湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂02刑终242号原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐荣国，男，1968年7月12日出生，汉族，中专文化，大冶有色集团公司工程部预算科科长，住黄石市。因涉嫌犯受贿罪于2017年3月9日被刑事拘留，同月24日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。辩护人段海峰，湖北元初律师事务所律师。湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人徐荣国犯受贿罪一案，于2018年9月20日作出（2018）鄂0222刑初15号刑事判决。原审被告人徐荣国不服，提出上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月19日进行了公开开庭审理。黄石市人民检察院指派检察员周军出庭履行职务。原审被告人徐荣国及其辩护人段海峰到庭参加诉讼。经辩护人申请本院依职权通知证人祝某出庭作证。本院二审审理期间，黄石市人民检察院建议延期审理一个月。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年至2016年，被告人徐荣国在担任大冶有色集团公司工程部预算科科长期间，利用其职务上的便利条件，为工程承包商祝某（另案处理）在合同签订和工程款拨付等方面提供帮助，以放贷收取高额利息的方式收受祝某送予的贿赂款66.85万元。原判认为，被告人徐荣国利用职务上的便利为人谋取非法利益，以借款收取高额利息的方式收受贿赂款66.85万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。据此，以被告人徐荣国犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月；对被告人徐荣国的违法所得人民币六十六万八千五百元予以追缴。宣判后，徐荣国上诉提出：1、原判出借主体认定存在错误。祝某于2013年1月所借的55万系向其姐徐某所借，其只是介绍人，并非出借人。2、原判对收取借款利息数额认定错误，累计共收受祝某利息约88万元而非118万元。3、原判认定事实不清，遗漏其他重要借款信息，除2013年1月借款55万元外，祝某还于2015年6月16日向徐某借款100万元，2016年8月23日向徐某借款30万元。三笔借款高度关联。4、其主观上不具备收取祝某贿赂的故意。答应祝某短期借款只是出于朋友帮忙，二人之间属于民间借贷情形，相应收取的利息不是受贿。5、其没有利用职务之便为祝某谋取不法利益。不能仅凭管理费比原定少，就认定为祝某谋取不法利益，应当考虑少的是否合理合法。其在工作审批中只是提供了专业意见，不能决定工程款的拨付。6、其应认定具有自首情节从轻或减轻处罚。其辩护人提出：1、原判认定出借主体错误、徐荣国主观上没有变相收取贿赂的故意，客观上没有利用职务之便为祝某谋取利益，并主动配合单位纪检部门到案应认定自首情节。2、原判认定徐荣国收受祝某55万本金的利息118万元存在错误，徐荣国实际收取的利息是87万元左右而非是118万元，证人祝某二审出庭证言及徐荣国本人的当庭供述都证实利息实际收取情况是按照5分的月息结算的，且没有收取复利，据此标准计算55万本金的利息就是87万元左右。3、原判遗漏了其他重要借款事实，祝某和徐荣国之间先后共发生了三笔借款事实，但原判只认定了其中55万那一笔，这样处理不能全面客观反映他们二人之间的借款情况，影响了对案件的公正客观判断。该三笔借款之间有密切的关联性，祝某当庭还证实后面的借款就是为了还前面的55万的本金和利息，目前为止还有欠款未归还，暂时也没有能力归还。由此，对于徐荣国而言，就面临着后期祝某可能存在不能如约履行还款义务的风险，原判单纯地依据徐荣国手中掌握着借条作出徐荣国已经获利的认定明显不当，应该综合三笔借款来认定并判断徐荣国是否获利情况，客观公正依法裁决。本院二审查明：2012年至2016年期间，上诉人徐荣国在大冶有色集团公司担任工程部预算科科长。2012年，徐荣国经公司领导李某（另案处理）介绍结识工程承包商祝某（另案处理）后，祝某因借用大冶有色建筑安装公司的资质承接了大冶有色集团公司下属二级单位铜山口铜矿尾砂输送管道工程，为了少交管理费，祝某请托李某和上诉人徐荣国找大冶有色建筑安装公司总经理黄少书沟通工程提点的事情。在李某和上诉人徐荣国的帮助下，祝某上交的管理费比原先预定的要少。2013年1月，祝某借用中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称“十五冶公司”）资质与大冶有色集团公司签订了铜山口铜矿尾砂库接替工程的承包合同，承接工程后再借用湖北兴鑫建筑有限责任公司将该工程从十五冶公司分包施工。2016年1月，因新增工程量双方就该工程签订补充协议。祝某通过违规借用资质实际承包上述工程施工，自2015年3月正式施工至2016年底全部施工完毕。自施工开始，大冶有色集团公司按月审核并支付铜山口尾砂库工程进度款。2013年1月，祝某找徐荣国借钱短期周转，徐同意借款55万元但提出按照月息10%收取利息。祝某因急需资金周转并考虑到徐荣国作为大冶有色集团公司工程处预算科科长，对工程总量的审核和后期工程进度款的拨付具有一定的决策权，遂同意了徐的要求，并提供了一套房产作为抵押。祝某随后出具了一张借款本金55万元、利息按月息10%收取的借条给徐荣国。同年1月8日，徐荣国通过其妻段艳林的账号转账55万元给祝某。2015年3月，铜山口铜矿尾砂库接替工程开始施工，祝某按月向大冶有色集团公司报批并结算工程进度款。徐荣国作为大冶有色集团公司工程预算科科长，在祝某报批的该工程进度款及工程总量结算的相关财务、预算审核中签字确认。同时，徐荣国因祝某迟迟未归还其上述借款而多次催讨，同年8月，当徐荣国再次要求祝某偿还55万元借款本金及利息时，祝某即让徐荣国自行计算好利息后其再直接支付。徐荣国考虑到祝某借款期限实际较长且原约定利息过高，遂按照月息5%计算出祝某应当支付利息共计约88万元。祝某同意，并于同年8月31日将55万元本金转账归还至徐荣国指定的其姐徐某账户，利息中除26万元以银行转账方式支付外，剩余利息62万元按徐荣国的要求分次以现金方式支付给徐荣国本人。根据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。据此，上诉人徐荣国出借的55万元本金按约32个月借款期限计算合法利息为52.8万元（55万元×36%年利率÷12个月×32个月），变相收受祝某送予的“高额利息”贿赂款35.2万元。2017年3月9日，上诉人徐荣国经大冶有色集团公司纪委干部通知后赶回本单位，再由办案人员将其带至检察院办案区进行讯问。另查明：徐荣国还应祝某所托，先后还分别借款人民币100万元和30万元给祝某，双方约定月息均为2分，该二笔借款至今尚未结清。认定上述事实的证据，除原审经庭审举证、质证的前述所列证据外，还有本院二审期间证人祝某的出庭证言，证实其向徐荣国借款55万元用于短期资金周转，徐荣国提出月息按10%计息收取利息，其因为资金困难且其所承包的工程的结算款项后期要上报徐荣国所在部门审核，遂同意了徐的要求，并提供了一套房产作为抵押。后来因为工程迟迟未能开工，其资金周转不足而没有归还徐荣国，直到2015年工程开工其按月报批工程进度款后，当徐再次催要还款时，其即让徐自行计算好利息后支付，后徐提出按5%月息计息共计应支付80多万元左右利息，其表示同意，并按照徐的要求转账归还了55万元本金，另外分次以转账26万元、剩余以现金方式支付徐本人共计支付徐80多万元左右利息。同时证实其曾于2017年8月10日在侦查机关的调查笔录中称其共计支付徐荣国118万元的利息的证言不属实，当时作证时受到诱供影响。还证实其另外还曾向徐荣国借款100万元和30万元，约定月息均为2分，该二笔借款至今尚未结清。以上证据，本院依法予以确认。关于徐荣国及其辩护人均提出原判认定的借款主体错误的相关上诉理由和辩护意见。经查认为，证人徐某在侦查阶段的证言、证人祝某的多份笔录、徐荣国本人在侦查阶段的多次供述，以及徐荣国之妻段艳林银行转账55万元的记录明细，相互一致证实徐荣国应祝某所托出借55万元给祝某的基本事实，原判根据在案证据综合分析认定借款主体是徐荣国具有充分的事实依据。故上诉人及辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于徐荣国及其辩护人均提出徐荣国没有利用职务便利为祝某谋取不当利益，借钱与徐荣国职务没有关系，徐荣国的行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见。经查认为，在案大量证据证实徐荣国因工作关系结识工程承包商祝某后，先是应祝某所托帮忙与大冶有色建筑安装公司沟通协调，使祝某在工程提点上最终少交了管理费；在祝某通过违规借用资质实际承包大冶有色集团公司铜山口铜矿尾砂库接替工程后，徐荣国作为大冶有色集团公司工程部预算科科长，对祝某按月上报的工程进度款拨付及后期新增工程总量预算审核方面均签字同意。且在祝某承包工程期间，徐荣国出借本金55万元给祝某并约定高达10%的月息，后期二人协商调减月息后徐荣国最终仍收取祝某共计约88万元高额利息，扣减现行相关法律规定年利率36%的利息，变相收受祝某送予的“高额利息”贿赂款35.2万元。以上事实足以证实徐荣国行为权钱交易的本质属性，依法符合受贿罪的犯罪构成要件。故对徐荣国及其辩护人的此项相关上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于徐荣国及其辩护人均提出徐荣国与祝某之间总共发生三笔借款事实，且后二笔借款至今尚未结清，三笔借款相互关联，应将三笔借款作整体审查后来综合认定徐荣国是否非法收受“高额利息”的上诉理由和辩护意见。经查认为，在案证据足以认定徐荣国利用其职务上的便利条件，为工程承包商祝某在合同签订和工程款拨付等方面提供帮助，期间以放贷55万元本金收取高额利息的方式变相收受贿赂款35.2万元。虽然徐荣国和祝某之间后期继续发生了二笔借款事实，且至案发仍然尚未结清了结，但后续借款事实并不足以影响对第一笔55万元本金借款事实的独立评价，55万元借款事实中本金及利息支付案发前已经全部完成，徐荣国变相收受的35.2万元“高额利息”具有明确的指向性，并不延及后续发生的二笔借款本金所对应的利息。至于后二笔借款本金、利息尚未结清，截止案发徐荣国在对祝某的借款事项上是否客观上明显受益，亦系二人之间的民事债务纠纷问题，徐荣国尚可通过其他法律救济途径维护其合法权益。故对徐荣国及其辩护人的此项相关上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于徐荣国及其辩护人均提出原判关于徐荣国受贿数额认定事实依据不足的上诉理由和辩护意见。经查认为，原判关于徐荣国共收受祝某55万元借款本金利息118万元相关事实的认定，主要依据祝某于2017年8月10日在侦查机关的调查笔录中证实总计支付徐荣国55万元本金的利息款118万元的证词及徐荣国在侦查阶段作出的共计收取祝某利息118万元的多份供述，鉴于祝某的该份证词并未在利息款项支付细节方面形成对徐荣国相关供述的具体印证，而本院二审期间证人祝某的出庭证言及徐荣国在原审庭审、二审庭审中的供述相互证实，徐荣国出借祝某55万元本金收受利息共计为80余万元，系按32个月的借款周期、月息5%的标准计算得出，二人在利息计算标准、支付的方式、次数及总额等细节方面基本能够相互印证，故本院基于现有证据情况并根据刑事诉讼证据认证规则，对原判作出的关于徐荣国出借55万元给祝某收取利息共计118万元的认定不予确认，对徐荣国及其辩护人提出的受贿数额认定方面的意见部分予以支持，依法确认徐荣国出借本金55万元给祝某共计收受利息88万元。关于徐荣国及其辩护人均提出徐荣国具有自首情节，原判未作认定错误的相关上诉理由及辩护意见。经查认为，到案经过及徐荣国的相关供述证实，徐荣国系相关职能部门人员电话通知到案，但其到案初始并未如实供述其犯罪事实，之后多次供述对收取的利息供述不一，在原审庭审中否认通过放贷向祝某收取高额利息变相收受贿赂的基本事实。原判据此认定徐荣国的行为不构成自首并无不当。故对徐荣国及其辩护人的此项相关上诉理由和辩护意见本院不予支持。综上，本院认为，上诉人徐荣国利用职务上的便利为他人谋利，以借款放贷收取高额利息的方式变相收受贿赂款35.2万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原判认定主要受贿事实清楚，但认定受贿数额依据不足，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第三项、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省阳新县人民法院（2018）鄂0222刑初15号刑事判决第一项关于对原审被告人徐荣国的定罪部分；二、撤销湖北省阳新县人民法院（2018）鄂0222刑初15号刑事判决第一项关于对原审被告人徐荣国的量刑部分以及第二项；三、上诉人徐荣国犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年三月九日起至二○二○年三月八日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）；四、对上诉人徐荣国的违法所得人民币三十五万二千元予以追缴。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇一八年十二月二十八日法官助理艾楠书记员付晓