湖北省沙洋县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0822民初1185号原告：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵运涛，男，该公司员工。被告：沙洋县天砂建筑材料有限公司，住所地沙洋县高阳镇寿庙村十组，统一社会信用代码914208225971904833。法定代表人：熊传秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：周美云，女，湖北中科律师事务所律师。被告：刘建军，男，1969年5月1日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住湖北省沙洋县。被告：沙洋申进环保建材有限公司，住所地沙洋县官垱镇汉宜路，统一社会信用代码91420822070774191H。法定代表人：刘建军，该公司总经理。被告：张鹏，男，1994年2月8日出生，汉族，湖北省沙洋县人，户籍所在地沙洋县，现住沙洋县。原告创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）与被告沙洋县天砂建筑材料有限公司（以下简称天砂公司）、刘建军、沙洋申进环保建材有限公司（以下简称申进环保）、张鹏借款合同、保证合同纠纷一案，本院于2018年6月13日作出（2018）鄂0822民初295号民事判决。被告天砂公司不服并向荆门市中级人民法院提起上诉，荆门市中级人民法院于2018年10月24日作出（2018）鄂08民终721号民事裁定，撤销（2018）鄂0822民初295号民事判决，发回重审。本院于2018年11月13日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵运涛、被告天砂公司委托诉讼代理人周美云、被告申进环保法定代表人暨被告刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创金天地向本院提出诉讼请求：1、判令被告天砂公司偿还原告借款本金462886.91元及利息20400元；2、判令被告天砂公司向原告支付截止至2017年12月29日利息和违约金共计123299.95元，2017年以后的违约金以462886.91元为基数按日利率1‰计算至偿清之日止；3、判令以上所列其他被告对被告天砂公司的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。事实和理由：被告天砂公司通过轻易科技有限公司（以下简称轻易科技）提供的网络借贷信息中介服务，分别于2017年2月17日、2月21日、3月22日、3月27日向原告借款127000元、131000元、144000元、78000元，以上借款合计480000元，期限180天，利率4.25%。其他被告承诺为被告天砂公司的借款向原告承担连带担保责任。以上事实，有被告天砂公司与轻易科技签订的《借款服务合同》，原告与被告签订的多份《借款及担保协议》和其他书面文件及原告依协议约定通过垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）向天砂公司支付了借款等证据为证。被告天砂公司自原告处取得借款后，即负有按协议约定偿还借款本息的义务，其他被告负有按协议约定承担连带担保责任的义务，但借款到期后，被告天砂公司仅归还本金17113.09元，拒不归还剩余欠款本息，其他被告也拒不承担担保责任。被告的行为，明显已构成违约，原告为此诉至本院。被告天砂公司辩称，原告的垫付行为属于非法发放贷款行为，其与答辩人订立的合同属无效合同；被告刘建军已于2016年7月29日将天砂公司转让给刘玉林、熊志超等人，并已办理变更登记，该笔借款应当由被告刘建军承担还款责任；被告刘建军在将天砂公司转让后仍以天砂公司名义对外签订合同、使用公章的行为不符合表见代理；借款合同是实践性合同，原告向被告刘建军个人履行出借义务，涉案借款应由被告刘建军承担偿还责任。被告刘建军、申进环保辩称，刘建军虽然在天砂公司转让前以天砂公司名义与原告签订了借款合同，但其仅收到了借款127000元和131000元，且实际收到的金额系预先扣除了服务费和履约保证金后的数额；原告与河北旭华贸易有限公司（以下简称旭华公司）、世捷开元汽车贸易集团有限公司（以下简称世捷开元公司）是不同的公司法人，但均由相同人员与其签订相关借款合同、车辆买卖合同；车辆买卖合同中约定从刘建军账号62×××75上扣除购买车辆的款项，但从该银行卡的流水中，没有扣款的记录；天砂公司及刘建军均未实际收到所谓涉案车辆。被告张鹏辩称，原告提交的借款合同、担保函等合同上的签署日期与实际签订日期不相符。张鹏应刘建军以开办公司需要办理信用卡请求，于2015年6月28日在相关借款合同、担保函等合同上签字，而未在原告提交的签署日期为2016年7月15日的借款合同、担保函等合同上签字，不排除原告套用签名的可能，故其未为涉案款项提供保证担保，不应承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的轻易贷借款到期欠款情况统计表，各被告对其真实性有异议，认为其系原告自行制作的表格，不能达到其证明目的。本院经审查认为，该证据系原告自行制作的账目，不符合证据的形式要件，对该证据，本院不予认定；2、原告提交的《借款服务合同》、《借款及担保协议》、《声明》、《担保函》、《股东会决议》、《轻易贷会员资料审核确认书》复印件各一份、被告刘建军、张鹏手持合同影像资料复印件五张，以及被告与轻易科技、河北汇通非融资性担保有限公司（以下简称汇通公司）签订的《服务协议》复印件三份，各被告对上述证据真实性均有异议，认为原告仅提供了复印件，未提供原件予以核对。本院经审查认为，上述证据虽均为复印件，但刘建军在审理过程中认可与原告签订过借款协议等合同以及加盖天砂公司变更前的印章，张鹏也陈述曾签署过上述合同，故对上述证据证明原告与各被告签订过借款服务合同、借款协议、声明、担保函、服务协议等合同的事实，本院予以认定。关于合同的效力，本院在下文予以阐述；张鹏对上述证据签署日期有异议，认为与实际签订日期不一致，不排除更改的可能，但其未提交有效证据予以证明，对该被告的意见，本院不予采信；《轻易贷会员资料审核确认书》实际上是肖家慧、许建向轻易科技及债权人提交的在发展天砂公司为轻易贷会员过程中审核工作的一份声明，与本案无关，本院不予认定。被告刘建军、张鹏手持合同影像资料五张，系照片复印件，原告未提供照片原件予以核对，对该证据，本院不予采信；3、原告提交的天砂公司垫付宝账户的收入信息及贷款信息、网络点击生成的《借款及担保协议》四份，各被告对上述证据真实性均有异议，认为均系电子证据，原告应提交相应的电子介质，垫富宝公司与原告是关联公司，不能确定其真实性。本院经审查认为，天砂公司垫付宝账户的收入信息及贷款信息为网页截屏的打印件，《借款及担保协议》四份也为网络生成的打印件，均仅是上述信息的外在表现形式，原告在本院指定期限内未提交该证据形成的电子信息或电子介质，对上述证据的待证事项，本院不予认定。关于合同的效力，本院在下文予以阐述。关于刘建军在审理过程中陈述其收到127000元和131000元相对应款项，且实际数额系扣除了相应的服务费和履约保证金等内容，涉及本案的实体处理问题，本院在下文阐述；4、原告提交的中信银行业务回单七份，各被告对其真实性、关联性均有异议，认为未加盖中信银行股份有限公司印章，且业务回单均系大额交易，无法确认与涉案款项有关。本院经审查认为，该电子回单均为原告与垫富宝公司之间的大额交易，垫富宝公司与创金天地之间为不同的独立法人，双方之间的交易是否包含本案涉案款项不明，与本案不具关联性，对该组证据，本院不予认定；5、原告提交的天砂公司分别于2016年8月17日、8月18日、9月1日、9月8日与世捷开元公司、旭华公司签订的《车辆买卖合同》及提车单各四份，各被告对其真实性均有异议，认为该组证据均为复印件，原告未提供原件予以核对，提车单上均无车辆经销商印章，世捷开元公司印章不符合关于印章的相关规定，且天砂公司认为部分车辆买卖合同、提车单是该公司转让后签订的，天砂公司申请对该证据中天砂公司印章予以鉴定；被告刘建军认为，原告与世捷开元公司、旭华公司是两个不同的法人，但与其签订借款合同、车辆买卖合同时的人员相同。本院经审查认为，上述证据，与本案诉争的事实有关，本院予以采纳。该组证据载明的合同当事人有世捷开元公司、随州市楚力专用汽车商用有限公司（以下简称随州楚力汽车公司）、旭华公司,均与原告分系不同法人，且车辆买卖合同载明的购车款分别为340000元、350000元、365000元、195000元，刘建军一次性通过其个人银行账户支付部分款项后，剩余部分通过垫付宝账户支付至世捷开元公司、旭华公司垫付宝账户，上述与原告诉称的事实、涉案数额和借款支付方式均不一致，对上述证据待证天砂公司借款用于购买车辆等事实，本院不予认定；6、原告提交的垫富宝公司对世捷开元公司、旭华公司转款业务回单三份及收款证明二份、旭华公司、世捷开元公司对北国商城股份有限公司辛集分公司（以下简称北国公司）转款业务回单三份、北国公司对随州楚力汽车公司转款业务回单三份以及明细表，各被告对上述证据的真实性、关联性均有异议，认为转账凭证未加盖中信银行股份有限公司印章，且均系大额交易，无法确认与涉案款项有关，且收款证明分别是世捷开元公司、旭华公司出具的，但该两个公司均与原告系关联公司，其出具的收款证明证据效力低。本院经审查认为，业务回单上加盖中信银行股份有限公司电子回单印章、中国工商银行股份有限公司石家庄长安支行自助回单机专用章，但该证据均系垫富宝公司与世捷开元公司、旭华公司之间、世捷开元公司、旭华公司与北国公司之间的大额交易，以及世捷开元公司、旭华公司出具的收款证明，上述款项是否包含本案涉案款项及车辆不明，与本案不具关联性；明细表系世捷开元公司、旭华公司自行制作的其与北国公司之间的财务往来，以及北国公司向随州楚力汽车公司转账凭证，均本案无关。对上述证据的待证事项，本院不予认定；7、原告提交的原告与轻易科技、垫富宝公司签订的三方协议，被告对其真实性有异议，认为原告提交的是复印件，未提交原件予以核对，且该证据上未加盖三公司的骑缝章。本院经审查认为，虽然本案是原告与被告之间的借款合同纠纷，而该证据系原告与轻易科技、垫富宝公司之间的三方协议，但能够在本案中反映原告与轻易科技、垫富宝公司之间存在关联，对该证据，本院予以认定；8、原告提交的欠款确认书一份，被告天砂公司对真实性无异议，但对其关联性有异议，认为原告将该欠款确认书作为证据提交，表明原告认可何敏是其员工，并对何敏与刘建军签署的欠款确认书予以追认，故涉案债务已发生转移。刘建军提交警示函复印件一份，认为其虽欠原告部分款项，但非该欠款确认书上的金额，该确认书系受到原告相关人员的威胁、恐吓下签署。原告对警示函真实性无异议，但认为仅仅是一份警示函，刘建军无相关证据证明其受到威胁、恐吓，欠款确认书系刘建军自行到何敏办公室签署的。本院经审查认为，双方对原告与刘建军签订欠款确认书的事实无异议，本院予以认定，但刘建军对欠款确认书载明的欠款数额、利息不予认可且主张是受到威胁、恐吓情况下签署，且与原告提交的《车辆买卖合同》等证据不能相互印证，对该证据待证欠款本金为462886.91元、利息为19672.69元的事项，本院不予采信；9、原告提交的还款明细，各被告对其真实性、关联性均有异议，认为是复印件，且不是从天砂公司账户还款，天砂公司并不知情，其中一份汇款方为潘小龙，与本案无关。被告刘建军提交的转款交易凭证复印件四份，原告、其他被告对该组证据均无异议。本院经审查认为，原告提交的网页截屏、手机截屏打印件，仅是上述信息的外在表现形式，原告在本院指定期限内未提交该证据形成的电子信息或电子介质，且部分无还款方的对应账户和名称，户名为潘小龙的还款回单与本案无关，被告刘建军提交的交易凭证金额为77886.68元，但原告认可刘建军已偿还88652.32元，其中17106.68用于偿还借款本金，属于原告对事实的自认，对该事实，本院予以认定；10、被告天砂公司提交的营业执照（副本）复印件二份、准予变更登记通知书复印件一份、土地转让公司变更协议复印件一份，原告对该组证据真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为天砂公司股权转让前已签订了借款合同及协议，根据协议约定，其在轻易贷借款行为只需登录账户、密码即可完成，原告有理由相信通过账户密码在线点击借款等行为系天砂公司所为；土地转让公司变更协议上显示的印章与本案签署合同上的印章不同，天砂公司应在变更之日起通知原告，但其提交的证据不能证明其履行了通知义务。被告刘建军、申进环保、张鹏对该组证据无异议。本院经审查认为，该证据与原件相符，刘建军已作出了转让协议上加盖的公章与《车辆买卖合同》上加盖的公章相同的解释，原告提交的欠款确认书，表明原告已知晓刘建军为实际欠款人，故对该证据，本院予以认定；11、被告天砂公司提交的创金天地、垫富宝公司、轻易科技、汇通公司、旭华公司、世捷开元公司工商企业信息一组，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为其与本案无关。本院经审查认为，上述公司均与原告提交的证据相关联，且原告对其真实性、合法性无异议，故对该组证据，本院予以认定；12、被告天砂公司提交的中国人民银行网站上公布的已获支付业务许可的企业名录，原告对其真实性、合法性无异议，但认为其与本案无关，垫付宝额度与上述支付业务行为不是同一类。本院经审查认为，中国人民银行官方网站公布的已获支付业务许可的企业名录，可通过网址查询，且与查询内容一致，对该证据，本院予以认定；13、被告刘建军提交的尾号为7375的账户交易明细共六页，原告对该证据的真实性、合法性无异议，但根据双方签订的协议约定可知，借款支付方式为垫付宝额度到达被告垫付卡账户视为借款完成，认为该账户交易明细与本案无关。本院经审查认为，原告提交车辆买卖合同中约定，刘建军从尾号为7375的账户一次性支付部分购车款后，剩余购车款由原告通过垫付宝账户扣划至指定账户。该账户并无支付相关购车款的交易记录，故对该组证据，本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：“轻易贷”是轻易科技创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款的中介服务。垫付宝网络平台由垫富宝公司出资设立，由北京壹号车科技有限公司负责维护和运营。创金天地既是轻易贷会员，也是垫付宝会员，并有意利用闲余资金在轻易贷网络平台出借款项或以受让轻易贷网络平台所发生债权的方式取得相应权益。2016年7月15日，天砂公司（乙方）与轻易科技（甲方）签订《借款服务合同》（合同编号：QD01JA00071980），合同约定：乙方须在轻易贷及/或轻易贷无线客户端注册并取得轻易贷会员账号。乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，借款额度应在授权额度范围内。甲方将视乙方实际情况决定是否受理乙方的借款申请，并将申请以借款标的形式展示在网站页面上。当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷网页上后，其他会员可通过以网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额成为出借人。乙方认可并同意出借人支付借款的方式为：出借人委托垫富宝公司将借款金额支付到天砂公司指定垫付卡账户（该垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为：沙洋县天砂建筑材料有限公司，垫付卡卡号为80×××35）。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。合同还约定甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费。同日，天砂公司（乙方、借款人）、刘建军（丙方、担保方）、张鹏（丙方、担保方）、申进环保（丙方、担保方）轻易科技（丁方、平台方）与创金天地（甲方、出借人）签订了《借款及担保协议》，协议约定：本协议是轻易科技与天砂公司共同签署的《借款服务合同》的附件，以《借款及担保协议》的协议样本的形式，约定了甲乙丙三方框架性的责任、权利、义务。乙方在此不可撤销地承诺，《借款及担保协议》除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照《借款及担保协议》协议样本严格履行。本附件与《借款服务合同》均具有法律效力。甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户，完成借款。借款利率为4.25%/180天，乙方须在到期还款日15点前一次性付清本息。如乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。该协议借款金额、还款期限及合同编号均为空白。刘建军、张鹏、申进环保在该协议第13页《声明》声明人处签字捺印或盖章。2016年7月15日，刘建军、张鹏、申进环保分别在编号为QD02JA00071980-02、QD02JA00071980-03、QD02JA00071980-04的《担保函》上签字捺印或盖章确认，自愿承诺为天砂公司与轻易贷出借人在轻易贷以网络在线点击确认方式签订的《借款及担保协议》项下的合同义务承担不可撤销连带担保。同日，申进环保作出股东会决议，同意申进环保为在编号为QD02JA00071980-04的《担保函》项下的债务提供不可撤销连带保证责任。2016年7月15日，刘建军、张鹏、申进环保作为丙方分别与轻易科技（甲方）、汇通公司（乙方）、天砂公司（丁方）签订合同编号为QD09JA00071980-02、QD09JA00071980-03、QD09JA00071980-04《服务协议》，乙方接受甲方委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督。甲方为丁方的借款行为提供信息平台，并收取一定的服务费用。丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均须向乙方支付履约保证金，收取标准以丁方每在轻易贷发生一笔借款时以网络在线点击确认的方式签署的《借款及担保协议》当中约定的为准，丁方同意在收到轻易贷每笔借款时，均需一次性向乙方支付履约保证金。2016年8月17日、8月18日、9月1日、9月8日，天砂公司分别与世捷开元公司、旭华公司签订《车辆买卖合同》，约定天砂公司分别委托世捷开元公司、旭华公司购买价值为340000元、350000元、365000元、195000元车辆后销售给天砂公司，天砂公司在合同签订之日起三日内通过刘建军尾号为7375的银行卡一次性向世捷开元公司、旭华公司交纳购车款217600元、224000元、233600元、124800元，对剩余购车款122400元、126000元、131400元、70200元，天砂公司指定一名借款人，从轻易贷获得借款后，通过垫付宝账户支付到世捷开元公司、旭华公司垫付宝账户。2016年8月18日、8月19日、9月6日、9月23日，垫富宝公司向天砂公司的垫付宝平台账户给予额度136000元、140000元、146000元、78000元，扣除2%服务费、8%履约保证金后，刘建军对136000元、140000元额度提现122400元、126000元，用于申进环保的经营。2017年2月18日、2月19日、3月6日、3月23日，刘建军通过轻易贷点击确认方式接受《借款及担保协议》电子协议，约定：原告出借给天砂公司借款本金127000元、131000元、144000元、78000元。利率为4.25%/180天，借款期限180天，自2017年2月17日、2月21日、3月22日、3月27日起至2017年8月16日、8月20日、9月18日、9月23日止。天砂公司对127000元、131000元借款，须一次性支付借款金额的2%的服务费，8%的履约保证金，对144000元、78000元借款须支付借款金额2.5%的服务费、7.5%的履约保证金。自2017年1月13日起，刘建军先后偿还了88652.32元，其中偿还借款本金17106.68元。另查明，垫富宝公司与轻易科技均为独立法人。垫富宝公司的经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业;建筑业;信息传输;计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资。创金天地的经营范围为：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输，计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资。轻易科技（甲方）、垫富宝公司（乙方）及创金天地（丙方）达成了三方合作协议。轻易贷网络平台是由甲方创立的网络借贷信息中介平台，向其注册会员提供出借与借款的中介服务。垫付宝网站是乙方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行交易时，乙方以垫付宝额度方式替买方会员垫付消费款给卖方会员，卖方会员取得额度后，即可用额度到其他会员处消费，也可选择向乙方申请提现，乙方应无条件支付等额现金。买方会员按约定还款日将垫付款归还乙方。创金天地、轻易科技、垫富宝公司、旭华公司、世捷开元公司、北国公司、汇通公司在相关股东或主要管理人员上存在交叉任职。再查明，2016年7月29日，天砂公司（甲方）与刘玉林、熊治超、苏宏、申家斌、申祉烨（乙方）签订土地转让公司变更协议，天砂公司将经营期间以流转方式获取的土地及甲方经营的本公司转让和变更登记给乙方。2016年8月10日、2018年3月28日，天砂公司营业执照登记法定代表人分别为申祉烨、熊治超，后营业执照登记法定代表人为熊传秀。本案争议的焦点为：1、天砂公司的主体是否适格；2、合同是否有效；3、当事各方订立的合同是否实际履行及如何履行；4、各被告应否承担偿还责任及如何偿还。关于天砂公司的主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，天砂公司作为合同签订的主体，不论其法定代表人、股东等是否发生变更及经营权发生转让，天砂公司作为公司法人，均涉及本案，原告以天砂公司分别与轻易科技、原告签订了《借款服务合同》、《借款及担保协议》、《服务协议》等合同，天砂公司通过轻易贷、垫付宝网络平台向原告借款为由，向本院提起借款合同纠纷之诉，故天砂公司作为本案被告主体明确，其为本案适格主体。关于合同的效力。根据本案查明事实及本院审理的创金天地或轻易科技或垫富宝公司所涉案件，相关公司均存在股东、主要管理人交叉任职情形，所涉贷款对象众多，除本案外，上述公司还分别向沙洋县华运汽车服务有限公司、沙洋本银汽车运输有限公司、沙洋县华越华俊有机肥有限公司等公司出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取所谓的手续费、服务费等，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，具有变相从事支付业务的特征。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令[2010]第2号）第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号）第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。……网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。”本案中，原告、垫富宝公司、轻易科技的经营范围均无支付业务项目。原告未提供该公司以及垫富宝公司、轻易科技支付业务许可证的证据，也没有提供其已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记、备案登记及电信业务经营许可的证据。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，本案涉案合同当属无效。关于合同的履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告诉称被告2017年2月、3月通过轻易贷网络平台向其借款480000元，经查，上述涉案款项系双方于2016年7月所订立的、用于天砂公司委托世捷开元公司、旭华公司购车的500000元，因发生逾期后在轻易贷网络平台线上形成的款项。而原告提交的与《借款及担保协议》相关联的《车辆买卖合同》载明，所涉车款总额为1250000元，天砂公司需通过刘建军尾号为7375银行卡为每辆车分别一次性交付217600元、224000元、233600元、124800元，共计800000元车款，对剩余车款122400元、126000元、131400元、70200元，共计450000元，通过垫付宝账户支付至世捷开元公司、旭华公司，而刘建军尾号为7375的银行卡并无扣划该800000元购车款的交易记录，且世捷开元公司、旭华公司与原告存在股东、主要管理人交叉任职情形，其称通过垫付宝平台收到450000元垫付宝额度，天砂公司可提取价值1250000元车辆显然与常理相悖，与原告主张的通过轻易贷或垫付宝平台借款480000元亦不符。另外，垫富宝公司与创金天地、垫富宝公司与世捷开元公司、旭华公司以及旭华公司、世捷开元公司与北国公司之间亦均存在股东及主要管理人交叉任职的情形，各方之间发生的大额交易是否真实、是否与本案涉案款项相关等在现有证据情形下不能确定。另外，原告对其主张借款480000元也仅提交了网页截屏打印件等，未提交与之相应的电子证据或存储介质。因此，在现有证据下，本院对原告据以主张的垫付480000元借款额度用于购车等事实不能确定。在审理过程中，被告刘建军自认对127000元、131000元额度所涉的136000元、140000元额度进行提现，故本院对该事实予以认定。关于责任承担。如前所述，原、被告签订的《借款及担保协议》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此而受到的损失。本案中，刘建军虽然以天砂公司名义通过轻易贷、垫付宝网络平台申请借款额度，但原告据以主张的2017年2月、3月间的电子借款合同系刘建军点击生成，以偿还其2016年所涉款项，而刘建军已于2016年7月29日将天砂公司转让给刘玉玲、熊治超等人并办理了变更登记。依据原告提交的《服务协议》约定，原告委托汇通公司对天砂公司、刘建军的资信情况予以调查核实，应当知晓天砂公司法定代表人已发生变更，而仍为其提供借款额度，且在逾期后原告向刘建军进行催收，表明刘建军已向原告披露其为实际的使用人。另外，刘建军在审理过程中亦表示其个人对部分款项提现并已用于其担任法定代表人的申进环保的生产经营，对于未偿还部分愿意承担偿还责任。故天砂公司不应承担相应的偿还责任，应由刘建军承担。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定，担保合同具有效力上的从属性。作为主合同的借款合同无效，担保合同则无效。因此，作为担保人的申进环保、张鹏亦不承担相应的担保责任。关于应偿还金额的确定。本院认为，刘建军称其受到威胁、恐吓情况下签署的欠款确认书，对其载明的欠款数额、利息不予认可，但对收到过131000元、127000元额度对应款项不持异议并表示愿意偿还，故本院予以采信。对于涉案其他两笔款项，原告提交的证据不能充分证明涉案合同得到实际履行，本院对原告的该请求不予支持。结合原告当庭提交的明细表，刘建军称收到的款项源于140000元、136000元两笔额度，上述额度中原告已预先扣除了2%的服务费和8%的履约保证金。根据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，故刘建军实际提现款项为126000元、122400元，合计248400元。原告自认刘建军已偿还88652.32元，其中17106.68元用于偿还2017年所借款项本金，就剩余71545.64元是用于偿还本金还是利息问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，依法应先行抵充利息，如果尚有剩余则抵充本金。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，本院认为，原告主张按照4.25%、10%、日利率1‰分别计算利息、违约金及迟延履行违约金，因上述利息、违约金及迟延履行金总额超过年利率24%，故对超出年利率24%的主张，本院不予支持。如前所述，刘建军实际提现款项126000元、122400元源于140000元、136000元额度，据原告提交证据载明该两笔额度的期间为自2016年8月19日起至2017年2月21日止、自2016年8月18日至2017年2月17日，期间利息应分别为15066.32元[126000元×(24%÷365天)×182天]、14688元[122400元×(24%÷12月)×6月]，合计29754.32元，则上述71545.64元中剩余41791.32元（71545.64元-29754.32元）部分，应为偿还的本金部分，加上原告认可的17106.68元为偿还本金部分，故刘建军应偿还本金为189502元[248400元-（41791.32元+17106.68元）]。原告主张自逾期之日起计算利息、违约金及迟延履行违约金至付清之日止，刘建军未进行抗辩，但原告该主张过高，本院按照年利率24%予以调整，并将超出部分抵充本金，故本院酌定利息计算期间自2017年8月20日起至付清之日止。刘建军应给付原告189502元，并支付以189502元为基数自2017年8月20日起按照年利率24%计算至付清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘建军于本判决生效之日起十五日内给付原告创金天地投资有限公司189502元及利息（以189502元为基数，自2017年8月20日起按照年利率24%计算至付清之日止）；二、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9866元，由原告创金天地投资有限公司负担6808元，被告刘建军负担3058元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  何文飞人民陪审员  王纲泉人民陪审员  周森林二〇一八年十二月二十八日书 记 员  李芙蓉