黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民初820号原告（反诉被告）：刘念念，男，1987年9月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：苏丽霞，黑龙江君昌律师事务所律师。被告（反诉原告）：黑龙江诚源置业投资有限公司，住所地黑龙江省通河县通河镇工业园区。法定代表人：梁乃成，总经理。委托诉讼代理人：石江，男，1963年2月18日出生，汉族，该公司办公室主任，住哈尔滨市南岗区。原告刘念念与被告黑龙江诚源置业投资有限公司（以下简称诚源置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘念念及委托诉讼代理人苏丽霞，被告诚源置业公司法定代表人梁乃成及委托诉讼代理人石江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘念念向本院提出诉讼请求：1.要求诚源置业公司立即给付尚欠的人工费9,197,469元、违约金1,496,888元、停工损失654,816元、逾期利息计算至2018年11月12日为595,988元,合计11,945,161.10元，逾期利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日;2.诉讼费用及实际支出费用由诚源置业公司承担。事实和理由：2015年7月20日，诚源置业公司（甲方）与刘念念（乙方）签订《工程合同书》，诚源置业公司将通河美康公馆(原命名为溯源公馆)主体工程清包五项工程承包给刘念念。承包范围：本工程主体的土建人工费及支撑材、安全维护、机械设备承包给刘念念。工程价款按建筑面积计算（阳台按全面计算），高层每平方米630元，多层每平方米420元。付款方式为：哈市的房产。《工程合同书》第八条之4约定：甲方在工程验收后30个工作日内负责给乙方决算工程款并支付给乙方全部工程款相当的房屋。第九条约定：如有单方违约，违约方承担总价款的10%作为违约金，赔付给对方。美康公馆小区共建成4栋多层住宅、一栋售楼处、一栋泵房、一栋商服楼、两栋高层住宅，其中多层建筑面积为17556.86平方米，高层建筑面积为12047.75平方米。2016年10月20日，四栋多层住宅主体工程、售楼处、泵房、商服楼主体工程施工完毕，诚源置业公司于2016年11月11日开始对外出售，两栋高层住宅3#楼、5#楼于2017年7月28日主体工程施工完毕，现在诚源置业公司对高层住宅已经开始对外出售。尽管刘念念按照合同的约定完成了主体工程，但诚源置业公司只支付了小部分人工费后拒绝再支付，也未按照合同约定给付哈市楼房。为此刘念念多次找诚源置业公司，并向通河主管部门维权，在通河县政府的多次协调下，截止至2017年8月16日，诚源置业公司已给付刘念念价值2,146,859元的楼房，给付现金3,619,560元，合计5,766,419元，尚欠人工费9,197,469元。同时诚源置业公司在合同中承诺给付的哈市房产被诚源置业公司抵押给银行导致无法交付，已经构成根本违约。在施工过程中，因诚源置业公司的原因造成刘念念两次停工，停工损失达654,816元。因诚源置业公司未按照约定给付人工费，给刘念念造成巨大经济损失，其应支付违约金1,496,888元、逾期利息300,000元（后变更为595,988元）、停工损失654,816元。因诚源置业公司迟迟不予支付人工费等各项费用，致使刘念念无钱给工人开工资，导致工人多次到政府等部门维权，迫于无奈，刘念念诉至法院，请依法支持其诉讼请求。诚源置业公司辩称，不同意刘念念的诉讼请求。1.刘念念的诉讼请求数额不正确，其中以房抵工程款有1,000,112元的房产没有记录，在给付现金方面有400,000元、73,000元、66,200元共三笔没有记录，还有一笔给付案外人曾凡军530,000元以车抵工程款，该款经刘念念同意。刘念念共收到现金及房产车辆折合8,430,331元。2.刘念念不承认其承包的工程包含抹灰工人工费，但从本案证据上看诚源置业公司给付的除劳动保障监察部门监督给付的594,600元外，均由刘念念签收确认，由此可以认定抹灰工是由刘念念雇佣并包含其承包的总体工程内。3.本案系自然人承包建设工程应当认定为合同无效。承包价值就包含了相关利润，而我国民法及合同法在立法目的上均对无效合同中攫取高额利润予以否定，刘念念主张相关逾期付款利息不符合法律规定，应当予以驳回。诚源置业公司提出反诉请求：1.判令诚源置业公司与刘念念于2015年7月20日签订的《工程合同书》无效；2.判令因刘念念承担其承包施工的涉案不合格工程的修复费用（待鉴定意见）。事实和理由：《工程合同书》约定由刘念念承包诚源置业公司开发的通河美康公馆工程。合同履行过程中，刘念念没有履行双方关于垫资的约定，导致工人上访，社会影响恶劣，延误工期，且施工质量不合格。诚源置业公司多次催告整改修复，刘念念拒绝修复，导致该工程至今没有通过验收，刘念念应当承担修复费用。刘念念作为自然人，没有取得建筑施工企业资质，《工程合同书》违反法律强制性规定，应认定为无效。刘念念针对诚源置业公司反诉请求辩称，1.刘念念与诚源置业公司签订的《工程合同书》合法有效，不存在无效的理由。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，刘念念、诚源置业公司双方在平等、自愿的原则下签订的《工程合同书》，合法有效，合同内容对双方均具有约束力。刘念念、诚源置业公司签订的《工程合同书》，并不是法律意义上的《建设工程施工合同》。首先，建设工程施工合同的标的是建设工程。本案中刘念念、诚源置业公司签订的《工程合同书》标的是工程中的人工，即仅提供人工及辅助材料。工程所需要的主要材料不是刘念念的承包范围。其次，建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，其中包含材料款和工人工资，而本案中诚源置业公司支付的主要是人工费。再次，建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程，而本案中刘念念依据合同仅提供人工即劳动力。故建设工程施工合同的承包人要求须具备一定的建筑资质，但本案中双方合同范围系主体工程的人工费，故法律没有强制性的规定约束刘念念必须具备资质。故诚源置业公司主张《工程合同书》无效的理由不能成立。退一步讲，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案刘念念所要求的给付工程款应受法律保护，诚源置业公司应当给付尚欠的工程款。2.诚源置业公司要求刘念念承担工程修复费用的主张不能成立。刘念念在承建美康公馆小区时，从未接到过有关部门关于刘念念施工工程质量瑕疵的任何书面材料。按照《建设工程施工质量验收统一标准》（国家标准GB50300-2013）3.基本规定3.0.3.2条规定：每道施工工序完成后，经施工单位自检符合规定后，才能进行下道工序施工。刘念念施工的主体工程已经完工，且诚源置业公司已经进行下一道工序即装饰工程，并且美康公馆已经投入使用时间长达二年之久，这都足以说明刘念念施工的主体工程质量是合格的。2.《建设工程施工合同解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。如果按照诚源置业公司的说法，美康公馆小区存在质量瑕疵，那么整体工程是否验收合格？如何整体工程未验收合格其擅自投入使用时间长达2年之久，那么责任后果也不应由刘念念承担。因此，诚源置业公司现在又以工程质量为由向刘念念主张权利，其主张应不予支持。综上，诚源置业公司反诉请求和理由不能成立，请求驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于本诉部分证据，双方均举示《工程合同书》及刘念念、案外人曾凡军2017年在哈尔滨市通河住房和城乡建设局所作的劳动保障监察询问笔录，内容一致，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：刘念念举示的证据二之一系诚源置业公司法定代表人梁乃成2017年在哈尔滨市通河住房和城乡建设局所作的劳动保障监察询问笔录，因诚源置业公司对该证据真实性无异议，故对其真实性予以确认。梁乃成在对其询问笔录中陈述刘念念承包大五项工程包人工和附属材料，承包总造价大约1400万元左右；2016年5月刘念念开始施工，2016年10月份多层全部施工完毕，2017年3月验收，高层同年4月开始施工，6月9日封顶；已完工多层面积17556平方米。刘念念在对其询问笔录中陈述其为五项清包负责人，多层已完工面积17556.68平方米，每平方米420元；高层面积12047.76平方米，每平方米630元；不包含停工待料补助和抹灰工程；已付款包括以房抵工程款168.4万元、现金300万元，共给付468.4万元，不包含诚源置业公司直接给付抹灰工人45万元。曾凡军在对其询问笔录中陈述其为五项人工费负责人，上面负责人是刘念念，2017年承包的主体工程全部完工。刘念念举示的证据三美康公馆照片9张、美康公馆二期高层3号楼、5号楼的宣传图，因诚源置业公司对其真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。照片拍摄于2017年10月，显示多层、高层楼房此时已完工，居民开始入住；至起诉时已经对外销售。刘念念举示的证据四2017年9月8日梁乃成、刘念念达成的会议记录，双方在该会议记录中确认高层主体2017年9月13日主验收，诚源置业公司仍拖欠刘念念工程款。刘念念举示的证据五诚源置业公司、刘念念与抹灰工代表签订的三方协议书、抹灰工签字的承诺、内外墙抹灰工算账明细，诚源置业公司对承诺真实性无异议，三方协议书与承诺均有抹灰工代表签字，故对该两份证据真实性予以确认，可以证明该工程抹灰工的施工范围是该工程多层1#、2#、4#、6#、7#和售楼处内外墙抹灰和屋面抹灰，诚源置业公司以两套房产抵顶工程款100万元直接向抹灰工支付，内外墙抹灰工工资全部结清。算账明细虽是单方制作，但结算数额与三方协议书确定的100万元工资基本一致，故予以采信。刘念念举示的证据六桩基础施工班长耿喜海、电水暖承包人李成泽出具的证明书系证人出具的书面证言，因证人未到庭作证，故不予采信。刘念念举示的证据七施工记录、停工损失费清单系单方制作，其计算依据没有相关证据相互印证，且没有诚源置业公司相关人员签字或者盖章，故不予采信。刘念念举示的证据八高层施工图纸显示高层3#、5#号楼房的施工图纸面积12147平方米，刘念念明确只主张12047.75平方米的工程款，对多施工部分放弃权利。经向通河房产住宅局核实，3#、5#号楼房预售总面积为12081.86平方米。刘念念举示的证据九于2018年11月21日拍摄的照片21张，经本院核实，该工程多层、高层已进行销售，且有居民居住，3#、5#号高层预售许可证发放日期为2017年7月28日，首套销售房屋备案日期为2017年8月21日。诚源置业公司举示的证据二2015年8月1日刘念念与曾凡军签订《人工费承包合同》，因刘念念对其真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。该合同系刘念念将该工程土建五项人工费（力工、瓦工、木工、钢筋工、架子工）承包给曾凡军，但主体工程所需支撑材及安全维护设施以及辅助材料由刘念念负责。诚源置业公司举示的证据四以房抵工程款（含人工费）凭证十一份，因刘念念认可证据四中之1、2、3、4、5、6、11，对该7张凭证予以确认，双方无争议以房抵工程款共计2,146,859元，有争议4张诚源置业定金单共计1,000,112元，因该争议的4张诚源置业定金单与双方无争议以房抵工程款中的4张诚源置业定金单比较可知无争议的4张诚源置业定金单均盖有诚源置业公司公章，而争议的4张诚源置业定金单均未盖有公章，可以证明有争议4张诚源置业定金单签单后双方没有按照约定继续履行签订正式买卖合同，故双方以房抵工程款共计2,146,859元，本院予以确认。诚源置业公司举示的证据五诚源置业公司给付刘念念人工费收据25份，因刘念念对其中22笔共计金额3,619,560元认可，本院予以确认。另3笔包括2017年5月10日的40万元是诚源置业公司网上转账直接转给抹灰工的工资；2017年8月16日73,000元是诚源置业公司直接拨付的多层地热工人工资，此款在拨付明细上有各工人签字并标注抹灰工打地热；2017年8月16日66,200元是外墙抹灰工人工资，由诚源置业公司直接对工人支付，以上3笔系装饰工程中的抹灰工程款，不属于主体工程部分的工程款，故该3笔不应计入已付工程款中。诚源置业公司举示的证据六承认一份，该承认书中的房屋诚源置业公司并未实际交付给刘念念，且双方对房产面积及估值存在巨大差距，该承认书并未履行，不予采信。诚源置业公司举示的证据七李中伟、曾凡军收条各一份，因李中伟、曾凡军未到庭说明情况，刘念念对其真实性有异议，亦无其他证据佐证，不予采信。诚源置业公司举示的证据八工资支付名册及收条各一份，诚源置业公司直接支付给内外墙抹灰工工资594,600元，因该内外墙抹灰工程不属于主体工程范围，且没有刘念念签字确认，与案涉工程不具有关联性，不予采信。诚源置业公司举示的证据九通河建筑市场领域农民工工资保障缴纳审查意见书，不能证明诚源置业公司给付工程款的事实，不予采信。关于反诉部分证据，诚源置业公司举示的证据一工程质量不良行为整改通知单，该通知单系通河建筑工程质量监督站于2017年8月12日向诚源置业公司下发的，施工单位为黑龙江金鹰建设工程有限公司，刘念念并未收到该通知单，也不能证明该通知单载明的质量问题系刘念念施工所致，且该工程现已投入使用，不予采信。诚源置业公司举示的证据二3#楼、5#楼室内顶板实测明细系其单方制作，没有刘念念签字确认，不予采信。诚源置业公司举示的证据三3#楼、5#楼大清包未施工工程造价单系其单方制作，没有刘念念签字确认，且列明项目不属于刘念念承包范围内，不予采信。诚源置业公司举示的证据四室外散水施工合同、承包合同、诚源置业定金单三份，因该工程属于室外工程，不在刘念念承包范围内，不予采信。刘念念针对诚源置业公司反诉请求未举示证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月20日，诚源置业公司（甲方）与刘念念（乙方）签订《工程合同书》，诚源置业公司将通河美康公馆(原命名为溯源公馆)主体工程清包五项工程承包给刘念念。主要约定：承包范围为本工程主体的土建人工费及支撑材、安全维护、机械设备承包给刘念念，具体包括主体工程所需的力工、瓦工、木工、钢筋工、架子工、抹灰工、电工、塔吊工归乙方负责（不包括粘贴、干挂）；工程价款按建筑面积计算（阳台按全面计算），高层每平方米630元，多层每平方米420元。付款方式为：哈尔滨市区、松原、通河美康公馆三地房产，不扣留质保金；甲方在工程验收后30个工作日内负责给乙方决算工程款并支付给乙方全部工程款相当的房屋；如有单方违约，违约方承担总价款的10%作为违约金，赔付给对方。美康公馆小区共建成4栋多层住宅（1#、2#、6#、7#）、一栋售楼处、一栋泵房、一栋商服楼（4#）、两栋高层住宅（3#、5#），其中多层（包括商服楼）建筑面积共计17556.86平方米；高层预售建筑面积共计12081.86平方米.2016年10月，四栋多层住宅主体工程、售楼处、泵房、一栋商服楼主体工程全部施工完毕，诚源置业公司于2017年3月验收。高层住宅3#楼、5#楼于2017年6月9日主体封顶，2017年8月主体工程全部施工完毕，诚源置业公司于2017年9月13日验收。施工过程中，诚源置业公司未向刘念念提出工程质量异议。诚源置业公司未在建设工程质量监督管理部门进行竣工验收备案，但案涉工程现已投入使用。诚源置业公司于2017年7月28日取得高层3#、5#号楼预售许可证，首套销售房屋备案日期为2017年8月21日。另查明，诚源置业公司在案涉工程验收后并未按合同约定进行结算并支付与全部工程款价值相当的房屋。诚源置业公司给付现金3,619,560元，以房抵工程款2,146,859元，共计已给付刘念念工程款5,766,419元。本院认为，关于《工程合同书》的效力问题。刘念念承包案涉主体工程清包五项，即人工费及辅助材料、小型设备，并不需要具备较高的技术水平和大型机械设备，因此其施工内容性质为提供劳务，故诚源置业公司直接将其中的土体工程清包五项人工发包给刘念念并与其签订该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。诚源置业公司反诉请求确认《工程合同书》无效，因刘念念诉讼请求中涉及到合同效力，该项反诉请求不能吞并、抵销刘念念的诉讼请求，且合同效力是法院主动审查的范畴，故该项反诉请求不能成立。关于诚源置业公司反诉请求刘念念承担工程质量不合格的修复费用，因诚源置业公司并未举示证据证明其向刘念念送达维修通知提出工程质量异议，其举示的证据亦不足以证明刘念念施工质量存在问题，且案涉工程已经诚源置业公司自行验收，居民已入户使用，亦应视为诚源置业公司认可案涉工程施工质量合格，其申请启动工程质量司法鉴定于法无据，本院对其该项反诉请求不予支持。如前所述，诚源置业公司应当按照合同约定的固定单价据实结算，其未举示证据证明刘念念有未完成合同范围内工程量的情形，对其申请对工程造价进行鉴定，本院亦不予准许。关于案涉工程应付款，双方合同约定工程价款按照建筑面积计算，双方对多层（包括商服楼）建筑面积17556.86平方米均无异议，按每平方米420元计算，多层部分应付工程款为7,373,881.2元；高层住宅高层预售建筑面积共计12081.86平方米，刘念念明确只主张12047.75平方米的工程款，对剩余部分放弃权利，按每平方米630元计算，高层部分应付款为7,590,082.5元，故案涉工程价款共计14,963,963.7元。关于抹灰工程是否属于刘念念的承包范围，该部分价款是否应计入已付工程款的问题。按照合同约定，刘念念负责案涉工程清包五项，承包范围为主体工程土建人工费及辅助材料、小型设备等，其中约定的抹灰工从事的是木工活修复及砌筑工程中的抹灰，参照《建设工程施工质量验收统一标准》（国家标准GB50300-2013）对分部分项工程的划分，抹灰工程属于装饰装修工程部分，不属于主体工程范畴。故抹灰工程不属于刘念念的承包范围，诚源置业公司直接向抹灰工支付的人工费不应计入已付工程款内。故认定诚源置业公司已给付工程款数额为5,766,419元，尚欠刘念念工程款9,197,544.7元，因刘念念主张其中9,197,469元属自愿处分其实体权利，故本院认定尚欠工程款数额为9,197,469元。诚源置业公司分别于2017年3月、2017年9月13日对多层（包括商服楼）、高层住宅自行验收完毕后，并未按照合同约定在30个工作日进行结算并支付约定的哈市房产，后变更支付方式仍迟延履行付款义务，应当承担违约责任。双方约定按照合同总价款的10%支付违约金，即14,963,963.7元×10%=1,496,396.37元。刘念念同时主张该逾期付款违约金和利息，因双方并未约定可以同时适用，诚源置业公司亦未提出违约金明显高于造成损失应予调整，故本院对刘念念主张的违约金部分1,496,396.37元予以支持，利息不予支持。刘念念主张停工损失，但其依据不足，本院不予支持。综上所述，刘念念的诉讼请求部分成立，部分支持；诚源置业公司的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、黑龙江诚源置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘念念工程款9,197,469元及违约金1,496,396.37元，共计10,693,865.37元；二、驳回刘念念的其他诉讼请求；三、驳回黑龙江诚源置业投资有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91,695.04元，由黑龙江诚源置业投资有限公司负担85,963.19元，刘念念负担5731.85元。反诉费100元、保全费5000元，由黑龙江诚源置业投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇一八年十二月二十一日法官助理孙志军书记员周小倩