黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终621号上诉人（一审原告）：王平发，男，1951年6月25日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：王辰，女，1975年6月17日出生，汉族，王平发之女，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：唐静波，黑龙江惠园律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孟宪荣，女，1964年11月4日出生，朝鲜族，住黑龙江省鸡东县。被上诉人（一审被告）：董月博，女，1985年3月1日出生，汉族，住黑龙江省黑龙江省鸡东县。被上诉人（一审被告）：鸡西市宏宇金丰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区西郊乡新发村。法定代表人：徐洪军，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：徐洪军，男，1974年5月18日出生，汉族，鸡西市宏宇金丰房地产开发有限公司董事长，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人王平发因与被上诉人孟宪荣、董月博、鸡西市宏宇金丰房地产开发有限公司（以下简称金丰公司）、徐洪军申请执行人执行异议之诉一案，不服鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）(2018)黑03民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11i日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王平发的委托诉讼代理人王辰、唐静波，被上诉人孟宪荣、董月博到庭参加诉讼。被上诉人金丰公司、徐洪军经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。王平发上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实依法改判或发回重审；二、一、二审费用全部由孟宪荣、董月博、金丰公司、徐洪军承担。事实及理由：一、王平发申请执行金丰公司、徐洪军名下金丰花园的房屋依法有据，应予支持。孟宪荣、董月博提出的理由不能成立，不能阻却执行。1.金丰公司、徐洪军所有的房屋至今未取得商品房预售许可证及其他相关手续，与孟宪荣、董月博签订的商品房买卖合同无效。2.金丰公司与孟宪荣、董月博之间所签订购房协议书第七条约定“本购房协议书经双方签订且乙方交付款项后生效，本协议仅限内部员工”。孟宪荣、董月博并非金丰公司员工，不具备签订协议的主体资格，购房协议书也应认定无效。3.孟宪荣、董月博未办理产权登记，物权未发生变动，一审法院认定未能办理过户登记非自身原因所致的事实错误。孟宪荣、董月博所购买的房屋未办理产权登记手续，房屋未发生物权变动，仍在金丰公司、徐洪军的名下。4.孟宪荣、董月博提供的购房协议书仅等同于购房意向书，收款收据不具有真实性。加盖公章外没有经手人签字，收据没有财务人员签字，收款公章与合同公章不符，且上述公章仅是内部使用的公章，与其他多份购房协议上加盖的公章也不相同。5.孟宪荣、董月博与金丰公司没有真实的流水交易，无法证实孟宪荣、董月博有履行能力以及实际支付给金丰公司的真实交易过程。孟宪荣、董月博提供的证据未能证实其足额交纳了全部房款，均称系以现金方式交付与事实不相符。且该购房款均不是向金丰公司、徐洪军履行，而是交付给了施工方。6.该房屋未完成交付，孟宪荣、董月博未实际占有该诉争房屋。金丰公司、徐洪军与孟宪荣、董月博至今未履行交付房屋的义务，也未办理入户手续。在申请查封该房屋时，金丰公司、徐洪军提供的可查封房屋产权清晰，未被出售及查封。房屋主体刚完工，附属设施并未进行，门、窗并未安装。庭审已查明现诉争房屋无水、电等配套设施，无法入住至今未交工，根本不可能交付并实际占有。孟宪荣、董月博称签订购房协议同时交付房款，并领取房屋钥匙与事实不符。7.孟宪荣、董月博称购买的房屋是其唯一住房与事实不符。孟宪荣、董月博购买了金丰花园小区18号楼1单元302室，未提供证据证明现无居住的房屋，不符合法律规定。二、一审判决事实不清，认定事实、适用法律错误。1.一审法院未实际查明孟宪荣、董月博的购房资金来源及履行购房协议的真实过程，仅听信孟宪荣、董月博一面之词。庭审中孟宪荣、董月博陈述前后矛盾，疑点重重，法院仅凭自由心证加以认可，违背了以事实为以据，以法律为准绳的裁判标准。2.一审法院未查明诉争房屋产权归属，从而无法确定应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）中的第二十八条还是二十九条。3.根据查明事实，案涉房屋未办理过户手续，孟宪荣、董月博未实际占有该房屋，该房屋仍在金丰公司及徐洪军名下，应适用执行异议复议规定第二十九条的规定而非第二十八条规定。4.一审法院认定事实及理解法律含义均有错误，执行异议复议规定二十八条及二十九条所规定的有关情形必须同时满足，且能排除执行的，才能支持。一审法院系以符合任一情形就能排除执行的观点错误。5.一审判决有法不依，未依据执行异议复议规定进行审理，避开争议直接认定孟宪荣、董月博具有足以排除执行的依据错误。6.无论适用哪一条规定，孟宪荣、董月博均不具有阻却执行的理由。（1）孟宪荣、董月博非金丰公司员工，不具有签订合同的主体资格。案涉房屋至今未取得商品房预售许可证，不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定；（2）孟宪荣、董月博至今未合法占有该房屋，不符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定；（3）孟宪荣、董月博交付房款不真实，不符合“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”及“或者已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定；（4）孟宪荣、董月博本身存在重大过错，对未办理过户登记存在责任，不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定；（5）孟宪荣、董月博未提供证据证实名下房屋情况，不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。三、一审判决直接认定购房协议书有效，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”规定相悖。该购房协议书也存在多种可能性，可能名为房屋买卖实为借款抵押，也可能为施工方擅自处分房屋的无权处分关系，而一审法院直接认定购房协议真实有效于法无据。庭审后，王平发又补充理由称：一、众多异议人提出执行异议事实不清，证据严重不足，不存在足以排除强制执行的民事权益。系列案件中存在非常突出的共性问题是在不具备签订合同的主体资格的前提下，又以被我国法律确认为无效情形的购房协议为依据申请阻却执行。但一审法院竟然确认购房人对房屋享有民事权利，而未按照无效合同予以“双返”处理。二、孟宪荣、董月博购买房屋提供不出完整的银行流水，用以证明其具有履行能力，交易的真实性和交易数额的真实性均不应确认。三、全部被上诉人收款收据上均无任何财务人员签字，无法证实其真实性。孟宪荣、董月博辩称：一、王平发主张孟宪荣、董月博与金丰公司签订的购房协议书无效的理由不能成立。2014年9月30日孟宪荣、董月博从金丰公司购买金丰花园18号楼1单元302室，已经签订合法有效的书面合同，交付全部价款并实际入住，交付了入住的相关费用，物业费、装修保证金、数字电视费等，没有办理过户登记是因为开发商的原因，与孟宪荣、董月博本人无关。其认为鸡西中院(2018)黑03执异32号执行裁定书和(2018)黑03民初45号民事判决书已经作出正确合理的认定，孟宪荣、董月博系案涉房屋的合法所有人。金丰公司、徐洪军未到庭，未发表答辩意见。王平发向一审法院起诉请求：一、准许执行金丰公司和徐洪军所有的位于鸡西市鸡冠区房屋（以下简称案涉房屋）；二、诉讼费用由孟宪荣、董月博、金丰公司、徐洪军承担。一审法院认定事实：王平发与金丰公司、徐洪军借款合同纠纷一案，鸡西市仲裁委会员于2015年10月23日作出鸡仲调字（2015）第10号调解书，确认由金丰公司、徐洪军向王平发偿还借款5000万元。依王平发申请，鸡西中院于2015年12月9日作出（2015）鸡法执字第82-1号执行裁定书，查封了鸡西市鸡冠区红星乡红星村金丰花园小区包括案涉房屋在内的部分房屋。孟宪荣、董月博于2018年4月24日提出执行异议，一审法院于2018年5月3日作出(2018)黑03执异32号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。王平发不服，提起申请执行人执行异议之诉。一审另查明，孟宪荣、董月博自述其经人介绍，通过杜春购买案涉房屋，2014年9月30日签订购房合同，并在向杜春缴纳了227,792元购房款后，由金丰公司出具收据，并于当天领取房屋钥匙。但金丰公司至今未向其正式交付房屋。孟宪荣、董月博于2018年6月搬入，但水电至今未接通。一审法院认为，本案争议焦点为案外人孟宪荣、董月博主张其享有排除强制执行的民事权益是否成立。该案系申请执行人异议之诉，案外人应当就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在人民法院查封之前，孟宪荣、董月博自述其从案涉小区建筑商处取得案涉房屋，已交付房款，于2014年9月领取房屋钥匙。案涉房屋没有水电不能居住使用，责任在于金丰公司。此外，未能办理过户登记非案外人自身原因所致，故案外人的异议理由成立。判决：驳回王平发的诉讼请求。案件受理费4717元，由王平发负担。本院二审期间，王平发举示以下证据：证据一、标注日期为2018年8月24日、加盖鸡西市商品房预售管理办公室印章的证明一份，意在证明案涉小区至今尚未取得商品房预售许可证。证据二、一审法院在案涉小区张贴查封公告的照片，意在证明2015年张贴查封公告时，案涉工程未完工、不符合入住条件。孟宪荣、董月博质证称，对以上二份证据不认可，与孟宪荣、董月博无关，对张贴公告之事不知情。因金丰公司、徐洪军拒绝到庭参加诉讼，王平发与购房人对争议问题各执一词，为查清案件事实，合议庭全体成员前往鸡西市，实地查看了案涉金丰花园小区现状，并走访了案涉小区有关房屋。针对金丰花园小区施工建设、回迁户安置、入住条件等问题，还专门前往政府现阶段负责协调该小区善后事宜的鸡西市保障性安居工程建设领导小组办公室（以下简称鸡西市保障办）进行了了解问询。鸡西市保障办向本院提供了其于2011年9月30日印发的《关于红缔花园等十一个棚改项目回迁安置部分先期开工的会议纪要》、2012年5月18日印发的《关于瑞和新城等18个棚改项目回迁安置部分先期开工的会议纪要》、鸡西市城乡规划局于2013年4月23日出具的鸡规选字第〔2013〕24号建设项目选址意见书。其后，本院又向鸡西市人民政府（以下简称鸡西政府）发出书面函，请鸡西政府就案涉小区有关情况作出说明。鸡西政府于2018年12月13日复函我院，回复函主要内容为：“一、关于政府对金丰花园小区善后工作的安排及采取的措施。对该问题，政府已对金丰花园小区的基础配套工程和收尾工作进行了督办和完成，对供热、供水、供电工程，鸡西市保障办根据省委35号文件精神，采取了补救措施，由相关单位进行了施工建设，使回迁户达到入住条件。二、对于金丰花园小区的房屋购买人是否给予办理产权证照的计划。因金丰花园小区开发手续不完备，目前尚不具备为业主办理产权证照条件。下步，我办将按照省市有关文件决策精神，继续督促开发企业完善有关手续，尽快满足办证条件，并积极协调有关部门，力争尽早使小区业主能够办理房屋产权证书。”二审审理中，本院传唤证人蔡某到庭就有关事实进行调查。蔡某陈述，案涉小区系其与杜春二人具体组织施工建设。杜春为中航长城万鼎有限公司哈尔滨分公司（以下简称万鼎哈分公司）工作人员，万鼎哈分公司与金丰公司签订施工协议，前期由杜春负责组织施工。后期，杜春因资金不足，找到蔡某一起组织施工建设。万鼎哈分公司、杜春、蔡某均出资，万鼎哈分公司还派出了技术工人。就工程款给付问题，蔡某与金丰公司口头约定以在建房屋抵偿工程款。房屋建设中，其与杜春各自联系有意向购房人，同意购买的，即领至金丰公司售楼处，由金丰公司与购房人签订购房合同，购房款则直接交至其或杜春手中。对所售出房屋，与金丰公司商定按照每平方米2880元加楼层费约每平米3300元抵偿工程款，但实际卖与购房人普遍低于此价格。对证人蔡某所述，王平发表示不认可，孟宪荣、董月博无异议。金丰公司在另案中为证明其已付67,024,558元工程款举示了其以在建房屋抵偿工程款的具体明细，杜春、蔡某提供了其二人所联系购房人购买房屋的具体明细。本院委托鸡西中院组织当事人进行质证。王平发质证认为，对金丰公司提供的明细真实性及证明目的均有异议，该证据以单位形式出具，不符合证据规则关于单位出具证据的形式要件，且该证据形成在查封之后；杜春仅是施工方，不是本案当事人，无任何授权出具此证明，也不能代表金丰公司对房屋作出处理。且其与金丰公司另案正在进行诉讼，其所提供的证据未在诉讼过程中加以确认，无法作为证据使用。孟宪荣、董月博质证对该证据无异议。本院结合现场实际与政府复函情况，对上述证据认证认为，王平发举示的二份证据真实、合法，能够证实案涉小区尚未取得预售取可证、至今尚不完全具备入住条件的事实，对上述证据依法予以采信。证人蔡某证言与孟宪荣、董月博及小区其他购房人所述情况基本一致，王平发虽然不认可，但没有相反证据予以反驳及推翻，本院对蔡某证言依法予以采信。金丰公司提供的明细与杜春、蔡某提供的明细系依据有关原始材料及凭借事后回忆形成，二者之间还存在一些差异，难以认定为准确、真实，本院对上述两份证据材料不予采信。本院二审查明，鸡西市保障办于2011年9月30日印发的《关于红缔花园等十一个棚改项目回迁安置部分先期开工的会议纪要》（鸡保建发〔2011〕10号）载明，为保证棚改项目被征收人如期回迁，同意为案涉金丰花园小区开设绿色通道；特许市城乡建设局先行招投标，并负责施工安全和工程质量、工程监理等项工作。2012年5月18日，鸡西市保障办又印发《关于瑞和新城等18个棚改项目回迁安置部分先期开工的会议纪要》（鸡保建发〔2012〕7号），同意为案涉金丰花园小区重新开设绿色通道。2013年4月23日，鸡西市城乡规划局出具鸡规选字第〔2013〕24号建设项目选址意见书，其中载明建设项目为金丰花园，建设单位为金丰公司，拟选位置红星乡红星村三组，拟用地面积17000平方米，拟建设规模17019.9平方米。案涉金丰花园小区在一审诉讼前已停工较长时间，停工时水、电、供暖的管线设施没有完工，部分房屋的塑钢窗不全。此外，金丰花园小区项目除前述项目选址意见书外，建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设工程开工证、商品房销售(预售)许可证等行政审批手续均未取得。另查明，2017年7月8日，中共黑龙江省委办公厅、黑龙江省人民政府办公厅印发《关于进一步做好回迁安置和不动产权办理工作的意见》（厅字〔2017〕35号），其中载明“力争到2018年年底基本完成逾期未回迁安置和历史遗留项目不动产权证办理工作”。2018年9月14日，中共黑龙江省委办公厅、黑龙江省人民政府办公厅又印发《关于进一步完善防范化解全省房地产领域信访问题的政策措施的意见》（厅字〔2018〕48号），其中载明“对企业没有能力履行法定主体责任的，由政府暂代其履行主体责任，后向企业进行追偿”“民生为主，担当免责”“坚持从实际出发，以维护人民群众合法权益为根本，对依据国家法律和本〈意见〉规定，积极化解群众信访积案，维护群众所作出的合理决策和文件规定，特别是对补办土地、规划、和消防验收项目相关审批手续的予以免责”“对棚改回迁居民办理不动产权证的，不动产登记部门可依据居民持有的征收款收据和征收拆迁补偿安置补偿协议办理不动产权证”。鸡西政府针对金丰花园小区未能完工，购房人、回迁人迟迟不能入住等问题，多次组织协调，于2018年10月左右陆续完善了供水、供电、供暖等设施。除此,二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，王平发上诉提出的案涉小区至今尚未取得商品房销售（预售）许可证，孟宪荣、董月博非金丰公司员工、所购房屋未办理产权登记，房屋尚不具备居住条件等事实确实存在。但纵观本案各方当事人举示的证据及案涉各项事实，依据有关法律及司法解释规定，王平发上诉请求本院依法不能予以支持。具体理由如下：一、本案纠纷系在特殊时期、特殊条件下所形成。通常的房地产项目开发是应先取得建设工程规划许可证和国有土地使用证，开发企业招标，与施工企业签订建设工程施工合同，报批取得建设工程开工证，施工企业进场施工，报批取得商品房销售(预售)许可证，后方可对外销售建成或在建房屋。而本案所涉金丰花园小区是在鸡西政府同意“先开工建设，后补办手续”情形下进行开发建设。作为市政府的职能部门鸡西市保障办先后两次主持召开会议并印发会议纪要，同意包括案涉项目在内的10余个房地产开发项目“开设绿色通道”“项目开工后，三个月内办理前期手续”。建设单位与施工单位在文件许可下，进行开工建设，但并未按规定补办相关手续，工程建设未全部完成，亦未取得商品房预售许可证即开始对外销售在建房屋。而尤为需要明确的是，案涉开发项目虽仅有两份会议纪要同意开工建设，至今没有其他任何行政审批批准手续，但对金丰公司未补办开发建设手续、预售手续、自行售房等违规行为，鸡西政府各有关职能部门未作任何查处，事实上系一直持默许态度。并且，在工程未完停工后，针对众多购房人、回迁人反映，按照省委、省政府文件精神，鸡西市保障办又多次协调，已经为案涉小区进行了通水、通电、供暖等相关施工。针对本院书面问询，鸡西政府还明确回复“将按照省市有关文件决策精神，继续督促开发企业完善有关手续，尽快满足办证条件，并积极协调有关部门，力争尽早使小区业主能够办理房屋产权证书”。因此，案涉小区之购房人系属在政府默许开工建设、预售房屋情形下购买房屋，而非明知所购房屋为非法建筑，面临被政府强制拆除等而执意购买等情形。二、对购房人孟宪荣、董月博的权益保护应当优先于一般金钱债权人王平发。如前述，案涉协议购房并非通常的商品房销售、商品房买卖。同时，案涉金丰花园小区房地产开发建设也不同于通常依法进行的房地产开发建设。无论孟宪荣、董月博等购房人直接与金丰公司签订购房协议、认购房屋，抑或购买抵偿施工人工程款的房屋，均应认定购房人、施工人及金丰公司关于案涉房屋买卖的意思表示真实，购房协议已经成立。但在协议效力上，本院观点与王平发主张基本一致，即在案涉小区没有取得商品房预售许可证的情形下，不能认定购房协议已经生效。但还需指出，与购房人购买尚未取得商品房预售许可证的房屋情形相似，王平发借与金丰公司款项亦是投放于尚未取得建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设工程开工证等行政审批手续的房地产开发项目，且在查封时仍缺少上述开发建设手续。其所申请强制执行的房屋，不完全符合法律意义上的登记在被执行人名下的房屋。本院认为，对于执行异议之诉案件之裁判，在相关权利人的权利均具有一定合法基础及受保护理由的情形下，其所需解决的重要问题是依法衡平何种权利更为优先、何种权利更为迫切需要依法予以维护。孟宪荣、董月博签订购房协议购买房屋，作为购房人其请求排除强制执行之行为直接关系其生存权益保障，而王平发请求强制执行案涉房屋之行为则系关系其债权权益维护。在二者出现冲突之时，基于本案纠纷产生及演变的具体实际，在孟宪荣、董月博签订购房协议、支付房屋价款均先于案涉房屋被查封保全的情形下，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所规定之精神，即建设工程价款、抵押权、其他债权和消费者权利的比较原则，应当依法裁判孟宪荣、董月博对所购房屋所享有的权益优先于王平发申请执行金丰公司之金钱之债。三、现有证据不能证明孟宪荣、董月博等购房人存在协助金丰公司逃避其与王平发债务的恶意。2015年12月9日，鸡西中院根据鸡西市仲裁委会员仲裁调解书作出执行裁定，查封了包含案涉房屋在内的金丰花园小区部分房屋，而孟宪荣、董月博等购房人、施工人及金丰公司之间形成房屋买卖合同关系的时间均在上述查封之前。金丰公司以房抵偿工程款或直接出售案涉房屋的行为，无论是否存在由此降低其企业清偿债务的责任能力，导致无力履行偿还王平发借款的情形，现有证据均不能证明孟宪荣、董月博等购房人对此明知。且如前述，在政府有关部门对案涉小区开发、销售持默许态度下，应当认定孟宪荣、董月博等购房人购买房屋不存在过错。此外，从本院审理的多起涉煤城的保障性住房房地产纠纷实际情况及相关政府行为可以看出，只进行了部分前期审批手续即开发建设保障性住房的并非本案一例，一些“开设绿色通道”建设项目，因政府有关部门管理缺失，导致购房人签订购房协议时，忽视了对所购房屋是否已经核发商品房预售许可证的审查。对此，购房人虽有一定过失，但基于特定的房地产市场管理实际，不应据此否定购房人所享有的物权期待权。本案中，鸡西市保障办已经多次协调，为案涉小区进行了通水、通电、供暖等相关施工，还明确回复力争尽早使小区业主能够办理房屋产权证书。而与执行程序中的执行异议审查所持的重点审查外观要素、判断标准较低的相比较，审理执行异议之诉案件则需对权利有无及其实质作出甄别、判断、认定，并更倾向于保护无过错房屋买受人的包括消费者物权期待权和物权期待权在内的生存权益。因此，基于本案纠纷的客观实际及特定状况，在孟宪荣、董月博先于法院查封购买案涉房屋的情形下，鸡西中院裁定中止案涉房屋执行及判决驳回王平发诉讼请求应予维持。综合以上分析论述，针对本案发生实际及具体情况，本院对王平发上诉请求不能予以支持。一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4717元，由王平发负担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 李艳梅审判员 安学思二〇一八年十二月二十七日书记员 丁 馨