湖北省潜江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鄂9005刑初242号 公诉机关潜江市人民检察院。 被告人刘某，女，生于1976年10月6日。因本案于2016年12月17日被逮捕，当日被取保候审，2017年12月22日经湖北省江汉油田公安局决定被监视居住，2018年8月30日经本院决定被取保候审。 辩护人陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。 辩护人孙晓光，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉〔2018〕162号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，于2018年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潜江市人民检察院指派检察员吕敏出庭支持公诉，被告人刘某及辩护人陈永灿、孙晓光到庭参加诉讼。在审理过程中，辩护人陈永灿先后两次申请本院调取新的证据，本院据此延期审理两次。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 潜江市人民检察院指控： 2002年5月至2006年9月，被告人刘某以扩大店面、进货等虚假理由，并承诺高息或以抵押门店的方式，向王某1、曹某等人借款，期间偿还部分本金及利息后，仍以虚假理由等方式向他人借款共计192.2万元。2007年3月，刘某因无还款能力，从香港出境，辗转国外逃匿。 1、2003年10月1日，被告人刘某以需要资金周转为由，并承诺高息，向王某1借款10万元。随后，刘某又分别于2003年10月8日、2004年6月9日向王某1借款5万元、4万元。 2、2004年4月5日，被告人刘某以资金周转为由，并以门店作抵押，向曹某借款5万元。2005年4月15日，刘某以扩大店面为由，向曹某借款5万元。2006年5月，刘某还款3.55万元，尚余6.45万元未还。 3、2005年12月13日，被告人刘某以开分店、购进美容产品为由，并承诺高额利息，向古某借款10万元（借条数额为12万元，多出的2万元为利息）。2006年3月1日，刘某再次向古某借款6万元（借条数额为7万元，多出的1万元为利息）。事后，刘某还款3万元，尚余13万元未还。 4、2005年11月20日，被告人刘某以购进化妆品为由，向刘某1借款16万元。2005年12月21日，刘某以资金周转为由，向刘某1借款5万元。2006年2月21日，刘某以资金周转为由，向刘某1借款5万元。 5、2006年2月25日，被告人刘某以合伙开分店为由，先后两次向徐某借款5万元、6万元。2006年5月9日，向徐某借款1万元。 6、2005年12月13日，被告人刘某以扩大经营、购进产品为由，并承诺高息，向李某借款10万元。2006年3月1日，刘某向李某借款6万元。期间，刘某还款2.3万元、5000元、2500元，尚余12.95万元未还。 7、2006年3月15日、4月2日，被告人刘某以资金周转为由，并承诺高息，先后两次向贠某某借款1万元、2万元。 8、2006年7月10日，被告人刘某以扩大经营为由，向王某某借款5万元。2006年7月19日，刘某以开分店为由，向杨某借款1万元。2006年7月24日，刘某向杨某借款2万元。 9、2006年9月，被告人刘某以购进产品为由，先后两次向张某借款2万元、5万元。 10、2002年5月，被告人刘某以购进产品、退股为由，并许诺一套房子向王某某1借款3万元。2002年6月，刘某向王某某1借款3万元。2002年底，刘某以进货为由，多次向王某某1借款共20万元。2003年，刘某以退股为由，向王某某1借款4万元。 11、2006年3月31日，被告人刘某以进货需要资金为由，并承诺高息，向阮某某借款2万元，阮某某实际给付1.9万元。 12、2006年7月5日，被告人刘某以扩大经营、资金周转为由，并承诺高息，向王某2、邢某夫妇借款8万元。2006年12月11日、25日，刘某又先后两次向王某2、邢某夫妇借款3.5万元、1万元。 13、2005年10月19日，被告人刘某以分店装修为由，并承诺高息，向宋某1借款2万元。2006年2月25日、28日，刘某又先后两次向宋某1借款1万元、1万元。 14、2004年10月15日，被告人刘某以扩大经营为由，并承诺高息，向江某某借款10万元。2006年7月8日，刘某以开分店需要资金为由，并承诺高息，向江某某借款4.2万元。 15、2006年5月，被告人刘某以合伙投资为由，向熊某借款3万元。2006年5月29日，刘某以合伙开分店为由，向熊某借款5万元。2006年7月，刘某以资金周转为由，并承诺高息，向熊某借款2万元。同月，刘某以进货为由，由熊某担保向刘某某借款3万元，刘某某扣除利息后实际给付2.7万元。随后，熊某替刘某偿还刘某某3万元。 16、2006年6月23日，被告人刘某以资金周转为由，并承诺高息，向熊某1借款5万元，熊某1实际给付4.75万元。2006年6月10日，刘某和贠某某1以创业为由，并承诺高息，向宋某某1（熊某1之母）借款5万元，宋某某1实际给付4.75万元。贠某某1偿还2.5万元，尚余7万元未还。 17、2005年，被告人刘某以资金周转为由，先后三次向许某某借款共2.5万元。 公诉机关就上述指控的事实向法庭提交了相关的证据。公诉机关认为，被告人刘某的行为构成诈骗罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对被告人刘某予以判处。 被告人刘某辩解称：1、我与起诉书指控的被害人之间系民间借贷关系，不是诈骗；2、起诉书中部分事实认定的数额与实际不符。刘某未向法庭提交证据。 辩护人陈永灿、孙晓光辩称：1、起诉书中部分事实认定的数额与实际不符；2、公诉机关指控被人刘某虚构借款事由不能成立；3、刘某主观上没有非法占有目的。辩护人陈永灿向法庭提交了民事诉状复印件3份。 经审理查明： 1999年起，被告人刘某先后在江汉油田广华、五七、向某等地投资开设多家琪雅美容店等店面。期间，刘某因开分店、进货等原因出现资金周转困难，遂许诺高息，向王某1、曹某、古某等人借款。2007年3月，刘某因故从香港出境，辗转国外。刘某出境前夕，相关美容店尚在运营。 1、2003年至2004年，被告人刘某以需要资金周转为由，并承诺高息，向王某1借款，向王某1出具了总额共计19万元的借条。事后，刘某还款2万元。此起事实于2006年经本院民事判决认定。 2、2004年4月5日，被告人刘某以资金周转为由，向曹某借款5万元。2005年4月15日，刘某以扩大店面为由，向曹某借款5万元。2006年5月，刘某还款3.55万元，尚余6.45万元未还。 3、2005年12月13日，被告人刘某以开分店、购进美容产品为由，并承诺高额利息，向古某借款10万元（借条数额为12万元，多出的2万元为利息）。2006年3月1日，刘某再次向古某借款6万元（借条数额为7万元，多出的1万元为利息）。事后，刘某还款3万元，尚余13万元未还。 4、2005年11月20日至2006年2月21日，被告人刘某以进货、资金周转困难为由，向刘某1借款，并向刘某1出具总额共计36万元的借条。此起事实于2007年经本院民事判决认定。 5、2006年，被告人刘某先后三次向徐某借款，并向徐某出具了总额共计12万元的借条。事后，刘某还款1万元。 6、2005年12月13日，被告人刘某以扩大经营、购进产品为由，并承诺高息，先后多次向李某借款，并向李某出具了总额共计43.6万元的借条。事后，刘某分别还款2.3万元、5000元、2500元。 7、2006年3月15日、4月2日，被告人刘某以资金周转困难为由，并承诺高息，先后两次向贠某某借款1万元、2万元。 8、2006年7月，被告人刘某以开分店为由，先后三次向王某某借款共计8万元。 9、2006年9月，被告人刘某以进货需要资金为由，先后两次向张某借款2万元、5万元。 10、2002年5月，被告人刘某以进货需要资金等为由，向王某某1借款共计21万元。此起事实于2007年经本院民事判决认定。 11、2006年3月31日，被告人刘某以进货需要资金为由，并承诺高息，向阮某某借款2万元，阮某某实际给付1.9万元。 12、2006年7月5日，被告人刘某以资金周转困难为由，并承诺高息，向王某2、邢某夫妇借款8万元。2006年12月11日、25日，刘某又先后两次向王某2、邢某夫妇借款3.5万元、1万元。 13、2005年10月19日，被告人刘某以向某分店装修为由，向宋某1借款2万元。2006年2月25日、28日，刘某又先后两次向宋某1借款1万元、1万元。 14、2004年10月15日，被告人刘某以扩大经营为由，并承诺高息，向江某某借款10万元。2006年7月8日，刘某以开分店需要资金为由，并承诺高息，向江某某借款4.2万元。 15、2006年5月，被告人刘某以合伙投资为由，向熊某借款3万元。2006年5月29日，刘某以合伙开分店为由，向熊某借款5万元。2006年7月，刘某以资金周转为由，并承诺高息，向熊某借款2万元。同月，刘某以进货为由，由熊某担保向刘某某借款3万元，刘某某扣除利息后实际给付2.7万元。事后，熊某替刘某偿还刘某某3万元。 16、2006年6月23日，被告人刘某以资金周转困难为由，并承诺高息，向熊某1借款5万元，熊某1实际给付4.75万元。2006年6月10日，刘某和贠某某1以创业为由，并承诺高息，向宋某某1（熊某1之母）借款5万元，宋某某1实际给付4.75万元。贠某某1偿还2.5万元，尚余7万元未还熊某1、宋某某1。此起事实于2008年经本院民事判决认定。 17、2005年，被告人刘某以资金周转为由，先后三次向许某某借款共2.5万元。 被告人刘某归案后，对上述主要借款事实作了交代。 上述事实有公诉机关及辩护人陈永灿提交并经法庭质证认证的被害人王某1、曹某等人的陈述及相应借条；公安机关依法制作的到案说明，归案情况说明；相关民事判决书等证据予以证明，被告人刘某对上述主要借款事实作了交代。 本院认为，首先，在事实上，公诉机关指控的第1、4、5、6、10起事实中所认定的数额，分别与相应的被害人陈述、借条、民事判决书相矛盾，存在差错。辩护人陈永灿、孙晓光提出的相关辩护意见成立。其次，在定罪上，认定被告人刘某犯诈骗罪存在如下问题：1、公诉机关指控被告人刘某的借款事由为虚假事由的指控证据不足。被告人刘某交代称，其于1999年在江汉油田广华投资开办第一家琪雅美容店；2004年在向某开设分店，后又在广华转盘前500米2楼投资开办一家健身房，亏损停业；2006年分别在江汉油田五七、钻头厂等处开设三家美容分店；其还经营过女性服装，亏损停业。对被告人刘某的上述交代现无证据予以否定，且其中部分交代与被害人的陈述能够相互印证，可认定被告人刘某经营多家门店的事实。将被告人刘某开办经营门店的时间段与其向被害人借款的时间段进行对比可知，被告人刘某向被害人借款均发生于其经营门店期间，且现并无充分证据证明被告人刘某将借款用于赌博等非法活动或奢侈消费等方面，存在被告人刘某将借款用于经营门店的可能，即存在被告人刘某借款事由真实的可能。其中被害人宋某1陈述称“2005年10月19日，贠某某1找到我，说刘某的琪雅向某分店要装修，资金周转不开，需要向我借钱，这之前我通过贠某某1也到琪雅向某分店去看过，要装修也是事实……”，宋某1的该陈述对被告人刘某借款事由真实的可能进一步进行了佐证加强。故公诉机关关于被告人刘某借款事由虚假的指控，证据不足。2、关于被告人刘某是否将借款用于六合彩赌博的问题。被害人贠某某1、李某、张某等17人的联名报案材料称，被害人在分别找被告人刘某催讨借款时，被告人刘某说过两天联系，并在几天后召集被害人开会，被告人刘某在会上说：“我借你们的钱搞六合彩，被别人骗了。但你们放心，我现在的年收入有二十至三十万元，我有偿还能力。”被告人刘某交代称其记不清是否在会上说过将借款用于六合彩的话了，但辩解称其本人确未参与过六合彩赌博，其归案后亦一直供述称将借款用于店面经营和偿还利息。综合分析本案证据及六合彩赌博的特点可知，首先，即使被告人刘某在会上说过将借款用于六合彩后被骗，亦系被告人刘某个人的单方说辞，该说辞在证据性质上与被告人的供述相类似，具有不稳定、易变的特点，真实性无法得到充分保证，需要其他证据予以佐证，根据刑诉法“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”之规定的精神，被告人刘某在会上的该单方说辞，需有其他证据予以充分证明才能予以认定。具体到本案，本案中部分被害人与被告人刘某均系多年的朋友关系，而相关被害人在询问笔录中均未提及被告人刘某平时有参与六合彩赌博的行为，案卷中亦无其他证据如被告人刘某的亲友的证言等证据对此予以证明，仅凭被告人刘某的该单方说辞，不能充分认定被告人刘某将借款用于六合彩。其次，六合彩每周开彩数次，每次开彩后的输赢均及时兑现，不存在被告人刘某长期、多次被骗而未发觉的可能，同时，被告人刘某借款区间为2002年至2006年，借款时间跨度长，借款数额分散，亦不存在被告人刘某短期被骗数额巨大财物的可能，故被告人刘某提出其未参与六合彩赌博被骗的辩解的真实性、可能性较大。综合上述两点，同时根据有利于被告人的原则，不宜认定被告人刘某将借款用于六合彩赌博，公诉机关亦未指控被告人刘某将借款用于六合彩赌博。3、关于能否根据“被告人刘某明知经营亏损仍借入资金”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。在实践中，行为人或企业在经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，进而扭亏为盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性。但如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，则可以认定具有非法占有目的。这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。而本案并无证据证明被告人刘某具有携款逃匿或将款项隐匿、挥霍的情形，虽被告人刘某与侦查人员有如下问答：问：“你当时有没有还款能力？”答：“已经没有还款能力了，我当时在向某的一个茶馆召集部分债主开会，在会上说过，我现在欠债很多，没有能力还利息了，本金我尽量还。”问：“既然已经没有还款能力，为什么还要继续借？”答：“第一确实需要资金周转；第二需要借新债还旧债及利息，否则的话，我就坚持不下去了。”但本案并无充分证明被告人刘某何时丧失还款能力，且若被告人刘某确将其借款主要用于经营，其不能还债的原因系经营亏损所致，则不能仅因被告人刘某在经营亏损的情况下借入资金且不能还债即认定其具有非法占有目的。4、关于能否基于“被告人刘某逃匿至国外”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。就被告人刘某离开江汉油田的具体原因，仅有被告人刘某的交代予以证明。其中，被告人刘某在侦查阶段交代称其离开江汉油田系因要债的太多，其害怕，就跑了；被告人刘某在审判阶段交代称其男朋友吸毒，有黑社会的20余人到其店子里威胁其交钱交人，其感到人身安全受到严重威胁，即被迫出国。被告人刘某的上述两种交代虽相互矛盾，且均无充分证据证明，但该两种交代中的原因均不属于为侵吞借款而外逃。同时，由公诉机关向法庭提交的证据可知，被告人刘某借款的区间为2002年至2006年，时间跨度约四年，考虑被告人刘某借款时间跨度长、借款时间、数额分散的实际情况，亦不宜认定被告人刘某系为侵吞借款而外逃。若被告人刘某并非为侵吞借款外逃，而是因躲债或人身安全等其他非侵吞借款的原因外逃，则不能认定被告人刘某主观上具有非法占有目的，即不能仅因其具有外逃行为即简单推定其主观上具有非法占有目的。综合上述4点可知，公诉机关提交的证据不能充分证明被告人刘某在借款时虚构了借款事由，亦不能充分证明被告人刘某主观上具有非法占有目的，公诉机关指控被告人刘某犯诈骗罪证据不足，不能成立。被告人刘某及辩护人陈永灿、孙晓光提出的相关辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项之规定，判决如下： 被告人刘某无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王永军 人民陪审员  侯良玉 人民陪审员  何齐兵 二〇一八年十二月二十六日 法官助理余婷婷 书记员李红