山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1302民初18674号原告：山东馨碧源家具有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区临西十一路华东胶合板市场C3内楼301室。统一社会信用代码：91371302MA3CCMQUXL。法定代表人：韩宗凯，总经理。委托诉讼代理人：于月，山东远拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：万贵山，山东远拓律师事务所律师。被告：周似锦，男，1987年3月6日生，汉族，居民，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。被告：傅文涛，男，1988年2月10日生，汉族，居民，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。被告：山东热点企业管理咨询有限公司，住所地：山东省济南市历城区工业北路88号东都国际广场2号楼6层606室。统一社会信用代码：91370112MA3CL32Y7B。法定代表人：周似锦，总经理。委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建甫，山东光复律师事务所律师。原告山东馨碧源家具有限公司（以下简称馨碧源公司）与被告周似锦、傅文涛、山东热点企业管理咨询有限公司（以下简称热点咨询公司）合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告馨碧源公司委托诉讼代理人于月、万贵山，被告周似锦、傅文涛的委托诉讼代理人夏青、被告热点咨询公司的委托诉讼代理人夏青、刘建甫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。馨碧源公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告双方签订的《服务合同》；2.被告返还原告对赌基金70000元及利息（自2018年6月5日起，按同期银行贷款基准利率计算）；3.被告返还原告服务费用100000元并赔偿提失（其中50000元从2018年7月10日起，50000元从2018年8月1日起）；4、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:原被告双方于2018年2月8日签订《服务合同》，合同第四条约定….剩余70000作为乙方公司对赌基金，甲方拿出50000作为对赌基金；截止到6月1日，招商任务目标为6家，封顶8家；完成6家一次性支付剩余70000元。…”但是，截止到6月1日，被告仅招商成功3家。后被告自知无法胜任招商工作，找到原告要求修改合同，从7月份起重新计算季度，并降低招商任务。该补充协议签订后，原告按约定向被告支付10万元服务费用，但被告未按照约定向原告提供约定的服务。原告认为，原被告之间签订《服务合同》后，被告没有完成招商目标，却索要对赌基金，且在7月份后并未提供任何服务，应退还原告对赌基金7万元及未提供服务的服务费用10万元，且被告在7月份后不按照合同约定提供服务，已构成严重违约，原被告之间的合同目的无法再实现，应解除原被告之间的《服务合同》。综上所述，原告据此提起诉讼，请求人民法院依法判决。周似锦、傅文涛、热点企业管理咨询公司辩称，一、原告起诉主体错误；本案双方合同的签订履行，系第三被告山东热点企业管理咨询有限公司与原告履行，因为不但每月项目交付报告均是以第三被告名义提交，而且《服务合同》第三条第3、5款约定以及两份《补充协议》签订的主体，均能清楚反映这一问题。第一二被告均是第三被告的股东，所以第一、第二被告不是本案适格的主体。二、原告与第三被告之间的服务合同，已经在2018年8月31日解除。解除的原因是原告严重违反合同约定付款、不按照合同约定配置人员，经第三被告多次反映、劝阻无效后，第三被告依据《服务合同》第九条第2款约定，单方行使的合同的通知解除权，合同已经解除。三、原告起诉的第二项请求不成立；原告主张的7万元对赌金，已经由第三被告完成了约定条件，属于应该支付的应付款项。四、原告起诉的第三项请求不成立；原告主张的10万元服务费，并未按照约定支付。在2018年7月10日支付的5万元，系原告拖延支付的三、四、五月(第一季)的原告应付的对赌金奖励。8月1日支付的5万元，系原告按照约定应该在7月1日支付的10万元服务费中的5万元，尚欠5万元没有按照约定支付，属于原告的重大违约。根据双方约定，第三被告在服务合同的履行中，6月份以及7、8月份，已经实际履行了服务合同，服务合同实际签约了4家，回款454502元。根据《服务合同》第三条第4项约定，第三被告的服务内容为两项：顾问服务和市场拓展，在顾问服务方面也是衡量合同义务履行的方面，但是原告不但没有按照约定配齐团队组建的人员，而且迟延支付服务费用，也没有按照《服务合同》第四条第3项约定支付业绩提成，因此导致被告三的服务无法有效开展。已经签约的客户在后续的店面设计、店面施工中，由于原告的产能(不具有环评无法正常生产）、人员受限，无法及时进行后续跟进工作的开展，导致已签约客户流失等原因，短期内原告方又无法及时消除，所以被告已无法继续履行合同。原告8月1日支付的服务费5万元，不足以弥补被告三的损失，且根据完成的工作成果以及开展的服务工作和应付业绩提成款，也不应再返还。根据双方补充协议约定，原告还欠付5万元服务费用，被告三将在本案中根据具体情况，决定是否进一步提出反诉或者另案起诉。综上，请求法院查明案件事实后，依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年2月8日，原告馨碧源公司（甲方）与被告周似锦、傅文涛（乙方）签订《品牌招商与运营服务合同书》，约定：第一条：甲方委托乙方为甲方所属并地处（甲方项目）馨碧源家居的全程工作提供管理，招商的帮扶、由乙方组织核心团队负责为该项目提供全套方案的设计与策划，并执行全程工作；第二条：全部服务合作时间为1年，自2018年2月8日至2019年2月8日。如合同期满后，甲方需要乙方提供委托管理运营，双方商议后合约期满前2个月另行签订；第三条：工作开展方式1、本合作项目，甲方授权乙方运营招商区域为：全国市场。2、甲方应指派项目专员协助乙方调度所需企业内外部资源开展工作，除甲方法人代表外，主要由项目专员负责甲乙方之间的沟通、联络和实操方案的组织执行。项目专员由甲方出具委托书以书面形式指定(可以变更)，并将委托书原件提供给乙方作为法律文件。3、全国招商工作以乙方为主导，并与甲方协作进行；乙方项目组核心团队包括：顾问专家一人，负责项目全盘操控；项目总监一人，负责拓展工作。4、乙方的服务工作分为顾问服务和市场拓展。顾问服务工作以“团队组建培训”作为工作成果体现方式：市场拓展以企业市场招商任务目标开展。5、乙方主要安排项目组人力和时间开展相关服务工作，并按需要安排驻地（甲方所在地）开展工作；乙方规划设计的重大经营管理方案应与甲方共同审议，审议后由甲乙双方协作执行。第四条：报酬标准及支付办法：甲方应支付给乙方的报酬分为基本服务费和业绩提成：1、基本服务费为：人民币50元（小写），【伍拾万元整】大写（注：本费用按照3：3：4比例分三次支付)。第一次付款：自本合同签订之日，甲方向乙方支付基本服务费用的30%，即15000元；（注：打款分三期：第一期打款时间：2018年1月30日付款50000，第二期打款时间：2018年2月23日付款30000；剩余70000作为已方公司对赌基金，甲方拿出50000作为对赌基金；截止到6月1日，招商任务目标为6家，封顶8家；完成6家一次性支付剩余70000元，每超出一家额外奖励25000元；每少于一家扣除乙方35000元，低于4家扣除乙方对赌基金70000元）；乙方三个月内把部门人员打造成一支能独立完成全年招商任务30%的合格团队。第二次付款：2018年7月1日，甲方向乙方支付基本服务费用的30%，即150000元：第三次付款：2018年10月31日，甲方向乙方支付基本服务费用的40%，即200000元；并完成全年任务的70%；2、项目运营业绩提成标准，具体如下：年度招商目标2018年5月31日，任桂玲任法定代表人的香港馨碧源家居有限公司与被告周似锦、傅文涛签订《项目服务合同补充协议》，约定：鉴于：在项目（馨碧源）服务过程中战略调整，招商对象由专卖变为专卖+合作商，在原合同基础上补充以下协议：一、协议内容补充为：在招商对象总目标（专卖）不变的情况下，签约合作商由两家拼凑或者三家拼凑样品款，在达到上样8万-10万的样品情况下，可以视作专卖一家。除本协议中明确所作修改之外，原合同的其余部分应完全继续有效。2018年7月8日，任桂玲任法定代表人的香港馨碧源家居有限公司与被告热点企业管理咨询公司签订《项目服务合同补充协议》，约定：一、在第二季度（7、8、9）合作基础上，所有招商签约合作以打到公司样品定金3万元为考核标准；二、在第二季度（7、8、9）合作的基础上，招商目标更改为10家，（以打款3万元为样品定金为标准），截止日期9月30日止：样品全款到账日截止日期为10月31日止。三、在第二季度（7、8、9）合作的基础上，甲方支付乙方服务费共计15万元：分期打到乙方账户，第一期款为10万7月1日打款乙方账户；第二期款为5万10月31日打款到乙方账户；合作以款到账户为依据，第二期款项以样品全款到账后支付乙方5万。四、在第二季度（7、8、9）合作的基础上，甲方如不再合作乙方项目，需提前一个月通知乙方。热点企业管理咨询公司加盖了公司印章，被告周似锦、傅文涛在法定代表人处签字。2018年2月7日，任桂玲向被告傅文涛支付2000元，2018年2月8日，任桂玲向被告傅文涛转账付款28000元，2018年2月27日，任桂玲向被告傅文涛转账付款50000元，2018年6月5日，任桂玲向被告傅文涛转账付款70000,2018年7月10日，任桂玲向被告傅文涛转账付款50000,2018年8月1日，任桂玲向被告傅文涛付款20000元、30000元。原告为证明其诉讼主张提交证据如下：1、原告企业信息证据来源：拟证明原告诉讼主体适格；2、《服务合同》1份及《项目服务合同补充协议书》2份证据来源：拟证明内容：1、原被告双方达成委托合同关系；2、《服务合同》第三条第四项，乙方的服务工作分为顾问服务和市场拓展，而被告7月份后并没有去原告公司处进行团队建设，也没有进行顾问服务，也没有完成市场拓展工作；3、《服务合同》第四条第一项“第一次付款”中，原被告双方约定了对赌基金的对赌方式，但是截止到6月1日，被告仅成功签订3家，原告应扣除对赌基金7万元；4、2018年5月31日《项目服务合同补充协议书》第一项中，对《服务合同》的招商中的“一家”的概念进行了明确补充约定；5、2018年7月8日《项目服务合同补充协议书》中第二项对《服务合同》中的服务工作的7月、8月、9月市场拓展目标进行了补充约定，但是被告并未提供顾问服务及市场拓展服务，也并未完成目标。3、打款凭证7份证据来源：拟明原告按合同向被告支付了服务费用。第一份是2018年2月7日任桂玲通过微信转账向傅文涛支付2000元。第二份是2018年2月8日，任桂玲通过民生银行向傅文涛转账2万8000元。第三份是2018年2月27日任桂玲通过临商银行转账向傅文涛转账5万元。第四份是2018年6月5日，任桂林通过民生银行向傅文涛转账7万元。第五份是2018年7月10日，任桂林通过民生银行转向傅文涛转账5万元。第六份是2018年8月1日张莹通过支付宝向傅文涛转账2万元。七份是2018年8月1日张莹通过支付宝向傅文涛转账3万元。4、《加盟意向书》3份，证据来源原告，证明目的：被告于2018年6月1日之前，仅招商成功3家(专卖)。第一份是2018年4月30日招商客户为山东省临沂市平邑县丁磊，第二份是2018年5月17日，山东省淄博市博山县陈伟。第三份是2018年6月1日，山东省日照市牟柄燃。被告质证称对第一份证据原告的企业信息这份证据没有异议；对第二份证据服务合同和补充协议，对真实性无异议。但对其证明目的不认可。第一点，被告方在2018年8月31日以后没有在提供顾问服务和市场拓展，合同已经解除，而不是7月份；第二点，截止到6月1日前，被告方按照合同约定成功招商的数量是14家，远远超出了合同约定六家的数量。这一内容在被告方每个月向原告提交的服务合同的项目交付报告中均有明确的体现和记载。所以对赌基金不但不应该返还，而且原告方应该按照合同的约定另行支付对赌金5万元；第三点，项目服务合同中对于招商的一家的概念，根据合同的约定以及项目报告中的具体约定，不是按照原告方进行解释的含义来确定的；第四点，合同不能履行的主要原因是由于原告方的违约造成。对证据三，对于原告方所提交的打款凭证对真实性没有异议。但原告方在举证的过程当中没有说明每一份证据的具体证明目的说明，所以我们在举证过程当中再向法庭予以明确说明。对证据四，原告方所提交的第四份证据与证明目的之间不具有事实上和法律上的关联性。原告方所提交的意向书仅仅是招商成果中的一部分成果，不是全部的成果，而且原告方也隐瞒了大量的证据，没有将双方在合同当中履行过程中能够客观地反映合同履行情况的证据向法庭提交。我们稍后将在举证过程当中向法庭提交，以说明我方的相关的观点。被告为证明其主张提交如下证据：一、《服务合同》，证据来源：2018年2月原被告签订内容：1、合同第1页第三条第5款乙方主要安排项目组人力和时间开展服务工作，并按需要安排驻地(甲方所在地）开展工作；.…合同第3页第八条第4款甲方应为乙方创造充分的人力、物力、财力及内部管理支持等相关开展工作的良好内部条件，支持乙方投入相关服务工作中，否则，乙方有权要求甲方改善上述条件，而由于甲方改善上述条件不够而影响实际工作开展及成效的由甲方负责。合同第4页第九条第2款甲乙双方中的任何一方违反本合同，在另一方劝阻无效的情况下该方有权解除合同。证明目的：被告方的提供招商及培训两种服务都需要原告提供人员配置，双方约定因原告人员配置问题造成的合同目的不能实现的责任由原告承担；被告有权基于原告的违约行为行使合同解除权。2、合同第1页第3条约定乙方的服务内容为：顾问服务和市场拓展。顾问服务以“团队组建培训”为体现方式，市场拓展以市场招商目标开展。第4条报酬标准及支付办法甲方应支付给乙方的报酬分为基本服务费和业务提成：1、基本服务费为：人民币500000元，伍拾万元整大写(注：本费用按照3:3：4比例分三次支付）第一次付款：自本合同签订之日，甲方向乙方支付基本服务费用的30%，即150000元（注打款分三期：第一期打款时间：2018年1月30日付款50000，第二期打款时间：2018年2月23日付款30000剩余70000作已方公司对赌基金，甲方拿出50000对赌基金；截止到6月1日，招商任务目标为6家，封顶8家；完成6家一次性支付剩余70000元，每超出一家额外奖励25000元；每少于一家扣除乙方35000元，低于4家扣除乙方对赌基金70000元。）乙方三个月内把部门人员打造成一支能独立完成全年招商任务30%的合格团队第二次付款：2018年7月1日，甲方向乙方支付基本服务费用的30%，即150000元第三次付款：2018年10月31日，甲方向乙方支付基本服务费用的40%，即20000元；并完成全年任务的70%；证明目的：1、被告的服务内容包括两个方面，不能简单地以招商结果作为衡量标准，顾问服务也是其中一项内容。被告在6-8月份也完成了顾问服务工作内容；2、根据合同约定，6月1日为第一季度工作结果考核截止日，若被告完成6家签约则原告应当支付包括扣留的服务费7万元，超过6家，则每多一家另付25000元奖励，8家封顶。3、合同第2页2项目运营业绩提成标准，具体如下：年度招商目标另查明，1、诉讼中，原、被告对任桂玲系原告山东馨碧源家具有限公司和香港馨碧源家居有限公司的实际控制人均无异议；2、被告热点咨询公司成立于2016年11月7日，原股东及法定代表人为周浩，2014年2月24日股东变更为傅文涛、周似锦，法定代表人变更为为周似锦。上述事实，主要是根据原、被告陈述提交的书证及庭审调查等予以证实，并均已收集记录在卷。本院认为，虽然原告在签订《服务合同》及两份《补充协议》时分别以山东馨碧源家具有限公司和香港馨碧源家居有限公司名义签订，但原被告对上述两公司实际控制人为任桂玲均无异议，三被告对山东馨碧源家具有限公司作为原告主张权利亦不持异议，故原告山东馨碧源家具有限公司诉讼主体适格。关于被告的主体资格问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，原告权选择被告傅文涛、周似锦或者被告热点咨询公司主张合同权利，但是选择后不得变更。原告于2018年2月8日与被告周似锦、傅文涛签订服务合同时，周似锦、傅文涛尚不是被告热点咨询公司的股东。2014年2月24日热点咨询公司股东变更为傅文涛、周似锦，法定代表人变更为周似锦。在此后的合同履行过程中，被告均系以热点咨询公司的名义与履行。热点咨询公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务。原告已事实上选择了与被告热点咨询公司作为合同相对人。故案涉合同义务应由被告热点咨询公司承担，原告要求被告周似锦、傅文涛没有法律依据，本院不予支持。在被告热点咨询公司提交的证据中，没有证据证明被告热点咨询公司自2018年7月起向原告提供了服务，被告辩称其在2018年8月起通知解除了与原告间的合同，对此亦未举证证明。故应认定被告自2018年7月起未按约定履行合同义务，属于违约行为，故原告要求解除双方签订的服务合同，本院予以支持。原告2018年7月10日支付给被告的50000元，2018年8月1日支付给被告的50000元。从付款时间节点上看，系履行双方于2018年7月8日所签订的补充协议约定的付款义务中第一期的付款义务，被告辩称在2018年7月10日支付的5万元，系原告拖延支付的三、四、五月(第一季)的原告应付的对赌金奖励。8月1日支付的5万元，系原告按照约定应该在7月1日支付的10万元服务费中的5万元，尚欠5万元没有按照约定支付。本院不予采信。故原告要求被告热点咨询公司返还2018年7月10日支付给被告的50000元、2018年8月1日支付给被告的50000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。原告因提起诉讼而支付的申请费1370元属于诉讼费用，其要求被告支付该1370元，本院予以支持。关于原告于2018年6月5日起支付给被告的70000元，从时间上看，应系支付的双方所签订的服务协议中约定的对赌基金70000元。被告提交的2-6月份项目报告中亦载明被告为履行合同所完成的工作量，虽然双方对合同中约定的完成工作量的标准理解不同，但原告向被告支付该70000元对赌基金的行为表明其已认可被告热点咨询公司完成了合同约定的2018年6月1日前的工作量。故原告要求被告返还该70000元及利息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、解除原告山东馨碧源家具有限公司与被告周似锦、傅文涛、山东热点企业管理咨询有限公司签订的《品牌招商与运营服务合同书》及两份《项目服务合同补充协议书》；二、被告山东热点企业管理咨询有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告山东馨碧源家具有限公司100000元；三、被告山东热点企业管理咨询有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告因诉讼保全而支出的申请费1370元；四、驳回原告山东馨碧源家具有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由被告山东热点企业管理咨询有限公司负担1073元，原告山东馨碧源家具有限公司负担777元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费3700元，上诉于山东省临沂市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  刘洪展二〇一八年十二月十四日书记员  陆静静