广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9518号上诉人（原审原告）：潘建中，男，汉族，1972年3月20日出生，居民身份证住址为河南省遂平县，委托诉讼代理人：杨文豪，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市鼎晟银器实业有限公司，住所地：广东省东莞市企石镇上洞村环镇路。法定代表人：叶锦建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何健辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人潘建中因与上诉人东莞市鼎晟银器实业有限公司（以下简称鼎晟公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项,《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决：一、确认潘建中与鼎晟公司的劳动关系已解除；二、鼎晟公司须在判决生效之日起三日内支付潘建中一次性伤残就业补助金87672.5元，经济补偿金54356.95元，合计142029.45元；三、驳回潘建中的其他诉讼请求；四、驳回鼎晟公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20元（由潘建中预交10元，鼎晟公司预交10元），由潘建中承担10元，鼎晟公司承担10元。原审判决认定的事实及理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4127号民事判决。潘建中向本院上诉，请求：一、撤销原审判决，并改判为：1.鼎盛公司支付潘建中2006年6月至2010年3月工伤所产生的一次性伤残补助金差额93614元，一次性工伤医疗补助金38500元，一次性伤残就业补助金159500元；2.鼎盛公司支付潘建中经济补偿金82500元；二、本案诉讼费由鼎盛公司承担。事实和理由：一、原审法院依据潘建中工资签收表认定潘建中的工资为3506.9元错误。（一）鼎盛公司把潘建中的工资拆分为两部分，做了两份工资表分别让潘建中签收，故鼎盛公司提交的这部分工资签收表只能反映潘建中工资的一部分。（二）潘建中向原审法院提交的由鼎盛公司法定代表人出具的人事变动申请表明确载明，潘建中的底薪是3000元，加班费是1:1.5，该证据足以证明潘建中的工资情况。根据东莞市的工资标准，普通员工每月尚可拿到三、四千元工资，作为一名技术工，且是为公司服务了将近十六年的部门主管，工资被认定为3506.9元明显不正确，也不符合常理。二、关于潘建中请求的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金差额问题。（一）潘建中两次因工受伤，虽然已于2007年1月16日及2011年7月26日领取了东莞市社会保险基金中心支付的一次性就业补助金，但潘建中并未离开鼎盛公司，一直为鼎盛公司服务，双方此前也没有发生纠纷，故原审法院关于潘建中要求鼎盛公司支付的一次性伤残补助金的差额已过诉讼时效的认定对潘建中不公平。（二）关于一次性医疗补助金，因之前的法律规定已与现行法律规定不一样，原审法院称潘建中未领取工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金而不支持潘建中相关诉请难以让人信服。三、关于一次性就业补助金，潘建中主张的一次性就业补助金是按照两次工伤分别主张的，原审法院以最高级别（七级）计发相关工伤待遇没有依据。鼎盛公司亦向本院上诉，请求：一、撤销原审判决第二项中关于鼎盛公司向潘建中支付经济补偿金54356.95元的内容，并改判鼎盛公司无需向潘建中支付经济补偿金；二、本案一、二审全部诉讼费由潘建中承担。具体事实与理由：一、案涉劳动合同是由于潘建中连续旷工，由鼎盛公司公告解除的。企业因经营需要有权合理调整劳动者的生产任务和工作时间。鼎盛公司因机器修整和搬厂需要对潘建中弹性安排生产任务，亦承诺不安排生产任务时每月给予不低于东莞市当时最低工资标准1510元。但潘建中在明知被安排应于2017年9月26日正常上班的情况下，于2017年9月27日发出解除劳动合同的通知，其主张的“不提供劳动条件”的理由不成立，且潘建中也没有证明劳动合同约定的有关“劳动条件”。同时，鼎盛公司早在发生劳动争议的当年即2017年12月变更了实际经营场所，并完成有关的工商变更登记手续，领取了变更后的营业执照，证明了鼎盛公司存在搬厂的事实。而潘建中也在原审庭审中表明其于2017年8月自行离厂后，再也没有回到鼎盛公司工作。潘建中已经以实际行动表明不再向鼎盛公司提供劳动，其并无证据证明曾向劳动部门投诉。潘建中主张“不提供劳动条件”的解除劳动合同理由不成立，鼎盛公司系因潘建中连续旷工而解除双方劳动关系的。二、即使判令鼎盛公司支付经济补偿金，原审法院认定潘建中的入职时间也存在事实错误。潘建中没有任何证据证明其在2002年6月入职，其实际是在2003年8月入职的，有潘建中的参保明细表为证。针对潘建中的上诉，鼎盛公司向本院答辩称：一、潘建中两次工伤分别获得伤残等级鉴定结果的出具之日距其申请劳动仲裁之日均超过一年，故原审法院驳回潘建中关于两次工伤的一次性伤残补助金差额的诉请正确，应予维持。二、潘建中两次工伤所产生的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，鼎盛公司只须按伤残七级的标准支付一次，且只承担该一次性工伤医疗补助金的补差额义务。因潘建中未领取该一次性工伤医疗补助金，无法计算差额，鼎盛公司无须支付。（一）根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条规定，潘建中两次工伤应当按其发生工伤的最高伤残级别即仅按七级的标准计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。（二）该一次性工伤医疗补助金应先由工伤保险基金承担，其后鼎盛公司只有补差额义务，而不应直接全额支付。同时，因为潘建中未提供证据证明其已经从工伤保险基金领取该一次性工伤医疗补助金，故鼎盛公司无须支付一次性工伤医疗补助金。三、潘建中离职前月工资为3506.9元，并非其主张的5500元左右。潘建中以其自行制作的、未经鼎盛公司任何签章确认的工资条主张其离职前每月5500元的工资明显于法无据，而其也没有证据证明双方存在第二份工资表。四、潘建中主张解除劳动合同的理由不成立，鼎盛公司无须支付经济补偿金。针对鼎盛公司的上诉，潘建中向本院答辩称：原审法院关于事实的认定都很清楚，潘建中对关于工伤等的认定也是服从的。除了对工资有异议以外，潘建中对原审判决的其他内容都没有异议。经法庭调查及阅卷，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审期间，潘建中提交了十份工资袋、一份工卡等证据，用以证明潘建中自2015年以前就担任主管，月工资为5500元。鼎晟公司对此发表质证意见称，上述证据并非新证据，工资袋没有鼎盛公司的签章，而且有明显的粘贴痕迹，不认可潘建中的月工资为5500元，但对该份证据潘建中的主管身份予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对潘建中与鼎晟公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：一、鼎晟公司是否需支付潘建中解除劳动关系的经济补偿金；二、潘建中离职前的月平均工资；三、潘建中应获得的工伤待遇。关于本案争议焦点一。潘建中主张鼎晟公司从2017年8月份开始让潘建中放假，有相应的事实，且鼎晟公司主张已经提供劳动条件给潘建中但未能提供证据证明，故本院对鼎晟公司的主张不予采纳。鉴于鼎晟公司没有证据可以证明潘建中有旷工行为，可以认定潘建中属于被迫离职。原审法院对此处理正确，本院依法予以支持。关于本案争议焦点二。潘建中主张每天上班12.5小时，超出8.5小时的为加班，底薪3000元/26天，加班费1:1.5倍。如按照3000元底薪来计算，时薪为3000元÷26天÷8.5小时=13.57元，抽取2016年8月的工资表来计算，潘建中当月正班23天，那么其正班工资为13.57元×23天×8.5小时=2652.94元，加班工资为13.57元×23天×4小时×1.5=1872.66元，潘建中签名确认的正班工资是1597元、加班及奖金2005元；抽取2017年1月有潘建中签名的工资表来计算，当月记载正班7天，那么正班工资为807.42元，加班工资为569.94元，而潘建中签名确认的工资表的正班工资是486元、加班及奖金565元；抽取2017年7月份工资表来计算，正班20天，那么正班工资为2306.9元、加班费1628.4元，而潘建中签名确认的正班工资是1389元、加班及奖金2119元。换言之，以潘建中所领取的实际工资与其在诉讼中主张的工资标准并无法对应，潘建中又一直没有对领取的工资数额提出异议，故本院对潘建中的主张不予支持。至于潘建中在二审中提交的工资袋，上述工资袋的真实性无法确定，无法与其他证据相互印证，本院亦不予采纳。关于本案争议焦点三。潘建中已于2007年1月16日及2011年7月26日领取了东莞市社会保险基金中心支付的一次性伤残补助金，故潘建中于2018年要求鼎晟公司支付一次性伤残补助金的差额的请求已超过时效，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。关于一次性工伤医疗补助金的问题，因潘建中未领取工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，故本院无法计算该补助金的差额，故本院对潘建中该项诉请不予处理。原审法院对此处理正确，本院亦依法予以维持。综上所述，潘建中、鼎晟公司的上诉均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，处理合法有据，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元（已预交），由东莞市鼎晟银器实业有限公司负担人民币10元，由潘建中负担人民币10元。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一八年十二月二十四日书记员  蒋 航附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（1）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。