山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民初34号原告：济南城安建工有限责任公司，住所地济南市张庄路。法定代表人：周健，该公司总经理。委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。被告：滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会。法定代表人：苏泽亮，该村委会主任。委托诉讼代理人：宋龙先，山东英天律师事务所律师。第三人：滨州市清江置业有限公司，住所地滨州市渤海二十五路。法定代表人：孙治君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘卫东，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹璇，山东众成清泰（滨州）律师事务所实习律师。原告济南城安建工有限责任公司与被告滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会、第三人滨州市清江置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济南城安建工有限责任公司委托诉讼代理人张业春、解峰、被告滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会委托诉讼代理人宋龙先、第三人滨州市清江置业有限公司委托诉讼代理人刘卫东、尹璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济南城安建工有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付给原告工程款18971132.48元及违约金24779075.6元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告济南城安建工有限责任公司经与被告滨州市滨城区杜店街道办事处大里苏村民委员会协商一致，于2010年1月1日签订了《建设工程施工合同》。该合同有第一部分协议书、第二部分通用条款及第三部分专用条款组成。在第一部分协议书中约定，发包人大里苏村委会，承包人城安公司；工程名称清江花园住宅楼3#、4#、5#、6#、7#；工程地点大里苏村；承包范围施工图纸设计范围的工程及发包人签证的工程；合同价款金额20000000元，以上合同价款为暂定价款，以实际结算为准等条款。第三部分专用条款约定，23.2本合同价款采用（2）方式确定，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按每平米1233元包干，按实际竣工面积结算。结算价=包干价1233元/㎡*竣工面积+设计变更+现场签证，其中：包干价=施工包干价953元/㎡+垫资补贴280元/㎡；竣工面积（以竣工图为准）=标准层面积+车库面积+地下室面积+阁楼面积；26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人按承包人单项工程施工形象进度支付工程款。1、主体验收完成3日内支付已完工程量的60%；安装、装饰工程量完成50%后三日内支付已完工程量的60%；工程竣工三日内付至总造价的80%；质检站验收后10日内付至总造价的95%；留5%质量保修金期满10日内一次性结清；35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：合同价款为基础，每拖延一日按照5‰计取滞纳金，工期相应顺延。造成承包人停工时，发包人按50元/工日及机械费。（人工费承担10日，机械费承担30日）条款。大里苏村委会发包的工程系“半拉子”工程，由于前手施工队伍施工小部分后撤离遗留所致。就涉案工程的施工现状，在2010年3月12日大里苏村委会与城安公司签订了《清江花园3#至7#楼测量实录》后，城安公司进入工地履行施工合同的义务。2010年9月6日涉案工程主体结构工程质量全部验收合格，按照建设工程施工合同第三部分专用条款26条之规定，主体验收完成3日内支付已完成工程量的60%的付款约定，大里苏村委会只支付城安公司8675000元（包括以房抵债4955000元）。欠付工程款1979539.97元，大里苏村委会构成违约；城安公司并未停工继续筹款施工，至2010年11月27日城安公司就涉案工程安装、装饰完成50%的节点，按双方合同约定安装、装饰完成50%后三日内支付已完工程量的60%，按此约定大里苏村委会应支付给城安公司工程款4358675.44元，而大里苏村委会只支付工程款200000元，在这个付款节点上欠付工程款4158675.44元，大里苏村委会欠款行为属于严重违约，为此城安公司也催欠款也筹款艰难断续施工；截止2014年11月16日该工程已基本完工，大里苏村委会在未组织竣工验收的情况下擅自安排业主入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。大里苏村委会应按照合同约定质检站验收后10日内付至总造价的95%工程款，大里苏村委会应付工程款14370885.45元，只支付工程款3084500元，这个付款节点欠工程款11286385.45元；在2015年11月16日保修期满后大里苏村委会也未付5%的质量保修金1546531.62元；以上各付款节点未付工程款合计18971132.48元。大里苏村委会的严重违约行为应按合同约定支付城安公司违约金24779075.6元。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，特提起本诉，恳请法院依法公正裁判。滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会辩称，1.本案被告主体不适格，虽然被告与原告签订了建设工程施工合同，但实际履行是由滨州清江置业有限公司履行。2.本案涉及的建设工程施工合同产生的工程款原告没有与清江公司对账核实，因此原告的工程款数额不准确。3.涉案建设工程施工合同违反法律规定，违反了招投标法及其细则，违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同的解释，属于无效合同。滨州市清江置业有限公司述称，原告与村委会签订的施工合同没有实际履行，因该项目系拆迁安置项目，在未达成拆迁安置方案后该项目由第三人股东成立置业公司实施该项目，村委会将和原告签订的施工合同图纸等资料全部移交给第三人，由第三人和原告履行，第三人承继了被告村委会的合同权利义务，同时原告作为施工单位向质量监督部门报备的安全报监书等均是以滨州市清江花园置业有限公司的名义申报的，同时在履行过程中所有的拨款均是第三人向原告拨付，被告未支付一分钱，也没有参与该项目任何工程。另外上述项目的隐蔽工程主体验收等，建设工程发包方主体都是第三人，所以虽然法庭将我公司以第三人诉讼地位参与诉讼，但是上述涉案合同实际是第三人承继了被告的相关权利义务，依照法律规定应由第三人和原告结算相关工程款，原告向第三人承担依法应承担的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年1月1日，滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会(发包人）与济南城安建工有限责任公司（承包人)签订建设工程施工合同。工程名称:清江花园住宅楼3#、4#、5#、6#、7#；工程地点:大里苏村；工程内容:施工图纸设计内容；承包范围：施工图纸设计范围的工程及发包人签证的工程。开工日期：2010年1月1日，竣工日期:2010年10月31日。合同价款，2000万元，以上合同价款为暂定价款，以实际结算为准。同时双方在专用条款部分约定：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：按每平米1233元包干，按实际竣工面积结算。结算价=包干价1233元/㎡*竣工面积+设计变更+现场签证，其中包干价=施工包干价953元/㎡+垫资补贴280元/㎡；竣工面积（以竣工图为准）=标准层面积+车库面积+地下室面积+阁楼面积。另外双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：发包人按承包人单项工程施工形象进度支付工程款。1、主体验收完成3日内支付已完工程量的60%；安装、装饰完成50%后三日内支付已完工程量的60%；工程竣工三日内付至总造价的80%；质检站验收后10日内付至总造价的95%；留5%质量保修金期满10日内一次性结清。2010年6月28日形成了清江花园3#、4#、5#住宅楼，12月30日形成了6#、7#住宅楼的主体结构验收申请表及主体结构工程质量验收报告，施工单位、监理单位、建设单位的工作人员分别在上述材料上签字并加盖了印章，其中建设单位的印章为滨州清江花园置业有限公司工程建设专用章。涉案工程清江花园住宅楼未进行招标。2010年3月12日，刘安祥代表原告济南城安建工有限责任公司与滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会党支部书记苏清江在清江花园3#至7#楼测量实录上签字，该测量实录记录了在济南城安建工有限责任公司施工前其他施工单位已完成的工程情况，但具体的工程量没有确定。2015年8月12日，济南城安建工有限责任公司向接收单位为清江置业有限公司，提交了清江花园3#-7#楼工程决（结）算书，结算价值为33930632元，苏长秀在签收单上签字，济南城安建工有限责任公司称苏长秀为村委会工作人员，滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员否认苏长秀为其工作人员，滨州市清江置业有限公司称苏长秀为其工作人员。就涉案工程济南城安建工有限责任公司称共收到工程款11884794.6元。滨州市清江置业有限公司称除以上已支付的工程款外，还支付了9笔共计411100元，1.2010年7月4日脚手架款3000元。2.2010年8月3日钢筋款3万元。3.2010年11月11日脚手架款2000元。4.2010年10月2日电缆款4800元。5.2011年9月1日工程款15万元（杨同魁收款）。6.2011年9月11日分水器货款24840元。7.2014年12月6日水表货款26460元。8.2011年5月31日工程款15万元。9.2011年5月31日工程款2万元。济南城安建工有限责任公司对此不予认可。滨州市清江置业有限公司于2011年2月22日成立。本案审理过程中，滨州市清江置业有限公司于2018年3月6日向本院申请参加诉讼，经本院审查，准许其作为第三人参加诉讼。本案审理期间，经本院向原告济南城安建工有限责任公司释明是否对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，济南城安建工有限责任公司表示不申请鉴定，并称根据原被告双方于2009年1月1日签订的建设合同专用条款第31条第9项竣工验收与结算执行通用条款第32、33条及通用条款第33.4条之规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，另根据建设合同司法解释第20条之规定及国务院2001年颁布的建设工程施工发包与承包计价管理办法第16条第2款之规定发包方应在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复，竣工结算文件视为已被认可。又根据原告在庭审时提交的证据2015年8月12日文件签收单证实被告已在2015年8月12日收到原告的结算文件及结算资料，被告在双方约定的期限内未作出答复，应认为认可该结算数额。不论是工程量还是工程价格都应按原被告约定以原告提交的结算条款为依据进行清算。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……(五)商品住宅，包括经济适用住房等其他公用事业项目。本案清江花园住宅楼项目，属于必须进行招标的工程建设项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，应认定建设工程施工合同无效。济南城安建工有限责任公司与滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会就清江花园住宅楼工程签订的建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关的效力性强制规定，属于无效合同。虽然济南城安建工有限责任公司与滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会签订的施工合同属无效合同，但济南城安建工有限责任公司已施工的工程项目经过了竣工验收，现济南城安建工有限责任公司请求支付工程剩余价款，符合相关法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。济南城安建工有限责任公司虽然提供了涉案工程的结算书，并称根据合同规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，被告在双方约定的期限内未作出答复，应认为认可该结算数额，应以该结算数额进行认定。但由于济南城安建工有限责任公司与滨州经济技术开发区杜店街道办事处大里苏村村民委员会就清江花园住宅楼工程签订的建设工程施工合同属于无效合同，其上述主张没有事实和法律依据。对于无效的建设工程施工合同，法律和司法解释已提供了相应的救济途径。就涉案工程，由于在济南城安建工有限责任公司施工前其他施工单位完成的工程量无法确定，并且济南城安建工有限责任公司施工期间又有现场签证，本案审理期间，经向济南城安建工有限责任公司释明，其对涉案工程的工程量及工程造价不申请鉴定，因此，在涉案工程造价无法确定的情况下，济南城安建工有限责任公司请求支付剩余工程款的诉讼请求，本院不能支持。综上所述，济南城安建工有限责任公司起诉要求支付剩余工程价款，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告济南城安建工有限责任公司的诉讼请求。案件受理费260551元，由原告济南城安建工有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  赵慧莲审 判 员  崔诗君人民陪审员  杨爱华二〇一八年十二月十日书 记 员  王 楠