四川省宜宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）川15刑终456号原公诉机关四川省兴文县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈扬，男，1995年10月19日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，农村居民，住兴文县。因本案于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，2018年11月8日被逮捕。现押于兴文县看守所。指定辩护人王翥，四川晏州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶宇，男，1996年10月17日出生于四川省兴文县，苗族，初中文化，农村居民，住兴文县。因本案于2017年9月30日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，2018年11月8日被逮捕。现羁押于兴文县看守所。指定辩护人刘盼，兴文县法律援助中心律师。原审被告人罗德勇，男，1997年5月2日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，农村居民，住兴文县。因本案于2017年10月10日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，2018年11月8日被逮捕。现羁押于兴文县看守所。四川省兴文县人民法院审理兴文县人民检察院指控原审被告人陈扬、陶宇、罗德勇犯寻衅滋事罪一案，于2018年11月8日作出（2018）川1528刑初94号刑事判决。原审被告人陈扬、陶宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年1月27日晚，麒麟苗族乡高某甲等人与大坝苗族乡的任某甲、万发全等人因燃放鞭炮产生矛盾，随后在大坝苗族乡教场坝处发生两次互殴。第二次互殴期间，参与斗殴中的一人无意间影响到在一旁吃宵夜的王某甲（男，14周岁），王某甲顿生不满，便想找出影响到自己的打架人员予以报复。随后，王某甲邀约任某甲、先某甲、王某乙以及被告人罗德勇、陶宇帮忙报复，被告人罗德勇又帮助邀约被告人陈扬，被告人陈扬应邀入伙。1月28日凌晨0时许，王某甲在大坝苗族乡教场坝附近看见张某甲（被害人男，14周岁）一行人，在明知张某甲不是先前影响自己的人的情况下率先殴打张某甲。随后，被告人陈扬用竹棒殴打张某甲头部，被告人罗德勇、陶宇也用拳脚对张某甲实施了殴打，致使张某甲头部、肘部受伤住院治疗。经鉴定，张某甲2017年1月28日头部损伤程度已达轻伤一级。原判认定事实的证据有：1．接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2017年1月28日0时许，兴文县公安局接被害人张某甲的朋友的电话报案。2017年8月2日，兴文县公安局对本案立案侦查。2．归案情况说明证实，2017年9月14日，温州市鹿城区公安局广化派出所民警在鹿城区温金公路双屿客运中心岗亭处抓获全国在逃人员陈扬，临时羁押于鹿城区看守所。2017年9月30日，被告人陶宇主动到公安机关接受调查。2017年10月10日，罗德勇在亲属陪同下到公安机关接受调查。3．现场勘验检查笔录、现场图及照片证实，本案中心现场位于兴文县“我行我素”服装门市前的路沿及街道上。4.兴文县公安局物证鉴定室法医学损伤程度检验意见书证实，张某甲2017年1月27日头部损伤已构成轻伤一级。5.张某甲头部受伤照片、接受证据材料清单、住院病历、医疗费用票据、川临司鉴所﹝2017﹞临鉴字第695号司法鉴定意见书证实，张某甲因外伤致颅脑损伤（左额颞叶脑挫裂伤，左额硬膜外血肿，左侧额骨骨折），遗留颅脑损伤所致轻度智能减退，日常生活有关的活动能力轻度受限，鉴定为十级伤残。6．被害人张某甲的陈述证实，2017年1月27日晚，张某甲与张某乙、易某甲、高某乙、高某甲、张某丁、屈某甲等人去大坝耍，在一家夜宵店吃夜宵喝酒。期间，有人过来和易某甲打招呼聊天。后来不知怎么的，大坝的一群娃儿围上来打高某甲，打了一两分钟后民警来了，大家就散了。后来屈某甲骑摩托车搭载着张某甲和张某乙回家，途中，三人又去叫在歌厅唱歌的舒某一起回家。行至歌厅附近处时，一群年轻娃儿先问张某甲三人是不是新坝的，随后其中一人就上来用木棒打了张某甲的头部，打了就走了。之后张某甲就去旁边的理发店处理伤口，从理发店出来就遇到了警察，随后就被送去了医院。7.证人证言：（1）王某甲的证言及辨认笔录证实，2017年1月27日晚，王某甲和任某甲、先明辉三人在大坝农村信用社门口的摊子上吃东西时，大坝的任某乙等人跟另外一伙人打起架来了。期间，有人在王某甲的背部踢了一脚，王某甲回头看见是一个黄头发的娃儿踢的他，遂起意报复对方。随后，王某甲打电话叫罗德勇和陶宇、王某乙、罗川等人来帮忙打架，罗德勇又打电话找了陈扬。23时许，王某甲等人在教场坝附近看见新坝的两个娃儿在服装店门口躲雨，王某甲就上前去质问其中一人，并用手中的打火机朝对方头部打去，对方还了手，然后陈扬就拿着棒棒冲上来向对方打去。陈扬打的第一棒被对方用手挡住了，第二棒将对方的头部打流血了。之后王某甲又和罗德勇、陶宇对对方拳打脚踢。这时警车过来了，王某甲等人就骑车跑了，跑的时候将棒棒丢在了旁边的理发店门口。（2）王某乙的证言及辨认笔录证实，2017年1月27日晚上，王某甲打电话给王某乙说他被打了，让王某乙过去看看。王某乙随即前往大坝街上找王某甲，并在路上打电话叫陈扬来帮忙。王某乙在大坝街上嘉年华KTV门口找到王某甲的时候，王某甲、罗德勇和几个年龄跟王某甲差不多的同学在一起。王某乙等人在嘉年华KTV楼下和陈扬碰头后，又在教场坝找了一圈，但没有找到打王某甲的人。然后陈扬就上楼去了，王某乙也喊王某甲回去了，但王某甲不听，王某乙就独自回去了。（3）任某甲的证言及辨认笔录证实，2017年1月27日22时许，任某甲和王某甲、先明辉在大坝街上教场坝吃东西的时候，有两拨人在旁边打架不小心踢到了王某甲，王某甲即起意报复并找人来帮忙打架。23时许，任某甲和先明辉看见新坝的几个人从KTV出来走到“我行我素”服装店门口，这时王某甲也带着几个人从老车站方向过来了，其中陈扬手中拿着一根竹棒棒。王某甲过来后就上前用打火机打了新坝的一个娃儿的头部，对方随即用手把王某甲推开，和王某甲一起来的陶宇等人见状就上去围着对方打，陈扬拿着竹棒打了对方的头部几下。对方被打的那人头部流血了，抱住头部往角落里躲，然后任某甲等人就往老车站方向跑了。（4）先某甲的证言及辨认笔录证实，2017年1月27日晚，先某甲和王某甲、任某甲三人在银行门口的摊子上吃东西的时候，两拨人打架时不小心打到了王某甲，王某甲即起意报复对方并叫了人来帮忙打架。23时许，先某甲和任某甲在教场坝老车站方向看到几个人在服装店门口聊天，任某甲就给王某甲打电话说找到那个人了。十来分钟后，王某甲带着陈扬等人赶来，其中陈扬手里拿了一根竹棒。王某甲走到对方面前用手里拿着的东西打了对方的头部几下，对方还手，陈扬和另外两个男子随即上前一起打对方。陈扬用竹棒打了对方的头部几下，其他人也用拳头乱打，对方被打得不断往后面躲。后来警车从教场坝方向过来了，先某甲等人就往老车站方向跑了，陈扬随手将竹棒丢在了路边上。先某甲辨认出王某甲等人被殴打的人是张某甲。（5）陶某某的证言证实，2017年1月27日晚，陶某某和陈扬等人在大坝嘉年华KTV唱歌后准备回家时，王某甲、罗德勇、陶宇来歌厅找陈扬帮忙打架，陈扬答应之后就跟王某甲他们一起往教场坝老车站方向走。陶某某跟在后面往老车站方向走了约七八十米远后，看见陈扬手里拿了一根棒棒在打对方的一个人，罗德勇、陶宇、王某甲也围着那个人拳打脚踢。陈扬第一下打在对方的手上，第二下打在对方的头部。陶某某见状上前拉住陈扬，并把陈扬的棒棒抢过来丢了。后来陈扬喊大家不要打了，然后就回去了。（6）张某乙的证言证实，2017年1月27日晚，张某乙和屈某甲、张某丁、张某甲等人一起骑车去大坝吃烧烤。期间，因有人丢了一个鞭炮在张某乙等人的桌子下面，双方打了起来。后来警察来了，对方就走了。之后张某乙和张某甲、屈某甲骑车回家途中在零点歌厅门口碰到舒某等人，张某乙就和舒某、张某甲等人往大坝桥头方向走，彭玲、屈某甲去骑车。后来张某乙等人站在路边等彭玲和屈某甲时，从街对面过来了几个人，其中一个年轻人用手中的木棒打了张某甲的头部两下，另外一个男的用拳头打了张某甲。对方打完之后就跑了。（7）何某甲的证言证实，2017年大年三十晚上，何某甲和高某甲、屈某甲、张某甲等人到大坝街上去耍，在吃烧烤时因他人乱扔鞭炮，高某甲等人与对方发生打架。后来警察来了大家就跑开了。后来何某甲等人在回家的路上遇到彭玲、舒某等人，遂准备一起回家，然后彭玲和屈某甲就去骑车，其他人在一处门市门口等待。这时街上过来了七八个人，其中一个人拿了一根竹棒，拦着不让何某甲他们走，还打了张某甲一耳光，用竹棒打了张某甲的腰部和头部，张某甲的头部当时就流血了。对方打了人之后就往老街方向走了。（8）易某的证言证实，2017年1月27日晚上，易某和彭玲、舒某等人在大坝吃烧烤，期间高某甲与他人发生了打架。晚上11时许，易某等人唱完歌出来时遇到张某甲、屈某甲等人，遂准备一起回去。彭玲和屈某甲去骑车，其他人就沿着街上走。易某等人在“我行我素”服装店门口等屈某甲和彭玲的时候，有10多个人走过来问他们是不是新坝的，然后就开始打张某甲和张某乙。其中一个拿竹棒的男子用竹棒打了张某甲头部两下，当时张某甲头部就流血了。后来有人把拿竹棒的男子劝开了。（9）舒某的证言证实，2017年1月27日晚上，舒某和彭玲、易某等人到大坝唱歌，在零点KTV楼下看见张某乙、高某甲、张某丁、张某甲等人在吃宵夜的时候与大坝的一群娃儿打起来了。晚上11时许，舒某等人唱完歌出来遇到张某乙、张某甲、屈某甲等人，遂准备一起回家。舒某等人走到“我行我素”服装店门口后，在路边等候彭玲和屈某甲去骑车子，这时从老车站方向走过来一群大坝的人，先问他们是不是新坝的，然后就围上来用木棒、拳头打张某甲。后来警车来了对方就跑了。（10）王某丙的证言及辨认笔录证实，2017年1月27日晚，王某丙和任某甲、任某乙、井某甲等人因乱扔鞭炮与人发生了打架，当时王某甲也在旁边。后来王某丙在卫生院门口遇见王某甲，王某甲说他还要打对方的人。（11）张某丙的证言证实，2017年1月27日晚，张某丙和郑常涛在吃烧烤的时候听见王某甲说他喊陈扬帮忙打了新坝的一个人，用竹棒打了对方的头部。（12）赵某某的证言证实，2017年1月27日晚11时30分许，赵某某在大坝教场坝的零点音乐会所附近遇见王某甲、任某甲等人，王某甲让他帮忙去打架，他没有同意。（13）高某甲的证言证实，2017年1月27日晚，高某甲和高某乙、张某甲、易某甲等人去大坝玩，在吃烧烤的时候因有人乱扔鞭炮而发生了打架。之后高某甲和高某乙的家长都来将他们接回家去了。耍了一个多小时，易某乙打电话来说张某甲在大坝也被打了。（14）易某甲、易某乙、张某丁的证言证实，2017年1月27日晚，易某甲和易某乙、张某丁、高某乙、张某甲、高某甲等人去大坝玩，在吃烧烤的时候因有人乱扔鞭炮发生了打架。后易某甲和张某丁、易某乙三人去较场口骑车准备回去的时候，有六七个男的拦着他们要找高某甲，否则不让他们走，其中一个人还用手机打了他们。后来他们趁警车巡逻时骑车跑了。易某甲回家后，舒某打电话来说张某甲的头部被打了，有点严重。（15）屈某甲的证言证实，2017年1月27日晚上，屈某甲和何某甲、张某甲、张某乙、易某甲等人在大坝一家宵夜摊吃东西，期间因有人乱扔鞭炮发生了打架。之后屈某甲骑车搭载何某甲、张某乙、张某甲一起回家。途中，张某甲给张某丁打电话，张某丁说他们在大坝被拦了，屈某甲等人随即回去找张某丁他们。后在教场坝KTV门口遇见彭玲等人，大家就准备一起回家，然后屈某甲和彭玲去骑车子，其他人在路上等候。屈某甲和彭玲往回走的时候遇见七八个人往老车站方向走，其中一个人拿了一根木棒。之后屈某甲二人骑车回来时看见张某甲已经被打了。（16）井某甲、任某甲的证言证实，2017年1月27日晚，井某甲、任某甲和任某乙等人在吃烧烤的时候遇到高中同学易某甲跟一桌人在旁边吃烧烤，井某甲和任某甲就过去打招呼。聊了一会儿天，不知道谁朝对方丢了个鞭炮，对方一个黄头发的男子站起来骂了一句，任某乙等人就跟对方打了起来。后来有人说警察来了，大家就散了。（17）任某乙的证言证实，2017年1月27日晚上，任某乙和任某甲等人唱完歌吃烧烤的时候，任某甲遇到熟人就过去聊天。这时不知道是谁朝对方桌子下面丢了一个鞭炮，对方一个染黄头发的男子骂了一句，任某乙随即上去打那个男子，然后双方就打了起来。打了几分钟后有人说报警了，任某乙等人就跑开了。（18）高某乙的证言证实，2017年1月27日晚上，高某乙和张某甲、易某甲、高某甲等人到大坝吃宵夜的时候，旁边一桌有三四个大坝的娃儿过来跟易某甲打招呼。10来分钟后，有人丢了一个鞭炮在高某乙他们的桌子下面，高某甲站起来骂了一句，对方过来打高某甲。高某乙去劝解时也被打了。后来有人说警察来了，大家就散了。（19）苏某甲的证言证实，2017年1月27日晚，苏某甲和杨梦泽、黄兴、陈雪梅在大坝吃宵夜的时候看到旁边烧烤摊有一群人围着高某甲他们打架。苏某甲过去看见有五六个人围着高某甲在打，就护着高某甲，结果也被打了。后来有人说报警了，对方就跑了。8．被告人的供述：（1）被告人陈扬的供述及辨认笔录证实，2017年1月27日晚上，陈扬和陶某某等人到大坝教场坝的KTV唱歌。晚上10时许，王某乙带着罗德勇等人来KTV找陈扬帮忙打架。陈扬和王某乙等人刚走出KTV就看到警察在巡逻，陈扬和罗德勇就回去唱歌了。晚上11时50分许，陈扬和陶某某从歌厅里面出来看见王某乙等人在歌厅门口。王某乙说对方就在老车站的下面，陈扬随即和王某乙等人往老车站方向走去。途中，陈扬在路边顺手找了一根木棒。陈扬等人走到离教场坝一两百米的地方时，看见有几个娃儿站在对面的沿坎上，王某乙、王某甲、罗德勇等人就上前对其中的一个男娃儿拳打脚踢。后来陈扬看到对方还手了，也拿起木棒去打还手的那个人的头部，第一下被对方用手挡住了，第二下打在了对方的头上。陶某某见状上来拉陈扬并把木棒夺了过去。这时有警车过来了，陈扬等人就都跑了，陶某某也把木棒丢在了路边的沿坎上。（2）被告人陶宇的供述及辨认笔录证实，2017年1月27日晚，陶宇和罗德勇在大坝的歌厅唱歌。20时许，罗德勇接到王某甲让他们帮忙打架的电话，陶宇随即和罗德勇驾驶摩托车赶到教场坝“嘉年华”歌厅门口，看见王某甲、王某乙、任某甲等人站在歌厅门口，王某甲在和一个男娃儿争执，并用手打了那个娃儿头部几下。之后王某甲说他刚才打的那个娃儿不是之前打他的那个娃儿，他还要继续找之前打他的那个娃儿，陈扬和罗德勇就回歌厅楼上唱歌去了，陶宇也离开了。23时许，王某甲打电话来说找到之前打他的那个人了，陶宇随即前往老车站。走到教场坝时，陶宇看见王某甲、罗德勇、陈扬、任某甲等人在那里，陈扬手里提了一根木棒。王某甲上前指认对方其中一人并用拳头打了那人几下，因那人还手，陈扬就用手里的木棒朝那人的头部打去，但被那人用左手挡住了。陶宇随即上前将那人按住并用拳头打了他左面部一下，然后陈扬又用木棒打到了那人的头部一下。陈扬的老婆看见后上来拉，并叫陈扬不要打了。期间，罗德勇和王某甲也用拳头乱打了对方。之后因老车站方向有警车过来，大家就各自跑了。（3）罗德勇的供述及辨认笔录证实，2017年1月27日晚上，罗德勇和陶宇等人在大坝街上“爱尚KTV”里面唱歌。21时许，王某甲打电话来叫罗德勇和陶宇去帮忙打架。之后罗德勇打电话叫陈扬帮忙，并和陶宇去嘉年华歌厅找陈扬。二人走到嘉年华歌厅门口时，看见王某甲等人在嘉年华歌厅楼下。罗德勇到歌厅将陈扬叫下楼来时，看见王某甲在问公厕门口站着的两个十七八岁的娃儿之前打他的人去哪里了，对方说不知道，王某甲就用拳头打了对方。因为没找到人，罗德勇和陶宇就离开了。23时许，王某甲打电话给罗德勇说找到先前打他的人了。罗德勇赶到教场坝看到王某甲、任某甲等人都在，就和陶宇、王某甲去歌厅找陈扬。陈扬和陶某某下楼来后，众人一起朝教场坝老车站方向走，陈扬还在信用社门口拿了一根棒棒。从教场坝走下去约100米，罗德勇等人就看见对方站在一个门市门口躲雨，王某甲上前质问对方并用手里的打火机朝对方的头上打，打了两下后对方还手了，陈扬随即冲上去用棒棒朝对方的头部打过去，第一下被对方用手挡住了，第二下打在对方的头上。随后，罗德勇也和陶宇围上去对对方拳打脚踢。陶某某看到陈扬用棒棒打了对方之后就去拉陈扬，之后听到警车的声音，大家就跑了。9.协议、收条、刑事谅解书证实，2017年10月12日，被告人陈扬、陶宇、罗德勇以及王某乙、王某甲的家属与被害人张某甲的家属达成赔偿协议，共同赔偿张某甲医疗费等各项损失共计13万元，张某甲及其家属对陈扬、陶宇、罗德勇予以谅解。10.户籍材料证实，被害人张某甲出生于2002年2月28日，案发时未满十八周岁。被告人陈扬出生于1995年10月19日，被告人陶宇出生于1996年10月17日，被告人罗德勇出生于1997年5月2日，犯罪时均已达应负完全刑事责任年龄。原判认为，被告人陈扬、陶宇、罗德勇因他人的偶发纠纷而好勇斗狠，持棍棒随意殴打未成年人致一人轻伤，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人陈扬、陶宇、罗德勇均积极主动，作用、地位相当，本案不划分主、从犯。被告人陶宇、罗德勇案发后自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。被告人陈扬归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人陈扬、陶宇、罗德勇的亲属在案发后积极赔偿被害人的经济损失并取得了被害人及其亲属的谅解，酌情从轻处罚。被告人陈扬、陶宇、罗德勇针对未满十五周岁的未成年人实施犯罪，酌情从重处罚。被告人陈扬积极向公安机关反映可疑情况，悔罪态度较好，酌情对其从轻处罚。原判根据三被告人犯罪的事实、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第六十七条之规定，判决：一、被告人陈扬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人陶宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；三、被告人罗德勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。陈扬的主要上诉理由：如实供述罪行、悔罪态度好、赔偿了被害人的损失并获得了谅解，原判量刑过重。其辩护人以相同意见为其辩护，并请求适用缓刑。陶宇的主要上诉理由：有自首情节、赔偿了被害人的损失并获得了谅解，原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人以相同意见为其辩护，并提出其在本案中属从犯的辩护意见。二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈扬、陶宇和原审罗德勇借故生非、逞强耍横，持棍棒随意殴打未成年人致一人轻伤的行为，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。原判在量处刑罚时，已充分考虑了陈扬、陶宇具有的法定和酌定从轻处罚情节和在共同犯罪中的具体地位、作用，量刑适当，故陈扬、陶宇提出的原判量刑过重的上诉理由均不能成立。陶宇在共同犯罪中积极主动，不属从犯，其辩护人提出的其属从犯的辩护意见不能成立。根据本案的犯罪事实、情节、后果和社会危害性，不宜适用缓刑，故对陈扬、陶宇及其辩护人提出适用缓刑的上诉意见和辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟权审判员  蔡伟审判员  朱琳二〇一八年十二月二十九日书记员  温涛