江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终8928号上诉人(原审被告)：何青华,男,1973年9月19日出生,汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：桑奇，浙江靖远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈燚,男,1972年3月9日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：王加军，上海正源（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴景贵，上海正源（昆山）律师事务所律师。原审被告：张璐璐，女，1974年8月16日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：桑奇，浙江靖远律师事务所律师。上诉人何青华因与被上诉人谈燚、原审被告张璐璐民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初17056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。何青华上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：原审认定事实、适用法律错误。原审回避基本事实，被上诉人在一审中提供的第二份“借据”中明确写明“剩余款项于2015年3月底前还清”。那么就是2015年3月底是最后的履行日，按当时的民法通则规定的二年诉诉时效应当在2017年3月届满。谈燚向法院起诉的时间为2017年9月19日，显然已经过了2017年3月底之前，超过了二年的诉讼时效。而且从一审的情况来看也没有发生诉讼时效中断的证据，原审也未认为有诉讼时效中断的情况出现。谈燚与何青华的电话录音是2017年11月15日，是已经过了诉讼时效以后的通话，谈燚没有完整的提供全部电话内容。原审引用电话录音第二段、第三段内容，但这些内容不足以说明上诉人明确承诺愿意归还该笔借款。原审没有引用第一段，录音笔录第一段是“我现在就是三、五千块钱能拿出来，多了真拿不出来，实事求是，我吃饭钱都没有了，我还你钱都是瞎掰了，我一月份公司就停掉了，不开了做不下去了，这大半年都没工作了，一直在谈一个项目，这个资产跟你不搭噶。”这段话明确表明上诉人现在连饭钱都没有，还钱是不可能的事。第二段话是在上诉人有能力的前提下在能力范围内可以还的，第三段话是上诉人还要和被上诉人做朋友的前提下还，不做就不还了。总得来说要还款也是有前提条件的，条件不成熟就不还钱，这是这个电话表达的主要意思，并不会得出原审认定的“明确承诺愿意归还该笔借款”的意思，原审法院对电话录音断章取义，没有客观全面的分析证据，导致认定错误。谈燚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。谈燚向一审法院起诉请求：判令何青华、张璐璐归还其借款本金126000元及利息损失（以126000元为基数，按照月利率2%，自2012年1月1日计算至实际还清之日止）；本案的诉讼费由何青华、张璐璐承担。一审认定事实：2011年4月，谈燚与何青华、案外人单方亮签订《合作框架合同》，谈燚、案外人单方亮入股苏州一华智道信息技术有限公司（何青华全资公司），并约定了各方权利义务、违约责任。签订该合同后，谈燚共出资126000元投入苏州一华智道信息技术有限公司。后各方未能继续履行该《合作框架合同》，何青华于2012年1月19日向谈燚出具欠条一份，欠条载明“今欠谈燚现金人民币壹拾贰万陆仟元正（126000元），应于2011年12月31日前归还，因资金困难延迟归还，延迟期间按月息2%计算借款利息。前期协议同时作废”。后又于2014年1月28日出具借据一份，载明“今借谈燚现金壹拾贰万陆仟元及利息陆万叁仟元正，该笔款项于2014年8月底前归还其中一半，剩余款项于2015年3月底前还清。如上述款项无法按时归还，谈燚有权收取每月2%的利息（百分之二）”。何青华抗辩该款为谈燚的投资款，其个人出具借条仅是为了让谈燚给家人有交代；谈燚称该《合作框架合同》系因何青华欲借款作为抵押签订，后该合同未继续履行，所以何青华就将款项转为个人借款。一审又查明，2017年11月15日，谈燚与何青华电话通话，在通话录音中，何青华称“无论如何，账我认了，这个钱也要还的，我能力范围内，我持续还呗，也许我这个项目，跟你说不搭噶，如果谈成了，就拿钱换了，但这个我不能承诺，一个月三、五千块钱，我能拿得出来的呀。对，一个月至少三千，如果多一点，就还五千，谁知道这个项目能不能盯得下来呢，盯得下来我可以把这钱给你，我也不想弄成这样，钱欠了，钱也是要还的，朋友也做不成，那就没意思了，如果我不想和你做朋友了，那法院该判的判，反正我也没有资产。”。一审另查明，何青华与张璐璐于2007年11月12日登记结婚，于2013年8月22日协议离婚。以上事实，有当事人在一审庭审中的陈述、欠条复印件、借据、银行明细、合作框架合同、通话录音等证据予以证实，一审予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为是否已过诉讼时效以及本案所涉款项是否为借款。关于诉讼时效的问题，何青华、张璐璐主张谈燚起诉时间已经超过了诉讼时效。谈燚提供的通话录音系何青华与谈燚的电话通话，无论该通话录音前期是否完整，在该录音中，何青华明确承诺愿意归还该笔借款，故一审对何青华、张璐璐已过诉讼时效的抗辩理由不予采信。关于是否为借款问题。自然人之间的借款合同，自贷款提供借款时生效。虽然谈燚、何青华之间签订了《合作框架合同》，依据合同约定谈燚投资，现谈燚主张合同实际为何青华向其提供的借款担保，何青华主张该款为投资款不应归还。本院认为，无论本案所涉126000元一开始系投资款还是借款，之后何青华向谈燚出具欠条、借据，欠条中亦明确记载“前期协议同时作废”，应视为谈燚和何青华就该合同所涉款项已经达成了债权债务协议，何青华认可该126000元为其个人借款，故确认谈燚、何青华之间存在民间借贷的事实。何青华在向谈燚出具的欠条、借据中均明确记载了归还时间，应当按时归还借款。谈燚主张自2012年1月1日起按照月利率2%计算利息至实际还清时止，依据何青华出具的欠条及借据记载，何青华应于2011年12月31日前归还该笔借款，何青华未能按时归还该笔借款，谈燚有权按照月利率2%收取利息，故确认自2012年1月1日起按照月利率2%计算利息至实际还清之日止。虽然何青华系在与张璐璐的婚姻关系存续期间向谈燚出具欠条，但谈燚未能提供证据证实该笔借款张璐璐有共同借贷意思，或者该款用于何青华、张璐璐夫妻共同生活或生产经营，故一审驳回谈燚对张璐璐的诉讼请求。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条,《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条之规定判决：一、被告何青华于判决生效后十日内归还原告谈燚借款本金126000元，并支付利息（计算方法：以本金126000元为基数，自2012年1月1日起按照月利率2%计算至实际还清之日止）；二、驳回原告谈燚对被告张璐璐的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5722元，由被告何青华负担。经审查，本院对一审查明事实予以确认。何青华上诉提出，一审遗漏其与谈燚通话内容，认为在一审判决记录的两人通话内容之前，其还讲过一段话的。经审查，在谈燚与何青华2017年11月15日的通话中，谈燚询问何青华每月还多少钱，何青华表示一个月3、5千块钱能拿得出来，多了拿不出来，一个月至少3千，多的话就还5千；何青华认为这样时间太长了，谈燚表示无论如何，账是认的，欠的钱是要还的，在能力范围内持续还；何青华另表示，在谈一个项目，谈成了就拿钱还，但不能承诺是否能谈成；谈燚对于何青华讲的每个月还几千块钱表示认了；之后两人约时间见面谈。谈燚二审中陈述：我在2015年4月后一直在向何青华要钱，双方系朋友关系，主要通过电话方式。由于时间太长，已经无法调取到这些通话记录。在2017年11月15日与何青华的通话中，何青华也表明了归还的方式，但一直没有履行，所以我才提起诉讼。本院认为，本案二审争议焦点为谈燚起诉时是否已过诉讼时效，以及何青华在2017年11月15日与谈燚的通话中是否有同意履行义务的意思表示。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。何青华于2014年1月28日向谈燚出具的借据载明于2015年3月底前还清案涉款项，谈燚向人民法院请求保护权利的诉讼时效期间为二年。何青华、张璐璐在一审中以谈燚在2017年9月起诉为由主张诉讼时效已过，谈燚未能举证证明本案存在诉讼时效中止或中断的法定事由，故何青华、张璐璐一审主张的时效抗辩成立。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。何青华在2017年11月15日与谈燚的通话中明确表示账是认的，欠谈燚的钱是要归还的，会在其能力范围内持续归还。因何青华在上述与谈燚的通话中有同意履行义务的意思表示，故本院对何青华以诉讼时效届满为由进行的抗辩不予支持，对何青华的上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5722元，由何青华负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十二月三日书记员 郭婷婷