四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川14民终551号 上诉人（原审第三人）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城达到**。 法定代表人：姚晋川，董事长。 委托诉讼代理人：陶冶，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑德强，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥冶金三村****。 负责人：王岗，总经理。 被上诉人（原审原告）：陈国明，男，1969年5月5日出生，汉族，住四川省眉山市。 委托诉讼代理人：曾勇，四川岷江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市鼎基建筑工程有限责任公司,住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街**附****。 法定代表人：吴傅邦。 上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司（以下简称中冶四分公司）因与被上诉人陈国明、重庆市鼎基建筑工程有限责任公司（以下简称鼎基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1570号民事判决，上诉至本院。本院于2018年4月17日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中冶公司委托诉讼代理人陶冶、郑德强，被上诉人陈国明的委托诉讼代理人曾勇到庭参加了诉讼。被上诉人鼎基公司经本院公告传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中冶公司和中冶四分公司共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈国明的诉讼请求。事实和理由：1.重复起诉。陈国明在（2011）眉民初字第51号案件中将中冶公司作为被告，将鼎基公司和邹家作为第三人，主张中冶公司支付已结算的工程款本金2754858元及利息。而该请求被四川省高级人民法院终审判决所驳回。现陈明在没有新事实的情况下，以相同的事实和理由再次主张鼎基公司承担给付责任，中冶公司承担连带责任，这个主张与请求中冶公司承担直接给付负责实质上是相同的。而主张中冶公司承担责任实质上是想否定四川省高级人民法院关于中冶公司不承担责任的生效判决。2.超过诉讼时效。陈国明与鼎基公司于2010年4月21日进行结算，陈国明对于其与鼎基公司发生合同关系是明知的。应当从该时间节点起算诉讼时效。即便当时责任主体上存在争议，陈国明也应当在四川省高级人民法院生效判决作出后知道责任主体是鼎基公司。则其应当在生效判决作出后的两年内即2016年11月13日前提出诉讼主张。陈国明向最高人民法院申请再审不应中断本案诉讼时效。即便是按照一审法院认为向最高人民法院的再审请求与向鼎基公司主张款项存在冲突和障碍，最多仅能认为其是导致诉讼时效中止的事由，陈国明也应在中止事由消除后的6个月内主张。而最高人民法院驳回再审申请的裁定作出时间是2015年10月1日，该期间在2016年11月的诉讼期间内，因此不应适用中止的法律规定。故陈国明于2017年4月5日提起诉讼超过诉讼时效，因中冶公司提出的时效抗辩，其诉请应予驳回。3.上诉人已经全额支付了工程款。在四川省高级人民法院（2014）川民终字第303号案件中，中冶公司、鼎基公司、邹家即以明确表示中冶公司已经全额支付了工程款。即便如此在二审法院责令上诉人提交付款凭证的情况下，上诉人提交的证据足以证实上诉人不仅全额支付了工程款2050355.36元，还超付了工程款30余万元。4.中冶公司承担连带责任事实不清，适用法律不当。第一、上诉人与鼎基公司之间不存在违法转包关系，四川省高级人民法院也没有作出违法转包的认定。对此一审法院认定错误。即便上诉人违反与瑞能公司之间不能转包的约定，这也与陈国明无关。另即便存在违法转包关系，按照最高人民法院关于建工案件的司法解释以及四川省高级人民法院关于建工案件答疑精神，陈国明作为实际施工人也仅能向其有合同关系的鼎基公司主张权利，亦或向瑞能公司在欠付工程款范围内主张给付责任。一审法院在判令鼎基公司承担责任的同时，判令上诉人对鼎基公司应付工程款承担连带责任缺乏法律依据，且明显与上级法院的生效判决相悖。5.陈国明在本案中不具有善意。在四川省高级人民法院（2014）川民终字第303号案件中，邹家即以陈述了事情的经过，且该陈述以被四川省高级人民院所认定，由此表明陈国明并非善意的实际施工人，其不仅明知上诉人与鼎基公司以及瑞能公司之间关系的，还积极促成各方合同的签订。由此所造成的款项不能收回的责任，应由其自行承担。 陈国明辩称，1.本案主张与此前的诉讼主张存在本质区别。（2011）眉民初字第51号案件所主张的是与中冶公司存在直接的合同关系，基于直接的合同关系主张工程款的给付；而本案是向鼎基公司主张直接合同关系项下的工程款给付责任，中冶公司基于违法转包（或者挂靠关系）承担工程款连带责任。2.陈国明不论是提起51号诉讼，还是在51号诉讼终审判决后向最高人民法院申请再审，均是在积极主张权利，从未放弃对应收工程款的主张。陈国明的每一次主张均应引起诉讼时效的中断，故陈国明于2017年4月提起诉讼并未超过诉讼时效。3.中冶公司、鼎基公司、邹家所述工程付清的陈述不能作为款项支付完成的依据，应由中冶公司举证证明其付款情况。而中冶公司所举证据不能证明其全额支付，因为其不仅将大额工程款支付至其项目经理支建勇个人账户，而且还扣减了工程款总额3%的管理费60余万元及数十万元工资（实为中冶公司管理人员工资）。这些均能表明中冶公司没有支付完工程款。中冶公司如与鼎基公司是正常的分包关系，则不应向鼎基公司收取3%的管理费，管理费应系鼎基公司借用中冶公司资质而支付。邹家的陈述如果属实，则关于中冶公司出借资质或违法分包的事实也应认定。既然中冶公司敢于违反法律以及行政法规的规定将资质出借给鼎基公司，则应当对鼎基公司基于该工程对外所应承担的责任负责。一审法院基于中冶公司违法分包行为判令其对鼎基公司应付工程款承担连带责任并无不当，请予维持。 鼎基公司未予答辩。 陈国明向一审法院起诉请求：1.判令鼎基公司支付工程欠款本金2754858元及逾期利息，利息自2010年5月起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日；2.判令中冶公司承担连带给付责任。 一审法院认定事实：陈国明于2012年8月29日向眉山市中级人民法院提起诉讼，诉中冶公司、中冶四分公司、四川瑞能硅材料有限公司（以下简称瑞能公司，后撤回了对瑞能公司的起诉），请求判令中冶公司支付工程款本金2754858元并自2010年5月起按每月19284元支付利息至付清之日，诉讼过程中追加鼎基公司、邹家为第三人参加诉讼。追加鼎基公司和邹家参加诉讼后，陈国明未向鼎基公司和邹家提出诉讼请求，眉山市中级人民法院和四川省高级人民法院也未就陈国明与鼎基公司、邹家之间的权利义务作出判决。眉山市中级人民法院经审理后于2013年10月11日作出（2012）眉民初字第51号民事判决，判决：1.中冶公司在判决书生效之日起十日内支付陈国明工程欠款本金2754858元及相应利息，利息从2010年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确认的履行期届满之日止；2.驳回陈国明的其他诉讼请求。 中冶公司、中冶四分公司不服眉山市中级人民法院判决，向四川省高级人民法院提出上诉。四川省高级人民法院经审理后于2014年11月13日作出（2014）川民终字第303号民事判决，判决：1.撤销四川省眉山市中级人民法院（2012）眉民初字第51号民事判决；2.驳回陈国明的诉讼请求。该判决对眉山市中级人民法院（2012）眉民初字第51号民事判决查明以下事实未予以确认：1.除中冶公司和中冶四分公司有异议的“中冶四分公司认可瑞能公司实际根据邹家出具的《委托付款书》对外付款”、“《项目施工建队协议书》、《补充协议》、《结算书》等均由邹家代表中冶四分公司项目部签字”；2.鼎基公司、邹家有异议的邹家签字属于职务行为或其他授权行为。对（2012）眉民初字第51号民事判决查明确认的其他事实予以确认。 陈国明不服（2014）川民终字第303号民事判决书向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查后于2015年10月1日作出（2015）民申字第2352号民事裁定，裁定驳回陈国民的再审申请。现（2014）川民终字第303号民事判决书已生效。 人民法院生效判决书查明如下事实：2008年4月6日，中冶公司与瑞能公司签订《建设工程施工承包合同》，约定中冶公司承建瑞能公司的一期3000吨/年多晶硅项目，合同总价款2000万元。合同还明确约定：1.工程分包必须经发包人同意并依法通过招标程序；2.承包人变更投标文件中所报的项目经理部人员变更的，许经发包人批准；3.另对监理单位、工程工期、合同总价等内容进行了约定。另中冶公司向瑞能公司出具《承诺书》，（2014）川民终字第303号《民事判决书》第19页载明“二审另查明……中冶公司《承诺书》载明我单位向贵公司郑重承诺：我单位在本次瑞能公司一期3000吨/年多晶硅项目工程中的所有工作均属于我公司行为，无任何挂靠单位，并向你公司保障，中标后工程中所派管理人员及技术人员均属于单位在册正式员工……”合同签订后，中冶公司将工程项目交由其下属的中冶四分公司具体履行，中冶四分公司成立了项目部并专门制作了项目部印章。中冶四分公司是中冶公司的分支机构，办理了营业执照，但不具有法人资格。 2008年11月24日，中冶四分公司与鼎基公司签订《工程分包合同》，约定中冶四分公司将瑞能公司多晶硅项目一期工程中的工艺管道、全厂供电外线、电缆桥架及土建工程分包给鼎基公司。邹家系鼎基公司负责人和总经理。鼎基公司与中冶四分公司实际履行了合同。（2014）川民终字第303号《民事判决书》第7页载明：“鼎基公司成立于2005年，是具有房屋建筑工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级和金属门窗工程专业承包三级的建筑行业企业法人，公司法定代表人为丁晓凤，邹家是企业负责人和总经理。”第12页载明：“中冶四分公司将工程分包给没有相应施工资质的鼎基公司未事先通知瑞能公司，并得到瑞能公司同意，也未进行招标，违反了中冶公司与业主方瑞能公司的约定，且瑞能公司明确表示当时不知晓、现在也不认可。” 2008年11月25日，邹家与陈国明签订《中冶公司瑞能多晶硅项目一期（管道）项目队伍建队协议书》，协议书的甲方为中冶四分公司项目部。该协议约定由陈国明组建管道工程施工队二队承建管廊管道等工程项目，由陈国明担任管道施工队负责人；第十条载明“本协议书满足以下全部条件时生效：经双方法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章……”，协议仅有邹家和陈国明签字，并未加盖任何印章。协议签订后，陈国明组织工人进行了施工，于2010年初全部工程修建完毕并交瑞能公司使用。2010年4月21日，邹家以中冶四分公司项目部负责人名义与陈国明进行结算并签订《结算书》，《结算书》确认应付陈国明工程款共计6553528.79元，已支付部分，尚欠2754858元未付。（2014）川民终字第303号民事判决第5页一审查明事实部分载明：“陈国明在修建工程过程中，多次收到以项目部名义发出，并加盖项目部印章的《通知》，内容涉及管道工程施工过程中的质量、材料、工程施工进度等管理问题。”第6页载明：“原审庭审中，中冶四分公司称上述材料（前述《通知》等）中多次出现的项目部方章是邹家私刻，并非公司刻制并交由刘晓亮保管使用的那一枚，与公司无关，但其对此主张并未举证证明。”第21页二审本院认为部分载明“陈国明知晓邹家系鼎基公司实际负责人并以鼎基公司名义分包案涉工程……” （2014）川民终字第303号生效裁判还作出如下认定：1.对鼎基公司关于已付清陈国明工程款的主张不予支持；2.瑞能公司已付清工程款；3.邹家、鼎基公司、中冶公司均认可中冶公司已足额支付邹家、鼎基公司工程款，陈国明未举证证明中冶公司仍欠付案涉工程款；4.陈国明没有承建案涉工程的相应资质。 一审法院认为，陈国明作为自然人，没有承建案涉工程的相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，陈国明签订的《中冶公司瑞能多晶硅项目一期（管道）项目队伍建队协议书》及相关补充协议均为无效合同。但陈国明已实际完成相应修建并投入使用，依照上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，陈国明主张参照《结算书》支付工程款并自结算次月起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求法院应当支持。《结算书》确认尚欠工程款2754858元，鼎基公司未举证证明结算后履行了支付义务，故一审法院对陈国明主张的工程款金额依法予以支持。 另案件还存在以下争议焦点：一、陈国明起诉是否超过诉讼时效；二、一审法院受理案件是否违反民事“一事不再审”原则；三、中冶公司是否应向陈国明承担工程款连带给付责任。 一、陈国明起诉是否超过诉讼时效。陈国明与邹家结算并确认工程款欠款金额后，未及时实现工程款权利，于2012年向眉山市中级人民法院提起诉讼要求中冶公司支付工程款，后四川省高级人民法院于2014年10月1日作出终审判决驳回陈国明的诉讼请求并认定陈国明应向鼎基公司主张工程款。陈国明应当自2014年10月1日终审判决作出后知道其应当向鼎基公司主张工程款，但陈国明不服四川省高级人民法院生效裁判并向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院再审审查中，若陈国明申请再审的同时起诉鼎基公司要求支付工程款在法律逻辑上存在冲突，且鼎基公司也是再审审查案件当事人之一。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”和第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”规定，陈国明向最高人民法院申请再审产生诉讼时效中断效力，陈国明主张讼争工程款的诉讼时效自最高人民法院2015年10月1日作出再审审查裁定之日起重新计算，故陈国明起诉未超出诉讼时效期间。 二、一审法院受理该案是否违反“一事不再审”原则。陈国明就案涉工程款曾向眉山市中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求为要求中冶公司支付工程款和利息，事实和理由为中冶四分公司将案涉工程分包给陈国明。人民法院经审理查明的事实与陈国明主张的事实不一致，遂判决驳回陈国明的诉讼请求。虽然（2011）眉民初字第51号与该案当事人和诉讼标的相同，中冶公司均作为责任承担着，但前案中冶公司作为直接责任承担者，现中冶公司作为连带责任承担者，二者在法律关系上存在本质区别。（2011）眉民初字第51号的事实和理由为中冶四分公司违法将案涉工程分包给陈国明，该案的事实和理由为经审理认定的中冶四分公司违法将案涉工程分包给鼎基公司，鼎基公司再次违法分包给陈国明，故两案所依据的事实和理由不同。且（2011）眉民初字第51号案生效裁判未就陈国明此次诉讼请求进行审理并作出判决。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款关于“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”规定，一审法院认为，两案诉讼请求不同、所依据的事实和理由为生效裁判认定的新事实，陈国明的起诉不构成重复起诉。 三、中冶公司是否应向陈国明承担工程款连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该条规定，陈国明作为已完成修建的实际施工人，有权向违法分包人、转包人中冶四分公司、鼎基公司主张权利。陈国明在修建过程中，多次收到以中冶四分公司项目部发出并加盖公章的《通知》，内同涉及管道工程施工过程中的质量、材料、工程施工进度等管理问题，该事实说明中冶四分公司将案涉工程违约、违法分包给鼎基公司后，对鼎基公司再次将案涉工程违法分包给不具有资质的自然人陈国明的事实完全知情。就建筑施工行业现状看，违法转包、分包导致实际施工人完成工程后难以获得工程款产生的纠纷在建设工程合同纠纷中占比较大，中冶四分公司在明知存在多级违法分包的情况后，未及时采取有效措施防止风险发生或损失扩大，增加了实际施工人陈国明实现工程款权利的风险。《中华人民共和国合同法》以及国务院关于建设工程施工的行政法规和部门规章均明确禁止违法分包，中冶公司在对发包人瑞能公司作出不得分包的承诺后，仍将案涉工程违法分包给鼎基公司且未及时纠正，其分包行为严重违反法律、行政法规禁止性规定，应当承担相应的法律后果。从权利义务关系上，虽然陈国明与中冶公司、中冶四分公司无直接合同关系，但因鼎基公司与陈国明之间关于案涉工程分包的合同无效，且陈国明实际完成中冶公司总承包工程的部分修建，因此不能否认陈国明与中冶四分公司之间就案涉工程存在一定的权利义务关系。综上，中冶四分公司将案涉工程分包给鼎基公司的行为严重违法且未及时纠正，陈国明完成修建的工程项目与中冶四分公司存在权利义务关系，中冶四分公司应对差欠的工程款及利息承担连带给付责任。中冶四分公司系中冶公司的非法人分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，其责任应由中冶公司承担。 另根据生效判决查明的事实，中冶公司已向鼎基公司付清工程款项，中冶公司向陈国明履行义务后有权向鼎基公司追偿。 综上，一审法院对陈国明的诉讼请求依法予以支持。鼎基公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：一、鼎基公司自判决生效之日起十日内给付陈国明工程款2754858元及利息，利息自2010年5月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止；二、中冶公司对前述债务及案件受理费、公告费承担连带清偿责任。一审案件受理费28838元，公告费600元，共计29438元，由鼎基公司负担。 本案二审查明的案件基本事实与一审一致，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。 二审诉讼中，经本院向中冶公司进行释明，要求其对已付工程款情况进行举证。中冶公司提交的结算书及付款凭证表明：2008年11月13日，鼎基公司向中冶四分公司出具《委托书》，委托杨宗胜办理工程款划拨事宜。中冶公司与鼎基公司之间就瑞能公司工艺管道、全厂供电外线、电缆桥架及土建工程结算总工程款为20508355.36元。杨宗胜和邹家共计向中冶公司发出20笔请款单，20笔请款单所涉金额累计为20815967.32元。但扣除税费、工资、以及管理费等后，中冶公司实际转款支付19090194.84元。中冶公司扣减管理费的标准为工程款的3%，依据为中冶四分公司与鼎基公司之间分包合同。实际转款1909万余元并未转入鼎基公司账户，而是转入邹家、支建勇（中冶四分公司案涉项目部项目经理）、陈国明等个人账户，以及直接支付给了四川鑫碧森物资有限公司等材料供应商。对此，陈国明质证认为：中冶四分公司未将工程款全额转入鼎基公司账户，不能视为支付完毕。尤其是中冶四分公司直接转款支付给其项目经理支建勇的款项更不能作为已付工程款扣减。中冶公司按照工程款总额3%扣减管理费，更是表明双方之间存在借用资质的挂靠关系。而中冶公司认为：杨宗胜代表鼎基公司办理款项支付，如其对支付给支建勇的款项不予认可，则不会进行后续请款。杨宗胜未提异议的事实表明对此种付款方式鼎基公司是认可，这也是中冶公司对工程款的拨付进行管控的方式。 本院认为，本案争议焦点为：1.陈国明提起本案诉讼是否违反一事不再理原则。2.陈国明提起本案诉讼是否超过诉讼时效。3、中冶公司在本案中是否应当承担责任，以及承担何种责任。 关于第一个问题。 中冶公司上诉认为陈国明已经在（2011）眉民初字第51号案件中向其提出了承担工程给付责任的诉讼请求，在被四川省高级人民法院驳回的情况下再次提出本案诉讼违反一事不再理原则；而陈国明则认为该案诉讼请求与本案诉讼请求存在本质区别，不属于重复起诉。对此本院认为，首先，从诉讼主体来看，在51号案件中，陈国明认为其与中冶公司直接形成合同关系从而以中冶公司为被告主张工程款的给付，在该案中鼎基公司与邹家系追加的第三人参加诉讼。而本案中陈国明以与鼎基公司的合同关系而以鼎基公司为被告向其主张工程款，而以中冶公司存在违法转包（或挂靠关系）从而主张连带责任。两次诉讼请求虽均是主张同一笔工程款，但是中冶公司与鼎基公司的诉讼主体地位是不一样的。其次，51号案件中虽四川省高人民法院终审认定中冶公司与陈国明之间不存在直接合同关系从而驳回了陈国明的诉讼请求，但是该判决并未否定中冶公司基于违法转包关系而应承担相应责任。且在该次诉讼中，陈国明并未向中冶公司主张违法转包所应承担的责任。而是否存在违法转包，以及违法转包所应承担何种责任，须由本案审理后才能确定。故陈国明的本案诉讼并未违反一事不再理原则。中中冶公司该上诉理由不成立，应予驳回。 关于第二个问题。 中冶公司上诉认为陈国明于2017年4月提起本案诉讼超过诉讼时效；而陈国明认为起诉讼时效因其不断主张权利而存在中断情形，并未超过诉讼时效。对此本院认为，诉讼时效的抗辩应以当事人明确提出为法院审查的基础，虽中冶公司提出时效抗辩，但本案中鼎基公司并未提出时效抗辩，故鼎基公司应当承担工程款的给付责任。而对于中冶公司的时效抗辩，陈国明不论是提起51号诉讼，还是于四川省高级人民法院终审判决后及时向最高人民法院申请再审，均表明其在积极向中冶公司主张权利而从未怠于行使权力。而诉讼时效因提起诉讼或者主张权利而中断，故陈国明关于工程款的诉讼请求因其向最高人民法院申请再审而中断。最高人民法院驳回再审申请的裁定于2015年10月作出，现陈国明于2017年4月提起本案诉讼，系在该裁定后两年内提出诉讼均未超过诉讼时效。中冶公司该上诉理由不成立，应予驳回。 关于第三个问题。 首先，关于是否存在违法转包（或者挂靠关系）等违法行为。中冶公司认为其与鼎基公司之间系合法分包，且该分包行为被四川省高人民法院所确认。对此本院认为，四川省高级人民法院终审判决因当事人并未主张违法分包的法律责任而未对是否违法分包作认定，其不能作为中冶公司与鼎基公司之间即为合法分包的依据。如中冶公司所认可的邹家所述，鼎基公司系没有总包资质而找到中冶公司承建，再从中分包部分工程由鼎基公司承建。而中冶公司在承包案涉项目时有明确向瑞能公司承诺不会转包、分奥。其所导致的后果是鼎基公司所做所有工程均是以中冶公司或中冶四分公司的名义所做。这也是导致合同主体存在争议的原因。既然鼎基公司是以中冶公司名义对工程进行施工且基于此向中冶公司交纳了工程款3%的管理费，则足以认定鼎基公司在其所做工程范围内与中冶公司之间存在违法转包（或者挂靠关系）。 其次，关于中冶公司是否全额支付工程款。虽中冶公司、鼎基公司、邹家在四川省高级人民法院（2014）川民终字第303号案中一致陈述中冶公司已将工程款支付完毕，但对于是否支付完成须由中冶公司举证予以证实。现从中冶公司在本案中的举证来看，鼎基公司所委托办理款项拨付事宜的杨宗胜所提请款单载明金额虽总额为20815967.32元，但该款经扣减税款、工资以及3%管理费后，实际支付金额为1909万余元。而转款1909万余元中，又有数百万元转至中冶公司项目经理支建勇个人账户。虽该款是否全部用于支付鼎基公司应付工程款已无从查证，但鼎基公司对此支付方式予以认可。在无相反证据的情况，应当认定其为已付工程款。对此陈国明关于该部分款项的支付所提异议不成立。但对于中冶公司所扣减的管理费615250元（20508355.36元的3%）而言，中冶公司是并未支付的。 最后，中冶公司应当承担何种责任。虽中冶公司存在违法转包行为，但陈国明对中冶公司和鼎基公司之间违法转包又系明知还仍与鼎基公司签订分包合同承建工程，则陈国明并非不知情的善意第三人，在此情况下陈国明所主张的中冶公司对工程欠款承担连带责任的请求不能成立。但中冶公司确实违反法律、法规的规定对工程进行违法转包，并且收取了案涉工程的管理费及管理人员人工工资，实际施工过程中为对工程款的支付也进行了实际管控，如中冶公司将工程款转入其项目经理支建勇个人账户用于支付材料款及民工工资等，则中冶公司应当以其未付鼎基公司工程款向鼎基公司的案涉工程债权人担责任。因案涉工程现除陈国明与鼎基公司、中冶公司之间存在工程款争议外，鼎基公司和中冶公司均未陈述尚存在其他工程款纠纷，则中冶公司应以未付工程款向陈国明承担责任。况且中冶公司直接向陈国明个人账户支付过工程款且对工程进行进行了实质管控，其表明中冶公司对于陈国明在鼎基公司处分包了部分工程应是明知的。虽中冶公司举证证明鼎基公司认可其已付款20815967.32元，但20815967.32元中包含了中冶公司扣收的管理费615250元。而在鼎基公司尚欠陈国明人工工资等工程款的情况下，中冶公司又对工程负有管理责任，则中冶公司收取的鼎基公司管理费615250元首先应当用于支付未付工程款。故本院认定中冶公司应当在615250元管理费的范围内向陈国明承担支付责任。又因中冶公司一直占用该笔款项，还应当承担相应的资金利息损失，资金占用利息损失应自2010年5月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。如确实存在中冶公司所述较实际应付款20508355.36元超付了30余万元，可另向鼎基公司追偿。 综上，本院认为，上诉人中冶公司对鼎基公司所欠工程款在本案中不承担连带的上诉请求成立，应予支持，但其应在已收管理费及资金占用利息损失范围内承担给付责任。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1570号民事判决第一项； 二、撤销眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1570号民事判决第二项； 三、中冶建工集团有限公司于本判决生效后十日内在615250元本金及资金占用利息范围内向陈国明承担支付责任（利息计算方式为：以本金615250元为基数，从2010年5月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28838元，公告费600元，共计29438元，由重庆市鼎基建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费28838元（中冶建工集团有限公司预交14419元，中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司预交14419元），由重庆市鼎基建筑工程有限责任公司负担； 本判决为终审判决。 审判长 唐 部 审判员 李 迪 审判员 孙春红 二〇一八年十二月二十九日 书记员 陈 然