贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）黔05刑终477号 原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何景贵，男，汉族1962年12月9日出生，大学本科文化，中共党员，案发前系中国移动通信集团贵州有限公司系统集成维护中心副总经理。籍贯河北省石家庄市，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，住贵州省贵阳市云岩区。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现押于毕节市七星关区看守所。 辩护人焦明鑫、石军，贵州朝华明鑫律师事务所律师。 贵州省毕节市七星关区人民法院审理贵州省毕节市七星关区人民检察院指控原审被告人何景贵犯受贿罪一案，于2017年12月29日作出（2017）黔0502刑初471号刑事判决，原审被告人何景贵不服，提出上诉。本院于2018年4月17日作出（2018）黔05刑终88号刑事裁定，将本案发回毕节市七星关区人民法院重新审理。毕节市七星关区人民法院另行组成合议庭重新审理后于2018年9月25日作出（2018）黔0502刑初183号刑事判决，原审被告人何景不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：中国移动通信集团公司是经国务院批准设立的国有企业，全资拥有中国移动（香港）集团有限公司，由其控股的中国移动有限公司在国内31个省（自治区、直辖市）设立全资子公司（含原贵州移动通信有限责任公司）。2006年中国移动通信集团公司根据国家工商局《企业集团登记管理暂行规定》，将其各省的移动通信有限责任公司加冠集团名称，成员企业“贵州移动通信有限责任公司”冠名为“中国移动通信集团贵州有限公司”。 2008年5月12日至2016年11月期间，被告人何景贵先后担任中国移动通信集团贵州有限公司六盘水分公司总经理、党组书记；中国移动通信集团贵州省有限公司业务支撑中心总经理；中国移动通信集团贵州有限公司工程建设中心总经理；中国移动通信集团贵州有限公司系统集成维护中心副总经理。被告人何景贵的具体犯罪事实如下：一、2009年1月的一天，六盘水移动代办商余某1为获得贵州有限公司六盘水分公司好号源，在时任中国移动六盘水分公司总经理的何景贵的办公室内送其现金人民币3万元，请其帮忙。二、2012年年初的一天，刘某为在六盘水移动公司实施线路工程，请时任中国移动贵州公司工程建设中心总经理的何景贵帮忙，并在贵阳市云岩区雅园新天地餐馆外送何景贵现金人民币60万元。后刘某经何景贵介绍认识张鹏并通过张鹏的公司（贵州友源通信工程有限公司）获得2012六盘水移动公司部分线路工程。三、2013年上半年的一天，贵州讯通工程有限公司老板郭某为感谢何景贵多年来对贵州讯通公司的关照，在上海一宾馆楼下送给何景贵现金人民币180万元，何景贵收下该180万元后用于个人生活开支。四、2013年上半年的一天，武汉贝斯特公司员工李某为顺利承接贵州省移动公司2013年至2014年线路工程，请时任中国移动贵州公司工程建设中心总经理的何景贵帮忙，并安排该公司一女性工作人员（名字不详）到何景贵办公室送给何景贵人民币50万元，何景贵欣然收下。 原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人何景贵犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人何景贵违法所得人民币434,000元，依法予以没收，上缴国库；被告人何景贵其余违法所得人民币2,496,000元，依法予以追缴。 宣判后，原审被告人何景贵不服，以如下理由提出上诉：一、程序上，侦查机关对自己非法羁押并疲劳审讯，自己的供述应予排除；2017年1月13日8时20分至10时11分，证人李某的证言系被威胁引诱作出，应予排除；本案同录系有选择的录制，且第二、第三、第四轮的讯问笔录均未客观记录讯问过程，与第一轮讯问笔录内容基本一致，证实自己的供述系在非法取证过程中作出的，不能作为定案依据；本案事实证据存疑，证人刘某、李某、郭某的证言应由当事人出庭作证才能采信。二、实体上，自己不属于国家工作人员；自己对公诉机关指控的第一桩犯罪事实无异议，但属于非国家工作人员受贿；公诉机关指控的第二桩、第三桩、第四桩事实证据不足；自己成立自首，属于初犯、偶犯，一审量刑过重。 其辩护人提出如下辩护意见：一、程序上，上诉人何景贵的有罪供述系被侦查机关非法羁押十三天后作出的，侦查机关对上诉人何景贵进行了高密度的疲劳审讯，其供述应予排除；2017年1月13日8时20分至10时11分证人李某所作证言系被引诱、威胁作出的，应予排除。本案事实存疑点，需证人刘某、李某、郭某出庭作证才能查清本案事实；本案讯问同录未能反映讯问全程，且第二、三、四轮的讯问笔录系复制粘贴所得。二、实体上，上诉人何景贵不具备国家工作人员的身份，辩护人对公诉机关指控的第一桩犯罪事实无异议，但应以非国家工作人员受贿罪论处。公诉机关指控的第二、三、四桩犯罪事实不清，证据不足。上诉人何景贵的行为成立自首，且系初犯、偶犯，请求对其免于刑事处罚。 经审理查明，原判认定上诉人何景贵身为国家工作人员，利用职务便利，于2009年1月的一天收受余某1现金人民币3万元，于2012年年初的一天收受刘某现金人民币60万元，于2013年上半年的一天收受郭某现金人民币180万元，于2013年上半年的一天收受李某现金人民币50万元的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人何景贵及其辩护人未提出新的证据，本院对原判认定事实及证据予以确认。 对于上诉人何景贵及其辩护人所提“侦查机关对上诉人非法羁押并疲劳审讯，上诉人的供述应予排除；本案同录系有选择的录制，且第二、第三、第四轮的讯问笔录均未客观记录讯问过程，与第一轮讯问笔录内容基本一致，证实上诉人的供述系在非法取证过程中作出的，不能作为定案依据”的上诉理由及辩护意见，经查，卷内材料证实上诉人何景贵于2016年11月25日下午被毕节市七星关区人民检察院传唤到案，同年11月26日8时被刑事拘留，2016年11月26日10时送看守所羁押，并不存在被非法羁押及非法取证的情形，其供述可以作为证据使用，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对其所提“证人刘某、李某、郭某的证言应由当事人出庭作证才能查清案件事实；2017年1月13日8时20分至10时11分证人李某所作证言系被威胁引诱作出，应予排除”等上诉理由及辩护意见，经查，证人刘某、李某、郭某的证言来源合法，内容客观真实，与本案存在关联，依法可以作为证据使用。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对其所提“上诉人何景贵不属于国家工作人员；上诉人对公诉机关指控的第一桩犯罪事实无异议，但属于非国家工作人员受贿；公诉机关指控的第二桩、第三桩、第四桩事实证据不足；上诉人成立自首，且属于初犯、偶犯，一审量刑过重，应对上诉人予免于刑事处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何景贵身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益或承诺帮助谋取利益，收受刘某、李某、郭某、余某2等人贿赂金额共计人民币293万元，其行为构成受贿罪；上诉人何景贵在一审庭审中对主要犯罪事实予以否认，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。一审判决根据上诉人何景贵犯罪的事实及情节，所作量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人何景贵身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益或承诺帮助谋取利益，收受他人贿赂共计人民币293万元，数额巨大。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条错误，本院依法予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件法律若干问题的解释》第二条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李安洪 审 判 员 谢 建 审 判 员 季 琥 二〇一八年十二月二十五日 法官助理 刘宏琼 书 记 员 王 亮