山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终240号抗诉机关壶关县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫书兵，男，汉族，初中文化，住长治市潞州区，潞安集团司马煤业有限公司职工。2018年5月9日因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于壶关县看守所。辩护人赵庆，北京平商律师事务所律师。辩护人刘永成，宁夏宓林律师事务所律师。壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控被告人闫书兵犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月13日作出（2018）晋0427刑初183号刑事判决。判后，壶关县人民检察院提起抗诉，原审被告人闫书兵不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，长治市人民检察院指派检察员武朝霞、高凌出庭支持抗诉，原审被告人闫书兵及其辩护人赵庆、刘永成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明:被告人闫书兵驾驶一辆户名登记在其一亲戚名叫路某的别克牌小型越野车，车牌号晋DXXXXX。2018年5月8日，壶关县公安局民警在闫书兵驾驶的该车上当场查获疑似毒品3袋、电子称1台，现金50595元，手机三部，侦查人员将上述物品及晋DXXXXX轿车予以扣押，疑似毒品现场进行了封装。经称量，三袋疑似毒品净重分别为21.60克；49.84克；12.55克；共计83.99克。经鉴定，疑似毒品中有71.44克检出甲卡西酮及咖啡因成分，12.55克检出咖啡因成分。上述事实，有下列证据证实：1、扣押决定书；扣押笔录；相关照片。2、称量、取样、封装笔录；称量电子天平检定证书；相关照片。3、鉴定意见；鉴定意见通知书。4、现场检测报告书检测的结果为：闫书兵检测结果显示甲基苯丙胺、吗啡及咖啡因试剂检测结果均为阴性。5、搜查证、搜查笔录证明，2018年5月8日下午，侦查人员依法对闫书兵位于长治市城区的住宅进行搜查，未查获任何涉毒物品。6、壶关县公安局交通警察大队车辆管理所查询结果为：车牌号码为晋DXXXXX的机动车：中文品牌为别克牌；车辆类型为小型轿车；机动车所有人为路某。7、证人路某询问笔录：闫书兵的妻子赵某是其妻子的小姨。车牌号晋DXXXXX的车是登记在其名下的，当时是赵某跟其要了其的身份证，把该车登记在了其的名下。她说跟闫书兵一直生气，怕万一离婚，车也不会判给闫书兵。但是购买该车其和其妻子都没有出过一分钱。该车其一般不开。8、证人赵某询问笔录：闫书兵是其丈夫，2018年5月8日，其和丈夫来壶关县办事时公安民警把他们查住带到了壶关县公安局。闫书兵今天开的别克车是他的朋友路某的，闫书兵自从去年年初就一直借的这个车开，平常上下班一直开的。其知道车上有钱、衣服、还有其给母亲邮寄的治疗便秘的药物。其不知道车上还有毒品和钱。其从来不吸毒，其在家没有见过闫书兵吸毒，闫书兵在外面是否吸毒其就不清楚了。9、被告人闫书兵讯问笔录：其从2011年开始吸食毒品，中间有一段时间没有吸，今年年初开始又吸开的。2018年5月8日下午公安人员在其车上查获的毒品和电子秤是其的，毒品是其在长治市捉马村花4500元买的，50多克毒品“筋”。在其车上查获3包毒品，有2包是毒品“筋”，还有一包是毒品“粉”。电子秤是其捡的。查获的钱有5万元是跟其哥闫某借的。买这些毒品是其自己吸的，只吸毒品“筋”，其他什么也不吸，其不贩卖毒品。在车上查获的三部手机都是其的，共登记5个号码，都是其在用，其中****1960是用其的身份证登记办理的，其它4个号码都是别人给其的，记不清是谁给其的。10、壶关县公安局禁毒大队情况说明，2018年5月24日，侦查人员前往壶关县集店乡西庄村闫某家调查情况，闫某因患病无法正常交流。关于公诉机关指控被告人闫书兵向王某、赵某、陈某、马某贩卖毒品的事实，提供了以下证据。1、证人王某询问笔录：其系壶关县龙泉镇大山南村人，在壶关县电影反映公司工作。2017年12月3日下午，其找了一个外地工人在大山南村其家安装锅炉时让其给他找上点“筋”吸，其记不得是向谁要了尾号为****2031这个号码，其联系该号码，接电话的是个男子声音，壶关口音，听上去有四十多岁。当时其让那个人给其买上50元钱的“筋”，那人问其在那住。大概过了三个多小时，有个陌生号码给其打电话，说在大山南村口，让其出来取东西。其一个人走到村口见到一男的，骑着电动车，当时天黑了，看不清那人长相，其过去后那个男的给了他一个透明塑料袋，里面装的是粉末，说是0.5克，其给了他50元钱就回家了。2、王某的现场尿液检测结果为甲基苯丙胺、吗啡、咖啡因试剂检测结果均为阴性。3、王某当时使用的尾号为****7145手机上的短信截屏四条，但内容与指控的事实无关。4、王某当时使用的尾号为****7145手机与闫书兵使用的尾号为****2031手机的短信记录10条，但无内容。被告人闫书兵对以上证据的质证意见为：其认识王某，但没有卖给过王某毒品。尾号****2031的手机是其的。辩护人对以上证据的质证意见为：短信内容及记录、尿液检测报告与指控均没有关系，不能作为定案的依据。5、证人赵某询问笔录：其现住壶关县XXX小区，在长治市司马煤矿工作。与闫书兵是一个队。其以前吸食毒品“筋”，后来煤矿上查的严格就不吸了。2011年7月的一天，其给了闫书兵100元钱，他给了其一包毒品“筋”，他说有1克。他在司马煤矿宿舍给其的毒品，其拿上以后自己一个人在宿舍就吸完了。其就在他手里购买过一次。6、赵某的现场尿液检测结果为甲基苯丙胺、吗啡、咖啡因试剂检测结果均为阴性。7、辨认笔录:赵某在侦查人员主持下，从12张不同男性免冠照片中，认出了闫书兵。辩护人为证明赵某与闫书兵有利害关系，提供了赵某向闫书兵借款14000元的借条一支。被告人闫书兵对以上证据的质证意见为：其认识赵某，但没有卖给过赵某毒品。辩护人对以上证据的质证意见为：辨认笔录对指控的犯罪事实没有意义，办案人员询问赵某不客观。不排除因索债双方产生怨恨，赵某基于此虚假作证的可能。公诉人的质证意见是辩护人所举的证据与本案没有关系。8、2018年10月31日询问证人陈某询问笔录：其系壶关县龙泉镇人。其在壶关县开着一家蔬菜门市部。其吸食毒品，其以前吸的毒品“筋”是从一个男的手中买的。该男子壶关县人，叫什么兵，开着一辆棕色越野车，好像在长治什么煤矿上班，手机号是****2562，其见了他的照片能认识，他就跟其说过其不要给其打电话，他过来壶关后会跟其联系。他是去其那儿买过几次菜就和其熟悉了。第一次大概是今年（指2018年）3月初的一天下午，因为其前几天给他说过能买上小袋毒品“筋”就过来给其打电话，他过来壶关给其打电话说到咏歌汇对面的路边碰头，其过去后他在那等的其，他说一百元一小袋毒品“筋”，其说其现在只有八十元，他说八十就八十吧，他就给了其一小袋毒品“筋”，其给了他八十元现金后，他就顺着宜盛苑的路往西走了。第二次是其第一次买完毒品的第二天下午，他给其打电话说到咏歌汇对面的路边碰头，其过去后他在那等的其，他这次给了其3小袋毒品“筋”，其给了他300元钱，他就顺着宜盛苑的路往西走了。第三次是大概过了两三天，还是跟以前一样，他给其打电话说到咏歌汇对面的路边碰头，其过去后他在那等的其，他这次给了其3小袋毒品“筋”，其给了他300元钱，他就顺着宜盛苑的路往西走了。第四次也是大概过了两三天，还是跟以前一样，他给其打电话说到咏歌汇对面的路边碰头，其过去后他在那等的其，他这次给了其1小袋毒品“筋”，其给了他100元钱，他就顺着宜盛苑的路往西走了。9、陈某的现场尿液检测结果为甲基苯丙胺试剂检测结果为阳性，吗啡、咖啡因试剂检测结果均为阴性。10、行政处罚决定书，壶关县公安局于2018年10月31日作出长公行罚决字【2018】20号行政处罚决定书，陈某因吸食毒品甲卡西酮，决定对其行政拘留十日。11、辨认笔录，陈某在侦查人员主持下，从12张不同男性免冠照片中，认出了闫书兵。12、通话记录摘录：电话号码****2562与****0498（陈某）于2018年3月7日通话5次；同年3月8日通话1次；同年3月10日通话1次；同年3月13日通话1次；同年3月20日通话1次；同年3月31日通话1次。共计10次。被告人闫书兵对以上证据的质证意见为：其不认识陈某，指控其卖给陈某的毒品不是事实。辩护人对以上证据的质证意见为：陈某的陈述是没有其他证据来印证的，是孤证。13、询问讯问马某四次笔录：其中2018年5月16日下午询问笔录：其系壶关县龙泉镇人，联系电话****0682。其因吸食毒品“筋”于2018年5月9日被壶关县公安局行政拘留十五日。其是从2018年1月开始吸食毒品“筋”的。刚开始其在其村郑风鸣手中购买了2小袋毒品“筋”，后来其嫌贵，就计划多买点。其是公安机关查获其的前三天在成才中学大门路东，有一个其不认识的男子给了其三两毒品“筋”，其给那个男子12000元现金。其拿回家放在其家卧室衣柜下面一个纸盒子中，毒品就是在那个塑料瓶子中装的。是那个人给其打的电话。其就在他手里买过一次。2018年5月24日讯问笔录：2018年5月7日下午6时许，其给那个人（卖给马某毒品的人）说买点便宜的“筋”吸吸（具体谁联系谁来，其记不清了）。后来联系好后，在壶关县成才中学外面路上，其给了对方12000元现金，买了3两（150克）“筋”。那个人身高1.7米左右，约40岁，不是很胖（就是在公安局办案区辨认的那个人）。2018年6月27日讯问笔录：在其身上和家里查获的毒品称重共有150.82克，都是“筋”，是其花12000元买的，共买了150克。钱是其在村上安装水表挣的。2018年5月7日下午6时许，打电话给卖毒品的那个人说买上点毒品，其身上正好有12000元，那个人说3两12000元，其看便宜，协商好后，那个人把毒品送到壶关县成才中学外面，其给了对方12000元现金，那个人给了其3两“筋”。包装就是在其家里查出来的包装。2018年12月12日讯问笔录：问：现在就你购买毒品的12000元毒资，你详细讲一下情况。答：其在修善村给村委安装水表结算了3万元工资，其从3万元中取出12000元给了卖给其毒品“筋”的人，这3万元当时是修善村委给其开的支票，其在邮电局十字路口往南的农村信用社取的钱。问：你从2017年12月4日到2018年5月6日一直与****2031这个号码的持有人联系，该号码的持有人是否一直是你当时辨认的那个人。答：其从2017年12月4日到2018年5月6日一直是给其联系的那个人，那个人一直是卖给其毒品“筋”的人。****2031这个号码一直是其辨认的那个人使用，没有其他人给其联系过。其记得以前其手机上存的他名字叫“长治”，因为其不知道他叫啥，他也不告诉其他的真名，现在手机上有没有存他的手机号，其记不得了。问：“你2018年5月9日给桥上派出所的民警陈述你是2018年5月7日下午6点购买的毒品，你说你给他打电话后他给你送过来的毒品，可经过公安机关侦查发现你与****2031最后一次联系是2018年5月6日15:08分，你作何解释。答：其当时被抓以后也是估计的时间，现在其算了一下，准确时间就是2018年5月6日下午6点左右，当时他给其打电话联系的。其告诉他到成才中学外面的路上碰头，他大约就是6点左右过来的，其和他认识也是在成才中学对面的那个彩票站，他过来找不见其，就去彩票站找其了。”当庭陈述：查获其的毒品都是通过****2013手机在2018年5月6、7日联系其购买的，其取毒品时天很黑，看不清人，其认不清送其毒品的人是不是打电话的人。卖给其的毒品包装就是从家里搜出来的包装。其辨认出来的人是这个****2031电话的持有人。这个人是其买彩票时认识的，不经常见面，互相打电话，问彩票的事情，瞎聊天，买毒品就是这一次。14、辨认笔录:马某在侦查人员主持下，从12张不同男性免冠照片中，认出了闫书兵。15、通话记录摘录：电话号码****2031与****0682（马某）于2017年12月4日至2018年4月25日期间共互相通话110多次；2018年4月25日至5月6日15:08之前没有通话记录，5月6日15:08通话一次，主叫****2031，时长55秒。16、转帐支票、个人取款凭条复印件各一支证明：壶关县龙泉镇修善村民委员会于2017年10月20日给马某出具安装手表工料款33326.15元的转帐支票一支，马某于10月22日从壶关农村商业银行股份有限公司壶关支行中全部取出。17、受案登记表、立案决定书证明壶关县公安局分别于2018年5月9日和5月17日将马某以吸毒和贩卖毒品立为行政案件和刑事案件。18、扣押笔录、扣押决定书；毒品称量、取样、封装笔录证明：2018年5月9日11时54分，侦查人员对马某的人身进行检查，在其裤子左侧口袋发现一个红色盒子，内装有疑似毒品14小袋，在其右侧口袋发现疑似毒品3小袋，外观大小相同，后经称量，该17小袋疑似毒品净重10.39克（每小袋疑似毒品净重约0.61克）。同日12时47分，对马某龙泉小区住所进行检查，在其卧室电脑桌上发现一盒玻璃杯，其中一个玻璃杯内有少量疑似毒品，后经称量，疑似毒品净重11.86克；在衣柜内一个纸盒内发现一个塑料瓶，内装有疑似毒品一瓶，后经称量，疑似毒品净重100.34克；发现一个玻璃杯，内装有疑似毒品45小袋，后经称量，净重28.23克（每小袋疑似毒品净重约0.627克）。以上毒品净重150.82克。另外在该家中和马某修善村住所内还查获吸管3根、锡纸2卷、透明空塑料袋1袋等吸毒用品。侦查人员对以上查获的疑似毒品依法进行净重称量后，并依法取样10袋进行封装送检。19、鉴定意见：长治市公安司法鉴定中心经对送检的以上检材的成分进行定性检验，均检出甲卡西酮及咖啡因成分。被告人闫书兵对上述证据的质证意见：马某的陈述不是事实，他是栽赃其。其对其他书证、物证的照片、鉴定意见均不知情。辩护人的质证意见：马某的几次供述多处矛盾，本案侦查人员有指供的嫌疑。从马某处取得的毒品包装与从闫书兵处取得的毒品包装也不一致。从马某处查获的毒品多于其陈述的从闫书兵手买的毒品，不符合常理。称量、取样、封装、扣押多处不符合规范，存在瑕疵。因侦查人员在马某家中查获的毒品完全有条件对其外包装上可能存在的指纹及其他生物信息予以提取后进行比对鉴定，从而锁定犯罪嫌疑人，但侦查机关没有正确履行职责，致使该证据没有提取，本起事实仅凭上述证据不能达到确实充分的刑事案件证明标准。原审对上述控辩双方所举证据来源的合法性予以认可，上述证据对公诉机关指控的事实有一定的证明力和关联性。原审认为：《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。被告人闫书兵在运输途中其驾驶的车上查获的毒品数量，属运输其他毒品数量较大的情形，构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名不当，予以更正。关于指控其分别向王某、赵某、陈某贩卖毒品的事实，因未能查获毒品实物，仅以王某、赵某、陈某的证言，陈某与闫书兵的通话记录，达不到刑事证据确实充分的证明标准，不予认定。关于指控其向马某贩卖毒品的事实，因马某在向闫书兵购买毒品的时间、情节上几次供述不一致，甚至供述之间相互矛盾，供述的内容与客观事实亦有矛盾之处。从马某处查出的毒品包装与从闫书兵车上查出的毒品包装不一致，供述和查获的克数上有差异。且未能对马某处和闫书兵车中查获的毒品进行同一性认定。不排除贩卖给马某的毒品另有他人的合理怀疑。不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项之规定判决：一、被告人闫书兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。二、扣押的涉案毒品及犯罪工具电子称1台，予以没收，由壶关县公安局依法处理。三、犯罪工具：车牌号晋DXXXXX别克牌小型越野车，予以没收，由壶关县公安局上缴国库。四、扣押的现金50595元，由壶关县公安局移交我院20000元，折抵被告人闫书兵的罚金。判后，壶关县人民检察院抗诉称，一、证人王某、赵某、陈某、马某分别证明从闫书兵处购毒，部分证人辩认出并与其有频繁通话或短信记录，而其认识马某，认可使用的电话号码，但对二人通话110余次予以否认，辩称不知道该电话，不和他联系；马某称查获的毒品150.82克，系通过手机联系从辩认出的尾号2013持有人（闫书兵）处购买，结合其他证据，足以证明闫书兵多次向多人贩毒的事实；二、原判以查获的毒品数量认定闫书兵犯运输毒品罪，但根据相关法律规定，应认定其贩卖的甲卡西酮数量为231.76克，咖啡因12.545克，法定刑应为十五年以上。故闫书兵构成贩卖毒品罪，原判认定罪名错误，导致量刑畸轻，请求依法判处。原审被告人闫书兵不服上诉称，一、上诉人被查获的毒品系用于自吸，将一次性购买较多的毒品存放在其实际所有的车上，是方便吸食，且私家车属家庭场所的延伸，与家中查获毒品的危害性并无区别；原判认定为运输毒品罪定性错误，导致量刑畸重；二、上诉人申请马某出庭作证，还原了本案事实，揭露了侦办人员滥用职权办假案的行为，应构成立功，并应从轻或减轻处罚；三、上诉人被扣押的车辆，系其夫妻的共有财产，结合本案情形，基于人道立场，应将该车发还。故请求撤销原判第一、三项，依法改判上诉人构成非法持有毒品罪，将晋DXXXXX别克牌小型越野车发还上诉人。经审理，除本院查明与原审认定一致的事实及核实无误的证据外。另查明，2011年7月的一天，原审被告人闫书兵在司马煤矿宿舍，向赵某贩卖毒品“筋”1克。2017年12月3日下午，闫书兵在壶关县大山南村口，通过手机联系，向王某贩卖毒品“筋”0.5克。2018年3月份，闫书兵在壶关县新建路附近，分四次向陈某贩卖毒品“筋”共计8克。2018年5月8日，原审被告人闫书兵驾驶由其和妻子赵某出资购买、登记在其亲戚路某名下的别克牌小型越野车（车牌号晋DXXXXX），在壶关县龙泉镇大山南路口被民警查获，并从其车上查获毒品甲卡西酮、现金等物品。以上事实，有证人赵某、王某、陈某、路某询问笔录、扣押笔录、车辆查询信息、原审被告人闫书兵庭审供述与辩解等证据证实。本院认为，上诉人（原审被告人）闫书兵违反毒品管制规定，明知是毒品而贩卖、运输数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于壶关县人民检察院所提的抗诉理由，首先，证人赵某、王某、陈某述称从闫书兵处分别、多次购买毒品“筋”1克、0.5克、8克的事实，叙述详细，指向明确，符合零包贩毒的规定，应予认定；其次，证人马某指证其查获的毒品，系通过手机联系尾号2013持有人（闫书兵）处购买，并称“一次”“买了3两（150克）‘筋’”，超出了法定数量较大的情形，不适用零包贩毒的规定；且其案中的数份笔录内容，先称“有一个其不认识的男子”，后称“这个人是其买彩票时认识的”，先称“2018年5月7日下午”、后改称“2018年5月6日下午”，又与在案的闫书兵否认供述不符；至于“二人通话110余次”一节，其庭审中称“取毒品时天很黑，看不清人，其认不清送其毒品的人是不是打电话的人”，又称“互相打电话，问彩票的事情，瞎聊天”，与闫书兵供称“打电话问彩票的事情，就是瞎聊天”的事实吻合；显然，证人马某的陈述前后不一，通话记录不能互证，无法排除其通话另有他事、购毒另有他人的合理怀疑，不予认定；同时，结合证人赵某、王某、陈某的指证、闫书兵驾车被查获毒品的事实，应认定闫书兵有偿交易贩卖甲卡西酮9.5克、运输甲卡西酮及咖啡因成分的毒品71.44克、咖啡因12.55克的事实成立，构成上述犯罪；并根据量刑规范化的规定，认定闫书兵所涉的甲卡西酮数量共计80.94克，达到了应处九年有期徒刑的治罪程度。关于上诉人闫书兵所提的上诉理由，首先，“被查获的毒品系用于自吸，与家中查获毒品的危害性并无区别，构成非法持有毒品罪”，与相关毒品犯罪的法律规定不符；其次，“上诉人申请马某出庭作证，揭露了侦办人员滥用职权办假案的行为，应构成立功”，与法定“立功”的构成要件相悖；至于“上诉人被扣押的车辆，系其夫妻的共有财产”一节，有闫书兵供述、证人路某证言等证据证实，能证明登记在路某名下的、车牌号为晋DXXXXX的别克牌小型越野车，系闫书兵的夫妻共同财产；对此，闫书兵驾该车实施犯罪，查证属实，但无证据证明其妻赵某明知犯罪而默许使用、或主动提供该交通工具的情形；同时，《刑法》第六十四条规定的是没收供犯罪所用的本人财物，而将不可分割的夫妻共同财产车辆没收，不符合保护案外人合法利益的原则，应予发还。故此，壶关县人民检察院所提的抗诉理由、上诉人闫书兵所提的上诉理由，合理部分予以采纳。原判认定部分事实有误，定性不准，但量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持壶关县人民法院（2018）晋0427刑初183号刑事判决第二项，即扣押的涉案毒品及犯罪工具电子称1台，予以没收，由壶关县公安局依法处理。二、撤销壶关县人民法院（2018）晋0427刑初183号刑事判决第一、三、四项，即被告人闫书兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。犯罪工具：车牌号晋DXXXXX别克牌小型越野车，予以没收，由壶关县公安局上缴国库。扣押的现金50595元，由壶关县公安局移交我院20000元，折抵被告人闫书兵的罚金。三、上诉人（原审被告人）闫书兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2027年5月8日止。）四、扣押的车牌号晋DXXXXX别克牌小型越野车，由壶关县公安局予以发还；扣押的现金50595元，由壶关县公安局移交壶关县人民法院20000元抵缴罚金，其余部分亦应发还。本判决为终审判决。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二0一八年十二月二十七日书记员 魏 炜