四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0811民初640号 原告：贺中福，男，1969年9月27日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王波，四川首力律师事务所律师。 被告：四川黄瓦台建筑工程有限公司，住所地南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。 法定代表人：魏刚，执行懂事。 委托诉讼代理人：张勇，四川英特信律师事务所律师。 被告：四川省南充市嘉庆房地产开发有限公司，住所地南充市驻春路175号。 法定代表人：李化春，总经理。 委托诉讼代理人：欧维宇，四川同方正律师事务所律师广元分所律师。 原告贺中福与被告四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称黄瓦台公司）、四川省南充市嘉庆房地产开发有限公司以下简称嘉庆房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，分别于2017年7月24日、10月9日、2018年9月3日组织庭前会议。诉讼过程中，因双方当事人对景观绿化工程工程量存在争议，原告贺中福提出工程造价鉴定申请，广元市中级人民法院委托四川诺立达工程项目管理有限公司对广元市山水盛景景观绿化工程的工程量进行鉴定。本院依法适用普通程序分别于2017年10月9日、11月16日、2018年12月24日公开开庭进行了审理。原告贺中福及其委托诉讼代理人易守明、王波、被告黄瓦台公司委托诉讼代理人张勇、被告嘉庆房地产公司法定代表人李化春及委托诉讼代理人欧维宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贺中福向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认原告贺中福是“山水盛景”项目的实际施工人。诉讼过程中，经本院释明：实际施工人涉及的是事实认定问题，不宜单独作为诉讼请求，原告遂撤回该项诉讼请求。2.请求人民法院判令被告嘉庆房地产公司退还保证金500，000元，承担逾期退还利息（截止2017年6月10日利息为61，561元，其中第一笔500，000元保证金逾期利息为25，808元，第二笔保证金逾期利息为35，753元，2017年6月10日后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计息至付清之日止）。3.请求人民法院判令被告嘉庆房地产公司应支付工程款10，806，414元，承担逾期支付工程款资金利息（截止2017年6月10日利息为2，178，071万元，2017年6月10日后的利息按照约定至付清之日止）。诉讼过程中，原告认为工程项目除屋面防水、保温部分保修期限未届满外，其余部分的保修期已届满，故申请增加请求退还保修金1，854，262.64元，并从2017年9月19日起按照银行同期贷款利率支付利息。前后合计主张欠付工程款12,660,676.64元。4.判令被告嘉庆房地产公司支付绵阳大洋安装公司转让给原告的到期债权766，883.70元，并从2016年8月1日起按照银行同期贷款利率支付利息。5.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年11月25日，嘉庆房地产公司与黄瓦台公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定“山水盛景”项目由黄瓦台公司承建。2011年11月21日，黄瓦台公司与贺中福签订《建设工程内部承包合同》，约定“山水盛景”项目由原告负责投资并承担项目施工的全部风险、享有项目产生的收益，黄瓦台公司收取管理费。原告不是黄瓦台公司的员工，其本质是借用黄瓦台公司的资质承包工程，因此，原告是“山水盛景”项目的实际施工人。 原告向嘉庆房地产公司缴纳保证金1，000，000元后组织施工，工程于2015年9月18日经竣工验收合格交付嘉庆房地产公司使用。原告分别于2016年6月17日、7月20日向嘉庆房地产公司报送结算书，按照合同约定，被告应当在三个月内审计完毕，但被告于2017年3月20日完成结算审计，造价为38，528，261.00元（不包括景观绿化工程），其中防水、屋面保温部分的保修期为5年，其他部分的保修期为2年已经届满，故除扣除屋面防水、保温部分的保修金72，150.41元（1，443，008.14元X5%）外，嘉庆房地产公司应当如数支付原告剩余工程款。 嘉庆房地产公司于2013年8月16日已退还贺中福保证金500，000元，嘉庆房地产公司下欠贺中福保证金500，000元。《建设工程施工合同》约定，承包人（黄瓦台公司）从工程开工建设至二楼主体工程完工，发包人（嘉庆房地产）退还承包人履约保证金50%即500，000元，二楼主体在2012年10月6日完成，但嘉庆房地产公司2013年8月16日才退还500，000元，延期退还利息为25，808元；工程于2015年9月18日竣工验收，按照约定嘉庆房地产公司应于2015年10月18日退还500，000元，但至今未退还，截止2017年6月10日利息为35，753元。 施工过程中，因基础发生变更导致增加工程造价3，048，244元，合同未约定增加工程价款的支付方式，因此，应从实际发生之日起支付。基础变更增加工程在2012年8月31日之前完成，因此，应当从2012年9月1日起按照银行同期贷款利率支付利息，截止2016年11月19日的利息为731，275元。 按照合同约定，嘉庆房地产公司应当按期支付进度款，而未按期支付应当承担利息，截止2017年6月10日为2，178，071.76元。 被告黄瓦台公司辩称，原告挂靠本公司施工，其施工合同无效，黄瓦台公司不应当承担责任，原告应当支付本公司管理费。 被告嘉庆房地产公司针对原告的诉讼请求，提出如下答辩意见：1.嘉庆房地产公司不应再向原告支付工程款。（1）嘉庆房地产公司已经通过转账向承包人及其委托代理人、相关材料供应商支付工程款27，959，083.50元；（2）以现房6套抵扣工程款1，693，097.60元；（3）原告将涉案工程房屋16套（房屋市场价4，992，899元）转让他人抵扣工程款1，809，862.75元；（4）原告承诺向被告已经支付工程贷款利息1，371，239元，工程贷款滞纳金2，117，539元；（5）2014年4月1日原告借款120，000元。以上合计35，070，821.85元。2.原告应当向被告承担因工期延期交付工程违约造成的损失3，840，000元及其他损失。3.原告主张支付工程款利息没有法律依据。4.因原告违约造成被告损失，其保证金不应当退还。5.景观绿化工程不是原告施工完成，原告无权主张工程款。6.因整个房屋保修期未满，原告主张支付保修金及利息没有依据。7.原告与绵阳大洋安装公司的债权转让不合法，与本案不是同一法律关系，应另行起诉。 根据双方的陈述、举证、质证，本院组织双方进行对账核实，对下列事实及主张无异议：（1）2011年11月25日，嘉庆房地产公司与黄瓦台公司签订《建设工程施工合同》，约定“山水盛景”项目由黄瓦台公司承建。2011年11月21日，黄瓦台公司与贺中福签订《建设工程内部承包合同》，约定“山水盛景”项目由原告负责投资并承担项目施工的全部风险、享有项目产生的收益；（2）原告不是黄瓦台公司的员工，其本质是借用黄瓦台公司的资质承包工程，原告是“山水盛景”项目的实际施工人，黄瓦台公司收取管理费；（3）贺中福向嘉庆房地产公司交纳保证金1，000，000元。嘉庆房地产公司于2013年8月16日已退还贺中福保证金500，000元，嘉庆房地产下欠贺中福保证金500，000元；（4）2012年11月20日至2018年12月27日，广元市“山水盛景”项目支付贺中福工程款49笔，合计金额26，632，080.10元。对双方无异议的事实及主张，本院予以确认，涉及相关证据在卷予以佐证。 根据双方的陈述、举证、质证，本院对双方有争议的事实及主张拟作如下分析认定： 一、关于履约保证金的问题。贺中福主张嘉庆房地产应退还保证金500，000元，承担逾期退还利息（截止2017年6月10日利息为61，561元，其中第一笔500，000元保证金逾期利息为25，808元，第二笔保证金逾期利息为35，753元，2017年6月10日后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计息至付清之日止）。查明，2011年12月7日，贺中福向嘉庆房地产交纳保证金1，000，000元。嘉庆房地产于2013年8月16日已退还贺中福保证金500，000元，嘉庆房地产下欠贺中福保证金500,000元，双方对上述事实没有异议。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，承包人（黄瓦台公司）从工程开工建设至二楼主体工程完工，发包人（嘉庆房地产）退还承包人履约保证金50%即50万元，余50%履约保证金50万元，在工程竣工验收后30日内退还承包人。双方对该工程于2015年9月18日竣工验收，合同中对逾期退还保证金是否承担利息没有约定没有异议。本院认为，履约保证金的性质是保证合同的履行，双方在《建设工程施工合同》中约定的退还保证金的条件（案涉工程竣工验收）已经成就，故嘉庆房地产公司以被告延误工期存在违约，保证金据此不予退还的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。原告请求嘉庆房地产公司支付逾期退还保证金的利息，由于合同中没有约定，建设工程领域法律亦无明确规定，故原告主张支付逾期利息，本院不予支持。 二、工程款的问题。1.广元市“山水盛景”房地产开发工程造价。（1）2017年3月20日，四川川衡工程造价咨询投资有限公司出具《建筑安装工程结算审核认定书》，认定广元山水盛景房地产开发审定金额为38，528，261元，双方对此金额无异议。（2）景观绿化工程造价。诉讼过程中，因双方当事人对景观绿化工程工程量存在争议，原告贺中福提出鉴定申请，广元市中级人民法院委托四川诺立达工程项目管理有限公司（以下简称四川诺立达公司）对广元市山水盛景景观绿化工程的工程量进行鉴定。四川诺立达公司于2018年11月12日出具诺立达【2018】鉴字第092号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为300，428.53元（238，388.13元+62，040.40元）。嘉庆房地产认为该部分工程不属于原告施工完成。经审查，原告持有嘉庆房地产公司管理人员廖志刚有关景观绿化工程的签证资料，而嘉庆房地产公司提交的《广元市昭化区园林绿化工程造价决算书》涉及的主要内容是园林绿化中树木、花草等植被的栽种，与原告主张的事实截然不同，因此，其证据不予采信，其抗辩理由本院不予采纳。 综上，广元市“山水盛景”房地产开发工程总造价为38，828，689.53元。 2.工程款支付中存在争议的问题。贺中福与嘉庆房地产公司于2018年12月27日签字确认，下列款项存在争议：（1）嘉庆房地产公司提供2012年11月7日“借支单”一份，用以证明贺中福以借支的方式领取民工工资，应当认定为已经领取的工程款。贺中福认为是嘉庆房地产公司的原因造成停工而给予劳务施工人员王军的损失补偿。经审查，2012年11月7日，贺中福以项目经理的身份出具“借支单”一份，借支事由为“山水盛景民工工资”，借支金额300，000元，李化春、廖志刚签字审核同意，贺中福签字捺印。原告贺中福提供了双方在2018年12月13日调解时的录音资料和王军书写的情况说明，用以证明李化春是认可停工补偿的事实，李化春认为该录音是在双方调解时形成，不能作为其认可的依据。经审查认为，王军系山水盛景项目的劳务分包班组长，其证实因开发商原因导致停工，而该款直接转款支付给王军，结合嘉庆房地产公司法定代表人李化春的录音资料，该款应当认定为停工给劳务施工人王军造成的实际损失。（2）嘉庆房地产公司提供2013年7月22日“借支单”一份，用以证明贺中福以借支的方式领取工程款，应当认定为已经领取的工程款。贺中福认为是嘉庆房地产公司向贾开军借款300，000元，贾开军实际转账支付给贺中福288，000元，嘉庆房地产公司实际向贺中福提供借款12，000元（双方无异议），南充市中级人民法院已经认定贺中福向贾开军借款288，000元，故争议的288，000元不应当计入工程款。经审查，2013年7月22日，贺中福出具“借支单”一份，借支事由为工程款，借支金额300，000元，李化春、廖志刚签字审核同意，贺中福签字捺印。庭审过程中，双方对此款的形成及流转过程没有异议。贺中福提交了四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终681号民事判决书，该判决书第9页第9行记载“从贺中福、王德纯提供的笔录中，没有嘉庆房地产公司认可的28.8万元系其向贾开军借款的记录，而贾开军提供了向贺中福转账的转账凭证、借条，应认定该款系贺中福借款。”由于该判决为终审判决，已经发生法律效力，故嘉庆房地产公司据此抗辩2013年7月22日据实向贺中福支付工程款300，000元的理由不能成立，本院不予采纳。（3）嘉庆房地产公司提供2014年12月18日借条一份，用以证明贺中福在嘉庆房地产公司借款260，000元支付李念消防工程款。贺中福认为嘉庆房地产公司只给李念转款160，000元。经审查，2014年12月18日，贺中福给嘉庆房地产公司出具借条一份，借支金额260，000元，李化春、廖志刚签字审核同意，贺中福签字捺印，该借支单上注明：此款转入李念蓬安建行账户。经审查，贺中福认可实际转入160，000元，尚有100，000元未支付。本院认为，按照票据上的约定“此款转入李念蓬安建行账户”，故嘉庆房地产公司应当对如数转款的情况提供转款凭证，因举证不力应当承担不利后果。（4）嘉庆房地产公司提供2014年4月22日、5月15日“借支单”两份，用以证明陈涛分两次借支60，000元、50，000元，应当认定为贺中福领取已经领取的工程款。贺中福认为是保温工程的，本人已经结算清楚，本人没有签字，后来本人又给嘉庆房地产公司出具110，000元的借条，该款系重复计算应予以扣减。经审查，陈涛是给“山水盛景”项目做保温工程的，保温工程最终纳入整个工程项目审计之中，贺中福辩称该款系重复计算并给嘉庆房地产公司出具110，000元借条，但嘉庆房地产公司并未提供涉及保温工程110，000元的票据，因此，贺中福辩称的理由不能成立，该款应当纳入“山水盛景”项目整个工程款结算之中。（5）2015年11月16日，贺中福给嘉庆房地产公司出具条据，因南充时代主场诉讼产生律师费20，000元，请求公司直接将此款转给律师赵兵，扣减本人相关应收费用；2016年8月25日，贺中福向嘉庆房地产公司出具借条，借款125，000元用于时代主场缴纳营业税。经审查，上述两笔费用系贺中福经手借支，工程结算时应当一并扣减。2016年南充市顺庆区人民法院作出（2016）川1302执693号（申请执行人王汉君）执行裁定书，扣划嘉庆房地产公司银行存款64151元。该笔款项系南充时代主场发生，贺中福既未履行签字手续又不认可，故贺中福与嘉庆房地产之间涉及时代主场中有争议的债权债务关系，本案不宜作出处理。（6）2016年2月26日，涉及李念抵房给杨小云的事项，因抵房款270，000元尚未发生，故双方争议事项本案不作处理。（7）嘉庆房地产公司主张的“山水盛景”项目竣工结算审计费260，776元，嘉庆房地产公司未提供审计票据，且主张的事项无事实和法律依据，本院不予支持。 三、工程质保金的问题。《建设工程施工合同》专用条款第26.4条约定，竣工验收经审计结算确认后一个月内发包人向承包人支付工程款至确认总价款的95%，另5%作为工程质保金。质保期（以竣工验收时间为质保期的起始日期）的工程质保金返回时间为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、外墙五年，其他项均为二年并无违约等行为的无息返回。庭审查明该工程于2015年9月18日竣工验收，至2017年9月18日，除屋面防水、有防水要求的卫生间、外墙工程外，其他工程质保期已经届满，该部分应扣留的质保金为72150.41元（1443008.14元X5%）。 四、关于贺中福主张的嘉庆房地产公司逾期拨付进度款、基础工程变更增加工程价款、结算工程款利息的问题。嘉庆房地产公司与黄瓦台公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中虽对支付工程进度款有相关约定，但贺中福并未提供有关工程施工进度报表、进度拨款报表等签证资料，故其主张的进度款、基础工程变更增加工程价款本院不予支持。按照《建设工程施工合同》专用条款第26.4条约定，竣工验收经审计结算确认后一个月内发包人向承包人支付工程款至确认总价款的95%，另5%作为工程质保金。2017年3月20日，四川川衡工程造价咨询投资有限公司出具《建筑安装工程结算审核认定书》，认定广元山水盛景房地产开发审定金额为38，528，261元，嘉庆房地产公司、黄瓦台公司签字盖章确认。1.主体工程工程款的支付。（1）按照约定，工程审计结算确认后一个月即2017年4月20日内嘉庆房地产公司应当支付贺中福工程款总价款的的95%，38，528，261元X95%=36,601,847.95元，而嘉庆房地产公司仅支付了27，047，080.10元，应支付主体工程款9，554，767.85元，并按照约定的月利率1%支付逾期付款利息。（2）至2017年9月18日，因除屋面防水、保温部分扣留质保金外，其他工程质保期限已经届满，故从2017年9月19日起，应当支付主体工程款11，409，030.49元（38，528，261元-27，047，080.10元-72，150.41元），逾期则按照约定的月利率1%支付利息。2.景观绿化工程部分2018年11月12日出具工程造价结论，故应当从2018年12月13起计收逾期付款利息。 综上，贺中福从2012年11月20日至2018年12月27日止，已在广元市“山水盛景”项目领取工程款27，047，080.10元（26，632，080.10元+415，000元）。广元市“山水盛景”项目下欠贺中福工程款11，781，609.43元（38，828，689.53元-27，047，080.10元），支付时扣留72，150.41元的质保金，应支付11,709,459.02元。 五、贺中福是“山水盛景”项目的实际施工人。贺中福作为一个自然人，没有建筑施工资质，为了取得广元“山水盛景”房地产开发项目，以黄瓦台公司的名义与嘉庆房地产公司订立建设工程施工合同、办理有关施工手续、具体从事施工等活动，其实施的一系列行为符合建筑施工行业中借用资质（挂靠）的情形，因此，贺中福与黄瓦台公司的关系应当认定为借用资质（挂靠）。四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条（实际施工人的范围如何确定？）“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中虽然贺中福与黄瓦台公司签订了《建设工程内部承包合同》，但是贺中福并非黄瓦台公司的内部职工，并且约定贺中福向黄瓦台公司交纳管理费，在施工过程中，实际上贺中福自主招募选定项目部的组成人员、组建项目部、搭建施工班组、组织材料、自负盈亏、负责工程施工并实质上收付工程款，因此，贺中福作为该工程项目的实际承包人，即是该工程项目的实际施工人。 综上所述，本院认为，贺中福借用黄瓦台公司的资质，以承包人黄瓦台公司的名义与发包人嘉庆房地产公司签订《建设工程施工合同》后，又与黄瓦台公司签订《建设工程内部承包合同》，贺中福作为一个自然人，没有建筑施工资质，又不是黄瓦台公司的内部职工，因此，《建设工程施工合同》和《建设工程内部承包合同》均属无效。上述建设施工合同虽然无效，但涉案建设工程已经竣工验收合格并结算审计，施工人贺中福请求参照签订的施工合同条款结算工程价款及利息，应予以支持。保证金退还的条件已经具备，嘉庆房地产公司应当按照合同履行退款义务。原告主张的涉及原告与绵阳大洋安装公司的债权转让的问题，绵阳大洋安装公司是涉案消防工程的承包人，因消防工程属于专业分包工程，与本案建设工程不是同一事实和同一法律关系，且债权转让的形成时间是在原告提起诉讼后的2017年9月29日，故本案对原告与绵阳大洋安装公司的债权转让不予处理，权利人可以另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告四川省南充市嘉庆房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贺中福工程款11,709,459.02元及利息（利息计算方式：2017年4月21日至2017年9月18日，以9，554，767.85元为基数，按照月利率1%支付利息；2017年9月19日至2018年12月12日，以11，409，030.49元为基数，按照月利率1%支付利息；从2018年12月13日起至付清之日止，以11,709,459.02元为基数，按照月利率1%支付利息）。 二、被告四川省南充市嘉庆房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告贺中福保证金500，000元； 三、驳回原告贺中福的其他诉讼请求。 本案案件受理费118，803元，保全费5000元，合计123，803元，由被告四川省南充市嘉庆房地产开发有限公司负担115，000元，由原告贺中福负担8803元。 若未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  马国春 审 判 员  黄 慧 人民陪审员  袁泽文 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  向 容