内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内09民终1370号 上诉人（原审原告）：尚宇婷，女，汉族，1987年2月1日出生，身份号码：xxx，职工，大专文化，现住乌兰察布市。 委托诉讼代理人：王强，内蒙古义利律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乌兰察布中联水泥有限公司,统一社会信用代码：×××。 法定代表人：贾书伟，董事长。 委托诉讼代理人：尹晓华，北京市鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘媛，北京市鑫诺律师事务所律师。 上诉人尚宇婷、上诉人乌兰察布中联水泥有限公司因劳动合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2018）内0928民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人尚宇婷及其委托诉讼代理人王强、上诉人乌兰察布中联水泥有限公司的委托诉讼代理人尹晓华、刘媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚宇婷上诉称，请求二审人民法院撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2018）内0928民初530号民事判决中第二项、第三项判决；依法改判乌兰察布中联水泥有限公司支付尚宇婷经济补偿金78228.92元；依法判令乌兰察布中联水泥有限公司给付尚宇婷未签劳动合同双倍工资22000元；依法判令乌兰察布中联水泥有限公司向社会保险经办机构为尚宇婷办理从2005年1月至2007年1月以及2015年12月至劳动关系解除之日的养老、医疗、失业、工伤和生育五种社会保险并缴纳应由被告承担的保险金、滞纳金等费用；依法判令乌兰察布中联水泥有限公司向住房公积金办机构为尚宇婷办理从2002年1月至劳动关系解除之日的住房公积金；本案一、二审诉讼费用由乌兰察布中联水泥有限公司承担。一、一审法院事实认定错误。1、关于对上诉人经济补偿金月平均工资的认定。上诉人尚玉婷自2017年7月至2018年6月期间，每月应发工资分别为580.2元（2017年7月）、510.48元（2017年8月）、1256元（2017年9月）、6557.79元（2017年10月）、1884.3元（2017年11月）、1884.3元（2017年12月）、1884.3元（2018年1月）、1884.3元（2018年2月）、1884.3元（2018年3月）、2610元（2018年4月）、4565.52元（2018年5月）、5640.03元（2018年6月）、一审法院以此为依据计算12月平均工资为2595.13元，但事实上7、8月的月工资是上诉人去北京看病请假期间的月工资，11月、12月、1月、2月、3月、4月的月工资是因被上诉人单方原因造成冬季停产停业，以上事实被上诉人均予以认可。而工资是在劳动者提供劳动力后用人单位支付给劳动者的报酬，在上述月份上诉人并未在被上诉人处提供劳动力，属于非正常劳动期间，不应以此作为12个月平均工资依据。根据《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条的规定，非因劳动者本人原因造成用工单位停工、停业的，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费，而不是工资，同时依据内蒙古高级人民法院、内蒙古人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》16条的解释说明，《劳动合同法》第47条第3款的月工资指的是劳动者在正常工作状态下12个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。综上，12个月的平均工资应当以上诉人提供正常劳动力，正常劳动期间的月工资收入作为计算依据，即以10月、5月、6月为依据作为12个月平均工资为5587.78元，经济补偿金为78228.92月。2、上诉人请求双倍工资的诉讼请求应当依法支持。上诉人于2005年1月入职，被上诉人予以认可。一审法院也认定被上诉人与上诉人自2006年7月才签订劳动合同。根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。同时，上诉人在被上诉人工作已经满10年，且超过两次签订固定期限的劳动合同，应当依据《劳动合同法》第14条的规定，用人单位应与劳动者订立无固定期限的劳动合同。根据以上事实，上诉人可依据《劳动合同法》第82条第1款、第2款及《劳动法实施条例》第6条的规定，要求被上诉人向上诉人每月支付二倍的工资22000元。二、一审法院适用法律不当。一审法院认为社会保险及住房公积金属于社会保险费征缴部门与住房公积金管理中心的法定职责，不属于人民法院受理的范围。而根据《社会保险法》第58条的规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。《劳动仲裁法》第2条规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议可以依法仲裁。对裁决不满意可以就仲裁申请事项提起诉讼，住房公积金属于员工福利待遇，属于受案范围。一审法院以不属于人民法院受案范围为由不予支持上诉人的诉讼请求缺乏法律依据，应当要求被上诉人依法补缴所欠社会保险费及住房公积金。 乌兰察布中联水泥有限公司答辩为，不同意尚宇婷全部上诉请求。1、我们认为一审法院除了对经济补偿金判决外，判决是正确的。尚宇婷是自动离职，不应得到经济补偿金。从未向用人单位提出解除劳动关系的事实，一审法院依据《劳动合同法》第38条判决支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。2、原审查明自2006年起每3年签订一次，《劳动法》在2008年生效，都不存在2006年之前给付双倍工资的依据。3、一审法院判决对于尚宇婷主张依法为其补缴所欠社会保险费及住房公积金不属于人民法院的受案范围正确。 乌兰察布中联水泥有限公司上诉称，请求二审人民法院改判上诉人无须支付尚宇婷经济补偿金36331.82元；判令尚宇婷承担一、二审案件受理费。一、原审判决认定事实错误。原审判决根据《劳动合同法》第38条第1款规定，认定上诉人应当承担经济补偿金的支付义务。本案中，劳动者没有履行通知上诉人其按照该条规定要求解除的基本义务。上诉人认为用人单位若存在违反《劳动合同法》第38条第1款规定的情形，劳动者可以依法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但是劳动者在行使该权利的时候，应当依法通知用人单位解除劳动合同并说明理由。本案中，劳动者为履行告知程序，根据劳动者的证据无法证明其提出解除是因单位存在《劳动合同法》第38条规定的情形，故解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》第46条规定的用人的用人单位应当支付经济补偿金的情形。二、原审判决适用法律正确。原审判决依据《劳动合同法》第38条规定判令上诉人承担经济补偿金属于适用法律错误。《劳动合同法》系2008年1月1日生效，同时，根据《劳动合同法》第97条的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。也就是说，《劳动合同法》属于实体法，不具有追溯力。本案中，原审法院在认定经济补偿金计算工龄时间时，超过了2008年1月1日，向前进行了违法追溯，属于适用法律错误。 尚宇婷答辩称，依据《劳动合同法》第38条规定，依法解除劳动合同无须事先通知用人单位，同时，可依据《劳动合同法》第46条的规定支付经济补偿金。上诉人称企业经营困难属僵尸企业，并不是拖欠劳动者工资和按时缴纳社保的法定理由，并不排除承担的法律责任。《劳动合同法》2008年生效，劳动者可以依据法律规定申请经济补偿金。 尚宇婷向一审法院起诉请求：依法判令解除被告与原告之间的劳动合同关系；请求依法判令被告给付原告因解除劳动合同的经济补偿金93485.14元；请求依法判令被告给付原告未签劳动合同双倍工资22000元；请求依法判令被告向社会保险经办机构为原告办理从2005年1月至2007年1月以及2015年12月至劳动关系解除之日的养老、医疗、失业、工伤和生育五种社会保险并交纳应由被告承担的保险金、滞纳金等费用；请求依法判令被告向住房公积金经办机构为原告办理从2005年1月至劳动关系解除之日的住房公积金。 一审法院认定事实：2017年1月1日，作为用人单位（甲方）的被告乌兰察布中联水泥有限公司与作为劳动者（乙方）的原告尚宇婷签订了《劳动合同书》。合同约定，合同期限为3年，自2017年1月1日起至2019年12月31日止。原告尚宇婷自2017年7月至2018年6月期间每月的应发工资分别为580.2元、510.48元、1256元、6557.79元、1884.3元、1884.3元、1884.3元、1884.3元、1884.3元、2610元、4565.52元、5640.03元，总计为31141.52元。上述12个月的平均工资为2595.13元。原告尚宇婷从2005年1月1日起在被告公司从事电工工作，于2018年6月30日离职，中途没有离职现象。自2006年7月份原告被转聘后，原、被告每间隔三年签订一次劳动合同。原、被告之间没有签订过无固定期限劳动合同。原告没有以书面形式通知被告解除劳动合同，被告在起诉前没有通知原告解除劳动合同。被告存在没有按时为原告支付劳动报酬及没有及时为原告缴纳社会保险费现象。上述事实，可从原、被告双方的陈述及双方向法庭提供的证据得以证实。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告乌兰察布中联水泥有限公司存在没有按时为原告尚宇婷支付劳动报酬及没有及时为原告缴纳社会保险费现象，且被告同意解除劳动合同，故原告尚宇婷可以解除与被告乌兰察布中联水泥有限公司之间的劳动合同。被告乌兰察布中联水泥有限公司应当按照2017年7月至2018年6月期间应发的12个月平均工资支付原告尚宇婷经济补偿金36331.82元（2595.13元×14月）。对于原告尚宇婷提出的要求被告给付未签劳动合同双倍工资22000元的诉讼请求，虽然原告在被告处连续工作十年以上，但因未能提供其提出与被告订立无固定期限劳动合同而被告不与其订立的相关证据，且其自2006年7月份转聘后每间隔三年自愿与被告签订一次固定期限劳动合同，故不予支持；对于原告尚宇婷提出的要求被告向社会保险经办机构为其办理从2005年1月至2007年1月以及2015年12月至劳动关系解除之日的养老、医疗、失业、工伤和生育五种社会保险并交纳应由被告承担的保险金、滞纳金等费用的诉讼请求，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，且原告没有提出具体、明确的请求数额，故不予支持；对于原告尚宇婷提出的要求被告向住房公积金经办机构为其办理从2005年1月至劳动关系解除之日的住房公积金的诉讼请求，因缴存住房公积金系住房公积金管理中心的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，且原告没有提出具体、明确的请求数额，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项，第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、解除原告尚宇婷与被告乌兰察布中联水泥有限公司之间的劳动合同；二、被告乌兰察布中联水泥有限公司支付原告尚宇婷经济补偿金36331.82元（此款限于判决发生法律效力后10日内履行完毕）；三、驳回原告尚宇婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预缴），由原告尚宇婷负担7元，由被告乌兰察布中联水泥有限公司负担3元。 二审中，上诉人尚宇婷没有提交新证据。上诉人乌兰察布中联水泥有限公司提交新证据。2017年、2018年（国资委文件、中建集团文件），拟证明乌兰察布中联水泥有限公司为僵尸企业。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据质证，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，上诉人尚宇婷在履行劳动合同期间，由于作为用人单位的乌兰察布中联水泥有限公司未及时足额支付劳动报酬和为其缴纳社会保险费，上诉人尚宇婷于2018年6月30日离职，因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，上诉人尚宇婷与上诉人乌兰察布中联水泥有限公司之间的劳动合同关系解除，同时，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿金，原审判决依据上诉人尚宇婷2018年6月30日离职前十二个月的月平均工资计算经济补偿金36331.82元并无不当，上诉人尚宇婷、上诉人乌兰察布中联水泥有限公司的上诉理由均不能成立。对于上诉人尚宇婷主张乌兰察布中联水泥有限公司与其未签劳动合同双倍工资的主张，尚宇婷虽在用人单位连续工作10年以上，但因其未能提供向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的相关证据，且转聘后与单位已订立固定期限的劳动合同，故该项上诉理由本院不予支持。对于上诉人要求用人单位缴纳社会保险费用的主张，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件范围，故该项上诉理由本院不予支持。对于上诉人尚宇婷要求用人单位向住房公积金经办机构办理住房公积金，因缴存住房公积金系住房公积金管理中心的法定职责，不属于人民法院受理民事案件范围，故该项上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人尚宇婷、上诉人乌兰察布中联水泥有限公司上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人尚宇婷负担，二审案件受理费10元，由上诉人乌兰察布中联水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 王凤兰 审判员 赵 昱 二〇一八年十二月二十一日 书记员 闫文静