广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终1843号上诉人(原审原告、反诉被告):覃其兴，男，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：朱国勇,广东威林律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢卫国,广东威林律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）:清远市清新区荣诚物业有限公司，住所地:清远市清新区。法定代表人:梁国华。委托诉讼代理人：罗君，广东宸韬律师事务所律师。上诉人覃其兴因与被上诉人清远市清新区荣诚物业有限公司（以下简称荣诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院(2018)粤1803民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。覃其兴上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人无须支付10万元违约金给被上诉人;2、变更一审判决第一项中关于欠款利息的计算方式，将年利率6%的计息方式变更为年利率24%;3、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:2013年1月23日，被上诉人与上诉人签订工程发包合同，约定被上诉人将位于清新区xx号区的xxx苑x幢、x幢及x区地下室工程发包给上诉人承建，并约定工程竣工验收后一个月内办理结算手续，一年保质期届满后十五天内付清全部工程款。合同签订后，上诉人按照合同的约定完成了工程。双方于2016年3月28日结算，工程款总额为30601236.50元。但截至目前，被上诉人仅向上诉人支付30299147.72元进度款，尚欠302088.8元工程款未付。一审法院在审理本案时，认定上诉人与被上诉人签订的《工程发包合同》为无效的合同，并认定了被上诉人所拖欠上诉人的工程款数额为302088.8元，但又按照双方签订的《工程发包合同》的约定判决上诉人支付违约金10万元给被上诉人。上诉人认为，一审判决没有事实和法律依据，此外，一审法院关于迟延履行的利率的判决也不合理。理由如下:一、从法律规定上看，一审法院既然认定双方之间的合同为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》的规定，无效合同自始无效，双方之间在无效合同中所约定的违约责任也属无效，一审法院判决上诉人支付违约金给被上诉人的判项没有法律依据。二、从案件的事实看，造成本案逾期竣工的责任完全应由被上诉人一方承担。首先，上诉人所承包的只是工程的人工部分，工程所需的建筑材料是由被上诉人提供，在施工过程中，由于被上诉人一方没有按时提供相应的建筑材料，造成工程进展断断续续，经常处于停工待料的阶段。第二、被上诉人在签订合同后，迟迟没有完成前期的准备工作，无法将工地交给上诉人进行施工。其中1号楼是在2013年7月15日才将工地交给上诉人施工;2号楼是在2013年10月25日才将工地交给上诉人进行施工。由于被上诉人一方没有及时将工地交付给上诉人施工，加上不是将两个工地同时交给上诉人施工，也影响了施工人员的调配和工程的进展。第三、由于被上诉人一方支付工程款不及时，每次上诉人按照合同完成相应工程后向被上诉人申请支付工程款时，被上诉人没有一次能按照合同及申请单据支付工程款，造成工人工资无法及时发放。即便是按照一审判决所认定的2015年10月19日的完工时间计算，被上诉人在此前支付总工程款的百分之八十，即为30601236.5×80%=24480989.2元，但实际被上诉人一方在2015年10月30日前仅支付了20902088.78元，尚欠3578900.42元未支付，对比总工程款30601236.5元，则尚欠9699147.72元未支付。由此可见，被上诉人一方故意拖延支付上诉人的工程款，才是造成工程延迟完工的直接原因。被上诉人在支付工程款的问题内存在严重的违约行为，上诉人对此没有任何责任。三、由于被上诉人长期没有按照约定支付工程款，给上诉人造成了严重的损失。因此在双方合同没有约定迟延付款的利率的情况下，上诉人要求被上诉人按照民间借贷最低利率支付利息的诉讼请求应当得到人民法院的支持。综上所述，一审法院作出判决部分错误，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。荣诚公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。覃其兴向一审法院提出诉讼请求：1、荣诚公司支付的工程款302088.8元及逾期付款利息（从2016年3月28日起以302088.8元按月利率2%计至付款日止，至2018年1月18日为130905.15元)；2、案件的诉讼费由荣诚公司承担。荣诚公司向一审法院提出反诉请求：1、覃其兴支付逾期交楼的违约金100000元及利息（从2015年3月6日起按照银行同期贷款利率计至付清日止）；2、覃其兴赔偿因逾期交楼造成的损失180490元；3、覃其兴支付未完成工程费257140元及返修费58450元；4、诉讼费由覃其兴负担。一审法院认定事实如下：2013年1月23日，覃其兴与荣诚公司签订《工程发包合同》约定，一、荣诚公司将位于清新区城区xx号区的xx苑x幢、x幢及x区地下室工程发包给覃其兴承建，二、承包方式：（一）包工包料：1、内外墙脚手架搭设，满堂红脚手架搭设，含安全挡板、安全防护栏、临时出入口通道、安全网、安全网检测费用、排栅报建验收等费用。内外墙及满堂红脚手架必须使用钢排栅搭设，安全质量标准必须符合市、县质安监部门的有关规定，必须确保工程达标。2、主体工程：施工使用的钢管式龙门架、铁架、木仿、模板、夹板、铁钉、铁线、螺杆、螺帽、三角扣、穿墙胶管、柱铁碰焊等。施工规范要求必须符合省、市、县安全质监部门的有关规定。其中柱、梁侧的模板必须使用夹板，包安装卸料用的PVCφ160导管必须直到地面、清离现场，不能在楼面直接卸料(如有发现每次罚款1000元)。3、临建设施：生活板房，临水临电，施工和生活用的水电费。（二）包机械：1、塔吊、人货梯提升笼(包括对讲系统，平层控制全套装置及机械操作人员的工资)的安装和拆除;介木机、混凝土搅拌机、交直流电弧焊机、焊条、平板振动器、振棒、抽水机、水管、砂浆机、手持电机机具、铁斗车、砂轮、介片、扎线。(如荣诚公司另外发包的专业工程施工队进场需要使用覃其兴垂直运输施工机械及荣诚公司人员需要使用覃其兴人货梯时，覃其兴施工队必须积极配合)。2、施工器械、电器设备、施工机具等必须符合省、市、县质监和安监部门的验收合格标准，必须满足施工现场所用的一切机械、机件、施工工具、塔吊、人货梯提升笼、电器设备、生活临设等。一切施工机械检测费用由覃其兴负责支付。（三）包工不包料：1、基础工程(基坑开挖、回填由荣诚公司负责派机械施工)内容包括：基坑浮土余泥清理、排水、换土、整平压实、室内外土方回填、模板制安、钢筋开料制安、捣制混凝土、砌化粪池、地下挖土安装埋管，排污、排雨管平铺安装至小区市政井内等图纸要求所包含的一切内容。2、混凝土输送泵管的清洗，如遇停电或搅拌机的故障原因导致堵塞导管，覃其兴无条件将导管清洗干净(如有违反每次罚款壹忏伍佰元)。3、主体和装饰工程：施工放线，模板制安，钢筋开料制安，捣制混凝土。砼柱拉结筋预埋、构造柱筋预埋，捣制砼垫块、砼压顶、砼构件，墙面工艺装饰及窗套线条的一切制作安装。天面花架造型、天面水池、天面拦板、阳台压顶的钢筋绑扎、模板制安、混凝土捣制。地下车库及室外车道的模板制安、钢筋制安、混凝土（路)面捣制。砌筑工程，线管空调管套安装，内外墙面抹灰和镶贴工程，天棚楼地面装饰工程（公共装饰工程含地下室内地面水泥沙找平、楼梯墙面刮塑、砖砌楼梯扶手、楼梯级铺贴块料、大堂住户公共位置的地砖铺贴、一、二层外墙大理石铺贴等)。内墙砌体与混凝土梁柱交接处及外墙面抹灰前全面挂网，建筑装饰材料的卸车堆放，混凝土浇筑后淋水养护，制作钢筋、混凝土试拉试压件并送检。如覃其兴不按施工规范要求进行淋水养护混凝土，荣诚公司可直接派人淋水养护，其工资在覃其兴工程费里扣除。4、防水工程：外墙抹灰面防水，卫生间沉池防水及天面防水，天面保温隔热(地下室防水工程另计)。5、排水工程：(1)安装空调排水管、室内外粪管、厨房卫生间排污管、天面阳台雨水管、地下室管道安装及吊管管码制作安装，管道防锈油漆、室内外明暗沟散水。(2)各层卫生间沉池的浸水试验、楼面清理、备足各层各户的装修用沙，楼房及四周排水安装到小区市政井内。6、覃其兴包施工管理，包施工人员、施工放线、技术人员、电工、焊工、机架工、工程管理人员的一切工资费用。7、本工程从基础至天面所有的一切土建施工工作，质监站现场检测后的修补(如抽芯补洞、外墙砖抗拔后的修补部位)，电梯机座捣制砼等图纸范围内的一切应做工程。在施工过程中荣诚公司如果提出图纸变更要求而该工程部位还未进行施工的，覃其兴必须按荣诚公司提出的修改图纸施工，该工程不作增加工程结算，超出原图纸设计范围以外的工程则另行计算。8、覃其兴包混凝土泵车(机)操作人员。（四）覃其兴不承包：门窗制安，玻璃金属栏杆制安，消防、水电、设备安装，住户标准层楼面水泥沙浆找平，卫生间、厨房墙地面镶贴(其它工程须按荣诚公司要求镶贴)。三、地下室在75个日历天完成。1幢、2幢从地下室楼顶混凝土浇筑完成日算起525日历天完成。所建工程按市、县质监部门静载荷基础试验合格完毕日开始计算工期，以荣诚公司发出的开工令为准，完工时期以工程承包项目全部验收合格为准，如工期不能按期完成，每超期一天罚款1000元，超期二个月罚款10万元，超期三个月荣诚公司有权单方解除合同。如果覃其兴在施工过程中因施工能力无法胜任本工程任务而导致工期延误时，荣诚公司有权单方解除合同。如因荣诚公司材料供应不足或因其它荣诚公司责任所延误而导致停工超过一个月时荣诚公司必须赔偿覃其兴的经济损失，每天罚款1000元给覃其兴作误工费，工期相应顺延。四、工程量计算：1、以建筑物各层的投影面积作为工程计算面积，装饰架高度超过2.2m按投影面积计算，楼梯、电梯井、管道井按自然层计算工程面积，楼层内架空部位不计算工程面积(该部位满堂红脚手架搭设费用按实计算)，装饰线条、门窗过梁、30公分以内飘板不列入工程计算面积范围。2、天面水池按投影面积计算工程面积。五、工程承包单价：1、2幢及地下室AB区工程按投影面积计算工程造价，每平方米400元。地下室基础工程(从地下室地面水泥沙找平层往下算起)按地下室投影面积计算工程造价，每平方米170元。施工配合费(包括各专业施工队使用覃其兴的垂直机械运输费，施工用的水电费，窗、管、墙、洞口的补灰费及荣诚公司运回施工现场的装饰材料卸车费)按投影面积的总和计算工程造价，每平方米10元。工程全部完成须经荣诚公司组织验收合格为准才能结算。工程造价己包含排栅工程挂靠费、工人保险等费用，不含建筑税及银行转账手续费。六、付款方式:1、地下室混凝土楼顶板完成后，按完成产值的70%支付工程费。2、l幢、2幢主体工程每完成五层混凝土楼板浇筑后按其完成产值的70%支付工程费。3、全部砌砖工程完成后按其完成产值的70%支付工程费。4、全部内外墙抹灰工程完成后按其完成产值的70%支付工程费。5、全部土建项目(外墙装修、排栅拆除)完成经荣诚公司初检验收合格日起一个月内支付至全部工程费总额的80%，工程验收后一个月内办理结算手续，结算审结日起二个月内将工程费的18%付清，余额的2%为工程保质金，保质期为1年，保质期内无任何质量问题到期日起15日内付清。6、签订合同合后，覃其兴先付20万元给荣诚公司作工程定金，如覃其兴不能按期进场则定金作废，合同自然终止。覃其兴进场后30天内归还定金。7、如果覃其兴中途退场，工程不作结算，荣诚公司不支付任何工程费并追究其违约责任。七、双方职责：（一）荣诚公司责任：1、提供施工图纸及有关资料，负责工程质量、安全资料。2、办理报建、临用场地、占用道路等手续，组织对施工图纸会审，在开工前两天提供符合进场的条件。3、为覃其兴接通工程所需的水、电，负责安装二级水、电表各一只(表后的电线、水管、水电费用由覃其兴负责，覃其兴必须按照规范要求安装施工用水、电)。4、派驻工地代表(监理)工程部管理人员并通知覃其兴，该代表对工程进度和工程质量进行监督、检查验收隐蔽工程和有关安全技术交底，材料核算。办理中间交工工程验收签证手续，负责解决应由荣诚公司解决的问题。5、按工程进度组织所需材料进场，确保施工正常进行。6、协调对外关系，负责文明施工中环境方面的投入。7、编制施工组织设计，做好各项施工准备工作。8、制定工地的各项规章制度，协助覃其兴做好现场文明施工和安全保卫工作。9、如因荣诚公司材料供应造成覃其兴停工7天以上，荣诚公司按实际停工天数加倍计算日期给覃其兴，实际停工天数以现场代表签证为准，7天以下不计算工期。（二）覃其兴责任：1、双方签订合同后，覃其兴必须在10日内对该图纸进行审核，如有疑问及时向荣诚公司反映，工程施工前拾天覃其兴必须把工程施工方案及施工工程进度表提交荣诚公司备案。荣诚公司所供应的一切材料及混凝土，覃其兴必须服从荣诚公司的统筹调配。2、认真把好工程质量关，并对一切现场作业和施工方法的稳妥性、安全性及工程质量负责。3、对工程验收后在保修期内发现的问题，属覃其兴责任的质量问题负责补修，材料及人工工资由覃其兴支付。4、人员进场后必须服从荣诚公司现场管理人员的安排指挥，特别是对赶工需加班要求，不得无故拒绝。工人必须戴安全帽及工作卡，如发现工人没戴安全帽及工作卡则每次各罚款50元。5、必须爱惜荣诚公司提供的所有材料，若发现浪费材料的现象，荣诚公司则以其所浪费材料的价值加倍予以罚款，覃其兴不得有任何异议。6、每项工程完工后，要对工程产品进行适心保护，拆下来的周转材料和剩下的各种材料，要搬回荣诚公司指定场地堆放。7、施工过程必须将安全生产放在首位，严格遵守安全生产的各项规章制度。自备安全帽、安全带等用具。承包款项中己含工人及管理人员的劳动保险费用。8、严格按照设计规范、施工规范要求及各分部分项工程的验收标准进行施工。9、覃其兴人员必须严格遵守国家的各项政策、法律条例，如有违反后果自负。同时信守协议的每一条款，若有违反，荣诚公司有权将其个人或班组辞退，辞退工资由覃其兴支付。10、覃其兴工作人员不得在现场工地留宿，下班要全部离开工地。在施工过程中，覃其兴施工人员如不按施工安全操作规范施工而发生工伤事故其责任由覃其兴负责。如因生产安全和质量问题导致停工，一切有关费用及误工费由覃其兴支付。11、覃其兴必须在每个月5日前提交工人工资报表给荣诚公司备案。如不提交报表则不支付工程进度款。12、覃其兴须确保各工种工人数量满足工程进度要求，如发现覃其兴没有达到要求，荣诚公司可随时终止合同，己做工程不作任何结算。13、覃其兴如因施工管理不善而导致荣诚公司工程上的经济损失其责任由覃其兴负责。八、工程质量标准：1、按现行国家质量验收标准和设计文件要求进行施工作业，全部工程质量必须符合验收合格标准。2、如果覃其兴在施工过程中，各分部分项工程不达到质量要求，并超出规范要求的允许偏差范围内，需要重新返工的，覃其兴负全部责任（包括人工费和材料费）。3、施工质量和施工验收规范具体要求：柱、梁、墙阴阳角必须做到90度角，混凝土楼板平整度误差不能超过2.5公分，墙体批荡前要打定位点、必须垂直、平整度要过2米长铝合金方条。4、工程验收合格后，由双方负责人共同洽谈交接，办理移交手续。九、经济责任：任何一方由于未履行本合同规定的义务，给对方造成经济损失，其损失由责任方负责赔偿。本合同不得转包。合同签订后，2013年7月13日，覃其兴组织人员进场施工，2015年10月19日完成工程。2018年3月28日结算，荣诚公司应付工程款30601236.5元。至提起诉讼，荣诚公司支付覃其兴30299147.70元（其中荣诚公司在2017年10月10日退还保质金612024.72元），尚欠工程款302088.8元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。一、覃其兴与荣诚公司签订《工程发包合同》的效力。覃其兴不具备建筑工程施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”的规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，覃其兴与荣诚公司签订的《工程发包合同》无效。二、工程款及逾期支付利息。1、竣工验收。荣诚公司在2017年10月10日退还保质金612024.72元，证明覃其兴的施工已经竣工验收。2、工程款。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，荣诚公司尚欠覃其兴工程款为302088.8元，应予支付。3、逾期支付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照《工程发包合同》关于“全部土建项目(外墙装修、排栅拆除)完成经荣诚公司初检验收合格日起一个月内支付至全部工程费总额的80%，工程验收后一个月内办理结算手续，结算审结日起二个月内将工程费的18%付清，余额的2%为工程保质金，保质期为1年，保质期内无任何质量问题到期日起15日内付清。”的约定，荣诚公司未能在2016年5月28日前支付工程款302088.8元，应从逾期日起按年利率6%赔偿覃其兴的损失。覃其兴请求从2016年3月28日起按月利率2%计算损失，不予支持。4、延期交付工程赔偿（违约金）。从2013年6月开工至2015年10月19日完成工程，工期为828日历天，超过《工程发包合同》约定的工期525日历天，参照《工程发包合同》关于“如工期不能按期完成，每超期一天罚款1000元，超期二个月罚款10万元，超期三个月有权单方终止合同。”的约定，覃其兴应支付荣诚公司违约金10万元。荣诚公司请求覃其兴支付违约金的利息，不予支持。5、逾期交付工程的损失。荣诚公司提交证据不足，不予支持。6、未完成工程款及返修费。荣诚公司在2017年10月10日退还保质金612024.72元，荣诚公司请求覃其兴支付未完成工程款及返修费，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院适用的解释》第九十条的规定，判决：一、清远市清新区荣诚物业有限公司应付覃其兴工程款302088.8元及逾期付款利息（从2016年5月29日起以工程款302088.8元为基数，按年利率6%计至付款日止）；二、覃其兴应付清远市清新区荣诚物业有限公司延期交付违约金10万元；三、驳回覃其兴的其他诉讼请求；四、驳回清远市清新区荣诚物业有限公司的其他反诉请求。一、二合计，清远市清新区荣诚物业有限公司应付覃其兴的款项，于判决生效之日起30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7794元（减半收取3897元），反诉费4880元，覃其兴负担900元，清远市清新区荣诚物业有限公司负担7877元。二审期间，覃其兴向本院提交了以下证据：广州市层达机械设备有限公司出具给覃其兴的《御林苑对账单》、清远市鸿业机械服务有限公司出具的租赁单据2份、《塔吊报停通知单》2份、《塔吊开机运行报告》2份，拟证明一号楼开工时间是2013年8月15日（塔吊装好时间是2013年7月15日，根据安全生产监督行政部门的要求，安装完后尚有1个月的检测期，待检测期过后，才可正式施工，所以至2013年8月15日才开工），完工时间是2015年2月6日。二号楼开工时间是2013年10月25日，完工时间是2015年8月26日。本院组织双方进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的基本事实除进场开工时间及工程完工时间不予确认外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：覃其兴在履行合同过程中是否违反约定逾期竣工，如果存在违约行为，是否应向荣诚公司支付逾期竣工违约金10万元。首先，覃其兴与荣诚公司签订的涉案《工程发包合同》，因覃其兴是自然人，不具备建筑工程施工资质，违反了法律、法规的效力性的强制性规定，一审判决认定为合同无效，本院予以认可。根据查明的事实，荣诚公司于2017年10月10日退还工程保质金612024.72元给覃其兴，可见，涉案工程已竣工验收合格。本案《工程发包合同》虽然无效，但双方就工程价款及违约责任的约定是双方的真实意思表示，且工程已验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，双方应按约定计算工程价款，以及双方在履行合同过程存在违约的也应按约定承担违约责任。其次，认定覃其兴是否违反约定逾期竣工，关键要解决覃其兴进场施工时间以及工程竣工时间。覃其兴上诉提出其不存在拖延施工，即使有延期施工也是荣诚公司故意拖延支付工程款所导致，并认为1号楼于2013年7月15日安装完塔吊，根据安全生产监督行政部门的要求，安装完后尚有1个月的检测期，待检测期过后，才可正式施工，所以至2013年8月15日才开工，2015年2月6日完工。2号楼是2013年11月25日开工，2015年8月26日完工。荣诚公司抗辩认为覃其兴在2013年6月进场施工，2016年3月28日才完成本案工程。对此，本院认为，由于双方当事人没有提交由双方签名确认的开工时间及工程竣工时间的书面依据，本院只有根据双方提交的其他证据进行认定。对于覃其兴提交的《御林苑对账单》、《塔吊报停通知单》等证据，从证据的内容看，其只能证明覃其兴与案外人广州市层达机械设备有限公司之间的租赁塔吊的起始时间为2013年7月15日，停止使用时间为2015年8月26日，以及双方就塔吊租赁的租金结算情况，并不能证明覃其兴承建本案工程全面竣工时间，故本院对于覃其兴以前述证据证明工程于2015年8月26日竣工的事实不予采信，但对于其陈述安装完塔吊后需1个月的检测期，于2013年8月15日开始施工的陈述，因是基于安全生产，根据安全生产监督行政部门的要求而向后推迟1个月才可施工，故本案采信本案进场施工时间为2013年8月15日。对于荣诚公司向一审法院提交的覃其兴于2015年9月16日出具的工程进度款申请单，进度款申请单上记载了覃其兴承建的工程项目基本完成，要求按进度支付工程款。荣诚公司在该进度款申请单上签署了“经核实已完成外墙镶贴拆除工程及排栅拆除工程合同约定应付工程进度款1600000元。”根据该申请单记载的内容可推定覃其兴于工程基本完成后向荣诚公司申请进度款。为此，本院综合本案证据认定覃其兴于2015年9月16日基本完成本案工程。为此，覃其兴从2013年8月15日进场施工至2015年9月16日完工，共761日。涉案《工程发包合同》第三条对施工工期约定“地下室共计75日历天完成。1幢、2幢从地下室楼顶混凝土浇筑完成日算起共计525日历天完成。”覃其兴实际施工时间761日，约定施工时间600日（75+525＝600），覃其兴逾期完成工程161日。覃其兴提出即使其延期完工也是荣诚公司故意拖延支付工程款所导致，但其未提交证明荣诚公司未及时支付工程款的证据，对此，覃其兴应承担举证不能的不利后果。根据双方约定，覃其兴超期两个月完成工程需承担10万元的违约金。故覃其兴该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，覃其兴的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由覃其兴负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一八年十二月二十六日法官助理李衍君书记员朱健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。