贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4139号 上诉人（原审被告）：吴洪，男，汉族，1977年3月18日出生，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张競，贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：吴敏，贵州圣谋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孟天玖，男，汉族，1967年3月27日出生，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：陈欢，贵州威迪律师事务所实习律师。 原审被告：朱桂兰，女，汉族，1967年9月27日出生，住所地贵州省毕节市。 原审被告：贵州千度投资有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区峰景丽都4-9-1号，统一社会信用代码：91520500095957859P。 法定代表人：王昌俊。 上诉人吴洪与被上诉人孟天玖及原审被告朱桂兰、贵州千度投资有限公司不当得利纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2017）黔0502民初2806号民事判决后，上诉人吴洪不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）黔05民终3193号民事裁定，以原判认定基本事实不清，违反法定程序为由撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2018）黔0502民初121号民事判决，上诉人吴洪不服该判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人吴洪的上诉请求：1、请求贵院依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初121号民事判决，并改判驳回被上诉人孟天玖的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人孟天玖承担。事实及理由：1、被上诉人称委托上诉人吴洪代为交纳履约保证金不但无证据佐证，而且其主张的委托关系不合逻辑、不合情理、自相矛盾，事实上，被上诉人从未委托上诉人代交履约保证金；2、被告千度公司及其工作人员吴洪、朱桂兰一直持续不断地为被上诉人提供居间服务，涉案40万元系被上诉人交付给原审被告千度公司的居间服务费；3、本案证据充分证明孟天玖、郑绍都支付的40万元不属于不当得利，而是吴洪、朱桂兰所在千度公司、朱桂兰授权的居间服务费；4、原审法院根据上诉人吴洪在一审中的陈述认定涉案40万元系上诉人个人收取、实际支配不符合客观事实，并据此判决上诉人向被上诉人返还40万元并支付利息无事实及法律依据；5、孟天玖、郑绍都支付涉案40万元后并未存入银行，不存在利息，因此并不存在孳息；6、上诉人、千度公司、朱桂兰在一审所举证据充分证明收取涉案40万元是居间服务费。被上诉人并未举证证明涉案40万元是“委托交履约保证金而未交”。按优势证据原则，应当认定上诉人及千度公司、朱桂兰主张的事实成立并驳回孟天玖的诉讼请求。 被上诉人孟天玖二审答辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 原审原告孟天玖向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告40万元，并按同期商业银行贷款利率向原告支付利息，时间自2016年6月15日起至返还完毕之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年6月初，江西鄱信水利建筑工程有限公司（以下简称鄱信公司）委托贵州千度投资有限公司（以下简称千度公司）对毕节白马山林场“2014年国有林场危旧房改造”工程项目进行投标。鄱信公司中标后，将工程转包给原告。按中标通知书要求，鄱信公司应向建设单位交纳保证金414,165元，鄱信公司要求原告交纳。鉴于千度公司的监事吴洪称可以和建设单位协调只交纳40万元，于是原告筹款40万元请吴洪交纳。原告于2016年6月15日按吴洪的指示通过银行转账30万元到千度公司的会计朱桂兰的账户，请原告的朋友郑绍都转账3万元给朱桂兰，提现7万元亲自交给朱桂兰。然而，被告收取原告40万元后，并未交给建设单位。经建设单位催收，鄱信公司责令原告继续筹款交纳，原告只得再行筹款414,165元按建设方的要求交到毕节××××区会计核算中心。此后，原告要求被告退还40万元，被告相互推诿，拒不返还。原告认为，被告以替原告交纳工程保证金之名收取原告40万元后未为原告交纳而占有该款无法律依据，属不当得利，依法应当返还，占有该款期间的利息，亦应返还。因收取款项系三被告的共同行为，依法应由三被告共同返还。为此，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所诉。 原审双方当事人提供的的证据、质证意见及分析认定： 原告提交了身份证复印件，能够证明原告身份情况，本院予以采信。原告提交了《中标通知书》，能够证明江西鄱信水利建筑工程有限公司于2016年6月6日中标2014年国有林场危旧房改造工程项目，需缴纳履约保证金，本院予以采信。原告提交了《毕节××××区国有林场施工合同》，能够证明毕节××××区白马山国有林场作为发包人，江西鄱信水利建筑工程有限公司作为承包人，双方于2016年7月6日签订《毕节××××区国有林场施工合同》，约定签约合同价为4,141,652.22元，本院予以采信。原告提交了《2014年国有林场危旧房改造项目内部协议》（项目负责人任命协议），能够证明江西鄱信水利建筑工程有限公司作为甲方，原告孟天玖作为乙方，双方于2016年7月13日签订《2014年国有林场危旧房改造项目内部协议》（项目负责人任命协议），约定江西鄱信水利建筑工程有限公司对中标工程2014年国有林场危旧房改造项目工程施工实行项目负责人责任制，由项目负责人全面负责承包工程的施工、质量、安全等所有事务，承包协议价款为4,141,652.22元，甲方按本工程有效承包总价的1.5%（不含税金）向乙方收取工程总包管理费，本院予以采信。原告提交了贵州毕节农商银行电汇凭证，能够证明2016年6月15日原告孟天玖通过毕节农商银行向被告朱桂兰银行账户汇款30万元，本院予以采信。原告提交了中国建设银行银行卡客户交易明细清单，能够证明郑绍都于2016年6月13日通过建设银行向被告朱桂兰银行账户转账3万元，本院予以采信。原告提交了中国农业银行现金缴款单，能够证明原告孟天玖于2016年7月2日通过农业银行向毕节××××区会计核算中心账户存入“七星关区白马山国有林场履约担保金”414,165元，本院予以采信。被告贵州千度投资有限公司提交了营业执照及法定代表人王昌俊的身份证复印件，能够证明贵州千度投资有限公司的工商登记情况及该公司法定代表人王昌俊身份情况，本院予以采信。被告贵州千度投资有限公司提交了《贵州千度投资有限公司转让协议》，该协议体现：吴运红作为甲方转让方，王昌俊作为乙方受让方，双方于2017年10月18日签订《贵州千度投资有限公司转让协议》，约定甲方把贵州千度投资有限公司转让给乙方经营使用，转让费用由双方共同协商确定（以最终收取金额为准），甲方在将公司变更给乙方之前公司经营所产生的一切债权债务需自行解决，与乙方无关，本院予以采信。被告吴洪提交了身份证复印件，能够证明吴洪身份情况，本院予以采信。被告吴洪提交了《中标通知书》、《毕节××××区国有林场施工合同》、《2014年国有林场危旧房改造项目内部协议》（项目负责人任命协议），与原告孟天玖提供的一致，不再赘述，本院予以采信。被告吴洪提交了中标资料登记表，能够证明原告孟天玖于2016年6月16日领取2014年国有林场危旧房改造项目施工中标通知书，本院予以采信。被告吴洪提交了《内部协议》，该协议体现吴运红、吴洪作为甲方，被告朱桂兰作为乙方，双方于2015年12月1日签订内部协议，约定乙方于2013年5月20日被甲方聘为公司出纳，乙方同意用自己身份证办理各个银行的银行卡，用于甲方开展公司资金往来业务。资金往来范围涉及项目工程款、项目保证金、其他借款等，本院予以采信。被告吴洪提交了朱桂兰的银行账户流水清单，能够证明朱桂兰的银行账户资金交易情况，本院予以采信。被告吴洪提交了收据，该收据系吴洪单方制作，本院不予采信。被告吴洪提交了支付工程款申请书两份，申请书上无相关人员签字也无相关单位盖章，本院不予采信。被告吴洪提交了收款单一张、借款单两张，能够证明原告孟天玖领取、借支白马山国有林场危旧房改造项目部分工程款，本院予以采信。被告吴洪提交了孟天玖与吴洪微信聊天记录、短信聊天记录、吴洪与凃红飞的短信聊天记录，与本案无关联性，本院不予采信。被告吴洪提交了江西鄱信水利建筑工程有限公司出具的《证明》，内容涉及《2014年国有林场危旧房改造项目内部协议》（项目负责人任命协议）的具体签订情况，与被告贵州千度投资有限公司、吴洪、朱桂兰提交的民事答辩状中的陈述：“2016年7月13日，答辩人借用鄱信公司的资质与孟天玖签订《2014年国有林场危旧房改造项目内部协议》”不一致，且原告孟天玖与江西鄱信水利建筑工程有限公司均系签订《2014年国有林场危旧房改造项目内部协议》（即项目负责人任命协议）的当事人，双方对签订协议的具体过程各执一词，《证明》内容也无其他证据予以佐证，本院不予采信。被告吴洪提交了二审质证调解笔录，能够证明毕节市中级人民法院于2017年11月8日就上诉人吴洪与被上诉人孟天玖、贵州千度投资有限公司、朱桂兰不当得利纠纷一案进行质证调解，本院予以采信。 一审法院认定事实如下：江西鄱信水利建筑工程有限公司于2016年6月6日中标2014年国有林场危旧房改造工程项目，根据《中标通知书》要求江西鄱信水利建筑工程有限公司需在接到中标通知书后的30日内到毕节××××区白马山国有林场指定地点与毕节××××区白马山国有林场签订施工承包合同，在此之前按招标文件第二章“投标人须知”第7.4.1款规定向毕节××××区白马山国有林场提交履约担保。2016年6月13日，原告委托郑绍都通过建设银行向被告朱桂兰银行账户转账3万元。2016年6月15日，原告通过毕节农商银行向被告朱桂兰银行账户汇款30万元，又以现金方式向被告朱桂兰交付7万元。2016年6月16日，原告孟天玖在贵州千度投资有限公司领取2014年国有林场危旧房改造项目施工中标通知书。2016年7月2日，原告孟天玖通过农业银行向毕节××××区会计核算中心账户存入“七星关区白马山国有林场履约担保金”414,165元。2016年7月6日，毕节××××区白马山国有林场作为发包人，江西鄱信水利建筑工程有限公司作为承包人，双方签订《毕节××××区国有林场施工合同》，签约合同价为4,141,652.22元。2016年7月13日，江西鄱信水利建筑工程有限公司作为甲方，原告孟天玖作为乙方，双方签订《2014年国有林场危旧房改造项目内部协议》（项目负责人任命协议），约定江西鄱信水利建筑工程有限公司对中标工程“2014年国有林场危旧房改造项目施工招标”工程实行项目负责人责任制，由项目负责人全面负责承包工程的施工、质量、安全等所有事务，承包协议价款为4,141,652.22元。甲方按工程有效承包总价的1.5%（不含税金）向乙方收取工程总包管理费。2017年5月15日，原告以被告替原告交纳涉案工程保证金名义，收取原告40万元后未给原告交纳而占有该款无法律依据，属不当得利为由，诉至法院。 另查明，贵州千度投资有限公司原法定代表人为吴运红，2017年10月18日，吴运红作为甲方转让方，王昌俊作为乙方受让方，双方签订《贵州千度投资有限公司转让协议》。2017年10月23日，贵州千度投资有限公司法定代表人变更为王昌俊。 一审法院认为：本案争议焦点为：涉案40万元款项的性质应如何认定。原告孟天玖主张被告以替原告缴纳工程保证金名义，收取原告40万元后未给原告交纳而占有该款无法律依据，属不当得利，而被告主张此款系原告支付给被告的劳务费或介绍费。根据（2017）黔0502民初2806号案件法庭笔录，被告吴洪在本案原一审中认可收到原告的40万元，称这40万元是属于其个人收取的，不关贵州千度投资有限公司的事，朱桂兰也是帮助其收钱的。但在本案重审中，被告吴洪又称因其是贵州千度投资有限公司的监事，其行为是代表千度公司作出的履职行为。被告吴洪的陈述前后不一，是其对自认的反悔。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，被告吴洪提供的证据不足以推翻其自认，对吴洪称其行为是代表千度公司作出的履职行为的抗辩主张，不予采纳。被告吴洪在本案重审中称涉案40万元其中有7万元在吴洪处，另外33万元被吴洪和吴运红做工程时用掉了。由此可知，被告吴洪实际支配涉案40万元。被告吴洪主张涉案40万元系原告支付的劳务费或介绍费，根据吴洪提供的证据不足以证明其前述主张，不予采纳。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”被告吴洪占有涉案40万元不具有合法依据，造成原告的损失，该款属不当得利，应予以返还。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”本案不当得利的孳息即为利息，计算利息的标准，可参照中国人民银行同类贷款基准利率计算，利息的起算时间应为不当得利款项收到之日2016年6月15日。原告提供的证据不能证明被告贵州千度投资有限公司、朱桂兰取得不当得利40万元，对原告请求被告贵州千度投资有限公司、朱桂兰返还40万元及利息的诉请，不予支持。 综上所述，被告吴洪应当向原告返还40万元并支付利息。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告吴洪于本判决生效之日起十日内返还原告孟天玖不当得利400,000元,并按中国人民银行同类贷款基准利率计算从2016年6月15日起至返还完毕之日止的利息；二、驳回原告孟天玖的其他诉讼请求。案件受理费3,800元，由被告吴洪负担。 二审认定事实与原审一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点：上诉人吴洪收到被上诉人孟天玖40万元是不当得利还是收取的中介费？ 本院认为：关于上诉人吴洪收到被上诉人孟天玖40万元是不当得利还是收取的中介费的问题，上诉人吴洪主张其收到的是被上诉人孟天玖支付的中介费的主张，根据我国民诉法“谁主张，谁举证”的证据规则，上诉人应提供以下证据来证明其主张成立：1、其与被上诉人签订了居间合同，约定其为被上诉人提供中介服务。2、上诉人根据该居间合同履行了相应的义务，并已实现合同约定的服务条件。经查，上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明上述事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应承担举证不力的法律后果。故原判认定本案属不当得利纠纷正确，本院予以确认。 上诉人吴洪提出被上诉人称委托自己代为交纳履约保证金不但无证据佐证，而且其主张的委托关系不合逻辑、不合情理、自相矛盾，事实上，被上诉人从未委托上诉人代交履约保证金的上诉主张，经查，上诉人对于被上诉人通过向其出纳朱桂兰转帐33万元，并收到7万元现金的事实予以认可。（P107）因上诉人未提供证据证明双方存在其他经济往来，故原判根据被上诉人的陈述所作出的认定正确。故对此上诉主张，本院不予采纳。 上诉人吴洪提出千度公司及其工作人员吴洪、朱桂兰一直持续不断地为被上诉人提供居间服务，涉案40万元系被上诉人交付给原审被告千度公司的居间服务费的上诉理由，缺乏证据证实，本院不予采信。 上诉人吴洪提出本案证据充分证明孟天玖、郑绍都支付的40万元不属于不当得利，而是吴洪、朱桂兰所在千度公司、朱桂兰授权的居间服务费的上诉主张，经查，上诉人未提供双方当事人签订的居间合同证明该主张成立，同时，被上诉人对于双方当事人存在居间合同的事实也不予认可。故上诉人提出的这一上诉主张与本案的客观事实不符，本院不予支持。 上诉人吴洪提出原审法院根据其在一审中的陈述认定涉案40万元系上诉人个人收取、实际支配不符合客观事实，并据此判决上诉人向被上诉人返还40万元并支付利息无事实及法律依据的上诉理由，经查，上诉人吴洪在本案原一审中认可收到被上诉人的40万元，称这40万元是属于其个人收取的，不关贵州千度投资有限公司的事，朱桂兰也是帮助其收钱的。该陈述已形成自认。原判根据其自认并综合全案证据所作出的认定，不违反法律规定，本院予以确认。故对此上诉理由，本院不予采纳。 上诉人吴洪提出孟天玖、郑绍都支付涉案40万元后并未存入银行，不存在利息，因此并不存在孳息的上诉主张，该孳息并不是指上诉人所获得的利息，而是基于被上诉人的利息损失来判决的。因此，上诉人提出的这一上诉主张不成立，本院不予支持。 上诉人吴洪提出其在一审所举证据充分证明收取涉案40万元是居间服务费。被上诉人并未举证证明涉案40万元是“委托交履约保证金而未交”。按优势证据原则，应当认定上诉人及千度公司、朱桂兰主张的事实成立并驳回孟天玖的诉讼请求的上诉理由。经查，上诉人提供的证据无直接证据，不能直接证明双方存在居间合同关系。而上诉人提供的间接证据不能形成证据锁链，无法证明其收取的40万元是中介费的事实。故该上诉理由，缺乏证据证明，本院不予采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人吴洪提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600.00元，由上诉人吴洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  曹建军 审判员  殷 勇 二〇一八年十二月二十五日 书记员  谭 湘