广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初6021号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人杨金龙，男，1989年11月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省达州市达县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年3月22日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，于2012年6月21日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2018年1月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年2月13日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人李福兴，广东金地律师事务所律师。辩护人林弦，广东金地律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2018〕5577号起诉书指控被告人杨金龙犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员衡蕊出庭支持公诉，被告人杨金龙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，被告人杨金龙与购毒者宋某系朋友关系。2017年底，宋某向被告人杨金龙求购毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），杨金龙表示应允。2018年1月2日，被告人杨金龙带宋某来到广州增城找其上家即犯罪嫌疑人吴某（另案处理）看货，并从吴某处拿一小包样品（重1.51克，经鉴定，检出N-异丙基苄胺成分）交由宋某验货。2018年1月3日，被告人杨金龙与宋某一方约定毒品交易价格为人民币65000元。2018年1月6日22时许，被告人杨金龙驾驶一辆黑色现代小轿车并携带毒品来到光明马田街道新围新村1排22号附近与宋某进行交易。双方完成毒品交易后，被告人杨金龙被公安机关当场抓获，公安机关并当场从杨金龙处缴获毒资人民币65000元、作案工具VIVO手机1部，另当场从宋某处缴获毒品1大包（重607.21克，经鉴定，检出N-异丙基苄胺成分）。公诉机关就上述指控提供了相关证据，并认为被告人杨金龙犯贩卖毒品罪，诉请法院依法判处。被告人杨金龙否认控罪，对起诉书指控的事实有异议，称：我是有涉嫌犯罪，但不认同贩毒，自始至终我没有涉及毒品。其辩护人的辩护意见是：一、对起诉书指控的罪名有异议，杨金龙应构成诈骗罪，而非贩卖毒品罪，具体理由如下：1、双方交易的毒品属于假毒品，没有包含毒品成分，被告人行为不会危害国家对毒品的管理制度，也不会对人的生命构成现实的威胁，其行为不应构成贩卖毒品罪。2、宋某在回答侦查机关问题时说“我与杨金龙谈好以65000元购买一条毒品”，但侦查机关问一条毒品是多少，宋某回答并不清楚。说明双方连交易毒品的数量都没有谈好，也明显不符合毒品交易的习惯。3、杨金龙已知道其所交易的毒品是假毒品，主观上不存在贩卖毒品的故意，其主观的目的是出售假毒品获利，不应构成贩卖毒品罪。4、被告人杨金龙在第一次供述中称其第一次与吴某联系时吴某就说是假假的，而且根据其后两次补充侦查时的笔录，杨金龙均称吴某已经告诉了其毒品是假的，杨金龙在明知毒品是假的而与宋某交易的行为不应构成贩卖毒品罪，而应属于诈骗罪。二、如果法院采纳辩护人的辩护意见，认为杨金龙构成诈骗罪，杨金龙也属于诈骗未遂。本案存在特情引诱情节，验货和交易的对方均是特情人员，交易的毒资也从未脱离过特情人员的控制，杨金龙并未实际控制非法所得，杨金龙应属于诈骗罪未遂。三、被告人杨金龙存在如下从轻的量刑情节：1、本案存在特情引诱情节。2、杨金龙犯罪行为的实施实际上发生在双方开始实际交易时，被告人此前与吴某的沟通行为属于帮宋某代购毒品，该部分行为不应属于犯罪。四、被告人在侦查笔录中多次确认其知道是假毒品，其贩卖假毒品的动机实际上很难查明，根据存疑有利于被告的原则，辩护人认为对被告人应该按诈骗罪定罪处罚。经审理查明，被告人杨金龙与购毒者宋某系朋友关系。2017年底，宋某向被告人杨金龙求购毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），杨金龙表示应允。2018年1月2日，被告人杨金龙带宋某来到广州增城找其上家即犯罪嫌疑人吴某（另案处理）看货，并从吴某处拿一小包样品（重1.51克，经鉴定，检出N-异丙基苄胺成分）交由宋某验货。2018年1月3日，被告人杨金龙与宋某一方约定毒品交易价格为人民币65000元。2018年1月6日22时许，被告人杨金龙驾驶一辆黑色现代小轿车并携带毒品来到光明马田街道新围新村1排22号附近与宋某进行交易。双方完成毒品交易后，被告人杨金龙被公安机关当场抓获，公安机关并当场从杨金龙处缴获毒资人民币65000元、作案工具VIVO手机1部，另当场从宋某处缴获毒品1大包（重607.21克，经鉴定，检出N-异丙基苄胺成分）。上述事实,有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.物证、书证：被告人身份信息及犯罪前科法律文书、涉案毒品图片、毒资图片、作案工具手机及汽车图片、涉案微信聊天记录截图、通话记录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过等；2.证人证言：证人宋某、李某、赵某、陈某、黄某的证言；3.被告人的供述与辩解：被告人杨金龙的供述与辩解；4.鉴定意见：毒品定性分析报告；5.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录及证人、被告人的辨认笔录；6.视听资料：毒品称重录像及涉案电话录音等光盘。关于被告人对于假毒品是否明知的问题。公诉机关认为，被告人在归案时供认其知道毒品是“假假的”，但不能确定是假货还是质量不好的货。加之，涉案的假冒毒品难以辨认，相关部门要用技术手段、吸毒者需要通过吸食才能予以辨认。而被告人显然非冰毒吸食者，不具备辨认的条件，因此，认为被告人在主观上不明知交易的毒品是假毒品。但本院认为，被告人在侦查阶段后期即已翻供称自己知道是假毒品，那么仅基于被告人不确定的口供来认定其对于所贩卖毒品的虚假性不明知证据显然不够充分；其次，被告人在笔录中的表述是自己并不能确定是否为假毒品或者次货，此与明确不知道是假毒品有质的区别；第三，正因为涉案毒品的仿真度极高，被告人才可能有以假乱真的尝试底气。综上，本院认为，指控被告人不明知是假毒品而予以交易的证据不足，本院不予支持。本院认为，被告人杨金龙无视国家法律，贩卖假冒的毒品给他人，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人杨金龙已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人表示认罪，依法可从轻处罚。综合考虑被告人的认罪悔罪态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人杨金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月6日起至2020年1月5日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、作案工具手机一部予以没收；现代黑色汽车一辆退还所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 庆 涵人民陪审员 郭 映 舜人民陪审员 白 翠 兰二〇一八年十二月十日书 记 员 钟萍（兼）书 记 员 林 斯 瑜附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。