乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内09民终1375号 上诉人（原审被告）：乌兰察布中联水泥有限公司，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：贾书伟，董事长。 委托诉讼代理人：尹晓华，北京市鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘媛，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张振明，男，汉族，1979年11月24日出生，公民身份号码：×××，。 委托诉讼代理人：刘志文，内蒙古辩证律师事务所律师。 上诉人乌兰察布中联水泥有限公司因与被上诉人张振明劳动合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2018）内0928民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乌兰察布中联水泥有限公司的委托诉讼代理人尹晓华和刘媛、被上诉人张振明及其委托诉讼代理人刘志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌兰察布中联水泥有限公司上诉称，请求二审人民法院改判上诉人无须支付张振明经济补偿金59011.4元；判令张振明承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。本案中劳动者没有履行通知上诉人其按照该条规定要求解除的基本义务。上诉人认为用人单位若存在违反《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，劳动者可以依法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但是劳动者在行使该权利的时候，应当依法通知用人单位解除劳动合同并说明理由。本案中劳动者未履行告知程序，根据劳动者的证据无法证明其提出解除是因为单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，故该解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。二、原审判决适用法律错误。《劳动合同法》系2008年1月1日生效，同时根据《劳动合同法》第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算”，也就是说，劳动合同法属于实体法，不具有追溯力。本案中，原审法院在认定经济补偿金的计算工龄时间，超过了2008年1月1日，向前进行了违法的追溯。属于适用法律错误。 张振明辩称，一、关于劳动合同是否解除。合法法定解除权属形成权，必须通过行使才能产生效力。即便按用人单位所述劳动者存在擅自离职的事实，但实际情况是被上诉人要求工作，上诉人以效益不好等各种理由不给予安排工作，用人单位享有解除劳动合同的权利，但是未作出解除劳动合同的行为，双方之间的劳动关系不会发生解除的效果。与此同时，被上诉人已在上诉人处工作连续达到十年以上或已连续二次签订固定期限合同，已具备签订无固定期限合同的法定条件而未签订，因此双方劳动关系一直存续。用人单位解除或终止劳动合同时必须以书面形式为准，而一审庭审中，上诉人自认未作出任何书面形式的前提下，双方劳动关系一直存续。上诉人依据《仲裁调解法》中关于仲裁时效的问题不能成立，因为劳动关系存续期间主张权益不适用仲裁时效一年的规定。二、被上诉人经济补偿金应按从入职至今进行计算，而不是从被上诉人不工作之日止，因为没有工作是因为上诉人不给予安排工作所致，而不是被上诉人不想去工作，上诉人认为经济效益不好，但没有相关证据证明，同时上诉人也未证明擅自离职的事实。被上诉人作为弱势群体，没有主动权，在要求安排工作而没有给与安排工作期间，上诉人应当支付最低工资，一审法院未支持存在事实认定不清的问题。三、关于加班费，上诉人应当在是否存在拖欠工资及足额支付法定假日加班工资承担举证责任，一审中上诉人没有完成举证责任，所以应承担举证不能的法律后果。 张振明向一审法院的起诉请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告向原告支付从2014年8月至今拖欠的工资193500元（4500元×43个月）；3.判决被告向原告支付经济补偿金81000元（18年×4500元）；4.判决被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资54000元（4500元×12个月）；5.判决被告向原告支付法定假日加班工资59400元（150元×11天×2×18）；6.判决被告向原告支付普通休息日加班工资280800元（150元×104天×18）；7.判决被告交付原告在职期间的社会保险费。 一审法院认定事实如下：2000年10月，原告张振明进入被告中联公司工作，从事矿山部班长工作。原告张振明从2014年8月开始停止在中联公司上班。2014年1月1日，原告张振明与被告中联公司签订过《劳动合同书》。2013年10月15日至2014年9月15日期间，被告中联公司通过中国建设银行股份有限公司内蒙古分行向原告张振明支付了2013年9月-2014年8月工资以及2014年元旦春节加班，共计50581.25元。2018年2月26日，原告张振明向察右后旗劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，2018年3月1日，察右后旗劳动人事争议仲裁委员会作出了《收件回执》，但并未作出是否受理的决定。 一审法院认为，对原告张振明从2000年10月进入被告中联公司工作的事实，原、被告双方认识一致，故双方从2000年10月开始建立了劳动关系。一、原告张振明与被告中联公司之间劳动关系是否已经解除的问题：合同法定解除权属形成权，形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利（解除权），但法律关系不会发生任何变动。即便向被告用人单位所述的原告劳动者存在擅自离职的事实，用人单位只享有解除劳动合同的权利，被告用人单位未做出解除劳动合同的行为时，双方之间的劳动关系不会发生解除的效果。且被告用人单位解除或终止劳动合同时必须已书面形式为准。庭审中，被告中联公司自认未作出任何书面形式的前提下，法院认定原告张振明与被告中联公司之间的劳动关系任然存续。二、原告劳动者主张解除劳动合同，被告用人单位应否向其支付经济补偿的问题：劳动者主张解除劳动合同的只有符合《劳动合同法》第三十八条规定情形时，用人单位才应支付经济补偿金。本案中，原告张振明以被告中联公司未提供劳动条件、等待安排为由主张解除劳动合同并主张经济补偿。被告中联公司认为原告劳动者系擅自离职，不应支付经济补偿。但双方均未提供任何证据证明，现导致原告劳动者停止工作原因真伪不明。如若停止工作的原因系劳动者擅自离职导致，用人单位为维护自身利益，理应采取解除劳动合同等措施，但被告中联公司未做出任何意思表示。在劳动者与用人单位的劳动关系中，对劳动者进行工作安排、指挥、管理方面用人单位享有绝对的优势地位，基于保护劳动者利益原则，被告中联公司应对原告劳动者停止工作的原因（待证事实）负客观证明责任。被告中联公司未能提供证据证明原告张振明系擅自离职的事实主张，由被告中联公司承担不利后果。故原告张振明主张解除劳动合同的诉讼请求，符合《劳动合同法》第三十八条第一项规定，予以支持。因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。诉讼时效应从劳动合同解除之日起开始计算，原告张振明主张经济补偿金的诉讼请求不存在超过诉讼时效的情形，故被告中联公司应当向原告张振明支付经济补偿。三、经济补偿金的计算问题：经济补偿按劳动者在“本单位工作的年限”，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。不可否认从事不同岗位工作的劳动者均对用人单位做出了相应贡献，但事实上因岗位、工种、级别的不同，劳动者对用人单位做出的贡献会有差异，得到的工资报酬也会有差异，从而获得的经济补偿金数额也会不同，因此，经济补偿金具有劳动贡献积累补偿的性质，按劳动者实际工作年限计算经济补偿金与其实际做出的劳动贡献相匹配，也更符合按劳分配原则，故将“本单位工作的年限”理解为实际工作年限更为恰当，经济补偿金以实际工作年限计算为宜。经济补偿金的工资计算基数应以正常工作状态下12月的应得月平均工资为准。经济补偿金计算公式为：实际工作年限×正常工作状态下12月的应得月平均工资。本案中，原告张振明实际工作年限为十三年十个月(2000年10月至2014年8月)，原告张振明停止工作前正常工作状态下12月（2013年9月-2014年8月）的应得月平均工资为4215.1元（50581.25元÷12个月），故被告中联公司应支付原告张振明经济补偿金59011.4元（4215.1元×14）。四、原告张振明虽主张了拖欠工资、加班费的诉讼请求，但原告张振明仍需对拖欠工资、加班事实的存在承担举证责任，因原告张振明未能提供证据证明，故对原告张振明要求被告中联公司支付拖欠工资、加班费的诉讼请求，本院不予支持。原、被告事实上签订了《劳动合同》，故对原告张振明要求被告中联公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予支持。劳动者要求用人单位缴纳社会保险费用的主张，不属于民事案件审理范畴，故对原告张振明要求被告中联公司缴纳社会保险费用的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告张振明与被告乌兰察布中联水泥有限公司之间的劳动关系于本判决生效之日解除；二、被告乌兰察布中联水泥有限公司于本判决生效后十日内支付原告张振明经济补偿金59011.4元；三、驳回原告张振明的其他诉讼请求。如果未按本判决决定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告乌兰察布中联水泥有限公司负担。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。另，二审中上诉人乌兰察布中联水泥有限公司提出企业已被相关部门确定为“僵尸企业”。被上诉人不予认可，且认为即使“僵尸企业”也应当对职工进行安置，支付相关拖欠工资、经济补偿金等。 本院认为，本案双方当事人对于2014年8月之前存在劳动合同关系，均不持异议。对于2014年8月之后，劳动合同关系是否存续，双方各执一词。上诉人乌兰察布中联水泥有限公司认为属于劳动者自行离岗，双方事实上终止了劳动关系；被上诉人魏启认为企业经营状况不佳，造成没有工作岗位，但双方劳动关系存续。对此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从终断时起，仲裁时效期间重新计算”，被上诉人张振明提供2014年1月1日订立的劳动合同，该合同于2016年12月31日期满，2014年8月即离开工作岗位，其时工资停发及社会保险停止缴纳，属于知道或者应当知道其权利被侵害，合同期间或合同期满之后应当及时主张相关权益，被上诉人张振明2018年2月26日向察右后旗劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，没有提供期间主张权利或请求救济的相关依据，已超出仲裁时效期间。 综上所述，上诉人乌兰察布中联水泥有限公司的上诉请求成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2018）内0928民初302号民事判决； 二、上诉人乌兰察布中联水泥有限公司与被上诉人张振明之间劳动关系解除； 三、驳回原审原告张振明的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由被上诉人魏启负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 王凤兰 审判员 赵 昱 二〇一八年十二月二十五日 书记员 孙跃飞