贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4034号 上诉人（原审原告）:金沙县安居工程有限责任公司。住所地:毕节市金沙县鼓场街道紫金街成治路。 法定代表人：赵连华，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：袁光福，贵州尚恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：陈可嘉，贵州尚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张腾，男，1968年10月12日生，汉族，住金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：葛江，男，1968年6月15日生，汉族，住金沙县，与被告张腾系姨表关系。 上诉人金沙县安居工程有限责任公司（以下简称:安居公司）因与被上诉人张腾追偿权纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1655号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人安居公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由:原审认定事实不清，适用法律错误。本案系追偿权纠纷，原审认定为赠与合同纠纷定性错误。本案被上诉人并非上诉人员工，与上诉人系挂靠关系。2015年6月，被上诉人联系到双井小学老教学楼拆除工程后雇请案外人苏江施工，苏江于2015年6月26日在施工过程中受伤。2016年3月29日，被上诉人才找到上诉人要求使用上诉人单位资质承包该教学楼拆除工程，因上诉人对苏江受伤之事不知情，同意挂靠并以上诉人公司与新化乡教管中心签订施工合同，按照与被上诉人口头约定，上诉人收取总工程3%的挂靠费1500元，剩余工程款48100元由被上诉人领走。后案外人苏江起诉被上诉人与金沙县新化乡教管中心，法院追加上诉人参加诉讼，并判令上诉人支付苏江各种赔偿费用1796716元，判决后被上诉人向上诉人承诺该笔费用由被上诉人及新化教管中心承担，上诉人不服原审判决上诉后二审维持原判并强制执行扣划上诉人184655元，被上诉人再次承诺分期支付该笔费用给上诉人并承诺逾期按照月利率5%支付利息给上诉人，故本案责任承担者应为被上诉人，请求二审予以改判。 被上诉人张腾答辩称，答辩人系安居公司员工，与安居公司并非挂靠关系，该事实已经生效判决予以确认，案外人苏江受伤的责任承担主体为安居公司，安居公司无理由向答辩人追偿，承诺系受上诉人欺诈所出具，答辩人不应当承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审原告安居公司向一审法院起诉请求:1、判决被告履行协议，一次性支付原告承诺款184655元；2、判决被告一次性支付逾期利息至还清之日止（利息暂时从2017年4月18日起计算至起诉时止共13个月以月利息3％计算共计72015.45元）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月，案外人苏江受雇于金沙县安居工程有限责任公司在拆除双井小学老教学楼的过程中受伤，后苏江起诉张腾、金沙县教育局、金沙县新化苗族彝族满族乡教育管理中心、金沙县龙凤学校、金沙县安居工程有限责任公司到金沙县人民法院，经本院审理后于2016年10月18日作出（2016）黔0523民初2095号民事判决，判决由安居公司赔偿苏江精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、病历复印费、鉴定费共计179405.61元，案件受理费5300元减半收取2650元由安居公司负担。金沙法院作出一审判决后被告安居公司不服提出上诉，毕节市中级人民法院受理后于2017年3月1日作出(2016）黔05民终3312号民事判决，判决维持原判，驳回上诉，二审案件受理费5300元由安居公司负担。被告张腾在苏江受伤后于2016年10月31日向安居公司出具《承诺书》一份，承诺载明“承诺人张腾，男，身份证：,联系电话：138××××6148。事由2015年6月18日金沙县新化乡教管中心王朝辉主任口头告诉我，叫我组织人员来帮助拆除双井小学的老教学楼，2016年6月26日拆除工人苏江不慎受伤，医药费等已由我本人垫付。2016年3月29日新华乡教管中心公示后我挂靠金沙县安居工程有限责任公司，现本人承诺，这起工伤事故与安居工程有限责任公司，无论怎样判决，金沙县安居工程有限公司不承担任何责任，应由新华乡教管中心和我本人负责。特此承诺。承诺人：张腾（签字捺印）。2016年10月31日。”该判决发生法律效力后，因安居公司未按判决结果履行义务，苏江向金沙县人民法院申请强制执行，金沙县人民法院于2017年3月23日依法扣划安居公司在中国工商银行股份有限公司金沙县支行账户的存款184655元用以支付苏江的赔偿款及执行费。2017年4月10日被告张腾再次出具《承诺》一份，载明“我承诺金沙县人民法院在金沙安居公司账户上扣除的壹拾捌万肆仟陆百五十五元整184655元，该款应由我承担，本人承诺2017年4月18日前先付壹拾万元给公司，余款在本年本月30日前支付清楚，逾期按月利率5％支付给公司。特此承诺。承诺人张腾（签字捺印）.2017年4月1O日。”之后被告张腾未按协议履行义务，原告安居公司遂诉至法院请求判决如所述。 一审法院认为：被告张腾分别于2016年10月31日、2017年4月10日作出了两份单方承诺，承诺意思为自愿承担原告安居公司对其雇员苏江因工受伤的赔偿款184655元，在本院(2016）黔0523民初2095号民事判决中明确了张腾与原告安居公司系雇佣关系，并判决由安居公司承担对苏江的赔偿责任，该判决结果在安居公司上诉后毕节中院予以维持，为此，张腾对应由安居公司承担的赔偿责任无法律上的关系，张腾的两份单方承诺应视为是赠与行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”，第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权益转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”，赠与合同具有实践性合同的性质，即在赠与财产交付后合同成立，本案中被告张腾至今尚未交付其承诺的款项，双方的赠与合同未成立，未成立的合同对双方不产生法律效力，故被告张腾不负有支付原告安居公司款项的法定义务，原告安居公司也不享有要求被告张腾支付款项的权利，被告张腾在本案中明确表示拒付该款项不违反法律规定，为此，对原告的主张不予支持。对被告辩称因受到欺诈、胁迫而出具承诺书，因其未向本院提交证据，其辩解意见本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，原审判决：驳回原告金沙县安居工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2580元，由原告金沙县安居工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交领款单一组、支票存根、发票、双井学校老教学楼承包合同各一份。共同证实签订承包合同的时间为2016年3月29日，案外人苏江受伤在2015年6月26日，工程总价49600元，安居公司仅收取1500元，其余款项由张腾领取，张腾与安居公司之间系挂靠关系。被上诉人对合同三性有异议，认为与被上诉人无关，其余证据达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，该组证据能相互印证，结合被上诉人向上诉人出具的承诺，能够认定上诉人与被上诉人系挂靠关系，采信该组证据作为本案定案依据。 二审认定事实如下：2015年6月，张腾联系到金沙县××乡××小学老教学楼拆除工程后雇请案外人苏江施工，苏江于2015年6月26日在施工过程中受伤，张腾垫付医疗费用。2016年3月29日，张腾找到安居公司要求使用安居公司单位资质承包该老教学楼拆除工程，安居公司在不知情的情况下，同意张腾挂靠安居公司并以安居公司名义与新化乡双井小学教管中心签订《双井学校老教学楼房屋拆除承包合同》，按照安居公司与张腾口头约定，工程完工后安居公司收取总工程3%的挂靠费1500元，剩余工程款48100元由张腾领走。二审认定的其他事实与原审无异，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：张腾是否应当承担赔偿责任，安居公司对张腾进行追偿能否得到支持。经查，2015年6月，张腾联系到金沙县××乡××小学老教学楼拆除工程后雇请案外人苏江施工，苏江于2015年6月26日在施工过程中受伤，之后，张腾与安居公司协商挂靠施工事宜，安居公司同意张腾挂靠施工。2016年3月29日，安居公司与新化乡双井小学教管中心签订《双井学校老教学楼房屋拆除承包合同》。苏江起诉要求安居公司赔偿后，一审法院认定苏江与安居公司之间属于雇佣关系，以(2016）黔0523民初2095号民事判决书判决安居公司承担赔偿责任。一审法院作出判决后，安居公司与被上诉人约定，鉴于苏江受伤时张腾并未挂靠安居公司施工，苏江受伤后造成的损失184655元，张腾自愿承担，并承诺于2017年4月18日前先付10万元，余款在2017年4月30日前付清，逾期按月利率5％支付利息。综上所述，苏江于2015年6月26日在施工过程中受伤时，张腾并未挂靠安居公司施工，苏江与安居公司未形成雇佣关系，是与张腾之间形成雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，张腾应对苏江受到的损害承担赔偿责任，但安居公司因张腾的挂靠施工行为代张腾承担了赔偿责任，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，安居公司因挂靠行为而代为承担赔偿责任，但因其与张腾之间不存在雇佣关系，不应承担责任，依照上述规定，有权向责任人张腾追偿。因本案的款项为法定追偿款，并非借款，故上诉人请求支付逾期利息，本院不予支持。 综上所述，上诉人安居公司的上诉理由成立，本院予以支持。本案的法律关系应为追偿权纠纷，原判以被上诉人张腾出具承诺书为由将本案定性为赠与合同纠纷错误，依法予以纠正。原判认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法总刚》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1655号民事判决； 二、被上诉人张腾于本判决生效之日起三十日内一次性支付上诉人金沙县安居工程有限责任公司184655元； 三、驳回上诉人金沙县安居工程有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2580元，被上诉人张腾负担1500元，上诉人金沙县安居工程有限责任公司负担1080元；二审案件受理费5160元，由被上诉人张腾负担3160元，上诉人金沙县安居工程有限责任公司负担2000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一八年十二月二十一日 法官助理  吴 丹 书 记 员  王宏宏