湖南省湘潭县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)湘0321民初2281号 原告：湖南省群力建筑工程劳务有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区人民东路65号左岸右岸2410房。 法定代表人：张国华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张洋,湖南湘达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓兰，湖南湘达律师事务所律师。 被告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湘潭市岳塘区书院路36号。 法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨巧，湖南湘晋律师事务所律师。 被告：湘潭县建设投资有限公司，住所地:湘潭县易俗河镇天易路南侧、杨柳中路西侧。 法定代表人:莫明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗立，湖南人和人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐浩，湖南湘晋律师事务所律师。 被告：湘潭市宏瑞实业投资有限公司，住所地：湘潭县易俗河镇天易示范区荷花路以西。 法定代表人：何卫忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王湘萍，女，1971年12月28日出生，汉族，湖南省湘潭市人，该公司职员，住湖南省湘潭市雨湖区。 第三人：湖南长昇投资有限公司，住所地：长沙市雨花区香樟路德馨园住宅小区小高层A4栋501。 法定代表人：冷静波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴中兴，男，1982年9月6日出生，汉族，江西省九江市人，该公司股东，住江西省九江市修水县。 原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司（以下简称群力公司）与被告湖南省第三工程有限公司（以下简称省三公司）、湘潭县建设投资有限公司（以下简称县建投）、湘潭市宏瑞实业投资有限公司（以下简称宏瑞公司）、第三人湖南长昇投资有限公司（以下简称长昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月7日立案，原告群力公司向本院申请财产保全，本院于2016年11月7日作出财产保全的裁定，对被告的相关财产采取了保全措施；2017年11月7日，原告群力公司向本院申请续冻结被告的相关财产，本院依法对原冻结财产采取了续冻结手续。2018年11月28日，原告群力公司向本院申请续冻结被告的相关财产，本院依法对原冻结财产采取了续冻结手续。2016年12月2日，被告省三公司向本院提出书面申请，要求追加长昇公司为本案的被告，原告群力公司对被告省三公司要求追加长昇公司为被告提出书面异议，本院经审查认裁定将长昇公司列为本案第三人。2017年1月4日，第三人长昇公司向本院提交反诉状，经本院释明后，撤回反诉申请。本院依法适用普通程序，分别于2017年1月19日、2月21日组织双方进行了证据交换，原告群力公司的委托诉讼代理人张洋、张晓兰、被告省三公司的委托诉讼代理人杨巧、县建投的委托诉讼代理人罗立、第三人长昇公司的委托诉讼代理人吴中兴到庭参加了证据交换，被告宏瑞公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加证据交换。2017年4月19日本院依法适用普通程序第一次公开开庭审理，原告群力公司的法定代表人张国华、委托诉讼代理人张洋、张晓兰、被告省三公司的委托诉讼代理人杨巧、被告县建投的委托诉讼代理人罗立、被告宏瑞公司的委托诉讼代理人王湘萍、第三人长昇公司的委托诉讼代理人吴中兴到庭参加诉讼。2018年3月22日第二次公开开庭，2018年4月4日，第三次公开开庭，原告群力公司的委托诉讼代理人张洋、被告省三公司的委托诉讼代理人杨巧、被告县建投的委托诉讼代理人唐浩、被告宏瑞公司的委托诉讼代理人王湘萍、第三人长昇公司的委托诉讼代理人吴中兴到庭参加诉讼。2018年11月8日第四次公开开庭，原告群力公司的委托诉讼代理人张洋、张晓兰、被告省三公司的委托诉讼代理人杨巧、被告县建投的委托诉讼代理人唐浩、被告宏瑞公司的委托诉讼代理人王湘萍、第三人长昇公司的委托诉讼代理人吴中兴到庭参加诉讼。2018年12月13日第五次公开开庭，原告群力公司的法定代表人张国华、委托诉讼代理人张洋、张晓兰、被告省三公司的委托诉讼代理人杨巧、被告宏瑞公司的委托诉讼代理人王湘萍、第三人长昇公司的委托诉讼代理人吴中兴到庭参加诉讼。2018年12月17日第六次公开开庭，原告群力公司的委托诉讼代理人张洋、张晓兰、被告省三公司的委托诉讼代理人杨巧、被告宏瑞公司的委托诉讼代理人王湘萍、第三人长昇公司的委托诉讼代理人吴中兴到庭参加诉讼，被告县建投经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告群力公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告省三公司支付原告群力公司工程款8203691.5元及利息4459176.35元（利息按银行同期贷款利率4倍计算，从2014年7月27日计算至工程款付清之日止。暂计算至2016年10月24日为4459176.35元）；2.判令被告县建投、宏瑞公司对上述款项承担连带给付责任；3.判令三被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由：芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）道路工程由被告县建投与被告宏瑞公司采用“BT”模式建设。2012年11月15日，被告省三公司中标被告县建投招标的芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）道路工程，中标总价格为328082980.41元。2013年7月28日，被告省三公司设立的芙蓉大道项目部二工区与原告签订《合作协议》，被告省三公司将所承建的湘潭市荷塘至飞龙桥道路工程线路内的天易互通立交桥（包括左右辅线桥）剩余工程交由原告施工。原告依照合同约定施工，后被告省三公司于2014年4月强行将原告赶出工地，造成原告无法继续施工。2014年7月27日，被告省三公司设立的芙蓉大道湘潭县段道路工程项目部与原告结算，双方确认原告的结算金额为18574559元，被告省三公司已付的工程款为10370867.5元，剩余工程款8203691.5元经原告向省三公司多次催要至今未予支付。被告县建投与被告宏瑞公司作为该项目的发包方，应对被告省三公司欠付的工程款承担连带给付责任。原告为维护其合法权益，诉至法院。原告在第一次开庭中增加一项诉讼请求：判令2013年7月28日签订的合作协议无效。 被告省三公司辩称： 一、被告省三公司与第三人长昇公司签订的《合作合同书》真实有效。2013年1月18日，被告省三公司将承建的芙蓉大道湘潭县段道路工程的路基土石方及桥涵分项工程承包给第三人长昇公司，双方签订《合作合同书》，就工程的范围、工期、工程造价、结算、违约责任等进行了约定。被告省三公司按照合同约定支付了工程款。《合作合同书》系双方真实意思表示，真实有效。 二、被告省三公司没有与原告签订《合作协议》，被告省三公司与原告没有合同关系。2013年7月28日，吴中兴代表第三人长昇公司与原告签订《合作协议》。吴中兴作为第三人长昇公司的股东，负责人，与原告签订《合作协议》，行使的是第三人长昇公司的职务行为。协议约定：长昇公司将承建的湘潭市荷塘至飞龙桥道路内的K17+097天易互通立交桥剩余工程交付给原告施工。还通过吴中兴个人以第三人长昇公司的名义向原告支付工程款。原告与被告省三公司没有任何联系。 三、被告省三公司没有向原告支付工程款的义务。因被告省三公司与原告没有合同关系，被告省三公司在此之前从未向原告支付过工程款，原告也没有证据证明被告省三公司支付过工程款。另，原告与第三人长昇公司系合同关系，签订《合作协议》，约定将被告省三公司与第三人长昇公司签订的《合作合同书》作为双方签订的《合作协议》的附件，《合作合同书》各条款对被告省三公司和第三人长昇公司有相同的约束力。《合作合同书》中关于工程结算及违约的条款对原告及第三人长昇公司产生相同的约束力。 四、结算单上的金额不能作为本案的结算金额。原告主张的结算金额是原告单方列算的金额，没有经业主和被告确认，更没有在法定期限内进行审计。第三人长昇公司的代表只对完成的工程数量予以认可，被告省三公司仅对工程进度款的支付认可，并明确表示最终工程数量和金额以竣工审计后的结果作为结算依据。因此原告主张的结算单上的没有经过审计的金额不能作为本案的结算金额。 五、被告省三公司保留追究第三人长昇公司因进度滞后的违约责任的诉权。因第三人长昇公司承接的工程进度严重滞后，违反合同的约定，因此应当按照与被告省三公司签订的《合作合同书》的约定承担相应的违约责任，赔偿由此造成的损失。对此被告省三公司保留追究第三人长昇公司的违约责任的诉权。 六、第三人长昇公司提出对工程价款进行鉴定，该鉴定尚未进行，鉴于该鉴定结果系本案的重要证据，请求法院中止本案的审理，待鉴定结果出来后再进行审理。 七、原告主张的利息没有依据，应当不予支持。 被告县建投辩称： 一、涉案项目采用“BT”模式投资建设，被告县建投仅对宏瑞公司具有支付项目回购的义务，对省三公司不具有付款义务，且被告县建投与原告群力公司无合同法律关系，故原告要求被告县建投对被告省三公司的欠款承担连带给付责任无事实和法律依据。2012年7月30日，被告县建投与被告宏瑞公司签订了《合作协议书》，协议中约定，涉案项目采用“BT”模式建设，由被告宏瑞公司负责筹措项目范围内所需建设资金并承担因建设约定范围内项目引起的债务清偿，在项目竣工验收后，被告宏瑞公司将项目及附属设施移交给被告县建投，由县建投负责按约定期限回购。2012年8月20日，根据上述协议，县建投与宏瑞公司签订《芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）投资回购合同》，进一步明确芙蓉大道湘潭县段由宏瑞公司负责投资建设。投资包括征地拆迁费用和建设工程费用两部分。故芙蓉大道湘潭县段项目，投资建设单位系被告宏瑞公司，非被告县建投。2013年6月28日，被告省三公司（丙方）作为涉案项目的施工单位与被告县建投（建设单位，甲方）、被告宏瑞公司（投资单位，乙方）签订《施工合同》。该合同约定：乙方必须按与丙方的约定支付工程款，保障丙方能正常施工，按期竣工。甲方应支付工程款按本合同第五条的规定向乙方支付。工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关。”该三方协议，明确被告宏瑞公司承担工程款结算、付款义务。原告与被告省三公司设立的芙蓉大道项目部二工区签订合作协议，承包涉案部分工程，被告县建投并不知情。被告县建投与原告既无合同关系，也无付款义务。 二、2014年5月29日，被告县建投与被告宏瑞公司及湘潭县天易示范区管理委员会签订了《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》。被告宏瑞公司与被告县建投公司就工程回购款支付进行了调整，约定第二次支付工程回购款时间为芙蓉大道全路全线竣工通车，被告宏瑞公司向被告县建投全面移交项目起一个月内，第三次付款在结算审计后一个月内。该项目虽已建成通车，但因施工单位未及时提供完整资料，以及工程复杂、工程量大等原因，尚未竣工验收，也未完成结算审计。故被告县建投对被告宏瑞公司付款条件尚未成就。 三、原告主张工程款数额及按银行同期贷款利率的4倍计算利息无事实和法律依据。原告与被告省三公司没有就原告所完成的工程价款达成有效的结算协议，原告凭单方结算清单起诉，故原告请求支付工程款数额尚不明确。另根据相关法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。 四、该案的结算尚未完成，结算单仅对工程量进行确认，根据司法解释的规定，合同无效，工程款参照合同约定来进行结算，原告与被告省三公司芙蓉大道项目部二工区于2013年7月28日签订的《合作协议》中所述的大合同作为本合同的附件至开庭之日止，都没有明确，该合同的内容特别是款项的结算，对双方均具有约束力。 被告宏瑞公司辩称：本案与宏瑞公司无关。 第三人长昇公司称： 一、被告县建投提出的《合作协议》中的大合同就是被告长昇公司与被告省三公司签订的《合作合同书》，该合作合同书的内容应当对原告和第三人长昇公司均具有约束力；二、涉案项目施工过程中，按照与原告签订合同的约定，第三人长昇公司也在履行其各项职责，包括项目的现场管理和采购合同的担保、款项的支付，都是由长昇公司负责办理；三、关于原告退场时的结算，当时只是针对项目的工程量数量进行认可，而且双方的人员以及被告省三公司的代表都见证，原告的现场施工负责人王政华也是原告方该项目的股东，在项目的移交确认书上对工程量的数量予以确认；四、其余意见与被告省三公司的意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，双方当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告群力公司提交的证据： 一、原告的企业法人营业执照、被告省三公司的企业登记信息和法人户籍信息、被告县建投的企业登记信息和法人户籍信息、被告宏瑞公司的企业登记信息和法人户籍信息，拟证明原、被告主体资格适格。 二、中标通知书，拟证明2012年11月15日，省三公司中标县建投招标的芙蓉大道湘潭县段（五大桥--武广大道）道路工程，中标总价格为328082980.41元，省三公司为涉案工程施工单位，县建投为业主单位，原告的施工工程在省三公司中标的工程范围内。 被告省三公司对第一组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，被告省三公司不是本案适格的被告；对第二组证据无异议。 被告县建投对第一组证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，被告县建投不是本案的适格主体，被告县建投与被告宏瑞公司就涉案项目签订的是BT合同，被告县建投是通过向被告宏瑞支付回购款来取得项目，本案的涉案工程施工的付款主体是被告宏瑞公司，与被告县建投没有关系；对第二组证据的关联性有异议，鉴于本项目是采用BT模式建设，在没有完全支付回购款前，被告县建投只是一个组织单位，在支付回购款后才取得项目的所有权。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 第三人长昇公司对第一组证据的真实性无异议，其余同被告省三公司的意见一致；对第二组证据没有异议。 第一组证据系各方当事人的营业执照及企业信息，各方当事人对该组证据的真实性均无异议，该组证据能够证实各方当事人的相关信息，本院予以采信。 第二组证据来源合法、内容真实，能够证明本案相关事实，本院予以采信。 三、《合作协议》，拟证明2013年7月28日，被告省三公司设立的芙蓉大道项目部二工区与原告签订《合作协议》，将其所承建的湘潭市荷塘至飞龙桥道路工程线路内的天易互通立交桥（包括左右辅线桥）剩余工程转包给原告施工，《合作协议》违反建设工程不能转包的强制性规定，为无效合同，原告为涉案工程实际施工人的事实。 被告省三公司认为，省三公司不是该协议的一方当事人，因此对该证据内容是否真实无法核实，另外，从该份协议中证实了原告是与第三人长昇公司的代表吴中兴签订的合作协议，原告只与第三人长昇公司有合作关系，与被告省三公司无合同关系，被告省三公司也没有将剩余工程交与原告施工，因此，原告与被告省三公司无关联，从该合作协议的内容可以证实，第三人长昇公司与被告省三公司签订的《合作合同书》是作为《合作协议》的附件，因此《合作合同书》的条款对原告和第三人长昇公司有同等的约束力，主要体现在被告省三公司与第三人长昇公司是按照被告省三公司投标总价所对应部分的分项工程量清单计价表下浮22%，与第三人长昇公司进行结算的，双方各自承担自己对应部分工程造价的税费，税率按照5.6%由被告省三公司代扣代缴，《合作协议》还约定了如果原告在施工的过程中，因自身的原因导致进度、质量、安全不到位的情况下，其监理项目部等认为原告在施工过程中不能按合同履行，则要求原告清退，原告自行无条件退场，所完成的工程量应当按80%进行结算，20%的工程量造价作为违约的费用，为后续施工队伍来赶进度用，现原告没有按照约定将工程按期完工，导致工程进度严重滞后，原告应当按照与第三人长昇公司签订的《合作协议》的约定来承担违约责任。 被告县建投同意被告省三的质证意见，并认为该合同没有被告省三公司二工区的签章，系第三人长昇公司股东吴中兴的个人签字，不代表被告省三公司的行为，可以证实实际的承包主体是第三人长昇公司和原告，双方系合同关系。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 第三人长昇公司对《合作协议》的真实性无异议，对其证明目的有异议，吴中兴与原告于2013年7月28日签订的《合作协议》，吴中兴仅代表二工区即第三人长昇公司签订，在原告施工的过程中，第三人长昇公司也履行了责任和付款义务，原告没有履行合同义务，在约定的时间内完成所承包的工程项目，导致工期滞后，包括天易示范区和被告省三公司多次发函催促，并最终清退原告出场，收回施工权，所以第三人长昇公司跟原告是直接的合同相对人。 各方当事人对《合作协议》的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，根据协议内容，甲方为省三公司芙蓉大道项目部二工区，乙方为原告群力公司，但甲方签字处并没有公章，仅有吴中兴签字，故本院仅对该事实予以确认。 四、《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》（含结算依据）、单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单计价表、施工措施项目清单计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、措施项目清单综合单价分析表、施工措施项目清单与计价表，拟证明：1、2014年7月27日，被告省三公司与原告已经就涉案工程进行了结算，被告省三公司出具了结算文件；2、该份竣工结算总价系被告省三公司项目部通过智多星工程项目造价管理软件制作，确认了与原告的竣工结算总额为18574559元，被告省三项目部盖章确认，结算依据是天易互通设计图纸、湖南省2006市政工程消耗量标准计价，材料单价按2013年7月至2014年3月之间的价格取平均，竣工结算价款包括分部分项工程费、措施项目费、规费、税金等，以上几项合计为原告施工的结算总价。 被告省三公司认为，对结算总价单及所有的汇总表和分析表的真实性、合法性、关联性均存在异议，其中的结算总价单是原告单方罗列汇兑计算出来的数据，没有经过被告第三方签证签字认可盖章确认，因此原告罗列和汇总的打印出的数据不能作为本案结算的依据，对于该组证据中手写的结算依据，其本身的真实性没有异议，但是其内容证实了项目部对其支付的工程进度款的认可，最终的工程数量与金额，必须以竣工结算审计的结果为准，因此，该结算依据不能作为竣工结算总价的依据，其最后结算金额应当通过审计来确定，因此，作为被告省三公司并没有与原告就结算总价进行确认。 被告县建投对结算依据的真实性无异议，同意被告省三公司的质证意见，并认为，被告省三公司就涉案工程的项目部所确认的是指同意二工区参照工程量及造价1800万元支付工程进度款，此处的1800万元并非是双方结算后所确定的，同时，1800万元与其提供的造价表相差尚有570000余元，故本案并未结算，其工程造价应当以最终结算为准。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 第三人长昇公司同意被告省三公司对该组证据的质证意见，并称在结算依据里，也就是2014年7月27日，吴中兴代表第三人长昇公司签署的意见中只针对数量进行认可，另外，被告省三公司签订的意见也很明确，只是针对进度款，所以，我方认为不能因此作为结算依据，不符合工程结算的常规。 本院对2014年7月27日由省三公司芙蓉大道项目部盖章，并由该项目的施工员杨军签字确认的结算单真实性予以确认，被告县建投提出杨军手写的总价款（18000000元）与所附结算书总价的“造价”（18574559元）不一致，后经原告解释，杨军在审核该结算书时，在复核人书写的“个别材料单价稍微有所提高”下标注“砼约25元/立方米、钢筋约600元合计约50万元”，故扣除该部分费用后最后总价为18000000元，故本院对该手写结算单后所附的结算书的真实性予以确认。但根据手写结算单的内容，“施工措施费部分业主未签认”，“最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准”，故该结算并不能确定最后工程造价的金额，本院对此不予采信。 五、湖南省长沙市中级人民法院开庭（谈话）笔录签到单、庭前证据交换笔录，拟证明被告省三公司与原告之间的合同义务关系成立，被告省三公司认可与原告的竣工结算，在该份证据第73页，第三人长昇公司的代理人认可“省三公司付给群力公司的钱都是经我手的”，这句话的意思即群力公司施工，省三公司付款，“我”代为支付。这里的“我”是第三人长昇公司在该案件中的代理人，也即吴中兴本人，其作为与原告合同中签字的一方，对事情的真实情况是知情的，被告省三公司如果不是合同主体一方，对原告没有合同义务，是没有理由在原告施工过程中向原告支付工程款；该份证据中2015年6月25日的证据交换笔录第75页中，对《竣工结算总价表》,被告省三公司代理人的质证意见为：“对我方有盖章的部分予以认可”，由此证明，被告省三公司认可结算总价表，被告省三公司与原告之间负有合同义务关系，同时也证明了涉案工程竣工结算总价为18574559元的事实。 被告省三公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，其庭前证据交换笔录证实了吴中兴是作为长昇公司的股东，是第三人长昇公司的委托代理人，代表第三人长昇公司与原告签订《合作协议》，因此他不是代表被告省三公司出庭和签订协议的，被告省三公司只对其工程数量认可，最终的单价和金额必须以审计为准，原告举证断章取义，“仅仅参照工程量具体以审计为准，单价和金额并没有确定”，原告提到的作为第三人长昇公司的代理人说的“省三公司给群力公司的钱都是我经手的”、“三公司没有直接支付给群力公司款项”中证实，被告省三公司没有直接给原告支付款项，都是由第三人长昇公司的代表吴中兴给原告付款的，作为吴中兴并不是代表被告省三公司付款。 被告县建投的质证意见与被告省三公司一致。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 第三人长昇公司同意被告省三公司对该组证据的质证意见，并称证据交换笔录也证明了吴中兴仅代表第三人长昇公司即被告省三公司承包的湘潭芙蓉大道二标段（二工区）的代表，不是代表被告省三公司。 本院对该证据的真实性予以确认，但根据笔录内容，无法达到证明目的，本院对该证据不予采信。 六、中国建设银行股份有限公司长沙恒达支行的银行流水、个人存款交易回单，拟证明被告省三公司与原告结算之后于2016年5月30日、6月13日、7月18日向原告陆续支付了5000元、10000元、20000元工程款的事实。 被告省三公司对该组证据有异议，其认为，被告省三公司与原告没有付款的义务，被告省三公司给原告付款是受第三人长昇公司的委托；吴中兴是第三人长昇公司的代理人，并非被告省三公司项目部的代表。 被告县建投的质证意见与被告省三公司一致。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 第三人长昇公司对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，支付给原告的工程款在2016年之前都是由第三人长昇公司委托被告省三公司支付给原告的委托人张国华及其他委托人手上，原告提交的该35000元工程款是在原告法定代表人张国华多次要挟要跳楼的情况下，被告省三公司受第三人长昇公司的委托才不得已支付的该款项，被告省三公司已经在应当支付给第三人长昇公司的工程款中予以抵扣。 该证据系银行出具，有银行加盖公章，能够证明本案相关事实，被告及第三人虽有异议但没有提交相关证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。 七、网络新闻报道，拟证明湘潭市宏瑞实业投资有限公司是涉案工程的投资方，是适格被告。 被告省三公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法核实其真实性，内容也只是报道开工的消息，与被告宏瑞公司是否适格无任何关系。 被告县建投、第三人长昇公司的质证意见与被告省三公司一致。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 本院对该证据的真实性予以确认，但无法达到证明目的，本院不予采信。 八、《劳务分包合同》，拟证明2014年5月14日，被告省三公司项目部将天易互通桥剩余工程的劳务部分交由王东赤施工，在这份证据上，被告省三公司是盖了章的，可以充分证明，被告省三公司在不同施工阶段将该工程转包给了不同的施工主体，省三公司是涉案工程的直接转包人，第三人长昇公司不是该路段的承包主体的事实。 被告省三公司对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，该合同是在原告退场之后就剩余的工程签订的合同，与本案无关。 被告县建投同意被告省三的质证意见，并称合同签订的时间是2014年5月14日，合同的甲方是被告省三公司涉案工程项目部，与原告提交的《合作协议》中合同的甲方不同，《合作协议》中的甲方是二工区，证实了因原告未按约定完成施工导致被告省三公司收回项目的施工权。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 第三人长昇公司称，原告于2014年5月被清退出场，剩余的工程由被告省三公司直接施工，只是延用了原告的劳务队伍，剩余的工程量不是由原告完成的。 本院对该证据的真实性予以确认，但无法达到原告的证明目的，故本院对该证据不予采信。 九、《关于请求结算支付芙蓉大道天易互通桥工程款的报告》，拟证明原告与被告省三公司存在合同关系，在2014年7月原告与被告省三公司进行结算后，被告省三公司怠于支付工程款，因此原告的法定代表人向被告省三公司原法定代表人谈毅请示要求被告省三公司支付工程款的事实。 被告省三公司认为，该证据系复印件，对其真实性无法核实，该份报告是原告单方就工程款而出具的一份报告，作为签发人并没有就该工程款的支付问题给予处理意见，更无法说明原告与被告省三公司有合同关系，被告省三公司也没有表明并且直接向原告支付工程款，只是原告单方申请的行为，原告并没有与被告省三公司就其工程款有过结算，该份报告的内容可以证实原告与第三人长昇公司签订合作协议，双方有合同关系，因此对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到原告的证明目的。 被告县建投同意被告省三公司的质证意见，并称谈毅所书写的意见是对事件原则性的处理，市政水利分公司与本案至今没有任何关联，在报告的第一点，截至报告出具之日即2016年1月25日，原告确认仅是对工程量的汇总结算，并未对工程款进行汇总结算。 第三人长昇公司同意被告省三公司和被告县建投的质证意见。 被告宏瑞公司对该证据没有异议。 该证据系复印件无法与原件核对，且根据报告内容无法达到原告的证明目的，故本院对该证据不予采信。 被告省三公司提交的证据： 一、《合作合同书》，拟证明被告省三公司与第三人长昇公司签订合作合同书，约定被告省三公司将工程部分与第三人长昇公司合作。 原告群力公司该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，第一、该份《合作合同书》的发包方（甲方）是省三公司，盖章落款的是省三公司芙蓉大道湘潭县段道项目部，其主体不一样，并且该份《合作合同书》上“邓进军”的签名与被告县建投提供的《施工合同》中“邓进军”的签名明显不一致，对该份证据的真实性不予认可。第二、被告省三公司是长期从事建筑工程施工的大型国有企业，对市政工程的分包、转包的合同事宜理应予以相应审核，该份合同存在多处重大瑕疵，明显系伪造，其中：1、合同第一段依据的《中华人民共和国经济合同法》，该法已于1993年已经失效，《建筑安装工程承包合同条例》于1983年已经失效。2、该份合同显示的签订日期为2013年1月8日，第一条的第5小点约定，乙方长昇公司应在2013年12月26日前完成全部施工任务，也即在352天内完成，这与中标通知书上的工期780天差距甚远。3、该《合作合同书》的合同总价为1100000元，而原告从被告省三公司处分包的K17+097路段未全部施工完结算的工程价款为18574559元，该合同价款明显低于正常工程款。4、合同书的第一条的第7小点，工程造价部分7.1、7.4有相应内容，而7.2、7.3均缺失，该份合同有非常明显的删减、篡改痕迹。 被告县建投、第三人长昇公司对该证据没有异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 该证据系被告省三公司和第三人长昇公司签订，双方对此均予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，原告虽有异议，但未提交相反证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。 二、《合作协议》，拟证明吴中兴代表长昇公司与原告签订了《合作协议》，双方有合作关系，协议中的大合同是指省三公司与长昇公司签订的《合作合同书》，《合作合同书》作为《合作协议》的附件，其条款对原告和长昇公司有相同的约束力，协议约定原告违约应当按照工程造价的20%支付违约费用。 原告群力公司对该证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，《合作协议》中甲方是省三公司芙蓉大道项目部二工区，不是长昇公司，省三公司逃避其作为原告的合同相对方应履行的付款义务，来达到拖延支付、减少支付原告工程款的目的，违背诚信原则。 被告县建投、第三人长昇公司对该证据没有异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 本院对该证据的真实性予以确认，根据协议内容，甲方为省三公司芙蓉大道项目部二工区，乙方为原告群力公司，但甲方签字处并没有公章，仅有吴中兴签字，故本院仅对该事实予以确认。 三、两份《函》、快递回单，拟证明原告与长昇公司项目进度严重滞后施工，超过合同约定时间，构成严重违约。 原告群力公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对其中的2014年3月28日的《函》的真实性、合法性、关联性均有异议，该份《函》由被告省三公司单方面制作提供，原告没有收到过，且该份函要求2014年3月天易互通跨线桥交付使用没有依据，与中标通知书上约定的工期不一致。仅从该份证据的形式上来看，第三人长昇公司与原告群力公司在函件中是并列在抬头部分的，也恰恰证明原告与被告省三公司有直接的建设工程承包关系。对该组证据中的快递单仅为寄件单，不能证明所寄物品的具体内容，也没有快递单的寄送信息，不能证明送达情况。对该组证据中2014年3月27日的《函》的真实性、合法性、关联性均有异议，该份函件是湘潭天易示范区管理委员会规划建设部与省三公司之间的资料，原告无法确认其真实性，省三公司承建的是整个湘潭县段道路工程，分几个标段，该函没有说明原告承建的K17路段情况，不能证明与原告之间的因果关系，不能达到其证明目的。 被告县建投、第三人长昇公司对该证据没有异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 本院对该组证据的真实性予以确认，但无法达到证明目的，本院不予采信。 四、委托书、借据、领据、湖南省第三工程有限公司付款通知单、内部银行付款委托凭证、银行承兑汇票，拟证明被告省三公司没有向原告支付工程款，与原告没有合作关系，被告省三公司只与长昇公司有合作关系。 原告群力公司对该证据有异议，因没有提供原件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。 被告县建投、第三人长昇公司对该证据没有异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 被告省三公司庭后向本院提交该组证据的照片版，其中部分证据可核对，如委托书，但付款凭证均为复印件无法，仍无法核实真实性，本院对委托书的真实性予以确认，其余证据本院不予采信。 被告县建投提交的证据： 一、《湘潭天易示范区合作协议书》、《芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道）投资-建设-回购合同》、《湘潭县建设投资有限公司施工合同》、《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》，拟证明：1、芙蓉大道湘潭县项目建设模式为BT模式（建设-移交），即由被告宏瑞公司负责出资建设，在工程竣工验收合格后，由被告宏瑞公司移交被告县建投，被告县建投支付回购款。2、被告县建投向被告宏瑞公司支付工程回购款的支付方式为4：3：3，回购款数额以结算审计为准。3、被告县建投合同权利义务相对方系被告宏瑞公司，与施工方被告省三公司及转包分包方均没有合同权利义务关系。4、三方施工协议约定，建设工程建设方虽系县建投，但建设方的工程款付款义务方系宏瑞公司，与县建投无关，县建投仅承担工程回购款付款义务。 原告群力公司对该组证据中的《湘潭天易示范区合同协议书》没有异议，对其中的《芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道）投资-建设-回购合同》、《湘潭县建设投资有限公司施工合同》的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，2013年6月，被告县建投、被告宏瑞公司、被告省三公司签订的《施工合同》中，6.1.8约定，被告县建投要履行对被告宏瑞公司的建设投资的支付，也就是被告县建投要支付工程回购款，而工程款实际上是包含在工程回购款之中的，并且工程回购款中很大一部分是工程款。2014年被告县建投与被告宏瑞公司签订的《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》第三条约定，第一次付款为，议定书签订之日起一个月内，被告县建投向被告宏瑞公司支付67500000元，第二次支付时间为，芙蓉大道主路全线竣工通车，被告宏瑞公司全面移交项目之日起一个月内，被告县建投的证据不能证明其已经向被告宏瑞公司支付了第一笔67500000元的工程回购款，芙蓉大道主路线早已在2015年通车，被告宏瑞公司与被告县建投就涉案施工项目的移交情况请法院予以核实。 被告省三公司对该组证据中的《湘潭天易示范区合同协议书》、《芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道）投资-建设-回购合同》均没有异议、对其中的《湘潭县建设投资有限公司施工合同》、《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》的真实性、合法性没有异议，对其证明目的有异议，从该证据可看出，甲方即县建投具有相应的义务以及该工程需经过就工程量及报价、签证这一程序的事实，作为被告省三公司和第三人长昇公司签订的《合作合同书》是以该施工合同的内容为基础签订的，该施工合同相关的权利和义务在省三公司与长昇公司签订的合同的内容中来约束合同双方。关于原告提出的“邓进军”的签名与被告省三公司与第三人长昇公司签订的《合作合同书》中的签名不一致，省三公司认为系同一人签名，并非不一致。还可以证明，被告省三公司支付给第三人长昇公司的工程进度款也是按照该施工合同约定的方式来支付的，《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》与被告省三公司没有关联。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 第三人长昇公司对该组证据中的《湘潭天易示范区合同协议书》、《芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道）投资-建设-回购合同》、《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》均没有异议，对《湘潭县建设投资有限公司施工合同》的质证意见与被告省三公司一致。 本院对该组证据的真实性予以确认，根据合同内容，能够证明相关事实，本院予以采信。 被告宏瑞公司提交的证据： 一、承诺书两份，拟证明被告宏瑞公司通过抵付工程款的方式支付了部分被告省三公司中标的工程款项。 原告群力公司认为该证据的真实性、合法性、关联性均无法确认，该承诺书如果是真的，恰恰证明了被告省三公司非法转包的事实。 被告省三公司认为，该承诺书不是省三公司出具的，与省三公司没有直接的关联，从该承诺书上可以证实涉案的工程是由第三人实际施工，也是原告与第三人的合作关系的事实。 被告县建投认为在承诺书中的第五点，明确约定了工程款由被告宏瑞公司承担支付责任。对该证据的真实性、合法性无异议。 第三人长昇公司对该承诺书的真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的没有异议。抵付的款项不是涉案的工程款。 该组证据没有原件，无法核对，无法到达证明目的，本院不予采信。 第三人长昇公司提交的证据： 一、《合作意向》、《合作协议》，拟证明第三人长昇公司的代表吴中兴与原告签订了合作协议； 原告群力公司对该证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，《合作意向》中的甲方是湖南省第三工程有限公司市政分公司二工区，《合作协议》中的甲方是湖南省第三工程有限公司芙蓉大道项目部二工区，合同主体均与长昇公司没有任何关系，该证据无法达到其证明目的。 被告省三公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据恰好与原告提供的长沙市中级人民法院开庭笔录证实吴中兴代表第三人长昇公司出庭的事实予以印证，吴中兴是第三人长昇公司的代表人，代表与原告签订合作协议。 被告县建投对该证据没有异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 本院对该证据的真实性予以确认，但两份证据甲方均没有加盖公章，仅有吴中兴签字，故本院仅对相应的事实予以采信。 二、《投标总价》，拟证明该项目的中标总造价。 原告群力公司认为，该份投标的投标人是湖南省第三工程有限公司，盖有“湖南省第三工程有限公司市政水利分公司”印章，但并没有发包方湘潭县建设投资有限公司的盖章，真实性无法确认，原告认可中标通知书上的中标总价，第三人长昇公司提交的证据都能证明原告合同主体的相对方为被告省三公司或被告省三公司的市政水利分公司。 被告省三公司对该证据没有异议。 被告县建投对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，该证据未有任何一方的签字确认。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 该证据没有发包单位县建投盖章确认，无法核实真实性，故本院对该证据不予采信。 三、《合作合同书》，拟证明被告省三公司与第三人长昇公司的合作关系。 四、两份《函》，拟证明原告在施工期间工期严重滞后，在县建投与省三公司多次催促情况下，仍无任何改观。 《合作合同书》、两份《函》被告省三公司亦提交了相同的证据，原告群力公司对该证据的质证意见与对被告省三公司提交证据意见一致。 被告省三公司、被告县建投对该证据均没有异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 《合作合同书》系被告省三公司和第三人长昇公司签订，双方对此均予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，原告虽有异议，但未提交相反证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。 本院对两份《函》的真实性予以确认，但无法达到证明目的，本院不予采信。 五、《工程量移交确认书》（含附表三张），拟证明原告的现场施工负责人“王政华”与第三人长昇公司在项目部与监理的见证下完成的工程量移交确认。 原告群力公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到证明目的，该证据没有原告签章确认，原告施工的工程量和价款应以2014年7月27日盖有湖南省第三工程有限公司项目部印章的竣工结算总价为准。 被告省三公司对该证据没有异议，该工程量也经过了原告方的代表签字确认。 被告县建投对该证据没有异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 本院对该证据的真实性予以确认，结合第三人提交的群力公司与王政华《转让协议》可以证实，王政华参与涉案项目的工程管理，故原告的质证意见本院不予采信，且在涉案工程造价鉴定中，原告也提交了该份确认书（不含附表）作为鉴定材料，故本院对该证据予以采信。 六、《芙蓉大道（湘潭县段）道路工程天易互通张国华结算书》，拟证明长昇公司造价人员按长昇公司与原告的合作协议的约定对原告完成的工程量所对应的造价13398969.57元，按大合同下浮28个点后，原告的造价为9647258.09元。 七、《天易互通张国华付款明细及附件》，拟证明长昇公司财务人员“滕治刚”对原告委托的财务人员“刘春华”支付的工程款现金为2678213元，以及被告省三公司受长昇公司委托帮原告代付的其它款项，代付款总计为9129426.77元，合计为11807639.8元；原告仍有外欠款238272元和150717.91元；“王政华”与“刘春华”为原告的现场负责人和财务人员，及其签署的相关财务证明与结算证明文件的真实、有效性。 原告群力公司对上述两组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份材料系第三人长昇公司单方制作，原告与第三人长昇公司没有合同关系，第三人长昇公司不具备与原告结算的权利，原告与被告省三公司签订的施工合同，被告省三公司向原告支付了部分工程款，原告工程款的支付情况应与被告省三公司核对。 被告省三公司对《芙蓉大道（湘潭县段）道路工程天易互通张国华结算书》的内容无法核实，因为省三公司与原告没有合作关系。对《天易互通张国华付款明细及附件》的真实性、合法性、关联性无异议，该证据与被告省三公司提交的支付给第三人长昇公司的付款明细相互印证了被告省三公司只向第三人长昇公司或者经第三人长昇公司的委托向原告支付工程款的事实。 被告县建投对《芙蓉大道（湘潭县段）道路工程天易互通张国华结算书》的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据应当经实际施工人和分包人双方确认的数据为准；对《天易互通张国华付款明细及附件》无异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 2018年12月18日，本院与原告作谈话笔录一份，原告针对第三人长昇公司提交的《天易互通张国华付款明细及附件》进行了核对。 《芙蓉大道（湘潭县段）道路工程天易互通张国华结算书》没有原告方签字确认，无法达到证明目的，本院不予采信。根据《天易互通张国华付款明细及附件》“支付的现金”（共计9笔）对应的收条及转账凭证均系原件，能够证实原告方收到工程款现金合计2420000元的事实，本院对该部分的证据予以采信。“支付的现金（三公司代付）”（共计5笔）：2015年2月16日支付173213元的收条、承诺书、民工工资表、付款通知单均为复印件，但原告对收到该笔款项的事实予以认可，故本院对该组证据予以采信；2016年5月30日至2016年7月18日（共计4笔）支付85000元，虽第三人长昇公司未提交证据证实，但原告对收到该款项的事实予以认可，故本院予以采信。《天易互通张国华付款明细及附件》“委托代付款”：原告委托代付给案外人谭年苟模板、木方款、李浩然的模板、小五金款项相关证据均系原件，能够证明案外人谭年苟领取款项157772元、案外人李浩然领取款项114800元的事实，且原告认可，本院予以采信；《天易互通张国华付款明细及附件》“王政华吊车租赁费205333元”对应的证据：2015年2月9日吊车租金结算单、2015年2月15日收条，“王东赤民工工资209321元”对应的证据：工程计量单、2015年2月16日收条，2015年2月16日承诺书，虽为复印件，但能够真实反映本案相关事实，且原告认可，本院对此予以确认。“罗炼片石款13820元”对应的证据：2013年9月2日桥梁队八月份结算表、2015年2月17日罗炼签字的领据，虽为复印件，但原告对片石款13820元予以认可，故本院予以采信。“浙江华铁支架款5640454.27元”对应的证据：2015年2月16日领据为复印件，无法核实真实性，且领款人身份不明，没有原告的授权委托书或其他证明，两张租赁表格系复印件，复印模糊，第三人补交的表格亦为复印件，且无公司盖章证明力不足，2015年1月5日、2015年2月17日的付款凭证时间均在原告离场后，无法达到证明目的，故本院不予采信；“张国华医药费28336元”对应的证据真实性本院予以确认，但该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。“鼎泰工贸钢筋款2688705元”对应的证据（2014）潭民二初字第319号民事调解书、关于执行（2014）潭民二初字第319号民事调解书的协议、湖南省群力建筑工程劳务有限公司对账单虽为复印件，但原告对其真实性没有异议，结合第三人提交的2014年10月23日张国华手写的欠条，能够证实在第三人、原告与案外人达成协议后，第三人支付了案外人湖南鼎泰工贸有限公司1400000元，支付了黄希龙20000元，且原告认可该欠条上的两个月月息28000元，本院予以确认，该笔款项其余金额，因调解文书并未写明第三人在付款给案外人后可向原告追偿，故本院不予确认，超过两分的利息部分不符合法律规定本院不予确认。“电费174413元”对应的证据没有相关部门盖章，无法核实真实性，且与本案无关，本院不予采信。“鑫煜混凝土材料款895365元”对应的证据没有付款凭证，无法达到第三人代付了相应款项的证明目的，本院不予采信。“潭建佳程混凝土材料款3393247元”对应的证据：发货单没有相对人盖章签收，且没有付款凭证，无法达到证明目的，本院不予采信。“设备台班及石料款223727元”对应的三张结算单，原告予以认可，本院予以采信。“李立新木方款15000元”该借条并未体现第三人和原告，载明的内容仅为个人间的借款，且落款时间为“2015年元月8日”，原告已经没有进行施工，在无其他证据佐证的情况下，无法达到证明目的，本院不予采信。“张志林锚具、钢绞线款445594元”对应的证据，没有付款凭证，无法达到证明目的，本院不予采信。“群力公司外欠：“橡胶支座款238272元”对应的证据：因在鉴定结论中，按照该进货单记取了相应数量的橡胶支座，故本院对该证据予以采信；“群力公司外欠：国安建筑租赁费150717.91元”对应的证据系出租方单方出具，没有承租人签章确认，无法达到证明目的，故本院不予采信。根据上述证据的认定，本院确认原告收到的工程款（含垫付）为5289206元，原告认可收到的工程款（含垫付）为10370867.5元，本院对此予以确认。 八、《产品购销合同》、《钢材买卖合同》，拟证明第三人长昇公司为原告对外采购合同进行担保，也证明第三人长昇公司与原告的合作关系。 九、湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第319号民事调解书、（2014）潭民二初字第319号民事调解书的协议、湖南省群力建筑工程劳务有限公司对账单，拟证明第三人长昇公司代原告支付钢材采购款2647280元的事实； 十、张国华书写的承诺一份，拟证明张国华作为原告的法定代表人向第三人长昇公司承诺，第三人长昇公司为其垫付的1400000元钢材款其愿意承担两个月的利息，月息为3分。 原告群力公司对上述三组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，担保合同及调解书是原告与第三人长昇公司基于担保关系签订的协议，与本案工程款没有直接关系，其次，根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第六十七条，在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，该份调解书不能作为本案的证据； 被告省三公司对上述三组证据的真实性、合法性、关联性无异议，该三组证据证明原告与第三人长昇公司有合作关系，与被告省三公司没有合作关系。 被告县建投对上述三组证据无异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 本院对三组证据的真实性予以采信，其中《产品购销合同》、《钢材买卖合同》，张国华书写的承诺书能够证明相关事实，本院予以采信；湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第319号民事调解书、（2014）潭民二初字第319号民事调解书的协议、湖南省群力建筑工程劳务有限公司对账单，仅能证明原告、第三人作为共同被告与案外人达成调解协议的事实，结合张国华的承诺书，本院对第三人长昇公司代原告支付钢筋款1400000元，支付黄希龙20000元的事实予以确认。 十一、《湖南长昇投资有限公司章程》，拟证明吴中兴为第三人长昇公司的股东之一，是该项目（即二工区）的现场负责人，同时也是与原告签订合作协议的经手人。 原告群力公司对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，吴中兴是第三人长昇公司的股东，与吴中兴是否是项目部二工区的现场负责人没有直接因果关系，不能达到其证明目的。 被告省三公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据恰好证明吴中兴在整个项目中作为公司的股东，他的所有行为都是代表第三人长昇公司，系职务行为。 被告县建投对该证据无异议。 被告宏瑞公司未到庭，未发表质证意见。 本院对该证据的真实性予以确认，能够证明吴中兴为长昇公司股东的事实，结合其他证据，能够证实其参与了涉案工程的管理，本院对该事实予以采信。 十二、《转让协议》，拟证明王政华与原告共同承包了该涉案工程项目的施工，王政华是涉案工程的现场施工负责人，在长昇公司提交的《工程移交量确认书》上签字确认原告所完成的工程量。 原告认为，该份协议没有原件核对，真实性无法确认，同时该证据也达不到证明目的，该协议并没有对王政华进行现场授权，根据第三人提供的2013年11月9日的授权委托书，由原告向刘春华出具的授权委托书清楚的证明刘春华系天易互通桥项目负责人，委托期限至工程完工之日止。 被告省三公司对该证据没有异议。 被告县建投、宏瑞公司对该证据没有异议。 第三人虽未当庭提交原件，但庭后向本院提交了原件，本院对该协议的真实性予以确认，根据协议内容，王政华参与涉案工程的管理，故本院对该证据予以采信。 十三、《工程量移交核算表》、天易互通桥已完成未计量的工程量，拟证明原告对工程量的数量予以认可，与吴中兴及王政华签署的工程量移交清单数量基本吻合。 原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，本案涉案工程量以原告提交的省三公司项目部作出的竣工结算为准。 被告省三公司在2017年4月19日庭审笔录中对该证据予以认可，并认为该证据有原告负责人签字确认，故应当作为本案进行鉴定的依据。但在2017年9月25日本院组织双方核对工程量的过程中，称该证据是为了证实张国华在长沙市中级人民法院主张的工程量与本案中主张的工程量不一致，对该证据不予认可。且在本院组织对涉案工程造价鉴定资料质证时，被告省三公司亦对此不予认可。 被告县建投、宏瑞公司对该证据没有异议。 在对涉案工程进行鉴定资料质证的过程中，原告将该组证据作为鉴定材料提交，而第三人长昇公司在本院组织对涉案工程造价鉴定资料质证时，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，对该证据反映的工程量应结合鉴定机构意见及其他证据予以核实。 2017年4月21日，原告向本院提出书面申请，对被告省三公司和第三人长昇公司签订的《合作合同书》上“湖南省第三工程有限公司芙蓉大道湘潭县段道路工程项目部”的印章与2014年7月27日《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》上“湖南省第三工程有限公司芙蓉大道湘潭县段道路工程项目部”的印章的同一性进行鉴定；对被告省三公司和第三人长昇公司签订的《合作合同书》上“邓进军”的签名与被告县建投提交的《湘潭县建设投资有限公司施工合同》上“邓进军”的签名是否为同一人书写进行鉴定。2017年6月27日原告撤回了上述两项鉴定申请。 2017年7月24日，被告省三公司向本院申请对原告承建并完成的涉案项目工程的工程造价进行鉴定。本院在组织双方质证过程中，被告省三公司提出待审计结论出具后，再进行鉴定，并向本院提交书面意见。被告省三公司再次提出鉴定要求，本院于2018年4月23日委托湖南日升工程咨询有限公司对原告群力公司承建的湘潭市荷塘至飞龙桥线路内K17+097天易互通桥原告完成的工程量进行鉴定。2018年12月7日，湖南日升工程咨询有限公司出具《湘日鉴字0018120701号湘潭市荷塘至飞龙桥线路内K17+097天易互通桥完成工程量造价鉴定意见书》鉴定分析： 在2018年7月25日各方代理人的谈话笔录中显示，原告及长昇公司均不认可对方提供的工程量证据资料。故我公司依据双方提供的资料，将工程量相同和小值的项列入可确认部分，将除此以外多出的工程量分别列入不可确定部分，请法院判决。 鉴定结论为： （一）按投标清单计价未下浮原则的鉴定结论：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：12198863.82元，依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为：2635475.26元，依据长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：349640.69元。 （二）按实结算计价原则的鉴定结论：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：10514900.52元，依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为:2890969.95元，依据长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：347905.96元。 原告群力公司的质证意见为：一、原告提交的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》，省三公司项目部确认最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准。2017年8月2日，省三公司也向法院提交书面延期审理申请书，认为涉案工程的工程造价审计结果是本案的关键证据，向法院申请延期审理。原、被告均认可审计报告是工程造价鉴定的重要依据，《鉴定意见书》未有审计报告作为重要参考依据，鉴定依据不足，鉴定结论不准确。 二、《鉴定意见书》的工程量结论分为确定部分和不可确定部分，此种划分与事实严重不符，原、被告、第三人举证的工程量均为原告施工工程量。 原告对涉案工程项目资料掌握不完整，原、被告及第三人对原告施工的工程量均进行了部分举证，但这并不代表各方证据所体现的工程量互相排斥，各方举证的原告施工的相关资料相互印证，相互补充，综合在一起反映出原告的施工量整体情况。被告省三公司、及第三人举证中认可是原告施工的工程量，现应计入原告施工工程量部分。 原告提交的证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》中载明“施工措施费部分业主未签认，……同意二工区参照此工程量……”“天易互通群力公司所完成的工程量数量予以认可”，姑且不论工程造价，可以证明的是，原告提交的该证据体现的工程量已由被告省三公司进行了确认，应当予以采信，如果存在未计量的工程量亦应当在此基础上补充计量。 因此，原告施工的工程量部分应当包括，原告举证的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》部分、被告及第三人举证原告施工工程量部分、审计报告中原告施工范围内的工程量部分。 三、《鉴定意见书》中遗漏、少计了工程量，鉴定结论错误。 根据《鉴定意见书》的鉴定分析部分，“故我司依据双方提供的资料，将工程量相同和小值的项列入可确认部分，将除此以外多出的工程量分别列入不可确定部分”，据此也即，原告举证工程量和长昇公司举证工程量重合部分，列入确定工程量，双方有出入工程量部分，列双方不可确定工程量。根据鉴定分析原则，《鉴定意见书》存在遗漏、少计工程量的情形，做如下列举。 1、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，施工措施项目清单计价表第2页，序号5，D0202001中D2-148工程量为2615.8㎡，D2-16工程量为4260m3，D1-136工程量为2890m3，D1-146换工程量为1436m3，长昇公司提供暂定费用的分部分项工程量清单计价表第1页，序号2、序号3、序号4、序号5与上述工程量相对应，其中，序号5回填片石工程量为7041.02m3，序号2清理废土4975.8m3与列入可确定部分存在工程量差异，但存在差异的片石工程量2781.02m3，废土3539.8m3未计入“长昇公司质证不可确定部分”。 2、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，施工措施项目清单计价表第1页，序号3，D10-244，工程量为1375.5m3，根据长昇公司提供的施工措施项目清单计价表第2页，D10-246换、D10-245换，工程量为509.9㎡、1275㎡、509.9㎡，共计2294.8㎡，但存在差异的919.3㎡未计入“长昇不可确定部分”。 3、《鉴定意见书》中“可确定部分”分部分项工程量清单计价表第4页序号，11、12、13、14、15、16、17、18、19、20钢筋的工程量与长昇公司提交的对账单差额为110t，未计入“长昇不可确定部分”。 四、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”的工程量与长昇公司的证据、签证资料相互印证做部分列举，进一步证实原告提交的《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》工程量的真实发生，同时根据《鉴定意见书》的鉴定分析原则，对应当计入“可确定部分”却未被列入“不可确定部分”做部分列举，均证明《鉴定意见书》的鉴定结论错误。 1、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，分部分项工程量清单计价表第1页，序号1，混凝土基础工程量为759m3，《鉴定意见书》中“可确定部分”，分部分项工程量清单计价表第1页，序号3，D3-266换，C15工程量为299m3，根据长昇公司提供的《发货单》，C15工程量为1058m3，可以证实759m3为原告施工工程量。 2、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，分部分项工程量清单计价表第3页，序号10、序号11，工程量为8个、8个，共计16个，根据长昇公司提供的证据《收款收据》，支座数量为32个，可确定部分仅计入16个，实际发生工程量为32个，“群力质证不可确定部分”的16个支座工程量为原告施工工程量。 3、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，施工措施项目清单计价表第1页，序号1，JCD010010001，根据施工基本要求，是施工的必然工序，必然发生，为原告施工工程量。 4、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，施工措施项目清单计价表第1页，序号2，D10-4，工程量为892.75㎡，原告证据P15页，含签证892.75㎡系被告省三公司杨军书写，根据长昇公司提供的施工措施项目清单计价表第2页，D10-4,工程量为892.75㎡,相互印证，为原告施工工程量。 5、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，施工措施项目清单计价表第1页，序号2，D10-34，工程量为218.88㎡，该部分为施工中必然发生的工序，根据签证资料中，工作联系单、草签单，该部分工程量得到印证，为原告施工工程量。 6、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，施工措施项目清单计价表第3页，序号9，是施工工序要求，必然发生的工程量，为原告施工工程量。 7、《鉴定意见书》中“群力质证不可确定部分”，施工措施项目清单计价表第3页，序号11，交通管理设施，在签证资料中施工方案图纸已明确做法，为原告施工工程量。 鉴定人员对群力公司的答复意见为：一、原告提出的第一点意见中未计量工程量部分是在长昇公司提交的《工程量移交确认书》中列入暂定部分，因为该确认书第一页备注部分载明：暂定费用为天易互通满堂支架基础处理费用，业主认为已包括在措施费中，是否计算费用由审计确认，我方认为提交方也没有确认是否纳入工程量，所以没有进行计算，如果需要，待长昇公司对该工程量确认后，我方可以对该部分重新出具补充意见；二、可确认部分D10-244已经计算了工程量1784.9㎡，由于长昇公司提交的工程量表里面D10-244的工程量不止已确认部分，应该是漏算了工程量，可对此重新出具补充意见；三、关于长昇公司提供的可确定部分分部分项工程量清单计价表第四页序号11-20的工程量与长昇公司提交的对账单差额为110吨的问题，供货单与提交的工程量证据里面没有显示，鉴定机构不知情；四、在鉴定机构收到的鉴定资料中没有发货单，所以，对于分部分项工程量清单计价表中混凝土基础工程量请法院依法判决；采购的量只能证明采购材料的量，不能证明用于该工程的量，实际使用的量应该以施工图计算的工程量为准，在工程建设实践中，施工方向甲方领取材料时，结算扣款是按实际领料来扣款，但是给施工方的钱应当是图纸中施工的量；五、因为按照施工实践，大型机械进出场的费用应当是实际产生的，但双方均没有签证，所以没有列入可确定部分，应当由法院依法判决；六、关于D10-4工程量892.75㎡，可以计入可确定部分；七、关于D10-34工程量218.88㎡，可确认部分已计取了防撞栏混凝土288.48㎡，定额编号D3-322，应当包括了组合钢模板，待核实之后，再予以答复；八、关于检验试验费100000元、交通管理设施费300000元，无投标文件，无法确定是否有清单项，也没有签证，检验试验费肯定会发生，但结算的依据是交款的发票及相关证明资料，如合同，如果有发票是可以计算的；交通管理设施费肯定是会发生的，如果将交通设施费计入可确定部分，那么安全文明施工费就应当相应按20%的比例在安全文明施工费总价（包含可确定部分和不可确定部分）中予以扣减。交通设施费具体金额我们无法估算，但可以参照审计结果。 被告省三公司的质证意见为：一、省三公司与原告没有合作关系，不存在与原告对涉案工程进行结算的行为，所以没有给原告付款的义务；二、省三公司与第三人的结算方式是按实结算，也就是按市场价格结算的基础上下浮22%，并且由第三方承担6.01%的税费，该鉴定报告中第二种鉴定结论采用按实结算计价的原则，但没有下浮，也没有扣减税费；三、省三公司认为本案应以第三人提交的《天易互通张国华结算书》作为本案的鉴定依据，因此，省三公司只对第二种鉴定结论中的“1.可确定造价部分”进行认可。 被告县建投的质证意见为：该案与县建投无关，对于该鉴定涉及的工程量县建投并不清楚。 被告宏瑞公司的质证意见为：该案与宏瑞公司无关，对于该鉴定涉及的工程量宏瑞公司并不清楚。 第三人长昇公司的质证意见为：同意省三公司的意见，补充说明：一、造价鉴定机构在第一次出具的鉴定征求意见稿中所列出的下浮22%及相应的税费的结论也应当体现在鉴定意见里面；二、长昇公司与被告省三公司所签署的《合作合同书》，原告也提出过质疑，包括印章的真伪与项目经理的签字，也申请过鉴定，但原告在鉴定的当天又撤回了申请，因此，长昇公司与被告省三公司签订的合同书应当作为本案的结算依据；三、关于造价鉴定意见书中的脚手架的工程量及费用问题，实际上的工程量应该没有误差，长昇公司认可其与原告公司王政华签署的工程量移交确认书中的工程量，主要是价格的问题，另外就是脚手架的搭设是原告搭设的，但整个脚手架的拆除是长昇公司人员后期拆除的，所以扣除了该部分费用，可确定的工程量部分施工措施项目清单计价表序号2JCD01006001脚手架工作平台拆搭费应当扣除拆卸的费用；四、关于鉴定意见稿中的工程量问题，依据建设工程的计量原则，应当以设计图纸为依据，并不是以采购的单据或使用的量作为计算依据，因为使用过程中的量有损耗和浪费，甚至有可能被倒卖；五、关于橡胶支座，群力公司实际完成的工程量只有右幅的16个，实际采购过程中是32个，长昇公司与张国华付款明细里面也体现未支付的橡胶款项总共为238200元，此费用各承担一半，也就是说各完成16个；六、关于造价鉴定意见书中提到的不确定的工程量，我方不予认可，如原告能够提出相应的合规手续，包括业主、监理、省建三公司现场代表所签署的文件，长昇公司予以认可；七、原告在质证过程中多次提及到长昇公司所作的《天易互通张国华结算书》中的造价是长昇公司造价人员在不熟悉市场材料价格的情况下作出的一个估价，最终的价格以第三方更为专业的鉴定公司为准，按实结算结论中的第一部分可确定的造价为准，此结算书的依据是长昇公司与群力公司代表王政华所签署的《工程量移交确认书》上面的工程量；八、关于此造价鉴定意见书提出的两个结论，长昇公司只认同按实际结算原则，因为在建筑工程结算过程中，投标价只是作为最终结算的参考，投标价格时高时低，与项目同期建设的材料上涨与下浮有很大的关系，所以要通过材料调差也就是按实结算，来作为最终的结算，省建三公司与业主的结算也是按实结算这种方式；九、该项目，长昇公司已超额支付给群力公司工程款，长昇公司将会对群力公司提出起诉，归还所超付的工程款。 2018年12月16日，湖南日升工程咨询有限公司出具《湘日鉴字0018121601号湘潭市荷塘至飞龙桥线路内K17+097天易互通桥完成工程量造价补充鉴定意见书》 鉴定分析及说明： 1、修改可确认造价部分：盆式支座承载力2000KN工程量为16个；盆式支座承载力5000KN工程量为16个；盆式支座材料按《天易互通张国华付款明细及附件》中确定的价格调整；桥梁混凝土现浇模板基础工程量为1491.09m2；钢管脚手架双排8m内工程量为3160.4m2；桥梁支架满堂支架工程量为19147.2m3；桥梁支架桁架支架5640.6m3；在可确认造价部分修改工程量的清单，在对应不确定造价部分清单做相应调整； 2、鉴定报告中列入群力公司不可确定造价部分，现修改到可确定造价部分工程量：桥梁混凝土现浇模板防撞栏杆工程量218.88m2；大型机械进出场及安拆费；施工便道清单，包括碎石垫层2615.8m2，弹软土基处理回填片石4260m3，填土碾压2890m3，淤泥1km开挖及外运1436m3；混凝土基础C25工程量297.6m3； 3、依据湘建价计[2007]34号第1条规定，“根据《建设工程质量检测管理办法》（建设部令第141号）的规定，建设工程的质量检测业务，由工程项目建设单位委托具有相应资质检测机构进行检测。”据此规定，“检验试验费”的检测内容不得委托无相应资质的工程承包单位进行检测。因此，工程招标投标时其“检验试验费”可不予考虑，在施工过程中发生的检测内容，由建设单位按照省物价局湘价服[2005]138号文件规定以及合同约定向受委托的建设工程质量检测机构支付其费用。即施工过程中发生的“检验试验费”由建设单位承担。因被申请人未提交相关证据资料，暂按被申请人补充提交2014年7月27日签字确认工程量的工程结算书中所列清单10万元计算，列入群力公司不可确定造价部分，请法院判决； 4、因我司无法依据鉴定资料计算交通管理设施费，故暂按被申请人补充提交2014年7月27日签字确认工程量的工程结算书中所列清单30万元计算，列入群力公司不可确定造价部分，请法院判决； 5、申请人提出脚手架由申请人拆除，应扣除相关费用。脚手架工程定额中包含搭设与拆除，因无相关证据资料，我司暂以脚手架工程量，按定额人工机械含量40%考虑拆除费用，列入省三公司不可确定造价部分，请法院判决； 6、列入群力公司不可确定造价部分工程量为被申请人补充提交2014年7月27日签字确认工程量的工程结算书中所列清单，但申请人在我司出具鉴定意见书征求意见稿中提出异议的工程量，故我司把该部分列入群力公司不可确定造价部分，请法院判决； 7、因本案合同不明确，我司鉴定意见未计算下浮优惠，请法院判决。 8、我司鉴定依据申请人与被申请人确认工程量做鉴定，故鉴定意见不包含其他费用，如剩余材料费，未确认工程量的项目费用。 鉴定意见： (一)、按投标清单计价未下浮原则的鉴定结论 1、可确定造价部分：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及省三公司、长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：13773294.38元。 2、不可确定造价部分：依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为：1245362元，依据省三公司及长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：478810.34元。 （二）、按实结算计价原则的鉴定结论 1、可确定造价部分：依据群力公司提供证据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及长昇公司提供证据《天易互通张国华结算书》鉴定工程造价可确定部分为：12447138.84元。 2、不可确定造价部分：依据群力公司质证资料不可确定部分工程造价为：1241700.47元，依据省三公司及长昇公司质证资料不可确定部分工程造价为：582555.64元。 原告对补充鉴定意见的质证意见为：一、鉴定意见书应当将涉案工程的审计资料作为鉴定的关键资料，因此，鉴定意见书的鉴定依据不足，结论错误，应不予采信；二、鉴定意见书的内容不能完全覆盖原告施工的工程量，其中还包括原告施工离场时的剩余材料，其中钢材剩余110吨，另外，还有部分的工程量未予计量；三、原告认为应当提供鉴定意见书的电子版本以便核对。 第三人长昇公司的质证意见为：一、补充意见第13页盆式支座部分的内容如果计量给群力公司算32个支座，那么在长昇公司的付款明细中，采购的橡胶支座238272元的费用应当由群力公司承担；二、补充鉴定意见第15页序号2脚手架平台的搭建费用问题，如果整个费用都计量给群力公司，那么我方在之前的举证中已经支付给张国华的浙江华铁支架款5640454.27元就应该计算为964045.27元，扣除群力公司已经支付的60000元后，都应该计入长昇公司支付给群力公司的工程款；三、补充意见第16页序号4、17页序号5，这两项措施费用应该有完善的签证资料，该费用不能计入可确定部分；四、在长昇公司提交的证据中，其中有群力公司2014年10月23日给长昇公司写的字据，明确了长昇公司为其群力公司代付给钢筋供应商鼎泰公司的钢材款现金1400000元整，群力公司承诺承担2个月的利息，月息为3分，总计费用84000元整，该费用应该并入长昇公司付给群力公司的工程款中。 被告省三公司同意第三人的质证意见，补充：由于原告不同意等审计结论出来，要求继续审理本案，故我方申请委托鉴定机构进行鉴定，现原告又否认鉴定机构所作的鉴定，以此要求中止审理，原告主张前后矛盾，如果法院中止审理，由此给我方造成的损失应当由原告承担。 被告县建投未到庭，未对补充鉴定意见发表质证意见。 被告宏瑞公司的质证意见为：该案与宏瑞公司无关，对涉案工程量不清楚。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月30日，被告县建投（甲方）与被告宏瑞公司（乙方）签订《合作协议书》约定将位于湘潭五大桥湘潭县段至武广大道连接线芙蓉大道湘潭县段（五大桥—武广大道）建设项目采用“BT”模式建设，由乙方负责筹措本项目约定范围内所需建设资金和乙方承担因乙方建设约定范围内项目引起债务的清偿。在项目完工并通过竣工验收之后，乙方将本项目及其附属设施移交甲方，由甲方负责按约定期限回购。建设项目回购资金支付办法采取4:3:3的支付方式。工程竣工交付使用（道路通车）后一个月内支付本协议项下2.2条约定之建安工程费估算价4.5亿元的40%，工程竣工通车后一年内通过验收并支付审计金额的30%,工程竣工通车后第二年内付清回购款余额。 2012年8月20日，被告县建投（甲方）与被告宏瑞公司（乙方）签订《芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道）投资-建设-回购合同》约定，芙蓉大道湘潭县段（五大桥—武广大道）建设BT项目由乙方负责筹措本项目约定范围内所需建设资金和由乙方承担因乙方建设约定范围内项目引起债务的清偿。在项目完工并通过竣工验收之后，乙方将本项目及其附属设施移交甲方，由甲方负责按约定期限回购。乙方负责本项目主体的建设实施。建设项目回购资金支付办法采取4:3:3的支付方式。工程竣工交付使用（道路通车）后一个月内支付本协议项下2.2条约定之建安工程费估算价4.5亿元的40%，工程竣工通车后一年内通过验收并支付审计金额的30%,工程竣工通车后第二年内付清回购款余额。 2012年11月15日，被告省三公司中标被告县建投招标的芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）道路工程，桩号起点为K14+883.56，终点为K19+324.66，中标总价格为328082980.41元。 2013年6月8日，被告县建投（甲方建设单位）、被告宏瑞公司（乙方投资单位）、被告省三公司（丙方施工单位）签订施工合同约定，工程地点：芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道），桩号起点为K14+883.56，终点为K19+324.66，合同总工期为730天，自2012年11月20日开工，2014年11月19日完工。工程中标价328082980.41元。工程建设费在工程建设期内不计息，并以审计机关审计后认定的工程造价作为乙方最终完成的建设投资。“5.3建设项目工程款支付办法5.3.1本建设项目工程款支付采取4:3:3的支付方式，目竣工交付使用（道路通车）后一个月内支付该工程合同价格的40%，项目竣工通车后一年内支付该工程合同价格的30%（即累计支付工程款达到审计认定工程造价的70%），工程竣工验收通车第二年内付清工程审计后的工程余款。5.3.2本建设项目竣工前（甲方认可的工程道路通车前）的工程款支付责任由乙方承担。5.3.3乙方支付工程款后，甲方按照《芙蓉大道湘潭县段（五大桥至武广大道）建设项目合作协议》的约定方式，根据该项目的中标标的及审核工程款支付乙方项目建设投资。”“6.1甲方权利和义务6.1.8按本合同第五条的规定，履行乙方的建设投资的支付。”“6.2乙方权利和义务6.2.4乙方必须按与丙方的约定支付丙方工程款，保障丙方能正常施工，按期竣工。甲方应支付工程款按本合同第五条的规定向乙方支付。工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关。” 2014年5月29日，被告县建投（甲方）与被告宏瑞公司（乙方）签订《芙蓉大道工程项目解除联合储备土地及相关事项议定书》约定，双方同意调整原定工程回购款支付方式，将原定工程竣工通车后按4:3:3比例支付进行调整如下： 在工程竣工验收并经结算审计确定工程回购总额之前，甲方分两次提前支付乙方一定比例的工程回购款：首笔按32000万元的40%计算即12800万元，因甲方在本议定书签订前已实际支付乙方6050万元，故本议定书签订之日起一个月内，甲方向乙方实际支付6750万元；第二次支付累计满足工程中标价32808.29万元的70%即22965.8万元，扣除已支付的，实际支付乙方10165.8万元。支付时间为芙蓉大道主路全线竣工通车，乙方向甲方全面移交项目之日起一个月内。 2013年1月8日，被告省三公司作为发包方（甲方）、第三人长昇公司承包方（乙方）签订《合作合同书》，约定甲方承建的芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道）道路工程施工需要，将该工程的路基石方及桥涵分项工程进行分包给乙方施工。工程名称：芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道）道路工程之K16+340-K17+667段。承包方式：包工包料。工期：自合同签订之日起至2013年12月26日止。合同总价：1100000元。甲方按投标总价所对应的分部分项工程量清单计价表（即中标价）下浮22%与乙方进行结算，甲、乙双方各自承担自己对应部分工程造价的税费，税率按5.6%由甲方代扣代缴。工程量以甲方报相关部门进行签订认可核实审定数量为准。工程完工，乙方应在30天内做好竣工结算书交予甲方，甲方应积极配合乙方提交业主，并督促业主在法定期限内完成审计。该合同发包方由湖南省第三工程有限公司芙蓉大道湘潭县段道路工程项目部盖章，邓进军签名，承包方由第三人长昇公司盖章，冷仲华签名。 2013年7月12日，湖南建工三公司市政分公司（二工区）（甲方）与原告群力公司（乙方）签订《合作意向》约定：甲方承建湘潭市荷塘至飞龙桥（K16+343.33-K17+455.19段）道路工程，同意将该线路内的K17+097天易互通立交桥（包括左右辅线桥）剩余工程交付给乙方施工，经双方协商达成如下合作意向： 1、在项目部与我方完成对之前施工队伍清算及办理好移交后，同等条件下优先给予乙方施工（交接时乙方派相关人员参与移交盘点）。 2、移交结束后，乙方进场前甲乙双方再签订正式合同。 3、甲乙双方即将签订正式合同的内容、乙方施工承担和享受的责、权、利等条件，均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目部施工大合同。 4、如遇乙方在施工过程中因自身原因中途退场，所做工程甲方则以计量总额的80%与乙方结算。 5、此意向签订时，乙方向甲方交纳贰万元的保证金，待乙方进场施工后一周内退还，如乙方反悔保证金不予退回。 甲方由吴中兴签字，乙方由原告群力公司盖章，法定代表人张国华签字。见证人杜某签字。 2013年7月28日，湖南省第三工程有限公司芙蓉大道项目部二工区（甲方）与原告群力公司（乙方）签订《合作协议》约定，甲方承建湘潭市荷塘至飞龙桥（K16+343.33-K17+455.19段）道路工程，同意将该线路内的K17+097天易互通立交桥（包括左右辅线桥）剩余工程交付给乙方施工，经双方协商达成如下合作协议。 1、乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同做为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏。 2、业主下拨的工程进度款，按甲乙双方完成计量工程量的比例来领取，乙方按比例多领取5%工程款。此款在该项目部交付使用后第一批工程款中扣回返还甲方（返还利息按银行利率支付给甲方）。 3、乙方必须严格按照业主、监理、项目部要求的进度、质量、安全要求，完成各项施工任务。如乙方在施工过程中因自身原因导致进度、质量、安全不到位；监理、项目部等认为乙方在施工过程中不能按合同履约，要求乙方清退，乙方自行无条件退场，所完成的工程量按80%结算，20%的工程量造价作为违约费用，为后续施工队伍赶进度用。 4、乙方做好安全、文明施工，确保工程质量，乙方施工范围内或施工原因所造成的安全事故、质量事故，由乙方承担全部责任。 甲方由吴中兴签字，乙方由原告群力公司盖章，法定代表人张国华签字。签订该合作协议的地点是湖南省第三工程有限公司芙蓉大道项目部二工区吴中兴办公室，吴中兴并没有向张国华出示任何授权委托书，也没有给张国华看2013年1月8日，省三公司与长昇公司签订的《合作合同书》。 2013年8月20日，原告（需方乙方）与湖南鼎泰工贸有限公司（供方甲方）签订《钢材买卖合同》，合同约定乙方承建的天易互通桥从基础到工程完工所需线材、螺纹约850吨，全部由甲方提供。具体数量以实际供货量为准。合同由湖南长昇投资有限公司为本合同执行担保单位。吴中兴在担保方签字。后双方因钢材货款问题，湖南鼎泰工贸有限公司向湘潭县人民法院起诉原告及第三人，之后三方于2014年10月16日达成调解协议。第三人向湖南鼎泰工贸有限公司支付货款1400000元。2014年10月23日，原告法定代表人张国华出具承诺书一份，载明“感谢湖南长昇投资有限公司代本人支付钢筋款。所贷款壹佰肆拾万元整（月息3分）两个月内的利息计入成本，不要贵公司承担”。 原告于2013年7月开始对其承包的工程进行施工，原告没有完成其承包的全部工程，并于2014年4月22日离场。 2014年4月23日，就原告完成的工程由移交方（马军、吴中兴）、施工方（王政华）、接受方（杨军）在《工程量移交确认书》上签字确认，该确认书载明：现由湖南长昇投资有限公司（项目部二工区）将芙蓉大道湘潭县段天易互通桥工程移交给湖南省第三工程有限公司芙蓉大道湘潭县段项目部进行自主施工。并对二工区所完成工程量（自项目开工之日起至2014年4月22日止）予以确认。 2014年5月14日，省三公司芙蓉大道（湘潭县段）道路工程项目部（甲方）与王东赤（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将芙蓉大道湘潭县段天易互通桥剩余工程（左幅主线、左匝道桥）上部构造的施工任务劳务部分交由乙方施工。甲方由湖南省第三工程有限公司芙蓉大道湘潭县段道路工程项目部盖章，邓进军签名，乙方由王东赤签名。 2014年7月26日，杨志勇在《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》及结算清单第二页书写：“结算依据：1.天易互通跨线桥设计图纸；2.按市政定额2006取费；3.材料单价按2013.7-2014.3之间价格取平均；个别材料单价稍微有所提高。”2014年7月27日，杨军（芙蓉大道项目部施工员、被告省三公司员工）在该结算总价第二页书写：“施工措施费部分业主未签认，应抓紧办理，同意二工区参照此工程量及造价1800万及合同支付天易互通桥（张国华）工程进度款，最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准。”2014年7月27日，吴中兴以二工区代表的身份在上述内容下写明：天易互通群力公司所完成的工程量数量予以认可。该结算书第一页打印部分内容为：“结算价18574559元”。 本院根据第三人提交的付款证据结合原告的认证确定已付工程款为：现金部分共计1120000元（2013年10月1日300000元、2013年10月7日10000元、2013年11月9日300000元、2013年12月10日100000元、2013年12月27日150000元、2014年1月3日100000元、2014年1月16日60000元，2014年10月29日100000元，上述款项经银行转账部分均由滕治刚个人账户支付），2014年1月25日代付民工工资1300000元，2015年2月16日被告省三公司通过公司账号支付民工工资173213元、被告省三公司通过银行转账直接支付现金共计85000元（分别为2016年5月30日50000元、2016年6月13日5000元、2016年7月18日10000元、20000元），2015年2月15日委托代付谭年苟模板、木方款77720元，2014年7月30日委托代付谭年苟模板款80000元，2014年7月5日委托代付李浩然模板款114800元，代付吊车租金给王政华205333元，代付民工工资209321元，2012年2月17日代付罗炼片石款13820元，第三人长昇公司作为担保人代付鼎泰工贸1448000元，设备台班及石料款223727元，橡胶支座款238272元，合计5289206元，原告对上述款项除2013年10月1日仅认可200000元，不认可橡胶支座款238272元外，其余款项均认可。另原告称部分已收工程款无法核实，但其认可一共收到工程款（含垫付、代付）共计10370867.5元（含经原告对账认可的4950934元），对此本院予以确认。 另查明，2013年3月10日，冷仲华向被告省三公司出具《委托书》载明：芙蓉大道（湘潭县段）二工区今委托滕治刚（身份证号：4323261979××××××××）代表本人办理领款手续。滕治刚称其为第三人长昇公司会计。 再查明，原告群力公司经营范围为：建筑工程分包；国内劳务派遣；机械设备的安装与租赁。第三人长昇公司工商登记的经营范围为：以自有资产进行基础设施项目、交通工程项目、酒店娱乐、教育产业、高科技产业的投资，经济信息咨询，农林开发；建材、建筑机械、沥青、焦煤油的销售。长昇公司的股东有冷静波、吴中兴、陈喜初，该公司的法定代表人已于2018年由冷静波变更为罗伟。据吴中兴称冷仲华曾是长昇公司董事长，冷静波的父亲。 现整个工程已竣工验收合格正处于审计阶段。被告省三公司支付了本案鉴定费用120000元。 本院认为：第一、关于被告省三公司与被告县建投、被告宏瑞公司2013年6月8日签订的《湘潭县建设投资有限公司施工合同》的效力。被告省三公司通过公开招投标的方式承接了芙蓉大道湘潭县段（五大桥-武广大道），并与被告县建投、被告宏瑞公司签订施工合同，公开招投标的方式符合法律程序，被告省三公司系具有建设工程资质的企业，该合同不违反法律强制性规定，合同真实、合法、有效。第二、关于被告省三公司项目部与第三人长昇公司2013年1月8日签订的《合作合同书》的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”本案中被告省三公司将其承包的芙蓉大道湘潭县段的一部分工程转包给被告长昇公司，且第三人长昇公司没有建设工程资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故被告省三公司与第三人长昇公司签订的《合作合同书》为无效合同。第三、关于2013年7月28日原告群力公司与省三公司芙蓉大道项目部二工区签订的《合作协议》的效力。在《合作协议》中第一点载明“乙方参与本工程施工所承担和享受的责、权、利等条件均等同于甲方与湖南省建工集团三公司项目部签订的本项目施工大合同，该大合同做为本合同的附件，各条款对甲乙双方都有相同的约束力。乙方包工包料自负盈亏。”根据被告省三公司芙蓉大道项目部与第三人长昇公司签订的《合作合同书》，第三人承包的路段为K16+340—K17+667段，包含了原告承包的K17+097路段，该《合作合同书》与《合作协议》书中的第一款所述的大合同相互对应，可确认《合作合同书》系《合作协议》中所指的大合同，省三公司芙蓉大道项目部二工区为第三人长昇公司。《合作协议》作为《合作合同书》的小合同，因大合同无效而无效。第三、关于支付工程款的责任主体。1、被告省三公司将其承包工程的一部分转包给没有建筑资质的第三人长昇公司，长昇公司又将其承包工程的一部分转包给原告，违反了法律强制性的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，故第三人长昇公司作为签订合同的相对方，应当对原告完成的工程承担支付工程款的责任。2、被告省三公司（丙方）、被告县建投（甲方）、被告宏瑞公司（乙方）共同签订了施工合同，明确被告省三公司为施工单位，被告县建投为建设单位，被告宏瑞公司为投资单位，并约定甲方在工程竣工后采取4:3:3的支付方式向乙方支付工程款，乙方按与丙方的约定支付丙方工程款，保障丙方正常施工，按期竣工。工程款的结算与支付均由乙方向丙方负责，与甲方无关。从合同内容可知，在整个工程施工过程中，作为甲方的被告县建投，没有支付工程款的义务，而被告宏瑞公司需向被告省三公司支付工程款，在该合同中，被告省三公司的地位为承包人，在被告宏瑞公司将整个工程交被告县建投回购前，被告宏瑞公司的地位相当于建设单位即发包人。而对于实际施工人原告群力公司而言，被告省三公司、被告宏瑞公司均为发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据2013年6月8日被告省三公司、被告县建投、被告宏瑞公司签订的施工合同，没有明确被告省三公司与被告宏瑞公司付款的方式，而被告宏瑞公司并没有对此举证，且在庭审调查中，被告宏瑞公司称是否欠付被告省三公司工程款并不清楚，故被告宏瑞公司应当在欠付的工程款范围内承担付款责任。被告省三公司在庭审中称，其与第三人长昇公司并未进行最终的结算，工程款已基本支付，但其并未提交相关证据予以证实，故被告省三公司应当在欠付的工程款范围内承担付款责任。第四、根据2014年7月27日《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》中杨军书写并由省三公司项目部盖章的结算意见：最终数量与金额以竣工结算审计后的结果为准。该结算并没有最后确定数量与金额，故不能确定1800万为原告完成的工程造价，应以鉴定机构鉴定的工程造价为准。原告认为根据杨军写的结算意见，原告完成的工程造价应以审计结果为鉴定依据。本案中，原告完成的不是整个天易互通桥的工程量，而仅为桥梁的一部分，审计结果并不会单独就原告完成的工程量进行审计，故本案依据鉴定意见确定工程造价并无不妥。如在审计结果出来后，参照审计结果，原告有证据证实漏算了其完成的工程量，原告可另行起诉。原告称其还有剩余钢材110吨及未计量的工程量，如有证据证实，亦可另行起诉。第五、关于原告完成的工程造价及应得的工程款问题。1、在2013年7月28日原告与第三人长昇公司签订的《合作协议》中，没有约定工程结算的方式，而该协议约定的大合同即《合作合同书》约定了工程结算的方式，根据庭审调查，吴中兴与原告方签订合同时，并没有出示被告省三公司与第三人长昇公司签订的《合作合同书》，原告与第三人长昇公司并没有就结算方式达成一致的意思表示，故不能以《合作合同书》上约定的结算方式作为本案工程的结算方式。根据本院向鉴定机构人员了解的建筑行业实践，涉案工程以投标清单计价进行结算（下浮、或不下浮均可）为常态，而本案中大合同约定的结算方式也是按投标清单计价下浮原则结算，故本院酌定以按投标清单计价为原则的工程造价下浮2%确定为原告完成的工程造价。2、在鉴定机构出具的鉴定意见书中，分为可确定的部分和不可确定的部分，不可确定的部分又分为群力公司质证资料不可确定的部分和省三公司、长昇公司质证资料不可确定的部分。可确定的部分为原告和第三人提交的鉴定资料中重合的部分，本院对该部分予以确认。群力公司质证资料不可确定的部分，经鉴定人员出庭解释为：根据《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》所列的清单，该结算书上吴中兴代表二工区签字认可了该结算书对应的工程量，但是在鉴定机构出具鉴定意见书征求稿时，被告及第三人提出了异议的部分。《天易互通跨线桥桥梁工程竣工结算总价》系一份完整的结算报告，吴中兴在杨军书写的结算意见下签字，应视为其对该份结算报告对应工程量的认可，吴中兴主张其没有看到该结算报告，不符合常理，且其亦未提交证据证实，故本院对群力公司质证资料不可确定部分予以认可。省三公司、长昇公司质证资料不可确定的部分，经鉴定人员出庭解释为：群力公司没有证据能证明，但省三公司及第三人提交的鉴定资料中体现的工程量，故本院对该部分工程量予以认可。3、关于省三公司及第三人提出某些工程量没有签证的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据庭审调查，被告省三公司及第三人并没有不同意或者阻碍原告施工，而根据鉴定人员的说明，鉴定机构将必然或有证据证实实际发生的工程量而无签证的部分计入了可确定部分的算法符合法律规定。4、关于《补充鉴定意见》中的“检验试验费”和“交通管理设施费”的说明，在鉴定人员出庭说明中，表示该两项费用是必然发生的费用，但在双方的鉴定资料中没有相关证据资料，无法计算，综合考虑建设工程实践中原告的地位，应由被告及第三人举证两项费用的具体数额，被告及第三人均未举证，故本院对鉴定机构以原告提交的鉴定资料确认的数据予以采信。根据鉴定人员的说明，若将“交通管理设施费”计入原告完成的工程量，那么按照相关规定要扣减20%的安全文明施工费，在按投标清单价可确定造价部分安全文明施工费为282047.89元，扣减20%的金额为56409.58元，故应在最后认定的工程款中扣除该费用。5、关于脚手架的拆除问题，因原告并未完成涉案的全部工程，中途退场，无法确认脚手架的拆除是否系原告完成，故本院将该部分的费用177250.99元予以扣除。6、司法鉴定费用120000元，本院酌定由原告承担20000元，第三人长昇公司承担100000元。综上，原告群力公司完成的工程造价为15187517.39元（15497466.72元-15497466.72元×2%），扣除原告收到的工程款10370867.5元，扣除安全文明施工费56409.58元，扣除脚手架拆除费用177250.99元，扣除鉴定费用20000元，原告还应获得工程款4562989.32元。第六、关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日（2014年7月27日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因鉴定费用系诉讼过程产生，故利息应以4582989.32元为基数计算。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 由第三人湖南长昇投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司工程款4562989.32元及利息（利息以4582989.32元为基数从2014年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款清偿之日止）； 由被告湖南省第三工程有限公司、湘潭市宏瑞实业投资有限公司各自在上述欠付的工程款及利息范围内承担给付责任； 驳回原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费97776元，财产保全费5000元，合计102776元，由第三人湖南长昇投资有限公司负担4686元，原告湖南省群力建筑工程劳务有限公司负担98090元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  邓赵胜 人民陪审员  李光明 人民陪审员  曾勇军 二〇一八年十二月二十一日 代理书记员  李文慧 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。