贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔民初14号 原告：兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道富康国际写字楼2203号。统一社会信用代码：91522301590796028D。 法定代表人：李龙平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周书亭，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 被告：兴义市人民政府，住所地贵州省兴义市市府路1号。统一社会信用代码：11522301009605006A。 法定代表人：袁建林，该市市长。 委托诉讼代理人：韩立力，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。 第三人：四川建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路118号。统一社会信用代码：91511681720856931J。 法定代表人：匡全明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈泓舟，该公司工作人员。 原告兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司（以下简称威鲁公司）诉被告兴义市人民政府（以下简称兴义市政府）、第三人四川建设集团有限公司（以下简称川建公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年10月25日公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人李同煜、周书亭，被告的委托诉讼代理人韩立力、刘洋，第三人的委托诉讼代理人陈泓舟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告威鲁公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告5.9亿元资金审计期间资金占用费损失63,593,043.8元；2.请求依法判令被告支付原告迟延支付中间投资结算款造成的经济损失12,687,615.9元；3.请求法院依法判令被告支付原告剩余3,400万元中间投资结算款，并向原告支付该3,400万元延期付款造成的经济损失（以3,400万元为基数，以贵州兴义农村商业银行股份有限公司商业贷款年利率11.48%计息，自2016年11月23日计至实际结清日）；4.本案诉讼费用由被告承担。 主要事实与理由： 2012年12月，兴义市政府与川建公司就威鲁公路项目签署了《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资协议》（以下简称“BOT”投资协议）。2013年6月18日，兴义市政府、川建公司、威鲁公司三方签订了《威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”补充协议》（以下简称“BOT”补充协议），约定：川建公司与兴义市政府签订的兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资建设项目的权利、义务由威鲁公司承继。2013年6月27日，兴义市政府与威鲁公司签订了《威舍至鲁屯一级煤炭专用公路“BOT”投资建设补充协议》（以下简称“BOT”投资建设补充协议）。上述协议签订后，威鲁公司自筹资金59,000万元，并以项目法人对外进行招投标后，签订了共计十个标段的建筑工程施工合同并上报项目业主方兴义市政府交通运输局备案，合同相对方依约对威鲁公路开始进行了建设施工。2013年10月，国家开发银行（以下简称国开行）审批认同威鲁公路项目BOT投融资建设方案，并同意给予威鲁公司30亿元的贷款授信。在项目进行中，因该项目的义龙新区规划建设部分被砍断17公里的营运里程，致使已进场准备施工的第六至第十合同标段被迫停建，给上述标段的施工单位及威鲁公司造成巨大的经济损失，同时使得该项目达不到常规公路收费还贷之担保贷款标准。由于兴义市政府不能承诺国开行贵州省分行的贷款条件，致使授信贷款不能，最终导致威鲁公路项目正在施工的第一至第五标段亦于2014年8月被迫停工。此后，兴义市政府在贵州省人民政府黔府专议〔2014〕150号专题会议纪要的指示下，与威鲁公司签订了《威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目清算交接协议》（以下简称清算交接协议）。2015年11月3日，黔西南州国家基本建设预决算审核中心受兴义市政府委托就威鲁公路项目之中间结算出具州审核报〔2015〕43号审计报告。2015年12月15日，兴义市政府发布《七届市人民政府第六十二次常务会议纪要》（兴府常议〔2015〕12号），决定：威鲁公路项目中间结算价格为121,331.21万元。威鲁公司向贵州兴义农村商业银行股份有限公司借款9,000万元，在2015年11月5日以后发生的借款利息和本金转由兴义市政府承担，该借款9,000万元本金计入最终确认价予以扣减，11月4日前该借款利息由威鲁公司承担。2016年1月18日，兴义市政府发布《关于研究兴义市威鲁公路工程中间结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号），决定：在项目中间投资结算价121,331.21万元，减除市人民政府借给威鲁公司的25,000万元和威鲁公司由市人民政府还贷的9,000万元后，余款87,321.21万元分期支付给威鲁公司；其中，春节前支付15,000万元，剩余资金712,331.21万元定于2016年6月30日前分三次付清。2016年11月6日，兴义市政府就威鲁公路中间结算有关事宜召开专题会议，决定：同意支付威鲁公司从2014年11月30日启动项目结算审计至2015年11月6日审计结果结束期间的资金占用费共计人民币2,000万元，威鲁公司未予同意。威鲁公司自筹资金5.9亿元，自2014年11月30日至2015年11月4日审计期间，共计产生资金占用费（以商业银行同期贷款利率11.48％计算）63,593.0438万元，此期间，威鲁公司分别于2014年9月11日、2015年2月11日、2015年8月13日、2015年8月9日向兴义人民政府共计借款25,000万元；自2015年11月4日审计结束之日起，威鲁公司向银行的贷款9,000万元，应由兴义市政府偿还。兴义市政府未能如期支付结算款项，其逾期付款所产生的资金占用费用共计12,687,615.90元。兴义市政府自行扣除3,400万元，逾期付款产生的资金财务费用截止2016年11月22日以年利率11.48%计息共计12,687,615.90元。另外，威鲁公司诉请自2016年11月23日起至实际支付之日的利息。 被告兴义市政府辩称:1.本案属于行政受案范围，依法不应当以民事案由立案受理，故本案应当裁定驳回被答辩人的起诉。2.本案被答辩人缺乏履行《“BOT”投资协议》及该协议的补充协议的履约能力。3.被答辩人通过转让方式取得威鲁公路的建设权违反了《中华人民共和国招投标法》和基础设施和公用事业特许经营规定，故其与答辩人之间签订的关于威鲁公路建设的BOT投资协议应为无效协议。且无效的原因系被答辩人与第三人自身过错造成，由此造成的一切后果应当由被答辩人和第三人承担。4.被答辩人不是本案适格原告。被答辩人既不是由BOT项目中标公司依法发起设立的项目实施公司，其取得BOT项目建设权利的方式亦违反法律的规定，而被答辩人在诉状中一直基于签署BOT投资协议主张权利义务，故鉴于威鲁公路的中标人系川建公司不是本案的被答辩人。5.被答辩人存在抽逃公司出资行为，造成最终无力履行支付BOT建设工程款项的义务，最终造成威鲁公司的停建。6.答辩人与被答辩人所签订的清算交接协议并未确定答辩人有任何违约行为，更未确定具体的损失的计算和弥补方式，故被答辩人主张的预期利润损失和资金占用费及经济损失均缺乏事实和法律依据。7.由于人民法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，基于维护实际施工人权益的目的，不宜判决答辩人直接向被答辩人支付工程款，3,400万元的延期付款经济损失也不应得到支持。8.兴府专议【2016】8号会议纪要系政府内部工作安排，并未转化为双方权利义务，不应作为答辩人付款的时间节点。若被答辩人将该会议纪要对于付款所作出的安排视为双方就付款达成的约定，进而作为答辩人的义务向答辩人主张付款期限届满，那么同样应当认可该专题会议纪要中关于审计期间资金占用费不应予以支持的结论。综上所述，本案属于行政诉讼立案范围，人民法院不宜以民事程序进行审理，应当告知被答辩人另行主张自己的权利。并且由于答辩人与被答辩人之间的BOT补充协议无效，答辩人不仅负有对被答辩人已经完工且经答辩人同意接收的工程将工程款直接支付给实际施工人的义务。因BOT补充协议无效的根本原因在于被答辩人一方，且清算交接协议亦未规定答辩人需要承担任何赔偿义务，故结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被答辩人的诉请于法无据，请求人民法院予以驳回。 第三人川建公司述称:1.即使三方协议被确认无效，被告明知威鲁公司成立在先，有悖诚实信用原则与先合同义务，应当承担缔约过失责任。2.我公司并非非法转让，而是合法退场。3.被告认可我公司合法退场，追加我公司为第三人旨在规避民事责任。4.案涉BOT投资协议权利义务关系只存在于原被告之间，与我公司无关。5.我公司无任何过错，不应承担任何责任。综上所述，望贵院在查明案件事实的基础上，依据法律规范判决我公司不承担任何民事责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 当事人对真实性不持异议，仅对证明目的、关联性不予认可的证据，因不影响案件事实的认定，作为认定本案事实的依据。 就威鲁公司提交的证据中兴义市政府对真实性、关联性、证明目的不予认可的证据，本院认定如下：一、第十六组至第二十五组证据，即第六至十标段损失的相关证据，系威鲁公司与案外人签订的建设工程施工合同及自行制作的索赔费用统计表等，因威鲁公司在诉讼中已撤回请求兴义市政府支付第六至第十标段施工单位向威鲁公司索赔165,534,006元经济损失的请求，故该部分证据与本案原告的诉请已无直接关系，本院不再进行审查。二、工程可行性研究报告，系单方委托作出，且原告已撤回预期利润损失的诉请，故不予采信。三、威鲁公司工商登记资料，系网上打印的资料，无法确认其真实性，且该报告书中记载的李龙平2012年3月22日实际出资10,200万元的内容与兴义市政府举证的黔西南盘江会计师事务所作出的盘注验字[2012]A023号《验资报告》载明的李龙平2012年3月22日实际出资4,200万元的内容不符，故不采信该报告。四、威鲁公司补充提交的第三组证据中两份委托还款书，因威鲁公司未提交证据原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，不予采信。五、威鲁公司补充提交的第五组证据，兴义市政府对其中付款给个人的部分不予认可。本院认为，对于威鲁公司支付给福建天健悦税务师事务所有限公司的30万、50万、20万及支付给许正瑞的50万元，从支付凭证看，用途为顾问费，但无法看出咨询的具体内容，亦无其他证据证明与本案威鲁公路项目有关，故不予采信。六、威鲁公司补充提交的2012年至2014年单位建设管理费（含专项评估费）的证据，有发票及银行转账凭证，可以证明款项发生的真实性，予以采信。七、威鲁公司补充提交的其他单位付款的证据中：1.威鲁公司付给陕西省交通规划设计研究院的340,000元，有费用报销单写明系威舍至鲁屯一级煤炭专业公路初步设计和施工图咨询费，并有银行转账凭证，可以证明威鲁公司为威鲁公路的建设进行的投资；2.威鲁公司付永新县林德付工程材料经营部、贵州利顺达贸易有限公司、四川才华九龙建设工程有限公司、湖南致力工程科技有限公司刘桂新的款项，从转账凭证注明的用途无法看出与威鲁公路有关，不能证明与本案有关，不予采信；3.威鲁公司支付给黔西南州长园测绘有限责任公司的款项，该公司开具的发票记载了威鲁公路，可以证明系威鲁公司为威鲁公路进行的投资。4.付给义乌市宏胜市政工程有限公司威鲁公路LJ05合同段项目经理部的款项，有银行转账凭证，可以证明实际支出，予以采信。 对兴义市政府提交的证据中威鲁公司对真实性、关联性、证明目的不予认可的证据，本院认定如下：一、兴义市政府补充提交的四川星星建设集团有限公司的中标公示、自愿放弃第一中标候选人资格的说明、给重庆市华升建筑工程（集团）有限公司的通知、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司自愿放弃第二中标候选人资格的说明，因均不是本案相对人，与本案无关，不予采信。二、兴义市政府补充提交的《劳动保障监察立案审批表》《劳动监察案件结案审批表》《兴义市人民政府网市长信箱留言及市民投诉处理笺》《关于王昭峰反应威鲁公路拖欠工资的回复》，因未提交原件，不予采信。三、兴义市政府补充提交的威鲁公司会计凭证、账簿、报表查阅情况报告，因兴义市政府未提交证据原件，且该报告并非威鲁公司委托作出，报告中写明由于查阅范围、查阅方式受限，无法实施有效的查阅程序，导致对查阅结果具有广泛而重大的负面影响，因此该报告即使是真实的，其结果也缺乏客观性，不予采信。 综合各方当事人提交的证据材料及庭审情况，本院查明以下案件事实： 2012年6月5日，兴义市发展和改革局下文，批复同意威鲁公路建设项目立项，建设规模为：威舍至鲁屯公路工程全长66.022km，主线公路等级为一级，设计速度60km/h，路面结构为沥青混凝土路面，项目总投资466,652万元，资金筹措方案为市人民政府自筹。2012年6月6日，威鲁公路取得《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》。2012年6月7日，兴义市水务局下文批复同意威鲁公路水土保持方案。2012年6月12日，兴义市国土资源局下文，批复同意威鲁公路项目用地预审意见。2012年7月2日，兴义市发展和改革局下文，批复同意威鲁公路工程可行性研究报告，并载明项目法人为兴义市交通运输局。2012年7月16日，兴义市环境保护局下文，批复同意威鲁公路环境影响报告。2012年8月14日，贵州省人民政府下文，批复同意威鲁公路采取BOT方式建设，公路设置收费站收取车辆通行费。2012年9月3日，兴义市交通运输局委托贵州环境工程招标造价咨询有限公司发出威鲁公路工程投资人招标公告。2012年10月10日，贵州省国土资源厅下文批复同意拟建的威鲁公路建设项目用地对建筑石料用灰岩和建筑用砂岩矿资源的压覆。2012年10月19日，黔西南州交通运输局下文，批复原则同意威鲁公路两阶段初步设计的方案。2012年11月2日，成立了威鲁公路征地拆迁及建设工作协调领导小组，威鲁公司董事长高仁康为小组成员之一，领导小组下设威鲁公路协调指挥部，威鲁公司副总经理袁雨平为副指挥长之一，威鲁公司拆迁办主任高岩为威鲁公路协调指挥部成员之一。2012年11月4日，兴义市政府兴府市议〔2012〕17号关于威鲁公路项目建设有关事宜的会议纪要中记载：四、市人民政府与威鲁公司修订完善威鲁公路BOT项目投资协议，由市委常委、副市长牵头负责落实。 经公开招投标，2012年12月7日，兴义市交通运输局向川建公司发出《中标通知书》。2012年12月，兴义市政府（甲方）与川建公司（乙方）签订“BOT”投资协议，约定：甲方通过招投标形式选择乙方采取“BOT”方式建设威鲁公路，乙方必须按照国家和交通运输部有关公路建设项目法人的要求和《中华人民共和国公司法》的规定在兴义市组建成立“兴义市威鲁公路投资建设有限公司”。 2013年5月30日，兴义市政府召开合议，形成会议纪要：一、贷款条件（一）完善BOT协议。1.首先应由兴义市政府、川建公司、威鲁公司三方签订威鲁公路BOT补充协议，确定威鲁公司为威鲁公路的项目法人。2.在签订三方协议的基础上，兴义市政府与威鲁公司签订威鲁公路BOT补充协议。 2013年6月7日，兴义市政府兴府常议〔2013〕16号会议纪要：（一）同意市人民政府与川建公司、威鲁公司三方签订兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”补充协议。（二）同意市人民政府与威鲁公司签订兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资建设补充协议。 2013年6月18日，兴义市政府（甲方）与川建公司（乙方）、威鲁公司（丙方）签订“BOT”补充协议，约定：丙方全部承接乙方在威鲁公路项目公开招投标中所作的一切承诺、全部承接并独自享有乙方于2012年12月与甲方所签订的《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资协议》所涉及的一切权利和义务。同月，兴义市政府（甲方）与威鲁公司（乙方）正式签订“BOT”投资建设补充协议，就威鲁公司建设的相关事宜进行了补充约定，第二条：甲方同意乙方作为威鲁公路建设的项目法人，负责威鲁公路的资金筹措、建设实施、运营管理、养护维修、债务偿还和资产管理。乙方必须在兴义市开设银行基本账户，将项目建设的所有资金存入该基本账户专款专用。第三条：为顺利推进工程建设，按期完成威鲁公路建设任务，双方联合成立“兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路建设工程协调领导小组”，负责协调解决工程建设中的相关事宜。第四条：本项目的收费经营年限为叁拾年，经营期限届满后，乙方将项目产权及其相关的一切权利全部无偿移交给甲方。本项目的建设工期为24个月内。工程于2013年3月开工建设，2015年3月底前全线建成通车。第五条：甲方责任：1.甲方在签订本协议后10个工作日内将项目涉及的已有文件及资料移交给乙方。其他尚需满足项目建设的手续，由甲方牵头办理，乙方配合协助并承担所需费用。2.负责征地、拆迁补偿等工作。相关费用由乙方承担。3.负责牵头办理威鲁公路66.022公里的经营性收费手续及项目所需征地各项核准文件、项目开工前的相关手续及银行贷款所需手续。所需费用由乙方承担。4.威鲁公路的路政管理，由乙方委托甲方的交通行政主管部门依法进行，所收取治超费用，按照85%的比例返还给乙方。第六条：乙方责任：1.乙方通过本协议筹措到的所有建设资金，必须存入本协议第二条约定的基本账户，必须专款专用于本项目建设。乙方在本项目建设及尚未还清银行贷款前的经营过程中，不得抽回、侵占、挪用本项目任何资金。2.本项目的资本金为项目总投资额的25%，由乙方根据项目建设需要按时存入本项目的基本账户，以确保项目有效推进。违约责任：第十条：甲方不得无故提前收回本项目的建设、营运，不得违法解除或者终止合同。因甲方的违法行为致使威鲁公路停建、停运给乙方造成损失时须予补偿。第十二条：乙方不能按时筹措建设资金或资金不足额到位，造成项目建设资金断链，严重影响工程建设和社会稳定时，所造成的损失由乙方承担。 另查明，兴义市政府分别于2012年5月8日、2012年11月2日、2013年3月1日、2013年3月11日、2013年3月25日召开有关威鲁公路项目建设的专题会议，威鲁公司均派人参加。 国开行给威鲁公司授信（威鲁公路项目）：本次申请综合授信300,000万元（审议会议决定，核减授信额度至150,000万元）。会议审议决定，有条件承诺贷款，同时由我行牵头组建300,000万元银团贷款，其中我行份额不超过50%。贷款承诺条件：贵州省交通厅承诺，如本项目不能按合同约定偿还贷款本息，用其掌握的燃油税转移支付等交通专项资金保证项目按时还本付息。2013年12月18日，国家开发银行股份有限公司贵州省分行发给威鲁公司（以下简称国开行贵州分行）《关于落实“兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”贷款承诺及合同签订条件的函》（开行黔发〔2013〕260号），你公司向我行申请的“兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”贷款已经总行贷款委员会审议，审议结论为“有条件承诺”。需落实承诺条件如下：贵州省交通厅承诺，如本项目不能按合同约定偿还贷款本息，用其掌握的燃油税转移支付等交通专项资金保证项目按时还本付息。落实上述条件的同时，请同步落实下列合同签订条件：一、黔西南州和兴义市政府就承担项目剩余资本金出具正式文件。二、兴义市政府与借款人签订就该项目签订项目还款补助协议，其中明确当项目自身运营收入不足以偿还贷款时，不足部分由兴义市财政负责补足，确保项目按时还款付息。三、项目还款补助资金运用经同级人大或人大常委会审议同意。四、就项目贷款组建银团。2013年12月19日，黔西南州人民政府向贵州省人民政府报送《关于请求协调省交通运输厅为威舍至鲁屯一级煤炭专用公路出具贷款承诺函的请求》（黔西南府呈〔2013〕175号），恳请省人民政府协调省交通运输厅，按照国家开发行的要求为威鲁公路贷款出具承诺函。2014年1月27日，贵州省交通运输厅向省人民政府出具黔交呈〔2014〕9号《关于威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目融资承诺有关事宜的报告》：按照国务院的统一安排，国家审计署昆明特派办分别于2012年4月、2013年8月对贵州省政府性债务进行了审计，两次提出省交通运输厅违规对高速公路建设贷款提供担保问题，并将我厅所做担保确认为省级债务。在审计问题整改回复阶段，省人民政府以办公厅名义作出了关于对省级政府性债务审计报告（征求意见稿）的说明函（黔府函〔2013〕124号），明确回复已责成省交通运输厅和省公路局今后严格遵守国家有关规定，不再为下属部门和单位融资贷款提供担保。黔西南州人民政府《关于请求协调省交通运输厅为威舍至鲁屯一级煤炭专用公路出具贷款承诺函的请求》所请求的事项属当前整改事项，按照《财政部关于防范地方各级政府部门举债和担保承诺行为的通知》（财预〔2010〕437号）规定，我厅不能再为融资贷款提供担保。2014年3月25日，黔西南州人民政府向州人大常委会出具《关于提请审议威鲁公路运营收益不足以偿还银行贷款时由州财政予以补助还贷的议案》：三、项目融资情况。目前，威鲁公路面临的最大困难是银行贷款到位问题。……省交通运输厅已明确给出了不为威鲁公路融资贷款提供担保的意见。2014年3月5日，州委书记张政同志率兴义市政府及相关部门负责人到北京向国家开发银行总行领导汇报项目贷款事宜，初步达成意向，在威鲁公路运营收益不足以偿还银行贷款时，由州财政补足项目贷款还款缺口资金。四、提请审议事项：特提请州人大常委会议审议同意在威鲁公路运营收益不足以偿还银行贷款时，由州财政补足项目贷款还款缺口资金。2014年7月23日，国开行贵州省分行向黔西南州人民政府发《关于回复“黔西南州人民政府关于请求变更威鲁公路贷款承诺条件的情况报告”的函》（开行黔函〔2014〕14号）：二、请落实国家开发银行贷款委员会审议决议中的相关条件：（一）贷款承诺条件，即：贵州省交通厅承诺，如本项目不能按合同约定偿还贷款本息，用其掌握的燃油税转移支付等交通专用项资金保证项目按时还本付息。（二）贷款银团条件，即：本项目组建30亿元银团，其中开发银行份额不超过50%（即不超过15亿元）。 2014年8月1日，兴义市政府（甲方）与威鲁公司（乙方）签订《清算交接协议》约定：针对威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目建设，因融资贷款、担保等问题导致工程停工，原双方签订的BOT工程建设协议履行成为不必要，现就该项目工程清算、交接经双方友好协商，达成如下协议：一、因融资贷款担保问题，威鲁公司自愿退出威鲁公路项目开发建设，由兴义市政府承接。二、兴义市政府与威鲁公司共同对威鲁公司已施工完成的工程量进行收方、清算、交接，具体核算方式及细则双方另行友好协商，甲方对乙方进行合理补偿。三、双方交接工作完成并清洁各种款项后，黔西南州人民政府、兴义市政府与威鲁公司原签订的所有文件、协议、合同（包括黔西南州、兴义市各部门、各国有企业针对此项目的各种文书）自然终止。同时，在双方交接前，乙方应对通过招投标确定的工程施工队伍严格按照中标合同进行清算并付款，威鲁公路项目建设所有施工合同自然终止，乙方负责完成全部施工队伍退出施工场地的工作。四、收方、清算、承接工作必须依法依规，实事求是，客观、公正、公平、合理进行，原则上不让乙方在威鲁公路项目现有投资上亏本。五、在威鲁公路项目上双方各自发生的其他债权债务自行清偿，互不干涉。六、甲方于结算工作完成后，及时配合乙方制定付款方式及付款时限。 受兴义市政府的委托，黔西南州国家基本建设预结算审核中心，聘请云南云达工程造价咨询有限公司，对兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路中间结算投资进行了审核，该中心于2015年11月3日出具州审核报[2015]43号审计报告（建安工程部分）：参考价格一：采用项目施工合同工程量清单单价结果，审核结果123,957.08万元，其中建筑安装工程费92,945.70万元，工程建设其他费用31,011.38万元（包括：土地征用及拆迁补偿费11,241.63万元、建设项目管理费3,291.06万元、研究试验费391.07万元、建设项目前期工作费3,533万元、专项评价（估）费153万元、复垦保证金0元、财务费用（借款利息）12,401.62万元、投资回报收益0元）；参考价格二：采用三条高速公路工程量清单单价平均价格结果，审核结果118,705.34万元，其中建筑安装工程费87,782.06万元，工程建设其他费用30,923.28万元（包括：土地征用及拆迁补偿费11,241.63万元、建设项目管理费3,291.06万元、研究试验费391.07万元、建设项目前期工作费3,533万元、专项评价（估）费153万元、复垦保证金0元、财务费用（借款利息）12,401.62万元、投资回报收益0元）。计列资金占用费情况，审核组根据威鲁公司提供会计核算账簿资料，核实截至2014年11月30日，威鲁公司股东投资的项目注册资本金为5亿元，按威鲁公司向贵州兴义农村商业银行股份有限公司借款的年利率11.48%作为计算审核依据，测算出股东投入项目注册资本金截至2014年11月30日的资金占用费11,520.90万元，纳入本次中间结算移交投资审核金额中。 2015年12月15日，兴义市政府《七届市人民政府第六十二次常务会议纪要》（兴府常议〔2015〕12号）：一、威鲁公司要求按照参考价格一123,957.08万元进行结算；市人民政府要求按照参考价格二118,705.34万元进行结算。两者差额5,251.74万元经双方协商后，按照责任均担原则，各自承担50%，即按121,331.21万元作为市人民政府和威鲁公司双方对威鲁公路中间结算投资结算移交的最终确认价。三、威鲁公司向贵州兴义农村商业银行股份有限公司借款9,000万元在2015年11月5日以后发生的借款利息和本金转由兴义市政府承担。该借款9,000万元本金计入最终确认价予以扣减，11月4日前该借款利息由威鲁公司支付。 2016年1月18日，兴义市政府作出《关于研究兴义市威鲁公路工程中建结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号）：一、最终确认的威鲁公路中间投资结算价121,331.21万元，减除市人民政府借给威鲁公司的25,000万元和威鲁公司转由市人民政府还贷的9,000万元后，余款87,321.21万元分期支付给威鲁公司。二、同意春节前支付给威鲁公司15,000万元，剩余资金72,331.21万元定于2016年6月30日前分3次付清。三、威鲁公司要求计算2014年11月30日至2015年11月4日审计期间的资金占用费，根据（州审核报〔2015〕43号）审计报告，无相关依据，不予支持。威鲁公司高仁康、高岩参加此次会议。 2016年5月27日，兴义市交通运输局向兴义市政府呈送《关于解决威鲁公路后续问题谈判的情况报告》（兴交运呈〔2016〕80号）：根据市人民政府工作安排，荀刚局长组织威鲁公路协调指挥部、局财务审计股、人秘股、威鲁公司等相关人员，根据州审核报〔2015〕43号审计报告、市委常委会议（七届〔2015〕42号）、《七届市人民政府第六十二次常务会议纪要》兴府常议〔2015〕12号、《关于研究兴义市威鲁公路工程中间结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号）精神，与威鲁公司就威鲁公路后续问题进行谈判协商，情况报告如下：一、资金占用费：根据《关于研究兴义市威鲁公路工程中间结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号）精神，不予支持威鲁公司要求支付2014年11月30日以后的5亿元的资金占用费。 2016年11月16日，兴义市交通运输局向兴义市政府报送《关于恳请拨付威鲁公路工程款的请示》（兴市交运呈〔2016〕185号）：威鲁公路于2013年3月15日正式开工建设以来，已完成工程总体形象进度28%左右，2014年7月8日，因贷款资金不到位，导致项目全线停工。市人民政府从2013年以来已支付威鲁公司工程款109,552.516439万元。根据《关于研究兴义市威鲁公路工程中间结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号）和2016年11月6日市人民政府专题研究威鲁公路中间结算会议精神，目前还欠威鲁公司13,778.693561万元工程尾款（含2,000万元资金占用费）。现恳请市人民政府拨付资金8,378.693561万元用于支付工程款，便于开展后续工作。荀刚局长签署“经与威鲁公司高仁康、李龙平、高岩等协商，并请财政、审计税务、交通等部门核实形成会议纪要于2016年11月14日市长碰头会汇报后，扣去叁仟万元遗留问题处理保证金肆佰万元项目设计后期服务保证金后，建议拨付尾款捌仟叁佰柒拾捌万陆仟玖佰叁拾伍元陆角壹分。”袁建林市长签署“同意”。之后，因结算款资金占用费等问题，威鲁公司诉至本院，提出如前诉请。 另，兴义市威鲁公路协调指挥部分别于2014年9月10日转款5,000万元、2015年2月12日转款10,000万元、2015年8月13日转款6,390万元、2015年8月19日转款3,610万元给威鲁公司，共计25,000万元。兴义市交通运输局分别于2016年1月27日付15,000万元、2016年4月28日付5,552.516439万元、2016年6月1日付30,000万元、2016年9月7日付5,000万元、2016年9月12日付5,000万元、2016年10月26日付14,000万元、2016年11月7日付1,000万元、2016年11月22日付83,786,935.61万元，共计71,331.21万元。2016年7月18日，兴义市交通运输局代威鲁公司向贵州兴义农村商业银行偿还贷款9,000万元。 另查明，威鲁公司成立于2012年3月29日，登记的注册资本为10,000万元。黔西南盘江会计师事务所出具的验资报告记载（[2012]A023号），截至2012年3月22日止，威鲁公司的股东李龙平实缴出资4,200万元、高仁康实缴出资4,300万元、袁雨平实缴出资1,500万元，共计10,000万元。黔西南仁信会计师事务所出具的仁会验字[2013]026号验资报告记载，截至2013年1月29日之前，李龙平新增实缴出资额40,000万元。 兴义市政府提交的威鲁公司中国农业银行股份有限公司黔西南分公司帐号为92×××47的交易明细记载：2013年1月29日，李龙平转40000万元到威鲁公司的账上。同日，威鲁公司将40000万元全部转出，分别为：1.转款30000万元给惠州市合富凯达投资管理有限公司，用途为往来款；2.转款5000万元给崇礼晨光物流有限公司，用途为往来款；3.转款4000万元给胡波，用途为还款，胡波于2013年3月26日转款4000万元给威鲁公司；4.转款490万元给王赞基，用途为借款，王赞基于2013年3月26日转款给威鲁公司；5.转款500万元给赖秀平，用途为借款，赖秀平于2013年3月26日转款500万元给威鲁公司；6.转款10万元给赣州润发生态林业科技有限公司，该公司于2013年3月26日转款10万元给威鲁公司。另，2013年3月26日，胡波转款4000万元给威鲁公司；王赞基转款490万元给威鲁公司；赖秀平转款500万元给威鲁公司。赣州润发生态林业科技有限公司转款10万元给威鲁公司。2013年3月14日至2013年8月21日，李龙平共转款35000万元到威鲁公司的账上。另，赣州润发生态林业科技有限公司法定代表人为赖秀平。崇礼晨光物流有限公司的法定代表人2014年12月10日后更换为胡波，之前为刘晓辉。 另，李龙平分别于2013年8月12日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年8月22日、2013年8月26日转1,100万元、1,500万元、1,000万元、4,000万元、11,450万元到威鲁公司，共计15,450万元。高仁康分别于2013年8月26日、2013年10月10日、2013年10月15日、2013年10月16日转5,500万元、1,500万元、4,200万元、1,000万元到威鲁公司，共计12,200万元。黔西南州宏升资本营运公司于2013年10月17日转款4,900万元到威鲁公司的账上，2013年10月22日转6,600万元到威鲁公司的账上。兴义市龙达交通建设投资有限公司于2013年10月22日转3,900万元到威鲁公司的账上。经在国家企业信用信息公示系统上查询，威鲁公司现股东为李龙平、高仁康、袁雨平、黔西南州宏升资本营运公司、兴义市龙达交通建设投资有限公司。 兴义市政府2012年10月31日〔2012〕17号会议纪要：二、原则同意搭建平台公司，根据国开行贷款需要，在风险可控的前提下，市人民政府可为项目业主向银行作反担保。兴义市政府2012年12月20日《关于搭建威鲁公路融资贷款平台公司的请示》（兴府呈〔2012〕211号），目前，经多次与银行部门对接，已同意将该项目贷款纳入2013年一季度支持贷款范畴，但提出需由州级具有3年以上财务经历的国有企业（银行部门建议黔西南州宏升投资公司参与）及现威鲁公司和另一家银行信誉评级为2A以上的公司共同搭建贷款平台的建议和要求。兴义市政府2013年5月11日兴府市议〔2013〕2号会议纪要：同意将马岭片区600余亩国有土地划拨给市交通运输局下属的兴义市龙达交通建设投资有限公司。由交通运输局、兴义市龙达交通建设投资建设有限公司抓紧与威鲁公司对接，做好组建股份公司等相关事宜。 2013年5月30日会议纪要：经协商，各方对贷款条件和贷后管理内容达成共识。（二）完善股东结构和资本金出资承诺。1.确定威鲁公司以黔西南州宏升资本营运公司、兴义市龙达交通建设投资有限公司和威鲁公司三个自然人股东为股东的股权结构。以黔西南州宏升资本营运公司为控股股东。2013年7月8日，兴义市政府兴府函〔2013〕80号关于筹资建设威鲁公路的承诺函：同意兴义市龙达交通建设投资有限公司入股威鲁公司参与项目建设，其参股所需资金由兴义市政府解决。2013年7月9日，兴义市政府兴府发〔2013〕67号关于兴义市交通运输局投资市龙达交通建设投资有限公司的批复：同意兴义市交通运输局投资2.72亿元到兴义市龙达交通建设投资有限公司，资金自筹。2013年7月9日，兴义市政府兴府发〔2013〕68号关于收购威鲁公司股份的批复：同意兴义市龙达交通建设投资有限公司收购威鲁公司17%股份，作为威鲁公司的股东，收购资金8,500万元。 2013年5月12日，威鲁公路协调指挥部办公室兴威鲁指呈〔2013〕02号关于在建威鲁公路与义龙新区城市规划道路存在冲突急需协调并作明确的事项的请示：因威鲁公路在K51+300M以后（约12公里）与义龙新区城市规划的横向道路1、2号平行相邻（最小距离约150米）；与3号、4号等若干条纵向道路交叉出现冲突情况，导致目前涉及义龙新区的土地征收及建设工作推进滞后，为尽快推进项目建设，现特就急需政府出面协调及确定事宜请示如下：威鲁公路项目规划、申报、实施在前，一旦调整建设规模和计划，会导致一些老矛盾和损失产生。（一）严重影响项目贷款；（二）所有报批手续将全部作废，需重新申报；（三）将严重影响投资人的信息，可能引发撤资问题；（四）将会造成不小的经济损失。 另查明，威鲁公司为建设威鲁公路，支出相关费用：1.2013年4月7日至2014年7月16日期间，向宏峰集团（福建）有限公司威鲁公路LJ01合同项目经理部付工程款14,420万元。2.2013年4月15日至2014年7月16日期间，向金光道环境建设集团有限公司威鲁公路LJ02合同项目经理部付工程款11,790万元。3.2013年4月11日至2014年7月16日期间，向河南红旗渠建设集团有限公司威鲁公路LJ03合同段项目经理部付工程款16,205万元。4.2013年4月8日至2014年5月17日期间，向金光道环境建设集团有限公司威鲁公路LJ04合同段项目经理部付工程款12,910万元。5.2014年7月16日向义乌市宏胜市政工程有限公司威鲁公路LJ05合同段项目经理部付工程款60万元。6.2013年4月10日至2014年8月25日期间，向重庆建新建设工程监理咨询有限公司威鲁公路总监办付监理费925万元。7.2012年5月8日至2013年12月2日，向兴义市威鲁公路协调指挥部付拆迁费用111,262,159.20元。8.2012年5月28日至2014年1月24日期间，向中交公路规划设计院有限公司贵州分公司付设计费等965万元。9.2013年12月27日，向黔西南州长园测绘有限责任公司付土地报建费13万元。10.2012年11月19日，向陕西省交通规划设计研究院付设计费34万元。11.2012年至2014年分别支付单位建设管理费3,152,167.84元、8,773,615.56元、8,752,700.72元。以上款项共计705,160,643.3元。 根据各方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：（一）本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；（二）威鲁公司是否本案适格原告；（三）案涉协议的效力；（四）协议无效的责任分担；（五）兴义市政府应赔偿的资金占用费数额。 （一）关于本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围的问题 兴义市政府答辩认为本案属于行政受案范围，应当驳回威鲁公司的起诉。本院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议纠纷。案涉合同直接目的是建设威鲁公路，开发项目的主要目的为开发和经营威鲁公路，设立收费站，具有营利性质，并非向社会公众无偿提供开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为兴义市政府，但合同相对人威鲁公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。因此从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的情形。兴义市政府主张本案合同为行政合同，本案不能作为民事案件受理，没有法律依据，不予支持。 （二）关于威鲁公司是否是本案适格原告的问题 兴义市政府主张威鲁公司不是本案适格原告。本院认为，兴义市政府该抗辩主张的理由不成立。因为根据兴义市交通运输局发出的关于威鲁公路项目建设的中标通知书是指向川建公司，川建公司也与兴义市政府签订了威鲁公路“BOT”投资协议。但该协议实际并未履行。根据兴义市政府与川建公司、威鲁公司签订的“BOT”补充协议及兴义市政府与威鲁公司签订“BOT”投资建设补充协议、清算交接协议、州审核报〔2015〕43号审计报告及兴义市政府就威鲁公路项目结算形成的一系列会议纪要可见，川建公司中标威鲁公路项目后，就将项目转让给了威鲁公司，由威鲁公司进行投资建设威鲁公路，并由威鲁公司与兴义市政府进行清算交接，川建公司实际上已退出了威鲁公路的建设。威鲁公司是本案案涉“BOT”补充协议、“BOT”投资建设补充协议及清算交接协议的合同相对人，有权起诉请求兴义市政府承担相应责任。 （三）关于案涉协议效力的问题 本院认为，首先，案涉“BOT”协议作为一种特殊的政府特许经营协议，包括了工程的投资、建设在内。根据兴义市发展和改革局下文的立项批复文件，案涉威鲁公路项目属新建一级公路，资金来源为市人民政府自筹。兴义市政府与威鲁公司经清算后，也是兴义市交通运输局及兴义市政府成立的协调指挥部付款给威鲁公司。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一、二项规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益··········、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”,本案威鲁公路项目属于前述规定的关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，且系使用国有资金投资的项目，必须进行招标。而本案中，经招投标程序确定的项目投资建设开发的主体是川建公司，川建公司与兴义市政府签订的BOT投资协议有效。但川建公司并未实际投资建设威鲁公路，实际投资建设威鲁公路的是威鲁公司，兴义市政府、川建公司与威鲁公司签订的“BOT”补充协议及兴义市政府与威鲁公司签订的“BOT”投资建设补充协议，将威鲁公路项目交由威鲁公司投资建设经营，并未经招投标程序，该威鲁公司也不是兴义市政府与川建公司签订的“BOT”投资协议约定的由川建公司组建的作为威鲁公路的项目法人的“兴义市威鲁公路投资建设有限公司”。川建公司中标威鲁公路项目的投资建设，不能及于威鲁公司。故本案兴义市政府、川建公司与威鲁公司签订的“BOT”补充协议及兴义市政府与威鲁公司签订的“BOT”投资建设补充协议，因未经招投标，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，应认定无效。 其次，关于兴义市政府与威鲁公司签订的清算交接协议及之后双方共同形成的会议纪要等，均属于独立于兴义市政府与威鲁公司签订的“BOT”补充协议、“BOT”投资建设补充协议之外另行就项目工程清算、交接等事宜达成的协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，属于合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。 （四）关于协议无效的责任分担 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 本院认为，第一，兴义市政府对案涉协议无效具有主要过错。理由是：首先，本案兴义市政府与威鲁公司签订的“BOT”投资建设补充协议无效，系因违反招标投标相关法律规定。兴义市政府作为威鲁公路项目的产权人、最终的出资人，又是一级政府机构，应当清楚威鲁公路项目是否属于法律规定必须进行招标的工程，其作为招标程序的发起人，对是否进行招标也更有主动性。其次，兴义市政府与威鲁公司签订“BOT”投资建设补充协议之前，召开的有关威鲁公路项目建设的专题会议，威鲁公司均有人参加。兴义市政府成立的威鲁公路征地拆迁及建设工作协调领导小组的成员中有威鲁公司的人员。兴义市政府兴府市议〔2012〕17号关于威鲁公路项目建设有关事宜的会议纪要还明确，市人民政府与威鲁公司修订完善威鲁公路“BOT”项目投资协议。说明兴义市政府在与威鲁公司签订“BOT”投资建设补充协议前，明知要将威鲁公路项目交由威鲁公司投资建设。第二，威鲁公司作为独立的法人，对项目是否必须进行招投标也应当是清楚的，因此威鲁公司亦存在一定的过错。第三，关于兴义市政府抗辩提出的抽逃资金，缺乏履约能力导致停工的问题。1.因双方协议无效，威鲁公司投资建设威鲁公路项目本身缺乏法律基础。2.根据查明的事实，2013年1月29日，李龙平实缴40,000万元，同日该40,000万元全部转出，但之后已经陆续又全部转入威鲁公司的账上，双方之后签订的清算交接协议明确的项目停工的原因并未提及抽逃出资问题。3.清算交接协议载明因融资贷款、担保等问题导致工程停工，本案国开行授信的30亿元贷款未成功的原因是国开行提出的贵州省交通厅提供担保的条件无法达成，双方的“BOT”投资建设补充协议约定威鲁公司负责威鲁公路的资金筹措，兴义市政府负责银行贷款所需手续，因此融资贷款未成功的责任主要在于威鲁公司。但此抗辩不针对合同无效的责任分担，因此对该抗辩不予支持。 综上，因兴义市政府对于“BOT”投资建设补充协议签订处于主导地位，且在公开招投标之前就已明知要将威鲁公路项目交由威鲁公司投资建设，故对于案涉协议无效过错大于威鲁公司，应当承担主要责任。本院酌定兴义市政府与威鲁公司就签订案涉无效协议的过错比例为8:2。 （五）关于兴义市政府应当赔偿资金占用费的数额的问题 首先，关于威鲁公司主张的5.9亿元投资款在审计期间的资金占用费损失。 第一，州审核报〔2015〕43号审计报告中只计列了截至2014年11月30日的资金占用费，之后的资金占用费在审计报告中并未体现，但威鲁公司的投入在审计期间也势必持续产生相应的资金占用费，该损失应当予以计算。第二，兴义市政府2016年1月18日的《关于研究兴义市威鲁公路工程中建结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号）中第三条写明威鲁公司要求计算2014年11月30日至2015年11月4日审计期间的资金占用费，根据审计报告，无相关依据，不予支持。但审计报告未计列，并非不计算审计期间资金占用费的法定理由。且之后，兴义市交通运输局于2016年11月16日报给兴义市政府《关于恳请拨付威鲁公路工程款的请示》（兴市交运呈〔2016〕185号）中提到“根据《关于研究兴义市威鲁公路工程中建结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号）和2016年11月6日市人民政府专题研究威鲁公路中间结算会议精神，目前还欠威鲁公司13,778.693561万元工程尾款（含2,000万元资金占用费）”，说明兴义市政府与威鲁公司对资金占用费再次进行过协商。第三，关于资金占用费的标准。从前述请示的内容看，兴义市政府同意审计期间的资金占用费2,000万元，而威鲁公司起诉主张按州审核报〔2015〕43号审计报告中计列审计前资金占用费的标准，即按威鲁公司向贵州兴义农村商业银行股份有限公司借款的年利率11.48%作为计算标准。本院认为，因州审核报〔2015〕43号审计报告计列的仅是审计之前的资金占用费，该标准并不能当然作为审计期间资金占用费计算的标准，同时考虑到资金占用费损失一般为贷款利息，故酌情确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率作为计算标准。第四，根据查明的事实，兴义市政府与威鲁公司签订清算交接协议之前，借款共计2.5亿元给威鲁公司，相当于兴义市政府对威鲁公司的投资款进行了返还，故已返还的款项不应再计算资金占用费。综上，经计算，5.9亿元审计期间的资金占用费为22,727,807.13元（详见明细表一）。又根据前述本院认定兴义市政府对协议无效承担主要责任，威鲁公司承担次要责任，本院确定兴义市政府对5.9亿元审计期间的资金占用费承担80%的责任，即兴义市政府应向威鲁公司支付5.9亿元审计期间的资金占用费18,181,657.70元。 其次，关于结算款的资金占用费。 第一，2016年1月18日《关于研究兴义市威鲁公路工程中建结算移交支付有关事宜的会议纪要》（兴府专议〔2016〕8号），明确余款87,321.21万元分期支付给威鲁公司，春节前支付15,000万元，剩余资金72,331.21万元定于2016年6月30日前分3次付清，该会议纪要兴义市政府及威鲁公司均有参加，应视为双方达成的关于结算款支付的协议，独立于双方的“BOT”投资建设补充协议，内容不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效，双方应据此履行各自的义务。第二，根据查明的付款情况，兴义市政府春节前实际已支付前述15,000万元，但剩余72,331.21万元并未在2016年6月30日前支付完毕，截至目前尚有3,400万元未支付，兴义市政府应当支付该3,400万元。第三，至于兴义市政府抗辩认为不应直接向威鲁公司支付工程款。因未付的3,400万元系双方对“BOT”投资建设补充协议进行结算后，约定由兴义市政府支付的结算款，并非对实际施工人的工程款，故兴义市政府该抗辩理由不成立。第四，关于资金占用费，逾期付款一般来说造成的损失是贷款利息，本院酌情按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算相应的资金占用费，经查询，2016年中国人民银行公布的一年期贷款年利率是4.35%。因款项分七笔支付，故分段计算相应的资金占用费，截至兴义市政府支付最后一笔款项即2016年11月22日，共计5,018,592.60元（详见明细表二）。2016年11月22日之后，兴义市政府欠结算款3,400万元，相应的资金占用费，以3,400万元为基数，按同样的标准计算至付清之日止。 综上所述，兴义市政府应当向威鲁公司支付尚欠的3,400万元结算款，5.9亿元审计期间的资金占用费18,181,657.70元，已付但逾期的结算款的资金占用费5,018,592.60元，以及未付的3,400万元结算款的资金占用费（以3,400万为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月23日起计算至付清之日止）。 另，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”本院原告最初起诉时，诉讼请求数额为298,456,246元，2018年10月10日变更诉请后，诉讼请求数额减少为110,280,659.70元，因此案件受理费应按减少后的诉讼请求数额进行计算，即593,203.30元，威鲁公司多预交的诉讼费，应当予以退还。 综上，威鲁公司的诉请部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一、二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定，判决如下： 一、兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付3,400万元结算款； 二、兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付资金占用费损失：1.5.9亿元的资金占用费18,181,657.70元；2.已付结算款的资金占用费5,018,592.60元；3.未付3,400万元的资金占用费（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2016年11月23日计算至付清之日止）； 三、驳回兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司其余诉讼请求。 如果未按本案件指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费593,203.30元，由兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司负担272,873.30元，由兴义市人民政府负担320,330元。兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司多预交的案件受理费，由其向法院申请退还。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长  贾鸿雁 审判员  伍 静 审判员  何陆坤 二〇一八年十二月五日 书记员  陈佳俊 附：明细表一：5.9亿元审计期间的资金占用费明细 明细表二：结算款资金占用费明细表 明细表一：5.9亿元审计期间的资金占用费明细                            序号                       威鲁公司投资金额（万元）                       兴义市政府付款时间                       兴义市政府付款金额（万元）                       资金占用费本金（万元）                       资金占用费天数                       年利率                       资金占用费（元）                               1                       59000                       2014.9.10                       5000                       54000                       2014.12.1-2015.2.12             74天                       5.6%                       6130849.32                               2                       2015.2.12                       10000                       44000                       2015.2.13-2015.8.13             182天                       5.6%                       12286246.58                               3                       2015.8.13                       6390                       37610                       2015.8.14-2015.8.19             6天                       5.6%                       346218.08                               4                       2015.8.19                       3610                       34000                       2015.8.20-2015.11.4             76天                       5.6%                       3964493.15                               合 计                       22727807.13                明细表二：结算款资金占用费明细表                            序号                       应付日期                       应付金额（万元）                       实付日期                       实付金额             （万元）                       资金占用费本金（元）                       资金占用费天数                       年利率                       资金占用费金额（元）                               1                       2016.6.30                       72331.21                       2016.1.28                       5552.516439                       —                       —                       —                       —                               2                       2016.6.1                       30000                       —                       —                       —                       —                               3                       2016.9.7                       5000                       367786935.61                       2016.7.1-2016.9.7             69天                       4.35%                       3024417.77                               4                       2016.9.12                       5000                       317786935.61                       2016.9.8-2016.9.12             5天                       4.35%                       189366.19                               5                       2016.10.26                       14000                       267786935.61                       2016.9.13-2016.10.26             44天                       4.35%                       1404230.67                               6                       2016.11.7                       1000                       127786935.61                       2016.10.27-2016.11.7             12天                       4.35%                       182752.82                               7                       2016.11.22                       8378.693561                       117786935.61                       2016.11.8-2016.11.22             15天                       4.35%                       217825.15                               合 计                       5018592.60