云南省泸西县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2527民初1459号原告：朱永能，男，1976年1月20日生，汉族，农民，初中文化，住泸西县。委托诉讼代理人：杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：李江（曾用名：李祥云），男，1966年12月4日生，汉族，农民，初中文化，住泸西县。委托诉讼代理人：刘树胜，云南明彰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告朱永能与被告李江农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年3月28日作出（2017）云2527民初37号民事判决。被告李江不服，向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2017年7月31日作出（2017）云25民终1264号民事裁定，裁定将本案发回重审。本院于2017年8月14日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2017年9月20日公开开庭审理了本案。原告朱永能及其委托诉讼代理人杨玉光、被告李江及其委托诉讼代理人刘树胜到庭参加诉讼。2018年2月6日，第二次公开开庭进行了审理，原告朱永能及其委托诉讼代理人杨玉光、被告之委托诉讼代理人刘树胜到庭参加诉讼。同日，因案情复杂，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。原告朱永能向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告李江于判决生效之日起十日内支付原告工程尾款195075.4元及违约金30000元；2．由被告李江承担本案的诉讼费。事实和理由：2014年9月28日，李江与朱永能签订《建房协议》，约定李江将位于本村的自建住房以包工不包料的形式承包给朱永能施工。双方对建房方式、工程质量要求、安全责任、工程单价、付款方式、收方方式、违约责任进行了约定。随后，朱永能组织工人进行施工，于2015年6月完工并交付给李江。经进行收方，房屋主体工程面积为706.96㎡，贴瓦工程价款为1578元，附属工程价款为97087元，合计445075.4元，扣除已付的250000元，李江尚应支付195075.4元，经多次催要未付，故提起诉讼。被告李江辩称，1．其与朱永能签订的《建房协议》属于无效协议。其建盖的房子共计三层，造价超过了300000元，而朱永能没有任何建筑资质，双方签订的《建房协议》因违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，所以无效。2．朱永能按照每平方米490元的单价主张工程款依法不应得到支持。因为《建房协议》无效，所以对于工程单价的约定无效，且该约定的单价远远高于市场价，显失公平。3．朱永能主张的建筑面积、建筑项目、工程量、工程款部分不属实，不应得到法庭的全额支持。施工过程中，土方、地梁、厕所、围墙铺瓦上漆、正门巾花岗石、院心铺石砖、外墙窗套等附属工程并非朱永能所建，而是李江另行雇人完成的。朱永能所完成的地桩尺度不足4.5米，故费用不应该按4.5米计算。4．由于双方对建筑面积、施工项目、工程量存在争议，导致工程没有结算，李江未支付剩余工程款，李江在本案中无任何违约行为，且《建房协议》无效，朱永能主张的违约金不应得到支持。5．朱永能所完成的工程存在质量问题，朱永能至今未履行修复义务，因此，结算工程款时应扣除相关的复费用。原告朱永能为证明其诉讼主张，依法提交了下列证据：1．朱永能身份证复印件一份，欲证明原告朱永能的身份信息以及诉讼主体资格。2．《建房协议》原件一份，欲证明2014年9月28日，朱永能与李祥云（李江）达成建房协议，约定由朱永能以包工不包料的形式为李祥云建房，并对工程单价、付款方式、收方方式、责任进行了约定。3．房屋施工图纸复印件一份，欲证明朱永能为李江建盖的房屋的具体施工及工程方量的计算依据。4．现场照片六张，欲证明朱永能已经按合同约定为李江建盖房屋并完工。5．房屋工程量计算明细复印件一份，欲证明朱永能为李江建盖房屋的工程款计算方式及明细。6、证人朱某1、朱某2、刘某、李某、朱永康证言，欲证明他们作为朱永能的小工，均参与了朱永能为泸西县旧城镇青禾大百乐村的李祥云建盖房屋的施工，朱永能为李祥云建盖的房屋包括房屋主体工程和附属工程部分，施工范围及数量与朱永能结算单上的记录基本吻合。被告李江为证明其辩解主张，依法提交了下列证据：1.李江的身份证复印件一份，欲证明其基本身份情况及诉讼主体资格。在双方当事人均不愿意申请鉴定的情况下，本院依职权于2017年9月19日组织双方当事人到泸西县社对涉案房子进行了收方，形成下列证据：1.收方记录一份，证明2017年9月19日，在案件承办人的主持下，朱永能请来李某、刘某，李江请来陶云华到朱永能为李江建盖的房子处进行收方，整个收方过程朱永能、李江及其委托诉讼代理人刘树胜均在场，并对收方笔录进行了签字确认，经双方一起丈量计算，朱永能为李江建盖的房子的第一层面积为188.43㎡，第二层面积为227.68㎡，第三层面积254.4㎡，三层总面积为670.51㎡。经质证，被告对原告提供的1号证据真实性、合法性、关联性无异议；对2号证据的合法性不予认可，认为该合同违反《中华人民共和国建筑法》第14条之规定，属于无效合同；对3号证据的证明目的不予认可，认为房屋现状与图纸未经鉴定无法辨别；对4号证据的证明目的不予认可，认为房屋部分工程是被告自行完成，而且部分工程存在质量问题；对5号证据的真实性不予认可，该组证据系原告单方制作，未经被告认可；对6号证据不予质证，认为超过举证期限不符合举证规则。原告对被告提供的1号证据真实性、合法性、关联性无异议。原告对本院依职权取得的1号证据的真实性、合法性、关联性无异议，被告对本院依职权取得的1号证据，表示天沟的计算方式有误，总面积应为646.18㎡。在当事人充分举证、质证并对本院取得证据发表意见的基础上，本院认证如下：原告朱永能提交的1-6号证据，被告李江提交的1号证据及本院依职权取得的1号证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，本院均予采信。经审理，本院确认本案事实如下：2014年9月28日，原告朱永能与被告李江（又名李祥云）签订《建房协议》，约定李江将位于泸西县社的自建住房以包工不包料的形式发包给朱永能施工，由李江提供建筑所需要的钢筋、水泥、砖、石等材料，朱永能按李江提供的图纸进行施工，工程单价为每平方米490元；另外理挡土石方120元/立方米，打桩洞350元/米，从地梁下口计算，地梁130元/米，夯土、打地板按30元/平方米。同时约定，收方方式为每层按照每层棉布的面积收方，浇到哪里收到哪里，楼梯、斜坡部分，一个平方按两个平方计算；在施工过程中，任何一方违反此协议，罚款违约金30000元。协议签订后，朱永能组织工人进行施工。朱永能完成了李江的三层房屋的主体工程的建设的同时，还为李江进行了贴瓦及修建围墙、厕所的主体等附属工程的建设，于2015年6月完工并交付给李江。工程完工后，朱永能单方对工程总量、价款进行了结算，即工程总价款448432元，尚欠工程款198432元，并向李江提交了该工程结算单，李江未在该工程结算单上签字。后朱永能与李江电话联系过程中，李江未对该结算单提出异议，也未与朱永能重新结算。后朱永能向李江催要工程款的过程中，对工程款进行了复核，确认工程总价款应为445075.4元。2017年1月2日，朱永能以被告拒付剩余工程款为由起诉来院，请求判决李江支付工程尾款195075.4元及承担30000元违约金。案件审理过程中，经法庭组织原、被告双方进行收方，确认房屋主体工程面积为670.51㎡，但原、被告均不同意对附属工程组织收方。第二次开庭审理后，李江于2018年4月28日向本院提出书面申请，请求对其位于泸西县社的自建住房的主体工程方量、17个基础柱洞的尺度及附属工程的工程方量和总价进行鉴定。2018年5月8日，本院立案庭依法按程序组织抽签选定评估机构为云南正道司法鉴定所后，以（2018）云2527委鉴字6号司法鉴定（评估）对外委托书依法委托该鉴定所对李江位于泸西县社的自建住房的主体工程方量、17个基础柱洞的尺度及附属工程的工程方量和总价进行鉴定。2018年6月29日，云南正道司法鉴定所向本院出具云正[2018]第084号《终止鉴定函》，载明：该鉴定所因多次与申请人李江联系，李江表示不再进行相关鉴定工作后，决定终止本次鉴定。另查明，朱永能未取得相应建房资质。李江至今共支付朱永能工程款250000元。本院认为，一、关于合同效力的问题。承包人承包工程应具有法律规定的相关资质，不能为自然人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；﹍﹍”。2014年9月28日，原告朱永能与被告李江签订《建房协议》，约定被告将涉案工程以包工不包料形式发包给原告施工，双方形成建设工程合同关系。该合同虽然是双方的真实意思表示，但原告系未取得建筑施工企业资质和不具备用工资格的自然人，双方签订的《建房协议》违反法律的强制性规定，属于无效合同。二、关于原告的工程款请求权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告承包工程后，实际组织工人进行施工，已按合同约定完成了工程施工，根据公平合理原则，对原告已完成的工程量，原告可参照合同约定收取相应的工程款。被告主张涉案工程没有验收合格，但被告并未提供原告施工的涉案工程不合格的证据，且被告已实际使用该房屋多年，被告当庭陈述并未发现房屋有明显的质量问题，故被告认为原告无权参照合同约定要求支付工程款的理由不成立，本院不予支持。三、关于工程款的数额问题。（一）关于房屋主体工程的价款。经法庭组织原、被告双方进行收方，确认房屋主体工程面积为670.51㎡，参照双方约定的490元/平方米计算，故主体工程的工程款为490元×670.51平方米=328549.9元。（二）关于附属工程的价款。原、被告在协议中对部份附属工程的单价有约定，工程完工后，原告提交了工程结算单给被告，被告虽未签字但亦未提出异议，应视为被告对结算予以认可。庭审时，被告主张涉案工程的部份附属工程不是原告承建而是其另外找人施工的，但被告并未提供该部份附属工程是其另找他人承建的证据，相反原告提供了证人证言证实该涉案工程的附属工程均系其承建的，故被告认为原告主张的附属工程量不实的理由不成立，本院不予支持。鉴于法庭多次向被告释明，附属工程的工程量可以通过第三方鉴定或是双方实地收方的形式予以确认，但最终被告不同意收方也放弃了鉴定申请，根据现有的证据和庭审查明的事实，本案附属工程的价款以原告提交的结算单为准，即97087元。（三）关于贴瓦工程的价款。被告对于原告提供的结算单中关于贴瓦工程价款为1578元无异议，本院予以认可。综上，工程总价款为：328549.9元+97087元+1578元=427214.9元，扣除被告已付250000元，被告尚欠原告工程款177214.9元。四、关于原告主张违约金的问题。由于原、被告签订的《建房协议》是无效合同，违约条款也自始无效，故原告依据《建房协议》要求被告支付其30000元的违约金的请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二款之规定，判决如下：一、被告李江于本判决生效之日起十日内向原告朱永能支付工程尾款177214.9元；二、驳回原告朱永能的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4680元，由被告李江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判长  方晓奕审判员  赵保明审判员  郑桂芝二〇一八年十二月十八日书记员  张江红