福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1420号 上诉人（原审原告）：济南三星灯饰有限公司，住所地济南市天桥区北外环路（太平庄路口西侧）。 法定代表人：李嗣金，执行董事。 委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马绪乾，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平潭麒麟荣誉国际酒店有限公司，住所地平潭县岚城乡竹屿口（管委会对面）。 法定代表人：胡国荣，副总裁。 委托诉讼代理人：姚旭阳，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚雅铃，福建凯峰律师事务所律师。 上诉人济南三星灯饰有限公司（以下简称三星灯饰公司）因与被上诉人平潭麒麟荣誉国际酒店有限公司（以下简称麒麟荣誉酒店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 三星灯饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审判决适用法律错误，且对上诉人分配的举证义务超出上诉人能力范围。在提起本案一审诉讼前，上诉人代理人向平潭综合实验区信息公开办申请信息公开，确认相关被控侵权产品不属于市政工程。在确认该批灯具不属于市政工程，同时该被控侵权产品位于麒麟荣誉酒店经营场所内的情况下，一审法院仍认为上诉人需要继续举证，显然对上诉人施以了超出能力范围内的举证要求。 二、一审法院适用法律错误，违背中立审判原则，判决明显不公。 一审法院以被上诉人是酒店经营企业为由，认为其不会生产销售灯具。被上诉人作为酒店经营方，有足够的动机和目的对自己的经营环境进行修缮建设，即使认为其没有自己生产灯具的能力，但其完全有可能通过提供设计方案向灯具加工企业定做被控侵权产品来实施专利，从而构成被控侵权产品的生产者。本案在被上诉人未进行任何举证和抗辩的情况下，一审法院却代其抗辩，且仅以经营范围为由认定上诉人诉请不能成立，不仅适用法律错误，还明显违背了中立审判原则。 三、被控侵权产品落入涉案专利保护范围，被上诉人应承担侵权 责任。上诉人涉案专利设计的要点在于整个产品外形，整体产品为立式路灯，由灯头和灯柱组成；灯头为扁平的长方体，整体带有弧度，前端向上翘起，中心有一矩形镂空，光源分布在灯头下方，即矩形两个长边及前方短边的外沿，围绕矩形镂空；灯头和灯柱连接处为弧形;灯柱为扁平的带状，在灯柱上部有一矩形镂空；灯柱与灯头的连接处为前凸的弧形。通过比对，被控侵权产品再现了上述全部特征，落入涉案专利保护范围之内，构成侵权，被上诉人应承担侵权责任。 麒麟荣誉酒店辩称：一审对于举证责任的分配是合理的，原审判决适用法律正确，对于一审查明的事实无异议，故请求驳回上诉请求，维持原判。 三星灯饰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令麒麟荣誉酒店立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；2.请求依法判令麒麟荣誉酒店赔偿三星灯饰公司经济损失及制止侵权的合理支出共计10万元；3、判令麒麟荣誉酒店承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：三星灯饰公司是一家从事ＬＥＤ照明设备，光源电器，灯杆，电车杆，信号杆，太阳能光电、风电设备等设计、生产、安装、施工、销售的企业。2013年12月6日，三星灯饰公司向国家知识产权局提交了外观设计专利申请。2014年5月7日，国家知识产权局公告授予三星灯饰公司专利号为ＺＬ20133060××××.9、名称为“庭院灯（ＬＥＤ-Ｊ141）”的外观设计专利权。目前该专利合法有效。三星灯饰公司发现在麒麟荣誉酒店门前辅路的路灯涉嫌侵权。为证明有关事实的存在并固定相关证据，三星灯饰公司委托代理人白岩忱申请福建省平潭综合实验区公证处（下称公证处）对麒麟荣誉酒店辅路上安装的部分景观路灯的外观现状进行证据保全公证。 2018年1月17日上午，公证处公证人员随同申请人三星灯饰公司的代理人白岩忱来到平潭综合实验区麒麟荣誉酒店。10时20分开始，公证人员持摄录一体机对环绕于该酒店辅路上的部分路灯外观进行现场拍照，取得照片21张。10时35分开始，公证人员某该酒店辅路上的部分路灯外观进行现场摄录，取得视频文件2个。公证处出具了（2018）闽岚证内经字第113号公证书，对上述过程进行了公证。 同年3月，三星灯饰公司的委托诉讼代理人马绪乾以申请人的身份，申请平潭综合实验区管委会公开麒麟荣誉酒店辅路上路灯的施工信息。3月22日，平潭综合实验区政府信息公开办在网上回复：“马绪乾，您好！本办于2018年3月16日收到您要求获取麒麟荣誉酒店辅路上路灯的施工信息的申请，我办即进行了解相关情况。经查，您所申请公开的信息不属于本办制作。特此告知”。同年5月，三星灯饰公司以涉案侵权路灯不属于市政工程，系作为酒店运营方的麒麟荣誉酒店自行安装为由，诉至一审法院。 麒麟荣誉酒店经营范围为：客房服务；中、西餐类制售；KTV；体育场馆。 一审法院认为，三星灯饰公司是专利号ＺＬ20133060××××.9、专利名称为“庭院灯（ＬＥＤ-Ｊ141）”外观设计专利的专利权人，上述外观设计尚在专利保护期内，依法受我国专利法的保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定:“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故三星灯饰公司应当对麒麟荣誉酒店实施其专利的行为承担举证责任。具体到本案，三星灯饰公司提出麒麟荣誉酒店立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权路灯等诉讼请求，应对该诉请所依据的事实提供证据加以证明。根据现有在案证据，首先，被诉景观路灯安装在××上，本身也未标注任何信息，并不足以认定该路灯产权系麒麟荣誉酒店所有。其次，即便可以推定该路灯设施系酒店所有，根据景观路灯的现有状况，也仅能证明麒麟荣誉酒店是使用方。根据专利法的相关规定，对于外观设计专利，他人的使用行为并不为专利法所禁止。最后，三星灯饰公司根据政府信息公开的相关答复从而推定麒麟荣誉酒店是该路灯的施工制造方，明显依据不足。具体而言，麒麟荣誉酒店作为一家主要从事餐饮、服务的综合性酒店，其并不具备景观路灯设计、生产、安装、施工、销售的资质。根据日常生活经验法则，三星灯饰公司主张系麒麟荣誉酒店自行实施了制造、安装、销售、许诺销售涉案路灯的行为，明显不符常理。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据现有在案证据，一审法院认为，三星灯饰公司对其所主张的待证事实即麒麟荣誉酒店实施了制造、销售、许诺销售其专利的行为的举证并不充分，依法应承担举证不能的不利后果。综上，三星灯饰公司要求麒麟荣誉酒店立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品、赔偿损失等诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。麒麟荣誉酒店经合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回济南三星灯饰有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由济南三星灯饰有限公司负担。 经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，三星灯饰公司是涉案外观设计专利的专利权人，其合法权益应依法受保护。三星灯饰公司主张应推定麒麟荣誉酒店为生产者，从本案现有证据来看，被诉侵权产品虽在麒麟荣誉酒店的经营场所内，但麒麟荣誉酒店至多只是被诉侵权产品的使用者，现有证据并不足以证明麒麟荣誉酒店是被诉侵权产品的生产或委托加工方。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定:“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，麒麟荣誉酒店的被诉行为不属于该条规定的情形，故不构成对三星灯饰公司涉案专利权的侵害。 综上所述，三星灯饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由济南三星灯饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一八年十二月二十日 法官助理袁春怡 书记员陈楚 附本案适用法律法规条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。