江苏省苏州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏05民终10335号 上诉人(原审原告）：陈强，男，1963年7月5日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：钟翔，江苏九典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁春雨，江苏九典律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国光大银行股份有限公司苏州分行，住所地苏州工业园区星海街188号。 主要负责人：李良，该分行行长。 委托诉讼代理人：章羽，江苏新天伦律师事务所律师。 原审第三人：郏勤，女，1956年6月25日出生，汉族，住苏州市吴中区。 原审第三人：盛旦华，男，1953年1月1日出生，汉族，住苏州市吴中区。 上诉人陈强因与被上诉人中国光大银行股份有限公司苏州分行（以下简称光大银行苏州分行）及原审第三人郏勤、盛旦华案外人执行异议之诉一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初4312号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈强上诉请求：一审裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审裁定，依法改判。事实和理由：一、一审裁定认定上诉人的诉请不构成执行异议之诉，不属于人民法院受理民事诉讼范围的事实不清，证据不足。1、一审裁定没有查清执行的全过程。漏查了执行法院于2016年11月28日作出的(2015)园执字第03273号之二执行裁定书，除去陈强对苏州市山塘街45号房地产的租赁权并在裁定送达之日起十日内腾空上述房地产。陈强于2016年12月2日向一审法院提出了案外人执行异议申请，在没有影响担保物权实现的前提下，不需要除去租赁拍卖。而本案中，执行标的本金只有12616605.15元加上利息计算到20159月27日本息共计才13030807.04元。但是苏州市山塘街45号房地产评估价(不含装修)就达61539066元，可见不除去租赁关系拍卖不影响本案的担保物权的实现。同时，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，陈强请求法院支持在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产。根据民事诉讼法第二百二十五条规定适用本条款；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的行为违法提出异议的。人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查。而本案陈强是基于实体的租赁权利对执行标的提出排除执行异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查。2、本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定。本条款适用的是申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权。但是陈强是依照上述规定第三十一条，请求法院支持在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产。只要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。况且上诉人在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产并不影响申请执行人的担保物权的实现。3、根据民事诉讼法第一百一十九条的规定不应当驳回上诉人的起诉。因为陈强起诉的法律依据是民事诉讼法第二百二十七条规定。 被上诉人光大银行苏州分行辩称，陈强无论是在本案抵押物执行过程中的执行异议中还是在本案的一审过程当中，提出的请求都是要求带租拍卖本案抵押物而并没有基于实体权利要求法院支持在租赁期内阻止向受让人移交抵押物的请求。其次，陈强关于基于实体权利要求法院在租赁期内阻止向受让人移交抵押物的这一请求，实际上在苏州市吴江区人民法院（2015）吴江执异字第00124号执行异议一案当中，已经裁定驳回其异议。综上，光大银行苏州分行认为陈强提出的上诉理由是不能成立的，故请求二审法院维持一审裁定，驳回上诉。 原审第三人郏勤、盛旦华在本院二审期间未提交书面意见。 一审法院在执行光大银行苏州分行与郏勤、盛旦华金融借款合同纠纷一案中，裁定将被执行人郏勤、盛旦华名下的位于苏州市山塘街45号房地产交付评估、拍卖。案外人陈强对执行标的向一审法院提出书面执行异议。一审法院经审查，于2017年1月11日作出（2016）苏0591执异79号执行裁定，驳回了陈强的异议请求。陈强遂提出执行异议之诉。 原审原告陈强向一审法院起诉请求：1.请求法院判令支持带租约拍卖苏州市屋；2.光大银行苏州分行承担本案诉讼费用。审理中，陈强明确第一项诉讼请求为：确认陈强对苏州市屋享有租赁权并支持带租拍卖苏州市屋。 一审法院认定事实：光大银行苏州分行与郏勤、盛旦华金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年8月14日作出的（2015）园商初字第01310号民事判决书已经发生法律效力。依该裁判：一、郏勤、盛旦华应于判决生效之日起十日内归还光大银行苏州分行借款本金人民币12616605.15元，并赔付光大银行苏州分行至2015年6月20日的欠息计人民币227116.89元，以及自2015年6月21日起至实际给付之日止的利息（按基准利率下浮10%计算，每年1月1日调整）、罚息、复利（按执行利率上浮50%计算，每年1月1日调整）。二、如郏勤、盛旦华未能履行上述付款义务，则光大银行苏州分行有权以郏勤名下位于苏州市土地使用权折价，或以拍卖、变卖上述房产所得价款分别以人民币1768万元、332万元为限优先受偿。三、驳回光大银行苏州分行其他诉讼请求。判决书生效后，光大银行苏州分行向一审法院申请执行，一审法院于2015年9月25日立案，执行案号为（2015）园执字第03273号。并向陈强发出协助执行通知书，要求其停止支付租金。 一审法院审理中于2015年5月15日查封被执行人郏勤、盛旦华名下位于苏州市山塘街45号房地产，并于2015年11月30日作出（2015）园执字第03273-1号执行裁定书，裁定将被执行人郏勤、盛旦华名下的位于苏州市山塘街45号房地产交付评估、拍卖，并以拍卖所得清偿被执行人结欠申请执行人的债务。执行中，陈强以案外人身份对执行苏州市屋提出书面异议，请求对涉案房屋进行带租约拍卖，一审法院2017年1月11日作出（2016）苏0591执异79号执行裁定书，驳回了陈强的异议请求。陈强遂提出执行异议之诉。2017年3月21日，一审法院通知陈强，要求其腾空涉案房屋。 2009年12月21日，光大银行苏州分行与郏勤、盛旦华就苏州市土地使用权办理了抵押登记手续，登记的债权数额分别为人民币1768万元、332万元。关于苏州市山塘街45号房地产拍卖的公告，未载明该房产有租赁。 一审法院认为，陈强请求人民法院带租约拍卖涉案房产，并非不同意人民法院对作为执行标的物的涉案房屋依法执行，系就是否解除其所称享有的房屋租赁权及执行期间腾退房屋以便进行拍卖表示异议，故该主张属于对执行行为是否违反法律规定的执行异议，并非针对执行标的物。一审法院之前已经对陈强提出的执行异议请求根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，认为陈强租赁合同签订之前，涉案房屋即办理了抵押登记，故租赁关系不得对抗已登记的抵押权，一审法院依据已经生效的民事判决书在执行阶段裁定将两被执行人名下的涉案房屋拍卖，以清偿其结欠光大银行苏州分行的债务，并无不当，故作出了驳回陈强异议请求的执行裁定。依照法律规定，对该裁定不服的，可依法向上一级人民法院申请复议，而非提起诉讼。陈强的诉请不构成执行异议之诉，不属于人民法院受理民事诉讼范围。故裁定驳回陈强的起诉。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 陈强在二审中向本院明确表示，放弃基于实体权利对执行标的提出排除执行的异议。 本院认为，当事人、案外人及利害关系人是否享有提出执行异议及异议之诉的权利，应有明确的法律或司法解释依据。当事人、利害关系人基于形成于抵押、查封之后的租赁权提出执行异议的，应依据民事诉讼法第二百二十五条规定审查。本案中，陈强所主张的租赁权形成于光大银行苏州分行第一次抵押之后且其在二审中明确放弃基于实体权利对执行标的提出排除执行的异议，故本案不符合执行异议之诉的受理条件。一审法院执行异议裁定告知各当事主体提起执行异议之诉不当，应当通过执行监督程序予以撤销，并按照民事诉讼法第二百二十五条规定重新进行审查，告知各当事主体通过执行复议程序予以救济。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 岚 审判员 水天庆 审判员 丁 兵 二〇一八年十二月十八日 书记员 徐思盈