河北省献县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0929民初2090号原告：献县永光养殖专业合作社，住所地河北省沧州市献县临河乡东镇上村。法定代表人：张永光，职务：经理。委托诉讼代理人：谭文欣，河北中旺律师事务所律师。被告：献县阿东砂石料厂，住所地河北省沧州市献县乐寿镇进校楼下。经营者：戈建东，男，汉族，198年10月23日出生，住河北省沧州市献县。被告：唐山鸿顺建材有限公司，住所地河北省唐山市丰润区银城铺乡东马庄村东1公里。法定代表人：刘汉兴，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘子彬，系公司销售经理。原告献县永光养殖专业合作社与被告献县阿东砂石料厂、唐山鸿顺建材有限公司侵权损害赔偿纠纷一案，本院于2018年5月7日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月11日、2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告献县永光养殖专业合作社法定代表人张永光、委托诉讼代理人谭文欣、被告献县阿东砂石料厂经营者戈建东、被告唐山鸿顺建材有限公司委托诉讼代理人刘子彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。献县永光养殖专业合作社向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令献县阿东砂石料厂退还已收原告水泥货款12710元；2.二被告依法赔偿原告损失109025.12元；3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年10月原告为猪舍兴建漏粪板和院墙，于2017年10月26日从献县阿东砂石料厂购买一批由唐山鸿顺建材有限公司生产的普通硅酸盐水泥，花去12710元。在漏粪板和院墙建成后，发现水泥不凝固，经献县市场监督管理局委托检验，确定该批水泥质量不合格。为防止院墙倒塌伤人，原告不得不将院墙拆除，原告的损失巨大，被告生产、销售的水泥质量不合格是造成原告损失的原因，原告为维护合法权益，遂提起诉讼，望法院依法判如所请。被告献县阿东砂石料厂辩称，2017年10月25日答辩人在刘先军处购买了一车水泥，卖给了原告方，后原告方说水泥不凝固，答辩人让原告和第二被告协商。原告在工商局举报答辩人，说水泥不合格，原告方要求答辩人出化验水泥的各项费用。献县工商管理局因水泥不合格对答辩人进行罚款15000元。被告唐山鸿顺建材有限公司辩称，答辩人没有和献县永光养殖专业合作社签订买卖合同。按有关规定抽检时必须当事人双方在场，而我单位根本不知道什么时间进行的抽检。刘先军和我公司人员亲自到现场查看水泥使用情况，现场只用了十几袋水泥制成二十几块板，其他水泥没有使用，在现场堆放，即使水泥不合格，也不可能造成原告所诉讼的损失。原告献县永光养殖专业合作社提供了如下证据：1、原告与第一被告的经营者戈建东的银行交易记录2份，证实在2017年10月26日，原告从第一被告处购买第二被告生产的水泥，水泥款12710元已经转入到戈建东的名下。2、献县市场监督管理局委托沧州市水泥产品质量监督检验站作出的检验报告一份，报告中明确标注水泥的生产厂家为本案第二被告，采取抽样的形式，抽样人为市场监督管理局工作人员高国超、刘树兵与本案第一被告的经营者戈建东，抽样地点为献县临河乡镇上村原告处，检测结果，所检项目不合格。3、原告处采用从第一被告处购买的第二被告生产的水泥，所打制的水泥板及所砌院墙，因水泥不合格导致造成原告损失的现场照片3页，共14张。4、原告找其他公司根据其打水泥板和院墙的体积，通过预算所做的工程预算书，证实原告如果在相同体积的院墙制作相同体积的水泥板，需花费109025.12元费用。5、献县市场鉴定管理局于2018年1月31日所对献县阿东沙石料厂所作行政处罚决定书一份，证实献县阿东沙石料厂销售给本案原告的普通硅酸盐水泥为质量不合格产品，对其作出了没收违法所得及罚款的行政处罚；6、献县市场鉴定管理局工作人员刘树兵、高国超对献县阿东沙石料厂负责人戈建东做的询问笔录，证实2017年10月份献县阿东沙石料厂把450袋质量不合格的普通硅酸盐水泥销售给了本案原告。7、献县市场鉴定管理局执法人员刘树兵、高国超检验、勘查涉案水泥执法过程中的录像，证实原告确实使用该水泥，制作漏粪板及垒住围墙，漏粪板及围墙均不凝固，给原告造成了损失。被告献县阿东砂石料厂发表如下质证意见：1、对银行交易记录没有意见。2、对检验报告没有异议。3、照片只能看见板，不能看见墙。4、对预算书的工程量有意见。5、对行政处罚决定书、询问笔录、执法录像均没有异议。被告唐山鸿顺建材有限公司发表如下质证意见：1、银行交易记录不知情。2、根据国际冀B175-2007标准国家检验标准，如水泥出现质量问题，双方共同取样，所取样品不少于20袋，送省级以上检验机构检验，原告方委托的质检部门只取样了4袋，不符合国家标准，检验单位没有权威性。3、对照片不予质证。4、对预算书我方不认可。5、对行政处罚决定书、询问笔录、执法录像均没有异议。根据原告申请，证人宁某、王某出庭作证，发表如下证言：2017年张永光找到其说打水泥板、砌墙，二人（宁某、王某）和其他三人一块干活，当时用的是唐山鸿顺建材有限公司生产的奥功牌水泥，用的是42.5的水泥，水泥板长2.4米，宽0.6米，厚1.5米，院墙长85.7米，高2.5米2-4墙，后来水泥不凝固，主家找卖主跟生产厂家，后来献县工商局取样检验，结果水泥不合格，主家怕院墙倒了砸着人，让拆了，其在2017年12月份把院墙拆了，拆的过程，水泥还没凝固。原告献县永光养殖专业合作社发表如下质证意见：证人证言证实原告通过使用在第一被告处购买由第二被告生产的水泥打制漏粪板、砌墙的数量、体积及相应损失的情况。被告献县阿东砂石料厂发表如下质证意见：对证人证言没有异议，原告从我处购买的水泥没有全部用完，只用了几十袋42.5的水泥，32.5的水泥没有用，没有具体的清点数量，原告方只打了几十块板，并没有砌墙。被告唐山鸿顺建材有限公司发表如下质证意见：我方意见与第一被告相同，原告的实际施工数量没有那么多，只是打制了几十块板。本庭出示河北燕翔资产评估有限公司做出的资产评估报告及鉴定费各一份，由原、被告双方当事人进行质证。原告献县永光养殖专业合作社发表如下质证意见：对评估报告的三性予以认可，真实的反映出了原告的损失数额，鉴于鉴定报告中所列的损失数额为117891元，超出了原告诉请内容的费用，关于损失原告方坚持诉请为109025.12元，水泥款12710元应当予以支持；对鉴定费用票据3000元已经向法庭提交，应当由被告负担。被告献县阿东砂石料厂发表如下质证意见：对评估报告及鉴定费用票据我不认可，鉴定时原告方没有让我进现场，我方不认可。被告唐山鸿顺建材有限公司发表如下质证意见：刘先军是献县经销商，水泥没有使用那么多，我公司认为评估报告中的材料没有那么多，评估完全没有真实性，一般材料中没有42.5Po的水泥，原告方对psa32.5水泥没有提出不合格。对评估报告当时42.5水泥只打了板，不存在报告中的重大损失，对鉴定费用票据没有异议。被告献县阿东砂石料厂、唐山鸿顺建材有限公司未提供证据。对原、被告双方提供的证据及证人证言，本院综合认定如下：1、原告提交的银行转账记录及检验报告，被告献县阿东砂石料厂没有异议，予以认定。2、原告提供的现场照片，是对现场情况的记录，但关于围墙部分的记载不能证实围墙存在问题，因此，关于围墙部分不予认定。3、预算书系原告单方委托制作，且被告对该证据不认可，因此，不予认定。4、关于证人证言，对被告献县阿东砂石料厂认可的使用水泥型号及使用水泥的事实予以认定。5、原告提供的行政处罚决定书、询问笔录、执法录像，被告对该三分证据均无异议，本院予以认定。6、河北燕翔资产评估有限公司做出的资产评估报告及鉴定费单据，程序合法，系根据现场情况作出，对漏粪板部分予以认定。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，查明如下事实：2017年10月26日，原告献县永光养殖专业合作社在被告献县阿东砂石料厂处购买唐山鸿顺建材有限公司生产的水泥用于打制漏粪板，购买水泥450袋，花费12710元，水泥使用后，原告发现水泥不凝固，向献县市场监督管理局举报，经市场监督管理局执法大队抽检，验证献县阿东砂石料厂出售的水泥不合格，原告使用该水泥打制长2.4米，宽0.6米，厚1.5米的水泥板167块，该167块水泥板因水泥不能凝固而不能使用，给原告造成损失52953元，因水泥板不能使用，产生垃圾外运费1091元。本院认为，二被告对原告献县永光养殖专业合作社在被告献县阿东砂石料厂购买由唐山鸿顺建材有限公司生产的水泥的事实，没有异议，因此，本院认定原告购买了被告唐山鸿顺建材有限公司生产的水泥。原告提供的献县市场监督管理局出具的政处罚决定书及检验报告，根据该两份证据可以证实被告唐山鸿顺建材有限公司生产的水泥不合格，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”的规定，被告唐山鸿顺建材有限公司应当对其生产的不合格水泥给原告造成的损害承担侵权责任。原告主张使用水泥打制了漏粪板与围墙，但是根据原告提供的执法记录记载的内容及现场照片显示，并没有关于围墙的记录，且根据现场勘验，也不能证实使用该水泥进行了砌墙，因此，对原告主张围墙部分损失的诉讼请求，本院不予支持。河北燕翔资产评估有限公司做出的资产评估报告对原告的损失数额进行了评估，被告虽对该资产评估报告不认可，但该资产评估报告有关漏粪板的数量在现场勘验时已经核实，数据无误，因此，该报告关于漏粪板部分的评估结果，本院予以认定，根据该报告，漏粪板损失为52953元，被告应予给付。另外，围墙、漏粪板产生的垃圾外运费共计2380元，按照比例，漏粪板外运产生垃圾外运费1091元，被告应予支付，综上，被告唐山鸿顺建材有限公司应赔偿原告损失54044元。原告在被告献县阿东砂石料厂处购买水泥花费水泥款12710，水泥款支付给被告献县阿东砂石料厂，因为水泥不合格给原告造成了损失，被告献县阿东砂石料厂应将水泥款12710元返还原告。根据河北燕翔资产评估有限公司出具的发票，本案花去鉴定费3000元，被告唐山鸿顺建材有限公司对该发票没有异议，鉴定内容为漏粪板与围墙，因围墙部分的损失本院没有认定，因此，被告唐山鸿顺建材有限公司按比例承担漏粪板部分评估费1375元，因鉴定费由原告垫付，被告唐山鸿顺建材有限公司应将评估费1375元给付原告。因唐山鸿顺建材有限公司生产水泥不合格才导致该笔费用的产生，因此，该笔费用应由唐山鸿顺建材有限公司负担。综上所述，对原告请求被告支付水泥货款及赔偿损失的诉讼请求，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条的规定，判决如下：一、被告唐山鸿顺建材有限公司赔偿原告献县永光养殖专业合作社损失54044元、垃圾外运费1091元；二、被告唐山鸿顺建材有限公司支付原告献县永光养殖专业合作社评估费1375元；三、被告献县阿东砂石料厂返还原告献县永光养殖专业合作社水泥款12710元；四、驳回原告献县永光养殖专业合作社的其他诉讼请求。上述给付内容，本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1367元，由原告承担605元，被告唐山鸿顺建材有限公司承担762元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审判员  常玉炼二〇一八年十二月二十七日书记员  蒋 浩