甘肃省嘉峪关市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0271民初3552号 原告：中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行，营业场所嘉峪关市新华中路476号，统一社会信用代码91620200224640576N。 负责人：高玉涛，行长。 委托诉讼代理人：顾永锋，甘肃衡轩律师事务所律师。 被告：杨宗义，男，1970年2月18日出生，汉族，户籍住址甘肃省通渭县。 被告：嘉峪关市红日房地产开发有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市静轩路98-9号，统一社会信用代码91620200794879327X。 法定代表人：邱学锋，总经理。 委托诉讼代理人：陈继玫，女，1969年7月17日出生，汉族，系嘉峪关市红日房地产开发有限公司按揭部工作人员。 委托诉讼代理人：彭艳，嘉峪关人合律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行（以下简称工行嘉峪关分行）诉被告杨宗义、嘉峪关市红日房地产开发有限公司（以下简称红日房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告工行嘉峪关分行委托诉讼代理人顾永锋、被告红日房地产公司委托诉讼代理人陈继玫、彭艳到庭参加诉讼，被告杨宗义经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 工行嘉峪关分行向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告杨宗义签订的个人借款合同；2.判令被告杨宗义偿还借款本金94066.44元及截止2018年2月的未支付利息1162.13元，并承担利息、罚息至还清借款本息之日止；3.判令被告杨宗义承担原告律师费9523元；4.原告对抵押物在上述第二、第三项债务范围内享有优先受偿权；5.被告红日房地产公司对上述第二、第三项债务承担连带清偿责任；6.被告杨宗义承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年3月21日原告和被告签订了《个人购房借款/担保合同》，约定被告杨宗义向原告借款135000元用于购买嘉峪关市明珠花园XX号房屋，借款期限12年，贷款年利率6.55%，还款方式为等额本息还款法。被告杨宗义以其自有的位于嘉峪关市××园房屋作为借款抵押，并在嘉峪关市产权产籍管理所办理了抵押登记。被告红日房地产公司为被告杨宗义借款提供连带责任保证。合同签订后，原告如约向被告杨宗义发放贷款135000元，被告杨宗义未按约定偿还借款本息，其行为已构成违约，根据借款合同约定，借款人连续三月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，解除本合同，合同项下未偿还的借款立即到期，借款人立即清偿未还款项、利息、罚息及其他费用。为此，原告提起诉讼。 红日房地产公司辩称，对原告主张的借款及担保事实没有异议，但是依据物权法相关规定，债务人应当先以抵押房产清偿债务，不足部分，其作为保证人才承担连带保证责任，且保证人已经代借款人偿还了37289.83元。 杨宗义未提交答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：杨宗义身份证复印件、户口本复印件、个人购房借款/担保合同、房屋预告登记证明（复印件）、还款明细、三方协议、民商案件委托代理合同及发票、贷款逾期明细及凭证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年3月21日，工行嘉峪关分行（贷款人）与杨宗义（借款人、抵押人）、红日房地产公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定的主要内容有：1.贷款种类为个人购置住房贷款；贷款本金135000元，贷款期限12年；贷款用途为购置嘉峪关市明珠花园XX号住房，建筑面积116.9平方米；贷款基准利率为6.55%，贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定的6.55%利率浮动比例确定并执行新的利率。2.借款人授权贷款人发放贷款时将贷款一次性划入嘉峪关市红日房地产开发有限公司的工行账号×××账户内，贷款利息自实际放款日起计算。3.还款方式为按月等额本息还款法（按月计息），借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为在本合同约定的利率基础上加收30%。4.若借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，有权解除本合同，要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失等。5.订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。6.贷款担保方式为抵押，抵押财产为嘉峪关市明珠花园XX号面积116.95平方米住房，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。7.保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止，贷款人扣收款项不足以清偿借款人所有债务的，贷款人有权决定清偿顺序；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。合同签订当日，工行嘉峪关分行向借款人发放贷款135000元。 2013年3月6日，贷款人（甲方）中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行、借款人（乙方）杨宗义、保证人（丙方）嘉峪关市红日房地产开发有限公司签订三方协议，约定的主要内容有：1.乙方若不能按上述合同规定还本付息，由丙方依《个人购房借款/担保合同》之保证条款承担保证责任，由丙方以现金方式偿还银行贷款本息；2.丙方履行了保证义务，甲乙双方同意乙方购买并用于贷款抵押的房产由丙方按贷款余额回购。丙方履行保证义务之日亦为回购之日，乙方无条件立即将房屋交给丙方，为实现本条款丙方所采取的各种措施乙方均无异议；3.丙方扣除其代乙方已向银行偿付的违约本息（包括罚息）；4.乙方在贷款办妥后，必须向丙方提供相关费用。 2013年3月27日，双方办理了预购商品房抵押权预告登记（嘉峪关市房预嘉市字第XXXX号）。 借款合同履行过程中，杨宗义偿还了部分当期应还借款本息，被告红日房地产公司自2014年7月至2018年9月期间为杨宗义偿还贷款本息37289.83元（其中包括杨宗义本人2015年12月30日偿还的5449元）。截止2018年2月19日，借款人杨宗义尚欠借款本金94066.44元，逾期还款产生的利息1162.13元，已连续三个月以上未按约定偿还贷款本息。原告为实现债权提起诉讼产生律师费9523元。 本院认为，原告工行嘉峪关分行与被告杨宗义、红日房地产公司签订的《个人购房借款/担保合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。工行嘉峪关分行已按合同约定履行了贷款发放义务，杨宗义未按合同约定按期足额偿还当期应还借款本息达三个月以上，构成违约，其行为已符合双方约定的合同解除条件，故原告请求解除合同并要求杨宗义归还全部借款本金和利息、罚息的主张，本院予以支持。被告杨宗义以其所购房屋为借款提供抵押担保，但双方办理的是抵押权预告登记手续，原告为抵押房屋的抵押权预告登记权利人，在办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗第三方针对该房屋进行处置，并非是对抵押权预告登记的房屋享有现实抵押权。因此，房产上设定的抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，在抵押权未设立的情况下，原告主张对抵押权预告登记的房屋享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。被告红日房地产公司抗辩债务人应当先以抵押房产清偿债务，不足部分其作为保证人才承担连带保证责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定："被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权......"，该规定明确了在债权实现顺位上约定优先。本案《个人购房借款/担保合同》第三十条第30.3项中对债权的实现顺序做出了特别约定："主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。"依据该约定，被告红日房地产公司的抗辩理由与合同约定不符，本院不予支持。《个人购房借款/担保合同》解除后，担保人仍应对债务人的债务在保证范围内承担连带保证责任。关于原告主张的律师代理费，双方对此在合同中已明确约定由债务人、担保人承担，故对原告的该项请求，本院予以支持。被告杨宗义经传票传唤未到庭，视为其放弃答辩、质证等权利，应承担由此产生的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款、第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行与被告杨宗义、被告嘉峪关市红日房地产开发有限公司于2013年3月21日签订的《个人购房借款/担保合同》（编号A：[住]字[工]行[嘉]支行[2013]年[110]号）； 二、被告杨宗义于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行借款本金94066.44元及利息1162.13元（截至2018年2月19日），合计95228.57元，并按合同约定的利率承担自2018年2月20日起至借款实际清偿之日止的利息和罚息； 三、被告杨宗义于判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行支付律师代理费9523元； 四、被告嘉峪关市红日房地产开发有限公司对上述第二、三项承担连带清偿责任； 五、被告嘉峪关市红日房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告杨宗义追偿； 六、驳回原告中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2395元，减半收取计1197.5元，邮寄费93元，共计1290.5元，由被告杨宗义负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。 审判员 李 丽 二〇一八年十二月十日 书记员 寇俊珊