山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0103民初4400号 原告：梁为波，男，1975年10月31日生，汉族，无业，住济南市 委托诉讼代理人：张培田，山东诚信人律师事务所律师。 被告：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南经济开发区社会事务局。 法定代表人：刘继营，董事长。 委托诉讼代理人：吕晓，男，该公司法务部长。 委托诉讼代理人：刘忠东，男，该公司办公室职工。 被告：山东医学高等专科学校，住所地济南市。 法定代表人：舒德峰，校长。 委托诉讼代理人：吕洪涛，北京金城同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩志胜，男，该校职工。 原告梁为波与被告济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）、山东医学高等专科学校（以下简称山东医专）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年5月24日立案后，依法适用普通程序，先后于2018年11月13日、2018年11月30日两次公开开庭进行了审理。原告梁为波及其委托诉讼代理人张培田，被告长兴公司法定代表人刘继营的委托诉讼代理人吕晓，被告山东医专法定代表人舒德峰的委托诉讼代理人吕洪涛、韩志胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告梁为波诉称，1、依法判令被告长兴公司支付工程款xxxxxxx.xx元及利息（以xxxxxxx.xx元为基数，自2015年7月31日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、依法判令被告山东医专在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告山东医专于2014年7月与被告长兴公司签订《建设工程施工合同》，将位于济南市万灵山北麓山东医专校内的7#、8#学生公寓楼工程发包给长兴公司承包建设。合同签订后，被告长兴公司先后将其中的挡土墙工程、土石方挖运工程、室内外回填工程、基础回填工程以及合同外的药圃建设工程交由原告进行施工。原告作为实际施工人积极组织施工，按期完工并交付使用。但被告长兴公司却未能按照合同约定支付工程款。至原告起诉时止，尚欠原告工程款xxxxxxx.xx元未付，虽经多次催要未果。被告山东医专作为涉案工程的建设单位，在建设工程竣工投入使用已经长达两年半的时间里，未按合同支付长兴公司工程款，至今尚欠被告长兴公司工程款—干余万元，致使被告长兴公司无力支付原告工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，原告有权要求被告山东医专在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。为此诉至法院，请依法裁判。 被告长兴公司辩称，我方欠原告的工程款以原、被告双方结算为准。 被告山东医专辩称，1、被告山东医专与原告梁为波之间不存在合同关系，山东医专没有义务向其支付工程款；2、原告梁为波不能依据解释第二十六条要求被告山东医专承担付款责任。因为原告没有提供其属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定（以下简称“解释第二十六条”）规定的“实际施工人情形”的证据，也没有提供“长兴公司欠付劳务分包工程款，进而梁为波欠付农民工工资”的证据，也没有提供山东医专现对长兴公司逾期未付款的证据。解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复（最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复，以下简称“答复”），“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。(1)根据上述答复，解释第二十六条所述“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。原告梁为波没有提供“其与长兴公司之间的合同被法院认定为无效”的证据，故其不属于解释第二十六条所述的“实际施工人”范围。(2)原告没有提交“长兴公司欠付劳务分包工程款，进而粱为波欠付农民工工资情形”的证据，故原告梁为波不可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人即被告山东医专提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。(3)原告没有提供“山东医专现存在对长兴公司逾期付款”的证据。山东医专现对长兴公司不存在逾期未付款的情况。根据合同约定，山东医专支付长兴公司工程款的期限亦尚未届满。且，因工程竣工结算审计尚未完毕、《结算审核报告》未出，故山东医专需要向长兴公司支付的工程款准确数额未定。原告提供的山东医专与长兴公司于2014年7月签订的《建设工程施工合同》，“第二部分通用合同条款”2.6支付合同借款约定：“发包人（即山东医专）应按合同约定向承包人（即长兴公司）及时支付合同价款”；14.1竣工结算申请约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定”；第三部分专用合同条款，12.4.1付款周期约定，竣工验收后30日内付至合同价的80%;工程竣工结算审计完毕后30日内付至最终审定值的95%;剩余5%作为质量保修金；14.4.2最终结清证书和支付约定：“(2)发包人完成支付的期限：收到竣工备案证书及发包方、承包方、跟踪审计三方确认签字盖章的最终结算证书后30天付至最终结算值95%，余5%作为质保金。质保金返还详见相关条裁。”现因工程竣工结算审计尚未完毕，《结算审核报告》未出，故山东医专与长兴公司之间工程款准确数额未定。根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4．1付款周期的约定，即：“工程竣工结算审计完毕后30日内付至最终审定值的95%;剩余5%作为质量保修金”；及14.4.2最终结清证书和支付的约定，即：“(2)发包人完成支付的期限：收到竣工备案证书及发包方、承包方、跟踪审计三方确认签字盖章的最终结算证书后30天付至最终结算值95%，余5%作为质保金”，故山东医专支付长兴公司工程款的期限亦尚未届满。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院对当事人所提交的证据依法进行了审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年7月，被告山东医专（发包人）与被告长兴公司（承包人）签订一份建设工程施工合同，约定山东医专将该校7#、8#学生公寓楼工程发包给长兴公司，采用固定综合单价合同，签约合同价为xxxxxxxx.xx元。合同第三部分专用条款第12.4.1“付款周期”约定：竣工验收后30日内付至合同价的80%;工程竣工结算审计完毕后30日内付至最终审定值的95%;剩余5%作为质量保修金，质保期满后28日内付清。合同第三部分专用条款第12.4.2“最终结清证书和支付”约定：（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：发包人收到完整最终结算资料，二个月内审定完结算值，30天办理完成造价管理部门审核备案。此后，原告梁为波对山东医专7#、8#学生公寓楼工程中的部分项目进行了实际施工。被告长兴公司分别在山东医专山坡整平工程结算书、7#、8#楼机械台班明细表、7#、8#学生公寓楼室外路面工程结算书、山东医专7#、8#楼土方、挡土墙分包工程结算书上加盖“济南长兴建设集团有限公司山东医专学生公寓工程专用章”予以确认。其中山东医专山坡整平工程结算书载明的结算价款为xxxxxx.xx元，日期为2014年10月20日；7#、8#楼机械台班明细表载明的金额为xxxxx元，未标注日期；7#、8#学生公寓楼室外路面工程结算书载明的结算价款为xxxxxx.xx元，未标注日期；山东医专7#、8#楼土方、挡土墙分包工程结算书载明的结算价款为xxxxxxx元，日期为2016年11月25日。2016年1月25日，山东医专7#、8#学生公寓楼工程竣工验收合格。被告山东医专已向被告长兴公司支付工程款2873.75万元。被告长兴公司向原告付款的具体情况如下：2014年7月1日付款4万元。2014年7月14日付款10万元。2014年9月6日付款30万元。2015年1月19日付款3万元。2015年1月29日付款2万元。2015年2月16日付款20万元。2015年2月17日付款5万元。2015年5月29日付款10万元。2015年6月26日付款10万元。2015年7月14日付款15万元。2015年7月16日付款5万元。2015年8月22日付款10万元。2015年9月26日付款10万元。2015年10月6日付款2万元。2015年10月16日付款1.5万元。2015年10月27日付款3万元。2015年11月1日付款1万元。2015年11月15日付款1万元。2016年1月20日付款2万元。2016年2月6日付款5万元。2016年2月7日付款1万元。2016年9月3日付款10万元。2017年1月26日付款5万元。被告长兴公司主张其是2016年9月份向被告山东医专提交的竣工结算资料，被告山东医专主张其是2017年3月份收到长兴公司提交的竣工结算资料。 本院认为，被告长兴公司主张山东医专7#、8#楼室外路面工程和山坡整平工程是由被告山东医专直接发包给原告，但未提交相应的证据，且与被告长兴公司在该两项工程结算书上盖章的行为矛盾，故本院对被告长兴公司的该项主张不予采信。虽然原告与被告长兴公司之间未签订书面的建设工程施工合同，但从已查明的情况看，被告长兴公司是将其从山东医专处承包的工程又承包给原告。现原告所施工的工程已竣工验收合格并交付使用，故被告长兴公司应当向原告支付相应的工程款。根据被告长兴公司盖章的结算书和机械台班明细表计算，原告所施工的工程价款为xxxxxxx.xx元，减去被告长兴公司已支付的165.5万元，被告长兴公司还应支付xxxxxxx.xx元。被告长兴公司未能及时付款，应当支付相应的工程款利息，相应利息应从山东医专7#、8#学生公寓楼工程竣工验收合格的次日起分段计算。被告山东医专在收到被告长兴公司提交的竣工结算资料后，未能在合同约定的二个月期限内审定结算值，应当视为其怠于履行审计结算义务，故被告山东医专应当对被告长兴公司所欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告济南长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告梁为波工程款xxxxxxx.xx元。 二、被告济南长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告梁为波工程款利息，以xxxxxxx.xx元为基数，自2016年1月26日起至2017年1月26日止；以xxxxxxx.xx元为基数，自2017年1月27日起至实际给付之日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算。 三、被告山东医学高等专科学校对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任。 四、驳回原告梁为波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费xxxxx元，原告梁为波负担330元，被告济南长兴建设集团有限公司、山东医学高等专科学校负担xxxxx元；财产保全费5000元，原告梁为波负担90元，被告济南长兴建设集团有限公司、山东医学高等专科学校负担4910元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  姜光军 人民陪审员  王玉梅 人民陪审员  艾铭忠 二〇一八年十二月五日 书 记 员  况磊磊