贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4637号 上诉人（原审被告）:万忠发，男，汉族，1974年2月17日出生，住贵州省贵阳市乌当区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王家训，贵州唐德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:贵州同心房地产开发有限公司，住贵州省毕节市黔西县城关镇文化路龙山区4单元6号楼601室。 法定代表人：陈海彬，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）：吴学文，贵州本芳律师事务所律师。 委托代理人（一般代理）：蔡鹏，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。 上诉人万忠发因与被上诉人贵州同心房地产开发有限公司（以下：同心公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初3638号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人万忠发上诉请求：一、请求撤销黔西县人民法院（2018）黔0522民初3638号民事判决书并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:上诉人与被上诉人之间虽然签订了《G321施工合同》，但是双方实质上是雇佣关系且上诉人在施工过程中存在故意或者重大过失致人损害的情况，对于上诉人未在施工作业地点来车方向安全距离设置警示标志具有过错，但仅是一般过失，应由雇主承担责任，雇主无权向上诉人追偿。根据法律规定，雇主对外承担责任是基于侵权关系，雇主向雇员进行追偿是基于双方的合同，本案上诉人仅是严格按照被上诉人的控制与要求按时完成工程项目的义务，上诉人在该次事故中并没有任何过错。故被上诉人不能依据《G321施工合同》向上诉人主张追偿。 被上诉人贵州同心房地产开发有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审原告贵州同心房地产开发有限公司向一审法院起诉请求:判决被告偿还原告285288.6元。 一审法院认定事实：2015年4月29日，原告同心公司作为甲方与作为乙方的被告万忠发签订了《施工合同》，工程项目名称为G321环城线改造护栏安装工程，承包方式为包工不包料，关于生产安全的责任双方作了相关约定，即《施工合同》第六条第1款约定“甲方负责工程施工的管理工作，对工期、质量、进度、安全等实行全方位的控制与统筹协调”、第七条第1款约定“乙方应严格服从甲方的统一管理，配合施工员放线、定位、测平”、第八条第1款约定“乙方应确保施工安全，若由于乙方的施工不利或因施工措施造成施工质量问题、安全事故，乙方应承担由此产生的赔偿责任及法律责任”。在施工期间，2015年5月15日20时30分，田忠祥驾驶摩托车冲向占道堆放的砂堆后翻车肇事，田忠祥受伤后经抢救无效死亡。田忠祥死亡后，被告万忠发先支付了20000元用于安葬死者。此后，死者的亲属董国秀等提起诉讼，请求赔偿田忠祥因死亡产生的损失。2017年4月25日，黔西县人民法院认定责任方应赔偿董国秀等的损失为 301170.6元，扣减万忠发先支付了20000元后，还应赔偿281170.6元，故作出（2017）黔0522民初1041号判决：一、被告万忠发于本判决生效后三十日内赔偿原告董国秀等因田忠祥死亡后的各项经济损失共计281170.6元……，被告贵州同心房地产开发有限公司对以上经济损失承担连带赔偿责任；二、驳回原告董国秀等的其他诉讼请求。案件受理费3088元由万忠发和同心公司共同负担。万忠发不服该判决，向毕节市中级人民法院提起上诉，要求改判由同心公司直接承担赔偿责任并调减赔偿金额。毕节市中级人民法院经审理认为，万忠发与同心公司签订的《G321环城线改造II标段护栏安装工程施工合同》名为施工合同，实为雇佣合同；万忠发从事同心公司提示范围内的劳务活动，接受同心公司的管理，并认定双方为雇佣关系，同时认定万忠发作为雇员在施工过程中，未在施工作业地点来车方向安全距离设置警示标志具有过错。故作出（2017）黔05民终2049号判决：一、维持贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1041号民事判决第二项；二、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1041号民事判决第一项；三、被上诉人贵州同心房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人董国秀等因田忠祥死亡的各项经济损失 281170.6元……，上诉人万忠发对以上经济损失承担连带赔偿责任。一审案件受理费3088元由同心公司承担，上诉费1987元由被告万忠发承担。判决生效后，董国秀等申请执行，同心公司于2018年7月13日履行了二审判决确定的赔偿董国秀等的损失281170.6元、执行费4118元共计 285288.6元，并承担一审案件受理费3088元。 一审法院认为：本案是原告对死者家属进行赔偿后原告以《施工合同》的约定而其雇员进行追偿产生的纠纷，故本案案由为追偿权纠纷。原告同心公司与被告万忠发签订的《施工合同》是双方真实意思表示，未不违反法律法规规定，依法予以确认。在董国秀等人诉万忠发与同心公司机动车交通事故责任纠纷一案中，毕节市中级法院作出（2017）黔05民终2049号终审判决认定同心公司与万忠发为雇佣关系，万忠发未在施工作业地点设置警示标志具有过错，虽然双方在《施工合同》中对施工安全进行了约定，但该约定为雇主与雇员之间的内部约定，不能对抗第三人，故判决同心公司向董国秀等承担赔偿责任，万忠发承担连带赔偿责任。虽然《施工合同》约定被告在施工期间的安全事故责任由被告承担，但《施工合同》也约定了原告责任，即第六条第1款“甲方负责工程施工的安全等全方位的控制与统筹协调”、第七条第1款“乙方应严格服从甲方的统一管理”、第八条第1款“乙方应承担产生安全事故的赔偿责任”，根据该约定，同心公司应承担对整个工程进行全面控制与统一监管的责任，万忠发未在施工作业地点设置警示标志具有明显过错，同心公司对于万忠发未在施工作业地点设置警示标志的行为未尽到监管的责任，未对工程的施工尽到控制与统一的监管，因此，原告也有过错。由于本次事故的直接诱因是万忠发未在施工作业地点设置警示标志，故被告应承担主要责任，综合双方的过错程度，由被告承担70%、原告承担30%的责任较为合理。在董国秀等诉万忠发及同心公司的机动车交通事故责任纠纷一案中，一、二审的案件受理费的负担已经明确，故原告本案中要求被告承担诉讼费用，依法不予支持。执行费4115元是同心公司不自觉履行判决义务产生的，故应由同心公司自行承担。本案中，未明确责任的金额为 301170.6元，则按3：7的比例划分，计算为原告同心公司承担30%即90351.18元（301170.6元×30%）、被告万忠发承担70%即210819.42元（301170.6元×70%），因万忠发已支付20000元，扣除后，被告万忠发实际应支付原告同心公司的金额为190819.42元（210819.42元－20000元）。由于原告已将应当由被告承担190819.42支付给了受害人家属，因此，原告可向被告追偿的金额为190819.42元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条、第一百四十三条之规定，判决： 一、被告万忠发于本判决生效后十五日内支付原告贵州同心房地产开发有限公司190819.42元；二、驳回原告贵州同心房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2790元（已减半收取），由原告贵州同心房地产开发有限公司负担837元，被告万忠发负担1953元。 本院二审期间，双方当事人未提供新证据。 二审认定事实与原审无异，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人能否向上诉人追偿，一审责任划分是否恰当。在董国秀等人诉万忠发与同心公司机动车交通事故责任纠纷一案中，本院作出（2017）黔05民终2049号生效判决已认定同心公司与万忠发为雇佣关系，万忠发未在施工作业地点设置警示标志具有过错，判决同心公司向董国秀等承担赔偿责任，万忠发承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，因本案上诉人与被上诉人签订《施工合同》约定被告在施工期间的安全事故责任由被告承担，在此约定的基础上，上诉人未在施工作业地点设置警示标志的行为属于重大过失，被上诉人承担赔偿之后，可以向上诉人追偿。被上诉人同心公司依法应对整个工程进行全面控制与统一监管，同心公司对于万忠发未在施工作业地点设置警示标志的行为未尽到监管的责任，同心公司对损害的发生有一定过错，原审根据双方过错大小程度判决由上诉人承担70%、被上诉人承担30%的责任并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4116元，由上诉人万忠发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一八年十二月二十一日 法官助理  吴 丹 书 记 员  王宏宏