江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）东红民初字第865号原告（反诉被告）：上海建工（集团）总公司，住所地：上海市浦东新区福山路33号，组织机构代码：13222264-1。法定代表人：徐征，系该公司执行董事。委托代理人：肖国兴，系上海泰吉十方律师事务所律师，执业证号：13101199610822983。委托代理人：范娅婷，系上海泰吉十方律师事务所律师，执业证号：13101200611537988。被告（反诉原告）：江西省工业设备安装公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路888号，组织机构代码：15826241-4。法定代表人：余恕保，系该公司总经理。委托代理人：叶松青，系上海市君悦律师事务所律师，执业证号：13101201410552356。被告（反诉原告）：上海艺准水电安装有限公司，住所地：上海市嘉定区南翔镇蓝天路265号，组织机构代码：73456518-2。法定代表人：徐定妹，系该公司执行董事。委托代理人：叶松青，系上海市君悦律师事务所律师，执业证号：13101201410552356。委托代理人：许爱芳，系该公司员工。原告上海建工（集团）总公司（以下简称上海建工）诉被告江西省工业设备安装公司（以下简称设备安装公司）、上海艺准水电安装有限公司（以下简称艺准公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告设备安装公司、艺准公司以原告拖欠工程款及其他费用为由，提起反诉，经本院审查予以准许，并依法组成合议庭，公开开庭进行合并审理。原告（反诉被告）的委托代理人范娅婷、被告（反诉原告）设备安装公司、艺准公司的委托代理人叶松青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海建工向本院提出诉讼请求：1.二被告返还原告超付的工程款977274元；2.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2009年2月，原告与被告设备安装公司签订《南昌联发广场机电安装分包给排水、强电工程施工合同》（以下简称《分包施工合同》），约定由被告设备安装公司分包南昌联发广场给排水、强电工程的施工。2009年7月7日，被告设备安装公司与被告艺准公司签订《江西省工业设备安装公司内部承包协议》（以下简称：《内部承包协议》），约定由被告艺准公司承包南昌联发广场给排水、强电工程施工。2011年4月，因被告艺准公司负责人病逝，导致工程无法正常施工。为此，原告致函告设备安装公司，要求其尽快通知被告艺准公司办理结算清算工作，清退并更换施工队伍。之后，各方对二被告截止至2011年6月30日所完成的工程量核查达成一致，并书面以予确认，但结算事宜因被告艺准公司的原因，始终未能达成一致。根据各方确认的实际工程量及原告与业主方的结算，《分包施工合同》的结算金额应为8402726元，而原告已付工程款938万元，二被告应返还原告超额支付的工程款977274元。被告设备安装公司、艺准公司辩称：双方系就无争议的工程款938万元达成一致，有争议部分的工程尚未核算。被告设备安装公司、艺准公司向本院提出反诉请求：1.原告支付被告工程款562万元（暂估，实际以鉴定意见为准）；2.原告支付被告逾期付款违约金50万元（暂估，实际根据鉴定意见自2011年7月20日至实际履行之日，按同期银行贷款利率计算）；3.原告返还被告代为支付的电线采购费326579.70元并承担资金占用利息（自占用之日至实际返还之日，按同期银行贷款利率计算）；4.本案诉讼费、鉴定费由原告承担。事实和理由：涉案工程施工过程中，应原告要求，被告采购了合同范围内的电线、部分配电设备、所有给排水管材及配件、阀门等材料，并为原告垫资采购了部分电线、桥架等。2011年7月19日，原告书面通知被告退场，而当时被告已完成超过90%的合同任务。被告要求就已完成的工程进行结算，但原告拒不提供完整的结算图纸和业主批价材料，并在结算过程中故意压低工程量及单价，导致双方无法就结算达成一致。原告出具的结算报告严重压低了工程量，并遗漏了大量项目，不能作为定案依据，被告艺准公司已向法院申请对已完成的工程量进行司法鉴定，以确定工程造价。由于原告单方终止合同，违约在先，被告有权要求原告支付已完成工程的全部价款并承担逾期支付利息。原告上海建工对反诉辩称：无争议的工程款938万元包含了119万有争议的部分，扣除119万元后，双方实际无争议的款项为819万元；合同约定结算金额以业主方与总包方的结算金额为准，被告单方制作的结算清单，未经总包方的认可，其主张工程款及违约金，依据不足；电线不属于承包方供应的范围，电线款应包含在工程款里，发票开给原告，可能是电线销售商不愿意与分包方直接发生合同关系。当事人围绕诉讼请求，原告依法提供了《分包施工合同》、《内部承包协议》、《工作联系函》、《工程施工进度明细》、《结算会议纪要》、工作说明函、《南昌联发广场安装工程竣工结算书》、《南昌联发广场工程结算审核报告》、银行进账单等证据；被告设备安装公司、艺准公司提供了预算汇总表（复印件）、《南昌市赣江电缆厂购销合同》及发票（复印件）、联发广场水电安装工程造价汇总表等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据，被告对《工作联系函》的关联性及内容提出异议，认为工程未正常施工系原告拖欠工程款所致，由于原、被告对被告艺准公司实际施工至2011年7月均无异议，而对工程未能正常完工的原因双方均未举证，故本院对《工作联系函》的内容部分予以确认；被告对李四海签名确认的《工程施工进度明细》提出异议，因对李四海的签名效力无从认定，故对该证据本院不予确认；对《南昌联发广场安装工程竣工结算书》、《南昌联发广场工程结算审核报告》，被告认为以上证据均系原告与南昌联发置业有限公司（发包方）的结算，对其不具备约束力，根据《分包施工合同》“结算最终审定时间和金额以发包人审定承包人的结算时间和金额为准；”及《内部承包协议》“以甲方与发包方签订的合同价和合同条款为依据……”的相关约定，被告所提异议，理由不成立，本院予以确认。对被告提供的证据，原告均提出异议，预算汇总表、《南昌市赣江电缆厂购销合同》及发票均为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认；水电安装工程造价汇总表系被告艺准公司单方编制，不能作为定案依据，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年2月，原告（承包人）与被告设备安装公司（分包人）签订《分包施工合同》，合同第一部分《协议书》约定：南昌联发置业有限公司（发包方）与承包人就南昌联发广场项目已签订施工总承包合同，承包人将南昌联发广场给排水、强电工程分包给分包人；分包工程承包方式为包工、包料（承包人供应的设备材料除外）、包机械、包质量、包工期、包安全生产文明施工；合同价款暂估为1500万元（不含承包人供应的材料及设备价），承包人供应材料及设备暂定价2500万元；分包工程定于2009年2月20日开工，于2010年12月31日竣工。合同第三部分《专用条款》约定：以2004年版《江西省建筑安装工程费用定额》及总包合同约定的与之相关配套的文件和规定作为计价依据，并以此为基数下浮8.2%确定造价；承包人向分包人收取按承包人与发包人按总包合同最终确认的本分包工程结算造价的5%作为施工管理费（本分包工程结算造价包含承包人供应的设备材料费）；承包人支付分包人的款项中不含承包人供应的材料及设备款；分包人应在承包人提交发包人结算资料前30天编制完结算资料，并提交承包人，结算最终审定时间和金额以发包人审定承包人的结算时间和金额为准；承包人选购、发包人认可的工程材料：承包人选购，发包人认可的工程材料包括电缆、电线、电缆桥架、小型配电设备、给排水管材及其它影响本项目品质的材料，货款均计入结算造价下浮8.2%；合同还对其他事项进行了约定。2009年7月7日，被告设备安装公司（甲方）与被告艺准公司（乙方）签订《内部承包协议》，约定：由乙方承包南昌联发广场给排水、强电施工工程；合同总价1500万元，承包方式为内部风险承包，自负盈亏；以甲方与发包方签订的合同价和合同条款为依据，乙方负责办理工程决算，甲方按决算金额1000万元以上按2%或1000万元以下按2.5%收取乙方施工管理费，按决算价的0.4%收取工会经费，税金及相关费用另收取4.571%；协议还对其它事项进行了约定。2009年7月18日，被告艺准公司向被告设备安装公司出具委托书一份，指定钱烝明、许爱芳为该项目工程款支取的财务人员。协议签订后，被告艺准公司即入场施工。2011年7月19日，原告向被告设备安装公司发出《工作联系函》，主要内容为：自原分包项目部负责人（许爱国）病故以来，项目部处于非正常运作状态，已无力继续履约施工，为不影响后续施工，请贵公司尽快通知该分包队伍办理结算清算工作，并清退更换施工队伍。2014年1月27日，原告与被告艺准公司代表许爱芳、许爱平、徐定妹就南昌联发广场机电安装工程结算事宜经协商一致达成会议纪要一份，主要内容为：因项目负责人许爱国于2011年5月病故，为解决项目已完成工程部分清欠债务，将2011年7月19日前许爱国负责施工的机电安装项目已完成产值进行清算，双方同意根据原告与被告设备安装公司签订的分包合同约定的结算方式对已完成产值进行核对，产值结算依据本项目业主相关结算文件及定价规定进行计价，核对后的产值，原告根据分包合同与被告设备安装公司结算尾款，被告艺准公司接受最终被告设备安装公司与原告根据分包合同结清的最终结算造价。2014年5月10日，原告编制《南昌联发广场安装工程竣工结算书》一份，分包结算造价为8402726.25元。被告设备安装公司于2014年6月20日签收该结算书。2014年12月8日，许爱芳、徐定妹签收了相关机电安装结算资料（2011年7月前业主审批工程进度款汇总表、机电安装工程甲方供材料批复的综合单价及材料单价、机电安装结算书等）。2014年12月16日，原告（甲方）与被告设备安装公司代表许爱芳、徐定妹、许爱平等（乙方）就南昌联发广场机电安装分包工程形成结算会议纪要一份，双方确认计价原则及施工范围：总包合同结算编制口径（2012年9月18日签字版）；材料计价按2007年8月南昌建设工程造价信息价计取，除业主指定甲方采购的材料按核定价格（桥架、配电箱……），其中乙方施工范围内的桥架、配电箱、污水泵、航空障碍灯、避雷针及室外总体材料由甲方提供；确认截止2011年7月19日前的给排水、强电工程完成施工进度明细；甲方于20日前将乙方原提交的未盖章的已完成产值结算书，再次请乙方确认，待乙方书面确认后作为乙方送审稿后，甲方在10天内提供审核明细，同时甲方提供已审核稿的电子及书面文件供乙方根据上述双方确定的施工范围进一步核对。自2009年7月至2015年2月，原告陆续支付工程款合计938万元。另查明：2016年12月9日，经被告艺准公司申请，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司（以下简称人和永信公司）接受本院委托，对南昌联发广场给排水、强电工程的建设工程造价（2009年2月至2011年7月）进行鉴定。2018年11月27日，人和永信公司出具司法鉴定退件函，退件理由：自收到委托函后，多次与原告联系交涉司法鉴定服务费的问题，但均未得到对方的回复。本院认为：原告与被告设备安装公司签订的《分包施工合同》，系当事人真实意思表示，且形式及内容均未违反相关法律法规的禁止性规定，属合法有效。被告设备安装公司与被告艺准公司无隶属关系，双方签订的《内部承包协议》，实为工程转包协议。被告设备安装公司作为分包人，将其分包工程转包给被告艺准公司，违反法律规定，《内部承包协议》应属无效。因原告主张分包结算造价8402726.34元，是以《南昌联发广场工程结算审核报告》确定的总包水电造价及结算会议纪要确认的计价原则和施工范围为依据，而该结算会议纪要虽对结算编制口径、材料计价及工程施工进度等进行了确认，但也要求双方会后还应对施工范围作进一步的核对，现并无证据证明双方就工程结算已形成明确意见，在双方对应付工程款金额尚存争议之下，原告以被告艺准公司系实际施工人并已收取工程款为由，要求二被告返还超额支付的工程款977274元，证据不足，本院不予支持。对被告要求原告按鉴定意见支付工程款并承担逾期付款违约金，因本案鉴定委托已被退回，故本院不予支持。被告要求原告返还代付的电线采购费326579.70元，并承担资金占用利息，被告未提供有效证据，且即使被告为原告代付了材料款，亦应由双方在工程款结算中一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告上海建工（集团）总公司的诉讼请求。二、驳回被告江西省工业设备安装公司、上海艺准水电安装有限公司的反诉请求。本案由原告预交的受理费13570元，由原告承担，由被告上海艺准水电工程有限公司预交的反诉费28460元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  陈 明人民陪审员  李建文人民陪审员  付美丽二〇一八年十二月十二日书 记 员  郭 骏附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。