广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民再24号 上诉人（一审被告）：莫小艳，女，1975年3月18日出生，壮族，鹿寨县供销合作社联合社公务员，户籍地广西壮族自治区柳州市柳北区，现住。 被上诉人（一审原告）：何世生，男，1962年10月1日出生，汉族，鹿寨镇政府退休职工，住广西壮族自治区鹿寨县。 一审被告：刘江波，男，1973年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人莫小艳与被上诉人何世生、一审被告刘江波民间借贷纠纷一案，广西壮族自治区鹿寨县人民法院于2017年9月5日作出（2017）桂0223民初1527号民事调解书，已经发生法律效力。刘江波不服，向该院申请再审，该院于2018年3月7日作出（2018）桂0223民申1号民事裁定，决定再审本案。鹿寨县人民法院于2018年6月29日作出（2018）桂0223民再2号民事判决，莫小艳不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莫小艳与被上诉人何世生到庭参加诉讼。一审被告刘江波经本院合法传唤拒不出庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 莫小艳上诉请求：1．依法撤销（2018）桂0223民再2号民事判决书，驳回被上诉人何世生的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人何世生承担。 事实和理由：一、一审确认何世生通过其夫妻名下账户向上诉人莫小艳转账共计917130元，另外确认上诉人莫小艳收到何世生的借款290000元,且莫小艳签的3张借条中均记载何世生给付的是现金，何世生在庭审中也坚持给付的是现金。据此，何世生向莫小艳给付290000元现金及917130元转账款项，合计1127130元。在庭审中，何世生坚持自己与莫小艳不存在借款关系之外的民事法律关系，那么何世生单方向莫小艳转出的917130元转账记录是什么款项？二、其实莫小艳与何世生之间存在代刷信用卡的合作关系。2015年1月至2017年12月期间，莫小艳将名下的信用卡交给被上诉人何世生保管，由其通过POS机套现后将款项转账至莫小艳、刘江波的银行储蓄账户，最后由莫小艳通过名下银行账户还款。何世生在套刷信用卡的过程中向上诉人莫小艳按照15％的比例收取手续费。莫小艳除了用自己名下的储蓄卡向被上诉人何世生转账还款，还通过在何世生代刷信用卡的工作处刷信用卡套现的方式向何世生偿还借款。莫小艳向一审申请调取被上诉人何世生相关银行卡的流水记录以及涉案相关POS机的注册、款项记录，但一审法院未依法调查取证、未查明存在莫小艳与何世生之间代刷信用卡的事实。三、莫小艳实际收到的借款仅151000元，已通过微信、支付宝和银行转账的方式向何世生还款113103元，还通过在何世生持有的POS机刷信用卡套现的方式向何世生还款102603元，两项还款共计215706元，已超过借款本金151000元及本金30％的违约金。莫小艳已还清何世生的借款及违约金。四、莫小艳认为按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第21条的规定，本案的违约金不属于“(一)实现债权有关的费用、(二)利息”，“主债务”应当是本案中莫小艳实际收到的借款本金151000元。据此，莫小艳认为已偿还的113103元(微信、支付宝、银行转账还款)、102603元(刷POS机套现还款)应当从实际收到的借款本金151000元中扣除，剩余部分偿还151000元本金的30％的违约金。一审法院认定莫小艳的还款款项应当先抵扣年利率36％的违约金属于适用法律错误。 何世生辩称，1、本案莫小艳出具了3张借条，我们双方在调解中也确认了借条的真实性，莫小艳当时还提供其房产证、结婚证质押，以上都证明莫小艳借了我的290000元是事实。2、不认可莫小艳所说的其在何世生处刷信用卡套现的方式向何世生偿还借款的说法。3、借条当中的“现金”并不是通常意义上的现金交付。事实是我们有几年中一直有资金往来，我提供资金给莫小艳使用，莫小艳陆续的还钱给我，一段时间中如果莫小艳欠的数额不能及时还清，我们双方就以写借条的方式作为结算和确认。所以本案的3张借条就是我们双方对借款还款情况的最终欠款的确认。双方间不是先写借条再给钱，所以也并没有与借条发生金额和时间一一对应的付款记录。 刘江波未向本院陈述意见。 何世生向一审法院起诉请求：1、莫小艳偿还何世生借款290000元；2、莫小艳向何世生支付利息（利息计算：以借款本金290000元为基数，从2017年7月1日起算至还清日止，月利率按2%计算）；3、莫小艳承担本案诉讼费；4、刘江波对以上款项承担共同清偿责任。 一审法院认定事实：何世生与莫小艳从2015年9月14日开始至2016年9月2日止，何世生以其名义及其妻子邓燕名义通过银行转账的方式共转给莫小艳款人民币917130元（其中进莫小艳账户537130元，进刘江波账户380000元）。2015年10月21日、2016年1月24日、2017年6月22日莫小艳分别在何世生制作的金额为60000元、170000元、60000元的3份借条上签名，共计借款290000元，借条（一）载明：今何世生借给莫小艳人民币现金陆万元整（60000元），借款期限自2015年10月21日起至2015年11月20日止，共1个月，全部本金于2015年11月20日偿还完毕，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每天支付违约金人民币伍佰元（500元），质押物的确认：莫小艳同意用居住房屋、个人资产作质押物，并注：本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证；借条（二）载明：今何世生借给莫小艳人民币现金壹拾柒万元整（170000元），借款期限自2016年1月24日起至2016年2月23日止，共1个月，全部本金于2016年2月23日偿还完毕，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每天支付违约金人民币叁仟元整（3000元），质押物的确认：莫小艳同意用坐落在，所有家庭财产、居住房屋、个人资产和所有收入作质押物，并注：本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证；借条（三）载明：今何世生借给莫小艳人民币现金陆万元（60000元），借款期限自2017年6月22日起至2017年7月1日止，全部本金于2017年7月1日偿还完毕，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每天支付违约金人民币叁佰元（300元），质押物的确认：莫小艳同意用坐落在，幢号2-1，房号3-5，所在层数三，建筑面积101.15平方米的房屋，以及所有家庭财产、居住房屋、个人资产和所有收入作质押物，并注：本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。上述房产的房产证为莫小艳办理的假证，并且双方没有到房产部门办理质押、抵押登记。借款到期后，莫小艳未能如期偿还借款，经何世生多次催收未果，遂提起本案诉讼。另查明：刘江波与莫小艳于1999年3月25日登记结婚，于2017年8月14日到柳北区民政局婚姻登记处办理了离婚登记。 一审法院认为，莫小艳向何世生借款290000元，有莫小艳在3张借条上签字证实，在该院主持的诉前调解中，莫小艳对该借款亦予以认可。莫小艳辩称在3张借条上签字系受何世生胁迫所签，无证据证实，故该院对其辩称意见不予采信。莫小艳系完全民事行为能力人，应对自己的行为负责，签字即是认可收到何世生借款290000元，该院对3张借条予以采信，确认莫小艳欠何世生借款290000元。莫小艳还辩称其只向何世生借款151000元，无充分证据证实，何世生也不认可莫小艳只借款151000元，故对莫小艳该辩称意见，该院也不予采信。庭审中查明莫小艳共向何世生（含其妻邓燕）转款113103元，有微信、支付宝和民生银行转账记录作证据，可以认定。何世生否认收到该款，认为其只收到第1、2张借条的利息，没有证据证实，且在庭审中双方都认可借款没有约定利息，故该院对何世生的意见不予采信。由于双方对该笔还款到底是偿还本金还是偿还违约金，庭审中莫小艳、何世生的讲法不一致。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第21条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因此，该院应认定该笔还款先冲抵到期违约金，如有盈余，再还本金。本案中，对莫小艳的每笔还款宜理解为先归还到还款日止所产生的违约金，按《最高人民法院关于审理民间借货案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付、或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，莫小艳已经支付的违约金，可以按年利率36%计算，这个时间按照每一笔借款的还款期限到期之日止算至莫小艳最后一笔还款之日止，也就是2017年4月13日。第一笔借款本金60000元的违约金从2015年11月21日算至2017年4月13日，按照年利率36%计算，应为30540元；第二笔借款本金170000元的违约金从2016年2月24日算至2017年4月13日，按照年利率36%计算，应为70380元；第三笔借款本金60000元的违约金从2016年7月2日算至2017年4月13日，按照年利率36%计算，应为17100元，合计为118220元。至此，莫小艳所转款项113103元，冲抵以上违约金，尚不足以清偿这一期间的违约金，违约金不足部分，何世生未主张，法院对此不予评判。莫小艳还辩称其通过何世生持有的POS机刷信用卡套现的方式向何世生还款102603元，因其举证的证据证明的收款商户不是何世生，且莫小艳也没有何世生的收条，何世生又否认收到该款，该院也收集不到这方面的证据，故对该证据不予采信。莫小艳辩称已经还清借款本金及违约金无充分证据证实，该院不予采信。故莫小艳尚欠何世生借款本金290000元，该债务应当清偿，何世生要求莫小艳偿还所欠借款本金290000元并支付违约金（违约金计算：以本金人民币290000元为基数，月利率按2%计算，从2017年7月1日起算至还清借款之日止），证据充分，该院予以支持。由于该借款是莫小艳、刘江波在婚姻存续期间所借，且有部分借款，进了刘江波的个人银行账户，刘江波辩称不知情，不符合常理，其辩称意见，该院不予采信。故该借款，应认定为莫小艳、刘江波在婚姻关系存续期间所负夫妻共同债务，刘江波有连带清偿责任。因刘江波在本案立案前已与莫小艳办理了离婚登记，解除了双方的夫妻关系，该院在2017年9月5日没有通知刘江波参与2017年9月5日的民事调解的情况下，而通知莫小艳和由莫小艳以刘江波亲属的名义代理刘江波参与民事调解，与何世生达成调解协议，该调解协议违反了自愿原则，应予撤销。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销鹿寨县人民法院（2017）桂0223民初1527号民事调解书；二、莫小艳偿还何世生借款本金人民币290000元及其违约金（违约金计算：以本金人民币290000元为基数，月利率按2%计算，从2017年7月1日起算至还清借款之日止），限莫小艳于本判决生效之日起30日内履行完毕。刘江波对上述债务负连带清偿责任。原审案件受理费5737元，由莫小艳、刘江波共同负担。 本院二审期间当事人未提交新的证据。 莫小艳对一审判决查明中“何世生以其名义和以其妻子邓燕名义通过银行转账的方式共转给莫小艳款人民币917130元”有异议，认为917130元金额其未计算过具体不清。 对当事人有异议的事实本院认证如下：一审认定的917130元系根据何世生提供的转帐记录与莫小艳提交的转账记录相加合计而得，有双方当事人提交的转帐凭据及双方当事人的自认予以证明，故本院对该事实予以确认。双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。二审补充查明，2017年9月5日,莫小艳持刘江波的授权委托书，与何世生参加由广西壮族自治区鹿寨县人民法院组织的民事调解，达成调解协议：—、确认莫小艳、刘江波尚欠何世生借款本金290000元及利息（利息以290000元为基数，按2%月利率，从2017年7月1日起至实际清偿之日止)，莫小艳、刘江波于2017年9月30日前偿还何世生借款本金10000元并给付案件受理费2869元，于2017年12月30日前偿还何世生借款本金40000元，于2018年3月30日前偿还何世生本金50000元，于2018年6月30日前偿还何世生本金50000元，于2018年9月30日前偿还何世生本金50000元，于2018年12月30日前偿还本金何世生50000元，余款及利息于2019年3月30日前还清，如莫小艳、刘江波有任何一期欠款未按时偿还，何世生可就余下欠款及利息申请强制执行：二、案件受理费减半收取2869元(何世生预交)，由莫小艳、刘江波负担。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1、出借本金问题。2、是否有还款问题。3、所还款如何进行抵扣问题。 关于焦点一，首先，借条、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。本案中，2015年10月21日、2016年1月24日、2017年6月22日莫小艳分别在金额为60000元、170000元、60000元的3份借条上签名，以上共计确认借款290000元。其次，双方在以上借条中明确约定“本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证”对借款的交付进行了确认。再次，以上借条约定莫小艳应提供房产证进行质押，莫小艳亦按约定形式进行履行。最后，从双方提交的往来银行转帐看，何世生向莫小艳账户转帐金额已大大超过本案主张的290000元，故反映何世生有出借本案资金的经济能力。由此，一审认定本案借款本金共计为290000元并无不当，现莫小艳上诉主张借款本金为151000元证据不足，本院不予采纳。 关于焦点二，莫小艳主张通过在何世生持有的POS机刷信用卡套现的方式向何世生还款102603元问题，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中莫小艳就其主张事实不能提供证据证明，何世生对莫小艳该主张也并不认可。其次，莫小艳主张信用卡套现不合法，不受法律保护。再次，莫小艳主张的以上102603元向案外商家信用卡刷卡的记录均发生在其签订案涉最后一张借条之前，若双方真有莫小艳所主张的通过在何世生持有的POS机刷信用卡套现的方式向何世生还款的协商默契，则莫小艳在签订该借条中完全有机会对已还款项情况作出清算注明，而本案莫小艳、何世生未对是否有此项资金往来进行任何明确，不符合常理。最后，在2017年9月5日莫小艳本人参加的调解中，其本人再次确认借款本金尚欠290000元。由此，莫小艳该主张没有证据证明，本院不予采纳。 关于焦点三，一审根据莫小艳共向何世生（含其妻邓燕）微信、支付宝和民生银行转账记录为据，认定莫小艳转款113103元与本案债务清偿有关，该认定有证据证明且当事人未提出异议，本院对此予以维持。根据《最高人民法院关于审理民间借货案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付、或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，本案双方虽无利息约定但有逾期付款违约金约定，且莫小艳在支付以上款项时未约定系偿还本金，故一审认定该款为支付违约金并无不当。又根据上述法律规定，已经支付的违约金，可以按年利率36%计算，且已经支付部分不予支持返还。由于本案当事人约定的逾期付款违约金过高，一审对莫小艳已经支付的113103元按照年利率36%抵扣其所应当支付的违约金的抵扣原则符合上述法律规定，并无不当。按照上述抵扣原则，莫小艳已经支付的113103元尚不足以抵扣借款本金到期起至债权人何世生到法院主张还款之日的违约金，故莫小艳主张其已支付的113103元应当先从借款本金151000元中扣除，剩余部分再偿还151000元本金的30％的违约金的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 但是应指出,一审认定第三笔借款本金60000万元的违约金“从2016年7月2日起计算”与本案借条约定不符。由于该第三笔借款本金60000万元的违约金应从2017年7月2日起计算，故一审判决在莫小艳已支付的113103元当中抵扣该笔尚未发生的借款违约金不当，二审对此予以纠正。另外，一审援引《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款不当，本院一并纠正。 综上，一审认定事实及适用法律虽有瑕疵但判决结果正确。上诉人上诉不能成立，本院予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5737元（莫小艳预交），由上诉人莫小艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇一八年十二月七日 书记员 覃 溪