山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1874号上诉人（原审原告、反诉被告）：中科建工集团有限公司(原江苏省盐阜建设集团有限公司)，住所地江苏省。法定代表人：刘训浪，董事长。委托诉讼代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋培石，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东营百泰置业有限公司，住所地山东省广饶县。法定代表人：丁兵营，总经理。委托诉讼代理人：李海伟，。委托诉讼代理人：高伯良，山东奋飞律师事务所律师。上诉人中科建工集团有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人东营百泰置业有限公司（以下简称百泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。中科公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判或返回重审。事实和理由：一、一审判决超出被上诉人反诉请求范围,严重违反法定程序。在上诉人起诉后,被上诉人在一审中提出了反诉。其反诉请求为:1、退还多支付的工程款2544107.12元;2、支付拒不履行合同违约金420万元;3、支付逾期交工违约金(按合同价款日5%计算);4、提供相关竣工资料,配合进行竣工验收。庭审时,经法庭释明,被上诉人明确第2项反诉请求中上诉人的违约行为为:1、将工程转包给袁松德;2、项目经理未到场;3、撕毁合同、放弃工地。由此看出,被上诉人在一审反诉中并未要求上诉人承担分包的违约责任。但一审判决上诉人承担违约责任的理由确是:“盐阜公司承包涉案工程后,将其分包给了***、鲜林进行劳务施工,违反了合同专用条款38条”。判决超出了被上诉人的反诉请求。二、虽然双方签订的合同中有不得分包的约定,但对于上诉人将建筑劳务施工部分分包给***、鲜林进行施工,被上诉人是明知的。被上诉人不但在整个施工过程中从未提出过异议,而且还多次直接向***、鲜林施工队进行拨付人工费、劳务费,应视为对分包的默认。该事实从被上诉人一审中提交的拨付人工费的收据、支票存根中足以看出。另外,在(2014)东民一初字第45号、46号***、鲜林起诉上诉人及被上诉人索要劳务费案中,***、鲜林提交的、由被上诉人见证的证明(45号案原告证据七、46号案原告证据十)也可以证明。被上诉人在施工过程中对分包不提异议,现在工程施工结束了,又主张上诉人违约,有失诚信,法院不应支持。三、一审中上诉人之所以没有交纳审计费用,系鉴于上诉人确实无力承担几十万元的鉴定费,并不是上诉人放弃了索要工程款的权利。上诉人将在补强相关证据的情况下另行主张。百泰公司答辩称，一、一审判决未超出答辩人反诉请求范围，程序合法。在一审中答辩人提起了反诉，并提出了四项反诉请求，1、判令被反诉人退还反诉人多支付的涉案工程款项2544107.12元；2、判令被反诉人支付反诉人拒不履行合同违约金4200000元；3、判令被反诉人支付反诉人合同约定的逾期交工违约金（按合同价款日5‰计算）；4、判令被反诉人按照合同约定提供相关竣工验收资料，配合反诉人进行竣工验收。在一审庭审中，答辩人进一步明确了反诉请求，对第二项反诉请求明确为：“盐阜公司支付百泰公司拒不履行合同违约金4200000元，相关盐阜公司拒不履行合同事实有：⑴袁松德挂靠施工，盐阜公司违法转包，《建设工程施工合同》专用条款38.1条约定的“乙方不得分包，需分包的必须经发包人书面同意。如擅自分包，甲方可随时解除合同，由乙方按本合同价款的10%向甲方支付违约金”，根据此条款盐阜公司违法转包工程给袁松德施工，百泰公司有权解除合同，并由盐阜公司支付违约金4200000元。⑵合同约定盐阜公司项目经理为郭树荣，郭树荣未到现场，根据《建设工程施工合同》附加条款7.1条，百泰公司有权解除合同，并由盐阜公司承担給百泰公司造成的损失，包括再行发包给后续施工人永盛建安公司造成的损失。⑶撕毁合同，放弃工地，主动解除合同，根据本案查明的事实可以确定。”(上述内容记载于东营市中级人民法院2017年4月5日调查笔录第15、16页。)答辩人在庭审中的上述陈述明确的表明答辩人提出了被答辩人因擅自分包，应按本合同价款的10%向甲方支付违约金4200000元的反诉请求。一审判决未超出被上诉人反诉请求范围，程序合法。二、答辩人全面、诚信履行与被答辩人签订的《建设工程施工合同》。答辩人与被答辩人签订《建设工程施工合同》后，全面、诚信履行合同，且超付了工程款。***、鲜林在施工中一直以被答辩人工作人员名义出现，被答辩人将工程分包给***、鲜林，答辩人并不知情。因被答辩人拖欠农民工工资，答辩人根据《建设工程施工合同》附加套款第7.3.4-（11）条的约定直接支付农民工工资，合约、合法、合情。被答辩人擅自分包、中途毁约、逾期交工，应承担违约责任。三、被答辩人一审中未按期缴纳鉴定费，一审法院驳回诉请符合法律规定。中科公司向一审法院起诉请求：1.百泰公司支付中科公司工程款2000万元，支付利息损失200万元，共计2200万元，并按银行贷款利率支付至付清之日的利息。2.中科公司承担本案所有的诉讼费用。百泰公司提出反诉请求：1.中科公司退还超付工程款2544107.12元；2.中科公司支付拒不履行合同违约金420万元；3.中科公司按照合同约定价款日千分之五支付逾期交工违约金；4.中科公司按照合同约定提供竣工验收材料，配合百泰公司进行竣工验收。一审认定事实，2012年6月25日百泰公司就广饶县丁庄聚缘二期工程施工进行招标，中科公司中标广饶县丁庄镇聚缘小区二期1＃-3＃、5＃-12＃、15＃-19＃及商业用房、辅助用房的工程。2012年5月16日双方就该工程签订施工合同，约定：开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2013年5月28日；若承包方工期滞后，计划进度30日以上，甲方（百泰公司）有权解除合同，并将乙方（中科公司）清理出现场，其结算价为：合同总价-新承包方结算价-发包人损失（结算价款需在发包方与新承包方工程款结算完毕且确定发包方损失后向承包方支付）；乙方不得分包，需分包的必须经发包人书面同意，如擅自分包，甲方可随时解除合同，由乙方按本合同价款的10%向甲方支付违约金；本案工程最终结算造价约定委托第三方审计。合同签订后，中科公司将上述工程交由其东营分公司具体施工。盐阜东营分公司分别与***、鲜林签订建筑施工劳务承包合同，***完成土建施工工程量28948.57平方米，鲜林完成土建施工工程量26719.63平方米。双方当事人申请对中科公司施工的工程量造价进行司法鉴定，但鉴定初稿作出后中科公司、百泰公司均未支付鉴定费用，导致本案鉴定被退回。本案争议焦点为：一、中科公司要求支付工程款及利息的诉讼请求应否予以支持；二、百泰公司要求中科公司返还超付工程款有无事实和法律依据；三、中科公司应否向百泰公司支付违约金及其数额；四、中科公司要求百泰公司提供竣工验收资料的诉讼请求应否支持。一审法院认为，百泰公司、中科公司经招投标签订的建设工程施工合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行义务。本案中，中科公司主张百泰公司欠付其工程款，百泰公司主张超付工程款，但在鉴定程序启动后，双方经一审法院通知均未缴纳工程造价审计费，导致审计无法继续进行，无法证实中科公司施工的工程造价，双方对其各自的主张均未完成举证责任，故对中科公司要求百泰公司支付工程款及利息的诉讼请求，百泰公司要求中科公司返还超付工程款的诉讼请求，一审法院均不予支持。中科公司承包涉案工程后，将其分包给***、鲜林进行劳务施工，违反了合同专用条款第38条，该条款约定，乙方不得分包，需分包的必须经发包人书面同意。如擅自分包，甲方可随时解除合同，由乙方按本合同价款的10%向甲方支付违约金。中科公司认为该违约金过高，要求调减，一审法院酌情调减为50万元。百泰公司要求中科公司按照合同约定价款日千分之五支付逾期交工违约金，但其针对该项诉讼请求并未缴纳相应的诉讼费，故对其该项诉讼请求一审法院不予审理。中科公司庭审中陈述其并不持有涉案工程的竣工结算资料，该资料在施工中遗失，中科公司无法向百泰公司提交竣工结算资料，该义务虽属合同义务但实际上已履行不能，故对百泰公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。百泰公司可另行主张因涉案工程缺乏竣工验收资料进行验收的费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告江苏省盐阜建设集团有限公司(现中科建工集团有限公司)于本判决生效之日起十日内支付被告东营百泰置业有限公司违约金50万元；二、驳回原告江苏省盐阜建设集团有限公司(现中科建工集团有限公司)的诉讼请求；三、驳回被告东营百泰置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费151800元，由原告江苏省盐阜建设集团有限公司(现中科建工集团有限公司)负担，反诉案件受理费59009元，由被告东营百泰置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实如下：江苏省盐阜建设集团有限公司于2016年11月21日企业名称变更为中科建工集团有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一审判决中科公司支付百泰公司违约金50万元是否正确。首先，关于是否超出百泰公司反诉请求的问题。在一审审理期间，百泰公司提出反诉请求为“1.盐阜公司(现中科公司)退还超付工程款2544107.12元；2.盐阜公司(现中科公司)支付拒不履行合同违约金420万元；3.盐阜公司(现中科公司)按照合同约定价款日千分之五支付逾期交工违约金；4.盐阜公司(现中科公司)按照合同约定提供竣工验收材料，配合百泰公司进行竣工验收。”根据庭审笔录记载，百泰公司在庭审中进一步明确了反诉请求，对第二项反诉请求明确为“盐阜公司(现中科公司)支付百泰公司拒不履行合同违约金420万元，相关盐阜公司(现中科公司)拒不履行合同事实有：袁松德挂靠施工，盐阜公司(现中科公司)违法转包，《建设工程施工合同》专用条款38.1条约定的‘乙方不得分包，需分包的必须经发包人书面同意。如擅自分包，甲方可随时解除合同，由乙方按本合同价款的10%向甲方支付违约金’，根据此条款盐阜公司(现中科公司)违法转包工程给袁松德施工，百泰公司有权解除合同，并由盐阜公司(现中科公司)支付违约金420万元。”由此，百泰公司对于要求中科公司支付违约金的诉求所依据是《建设工程施工合同》专用条款38.1条的约定，经审理查明，中科公司承包涉案工程后，将其分包给***、鲜林个人进行劳务施工，中科公司的行为显然违反了上述条款的约定，应当承担相应的违约责任。虽然百泰公司认为中科公司违约的事实与审理查明的事实不完全一致，但并不影响对中科公司承担违约责任的认定，也未超出被上诉人反诉请求范围，一审程序合法。其次，关于百泰公司是否对中科公司分包行为予以默认的问题。对于百泰公司曾直接向***、鲜林拨付人工费、劳务费等费用的原因，百泰公司解释为***、鲜林是作为中科公司的工作人员，处理农民工工资的事宜，对于中科公司的分包行为并不知情。百泰公司向***、鲜林直接拨付费用的行为不能直接证实百泰公司对中科公司分包行为事先知晓。(2014)东民一初字第45号、第46号两份判决书载明，在上述案件中，***、鲜林分别提交了协调农民工工资证明书，中科公司对该证据的真实性不予认可，而百泰公司认为该证据不能证实百泰公司默认欠款的事实，不能由此推定百泰公司知道中科公司将工程分包给***、鲜林个人进行劳务施工并对该行为予以默认。因此，中科公司主张百泰公司对其分包行为予以默认证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人中科建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59009元，由中科建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 张 磊二〇一八年十二月二十六日书记员 董 彤