河南省项城市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1681民初2381号原告：韩某某，男，1978年4月16日生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。被告：靳某某，男，1980年9月19日生，汉族，住项城市。现住海南省海口市秀英区。委托诉讼代理人：王季彪，河南澄析律师事务所律师。被告：耿上坤，男，1981年1月15日生，汉族，住淮阳县。现住海口市秀英区。委托诉讼代理人：程迷格，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张保卫，河南陆达律师事务所律师。原告韩某某与被告靳某某、被告耿上坤合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，于2017年12月31日作出（2017）豫1681民初1231号民事判决。耿上坤不服，向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院于2018年3月12日作出（2018）豫16民终1159号民事裁定,撤销项城市人民法院（2017）豫1681民初1231号民事判决，发回项城市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中原告申请将第三人耿上坤变更为被告，原告韩某某及其委托诉讼代理人高杨、被告靳某某及其委托诉讼代理人王季彪、被告耿上坤及其委托诉讼代理人程迷格、张保卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韩某某向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付合伙经营利润900000元，后变更为1242749.42元；2.要求被告支付违约金2000000元及赔偿损失；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年10月21日，原告与耿上坤及被告靳某某签订《项目协议书》，约定：1、三人合作经营海南省防水保温单项分包工程，三人以人民币方式出资占股，根据具体各项目所需资金量三人同等出资；2、耿上坤负责业务拓展以及与总包领导关系协调追逃工程款，靳某某负责财务及所有进出款项，原告负责现场施工及现场经理和总工的配合；3、挂靠单位由耿上坤指定且工程分包合同由耿上坤签订；4、利润分成，利润分配前应先各自收回其前期垫付所有款项之全部；5、如果一方违约，另一方有权终止本合同执行，并依法要求违约方赔偿2000000元。合同签订后，耿上坤以河南省建安防水防腐工程有限公司（以下简称建安公司）作为挂靠单位与中国建筑第一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）签订《防水施工合同》，将文昌高龙湾1号B区一组项目防水工程分包给建安公司，该项目由耿上坤和靳某某具体负责，三人各出资400000元。在该项目尚未完工时，2015年6月，耿上坤指定建安公司与中建一局就香榭花园小区防水保温工程项目签订合同。在该合同履行中，因为耿上坤的行为，后原告在海口市琼山区法院起诉耿上坤，后三人在2015年10月12日签订和解协议书，确认耿上坤于2015年5月独自开展业务，违反了三方签订的合作协议；文昌高隆项目、香榭花园项目三方继续按照2014年10月21日签订的合作协议履行各方义务、责任及利润分配标准。2015年10月14日各方在海口市琼山区法院达成调解，由琼山区法院做出（2015）琼山民一初字第1314号民事调解书，三方之间继续履行2014年10月21日合作协议书。在此之后，2015年11月6日，三方又签订《声明》，约定靳某某管理财务及进出款项，不得私自动用，每笔支出必须三人签字，如有违反，即视为违约。之后，三方按照约定把文昌高隆项目、香榭花园项目履行完毕，发包方把工程款汇到建安公司账户，建安公司把该工程款转至耿上坤，耿上坤转给靳某某，但靳某某不仅没有按照约定算账分利润，而且私自动用。被告靳某某行为已经构成违约，为此，为了维护原告合法权益，为此诉至法院。被告靳某某辩称，一、原告向被告主张支付合伙经营利润900000元没有事实依据；二、原告的行为违反了《项目协议书》的约定，依法应当承担违约责任。综上，原告的主张没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告耿上坤辩称，一、原告在文昌高龙湾项目未决算，香榭花园项目未对账，且未确定合伙经营的两个项目是否存在利润的情况下，请求支付所谓合伙经营的利润90万元，无事实依据；二、被告耿上坤未管理和保管两个项目的未分配利润，没有义务也不应当向原告支付利润款，本案所涉合伙经营的两个项目除以前三人已经分配的款项以外，目前并无可分配利润；三、本案是合伙纠纷，各合伙人之间应当基于合伙协议的约定和法律关于合伙合同的规定确定权利义务。耿上坤不是一般意义上的债务人，也不是合伙关系中的单向债务主体，无义务向韩某某支付合伙利润款；四、被答辩人韩某某具有严重违约行为，且构成根本违约，无权主张利润分配权，其主张违约金200万元及赔偿损失更无事实和法律依据。故，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年10月21日，原告韩某某和被告靳某某、被告耿上坤签订《项目协议书》，该协议书主要约定：1、三人合作经营海南省防水保温单项分包工程，三方以人民币方式出资占股，三人同等出资；2、三人责任划分，耿上坤负责业务拓展以及与总包领导关系协调追讨工程款，靳某某负责财务及所有进出款项，韩某某负责现场施工以及现场经理和总工的配合；3、利润分成、利润分配前应先各自收回其前期垫付所有款项之全部。按照取得净利润的耿上坤35%的比例分配，靳某某35%的比例分配，韩某某30%的比例分配；4、如果一方违约，另一方有权终止本合同执行，并依法有权要求违约方赔偿200万元；5、一方有违反协议的，另两方有权解除合作协议。该项目协议签订后，被告耿上坤以河南省建安防水防腐工程有限公司作为挂靠单位，由该公司与中国建筑第一局（集团）有限公司签订《防水施工合同》，合同约定中国建筑第一局（集团）有限公司将宏图文昌高隆湾1号B区一组项目防水工程（即文昌高龙湾项目）发包给河南省建安防水防腐工程有限公司，该项目由原、被告具体负责，三人按照《项目协议书》约定分工合作，现该项目已经完工。2015年6月，被告耿上坤指定河南省建安防水防腐工程有限公司作为挂靠单位，该公司与中国建筑第一局（集团）有限公司就香榭花园小区防水保温工程项目（即海口香榭花园项目）签订合同，合同签订后，被告耿上坤将该项目所需资金及出资期限等情况告知原告韩某某及被告靳某某。2015年6月30日，被告耿上坤以原告韩某某不履行海口香榭花园项目的出资义务，严重违约为由，向原告寄送关于解除《项目协议书》的律师函，解除《项目协议书》。原告认为被告解除《项目协议书》的行为属无效，于2015年8月18日向海南省琼山区人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，原告韩某某、被告靳某某、耿上坤达成和解协议，并由该院出具（2015）琼山民一初字第1314号民事调解书，确认三方之间继续履行2014年10月21日合作协议书。2015年11月6日，原告韩某某、被告靳某某、耿上坤又签订《声明》，约定靳某某管理财务及进出款项，不得私自动用，每笔支出必须三人签字，如有违反，即视为违约，文昌与香榭项目工程款账目独立。2017年2月份，原告韩某某以工程款利润分成发生纠纷，遂提起诉讼。另查明，原告韩某某、被告靳某某、耿上坤共同参与经营的文昌高龙湾项目和海口香榭花园项目每人投资150000元，两个项目均已完工。至今，河南省防水防腐工程有限公司已经转给耿上坤香榭花园项目工程款3996781.51元，转给耿上坤文昌高隆湾项目工程款4165167.95万元，两项共计8161949.46元。本院认为，本案争议的焦点是一、合伙利润在未经合伙清算前能否分配；二、案涉三人合伙的可分配利润是多少；三、原告所主张的违约金是否应当支付。关于第一个焦点，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同劳动，共担风险。原告韩某某与被告靳某某、耿上坤之间签订的项目协议书，对投资及利润分配比例、违约责任等事项作了约定，符合法律规定的个人合伙，是合伙关系。双方当事人签订的合伙协议内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力，当事人应当全面履行合同义务。个人合伙利润的分配并不必以合伙清算为前提，应当尊重双方之间的合伙协议约定。对私权利而言，“法无禁止即可为”，法律未禁止个人合伙合伙人在清算前分配利润，合伙人就有权不经清算分配合伙利润。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，如果能够确定部分案件事实，能够确定某一合伙事项存在一定利润，即可据此作出判决。如果判决之后有新的证据表明还存在其他合伙利润的，合伙人可另行提起诉讼解决。并且三人合伙《项目协议书》第八条约定：“每年工程总利润进行分配或再投资，由甲、乙、丙三方共同协商”，三人在收到工程款算账后亦有收回投资、分配利润的惯例。故虽然合伙工程并未全部清算，在有证据证明存在合伙利润的情况下，原告要求分配利润并无不当。关于第二个焦点问题，合伙收入的财产并无争议，即三人投资450000元及工程款拨款8161949.46元，共计8611949.46元。对于合伙财产的支出，存在两项争议较大的部分，一、香榭花园项目部分工程款1476976.45元是否系走账资金问题。被告耿上坤提供由中建一局与河南建安公司签订的两份补充协议、香榭花园项目部与黄奕云签订的《碳纤维加固及卫生间立面防水涂料工程结算》及耿上坤转账给李帅的银行流水，用以证明该补充协议工程系由黄奕云实际施工，工程款1476976.45元系走账资金，已经全部返还给香榭花园项目部。首先，经原告申请本院向中国建筑一局（集团）有限公司进行调查的回复函中确认不存在走账行为，《碳纤维加固及卫生间立面防水涂料工程结算》签订主体与补充协议1、2主体不同，因香榭花园项目部印章上有（签订经济合同无效），香榭花园项目部是否具有签订结算协议的资格存疑，《碳纤维加固及卫生间立面防水涂料工程结算》的合同效力存疑；其次，根据《碳纤维加固及卫生间立面防水涂料工程结算》约定，耿上坤应将该1476976.45元全部支付给项目部，由项目部直接扣除管理费及税金9%即132927.88元后，现金方式结算给乙方（黄奕云），税金后为1344048.57元。既然走账，该1476976.45元打给建安公司的目的应为由建安公司出具正规票据，由建安公司交纳相应税金，剩余部分由建安公司支付给耿上坤转交项目部才为合理。由此可见，上述协议约定违背常理，建安公司不可能承担出票税金部分，即使存在走账，建安公司也只会将扣除税金后的部分工程款而非全部工程款支付给耿上坤。耿上坤确认补充合同1、2的工程款1476976.45元包含在建安公司支付给其的总工程款之内，该1476976.45元系走账资金与其本人在第二次庭审中的陈述“耿上坤已经将税后1344048.5元按照香榭项目部要求支付给项目部相关人员”相互矛盾。耿上坤提交的银行流水显示耿上坤于2016年9月19日转给李帅900000元，2016年11月7日转给李帅200000元，2017年1月22日转给李帅300000元，三笔共计1400000元，转账时间均在《碳纤维加固及卫生间立面防水涂料工程结算》签订日期2017年2月20日之前，数额也与耿上坤陈述的1476976.45元或1344048.5元不相符，上述耿上坤转账给李帅的行为不能当然得出系走账的结论，不能排除涉及其他经济事项的可能性。综上所述，建安公司到底支付耿上坤走账款多少钱，耿上坤转给项目部多少钱，税金由谁扣除均存在疑问。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，耿上坤提供的证据不能使得待证事实具有唯一结论或高度可能性，其主张1476976.45元是走账行为非合伙收入，因证据不充分，本院不予支持。二、耿上坤与项目部的借贷行为，出借款项是否应当作为合伙利润予以分配问题。庭审中被告耿上坤主张借给项目部的650000元应当为合伙债权，不应当作为利润分配。首先借出数额存在争议，原告仅认可借出150000元，超出部分为个人借款。被告靳某某知道借钱一事，但借多少不清楚，只是听耿上坤说还剩65万元没还。其次，双方提供的证据为2015年11月6日合伙三人确认的借款数额为1000000元，已还款850000元。超出的500000元借款，因出借及收回款项均由耿上坤一人操作，未提供证据证明系经三方同意的合伙借款，不能认定为合伙债权。故耿上坤主张的650000元合伙债权，其中150000元应予认定，不作为合伙利润进行分配。综上，结合双方无异议的证据及庭审质证内容，本院认定三人合伙的支出为香榭花园项目：三人共同确认的1711010.2元、100000元材料及工人工资、转给靳某某的346681.13元，高龙湾项目：经庭审质证三人共同确认的2369242.2元、平账款790000元、收回投资600000元、耿上坤付工人工资、材料款214228元，以上支出共计6131161.53元。故三人合伙可分配利润为2480787.93元（8611949.46元-6131161.53元），根据合伙协议约定，原告韩某某按30%利润分配应当分得利润款为744236.38元。关于第三个焦点，原告主张耿上坤违反三方共同签字协议违约，未按照约定算账分利润违约，要求支付违约金，因三方争议使得合伙事务的管理、结算等事项陷入疆局，对于一些必要的合伙支出事项必须得有三方共同签字并不现实，账务混乱不清，未经审查或清算的情况下直接进行分配利润也不太可能，被告靳某某、耿上坤对此不应认定为构成违约，原告请求承担违约责任，本院不予支持。综上所述，原告韩某某、被告靳某某、耿上坤共同参与经营的海口香榭花园项目及文昌高隆湾项目可分配利润为744236.38元。原告在庭审中增加诉讼请求，但未在合理期限内补加相应的诉讼费，本院不予支持。原告要求被告靳某某支付利润，从法院查明的事实上看，该两个项目的款项都是河南省防水防腐工程有限公司支付给被告耿上坤，被告靳某某仅收到第三人转来的346681.13元且已为工程所支出，下余款项仍由被告耿上坤掌握，因此，原告要求被告靳某某承担支付利润的请求，本院不予支持，对要求被告耿上坤承担支付利润的请求，本院予以支持。本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告耿上坤于本判决生效之日起支付日内支付原告韩某某合伙可分配利润款744236.38元；二、驳回原告韩某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，由被告耿上坤承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  王春华审判员  王凤梧审判员  田艳伟二〇一八年十二月二十八日书记员  凡迪心