河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终8773号上诉人（原审被告）：山东万泰创业投资有限公司，住所地：山东省枣庄市青檀中路58号。法定代表人：杨华，该公司董事长。诉讼代表人：山东万泰创业投资有限公司管理人。负责人：王淑政，山东明公律师事务所主任。委托代理人：李明安，山东明公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石家庄常山恒荣进出口贸易有限公司，住所地：石家庄市长安区和平东路183号。法定代表人：谢利红，执行董事、总经理。委托代理人：刘文津、李旭，河北荣聿律师事务所律师。上诉人山东万泰创业投资有限公司与被上诉人石家庄常山恒荣进出口贸易有限公司加工合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东万泰创业投资有限公司委托代理人李明安、被上诉人石家庄常山恒荣进出口贸易有限公司法定代表人谢利红、委托代理人刘文津、李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东万泰创业投资有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提供的坯布不存在质量间题，被上诉人主张坯布质量不合格造成的损失2548985.41元，不成立。首先，被上诉人主张255807.03米坯布质量不合格率高达80%-90%，虽提供了验货报告、验货报告说明，但验货报告、验货报告说明是石家庄常山北明科技股份有限公司(以下简称北明公司)单方出具的，而不是国家规定的具有检测资质的第三方检测机构所出具。因此，对上诉人不具有约束力，不能证明上诉人交付给北明公司的255807.03米坯布质量不合格。其次，即使上诉人交付的25807.33米坯布，如被上诉人所说不合格率高达80%-90%，也不是全部不合格25807.03米坯布中仍有10%-20%是合格品。该部分合格坯布未给被上诉人造成损失，该部分合格坯布的价值应从2548985.45.41元予减掉。第三，不合格坯布并不是没有价值，且被上诉人在一审中也未能举证不合格坯布毫无价值，因此，即使有部分坯布不合格，不合格坯布的价值也应从2548985.41元中扣除。第四，如上诉人交付的255807.03米坯布，质量存在部分不合格问题，一审法院也应查明不合格坯布具体的规格和数量，以确定不合格坯布的价值及造成的实际损失。一审法院在被上诉人明确自认255807.03米坯布的不合格率为80%-90%的情况下，仍然将255807.03米坯布全部认定为不合格，将255807.03米坯布的价值2548985.45.41元认定为不合格坯布造成的损失，显然属于认定事实错误。2、259813.72米坯布未交付，是北明公司未提货而非上诉人违约造成，因此，被上诉人主张未交货损失2177439.33元，不成立。原审判决认定上诉人未交货给被上诉人造成损失2177439.33元，显然也是错误的。二、原审判决上诉人支付违约金1306463.60元，明显过高，应适当减少。《最高人民法院关于适用若千问题的解释》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被上诉人主张的1306463.60元违约金，是按照未交货损失2177439.33的60%计算的，远远超过了被上诉人主张的未交货造成损失的30%，明显过高，依法应适当减少。一审判决上诉人支付违约金1306463.60元，有失公平。三、被上诉人尚欠上诉人加工费，如上诉人给被上诉人造成损失，加工费应折抵(抵消)被上诉人同等金额损失。被上诉人辩称，1、北明公司验货时是按照国标GB-T406-2008及国家纺织品基本安全技术规范GB18401-2010标准进行的，完全符合合同的验货要求，所以上诉人提供的坯布存在质量间题是不争的事实，其次，上诉人提交的坯布不合格率高达80%-90%，按照纺织业行业内的质量标准，这样的不合格率完全已经达到了整批坯布无法销售的程度，所以被上诉人认定的不合格坯布米数和造成的损失金额并无不当。2、最后对于上诉人未交付的坯布,实际的事实是上诉人已经将该部分坯布向他人受案,我方始终要求对方交货，对方以各种理由拒绝，如果上诉人认为可以随时交货，那么上诉人应提交可以随时交货的证据。3、由于上诉人未交货和交货的瑕疵坯布高达数十万米，严重导致了被上诉人在经营中信誉及其他权益受损，按照合同约定，被上诉人可要求100%的违约金，现被上诉人只要求60%，并未明显过高，应予以支持，综上所述，被上诉人的上诉理由均不成立，应予以驳回。一审法院认定事实：一、2017年2月7日、2017年2月18日、2017年3月15日、2017年3月21日、2017年3月30日石家庄常山纺织股份有限公司（以下简称“常山公司”）与被告分别签订了合同号为17CSGFN66892、17CSGFN66881、17CSGFN66884、17CSGFV66885、17CSGFN66840、17CSGFN66820、17CSGFN66821、17CSGFN66830、J7CSGFN66893的九份《委托加工合同》。合同约定，由常山公司提供纱线，委托被告承揽加工为坯布，常山公司送纱线到厂并负责纱线品质，两日内如被告未提出问题，后期出现的因纱线问题导致的坯布质量问题由被告承担；坯布各项指标均应符合《国家纺织产品基本安全技术规范GB18401-2010》及国标《GB/T406-2008》优等品坯布标准，并约定由于坯布疵点超标引起的印染成品质量问题，由被告赔偿因此引起的所有费用和责任；常山公司应当自被告交货之日起60日内进行验收并提出质量异议；交货方式为常山公司自提；被告不能按期交货或拒不交货的，被告应当承担违约责任，即被告应当向常山公司支付不能按期交货或拒不交货部分货款金额100%的违约金；商品出运后，由于被告原因（含延误期、成品质量不合格等），造成对外赔款时，乙方应承担全部经济损失。合同履行过程中，常山公司于2017年11月22日更名为石家庄常山北明科技股份有限公司（以下简称“北明公司”）。原告称北明公司在上述合同履行过程中发现被告所加工坯布存在质量问题，被告也曾多次过来修复，但之后所供货物已经严重到无法修复，且2018年2月份之后被告就不再理会，也不再履行合同，北明公司于2018年3月1日向被告发出《质量异议告知函》，告知被告质量未达到合同要求的纱线资金占用金额为2548985.41元，纱线利息为107057.39元，并要求被告在收到该告知函之日起7日内回复。2018年3月5日被告回复北明公司：“贵公司发的质量异议告知函我司收到。关于2018年1月3日和2月26日所发货物质量我公司认为完全符合合同标准要求。对于纱线利息问题，我司认为不合理，特向贵司正式回复。”2018年3月23日北明公司与原告签订《债权转让协议》约定：债务人即被告欠北明公司违约金等债务，即合同号17CSGFN66892、17CSGFN66881、17CSGFN66830、17CSGFN66820、17CSGFN66821、17CSGFN66840、17CSGFV66885、17CSGFN66884、J7CSGFN66893项下的债务，北明公司将全部债权转让给原告，原告同意受让该债权。北明公司于当日将上述债权转让的情况通知被告。二、原告主张以下损失：第一项损失：未交货造成的损失2177439.33元，计算方式为根据九份委托加工合同，北明公司共计提供纱线为517.86吨，被告应当返还坯布1481442.95米，但被告实际只给付1221629.23米，剩余259813.72米未交付，该未交付的坯布价值为：1、坯布规格为C40×40144×803/2105英寸未交货的坯布数量为2527.93米，折算耗纱量0.973255吨，纱线单价25200元每吨，折算纱线价值为24526.03元；2、坯布规格为C40×40128×702/1105英寸未交货的坯布数量为18030.82米，折算耗纱量6.058354吨，纱线单价25200元每吨，折算纱线价值为152670.52元；3、坯布规格为C40×40133×722/1105英寸未交货的坯布数量为209781.05米，折算耗纱量72.752070吨，纱线单价25200元每吨，折算纱线价值为1833352.16元；4、坯布规格为JC40×40144×854/1105英寸未交货的坯布数量为282.12米，折算耗纱量（经纱）0.07吨、（纬纱）0.04吨，纱线单价（经纱）27000元每吨、（纬纱）26500元每吨，折算纱线价值为2950元；5、坯布规格为JC60×60200×984/1105英寸（350N）未交货的坯布数量为4821.22米，折算耗纱量1.629573吨，纱线单价33500元每吨，折算纱线价值为54590.68元；6、坯布规格为JC60×60200×984/1105英寸（400N）多交货的坯布数量为321.94米，折算耗纱量（经纱）0.07303吨、（纬纱）0.03578吨，纱线单价（经纱）33500元每吨、（纬纱）46000元每吨，折算纱线价值为-4092.39元；7、坯布规格为TC45×45110×761/192英寸未交货的坯布数量为24692.51米，折算耗纱量6.09905吨，纱线单价18600元每吨，折算纱线价值为113442.33元；上述合计金额为2177439.33元，原告主张被告赔偿2177439.33元；第二项损失：坯布质量不合格造成的损失2548985.41元，根据原告的检测被告交付的货物中共有255807.03米坯布不合格，该部分坯布的价值为2548985.41元，该金额在北明公司向被告发出的《质量异议告知函》已经将具体的纱线种类及不符合标准的坯布数量及相应的纱线资金占用金额进行了告知；第三项损失：违约金1306622.65元，依双方约定被告不能按期交货或拒不交货部分货款金额100%计算的违约金，因该违约金约定过高，原告主张按照被告当时未交货2177704.41元为基数的60%计算；第四项损失：不合格坯布导致的人工费、装运费等费用103660.55元，因被告生产不合格坯布导致北明公司额外产生运输费、装卸费等费用共计80697.65元；被告前期认可其坯布存在质量问题，2017年后半年至2018年初一直积极派人来北明公司修复；按照合同约定因其质量问题产生的费用由被告承担，被告派人修布时，是北明公司请棉二工人进行拆包、叠布等辅助工作，共计产生费用22962.9元。以上事实有委托加工合同、债权转让协议、债权转让通知书、快递信息、内资企业登记情况表、签收单、计算表、送货单、验货报告、验货报告说明、质量异议告知函、质量异议告知函的回复并提供运费发票6张、装卸费发票1张、棉二整理车间收条4份、温会丽身份证复印件及收条五份、张振江身份证复印件及收条两份、李自行身份证明及收条、王小芳、王静收条及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，常山公司与被告签订的九份《委托加工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认，双方均应按合同约定享有权利并履行义务。常山公司已按合同约定向被告提供加工坯布所需的纱线，被告应按照合同约定向常山公司交付符合约定质量标准及数量的坯布，但被告并未按合同完全履行交付坯布的义务，且已交付的坯布质量存在问题，对此，北明公司已向被告发出《质量异议告知函》，告知所交坯布存在质量问题，被告并未积极协助处理且对纱线资金占用金额2548985.41元无异议，在本案诉讼期间，被告在收到起诉状副本及相关证据材料后亦未积极应诉并抗辩，故应认定被告在合同履行过程中存在违约行为，应当按照合同约定承担相应的赔偿责任。因北明公司将其与被告之间的债权转让给原告,原告同意受让,且北明公司已经就债权转让情况通知了被告,已经履行了告知义务,故原告作为债权受让人向被告主张债权符合法律规定。因被告在履行合同过程中存在违约行为，故原告主张未交货损失2177439.33元、坯布质量不合格造成的损失2548985.41元，理据充分，本院予以支持。关于原告的主张的违约金，因合同约定的违约金为不能按期交货或拒不交货部分货款金额的100%，原告自愿按60%主张违约金，本院予以支持，按未交货损失2177439.33元计算，为1306463.60元。关于原告主张因不合格坯布导致的人工费、装运费等费用，理据不足，本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第八十一条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告山东万泰创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告石家庄常山恒荣进出口贸易有限公司未交货造成的损失2177439.33元、坯布质量不合格造成的损失2548985.41元、违约金1306463.60元，以上共计6032888.34元；二、驳回原告石家庄常山恒荣进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。二审中，在2018年8月16日第一次开庭时，被上诉人庭审中申请对坯布质量进行鉴定，上诉人称不同意被上诉人鉴定的申请，2018年12月12日被上诉人书面申请撤回鉴定申请，并提交了山东万泰创业投资有限公司交付的坯布验货时拍摄的验货视频和验货视频截图，撤回申请的理由是，发现了新的证据，足以证明该货物的质量瑕疵，我院于2018年11月1日进行了第二次开庭询问，上诉人经合法传唤未到庭参加询问。本院认为，上诉人山东万泰创业投资有限公司与被上诉人石家庄常山恒荣进出口贸易有限公司系合同当事人，双方应严格遵守并履行合同约定的义务。被上诉人山东万泰创业投资有限公司交付的坯布验货时拍摄的验货视频和验货视频截图后，证据显示该，但因上诉人经法院的传唤未到庭参加询问，也未向法庭说明为参加二次询问的合理理由，本院对被上诉人提交的证据安排的质证，但因上诉人无故不参加第二次开庭质证环节，视为放弃对证据发表质证意见的权利。当事人双方应按照合同约定，对坯布不合格以及未按时交货，承担相应的赔偿及违约责任。1、关于上诉人提出的所交付坯布非全部不合格以及不合格坯布仍存在价值，以上价款应从损失中扣除的主张，因不合格坯布已经达到整批无法销售的程度，故本院对此不予支持。2、对于未交付的坯布，上诉人称系被上诉人未提货导致，因上诉人未提交相关证据予以证实，本院不予采信。3、本案《委托加工合同》所约定的违约金条款，不违反法律规定，一审法院以不能按期交货或拒不交货部分货款金额的60%计算违约金数额并无不当，本院予以支持。结合一审法院查明的事实，以及被上诉人提交的相关证据，本院对一审法院认定的损失情况予以确认。另，上诉人提出以被上诉人所欠加工费抵消其给被上诉人造成损失的主张，因两者非同一法律关系，上诉人对其主张可另行起诉。综上所述，上诉人山东万泰创业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54759元，由上诉人山东万泰创业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  赵志山审判员  张国顺二〇一八年十二月五日书记员  侯轶凡