广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终6100号 上诉人（原审被告）：熊学红，女，1966年11月30日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：思博译，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃可，广西万益律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孙中凤，女，1967年12月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：吴静，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎美宏，广西同望（钦州）律师事务所律师。 原审第三人：郑凯，男，1982年10月31日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人熊学红因与被上诉人孙中凤、原审第三人郑凯民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院(2016)桂0102民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月22日组织双方当事人到庭对案件事实进行核实、调查和辩论。上诉人熊学红的委托诉讼代理人思博译、覃可，被上诉人孙中凤的委托诉讼代理人黎美宏、吴静均到庭参加了诉讼。原审第三人郑思凯经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人熊学红上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用及财产保全费、公告费等全部由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定熊学红与孙中凤构成借贷关系，属查明事实不清，认定事实错误。第一、本案没有任何一份证据能够证明熊学红存在向孙中凤借款35万元的意思表示。35万元民间借款属于巨额借款，孙中凤出借时不要求熊学红出具借条，明显有悖常理。孙中凤作为原告，有义务却无法举证证明熊学红当时向其借款的具体细节，包括何时何地与熊学红商谈借款事宜，熊学红当时为何向其借款，借款用途为何等。一审法院在没有任何证据佐证的情况下，认定熊学红与孙中凤构成35万元的口头借贷关系，缺乏事实依据。第二、孙中凤《民事起诉状》中称，35万元的借款期限为1个月，月息2分。但是，自借款期满后至孙中凤于2016年5月3日向法院起诉之前，孙中凤不仅从未要求过熊学红偿还借款本息。相反，根据孙中凤一审提交的《补充证据目录》第2项证据“银行对账单”显示，孙中凤于2016年3月28日却反而向熊学红付款260元。如果熊学红真欠孙中凤的35万元借款及利息未归还，孙中凤不可能向熊学红付款。孙中凤反倒向熊学红付款明显有悖常理，证明孙中凤诉称熊学红向其借款35万元根本不是事实。第三、孙中凤举证的四份《个人注资协议书》，名为注资协议，实为借款合同。证明孙中凤自2014年以来就与第三人郑凯保持多笔借贷关系，持续从中获取高额利息，且借款到期后从未要求郑凯偿还本金，而是继续收取郑凯的利息，直至郑凯被公安机关立案侦查。这一事实说明孙中凤对郑凯并不陌生，并对郑凯一直存在充分的借款信任。在这种情况下，当郑凯于2016年1月13日向孙中凤再次提出借款35万元，并开出月息4.5分的高额利息(350000x4.5%/月=15750元/月)时，孙中凤予以接受，这完全符合二者的往来关系。另，本案2016年1月13日《借条》是一审法院从南宁市公安局南湖分局所调取，而该《借条》则是南宁市公安局南湖分局在侦查郑凯及其公司刑事案件时所查获。因此，该《借条》具有客观真实性，证明本案35万元确实是孙中凤出借给郑凯。换句话说，如果不是孙中凤借款给郑凯，该《借条》不可能出现在常邦典当公司的公司资料之中，郑凯也不可能向孙中凤出具该《借条》。第四、一审法院以孙中凤举证的四份《个人注资协议书》，认为孙中凤借款给郑凯只采用《个人注资协议书》模式，不采用该模式就认为二者不存在借贷关系，这种推论明显错误。事实上，郑凯不只是向孙中凤借款，还向包括熊学红在内的其他人借款。对于1年期以上的长期借款，郑凯基本上都是采用《个人注资协议书》的方式借款，利率较低，持续付息。而对于1个月的短期借款，则采用借条的方式借款，利率较高。郑凯对熊学红1年以上的长期借款，也是采用《个人注资协议书》的方式借款，而1个月的短期借款，则采用借条的方式借款，对其他出借人也是这样。这一事实，从南宁市公安局南湖分局侦查郑凯及其公司刑事侦查案件所查封的案件资料中，均可以查明，一审法院为查明案件事实也应当依职权调查了解相关情况。因此，一审法院以本案35万元借款不是采用《个人注资协议书》的方式借贷，就认定孙中凤与郑凯之间不存在借贷关系，这种推论是错误的，与本案客观事实严重不符，完全忽视了该35万元的借款期限和借款利率均与以往的《个人注资协议书》不同这一客观情况。第五、2016年1月13日，熊学红代收到孙中凤出借给郑凯的35万元后，于当日即转付给了郑凯。另外的5万元，是郑凯向熊学红本人所借。因郑凯承诺两三天内还款，熊学红当时就没有要求郑凯就这5万元借款出具借条。2016年1月28日，郑凯再次向熊学红借款10万元，并于当日连同2016年1月13日所借的5万元，向熊学红出具了15万元的借条，月息4.5分(150000×4.5%/月)对于这一事实，熊学红已经向一审法院阐明，一审法院却遗漏了对这一案件事实的查明，导致认定事实错误。第六、熊学红作为常邦典当公司的财务总监，仅是按照郑凯的要求代收转付孙中凤的35万元借款。只要郑凯实际收到了孙中凤的35万元借款，其以哪一个银行账户接收孙中凤的借款，并不影响其与孙中凤之间借贷关系的成立。一审法院以本案《借条》约定的收款账户与郑凯实际收款的账户不一致，就认为不是郑凯借款，这明显是错误的。第七、孙中凤明知是借款给郑凯，现郑凯及其公司因非法吸收公众资金被公安机关立案侦查，就企图混淆事实，主张是熊学红借款，这是没有事实和法律依据的。本案所涉的35万元借款属于南宁市公安局南湖分局侦查郑凯及其公司刑事案件的范围。既然一审法院认为本案涉及郑凯的利益，郑凯未到庭无法核实相关案件事实，本案应作更加严格、审慎的审查，防止损害郑凯的利益。那么，本案就应当依法中止审理，待郑凯及其公司刑事案件审结后，才能依据相关刑事判决书所查明的事实进行恢复审理。否则，就是以损害熊学红的合法权益来保护孙中凤和;第三人郑凯的所谓利益，这对熊学红是极其不公平的。综上所述，一审法院认定熊学红与孙中风构成借贷关系，严重与客观事实不符，属查明事实不清，认定事实错误。 被上诉人孙中凤当庭答辩称，原审判决事实清楚，应予维持。上诉人与被上诉人是多年的好友，双方都了解各自的经济状况也知道对方的还款能力，因此被上诉人认为转账是转到被上诉人的账号，所以就没有让上诉人出具借条，因此本案双方是存在借款合意的。上诉人所述不符合事实，也不符合被上诉人与第三人之间一直以来的交易模式，被上诉人一直认为借钱是借给上诉人，2016年4月份之后上诉人才告知被上诉人其将这笔款又借给了第三人郑凯。一审法院从公安局调取的借条，被上诉人从来没有收到过，也不认可该借条的真实性。被上诉人与第三人约定的利益回报一般都是1%-2%之间，而借条中约定的回报达到了4.5%，因此该借条与双方之间的交易模式不符。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人郑凯未到庭应诉，亦未作出陈述。 孙中凤向一审法院请求：1、被告偿还借款本金35万元;2、被告向原告支付借款利息25900元（以借款35万元为本金，按月利率2%计算，从2016年1月13日起暂计算至2016年5月3日，之后计算至借款本息还清之日止）；3、被告承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定，2016年1月13日,原告孙中凤（卡号62×××67）通过银行转账的方式向被告熊学红（卡号43×××60）转账35万元。同日，熊学红（卡号43×××60）通过银行转账的方式向第三人郑凯（卡号43×××15）转账40万元。 另查明，郑凯系广西南宁市常邦典当有限责任公司（以下简称常邦典当公司）的法定代表人。熊学红系常邦典当公司的财务总监。2016年5月3日，原告以被告未还款为由诉至一审法院，提出前述诉讼请求，形成本案诉讼。 在庭审中，依熊学红申请，一审法院依法追加郑凯为第三人，并向南宁市公安局南湖分局经侦大队调取了以借款人郑凯的名义向孙中凤出具的《借条》复印件。该《借条》载明:2016年1月13日,郑凯向孙中凤借款35万元,该款转账至郑凯卡号为62×××50的广西北部湾银行中,借款期限1个月，至2016年2月13日止，利息为15750元等。因常邦典当公司涉嫌犯罪，该借条复印件在公安机关查封公司资料时获取。 在庭审中，针对本案争议借款与郑凯借款等情况，孙中凤、熊学红到庭接受调查。双方陈述内容一审法院已记录在案。 一审法院认为，原告孙中凤和被告熊学红均认可2016年1月13日案涉35万元属于借款，但双方对熊学红是否属于本案借款人各执一词，熊学红认为第三人郑凯为本案借款人。结合全案证据及各方当事人的陈述，一审法院认定孙中凤与熊学红构成借贷关系，熊学红为本案借款人，理由如下：首先，双方争议中的交易习惯问题。熊学红称本案借款人为郑凯，郑凯对外借款采用两种模式，借期一年以上均是签订《个人注资协议书》，短期借款则并不需要，郑凯所借款项经常借用熊学红的银行账户走账。孙中凤据此予以否认，并称向郑凯出借的款项均采用签订《个人注资协议书》的模式。为此提供了相应凭证,虽然孙中凤在庭审中仅携带了签订于2015年5月6日20万元的《个人注资协议书》原件，其余签订于2014年3月28日、7月8日、9月19日金额均为10万的三份《个人注资协议书》及支付凭证未携带原件，但其证明内容和熊学红到庭接受调查时的陈述是吻合的，故一审法院对上述四份《个人注资协议书》及支付凭证的证明力予以确认。孙中凤和郑凯签订的《个人注资协议书》约定了注资金额，郑凯每月均按固定数额支付收益。孙中凤并不承担任何风险，双方缔约的目的和合同预期即纯粹追求资产的固定本息回报，双方的行为名为注资，实为借贷。上述行为可以证实郑凯和孙中凤之间借款的交易习惯均是采用《个人注资协议书》的模式，而在2016年1月13日借款金额达35万元的时候，双方却未签订任何书面协议，这与双方之间的交易习惯是相悖的，且孙中凤出借的借款是通过银行转账的方式至郑凯的个人账户中，说明孙中凤对郑凯的银行账户是知晓的，熊学红所称孙中凤不知道郑凯银行账户才转账至其账户的说法与上述事实是矛盾的。至于熊学红所称郑凯短期借款采用的模式及郑凯借用其银行账户走账的行为，其提供的证据不足于证明孙中凤以往出借的借款采用该种交易习惯；其次，2016年1月13日，熊学红收到孙中凤转账35万元后，同日向郑凯银行账户43×××15转账40万元，针对数额不一致的原因，熊学红辩称为公司其他款项，据此未能提供证据予以证实。即使按熊学红所述郑凯在案涉当日让其询问两位同学是否有款项出借，熊学红亦未提供证据证实其向孙中凤披露实际借款人情况；最后，从本院向公安机关调取的《借条》复印件本身出发。2016年1月13日，熊学红向郑凯银行账户43×××15转账40万元。按熊学红所述该借条为郑凯收到孙中凤借款后出具，但该借条中收款账户62×××50并非实际收到借款账户，亦非孙中凤以往转账给郑凯的银行账户，借条也未对上述情况进行说明。熊学红对借条转交给孙中凤的具体情况未能作出合理解释，或是否转交给孙中凤提供相应证据予以佐证。本案中由于对郑凯无法直接送达应诉材料及开庭传票，而采用公告送达的方式，郑凯亦未到庭从而无法核实上述案件事实问题，由于本案涉及第三人利益，故法院确应作更加严格、审慎的审查，防止损害他人利益。 本案中，孙中凤和熊学红虽未签订书面借款合同，但结合双方多年朋友关系的事实及以上情况，双方以口头形式达成借贷合意是存在的。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”当事人以口头方式达成借贷合意并不违反法律规定。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合孙中凤提供的证据及双方当事人到庭陈述，一审法院认为孙中凤提供的证据达到高度盖然性的要求，据此可以认定孙中凤与熊学红之间形成民间借贷关系。 双方当事人对本案借款期限及利息均各执一词，孙中凤亦未提供相关证据予以证实，应视为约定不明。孙中凤可以随时要求熊学红返还借款本金35万元，但应给对方必要的准备时间。经孙中凤催告后，熊学红未能还款的，其除应向孙中凤承担返还全部借款的义务外，还应向孙中凤承担因占用资金所造成利息损失的民事责任。孙中凤未能提供证据证明催告还款时间，故起诉之日（即2016年5月3日）视为还款之日，熊学红在该日未能还款的也即是逾期之日的，应支付相应的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本院按年利率6%计算利息，故熊学红逾期利息应以借款本金35万元为基数，自2016年5月3日起至实际偿清之日止，按年利率6%计付。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告熊学红向原告孙中凤返还借款本金35万元；二、被告熊学红向原告孙中凤支付利息（利息计算：以35万元为基数，自2016年5月3日起至实际偿清之日止，按年利率6%计付）。 二审中，上诉人围绕争议焦点提供了以下证据：第三人与上诉人之间的注资协议4份、上诉人与被上诉人建设银行账户关于35万元的银行往来活期个人交易明细查询、上诉人与第三人2016年1月28日北部湾银行的10万元借款银行流水单、2016年1月28日第三人出具给上诉人15万元的借条、被上诉人2016年3月28日向上诉人支付260元的活期个人交易明细查询单，以证明第三人对外长期的借款都是通过注资协议的形式进行，短期一个月的借款都是采用借条的形式，上诉人当天转账给被上诉人的40万元中有35万元就是被上诉人借给第三人的，且本案35万元逾期后被上诉人仍然向上诉人支付260元，因此本案35万元的实际借款人是第三人。 经质证，被上诉人认为注资协议书是上诉人与第三人之间的投资关系，与本案无关；对个人交易明细查询、银行流水单的真实性无异议，但对其证明目的不予认同，认为正好证明了是上诉人在借得被上诉人的款项后以高额利息又转借给第三人，260元属于两人之间生活费用上的往来，与本案无关；对借条的真实性不发表意见，认为该借条中记载的15万元其中的5万元是2016年1月13日上诉人转给第三人的，对该借条的实际构成无法明确。且借条的借期是2016年1月28日到2月28日，与上诉人所称的15万元包括2016年1月13日的5万元时间上不符合。 本院认为，双方当事人对以上证据的真实性均未提出异议，故予以认定，其与本案的关联性，在本院论述部分中予以一并论证。 对一审判决认定的事实，除上诉人对一审判决认定的事实中孙中凤自述部分的“……并称没有郑凯的账户”有异议外，其他事实各方当事人均无异议。经询问、核实，二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：讼争的35万元在上诉双方当事人之间是借款还是走账。 本院认为，关于讼争款项是借款还是走帐款的问题。双方当事人之间都仅能提供银行流水单据及自己与常邦典当公司之间的借款协议为证，在此情况下，本案的证明标准应采取高度盖然性的标准。被上诉人主张双方当事人之间存在借贷关系，提交了35万元从其账号转入上诉人账号内的银行流水单据及其与常邦典当公司之间的借款协议；上诉人予以否认并举出反证主张讼争款项属于走账。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，被上诉人孙中凤应当对该款项属于常邦典当公司的借款承担举证责任。上诉人提供了40万元从其账号内转入常邦典当公司法定代表人郑凯账号的流水账单，同时以公安机关封存的常邦典当公司的借条复印件，主张该借款系常邦典当公司所借而非其所借。首先，公安机关封存的常邦典当公司的借条为复印件，没有原件，且借条中记载的35万元转出的账号与孙中凤转账账号不相符，其中关于利息的约定亦无其他证据证实；上诉人称借条原件由其经手转交给上诉人，但对借条转交细节及借条内容与事实不符的问题无法作出合理说明。 其次，上诉人以孙中凤于2016年3月28日向其转账260元为由，质疑双方之间存在经济往来的问题。审阅双方当事人提供的银行流水凭证，双方当事人之间存在多笔款项往来，260元仅为其中一笔。被上诉人孙中凤解释这些款项属于双方朋友之间日常生活费用往来，但上诉人未能对此做出解释，不符合常理。 最后，双方当事人提供的银行流水账单显示，自被上诉人与常邦典当公司签订注资协议之日起，常邦典当公司转到被上诉人账户内的款项，其金额、日期、转账账号及账户姓名均有明显规律可循，直至常邦典当公司事发前的2016年4月，常邦典当公司仍按注资协议的约定，如期向被上诉人支付利息，但其中没有任何涉及35万元相关利息的记录。故上诉人关于35万元系通过其账户借给常邦典当公司的说法，没有任何证据证实，本院不予采纳。 综上所述，被上诉人就其与上诉人之间形成借贷关系的主张所提供的证据，其证明标准已达到高度可能性，本院予以确认。上诉人熊学红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6938元，由上诉人熊学红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一八年十二月十七日 法官助理 邢桂枝 书 记 员 李佳萍