广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1554号上诉人（原审原告、反诉被告）:刘瑞汉，男，汉族，1957年8月14日出生，住化州市，上诉人（原审原告、反诉被告）:刘春汉，男，汉族，1960年4月11日出生，住化州市，上诉人（原审原告、反诉被告）:刘杜汉，男，汉族，1962年12月16日出生，住化州市，上诉人（原审原告、反诉被告）:苏瑞珍，女，汉族，1938年7月15日出生，住化州市，上述四位上诉人的共同委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。上述四位上诉人的共同委托诉讼代理人：董诗惠，广东富民律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:刘统汉，男，汉族，1958年2月28日出生，住化州市，原审第三人:张帮元，男，汉族，1970年5月3日出生，住深圳市宝安区，原审第三人:刘才汉，男，汉族，1948年7月25日出生，住化州市，原审第三人:黄瑞娟，女，汉族，1947年9月29日出生，住化州市，原审第三人:刘桥汉，男，汉族，1993年3月25日出生，住化州市，原审第三人:刘平汉，男，汉族，1975年12月3日出生，住化州市，上诉人刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍因与被上诉人刘统汉、原审第三人张帮元、刘才汉、黄瑞娟、刘桥汉、刘平汉排除妨害纠纷一案，不服化州市人民法院（2017）粤0982民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘春汉、刘杜汉及其共同委托诉讼代理人李建立、董诗惠、被上诉人刘统汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍上诉请求：1.判决撤销(2017)粤0982民初792号民事判决第二、三项，改判被上诉人与原审第三人张帮元签订的《土地树木转让协议》无效，驳回被上诉人的反诉请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：关于上诉人诉被上诉人排除妨害纠纷一案，上诉人认为(2017)粤0982民初792号民事判决第二、三项判决驳回上诉人的其他诉讼请求及判决上诉人赔偿被上诉人经济损失5780元是错误的。上诉人不服，特诉请二审撤销原判第二项、第三项并改判。一、原审判决适用法律错误，上诉人作为被上诉人刘统汉与原审第三人张帮元签订的《土地树木转让协议》的利害关系第三人，有权作为原告主张撤销合同或合同无效。既然，原审判决已经查明:“1997年下半年，被告刘统汉妻子广西娘家人来探亲，因居住条件落后，被告刘统汉提出将刘均茂户其位于上述土公堂岭东北角的部分土地借给被告刘统汉使用，经刘均茂同意后，被告刘统汉妻子娘家人在该土地上搭棚屋居住生活。2014年初，被告刘统汉才与原告刘瑞汉、第三人刘才汉等人协商，欲受让上述公堂岭的土地，但无果”。即上诉人是争议岭地的权利人，被上诉人只是借用上诉人的岭地给其岳父母暂住。那么，作为借用的被上诉人未经上诉人的同意，恶意串通，擅自将争议岭地出让给原审第三人张帮元，还是以12800元的价格将包含争议地范围的600平方米的土地买断，违反农村土地使用权不能对外组织的人转让买卖的法律、行政法规的强制性规定，损害上诉人的合法权益。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，合同是无效的，但是上诉人作为该合同标的的使用权人，该合同已经严重损害上诉人的合法权益，上诉人是有权向法院提出合同撤销之诉或者合同无效之诉的。原审法院却以上诉人不是该合同的主体，合同具有相对性为由，认为上诉人无权提起合同撤销之诉，驳回上诉人该诉讼请求实属错误。而且，原审法院也认为被上诉人与原审第三人张帮元签订的合同是无效的，只是以上诉人作为非合同主体对无效合同行使解除权，不存在解除的事实根据为由驳回上诉人该诉讼请求的理由不成立。因为法律的规定，法院应主动行使释明权，在诉讼中，法院应当主动与上诉人释明上诉人提起的撤销之诉不合理应提起合同无效之诉，或在释明后上诉人坚持不变更，法院再判决驳回上诉人的诉求，而不是直接驳回上诉人的诉求。否则，上诉人在本案中确定了被上诉人的侵权后，仍然要继续起诉确认被上诉人与原审第三人张帮元的合同无效，这样只会造成司法累赘，增加当事人的诉讼成本，造成司法资源的浪费。再说，如果上诉人无权提起合同撤销或者无效之诉，被上诉人与原审第三人张帮元也不提起诉讼，那上诉人的权利如何救济？原审第三人张帮元随后持着该合同再将争议岭地转让给第三人又该如何救济？这分明是不合理的。还有，本案中，原审法院已经依法追加了合同的相对人张帮元，事实部分亦已经查明确认该合同是无效的，完全可以依法判决被上诉人与原审第三人张帮元所签订的合同无效。原审判决适用法律错误，依法应当改判被上诉人与原审第三人张帮元签订的合同无效。二、原审判决上诉人应赔偿被上诉人经济损失5780元没有事实和法律的依据，依法应当驳回。被上诉人在庭审时向法院提供的只是公安部门的一份“告知书”，并非“鉴定结论书”或“鉴定意见书”，没有违法嫌疑人签名确认，不能确认被上诉人因上诉人的行为遭受到5780元的损失。且，上诉人对该“告知书’’存疑。因为被上诉人在争议地上是用木板搭建的棚屋，且是1997年搭建的，早已破旧不堪不能住人，根本不值5780元。该价格是如何得来的上诉人不得而知。所以，原审认定被上诉人损失5780元的损失，事实不清，证据不足。再说，原审也判决被上诉人清理地上附属物将土地交还上诉人，那么，拆除侵占上诉人土地上搭建的棚屋及清理树木是被上诉人应尽的义务，即使上诉人不代为清理，被上诉人也是要清理的，违法的行为也不存在赔偿。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应依法改判。上诉人恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘统汉辩称：上诉人称是借地，实际上是口头对换土地，对换得来的土地被上诉人已经用来建造房屋。后在2002年，上诉人称被上诉人所建造的房屋阻碍上诉人风水，便组织村民闹事，后来经派出所出警处理，要求管区干部以及村委会处理才得以疏散群众。上诉人是在自己父亲去世之后，才借以本案案由起诉被上诉人的。原审第三人张帮元、刘才汉、黄瑞娟、刘桥汉、刘平汉没有到庭也没有提交书面陈述意见。上诉人刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍向一审法院起诉请求：1、判令刘统汉立即拆除、砍伐其在借用原告争议山岭地上搭建的房屋和种植的竹木，把岭地交还给原告，原告在庭审中明确要求被告交还包括搭建房屋和种植树木土地面积240平方米（原告在庭上明确要求被告交还的土地面积共为240平方米）;2、撤销被告与第三人张帮元于2016年4月10日非法签订的所谓《土地树木转让协议》;3、本案的诉讼费由被告承担。被上诉人刘统汉向一审法院提出反诉请求：1、请求法院判原告履行换地协议，不能单方面解除。2、请原告依法偿还被告直接和间接损失10780元。3、本次诉讼费用由原告支付。一审法院审理查明：原告刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉是刘均茂（已故）与原告苏瑞珍婚生子，刘均茂与刘均杰是同胞兄弟，被告刘统汉是刘均杰的儿子，刘均宏（已故）与第三人黄瑞娟是夫妻关系，第三人刘桥汉、刘平汉是黄瑞娟儿子。本案争议地位于化州市江湖镇××山村土公塘岭，1982年7月30日，化州县人民政府颁发《化州县山林权证》№xxx号，将土公塘岭（东北角）面积3亩山岭（东至坑边、南至三丘坟山正中、西至岭顶、北至岭咀）确权归属江湖公社大垭大队梅三队均宏组（该组包括刘均茂、刘才汉、刘均宏三户，其中刘均茂、刘均宏现已去世），1985年分配岭地承包经营权时，龙梅李梅三队均宏组将上述土公塘岭东北角的林木及山地划分给刘均茂、刘才汉二户，刘均宏户未在该岭的分配之列。被告刘统汉属于刘均福组，不属原告所在的均宏组，分岭时划分上述土公塘岭西南角给刘均福组。1997年下半年，被告刘统汉妻子广西娘家人来探亲，因居住条件落后，被告刘统汉提出将刘均茂户其位于上述土公堂岭东北角的部分土地借给被告刘统汉使用，经刘均茂同意后，被告刘统汉妻子娘家人在该土地上搭棚屋居住生活。2014年初，被告刘统汉与原告刘瑞汉、第三人刘才汉等人协商，欲受让上述土公堂岭的土地，但无果。2016年4月10日，被告刘统汉作为甲方与第三人张帮元作为乙方共同签订了一份《土地树木转让协议》，将本案争议岭土地转让给第三人张帮元。该协议第一条：“一、经双方协商，现甲方同意将自己名下的下列财产一次性转让给乙方，财产标的在梅李雁鹰岭东边：（1）土地大约500平方（正负100平方左右）和旧屋几间，（2）黄果树2棵，龙眼树2棵，荔枝树4棵，石竹一堆，风景树10棵”；第二条第（3）项：“经双方协商乙方一次性支付人民币12800元给甲方（壹万贰仟捌佰元正）后上面标的所有财产权属于乙方”；第三条：“协议经双方签字后即时生效，乙方可以做任何改动建坟等等事情，甲方无权过问”。协议签订后，双方着手履行。2016年4月20日，被告刘统汉妻子胞弟刘炳华于2016年6月21日以被告刘统汉单方转让土地损害其土地共有权为由起诉至法院，要求确认《土地树木转让协议》无效，并判令第三人张帮元赔偿损失13500元。该案〔案号：（2016）粤0982民初660号〕经一审法院审理后，于2016年5月23日裁定驳回起诉。2016年6月21日原告刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉认为被告刘统汉侵占其土地，对原告构成侵权，向一审法院起诉。2016年9月5日一审法院作出（2016）粤0982民初1328号民事判决书，判决被告刘统汉停止对原告土地的侵害，拆除其在借用原告土地上搭建的棚屋和砍伐其在借用原告土地上种植的竹木，将土地返还给原告。案件一审判决后，被告不服提出上诉，上诉期间，原告组织人员将被告刘统汉在争议地上所搭建的棚屋拆除及种植的树木砍伐掉，给被告刘统汉造成了经济损失，损失价值从化州市公安局江湖派出所出具的化公（江）行鉴告字〔2017〕第xxx号《化州市公安局鉴定意见告知书》中确定为5780元。2017年2月15日，茂名市中级人民法院以（2016）粤09民终1732号作出裁定将本案发回重审，重审时一审法院依法追加了相关当事人参加了诉讼。重审过程中，被告刘统汉称上述土公塘岭是经被告父亲刘均杰（已去世）与原告父亲刘均茂商量对换的，理由是1983年原告父亲建禾堂屋时占用了被告父亲的土地，1991年被告父亲向原告父亲提出要求对换回一些土地，但未明确对换土地位置，被告也未充分举证证明本案争议土地是与原告对换来的事实。另查明，一审法院于2018年1月12日到位于化州市江湖镇××山村土公塘岭的争议土地现场进行勘验，双方对争议土地位置及面积等均无异议。勘验结果：现场见到争议地有两块，第一块地已挖开泥土，已成为平整的岭地，地上有水泥桩17条，有腐烂的合板、顶木、废弃铁订、烂凳，该争议地成梯形状，上底11.8米、下底14.2米、高17.7米，面积230.1平方米；第二块争议地，在与第一块争议地相邻，位于第一块争议的东南角，该地上地一堆竹，面积5米×5米＝25平方米，竹生长向西倾斜8米，罩在原告岭地上。（争议地详见现场图）以上事实有原、被告提供的上述证据及一审法院庭审笔录、勘验笔录等证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告是否对换了涉案土地，被告在争议山岭土地上搭建的房屋和种植的竹木是否有合法依据；二、被告刘统汉、第三人张帮元于2016年4月10日签订的《土地树木转让协议》应否撤销；三、反诉原告刘统汉请求反诉被告赔偿损失10780元，是否有依据？关于焦点一。本案争议岭地位于龙梅李梅土公塘岭东北角，经1982年7月30日化州县人民政府确权时归属江湖公社大垭大队梅三队（即龙梅李梅三队）均宏组，占地约3亩，该组包括刘均宏、刘均茂、刘才汉三户人，1985年分岭时，均宏组将上述山地权属划分给刘均茂、刘才汉二户人使用，因此刘均茂和刘才汉户拥有该山岭土地的使用权属。刘均茂去世后，其家庭成员即本案原告拥有本案争议岭地使用权属（承包经营权），对此被告亦无异议。被告辩称原告占用被告土地建禾堂屋，争议岭地是原告父亲与被告父亲协商之后对换的土地，但未能提供充分证据证实，原告也不予认可，因此一审法院对被告辩解不予采信。被告未经原告同意擅自将从原告处借来之物即本案争议岭地转让给他人，构成对原告的侵权，理应停止侵权行为。原、被告之间对出借物即争议地，没有约定出借期限，且被告已使用了近20年，因此，原告请求判令被告拆除、砍伐其在争议岭地上搭建的房屋和种植的竹木将争议地返还理由充分，一审法院予以支持。经一审法院现场勘验，被告共占用了原告共255.1平方米（230.1+25）的岭地，但原告仅请求被告返还岭地为240平方米，故被告返还地时以240平方米为限。关于焦点二。2016年4月10日被告刘统汉与第三人张帮元签订的《土地树木转让协议》，该协议中的土地涉及本案争议岭地，属于原告所在的梅李梅三队集体所有，第三人张帮元不是该村集体成员，且其与被告签订的《土地树木转让协议》目的是为了买地建坟，协议中转让买卖土地和房屋的主要内容违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”的强制性规定，损害了村集体的利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形，因此《土地树木转让协议》中第一条第（1）项转让土地和房屋的行为应属无效，第三人张帮元未取得该协议中涉及的土地和房屋的物权。原告作为非合同主体对无效合同条款行使撤销权，撤销权是针对合法有效的合同而行使的解除权，而该协议是无效合同，不存在解除的事实依据。因此对原告要求撤销被告刘统汉与第三人张帮元于2016年4月10日签订《土地树木转让协议》，一审法院不予支持。关于焦点三。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，反诉原告刘统汉借用反诉被告的涉案土地，成为占有人，在占有期间对占有物享有占有债权请求权。反诉被告刘杜汉等在判决尚未生效情况下采取法律禁止的私力行为，拆除反诉原告在争议地上搭建的棚屋并砍伐树木，侵害了反诉原告的占有权，构成侵权，给占有人反诉原告造成了经济损失。反诉原告请求反诉被告赔偿直接经济损失5780元，理由充分，一审法院予以支持，但对反诉原告提出的间接损失5000元的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。至于反诉原告提出要求反诉被告履行换地协议，不能单方解除的主张，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘统汉立即停止对原告刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍位于化州市江湖镇龙梅村委会梅李山土公塘岭上两块土地（一块呈梯形：上底11.8米、下底14.2米、高17.7米；另一块呈正方形：边长5米，详见一审法院绘制的现场图）的侵害，限被告刘统汉在本判决生效后十日内拆除和砍伐其在上述土地上搭建的棚屋和种植的竹、木，将土地（以240平方米为限）返还给原告刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍；二、驳回原告刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍的其他诉讼请求；三、反诉被告刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍于本判决生效后十日内赔偿反诉原告刘统汉经济损失5780元；四、驳回反诉原告刘统汉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由被告刘统汉负担；反诉费35元，由原告刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍共同负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系排除妨碍纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审应围绕上诉人刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍的上诉，综合诉辩各方的意见，本案二审的主要争议焦点是：一、上诉人在本案中是否有权主张撤销案涉《土地树木转让协议》或无效？二、上诉人应否赔偿被上诉人刘统汉经济损失5780元？关于焦点一，本案中，上诉人原审起诉既有物权保护主张，又有撤销合同主张，存在侵权之诉与合同之诉混同，二者主张的法律关系不同，不宜在本案中一并处理。因本案属于排除妨害纠纷，虽然案涉《土地树木转让协议》与上诉人有利害关系，上诉人可以行使撤销权，但是由于上诉人在本案中并没有诉请要求原审第三人张帮元返还涉案土地，也不能作为牵连之诉一并处理。此外，上诉人刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍并非案涉《土地树木转让协议》的一方当事人，不是适格的享有合同权利主张的主体，上诉人与原审第三人张帮元两者之间并无合同权利义务关系，根据合同相对性的原则，上诉人在本案中无权提起合同权利主张之诉。如上诉人认为案涉《土地树木转让协议》损害其合法权益，可另行主张撤销或无效。关于焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”之规定，本案中，被上诉人借用上诉人的涉案土地，成为合法占有人，在占有期间对占有物享有占有债权请求权。上诉人在判决尚未生效情况下采取法律禁止的私力行为，拆除被上诉人在涉案土地上搭建的棚屋并砍伐树木，侵害了被上诉人的占有权，给被上诉人造成了经济损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。至于赔偿金额应当如何确定的问题。诉前，公安机关根据被上诉人的报案已委托价格认证中心对涉案财产作出了价格鉴定，鉴定结论为5780元，上诉人对该鉴定结论虽有异议，但并没有申请重新鉴定评估，也没有提供证据证实该鉴定结论不具合法性。据此，对于本案的损害赔偿金额，该鉴定结论是确定损失的可信证据，该鉴定结论应当予以确定。故，上诉人应赔偿被上诉人经济损失5780元。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘瑞汉、刘春汉、刘杜汉、苏瑞珍共同承担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  潘泽茂审判员  阮树本二〇一八年十二月二十七日法官助理林小群书记员梁敏焕