河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6325号上诉人（原审原告）：河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处。住所地：河南省洛宁县七里坪陆院沟。负责人：肖昌爱，总经理。委托诉讼代理人：朱少彩、郭陶利，河南向群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李家友，男，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：王会利，河南博同律师事务所律师。上诉人河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处（以下简称三谊矿山第七工程处）因与被上诉人李家友劳动争议纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三谊矿山第七工程处上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系或将案件发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系错误，且认定事实不清。一审判决没有查明被上诉人与谁真正建立了劳动关系，也没有查清是何时建立、何时终止。这直接关系到被上诉人是××的，同时还会牵扯巨额赔偿问题。2.一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系具体时间不明，且证据不充足。（1）双方之间没有签订劳动合同。相反，被上诉人提供的洛宁县人民医院健康体检报告封面证实，被上诉人的用工单位是洛宁县华泰矿业有限公司。（2）被上诉人提供的证据存在严重瑕疵，不能作为认定双方存在劳动关系的依据，也无法证明双方自2016年3月至今一直存在劳动关系。被上诉人提供的私营企业基本注册信息查询单证明，被上诉人不具有用工主体资格。被上诉人提供的洛宁县劳动争议仲裁委员会宁劳人仲案字（2018）第9号裁决书，并非生效裁判，不能作为证据使用。被上诉人提供的社保中心劳动合同台账内容显示单位为河南三谊矿山建设工程有限公司第二工程处，填报时间为2015年5月25日，台账内容却记载用工时间为2016年3月开始，严重错误，不能作为证据使用。该台账内容和被上诉人的仲裁申请书、答辩状中所称2016年3月建立劳动关系互相矛盾，不具有客观性、关联性、合法性。被上诉人提供的洛阳市疾控中心职业病诊断证明书证明，被上诉人的用人单位是陈国斌工程队而非上诉人。二、一审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条（一）项，认定上诉人具有用工主体资格完全错误。该通知第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权分包不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《河南省工伤保险条例》第二十二条规定，“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者因工作原因遭受××的，由用人单位承担工伤保险责任”。《公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。上诉人的营业执照载明：河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处，注册资本0元，实收资本0元，经营范围为所属企业法人承接其资质范围内的业务，不得从事施工活动。由此可见，上诉人无任何资产，无用工主体资格，无能力承担用工主体责任。一审判决错误，会造成生效裁判执行不能，不利于被上诉人合法权益的实现。李家友答辩称，一、上诉人具备用工主体资格。上诉人系河南三谊矿山建设工程有限公司依法设立的分支机构，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同”之规定，上诉人依法取得营业执照，具备用工主体资格。二、李家友与上诉人存在劳动关系。（一）上诉人为李家友及工友申请参加工伤保险时向洛宁县社会保险中心出具的《劳动合同订立情况台账》显示：上诉人与李家友签订的劳动合同编号为47号，于2016年3月份签订劳动合同，试用期一个月，合同期限一年，自2016年4月至2017年4月。（二）上诉人向洛宁县社保局出具的《洛阳市社会保险新增参保人员情况申报表》显示：李家友参加工作时间为2016年3月1日，职业状态为在职。（三）洛宁县社保局出具的李家友参保信息单显示，上诉人自2016年7月为李家友参加工伤保险，2017年3月暂停参保。上述证据足以证明双方建立劳动关系时间是2016年3月1日，且双方签订了书面劳动合同，如果双方不存在劳动关系，李家友没有给上诉人提供劳动，上诉人没有理由给其参加工伤保险。（四）关于洛阳市疾控中心于2018年1月18日出具《职业病诊断证明书》中用人单位名称为“陈国斌工程队”问题。洛阳市疾控中心给李家友出具《职业病诊断证明书》，李家友告知用工单位是河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处，不是“陈国斌工程队”。××诊断有关工作的函》，请安监局督促上诉人提供职业病诊断的有关资料。在安监局的督促下，上诉人于2018年4月19日出具《证明》，证明与李家友存在劳动关系，李家友在该单位从事渣工工作，但虚构了建立劳动关系的时间。疾控中心在收到该《证明》当天就出具了证明，更正用工单位为上诉人。（五）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该证据成立。本案中，《劳动合同订立情况台账》能够证明双方签订了劳动合同，上诉人作为用工单位一审中拒不提供该合同，依据上述规定，应支持李家友的主张，一审认定双方存在劳动关系正确。（六）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条（一）项“疑似职业病人在诊断或者医学观察期用人单位不得解除劳动合同”之规定，虽然双方约定的劳动合同期限届满，但李家友现处于医学观察治疗期间且病情非常严重，双方仍然存在劳动关系。综上，上诉人与李家友存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三谊矿山第七工程处向一审法院提出诉讼请求：1.判决李家友与三谊矿山第七工程处不存在劳动关系；2.本案诉讼费由李家友承担。一审法院审理查明：洛宁县社保中心出具的劳动合同订立情况台账中显示原告三谊矿山第七工程处与被告李家友于2016年3月份签订劳动合同，试用期一个月，合同期限自2016年4月至2017年4月；原告于2016年7月为被告在洛宁县社保中心参加工伤保险，于2017年3月暂停参保。2016年12月7日被告李家友在洛宁县疾病预防控制中心职业健康检查中被发现疑似矽肺，后被告要求原告为××诊断被拒，李家友自行到××预防控制中心申请职业病诊断，××预防控制中心于2018年1月18日出具职业病诊断证明书诊断李家友为职业性矽肺叁期，并于2018年4月19日出具证明将职业病诊断证明书中李家友的用人单位更正为“河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处”。后原被告双方因是否存在劳动关系发生争执，被告李家友向洛宁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。洛宁县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月5日作出宁劳人仲案字（2018）第9号裁决书载明：“申请人于2016年2月经工友介绍到被申请人处从事井下开采工作。2018年1月18日××预防控制中心出具的职业病诊断证明书中的用人单位名称是陈国斌工程队。2018年4月19日××预防控制中心出具变更用人单位证明将用人单位变更为河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处。洛宁县社保中心出具的工伤参保证明中显示河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处于2016年7月为申请人缴纳了工伤保险。根据（劳社部发〔2015〕12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》‘（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录’；申请人和被申请人之间已经形成了劳动关系。现裁决如下：申请人与被申请人之间存在劳动关系。”原告对该裁决表示不服，诉至法院。一审法院认为，原告系河南三谊矿山建设工程有限公司依法设立的分公司，并取得营业执照，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同”之规定，原告具备用工主体资格。洛宁县社保中心出具的劳动合同订立情况台账中显示“原告与被告于2016年3月份订立劳动合同，试用期一个月，合同期限自2016年4月至2017年4月”；出具的工伤参保证明中显示原告于2016年7月为被告缴纳了工伤保险，并于2017年3月暂停参保；××预防控制出具的证明书中显示李家友的用人单位为原告。以上证据足以证明原被告之间存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条（一）项“疑似职业病人在诊断或者医学观察期用人单位不得解除劳动合同”之规定，原被告于2016年3月至2018年4月期间存在劳动关系，故原告要求确认原被告不存在劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十二条（一）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：确认原告河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处与被告李家友存在劳动关系。本案受理费100元，减半收取50元，由原告河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处负担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，三谊矿山第七工程处系河南三谊矿山建设工程有限公司依法设立的分公司，已进行工商登记并领取营业执照，具有用工主体资格。洛宁县社保中心出具的劳动合同订立情况台账、××预防控制中心出具的证明相互印证，可以证明三谊矿山第七工程处与李家友于2016年3月起建立劳动关系，故一审判决确认双方存在劳动关系并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由河南三谊矿山建设工程有限公司第七工程处负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十二月二十四日书记员  高 源