广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂06民终872号 上诉人（原审被告）：东兴名贵园林投资有限公司。住所：广西东兴市新华路环球大厦1楼211-4号。注册号：450681200010633。 法定代表人：陈明桂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王国喜，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：洪昌堂，男，1962年11月27日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 被上诉人（原审原告）：洪犇（系洪昌堂儿子），男，1985年11月14日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 以上两被上诉人共同委托代理人：梁永余，广西北仑律师事务所律师。 原审被告：陈明桂，男，1965年4月5日出生，汉族，住广西东兴市。 上诉人东兴名贵园林投资有限公司（以下简称名贵公司）因与被上诉人洪昌堂、洪犇及原审被告陈明桂合作协议纠纷一案，不服东兴市人民法院（2016）桂0681民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人名贵公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。（一）上诉人与被上诉人签订两份合作合同，一审法院在没有任何证据证明的情况下只认定其中一份，存在遗漏。（二）根据双方签订的两份合作协议，被上诉人应投资总额为700万元，可被上诉人实际投资仅70多万元，已构成违约，一审判决以陈明桂在被上诉人列的投资款清单上签的“证明”为由,认定被上诉人总投资款为159万多元存在错误。阮界有、农新宇所收被上诉人款项不能认定为涉案投资款。（三）上诉人提交的凭证完全符合财务规定，但一审法院并未进行认定，并且未对合作经营的利润及成本进行审理，在被上诉人已收回销货款70多万元达到其实际投资额的情况下，还要求上诉人退回投资款77万多元，判决错误。（四）被上诉人提交的2万凭证与上诉人无关，不应作为本案合作投资款。在双方未对合作的投资、盈亏、经营成本进行核算、清点基地树木的情况下，一审法院不应直接判决上诉人返还被上诉人相应投资款。二、一审判决实体处理错误，合作投资盈亏未经核算。最了解案件事实的被上诉人未到庭参加诉讼，其代理人不了解案情，判决上诉人退回投资款，无事实和法律依据。 被上诉人洪昌堂、洪犇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、根据《合作协议书》约定，上诉人负责具体合作经营，却无法提供证据确定双方合伙利润或亏损，表明其没有经营能力，同时有偷逃双方合作投资的情形，被上诉人才提出终止合作。二、双方所签的《协议书》已对合作事务进行结算，《协议书》明确约定双方同意终止合作并进行核算，且核算的内容为由上诉人返还被上诉人的全部投资款，不存在还需结算的问题。三、上诉人作为合作事务的实际经营人，清楚合作事务的财务、树苗、所有人等情况，但其把他人寄存的风景树苗当成是合伙事务的树苗对被上诉人进行抵偿，实际是欺诈行为。因此按《协议书》的约定，被上诉人的投资款应当由上诉人承担偿还责任。 洪昌堂、洪犇向一审法院提出诉讼请求：1.陈明桂、名贵公司共同返还投资款1254055元并支付利息（从2014年8月17日起按银行同期贷款利率支付）；2.本案诉讼费用由陈明桂、名贵公司承担。 一审法院认定事实：洪昌堂系洪犇的父亲。2014年3月20日，洪昌堂与陈明桂签订《合作协议书》，约定合作投资500万元采购进口绿化景观树木。后考虑到进口景观树木需要有进口资质的公司才能办理，且洪昌堂已年事较高，洪犇遂同日与名贵公司签订《合作协议书》，约定：双方投资500万元（根据市场经营需要，款项分批到位），用于采购进口绿化景观树苗木，洪昌堂、洪犇投资70%，名贵公司投资30%，采购的景观树木运到名贵公司的花场基地，名贵公司负责采购树木、报关进境、种植、养护及销售工作，并负责会计管理，洪犇负责财务出纳管理，扣除成本费用后，利润和亏损双方各占50%，洪犇的利润存入洪犇卡号尾数为3166上，合作期限三年等。名贵公司在协议书上盖公章，陈明桂作为名贵公司的法定代表人也在协议书上签字确认。 协议签订后，洪昌堂、洪犇陆续支付给名贵公司合作款共计1598750元，陈明桂于2014年7月13日出具证明材料确认收到上述款项。双方因合作共开支了178182元（其中2014年3月20日房租费8500元，2014年5月2日越南购木差旅费8520元，2014年5月14日2车仁面树、1车萍婆树的报关费64800元，2014年5月21日车辆超载费用5000元，2014年5月23日仁面树、凤凰树、萍婆树各1车的报关费72000元和2车仁面树、1车萍婆树的越南车费19100元，2014年5月27日购买文件盒等办公用品262元）。截止一审开庭之日（2017年1月11日），洪昌堂、洪犇已收到“回笼款”776856元。 2014年8月16日，洪犇与名贵公司及案外人阮界有签订《协议书》，就上述合作景观树购销一事，双方同意终止合作、进行核算，由名贵公司将原委托阮界有从越南购进的种植在名贵公司基地上的风景树折价抵偿洪犇投资款，名贵公司承诺在一个月内负责销售树苗，所得款相应折抵原告投资款，不足部分由名贵公司负责，逾期不出售的，洪犇有权自行处置，所得价款折抵投资款。名贵公司在《协议书》上加盖公章，陈明桂在法定代表人处签名确认。《协议书》签订后，双方派人对风景树品种、数量进行了清点并制表确认。但上述树木被处理后，洪犇并未收到名贵公司支付的相关价款。一审庭审中，名贵公司陈述制表中的绝大部分树木的权属不是名贵公司的，洪昌堂则表示追认《合作协议书》及《协议书》，认为其为合作当事方，且合作已终止。 另查明，洪犇在2014年5月10日和12日为合作事务共支付2万元购货定金（不包含在上述1598750元投资款内），即洪昌堂、洪犇因合作共投入了1618750元。 一审法院认为，《合作协议书》内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。陈明桂系名贵公司的法定代表人，在《合作协议书》、《协议书》上签名属职务行为，相关权利义务由名贵公司承担，陈明桂不是合作协议当事方。 洪昌堂、洪犇陈述其投入资金2030811元，但提供的证据不足以证实。双方签订《协议书》终止了合作，明确了名贵公司需返还洪昌堂、洪犇投资款，并约定名贵公司在一个月内销售树木将所得货款折抵洪昌堂、洪犇投资款。双方未约定有违约责任。后名贵公司未按协议约定将制表上的树木售折抵洪昌堂、洪犇投资款，也未退还洪昌堂、洪犇投资款，名贵公司已违约，应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。名贵公司应承担返还投资款、赔偿损失的责任。合作盈亏未确定，178182元开支应按《合作协议书》确定的出资比例负担，即洪昌堂、洪犇自担124727.4元（178182元×70%），投资款1618750元-回笼款776856元-洪昌堂、洪犇应负开支124727.4元=717166.6元，应由名贵公司返还，利息损失从2014年9月16日起，按银行同倍贷款利率计算。 名贵公司负责采购、报关、种植、养护及销售工作，其辩称已投入160万元，且合作已亏损，但未提供证据证实，对其辩解不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、名贵公司返还洪昌堂、洪犇合作款717166.6元并赔偿利息（利息计算方法：以717166.6元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率分段计算，从2014年9月16日起计至还清合作款之日止）；二、驳回洪昌堂、洪犇的其他诉讼请求。案件受理费16086元，由名贵公司负担10972元，洪昌堂、洪犇负担5114元。 本案二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，名贵公司在一审庭审过程中自认陈明桂在两份《合作协议书》中的签字属职务行为，名贵公司与洪昌堂、洪犇是两份《合作协议书》的实际履行当事人。名贵公司系独立法人，其经营范围包括园林绿化工程、自营和代理各类商品、技术进出口。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.各方签订的两份《合作协议书》的效力及效力如何、履行情况如何，实际履行的是哪份；2.各方投入合伙资金数额、支付开支数额及利润多少；3.各方当事人是否已经结算，一审判决名贵公司向洪昌堂、洪犇返还合作款717166.6元并赔偿利息是否正确。 本院认为，一、关于各方当事人签订的两份《合作协议书》效力的问题。名贵公司主张两份《合作协议书》为洪昌堂、洪犇分别与上诉人签订，均是生效且实际履行的协议，洪昌堂、洪犇所应投资总额为700万元。洪昌堂、洪犇主张其父子是作为合作经营的一方与名贵公司合作，实际只履行一份《合作协议书》。本院认为，各方虽签订两份《合作协议书》，但实际是由洪昌堂、洪犇作为合作经营一方与名贵公司履行洪犇和名贵公司所签订《合作协议书》，认定理由如下：关于合同内容方面，各方签订的两份《合作协议书》内容完全一致，包括投资金额、投资比例、双方义务、财务管理、风险与利润分配、合作期限等。关于合同目的方面，两份《合作协议书》的目的均为合作投资经营进口绿化景观树木，需要具备进口绿化景观树木的企业资质，如以自然人之间的名义签订协议，自然无法达到合作经营的目的。因此，在洪昌堂与陈明桂作为合同相对方签订的《合作协议书》中，名贵公司以陈名贵的签名为职务行为予以追认，主张该《合作协议书》的合同相对方为名贵公司，而洪昌堂以其与不具备进口资质的个人陈明桂签约无法达到经营目的为由，主张以其儿子洪犇名义与名贵公司重新签约，但其与洪犇共同作为协议相对方。双方的主张均符合签订合同的目的。关于合同履行过程方面，名贵公司对洪昌堂、洪犇投资行为均予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，尽管各方未对协议当事人的变更做出一致的书面意思表示，但结合签约目的、名贵公司对陈明桂签字行为的追认、名贵公司对洪昌堂投资行为的确认以及合作经营的具体履行等情况，按照高度盖然性证明标准，这些事实足以证明各方虽签订两份《合作协议书》，但对签订协议的当事人做了变更，实际是由洪昌堂、洪犇作为合作经营一方与名贵公司履行洪犇和名贵公司所签订的《合作协议书》。因此，名贵公司关于两份合作协议均需履行的主张，本院不予采纳。 二、关于各方投入合作资金数额、支付开支数额的问题。名贵公司主张其已投资170多万元用于合作经营支出，为此提供费用报销单予以证明。洪犇、洪昌堂认为，根据《合作协议书》第四条“甲方负责财务出纳管理，乙方负责会计管理”的约定，合作经营所需支出，应经其审核、同意，而名贵公司所提交的报销单未经其确认且支出不具合理性，无法作为合作事务的投资及支出。本院认为，名贵公司作为经营园林绿化工程、自营和代理各类商品、技术进出口的独立法人，其原本的经营范围与洪犇、洪昌堂合作经营进口绿化景观树木业务存在重合，根据公司财务制度要求和合作经营的需要，名贵公司应明确规范其自有支出和合作经营支出，避免导致账目混同。本案中，名贵公司所提供的费用报销单非规范的会计账册，洪昌堂、洪犇也并未认可该开支，名贵公司也未提供与合作经营相应的购销合同、报关单及其他有效票证予以佐证，其主张的合作经营开支与名贵公司自有的经营开支存在混同。并且有部分报销单发生在《合作协议书》签订之前，部分费用超出合作经营的一般合理性，如阮界有一个月的餐费为17万多。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，本案中，名贵公司提交的报销单不足以证明该费用为其投资并用于合作经营支出，其应承担举证不能的不利后果，对名贵公司已投资170多万元的上诉主张，本院不予采信。 三、关于洪昌堂、洪犇已投资数额为多少的问题。一审判决对洪昌堂、洪犇提交的金额为1598750的投资款借支清单、两张金额为10000元的购买风景树的票据予以认定，确认洪昌堂、洪犇已投资1618750元，但名贵公司予以否认，上诉主张对方仅投入70多万。本院认为，虽然投资款借支清单的部分收款人非名贵公司，但陈明桂已在投资款借支清单签字确认，注明“证明以上清单属洪昌堂投资款”，已证明合作经营双方已就该笔投资款的支付达成一致，同时两张票据亦均有陈明桂的签名确认且不存在与投资款借支清单所载款项重复的情况，故名贵公司关于洪昌堂、洪犇仅投资70多万元的上诉主张，本院不予采纳。一审判决认定洪昌堂、洪犇已对合作经营共投资了1618750元正确，本院予以确认。虽然洪昌堂、洪犇并未足额投资500万，但根据《合作协议书》第一条“根据市场实际经营需求，将此款分批到位”的约定，合作经营双方可根据实际经营要求进行分批投资，名贵公司也未提供证据证明洪昌堂、洪犇有不按约投资的情况，再者，2014年5月16日年洪犇已与名贵公司及案外人阮界有签订《协议书》提前终止合作。因此，洪昌堂、洪犇并不存在逾期、未足额投资的情况。关于洪昌堂、洪犇对合作经营的事务支出为多少的问题，洪昌堂、洪犇提供的金额共为178182元的收据，均有陈明桂的签字确认，本院予以认可。一审判决认定洪昌堂、洪犇对合作经营的事务支出为178182元并无不当，本院予以确认。 四、关于各方当事人是否已经结算，名贵公司是否应向洪昌堂、洪犇返还合作款717166.6元并赔偿利息的问题。名贵公司上诉主张双方未经核算，不能仅以被洪昌堂、洪犇投入、收回、尚欠多少的推算方式计算名贵公司应返还给洪昌堂、洪犇的合作款数额。本院认为，合伙人如对合作终止事项订立书面协议的，应按协议处理。根据《协议书》约定，名贵公司与洪昌堂、洪犇同意终止合作，并对合伙财产进行了处理，由名贵公司返还洪昌堂、洪犇的投资款，故《协议书》已对合作进行了核算。名贵公司关于双方并未核算的上诉主张，本院不予采纳。由于名贵公司并未提供证据证明其已将《协议书》中约定的风景树销售款支付给洪昌堂、洪犇，因此应由名贵公司直接向洪昌堂、洪犇返还投资款。洪昌堂、洪犇对合作经营的事务支出178182元，按约定的出资比例，洪犇、洪昌堂应负担124727.4元（178182元×70%）。此外，对于洪犇、洪昌堂提供的“回笼款”776856元，名贵公司予以认可。因此，一审判决名贵公司应该返还洪昌堂、洪犇717166.6元（投资款1618750元-回笼款776856元-洪昌堂、洪犇应负开支124727.4元）并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人名贵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16086元（上诉人东兴名贵园林投资有限公已预交），由上诉人东兴名贵园林投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  刘帅武 二〇一八年十二月二十九日 法官助理  邹采伶 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。