黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终8105号上诉人（一审原告）：李占义，男，1971年1月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：李占泉（系李占义哥哥），男，1969年2月25日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：包玉杰，黑龙江仲信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：修朋文，男，1968年4月27日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：张新峰，男，巴彦县彦盈法律服务所法律工作者。一审被告：巴彦县巴彦镇金河村村民委员会，住所地黑龙江省巴彦县巴彦镇金河村。法定代表人：马春海，村委会主任。委托诉讼代理人：张可，黑龙江九州律师事务所律师。上诉人李占义因与被上诉人修朋文，一审被告巴彦县巴彦镇金河村村民委员会（以下简称金河村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市巴彦县人民法院（2018）黑0126民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李占义的委托诉讼代理人李占泉、包玉杰，被上诉人修朋文的委托诉讼代理人张新峰，一审被告金河村委会的委托诉讼代理人张可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李占义上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市巴彦县人民法院（2018）黑0126民初1157号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院对本案当事人提供的所有证据均确认为有效，但又提出合法性、关联性应结合其他证据综合认定，这是对其证据确认的自我否认。况且，所确认的证据是本案当事人提供的全部证据，如何结合其他证据综合认定？因此，一审判决对证据未作确认。一审判决认定的事实先写修朋文证据证明的事实，接着又写李占义在原审的陈述意见，李占义陈述的意见与修朋文证据证明的事实相矛盾，一审判决对此未表明态度，李占义认为一审判决表述的“认定事实”实质是没有认定。综上，一审判决对证据未作确认、对案件事实未作确认，属事实不清。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，应裁定撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判。修朋文辩称，一审判决认定事实清楚，证据确认准确，判决公正合理，请求二审法院依法维持原审判决。金河村委会辩称，请求二审法院维持原审判决。李占义向一审法院起诉请求：修朋文、金河村委会退还堤外土地50亩。一审法院认定事实：1994年4月20日，金河村委会（原巴彦县永发乡金河村委会，后并入巴彦镇）与陈凤军签订了《草原荒原承包合同书》，将村委会的草原承包给陈凤君耕种，期限为十年。该承包合同到期后，陈凤军没有继续承包。村委会又与修朋文签订了《土地承包合同》，将坐落于少凌河东岸，地名“西河套”，西邻少凌河口（堤外地归修朋文所有），东邻李占河地（东面堤归乙方所有），南邻少凌河（堤外地归修朋文所有），北邻顺水壕，土地面积300亩，实际耕地面积260亩。承包期限自2004年3月30日起至2027年年末，承包费24万元，承包费于2004年3月30日一次性交清。现李占义以“1997年其在金河××××西河套开垦了50亩耕地，2004年经原村支部书记李占海以4000元的价格承包给修朋文耕种，承包期为十年，到期后，修朋文拒绝退还承包的土地。2017年年末，李占义再次找修朋文要求退还土地，修朋文出具与村委会签订的《土地承包合同》，该合同把李占义开垦的50亩土地包含其中。李占义对此有异议，找到签订合同的原村书记李占海，李占海明确表示：从来未签订过这份合同，合同上的签字非本人所签，且也没有村委会的公章。由此认定，被告弄虚作假，所出示的《土地承包合同》是假的。现修朋文利用虚假合同，不退还李占义耕地的行为，侵害了李占义的合法权益”为由，请求修朋文、金河村委会退还堤外土地50亩。一审法院认为，农村集体经济组织成员土地承包经营权的取得以村民委员会记载的台账或者土地承包合同、土地承包经营权证书为凭证。本案争议的50亩土地系巴彦县巴彦镇金何村的荒地，该地不宜采取家庭承包方式进行发包，应当通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。本案中，李占义自称50亩土地系其开荒地，其对该地具有经营权。因该地系巴彦镇金河村所有，李占义未提供其与金河村委会签订的土地承包合同，无法证实其对该50亩土地具有承包经营权。李占义仅以该地系其开荒为由主张其对该50亩土地具有承包经营权无法律依据，不予支持。李占义对本案争议的50亩开荒地无承包经营权，其要求修朋文退还其50亩土地的诉讼请求，不予支持。判决：驳回李占义的诉讼请求。案件受理费100元，由李占义负担。本院二审期间，李占义围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李占义举示的两份《金河村关于西河套地承包情况的说明》仅加盖了金河村委会公章，没有村委会负责人及制作该《说明》的人员签名和盖章，不符合证据的法定形式要件，不予采信；李占义举示的李占海证言，因李占海一审到庭作证，其二审又出具的证言不属于新的证据，且该证言与其一审到庭证明的问题存在矛盾，由于李占海未到庭接受质询，本院对该证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李占义二审中申请调查收集证据的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”的规定，李占义申请调查收集的证据不符合上述调查收集证据的情形，本院不予准许。关于李占义二审中申请司法鉴定问题。李占义于一审举证期届满后申请鉴定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，其于二审中虽然再次申请鉴定，但其明确表示“不能提交比对的鉴定材料”，故不能证明其申请鉴定的事项与待证事实的关联，本院不予准许。关于李占义是否取得案涉土地的经营权问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“国家实行农村土地承包经营制度”、第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任”、第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。一审中，李占义主张修朋文、金河村委会返还案涉土地理由是“案涉土地系其开垦的耕地”，二审中，李占义虽又主张“是捡拾陈凤军的撂荒地”，但同时自认“没与村委会签订经营权承包合同”的事实，依据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，农村土地经营权的取得需依法与集体土地的所有者签订书面承包合同，承包合同的内容亦应包括《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定的一般内容，方能依《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定取得土地承包经营权。本案诉讼中，李占义未举示能够证明其依法取得土地承包经营权的《土地承包合同》、《土地经营权证》等证据，其主张修朋文、金河村委会侵犯其土地经营权的基础法律事实不成立，一审驳回其诉讼请求无不当。综上所述，李占义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李占义负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一八年十二月二十六日法官助理 张恭允书 记 员 张春天