安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)皖1302刑初956号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 被告人刘坤海，男，1973年5月7日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，无业，户籍地灵璧县，住宿州市埇桥区。因犯合同诈骗罪、诈骗罪于2011年10月31日被灵璧县人民法院判处有期徒刑六年，罚金人民币七万元，2016年12月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月28日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人李清富，安徽大泽律师事务所律师。 宿州市埇桥区人民检察院以埇检刑诉（2018）997号起诉书指控被告人刘坤海犯诈骗罪，于2018年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员徐某、刘某1出庭支持公诉，被告人刘坤海及其辩护人李清富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宿州市埇桥区人民检察院指控：2017年7月份，被告人刘坤海为骗取被害人刘某2钱财，谎称自己在宿州市埇桥区东关办事处国购广场租赁商铺，预投资经营饭店，以让刘坤海参与入股经营为名，骗取刘某2人民币10万元。2017年8月至9月，刘某2向刘坤海索要回2万元，其余赃款被刘坤海挥霍。 2018年7月28日13时许，宿州市公安局埇桥分局东关派出所民警在宿州市人民南路“金方世纪城”对面胡家拆迁工地将被告人刘坤海抓获。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人刘坤海的行为已构成诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人刘坤海在有期徒刑四年至五年幅度内量刑，并处罚金。 被告人刘坤海称其行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是：被告人刘坤海已退2万元且经刘某2同意借给刘某32万元，犯罪数额应为6万元；被告人刘坤海与刘某2系直系亲属关系，可以从轻、减轻处罚；被告人刘坤海系坦白、当庭举报他人犯罪，建议对其判处三年有期徒刑。 经审理查明：2017年7月份，被告人刘坤海谎称在宿州市埇桥区东关街道办事处国购广场租赁商铺经营饭店，以让被害人刘某2入股分红为名，骗取被害人刘某2人民币10万元。2017年8月至9月，被害人刘某2向被告人刘坤海索要回人民币2万元，其余赃款被刘坤海挥霍。 另查明，被告人刘坤海从骗取的10万元中，汇给其哥哥刘某3妻子人民币2万元，被害人刘某2已从公安机关领回该2万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）银行卡交易明细，证明2017年7月28日，被害人刘某2向刘某3账户转款人民币10万元。 （二）对私活期明细，证明刘某3妻子宗介云账号转入人民币2万元。 （三）收条，证明被害人刘某2从宿州市公安局埇桥分局东关派出所领取刘某3退款人民币2万元。 二、被害人刘某2的陈述，证明2017年6、7月份的时候，他六叔刘坤海给他说要在宿州市埇桥区东关办事处国购广场租房子开饭店，并且告诉他房子租好了，租房合同也签了、厨师也找好了，刘坤海的朋友已经给刘坤海汇款二百万资金用于饭店的前期投资，要他投资10万元入股，今后分红。后来还带着他到国购广场看过房子，是售楼部的工作人员带他们看的房子，但是他没有看租房合同。看过房子之后，他于2018年7月28日在宿州市新汽车站对面的农业银行通过转账把10万元钱转到他五叔刘某3的银行卡上。因为他六叔刘坤海因诈骗被判六年，释放大约半年时间，没有申办身份证，一直使用刘某3的身份证，刘坤海没有银行卡，就让他把钱转到刘某3的银行卡上。他把钱转给刘某3之后，刘某3有存折，刘坤海拿的同一卡号的银行卡，刘坤海自己留了8万，又给五叔刘某3存折上留了2万，转账很长时间也没有看到饭店有任何进展，他就到国购售楼部问，结果才知道刘坤海根本没有租赁国购广场房子，问刘坤海要钱也不还给他。2017年11月，他到灵璧县法院起诉刘坤海，法院认为该案涉嫌犯罪，不属法院受理范围驳回他的诉讼请求，他才到派出所报案。刘某3告诉他说刘坤海给刘某3打的2万元，刘某3也拒不返还他这2万元。2017年8、9月份，他因生意资金周转不开，就问刘坤海10万元是否投进饭店里，如果没有先给他使用一下，刘坤海说卡里有3万，可以先给2万元使，他同意了，刘坤海在他租的房子附近给他2万元。后来发现被骗就联系不到刘坤海了。刘坤海介绍入股的饭店在国购广场步行街四楼，类似于“简单味道”的饭店，饭店面积900平方左右，租金每年50万元左右。 三、证人证言 （一）证人刘某3的证言，证明刘坤海是他亲弟弟，他排行老五，刘坤海最小，刘某2是他侄子，大哥刘坤明的儿子。刘坤海出狱后问他借的身份证、银行卡，他觉得是亲弟弟，就借给刘坤海使用了。2017年8月份，刘某2到他家走亲戚，跟他叙说投资10万元给刘坤海合伙在国购广场做生意开饭店，后来联系不到刘坤海，钱也要不回来了。他说钱的事他知道，刘坤海使用的是他的银行卡，他的银行卡带手机绑定，银行卡资金流动他手机有短信提醒。2017年7月有一笔10万元收入，后来10次取款，每次2000元，刘某2说那2万元是还给刘某2的。其余8万流向他不清楚。她妻子因为他为刘坤海花了十几万，现在刘坤海有钱了，适当的还些，刘坤海还真给他妻子账户转2万元。他没有问刘坤海钱的来由，后来刘某2说刘坤海骗10万元，他认为这2万元是那10万元里的。刘某2的事出来以后，刘坤海的电话就打不通了。 （二）证人刘某4的证言，证明刘某2是他哥哥，刘坤海是他六叔。2017年7月份前后，他六叔刘坤海找到哥哥刘某2，说有个朋友出资二百万和刘坤海一起开饭店，刘坤海要照顾刘某2，让刘某2投资10万元在里面，然后可以分红。后来还带着他和刘某2一起到东关办事处国购广场，在售楼部的工作人员陪同下实地考察租赁开饭店的场地，去看过好几次，他哥哥刘某2就相信开饭店这件事是真的了。2018年7月的一天上午，他开车带着他哥哥在农业银行给刘坤海转账10万元，当时刘坤海使用的是他五叔刘某3的银行卡。刘某2转账给刘坤海之后迟迟不见饭店装修动工，刘坤海说二百万及刘某2的10万元都被冻结了无法使用，他就开始怀疑刘坤海是诈骗了。他哥哥刘某2先到法院起诉，法院认为刘坤海涉嫌诈骗，建议刘某2报案处理。 （三）证人张某的证言，证明2017年7月份，她五叔刘坤海找到她丈夫刘某2，说朋友给刘坤海投资200万元在宿州市埇桥区东关办事处国购广场经营饭店，后来让刘某2一起看门面，看过几次以后刘坤海说已经签了租房协议，让她们也投资以后可以分红，刘某2就和弟弟刘某4一起到银行给刘坤海转账10万元，过了一段时间发现刘坤海并没有经营饭店，她们才发觉刘坤海是骗她们的。 （四）证人孟某的证言，证明他是国购广场招商部工作人员。2017年6、7月份，一名姓刘的中年男子一个人到售楼部，想在步行街四楼租商铺，加盟“简单味道”做餐饮，来了几次商谈租金、使用面积、合同周期等，后来基本事宜都谈妥，就是不交租金、签合同，过了几天男子又带着侄子一起来看商铺，接待中男子对侄子说想干餐饮店，要拉侄子加盟入股一起干。男子的侄子看过商铺后也同意了。事后男子还是不来签合同，他就打电话催，男子说一定做。到2017年7月多，男子的侄子来售楼部找他，问男子也没有签商铺合同，他说没有。后来他再打男子的电话就关机了联系不到了。 （五）证人冯某的证言，证明她和刘坤海是男女朋友关系。她和刘坤海相处到现在没工作过，天天在出租屋里呆着，刘坤海早上出去中午回来吃饭，下午再出去晚上回来睡觉，她们日子过得很苦，她们早上不吃早饭，中午刘坤海回来带五块钱的凉菜和二块钱的馒头，晚上吃中午的剩菜剩饭。2017年9月份以后，刘坤海的侄子刘某2、侄媳多次到她们出租屋要10万元账，她听见刘某2是来要入股国购饭店的钱。她没见过这10万元钱，刘坤海也没有给她提过。 四、被告人刘坤海的供述，称2016年年底刑满释放后，没有补办自己的身份证，拿着五哥刘某3的身份证、银行卡到宿州市，准备做点生意。2017年7月份，他在宿州市国购广场步行街四楼看中了一个商铺，和国购招商人员洽谈好租金、使用面积、合同周期后，他和侄子刘某2一起来看店铺，在招商人员的陪同下，他告诉刘某2他打算开一个类似“简单味道”经营模式的饭店，刘某2想加盟，他让刘某2投资10万元入股，带着刘某2赚钱，刘某2对他提到开饭店有意向，在2017年7月底，刘某2向他持有的刘某3的银行卡上打了10万元。他在与招商人员洽谈合同事宜时，招商人员说准备在他租的商铺里建一个公厕，因这事耽误，合同没有签下来。2017年8月份，五嫂给他打电话要2万元使用，他当时正好有这10万元，就给五嫂宗界云的银行卡转了2万元。2017年9月份，刘某2打电话说做生意周转，问他可有钱，他说手里有2万元，于是他从卡里取了2万元给刘某2送去。之后他又付了2万元在万达小区租房的租金及生活花销一部分，导致手头钱不够，还有温州有钱朋友的资金也出现问题，就没能继续在国购签合同干饭店。饭店没做成，他侄子刘某2多次催他还钱，后来他把手机也卖了，使用的二个手机号就停机了。 五、本案其他相关证据 （一）案发及抓获经过，证明2018年7月26日9时，刘某2到宿州市公安局埇桥分局东关派出所口头报案，称刘坤海以合伙在埇桥区国购广场步行街四楼开饭店为由，骗取其10万元，遂案发。2018年7月28日13时许，被告人刘坤海在宿州市人民南路“金方世纪城”对面拆迁工地被宿州市公安局埇桥分局东关派出所民警抓获。 （二）户籍证明，证明被告人刘坤海出生于1973年5月7日，身份证号码。 （三）安徽省灵璧县人民法院（2011）灵刑初第00243号刑事判决书及释放证明，证明被告人刘坤海因犯合同诈骗罪、诈骗罪于2011年10月31日被判处有期徒刑六年，罚金人民币七万元，2016年12月8日刑满释放。 本院认为：被告人刘坤海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款人民币10万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人刘坤海称其行为不构成诈骗罪的辩解意见，经查，被害人刘某2的陈述、证人刘某4、孟某的证言及相关书证等证据，能够相互印证被告人刘坤海谎称其朋友投资二百万元经营饭店，让其侄子刘某2入股分红，骗取刘某2人民币10万元后失去联系，被告人刘坤海的行为符合诈骗罪的构成意见，故对被告人刘坤海称其行为不构成诈骗罪的辩解意见，本院不予采纳。对辩护人提出被告人刘坤海犯罪数额应为人民币6万元，当庭举报他人犯罪且系坦白的辩护意见，经查，被告人刘坤海的供述与被害人刘某2的陈述及证人刘某3的证言，能够证明被告人刘坤海实施诈骗的行为完成后，在被害人刘某2的索要下归还人民币2万元，该2万元不应当从犯罪数额中扣除。被害人刘某2对刘坤海汇给刘某3的人民币2万元不知情，该2万元也不应当从犯罪数额中扣除。被告人刘坤海举报他人犯罪未经查证属实，且其未如实供述自己的罪行。故对辩护人的以上辩护意见，本院均不予采纳。被告人刘坤海被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘坤海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月28日起至2023年7月27日止。罚金限在判决生效第二日起十日内缴纳）。 二、责令被告人刘坤海退赔被害人刘某2人民币八万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘小强 审 判 员  马东梅 人民陪审员  王鹏飞 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  马 双 附：相法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。