云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民初2393号原告：香港科技创业股份有限公司，住所地：香港上环文咸东街50号宝恒商业大厦27楼。法定代表人：王建瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤建新、高暄，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。被告：金鸥，女，1967年6月13日出生，汉族，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：吴黎明，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴忠伟，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。第三人：云南西部智库策划有限公司，住所地：云南省昆明市北京路612-614号银海SOHO大厦A座11层。负责人：许文，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：薛亚妮，该公司清算组成员，特别授权代理。原告香港科技创业股份有限公司（以下简称香港科创公司）诉被告金鸥以及第三人云南西部智库策划有限公司（以下简称西部智库公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月21日、6月26日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人高暄，被告金鸥及其委托诉讼代理人吴黎明、吴忠伟，第三人的负责人许文及委托诉讼代理人薛亚妮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告香港科创公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告金鸥将价值350万元的两套房屋——昆明市北京路612——614号银海国际公寓SOHOA座11层01和02号返还给西部智库公司，并按照持股比例清算分配给原告。2、请求人民法院依法判令被告金鸥将2010年5月至今的房屋使用费28万元支付给西部智库公司，并按照持股比例清算分配给原告。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由为：西部智库公司系经云南省工商局登记设立的中外合资企业，成立于2000年5月22日。成立时中方股东系昆明惠智经济信息咨询有限责任公司（以下简称惠智公司），股权比例为49%，港方股东系香港文化传播事务所有限公司，股权比例为51%。2002年6月，香港文化传播事务所有限公司将自己持有的51%的股权转让给原告香港科创公司，并办理了工商变更登记。西部智库公司经营期限12年，即从2000年5月22日至2012年5月21日止。2002年6月28日西部智库公司为解决办公用房，董事会决议以金鸥名义购买了位于昆明市北京路612-614号银海国际公寓SOHOA座11层01和02号两套房屋，购房首付及按揭货款均由西部智库公司支付。《云南西部智库策划有限公司章程》规定：合资企业资产处置等重大事项须经董事会决议。西部智库公司董事会由港方股东委派四人，中方股东委派三人组成。从成立时起实际经营、管理均由中方股东惠智公司及其所委派的董事掌控，被告金鸥即中方股东委派到西部智库公司的董事，以西部智库公司总经理身份负责合资公司经营管理。经营期限届满后，原告曾多次发函给中方股东惠智公司要求召开股东会、董事会并自行清算，均未果。2014年5月15日原告依法向昆明中院提交强制清算申请书请求对西部智库公司强制清算。2015年6月26日，昆明中院就是否受理强制清算组织原告、西部智库公司及利害关系人惠智公司三方进行听证，被告金鸥以惠智公司股东身份参与听证，并向法庭提交（2010）盘法民二初字第82号民事调解书欲证明：原房产所有权人名为金鸥但实际产权人为西部智库公司的涉案上述房产，早在2010年4月7日已经通过（2010）盘法民二初字第82号民事调解书确权归属金鸥。对于该诉讼，原告作为占西部智库公司51%股权的股东从来不知晓，询问西部智库公司港方四名董事会成员均不知晓。西部智库公司董事会从未就处置公司房产召开过董事会并作出相关决议，王建瑜董事长也从未以西部智库董事会之名授权任何人以起诉金鸥并达成民事调解书的方式处置合资公司的房产，将2010年时价值在300万元人民币左右的两套房产以明显低于市场价（仅仅以76万元人民币）的价格处置给金鸥个人。原告遂于2015年11月9日向盘龙区人民法院发起第三人撤销权之诉，历经两审。二审法院虽未支持原告的诉求，但是（2016）云01民终5104号民事裁定书赋予原告及西部智库公司另案起诉的权利。同时第三人撤销权之诉诉讼过程中查明：（2010）盘法民二初字第82号案件的原告系西部智库公司，但是该案件从发起至调解结案港方股东香港科创公司和中方股东惠智公司都不知晓，西部智库公司从未就处置房产召开过董事会并作出相关决议，董事长王建瑜也未授权任何人以西部智库公司的名义发起该诉讼。唯一自始至终参与了该诉讼的人是金鸥，并从该诉讼中受益，导致合资公司的资产被侵占。（2016）云01民终5104号民事裁定书下发后，西部智库公司清算组已经于2017年6月23日召集港、中双方股东开会，征询双方股东对是否发起另案诉讼主张权益，因中方股东惠智公司不主张另案诉讼，故导致西部智库公司也无法以原告身份发起诉讼。另，2010年4月（2010）盘法民二初字第82号民事调解书下发至今，涉案房屋被金鸥实际占用、使用和收益。2015年7月2日，昆明中院已经下发（2014）昆民清（预）字第4-2号民事裁定书，受理了香港科创公司对西部智库公司的强制清算申请，并指定云南星源律师事务所为强制清算的清算管理人。原告认为被告利用自己是西部智库公司总经理，实际掌控西部智库公司管理经营的职务之便，撇开西部智库公司董事会，撇开董事长暨法定代表人，设计了（2010）盘法民二初字第82号诉讼，非法侵占西部智库公司的巨额资产，其行为已经严重损害西部智库公司的合法财产权益，进而也实质损害了原告外商投资人的合法财产权益，特提起本案诉讼，请求人民法院全面支持原告的诉讼请求。被告金鸥答辩称：金鸥2009年7月15日之后并没有被聘任为总经理，也没有领取任何报酬，不具备总经理的法定身份。原告的诉讼请求中要求被告返还财产，只有在其享有所有权的情况下才存在原物返还的问题，而该房屋的产权归属已经有生效法律文书。本案如果是属于股东代表之诉，而不是损害公司利益责任之诉，则返还原物的诉讼请求不符合股东代表诉讼的法律规定。如果原告起诉的是以公司董事监事高管侵犯公司利益之诉，那么就不应当是返还原物之诉，必须要证明被告具有董监高的身份，还要计算损失和被告所占的责任比例是多少，因果关系又是如何界定。因此被告认为原告的诉讼请求不符合股东代表公司起诉他人或董监高侵犯公司利益的诉讼，应当予以驳回。第三人西部智库公司述称：清算组在清算过程中，经向工商登记部门调取资料，金鸥为西部智库公司登记的董事和总经理，原告依照公司法第一百五十二条的规定，有权提起本案诉讼。清算组经对第三人的文件清理，以及第三人保存的文件，涉案两套房产在盘龙法院82号民事调解书作出之前，是第三人以金鸥的名义购买作为公司办公和法定地址所用，两套房产是属于第三人的资产没有任何争议。清算组在对原告提出要求撤销第82号调解书的过程中，因法院将清算组列为当事人要求到庭作为当事人进行审理，对于所诉的两套房产是如何以第三人的名义发起诉讼，并以两套76万余元的价格调解归金鸥所有，第三人召集股东开了会议，没有任何一方股东认为以第三人的名义对金鸥发起过任何诉讼，对第82号调解书的内容均不知晓，对公章如何加盖均不知情，对授权事项均不知晓。对盘龙法院第82号民事调解书，由金鸥将76万余元款项支付给第三人的调解内容，第三人当年账面并无反映收到案款，第82号调解书没有得到金鸥的履行。各方围绕诉讼请求均依法提交了证据，本院组织各方进行了质证，各方除了对原告提交第25项、被告提交的第四组第1、3、4、6项、第七组第3项、第八组、第九组第3项、第十组第3项证据的真实性提出异议或不能确认外，对其他证据的真实性均未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的第25项证据照片，因无法判断其拍摄时间、地点，被告也不予认可，故对该项证据本院不予确认。对于被告提交的第四组第1项“2002年增资扩股资金使用说明”，系郑天虹出具的说明，其内容所表述的惠智公司筹资的使用情况，因无其他证据予以核实，本院对该证据不予确认。对于被告证据第四组第3、4、6项，系被告主张第三人向其借款的情况，与本案无直接的关联性，且其他方当事人均不认可，本院对此不予确认。对于被告证据第七组第3项，与第4项证据具有关联性，本院对该项证据予以确认。对被告证据第八组，从形式和内容上判断系原告公司和其法定代表人出具，原告认为无法确认真实性的理由不成立，本院对该组证据予以确认。对被告证据第九组第3项（付文明工作笔记），因无原件核对也无法确定出具者，本院对该项证据不予确认。对于被告证据第十组第3项（工作情况汇报），为打印件，未加盖公司印章或相关人员签字，本院不予确认。经原告申请，本院开具调查令，批准其向银海物业调取涉案房屋的租赁登记，银海物业对此出具《情况说明》并附登记情况照片一张，主要内容为：银海国际公寓SOHOA座1101、1102于2002年8月7日接房并装修投入使用。1101号房一直为业主金鸥自用办公，1102号房先后有云南释第经贸有限公司、云南海峰文化传播公司、浙江新世纪期货有限公司入驻办公。物业服务中心不掌握租赁的具体细节，属于业主自行租赁。原告和第三人对该证据予以认可，被告认为该证据只能证明2018年5月前涉案房屋没有拖欠物管费，云南释第经贸有限公司、云南海峰文化传播公司、浙江新世纪期货有限公司在《住户通讯录》里登记过联系方式。本院对调取的该份证据予以确认。本院确认如下法律事实：西部智库公司系经云南省工商行政管理局核准登记设立的中外合资企业，营业期限自2000年5月22日至2012年5月21日，为台港澳与境内合资的有限责任公司。成立时的合营双方为：昆明惠智经济信息咨询有限责任公司（以下简称惠智公司）和香港文化传播事务所有限公司，投入资本分别占注册资本的49%和51%。合营双方共同制定的章程规定：合营企业的董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。董事会由7人组成，惠智公司委派3人，香港文化传播事务所有限公司委派4人。董事长由香港文化传播事务所有限公司委派。下列事项必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定：1、合营企业章程的修改；……5、合营企业资产的抵押；合营公司设总经理一人，总经理由董事会聘请。总经理的任期为四年。经董事会聘请，可以连任。董事长、董事经董事会聘请，可兼任合营公司总经理及其他高级职员。惠智公司于2000年3月6日委派金鸥等三人为拟成立的西部智库公司的董事会成员。2002年5月，香港科创公司受让了香港文化传播事务所有限公司持有的西部智库公司的股权后成为该公司股东。2002年6月28日，西部智库公司董事会通过《关于金鸥借款代公司购房的决议》，通过金鸥以个人名义向银行按揭贷款购买位于昆明市北京路612-614号银海国际公寓SOHO大厦A座11层作为公司办公地点，房产价值为人民币1146768元。公司承担房产首期付款及每月还贷，还有各种税费。所有款项都以暂借形式付给金鸥。实际产权归于公司，待公司付完所有款项，金鸥需将房产正式过名公司并抵消借款。同日，金鸥与中国建设银行云南省分行昆明市城东支行和昆明银海房地产开发有限公司签订了两份《中国建设银行个人住房借款合同》，分别约定由金鸥向银行借款470000元和440000元，购买上述地点的1101和1102号房，房产价值分别为589302元和557466元。并于2003年4月28日办理了上述两套房屋的所有权证，所有权人登记为金鸥。2007年5月21日，香港科创公司委托傅文明参与西部智库公司的合作管理。2009年7月15日，西部智库公司召开临时董事会，王建瑜董事长提议，按照公司章程的规定对董事会进行换届，各方股东应于2009年7月20日以前以书面形式向对方股东和公司提交新任董事名单。2009年7月19日，香港科创公司向西部智库公司和惠智公司发函，告知该公司出任西部智库公司新一届董事会的4名董事，并决定委派傅文明为公司董事长。该董事长的变更未进行工商变更登记。2009年8月27日，傅文明以董事长的名义签发了西部智库公司第二届董事会第一次会议的通知。2010年3月1日，香港科创公司作为申请人，以惠智公司作为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求解除《合资建立云南西部智库策划有限公司合同》，对西部智库公司进行清算解散，2011年5月26日，该仲裁委作出[2011]中国贸仲京裁字第0260号裁决书，驳回申请人解除合同的请求，对清算解散的仲裁请求认为不属于仲裁庭的审理范围。2010年3月2日，持有西部智库公司公章的相关人员以西部智库公司的名义委托律师作为委托代理人在昆明市盘龙区人民法院起诉金鸥，要求判决涉案两套房屋权属归西部智库公司所有，并要求金鸥配合办理产权过户手续。2010年3月19日，上述委托代理人出具盖有西部智库公司公章的调解申请书，提出涉案房屋的权属归金鸥所有，由金鸥将西部智库公司已支付的购房款及已归还的银行借款本息返还，并适当承担诉讼费的调解方案。该案中西部智库公司的民事起诉状和授权委托书仅加盖公司公章，无法定代表人或其他相关人员的签字。2010年4月7日，该案因在审理期间双方当事人达成调解协议，昆明市盘龙区人民法院作出（2010）盘法民二初字第82号民事调解书：一、位于昆明市银海SOHO大厦A座11层01、02号房屋归被告所有；二、被告偿还原告方截止至2008年12月31日所支付的本案诉争房屋的首付款、银行贷款本息、配套费、税费等共计767510.54元，被告于原告向其腾还上述房屋后三个工作日内向原告支付上述款项；三、诉讼费7561元，原、被告双方各承担3780.5元。对于该调解书，香港科创公司作为原告，将西部智库公司和金鸥列为被告，向昆明市盘龙区人民法院提起第三人撤销之诉，该案于2015年11月9日受理后，于2016年9月18日作出（2015）盘法民初字第2802号民事判决，驳回了香港科创公司的诉讼请求。香港科创公司不服该判决提出上诉后，本院于2017年12月9日作出（2016）云01民终5104号民事裁定书，认为香港科创公司在该案中主体不适格，裁定撤销了一审判决，驳回香港科创公司的起诉。2014年5月15日，香港科创公司向本院提交强制清算申请书，本院于2015年7月2日作出（2014）昆民清（预）字第4-2号民事裁定书，依法受理申请人香港科创公司对被申请人西部智库公司提出的强制清算的申请，并于2016年5月13日指定了云南星源律师事务所作为清算组。2018年6月7日，本院作出（2015）昆民清字第3号之一、二号通知书，因惠智公司于2017年7月24日注销，通知金鸥、郑天虹作为惠智公司股东，在西部智库公司清算期间，惠智公司的义务由其承担。清算组定于2016年11月30日日召开会议，议题主要为中方及港方股东对（2010）盘法民二初字第82号案件诉讼的相关问题。香港科创公司于2016年11月28日针对该议题作出书面说明，对（2010）盘法民二初字第82号案件诉讼怎么发起、由谁发起的问题，港方股东从不知晓。首次听闻该案件的时间是2015年6月26日。并认为合资公司公章由中方股东掌控。该诉讼为中方股东人为炮制的虚假诉讼，目的是将合资公司资产转到个人名下。2017年1月13日，惠智公司的原法定代表人郑天虹向清算组陈述，对（2010）盘法民二初字第82号案件诉讼在提起诉讼时并不知晓，后来金鸥电话告诉其港方起诉解决房子的问题，要求他们支付70多万后房子归中方股东惠智公司。惠智公司作为中方股东没有提起这个诉讼。2017年6月26日，西部智库公司清算组召开会议，中方股东惠智公司明确表示不向金鸥提起相关权益之诉，成员表决并一致决议：由港方股东根据法律规定自行提起损害公司权益之诉，在法院依法立案受理后清算组作为案件当事人参与诉讼。另查明，2002年，西部智库公司在变更注册资本登记时，在工商变更登记项目表中填写的总经理为金鸥。2017年，金鸥以西部智库公司为被申请人，向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求被申请人补发其工资和支付报销款。昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院于2017年7月28日作出盘劳人仲字（2017）160号仲裁裁决书，其中确认金鸥入职时间为2000年5月22日，最后提供劳动时间为2009年12月31日。2008年12月24日，昆明富乙房地产评估经纪有限责任公司做出昆富房评字（2008）第A-051号房地产评估报告，对涉案两套房屋在2008年12月23日估价时点的公开市场价值评估为1838477.76元。（2010）盘法民二初字第82号调解书确定的金鸥应支付给西部智库公司的款项至今尚未支付。对于涉案房屋的使用情况，银海物业出具《情况说明》：银海国际公寓SOHOA座1101、1102于2002年8月7日接房并装修投入使用。1101号房一直为业主金鸥自用办公，1102号房先后有云南释第经贸有限公司、云南海峰文化传播公司、浙江新世纪期货有限公司入驻办公。物业服务中心不掌握租赁的具体细节，属于业主自行租赁。本院认为：本案争议的问题主要是被告主体是否适格，以及原告要求被告返还涉案房屋及房屋使用费给第三人，并按持股比例清算分配给原告的诉讼请求能否成立。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。从原告的诉讼请求所依据的事实和理由判断，原告认为被告利用自己是第三人总经理，实际掌控第三人管理经营的职务之便，非法侵占了第三人的资产，损害第三人的财产权益，进而也实质损害了原告作为股东的合法财产权益。由此可认定原告是以股东身份提起的股东权益受损的诉讼。根据本案查明事实，被告从第三人成立起即为公司董事。2009年7月15日，第三人召开临时董事会，王建瑜董事长提议，按照公司章程的规定对董事会进行换届，各方股东应于2009年7月20日以前以书面形式向对方股东和公司提交新任董事名单。但并无证据证明中方股东提交过新任董事名单，故被告的董事身份并未发生变更。根据第三人的公司章程规定：总经理由董事会聘请，总经理的任期为四年，经董事会聘请，可以连任。本案中并无董事会聘请总经理的书面材料，但2002年，第三人在变更注册资本登记时，在工商变更登记项目表中填写的总经理为被告，且无证据证明总经理变更为其他人。综上，本案的事实足以证明被告系公司的董事和高级管理人员，原告针对被告提起的本案诉讼，被告主体适格。对于被告是否应返还涉案房屋及房屋使用费给第三人的争议，《公司法》第一百四十七条规定董事、高管人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。第一百四十八条第一款第（四）项规定，董事、高级管理人员不得有违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的行为。结合本案查明的事实，第三人的公司章程虽然没有规定对于公司资产的处分应经何种程序，但在第二十条规定了“下列事项必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定：“……5、合营企业资产的抵押；”因公司资产的抵押可能导致在实现抵押权时资产被处置，按照举轻明重的原则，可以类推在涉及合营企业资产处置、转移的重大事项，也应当“由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定。”涉案房屋系第三人董事会全体董事决议以被告名义向银行按揭贷款购买，虽然登记在被告名下，但应属于第三人的公司资产。2012年2月，持有第三人公章的相关人员以第三人的名义委托律师向昆明市盘龙区人民法院起诉本案被告，要求确认涉案房屋的权属归本案第三人所有，并由被告协助办理房屋产权过户登记手续。在该案的审理过程中，又以本案第三人的名义出具调解申请书和调解方案，并最终达成将涉案房屋归被告，由被告偿还第三人767510.54元等的调解协议，被法院确认后形成（2010）盘法民二初字第82号调解书。被告因此取得了涉案房屋的所有权。对此本院认为，（2010）盘法民二初字第82号诉讼具体由谁实际发起并与被告达成调解协议的事实从本案现有证据上无法证明，第三人的法定代表人、各方股东均否认有上述行为，且对于该诉讼发生期间公章的去向或由谁掌握也不能得出一致的结论。原告主张该诉讼系被告设计的虚假诉讼，但从本案证据并不足以证明。但无论代表第三人提起诉讼的人是属于有权控制第三人公司的人，还是其他无权或越权代理人的行为，即便是有权代表公司的人提起该案诉讼，作为该案原告的西部智库公司在与被告金鸥诉讼期间要达成对公司资产转移协议这一重大事项时，按照公司章程的规定，西部智库公司的法定代表人或者实际有权控制的人也无权个人决定，而是必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出通过决定。实际上对于此决定并未召开过董事会会议，更谈不上出席会议的全体董事一致通过，且至今该涉案房屋所有权转移的事项也未得到公司董事会的同意或追认。被告作为第三人的董事和高管，对于公司章程的规定，即对涉案房屋所有权转移决定的必经程序是明知的，其并不同于公司外部对公司章程规定并不知情的善意第三人，故被告在未经公司董事会同意的情况下，仍与公司达成公司资产转移的调解协议，违反了公司章程和《公司法》规定的公司董事、高管应尽的忠实勤勉义务，侵犯了公司的合法权益，且被告于上述调解书生效后至今也未履行调解书确定的向第三人支付涉案房屋相关费用767510.54元的义务，故被告应将通过上述调解书取得涉案房屋所有权返还第三人。原告要求被告返还涉案房屋给第三人的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告要求按持股比例予以分配的请求，因对第三人财产如何分配的问题，应在清算程序里解决，不属于本案审理范围。至于被告因以自己的名义按揭贷款购买涉案房屋，在还款过程中产生的已由被告自行支付的部分，应视为第三人向被告的借款，被告与第三人之间形成的债权债务关系可另行解决。对于原告要求被告支付房屋使用费给第三人的诉讼请求，因原告提交的证据不足以证明被告利用涉案房屋的具体收益情况，且被告依据生效调解书取得涉案房屋使用，现虽因原告提起股东权益受损诉讼追回第三人的公司资产，但并不能溯及房产追回之前的使用收益。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对此部分请求本院予以支持，对不成立的部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条，第二百一十六条、第二百一十七条之规定，判决如下：一、被告金鸥于本判决生效之日起三十日内将位于昆明市北京路612-614号银海国际公寓SOHOA座11层01号和02号房屋返还给第三人云南西部智库策划有限公司。二、驳回原告香港科技创业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币37040元，由原告香港科技创业股份有限公司负担5500元，由被告金鸥负担31540元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  蔺以丹审 判 员  沈 男人民陪审员  杨丽华二〇一八年十二月二十九日书 记 员  侯 敏