浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙04民终1985号上诉人(一审原告)：嘉兴市诺亚塑钢门窗有限公司，住所地嘉兴市嘉北工业园区华云路**，统一社会信用代码9133040173201589XM。法定代表人：周利明，执行董事。委托诉讼代理人：应姜敏、张建良，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：俞才友，男，1963年4月11日出生，汉族，住象山县。委托诉讼代理人：胡赞，浙江信大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杭州湾实业股份有限公司，，住所地嘉兴市港区东方大道**嘉兴中国杭州湾钢贸城******组织机构代码77724688-6。法定代表人：张诗团，董事长。诉讼代表人：浙江东港律师事务所，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：钱林华，浙江东港律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中信银行股份有限公司嘉兴分行，住所地嘉兴，住所地嘉兴市中山东路**用代码913304028464980334。负责人：陆亚明，行长。委托诉讼代理人：方仲富，该行职员。上诉人嘉兴市诺亚塑钢门窗有限公司（以下简称诺亚公司）因与被上诉人俞才友、杭州湾实业股份有限公司（以下简称杭州湾公司）、中信银行股份有限公司嘉兴分行（中信银行）第三人撤销之诉一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。诺亚公司上诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院审理本案，本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定诺亚公司与浙江梯梯建设有限公司（以下简称梯梯公司）之间的法律关系和俞才友与杭州湾公司、中信银行之间的法律关系并无法律上的牵连，属认定事实错误。1.梯梯公司是杭州湾钢贸城项目的总包单位，俞才友系实际施工人，对内与梯梯公司签订内部承包合同，对外以梯梯公司名义签订分项合同。诺亚公司与梯梯公司签订的铝合金门窗合同即是俞才友以梯梯公司名义所签。2.俞才友向杭州湾公司主张的工程款中包含了诺亚公司完成的门窗制作和安装款，诺亚公司之前收到的款项也都是俞才友代表梯梯公司支付的。3.诺亚公司与梯梯公司签订的铝合金门窗合同是俞才友内部承包项下的一个分项合同，不是独立于俞才友与梯梯公司内部承包合同的甩项合同。二、一审裁定适用法律错误。1.俞才友作为本案的原告，其主张的工程款中包含了诺亚公司完成的门窗制作安装工程款，该案的处理结果与诺亚公司有重大利害关系，诺亚公司作为有独立请求权的第三人向一审法院申请参加本案诉讼却未得准许。且一审法院在本案审理过程中准许俞才友撤回对梯梯公司的起诉，实际上阻却了梯梯公司行使抗辩的机会和诺亚公司主张民事权利的机会。2.俞才友作为实际施工人有向建设单位和总包单位主张工程款的权利，同时，其对外以梯梯公司的名义签订分包合同，也应负有支付分项工程款和劳务人员报酬的义务，一审裁定将其权利和义务分割开来，违反了民法公平公正及权利义务一致的基本原则。三、一审关于事实和法律关系的认定存在矛盾。一审一方面认定俞才友是项目的实际施工人、诺亚公司不是实际施工人，也即诺亚公司与梯梯公司间的铝合金门窗制作安装合同是俞才友内部承包项下的一个分项合同，另一方面又认为本案的处理结果与诺亚公司没有利害关系，一审的认定前后矛盾。且一审法院在2017年1月25日不受理诺亚公司诉俞才友加工定作合同一案，也不同意诺亚公司对俞才友提出的诉前财产保全申请，致使诺亚公司在该案中即使胜诉也无法执行到相关款项。本案一审又认为诺亚公司与本案的处理结果没有利害关系，无权作为第三人参加诉讼，致使诺亚公司的权益无法得到保障。程序方面，俞才友的代理人所在的浙江信大律师事务所同时又是梯梯公司的破产管理人，存在利益冲突。俞才友辩称，与诺亚公司存在合同关系的是梯梯公司而非俞才友，俞才友在合同上签字仅是作为梯梯公司的代表人，在合同履行过程中，一直是梯梯公司向诺亚公司支付工程款。本案原一审俞才友和杭州湾公司及中信银行之间的调解协议是三方对自己权益的处置，没有损害别人的权益。诺亚公司已经与梯梯公司达成了调解协议并由法院出具了调解书，调解书明确由梯梯公司支付其工程款。梯梯公司因此额外列支3742485元，向俞才友主张损失，梯梯公司在履行与俞才友之间的合同过程中，已将税管费及其他费用作了过多的扣除。俞才友在向梯梯公司申报债权时，对诺亚公司的该笔债权也做了抵消。俞才友在获得工程款时，为梯梯公司留下足额的款项用来支付工程款。杭州湾公司原尚欠梯梯公司11624187.10元未付，梯梯公司原尚欠俞才友17310494元工程款未付。在本案的调解过程中，俞才友考虑到梯梯公司可能因与诺亚公司之间的案件需要支付工程款，才在本案中放弃了部分诉讼权利，仅受偿了8287109元，余款300余万元由梯梯公司依法承受，诺亚公司完全没必要向俞才友主张权利。程序方面，梯梯公司不是本案当事人，俞才友的代理人没有回避的义务。杭州湾公司辩称，其与诺亚公司之间没有合同关系，其只是与梯梯公司签订了总承包合同，而涉案工程项目实际上是由俞才友施工，俞才友只是挂靠梯梯公司。本案与俞才友达成调解的基础是中信银行从拍卖款中拿出8287109元，实际上这笔钱是从中信银行的抵押债权款项里拿出来的，是中信银行让出来的，并不存在侵害诺亚公司权利的情形。杭州湾公司破产的时候，梯梯公司就全部未受偿的工程款申报了债权，后在本案诉讼过程中撤回了申报。本案一审认定诺亚公司没有诉讼主体资格正确。中信银行辩称，其系作为第三人参与本案原审调解。中信银行的担保责任仅限于保函，保函4700万元的工程款支付义务中信银行已经全部履行。俞才友提起本案原审诉讼主张工程款的时候，法定的建设工程价款优先受偿权期限已过，但因工人闹事，所以中信银行才在本案中让渡了8287109元给俞才友，中信银行不存在损害他人权利的情形。诺亚公司向一审法院起诉请求：撤销（2016）浙0482民初3854号民事调解书。一审法院认定事实：2012年8月12日，诺亚公司与梯梯公司签订《杭州湾钢贸城铝合金（断热）门窗工程制作与安装承包合同》1份，合同约定由诺亚公司承包杭州湾钢贸城铝合金（断热）门窗的制作与安装工程。2014年9月17日，诺亚公司与梯梯公司钢贸城一期四标项目部签订《结算书》1份，确定杭州湾钢贸城一期四、五标铝合金门窗工程总价为5542485元。2015年5月4日，诺亚公司向一审法院提起诉讼，请求判令梯梯公司支付工程款3742485元（工程总价5542485元减去已经支付的1800000元）。该案经法院主持调解，双方达成了调解协议：一、梯梯公司结欠诺亚公司工程款3742485元，于2015年10月31日前支付1700000元，余款2042485元于2016年7月31日前履行完毕；二、如梯梯公司未按时履行付款义务，则另行支付诺亚公司违约金200000元，诺亚公司可在梯梯公司逾期付款次日起就尚欠工程款及违约金一并向法院申请强制执行；三、双方无其他纠葛；四、案件受理费37117元，减半收取18558.50元，由梯梯公司负担。2015年6月24日，一审法院出具了（2015）嘉平民初字第885号民事调解书。因梯梯公司未履行调解书，2015年11月3日，诺亚公司向一审法院申请执行，执行案号为（2015）嘉平执民字第2304号，执行标的为3961043.50元。该执行案件共执行到位金额为2439870元，未执行款项为1521173.50元。该执行案件已终结本次执行。2016年10月14日，浙江省象山县人民法院出具（2016）浙0225破申7号之一民事裁定书，裁定：受理申请人辛春梅对被申请人梯梯公司的破产清算申请。2017年1月13日，诺亚公司向梯梯公司破产管理人申报了债权，申报债权数额：本金1521173.50元，利息154838.80元，合计1676012.30元。2016年9月19日，俞才友向一审法院提起诉讼（被告杭州湾公司，第三人中信银行），诉讼请求为：判令被告杭州湾公司在欠付工程款11624187.10元范围内向其承担责任；判决确认俞才友就承建工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。事实和理由：2011年5月8日至2014年5月30日，俞才友承包杭州湾公司钢贸城一期四标段建筑工程、一期五标段建筑工程、一期四标段人防地下室基坑围护及高压线防护工程、一期四标段室外附属工程、一期四标段绿化施工工程。俞才友通过梯梯公司与杭州湾公司签订了承建上述工程的建设工程施工合同五份，合同总价99569172元。合同签订后，俞才友按照杭州湾公司要求组织施工人员施工，工程如期完成并通过验收。2015年11月4日，经梯梯公司出面结算，经杭州湾公司审定，工程总造价为118761284元。杭州湾公司已经支付107137096.90元，尚欠工程款11624187.10元。在合同履行过程中，梯梯公司向俞才友支付工程款93137500.10元，扣除俞才友应向梯梯公司缴纳7%的管理费和税费，梯梯公司尚欠俞才友17310494元。俞才友认为，虽然案涉工程由梯梯公司与杭州湾公司签订建设工程施工合同，但实际施工人为俞才友，梯梯公司仅为合同挂靠单位，项目工程建设实际均由俞才友完成，所有经济责任和风险也均由俞才友承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，杭州湾公司作为工程的发包人，有义务在欠付工程款的范围内向实际施工人承担工程款的支付责任。该案经一审法院主持调解，各方达成调解协议：一、杭州湾公司尚应支付俞才友工程款8287109元，杭州湾公司就杭州湾钢贸城一期四标段、五标段所有工程（包括主体及所有附属工程）拍卖所得的价款优先支付给俞才友8287109元，于2017年1月26日前履行完毕；二、俞才友放弃本案其他诉讼请求，双方就涉案工程无其他争议，俞才友就上述工程放弃向杭州湾公司破产管理人申报债权的权利，第三人中信银行对俞才友、杭州湾公司达成的约定无异议；三、案件受理费69810元，减半收取34905元，由俞才友负担。一审法院于2017年1月22日出具了（2016）浙0482民初3854号民事调解书。2017年4月24日，诺亚公司向一审法院提起诉讼【案号为（2017）浙0482民初1914号】，请求法院判令：俞才友支付工程款1521173.50元；案件诉讼费由俞才友负担。该案仍在审理过程中。同日，诺亚公司又向一审法院提起第三人撤销之诉，请求依法撤销（2016）浙0482民初3854号民事调解书。一审法院认为，提起第三人撤销之诉的主体限于民事诉讼法第五十六条规定的第三人,即对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的第三人以及虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的第三人。（2016）浙0482民初3854号案件的当事人是俞才友、杭州湾公司和中信银行，诉讼标的是11624187.10元工程款，该工程款是审定的工程造价118761284与已支付工程款107137096.90的差额，主张该工程款的主体应是与杭州湾公司签订建设工程施工合同的工程承包人或者是工程的实际施工人。所谓的实际施工人是指转包、违法分包和没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。诺亚公司是杭州湾钢贸城项目一期四标段、五标段铝合金门窗制作安装工程的承包人，其与发包方梯梯公司签订的承包合同不具有无效合同之情形，是合法有效的合同。因此，诺亚公司不是法律意义上的实际施工人，其既非杭州湾钢贸城工程的总包方，也非工程的实际施工人，其对（2016）浙0482民初3854号案件的诉讼标的不具独立请求权。诺亚公司认为其对（2016）浙0482民初3854号案件诉讼标的具有独立请求权，是有独立请求权的第三人的主张，缺乏依据，不予支持。诺亚公司依据其与梯梯公司签订的承包合同，早已向梯梯公司主张权利，在法院的主持下，双方达成了调解协议，梯梯公司根据民事调解书，履行了部分付款义务，对于剩余款项，因梯梯公司被申请破产清算，诺亚公司也已经向梯梯公司的破产管理人申报了债权。而俞才友依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人的身份向发包人杭州湾公司主张权利，属正当行使权利。实际上诺亚公司对于俞才友系杭州湾钢贸城工程的实际施工人并无异议，其在起诉俞才友的案件【案号为（2017）浙0482民初1914号】的起诉状中也认为俞才友系杭州湾钢贸城的实际施工人。因此，诺亚公司与梯梯公司之间的法律关系和俞才友与杭州湾公司、中信银行之间的法律关系并无法律上的牵连，（2016）浙0482民初3854号案件的处理结果也与诺亚公司没有法律上的利害关系。至于俞才友根据（2016）浙0482民初3854号民事调解书取得的工程款，诺亚公司是否有权向其主张或主张能否得到支持，则是另外的法律关系，诺亚公司也已经向法院提起诉讼，案件正在审理过程中。综上，诺亚公司不是（2016）浙0482民初3854号案件的第三人，其不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回诺亚公司的起诉。根据二审中各方的诉辩意见，本院审理查明，2016年9月19日，俞才友提起（2016）浙0482民初3854号案诉讼，俞才友为原告，梯梯公司和杭州湾公司为被告，中信银行为第三人。2017年1月20日，梯梯公司的破产管理人向杭州湾公司的破产管理人出具《撤回债权申报申请书》一份，载明：梯梯公司之前向杭州湾公司申报的债权全部撤回申报，相关债权全部转让给俞才友个人，如涉及债权申报的由俞才友个人申报。同日，俞才友向一审法院申请撤回对梯梯公司的起诉。俞才友确认其在（2016）浙0482民初3854号案中的诉请系就涉案工程全部未付工程款主张权利。杭州湾公司亦确认，其在该案中系对涉案工程的全部未付工程款与俞才友进行结算而达成调解协议。另查明，2017年1月24日，诺亚公司向一审法院提起本案第三人撤销之诉。同年2月3日，一审法院作出（2017）浙0482民撤1号民事裁定，裁定不予受理。诺亚公司不服提起上诉，同年3月15日，本院作出(2017)浙04民终448号民事裁定，撤销前述民事裁定，指令一审法院立案受理。同年8月17日，一审法院作出（2017）浙0482民撤2号民事判决，驳回诺亚公司的诉讼请求。诺亚公司不服提起上诉，同年12月1日，本院作出（2017）浙04民终1732号民事裁定，以未追加中信银行为本案当事人为由，撤销前述民事判决，将本案发回重审，遂开始本案一审程序。本院认为，俞才友在本案中确认，其在（2016）浙0482民初3854号案件中的诉讼请求包括涉案工程全部未得清偿的工程款，也即包括诺亚公司完成的铝合金门窗工程部分的工程款。而杭州湾公司亦确认其在该案中与俞才友调解的标的是全部涉案工程的未付工程款，其中并未排除诺亚公司完成的铝合金门窗工程项目的工程款。因此，在（2016）浙0482民初3854号案诉讼中，原告俞才友的诉讼请求包括了诺亚公司享有债权的铝合金门窗工程未付工程款，俞才友与被告杭州湾公司及第三人中信银行达成调解的基础也是俞才友对包括诺亚公司完成的铝合金门窗工程款在内的全部涉案工程的未付工程款享有债权。但一方面，俞才友主张其与诺亚公司不存在任何法律关系，诺亚公司并不是其分包合同的相对方，其在《杭州湾钢贸城铝合金（断热）门窗工程制作与安装承包合同》上签字仅系作为梯梯公司的代表人，如此俞才友便无权以实际施工人身份将诺亚公司完成的铝合金门窗工程款纳入其诉讼请求的范围。另一方面，俞才友之所以在（2016）浙0482民初3854号案诉讼中撤回对梯梯公司的起诉、以全部涉案工程未付工程款债权人的身份向发包方杭州湾公司主张权利，系基于2017年1月20日梯梯公司的破产管理人向杭州湾公司的破产管理人出具的《撤回债权申报申请书》，在该申请书中，梯梯公司破产管理人将全部涉案工程未付工程款债权转让给了俞才友，而这些债权中包含了诺亚公司完成的铝合金门窗工程款；如依俞才友的主张，与诺亚公司存在合同关系的是梯梯公司，则意味着梯梯公司破产管理人将梯梯公司对诺亚公司所欠债务转让给了俞才友，这一债务转让行为因未征得债权人诺亚公司的同意而无效，故而俞才友依无效的债务转让行为向杭州湾公司主张全部涉案工程未付工程款债权同样没有法律依据。综上分析，俞才友在（2016）浙0482民初3854号案中的诉讼请求包含了诺亚公司完成的铝合金门窗款，诺亚公司有权以第三人身份加入该案诉讼，行使权利、发表意见，一审以诺亚公司不具备提起第三人撤销之诉的主体资格为由驳回其起诉，适用法律错误，处理不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销平湖市人民法院（2018）浙0482民撤1号民事裁定；二、本案指令平湖市人民法院审理。本裁定为终审裁定。（正页无正文）审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一八年十二月十七日书记员  张靖怡