河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终9420号上诉人（原审原告）：吉林，男，1982年2月21日生，汉族，现住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：杨宏志，河北建宏昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋健，河北建宏昌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李洪奇，男，1955年2月7日生，汉族，现住河北省迁安市。被上诉人（原审被告）：李杰，男，1967年11月19日生，汉族，现住河北省迁安市。被上诉人（原审被告）：张玉华，男，1962年9月18日生，汉族，现住河北省迁安市。上诉人吉林因与被上诉人李洪奇、李杰、张玉华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林及委托诉讼代理人杨宏志、宋健到庭参加诉讼。被上诉人李洪奇、李杰、张玉华经本院合法传唤后，无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吉林上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判或发回重审。上诉理由：一、一审法院未追加总承包人为本案第三人，属于适用法律错误。本案系由迁安市龙门建筑工程有限公司作为总承包人承包了迁安市滨河新村三期的建筑工程项目。上诉人于2012年7月8日与迁安市龙门建筑工程有限公司第十三项目部负责人张玉华、李杰签订《协议书》，承包了迁安市滨河新村D区空调护栏、阳台护栏工程；2013年3月14日上诉人又与张玉华签订《承包协议书》，承包了迁安市滨河新村C区玻璃门、玻璃幕墙、护栏安装工程。本案中上诉人作为实际施工人，其以合同相对方李杰、张玉华为被告提起诉讼，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十条的规定，一审法院应追加总承包人迁安市龙门建筑工程有限公司为本案第三人，以查明欠付工程款数额，但一审法院未予追加，属于适用法律错误。二、一审判决未对合同效力予以认定，属于适用法律错误。一审判决的“本院认为”中认定：“本案双方争议系建筑施工合同纠纷，…可以确认原被告之间存在工程承包合同关系”，但一审判决未对合同的效力作出明确认定，同时也未对合同主体作出认定，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的规定，审理建设工程施工合同案件应首先对合同效力进行认定，这是审理案件的基础和前提。一审判决未对合同效力予以认定，属于适用法律错误。三、一审判决对关键证据的审核认定错误，导致判决结果错误。一审判决以“收量单为复印件，且没有被告的签字确认”及“张柱未出庭作证”为由认定无法确认涉案工程的总价款及欠款数额属于对关键证据的审核认定错误。一审庭审中被告李洪奇明确认可收量单签字人张柱系其项目部聘请的技术员，同时也未否认收量单的真实性，本案其他两名被告李杰、张玉华均未出庭，因此应当认定收量单的真实性，并应以收量单的明确记载作为确认涉案工程的总价款及欠款数额的依据。另外上诉人于一审中曾要求证人张柱出庭作证，但一审法院未通知证人张柱出庭，因此导致其未能出庭作证。吉林向一审法院起诉请求：1.李洪奇、李杰、张玉华给付吉林工程款311735元及利息（自工程完工之日起计算至付清之日止，按照年利率6%计算）；2.李洪奇、李杰、张玉华承担本案诉讼费用。庭审中，吉林将诉请第一项利息明确为自2013年11月28日工程完工之日起至付清之日止，按年利率6%计算。一审法院认定事实：2012年7月8日，吉林与张玉华、李杰签订了协议书，张玉华、李杰将相关工程承包给吉林施工。该协议书载明：1.吉林承建迁安市××区、3、5、6、8、9、11、14、16、17、18、20、23号楼的空调护栏、阳台栏杆工程，承包方式为包工包料。2.承包价格：空调护栏为70元/个，阳台栏杆为80元/延长米。3.付款方式：货到现场付总价款的30%，安装完成经建设单位、监理单位验收合格后付至总价款的95%，此款项竣工验收合格后一个月内付清，余款5%维修款一年后拨付。协议书另载明了其他内容。2013年3月14日，吉林与张玉华签订了另一份承包协议书，张玉华将相关工程承包给吉林施工。该协议书载明：1.承包内容：商业楼一层钛金门窗，底商一层平开全玻璃门，C9号楼玻璃幕墙、不锈钢栏杆不锈钢空调护栏制作安装及一切材料人工。2.工期：协议签订后，马上制作，4月25日前安装完工，达到验收条件。3.承包价格：商业楼钛金门窗按265元/平方米，底商门按290元/平方米，底商窗户按230元/平方米，玻璃幕墙按480元/平方米，按实量计算。4.付款方式：门窗安装完经监理、业主、质监部门验收合格后，付总价的80%，交工后付到95%，留5%保证金，按甲方规定时间付清。协议书另载明了其他内容。吉林根据上述协议书的约定，对相关工程进行了施工。李杰已付吉林工程款280000元。另查明，李洪奇、李杰、张玉华系合伙承包案涉工程。一审法院认为，本案双方争议系建设工程施工合同纠纷。通过吉林提交的两份协议书及双方陈述，可以确认双方之间存在工程承包合同关系。吉林提交的两份收量单，其中落款为2013年11月8日的收量单为复印件，且均没有李洪奇、李杰、张玉华的签字确认。另两份收量单的确认人为张柱，但其未出庭作证，故一审法院无法核实两份收量单的真实性，进而无法确认案涉工程的总价款，亦无法确认案涉工程的欠款数额。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，吉林提交的证据不足以证明其主张，故对其诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回吉林的诉讼请求。案件受理费2988元，由吉林负担。本院二审期间，上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，吉林与张玉华、李杰签订了协议书，张玉华、李杰、李洪奇将其承建的迁安市××区楼房的空调护栏、阳台栏杆工程，以及商业楼一层钛金门窗、底商一层平开全玻璃门、C9号楼玻璃幕墙、不锈钢栏杆不锈钢空调护栏制作安装等发包给上诉人吉林施工。承包人吉林并未取得建筑施工企业资质，涉案协议无效。但吉林请求被上诉人李洪奇、李杰、张玉华参照合同约定支付工程价款，法院应予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。上诉人在一审中提交了两份收量单复印件，两份收量单中有张柱的签字确认的金额为591735元。一审中庭审中，被上诉人李洪奇认可张柱为技术人员，被上诉人二审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出相反证据推翻该两份收量单的真实性，结合上诉人提交的证据以及被上诉人对张柱身份的确认以及被上诉人已付款情况，本院认为上诉人吉林提交的收量单中载明的结算情况的存在具有高度可能性。被上诉人已向上诉人支付工程款28万元，对上诉人要求被上诉人支付剩余工程款311735元并自2013年11月28日起支付利息的诉讼请求予以支持。综上，吉林的上诉请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初2146号民事判决；二、李洪奇、李杰、张玉华于本判决生效之日起十日内向吉林支付工程款311735元及利息（以311735元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年11月28日起计算至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2988元以及二审案件受理费5976元，均由被上诉人李洪奇、李杰、张玉华负担。本判决为终审判决。审判长 徐志辉审判员 毕作宝审判员 刘 岩 二〇一八年十二月二十一日书记员 田美慧