广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤民终2399号 上诉人（原审被告）：佛山市沃通五金制品有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区。 法定代表人：严盼君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许实名，广东粤高专利商标代理有限公司专利代理人。 被上诉人（原审原告）：广州市博达五金家具有限公司，住所地：广东省广州市花都区。 法定代表人：谭嘉毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘海金，北京市立方（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李智，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。 上诉人佛山市沃通五金制品有限公司（以下简称沃通公司）因与被上诉人广州市博达五金家具有限公司（以下简称博达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1579民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 沃通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.博达公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.涉案专利为现有设计，不应当享有专利权。涉案专利不符合专利法第23条规定，不应当享有专利权，沃通公司已提起无效宣告，一审判决缺乏事实依据。2.被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。涉案专利上梁与脚底横板是错位的，被诉侵权产品的上梁与脚底横板是竖直对正的。上梁横截面为直角三角形。3.被诉侵权产品使用了现有设计。沃通公司一审提交的现有设计抗辩证据可以证明被诉侵权产品使用了现有设计。4.被诉侵权产品与抵触申请的整体形状完全相同，不侵害涉案专利权。5.一审法院判决赔偿金额无事实依据。博达公司未能提交证据证明其损失或沃通公司获利，判赔金额显然缺乏事实依据。 博达公司答辩称：一审判决认定事实及适用法律正确，请求予以维持。 博达公司向一审法院起诉请求判令：1.沃通公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯博达公司外观设计专利权【专利号ZL20173018****.6、专利名称“台架扁铁脚（迈巴赫台架）”】产品的行为，销毁被诉侵权产品及生产模具、宣传资料；2.沃通公司赔偿博达公司经济损失及维权费用共计15万元人民币；3.沃通公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：博达公司于2017年5月18日向国家知识产权局申请名称为“台架扁铁脚（迈巴赫台架）”的外观设计专利，2017年12月26日获得授权，专利号为ZL20173018****.6，该专利最近一期年费缴纳日为2018年3月22日。该专利设计要点为设计1立体图，最能表明本外观设计要点图片为设计1使用状态参考图。该专利授权公告图片如附件一所示。 2018年3月30日，博达公司委托代理人刘**在广州市南粤公证处公证员的监督下，至广州琶洲广交会展馆A区1.1展馆的一家入口处标有“沃通五金”字样展位，对该展位外观、内部状况、内部展示物品进行了拍照，并在公证员的监督下，取得“宣传资料”一本、“名片”一张。上述过程经广州市南粤公证处进行保全证据公证，出具了（2018）粤广南粤第181号《公证书》，并将展位外观、内部状况、内部展示物品、名片、宣传册等拍照打印后作为附件。名片显示“佛山市沃通五金制品有限公司；地址：佛山市顺德区龙江镇新华西华宝东路4号”等信息以及“沃通五金WOTONGHARDWARE”标识。宣传册显示“沃通五金是一家拥有国际先进生产设备、专业设计、生产、销售各类五金家具配件的现代化大型企业；运用无线的创意，设计生产出大量造型美观，引领时代潮流的新产品”等宣传语、“佛山市沃通五金制品有限公司；地址：佛山市顺德区龙江镇新华西华宝东路4号”等信息以及“沃通五金WOTONGHARDWARE”标识以及被诉侵权产品的图片、型号参数等信息。 经当庭拆封上述公证封存物，内有宣传册一本、名片一张。博达公司明确宣传册第1页第3行左边第一张图片（WT-15系列P025/035）以及第25-30页展示的即为被诉侵权产品。 经对比，博达公司认为：1、被诉侵权产品与涉案专利均由前后立板、上梁横折板、脚底横板等部件组成；2、前后立板外形对称，均是长条的五边形，由上端向下端逐渐倾斜变窄，上部宽下部窄，上端横截面与下端横面平行，其中上端截面有一侧有一竖直短边；3、上梁横折板分横平面和竖直面板，横平面板在上，呈等腰梯形，竖直面板呈长方形，竖直面板的上一面与横平面板的短边垂直相接，使横平面板和竖直面板呈90度直角，竖直面板的两侧各有4个装订孔，每侧上下2孔共4孔；4、上梁横折板两端与前后立板的上端相接，其中上梁横折板的竖直面与前后立板上端的竖直短边对接，上梁横折板的横面与前后立板上端的横截面对接，且上梁横折板的横面宽度小于前后立板上端的横截面约三分之一；5、脚底横板亦呈等腰梯形，与上梁横折板的横平面平行，两者相比，脚底横板长而宽，上梁横折板的横平面宽而略短；6、脚底横板两端与前后立板的下端相接，使前后立板呈八字对立，而整个产品呈上略窄下略宽的口字型。综上，被诉侵权产品与涉案专利外观设计1是相同的，落入涉案专利权保护范围。 沃通公司认为被诉侵权产品与涉案专利存在以下不同点：1、被诉侵权产品的上梁是完整的平面，涉案专利的上梁多了一条横线；2、上梁与侧板有一个圆弧连接，被诉侵权产品上梁的横截面是一个三角形，涉案专利的上梁是L形，因此被诉侵权产品与涉案专利外观不相同、不相似。 博达公司主张沃通公司赔偿经济损失及合理费用共计15万元，对此提交公证费发票一张【金额2400元，与（2018）粤73民初1580号案两案共同产生的公证费】、律师费发票一张（金额10000元），并主张经济损失由法院酌定。 另查明，沃通公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，成立日期2015年11月16日，经营范围为：制造、销售五金、五金制品等。 一审法院认为：博达公司是专利号ZL20173018****.6、名称为“台架扁铁脚（迈巴赫台架）”外观设计专利权的权利人，该专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 沃通公司于2018年7月31日收到起诉状副本，并于2018年8月16日向国家知识产权局对涉案专利提出无效宣告请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条关于“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼”的规定，沃通公司在答辩期间届满后请求宣告涉案专利权无效，本案不中止审理。 一、关于沃通公司的被诉侵权行为是否成立的问题 关于沃通公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为，（2018）粤广南粤第181号《公证书》证实宣传册显示“佛山市沃通五金制品有限公司；地址：佛山市顺德区龙江镇新华西华宝东路4号”等信息以及“沃通五金WOTONGHARDWARE”标识以及被诉侵权产品的图片、型号等信息，名片显示“佛山市沃通五金制品有限公司；地址：佛山市顺德区龙江镇新华西华宝东路4号”等信息以及“沃通五金WOTONGHARDWARE”标识，上述宣传册显示的公司位置与其工商登记地址均在佛山市顺德区龙江镇华宝东路4号。沃通公司亦确认（2018）粤广南粤第181号《公证书》显示的展位为沃通公司的展位、宣传册为沃通公司所有、名片显示的潘建为沃通公司的销售人员。综上，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”的规定，一审法院认定沃通公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。 关于沃通公司是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为，博达公司主张沃通公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，但并未提交证据证明沃通公司实施制造被诉侵权产品的行为，也未提交买卖合同、送货单、收据等证据予以证明沃通公司实施销售被诉侵权产品的行为，故博达公司关于沃通公司存在制造、销售被诉侵权产品行为的主张没有事实依据，一审法院依法不予支持。 二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品。（2018）粤广南粤第181号《公证书》公证保存的宣传册显示被诉侵权产品的立体图，主要外观技术特征能够显示，故可以进行比对。将宣传册27、30页被诉侵权产品图片与涉案外观设计专利设计1使用状态参考图进行对比，被诉侵权产品与涉案专利左右略呈梯形框状结构，上宽下窄，通过两根长条状横梁连接；前后立板略呈五边形。被诉侵权产品与涉案专利不同点为：涉案专利横梁横截面略呈正方形，而被诉侵权产品横截面略呈长方形。一审法院认为，上述被诉侵权产品与涉案专利存在的区别均属细微差异，通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权产品设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。 三、关于沃通公司的现有技术抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。” 本案中，沃通公司提出现有设计抗辩，并提交微信朋友圈照片予以证明。经查，该证据并无予以公证，无法证实该证据的真实性，一审法院对沃通公司的该证据依法不予采信，因此，沃通公司的现有技术抗辩没有事实依据，一审法院依法不予支持。 四、关于沃通公司的合法来源抗辩是否成立的问题 《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，沃通公司主张被诉侵权产品系其合法购自博达公司，并提交了订单合同、转账记录、网页截图等证据。一审法院认为，订单合同未加盖合同双方的公章，且制单、审核、客户签字等处均没有签名或加盖印章，无法证实该证据的真实性，一审法院对沃通公司的该证据依法不予采信。综上，沃通公司提交的证据尚不足以证明被诉侵权产品系其合法采购自博达公司，沃通公司关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由不能成立，一审法院依法不予采纳。 五、关于沃通公司应如何承担民事责任的问题 《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。” 本案中，沃通公司未经博达公司许可，许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故博达公司请求沃通公司停止许诺销售被诉侵权产品及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。至于博达公司要求沃通公司销毁库存侵权产品及生产模具、宣传资料的请求，因其未能提交证据证实沃通公司具有库存侵权产品及生产模具、宣传资料，故对其该项请求一审法院依法不予支持。 关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，鉴于博达公司并无证据确定其因沃通公司侵权导致的实际损失，也无举证证实沃通公司的侵权获利，亦无提供具体的专利许可费予以参照适用，一审法院综合考量涉案专利类型、沃通公司侵权行为的性质和情节，结合博达公司为制止侵权所必要的合理开支，如确已发生的公证费，以及聘请律师参与诉讼必然存在的代理费、差旅费等，酌定沃通公司赔偿博达公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计20000元，超出部分的请求以及其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第二十二条第四款、第二十三条、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、沃通公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害博达公司专利号ZL20173018****.6、专利名称为“台架扁铁脚（迈巴赫台架）”外观设计专利的产品；二、沃通公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿博达公司经济损失及合理维权费用20000元；三、驳回博达公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3300元，由博达公司负担1430元，由沃通公司负担1870元。 本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 另查明，一审庭审中，博达公司确认以涉案专利设计1作为保护范围。 二审期间，沃通公司提交两份证据。1.20173012****.0号外观设计专利文献，拟证明被诉侵权产品与抵触申请的外观设计完全一致。2.无效宣告请求口头审理通知书，拟证明沃通公司已提起涉案专利的无效宣告请求。博达公司认为证据1沃通公司在一审中已经提交过。证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但无法证明沃通公司的证明目的。 本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利权目前合法有效，依法应予保护。根据上诉人的上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；2.沃通公司现有设计抗辩及抵触申请抗辩是否成立；3.本案一审判赔数额是否妥当。 一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者均为台架，均由上部两根长条状横梁和两侧近似梯形的框架结构组成。横梁固定于侧面梯形结构上底边的两侧。被诉侵权产品外观设计与涉案专利并无显著差异。因此，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并无不当。沃通公司主张二者侧面梯形结构与地面垂直情况不同，被诉侵权产品的侧面垂直于地面，涉案专利则不是垂直地面的设计。但是被诉侵权产品的图片中显示其侧面与地面并非呈垂直设计，沃通公司该主张与事实不符，本院不予支持。 二、关于沃通公司现有设计抗辩及抵触申请抗辩是否成立 首先，沃通公司在一审中提交申请号为20163049****.4的外观设计专利文件作为现有设计抗辩的证据。该专利授权公告日早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩的对比文件。将被诉侵权产品的外观设计与该比对文件相比对，被诉侵权产品两侧板中间的支撑杆呈细长条形，共有两根。对比文件的支撑杆则为中间合一、两端呈三角形设计，三角形两边分别于两侧板的两边相连接，该设计与被诉侵权产品存在显著差异，沃通公司以此作现有设计抗辩，不能成立。其次，沃通公司以其在一审提交的申请号为20173012****.0的外观设计专利为证据，主张被诉侵权产品实施了涉案专利抵触申请的设计方案，不构成侵害专利权。经查，20173012****.0号专利申请日早于涉案专利申请日，但与被诉侵权产品差异明显，被诉侵权产品仅有两支撑杆和两侧板，而20173012****.0号专利则未见支撑杆结构，两侧板中间位置还增设一支撑板。因此，沃通公司以此专利文件主张抵触申请抗辩，不能成立，本院不予支持。 三、关于一审判赔数额是否妥当的问题 《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未举证证明博达公司因被侵权所受到的实际损失或者沃通公司因侵权所获得的利益，也无专利许可使用费供参考，一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权行为性质和情节、博达公司为制止侵权所必要的合理开支等因素，确定沃通公司赔偿博达公司经济损失及合理维权费用共计20000元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，沃通公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人佛山市沃通五金制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓燕辉 审 判 员 喻 洁 审 判 员 肖海棠 二〇一八年十二月十四日 本件与原本核对无异 法官助理 石静涵 书 记 员 孙燕敏 附件一：专利授权公告图片                                                                                                                            设计1主视图                       设计1俯视图                       设计1后视图                       设计1仰视图                                                                                   设计1左视图                       设计1立体图                                                                                   设计1右视图                       设计1使用状态参考图                                                                                                                               设计2主视图                       设计2俯视图                       设计2后视图                       设计2立体图                                                                                   设计2左视图                       设计2立体图                                                                                   设计2右视图                                      附件二：被诉侵权产品图片                                        ⺀                                           宣传册目录照片                                                                                                   ⺁                                               ⺂                                               ⺃                                           宣传册25页照片                       宣传册26页照片                       宣传册27页照片                                           ⺄                                               ⺅                                               ⺆                                           宣传册28页照片                       宣传册29页照片                       宣传册30页照片