广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终11136号上诉人(原审被告）：李世敏，男，汉族，1954年5月4日出生,住所地贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：贵阳青丰房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**。法定代表人：李世敏。两上诉人共同委托诉讼代理人：景佩茹，广东正罡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄声，男，汉族，1971年11月2日出生,,住所地广东省深圳市福田区委托诉讼代理人：曹进，广东耀中律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈广连，广东耀中律师事务所实习律师。原审被告：李珊，女，汉族，1961年1月31日出生，，住所地贵州省贵阳市云岩区委托诉讼代理人：李世敏，男，汉族，1954年5月4日出生,,住所地贵州省贵阳市云岩区系李珊丈夫。上诉人李世敏、贵阳青丰房地产开发有限公司因与被上诉人黄声、原审被告李珊民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李世敏、贵阳青丰房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄声的起诉，由黄声负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决严重违法法定程序。（一）黄声故意提供李世敏错误的联系方式将正确号码159××××****改为139××××****,导致邮寄送达失败，原审法院未穷尽送达就采取公告送达并缺席判决属程序违法。2018年3月中旬，李世敏在为业主办理不动产登记过程中，才发现自己名下位于贵阳市××新××大道南段××号土地使用权被福田法院查封，经过调查才发现李世敏与黄声民间借贷纠纷案号为（2017)粤0304民初5138号案件早已开庭，尚未下判决。李世敏感到事关重大，立即委托律师前往原审法院询问具体情况，于2018年3月21日17时20分，在原审法院资料收转处才签收了相关诉讼资料和（2017)粤0304民初5138号之一《民事裁定书》及（2017)粤0304执保360号之一《查封、冻结、扣押财产通知书》，当时原审法官告知代理律师，该案件已开庭，尚未下判决，速提交代理意见。2018年3月27日，上诉人撤销了贵州中创联罗某律师委托，重新委托广东正罡律师事务所景佩茹律师向法院提交授权委托书及相应的证据足以证明送达过程中存在的问题，但原审法院却视而不见匆忙下判决，当天景律师向原审法院口头提出阅卷及申请重新开庭审理却遭到拒绝，最后在景律师强烈要求并提出要通过信访投诉时，原审法院于2018年3月28日下午五点左右才同意景律师阅卷。可是原审法院已于2018年3月27日形成决定书，这些行为充分说明程序违法。2018年3月28日，上诉人委托律师通过阅卷发现贵院向上诉人邮寄开庭传票和举证、答辩通知，根据回执显示，上诉人都并未签收送达手续，且上诉人发现原告方（黄声）故意不提供上诉人的准确联系方式，上诉人的联系方式实际是159××××****，开卡人是李某（上诉人李世敏儿子），但一直由本案上诉人李世敏使用，也是李世敏留给黄声的联系方式，并且该手机号从李世敏与黄声签订借款合同时至今一直在使用，从未变更，上诉人打印出近半年的移动通话详情情况，足以证明该联系方式未变更，而原告方为了不让上诉人出庭答辩故意写错联系方式139××××****，最终迫使法院公告送达，庭审中隐瞒上诉人未实际收到借款的事实，谋取不正当利益，由此造成上诉人缺席审理，直接剥夺了上诉人的诉讼权利。（二）原审法院主审法官闫某亲自去贵阳查封李世敏的财产却不去实地考察后采取直接送达方式属于程序违法。黄声于2017年2月6日向贵院提起诉讼，向原审法院申请诉中财产保全，原审法院于2017年6月14日作出保全裁定，审判人员闫某直接前往贵阳市云岩区查封上诉人财产，该查封财产地址就是上诉人的地址，且受送达人住所地与公司注册地址、被保全土地地址均未变更过，法院完全可以直接送达至本人，原审法院只通过邮寄送达后就认定是穷尽送达，原告方只是提供了错误的联系方式，但是地址是准确。在邮寄送达被退回时，原审法院不能贸然进行公告，而应该进一步核实送达地址并进行直接送达，在直接送达或留置送达不能时，才可以进行公告。原审法院在没有查询及穷尽直接送达手段，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件,其缺席审判违反法定程序。综上，本案原审判决违反法定程序，影响案件正确判决。（三）原审法院同时向上诉人送达案号为（2017)粤0304民初5138号案件的判决书及决定书属于程序违法。2018年3月27日，原审法院作出了驳回上诉人提出的请求审判人员闫某、周某在（2017)粤0304民初5138号民间借贷纠纷案件审理中回避申请的决定书，该决定书中最后一段内容：“如不服本决定，可以在接到本决定书时向本院申请复议一次。”但是在2018年4月9日，上诉人同时收到贵院送达的案号为(2017)粤0304民初5138号案件的判决书及驳回回避申请的决定书，该案件判决书日期是2018年2月23日，而决定书日期是3月37日，且上诉人同时收到以上两份文书，判决于2月23日已经形成，但代理律师在3月21日送达委托手续时，原审法官却说该案件未下判决，速提交代理意见。综上所述，原审法院存在程序上违法，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原审判决所认定的基本事实错误。2016年5月6日，上诉人与被上诉人签订《借款协议》，协议中约定甲方（黄声）应将约定借款所有金额划入本协议约定的乙方（李世敏）指定的接受该借款的账户，但实际上收到该笔借款的收款人宁某1并不是由乙方（李世敏）提供的，而是由甲方(黄声）提供的收款人，且宁某1收到该笔借款分文未转给乙方(李世敏）。上诉人委托律师通过阅卷查看庭审笔录中得知黄声在庭审过程中诉称宁某1是李世敏的债权人之一，此种说法完全是无稽之谈，是黄声为了谋取自己不正当利益而编造谎言，宁某1与李世敏之间不存在债权债务关系，李世敏不可能提供宁某1作为接受这笔借款金额的收款人。本案系民间借贷纠纷，根据法律规定，自然人之间的借贷为实践性合同，借款合同自出借人提供借款时才生效，虽有借条但未实际出借款项的，借款合同不生效。借条虽然可作为确定借贷关系、认定借款事实的初步证据，那只证明双方具有借贷的意思表示，没有实际交付借款的，双方的借贷关系就没有成立。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”综上所述，由于民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付，本案中虽然黄声提供的借款协议，但是并没有实际交付的行为，原审法院却错误认定上诉人与被上诉人之间具有借贷关系，于法无据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”本案中，双方的借款合同并未成立且双方并没有对借款利息进行约定。因此，黄声要求支付利息的主张没有事实和法律依据。原审判决第三项：“驳回原告黄声的其他诉讼请求”，原审判决驳回了原告提出李珊对被告李世敏的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，但是原审法院却一直查封冻结李珊名下的财产，故请求法院解封李珊名下的财产，否则让原告承担赔偿损失。三、原告方与第三人恶意串通，通过虚假诉讼虚构债务来谋取其不正当利益。当初黄声和上诉人签订借款合同时，黄声提出半年内免息的优惠，上诉人才同意由黄声提供宁某1作为接受这笔借款的收款人,且当时黄声还说宁某1是他在贵州的代理人，当黄声将这笔借款打到宁某1的账户后，没过一天时间，宁某1就将这笔钱转至黄某账户上。经了解，原告方黄声与黄某属于亲属关系，双方合伙在深圳开了两家公司。通过调查得知，黄声和黄某在法院还有几宗与本案类似的借款合同纠纷,都是通过这种提供免息的优惠诱惑当事人签订借款合同，并在起诉立案时，故意不提供被告准确的联系方式，导致法院无法送达，只能通过公告送达方式传唤当事人。法院公告送达主要采取在有关法制类网站或者报纸为送达的方式，而阅读范围和信息传播范围都相对有限，这种送达一定程度上使被告当事人的知情权不能得到充分保障，最终导致缺席判决，且在缺席开庭审理时，原告方可以最大限度的使其存在漏洞的证据和主张获得支持，从而达到其不正当的目的。综上所述，上诉人认为黄声、黄某及宁某1三方恶意串通，通过虚假诉讼虚构债务损害上诉人合法权益。原审判决认定基本事实错误，严重违法法定程序，请求二审法院全面查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄声辩称：一、被上诉人认为一审认定的借贷事实清楚，上诉人的上诉没有任何事实根据，是扰乱法庭对事实的审查，以逃避法律责任。1、借款协议是上诉人与被上诉人真实意思表示，自双方签字盖章之日起生效。该借款事实已经由上诉人贵阳青丰房地产开发有限公司出具担保书，并召开了相关股东会。2、被上诉人已经依约将借款付至上诉人李世敏指定的银行账号，已完成了合同出借义务。3、借款协议的指定银行账号是上诉人李世敏指定的，上诉人李世敏主张未收到借款没有任何事实依据。4、上诉人对事实抵赖，结合借贷的事实，上诉人存在欺骗的嫌疑，其上诉主张依法不应获得支持。二、原审法院审理程序合法，并无任何违法之处。1、原审法院根据原告提供原审被告有效身份证住址进行邮寄送达，在邮件被退回后采用公告送达，并未违反法定程序。且结合上诉人的上诉状来看，答辩人提供的身份证住址是上诉人的法定地址。2、被上诉人不存在故意提供上诉人李世敏错误的联系方式，因上诉人与被上诉人签订的借款协议中上诉人李世敏申报的电话号码就是139开头，并不存在被上诉人故意提供错误号码。且在一审中被上诉人代理人已经向一审法院提供了上诉人与被上诉人联系的另外一个号码，但上诉人一直拒听法院电话。3、上诉人明知涉诉情况，故意不参加诉讼，应自行承担相应的法律责任。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉没有事实和法律根据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告李珊述称，同意两上诉人的上诉意见。黄声向一审法院起诉请求：1、被告李世敏、贵阳青丰房地产开发有限公司立即向原告方偿还借款本金1300万元及利息（借款利息按月息2%从2017年1月1日开始计算至还清之日，暂计至2017年2月1日的利息为26万元）2、被告贵阳青丰房地产开发有限公司对被告李世敏上述债务向原告方承担连带清偿责任；3、确认被告李世敏所欠原告债务系被告李世敏与被告李珊的夫妻共同债务，被告李珊对被告李世敏的上述债务承担连带清偿责任；4、由被告李世敏、贵阳青丰房地产开发有限公司承担本案所有诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2016年5月6日，原告作为出借方，被告李世敏作为借款方，被告贵阳青丰房地产开发有限公司作为保证人，三方共同签订一份借款协议，约定被告李世敏向原告借款1300万元用于经营周转及开设投资的公司使用，借款时间七个月，从实际收到借款之日起算，在借款期限内，原告免收被告李世敏利息至2016年12月31日止，借款到期后被告李世敏未还款的，按剩余借款本金的月利率2%计算，按月予以支付，被告李世敏指定案外人宁某1的建设银行尾号6213的账户为收款账户，被告贵阳青丰房地产开发有限公司对本协议项下的债务本金及利息等承担不可撤销的连带保证责任，借款到期后，若原告愿意以被告贵阳青丰房地产开发有限公司开发的贵州市紫金庄园二期楼盘的物业抵偿借款本金的，原告可要求被告贵阳青丰房地产开发有限公司将其开发的上述楼盘套内面积200平方米临街商铺抵偿原告借款本金1300万元，原告实现债权的律师费、诉讼费、保全费等由被告李世敏、贵阳青丰房地产开发有限公司共同承担。同日，被告贵阳青丰房地产开发有限公司向原告出具一份担保函，内容为就被告李世敏的上述的借款向原告承担无限连带保证责任，担保范围包括1300万元、利息、违约金及实现债权的费用等，若原告愿意以商铺抵偿债务的，其愿以其开发的上述楼盘抵偿给原告，本担保事项已获公司股东会议通过。2016年5月10日，原告通过其建设银行尾号4557的账户向被告李世敏指定收款账户转账两笔共计500万元；2016年5月11日，原告通过其建设银行尾号4557的账户向被告李世敏指定收款账户转账三笔共计800万元。一审庭审时，原告主张其与被告李世敏系通过案外人介绍认识，因对被告贵阳青丰房地产开发有限公司开发的商铺有期待，所以免收借款期限内利息，该商铺未办理抵押登记，被告未还款，亦未将商铺抵偿，案外人宁某1系被告李世敏的债权人。被告李世敏和被告李珊于1994年8月31日在贵阳市进行婚姻登记。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与被告李世敏之间的借贷关系，有借款协议、银行交易流水等证据为证，双方当事人意思表示真实，合法有效。原告向被告李世敏指定收款账户转账1300万元，被告李世敏应予以偿还。借款协议约定免收利息至2016年12月31日，之后按月利率2%计息，借款到期后被告李世敏未偿还借款，原告请求按月利率2%自2017年1月1日开始计算利息至实际清偿之日止的请求，符合协议约定，一审法院予以支持。被告贵阳青丰房地产开发有限公司作为连带责任保证人应对被告李世敏的上述请求承担连带清偿责任。借款发生在被告李世敏与被告李珊夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，被告李世敏以其个人名义向原告借款用于其经营的公司周转，其所负债务超出家庭日常生活需要，且原告未证明所支付款项用于夫妻共同生活或共同经营，故原告请求被告李珊对被告李世敏上述债务承担连带责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告李世敏应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告黄声借款本金1300万元及利息（按月利率2%计算，从2017年1月1日计至实际清偿之日止）；二、被告贵阳青丰房地产开发有限公司对被告李世敏的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告黄声的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费101360元，保全费5000元，共计106360元（已由原告预交），由被告李世敏、贵阳青丰房地产开发有限公司负担。二审审理期间，本院两次组织二审调查程序。在第一次二审调查程序中，黄声向本院提交了（2017）粤0304执保360号查封、冻结、扣押财产通知书，贵阳市土地使用权预登记证，贵阳市城乡规划局出具的批复、报告等证据材料，以证明上诉人知道诉讼事宜而故意拖延不参加诉讼，同时证明涉案借款关系发生的背景。两上诉人对上述证据材料的真实性予以认可，但不认可其关联性。李世敏当庭确认其法定地址及实际地址均为贵州省贵阳市云岩区XXXX号；双方当事人均确认贵阳青丰房地产开发有限公司的法定地址为贵州省贵阳市云岩区XXXX号。经查，一审法院通过邮寄送达方式向上述地址分别送达诉讼材料，但均被退回。同时，一审法院填写的收件人联系电话为139××******，该号码与涉案借款协议明确载明的李世敏的联系电话号码完全一致。李世敏称有可能是签合同的时候故意写错的。另查，涉案借款协议明确载明，借款方李世敏指定接收借款的账户为案外人宁某1在建设银行的账户。在本案一审程序中，黄声提交了相关银行流水证明其已经将涉案款项转入了该账户。在第一次二审调查程序中，黄声主张其已经依据合同约定将款项付至李世敏指定的银行账号。第一次二审调查程序结束后，贵州省贵阳市公安局云岩分局向本院来函，称李世敏到其处报案未实际收到黄声出借的1300万元款项，经该分局查实，宁某1在收到黄声转账的1300万元后，分多笔通过多次转账的方式将款项转回至黄声及其亲属的银行账户，同时向本院递交了受案登记表及银行流水等材料。本院将相关材料副本送达给各方当事人质证并组织了第二次二审调查程序。在该次调查程序中，黄声认可其于2016年5月10日至5月12日期间转账至宁某1账户的1300万元，最终又回到了黄声本人及其本人所控制的账户内，黄声向一审法院提交的转账给宁某11300万元的银行流水是其制造出来的。同时，黄声提交了案外人宁某1、宁某2与李世敏之间的《借款结算协议》、银行转账凭证、宁某1、宁某2及黄声的律师询问笔录、深圳市盛大世纪商贸有限公司与谭某1、谭某2之间的借款借据、付款回单等证据，主张本案名为借款实为债权转让。黄声陈述，案外人谭某1、谭某2原是案外人深圳盛大世纪商贸有限公司的债务人，黄声代谭某1、谭某2偿还了该债务，成为了谭某1、谭某2的债权人，而谭某1又以宁某1、宁某2的名义对李世敏享有债权，于是各方协商将谭某1对李世敏的债权转让给黄声，但没有签订债权转让合同，而是签订了本案的借款合同，并制作了相关的流水。李世敏对黄声提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，亦否认存在黄声所主张的债权转让事实。经核查，黄声在第二次调查程序中所提交《借款结算协议》记载的出借人为宁某1、宁某2，借款人为李世敏，双方结算李世敏截止于2016年4月30日欠宁某1、宁某2本息共计1300万元。李世敏否认该份证据的真实性，同时认为与本案无关。黄声主张其受让了该份《借款结算协议》所载明的债权，但未提交债权转让合同。黄声同时提交其律师对宁某1、宁某2的询问笔录，李世敏主张宁某1、宁某2与黄声恶意串通，故其陈述并非真实。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，当事人上诉争议的焦点有二：一、一审判决是否严重违反法定程序；二、一审判决所认定的基本事实是否有误，被上诉人黄声是否有权向李世敏及贵阳青丰房地产开发有限公司主张债权。关于第一个争议焦点，经本院审查，一审法院在通过邮寄送达方式无法送达的情况下，依法采取公告送达方式，并不违反法律规定。上诉人主张邮寄地址虽准确，但联系电话错误，但根据本院查明的事实，一审法院在邮寄送达时所填电话号码即为双方当事人订立涉案借款协议时所确认的电话号码，李世敏主张黄声在签订合同时故意写错，既无证据证实，亦与常理不符，故对于此项上诉理由，本院不予采信。退一步而言，一审法院邮寄送达的地址为李世敏及贵阳青丰房地产开发有限公司的法定地址，即便协议中所载明的电话号码在事实上并非李世敏所使用，也不影响邮寄送达的效力，亦不影响在邮寄送达方式无法送达的情况下依法公告送达的效力。同时，贵阳青丰房地产开发有限公司于2018年3月24日向一审法院申请审判人员回避，一审法院于2018年3月27日作出驳回回避申请的决定书，不违反法律规定，上诉人据此主张程序违法，依据不足，本院不予采纳。对于第二个争议焦点，本案中，被上诉人黄声向一审法院提交了借款协议、银行转账凭条等证据，以证明借款关系存在且其实际向李世敏支付了出借款项，李世敏及贵阳青丰房地产开发有限公司上诉后，黄声仍主张其支付了出借款项，但在本院组织的第二次调查程序中又当庭认可其支付出借款项的银行流水为其制作，所出借款项实际又转回了黄声所控制的银行账户，亦即，黄声并未按照借款合同的约定支付出借款项，其依据借款合同及特意制作的银行流水提起本案诉讼，向李世敏及贵阳青丰房地产开发有限公司主张权利，严重损害司法诚信，浪费司法资源，本院对其诉讼请求全部予以驳回。黄声主张本案纠纷名为民间借贷实为债权转让，但其所提交的证据既不足以证实案外人宁某1、宁某2与李世敏之间存在债权债务关系，亦不能证实宁某1、宁某2与黄声之间存在债权转让关系，如黄声认为其对案外人谭某1享有债权，应当另循法律途径解决。综上所述，上诉人李世敏及贵阳青丰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决在原有证据的基础进行认定，本无不当，但由于二审期间出现的新证据，导致本案事实需重新查明和认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初5138号民事判决；二、驳回被上诉人黄声的全部诉讼请求。本案一审案件受理费101360元，保全费5000元，共计106360元，由黄声负担；二审案件受理费101360元，由黄声负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一八年十二月二十八日书记员 杨博文（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。