山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0126民初1686号 原告：刘成勤，男，1949年10月5日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：王崇利，北京市隆安（济南）律师事务所律师。 被告：山东平安建设集团有限公司，住所地：济南市。 法定代表人：邹景泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘皋，男，该公司工作人员。 被告：王振华，男，1946年2月14日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：张柱廷，山东泺源律师事务所律师。 原告刘成勤与被告山东平安建设集团有限公司（以下简称“平安公司”）、王振华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告刘成勤的委托诉讼代理人王崇利，被告平安公司的委托诉讼代理人刘皋，被告王振华的委托诉讼代理人张柱廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘成勤向本院提出诉讼请求：1.依法判令平安公司、王振华连带支付所欠刘成勤的工程款400619元，并自2009年5月5日起至生效判决之日止，以同期银行贷款利率计算支付刘成勤的经济损失；2.本案诉讼费用由平安公司、王振华承担。诉讼过程中，刘成勤变更第一项诉讼请求为：依法判令平安公司支付刘成勤欠付工程款400619元，并自2009年5月5日起至生效判决之日止，以同期银行贷款利率计算支付刘成勤的经济损失。事实和理由：2007年8月14日，平安公司与案外人山东武夷东城房地产投资有限公司（以下简称“武夷公司”）签订《建设工程施工合同》，合同约定由平安公司作为承包人建设武夷公司作为发包人开发的商河县武夷御泉名城*号楼、*号楼两幢土建及水、电、暖安装工程施工。刘成勤经平安公司该项目经理王振华介绍对该工程主体土建部分实际出资并组织施工。王振华进行了水、电、暖安装及装饰部分的施工，该整体工程于2009年1月竣工并验收合格。2009年10月19日，平安公司为刘成勤出具《工程结算书》，确定工程造价总计为6429647.52元。平安公司诉武夷公司建设工程施工合同纠纷一案，经济南市中级人民法院（2012）济民五终字第833号民事判决书认定，涉案两栋楼的工程总价款为5423204元。据王振华具体计算，刘成勤施工的主体土建工程款共计为3336886元，平安公司通过项目经理王振华已向刘成勤支付工程款1866000元，此外，平安公司涉及主体工程案件对外支付了820000元，平安公司按约定再留取7.5%，经计算，平安公司、王振华尚欠刘成勤400619元的工程款没有支付。几年来，刘成勤屡屡找平安公司和王振华追要欠款，至今未果，造成刘成勤生活困难。基于上述事实和理由，提起诉讼，请求人民法院查明事实，依法公正裁决。 平安公司辩称，第一，刘成勤的诉求已超过诉讼时效。刘成勤在（2009）槐民初第1847号案件中提起诉讼，撤诉时间为2010年6月11日，在此已发生诉讼时效中断，至刘成勤再次提起诉讼2017年9月14日，也超过了法定的诉讼时效，其诉求也应被驳回。第二，刘成勤与平安公司无直接合同关系，其与王振华的合同关系是其个人与山东曹州建设工程公司（以下简称“曹州公司”）发生的业务行为，根据合同相对性原则，刘成勤应向曹州公司或王振华主张权利。第三，本案存在曹州公司转包平安公司工程的行为，王振华系曹州公司的项目经理，曹州公司已经注销，其清算责任及相关债权债务均已由山东省曹县古营集镇人民政府（以下简称“古营集镇政府”）进行承继，为查明本案事实，应由法院追加古营集镇政府参加诉讼。第四，刘成勤主张的欠款数额及依据的结算表系其单方计算的，对其主张的欠款数额平安公司不予认可。刘成勤在槐荫法院（2009）槐民初第1847号案件中自认在涉案工程中已收工程款380多万元，在贵院受理的（2017）鲁0126民初2329号案件中，刘成勤自认收到工程款4176248元，在本案中刘成勤主张仅收到工程款1866000元，刘成勤的论述前后矛盾。根据证据规则规定，应采用其最早陈述的已收到工程款380多万元，按照本案刘成勤主张的施工工程款3336886元计算，实际在本案中并无拖欠刘成勤工程款，对其诉求应予以驳回。另外，刘成勤主**安公司向外支付的涉及主体工程的工程款82万元是错误的，实际经法院执行扣划平安公司代付的款项是1651205.51元，因此，即便按照刘成勤的计算方法，平安公司也已超付，不存在欠款行为。除此之外，在（2015）商民初814号案件中法院已查明，平安公司已支付工程款6453821.09元，该数额减去工程实际判决结算价款5423204元，平安公司已超支了1030617.09元。综上，请求法院依法查明事实，驳回对平安公司的诉讼请求。 王振华辩称，王振华是涉案工程的项目经理，同刘成勤的结算属于职务行为，王振华本人并不欠刘成勤任何款项，刘成勤起诉王振华没有法律依据，应依法驳回对王振华的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：平安公司诉武夷公司等建设工程施工合同纠纷一案经济南市长清区人民法院审理并作出（2012）长民重字第1号民事判决书{经济南市中级人民法院（2012)济民五终字第833号民事判决书维持原判，系生效判决},在该判决书中认定事实如下：2007年8月14日，平安公司与武夷公司签订商河县武夷御泉名城*区*号、*号楼建设工程施工合同，合同约定武夷公司将商河县武夷御泉名城*区*号、*号楼工程发包给平安公司施工，上述工程于2009年1月8日竣工被验收合格。该工程总价款为5423204元。平安公司诉古营集镇政府及第三人王振华建设工程施工合同纠纷一案，经本院作出（2015）商民初字第814号民事判决书，判决驳回平安公司的诉讼请求，平安公司不服，上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院经审理作出（2017）鲁01民终4442号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该判决书中认定事实如下：通过曹州公司与王振华签订的《协议书》、平安公司与发包方签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程联合施工合同》等内容分析，王振华既是《建设工程施工合同》中平安公司的项目经理，又是《建筑工程联合施工合同》中曹州公司的项目经理。《协议书》明确了王振华的实际法律地位，即王振华代表平安公司与发包方洽谈项目后，曹州公司以介绍人的身份参与项目并与平安公司签订施工协议后，由王振华负责施工，曹州公司提出2.7%管理费并仅负责出具收款收据，其他均与其无关。由此可见，尽管平安公司与曹州公司签订的《建筑工程联合施工合同》，但双方之间并不存在真实的转包合同关系，王振华是涉案工程的具体联系人和项目实际运作人。 2017年9月14日，刘成勤以平安公司为被告，以王振华为第三人向本院提起诉讼，要求平安公司支付其工程款975304.84元，后刘成勤于2018年4月17日申请撤回诉讼，本院于2018年4月17日作出（2017）鲁0126民初2329号民事裁定书。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、刘成勤的主张是否已超出诉讼时效。 平安公司主张刘成勤在2009年11月17日以平安公司、曹州公司及武夷公司为被告在济南市槐荫区法院起诉，2010年6月11日该院作出（2009）槐民初字第1847号民事裁定书，准予刘成勤撤回起诉。该案涉及的工程及事实理由均是本案所涉及的工程。刘成勤在该院撤诉后，平安公司与建设单位的诉讼也已经于2013年1月8日结束，但刘成勤直至2017年才向平安公司主张权利，已经超过法律规定的诉讼时效。平安公司提交起诉状复印件一份、（2009）槐民初字第1847号民事裁定书复印件一份、（2011）长民初第1193号民事裁定书复印件一份、（2015）商民初字第893号民事判决书复印件一份予以证实。刘成勤对平安公司提交的证据真实性无异议，但对证明内容有异议：第一，在（2009）槐民初字第1847号案件中，刘成勤撤诉是基于平安公司承诺其与曹州公司等其他公司算账后向刘成勤支付其欠的工程款，但刘成勤撤诉后，平安公司至今也没有向刘成勤支付过工程款。第二，几年来，刘成勤多次向平安公司的项目经理王振华主张权利，王振华称平安公司没有向其支付过工程款，且表示工程款应当由平安公司支付，故刘成勤的本次起诉，没有超过诉讼时效。王振华对平安公司提交的证据真实性无异议，但认为涉案工程款至今未与刘成勤结算完毕，刘成勤起诉并未超过诉讼时效。且刘成勤确实每年多次向王振华主张权利，王振华也多次找平安公司要求结算工程款。刘成勤提交由平安公司盖章的承诺书一份证实其陈述。平安公司对该承诺书的真实性无异议，但从该证据上可以看出，刘成勤应当与曹州公司进行结算，并向曹州公司主张工程款。 本院认为，刘成勤确于2009年11月17日以平安公司等为被告向济南市槐荫区人民法院起诉要求支付欠付工程款，因平安公司于2010年6月8日向刘成勤出具一份《承诺书》，部分内容如下：“我公司在长清区人民法院诉武夷公司工程款纠纷一案，待法院审结本案追回尚欠工程款后，我公司按照与联合施工人曹州公司签订的联合施工协议规定，扣除相关费用及因该工程债务，法院执行我公司施工的武夷公司*号、*号楼诉讼已支付款项全部扣除和未支付的外欠主体款。主体工程的余款根据联合施工人与刘成勤工程结算书，经联合施工人认可同意，且主体工程对外确无其他任何债务后，监督曹州公司支付尚欠刘成勤施工队的主体工程款。”刘成勤于2010年6月11日申请撤回起诉。又因平安公司与武夷公司等之间的建设工程施工合同纠纷于2013年1月8日经济南市中级人民法院终审判决。随后平安公司以古营集镇政府为被告、王振华为第三人向本院起诉要求古营集镇政府返还涉案工程款，该案于2017年7月27日经济南市中级人民法院终审判决。上述两案均与本案有利害关系，从而影响刘成勤向平安公司主张权利，另外王振华作为平安公司在该工程的项目经理，亦认可刘成勤每年多次向其主张权利，该情况符合法律规定的诉讼时效中断的情形。综上，本院认为刘成勤向平安公司主张权利的行为并未超出诉讼时效。 二、是否应当追加古营集镇政府为本案被告。 平安公司要求追加古营集镇政府为本案被告参加诉讼，因古营集镇政府作为曹州公司的出资人，在未经核算的情况下将该公司注销，应承担相应的责任。本院认为，根据上述（2017）鲁01民终4442号民事判决书中认定的事实，平安公司与曹州公司之间并不存在真实的转包合同关系，故对平安公司的该申请，本院不予采信。 三、平安公司是否应当支付刘成勤工程款。 刘成勤主张其经平安公司项目经理王振华介绍对涉案工程主体土建部分实际出资并组织施工，王振华进行了水、电、暖安装及装饰部分的施工。刘成勤施工的部分经王振华计算工程款共计3336886元，平安公司按约定留取7.5%，刘成勤实际应得工程款为3086619.55元。平安公司通过项目经理王振华已向刘成勤支付工程款1866000元，除此之外，平安公司通过法院扣划对外支付了主体工程相关款项820000元，剩余工程款400619元至今未付，现要求平安公司支付工程款400619元及利息，利息以400619元为基数，从2009年5月5日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算。刘成勤提交平安公司于2010年6月8日出具的承诺书一份、王振华于2009年10月27日出具的说明复印件一份、王振华于2008年10月25日出具的主体付款说明复印件一份、王振华出具的工程量说明一份、王振华与刘成勤于2008年4月5日签订的协议书复印件一份予以证实。平安公司对刘成勤提交的承诺书真实性无异议，但该承诺书仅能证实刘成勤参与了涉案工程的主体施工，不能证实其施工了整个主体工程；对主体付款说明真实性无异议，但该说明的付款金额是截止到2008年10月25日，参照刘成勤于2009年11月17日提起诉讼，其自认收到工程款380多万元，因此对于刘成勤的收款数额应当按照380万元计算；对2008年4月5日协议书的真实性无异议，但从该协议书可以看出王振华受雇于刘成勤，由刘成勤向王振华支付报酬，并且该协议中涉及了东岭建筑*号楼，该工程与平安公司无关，存在刘成勤与王振华串通将工程的欠款转嫁给平安公司的可能；对2009年10月27日王振华出具的说明真实性、合法性、关联性均有异议，该说明无法看出刘成勤的证明目的，也是王振华个人对结算作出的承诺，与平安公司无关；对工程量说明真实性、合法性、关联性均有异议，首先王振华个人计算的依据存在错误，施工合同32页标注不存在，另外刘成勤作为个人不存在建筑取费的可能。对其计算的标准及依据均不认可，因王振华受雇于刘成勤，并在本案工程中提取1%的报酬，存在刘成勤与王振华串通，损害平安公司利益的可能，对王振华单方出具的证据不予认可，该说明没有平安公司人员参与，也没有曹州公司的参与，按照承诺书要求，该说明不符合结算的程序。王振华对刘成勤提交证据的真实性无异议，也认可刘成勤的证明目的。 本院认为，第一，刘成勤本次起诉主张的工程款系依据由王振华签名的涉案工程款分项计算明细说明（未签署时间，亦无平安公司人员签名），刘成勤自认该明细说明是在（2017）鲁0126民初2329号案件撤诉后，刘成勤找到王振华后，王振华出具的。虽然王振华是平安公司在涉案工程中的项目经理，但其于工程竣工验收九年后才为刘成勤出具该说明，明显是为刘成勤的本次诉讼而出具的。第二，根据刘成勤提交的其与王振华于2008年4月5日签订的协议书内容，王振华确实受刘成勤雇佣，且就涉案工程王振华提取总造价的1%作为报酬，由此可以证实刘成勤与王振华之间确实存在利益关系；第三，在（2017）鲁0126民初2329号案件中，刘成勤在第一次庭审笔录中陈述其对涉案工程全部工程（包含主体和装饰、装修）进行了施工，平安公司通过王振华向刘成勤支付的款项是4176248元。但刘成勤在第二次庭审中又陈述其只是施工了涉案工程的主体部分，水电暖安装等装修工程系由王振华负责施工，平安公司通过王振华向刘成勤付主体工程款1866000元。刘成勤在该案中两次陈述完全不同，但王振华却对刘成勤的两次陈述均无异议，由此也可以证实刘成勤与王振华虽为本案原被告，但双方实际系同一利害关系。第四，案外人王某贞曾于2014年7月28日以刘成勤、王振华、平安公司等为被告向本院提起诉讼，要求支付涉案工程主体工程款，刘成勤在该诉讼中亦认可涉案工程的主体部分系由王某贞所建，由此可以推定，涉案工程的主体部分也不完全由刘成勤施工。综上，因刘成勤与王振华存在利害关系，仅凭王振华出具的明细说明不足以证实刘成勤的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，因刘成勤未能提供充分有效的证据，其应承担不利的后果，对其主张，本院无法支持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告刘成勤的诉讼请求。 案件受理费7309元，由原告刘成勤负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  张 盟 审 判 员  李 倩 人民陪审员  高遵荣 二〇一八年十二月七日 本件与原件核对无异 书 记 员  张文彬