贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4528号 上诉人（原审被告）吴永财，男，1971年9月27日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。 委托诉讼代理人）黄志波，贵州民康律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）孟壮，男，1985年7月18日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人）商明会，贵州十朋律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人）王迪，贵州十朋律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）邓生富，男，1990年4月9日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审被告）金沙县平坝镇人民政府，统一社会信用代码：11522424MB0Q079357。住所地金沙县平坝镇。 法定代表人刘京鹭，镇长。 原审原告孟壮与原审被告吴永财及邓生富、金沙县平坝镇人民政府（以下简称平坝镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2017年12月30日作出（2017）黔0523民初3410号民事判决书。吴永财不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日作出（2018）黔05民终1541号民事裁定，本案发回贵州省金沙县人民法院重审。贵州省金沙县人民法院经重新审理，于2018年9月6日作出（2018）黔0523民初1849号民事判决。宣判后，吴永财不服，再次向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人吴永财上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1849号民事判决，并依法改按责任划分各自承担法律责任。事实及理由：一、上诉人已将涉案工程转包给被上诉人邓生富进行建设，孟壮是邓生富的雇佣工人，与邓生冨之间是雇用关系，对于孟壮的损害结果应由邓生富承担法律责任。一审法院在判决责任分担时，没有将邓生富应承担的责任给予明确，却判决上诉人承担连带责任，适用法律错误。对于平坝镇人民政府在此次事故中是否该承担责任，一审没有作任何说明，请求二审法院给予纠正原判决的错误。二、上诉人是将整个工程项目转包给了邓生富，并不存在分包，而且该项目的定作方并不是上诉人，最终成果也不是上诉人享有。根据承揽合同的法律规定，定做人不承担任何责任。上诉人与孟壮之间不存在雇佣关系，所以原审适用法律和认定法律关系错误。三、原审判决对赔偿费用的计算错误。理由是，1、孟壮受伤后，已经高位截瘫，大小便功能障碍，根本不能起床作任何活动，能否需要假肢矫形器在医院的出院病历中没有说明，虽鉴定机构对此有鉴定意见，但不符合客观事实。上诉人对此鉴定意见不予认可并提出异议，但一审法院没有采信，对上诉人不公。2、[2017]矫司鉴字第006号矫形器司法鉴定意见中，对髋膝踝截瘫矫形器、褥疮垫和不锈铡双拐的鉴定价格过高，应按实际价格公正判决，否则对上诉人也不公平。四、被上诉人孟壮受雇于邓生富，对孟壮的损害邓生富应承担主要责任。而且，在此建筑过程中，发包方、承包方、施工方均无任何资质，在此情况下发生的人身损害赔偿纠纷案件中，各方都应承担相应的法律责任，所以原审判决上诉人承担连带责任不公。综上，一审判决认定事实和认定法律关系不清，适用法律错误，且没有对责任人的责任进行明确，判決由上诉人一人承担连带责任不公，希二审法院查明事实给予改判。 被上诉人吴永财、邓生富及平坝镇政府二审诉讼期间均未进行答辩。 一审原告孟壮向一审法院提出的诉讼请求：一、判令二被告赔偿原告孟壮因遭受人身损害而产生的各项损失2430018.65元+947290元=3377308.65元；二、本案诉讼费由二被告共同承担。 一审法院经审理认定的事实：根据上级“四在农家、美丽乡村”贵州民居建设相关文件精神，经金沙县人民政府规划，金沙县三锅村农户房屋属于靓化工程规划区域。被告吴永财承揽金沙县三锅村农户的房屋靓化工程施工，被告吴永财与农户签订了《平坝镇“四在农家、美丽乡村”贵州民居建设承揽合同书》，内容载明:“根据上级‘四在农家、美丽乡村’贵州民居建设相关文件精神，经平坝镇人民政府规划，乙方应将自己房屋进行靓化建设，以达‘四在农家、美丽乡村’贵州民居建设要求，乙方因无相关技术，甲方愿意以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，为完成上级任务并达验收要求，经双方协商，特订立如下合同：一、乙方将自己现有的住房按照平坝镇‘四在农家、美丽乡村’民居建设要求进行建设，甲方提供需靓化的房屋。二、乙方房屋靓化所需的建材、施工设备、技术及雇佣工人由甲方负责，甲方负责靓化房屋需达到‘四在农家、美丽乡村’建设验收标准。……五、双方协商房屋靓化价格为屋面195元/平方米，墙面（除门窗）80元/平方米，靓化房屋验收价格，政府按文件补助部分由甲方到财政所领取，余下20%乙方直接支付给甲方。六、甲方建设过程中出现安全生产事故，乙方不承担责任。……”。工程承揽后，被告吴永财将部分工程口头约定按照屋顶（屋面）60元/平方米，墙面15元/平方米，包工不包料的方式分包给了被告邓生富，原告孟壮系被告邓生富雇佣，工资按天计算，在被告吴永财承揽的该工程的农户工地上做工。2016年9月28日，原告孟壮在做工过程中不慎从农户王兴学家房屋二楼摔至一楼檐坎受伤，被送至遵义医学院附属医院住院治疗118天，于2017年1月24日出院。入院诊断为：1、腰1椎爆裂骨折并椎管狭窄；2、马尾神经病圆锥损伤（A级）。出院诊断：1、腰1椎爆裂性不稳定性骨折；2、马尾神经病圆锥损伤（A级）；3、膀胱结石；4、慢性尿潴留；5、神经源性膀胱；6、左下肢深静脉血栓；7、泌尿系感染。出院医嘱：住院期间24小时陪护，出院后加强营养。2017年1月25日在金沙县人民调解委员会的主持下，被告吴永财（甲方）与原告孟壮（乙方）达成《调解协议》，主要内容载明：“乙方给甲方在平坝镇三锅村建设黔北民居工程，于2016年9月28日不慎从房上摔下来，导致腰椎受伤，经甲方送到遵义医治，下半身仍无知觉，医院认为没有再住院的必要，现经甲乙双方共同协商，乙方回家中治疗，待三个月后再回医院复查，如果能做伤残等级鉴定则按程序做鉴定。经平坝镇人民调解委员会调解双方自愿协商，对相关事宜达成如下协议，双方共同遵守，不得反悔：（一）甲方一次性补助乙方自出院之日起三个月生活费（八人）7200元，药费（伤者）9000元，教育费（孩子）2000元，共计壹万捌仟贰佰元整（18200元）。在三个月内，如有复查或其他手术费用，由甲方负责。除上述情况外，自出院三个月内甲方不再支付乙方任何费用。（二）如三个月后，乙方到医院复查，然后到相关部门进行伤残等级鉴定，根据实际情况，仍不能鉴定，还需保养治疗，则按第一条顺延相关费用。（三）鉴定结果出来后，按相关法律规定计算赔偿。（四）乙方伤残鉴定费用由甲方全部承担。”2017年6月9日，原告孟壮之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴［2017］临鉴字第1862号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见：1、孟壮2016年9月28日，所受损伤致截瘫伴重度排便及排尿功能障碍评定为伤残一级（壹级）；2、孟壮目前截瘫伴大小便失禁需要大部分护理依赖；3、孟壮腰1椎骨折内固定取出需后续治疗费7000-8000元（柒仟至捌仟元整）；目前截瘫，需对症支持治疗二年，需后续治疗费24000-36000元（贰万肆仟至叁万陆仟元整）。诉讼中，原告孟壮向本院提出申请进行截瘫矫形器司法鉴定，经一审法院委托，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所于2017年11月24日作出贵肢康假矫司鉴所［2017］矫司鉴字第006号矫形器司法鉴定意见书。鉴定意见:(一)下肢矫形器配置。髋膝踝截瘫矫形器：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为50000.00元/具（大写：伍万元整）。（二）其他辅助器具配置。1、轮椅：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为2500.00元/辆（大写：贰仟伍佰元整）；2、不锈钢双拐：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为440元/付；3、轮椅防褥疮坐垫：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为4000元/个（大写：肆仟元整）。（三）更换及维修。髋膝踝截瘫矫形器每四（肆）年更换一（壹）具，每年的维护维修费用大约是现行矫形器价格的百分之十（十）；轮椅为二（贰）年更换一（壹）辆，每年维修费用大约是现行轮椅价格的百分之十（拾）；不锈钢双拐每一（壹）年更换一（壹）付，损坏后只能更换不能维修；轮椅防褥疮坐垫每二（贰）年更换（壹）一个，损坏后只能更换不能维修。原告住院治疗期间被告吴永财垫付医疗费用161304.50元。根据《调解协议》，被告吴永财支付原告孟壮18200.00元，后又支付生活费6000.00元，合计支付24200.00元。一审庭审过程中，原告孟壮要求计算损失赔偿时按照新标准进行计算，被告吴永财对贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所于2017年11月24日作出的贵肢康假矫司鉴所［2017］矫司鉴字第006号矫形器司法鉴定意见书提出异议。庭审结束后，一审法院对外委托办公室去函贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所，要求该所出具了鉴定说明，对被告吴永财提出的价格问题及是否能够使用问题作出了释明。原一审审理过程中，被告吴永财申请追加被告邓生富参加本案诉讼，一审法院追加了邓生富作为本案被告参与本案诉讼，庭审过程中，经一审法院释明，原告孟壮明确表示要求被告邓生富承担本案应有的责任。同时查明，原告孟壮1985年7月18日出生，共有兄妹5人，原告与其妻龙小梅共生育5个子女。原告孟壮因伤于2017年6月9日定残，其被扶养人有：母亲梁先碧，1954年1月4日出生；长女孟定云，2001年12月4日出生；长子孟定涵，2003年12月14日出生；次女孟定霖，2008年2月17日出生；三女孟鑫彦，2011年11月9日出生；次子孟焯林，2014年11月20日出生。一审法院另查明，2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080.00元，2017年贵州省城镇居民人均消费支出20348.00元，2017年贵州省建筑业年平均工资56266.00元，2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38568.00元，贵州省机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内100元/天。原告孟壮的各项损失及费用为：1、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”，原告孟壮1985年7月18日出生，其虽为农村居民，但其所受损伤致截瘫伴重度排便及排尿功能障碍评定为伤残一级（壹级），根据贵州省户籍制度改革成果，同时遵循“同命同价”的司法原则，结合本地区司法实践，原告孟壮的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。参照2017年度贵州省城镇居民人均可支配收入29080.00元/年，原告残疾赔偿金计算为29080.00元×20年=581600.00元。2、误工费。《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，原告孟壮所受损伤为伤残一级，未对误工期间进行鉴定，误工时间可以计算至定残日前一天，原告受伤为2016年9月28日，定残日为2017年6月9日，原告主张误工费计算250日，不违反法律规定，本院予以支持。原告未向本院提供固定工资收入证明，参照2017年贵州省建筑业年平均工资56266.00元进行计算，原告误工费为56266.00元/年÷365天×250天=38538.36元。3、住院期间护理费。《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”，原告孟壮未提供医疗机构或者鉴定机构有明确意见的护理人员人数，本院确定原告孟壮住院期间护理人数为一人，原告住院118天，参照2017年度贵州省居民服务、修理及其他服务业年平均工资38568.00元标准，原告孟壮住院期间护理费计算为38568.00元÷365天×118天=12468.56元。4、出院后护理费。孟壮所受损伤经鉴定为一级伤残，目前截瘫伴大小便失禁需要大部分护理依赖，其出院后护理期限计算20年，根据其护理依赖程度按80%依赖系数计算，参照2017年度贵州省居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资38568.00元标准，原告孟壮出院后护理费计算为38568.00元/年×20年×80%=617088.00元。5、住院伙食补助费。《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，原告孟壮住院治疗118天，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，原告孟壮的住院伙食补助费计算为100元×118天=11800.00元。6、营养费。《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告孟壮所受损伤出院医嘱载明“加强营养”，故原告主张其住院118天期间营养费于法有据，根据原告孟壮伤残情况，结合本地区司法实践，营养费按30元/天较为妥当，故原告营养费计算为30元/天×118天=3540.00元。7、交通费。《解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，原告孟壮未提供证据予以证明其交通费的产生及具体数额，故其交通费的主张本院不予支持。8、被扶养人生活费。《解释》第二十八条规定：“被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人应当赔偿的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出总额。”，本案原告孟壮的残疾赔偿金是参照城镇居民人均可支配收入计算，遵循“一案一标准”司法原则，其被扶养人生活费也应参照城镇居民人均消费性支出较为合理，即参照2017年贵州省城镇居民人均消费性支出20348.00元标准计算。梁先碧于1954年1月4日出生，在孟壮定残时年满63周岁，应计算扶养费17年，扶养义务人为5人；孟定云于2001年12月4日出生，在孟壮定残时年满15周岁，应计算扶养费3年，扶养义务人为2人；孟定涵于2003年12月14日出生，在孟壮定残时年满13周岁，应计算扶养费5年，扶养义务人为2人；孟定霖于2008年2月17日出生，在孟壮定残时年满9周岁，应计算扶养费9年，扶养义务人为2人；孟鑫彦于2011年11月9日出生，在孟壮定残时年满5周岁，应计算扶养费13年，扶养义务人为2人；孟焯林于2014年11月20日出生，在孟壮定残时年满2周岁，应计算扶养费16年，扶养义务人为2人。本案被扶养人为6人，赔偿年限有3年、5年、9年、13年、16年、17年六个阶段，其计算方法应当分段计算。梁先碧每年生活费4069.6元（20348.00元÷5人），五个子女每人每年生活费10174.00元（20348.00÷2人）。第一阶段3年，每年生活费计算为4069.6元+（10174.00元×5）=54939.6元，超过年度城镇居民人均消费性支出额20348.00元/年，应计算为：20348.00元/年×3年=61044.00元；第二阶段2年，被扶养人为5人，每年生活费计算为4069.6元+（10174.00元×4）=44765.6元，超过年度城镇居民人均消费性支出额20348.00元/年，应计算为：20348.00元/年×2年=40696.00元；第三阶段4年，被扶养人为4人，每年生活费计算为4069.6元+（10174.00元×3）=34591.6元，超过年度城镇居民人均消费性支出额20348.00元/年，应计算为：20348.00元/年×4年=81392.00元；第四阶段4年，被扶养人为3人，每年生活费计算为4069.6元+（10174.00元×2）=24417.6元，超过年度城镇居民人均消费性支出额20348.00元/年，应计算为：20348.00元/年×4年=81392.00元；第五阶段3年，被扶养人为2人，每年生活费计算为4069.6元+10174.00元=14243.6元，未超过年度城镇居民人均消费性支出额20348.00元/年，本阶段的生活费为14243.6元×3年=42730.8元；第六阶段1年，被扶养人为1人，本阶段的生活费为4069.6元×1年=4069.6元。被扶养人生活费共计311324.4元×100%（原告孟壮系一级伤残）=311324.4元（61044.00元+40696.00元+81392.00元+81392.00元+42730.8元+4069.6元）。9、残疾辅助器具费。（1）髋膝踝足截瘫矫形器。《解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用形的合理费用标准计算。伤情由特殊需求的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”，本案原告孟壮之残疾辅助器具配置费用及维修、更换费用参照鉴定意见确定：（1）髋膝踝足截瘫矫形器配置每具50000元，维护每年5000元（50000元×10%），4年更换一具，以20年计算共5具费用为250000元；维护费为5000元×20年＝100000元，配置及维护合计350000元（250000元+100000元）。（2）轮椅配置每辆2500元，2年更换一辆，以20年计算共10辆费用为25000元；维护每年250元20年共5000元，配置及维护合计30000元（25000元+5000元）。（3）不锈钢双拐每年1付，不能维护只能更换，每付440元，20年20付合计8800元。（4）轮椅防褥疮垫2年更换一个，每个4000元，20年10个合计40000元。原告孟壮残疾辅助器具费总计428800元（350000元+30000元+8800元+40000元）。10、后续治疗费。依据《解释》第十九条规定，参照鉴定意见：原告孟壮腰1椎骨折内固定取出需后续治疗费7000-8000元，目前截瘫，需对症支持治疗二年，需后续治疗费24000-36000元，确定后续治疗费为37500.00元（7500.00元+30000.00元）。11、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”，结合原告的伤残等级鉴定意见书及住院病历等情况，确定精神损害抚慰金20000.00元较为适当。以上1-11项损失共计2062659.32元（581600.00元+38538.36元+12468.56元+617088.00元+11800.00元+3540.00元+311324.4元+428800.00元+37500.00元+20000.00元）。 一审法院认为，本案一审争议的焦点为：如何认定本案的法律关系；原告的各项损失计算方式是否符合法律规定；原、被告对原告的各项损失各自应当承担多大的过错责任。 一、关于本案的定性问题。首先，本案事故现场房屋（王兴学家房屋）为二层住宅，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”，参照原建设部规章建质［2004］216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”，根据上述规定，“农村自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅，不适用建筑法。其次，本案涉案工程仅仅是对房屋进行外观靓化，以达到上级政府规划的“四在农家、美丽乡村”验收要求，故本案不属于建设工程合同关系，应为承揽合同关系。被告吴永财与农户签订《平坝镇“四在农家、美丽乡村”贵州民居建设承揽合同书》，承揽王兴学等农户房屋的靓化工程施工，房屋靓化所需的建材、施工设备、技术及雇佣工人由被告吴永财负责，双方协议价格为屋面195元/平方米，墙面（除门窗）80元/平方米，为典型的包工包料，双方成立承揽合同关系。合同签订后，被告吴永财将部分工程口头约定按照屋顶（屋面）60元/平方米，墙面15元/平方米，包工不包料的方式分包给了被告邓生富，双方亦成立又一承揽合同关系。被告邓生富雇佣原告孟壮及他人为其施工，被告邓生富与原告孟壮之间形成雇佣关系，这一事实有金沙县政法委员会《调查笔录》及被告邓生富出具的《承包工程情况说明》为据。原告孟壮在为王兴学家房屋靓化施工中，不慎从房屋二楼摔下受伤,系雇员人身遭受损害，因此本案应为提供劳务者受害责任纠纷。二、关于本案的责任分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，原告孟壮在提供劳务活动中遭受人身损害，被告邓生富作为雇主，未能提供、创造安全生产条件及采取相应的安全防范措施，导致雇员孟壮遭受人身损害，是事故造成的主要原因，应承担主要过错责任。虽然对本案房屋靓化工程是否必须具备相应的建筑资质并没有明确的规定，但被告吴永财作为工程承揽人、定作人（在与被告邓生富承揽法律关系中转换为了定作人），具有防范及保障安全等基本义务，但其确未能提供、创造安全生产条件及采取相应的安全防范措施。且被告吴永财在将工程分包给被告邓生富时，明知被告邓生富作为个人，不具备安全生产条件或具有相应的施工技术、措施，未进行审慎的审查义务就将工程分包，造成了本案事故的发生，因此应当与雇主邓生富承担连带赔偿责任。原告孟壮系完全民事行为能力人，在提供劳务活动中未尽安全注意义务，其应当能够预见其从事的工作存在安全隐患，可能会造成严重后果，但确未采取任何防范措施，是事故造成的次要原因，存在一定过错，应承担次要过错责任。结合本案的实际情况，双方主次责任按照“三七比例”较为合理，即原告孟壮应承担其遭受损失的30%的责任2062659.32×30%=618797.8元，被告邓生富应承担70%的赔偿责任2062659.32×70%=1443861.52元。对被告吴永财垫付的医疗费161304.50元，原告孟壮应承担161304.50元×30%=48391.35元，被告邓生富应承担161304.50×70%=112913.15元。原告孟壮应承担部分48391.35元应从中扣减。因此，被告邓生富还应支付原告孟壮1443861.52元-48391.35元=1395470.17元。被告吴永财对该损失承担连带赔偿责任，已经支付的24200.00元在执行时予以从中扣除。三、对被告吴永财提出对贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所于2017年11月24日作出的贵肢康假矫司鉴所［2017］矫司鉴字第006号矫形器司法鉴定意见书有异议，因孟壮属于腰椎截瘫，根本不能用双脚行走，常年需要卧床或轮椅度过，不适用髋膝踝足截瘫矫形器，也不能使用拐杖，认为髋膝踝足截瘫矫形器及轮椅防褥疮坐垫价格过高的抗辩意见，该鉴定意见系一审法院对外委托办公室委托鉴定而来，鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，且庭审结束后经本院去函贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所，该鉴定所已经回函，对被告吴永财提出的异议进行了合理释明。为此，被告吴永财的该抗辩意见不予采纳。四、对原告孟壮诉请被告平坝镇政府承担责任的问题。因原告未举出充分证据证明被告平坝镇政府与其存在劳务合同关系，也无证据证明被告平坝镇政府对其人身遭受损害存在过错，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告孟壮应承担举证不能的不利后果，故其请求被告平坝镇政府承担责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。为此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邓生富于本判决生效后十日内赔偿原告孟壮残疾赔偿金、误工费、住院期间护理费、出院后护理费、住院期间生活补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等合计1395470.17元；被告吴永财承担连带赔偿责任（被告吴永财已经支付的24200.00元在执行时予以从中扣除）；二、驳回原告孟壮的其他诉讼请求。案件受理费26250.00元，由原告孟壮承担15590.00元，被告邓生富、吴永财承担10660.00元。 二审诉讼中，各方当事没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：如何认定本案的责任主体及责任的承担；安装髋膝踝截瘫矫形器的必要性，及一审认定的髋膝踝截瘫矫形器、不锈钢双拐和轮椅防褥疮坐垫的价格是否适宜。 本院认为，关于责任主体及责任承担问题。根据《建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，应当遵守《建筑法》及相关法律法规和规章的规定。但根据《建筑法》第八十三条“农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”和《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，只限于农村村民二层以下的自建住房，可以由不具备相应建筑施工资质的单位和个人进行施工，其他建设工程均属于《建筑法》调整的范围。本案“四在农家、美丽乡村”贵州民居建设的外观靓化工程，不属于前述规定的农村村民自建低层住房的范围，依法应当适用《建筑法》的调整。一审将涉案工程认定为不属于《建筑法》调整的范围，属于适用法律错误，本院予以纠正。在责任的承担上，上诉人吴永财将其承揽的金沙县三锅村农户的“四在农家、美丽乡村”贵州民居建设房屋的靓化工程房顶、墙面的施工以包工不包料的方式分包给了被上诉人邓生富。孟壮在为邓生富务工的过程中遭到人身损害，系邓生富的雇佣人员，故孟壮与邓生富之间存在个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，邓生富作为雇主未尽到必要的安全监督管理及采取相应的安全防范措施，导致孟壮在做工过程遭受人身损害，应承担相应的民事责任。孟壮系完全民事行为能力人，在提供劳务活动中未尽安全注意义务，应当能够预见其从事的工作存在安全隐患，可能会造成严重后果，但确未尽到必要的安全注意义务和采取必要的安全防范措施，对本次事故的发生存在一定过错，也应承担相应的民事责任。原审根据各方当事人的过错程度以及对损害发生的实际影响，根据过错责任原则酌情确定由上邓生富承担70%的赔偿责任，孟壮承担30%的赔偿责任，并无不当，也系一审法院自由裁量权的范围，本院予以确认。据此，对上诉人所提对孟壮的损害邓生富应承担主要责任，一审判决责任分担时没有将邓生富应承担的责任给予明确的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，上诉人吴永财明知被上诉人邓生富作为个人不具有相应建筑施工资质，但仍将其承包的“四在农家、美丽乡村”房屋的靓化工程分包给邓生富进行施工。故对邓生富在本案中应承担的赔偿责任，依法应由上诉人承担连带赔偿责任。因此，对上诉人所提已将涉案工程转包给邓生富进行建设，对孟壮的损害结果应由邓生富承担法律责任，一审判决其与邓生富承担连带责任认定事实和适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。 关于平坝镇政府是否承担赔偿责任的问题。根据查明的案件事实和现有证据，只能认定平坝镇政府根据“四在农家、美丽乡村”贵州民居建设相的关文件精神，将其辖区范围内三锅村农户房屋规划为该工程区域。上诉人系与平坝镇三锅村农户签订承揽合同，承揽该工程的房屋靓化施工工程项目，没有证据证明平坝镇政府系涉案工程的发包单位，上诉人要求平坝镇政府承担赔偿责任没有法律依据，应不予支持。 关于安装髋膝踝截瘫矫形器的必要性及髋膝踝截瘫矫形器、不锈钢双拐和轮椅防褥疮坐垫的价格问题。一审诉讼中，上诉人虽对贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所作出的贵肢康假矫司鉴所［2017］矫司鉴字第006号矫形器司法鉴定意见书中有关髋膝踝截瘫矫形器的必要性，及髋膝踝截瘫矫形器、不锈钢双拐和轮椅防褥疮坐垫的价格提出异议，但该司法鉴定所以贵肢康假矫司鉴所函字[2018]第007号《关于孟壮辅助器具鉴定说明的回函》对上诉人提出的异议作出了明确的答复。被上诉人孟壮是可以安装髖膝踝足截瘫矫形器，借助不锈钢双拐在室内或坡度不大的路面行走，其有安装矫形器和配置双拐的必要性。上述矫形器、双拐和轮椅防褥疮垫价格均为普通适用型的价格，在没有新标准取代《中国康复辅助器具基本产品指导价各目录》的规定前，鉴定机构参照《中国康复辅助器具基本产品指导价各目录》的有关辅助器具的指导价作出的鉴定意见，并无不当。因此，对上诉人所提孟壮不应安装矫形器和配置双拐，鉴定机构关于装髖膝踝足截瘫矫形器、不锈钢双拐和轮椅防褥疮垫所作的价格鉴定意见过高的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人吴永财的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26250.00元，由上诉人吴永财负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十二月二十日 书记员 何 莹