内蒙古自治区库伦旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0524民初2077号原告（反诉被告）：通辽市哲一建建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市明仁大街130-2号。法定代表人宋彦国，职务董事长。委托代理人：周丽，北京市道成（通辽）律师事务所律师。委托代理人：刘宏，北京市道成（通辽）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：艾军，男。委托代理人：马广霞，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。原告（反诉被告）通辽市哲一建建筑工程有限责任公司诉被告（反诉原告）艾军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案受理。依法由审判员李玉静适用简易程序于2018年11月8日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的委托代理人周丽、刘宏和被告（反诉原告）艾军的委托代理人马广霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告多支付的工程款128774.65元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告通过投标承建中国人民银行库伦新建行营业房和附属工程。原告进行主体工程建设的过程中，将工程图纸内的暖气、水电、消防、弱电、电照、给排水等一切安装工程分包给被告艾军。原被告双方于2013年6月20日签订书面《工程劳务分包合同》。该工程全部完工后，经开发商与承包方协商一致，于2015年11月3日经内蒙古众炎工程造价咨询有限责任公司对上述工程作出内众炎基字审二【2015】第46号《中国人民银行库伦旗支行新建发行库及营业办公用房工程结算审核报告书》，该报告书确定被告所分包的工程款审定值为857152.00元。同时依据原、被告双方的合同第三条第1款约定，按甲方中标价进行结算，总工程款让利18%，其中工程管理费、税收、检测费等上缴费用由乙方负责，甲方代扣代付以票据结算（注：工程变更按实际付与乙方，扣除需要上缴的费用及配套费）。因此，原、被告双方的实际工程款为857152.00元×82%=702864.64元，扣除甲方代乙方缴付的管理费23284元及税金40555.29元，原告实际应给付被告的工程款总额为639025.35元。另查明，在双方履行合同过程中，原告陆续已给付艾军工程款共计546000元，尚欠93025.35元。2014年末，被告雇佣的农民工王忠军、包美山等14人以原告欠付其2014年5月19日-2014年8月29日期间的工人工资为由向库伦旗人力资源和社会保障局举报原告，2015年1月20日库伦旗人力资源和社会保障局向我公司下发库人社监理字【2015】第2号《劳动保障监察行政处理决定书》，责令我公司支付王忠军、包美山等14人工资款221800.00元，并支付赔偿金110900元，并于2015年5月14日提交至库伦旗人民法院强制执行。库伦旗人民法院作出了（2015）库行非执字第4号《行政裁定书》，准予对我公司强制执行。我公司交付了上述14人的工资款221800.00元，但该笔款项实际应由被告进行给付。由此，我公司多付给被告工程款128774.65元。综上，请支持原告的诉讼请求。被告艾军辩称，对原告在诉状中陈述的原告通过招投标取得涉案工程并将部分工程转包给艾军没有异议，但艾军除完成双方合同约定的工程之外，还实际施工了库伦旗人民银行营业用房楼顶雨排和金库排风系统，原告应支付给被告艾军的工程款项因涉及部分鉴定以外，暂确定1316336.00元。原告尚欠被告工程款312595.00元，所以不存在原告多支付给被告工程款的事实，针对原告尚欠被告工程款，目前被告已提起反诉，因涉及鉴定暂定原告尚欠被告工程款312595.00元。反诉原告艾军向本院提出诉讼请求：一、判令反诉被告支付工程款312595.00元；反诉案件的诉讼费由反诉被告承担。2013年6月份，反诉被告将其承包建设的中国人民银行库伦新建行营业房及附属工程的暖气、水电、消防、弱电、电照、给排水等工程分包给反诉原告施工，现该工程早已验收交付使用。按合同约定反诉被告应支付反诉原告工程款1316336.00元，扣除相应让利、税费及已付工程款，反诉被告还应支付反诉原告工程款312595元。另反诉原告在施工过程中应反诉被告要求，在反诉原告承包合同约定范围之外实际施工了楼顶雨排、金库排风，也产生了相应的工程费用，针对该部分工程反诉原告要求反诉被告支付该工程款，实际数额以中国人民银行库伦旗支行新建发行库及营业用房工程投标文件中相应价款为准。反诉状中所述的附属工程是指营业房内部的附属工程，不包括营业房外部的附属工程。反诉工程款数额312595.00元中不包括楼顶雨排及金库排风系统的工程款。综上，望法院支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司辨称，一、反诉原告主张的施工总工程款数额没有事实和法律依据，本案所涉工程经发包方中国人民银行库伦旗支行组织验收合格并结算审核完毕。应当以审核报告上确定的具体工程量及审定价格为准，无需进行任何的重新鉴定，该工程的结算审核报告并不是被告单方作出的材料，是经各方作出的有效结算依据。二、反诉原告主张楼顶雨排及金库排风系统，应当提供相应的书面证据加以证明其实际施工，否则其主张的相关工程款及鉴定要求没有任何的事实和法律依据。因此请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。本案的争议焦点为，1、本诉原告的诉讼请求是否成立？有哪些事实和法律依据？2、反诉原告的诉讼请求是否成立？有哪些事实和法律依据？围绕以上争议焦点原被告进行举证、质证，本院进行认证。围绕争议焦点1原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司向法庭出示了以下证据：1、建设工程施工合同书一份，证明原告于2013年6月28日与中国人民银行库伦旗支行针对新建发行库及营业办公用房的建设工程签订施工合同，由原告方总承包该工程项目，双方对工程价款及工程款结算、支付情况等进行了相应的约定。2、工程劳务分包合同一份,证明原被告双方的承包内容及工程款结算方式，其中承包方式为包工包料，合同第三条约定双方的结算方式，工程让利18%，管理费、税费由被告承担，并载明工程变更按实际付与被告。3、工程结算审核报告书一份、结算单一份，证明经工程发包方中国人民银行库伦旗支行组织审核结算确定被告承包范围内的结算审定值为882035.00元（未扣除18%的让利），因此结合双方的劳务分包合同，原告应支付给被告的总工程款为882035.00元×82%=723268.70元，同时证明产生的管理费为23284.00元以及税款为723268.70元×5.77%=41732.60元。4、收据十枚，证明在施工期间原告已给付被告工程款546000.00元。5、干活汇工本一份，证明被告签字认可其尚欠工人工资221800.00元的事实。6、库人社监先告字[2015]第1号行政处理告知书一份、库人社监理字[2015]第2号行政处理决定书一份，证明汇工本内的十四名工人通过库伦旗劳动监察大队主张221800.00元工资的事实。7、（2015）库行非执字第4号行政裁定书一份，证明库伦旗人民法院依据第六份证据中的行政处理决定书执行原告221800.00元的工人工资，但该工人工资应当由本案被告实际支付。8、库伦旗人民法院票据一枚，证明原告代艾军支付了工人工资221800.00元。9、税务发票一枚，证明被告承包的工程需缴纳的税金比例及原告代扣、代缴的税金数额为41732.60元原告已实际代扣代缴，该税票为整个安装工程的全部税票，其中含有不是被告施工的安装部分的税款，该票据体现税率是5.77%。10、中国人民银行新建行营业房及附属工程标书即投标文件一份，证明原告承包的暖气、水电、消防、弱电、电照、给排水等一切安装工程管理费的计算标准及数额，依据该标准及双方劳务分包合同的约定被告应当承担上述安装工程的管理费23284.00元。11、工程量清单综合单价分析表一份，证明依据内蒙古自治区2009年取费标准，按安装工程三类计算，被告所承包的工程范围具体产生的管理费数额及计算公式为（人工费+机械费）×18%。被告艾军对原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司围绕争议焦点1出示的证据的质证意见为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。对证据2的真实性、关联性均没有异议，该份劳务分包合同恰恰证明原被告之间约定了结算方式为甲方中标价结算，工程让利18%，被告不具有建筑施工的相应资质，所以双方之间签订的合同应属无效合同，原告方所获的利益的18%应不受法律保护。对证据3的真实性没有异议，但对该证据的关联性有异议，原告方与库伦旗支行之间进行的审核报告，与被告无关。对证据4没有异议；对证据5、6、7、8的真实性没有异议，但该笔款项中部分是被告承包工程范围之内应支付的工人工资，还有一部分是经被告安排为完成原告方的零散活而应支付的，所以该款项不应完全由被告承担。对证据9的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明被告承担的税率是5.77%，因为该税务发票是中国人民银行库伦旗支行向原告方付款应承担的税费。对证据10的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明原告方想要证明的管理费和税费的依据。对证据11的真实性没有异议，对证明的问题有异议，与被告无关。围绕争议焦点1被告艾军没有证据向法庭出示。围绕争议焦点2反诉原告艾军向法庭出示了以下证据：1、复举劳务分包合同一份，证明反诉原告承包反诉被告的工程范围归为三类即水、电、消防，其中：水包括水暖、卫浴、给水、排水；电包括弱电、电气、电照；消防包括消防水、消防电、消防报警系统等一切安装工程，依据该合同第三条工程价款，同时证明按甲方的中标价格对乙方进行结算，乙方对甲方工程让利承担18%，税收以甲方代付票据结算为准。2、复举原告在本诉中提交的工程标书一份，证明被告所承包的原告工程的中标价格分别为：发行库及营业用房的采暖、给排水及消防工程款为485266.00元、发行库及营业用房的电照工程款为378369.00元、发行库及营业用房报警系统的工程款为147522.00元、发行库及营业用房的暖卫变更工程款为268386.00元、发行库及营业用房的人工费调整数额为421764.00元，反诉原告认可发行库及营业用房的人工费调整421764.00元是整个工程的人工费调整数额，反诉原告只是享有人工费调整数额的一部分，发行库及营业用房的电气工程348832.00元，以上合计1480853.00元，其中不包括消防报警系统147522.00元，因该工程反诉原告没有完全完成，只完成该工程是前期管道预留和布线部分，因反诉被告发生设计变更，反诉原告按中标价格不能完成，经双方协商反诉被告将剩余部分转给他人了，因反诉原告不能将该笔款项分割，故在本案中没有主张。反诉原告虽然在抗辩中提到让利18%不受法律保护，但反诉原告愿意让利18%给反诉被告，经双方结算后反诉原告认为反诉被告尚欠312595.00元。3、复举本诉原告提交的审核报告书中的工程预决算审验表两份，证明反诉被告工程预决算审验表中的报审值就是反诉被告中标书中的中标价格。4、申请证人海某、赵某出庭作证，证人海某证明反诉原告为反诉被告实际施工的范围，证人赵某进一步证明反诉原告为反诉被告实际施工的范围。反诉被告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司对反诉原告艾军围绕争议焦点2出示的证据的质证意见为，对证据1的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该份证据仅能证明反诉原告对采暖、给排水、消防、电照工程进行了施工，不包含电气、报警等其他工程，合同第三条虽约定按中标价进行决算，但又明确注明工程变更的按实际付与乙方，扣除需要上缴的费用及配套费用。因此本案双方的工程款的最终结算方式应当是按中标其中第二项、第三项的中标价×18%之后再加上变更工程的实际完成部分的工程款，人工费调整不包含在本案双方工程款的结算范围之内，因此反诉被告针对本诉中变更的诉请予以放弃，仍坚持原诉求。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明的问题有异议，该标书中的投标项目仅有新建发行库及营业用房电照的投标价378369.00元，采暖、给排水、消防投标价485266.00元，并不包含反诉原告所陈述的报警工程、人工费调整及暖卫变更工程的投标价即结合反诉原告出示的第一份证据本案双方结算工程款的正确计算公式应当是（378369.00元+485266.00元）×82%+实际的暖卫变更33794.00元=741974.70元，该数据为反诉原告未扣除管理费及税费而得出的工程款数额，该证据不能证明反诉原告对报警工程系统进行了施工。对证据3的真实性没有异议，对证明的问题有异议，质证意见与证据2的质证意见一致。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据无法证明反诉原告想要证明的问题，无法确定二证人系艾军在本案所涉工地中雇佣的工人，证人海某证明王忠军系第二证人赵某班组的工人，并且是水暖工人，但是赵某并不认识王忠军，所陈述的水暖工中也没有王忠军，两位证人针对具体负责的工程项目及施工范围等陈述，无法证实反诉原告反复强调的对楼顶排水系统及金库的排风系统进行施工的事实。围绕争议焦点2反诉被告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司向法庭出示本诉中出示的证据，证明的问题与本诉中证明的问题一致，同时证明反诉被告超额支付反诉原告工程款。反诉原告艾军对反诉被告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司围绕争议焦点2出示的证据的质证意见与本诉中的质证意见一致。本院对原告（反诉被告）和被告（反诉原告）围绕争议焦点出示的证据的认证意见为，被告对原告出示的证据1、2、4的真实性没有异议，且该三份证据与本案具有关联性，故对该三份证据的真实性和证明力予以确认。被告对原告出示的证据3的真实性没有异议，故对其真实性予以确认，但该证据只能证明经审核预（决）算被告承包工程中的变更暖卫的工程造价为33794.00元，对该证据其它部分的证明力不予确认。被告对原告出示的证据5的真实性没有异议，故对其真实性予以确认，但该证据只能证明被告自认欠工人工资206680.00元。被告对原告出示的证据6的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明王忠军、包美山等14人作为原告承建案涉工程工地的水暖工、弱电工，在2014年5月19日至2014年8月29日期间在包工头艾军手下干活。2014年9月起，工人曾多次向艾军索要工资，但一直未果后，王忠军、包美山等14人持有艾军给签字的工资表共计221800.00元向库伦旗劳动保障监察大队投诉，库伦旗人力资源和社会保障局于2015年5月7日向库伦旗人民法院申请强制执行库人社监理字[2015]第2号劳动保障监察行政处理决定书，责令通辽市哲一建建筑工程有限公司支付王忠军、包美山等14人工资221800.00元，并支付赔偿金110900.00元。2015年5月14日库伦旗人民法院作出了准予对通辽市哲一建建筑工程有限责任公司强制执行的行政裁定书。被告对原告出示的证据7、8的真实性没有异议，故对该两份证据的真实性予以确认，且该两份证据与证据6相互印证，故对该两份证据的证明力予以确认。被告对原告出示的证据9的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明被告承包工程需缴纳的税率为5.77%及被告应缴纳税款的部分，原告已实际为被告代缴的事实。被告对原告出示的证据10的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认，在原告未提供其它有效证据否定该证据的情况下，该证据能够证明被告承包原告电照工程的中标价为378369.00元，采暖、给排水、消防工程的中标价为485266.00元。原告出示的证据11证据证明不了原告所要证明的问题，故对其证明力不予确认。反诉被告对反诉原告出示的证据1的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认，但在没有其它有效证据相佐证的情况下，该证据只能证明反诉原告承包反诉被告的工程范围是中国人民银行库伦新建行营业房和附属工程中的暖气、水电、消防、弱电、电照、给排水等一切安装工程，反诉被告按中标价进行决算，总工程款让利18%，其中工程管理费、税收、检测费等上缴费用由反诉被告负责，反诉被告代扣代付以票据结算，工程变更按实际付与反诉原告。反诉原告出示的证据2来源合法，对真实性予以确认，但在没有其它有效证据相佐证的情况下，该证据只能证明反诉原告承包反诉被告电照工程的中标价为378369.00元，采暖、给排水、消防工程的中标价为485266.00元。反诉被告对反诉原告出示的证据3的真实性无异议，但在没有其它有效证据相佐证的情况下，对反诉原告用该两份证据所要证明的问题的证明力不予确认。反诉原告出示的证据4中的两位证人与反诉原告存在雇佣关系，在没有其它有效证据相佐证的情况下，对反诉原告用该两份证据所要证明的问题的证明力不予确认。经审理查明，2013年6月20日原告（反诉被告）通辽市哲一建建筑工程有限责任公司与被告（反诉原告）艾军签订了工程劳务分包合同。通辽市哲一建建筑工程有限责任公司（甲方）将其承包的中国人民银行库伦新建行营业房和附属工程图纸内的暖气、水电、消防、弱电、电照、给排水等一切安装工程以包工包料的方式包给艾军（乙方），按甲方中标价进行决算，总工程款让利18%，其中工程管理费、税收、检测费等上缴费用由乙方负责，甲方代扣代付以票据结算，工程变更按实际付与乙方，扣除需要上缴的费用及配套费。另查明，中国人民银行库伦旗支行新建发行库及营业用房工程现已竣工验收。原告（反诉被告）通辽市哲一建建筑工程有限责任公司已给付被告（反诉原告）艾军工程款546000.00元。本院认为，原告（反诉被告）通辽市哲一建建筑工程有限责任公司将其承包的部分工程分包给无资质的被告（反诉原告）艾军个人，故双方签订的《工程劳务分包合同》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，应认定为无效合同，因案涉工程已竣工验收，所以双方均应按法律规定履行各自相应的义务。因本诉原告未提供有效的证据否定其提供的投标文件，故本院根据投标文件确定中国人民银行库伦新建营业房和附属工程中电照工程的中标价为378369.00元，采暖、给排水、消防工程的中标价为485266.00元，同时因双方在工程劳务分包合同中约定工程变更按实际付与乙方，故本院根据结算审核报告书确定变更暖卫工程价款为33794.00元。结合原被告双方的约定及证据的认定和本诉原告的主张，本院认定本诉原告分包给本诉被告的工程款数额为（485266.00元+378369.00元）×（1-18%）+33794.00元=741974.70元，税金数额为【（485266.00元+378369.00元）×（1-18%）+33794.00元】×5.77%=42811.94元。关于本诉原告主张代本诉被告付工人工资221800.00元，因本诉原告提供了有效的证据予以证明，故本院予以支持。关于本诉原告主张的管理费，因其未提供有效的证据予以证明，故本院不予支持。反诉原告针对其诉讼请求未提供有效的证据予以证明，故对反诉原告的诉讼请求不予支持。综上，本诉原告扣除本诉原告已给付本诉被告工程款546000.00元、代本诉被告所付税金42811.94元及代本诉被告支付工人工资221800.00元，本诉被告艾军应返还本诉原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司多支付的68637.24元，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告艾军于本判决生效后五日内返还本诉原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司68637.24元；二、驳回本诉原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告艾军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费1438.00元由本诉被告艾军承担758.00元，由本诉原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司承担680.00元；反诉案件受理费2995.00元由反诉原告艾军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。上述负有义务的一方当事人拒绝履行上述义务，另一方可于履行期满之日起二年内向本院提起执行申请，逾期申请人民法院不承担执行责任。审判员  李玉静二〇一八年十二月二十七日书记员  包小红附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。