湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民初45号原告：金义祥，男，1968年2月6日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：孙海军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被告：浙江东欣建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道城南路318号。法定代表人：吴忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：方成先，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐森跃，男，该公司工作人员。被告：株洲银泰房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区金钩山路。法定代表人：郭进桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，北京德和衡律师事务所律师。原告金义祥与被告浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）、被告株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月23日做出（2015）湘高法民一初字第4号民事判决。金义祥和银泰公司提起上诉。最高人民法院于2017年9月29日以（2017）最高法民终130号民事裁定发回重审。本院于2017年12月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金义祥及其委托诉讼代理人孙海军，被告东欣公司的委托诉讼代理人方成先、徐森跃，被告银泰公司的法定代表人郭进桦和委托诉讼代理人刘研、王伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金义祥向本院提起诉讼，请求判决：1．东欣公司向金义祥支付工程款128967700元；2．东欣公司向金义祥支付工程款利息800万元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自欠付工程款之日起计至2015年2月2日，应支付至实际支付之日止）；3．银泰公司在欠付工程款及利息范围内对金义祥承担责任。事实和理由：2010年4月7日，银泰公司与东欣公司签订了《建设工程施工合同》，将株洲银泰财富广场项目发包给东欣公司施工，合同价款约为1.4亿元。2010年4月16日，东欣公司又与金义祥签订《经济责任承包合同》，将工程以整体责任承包方式交给金义祥施工。金义祥实际施工完成且验收合格，并将工程交付给银泰公司。经审计，实际已完工程据实结算工程价款为234580200元，东欣公司欠付工程款及利息。银泰公司已向东欣公司支付工程款105612500元，尚欠工程款128967700元，应在欠付工程款及利息范围内承担责任。东欣公司认可与金义祥签订了《经济责任承包合同》，涉案工程由金义祥实际完成。对其付款责任辩称：只在银泰公司足额支付工程款的情况下，才应向金义祥承担付款责任。银泰公司辩称：第一，银泰公司的合同相对方为东欣公司，金义祥是东欣公司的内部职工，不具备向银泰公司起诉的资格。第二，即使认定东欣公司非法转包，根据合同相对性，金义祥仍不具备向银泰公司主张工程款的主体资格。第三，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程案件司法解释》），金义祥主张的范围也仅限于欠付的农民工工资。现没有证据证明金义祥欠付农民工工资，东欣公司亦表示其具有偿付能力，因此金义祥向银泰公司主张工程款没有事实和法律依据。第四，银泰公司已向东欣公司超额支付工程款，没有欠付工程款的情况。且在杭州市中级人民法院审理的东欣公司诉银泰公司一案中，双方已经达成和解协议并且履行完毕，双方合同已经解除，银泰公司也已经支付了1400万元工程款，双方法律关系已经处理完毕。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经庭前会议确认，双方当事人主要对以下事实存在争议：1.金义祥的身份，金义祥与东欣公司之间的合同履行情况，以及金义祥是否是本案的实际施工人；2.杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号案件的审理情况；3.图纸的发放情况；4.工程结算情况；5.湖南利安达工程造价咨询有限公司（以下简称利安达公司）出具的鉴定意见是否客观真实。双方针对争议事实提供了证据，本院认定如下：1.关于金义祥的身份问题金义祥主张是工程的实际施工人，提供了2010年3月6日金跃华与金义祥签订的《内部协议书》及支付居间费的凭证，湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第8号民事判决书，最高人民法院（2013）民提字第191号民事调解书，东欣公司与金义祥签订的《经济责任承包合同》及相关附件，金义祥的社会保险缴纳变动记录予以证明。东欣公司对此予以认可。银泰公司否认上述证据的真实性和证明力，主张金义祥是东欣公司的内部员工，并提供了2010年3月27日东欣公司投标文件，2010年4月7日银泰公司与东欣公司《建设工程施工合同》，杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号民事裁定书以及东欣公司在该案中向法院提交的《全日制劳动合同》进行反驳。本院认为，金义祥提供的（2012）湘高法民一终字第8号民事判决书，最高人民法院（2013）民提字第191号民事调解书均系人民法院生效法律文书，银泰公司未能提供证据推翻其真实性，《内部协议书》约定的事实可以与两份法律文书相印证，《经济责任承包合同》的另一方当事人东欣公司对真实性认可，银泰公司亦未能提供证据推翻其真实性，因此对金义祥提供的上述证据的真实性予以认定。金义祥和东欣公司并未否认银泰公司提供的投标文件、《建设工程施工合同》《民事裁定书》的真实性，故对真实性予以认定。《全日制劳动合同》虽系东欣公司在其与银泰公司建设工程施工合同纠纷一案中向杭州市中级人民法院提交，但系复印件，且金义祥是否为实际施工人不能仅凭劳动合同认定，故该证据是否采信应结合其他证据认定。为证明金义祥实际组织了施工，金义祥提供了监理例会记录、专题协调会议记录、工程量确认单、水电安装工程量完成统计表、承诺书、保温粉刷安全经济承包协议书、土建资料编制协议、化学植筋协议书、混凝土膨胀剂购销合同、钢筋购销合同、页岩砖买卖合同、材料采购合同、泥工分项工程承包合同、租赁协议、架子分项工程承包合同、木工班组安全经济承包协议书，以及部分支付材料款和人工工资的凭证。东欣公司未否认上述证据的真实性。银泰公司对上述证据不予认可：监理例会记录中现场签字的人员不仅有金义祥，还有其他人员；在杭州市中级人民法院案件审理过程中，金义祥是以东欣公司委托诉讼代理人的身份参加诉讼；大部分分包协议是马秋龙签字，而马秋龙是东欣公司工作人员；支付凭证是金义祥单方提供，与工程款总额严重不符。本院认为，银泰公司没有证据推翻上述证据的真实性，上述证据与金义祥和东欣公司签订的一系列合同，以及相关法律文书认定的事实相结合，可以证实东欣公司承接工程后将工程转包给了金义祥。2.关于杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号案件的审理情况银泰公司提交了该案审理过程中形成的调解笔录、三份鉴定报告、三份调查笔录。金义祥和东欣公司均对上述证据的真实性没有提出异议，因此对真实性予以认定。上述证据中与本案相关的事实本院予以确认。3.关于工程图纸的发放情况金义祥提供了株洲市求实项目咨询管理有限公司2011年7月8日向金义祥出具的《株洲银泰财富广场招标文件未发放图纸的说明》，以及浙江方汇建筑工程有限公司、杭州兴宇建设有限公司分别于2013年6月28日、7月2日向金义祥出具的《情况说明》，拟证明工程招投标过程中未发放图纸。银泰公司则提交了2010年3月15日马秋龙领取施工图纸的明细表。双方互不认可证据的真实性，但均没有提供证据推翻，故对证据真实性予以确认。庭审中金义祥还认可马秋龙系其聘请的工作人员，在东欣公司出具的投标文件中，马秋龙是该公司技术负责人，并附有马秋龙与东欣公司的《全日制劳动合同》，以及杭州市余杭区社会保险办公室的《证明》，东欣公司与银泰公司签订的《建设工程施工合同》也载明马秋龙是项目技术负责人。根据上述证据可以查明：在招投标过程中，招标代理机构并没有发放工程图纸，但在招投标前，2010年3月15日银泰公司向东欣公司的马秋龙发放了施工图纸两套，包括水施、电施、1号结施和建施、3号结施和建施、裙房及地下室结施和建施等图纸。4.关于结算问题银泰公司提交了工程招、投标文件，银泰公司与东欣公司签订的《建设工程施工合同》、东欣公司向银泰公司出具的《工程款支付申请表》、2015年9月北京通程泛华建筑工程顾问有限公司出具的《株洲银泰财富广场工程设计情况说明》、原一审质证笔录、《涉案工程变更增量造价表》（一）（二）、银泰公司将未完工程发包给湖南省第四工程公司等施工的合同、付款凭证等，以及商品混凝土进场验收记录、银泰公司缴纳劳保基金凭证等证据。金义祥和银泰公司对招、投标文件以及《建设工程施工合同》的真实性认可，应予以确认。金义祥对《工程款支付申请表》、原一审质证笔录、商品混凝土进场验收记录、劳保基金缴纳凭证的真实性无异议，对《株洲银泰财富广场工程设计情况说明》的真实性有异议，认为与实际情况不符，落款和盖章的单位不一致，且工程是按照哪套图纸施工的问题已通过鉴定意见明确，对《涉案工程变更增量造价表》的真实性不认可，没有相关单位的签字盖章，对银泰公司与湖南省第四工程公司之间的合同、付款凭证的真实性不认可，且鉴定是对已完工程进行鉴定。东欣公司对《工程款支付申请表》的真实性有异议，认为不完整，其它与金义祥的意见一致。因为东欣公司对工程实际由金义祥组织施工没有异议，应认定金义祥对工程施工过程中的具体情况更为清楚，因此，对金义祥没有提出异议的《工程款支付申请表》、原一审质证笔录、商品混凝土进场验收记录、劳保基金缴纳凭证的真实性予以确认。《株洲银泰财富广场工程设计情况说明》落款单位为“北京通程泛华建筑工程顾问有限公司”，盖章处则显示为“北京通程泛华建筑工程顾问有限公司杭州分公司”，虽然落款单位与盖章单位不一致，但出具说明的是分公司，该不一致之处不足以推翻该证据的真实性，因此对真实性予以确认。《涉案工程变更增量造价表》没有注明出处，也没有制作单位签字盖章，对真实性不予认可。银泰公司与湖南省第四工程公司之间的合同、付款凭证因没有东欣公司或金义祥的参与，现有证据又不足以证实两者施工范围完全重合，且在杭州市中级人民法院审理的东欣公司诉银泰公司案件中，法院组织鉴定机构与双方当事人到施工现场对已完工程量进行了核对，之后鉴定机构出具了《“现场工程量统计表”调整稿联系函》及附件，东欣公司与银泰公司均签署“除局部内容外已无异议，具体异议事项详见附表”的意见，现该《“现场工程量统计表”调整稿联系函》及附件已作为本案所委托的鉴定机构利安达公司认定已完工程量的依据，因此对银泰公司提交的该组证据不予采信。5.关于利安达公司出具的鉴定结论的客观真实性金义祥提交了利安达公司出具的《工程造价鉴定报告意见汇总》以及《对湖南高院2016年11月21日事项的说明》，拟证明依据充分的工程造价为203183250.56元，待定项目造价为11286557.66元，还提交了《预拌（商品）混凝土出厂合格证》，拟证明1号楼、2号楼、3号楼现浇柱、电梯井、剪力墙采用的C50、C55商品混凝土为碎石混凝土。东欣公司对证据的真实性没有异议。银泰公司对《工程造价鉴定报告意见汇总》以及《对湖南高院2016年11月21日事项的说明》的真实性没有异议，但对鉴定依据、鉴定方法和鉴定程序都有异议，对《预拌（商品）混凝土出厂合格证》的真实性不予认可，认为82份合格证上签名的位置高度都一致，明显虚假。《工程造价鉴定报告意见汇总》系经本院委托鉴定所做，《对湖南高院2016年11月21日事项的说明》是鉴定机构对本院的回函，对真实性应予确认。金义祥提交了《预拌（商品）混凝土出厂合格证》的原件，签名高度位置完全一致并不足以表明证据是伪造的，因此对真实性予以认定，但仅有《预拌（商品）混凝土出厂合格证》不足以证实施工过程中实际采用的材料及使用范围。银泰公司提供了2017年3月14日湖南株洲市国信公证处出具的（2017）湘株国证内字第02206号公证书和李春花、文毅社保查询单，拟证明文毅、李春花并非利安达公司工作人员，鉴定结论不应采信。金义祥质证称对真实性有异议，鉴定报告的合法性和是否缴纳社保没有关联性。东欣公司质证称应以鉴定人员提交的依据为准。为了查明鉴定人员的身份，本院通知鉴定人员到庭接受质询。文毅到庭，陈述其与李春花均是利安达公司的工作人员，其中文毅是利安达公司的法定代表人，并提交了该公司的营业执照原件，文毅、李春花的执业证书原件，以及该公司养老账户参保证明打印件。银泰公司对文毅提交的证件的真实性没有异议，但对养老账户参保证明的真实性有异议，认为本案的鉴定报告是2016年出具，李春花这一时段没有缴纳社保费用。本院认为，利安达公司的营业执照载明文毅是公司法定代表人，文毅和李春花的执业证书均载明两人聘用单位是利安达公司，而是否缴纳社保并不必然代表是否是该公司的工作人员，因此对营业执照、执业证书载明的事实予以认定，对其他证据均不予采信。在原一审过程中，银泰公司还提出文毅和李春花并非真实的鉴定人员，存在他人替代出庭的情况。经审查，本案鉴定意见签名的造价工程师是文毅和李春花，文毅和李春花都曾出庭接受质询。文毅提出另有助手胡迈军、刘海燕、屈智敏等人作为辅助人员参与鉴定工作，因此就相关问题也曾出庭接受质询。本院认为，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”本案中文毅、李春花在鉴定意见上签名，表明他们对出具的鉴定意见承担责任，况且，文毅、李春花就本案鉴定意见多次出庭接受质询，从现有证据，不能得出两人未实际参与鉴定的结论。综上，对于利安达公司出具的鉴定结论应予以采信。银泰公司没有提供充分的证据和充足的理由推翻该鉴定结论，对其庭审之后提出重新鉴定的申请，不予准许。鉴于利安达公司针对本案工程依据多种方法进行了造价鉴定，具体应当如何认定工程造价应结合本案全部事实予以确认。根据上述采信的证据，以及当事人的陈述和认可的其他证据，查明如下事实：2010年3月6日，东欣公司金跃华与金义祥签订《内部协议书》，约定金跃华联系承接的株洲银泰财富广场的土建项目工程，由公司出面承包给金义祥，金义祥向金跃华支付业务费580万元。东欣公司作为担保方在该协议上签章。2010年3月15日银泰公司向东欣公司的马秋龙发放了施工图纸两套，包括水施、电施、1号结施和建施、3号结施和建施、裙房及地下室结施和建施等图纸。2010年3月24日，株洲市求实项目管理有限公司根据银泰公司的委托发放招标文件，对涉案项目进行了招标。其中《投标须知前附表》载明：招标截止时间及开标时间为2010年3月29日，招标范围为施工图纸范围内的所有土建工程、安装工程及变更工程，具体以补充协议第二条的工程施工范围为准，详见工程量清单。上限值为161198474.17元，上限值计价方式采用湘建价（2009）406号文《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的工程量清单计价法；《投标须知》12.5条款载明：投标人对招标人提供的工程量清单应根据招标资料及设计图纸认真计算复核，如果少算、多算或漏算，应于投标截止日2天前以书面形式向招标代理公司提出，否则视同对招标人提供的工程量清单无异议；12.9条款载明：本工程采用固定单价合同方式，即投标人填写的单价和合价在合同实施期间（设计变更除外）均不调整；投标人改变招标人提供的分部分项工程量清单项目的数量或名称或综合单价为零的，评标委员会应当认定为不合格的投标人等。3月27日，东欣公司发出投标函，载明：经勘察项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、技术规范及标准、图纸及其他有关文件后，愿以156245967.55元的最终投标报价，并按上述合同条款、技术规范标准、图纸等要求承包上述工程。2010年4月7日，银泰公司与东欣公司签订《建设工程施工合同》，约定由东欣公司承包株洲银泰财富广场工程，该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。协议书第二条约定：工程承包范围为施工图纸范围内所有土建工程、安装工程及变更工程（但拟分包工程除外）。第五条约定：合同价款156245967.55元,其中包括16245967.55元的分包工程款（分包工程详见补充协议第四条）。其中140000000元已经包括：规费（劳保基金）4893419.31元；安全防护、文明施工措施费3292669.23元；工伤保险费253877.03元。分包工程的规费、安全防护文明施工措施费等由分包单位自行承担。合同价款包括的内容和综合单价详见：（1）招标工程为承包人的投标标价书；（2）非招标工程为经确认的工程量清单报价表或施工图预算书；（3）其他约定。第六条约定：组成合同的文件包括：本合同协议书，本合同专用条款，本合同补充协议，招标答疑、询标纪要，招标文件，中标通知书，投标书及其附件（包括询标记录），本合同通用条款，工程洽商、变更等书面协议或文件，标准、规范及有关技术文件，图纸及会审纪要，工程量清单、工程报价书或预算书，设计变更联系单、签证单及有关技术资料等13项。通用条款对双方的权利义务、施工组织设计和工期、竣工验收与结算以及违约、索赔和争议等进行了约定。专用条款主要内容包括：第二条一般权利义务：5.3（2）“发包人派驻的工程师”代为签收承包人、项目经理送达的工程联系单或者文件。但是，有关确认工期延长、变更工程量、增加工程价款或者增加费用的各类工程联系单等均必须由发包方工程师签字并同发包方法定代表人签字且按内部审批程序加盖发包人公章后方能生效，否则无效，且不能作为竣工结算的有效依据。7．项目负责人金义祥。第六条合同价款及支付：23.2本合同价款采用固定价格合同，除专用条款中约定可调整合同价款的因素为风险范围以外的因素外，其余因素均不属于合同价款所包含的风险因素。合同价款中包括的风险范围包括但不限于：a施工期内遇市场价格（人、材、机）波动，除国家法律、政策和标准、规范强制性规定必须调整的外，不予调整，承包人在投标报价时已考虑并预测工期内可能发生的价格波动风险；b承包人对发包人在招标时提供的工程量清单（如有），未根据招标资料及设计图纸认真计算复核，且在投标前未按招标文件要求就招标文件组成部分的工程量清单的准确性和完整性提出异议的，项目实施过程中及结算时工程量概不调整；但若承包人对工程量清单有异议，且经双方在中标前核对，确认发包人提供的工程量清单项目或数量有误，或者设计变更引起的工程项目或数量有增减，则项目的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单并按有关工程量计算的方法计算确定工程量；f由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺、漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限。风险范围以外合同价款调整方法：a在工程施工过程中，工程量和价款的增减，除经发包人签证并盖章认可的联系单允许调整外，其余不得变动；b因设计变更引起的工程量增减，其项目单价仍执行合同原有的价格，综合单价及措施费不予调整；c因非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程项目和工程量，其对应的综合单价按下列方法确认：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定，合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定，合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行；e因设计变更导致工程量变更而引起的合同价款增加或减少，按整个工程计算，增加或减少的合价金额在合同约定价款的50万元（包括本数）之内的，合同价款不予调整，若增减值超过的，则超过部分按实结算；f招标文件、双方签订的协议及经双方签证的联系单明确规定的分包工程及无须由承包人施工的工程项目，不计入承包人的工程量，与此相对应的工程价款在确定合同约定价款、支付工程进度款及承包人结算工程造价时，相应扣除。第八条工程变更：29.1施工图的修改变更，必须经原设计单位同意，经监理和发包人签证后，承包人才能实施。同日，银泰公司与东欣公司签订《补充协议》。其中，土建工程第11条约定“混凝土采用商品碎石混凝土”。工程总价款第4、5条约定“4．发包人提供4900吨钢材，其中发包人提供的4900吨钢材按照施工进度（承包人提前15日以书面方式通知）送至施工工地，同时补贴给承包人共计65万元的钢材差价及保管费，承包人退还给发包人每吨4000元（共计1960万元）的甲供材料费用，扣除发包人补贴的65万元，实际退还给发包人1895万元，该笔费用作为工程备料款；发包人、承包人已经预见本工程材料价格波动较大，在协议签订后三日内至双方指定的钢材供应商签署钢材采购合同，以此锁定钢材价格。本工程的钢材价格不作调整，由承包人自行采购的钢材的价格调整风险由承包人自行承担，包括政策性调整风险。5．发包方提供的备料款用于承包方预见存在价格风险的材料并锁定材料的价格。”2010年4月16日，东欣公司与金义祥签订《经济责任承包合同》，约定由金义祥对株洲银泰财富广场工程实行整体经济责任承包（包括施工合同中的有关内容），承包暂定价1.4亿元，最后以实际结算为准；由承包人单独核算，盈亏自负；据审计部门审定后的结算造价金义祥上交东欣公司管理费0.5%；工程资金专款专用，工程付款与工程建设进度及建设单位支付金额同步，建设单位付款后，经甲方派驻现场人员签字后，甲方根据乙方上报当月实际完成的工程量进行核实后，经审批按建设单位支付比例，分期分次按购买合同和发票对口预付给有关单位和个人，但总额不得超过建设单位付款；甲方管理费在工程决算完成后，并在建设单位结算款付清到位（不含5%的工程保修金）后进行结算。在诉讼过程中，东欣公司认可东欣公司和金义祥的结算与东欣公司和银泰公司的结算是一致的，同意将银泰公司应付给东欣公司的工程款支付给金义祥。2010年5月，建设、设计、监理、施工单位进行图纸会审，形成《图纸会审记录》，其中涉及明确或调整项目212项。银泰公司法定代表人郭进桦在首页手写“同意会审记录内容。在实施中如有增量与减量，则按实际现状增、减执行。”2010年6月18日，银泰公司向东欣公司发出《开工通知单》，要求以2010年6月1日为开工日。2010年8月10日，双方签订《工程进展洽商会议纪要》，约定开工日期按合同签署日期顺延60天。2011年5月17日，银泰公司与东欣公司签订《补充协议二》,对工程联系单的签署流程以及因设计变更而导致的工期调整及合同价款的增加或减少以及付款节点进行了明确。其中第一条约定：对于乙方提交甲方确认的工程联系单或文件涉及到工期延长、变更工程量、增加工程的施工联系单价款内容的，由乙方报监理单位审核确认后递交甲方，由甲方工程师签字并由甲方法定代表人签字后加盖公章予以确认，甲方应在签收后15个工作日予以回复，否则视为认可。其他工程联系单、设计图纸、设计联系单、会议纪要，不再以甲方法定代表人签字作为生效条件。第三条约定：因设计变更（包括设计图纸及联系单）导致工程量增减而引起合同价款增加或减少的，在增减冲抵后实际增加的工程款累计达到150万元时，乙方的结算报告上报到甲方后，甲方须在30日内审核完毕，甲方对增加工程款（首次扣除双方在《建设工程施工合同》中约定的不予调整的50万元）在审核完毕后7个工作日内付至85%，余款与总合同价款一并结清。第七条约定：本协议条款与《建设工程施工合同》及《补充协议》有冲突的，按本协议履行。2011年6月1日，建设、勘察、设计、监理、施工单位确定基础质量验收合格。6月11日，东欣公司向银泰公司出具土建主体工程设计变更及联系单增加工程结算报告，增加造价62699525元，银泰公司总经理沈根清签收。同年12月27日，建设、设计、监理、施工单位确定1#、2#、3#楼主体分部工程质量验收合格。2012年8月27日，东欣公司向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求判决银泰公司支付工程款等77472232.36元；银泰公司则反诉，请求判决东欣公司支付工期逾期、变相停工、整改费用等18608801元。诉讼中，东欣公司申请对涉案工程因工程变更设计及施工联系单而增加工程价款（含钢材价格、措施费调整）进行造价鉴定。鉴定中，各方与鉴定机构科佳公司对工程量进行了现场核对，银泰公司、东欣公司对鉴定机构出具的《关于株洲银泰广场项目至2012年11月29日“现场工程量统计表”调整稿联系函》及附件，签署“除局部内容外已无异议，具体异议事项详见附表”的意见。之后鉴定机构出具了鉴定意见。2013年7月12日，经杭州市中级人民法院主持调解，东欣公司与银泰公司签订《调解协议》，约定：一、双方合同于2013年7月12日解除。银泰公司支付东欣公司工程款1400万元，返还保证金200万元，最终工程款根据判决结果多退少补……二、由东欣公司增加鉴定申请，东欣公司坚持按实计量调价，银泰公司坚持按固定总价计价，鉴定结论的采纳由法院判决。三、工地现场所有物品归银泰公司所有，折价140万元在2013年9月15日之前支付……四、合同解除后，双方违约责任互不追究。如果存在延迟支付结算款项，从合同解除且本诉请求变更确定次日起，按照原合同的约定计算利息。如果东欣公司需要返还多余工程款，按基准贷款利率计息。五、质保金不在工程款中扣留，东欣公司承诺对所作工程的质量负保修责任。六、合同解除后，银泰公司撤回反诉，不再就反诉事项提起诉讼，双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼。《调解协议》签订后，银泰公司向东欣公司支付了1500万元，包括保证金200万元。现场物品折价款140万元未支付。2013年7月12日，东欣公司申请就涉案工程造价按“按实计量、按实调价”的方式进行鉴定。之后科佳公司又出具了工程造价补充鉴定报告书。2014年2月25日，东欣公司向杭州市中级人民法院变更诉讼请求为：判决银泰公司支付实际施工的全部工程造价款94279369.63元。杭州市中级人民法院又两次开庭审理，最后一次庭审结束后，东欣公司以当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利为由，撤回对银泰公司的起诉，银泰公司不同意东欣公司撤诉。2014年9月30日，杭州市中级人民法院裁定准许撤诉。在上述案件审理过程中，东欣公司于2014年9月24日向法院出具了授权委托书，委托金义祥以东欣公司职工身份作为特别授权的诉讼代理人参加诉讼，并提交了双方于2008年12月30日签订的《全日制劳动合同》复印件。本案诉讼过程中，东欣公司认可其在杭州市中级人民法院提供的《全日制劳动合同》为虚假材料。在该案2013年6月25日的庭审中，银泰公司主张，东欣公司将涉案工程转包给金义祥，金义祥是本案的实际施工人。诉讼中，东欣公司、金义祥与银泰公司对工程结算计量计价方法存在争议。根据金义祥的申请，原一审过程中，本院委托鉴定机构利安达公司采取多种方法对工程造价进行了司法鉴定。即以（2015）法技鉴字第15号委托书委托利安达公司对以下事项进行鉴定：一、对金义祥施工的株洲银泰财富广场项目实际已完工程进行造价鉴定。其中，（一）据实鉴定。即1.招标工程清单内已完工程造价，参照投标价和投标口径计价，材料价格依据（2008）2号文件的规定调整，人工费、机械费依照相关调价文件调整后计算。2.招标工程清单以外的已完工程造价，依据强制性条款的规定（漏算和少算）、设计变更等累计增减工程造价（包括措施费）50万元以外的所有工程（包括措施费），依据工程造价管理机构颁布的相关工程造价规则按实计算的工程造价。（二）按固定总价的方式鉴定，即以固定总价为基数，非设计变更的部分，工程量与价均不予调整。设计变更部分（具有有效的变更签证部分）按合同约定进行造价鉴定。（三）工程招标清单与银泰公司提供的图纸间的工程量是否一致,二者之间的工程造价相差多少（量价均不予调整）。（四）工程是按银泰公司提供的图纸还是金义祥提供的图纸进行实际施工。二、对招标工程清单以内承包人供应的4900吨钢筋价格依据湘建价（2008）2号文件规定进行工程造价鉴定，并依据协议的约定计取4900吨钢筋65万元的差价和保管费。利安达公司的鉴定结论为：一、据实鉴定。1.依据充分的工程鉴定造价金额为209497824.57元。2.双方有争议有待法院裁决的待定项目11429420.12元。二、按固定总价的方式鉴定。1.依据充分的工程鉴定造价金额为155485436.18元。2.双方有争议有待法院裁决的项目1451259.06元。3.根据法院的委托（三）招标清单工程量与银泰公司提供的图纸间的工程量已完部分的工程造价相差35885509.09元。三、招标清单工程量与银泰公司提供的图纸工程量不一致，二者之间的工程造价相差54800877.12元。四、工程是按金义祥提供的图纸进行实际施工。五、施工方提供4900吨钢筋价差及保管费共5599000元。在鉴定过程中，本院又以（2015）法技鉴字第15-1号委托书委托利安达公司补充鉴定：对原委托鉴定一（一）据实鉴定部分第2项，即招标工程清单以外的已完工程造价，依据强制性条款的规定（漏算和少算）、设计变更等累计增减工程造价（包括措施费）50万元以外的所有工程（包括措施费）均依据投标价计价，材料价格依据（2008）2号文件的规定调整，人工费、机械费依照相关调价文件调整后计算。鉴定结论为：1．依据充分的工程鉴定造价金额为203183250.56元。2．双方有争议有待法院裁决的待定项目11286557.66元。在原审过程中，本院与鉴定机构针对工程量组织双方当事人进行了多次对审。鉴定意见出具后，又组织多次核对、质证，利安达公司针对质证的情况，应本院要求，多次对鉴定意见进行修正或出具补充说明。银泰公司还对《经济责任承包合同》的形成时间，以及部分工程签证单的真实性提出异议。根据银泰公司的申请，本院委托湖南大学司法鉴定中心对《经济责任承包合同》的形成时间，以及银泰公司有异议的签证单、施工联系单等印章的真伪进行鉴定。鉴定意见为：送检的全部施工联系单、现场签证单、设计修改通知单等加盖的“株洲银泰房地产开发有限公司”的印文与本案2010年4月7日《建设工程施工合同》等样本上的印文同一；《经济责任承包合同》及其附件上的文字（取金义祥的手写签名）与“浙江东欣建设有限公司”印文，不能判断实际形成时间。诉讼中，经反复、多次对账，银泰公司认可已付工程款为110491600元，金义祥和东欣公司认可其中108461600元，差额203万元。经查，银泰公司主张的工程款中含杭州市中级人民法院调解退还的200万元保证金，该笔款项是金义祥缴纳，不能计入支付的工程款。银泰公司主张中还包括马秋龙向郭进桦的个人借款3万元，该3万元不能证实属工程款的支付，因此不计入工程款。因此，银泰公司实际向东欣公司支付工程款108461600元。东欣公司和金义祥在诉讼过程中认可，银泰公司已经支付的工程款扣除0.5%管理费之后，已经由东欣公司支付给金义祥。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．银泰公司是否欠付东欣公司工程款；2．东欣公司是否欠付金义祥工程款和利息；3．金义祥是否有权向银泰公司主张工程款和利息。第一，银泰公司与东欣公司的工程款结算。东欣公司主张马秋龙收到的图纸为没有设计单位盖章的白图，银泰公司投标时没有发放图纸，且图纸工程量与清单工程量完全不符，因此不应按照招投标时的清单工程量结算，而应按照实际完成的工程量结算，即采信原一审中“据实鉴定”的鉴定结论。银泰公司主张在杭州市中级人民法院审理的东欣公司诉银泰公司一案中，双方已经达成和解协议并且履行完毕，双方合同已经解除，银泰公司也已经支付了1400万元工程款，双方法律关系已经处理完毕，且利安达公司的鉴定意见严重失实，不应采信。本院认为：根据《建设工程案件司法解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。涉案工程主体已经竣工验收，已经完成的工程应参照《建设工程施工合同》及其补充协议的约定进行结算。东欣公司主张应当全部据实结算的理由不能成立。虽然东欣公司已就工程款支付问题向杭州市中级人民法院提起诉讼，并在法院主持下达成《调解协议》，但是根据《调解协议》，双方并未对最终工程款达成一致意见，而是约定“最终工程款根据判决结果多退少补”，之后该案因为东欣公司撤诉而没有判决，因此双方之间工程款的数额并未在该案中做出最终认定,杭州市中级人民法院委托科佳公司所做造价鉴定意见也未得到生效判决确认或双方当事人认可，因此银泰公司主张双方之间法律关系已经处理完毕的理由也不能成立。根据《建设工程施工合同》的约定，施工图纸范围内所有土建工程、安装工程及变更工程的合同价款为156245967.55元,其中包括16245967.55元的分包工程款，另约定“设计变更引起的工程项目或者数量有增减，则项目的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单并按有关工程量计算的方法计算确定工程量……由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺、漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限。”根据上述约定，本院采信“以固定总价为基数，非设计变更的部分，工程量与价均不予调整；设计变更部分（具有有效的变更签证部分）按合同约定进行造价鉴定”的鉴定意见，并根据本案实际情况对部分争议款项进行调整。1.关于变更部分的工程量争议经查利安达公司出具的鉴定意见，可以确定部分的造价中包括图纸会审记录增加11963712.40元，设计变更增加789108.37元，建设方工程联系单增加247474.41元，施工方联系单及签证8802302.78元，设计图纸更改4296125.76元等项目。银泰公司对此提出异议。在鉴定过程中，法院和鉴定机构已经组织双方当事人反复多次核对，鉴定机构对于银泰公司提出的异议也都有多次明确回复。（1）关于图纸会审及变更部分的工程价款。经查，涉案工程于2010年5月进行了图纸会审，并形成了会审记录，该图纸会审记录由银泰公司、东欣公司及设计、监理、勘察单位共同签署，构成施工图的一部分，其中导致工程量增加的部分应当计入工程总造价。虽然银泰公司主张该图纸会审增加工程量的部分东欣公司并未实际施工，但由于涉案工程主体已经竣工验收，银泰公司没有提交证据证明东欣公司未按图纸会审要求进行施工，因此对银泰公司的该抗辩理由，不予支持。（2）关于设计变更通知单、工程联系单、签证单等涉及的工程量。银泰公司对其中部分设计修改通知单及东欣公司发出的工程联系单的真实性提出异议，认为其上加盖的银泰公司的印章虚假，但经本院委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，这些印章均与《建设工程施工合同》上银泰公司的印章一致，故这些设计变更通知单、工程联系单的真实性应予确认。银泰公司还认为，设计变更通知单及东欣公司发出的工程联系单等没有经过其法定代表人签字，不符合合同约定，不是有效的结算依据。根据《建设工程施工合同》的约定，有关变更工程量、增加工程价款或增加费用的各类工程联系单等“均必须经发包人工程师签字并同发包人法定代表人签字且按内部审批程序加盖发包人公章后方能生效”，但在之后《补充协议（二）》中，银泰公司与东欣公司明确约定，除东欣公司提交甲方确认的工程联系单等仍需由银泰公司法定代表人签字生效外，其他工程联系单、设计图纸、设计联系单、会议纪要等均不再以银泰公司法定代表人签字为生效条件。经查：a金义祥提交的设计修改通知单，除2010年9月8日、2010年10月26日、2011年4月、2011年4月9日的仅有设计单位公章而未加盖银泰公司公章外，其余均由设计单位及银泰公司盖章确认。这些经银泰公司盖章确认的设计修改通知单应认定为有效的结算依据。根据银泰公司的质证意见，其对上述2010年10月26日、2011年4月、2011年4月9日的设计修改通知单及其附件的合法性及关联性没有异议，故该3份设计修改通知单亦应认定为有效的结算依据。银泰公司对2010年9月8日的设计修改通知单的合法性提出异议，认为没有加盖公司印章，没有法定代表人签名，为无效单证，但据利安达公司说明，该设计修改通知单不涉及增加费用而是减少费用。b银泰公司下发的工程联系单等均经银泰公司现场负责人签字并加盖公章确认，应当作为有效的结算依据。c东欣公司发出的施工联系单、工程签证单除001、005、006、007、008号施工联系单及022号现场签证单外，其他均由银泰公司法定代表人郭进桦签字并加盖公司印章，应认定为有效的结算依据。银泰公司质证时对上述005、006、007号施工联系单的合法性及关联性没有异议，故该3份施工联系单亦应认定为有效的结算依据。银泰公司对001号、008号施工联系单及022号现场签证单的合法性提出异议，认为没有其法定代表人签名，为无效单据。经查，001号联系单上仅有监理单位的签章而没有银泰公司的签章，故该施工联系单不符合合同约定，且该联系单涉及材料更换并导致工程费用增加，不能认定为有效的结算依据。经查阅鉴定意见的具体组成，该联系单未作为变更部分造价的组成部分。008号施工联系单上有银泰公司现场工程师及总经理签名并加盖银泰公司公章，亦有设计单位、监理单位的签章，且经询问利安达公司，利安达公司说明该联系单没有导致增加费用而是减少费用，故金义祥主张该联系单作为结算依据并未损害银泰公司利益，本院对该联系单的有效性予以确认。第022号现场签证单涉及工期顺延，不涉及工程量的增减，对本案工程造价不产生影响。综上，银泰公司主张利安达公司工程变更部分工程量计算错误的理由不能成立。2．关于待定项目的具体认定按照利安达公司出具的鉴定意见，按照合同约定的计价方法，依据充分的工程鉴定造价金额为155485436.18元，有争议待法院裁决的待定项目1451259.06元。对争议项目认定如下：（1）碎石砼和砾石砼价格差-1287398.58元。涉案招投标工程量清单商品砼的项目名称为砾石砼，之后双方又签订《补充协议》约定采用碎石砼。碎石砼比砾石砼价高，但《补充协议》并未因此增加工程价款，故实际施工中采用砾石砼，也不再扣除相应费用。根据鉴定意见，已在工程造价中扣除了价差1287398.58元。因此在计算总造价时应增加1287398.58元。（2）分包单位业务补贴费用430671.89元。本案中银泰公司将部分工程指定分包给其他人，并已经实际支付东欣公司200000元分包单位业务补贴费用，因此该笔费用应计算工程总造价，即在计算总造价时应增加分包单位业务补贴费用430671.89元。（3）总承包服务费297163.61元。虽然东欣公司并未实际施工全部工程，但根据鉴定意见，东欣公司已经完成绝大部分工程量，因此应酌情认定银泰公司应当支付总承包服务费200000元，即在计算工程总造价时应当增加总承包服务费200000元。（4）槽钢拆除等费用-5911元。因金义祥不能证明已完成该工程量，故该款应予扣除。根据鉴定意见，该部分造价已在鉴定意见中扣除。（5）基础梁两边及承台四周填充费用。涉案工程图纸会审及签证单等证据能够证明基础梁两边及承台四周系采用C15砼填充，银泰公司虽提交了现场施工录像等证据证明系用素土回填，但该施工录像系由银泰公司单方制作，其证明效力低于金义祥提供的图纸会审记录及工程签证单等书证，更重要的是涉案工程已经建设方、监理方、施工方等各方验收合格，在验收合格记录中并未注明不符合设计要求，故应当认定基础梁两边及承台四周系采用C15砼填充，费用为2017915.54元。根据对上述争议项目的认定，应在鉴定意见确定的工程造价上增加待定项目的造价3935986.01元。3．关于招标清单工程量与银泰公司提供图纸工程量的差额35885509.09元虽然招投标文件和《建设工程施工合同》均明确承包人应对发包人提供的工程量清单进行复核，对工程量清单的准确性和完整性没有异议的，项目实施过程及结算时工程量概不调整，但是，根据鉴定，银泰公司提供的工程量清单与图纸之间差额巨大，合同约定价款156245967.55元，工程量清单与图纸之间差距达到54800877.12元，已完成部分差距达35885509.09元，差距已经超出了工程量编制正常的误差范围。如果完全按照合同约定计价，则实质上免除了发包方对工程量清单的准确性和完整性负责的法定义务，也不符合诚实信用与公平原则。因此，本院酌情确定，已完工部分差额35885509.09元中20%的部分属于清单工程量与图纸不符的合理误差，该部分按照合同约定由东欣公司承担责任，其他部分银泰公司应向东欣公司支付工程款，即该部分工程款认定28708407.27元。4．关于钢材调差的问题根据东欣公司与银泰公司签订的《补充协议》第三条的约定，银泰公司应提供4900吨钢材，同时补贴承包人65万元钢材差价和保管费，承包人则退还1960万元甲供材料费用，扣除补贴的65万元，东欣公司实际退还1895万元。该笔费用用于工程备料款，三日内双方应至指定的钢材供应商处签署工程所需钢材，以锁定钢材价格，并约定本工程的钢材价格不作调整，由承包人自行采购的钢材的价格调整风险（包括政策性风险）由承包人自行承担。本案中银泰公司已经按照约定提供4900吨钢材，剩余钢材价格变化的风险应由东欣公司自行承担，因此对于钢材不再调差。综上，根据东欣公司与银泰公司之间的《建设工程施工合同》，工程款总额为：155485436.18元+3935986.01元+28708407.27≈188129829元（取整数）。银泰公司已向东欣公司支付工程款108461600元，还欠79668229元。第二，关于东欣公司与金义祥之间的结算。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；《建设工程案件司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。东欣公司将自己承包的银泰财富广场全部建设工程转包给没有资质的第三人金义祥，既违反了其与银泰公司签订的《建设工程施工合同》的约定，也违反了法律规定，转包行为无效，东欣公司与金义祥签订的《经济责任承包合同》为无效合同。虽然合同无效，且金义祥并未实际施工完毕全部工程，但是参照《建设工程案件司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，金义祥有权就已实际完成的工程，参照双方合同约定要求东欣公司支付工程价款。本案审理中，金义祥与东欣公司认可双方并没有结算，但是金义祥主张其与东欣公司的结算应基于东欣公司与银泰公司的结算，并主张银泰公司欠付东欣公司工程款扣除管理费后就应当是金义祥的工程款，而东欣公司也认可工程由金义祥实际施工，并同意银泰公司应向东欣公司支付的工程款全部支付给金义祥。现金义祥与东欣公司均同意双方结算以东欣公司与银泰公司之间的结算为准，系他们对自身权利的确认，应予以准许。银泰公司已向东欣公司支付工程款108461600元，还欠79668229元。诉讼过程中，东欣公司和金义祥均认可银泰公司之前支付的工程款扣除管理费后，东欣公司已全部支付给金义祥，因此，按照《经济责任承包合同》中“审计部门审定后的结算造价金义祥上交东欣公司管理费0.5%”的结算条款，银泰公司应向东欣公司支付的工程款79668229元扣除0.5%的管理费后，即为东欣公司应向金义祥支付的工程款79269888元。虽然《经济责任承包合同》约定工程付款与工程建设进度及建设单位支付金额同步，但东欣公司怠于向银泰公司主张权利，并在其向杭州市中级人民法院起诉银泰公司的案件中申请撤诉，这是导致东欣公司与银泰公司未能最终结算工程款的原因，因此自杭州市中级人民法院裁定准许东欣公司撤诉之日即2014年9月30日起，东欣公司应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率向金义祥计付利息，直至付清之日止。第三，关于金义祥是否有权向银泰公司主张工程款和利息。《建设工程案件司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，各方当事人对金义祥是否为实际施工人存在争议。基于以下理由，本院认为应当认定金义祥与东欣公司之间为转包关系，金义祥为涉案工程的实际施工人。1.在涉案工程招投标前，金义祥与金跃华、东欣公司即签订内部协议，约定东欣公司承接工程后再承包给金义祥，即在东欣公司承接工程前，就与金义祥达成了工程转包的合意。2．东欣公司承接工程后，又与金义祥签订《经济责任承包合同》，约定由金义祥对工程实行整体经济责任承包，在东欣公司与银泰公司签订的《建设工程承包合同》中，也载明金义祥系涉案工程项目的负责人。东欣公司认可其将工程全部转包给金义祥，涉案工程由金义祥实际完成。3．金义祥还提供了其实际参与施工，与他人签订材料采购合同，并支付材料款和人工工资的证据，可以证实其实际组织了施工。4．虽然在东欣公司诉银泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，东欣公司提交了其与金义祥的劳动合同，但该合同系复印件，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该合同复印件不足以证明金义祥与东欣公司之间存在真实的劳动合同关系，且即使东欣公司与金义祥之间曾经存在劳动关系，也不能否认工程由东欣公司转包给金义祥的事实。银泰公司关于金义祥在涉案工程建设中的行为系职务行为，无权就涉案工程主张权利的理由不能成立。综上所述，金义祥应认定为涉案工程的实际施工人，有权依照《建设工程案件司法解释》第二十六条第二款的规定，以发包人银泰公司为被告提起诉讼，并要求银泰公司在欠付东欣公司工程款的范围内对其承担责任。银行贷款利率属法定孳息，且《建设工程案件司法解释》第二十六条第二款规定的工程款，应当包括欠付工程款的合理利息，因此银泰公司应对欠付工程款及利息承担连带责任。综上所述，金义祥的诉讼请求部分成立，应予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十条第一款、第二十六条的规定，判决如下：一、浙江东欣建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向金义祥支付工程款79269888元，并自2014年9月30日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，直至付清之日止；二、株洲银泰房地产开发有限公司在第一项确定的欠付工程款79269888元及利息的范围内对金义祥承担连带责任；三、驳回金义祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费726640元，财产保全费5000元，鉴定费1637000元，合计2368640元，由金义祥负担997793元，由浙江东欣建设集团有限公司负担685423.5元，株洲银泰房地产开发有限公司负担685423.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  谭智崇审判员  陈梦群审判员  肖 芳二〇一八年十二月十日法官助理梁昕昕书记员申书琴