湖北省建始县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2822民初1452号原告：李宏华，男，生于1975年11月1日，土家族，湖北省建始县人，货车司机，住，委托诉讼代理人：卢炜，湖北广润律师事务所律师。被告：建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点，经营场所：建始县长梁乡陇里村**李明祥家，统一社会信用代码：92422822MA48F0HX1P(1-1)。经营者：邱先兰，女，生于1966年8月2日，汉族，湖北省建始县人，个体工商户，住，委托诉讼代理人：向爱民，湖北夷水（建始）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永安，湖北夷水（建始）律师事务所律师。被告：上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂，单位地址：江西省萍乡市上栗县东源乡竺塘村，《安全生产许可证》编号：（赣）YH安许证字〔2015〕030824-2号。主要负责人：彭利清。第三人：湖南金永安烟花有限公司，单位地址：湖南省常德市临澧县太浮镇响水村定一组，《安全生产许可证》编号：（湘）YH安许证字〔2018〕012735，统一社会信用代码：914307246755858446。法定代表人：鲁忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：周乃庆，建始县业州法律服务所法律工作者。原告李宏华诉被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点、上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂，第三人湖南金永安烟花有限公司产品责任纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李宏华及委托诉讼代理人卢炜，被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点经营者邱先兰及委托诉讼代理人向爱民、刘永安，被告上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂主要负责人彭利清，第三人湖南金永安烟花有限公司委托诉讼代理人周乃庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项共计280，533.15元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年1月3日上午8时许，原告在被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹经营点购买了“疆鑫牌皇家礼炮”烟花一个及鞭炮一封，共计80元。随后，原告回家驾车载家人共同前往长梁乡××组冉启成家参加冉母葬礼，上午10时许到达现场后，原告拿出购买的烟花进行燃放，不料烟花引线燃速太快，原告还来不及躲避，整个烟花就在几秒钟内爆燃，将原告的右眼炸伤。原告当即被送往建始县人民医院救治，同年1月6日转恩施州中心医院住院治疗，诊断为：右眼眼挫伤、视网膜挫伤、视神经损伤等，共住院19天。邱先兰给原告预付了医疗费用33,000.00元。2018年4月11日，原告伤残程度经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为伤残八级，误工期、护理期、营养期分别为伤后95日。因后续补偿事宜双方不能达成一致。原告伤后向工商部门报案所提供的“金色花蕾”烟花是原告当初认识错误，致伤原告的烟花应为邱先兰销售的“皇家礼炮”烟花。原告认为，作为“皇家礼炮”烟花缺陷产品的销售者和生产者应对原告的损失承担连带侵权赔偿责任。被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点辩称：一、原告受伤事实不清，自述情况不具有客观真实性。原告在工商所的两次笔录自述燃放鞭炮的过程为：点燃礼炮，手刚缩回一尺左右就响了，飞溅物直接打到原告的眼睛；右手点火，侧身向外倾斜，礼炮没有倒也没有炸筒，点燃礼炮的同时，后面的鞭炮响了，间隔几秒。该情节不具有客观真实性。一是原告在侧身向外倾斜右手点火的状态，在礼炮没有炸筒没有倒的情况下，向上发射的礼炮不可能横向“直接打到”侧身向外倾斜点火人的眼睛；二是在没有他人点火情况下，“点燃礼炮的同时，后面的鞭炮响了”，礼炮的火源不可能在“间隔几秒”的时间内，几乎同时引燃原告身体后面的鞭炮。所以，在没有他人在场点火情况下，原告先点鞭炮后点烟花，才可能在“点燃礼炮的同时，后面的鞭炮响了”。也就是在烟花没有倒也没有炸筒不可能致伤原告的情况下，圆盘散开的鞭炮无序乱飞，击伤原告眼睛，具有高度盖然性，符合生活常识。二、致伤物体不明的举证责任应由原告承担。根据谁主张谁举证的原则，事发后一段时间，原告在工商所、派出所多次确认，致伤原告的是“金色花蕾”烟花，固定的证据无可更改。为了达到追责邱先兰的诉讼目的，在起诉阶段原告改变说法是“皇家礼炮”烟花致伤了自己。改变事实变换诉讼对象，没有证据和说得通的理由，违反生活逻辑，其主张不能成立，原告应承担自己举证不能的后果。且原告没有充足证据以证明最初指认的“金色花蕾”烟花存在产品质量问题并致伤其眼睛，同样应承担举证不能的后果。但开庭审理中，第三人“金色花蕾”烟花厂家否认生产了该产品，但第三人没有举示充足的证据排除自身生产“金色花蕾”烟花的嫌疑，其抗辩不能成立。三、原告应予返还邱先兰因受误导的垫资。事发之初，原告方声称被邱先兰出售的烟花致伤，邱先兰基于信任没有核实真相，为原告治疗出资33,000.00元。后来在知道了原告确认的是被“金色花蕾”烟花致伤，工商所主持调解，邱先兰明确要求原告返还垫资。邱先兰在不明真相情况下作出的垫资行为，是违背真实意思表示的无效或者可撤销的民事行为，邱先兰要求返还符合法律规定。四、本案当事人归责的意见。1、原告眼睛受伤属实，但是在人家已经安排有专人燃放鞭炮的情况下，原告自行点火燃放，且自认事前没有看《安全警示》、《燃放说明》，并忽视烟花与鞭炮的点火顺序和安全距离，导致受伤，应承担事故主要责任。而且原告事后不保护现场，任意改变自己所固定的证据，随意变化指向的责任人，导致案件事实不清，应加重原告责任比例。2、邱先兰虽销售了一个“皇家礼炮”烟花，无证据表明其销售行为与事故具有直接因果联系。《侵权责任法》第四十二条规定，“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应承担侵权责任”。本案无证据表明邱先兰有过错并导致“皇家礼炮”烟花产生了缺陷，更没有造成原告受伤。故不具有销售者应承担责任的法定情形。即使“皇家礼炮”烟花存在缺陷并致伤原告，也属于《侵权责任法》第四十一条规定的生产者应承担责任的情形。至于上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂负责人否认该“皇家礼炮”烟花与其有关联，与事实不符。因为该厂提供的《安全生产许可证》等证据，与工商所《现场笔录》在邱先兰处提取固定的“皇家礼炮”烟花相关标识，特别是产品包装上的《安全生产许可证》编号〔2015〕030824-2号完全一致，荣海堂通过微信发给邱先兰的相关证照，以及业务员覃冬阳给邱先兰送货介绍的情况，能够相互印证，无可否认该“皇家礼炮”烟花系疆鑫分厂的产品。3、如果因为原告举证不能导致事实不清，考虑原告在现场受伤的情况，依公平原则分担责任，则原告应自负主要责任，现场烟花残留物的生产者分别为湖南金永安烟花有限公司、疆鑫分厂，他们对原告的损失应适当予以补偿。4、根据《侵权责任法》第四十三条的规定，销售者与生产者承担的不是连带责任，而是赋予受害者诉讼选择权，既可以选择起诉生产者，也可以选择起诉销售者，即受害人可以选择按照最有利于自己的方式对侵权人进行诉讼。按该法条之规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人也可以向产品的销售者请求赔偿，但对于销售者来说，承担的不是侵权责任，而是为了保护消费者的权利，仅是代生产者或供货者进行赔偿，在销售者赔偿后，可以向生产者或供货者追偿。销售者邱先兰能够指明生产者即供货人，且证明自己没有过错，本案中，嫌疑烟花各生产者均参加诉讼，也无需销售者担责后转而进行追偿增加讼累。原告主张生产者应承担无过错责任，销售者与厂家承担连带责任的意见，不符合法律规定，不应支持。被告上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂辩称，疆鑫分厂生产的烟花产品没有进入湖北市场，没有与湖北市场的销售商家签订合同，没有与销售者邱先兰发生交易，事故烟花不是疆鑫分厂的产品，原告的损害与疆鑫分厂无关，原告举证不能，案件事实不清，不能证明“皇家礼炮”系致害烟花，请求驳回原告对疆鑫分厂的诉讼请求。被告湖南金永安烟花有限公司辩称，原告所受伤害系“皇家礼炮”烟花造成，这是原告主张的事实，该礼炮非湖南金永安烟花有限公司生产，公司所生产的烟花并未在恩施地区签订代理销售合同，也未在公安机关备案销售，故我公司不应承担赔偿责任，也不属于本案的被诉主体。本院根据当事人陈述以及审查确认的证据，认定事实如下：2018年1月3日，雨天。上午8时许，原告在被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点购买“皇家礼炮”烟花一个、爆竹一封。上午10时许，原告及家人乘车至长梁乡××组冉启成家参加冉母葬礼，此时葬礼主人安排燃放烟花爆竹人员正在就餐，原告自行燃放爆竹、烟花，燃放前没有查阅烟花所附“燃放说明”、“安全警示”，原告避让不及，燃放的烟花、爆竹将原告右眼炸伤。原告三姐李红娟等亲人当即将原告送往建始县人民医院救治，途中，李红娟给女儿胡珊珊打电话说将烟花残留物拍照取证，胡珊珊遂用手机对着烟花燃放处一个立着的“金色花蕾”烟花残留物从两个角度拍照2张，旁边倒着的一个“皇家礼炮”烟花残留物也被拍入。接着，胡珊珊微信发送照片给李红娟，并将“金色花蕾”烟花残留物予以保存。1月6日，原告转恩施州中心医院住院治疗，诊断为：右眼眼挫伤、视网膜挫伤、视神经损伤等，共住院19天，支付住院医疗费、出院复查费合计26,960.39元。原告住院期间，邱先兰垫付医疗费用共计33,000.00元。2018年4月11日，原告伤残程度经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为伤残八级，误工期、护理期、营养期分别为伤后95日，支付鉴定费1,560.00元。2018年4月17日晚，邱先兰应邀到原告家协商赔偿事宜，当原告出示烟花残留物为“金色花蕾”时，邱先兰表示其未销售该品牌烟花，原告受伤与己无关。此后，原告主张致伤原告的烟花应为邱先兰销售的“皇家礼炮”烟花，其伤后一段时间错误地认为致伤物系“金色花蕾”烟花。2017年5月3日，覃冬阳、荣海堂向邱先兰销售“皇家礼炮”烟花时出示有上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂的营业执照、安全生产许可证、检验报告等图片资料，发货清单亦加盖有上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂印章。2018年1月6日，建始县工商行政管理局执法人员对邱先兰销售的“皇家礼炮”烟花进行现场查验，该烟花品牌为“疆鑫牌皇家礼炮”，标明生产厂家为疆鑫出口花炮厂，单个组合发数49发，厂址为江西省上栗县东源乡，联系电话×××-××××-7699；“燃放说明”、“安全警示语”：礼炮属个人燃放类，产品级别C级，产品类别组合烟花，执行标准GB10631-2013GB19593-2015GB24426-2015,安全生产许可证：（赣）YH安许证字〔2015〕030824-2号，燃放安全距离：产品与人距离〉30米，产品与建筑物距离〉25米。2015年12月31日，彭利清登记取得上栗县东森阳光烟花制造有限公司疆鑫分厂《安全生产许可证》，编号：（赣）YH安许证字〔2015〕030824-2号，主要负责人彭利清，单位地址萍乡市上栗县东源乡竺塘村，经济类型有限公司，许可范围烟花类生产、产品分类C级组合烟花类（迎宾礼炮），有效期2014年9月30日至2017年9月29日，发证机关签章江西省安全生产监督管理局。此前，彭利清投资设立有上栗县东源疆鑫出口花炮厂，注册号360322310004823，个人独资企业，住所为江西省××东××乡××村，成立日期2006年8月1日，核准日期2012年3月30日，经营范围爆竹烟花生产。2016年6月28日上栗县市场和质量监督管理局作出行政处罚决定，以上栗县东源疆鑫出口花炮厂2013年、2014年未年报，开业后已自行停业6个月以上等为由，决定吊销营业执照。原告职业为驾驶员，原告之子李顺宜生于2005年11月12日，其父李启先生于1945年6月10日，其母梁佑润生于1948年8月7日，李启先、梁佑润膝下子女有四，长女李宏梅、二女李宏艳、三女李红娟、儿子李宏华即原告。本院认为，结合各方当事人诉辩意见、查明的案件事实，本案当事人争议焦点：一、致害物为“皇家礼炮”烟花或“金色花蕾”烟花；二、烟花产品责任的确定。关于焦点一，致害物为“皇家礼炮”烟花或“金色花蕾”烟花。民事案件的证明标准为“高度盖然性”，也就是说，一个事实存在的可能性大于不存在，那么就可以认定这个事实存在。当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据证实，现诉讼程序终结、举证期限届满，当事人举证不能应当承担相应的法律后果。关于烟花品牌，原告主张认识错误，原告购买烟花时、点燃烟花前，以及原告伤后其亲友忙于施救、胡珊珊对烟花拍照取证均未确认烟花品牌，去葬礼途中未再购买烟花。根据原告的举证，虽然“皇家礼炮”烟花图片未全貌展现，运用逻辑推理和日常生活经验法则，且没有其他较有说服力的证据和理由，故能够认定致害物非全貌出现的“金色花蕾”烟花，应当认定致害烟花为“皇家礼炮”烟花。关于焦点二，烟花产品责任的确定。《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。依此规定，生产者只要其生产的产品存在缺陷造成他人损害的，除了法定可以减轻或者免除责任事由外，不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任。生产者承担产品责任一般包括三个要件，1、产品存在缺陷，《产品质量法》第四十六条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。生产者需要保证产品不存在危及人身、财产安全的不合理危险，产品应当具有其使用性能，除在产品标准、合同、规范、图样和技术要求以及其他文件中明确规定使用性能外，还隐含需要的使用性能，隐含需要是指消费者对产品使用性能的合理期望，通常是被人们公认的、不言而喻的、不必作出规定的使用性能方面的要求；2、缺陷产品造成了受害人伤害的事实，是指缺陷产品的使用过程中造成使用人、或者第三人人身损害，或者财产的损失；3、缺陷产品与损害事实之间存在因果关系，确认缺陷产品与损害事实之间的因果关系，通常有受害人证明损害是由使用或者消费缺陷产品造成的，要求生产者就缺陷不存在、或者缺陷与损害之间不存在因果关系举证，如果生产者不能举证证明，则认定产品存在缺陷及缺陷与损害之间存在因果关系。《侵权责任法》第四十二条规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。依该规定，销售者只有存在下面两种过错时，才承担产品责任，1、由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的；2、销售者不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。此条规定的是对产品缺陷引起侵权责任，生产者与销售者对消费者承担的是不真正连带责任，缺陷产品的生产者或销售者面对消费者的损害，一是承担无过错责任，二是消费者有权选择向谁主张损害赔偿。诉讼中，因原告及建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点均未能指明缺陷产品的生产者，故本案审查原告与作为销售者的被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点之间的侵权法律关系。原告没有仔细阅读烟花所附“燃放说明”、“安全警示语”等说明，未遵从烟花燃放安全距离要求燃放烟花，加之原告伤后未能及时报警，以及较长时间坚持错误指认致害烟花为“金色花蕾”烟花，导致案件事实认定难度加大，故本院确定原告自负一定责任，承担损失的30％。根据2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合司法鉴定意见，原告损失核定为，1、医疗费计26,960.39元；2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告职业交通运输行业，计为16806.45元（64574元/年÷365天×95天）；3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限等因素综合确定，护理费计算为9120元（35214元÷365天×95天）；4、住院伙食补助费参照受诉法院当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定，计1940元（建始3天×80元+恩施17天×100元）；5、鉴定费计1,560.00元；6、残疾赔偿金计算为191334元（31889元×20年×伤残系数0.3）；7、被扶养人生活费，原告之子计为19148.40元（21276元/年×6年÷2人×30％），原告之父计为12765.60元（21276元/年×8年÷4人×30％），原告之母计为19148.40元（21276元/年×12年÷4人×30％）；8、营养费，酌情确定计1900元（95天×20元）；9、精神抚慰金酌定为2000元，前述各项共计302，683.24元，本院确定建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点承担主要责任赔偿原告损失70％，即211,878.26元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条，第四十二条，第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点自本判决生效后十日内赔偿原告李宏华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、营养费、鉴定费等损失共计211,878.26元（已支付医疗费33,000.00元在执行时冲减）；二、驳回原告李宏华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1702.00元，由原告李宏华负担511.00元，被告建始县长梁乡祥源烟花爆竹零售点负担1191.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  龙克亚人民陪审员  向泽炎人民陪审员  杨梅钊二〇一八年十二月十日书 记 员  胡秋熠