广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11743号上诉人（原审被告）：中国国旅（广东顺德）旅行社有限责任公司，住所地广东省佛山市顺德区大良文秀路**铺，统一社会信用代码9144060655366195XH。法定代表人：谷训才，总经理。委托诉讼代理人：吕伟虹，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莹光，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顺德区大良家儿宝宝妇婴用品店，住所地，住所地广东省佛山市顺德区大良新桂中路海悦新城**商铺之一440681601286875。经营者：邓志丰，总经理。委托诉讼代理人：梁建星，广东怡法律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱雪玲，女，1987年10月2日出生，汉族，住广东省博罗县，原审被告：中国国旅（广东顺德）旅行社有限责任公司陈村营业部，住所地广东，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇合成居委会合成路伟奇豪庭****铺之一用代码914406065813595982。负责人：朱雪玲。委托诉讼代理人：易涛，中国国旅（广东顺德）旅行社有限责任公司副总经理。上诉人中国国旅（广东顺德）旅行社有限责任公司[以下简称国旅（顺德）公司]因与被上诉人顺德区大良家儿宝宝妇婴用品店（以下简称为家儿店）、朱雪玲及原审被告中国国旅（广东顺德）旅行社有限责任公司陈村营业部[以下简称国旅（顺德）陈村营业部]旅游合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家儿店向一审法院起诉请求：1.国旅（顺德）公司、国旅（顺德）陈村营业部共同向家儿店返还签证保证金200000元及逾期利息2148.61元（逾期利息计算从2018年3月12日起至付清签证保证金之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2018年6月11日止逾期利息为2148.61元）；2.本案诉讼费由国旅（顺德）公司、国旅（顺德）陈村营业部承担。一审法院查明：朱雪玲原系国旅（顺德）公司员工，自2016年起，双方将劳动合同变为合作（加盟）关系，国旅（顺德）公司亦将其所属的国旅（顺德）陈村营业部的负责人变更为朱雪玲。2018年1月18日，朱雪玲与国旅（顺德）公司签订了一份最新的《合作框架协议》，主要约定：“一、合作模式为盈亏自负，甲方（国旅（顺德）公司，下同）提供资源平台、操作系统、营运体系；乙方（朱雪玲，下同）自负盈亏，每月度按经营所产生的毛利按比例计提分红，自行出资负责人工、社保、租金、折旧、水电、电话及办公杂费。二、乙方经营场所面积不得小于40平方米，经营场所的变更（搬迁、扩大、缩小）均应经甲方书面同意，未经同意者视为违约，甲方可解除合同并没收保证金。三、乙方违规操作经营收入视为公司经营收入，由责任人（营业部）返还给公司，由此造成的损失由责任人（营业部）负责赔偿。”2017年初，经朋友介绍，家儿店的经营者邓志丰、胡嘉慧夫妻与朱雪玲结识，朱雪玲以国旅（顺德）公司员工的身份介绍其身份情况。2017年9月，邓志丰夫妻委托朱雪玲代办了前往德国的签证，此次没有缴纳保证金。2018年2月9日，家儿店委托朱雪玲代办胡嘉慧等13人的日本个人旅游签证。当天，朱雪玲利用伪造的国旅（顺德）公司的公章向家儿店发出了一份通知，主要内容如下：家儿店委托国旅（顺德）公司代办胡嘉慧等13人的日本个人旅游签证，家儿店需交纳保证金20万元，该款汇入朱雪玲的个人账户，待客户回国后，国旅（顺德）公司全额退回保证金。收到该份通知后，家儿店于当天下午通过胡嘉慧的账户向朱雪玲的银行账户转账20万元。朱雪玲亦向家儿店出具一份盖有伪造的国旅（顺德）公司的公章的收据交付给家儿店。随后，朱雪玲为胡嘉慧等13人办理了日本个人旅游签证，胡嘉慧等13人于2018年2月19日到日本旅游，并于2018年2月25日从日本回国。家儿店将胡嘉慧等13人的旅游签证销签的相关材料提供给朱雪玲，并于2018年3月12日向朱雪玲催收200000元签证保证金。此时，朱雪玲已将收取家儿店的保证金用于偿还家庭债务或挪作他用，未能向家儿店返还保证金。邓志丰打电话到国旅（顺德）公司处投诉及了解情况，才知道该签证保证金200000元被朱雪玲非法挪作他用。此后，家儿店一直与国旅（顺德）公司沟通，要求国旅（顺德）公司退回保证金，但双方未能协商一致，遂而引发本案诉讼。一审法院认为：朱雪玲伪造国旅（顺德）公司的公章与家儿店签订合同，收取了家儿店提交的保证金20万元，并在事后挪作他用，没有将该保证金返还给家儿店，该事实确定无疑。家儿店系邓志丰、胡嘉慧夫妻所共同经营，案涉合同系以家儿店的名义签订，所有的证据原件均在家儿店处，故家儿店是合同的相对方，其有权向本案的义务人主张权利。目前，本案的争议焦点在于，国旅（顺德）公司是否需要对该20万元负向家儿店偿还的责任。一审法院认为，首先，朱雪玲作为国旅（顺德）公司属下营业部的负责人，对外以国旅（顺德）公司的名义在国旅（顺德）公司的经营范围内招揽业务，且提供了有国旅（顺德）公司“公章”盖章的通知和收据，家儿店完全有理由相信朱雪玲订立合同系在履行职务行为。从常理来说，如朱雪玲不是国旅（顺德）公司的属下营业部的负责人，正常人是不会将如此大额的款项汇入其私人账户的，故朱雪玲的行为可认定为构成了表见代理。其次，虽然加盖在通知和收据中的公章系朱雪玲所伪造，但依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”国旅（顺德）公司对其下属机构的负责人的选任上存在明显过错，对下属机构也未尽管理、监督之责，国旅（顺德）公司与家儿店的损失之间具有因果关系。再次，国旅（顺德）公司与朱雪玲的合作协议规定，国旅（顺德）陈村营业部的经营所得由国旅（顺德）公司与朱雪玲按比例分红，如朱雪玲违规经营，违规经营所得归国旅（顺德）公司所有，从权利和义务应为一体的角度来说，国旅（顺德）公司从朱雪玲的经营行为中获取了收益，甚至是违规的收益，那么国旅（顺德）公司也要对朱雪玲违规经营行为所造成的损失承担责任才合理。综上所述，国旅（顺德）公司需对家儿店负返还保证金20万元及利息的责任。朱雪玲明确在庭上表示其愿意于本案中直接向家儿店承担返还责任，法院对此予以肯定，其应承担共同还款责任。而国旅（顺德）陈村营业部作为国旅（顺德）公司的派出机构，并非独立法人，不具备独立承担民事责任的能力，且本案合同系以国旅（顺德）公司的名义签订和履行，而非国旅（顺德）陈村营业部，故家儿店请求国旅（顺德）陈村营业部承担还款责任，无事实与法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，判决：一、国旅（顺德）公司、朱雪玲应于判决发生法律效力之日起五日内向家儿店返还保证金200000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年3月12日起计至判决确定还款之日止）；二、驳回家儿店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2166.11元，由国旅（顺德）公司、朱雪玲负担。上诉人国旅（顺德）公司不服上述判决，向本院提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判朱雪玲向家儿店返还保证金20万元及利息；2.一、二审诉讼费由家儿店、朱雪玲承担。事实和理由：一、家儿店作为商事主体，带多名员工赴日本自由行旅游，应当对旅游所涉的各种事务，比一般消费者应负更大的审慎注意义务。本案中，家儿店在主观上存在重大过失，不符合表见代理的主观构成要件，应与朱雪玲对本次损失负连带责任。1.家儿店的经营者邓志丰经营家儿店的个体工商户和有限责任公司，遍布容桂、大良、龙江等顺德各镇街，在顺德地区颇负盛名；且家儿店到一审诉讼期限经营已逾4年。由于邓志丰的店铺主要销售各种进口产品，故邓志丰及其配偶胡嘉慧经营需要到各国视察市场、进口货物，可见二人是熟悉一般签证流程。2.家儿店为其13名员工提供年终出境游福利，其作为雇主，应当为员工出游的各项准备更谨慎、细致。一般情况下，企业为员工组织旅游会优先选择向旅行参团方式进行，以避免更多的风险，但家儿店却选择自由行的方式带13名员工到日本旅游，可见家儿店必定对日本国情、政策、法规较为熟悉，或已经做出详细的信息检索和规划。3.一审查明家儿店的经营者邓志丰及胡嘉慧多次委托朱雪玲办理其他国家的旅游签证，均未被要求缴纳签证保证金。其中，邓志丰及胡嘉慧在2017年年初经朋友介绍认识朱雪玲，朱雪玲自称是国旅（顺德）公司的员工。但邓志丰及胡嘉慧并未在认识初期核实朱雪玲的身份情况，甚至在2017年9月、2018年2月也未进一步核实朱雪玲的在职情况。由此可见，邓志丰及胡嘉慧基于对所介绍朋友的信任而信任朱雪玲本人，并委托朱雪玲办理签证业务，未尽注意义务核实交易相对方的身份情况。4.从家儿店提供的聊天记录可知，邓志丰及胡嘉慧于2018年1月23日首次收到朱雪玲要求缴纳的签证保证金，于2018年2月9日下午5时左右将签证保证金支付给朱雪玲，期间相隔逾半个月。按照日常交易习惯，邓志丰及胡嘉慧第一次被要求缴纳签证保证金时应当提出质疑，且保证金数额巨大（超过总体旅游预算费用），其在缴纳签证保证金前有半个月应当向各单位、网络核实情况，但家儿店没有仔细核实信息真伪，还将巨额保证金交付给朱雪玲，明显未尽谨慎、合理注意义务。二、虽然国旅（顺德）公司与朱雪玲签订了《合作框架协议》，但一审法院断章取义解释协议的具体约定，并认为国旅（顺德）公司对朱雪玲选任为国旅（顺德）陈村营业部的负责人存在过错，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要要件，故一审认为国旅（顺德）公司存在过错且过错与损失存在因果关系，并因此判令国旅（顺德）公司承担责任错误。1.国旅（顺德）公司在2016年选任朱雪玲为国旅（顺德）陈村营业部的负责人前，已对朱雪玲尽合理注意、调查义务。朱雪玲从2016年至一审庭审期间，不存在犯罪记录，不属于各法院的失信人员，不是人大代表或具有其他身份不适宜担任负责人，是年满16周岁，有完全民事行为能力、完全民事责任能力的公民。因此，国旅（顺德）公司选任朱雪玲为国旅（顺德）陈村营业部的负责人不存在过错。2.朱雪玲的违法行为属于临时起意的犯罪，没有预先准备。而且，朱雪玲与家儿店经营者邓志丰及胡嘉慧的约定、聊天只有其双方知晓，无论国旅（顺德）公司是公民定或工商户或政府部门，均无法防范任何一个合法公司的临时起意犯罪。3.国旅（顺德）公司作为国有控股企业中国国旅（广东）国际旅行社股份有限公司的子公司，一直按规定经营。邓志丰在事发后也自认国旅（顺德）公司在企业网站上公布常用的合同办事、编码要求等。因此，只要邓志丰及胡嘉慧在向朱雪玲转账支付保证金前，已到国旅（顺德）公司的官网核实信息，就不应继续向朱雪玲支付巨额保证金。同时，国旅（顺德）公司也在网站上公布了咨询、业务、投诉电话给不特定的各方核实。因此，国旅（顺德）公司除了企业内容约定朱雪玲的业务操作规范外，还为客户提供了投诉、监督方式，已尽管理、监督之责。4.根据《合作框架协议》第二条第5点约定的“违规操作”包括未将业务在公司电脑业务系统登记下单、兼职和离职人员开设业务，此业务及收入才视为公司经营收入，故朱雪玲的违法行为不适用该规定，而属于违法行为。三、国旅（顺德）公司一审已提交了日本国驻华大使馆的签证要求截图、国家旅游局公开发布的多份关于规范出境游保证金有关事宜的通知、网络流传的各种保证金诈骗新闻，但一审却忽略该证据未作出认定和查明，存在错误。综上，请求二审判令国旅（顺德）公司无需向家儿店承担返还保证金的责任，并将本案移送公安机关处理。国旅（顺德）公司补充上诉意见：国旅（顺德）公司在本案中不应当承担任何还款责任。第一，家儿店的经营者邓志丰一审确认其曾上国旅（顺德）公司网站查看过国旅（顺德）公司的旅游合同版本，与案涉协议书不一致，但没有提出异议。第二，在一审判决后，国旅（顺德）公司持一审判决及庭审笔录向佛山市顺德区公安局报案，公安机关于2018年11月8日向国旅（顺德）公司发出立案通知书，以合同诈骗罪立案受理。因此，本案因为相关人员涉嫌犯罪，理应移送公安机关处理。家儿店辩称：一、家儿店已尽合理注意义务，朱雪玲代办日本签证的行为构成表见代理，国旅（顺德）公司与朱雪玲应对家儿店本案损失承担责任。朱雪玲作为国旅（顺德）陈村营业部的负责人，对外以国旅（顺德）公司的名义及在国旅（顺德）公司的经营范围内承接业务，并使用带有“国旅（顺德）公司”字样的印章向家儿店发出代办日本旅游签证的通知书，及收到家儿店的款项后交付印有国旅（顺德）公司公章的收据。家儿店有理由相信朱雪玲的行为系履行职务的行为。而且，朱雪玲曾于2017年9月以国旅（顺德）公司的名义为家儿店代办了德国签证。基于曾经的业务往来，家儿店更有理由相信朱雪玲是国旅（顺德）陈村营业部的负责人，其行为是履行职务行为。因此，家儿店委托朱雪玲代办日本签证及交纳保证金20万元已尽合理注意义务，朱雪玲的行为已构成表见代理，国旅（顺德）公司应依法对朱雪玲挪用家儿店保证金20万元的行为承担返还责任。二、《合作框架协议》为朱雪玲与国旅（顺德）公司之间的商业秘密协议，为内部协议，没有对外公开，朱雪玲与家儿店代办日本签证时并没有出示给家儿店查阅，家儿店作为协议以外的人员对此并不知情，故该协议内容不能对抗不知情的家儿店。因此，无论《合作框架协议》的约定如何，均不影响朱雪玲代办日本签证行为构成表见代理的认定。三、关于国旅（顺德）公司一审提交的签证要求截图等网上资料，没有原件核对，且网络资料很多虚假，不能尽信，该资料是网上下载，不清楚是否具备法律效力。而且，从营业执照的经营范围上看,家儿店并非专业旅游公司，不清楚日本签证的相关规定与普通的其他旅游人士是否存在普遍性，假如家儿店清楚相关事宜，也无需委托国旅（顺德）公司、国旅（顺德）陈村营业部代办，且缴纳保证金是很多旅游公司不成文的规定，家儿店不清楚如何查阅相关资料。家儿店补充答辩意见：国旅（顺德）公司应承担相关的给付责任。第一，虽然家儿店的经营者邓志丰在网上查看了国旅（顺德）公司的旅游合同与朱雪玲提供的不一致，但是发现时间是在事情发生后，并非之前。邓志丰已经尽了注意义务，过程中没有过错。第二，国旅（顺德）公司在一审判决以后，持一审判决书及笔录报案，与本案无关。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条之规定，国旅（顺德）公司与朱雪玲应承担支付200000元的义务。朱雪玲答辩称：朱雪玲愿意偿还该200000元，但是需要分期支付。国旅（顺德）陈村营业部述称：同意国旅（顺德）公司的意见。国旅（顺德）公司在二审期间向本院提供如下证据材料：1.2018年9月27日的报警回执（没有原件核对），拟证明国旅（顺德）公司在一审判决后持一审判决书及开庭笔录报案。因为在本案一审庭审之前，所有原件都在家儿店处，经过一审开庭、判决后，已经确认了家儿店持有的协议上的公章都是朱雪玲私自雕刻的，于是国旅（顺德）公司向佛山市顺德区公安局报案；2.佛山市顺德区公安局立案决定书，拟证明佛山市顺德区公安局以朱雪玲涉嫌合同诈骗罪为由立案侦查。家儿店质证认为：对上述证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，国旅（顺德）公司作为经营旅游行业的单位，对选任朱雪玲作为其陈村营业部的负责人，在选任过程中存在过错，且该过错与被害人的经济损失之间有因果关系，故国旅（顺德）公司应当对此损失承担赔偿责任。虽然国旅（顺德）公司追究朱雪玲的犯罪行为，但是不能免除其归还200000元的义务。朱雪玲质证认为：对证据的真实性无异议，朱雪玲愿意承担200000元，但是需要分期偿还。国旅（顺德）陈村营业部质证认为：同意国旅（顺德）公司的意见。本院认证意见详见以下“本院认为”部分。家儿店、朱雪玲及国旅（顺德）陈村营业部在二审期间均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系家儿店要求国旅（顺德）公司向其返还签证保证金20万元及支付利息能否得以支持。从本案已查明的事实来看，朱雪玲是国旅（顺德）公司属下陈村营业部的负责人，对外以国旅（顺德）公司的名义招揽业务，且朱雪玲从事的案涉签证业务亦属于国旅（顺德）公司经营业务的范围。而且，朱雪玲向家儿店提供抬头印有“中国国旅”的图样并盖有国旅（顺德）公司“公章”的通知。这足以使家儿店有理由相信作为国旅（顺德）陈村营业部负责人的朱雪玲办理案涉签证业务、收取签证保证金系履行职务行为。有鉴于此，家儿店才会按通知指定的银行账户转账支付案涉签证保证金，且其也收到了盖有国旅（顺德）公司“公章”的收据。一审法院从日常生活经验分析，认为如若朱雪玲不是国旅（顺德）公司属下营业部的负责人，一般正常人是不会将如此大额的款项汇入其私人账户的，合理充分。国旅（顺德）公司辩称家儿店在向朱雪玲的私人账户给付巨额保证金时未尽谨慎注意义务，应自担相应的损失。然而，家儿店并非办理旅游签证的专业机构，即便其经营者有不止一次的出国经验、曾办理其他国家的签证而未被要求缴纳保证金，也不能当然反映其知悉在多人同时办理日本签证时不需要缴纳保证金；而且，家儿店因信任而委托专业代办签证机构办理签证事宜，在其已核实该机构具体办理人员为国旅（顺德）公司陈村营业部负责人的身份情况下，已尽到合理注意义务，不能强加其还要负对该机构负责人提供的合同版本和公章是否真实、办理签证的具体事项及是否需要缴纳保证金还要另寻途径核实的义务，这是不现实和不合理的。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定，家儿店要求国旅（顺德）公司承担案涉签证保证金及利息的给付责任，有事实和法律依据，本院予以支持。一审适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定错误，本院予以纠正。国旅（顺德）公司辩称朱雪玲涉嫌犯罪已刑事立案为由，主张其无需承担责任且本案应驳回起诉，与上述司法解释第三条规定相悖，本院对此不予支持，并对其二审举示的证据均不予以采纳。另，《框架合作协议》系国旅（顺德）公司与朱雪玲之间签订的协议，未有证据反映家儿店曾参与该协议的签订或知晓该协议，故该协议不能约束家儿店。国旅（顺德）公司以其中的约定辩称案涉款项应由朱雪玲偿还，其无需负相应的给付责任，理由不能成立，本院不予采纳。综上，国旅（顺德）公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人中国国旅（广东顺德）旅行社有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年十二月二十五日法官助理吴升平书记员阮家良