广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0115民初6467号原告（反诉被告）：广东鑫三山消防实业有限公司，住所地佛山市南海区丹灶镇南海国家生态工业示范园区凤凰大道**，统一社会信用代码914406052800301663。法定代表人：贺青云，总经理。委托代理人：赵晗，广东法全律师事务所律师。委托代理人：黄晓峰，广东法全律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：广州市万地房地产有限公司，住所地广州市南沙区万顷沙镇康华路****，统一社会信用代码91440115581888502A。法定代表人：周春松，总经理。委托代理人：陈静艳，广东广信君达（佛山）律师事务所律师。原告广东鑫三山消防实业有限公司（以下简称“鑫三山公司”）诉被告广州市万地房地产有限公司（以下简称“万地公司”）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫三山公司法定代表人贺青云及其委托代理人赵晗、黄晓峰，被告万地公司委托代理人陈静艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫三山公司诉称，请求判令万地公司支付货款302547元和逾期付款违约金1946395.21元（从2014年11月22日起以合同总价款1339570元为本金、按日利率千分之一计算到起诉之日止）。被告万地公司辩称，确认合同结算总价为1339570元，已付合同款1037023元，尚欠合同余款302547元未付，但万地公司不存在逾期付款，即使违约也只按未付金额及中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。而且鑫三山公司逾期完成工程，故而反诉原告（以下统一称“被告”）万地公司提出反诉，请求判令反诉被告（以下统一称“原告”）鑫三山公司赔偿：一是因鑫三山公司迟延完成工程而造成万地公司延迟交楼赔偿买受人的损失333195元；二是因工程质量不合格而造成的维修费用42150元；三是“消防逾期验收合格”违约金214331.20元（以工程结算总价1339570元为本金、日利率千分之一从2016年5月30日起计算至2016年11月7日止）。上述反诉请求先后提出，前二项反诉请求因未在法定期限内预交诉讼费而裁定按自动撤诉处理。原告鑫三山公司对被告万地公司的反诉请求均不予承认。经审理查明，万地公司（甲方）是广州市南沙区万顷沙镇十三涌南侧万地雅涛阁（商品楼房）的开发商。2014年10月8日，万地公司（甲方）与鑫三山公司（乙方）订立《产品购销合同》。主要内容：甲方向乙方购买总价1274197.50元防火门和非防火门一批；乙方负责送货、安装，进场时间自乙方收到甲方开工指令和定金后20工作日内，竣工时间为自具备正常施工和安装条件时并按双方约定的时间内；结算方式为乙方凭发票收款，甲方应在乙方完工后三十天内履行付款义务；乙方安装完毕后通知甲方进行验收，甲方应在乙方完工三十天内办理确认移交及结算手续，如因非乙方因素导致消防验收延期超过乙方完工时间后八十天，逾期视为甲方默认合格，甲方应按合同完全履行付款义务；合同签订之后甲方支付合同总价20%的货款（金额为254839.50元）给乙方作为定金，余款按进度支付：每栋房屋门框安装完毕支付总价35%的货款，每栋房屋门扇安装至95%时支付至总价的90%，产品安装完毕且经消防验收合格支付至总价的95%，总价的5%为质保金，于保修期满（从消防验收合格之日起计算一年）后十天内支付；无论乙方逾期进场、竣工、验收合格，还是甲方逾期付款，每逾期一天则向对方支付合同总额千分之一的违约金。合同的文本由甲方委托代理人罗大庆、乙方法定代表人贺青云和委托代理人李静心共同签字，并加盖甲方、乙方印章确认。此后两年间，鑫三山公司按万地公司要求断断续续地送货和进场安装施工。2016年4月11日，鑫三山公司法定代表人贺青云收到万地公司要求于当月底全部完成防火门、入户门安装的《工程联系函》。2016年1月15日，李静心以鑫三山公司项目负责人的名义提交《工程进度款申请支付审批表》，要求万地公司支付工程款422814元，并加盖鑫三山公司的印章。2016年4月7日，李静心以鑫三山公司项目负责人的名义提交《工程进度款申请支付审批表》，要求万地公司支付工程款268996元，并加盖鑫三山公司的印章。2016年4月18日，鑫三山公司向万地公司发出《委托函》：“我公司承接贵公司南沙万地雅涛阁1-3栋防火门制作安装工程……”。底部由鑫三山公司法定代表人贺青云签名并加盖鑫三山公司的印章。2016年5月26日，鑫三山公司向万地公司发出《承诺书》：“……现约定未完成部分的钢、木质防火门及配件在6月6日前全部货到工地，6月13日前全部安装完成”。该承诺书上加盖有鑫三山公司的印章。2016年7月29日，鑫三山公司因为万地公司申请“消防验收合格”需要，通过互联网向公安机关消防部门登记《消防产品供货证明》，以证明涉案商品楼房使用的防火门的来源以及符合相关规定。2016年8月26日，鑫三山公司向万地公司发出《联系函》：“我司承接贵公司万地雅涛阁项目防火门供货及安装工程，现已全部安装完毕……”。2016年10月26日，万地公司取得《南沙公安消防大队建设工程消防验收意见书》，自始涉案商品楼房消防工程被验收合格。2016年11月7日，鑫三山公司向万地公司提交《工程结算审批表》以申请工程总量结算。同年12月26日，万地公司确认该工程结算金额为1339570元，并在该审批表中表示“结算款待安排”。2017年11月间，鑫三山公司与广州市龙旺物业管理有限公司签订《关于万地雅涛阁防火门维护框架协议》，约定由鑫三山公司提供原料和承担施工费，物业管理公司负责施工，对万地雅涛阁小区的防火门在保修期内进行维修维护。为此物业管理公司共耗费维修（人工）费7240元。2018年2月7日，鑫三山公司提交《工程进度款申请支付审批表》，要求万地公司支付工程总价95%的工程款189893.90元（算式：工程总额1339570元×95%－已收取1037023元－物业已维修费7240元－暂扣维修保证费38434.60元）。2018年6月5日至7日，鑫三山公司对广州市龙旺物业管理有限公司提出的防火门质量问题，自己包工包料进行修缮。两公司还在《2018年公共区域返修记录表》上签章签字予以确认。另查明，万地公司向鑫三山公司付款：2014年11月22日10万元、2015年6月29日15万元、2016年2月3日35.8027万元、2016年5月11日26.8996万元、2016年7月20日1万元、2016年9月8日15万元，合计103.7023万元。还查明，涉案工程的楼宇于2016年5月25日取得小区永久用水报装工程《竣工验收鉴定书》，2016年6月21日取得通邮证明文件，2016年8月15日取得《建设工程规划验收合格证》，2016年9月8日取得广州市南沙区环保水务局出具的穗南区环水管[2016]15号《关于南沙区“2011NJY-7”号地块建设项目竣工环境保护交付使用的函》（同意该项目先行交付使用），2016年9月27日取得《人防工程专项竣工验收备案意见书》，2016年10月26日取得《南沙公安消防大队建设工程消防验收意见书》，2016年11月11日取得《建筑工程竣工验收报告》，2017年1月4日取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，2017年3月9日万地公司与广州南沙粤海水务有限公司签订《广州市（非居民）城市供水用水合同》。然而，万地公司于2014年间出售涉案房屋时向买受人承诺：2016年6月30日向冯月玲和邓伟昆、林明辉、黎志明交付房屋，2016年9月30日向黄冬梅交付房屋；交付房屋条件为：商品房项目工程竣工验收合格，并取得建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。之后，由于万地公司迟延向买受人交付房屋，被上列四购房人向提出违约赔偿诉讼。法院确认万地公司（万象公司）于2017年3月9日签订《广州市（非居民）城市供水用水合同》前不具备交楼条件，构成违约，遂判决万地公司于四案共支付违约金304737.44元、承担一审受理费3423元、二审受理费6820元。上述事实，有合同、相关函件、民事判决书的文本所证实，当事人亦基本不持异议。但需说明，鑫三山公司不承认2016年5月26日《承诺书》所载内容，认为向万地公司提交该函件的是工程介绍人李静心，函件所用是伪刻印章，不能代表鑫三山公司的意思。然而，本案合同由贺青云和李静心共同签字，且李静心曾使用该印章并以项目负责人名义，向万地公司申请支付工程进度款，贺青云也曾使用该印章于2016年4月18日出具《委托函》。所以万地公司提交的《承诺书》，可以采信。本院认为，当事人因承揽合同发生讼争，焦点问题是：如何确认合同约定的竣工时间和实际的竣工时间，以及万地公司应付款时间以及违约金标准。第一，关于合同约定竣工时间的争议。鑫三山公司认为合同未有约定。万地公司认为合同竣工时间为5月底之前。本院认为，根据合同所载：竣工时间为“自具备正常施工和安装条件时并按双方约定的时间内”的内容，所以合同约定的竣工时间应以鑫三山公司于2016年5月26日出具《承诺书》所载“6月13日前全部安装完成”为准。第二，关于实际竣工时间的争议。鑫三山公司认为于2016年6月25日之前竣工，否则万地公司不会向买受人发出《物业交付使用通知书》。万地公司认为于2016年8月26日竣工，因为鑫三山公司在这天申请付工程款时表示已经完成全部工程。庭审中，本院限期万地公司提交其申请消防验收时间的证据，但万地公司未向本院提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。本院认为，双方主张的理由欠充分，在未能知道施工实际进度情况下，只能根据本案实情，推断鑫三山公司于2016年7月29日向公安机关登记《消防产品供货证明》时，防火门安装工程已经竣工，否则万地公司不可能向行政机关申请“消防验收”。第三，关于万地公司应付款时间以及违约金标准的争议。本院认为，根据合同所载：“产品安装完毕且经消防验收合格支付至总价的95%，总价的5%为质保金，于保修期满（从消防验收合格之日起计算一年）后十天内支付”的规定，产品安装完毕时间推定为2016年7月29日，消防验收合格时间为2016年10月26日，故万地公司对涉案工程款应于2016年10月26日支付至总价的95%（尚欠235568.50元），于2017年11月5日支付总价5%的质保金66978.50元。至于违约金，被告辩称违约金标准过高。本院认为，对于违约金应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(二)第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定处理，本院酌情确定以欠付款项为本金，按照日利率1‰计算至付清之日止，违约金总额以本金为限。第四，对于“消防逾期验收合格”赔偿之争。鑫三山公司不承认逾期竣工，但亦表示如果违约则愿意依约赔偿损失。本院认为，未有证据反映双方对于验收合格的时间有约定，也未有证据反映鑫三山公司承揽的工程因质量等问题而致影响行政机关对“验收合格”实质审查判断，所以其仅需赔偿2016年6月14日至2016年7月29日逾期竣工的违约金61620.22元（1339570元×46天×1‰），该款在鑫三山公司2016年10月26日应收款235568.50元中予以扣减，即2016年10月26日应收款剩下173948.28元（235568.50元－61620.22元）。第五，关于被告主张原告先履行开票的合同义务然后才能付款的抗辩不能成立。先履行抗辩权的构成要件之一，是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。本案原告交付、安装合格货物和被告按时支付货款，才是合同双方应负的合同对价义务。出具发票只是原告的附随义务而非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现。被告的付款义务和原告的开具发票义务，并不具有合同对价关系。庭审中，原告亦表示随时可以出具发票给被告。在被告拒付款项的情况下，原告有权不再开具发票。因此被告的抗辩不能成立。综上所述，鑫三山公司与万地公司订立的承揽合同，合法有效。万地公司不依约付款，以及鑫三山公司不依约竣工，均构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：一、被告广州市万地房地产有限公司于本判决发生法律效力之十日内，向原告广东鑫三山消防实业有限公司支付173948.28元及违约金（以173948.28元为本金，按照日利率1‰，从2016年10月27日起计算至付清之日止，违约金总额以本金173948.28元为限）；二、被告广州市万地房地产有限公司于本判决发生法律效力之十日内，向原告广东鑫三山消防实业有限公司支付质保金66978.50元及违约金（以66978.50元为本金，按照日利率1‰，从2017年11月6日起计算至付清之日止，违约金总额以本金66978.50元为限）；三、原告广东鑫三山消防实业有限公司于本判决发生法律效力之十日内，向被告广州市万地房地产有限公司支付61620.22元（已履行）；四、驳回本诉原告广东鑫三山消防实业有限公司、反诉原告广州市万地房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12395.77元，由原告广东鑫三山消防实业有限公司负担9060.6元，由被告广州市万地房地产有限公司负担3335.17元；反诉受理费2257.48元，由原告广东鑫三山消防实业有限公司负担649.03元，由被告广州市万地房地产有限公司负担1608.45元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  周智广二〇一八年十二月二十五日异法官助理黄志伟书记员杜瑞婷