山西省应县人民法院民 事 判 决 书(2018)晋0622民初647号原告：应县元达房地产开发有限公司。地址：应县金城镇保健南路西1号。法定代表人：常天喜职务：董事长委托诉讼代理人：陈雪平，男，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白马环，女，北京市京师（太原）律师事务所律师。被告：魏广山，男，1953年10月6日出生，汉族，山西省大同市人，现住山西省大同市。委托诉讼代理人：李忠，男，1953年10月15日出生，汉族，山西省怀仁县人。系被告魏广山聘请的会计。被告：应县建筑安装工程总公司。地址：朔州应县南三环6号。法定代表人：王致平职务：经理委托诉讼代理人：郜桂平，女，朔州市应县大临河法律服务所法律工作者。原告应县元达房地产开发有限公司诉被告魏广山、应县建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告委托诉讼代理人陈雪平、被告魏广山委托诉讼代理人李忠、被告应县建筑安装工程总公司委托诉讼代理人郜桂平到庭参加了诉讼。第二次庭审原告委托诉讼代理人白马环、被告应县建筑安装工程总公司委托诉讼代理人郜桂平到庭参加了诉讼，被告魏广山经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告魏广山向原告返还原告多支付工程款21148993元。2、本案评估费及诉讼费由被告魏广山承担。事实与理由：2010年10月18日、2013年6月15日、2014年4月26日，原告与被告应县建筑安装工程总公司分别签订了关于应县畅和园小区一标段1、2、3、8、9、10、11号楼、应县东苑小区1、2号楼和应县幸福新城隆新小区1、2号商铺楼的《山西省建设工程施工合同》。合同签订后，因畅和园小区一标段3、8、11号楼、地下车库、应县东苑小区1、2号楼和应县幸福新城隆新小区1、2号商铺楼工程的实际施工人是被告魏广山，被告应县建筑安装工程总公司经与原告协商，又由原告与实际施工人魏广山签订了各相关的《山西省建设工程施工合同》、《应县畅和园小区一标段建设工程施工补充合同》和《幸福新城单价明细》。但此后，被告魏广山并未按合同约定完成相应的工程量，却利用原告公司内部管理混乱的漏洞，除从原告处领取以现金方式支付的工程量价款外，还以各种手段从原告处骗签大量以商品房抵顶工程量价款的《商品房买卖合同》。经三方委托鉴定，被告魏广山超额领取工程款21148993元。因原、被告协商无效，原告为维护自身的合法权益，特依法提起诉讼，恳请人民法院依法判决。被告魏广山辩称：1、施工合同：本案中原告提供的施工合同，只有一份是经我和被告应县建筑安装工程总公司与原告共同签订的，即畅和园小区3、8、11号楼施工补充合同，这份合同原件在我手中，原告并无原件。其它原告所提供的合同都不是我与被告应县建筑安装工程总公司、原告共同签订，有的甚至没有原告与我共同签订。在施工时，只有双方口头约定，东苑小区1、2号楼、隆新苑1、2号商铺楼合同更是在2018年5月19日才在应县中曹山村大庙里签的，只是把时间写在了13年、14年，合同是复印隆新苑小区其他工队的，只把合同补充内容由藏利民抄写，原告方签字，给我的一份也没有签字。按照合同法的有关条款，以上这些合同为无效合同。2、骗签工程款及商品房：从原告公司支款都要经其董事长常天喜签字审批，经售楼部开出的商品房也都要经常天喜同意并经财务会计开具售房收据，无骗签之说。3、施工期间用房抵押贷款：2013年中秋节前原告方在原元达公司南二楼办公室召开各施工队负责人开会，参加会议的有我、沈冰、张贵如、魏新、张旭如、常天恩等人。常天喜承诺，因公司暂时资金困难，要求各施工队自己贷款做工程，原告公司负责各工队的贷款利息，并给各工队开出商品房以房抵押各自贷款。我因此贷款产生的利息应由原告承担。4、因资金断裂停工损失：由于众所周知的原因，原告因高利贷问题造成资金断裂，波及各施工队，也造成我所施工程东苑小区1、2号楼、隆新苑商铺1、2号楼停工，按照合同法有关规定，因发包人造成的工程停工损失应由发包人承担，工程结算不能按已完工程量结算。5、我所开出的商品房实际市场价远低于原告的定价，我因此造成了巨大损失。6、我所做的畅和园小区地下车库和怀仁交叉部分有一部分没有计算，畅和园小区的大门、物业楼、回填土、化粪池等都没有计算，中曹山村里做的蒙古包也没有计算。具体项目总共11130604.26元。被告应县建筑安装工程总公司辩称：本公司不是本案的适格被告。1、合同具有相对性，正如原告诉状所称，原告和我公司在2010年10月18日、2013年6月15日、2014年4月26日分别签订过关于应县畅和园小区一标段3、8、11号楼、应县东苑小区1、2号楼和幸福新城隆新小区1、2号商铺楼的《山西省建设工程施工合同》，但该合同双方都没有实际履行。2、原告又与实际施工人魏广山签订了相关的《山西省建设工程施工合同》、《应县畅和园小区一标段建设工程施工补充合同》和《幸福新城单价明细》。有关工程量、工程价款都是按双方约定计算，《工程结算书》也是他们双方核定。整个过程我公司都没有参与，也没有我公司的意思表示。至于工程量的完成情况、工程款如何支付，支付多少，我公司一概不知情。故原告起诉我公司没有任何事实和理由，请求人民法院驳回其对我公司的诉讼。3、对原告提交的鉴定意见书、评估费发票、魏广山同意鉴定机构鉴定评估结果证明无异议。经审理查明：2010年10月18日原告与被告应县建筑安装工程总公司签订了关于应县畅和园小区一标段的《山西省建设工程施工合同》，开工日期为2010年10月18日，竣工日期为2011年11月30日。2013年6月15日原告与被告应县建筑安装工程总公司签订了关于应县东苑小区1、2号楼的《山西省建设工程施工合同》，开工日期为2013年6月20日，竣工日期为2015年6月10日。2014年4月26日，原告与被告应县建筑安装工程总公司签订了关于应县幸福新城隆新小区二期工程的《山西省建设工程施工合同》，开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2015年5月1日。原告与被告应县建筑安装工程总公司签订上述合同后，双方之间均未实际履行合同。另原告提交了关于应县畅和园小区一标段地下车库的《山西省建设工程施工合同》，该合同写明发包单位为原告应县元达房地产开发有限公司，承包人为应县建安总公司魏四海项目部。承包范围3号-8号-11号-7号楼间车库建筑工程。合同价款为1530元/㎡，该合同书上未有二被告签名。2011年2月25日，原告与被告魏四海（魏广山）签订了关于畅和园小区3号、8号、11号楼的《应县畅和园小区一标段建设工程施工补充合同》，约定工程内容为建筑面积以山西省建筑设计规范计平米数，工程造价1125元/㎡，金额为山西省建筑设计规范计平米数×1125元，开工日期为2010年10月16日，主体封顶日期为2011年8月8日，装修日期为2011年10月8日，安装日期为2011年11月15日。2012年6月15日原告与被告魏广山签订了关于东苑小区1号、2号楼的《山西省建设工程施工合同》，承包范围：照图施工、土建、打桩、消防、门（入户门）窗，约定金额为1540元/㎡，开工日期为2012年6月15日，竣工日期为2013年6月15日。2013年5月15日原告与被告魏广山签订了关于隆新苑小区1号、2号街面工程的《山西省建设工程施工合同》，承包范围为照图施工，合同价款为1720元/㎡，开工日期为2013年5月5日，竣工日期为2014年5月5日。原告与被告魏广山（魏四海）签订上述合同后，魏广山对上述合同所涉工程进行了实际施工。同时，被告魏广山对原告所举关于应县畅和园小区一标段地下车库《山西省建设工程施工合同》所涉的地下车库进行了实际施工。2018年7月9日原告与被告魏广山签订《建筑面积、单价确认单》，其中1、畅和园3号楼13900.48㎡、8号楼13427.34㎡、11号楼18883.185㎡，以上合计46211.005㎡，按合同价1125元/㎡计算；2、地下车库建筑面积为6495.579㎡，按合同价1530元/㎡计算；3、东苑小区1号楼11510.64㎡、2号楼11082.9㎡，以上合计22593.54㎡，按1480元/㎡计算；4、隆新苑商铺以工程结算书为准。2019年2月22日，在第一次鉴定退鉴后，原告与二被告共同委托山西天必诚价格评估有限公司对魏广山涉案工程经济纠纷进行价格评估与结算。2019年5月21日该评估公司出具评估意见书，价格评估意见为：根据价格评估依据和价格评估方法，确定本次价格评估标的在价格评估基准日（期）应县元达房地产开发有限公司多支付魏广山工程款的正常市场价值为人民币（精确到元）21148993元。原告支付评估费110000元。该鉴定意见显示魏广山完成的工程量价值总计90215473元（其中畅和园3号楼15638040元、畅和园8号楼15105758元、畅和园11号楼21243583元、地下车库9938236元、隆新苑1号商业楼2937372元、隆新苑2号商业楼1068853元、东苑1号12339175元、东苑2号11944456元，以上工程畅和园3号、8号、11号楼以及地下车库系全部完工。余下未按合同约定全部完工，鉴定的工程量价值只是完成的工程量），魏广山领取工程款60738852元，以房抵账款为40404200元。同时鉴定意见证明，被告魏广山应向原告缴纳管理费902155元、税金4808485元、质保金4510774元。原告给被告魏广山抵顶的房屋价款、向魏广山拨付的现金以及魏广山应交的质保金、税金、管理费共计111364466元。扣除魏广山完成工程量价值90215473元，原告实际多支付被告魏广山21148993元。原告于第二次庭审时提交了魏广山于2019年6月20日签写的“同意评估公司评估结果”的证明。原告及二被告对该评估意见书均认可。上述事实，有当事人提交的合同、预决算书、鉴定意见等证据在案为凭，经开庭质证，可以认定。本院认为，被告魏广山挂靠应县建筑安装工程总公司名义，与原告订立工程施工合同。在被告魏广山没有完成约定的工程量情况下，应按实际施工总量结算工程价款。在本案诉讼过程中，原、被告三方共同委托相关鉴定机构对工程量等进行鉴定，鉴定意见三方均予以认可，本院对此予以确认。被告魏广山应返还多支取的工程款21148993元。被告应县建筑安装工程总公司未实际参与施工，未收取原告工程款，原告在诉讼中也未主张其承担返还工程款的责任。故被告应县建筑安装工程总公司在本案中不承担责任。关于被告魏广山所提其所做的畅和园小区地下车库和怀仁交叉部分有一部分没有计算，畅和园小区的大门、物业楼、回填土、化粪池等都没有计算，中曹山村里做的蒙古包也没有计算，具体项目总共11130604.26元的主张，因其未能提供有效证据证明，本院无法确认，双方应另案处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告魏广山于本判决生效后十五日内返还原告应县元达房地产开发有限公司工程款21148993元。逾期未给付，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138510元（原告已交8510元，缓交130000元）、评估费110000元，由被告魏广山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长  蔡世葆审 判 员  王宏海人民陪审员  何俊泽二〇一九年十二月二十四日书 记 员  章 立