湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘02民初字229号 原告（反诉被告）：江西省国利建设集团有限公司（以下简称国利公司），住所地江西省南昌市南昌县站前路1号。 法定代表人张国仔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王成文，江西添翼律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告（反诉原告）：株洲市顺天房地产开发有限公司（以下简称顺天公司），公司注册地为株洲市荷塘区金钩山，现办公地址为株洲市芦淞区体育路。 法定代表人杨永武，该公司董事长。 委托诉讼代理人谭国珍，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人戴领，湖南人和人律师事务所律师。代理权限为一般代理。 第三人：郭主义，男，1954年10月6日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区. 委托诉讼代理人：谭忠良，株洲市中良法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 原告江西省国利建设集团有限公司（以下简称江西国利）与被告株洲市顺天房地产开发有限公司（以下简称顺天公司）及第三人郭主义建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年1月9日作出（2015）株中法民四初字第37号民事判决，江西国利不服向湖南省高级人民法院提起上诉，该院作出（2017）湘民终409号民事裁定：撤销（2015）株中法民四初字第37号民事判决，发回本院重新审理。本院于2017年11月13日受理后，同年12月6日顺天房产向本院申请追加郭主义为第三人参加诉讼，本院于同年12月16日通知追加郭主义为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人王成文、文静，被告的委托诉讼代理人谭国珍、戴领及第三人的委托诉讼代理人谭忠良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：一、判令被告株洲市顺天房地产开发有限责任公司支付欠付的工程款67000000元（以鉴定或补充鉴定的金额为准）并就欠付的工程款按月息2%的标准支付自2014年12月29日起至实际清偿之日止的利息；二、判令被告株洲市顺天房地产开发有限责任公司赔偿损失（含停工损失、停工造成合同不能继续履行导致的对第三人的违约损失等）24579159.4元（以鉴定或补充鉴定的金额为准）；三、确认原告对案涉工程在上述款项范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年1月23日，株洲市顺天房地产开发有限责任公司（简称顺天公司）作为甲方，江西省国利建设集团有限公司（简称江西国利公司）作为乙方，签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由江西国利公司承包顺天公司开发的上城国际二期2#、3#、4#。承包范围：施工设计图纸中的全部工作内容（包含图纸会审、技术交底及设计变更、签证全部内容，不含桩基础工程、消防工程、智能化弱电、燃气、水表及电表前水电安装工程），园林绿化、中央空调、亮化、室外附属、铝合金门窗制安、空调百页及栏杆制安、裙楼及电梯前室的二次装修均由乙方施工，双方在施工前根据市场行情另协商单项定价。承包方式：包工包料。开工日期：2014年3月1日，2#、3#栋及地下室合同工期为600天，4#栋及地下室合同工期为560天。工程质量：合格。暂估价12450万元。合同专用条款第17.4工程进度款约定，乙方带资施工至正负零十层楼面，完成至正负零上八层后发包人开始支付工程进度款，主体工程按已完成工程量的80%支付，工程通过验收完成整改后，10日内付至合同价款的90%，双方结算完成审计部门出具审计报告后，发包人10日内付至结算金额的97%，预留3%作为质量保证金。2014年1月27日，双方签订《上城国际二期工程补充协议》，约定甲乙双方应在本补充协议签订后二个月内确定包干价格（至今未确定）。2014年5月18日，双方签订《上城国际二期工程施工合同增补协议》，约定，施工合同承包范围调整为包含桩基工程，桩基础工程施工完成后，一周内付工程款10万元。2014年6月20日，湖南省住房和城乡建设厅发布湘建价[2014]113号文件，自2014年8月1日起实施新的“计价办法”及“消耗量标准”，同时废止2006年颁发的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相应的工程消耗量标准。2014年11月，案涉工程招投标，顺天公司的招标文件要求按湘建价[2014]113号文件《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的工程量清单计价法，编制报价文件，江西国利公司按照2014年《湖南省建设工程消耗量标准》投标并中标。 经顺天公司、监理公司同意，原告组建江西省国利建设集团有限公司上城国际二期工程项目部（以下简称项目部）。2014年9月13日，顺天公司向项目部发出《通知》，要求9月15日进场施工。9月15日，案涉项目举行开工典礼，随后正式施工。2014年10月28日至2014年11月18日，案涉工程因未办理施工许可证停工。2014年11月16日，原告与顺天公司达成《上城国际二期工程施工停工费用补偿协议》，由顺天公司支付原约定的奖励金50万元（因工程进度和质量符合甲方要求，甲方予以奖励）、赔偿停工损失208万元。工程恢复施工后，为了达到顺天公司在2015年春节前完成15层的目标，根据顺天公司及监理公司下达的每日工作计划，原告组织项目部人员及民工日夜加班，2014年12月29日完成十五层的建设，当日，项目部向顺天公司发出《关于尽快落实上城国际二期首笔工程款的报告》，要求顺天公司支付工程进度款4502万，顺天公司的工程部长石能健签署“根据项目部施工进度计划，已完成上述工程款属实，请公司财务务必将上述资金落实到位”意见，监理公司总监张小牛签署“情况属实，建议按合同约定支付”的意见，故工程款支付条件已经成就，顺天公司应自2014年12月29日支付工程款。2015年1月25日，监理公司以案涉项目尚未办理施工许可证向项目部发出《工程暂停令》，要求暂停施工。本次停工后，各方多次协商复工事宜，均未能复工；顺天公司于2015年7月13日单方发出《解除合同通知》，2015年7月28日强行使用挖机破坏项目施工围墙和大门，损坏了施工场地内的钢材、模板等施工材料，并将案涉项目另行交由案外人施工。实际上，案涉合同无法继续履行。 原告施工的工程，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定（另案中，依据顺天公司对上城国际二期2#、3#、裙楼进行质量鉴定的申请，经株洲市中级人民法院委托，广州仲恒公司作出的工程质量检测鉴定报告），认定质量合格，故江西国利应当支付工程款，顺天公司应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。因顺天公司已将案涉工程交由案外人施工，原告无法完成全部工程且双方没有约定部分工程的造价，故应对原告完成的工程进行造价鉴定以确定工程款；施工合同及补充协议约定的工程款支付条件已于2014年12月29日成就，顺天公司至今未支付工程款，其应按照施工合同约定，按照月息2%的标准就欠付的工程款支付自2014年12月29日起至实际清偿之日止的利息。顺天公司迟延办理建设工程施工许可证，导致案涉工程停工，至今已产生停工损失24579159.4元，且案涉合同事实上无法继续履行，故顺天公司应赔偿就此给原告造成的停工损失及因合同无法继续履行导致对第三人违约而产生的违约损失。 被告顺天公司答辩并提起反诉称：一、请求确认郭主义借用江西省国利建设集团有限公司资质与原告签订的《湖南省建设工程施工合同》（合同标号HNJS—2008）无效；二、请求判令被告赔偿原告损失2000万元（具体数额以鉴定结论为准）；三、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原告于2014年开发上城国际二期项目。原告原法定代表人经人介绍，认识从事基建包头的第三人郭主义，经协商，同意将案涉开发项目2#、3#、4#栋的建设工程业务发包给第三人。因案涉项目施工方须为具备相应资质的企业，郭主义先借用湖南省衡南第五建筑工程有限责任公司资质，与原告于2014年1月23日签订了一份《湖南省建设工程施工合同》。合同签订后，因衡南公司要求案涉项目工程款须进入衡南公司账户，第三人郭主义即提出借用江西国利公司资质施工，且在与江西国利公司未签订合同的情形下，即以被告的名义与原告于2014年1月27日签订补充协议一份。2014年3月20日，原告与第三人及衡南公司签订一份《解除合同协议书》，约定解除原告与第三人借用衡南公司资质签订的《湖南省建设工程施工合同》。2014年5月18日，原告又与第三人及被告签订一份《上城国际二期工程施工合同补充协议（2）》一份，约定无论招投标合同确定的工程价款是多少，均以2014年1月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》及2014年1月27日签订的《上城国际二期工程补充协议》中约定的工程价格、付款及结算方式作为对该工程的工程款拨付及最终结算依据。2014年5月27日，第三人郭主义借用江西国利公司资质与原告签订诉争的《湖南省建设工程施工合同》。约定:合同价格暂估壹亿贰仟肆佰伍拾万元（1500元/㎡），以上合同暂估价不作为结算及支付进度款依据，待双方按合同约定的结算方式作出预算且双方认可后，确定总价及单价，另签订补充协议作为结算及支付的依据，且进度款确定后，承包人不得以少算、漏算为由向发包人要求增加工程进度款。关于开工时间，双方约定为2014年3月1日，又备注：具体日期在符合开工条件下以甲方下达的开工令为准。此时，原告方并未取得《建设规划许可证》及《施工许可证》，且未确定案涉工程设计方案，对此情况第三人郭主义明知。因案涉项目基础已挖，为防止基坑积水，产生安全隐患，造成后续施工难度，经市规划局、建设局同意，对2#、3#栋地下室先行施工。郭主义于2014年8月进场施工，11月底完成地下室施工。2014年10月27日，规划、建设主管部门下达责令停工通知，并以通知供电部门停止供电方式，强制郭主义停工。监理方亦下达停工令。一段时间后，郭主义无视主管部门及监理方停工要求，强行接电施工，且施工质量存在重大瑕疵。对此，工程质量安全监督部门及监理方多次通知停工整改，但郭主义置之不理，于2015年2月份强行施工至15层（合同约定为地上共31层）框架结构方停工。原告考虑施工行为关涉到广大农民工利益，加之郭主义多次纠集工人上访闹事，封堵原告大门及到政府机关群访，严重影响社会稳定，损害原告公司商誉与品牌形象。原告作为负责任的企业，尽管没有合同及法律依据应向郭主义支付工程款，仍基于社会责任感及政府协调要求，共计向郭主义付款2400多万元。郭主义的违法施工行为，导致原告施工进度与手续办理严重脱节，资金投入加大，开发计划完全脱离公司原定的商业计划，并面临政府职能部门拆除和巨额罚款的行政处罚。郭主义后又继续借用江西国利公司名义，向株洲市中级人民法院起诉，诉请原告支付工程款及损失等9988.99万元。二、诉争的《湖南省建设工程施工合同》系郭主义借用江西国利公司资质签订的无效合同；诉争无效合同关于计价的真实意思表示为每平米市场综合单价乘以施工面积，但双方对每平米单价约定不明；郭主义违法强行施工，案涉项目未取得政府批准，已建至15层的框架式建筑物不构成物权法所保护的合法物；诉争施工合同未履行完毕，尚未竣工验收合格。故，原告在法律上并未基于无效合同而获得不当得利，反而遭受巨大损失。1、诉争合同系郭主义借用江西国利公司资质签订，合同无效，江西国利与原告之间不存在有效或无效的施工合同关系，江西国利公司亦未实际履行诉争合同，因此江西国利公司无权向原告主张工程款。郭主义并非江西国利公司员工及注册建筑师，其先借用衡南公司资质，后借用江西国利公司资质签订诉争合同，且江西国利公司出具的任命通知表明郭主义对项目独立承担责任，郭主义亦出具承诺书表明独立承担责任，故充分说明郭主义系借用江西国利公司资质承接工程。江西国利公司并未实际履行无效合同，郭主义系实际施工人。对无效建设施工合同主张价款，其法律性质系不当得利返还。江西国利未受损失，亦不得基于无效合同获利。故依照《合同法》第五十八条之规定，江西国利公司无权主张顺天公司支付工程款。2、郭主义明知案涉工程未取得用地规划许可、建设规划许可、施工许可，强行施工，在有关职能部门及监理方多次责令停工的情形下违法施工至正负零以上十五层，给原告造成巨额损失，应承担损害赔偿责任。根据建筑法的规定，被告作为被挂靠人应当与郭主义共同承担连带赔偿责任。郭主义在签订诉争合同及相关补充协议时，即明知案涉项目未取得法律规定的各项批准文件，诉争合同亦约定开工日期以开工令为准。因基坑积水，经有关部门批准，同意进场对正负零以下施工，以解决安全隐患。施工至正负零以后，郭主义不顾原告、监理方及主管机关停工要求强行违法施工至十五层。现已完工部分系违法建筑物，并非物权法保护的合法物，且有可能面临行政机关强令拆除的风险，原告在法律上并未基于该无效合同获得不当得利，且产生巨大损失，故郭主义亦无权主张支付工程款，且应承担赔偿损失的责任。郭主义违法施工造成的损失包括但不限于：已付工程款及其利息；如经政府部门同意，留用已建的违法建筑物，进行质量修复所需费用；对公司造成的商誉及其他负面影响；因郭主义不配合办理报建手续，项目延期一年半，造成巨大损失，具体数额以鉴定结论为准。其他未主张的及可能发生的扩大损失部分，原告方保留另行诉讼追索的权利。3、诉争合同系无效合同，双方约定的计价方式为按每平方米综合单价计算工程价款，但单价约定不明，应按成本价对已完成的工程量进行鉴定，以查明案件事实，确定各方损失，并根据过错分担原则分担损失。对工程计价没有约定或约定不明的，应通过鉴定方式确定，且应按成本价方式作为鉴定结论依据，这亦符合双方在诉争合同中约定的计价方式。江西国利主张按2006定额及2014定额据实结算已完工的40000平米框架结构工程价款,分别达8100余万元和8700余万元，折算后每平方米框架施工达2000余元。实际框架结构的完工，仅完成每平方米工程量的45%左右，且楼层越低，成本越低。既使全部完工，株洲市的建筑造价每平方米在1000元左右，足见鉴定结论之错误。 原告就被告的反诉答辩如下：一、国利公司与顺天公司签订的《湖南省建设工程施工合同》（合同标号HNJS-2008）系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该合同合法有效。1、国利公司具备案涉工程的施工资质，亦未出借资质给郭主义，案涉施工合同应属有效。2014年1月23日，顺天公司与国利公司签订《湖南省建设工程施工合同》。合同签订后，国利公司成立了案涉工程项目部，按照顺天公司的开工通知进场施工。国利公司系具备房屋建设施工总承包一级资质企业，可以承接建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体，案涉工程建筑面积约8万平方米，国利公司未超越资质等级承揽建设工程。郭主义系国利公司聘请的现场管理人，其主要履行对项目现场的管理、统筹职责。案涉合同签订后，国利公司计划聘请郭主义作为项目负责人参与案涉工程管理，于是下发了任命通知，在办理项目部人员保险的过程中，发现郭主义于2014年已达到法定退休年龄，故国利公司并未实际聘请郭主义担任项目负责人，而是由其以现场管理人的身份参与项目，案涉工程实际由国利公司建设和直接管理，双方之间并无出借资质的关系；案涉工程停工后，各材料商起诉要求支付拖欠的材料款、损失的被告也均是国利公司，国利公司应诉答辩并实际支付判决的材料款、违约金等款项，因此，案涉协议由国利公司签订并实际履行，未违反法律的禁止性规定，应属有效。2、案涉合同签订后，国利公司即根据顺天公司的要求组织进场施工，2014年12月29日，国利公司垫资完成地上十五层的建设，案涉工程实际由国利公司施工建设，国利公司实际履行了与顺天公司的施工合同。二、案涉项目系因顺天公司未办理施工许可证而被责令停工，由此产生的损失依法、依约均应由顺天公司自行承担。1、申请领取施工许可证是顺天公司的法定义务，其在未办理施工许可证的情况下书面要求国利公司进场施工，由此产生的损失应由顺天公司自行承担。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。因此，办理案涉项目的建设工程施工许可证是顺天公司的法定义务，顺天公司在未取得案涉项目的施工许可证的情况下，要求国利公司进场施工，由此产生的损失应由顺天公司自行承担。2、国利公司依据顺天公司发出的开工通知进场施工后，多次要求顺天公司尽快办理施工许可证，双方签订的多份协议均明确约定，因未办理施工许可证造成的损失由顺天公司承担，顺天公司要求国利公司赔偿损失没有事实和法律依据。2014年9月13日，顺天公司向国利公司下达开工通知（要求9月15日进场施工），9月15日，案涉项目举办了隆重的开工典礼，案涉工程开始建设。10月28日，案涉工程因施工手续不齐暂停施工，随后，国利公司与顺天公司达成《上城国际二期工程施工停工费用补偿协议》，协议约定，顺天公司补偿国利公司10月28日至11月18日期间的停工损失258万元，顺天公司负责办好临时施工许可证，下达复工令后，因顺天公司原因造成停工，按实赔偿国利公司因停工所造成的各项损失费用并顺延工期，故，根据合同约定，案涉工程因未取得施工许可证而被责令停工所造成的损失应由顺天公司自行承担，同时，顺天公司应赔偿因停工给国利公司造成的损失。3、国利公司完全按照合同约定及顺天公司和监理单位的要求进行施工，已完工的工程经检验工程质量合格，顺天公司应向国利公司支付相应的工程款。三、双方已明确约定了计价方式，顺天公司要求按成本价计算工程款没有事实和法律依据。《湖南省建设工程施工合同》通用条款第1.4条约定，“组成合同的各项文件互相解释，互为说明。除合同专用条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录……”2014年11月，案涉工程进行了招投标程序，顺天公司的招标文件要求按湘建价〔2014〕113号文件《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的工程量清单计价法，编制报价文件，江西国利公司按照2014年《湖南省建设工程消耗量标准》投标并中标。且湖南省住房和城乡建设厅发布的湘建价〔2014〕113号文件规定，自2014年8月1日起实施新的“计价办法”及“消耗量标准”，同时废止2006年颁发的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相应的工程消耗量标准。 既然双方已经就工程计价方式及标准进行了明确约定，工程造价鉴定就应当以湘建价〔2014〕113号文件《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的工程量清单计价法进行计价结算。顺天公司以成本价鉴定没有实施和法律依据，没有任何证据可以佐证，且与合同及招投标文件约定不符，不能以此作为鉴定依据。 第三人陈述称。 原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的第一组证据即证据一、二、三、四、五、六的真实性无异议，合法性、关联性有异议，上述协议均系郭主义借用江西国利资质与顺天公司签订的施工合同，故施工合同及补充协议为无效合同，顺天公司与江西国利不存在建设工程施工合同关系。第三人对原告提交的第一组证据没有异议。本院认为，因证据与本案有关联，可以证明本案的待证事实，本院予以采信。对第二组证据的证据七的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该协议仅约定开工时间，但实际并未下达开工令。证据八的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该通知仅是进行尾桩施工，尾桩施工并非属于建筑主体施工。对证据九、十、十一、十二、十三、十四的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明材料实际用于建筑主体施工。对证据十五、十六、十七的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明材料实际用于建筑主体施工，证明上城国际二期主楼和裙楼因郭主义的违规施工需修复。对证据十八的真实性无异议，合法性、关联性有异议：签名人员不属于顺天公司负责人，不能代表顺天公司作出意思表示。因被告对第二组证据的真实性无异议，第三人对第二组证据没有异议。本院予以采信。对第三组证据中的证据十九、二十、二十一、二十二的真实性无异议，合法性、关联性有异议。第三人对第三组证据没有异议。本院结合其他证据予以认定。对第四组证据证据二十三的真实性、合法性无异议、关联性有异议，恰能证明郭主义系违规施工，在未得到开工令的前提下施工，顺天公司发函阻止。证据二十四的真实性、合法性、关联性有异议，没有加盖顺天公司公章，且由于主合同无效，补充协议亦无效。对证据二十五至证据六十四的真实性、合法性、关联性有异议，1、系江西国利与他人签订的合同，顺天公司不是合同相对方，与顺天公司无关。2、由于工程系郭主义挂靠江西国利进行且未获取施工许可证的情况下施工，其施工行为本身违法，所造成的后果应当由其自身承担。第三人对第四组证据没有异议。因第四组证据与本案有关联，本院结合其他证据予以认定。被告对第五组证据的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，对原告提交的第五组证据没有异议。因该组证据与本案有关联，本院结合其他证据予以认定。被告对第六组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。第三人对原告提交的第六组证据没有异议。因该组证据与本案有关联，本院予以采信。原告对被告提交的证据一、八、十、十一、二十的真实性及证明目的均有异议，对证据二、三、四、五、六、七、九、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九的真实性均无异议。第三人对被告提交的证据一至十九均无异议，对证据二十的真实性、合法性和关联性有异议。因被告提交的上述证据与本案有关联，可以证明本案的待证事实，本院予以采信。第三人提交了一份证据即第三人郭主义的资格证原件。原告对第三人郭主义提交的证据没有异议，被告对第三人郭主义提交的证据发表质证意见认为，对其真实性没有异议，关联性有异议。因该证据与本案有关联，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2014年1月23日，原告与被告签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：原告承建被告开发的“上城国际二期”2#、3#、4#栋，双方另对工程承包的其他条款进行了约定，其中原告承包采取包工包料，工程造价按湖南省现行的法定文件办理作为承包总价及单价等。2014年1月27日，原告与被告签订《上城国际二期工程补充协议》，约定：一、甲乙双方同意共同建立专用账户，对本工程房屋销售资金实行双控，双控的资金全部优先保证本工程进度款拨付，多余的部分通过双方协商后由甲方自由支配。如销售的资金不能满足工程进度款的拨付时，则乙方有权停工并将本工程1-10层房产以任意方式、任意价格进行处置，以满足工程款拟付的要求。在本项目售楼双控期间，销售的收入必须全部进入双控账户（双控账号以房产局指定的账号为准），如有销售收入未进双控账户，则视为甲方违约，由甲方承担违约责任。在甲方按合同约定支付完第一笔工程款时，乙方同意解控双控账户。同时，甲、乙双方就8层至31层的资金保障事宜另行签订补充协议。二、在开工前，甲方提供全套施工图纸给乙方，乙方在接到图纸20天内按原合同规定提交预算给甲方审核，甲乙双方应在本补充协议签订后两个月内确定包干价格，如甲乙对单价有较大的争议，则委托有资质的第三方事务所确定。如果到八层时，预算总价仍然没有被确认，则以乙方提交的预算总价下浮5%作为本工程的进度款拨付依据。三、施工合同中专用条款17.5条关于履约保证金的内容修改为：乙方委托代理人郭主义（身份证号码4302211954××××××××）原已借款1000万元给甲方，甲方应保证在2014年4月15日前开工，原1000万元的借款在本协议签订之日转为合同履约保证金，由发包人开具履约保证金收款收据，双方2014年1月16日签订的借款协议解除。如2014年4月15日未能开工，乙方交纳的1000万元保证金借款，具体按双方2014年1月16日签订的借款协议执行。四、施工许可证的办理责任，发包人承诺在本协议签订后20天内及本工程完成0.00之后20天内，由发包人负责办好，否则，由此造成影响施工的一切损发由发包人承担，延误的工期应顺延，由此原因造的工期延误期间，承包人交纳的履约保证金，发包人按原借款协议支付承包人的利息。五、由发包人另行分包的工程，承包人按分包工程造价的3%向发包人计取配套管理费。六、原合同专用条款中17.4.5条删除，即发包人报建时交纳的劳保基金及民工工资保证金不作为发包人支付承包人的工程款。2014年5月18日，双方签订的《上城国际二期工程施工增补协议》，双方对原合同约定的相关条款进行了增补。同时双方签订《上城国际二期工程施工合同补充协议（2）》，协议约定：1、鉴于上城国际二期工程乙方要投入巨额垫资，双方同意不管招投标确定的工程价款是多少，也不管甲方为报建备案即签订的施工承包合同中约定的工程价为多少，甲乙双方均以2014年1月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》及2014年1月27日签订的《上城国际二期工程补充协议》中约定的工程价格、付款及结算方式，作为双方对该工程款拨付及最终结算依据。2、双方于2014年1月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》及相关补充协议（合同）中约定的其他条款，做为双方实际履行的具体内容，对双方皆具有约束力。2014年8月21日，双方签订《上城国际二期施工合同补充协议》，约定：一、上城国际二期主体开工时间确定为2014年9月15日，由甲方、监理在2014年9月10日前下达开工令。如甲方不能如期开工，甲方同意以该项目所占用的工地作为抵押，以确保乙方的前期损失的追偿。二、鉴于乙方已将上城国际二期2#、3#、4#栋的工程预算报送甲方合约部，为确保工程款支付顺利进行，甲方拟定于乙方进场10日内，开始审核，2个月内确定最终承包价款，实际单价包干。如双方确认的承包价款不一致时，则委托有资质的第三方事务所予以确认。三、乙方原向甲方支付的履约保证金1000万元和甲方向乙方郭主义所借300万元整，共计1300万元整，另加利息500万元整。两项相加共计1800万元整，甲方同意在2015年春节前偿付不低于1300万元，在该款未偿付前，甲方同意以项目所占土地做为抵押担保。四、因4#栋所在地下室部分不能与2#、3#栋地下室同时施工，根据合同及补充协议有关条款，乙方需按原合同垫资2#、3#、4#栋才能按合同付款方式支付首笔工程进度款，而4#栋十层以下的工程款，若未与2#、3#栋工程进度同步，则按合同付款比例按月据实支付。五、按以上协议如期履行，开工前所有双方因延期开工所造成的一切情况不再相互主张追索。 另查明，2014年8月26日，原告方即组织人员进入施工现场对先施工的桩基础等进行清理复核，施工场内排水及施工前的各项准备工作。2014年9月13日，被告向原告发出通知：经本公司研究，请贵项目部于2014年9月15日起进行上城国际二期尾桩施工，并于即日起做好前期相关准备工作。2014年9月15日，“上城国际”项目举行开工典礼。原告正式进行施工。2014年11月16日，双方签订一份《上城国际二期工程施工停工费用补偿协议》，内容为:由甲方开发的上城国际二期2#、3#、4#栋工程因施工手续不齐，导致乙方承包的该工程于2014年10月28日至2014年11月18日停工，给乙方造成的各项损失，经双方友好协商达成如下协议：一、补偿费用：1、原双方约定的由甲方奖励50万元给乙方的承诺不变；2、停工期间各项损失（含人工费、机械费、周转材料租赁费、管理费及停电期间发电机租赁费）等一切费用共计208万元；上述两项费用合计258万元（不含税），须于2014年11月25日前支付到乙方指定账户。二、第一笔工程款支付时间调整：因停工时间达21天，根据乙方施工进度计划，第一笔工程款支付时间调整为按原补充协议调减六层，作为本工程第一笔工程款支付时间的依据。三、复工约定：甲方须在2014年11月24日下达复工令，2014年11月30日前办好临时施工许可证，保证后续施工正常进行。如因甲方原因造成停工，按实赔偿乙方因停工所造成的各项损失费用，并顺延工期（按每延期5天完成一层楼递减）。 2014年11月初，双方经过招投标程序，确认原告为第一中标人，并经株洲市招投标管理局挂网公示，但因被告未报建，故未对原告发放纸质版中标通知书。 2014年12月29日，原告向被告及监理公司出具《关于尽快落实上城国际二期首笔工程款的报告》，要求被告在春节前支付工程款45020000元工程款，该报告被告工程部部长石健能签字“根据项目部施工进度计划，拟完成上述工程款属实，请公司财务务必将上述资金落实到位，确保后续工程顺利进行”。监理公司监理人员张小牛签字“情况属实，建议按合同约定支付”。之后，被告并未支付上述工程款，原告于2015年1月15日，原告全面停工。双方为工程款支付及结算酿成纠纷，原告诉至本院。 诉讼中，被告提出已支付原告2373万元，其中支付民工工资1200万元，支付工程款753万元，其余部分为偿还郭主义个人贷款。原告提交2015年7月23日双方财务签字核对的对账表确认：被告支付郭主义个人借款本息1539万元，支付按2014年11月16日《上城国际二期工程施工停工费用补偿协议》的停工损失补偿258万元，支付房租及水电费310961.8元，支付桩基础工程款100000元.另2016年春节前，被告支付农民工工资200万元。 本案在审理过程中，原告申请对其已完成的工程进行工程款总额及因被告违约造成其损失进行司法鉴定。本院委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，该公司作出湘日（2015基）鉴字324号《工程造价鉴定意见书》及《关于对湘日（2015基）鉴字324号鉴定报告的更正鉴定意见》，其结论为：1、依据双方2014年元月23日签订《湖南省建设工程施工合同》及相关补充协议本工程采用计价方式为：工程量清单计价、湘建价[2009]406号文件及配套文件，湖南省2006年消耗量标准、湘建价[2008]2号文、湘建价[2012]237号文、湘建价[2007]403号文、湘建价[2008]31号文。上城国际二期工程施工合同补充协议（2）中根据双方约定：鉴于上城国际二期工程乙方要投入巨额垫资，双方同意不管招投标确定的工程价款是多少，也不管甲方为报建备案而签订的施工承包合同中约定的工程价款是多少，甲乙双方均以2014年元月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》及2014年元月27日签订的《上城国际二期工程补充协议》中约定的工程价格、付款及结算方式，作为双方对该工程的工程款拨付及最终结算依据。 1.1按2006年《湖南省消耗量标准》及相关文件计算本工程实体工程量（含双方签订工程量、工程签证单、工程联系函）造价为：47090975元（人民币大写：肆仟柒佰零玖万零玖佰柒拾伍元整）其中安装工程为：1194295元。（以上造价不含养老保险） 1.2根据双方签订的施工合同协议书中第（5）条规定，养老保险（劳保基金）税前造价的3.5%计取，此部分养老保险为：1611802元，养老保险的税金为：55785元，合计1667587元，请法院判决。 1.3被告对双方当事人于2014年11月16日签订的上城国际二期工程施工停工费用补偿协议的有效性不认可，被告认为此份协议未盖章，不具有效性，对于该协议的有效性我公司不能判定，我公司将此部分费用单列，此部分费用2580000元，税金89294元，合计2669294元，请法院判决。 1.4被告认为工程量签证单编号1-18#及22#、23#签证单不具有真实性、合法有效性，不应列入工程造价。因对其真实性、合法性、有效性我公司不能判定，故将此部分造价单列，此部分造价为2631491元，请法院判决。 1.5本工程工程款（不含养老保险）造价为：52391741元，利息利率按双方合同约定月息2%计算，利息计取时间为2015年1月26日（停工之日次日）~2016年1月27日（工程造价鉴定书出具之日），即：52391741元*2%*379天/30天=13237647元，该工程款利息是否应支付，请法院判决。 1.6因工程现场施工停工，施工单位与材料供货单位、劳务分包单位签订的供货合同、租赁合同、劳务分包合同及补充协议中，因施工现场停工，造成与各相关单位签订的合同违约，违约损失共计17302848元，对此部分合同是否有效我公司无法判定，请法院判决。 以上六项费用合计84600371元，（人民币大写：捌仟肆佰陆拾万零叁佰柒拾壹元整）。 2、招标文件投标报价说明中3.1条明确要求按湖南省住房各城乡建设厅颁发的湘计价[2014]113号关于印发《湖南省建设工程计价办法》及2014《湖南省建设工程消耗量标准》的通知、2014《湖南省建设工程量消耗标准》的配套统一解释、湘建价[2014]112号文中关于发布2014湖南省建设工程人工工资单价的通知进行投标文件的编制，施工单位投标文件中也响应了其招标文件。2014年11月21日经过评标委员会评标，确定江西省国利建设集团有限公司为第一中标人，并经株洲市招投标管理局挂网公示，但因建设单位未报建，故未发放纸质版中标通知书，施工合同也未备案。 2.1按2014《湖南省建设工程消耗量标准》及相关文件计算本工程实体工程量（含双方签订工程量、工程签证单、工程联系函造价为：51750439（人民币大写：伍仟壹佰柒拾伍万零肆佰叁拾玖）其中安装工程为：1327302元。（以上造价不含养老保险） 2.2根据双方签订的施工合同协议书中第（5）条规定，养老保险（劳保基金）税前造价的3.5%计取，养老保险为：1763890元，养老保险税金为61330元，合计1825220.元，请法院判决。 2.3被告对“双方当事人于2014年11月16日签订的上城国际二期工程施工停工费用补偿协议”的有效性不认可，被告认为此份协议未盖章，不具有效性，对于该协议的有效性我公司不能判定，我公司将此部分费用单列，此部分费用2580000元，税金89701元，合计2669701元，请法院判决。 2.4被告对工程量签证单编号1-18#及22#、23#签字单不应列入工程计价，被告认为签证单不具有真实性、合法有效性，对其真实性、合法性、有效性我公司不能判定，我公司将此部分造价单列，此部分费用为2953692元，请法院判定。 2.5本工程工程款（不含养老保险）造价为：57373837元，利息利率按双方约定月息2%计算，利息计取时间为2015年1月26日（停工之日次日）~2016年1月27日（工程造价鉴定书出具之日），即：57373837元*2%*379天/30天=14496456元，该工程款利息是否应支付，请法院判决。 2.6因工程现场施工停工，施工单位与材料供货单位、劳务分包单位签订的供货合同、租赁合同、劳务分包合同及补充协议中，因施工现场停工，造成与各相关单位签订的合同违约，违约损失共计17302848元，对此部分合同是否有效我公司无法判定，请法院判决。 以上六项费用合计90998356元，（人民币大写：玖仟零玖拾玖万捌仟叁佰伍拾陆元整）。 本院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、双方签订的《建设工程施工合同》是否合法有效。2、被告是否应当支付原告工程款及利息，金额如何确定。3、被告是否应赔偿原告的损失，如成立，金额如何确定；原告是否应赔偿被告的损失，如成立，金额如何确定。4、原告对案涉工程是否享有优先受偿权。现分析如下: 一、关于原、被告签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。原告与被告于2014年1月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该合同合法有效。原告具备房屋建设施工总承包一级资质企业，具备案涉工程的施工资质。合同签订后，国利公司成立了案涉工程项目部并按照顺天公司的开工通知进场施工。本案虽未办理施工许可证，但原告已实际中标，施工许可属于建设行政许可，并不影响施工合同的效力。被告反诉提出本案案涉工程系第三人个人挂靠原告公司承揽工程，要求确认第三人借用原告公司资质与其签订的《湖南省建设工程施工合同》无效，因第三人也在本案中要求作为有独立请求权的第三人参与诉讼，对被告反诉提起的该项诉请予以支持。 二、关于被告是否应当支付原告工程款及利息，金额如何确定的问题。根据原、被告签订的《湖南省建设工程施工合同》及一系列补充协议和工程达到付款结点的相关工程款支付手续，以及涉案工程至今未办理好报建手续，被告未按约定支付工程进度款的情况，原告无法继续施工。在案件审理过程中，双方无法达成谅解，故双方继续合作已不可能，按合同约定，原、被告应在结清原告方已完工工程量的全部工程款后，协商解除双方之间的合同，故被告顺天公司应当支付原告江西国利公司工程款。根据原、被告签订的《湖南省建设工程施工合同》，该合同中约定，按2006定额标准计算工程款，而双方的招标要约和招标承诺都是按2014年定额标准来计算工程款，本院认为根据双方签订的补充协议中约定，不管招投标确定的工程价款有多少，也不管甲方为报建备案而签订的施工承包合同中约定的工程价款为多少，双方均以2014年元月23日签订的合同为准，该合同约定是按2006年消耗量定额标准；故本院确定原告已完成工程量的工程造价为47090975元。由于被告顺天公司就本案涉案工程没有报建，亦没有向相关部门缴纳养老保险（劳保基金），且双方在合同中约定，该部分费用按工程总造价3.5%记取，养老保险及税金合计为1667587元，应由被告向原告支付。关于双方2014年11月16日签订的“施工停工费用补偿协议”约定的停工补偿费用2580000元，被告不予认可，但该笔款项在协议签订后被告已实际支付。本院认为双方签订的“施工停工费用补偿协议”合法、有效且已实际履行，故对该笔费用予以认可，因此部分费用已支付，故被告只需要支付该部分税金89701元。对于双方争议的1.18#及22#、23#签证单部分，被告不认可签证单的真实性、合法性，此部分签证单均有监理公司及被告方工程部长的签字，对该部分签证单，本院予以认可，此部分费用为2631491元；故被告顺天公司应支付原告江西国利公司工程款（不含养老保险）造价为：52392167元，除被告已支付的工程款（含工程款、停工费用补偿、农民工工资等）应支付原告47401205.2元。被告并应支付原告养老保险及税金1667587元。根据双方签订的《建设工程施工合同》的合同专用条款24条规定，被告应当支付原告工程款利息，双方约定的利息标准为月息2%。关于计息期间，因原告主张的是工程款实际为工程进度款，故计息起始时间，本院认为应从原告起诉之日起，故被告应当以49401205.2元为基数，从2015年5月27日（原告起诉之日）x按月息2%支付原告工程款利息至2016年2月5日（2016年2月5日被告支付农民工工资200万元），以47401205.2元为基数，从2016年2月6日起，按月息2%支付原告工程款利息及工程款全部付清之日止。故对原告诉请要求被告支付欠付的工程款67000000元并就欠付的工程款按月息2%的标准支付自2014年12月29日起至实际清偿之日止的利息，本院不予支持。 三、关于被告是否应当赔偿原告的损失，如成立，金额如何确定；原告是否应赔偿被告的损失，如成立，金额如何确定的问题。由于被告不按双方合同及多项补充协议的约定办理报建手续及不按约定支付应付工程款，致使原告停工至今，造成原告与材料供货单位,劳务分包单位签订的供货合同、租赁合同、劳务分包合同及补充协议中，因施工现场停工，造成与各相关单位签订的合同违约，该部分损失经鉴定机构鉴定为17302848元，对鉴定机构鉴定的17302848元的损失部分，本院依据合同约定、施工现场实际发生等问题，对株洲石峰区胡海建筑器材租赁行1689342元（此部分为架管、扣件租赁费用）、株洲芦淞区鑫鹏钢管扣件租赁站538653元（此部分架管、扣件租赁费用）、湖南康鸿租赁有限公司784250元（此部分为塔吊、施工电梯租赁费用）、株洲市富强设备租赁有限公司152533元（此部分为混凝土电泵等设备的租赁费用），合计3164778元予以认定，但该部分损失因原告亦有责任，故本院确定由原告自担50%，故被告应赔偿原告1582389元；对没有合同约定、不属停工损失、不具有合理性及没有证据已实际支付的以下部分，即华新水泥株洲公司的18700元（此部分为约定违约赔偿）、、株洲大禹万利砂石有限公司118900元（此部分为约定的违约赔偿）、湖北永佳建筑防水科技有限公司159000元、株洲东平建设项目咨询服务有限公司123200元、株洲创世建设混凝土有限责任公司1237700元、徐义兵1414500元、株洲市新烨钢制品甲供材1396100元，合计4468100元不予认定；对赖新强（安装工程劳务承包）289000元的停工期间人员工资，予以认定，由被告赔偿给原告，对湘潭三兴建筑施工公司的值守人员、排水人员工资126000元和模板、木方摊销1018000元系实际发生也为合理发生，故予以认定，由被告赔偿给原告；对劳务人员工资7566000元及补加单价部分687800元，暨不合理也没有提交实际支付的证据，故不予认定。综上，对原告停工窝工、架管、扣件及设备租赁费用等损失由被告赔偿3015389元。 四、关于原告是否对上述款项享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该项工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月31日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，建筑工程价款包括承包认为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因原告系案涉工程的施工方，且在法律规定的期限内主张优先受偿权，原告依法对案涉工程享有优先受偿权故原告可以在47401205.2元的范围内享有工程款优先受偿权。 综上所述，本案经本院主持调解，双方之间未达成协议。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条规定，判决如下： 一、原告江西省国利建设集团有限公司工程款与被告株洲市顺天房地产开发有限公司于2014年1月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》无效； 二、被告株洲市顺天房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告江西省国利建设集团有限公司工程款47401205.2元及养老保险及税金1825220元； 三、被告株洲市顺天房地产开发有限公司以49401205.2元为基数，从2015年5月27日起至2016年2月5日止，按月息2%支付原告江西省国利建设集团有限公司工程款利息，并以47401205.2元为基数，从2016年2月6日起按月息2%，支付原告江西省国利建设集团有限公司利息至全部工程款付清之日止； 四、被告株洲市顺天房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日之内赔偿原告江西省国利建设集团有限公司损失3015389元； 五、原告江西省国利建设集团有限公司在47401205.2元范围内享有优先受偿权； 六、驳回原告江西省国利建设集团有限公司和被告株洲市顺天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费原告江西省国利建设集团有限公司预交541250元，被告株洲市顺天房地产开发有限公司预交70900元，合计612150元，由原告江西省国利建设集团有限公司承担122430元；由被告株洲市顺天房地产开发有限公司承担489720元，本案鉴定费500000元，由被告株洲市顺天房地产开发有限公司承担400000元，由原告江西省国利建设集团有限公司承担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  石安旭 审判员  陈 蓉 审判员  梁雄文 二〇一八年十二月二十六日 法官助理谢晓红 书记员文雅