黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑民终357号 上诉人（原审被告）：黑龙江发发房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市动力区王兆大街59号。 法定代表人：刘柳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙建林，黑龙江仁大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：雷颖，女，汉族，个体工商户，住七台河市勃利县。 被上诉人（原审原告）：龙江银行股份有限公司七台河分行，住所地七台河市桃山区大同街361号。 负责人：李敬涛，该分行行长。 委托诉讼代理人：郑颂，黑龙江龙育律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：七台河市新良谷物有限公司，住所地七台河市桃山区学府家园6号楼。 法定代表人：吕其成，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：吕其成，男，汉族，住七台河市桃山区。 被上诉人（原审被告）：张淑梅，女，汉族，住七台河市勃利县。 上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司（以下简称发发公司）、雷颖因与被上诉人龙江银行股份有限公司七台河分行（以下简称龙行七台河分行）、七台河市新良谷物有限公司（以下简称新良谷物公司）、吕其成、张淑梅借款合同纠纷一案，不服七台河市中级人民法院(以下简称七台河中院）(2015)七民商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人发发公司的委托诉讼代理人孙建林，上诉人雷颖，被上诉人龙行七台河分行的委托诉讼代理人郑颂到庭参加诉讼。吕其成、张淑梅、新良谷物公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 发发公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判发发公司不承担抵押担保责任；二、诉讼费用由龙行七台河分行承担。事实与理由：一、新良谷物公司与龙行七台河分行签订案涉《流动资金借款合同》前，已经拖欠多家企业及个人款项，被哈尔滨市道里区人民法院（以下简称道里法院）列入失信被执行人员名单，新良谷物公司在向龙行七台河分行申请贷款时，新良谷物公司法定代表人吕其成虚构贷款用途、提供虚假合同及证明文件，所贷款项亦分六笔汇入个人账户，用于偿还其他个人欠款，吕其成的行为构成骗取贷款罪，龙行七台河分行在明知吕其成骗取贷款的情况下，同意发放贷款,构成骗取贷款罪的共犯，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二、三项规定，案涉《流动资金借款合同》《抵押合同》应属无效。二、一审法院虽曾将本案移送至公安机关，中止本案审理，但在吕其成等人涉嫌犯罪案件未审理完毕情况下，将本案恢复审理并作出判决违反“先刑后民”的原则。 雷颖上诉请求：一、撤销一审判决，改判雷颖不承担抵押担保责任；二、诉讼费用由龙行七台河分行承担。事实与理由：一、新良谷物公司与龙行七台河分行签订《流动资金借款合同》前，已经拖欠多家企业及个人款项，被道里法院列入失信被执行人员名单，在本案向龙行七台河分行贷款时，吕其成虚构贷款用途、提供虚假合同及证明文件，所贷款项亦分六笔汇入个人账户，用于偿还其他个人欠款，吕其成的行为构成骗取贷款罪，龙行七台河分行在明知吕其成骗取贷款的情况下，同意发放贷款，构成骗取贷款罪的共犯，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二、三项规定，所签订的《流动资金借款合同》《抵押合同》应属无效。二、七台河市桃山区人民法院（以下简称桃山法院）针对吕其成与雷颖另案借款合同纠纷，作出的（2013）桃商初字第98号民事调解书确认，吕其成用位于七台河市学府家园6号楼,房屋产籍号1-717732室、学府家园2号楼,房屋产籍号1-717732室及学府大厦1号楼，房屋产籍号1-717628室房屋抵偿其债务。为让吕其成恢复偿债能力，雷颖同意用上述房产，为吕其成向龙行七台河分行申请贷款提供抵押担保，因此本案学府家园2号楼，房屋产籍号1-717732号抵押房产的实际产权人为雷颖，只需要缴税即可办理过户手续，现该房因吕其成被刑事羁押而无法过户，所以本案中雷颖提供抵押的房产实际为三处，一审法院认定雷颖抵押房产数量仅为两处错误。三、龙行七台河分行负责人在一审期间对申请贷款资料是否进行审核陈述不一致，可见龙行七台河分行工作人员玩忽职守，未对贷款发放进行严格把关，请求二审法院改判雷颖不承担抵押担保责任。 龙行七台河分行辩称：本案《流动资金借款合同》《抵押合同》合法有效，龙行七台河分行严格审查了借款人、担保人的相关手续，新良谷物公司与发发公司符合借款及担保条件。道里法院将新良谷物公司列为失信被执行人系在2017年1月1日而非贷款前。2017年8月24日，吕其成因诈骗中国银行贷款，被桃山法院认定构成骗取贷款罪。但公安机关至今未认定新良谷物公司、吕其成与龙行七台河分行在签订《流动资金借款合同》过程中涉嫌刑事犯罪，因此发发公司、雷颖应当对新良谷物公司的借款承担担保责任。一审法院认定事实清楚，程序合法。 吕其成提交书面答辩状称：发发公司主张用四处房产，为新良谷物公司贷款提供担保与事实不符。龙行七台河分行发放案涉950万元贷款系依据八处房产而非四处房产。发发公司上诉主张950万元资金划入六个个人账户错误，其中两个是单位账户，其余是小规模户，亦不存在偿还个人欠款的事实，新良谷物公司被列入失信被执行人名单是在案涉贷款之后，发发公司所述不当。 新良谷物有限公司、张淑梅经本院依法传唤，未到庭发表答辩意见。 龙行七台河分行向一审法院起诉请求：一、新良谷物公司给付龙行七台河分行贷款本金950万元，以及截止2015年1月21日利息1,125,704.91元、复利63,745.08元，利息合计1,189,449.99元，本息合计10,689,449.99元；二、吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖对新良谷物公司的贷款本息承担连带偿还责任；三、诉讼期间至本息全部清偿日前的利息，由新良谷物公司、吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖承担；四、新良谷物公司、吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖承担违约责任；五、龙行七台河分行对新良谷物公司、吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖提供的抵押财产具有优先受偿权；六、本案诉讼费及其他费用由新良谷物公司、吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖承担。 一审法院认定事实，2013年7月19日，龙行七台河分行与新良谷物公司签订《流动资金借款合同》，约定龙行七台河分行借给新良谷物公司950万元，贷款用途为收购玉米，贷款期限为一年，自实际提款日起算；年利率为8.73%，按月结息；还款方式为贷款到期一次性偿还，利随本清。逾期罚息利率为，在原贷款利率基础上加收50%，未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。挪用贷款罚息利率为，在原贷款利率基础上加收50%，贷款被挪用期间未按时支付的利息，按挪用贷款罚息利率计收复利。同时发生贷款到期（包括被宣布到期），贷款人未依约偿还贷款本金，贷款人未按合同约定用途使用贷款等情形，罚息利率择其重者确定，但不重叠适用。2013年8月1日，龙行七台河分行按照约定，将案涉贷款950万元划入六个受托支付账户。2013年7月19日，龙行七台河分行与吕其成、张淑梅签订《保证合同》，约定吕其成、张淑梅为新良谷物公司的贷款行为，提供连带责任保证。保证范围包括：主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用。保证期间为主合同项下的贷款期限届满之次日起两年。2013年7月19日，龙行七台河分行与吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖分别签订《抵押合同》，约定用八处房产，为新良谷物公司贷款提供抵押担保，并确定房产分别担保的债权数额。抵押担保范围包括：主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。2013年7月22日，龙行七台河分行在房产部门，为八处抵押房产办理他项权证。该八处抵押房产及抵押担保的债权数额为：1.吕其成提供的抵押物：房产证号为桃字第××号的房屋，坐落于桃山区，房屋产籍号1-717732-015-010201，抵押担保的债权数额40.5万元；2.张淑梅提供的抵押物：房产证号为七房权证桃字第××号的房屋，坐落于桃山区，房屋产籍号1-717732-016-011102，抵押担保的债权数额35.5万元；3.雷颖提供的抵押物：房产证号为七房权证桃字第××号的房屋，坐落于桃山区，房屋产籍号1-717732-016-011101，抵押担保的债权数额360,000元；房产证号为七房权证桃字第××号房屋，坐落于桃山区，房屋产籍号1-717628-006-020902，抵押担保的债权数额330,000元；4.发发公司提供的抵押物：房产证号为宝清县房权证宝清字第××号房屋，坐落于宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000103，抵押担保的债权数额1,570,000元；房产证号为宝清县房权证宝清字第××号房屋，坐落于宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000104，抵押担保的债权数额1,600,000元；房产证号为宝清县房权证宝清字第××号房屋，坐落于宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000105，抵押担保的债权数额1630,000元；房产证号为宝清县房权证宝清字第××号房屋，坐落于宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000110，抵押担保的债权数额3250,000元。本案一审审理过程中，七台河中院因新良谷物公司、吕其成涉嫌刑事犯罪，将本案移送至七台河市公安局桃山分局（以下简称桃山分局）刑事侦查大队于2016年7月15日作出《受案回执》。2016年10月26日，桃山分局向七台河中院出具《公安机关调查说明书》，主要内容为：经对七台河中院申请对新良谷物公司在龙行七台河分行贷款涉嫌诈骗一案进行调查，调查结果为：1.新良谷物公司与龙行七台河分行签订《流动资金借款合同》时，新良谷物公司与向龙行七台河分行提供的《玉米供销合同》中的大连泰溪谷物有限公司、大连祥泰粮油有限公司的印章与二公司的印章不符；2.受托支付账户于淼、索贵、姜鉴轩、魏金荣、杨鲲鹏、隋长久六人中，于淼、姜鉴轩、杨鲲鹏三人收款后，未将款项用于收购玉米，其余三人公安机关未能找到。根据该调查说明书，七台河中院于2016年11月8日作出《移送公安机关侦查函》，将案件线索及相关材料移送桃山分局。七台河中院于2016年11月18日作出（2015）七民商初字第25-2号民事裁定书，中止本案诉讼，待中止事由消失后恢复审理。桃山法院于2017年8月24日作出（2017）黑0903刑初59号判决书，认定吕其成构成骗取贷款罪，该罪名所涉案件事实系吕其成与中国银行之间的贷款业务，与本案无关，后七台河中院恢复本案审理。 一审法院认为:虽新良谷物公司与龙行七台河分行签订《流动资金借款合同》时，向龙行七台河分行提供《玉米供销合同》中的大连泰溪谷物有限公司、大连祥泰粮油有限公司的印章与该二公司的印章不符，但该情形不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故《玉米供销合同》中大连二公司印章与实际印章不符的情况，并不影响本案借款合同的有效成立。龙行七台河分行与新良谷物公司签订借款合同，系双方的真实意思表示，借款合同依法成立并生效。龙行七台河分行已按照合同约定履行放款义务，新良谷物公司应按照合同约定，偿还贷款本金及逾期付款利息。借款合同约定逾期罚息利率为，在原借款利率即年利率8.73%基础上加收50%，未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。挪用贷款罚息利率为在原贷款利率，即年利率8.73%基础上加收50%，贷款被挪用期间未按时支付的利息，按挪用贷款罚息利率计收复利。同时，具有贷款到期未按约偿还贷款，和未按约定用途使用贷款的情形，罚息利率择其重者确定，但不重叠适用。因新良谷物公司同时具备贷款到期未按约偿还贷款，和未按约定用途使用贷款的情形，故本案罚息利率、复息利率均为在年利率8.73%基础上加收50%。龙行七台河分行与吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖分别签订《抵押合同》，均系合同双方的真实意思表示，抵押合同依法成立并生效，且对合同双方均具有法律约束力，应按照约定履行自己的义务。就抵押担保的价值和目的而言，抵押人提供抵押担保本身即是要承担一定风险，这种风险包括，抵押人对主债务人偿债能力或诚信的误判，而抵押人的这种误判，并不构成对债权人的抗辩。故龙行七台河分行对吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖提供的抵押房产，在抵押担保的债权数额范围内具有优先受偿权。龙行七台河分行与吕其成、张淑梅分别签订《保证合同》，均系合同双方的真实意思表示，保证合同依法成立并生效，且对合同双方均具有法律约束力，吕其成、张淑梅应当按照约定的连带责任保证方式，承担连带清偿责任。综上，龙行七台河分行已按照合同约定履行放款义务，新良谷物公司应按照贷款合同约定，偿还贷款本金及逾期付款利息，吕其成、张淑梅应当按照保证合同约定，承担连带清偿责任，吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖应当按照抵押合同约定，在担保的债权数额范围内承担抵押担保责任。判决：一、新良谷物公司于判决生效之日起十日内，偿还龙行七台河分行贷款本金950万元，并按照贷款合同约定的利率标准给付利息（包括罚息、复息，罚息利率、复息利率为在年利率8.73%基础上加收50%）至实际清偿之日；二、吕其成、张淑梅对上述款项承担连带清偿责任；三、龙行七台河分行对吕其成、张淑梅、发发公司、雷颖提供的八处抵押房产，在抵押担保的债权数额范围内享有优先受偿权。（八处抵押房产及抵押担保的债权数额为：1.吕其成房产，房屋坐落于桃山区，房屋产籍号1-717732-015-010201房屋，抵押担保的债权数额405,000元；2.张淑梅房产，房屋坐落于桃山区，房屋产籍号1-717732-016-011102房屋，抵押担保的债权数额355,000元；3.雷颖房产，房屋坐落于桃山区，房屋产籍号1-717732-016-011101房屋，抵押担保的债权数额360,000元；4.雷颖房产，房屋坐落于桃山区，房屋产籍号1-717628-006-020902房屋，抵押担保的债权数额330,000元；5.发发公司房产，房屋坐落于：宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000103房屋，抵押担保的债权数额1,570,000元；6.发发公司房产，房屋坐落于：宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000104房屋，抵押担保的债权数额1,600,000元；7.发发公司房产，房屋坐落于：宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000105房屋，抵押担保的债权数额1,630,000元；8.发发公司房产，房屋坐落于：宝清县颐河庭院S2号楼，房屋产籍号32-119-2002-000110号房屋，抵押担保的债权数额3,250,000元）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85,937元、保全费5000元、公告费300元，共计91,237元，由新良谷物公司、吕其成、张淑梅共同负担。 二审中，龙行七台河分行举示以下二组新证据： 第一组证据，2017年1月1日，失信被执行人信息。意在证明：2013年7月19日，龙行七台河分行签订《流动资金借款合同》时，新良谷物公司并未被列入失信被执行人名单，龙行七台河分行尽到了审查新良谷物公司借款信用的义务。 第二组证据，《委托支付协议书》。意在证明：案涉950万元借款经借款人新良谷物公司委托，分别汇入六人账户，其后果应由新良谷物公司承担。 发发公司质证意见为：对第一组证据真实性及证明问题均无异议，对第二组证据真实性有异议，对其中新良谷物公司公章及吕其成签字均有异议，吕其成存在诈骗行为，该证据不能反映案件真实情况，龙行七台河分行主张该六人均为粮食销售合同的买方与事实不符。 雷颖质证的质证意见为：与发发公司的质证意见一致。 新良谷物公司、吕其成、张淑梅未到庭发表质证意见。 本院认证意见为：鉴于发发公司与雷颖对龙行七台河分行举示第一组证据的真实性及证明问题均没有异议，本院对该组证据予以采信。虽然发发公司、雷颖对龙行七台河分行举示《委托支付协议书》中新良谷物公司公章及吕其成签字的真实性均有异议，但并未提供证据予以证实，且该证据与本案待证事实具有关联性，故本院对该证据予以采信。 二审期间，本院依法调取了桃山法院（2017）黑0903刑初59号卷宗；还就吕其成涉嫌诈骗龙行七台河分行贷款一案的办理情况，向桃山分局及七台河市桃山区检察院（以下简称桃山检察院），分别发出（2018）黑民终357号及（2018）黑民终357-1号函。同时以（2018）黑民终357号《委托函》，委托桃山法院就该案的进展情况向桃山检察院进行调查。上述函件发出后，桃山分局于2018年10月29日向本院作出七桃公复函[2018]02号《关于黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终357号函的复函》，桃山检察院并未向本院回函。在本院委托桃山法院调查时，桃山检察院提供了（2017）黑0903刑初59号刑事判决书及七桃检诉刑诉（2017）64号《起诉书》。桃山分局《关于黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终357号函的复函》称：“2016年11月10日，我局对吕其成涉嫌贷款诈骗一案立案侦查，于2016年12月28日侦查终结移送桃山检察院审查起诉。犯罪嫌疑人吕其成已被桃山法院判决，具体案件审理情况请与桃山法院联系”，桃山检察院七桃检诉刑诉（2017）64号《起诉书》载明“被告人吕其成为申请贷款业务，在自己独资经营的公司不符合法定申请条件下，采取欺骗手段，虚构事实并隐瞒真相，使中国银行作出错误判断，贷款数额特别巨大，被告吕其成行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以骗取贷款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。” 本院二审查明,新良谷物公司被道里法院列入失信被执行人名单的时间为2017年1月1日。2013年7月19日，龙行七台河分行与新良谷物公司签订《委托支付协议》，约定委托龙行七台河分行将该笔贷款分别划入于淼、索贵、姜鉴轩、魏金荣、杨鲲鹏、隋长久六人受托支付账户。 二审还查明，桃山法院（2017）黑0903刑初59号刑事卷宗中体现：2016年10月24日，桃山分局对发发公司执行董事刘崇建询问时，刘崇建称新良谷物公司向龙行七台河分行贷款需要抵押物，其侄子案外人刘金成跟她说，想用发发公司在宝清县产做抵押，新良谷物公司取得贷款后，将其中的550万元交刘金成使用，发发公司执行董事刘崇建答应了。龙行七台河分行要求发发公司在相关贷款文件加盖公章时，刘崇建安排发发公司会计加盖了该公司公章。2016年10月24日，桃山分局对雷颖询问时，雷颖称新良谷物公司在龙行七台河分行贷款时，银行贷款材料中雷颖的签字系其本人所签。该卷宗材料中没有龙行七台河分行工作人员因吕其成涉嫌骗取贷款罪被立案的相关证据材料。 除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。 本院认为：案涉《流动资金借款合同》《抵押合同》均系各方当事人本人所签，即系其真实意思表示。本案现无证据证明新良谷物公司或吕其成与龙行七台河分行工作人员，实施了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二、三项所规定的“恶意串通”及“合法形式掩盖非法目的”行为。虽然桃山公安局出具的《公安机关调查说明书》可以证实，新良谷物公司办理本案贷款时提供的《玉米供销合同》中公章与实际公章不符，但吕其成该种虚构事实，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，根据《合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，案涉合同属于可变更、可撤销合同，因龙行七台河分行未在法定期限内行使撤销权，故一审法院认定案涉合同有效并无不当。新良谷物公司被列入失信被执行人员名单，系发生在《流动资金借款合同》《抵押合同》签订之后，从雷颖称提供担保是“期望吕其成能东山再起，挣钱后把房屋收回”的陈述看，雷颖系明知吕其成的公司财务状况不佳仍提供担保，而本案现有证据不能证实龙行七台河分行在明知吕其成骗取贷款的情况下发放贷款，亦无证据证实该行未对新良谷物公司资信予以审核即同意发放贷款，根据龙行七台河分行举示的《委托支付协议》可以证实，案涉款项被汇入个人账户系基于新良谷物公司的委托，该行对案涉借款被改变用途事先并不知情，而案涉《抵押协议》中并无借款人改变借款用途，应免除或减轻抵押人抵押责任的相关约定，从发发公司执行董事刘崇建询问笔录看，发发公司事先明知新良谷物公司取得贷款后，会将部分贷款交予案外人刘金成使用，该公司对改变案涉借款用途系明知，因此对发发公司、雷颖主张免除其担保责任不予支持。雷颖还上诉主张，其已通过（2013）桃商初字第98号民事调解书，取得了学府家园2号楼、房屋产籍号为1-717732号的房产，但其并未依据《中华人民共和国物权法》第三十一条有关“依照法律规定需要办理登记，而未经登记不发生物权效力的规定”办理登记手续，故一审法院依据不动产权属证书的记载，认定该房屋所有权人为吕其成，并进而认定该房屋为案涉抵押物并无不当。另外，桃山分局基于案涉合同对吕其成立案侦查，并将该案移送桃山检察院审查起诉，但本院为此向桃山检察院出函询问时，该院并未向本院复函，同时本院委托当地法院，向桃山检察院核实该案相关情况时，该院仅提供起诉书和判决书，起诉书并未就吕其成基于案涉合同涉嫌犯罪向桃山法院提起公诉，因此一审法院基于现无龙行七台河分行工作人员，因涉嫌吕其成骗取贷款罪被立案侦查或采取强制措施的事实，在桃山法院作出（2017）黑0903刑初59号刑事判决后，对中止的案件恢复审理并无不当，发发公司关于本案应依据“先刑后民”原则予以审理的上诉主张不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黑龙江发发房地产开发有限责任公司及雷颖的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费黑龙江发发房地产开发有限责任公司负担68,150元，雷颖负担14,655元。 本判决为终审判决。 审判长  张伟杰 审判员  樊 琪 审判员  王景波 二〇一八年十二月二十五日 法官助理刘继业 书记员袁露洋