广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终6298号上诉人（原审原告）：汪德堂，男，汉族，1968年12月30日出生，住广东省阳西县，委托诉讼代理人：谢伟光，广东秀轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：成雅倩，广东秀轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市铧富锦电子科技有限公司，住所地为广东省东莞市清溪镇罗马工业区福源路**。法定代表人：谭金玲，经理。被上诉人（原审被告）：谭金玲，女，汉族，1973年2月8日出生，住河南省驻马店市驿城区，以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢文泽，广东君政律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁宇森，广东君政律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：茂名市信宜建筑工程公司，住所地为广东省茂名市信宜市人民北路**。法定代表人：陈曦，总经理。被上诉人（原审被告）：茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市东城区桑园石井工业区伟盛**楼C301A。负责人：苏盛。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘良，北京市中银（深圳）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：廖烨明，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原审第三人：黄必聪，男，汉族，1965年1月3日出生，住福建省惠安县，上诉人汪德堂因与被上诉人东莞市铧富锦电子科技有限公司（以下简称铧富锦公司）、谭金玲、茂名市信宜建筑工程公司（以下简称信宜建筑）、茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司（以下简称信宜建筑东莞公司）及原审第三人黄必聪建筑工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回汪德堂全部诉讼请求。本案一审受理费7741.33元，均由汪德堂承担。汪德堂上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判铧富锦公司、信宜建筑东莞公司向汪德堂支付工程款418597元及逾期付款利息（以拖欠款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年1月24日起计至款项付清之日止，暂计至2017年8月29日利息为10825.61元，本息暂合计429422.61元），谭金玲和信宜建筑对前述债务承担连带清偿责任或者将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用全部由铧富锦公司、谭金玲、信宜建筑、信宜建筑东莞公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“与汪德堂建立承包合同关系并支付工程款的为黄必聪”，是错误的。与汪德堂建立承包合同关系的共同相对方并支付工程款的应是铧富锦公司和信宜建筑。一审法院已查明案涉工程是由黄必聪代表信宜建筑组织施工，即黄必聪必然是代表信宜建筑向汪德堂分包案涉工程的泥水等部分工程项目，黄必聪聘请汪德堂不属于个人行为，而是信宜建筑的代理行为。在黄必聪失踪前，黄必聪向汪德堂支付的工程款只是一个代替信宜建筑支付的行为，而不是黄必聪以其个人的财产向汪德堂支付，且信宜建筑也有向汪德堂支付过款项。虽然汪德堂没有与信宜建筑签订书面合同，但双方事实存在合同关系。工程变更是由铧富锦公司和汪德堂达成的，铧富锦公司亦认可《工程变更》，汪德堂与铧富锦公司事实存在合同关系。因而有关案涉工程与汪德堂存在合同关系的是铧富锦公司和信宜建筑。信宜建筑与铧富锦公司未就工程款结算达成一致而产生纠纷不能成为其双方互相推诿、故意拖欠实际施工人汪德堂工程款的借口，并损害汪德堂的合法权利，因此铧富锦公司和信宜公司应当向汪德堂支付工程款。二、一审法院认定姚倾写的只是“特此证明”，其意思表示并不明确，不能看出是对工程结算金额的确认，是错误的。双方签名一致是对工程量、工程核算方式、工程结算总金额等方面的真实确认。首先，《有关汪德堂班组工程量核算说明》是由信宜建筑出具的，并不是汪德堂单方主张的，上面字体分为打印和手写部分，两页纸骑缝处还有汪德堂与姚倾的签名确认。打印部分内容是对汪德堂完成案涉工程的工程量的确认，手写部分是对汪德堂与信宜建筑有关单价及施工总造价的结算方式及结算总金额的确认。手写部分均是姚倾本人书写的，足以证明是姚倾真实意思表示，是姚倾对工程量、工程核算方式、工程结算总金额等方面的真实确认。其次，信宜建筑已承认姚倾是其工作人员，姚倾向汪德堂出具的《有关汪德堂班组工程量核算说明》应视为信宜建筑与汪德堂对案涉工程量的工程款结算。最后，为解决铧富锦工程拖欠农民工工程款问题，东莞市国土局清溪分局于2017年1月19、20日召集所有工程班组协商处理，信宜建筑委托了姚倾处理，足以说明姚倾是案涉工程的负责人。三、一审法院认定“该《工程变更》中谭义山所写部分并不涉及金额，汪德堂只是在谭义山所写材料的复印件上自行计算相关费用，这不能视为谭义山对该费用的确认。”，是事实认定不清。案涉工程变更部分是由汪德堂根据铧富锦公司的指定实际完成的，汪德堂应当向铧富锦公司收取工程变更部分的费用。铧富锦公司亦承认“谭义山”是其员工，也确认《工程变更》上谭义山所写的内容，铧富锦公司在庭审中回复法官提问有无商量价款时却答复称没有直接和汪德堂进行联系，明显是诉讼不诚信的行为，也违背常理，汪德堂作为从事工程施工行业多年的人员在做工前必然会协商好价款，在完成案涉工程变更部分后与铧富锦公司就案涉变更部分进行结算，便立即在谭义山书写变更内容后面结算工程款，这也符合常理。在汪德堂已举证说明价款的情况下，若铧富锦公司否认该结算内容，应就双方商议的结算单价、结算方式、结算总金额进行举证。四、一审法院认定“黄必聪在关押前，对工程量是比较清楚的。但黄必聪在庭审中称其只欠汪德堂约20万元，该金额与汪德堂起诉金额差距巨大”，认定错误。黄必聪失踪前，案涉工程尚未完工，其不可能清楚后续工程的工程量，汪德堂的起诉金额符合案涉工程全部完工后实际情况。2016年12月5日，汪德堂与信宜建筑的姚倾签订《有关汪德堂班组工程量核算说明》，该日期是案涉工程泥水部分的竣工日期，而黄必聪在此之前已经失踪了，说明黄必聪对案涉工程泥水部分的全部工程量是不清楚的，且庭审中黄必聪也陈述“我不清楚具体的工程量”。黄必聪在庭审中所称的“只欠汪德堂约20万元”仅仅是其失踪前所所欠的工程量部分金额，并不是案涉工程全部完工后的全部量金额。汪德堂的起诉金额正是以《有关汪德堂班组工程量核算说明》中的金额为准，与黄必聪所称欠款金额存在差距是必然的。五、一审法院举证责任分配失衡。在一审法院已查明案涉工程泥水部分项目的实际施工人的情况下，庭审中各方均有认可汪德堂的工程款尚未付清，汪德堂已经提供证据证明案涉工程量、工程单价、工程总金额，举证责任已经完成。有关工程量等相关资料均由本案其他当事人掌握，如本案其他当事人否认此前与汪德堂结算一致的工程量，应提供相关工程资料予以反驳。本案其他当事人未提供相关的工程资料应承担举证不能的责任。铧富锦公司、谭金玲答辩称：汪德堂与铧富锦公司之间不存在合同关系，案涉工程的承包方为信宜建筑公司。铧富锦公司向汪德堂支付款项的行为只是代为垫付工人工资的行为，并非支付工程款。案涉工程实际是由黄必聪代表信宜公司组织施工，信宜公司亦知悉并认可黄必聪的行为，汪德堂是接受黄必聪与信宜建筑的发包参与到案涉工程中。且本案中，汪德堂提供的证据无法证明其实际工程量及工程价款，汪德堂应承担举证不能的后果。信宜建筑、信宜建筑东莞公司、黄必聪均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，本院要求信宜建筑核实《有关汪德堂班组工程量核算说明》中手写部分是否姚倾本人所写。后姚倾向本院出具了一份《情况说明》，称其并非信宜建筑及信宜建筑东莞公司的员工，是因为汪德堂在2017年8月份带着他妻子、孩子和工人，到其办公室静坐了两三日，威胁和死缠烂打地要姚倾帮他签字，其才在上面写了“特此证明”并签字，文件中的金额和数据都是汪德堂整的，姚倾没有参与工程施工，不清楚他的结算情况，只是单纯帮他签字了，其意思表示并不能代表信宜建筑及信宜建筑东莞公司。信宜建筑对此发表质证意见称对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均予以认可，姚倾并非信宜建筑公司员工，信宜建筑及信宜建筑东莞公司均未授权姚倾签字结算，工程结算应以公司盖章确认的书面文件为准。铧富锦公司、谭金玲发表质证意见称对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，不清楚该证据是否为姚倾出具，信宜建筑在一审及二审庭审中，已确认姚倾是其员工，2017年1月19日及20日在东莞市××镇清溪国土分局协商案涉纠纷时，姚倾代表信宜建筑参与协商，若姚倾与信宜建筑没有关系，汪德堂也不会带人去要求姚倾签字。汪德堂对此发表质证意见称，一、二审庭审中，信宜建筑及信宜建筑东莞公司均认可姚倾是其员工，二审庭审中，信宜建筑的代理律师亦承认2017年1月19日、20日在清溪国土分局二楼会议室协商时姚倾亦到庭参与，其明显是案涉工程的负责人,《有关汪德堂班组工程量核算说明》是由姚倾代表信宜建筑向汪德堂出具的，除汪德堂签名外，其余手写部分均是姚倾书写的，姚倾所谓的“静坐”、“威胁”均不属实，亦以常理不合。汪德堂向本院提交了鉴定申请书，申请对《有关汪德堂班组工程量核算说明》中除“汪德堂”和“特此证明姚倾”外其余手写部分字体是否为姚倾所写进行笔迹鉴定。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，在一审及二审庭审中，信宜建筑及信宜建筑东莞公司均确认姚倾是信宜建筑东莞公司的员工。二审庭审中，信宜建筑及信宜建筑东莞公司确认姚倾仍在信宜建筑东莞公司工作，2017年1月19日及20日在东莞市××镇清溪国土分局协商案涉纠纷时，姚倾也在场，但其认为姚倾其只是普通员工，从未参与案涉工程的建设，不是案涉工程的负责人，公司没有授权其处理本案。另，汪德堂向本院提交了申请，放弃在本案中追究铧富锦公司及谭金玲对本案全部诉讼请求承担责任的权利。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人汪德堂上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。汪德堂向本院申请放弃要求铧富锦公司及谭金玲对本案的全部诉讼请求承担责任，是对其权利的自由处分，不损害国家和他人利益，本院予以准许。围绕汪德堂的上诉，本案的争议焦点为：信宜建筑及信宜建筑东莞公司是否需要向汪德堂支付案涉工程款。对此，本院分析如下：首先，信宜建筑及信宜建筑东莞公司在一审及二审中均明确确认姚倾是其员工，后在本院要求信宜建筑核实《有关汪德堂班组工程量核算说明》中手写部分是否为姚倾本人所写时，信宜建筑又否认姚倾为其员工，且对此并未作出合理解释，根据“禁止反言原则”，本院对信宜建筑否认姚倾为其员工的主张不予采纳。其次，汪德堂主张2017年1月19日、20日在东莞市××镇国土分局时，信宜建筑的负责人姚倾过来协商处理拖欠农民工工资问题。信宜建筑及其东莞分公司在二审庭审中也确认其姚倾及信宜建筑及其东莞分公司的委托代理人潘良在场。本院认为，信宜建筑及其东莞分公司主张姚倾为普通员工，不能代表信宜建筑及其东莞分公司，但在2017年1月19日、20日在东莞市××镇国土分局处理拖欠汪德堂农民工工程款时，姚倾为何在现场，信宜建筑及其东莞分公司并不能作出合理解释，且根据姚倾在《有关汪德堂班组工程量核算说明》中签名的事实，本院认为姚倾为信宜建筑及其东莞分公司负责汪德堂班组工程的人员。再次，《有关汪德堂班组工程量核算说明》中，工程合计920897元，已支付520000元，实际余款让利后余380000元，并有“特此证明姚倾”字样，且加盖了指模，姚倾也确认该字样为其本人书写。汪德堂主张除“特此证明姚倾”字样外，其他内容除“汪德堂”字样为，亦是由姚倾书写的，并申请进行笔迹鉴定。本院认为，姚倾已确认“特此证明姚倾”为其本人书写，故表明姚倾确认了该工程款的数额，至于其他内容是否为其本人书写，并不影响对本案事实的认定，故对汪德堂的笔迹鉴定申请，本院认为并无必要，对该鉴定申请，本院不予准许。承前所述，姚倾为信宜建筑及其东莞分公司负责汪德堂班组工程的人员，其行为代表了信宜建筑及其东莞分公司，其已经确认工程余款让利后余380000元，故本院对该工程款数额予以采信。另，汪德堂主张《工程变更》总价为17700元，亦应予以支付。本院认为，《工程变更》为复印件，汪德堂在复印件上手写上增加工程的费用明细，铧富锦公司虽承认“谭义山”是其员工，也确认《工程变更》上谭义山所写的内容，但主张《工程变更》下半部分是由汪德堂自行添加，对该费用不予确认，因汪德堂系在复印件上手写上增加工程的费用明细，故仅凭该《工程变更》不足以证明铧富锦公司确认了该费用，且“谭义山”在《工程变更》上签名的日期为2016年10月7日，而《有关汪德堂班组工程量核算说明》开头部分载明，“截止至2016年12月5日……有关铧富锦项目工程实际施工人汪德堂（泥水班组）已完成工程量可确认如下”，该日期在《工程变更》上签名的日期之后，故无法确认《有关汪德堂班组工程量核算说明》中的余款是否有包括汪德堂主张的《工程变更》中的工程款，故对汪德堂主张《工程变更》中的工程款17700元，本院不予支持。综上，本院认定汪德堂的案涉工程款为380000元，对汪德堂超过该金额的诉请，本院不予支持。最后，信宜建筑、信宜建筑东莞公司承包了铧富锦公司的厂房、宿舍、办公楼主体及装饰工程，案涉整个工程由黄必聪施工，信宜建筑、信宜建筑东莞公司并无证据证明其与黄必聪的关系，亦无法合理解释为何其承建的工程会由黄必聪施工，理应承担相应的不利后果，汪德堂实际施工了由信宜建筑、信宜建筑东莞公司承包的案涉工程中的部分工程，结合信宜建筑、信宜建筑东莞公司员工姚倾在《有关汪德堂班组工程量核算说明》签名确认工程款的事实，本院认为信宜建筑、信宜建筑东莞公司应对汪德堂的案涉工程款承担责任。因各方并未约定工程款的支付日期，在铧富锦公司垫付了工人工资后，汪德堂于2017年1月24日书写了《承诺函》，该《承诺函》有铧富锦公司法定代表人谭金玲及规划建设办工作人员的签名，且加盖了见证方东莞市××镇人民政府规划建设办公室的公章，从《承诺函》的内容可见汪德堂已向信宜建筑、信宜建筑东莞公司主张了权利，故汪德堂主张案涉工程款从2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日，合法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人汪德堂的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11838号民事判决；二、限茂名市信宜建筑工程公司、茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向汪德堂支付工程款380000元及逾期付款利息（以380000元为基数，从2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日）；三、驳回汪德堂的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7741.33元，由茂名市信宜建筑工程公司、茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司负担6850.1元，由汪德堂负担891.23元；二审案件受理费7741.33元，由茂名市信宜建筑工程公司、茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司负担6850.1元，由汪德堂负担891.23元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一八年十二月四日书记员 吴晓勇