安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖16民终2744号上诉人（原审原告）：慕飞，男，汉族，1974年2月2日出生，住安徽省蒙城县,上诉人（原审原告）：韩杰，男，汉族，1980年8月12日出生，住安徽省蒙城县。被上诉人（原审被告）：马大轩，男，汉族，1961年4月4日生，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：何鸣，蒙城县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人慕飞、韩杰因与被上诉人马大轩建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初5798号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慕飞、韩杰，被上诉人马大轩的委托诉讼代理人何鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慕飞、韩杰上诉请求：1.依法撤销原审判决，或发回重审；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2013年9月20日，上诉人与被上诉人签订《建筑工程水电承包协议书》，双方就工程的价款等合同内容进行了约定。上诉人缴纳5000元的保证金，合同签订后上诉人依约进行施工，该工程是上诉人独立完成。工程完工后，被上诉人向上诉人支付工程款7万元。经中间人在场，双方进行结算，明确上诉人完成的工程量为3191.8平方米，工程款为153206元。施工过程中，双方并没有解除施工合同，也没有提出解除合同之事，原审法院也认定因何解除合同均未提供证据。二、原审法院适用法律错误。案涉工程于2015年10月21日验收合格，上诉人于2018年3月26日提起诉讼，该案先是诉前调解，在调解无果的情况下转入审理程序。依据民法总则的规定，上诉人起诉时并未超过诉讼时效。原审法院以超过诉讼时效为由，驳回上诉人的诉讼请求，实属适用法律错误。马大轩答辩称，一、诉讼双方在履行合同过程中由于上诉人在施工中存在不按业主要求施工，且有偷工减料行为，质量存在问题，被业主在随机检查中发现，发包人责成答辩人严格把关，否则换人施工。在此情况下，答辩人就上诉人施工量进行结算，于2014年11月25日付清其全部工程款。答辩人另行找于某对剩余工程进行施工，并与于某签订有施工合同，但与上诉人都在无任何瓜葛。二、至于2015年10月份的工程验收，则是答辩人与发包方之间的民事法律关系，与上诉人无关。三、假设上诉人诉讼时效未超期，那么要有前提条件，才可支付工程款，一要证明其全部履行施工合同，二要证明答辩人欠其工程款。但事实上，在答辩人于2014年11月25日付其已施工工程款后，双方就已了结。假设欠其工程款，由此计算亦超法定诉讼时效。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。慕飞、韩杰向一审法院起诉请求：1.判令被告归还所欠工程款83206元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月20日，两原告与被告签订《建筑工程水电承包协议书》，双方约定两原告为被告承揽的工程安装避雷针、给排水管、配电箱、电线、应急照明、插座等。按照承包协议约定，工程价款48元/㎡，总建筑面积为3191.8㎡，总款153206元。被告分别于2013年12月6日支付给两原告工程款15000元，2014年1月6日支付给两原告15000元，2014年11月20日支付给两原告20000元，2014年11月25日支付给两原告20000元。2015年5月6日，被告与于某签订徽《玛服饰综合厂房水电施工协议》，被告以22000元将两原告未完成的水电工程交于某施工，该工程于2015年10月21日验收合格。以上事实有原告举证的《建筑工程水电承包协议书》、《建筑工程规划许可证》、《亳州地区建筑安装工程预算表》、《工程竣工验收报告》与被告举证的收据，证人于某的证言及于某提供的《协议书》，以及庭审笔录中各方当事人的陈述等在佐证，予以认定。一审法院认为，原告提起诉讼应当为自己的主张提供证据。原告向该院起诉虽提供工程承包合同书，但就施工多少，因何解除施工合同均未能提供证据，双方未对施工量进行结算，原告现有的证据不足以证明原告完全履行施工合同所确定的义务。被告于2015年5月6日将未完成的工程转给于某施工，其行为违反合同约定，侵犯两原告合同约定的权利。原告应知道其权利受到侵犯，但距今已逾3年之久，已超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，之规定，判决如下：驳回两原告对被告的诉讼请求。案件受理费1880元，减半收取940元，由两原告负担。二审诉讼期间，两上诉人围绕上诉请求提交两组证据，一、监理于胜利及质监站质检复印件两张，证明水电工程已经施工完毕并已经验收通过。二、证人慕某用、王某、申某出庭证言，证明两上诉人实际施工情况、已全部完工以及每年都向马大轩催要工程款的事实。案经举证、质证，马大轩对慕飞、韩杰二审提交证据质证意见为，第一组证据，质监站质检材料两张均是复印件，未加盖印章予以确认，三性均有异议；监理于胜利身份不明，证明内容不真实，仅能证明验收时慕飞在场；第二组证据，证人慕某用没有干到工程结束就不去了，证明目的不能成立；证人王某与马大轩有劳务关系，与上诉人无关；证人申某只干十几天，不清楚情况，达不到证明目的。对双方无异议证据，本院予以确认，并在卷佐证。有异议的证据与事实，本院确认如下：慕飞、韩杰二审提交第一组证据，系复印件，马大轩对证据三性均有异议，不予采信；第二组证人证言，与案涉建筑工程水电承包协议书、工程竣工验收报告等证据相印证，予以采信。马大轩一审提交于某的证言、协议书，与工程竣工验收报告上记载的竣工时间相矛盾，该报告记载2014年7月28号已竣工验收，于某证言及协议书约定施工时间在2015年5月6日，该两份证据虚假，不应予以采信。本院查明案件事实如下：马大轩借用安徽省宏硕建设工程有限公司资质，承包安徽徽玛服饰有限公司发包的该公司综合厂房工程，该工程于2013年7月28日开工。2013年9月20日，马大轩将涉案工程的水电项目转包给两上诉人，双方签订《建筑工程水电承包协议书》，约定两上诉人承包安装避雷针、给排水管、配电箱、电线、应急照明、插座等。按照承包协议约定，工程价款48元/㎡，总建筑面积为3191.8㎡，总款153206元。马大轩分别于2013年12月6日支付给两原告工程款15000元，2014年1月6日支付给两原告15000元，2014年11月20日支付给两原告20000元，2014年11月25日支付给两原告20000元。该工程于2014年7月28日竣工验收合格。在两上诉人施工期间，没有证据证明施工合同已解除。工程完工后，马大轩与慕飞、韩杰没有对工程款进行结算，慕飞、韩杰于农历2015年底到马大轩家催要工程欠款。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.两上诉人是否对案涉水电工程全部施工完毕；2.两上诉人起诉是否超诉讼时效。关于争议焦点一。2013年9月20日，马大轩将涉案工程的水电项目转包给两上诉人，双方签订《建筑工程水电承包协议书》，约定两上诉人承包安装避雷针、给排水管、配电箱、电线、应急照明、插座等。马大轩分四次支付两上诉人工程款7万元。案涉合同因双方主体均无施工资质，涉及非法转包工程，该合同无效。两上诉人已实际履行合同，马大轩认为实际履行合同过程中出现解除事由，该合同已解除，应提供证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2014年7月28日涉案工程经竣工验收合格，马大轩没有提交案涉合同解除的证据，应当按照合同约定支付全部工程款。案涉工程总面积为3191.8平方米，工程单价每平方48元，工程总价款153206.4元，马大轩已支付工程款7万元，尚欠两上诉人工程款83206.4元。马大轩答辩认为两上诉人未完成全部工程，其已全部结清两上诉人的工程款的理由，不予采信。关于争议焦点二。涉案工程验收合格后，马大轩与两上诉人并没有进行工程价款的结算，证人王某证明两上诉人在农历2015年底到马大轩家催要工程款。案涉工程于2014年7月28日验收合格，两上诉人于农历2015年底到马大轩家催要工程款未果，于2018年3月26日向法院提起诉讼。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，两上诉人起诉时并未超三年的诉讼时效期间。综上所述，慕飞、韩杰的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚和适用法律均错误,应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初5798号民事判决；二、被上诉人马大轩于本判决生效之日起10日内支付上诉人慕飞、韩杰工程款83206元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1880元，减半收取940元，二审案件受理费1880元，均由被上诉人马大轩负担。本判决为终审判决。审判长  万学林审判员  沙启峰审判员  王艳东二〇一八年十二月六日书记员  李遨宇