福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0121民初4384号 原告：程金章（又名程法章），男，1951年12月14出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林云，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 被告：程文秀，男，1974年6月16日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：高毓祥，福建海山律师事务所执业律师。 原告程金章与被告程文秀返还原物纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程金章及其委托诉讼代理人林云，被告委托诉讼代理人高毓祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 程金章向本院提出诉讼请求：判令被告归还原告祖遗的房屋建筑面积94平方米；并按照原、被告双方协议进行处理。 事实与理由：原告的父亲程天武有三个儿子，长子程德顺，次子程德法，三子程金章（即原告）。原告的父亲程天武留下木质结构房屋五间，建筑面积94.2平方米，使用面积212.83平方米，系原告三兄弟共有。2016年间被告程文秀（即原告大哥程德顺的儿子）擅自向闽侯县城乡规划@申请旧房屋改造，原告得知后曾多次与其协商未果，后来经过村委会领导和村调解员多次调解下，于2016年1月22日在村支部书记在场并主持下，原、被告在村委会签订一份“协议书'该协议书“协议书”由原告执笔，有被告及其母亲、原告夫妻，盖指模。当时还有王得庆等人在场。“协议书”的内容是：房?屋改建的一切费用均由其支付，房屋改建后，按照抽签的形式，归还原告一层。通过协议书可以看出，被告也同意待房屋建好后归还原告一层。可是，被告程文秀只建一层后就不建了，至今原告得不到房屋，现在居住别人的房屋，祖房却被被告程文秀无偿占有。由于闽侯县土地资源局原经办人员的笔误，将土地使用证上程德顺、程德法、程金章的名字写成程德顺、德金、法章的名字。以致土地使用权登记、发证具结书、发证审核栏的签名都按程德顺、德金、法章错误名字，由被告一人填写。原告的名字是程金章（又名程法章），原告的二哥叫程德法。（93）68756号土地使用证却出现没有姓氏的德金、法章予以发放。审批建造三层，建造面积共212.83平方米。综上所述，原告认为，现在要求被告恢复原状是不可能了，现原告请求法院主持公道，查明原告祖房的历史事实，依照《继承法》、《物权法》的有关规定，判令被告程文秀按照市场价格归还原告的祖房。或者判令被告程文秀按照协议内容履行，将现在已经建造的一层归还原告所有。不胜感激之至。谢谢！ 被告辩称，一、被答辩人所提交的协议书并非由答辩人亲笔签字，答辩人否认该协议书的真实性，且在合同法的性质上属于合同法的赠与合同与附条件合同，另外因其他所有权人（或其继承人）未确认的情况，属于效力待定的合同。 1、答辩人对于该协议书真实性存在异议。 该协议书中的任何一字均非本案的答辩人书写的，从答辩人方提交的委托书可以看出本案的答辩人并非文盲，完全可以自行书写自已的姓名。 2、若协议书为真，协议书系赠与合同，仅在建成并抽签且答辩人交付后，答辩人所建的房产被答辩人才取得房产的所有权。 本协议书中第一条“改建中一切费用由程文秀负责包括做房证费用也有程文秀付出”，本案被答辩人没有任何付出的情况获得所谓的房产，在合同法上，属赠与合同，虽本案被答辩人已具有该土地的使用权，但该房产的仍在建设，仅在本协议第二条中约定的三层均建成，且经过抽签并交付后，被答辩人才取得答辩人所建房产的所有权。在三层建成且抽签交付前，本案答辩人对涉案房产的一层具有赠与合同中的任意撤销权。 3、若协议书为真，该协议书也存在附条件的合同，在条件未达成前，被答辩人根本无法具有其所谓的94平方米的房产。 本协议书中第二条“改建完成后，一层、二层、三层抽签决定，程金章只抽其中的一层，剩下归程文秀所用”，该条款属合同法中的附条件条款，即仅有在“改建完成后”且进行“一层、二层、三层抽签决定”两个条件共时具备时，本案的被答辩人才能所有该房产，而本案被答辩人因为经济原因，甚至连一层都建设不完，从答辩人提交的证据可以确认仅建设60平左右房产一层，另留有仅30平方的老厝，根本不存在着恶意阻碍条件的达成，本案被答辩人完全可以就上述30平方的老厝进行相应的改建。在上述两个附条件没有达成时，本案被答辩人无权所有其诉讼请求中的答辩人交付94平方米房产。 4、若协议书为真，在涉案房产其他所有权人（或其继承人）未确认的情况，属于效力待定的合同，不应对答辩人有约束力。 从建设工程规划许可证中可以看出建设的房产总面积为282平方米，建设后所有权人为三人，分别为程德顺、程德金、程法章，即使本案协议书为真，本协议因缺少程德金（或其法定继承人）、程德顺其他继承人（程德顺另外两个子女）而属于效力待定。 本协议书中第二条“程金章只抽其中的一层，剩下归程文秀所用”，该协议分配系因为程文秀承担建设费用、办理产权费用，可以多分一层，系对程文秀出资方的一种补偿，但如果程德金（或其法定继承人）归国，要求也无偿所有涉案房产94平方米，显然对于答辩人系极大的不公平。 二、被答辩人完全可以在未拆除的30平方米的老厝用于建设或答辩人已建成的60平方米左右的房产上述加盖，直到使用到94平方米的房产。 答辩人方已向法院提交了证据三，从证据三中，可以看出涉案94平方米的用地上，答辩人方仅建设了60平方米左右，仍有30平方米左右老厝未被拆除，其完全可以在答辩人方的一层房屋上面加盖或是拆除30平方米的老厝重新建设，直到达到建设许可证中确认的94平方米的房产。 三、被答辩人在诉讼中陈述情况与本案的客观事实多有不符，具体如下： 1、被答辩人的父亲所遗留下的房产面积为188平方米，答辩人已向贵院提交了原涉案房产的《房屋所有权证》，而非被答辩人所主张的212.83平方米。 2、答辩人系根据原涉案房产的《房屋所有权证》办理的涉案《建设工程规划许可证》，而根所原房产于1993年的相关档案也显示，所有权人系“程德顺、德金、法章”，被答辩人为法章也根本就不是答辩人所造成的。 原告提供的证据：1、协议书，证明经原、被告协商一致签订的协议，对双方都具有约束力，被告应当依照协议履行。2、土地使用证，证明诉争的房屋系原、被告共同的祖房，被告擅自改变原告的名字，取得土地使用证的法律事实。3、甘蔗五福村村委会证明，证明土地使用证上的法章与原告是同一个人的事实。4、建设工程规划许可证，证明被告改变原告的名字，已取得旧房改造的法律事实。经庭审举证质证，本院对土地使用证、甘蔗五福村村委会证明和建设工程规划许可证的真实性予以认定。关于协议书的真实性问题，原告无法提供原件加以证实，本院不予认定。 本院经审理认定事实如下：原告的父亲程天武有三个儿子，长子程德顺，次子程德法，三子程金章（即原告）。原告的父亲程天武留下木质结构房屋五间，建筑面积94平方米，使用面积212.83平方米，系原告三兄弟共有。2016年间被告程文秀在未告知其他共有人的情况下向闽侯县城乡规划申请旧房屋改造，后自行推倒原有自建房屋。程金章认为房屋应有自己的一份，故诉至法院。 本院认为，原告主张被告归还已灭失的94平方米的房屋，因房屋已被拆除，标的物灭失，本院不予支持；原告主张被告按协议书内容履行义务，但原告不能提供协议书的原件，应承担举证不能的法律后果，故本院亦不予支持。 综上所述，原告主张被告归还面积为94平方米的房屋，无法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 本案诉讼费3300元，因以简易程序审结，依法减半收取，实收1650元，由程金章负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  郑圣旺 二〇一八年十二月二十日 书记员  尤淑芳 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。