甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终478号上诉人（原审原告）：兰州农村商业银行股份有限公司金城支行，住所地兰州市城关区。负责人：刘伟，该行行长。委托诉讼代理人：许梦琪、陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州大雁通讯电子科技有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：叶永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟，男，汉族，1973年8月19日出生，该公司法务部法务，住兰州市。原审被告：兰州鑫源汇达商贸有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：邢刚，该公司经理。原审被告：邢刚，男，汉族，1977年1月20日出生，住兰州市。原审被告：徐青，男，汉族，1967年10月26日出生，住兰州市。原审被告：顾文娟，女，汉族，l970年11月5日出生，住江苏省无锡市。以上四原审被告共同委托诉讼代理人：满思谦，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人兰州农村商业银行股份有限公司金城支行（以下简称农商行金城支行）与被上诉人兰州大雁通讯电子科技有限公司（以下简称大雁科技公司）及原审被告兰州鑫源汇达商贸有限公司（以下简称汇达商贸公司）、邢刚、徐青、顾文娟金融借款合同纠纷一案，兰州市中级人民法院经审理作出（2018）甘01民初1227号民事判决，农商行金城支行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人农商行金城支行委托诉讼代理人许梦琪、陈昱君，被上诉人委托诉讼代理人李伟，原审被告邢刚、徐青、顾文娟委托诉讼代理人满思谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人农商行金城支行的上诉请求：1.依法维持兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1227号民事判决书第一项、第二项。2.依法判令大雁科技公司在最高额抵押担保的1200万元债务范围内对农商行金城支行承担赔偿责任；依法判令农商行金城支行对大雁科技公司抵押土地使用权【原国有土地使用权证编号：兰新国用（2016）第354号】因政府收回所取得的代位权益（含置换土地、补偿金等）在1200万元债务范围内优先受偿。3.本案的一、二审诉讼费用及保全费用由大雁科技公司及汇达商贸公司、邢刚、徐青、顾文娟共同负担。事实和理由：一审法院针对其变更后的第二项诉讼请求，在判决书中认定：“庭审中，被告大雁科技公司表示对上述行政决定不服，预提起行政诉讼，故原告农商行金城支行上诉变更请求，本案暂不处理，待大雁科技公司对提供抵押权土地争议解决后，另案予以处理。”在判项中对该项诉讼请求未作处置，农商行金城支行一审法院对该项诉讼请求的认定和处置错误。首先，根据一审判决已经查明的事实，涉案抵押土地使用权于2018年6月12日已被兰州新区国土资源局收回，根据法律规定，大雁科技公司在法律规定的期限内就该收回行为未提起行政诉讼或行政复议，在程序上已丧失了对兰州新区国土资源局收回其土地的司法救济权利。其次，一审法院根据大雁科技公司“与提起行政诉讼”的这一单方心理层面的想法作为判案依据，其判处没有公信力。第三，本案是金融借款合同纠纷案件，债务责任主体由借款人、保证担保人、抵押担保人，在债权人依法主张的情况下，法院对各责任主体的责任应当在一个案件中予以厘清判处。一审判决对农商行金城支行要求抵押担保人承担责任的诉讼请求“另案予以处理”，必将加大当事人的诉讼成本，浪费司法资源，增加当事人的诉累，也不排除本案执行和另案判决的冲突矛盾。综上，请二审法院在维持一审判决第一项、第二项的同时，依法对一审中农商行金城支行的第二项诉讼请求给予判处。大雁科技公司答辩称：一、大雁科技公司与农商行金城支行签订的最高额抵押担保合同所担保的主借款合同第三条约定的担保方式为抵押担保，仅此一种担保方式。二、大雁科技公司已按约定完成了抵押担保义务，将其名下位于兰州新区的土地使用权作为抵押物，依法履行了抵押担保合同约定的应该承担的责任和义务。三、农商行金城支行对抵押土地使用权被政府土地部门收回的风险没有做到充分的注意义务，对此造成的损失风险应该由农商行金城支行承担。四、抵押土地使用权是被政府无理由回收，乃政府行为，抵押合同未约定此种情形的违约责任条款，大雁科技公司不构成违约，同时抵押合同约定的违约条款，大雁科技公司没有违反任何一条约定义务，不应承担赔偿责任。五、农商行金城支行在积极向主债权人和实际控制人主张权利无果的情况下，才有权利向大雁科技公司主张实现抵押权的权利，同时涉案土地已被兰州新区政府土地部门收回，农商行金城支行应该向实施回收行为的政府部门主张优先权的权利，大雁科技公司不应该再承担其他任何责任。汇达商贸公司、邢刚、徐青、顾文娟答辩称：一、兰州新区国土资源局收回涉案抵押土地的行政行为违法，农商行金城支行享有依法行使抵押权的权利。二、一审判决对农商行金城支行的诉讼请求处置不当，一审法院理应在判决中对农商行金城支行提出的关于要求抵押担保人承担责任的诉讼请求依法判决。三、汇达商贸公司、邢刚、徐青、顾文娟不应承担二审的诉讼费用，汇达商贸公司、邢刚、徐青、顾文娟在本案中既非上诉人又非被上诉人，没有独立的请求权，不应承担二审诉讼费用。农商行金城支行一审诉讼请求：农商行金城支行一审诉讼请求：1、依法判令被告汇达商贸公司偿还原告借款本金1100万元，利息707332.45元(利息计算至2018年9月21日)，及2018年9月2219至借款本息全部还清之l9的利息(按年利率l4.97％计算)；2、依法判令原告对被告大雁科技公司位于纬十二路以南、储备用地以北、兰州浩源管业有限公司以东、防护绿地以西的工业土地【国有土地使用权证编号：兰新国用(2016)第354号、他项权证编号：兰新他项(2016)第062号】折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿；3、依法判令被告邢刚、徐青、顾文娟在上述债务范围内对原告承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用及其他合理诉讼支出由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项借款利息为707748.33元；变更诉讼请求第二项为：依法判令被告大雁科技公司在最高额抵押担保的1200万元债务范围内对原告承担赔偿责任；依法判令原告对被告大雁科技公司抵押土地使用权【原国有土地使用权证编号：兰新国用（2016）第354号】因政府收回所取得的代位权益（含置换土地、补偿金等）在1200万元债务范围内优先受偿。一审法院认定事实如下：2016年10月24日，农商行金城支行（抵押权人）与大雁科技公司（抵押人）填写《房地产抵押物清单》，清单载明：抵押土地证号为：兰新国用（2016）第3**，产权或使用权人为：大雁科技公司，使用权年限截止2064年1月19日。当日，农商行金城支行在兰州新区国土资源局办理他项权证（他项权证号为：兰新他项（2016）第062号），权证载明：土地他项权利人：农商行金城支行，义务人：大雁科技公司，座落：纬十二路以南、储备用地以北、兰州浩源管业有限公司以东、防护绿地以西，使用面积：45424.9㎡，地号：620121107-2-189。2016年10月25日，农商行金城支行（贷款人）与汇达商贸公司（借款人）签订《流动资金借款合同》，合同主要约定：借款金额1200万元，借期12个月（自2016年10月25日至2017年10月24日止），执行年利率9.98%。同日，农商行金城支行（抵押权人）与大雁科技公司（抵押人）签订《最高额抵押担保合同》，合同主要约定：第一条被担保的主债权及最高额：抵押人自愿为债务人自2016年10月25日起至2017年10月24日止，在债权人处办理的各类借款业务，所形成的债务的最高余额人民币1200万元，提供抵押担保；第四条抵押担保范围主要包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。同日，农商行金城支行向汇达商贸公司放贷1200万元。2016年9月7日，邢刚向农商行金城支行出具《承担连带责任承诺函》，主要载明：1、承诺人同意对《流动资金借款合同》项下的本息和其他费用及《补充协议》承担连带责任；2、承诺人用于清偿上述债务的资产和权益，包括但不限于承诺人个人财产、承诺人夫妻共同财产；3、本承诺函系不可撤销的承诺函。同日，邢刚向农商行金城支行出具《承诺书》，主要承诺：对借款1200万元，邢刚及财产共有人以名下全部财产为此笔贷款承担无限连带责任，直至贷款本息结清为止，并承担由此笔贷款产生的一切法律及经济责任。2016年9月17日，徐青及财产共有人顾文娟亦向农商行金城支行出具相同内容的《承诺书》。2018年6月12日，兰州新区国土资源局向大雁科技公司发出：兰新国土发【2018】92号文件《关于收回大雁科技公司土地使用权的通知》，通知主要载明：大雁科技公司在取得土地使用权以后，超过《国有建设用地使用权出让合同》约定开工建设日期满两年未开工建设，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《闲置土地处置办法》第十四条之规定，按照《兰州新区管理委员会关于兰州新区闲置土地处置整改工作的通知》（新政发【2018】15号）文件要求，决定收回土地使用权。2018年12月17日，兰州新区国土资源局向农商行金城支行发出：兰新国土函【2018】510号文件：关于收回国有建设用地使用权及注销《国有土地使用权》证告知函。告知函主要载明：兰州新区国土资源局于2018年6月12日已向大雁科技公司下达《关于收回大雁科技公司土地使用权的通知》（兰新国土发【2018】92号），明确对《国有土地使用权证》（兰新国用【2016】第354号）土地使用权收回，该宗地载明土地用途商业用地，建设用地面积68.137亩。2018年12月20日，兰州新区国土资源局向农商行金城支行发出《关于妥善解决抵押权人权益的沟通函》的复函，复函主要载明：经2018年9月26日新区第15次党政联席会议研究，为支持企业发展，待该宗地重新出让成交后，全额退还大雁科技公司土地出让价款818万元。一审庭审中，汇达商贸公司、大雁科技公司、邢刚、徐青、顾文娟对农商行金城支行要求偿还借款本金1100万元，借款利息707748.33元（利息计算至2018年9月21日）予以认可。邢刚、徐青、顾文娟就农商行金城支行主张对涉案借款本息承担连带清偿责任的事实予以认可。大雁科技公司对其名下土地为涉案借款提供抵押担保，并办理他项权利登记的事实已予以认可。一审法院认为，农商行金城支行与汇达商贸公司、大雁科技公司、邢刚、徐青、顾文娟分别签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押担保合同》均是当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，属有效合同。汇达商贸公司未按约定履行全部还款义务，构成合同违约，理应承担偿还责任。庭审中，被告汇达商贸公司对原告主张的借款本金1100万元，借款利息707748.33元（利息计算至2018年9月21日），2018年9月22日至借款本息全部还清之日的利息按年利率14.97%计算的诉讼请求，予以认可。大雁科技公司、邢刚、徐青、顾文娟对农商行金城支行主张连带清偿责任，亦予以认可。故对上述当事人均认可的事实，一审法院予以确认。汇达商贸公司应当向农商行金城支行偿还借款本金1100万元、借款利息707748.33元（利息计算至2018年9月21日），2018年9月22日至借款本息全部还清之日的利息按年利率14.97%计算。邢刚、徐青、顾文娟按照合同约定对涉案借款本金及借款利息（含罚息）应当承担连带清偿责任。关于农商行金城支行变更诉讼请求第二项为：依法判令大雁科技公司在最高额抵押担保的1200万元债务范围内对原告承担赔偿责任；依法判令农商行金城支行对大雁科技公司抵押土地使用权【原国有土地使用权证编号：兰新国用（2016）第354号】因政府收回所取得的代位权益（含置换土地、补偿金等）在1200万元债务范围内优先受偿，有无事实及法律依据的问题。一审法院经审查认为，大雁科技公司对其名下土地为涉案借款提供抵押担保，并办理他项权利登记的事实已予以认可。涉案抵押物在抵押期间，兰州新区国土资源局以“兰新国土发【2018】92号”文件，向大雁科技公司发出《兰州新区管理委员会关于兰州新区闲置土地处置整改工作的通知》，通知载明：大雁科技公司在取得抵押土地使用权以后，超过《国有建设用地使用权出让合同》约定开工建设日期满两年未开工建设，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《闲置土地处置办法》第十四条之规定，决定收回涉案抵押土地的土地使用权。该地范围内之前发生的债权债务及他项权利纠纷等均由大雁科技公司负责解决。据此，大雁科技公司提供抵押土地他项权利登记与政府行政决定之间产生矛盾。庭审中，大雁科技公司表示对上述行政决定不服，预提起行政诉讼。故农商行金城支行上述变更诉请，本案暂不予处理，待大雁科技公司对提供抵押权土地争议解决后，另案予以处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告兰州鑫源汇达商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还原告兰州农村商业银行股份有限公司金城支行借款本金1100万元及借款利息707748.33元（暂计算至2018年9月21日止），2018年9月22日之后的利息按年利率14.97%计算至借款本金实际清偿之日止；二、被告邢刚、徐青、顾文娟对本判决第一条确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92044元及诉讼保全费5000元，共计97044万元由被告兰州鑫源汇达商贸有限公司、邢刚、徐青、顾文娟共同负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据在案证据，结合庭审调查，本院对一审法院查明的事实予以确认。围绕案件事实及农商行金城支行主张依法判令大雁科技公司在最高额抵押担保的1200万元债务范围内对农商行金城支行承担赔偿责任、依法判令农商行金城支行对大雁科技公司抵押土地使用权【原国有土地使用权证编号：兰新国用（2016）第354号】因政府收回所取得的代位权益（含置换土地、补偿金等）在1200万元债务范围内优先受偿的上诉请求，本院认定如下：关于农商行金城支行请求依法判令农商行金城支行对大雁科技公司抵押土地使用权【原国有土地使用权证编号：兰新国用（2016）第354号】因政府收回所取得的代位权益（含置换土地、补偿金等）在1200万元债务范围内优先受偿的主张，本案中农商行金城支行与大雁科技公司签订《最高额抵押担保合同》，为农商行金城支行与汇达商贸公司签订的《流动资金借款合同》提供最高额抵押担保，经审查，涉案《最高额抵押担保合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《最高额抵押担保合同》约定：大雁科技公司自愿为汇达商贸公司自2016年10月25日起至2017年10月24日止，在农商行金城支行处办理的各类借款业务，所形成的债务的最高余额人民币1200万元，提供抵押担保。同时约定大雁科技公司以其名下土地使用权【原国有土地使用权证编号：兰新国用（2016）第354号】作为抵押物，抵押物暂作价人民币（大写）壹仟肆佰柒拾陆万捌仟捌佰元整，其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为主。依据上述约定，本院认为，大雁公司应当按照合同约定承担担保责任，农商行金城支行对涉案抵押土地使用权享优先受偿权，该土地使用权最终价值以抵押权现实时该土地使用权实际价值为准。结合案件事实，本案中作为抵押物的土地使用权【原国有土地使用权证编号：兰新国用（2016）第354号】已于2018年6月12日被兰州新区国土资源局通过兰新国土法﹝2018﹞92号文决定收回，并于2018年7月12日公告注销涉案土地《国有土地使用权证》，即涉案抵押物基于被兰州新区国土资源局收回这一法律事实灭失。根据《中华人民共和国担保法》第五十八条“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”、《物权法》第一百七十四条第一款:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十条第一款“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”之规定，本案中涉案抵押物灭失后，农商行金城支行对该抵押物所享有的抵押权代位于该抵押物的保证金、赔偿金、补偿金等之上。兰州新区国土资源局《关于的复函》中载明“经2018年9月26日新区第15次党政联席会议研究，为支持企业发展，待该宗地重新出让成交后，全额退还兰州大雁通讯科技有限公司土地出让价款818万元。”故案件中该笔涉案土地出让金作为该土地使用权价值的体现，可视为该土地使用权的对价物，即农商行金城支行对涉案土地出让金可主张优先受偿权。结合案件事实，目前农商行金城支行据以实现优先受偿权的涉案土地出让金，兰州新区国土资源局金尚未返还，具体返还金额、返还时间等均未确定，其主张优先受偿权的事实依据尚未实现，故该上诉请求本案暂不予处理，待其优先受偿权的实现有相应的事实支持并符合法律规定时，另行主张。关于农商行金城支行主张依法判令大雁科技公司在最高额抵押担保的1200万元债务范围内对农商行金城支行承担赔偿责任的问题，经审查，本案中大雁科技公司于2014年1月13日通过公开出让方式，取得了涉案土地使用权，并于2016年10月25日以该宗土地使用权为抵押物与农商行金城支行签订《最高额抵押担保合同》，以上事实表明抵押合同签订时，大雁公司取得该宗土地使用权已超过两年，且该土地尚未开发利用，根据《中华人民共和国土地管理法》（修正前）第三十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条和《闲置土地处置办法》第十四条的规定，以出让方式取得土地使用权，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地，满二年未动工开发的，土地管理部门可以无偿收回土地使用权。故本案中抵押物灭失的风险在抵押权设立时已存在，农商行金城支行对此应当知情，抵押权设立后，涉案土地使用权被土地管理部门收回，导致抵押物灭失，该结果系政府行政行为所致，而非抵押权存续期间抵押人的行为所致，综上所述，其主张的赔偿责任无法律和事实依据，不予支持。综上，本院认为，一审裁判结果并无不当，应予维持，对农商行金城支行的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十四条、《中华人民共和国担保法》第五十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92044元由兰州农村商业银行股份有限公司金城支行承担。本判决为终审判决。审判长 王 烨审判员 周 雷审判员 张潇艺       二Ｏ一九年十一月二十九日书记员 陈 杰