湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂03民终2467号上诉人（原审原告）：武汉市宏祥建筑装璜有限责任公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖东环路8号。法定代表人：黄宏祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑家，湖北郧阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡立新，男，1963年8月7日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：胡锋，十堰经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：孝昌县建筑工程集团有限公司。住所地：湖北省孝昌县城东商贸街中段。法定代表人：宋俊初，该公司总经理。原审第三人：郭贵文，男，1964年11月15日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：刘建凯，湖北荟才律师事务所律师。上诉人武汉市宏祥建筑装璜有限责任公司（以下简称宏祥公司）因与被上诉人胡立新，原审被告孝昌县建筑工程集团有限公司，原审第三人郭贵文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员袁昆、审判员王宇鹏参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。宏祥公司上诉请求：依法改判支持宏祥公司在一审起诉时提出的工程款及利息请求，并判决由胡立新承担支付上述款项的义务。事实和理由：一、一审判决认为宏祥公司是“比照发包方与承包方审计单价”进行结算，该事实不成立。宏祥公司是根据合同第五条第一款的约定主张工程款。二、郭贵文无权代表宏祥公司与胡立新之间进行结算。郭贵文擅自扣款并放弃部分工程价款的行为应属无效。三、宏祥公司收到的工程价款为4549000元，并非543万元。四、本案的责任主体为胡立新，故应当认定由胡立新承担给付剩余工程款及利息的义务。五、一审判决以“本案涉诉工程没有约定固定价，也没有进行审计和价格鉴定”为由，驳回宏祥公司的诉请错误。从胡立新提供的证据看，双方所主张的工程价款仅相差不足5万元，从节约诉讼成本的角度出发，一审法院应当对工程价款作出认定。胡立新口头答辩称：本案涉诉工程虽然是由胡立新与宏祥公司签订，但实际施工主体是郭贵文，胡立新与郭贵文之间就完成的施工工程已经进行结算并支付了全部工程款。郭贵文作为签订合同的代表以及其实际施工人的身份，有权进行结算。宏祥公司到目前为止没有向法院提交任何施工材料以表明该工程是由宏祥公司施工，不能仅凭十堰市博物馆与省三建公司之间的工程审计造价来确定宏祥公司完成了该工程。请求驳回宏祥公司的上诉请求。郭贵文口头答辩称：坚持一审时的陈述意见，即郭贵文和宏祥公司是合伙关系，双方没有约定合伙事务执行人。本案涉诉工程是郭贵文以宏祥公司的名义进行施工，郭贵文是实际施工人，有权代表合伙体与胡立新办理工程结算，该结算对宏祥公司有效。宏祥公司向一审法院起诉请求：1、依法判令孝昌建筑公司支付工程款1307057元及利息464005元（按同期商业银行贷款利率计算，自2009年1月14日起算至2014年12月14日。此后的利息计算至付清工程款之日止）；2、依法判令胡立新对上述债务承担连带责任。一审法院经审理查明：2005年8月20日，十堰市博物馆将博物馆主体工程发包给湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称省三建公司）。合同价为固定价2438万元。2005年9月1日，省三建公司十堰分公司与孝昌建筑十堰分公司签订《施工项目承包合同》，将省三建公司承包的博物馆主体工程转包给孝昌建筑公司十堰分公司施工。合同价款2438万元，上述合同价款中包含了税金及省三建十堰分公司应收取的管理费。管理费按总价款的2%计取。双方加盖了各自的公章，胡立新在孝昌建筑公司十堰分公司项目责任人处签名。2006年，省三建公司十堰分公司（甲方）与宏祥公司（乙方）签订《市博物馆外墙干挂、屋面花岗岩工程分包合同》（合同落款时间误写为2004年4月4日），胡立新在省三建公司十堰分公司代表处签名（当事人提交的两份合同中，一份加盖了省三建公司十堰分公司公章，一份未加盖省三建公司十堰分公司公章），黄宏祥、郭贵文在宏祥公司代表处签字，宏祥公司加盖了公章。该合同约定：甲方将市博物馆石幕工程分包给乙方施工。工程范围为：外墙干挂石材及屋面粘铺花岗岩。双方约定工程造价执行湖北省[2000]年土建定额，人、机、材差依据十堰市当前当期《十堰市定额造价信息》进行计算，取费类别按二级一类，按审计工程总造价的9%支付给乙方，作为现场管理费，对于工程所发生的所有税费由甲方负担。对付款方式约定：“乙方每月26日申报工程进度，甲方可按完成工程量的70%支付工程款，待工程办理竣工验收手续后，再付25%。剩余5%作为保修金，保修期为壹年，期满一次性付清。乙方向甲方支取工程款时，必须经签订此合同的乙方两代表签字，加盖财务印章有效。2009年1月19日，十堰市博物馆与省三建公司十堰分公司、十堰华信工程造价咨询有限公司在编制的《建设工程结算造价编审确认表》上盖章确认，十堰市博物馆主体、安装、装修工程审核造价为：39982335.05元。其中石材幕墙审核造价为6890318.39元。另查明：本案案涉装修工程由郭贵文与黄宏祥等合伙，以宏祥公司的名义承包施工。自2006年6月开始，宏祥公司陆续领取了部分工程款。开始由宏祥公司出具收据，由黄宏祥、郭贵文共同签字领取工程款，后多由郭贵文领取后，再支付给宏祥公司帐户。2010年4月21日，郭贵文出具收条31.9万元的收据，并注明：“总额伍佰肆拾叁万元，已结清”。孝昌建筑公司及胡立新据此认为已支付宏祥公司工程款543万元，双方已结算清结。而宏祥公司则认为其已领取的工程款为454.9万元，郭贵文无权代表其进行结算。后宏祥公司索款无果，于2013年2月22日向十堰市张湾区人民法院起诉省三建公司及其十堰分公司、胡立新、第三人郭贵文，要求支付尚欠工程款1307057元及利息304625.40元，十堰市张湾区人民法院于2013年5月22日作出（2013）鄂张湾民二初字第00153号民事判决书，以胡立新系代表孝昌建筑公司十堰分公司履行职务等理由，认为宏祥公司起诉的被告主体资格均不适格，驳回了宏祥公司的起诉。2014年4月8日，宏祥公司再次向十堰市张湾区人民法院起诉省三建公司及其十堰分公司、胡立新、第三人郭贵文，后宏祥公司申请撤诉，十堰市张湾区人民法院于2014年8月5日裁定准许其撤诉。一审法院认为：本案案涉工程施工合同系以宏祥公司名义签订，约定工程造价执行湖北省[2000]年土建定额及《十堰市定额造价信息》。宏祥公司并未对其所施工工程造价与合同相对方进行结算或鉴定确定。宏祥公司起诉要求支付工程款，比照的是发包方即建设单位十堰市博物馆与省三建公司十堰分公司编制的《建设工程结算造价编审确认表》，而十堰博物馆与省三建公司签订的《建设工程施工合同》对工程造价约定的是固定价，与宏祥公司所分包的工程造价的约定不同。宏祥公司并不能以前述《建设工程结算造价编审确认表》直接作为其施工工程价款的结算依据。宏祥公司未授权郭贵文进行工程价款结算，郭贵文针对宏祥公司工程施工所作的结算对宏祥公司亦无法律约束力。故宏祥公司起诉要求支付工程款等诉讼主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回武汉宏祥建筑装璜有限公司的诉讼请求。案件受理费20740元，由武汉宏祥建筑装璜有限公司负担。二审期间，宏祥公司提交如下证据：《合伙投资工程协议》复印件一份，拟证明：郭贵文与黄宏祥及另外一名案外人在本案中系合伙关系。胡立新质证认为：合伙投资工程协议是复印件，“该协议是否履行”并不清楚。郭贵文质证认为：协议是复印件，上面的签字是“郭桂文”，而非“郭贵文”，不能证明是同一人。本院认为：该证据系复印件，没有原件可供核对，真实性无法确认，且其他当事人亦不予认可，对该证据不予采信。经审理查明:一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，宏祥公司将十堰市博物馆与省三建公司十堰分公司之间的《建设工程结算造价编审确认表》作为自己主张工程总价款和欠付工程款的比照依据理由不充分，并不足以证明胡立新欠付工程款以及欠付的数额为1307057元，其主张缺乏依据，其应当自行承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20740元，由上诉人武汉宏祥建筑装璜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一八年十二月二十八日书记员  刘亚琼