湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终2588号上诉人（原审原告)：周少普，男，生于1969年1月9日，汉族，无固定职业，住湖北省丹江口市。上诉人（原审原告）：肖明青，男，生于1969年9月18日，汉族，无固定职业，住湖北省十堰市郧阳区。二上诉人共同委托的诉讼代理人：陈思贤，湖北大和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北腾晖建筑工程有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇民主路343号。统一社会信用代码：914212227707552075。法定代表人：吴秀龙，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎芹，湖北省通城县中心法律服务所法律工作者。原审被告：周木龙，男，生于1953年9月2日，汉族，无固定职业，现住湖北省宜昌市西陵区，户籍所在地：湖北省通城县。上诉人周少普、肖明青因与被上诉人湖北腾晖建筑工程有限公司（以下简称腾晖公司）、原审被告周木龙建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。周少普、肖明青上诉请求：撤销一审判决第二项，改判腾晖公司对第一项判决承担连带责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决书认定事实否定了湖北省高级法院的判决。因周木龙挂靠腾晖公司，系涉案项目的实际施工人，周木龙收取的工程保证金用于该项目建设，腾晖公司应当承担返还责任。二、原审法院对上诉人提交的“保证承诺函”审核和认定过程中程序违法。上诉人基于周木龙系被上诉人公司副总经理，宜昌公司总经理的合理信赖，相信周木龙就是代表腾晖公司。腾晖公司、周木龙未答辩。周少普、肖明青共同向一审法院提出诉讼请求：1.要求依法判决腾晖公司、周木龙返还工程保证金655万元并支付资金占用利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年9月18日起计算至履行完毕之日止）；2.本案的诉讼费用、保全费由被告方承担。一审法院认定事实：周少普、肖明青曾合资对外承包相关工程项目建设施工。2013年4月10日，周少普作为承包方（为协议乙方）与电福公司（该公司系周木龙欲筹建设立的公司，但并未在工商行政管理部门注册登记，仅雕刻了相应的公司印章，公司全称为湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司，为协议甲方）签订了一份《内部施工分包协议》（以下简称《分包协议》），协议约定：工程名称为土石方开挖工程项目，地点位于丹江口市新港工业园（具体以甲方即电福公司指定的地点为准），工程内容包括土石方开挖（含挖、炸、运、平），工程量注明为合同总金额壹亿伍仟万元人民币（暂定），实际施工工程量据实计算（不超过业主发包图纸总工程量），承包单价15.00元/立方米（不分土石的综合单价，15.00元/立方米包干，含税金）,双方并约定本协议签订后2日内乙方（指周少普，下同）向甲方（指丹江电福公司，下同）交纳工程款总额的5%作为合同履约保证金，否则本合同自动作废，合同履约保证金2个月后开始返还，六个月全部返还清。自甲方通知开工之日起，第二个月25日报进度，下月5号按已完成工程量的70%支付工程款，以后每月25号为报进度计价日，以此类推付工程进度款，在乙方完成所有工程竣工后，经指挥部验收合格方可支付总工程款的95%，剩余5%工程款在该项目竣工后三个月内付清，所有工程支付资金汇于乙方指定账号；由于甲方原因，导致乙方不能施工的，不仅工期应当顺延，还应赔偿乙方的窝工及设备闲置损失（停工超过15日时，每天根据乙方现场机械设备及人员按国家标准进行补偿），甲方不按协议支付工程价款，每逾期一天，应按日千分之四向乙方承担违约金，双方并对其他相关事项亦进行了相应约定。杜恩深作为甲方授权代理人在上述协议上签字并加盖有电福公司的合同专用章，乙方授权代理人处由周少普签名（并注明有各自的联系电话以及周少普身份证号）。上述协议签订前后，周少普、肖明青自2013年2月5日至同年9月18日其先后多次向周木龙的个人账户转账或汇款共计655万元（每次转款数额不等）。2013年6月22日，周木龙安排相关人员给周少普开具了一份收据（收据编号为№2146626），内容为：“收到周少甫（实际应为‘普’）交付工业园土石方合同履约保证金人民币陆佰伍拾伍万元整（￥655万元）”，该收据上加盖有电福公司（即湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司，下同）的印章。庭审中周木龙亦认可其一共收取了原告方所交的工程保证金655万元。因上述《分包协议》签订后并未实际履行（周木龙亦未提交证据证实其本人或电福公司实际取得了丹江口市新港工业园的土石方开挖工程项目），而周木龙并未将收取周少普、肖明青所交的655万元工程保证金退还。2014年7月20日，周木龙以湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司的名义给周少普出具了一份保证承诺函，内容为“本公司（指湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司）自愿为周少普与湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司签订的《内部施工分包协议》，周少普、肖明青交纳的655万元保证金退还提供连带责任保证，保证人保证范围：主债权本金655万元、利息、违约金、债权人为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费等）。保证期间：从被保证的债权确定之日起，至被保证的债权及被保证的范围全部清偿完毕时止。若周木龙未依约履行偿债义务的情形，债权人有权直接向保证人追偿，保证人应立即向债权人清偿相应的债务。特此保证”，保证人处打印有“湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司”，周木龙作为承诺人亦在该保证承诺函尾部签名，另加盖有湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司印章。湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司后于2014年9月24日因被撤销而在工商行政管理部门办理了注销登记。此后，周木龙和湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司未能退还所收取的655万元保证金。另查明，电福公司（即湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司）是周木龙欲筹建设立的公司，未在工商部门办理注册登记，但周木龙安排相关人员雕刻了湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司合同专用章、公司的财务专用章以及公司行政印章，并在一定范围使用（包括公司合同专用章）。再查明，2012年5月16日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司（现变更为湖北腾晖建筑工程有限公司，即本案被告腾晖公司）于2012年5月16日在湖北省设立了分公司，分公司名称为湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司，并在当地工商行政管理部门办理了营业执照，该分公司负责人为周木龙，后该分公司被总公司（即被告腾晖公司）撤销，于2014年9月24日在工商行政管理部门办理了注销登记手续。2013年1月10日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司法定代表人周春锋给周木龙出具了一份《法定代表人授权委托书》，内容为“本授权委托书声明：我周春锋系湖北福人中兴建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托湖北福人中兴建筑工程有限公司周木龙为我的代理人，以本公司的名义同葛洲坝电力有限公司商榷、合作工程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认，委托期限12个月，代理人无转委托权，特此委托”，该《授权委托书》附有周春锋和周木龙的身份证复印件，尾部加盖有湖北福人中兴建筑工程有限公司的印章和该公司法定代表人周春锋的私人印章予以确认，该《授权委托书》载明周木龙作为代理人的职务为总经理（亦注明有被告周木龙的公民身份号码）。2013年10月11日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司更名为湖北腾晖建筑工程有限公司。还查明，腾晖公司因汉丹港建设工程建设项目的工程款结算事宜与丹江口市交通运输局（以下简称丹江交通局）、葛电公司产生纠纷，于2014年以建设工程施工合同纠纷为由向法院提起诉讼，该案经湖北省宜昌市中级人民法院一审和湖北省高级人民法院二审查明，丹江市政府投资建设被国家南水北调工程淹没的部分基层设施（含汉丹港等项目），腾晖公司因不具有业主要求的资质，遂邀约葛电公司与该公司合作共同建设。2012年11月30日，葛电公司与丹江市政府签订了一份《合作框架协议》，约定的基础设施工程范围包括汉丹港、东环路园区等工程项目，2013年2月15日和同年2月20日，腾晖公司分别发文任命周木龙为该公司驻（丹江口市）汉丹港项目部负责人，杜恩深为现场负责人。腾晖公司以葛电公司的名义进行汉丹港施工，2013年6月3日，因葛电公司拒绝与业主单位（指丹江交通局）签订有关汉丹港的《施工合同》，2014年4月30日，丹江交通局通知相关施工队全部退场，并将该工程项目重新发包，新的施工方进场施工。湖北省宜昌市中级人民法院一审和湖北省高级人民法院二审均认为，葛电公司与丹江市政府签订的《合作框架协议》为预约合同，之后葛电公司并未与丹江交通局签署相应的单项施工合同，更未与腾晖公司成立具有独立法人地位的项目公司，葛电公司并非是汉丹港工程的承包人，也不是汉丹港实际施工的合伙人，腾晖公司进入汉丹港工程项目施工，与丹江交通局已形成事实建设施工合同关系，腾晖公司为汉丹港工程项目的承包人，可主张工程款给付义务。湖北省宜昌市中级人民法院作出的（2014）鄂宜昌中民二初字第00176民事判决以及湖北省高级人民法院作出的（2017）鄂民终1204民事判决，判决丹江交通局支付腾晖公司欠付工程款20327458.71元（另判决支付融资资金占用利息3274487.63元，赔偿其他投入损失10万元）。本案立案时周少普、肖明青仅起诉了腾晖公司，要求腾晖公司返还工程保证金100万元（当时考虑该公司的实际履行能力，只起诉了100万元，对剩余555万元保留诉权），并按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年9月18日起支付相应的资金占用利息至应返还的100万元履行完毕之日止。在本案诉讼过程中，二原告于2018年2月20日以原告所交655万元保证金均是汇在周木龙个人账户或周木龙委托指定的个人账户，且周木龙安排他人以电福公司名义签订的《分包协议》，因周少普、肖明青方不具备相应施工资质应为无效合同，为了便于查明事实，准确划分责任，书面申请追加周木龙为本案共同被告，要求周木龙承担连带责任；同时提出追加变更、增加诉讼请求申请，将其诉讼请求变更为“要求依法判决被告腾晖公司、周木龙返还二原告工程保证金655万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年9月18日起支付相应的资金占用利息至应返还的655万元履行完毕之日止，本案的诉讼费用、保全费由被告方承担”。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。但本案中周木龙安排杜恩深以电福公司的名义与周少普、肖明青所签订的《分包协议》，因协议甲方（即发包方）电福公司并未实际成立，周木龙所提交证据亦不能证实其本人和电福公司已取得了新港工业园的土石方开挖项目的承包权，周木龙以将其并未实际中标取得承包建设的工程项目分包给不具有施工资质的周少普、肖明青施工为由，委托他人以并未实际注册登记的电福公司的名义签订《分包协议》，从中骗取工程保证金占有使用，已明显违反了相关法律规定，周木龙委托他人以电福公司名义签订的《分包协议》应当属于无效协议。无效协议自始无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，依据该无效合同取得的财产应当返还，周少普、肖明青要求周木龙返还所交的工程保证金655万元，有相应的事实和法律依据，对此予以支持；要求周木龙按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月18日起支付655万元的资金占用利息至该款项全部履行完毕之日止，亦符合相关法律规定，对此亦予以支持。周少普、肖明青认为周木龙将收取的655万元保证金实际用于了丹江口市汉丹港工程项目建设，要求腾晖公司返还其655万元工程保证金，因其提交的证据并不足以证实周木龙将收取的655万元保证金用于了汉丹港工程项目建设，加之，周木龙委托他人是以电福公司的名义签订的《分包协议》，并以电福公司的名义出具的收据，655万元也是直接转入周木龙或周木龙指定人员的个人银行卡账户，周木龙收取的655万元工程保证金的行为亦不属于原湖北福人中兴建筑工程有限公司法定代表人对其授权委托的范围，腾晖公司与周木龙收取的655万元工程保证金的行为无关；虽然在本案诉讼过程中，周少普、肖明青提交了周木龙于2014年7月20日以湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司的名义出具的一份保证承诺函，表示湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司自愿提供连带责任保证（保证范围包括主债权本金655万元、利息以及债权人为实现债权而产生的费用，保证期间自被保证的债权确定之日起，至被保证的债权及被保证的范围全部清偿完毕时止），但湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司已于2014年9月24日注销，其提交的证据亦不足以证实周木龙以湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司的名义出具保证承诺函时征得了总公司（即腾晖公司）的同意和认可，周木龙作为时任湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司的负责人以该分公司的名义出具保证承诺函，为其本人应当返还他人的金钱债务设定保证担保，亦不符合相关法律规定；加之，本案中周少普、肖明青要求腾晖公司承担是根据无效协议返还相应款项的合同责任，并未要求腾晖公司作为保证人承担保证责任，因此，根据合同相对性原则，其要求腾晖公司返还周木龙所经手收取的655万元工程保证金，无事实和法律依据，对此不予支持。腾晖公司提出“本案中被告周木龙安排他人以电福公司名义与二原告签订《分包协议》，并非是以被告腾晖公司的名义与二原告签订的协议，所以被告周木龙安排他人以电福公司名义与二原告签订《分包协议》的行为并不是代表公司的职务行为，原告方所交纳的工程保证金并没有转入公司账户，原告方所交的资金也并没有用于该公司所承建的汉丹港、均州港的项目建设，应依法驳回二原告对该公司的诉讼请求”的抗辩理由，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，对此予以采纳。周木龙提出“其将收取二原告所交的655万元全部用于原中兴公司与葛电公司合资承建的丹江口汉丹港码头建设，其收取的655万元保证金已全部转入了原湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司账户，其经手收取二原告所交保证金完全是代表原中兴公司的职务行为”的抗辩理由，与庭审查明的事实不符，亦无相应的证据证实，对此不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告周木龙于本判决生效后十日内向原告周少普、肖明青返还其所收取的655万元工程保证金；并按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告周少普、肖明青支付自2013年9月18日起655万元的资金占用利息至本案应当返还的655万元全部还清之日止。二、驳回原告周少普、肖明青对被告湖北腾晖建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费57300元，保全费5000元，合计62300元，由被告周木龙负担。当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。另查明，周少普、肖明青交付给周木龙的655万元保证金，分别由周少普出资125万元，肖明青出资380万元，杜顺虎出资150万元。本院认为，丹江口市人民政府与葛洲坝集团电力有限公司于2012年11月30日签订的《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》记载，项目建设主要包括汉丹港、均州港、东环路园区建设等项目。后葛洲坝集团电力有限公司未参与项目建设，滕晖公司进入汉丹港施工，形成事实合同关系。滕晖公司的前身即湖北福人中兴建筑有限公司曾授权周木龙同葛洲坝集团电力有限公司商榷工程合作事宜，虽然未洽谈成功,但周木龙与他人签订的诸多协议均与“框架协议”涉及的工程有关，且周木龙本身既是湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司负责人，又有湖北福人中兴建筑有限公司在商榷施工合同中的特殊授权,周木龙的行为在外观上足以使第三人相信其代表的是湖北福人中兴建筑有限公司。丹江口汉丹有限责任会计事务所按照丹江市公安局经济犯罪侦查大队的委托，对周木龙以湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司名义收取周少普、肖明青等人保证金进行了审计，同时对湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司一定期间的财务状况进行了审计，该审计报告认为湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司财务账设置不健全，收支没有全部纳入账内，湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司账内账外及周木龙账户显示，汉丹港、均州港、东环路工业园三个项目共支出33945637.33元，其中汉丹港支出26676462.33元。这表明湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司和周木龙个人对《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》记载的汉丹港、均州港、东环路园区三个项目均有参与并支出费用。周木龙与腾晖公司存在牵连关系，其又是湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司负责人。虽然湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司并未成立，但周木龙以该公司名义对外收取的东环路园区项目工程保证金并非与腾晖公司无关，且湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的资金、财产与周木龙个人的资金、财产存在交叉混同，不排除周木龙以湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司名义对外收取的东环路园区项目工程保证金实际用于汉丹港项目的可能性，故该项目工程承包人腾晖公司与保证金的返还责任并非无关。同时，2013年2月16日，周木龙以湖北福人中兴建筑有限公司授权代表的名义与葛洲坝集团电力有限公司签订《融资建设项目协议书》，该协议书约定双方在丹江口市共同设立具有独立法人资格的项目公司。周木龙认为本案中的湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司就是《融资建设项目协议书》所涉及的项目公司，周木龙并非是该公司的设立人。本院认为，从湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司的名称来看，该公司将在丹江口市设立，跟葛洲坝集团电力有限公司也有一定关系，不排除该公司就是《融资建设项目协议书》所涉及的项目公司的可能性，且《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》中也记载着葛洲坝集团电力有限公司将在丹江口市设立具有独立法人资格的项目管理公司。因葛洲坝集团电力有限公司并未实际参与项目建设，导致“具有独立法人资格的项目管理公司”未能成功设立或者设立之事被迫搁浅也与常理相符。故，即便周木龙以湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司名义对外签订合同，也不能据此否认周木龙的行为与腾晖公司的项目有关。周少普、肖明青要求腾晖公司、周木龙返还工程保证金655万元并支付资金占用利息有事实和法律依据。一审法院仅判决周木龙承担返还义务不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初431号民事判决；二、湖北腾晖建筑工程有限公司与周木龙于本判决生效之日起10日内向周少普、肖明青返还保证金655万元，并以655万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向周少普、肖明青支付自2013年9月18日起至本案应当返还的655万元全部还清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回周少普、肖明青的其他诉讼请求。一审案件受理费57300元，财产保全费5000元；二审案件受理费57650元，共计119950元，由湖北腾晖建筑工程有限公司和周木龙负担110000元，周少普、肖明青负担负担9950元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇一八年十二月二十八日法官助理柯幻书记员李大旭