贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0521民初4046号 原告：毕节东润房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路黔西北商贸城二建区。 法定代表人：吴传明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李友福，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈华，该公司法律顾问。 被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地：闽清县省璜镇溪滨路1号。 法定代表人：刘木火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。 被告：周朝兰，女，1979年1月25日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：吴厚跃，贵州泽初律师事务所律师。 原告毕节东润房地产开发有限责任公司（以下简称东润公司）与被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、周朝兰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东润公司委托诉讼代理人李友福、陈华到庭参加诉讼，被告九鼎公司委托诉讼代理人刘承铤，被告周朝兰的委托诉讼代理人吴厚跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东润公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告对质量不合格的桩基予以修复并赔偿原告工期延误等各种损失（修复及赔偿损失合计费用约为1200万元）；2、诉讼费用、鉴定费用等因本次诉讼产生的费用由两被告承担。事实和理由：2013年3月19日，原告与被告九鼎公司经友好协商，签订《建筑工程施工合同》和《大方县大定康城体育场工程补充协议》各一份，约定原告将其开发建设的大方县“大定康城体育场商住楼（设计编号为“大定康城Ｄ-03号楼”）施工图中所包含的基础、主体、室内外排水、水电安装、室内装修、环境工程发包给被告九鼎公司施工，被告九鼎公司指派被告周朝兰作为项目负责人具体负责该项目的施工管理。因建设项目周边居民阻挠，在被告九鼎公司完成基础施工后，被告周朝兰代表被告九鼎公司于2014年11月2日与原告签订《解除协议》，解除双方于2013年3月19日签订的《建筑工程施工合同》，并约定在规定时间内对已完成的基础部分工程款进行结算。后在2014年11月4日确认被告施工的基础桩基结算总价为6003079.58元。2015年9月1日，被告九鼎公司以原告未支付工程款为由向毕节市中级人民法院提起诉讼。诉讼过程中，被告九鼎公司称该项目的实际施工人为被告周朝兰，要求原告与被告周朝兰协商工程款支付事宜。2015年11月30日，原告与被告周朝兰签订《还款协议书》，后被告九鼎公司向毕节市中级人民法院申请撤诉。2016年12月6日，被告周朝兰又以原告未按时支付工程款为由，向毕节市七星关区人民法院提起诉讼，该院于2017年3月30日作出（2017）黔0502民初149号民事判决书。2018年3月，原告开发建设的“大定康城体育场商住楼”拟恢复施工，因被告未提供桩基施工、验收合格的相关资料，原告委托六盘水兴盛建设工程检测有限责任公司对被告施工的基础工程按照不低于30%比例进行检测。2018年7月，该公司出具的《检测报告》结论为受检的15根基桩检测桩长全部短于被告提交的施工桩长，未达到地勘要求的持力层，持力层为中风化泥岩及煤层，与设计地基持力层（泥质石灰岩）不吻合，不满足地勘及设计要求，建议勘察单位及设计单位根据钻芯检测结果，结合拟建物上部荷载，验算桩基承载力及持力层承载力是否满足设计要求，然后再确定如何使用。鉴于被告施工的基础存在上述质量问题，导致原告不能进行主体施工，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益不受侵害，根据法律法规的相关规定，特向贵院提出如上诉请。 被告周朝兰辩称，一、原告所称的理由毫无事实基础，其证据一方面系单方制作，另一方面也与本案没有任何关联，其所提诉讼完全是为了混淆是非，企图逃避生效执行文书确认的付款责任，应当据此驳回其诉讼请求。对于答辩人作为实际施工人进场施工是原告从一开始便知悉并同意的。二、答辩人进场施工后，认真按照双方约定及签证按期按质按量完成了基桩施工，原告所谓基桩持力层问题、不满足地勘及设计要求问题完全是其自身原因导致，与答辩人施工无关，原告应自行承担据此造成的后果。持力层所涉及地质勘查和施工图纸设计是作为业主方的原告的义务和责任，答辩人只负有按图纸施工的责任。《建筑工程施工合同》协议书部分第一条、第二条、第二百六十九条有约定。原告未按照合同约定及工程规范完成自身地勘及设计责任，是导致原告所谓的持力层问题和不满足地勘及设计要求问题的唯一原因。按照施工规范，应先由发包方出具地勘资料，然后将地勘资料交由设计单位，设计单位根据地勘资料作出设计图纸，经发包方、地勘单位、设计单位和施工单位会审后报建设主管部门备案并取得施工许可证，然后交由施工单位按图施工。本项目中，答辩人进场即向原告索要施工图纸，被告知没有设计图纸，但为确保工程进度应按照发包方交付的《验线记录表》坐标进行基础施工，基桩工程量和深度由答辩人派员现场逐一核实并签证确认。该项目未采用监理制度，由原告派驻的人员（项目经理吴成学和陶垚）全权掌控施工内容和质量并最终签证确认。其后，答辩人按照原告指示施工，共开挖和浇筑基桩46个，孔径和位置的施工信息以《验收记录表》为准，深度以原告指派的现场人员确认为准，原告指派的现场人员见施工深度挖钻至泥岩后即通知停止挖钻，进而按照规范浇筑混凝土，并对各井口的深度和工程量逐一进行了签证确认。三、原告于工程停工并交付甚至决算后四年时间提起所谓质量诉讼，其所提事实和理由即于常理不符，亦不符合建设工程行业惯例，显而易见是为逃避法院生效执行文书确认的付款责任。从行业惯例来讲，工程先有施工、结算、验收、交付，最后才做决算。涉案项目已经交付，并于2014年11月2日做了决算，确定原告依约付款。期间双方经历诉讼，强制执行，也未提及工程质量问题。本案完全是由于原告根据执行程序确定的支付执行款期限已经届满，企图用本案拖延付款。四、答辩人要强调的是，原告因其自身原因未取得施工图纸情况下强行要求答辩人施工，事后又滥用司法途径企图逃避付款责任，不应获得法律支持。退一万步讲，即使原告事后单方鉴定的文件，也排除了项目基桩中混凝土、钢筋以及构件的质量问题，原告以双方确认的工程量混淆工程质量，完全是偷换概念，其主张不应获得法律支持。另外，既然是建设工程施工合同纠纷，作为实际施工人的周朝兰只对施工的内容承担义务，对因地勘和设计导致的缺陷不承担责任。本案中，发生的所谓基桩持力层的问题，当然是原告应当承担的地勘和设计的责任。本案的工程构件本身是不存在质量问题的，原告以质量不合格为由提起诉讼，明显与施工规范、惯例及正常逻辑相违背。从正常的逻辑理解，周朝兰作为实际施工人，根据施工合同是按工程量取费的，那么基桩及钻孔越深，工程量越大，那么周朝兰获取的工程价格利润就越多，原告以钻孔深度未达到持力层的理由来主张所谓的质量问题明显与常理不符。项目在周朝兰服从原告的指示进场施工至今，原告始终没有取得地勘和设计的资料，周朝兰只是按照原告提交的验线记录表进行施工，且由原告指派的项目经理和工程师对每一个施工的井口现场逐一验收并签证确认，且基桩工程在原被告之前的诉讼中已经全部向原告交付，至今已超过四年。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。 被告九鼎公司辩称，原告各项的损失是怎样计算和产生的，我方无法核对。损失、修复的费用原告应当向法庭举证且详细说明。没有举证或没有证据证明损失修复的费用的情况下，应当驳回原告的诉请。原告提供的钻基础详图及说明，我方认为这份图纸不是我们真正意义上的施工图，如是施工图，应有有关行政部门的公章，图纸是何时设计的，依据是什么，我方看不到，所以对该图我方是不认可的。原告诉称的钻机工程质量有缺陷，提交了检测报告，该报告是原告单方委托的，且提供的相关的检测的材料是否符合鉴定的要求，我方也不予认可。我方现在当庭向法院申请通知检测机构的负责人到庭接受质询或由法院通过摇号的方式另行委托鉴定机构进行鉴定，但是前提是原告提供的鉴定材料是否完整、具体。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： １、营业执照、负责人身份证明及身份证、被告九鼎公司企业信息公示报告、2017年3月30日民事判决书复印件，证明原、被告主体。被告九鼎公司对三性无异议，但是2017年3月30日的判决书并不是生效判决，原告应该把案件一、二审的法律文书都出示；被告周朝兰称判决书是生效的，已经进行执行程序了，一审是在七星关区人民法院，2017年8月28日毕节中院判决维持原判，2018年9月4日达成和解协议。 ２、《建筑工程施工合同》、《补充协议》复印件、《解除协议》、结算及停工费复印件，证明：（1）2013年3月19日原告与被告九鼎公司签订建筑工程施工合同及补充协议。（2）2014年11月2日在被告完成基础工程后双方解除施工合同。（3）被告提交结算的基础桩基部分工程造价为7409902元。（4）被告周朝兰是实际施工人。被告周朝兰对《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《解除协议》的真实性无异议。对结算文件是复印件不发表意见，因为一审其没有参与，对第一个、第四个的证明目的无异议，对第二、三个证明目的，《解除合同》实际上是工程决算，且周朝兰是向原告交付了标的工程的，另外，施工合同第42页确认了原告没有执行监理制度。同时，明确了吴成学作为项目的项目经理及工程师；被告九鼎公司对《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《解除协议》的三性无异议，但是施工合同第2页中用笔书写的内容是变更或是说明是什么时候添加的，请法庭核实。专用条款第41页第2项，其中的5.2条，说到监理单位委派的工程师的姓名出现空白，请法庭核实工程有无监理。检测报告里提到监理单位是贵州宇建工程管理咨询有限公司，请法庭核实该公司有无监理资质及与原告有无合同，是否在施工现场进行了监理，如原告不能举证说明，我方对施工合同实质的真实性不认可。对结算及停工费，我方以毕节中院的生效判决所认定的事实和判决的结果为准。 ３、民事诉状、民事裁定书、还款协议、民事判决书，证明九鼎公司诉讼后要求原告与被告周朝兰达成还款协议后撤诉，人民法院认定被告周朝兰是实际施工人。被告周朝兰对该组证据无异议，但是该证据正好说明前面经历的数次诉讼，原告都没有提及质量问题，反倒是通过签订解除协议、还款协议等文件明确了付款义务；被告九鼎公司对该组证据的三性无异议，但是对证明目的不认可，从还款协议第2页第11条看出，实际上我方公司不是诉讼真实的原告，真正发生纠纷的双方是今天的原告与被告周朝兰，我方只是被挂靠单位。 ４、基础钻心法检测报告（文字）及检测工程决算审核单复印件、岩土工程勘察报告（文字部分）复印件、桩基础详图及说明复印件、拍卖手册及成交通知书复印件，证明被告未按施工规范进行施工，施工的基础桩基未达到地勘要求的持力层，存在严重质量问题，导致原告不能进行主体施工，产生各种损失。桩基础详图及说明的原件已经交给周朝兰作为施工的依据。被告周朝兰对证据的三性及证明目的都不认可，其称没有收到过桩基础详图及说明的原件；被告九鼎公司对勘察报告形式上的真实性不认可，只是文字部分，不完整。另，勘查报告的专业性非常强，不是我方在这么短的时间能看出来的，待我方与公司的相关技术人员协商后再质证。对检测报告，我方对其三性不认可，是原告单方检测的。原告所提供的检材未经庭审质证，不符合司法部关于司法鉴定的有关规定，请法庭不予采信。对拍卖手册真实性、关联性不认可。对审核结论的三性不认可。以庭后提交的书面的质证意见和代理意见为准。 被告周朝兰为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据： １、周朝兰的身份证，用以证明周朝兰身份适格。原告和被告九鼎公司无异议； ２、《建筑工程施工合同》、《大方县大定康城体育场工程补充协议》、《验线记录表》、《现场签证单》、《解除协议》、《还款协议》，证明：（1）周朝兰作为实际施工人对本项目进场施工是原告一开始便知悉并确认的，根据合同第五条第四款，图纸制作的义务在原告方。根据合同十七条第一、二款，验槽的义务在原告方，且没有取得验槽的情况下，是不能继续施工的。发包人收到承包人提交的验收报告后28天未组织验收或14天内未提出修改意见的视为验收通过。（2）本项目开始基桩施工的地勘和施工图纸设计责任由原告承担，在补充协议的第二条第一项有说明。（3）原告没有取得地勘及施工图纸即要求周朝兰按照其提供的《验线记录表》开始基桩施工，施工深度和工程量由其派遣人员对各桩口逐一签证确认。（4）原告已经对所有基桩验收并签证，对工程量包含深度进行了确认，同时接收了周朝兰交付的基桩工程，最终办理了决算，四年有余时间未对工程质量持异议。（5）从原、被告签订的工作联系函，至2013年8月，工程基本施工完毕，原告仍与被告出具工作联系函确认施工图纸，现经实际测量把原合同标高由1692.9变更为1693.3，这也是原告作出的检测报告与实际不符的原因。原告对《建筑工程施工合同》、《大方县大定康城体育场工程补充协议》、《解除协议》、《还款协议》的真实性无异议，但对证明目的有异议。对《验线记录表》的真实性无异议，也就是我方第四组证据中的桩基础详图及说明中的基础结构平面布置图，是设计单位发给我方与施工方的一个文件。对《现场签证单》的真实性无异议，但对证明目的有异议。该证据只是对工程量进行确认，对是否达到持力层，是否符合设计和地勘规范，应该按照国家施工规范和设计单位的要求进行验槽和检测，设计单位是作了明确要求的；被告九鼎公司无异议。有建设单位现场人员陶垚的签字，确认了桩基的孔桩的位置、标高，请法院确认该证据中所体现的涉案工程的坐标、孔桩位置及标高作为周朝兰是否实际按图实际施工的依据。现场签证单上吴成学签字的效力代表了对被告周朝兰的桩基工程的质量、工程量表示认可，吴成学对工程质量具有检查和验收的权利。 本院对证据的审核认定：原告提交的第一组证据，仅被告九鼎公司对民事判决书有异议，但被告周朝兰无异议，其证明效力予以认定；第2组证据，二被告仅对结算及停工费复印件有异议，但该结算单的金额与第3组证据中的民事诉状中第一项请求的金额一致，故对该组证明效力予以认定；第3组证据，二被告无异议，其证明效力予以认定；第4组证据中的岩土工程勘察报告为复印件，二被告不认可，其证明效力不予认定，对其他证据的真实性予以认定。对被告周朝兰提交的第一组证据，原告和被告九鼎公司无异议，其证明效力予以认定；第二组证据，被告九鼎公司无异议，原告对其真实性无异议，对其真实性予以认定。 本院经审理认定如下事实：2013年3月19日，原告东润公司作为发包人，被告九鼎公司作为承包人，签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由被告九鼎公司承包东润公司发包的位于贵州省××县的大定康城体育场工程，工程内容为基础、主体、室内外排水、水电安装、室内装修。建设规模为35000平方米，合同总工期为500天；合同价款为50000000元。当日，双方又签订《补充协议》，约定被告九鼎公司向原告东润公司交纳保证金300万元。后因该涉案工程对周边居民住户造成影响，故被告周朝兰代表被告九鼎公司与原告东润公司于2014年11月2日签订《解除协议》，协议约定：作为甲方的东润公司与作为乙方的九鼎公司同意解除2013年3月19日签订的《建筑工程施工合同》，2014年11月7日前，甲方将乙方已经交纳的保证金300万元一次性退还，并打入乙方指定账户（户名为周朝兰，开户行为：中国农业银行重庆南岸支行营业部，账号为：62×××18），工程款双方于2014年11月3日前办理结算，甲方按结算金额支付至乙方上述指定账户。如果甲方不予办理结算，以乙方单方的结算金额作为甲方的支付金额。工程款支付时间为：2014年11月30日前支付一半，余款在2014年12月30日前付清。如果没有按时足额支付工程款，则应当自2013年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍按月向乙方计算并支付资金占用损失，直到付清时止。2014年11月4日，经结算，涉案工程的工程款及停工费共计7409902元。2015年11月30日，被告周朝兰与原告东润公司签订《还款协议》，该协议约定：原告东润公司欠被告周朝兰工程劳务费9350000元，并约定2016年4月10日、2016年5月10日、2016年6月10日、2016年7月10日、2016年8月10日、2016年9月10日分别付1336429元，2016年10月30日前支付完全部尾款。2017年，被告周朝兰以原告东润公司为被告起诉至毕节市七星关区人民法院，该院作出（2017）黔0502民初149号民事判决，判决东润公司支付周朝兰工程款600万元并支付利息，东润公司不服上诉，毕节市中级人民法院作出（2017）黔05民终1979号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年9月13日，原告东润公司以被告施工的桩基未达到持力层为由诉来本院，要求两被告对质量不合格的桩基进行修复并赔偿原告工期延误等各种损失1200万元。庭审中，原告东润公司将第一项诉讼请求变更为要求被告赔偿损失1200万元，不要求修复。同时查明，被告周朝兰为实际施工人，被告九鼎公司为其挂靠公司。 本院认为，原告东润公司与被告九鼎公司签订的《建筑施工合同》第10页第4.1约定发包人应按专用条款约定的款项和套数向承包人提供图纸，庭审中东润公司也认可实际施工人即被告周朝兰是按图施工的，但称被告周朝兰未按桩基础详图及说明进行施工。根据庭审查明的情况，原告提供给被告周朝兰的验线记录表上并无桩基础详图文字说明。根据国务院令第279号《建设工程质量管理条例》（以下简称质量管理条例）条第五条：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则”的规定，本案中，原告虽然提供了桩基础详图，但该图纸是复印件，且无设计单位的印章及设计人员的签名，同时其也认可该图纸未经过会审。另外，其提供的勘察报告仅有文字部分，且是复印件。根据质量管理条例第十一条：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的不得使用。”及第十二条第二款第（三）项：“下列建设工程必须进行监理：（三）成片开发建设的住宅小区”的规定，结合双方提交的《建筑施工施工合同》、被告周朝兰提供的工作联系函及现场签证单，可以认定原告在没有勘察报告、设计图纸、监理单位的情况下要求被告周朝兰按其提供的图纸进行施工，属违法施工行为。虽然其称有监理单位，但其未提供证据证明。根据质量管理条例的相关规定，人工挖孔桩需进行验槽，由施工方提请建设单位组织勘察、设计、质监、监理、施工及建设方对桩基是否达至持力层进行检测，在未进行验槽的情况下不得进行下一步工序。在无岩土工程勘察报告，基础施工图，结构总说明的情况下是无法进行验槽的，从而也就无法确认涉案桩基是否达到持力层。本案中，原告在一无勘察单位（虽然原告提供了勘察报告，但是是复印件，不能认定涉案工程委托了勘察单位），二是无经过审查的规范的设计图纸（原告提供的图纸是复印件，无印章，无设计人员签名，且原告认可该图纸未经过会审），三是无监理单位（虽然原告称有监理单位，但《建筑工程施工合同》中未标明，且被告周朝兰提供的现场签证单上也无监理签字，原告也未提供证据证明）情况下要求被告周朝兰按照其提供的图纸进行施工，并在未经验槽的情况下就允许被告周朝兰进行下一道工序并进行了封孔。双方虽然未提供证据证明对涉案工程进行了验收，但却进行了结算，视为对被告周朝兰所施工的工程的合格的认可。本案中，原告提供的《基桩钻芯法检测报告》一是其单方委托检测的，二是即使涉案基桩未达到持力层，责任也在原告，因为持力层是勘察报告和设计图纸中出现的建筑规范术语，在无勘察单位、设计单位参与并进行验槽的情况下是无法确认是否达到持力层的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提供的证据不能证明其主张，故应承担举证不能的不利后果，且其要求的数额也不具体明确（除了其已经支付的部分外，七星关区法院判决的600万元并未实际支付，剩余的利息部分如何计算出来的也不明确），故其要求二被告赔偿损失1200万元的诉讼请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《建设工程质量管理条例》第五条、第十一条、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告毕节东润房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费93800元，由原告毕节东润房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  章 英 人民陪审员  曾忠媛 人民陪审员  肖凤媛 二〇一八年十二月二十九日 法官 助理  杨昌齐 书 记 员  文 茳