贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2301民初7835号 原告：曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司，住所地云南省曲靖市沾益区龙华街道庄家湾村委会，统一社会信用代码91530328792871444B。 法定代表人：杨斌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海燕，系贵州道仁律师事务所律师，特别授权代理。 被告：扶勇，男，1974年11月7日出生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市）组，现住贵州省兴义市。 被告：陈玉凤，女，1976年9月16日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市）组,现住贵州省兴义市。 原告曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司(以下简称“嘉福房开公司”)与被告扶勇、陈友凤民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嘉福房开公司委托的诉讼代理人王海燕，被告扶勇到庭参加诉讼,陈友凤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。在本案审理过程中，双方当事人申请两次庭外和解均获本院准许，但均未达成庭外和解意见，本案现已审理终结。 嘉福房开公司向本院提出诉讼请求:1.请求人民法院依法判决扶勇偿还嘉福房开公司本金6650719.29元，并从2015年3月8日起按月利率2％支付利息至本息清偿完毕止（截止2018年7月7日共36个月为4788517.89元）；2.请求人民法院依法判决陈友凤对扶勇所欠嘉福房开公司的前述债务本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由扶勇、陈友凤承担。事实及理由，扶勇与嘉福房开公司系生意上的合作伙伴，扶勇因经营缺乏资金分别于2014年7月29日、2014年10月22日、2014年10月27日三次向嘉福房开公司借款200万元之后，因扶勇投资贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司还需要向嘉福房开公司借款，于2014年10月31日与原告达成《借款协议》，该《借款协议》约定：1.扶勇向原告借款1500万元；2.若扶勇在借款之日起1个月内按《关于嘉福房地产公司和江西万通公司对于磨盘山体育公园项目工程款抵付项目租金的请示》要求，取得义龙新区管理委员会批示同意执行，扶勇方免除利息，若扶勇未达成该请示要求，扶勇按月支付利息，并按月支付，第一个月的利息按2.5％计算、第二个月按3.5%计算、第三个月按4.5%计算，利息以此计算方式递增1％，至还清本息止；3.还款期限为2015年4月30日前，若逾期半年后还款借款人扶勇按借款总额的1％支付违约罚金。扶勇和陈友风用二人名下所有资产提供担保。合同签订后，扶勇向嘉福房开公司出具《付款委托书》，委托嘉福房开公司将633万元的借款支付给贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司，2014年11月3日嘉福房开公司依据扶勇的《付款委托书》将633万元支付给贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司，同一天嘉福房开公司通过银行转账向扶勇支付借款520万元。嘉福房开公司按照约定向扶勇支付借款共计1353万元（含签订合同之前支付的借款200万元）。但是扶勇未按照约定取得义龙新区管理委员会对《关于嘉福房地产公司和江西万通公司对于磨盘山体育公园项目工程款抵付项目租金的请示》的同意批示，也未按期偿还借款本息。2015年3月8日扶勇与杨彪达成《股权转让协议》，扶勇将在贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司的股权以6879280.71元的平价转让给杨彪，并将该款用于偿还嘉福房开公司的部分借款本金，现尚欠嘉福房开公司借款本金6650719.29元。此后，扶勇与嘉福房开公司协商，用其在贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司所承包的工程所得价款进行抵偿，但嘉福房开公司多次向贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司催要，贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司称扶勇至今未与该公司对其所完成的工程进行结算，无法支付给嘉福房开公司。嘉福房开公司向扶勇催要，扶勇又称贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司不与其进行结算，无法偿还所欠原借款。陈友凤为本案借款提供担保，根据《借款协议》的约定，陈友凤应与扶勇共同连带偿还本案借款本息。综上所述，嘉福房开公司为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向法院提起诉讼，望法院支持嘉福房开公司的诉讼请求。 扶勇辩称，扶勇与陈友凤系夫妻关系。扶勇向嘉福房开公司借款共计是1300万元，其中：1.2014年7月28日写了50万元的请款单，嘉福房开公司向扶勇转款50万元；2.2014年10月22日扶勇出具50万元的借款单，当天嘉福房开公司向扶勇转款50万元；3.2014年10月27日嘉福房开公司分两次向扶勇共计转款100万元，这是嘉福房开公司在诉状中所称的前期借款200万元的事实。2014年11月1日扶勇与嘉福房开公司达成《借款协议》，约定借款为1500万元，并由扶勇委托嘉福房开公司直接将633万元汇入贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司，但嘉福房开公司实际支付的是600万元，并有嘉福房开公司提交的收款收据为凭；2014年11月3日，嘉福房开公司向扶勇转款500万元，扶勇并未足额得到《借款协议》中的1500万元。以上几笔借款，扶勇实际共计收到的是1300万元。后扶勇在转让贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司的股权时，通过《股权转让协议》将股权转让款共计6879280.71元支付给嘉福房开公司，下欠嘉福房开公司的借款本金仅为6120719.29元。2015年1月13日扶勇与贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司签订《工程进场施工协议书》，扶勇向该公司承包位于鲁屯镇的环境移民安置区修建工程；2015年3月29日贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司和扶勇签订《工程进场施工协议书》，由扶勇向该公司承包贵州义龙体育公园场内道路修建工程；2015年10月26日，扶勇挂靠成立的江西省万通建设有限公司义龙万兴分公司与云南省宣威市荣祥建筑公司签订《红顶大道施工承包协议》，由扶勇实际施工工程红顶大道工程；2016年1月15日。扶勇与云南振华建筑建材有限责任公司签订《磨盘山体育公园球车道施工承包协议》，由扶勇向云南振华建筑建材有限责任公司承包磨盘山体育公园A、B球场车道工程修建工程。上述协议的工程都是扶勇所做，前述公司均与嘉福房开公司为关联公司，因此扶勇已完成的工程所得价款5562.906690万元用以抵扣本案借款，余下的工程款则由嘉福房开公司支付给扶勇。关于借款协议中《嘉福房地产公司和江西万通公司对于磨盘山体育运动公园项目工程款抵付项目租金的请示》的利息问题，《嘉福房地产公司和江西万通公司对于磨盘山体育运动公园项目工程款抵付项目租金的请示》上面明确“鹏程公司在支付5000万给扶勇公司”，但是贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司并未履行该义务，故不存在支付嘉福房开公司利息问题。嘉福房开公司及其关联公司的实际控制人和投资人向贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司领取了扶勇应得到的工程款4730万元，故扶勇所欠嘉福房开公司的借款已经还清。因嘉福房开公司已经将扶勇所做工程的价款4730万元领走，故扶勇要求法院判决嘉福房开公司退还扶勇4000多万元。 本院经审理认定事实如下：对于双方无争议的事实，扶勇于2014年7月28日向嘉福房开公司写了50万元的请款单（用途：借款），嘉福房开公司向扶勇转款50万元；2014年10月22日扶勇出具50万元的借款单，当天嘉福房开公司向扶勇转款50万元；2014年10月27日嘉福房开公司分两次向扶勇转款100万元，前述借款共计借款200万元。2014年11月1日扶勇与嘉福房开公司达成《借款协议》一份，该《借款协议》约定：1.扶勇向嘉福房开公司借款1500万元；2.若扶勇在借款之日起1个月内按《关于嘉福房地产公司和江西万通公司对于磨盘山体育公园项目工程款抵付项目租金的请示》要求，取得义龙新区管理委员会批示同意执行，扶勇方免除利息，若扶勇未达成该请示要求，扶勇按月支付利息，并按月支付，第一个月的利息按2.5％计算、第二个月按3.5％计算、第三个月按4.5％计算，利息以此计算方式递增1％，至还清本息止；3.还款期限为2015年4月30日前及时还本付息，该款首先满足贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司投资款后，剩余款项由扶勇自行支配。若借款人满半年后逾期还款，借款人扶勇每天按借款总额的1％支付嘉福房开公司违约罚金。本合同项下借款由扶勇及其配偶名下所有资产做担保。若借款人无法归还该笔借款，扶勇及其配偶名下所有资产拍卖所得优先归还本借款及利息。陈友凤和扶勇在《借款协议》中的借款人处签名，陈友凤在《借款协议》中借款人共有权人处签名。2014年10月31日，扶勇向嘉福房开公司出具《付款委托书》一份载明：特委托贵公司将应支付给本人的借款（借款总额1500万元）￥6330000元转至贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司，嘉福房开公司对本人与贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司之间的付款委托事项产生的纠纷不承担任何责任。付款委托人：扶勇。2014年10月31日。嘉福房开公司依据扶勇的《付款委托书》通过中国工商银行沾益支行（中国工商银行业务委托书回执滇×××××）将633万元的借款支付给贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司，2014年11月3日，嘉福房开公司通过银行转账（中国工商银行业务委托书回执滇×××××）向扶勇支付借款500万元。2014年11月8日，贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司出具收据（×××××），收到扶勇投资款600万元。2015年3月8日，嘉福房开公司出具收据，收到扶勇归还的借款本金687.928071万元。 关于双方有争议的事实，即2014年11月的20万元是否为借款的问题，对此，嘉福房开公司主张为借款，但扶勇不认可得到此笔款项，嘉福房开提交了中国工商银行沾益支行的银行业务回单（付款）（回单编号：×××××），该业务回单虽然看不清具体的汇款时间，但是该业务回单顶部的时间可见为2014年11月，打印时间也为2014年11月，该款项是直接汇入扶勇的账户，且用途为借款,故对嘉福房开公司主张汇入扶勇账户的该笔款项为借款的证明内容予以确认。对于借款是否清偿完毕及扶勇应否支付借款利息的问题，扶勇在庭审后向本院提交了以下证据：1.《关于扶勇与贵州义龙鹏辰旅游开发有限公司借款及工程结算纠纷的和解意见》（以下简称“意见”）（扶勇与贵州义龙鹏辰旅游开发有限公司代表王海燕签订），意见载明：扶勇向嘉福房开公司借款1500万元，双方同意按照双方所签协议及相关支付和还款凭证据实核算本息，对双方约定从扶勇承建贵州义龙鹏辰旅游开发有限公司工程款中扣减抵扣借款部分，按照双方对工程价款所得款中实际抵扣。2.工程价款结算单据复印件、音频资料及2015年1月13日扶勇与贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司签订的《工程进场施工协议书》、2015年3月29日贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司和扶勇签订的《工程进场施工协议书》、2015年10月26日云南省宣威市荣祥建筑公司与江西省万通建设有限公司义龙万兴分公司（扶勇挂靠成立的江西省万通建设有限公司义龙万兴分公司）签订的《红顶大道施工承包协议》、2016年1月15日扶勇与云南振华建筑建材有限责任公司签订的《磨盘山体育公园球车道施工承包协议》，用以证明扶勇及其挂靠的公司承建了鲁屯镇的环境移民安置区工程、贵州义龙体育公园场内道路工程、红顶大道工程、磨盘山体育公园球车道施工工程，证明其应得工程款5562.906690万元，但仅附属提交了三张扶勇没有签字的工程价款结算单据复印件，并在结算单上方说明“王律师叫，所以我没签字”。对此，结合扶勇提交的音频资料，扶勇提交的前述证据能够证实双方在本案的和解期内进行协商以扶勇承包贵州义龙鹏辰旅游开发有限公司的工程款抵扣本案借款本息的事实，但双方对工程款项金额未能达成一致意见。故对扶勇辩解本案借款已经用工程款结清的证明不予采信；3.2014年10与16日的《关于嘉福房地产公司和江西万通公司对于磨盘山体育公园项目工程款抵付项目租金的请示》（以下简称“请示”），该请示载明：此前前期扶勇公司与嘉福房开司协商，借用公司资金对义龙新区、义龙大道、一号大道及关兴大道等进行投资建设，并按民间借贷资金计算利息，从今年元月份起至今已经产生1100万元利息，经协商并由鹏辰公司两大股东同意，由鹏辰公司在支付5000万元给扶勇公司，完善各承包道路的后期修建。根据义龙新区管委会的承诺，凡属基础设施投资建设单位和个人，谁招商，谁享受可用投资建设款抵付土地款项，由此恳请龙新区管委会同意鹏辰公司及沾益嘉福公司约1.01亿元的投资款，用于抵顶义龙新区磨盘山体育运动公园项目投资协议中的土地租用金1.01亿元。用于证明鹏辰公司并未按照请示内容支付其5000万元，所以不应支付借款利息。从《请示》的内容来看，嘉福房开公司确认由贵州义龙鹏辰旅游开发有限公司在支付扶勇公司5000万元，但从嘉福房开所举的证据来看，其并未向扶勇公司履行该项义务，同时结合《借款协议》中双方对逾期还款期限作出的约定，即2015年4月30日前及时还本付息，若借款人满半年后逾期还款，借款人扶勇每天按借款总额的1％支付嘉福房开公司违约罚金。故对扶勇主张其不支付借款利息的证明内容，本院予以部分采信，即采信其在借款逾期前的借款利息不予支付的证明内容。对借款逾期后不予支付利息的证明内容，本院不予采信。 本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，对于本金，借贷双方对2014年7月28日至2014年10月27日嘉福房开公司向扶勇提供借款200万元及2014年11月3日嘉福房开公司向扶勇提供借款500元均无异议，本院予以确认。对于2014年11月3日嘉福房开公司根据扶勇出具的《付款委托书》，根据《付款委托书》载明的内容：特委托贵公司将应支付给本人的借款（借款总额1500万元）￥63300000元转至贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司，嘉福房开公司对本人与贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司之间的付款委托事项产生的纠纷不承担任何责任的委托内容，结合《借款协议》约定“该款首先满足贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司投资款后，剩余款项由扶勇自行支配”。故此，扶勇抗辩仅仅得到600万元的投资款，其余33万元未收到的抗辩理由与其出具给嘉福房开公司《付款委托书》中载明的内容不符，即嘉福房开公司对本人(扶勇)与贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司之间的付款委托事项产生的纠纷不承担任何责任，故扶勇的此抗辩理由不能成立。同时，嘉福房开公司的举证亦能证实2014年11月其向扶勇支付了借款20万元，故扶勇尚欠嘉福房开公司的本金为665.071929万元（200万元+633万元+500万元+20万元—687.928071万元）。《借款协议》约定了扶勇将《请示》的事项，即扶勇将鹏辰公司及沾益嘉福公司约1.01亿元的投资款，用于抵顶义龙新区磨盘山体育运动公园项目投资协议中的土地租用金1.01亿元，取得义龙新区管委会的批示同意执行，不支付借款利息，第一个月的利息按2．5％计算、第二个月按3.5%计算、第三个月按4．5%计算，利息以此计算方式递增1％，至还清本息止办理结束后，不支付借款利息，但是根据《请示》载明的内容，即嘉福房开应由鹏辰公司在支付5000万元给扶勇公司，完善各承包道路的后期修建，但综合嘉福房开公司的举证，并未证明其已经向扶勇公司支付了5000万元，扶勇有权拒绝其履行要求，故对《借款协议》中嘉福房开公司与扶勇约定的前述利息请求，不予支持。对于逾期后的违约罚金的约定，因双方约定还款期限为2015年4月30日前，对逾期还款的违约责任作出约定，即“若借款人满半年后逾期还款，借款人每天按借款总额的1％支付嘉福房开公司违约罚金”。可视为借贷双方对逾期利率作出约定，故扶勇应当支付嘉福房开公司借款后的逾期利息，故逾期利息的起算时间应从2015年10月31日，双方约定逾期按违约罚金按每天1%计算，已经超过民间借贷逾期利率的法定上限，故以年利率24%计算利息为准。关于扶勇偿还的687.928071万元抵充顺序问题，因扶勇从2014年7月28日至2014年10月27日期间所借的借款未约定借款期限，但嘉福房公司有权随时要求扶勇偿还借款，因2015年3月8日扶勇以贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司的股份抵顶借款时，《借款协议》签订后的借款还款期限未届至，故扶勇以687.928071万元抵充后200万元的借款后，余下的抵顶《借款协议》签订后的嘉福房开公司支付给扶勇的借款本金，故嘉福房开公司诉请的利息从2015年10月31日起，以665.071929万元为基数，按月利率2%进行计算并支付至借款清偿完毕之日止。 关于陈友凤是否基于《借款协议》担保约定与扶勇连带偿还本案借款本息的问题，根据《借款协议》约定的担保条款，即本合同项下借款由扶勇及其配偶名下所有资产做担保。若借款人无法归还该笔借款，扶勇及其配偶名下所有资产拍卖所得优先归还本借款及利息。根据前述约定的内容，即陈友凤以其名下所有资产为本案的借款提供担保，故本案的担保方式为实为保证担保，陈友凤承担担保责任的前提是“若借款人无法归还该笔借款”，则保证方式为一般保证，因双方未约定保证期间，故保证期间为《借款协议》载明的归还借款之日起六个月。在本案的诉讼中，嘉福房开公司又未举证在此期间内向陈友凤主张的保证担保权利，故陈友凤的保证责任得以免除。 对于扶勇答辩要求嘉福房开公司返还其工程款4000多万元，因与本案并非同一法律关系，且并非同一诉讼主体，对此项请求，扶勇可另案解决。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下： 一、限扶勇于本判决生效之日起十日内返还曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司本金665.071929万元，并支付曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司以本金665.071929万元为基数，从2015年10月31日起，按月利率2%支付至本金清偿完毕之日止的利息； 二、驳回曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司对扶勇的其余诉讼请求； 三、驳回曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司对陈友凤的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费180870元，减半收取90435元，由曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司负担6435元，由扶勇负担84000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  刘远高 二〇一八年十二月十四日 书记员  张旭颖