江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终5787号上诉人（原审原告）：江苏国荣建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区学富镇中兴社区振兴路29号。法定代表人:刘友明,该公司经理。委托诉讼代理人:丁璐,该公司法务部职员。被上诉人（原审被告）：许有太，男，1962年3月27日出生，汉族，住江苏省建湖县。上诉人江苏国荣建设工程有限公司（以下简称国荣公司）因与被上诉人许有太工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。国荣公司上诉请求：请求撤销（2018）苏0903民初3567号民事判决，依法改判。事实和理由：1.上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，存在工伤也不是基于劳动合同关系。因此应该按照仲裁庭审辩论终结前的时间节点计算距离退休年龄，故被上诉人距法定退休年龄不足四年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照全额的60%支付。2.被上诉人在工地工作一个月只有10天左右，工资也只有100多元一天，一审法院按月4724.5元予以支持无事实依据。许有太辩称，答辩人在一审中已经提交了相应的证据，上诉人的上诉没有事实、法律依据，属于严重浪费司法资源，故意拖时间的行为，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。国荣公司向一审法院起诉请求：1、判决国荣公司按全额的60%支付许有太一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2、判决重新计算国荣公司应支付许有太停工留薪期间的工资数额。一审法院认定事实：2015年5月期间，许有太由孟祥林通知进入国荣公司承建的盐城市盐都区中兴社区国丰商业街工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同、未约定月工资或日工资支付标准，国荣公司亦未为许有太缴纳社会保险。2015年9月17日，许有太在上述工地工作过程中不慎跌伤，被送往建湖县人民医院治疗。国荣公司为其支付了医疗费、结清了受伤前的工资，受伤后的工资未再支付。2016年6月8日，盐城市盐都区人力资源和社会保障局认定许有太为工伤。2017年12月25日盐城市劳动能力鉴定委员会对许有太受伤鉴定为十级伤残。许有太与国荣公司因工伤待遇问题未能达成一致，许有太遂于2018年3月9日向盐都仲裁委申请劳动仲裁。2018年4月28日，盐都仲裁委作出都劳人仲案字（2018）第39号仲裁裁决：一、被申请人国荣公司在本裁决生效之日起15日内支付申请人许有太一次性伤残补助金35017.50元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资15007.5元、住院期间伙食补助费440元、护理费1760元，合计92725元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。国荣公司对上述裁决不服，遂起诉至法院。另查明,江苏省2015年度分细行业在岗职工平均工资中建筑业在岗职工平均工资为56694元。一审法院认为：一、关于许有太工伤保险待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应按全额的60%支付的问题。《江苏省实施办法》第二十八条规定:工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系,且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行:不足5年，按照全额的80%支付;不足4年的,按照全额的60%支付;不足3年的,按照全额的40%支付;不足2年的,按照全额的20%支付;不足1年的,按照全额的10%支付;但属《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中许有太不存在劳动合同法第三十八条规定的除外情形，其也未提出解除劳动关系的申请,但其于2018年3月9日向盐都仲裁委申请劳动仲裁,主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等待遇，故应视其于2018年3月9日申请解除劳动关系,此时其距法定退休年龄不足5年，依据《江苏省实施办法》的规定，对其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照全额的80%支付。二、关于许有太主张按每日工资230元即月工资5002.50元计算停工留薪期工资是否有依据问题，许有太于2015年5月进入国荣公司工作，至2015年9月发生工伤事故，其与国荣公司并未签订劳动合同,许有太亦未能举证国荣公司通过某种方式支付其工作期间的工资或与其在同一工地做工的劳动者的证言等能够证明其月工资(或日工资)数额的证据,故法院参照2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资中建筑业在岗职工平均工资56694元计算,确定许有太月平均工资4724.50元,许有太主张其日工资230元即月工资5002.50元依据不足,法院仅支持按其月平均工资4724.50元计算相关工伤保险待遇。因国荣公司对盐都仲裁委裁决中住院期间伙食补助费440元、护理费1760元并无异议，法院据此亦认定国荣公司应支付许有太住院期间伙食补助费440元、护理费1760元。对许有太主张的其他工伤保险待遇法院认定为：（一）一次性伤残补助金,许有太为十级伤残根据工伤保险条例规定为7个月的本人工资则应为4724.50元×7＝33071.50元。（二）一次性工伤医疗补助金，许有太为十级伤残对照《江苏省实施办法》的规定应为30000元，盐城市规定下浮10%则应为27000元，其距法定退休年龄不足5年按照全额的80%支付则为21600元。（三）一次性伤残就业补助金，许有太受伤经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，对照《江苏省实施办法》的规定应为15000元，盐城市政府文件规定下浮10%则应为13500元，其距法定退休年龄不足5年按照全额的80%支付则为10800元。（四）停工留薪期内的工资，许有太经住院治疗并鉴定为十级伤残，按3个月计算其停工留薪期内的工资为4724.50×3＝14173.50元。综上，法院认定许有太在国荣公司工作期间遭受事故伤害，应享受工作保险待遇，国荣公司应依据劳动保险法律法规支付其工伤保险待遇费用。法院对国荣公司的诉请予以部分支持,对许有太辩称予以部分采信。一审法院遂判决：一、国荣公司于判决生效后十日内支付许有太一次性伤残就业补助金10800元、一次性工伤医疗补助金21600元、一次性伤残补助金33071.50元、停工留薪期内的工资14173.50元、护理费1760元、住院伙食补助费440元，合计81845元；二、驳回江苏国荣建设工程有限公司的诉讼请求;三、驳回许有太的其他仲裁请求。本案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准是多少？二、停工留薪期工资标准是多少？关于争议焦点一，本案中，因上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，上诉人将工程分包给孟祥林，孟祥林招聘被上诉人到上诉人承建的工地工作，后被上诉人在工作过程中受伤并经工伤认定为十级伤残，其与上诉人之间按照劳动关系处理。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，需要确定劳动者与用人单位解除劳动关系的时间，距退休年龄不足5年，按照全额的80%支付;不足4年的,按照全额的60%支付。被上诉人向盐都仲裁委申请仲裁时明确主张了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该主张是以解除劳动关系为前提，故一审法院以劳动者申请劳动仲裁的时间作为解除劳动关系的时间并无不当，同时根据上述规定以被上诉人距离退休不足5年按全额80%计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金也是正确的。上诉人认为以仲裁辩论终结前的时间确认解除劳动关系无事实和法律依据，该上诉理由不能成立。关于争议焦点二，因上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，且双方也未能举证证明被上诉人的工资标准，故一审法院以2015年度江苏省平均工资标准确定被上诉人的工资并无不当。综上所述，国荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏国荣建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李卫民审 判 员 王 珩审 判 员 史宏春二〇一八年十二月二十六日法官助理 侯苏洁书 记 员 徐煜航