上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初17336号原告(反诉被告)：上海东方雨虹防水工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：王建波，总经理。委托诉讼代理人：谢小勇，上海悦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁成，上海悦南律师事务所律师。被告(反诉原告)：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：陈建年，董事长。委托诉讼代理人：顾超，上海市郑传本律师事务所律师。原告(反诉被告)上海东方雨虹防水工程有限公司(以下简称东方雨虹公司)与被告江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建)建设工程施工合同纠纷一案，由上海市普陀区人民法院移送本院审理，本院受理后，依法由审判员杨利民独任审判，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)东方雨虹公司的委托诉讼代理人谢小勇、梁成，被告(反诉原告)南通二建的委托诉讼代理人顾超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)东方雨虹公司向本院提出诉讼请求：1、判令南通二建支付工程款人民币233,408.51元(以下币种均为人民币)，并按日千分之五计算，支付该款从2010年12月24日起至实际清偿之日止的违约金。2、判令南通二建支付工程尾款(质保金)14,916.23元，并按日千分之五计算，支付该款从2016年12月30日起至实际清偿之日止的违约金。事实和理由：2010年3月1日，东方雨虹公司与南通二建就上海宝山神工垃圾处理厂二期主厂房防水工程签订了防水工程施工合同，约定，防水工程完工后付工程造价款的70%，主厂房建设完工后付总工程款的25%，留5%为工程质保金。2010年5月7日、12月24日，南通二建分别签署工程验收签证单和工程量确认单，合计确认工程款为298,324.74元。截至2012年3月10日，南通二建仅支付了5万元工程款，经东方雨虹公司多次催讨，南通二建拒不支付，故涉诉。被告(反诉原告)南通二建反诉并辩称，对东方雨虹公司主张的工程总价、未付工程款金额均无异议。东方雨虹公司的施工质量存在问题，南通二建为此向发包人承担了赔偿责任，故不同意东方雨虹公司的诉请。南通二建向本院提起反诉请求：东方雨虹公司赔偿因基坑防水工程质量不合格造成南通二建的损失701,186.50元(基坑修复费997,276元扣除发包人自行承担的责任296,089.50元)，并返还已付工程款5万元。事实和理由：2009年12月，南通二建与发包人上海神工环保股份有限公司(以下简称神工环保公司)、上海宝山神工生活废物处置有限公司(以下简称神工废物处置公司)签订《上海宝山神工生活废物综合处理厂二期工程建设施工总承包合同》，南通二建总承包宝山区月浦镇川雄路XXX号的主厂房基础工程、建筑结构及装饰工程、水电安装工程等生产区的施工工程。其中主厂房防水工程，南通二建通过公开招标由东方雨虹公司中标，双方于2010年3月1日签订《防水工程施工合同》，约定，工程内容为主厂房基坑底板及侧墙约5,581平方米聚合物水泥基防水涂膜。2010年5月17日，东方雨虹公司施工完毕，南通二建已付东方雨虹公司工程款5万元。2012年，发包人以南通二建施工质量问题向法院起诉，审理中认定垃圾池基坑修复费用为997,276元，其中环氧工程修复费用592,179元由发包人和南通二建各半承担。上述工程系由东方雨虹公司施工，经鉴定质量不合格，南通二建为此承担了责任，故提起反诉。被告(反诉原告)东方雨虹公司针对反诉辩称，系争工程已经南通二建验收合格并交付，南通二建赔偿发包人的费用与东方雨虹公司无关，即使有质量问题，南通二建也不能收回已付工程款。经审理查明，2010年3月1日，南通二建(甲方)与东方雨虹公司(乙方)签订《防水工程施工合同》，约定，甲乙双方就甲方在上海宝山神工垃圾处理厂二期主厂房防水工程的防水施工事宜达成如下协议：工程地址为宝山区月浦镇海陆村川雄路XXX号；工程内容为主厂房基坑底板及侧墙5,581平方米(暂估)聚合物水泥基防水涂膜；施工完毕后，甲乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作；整体或分段工程交验合格后，不再重复交验，工程交验合格后出现渗漏的，双方按合同第十二条约定办理；防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后十五天内进行审验确认，逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果；工程造价暂估为262,307元，最终以乙方实际施工进行结算；防水工程完工后付工程造价款的70%，主厂房建设完工后付总工程款的25%，留5%作为工程质保金；第十二条约定，本工程由乙方负责保修5年(自工程验收合格之日起算)，保修期内，因乙方责任造成的质量问题，乙方负有免费维修的责任，本防水工程设工程款的5%作为质保金，自防水工程竣工验收合格之日起满5年后第一周内付清；如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额千分之五的逾期付款违约金。2010年5月17日，南通二建与东方雨虹公司签订工程验收签证单，载明，工程名称为宝山神工垃圾处理厂，施工地点川雄路XXX号，分项工程名称主厂房基坑外侧墙防水工程，工程量2,520.40平方米，单价47，合价118,458.80元，以上工程已全部完成，工程质量符合要求。2010年12月24日，南通二建与东方雨虹公司签订工程量确认单，内容为，宝山神工生活废物综合处理厂二期工程主厂房深基坑PMC-421防水灰浆总面积，经再次核算为3,598.85平方米，单价为47元/平方米，总价为169,143.6元(包括基坑地板、基坑侧壁、基坑过道、基坑排水沟)底板注浆维修工程量为268杆注浆杆，单价为40元/杆，总价为10,720元。另查明，2009年12月，发包人神工环保公司、神工废物处置公司与南通二建签订施工总承包合同，由南通二建承包宝山区川雄路XXX号生产区工程，工程内容为主厂房基础工程、建筑结构及装饰工程、水电安装工程等。合同约定开工日为2009年12月5日(具体以开工令为准)，竣工日期为2010年7月31日。工程价款暂定为30,164,602元。合同第四条约定，质量标准：一次性验收合格率100%。合同专用条款第四条约定，确保本工程达到一次验收合格率100%，同时达到政府规定的竣工验收备案标准，并确保为“无渗漏工程”。2010年8月28日，神工环保公司、神工废物处置公司与南通二建出具工程交接单，注明南通二建已将主厂房高耐磨地坪、内墙涂料、C型钢檀条、地沟施工完成，现将主厂房移交发包人，进行设备安装。2010年10月28日，南通二建向发包人发出要求竣工验收函，称主厂房工程已于10月完工。2010年10月29日，南通二建与发包人出具会议纪要，对工程收尾及验收问题进行讨论，注明了其中部分项目还在施工。2010年11月15日，南通二建出具预验收检查，注明了工程存在的21项问题。2010年12月17日，发包人向南通二建发出通知，称现场除需处理部分遗留问题外，施工人员无留在现场的必要，要求南通二建于12月20日前全部退场。同年12月22日，发包人再向南通二建发出通知，要求南通二建于12月23日前退场。后南通二建退场。2011年3月21日，发包人与南通二建达成会议纪要，就垃圾坑环氧树脂质量问题进行讨论，垃圾坑环氧树脂工程存在设计问题，也存在施工问题。2012年2月，神工环保公司、神工废物处置公司向本院起诉南通二建，要求南通二建承担逾期竣工违约金、质量问题违约金、厂房渗漏违约金、延期竣工的利息损失、及修复费用。该案审理中，经神工环保公司、神工废物处置公司申请，本院委托上海源正科技有限责任公司对工程质量进行鉴定，委托上海市房屋质量检测站对质量问题出具了修复方案，并委托上海东方投资监理有限公司对工程质量修复费用进行鉴定。上海源正科技有限责任公司出具的鉴定意见，主要包括：1、主厂房局部柱的截面尺寸不符合设计及规范要求；2、主厂房抽检部位柱垂直度不满足相关规范要求；3、主厂房4.000m层标高测量结果符合规范要求，10.000m层标高测量结果不符合规范要求；4、主厂房2~5轴及5~7轴屋面局部存在漏水点；5、主厂房1轴室外地坪面层与回填土之间有一定间隙，且室外地坪与厂房交接处有脱开现象；6、主厂房1~2轴垃圾池基坑防水工程质量不满足设计及规范要求；7、主厂房室内地坪局部开裂；8、主厂房抹灰工程局部开裂；9、主厂房涂饰工程墙面涂料局部起皮，剥落；10、主厂房10m层局部面砖踢底线空鼓，脱落；11、主厂房10m地坪大面积空鼓；12、主厂房垃圾池基坑环氧树脂涂层、聚合物水泥基防水涂层大面起皮、剥落；13、主厂房+15.3m梁受力钢筋尺寸不满足规范要求。其他抽检部位钢筋尺寸符合要求；14、主厂房1~2轴钢结构屋面彩钢板厚度满足设计及规范要求；屋面檐口收边节点实际施工情况与图纸不符，角钢生锈，发泡剂老化，影响使用；抽检焊缝质量符合设计及相关规范要求；5~7轴10m层屋面细石混凝土面层钢筋间距不符合设计及规范要求，屋面分仓缝嵌条老化开裂，不满足现场防水要求。上海东方投资监理有限公司出具的鉴定意见为修复费用1,346,588元(其中垃圾池基坑修复997,267元、屋面修复工程47,073元、主厂房柱子及内外墙修复237,549元、主厂房地坪修复64,690元)，其中垃圾坑环氧工程费用为592,179元，该公司针对上海源正科技有限责任公司出具的补充说明(对于+15.3梁钢筋偏差问题，建议进行加固，并附加固图)，出具了补充意见，加固造价为87,044元。该案经本院审理后认为，关于发包人要求南通二建赔偿修复费用问题，根据鉴定报告，南通二建施工存在质量问题，根据合同约定南通二建应承担修复责任。鉴于双方间多次发生诉讼，南通二建再进场进行修复不合实际。现发包人要求南通二建赔偿修复费用，可以准许。根据上海东方投资监理有限公司对工程质量修复费用进行的鉴定，修复费用为1,346,588元，其中垃圾坑环氧工程费用为592,179元。根据2011年3月21日发包人与南通二建达成的会议纪要，证明垃圾坑环氧工程存在设计问题，也存在施工问题，据此双方均负有相应责任，故由南通二建承担垃圾坑环氧工程修复费用中的一半。据此南通二建共应承担修复费用为1,050,498元。2014年3月24日，本院判决南通二建支付发包人上述修复费用1,050,498元。2015年3月24日，上海市第二中级人民法院作出二审判决，维持了本院的该项判决。以上事实，有东方雨虹公司提供的《防水工程施工合同》、工程验收签证单、工程量确认单，南通二建提供的民事判决书、上海源正科技有限责任公司的司法鉴定意见书、上海市房屋质量检测站的鉴定意见书、上海东方投资监理有限公司的鉴定报告，及当事人的陈述等证据为证，并经庭审质证，本院予以认定。本院认为，东方雨虹公司主张工程总价为298,324.74元，南通二建还有工程款248,324.74元未付，南通二建对此无异议，本院予以确认。东方雨虹公司要求南通二建支付该款，本院予以准许。合同约定，南通二建于防水工程完工后付工程造价款的70%，主厂房建设完工后付总工程款的25%，留5%为工程质保金，自工程竣工验收合格之日起满5年后第一周内付清；如南通二建欠付工程款，自应付之日起按日千分之五支付逾期付款违约金。东方雨虹公司提供的2010年5月17日的工程验收签证单，从工作量和价款上看，仅是部分工程验收合格，东方雨虹公司主张全部防水工程于该日验收合格，依据不充分。从2010年10月28日，南通二建向发包人发出要求竣工验收函来看，南通二建于该日应当已认可东方雨虹公司的施工及主厂房施工均已完毕。但此时双方还未结算工程款，南通二建未继续支付工程款，尚不构成违约。2010年12月24日，南通二建与东方雨虹公司就系争工程款完成结算，但在该时发包人就工程质量问题等与南通二建发生了争议，故南通二建在结算完毕后未按约支付工程款，亦不能视为违约。东方雨虹公司要求支付违约金，本院不予准许。垃圾池基坑修复费用经生效判决认定由南通二建赔偿发包人701,186元，该工程由东方雨虹公司施工，南通二建要求东方雨虹公司赔偿相应修复费，可以准许。考虑到南通二建对系争工程负有管理责任，整体工程亦存在其他质量问题，对东方雨虹公司的施工亦可能造成影响，故本院酌情确定东方雨虹公司赔偿南通二建修复费损失350,593元。南通二建要求返还已付工程款5万元，缺乏依据，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告(反诉被告)上海东方雨虹防水工程有限公司工程款248,324.74元；二、原告(反诉被告)上海东方雨虹防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告(反诉原告)江苏南通二建集团有限公司修复费350,593元；三、驳回原告(反诉被告)上海东方雨虹防水工程有限公司的其他诉讼请求；四、被告(反诉原告)江苏南通二建集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取为2,512元，反诉案件受理费5,656元，由原告(反诉被告)上海东方雨虹防水工程有限公司负担2,640元，被告(反诉原告)江苏南通二建集团有限公司负担5,528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  杨利民二〇一八年十二月二十六日书记员  贾 路附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。