河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终6758号 上诉人（原审原告）:邯郸银行股份有限公司铁西支行，住所地:邯郸市复兴区岭南路金丰二期百花大街66号。 主要负责人：张红宏，该支行行长。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹景超，男，1986年6月8日出生，汉族，户籍地：邯郸市大名县。 被上诉人（原审被告）：张丽静（曾用名张静静），女，1985年2月28日出生，汉族，户籍地：邯郸市大名县。 被上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：河北正通建筑装饰工程有限公司，住所地：邯郸开发区新凯大街中段（华新天然气院内）。 法定代表人：张志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志敏，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：梁云霞，河北道和担保有限公司法律顾问。 上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行（以下简称邯郸银行铁西支行）因与被上诉人曹景超、张丽静、河北道和担保有限公司（以下简称道和公司）、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通公司）、张志勇借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行铁西支行上诉请求：1.依法改判曹景超偿还邯郸银行铁西支行借款本金100万元，并至2017年8月28日的利息或罚息260382.85元，以及至借款还清日的罚息（按本金100万元、年利率13.5％计算）;2.依法改判道和公司对上述债务承担连带清偿责任；3.依法改判正通公司、张志勇均对上述债务承担连带清偿责任；4.依法判令诸被上诉人承担一、二审诉讼费用，尤其是律师费等实现债权的费用。上诉理由：一、就借款人而言，一审判决“曹景超于判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司铁西支行借款本金100万元并支付利息9132.85元、利息罚息3750元，合计1012882.85元”，只是计算到2015年11月7日，对此后资金占用期间的利息，不予考虑，于法于理，都说不过去。二、就借款人的保证人道和公司而言，一审判决对于借款到期10日之后的利息及罚息，不承担责任，属于对法律条款的错误解读。（一）适用法律错误。适用《合同法》一百一十九条的前提，是负有义务而不履行，但合作协议中约定的是“有权”，而不是“应当”。显然，扣与不扣保证金是我行的权利，不是义务。至于该条该如何理解和适用，通说认为：我国合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应予赔偿，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这两条都是对违约赔偿范围所做出的限制，学理上称之为可预见性规则和减损规则。对合理措施判断的基本原则应是从宽要求。因为毕竟是违约方导致了损失的最初产生，违约者不得以减损规则作为对受害者行为进行吹毛求疵检查的依据。邯郸银行铁西支行认为，只要没有证据证明受害人故意让损失扩大，或对损失扩大存在重大过失，就不能适用减损规则，违约方应当承担责任。类似案件中，担保公司该代偿的，不主动代偿；扣了保证金，依约应当及时填补的，却不填补。如此恶意，若允许其援引减损规则来免除其责任，未免显失公平。因此，类似判决在适用法律上是错误的。（二）商事习惯，应当得到尊重和维护。担保公司担保的债务不是一笔，预存的保证金仅仅是其所担保债务的五分之一，何时、为何笔债务扣除保证金，我行要通盘考虑，尤其是要考量借款人自身的还款能力，将扣划保证金的措施优先使用于没有还款能力的借款人。（三）利息不是损失，是使用资金的对价。银行的资金主要来自客户存款，并发生运营成本，借款人支付利息，担保人承担担保责任，理所当然。（四）担保公司对借款期限届满十日后的利息、违约金等继续承担保证责任，依据明确，没有任何曲解的空间。合作协议书（15版）第十八条（对应14版十七条）明确约定：乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及甲方为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用甲方制定的保证类合同文本。因此，双方的约定是概括性的，没有附条件，没有限制担保范围的意思表示，不能得出未扣划保证金即免除保证责任的结论。三、就债务承担者—丙方（正通公司＋张志勇）而言，后者是对前者的债务承担，当前者不能履行义务时，后者应当承担连带清偿责任。前述《合作协议书》第十八条还规定：作为乙方担保方的丙方对本协议项下乙方所有担保业务承担连带保证责任，即借款人借款一旦逾期，甲方可以向乙方主张权利，也可直接向丙方主张权利。需要指出，丙方的责任期限自乙方合同责任期限届满之日后开始，并非某个具体《借款合同》中的借款期限届满之日计算。另上诉补充为：一、邯郸银行与道和公司约定的保证金制度不允许连续扣划，也不允许扣完，因此，一审判决是对保证金的错误解读，请求重新审视。二、借款到期借款人应该偿还，保证人应该在10个工作日内进行代偿，只有这两项义务都没有实现时，邯郸银行才有权利扣划保证金，以往判决不顾前两个方面，直接判令邯郸银行承担责任不公平。综上，请求二审法院判如前述。 道和公司辩称，首先，从邯郸银行和道和公司的业务流程及性质分析。担保公司的业务是经营性担保，邯郸银行贷款发放的审核中不再需要贷款户提供担保物，而是依照道和公司和邯郸银行签订的《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于《合作协议书》所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司向邯郸银行出具保函以获得贷款的权利，第二项权利是获得在自己贷款逾期、资金临时周转不开时由担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，这两项权利在贷款人贷款前向银行及担保公司咨询贷款业务时就已经全面了解，了解的内容是，基于这两项权利的存在，贷款人可以放心的将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，这样一来在贷款到期后如果临时周转不开，贷款人也不用担心，有担保公司的保证金在，就不会存在逾期，银行将会直接划扣代偿，然后担保公司再基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现后再将变现的款项用于保证金的补齐，这才是《合作协议书》中道和公司和邯郸银行约定的担保贷款业务的整体流程。其次，从邯郸银行主张的逾期罚息的性质以及权利和义务的对等性分析。邯郸银行主张的逾期罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外放贷获取最基本利息收益的损失。依照邯郸银行与道和公司签订的《合作协议书》，该损失本可以直接避免，但邯郸银行故意使其继续产生，显然应当适用合同法第一百一十九条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任。这里的对方不仅仅是道和公司，还包括贷款户，因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行权利义务的结算，不可能单独拆开来，三方的任何一个行为都是牵一发而动全身，谁也不可能单独拆出来。如果邯郸银行采取合理措施，则会立即停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，这一行为将会直接引起三方结算结果的变更。可以看出，整个贷款过程中，所有的权利均掌握在邯郸银行手中，他控制着担保公司的保证金，说不扣就不扣，严重影响担保公司业务的正常开展，还恶意拖延着本来早就可以结束的逾期贷款，给贷款户造成额外损失。民法最基本的原则就是公平原则，即权利和义务应当是对等的且应同时存在，邯郸银行握有权利的同时理应承担对应的义务，其拒不履行对应义务的行为依法不应当得到支持。再次，从各方权利义务所导致的后果及最终案件走向来看。结合本案，贷款户到期后，道和公司基于《合作协议书》无权私自动用保证金，该笔款项就放在邯郸银行“办公桌上”按照协议约定等着扣划，但是邯郸银行就是不划，非让贷款户逾期并恶意收取超期罚息。如果让这一恶意行为得到支持，将不仅仅会给贷款户带来额外的罚息损失，还会导致贷款户在被迫支付额外罚息损失后依照委托担保协议向担保公司主张未依约代偿所导致损失的赔偿。再从之前担保公司和邯郸银行已经生效的判决来看，邯郸银行依照《合作协议书》不扣划的确存在过错，那么，担保公司在被贷款户主张赔偿之后只能再起诉邯郸银行主张赔偿，这样就成了三角诉，最终结果仍然和一审法院判决结果一致，平白增加诉累。最后，邯郸银行一直声称存在大量逾期，不扣划是为了整体评价、有选择性的扣划，本身就违背了《合作协议书》关于担保贷款业务办理流程的约定。从上述观点可以看出，邯郸银行拒不扣划保证金的行为属于违反公平原则、违反合同法、违反合同约定，依法不应当得到支持；同时，贷款人、担保人、银行三方本就是“牵一发而动全身”，根本不可能单独拆开进行某两方的评判，所以不存在对担保公司时银行存在过错，对上贷款户就没有过错的可能。针对上诉补充意见辩称，1.《合作协议书》与《保证合同》不存在冲突，分别为不同阶段的合同，应依据《合作协议书》承担保证责任。2.在《合作协议书》的实际履行中，道和公司所担保的业务不仅仅是企业，也包括个人，且本案贷款也都是为了企业的经营。3.对于银行来说，利息、罚息属于不能收回贷款后不能继续放贷的损失，本案适用《合同法》第一百一十九条规定。4.邯郸银行各支行是在邯郸银行总行授权下才开展的后续业务，《合作协议书》与《保证合同》系总则与分则的关系，主体并不冲突。故，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 正通公司、张志勇答辩称一审判决正确，应予以维持。 曹景超、张丽静未作答辩。 邯郸银行铁西支行向一审法院起诉请求：一、依法判令曹景超、张丽静偿还邯郸银行铁西支行借款人民币本金100万元，并至2017年8月28日的利息及罚息260382.85元，以及至借款还清日的利息和罚息；二、依法判令曹景超、张丽静、道和公司、正通公司、张志勇承担本案案件受理费、公告费、财产保全费、申请强制执行费等实现债权的费用；三、依法判令道和公司、正通公司、张志勇负连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年10月28日，邯郸银行铁西支行与曹景超（主债务人）签订《个人经营创业借款合同》，主要约定：借款金额100万元，用途购货，期限12个月（自2014年10月28日起至2015年10月28日止），利率为9%，逾期罚息利率为借款利率上浮50%，每月21日及借款到期日为还款日；还款方式为分期付息，一次还本。曹景超在主债务人处签名、张丽静在共同债务人处签名捺印。2014年10月28日，邯郸银行铁西支行与道和公司签订《个人借款保证合同》，主要约定：对邯郸银行铁西支行与曹景超签订的100万元借款合同提供担保，保证方式为连带保证责任,保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款期限届满之日起两年。2014年10月28日，邯郸银行铁西支行向曹景超的邯郸银行账户（账号86×××50）转款100万元，履行了发放贷款的义务。2014年10月28日至2015年9月21日期间，曹景超按照合同约定支付利息。2015年9月22日至2015年10月28日期间，曹景超只支付利息117.15元，欠利息9132.85元（9250元-117.15元＝9132.85元）。2015年10月28日借款到期后，曹景超未按照约定还本付息。一审另查明，2014年7月23日，邯郸银行（甲方）与道和公司（乙方），正通公司、张志勇（丙方）签订《合作协议书》，其中第十七条载明，道和公司的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及邯郸银行为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用邯郸银行制定的保证类合同文本。作为道和公司再担保的正通公司、张志勇对本协议项下道和公司所有担保业务承担连带保证责任，即借款人借款一旦逾期，邯郸银行可以向道和公司主张权利，也可直接向正通公司、张志勇主张权利。第十八条载明，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿付，邯郸银行应对道和公司行使追索权予以协助。道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。协议还约定，建立保证金补偿机制，邯郸银行从道和公司扣收贷款本息后，道和公司应于30天内向邯郸银行补足保证金缺口部分资金。道和公司在邯郸银行的保证金账户中存有6000万元。第二十一条载明，本协议有限期为壹年，但道和公司、正通公司、张志勇提供的担保不受协议有效期是否届满的影响。未尽事宜及条款的修改由三方协商解决。在新协议签订之前本协议继续有效。 一审法院认为，邯郸银行铁西支行与曹景超、张丽静签订借款合同，双方均应按照合同约定履行义务。邯郸银行铁西支行发放贷款后，曹景超、张丽静应按照约定还款付息。正通公司、张志勇是否承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”2014年7月23日的合作协议书中，邯郸银行与道和公司、正通公司、张志勇未明确约定保证期间，故道和公司、正通公司、张志勇应自借款履行期届满之日起六个月内承担保证责任，但邯郸银行铁西支行并未在此期间向道和公司、正通公司、张志勇主张；又因邯郸银行铁西支行就该笔借款与道和公司签订保证合同，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年，故道和公司应承担连带还款责任，对邯郸银行铁西支行要求正通公司、张志勇承担保证责任的诉求不予支持。根据2014年7月23日邯郸银行与道和公司、正通公司、张志勇签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿付。道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于2015年11月7日之后的罚息不予支持。曹景超尚欠邯郸银行铁西支行借款本金100万元和2015年9月22日至2015年10月28日期间（37天）的利息9132.85元（9250元-117.15元=9132.85元），及2015年10月29日至2015年11月7日期间罚息3750元（100万元*9%*1.5倍/12个月/30天*10天=3750元）。上述款项合计1012882.85元，曹景超、张丽静应予偿付。道和公司对上述借款本息承担连带还款责任，道和公司承担连带还款责任后，有权向曹景超、张丽静追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、曹景超、张丽静于判决生效之日起十日内共同偿还邯郸银行股份有限公司铁西支行借款本金100万元并支付利息9132.85元、罚息3750元，合计1012882.85元；二、河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任。河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向曹景超、张丽静追偿；三、驳回邯郸银行股份有限公司铁西支行要求河北正通建筑装饰工程有限公司、张志勇承担连带还款责任的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16143元，由曹景超、张丽静、河北道和担保有限公司负担12973元，由邯郸银行股份有限公司铁西支行负担3170元。 本院二审期间，邯郸银行铁西支行提交新证据,1.道和公司存入保证金情况说明。2.道和公司保证金的形成过程流水。3.裁判文书网上数据检索。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。并进一步查明：2014年7月23日，邯郸银行（甲方）与道和公司（乙方）、正通建筑装饰公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》第二十条约定“乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。...”。 本院认为，借款人曹景超、张丽静及担保人道和公司、正通公司、张志勇应否对贷款人邯郸银行铁西支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与道和公司所签《合作协议书》第十八条约定，道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行铁西支行有权直接从道和公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行铁西支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行铁西支行应予以扣划。邯郸银行铁西支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行铁西支行在行使权利时应以不侵害借款人曹景超、张丽静及担保人道和公司、正通公司、张志勇的利益为限，且截止到本案借款期限届满时即2015年10月28日，道和公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行铁西支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人曹景超、张丽静和担保人道和公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行铁西支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致曹景超、张丽静和道和公司的利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行铁西支行也没有证据证明曹景超、张丽静比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故对邯郸银行铁西支行的该上诉主张，不予采纳。 关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行铁西支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行与道和公司，没有邯郸银行铁西支行与借款人曹景超、张丽静，本案主体不能突破合同相对性。本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行总行与道和公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和公司所签订的具体保证合同，邯郸银行铁西支行根据该《合作协议书》与借款人曹景超、张丽静及担保人道和公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行铁西支行称道和公司与该支行签订了具体的担保合同，如果以《合作协议书》否定了具体的担保合同的效力，是对意思自治原则的违反。本院认为，《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的系制式合同，而《合作协议书》则系邯郸银行与道和公司双方达成一致的具体协议，其中“对道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息”做出了具体约定，且当制式条款与具体条款发生冲突时，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时适用《合作协议书》的具体约定，并不违反当事人意思自治原则。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案法律适用问题。邯郸银行铁西支行称本案不应适用合同法第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行铁西支行在能够足额扣划担保人道和公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合合同法第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 综上所述,因邯郸银行铁西支行的消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人曹景超、张丽静及担保人道和公司、正通公司、张志勇承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。故邯郸银行铁西支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5010元，由上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 孙 佳 审判员 贾梅录 二〇一八年十二月十三日 书记员 杜志娇