河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终2798号 上诉人（原审原告）：赵保森，男，1964年6月18日出生，汉族，初中文化，住清河县。 委托诉讼代理人：任怀军，河北李瑞涛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马东英，男，1964年2月17日出生，汉族，住清河县。 委托诉讼代理人：马卫福，1982年12月11日出生，住南宫市，系马东英的儿子。 原审第三人：杨之金，男，1982年11月4日出生，汉族，住清河县。 原审第三人：楚金星，男，1983年4月1日出生，汉族，住清河县。 原审第三人：单春彦，女，1985年2月9日出生，汉族，住清河县。 上诉人赵保森因与被上诉人马东英、原审第三人杨之金、楚金星、单春彦案外人执行异议之诉一案，不服河北省清河县人民法院（2018）冀0534民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 上诉人赵保森上诉请求：一、撤销原判，并依法改判或者发回重审；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、第三人杨之金与证人宁某之间并不存在真实的买卖合同关系。双方之间所签订的房屋买卖、置换合同系双方事后伪造的，双方也不存在真实的资金往来。根据原审中被上诉人马东英、宁某提供的证据来看，双方有真实往来的仅仅是3万4千元，其余的5万元定金和宁某所称的剩余购房款均没有直接证据予以支持。2、宁某所称给付了杨之金近60万元现金，双方并没有提交直接证据佐证，仅仅是由杨之金书写的收款收据一份（该份证据宁某、杨之金可以随时伪造，不能真实的反映双方的资金往来）、视频一份《视频非原始载体、也未见双方交接、清点现金，不符合交易习惯），上述证据无法反映双方的交易行为，而原审法院却无视上述情况，违规采纳了上述证据，有失公允。3、在原审庭审中，原告对宁某证人身份提出异议，但原审法院并未审查，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。因宁某与本案具有法律上的利害关系，不能作为证人出庭，对其所述的证言也不应当予以采信。因为，如果宁某与杨之金双方不存在真实的买卖合同关系，宁某肯定希望法院能够支持交易，否则，宁某就无法取得低价买入、高价卖出的6万元差价了，在如此大的利益面前，宁某所作的证言肯定是不真实的。另外，在原审庭审中，被上诉人马东英提交了很多证据原件，均系在宁某处得来，这点也能够说明证人宁某与被上诉人马东英在庭前进行过串通，宁某所述的证言也无法保证其真实性。原审法院并未采纳上诉人的上述意见，而是无视证据规则的规定违规采纳了证人证言，违背了事实和法律。4、杨之金与宁某、宁某与马东英所签订的两份买卖置换合同均违背了法律强制性规定，均不是有效的买卖合同。首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房产不得买卖。其次，该份房产是杨之金通过按揭方式购买，在银行设定了抵押。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，在不动产抵押期间，抵押人转让已经办理抵押登记的房产的，应当通知抵押权人。根据马东英提交的合同显示购房款一直是由杨之金名下银行卡进行按揭还款，证实抵押权人对这两次买卖行为均不知情，不同意。并且，宁某与马东英之间签订的买卖合同还违背了另外的法律强制性规定，不是有效的合同。因为，在宁某与马东英签订的买卖、置换房屋合同中，仅仅有宁某一个人的签字，并没有共有人（宁某的老公）签字，未提前争取其共有人的同意，其买卖合同无效。5、基于上述理由，因宁某与杨之金、马东英签订的合同均不是有效的买卖合同，所以在该案中不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。综上所述，上诉人认为第三人杨之金为逃避法律判决义务，恶意串通马东英、宁某，伪造双方的买卖关系，该行为应当严惩，更不应当给予支持。 被上诉人马东英答辩称，一审判决在程序上、实体上都是正确的，应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定来认定买方是否有排除执行的权利。本案中，答辩人马东英提交的证据能够证明其己经购买了涉案房产，且买卖合同签约时间和马东英占有该房产的事实均发生在人民法院查封之前，马东英也依约支付了相应购房款，剩余银行贷款亦由其依约逐月偿还至今（六、七月份偿还贷款银行回执单作为新证据）。原审第三人杨之金和案外人宁某签订的房屋买卖合同、案外人宁某和马东英签订的房屋买卖合同为善意取得，真实有效，且均发生于2018年1月13日上诉人起诉第三人民间借贷一案与2018年1月16日清河县人民法院（2018）冀0534民初180号民事裁定书作出之前，马东英向清河县人民法院提供的所有证据能够形成完整的证据链，证实涉案房产的交易过程，具有真实性，合法性，关联性。上诉人没有任何证据证明被上诉人与原审第三人之间的交易系虚假行为，上诉人所说第三人杨之金伙同他人逃避支付义务完全站不住脚（两份房屋买卖合同均在赵保森追偿借款诉讼案件之前）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 原审第三人杨之金答辩称，其与宁某、宁某与马东英之间的房屋买卖是合法有效的。 赵保森向一审法院起诉请求：1、撤销清河县人民法院（2018）冀0534执异21号裁定书，对杨之金位于清河县亿力观湖城小区一期7号楼3单元302室房产继续执行；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：清河县人民法院在审理原告赵保森诉被告楚金星、单春彦、杨之金民间借贷纠纷一案中，根据原告赵保森的申请于2018年1月16日作出（2018）冀0534民初180号民事裁定书，查封了杨之金名下的清河县亿力观湖城小区一期7号楼3单元302室房产，该案于2018年2月21日作出（2018）冀0534民初180号民事判决书，判决被告楚金星、单春彦偿还原告赵保森借款715000元及利息，被告杨之金对上述借款本息承担连带清偿责任。该判决已经生效，楚金星、单春彦和杨之金未按判决履行还款义务。在执行过程中，2018年4月11日，马东英对清河县人民法院查封的杨之金名下的房产提出执行异议，清河县人民法院于2018年4月20日作出（2018）冀0534执异21号执行裁定书，裁定中止（2018）冀0534民初180号民事裁定书对于查封的清河县亿力观湖城小区一期7号楼3单元302室房产的执行。赵保森不服该裁定，向清河县人民法院提起了执行异议之诉。 另查明，第三人杨之金于2015年购买了清河县亿力观湖城小区一期7号楼3单元302室房产及车库，该房产是杨之金在中国工商银行股份有限公司清河支行按揭贷款39万元所购，至今银行贷款还未还清，尚未办理房屋产权证书。2017年12月19日，杨之金作为甲方，宁某作为乙方，通过清河县安家房地产经纪有限公司第一分公司签订第ＡＪ-ＱＴ0000041号房屋买卖（置换）合同，将上述房产及车库以83万元的价格出售给宁某，双方在合同中约定：“于合同签订日支付甲方伍万元整，剩余陆拾壹万元整于七日内付清，剩余拾柒万元整于房产证下证还清（月供1595.04元），下证之日甲方须无条件配合乙方办理贷款及过户手续”。宁某按合同约定向杨之金支付了房款66万元，2017年12月26日出具了收款收据，杨之金将涉案房屋的钥匙给了宁某，但宁某本人并未入住。2017年12月31日，宁某作为甲方，马东英作为乙方，通过清河县安家房地产经纪有限公司第一分公司签订第ＡＪ-ＱＴ0000037号房屋买卖置换合同，宁某又将上述房产及车库以89万元的价格出售给马东英，双方在合同中约定：“甲乙双方协商一致，将杨之金卖给宁某的该房屋成交价为捌拾玖万元整，双方协商于合同签订月支付甲方陆拾叁万元整，玖万元整拿钥匙时交清，剩余拾柒万元整于房产证下来还清（月供1595.04元存入6212260406006297641账号），自下证之日甲方须无条件配合乙方办理贷款过户手续”。马东英按合同约定向宁某支付了72万元房款，宁某于2018年1月7日将涉案房屋的钥匙交给了马东英，马东英及其家人当日入住了该房屋。马东英已经按合同约定偿还了2018年1-5月份的房屋贷款。 一审法院认为，本案属于执行异议之诉案件，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定来认定买方是否有排除执行的权利。本案中，被告马东英提交的证据能够证明其已经购买了涉案房产，且买卖合同签约时间和马东英占有该房产的事实均发生法院查封之前，马东英也依约支付了相应购房款，剩余银行贷款亦由其依约逐月偿还（现已偿还五个月）。原告引用的法律规定，系对物权变动的限制而非针对房屋买卖合同的效力性强制规定，杨之金和宁某签订的房屋买卖合同、宁某和马东英签订的房屋买卖合同应认定有效。签订合同时涉案房产没有办理产权证书，马东英无法办理权属转移登记却非其自身原因所致。 综上所述，案外人马东英就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百一十三条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：驳回原告赵保森的诉讼请求。案件受理费80元，由原告赵保森负担。 二审中，被上诉人提交偿还工商银行贷款月供回单两份，拟证明涉案房屋是被上诉人实际购买，并代替杨之金偿还部分贷款的事实。 对于上述证据，上诉人质证称，对于证据的真实性有异议，关联性不予认可。该证据并没有显示交款人为本案诉讼主体，只显示了汇入银行卡的情况，并没有证据证明是该涉案房屋偿还贷款所发生的。原审第三人杨之金质证称，对证据的真实性无异议。 上诉人赵保森提交2016年9月11日杨之金签订的担保承诺书一份，拟证明杨之金为上诉人与楚金星、单春彦之间的借款以涉案房屋提供担保的情况。对于该证据，原审第三人杨之金质证称，对证据的真实性无异议。被上诉人质证称，该承诺书是杨之金与赵保森等人签订的，其不知情，和我购买房屋无关。 对于被上诉人提交的偿还银行贷款的证据，上诉人对真实性虽有异议，但结合原审第三人的陈述，能够认定其真实性，对该证据本院予以采纳。对于杨之金签订的担保承诺书，因当事人均无异议，本院予以采纳。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求人民法院解决争议而引起的诉讼。本案系上诉人赵保森提起的执行异议之诉，涉案标的为房屋不动产。本案的审查重点为被上诉人马东英对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案中被上诉人马东英与案外人宁某、原审第三人杨之金与宁某之间的买卖合同是否合法有效问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。上述法律和司法解释阐释了两个观点：一是发生这种转让抵押物的情况，得优先保护抵押权；二是受让人可以选择代替债务人清偿债务，消灭抵押权。本案中，被上诉人虽提交的宁某与杨之金之间签订的房屋买卖合同，但宁某除了34000元的直接转账记录外，没有剩余大部分房款支付的证据。宁素绢虽称双方是现金交易，但从其提供的视频资料来看，五十多万元的大额现金交易未有双方交接、清点现金等过程，明显不符合常理及交易习惯，不能证实完成了购房款的支付，也不能证实双方存在真实交易。原审第三人杨之金在其房产对外提供担保，且在银行按揭贷款，在未通知抵押权人征得抵押权人同意情况下，出售房产。宁某在明知道该房产在银行有按揭贷款，设定了抵押，在未通知抵押权人征得抵押权人同意情况下购买此房屋，不具有善意。案外人宁某与原审第三人杨之金之间的买卖合同因违反法律强制性规定且没有证据证实其真实交易情况，不能认定为合法有效。被上诉人马东英在知道所购房产在银行有按揭贷款未清偿（事实上，马东英曾代替杨之金偿还银行部分贷款），在未征得抵押权人同意情况下，明知道出卖人违反法律强制性规定无权处分该房产而予以购买，不成立善意取得。案外人宁某与被上诉人马东英之间的买卖合同因违反法律强制性规定不能认定为合法有效。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，在法院查封之前，不能认定被上诉人马东英与案外人宁某、原审第三人杨之金与宁某之间达成了合法有效的书面买卖合同。另外，被上诉人马东英也未支付全部购房款，也没有按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。故被上诉人马东英对涉案执行房产不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决认定事实及适用法律不当，应予纠正。综上所述，上诉人赵保森的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省清河县人民法院（2018）冀0534民初786号民事判决； 二、继续河北省清河县人民法院（2018）冀0534民初180号民事裁定书对于查封的位于清河县亿力观湖城小区一期7号楼3单元302室房产的执行。 二审案件受理费80元，由被上诉人马东英负担。 河北省沙河市人民法院（2018）冀0534执异21号执行裁定书于本判决生效时自动失效。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 聪 审判员  田建兴 二〇一八年十二月十八日 书记员  尚文佳