四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川33民终224号 上诉人（原审原告）：汪吉，男，1967年11月24日出生，藏族，住四川省稻城县。 委托诉讼代理人：王曦，四川百坚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁志平，四川诸葛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张真铭，男，1984年2月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：四川星远建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号3栋7楼1号。 法定代表人：何静，总经理。 委托诉讼代理人：张茂兴，男，公司法务。 上诉人汪吉因与被上诉人张真铭、被上诉人四川星远建筑工程有限公司（以下简称星远建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省稻城县人民法院(2018)川3337民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪吉及其委托诉讼代理人梁志平，被上诉人星远建筑公司委托诉讼代理人张茂兴到庭参加诉讼。被上诉人张真铭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪吉上诉请求：1.撤销原审判决，改判张真铭与星远建筑公司立即支付汪吉垫付和已完成工程款1449340元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法。汪吉与星远建筑公司的施工合同无效，汪吉为该项目的实际施工人，对应的主体是该项目的所有权人，而不是该项目的承包人。一审应当追加该项目的所有权人参加诉讼，一审未予追加构成程序违法。2.一审认定事实错误，适用法律不当。汪吉对一审查明的工程量无异议，对价格有异议；案涉工程经历（2017）川3337民初13号与（2018）川3337民初21号两次审理，均对价格进行委托鉴定，但两次鉴定结论均不一致，原因是该项目工程造价在国家定额上无定额标准，地方性区域性较强，其工程价格应当按实际施工造价进行结算；汪吉在施工中已实际支付了相关费用；星远建筑公司对实际发生的价格有异议，其责任应当由星远建筑公司承担。汪吉实际垫付近100万元，张真铭口头承诺，在汪吉垫付后补偿40万元，应由星远建筑公司与张真铭承担连带给付责任。业主将项目发包给承建单位，承建单位未进行施工，其原建筑施工合同应当无效，汪吉作为实际施工主体，在该项目工程中所实际发生的费用应由该项目业主单位承担。 张真铭未答辩。 星远建筑公司辩称，一审程序合法，并无不当；认定事实清楚，适用法律准确；请求驳回上诉，维持原判。 汪吉向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付原告材料款、民工工资、劳务费等共计999340元；2.请求判令二被告支付2016年12月-2017年1月原告和农民工16人的误工费、住宿费、生活费、车费等共计20万元；3.请求判令二被告支付2016年11月-2018年4月原告的误工费11万元；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月汪吉在星远建筑公司的负责人张真铭处承包稻城县桑堆镇吉乙村红草地生态植被综合恢复项目的一部分工程。2016年5月至10月汪吉完成工程量为木栅栏基础93.55米、木栅栏、藏式坨坨145个（石方和白石头是藏式坨坨的用材）、垃圾桶39个、圆木加工费以及经（2017）川3337民初13号民事判决书确认原被告无异议的内容：木方52.4方、步游道550米、小工76个、三村木头116根。该工程于2016年12月验收。四川天成工程造价咨询有限公司出具的川天成工鉴报字（2018）第017号《鉴定意见书》的鉴定结论为：藏式坨坨67153.85元，垃圾桶50200元，麻绳19930.98元，石方114.55元，白石子124.7元，防腐漆42460元，圆木加工费33280元，工人人工费130000元，木栅栏基础17747.37元。（2017）川3337民初13号案件中四川省华建项目管理有限公司川华建造【2017】字第149号的鉴定结论为：木栅栏329761.99元（其中木栏杆含辅材钉子243052.42元、麻绳80451.32元、油漆6258.25元），基础5389.52元，藏式坨坨31729.11元，垃圾桶15642.12元。一审法院以川天成工鉴报字（2018）第017号《鉴定意见书》的鉴定结论为准，该次鉴定未涉及但工程量又包含的内容以川华建造【2017】字第149号《鉴定意见书》为准。木栅栏基础17747.37元、木栅栏284213.40元（木栏杆含辅材钉子243052.42元、麻绳19930.98元、防腐漆42460元÷2=21230元）、藏式坨坨67393.10元（藏式坨坨67153.85元、石方114.55元、白石头124.70元）、垃圾桶50200元、圆木加工费33280元、原被告无异议部分155280元。综上，汪吉承包稻城县桑堆镇吉乙村红草地生态植被综合恢复项目部分的工程总价款为608113.87元，星远建筑公司已支付工程款455000元，剩余153113.87元工程款未支付。汪吉等16人于2017年1月10日至16日在成都向被告方索要工程款，其间发生争执惊动派出所两次出警，造成严重的维稳隐患，成都相关部门联系稻城县政法委，为避免恶性事件发生，县上打电话叫汪吉立即回县。汪吉回县后，稻城县相关单位组织原被告协商无果，四川星远建筑工程有限公司于2017年3月20日向稻城县人民法院起诉本案原告汪吉，请求判令汪吉返还超付工程款9372元，经审理查明没有超付的事实，稻城县人民法院以（2017）川3337民初13号民事判决书驳回星远建筑公司的诉讼请求。一审法院认为，汪吉与星远建筑公司虽未签订建设工程施工合同，但是双方均承认合同的存在，且汪吉已经完成工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条的规定，汪吉未取得建筑施工资质，双方之间的建设工程施工合同为无效合同。根据《建工解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。”星远建筑公司应当依约承担支付工程款的义务。汪吉关于要求二被告支付材料款、民工工资、劳务费等共计999340元的诉求中工程款部分，经核算该工程总价款为608113.87元，星远建筑公司已支付455000元，未支付的工程款为153113.87元（防腐漆和钉子，因原告所提证据为购物清单，没有正规发票，且无其他证据相互印证，一审法院未采信，但是星远建筑公司愿意承担一半，一审法院对星远建筑公司的自认予以确认。故防腐漆的一半为42460元÷2=21230元，木栏杆含辅材钉子243052.42元处已含钉子且无法分开，故不再计算）。稻城县桑堆镇吉乙村红草地生态植被综合恢复项目工程由星远建筑公司中标承建，张真铭系中标公司的项目负责人，其与汪吉交涉承包工程的行为属职务行为，张真铭不承担支付工程款的义务。根据合同的相对性，剩余未支付的工程款应由星远建筑公司支付，关于汪吉要求的999340元中辛苦费40万元，既无证据证明双方有约定，又无法律依据，故一审法院不予支持；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，汪吉关于请求判令二被告支付2016年12月-2017年1月原告和农民工16人的误工费、住宿费、生活费、车费等共计20万元的诉求，原告汪吉递交的证据为2018年的油票，而非2016年12月-2017年1月期间前往成都的油票且其未举证证明各种费用有20万元，原告汪吉虽当庭辩称其是后期补的油票，但其未递交证据予以佐证，原告汪吉应当承担举证不力的后果，对于该诉求，一审法院不予支持；原告汪吉关于要求二被告支付2016年11月-2018年4月原告的误工费11万元的诉求，原告汪吉无证据证明其主张，承担举证不力的后果，一审法院不予支持；关于鉴定意见中工人人工费130000元，该项是原告汪吉申请的鉴定项，但未举证证明该项是工程量的范围，故不予支持；关于诉讼费由被告承担的诉求，依法按照诉讼费由败诉方承担的原则，本案诉讼费由原告汪吉和被告星远建筑公司按责分担。判决：一、被告四川星远建筑工程有限公司在本判决生效后三日内支付原告汪吉剩余工程款153113.87元；二、被告四川星远建筑工程有限公司在本判决生效后三日内给付原告汪吉鉴定费20000元；三、驳回原告汪吉的其他诉讼请求。案件受理费16584元，由原告汪吉负担14391元，被告四川星远建筑工程有限公司负担2193元。 二审中,当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为,本案的争议焦点为星远建筑公司是否应当支付汪吉1449340元的问题。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。汪吉诉请对方支付工程款1449340元，就应当提交证据对此加以证明；否则，应当自行承担不利后果。汪吉在一审时诉称与星远建筑公司的项目负责人张真铭口头商定承包价为1449340元（其中辛苦费40万元，其余为工程款），星远建筑公司对此不予认可，汪吉提交的其他证据不能对此加以印证。汪吉提交的证据不足以证明双方约定承包价为1449340元的事实，对于汪吉的此项主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。星远建筑公司对汪吉实际完成的项目并无异议，双方仅就相应的总价款有异议；为此，汪吉在一审中提出司法鉴定申请，申请对其分包的项目进行工程造价鉴定；鉴定机构对此进行了鉴定并出具鉴定意见。汪吉认为鉴定价格应以当地价格来确定，该鉴定无实际意义。汪吉对鉴定意见提出反驳，即汪吉主张该鉴定意见全部或部分不应被采信，却未提交证据加以证明，本院不予支持。汪吉在二审中称，与张真铭商定好藏式坨坨的价格为2500元，亦无其他证据证明，本院不予支持。综上，汪吉诉请星远建筑公司支付工程款1449340元因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审根据鉴定意见以及星远建筑公司自愿负担的部分对汪吉应得的总价款进行认定正确，应予维持。 此外，汪吉主张一审应追加项目的所有权人参加诉讼，一审未予追加构成程序违法。本案为建设工程施工合同纠纷，缔约双方为汪吉与星远建筑公司，合同无效也只能根据债的相对性向合同当事人主张权利，与该工程项目的所有权人无关；故，汪吉的主张不能成立。 综上所述，汪吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16466元，由汪吉负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨          海 审判员 李     松     涛 审判员 格   桑   曲   珍 二〇一八年十二月二十七日 书记员 张莲香 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。