中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初53161号原告：上海骑乘与秀智能科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区耀华路XXX号一幢一层。法定代表人：管岗，董事长。委托诉讼代理人：王强文，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告：JUANJOSECERVEROSORIANO(黄君浩)，西班牙国籍，男，1989年7月21日出生，护照号码：XDB314651。委托诉讼代理人：陈晓斌，上海瑞富律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘劲博，上海瑞富律师事务所律师。原告上海骑乘与秀智能科技有限公司与被告JUANJOSECERVEROSORIANO(黄君浩)劳动合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王强文，被告的委托诉讼代理人陈晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海骑乘与秀智能科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告2017年7月1日至2017年12月5日期间工资差额人民币132,169.45元；2.判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币78,048元。事实和理由：被告系美国公司TRIMAXSYSTEMSINC565EXPLORERST.(以下简称TRIMAX公司)的雇员，在TRIMAX公司担任电子工程师岗位，被告的工资、社会保险费均由该公司支付。原、被告之间不存在劳动关系，更不存在违法解除劳动关系。一、2016年1月份，TRIMAX公司安排被告到中国合肥的R%26amp;S项目工作，从事电子工程师工作。因被告在中国工作需要办理工作签证，TRIMAX公司委托原告代为办理被告的工作签证，代为帮助被告缴纳社会保险费等手续，TRIMAX公司每月支付原告500美元的服务费。TRIMAX公司每三个月将被告的工资每月4,375.56美元、社会保险费每月约282.88美元以及原告的服务费500美元通过国际汇入汇款的方式转给原告，原告收到TRIMAX公司支付给被告的工资、社会保险费以及给原告的服务费后，扣除原告的服务费，按照当天的汇率折算成人民币，扣除代为缴纳的社会保险费后将其余款项转给被告。如果被告有报销差旅费，TRIMAX公司会再额外支付被告差旅费。原、被告签订的《劳动合同》仅仅是为了被告办理工作签证的需要，被告并不在原告处工作，其也没有提供任何证据证明在原告处工作，且被告已收到了TRIMAX公司直接支付给被告的2017年8月份至2018年3月的工资。二、2017年8月25日，TRIMAX公司Dean发邮件给原告，告知原告：“被告不再是TRIMAX公司的雇员，他安排了月底休假，将会前往西班牙，但是，他需要先回上海取行李”。原告收到TRIMAX公司的邮件当天，即发微信向被告确认：“是否已不再是TRIMAX公司的雇员”，被告微信回复：“我依旧在为TRIMAX公司工作”。原告明确告知被告：“TRIMAX公司告诉我们你已经从TRIMAX公司离职，所以我公司不再办理你签证事宜。我们将会把你的辞职函递交到当地劳动局及税务办事处，否则，他们会每月继续收取一定费用。请配合我们完成这些人事手续。首先，请提供你的辞职函”。但被告称其仍在为TRIMAX公司工作，拒绝交还工作签证，亦不配合办理工作签证注销手续等事宜，原告无法自行前往外管办注销其就业证，故不能停止为其缴纳社会保险费。2017年9月29日，原告要求TRIMAX公司支付被告2017年8月、9月、10月的社会保险费和每月500美元的服务费。TRIMAX公司回复：“请去除他最后一次费用，请告知明天能否办理被告签证注销事宜。我知道今天是假期前最后一天，非常感谢”。2017年9月8日，原告收到TRIMAX公司最后一笔5,154.77美元，扣除代被告缴纳2017年7月、8月、9月、10月的社会保险费1,131.52美元，扣除原告2017年7月至10月的服务费2,000美元，剩余2,023.25美元，按照当天6.483元的汇率折算成人民币13,119.99元。2017年9月29日，原告将该笔款项代TRIMAX公司转给了被告。TRIMAX公司向原告支付被告的工资、社会保险费至2017年7月，从2017年8月起，TRIMAX公司没有再向原告支付被告的工资、社会保险费，也没有再向原告支付服务费。三、2017年8月份之后，TRIMAX公司直接将被告的工资通过国际汇款支付给被告，与之前TRIMAX公司通过原告代转给被告的每月基本工资完全一致，亦与2017年8月25日被告在微信中告知原告“我仍在为TRIMAX公司工作”相吻合，再次印证被告是为TRIMAX公司工作，被告的工资由TRIMAX公司支付，且TRIMAX公司已经直接向被告支付了2017年8月至2018年3月的工资。另外，被告并不在原告处工作，双方之间不存在事实上的劳动关系，更不存在违法解除劳动关系。1.2017年2月15日，TRIMAX公司总裁发邮件给原告：“JUAN(即被告)的签证即将到期，需要延期，贵公司能否协助办理？”原告回复TRIMAX公司总裁：“很抱歉地告诉你，被告给我们造成了一些麻烦。去年，我们都不知道他在哪里，也不知道他都在干什么，我们收到了政府的严重警告。如果需要我们帮助他延长工作签证，我们需要一个合理的解释和证明，以证明他在上海骑乘与秀工作，这其中有很多工作需要去做，而且，这也不是事实。我们需要造假，而且需要支付一大笔费用。对JUAN，我们一无所知，也没有人告诉我们相关事宜。他不在我们办公室办公，由于政府对外国人在工作签证审核非常严格，因此，如果你公司决定延期其签证，我们将会向你公司出具相关的发票。此外，JUAN需要遵守相关的工作签证规定，政府要求其在办公室工作。如有差旅安排，要告诉公司以防政府抽查”。2.2017年8月25日，TRIMAX公司总裁发邮件给原告，告知原告被告不再是该公司雇员。原告即发微信向被告确认，但被告称其仍在为TRIMAX公司工作，拒绝交还工作签证，亦不配合办理工作签证注销手续等事宜。且此后便失踪，音讯全无，直至2017年9月30日才补了一份《辞职函》，但被告仍不配合原告去注销其就业证等相关手续。原告拿着被告的辞职函仍无法注销其就业证，因按规定被告须本人到场并交还就业证才能注销，不注销被告的就业证，被告的社会保险费就不能停止缴纳。2017年10月20日原告向外管办写了一份《情况说明》申请注销了被告的就业证。被告得知后又于2017年11月申请恢复了其就业证。无奈之下，2017年12月1日原告才书面通知被告，明确：“自2017年8月至今公司曾多次电话、短信或当面告知您至公司办理离职手续并完成就业证、社会保险及居留许可证的注销仍未果……”。该通知书与原告提供的邮件、微信相互印证，因TRIMAX公司不再向原告支付被告的工资、社会保险费及给原告的服务费，故原告于2017年8月25日当天即通知被告协助办理注销就业证等手续，原、被告之间并不因此形成事实上的劳动关系，原告更不存在违法解除劳动关系。因原告不服上海市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，故提出起诉。被告JUANJOSECERVEROSORIANO(黄君浩)辩称：被告于2016年3月22日进入原告处工作，双方签订的最后一期的《劳动合同》期限从2017年3月11日至2018年3月10日止。被告月工资为4,375美元。2017年9月29日原告支付了2017年7月份部分工资人民币13,119.99元，之后，原告未再支付被告工资。2017年12月5日被告收到了原告发出的《解除劳动合同通知书》，已被告连续旷工为由解除与被告的劳动合同。被告最后工作至2017年12月5日。被告认为其在职期间不存在无故旷工的情形，原告应足额支付其2017年7月起的工资，且原告无故解除双方劳动合同，应属违法解除劳动合同。现仲裁裁决与事实相符，故不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方没有争议的事实，本院予以确认如下：被告于2016年3月22日进入原告处工作，被告月工资为4,375美元，双方签订的最后一期的《劳动合同》期限从2017年3月11日至2018年3月10日止。原告向被告发出了落款日期为2017年12月1日的《解除劳动合同通知书》，载明：“您(即被告)与原告于2017年3月11日签订的劳动合同，您存在严重违反公司规章制度，……因您申请假期未与公司履行任何请假手续，即已连续旷工，自2017年8月至今公司曾多次电话、短信或当面告知您至公司办理离职并完成就业证、社保及居留许可证的注销也仍未果，且未告知公司您本人旷工的正当理由的行为已严重违反公司考勤管理制度，解除劳动合同时间为2017年8月1日，劳动关系同时解除，公司现于2017年12月1日人事部通过EMS快递书面通知您。请您于2017年12月18日前到人事部门办理劳动合同解除手续，公司已为您社保交至2017年10月”。之后，被告于2018年1月18日向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求原告支付：1.2017年7月的工资差额人民币16,131.50元、2017年8月至11月的工资人民币117,005.96元、2017年12月1日至12月5日的工资人民币4,034.69元；2、违法解除劳动合同的赔偿金人民币117,005.96元。经仲裁，裁决原告支付被告2017年7月1日至2017年12月5日期间工资人民币132,169.45元、违法解除劳动合同赔偿金人民币78,048元。原告不服，遂向本院提出起诉。审理中，1.原告认为被告提供的2017年12月21日TRIMAX公司总裁发送给被告的《独立承包协议》空白件的电子邮件及附件，因不符合证据形式，不予认可；经审查，因原告的异议成立，本院采信原告的质证意见。同时，原告认为，被告实际为TRIMAX公司提供劳动，因该公司不在中国境内，为便于被告开展工作，故TRIMAX公司委托原告为被告在中国境内办理工作签证等手续，且被告的工资均由TRIMAX公司支付，原告仅负责转交给被告工资。2017年12月23日TRIMAX公司与被告签订了《独立承包协议》，该协议约定被告的月工资为4,375.56元美元，协议于2017年8月1日签订生效。之后，TRIMAX公司按上述协议约定的月工资支付了被告2017年8月至2018年3月期间的工资，因此，从2017年8月起被告实际与原告已解除了原劳动合同。关于原告向被告发出的解除劳动合同通知书是为了让被告办理注销就业证等手续未果的情况下而发出的，实际上该通知书上所述解除与被告劳动合同的理由是不存在的；由于双方不存在事实上劳动关系，故原告无法确认2017年7月1日以后被告月工资4,375美元与人民币的汇率。另外，原告向被告发出了落款日期为2017年12月1日的《解除劳动合同通知书》实际邮寄的日期是2017年12月1日或12月2日，相关依据无法提供；被告则认为原告提供的TRIMAX公司出具的《证明函》及公证认证书，对该证据的公证认证书的真实性无异议，但对证明函的内容不予认可；经审查，因原告未进一步举证证明该证明函所涉及的相关事实，故本院采信被告的质证意见。原告提供的商业发票、国际汇入汇款通知书，因不符合证据形式，不予认可；经审查，因被告的异议成立，本院采信被告的质证意见。同时，被告认为，被告与案外人TRIMAX公司签订的《独立承包协议》，系被告向该公司提供服务，由该公司支付服务费，而被告与原告签订的劳动合同，系被告向原告提供劳动，由原告支付工资，因此，在原、被告双方未解除劳动合同的情况下，被告一直在为原告工作，不存在原告所称被告从2017年8月起旷工的情形，而且被告亦提供了2017年11月15日与原告的工作人员张某一起出现在安徽合肥的项目现场，被告最后于2017年12月5日收到原告邮寄的解除劳动合同通知书，之后未再向原告提供劳动。另查明，1.2016年7月至2017年6月原告支付被告的工资数额如下(每月均支付两笔)：2016年7月至2017年4月期间每月支付第一笔工资均为人民币4,320元、第二笔工资均为人民币24,451.49元，2017年5月、6月每月支付第一笔工资均为人民币4,320元、第二笔工资均为人民币25,433.81元；2.2017年12月23日被告与案外人TRIMAX公司签订了《独立承包协议》，载明该协议于2017年8月1日签订并生效，被告系个人承包商；承包商工作完成将会得到每个月4,375.56美元，承包商将在每月第一天向财务部提供发票，除非公司另有要求。公司应在收到承包商的发票后15天内支付服务费。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告不存在事实上的劳动关系，其已在上述陈述自己的观点，本处不再赘述。对此，本院认为，原、被告确认双方签订的劳动合同起始日期为2016年3月22日，原告亦确认每月支付被告工资及为被告缴纳社会保险费，并为被告办理了外国人就业证，上述证据及事实均证明原、被告之间符合形成劳动关系的要素，因此，本院确认原、被告之间存在劳动关系。关于原告主张其受案外人TRIMAX公司委托为被告办理工作签证，而否认被告非该公司员工，但从本院上述查明的事实作出的认定表明，原告否认被告系该公司员工，不符合法律规定，本院不予采信。关于原告不支付被告2017年7月1日至2017年12月5日期间工资差额人民币132,169.45元的诉讼请求，原告主张2017年8月TRIMAX公司告知不再委托原告代办被告的工作签证，从该月起原告不再为TRIMAX公司转交给被告工资，而且从2017年8月起由TRIMAX公司直接每月支付被告工资，因此，原告不应支付被告上述期间的工资。对此，本院认为，原告并未提供有效证据证明上述期间双方已解除劳动关系，且原告确认发出的解除劳动合同通知书所述被告旷工的解除理由实际并不存在，因此，在原告未提供证据证明被告存在旷工的情形下，且原告亦未提供相关证据证明实际送达被告解除劳动合同通知书的日期，本院采信被告陈述的工作至2017年12月5日收到解除劳动合同通知之日，对此本院确认原告应支付被告上述期间双方劳动关系存续期间的工资。现双方对被告月工资4,375美元并无异议，但原告实际每月按人民币方式支付被告月工资，且每月工资支付的日期并不固定。审理中，双方对上述期间未支付工资的美元与人民币汇率未达成一致意见，故本院酌情参照原告已支付被告2016年7月1日至2017年6月期间月工资平均值予以计算，扣除原告已支付被告2017年7月份工资人民币13,119.99元，现仲裁裁决原告支付被告2017年7月1日至2017年12月5日期间工资人民币132,169.45元并不高于原告应支付被告上述期间工资差额，且被告对该裁决结果未提出起诉，应视为被告接受了该裁决结果，故本院确认原告应支付被告2017年7月1日至2017年12月5日期间工资差额人民币132,169.45元。对原告不支付被告原告支付被告2017年7月1日至2017年12月5日期间工资差额人民币132,169.45元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币78,048元的诉讼请求。本案中，原告以被告在职期间存在连续旷工为由解除双方劳动合同，但原告对此并未提供确凿的证据证明，且在审理中原告亦确认解除劳动合同通知书所载明的理由亦不存在，因此，原告解除与被告的劳动合同依据不足，本院确认原告违法解除与被告的劳动合同。由于本案被告系外国人在中国就业，根据相关规定，被告在最低工资、工作时间、劳动保护等方面适用劳动标准，与用人单位之间的其他劳动权利义务应按双方书面劳动合同约定的内容予以确定，现双方在签订的书面劳动合同中并无明确约定用人单位即原告违法解除劳动合同应承担的民事责任，故被告原主张按劳动合同法规定要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合上述相关规定，因此，原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币78,048元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款的规定，判决如下：一、原告上海骑乘与秀智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告JUANJOSECERVEROSORIANO(黄君浩)2017年7月1日至2017年12月5日期间工资差额人民币132,169.45元；二、原告上海骑乘与秀智能科技有限公司不支付被告JUANJOSECERVEROSORIANO(黄君浩)违法解除劳动合同赔偿金人民币78,048元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，原告上海骑乘与秀智能科技有限公司在判决书送达之日起十五日内，被告JUANJOSECERVEROSORIANO(黄君浩)可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 蔡 瑜二〇一八年十二月二十七日书记员 宣永莲附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。