贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终2944号 上诉人（原审被告）：贵州腾亚建设工程有限公司，住所贵阳市白云区麦架村。 法定代表人：简泽智，该公司经理。 委托诉讼代理人：成雷，贵州金黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯勇，贵州金黔律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：王力，男，1977年12月15日生，苗族，住织金县。 委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张超，贵州如松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张青宣，男，1974年2月28日生，穿青人，住贵州省织金县。 原审第三人：毕节市华海职业技能培训学校，住所织金县城关镇北门村三皇宫。 法定代表人：邵书瑜，该校校长。 委托诉讼代理人：谢惊雷，该校员工。 上诉人贵州腾亚建设工程有限公司（以下简称腾亚公司）因与被上诉人王力、张青宣，原审第三人毕节市华海职业技能培训学校（以下简称毕节华海学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初151号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人腾亚公司的上诉请求是：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人王力对上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。二、一、二审诉讼费等费用由被上诉人王力承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人并没有与被上诉人王力签订过任何合同，更不知晓被上诉人王力施工工程量是多少，被上诉人王力称合同是张青宣与其签订的，但因被上诉人张青宣下落不明，也没有到庭参加庭审，真实情况无法核实，一审法院在没有查清案件事实的情况下，采信了被上诉人所陈述的所有说法并支持了其全部诉讼主张明显错误。2、一审第三人毕节市华海职业技能培训学校经法院传唤没有到庭参加庭审，一审第三人作为项目发包人，也作为工程款的支付者，没有到庭对被上诉人所举的证据进行质证，但一审判决中的每一项质证意见都载明“第三人均无异议”明显与事实不符。3、一审判决第4页第二段载明：“第三人毕节华海学校辩称，我校已支付了原告110000元，在与腾亚公司结算时没有扣除，对该款项，我校另案主张权利。”一审判决第4页第同样载明：“对证据5，腾亚公司虽有异议，但该证据第三人无意义,证实了……”然而事实是第三人华海学校并没有参加庭审，在庭审中上诉人也从没有看见或者听见过毕节华海学校的任何观点和辩论意见，由此可见，一审判决已严重偏离事实，不可采信。4、被上诉人王力收到毕节华海职校支付的110000元的工程款不应当再重复主张。第一，从被上诉人王力提供的收条上载明以后的泥工工程款里扣除，因此，被上诉人王力在主张工程款时就应当将该笔款项予以扣除；第二，因工程款支付问题，上诉人与第三人毕节市华海职业技能培训学校建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，毕节市中级人民法院委托贵州铭建司法鉴定所作出的黔铭建司所鉴字［2016］第005号《司法鉴定意见书》第6页，第7页载明华海职校已经支付王力工程款11万元，并且法院依据该鉴定意见书的内容，对毕节市华海职业技能培训学校应支付给上诉人的工程款中予以抵扣并作出判决，因此，毕节华海学校支付给被上诉人王力的11万元款项实际上是由上诉人支付的的，被上诉人王力不应当就该笔款项另行向腾亚公司主张。5、一审法院依据被上诉人王力自行制作的工程量清单作为工程款结算的依据明显错误。第一，被上诉人王力提交的工程量清单只是一张手写材料，没有任何手印，更没有上诉人盖章，真实性、合法性、关联性均存在严重问题，不能依据其作为工程款结算的依据；第二，工程款的结算应当依照正规程序将施工材料，进度资料等报上诉人审核后盖章确认，但是被上诉人并没有与上诉人进行结算；第三，被上诉人在一审庭审中提供的工程量清单作为证据时声称是技术负责人王广松签字，然而其并没有提供任何证据证明签字人就是王广松本人所签，上诉人有足够的理由相信这张工程量清单就是被上诉人自行制作的，因为除了该清单，被上诉人没有任何实质性的有效证据证明其实际施工和工程量是多少；第三，仍需明确的是王广松只是技术负责人，其职责是负责工程技术，质量的问题，无权办理与结算有关的任何事情，贵州腾亚建设工程有限公司和张青宣也没有授权王广松办理与结算工程款有关的事宜。众所周知，关于工程款的结算，必须由工程的项目负责人、施工单位负责人、监理单位负责人、建设单位负责人依次签字并加盖单位盖章才成立，被上诉人王力仅凭“其自己所称”的一个与工程款结算毫无关系的技术负责人的签字就要求被告支付工程款毫无事实依据与法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决第5页载明：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持’的规定，原告实施的工程已经被告腾亚公司验收，腾亚公司应当按照合同约定支付相应的工程款。”然而，上诉人从没有对被上诉人的工程进行验收，被上诉人王力也没有任何证据证明有验收一事，再者，华海职校整个项目属于非正常停工，完全没有经过任何单位验收，一审判决载明经过腾亚公司验收完全是主观臆想，明显错误，进而适用法律错误。三、一审判决错误。 1、对于被上诉人王力主张的大小砖吊运费、补助费的诉讼请求，王力并没有有效证据予以证明，一审判决完全予以支持明显错误。2、根据被上诉人在庭审中提交的合同来看，即使合同是真实的，也是张青宣与被上诉人签订的，如果要承担责任，也应当由张青宣承担，在张青宣未到庭参加庭审，查清案件事实的情况下，一审判决仅判决上诉人承担责任明显错误。 被上诉人王力答辩称，1、王力提供的《砌件工程量》清单能够作为认定工程款结算的依据。首先，该工程量清单系有腾亚公司技术负责人王广松以及收方人员黄家顺签字认可，在庭审中，腾亚公司亦认可了王广松等人的身份，作为技术负责人，其只有在了解工程进度、知晓工程量的前提条件下才能对工程技术进行指导、保证工程质量。涉案合同对工程的单价进行了明确约定，是按照砌砖的数量进行结算，故只要砌砖的数量确定了，那工程款总额亦是确定的。其次，若是涉案工程能够正常施工完毕，那对于工程的结算当然是按照正规程序进行，但是涉案项目由于腾亚公司与业主方之间发生纠纷导致停工，自然没法按照正规程序进行结算。针对上诉人在上诉状中提到的，王力没有证据证明《砌件工程量》是王广松本人签字的问题。首先，王广松是腾亚公司的员工，腾亚公司若是想弄清《砌件工程量》上的签字到底是不是王广松本人签署，只需要叫王广松出庭作证或者申请笔记鉴定就能知晓。其次，王力已经提交了由王广松签字的《砌件工程量》清单，已经达到了初步的举证责任，若腾亚公司要想证明该清单不是王广松本人签字，该举证责任在于腾亚公司，而并不在王力。3、针对上诉人所提到的11万元工程款问题。被上诉人确实是收到11万元款项，但是该款项是由毕节市华海职业技能培训学校以借款的方式支付给王力，因本案第三人毕节市华海职业技能培训学校与腾亚公司就涉案项目发生的纠纷已由贵州省高级人民法院作出生效判决，该判决判令腾亚公司向毕节市华海职业技能培训学校返还一百余万元的工程款。该款项是否在毕节市华海职业技能培训学校与腾亚公司的案件中予以认定，原告不知情，也并无相应证据证实，故根据合同的相对性原则，只能找腾亚公司要这笔款项。 被上诉人王力向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告向原告支付欠付工程款共计人民币404468元；2、判决二被告向原告支付补助费2320元；3、判决二被告向原告支付大小砖吊运费合计人民币36690元；4、判令二被告向原告支付自2015年9月16日起至实际付清所有欠款之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；5、案件诉讼费由二被告承担。 一审查明，被告张青宣是被告腾亚公司在承建第三人毕节华海职业技能培训学校综合楼建设工程中的委托人，王广松是腾亚公司员工。2015年3月31日，原告王力与被告腾亚公司毕节华海职业技能培训学校工程项目部签订《泥工工程承包合同》，被告腾亚公司将其承建的毕节市华海职业技能培训学校综合楼泥工类工程（甲方：腾亚公司、乙方：王力，甲方提供塔吊配合乙方吊运，塔吊不能满足部位，由乙方自行运输）砌大砖2元/块、小砖0.3元/块发包给原告施工，承包方式为包工不包料，付款方式为每完成300㎡付完成砌体工程的80%，主体砌体工程完工经验收合格30个工作日内付完工程的100%，其余工程按月进度的80%付款，剩余款项经建设单位验收合格后30个工作日内支付，并对工程质量、安全、文明管理等进行约定。合同签订后原告按照合同约定进场施工，2015年9月15日，经结算，原告共完成工程量砌大砖93962块、工程款为187924元，砌小砖721812块、工程款为216543.6元，砌砖费用共计404467.6元；变更设计返工补助费2320元，大砖吊运费23490元，小砖吊运费13200元，总计443477.6元。在施工期间，原告向第三人借支了110000元。诉讼中，原告不要求第三人承担责任。 一审法院归纳的争议焦点是：原告要求二被告承担给付责任的主张是否予以支持。 一审法院认为，原告王力与被告腾亚公司签订的《泥工工程承包合同》是双方的真实意思表示，但因该合同所涉工程是被告腾亚公司与第三人毕节华海学校之间的建设工程施工合同的组成部分，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十一条“…禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，原告王力是自然人，不具备签订该类合同的资格，故原告王力与被告腾亚公司签订的《泥工工程承包合同》是无效合同。合同虽无效，但原告王力已按照合同约定进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，原告实施的工程已经被告腾亚公司验收，腾亚公司应当按合同约定支付相应的工程价款，故对原告要求被告腾亚公司支付工程款、大小砖吊运费及补助费的主张，依法予以支持。对原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张，被告腾亚公司欠付工程款的行为客观上对原告造成了经济损失，因双方的合同是无效合同，造成合同无效的原因被告腾亚公司具有一定的过错，应承担相应的责任，故对原告要求被告腾亚公司承担利息的主张，依法予以采纳，对利率的标准，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定确定，即利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算时间从双方结算的次日起计算至给付之日止。对原告要求被告张青宣承担责任的主张，张青宣作为被告腾亚公司的委托代理人，其代理行为产生的法律后果，应由委托人腾亚公司承担，故对原告要求被告张青宣承担给付责任的主张，依法不予支持。 对被告腾亚公司辩称的《泥工工程承包合同》真实性无法确认，其没有刻制和授权他人刻制项目部印章，合同上没的约定补助费的答辩理由，因未提交相应证据予以证实，本院依法不予采纳。对其辩称的原告提供的工程量清单系自行制作，没有加盖腾亚公司印章，王广松只是技术负责人员，只负责工程质量问题，其并不具有结算的权力的答辩意见，本院认为，王广东的工作职责，是腾亚公司的内部管理和职责分工，是否具有结算权力，原告不知情，其作为工程现场管理人员与原告结算，其行为代表公司，合法有效，产生的法律后果应由腾亚公司承担，故对该答辩理由依法不予支持。关于对施工期间原告向第三人借支110000元性质的认定，因被告腾亚公司、第三人均未提交证据证实该借支款项已作为被告腾亚公司与第三人之间工程款的扣减款项，该借支款只能是原告与第三人之间的法律关系，因该法律关系是基于与腾亚公司之间的合同权利义务产生，腾亚公司在履行给付义务时可依证据予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告贵州腾亚建设工程有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告王力工程款、大小砖吊运费、补助费共计443477.6元及利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从2015年9月16日起至给付之日止。二、驳回原告王力的其他诉讼请求。案件受理费6300元，由被告贵州腾亚建设工程有限公司负担。 二审中，上诉人新提交的证据有：一、应诉通知书两份、传票一份。证明：王广松与腾亚公司之间产生纠纷，具有利害关系。二、王广松仲裁申请书。证明：王广松是从2014年10月份就因没有得到相应劳务费用而和腾亚公司引起纠纷，因此和腾亚公司具有利害关系。 被上诉人质证认为，第一组，据被上诉人所知，第三人与腾亚公司诉讼中，王广松是作为他方代表参与工程量鉴定，且该鉴定时间是2016年至2017年，足以证明王广松在2017年之前还是腾亚公司员工，不存在上诉人所说与本案具有利害关系。第二组，对真实性无异议，由上面所载明时间来看，发生争议是在给王力签署工程量清单之后，且时间跨度长达3年已久，故，不能证明王广松在给王力签署工程量清单时具有利害关系。 原审第三人质证认为，第一组，王广松是项目部技术负责人，技术、收方、质量问题一直是王广松在做，王力不在的时候都是王广松签字确认，省高院已经确认，王广松一直都是作为腾亚公司代表参与工程量鉴定。第二组，据我所知，当时我也参加了，王广松要求起诉赔偿劳动报酬，这是今年事情，是在工程量清单出具3年后。 被上诉人王力新提交的证据有：腾亚公司与华海职校二审判决书以及再审裁定书。证明：王广松具有收方、结算权利。 上诉人质证认为，对真实性无异议，但是并不能证明王广松有签字结算权利，同时，从王力在一审所举证据看，工程量清单并不一定是王广松本人签字，因此，达不到被上诉人证明目的。 原审第三人质证认为，真实性无异议，一个是省高院终审判决，上诉至最高院，最高院裁定维持终审判决。 对于上诉人新提交的证据，本院认为，该证据发生在王光松签署《砌件工程量》之前，故对上诉人的该证据不予确认。对被上诉人王力新提交的证据，本院认为，该证据不能反映出王广松具有结算的权利，不予确认。 一审认定的事实“经结算，原告共完成工程量砌大砖93962块、工程款为187924元，砌小砖721812块、工程款为216543.6元，砌砖费用共计404467.6元；变更设计返工补助费2320元，大砖吊运费23490元，小砖吊运费13200元，总计443477.6元”，无证据证明上诉人与王力进行了结算，故本院对该部分不予确认，其余部分的事实予以确认。本院二审另查明，王广松以现场管理人员身份签订的《砌件工程量》载明：完成工程量砌大砖93962块，砌小砖721812块。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人应否承担工程款支付责任及如应承担工程款支付责任，对王力主张的工程款数额如何认定。 对此，涉案《泥工工程承包合同》有张青宣签字及项目部印章，张青宣为上诉人项目中的代理人，故《泥工工程承包合同》后果归属于上诉人。对于上诉人提出因张青宣未到庭，合同是否是张青宣签订无法核实的理由，本院认为，因张青宣为上诉人项目中的代理人，上诉人如认为涉案合同不是张青宣所签，其应当自己承担举证责任，而不是由王力承担举证责任。但本案上诉人无证据予以证明《泥工工程承包合同》不是张青宣所签，故对该理由不予支持。综前所述，上诉人应当承担工程款支付责任。 对于焦点二：工程建设中，确定工程量往往需要运用工程技术，工程量与工程技术两者密不可分，因此，通常情况下，确定工程量应当属于技术管理人员的职责范围。本案中，王广松系上诉人的技术管理人员，故其就涉案工程量方面做出的认定应当视为职务行为，对上诉人具有约束力。关于工程价款的认定，王广松仅系技术管理人员，工程价款的审核显然不在其职责范围，其无权作出审核；对于《砌件工程量》上签字的黄家顺，无证据能够证明黄家顺的身份，故其亦不具有结算的权利。据此，《砌件工程量》上关于工程量砌大砖93962块，砌小砖721812块的记载应予认定，其余部分不予认定，结合《泥工工程承包合同》约定的大砖2元/块，小砖0.3元/块，王力应得工程款大砖93962块×2元/块+小砖721812块×03元/块=404468元。至于王力主张的补助费，王广松不具有确定补助费的权限，故不予支持。至于吊砖费用，同理，王广松不具有确定吊砖费用的权限，且合同无约定，也无其他证据能够证明该费用，故不予支持。据此，王力应得工程款总额仅能认定为：404468元。对于王力从毕节华海学校借支的11万元，该部分款项，毕节华海学校也表示当初系代上诉人支付，王力对此也是认可的，上诉人也予以确认，故该11万元应当认定为王力已经收到的工程款，据此，上诉人仅欠工程款为294468元。一审以《砌件工程量》载明的工程价款作为丰文江应得工程款，无法律依据，应予纠正。鉴于《砌件工程量》不能认定为是上诉人和王力之间的结算，且王力无证据证明向上诉人移交工程的时间，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，利息应当从王力起诉之日计算，即：2018年1月8日。一审关于利息起算时间的认定错误，予以纠正。 至于上诉人提出无证据证明《泥工工程承包合同》上的签字系王广松所签的理由，本院认为，因王广松系上诉人的人员，故是否系王广松所签应当由上诉人承担举证责任，但本案上诉人未提供证据予以证明，故不予支持。 至于上诉人提出原审第三人并未到庭参加诉讼，但一审判决罗列有第三人质证意见的问题，本院认为，经查，原审第三人在一审庭审结束后向一审法院陈述了其质证意见，一审在判决书中予以罗列并无不当。故对上诉人的该理由不予支持。 对于上诉人提出涉案工程无证据证明已经验收，不应当支付工程款的理由，本院认为，合同无效情况下，承包人显然不得再继续施工，承包人尚未完工的工程自然也不能达到真正意义上可以竣工验收的状态，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定的竣工验收合格，应当理解为是已施工部分质量合格。基于此理解，再回到本案，王广松作为上诉人的技术管理人员，质量管理自然属于王广松的职权范围，王广松同意在《砌件工程量》上签字就表明王广松对王力已施工部分的工程质量是认可的，据此在上诉人无其他相反证据的情况下，应当认定王力已施工部分工程质量合格。上诉人应当依照前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付工程款。 至于毕节华海学校称其支付给王力的11万元，在其与上诉人建设工程施工合同一案中，上诉人予以否认，导致未能作为其对上诉人的已付工程款，故该11万元应当由其与被上诉人王力另行解决的理由，本院认为，客观事实不因当事人之间权利义务争议而改变，本案事实是毕节华海学校当初确系代上诉人支付王力工程款11万元，基于该事实，足以认定王力已经得到了11万元的工程款，至于毕节华海学校代为支付的11万元，如毕节华海学校与上诉人建设工程施工合同纠纷一案的生效判决不将该11万元作为毕节华海学校对上诉人的已付工程款的，毕节华海学校可以基于上诉人不当得利而另行诉讼主张。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持；一审认定的部分事实错误，部分法律适用错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初151号民事判决第二项； 二、变更贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初151号民事判决第一项为：由上诉人贵州腾亚建设工程有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付被上诉人王力工程款294468元及利息，利息以工程款294468元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月8日起计算至工程款付清之日止。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6300元，由被告贵州腾亚建设工程有限公司负担5200元，由被上诉人王力负担1100元。二审案件受理费6300元，由被告贵州腾亚建设工程有限公司负担5200元，由被上诉人王力负担1100元。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一八年十二月二十日 书记员 郑勤文