广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤19刑终172号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪锋，男，1978年1月4日出生，汉族，文化程度初中，原系BB酒吧保安队长，户籍所在地为安徽省宿松县。因本案于2016年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人江洪伟，广东盟凯律师事务所律师。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人汪锋犯过失致人死亡罪一案，于2017年11月23日作出（2017）粤1971刑初1111号刑事判决。原审被告人汪锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月17日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员张彦嗣出庭履行职务，上诉人汪锋及其辩护人江洪伟到庭参加诉讼。东莞市人民检察院以补充侦查为由，建议本院延期审理，本院决定同意对本案延期审理。因案情疑难复杂，经广东省高级人民法院批准，延长本案的审理期限。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月18日1时许，被害人李某1与张某1、张某3等共7人一起到东莞市东城酒吧街BB酒吧大厅V12卡座喝酒。2时许，李某1因醉酒在该酒吧内与同行人员发生争吵并摔酒杯，随后李某1被酒吧保安扶出酒吧接待厅休息。若干分钟过后，李某1从酒吧门外返回酒吧大厅V12卡座途中，用右手抓扯站在酒吧门口附近卡座的一名女子古某左胸部一下，酒吧保安廖某、刘某1就上前制止李某1并向保安班长孙某1反映情况。孙某1让酒吧保安陈某1、刘某1、聂某1等人将李某1带到办公室处理。被告人汪锋（BB酒吧保安队长）来到该处向李某1了解情况，期间还找古某过来核实是否被李某1摸胸，但李某1否认，汪锋就用手打了李某1脸上二巴掌，用拳打了李某1腹部一拳，并让酒吧保安打开后门，让孙某1、祝某（酒吧保安）等人将李某1带到该酒吧后门附近新世界花园入口旁边的草地。孙某1、祝某等人把李某1放在草地处后与汪锋等人返回酒吧。当日2时30分许，新世界花园保安听到上述地点附近有像雪糕桶掉落的声音及电话铃声后，发现被害人李某1受伤并躺在新世界花园灏景台地库出口道闸处，立即报120将李某1送医院治疗。当天3时许，被告人汪锋还要求当晚在场的保安到106包房开会并要求保安不要乱说话，称当晚没有打人。期间，被告人汪锋对该酒吧的部分录像进行删除。2016年9月3日，李某1经救治无效死亡（经鉴定，李某1符合因较大钝性外力作用于左颞枕部致重型颅脑损伤而死亡）。2016年8月21日23时许，公安机关在深圳市福田区上沙九园村一巷一号金福旅馆211房将被告人汪锋抓获归案。原判认定上述事实，有相关证据证实。原审法院认为，被告人汪锋无视国法，过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，依法应予惩处。视被告人汪锋的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第四十七条的规定，判决：被告人汪锋犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年。上诉人汪锋提出：1.其不应该承担本案的主要责任。2.其无法意料到会造成被害人死亡的结果。辩护人提出：1.被害人李某1的死亡是意外事件。上诉人汪锋不构成过失致人死亡罪。2.如果认定汪锋构成过失致人死亡罪，汪锋属于“刑法”第二百三十三条中“情节较轻”的情况；汪锋是初犯、认罪态度较好；主观恶性较小。东莞市人民检察院的意见:1.一审判决认定上诉人汪锋构成过失致人死亡罪，属定性准确。2.上诉人汪锋的先行行为对被害人的死亡具有因果关系。有多名证人的证言证实被害人案发时是醉酒状态。3.一审判决对汪锋的定性准确、量刑恰当，建议维持原判。上诉人汪锋及其辩护人均未提交新的证据。经审理查明，2016年8月18日1时许，被害人李某1与张某1、张某3等共7人一起到东莞市东城酒吧街BB酒吧大厅V12卡座喝酒。2时许，李某1因醉酒在该酒吧内与同行人员发生争吵并摔酒杯，随后李某1被酒吧保安扶出酒吧接待厅休息。若干分钟过后，李某1从酒吧门外返回酒吧大厅V12卡座途中，用右手抓扯站在酒吧门口附近卡座的一名女子古某左胸部一下，酒吧保安廖某、刘某1就上前制止李某1并向保安班长孙某1反映情况。孙某1让酒吧保安陈某1、刘某1、聂某1等人将李某1带到办公室处理。上诉人汪锋（BB酒吧保安队长）来到该处向李某1了解情况，期间还找古某过来核实是否被李某1摸胸，但李某1否认，汪锋就用手打了李某1脸上二巴掌，用拳打了李某1腹部一拳，并让酒吧保安打开后门，让孙某1、祝某（酒吧保安）等人将李某1带到该酒吧后门附近新世界花园入口旁边的草地。孙某1、祝某等人把李某1放在草地处后与汪锋等人返回酒吧。当日2时30分许，新世界花园保安听到上述地点附近有像雪糕桶掉落的声音及电话铃声后，发现被害人李某1受伤并躺在新世界花园灏景台地库出口道闸处，立即报120将李某1送医院治疗。当天3时许，汪锋还要求当晚在场的保安到106包房开会并要求保安不要乱说话，称当晚没有打人。期间，汪锋对该酒吧的部分录像进行删除。2016年9月3日，李某1经救治无效死亡。经鉴定，李某1符合因较大钝性外力作用于左颞枕部致重型颅脑损伤而死亡。2016年8月21日23时许，公安机关在深圳市福田区上沙九园村一巷一号金福旅馆211房将汪锋抓获归案。认定上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实第一案发现场东莞市东城街道东城南路BB酒吧的情况；证实第二案发现场东莞市新世界花园灏景台地下停车场出口的情况。2.中山大学法医鉴定中心出具的中大法鉴中心【2016】病鉴字第B9961号司法鉴定意见书及尸检照片：证实被害人符合因较大钝性外力作用于左颞枕部致重型颅脑损伤而死亡。3.到案经过：证实汪锋是被动归案，无自首、立功情节。4.调查函：证实汪锋的身份情况。5.BBCLUB安全保卫服务合同书：证实东莞市巴比饮食服务有限公司共向东莞市华远保安服务有限公司聘请20名保安人员。6.BB酒吧保安名单及员工入职信息登记表：证实汪锋是BB酒吧保安总队长（2012年2月2日入职）；胡某、孙某1是班长；祝某、刘某1、陈某1、廖某、聂某1等涉案人员均为队员。7.说明材料：证实（1）在李某1皮带上没有提取到任何痕迹；（2）案发现场围栏上擦蹭痕迹及水迹未形成完整图案，无法对比是否李某1所留；（3）现已恢复BB酒吧后门视频监控，刻录在光盘上。8.证人孙某1的证言：其是BB酒吧的保安领班。2016年8月18日晚上，BB酒吧内有一名男客人抓一名女员工的胸，又砸坏酒吧内的杯子，因此跟酒吧的保安发生争执，之后保安通知保安领班，其就跟另外一名保安领班胡某到场。其与胡某等人把该名男客人带到了酒吧后门办公室的门口处，并叫该名男客人坐到凳子上面，此时保安队长汪锋过来与该名男客人谈赔杯子的事情，并核实女员工被摸胸的事，但该名男客人不承认，其就说将男客人送到后门外面算了，接着其与另一名保安一起扶着该名男客人走。当行到走廊时，男客人又反过来骂汪锋，然后自己跌了一跤并坐在地上，汪锋就叫其等人不要扶男客人，其说算了扶男客人到外面，而汪锋就说将男客人拉到边上去，由于当时后门是锁上的，于是其去办公室找钥匙，但没找到。其回来时看见汪锋又跟该名客人争吵起来，并打了男客人两个耳光（当时男客人嘴角出血）和打了男客人腹部一拳，另一个保安也打了男客人一个耳光。后来祝某从身上掏出钥匙将后门打开，其就与另一个保安（不记得是谁）把该名男客人扶到BB酒吧跟山某大叔酒吧之间靠近山某大叔酒吧停车场处的草地上。其不清楚该草丛的环境，也不清楚该草丛内是否有放置空调主机，其等人将该名男客人放在草地上就回酒吧继续上班了，离开时男客人是坐着的，当时男客人已醉酒了（可以自己走路，但走得不稳）。其等人放下男客人的位置离马路较远，较为安全，其回酒吧后就不清楚男客人是否有起来离开。辨认笔录：孙某1辨认出祝某、陈某1、汪锋。指认照片：孙某1指认出酒吧内监控录像中的刘某1、廖某、陈某1、聂某2及其本人；酒吧办公室走廊里的汪锋、其本人及被抓胸的女子；在酒吧外的汪锋及其本人。指认照片：孙某1指认出其与另一名保安将男客人扶到草地上的地方；汪锋打该名男客人的地方。9.证人陈某1的证言：2016年8月18日2时许，当时其在BB酒吧的吧台旁边定岗，突然听到对讲机有人在喊，于是其跟着其他保安去到酒吧的大门口处。其见到有一名醉酒男子蹲在地上，有两名保安（具体是谁不记得）扶着其，其等人叫该名醉酒男子离开，但该男子拒绝离开。副保安队长孙某1就叫其等人将该名醉酒男子扶进酒吧办公室内，于是其和另外一个保安以一左一右的将该名醉酒男子扶到办公室对出走廊的凳子上坐着。因为怕这名醉酒男子反抗，所以当时其是用醉酒男子的左手反压在他自己的后背上。保安队长汪锋叫其等人返回岗位处，其等人就回去了，剩下汪锋、孙某1和胡某留在那里看守着那名醉酒男子。回到岗位一会儿后，其又听到对讲机在叫，有人往酒吧后门的方向走，其也就跟上去了。跑到差不多到后门的位置时，其听到酒吧负责人凌某在喊：“汪队，算了，算了，那是酒吧客人的朋友，让其自己回去算了。”汪锋见状也叫其等人都回去，其听到就返回岗位，当时汪锋、林某2、孙某1、胡某和祝某几个人还围在酒吧后门，其它情况就不清楚了。后来其与祝某在万江吃宵夜的时候，祝某说其将醉酒男子抬出去了。案发当天3时30分左右，保安队长汪锋通知全部上班的保安去106房开会，听汪锋说那名醉酒男子被送到医院去抢救了，有生命危险，并说没事大家都好，谁动过该男子谁都有责任，并叫大家不要乱说话。开完会离开时，其还听到汪锋叫人把监控视频删除，可能知道那名醉酒男子的伤势有点重。其没有去过那个将醉酒男子放下的草丛周围，不清楚草丛的情况，其本人没有参与将醉酒男子放到草丛里。辨认笔录：陈某1辨认出汪锋、孙某1、祝某。指认照片：陈某1指认出酒吧内监控录像中的刘某1、廖某、孙某1及其本人；酒吧办公室走廊里的汪锋、胡某、其本人；在酒吧外的汪锋、孙某1。指认照片：陈某1指认出醉酒男子被抬出的地方；处理醉酒男子的地方（即BB酒吧办公室门口）。10.证人祝某的证言：2016年8月18日2时20分许，其和廖某在东城BB酒吧的大门口值班，当晚轮到其到后门值班。大约2时30分许，其到BB酒吧后门的办公室内拿酒吧后门的钥匙。当其走到连接大厅和大门口处的走廊时，看见孙某1、陈某1、聂某1三人，当时孙某1、陈某1每人一边扶着一名男客人的手臂往办公室方向走，其就跟在后面。走到包房走廊时，该男客人喝多了走不好路，就坐在地上，其等人又把男客人扶起，当时男客人掉了一只鞋其帮其捡起来，其等人将男客人带到酒吧后门办公室的凳子上坐着。随后汪锋在询问该男客人的过程中，该男客人一直挺凶的用手指指画画，汪锋就打了该男客人一巴掌，再叫被摸胸的女子过来核实情况。之后汪锋就说找人开后门扶着男客人出去，当时后门的钥匙在其口袋里，于是其马上将后门打开，并扶着该男客人右手边（另一边是谁不确定）出了后门。汪锋等人也跟在后面，汪锋还说将男客人放在草丛处，其等人就将男客人放在美宜佳后面的草丛处。当时其等人将男客人放在刚踏进草丛的位置，就听到有人说放在该处就可以了，于是其等人就放手，当时男客人是面朝出口坐在草地上，接着汪锋就叫其等人回去上班了。大约3时许，汪锋叫当晚上班的保安到106包房开会，其是比较后到106房间的，没有听到开什么会，就有人说派出所来人了，接着所有保安都出来，刚好其到了下班时间，就下班走回宿舍了。第二天醒来后，其就接到朋友胡月来电说昨晚在BB酒吧的事情挺严重的，叫其出去避一避，其因为害怕就马上回了老家。此其不清楚该名男客人是如何受伤的，当时该男客人已是醉酒状态，其等人将男客人放置那个草丛是否有危险，其没多想，只是听汪锋指令做事。案发当晚其没有打该名男客人，也不清楚当晚是否有人删除酒吧的监控录像。辨认笔录：祝某辨认出汪锋、陈某1、孙某1。指认照片：祝某指认出酒吧内监控录像中的刘某1、廖某；酒吧办公室走廊里的汪锋、其本人及被摸胸的女子；在酒吧外的汪锋、其本人。指认照片：祝某指认出其将男客人扶到草丛处放下的地方；汪锋打男客人的地方。11.证人刘某1的证言：2016年8月18日0时许，其在BB酒吧V12卡座附近站岗，当时V12卡座有7个男客人在玩。1时50分许，V12卡座的客人发生争吵，其中一名额头有疤痕的客人拉了另一名客人出去，其就跟着出去，看见被拉出去的客人打了有疤痕的男子一拳脸部和腹部，还想再打的时候就被朋友和保安拉住，然后一名在BB酒吧做销售的男子把打人的男子拉到马路边。其回到岗位后听说刚刚两名男子打破了8个杯子，于是其去办公室报告，当其走到吧台时，看到上述打人的男子又回来了，一个销售香槟的女子说该名打人的男子摸了她胸部一下，其就叫该名男子不要在这里闹事，该名男子推了跟其一起值班的保安廖某一下，于是其就与廖某一起扶该名男子出去。当走到大厅安检门时，该名男子挣扎，于是几个保安一起过来帮忙扶该男子出去。当走到大门口时，孙某1叫其等人扶该名男子到办公室。当走到102和106包房门口时，该名男子再次挣扎，于是陈某1用左手掐着该名男子的颈部，一用力就把男子的头撞在地板上，陈某1还踢了该名男子一下，保安班长胡某叫陈某1不要打，之后其等人将该名男子扶到办公室的长椅上，保安队长汪锋就叫其等人回去工作了。后其走到办公室外走廊时，听到汪锋在后门处大声叫道“谁拿走了后门钥匙？”，其走了一圈没找到钥匙。当其回到后门处时，后门已经打开，其看到三个保安（一名是祝某，一名是胡某，另外一名不清楚）扶着该名男子到美宜佳后门右侧，接着汪锋就叫那三名保安回来并把后门锁上。当日4时许，汪锋叫当值保安去106包房开会，会上汪锋要求其等人统一口径，说没有动过那名客人。当日11时许，祝某打电话问其有没有扶过那名客人，其说有，祝某叫其不要上班等通知。辨认笔录：刘某1辨认出汪锋、陈某1、孙某1。12.证人聂某1的证言：2016年8月18日3时许，其在BB酒吧V1卡座处值班时看到保安刘某1和一名客人扶着一名醉酒男子往酒吧大门口走去，其也跟着出去，随后那名醉酒男子与扶其出去的那名朋友打了起来，醉酒男子打了其朋友脸上两拳和踢了其朋友两脚，其与刘某1立即上前将二人分开。后来孙某1让其等人将醉酒男子扶到办公室，经过102包房门口时，醉酒男子反抗坐在地上，陈某1便用手搂着该男子脖子，然后其等人将醉酒男子带到办公室门口。之后汪锋叫卖香槟的女子过来核实了被醉酒男子抓胸部一事，但醉酒男子不认，汪锋便打了醉酒男子两巴掌和腹部一拳，这时酒吧凌总说“算了把他带出去”。祝某上前拉醉酒男子，但醉酒男子躺在地上不走，汪锋就说“不用扶，让他自己走”。醉酒男子还是不走，于是祝某和另一名保安（不知是胡某还是孙某1）一起将醉酒男子带到美宜佳后门角落的地方，当时汪锋、林某2、景总和其他保安都在酒吧后门位置没有跟上去。随后，不知是林某2还是景总说了一句，都回来把门锁上。过了20分钟后，汪锋召集当值保安到106房开会，要求大家统一口径，就说今晚没有打人。辨认笔录：聂某1辨认出在汪锋、孙某1、陈某1。13.证人胡某的证言：2016年8月18日2时许，其在前厅通道处见到一名男客人坐在地上不愿起来，几个保安在现场，陈某1拉那名男客人起来之后，两名保安将男客人带到办公室通道，汪锋就来处理这件事。在此过程中，汪锋打了男客人一巴掌，带到通道饮水机附近又打了男客人两巴掌，随后汪锋又叫人拿钥匙打开酒吧后门将客人带出去，两个保安便架着该名男客人走出后门，并将男客人放在新世界花园门口平时有人放自行车的地方。辨认笔录：胡某辨认出在汪锋、孙某1、陈某1。14.证人凌某的证言：2016年8月18日1时18分，张某3打电话跟其说有6、7个人过来BB酒吧喝酒，其就帮张定了台，随后张某3等人来到BB酒吧V12卡座玩。其从办公室来到V12卡座，看到该卡座有玻璃碎，就问是什么回事。张某3就说刚才有两个朋友争执过程中打烂了杯子，并说已叫其侄子送那个人先回去。十来分钟后，有个保安跟其说V12卡座有个客人被带到办公室处理。其来到办公室通道时看到一名男客人在大喊“打我啊”之类的话语，两名保安分别拉着男客人。其上前问怎么回事，保安就说男客人打烂杯子了，要求男客人赔钱，其就说男客人喝了酒，不用赔钱了。那名男客人便对住保安队长汪锋喊着打我啊，汪锋就打了该名男客人两巴掌，然后几名保安将该名男客人扶出酒吧后门，将男客人放在新世界花园门口平时有人停放自行车的地方。其不清楚谁提议将该男客人带到后门的，其也没有告知张某3该名男客人被放在后门那里。辨认笔录：凌某辨认出汪锋、孙某1、陈某1。15.证人廖某的证言：2016年8月17日19时许，其到BB酒吧上班（其岗位在大门口）。直到18日2时许，其经BB酒吧包房到大门继续上岗时看到一名醉酒男子与其一名朋友发生拉扯，当时醉酒男子的朋友叫醉酒男子坐车回去，醉酒男子还打其朋友，被打后醉酒男子的朋友就返回酒吧内。醉酒男子也返回酒吧内，其便跟着醉酒男子，防止其闹事。当时醉酒男子走路东歪西倒，走到吧台时还伸手摸了酒吧的一名女员工胸部，其见状马上扶着醉酒男子，接着刘某1与其一起扶着醉酒男子到门口。当扶到酒吧走廊通道时，被摸胸的女员工问刘某1如何处理，刘某1便用对讲机叫人过来处理。保安班长孙某1等人过来后，孙某1让其等人将醉酒男子扶到办公室门口处，于是其与刘某1将醉酒男子扶到办公室门口的凳子上。随后保安队长汪锋就叫其等人回去上班了。当日2时50分，其到办公室门口打卡下班时看到后门来了一辆120急救车，且有很多人围观，当时其不清楚发生何事，后来才知道有一名男子在新世界花园地下车库处受伤，但其不清楚该名男子的受伤情况，事后听说是醉酒男子从高处坠落受伤的。辨认笔录：廖某辨认出孙某1；辨认出BB酒吧的保安员陈某1和祝某。16.证人古某的证言：2016年8月18日2时许，她和朋友站在BB酒吧进门的过道处聊天，突然有一名醉酒男子从其右手边过来，跑到其身边后抓了其左胸部一下，其立即将醉酒男子推开。后醉酒男子被保安拦住，然后保安将醉酒男子带到办公室。她也跟着去到办公室，有一名工作人员问她有没有被醉酒男子摸了胸部，她说有，醉酒男子就一直说没有，其和醉酒男子就吵了起来，该工作人员就让她先回去。之后的事情其就不清楚了。17.证人梁某的证言：2016年8月18日2时许，其与朋友古某在BB酒吧吧台和A1中间过道位置聊天，突然有一名醉酒男子走到其旁边直接扑到古某身上，古某就说被该男子抓了胸部。之后保安过来询问情况，古某就跟保安走到酒吧大门进门右手边的走廊里说话，当时其也跟过去，之后便见到两名保安抬着那名醉酒男子的手臂走，醉酒男子就在反抗，之后有其他保安过来。其不清楚醉酒男子被带到何处。18.证人景某的证言：警察来BB酒吧调取监控录像时，其调取不了录像，技术员说部分监控录像被格式化了，部分录像案发时段是空白的，但是设备没有问题，录像是自动保存的，因此不排除有人动过手脚。BB酒吧只有其、汪锋、李某2、范某2、刘某2五人知悉密码可以删除录像，案发当日其、汪锋、李某2三人在场，但其并没有安排人员对李某1在BB酒吧内经历的视频进行删除。19.证人李某2的证言：2016年8月18日3时30分许，有公安人员过来BB酒吧调取监控录像时，发现BB酒吧1号和4号监控主机于2016年8月18日3时之前的录像没有保存，按照其判断应该是硬盘被格式化了，其没有删除该视频录像，也不清楚谁删除了相关的录像。20.证人丁某的证言：其公司派遣20名保安到BB酒吧上班，队长是汪锋，副队长是谢勇，班长是胡某、孙某1，队员16名。2016年8月18日15时许，其在办公室见过汪锋后，汪锋就离开了，当时汪锋也没有交代什么情况。22.证人陈某2的证言：2016年8月18日1时30分许，因其认识V12卡座的客人张某3，于是其与凌某一起到V12卡座去招待客人。当日2时10分许，其已经喝醉了，由司机将其送回家。直到19日10时50分许，汪锋告诉其说昨晚有一名客人在酒吧喝酒闹事后，被汪锋等人放在后门，后来受伤一事。凌某也告知了其此事，并提及汪锋动手打了该名客人两耳光。汪锋等保安是通过广东省华远保安服务有限公司聘请的，主要由汪锋带队管理。23.证人张某2的证言：2016年8月18日1时许，张某2等一行8人在BB酒吧喝酒，期间李某1发酒疯，扔酒杯，保安劝说后还是不听，后保安押李某1到大门口。张某3叫其看着李某1出去，其便跟着李某1出到酒吧大门口，李某1还发酒疯打伤其嘴唇。其将情况跟张某3说了之后，张某3就说交给保安处理，叫其回去继续喝酒。当时其没见到李某1和保安有冲突，不清楚保安怎么处理李某1。当日3时30分许，其等人离开酒吧去食宵夜，离开酒吧时没有看到李某1。后来张某3接到电话说李某1出事了，其不清楚李某1因何事受伤。24.证人张某3的证言：2016年8月17日23时许，张某3等一行8人在H酒吧喝酒，期间李某1叫其等人去BB酒吧继续喝酒，于是其就打电话给凌某订台。离开H酒吧时，李某1还算清醒，还能走路。2016年8月18日1时许，其等七人在BB酒吧喝酒期间，李某1扔酒杯，把酒撒其身上，然后李某1气冲冲走了出去，其感觉李某1已经喝得很醉了，便叫张某2跟着李某1。后来张某2跟其说李某1发酒疯，将张某2嘴唇打伤了。随后其等人继续喝酒，大约2时40分，其以为李某1自己坐车回家了，其等人便离开酒吧到主山的虾王爷吃宵夜，后来才得知李某1出事了。其等人在酒吧喝酒的时候，没见到有人打李某1。李某1是其叔叔的司机。25.证人林某1的证言：2016年8月17日22时许，张景明来电叫其去H酒吧喝酒。因为在酒吧喝酒时李某1只认识其和张某3、张某1，所以李某1跟其对喝了很多酒。后李某1等人又去BB酒吧玩，其酒量不好就回家了，之后的情况其都是听张某3说的。李某1在H酒吧内喝的是轩尼诗洋酒，李某1大概喝了8两，已经有五六成醉了。26.证人程某1的证言，证实2016年8月17日23时许，李某1接到张某3电话说叫李去H酒吧喝酒。2016年8月18日1时58分，其还打过一次电话给李某1，叫李回家，李接了电话，但当时还在酒吧。当日2时35分许，她打李某1电话时一名男子接电话，说其丈夫受伤，已由救护车送到东华医院。27.证人程某2的证言：2016年8月18日2时47分，其接到妹妹程某1电话说妹夫李某1受伤去了东华医院，之后其跟了派出所的人去现场看了监控。其中BB酒吧员工通道和出事的那个位置的监控在3时40分之前没有了录像。28.证人范某1的证言：2016年8月18日2时30分左右，其在新世界花园灏景台保安办公室上班时听到外面有像掉雪糕筒的声音，其就向窗外看外面的绿化带（山某大叔后面灏景台地库出口上方的地方），没看到有东西。过了10多秒，其听到有手机响，第一次响其没有理，第二次响其就站在窗前的桌子上向外往下看，看到有一名男子躺在灏景台地库出口道闸处，于是其打电话给新世界花园8号岗的保安周某，叫周某一起过去看看。其一边打电话一边走过去，周某先到，其随后到，其上去就看到该名男子躺在那里，头部下面满是血，就叫周某打120。该名男子的手机一直在裤袋里面响，但周围没有其他人，于是其接听了该名男子的电话，电话里对方说是该名男子的老婆，其就将情况告诉她，并叫她过来。当时其以为该名男子是山某大叔酒吧的客人，就叫周某通知山某大叔酒吧的人过来处理。山某大叔酒吧来了三、四个人，都说不认识该名男子，让其等人打120。当日2时46分左右，救护车过来了，在医生抬该名男子上车的时候，男子的手机又响了。山某大叔的负责人接了电话，并叫该名男子的老婆去东华医院。新世界花园灏景台地下车库出口上面是山某大叔酒吧，旁边是美宜佳便利店，美宜佳便利店对面是BB酒吧，美宜佳便利店后面有一处绿化带，底下车库栏杆至上面绿化带地面约有5米高。其不清楚该男子是如何躺在地库出口的。案发时该名男子是平躺横着在灏景台地库出口道闸前十公分处，身穿灰色短袖上衣，深色西裤，一脚穿鞋，一脚没有穿鞋，脸部朝上，头部下面都是血，鼻子耳朵脑勺都有血，呼吸比较困难。当时男子和道闸是平行的姿势，头朝地库出车方向的左手边，面部朝上微微向右边倾斜，就像平常躺在床上睡觉的姿势。现场救治的医生来了之后，检查到该名男子已经瞳孔放大，说希望不大。当时道闸无损坏。其从新世界花园8号岗亭的监控看到在2016年8月18日2时48分（比实际时间快20分钟）许，有两名穿白色衣服的男子夹着一名男子从BB吧后门出来，一直走到山某大叔后面灏景台地库出口上方的绿化带处，后面还跟着一班男子。两名白衣男子回来后，被夹着的那名男子没有回来，其估计被夹着的男子就是躺在灏景台地库出口道闸处的男子。其没有看到该名男子被打。29.证人周某的证言：2016年8月18日2时30分许，其正在新世界花园8号岗亭值班，领班范某1打电话说好像有东西掉到地下车库，而且有听到手机响，让其去看一下。其一出岗亭就看到范某1跟在其后面，其二人走到地下车库出口就看到一名男子躺在该处（出口闸道外10公分左右的位置）。走近发现地上很多血，当时该男子是平躺着的，面部朝上，手也是平放下来的，左脚有微微撑起地面，男子的左耳朵有血迹，还听到手机响，范某1就拿出男子口袋的手机接了，说了几句后就叫其报120。之后范某1叫其去找山某大叔酒吧的内保问是不是其酒吧喝醉的客人，山某大叔酒吧的内保过来看了说不敢确定，之后120来了。30.证人张某4的证言：2016年8月18日2时35分许，其接到120平台的急诊通知，司机袁世民开车载其和护士陈申林到事发现场。2时43分许，其等人到达现场后看见一名男子受伤躺在新世界花园地下车库出入口位置，当时该名男子仰面躺着，很自然的姿势，面部向着岗亭，身体和栏杆约1米，和栏杆基本平衡对称。该男子头部有血，左耳出血，嘴巴出血，瞳孔放大，手脚没见到受伤。到达医院后检查，初步诊断伤者的伤很可能是由坠落造成。39.上诉人汪锋的供述：2016年8月18日2时20分许，其在BB酒吧一楼包房通道碰到孙某1等人带着一名醉酒男子，便上去询问孙某1发生什么事情。孙说该醉酒男子和同行的朋友发生了争执，还摔了酒杯，并在其带该醉酒男子出门时，该醉酒男子又抓了一名女工作人员的胸部。其向该名女工作人员核实情况之后，就叫该醉酒男子向那名女工作人员道歉，该醉酒男子反而骂其，其生气并随手给了该醉酒男子一巴掌，并叫保安把后门打开，把醉酒男子拉出去。当时保安祝某说后门钥匙在其口袋里面，其就叫祝某把后门打开，把人拉出去。祝某把后门打开后，就有两名保安（具体是哪两名保安扶的就不记得了）扶着该名醉酒男子出了后门。此时凌总（即凌某）也喊其，叫其算了，当时其看到两名保安已经扶着该名醉酒男子去到后门对面的草丛里，其没有刻意安排要将该醉酒男子扶到那里去，等两名保安放下该醉酒男子回来，其等人就回去工作了。案发当天3时左右，其在BB酒吧监控见到有救护车过来将该名醉酒男子拉走。其察觉到出问题了，其立即将BB酒吧一楼几处过道的监控删掉（应该是1号机和4号机内的监控，共32个监控点，全部都删掉了），之后其召集当班的保安过来106房开会，并跟当班的保安说：“如果派出所的警察过来调查，我们就说没有打人，要注意点。”接着就有警察过来了，其便叫大家都下班，自己就过去现场配合警察的工作了。关于放下醉酒男子的位置环境。其没有去过那个草丛周围，不清楚草丛的情况，当时以为是那地方是平地，没有意识到有危险。辨认笔录：汪锋辨认出孙某1、陈某1、祝某。指认照片：汪锋指认出酒吧内监控录像中的刘某1、廖某；酒吧办公室走廊里的其本人及被摸胸的女子；在酒吧外的其本人。指认照片：汪锋指认出其打醉酒男子的地方；其删除视频的地方；保安将醉酒男子扶到的地方。关于上诉人汪锋及辩护人所提的意见，经查：1.涉案BB酒吧的保安队伍是劳务派遣性质的，共有20名保安，其中汪锋是保安队长，负责该保安队伍的日常管理工作，确保BB酒吧的安全运营；此外，被告人汪锋本身在BB酒吧从事保安工作的时间较长，应当预见将一名处于醉酒闹事状态下的被害人李某1带离酒吧，并将其单独留在路边草丛会存在一定的危险性，但由于其疏忽大意而将当时处于醉酒状态的李某1单独留在可能存在危险的地方，其行为已构成过失致人死亡罪。上诉人汪锋提出其无法意料到会造成被害人死亡结果的辩解以及辩护人提出被害人的死亡是意外事件，上诉人汪锋不构成过失致人死亡罪的意见不能成立，本院不予采纳。2.上诉人汪锋系保安队长，案发时，汪锋指令保安人员将醉酒闹事的被害人李某1带离酒吧，致使李某1单独留在附近路边偏僻的草丛处，且在案发后，汪锋召集保安人员开会统一口径以及删除酒吧监控视频，上诉人汪锋应该承担本案的主要责任，亦不能认定为“刑法”第二百三十三条中“情节较轻”的情况。上诉人汪锋以及辩护人所提的相关意见不能成立，本院不予采纳。3.本案因被害人在酒吧醉酒闹事引起，上诉人汪锋指令将被害人带离酒吧并未明显超出其职责范围，虽然汪锋有疏忽大意的过失，但是汪锋本身的人身危险性与主观恶性不大，根据法律规定及司法实践，一审量刑明显偏重，辩护人提出一审量刑过重的意见成立，本院予以采纳。关于检察员所发表的意见，合法合理部分，本院予以采纳。本院认为，上诉人汪锋无视国法，过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，依法应予惩处。本案因被害人在酒吧醉酒闹事引起，上诉人汪锋指令将被害人带离酒吧并未明显超出其职责范围，虽然汪锋有疏忽大意的过失，但是汪锋本身的人身危险性与主观恶性不大，根据法律规定及本案的具体情节，一审量刑畸重，上诉人汪锋及辩护人所提意见的合法合理部分，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初1111号刑事判决中对汪锋的定罪部分。二、撤销东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初1111号刑事判决中对汪锋的量刑部分。三、上诉人汪锋犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月21日起，执行至2019年8月20日止）。本判决为终审判决。审判长  陈旭均审判员  胡炳辉审判员  何颜宇二〇一八年十二月二十六日书记员  钱锐超本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。