云南省福贡县人民法院民 事 判 决 书（2018）云3323民初231号原告：董树斌，男，1985年4月16日出生，白族，住大理市。委托诉讼代理人：朱树华，云南石月亮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：和平，男，1977年1月9日出生，普米族，住兰坪县。委托诉讼代理人：韩永云，云南德星永云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：北京德兴建筑安装有限公司。社会统一信用代码：91110228057308460F；住所：北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼****。法定代表人：宋泽楼：职务：董事长。委托诉讼代理人：秦洪波，男，1961年6月13日出生，汉族，住贵州省，住贵州省六盘水市钟山区：特别授权代理。原告董树斌与被告和平、被告北京德兴建筑安装有限公司(以下简称“德兴公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月6日在本院审判法庭（2）公开开庭进行了审理。原告董树斌及其委托诉讼代理人朱树华，被告和平的委托诉讼代理人韩永云，证人李某、杨某某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董树斌向本院提出诉讼请求：判令二被告连带支付原告在中铁三局怒江美丽公路第二合同段K101—K102路段施工期间的工程款602,356.45元，当庭以“计算失误”为由变更为587,116.45元。事实和理由：被告和平从被告德兴公司处，以每立方米180元的价格转包到中铁三局怒江美丽公路第二合同段K101—K102旺基独村路段的挡墙等施工工程项目后，又将该工程以每立方米160元的价格转包给了原告董树斌。工程完工后，因原、被告发生矛盾，被告和平拒绝向原告结账，导致原告的工程款至今未能结清。在此期间，原告与被告和平的工地负责人和振权，在见证人和某某、周某某的见证下，按双方约定每立方米160元的价格进行了结算，结算后被告和平应当支付给原告的总工程款为2,786,099.45元。该款项中，公司的设备租赁费、柴油款、部分工人工资共562,950元、6个施工班组的民工工资1,625,706元、6个班组单独租赁设备、购买工具、修车、运输石头的运费等共326,860元已经由被告德兴公司和中铁三局怒江美丽公路项目部直接支付给了各班组及当事人；被告和平向原告的生活借支为21,600元。扣除上述款项后，还有619,043.45元，被告和平应当支付给原告。另，柴油款241,000元、装载机的租赁费18,000元、大挖机的租赁费138,150元、小挖机的租赁费103,800元，共计376,615元（应为500,950元），已经由中铁三局怒江美丽公路项目部直接支付给了当事人，所以在原告与被告的结算中，该款属于重复扣款，应当返还给原告。另，原告在工地的钢模板7.4吨，被被告和平以2,000元/吨卖给别人，价款为14,800元；钢管1.658吨，被被告和平以3,200元/吨卖给别人，价款为4,968元；以上两项模板和钢管得价款共计19,768元。原告租赁的鲁Ｈ×××**号罐车，原告又以240元/车，共运输16车的费用3,840元，被被告和平收走。以上模板、罐车费共计23,608元，被告和平应当返还给原告。另，被告和平支付给李某某的生活费6,000元、支付房租13,700元，中铁三局怒江美丽公路项目部直接支付的零工费107,210元等共计119,410元（应为126,910元），应当从被告应支付给原告的款项中扣除。另，被告德兴公司直接支付给原告的款项为97,500元和该公司告知原告和被告和平后支付给杨某某、阿XX的各100,000元，共计297,500元，应当在被告和平应付给原告的款项中扣除。综上，被告和平还应当支付给原告602,356.45元，当庭变更为587,116.45元。为维护原告的合法权益，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告和平辩称:被告和平与德兴公司系内部合作关系，因德兴公司从中铁三局承包到怒江美丽公路第二合同段的一部分工程，德兴公司又与被告和平签订管理合同，双方按工地工人完成的挡墙工程方量，扣除工人工资、机械模板费、误工费、机械油料费后结算工程款，即被告的劳动报酬为：（完成挡墙工程量×180元）减去施工班组各项支出后，为被告应当所得回报。被告和平取得德兴公司的这部分工程后，又口头委托原告管理，但所有工地工人、施工机械和工具都由和平安排好，只有两个小组是由董树斌安排，双方约定以160元结算，即原告报酬为：（完成挡墙工程量×160元）减去各个施工班组的各项支出后，为原告董树斌应当所得回报。实际上被告和平在原告董树斌完成工程量每方上抽取20元差价作为自己所得。从被告口头与原告约定由原告管理工程开始至双方产生纠纷反映到福贡县劳动局之前结算，原告管理的这一段工程所有施工队完成的挡墙工程量为14,562立方米，按双方口头约定每立方米160元计价，原告工程总价为14,562立方米×160元=2,329,920元，加上其他12部分工程费用456,179元，原告管理工程期间的工程量价款为2,786,099.45元。该工程价款原告和被告和平均确认，有原告签字，双方无异议。按照被告与德兴公司约定，被告能够从德兴公司得到的工程款为：14,562立方米×180元+12部分（456,179元）=3,077,339元。按照原告与被告口头约定，原告能够从被告处得到的工程款为：14,562立方米×160元+12部分（456,179元）=2,786,098.45元。但无论是被告的工程款3,077,339元还是原告的工程款2,786,099元都必须扣除工程成本（工人工资、机械油料费、误工费等）后有剩余才是被告与原告的各自所得，如果扣除工程成本后没有剩余，二人可能面临亏损。本案在支出成本方面，2018年7月双方因产生纠纷无法继续合作，双方请何XX算账，被告委托原告管理的工地共支出49项工程成本，费用共计2,917,256.5元（实际上原告自己计算的支出都达2,940,539元，甚至其支出笔记本上证明达3,150,000元），原告看到后认为自己没有收入不算，还要倒贴130,000余元，因此其拒绝在成本结算单上签字，其单方认为被告成本支出不属实，其坚持单方的支出成本结算，就误认为被告还欠他工程款，诉至法院。原告记账凭证证明的事实是：原告的成本支出明细大于其收入，原告从被告手上得到的该工程没有任何盈利不算，按笔记本成本支付记录3,150,718.5元计算，其亏损364,619元，按其交给和平的成本支付记录2,940,539元，其亏损154,440元。用这两个数字一对比，原告本身就是亏损的，自己都认为其是处于亏损的局面，哪来的被告欠其60多万工程款的说法。综上所述，被告认为原告的起诉没有事实和法律依据，被告已经按照双方约定向施工人员支付工资、误工、油料、机械等费用292万余元，这些费用本应当由原告支付，因为属于工程成本，但在被告替原告支付后，应当在原告的总收入工程价款中扣除，因此经过扣除，原告成本支出大于收入，其明显处于亏损的境地，因此其起诉要求被告支付其65万元的诉讼请求依法不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。被告德兴公司辩称：德兴公司作为本案第二被告只声明两点：第一，原告与被告德兴公司之间没有任何合同关系，原告与被告和平之间的结算关系与德兴公司无关；第二、德兴公司与本案第一被告和平之间已经结清了所有账目，并已经支付完毕，现在公司不欠被告和平一分钱。根据陈述和答辩,双方当事人对以下问题存在争议:被告和平应当支付给原告董树斌工程款多少元？原告董树斌围绕其诉讼请求，向法庭提交以下证据：1、原告董树斌的身份证复印件1份。欲证明原告的基本身份情况以及原告诉讼主体资格适格的事实。2、结算明细复印件1份。欲证明如下事实：（1）原告工人完成的方量为14,562立方米；（2）双方约定的单价为每立方米160元；（3）双方结算的总价款为2,786,099.45元。3、钱XX班组结算清单复印件1份、唐XX班组收条复印件1份、蒋XX班组结算单1份。欲证明如下事实：（1）钱XX班组余款322,780元，已经付清；（2）唐XX班组工程款156,021元，已经结清；（3）蒋XX班组结算金额未付221,456元，其中误工费24,000元由白XX支付，实付197,456元。4、录音光盘1份。欲证明如下事实：（1）柴油款241,000元、装载机的租赁费18,000元、大挖机的租赁费138,150元、小挖机的租赁费103,800元，共计500,950元，已经由中铁三局怒江美丽公路项目部直接支付给了当事人；（2）罗XX组实际拿到的工程款是36万多。5、证人李某的证言。欲证明如下事实：（1）被告和平从德兴公司处承包的挡墙单价是每立方米180元，原告董树斌又从被告处以每立方米160元的单价承包工程；（2）施工过程中所用机械设备、油料款是由原告自己承担，结算时候证人在场，油料款大约20多万，具体数字记不清；（3）董树斌承包工程后，和平基本上不来工地，证人的舅舅是钱XX（老钱），证人替钱XX结账，结到40多万，包括钱XX来时拉一个挖机的费用，这个拖板费算在原告身上，款已收到；（4）总共有六个班组施工，原告买的柴油机、空压机、三菱车被被告拿到美丽公路K93标段用了一段时间，K93标段是被告和平的工程，不是原告的工程，所用油料、机械设备的费用都算在原告身上；（5）在算账的时候，在白XX这方面，还算了停工费、误工费、填方和凿山体的费用共50余万，被告一点也没有分给原告。6、证人杨某某的证言。欲证明如下事实：（1）证人的工资是119,000元已拿到；（2）油料款、设备款是由董树斌支付的，油料款共计24万多，具体记不清；（3）董树斌所做的方量是14,562方，另外还算了停工费、误工费、锚杆、凿山体、填方的费用共54万多元；（4）罐车是和平以5万元买回来的，该款从董树斌的工程款中扣除；该罐车工程完工后被和平处理了。7、证人李某的证言。欲证明如下事实：（1）董树斌与和平的关系是承包关系，和平以每立方米160元的价格承包给董树斌来做，结账的时候证人在场，油料钱是24万多，具体记不清；（2）我们有六个班组，都是董树斌的班组，董树斌的空压机、三菱车、被和平拿到他自己的工地（K93段）去施工，而产生的油料费都是算在董树斌头上；（3）德兴公司补偿给停工费、误工费、锚杆、凿山体、填方50多万，和平一点也没有拿给董树斌；（4）和平和董树斌用5万元买了一台罐车，是用董树斌的工程款买的。经质证，被告和平对原告董树斌提交的证据1、2、3、7无异议，对证据4不予认可；对证据5有意见：除了证人说的双方算账算了50多万元，还差50多万元不予认可，因为当时根本没有算过这个账，对于总收入是承认的，多出来的50多万不认可；对证据6有意见：证人与原告是朋友关系，会影响证言的真实性，证言部分真实，部分不真实，对罐车5万元认可，对别的意见不予认可。本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：证据4来源合法、内容真实，与本案有关联，能证明待证事实，本院予以采信；证据5、6符合证据的“三性”原则，能证明待证事实，本院予以采信；被告对证据4、5、6的质证意见，没有相反的证据证明，本院不予采信。被告德兴公司对原告所举证据的质证意见与被告和平一致。被告和平为证明其答辩事实，向法庭举示如下证据：1、被告和平身份证复印件1份。欲证明和平的基本身份信息，即原告是具备民事诉讼主体资格的事实。2、原告董树斌收入、支出结算单（同原告证据2）。欲证明如下事实：（1）原告工程队所做工程量总价款为2,786,099.45元；（2）原告施工队所做工程的成本支出为2,917,256.5元。3、老钱、小蒋结算单各一份。欲证明如下事实：原告手下施工人钱永忠、蒋云强二人所做工程量总价经过结算为394,245元的事实（该部分款项中铁三局代支付，然后从北京公司扣除，北京公司又从和平处扣除）4、董树斌工程管理费用支出笔记本复印件1份、董树斌要求和平支付成本开支记录1份。欲证明如下事实：（1）原告董树斌在管理工程期间，必须的工程成本支出最高达3,150,718.5元；（2）最低支出都达2,940,539元；（3）与其收入2,786,099.45元对比，其支出大于收入，证明其本身就处于亏损状态的事实。5、和平与董树斌的微信聊天记录截屏2页。欲证明如下事实：原告董树斌帮和平管理工地其本身就处于亏损状态，没有任何盈利的事实。6、和平各项开支证明单15份。欲证明和平替原告董树斌支出的工程成本费用的其中15部分就达2,609,913元的事实。7、2018年10月31日民工工资表。欲证明原告董树斌在帮和平管理工地期间，仅仅民工工资支出部分就达1,742,254元的事实。8、和平与德兴公司结算单3份。欲证明和平从德兴公司承包第二合同段工程，经过与德兴公司结算，和平总收入为2,920,227.5元，总支出也是2,920,227.5元，两部分相互相抵，其没有亏损也没有盈利的事实。经质证，原告董树斌对原告和平提交的证据1无异议；对证据2中董树斌的总收入为2,786,099.45无异议，对总支出2,917,256有异议：认为该支出金额不真实，没有那么多支出；对证据3中老钱的结算无异议，对小蒋的结算有异议：认为小蒋的结算金额不真实；对证据4的合法性有异议：该证据来源不合法，是被告从原告处偷来的，不予认可；对证据5、6的“三性”均不予认可；对证据7、8的真实性有异议：该两组证据是被告与德兴公司串通后所作的假账，不真实，不予认可。被告德鑫公司对被告和平所提证据无异议。本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：证据2中原告董树斌的支出部分不真实，对该部分证据本院不予采信，其余部分予采信；证据3中小蒋的结算部分不真实，不予采信，其余部分予采信；证据4来源不合法，本院不予采信；证据5不能证明待证事实，本院不予采信；证据6、7、8内容不真实，不予采信。原告的质证意见本院予以采信。被告德兴公司为证明其答辩观点，向法庭举示如下证据：和平与德兴公司结算单3份（同被告和平的证据8）。欲证明如下事实：和平从德兴公司承包第二合同段工程，经过与德兴公司结算，和平总收入为2,920,227.5元，总支出也是2,920,227.5元，款已付清的事实。经质证，原告董树斌对被告德兴公司提交的证据有异议：认为该账目不真实。被告和平对德兴公司提交的证据无异议。本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：德兴公司提交的证据不真实，本院不予采信。原告的质证意见本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：案外人白XX从中铁三局处分包到怒江美丽公路第二合同段的部分工程后，挂靠北京德兴建筑安装有限公司的资质组织施工，在此过程中白XX又将其中的部分挡墙工程以每立方180元的单价转包给被告和平，和平又将其中的部分工程（K101—K102旺基独村路段）的挡墙等施工工程项目以每立方米160元的单价转包给原告董树斌施工。工程完工后，已验收合格，原告董树斌与被告和平的工地负责人和振权进行结算。当时在场见证结算的人有和XX、周XX。按双方约定每立方米160元的价格进行结算，结算后被告和平应当支付给原告的总工程款为2,786,099.45元。上述款项中，经原、被告双方核对后，查明原告董树斌工程各项成本支出为2,537,791元，具体明细如下：1、唐XX组156,021元；2、蒋XX组289,810元；3、钱XX组400,905元；4、罗XX组371,360元；5、董树斌预支247,200元；6、920罐车费51,614元；7、友XX拉石头运费11,550元；8、彭X罐车费9,600元；9、何XX工资30,000元；10、董树斌借支7500元；11、李XX生活费借支6,000元；12、老藏罐车费12,000元；13、铲车费18,000元；14、李XX挖机租金120,000元；15、小杨师傅工资6,000元；16、小徐工资6,500元；17、房租费13,700元；18、杨XX挖机费用60,000元；19、啊友的工资6,400元；20、何某某2工资18,400元；21、杨XX的工资11,000元；22、李XX的工资37,210元；23、赵XX的工资3,000元；24、总用柴油量241,000元；25、大挖机租金138,150元；26、小挖机租金103,800元；27、老盖工具费100,000元；28、钢筋用量14,925元；29、炊事员工资10,000元；30、李XX的现金1,000元；31、项目部罐车支援费用3,936元；32、赵志星工资7,000元；33、杜国忠工资3,000元；34、董树斌在李桃杰手中借支14,900元；35、张XX罐车3,200元；36、技术人员工资汤工、徐工共2,000元；37、拖拉机修理费1,110元。以上37项共计2,537,791元。另查明，原告租赁的鲁Ｈ×××**号罐车，每车240元/车，共运输16车的费用3,840元，被被告和平收走；被告和平为购买烟酒等礼品及接待等生活费向原告借支21,600元。以上三项共计25,440元。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承包建设工程的，其承包合同无效。虽然合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，原告董树斌以每立方米160元的价格从被告和平处承包到美丽公路旺基独段的部分挡墙工程。双方在订立口头合同时，是双方的真实意思表示，合同成立，但该口头合同违反了相关法律的强制性规定，属于无效合同。施工结束后，总承包人中铁三局集团公司和分包人北京德兴建筑工程有限公司已认可了原告所做工程为合格工程并已向本案被告和平拨付了全部工程款。原告董树斌作为本案的实际施工人，按双方合同约定的单价结算后，应获得工程款2,786,099.45元，对此双方无异议。因本案中涉及工程层层违法转包、分包的问题，实际施工人在组织施工过程中，对所涉及的工程款成本，如民工工资、工程机械租赁费、油料费等有代收代扣的情况，同时还存在部分工程款的预借、垫支等情况，使原、被告之间的工程结算过程及账目变得较为复杂，加之双方在施工过程中的来往账目、应付款、垫支款等账目记录不全面、不真实，有部分票据、单据、转账凭证丢失，使双方账目难以理清，双方因此而产生结算纠纷。双方结算过程中，被告方认为原告董树斌的工程成本支出有49项，而原告董树斌认为被告指出的49项支出中，其中有部分项目是重复支出、错误支出、虚假支出或者是支出数额超高，数字不真实，与事实不符，不予认可。经核实，原告董树斌应支出的工程成本为2,537,791元。另外，原告所租罐车16车的运输费收入3,840元以及被告和平因购买烟酒等礼品向原告借支的21,600元，两项共计25,440被告和平应当返还原告。综上所述，根据原、被告双方结算情况，被告和平应返还原告的罐车运输费、借支款共计25,440元，本院予以支持，该款在原告的工程成本2,537,791元中抵扣后，原告的工程成本实际支出为2,512,351元。原告应得工程款2,786,099.45元减去实际成本支出2,512,351元，差额273,748.45元，即为原告董树斌应得工程款，该款数额本院予以支持，原告主张的其他诉讼请求额本院不予支持。本案属无效合同，且被告德兴公司与被告和平之间已结清工程款，二者之间不存在连带责任关系。原告主张二被告对其承担连带责任的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二条之规定，判决如下：一、从本判决生效之日起30日内，被告和平应当向原告董树斌一次性支付工程余款273,748.45元。二、驳回原告董树斌的其他诉讼请求。案件受理费9,824元，减半收取4,912元，由原告董树斌负担2,700元，由被告和平负担2,212元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。审判员  王文荣二〇一八年十二月二十三日书记员  胡玉姣附：本判决适用的相关法律依据一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。