海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终489号上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚业之峰装饰工程有限公司，住所地三亚市迎宾大道昌达山水天域八区二号。法定代表人：张淑华，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡建，海南惠海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈非，男，1955年6月1日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。委托诉讼代理人：杨怀宇，浙江金众律师事务所律师。上诉人三亚业之峰装饰工程有限公司（以下简称业之峰公司）因与被上诉人陈非装饰装修合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。业之峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持业之峰公司的一审诉求，驳回陈非的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定陈非入住时间和实际使用时间错误。1.业之峰公司举证证明2015年11月10日前陈非已实际使用该工程，有照片和邮件为证。2.陈非对该事实不予认可，但未提交相反证据予以证明。3.陈非自认在2016年3月1日前，其已委托其他装修单位对涉案工程作了部分改动，一审判决却以其自认时间认定实际使用时间错误。二、一审判决一方面认定工期延长是双方确认同意的，另一方面又认定业之峰公司未能在合同约定的时间（2016年8月8日）完工并交付构成违约，相互矛盾。根据双方举证、质证，以及当事人陈述，陈非认可涉案工程图纸变更、施工量增减等事实，因此，工期应合理延长，且双方确认。一审判决以工期延误支持陈非的反诉请求与事实不符，没有依据。三、鉴于陈非逾期支付剩余工程款，陈非应承担相应的违约金或利息。综上，一审判决认定事实错误，使用法律错误，应予撤销并改判。陈非辩称，1.业之峰公司提供的照片，不能证明有人居住，而是房间被整改时恰好拍到了，11月10日不可能入住，与实际不符。2.由于涉案工程中途没有变更和改进，不需要推迟工期，工期应在4月份完工，一直推到中途6、7月份，整改和改进后，业之峰公司就不来了。陈非无奈找了工程队改进完工，业之峰公司违约应支付违约金。业之峰公司向一审法院起诉请求：1.陈非向业之峰公司支付拖欠工程款138,840元及违约金11000元（违约金每日按照合同总价款的万分之五，即每天275元计算，自2015年10月12日暂计至2015年11月20日，应计至陈非实际向业之峰公司清偿全部拖欠的工程款之日）；2.陈非承担案件全部诉讼费用。陈非向一审法院反诉请求：1.业之峰公司支付陈非经济损失及违约金306,645.5元；2.由业之峰公司承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月25日，业之峰公司与陈非签订《土建工程承包合同》，约定陈非将位于三亚市××区共计118.2㎡的加建部位土建部分以包工包料的方式发包给业之峰公司，工期60天，自2014年11月30日至2015年1月30日，包干价550,280元。其中，合同第二条第3款第（3）（6）项分别约定，不属包干系数范围内的重大设计变更，提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；未按合同规定拨付预付款、工程进度款或代购材料差价款而影响施工，工期相应顺延。合同第四条第2款约定，工程具备竣工验收条件，业之峰公司按国家和本市工程竣工有关规定，向陈非提供完整竣工资料和竣工验收报告，陈非10天内组织验收，陈非不能按约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管责任及应支付的费用；第4款约定，业之峰公司应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付陈非使用的工程在质量保修期间内承担质量保修责任。合同第五条第2款第（1）（2）项分别约定，如遇平面布置双方签字确认后，陈非要求进行平面布局设计发生变更；在施工中新增加了工程项目，合同总价作相应调整。合同第六条约定，合同生效后，陈非按以下四次向业之峰公司预付或支付工程款，陈非不按时拨付工程款，按照每日万分之五支付违约金，工期相应顺延：签订合同两天内，拨付工程款40%即220,112元；基础土方完成及素混凝土垫层完成，拨付工程款30%即165,085元；结构主体完成，拨付工程款25%即137,570元；土建竣工验收后，拨付工程款5%即27,514元。合同第八条第2款约定，本工程按可调整的承包方式对承包造价作如下调整：由于图纸变更而造成的工程量增减，不在此合同范围内。合同第十四条约定，业之峰公司派宫海华为现场施工负责人，共同履行本合同的各项规定。合同第十五条约定，业之峰公司报价施工范围的内容，保修期限2年。合同第十六条违约责任约定，业之峰公司责任：1.工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。2.工程不能按合同规定的工期交付使用的，每日万分之五偿付业之峰公司赔偿金。陈非责任：1.未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失；2.（略）；3.工程未经验收，并未交付尾款的情况下，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由陈非自行承担责任，陈非入住或使用之日起，视为陈非对本工程验收合格，此日即为保修期限起算日；4.不按合同规定拨付工程款，每日万分之五偿付乙方赔偿金。合同第二十一条补充条款约定，1.由于图纸变更而造成的工程量增减，不在此合同范围内；2.（略）；3.本工程包含内容为：土建基础结构，地面基础，外墙面门窗边装饰（不含门窗）花架完成成品，并含迷彩网装饰，楼梯结构，栏杆，室内墙体，地面屋面防水及找平，外墙真石漆。本工程图纸没有变更情况下属于包干。4.补充条款还另行约定，A：完成所有拆除项目并清运干净。B：完成房屋外表面原有部分与新建部分的装饰，并成为成品。C：完成加建部分所有土建所有工程。D：完成室内所有毛胚房（除装修外）的工程，含内墙隔断及抹灰，与地面防水及找平（水电路铺设除外）。E：完成室外阳台露台，一层门外木地板铺设处基础工程门外台阶的基础工程与防水。F:按图纸完成室外玻璃栏杆。G:完成花架雨棚的所有项目成为成品（不含植物）。《土建工程承包合同》还约定了其它事项。2015年2月1日，双方另行签订一份《合同补充条款》，约定陈非、业之峰公司双方之间一切约定均需签订文字协定，所有口头承诺均无效。《合同补充条款》还约定了其它事项。合同签订后，业之峰公司开始进行装修工程施工。施工过程中，业之峰公司按照陈非要求对项目外部装修进行了“花架”部分增项，双方对相应费用进行了确认，增项费用总计51,165.19元。外墙真石漆面积增加167㎡（实际面积398㎡-预算面积231㎡），单价为128元/㎡，增加工程款21,375元。因陈非未提供初次装修施工图纸及施工过程中存在增项，经双方同意施工进度计划作了二次调整，并经业之峰公司现场负责人宫海华与陈非于2015年4月15日签字确认：因工地延迟，所以三期款于2015年4月15日支付50%，工地按此进度进行则剩余50%于2015年5月11日支付，完工后再支付工程四期款。2015年6月11日，经双方再次确认重新制定施工进度计划，计划于2015年8月8日完工。业之峰公司在施工过程中，陈非对项目的设计及施工提出26点问题，业之峰公司逐一进行了答复，并表示可以减免设计费5000元、施工费24706元、暂扣质保金6832元。陈非已根据合同约定及业之峰公司的施工进度计划，在2015年4月15日前向业之峰公司支付了533,937元工程款。后因工程质量问题双方发生争议，陈非拒绝向业之峰公司支付剩余工程款。项目至今没有通过验收。第三次庭审中，陈非表示其已于2016年3月1日正式入住涉案别墅。诉讼中，根据陈非的申请，经法院对外委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，2016年12月17日该公司根据现场检查、检测数据分析，作出《房屋工程质量检测鉴定报告》（仲恒鉴字[2016]SW2524号），结论如下：1.新建楼梯的现状与设计不符；2.外廊柱子表面涂漆开裂、脱落；3.首层前院阳光棚有漏水；4.首层入户门处墙面平整度有偏差；5.二层露台阳光棚有漏水；6.二层露台地面楼梯口防水不到位；7.二层大厅天面渗漏已修缮，无法判断渗漏情况。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第5.0.2条的规定，认定涉案改建工程存在质量问题。其后，业之峰公司、陈非双方根据法院要求各自提出维修方案，并对对方提出的维修方案发表意见，因意见不统一，遂将业之峰公司、陈非的维修方案一并呈报鉴定机构鉴定。2017年4月17日，再次经法院对外委托鉴定机构对工程质量存在问题的维修费用进行鉴定，鉴定单位海南佳深工程造价咨询有限公司于2017年10月23日函复法院，称因无双方达成一致意见的详细维修做法方案，无法鉴定。同年10月26日中止对外委托。第一次鉴定费8000元。另查，业之峰公司经工商登记许可的经营范围为玻璃幕墙工程、水电工程安装、钢架结构、室内外装饰装修、门窗安装工程等。一审法院认为，业之峰公司与陈非签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，施工范围属于业之峰公司经工商登记许可的经营范围，施工内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守约定。一、关于本诉。1.关于工程款最终结算价格问题。根据双方合同约定，工程总造价为550,280元，施工过程中经双方确认“花架”增项部分造价51,165.19元，外墙真石漆增加工程款21,376元，故合同最终结算价应为622,821.19元。根据合同第十六条“工程未经验收，并未交付尾款的情况下，陈非提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由陈非自行承担责任。陈非入住或使用之日起，视为陈非对本工程验收合格，此日即为保修期限起算日”的约定，陈非表示已于2016年3月1日正式入住使用涉案别墅，故从即日起视为工程验收合格。根据合同第六条对工程价款的支付与结算的约定，土建竣工验收后，陈非应付完全部的工程款。陈非已付533,937元，剩余工程款88,884.19元（622,821.19元-533,937元），再扣除业之峰公司同意减免的设计费、施工费29,706元，尚余59,178.19元，陈非应予支付。故业之峰公司请求陈非给付剩余工程款，符合双方的约定，应予支持，但超出该数额部分的主张，不予支持。2.关于违约金问题。业之峰公司主张陈非违约，但根据本案查明的事实，陈非已依约支付了一、二期工程款及三期工程款的50%，剩余工程款未付的原因系业之峰公司在工程设计及施工过程中存在的问题未予及时解决。因业之峰公司存在先履行义务，在业之峰公司未先履行完义务的情况下，陈非有权拒绝继续支付工程款，因此，陈非并无违约的情形，业之峰公司要求陈非支付违约金没有事实根据，不予支持。二、关于反诉。1.关于陈非的经济损失问题。根据鉴定机构所作的《房屋工程质量检测鉴定报告》，认定涉案改建工程存在质量问题。为此，业之峰公司应负责对工程存在质量问题给陈非造成的经济损失承担相应责任。法院对外委托鉴定机构对维修费用进行鉴定后，因双方无法达成一致意见的详细维修做法方案，致使鉴定机构无法进行鉴定。由于目前无法通过鉴定确定陈非的经济损失，陈非也没有提供合法有效的证据证明其经济损失，陈非应承担举证不能的不利后果。陈非主张业之峰公司赔偿经济损失的证据不足，不予支持。2.关于违约金问题。根据查明的事实，双方在履行合同过程中共同确认，业之峰公司应在2015年8月8日完成工程施工并交付使用，因工程施工过程中存在质量问题且未及时得到解决，陈非于2016年3月1日才正式入住。故涉案工程的交付使用时间应以陈非入住的时间为准。业之峰公司逾期交付共计204天，违反了双方的合同约定，依约应偿付逾期违约金。陈非以业之峰公司违约为由，主张业之峰公司支付逾期交付违约金，有事实根据并符合双方合同约定，应予支持。根据合同第十六条“业之峰公司责任：1.工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。2.工程不能按合同规定的工期交付使用的，每日万分之五偿付乙方赔偿金”的约定，业之峰公司应以合同总价622,821.19元为基数，按每日万分之五的利率向陈非支付共计204天的逾期交付产生的违约金63,527.76元，陈非超出该数额部分的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、陈非应于判决生效之日起十日内向业之峰公司支付工程款59,178.19元；二、业之峰公司应于判决生效之日起十日内向陈非支付工程逾期交付违约金63,527.76元；三、驳回业之峰公司的其他诉讼请求；四、驳回陈非的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3296.8元（业之峰公司已预交），由陈非负担1302.05元，业之峰公司负担1994.75元；反诉案件受理费5899.7元（陈非已预交），由业之峰公司负担1222.24元，陈非负担4677.46元；鉴定费8000元，由业之峰公司负担。经审理查明：一审查明事实除认定陈非实际入住涉案房屋的时间有误外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，业之峰公司在二审审理期间向本院提交了已生效的海南仲裁委员会于2018年8月6日作出的（2015）海仲（三）字第560号裁决书，该裁决书查明事实部分载明：陈非于2015年10月4日实际使用涉案房屋，应视为陈非对涉案工程验收合格。并经陈非质证。本院认为，本案的争议焦点为：1.陈非实际入住涉案房屋的时间；2.业之峰公司是否应向陈非支付逾期交付违约金。一、关于一审判决认定陈非入住时间是否有事实和法律依据的问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第六项关于“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”的规定，本案中，依据已生效的（2015）海仲（三）字第560号裁决书已认定陈非于2015年10月4日实际使用涉案房屋，依据以上生效的仲裁裁决，应认定陈非实际入住涉案房屋的时间为2015年10月4日。因此，一审法院根据陈非个人陈述认定陈非于2016年3月1日实际入住使用涉案房屋有误，应予纠正。二、关于一审判决业之峰公司向陈非支付工程逾期交付违约金63，527.76元是否正确的问题根据本案查明的事实，陈非与业之峰公司双方确认对涉案房屋的施工进度重新制定计划于2015年8月8日完工。根据陈非实际使用入住涉案房屋的时间为2015年10月4日的事实，因此，业之峰公司逾期交付涉案房屋的天数应为计划完成之日即2015年8月8日起至实际入住之日即2015年10月4日共计57天，据此，业之峰公司应向陈非支付逾期交付违约金，依据双方合同的约定，按每日万分之五的利率计算逾期交付违约金即16,816.17元（622,821.19元×0.0005×57天），故一审判决认定天数及计算违约金数额有误，应予纠正。综上，一审判决认定事实有误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初2831号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初2831号民事判决第二项；三、业之峰公司应于本判决生效之日起十日内向陈非支付工程逾期交付违约金16,816.17元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3296.8元（业之峰公司已预交），由陈非负担1302.05元，业之峰公司负担1994.75元；反诉案件受理费5899.7元（陈非已预交），由业之峰公司负担4677.46元，陈非负担1222.24元；鉴定费8000元，由业之峰公司负担。二审案件受理费3296.8元（业之峰公司已预交），由陈非负担2637.44元，业之峰公司负担659.36元。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 陈德雄审 判 员 梁 朝 二〇一八年十二月三日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。