江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0621民初3115号原告：沈梅，女，1976年10月20日，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：韩世宝，江苏震阳律师事务所律师。被告：嘉纳福（江苏）新型建材有限公司，统一社会信用代码913206210727811683，住所地江苏省海安市高新区开元大道**。法定代表人：金尾茂树,嘉纳福（江苏）新型建材有限公司执行董事。委托诉讼代理人：王立志，江苏慧眼律师事务所律师。原告沈梅与被告嘉纳福（江苏）新型建材有限公司（以下简称嘉纳福公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月12日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法转为普通程序，并于2018年8月14日、12月27日公开开庭进行了审理。原告沈梅的委托诉讼代理人韩世宝，被告嘉纳福公司的委托诉讼代理人王立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈梅向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告2016年8月1日至2017年10月30日之间的加班工资26286.64元，2.支付经济补偿金5916.14元。事实与理由：2016年8月，原告到被告处工作，双方签订了书面劳动合同。原告自到被告处工作以来，每月工作28天，每天工作9小时，而被告的就业规则明确规定，实行国家规定的标准工作时间制，超过8小时视为加班，另行支付加班费。但至今，被告未向原告支付任何加班工资。后原告提请仲裁，要求被告给付支付加班费。仲裁审理过程中，被告终止了双方之间劳动关系，原告增加仲裁请求，要求被告支付解除合同经济补偿金。2018年4月23日，海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出海劳人仲案字（2018）第75-11号仲裁裁决，支持了原告关于经济补偿金的仲裁请求，但驳回了加班工资的仲裁请求。原告认为仲裁裁决错误，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告嘉纳福公司辩称：原告主张的加班工资，关于加班工资根据双方签订的书面劳动合同，双方约定原告的工资标准1500元/月，而原告实际领取的每月工资远远超过该标准，被告已将原告应得的加班工资在发放工资时与工资一并发放，因此不存在原告所主张的加班工资。请求依法驳回原告的诉讼请求。对于经济补偿金，被告对仲裁委的裁决无异议。本院经审理认定事实如下：2016年8月2日，原告到被告处工作。2017年3月15日，双方签订了期限至2018年3月14日止的书面劳动合同。合同约定，劳动合同期限为2017年3月15日至2018年3月14日，工资标准“实行（如计时、计件、绩效等）计时、绩效工资分配办法；月薪不低于1500元”。2016年8月2日至2017年2月28日，原告共获得的工资总额17762.82元；2017年3月1日至2017年10月31日，原告共获得的工资总额19608元。2017年12月27日，原告向海安市劳动人事争议调处中心（以下简称劳动争议调处中心）申请调解，要求被告支付其工作期间的加班工资。后调解未果。2018年2月26日，原告等13人向仲裁委申请仲裁，请求裁决嘉纳福公司支付沈梅2016年8月至2017年10月期间的加班工资26286.64元，被告向原告出具合同到期不再续签劳动合同的通知。原告向仲裁委增加经济补偿金8400元的仲裁请求。2018年3月14日2018年4月23日，仲裁委作出海劳人仲案字[2018]第75-11号仲裁裁决，裁决嘉纳福公司支付沈梅经济补偿金5916.14元，对沈梅的其他仲裁请求不予支持。后原告对于上述仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。审理过程中，原告提供部分有职工签字的入职须知，该入职须知中记载：每天出勤时间为上午8时至12时、下午13时至17时；合计每天出勤8小时，每月出勤26天（含每周六加班的天数）；每月出勤26天中所含的周六加班费用均已包含在试用期或转正后的薪资里面，不另外计算加班费。庭审中，双方对于仲裁委认定的经济补偿金5916.14元无争议。在审理过程中，被告支付原告经济补偿金5916.14元。双方争议的焦点在于,1.原告沈梅等人是否存在用人单位安排的加班行为，如果存在加班时长为多少；2.原告沈梅的加班工资计算标准如何确定；3.被告嘉纳福公司所付工资是否包括加班工资。（一）原告沈梅等人是否存在用人单位安排的加班行为，如果存在，加班时长如何确定原告沈梅称其自入职被告公司以来一直存在加班现象，每周工作28天，每天工作9小时，故被告应当支付其延时加班工资及双休日加班工资。为证明其主张，原告沈梅提交了拍摄的2017年3月至2018年1月上下班打卡的部分考勤记录。被告嘉纳福公司称，被告公司每周基本保证休息两天，而且由于公司亏损严重，故不存在延时加班现象；对于原告等人提供的考勤记录不予认可，考勤记录中存在12时离厂，12时1分进厂的情况，故考勤表不能真实反映加班的情况。为证明其主张，嘉纳福公司提供了2017年3月至10月份考勤记录。该考勤记录与原告拍摄的考勤记录一致。据考勤记载，原告沈梅通常早8时打卡上班，12时打卡下班，下午1时打卡上班，6时打卡下班；沈梅3月出勤15天,4月份出勤22天，5月出勤23天，6月出勤27天，7月出勤24天，8月出勤25天，9月出勤22天，10月出勤17天。关于其他考勤记录，嘉纳福公司未提供。经本院要求，嘉纳福公司称，公司目前仅持有上述考勤，其他考勤因公司人员变动频繁，已无法查找。原告沈梅等人虽主张了入职以来的加班工资，也未提供能够证明其入职以来存在加班现象的其他证据材料。另外，原告陈述：自2017年10月26日开始每天工作8小时，每周休息两天。（二）加班工资的计算标准原告沈梅等人称，公司实行计时工资，目前，公司实发工资仅为正常出勤工资，不包括加班工资，故沈梅等人主张以实发工资为基数，计算出平均工资，然后再依据原告等人的加班时长计算加班工资。为证明其主张，原告沈梅提供了2016年9月至2017年11月工资卡银行明细。被告嘉纳福公司对于原告提交的工资打卡明细予以认可，但对于加班工资的计算标准持有不同意见。嘉纳福公司称，被告公司实施的是基本工资加绩效的工资制度，沈梅等人基本工资1500元/月，绩效包括加班工资；公司实发工资远超出1500元，超发部分包括加班工资。为证明其主张，嘉纳福公司提交了据称为沈梅等人2017年2月至2018年3月份的工资明细。明细载明沈梅入职时间2016年8月2日，基本工资1500元/月，加班工资每月不等。沈梅对于嘉纳福公司提交的上述工资明细表中关于工资构成的部分不予认可。经本院要求，嘉纳福公司未能对其所提交的工资明细表中所载明的加班工资的计算明细进行说明；亦未提供发放工资前经原告等人确认底薪、绩效等的证据。（三）被告所支付的工资中是否包括加班工资原告沈梅称嘉纳福公司所付工资仅为基本工资，未包括加班工资，例如10月份存在加班，工资与之前未有变化，11月份不存在加班，工资与之前亦未有变化，为证明其主张，沈梅提交了工资条，明细反映的实发工资与2017年10月份、11月份的工资一致，2017年10月的工资条明细载明工资标准2800元，出勤天数17天，加班费空缺未填写，请假/缺勤空缺未填写，职务津贴空缺未填写，应付工资2800元，扣除五险267.75元，个税0元，实发工资2532.25元；2017年11月的工资条明细载明工资标准2800元，出勤天数23天，加班费空缺未填写，请假/缺勤空缺未填写，职务津贴空缺未填写，倒班特殊奖励30元，应付工资2830元，扣除五险267.75元，个税0.97元，实发工资2561.28元。被告嘉纳福公司称被告所发工资已经包括了加班工资，但对于加班工资的计算方式未能给出合理解释。经本院要求，嘉纳福公司未提交其公司财务资料，以便本院核实原告等人的工资计算方式和计算标准。本院认为：原告沈梅自2016年8月2日到被告单位工作，双方之间建立劳动关系。2018年3月14日，双方劳动合同到期，嘉纳福公司未再与原告续签劳动合同，双方劳动关系终止。被告嘉纳福公司作为用人单位应当依法及时、足额支付劳动报酬，在劳动关系终止时应当支付经济补偿金。双方对经济补偿金5916.14元均无异议，且被告已给付，本案中不再处理。关于加班费，双方对于是否存在用人单位安排加班行为，加班工资的计算标准及加班工资是否支付皆有异议。（1）用人单位是否安排加班加班工资的前提是用人单位安排加班，而不是存在加班就给付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告虽称其自入职开始每月工作28天，每天工作9个小时，但仅提供了2017年3月至2018年1月的考勤打卡记录。依据我国法律规定，用人单位持有并保持考勤记录的时间为两年，两年内是否加班，需结合用人单位提交的考勤记录予以核实。同时，职工在自身权益受到侵害时，应当在法定的时效期间内适时主张权利。本案中，原告申请劳动争议调处中心申请调解加班工资的时间为2017年12月27日，嘉纳福公司应当提供2016年8月1日至2017年12月27日的考勤记录等已备核实。被告嘉纳福公司认为正常上班时间为每天工作8小时，每周基本休息两天，并提供了2017年3月至10月考勤表。但被告的考勤表与原告提供的考勤表一致，反映出此间原告实际工作时间远超法律规定的劳动时间基准。嘉纳福公司称沈梅等人存在打卡时点不能反映真实加班情况，但未提供其他证据相佐证，对其辩解意见，本院不予采纳。从被告提供的考勤记录来看，沈梅每天工作9小时，同时，其他劳动者的工作时长也为9小时，沈梅节假日工作时其余劳动者也是在工作，而劳动者虽亦未提供单位明确要求加班的通知或要求加班的其他证据，但从被告单位举证考勤记录中，可以看出劳动者主张的上午8小时至12时，下午1时至6时，全天9小时的事实，确实存在。超出每日法定工作时间8小时之外的一小时，视为用人单位统一安排加班。依据上述考勤表，经本院核实，沈梅2017年3月1日至2017年10月31日期间，共计工作175天，每天工作9小时，其中工作日共计延时加班163小时(每天延时1小时，其中2017年10月26日、27日、30日、31日工作但未延时加班)、休息日加班8天（计72小时）。鉴于被告未提供其他考勤表用于核实加班情况，属于持有证据不提供，构成证据妨碍，工作时间的相应不利后果由被告嘉纳福公司承担。结合劳动者自述自2017年10月26日起每天上班8小时，每周休息两天，以及入职须知可以证明被告单位每周工作6天，每天8小时，据此本院认定原告自2016年8月2日至2017年10月25日期间存在加班；2017年10月26日后不存在加班；2016年8月1日，原告尚未到被告处工作，不存在加班。（2）被告所付工资是否包含加班工资及加班工资的计算标准《江苏省工资支付条例》第十二条第一款规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者工作日延长劳动时间、休息日劳动又不能安排同等时间补休的，应当分别按照不低于本人工资的百分之一百五十、百分之二百支付加班工资。本案双方约定原告的薪酬标准为绩效工资制，又约定了固定薪酬，该两种薪资方式均不违反法律的规定。劳动者具体的薪资标准及方式约定不明时，应当以实际履行为准。本院要求被告提供具体薪资方式，被告坚持认为系以1500元为基本工资，对于被告向原告发放的薪资中底薪及绩效的具体数额在被告拒绝举证的情况下，被告所辩本院不予支持。本案双方在劳动合同中约定劳动时间按照劳动法规定，但用人单位与职工另行约定每周工作6天、每月工作26天且周六为加班并不另计加班费，明显属于规避劳动法及劳动合同法的行为，该超出法定的劳动时间基准的约定无效。对于周六上班时间是否已经计发加班工资，应当在遵照法律规定的前提下以财务凭证及财务账册记载佐证。被告虽然主张周六已经计发加班工资，但在本院要求其提供财务资料佐证时拒绝提供，被告有关周六已经全部支付加班工资之辩，本院不予支持。故被告支付给原告的工资中，周六已支付的加班费按工作日的标准支付。对于原告加班费的计算依据，应当以其每月获得的工资总额，按照合同约定的每天出勤8小时、每月出勤26天折算成小时工资，以此为基数计算加班工资。对于2017年10月26日至离职之日，期间未存在加班，故不存在加班费。2016年8月2日至2017年2月28日期间加班工资，原告主张每月工作28天，每天工作9小时，但根据原告提供的入职须知，仅为每周工作6天，每天工作8小时，同时原告未能对每天工作9小时提供初步证据，本院根据现有证据认定在此期间的工作日未有加班事实发生，但每周六工作8小时应为加班。2016年8月2日至2017年2月28日，被告未提供原告的具体工资明细，故仅能从原告提供的工资卡银行明细计算出原告共获得的工资总额17762.82元，根据工资总额计算小时工资为12.20元（17762.82元÷7个月÷26天/月÷8小时/天）。在此期间，根据日历天数，除2016年10月1日（国庆）、2017年1月28日（正月初一）、2017年2月4日（正月初八）外共27个周六，故被告应支付原告加班工资为2635.2元（27天×8小时/小时×12.20元/天×100%）。2017年3月1日至2017年10月25日期间，共计工作171天，每天工作9小时，共计延时加班163小时(每天延时1小时)、休息日加班8天。根据前述工资计算方法，2017年3月至10月的工资合计19608元，计算小时工资为11.78元（19608元÷8个月÷26天/月÷8小时/天）。被告应支付原告2017年3月1日至2017年10月25日的加班工资为3822.61元[11.78元/小时×（163小时×150%+8天×8小时/天×100%+8天×1小时/天×200%）]。综上，本院认定2016年8月2日至2017年2月28日期间的加班工资为2635.2元；2017年3月1日2017年10月25日期间的加班工资为3822.61元；合计6457.81元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条，《国务院工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告嘉纳福（江苏）新型建材有限公司支付原告沈梅2016年8月2日至2017年10月25日期间的加班工资6457.81元。被告于本判决发生法律效力后10日内履行完毕（由被告代扣代缴的税费可以依法抵扣）。如被告不按本判决确定的履行期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告沈梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  卢义林代理审判员  莫亚敏人民陪审员  吴达华二〇一八年十二月二十九日书 记 员  崔静怡