山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0113民初1270号原告：济南百川建设装饰工程有限公司，住所地山东省济南市历下区。法定代表人：陈水东，该公司经理。委托诉讼代理人：杨雪，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云立，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。被告：山东宝业建设工程有限公司，住所地山东省济南市济阳县。法定代表人：朱建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告：上海宝冶集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市济阳县。负责人：袁斯浪，该分公司经理。被告：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：王石磊，该公司董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：张正勤，上海东方环发律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：王鑫，上海东方环发律师事务所律师。被告：中国石油集团济柴动力有限公司（原中国石油集团济柴动力总厂），住所地山东省济南市长清区。法定代表人：吴根柱，该厂厂长。第三人：秦志良，男，1969年9月15日出生，汉族，住湖北省团风县。第三人：张杰，男，1974年4月29日出生，汉族，住山东省单县。原告济南百川建设装饰工程有限公司（以下简称百川建工公司）与被告山东宝业建设工程有限公司（以下简称宝业建工公司）、上海宝冶集团有限公司济南分公司（以下简称宝冶集团济南分公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶集团）及中国石油集团济柴动力有限公司（原中国石油集团济柴动力总厂）（以下简称中石油济柴动力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）长民初字第1960号民事判决，驳回百川建工公司的诉讼请求。百川建工公司不服提出上诉，山东省济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终5464号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本案于2018年4月11日立案后，依法追加秦志良、张杰为第三人参加诉讼，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告百川建工公司委托诉讼代理人杨雪、马云立，被告宝业建工公司委托诉讼代理人朱健，被告宝冶集团济南分公司、上海宝冶集团的委托诉讼代理人王鑫到庭参加诉讼。被告中石油济柴动力公司的法定代表人及第三人秦志良、张杰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百川建工公司向本院提出诉讼请求：1.被告宝业建工公司支付原告工程款2318934元；2.被告宝业建工公司支付原告工程款利息（以工程款2318934元为基数，自2013年8月25日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算，截至起诉之日暂定为266000元）；3.被告宝冶集团济南分公司、上海宝冶集团、中石油济柴动力公司对上述债务承担连带清偿责任；4.被告承担本案诉讼费、保全费和鉴定费等费用。事实和理由：2011年原告与被告宝业建工公司签订《建筑安装专业分包施工协议》两份，分别约定由原告承建被告宝业建工公司分包的位于济南市长清区经十西路11966号的被告中石油济柴动力公司综合楼陶土板幕墙和玻璃幕墙的安装施工，承包方式均为包工包料，并对施工面积、工程款支付和结算等事项作出明确约定。2012年3月20日，原告与被告宝业建工公司签订《外墙玻璃幕墙与陶土板幕墙收边收口施工分包协议》，约定由原告分包上述项目外墙玻璃幕墙与陶土板幕墙收边收口施工。现上述工程完工并经验收合格，被告宝业建工公司工作人员万德贵也签署了《工程量确认单》，按该确认单所载，被告宝业建工公司共应支付原告工程款5782534元，但其仅支付3463600元，尚欠工程款2318934元，原告为维护自身合法权益诉至法院，望判如所请。被告宝业建工公司辩称，1.原、被告签订三份分包协议后，原告又将涉案工程以包清工的方式转包给无相应资质的秦志良、张杰，秦志良与张杰是涉案工程的实际施工人。2.原告未按照协议约定履行采购原料及组织工人施工的义务，未能在合同约定的期限完工。截至2012年6月，原告分包的工程尚未完成全部施工的50%，被告不得不支付490余万元工程款，帮助原告解决材料购买和工人工资等问题，被告已超支了工程款。3.2012年7月12日，原告签署承诺书一份，承诺于14日前安排建筑材料进场，如原告未能满足相应的施工要求，自愿放弃追索后续工程款的权利并承担相应损失。为此，被告当场支付原告工程款50万元，原告收到款后未按时进材料和组织施工，是被告负责施工现场的管理至施工结束，原告无权要求支付其他工程款。4.因原告分包的工程严重延期，增加了被告施工投入，并受到工程建设方给予的工期延误罚款处罚，依据原告与被告签订的施工分包协议约定：如原告无法满足施工进度或不能按协议约定履行施工义务时，被告有权变更协议内容或收回分包项目，并承担20%的违约金及相应损失，被告保留向原告主张损失的赔偿权利。5.2015年2月7日，原告主张涉案工程由其全部施工完成，并向被告提交工程款结算书，工程款结算书中明确注明同意在工程款总额的基础上让利10%，因此，结合被告实际付款情况，被告已不拖欠原告工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告宝冶集团济南分公司、上海宝冶集团辩称，秦志良与张杰系涉案工程的实际施工人，因此，宝业建工公司不欠百川建工公司的工程款。即使百川建工公司诉请的标的存在，因宝业济南分公司、上海宝冶集团不欠宝业建工公司的任何工程款，百川建工公司要求宝冶集团济南分公司、上海宝冶集团承担连带责任并无法律依据。被告中石油济柴动力公司未到庭亦未作答辩。第三人秦志良未到庭亦未作书面陈述。第三人张杰未到庭亦未作书面陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，被告中石油济柴动力公司法定代表人、第三人秦志良、张杰张未到庭的行为应视为对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担。对当事人无异议的事实和证据本院认定如下：宝冶集团济南分公司是上海宝冶集团的分支机构，上海宝冶集团总承包中石油济柴动力公司发动机产能建设项目-销售研发培训综合楼工程后，将涉案工程的土建工程和公用安装工程分包给宝业建工公司。宝业建工公司又将陶土板幕墙、玻璃幕墙及陶土板幕墙、玻璃幕墙收边收口施工工程分包给百川建工公司。百川建工公司（乙方）与宝业建工公司（甲方）共签订合同三份，1.2011年7月23日签订《建筑安装专业分包施工协议》一份，宝业建工公司将陶土板幕墙安装施工工程分包给百川建工公司，承包内容：承包方式为采用包工包料的专业分包。合同约定总工期为47日天，开工日期为2011年7月25日，完工日期为2011年9月10日。合同工程价款约定采用固定综合单价365元/㎡（不再收取任何费用）计价，总价款（不含税）暂定按5000㎡计算，暂定为1825000元。2.2011年10月签订《建筑安装专业分包施工协议》一份，将玻璃幕墙工程分包给百川建工公司，承包方式为包工包料的专业分包。合同工期约定为42日天，开工日期为2011年10月18日，完工日期为2011年11月30日。合同工程价款约定采用固定综合单价805元/㎡（不再收取任何费用）计价，总价款（不含税）暂定按3000㎡计算，暂定为2415000元。3.2012年3月20日签订《玻璃幕墙与陶土板幕墙收边收口施工分包协议》一份，将上述两份分包协议中所涉项目的收口分包百川建工公司，施工期间约定为固定工期，开工日期为2012年3月日，竣工日期为2012年4月日。工程价款采用固定结算，陶土板与玻璃幕墙收口单价为390元/㎡、女儿墙收边收口单价为350元/㎡。三份合同同时还约定了其他权利义务、工程进度的款支付及其他违约责任，并约定宝业建工公司指定万德贵为项目经理，百川建工公司指定李振、孙国利、管雪为项目经理，分别代表双方行使协议约定的权利，履行协议约定的职责。合同签订后原告百川建工公司组织工人进行了施工。2011年8月11日和11月21日，原告百川建工公司与秦志良、张杰分别签订承包协议，将涉案工程陶土板幕墙和玻璃幕墙施工以包清工方式转包给秦志良、张杰。2011年12月28日被告宝业建工公司（甲方）与原告百川建工公司（乙方）曾达成协议，该协议约定:甲方于2012年1月13日前给乙方170万工程款，其中第一批工程款在2011年12月30日支付，第二批在2012年1月13日支付，如2012年1月13日前甲方不支付乙方工程款，甲方承担2012年1月13日后至春节放假，乙方工地所发生脚手架租赁费，人工费。万德贵代表甲方签字，乙方陈水东签字并加盖公章。2011年12月31日，上海宝冶济柴第一项目部出具承诺书一份，载明：承诺综合楼外墙陶土板安装工程款依据所签协议的第一笔进度款的余款于2012年1月6日给予支付。百川建工公司确保施工期依据原协议执行，确保现场工人稳定，施工正常，供料及时，否则该承诺无效。百川建工公司不能满足以上保证内容，工程款不予支付。2012年7月12日，原告百川建工公司向被告宝业建工公司出具承诺书一份，载明：百川建工公司承诺如宝业建工公司或杨伟个人支付人民币50万元，其保证于2012年7月14日前将现场陶土板施工所需的辅助配件以及玻璃幕墙拼装需要的全部副框、龙骨等全部材料进场，并确保所需施工人员于同日前进场开始施工，施工人员数量保证满足现场进度要求。百川建工公司如不能兑现前述承诺，其愿意自动放弃后续工程款的追讨权利并同时承担相应责任和损失。此外，百川建工公司同意接受宝业建工公司派员跟踪监督材料采购事宜。承诺书作出后被告宝业建工公司于2012年7月12日支付50万元，2013年2月支付10万元，2014年1月支付10元。2013年8月25日，万德贵给原告百川建工公司出具的“工程量确认书”两份，载明：1.陶土板红色6092平方，灰色板1044平方，单价365元／平方。2.铝单板女儿墙收口1268.809平方，单价350元／平方。3窗口、连廊等收口2348.491平方，单价390元／平方，以上工程量根据现场实测实量工程量。综合楼外墙玻璃幕墙工程量确认单，玻璃幕墙工程量2500平方，单价805元／平方，扣除玻璃材料90元／平方后单价为715元／平方。经过计算工程的总价款为5752134.64元。万德贵签证了零工用工单十张，计款30400元，2015年2月7日，原告百川建工公司报送济柴综合楼外墙工程款结算单一份，载明了工程款5752134.64元和签证零工费为30400元，总工程款合计为5782534.64元。已付款3363600元，应付款2418934.64元，该承诺书中加盖有百川建工公司公章，在公章下方记载有“同意根据本公司在该项目的各项结算总额的基础上让利百分之十作为双方最终结算值及付款依据”的内容。在该内容下方有百川建工公司法定代表人陈水东签字，并注明日期为“2015.2.7”。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：一、原、被告对总工程“让利百分之十”的内容有争议，被告宝业建工公司主张在原告给被告出具的结算单中注明“让利10%”，要求从总工程款中予以扣减。原告百川建工公司主张结算单中“同意根据本公司在该项目的各项结算总额的基础上让利百分之十作为双方最终结算值及付款依据”的内容不是其法定代表人陈水东书写的，不同意让利10%。本院认为，该“结算单”是被告宝业建工公司提供的，在“让利10%”的内容下方，有原告法定代表人“陈水东”的签名，原告代理人认为该内容不是陈水东书写，是后来添加的，并申请对该内容的书写时间进行鉴定后又以被告应提供证据证明真实性为由放弃了鉴定申请。因此，在没有证据证明“让利百分之十”的内容为后来添加的情况下，应当认定双方有在总工程款中让利10%的意思表示。二、原、被告对应付工程款数额争议的认定，原告百川建工公司主张总工程结算款5782534.64元，扣除自认已付工程款3463600元，支付给秦志良、张杰工程款1192642.15元，下欠1126292.49元。被告宝业建工公司主张应对总工程结算款进行审核，审核后的工程款为4392900元，原告在2012年7月12日承诺后没有继续施工，原告应放弃追索后续工程款的权利，原告还承诺同意在最终结算总额的基础上让利10%、已付工程款3463600元、其他付款1492642.15元（其中给秦志良、张杰工程款1192642.15元，其他款项30万元），已超额支付了工程款，应驳回原告的诉讼请求。本院认为，工程完工后，万德贵于2013年8月25日给原告百川建工公司出具的“工程量确认书”两份及零工签证单，确认了工程总价款，计算后得总工程结算款为5782534.64元。被告宝业建工公司单方审核扣减工程款，没有事实依据，对被告宝业建工公司单方扣减工程价款的主张本院不予支持。按承诺扣减让利10%(578253.46元)后，总工程结算款为5204281.18元。原告百川建工公司自认收到被告宝业建工公司的工程款3463600元，支付给秦志良、张杰工程款1192642.15元，有30万元的付款为重复计算。本院认为被告宝业建工公司主张支付给秦志良、张杰工程款1492642.15元中，有2012年4月11日30万元的银行汇票一张，没有提供相应的收条，原告百川建工公司已认可2012年4月11日收到过一笔工程款30万元，被告宝业建工公司在没有提供其他证据的情况下。本院认定被告宝业建工公司2012年4月11日支付工程款30万元。被告宝业建工公司应支付给原告百川建工公司工程款5204281.18元，扣除已支付的工程款3463600元，支付给秦志良、张杰工程款1192642.15元，被告宝业建工公司尚欠原告百川建工公司工程款548039.03元未还。另查明：原告百川建工公司提供的安全生产许可证载明，承包工程范围建筑装修装饰工程专业承包贰级：可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。被告宝业建工公司经营范围是，土石方工程承包；装饰工程、钢结构工程建筑工程项目管理及承包；建筑信息咨询；建筑工程技术服务；建筑及装饰材料、消防器材、金属材料（不含希贵金属）、五金交电、办公设备销售；机械设备租赁及销售。原告百川建工公司提供综合楼工程移交单，证实该涉案工程已竣工验收合格并2014年1月20日将涉案工程移交给中石油济柴动力公司。诉讼中，原告百川建工公司于2015年9月23日申请诉讼保全，2016年1月27日给中石油济柴动力公司的协助执行通知书载明：将被告上海宝冶集团、宝冶集团济南分公司、宝业建工公司在你公司的工程债权（含施工合同总价5%的工程质量保修金）230万元予以保全，后一直续封，中石油济柴动力公司没有提出异议。本院认为，上海宝冶集团总承包中石油济柴动力公司发动机产能建设项目-销售研发培训综合楼工程后。将该工程的土建和公用安装工程转包给被告宝业建工公司。宝业建工公司又将该工程的陶土板幕墙和玻璃幕墙工程分包给原告百川建工公司。百川建工公司又以包清工的方式分包给秦志良、张杰。根据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，宝业建工公司没有提供证据证明其具备建筑工程专业承包资质，百川建工公司虽具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，但并不具备建筑幕墙工程专业承包资质，秦志良和张杰作为自然人显然不具备建筑工程承包主体资格。因此，上海宝冶集团与宝业建工公司、宝业建工公司与百川建工公司、百川建工公司与秦志良和张杰签订的涉案工程分包合同均违反了相关法律规定，均系无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以，在该涉案工程已经竣工验收合格后，原告百川建工公司要求被告宝业建工公司结算工程款的请求，应予支持。总工程结算款为5782534.64元，扣减让利10%工程款578253.46元，扣除已付工程款3463600元，支付给秦志良、张杰工程款1192642.15元，被告宝业建工公司下欠工程款548039.03元。本案争议焦点一、秦志良、张杰是否是实际施工人。被告宝业建工公司认为，2012年7月12日的承诺书出具后，原告未能组织工人施工，是宝业建工公司负责施工现场的管理至完工，秦志良、张杰是实际施工人，并将后续材料款和工程款直接支付给材料供应商和现场实际施工人。原告百川建工公司不认可秦志良、张杰是实际施工人。本院认为，1.从合同上看是原告百川建工公司与秦志良、张杰签订的承包合同。2.秦志良、张杰在被告宝业建工公司接收工程款时均注明是“济南百川公司施工队”或“百川公司”，可以证明秦志良、张杰是以原告百川建工公司名义施工。3.2013年8月25日，万德贵给原告百川建工公司出具工程量确认单两份，是对总体工程的确认。4.被告宝业建工公司提供的2015年2月7日的结算单，注明是总工程款的结算，并注明在最终总额的基础上让利10%。5.从2011年12月28日万德贵代表被告宝业建工公司签订的付款协议、2011年12月31日上海宝冶济柴第一项目部付款承诺、2012年7月12日原告百川建工公司出具承诺书看，双方均有付款不及时、没有按工期施工的情况，但没有证据证明2012年7月12日后原告百川建工公司退出施工现场的事实，因此，本院认定原告百川建工公司为实际施工人，被告宝业建工公司认为秦志良、张杰是实际施工人的主张不成立，本院不予支持。本案争议焦点二、对工程欠款利息的计算问题，原告要求以工程款2318934元为基数，自2013年8月25日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算利息，庭审中变更为计算至付清之日止。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本工程于2014年1月20日竣工验收合格并移交给发包人，但应付款中含有5%质保金（5%质保金为289127元），根据《工程质量保修书》约定，质保金在质量保修期满两年后一个月内未发生任何质量问题，返还给乙方，保修期从甲方所承揽合同项目竣工验收合格之日起计算。因此，对欠付工程款部分258912.03元从2014年1月20日起计息，质保金部分从2016年2月20日起计息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。本案争议焦点三、宝冶集团济南分公司、上海宝冶集团、中石油济柴动力公司是否承担连带责任。宝冶集团济南分公司、上海宝冶集团主张不欠宝业建工公司任何工程款，不同意承担连带责任。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上海宝冶集团是该工程的总承包人和违法分包的发包人，理应对该工程负责，诉讼中本院根据原告百川建工公司诉讼保全申请，查封了中石油济柴动力公司的应付款230万元，中石油济柴动力公司未到庭陈述结算工程款的事实，因此，上海宝冶集团应对工程欠款承担连带还款责任，中石油济柴动力公司可在欠付工程款的范围内承担连带责任。综上所述，当事人双方签订的合同因违反有关法律规定，为无效合同，法律规定合同无效，承包人要求支付工程款的，应予支持。本案经报请本院审判委员会研究决定。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告山东宝业建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告济南百川建设装饰工程有限公司548039.03元。二、限被告山东宝业建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告济南百川建设装饰工程有限公司利息（自2014年1月20日起至2016年2月19日止，以本金258912.03元为基数，自2016年2月20日起至付清欠款之日止，以本金548039.03元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、对上述判决一、二项给付内容，被告上海宝冶集团有限公司承担连带还款责任，被告中国石油集团济柴动力有限公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任。四、驳回原告济南百川建设装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27480元、申请保全费5000元，由被告山东宝业建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王方年人民陪审员  张 辉人民陪审员  庄庆安二〇一八年十二月十三日书 记 员  车 菲