广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1865号上诉人（原审被告）：遂溪县杨柑杨龙沙石场。住所地：广东省遂溪县杨柑镇原龙眼加油站西。负责人：彭东明，该沙石场场长。委托诉讼代理人：龙锦明，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市景顺物流有限公司。住所地：广东省湛江开发区乐山路23号恒兴大厦1409办公室。法定代表人：陈明凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈芳影，广东领会律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏春玲，广东领会律师事务所律师。原审被告：彭东明，男，1966年4月3日出生，汉族，住广东省遂溪县。原审被告：彭剑枫，男，1987年4月6日出生，汉族，住广东省遂溪县。上诉人遂溪县杨柑杨龙沙石场（以下简称杨龙沙石场）因与被上诉人湛江市景顺物流有限公司（以下简称景顺公司），一审被告彭东明、彭剑枫海上货运代理合同纠纷一案，不服广州海事法院（2017）粤72民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。杨龙沙石场委托诉讼代理人龙锦明，景顺公司委托诉讼代理人苏春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨龙沙石场上诉请求：1.判令将本案发回重审或者撤销一审判决第一项有关利息的判决，改判驳回景顺公司有关违约金的请求；2.判令景顺公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、《欠款协议书》里约定的每日支付万分之五的违约金不是杨龙沙石场的真实意思表示，而是因为景顺公司申请了财产保全，查封了杨龙沙石场堆放于湛江港国际集装箱码头有限公司的一批石英砂，致使杨龙沙石场每天都要负担重大的损失，且可能对客户造成违约，故被迫签署该《欠款协议书》。该《欠款协议书》并非杨龙沙石场的真实意思表示，是无效的，里面的利息约定也是无效的。二、景顺公司并没有证明其损失，《欠款协议书》中约定的违约金过高，一审判决予以支持是错误的。三、杨龙沙石场和景顺公司之间进行交易合作的金额比较大，账目复杂，景顺公司不积极配合杨龙沙石场核查相关履行义务的证据，导致收货单位以只收到部分货物为由拒绝给付货款，造成杨龙沙石场无法支付涉案运费。因此，迟延支付运费是景顺公司的过错造成的，责任应该由景顺公司承担，杨龙沙石场不应该支付违约金。在二审法庭调查过程中，杨龙沙石场委托诉讼代理人当庭口头提出变更上诉请求，请求依法撤销一审判决，将本案移送有管辖权的厦门海事法院管辖；或者撤销一审判决第一项。事实和理由：一、杨龙沙石场与景顺公司曾约定如发生争议，应由厦门海事法院管辖，一审法院应将本案移送厦门海事法院审理，一审法院审理本案违反法定程序。二、根据《中华人民共和国海商法》第七十二条的规定，货物由承运人接收或装船后，托运人有权要求承运人签发提单，可见要求承运人签发提单是法律赋予托运人的权利。景顺公司作为承运人只是将部分提单交付给杨龙沙石场，导致杨龙沙石场没有充分的证据与客户索要货款，在景顺公司未交付全部提单或运单之前，杨龙沙石场有抗辩的权利，景顺公司请求支付运费的条件尚未成就。三、《欠款偿还协议书》不是杨龙沙石场的真实意思表示。景顺公司答辩称：一、不同意杨龙沙石场变更上诉请求。二、本案管辖权问题已通过管辖权异议，由生效裁定确定，之后杨龙沙石场没有再就管辖权提出异议，其在二审期间提出异议没有依据。且双方并没有口头约定由厦门海事法院管辖，而是承运人与杨龙沙石场约定由厦门海事法院管辖。三、《欠款偿还协议书》是双方当事人的真实意思表示，协议已交由一审法院备案，如果杨龙沙石场认为不是其真实意思表示，应在一年内行使撤销权。并且，杨龙沙石场也未提供证据证明协议书的签订是受到胁迫，应承担举证不利的后果。四、景顺公司为货运代理人，杨龙沙石场要求景顺公司交付提单不符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。景顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.杨龙沙石场、彭东明向景顺公司支付拖欠的代理运费954900元，及其自2017年5月30日起至实际支付之日止按每日万分之五计算的迟延付款违约金；2.彭剑枫对杨龙沙石场、彭东明所负的上述债务承担连带清偿责任；3.杨龙沙石场、彭东明、彭剑枫承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：杨龙沙石场是一家个人独资企业，投资人是彭东明。2016年12月至2017年3月，杨龙沙石场与景顺公司签订订舱确认书，委托景顺公司办理杨龙沙石场货物海运出口订舱、港前作业事宜。后景顺公司以自己的名义分别向上海泛亚航运有限公司、泉州安通物流有限公司订舱运输杨龙沙石场的货物，装货港均为湛江，目的港包括山东日照、河北京唐、山东潍坊等。上述货物均已运输完毕，产生代理费1341300元，景顺公司为此向杨龙沙石场开具了相应数额的发票。运输过程中，因杨龙沙石场的实际货物超重，产生超重费5600元，由景顺公司代付，上述两项费用共计1346900元。因杨龙沙石场欠付上述费用，景顺公司于4月7日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于当日作出（2017）粤72财保31号民事裁定，准予景顺公司的申请，查封杨龙沙石场、彭剑枫堆放在湛江港国际集装箱码头有限公司装入集装箱的石英砂一批。4月13日，杨龙沙石场由彭剑枫作为经办人、担保人，与景顺公司签订《欠款偿还协议书》，确认自2016年12月20日起，杨龙沙石场委托景顺公司代理集装箱海运业务，货名为石英砂，箱量382×20GP，共产生运费1346900元，费用均未支付。为此，双方协商如下：杨龙沙石场于2017年4月13日支付银行承兑汇票30万元，5月30日、6月30日、7月30日、8月30日前分别各支付20万元，9月30日前支付246900元；如果杨龙沙石场未按约定支付任一期款项的，杨龙沙石场同意按未付欠款总额（包括到期及未到期的欠款）每日万分之五向景顺公司支付迟延付款违约金，自逾期付款之日起计至付清欠款之日止；因杨龙沙石场不能及时支付运费而产生的货物到港后期费用（港口堆存费、滞箱费等），景顺公司保留向杨龙沙石场追索的权利，实际产生金额以船公司或码头出具票据为准，各自承担一半；景顺公司收到杨龙沙石场支付的第一期款项30万元，出具相关手续后，同意到一审法院解除诉前财产保全，诉前财产保全产生的所有费用由杨龙沙石场承担；彭剑枫同意对上述欠款及违约责任向景顺公司承担连带保证担保责任，担保期限为2年。同日，景顺公司以与杨龙沙石场、彭剑枫协调解决为由申请解除保全，一审法院于当日作出（2017）粤72财保31号之一民事裁定，准予景顺公司的申请，解除了对上述石英砂的查封。4月17日，杨龙沙石场以彭剑枫为经办人，与景顺公司签订了《欠款偿还协议书补充协议》，约定：杨龙沙石场委托景顺公司代理集装箱海运业务，订舱80×20GP，货名为石英砂，原订舱条款为港到门（湛江港-潍坊港-青州），运费为238400元，现订舱条款改为港到港（湛江港-潍坊港），景顺公司不再参与该货物的目的港陆运送货工作，由杨龙沙石场自行提货，目的港配送费92000元相应扣除，并在4月13日欠款偿还协议书约定的最后一期款项246900元中扣除，即欠款偿还协议书最后一期款项变更为154900元，其他期款项和约定不变；上述货物在潍坊港产生的一切费用由杨龙沙石场自行负责结算（含潍坊港拆箱费28000元，滞期费480元以及自行提货产生的任何费用），与景顺公司无关；本协议作为欠款偿还协议书的补充协议，与欠款偿还协议书具有同等法律效力。杨龙沙石场除向景顺公司支付了第一期款项30万元外，其余款项共计954900元一直没有支付。一审庭审中景顺公司与杨龙沙石场均确认双方是货运代理关系。杨龙沙石场主张景顺公司不履行提供收货单、运单、回单等合同义务，部分客户投诉收到的砂石中有杂物，导致部分收货人拒付货款，给杨龙沙石场造成了损失。杨龙沙石场未能就上述主张予以举证证明。另查，杨龙沙石场、彭剑枫堆放在湛江港国际集装箱码头有限公司的石英砂的解除查封裁定于2017年4月13日已送达湛江港国际集装箱码头有限公司。一审法院认为，本案系杨龙沙石场委托景顺公司代为办理集装箱海运业务，杨龙沙石场欠付景顺公司代理费用而引发的海上货运代理合同纠纷。各方当事人对景顺公司与杨龙沙石场之间的货运代理关系、杨龙沙石场拖欠景顺公司954900元代理费的事实均无异议，争议焦点主要是：一、杨龙沙石场是否因受胁迫而签订《欠款偿还协议书》；二、景顺公司在履行代理合同过程中是否违反代理义务；三、《欠款偿还协议书》中约定的迟延付款违约金计算标准是否过高。关于杨龙沙石场是否因受胁迫而签订《欠款偿还协议书》。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”景顺公司通过诉前财产保全程序，由法院查封杨龙沙石场货物，属于通过正当合法手段维护自身利益，不属于上述法律规定的情形。另外，一审法院已于2017年4月13日解除了对杨龙沙石场、彭剑枫堆放在湛江港国际集装箱码头有限公司的石英砂的查封，杨龙沙石场在本案一审庭审时即2018年4月24日才提出该协议是受胁迫签订，亦超过了行使撤销权的除斥期间。因此，杨龙沙石场的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于景顺公司在履行代理合同过程中是否违反代理义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杨龙沙石场抗辩景顺公司在履行合同过程中未尽代理责任，运送货物出现质量瑕疵，景顺公司存在违约事由并造成其损失。因杨龙沙石场未就此提供证据证明相关事实，该项抗辩缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于欠款偿还协议书中约定的迟延付款违约金计算标准是否过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，以及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，涉案欠款偿还协议书约定以每日万分之五的标准计算迟延付款违约金并未过高。杨龙沙石场关于该标准过高、应予调整的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，杨龙沙石场欠付景顺公司的954900元代理费，应予偿还。双方在欠款偿还协议书、欠款偿还协议书补充协议对该项债务的数额、履行方式和违约责任作出明确约定，杨龙沙石场应按照约定承担违约责任。杨龙沙石场仅支付了第一期的30万元，其余各期款项均未支付，其应向景顺公司支付从第二期款项应付日期的次日即2017年5月31日起至实际支付之日止按每日万分之五计算的违约金。杨龙沙石场是个人独资企业，彭东明是其投资人。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”因此，彭东明应对杨龙沙石场欠付的上述代理费及违约金的不能偿付部分负有清偿责任。彭剑枫是欠款偿还协议书中约定的保证人，保证方式为连带责任保证，保证期限为两年。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”彭剑枫作为保证人，杨龙沙石场欠付的代理费仍在其保证期限内，因此其应对杨龙沙石场欠付的代理费及违约金负连带清偿责任。彭剑枫承担保证责任后，有权向杨龙沙石场追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、杨龙沙石场向景顺公司偿付拖欠的代理运费954900元及以954900元为基数自2017年5月31日起至实际支付之日止按每日万分之五计算的违约金；二、彭东明对上述第一项判决中杨龙沙石场的金钱给付义务的不能偿付部分负有清偿责任；三、彭剑枫对上述第一项判决中杨龙沙石场的金钱给付义务承担连带清偿责任。彭剑枫承担保证责任后，有权向杨龙沙石场追偿；四、驳回景顺公司的其他诉讼请求。一审案件因适用简易程序减半收取6722.25元，由杨龙沙石场、彭东明、彭剑枫负担。一审查明的事实有相关的证据予以证明，本院予以确认。本院认为，本案为海上货运代理合同纠纷。杨龙沙石场委托景顺公司代为办理集装箱海运业务，双方之间成立货运代理合同关系。双方当事人在一审庭审中对该合同关系均予以确认，该合同关系没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，各方当事人均应依约履行。杨龙沙石场在本案上诉期间内仅对涉案违约金提出上诉，却在二审法庭调查中变更上诉请求及事实理由，对一审判令其支付的代理运费954900元提出上诉。景顺公司明确表示不同意杨龙沙石场变更上诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”以及第一百六十五条“上诉应当递交上诉状”的规定，当事人不服一审判决的，应在法定的上诉期间内递交上诉状提出上诉请求。杨龙沙石场未在法定的上诉期间就拖欠的代理运费954900元提出上诉，且仅在二审法庭调查中口头提出增加上诉请求，本院依法对其增加的上诉请求不予接受。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求审理”的规定，本院仅对杨龙沙石场就违约金提出的上诉请求进行审查。杨龙沙石场在一审中对拖欠景顺公司代理运费954900元这一事实并无异议，在其拖欠款项的情况下，景顺公司通过诉前财产保全程序请求法院查封杨龙沙石场的货物，并拟提起诉讼，系正当行使法律权利，此行为不构成对杨龙沙石场的胁迫。杨龙沙石场因此主张《欠款偿还协议书》不是其真实意思表示，不能成立。杨龙沙石场逾期向景顺公司支付代理运费，逾期付款的损失一般表现为资金占用损失，由于逾期付款争议标的是金钱给付义务，与民间借贷标的相同，一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，认定按每日万分之五的标准计算迟延付款违约金未过高并无不当。杨龙沙石场另主张景顺公司在履行货运代理义务过程中存在过错造成其损失，无权请求违约金。违约金是双方当事人在《欠款偿还协议书》中对杨龙沙石场逾期支付欠款约定的违约责任，在杨龙沙石场逾期支付涉案款项的情况下，其即应支付相应的违约金。景顺公司在涉案合同履行过程是否具有过错，是否对杨龙沙石场造成损失，此属于另一实体争议，杨龙沙石场可以另循法律途径救济，其依此拒绝支付违约金缺乏法律依据，不能成立。综上，杨龙沙石场的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4329.42元，由上诉人遂溪县杨柑杨龙沙石场负担。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  张怡音审判员  辜恩臻二〇一八年十二月十四日法官助理高静书记员潘万琴