贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3867号 上诉人（原审被告）：贵州建安房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市金沙县产业园区岩孔街道光明社区烂田沟组。 法定代表人：肖高源，男，系该公司董市长。 委托诉讼代理人：唐波，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆建安建设（集团）有限公司，住所重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。 法定代表人：唐亚莉，女，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐静，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施朝义，男，1964年8月20日生，汉族，大学本科，贵州省金沙县人，居民，住金沙县。 委托诉讼代理人：杨义，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐文淑，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 上诉人贵州建安房地产开发有限公司（以下简称贵州建安）、重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称重庆建安）因与被上诉人施朝义债权转让合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初2145号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人贵州建安、重庆建安的上诉请求是：一、撤销一审判决,查清事实后依法改判或发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一、一审程序存在瑕疵,可能影响本案的公平、公正审理。一审中,被上诉人施朝义的委托代理人为徐瑶、徐文淑,委托代理人均为贵州贵达(毕节)律师事务所律师,在一审庭审结束后,上诉人才得知被上诉人的代理律师徐瑶曾系贵州省毕节市中级人民法院民庭的庭长,且也在刑庭任职过,根据《中华人民共和国法官法》第十七条“法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”的规定，被上诉人的代理律师徐瑶曾在中院担任法官,在其离任后不能担任原任职法院审理案件的诉讼代理人,当然基层法院也不可以。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行口避制度的若干规定》第四条“审判人员及法院其他工作人员离任二年内,担任诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许;审判人员及法院其他工作人员离任二年后,担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人,对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的,人民法院应当支持,不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”上诉人在原审庭审中未能知晓这一实际情况,故未能在原审中提出异议,但上诉人认为这一行为可能会严重影响本案的公正审理,损害上诉人的合法权益,请求二审法院在依法查明后撤销原审判决。二、原审法院认定事实不清且法律适用错误。l、2016年5月31日,上诉人与被上诉人及陈志春、遵义博兰贸易有限公司协商,签订《债权债务转让协议》,将陈志春对被上诉人施朝义负有到期债务350万元转移给上诉人及贵州建安房地产开发有限公司,该协议系多方的真实意思表示,并无任何欺诈他人的行为,但该协议第三条明确约定还款方式为:以上诉人所在金沙县新城区开发项目(建安箐河广场)所建价值350万元的产权房屋作为还款,由此可见,《债权债务转让协议》约定的还款方式是唯一的,即待该项目的房屋建成后,以房抵债,且该项目尚在建设中,再据《债权债务转让协议》第四条约定还款期限以上诉人开盘日期为准,现该项目尚在建设过程中,故双方约定付款的条件并未成就,被上诉人现无权要求上诉人支付350万元。2、被上诉人无权要求上诉人支付资金占用费。首先,《债权债务转让协议》中并未约定上诉人在逾期支付的情形下需要支付资金占用费。其次,双方付款条件尚未成就,上诉人不存在逾期支付的情形,故被上诉人要求资金占用费无事实及法律依据。综上所述,一审法院程序存在瑕疵,可能影响本案的公正审理,且认定事实不清,适用法律错误。因此,上诉人请求二审人民法院依法撤销金沙县人民法院(2018)黔0523民初2145号民事判决,查清事实后依法改判。 被上诉人答辩主要理由是：被上诉人施朝义的委托代理人徐瑶系贵州贵达（毕节）律师事务所律师，原任毕节市中级人民法院法官，于2014年辞职，至今已三年有余，该案审判法院为金沙县人民法院，徐瑶并不属于法官法第十七条及《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条等规定的情形，不存在法定回避，上诉人上诉理由缺乏事实和依据。《法官法》第十七条第二款的规定是：“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”，根据《最高人民法院关于如何理解法官法第十七条“原任职法院”问题的答复》：“《中华人民共和国法官法》第十七条第二款规定的原任职法院，包括该法官曾经担任过审判职务的所有法院。”对原任职法院的理解不应包括原任职法院辖区内所有的法院，因该条规定主要是考虑到法官从人民法院离任后，如果允许其担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，由于办理案件的法官往往是其过去的同事，甚至办理案件的法官还曾受其领导，这样就很难保证法官在办理案件时不受情面关系等影响，即使办理案件的法官完全是依法审判，也可能会对人民法院的公正形象造成影响。因此，规定所禁止仅限于法官离任前曾经担任过审判职务的所有法院。同时，根据宪法第一百三十二条的精神，原任职法院和所属辖区内的其他法院不存在领导与被领导关系，当然不存在回避理由。若按上诉人所言，法官离任后包括其下属法院均不能出庭，那意味着最高院离任的法官全国法院都不能出庭，从法律规定来看显然不是这样的。根据法官法规定，离任法官只需要终身回避曾任职过的法院，辖区内的法院不在此列。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《债权债务转让协议》第三条、第四条之约定，上诉人以所建价值350万元的产权房屋作为还款，而不是待建的房屋，该协议签订时，该项目房屋并不存在，上诉人存在欺诈，上诉人又以房屋待建为由拒绝支付，上诉人的行为违反了合同法第六十条规定的诚实信用原则。约定的还款期限为2017年12月30日前或上诉人贵州建安开盘日期为准，现因上诉人对建安箐河广场一直未开工建设，上诉人公司开盘日期无法确定，也无房屋作价偿还原告，属于合同法第六十一条规定的约定不明的情形，因此，上诉人应当按照交易习惯偿还答辩人350万元。《债权债务转让协议》第四条约定的还款期限为2017年12月30日前或上诉人公司开盘日期为准，现因该合同约定的履行方式、履行时间不明确，答辩人请求以协议约定的2017年12月30日前为还款日期理由成立，上诉人到期未偿还债务，占用原告资金，根据合同法第一百零七条之规定，上诉人应当以350万元为基数，按银行同期贷款利息支付原告资金占用费。 被上诉人施朝义向一审法院起诉请求：一、请求依法判决二被告偿还原告施朝义欠款人民币350万元，并以350万元为基数按银行同期贷款利率向原告支付资金占用费；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明，原告施朝义的债务人陈志春对遵义博兰贸易有限公司（以下简称博兰公司）享有到期债权，被告贵州建安、重庆建安对博兰公司负有到期债务。2016年5月31日，原、被告双方与陈志春、博兰公司经充分协商，签订了《债权债务转让协议》。将陈志春对原告施朝义负有到期债务350万元转移给被告贵州建安、重庆建安偿还。《债权债务转让协议》中第三条明确约定还款方式为：以被告所在金沙县新城区开发项目（建安箐河广场）所建价值350万元的产权房屋作为还款，价格以房管局同期备案销售价格为准，抵满所欠款项及办理相关产权证后双方债务履行完毕。第四条约定的还款期限为：2017年12月30日前或被告建安公司开盘日期为准。协议约定还款时间届满，被告对建安箐河广场未开工建设。2018年6月8日，原告以被告公司不可能开盘，也无房屋作价偿还原告的欠款，合同约定的履行方式不明确，要求被告以有利于实现合同目的方式偿还到期债权为由诉至我院，请求判决原告如前诉请。同时查明，金沙县国土资源局不动产登记查询结果表显示，被告贵州建安房地产开发有限公司位于金沙县XXX面积为13631平方米，不动产登记号为：金国用XXX号。位于XXX面积为1877平方米，不动产登记号为：黔（2017）金沙县不动产权第XXX号。位于XXX面积为30330平方米，不动产登记号为：黔（2017）金沙县不动产权第XXX号。位于金沙县XXX面积为23345平方米，不动产登记号为：黔（2017）金沙县不动产权第XXX号的土地使用权于2017年8月22日被贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初719号执行查封。 一审归纳的争议焦点是：原告请求二被告偿还其欠款人民币350万元以及以350万元为基数，按银行同期贷款利率向原告支付资金占用费的理由是否成立。 一审法院认为，关于原告请求二被告偿还其欠款人民币350万元以及以350万元为基数，按银行同期贷款利率向原告支付资金占用费的理由是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告施朝义的债务人陈志春对遵义博兰贸易有限公司享有到期债权，被告贵州建安、重庆建安对遵义博兰公司负有到期债务。2016年5月31日，原、被告双方与陈志春、遵义博兰公司四方签订了《债权债务转让协议》，将陈志春对原告施朝义负有到期债务350万元转移给被告贵州建安、重庆建安偿还。协议明确，经四方协商一致，同意将350万元债权直接转让给原告施朝义，并由被告重庆建安、贵州建安直接偿还给原告施朝义。协议就还款时间、还款方式、保证和承诺作了明确。原、被告之间的债权债务清偿，二被告应当偿还原告施朝义的欠款，原告请求二被告偿还原告的欠款理由成立，一审予以支持。关于原告请求被告偿还欠款的时间问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该《债权债务转让协议》第四条约定的还款期限为2017年12月30日前或在被告公司开盘日期为准。说明了原告可以在2017年12月30日前被告未偿还其欠款的前提下主张权利，也可以在被告公司开盘日期为准主张权利，并按双方约定的用被告所在金沙县新城区开发项目（建安箐河广场）所建价值350万元的产权房屋作为还款，其价格以房管局同期备案销售价格为准，抵满所欠款项及办理相关产权证后双方债务履行完毕。现因被告对建安箐河广场一直未开工建设，被告公司开盘无法确定，也无房屋作价偿还原告，因而其合同约定的履行方式不明确，原告请求以协议约定的2017年12月30日前为还款日期的理由成立，一审予以支持；关于原告请求被告以350万元为基数，按银行同期贷款利息支付原告资金占用费的问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原、被告双方约定2017年12月30日前为还款日期，被告因未按期履行还款义务，原告请求被告以350万元为基数，按银行同期贷款利息支付原告资金占用期间利息符合法律的规定，一审予以支持。综上，原告施朝义请求二被告偿还其欠款人民币350万元并以350万元为基数，按银行同期贷款利率向原告支付资金占用费的理由成立，一审予以支持。被告重庆建安辩称的还款期限为建安公司开盘日期为还款日期，现该项目在建设的过程中，付款条件尚未成就，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求的辩称意见不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告贵州建安房地产开发有限公司、重庆建安建设（集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性偿还原告施朝义的欠款人民币350万元，并以350万元为基数，按银行同期贷款年利率6%计算，从2018年1月1日起至本息还清之日。案件受理费34800.00元，减半收取17400.00元，由被告贵州建安房地产开发有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司负担。 二审中，被上诉人新提交的证据有： 第一组：中共毕节市中级人民法院党组的批复，用以证明：原审委托代理人徐瑶已于2015年10月15日从法院离职，已超两年禁止期限，其为原审代理人代理案件合法有据，另外，徐瑶也未在金沙县法院担任过审判职务，不存在回避情形。 上诉人重庆建安质证认为，对该组证据的真实性无异议。我方认为徐瑶作为代理人在基层法院代理案件有一定影响力。 第二组：金沙县不动产登记表查询结果表，用以证明：1.上诉人名下并无金沙县新城区开发项目的事实；2.案涉开发项目均被法院查封，证明二上诉人经营状况恶化，企图逃避债务，被上诉人可行使不安抗辩权要求上诉人及时偿还债务。 上诉人重庆建安质证认为，对该组证据的真实性无异议，但金沙县不动产登记表查询结果表表明案涉项目地块虽被查封，但不影响项目的开发建设，同时也不影响项目建成后用房屋折价款支付被上诉人。 本院对被上诉人新提交的证据质证认为，该两组证据真实，与待证事项相关联，予以确认。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人应否偿还现金及应否承担资金占用费（利息）。 对此，《债权债务转让协议》第四条约定的还款期限为“2017年12月30日前或被告建安公司开盘日期为准”。该条约定的“被告建安公司开盘日期为准”实为付款条件而不是付款时间，时间是自然发生的，不以人为因素而变化，而该约定内容是否发生完全取决于上诉人的实际行为，故该约定实为付款条件。对被上诉人而言，上诉人对被上诉人负有促成该约定内容成就的义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，被上诉人有权随时要求上诉人促成该条件，但本案直至被上诉人起诉，上诉人仍然未促成该条件成就。该条件的不成就，系因上诉人自身原因造成，故上诉人不再享有条件不成就的抗辩权。据此，上诉人应当立即支付上诉人债务350万元。《债权债务转让协议》第三条所约定的以物抵债，只是债务的履行方式，不改变债务性质即金钱债务，上诉人因自身原因没有抵债物而不能抵债，应当按照原有债务性质履行债务即支付金钱。 对于资金占用费（利息），依照《债权债务转让协议》第四条的约定，上诉人有权选择依时间支付债务或依条件支付债务，故一审以2017年12月30日作为付款时间节点认定资金占用利息与约定不符，应予纠正。被上诉人起诉前，何时上诉人应当支付被上诉人350万元的债务不确定，但至少在被上诉人起诉时，上诉人应当支付350万元的债务是确定的，因此利息应当从被上诉人起诉时起计算即2018年6月8日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率(因一审判决的计算标准是年利率6%，被上诉人未上诉，故基准利率超过年利率6%的按照年6%计算）计算。 至于上诉人提出的被上诉人一审的委托诉讼代理人徐瑶回避问题，徐瑶于2015年辞职，至其作为一审诉讼代理人的时间2018年，已经超过两年，且其辞职前未在一审法院任职，故不属于需要回避的情形。 综上，一审认定事实清楚，但部分法律适用错误，应予纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 变更贵州省金沙县人民法院（2018）黔05民终3867号民事判决判决项为：由上诉人贵州建安房地产开发有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性偿还被上诉人施朝义欠款350万元，并以350万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率(基准利率超过年6%的按6%计）自2018年6月8日起计算利息至本金偿还完毕之日止。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17400元，由上诉人贵州建安房地产开发有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司负担16900元，被上诉人施朝义负担500元；二审案件受理费34800元，由上诉人贵州建安房地产开发有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司负担33800元，被上诉人施朝义负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一八年十二月二十五日 书记员 郑勤文