湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终10624号上诉人（原审原告）：张胜利，男，1970年12月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：高彬菁，湖南麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大潮建设集团有限公司，住所地珠海市国家高新技术开发区唐家湾镇大学路101号清华科技园（珠海）创业大楼B座6层B601单元。法定代表人：林建国，经理。被上诉人（原审被告）：大潮建设集团有限公司湖南分公司，住所地长沙市雨花区湘府中路198号新南城商务中心C栋1706室。负责人：黄河先，经理。以上两被告的托诉讼代理人：谭艳辉，湖南湘达律师事务所律师。以上两被告的委托诉讼代理人：张慧，湖南湘达律师事务所律师。原审被告：湖南中奥能源有限公司，住所地长沙市雨花区长沙大道598号檀香花园商业中心101房。法定代表人：胥忠莲。上诉人张胜利因与被上诉人大潮建设集团有限公司（以下简称大潮建设）、大潮建设集团有限公司湖南分公司（以下简称大潮建设湖南分公司），原审被告湖南中奥能源有限公司（以下简称中奥能源）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初1434号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张胜利的上诉请求：一、撤销原审判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定张胜利借用大潮建设湖南分公司的名义转账至中奥能源的银行账户是错误的；二、一审判决认定大潮建设湖南分公司仅基于挂靠关系将50万元转付中奥能源，并非50万元保证金的真实收款主体，不应承担该50万元保证金的返还责任是错误的；三、一审判决认定张胜利诉请大潮建设、大潮建设湖南分公司返还保证金，不符合目标责任书的合同意愿，并认定张胜利诉请求大潮建设、大潮建设湖南分公司返还保证金并赔偿利息损失，缺乏合同约定以及法律依据是错误的。被上诉人大潮建设、大潮建设湖南分公司答辩称：一、上诉人将上诉人与大潮建设湖南分公司之间的挂靠行为认定为转包，定性完全错误；二、上诉人是涉案项目的真实承包人和实际施工人，《装饰工程合同书》关于承包人的权利义务也均由上诉人享有和承担；三、上诉人与大潮建设湖南分公司签订的《目标责任书》，并未约定上诉人须向大潮建设湖南分公司50万元保证金。大潮建设湖南分公司是受上诉人的指示和委托将50万元保证金支付至中奥能源公司账户；四、《目标责任书》第2.4条明确约定上诉人自负盈亏，即使《目标责任书》被认定为无效，仅是因为挂靠被法律所禁止，其约定的自负盈亏的意思表示不应被否定；因合同无效返还保证金的主体应是中奥能源。《装饰工程合同书》不能履行，大潮建设湖南分公司无过错。原审被告中奥能源未提交书面意见。张胜利的一审诉讼请求：1、依法判决被告大潮建设、大潮建设湖南分公司、中奥能源承担连带责任支付原告保证金500000元、利息330000元（自2015年6月5日起至2018年3月6日，按月利率2%的标准计算，后段利息仍按该标准计算至支付完毕之日止）；2、依法判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：被告大潮建设原名称为广东大潮建筑装饰工程有限公司，大潮建设湖南分公司原名称为广东大潮建筑装饰工程有限公司湖南分公司。2015年6月1日，被告中奥能源（发包方）与大潮建设湖南分公司（承包方）签订《装饰工程合同书》，约定中奥能源将长沙大道融科檀香山101房装饰工程交由大潮建设湖南分公司承包施工，工程总价款500万元，工期自2015年6月15日至2015年10月15日竣工，工期120天，具体开工时间以中奥能源通知为准；合同签订后大潮建设湖南分公司5个工作日内向中奥能源交纳履约保证金50万元后合同正式生效；工程完成50%时退还保证金30万元，工程完工退还履约保证金20万元。原告作为大潮建设湖南分公司的委托代理人在上述合同书上签名。2015年6月4日，大潮建设湖南分公司与原告签订《目标责任书》，1.7条约定，本责任书签订3天内原告交湖南分公司2万元作为本责任书的保证金；合同2.1至2.4条约定，原告上交湖南分公司的目标利润按主合同预算总价500万元以18万元包干，结算价超过600万元超过部分按2%上交公司利润，合同总造价减少原告也保证按18万元的项目目标利润，本责任书利润目标的确保原则，是原告自负盈亏的原则；4.1.8条约定，每笔工程回款提取项目目标利润、保证金、代缴主合同税金、代付采购合同应付款后，余额到账之日起3个工作日内打入原告指定账户。2015年6月4日，大潮建设湖南分公司向原告出具《授权委托书》，授权原告以湖南分公司名义全权负责中奥能源咖啡厅室内装修工程的合同签订、工程款回收等活动。2015年6月5日，原告将《装饰工程合同书》约定的履约保证金50万元转账至被告大潮建设湖南分公司的银行账户。同日，被告大潮建设湖南分公司将该50万元保证金转账至被告中奥能源的银行账户。之后，《装饰工程合同书》约定的装饰工程未开工建设，导致纠纷。本案庭审中，被告大潮建设湖南分公司申请的证人尹某出庭作证，尹某证明，其系湖南大学设计研究院产业研究中心主任，2015年上半年，原告联系的装饰工程需要寻找挂靠单位，应原告要求，尹某为原告联系了被告大潮建设湖南分公司。本案经由本院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。以上事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：1、装饰工程合同书、补充条款；2、目标责任书、授权委托书；3、汇款申请书、收款收据；4、中国农业银行单笔转账交易信息；5、证人证言；6、当事人陈述。一审法院认为：原告与被告大潮建设湖南分公司签订的目标责任书，约定原告上交湖南分公司的目标利润按主合同预算总价500万元以18万元包干，原告自负盈亏。且，《装饰工程合同书》约定的50万元保证金，系原告借用被告大潮建设公司湖南分公司的名义转账至中奥能源的银行账户，实际支付人为原告。证人尹某出庭作证，亦证明原告与被告大潮建设湖南分公司为挂靠关系。本院认定原告与大潮建设湖南分公司的目标责任书为挂靠（借用）协议，即原告借用大潮建设湖南分公司的名义承接涉案装饰工程，原告是实际施工人。大潮建设湖南分公司因装饰工程合同书产生的权利义务，依法应由实际施工人享有和承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，认定无效。据此，大潮建设湖南分公司与中奥能源签订的装饰工程合同书无效。依据合同法第五十八条之规定，原告作为装饰工程的实际施工人，可以大潮建设湖南分公司的名义诉请中奥公司承担返还保证金并赔偿利息损失，也可以自己的名义诉请中奥公司返还保证金并赔偿利息损失。原告诉请中奥公司返还保证金并赔偿利息损失，本院予以支持。对于利息损失，本院认定以银行同期贷款利率计算，原告诉请的超出部分，本院不予支持。原告支付的50万元保证金，系借用大潮建设湖南分公司名义支付给中奥能源，大潮建设湖南分公司仅基于挂靠关系将50万元转付中奥公司，其并非50万元保证金的真实收款主体，不应承担该50万元保证金的返还责任。且，原告诉请大潮建设、大潮建设湖南分公司返还保证金，不符合目标责任书由原告自负盈亏的合同原意。原告诉请被告大潮建设、大潮建设湖南分公司返还保证金并赔偿利息损失，缺乏合同约定以及法律依据，本院不予支持。大潮建设湖南分公司提出中奥能源已经部分返还保证金，因未举证证明，本院不予认定。被告中奥能源经本院合法传唤拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担相应的不利法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南中奥能源有限公司于本判决生效之日起7日内返还原告张胜利保证金500000元，并赔偿利息损失，利息以500000元为基数，按银行同期贷款利率标准，自2015年6月5日计算至保证金实际返还之日止；二、驳回原告张胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，公告费560元，由被告湖南中奥能源有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、《装饰工程合同书》和《湖南中奥能源有限公司咖啡厅室内装修项目管理目标责任书》先后签订，张胜利作为大潮建设湖南分公司的委托代理人在合同书上签字，并明知中奥能源要求支付50万元的履约保证金。张胜利向大潮建设湖南分公司转账50万元的目的，也明显是为了以大潮建设湖南分公司的名义向中奥能源支付50万元保证金。由此可见，张胜利对该50万元的用途及收款方是明知并认可的，且大潮建设湖南分公司并未因此而获利，故一审判决认定50万元应由中奥能源退还给张胜利是正确的。二、关于《湖南中奥能源有限公司咖啡厅室内装修项目管理目标责任书》是否无效的问题。挂靠并不一定导致于合同必然无效，还需要确定挂靠后所承接的工程是否有法律明文规定的资质要求。本案中，张胜利虽挂靠大潮建设湖南分公司，但并未实际进行室内装饰工程的建设，亦没有证据证明室内装饰工程有明确的法律规定的资质要求，故张胜利主张上述目标责任书无效，没有事实及法律依据，本院不予采信。综上，张胜利的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12100元，由上诉人张胜利负担。本判决为终审判决。审判长  罗芳海审判员  易伟玲审判员  孟庚秋二〇一八年十二月十日法官助理徐琳琳书记员谭慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。