呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书                                     (2015)呼民一初字第00017号原告：南昌市第一建筑工程公司，住所地江西省南昌市西湖区孺子路260号。法定代表人：刘扬国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志亮，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彩君，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被告：内蒙古富力源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区馨康花园14号楼1单元302号。法定代表人：王利忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。第三人：樊志高，男，1965年10月20日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县蒋巷滁北村樊家自然村55号。原告南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建公司）与被告内蒙古富力源房地产开发有限责任公司（以下简称富力源公司）及第三人樊志高建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南昌一建公司的委托诉讼代理人李志亮、吴彩君，被告富力源公司的委托诉讼代理人郎曙霞、于克鸿到庭参加诉讼，第三人樊志高经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。南昌市第一建筑工程公司向本院提出诉讼请求：一、判令富力源公司支付工程款40140692.97元;二、本案诉讼费、保全费等由富力源公司负担。事实和理由：2012年9月20日，南昌一建公司与富力源公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由南昌一建公司承建富力源公司的盛通大厦项目工程。合同中约定由富力源公司办理完整的施工手续，并按照工程进度分期支付工程款，双方约定如工程手续不全或者工程款无法按期支付，导致的损失由富力源公司承担。合同签订后，南昌一建公司按约履行合同义务，逐步开展施工，已经完成工程的基础和八层主体，但富力源公司至今尚未办理相关证件和施工手续，且未按期向南昌一建公司支付工程款，导致该工程无法继续施工，给南昌一建公司造成了经济和名誉上的损失。根据法律规定,建筑工程开工前,建设单位应当在取得有关的证件及施工手续,否则相关的建设施工合同为无效合同。故因富力源公司过错导致双方签订的合同无效,南昌一建公司对现已完成的部分工程,有权利要求富力源公司支付该部分工程款共计40140692.97元。富力源公司辩称，一、本案中南昌一建公司与富力源公司之间不存在建筑工程施工合同关系，因为在2012年9月20日，樊志高挂靠南昌一建公司与富力源公司签订了《建设工程施工合同》，因此，南昌一建公司只是被挂靠人，不属于合同一方当事人，同时，签订合同后，樊志高对工程进行了一定程度的建设，南昌一建公司对于约定的盛通大厦项目工程没有进行任何的投资和施工，所以，富力源公司申请追加樊志高作为案件当事人。二、盛通大厦项目至今没有竣工验收合格，所以南昌一建公司和富力源公司及樊志高对于工程没有进行任何的结算，因此，南昌一建公司请求支付工程款额请求不能成立。三、樊志高在施工过程中，富力源公司已经向樊志高支付了工程款，而且双方达成了补充协议，因此，南昌一建公司请求支付4000多万元的工程款不能成立。四、针对事实和理由部分，南昌一建公司主张建设单位应当在取得有关证件和手续后方可开工，主张建设工程施工合同为无效合同。富力源公司认为这一点不能成立，首先，本案中施工方是樊志高，所有不需要求富力源公司办理相应的手续，同时，并无相关法律规定缺乏证件和手续会导致合同无效，南昌一建公司主张合同无效的理由不能成立。五、涉案工程至今未办理工程竣工验收，给富力源公司造成了损失，樊志高及富力源公司应当赔偿。六、南昌一建公司与樊志高系挂靠关系，樊志高与富力源公司之间是实际施工关系，南昌一建公司与富力源公司之间不存在关联，富力源公司对南昌一建公司的诉讼请求不能成立。综上，南昌一建公司的诉讼请求不能成立，樊志高为实际施工人，工程款也是樊志高来领取，只有把樊志高追加进来，才能查清事实，因此应当追加樊志高。南昌一建公司于2016年3月9日增加诉讼请求：一、判令富力源公司赔偿南昌一建公司因涉案工程项目而造成的损失142万元及利息（按照同期银行贷款利率的四倍从损失产生之日起开始计息，最终诉讼请求待相关未决案件及工程造价鉴定结果出来后确定）；二、追加诉讼请求的诉讼费、保全费用等由富力源公司负担。事实和理由：南昌一建公司诉富力源公司建设工程施工合同纠纷一案经呼和浩特市中级人民法院受理后，张俊峰、内蒙古亿方贸易发展有限公司、和林格尔县盛磊水泥制品有限责任公司等因涉案工程项目向南昌一建公司主张权利，且均已在相关法院审理完毕，相关法院已经判决南昌一建公司承担142万元的责任。该等判决要求南昌一建公司承担责任均是由于富力源公司的原因引起的，故申请追加诉讼请求。富力源公司辩称，针对增加的诉讼请求，第一，南昌一建公司与张俊峰及内蒙古亿方贸易发展有限公司之间是基于合同关系，与本案没有关联。根据富力源公司调取的南昌一建公司的材料，张俊峰是因为和南昌一建公司之间的劳务纠纷，就劳务费用提起的诉讼。内蒙古亿方贸易发展有限公司是基于材料买卖关系提起的，这两个合同关系与本案建设工程施工合同之间没有关联。第二，本案中对第三人樊志高进行了公告送达，南昌一建公司变更追加的诉讼请求同样需要向樊志高公告送达。第三，南昌一建公司与张俊峰、内蒙古亿方贸易发展有限公司之间的关系不属于南昌一建公司的损失范围，按照法律规定，赔偿损失必须和建设工程施工合同之间有相应的关联性。南昌一建公司提供的施工合同与富力源公司之间没有关联，不属于损失范围。南昌一建公司于2016年10月25日增加诉讼请求：判令南昌一建公司对涉案工程折价或拍卖所得有优先受偿权。事实和理由：南昌一建公司诉富力源公司建设工程施工合同纠纷一案经呼和浩特市中级人民法院受理后，南昌一建公司经了解得知，富力源公司资产可能不足以支付所有负债，为了保障南昌一建公司的债权得以受偿，依法申请判令南昌一建公司对涉案工程的折价或拍卖所得享有优先受偿权。富力源公司辩称，第一，优先受偿权不属于法院审理范围，法院无权判令。第二，优先权是在执行中有其他人对抗时才能提出，本案不涉及执行问题，故南昌一建公司在工程合同中提出不符合法律规定。第三，南昌一建公司提出经了解得知富力源公司资产可能不足以支付，这种情况只能申请诉前保全，并不能请求判令享有优先受偿权。南昌一建公司于2018年12月1日将请求富力源公司支付的工程款数额变更为30574948元。樊志高未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：  一、合同签订情况：富力源公司与南昌一建公司于2012年9月20日签订《建设工程施工合同》，约定由南昌一建公司对富力源公司开发建设的位于和林盛乐开发区内的盛通大厦土建、内外装修、安装、水电暖（除电梯、消防）的全部图纸内容。合同中并未加盖有南昌一建公司公章，承包人签章处均为樊志高签字。二、工程款支付情况：1.2013年7月24日，樊志高向富力源公司出具了100万元的借条，2013年7月25日，董洁向樊志高汇款96万元。2013年8月29日，樊志高向富力源公司出具了240万元的借条，同日，富力源公司向汪明强汇款200万元，2013年8月30日，富力源公司向樊志高汇款20.50万元。2.2012年11月17日,富力源公司与樊志高签订了两份《商品房定购协议》，约定由樊志高购买富力源公司“富力名源”2-1-1701号房及2-2-1702号房，总价分别为815400元、694600元。同日，南昌一建公司向富力源公司出具了815400元及694600元的工程款收据；2013年4月1日、2013年4月4日，富力源公司与吉锦雯先后签订三份《商品房定购协议》，约定由吉锦雯购买富力源公司“富丽名源”2-2-1102、2-1-1302、2-1-1303号房，总价款分别为699360元、7050000元、7050000元，樊志高在乙方委托代理人处签字。2013年4月5日，南昌一建公司向富力源公司出具了699360元、705000元、705000元共计三张工程款收据。2013年6月9日，南昌一建公司与张志峰签订五份《商品房定购协议》，约定由张志峰购买富力源公司“富力名源”2-1-1402、2-1-1502、2-1-1503、2-1-1603、2-2-1502号房，总价款分别为707820元、710640元、706860元、709665元、710640元。2013年6月10日，南昌一建公司向富力源公司出具了707820元、710640元、706860元、709665元、710640元共计五张工程款收据。2013年7月20日，富力源公司与兰琼签订《商品房定购协议》，约定由兰琼购买富力源公司“富力名源”2-1-1701号房屋。2013年7月29日，富力源公司分别与王巧林、苏伦、戴先奇签订五份《商品房定购协议》，约定由王巧林购买富力源公司“富力名源”2-1-1202号房，总价款702180元，苏伦购买富力源公司“富力名源”2-1-1602、2-1-1703号房，总价款分别为713460元、681990元，戴先奇购买富力源公司“富力名源”2-1-402、2-2-1703号房，总价款分别为679620元、678180元。2013年8月14日，南昌一建公司向富力源公司出具2753250元工程款收据，2013年8月26日，南昌一建公司向富力源公司出具702180元工程款收据。2015年2月10日，富力源公司与韩辉、韩春梅、秦一灵、董喆、胡彦强分别于2015年2月10日、2015年7月9日、2015年10月24日、2016年8月29日、2016年12月6日签订《商品房定购协议》，约定由韩辉等五人分别购买富力源公司“富力名源”2-2-1502、2-1-1603、2-2-1703、2-1-1503、2-1-402号房。3.富力源公司与南昌一建公司于2013年9月12日签订《补充协议》，协议约定由富力源公司向南昌一建“和林盛通大厦”项目部提供“富丽名源小区”现房十五套作为项目负责人樊志高贷款时的抵押物（抵押到期后将收回房屋），并设法筹措资金560万元作为支付劳务费（该笔款项专款专用，只用于支付农民工工资）。项目部在此基础上，将完成主体封顶，不再要求拨付工程款。2013年9月13日，樊志高向富力源公司出具借条，借条载明：今借到富力源公司开发的“富力名源小区”现房十五套，楼号分别为：1-1-1701、1-2-1701、1-2-1704、1-3-1704、1-2-1602、1-2-1603、1-2-1604、1-3-1602、1-3-1603、1-1-1502、1-1-1503、1-1-1504、1-2-1502、1-2-1503、1-3-1501，共计1411.5平方米，房屋总价10706415元。此十五套房只用于贷款抵押担保，不作为其他用途。待所借款项还清后，将出具的房屋定购协议及收据退回富力源公司。4.2013年9月13日，富力源公司与苏伦签订3份《商品房定购协议》，由苏伦购买富力源公司“富力名源”1-3-1501号，总价款729540元、1-2-1602号房，总价款732435元、1-1-1701号房，总价款666750元。同日，南昌一建公司向富力源公司出具了2128725元的工程款收据；2013年9月18日，富力源公司与曹鹰旗签订3份《商品房定购协议》，由曹鹰旗购买富力源公司“富力名源”1-2-1603号房，总价款732435元、1-2-1502号房，总价款729540元、1-2-1704号房，总价款666750元。同日，南昌一建公司向富力源公司出具2128725元的工程款收据。富力源公司于2017年6月29日、2017年7月1日分别与郑俊峰、李心田、云鹏签订《商品房定购协议》，将上述三套房屋出售。2013年9月18日，富力源公司与田建英签订《商品房定购协议》，由田建英购买富力源公司“富力名源”1-2-1604号房，总价款732435元。富力源公司与武满喜签订《商品房定购协议》，由武满喜购买富力源公司“富力名源”1-3-1704号房，总价款666750元。同日，南昌一建公司向富力源公司出具1399185元的工程款收据。富力源公司于2016年12月6日、2017年3月27日分别与裴彬彬、李燕香签订《商品房定购协议》，将上述两套房屋出售。2013年9月30日，富力源公司与高利清签订6份《商品房定购协议》，由高利清购买富力源公司“富力名源”1-1-1502号房，总价款729540元、1-1-1503号房，总价款729540元、1-3-1603号房，总价款732435元、1-3-1602号房，总价款732435元、1-1-1703号房，总价款666750元、1-1-1504号房，总价款718200元。南昌一建公司向富力源公司出具了11308900元的工程款收据。5.2013年11月27日，富力源公司与成都市诚仁建筑劳务有限公司（以下简称诚仁公司）、华贯建设有限公司签订《农民工工资支付协议书》，达成如下协议：1.诚仁公司确认截止现在所属全部农民工拖欠工资数额最多不超过249万元；2.富力源公司同意将以上款项一次性拨付于诚仁公司，单位账户由诚仁公司提供……。2013年11月29日，富力源公司向诚仁公司汇款244万元，同日，诚仁公司向富力源公司出具244万元的劳务费收据。三、富力源公司于2013年11月24日向南昌一建公司发出《催告函》，函中载明：我公司与贵公司签订了工程承包合同，约定贵公司承建位于呼市和林县的“盛通大厦”项目。合同签订后，贵公司从开工至今，已完成工程量约25000平方米，产值约2000万元人民币。按照合同约定，我公司应付工程款1400万元人民币，但实际上我公司已拨付工程款近2200多万元。另外，贵公司项目部从我公司借房15套（价值10706000元）用于抵押贷款，并签订了补充协议，承诺将该笔款项全部用于处理劳务费问题并完成主体封顶。但贵公司项目部没有兑现承诺，且主体至今没有完工，导致农民工多次到当地管委会讨要工资，贵公司的违约行为给我公司造成极其严重的负面影响，并造成重大的经济损失。从9月中旬开始，我公司负责人多次联络贵公司项目部负责人樊志高，商谈有关该工程事宜，但项目总承包人樊志高一直未与我公司商谈有关事宜。鉴于目前这种情况，我公司特出此函给贵公司。请贵公司在收到本函后15日内，派人或者来函，与我公司就呼市和林县“盛通大厦”项目的相关事宜进行协商解决，并确定该合同的真实性。如在约定期限内不答复，我公司将依据法律解除与贵公司签订的所有承包合同，并依法追究贵公司的违约责任。四、根据南昌一建公司关于工程造价司法鉴定的申请，本院依法委托内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司对呼和浩特市和林盛乐开发区盛通大厦项目已完工程进行造价鉴定，内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司于2018年11月13日作出《呼和浩特市和林盛乐开发区盛通大厦项目已完工程造价鉴定报告》（内磐鼎鉴定【2018】第004号），鉴定意见为：呼和浩特市和林盛乐开发区盛通大厦项目已完成的工程造价为：1.基础至八层主体砼结构工程造价29106560元；2.基础至八层安装工程造价718365元；3.临时设施工程造价642133元；4.售楼部工程造价107890元；5.桩基础工程造价0元。五、2014年8月18日，富力源公司与呼和浩特市金江建筑工程有限责任公司签订《施工协议》，约定由呼和浩特市金江建筑工程有限责任公司对盛通大厦续建工程进行施工。六、富力源公司开发建设的盛通大厦项目至今未取得国有土地使用权证等证件。本院认为，本案的争议焦点为：一、富力源公司与南昌一建公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、樊志高的身份应当如何认定，南昌一建公司是否是适格的被告；三、涉案工程应付工程款及已付工程款应当如何确定；四、南昌一建公司主张的损失及利息是否应当支持；五、南昌一建公司关于建设工程价款优先受偿权的诉讼请求是否成立。针对第一个争议焦点，涉案工程无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等证件，损害了国家利益、规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等一系列的监管，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》中的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）、（五）项之规定，富力源公司与南昌一建公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”据此，工程未经竣工验收而擅自使用的，应当视为竣工验收合格，工程经竣工验收合格的情况下，即使合同无效，承包人亦可参照合同约定主张工程价款。本案中，在南昌一建公司退场后，富力源公司接收了涉案工程并进行实际施工，故应当视为南昌一建公司施工工程竣工验收合格，南昌一建公司可参照合同主张工程价款。针对第二个争议焦点，南昌一建公司主张其与富力源公司之间存有建设工程施工合同关系的依据是其与富力源公司签订的《建设工程施工合同》，该合同未加盖南昌一建公司的公章，而是由樊志高代为签订，南昌一建公司认可樊志高代为行使对外签订合同这一公司法人从事民商事经济活动的重要行为的效力，应当视为南昌一建公司认可樊志高的代理权利，在南昌一建公司并无证据证明其曾向富力源公司出具关于樊志高的授权委托书或者任命书的情况下，樊志高在履行合同过程中的行为效力及于南昌一建公司。樊志高在合同履行过程中一直以南昌一建公司的名义从事活动，且富力源公司在履行合同过程中曾向富力源公司发函进行磋商，故富力源公司明确知晓与其履行合同的合同相对方是南昌一建公司，故南昌一建公司系本案适格的原告。针对第三个争议焦点，对于涉案工程的工程总造价，根据南昌一建公司的申请，本院委托内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司就涉案工程工程造价进行了鉴定，该鉴定由有资质的机构按照法定程序作出，能够客观真实的反映南昌一建公司施工工程造价，本院予以采信。对于鉴定报告中的需要说明的情况，1.基础至八层安装工程造价。该造价系参照涉案工程其他诉讼中形成的《鉴定咨询报告》所确定的，可以计入涉案工程工程总造价中。2.临时设施工程造价。该造价中的临时用水、临时用电同样参照上述《鉴定咨询报告》所确定，故应计入涉案工程工程总造价中，彩钢房工程造价参照南昌一建公司与彩钢房施工方何颜华结算书确定，因南昌一建公司与何颜华之间工程款纠纷尚未审理完毕，南昌一建公司应向何颜华支付的工程款数额尚未最终确定，南昌一建公司可在其与何颜华的诉讼审理终结后另行主张。3.售楼部工程造价。房地产项目主要通过售楼部对外销售，故房地产项目开发过程中一般都会盖有售楼部，南昌一建公司与富力源公司签订的《建设工程施工合同》中虽然未就售楼部的施工进行约定，但富力源公司未举证证明售楼部交由他人施工建设，故本院认为涉案项目售楼部由南昌一建公司施工建设，该工程造价应当计入工程总价中。故涉案工程的工程总造价为30130648元。对于富力源公司主张的遗留工程应从工程总价款中予以扣除的意见，本院认为，富力源公司在本案纠纷尚未处理完毕时就已将涉案工程再行发包且未对工程现状进行保全，其应当承担就此所产生的于其不利法律后果，故富力源公司仅以其与施工方确定的遗留工程项目主张扣除工程总造价的理由不能成立。富力源公司向南昌一建公司支付工程款340万元，代南昌一建公司向诚仁公司244万元，以上共计584万元。以以房抵顶工程款的方式共计向南昌一建公司支付工程款21252700元，以上总计27092700元。对于富力源公司主张支付的100万元劳务费、抵顶车辆款320万元、抵顶别墅1972500元、抵顶门脸房46.20万元，因仅有樊志高出具的收条或加盖有南昌一建公司财务专用章的工程款收据等孤证，不足以认定以上述方式向南昌一建公司支付了工程款。对于富力源公司主张的向诚仁公司支付的劳务费249万元中的现金5万元，因诚仁公司出具的收据上仅载明244万元，故本院对该5万元不予支持。对于富力源公司主张的抵顶的馨康花园小区住宅7套6107400元，因无任何证据证明，本院不予支持。据此，本院认定富力源公司尚欠南昌一建公司工程款3037948元。针对第四个争议焦点，南昌一建公司主张损失所涉及的案件中，均为购买钢材、混凝土等施工原料所产生，这些施工原料在南昌一建公司施工过程中已物化在建筑物之上，其所体现的价值亦包含在南昌一建公司向富力源公司主张的工程款之内，故南昌一建公司支付的货款等系其合同义务，不属于富力源公司给其造成的损失。针对第五个争议焦点，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，因涉案工程为未完工程，且合同为无效合同，故工程竣工之日应当为发包人富力源公司擅自将工程投入使用之日，富力源公司于2014年8月18日就涉案工程的续建工程与呼和浩特市金江建筑工程有限责任公司签订《施工协议》，该合同的签订视为富力源公司擅自将工程投入使用，故南昌一建公司主张建设工程价款优先受偿权应当在2015年2月18日之前主张，而南昌一建公司于2016年10月25日主张已超出六个月的法定期限，故不应予以支持。对于南昌一建公司主张的逾期支付工程款利息、保全保险费等诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于增加诉讼请求或反诉的时限的规定，原告增加诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，本案于2016年11月9日进行法庭辩论，南昌一建公司追加的诉讼请求在2018年12月1日提出，已在法庭辩论结束后，属于新的诉，故本院不予审理。综上所述，南昌一建公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）、（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第三项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、内蒙古富力源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向南昌市第一建筑工程公司支付工程款3037948元；二、驳回南昌市第一建筑工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194674.74 元（南昌市第一建筑工程公司已预交242503.47元）元，退还南昌市第一建筑工程公司47828.73元，由南昌市第一建筑工程公司负担175331.74元，由内蒙古富力源房地产开发有限责任公司负担19343元。鉴定费205446元，由南昌市第一建筑工程公司负担102723元，由内蒙古富力源房地产开发有限责任公司负担102723元。保全费5000元，由内蒙古富力源房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。原告:南昌市第一建筑工程公司、被告:内蒙古富力源房地产开发有限责任公司    审判长   杨蔚堃审判员   鄂晓红审判员  韩东妹 二〇一八年十二月二十六日 书记员   齐兴宇