上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0116刑初725号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人马某某，女，1977年2月15日出生，汉族，户籍所在地辽宁省沈阳市，住辽宁省沈阳市。辩护人白宇晨、黄众生，上海志良律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2018〕715号起诉书指控被告人马某某犯盗窃罪，于2018年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉，被告人马某某及辩护人白宇晨、黄众生到庭参加诉讼。本案审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由，申请延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2017年2月份，被告人马某某通过张某3联系了一名江苏人，对方提出让其提供身份证照片及银行卡后可办理人民币1,000万元的贷款，其可得款人民币300万元。马某某即申领中国农业银行银行卡一张(卡号：6某某)，连同身份证照片寄给了对方。事后江苏人说贷款未办理成功，也未将银行卡归还被告人马某某。同年4月10日，上海瑞某某有限公司被他人电信诈骗48万元，钱款打入了名为惠某某贸易有限公司的账户，在当日又转入了被告人马某某的账户。被告人马某某通过申领中国农业银行银行卡时所绑定手机收到的短信通知，得知该卡内分四次共打入钱款人民币47.9万元，其明知该钱款属于他人所有且银行卡掌握在他人手中，为非法占有该钱款，仍旧至银行将该卡挂失并补办新卡，分数次将卡中钱款共计人民币47.9万元取出后用于个人消费。2017年4月13日，被告人马某某被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了证人张某1、罗某某、张某2、张某3的证言、上海瑞某某有限公司转账凭证、银行详单、证人张某3的微信聊天记录截图、相关快递凭证复印件、公安机关调取的监控视频、视听资料说明书、马某某银行账户详单、业务凭证、公安机关制作的扣押笔录、扣押清单、相关代管款收据、公安机关出具的侦破经过、户籍资料以及被告人马某某在侦查阶段所作的供述等证据，并当庭讯问了被告人马某某。公诉机关据此认为，被告人马某某以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款，数额特别巨大，其行为应当以盗窃罪追究刑事责任，提请本院依法审判。被告人马某某辩称钱是其花的，认为是贷款下来了，注销银行卡是防止钱款被转走，从银行取现是因其本人欠银行钱款，担心银行会将钱款扣划冲抵借款，其不认为是盗窃。被告人马某某的辩护人提出现有证据不足以证实涉案银行卡及密码还掌握在他人手中，不排除已遗失或毁弃的可能，不能排除系遗失物；同时还提出被告人马某某挂失银行卡的目的是防止钱款再被人转走，不具有非法占有的目的，属于无因管理，故认为被告人马某某的行为不构成犯罪，应宣告无罪。如法院认定被告人马某某有罪的情况下，被告人是初犯、偶犯，文化程度低，本次涉案有偶然性，被告人家庭条件困难，所得钱款用于归还高利贷，主观恶性较轻，被告人仅实施了挂失取现行为，未参与诈骗，客观上挽回了诈骗被害人的损失，建议对被告人马某某从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年2月份，被告人马某某通过张某3联系一名在网上声称办理贷款人员，轻信该人仅提供身份证及银行卡即可办理人民币1,000万元的贷款，其可得款人民币300万元的说词。被告人马某某遂申领卡号为6某某的中国农业银行银行卡一张，连同身份证照片寄给了对方。事后，上述贷款人员明确告知所谓贷款未办理成功，也未将银行卡归还被告人马某某。2018年4月10日10时44分许，上海瑞某某有限公司被他人电信诈骗480,000元，钱款汇入名为惠某某贸易有限公司的账户。当日，上述钱款又分四笔连续转入了被告人马某某的上述银行账户。当日，被告人马某某通过申领中国农业银行银行卡时所绑定手机收到的短信通知，得知该卡内分四次共打入钱款人民币48万元，其明知该钱款属于他人所有且银行卡掌握在他人手中，为非法占有该钱款，于当日11时41分许至银行将该卡挂失并补办新卡。后又通过银行柜面取现、ATM取现及转账至本人其他银行卡并取现的方式，将上述农业银行银行卡中钱款人民币479,000元取出，先后用于个人消费及藏匿于亲属处。案发后及审理过程中，被告人马某某向侦查机关及本院退缴了人民币268,180元。上述事实，有以下证据所证实：1、证人张某3的证言，证实其与马某某系男女朋友关系。2017年2月，马某某通过其认识了一名在网上办理贷款的江苏人，对方称只要身份证和开通网银的农业银行卡就可以办理1,000万元贷款，贷款人实际到手300万元。同年2月28日办理了农业银行银行卡及U盾，后通过快递给了那名江苏人。同年4月2日左右，该江苏人告知贷款没有办下来。同年4月10日，马某某通过手机短信得知银行卡打进40多万元钱，马某某让其陪着去银行。其遂陪着马某某去了新民市的农业银行办理挂失手续，补办新卡，后又去其他农业银行先后取现211,000元，并将卡内余额转入马某某其他银行卡。2、相关微信聊天记录截图，证实证人张某3就马某某办理贷款与网上办理贷款人员的聊天情况。3、快递凭证复印件，证实被告人马某某将相关银行卡寄交他人的事实。4、证人张某1、罗某某、张某2的证言及相关转账凭证、银行详单，证实三人均系上海瑞某某有限公司员工，2017年4月10日上午，该公司财务人员张某1轻信他人冒用其公司老板罗某某名义向其发送QQ信息，通知公司出纳张某2于当日10时44分，将公司资金480,000元汇转至惠某某贸易有限公司账户，后经核实系电信诈骗遂报警的事实。5、公安机关调取的相关银行监控视频截图、视听资料说明书，证实被告人马某某在张某3陪同下去相关银行办理业务、取款的事实。6、公安机关调取的马某某银行账户详单、业务凭证，证实被告人马某某于2017年4月10日11时41分许向银行办理挂失业务并补办新卡，后又通过柜面取现、ATM机取现及转账等方式，将其名下中国农业银行卡号为6某某的银行卡内人民币479,000元钱款取走的事实。7、公安机关制作的扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人马某某处扣押银行卡二张，扣押了由马某某亲属通过张某3退缴的涉案钱款人民币245,000元。8、本院代管款收据，证实在审理过程中，被告人马某某向本院退缴了人民币23,180元。9、侦破经过，证实2017年4月10日，被害单位上海瑞某某有限公司遭遇电信诈骗而报案，经查收款账户将钱款转移至被告人马某某账户，该账户又于当日办理了挂失补办，后于同年4月13日在辽宁警方配合下，抓获嫌疑人马某某。10、公安机关出具的户籍资料，证实被告人马某某的基本身份信息。11、被告人马某某在侦查阶段所作的供述，被告人马某某在侦查阶段共作了六份供述，其中4月14日、28日、5月11日的四份供述均作了相同的陈述，证实其于2017年2月通过张某3认识了一个在网上办理贷款的江苏人，对方称只要身份证和银行卡就可以办理1,000万元贷款，个人能拿到300万元，后其就按对方要求办理了农业银行的银行卡、U盾，并快递给对方。同年4月2日左右，对方告知其贷款没有办下来，其遂要求对方把银行卡寄回，但未果。2017年4月10日中午，其通过办理银行卡时绑定的手机短信得知，该卡共转入四笔钱，合计480,000元，同时又转出1,000元，其怀疑该卡被人卖了用作洗钱了。因为其本人欠了高利贷及银行贷款，想先把钱取出来再说。其遂联系了张某3至农业银行新民支行办理了挂失并补办新卡，后又打车去沈阳，在新隆堡镇农业银行取了105,000元(柜面取了100,000元，ATM机取了5,000元，之后到沈阳市的一农业银行ATM机取了6,000元，随后又在沈阳市的一农业银行柜面取现100,000元，在沈阳办完事情回到新民后，其又通过网银将卡内的余款268,000元转至其名下建设银行卡中，当日及次日又从建设银行卡中将所有钱款取现，合计共取出479,000元。事后，被告人马某某将上述钱款用于归还了10多万元的高利贷，同时打牌及吃喝花去了数万元，余款交由其大姐马淑荣保管。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，证据间能相互印证，形成证据锁链，应予确认。本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计人民币479,000元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人马某某有部分退赃的表现，可酌情从轻处罚。经查，本案涉案钱款于2017年4月10日10时44分许从电信诈骗被害单位上海瑞某某有限公司汇出，经惠某某贸易有限公司账户后，分四笔转入被告人马某某名下银行卡，又被转出1,000元，当日11时41分许，被告人马某某至农业银行办理挂失手续，即在被告人马某某办理挂失手续之前一小时之内，该银行卡尚有转入、转出的业务办理，足以证明该卡系处于他人控制之下的“正常使用状态”，系他人占有，不属于遗失物。被告人马某某的辩护人关于不能排除系遗失物的可能的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。对于本案被告人马某某而言，不论他人对银行卡内钱款的占有系合法占有还是非法占有，均属他人占有，正是由于被告人马某某的挂失行为切断了他人对银行卡的控制，改变了他人占有的客观事实。被告人马某某当庭辩称认为是贷款下来了，担心被转走、被银行扣划的辩解与其到案初期所作的供述不一，且与证人张某3明知未获得贷款的证言不符，本院不予采信。被告人马某某在获知银行卡内汇入钱款后，短时间内通过挂失、取现，获取卡内钱款，又马上用于归还高利贷及个人挥霍，其行为与“怀疑是洗钱，取出来再说”的供述相印证。如仅为防止他人将钱款转走，挂失就足以将钱款控制在相关银行，无需将钱款提现后归个人控制，更不会将所获钱款用于个人挥霍，被告人马某某的行为无论从行为方式、行为目的，钱款去向等不符合无因管理的构成要件，应当认定被告人马某某具有非法占有的主观故意，被告人马某某的相关辩解及辩护人不具有非法占有故意的辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。综上，被告人马某某明知银行卡系他人控制，卡内钱款非自己所有的情况下，利用自己系涉案银行卡名义所有人之便利，采用挂失原银行卡，补办新卡，后又通过取现等方法获得钱款，用于个人挥霍，其行为兼具非法占有他人财产的主观故意及秘密转移他人财产的客观行为，应当以盗窃罪定罪处罚，公诉机关的指控，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自判决生效之日起十日内缴纳。)二、责令被告人马某某于判决生效之日起十日内继续退缴违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹雪明审 判 员  周 巍人民陪审员  王展农二〇一八年十二月十九日书 记 员  沈守华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。