贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民终378号上诉人（一审被告）：江西龙马建设集团有限公司，统一社会信用代码913611227969795591，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路29号。法定代表人：严玉火，公司总经理。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王先权，男，1977年1月19日出生，汉族，务农，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：唐海洋，黔东律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郎劲，男，1970年9月17日出生，汉族，工程施工员，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：高如兰，女，1945年7月2日出生，汉族，重庆医药公司工作人员，住贵州省湄潭县。系郎劲之母。上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）为与被上诉人王先权、郎劲建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2017）黔0622民初425号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙马公司上诉请求：撤销玉屏侗族自治县人民法院（2017）黔0622民初425号民事判决第三项、第四项，改判驳回被上诉人王先权对上诉人龙马公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院剥夺了上诉人龙马公司的诉权。1、一审法院未对管辖异议作出任何裁定前提下强行开庭是错误的。上诉人于2017年7月20日收到一审法院发出的出庭通知书后，于2017年8月2日向一审法院邮寄《管辖异议申请书》，一审法院对上诉人提出的管辖异议未作任何回应，上诉人要求对管辖异议作出裁定，一审不予答复并径行开庭审理。2、在上诉人强烈要求下，一审法院仅对管辖权异议作出裁定，但拒绝安排开庭时间。在上诉人提出管辖异议的前提下，一审法院不顾上诉人反对于2017年8月15日强行开庭审理，上诉人缺席，致使上诉人丧失了答辩、举证机会。3、本案应追加鲁仕华、高如兰为被告。鲁仕华系本公司驻贵州遵义分公司负责人，被上诉人郎劲与鲁仕华签订了有关建设工程施工协议，如鲁仕华不到庭，本案事实无法查清。高如兰收取了案涉保证金，故高如兰负有返还王先权保证金的义务，高如兰与郎劲系母子关系，相互串通，私吞保证金，理应将高如兰列为本案被告。4、本案中，鲁仕华、郎劲等人涉嫌合同诈骗等刑事犯罪，应当中止本案审理。被上诉人从未与玉屏房地产开发公司签订《玉屏县解放路棚户区改建工行宿舍区（印山大夏）项目建设承包合同》，更未授权过被上诉人郎劲承包经营该项目，鲁仕华、郎劲私刻、伪造上诉人的印章，通过欺骗手段收取被上诉人王先权保证金，已构成合同诈骗犯罪，本案应待刑事案件审结后在继续审理。二、一审法院认定基本事实错误。1、一审法院杜撰上诉人的抗辩意见。一审判决有关龙马公司的辩解意见是一审法院照抄原一审答辩意见。该答辩意见不是上诉人真实意思表示。上诉人与郎劲不存在任何法律关系，上诉人也不认识郎劲。2、一审判决赔偿被上诉人王先权租金7200元、民工工资6060元是错误的。上诉人对王先权提交的《房屋租赁合同》、《租赁收据》、《临时用工记录单》等三份证据的真实性、合法性均由异议，该三份证据不足以认定王先权实际发生了租金、民工工资。该费用并未产生。王先权向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告连带返还保证金130万元，并按月利率2%偿付自2016年1月8日起至保证金付清之日止的利息；2、要求被告连带赔偿原告前期费用损失206000元，并按月利率2%偿付自2016年4月24日起至损失付清之日止的利息；3、要求被告连带赔偿房租7200元；4、要求被告连带赔偿人工工资6060元;5、解除原告与被告签订的合同。一审法院认定事实：郎劲挂靠龙马公司，并以龙马公司的名义与玉屏侗族自治县房地产开发公司签订《建设工程承包合同》，承建玉屏侗族自治县解放路棚户区改建工行宿舍片区（印山大厦）项目。2015年12月17日，郎劲以龙马公司玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程项目部的名义与舒木林签订《土建工程劳务施工承包合同》，将“印山大厦”建筑劳务工程发包给舒木林承建，由于郎劲又将该工程项目发包给他人，舒木林不能进场施工，向玉屏侗族自治县人民法院提起民事诉讼，要求龙马公司返还保证金及定金。2016年6月24日，郎劲与舒木林达成和解协议：由舒木林的股东王先权、敖强支付舒木林49万元，“印山大厦”交由王先权和敖强承建，舒木林撤回起诉。郎劲又以龙马公司玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程项目部的名义（甲方）与王先权（乙方）签订《土建工程劳务施工承包合同》，将“印山大厦”建筑劳务工程发包给王先权承建，合同约定：1、乙方向甲方缴纳履约保证金130万元；2、如果约定进场时间超过30天，乙方仍然不能进场施工，甲方应退还乙方保证金，并按银行同期贷款利率的四倍支付利息，直到付清为止；3、本合同签订后，乙方如果发现甲方又与其他劳务公司签订合同，则甲方构成违约，负责赔偿乙方因此造成的直接经济损失。王先权按约缴纳履约保证金130万元，并租赁张丽华的房屋办工，支付了房屋租金7200元，且为了组织工人进场支付了人工工资6060元。一审法院认为，郎劲以龙马公司玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程项目部的名义将“印山大厦”建筑工程承包给没有建筑施工资质的王先权施工，双方签订的《土建工程劳务施工承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应该予以返还，因此，王先权要求郎劲返还保证金人民币130万元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，因双方均有过错，王先权要求郎劲按月利率2%偿付自2016年1月8日起至保证金付清之日止的利息的诉讼请求，该院不予支持，鉴于双方签订合同的实际时间是2016年6月24日，且郎劲表示可以酌情承担利息，为公平起见，郎劲应按中国人民银行同期贷款利率4.60%支付王先权自2016年6月24日起至保证金付清之日止的利息。王先权为项目施工，租赁他人房屋办公和雇请民工，所支付的租金人民币7200元，民工工资人民币6060元，郎劲予以认可，王先权要求郎劲赔偿租金人民币7200元、民工工资人民币6060元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。王先权要求郎劲赔偿前期费用损失人民币206000元，并按月利率2%偿付自2016年4月24日起至损失付清之日止的利息的诉讼请求，因没有提交有效证据证明其主张，该院不予支持。鉴于龙马公司与郎劲是挂靠关系，与郎劲承担连带责任。被告龙马公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃诉讼权利，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、郎劲以江西龙马建设集团有限公司玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程项目部名义与王先权2015年12月17日签订的《土建工程劳务施工承包合同》无效；二、被告郎劲返还原告王先权保证金人民币130万元，并按中国人民银行同期贷款利率4.60%支付自2016年6月24日起至保证金付清之日止的利息；三、被告郎劲赔偿原告王先权租金人民币7200元，民工工资人民币6060元；四、被告江西龙马建设集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；五、驳回原告王先权的其他诉讼请求。上述给付事项限本判决生效后十日内付清。案件受理费减半收取10210元，由原告王先权承担4000元，被告郎劲、江西龙马建设集团有限公司承担6210元。龙马公司二审提交了如下证据：1、江西省上饶市公安局的立案通知书、立案告知书、受案回执、受案登记表，证明本案被上诉人郎劲涉嫌伪造公司印章、合同诈骗罪，本案有关合同印章不真实，应当中止本案审理。2、银行汇款凭证，证明本案保证金系案外人舒木林汇入高如兰账户，龙马公司没有收到该保证金，王先权提交的保证金收据不真实。王先权质证认为，龙马公司举证已过举证期限，没有提交原件核对，不能达到中止本案审理的条件，王先权与舒木林系合伙，舒木林没有交保证金，王先权已补签合同，郎劲认可收到该笔保证金，不能达到龙马公司证明目的。本院认为，龙马公司二审提交的证据不能达到其证明目的，对其证明力不予确认。二审中，龙马公司申请对郎劲以龙马公司的名义与玉屏侗族自治县房地产开发公司签订《建设工程承包合同》及甲方江西龙马建设集团有限公司与乙方郎劲于2015年12月8日签订的一份《江西龙马建设集团有限公司内部经营责任制承包合同书》落款处加盖的“江西龙马建设集团有限公司”印章真伪进行司法鉴定。本院通知龙马公司提交上述鉴定材料的原件，龙马公司未能提交。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认.本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。本案属发回重审的案件，龙马公司在重审中提出管辖异议，一审法院依法对其提出的管辖异议应不予审查。本案一审中，一审法院重审时裁定驳回龙马公司管辖异议，并经二审裁定维持，程序虽有瑕疵，但龙马公司在重审中提出管辖异议应不影响本案审理。一审法院于2017年8月1日向龙马公司委托诉讼代理人已依法送达了开庭传票，龙马公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理，程序合法。龙马公司上诉提出一审法院2017年8月15日开庭时才打电话通知其代理人出庭，与事实不符。龙马公司未出庭是放弃自己的诉讼权利。鲁仕华、高如兰与王先权之间不存在合同关系，根据合同相对性，其与本案不存在利害关系，龙马公司申请追加鲁仕华、高如兰为本案被告，不符合法律规定。对龙马公司提出本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的上诉理由，其提供了上饶市广丰区公安局广公（刑）受案字【2017】0947号受案登记表、广公（刑）立字【2017】1064号立案决定书及立案告知书，但本案民事责任的承担，并不以刑事案件的结果为依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止诉讼的情形，故对龙马公司提出本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的上诉理由，不予支持。龙马公司一审中未到庭，一审法院以龙马公司在原一审庭审中的答辩意见作为本案重审中的答辩意见不当。本院对原一审判决发回重审，系因龙马公司在原二审中提出其代理人系受郎劲委托而非龙马公司自己委托，对该代理人的代理行为不认可。故龙马公司在原一审中的陈述不能作为认定其在本案中自认与郎劲系挂靠关系的事实。根据查明事实，龙马公司与郎劲签订《江西省龙马建设工程有限公司内部经营责任制承包合同书》及郎劲以涉案项目部名义与王先权签订的《土建工程劳务施工承包合同》均加盖有龙马公司印章。龙马公司主张该印章系伪造并申请对该印章真实性进行鉴定。但龙马公司不能提交鉴定材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。庭审中，龙马公司称上饶市广丰区公安局已经鉴定本案所涉龙马公司印章系为伪造，但没有提交证据证明。故对龙马公司该主张不予采纳。郎劲收取保证金后没有交给龙马公司。公章对外代表公司，对公章的管理和使用属公司的内部管理行为，涉案的合同和收款收据等加盖龙马公司公章，王先权无从判断其真伪。王先权在签订合同时有理由相信郎劲系代表龙马公司，故郎劲以项目部名义与王先权签订的《土建工程劳务施工承包合同》的合同主体应认定为龙马公司和王先权，但王先权并不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的前述合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效后，龙马公司和郎劲理应对王先权交纳的130万元履约保证金承担返还责任。王先权对其主张的租房损失和支付民工工资有相关证据佐证，龙马公司对此否认，但没有提交相反证据予以证明。综上所述，龙马公司上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132元，由江西龙马建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 芦化莉审 判 员 熊 健审 判 员 吴爱民二〇一八年十二月三日法官助理陆茜代书记员 陆 茜