安徽省阜南县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）皖1225行初90号 原告安徽鑫马置业有限公司，住所地阜南县鹿城镇地城北路，统一社会信用代码913412255770606574。 法定代表人马超，该公司总经理。 委托代理人李成华，安徽昊华律师事务所律师。 委托代理人常亮，安徽昊华律师事务所律师。 被告阜南县城乡规划局，住所地安徽省阜南县鹿城镇阜政路档案馆**，统一社会信用代码12341225090777605A。 法定代表人刘西恒，局长。 行政机关负责人杨涛，该局副局长。 委托代理人苗红艳，安徽谈锋律师事务所律师。 被告阜南县人民政府，住所地安徽省阜阳市阜南县阜政路**，统一社会信用代码11341200003160261F。 法定代表人李云川，县长。 委托代理人金鑫，该县法制办公室副主任。 原告安徽鑫马置业有限公司（以下简称“鑫马公司”）诉被告阜南县城乡规划局（以下简称“阜南县规划局”）、被告阜南县人民政府（以下简称“阜南县政府”）城乡规划行政许可一案，因原告安徽鑫马置业有限公司不服本院于2017年3月30日作出的（2016）皖1225行初58号行政判决,上诉至安徽省阜阳市中级人民法院。安徽省阜阳市中级人民法院裁定撤销（2016）皖1225行初58号行政判决，并发回本院重新审理。本院于2018年8月15日立案受理后,依法另行组成合议庭，于2018年12月21日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人李成华、常亮，被告阜南县城乡规划局副局长杨涛及委托代理人苗红艳，被告阜南县人民政府的委托代理人金鑫到庭参加诉讼。 被告阜南县城乡规划局于2016年6月22日向原告鑫马公司作出《关于中央公馆调整层高的回复》（以下简称回复），内容为：经局2016年6月21日会议研究，按照《阜阳市控制性详细规划通则》规定住宅建筑标准层层高不应超过3.2米，不同意1#楼和2#楼首层层高不应超过调整至4.3米。严格执行地块的规划设计条件，住宅不得变更为商业。 原告对回复不服，向阜南县人民政府提起行政复议。被告阜南县政府经审查认为：阜南县规划局认定阜南县金马中央公馆项目（以下简称中央公馆）的地块，为纯居民地块，住宅建筑标准层层高不应超过3.2米，作出的不同意其1#、2#楼首层层高调整至4.3米的回复，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，法律手续完备，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第（一）项的规定，于2016年10月9日作出南复字（2016）40号行政复议决定（以下简称40号复议决定），维持阜南县规划局作出的回复。原告不服回复和40号复议决定，起诉请求依法撤销。 原告安徽鑫马置业有限公司诉称：原告开发的受让地块（南国土函字【2011】-58号宗地）控制指标中《用地代码》为R2类居住用地，备注中明确标明执行GB50137-201，即《城市用地分类与规划建设用地标准》。该标准中3.3.2城市建设用地R2类居住用地应当配套服务设施，具体包含文化、体育、商业等配套设施，并应按照项目建设面积的12%进行配套。原告建设的小区可进行商业配套面积为15397平方米（128311*12%），于2015年8月-2016年6月先后7次向阜南县规划局提出依规进行商业配套申请。阜南县规划局曾于2015年12月22日回复不得改变原出让时的规划设计条件，又于2016年1月28日回复建议原告委托有资质的规划设计单位，对原告的规划设计方案进行专题论证，并向阜南县政府报告。原告按照阜南县规划局的要求，委托阜阳市城乡规划设计院对中央公馆项目进行专题论证，规划院依据《城市居住区规划设计规范》等规定，做出“在不改变原规划整体框架，仅对未建的1#2#住宅楼的首层层高进行调整，现状售楼部予以保留，使用功能调整为小区商业用房”的论证报告。该报告建议内容仅进行项目局部调整，不涉及用地性质、道路方位等大方向的改动，用地指标符合相关规划条件及阜南县城乡规划委员会会议纪要的会议决定，阜南县规划局应当批准同意原告提出的增加商业配套设施的申请。商业配套设施是为居民提供优质服务，是居住区建设的组成部分，被告阜南县规划局作出回复不予同意，事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误；阜南县政府作出的40号复议决定违反法定程序，请求法院：1、依法撤销被告阜南县规划局于2016年6月22日对原告作出的关于依规增加商业配套设施的回复；2、依法撤销被告阜南县政府作出的40号复议决定；3、责令被告阜南县规划局依法批准同意原告依规增加商业配套设施。 原告鑫马公司当庭撤回第2项诉讼请求。 被告阜南县规划局辩称：1、原告在2016年6月12日的申请中没有涉及售楼部事项内容，阜南县规划局的回复是依据原告的申请在法定期限内依法作出，阜南县规划局的回复认定事实清楚、程序合法；2、原告所涉及的售楼部不在本案审理范围内，应不予审查；3、本案依据”控规”设计及城市用地分类与规划建设用地标准，R2类属于纯居民居住用地，原告所诉的配套设施不符合规划设计，与事实不符，本案阜南县规划局作出的回复事实清楚、程序合法，应当予以支持。 被告阜南县政府辩称，原告鑫马公司建设的中央公馆项目地块，为纯居民地块，沿街住宅底层禁止设置底商，即土地性质为住宅用地。其申请将沿阜民路的1#、2#楼首层层高调整，变更为商业用房，该申请违反《阜南县政务新区和富陂大道沿线地区城市设计》，是对规划条件的变更，属违反规划建设行为；阜南县规划局作出的不同意其1#、2#楼首层层高调整的回复，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，法律手续完备，依法应当维持。经依法履行层级审批后，根据行政复议法第二十八条第一款第（一）项的规定，作出40号复议决定并送达，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回原告诉讼请求。 原告鑫马公司向法庭提交以下证据： 1、营业执照，证明原告的诉讼主体资格。 2、2016年1月22日关于金马中央公馆项目依归进行商业配套的申请、2016年1月28日关于金马中央公馆项目申请商业配套的的回复、阜阳市城乡规划设计院的调整论证报告，证明（1）原告依规向阜南县规划局申请调整商业配套规划，被告知先行进行规划调整论证，阜南县规划局将依据论证报告向阜南县政府汇报；（2）原告委托专家对售楼部增加商业配套的可行性、合理性和必要性进行论证，专家论证结论为保留售楼部，功能调整为商业服务用房，符合相关规划设计条件。 3、2016年5月9日关于金马中央公馆项目依规进行商业配套的申请、2016年6月12日关于1#、2#楼首层层高调整的申请报告、2016年6月22日关于中央公馆调整层高的回复，证明原告向阜南县规划局增加商业配套和调整申请，具体为对未建1#、2#楼首层层高进行调整，将售楼部保留并将其使用功能调整为小区商业用房，阜南县规划局仅仅对层高调整做出答复。 4、阜南县政府南复决字（2016）40号行政复议决定书、2016年11月7日阜南县人民政府的行政答辩状，证明行政答辩状中及行政复议决定书中阜南县规划局多处明确原告申请要求保留售楼部调整为商业用房，阜南县规划局收到原告提交的依规增加商业配套设施的申请，做出的回复却不涉及增加商业配套，属于未按期限答复，原告有权就此提出行政诉讼。 5、撤销2016年6月22日作出的《关于中央公馆调整层高的回复》的通知，证明2017年3月3日被告阜南县规划局撤销2016年6月22日作出的《关于中央公馆调整层高的回复》，并没有通知原告，原告从阜阳市中级人民法院取得，阜南县规划局需要进一步明确是否已撤销该具体行政行为。 6、阜南县住建局南规函（2013）10号规划设计条件通知书、阜阳市永耀房地产有限公司超容积率及改变土地用途补缴土地出让金的公示、安徽领尚置业公司等企业因规划调整而补缴土地出让金，证明阜南县其他房企出现需要调整商业配套规划的情形，阜南县规划局均批准调整，补缴相应土地出让金，却对相同情形的原告的调整申请不予批准，属于区别对待，违反了行政许可法的规定。 被告阜南县规划局对证据1无异议。对证据2真实性有异议，庭后请法庭核实，对证明目的有异议，原告申请的调整应依规进行审查，即使规划局作出2016年1月28日的回复，该回复符合事实和法律要求，不能因为原告申请了专家论证就证明其申请符合法律规定，原告在当时用地及规划方面，均属于纯居住性质。对证据3系复印件请法庭庭后核实真实性，对未建的1#、2#楼首层层高调整，如果原告认为符合法律规定，可以在批准后予以施工建设，事实上原告依据规划及土地出让合同已建成层高为2.9米的1#、2#楼，说明原告对其申请的内容明知不符合法律规定及规划设计条件。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，除同对原告证据3的反驳意见之外，原告在法定期限内进行复议，说明阜南县规划局所作出的回复已口头告知原告相应的权利义务且未影响原告的诉权。对证据5有异议，原告1#、2#楼已建成层高为2.9米，未超标准，阜南县规划局于2016年6月22日所作的回复不再有实质意义，所以才予以撤销。对证据6有异议，该组证据没有原件核对其真实性有效性，同时与本案没有关联性，其他公司形成的材料不代表原告的行为合理合法。 被告阜南县政府除同意阜南县规划局质证意见之外，还认为阜南县规划局的回复行政行为在复议审查当时是存在的，原告提交的证据6与本案无关，本案是发回重审案件，在原行政复议案件审理过程中，原告没有提供这方面的证据，另我们对其他公司作出补缴土地出让金的行为，并不是对其他公司的违法违规行为的认可，而是对违法行为先行查处后责令补缴土地出让金的，不存在区别对待行政许可的行为。 原告鑫马公司反驳认为：没有阜南县规划局2016年1月28日的回复何来的专家论证，是否合法要根据法律规定，具体行政行为已经不存在了，维持具体行政行为的复议行为也应该不存在。证据6是由被告掌握的，且网上公示的都有，其真实性不应被质疑。 被告阜南县规划局向法庭提交以下证据、依据： （一）主体资格证据：事业单位法人证书及城乡规划法第十一条，证明被告阜南县规划局的主体资格。 （二）事实及程序证据：1、2013年10月21日阜南县城乡规划委员会会议纪要，证明本案涉及地块规划条件为住宅，被告履行职责合法；2、南国用（2015）第011号土地使用证1份、”控规”1份、承诺1份、国有建设用地使用权出让合同1份，证明目的同上，同时证明被告程序合法；3、南规函字（2011）15号阜南县规划设计条件通知书，证明目的同上；4、2016年6月22日关于中央公馆调整层高的回复，证明被告已正确履行职责，认定事实清楚，程序合法；5、2016年6月12日原告的申请报告1份，证明原告申请的内容是将1#、2#楼首层层高调整，并不涉及售楼部；6、2017年3月3日被告阜南县规划局出具的通知1份，证明原告1#、2#楼已建成层高为2.9米，未超标准，被告阜南县规划局于2016年6月22日所作的回复不再有实质意义，予以撤销的事实。 （三）依据的规范性文件（庭审中提供）：“安徽省城乡规划条例第三十四条”、“城乡规划法”第四十三条，“行政许可法”第二十九条、“城市用地分类与建设用地标准”第3部分第3章第2项。 上述证据证明被诉行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。 原告对被告阜南县规划局提供的主体资格证据没有异议，事实证据均有异议，异议如下：对证据1合法性、证明目的有异议，阜南县规划局作为依法履行规划审批行为的职能部门，本次会议政府及其它部门参加会议确定规划方案，属于超越职权，不具有合法性，且该会议纪要违反了《关于深化流通体制改革、加快流通产业发展意见》等强制性规定。对证据2真实性没有异议，证明目的有异议，原告根据相关规定要求增加商业配套完全符合法律规定。对证据3有异议，该通知书规划条件第8条明确规定必须配套的公共设施和市政基础设施，原告按《城市居住区规划设计规范GB50180-93》强制性规范要求申请增加商业设施，并经阜南县规划局回复进行专家论证申请增加商业设施符合该规范，被告阜南县规划局却不审批，显然违反该通知书写明的严格遵守《城市居住区规划设计规范GB50180-93》。对证据4有异议，该证据事实不清，适用法律错误且程序违法，层高和住宅不得变更为商业，这两个方面原告递交的申请时间和内容是不一样的，具体行政行为作出事实基础应载明；此具体行为未援引法律规定，适用法律错误；此回复涉及原告及小区1083户居民服务设施保障问题，应举行听证及听取申请人意见；具体行政行为违反了相关法律的强制性规定。对证据5无异议，2016年6月22日作出的具体行政行为不仅仅是针对2016年6月12日的申请，还有2016年5月9日关于增加商业配套设施的申请。对证据6真实性无异议，具体行政行为被撤销后被告阜南县规划局没有在法定时间内重新作出具体行政行为，我们有权向法院主张责令阜南县规划局重新作出具体行政行为。我们当庭撤回第一项对阜南县规划局诉讼请求。 被告阜南县规划局对原告异议的反驳：1、本案用地如该变更为商业用地，土地出让金的价格也不一样，原告的诉求实则是在规避法律规定，损害国家利益，其诉求明显违法。2、2016年6月22日被告阜南县规划局回复的内容是针对1#、2#楼原规划标准是居住用地，层高是2.9米，如果调整至4.3米将改变房屋性质、土地性质，同时不符合”控规”要求，被告阜南县规划局回复严格执行地块规划设计条件，住宅不得变更为商业完全符合事实、法律规定。3、原告称被告阜南县规划局未告知其权利及法律适用，但通过本案的复议及诉讼证明被告阜南县规划局已经口头告知原告其相应的权利义务，未影响原告的各项诉求及权利。4、关于2017年3月3日的通知，是告知楼房已经建成，未超过标准，原告原来的申请及阜南县规划局的回复已经没有实质性意义，并不代表2016年6月22日的回复认定事实不清、程序违法，被告阜南县规划局按照事实、法律要求在程序合法的基础上对原告作出了2016年6月22日的回复。5、原告周边设计的有商业，原告设计的时候没有临时售楼部，原告承诺搭建临时售楼部且在工程竣工后自行拆除，依据法律规定，原告应将其临时售楼部自行拆除，对原告的违法行为可以并处罚款。 原告鑫马公司对被告阜南县规划局反驳的异议：1、土地性质是住宅用地而非商业用地的观点是错误的，法律规定住宅用地可以有商业配套，当规划的是住宅，而没有商业配套时，开发商有权申请要求商业配套。2、居民区的商业配套是方便居民生活，涉案小区周边没有商业配套，这不违反法律规定，售楼部变更为商业不违反整个小区绿地的规定，即便有阜南的”控规”，阜南的”控规”不能与国务院的规定相违背。3、没有2016年5月9日的申请，何来住宅不能变商业，被告阜南县规划局无法改变答辩状的自认和行政复议里提到的售楼部，2016年5月9日和2016年6月12日的申请均是直接送去的，并且送至同一人，不是推理。4、2016年6月22日的具体行政行为事实不清、适用法律错误、程序违法，未履行告知义务不影响原告权利的说法不符合法律规定。5、在2016年6月22日具体行政行为涵盖两个内容，第二个内容住宅不得变更商业是关于原告2016年5月9日的申请作出的回复，被告阜南县规划局将此部分撤回了。综上，阜南县规划局撤回了2016年6月22日的回复行为，但是原告2016年5月9日关于售楼部变商业的申请，规划局没有作出回复。6、涉案小区周边的商业配套离得远，即便周边有商业配套不影响原告申请增加商业配套。7、关于原告对临时售楼部的承诺行为，原告在2016年1月22日曾经向阜南县规划局提出申请将售楼部改为商业用地，阜南县规划局给出答复建议通过专家论证，即便原来是住宅用地，也有权增加商业用地，涉案住宅要求必须有商业规划，原告有权利申请。 被告阜南县政府对被告阜南县规划局提供的证据的质证意见如下：1、本案原告和阜南县规划局都避开了土地出让合同，合同要求住宅建设没有商业配套，原告在签订该合同的时候是明知的，因此原告多次向阜南县规划局申请增加商业配套，阜南县规划局没有许可，完全符合法律规定和土地出让合同的约定，需要指出的是部分开发商同意按照土地出让合同约定取得土地的时候，对没有商业配套表示认可，先把地拿到再要求变更，这次没有得逞。2、对行政复议决定原告提出撤销第一项诉求，不撤销第二项，本案是一个发回重审案件，事后规划局主动撤销回复不影响我们当时作出的复议维持行为。 被告阜南县政府提交以下程序证据及法律依据（事实证据同被告阜南县规划局提交证据）：1、复议案件受理审批表；2、复议申请书；3、受理通知书；4、行政复议答复通知书；5、行政复议决定审批表；6、行政复议决定书及送达回证；7、行政复议法实施条例第四十八条。 原告鑫马公司对被告阜南县政府提供的证据真实性没有异议，适用法律有异议，没有审核具体行政行为是否符合法律规定以及该行政行为是否履行权利义务的告知。 被告阜南县规划局对被告阜南县政府提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：1、对原告的主体资格证据予以确认。原告提供的2016年5月9日关于金马中央公馆项目依规进行商业配套的申请，因被告阜南县规划局不予认可，原告又未能提供被告阜南县规划局签收该申请的证据，故对该申请不予采信。原告提供的证据5中所涉及地块并非本案地块，与本案无法律上的关联性和参照性，对证据5不予采信。对其他原告提交的证据的真实性本院予以确认，但无法达到原告的证明目的。 2、被告阜南县规划局收到本院送达的起诉状副本及相关应诉材料后，于法定期限内向法庭提交的事实及程序证据，可以证明作出的回复事实清楚，证据充分。对被告阜南县规划局提供的事实证据予以确认。 3、阜南县规划局作出的回复程序存在瑕疵，但不影响行政行为的效力。回复虽未引用具体法律条款，未告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，但没有影响原告的复议、起诉权利。 4、被告阜南县政府对原告的申请复议，经依法受理、审查、合议、作出复议决定并送达，处理程序合法，适用法律正确，原告对被告阜南县政府提供的证据亦无异议，对阜南县政府提交的证据予以确认。 经审理查明，原告鑫马公司于2011年11月21日以土地出让方式，取得编号为（2011）-58号的一宗国有土地使用权，位于阜南县北侧，阜为路西侧，规划建设用地面积为48852.9平方米，原告在该宗地上建设“中央公馆”小区。南规函字（2011）15号“阜南县规划设计条件通知书”，对该宗地规划设计条件进行了明确，包括用地使用性质为住宅用地，控制指标为容积率≦2.33，建筑密度≦20%，绿地率不低于30%等。根据上海同济城市规划设计研究院编制的”控规”，该地块为纯居民地块，沿街住宅底层禁止设置底商。 在小区的建设过程中，原告申请执行《城市居住区规划设计规范》（2002），在小区内增加公共服务设施，变更规划方案，并委托阜阳市城乡规划设计院对中央公馆项目的规划设计方案调整进行专题论证。2016年4月，阜阳市城乡规划设计院作出阜南县《金马·中央公馆修建性详细规划（2013年9月）》调整论证报告，建议小区需要配套的公共服务设施建筑面积为：医疗卫生64㎡、文体76.8㎡、商业服务1184㎡、市政公用32㎡、物业管理用房227.51㎡，合计1584.31㎡。原告于2016年6月12日向被告阜南县规划局提交申请，要求将中央公馆项目的1#2#楼首层层高调整至4.3米。 被告阜南县规划局于2016年6月22日作出“关于中央公馆调整层高的回复”，不同意1#2#首层层高调整至4.3米，严格执行地块的规划设计条件，住宅不得变更为商业。原告不服，向阜南县政府申请复议。阜南县政府作出40号复议决定，维持了阜南县规划局作出的回复。原告不服，起诉请求法院依法撤销上述回复及40号复议决定。 另查明，原告中央公馆项目建设的住宅楼均建设完成，其中1#、2#楼层高为2.9米，并在规划地块内建设完成了一栋售楼部、2座配电房。期间，针对售楼部的建设，原告于2014年5月20日向被告阜南县规划局出具书面承诺，内容为：“我公司因需搭建临时售楼部，但未在本小区规划设计之中，特向规划局承诺：本公司搭建的临时售楼部到工程全部竣工、所有房源售尽，自行拆除！” 被告阜南县规划局于2017年3月3日出具通知1份，将其于2016年6月22日所作的回复予以撤销。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。阜南县规划局作为县级城乡规划主管部门，具有受理行政许可申请并作出行政许可的法定职责。被告阜南县政府作为行政复议机关，具有依法受理行政复议并作出复议决定的法定职权。 本案争议的焦点是：被告阜南县规划局作出的“关于中央公馆调整层高的回复”，认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确；被告阜南县政府作出的40号复议决定处理程序是否合法及适用法律是否正确。 行政许可主体实施行政许可时应当遵循行政许可程序，对申请人提交的材料进行审查，在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。本案中，被告阜南县规划局依据南国用（2015）011号国有土地使用证、南规函字（2011）15号阜南县规划条件设计通知书及控规等，认定原告建设的中央公馆项目使用地块为纯居民地块，沿街住宅底层禁止设置底商，事实清楚，证据充分。被告阜南县规划局虽未在被诉行政行为中具体引用法律条款，但在庭审中提交了回复适用的法律依据，虽然程序存在瑕疵，但并未影响原告的实体权利。阜南县规划局以原告未违反规划设计条件调整楼层高度为由撤销于2016年6月22日向原告鑫马公司作出的《关于中央公馆调整层高的回复》，原告鑫马公司在庭审中申请撤销第一项诉求符合法律规定。原告要求“责令被告阜南县规划局依法批准同意原告依规增加商业配套设施”的诉讼请求，依法应当驳回。被告阜南县政府受理原告行政复议申请后，经审查作出40号行政复议决定，程序合法，适用法律正确，故原告要求撤销被告阜南县政府作出的40号复议决定，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告安徽鑫马置业有限公司要求撤销被告阜南县政府作出的40号复议决定及责令被告阜南县规划局依法批准同意原告依规增加商业配套设施的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告安徽鑫马置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  张利 人民陪审员  亚军 人民陪审员  王利 二〇一八年十二月二十七日 法官助理李清桃 书记员余晶洁 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。