江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）赣01民初276号 原告：江西威尔置业有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路2089号桃湖村委会大楼，统一社会信用代码：91360000781475147T。 法定代表人：陈巍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。 被告：陕西建工安装集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区含光路111号，统一社会信用代码：9161000022052325X7。 法定代表人：孟坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王伟健，该公司员工。 委托诉讼代理人：毛佑军，该公司员工。 被告：江西省天绿建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市经开区黄家湖西路范家村田家公寓楼一幢二单元六层一号，组织机构代码：69372911-9。 法定代表人：吴军军。 委托诉讼代理人：肖晓明，江西人民律师事务所律师。 原告江西威尔置业有限公司（以下简称威尔公司）与被告陕西建工安装集团有限公司（原为陕西建工集团设备安装工程有限公司，2013年6月14日更名，为表述一致，以下均简称陕建公司）、江西省天绿建设工程有限公司（原江西省天旭置业有限公司，2015年4月10日更名，为表述一致，以下均简称天绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月16日立案后，因本案与本院（2015）洪民一初第39号案件系基于同一事实发生的纠纷，本院依法适用普通程序，公开开庭对两案进行了合并审理。原告威尔公司的委托诉讼代理人高文炜、被告陕建公司的委托诉讼代理人毛佑军、被告天绿公司的委托诉讼代理人肖晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告威尔公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带向原告返还多支付的工程款24933243.38元；2、判令两被告连带向原告赔偿因逾期完工造成的违约损失费用暂计4239147.06元（以中国人民银行同期贷款利率计算，暂计6个月，最终金额以法院判决认定的延误工期为准）；3、判令两被告连带向原告赔偿因逾期完工等致原告向案外人承担的逾期交房违约金189427.69元（暂按已判决的6户计算）4、本案案件受理费和保全费由两告连带承担。事实和理由：一、2011年8月，原告就其投资开发的阳光嘉苑项目的总承包施工单位进行公开招投标，最终由被告陕建公司中标，但陕建公司并未组织人员进行施工，而是将工程全部转包给了被告天绿公司实际施工。二、建设期间，天绿公司违规施工，陕建公司对项目管理完全失控，造成阳光嘉苑项目主体工程出现多处严重质量问题，期间，有关部门多次要求两被告限期整改，但均未得到两被告回应。2013年1月8日，江西省建设工程安全质量监督管理局下达停工令，项目全面停工整改。后被告自行委托多家机构对工程质量问题进行咨询和技术论证、出具加固方案和设计说明，原告也委托了赣建工程司法鉴定中心对3-12号楼主体、地下室主体进行实体检测和鉴定。2013年4月27日，依据鉴定意见，各方一致确认，天绿公司退出该项目补强加固工程、后续未完工程和整改（返工）工程，由陕建公司另行重组项目部进场负责施工，由前期质量问题产生的补强加固和整改（返工）费用、检测费、设计费、图审费由两被告承担。据原告委托江西建中工程管理有限公司进行工程造价鉴定，天绿公司承建工程的决算金额为139773141.54元，原告实际多支付了24933243.38元。三、该工程应当在2012年10月18日完工，但实际竣工日期为2014年6月18日，直至2014年12月竣工验收备案手续才办理完毕。因逾期完工给原告造成了重大经济损失，两被告应向原告承担违约损失责任。另原告本应在2013年3月31日向购房人交房，因逾期交房导致原告对购房人承担违约责任，故两被告应向原告承担违约责任。 被告陕建公司辩称，一、阳光嘉苑项目的工程是由威尔公司指定分包给天绿公司，陕建公司不存在转包行为。该项目前期总承包单位是湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四建），劳务分包是天绿公司，2011年8月，威尔公司进行招标，其与天绿公司协商后，确定由陕建公司中标作为工程总承包单位，天绿公司仍为劳务分包单位。二、该项目质量问题产生在陕建公司中标前。该项目2010年10月9日开工，2011年7月5日前，桩基工程已全部完工并经江西省建设工程安全质量监督管理局桩基认证组审查通过。地下室工程自2010年底开工，至2011年9月陕建公司中标前，地下室土建部分已全部完工，3-10号楼地面工程已经动工并施工至6-8层。根据威尔公司委托的司法鉴定意见，该项目主要质量问题集中在地下室和3-12号楼四层以下部分，采用自拌混凝土施工是造成质量问题的主要原因，而自拌混凝土施工是由湖南四建申请，并经威尔公司和监理公司批准，由天绿公司实施，另8号、9号楼地下室顶部渗水质量缺陷与地下室顶板施工操作与设计不符有关，故该项目质量问题产生的根源与陕建公司无关，主要责任不应由陕建公司承担。质量问题产生在陕建公司进场之前，当时各方当事人未引起足够重视，2012年7月发现该质量问题时，威尔公司没有认真分析原因，采取正确办法，贸然下令整个工程全面停工达一年之久，这是造成工程逾期的主要原因。天绿公司是威尔公司的直接分包单位，天绿公司施工质量造成的损失应由威尔公司承担法律责任，因此，陕建公司不应对逾期完工和逾期交房损失承担法律责任。三、天绿公司实际完成的工程价款最终应通过司法鉴定确定，目前威尔公司实际支付的与天绿公司有关的工程价款和税金合计159770000元，其中包括威尔公司直接向天绿公司支付的103000000元和威尔公司向陕建公司支付的56770000元。陕建公司实际向天绿公司支付及代天绿公司垫付的工程款合计60946722.6元，已超付4176722.6元。 被告天绿公司辩称，一、威尔公司是与陕建公司签订施工合同，未与天绿公司签订任何施工合同，天绿公司只与陕建公司签订了《项目承包协议书》，故天绿公司与威尔公司之间不存在法律关系，三方之间存在两种法律关系，威尔公司直接要求天绿公司承担连带责任，没有法律依据，不应将天绿公司列为被告。二、威尔公司所谓的多付工程款是直接支付给陕建公司，与天绿公司无关，如果存在多付，应直接找陕建公司追还。三、本案工程逾期交房跟威尔公司未及时支付工程进度款存在直接关联，另虽然天绿公司在施工过程中存在小毛病，但对整体工程不是致命的，不可能因这些小问题直接停工，由于威尔公司在没有证据的情况下认为工程质量存在问题，通过质监部门下了整改才迫使天绿公司停工。另威尔公司还通过向业主夸大质量问题，造成业主及业主单位向天绿公司施加巨大影响，迫使天绿公司停工，故逾期交房的原因不在天绿公司。威尔公司与业主之间的法律纠纷与天绿公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性、合法性无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。具体如下： （一）威尔公司提供的以下证据 证据1.威尔公司与陕建公司的总承包工程施工合同； 证据2.本院（2015）洪民一初字第39号案起诉状； 证据4.关于阳光嘉苑工程质量问题的处理办法； 证据6.全市建设工程质量安全及建筑市场监督执法检查隐患整改通知书及2012年8月31日会议纪要； 证据7.2012年10月11日会议纪要； 证据9.2012年12月6日会议纪要； 证据10.江西省安监局停工整改通知单； 证据11.监理公司停工整改通知单、关于阳光嘉苑工程质量问题汇总； 证据13.2012年8月10日委托书、江西赣昌工程质量检测中心出具的关于砼强度、变形缝构造、裂缝观测的检测报告、江西省土木建筑学会混泥土及预应力混泥土专业委员会出具的江西威尔公司阳光嘉苑8#楼人防地下室和5#-8#楼伸缩缝砼质量问题技术咨询加固设计方案； 证据14.南昌市建筑工程质量检测中心出具的芯样强度检测报告。 证据15.2012年9月4日委托书及江西省商业建筑设计院出具的技术论证和加固设计总说明各1份； 证据23.补强工程施工承包合同； 证据25.确保阳光嘉苑项目顺利实施的协议2份； 证据26.关于威区阳光嘉苑工程复工准备会记录； 证据27.阳光嘉苑项目1#-22#及地下室2013年8月1日现场实际拍摄记录37页及确认函； 证据28.补强工程质量鉴定协议书； 证据29.江西赣建工程司法鉴定中心关于南昌市“阳光嘉苑”3#-12#楼及地下室结构补强加固质量认定技术鉴定意见； 证据30.2014年6月25日会议纪要； 证据31.阳光嘉苑3#-12#楼竣工验收备案表10份； 证据32.江西省建设监理有限公司竣工验收总结； 证据33.青山湖区人民法院判决书6份，原告分别为陈某英、徐某敏、王某敏和舒某华、刘某、顾某英、万某悦； 证据34.2011年9月7日委托书； 证据35.2012年12月10日协议书及工程款支付明细表； 证据36.陕建公司2011年12月28日公函； 证据39.3#-6#楼、14#-21#楼、地下室施工图纸； 证据40.7#-13#楼施工图纸、光盘。 （二）陕建公司提供的以下证据 证据1.工作面交接检查记录； 证据7.委托书（同威尔公司证据34）； 证据9.确保阳光嘉苑项目顺利实施的协议（同威尔公司证据25）； 证据22.总承包工程施工合同（同威尔公司证据1）； 证据23.2013年7月25日协议； 证据27.2013年9月24日收据。 （三）天绿公司提供的以下证据 证据2.威尔公司与陕建公司的总承包工程施工合同（同威尔公司证据1）。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对争议证据的认定 （一）威尔公司提供的以下证据 证据3.2012年7月18日会议纪要； 证据5.2012年8月9日专家论证会议纪要； 证据8.2012年11月15日函及照片； 证据12.2013年1月31日会议纪要。 以上4份证据，陕建公司对其真实性无异议，但认为部分内容与江西赣建工程司法鉴定中心赣建（2013）鉴字第0012号鉴定意见不一致。天绿公司质证认为证据3没有每页签名，无签名页的真实性不予认可，证据8是威尔公司单方陈述，证据12有刘某斌、魏某任签名的内容予以确认。本院认证认为，以上4份证据的相关内容与其他各方无异议的证据可相互佐证，故对其真实性、合法性予以确认。 证据16.2012年9月17日专家论证会议纪要； 证据24.2013年7月2日会议纪要。 以上2份证据，陕建公司对其真实性无异议，但对与江西赣建工程司法鉴定中心赣建（2013）鉴字第0012号鉴定意见不一致的部分内容不认可。天绿公司对对证据16有刘某斌、魏某任签名的内容予以确认，对证据24形式上的真实性无异议，内容有异议。本院认证认为，证据24有各方签名，本院对其真实性、合法性予以确认；证据16与其他证据可相互佐证，本院对其实性、合法性亦予确认。 证据17.2012年10月24日委托书； 证据21.江西省建设工程安全质量监督管理局关于对阳光嘉苑住宅小区《司法鉴定意见书》的复函； 证据22.2013年7月18日情况说明。 以上3份证据，陕建公司对其真实性、合法性均无异议，天绿公司不认可其真实性，认为其未参与也未确认。本院认证认为，因天绿公司非上述证据的直接关联方，其亦未提供相反证据否定以上3份证据的真实性、合法性，而陕建公司予以认可，故本院对以上3份证据予以确认。 证据18.关于充分重视质量整改、及时签订委托鉴定合同的函； 证据19.建设工程委托鉴定合同、实施施工方出具的承诺； 证据20.江西赣建工程司法鉴定中心赣建（2013）鉴字第0012号鉴定意见。 以上3份证据，陕建公司对真实性、合法性不持异议，天绿公司则不予认可，质证认为委托鉴定合同是威尔公司与江西赣建工程司法鉴定中心签的，承诺书没有公章，天绿没有参与，也没有对结果进行确认。本院认证认为，上述鉴定虽是威尔公司委托，但陕建公司予以认可，上述承诺书上虽无盖章，但有刘某斌、魏某任的签名，并明确载明该鉴定是共同委托、各承担一半费用。天绿公司在庭审中称刘某斌、魏某任是其在案涉工程中的相关负责人，在其他证据质证中，天绿公司对其二人的签名亦予认可，故其二人在该承诺书上的签名，应对天绿公司具有约束力，天绿公司称其未参与、未确认，与事实不符，其对上述证据的异议不能成立，本院对以上3份证据的真实性、合法性予以确认。 证据37.威尔公司付款凭证共90页；陕建公司质证称部分款项不应计入工程款或不应由其承担，天绿公司质证称部分款项非其收款，不予确认。本院认证认为，以上均非对付款凭证本身的真实性、合法性提出异议，故本院对付款凭证的真实性、合法性予以确认。 证据38.江西建中工程管理有限公司咨询报告及阳光嘉苑汇总表各1份。陕建公司、天绿公司均不认可其真实性、合法性、关联性。本院认证认为，该鉴定意见是威尔公司单方委托江西建中工程管理有限公司对《阳光嘉苑汇总表》结算价格的审核意见，案涉工程造价本院本已委托司法鉴定另行鉴定，但因天绿公司未支付鉴定费用，导致本院委托的鉴定结论未能出具，故本院采纳该鉴定意见。 证据41.现场整改二次结构工程费用签证单172张； 证据42.江西重诺公司装饰工程有限公司（以下简称重诺公司）工程签证单22张。 以上2份证据，威尔公司主张的证明目的是天绿公司退场后，重诺公司作为陕建公司的劳务分包单位进场施工，并对天绿公司前期施工工程进行了整改、维修和完善，相关费用本来是由重诺公司与陕建公司结算的，但因陕建公司拒绝，故应从天绿公司的工程款中扣除。天绿公司质证称，对该2份证据均不予认可，此其退场后的施工，与本案无关，根据三方协议，工程维护需要经天绿公司刘晓（小）斌签字确认后才认可。本院经审查认为，其一，以上2份证据系威尔公司在超过举证期限后未经申请擅自于2018年1月30日向本院邮寄；其二，就其关联性而言，以上2份证据所涉工程系重诺公司在天绿公司退场后的施工，威尔公司亦称重诺公司本应与陕建公司结算；其三，案涉工程质量问题所涉的补强加固工程，结合其他证据可知是南昌建科预应力工程有限公司（以下简称建科公司）完成。因此，以上2份证据与案涉工程缺乏关联性，本院不予确认。 补充证据1.2011年9月21日83557.9元的转款凭证，系对之前提交的证据37中2011年9月15日请款单的补强，证据目的相同。陕建公司及天绿公司均不予认可，认为该费用应由威尔公司承担，与施工单位无关。本院认证认为，该证据是对原提交证据的补强，陕建公司及天绿公司未否认其真实性、合法性，至于该费用由谁承担与证据本身无关，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。 补充证据2.南昌市财政局2228700元农民工保障金的贷记入帐单，系对之前提交的证据37中相关进帐单的补强，证明押金退回需要施工单位申请，由于施工单位不配合，所以押金未退回。该证据各方同意由本院核实，放弃质证。本院认证认为，对该证据真实性、合法性予以认可，但该证据不能证明因施工单位不配合所以押金未退回的事实，故对其证明目的不予确认。 补充证据3.威尔公司与舒某华等（舒某华、顾某英、陈某英、刘某、徐某敏）签订的调解书复印件5份、调解笔录更正原件4份（刘某、陈某英、张根妹、舒某华）、徐某敏出具的收条1份、舒某华和王某敏、刘某、张根妹、陈某英、顾某英、万某悦6户签收的领款凭证1份，系对之前提交的证据33的补强，证明威尔公司向舒某华等实际支付30923元。该证据各方同意由本院核实，放弃质证。本院认证认为，陈某英、徐某敏、王某敏和舒某华、刘某、顾某英、万某悦6户的签收情况与证据33中的判决书可相互印证，本院予以确认，张根妹的5247元有其签名的调解笔录更正及领款凭证，该待证事实存在高度概然性，本院亦予确认。 补充证据4、2012年12月14日资金确认函及2011年9月8日向天绿公司转帐20000000元的凭证，系对2018年12月10日庭审中本院询问保证金相关问题的补充证据，证明威尔公司经陕建公司委托已将履约保证金退还给了天绿公司。该证据各方同意由本院核实，放弃质证。本院认证认为，该证据可以证明待证事实，本院予以确认。 （二）陕建公司提供的以下证据 证据2.会议纪要、通讯录； 证据3.监理通知单； 证据4.2011年4月1日工程材料报审表、检测报告、江西省人防工程质量监督方案； 证据5.威尔公司和湖南四建的工作联系单和联系函； 证据6.声明； 证据8.2011年8月10日联系函； 证据10.司法鉴定意见书； 证据12.2011年4月1日至8月15日会议纪要； 证据13.2011年6月14日至7月27日监理通知单。 以上9份证据，威尔公司除对其中证据2中的通讯录、证据5中的手写名单、电话不予认可外，其他均认可其真实性、合法性。天绿公司除对证据9仅提出与其无关外，对上述其他证据的真实性、合法性均不予认可。本院认证认为，证据2中的第3页通讯录、证据5中的手写名单、电话，威尔公司及天绿公司均不予认可，加之从形式、内容上无法确认其来源，本院不予采信。证据2中2011年3月3日会议纪要，天绿公司不予认可，经核查，该份会议纪要第1页无人签名，落款是“江西省建设监理总公司”，并盖有该公司的章，但第2页签到表中所签的监理公司却是“贵州三维监理公司”，明显不一致，故本院对该份会议纪要不予确认。2011年7月5日会议纪要无人签名，天绿公司不予认可，本院亦不予确认。其他证据均有相关签名或盖章，威尔公司认可其真实性、合法性，天绿公司无充分理由亦未提供相反证据予以否认，故本院对其真实性、合法性予以确认。 证据11.2011年5月4日、2011年6月8日工作联系单。该证据为复印件，威尔公司、天绿公司均不予质证，本院不予确认。 证据14.补强工程施工承包合同、确认书、质量保修协议和补充协议； 证据15.关于阳光嘉苑项目工程有关问题的律师函和南昌市中级人民法院判决书； 证据16.借款收据、代汇款委托书、光大银行借记通知、交通银行扣划业务单。 以上3份证据，威尔公司除对证据15中的律师函予以认可外，其他均认为与其无关，不予质证，天绿公司则均认可其真实性。本院认证认为，以上证据14中的补强工程施工承包合同即威尔公司提供的证据23，其他证据威尔公司所称与其无关的意见并不能否认证据的真实性，故本院对上述3份证据均予确认。 证据17：威尔公司和湖南四建的总承包工程施工合同。威尔公司质证认为与本案无关，天绿公司无异议。本院认证认为，该合同盖有威尔公司章，与案涉工程有关联性，本院予以采信。 证据18.威尔公司与陕建公司的对帐单扫描件； 证据19.2013年7月2日会议纪要复印件（同威尔公司证据24）； 证据20.阳光嘉苑汇总表复印件； 证据21.陕建公司与天绿公司的劳务分包协议。 以上4份证据，威尔公司质证称证据18不是原件，不予认可，证据19的真实性予以认可，证明目的不予认可，对证据20予以认可，证据21认为与其无关。天绿公司质证认为证据18、19不是原件，不予认可，证据20系陕建公司单方制作，不予认可，对证据21无异议。本院认证认为，上述证据18未提交原件，威尔公司与天绿公司均不予认可，本院不予采信；证据19，同威尔公司证据24认证意见；证据20系陕建公司单方制作，可作为其意见，本院不作证据采信；证据21，系与天绿公司签订，天绿公司无异议，本院对其真实性予以确认。 证据24.付款明细表； 证据25.企业活期明细查询； 证据26.2013年9月24日收据； 证据28.2013年8月15日工作联系单。 以上4份证据中，威尔公司质证认为证据24系单方制作，不予认可，证据25真实性、合法性无异议，证据26、28无异议，天绿公司质证称证据24、25需要庭后核实，但之后未提交核实意见，证据26、28未经其确认，不予认可，且与本案无关。本院认证认为，证据24系陕建公司单方制作，可作为其意见，本院不作证据采信；证据25盖有银行业务章，本院确认其真实性、合法性，证据26、28上盖有中俊公司的章，两份证据之间可相互印证，威尔公司予以认可，天绿公司异议称其未确认不影响证据效力，该证据与案涉工程有关联性，本院予以确认。 补充证据1.2011年6月25日刘小兵出具的借款申请、2013年7月25日借款收据2张及2013年7月8日收据1张，系对之前提交的证据16中借款收据和借记通知的补强，证据目的相同。威尔公司质证称不清楚，天绿公司予以认可。本院认证认为，上述补充证据是对原提交证据的补强，天绿公司予以认可，本院予以确认。 （三）天绿公司提供的以下证据 证据1.项目承包协议书。陕建公司无异议，威尔公司质证称不清楚。本院认证认为，该协议系天绿公司与陕建公司签订，双方予以认可，本院确认其真实性。 证据3.阳光嘉苑总承包工程施工补充协议。该证据系复印件，威尔公司不予质证，陕建公司称系其与威尔公司之间的协议，与天绿公司无关。本院经审查认为，首先，该补充协议系复印件，真实性无法核实。对此，陕建公司于2018年10月29日向本院提交了一份调取该证据的申请，天绿公司2018年11月30日也向本院提交了一份同样的申请，但上述二当事人在上述时间向本院申请调取证据，已严重超出举证期限，且陕建公司本身就是该补充协议的签订方，该补充协议复印件上“乙方”处也有天绿公司的彭某金的签名，若该协议真实有效，根据第9条的内容，“乙方”应执有两份，因此该协议显然不属当事人因客观原因不能自行收集的证据，本院对上述申请不予准许。其次，该补充协议是威尔公司和陕建公司签订，显示的签订时间却是2012年4月1日，早于双方签订《总承包工程施工合同》的2012年5月2日，而所谓补充协议自然是对之前合同的补充，故该补充协议时间上不具有合理性。再次，即便之前双方有过协议，但之后既然双方签订了正式的《总承包工程施工合同》，且未将之前协议内容纳入，亦可视为双方已经达成了新的合意。综上，本院对该证据不予采信。 证据4.工程决算书。威尔公司不予认可，陕建对其真实性无异议。本院经认证认为，该决算书系天绿公司单方制作，未经其他方确认，本院不予采信。 证据5.2012年10月12日给威尔公司的函； 证据6.2013年1月10日停工回复函。 以上2份证据，威尔公司不予认可，质证认为是陕建项目部单方制作，陕建公司对真实性、合法性无异议。本院认证认为，就以上2份证据，天绿公司所主张的证明目的是工程逾期的原因是威尔公司逾期支付工程款及强行停工，而该2份证据系陕建项目部单方出具，其内容是陕建项目部单方意见，显然不能达到天绿公司所主张的证明目的，故本院仅对其真实性予以确认，对其证明目的不予认可。 证据7.开工报告共19张； 证据8.竣工报告19张。 以上2份证据，威尔公司仅对证据7中开工日期为2011年5月17日的无异议，其他的均不予认可。陕建公司对证据7均不予认可，质证称与工程实际开工日期不一致，对证据8的真实性予以认可，但质证称竣工时间应以备案为准。本院认证认为，案涉工程开工日期和竣工日期系争议事实，开工报告和竣工报告本身不足以单独证明相关事实，故本院对上述2份证据的真实性予以确认，结合其他证据证定相关事实。 证据9.施工日记和监理日记。威尔公司不予认可，质证称系天绿公司单方制作，陕建公司予以认可。本院认证认为，该证据中施工日记系天绿单方制作，威尔公司不予认可，故本院不予采信。监理日记系贵州三维工程建设监理咨询有限公司出具，工程名称是江西阳光嘉苑人防地下室，该监理日记与案涉工程有关联性，故本院予以确认。 证据10.六大子部分工程质量验收记录； 证据11.主体工程完成时间原始记录。 以上2份证据，威尔公司不予认可，质证称该部分证据是为办理竣工备案登记而做的，不能反映工程真实情况。陕建公司对证据10中桩基部分质证称未参与，不清楚，其他部分无异议，对证据11不予认可，质证称实际施工时间和监理单显示的时间完全不一致。本院认证认为，上述证据10，有威尔公司、监理公司、设计单位的相关签名或盖章，何时制作无证据证明，陕建公司对其总包相关的均予以认可，威尔公司盖章无论出于什么目的，均应对自身所作民事行为负责，故其异议不能成立，本院对该证据予以确认；上述证据11，系天绿公司单方制作，不足以证明相关工程的实际完成时间，本院不予确认。 证据12.隐蔽工程签证单。威尔公司质证称该证据是天绿公司对施工现场进行排水的台班记录，由于天绿公司在此之前就已经开始施工，不是由威尔公司造成，故不予进入结算。陕建公司质证称未参与，不清楚。本院认证认为，因威尔公司、陕建公司的质证意见均非否认该证据的真实性、合法性，该证据上有相关人员签字，本院对其真实性予以确认。 二、对事实的认定 2011年，案涉工程建设单位（威尔公司）、施工单位（湖南四建）、监理单位（江西省建设监理总公司）形成若干会议纪要，具体时间及内容摘要如下：（1）2011年3月11日，施工合同要尽快出台、施工场地采取局部移交、总包方应尽快提交开工报告等；（2）2011年4月7日，现场土方工作面全部移交总包方后，再以正规表格的形式有关方人员签字后完成正式交接等；（3）2011年4月15日，总包方表示A、B区施工场地同意移交等；（4）2011年4月21日，施工单位要尽快提交开工报告申请，护坡施工要加快进度等；（5）2011年5月6日，确定5月18日为本工程开工日期等；（6）2011年5月13日，施工单位要出具地下室进度计划，5月18日为开工日期等；（7）2011年5月19日，下星期完成搅拌站的安装，争取赶上底板砼浇筑等；（8）2011年5月26日，地下室施工正在按计划进行，总包方要尽快办理混凝土搅拌站的变压器通电手续等；（9）2011年6月2日，工地现场施工要按计划进度进行等；（10）2011年6月10日，砼搅拌站的配合比、计量设备、材料准备、人员配备需保证，确保地下室底板砼的顺利浇捣等；（11）2011年6月16日，对11号砼浇捣施工进行了总结等；（12）2011年6月23日，施工单位下周开始对8#楼进行砼浇捣，对砼搅拦站的操作人员要加强力量，一定要严格按已确定的配合比执行，对5#楼砼浇注过程有些施工缝处理要控制好等；（13）2011年6月24日，业主、监理、总包单位今天进行施工质量检查等；（14）2011年6月30日，总包方在明天之前上报7月份的施工进度计划；（15）2011年7月29日，湖南四建增派了三位同志来工地等。以上会议纪要均有相关人员签名。 2011年4月2日至2011年8月10日，江西省建设监理总公司向湖南四建出具多份《监理工程师通知单》，其中2011年4月2日的载明，进工地大门处护坡已经开挖；2011年4月13日的载明，地下室土方开挖平整工作已结束，定于4月14日进行施工场地的移交工作。其他多涉及施工质量整改内容。2011年4月1日，湖南四建向江西省赣建工程建设监理有限公司出具了一份阳光嘉苑住宅小区《工程材料/构配件/设备报审表》，该表上监理工程师签名是张旭辉，上述江西省建设监理总公司出具的《监理工程师通知单》大部分是此人签名。 2011年8月3日，威尔公司向湖南四建发出一份工作联系函，载明：我公司的招标代理公司拟安排施工招标在2011年8月17日开标，但贵部投标资料一直没有交付我代理公司等。2011年8月10日，威尔公司向彭某金出具一份联系函，载明：目前，阳光嘉苑项目工程正在进行紧张的施工阶段，就贵方要求调换总包单位的事宜，我司原则上不同更换现在的总包单位（湖南四建），如果必须更换，请将总包单位换成南昌市六建，或经南昌市六建同意后方可更换其它单位等。2013年4月18日，彭某金向威尔公司出具一份声明，载明：陕建公司于2011年9月之后进场，在其进场前地下室工程已完工，3#-10#楼地面工程已动工干至6-8层。现声明地下室工程施工在陕建公司中标进场之前，施工责任与该公司无关，由彭某金负责全权处理。 2011年8月11日，陕建公司（甲方）与天绿公司（乙方）签订了一份《项目承包协议书》，约定有，工程名称为南昌威尔“阳光嘉苑”；建筑面积约164000㎡；工程造价约1.6亿元。承包方式为乙方确保上交0.8%的管理费及3.51%的工程所在地营业税金，由乙方包工包料自负盈亏。待甲方与建设单位（威尔公司）签订施工合同后甲乙双方另外签订分包合同。甲方在工程所在地为乙方设立财务双控专用帐户。本项目工程款到双控专用帐户的3个工作日内，由甲方按0.8%的比例扣除乙方应上交的项目管理费后，负责将余款转至乙方指定帐户。乙方按工程所在地政府部门的相关规定足额上缴本工程项目的一切税费。在甲方开出“外经证”乙方接到后，乙方提前支付项目管理费100万元（此费用包含在总上交管理费中，并在每次上缴管理费中扣除）。 2011年12月2日，陕建公司（甲方）与天绿公司（乙方）签订了一份《劳务分包协议书》，约定有，工程内容：阳光嘉苑住宅小区1#-21#楼、1#-4#号及12#号楼底层店面、幼儿园；合同价款暂定6000万元；决算方式：以甲方与建设单位的工程决算为依据，扣除乙方缴纳甲方0.8%管理费和3.51%的税金后为乙方的合同价款和决算总数。乙方在甲方开出外经证时支付甲方100万元管理费。同日，双方还签订了一份《工程质量安全协议书》及一份《材料委托采购协议》。 2012年5月2日，威尔公司（甲方）与陕建公司（乙方）签订了一份《总承包工程施工合同》，约定有，工程内容：“阳光嘉苑”住宅小区1#-21#楼、幼儿园及其地下车库（不含桩基工程），总建筑面积168000㎡（含地下室37100㎡），（具体面积以最后施工图为准）。合同价款与调整：暂定总价包干性质（暂定1.85亿元人民币，以竣工决算为准），合同总价按甲乙双方确认的施工图及工程预算造价包干（详见合同补充协议），按建筑工程（土建、装饰、安装）二类取费总造价下浮6%等。可调整情况仅限于设计变更及签证项目等四项。承包方式：实行总承包，即包人工、材料、竣工验收备案、包税等。合同工期：17个月（未明确开工日期、竣工日期）。工程分包管理：甲方参与乙方分包管理项目，经甲方定标后，如乙方对分包单位和价格有疑议，甲方有权直接分包，造成的工作由乙方承担。甲方有权直接分包、由乙方管理及提供设施配合施工的项目，甲方向乙方支付分包工程配合费，配合费为该分包工程总价的2%（含税）。乙方分包工程的投标报价以该项直接工程费套用江西省2004年土建（装饰）定额二类取费计算总造价下浮6%，必须四方审核批准予以定标，确定专业分包单位。履约保证金：2000万元，合同签订后3天内，乙方须打到甲方帐上。违约责任：甲方违约承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期。乙方违约，承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。该合同乙方签名处签有两个姓名：王伟健、彭某金。关于王伟健、彭某金的身份，在2017年10月25日的庭审中，陕建公司称，王伟健是其西北公司的负责人，彭某金是天绿公司以前的法定代表人，在2018年2月8日的庭询中，威尔公司称王伟健是陕建公司的人，彭某金是天绿公司案涉工程的实际施工人，天绿公司称王伟健是陕建公司的人，彭某金系其公司股东之一。另外，早在2011年4月29日，威尔公司（甲方）与案外人湖南四建还签订有一份《总承包工程施工合同》，该合同内容与上述2012年5月2日威尔公司与陕建公司签订的《总承包工程施工合同》基本一致，只是陕建公司后签订的合同中多了具体的工程造价暂定1.85亿元的内容。 2012年9月4日，陕西建工集团设备安装工程有限公司西北分公司南昌阳光嘉苑工程项目部（以下简称陕建项目部）出具委托书，委托江西省商业建筑设计院对其工地11#楼主体砼进行技术鉴定，威尔公司在该委托书上盖章同意委托。2012年9月20日，该设计院出具《阳光嘉苑11#楼地下室、一、二、三层剪力墙砼强度问题技术论证和加固设计总说明》，其中载明：砼强度存在问题。2012年10月24日，威尔公司向该设计院出具委托书，委托其对“阳光嘉苑”项目工程相关部位进行技术处理及补充设计图纸。 2013年1月7日，江西省建设监理总公司江西威尔阳光嘉苑项目监理部发出《关于江西“阳光嘉苑”工程全面停工以对工程质量问题全面进行整改的通知》，载明：自2012年7月18日质量整改会议以来，工程质量整改一拖再拖，经威尔公司同意，“阳光嘉苑”工程即日起全面停工。 2013年1月29日，威尔公司向陕建公司发出一份函件，告知拟选择与江西赣建工程司法鉴定中心签订委托鉴定合同，就工程存在的质量问题提出鉴定意见。要求陕建公司在收到函件后两天内确定是否同意上述委托，并参与委托合同的签订，在合同上盖章。如不同意,须在两天内说明理由，逾期视为同意上述委托，魏某任在该函上签字并注明“收1份”。关于魏某任的身份，天绿公司在2017年10月25日的庭审中称系其技术负责人，在2018年2月8日的庭询中称系其案涉工程施工期间的施工负责人。2013年2月2日，威尔公司与江西赣建工程司法鉴定中心签订《建设工程委托鉴定合同》，委托该鉴定中心对“阳光嘉苑”3#-12#楼主体和地下室主体结构实体进行检测及对以上内容结构安全性（按照主体结构验收标准）以及“工程质量问题汇总”中涉及的质量问题对建筑物的影响进行鉴定，江西省建设监理有限公司作为见证方在该合同上盖章。2013年7月31日，刘某斌、魏某任向威尔公司出具一份承诺，载明：承诺人与威尔公司共同委托的江西赣建工程司法鉴定中心对“阳光嘉苑”小区工程鉴定检测费用共计57.51万元，承诺人承担一半费用，请威尔公司先行垫付，该费用在下步工程款中扣除。关于刘某斌的身份，陕建公司和天绿公司在2017年10月25日的庭审中均确认系天绿公司的项目经理，天绿公司还确认刘某斌即刘小兵。2013年4月2日，江西赣建工程司法鉴定中心出具赣建[2013]鉴字第0012号《技术鉴定意见》，载明有:案涉工程混凝土强度达不到设计强度等级要求、仲缩缝两侧剪力墙施工质量缺陷、主体结构部分构件施工质量缺陷等问题。 2013年7月2日，业主方、威尔公司、施工方等就阳光嘉苑工程质量整改等问题形成一份会议纪要，确认原陕建公司劳务分包方彭某金不宜继续担任质量整改、后续施工工作，由陕建公司重组项目部进行质量整改，各方同意共同委托第三方对彭某金负责组织施工的已完工程量进行核算等。2013年7月25日，由业主方、威尔公司、陕建公司、“原劳务分包负责人彭某金”四方就后续未完工程的施工保障及前期工程质量的整改问题达成《确保阳光嘉苑项目顺利实施的协议》，2013年7月29日，上述四方又达成《确保阳光嘉苑项目顺利实施的协议》（第二次会议），明确有以下内容：1、3#-12#未完女儿墙等八项分项工程改由陕建公司负责完成施工。2、质量整改产生的检测费5.55万元、设计费50万元、图审费0.8万元及整改施工费等所有费用均由原劳务分包单位天绿公司及负责人彭某金负担，款项从彭某金工程决算款中扣除（执行多退少补原则），先由陕建公司垫付。3、脚手架费用按彭某金和陕建公司的工程决算占总量的比例向开发商计取。如果7月29日之后，陕建公司继续使用原脚手架，则陕建公司负责支付后期的脚手架费用。如陕建公司不使用原脚手架，则彭某金负责在8月15日清理完毕。同时施工场地内所有材料、机械必须清出场，如三方不能达协议，则采用第一次会议的方法解决每月支付25万元，此款从彭某金结算款中扣除。4、彭某金授权刘小兵全权负责与项目前期相关的所有事务，从2013年7日起刘小兵要在阳光嘉苑项目部正常上班，以保证现场界面划分、脚手架拆除、质量通病、垃级清运等后续施工的正常进行。5、威尔公司、陕建公司、彭某金、监理单位与公证单位于7月30日至8月10日进行已完工程界定工作并完成，同时完成质量通病及垃圾清理全部费用的确认。6、前期工程质量返修工作由刘小兵确认，费用由陕建公司垫付，从彭某金决算款中扣除。7、前期彭某金负责施工的主体验收由陕建公司协助天绿公司及负责人彭某金、威尔公司、监理单位共同完成，费用由彭某金负责。8、前期施工决算由天绿公司及负责人彭某金与威尔公司直接决算，彭某金提出申请，陕建公司批准。11、整改招标于2013年7月30日下午2点在项目部进行，天绿公司派刘小兵参加投标会，认可招标会结果。13、彭某金承担前期施工的全部债权债务。如果因前期债务问题引起后期施工的损失及讨债的诉讼官司，则全部损失由彭某金负责，损失从决算中扣除。15、由于欠付后期架子费及后续施工费用造成的一切损失由陕建公司承担。2013年7月31日，威尔公司、陕建公司、天绿公司、监理方共同出具确认函，确认“阳光嘉苑”项目截止2013年7月31日对已完成工程形象进度界面进行摄像确认，形成图片影像材料及文字描述。2013年7月30日，案涉工程各方召开《关于威尔“阳光嘉苑”工程复工准备会》，同意自2013年8月1日起正式复工。 2013年7月31日，陕建公司与天绿公司、建科公司签订了一份《补强工程施工承包合同》，约定有，天绿公司委托建科公司进行补强工程施工，天绿公司承担全部费用，请求陕建公司垫付，在结算工程款中扣除。工程名称：南昌市阳光嘉苑项目补强工程；承包范围和内容：补强施工图纸的所有工程内容；工程造价：采用总价包干，图纸范围内210万元包干，另地下室顶板裂缝30万元包干；工期：自2013年8月1日至2013年9月15日共45天，刘某斌在该合同天绿公司一方落款处签名。2013年8月4日，陕建项目部出具一份《关于南昌建科预应力工程有限公司补强施工合同的补充协议》，载明：同意建科公司2013年8月4日进场施工，工期从2013年8月5日起算等，天绿公司和建科公司在该协议上盖章签收。2013年8月4日，天绿公司向陕建公司、建科公司出具一份《补强工程施工承包合同确认单》，载明，认可上述双方签订的上述合同，全部补强工程总造价240万元，确认陕建公司垫付补强工程款，此款从天绿公司决算款中扣除。 2014年2月21日，陕建项目部与江西赣建工程司法鉴定中心签订一份《补强工程质量鉴定协议书》，委托鉴定事项为：对“阳光嘉苑”工程质量缺陷补强修补后质量认定技术鉴定，监理单位和威尔公司均在该协议上盖章。2014年3月17日，该鉴定中心出具赣建中心[2014]建鉴字第0011号《质量认定技术鉴定意见》，载有该工程经对3#-12#楼及地下室结构补强和加固处理的施工方案、施工技术资料基本齐全，施工质量经鉴定人员和专家检查认为符合国家施工验收规范要求；结构补强加固处理的构件，经检测其砼强度等级符合设计要求。因此，在正常情况下，该工程能满足国家有关规范、标准、安全使用的要求。另，该鉴定意见在工程概况中载明，该工程由建科公司施工，开工日期为2013年8月5日，施工完成日期为2013年12月份。 2014年6月18日，案涉工程完成竣工验收备案，备案表上载明的开工日期为2011年5月18日。 另查明，建科公司因与陕建公司、天绿公司建设工程合同纠纷诉至法院，本院于2015年6月24日作出（2015）洪民三终字第51号民事判决，认定有：该案所涉工程已全部完工，工程款为240万元，陕建公司已经支付了117万元，扣除质保金后，还欠115.8万元，建科公司同意在应收款中扣除1万元水电费。该案判决：陕建公司支付建科公司补强工程款1148000元及逾期付款违约金，天绿公司承担连带责任。该判决已发生法律效力。此外，陈某英等6人因与威尔公司商品房销售合同纠纷诉至法院，南昌市青山湖区人民法院分别作出（2015）洪民三初字第53、55、56、57、58、59号民事判决，判决威尔公司向陈某英等6人各支付逾期交房违约金，共计172797.5元。庭审中，威尔公司称其实际履行的总金额是30923元。 再查明，各方之间付款情况如下： 1．威尔公司付款：（1）自2011年11月至2012年4月，向天绿公司支付工程款103000000元，此款于2012年12月10日经三方签订协议确认；（2）2012年5月至2014年1月，向陕建公司转帐支付工程款10笔共计52329785.47元；（3）2012年5月18日，向陕建公司转帐支付6780000元垫付总包工程税费；（4）2014年8月11日，由陕建项目部书面委托，代其向南昌市青山湖区财政局支付2笔噪声超标排污费共计271322.6元；（5）2014年7月10日，由陕建项目部书面委托，代其向江西省建筑设计研究院支付加固补强工程设计费现金50000元、向江西同济房屋鉴定加固事务所支付加固补强工程施工费100000元；（6）2014年8月14日，陕建公司向威尔公司借地下室材料款现金15000元并出具收据；（7）2011年9月，向南昌市财政局转入农民工保障金押金2228700元，请款单上注明“其中50%代施工单位垫付”，另向南昌市预算外资金财政专户转入行管费66861000元，请款单上注明“代施工单位垫付”；（8）2014年1月27日，魏某任向威尔公司出具一份承诺，内容有：按合同江西赣建工程司法鉴定中心鉴定费用余款287551.16元应由陕建公司支付，因时间紧急，由威尔公司支接支付，其承诺完善该笔款项陕建公司借款及代付的相关手续，次日，威尔公司向江西赣建工程司法鉴定中心转入287551.16元；（9）2011年9月21日，向江西方正工程监理造价咨询有限公司转帐支付招标代理费83557.9元。 2．陕建公司付款：（1）2012年5月至2013年2月，向天绿公司转帐工程款10笔共计46858000元；（2）2013年5月13日及2013年7月31日，向天绿公司转帐2笔借款共计3150000元；（3）2012年5月22日，向市工行阳办帐户转入税金5笔共6780000元；（4）2013年7月25日，受天绿公司委托，代付补强设计费230000元，转入天绿指定的郭立群帐户，2014年1月13日，向郭立群转帐劳务收入100000元；（5）2013年6月27日，经天绿公司刘某斌申请，向张鸿儒转帐劳务收入42000元；（6）2013年7月25日，天绿公司向陕建公司出具借款收据，陕建公司代其支付砼强度检测费13500和图审费8000元；（7）2013年8月至2015年7月，向建科公司转帐支付工程款7笔共计2318000元；（8）2015年11月9日，被执行扣划本院（2015）洪民三终字第51号案逾期付款利息312700元；（9）2013年9月24日，江西中俊实业有限公司（以下简称中俊公司）出具收据，收到陕建公司8月份阳光嘉苑工程建筑垃圾清运费80000元。 还查明，2012年12月14日，陕建公司向威尔公司出具资金确认函，确认天绿公司由万银妹、彭龙鑫、南昌鸿瑞祥实业发展有限公司分别向威尔公司支付履约保证金共计20000000元，同意威尔公司将该履约保证金退还给天绿公司，作为威尔公司归还给陕建公司的履约保证金。2011年9月8日，威尔公司曾向天绿公司转帐2笔共20000000元，2012年12月10日案涉三方协议书确认的103000000元工程款中不包括上述20000000元。 在本院（2015）洪民一初第39号案审理过程中，天绿公司于2015年9月15日书面申请，要求对案涉工程造价进行司法鉴定，另本案审理中还涉及工期的认定，为此，本院于2018年2月9日依法委托江西德隆工程造价咨询有限公司（以下简称德隆公司）对两案所涉工程相关事项进行司法鉴定，鉴定范围为：1、工程造价鉴定：（1）“阳光嘉苑”住宅小区3-21号楼及其地下室（不含桩基工程）由天绿公司2013年7月日31退场之前施工的部分，具体以各方确认的界面划分为准。（2）威尔公司提供的证据41、42所反映的由重诺公司施工的部分单独鉴定。2、工期鉴定：“阳光嘉苑”住宅小区3-21号楼及其地下室工程的工期延误日期。2018年3月20日，德隆公司向本院出具《关于工期鉴定的有关说明》，称鉴于本案情况，认为不能做出充分有据的工期鉴定。2018年9月4日，德隆公司向本院出具德隆基审字[2018]08214号鉴定意见初稿，对工程造价的鉴定意见为总额147278377.63元。另，就重诺公司施工部分，明确不具备工程造价的鉴定条件，就目前资料不能出具科学合理的鉴定意见。2018年11月29日，德隆公司向本院反馈，其已完成正式报告，但因申请人未交齐鉴定费，无法交付报告。 本院认为，本案争议焦点是：1.威尔公司是否向天绿公司、陕建公司超付工程款（及具体金额），如存在超付，天绿公司、陕建公司是否应予返还；2.案涉工程是否存在逾期，如存在逾期，责任应如何承担。现就上述争议焦点分解为如下问题具体评述： 一、工程造价的认定。鉴定过程中涉及以下问题：（一）天绿公司后提交的图纸问题。在委托鉴定之前，本院组织各方对移交鉴定的材料进行了确认、封箱，就鉴定图纸，各方同意移交威尔公司提交的、来源于城建档案馆的备案图纸。其中地下室图纸部分，天绿公司在2017年11月14日的庭询中提到有A、B、C三个版本，为确认已封箱的图纸是否为其要求的A版，天绿公司又重新开箱核对，最终确认威尔公司提交的地下室图纸与“我方的建设图纸一样”，并同意以威尔公司提交的图纸作为鉴定材料。然而，在德隆公司向本院出具鉴定意见初稿后，天绿公司又向本院邮寄图纸一套，并称该套来源于设计院的图纸才是实际施工图纸，威尔公司之前提交的备案图纸不是实际施工图纸，导致鉴定结论与实际相差很大，并要求将其新提交的图纸移交鉴定机构进行补充鉴定。陕建公司同意天绿公司的意见，威尔公司不同意，称之前各方确认的图纸是从城建档案馆调出来的竣工图纸，该图纸最初来源于天绿公司，而天绿公司新提交的这套图纸是复印件，也没有任何单位盖章或相关人员签名，对其三性均不予确认。对此，本院认为，第一，威尔公司提交的图纸是来源于城建档案馆的备案图纸，而天绿公司新提交的图纸是复印件，上无任何单位盖章确认来源。加之，天绿公司称该图纸是设计图纸，并主张备案图纸不是实际施工图纸，设计图纸才是，该主张不符合常理且无充分证据证明。至于德隆公司在2018年7月18日向本院出具的联系函中提到“贵处提供的鉴定资料中，地下室顶板结构图纸及电子版图均为有梁式空心板结构，而司法鉴定意见书中地下室顶板为有粘结预应力结构（人防区）及无粘结预应力结构（非人防区）”、在鉴定结论初稿中提到“地下室顶板结构：图纸为有梁式模块空心板结构形式，而赣建出具的司法鉴定意见书所述顶板为预应力结构形式。”由其表述可知，德隆公司所称的“预应力结构形式”系“赣建司法鉴定意见所述”，并非德隆公司通过其鉴定所得出的结论，2018年10月23日，鉴定人员到庭陈述亦称此系隐弊工程，完成以后现场完全看不到是什么结构。而案涉江西赣建工程司法鉴定中心所作的两次鉴定系针对施工质量缺陷和补强加固质量认定，并非针对地下室顶板结构形式，且该两次鉴定均非本院委托，而是当事人自行委托。此外，德隆公司在2018年10月9日回复天绿公司异议时提到“法院所提供的鉴定图纸与实际施工图纸不一致”，该表述中其所称“实际施工图纸”，在本院移送鉴定的材料中并无此项。如德隆公司从未见过其所称“实际施工图纸”，如何得出本院提供的鉴定图纸与其所称“实际施工图纸”不一致的结论？如德隆公司曾经见过其所称“实际施工图纸”，那么该图纸来源于何处？德隆公司获得渠道是否合法？其又依据什么判断出该图纸才是“实际施工图纸”？由于德隆公司作为鉴定机构，对本院移交鉴定的图纸所作的上述陈述明显不具备客观性、合法性，本院不予采纳，故上述陈述亦不能证明天绿公司新提交的图纸才是实际施工图纸。第二，移送鉴定之前，本院已给予各方漫长而充分的举证时间，并明确告知各方逾期不再收取材料，各方举证责任自行承担，甚至在封存鉴定材料之后，天绿公司还再次开箱核对，最终确认了移交的图纸。陕建公司亦明确，对于鉴定材料，天绿提交的材料只要威尔认可其就认可，威尔提交的材料只要天绿认可其就认可。然而，在见到鉴定结论初稿后，天绿公司、陕建公司却否认之前已确认的图纸，明显有违诚信原则。综上，本院对天绿公司新提交的图纸不予确认，对天绿公司、陕建公司要求相应移交鉴定的申请不予准许。（二）威尔公司后提交的29页材料问题。同上所述，威尔公司在鉴定初稿出具之后又向本院邮寄材料，要求移交鉴定，严重超出举证期限，本院对该补充材料不予确认，对相应移交鉴定的申请不予准许。（三）鉴定费问题。本案工程造价的鉴定系天绿公司申请，本院在委托鉴定时明确，工程造价鉴定的费用由天绿公司预缴。2018年10月8日，德隆公司向本院出具《关于收取工程造价司法鉴定项目余款的申请报告》，要求本院督促申请方支付该司法鉴定项目的鉴定费余款400000元。在2018年10月23日的庭审中，本院向天绿公司告知其欠付鉴定费的事实，并向其释明逾期不缴纳，如造成鉴定结论正稿无法出具的法律后果由其自行承担。2018年11月14日，德隆公司向本院来函，告知其拟出具鉴定报告，要求本院再督促申请方支付鉴定费用余款。2018年11月21日，本院再次约谈天绿公司，通知其支付鉴定费用，但其终未支付。 威尔公司主张案涉工程造价为139773141.54元，依据的是其单方委托江西建中工程管理有限公司于2013年8月27日出具的赣建中字（2013）第087号咨询报告，天绿公司及陕建公司均不予认可，陕建公司未申请鉴定，天绿公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院予以准许并委托司法鉴定，但最终因天绿公司经本院一再释明后仍未支付鉴定费用余款，导致司法鉴定结论未能出具，故天绿公司应自行承担不利后果，本院因而采纳威尔公司主张，依据其提供的上述咨询报告确认本案工程造价为139773141.54元。另，天绿公司、陕建公司主张2012年4月1日威尔公司与陕建公司签订了一份《阳光嘉苑总承包工程施工补充协议》，额外增加支付工程款1100万元，因该证据未予采信，本院不予支持，具体理由在证据认证部分已有阐述，此处不再赘述。 二、重诺公司施工部分的认定。威尔公司起诉时主张的工程造价为139773141.54元，并未提到任何重诺公司施工费用，其在2018年2月8日向本院邮寄重诺公司相关证据时主张重诺公司的施工费用在本案工程造价中应予扣除，然未明确变更诉讼请求。本院在委托鉴定之时，就威尔公司主张的扣除部分委托了单独鉴定，但德隆公司在鉴定意见初稿中称，该项鉴定不具备工程造价的鉴定条件，就目前资料不能出具科学合理的鉴定意见。就威尔公司提交的上述证据本身，本院亦未予采信，理由在证据认证部分已有阐述，此处不再赘述。结合以上情形，本院认为，威尔公司相关主张证据不足，本院不予支持。另，2017年12月11日重诺公司向本院邮寄《参与诉讼申请书》，称其除对未完工程进行施工外，还对前期遗留问题承担了整改、清理、返工等工作，但陕建公司不与其办理结算，故要求参与本案诉讼。本院认为，案涉工程系天绿公司施工部分，重诺公司施工部分无证据证明应从案涉工程的结算款中扣除，重诺公司未提供证据证明其与本案处理结果有法律上的利害关系，故对其申请本院不予准许。 三、付款金额的认定。威尔公司主张其已付款、代付款和借款金额共计164418833.3元，本院经核对后认为，其中：（1）向天绿公司直接支付工程款103000000元，各方无异议，本院予以确认。（2）向陕建公司转帐支付的10笔工程款52329785.47元，有转款凭证，本院予以确认。（3）向陕建公司转帐支付的税费6780000元，有转帐凭证，本院予以确认。（4）噪声排污费271322.6元，有陕建项目部的书面委托及转帐凭证，本院予以确认。然而上述（3）、（4）项税、费虽与陕建公司有关，但系整个工程的费用，而天绿公司并未完成整个工程，故其中部分与天绿公司无关。（5）向江西省建筑设计研究院支付的补强加固工程设计费50000元、向江西同济房屋鉴定加固事务所支付的补强加固工程施工费100000元，有陕建项目部的书面委托及转款凭证，本院对威尔公司代陕建公司付款的事实予以确认。但案涉工程在2012年9月、10月经江西省商业建筑设计院鉴定砼强度及出具补充设计图纸、在2013年2月经江西赣建工程司法鉴定中心鉴定质量问题、2013年7月31日由建科公司进场进行补强工程施工、在2014年2月经江西赣建工程司法鉴定中心鉴定，补强修补后质量符合国家施工验收规范要求，而上述设计费、施工费均发生在2014年7月，此时距2013年7月31日天绿公司退场已近一年，距2014年2月补强工程鉴定合格亦有近5个月，威尔公司称原补强加固工程设计内容有部分遗漏，但未提交证据予以证明，故现有证据无法证明上述设计费、施工费与天绿公司施工部分有何关联，本院认定上述设计费、施工费仅与陕建公司相关，与天绿公司无关。(6)向陕建公司借出材料款现金15000元，陕建公司出具了收据，本院对威尔公司向陕建公司借款的事实予以确认，但该笔借款发生在2014年8月18日，此时距2013年7月31日天绿公司退场已超过一年，无证据证明该笔借款与天绿公司有何关联，故本院认定该笔借款仅与陕建公司相关，与天绿公司无关。（7）农民工保障金2228700元，根据江西省劳动和社会保障厅《江西省建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（赣劳社劳〔2005〕13号）第二十条、第二十四条、第二十五条的规定，此款虽由威尔公司代为垫付了50%，但只是一笔押金，工程竣工后无拖欠、克扣农民工工资的，可申请退款。现工程已竣工验收多年，威尔公司未提交其向相关部门申请退款被拒绝或该款被先予划支的证据，故其主张该保障金由天绿公司负担50%，本院不予支持。行管费66861000元，威尔公司在2018年12月10日的庭审中陈述，此款应由施工单位先交，待工程结算后由其同工程款一并支付给施工单位，由此可见，该费用最终系由威尔公司负担，现工程已竣工验收多年，其主张该费用由天绿公司负担，本院不予支持。（8）鉴定费余款287551.16元，有魏某任出具的书面承诺和转款凭证，魏某任承诺由陕建公司支付，但陕建公司不予认可，其无权代陕建公司作出付款承诺。江西赣建工程司法鉴定中心所作相关鉴定是针对天绿公司施工工程的质量整改问题，根据2013年7月29日《确保阳光嘉苑项目顺利实施的协议》（第二次会议）的约定，质量整改产生的所有费用由天绿公司及彭某金负担，结合以上事实，对威尔公司要求天绿公司负担该费用的主张，本院予以支持。（9）招标代理费30000元，是威尔公司作为建设单位委托江西方正工程监理造价咨询有限公司进行工程招标所产生的费用中的一部分，威尔公司虽提交了83557.9元的转帐凭证，但未提交证据证明天绿公司须承担其中30000元的依据，故其主张该30000元由天绿公司负担，本院不予支持。 陕建公司主张其已付款、代付款、借款金额共计162892200元，本院经核对后认为，其中：（1）向天绿公司转帐10笔共支付工程款46858000元，有转帐凭证，本院予以确认。（2）向天绿公司转帐借款2笔共3150000元，亦有转帐凭证，本院予以确认。（3）转帐交纳税金5笔共6780000元，有转帐凭证，本院予以确认，然同上所述，该笔税金只是部分与天绿公司相关。（4）向郭立群帐户转入的230000元，有天绿公司的书面委托和转款凭证，系代天绿公司支付的补强工程设计费，本院予以确认；另向郭立群帐户转入的100000元，有转帐凭证，天绿公司在2018年12月10日的庭审中称陕建公司向郭立群的转款有转款凭证的均予认可，故本院确认该100000元亦为陕建公司代天绿公司支付的补强工程设计费。上述2笔款项应由天绿公司负担。（5）向张鸿儒帐户转入的42000元，有转帐凭证，天绿公司在2018年12月10日的庭审中认可是陕建公司代其支付的项目检测费，本院予以确认，该款应由天绿公司负担。（6）向南昌赣建工程质量检测中心支付的检测费13500元、向江西南大建筑施工图设计审查中心支付的图审费8000元，陕建公司提交了天绿公司的借款收据等，天绿公司在2018年12月10日的庭审中认可，本院予以确认，上述2笔款项应由天绿公司负担。（7）向建科公司支付的工程款7笔共2318000元，有转帐凭证，该金额未超过生效判决认定的金额，本院予以确认，根据2013年7月29日《确保阳光嘉苑项目顺利实施的协议》（第二次会议）的约定，该款应由天绿公司负担。（8）执行扣划的312700元逾期付款利息，有扣款凭证，本院确认扣款的事实，然根据陕建公司、天绿公司、建科公司于2013年7月31日签订的《补强工程施工承包合同》，陕建公司负有向建科公司垫付工程款的义务，之后合同的履行也证实了这点，而陕建公司未履行该合同义务，导致发生的逾期付款违约金，应由其自行承担，故陕建公司要求扣减天绿公司相应金额的工程款，本院不予支持。（9）向中俊公司支付的80000元垃极清运费，有中俊公司的收据，天绿公司不予认可，考虑到垃极清运费是工程施工中客观上应产生的费用，本院确认该款由天绿公司部分承担。 上述税金6780000元、噪声排污费271322.6元、垃圾清运费80000元，均系整个工程发生的税、费，天绿公司中途退场，对其应承担的部分，各方无明确约定，亦无证据予以证明，故本院参考上述已认定的天绿公司施工部分的案涉工程造价139773141.54元与2012年5月2日威尔公司与陕建公司《总承包工程施工合同》约定的合同工程暂定造价185000000元的比例，酌定由天绿公司承担上述3笔金额的75%，计税金5085000元、噪声排污费203492元、垃圾清运费60000元。 另，天绿公司称其已支付与陕建公司签订的《项目承包协议书》中约定的项目管理费1000000元，经本院释明后其未提交证据，本院不予认定。天绿公司还称其已支付威尔公司与陕建公司《总承包工程施工合同》中约定的履约保证金20000000元，但根据已查明事实，2011年9月8日，威尔公司曾向天绿公司转帐2笔共20000000元，该金额未计入威尔公司、陕建公司所主张的已付工程款中，结合陕建公司出具的资金确认函，本院认定该履约保证金已经实际退还。 综上，案涉工程工程造价为139773141.54元，按陕建公司与天绿公司的协议约定，扣减管理费0.8%计1118185元，天绿公司本应获得的工程款应为138654956.54元，然而其实际获得的款项共计157714500元，具体包括：威尔公司向其支付的工程款103000000元、陕建公司向其支付的工程款46858000元、借款3150000元、陕建公司代其支付的税金5085000元、补强工程设计费330000元、项目检测费42000元、检测费13500元、图审费8000元、补强工程款2318000元、垃圾清运费60000元，故天绿公司实际多收了工程款22209543.46元（157714500-138654956.54）。威尔公司就案涉工程实际应付工程款为139773141.5元，然而其实际支付的款项共计160905828.6元，具体包括：向天绿公司支付的工程款103000000元、向陕建公司支付的工程款52329785.47元、代陕建公司支付的税金5085000元、代天绿公司支付的噪声排污费203492元、鉴定费287551.16元，故威尔公司超付工程款21132687.06元（160905828.6-139773141.5）。该款已由天绿公司实际获取，应由天绿公司向威尔公司返还，陕建公司并未从中截留，故不负连带返还责任。天绿公司多收金额与威尔公司超付金额之间的差额1076856.4元（22209543.46-21132687.06），系陕建公司向天绿公司超付的金额，因本案系威尔公司起诉，故该款在本案中不予处理。 四、工期及逾期违约责任的认定。经威尔公司申请，本院委托了工期鉴定，但最终德隆公司回复，不能做出充分有据的工期鉴定。主要原因是该工程为同期施工的群体工程，虽然可以计算出工期，但该工程施工方未施工完成全部工程内容，有部分工程项目由其他公司施工，未施工部分工期无法鉴定，因而已施工部分工期也无法准确计算。鉴于工期鉴定无法进行，本院依据现有证据认定相关责任。2011年5月6日及2011年5月13日的会议纪要均确认2011年5月18日为案涉工程开工日期，相关会议纪要的其他内容及竣工备案表也可证明工程在该日已实际开工，故本院认定案涉工程开工日期为2011年5月18日，竣工日期根据竣工备案表的记载为2014年6月18日，据此计算，“阳光嘉苑”整个工程实际工期共计1126天，约定工期17个月，逾期日期共616天。但是，天绿公司系中途退场，且该逾期日期还包含工程全面停工206天、建科公司施工约118-148天（逾期约73-103天），故本院无法认定该逾期日期均系天绿公司施工部分的逾期日期。 就逾期责任的承担，依据查明事实，威尔公司与湖南四建的《总承包工程施工合同》签订于2011年4月29日，与陕建公司的《总承包工程施工合同》签订于2012年5月2日，由此可见，在陕建公司通过招投标承包案涉工程、正式进场之前，案涉工程早已由湖南四建实际承包、天绿公司实际施工。威尔公司作为建设单位，存在未取得施工许可证擅自开工、在依法招投标之前与施工方签订合同并实际履行、向无相应资质的天绿公司指定转包等违法行为，陕建公司、天绿公司作为施工方则存在非法转包建设工程、使用自拌混凝土进行施工、施工质量缺陷等违法和过错行为。依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、第二十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，本院认为，就案涉工程逾期完工，建设方和施工方均存在过错，均应承担相应过错责任，具体责任比例本院酌定各负50%。 另，陕建公司辩称，案涉工程质量问题发生在湖南四建总包期间，与其无关，本院认为，陕建公司在明知湖南四建已实际参与、天绿公司已实际施工的情况下，仍然参加案涉工程招投标并最终与威尔公司签订承包合同、与天绿公司签订转包协议，应视为其认可案涉工程合同权利义务的概括转移，本院在上述付款金额的认定中，亦按案涉工程的整个工程造价计算并扣减了其0.8%的管理费，故陕建公司应承担案涉工程承包人的相关法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，陕建公司应向威尔公司承担工程逾期的违约责任，天绿公司应承担连带责任。就违约金的具体金额，根据威尔公司与陕建公司《总承包工程施工合同》的约定，如陕建公司违约，应赔偿因其违约给威尔公司造成的损失，此外双方并未约定其他违约责任的承担方式或违约金的计算方式。而对于威尔公司的实际损失金额，根据其提交的证据及陈述，其向业主实际支付的赔偿款为30923元，对此本院予以确认，超出部分威尔公司未提交证据证明，本院不予认可。另，其主张按案涉工程总造价金额的同期贷款利率计算其逾期完工损失，于法无据，本院不予支持。考虑到天绿公司已实际承担工程质量整改的相关费用，且各方未约定除赔偿损失之外其他的违约责任承担方式，结合已认定的威尔公司实际损失金额和各方责任比例，本院认为，陕建公司应就威尔公司实际损失的50%即15462.5元承担赔偿责任，天绿公司承担连带责任。 综上，威尔公司的诉请部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、第二十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，判决如下： 一、被告江西省天绿建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江西威尔置业有限公司返还已超付的工程款21132687.06元； 二、被告陕西建工安装集团有限公司于本判决生效后十日内向原告江西威尔置业有限公司支付赔偿款15462.5元，被告江西省天绿建设工程有限公司承担连带责任； 三、驳回原告江西威尔置业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费188609元，由原告江西威尔置业有限公司负担50000元，被告陕西建工安装集团有限公司负担30000元，被告江西省天绿建设工程有限公司负担108609元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按不服本判决部分的上诉请求金额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院〔收款单位（户名）：江西省高级人民法院；账号：14×××42；开户行：农行南昌市象南广场支行；请务必在用途中注明“诉讼费”〕。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长 黄 琳 审判员 龚 江 审判员 周朝阳 二〇一八年十二月十九日 书记员 邓 轩 附：相关法条 《中华人民共和国建筑法》 第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第二十条建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。 开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。