内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民终427号上诉人（原审原告）：深圳市金和鼎发股权投资合伙企业（有限合伙），住所地深圳市福田区福田街道彩田路2032号海天综合大厦512A。负责人：黄梅爱，委派代表。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈同瑜，北京市亿达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付永斌，男，1973年5月29日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：胡玉山，内蒙古棋盘律师事务所律师。原审第三人：高禄，男，1964年6月18日出生，汉族，鄂尔多斯市福田农资有限责任公司执行董事、太仆寺旗凯富房地产开发有限责任公司董事长，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：元俊华，北京正尊律师事务所律师。原审第三人：鄂尔多斯市福田农资有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇金鹏路西新城北街北佳苑小区定写字楼5-8层701室。法定代表人：高禄，执行董事。委托诉讼代理人：元俊华，北京正尊律师事务所律师。原审第三人：太仆寺旗凯富房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇建南街207国道西宝龙小区。法定代表人：高禄，该公司董事长。委托诉讼代理人：元俊华，北京正尊律师事务所律师。原审第三人：秦宇田，男，1974年3月27日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人深圳市金和鼎发股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称金和鼎发企业）因与被上诉人付永斌及原审第三人高禄、鄂尔多斯市福田农资有限责任公司（以下简称福田公司）、太仆寺旗凯富房地产开发有限责任公司（以下简称凯富公司）、秦宇田案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金和鼎发企业上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销一审法院（2015）锡中法执字第18-2号执行裁定，立即停止对“太国用（2011）第011929号”土地使用权的强制执行，并解除查封；3.付永斌承担本案诉讼费。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误。1.金和鼎发企业对案涉“太国用（2011）第011929号”土地使用权享有抵押权，在抵押权实现之前，金和鼎发企业有权请求排除执行行为。（2015）锡中法执字第18-2号执行裁定准予付永斌接受凯富公司名下，土地证号为太国用（2011）第011927号、太国用（2011）第011929号的土地使用权，以抵偿凯富公司债务共计6174114元，并裁定该两宗财产权自裁定送达付永斌时起转移。在锡林郭勒盟中级人民法院执行程序中，案涉土地使用权并非因拍卖程序成交，而是由竞拍人受让，是在流拍后直接裁定交付永斌以物抵债，变更土地使用权。《中华人民共和国物权法》规定，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。金和鼎发企业对案涉土地使用权享有抵押权，未经抵押权人同意，且在金和鼎发企业抵押权实现之前，执行法院无权径行裁定以物抵债，变更土地使用权。2.金和鼎发企业有权请求判决锡林郭勒盟中级人民法院停止对案涉土地使用权的执行。金和鼎发企业对“太国用（2011）第011929号”土地使用权享有的抵押权，对应债权仅就本金而言已达3500万元，该土地使用权经锡林郭勒盟中级人民法院三次拍卖均已流拍，第三次流拍价格为3663098元，仅为金和鼎发企业债权之本金数额的十分之一，抵押物无剩余价值可供付永斌受偿，该土地使用权在三次流拍后，付永斌至今没有向金和鼎发企业代偿抵押人凯富公司所欠金和鼎发企业债务的意思表示，无权以该土地使用权抵债，锡林郭勒盟中级人民法院不应对该土地使用权采取其他强制执行措施；金和鼎发企业基于对该土地使用权所享抵押权，已另案在鄂尔多斯市中级人民法院申请强制执行，应由其他法院对该土地使用权进行执行。（二）一审法院审理本案期间违反法定程序。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条的规定：“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”但在本案一审期间，一审法院在金和鼎发企业已经申请停止该院处分“太国用（2011）第011929号”土地使用权的情况下，仍强制土地登记部门对该土地使用权进行权属变更登记，违反法定程序。2.在本案一审期间，对该土地使用权尚未进行权属变更登记之前，金和鼎发企业于2017年9月29日向一审法院申请对该土地使用权采取财产保全措施，但一审法院对财产保全申请未予处理，最终导致该土地使用权被过户给付永斌，其行为已经违反了法定程序。付永斌辩称：1.原判事实和理由中没有提到有违法的地方；2.要求撤销（2015）锡中法执字第18-2号执行裁定涉及的两宗土地，其中一块土地与本案没有关联性，金和鼎发企业无权要求撤销（2015）锡中法执字第18-2号执行裁定；3.金和鼎发企业至今未向锡盟中院申请过对案涉土地享有优先权，故锡林郭勒盟中级人民法院在拍卖该土地时不可能给不存在优先权的金和鼎发公司保留相应份额；4.锡林郭勒盟中级人民法院在处理案涉土地时，在报纸上发布三次公告视为金和鼎发企业是知道其可能的优先权被侵害，但至今未向执行法院申请优先权，视为对其优先权的放弃；5.案涉土地在金和鼎发企业向锡林郭勒盟中级人民法院提出案外人异议前已被执行完毕，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二项，金和鼎发企业已丧失执行异议权利；6.根据一审引用的法院规定和执行规定第四十条及最高人民法院（2010）执复字第13号执行裁定，金和鼎发企业即使是适格的案外人，其也没有权利阻却法院对案涉土地执行，据此应当驳回上诉人的上诉请求。凯富公司述称：同意金和鼎发企业的上诉请求。1.本案中金和鼎发企业不是对整个执行提出的执行异议之诉，而是对18-2号中第二条的内容，抵偿与金和鼎发企业的优先受偿权相冲突，本案中执行异议之诉就是针对这条；2.上诉人是否享有优先权，在山东省高级人民法院的判决书中进行了认定，没有其他的判决、裁定推翻这个事实，所以优先权至今仍存在，本案是执行异议之诉不应对优先权进行审理认定，原判决也没有否认金和鼎发企业对案涉土地优先权。综上，我方同意金和鼎发企业的意见。我方与付永斌达成过执行和解，没有收到锡林郭勒盟中级人民法院恢复执行的相关手续，至今我方也没有与付永斌办理土地交割，故本案不存在执行完毕的情况。金和鼎发企业向一审法院起诉请求：1.撤销（2015）锡中法执字第18-2号执行裁定书，立即停止对“太国用（2011）第011929号”土地使用权的强制执行，并解除查封。2.本案诉讼费由付永斌承担。一审法院认定事实：2015年8月17日，山东省济南市中级人民法院作出的（2015）济商初字第126号民事判决中对查明的事实记载：2013年5月8日，山东省国际信托有限公司与富田公司签订一份编号为BSXT(2012)OO3XTDK《信托贷款合同》。同日，山东省国际信托有限公司（抵押权人）与凯富公司（抵押人）签订编号为BSDY(2012)00301号抵押合同。凯富公司以太国用（2011）第011929号土地使用权为编号为BSXT(2012)OO3XTDK借款合同做抵押,抵押金额为530.5万元。2013年12月30日,山东省国际信托有限公司与中国长城资产管理公司呼和浩特办事处签订债权转让协议,将山东省国际信托投资有限公司对富田公司的债权(编号为BSXT(2012)OO3XTDK信托贷款合同,编号为BSDY(2012)00301抵押合同等)债权转让给中国长城资产管理公司呼和浩特办事处。该判决的第二项判决：“原告中国长城资产管理公司呼和浩特办事处对被告太仆寺旗凯富房地产开发有限责任公司、高禄抵押的土地使用权(土地使用权编号为:太国用(2011)第011929号、太国用(2007)第11852号)折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿”。2015年12月18日，中国长城资产管理公司呼和浩特办事处与深圳金和鼎发企业于2015年12月18日签订债权转让协议,将中国长城资产管理公司呼和浩特办事处对富田公司的债权转让给深圳金和鼎发企业,并于2016年l月16日,在内蒙古晨报刊登公告确定对富田公司的债权。一审法院另查明，2013年12月18日,锡林郭勒盟中级人民法院作出（2013）锡立保字第5号民事裁定，对太国用(2011)第011929号土地使用权依法进行查封，查封时的谈话笔录记载涉案土地当时尚未缴清土地出让金。2016年2月23日该院作出（2015）锡中法执字第18-2号裁定,解除对太国用(2011)第011929号土地使用权的查封,经三次流拍后准予申请执行人付永斌接收被执行人凯富公司名下坐落于内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇宝昌北大街国有土地使用证号为太国用(2011)第011929号土地使用权,以抵偿被执行人凯富公司的债务，申请执行人付永斌可持此裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。一审法院还查明，该院在执行过程中向太旗国土局多次调取太国用(2011)第011929号土地证、太他项(2012)第0047号他项权利证书的不动产登记薄和土地出让金发票及该宗土地他项权利是否办理的登记手续,太旗国土局一直未能提供该宗土地的不动产登记薄及他项权利是否办理登记的手续。《太仆寺旗人民政府关于太仆寺旗凯富房地产开发有限责任公司(南方装饰公司)垫付土地补偿费的情况说明》(太政发【2015】41号)文件记载：“2011年旗政府决定对城镇周边集体土地进行收储……，收储曙光村土地319.79亩……旗政府通过挂牌方式出让该块土地,2012年12月25日,南方装饰公司竞价摘牌,取得土地使用权,并足额上交了土地出让金……”:土地出让金发票记载该项目(项目编码103014899)土地出让金缴纳日期是2013年12月17日、2014年1月21日、2014年2月13日、2014年2月28日、2014年3月19日、2014年3月26日、2014年4月10日、2014年4月18日、2014年4月25日、2014年5月12日、2014年5月29日分十一次缴纳。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，金和鼎发企业在申请异议后的法定期间内提起诉讼，其具体的诉讼请求是：请求撤销（2015）锡中法执字第18-2号执行裁定书，立即停止对“太国用（2011）第011929号”土地使用权的强制执行，并解除查封。因案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取强制执行措施，审查的范围为案外人享有的民事权益是否能够阻却强制执行。而纵观本案，山东省济南市中级人民法院于2015年8月17日作出的（2015）济商初字第126号民事判决认定山东信托公司与凯富公司、高禄办理了抵押登记，山东信托公司依法享有对该抵押物的抵押权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”金和鼎发企业在本案中对执行标的物所享有的抵押权，只能请求就案涉土地使用权折价或者以拍卖、变卖该财产价款享有优先受偿权，是对其到期的债权享有优先清偿的权利，这种权利不能阻止执行标的的转让、交付，其无权请求排除对该执行标的的强制执行。关于金和鼎发企业主张对案涉土地解除查封的问题。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》的相关规定，人民法院可以对设定抵押的财产进行查封、扣押的，且本案对案涉土地业已解除查封。因此，金和鼎发企业不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，请求停止对“太国用（2011）第011929号”土地使用权的强制执行。故金和鼎发企业针对本案的执行问题提出的执行异议之诉，理由不能成立，不予支持。综上所述，金和鼎发企业起诉的诉讼请求，没有事实和法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款之规定，判决：驳回金和鼎发企业的诉讼请求。案件受理费100元，由金和鼎发企业负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉,争议的焦点为案涉土地使用权应否停止执行。金和鼎发企业主张其对案涉土地使用权享有抵押权，且已经生效的（2015）济商初字第126号《民事判决书》所确认，其有权对案涉土地使用权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权的规定，人民法院对已设定抵押的财产可以采取保全措施，但不影响抵押权人行使优先受偿权。因此，金和鼎发企业如认为其对案涉土地使用权有优先受偿权，可在人民法院执行该案涉土地使用权时，申请参与分配，而不应提起案外人执行异议之诉，该诉讼不属于人民法院执行异议之诉的受理范围。此外，金和鼎发企业提出的有关执行裁定存在的问题，属对执行行为的异议，不属于执行异议之诉审理范围，其应依具相关法律规定行使执行行为异议的相关救济权利。原审判决驳回金和鼎发企业的诉讼请求属适用法律错误，应予纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民初26号民事判决；二、驳回深圳市金和鼎发股权投资合伙企业（有限合伙）的起诉。一审案件受理费100元，退还（一审原告）深圳市金和鼎发股权投资合伙企业（有限合伙）；上诉人深圳市金和鼎发股权投资合伙企业（有限合伙）预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王彦凯审判员  张志宏审判员  张 静二〇一八年十二月二日书记员  闫 凌