云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0102民初6233号原告：段俊义，男，汉族，1968年2月10日生，四川省武胜县人，住四川省武胜县，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：李春燕，云南融祥律师事务所律师，特别授权代理。被告：李镇林，男，汉族，1973年1月8日生，四川省武胜县人，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：官兴燕，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南方通建筑劳务有限公司。住所云南省昆明市五华区二环北路核桃箐铂苑小区6幢3单元6跃7层602号，统一社会信用代码：91530102555112559U。法定代表人：李锦文，总经理。被告：云南建投第十建设有限公司（曾用名云南建工集团第十建筑有限公司）。住所云南省昭通市昭阳区昭通大道旁，统一社会信用代码：91530000719485651H。法定代表人：吴勇，董事长。委托诉讼代理人：张瑾、鲁玉珍，系该公司员工，特别授权代理。原告段俊义诉被告李镇林、云南方通建筑劳务有限公司（以下简称方通建筑公司）、云南建投第十建设有限公司（以下简称建投第十公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李韵桃适用简易程序公开开庭进行了审理，原告段俊义及委托诉讼代理人李春燕，被告李镇林的委托诉讼代理人官兴燕，被告云南建投第十建设有限公司的委托诉讼代理人张瑾、鲁玉珍到庭参加诉讼，被告云南方通建筑劳务有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法按照缺席审理。本案现已审理终结。原告段俊义向本院提交的诉讼请求：1.判令被告李镇林赔偿原告各项人身损害赔偿费用合计348901.76元（1.门诊、住院等医疗费合计16654.76晏。2.误工费合计28879元，误工期为180天，按建筑业在岗职工平均工资57758元计算。住院时间2016年6月17日至2016年7月11日等于25天，2016年12月21日至2017年1月3日等于14天，共计39天。3.护理费合计6000元，护理期60天，按每天100元计算。4.营养费合计6000元，营养期60天，按每天100元计算。5.住院伙食补助费3900元。6.后续治疗费4000元。7.七级残疾赔偿金228888元，28611×20×40%。8.鉴定费1580元。9.交通费3000元。10.精神损失抚慰金50000元）；2.判令被告云南方通建筑劳务有限公司、云南建投集团第十建筑有限公司对原告的第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2015年10月28日，被告李镇林与被告云南方通建筑劳务有限公司签订了《借用企业资质协议书》，协议约定被告李镇林承接云南盐化普洱制盐分公司制盐装置节能技术改造土建工程施工项目，因李镇林不具备施工质证，需借用被告云南方通建筑劳务有限公司的资质施工，由被告李镇林自行完成。2015年11月10日被告云南方通建筑劳务有限公司作为承包人，与发包人云南建工集团第十建筑有限公司（现更名为云南建投集团第十建筑有限公司）设立的云南建工十建云南盐化普洱制盐分公司制盐装置节能技术改造项目部签订了《钢筋制安工程劳务分包合同》，工程的实际承包人为李镇林。2015年3月是李镇林让原告到其涉案工地做扎钢筋工作，报酬由李镇林发放，原告是由李镇林雇佣的工人，2016年6月16日原告在做工过程中致左眼受伤，两次住院进行治疗，住院天数合计39天。原告之伤经鉴定此次损伤的致残程度评定为七级伤残，工伤致残等级为六级。后原告向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认原告与被告云南方通建筑劳务有限公司自2016年3月1日起存在事实劳动关系，并要求被告支付拖欠的工资以及未签订劳动合同的双倍工资差额。仲裁院作出（2017）五劳人仲字第6号仲裁裁决书，裁定原告与被告云南方通建筑劳务有限公司不存在劳动关系，驳回了原告的全部请求，原告不服遂向法院起诉，请求如前，但经一、二审法院审理后确认原告与被告李镇林之间属雇佣关系，与被告云南方通建筑劳务有限公司不存在劳动关系，驳回了原告的诉讼请求。原告认为，原告受雇于被告李镇林，双方之间已形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤的，因此，根据《人身损害赔偿解释》的规定，李镇林作为雇主，应该承担赔偿责任。同时，被告云南建投集团第十建筑有限公司、云南方通建筑劳务有限公司作为发包人、分包人，应当知道李镇林作为普通农民是没有施工资质的，但仍然与李镇林签订承包合同，根据《人身损害赔偿解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。为此，原告为维护合法权益诉至法院。被告李镇林辩称：1.被告李镇林是向被告方通建筑公司借用资质，我方认为合同无效。原告工作安排均是由被告建投第十公司项目部负责人安排，工资发放也是由被告建投第十公司公司发放，被告李镇林不应该承担赔偿责任。2.原告起诉的标准我方只认可八级伤残，治疗出院后被告李镇林陪同原告到鉴定中心做过伤残评定为八级伤残，后原告自行又做了鉴定为七级伤残，我方认为应按八级伤残标准计算按照农村标准。3.发生事故后被告李镇林垫付原告30104.92元，住院期间生活费2000元。4.本案赔偿责任划分我方认为原告作为长期工地施工人员其应该具有安全意识，受伤原告也有责任，责任划分应按照5：5划分。被告建投第十公司辩称：我方不是适格被告，起诉至今都没有变更名称，原告起诉我司名称、组织机构代码都有误，我方需要重新举证期限、答辩期限。其他我方不是适格主体不发表意见。诉讼时效已经超过，2016年6月至今原告并未主张诉讼请求。原告段俊义向本院提交以下证据：一、身份证、企业公示信息复印件；二、五华区人民法院、昆明市中级人民法院一、二民事判决书复印件；三、出院证、诊断证明书复印件（两次住院）；四、门诊、住院收费票据复印件；五、司法鉴定意见书三份复印件；六、鉴定费发票；七、部分交通费、住宿费复印件；八、1.云南省居住证，证明原告长期生活、居住在城市务工，2.证明，证明长期生活在城市（2014年至今在昆明工地做工）。被告李镇林质证意见：对证据一、二、三的三性认可。对证据四有些费用是出院后产生的，2018年4月18日、4月10日等出院后的费用应计算在后期医疗费中，我方认为重复主张。对证据五认可没有异议，但我方认为误工期只认可两次住院产生的误工。对证据六的三性认可，但是我方已经垫付过第一次鉴定费。第二次鉴定费不应该由我方承担。对证据七请求法庭酌情处理，有正式发票的认可，收据、登记单不认可。对证据八的1.居住证真实性认可，证明目的不认可，签发时间是2017年，发生时间是2016年。对证据2系第三人单方出具，三性均不认可，原告未提交该公司营业执照等相关资质。被告建投第十公司质证意见：我方坚持不是适格被告，我方已经明确载明曾用名、组织机构代码有误，对证据一的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，我方不是适格被告。对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的不认可，2016年6月份至今原告未向我方主张任何权利。事实与理由证明已经发生两年多。对证据二至七不予以质证。对证据八的1.2的三性均不认可，同意被告李镇林的质证意见。被告李镇林向本院提交证据如下：一、门诊收费票据6张、《租用救护车协议》1份、鉴定费发票1张；二、昆明市五华区人民法院《民事判决书》1份、昆明市中级人民法院《民事判决书》1份。被告段俊义质证意见：对证据一的三性认可。对证据二的三性认可，证明内容不认可，在判决书中已经确认原告与被告李镇林是雇佣关系，借用事实认可，与被告方通公司无关不认可。被告建投第十公司质证意见：与我公司无关。被告建投第十公司未提交证据。本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月28日，被告李镇林与被告云南方通建筑劳务有限公司签订了《借用企业资质协议书》，协议约定被告李镇林承接云南盐化普洱制盐分公司制盐装置节能技术改造土建工程施工项目，因李镇林不具备施工质证，需借用被告云南方通建筑劳务有限公司的资质施工，由被告李镇林自行完成。2015年11月10日被告云南方通建筑劳务有限公司作为承包人，与发包人云南建工集团第十建筑有限公司（现更名为云南建投集团第十建筑有限公司）设立的云南建工十建云南盐化普洱制盐分公司制盐装置节能技术改造项目部签订了《钢筋制安工程劳务分包合同》。2015年3月是李镇林让原告到其涉案工地做扎钢筋工作，报酬由李镇林发放，2016年6月16日原告在做工过程中左眼被钢筋戳伤，于2016年7月17日起在云南省第二人民医院致两次住院进行治疗，住院天数合计39天。原告之伤经鉴定此次损伤的致残程度评定为七级伤残。后原告向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认原告与被告云南方通建筑劳务有限公司自2016年3月1日起存在事实劳动关系，并要求被告支付拖欠的工资以及未签订劳动合同的双倍工资差额。仲裁院作出（2017）五劳人仲字第6号仲裁裁决书，裁定原告与被告云南方通建筑劳务有限公司不存在劳动关系，驳回了原告的全部请求，原告不服遂向法院起诉，请求如前，但经一、二审法院审理后确认原告与被告李镇林之间属雇佣关系，与被告云南方通建筑劳务有限公司不存在劳动关系，驳回了原告的诉讼请求。原告认为，原告受雇于被告李镇林，双方之间已形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤的，因此，根据《人身损害赔偿解释》的规定，李镇林作为雇主，应该承担赔偿责任。同时，被告云南建投集团第十建筑有限公司、云南方通建筑劳务有限公司作为发包人、分包人，应当知道李镇林作为普通农民是没有施工资质的，但仍然与李镇林签订承包合同，根据《人身损害赔偿解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。为此，原告为维护合法权益诉至法院。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原告系被告李镇林安排到涉案工程工地工作，原告与被告云南方通建筑劳务有限公司自2016年3月1日起存在事实劳动关系的事实，本院确认原告与被告云南方通建筑劳务有限公司系雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，”。原告受被告云南方通建筑劳务有限公司雇佣，被告云南方通建筑劳务有限公司未在工作中尽到必要的安全管理义务，对施工人员疏于管理，其对事故的发生存在过错，故其应对原告的人身损害承担相应的赔偿责任。原告作为成年人，自身未尽到安全、自我保护义务，其对事故发生存在过错。对自身的人身损害亦应承担相应的责任。综上，本院酌情认定原告在本次事故中承担10%的责任，被告云南方通建筑劳务有限公司、李镇林承担90%的责任。因原告系与被告云南方通建筑劳务有限公司建立劳动关系，被告李镇林系履行被告云南方通建筑劳务有限公司的职务行为，故不应承担赔偿责任。被告云南建投第十建设有限公司作为发包人，将工程发包给有资质的被告云南方通建筑劳务有限公司承包，原告没有举证证明其存在过错，故不应承担赔偿责任。对于被告云南方通建筑劳务有限公司主张已经支付工程款给被告李镇林的抗辩主张，并不影响其承担侵权责任的认定。关于原告的各项诉讼请求，本院认定如下：1、医疗费。原告自行垫付住院费13908.15元，由病历资料及发票印证，本院予以确认。原告主张的门诊费，对第二次住院前产生的1554.36元，并入后期治疗费中主张。2、误工费。参照鉴定机构意见及医嘱，对原告主张误工期180天予以确认；因原告就其主张的误工费标准未提交证据证明，亦为提交完税证明，考虑到原告受伤前从事建筑工作，本院参照原告主张的建筑业就业人员平均工作标准计算其误工费，故误工费计算为57758÷365×180≈28483元。3、护理费。本院参照鉴定机构意见及医嘱，对原告主张护理期60天予以确认，故护理费计算为100×60=6000元。4、营养费。原告受伤住院，加强营养属于必要，本院酌情确定营养费为3000元予以保护。5、住院伙食补助费。原告住院39天，故住院伙食补助费计算为3900元。6、后续治疗费。经鉴定为4000元，本院予以保护。7、残疾赔偿金。原告的身份证显示住址为四川省武胜县胜利镇红树村5组43号，属于农村居民，其提交昆明市公安局官渡分局于2017年5月9日签发的居住证，但不足以证明2016年6月16日事故发生前一年居住及生活来源于城镇，故原告的残疾赔偿金应按照农村标准进行计算；经鉴定，原告此次损伤评定为七级伤残，故残疾赔偿金计算为9862×20×40%=78896元。8、精神损害抚慰金。原告因此次事故造成七级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定的情形，原告要求获得精神损害抚慰金的主张属合理范围，本院酌情支持30000元。9、鉴定费1580元。该项费用系原告维权必然产生的损失，且有发票为证，本院予以保护。10、交通费。原告因本次事故就医、评估等必然产生交通费，本院酌情支持1000元。综上，本案中原告因此次事故造成损失共计170767.15元（医疗费13908.15元、误工费28483元、护理费6000元、营养费3000元、住院伙食补助费3900元、后续治疗费4000元、残疾赔偿金78896元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1580元、交通费1000元）上述损失应由被告云南方通建筑劳务有限公司赔偿90%即153690.435元，原告自行承担17076.715元。被告李振林垫付的费用可另行主张，本院本院不予审理。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告云南方通建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告段俊义人民币90%即153690.435元；二、驳回原告段俊义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币6534元，减半收取为3267元，由被告云南方通建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  李韵桃二〇一八年十二月二十日法官助理何雅蓉书记员李春梅