贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终4269号上诉人（原审原告）：徐永军，男，1977年3月14日生，汉族，住贵州省大方县。委托代理人（特别授权）：杨青，贵州威驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州天健矿业集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路贵阳世纪城E组团购物中心5号16层。统一社会信用代码：915200006754295180。法定代表人：李前幸该公司总经理。委托代理人：陈建新，贵州行泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡渣坪煤矿，住所地贵州省毕节市大方县凤山乡杉坪村。统一社会信用代码：915200007613841259。负责人：易会照。委托代理人：陈建新，贵州行泰律师事务所律师。上诉人徐永军与上诉人（以下简称天健公司）及被上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡渣坪煤矿（以下简称渣坪煤矿）财产损害赔偿纠纷一案，上诉人徐永军、天健公司不服贵州省大方县人民法院于2018年7月30日作出的（2017）黔0521民初1782号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭，于2018年12月4日开庭审理了本案，上诉人徐永军及其委托代理人杨青，上诉人天健公司及其委托代理人陈建新，被上诉人渣坪煤矿及其委托代理人陈建新到庭参加诉讼，现已审理终结。上诉人徐永军上诉请求：1、撤销（(2017)黔0521民初1782号民事判决书，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定第一次鉴定结果不能真实反映本案损失状况。上诉人认为第一鉴定结论是最接近反映本案真实状况的，因为菌包在被侵害的情况下由于各种因素是在不断减少的。时间越久，清单时的数量就越少，越无法真实反映本案的客观状况。原审法院认定原告认可第二次鉴定结论是错误的，原告并没有直接认可第二次鉴定结论，只是陈述尊重法院的认定意见，究竟采纳哪次鉴定结论，由法院依法进行认定。原审法院以“原告所建大棚为简易大棚，无混凝土基础，棚顶系竹竿横放支撑的透明塑料与遮阳网，且原告在地面出现裂陷后未采取合理措施补救措施等”认定上诉人对全部的菌包损失具有较大过错就是错误的。菌包生长需要特定的环境，地面裂陷、大棚垮塌，存在危险，不能进入大棚。综上所述，原审法院审理本案在认定事实方面有失偏颇，适用法律错误，现上诉人依法提起上诉，请法院依法撤销原判并予以改判。上诉人天健公司与被上诉人渣坪煤矿在二审中答辩称：1、一审判决采信的评估报告书，这份报告书大棚损失的面积是不真实的，与事实不符；2、一审法院认为徐永军的房屋倒塌与天健公司、渣坪煤矿有因果关系是不正确的；3、徐永军的房屋结构简陋，并不牢固，徐永军起诉到现在已经有两年的时间，但是房屋损害并没有加重，大棚垮塌的原因和天健集团、渣坪煤矿无关。天健公司上诉请求：1、撤销(2017)黔0521民初1782号民事判决书，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决承担30万元是错误的，1、一审判决采信的评估报告书，这份报告书大棚损失的面积是不真实的，与事实不符；2、一审法院认为徐永军的房屋倒塌与天健集团、渣坪煤矿有因果关系是不正确的；3、徐永军的房屋结构简陋，并不牢固，徐永军起诉到现在已经有两年的时间，但是房屋损害并没有加重，大棚垮塌的原因和天健集团、渣坪煤矿无关。上诉人徐永军在二审中答辩称：1、徐永军始终认可的系第一次鉴定，本案的第二次鉴定系天健煤矿进行申请的，其申请鉴定的相关项目系其个人认为有异议的部分，在鉴定的时候徐永军明确表示坚持第一次鉴定的意见；2、本案天健煤矿对损害事实的发生具有不可推卸的责任，损害发生后经村委会、渣坪煤矿负责人及政府领导进行多次调解，渣坪煤矿从赔偿几万元至二十万元，徐永军始终没有同意，在本案一审庭审过程中，经法庭组织调解，赔偿款项提高至24万元，徐永军任不同意，经法庭释明，双方没有对因果关系进行鉴定，由法庭根据客观发生的事实予以认定，但徐永军明确说明保留自己申请鉴定的权利；3、本案涉及的大棚系种植培育菌包使用，培育菌包需要特定的环境，没有任何法律规定或行业规定，认定培育菌包需使用混凝土浇灌的房屋，相反，简易大棚具备良好的通风等条件，适合菌包的生长，本案涉及的土地存在严重开裂的现象，出现坍塌、下陷的情况，如按天健公司所称，简易大棚坍塌是由于没有用混凝土浇灌所致，那么，煤矿周边所有的土地是否也需要用混凝土予以加固，如此，又如何在土地上进行耕种，综上，徐永军大棚坍塌唯一的致害原因系天健煤矿开采致使地下水源枯竭落空所致。上诉人徐永军向原审法院提出的诉讼请求：1、判决被告赔偿原告大棚、平菇菌包、香菇菌棒的损失791850.00元；土地流转费用8000.00元；修建用水管道的损失13699.50元；修建通大棚道路的土地、材料、工资损失3110.00元，共计816659.50元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告渣坪煤矿系被告天健公司设立的分公司，并领取有营业执照。原告徐永军于2012年12月16日向大方县凤山彝族蒙古族乡杉坪村白拉垮组冷天友流转了两亩土地，用于修建大棚培养食用菌。土地流转期限是15年，费用为每年800.00元,流转费合计12000.00元，已给付8000.00元。经现场勘验，原告所修建大棚墙体系水泥砖砌成，棚顶系竹竿横放支撑的透明塑料膜与遮阳网。墙体基础并非混凝土，而是由水泥砖侧放堆砌而成。原告所培育的菌种分平菇和香菇两种，香菇菌包经现场清点确认，数量是12641个。平菇菌包经现场清点确认，长60cm、直径30cm的为435个，长60cm、直径15cm的为19825个。大棚位置覆盖于渣坪煤矿采区之上。位于大棚左上方（北向）的房屋（大方县凤山彝族蒙古族乡杉坪村白拉垮组刘成兴旧房）因渣坪煤矿开采引发地质灾害垮塌，被告渣坪煤矿于2016年6月已经对刘成兴进行了赔偿。2016年10月，原告大棚地面出现裂陷、墙体部分倒塌后，原告未采取任何补救措施转移大棚内的菌包，原告提起诉讼前单方委托了贵州省贵阳市食用菌行业协会对其栽培的平菇和香菇菌棒进行鉴定评估，评估结论为实际投入成本451225.00元，预期总产值791850.00元。原告提起诉讼后，经原告申请，本院委托皓天评估有限责任公司对原告受损大棚建设成本进行评估，评估价格为646279.00元。皓天评估有限责任公司在评估时未具体清点菌包数量，而是参照原告单方申请的贵州省贵阳市食用菌行业协会出具的《鉴定报告》引用评估的菌包数量作出结论，且纳入评估的设备中，1号锅炉、2号锅炉、柴油机、发电机、三相螺杆自吸泵、粉碎机、装袋机并未损坏，系原告徐永军要求纳入评估。被告渣坪煤矿对皓天评估有限责任公司作出的鉴定结论持有异议，申请对原告损失重新进行鉴定，并要求对原告致损因果关系进行鉴定，在本院向其释明因果关系鉴定费用后又撤回因果关系鉴定的申请，仅要求对原告损失重新进行鉴定。经本院委托，北京市国宏信价格评估有限公司贵州分公司对原告修建的食用菌大棚及菌包的财产损失进行了价格评估。纳入评估范围的大棚面积、菌包数量、大棚自喷水管均系评估机构在双方当事人的见证下亲自勘验，清点。经评估，原告徐永军所建大棚及菌包的财产损失如下：1、食用菌大棚损失231147.00元；2、食用菌大棚自喷水管损失229.00元；3、菌包损失213475.00元，合计444851.00元。一审法院认为：第一次鉴定纳入鉴定的菌包数量未经清点，纳入评估范围的1号锅炉、2号锅炉、柴油机、发电机、三相螺杆自吸泵、粉碎机、装袋机等设备并未损坏，第一次鉴定结论不能真实反映本案损失状况，对该鉴定结论不作为参考依据。且原告在法庭辩论阶段认可第二次鉴定结论，并要求加入土地租赁费，修建通道的损失。本案损失应参照第二次鉴定结论予以定案。原告要求在第二次鉴定结论之上加入租金损失，原告已经给付的8000.00元租金，至2016年10月，原告已经使用租赁土地约4年，该4年的租金损失应予扣除，扣除后原告遭受的土地租金损失为4800.00元[8000.00元-（4×800.00元）]。原告要求加入的修建通道的损失，因其未能提供证据予以证明，本院不予支持。被告渣坪煤矿的开采行为与原告大棚地面裂陷、墙体倒塌有因果关系，且被告渣坪煤矿赔偿刘成兴的时间为2016年6月，原告大棚地面裂陷、墙体倒塌始发于2016年10月，刘成兴旧房邻近原告大棚，被告渣坪煤矿未对原告进行相关安全告知，被告渣坪煤矿存有管理上的过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，被告渣坪煤矿应对原告遭受的损失承担侵权责任。原告所建大棚为简易大棚，无混凝土基础，棚顶系竹竿横放支撑的透明塑料膜与遮阳网。且原告经核定的四项损失（大棚损失、大棚自喷水管损失、菌包损失、土地租金损失）中，菌包部分的损失于地面裂陷、墙体倒塌之初经采取合理的补救措施即可避免菌包遭受全损，但原告在损失发生至今未采取任何补救措施，对全部的菌包遭受损失具有较大过错，应就菌包损失承担与其过错相当的责任。原告所作的政府领导要求停止栽培的陈述，不能作为免除其负有的防止菌包损失扩大的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，对本案的菌包损失应减轻被告渣坪煤矿的赔偿责任。在本案中，就菌包损失的部分原告徐永军与被告渣坪煤矿的责任比例确定为70%与30%较为合理，即为被告渣坪煤矿应承担的菌包损失赔偿额为64042.50元（213475.00×30%）。被告渣坪煤矿应承担的全部赔偿额为300218.50元[231147.00元（食用菌大棚损失）+229.00元（自喷水管损失）+64042.50元（菌包损失）+4800.00元（租金损失）]，因被告渣坪煤矿系被告天健公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，属于被告渣坪煤矿承担的赔偿责任应当由被告天健公司承担。原告请求由被告渣坪煤矿、被告天健公司承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。被告天健公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案作缺席审理。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、天健公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐永军大棚损失、大棚自喷水管损失、菌包损失、土地租金损失合计300218.50元；二、驳回原告徐永军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理10477.00元，由原告徐永军承担5766.00元，被告天健公司承担4711.00元。本院第一次委托评估产生的评估费15000.00元，由原告徐永军自行承担。二审中，我院未收到各方当事人提交的新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为：本案二审争议的焦点：一、徐永军的大棚垮塌和菌包的损害与渣坪煤矿是否有因果关系？二、徐永军对于损害是否都有过错，对于事发后的补救措施是否有过错，渣坪煤矿应该赔偿多少？关于争议的焦点一：徐永军的大棚垮塌和菌包的损害与渣坪煤矿是否有因果关系的问题。大棚位置覆盖于渣坪煤矿采区之上。位于大棚左上方（北向）的房屋（大方县凤山彝族蒙古族乡杉坪村白拉垮组刘成兴旧房）因渣坪煤矿开采引发地质灾害垮塌，被告渣坪煤矿于2016年6月已经对刘成兴进行了赔偿。2016年10月，原告大棚地面出现裂陷、墙体部分倒塌，大棚被损坏。渣坪煤矿对皓天评估有限责任公司作出的鉴定结论持有异议，申请对上诉人徐永军的损失重新进行鉴定，并要求对致损因果关系进行鉴定，在一审法院向其释明因果关系鉴定费用后渣坪煤矿又撤回因果关系鉴定的申请，仅要求对上诉人徐永军的损失重新进行鉴定。说明渣坪煤矿认可徐永军大棚损坏与渣坪煤矿采煤活动有因果关系。故在二审中上诉人一审法院认为徐永军的房屋结构简陋，并不牢固，徐永军起诉到现在已经有两年的时间，但是房屋损害并没有加重，徐永军大棚垮塌与天健公司、渣坪煤矿无关的理由不予支持。关于争议的焦点二：徐永军对于损害是否都有过错，对于事发后的补救措施是否有过错，渣坪煤矿应该赔偿多少钱的问题。上诉人徐永军提起诉讼前单方委托了贵州省贵阳市食用菌行业协会对其栽培的平菇和香菇菌棒进行鉴定评估，评估结论为实际投入成本451225.00元，预期总产值791850.00元。提起诉讼后，经上诉人徐永军申请，本院委托皓天评估有限责任公司对原告受损大棚建设成本进行评估，评估价格为646279.00元。皓天评估有限责任公司在评估时未具体清点菌包数量，而是参照原告单方申请的贵州省贵阳市食用菌行业协会出具的《鉴定报告》引用评估的菌包数量作出结论，且纳入评估的设备中，1号锅炉、2号锅炉、柴油机、发电机、三相螺杆自吸泵、粉碎机、装袋机并未损坏，系上诉人徐永军要求纳入评估。评估报告不具有真实性和客观性。渣坪煤矿要求重新进行鉴定，符合法律规定。经一审法院委托，北京市国宏信价格评估有限公司贵州分公司对徐永军修建的食用菌大棚及菌包的财产损失进行了价格评估。纳入评估范围的大棚面积、菌包数量、大棚自喷水管均系评估机构在双方当事人的见证下亲自勘验，清点。经评估，徐永军所建大棚及菌包的财产损失如下：1、食用菌大棚损失231147.00元；2、食用菌大棚自喷水管损失229.00元；3、菌包损失213475.00元，合计444851.00元。该评估报告经双方当事人及法院工作人员在场进行了清点，报告客观真实，应以该报告作为损害赔偿的依据，双方对评估数量、面积等提出的异议均不成立，本院不予采纳。大棚损失231147.00元、自喷水管损失229.00元、土地租金损失为4800.00元应由渣坪煤矿予以赔偿。上诉人徐永军所建大棚为简易大棚，无混凝土基础，棚顶系竹竿横放支撑的透明塑料膜与遮阳网，地面裂陷、墙体倒塌，并不直接损害到菌包，徐永军在事故发生后未及时采取转移菌包、修复大棚等补救措施，防止菌包损失的扩大，对全部的菌包遭受损失具有较大过错，应就菌包损失承担与其过错相当的责任。一审就菌包损失的部分徐永军与渣坪煤矿的责任比例确定为70%与30%较为合理，即为被告渣坪煤矿应承担的菌包损失赔偿额为64042.50元（213475.00×30%），上诉人徐永军承担70%的责任并无不当。上诉人徐永军上诉称，菌包生长需要特定的环境，地面裂陷、大棚垮塌，存在危险，不能冒着生命危险进入大棚抢救菌包。因大棚为四周用水泥砖墙，棚顶系竹竿横放支撑的透明塑料膜与遮阳网，地面裂陷、墙体倒塌，还未达到进入大棚内就有生命危险的程度，故该上诉理由不予支持。一审判决认定渣坪煤矿应承担的全部赔偿额为300218.50元[231147.00元（食用菌大棚损失）+229.00元（自喷水管损失）+64042.50元（菌包损失）+4800.00元（租金损失）]，因渣坪煤矿系被告天健公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，属于渣坪煤矿承担的赔偿责任应当由天健公司承担并无不当。上诉人徐永军及上诉人天健公司的上诉理由均不成立，应予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10477.00元，由上诉人徐永军负担5238.5元，由上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司负担5238.5元。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  殷 勇审判员  曹建军二〇一八年十二月九日书记员  刘莉丽