安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民终2255号上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市。法定代表人：汪从林，该公司董事长。委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨海娟，女，1972年1月25日出生，汉族，住湖北省罗田县，系刘斌(已去世)之妻。被上诉人（原审原告）：刘立坤，1942年7月5日出生，汉族，住湖北省罗田县，系刘斌父亲。被上诉人（原审原告）：程叔兰，1948年10月29日出生，汉族，住湖北省罗田县，系刘斌母亲。被上诉人（原审原告）：刘杨，1994年9月14日出生，汉族，住址湖北省罗田县，系刘斌之子。委托诉讼代理人：熊必书，湖北神宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖祥成，男，1963年9月14日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：张思祥，安徽事顺律师事务所律师。原审第三人：陈水元，男，1954年1月6日出生，汉族，住湖北省浠水县。上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨、廖祥成及原审第三人陈水元民间借贷纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2018年8月28日作出的（2017）皖1524民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人高雄斌，被上诉人杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨的共同委托诉讼代理人熊必书，被上诉人廖祥成及其委托诉讼代理人张思祥，原审第三人陈水元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨诉讼请求：1.判令被告共同偿还借款60万元；2.判令被告按同期银行贷款利率四倍从借款之日起支付利息至还款时止；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2010年4月2日，宏鑫公司下设的湖北宏鑫建设集团有限公司平顶山分公司（以下简称平顶山分公司）因承建平煤集团安培中心教学楼装修工程（以下简称安培工程）需资金周转，向刘斌借款60万元。双方订立《合作协议书》约定，刘斌投资风险由其他合伙人承担，确保三个月内返还，不论工程是否盈利，确保刘斌至少有15万元投资回报。之后，刘斌按协议约定及平顶山分公司经理陈水元的指定，于2010年4月6日，通过妻子杨海娟取现金30万元给廖祥应，汇入平顶山分公司的会计廖祥成开设的工地账户。2010年4月12日又汇入20万元，还于同年4月25日、5月2日，分别付现金5万元，累计投入60万元。被告按刘斌的付款时间及数额分别出具了收条。2010年5月5日，廖祥成将收条累计，向刘斌出具了一份投资证明。上述协议名为合伙，实为借贷。协议明确了还款时间、支付利息的标准及数额，且原告不承担任何风险责任。故双方系借贷关系，因平顶山分公司系宏鑫公司的分公司，其民事责任应由宏鑫公司承担，廖祥成是协议约定的共同借款人，且直接收取了借款，应承担共同还款责任。原审中宏鑫公司辩称：1、本案原告诉宏鑫公司，主体不适格，原告与宏鑫公司之间不存在法律关系；2、刘斌与宏鑫公司之间也不存在民间借贷法律关系，他手上也没有借据或银行流水，来证明借贷的法律事实；3、原告方与廖祥成个人之间存在民间借贷法律关系，而不是原告诉称的其与被告之间成立借贷关系，廖祥成并非宏鑫公司的雇佣员工，双方没有劳动关系，其行为应由廖祥成个人承担；4、原告诉称的债权，已超过诉讼时效；5、原告诉称的《合伙协议书》只证明自然人刘斌与廖祥成之间的合伙；在前几次开庭中，刘斌说他是到过现场，参与管理，他们的合伙应当是成立的，原告提供的证据也证明了刘斌与廖祥成之间的经济往来，参与合伙事务。综上，请法院驳回对宏鑫公司的诉请。原审中廖祥成辩称：刘斌出借60万元给平顶山分公司属实，且资金未还，廖祥成是平顶山分公司的会计，收取60万元借款是职务行为，且资金全部用于安培工程建设，廖祥成不是本案债务人。请法院驳回对廖祥成的诉请。原审中陈水元述称：1、我不是本案的当事人；2、刘斌从银行打款到廖祥成个人账户，直到上次在六安市中级人民法院开庭时才知道，刘斌与廖祥成之间有个人借款往来，廖祥成借款系个人行为，与我和公司无关；3、当时签订合作协议是真实的，但刘斌至今从未支付过合伙款给我及平顶山分公司账户。原审对当事人无争议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，分析认定如下：一、关于本案诉讼主体资格方面的证据1、关于四原告的主体身份问题。四原告提供了各自的身份证复印件及罗田县公证处出具的（2016）鄂罗田证字649号公证书（以下简称公证书），用作证明四原告与刘斌之间的直系亲属关系，宏鑫公司对四原告的身份证复印件提出异议，廖祥成及陈水元未提出异议，原审审查认为，四原告的身份证复印件所显示的居民身份号码与公证书所载明的身份号码一致，因此，对四原告的身份证复印件的真实性予以确认，四原告具有诉讼主体资格。2、关于宏鑫公司作为被告的主体资格问题。原告方提供了宏鑫公司工商登记信息、《关于成立湖北宏鑫集团有限公司平顶山分公司的通知》、《关于陈水元任职的通知》，平顶山分公司于2009年9月9日出具的授权委托书，证明平顶山分公司是宏鑫公司设立的非法人分支机构，陈水元是宏鑫公司任命的经理，廖祥成为工程项目部出纳会计。对这两份文件，宏鑫公司在本次庭审中提出该文件均为复印件，无法确认其真实性，达不到证明目的，关于授权委托书的三性均有异议，根据原告调取的证据材料，平顶山分公司是非法人机构，没有独立的用工权。分公司的印章是其私刻用于公司业务便利。原审审查认为，由于该文件的内容与本院原审时原告提交的文件内容一致，且在当时的庭审中，宏鑫公司等其他各方当事人对该文件内容的真实性没有异议，委托书印章的真伪不影响廖祥成会计身份的成立，故对上述两份文件及授权委托书的三性、证明目的予以认定。二、关于涉及本案的法律关系的证据1、关于本案系民间借贷法律关系的证据。原告提交了平顶山分公司与刘斌于2010年4月2日签订的《合作协议书》（以下简称协议书），用作证明平顶山分公司向刘斌融资借款60万元，确保三个月内予以返还、融资利息为15万元，刘斌不承担任何风险责任等约定。廖祥成和陈水元对协议书的真实性均无异议,宏鑫公司发表质证意见认为，协议书上面平顶山分公司的印章是分公司私刻几套印章中的一枚，达不到原告的证明目的，原审审查认为，由于宏鑫公司未提供相反的证据推翻协议书的合法性、真实性及关联性，故对协议书的证明效力予以确认。2、关于证实民间借贷法律关系成立的证据。原告方为证实自己已通过平顶山分公司的会计廖祥成和经理陈水元向平顶山分公司提供了投资款60万元，双方民间借贷关系已经成立，提供了以下证据：廖祥成于2010年5月5日出具的《投资证明》、陈水元致宏鑫公司信函、2013年12月26日出具的《关于借款有关情况的说明》、2016年7月2日，廖祥应出具的《关于刘斌向湖北宏鑫平顶山分公司支付合同投资款叁拾万元的情况说明》（以下简称廖祥应情况说明）、银行明细查询、黄冈市中级人民法院对王晓龙的调查笔录、金寨县人民法院对陈水元的调查笔录、六处工程项目内部承包协议等，对上述证据宏鑫公司除对王晓龙的调查笔录、六处工程项目内部承包协议的真实性无异议外，对其余证据均提出异议，认为上述证据均为间接证据，并不能直接证实原告已实际支付了投资款60万元，即使支付了部分资金，也是原告与廖祥成及廖祥成与廖祥应个人之间的经济来往关系，不能实现原告的证明目的。宏鑫公司为证明自己的主张提交了廖祥成于2015年4月22日出具的《关于刘斌融资借款60万元用于工地支出的说明》、六安市中级人民法院于2016年10月11日，对皖（2016）15民终1405号案作的庭审笔录第五面内容，对上述证据原告方认为不能实现其证明目的。廖祥成对上述证据不持异议。陈水元对上述原、被告提供的证据未发表意见。针对原告方提供的证据，原审审查认为，上述证据中有关证明原告方提供60万元投资款的证据，真实性应予以确认。其理由是：一、作为平顶山分公司的会计廖祥成于2010年5月5日出具的《投资证明》，证实刘斌兑付投资款60万元；二、平顶山分公司经理陈水元于2013年12月26日出具的《关于借款有关情况的说明》也认可借刘斌60万元的事实。三、2016年6月22日，陈水元出具的《关于刘斌的情况说明》进一步明确认可：“刘斌投入的60万元是出纳会计廖祥成经手收，全部为安培综合楼上支出是事实”；四、2015年5月13日，我院在黄冈看守所对陈水元作调查笔录时，陈水元仍表示“对刘斌的这笔款没异议”，上述各证据证实的关于刘斌支付投资款60万的内容能够相互印证，陈水元虽在本次庭审时辩称刘斌从未向其本人及公司账户支付过投资款，但并未否认刘斌向廖祥成支付投资款的事实，同时，他对自己的辩称未提供充分的证据予以证实，故对上述证据中关于刘斌投资60万元的事实予以认定。对陈水元出具的《关于借款有关情况的说明》及致宏鑫公司信函中关于刘斌多次催要借款的事实予以认定。针对宏鑫公司提供的证据原审审查认为，不能实现其证明目的。三、关于60万元投资款未有偿还及本案债权是否构成诉讼时效中断的证据。原告方为证实上述主张，向本院提交了代理人对刘某、廖某的调查笔录、刘斌经常去平项山催要借款的住宿发票和车票。宏鑫公司对上述证据三性提出异议，且认为不能实现原告的证明目的。廖祥成与陈水元未发表意见。原审审查认为，上述证据中的调查笔录，证人廖某、刘某虽未到庭质证，但上述证言中刘斌经常去平项山催要借款情况与陈水元提供《关于借款有关情况的说明》中的相关内容及致宏鑫公司法定代表人信函中明确表示工程结算后支付刘斌借款的意思相印证。因此，对上述证据关于证明刘斌经常去平顶山催要借款的事实予以认定。原审审理查明：2008年10月10日，宏鑫公司决定成立平顶山分公司，并聘任陈水元为平顶山分公司经理。平顶山分公司由陈水元自主经营、自负盈亏。平顶山分公司从平煤建设集团有限公司分包了安培中心综合楼工程。2009年9月9日，陈水元委托廖祥成担任安培中心综合楼工程的会计。2010年4月2日，刘斌与陈水元签订《合作协议书》，约定由刘斌出资60万元作为入伙安培中心综合楼工程的周转金。其中第四项约定，刘斌的投资风险由该工程其他合伙人承担，确保在三个月内归还，不论工程是否盈利，确保刘斌至少有15万元的投资回报，如果其他合伙人就该工程回报超过20万元，刘斌的投资回报增至20万元。该协议书只有刘斌和陈水元签，名，平顶山分公司在甲方处加盖印章。2010年5月5日，刘斌分批将60万元交付给廖祥成后，由廖祥成出具一份《投资说明》。2013年12月26日，陈水元出具一份《关于借款有关情况的说明》，称在2008年10月至2010年间，平顶山分公司先后借廖祥成242万元〔截至2009年10月1日止，平项山分公司向廖祥成借款242万元，此款由已生效的湖北省黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终1537号民事判决书予以证实〕、刘斌的60万元，全部用于安培工地，且上述款额的出借人多次找公司讨款，公司无资金偿还。2014年1月，陈水元又致信宏鑫公司的总经理汪从林，称其打算用结算的安培工程款偿还廖祥成、刘斌等人借款，因工程款无法结算，请求宏鑫公司给予四个月时间来处理。另查明，刘斌于2016年5月24日因病死亡，其直系亲属为配偶杨海娟、父亲刘立坤、母亲程叔兰、儿子刘杨。原审认为，本案争议的焦点为：一、本案原、被告诉讼主体资格是否适格。由于罗田县公证处出具的公证书，已证明杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨与刘斌为直系亲属关系，平顶山分公司是宏鑫公司依法成立的非法人分支机，因此，四原告及宏鑫公司具有相应的诉讼主体资格。二、此案是民间借贷还是个人合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三条、第三十一条的规定，个人合伙最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。本案中，协议书第四条规定，“乙方（刘斌）的投资风险由该工程其他合伙人承担，确保三个月内返还给乙方，如遇特别情况（如业主拨工程款不及时等）需要延期月余的，其利息损失由全体合伙人承担。不论工程是否盈利，甲方合伙人需确保乙方有至少15万元的投资回报，如果其他合伙人在装修工程上的回报超过20万元，则乙方回报增至20万元。”该条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中义务人即平顶山分公司均保证投资人投入的财产不受损失的同时，还支付权利人约定的回报，显然符合借贷法律关系的特征。从另一方面来讲，该条款约定的权利、义务是不对等的，违背民事活动自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，有损其他合伙人的利益，因此，不符合个人合伙的基本法律特征。陈水元在相关情况说明、致宏鑫公司经理的信函中也认可刘斌的投资款是借款。因此，宏鑫公司、陈水元辩称，本案系合伙关系因与合作协议约定的内容不符，也无充分证据证明，本院不予采信。综上，原告与平顶山分公司之间应认定为民间借贷法律关系。关于合作协议约定最低投资回报15万元可视为利息的约定，经折算年利率超出了相关法律规定，依法应按年利率24%计算。三、该案民间借贷合同是否成立、生效。根据廖祥成出具的《投资证明》，陈水元的《关于借款有关情况的说明》及《关于刘斌的情况说明》，原审在黄冈看守所对陈水元所作调查笔录，可认定刘斌已向平顶山分公司提供了投资款60万元，借贷关系成立。四、本案是否超过诉讼时效。陈水元在《关于借款有关情况的说明》中认可刘斌多次讨要借款，在致宏鑫公司的信函中也明确表示工程结算后支付刘斌借款。以上情节均构成诉讼时效中断。因此，宏鑫公司辩称本案债权已超过诉讼时效，不予采信。五、该案民事责任如何承担。宏鑫公司和陈水元虽均认可平顶山分公司由陈水元自主经营、自负盈亏，但双方关于承包经营的约定不能对抗第三人刘斌。同时，陈水元作为平顶山分公司的负责人与刘斌在合作协议书上面分别作为甲、乙双方签名，并加盖分公司印章，应视为职务行为，所以应由平顶山分公司对刘斌承担民事责任。但平顶山分公司系宏鑫公司的分支机构，依法不能独立承担民事责任，所以平顶山分公司应承担的责任应由成立分支机构的宏鑫公司承担。廖祥成因是平顶山分公司的会计，其收款行为系履行职务行为性质，不承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决生效后10日内偿还原告杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨出借款本金60万元及利息（利息按年利率24%计算，自2010年5月6日开始至本金还清之日止。）；二、驳回原告杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。宏鑫公司上诉称：一、刘斌并没有履行《合作协议》中约定的付款义务。一审法院认为双方名为合伙，但实质上是借贷关系。既然是借贷，刘斌就应当履行借贷的出借义务。从一审的证据来看，刘斌未向上诉人或者分公司实际放款。其提供不了付款的银行转账明细。二、本案排除不了虚假诉讼的嫌疑。首先，刘斌转账给廖祥成后的当天，廖祥成就将同样的金额转给了刘斌；其次，被上诉人杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨的诉讼代理人同时代理了被上诉人廖祥成其他的案件，而这些案件之间有一定的关联性；再次，廖祥成不是宏鑫公司的工作人员，也没有相应的授权，不能代表宏鑫公司；最后，廖祥成与刘斌本来就有很多经济来往及合作关系，认定事实时更该谨慎，防止虚假诉讼。三、从《合作协议》来看，双方系合作关系，与借贷无关。合伙协议是当时人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，一审法院认定事实不清楚。四、被上诉人的债权超过诉讼时效，依法不应当得到法律保护。五、廖祥成与刘斌之间的《合作协议》，是个人行为，与宏鑫公司无关。综上所述，一审法院认定的事实不清楚，证据不充分，依据《民事诉讼法》之相关规定提起上诉，恳请中级人民法院撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。二审期间，宏鑫公司提供：证据一，平顶山财务往来情况。来源：黄冈市公安局黄冈经济开发区分局刑侦大队。证明：1、本案刘斌（已故）与宏鑫公司之间不存在借贷关系；2、本案原告存在可能有虚假诉讼行为；3、进一步证明已故刘斌没有出借行为，从而证实已故刘斌与本案廖祥成、陈水元是合伙关系。证据二，《承诺》。来源：黄冈市公安局黄冈开发区分局刑侦大队。证明：1、进一步证明已故刘斌与宏鑫公司之间不存在借贷关系；2、证明廖祥成、陈水元、刘斌是合伙关系，且刘斌实际参与合伙经营管理；3、进一步证明刘斌与廖祥成可能涉嫌共同合伙进行虚假诉讼。证据三，1、2010年4月6日陈水元借条；2、2010年6月1日陈水元借条；3、2010年4月8日陈水元借条；4、2009年4月21日陈水元借条；5、2010年4月20日陈水元借条；6、2009年4月2日陈水元借条；7、2010年4月25日陈水元借条；8、2009年11月19日陈水元借条；9、2009年6月10日陈水元借条；10、2009年8月28日陈水元借条。来源：廖祥成提供。证明：1、已故刘斌与宏鑫公司无借贷关系；2、陈水元从未向刘斌借款；3、廖祥成与已故刘斌存在共同故意恶意虚假诉讼。证据四，银行往来流水。来源：廖祥成提供。证明：1、证明廖祥成与已故刘斌之间存在故意恶意诉讼；2、进一步证明已故刘斌没有向宏鑫公司借款，两者间不存在借贷法律关系；3、从而证实已故刘斌与廖祥成件存在个人借贷关系，且与宏鑫公司无关。杨海娟、刘立坤、程叔兰、刘杨质证意见：对证据一，对其真实性有异议，与本案无关联性。对证据二，该证据在一审中已经出示，不是新证据。对证据三，没有证据来源，不是上诉方的证据，证据内容为内部的结算关系，不能证明刘斌与廖祥成间为合伙关系。对证据四，对其真实性无异议，该证据不是上诉人持有的证据，证明刘斌已经按照协议的约定履行了义务。廖祥成质证意见：同意被代一的质证意见。对证据三，证实该60万元有部分是通过陈水元领取后作为工地的资金。对证据四，对其真实性无异议，对其证明目的有异议，从银行转账可明确钱已经转给了廖祥成，转账合计43万元，凭证上无法显示之后转给了刘斌。陈水元质证意见：不发表质证意见。我在廖祥成那里拿的钱都是为工程所用的。我与廖祥成是合伙关系，案涉条据上的款项都是为工程所用。开工之前，我总共投入了100余万元，刘斌、廖祥成是在开工之后才与我合伙的。我从廖祥成手里拿的钱都用到工地上去了。本院认证意见：由于证据一、三均是复印件，真实性无法确认，对其证据效力不予认定。证据二宏鑫公司在一审中已作为证据提交，不属新证据。对于证据四，被上诉人对其真实性不持异议，对其证据效力予以确认。二审查明的案件事实与原审一致。本院认为，本案争议焦点是：一、本案法律关系的确定，是民间借贷还是个人合伙；二、刘斌有无实际履行本案合作协议中约定的付款义务；三、本案是否超过诉讼时效；四、上诉人在本案中是否应承担付款责任。关于争议焦点一，双方在产生诉讼前及诉讼中，廖祥成、陈水元出具的书面材料中记载了借款的事实，从双方约定的合伙协议书内容来看，刘斌支付的款项不具备投资款的特征，一审法院认定案涉60万元款项的性质为民间借贷并无不当。关于争议焦点二，陈水元在一审原告诉讼前出具的情况说明和致信宏鑫公司的信件内容均称因安培公司向刘斌借款。从本案的证据反映的案涉款项来源、支付过程，与刘斌的陈述基本相符，能够确认刘斌履行了款项的出借义务。对于上诉人关于2010年4月6日廖祥应汇入廖祥成账户23万元，当天又从廖祥成账户返还23万元给廖祥应的上诉理由，经审查，从两份银行凭证的内容反映当天仅有廖祥应账户汇入廖祥成账户的记录，并无返还记录，上诉人代理人的上述主张系其对银行凭证反映内容的误解。关于争议焦点三，陈水元在《关于借款有关情况的说明》中认可刘斌多次讨要借款，同时其在致宏鑫公司的信函中也明确表示工程结算后支付刘斌借款。由此可见，刘斌的催款行为构成诉讼时效中断。因此，宏鑫公司辩称本案债权已超过诉讼时效的理由，不能成立，不予采信。关于争议焦点四、陈水元作为平顶山分公司的负责人在与刘斌签订的合作协议书中分别作为甲、乙双方签名，并加盖分公司印章，属职务行为，应由平顶山分公司对刘斌承担民事责任。但平顶山分公司系宏鑫公司的分支机构，不能独立承担民事责任，平顶山分公司应承担的责任应由成立分支机构的宏鑫公司承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案件受理费9800元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  高 华审判员  鲍忠琴二〇一八年十二月二十八日法官助理张磊书记员王冰洁附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；