文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终488号上诉人（原审被告）：南京阳来建材有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂街道新华东路312号。法定代表人：卢亚青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文萁，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰晴，北京恒都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京可乐邦建筑装饰材料有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区板桥街道三山村中心路2号。法定代表人：李均，该公司总经理。委托诉讼代理人：余联刚，江苏磐笃律师事务所律师。上诉人南京阳来建材有限公司（以下简称阳来公司）因与被上诉人南京可乐邦建筑装饰材料有限公司（以下简称可乐邦公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳来公司法定代表人卢亚青、委托诉讼代理人文萁、王钰晴，可乐邦公司法定代表人李均、委托诉讼代理人余联刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳来公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回可乐邦公司的全部诉讼请求；2.判令可乐邦公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决阳来公司停止在腻子粉、嵌缝膏商品上使用“好帮手”商标超出可乐邦公司请求判令“阳来公司停止在腻子粉产品上使用被诉侵权标识的诉讼请求”，程序不当。2.阳来公司经合法授权，有权在江苏省内独占许可使用第7590699号“”商标，本案的被控侵权商品为“腻子粉、嵌缝膏”，属于非规范商品，不属于可乐邦公司商标核定使用的第2类商品的范围内，与阳来公司被授权使用商标核定的第19类商品构成同一种或类似商品，阳来公司对被授权商标合法使用，未侵犯可乐邦公司商标权。3.一审法院判决赔偿20万元缺乏事实依据，远高于可乐邦公司商标的价值。可乐邦公司受让包括涉案商标在内的3个商标的费用共计30万元。阳来公司于2016年11月9日成立，11月15日才获得第7590699号“”商标授权许可，一审立案时间为2016年12月19日，距阳来公司成立仅一个月时间，且可乐邦公司无证据证明阳来公司在此一个月时间内存在侵权行为。4.可乐邦公司未提交其起诉前三年实际使用8515169号“”商标的相关证据，根据商标法第六十四条规定，阳来公司不应承担赔偿责任。可乐邦公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审判决没有超出可乐邦公司诉讼请求范围，腻子粉和嵌缝膏属于相同的产品，腻子粉包含嵌缝膏。阳来公司被控侵权商品超出其获得的第7590699号商标核定使用的范围，一审法院对被控侵权商品的商品类别与可乐邦公司持有的第8515169号商标使用的商品类别构成类似的认定正确，阳来公司构成商标侵权。阳来公司自成立后一直在销售被控侵权商品，侵权自2016年11月持续至今，一审判决确定的赔偿数额具有事实依据。可乐邦公司不存在三年未实际使用第8515169号商标的情形，阳来公司抗辩意见无证据支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。可乐邦公司向一审法院起诉请求：1.判令阳来公司立即停止在其生产的腻子粉产品包装上使用“好帮手+HAOBANGSHOU”（第8515169号注册商标）的标识；2.判令阳来公司赔偿可乐邦公司经济损失200万元（包括律师费、公证费等合理费用）。一审法院认定：一、可乐邦公司的主体状况、权利状况可乐邦公司于2010年11月4日成立，注册资本为100万元，经营范围包括：建筑装饰材料的生产及销售。卢亚松经国家商标局核准注册了第8515169号“”商标，注册有效期限自2011年8月7日至2021年8月6日止。核定使用商品类别为第2类，即防水冷胶料、防水粉（涂料）、油漆、防腐剂、刷墙用白浆、刷墙粉、防火油漆、水溶性内外墙有光喷塑料、油灰、油漆用粘合剂，类似群为0205（涂料、油漆及附料）、0206。2016年7月29日，卢亚松与可乐邦公司的股东李均、罗浪签订了股权转让协议，约定卢亚松将其持有的可乐邦公司全部股权以140万元的价格转让给李均、罗浪，将其拥有的“好帮手”（注册号为第8515169号）、“多帮手”“锦巢”等三个商标所有权以30万元的价格转让给可乐邦公司。同日，卢亚松与可乐邦公司签订了商标转让协议，明确卢亚松将上述三个商标转让给可乐邦公司，并约定从合同签订之日起，卢亚松许可可乐邦公司以独占方式使用上述商标。2016年11月，国家商标局受理了第8515169号商标的转让申请。2017年3月，第8515169号商标的转让被国家商标局核准，可乐邦公司现为该商标的注册人。可乐邦公司为了证明腻子粉类商品的商标类别为第2类，提交了两份商标注册信息查询资料。其中，注册号为8447136“柳兴”商标的核定使用商品类别为第2类，类似群为0205，商品项目包括腻子粉（涂料）。注册号为9332895“福舍”商标的核定使用商品类别为第2类，类似群为0205，商品项目包括腻子粉。可乐邦公司还提交了“好帮手”产品包装的电脑制版费清单和图样，用以证明其于2010年11月起就开始在腻子粉系列产品上使用涉案商标。二、阳来公司的主体状况和抗辩情况阳来公司于2016年11月9日成立，注册资本为100万元，经营范围包括：建筑材料、五金电器、金属材料等的销售，装饰材料的加工与销售。广州市番禺区悠然居装饰材料厂（以下简称悠然居装饰材料厂）经国家商标局核准注册了第7590699号“”商标，注册有效期限自2010年10月28日至2020年10月27日止。该商标核定使用商品类别为第19类，即建筑灰浆、石灰浆、含钙泥灰、建筑用石粉、熟石膏、放火水泥涂料、放火用水泥涂盖层、建筑用沥青产品、屋顶用沥青涂层、石料粘合剂。类似群为：1902（土、沙、石、石料、灰泥、炉渣等建筑用料）、1903、1907、1908、1913。2016年8月7日，悠然居装饰材料厂与阳来公司的法定代表人卢亚青签订了商标使用授权合同，授权卢亚青在江苏省内独占许可使用该商标。2016年11月5日，悠然居装饰材料厂出具授权书，授权卢亚青可以将该商标在江苏区域的使用权授权给阳来公司使用。2016年11月15日，卢亚青与阳来公司签订了商标使用授权合同，授权阳来公司在江苏省内使用该商标。上述商标使用许可均已报国家商标局备案。阳来公司为了证明腻子粉类商品的商标类别为第19类，提交了以下证据：1.类似商品与服务区分表中的相关说明，用以证明第19类商标主要包括非金属建筑材料，主要成分为矿石粉的腻子粉、石膏等属于非金属建筑材料。第2类商标主要包括颜料、染料和防腐制品，与非金属建筑材料无关。2.商标注册信息查询资料，用以证明南京市生产矿石粉制品的3家生产厂家注册的硕峰、方龙、爱家等商标的类别均为第19类。三、被诉侵权行为2017年1月6日，可乐邦公司的代理人分别在南京市××××路装饰城内的“立邦云岭油漆门市部”、南京市江宁区莱茵达路附近的金宝装饰城内的“立邦金宝立邦形象店”各取得了一袋外墙柔性腻子王、精装修内墙腻子王，其中外墙柔性腻子王为免费取得，精装修内墙腻子王价格为每袋10元，江苏省南京市钟山公证处的公证人员监督了上述过程，将腻子粉实物进行了封存和拍照，并出具了（2017）宁钟证经内字第181、182号公证书。一审庭审中，当庭对公证处封存的被控侵权实物进行了拆封，外墙柔性腻子王外包装情况见附图3，精装修内墙腻子王外包装情况见附图4。上述两种产品的外包装袋上都标注了阳来公司的企业名称，正面显著位置标注了“好帮手”（竖排）、“HAOBANGSHOU”（横排）标识。可乐邦公司还提交了高级嵌缝膏外包装袋一件，见附图5，该产品的外包装袋上标注了阳来公司的企业名称，正面显著位置标注了“好帮手”（竖排）标识，背面上部标注了“好帮手”（横排）标识，背面右下角标注有“好帮手”（横排）文字，该文字上方标注了“HAOBANGSHOU”拼音（横向）。经对比，可乐邦公司认为，上述3种被控侵权商品的商品类别为第2类，商品包装上的“好帮手”、“HAOBANGSHOU”标识与第8515169号商标近似。阳来公司认为，上述3种被控侵权商品的商品类别为第19类，商品包装上的标识与第8515169号商标不同，与第7590699号商标相同。四、可乐邦公司主张200万元赔偿数额的依据可乐邦公司陈述，阳来公司在南京市场上的销货量巨大，给其造成了巨大的经济损失，但没有提供证据予以证明。可乐邦公司还提供了律师费发票、公证费发票各1张，主张为本案支出律师费2万元，公证费3000元。本案一审争议焦点：一、被控侵权商品的商品类别与第8515169号商标核定使用的商品类别是否构成类似商品；二、阳来公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权；三、若阳来公司的被诉侵权行为成立，应承担何种民事责任。一审法院认为：一、被控侵权商品的商品类别与第8515169号商标核定使用的商品类别构成类似商品可乐邦公司注册的第8515169号商标，核定使用商品类别为第2类，即防水冷胶料、防水粉（涂料）、油漆、防腐剂、刷墙用白浆、刷墙粉、防火油漆、水溶性内外墙有光喷塑料、油灰、油漆用粘合剂。本案中，被控侵权商品有3种，即外墙腻子粉、内墙腻子粉、嵌缝膏，商品类别均不在第8515169号商标核定使用的商品范围内。可乐邦公司主张，被控侵权商品的类别属于第2类，与第8515169号商标核定使用的商品类别构成类似商品。阳来公司主张，被控侵权商品的主要成分为矿石粉，其商品类别属于第19类，与第7590699号商标核定使用的商品类别构成类似商品。一审法院认为，腻子粉、嵌缝膏是装修墙壁常用的施工材料，主要用于墙面的找平与填缝，一般与涂料、油漆配套使用，其消费对象通常也与涂料、油漆相同。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。依据上述规定，结合本案查明的事实，一审法院认为，虽然腻子粉、嵌缝膏的主要成分为矿石粉，但其在功能、用途、销售渠道以及消费对象等方面与第8515169号商标核定使用的涂料、油漆及附料群组（商标类别为第2类0205类似群）的商品存在更加紧密的联系。因此，阳来公司虽然获得第7590699号商标的使用许可，但阳来公司在腻子粉、嵌缝膏等商品上使用该商标属于超范围使用，被诉侵权商品与第8515169号商标核定使用的商品类别构成类似商品。二、阳来公司的被诉侵权行为构成商标侵权可乐邦公司于2016年7月获得第8515169号商标的独占使用权，于2017年3月获得该商标专用权，他人未经其许可不得在相同或类似商品上使用该商标。涉案的第8515169号商标系文字、拼音和图形组合商标，“好帮手”文字系该商标的主要组成部分，根据该商标的具体特征及呼叫习惯，相关公众一般均以“好帮手”文字作为主要识别特征，“HAOBANGSHOU”拼音亦起到辅助呼叫作用，所以“好帮手”文字因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，可以起到区分商品来源的作用。阳来公司在被控侵权商品上使用的“好帮手”字样与第8515169号商标相比，文字完全相同，虽然有的文字排列方向有所不同，但以相关公众的一般注意力难以区分，构成商标近似。故阳来公司在类似商品上使用与第8515169号商标近似的商标，足以造成相关公众的混淆，构成商标侵权。三、阳来公司需承担相应的民事责任阳来公司实施了商标侵权行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。可乐邦公司要求其停止商标侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于赔偿数额。鉴于双方均未能举证证明可乐邦公司的损失以及阳来公司的获利情况，故主要考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1.阳来公司侵权的主观故意程度；2.阳来公司侵权的持续时间及规模；3.涉案商标的转让费用；4.可乐邦公司维权所支付的合理费用。综上，酌情确定阳来公司赔偿可乐邦公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用20万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，一审法院判决：一、南京阳来建材有限公司立即停止在其生产的腻子粉、嵌缝膏商品上使用“好帮手”字样；二、南京阳来建材有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南京可乐邦建筑装饰材料有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支出的合理费用20万元；三、驳回南京可乐邦建筑装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由南京可乐邦建筑装饰材料有限公司承担5000元，南京阳来建材有限公司承担17800元。本案二审争议焦点：1.一审判决是否存在程序违法问题即一审判决是否超出阳来公司的诉讼请求范围；2.阳来公司的行为是否构成商标侵权；3.阳来公司提出的可乐邦公司在起诉前三年未实际使用涉案商标，其不应当承担赔偿责任的抗辩是否成立；4.如阳来公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。二审期间，阳来公司提交以下新证据：证据1：国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）商标函字［2018］11号《工商总局商标局关于“滑石粉”等商品分类问题的复函》，反映在（2017）沪0112民初18402号侵害商标权纠纷案件中，上海市闵行区人民法院就“滑石粉”等商品分类问题向国家商标局发函，国家商标局复函，载明“二、腻子粉（系批墙用找平材料）是抹墙用的石膏、灰泥类产品，应属于第19类……”。以此证明本案被诉侵权商品腻子粉、嵌缝膏均属于第19类商品，阳来公司在上述商品上使用“好帮手”标识，是对合法授权的第19类第7590699号商标的使用，并未侵犯可乐邦公司第2类的商标权。证据2：第4022814号“圣科墙宝”、第7657347号“艾德睿筑”、第10680584号图形、第11331337号“靓漆宝”、第12413027号“凯赢”、第13513760号“天美丽”、第14318061号“都芳”、第14318064号“DuFa”、第14964550“筑盟”商标档案，以上商标均为案外人申请的商标，在核定使用商品上都选填了“腻子粉”，在注册时均划归为第19类商品范围内。以此证明“腻子粉”属于第19类的商品类别。证据3：“嵌缝膏”的360百科，对嵌缝膏成分的介绍，以证明石膏粉与嵌缝膏的成分非常接近。证据4：第4072353号“伊嘉力”、第4072354号“新法基”、第4435238号“麦蓝”、第7165343号“拉法基”、第7402634号“BOWLE”、第7468070号“BMCHN”、第13472772号“伟罗”、第13777533号“久银涂料”、第15559197号“益时吉”、第15813302A号“乐易施”商标档案，以上商标均为案外人申请，在核定使用商品上都选填了“嵌缝膏”，在注册时均划归为第19类商品范围内。以此证明“嵌缝膏”属于第19类商品类别。证据5：可乐邦公司第8515169号“好帮手”商标档案，以证明该商标已被提起连续三年不使用的撤销申请，权利状态不稳定。可乐邦公司对以上证据发表质证意见：对证据1的真实性予以确认，但该复函是针对（2017）沪0112民初18402号涉及“石膏粉”商标纠纷的个案复函，与本案不具有关联性。该复函时间是2018年1月，而涉案商标是在2010年1月取得的有效商标，该复函不能否定可乐邦公司在先注册的商标的商品权利。且阳来公司被许可使用的商标核定使用的范围只有1903项下的“熟石膏”，并未申请“石膏”“石膏、腻子粉”商品商标专用保护权利。故该复函证明阳来公司不享有使用“好帮手”在“内墙腻子粉”“外墙腻子粉”“嵌缝膏”三种商品上的权利。关于证据2，因阳来公司未提供原件，故对真实性存在异议。且证据中的商标权人均不是阳来公司，证据与本案亦不具有关联性。对于证明目的，亦不认同。阳来公司拥有第19类中1903项下第7590699号“熟石膏”的权利，但“熟石膏”不是“嵌缝膏”，二者不能等同。关于证据3、4，因阳来公司未提供原件，对真实性存在异议，证据与本案不具有关联性，对于证明目的亦不认可。关于证据5，真实性予以确认，但可乐邦公司合法拥有第8515169号“好帮手”商标，该商标属于有效状态，并不存在权利状态不稳定的情形。本院对于以上证据的认证意见：对以上证据的真实性予以确认，关联性及证明力将在判决理由中予以详述。二审期间，可乐邦公司提交以下新证据：证据1：第6787087号“康居”商标在第19类“石膏腻子粉等”商品上被驳回的网页截图，用以证明腻子粉归属第2类商品，而非第19类商品。证据2：国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字第［2018］第0000179130号《关于第23436911号“好帮手+HAOBANGSHOU”商标驳回复审决定书，用以证明“腻子粉”“嵌缝膏”归属于第2类商品。证据3：购买阳来公司生产的“嵌缝膏”的委托书及收据，证明截至2018年10月1日，市场上仍可买到阳来公司生产的“嵌缝膏”产品，阳来公司侵权行为仍在继续。阳来公司对以上证据发表质证意见：对证据1真实性予以认可，但不认可其证明目的，因该证据中不能反映商标被驳回的具体理由，不能证明是因商品分类错误而被驳回。对证据2真实性予以认可，但不认可其证明目的。对证据3的真实性、关联性及证明目的均不予认可，委托书系可乐邦公司单方出具，收据系案外人出具，同时也没有体现商标及产品实物的照片，无法证明阳来公司仍在销售被控侵权商品。本院对以上证据的认证意见：对于证据1、2的真实性予以确认，但证据1不能反映第6787087号“康居”商标被驳回的具体原因，故不能达到相应的证明目的；证据2的内容并未认定涉案产品“腻子粉”“嵌缝膏”归属于第2类商品，故该证据不能达到相应的证明目的；证据3不能证明阳来公司销售的系被控侵权商品，与本案不具有关联性。一审判决认定的事实均有相应证据支持，本院予以确认。二审另查明：阳来公司系法定代表人卢亚青个人独资的企业，2016年11月9日设立，注册资本100万元。卢亚青二审当庭陈述，其与可乐邦公司原股东、第8515169号“”商标原权利人卢亚松系兄弟关系，其知道其弟卢亚松之前系可乐邦公司股东，注册过“好帮手”商标，可乐邦公司生产“腻子粉”“嵌缝膏”等产品，也知道卢亚松将其在可乐邦公司的股权予以转让，所有东西归属对方，后退出公司；其长年在苏州工作，在成立阳来公司前未从事过这一行业，其小学同学张宏在广东长年从事“腻子粉”“嵌缝膏”等产品生产行业，且有“康巢”注册商标，建议其投资该行业，但张宏的“康巢”商标不许可他人使用，故张宏介绍其获得许可使用第7590699号“”商标；后其投资在南京设立阳来公司，生产“腻子粉”“嵌缝膏”，但其并不实际经营管理该公司，仍在苏州工作。本院认为：一、关于一审判决是否超出可乐邦公司的诉讼请求范围问题可乐邦公司一审起诉状载明诉讼请求为：判令阳来公司立即停止在其生产的腻子粉产品包装上使用“好帮手+HAOBANGSHOU”（第8515169号注册商标）的标识，但可乐邦公司公证保全证据证明阳来公司在三种侵权商品“内墙腻子粉”“外墙腻子粉”“嵌缝膏”上均使用侵权标识，且在一审庭审中，可乐邦公司明确陈述“嵌缝膏”属于“腻子粉”产品的一种。故一审法院判决“阳来公司立即停止在其生产的腻子粉、嵌缝膏商品上使用‘好帮手’字样”并未超出可乐邦公司的诉讼请求范围。二、关于阳来公司是否侵害了可乐邦公司第8515169号注册商标专用权问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案的案情具有一定的特殊性，是否构成侵权的认定应从以下几个方面予以考虑。（一）关于商标是否构成近似涉案第8515169号“”商标系文字、拼音和图形组合商标，“好帮手”文字系该商标的主要组成部分，相关公众一般以“好帮手”文字及其呼叫功能作为其主要识别特征，“HAOBANGSHOU”拼音则起到辅助呼叫作用，故“好帮手”文字具有较强的识别力，可以起到区分商品来源的作用。阳来公司在被控侵权商品“嵌缝膏”包装袋反面使用的“好帮手”标识与可乐邦公司的第8515169号商标相比，文字完全相同，文字排列方向也相同，其在被控侵权商品“腻子粉”包装袋及“嵌缝膏”包装袋正面使用的“好帮手”标识与涉案商标相比，文字完全相同，文字排列方向虽有不同，但以相关公众的一般注意力难以区分，阳来公司在被控侵权商品上使用的标识与可乐邦公司涉案注册商标构成近似。（二）关于商品是否构成类似阳来公司认为被控侵权商品“腻子粉”“嵌缝膏”不属于可乐邦公司商标核定使用的第2类商品的范围，而与阳来公司被授权使用商标核定的第19类商品构成同一种或类似商品，阳来公司对被授权商标属于合法使用，未侵犯可乐邦公司商标权。为此，阳来公司二审期间提交了国家商标局商标函字［2018］11号《工商总局商标局关于“滑石粉”等商品分类问题的复函》以及核定使用商品类别为第19类、商品项目中包含“腻子粉”“嵌缝膏”的第4022814号“圣科墙宝”等9个商标、第4072353号“伊嘉力”等10个注册商标信息，用以证明“腻子粉”“嵌缝膏”应归入第19类商品。但可乐邦公司一审提交的证据反映第8447136号“柳兴”商标、第9332895号“福舍”商标核定使用商品类别为第2类，而商品项目也包括腻子粉。由此可见，“腻子粉”“嵌缝膏”并非是《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》中明确的商品类别，且客观上在第19类和第2类商品中均有注册。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。被控侵权商品“腻子粉”“嵌缝膏”主要成分为矿石粉，是装修墙壁常用的施工材料，主要用于墙面的找平与填缝，故其在功能、用途、销售渠道以及消费对象等方面与油漆、涂料、刷墙粉、建筑用石粉、熟石膏等商品相同。因此，被控侵权商品“腻子粉”“嵌缝膏”既与可乐邦公司的第8515169号注册商标核定使用的第2类商品类别中的油漆、涂料、刷墙粉等构成类似商品，同时也与阳来公司被许可使用的第7590699号注册商标核定使用的第19类商品类别中建筑用石粉、熟石膏等构成类似商品。（三）关于阳来公司实际使用被许可商标的情况《中华人民共和国商标法》第七条规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。而在本案中，阳来公司在使用被许可的第7590699号商标时有违诚实信用原则，构成商标侵权。首先，可乐邦公司在涉案第8515169号“”商标2011年获准注册前的2010年11月，即开始在“腻子粉”系列产品上使用该商标。可乐邦公司原股东、该注册商标原权利人卢亚松于2016年7月29日将其股权转让给现股东李均、罗浪，在股权转让协议中，双方明确约定“股权转让后，卢亚松或以他人名义不得在南京开展与可乐邦公司经营范围相同和相类似的业务”。同日，卢亚松与可乐邦公司签订的第8515169号“”商标转让协议中亦约定“卢亚松保证在合同有效期内，不得在该商标的申请注册有效地域内经营有相同或相似商标的商品，也不得从事其他与该商品竞争的活动，在合同的有效期内，卢亚松许可可乐邦公司以独占方式使用上述商标，卢亚松在合同生效后违反合同约定，仍然使用本商标，除应停止使用本商标外，还应承担相应的赔偿责任”。其次，卢亚青在设立阳来公司从事“腻子粉”“嵌缝膏”等产品的生产经营之前，并无该行业的从业经验。对为何设立阳来公司及在被控侵权商品上使用“好帮手”注册商标，卢亚青称是接受其在广东长年从事这一行业同学的建议，并经同学介绍获得第7590699号“好帮手”注册商标的使用许可，但卢亚青对其同学开设的公司名称、其被许可使用商标的悠然居装饰材料厂的法定代表人等具体情况又无法陈述清楚。卢亚青与卢亚松系亲兄弟，其陈述对卢亚松原系可乐邦公司股东，拥有第8515169号“好帮手”注册商标，之后转让股权，可乐邦公司生产“腻子粉”“嵌缝膏”商品等事实均知悉。卢亚青个人投资100万元设立阳来公司，从事其并不熟悉的行业，却不曾向自己的亲兄弟卢亚松咨询，而接受他人的建议，明显不符合常理。尤需指出的是卢亚青被许可使用第7590699号“好帮手”注册商标的时间是2016年8月7日，仅距同年7月29日卢亚松协议转让股权及第8515169号“好帮手”注册商标之后不到十天的时间，对此，卢亚青亦未能作出合理解释。再次，阳来公司亦未规范使用其获得授权的第7590699号“”商标，其在被控侵权商品使用的“好帮手”标识与该商标从结构到字体上均存在显著差异，却与可乐邦公司的第8515169号商标极其近似（详见附图1-5），反映其主观上具有引起相关公众对其产品来源产生混淆、误认的故意。综合考虑以上因素，本院有理由相信阳来公司在“腻子粉”“嵌缝膏”等商品使用被许可的第7590699号“好帮手”注册商标不具有善意，违反了诚实信用原则，其行为侵害了可乐邦公司的涉案注册商标专用权。三、关于阳来公司提出的可乐邦公司在起诉前三年未实际使用涉案商标，其不应当承担赔偿责任的抗辩能否成立问题可乐邦公司自2010年11月12日已开始使用涉案商标生产、销售腻子粉等系列商品，2016年7月29日，可乐邦公司股东从原股东卢亚松处受让股权，可乐邦公司从卢亚松处受让涉案商标，并无证据证明在股权及涉案商标转让之前可乐邦公司处于非正常的经营状态。故阳来公司提出可乐邦公司在2016年12月19日提起本案诉讼前三年未实际使用涉案商标的主张缺乏依据，本院不予采纳。四、一审判决确定的赔偿数额是否适当问题阳来公司侵权具有一定的主观恶意，且被控侵权商品销量较大。一审期间，因可乐邦公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失或阳来公司因侵权所获得的利益等相关情况，一审法院综合考虑阳来公司主观过错程度、侵权行为持续时间及规模，涉案商标的转让费用以及可乐邦公司维权所支付的合理费用等因素，酌情确定阳来公司赔偿可乐邦公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元，并无不当。阳来公司主张一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，阳来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由南京阳来建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁滔审判员  宋峰审判员  史蕾二〇一八年十二月二十四日书记员  易丹附图1：可乐邦公司第8515169号商标附图2：阳来公司第7590699号商标附图3：阳来公司被控侵权商品外墙腻子粉附图4：阳来公司被控侵权商品内墙腻子粉附图5：阳来公司被控侵权商品嵌缝膏