1广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0111民初10453号原告（反诉被告）：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路289号。法定代表人：卢晓岚，董事长。委托诉讼代理人：林清城，广东粤通律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋善毅，广东粤通律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东雄洲实业集团有限公司，住所地广州市白云区广州大道北同和街道办事处北侧自编1号雄洲城。法定代表人：林楚洲，董事长。委托诉讼代理人：官选斌，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝伟斌，广东诺臣律师事务所实习人员。被告：广州市白云区同和城镇发展公司，住所地广州市白云区广州大道北2083号二层自编208房。负责人：李琪。委托诉讼代理人：邓艳琴，广东联合发展律师事务所律师。第三人：方俊辉，男，1955年9月10日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮南区，委托诉讼代理人：刘涓，广东粤通律师事务所律师。原告陕西有色建设有限公司（反诉被告，以下简称陕西有色公司）与被告广东雄洲实业集团有限公司（反诉原告，以下简称雄洲实业公司）、广州市白云区同和城镇发展公司（以下简称同和公司）、第三人方俊辉建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西有色公司的委托诉讼代理人林清城，被告雄洲实业公司的委托诉讼代理人官选斌、蓝伟斌，被告同和公司的法定代表人李琪及其委托诉讼代理人邓艳琴，第三人方俊辉的委托诉讼代理人刘涓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陕西有色建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告雄洲实业公司向原告支付工程款20800000元，并从2016年2月4日起以20800000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金至实际清偿之日止；2、被告雄洲实业公司向原告支付施工期间逾期支付工程款违约金723868.33元；3、被告同和公司与被告雄洲实业公司对上述诉讼请求1、2向原告承担共同清偿责任；4、判令原告对涉案雄洲商业广场项目建筑工程享有建设工程优先受偿权；5、本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2013年初，雄洲实业公司与同和公司共同合作经营开发雄洲商业广场项目，由同和公司负责提供项目用地及协调相关开发手续，由雄洲实业公司负责项目的开发建设及后期经营。2013年2月2日，原告与雄洲实业公司签订《雄洲商业广场工程承发包合同》，合同内容约定：由原告负责承建位于广州市白云区广州大道北的雄洲商业广场建设项目，工程承包方式为包工包料、据实结算付款，承包规模为土建及安装工程，工程承包范围原约定为地下一层、地上四层，总建筑面积为20352㎡；工程预算造价为人民币伍仟万元；同时，双方还约定了工程款支付、违约责任等合同内容。2013年4月1日，原告与雄洲实业公司签订《雄洲商业广场施工补充协议》，补充协议约定增加雄洲商业广场建设规模，建设范围为地下二层、地上四层，总建筑面积24018㎡，补充协议变更约定工程款支付方式为地下室工程完成（即±0.00底板完成）后15天内发包方支付承包方800万元、主体结构封顶后15天内支付承包方1500万元以及工程完工后付至工程预算价的80%等等内容。双方签订涉案施工合同后，雄洲实业公司于2013年6月1日向原告签发开工令，涉案工程正式开工，前期工程款均由原告垫资建设，原告顶住人员和资金压力，在施工过程中不断克服施工场地限制、地形复杂、雄洲实业公司不按约定支付工程款、期间作出多达几十次的设计变更以及当年度夏季严重台风天气等等困难因素，顺利于2014年4月3日实现主体结构封顶，于2014年6月20日通过主体结构验收，于2014年9月3日顺利拆除外墙排栅，于2014年10月11日通过项目一次消防验收备案，于2014年12月25日实现工程完工并申请竣工验收，涉案工程在施工过程中经过不断的设计变更、增加工程量，最终完成规模为地下二层、地上五层，总建筑面积31692平方米，比施工合同原约定的总建筑面积增加将近60%的工程量。原告于同一天将涉案项目整体移交雄洲实业公司管理使用，雄洲实业公司实际于2014年9月份已经陆续将项目商铺交付租户进行装修，涉案项目商场于2014年12月31日正式对外试业经营。原告完成涉案项目的施工内容后，雄洲实业公司以各种理由拖延竣工结算，由于涉案项目前期建设资金由原告垫资建设，在雄洲实业公司不按约定结算付款的情况下，导致原告资金极度紧张，造成工人、材料商多次到工地索要工人工资、材料款，雄洲实业公司逾期付款一年多的行为已经给原告造成巨大的经济损失。从2014年12月25日完工后，原告、雄洲实业公司、同和公司多次开会协商结算付款问题，在业主方同和公司的协调下，直到2016年2月3日原告与雄洲实业公司签订《结算确认书》，双方确认涉案项目的最终结算造价为人民币63800000元，随后双方委托广东飞腾工程造价咨询有限公司出具《广东雄洲商业广场建设项目结算评审报告》以及签订《审核结果确认表》、《工程结算审核书》进一步完善结算手续。本案中，扣除2014年1月20日至2016年1月17日雄洲实业公司分多次向原告支付的工程款人民币43000000元后，雄洲实业公司尚欠原告涉案工程款人民币20800000元至今未付。涉案雄洲商业广场项目由雄洲实业公司与同和公司合作开发建设，由同和公司负责提供项目用地及协调相关开发手续，由雄洲实业公司负责项目的开发建设及后期经营，双方按照内部协议约定实现共同收益，在雄洲实业公司经营年限期满后，商业广场将整体移交同和公司管理和使用，因此，同和公司系涉案商业广场的业主方，也是涉案工程建设的最终实际受益方，同和公司应当对雄洲实业公司拖欠原告的工程款承担共同的清偿责任。综上所述，原告依约完成涉案工程施工建设，经原告与雄洲实业公司竣工结算，雄洲实业公司至今拖欠原告工程款20800000元，并在施工过程逾期支付工程款对原告造成了巨大的经济损失，同和公司作为涉案项目的业主方、最终的实际受益方应与雄洲实业公司向原告承担共同清偿责任，原告经多次追索工程款未果，特诉至法院，恳请依法支持原告诉请。被告广东雄洲实业集团有限公司辩称，雄洲实业公司向陕西有色公司支付43150000元就是涉案工程的结算款，雄洲实业公司没有拖欠陕西有色公司工程款，陕西有色公司所主张的不是事实，依法应当予以驳回。一、陕西有色公司为降低成本、偷工减料，造成涉案工程存在严重的质量问题。因此，陕西有色公司偷工减料部分应当在工程结算款中予以扣减。根据广东省建筑科学研究院集团股份有限公司出具的《广东雄洲商业广场建筑可靠性鉴定报告》，明显看出由于陕西有色公司的偷工减料行为，已造成雄洲商业广场结构安全性和结构使用性均不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》，显著影响整体承载和整体使用。可见，陕西有色公司偷工减料、降低成本的行为非常严重。故请求法院对偷工减料部分进行扣减，请求按造价的10%进行扣减。二、雄洲实业公司对《广东雄洲商业广场建设项目结算评审报告》工程结算审定金额63800000元不予认可。首先，广东雄洲商业广场建设项目是非国家标准工程，但结算评审报告却按国家标准工程对已经检验质量不合格的工程进行结算，结算审定金额明显过高。其次，陕西有色公司在建筑施工过程存在偷工减料，实际造价使结算评审金额远远大于实际造价。因此，雄洲实业公司请求委托第三方对该结算评审报告进行复核或者对工程重新结算。三、陕西有色公司逾期竣工，给雄洲实业公司造成的租金损失，应予以抵扣。2013年2月2日雄洲实业公司与陕西有色公司签订《雄洲商业广场工程承发包合同》及2013年4月1日签订《雄洲商业广场施工补充协议》，双方约定合同工期为450个日历天。根据《工程开工/复工令》开工日期为2013年6月1日，陕西有色公司应于2014年8月24日前竣工，但被告于2015年8月3日才竣工。逾期竣工期间造成的租金损失计算如下：雄洲城面积为31000㎡，平均每月租金100元/㎡，陕西有色公司逾期了345天，逾期竣工期间租金损失为3565万元。故请求法院予以抵扣。四、雄洲实业公司已支付工程款为43150000元，而非陕西有色公司诉状所写的43000000元。雄洲实业公司通过转账、支票等支付陕西有色公司43000000元，陕西有色公司开具了40000000元的发票。另外根据《关于雄洲商业广场工程地下室渗漏的专题会议》及《协议书》，约定雄洲实业公司、陕西有色公司和广东俊瑞防水工程有限公司三家单位各出15万给李华美，彻底处理负二层补漏事项，雄洲实业公司在陕西有色公司工程款中扣除。其后雄洲实业公司根据协议向李华美支付45万，这包括陕西有色公司应付的15万。根据协议算作雄洲实业公司支付的工程款，故雄洲实业公司实际上已支付的工程款为43150000元。五、陕西有色公司拖欠的施工水电费应予以抵扣。陕西有色公司在施工期间拖欠的水电费，仅支付了20万元，仍欠雄洲实业公司474627.98元（仅计算2014年11月17日前的水电费）。因此，该部分水电费应当在工程结算中予以抵扣。综上，本案中按原造价估算的工程款进行扣减后，雄洲实业公司已向陕西有色公司付清工程款，而在计入陕西有色公司给雄洲实业公司造成的损失后，陕西有色公司实际应反欠雄洲实业公司款项。因此，陕西有色公司的诉讼请求均没有事实和法律依据，应当在本诉中予以驳回，至于陕西有色公司给雄洲实业公司造成的巨额损失，雄洲实业公司另行主张。被告广州市白云区同和城镇发展公司辩称，同和公司不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回。陕西有色公司要求同和公司与雄洲实业公司共同承担工程款的清偿责任没有事实基础，且于法无据，具体理由如下：第一、首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷。本案施工合同的当事人为雄洲实业公司与陕西有色公司，雄洲实业公司为发包人，陕西有色公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对雄洲实业公司和陕西有色公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。雄洲实业公司与同和公司之间不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义是只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案陕西有色公司就同和公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据。陕西有色公司主张同和公司对还款承担连带责任的诉讼请求，于法无据。第二，同和公司主要负责提供项目用地及协调相关开发手续，不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与雄洲实业公司成为共同发包人的事实。雄洲实业公司在对项目进行发包建设中，同和公司自始至终既未参与施工合同的签订，也未参与施工合同的履行，故同和公司与“施工合同的履行”之间没有关联性。因此不能认定同和公司参与了施工合同的履行。第三，陕西有色公司主张同和公司与雄洲实业公司向陕西有色公司承担共同清偿工程欠款的责任，缺乏事实依据。同和公司与雄洲实业公司之间虽然签订《合作建设市场协议书》（下称合作建设协议书），但实际上同和公司无需参与经营，也未承诺进行投资，更没有共同承担风险的约定；相反，合作建设协议书约定：同和公司仅应提供用地定期向雄洲实业公司收取固定收益，而有关因建筑期间产生的其它任何责任均由雄洲实业公司自行承担。因此，从定性上看，同和公司与雄洲实业公司并不符合合作开发房地产法律关系特征，而更符合土地租赁法律关系特征。陕西有色公司以同和公司与雄洲实业公司之间是合作开发方为由，要求同和公司承担共同清偿工程欠款责任，没有事实依据。综上，同和公司请求法院对陕西有色公司的无理诉求予以驳回。第三人方俊辉述称，无陈述。被告广东雄洲实业集团有限公司向本院提出反诉请求：1、陕西有色公司赔偿雄洲实业公司综合损失约25200000元；2、陕西有色公司支付场地占用费约850140元；3、陕西有色公司支付对第三人损害致雄洲实业公司停车费及房屋修复损失（从2014年12月31日至损失停止，暂计至2017年12月31日约3300000元）；4、担保人方俊辉对上述赔偿、场地占用费、停车费等承担连带责任；5、陕西有色公司承担全部反诉费用。庭审中，雄洲实业公司明确要求陕西有色公司按照鉴定结果对涉案房屋进行修复，如果陕西有色公司不予立即修复则要赔偿损失费2520万元。事实和理由：陕西有色公司在其承包的工程合同履行中，存在大量的违约行为，给雄洲实业公司造成巨大的损失。双方在工程建设过程中及建设完工后，都一直在协商，但陕西有色公司不顾事实，采用了恶人先告状的手段，企图混淆视听。在工程结算问题上，雄洲实业公司对陕西有色公司的主要意见有：其一、延误工期，造成巨大损失；其二、损坏第三人房屋造成的损失；其三、拒不承担部分应该承担的费用，雄洲实业公司不得不代付；其四、对方未按国家标准和设计要求进行施工，应降低造价估算；其五、保修期内，房屋四处开裂，根本不进行任何处理。陕西有色公司放任这些问题，而提起诉讼，本身就是不负责任的表现。除了应扣减陕西有色公司的工程款外，陕西有色公司还应对雄洲实业公司如下损失承担赔偿责任。一、由于陕西有色公司建造的雄洲商业广场建设项目存在严重的质量问题，致该房屋使用功能下降、致使用寿命变短，综合损失远在2520万元之上。2015年8月3日，陕西有色公司虽仍未完工，但雄洲实业公司因已对外招租，签订了大量的租赁合同，故同意进行验收。但验收后，实际工程并未全面完工，还有很多工程仍在进行中。为了不对租户违约，只得逐步将场地交租户，也造成与租户之间的一些纠纷。随后，就发现该工程在质量方面有很多问题，最直观的就是四处开裂：墙体开裂、楼板开裂、装修好的墙体连装修贴上的瓷砖都拉裂。对此，雄洲实业公司多次提出要求修复，但陕西有色公司都未履行。雄洲实业公司无奈只得委托有资质的机构对工程质量进行鉴定。广东省建筑科学研究院集团股份有限公司作出《广东雄洲商业广场建筑可靠性鉴定报告》的结论显示：结构整体安全性等级评为Csu级，即结构安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Asu级的要求，显著影响整体承载。其结构使用性等级评为Css级，即结构使用性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Ass级的要求，显著影响整体使用。可见，陕西有色公司建造的雄洲商业广场建筑严重不合格，存在重大安全隐患。根据前述鉴定结论所述，陕西有色公司的工程质量只达到了C级。解决方法只有两种：一是将雄洲商业广场拆除重建，陕西有色公司应承担全部损失，不仅需返还雄洲实业公司已支付的4315万元，还要承担拆除费用（至少1000万元以上）；承担工程延误工期间的全部租金损失（按每月约100元/㎡，面积以约31000㎡计，每年约3720万元，拆除并重建至少5年时间初算至少达1.86亿元以上）；承担雄洲实业公司因拆除而赔偿给租户装修及水电设施、大厦装修工程款损失（至少1亿元）；承担融资损失约1.3亿元【仅按拆迁成本约14843800元（约1480万）和建设成本约9320万】来计，依年利率24%，仅计算2013年4月1日起至2018年3月31日）。即这种方式损失至少3.7亿以上。第二种解决方式是加固，使其勉强达到合格使用标准。陕西有色公司需承担加固工程的全部费用预算造价至少1200万元以上（包含全面检测及加固施工等，经初步估算，仅全面检测费用就需达150万左右，加固房屋全部的造价现暂依工程造价约6300万的20%计算，约为1260万，准确造价最终以鉴定机构评估价为准）；承担加固过程关闭雄洲城造成的租金损失约1860万元以上（按每月约100元/㎡，面积以约31000㎡计算；而全部加固工程至少需半年时间以上，包含房屋全面检测及出具加固报告方案就需三个月以上时间左右，现暂按半年的租金损失计算至少1860万元）；承担不合格工程需加固造成的负面市场影响损失（加固致使使用面积减少及租金减少1%）约1116万元以上（按房屋30年使用期计算，每年影响总体租金（至少3720万）降低l%，一年为37.2万，30年时间共计损失至少达1116万元）；承担房屋使用寿命缩短影响及承重能力下降的损失估算约为3720万元以上（该房屋至少减少寿命10年，按合格房屋来算，建设期5年，建成后可以使用50年即建设期与使用期之比为1:10年，而减少寿命后，建设期与使用期之比为1:8，即相当于50年的使用期要多花1年的建设期，一年租金损失至少3720万元，这还未计算建设后减免租期）。即此种方式雄洲实业公司也将损失7900万元以上。考虑到陕西有色公司的赔偿能力，雄洲实业公司选用第二种方式解决。雄洲实业公司已为该工程质量不合格支付了：鉴定费36万元，初期律师费40万元。再加上前述工程加固费约1200万元以上，加固工程期间必然会减少的租金约1860万元以上，房屋寿命减少的损失约2400万元以上，即最少也要损失3000万元以上。现雄洲实业公司综合考虑工程造价，并考虑到陕西有色公司的支付能力，按总造价约6300万元的40%计算损失，请求陕西有色公司赔偿综合损失2520万元。二、2015年9月1日，雄洲实业公司请求陕西有色公司于2015年9月5日前退还占用的首层外21、外22、外23、外24的四间商铺，面积共计204㎡，否则按每月300元/㎡，收取租金，但陕西有色公司一直无理霸占。直到2016年3月7日退还外23商铺（面积约为51㎡），2016年6月6日陕西有色公司退还外21号商铺（面积约为45㎡），2017年2月28日退还外22商铺（面积约为55㎡）及外24商铺（面积约为53㎡）。按前期租金每月约300元/㎡计算，陕西有色公司应付雄洲实业公司占地使用费约为850140元（外21铺场地使用费约为：45㎡*300元/㎡/月*10个月=135000元；外23铺场地使用费约为：51㎡*300元/㎡/月*7个月=107100元；外22铺与24铺场地使用费共约为：108㎡*300元/㎡/月*18个月23天=608040元，故前述费用合计约为850140元。三、2014年，陕西有色公司施工引起翠景园小区房屋下陷、裂缝、漏水等损坏，致使雄洲实业公司不得不赔偿翠景园业主30个月保车位供其使用，并对其他业主停车费实行五折优惠收取费用，故陕西有色公司应向雄洲实业公司支付该部份的停车费损失。另外，直到目前，陕西有色公司仍未对损坏房屋进行修复，陕西有色公司也应承担该部分赔偿。四、担保人方俊辉作出《不可撤销连带责任担保书》，就《雄洲商业广场工程承发包合同》项下陕西有色公司所做出的任何确认、承诺、保证等应当由陕西有色公司承担的全部义务，以及雄洲实业公司实现合同约定的各项权利的费用承担不可撤销连带责任保证。故请求法院判令担保人方俊辉对本案承担赔偿及场地占用费承担连带责任。综上所述，雄洲实业公司提出反诉，望法院依法裁判，支持雄洲实业公司反诉请求。原告陕西有色建设有限公司对广东雄洲实业集团有限公司的反诉辩称，雄洲实业公司提出反诉的事实没有证据证实，且与客观事实不符，其据此提出的反诉请求于法无据，依法应当予以驳回。一、关于雄洲实业公司提出陕西有色公司赔偿其综合损失约25200000元的反诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。1、雄洲实业公司在涉案工程未经竣工验收，擅自使用之后，又以质量不符合约定为由提出权利主张的不予支持，根据最高院关于审理建筑施工合同纠纷的司法解释，雄洲实业公司在本案中提出的该项反诉请求依法不应支持。2、雄洲实业公司没有任何证据证实涉案工程质量不合格，相反，根据本案现有证据足以认定涉案工程已经竣工验收，陕西有色公司不应承担所谓的赔偿责任。雄洲实业公司在未经竣工验收擅自使用涉案工程之后，经过陕西有色公司的多方努力和协调，各方随后对涉案工程进行竣工验收，通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的共同验收，涉案工程所有建设项目均符合约定，不存在质量问题，涉案工程竣工验收报告充分证实项目已经竣工验收合格。3、雄洲实业公司单方提出可靠性鉴定报告与涉案工程质量是否合格不是同一概念，可靠性鉴定与质量鉴定明显属于不同鉴定范围，雄洲实业公司企图以此混淆法庭审理视线。关于涉案工程的主体结构质量问题，陕西有色公司、雄洲实业公司以及监理单位和设计单位在工程主体封顶后已经对主体结构进行专项工程质量验收，并且由雄洲实业公司在2014年4月15日委托专业的第三方鉴定机构中国轻工业广州工程院对主体结构在混凝土抗压强度、实体保护厚度、楼板厚度等所有检测项目均符合设计要求，随后建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同签署《主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要》，证实涉案工程主体工程结构质量合格，在整个施工过程中以及竣工验收、工程结算过程中，雄洲实业公司均未提出上述质量异议，且雄洲实业公司已经委托专业鉴定机构对主体结构进行实体检测并认可质量合格的检测结果。4、雄洲实业公司向法庭提交的《广东雄洲商业广场可靠性鉴定报告》仅提供报告的结论部分，该报告完整应为34页，但是雄洲实业公司仅提供4页，刻意隐瞒大部分报告内容，无法证实整个报告的鉴定依据、鉴定样本来源、鉴定结论形成原因等关键事实，因此该份证据不具有客观真实性，且工程可靠性鉴定与质量鉴定不属于同一鉴定范围，不足以证实涉案工程项目主体存在质量问题。5、在涉案工程未经竣工验收被擅自使用以及随后各方进行竣工验收合格之后，涉案工程的施工程序已经全部终结，证实不存在施工质量问题，事后雄洲实业公司提出的质量异议应当承担相应的举证责任，不仅应当举证证明涉案工程存在质量问题，还应当举证证明质量问题的成因与施工方有直接关联，排除系设计原因或者使用不当等其他原因造成的质量问题。因此，雄洲实业公司在本案中提出的质量问题没有任何事实依据，其在整个施工以及验收过程中均未提出任何异议，且其反诉请求提出的赔偿金额也没有任何证据支持，该项反诉请求依法应予驳回。二、关于雄洲实业公司提出的支付场地占用费约850140元的反诉请求与事实不符，依法应予驳回。陕西有色公司不存在占用场地的行为，雄洲实业公司没有任何证据证实其该项反诉请求，且其反诉请求中提出的金额同样没有任何证据支持，依法应予驳回。三、关于雄洲实业公司提出支付对案外第三人损害赔偿损失的反诉请求与本案不属于同一法律关系，且没有任何事实依据，应予驳回。依据雄洲实业公司的反诉主张，该项诉求属于侵权损害赔偿法律关系，与本案建筑施工合同法律关系不属于同一法律关系，雄洲实业公司在本案中提出反诉于法无据，对该项反诉请求依法不应受理。同时，雄洲实业公司没有任何证据证实陕西有色公司在施工过程中存在侵权损害行为，其与案外第三人签订的《地下车库使用协议书》属于雄洲实业公司与案外第三人之间的民事法律关系，与陕西有色公司无关，陕西有色公司不是该份协议书的一方当事人，根据合同相对性原则，该份协议书对陕西有色公司不具有法律约束力，雄洲实业公司以其与案外第三人之间的民事法律关系要求陕西有色公司承担侵权赔偿责任没有事实和法律依据。四、不同意雄洲实业公司提出要求第三人方俊辉对上述赔偿、场地占用费、停车费等承担连带责任的反诉请求。补充：根据鉴定结果陕西有色公司认为鉴定报告并不能确定涉案建筑物质量问题的形成及成因，而且陕西有色公司认为涉案工程相关安全性能和质量的鉴定结论是因为本案存在业主方在尚未竣工验收而擅自使用的情况，故这一方面不应由陕西有色公司承担责任，所以陕西有色公司不同意雄洲实业公司反诉请求中所提出的要求。第三人方俊辉对广东雄洲实业集团有限公司的反诉辩称，一、方俊辉作为反诉第三人，无需对雄洲实业公司的诉请1-3项承担连带担保责任，请依法驳回雄洲实业公司的诉讼请求。首先，根据雄洲实业公司提交的不可撤销连带责任担保书，系作为雄洲商业广场工程承发包合同整体中的一部分。根据该份担保书的担保范围，方俊辉只就2013年2月2日签订的雄洲商业广场工程承发包合同的范围为陕西有色公司承担连带担保责任。其次，雄洲实业公司与陕西有色公司在2013年4月1日签订雄洲商业广场施工补充协议，该份补充协议对承发包合同就设计、建筑面积、工期、工程款支付作出变更，且该份补充协议对承发包合同的变更未经保证人方俊辉的书面同意，根据担保法第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的。应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，方俊辉不再对承发包合同承担连带保证责任。再者，上述担保书中第二条保证的期间为至本项目质保期满且完成质保责任结束，属于保证期间约定不明，根据担保法第二十六条及担保法解释第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，雄洲实业公司未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任，无需承担担保书中的保证责任。二，雄洲实业公司以单方提交可靠性鉴定报告主张涉案工程质量不合格没有事实和法律依据。该份可靠性鉴定报告系雄洲实业公司的单方申请，且其提交什么材料去鉴定和通过什么方式鉴定未得到其他当事人的确认，对其三性不予认可。可靠性鉴定与质量鉴定属于不同鉴定范围，不能依据该份可靠性鉴定报告认定涉案工程质量不合格。可靠性鉴定的等级报告无鉴定依据，不能证明该等级是否系由施工方的原因造成，故雄洲实业公司不能要求陕西有色公司赔偿其综合损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的工程承发包合同、施工补充协议、开工/复工令、竣工验收申请表及报告、结算评审报告、收据、鉴定报告，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定相关事实如下：2013年2月2日，原告陕西有色公司（承包方）与被告雄洲实业公司（发包方）签订《雄洲商业广场工程承发包合同》（以下简称《承发包合同》），约定由原告承包位于广州市白云区广州大道北的雄洲商业广场建设项目（以下简称涉案工程），工程规模为土建（基础、主体）及安装工程（以施工图纸为准），工程为框架结构，地下一层，地上四层，建筑高度为20.5m，总建筑面积为20352㎡。工程包工包料、包质量、包工期、包安全、包防火、包文明施工、包通过验收及满足开业条件的形式，承包人根据发包人提供的施工图纸及配套说明书、图纸会审记录及设计变更等文件承包，具体为：原建筑物拆除；基坑支护工程；主体工程（桩基础、地下室及上部工程）；装修工程；安装工程；消防工程、弱电工程、门禁与监控工程、白蚁防治、园林景观工程、市政工程、防水工程等；专业工程（电梯工程、空调工程、发电机及环保工程、高低压供配电工程等）。合同工期390个日历天；开工日期以收到发包方发出的进场通知书中约定的开工日期的第二天开始计算；工程竣工日期以质监部门竣工验收合格后，竣工验收报告中的竣工时间为实际竣工时间。工程质量标准：国家标准中的“合格”。合同价款预算造价金额暂定5000万元。承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。即使工程量有增加或修改，如双方不因此对工期另作出特别约定，视为承包方仍应按照合同约定工期和质量进行施工、竣工并承担保修责任。发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。发包方就本合同所指工程向承包方签发的任何文件，包括但不限于设计变更、工程量增减、工程签证、工期延期等，只有经发包方所委派的项目经理签名确认并盖项目公章方可生效。若未经发包方所委派的项目经理签名及盖项目公章，则一律无效。《承发包合同》专用条款第四条质量与验收：10.7各分项工程要求全部达到国家规定验收规范的合格标准，即按照现有国家规范达到分项工程主控项目100%合格，一般项目85%合格的质量标准。第六条约定工程按承包方式包人工、包材料（甲供材料除外）、包工期、包质量、包消防验收合格、包安全、包防火、包文明施工、包通过验收的形式、消防工程必须取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，以按实结算的形式承包。13.2工程款支付方式：主体结构封顶后l5天内发包方支付承包方1500万，工程款不足部分由承包方直接垫资支付本工程的工人工资、材料款等；工程完工后付至工程预算价的80%；工程竣工结算在工程竣工验收合格后30天内向发包方提交结算文件，经监理及发包方（或造价咨询公司）审定并交齐资料后十五个工作日内支付至工程结算总价的95%；余下5%的保修金待竣工验收合格且缺陷责任期满24个月后14天内无息付清，若有发生缺陷修补支付，则退还剩余的质保金；利益回报按建筑面积计算的每平方米100元，利益回报与工程竣工结算后一个月内返还给施工方。第八条工程变更：工程设计变更与签证按附件二《关于竣工结算、设计变更及现场签证的协议》执行。承包方没有发包方的书面通知，不得任意更改设计内容。由于执行发包方要求的工程变更而确实影响总工期的，由承包方书面申请，经监理工程师及发包方审核确认后，延误的工期相应顺延。第九条竣工验收与结算：经发包方签字同意的工程设计变更文件是工程竣工验收依据之一。本工程工程结算造价按合同约定工程承包方式、结算计价方法进行计算。发包方收到承包方递交的符合编制要求的竣工结算报告及结算资料后20天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，并于之后的30天内完成审核（结算有争议时除外），出具结算审核意见。第十条违约、索赔和争议：当承包方交付的工程质量达不到约定标准，承包方向发包方偿付不达标部分造价的20%违约金并无偿返修至达标及赔偿由此给发包方所造成的全部经济损失，造成工期延误的还应当承担工期延误的违约责任。承包方承诺承包方依据本合同约定所应当支付的违约金、赔偿金、罚款等款项，发包方有权直接在工程进度款中进行扣除。发包方未能按照协议约定时期支付，超过按广州农商银行同期利息支付。《承发包合同》附件二工程质量保修书约定：质量保修范围包括主体结构工程、防水工程、水电及消防安装工程和双方约定的其他工程，以及装饰工程、有防水要求的卫生间、阳台、外墙面防渗漏工程等项目。质量保修期从工程实际竣工之日并且竣工文件签发算起。具体工程的质量保修期为：1、结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、卫生间、阳台和外墙面的防渗漏（包括台风、暴雨等自然条件下的影响）为5年；3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年；4、装饰装修工程为2年；5、给排水设施、道路等配套工程为3年；6、其他项目的保修期为3年。工程验收合格并且工程结算完成后，建设单位返还施工方结算价的95%（扣除已返还部分）；余款在竣工验收合格起计缺陷责任期满24个月后14天内无息返还。若有发生缺陷修补支付，则退还剩余的保修金。在国家规定的工程合理使用期限内，承包方确保地基基础工程和主体结构的质量。本工程约定的土建工程质量保修金为工程结算总价款的5%。保修金的返还不能免除承包方对结构工程、屋面防水工程、卫生间、阳台和外墙面的防渗漏工程的保修责任，上述工程的保修为设计文件规定的合理使用年限。《承发包合同》附件五不可撤销连带责任担保书约定方俊辉确认雄洲实业公司与陕西有色公司于2013年2月2日签订的《承发包合同》的各项条款，自愿作为陕西有色公司的担保人向雄洲实业公司提供不可撤销连带责任保证，并出具本担保书，承诺：担保人就陕西有色公司按合同的约定切实履行各项责任和义务向雄洲实业公司提供担保，担保的范围为合同项下陕西有色公司所做出的确认、承诺、保证等应当由陕西有色公司承担的全部义务，以及雄洲实业公司实现合同约定的各项权利的费用。保证期自出具担保书之日起计，至本项目质保期满且完成质保责任结束。担保方式为不可撤销连带责任保证。担保书自担保人出具之日起生效，本担保为独立的担保，即使合同被确认无效或未生效，担保人仍对雄洲实业公司履行担保书约定的担保责任，并且担保人保证将不因任何原因和理由对担保书自身的效力提出任何异议。2013年5月28日，陕西有色公司具备开工条件，申请6月1日开工，计划2014年7月31日竣工。2013年5月30日，雄洲实业公司发出工程开工令，开工日期为2013年6月1日。2014年4月1日，原告陕西有色公司（承包方）与被告雄洲实业公司（发包方）签订《雄洲商业广场施工补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：一、设计变更主要是建筑面积增加。现设计为总建筑面积24018㎡（地下二层，地上四层；其中负一、二层建筑面积8087㎡，层高4.5m，地上面积16018㎡）。二、工期增加60日历天。现合同工期为450个日历天。三、工程款支付方式变更。现工程款支付方式为：（1）地下室工程完工（即±0.00梁板完成）后15天内发包方支付承包方800万元，工程款不足部分由承包方直接垫资支付本工程的工人工资、材料款等。（2）主体结构封顶后15天内发包方支付承包方1500万元，工程款不足部分由承包方直接垫资支付本工程的工人工资、材料款等。（3）工程完工后付至工程预算价的80%。（4）工程竣工结算在工程竣工验收合格后30天内向发包方提交结算文件，经监理及发包方（或造价咨询公司）审定并交齐资料后十五个工作日内支付至工程结算总价的95%。（5）余下5%的保修金待竣工验收合格且缺陷责任期满24个月后14天内无息付清。有发生缺陷修补支付，则退还剩余的质保金。（6）利益回报：按建筑面积计算的每平方米100元的利益回报，利益回报与工程竣工结算后一个月内返还给施工方。原告提交主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要，载明完工日期2014年4月3日，验收结论为同意验收，建设单位项目负责人林楚松于2014年7月3日签名确认。工程竣工验收申请表载明完成日期2014年12月25日，监理单位广州市东建工程建设监理有限公司同意办理竣工验收手续并加盖公章。单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明综合验收结论为同意综合验收，建设单位项目负责人林楚松于2015年8月3日签名确认。2015年8月3日，涉案工程竣工会议纪要载明会议结论为同意竣工验收，及时办理移交手续；由于存在问题较多，施工单位应在一个月内完成整改，再报复检，后由监理单位等参建单位出具意见。广州市东建工程建设监理有限公司广东雄洲商业广场项目监理部盖章确认。雄洲实业公司主张陕西有色公司逾期竣工，提交工程竣工验收报告证实，报告记载验收日期为2015年8月3日，验收结论为同意验收，存在的问题详见“工程竣工会议纪要”，施工单位应在一个月内完成整改并报复检，后由监理等参建单位出具复查意见，同时要及时办理移交手续。陕西有色公司提交气象证明、设计变更电子邮件截图，抗辩施工过程中存在台风、暴雨和黄色以上雷雨天气合计40天，且雄洲实业公司三十几次设计变更，工期应当顺延，工程不存在逾期竣工的情况。2016年2月3日，原告代表与雄洲实业公司代表签订结算确认书，确认涉案雄洲商业广场最终结算造价为6380万元，盈亏自负，签字后生效。雄洲实业公司确认签字人为其法定代表人林楚洲。雄洲实业公司就涉案工程的造价委托广东飞腾工程造价咨询有限公司结算评审。2016年5月5日，广东飞腾工程造价咨询有限公司出具《广东雄洲商业广场建设项目结算评审报告》，评审结果为合同金额5000万元，送审金额76335519.12元，审定金额6380万元，核减额12535519.12元，核减率16.42%；评审报告附结算汇总表、项目审核结算书。陕西有色公司及雄洲实业公司均在项目审核结果确认表中加盖公章。另，评审报告中的“实际竣工时间2015年8月3日”划除并加盖了陕西有色公司公章和广东飞腾工程造价咨询有限公司公章。雄洲实业公司提交2017年4月17日广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的回复，答复该“实际竣工时间2015年8月3日”是根据各方提供的竣工验收手续中显示的时间明示的，报告完成后，陕西有色公司领取时要求去掉实际竣工时间，故让陕西有色公司盖章确认，其司加盖公章只是确认陕西有色公司划除该文字，其司不具备竣工验收职能，只是根据相关资料确认。陕西有色公司确认截止至2016年1月4日收到工程款合计4300万元。其中，2014年1月20日收到400万元；2014年2月17日收到150万元；2014年2月21日收到180万元；2014年4月11日收到500万元；2014年4月17日收到300万元；2014年4月21日收到500万元；2014年12月9日收到100万元；2014年12月17日收到300万元；2014年12月19日收到200万元；2014年12月30日收到100万元；2015年1月18日收到600万元；2015年1月28日收到100万元；2015年2月8日收到270万元；2015年7月22日收到300万元；2016年1月4日收到300万元。雄洲实业公司主张另行代陕西有色公司支付了工程款15万元，并提交协议书、关于雄洲城商业广场工程地下室渗漏的专题会议记录。其中，2015年11月28日的会议记录及协议书记载：“经四方协议，雄洲城地下室负二层补漏协商如下：由甲方雄洲城、总包陕西有色公司、防水公司三家单位每家出15万元，合计45万元给土建施工队李华美班组，彻底处理好雄洲城地下负二层补漏事项，四方不得就此事纠缠，工程款由甲方在各自的工程款扣出来给李华美。”雄洲实业公司主张代陕西有色公司向李华美支付了15万元，并提交收款收据证实。雄洲实业公司为证明工程存在质量问题，现仍未整改，提交监理单位广州市东建工程建设监理有限公司广东雄洲商业广场项目监理部2016年9月9日向陕西有色公司发出的《监理工程师通知单》，内容为2015年8月3日对项目进行了竣工验收，同时对项目尚存在的问题进行归纳并要求施工单位进行整改，但陕西有色公司未及时书面回复。同时，雄洲实业公司提交广东省建筑科学研究院集团股份有限公司于2017年3月20日出具的《广东雄洲商业广场建筑可靠性鉴定报告》及《混凝土结构实体检测报告》，主张陕西有色公司建设涉案工程中偷工减料、致使工程质量不合格。可靠性鉴定报告载明结构安全性鉴定结论为该建筑地基基础单元的安全性等级评为Au级，上部承重结构单元的安全性等级评为Cu级，围护系统承重部分单元的安全性等级评为Cu级，结构整体安全性等级评为Csu级，即结构安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Asu级的要求，显著影响整体承载；结构正常使用性鉴定结论为：该建筑地基基础单元的使用性等级评为As级，上部承重结构单元的使用性等级评为Cs级，围护系统单元的使用性等级评为Cs级，结构整体使用性等级评为Css级，即结构使用性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Ass级的要求，显著影响整体使用。陕西有色公司抗辩该鉴定为雄洲实业公司单方委托，故不予确认。同时，陕西有色公司提交中国轻工业广州工程院于2014年4月20日出具的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》及《结构实体钢筋探测报告》，拟证明经雄洲实业公司委托的中国轻工业广州工程院，由工程监理方及原告共同见证参与下，在涉案工程主体结构验收时对涉案工程主体结构的混凝土及实体钢筋进行检测鉴定，所有结果均符合施工质量和设计要求。本院依法向广东省建筑科学研究院集团股份有限公司的鉴定人员调查询问，鉴定人员确认使用钻芯法对混凝土强度进行检测，框架梁不符合承载力要求，检测中钢筋存在缺少情况，如全面检测需对框架梁的钢筋配置进行检测，待检测结论出具后确定加固方案。雄洲实业公司向本院申请对涉案工程的全部框架梁是否满足承载力要求进行建筑工程质量鉴定。在双方见证下，本院依法选定广东至业建筑结构检测鉴定有限公司作为本案鉴定单位。2018年11月22日，广东至业建筑结构检测鉴定有限公司出具《建筑结构安全性鉴定报告》。经鉴定，结构安全性鉴定结论为依照《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）第9.1条规定，地基基础鉴定单元安全性等级评定为Au级，上部承重结构鉴定单元安全性等级评定为Cu级，围护系统承重部分鉴定单元安全性等级评定为Cu级，结构整体安全性等级评定为Csu级，即安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）对Asu级的要求，显著影响整体承载，应采取措施，且可能有极少数构件必须及时采取措施；结构使用性鉴定结论为：依照《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）第9.2条规定，地基基础鉴定单元使用性等级评定为As级，上部承重结构鉴定单元使用性等级评定为Cs级，围护系统鉴定单元使用性等级评定为Cs级，结构整体使用等级评定为Css级，即使用性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）对Ass级的要求，显著影响整体使用功能，应采取措施。处理建议：1、建议委托具有设计及加固资质的单位对承载力不足构件进行加固处理；2、建议委托具有设计及加固资质的单位对楼板、墙体渗漏水部分进行修缮补强，重做防水处理；3、建议委托具有设计及加固资质的单位对楼板、梁开裂部位进行修缮补强处理；4、建议委托具有资质的单位对墙体开裂部位进行修缮处理；5、使用人在该房屋的使用过程中，不应自行改变房屋的现有结构及室内平面布置；若房屋需改变使用功能或增加使用荷载时应委托有鉴定和设计资质的单位检测和核算许可，并经相关主管部门批准后方可实施；6、应定期的观察和进行房屋正常的维修和保养；7、该房屋属钢筋混凝土框架结构，如遇台风、地震或发现结构有（开裂、变形、位移、沉降、倾斜等）异常现象应立即停止使用并及时向建筑主管部门、我检测鉴定单位等相关单位通报。庭审中，雄洲实业公司和同和公司对鉴定报告无异议。陕西有色公司对鉴定报告提出异议：1、安全性能的鉴定问题包含设计方的原因，主要体现于轴压底验算结果不符合安全鉴定的标准；2、验算结论参照的数值是参照建筑物现状楼面的负荷而非依据原施工图纸的设计值；3、施工质量的评定包括墙面的裂痕及渗水情况，被告在未经竣工验收之前已实际擅自使用，施工质量问题不能归责于施工方；4、鉴定过程中并无披露鉴定方案，鉴定程序存在问题。陕西有色公司提交单位工程开工申请报告、国家建设征用土地通知书、广州市房地产管理局同意使用土地通知书及测绘图、广州市地铁总公司地保办关于广东雄洲商业广场基坑支护设计方案的复函，拟证实被告同和公司为涉案工程项目的实际权益人，享有涉案工程项目的实际利益，应对涉案工程款承担共同清偿责任。2012年12月5日，同和公司（甲方）与雄洲实业公司（乙方）签订《继续合作协议书》，约定双方以租地的形式进行合作，租赁期为30年（从该地块改造建设完毕后交租之日起计算合作时间）。合作期满后，此地块上的一切不动产归甲方所有，在同等条件下，乙方享有优先继续租赁权。合作押金为400万元。项目的建设改造费用由乙方全额承担，并聘请有资质的施工单位施工。项目建成后，甲方每月向乙方收取土地租赁费用。该市场在建筑期间所出现的问题（工伤事故、安全事故、原租户安置赔偿、其他债权债务）与甲方无关。同和公司出示申请同和商贸城三旧改造规划资料的函件、地块控规复函、会议纪要、国家建设征用土地通知书及广州市房地产管理局同意使用土地通知书等，拟证实其仅是土地出租方，负责提供项目用地及协调相关开发手续，故同和公司认为陕西有色公司主张同和公司与雄洲实业公司合作开发房地产法律关系无事实依据，不应由同和公司承担连带责任。雄洲实业公司主张陕西有色公司仅支付水电费20万元，拖欠水电费474627.98元应在工程结算款中扣除，并提交用电用水明细表、收水电费通知单、银行转账凭证、发票等证实。雄洲实业公司主张因工程延误工期期间的租金损失，提交商铺出租合同予以证明；主张因拆除而赔偿给租户装修损失，提交商铺装修装饰物价格评估结论书予以证明；主张融资损失，提交企业借款合同及借款借据、还款记录予以证明；主张鉴定费损失36万元，提交技术服务合同书及发票予以证明；主张停车费损失，提交地下车库使用协议书、道路运输许可证、机动车停放保管服务收费证明及批复等予以证明。其中，2014年12月31日，雄洲实业公司（乙方）与翠景园业主委员会（甲方）签订的《关于雄洲广场地下车库出入口与翠景园相邻通道安全管理使用的协议书》，约定：一、雄洲广场地下车库出口与翠景园通道的管理使用。二、乙方为翠景园小区业主提供部分停车位及收费优惠。三、雄洲广场施工期间对翠景园小区路边及房屋造成损坏的修复和赔偿。四、乙方如将停车场或物业转包给第三方经营或管理，需提前一个月通知甲方，并保证第三方无条件继续履行本协议第一、二、三条的全部规定。庭审中，陕西有色公司与雄洲实业公司均确认涉案工程无补办建设工程规划许可证。本院认为，涉案工程未取得建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，发包方雄洲实业公司与承包方陕西有色公司签订的《承发包合同》及《补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案《承发包合同》及《补充协议》虽无效，但建设工程已经实际竣工验收，陕西有色公司作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。《承发包合同》约定工期为日历天390天，后《补充协议》变更工期为450个日历天。涉案工程于2013年6月1日开工，竣工验收报告载明竣工日期为2015年8月3日。双方对实际竣工日期有争议，陕西有色公司主张雄洲实业公司在竣工验收前已擅自使用涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。故涉案工程竣工日期为2015年8月3日。陕西有色公司主张2014年12月25日提出验收申请的时间为工程竣工时间，依据不足，本院不予采纳。对涉案结算确认书及结算评审报告确认的涉案工程最终结算造价为6380万元，陕西有色公司与雄洲实业公司分别签名、盖章确认，本院对涉案工程结算造价6380万元予以确认。结算评审报告系由雄洲实业公司委托造价咨询公司出具，雄洲实业公司对评审报告的审定金额6380万元不予认可，欠缺依据，本院不予采纳。雄洲实业公司请求委托第三方对该结算评审报告进行复核或重新结算，无依据亦无必要，本院不予准许。陕西有色公司确认已收到工程款4300万元，雄洲实业公司主张因涉案工程地下室渗漏产生维修而另行代陕西有色公司支付了15万元。依据2015年11月28日的会议记录及协议书内容，约定支付给土建施工队班组的费用45万元由雄洲实业公司在协议三方各自的工程款中扣除，雄洲实业公司提交收据证实代陕西有色公司支付维修费用15万元，本院对此予以采信。经核算，雄洲实业公司应支付工程款2065万元（6380万元－4300万元－15万元）。陕西有色公司主张雄洲实业公司支付工程款2065万元，本院予以支持。陕西有色公司主张超出部分，本院不予支持。关于雄洲实业公司反诉主张陕西有色公司赔偿综合损失2520万元。雄洲实业公司主张陕西有色公司建造的涉案雄洲商业广场存在减少钢筋使用数量、主体结构承载力不足等严重质量问题，因本案审理中双方对对方提交的鉴定报告不予确认，故经双方同意，由本院依法选定广东至业建筑结构检测鉴定有限公司对涉案工程质量进行鉴定。经鉴定，涉案工程结构整体安全性等级评定为Csu级，即安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）对Asu级的要求，显著影响整体承载；结构整体使用等级评定为Css级，即使用性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）对Ass级的要求，显著影响整体使用功能。鉴定过程中，本院依程序向双方当事人披露鉴定方案；同时，鉴定初稿出具后给予双方二次异议机会，鉴定单位根据异议分别予以书面答复及对鉴定数据进行调整并形成鉴定报告。本院对广东至业建筑结构检测鉴定有限公司出具的鉴定报告依法予以采纳。陕西有色公司对鉴定程序及鉴定报告提出的异议，依据不足，本院不予采信。依照鉴定结论，涉案工程质量问题显著影响整体承载及整体使用功能。同时，依工程竣工验收报告所载验收结论，至验收时仍有问题需由陕西有色公司整改；2016年9月9日监理单位还向陕西有色公司发出通知单，要求对项目尚存在的问题进行归纳并整改。因此，陕西有色公司应对涉案工程质量问题承担责任。结合鉴定单位对涉案工程质量问题提出的处理建议，1、建议委托具有设计及加固资质的单位对承载力不足构件进行加固处理；2、建议委托具有设计及加固资质的单位对楼板、墙体渗漏水部分进行修缮补强，重做防水处理；3、建议委托具有设计及加固资质的单位对楼板、梁开裂部位进行修缮补强处理；4、建议委托具有资质的单位对墙体开裂部位进行修缮处理。雄洲实业公司要求扣减工程结算造价的10%作为加固、修缮处理的费用。对此，扣减工程结算造价的10%作为加固修缮费用仅是雄洲实业公司的推算，结合涉案工程的规模、鉴定单位提出的处理建议及加固、修缮的难度、费用等因素，本院酌情调整为扣减工程结算造价的5%即319万元（6380万元×5%）作为涉案工程加固、修缮处理的费用，由陕西有色公司根据鉴定单位处理建议的第1项至第4项对涉案工程进行加固、修缮处理，待加固、修缮处理完毕后，雄洲实业公司再行支付剩余工程款319万元。对雄洲实业公司反诉主张超出部分，本院不予支持。该款项在欠付工程款2065万元中扣减后雄洲实业公司现应向陕西有色公司支付工程款1746万元。陕西有色公司主张雄洲实业公司支付欠付工程款的逾期付款违约金，双方已于2016年2月3日对工程最终结算造价6380万元予以确认。故陕西有色公司主张从2016年2月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的违约金，合理合法，本院予以支持。但逾期付款违约金应分别以319万元为本金自2016年2月4日起计算至本判决作出之日止，以1746万元为本金自2016年2月4日起计算至实际付清之日止。陕西有色公司主张按2080万元计算逾期付款违约金，本院不予支持。陕西有色公司主张雄洲实业公司支付施工期间逾期支付工程款违约金723868.33元。因涉案《承发包合同》及《补充协议》均无效，陕西有色公司主张支付施工期间逾期支付工程款违约金，依据不足，本院不予支持。关于雄洲实业公司反诉主张陕西有色公司支付场地占用费850140元。雄洲实业公司提交张贴于商铺外的通知，证实陕西有色公司占用商铺要求退还，但该证据未能充分证明上述通知由陕西有色公司确认签收，陕西有色公司对通知内容不予认可。雄洲实业公司缺乏充足的证据证实陕西有色公司占用场地，故对其主张陕西有色公司支付场地占用费850140元的诉请，本院不予支持。关于雄洲实业公司主张陕西有色公司支付对第三人损害致其停车费及房屋修复损失的诉请。雄洲实业公司与翠景园小区业主委员会签订的协议书约定了雄洲实业公司为翠景园小区业主提供部分车位及收费优惠，该约定是雄洲实业公司与翠景园小区业主的承诺，陕西有色公司并未参与协议的签订及履行。雄洲实业公司主张陕西有色公司支付对第三人损害致其停车费及房屋修复损失的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于雄洲实业公司反诉要求第三人方俊辉对陕西有色公司赔偿费用承担连带责任的主张。依据方俊辉向雄洲实业公司出具的不可撤销连带担保责任保证，该担保书系涉案承发包合同的附件组成部分，现涉案《承发包合同》无效，方俊辉出具的不可撤销连带担保责任保证承诺已无效。雄洲实业公司反诉主张第三人方俊辉对陕西有色公司赔偿费用承担连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。雄洲实业公司反诉主张第三人方俊辉对场地占用费、停车费损失及房屋修复损失承担连带责任的请求，本院亦不予支持。关于陕西有色公司主张同和公司对雄洲实业公司的欠付工程款及违约金、施工期间逾期支付工程款的违约金承担共同清偿责任。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让建设用地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据同和公司与雄洲实业公司签订的《继续合作协议书》，双方约定以租地的形式合作，项目费用由雄洲实业公司承担，建成后同和公司仅每月向雄洲实业公司收取土地租赁费用，项目建筑期间所产生的问题均与同和公司无关。同和公司针对涉案工程项目仅提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定租金费用。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，根据上述约定内容，不足以认定同和公司与雄洲实业公司之间成立合作开发房地产合同关系。陕西有色公司主张同和公司与雄洲实业公司之间为合作开发房地产法律关系，无事实及法律依据，本院不予采纳。陕西有色公司主张同和公司对雄洲实业公司的欠付工程款及逾期付款违约金承担共同清偿责任，理据不足，本院不予支持。陕西有色公司主张同和公司对雄洲实业公司施工期间逾期支付工程款的违约金，亦无依据，本院不予支持。关于陕西有色公司主张对涉案工程享有建设工程优先受偿权的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。涉案工程已于2015年8月3日竣工，故陕西有色公司行使优先受偿权的期限应自2015年8月3日起算，至陕西有色公司2016年8月23日提起本案诉讼，已经超出六个月的期限。对陕西有色公司主张对涉案工程享有建设工程优先受偿权的诉请，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，广东雄洲实业集团有限公司向陕西有色建设有限公司支付工程款17460000元及逾期付款违约金（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以3190000元为本金，自2016年2月4日起计算至本判决作出之日止；以17460000元为本金，自2016年2月4日起计算至实际付清之日止）；二、自本判决生效之日起六十日内，陕西有色建设有限公司对位于广州市白云区广州大道北的雄洲商业广场建设项目委托具有设计及加固资质的单位对承载力不足构件进行加固处理;委托具有设计及加固资质的单位对楼板、墙体渗漏水部分进行修缮补强，重做防水处理；委托具有设计及加固资质的单位对楼板、梁开裂部位进行修缮补强处理；委托具有资质的单位对墙体开裂部位进行修缮处理；三、驳回陕西有色建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东雄洲实业集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费151857元，由陕西有色建设有限公司负担9393元，由广东雄洲实业集团有限公司负担142464元并于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。反诉受理费94275元，由广东雄洲实业集团有限公司负担84028元，由陕西有色建设有限公司负担10247元并于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。鉴定费837386元，由广东雄洲实业集团有限公司负担502431元，由陕西有色建设有限公司负担334955元并于本判决生效之日起三日内迳付广东雄洲实业集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陶向军人民陪审员  陈婉玲人民陪审员  谭小雁二〇一八年十二月二十七日书 记 员  郑萍军