黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终722号上诉人（一审原告）：高海侠，女，1977年2月19日出生，汉族，个体业主，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：周岘，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明明，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。上诉人（一审被告）：哈尔滨润恒物流发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区万宝大道2166号A区沿街商铺。法定代表人：汪学海，该公司经理。委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏润恒物流发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道工业集中区。法定代表人：毕国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。上诉人高海侠与被上诉人哈尔滨润恒物流发展有限公司（以下简称哈尔滨润恒公司）、江苏润恒物流发展有限公司（以下简称江苏润恒公司）债权转让合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高海侠及其委托诉讼代理人周岘、胡明明，上诉人哈尔滨润恒公司、江苏润恒公司共同的委托代理人朱树云、董文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高海侠上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判被上诉人哈尔滨润恒公司承担违约金200万。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、违约金事项在合同中有明确约定，并且该约定不违反法律强制性规定，具有法律约束力。二、哈尔滨润恒公司未按协议约定付款，存在多次违约情况，高海侠考虑多方因素主张的200万元违约金远低于合同约定。原审法院确认了付款金额少于合同约定金额的事实，但仍以无事实依据为由驳回违约金请求，存在矛盾之处。哈尔滨润恒公司与江苏润恒公司辩称，1.高海侠不具备诉讼主体资格，其并不是润恒公司的合同相对人。2.润恒公司不存在延期付款的情形。高海侠所代表的鑫成公司并未按照合同约定将全部的施工义务完成竣工验收，至今所施工的暖气工程均无法使用。润恒公司合同目的至今未能实现，双方也没有对工程款进行最终的结算，在未结算未完工的情况下不存在润恒公司延期付款的情况。哈尔滨润恒公司与江苏润恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高海侠的全部诉请。事实及理由：（一）一审认定“通知函虽体现的是对合同权利义务的转让，但实际是债权的转让”明显歪曲事实。1.高海侠举证的《通知函》第一条明确载明“我公司所有合同中约定的全部权利义务转给高海侠享有和承担。”2.高海侠举证《挂靠协议》载明…乙方承揽合同项目的债权债务…均由乙方承担。“即鑫成公司将合同权利义务概括转让给高海侠是其自认的事实。（二）一审采信高海侠《挂靠协议》，又认定“鑫成公司合同义务已经完成，有权向高海侠转让债权”，显然自相矛盾。（三）一审认定“鑫成公司与哈尔滨润恒公司未约定禁止债权转让”歪曲事实。施工合同第六条第2.8项约定“鑫成公司不得将合同中的权力和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）”，该约定明确表达了不得转让权力和义务，却被一审法院断章取义的解释为“不得转让的权利为括号内容。”（四）一审法院适用《合同法》第79条第二项“按照当事人约定不得转让的情形”，系适用法律错误。1.该条是对合同权利转让的规定，而不是对合同权利义务概括转让的规定。2.高海侠是合同经办人，对鑫成公司不得将合同权利义务转让给第三人是明智的，不属于善意第三人。3.根据《合同法》第88条规定，合同权利义务的概括转让需经合同相对人同意，而本案未经上诉人同意，转让行为依法无效。（五）一审法院在鑫成公司未参与诉讼的情况下，将高海侠等同于鑫成公司，将上诉人与鑫成公司的“往来款对账单”、“工程质量竣工验收报告”作为债权成立的证据，导致上诉人丧失施工合同权利，只承担付款义务。1.鑫成公司与上诉人的施工合同履行完毕与否是债权成立的实质，仅凭高海侠的单方证据，认定鑫成公司与上诉人之间61份施工合同已经全部竣工验收，无事实依据，且程序违法。事实上鑫成公司施工至今未完工更未竣工验收。2.往来款项对账单仅反映对上诉人已付款对账，无上诉人盖章签名，也未经鑫成公司确认。高海侠辩称，一审法院认定的债权转让合法有效是正确的。（一）本案案涉工程已经全部竣工验收并投入使用，哈尔滨润恒公司应按照两次《往来款对账单》中确定的金额全额支付，欠款事实和具体金额经被润恒公司确定，债权形成过程合法有效。高海侠已经提供了验收单并且交付使用后全部工程已经超过了质保期，哈尔滨润恒公司未任何质量异议。（二）转让债权的法律行为合法有效，高海侠有权向哈尔滨润恒公司及江苏润恒公司主张款项。1.《通知函》所表达的债权转让的意思表示并不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。2.本案中债权依据法律和合同不存在不得转让的情形。首先，鑫成公司与哈尔滨润恒公司之间签订的建筑施工合同与本案的通知函是有先后履行顺序和不同法律关系、不同内容、不同合同目的、不同履行主体的合同。前一个合同是先发生的、双方是建筑工程承包关系的，合同内容是建筑施工的工期、施工范围等，合同目的是完成施工内容的合同，后一个通知函是后发生的，双方是债权转让关系，不能以一个合同中约定不能转让来否定后一个合同的法律效力。其次，法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让。再次，在两次出具《往来款项对账函》时并没有约定对对账函列明的债权不能转让。高海侠向一审法院起诉请求：1.哈尔滨润恒公司、江苏润恒公司连带给付高海侠工程款12,371,042元；2.哈尔滨润恒公司、江苏润恒公司给付高海侠逾期利息970,034元;3.哈尔滨润恒公司支付合同违约金200万元。一审法院认定事实，自2013年开始，高海侠挂靠在鑫成公司名下，负责对鑫成公司与哈尔滨润恒公司签订的有关项目进行投资、管理和实际施工，高海侠与鑫成公司就此签有《挂靠协议》。2015年6月4日，哈尔滨润恒公司与鑫成公司签订《润恒物流供暖分户计量施工合同》；2015年8月13日，哈尔滨润恒公司与鑫成公司签订《一期果品大棚供暖施工合同》。上述两份合同均约定了合同范围、工期、合同价款，合同第六条第2.8项均约定：鑫成公司不得将本合同中的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）；第十七条均约定工程质保期为一年。2015年11月19日，《润恒物流供暖分户计量施工合同》、《一期果品大棚供暖施工合同》所涉工程项目经验收合格。同日，哈尔滨润恒公司与鑫成公司签订协议，主要内容为：鑫成公司已完成双方于2015年6月4日签订的《润恒物流供暖分户计量施工合同》和2015年8月13日签订的《一期果品大棚供暖施工合同》所有施工工作，现需要供热检修、调试。双方就继续履行施工合同相关事宜，达成协议如下……该协议第三条约定：后续工程进度款支付约定（合计887万元），哈尔滨润恒公司于2015年11月30日前支付鑫成公司工程进度款100万元，2015年12月5日前支付100万元，2015年12月25日前支付500万元，2016年1月28日前支付187万元。该协议第四条约定：如哈尔滨润恒公司未按第三条规定时间及时支付鑫成公司工程进度款，则每延迟一日承担应付款项30%的违约金。2016年3月28日，哈尔滨润恒公司与鑫成公司签订《往来款项对账单》，确定截至2016年3月27日案涉工程结算金额为30,182,242.73元，已付工程款金额为1,1342,059.70元。高海侠认为据此可以确定尚欠工程款18,840,183.03元，扣减之后又支付的工程款6,469,140元，尚有12,371,042元工程款未付，故提起本案诉讼。2016年11月12日，哈尔滨润恒公司、鑫成公司、江苏润恒公司三方签订协议，约定：因哈尔滨润恒公司新增设燃气锅炉，所有供热管道需要重新调试，双方就哈尔滨润恒公司一、二期供暖的相关付款事宜，达成协议如下……协议第九条约定：对于哈尔滨润恒公司所欠鑫成公司所有工程款，哈尔滨润恒公司承诺积极给付，由哈尔滨润恒公司出资人、控股股东江苏润恒公司承担连带保证责任。2017年3月18日，鑫成公司向哈尔滨润恒公司发出通知函，内容为：鉴于哈尔滨润恒公司与鑫成公司自合作以来签订的所有合同中的实际出资人、负责人均为高海侠，正式通知哈尔滨润恒公司如下：1.鑫成公司将所有合同中约定的全部权利义务转给高海侠享有和承担；2.哈尔滨润恒公司欠付的合同款直接与高海侠结算。庭审中，高海侠表示其代鑫成公司将此通知函送达给哈尔滨润恒公司，哈尔滨润恒公司称从未收到此通知函。2017年4月26日，哈尔滨润恒公司与鑫成公司又签订一份《往来款项对账单》，体现截至2016年3月27日欠付案涉工程款数额为12,209,320元，高海侠表示此款与2016年3月28日《往来款项对账单》中所涉应返还质保金161,721.81元之和与其诉讼请求数额一致。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”，鑫成公司将其对哈尔滨润恒公司权利义务转让给高海侠，不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条第（一）项“根据合同性质不得转让”和第（三）项“依照法律规定不得转让”的情形。鑫成公司与哈尔滨润恒公司虽然在施工合同第六条第2.8项约定：“鑫成公司不得将本合同中的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）”，但从该约定括号内列举的内容看，双方约定不得转让的内容指向的是施工主体，通过限制工程分包、转包以实现工程由承包人鑫成公司自身完成的目的。从鑫成公司向哈尔滨润恒公司出具通知函的时间节点看，此时工程验收完毕并交付使用，鑫成公司的合同义务已经完成，通知函中虽然体现的是对合同权利义务的概括转让，但实际是对债权的转让，鑫成公司与哈尔滨润恒公司的上述约定并未对此予以禁止，因此，双方约定内容亦不具备《中华人民共和国合同法》第七十九条第（二）项“按照当事人约定不得转让”的情形。综上，鑫成公司在完成案涉工程后，将其对哈尔滨润恒公司享有的债权转让给高海侠并不违反法律强制性规定，应为有效。关于债权转让通知问题。庭审中，高海侠表示其代鑫成公司将债权转让通知函送达给哈尔滨润恒公司，哈尔滨润恒公司予以否认，高海侠未举示证据予以证实，应承担不利后果。但在高海侠提起本案诉讼后，在一审法院将债权转让通知函以证据交换形式送达给哈尔滨润恒公司时，应视为该债权转让通知送达完成，即已产生债权转让的法律后果。因此，哈尔滨润恒公司抗辩主张鑫成公司与高海侠之间债权转让不成立，无事实和法律依据，该院不予支持。关于拖欠工程款数额及利息问题。虽然就案涉工程欠款，鑫成公司与哈尔滨润恒公司签订两个《往来款项对账单》，这两个《往来款项对账单》虽然签订时间不同，但其内容均体现工程款结算日期截至2016年3月27日，且通过双方诉辩主张，可以确定这两个《往来款项对账单》结果基本一致。时间在前的《往来款项对账单》体现欠付工程数额为18,840,183.03元，扣减高海侠认可的此后哈尔滨润恒公司又支付工程款6,469,140元，尚有12,371,042.03元工程款未付；时间在后的《往来款项对账单》体现欠付工程款数额为12,209,320元，该款与前一《往来款项对账单》中所涉质保金161,721.81元之和为12,371,041.81元。两个《往来款项对账单》体现欠款数额仅差0.22元，基本一致。因后一《往来款项对账单》既体现了欠付工程款数额，又体现了质保金数额，所体现内容较为全面，且形成时间在后，故应以此为准予以认定案涉欠付工程款数额。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案，双方当事人对欠付工程款利息没有约定，因此，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程于2015年11月19日验收合格并交付使用，因此，案涉工程欠款12,209,320元的利息应从2015年11月19日起算。另，高海侠诉请的工程款数额中包含质保金，即其请求中含有返还质保金并给付利息的内容。对此，该院认为，因案涉施工协议约定的质保期均为一年，工程竣工验收时间为2015年11月19日，现工程已过质保期，质保金应予返还，利息应从质保期届满之次日即2016年11月20日起算。关于高海侠主张200万元违约金应否予以支持的问题。2015年11月19日哈尔滨润恒公司与鑫成公司签订的协议的第三条约定后续工程进度款887万元分四次支付并明确每次支付的具体时间，第四条约定如哈尔滨润恒公司未按第三条约定的时间及时支付工程进度款，则每延迟一日承担应付款项30%的违约金，高海侠依据协议该两个条文的约定提出此项请求。对此，该院认为，经询问，高海侠自认在签订上述协议后，哈尔滨润恒公司陆续支付了协议所涉887万元中的580余万元，但对具体支付情况、支付时间没有举示证据予以证实，其主张四笔款项的支付时间都比协议第三条约定的时间晚，无事实依据，故该院对高海侠此项请求不予支持。关于江苏润恒公司应否承担连带责任问题。2016年11月12日，哈尔滨润恒公司、鑫成公司、江苏润恒公司三方签订协议（以下简称三方协议），第九条约定：对于哈尔滨润恒公司所欠鑫成公司所有工程款，江苏润恒公司承担连带保证责任，该协议是三方真实意思表示，不违反法律或者行政法规的强制性效力性规定，合法有效。从该协议形成的时间节点看，在签订此协议时，鑫成公司与哈尔滨润恒公司已经签署了《往来款项对账单》，对工程款总额、已付工程款数额予以确定，对欠付工程款数额可以通过计算得出。三方协议所确定的江苏润恒公司的连带责任在该《往来款项对账单》形成之后，应指向于此。据此，江苏润恒公司应对该《往来款项对账单》体现的12,371,042.03元欠款数额承担连带责任。在三方协议签订后，虽然鑫成公司和哈尔滨润恒公司又签订一份《往来款项对账单》，但如前所述，基于两份《往来款项对账单》确定的数额基本一致，以及后一个《往来款项对账单》既能体现了欠付工程款数额，又能反映质保金数额，所体现内容较为全面，且形成时间在后、数额较前一个《往来款项对账单》少0.22元，故依据后一个《往来款项对账单》确定案涉欠款数额，江苏润恒公司对此承担连带责任并未加重其责任负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、哈尔滨润恒物流公司于本判决生效之日起10日内给付高海侠工程款12,209,320元及利息（自2015年11月19日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至本判决确定的自动履行期限届满前实际给付之日止）；二、哈尔滨润恒公司于本判决生效之日起10日内返还高海侠工程质保金161,721.81元并支付利息（自2016年11月20日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，计算至本判决确定的自动履行期限届满前实际给付之日止）；三、江苏润恒公司对上述第一项、第二项所涉工程款和质保金共计12,371,041.81元承担连带责任；四、驳回高海侠其他诉讼请求。案件受理费113,846.46元，由高海侠负担12,000元，由哈尔滨润恒公司负担101,846.46元。本院审理期间，润恒公司提供了两组证据，第一组证据，委托书及收款方委托证明书，证明高海侠名下收款均为鑫成公司委托高海侠代收，高海侠系鑫成公司的合同经办人，不具备诉讼主体资格。第二份证据，润恒农副产品综合大市场有限公司给鑫成公司支付凭证，证明在2016年11月14日，润恒公司和鑫成公司的施工合同关系仍在履行过程中，高海侠不是合同相对人，更不是实际施工人。高海侠质证认为，对一份证据真实性无异议，对证明问题有异议，虽然哈尔滨润恒公司持有鑫成公司的委托书，但是实际上哈尔滨润恒公司知道高海侠就是案涉工程的实际投资人，履约人，委托函只是用于润恒公司的内部财务备案使用。第二份证据银行业务回单的汇款人为案外人哈尔滨润恒农副产品综合大市场有限公司，与哈尔滨润恒公司是不同的独立法人，不能证明哈尔滨润恒公司汇款给鑫成公司，与本案没有关联性。本院认证认为，因高海侠对第一份证据的真实性无异议，本院予以确认，该证据能够证实哈尔滨润恒公司向高海侠付款是经鑫成公司委托的事实，对该证明问题本院予以采信，但并不能据此认定高海侠与鑫成公司、哈尔滨润恒公司间的实际权利义务关系。第二组证据案外人哈尔滨润恒农副产品综合大市场有限公司向鑫成公司付款，没有其他证据佐证与本案的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。另查明，因案涉工程款纠纷，高海侠及其弟高海龙等人与哈尔滨润恒公司发生冲突并引发刑事案件，哈尔滨润恒公司部分工作人员已被刑事处罚。其中哈尔滨润恒公司经理助理及市场运营负责人董柏辉于2017年4月23日在哈尔滨市公安局松北分局祥安大街派出所的询问笔录中陈述：“给润恒市场施工的高海侠因为欠他们工程款对我们施工多次阻拦”“之前润恒公司欠高海侠工程队钱，高海侠的家人阻挡我们施工”。根据当事人的诉辩主张与庭审陈述情况，本案应着重解决以下争议焦点问题：关于鑫成公司对哈尔滨润恒公司及江苏润恒公司是否形成有效债权。哈尔滨润恒公司与江苏润恒公司上诉主张案涉工程尚未完工及竣工结算，不存在拖欠工程款的事实，故而债权不成立。但哈尔滨润恒公司并未举证证明鑫成公司有相关义务未履行、案涉工程存在质量问题或向鑫成公司主张过质量问题，结合《工程质量竣工验收报告》中哈尔滨润恒公司相关人员已签署审查合格意见，应视为案涉工程已经竣工验收合格。而高海侠举示的2017年4月26日《往来款项对账单》已明确载明系为清理双方债权债务而做出，其中对结算金额、应付款金额、未付款金额均予以确认，双方签字认可，应视为双方对债权债务关系的确认。鑫成公司对哈尔滨润恒公司形成有效债权。鑫成公司向高海侠转让的为债权还是权利义务概括转让。虽然从《通知函》的表述看，鑫成公司将合同的权利义务全部转让给高海侠享有和负担，字面含义确系对合同权利义务的概括转让，但如前所述，案涉工程已经竣工验收并结算，哈尔滨润恒公司及江苏润恒公司并未提供充分证据证明鑫成公司尚有未履行完毕的义务，故应认定鑫成公司合同义务已全部履行完毕，高海侠经转让所取得的仅为合同权利，故鑫成公司对高海侠名为债权债务的概括转让，实仅为债权转让。鑫成公司的债权转让行为是否有效。哈尔滨润恒公司与鑫成公司在合同在施工合同第六条2.8项约定了“鑫成公司不得将合同中的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）”，即双方在合同中对权利义务的转让进行了限制性约定。但哈尔滨润恒公司经理助理及市场运营负责人董柏辉于2017年4月23日在另案刑事笔录中证实：“给我们润恒市场施工的高海侠因为欠他们工程款对我们施工多次阻拦”“之前润恒公司欠高海侠工程队钱，高海侠的家人阻挡我们施工”，以上证言及另案法律事实表明哈尔滨润恒公司应明知案涉工程为高海侠施工队施工，且因工程款纠纷双方发生冲突已引发刑事案件。故无论此前哈尔滨润恒公司对高海侠与鑫成公司的挂靠关系是否明知，哈尔滨润恒公司并未因此中止合同并追究鑫成公司的责任。相反，2017年4月27日在劳动局的主持下与高海侠及其挂靠的鑫成公司再次对账，并形成《往来款项对账函》，双方在对账函上签字，表明哈尔滨润恒公司对高海侠挂靠鑫成公司施工，并取得鑫成公司相应权利的认可，应视为双方对权利义务不得转让条款的变更。故在其合同义务完成后，鑫成公司将其享有的合同权利转让给高海侠并不违反合同约定，该转让亦不因合同性质或违反法律规定而不得转让，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，且该债权转让在一审中以证据交换形式通知债务人哈尔滨润恒公司及江苏润恒公司，故应认定该债权转让行为合法有效。哈尔滨润恒公司和江苏润恒公司是否应支付高海侠违约金200万元。因高海侠自认其与哈尔滨润恒公司还款协议的签订时间为2015年11月19日，该协议约定了哈尔滨润恒公司逾期支付进度款的违约责任，但双方于2018年4月27日为清理债权债务关系签订往来款项对账单时，高海侠并未主张违约金，故在双方进行债权债务清理确认后，高海侠不能再依据此前的协议主张违约金。而对于润恒公司逾期付款的行为，一审法院亦判决哈尔滨润恒公司与江苏润恒公司对欠付工程款按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息责任，符合公平原则。故对高海侠的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由哈尔滨润恒公司及江苏润恒公司负担113,846元,由高海侠负担22,800元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一八年十二月二十九日书记员  刘 丹