山西省高级人民法院   行政判决书   （2018）晋行终759号   上诉人（原审被告）山西省市场监督管理局（山西省食品药品监督管理局变更后的名称），住所地太原市长风街108号。   法定代表人张某，局长。   委托代理人常某，原山西省食品药品监督管理局政策法规处副处长。   委托代理人曹某，山西臻兴律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）山西锦钰沣贸易有限公司，住所地太原市小店区杨家堡南巷17号（小店环卫宿舍）4号楼408室。   法定代表人赵某，总经理。   委托代理人秦某，山西隆诚律师事务所律师。   上诉人山西省市场监督管理局（以下简称省市场监管局）因山西锦钰沣贸易有限公司（以下简称锦钰沣公司）诉其行政处罚一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   一审法院查明：2012年8、9月间，原告锦钰沣公司通过侯鹏勇成为河南望河酒业有限公司的山西运营商，代理销售“硬汉露酒”，侯鹏勇向锦钰沣公司提供了河南望河酒业有限公司的《企业法人营业执照》、《授权书》、“硬汉露酒”检验报告、《生产许可证》、《开户许可证》、《税务登记证》等证明文件。2012年9月15日原告锦钰沣公司与山西马红红商贸有限公司签订授权销售合同。2012年9月20日、9月23日，原告锦钰沣公司先后向山西马红红商贸有限公司（下称马红红商贸公司）发售上述“硬汉露酒”55件（其中5件标明“返利”）、390件，共计445件。2014年10月20日，山西马红红商贸有限公司法定代表人马红红向国家食品药品监督管理总局投诉反映：其购自锦钰沣公司的“硬汉露酒”存在质量问题。2014年11月13日，国家食品药品监督管理总局委托中国食品药品检定研究院对举报人提供的“硬汉露酒”进行检验，2014年12月30日出具检验报告，经检验认定含有西地那非和他达拉非。2015年1月30日，国家食品药品监督管理总局稽查局以《关于对硬汉露酒等产品开展调查的函》（食药监稽便函【2015】33号）将案件交山西省食品药品稽查总队调查处理。2015年2月10日，山西省食品药品稽查总队派员对该案进行调查，将涉案产品予以查扣并抽样送检，经过山西省食品药品检验所对从马红红处查扣的“硬汉露酒”进行质量鉴定，2015年3月24日出具检测报告，证实含有西地那非、丙氧基艾地那非。2015年4月13日，山西省食品药品稽查总队将此线索通报山西省公安厅食品药品犯罪侦查总队。山西省公安厅食品药品犯罪侦查总队经过调查，于2015年8月28日出具《关于山西锦钰沣商贸有限公司涉嫌销售有毒、有害“硬汉露酒”的调查报告》，查明锦钰沣公司取得相关许可证，具有酒类批发业务资质，同时该公司提供了河南省产品质量监督检验研究院2012年4月26日出具的《检验报告》复印件，显示“硬汉露酒”经检验符合“露酒”相关标准要求，且该《检验报告》复印件经查证属实，最终认为现有证据尚不能证明锦钰沣公司及相关人员具备销售有毒有害食品的故意，建议此案由河南省相关部门调查处理。2017年5月25日山西省公安厅食品药品犯罪侦查总队向山西省食品药品稽查总队出具《关于山西锦钰沣商贸有限公司涉嫌销售有毒、有害“硬汉露酒”的调查情况》，意见：一、现有证据尚不能证明锦钰沣公司具备销售有毒有害食品的主观故意，不能证明该公司涉嫌销售有毒有害食品犯罪；二、建议此案由河南省相关部门调查处理。2017年6月1日，被告省食药监局对锦钰沣公司经营含有药物成分硬汉露酒予以立案，经依法调查、听证等程序，于2017年9月11日作出（晋）食药监稽罚【2017】3号《行政处罚决定书》，认定锦钰沣公司于2012年9月20日、9月23日向马红红商贸公司销售河南望河酒业有限公司生产的“硬汉露酒”445箱（125ml/瓶×20瓶/箱），销售价格13元/瓶（260元/箱），销售收入115700元，上述产品经检验证实含有西地那非、艾地那非等药物成分，被告省食药监局认为锦钰沣公司的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（主席令第九号）第五十条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》（主席令第九号）第八十六条第（四）项的规定，决定给予以下行政处罚：1、没收违法所得115700元，2、处货值金额四倍罚款520000元，罚没合计635700元。原告锦钰沣公司不服，遂提起本诉。   一审法院认为，本案被处罚的经营行为发生于2012年9月，行政处罚决定应适用当时的法律，即2009年《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。该法第八十六条规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（四）食品生产经营者在食品中添加药品”，系针对“在食品中添加药品”的行为进行处罚。本案所涉“硬汉露酒”中添加了西地那非、艾地那非等药物成分，确实违反了上述《食品安全法》第五十条有关“生产经营的食品中不得添加药品”的规定，但没有证据显示添加药品的行为系原告锦钰沣公司所为，现有证据也不能证明原告锦钰沣公司具备销售有毒有害食品的主观故意，被告省食药监局对原告锦钰沣公司销售含有药品的食品行为进行行政处罚缺少法律依据，相关处罚决定适用法律错误。   《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。被告省食药监局所作行政处罚决定中认定原告锦钰沣公司的违法行为发生于2012年9月20日、9月23日，现有证据显示行政机关最早发现上述相关行为的时间发生于2014年10月20日马红红向国家食品药品监督管理总局投诉反映时，此时已超出上述二年的追溯时效。被告省食药监局委托代理人认为“原告涉及的违法行为一直处于继续状态，依法须给予行政处罚”，但被告省食药监局并无证据证实原告锦钰沣公司在实施2012年9月20日、9月23日销售“硬汉露酒”行为后，仍继续实施了销售“硬汉露酒”的其他行为，故上述意见缺少事实依据，本院不予支持。   综上所述，被告省食药监局对原告锦钰沣公司所作行政处罚决定适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：   撤销被告山西省食品药品监督管理局2017年9月11日所作（晋）食药监稽罚【2017】3号《行政处罚决定书》。   省市场监管局上诉称，一审判决事实认定错误、法律适用错误、遗漏重大违法行为、判决结果严重失当。事实与理由如下：一、一审判决第16页本院认为部分“本案所涉硬汉露酒中添加了西地那非、艾地那非等药物成分,确实违反了《食品安全法》第五十条有关生产经营的食品中不得添加药品的规定,但没有证据显示添加药品的行为系锦钰沣公司的行为,现有证据也不能证明锦钰沣公司具备销售有毒有害食品的主观故意,省食药监局对原告锦钰沣公司销售含有药品的食品行为进行行政处罚缺少法律依据,相关处罚决定适用法律错误”的认定,属于事实认定错误,一审判决错误推定被上诉人没有“添加”行为,即可作为无违法行为的判断,属于对法律依据的“片面认定”：(一)“硬汉露酒”经检验证实含有西地那非、丙氧基艾地那非等药物成分,生产、销售“硬汉露酒”构成生产、销售有毒有害食品罪。(二)本案锦钰沣公司的销售经营行为违反了2009年《食品安全法》第五十条有关“生产经营的食品中不得添加药品”的规定。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“下列物质应当认定为“有毒有害的非食品原料”:1、法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;…4、其他危害人体健康的物质。”被上诉人锦钰沣公司生产经营的食品属于有毒有害食品。(三)一审判决认定的是被上诉人锦钰沣公司生产经营的食品中不得添加药品的行为,也即被上诉人不得经营含有药品的食品。一审判决仅以2009年《中华人民共和国食品安全法》第八十六条的规定,推定被上诉人没有“添加”行为,属于对法律依据的“片面认定”,该认定错误。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》(法释(2018)1号)第八十七条:“在诉讼过程中,有下列情形之的,中止诉讼:…4、案件涉及法律适用问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的”之规定,上诉人与被上诉人之间一直对本案法律适用存在争议与分歧,一审判决第17页认为相关处罚决定适用法律错误,却没有明确释眀正确的法律适用和法律依据,鉴于本案由国家食药总局稽查局、最高检侦查监督厅、最高检公诉厅、公安部治安管理局联合督办的高度重视性以及本案的社会影响力,既然本案法律适用存在争议与分歧,建议一审法院以及二审法院送请有权机关作出解释或者确认,在有权机关作出解释或者确认以前,从慎重裁决角度,本案应先中止诉讼。(四)依据2009年《食品安全法》第三十九条、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条之规定,参照上诉人一审提供的广西壮族自治区贵港市中级人民法院(2017)桂08行终60号《行政判决书》,行政执法部门在对生产经营的食品中不得添加药品的违法行为进行查处时,无论从法律依据还是事实认定,均将食品销售者没有建立并执行进货检查验收制度,审验供货商的经营资格,验明产品合格证明和产品标识,并建立产品进货台账,如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容作为作出行政处罚的事实依据以及不能免予行政处罚的依据。本案中，2017年5月3日对山西马红红商贸有限公司法定代表人马红红的《询问调查笔录》和2017年3月22日对被上诉人原法定代表人高学江的《询问调查笔录》,足以证实被上诉人根本没有依法建立食品进货查验记录制度,没有依法如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容而根本不是被上诉人所歪曲辩解的保存期限已经超过两年。二、一审判决认为“省食药监局所作行政处罚决定中认定锦钰沣公司的违法行为发生于2012年9月20日、9月23日,现有证据显示行政机关最早发现上述相关行为的时间发生于2014年10月20日马红红向国家食品药品监督管理总局投诉反映时,此时已超出上述二年的追溯时效。”属于事实认定错误,现有事实和证据,都证实上述违法行为处于持续和继续状态,不存在超过行政诉讼时效问题。(一)《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”本条第一款具体规定了行政处罚的追责时效为二年。同时,针对某些特殊形式的行政违法案件,本法规定,如果其他法律对时效有特殊规定的,依其它法律规定的时效执行。我国的《食品安全法》、《食品药品行政处罚程序规定》均没有追责时效为二年的规定。(二)被上诉人法定代表人高学江在2017年3月22日《询问调查笔录》中自认2013年4、5月左右才不再从事食品经营业务，并承认本案涉及的违法事实与违法行为。(三)河南望河酒业有限公司向被上诉人出具的《授权书》,有效期:2012年9月12日至2013年9月11日。被上诉人经营河南望河酒业“硬汉露酒”经营行为一直继续至2013年9月1日。(四)马红红的提供《授权销售合同》复印件载明,本合同期限为壹年,自2012年9月16日至2013年9月15日。说明被上诉人经营河南望河酒业“硬汉露酒”销售给马红红的经营行为一直继续至2013年9月15日。(五)山西省公安厅向公安部三局上报的《关于山西锦钰沣商贸有限公司涉嫌销售有毒、有害硬汉露酒的调查情况》附件1、《太原市公安局治安支队关于涉嫌生产、销售有毒、有害硬汉露酒调查报告》载明“2013年1月,马红红遂即联系侯鹏勇、郭风情、高学江请求处理,并且找到河南望河酒业有限公司负责人杨锦涛进行处理,未处理妥当,之后马红红向执法机关报案”,2013年1月,被上诉人涉及的违法行为在二年内已经被发现,一直处于继续状态,马红红向被上诉人一直维权无果后,向执法机关报案。(六)山西省公安厅向公安部三局上报的《关于山西锦钰沣商贸有限公司涉嫌销售有毒、有害硬汉露酒的调查情况》附件2、《关于山西锦钰沣商贸有限公司涉嫌销售有毒、有害硬汉露酒的调查报告》显示，2014年10月20日马红红向国家食品药品监督管理总局投诉反映。被上诉人涉及的违法行为在二年内已经被发现,一直处于继续状态,马红红向被上诉人一直维权无果后,违法行为一直继续至2014年10月20日马红红向执法机关报案。三、一审判决遗漏并错误认定重大违法行为。被上诉人在一审庭审审理时,当庭向法庭提交河南望河酒业有限公司向山西锦钰沣贸易有限公司出具《授权书》以证实其查验供货者的许可证和食品合格的证明文件,然而,该份对本案至关重要的由被上诉人当庭提供的《授权书》,法官当庭发现系涉嫌伪造的河南望河酒业有限公司“假公章”。但在一审判决第14页本院认定部分,对该违法证据却予以认定,请贵院发回一审法院重新审理或请贵院直接依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条之规定,将本案涉及的河南望河酒业有限公司向山西锦钰沣贸易有限公司出具《授权书》中河南望河酒业有限公司公章涉嫌“假公章”一案,移送公安、检察机关。山西省公安厅向公安部三局上报的《关于山西锦钰沣商贸有限公司涉嫌销售有毒、有害硬汉露酒的调查情况》附件1、《太原市公安局治安支队关于涉嫌生产、销售有毒、有害硬汉露酒调查报告》载明“为核实河南望河酒业有限年公司具体情况,我局联合市食药监局专程前往河南上蔡县对酒厂展开调查,但厂方拒不承认曾生产过硬汉露酒,并在厂内没有发现生产硬汉露酒的相关材料。”,也即,厂方没有生产过硬汉露酒,何来河南望河酒业有限公司向山西锦钰沣贸易有限公司出具的《授权书》,此案不排除为应付查处,不惜伪造河南望河酒业有限公司“假公章”进行“假授权”的嫌疑。   根据上述证据,本案一审庭审时,已经当庭发现山西锦钰沣贸易有限公司出具的《授权书》中河南望河酒业有限公司公章、授权文书涉嫌造假,一审判决第14页在未通过鉴定程序排除被上诉人提供的河南望河酒业有限公司《企业法人营业执照》、《授权书》、“硬汉露酒”检验报告、《生产许可证》、《税务登记证》等证明文件到底哪份上面的公章为真?哪份上面的公章为假?到底哪些证明文件为真?到底哪些证明文件为假?的情况下,便草率直接认定前述涉嫌造假证据的合法性,属于事实不清、遗漏并错误认定重大违法行为。四、本案遗漏了必须参加诉讼的当事人,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。本案一审判决处理结果与案外人马某利害关系,一审判决的案件处理结果将减损第三人马红红合法权益,依据《行政诉讼法》第二十九条:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的,第三人有权依法提起上诉。”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》(法释(2018)1号)第一百零九条第三款:“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。”之规定,本案遗漏了必须参加诉讼的当事人马红红、郭风情等人,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审,并由一审人民法院通知第三人马红红、郭风情等人作为第三人参与本案诉讼。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判为驳回锦钰沣公司的诉讼请求。   锦钰沣公司答辩称，一、上诉人毫无重点、重复罗列其并不全面的证据，仍不能改变其处罚时证据不足、适用法律错误的局面。上诉人适用的法律是《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第五十条和第八十六条。答辩人没有实施该条规定的“添加”行为，上诉人也没有证据证明答辩人实施了“添加”行为，故处罚决定适用法律错误。针对上诉人在一审举证期限内提交的证据，核心证据是其提交的系列检验报告，但其抽样程序、委托检验程序严重违法，次序颠倒，不能证明所抽检样品是答辩人经销的，上诉人的全部证据更不能证明添加药品的行为系答辩人所为。二、上诉人不能证明涉嫌销售违法行为在两年内发现，上诉人在两年后才发现并立案调查，已经超过追诉时效，不应再给予行政处罚。三、河南望河酒业有限公司向答辩人出具的《授权书》上的公章疑似是假的，但该授权书并不是进货的法定必须查验的文件。即使没有授权书，答辩人也不会因此被处罚，该瑕疵不违反处罚决定所依据的《食品安全法》第五十条和第八十六条的规定。四、答辩人作为经销商履行了查验义务。假如说答辩人没有履行查验义务，或者没有建立台帐记录，如果必须要处罚，也应该适用《食品安全法》第八十七条的规定，而上诉人适用第八十六条规定作出处罚显然适用法律错误。五、答辩人查验、留存的河南省产品质量监督检验院《产品检验报告》所适用的检验标准-QB/T1981-1994是轻工业部推荐性行业标准，仍然合法有效。该检验报告是合格的、有效的，库存酒上也印有产品标准号QB/T1981-1994，与检验报告上收样记载两者一致，是正规的检验报告。答辩人留存的该检验报告是有效的，无质量问题的，证明答辩人完全履行了食品安全法规定的进货查验等义务。六、上诉人代理人一审开庭最后表示，他们处罚的是销售行为。一审败诉后，上诉人找各种理由，什么授权书上假公章、遗漏了当事人马红红、对法律适用条文存在争议应当中止诉讼送请有权机关作出解释或确认。这些都不能作为处罚时的证据和理由。综上，被诉处罚决定证据不足，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   本院对一审查明的事实予以确认。另查明，马红红商贸公司库存的“硬汉露酒”共有四个批次,分别标示的生产日期为：2012年9月18日、2012年10月7日、2012年9月26日、2012年10月30日。针对马红红商贸公司库存的“硬汉露酒”的检测报告一共有五份，一份由中国食品药品检定研究院于2014年12月30日出具，该报告没有显示抽取的是哪个批次的酒；另四份均由山西省食品药品检验所出具，2015年3月24日对生产日期为2012年9月18日和2012年10月7日两个批次的抽样分别出具了两份报告。2017年5月17日对生产日期为2012年9月26日和2012年10月30日两个批次的抽样分别出具了两份报告。上述五份报告均检测含有西地那非、艾地那非等药物成分。   本院认为，根据原判审理情况及当事人诉辩意见，本案的核心问题有三个：一是锦钰沣公司销售给马红红商贸有限公司的“硬汉露酒”是否存在添加药品的质量问题。二是如果锦钰沣公司销售给马红红商贸公司的“硬汉露酒”存在添加药品的质量问题。省市场监管局能否依据《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第八十六条第（四）项规定对锦钰沣公司进行处罚。三是省市场监管局对锦钰沣公司作出处罚是否超过追溯时效。   关于第一个问题，根据一审法院查明事实，锦钰沣公司于2012年9月20日和2012年9月23日先后两次向马红红商贸公司销售“硬汉露酒”共计445箱。根据中国食品药品检定研究和山西省食品药品检验所出具的五份检测报告，马红红商贸公司库存的四个批次“硬汉露酒”均含有西地那非、艾地那非等药物成分。其中生产日期为2012年9月18日“硬汉露酒”，有部分购自锦钰沣公司。另外三个批次生产日期均在锦钰沣公司向马红红商贸公司销售“硬汉露酒”之后，应与锦钰沣公司无关。上述事实说明，马红红商贸有限公司库存的“硬汉露酒”存在添加药品的质量问题，其中包括锦钰沣公司销售的部分酒。锦钰沣公司辩称，上述检验报告存在抽样程序、委托检验程序严重不合法等问题，不能证明该抽样产品来自该公司。本院认为，生产日期为2012年9月18日的检测报告及相关当事人的询问笔录等基本形成证据链，足以证明锦钰沣公司销售给马红红商贸有限公司的“硬汉露酒”存在质量问题，锦钰沣公司的辩解理由并不充分，本院不予采纳。   关于第二个问题，《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第五十条规定，“生产经营的食品中不得添加药品”，第八十六条规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（四）食品生产经营者在食品中添加药品”。上述规定对在食品中添加药品的行为作出明确的禁止性规定及相应的罚则。从字面意义上理解，该添加行为是指生产者、销售者或其他经营者违反法律规定，在食品中添加药品的行为。从构成要件看，行为人主观上是故意，客观上实施了添加药品的行为。本案中，锦钰沣公司向马红红商贸公司销售的“硬汉露酒”中存在添加药品的质量问题，但现有证据并不能证明该“添加”行为系锦钰沣公司所为，也不能证明锦钰沣公司明知涉案“硬汉露酒”存在添加药品的质量问题仍然进行销售。因此，省市场监管局适用该规定对锦钰沣公司作出处罚，适用法律不当。省市场监管局上诉称，锦钰沣公司未履行进货查验义务，应当对所销售产品的质量问题承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）的相关规定，“在食品中添加药品”和“未履行进货查验义务”系两个不同的违法行为，分别规定了不同的罚则。也就是说，即使锦钰沣公司存在未履行进货查验义务的违法行为，省市场监管局也应当依据该法第八十七规定作出相应处罚，而不是依据第八十六规定作出处罚决定。   关于第三个问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案中，锦钰沣公司向马红红商贸公司销售“硬汉露酒”的行为发生在2012年9月20日、9月23日。现有证据不能证明锦钰沣公司存在继续销售的行为，因此，追溯时效应从2012年9月时起算。行政机关最早发现上述行为的时间在2014年10月20日即马红红向国家食品药品监督管理总局投诉反映时，此时已超出上述二年的追溯时效。因此，即使锦钰沣公司存在应予处罚的违法行为，行政机关也不应再给予行政处罚。省市场监管局认为其处罚没有超过追诉时效的上诉意见理由不充分，本院不予采信。   省市场监管局在上诉状中提出的其它上诉意见，如请求中止本案审理、追加当事人及原判遗漏并错误认定重大违法行为等等，理由均不能成立，本院不予采信。   综上，省市场监管局对锦钰沣公司作出的处罚决定存在超过追诉时效、适用法律错误等问题，原判予以撤销是正确的。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费人民币50元，由上诉人省市场监管局负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 魏晓俊   审判员 刘 群     二〇一八年十二月六日   书记员 李慧珍