河南省开封市龙亭区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0202民初757号原告：毕文俊，男，1981年8月14日出生，汉族，住址：河南省兰考县。委托诉讼代理人：崔海杰，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：傅魏魏，男，1976年12月6日出生，汉族，住址：河南省中牟县。代理权限为特别授权。被告：河南锦豪实业有限公司，住所地：开封市万圣路1号付18号。统一社会信用代码91410200680792645D。法定代表人：王永祥，总经理。委托诉讼代理人：宋小旺，公司法律顾问。代理权限为特别授权。被告：徐治，男，1977年4月15日出生，汉族，住址：河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：徐闯，河南世纪行律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：高勇杰，男，1980年8月8日生出生，汉族，住址：河南省开封县。委托诉讼代理人：霍文君，开封市龙亭区君帆法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被告：开封市德隆置业有限公司，住所地：开封市顺河回族区东环路苹果园（中国联合网络通信有限公司开封分公司院内）。统一社会信用代码91410200587089234B(1-1)。法定代表人刘小青，董事长。委托诉讼代理人：朱世杰，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：开封市锦宏建筑劳务有限公司，住所地：开封市万圣路1号附26号。统一社会信用代码91410200553195215T(1-1)。法定代表人:张磊，总经理。委托诉讼代理人：吕春会，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘兵，河南论衡律师事务所律师（实习）。代理权限为特别授权。原告毕文俊诉被告河南锦豪实业有限公司（以下简称锦豪公司）、徐治、高勇杰、开封市德隆置业有限公司（以下简称德隆公司）、第三人开封市锦宏建筑劳务有限公司（以下简称锦宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案受理，并依法组成合议庭，先后于2017年11月7日、2018年12月4日、12月28日公开开庭进行了审理。原告毕文俊及其委托代理人崔海杰、傅魏魏、被告锦豪公司的委托代理人宋小旺、被告徐治的委托代理人徐闯、被告高勇杰及其委托代理人霍文君、被告德隆公司的委托代理人朱世杰、第三人锦宏公司的委托代理人吕会春、刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕文俊向本院提出诉讼请求：1、判令四被告支付拖欠原告工程款2519642.18元及利息；2、判令四被告支付原告停工损失477833.4元；3、依法判令被告锦豪公司、徐治、高勇杰承担连带责任，被告德隆公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：被告德隆公司开发建设的“左岸风景”商住楼盘（开封市劳动路北小李庄6号地块），其中9号、13号、16号、17号楼房发包给被告锦豪公司承建，被告锦豪公司将所承建的上述楼房全权委托给项目经理被告徐治具体施工建设，后项目经理变更为被告高勇杰。2013年5月12日，被告锦豪公司及徐治将上述承建工程劳务部分以工程劳务大清包方式发包给锦宏公司，原告为该劳务分包合同的实际施工项目经理，即实际施工人。上述劳务分包合同签订后，原告投入大量资金，组织农民工对该项目楼房进行施工，在具体施工过程中，因被告未能按劳务分包合同约定的合同价款节点履行付款义务，导致工程一拖再拖，至今未能全部完工。2015年5月，原告虽经起诉判决了部分工程款，但仍有200多万元工程款和停工损失，四被告拒不支付，为维护原告的合法权益，根据民事诉讼法的规定，特向法院提起诉讼。被告锦豪公司辩称，被告徐治、高勇杰系借用锦豪公司资质承担涉案工程，锦豪公司不是涉案工程的转包人，不是本案适格被告；本案涉案工程尚未竣工验收，原告要求给付工程款没有事实及法律依据。请依法驳回原告诉讼请求。被告徐治辩称，本次诉讼中原告诉讼请求已经经法院审理，在案件基本事实没有大的变动情况下原告起诉不当；徐治退出该项目由高勇杰全权负责，因此没有经徐治签署的手续与徐治没有关联性，原告所诉与徐治无关。被告高勇杰辩称，因原告9号、13号、16号、17号楼房未完工，还存在质量问题，且原告损失是原告自己造成的，应驳回原告诉讼请求。被告德隆公司辩称，1、原告与德隆公司之间不存在合同关系，根据合同相对性，故原告起诉德隆公司没有事实及法律依据；2、原告因为同一事实起诉至贵院，贵院依据四方协议进行了判决，并对原告其他的诉求，如停工损失、其他工程款均依法不予支持，故原告依据同一事实，同一法律关系再次起诉不符合民事诉讼法的规定，依法应当驳回起诉；3、原告施工部分存在严重质量问题，且尚未竣工验收，在此前提下原告再次提起诉讼于法无据，也不合时宜，也应驳回原告起诉。第三人锦宏公司述称，锦宏劳务公司已与锦豪实业公司解除涉案工程劳务分包合同，锦宏公司未实际参与本案工程施工，与本案无关联。生效判决以及原告诉讼均未要求锦宏公司承担责任，因此锦宏公司认为参与本案诉讼实无必要。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的包括劳务分包合同、本院（2015）龙法民初第415号民事判决书、9号、13号楼面积及完成和未完成的工程确认单、高勇杰诉毕文俊等建设工程质量纠纷一案的民事起诉状、（2015）龙法民初第415号一案的庭审笔录第十四页等证据，被告高勇杰提交的（2015）龙法民初第415号判决书，本院依职权出示的2015年6月17日的询问调解笔录，本院予以确认并在卷作证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的16、17号楼工程价款鉴定意见书，已经生效判决确认，且各被告没有提供与鉴定意见书相反的证据，故本院予以采信；2、原告提交的锦豪公司与开封市开发区金鑫建筑设备租赁站签订的吊篮租赁合同、开封市金明区人民法院关于开封市开发区金鑫建筑设备租赁站诉锦豪公司租赁合同纠纷一案的民事判决书、本院关于锦豪公司诉毕文俊追偿权纠纷一案的民事调解书、锦豪公司建筑工程部王占杰与开封新润建筑设备租赁有限公司签订的物料提升机租赁合同，因各被告仅对原告的证明目的有异议，而该组证据客观真实，与本案有关联，来源合法，故本院予以采信；3、原告提交的9号、13号楼劳务分包已完及未完成已施工部分工程价款鉴定意见书及鉴定费票据，以及本院依职权进行委托的补充鉴定意见书，客观真实，与本案有关联，来源合法，原被告各方提出的异议均没有提供与鉴定意见书相反的证据，故本院予以采信；4、被告高勇杰提交的16号、17号楼劳务分包已完工部分工程价款鉴定意见书，已经生效判决确认，故本院予以采信；5、原告提交的与物料提升机租赁合同相关的租赁费结清收据，因非正式发票，不符合证据形式合法性的要求，对该收据不予采信；6、原告提交的9号、13号楼未完成部分工程量价款及计算方法，是原告单方的主观意见，被告方不予认可，故其内容不符合证据的客观性，对该证据不予采信；7、被告高勇杰提交的9号、13号、16号、17号楼的施工概况，是被告单方的意见，原告不予以认可，故对该证据不予采信；8、被告高勇杰提交的光盘，因光盘内容与本案待证事实没有关联性，本院不予采纳；9、被告高勇杰提交的对鉴定意见书初稿的意见，因鉴定机构在鉴定意见书中已经涉及，且之后又对鉴定意见进行了部分调整，故该意见与本案待证事实没有直接的关联性，本院不予采纳；10、被告德隆公司提交的向高勇杰付款清单及付款凭据，不能证明是全部工程款价款，且被告高勇杰称工程款未进行决算，该证据不能充分证明其不应承担责任的辩解意见，故本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月12日，被告徐治作为项目经理以被告锦豪公司的名义与原告毕文俊借用第三人锦宏公司的资质，分别作为发包人和承包人签订一份劳务分包合同，将由锦豪公司承建的被告德隆公司开发建设的位于劳动路北小李庄6号地块“左岸风景”9号、13号、16号、17号楼的工程劳务分包给锦宏公司。合同主要约定：第一条工程概况及承包工作内容，分包工作内容为工程人工费（不含水电安装、防水专业，外墙保温粘贴）＋辅料＋机械工具＋架料和周材＋现场所有杂工即扩大劳务分包。第三条合同工期，开工日期为2013年5月20日，完工日期为2014年10月20日。第四条合同价款，合同价款为单价365元／㎡。第五条合同价款的结算和支付，合同价款的支付为基础施工至三层，支付已完工程量的70%，其他随总包合同支付节点70%；具备验收交工条件支付完成工作量的85%，验收合格后三个月支付至95%工程款（主体结构部分按220元／㎡计算单价；剩余部分按为二次结构单价）；本工程无履约质量保证金和工程预付款。第七条工程质量、验收与保修，工程质量标准为合格工程。第十四条违约责任，由于发包人原因造成停工、窝工时应按实际发生情况向承包人赔偿损失，停工窝工应办理书面洽商，方作为决算依据；发包人不按合同约定支付劳务费或决算价余款，双方又未达成延期付款协议，承包人有权书面告知发包人理由，撤走其人员，并依法追索拖欠款及损失赔偿费；因承包人原因造成发包人工期延误或工程质量和安全严重不符合要求时，发包人可以终止合同，并要求承包人5日内退出施工现场，承包人应当退出施工现场，但发包人应在要求承包人退出施工现场的时限内，与承包人就结算事宜达成书面协议或由监理公司、发包人、承包人共同对已完成的工程量进行签认；因承包人责任造成质量事故和延误工期，其工料损失概由承包人承担。合同由发包人锦豪公司和承包人锦宏公司盖章，徐治作为项目经理和毕文俊作为施工队队长在合同上签字。合同签订后，原告按约组织人员进驻场地进行施工。在施工过程中，因被告未按约拨付工程款，原告停工。经各方协调，2014年12月2日，开发公司、锦豪公司、项目部经理、大清包劳务达成以下协议：由项目部第一次付大清包工程款150万元，截止到2014年12月10日以前付清；第二次付款为2014年12月31日以前付款为100万元，劳务必须配合项目验收；第三次付款为2014年春节以前（2015年2月16号前），付工程款为100万元。项目部要求对于劳务分包列出剩余各班组资金支付计划。开发公司甲方代表杨国钦、锦豪公司代表马战旗、劳务代表毕文俊、项目经理徐治在四方协议书上签字。但被告方按上述协议付款160万元后，余款190万元未付，原告遂进行停工。后被告徐治（甲方）和被告高勇杰（乙方）就德隆置业锦豪公司项目工地（小李庄6号地块）即涉案工程项目转让事宜，达成一份“股份转让协议”，协议主要约定：甲方同意将持有的股份及本金以及甲、乙双方的历史债务问题等，转让给乙方，乙方同意购买；乙方同意在本合同订后延续小李庄6号地块锦豪公司工程，同时由锦豪公司书面函知德隆公司，由乙方作为锦豪公司代表，全权处理左岸风景小区9号、13号、16号、17号楼相关事宜；甲方转让其股份后，其在德隆置业有限公司项目施工中原享有权利和应承担义务随股份转让而由乙方享有与承担；双方共同认可与德隆公司前期相关手续。该股权协议在德隆公司已经备案。2015年4月24日，锦豪公司作为甲方与锦宏公司作为乙方签订一份劳务分包合同解除协议，双方就2013年5月1日签订的“左岸风景小区9号、13号、16号、17号楼工程项目劳务分包合同”解除达成一致协议，并承诺：本协议生效后，双方再无任何纠葛，除本协议所规定的义务外，一方不得再向另一方提出任何要求。凡涉及到原合同的所有事务以此为断，甲乙双方均不得再以任何理由挑起事端，如任何一方挑起事端，有挑起事端方承担全部责任。协议自双方签章之日起生效。锦豪公司和锦宏公司在协议书上盖有印鉴。但协议上没有徐治、毕文俊的签字。因被告德隆公司、锦豪公司、徐治未能按2014年12月2日签订的四方协议完全履行付款义务，毕文俊于2015年5月20日向本院提起诉讼，因锦豪公司不同意继续履行合同毕文俊于2015年6月17日提出变更诉讼请求的要求，后将原诉讼请求190万元变更为：判令四被告锦豪公司、徐治、高勇杰、德隆公司支付拖欠的已完工的工程款4184727.7元及违约损失477833.4元，共计4662561.1元；其中锦豪公司、徐治、高勇杰承担支付价款的责任，德隆公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，第三人锦宏公司不承担责任；解除原告与锦豪公司之间的劳务大清包合同。在该次诉讼期间，毕文俊、高勇杰双方就“左岸风景”9号、13号楼面积及完成和未完成工程达成一致意见并于2015年10月29日予以书面确认。后经原告申请，开封市金建工程造价咨询有限公司对左岸风景商住楼16号、17号楼已完工部分工程价款进行鉴定，鉴定结果为劳务分包已完工程价款（劳务分包包含天棚抹灰）为8093827.95元；毕文俊为鉴定支出鉴定费20万元；经高勇杰申请，河南建科建筑工程质量司法鉴定所司法对“左岸风景”16号、17号楼存在质量问题及维修费用进行鉴定，并出具检验报告书，高勇杰为鉴定支出鉴定费18万元。2016年8月22日在开庭审理过程中，毕文俊称自认的被告已支付工程款1106万元中包含退回的保证金，高勇杰也认可保证金已退。2016年10月27日，本院该案作出（2015）龙法民初第415号民事判决书，判决理由认为涉案的劳务分包合同无效；因涉案工程尚没有竣工验收，原告主张被告支付全部所有工程款依据不足，但开发公司、锦豪公司、项目部经理、大清包劳务于2014年12月2日达成的支付大清包工程款协议，系各方当事人真实意思表示，应按照该协议内容履行，除被告已支付160万元外，被告还需支付原告工程款190万元，原告所主张其他剩余工程款剩余款项当事人可在该工程竣工验收后再行主张；徐治与高勇杰签订转让协议对原告不具有约束力。该判决结果为：一、被告高勇杰、徐治于判决生效后十日内支付原告毕文俊工程款190万元；二、被告河南锦豪实业有限公司对上述款项承担连带责任。三、被告开封市德隆置业有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费21900元，由被告徐治、高勇杰、锦豪公司、德隆公司承担。工程量鉴定费20万元，由被告徐治、高勇杰、锦豪公司承担，质量鉴定费18万元，由原告毕文俊承担。判决作出后，高勇杰不服，提起上诉，后又申请撤回上诉。现该判决已经发生法律效力。在本次诉讼过程中，原告毕文俊申请对左岸风景小区9号、13号楼已完劳务工程的工程造价以及未完成已施工部分工程造价进行鉴定，经河南省方迪工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：（一）9号、13号楼已完劳务工程造价为5902601.18元；（二）9号、13号楼未完成已施工部分因没有提供原被告双方确认的工程确认单，无法鉴定。毕文俊为鉴定支出费用17万元。后经补充鉴定，补充鉴定意见将原鉴定结果5902601.18元变更为5728090.78元。现原告自认已经收到被告徐治、高勇杰已支付工程款1296万元，其中包含徐治、高勇杰退给原告原交付的工程保证金110万元。被告高勇杰称保证金按照合同没有退还，也没有提交拨付款项的证据。被告高勇杰自认涉案工程“左岸风景”小区9号、13号楼已经交房；16号、17号楼已进行到外墙粉刷阶段。被告高勇杰就16号、17号楼存在的质量问题已经向本院另案起诉。另查明，2014年元月9日，王占杰与开封新润建筑设备租赁有限公司就涉案工程签订一份物料提升机租赁合同，约定租赁物料提升机四台，租赁单价每台每月3900元；春节报停一个月，收麦收秋各报停15日。2014年4月6日，锦豪公司作为承租方与出租方开封市开发区金鑫建筑设备租赁站就涉案工程签订一份租用电动吊篮合同书一份，约定每台租金为每天28元。王占杰作为承租方负责人在合同上签字。2016年8月，开封市开发区金鑫建筑设备租赁站向开封市金明区人民法院提起诉讼，要求锦豪公司支付截止2016年4月30日的租赁费50596元及赔偿丢失物品折价款等。开封市金明区人民法院于2016年12月12日作出（2016）豫0211民初2108号民事判决书，判决锦豪公司支付租赁费50596元等。2017年7月31日，锦豪公司以垫付毕文俊所欠开封市鼎泰建筑设备租赁有限公司、开封市开发区金鑫建筑设备租赁站的租赁费、违约金、赔偿款等费用为由，向本院提起诉讼，要求毕文俊偿还垫付费用共计583934元。经本院主持调解，双方自愿达成协议：毕文俊应于2017年12月31日前给付锦豪公司495952元，逾期则还应承担10万元的违约金。本院认为,第一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项规定：建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。原告毕文俊借用被告锦宏公司的资质与被告徐治借用锦豪公司的资质签订的劳务分包合同，违反上述法律规定，应为无效合同。因《解释》第二条规定的竣工验收合格包括阶段性的验收合格，而涉案工程9号、13号楼已经交房、16号、17号处于外墙粉刷阶段，可推定原告已经施工的工程经竣工验收合格，故原告作为实际施工人可以参照合同约定主张工程款。各被告辩解的因工程未竣工原告不具有诉权的意见不符合本案事实，不予采信。同时，因本院（2015）龙法民初第415号民事判决书确认原告毕文俊可以在工程竣工验收合格后主张其他剩余工程款，故各被告一事不再理的辩解意见不符合法律规定，也不予采信。第二、根据本案涉案工程价款鉴定意见书，原告共完成工程价款共计13821918.7元，原告已经收到1296万元工程款，但收到的工程款中包含了退回原告预交的工程保证金110万元，该保证金需要从收到的工程款中扣除，即原告实际收到工程款1186万元，故被告尚欠原告工程款1961918.7元，原告主张工程款数额过高部分不予支持。原告主张的利息，根据《解释》第十八条第（三）项“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，故可以从2017年5月19日起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告高勇杰辩称保证金未退的意见不符合事实，不予采纳。第三、《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构筑积压等损失和实际损失。本案因被告未及时给付原告工程款造成原告停工，原告因停工多支出的租赁设备款是原告的损失，被告方应负赔偿责任。原告停工起止时间，根据本案查明事实情况，本院酌定从开发公司、锦豪公司、项目部经理、大清包劳务达成的协议中最后一笔付款时间即2015年2月16日起算，至原告在本院审理（2015）龙法民初第415号案件过程中表示变更诉讼请求的时间即2015年6月17日止，共122日。原告的具体损失为：租赁吊篮的损失28元×122天＝3416元；物料提升机的损失3900元÷30天×4×122天＝63440元；以上共计66856元。原告要求损失过高部分不予支持。第四、因被告徐治与高勇杰签订的转让协议仅对其二人发生效力，对原告不具有约束力。徐治作为劳务分包合同签订一方的当事人，应与作为涉案工程实际负责人的高勇杰共同负相应的责任，徐治辩解原告所诉与之无关的意见不能成立。第五、因锦豪公司出借资质给被告徐治，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，锦豪公司应是本案的共同诉讼人，故锦豪公司辩解不是适格被告的意见不符合法律规定，本院不予采信。锦豪公司应承担本案的连带责任。第六、因德隆公司是涉案工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，德隆公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人毕文俊承担责任，故德隆公司辩解不是合同一方当事人、不应成为被告的意见不符合法律规定，本院不予采信。综上，原告要求被告徐治、高勇杰共同偿还拖欠工程款及赔偿损失、被告锦豪公司承担连带责任、被告德隆公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，符合事实与法律，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，判决如下：一、被告徐治、高勇杰于判决生效后十日内给付原告毕文俊工程款1961918.7元，同时支付从2017年5月19日起至给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、被告徐治、高勇杰于判决生效后十日内赔偿原告毕文俊停工损失66856元。三、被告河南锦豪实业有限公司对上述第一项、第二项判决承担连带责任。四、被告开封市德隆置业有限公司在欠付工程款内对上述第一项、第二项判决承担连带责任。五、本案鉴定费17万元，由被告徐治、高勇杰、河南锦豪实业有限公司承担，在支付上述款项时一并给付原告毕文俊。六、驳回原告毕文俊的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30799元、保全费5000元，由被告徐治、高勇杰、河南锦豪实业有限公司、开封市德隆置业有限公司承担受理费23030元、保全费5000元，原告毕文俊承担受理费7769元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  程向辉审 判 员  姬学龙人民陪审员  符朝忠二〇一八年十二月二十九日书 记 员  陈光辉