云南省砚山县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2622民初1695号原告：张跃昆，男，1967年8月20日生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，居民，住云南省砚山县，现住云南省砚山县。委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所执业律师，特别授权。被告：骆弟能，男，1966年7月14日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县。被告：骆弟文，男，1957年7月18日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县。原告张跃昆与被告骆弟能、骆弟文排除妨害纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张跃昆及其委托诉讼代理人刘江，被告骆弟能、骆弟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张跃昆向本院提出诉讼请求：1.判决骆弟能返还原告位于的承包土地，骆弟文返还原告位于小山的承包土地；2.判决骆弟能、骆弟文赔偿原告经济损失20,000.00元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：张跃昆于1999年1月1日承包土地12块，共5.75亩，其中阴洞1亩、龙潭0.24亩、赶街路0.4亩、小山1.2亩。自2013年起分别被骆弟能占有的土地共计1.64亩，被骆弟文占有小山的土地1.2亩。张跃昆多次向骆弟能、骆弟文要求返还占用的承包地，但其拒不返还，也不赔偿张跃昆的经济损失，使张跃昆的合法权益受到极大侵害。综上所述，骆弟能、骆弟文非法占用承包地，并拒绝返还，给张跃昆造成极大的经济损失。为维护张跃昆的合法权益受，故向法院提起诉讼，请判决支持上述诉讼请求。骆弟能辩称，原告所诉的土地是我栽种着是事实，但土地不是原告的，是村集体的。从1999年3月15日起集体就把土地转包给我栽种，因土地不是原告的，故该土地的村提留、公余粮、五保户的粮食等都是由我承担，村上的义务工也是我出，土地承包费也是由我承担。原告要求我返还的三块地，我的意见是我不应该退还，因土地本来就不是原告的，原告几次骚扰我们，让我们无法正常生产，我们也要求原告赔偿我们经济损失。再说对承包地我们既有经营权证，又有土地承包合同书，先取得承包合同书，才有经营权证，原告没有承包合同书，经营权证从哪里来的。骆弟文辩称，土地我们没有栽种着张跃昆的，原告不是子马小寨的集体经济组织成员，其根本不是子马小寨的人，无权承包集体土地。如果1999年原告就取得承包经营权为什么没有交公余粮的记载，第一轮土地承包是陈嘉忠签发的，第二轮土地承包是我签发的。张治华代理将张治和、余兰仙的土地退还给集体以后拿给骆弟能耕种，骆弟能每年给300斤大米，原告只有承包经营权证，但是没有承包合同书，是不合法的，而且原告是居民，不是农民，无权承包土地。张治和有智障，余兰仙已故，双方均认可，土地是集体的财产。承包土地是利弊共得，原告没有参加过集体经济组织的集体工和义务工，张治华是余兰仙之子，要继承，也应是张治华继承，不是原告继承。原告1999年取得经营权证，那么为什么之前不说，也没有完成公余粮，原告取得经营权证的来源是不合法的，面积也不相符，原告不是子马村人，为什么在经营权证上要填子马村人。我们在1980年第一轮承包就承包了土地，当时原告已经有20多岁了，为什么没有承包地，因为原告本来就不是子马村的，原告的土地经营权证上只有张跃昆一个人的名字，是不合法的，1999年就办得经营权证，张治和是2005年去世的，为什么没有张治和的名字。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本案中，双方当事人争议的焦点一是骆弟能、骆弟文是否占用了张跃昆的承包土地；二是张跃昆的诉讼请求应不应支持。张跃昆对其主张向本院提交了下列证据：第1组、土地承包经营权证，以证实原告合法拥有本案争议土地的承包经营权的事实；第2组、农村土地承包经营权证登记簿，以证实原告取得经营权的土地在政府是有备案的。经质证，骆弟能对张跃昆提交的第1组证据认为根据《经营权证》上《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定，原告不是农民也不是村上集体经济组成员，原告持有的经营权证是不合法的；对第2组证据认为上面写的面积与实际面积不相符。骆弟文的质证意见与骆弟能的一致。本院对张跃昆所举证据的真实性予以认定。骆弟能、骆弟文对其辩称向本院提交了下列证据：第1组、《土地退归集体协议书》一份，以证实余兰仙和张治和的土地由张治华代理退还给集体，时间是1999年3月8日；第2组、《余兰仙、张治和承包集体情况说明》一份，以证实张跃昆不是集体经济组成员，不能享受子马小寨村的集体土地；第3组、“同意张自和土地收归集体人员名单”一份，以证实原告租给跃兴林园陈典跃的土地，子马村村民要求收归集体；第4组、交粮凭证两份，以证实争议土地的公余粮等农民负担由被告承担；第5组、收条一份，以证实被告已经按退地协议把粮食拿给张治和；第6组、砚山县人民政府农业税（公粮）征收手册一份，以证实被告按照退地协议承担了公余粮，被告应交的公余粮已经交完了；第7组、证人陈某1的证言，以证实原告不是子马小寨小组的成员，当时的土地不是分给原告，是分给张治和、余兰仙的，1999年3月8日张跃昆的父亲张治华代理张治和签了退地协议，将土地退给了集体；第8组、证人陈某2的证言，以证实土地还没有包产到户时，证人是生产队的干部，田地都是证人等人直接分下户的，到了1999年，张治华写了一份协议，证人在协议上签字。经质证，原告对二被告提交的第1组证据认为其真实性无法确认，在此协议上签字的不是张治和、张跃昆、余兰仙，而是张治华，张治华无权处分，此证据与本案无关；对第2组证据认为陈某1应到庭作证，张治华是代签，有没有得到张治和的同意，没有证据证实，张治华不能客观表达其他权利人的请求，其内容与政府发的经营权证矛盾；对第3组证据认为说收归的是另一块土地，不是本案中的四块土地，名单也是违法，可看出签字的农户没有过半；对第4组证据认为此交粮凭证不管有没有公章，都是真实的，交粮户主是张治和，说明土地是张治和的，被告去交粮是因为被告栽种着土地，该证据恰好证明把土地收回去并没有履行；对第5组证据认为其不知道此收条是谁写的，张治华的签字与第1组证据的签字不是同一个，对其真实性和合法性不予认可；对第6组证据的真实性无异议，并认为此手册也明确承包土地是张治和的，同时也说明农业税交到2001年就结束了；对第7组证据认为证人陈某1说的大部分都是听别人说的，但实际整个情况证人是不清楚的；对第8组证据认为签协议时证人陈某2不在场，陈某2是后面签字的，陈某2不能代表集体，证言基本真实，但是也恰好说明协议书不是真实的。对二被告所举证据本院认定如下：第1组证据与第2组、第4组、第5组、第6组、第7组、第8组相印证，证实了从1999年3月起双方争议地即由两被告栽种管理至今，对第1组、第6组、第5组、第7组、第8组证据的真实性予以认定；对第2组证据因陈某1已作为证人到庭，本院结合其他证据综合评判；第3组证据与本案无关，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：余兰仙系张跃昆的奶奶，张治和系张跃昆的二叔，张治华系张跃昆的父亲。第一轮农村集体土地承包时，余兰仙、张治和系砚山县人，按当时的承包政策承包了村上地名叫、小山、关坝、大坝、丫口等土地。而当时张治华在砚山县城工作，张跃昆的户口也迁到砚山县城，故在第一轮农村集体土地承包时，张治华、张跃昆在砚山县无承包土地。1998年余兰仙去世，1999年第二轮土地延包，张治和因智力原因无力耕管承包土地，张治华作为张治和的哥哥向村集体提出退还余兰仙、张治和的承包土地，在1999年3月8日与子马小寨村二社集体签订了一份《土地退归集体协议书》，该协议书的内容为：“子马小寨村张治华〈代理人，下称甲方〉、子马小寨村二社集体〈下称乙方〉。根据第二轮土地延包政策精神，甲方同意不再承包集体土地，自愿将承包地及自留地、饲料地全部退归集体安排使用，所有国家及集体任务甲方也不再承担〈如：公余粮、土地承包费、水费、义务工及各种提留等〉全都由乙方负责。乙方还要负责每年提给甲方弟弟张治和口粮〈大米〉300斤，直到张治和归世后一年。时间要求在每年11月30日前由乙方主动送给甲方。如超时不送，乙方应处罚大米100斤。以上协议甲乙双方共同协商同意，此协议共复印三份，甲、乙双方及乙方委托代辨人各执一份。甲方签章张治崋，乙方代表签章：骆弟文、陈嘉忠、陳嘉兴、监政机关子马办事处，经办人李尧和。”。协议上加盖了砚山县江那镇子马办事处的公章。之后自1999年3月起，张治和不再耕种承包土地，其原承包的地名叫的承包土地由骆弟能耕管至今，地名叫小山的承包土地由骆弟文耕管至今，骆弟能、骆弟文按《土地退归集体协议书》代张治和交纳了公余粮等，张跃昆未耕管过上述承包土地。2005年张治和去世。2007年7月8日，张跃昆取得《农村土地承包经营权证》，在此经营权证上发包方全称为砚山县江那镇子马村小寨组，承包方代表姓名为张跃昆，承包方住址为砚山县，承包经营权共有人姓名有张志和（已故）和张跃昆，承包地块名称包含了骆弟能、骆弟文耕管的上述地块等共计十二块承包土地。审理中张跃昆称其户口现已迁到文山市永通社区，其身份证住址为“砚山县江那镇砚华中路24号附49号”。张跃昆取得《农村土地承包经营权证》后，认为骆弟能、骆弟文占有了其承包经营的阴洞（1亩）、龙潭（0.24亩）、赶街路（0.4亩）、小山（1.2亩）承包土地，要求退还并赔偿经济损失而诉至本院。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”。第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”。第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。根据以上法律规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据承包合同而创设，土地承包经营权证书并非设立土地承包经营权的依据，土地承包经营权的取得，不是取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为，土地承包经营权证书的发放系县级以上地方人民政府根据法律授权应主动履行的职责，是政府依据承包合同进行颁发的，承包人无须提出申请，只要承包合同依法成立，即取得农村集体土地承包经营权。本案张跃昆主张对骆弟能、骆弟文现耕管的地名叫阴洞（1亩）、龙潭（0.24亩）、赶街路（0.4亩）、小山（1.2亩）的土地享有承包经营权，要求骆弟能、骆弟文返还，并赔偿从2007年起的经济损失20,000.00元，而在审理过程中，张跃昆对其主张仅提交了一份《农村土地承包经营权证》和一份《农村土地承包经营权证登记簿》，并无《农村土地承包合同书》与其相印证，且张跃昆也未提交证据证实在砚山县轮土地承包时其享有承包土地，张跃昆所举证据不足以证实其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，故对其诉讼请求本院不予支持。综上所述，对张跃昆提出的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回张跃昆的诉讼请求。案件受理费300.00元，减半收取计150.00元，由张跃昆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  胡存焕二〇一八年十二月三日书记员  刘 娜