广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤17刑终319号原公诉机关广东省阳春市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建明，绰号“大眼”，男，1983年9月18日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，厨工，户籍地及住址广东省阳春市。因本案经广东省阳春市人民检察院批准，于2018年3月28日被阳春市公安局执行逮捕。现羁押于阳春市看守所。辩护人林留样，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人刘建明犯开设赌场罪、非法拘禁罪一案，于2018年8月28日作出（2018）粤1781刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人刘建明不服，提出上诉。本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘建明，书面听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）开设赌场事实2015年1月至2月下旬期间，刘建明先后纠集刘光寅、陈达宇、刘贻永、刘丙占、范爱阳、刘光顺、刘光开、刘光省、蓝方万、刘鸿亮、伍青燕、王作良、邹波、吴伙炬、刘光述、李业武（以上16人已判刑）、蓝某奕、刘某华、刘某美（后3人另案处理）等人，在阳春市三甲镇新楼村委会高坳村胶场附近一竹头处开设赌场，利用扑克牌作赌具，以赌三公撑船仔的方式吸引附近村民在该处参与赌博，并从中抽水牟利。该赌场中，刘建明为老板，负责赌场选址、开场时间、人员安排等具体工作；刘光寅、范爱阳、刘光开、刘光省、蓝方万、蓝某奕、刘某华、刘光述、李业武、刘某美、伍青燕、王作良等人是赌场股东，负责在赌场内参与赌博吸引其他人员参赌；刘丙占负责在赌场内放高利贷供参赌人员参赌；陈达宇、刘贻永、刘光顺为赌场的看场人员，负责维持赌场秩序；刘鸿亮持对讲机负责望风等；邹波、吴伙炬负责发牌抽水。该赌场每场从中午12时许开场，至当天下午18时许散场，赌注从5元起下注，上不封顶，每场参赌人员达20多人。从2015年1月起至2月下旬止，该赌场共开设40场，其中20多场抽水牟利，每场抽水1万多元，共获取非法利益20多万元。每场赌博结束后，除去工作人员工资及其他开支后，剩下的钱由老板、股东、放贷人员按比例分成，其中放贷人员刘丙占占3成，其余由到场股东及老板均分，其中刘建明获得非法利益10000元。（二）非法拘禁事实2014年10月期间，刘建明伙同刘光寅、陈达宇、刘贻永密谋在阳春市三甲镇开设赌场牟取非法利益。同年11月份，刘建明等人得知蓝健某、刘某通等人也在三甲镇开设赌场，认为蓝健某等人开赌场会妨碍此后他们开设赌场获取更大的非法利益，遂伺机纠集人员到蓝健某等人开设的赌场中滋生事端。2015年1月份的一天凌晨3时许，刘建明了解到蓝健某等人开设赌场的地点后，即伙同刘光寅、陈达宇、刘贻永、刘鸿亮和李大志（五人已判刑）以及一名称为“阿浪”（另案处理）的男子共7人携带二支枪状物以及伸缩棍等工具，去到阳春市三甲镇大冲村委会蓝健某等人开设的赌场附近一球场处，以蓝健某开赌场没有经他们同意为由闹事，过程中刘光寅、刘贻永用枪状物将在场的蓝健某以及一名称为“傻强”的男子打伤，蓝健某等人被殴打后逃离躲避。当天凌晨4时许，上述7人见蓝健某躲避不肯出来，遂将在场的为蓝健某等人赌场望风的被害人黄伦强行押上小车，带至阳春市三甲镇庞垌村委会双荣村范斗的家中实施拘禁，期间多次责成黄伦打电话给蓝健某，让蓝健某前来谈判赌场事宜，同时不准黄伦离开，不准与外界联系。至当天早上9时许，被害人刘某通来到该处，刘建明等人才同意黄伦离开。但刘建明、刘光寅、陈达宇、刘贻永、刘鸿亮等人又以蓝健某未到场为由将刘某通拘禁在范斗家中，以此要挟蓝健某到场处理，至当日11时许，蓝健某仍没有到来，刘光寅、刘贻永、刘鸿亮才先后离开现场，由刘建明、陈达宇、李大志、“阿浪”继续看守刘某通。至当日18时许，刘建明、陈达宇等人在刘某通提出并给予2000元用于吃饭后，才同意刘某通离开。原审判决认为，被告人刘建明无视国家法律，为获取更大非法利益，纠集多人，持械打砸、捣毁他人赌场，非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；刘建明等人在捣毁他人赌场后，以营利为目的，伙同多人开设临时简易赌场，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、抽头渔利，其行为又已构成开设赌场罪，依法应予惩处，并应实行数罪并罚。刘建明是非法拘禁、开设赌场的首要分子，在共同犯罪中起主要、决定作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于刘建明在归案后能如实供述开设赌场的主要犯罪事实，对开设赌场表示认罪，依法可酌情从轻处罚。刘建明为了获取更大的非法利益，伙同刘光寅、陈达宇、刘贻永等人持械到他人开设的赌场实施打斗、打击竞争对手，拘禁他人，扰乱当地社会生活秩序。在捣毁他人赌场，独霸一方后，又大量网罗社会闲散人员，长时间纠集在一起，多次开设赌场，败坏社会风尚，形成以刘建明为首要分子，同案人刘光寅、陈达宇、刘贻永等多人参加的相对固定的犯罪团伙，造成了恶劣的社会影响，应认定为“恶势力”犯罪组织，依法从严惩处。根据刘建明犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十八条第一款，第二十五条，第二十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九的规定，判决如下：一、刘建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月，总和刑期五年十个月，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金20000元，罚金限在判决发生法律效力后十日内交纳。二、继续追缴刘建明违法所得10000元，上缴国库。上诉人刘建明上诉提出：1.其开设赌场的时间不长，并未对社会造成严重后果；2.其是受别人之托阻止他人殴打刘某通，其没有参与实施非法拘禁行为；3.其在归案后如实供述自己的罪行，并有认罪悔罪的表现，一审判决对其数罪并罚决定执行的量刑过重。上诉人刘建明的辩护人提出：1.上诉人刘建明开设赌场的时间不长，在开设赌场中投入资金少，分得的利益少，作用有限，应从轻处罚；2.非法拘禁行为系手段行为，开设赌场系目的行为，两者存在牵连，不应数罪并罚；3.上诉人刘建明等人主动放被害人黄伦、刘某通离开，属自动中止非法拘禁行为，是中止犯；4.本案不应认定为“恶势力”犯罪组织并从严惩处。综上，建议二审法院查明案件事实，依法从轻改判。经审理查明，原审判决据以定案的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实。在二审审理期间，上诉人刘建明及其辩护人均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人刘建明提出其没有参与实施非法拘禁及其辩护人提出在非法拘禁中存在中止犯、牵连犯的问题，经查，在案证据表明，2014年10月期间，上诉人刘建明伙同刘光寅、陈达宇、刘贻永密谋在阳春市三甲镇开设赌场牟取非法利益。在其得知蓝健某、刘某通等人已经在三甲镇开设赌场后，刘建明遂于同年12月的一天伙同刘光寅、陈达宇、刘贻永、刘鸿亮等人持械前往打砸，并先后对赌场参与人员黄伦、刘某通实施非法拘禁。对于拘禁的过程，同案人刘光寅、陈达宇、刘贻永、刘鸿亮均证实上诉人刘建明全程参与，且与被害人黄伦、刘某通，证人刘光开、蓝健某、黄城的证言能够相互印证，足以认定。在整个非法拘禁过程中，上诉人刘建明等人先是非法拘禁被害人黄伦，放了被害人黄伦后，又非法拘禁被害人刘某通，非法拘禁时间从案发当日的凌晨约4时至18时，长时间非法剥夺被害人的人身自由，且不存在自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为，不能成立犯罪中止。此外，上诉人刘建明伙同刘光寅、陈达宇等人故意非法剥夺被害人黄伦、刘某通的人身自由的非法拘禁行为，与其后开设赌场行为是两个独立行为，分别符合非法拘禁罪和开设赌场罪的犯罪构成，一审判决认定刘建明分别构成非法拘禁罪和开设赌场罪符合法律规定。上诉人刘建明的辩护人提出刘建明在非法拘禁中存在中止犯、牵连犯的理由不能成立，不予采纳。对于上诉人刘建明及其辩护人提出上诉人刘建明开设赌场的时间不长，作用不大，应予从轻处罚的问题。经查，上诉人刘建明在侦查阶段供述，其与刘光寅、蓝某奕等人合谋开设赌场，刘丙占、刘光省、刘光开、范爱阳、刘某华等人均是其邀约加入赌场成为股东的，其获利不少于10000元。同案人刘光寅、陈达宇、刘贻永、刘丙占、刘光开等证实，赌场的选址、其他股东的加入及工作人员的安排等工作都是刘建明安排，刘建明是赌场的负责人。因此，上诉人刘建明的供述与同案人的供述能够相互印证，证实刘建明是开设赌场的首要分子，在共同犯罪中起主要、决定作用。上诉人刘建明及其辩护人提出其在开设赌场过程中的地位作用不大，应再予从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。对于上诉人刘建明的辩护人提出一审判决定性本案为“恶势力”犯罪组织不当的问题。经查，上诉人刘建明伙同刘光寅、陈达宇等人为打击竞争对手，到他人开设的赌场实施打斗、非法拘禁行为，严重扰乱了当地社会秩序。在打击竞争对手后，又大量网罗社会闲散人员，长时间纠集在一起开设赌场获利，形成了以刘建明为首要分子，同案人刘光寅、陈达宇等多人参加的相对固定的犯罪团伙，造成恶劣的社会影响。本案发生在2014年底至2015年间，当时相关的司法解释、规范性文件已经对“恶势力”犯罪组织的认定作出相应的规定，一审判决据此认定上诉人刘建明等为“恶势力”犯罪组织，并无不当。上诉人刘建明的辩护人提出本案不应定性为“恶势力”犯罪组织的辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘建明无视国家法律，纠集多人，持械打砸、捣毁他人赌场，非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；上诉人刘建明以营利为目的，伙同多人开设赌场，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、抽头渔利，其行为又构成开设赌场罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。上诉人刘建明是非法拘禁、开设赌场的首要分子，在共同犯罪中起主要、决定作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于上诉人刘建明在归案后能如实供述开设赌场的主要犯罪事实，对开设赌场表示认罪，可酌情从轻处罚。上诉人刘建明伙同刘光寅、陈达宇等人为打击竞争对手，到他人开设的赌场实施打斗、非法拘禁行为，严重扰乱了当地社会秩序。在打击竞争对手后，又大量网罗社会闲散人员，长时间纠集在一起开设赌场获利，形成了以刘建明为首要分子，同案人刘光寅、陈达宇等多人参加的相对固定的犯罪团伙，造成恶劣的社会影响，应认定为“恶势力”犯罪组织，依法从严惩处。上诉人刘建明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决事实认定清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭海蛟审判员  余荣灿审判员  胡铃铃二〇一八年十二月六日书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。