河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终6918号 上诉人(原审原告）:邯郸银行股份有限公司复兴支行，住所地：邯郸市复兴区铁西大街**。 主要负责人：李艳霞，该支行行长。 委托诉讼代理人：左玉宏，该支行员工。 委托诉讼代理人：韩冬，该支行员工。 被上诉人（原审被告）：沈娜，女，1973年3月16日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：沈伟，男，1969年4月8日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。系沈娜哥哥。 被上诉人（原审被告）：河北富兴担保有限公司，，住所地：邯郸市丛台区人民东路**新时代商务大厦**** 法定代表人：郝振强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵保东，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张海涛，男，1973年6月9日出生，汉族，现住邯郸市复兴区。 被上诉人（原审被告）：河北大展贸易有限公司，住所，住所地：邯郸市复兴区先锋路道**div> 法定代表人：张海涛，该公司经理。 上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行（以下简称邯郸银行复兴支行）因与被上诉人沈娜、河北富兴担保有限公司（以下简称富兴担保公司）、张海涛、河北大展贸易有限公司（以下简称大展贸易公司）借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行复兴支行上诉请求：1.依法将一审判决中关于逾期罚息部分的判决变更为：支持邯郸银行复兴支行依照借款合同的约定对366,740.59元的罚息（暂计至2017年8月14日）以及至借款实际付清日的罚息的请求;2.依法判决富兴担保公司对上述全部债务承担连带清偿责任;3.依法判决二审上诉费用及一审判决由邯郸银行复兴支行承担的3405元诉讼费由沈娜、富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司承担。上诉理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十九条作为依据，不支持邯郸银行复兴支行对借款逾期10天后的罚息诉讼请求是适用法律错误。该条法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。但是，邯郸银行复兴支行的诉讼请求是依据借款合同的明确约定，主张借款的本金、利息、逾期罚息，并不是要求赔偿损失，这是两个完全不同的法律概念，不能混为一谈。实际上，邯郸银行复兴支行借款合同关于借款利息、罚息的约定和违约责任的约定是明确分开的，即邯郸银行复兴支行主张利息、罚息是要求借款人及担保人根据合同约定支付使用信贷资金的对价（合同期内和借款逾期后价格不同），并不是主张其承担赔偿损失的违约责任。因此，合同法第一百一十九条不能成为其抗辩邯郸银行复兴支行主张逾期罚息诉讼请求的法律依据，一审法院判决属于适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院错误认定：邯郸银行复兴支行未按时扣划保证金是义务，将未能及时扣划的责任强加在该支行身上。实际情况：第一、邯郸银行复兴支行享有扣划保证金的权利，而不是义务。邯郸银行与富兴担保公司签订的《合作协议书》第十九条明确约定，贷款到期被担保人不能按时偿还（违约）时，担保公司应在10个工作日内代为偿付。担保公司未在规定时间内代偿本息的（违约），邯郸银行有权直接扣划其保证金代偿。协议约定的是“有权”，而不是“应当”;法律上的“有权”是权利，不是“应当”即不是义务；权利是可以自主处置的，义务是不能自主处置的。“有权”，则意味着借款逾期10日内担保公司没有代偿的，邯郸银行可以根据业务发展实际情况，立即行使扣划保证金的权利，也可以暂不行使而保留该权利。第二、《合作协议书》第二十条明确约定，担保公司担保的具体条款见邯郸银行所辖分、支行与担保公司就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中的约定为准。而邯郸银行复兴支行与沈娜、富兴担保公司签订的借款合同、保证合同中明确约定了“债权人给予债务人、保证人的任何宽容、宽限，或债权人延缓行使其在本合同中享有的权益或权利的，均不损害、影响或限制债权人依有关法律规定和本合同约定应享有的一切权益和权利，也不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，不影响债务人在本合同项下承担的任何义务”。因此，邯郸银行复兴支行暂缓行使扣划保证金的权利，不应当成为其逃避借款逾期罚息的理由。因此，邯郸银行复兴支行没有在借款逾期10日后扣划保证金并不违反合作协议的约定。第三、根据协议约定，若借款到期被担保人不能按时偿还时，担保公司应在10个工作日内代为偿付，担保公司未在规定时间内代偿本息的，邯郸银行复兴支行有权直接从担保公司存放在邯郸银行处的保证金中扣收贷款本息。可以明确看出，借款逾期后，邯郸银行复兴支行首先需要等担保公司在10个工作日内代偿，不能代偿的才考虑是否扣划保证金。因此，不管邯郸银行复兴支行在借款逾期10日后有无扣划保证金，借款逾期10日内的罚息被担保人和担保人理应承担，一审判决对10日内罚息都未支持，明显不公。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，模糊了权利和义务的界线，忽视了借款合同中关于合同利息、逾期罚息的自由约定，以及担保合同中邯郸银行复兴支行对相关权利处分的明确约定，最终做出了有违公平、正义的判决。特依据法律向二审法院提起上诉，望二审法院以事实为依据、以法律为准绳，查明案情依法改判。 沈娜辩称，借款逾期属实，但有保证金银行不予扣划，故不应支付罚息。 富兴担保公司辩称，该公司在邯郸银行有保证金，根据双方协议约定邯郸银行可以在贷款到期后扣保证金，但邯郸银行未予扣划导致高额罚息，不应支持。 张海涛、大展贸易公司未作答辩。 原审原告邯郸银行复兴支行向一审法院起诉请求：1.依法判令沈娜偿还邯郸银行复兴支行借款人民币本金4,797,351.42元，罚息366,740.59元、合计5,164,092.01（暂至2017年8月14日），以及至借款付清日的逾期罚息；2.依法判令富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司对上述全部债务承担连带清偿责任；3.依法判令沈娜、富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司承担本案的案件受理费、公告费等实现债权的费用。事实和理由：邯郸银行复兴支行与借款人沈娜于2015年12月9日签订了合同编号为gd201512094049的《个人经营创业借款合同》。借款金额480万元,借款月利率为6.1625‰，按日计息，按月结息，结息日为每月21日，逾期罚息利率是在原借款利率的基础上加收50%。借款期限自2015年12月9日至2016年12月9日止，借款到期一次性偿还，借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息。为担保主债权的实现，同时富兴担保公司、大展贸易公司、张海涛与邯郸银行复兴支行签订了保证合同。保证方式为连带责任保证，保证合同担保的范围包括主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。邯郸银行复兴支行于2015年12月9日向沈娜履行了480万元放款义务。沈娜在2016年12月9日贷款到期后，经邯郸银行复兴支行多次催还，于2017年6月12日还款2648.58元。目前尚有本金4,797,351.42元，罚息366,740.59元，合计5,164,092.01元未偿还,故诉至法院。 原审被告沈娜辩称，对于邯郸银行复兴支行的诉求没有意见，与富兴担保公司答辩意见一致。 原审被告富兴担保公司辩称，为开展担保业务，富兴担保公司于2016年5月6日、5月15日和6月9日根据邯郸银行指定，在邯郸银行存有担保金3000万元，用于担保富兴担保公司所担保债权的实现，邯郸银行亦有权从担保金中扣除富兴担保公司所担保的债权。本案中，邯郸银行复兴支行与沈娜贷款本金为4,797,351.42元，根据双方签订的《保证合同》第七条、第八条第四项约定，债务到期后，邯郸银行复兴支行有权从富兴担保公司任何账户中扣款。富兴担保公司已在银行存入担保金，截至到2016年12月，富兴担保公司在邯郸银行处的担保金仍有21,227,519元，担保金数额足以支付邯郸银行复兴支行借款。但在沈娜未按期支付利息并且贷款已到期情况下，邯郸银行复兴支行即未要求沈娜偿还借款，也未按照约定扣划担保人银行担保金，而是放任自己损失扩大，以谋取高额罚息。根据合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”贷款罚息属于扩大损失部分，邯郸银行复兴支行有义务避免损失继续扩大，但未采取适当措施避免损失扩大，违反上述规定和公平原则，故邯郸银行复兴支行诉称2016年12月9日后的罚息不应支持。 原审被告张海涛、大展贸易公司未提交答辩意见。 一审法院认定事实：邯郸银行复兴支行所述借款、连带担保、还款及欠款本金4,797,351.42元的事实与其举证相一致，予以采信。双方签订的《保证合同》第七条见索即付条款约定：“保证人承诺在本合同项下的债务均为见索即付，即只要债权人向保证人提交列明保证合同号与主债务金额的借款催收通知文书，保证人应当在收到之日履行清偿责任。同时，保证人在此不可撤销的授权债权人在发出借款催收通知文书后，无须经过法律程序，有权从保证人的任何账户中扣款。”第八条保证人声明与承诺条款第四项：“保证人在此不可撤销的授权债权人有权从保证人的任何账户中扣划款项用以清偿保证人应承担的债务及其他费用。”富兴担保公司所述在邯郸银行处存有担保金，截止到2016年12月21日富兴担保公司在邯郸银行处有担保金21,227,519元与其举证相一致，予以采信。沈娜、富兴担保公司等质证表示邯郸银行复兴支行举证的还息凭证系沈娜未按期支付利息后，邯郸银行复兴支行在2016年6月28日、9月29日、12月30日三次分别从富兴担保公司账户中自行划扣的利息；对该事实，予以采信。 一审法院认为，沈娜向邯郸银行复兴支行借款480万元，应按照双方合同约定还款，现尚欠本金4,797,351.42元未予清偿，富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司为该笔借款提供连带保证担保。三担保人与邯郸银行复兴支行分别签订保证合同约定保证人见索即付，该笔借款到期时富兴担保公司在邯郸银行存有足额担保金，且邯郸银行复兴支行在2016年6月28日、9月29日、12月30日已三次从富兴担保公司账户中自行划扣所欠利息；故该笔借款到期后，沈娜未按约定还款付息时，邯郸银行复兴支行可从保证人的账户中扣款用以清偿债务，其未采取合同约定的扣款措施，致使产生大额罚息；根据合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；故邯郸银行复兴支行所主张借款到期后至借款付清日的逾期罚息部分，属于就扩大的损失要求赔偿，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、沈娜于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行复兴支行借款本金4,797,351.42元；二、富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司对上述第一项判决内容承担连带还款责任；三、驳回邯郸银行复兴支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,949元，由沈娜、富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司负担44,544元，邯郸银行复兴支行负担3405元。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。补充查明以下事实：2015年1月28日，邯郸银行（甲方）与富兴担保公司（乙方）、邯郸市华新天然气开发有限公司（丙方）签订的《合作协议书》约定“...第十九条若贷款到期被保证人不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方应在30个工作日内代为偿还，甲方应对乙方行使追索权予以协助。乙方未在规定时间内代偿的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息，不足部分甲方可采取法律手段予以清偿。未清偿前，甲方将暂停办理乙方担保的贷款。第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中的约定为准。...”2015年12月9日，债权人邯郸银行复兴支行与保证人富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司签订的《个人借款保证合同》均约定“...第十三条合同生效以及其他事项二、在本合同生效期间，债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务。...”。2016年12月9日贷款到期后10个工作日内的逾期罚息为13,804元。 本院认为，借款人沈娜及担保人富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司应否对贷款人邯郸银行复兴支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与富兴担保公司所签《合作协议书》第十九条约定，富兴担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从富兴担保公司在邯郸银行的存单（保证金）中扣收贷款本息，而邯郸银行复兴支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人富兴担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行复兴支行应予以扣划。邯郸银行复兴支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行复兴支行在行使权利时应以不侵害借款人沈娜及担保人富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司的利益为限，且富兴担保公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行复兴支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人沈娜和担保人富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行复兴支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致沈娜和富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行复兴支行也没有证据证明沈娜比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。但借款人沈娜未能在贷款到期后及时偿还，应依照《个人经营创业借款合同》约定承担偿还借款本息责任；借款担保人富兴担保公司、张海涛、大展贸易公司亦未依照《合作协议书》的约定即“应在10个工作日内代为偿付”，应承担借款本金及本案借款到期后10个工作日的逾期罚息，借款人沈娜偿还借款罚息也应以10个工作日为限。故邯郸银行复兴支行该上诉主张部分成立，应予支持。 邯郸银行复兴支行上诉称根据《合作协议书》约定该协议书适用的系为中小企业担保且如支行与富兴担保公司所签保证合同条款与本协议内容不一致的，以保证合同中的约定为准，本案应适用《个人借款保证合同》。本院认为，《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行复兴支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行复兴支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行复兴支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“富兴担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从富兴担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行复兴支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。故邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 邯郸银行复兴支行上诉还称其主张的借款利息及罚息不等同于损失，本案不应适用合同法第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行复兴支行在能够足额扣划担保人富兴担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合合同法第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 综上所述,邯郸银行复兴支行的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初578号民事判决主文第二项、第三项； 二、变更邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初578号民事判决主文第一项为：沈娜于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司复兴支行借款本金4,797,351.42元及逾期罚息13,804元。 二审案件受理费6850元，由上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行负担6600元；由被上诉人沈娜、河北富兴担保有限公司、张海涛、河北大展贸易有限公司共同负担250元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 贾梅录 审判员 孙 佳 二〇一八年十二月十七日 书记员 李建树