广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11735号上诉人（原审原告、案外人）：何凤桃，女，1980年11月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：李镇，广东东达昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：高伟，男，1959年11月7日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，被上诉人（原审被告、申请执行人）：周镇强，男，1965年6月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，以上两被上诉人委托诉讼代理人：唐力峰，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：孔伯初，男，1968年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，被上诉人（原审被告、被执行人）：佛山市南海区铨益灯饰五金厂，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇松岗山南涌口村土名红花坦，统一社会信用代码91440605584728088L。投资人：关肖环。被上诉人（原审被告、被执行人）：关肖环，女，1971年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，原审第三人（被执行人）：梁志辉，男，1965年5月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，原审第三人：孔雁冰，女，1970年1月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，以上两原审第三人的共同诉讼代理人杨明钊，广东巨能律师事务所律师。上诉人何凤桃因与被上诉人高伟、周镇强、孔伯初、佛山市南海区铨益灯饰五金厂（以下简称铨益厂）、关肖环、原审第三人梁志辉、孔雁冰案外人执行异议之诉一案，不服佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）（2018）粤0605民初10381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、法庭调查，本院决定不开庭进行审理。本院于2018年12月13日公开进行了法庭调查，上诉人何凤桃及其委托诉讼代理人李镇，被上诉人高伟、周镇强的委托诉讼代理人唐力锋，原审第三人梁志辉，原审第三人梁志辉、孔雁冰的共同委托诉讼代理人杨明钊到庭参加法庭调查，本案现已审理终结。南海区法院查明，2015年7月24日，第三人梁志辉与案外人广东欣盛商业房产运营管理服务有限公司（以下简称欣盛公司）签订三份《委托经营管理合同》，分别约定：位于佛山市南海区大沥镇xxx中心4号楼4414、4415、4416号商铺（以下简称涉案商铺）委托欣盛公司进行经营管理；第三人梁志辉依约获取经营收益，委托经营期限自涉案商铺正式交付使用之日起计算9年；委托经营第1-3年，涉案4414号商铺每月经营收益3032元，涉案4415号商铺每月经营收益3028元，涉案4416号商铺每月经营收益3040元；委托经营收益自该物业正式交付使用后次月起，每月支付一次，每月的15日前支付当期委托经营收益。2015年8月14日，第三人梁志辉与案外人佛山市智联房地产开发有限公司（以下简称智联公司）签订三份《广东省商品房买卖合同》（编号：20150814033702、20150814035602、20150814036902），分别约定第三人梁志辉向智联公司购买涉案4414号商铺、4415号商铺和4416号商铺，成交价款分别为519765元、519114元、521065元，第三人梁志辉应于2015年8月14日支付全部房价款，智联公司应于2016年6月1日交付涉案商铺。同日，智联公司开具发票确认已收齐第三人梁志辉支付的涉案商铺的购房款。2015年10月21日，上述三份《广东省商品房买卖合同》办理合同备案登记手续。2016年9月2日，南海区法院对高伟、周镇强诉孔伯初、铨益厂、关肖环、梁志辉民间借贷纠纷一案作出（2016）粤0605民初7566号民事判决书，判令：一、孔伯初应于本判决发生法律效力之日起十日内向高伟、周镇强归还借款本金200万元，以及支付以该借款本金从2015年3月1日起至实际还清款项之日止按年利率24%计算的利息予高伟、周镇强；二、铨益厂、梁志辉对孔伯初的上项债务承担连带清偿责任；三、关肖环对铨益厂的上述第二项债务承担无限责任；四、驳回高伟、周镇强的其他诉讼请求。梁志辉不服上述判决向本院提起上诉。2017年6月2日，本院作出（2017）粤06民终2248号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2017年7月18日发生法律效力。2017年6月15日，第三人梁志辉（出卖人、甲方）与原告何凤桃（买受人、乙方）签订《房屋买卖合同》，约定：甲方将涉案商铺以总价1590000元售予乙方；乙方在双方签约之日一次性向甲方支付涉案商铺的总价款；甲方应在签约当日将涉案商铺交付给乙方，连同涉案商铺有关材料[包括但不限于《广东省商品房买卖合同》、房屋发票、《委托经营管理合同》等]交付乙方，并做好材料移交手续；甲方应在合同签订之日起五日内向涉案商铺《委托经营管理合同》下的经营管理人欣盛公司发出通知，通知将涉案商铺在合同签订之日起的一切经营管理收益转移到乙方名下，如欣盛公司不同意将经营管理收益转移到乙方名下的，由甲方代为收取上述经营管理收益，甲方收到上述经营管理收益之后，将收到的经营管理收益每六个月向乙方支付一次；因涉案商铺在签约时尚未取得不动产权证书，甲方必须在可以办理涉案商铺不动产权证书时积极配合乙方办理相关房屋产权转移过户登记。同日，双方还签订《材料移交清算》，明确甲方将涉案商铺的《广东省商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》、发票移交乙方。2017年7月7日，原告向第三人孔雁冰转账400000元；同月10日，原告分两次向第三人孔雁冰各转账300000元；同月11日，原告分两次分别向第三人孔雁冰转账300000元、290000元。2017年8月2日，南海区法院立案受理申请执行人周镇强、高伟与被执行人孔伯初、铨益厂、关肖环、梁志辉民间借贷纠纷一案，案号为（2017）粤0605执9956号，执行依据为该院（2016）粤0605民初7566号民事判决书、本院（2017）粤06民终2248号民事判决书。在该案的执行过程中，该院于2018年2月1日查封了梁志辉购买的涉案4414号商铺，于2018年2月5日查封了梁志辉购买的涉案4415号商铺、4416号商铺。2018年4月19日，该院作出（2017）粤0605执9956号之一执行裁定书，裁定拍卖或变卖登记在梁志辉名下的涉案三个商铺。因不服上述裁定，原告何凤桃提出书面异议，该院依法立案审查，案号为（2018）粤0605执异256号。经审查，该院于2018年5月24日作出（2018）粤0605执异256号执行裁定书，裁定驳回异议人何凤桃的异议请求。原告何凤桃于2018年5月31日收到上述裁定后不服该裁定，并于2018年6月14日提起本案诉讼。2018年5月16日、6月22日、8月2日，案外人欣盛公司分别向原告转账支付9100元，转账备注为租金。庭审中，两第三人确认：涉案商铺尚未办理不动产权证；原告于2017年7月7日、10日、11日转账至第三人孔雁冰名下的款项1590000元为原告向第三人梁志辉购买涉案商铺的款项。原告与第三人梁志辉均称在签订《房屋买卖合同》时款项不足，故第三人梁志辉同意原告延期付款。第三人梁志辉称其因为急于用钱，故将市场价约1700000元的涉案商铺以1590000元售予原告。原告与第三人梁志辉均主张2017年7月至2018年4月期间的经营管理收益已由第三人梁志辉以现金形式分四次支付予原告。南海区法院认为，本案为案外人执行异议之诉，审查的内容是原告对涉案商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其在该院查封涉案商铺之前已经实际购买了该商铺，故本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查处理。参照该规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，涉案商铺由第三人梁志辉向案外人智联公司购买，并已办理预售商品房备案登记，在这种情况下，原告与第三人梁志辉签订的《房屋买卖合同》是签约双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该合同合法有效。双方约定涉案商铺成交价为1590000元，原告已提交证据证明其已在签约后支付完毕购房款，两第三人也确认第三人孔雁冰的银行账户所收取的原告支付的1590000元即为本案所涉购房款，故可以认定原告已经支付全部购买涉案商铺的购房款，至于付款时间稍晚于《房屋买卖合同》约定的时间，并不影响付款行为的认定。关于购铺款的金额，经核算，原告与第三人梁志辉之间买卖涉案商铺的价款略高于第三人购买涉案商铺的价款，没有证据证明原告与第三人之间存在恶意串通或者成交价明显低于市场价的情形，故被告周镇强、高伟辩称原告与第三人梁志辉存在恶意串通没有事实依据，该院不予采纳。关于涉案商铺的交付问题，根据《委托经营管理合同》的约定，涉案商铺的占用是以向欣盛公司收取经营收益的形式来实现的，因此，欣盛公司向原告支付经营收益之日，应视为该商铺转移占有之日。在本案中，原告仅举证证明其从2018年5月14日开始收取欣盛公司支付的经营收益（租金），该时间在本院查封商铺之后。原告主张其已经实际收取第三人梁志辉支付的2017年7月至2018年4月期间的租金，但未能提交证据证明具体的付款金额及付款时间，虽然第三人梁志辉对原告的上述主张予以确认，但不能据此免除原告举证的责任。因此，原告应承担举证不能的不利后果。鉴于原告未能举证证明其在该院查封涉案商铺之前已经实际占有涉案商铺，故原告对涉案商铺不享有足以排除强制执行的民事权益，因此，原告诉请该院终止对涉案商铺的拍卖理据不足，该院不予支持。至于原告诉请该院解除对涉案商铺的查封，因不属于案外人执行异议之诉的审查处理范围，在本案中不予处理。被告孔伯初、铨益厂、关肖环经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法应缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》三百一十二条之规定，判决驳回原告何凤桃的全部诉讼请求。上诉人何凤桃不服该判决，向本院上诉，请求：1.请求依法撤销（2018）粤0605民初10381号民事判决书的判决，改判依法终止对涉案商铺的拍卖；2.本案的诉讼费用由五被上诉人及第三人承担。事实与理由：（2018）粤0605民初10381号民事判决书认为上诉人未有充分的证据证实涉案商铺已交付上诉人占有，属于认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人收取涉案商铺租金（经营收益）的时间为涉案商铺转移占有的时间。一审判决认为欣盛公司向上诉人支付经营收益之日视为涉案商铺转移占有之日，上诉人认为这是错误的。由于涉案商铺是返租给欣盛公司的，因此，上诉人收取涉案商铺租金（经营收益）的时间就是该商铺转移占有的时间，而无论租金（经营收益）是向梁志辉本人还是直接向欣盛公司收取。占有是一个客观事实，只要梁志辉将涉案商铺的租金（经营收益）交付给上诉人，就意味着商铺已经由上诉人合法占有，而并非只有欣盛公司直接支付给上诉人的时间才是商铺转移占有的时间。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为，梁志辉本人和上诉人均确认梁志辉已将2017年7月至2018年4月的涉案商铺的经营管理收益支付给了上诉人，由于当时梁志辉是以现金的形式支付给上诉人，因此，上诉人认为这已充分证明了上诉人已在2017年7月占有涉案商铺的事实，已经完成了自己应当承担的举证责任。而被上诉人否认该事实，应当提供证据证实，否则应当承担举证责任的不利后果。而一审判决将有关举证责任的不利后果归于上诉人，明显属于适用法律错误。综上，请求本院依法查明有关事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人何凤桃在二审法庭调查中补充以下意见：一审判决第十二页认为涉案商铺的占有之日以欣盛公司向上诉人支付经营收益之日为准，上诉人认为是错误的。因为上诉人是向梁志辉本人购买商铺，因此原告对商铺的转移占有之日其，应为梁志辉承诺将有关收益交付给上诉人之日。本案涉案商铺是交由第三人经营管理，跟一般的房屋的转移占有是有区别的，只要卖方同意将房屋交由买房之人并同意将该日起的收益也支付给买方，意味着房屋已经转移占有。上诉人何凤桃向本院提交新如下证据：证据1：涉案商铺经营管理方广东欣盛租赁服务有限公司出具的《证明》一份（原件），拟证明在2017年7月12日第三人梁志辉和上诉人一起到涉案商铺经营管理方要求将商铺的管理收益直接支付给上诉人，但经营管理方以商铺尚未过户至上诉人名下为由，不予同意。因此，2017年7月-2018年4月的经营收益都是由梁志辉直接支付给上诉人。涉案商铺在2017年7月已交由上诉人占有。证据2：欣盛公司的主体变更信息查询（原件，二审法庭调查后提交），拟证明欣盛公司与广东欣盛租赁服务有限公司为同一个主体的变更前后的两个名称。被上诉人高伟、周镇强对证据1质证称：第一，该《证明》不属于新的证据。第二，对其“三性”不予确认。第三，该证明人是广东欣盛租赁服务有限公司而第三人所签订的委托经营管理合同的当事人是欣盛公司，这两个名称不一致。第四，该《证明》从证据上来说应该属于证人证言，证言应该有证明人的身份信息，并应出庭作证才能产生证言的效力，因此对其“三性”不予确认。第三人梁志辉、孔雁冰对证据1的“三性”予以确认。经审查，对上诉人提供的新证据《证明》，本院不予采信。被上诉人高伟、周镇强答辩称：一审判决正确，请求本院依法驳回上诉人的请求。针对上诉人的上诉，不同意上诉人的上诉请求事实与理由，上诉人的上诉认为其在2017年7月到2018年的4月已经现金收取第三人梁志辉的租金理由，证据不足，也不符合常理，一审法院认定从2018年5月16日起上诉人开始收取租金，认定正确。因为上诉人在提出案外人执行异议、一审的起诉时都没有向法院提交收取梁志辉现金的证据，梁志辉在执行异议阶段没有向法院提交书面的收款收据，也没有提交上诉人取款以及第三人梁志辉付款的相关凭证。按照一般常理涉案商铺租金总金额达到10万元，一般也不可能以现金方式支付，第三人也不可能不保留收款收据。因此上诉人提供的买卖合同实际上不是真实的，买卖合同关系也不是双方真实的意思表示，其目的是逃避执行案件，建议驳回上诉，维持原判。第三人梁志辉、孔雁冰答辩称：第一，关于涉案商铺的合法占有的问题，物权法第二百十四一条规定了基于合同关系等产生的占有有关不动产或动产的使用和收益违约责任等，该条款是属于占有合法性审查的标准。本案中，上诉人和第三人已经签订了买卖合同并支付转让价款，是满足了占有合法性审查的标准。第二，关于孔雁冰与涉案商铺执行的问题，不认可其要对申请执行人的债务承担连带清偿责任，该债务和孔雁冰无关，涉案商铺是梁志辉、孔雁冰夫妻共有，孔雁冰将自己所有的不动产份额，转让给第三人，收取转让价款是合法合理的。孔雁冰也不是案件的被上诉人，和申请拍卖的执行案件是无关的。第三，孔雁冰也对铨益厂债务是毫不知情的，也没有去签名确认，更没有追认，该债务为梁志辉的担保债务。最后，孔雁冰有自己工作，涉案债务超过了其日常消费支出，不应认定为其与梁志辉夫妻存续期间的共同债务。原审第三人梁志辉、孔雁冰没有向本院提交新证据。被上诉人孔伯初、铨益厂、关肖环二审期间没有答辩，没有向本院提交新证据。经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点为被执行人（第三人）梁志辉转让涉案三处商铺给上诉人何凤桃，何凤桃是否在法院查封前占有涉案商铺的问题。在涉案商铺处于委托经营管理的情况下，梁志辉向何凤桃转让涉案商铺，梁志辉应及时与涉案商铺的委托经营管理方达成一致意见，确认将委托经营管理的商铺的租金交给买受人何凤桃。但本案中，涉案商铺的委托管理方并没有在法院查封前向何凤桃支付过租金，上诉人提供的委托管理方向上诉人何凤桃支付的租金全部是查封后支付的。至于何凤桃、梁志辉辩称“经营管理方以商铺尚未过户至上诉人名下为由不予同意”的主张，虽然双方在合同中已预料到此次情况，但从何凤桃一审提交的经营管理方支付的2018年5月后的租金收取情况来看，经营管理方是同意按委托出租人意见支付租金的，何凤桃、梁志辉的辩称是不成立的；至于何凤桃、梁志辉辩称是梁志辉收取租金后分四次现金转交给何凤桃，但双方交易金额9万余元[（3032+3028+3040元）×10月]，双方不能提供现金收据，且在经营管理方转账向梁志辉支付租金后，梁志辉以现金方式向何凤桃支付亦不合常理。至于何凤桃在二审中辩称其向梁志辉购买商铺，因此原告对商铺的转移占有之日，应为梁志辉承诺将有关收益交付给上诉人之日，何凤桃该意见不符合有关实际占有的法律规定，也不符合其合同约定。因此，南海区法院以上诉人何凤桃在法院查封前，未实际占有涉案商铺为由，驳回何凤桃的诉讼请求，事实认定清楚，处理适当，依法应予维持。上诉人何凤桃上诉理据不充分，其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19110元，由上诉人何凤桃负担。本判决为终审判决。审判长  黎健毅审判员  陈秀武审判员  李 慧二〇一八年十二月二十五日书记员  林晓波