广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2947号上诉人（原审被告）：珠海华宇金属有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇机场西路**。法定代表人：江挺候。委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张静，男，1982年10月7日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，委托诉讼代理人：肖福军，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：易桂梅，广东莱特律师事务所实习律师。上诉人珠海华宇金属有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人张静劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的(2018)粤0404民初1261号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。华宇公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判驳回张静全部一审诉求。二、本案一、二审诉讼费由张静承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、关于张静工伤停工留薪期间的工资，应按4400元/月计算。1.张静入职时，与华宇公司已约定转正工资为4400元，因张静对该约定的工资并无异议，所以在之后长达5个月的时间内领取了停工留薪期间的工资，从未对此提出任何的异议，且其自己提交的一审证据明确其本人认可其停工留薪期间的工资为4400元/月。2.在因张静入职第三天即发生工伤，尚在试用期内（双方劳动合同约定1个月的试用期），在工伤前没有领取过工资。根据《劳动合同法实施条例》第十五条的规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”虽然张静工伤时尚在试用期内，但华宇公司还是按转正工资4400元发放其停工停薪期工资。一审中，华宇公司提交的本公司同岗位员工的劳动合同及工资发放明细，一审法院计算出平均为4630.73元/月，该工资数额是入职时间较长的员工（其中有无固定期限的员工）才能获得的工资水平，如按照上述条例的规定，张静的停工留薪期间应以4630.73元/月的80%即3704元/月计算。另即使现法院认为双方尚未约定或无法确定原工资额度的，因发生工伤前张静工作未满1个月，也只应按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准，所以无论按哪一种标准计算，现华宇公司发放的停工留薪期间的工资4400元/月已远超法律规定的标准。且张静入职才三天，并没有为企业创造任何的价值。一审法院忽略了张静早已认可工资数额为4400元/月及其本人入职仅三天，还在试用期等基本事实，错误的以华宇公司处有较长工龄员工的工资来作为张静停工留薪的工资，明显事实认定及法律适用有误。二、关于张静的停工留薪期，应从2017年6月22日计算至有医嘱确认的至2017年10月5日，共103天。张静于2017年6月22日受工伤，住院13天，2017年7月5日出院，出院后医嘱休息3个月，即医嘱休息至2017年10月5日，共103天，之后并无医嘱需休息及治疗，停工的时间仅为103天。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”该规定明确了停工留薪期必须根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。本案中，张静并没有经过劳动能力鉴定委员会来鉴定其停工留薪期，也没有提供劳动能力鉴定委会员所鉴定的停工留薪期期间是至2017年12月1日的相关证据，2017年12月1日仅仅是珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定张静劳动功能障碍等级的时间，一审法院错误的将珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定张静劳动功能障碍等级的时间认定为张静的停工留薪期间。在没有劳动能力鉴定委会员所鉴定的停工留薪期的情况下，医嘱已明确休息停工至2017年10月5日，在此之后张静并无举证证明其还需继续全休治疗，所以2017年10月5日应认定为医疗终结之日，且张静在医嘱休息期过后，并无回华宇公司上班，未给华宇公司提供劳动，一审法院的判决停工留薪期至2017年12月1日为五个月九天，不但无事实和法律依据，也对华宇公司极为不公平。综上所述，对于张静的各项工伤赔偿数额，华宇公司已超额支付，根本不存在还需支付的情形，请求二审法院查明事实，支持华宇公司诉请。张静答辩称，关于工资标准，珠海市工伤保险伤残待遇申请回执上确定职工平均工资为5663元，该职工平均工资正是珠海市社保局基于张静的工种等情况而依法认定的，是张静工伤待遇的计算依据，应按该标准计算。关于停工留薪期，如果有鉴定应当依照鉴定，如果没有应当计算至停工留薪期最后一天。关于住院伙食补助费，华宇公司并没有发放，关于护理费，应当按张静的妻子作为护理人支持护理费。张静一审诉讼请求：华宇公司支付一次性伤残补助金20,387元、停工留薪期工资18,985元、住院伙食补助费1560元、交通费2000元、一次性伤残就业补助金45,304元、一次性医疗补助金11,326元。合计99,562元。一审判决认定如下事实：2017年6月20日，张静、华宇公司签订《劳动合同书》约定，张静在华宇公司任维修电工，张静的工资为计件工资（正常工作时间工资按照珠海市最低工资标准），合同期限从2017年6月20日至2020年6月19日止，其中试用期为1个月。2017年6月22日，张静在工作时造成椎体压缩性骨折受伤、创伤性湿肺的事故。事故当天，张静入住珠海广安手足外科医院住院治疗，于2017年7月5日出院。出院医嘱记载：定期复查X线了解骨折愈合情况，卧床休息3个月，随诊。2017年6月23日及2017年6月29日，张静到蓝海之略医院进行门诊，检查项目为CT检查。2017年7月11日，张静向珠海市金湾区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局认定张静为工伤。2017年12月1日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出珠劳鉴编号为C-J201710216的《初评鉴定结论书》，鉴定张静的劳动能力障碍等级为九级。2018年2月7日，张静向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会2018年3月31日出作珠金劳仲案字（2018）第55号仲裁裁决书，驳回张静的上述请求。张静不服，遂向一审法院提起本次诉讼。2018年3月30日，张静、华宇公司签订《劳动合同解除协议》。双方正式解除劳动关系。又查明，华宇公司提交了徐景云、尚飞、江元宝、卢青全等与张静任职于同一公司的维修工的《劳动合同书》及上述人员的《借记卡账户历史明细清单》以证明张静的工资收入水平。经核算，在华宇公司任职的维修工的工资为4630.73元/月。张静提交了8张加油发票以证明其产生交通费2000元。另查明，张静收到的各项费用情况如下：1.工伤保险支付的一次性伤残补助金30,580.2元，华宇公司支付的一次性伤残补助金9020元；2.华宇公司支付的停工留薪期工资15,048.36元；3.华宇公司支付的住院伙食补助费455元；4.华宇公司支付的一次性伤残就业补助金35,200元；5.华宇公司支付的一次性医疗补助金1003元；6.华宇公司支付的护理费7100元；7.工伤保险支付的医疗费536.9元，华宇公司支付的医疗费1296.9元。庭审中，张静、华宇公司均确认社保局是以每月工资5663元计算一次性伤残就业补助金30,580元，故张静请求按每月工资5663元计算一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资、一次性伤残就业补助金以及一次性医疗补助金，华宇公司却按4400元支付，华宇公司应补回差额部分；华宇公司则认为由于在张静入职时双方约定工资为4400元，华宇公司在停工留薪期间一直按4400元向张静发放工资，张静未提出异议，故应按4400元计算张静的上述诉请。对于停工留薪期间的工资截止时间，张静认为计算至伤残鉴定前一天即2017年11月30日共161天，华宇公司则认为只计算住院的13天及医院建议休息的3个月共103天。对伙食补助费，张静称华宇公司只按每天35元的标准向其支付，华宇公司应按每天120元的标准补回差额，华宇公司认为其按每天70元的标准向张静支付了，且住院伙食补助不是华宇公司的义务。一审法院认为，由于张静、华宇公司签订的《劳动合同》仅约定张静的工资按件计算，没有约定具体的工资，而张静入职第三天即受工伤，张静、华宇公司均未能提供银行流水等证据证明张静的工资收入水平，本案参考华宇公司同一工种人员的平均工资较为合理。根据华宇公司提交的与张静同单位同工种人员的《借记卡账户历史明细清单》核算可知，在华宇公司处任职的维修工的工资为4630.73元/月，故本案应以4630.73元/月作为计算的基数。一、关于一次性伤残补助金20,387元。参照《广东省工伤保险条例》（以下简称《工伤保险条例》）第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。因华宇公司没有按照张静每月应发工资为基数为张静缴纳社会保险，导致张静从社保基金获得的工伤保险待遇降低，由此产生的差额部分依法应当由华宇公司承担。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为九个月的本人工资。故一次性伤残补助金应为41,676.57元（计算方法：4630.73元×9个月＝41,676.57元）。鉴于工伤保险已向张静支付一次性伤残补助金30,580.2元，华宇公司已向张静支付一次性伤残补助金9020元，剩余的差额2076.37元，由华宇公司支付。二、关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。张静于2017年6月22日受伤，于2017年12月1日被珠海市劳动能力鉴定委员会认定为劳动能力障碍等级为九级，期间一共五个月零九天，故停工留薪期工资应为24,542.87元｛计算方法：4630.73元×（5个月＋9÷30）＝24,542.87元｝。由于华宇公司已向张静支付了停工留薪期工资15,048.36元，故华宇公司应向张静支付停工留薪期工资差额9494.51元。三、关于住院伙食补助费1560元及一次性医疗补助金11,326元。参照《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。现张静未提交证据证明其已向社保部门申请赔偿，无法确定工伤保险的赔偿数额，故无法确定华宇公司应补足的部分，该部分费用待张静确定后另行主张。故对张静关于住院伙食补助费及一次性医疗补助金的主张，一审法院不予支持。对于华宇公司已向张静支付住院伙食补助费455元，该费用待张静确定工伤保险支付的数额后另行抵扣。四、关于交通费2000元。张静家住三灶镇，其前往珠海广安手足外科医院及蓝海之略医院进行治疗及检查，未离开珠海市，不属于《工伤保险条例》中交通费的支付情形。对于张静关于交通费的主张，一审法院不予支持。五、关于一次性伤残就业补助金45,304元。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。张静与华宇公司的劳动关系已于2018年3月30日解除，华宇公司应向张静支付一次性伤残就业补助金37,045.84元（计算方法：4630.73元×8个月＝37,045.84元）。鉴于华宇公司已向张静支付了一次性伤残就业补助金35,200元，故华宇公司尚需支付张静一次性伤残就业补助金1845.84元。六、关于华宇公司已支付的护理费的问题。华宇公司主张其向张静支付了护理费7100元，未有医嘱显示张静需要陪护，华宇公司愿意按照100元/天的标准向张静支付护理费，张静住院13天，共1300元，剩余的超额支付的护理费5800元，应抵扣各项华宇公司愿意支付的费用，不再向张静主张退回。张静主张华宇公司承诺支付护理费7100元，但未能提交相关证据证明其主张，华宇公司对此也不予确认。由于华宇公司在张静受工伤后已先行支付医疗费7100元，张静对该数额也予以确认，华宇公司愿意按照100元/天的标准向张静支付医疗费是其对自身权利的自由处分，一审法院照准。剩余的医疗费5800元，华宇公司主张应抵扣其余费用，一审法院予以认可。综上，华宇公司应支付给张静的各项款项合计13,416.72元，扣除华宇公司支付的护理费5800元，华宇公司仍需向张静支付7616.72元。综上所述，依据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、华宇公司于判决生效之日起七日内向张静支付赔偿金7616.72元；二、驳回张静的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审受理费因适用简易程序减半收取5元，由华宇公司负担。在二审调查过程中，双方同意本院委托珠海市劳动能力鉴定委员会对张静的停工留薪期进行鉴定。本院委托后，珠海市劳动能力鉴定委员会于2018年12月1日作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》，确认张静的停工留薪期为2017年6月22日至2017年12月1日。华宇公司表示对上述证据无异议，张静的停工留薪期由法院认定。张静对上述证据无异议。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于张静停工留薪期的工资标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”本案中华宇公司没有证据证明双方约定转正工资为4400元/月，由于张静入职才三天，没有发放满一个月的工资，无法确定工资标准，根据上述规定的同工同酬原则，一审判决按照同一工种的平均工资计算合理，本院予以维持。二、关于停工留薪期的问题，珠海市劳动能力鉴定委员会是确认停工留薪期的法定部门，其作出的《劳动能力鉴定（确认）结论书》应作为本案判决依据。结论书确认张静的停工留薪期为2017年6月22日至2017年12月1日，这与一审法院认定的一致，一审法院在没有珠海市劳动能力鉴定委员会作出的结论情况下直接认定虽有不妥，但结果正确，本院予以维持。综上，经核算，一审判决计算的一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金差额正确，本院予以维持。三、关于护理费，华宇公司自愿按100元/天的规定向张静支付护理费，一审法院认定超出13天的护理费予以抵扣其他费用合理，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海华宇金属有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十二月十四日书记员  陈思绮