江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0791民初1200号 原告：李建军，男，1966年10月5日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。 被告：连云港擎天机械制造有限公司，住所地连云港经济技术开发区大浦工业区中心南侧（晶能光源厂东）。 法定代表人：徐士成，总经理。 委托诉讼代理人：高海荣，江苏顺维律师事务所律师。 原告李建军诉被告连云港擎天机械制造有限公司（以下简称擎天公司）劳动争议一案，本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月18日、11月22日公开开庭进行了审理。原告李建军及委托代理人龚维贵，被告擎天公司委托代理人高海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李建军向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付2016年12月至2017年3月份的工资14000元；2、请求判令被告支付2017年4月1日起至5月21期间生活费2200元；3、请求判令被告支付加班加点工资30896.55元；4、请求判令被告支付经济补偿31500元。事实与理由为：2008年12月份起，原告至被告处工作，月平均工资3500元。期间，双方未订立书面劳动合同书，被告未为原告缴纳社会保险费，原告工作兢兢业业，严格遵守单位的各项规章制度，但未享受带薪年休假、休息日、法定节假日休息等待遇，并且拖欠2016年12月至2017年3月31日期间的工资。鉴于被告存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险费等违法行为，原告于2017年5月21日书面提出解除双方的劳动关系，被告未支付经济补偿等各项待遇。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告擎天公司辩称：一、原被告双方不具有劳动合同关系。二、原告与案外人徐士成（被告的经理）形成的是个人雇佣关系。被告不应当承担任何费用。三、该案应当是劳动仲裁前置，原告的诉求超过法定的诉讼时效。 本院经审理认定事实如下：原告称其于2008年12月份到被告擎天公司处工作。被告擎天公司于2009年3月20日出具的《个人工资证明》载明“兹有连云港市擎天机械制造有限公司在职在编职工李建军，月工资总额3000元，大写：叁仟圆整”。原告在被告处主要从事公司基建工作，具体为从事公司厂房、办公设施及水电等建设安装。被告擎天公司则称：“徐士成在三个场地上有公司投资建设的项目，正常应当是徐士成作为公司经理到现场监督，但是因为徐士成负责生产这一块，也没有时间去现场，所以他个人雇佣原告代替他经常去工地上看一看，因为原告之前也是从事这块工作的，比较有经验。被告公司是从事石油化工设备的生产，很明显原告的工作不属于被告的公司经营范围”。被告已经将2017年3月31日之前的工资全部支付给原告，但被告没有及时支付，而是拖延支付，且被告未为原告缴纳社会保险。原告自2017年4月1日至5月21日在家，未到被告处工作。原告于2017年5月21日通过邮政EMS特快专递向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，通知书中载明解除劳动关系的理由为被告未及时足额支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险等。另外，根据原告提供的工资卡账户明细，可知原告在被告处工作期间，部分月份的工资系由徐士成支付给原告，部分月份的工资系由擎天公司支付给原告。2016年5月至2017年4月共计12个月期间，其中原告在2016年8月工资为3200元，2017年3月工资为3387元，2017年4月工资为0元，其余9个月工资均为3500元，12个月合计38087元，平均每月工资为3173.92元。在庭审中，原告同意按照其提供的工资卡账户明细载明的月工资数额计算应发的月平均工资。 另查明，被告擎天公司的股东为夏某与徐士成夫妻二人。2012年1月1日，徐士成与李建军签订《临时聘任及劳动协议》，主要内容为：徐士成聘用李建军做工程项目技术员，负责基建项目质量、技术、安全、进度等……徐士成承诺支付李建军绩效月薪3000元。原告李建军诉被告擎天公司工资、经济补偿劳动争议一案，向连云港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请劳动仲裁，开发区仲裁委于2018年4月17日受理李建军的申请。李建军于2018年7月7日向开发区仲裁委申请终止审理，开发区仲裁委作出连开劳人仲某字[2018]第32号仲裁决定书，决定终止对该案的审理工作。 本院认为，本案的争议焦点为：原告与被告之间是否存在劳动关系。 原劳动和社会保障部下发的劳某发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据以上规定，本院认为原告与被告之间存在劳动关系，理由为：一、被告擎天公司具备用工主体资格，原告也是符合法律规定的劳动者。二、虽然李建军与徐士成签订《临时聘任及劳动协议》，徐士成个人也向原告支付过工资。但是擎天公司只有两名股东，就是徐士成与夏某夫妻二人，徐士成又是擎天公司的法定代表人。所谓法定代表人就是依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人。被告在庭审中也称徐士成聘用原告代替徐士成履行其作为公司法定代表人应当履行的职责。因此，徐士成与原告签订聘任协议及向原告支付工资的行为，应当视为徐士成代表擎天公司从事的民事活动，相应的法律后果应由擎天公司承受。另外，被告擎天公司也向原告支付劳动报酬。三、原告提交的《工作联系单》、《管桩购销合同》、《建设工程桩基合同》等证据均能够证明原告作为擎天公司的职工参与擎天公司的业务经营。四、被告于2009年3月20日出具的《个人工资证明》明确载明李建军系擎天公司的在职职工。综上，原、被告之间具备劳动关系成立的条件，被告辩称原告受雇于徐士成，原告与其不存在劳动关系的理由不成立。 一、关于原告主张的2016年12月至2017年3月的工资。根据原告提交的工资卡账户明细，可知被告已经付清原告2017年3月31日之前的工资，因此，被告不欠原告2016年12月至2017年3月的工资。原告在庭审中也认可被告不欠其上述工资，故对原告该项主张不予支持。 二、关于原告主张的2017年4月1日至5月21日期间的生活费。依据《江苏省工资支付条例》第二十六条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（二）无正当理由未提供劳动的。2017年4月1日至5月21日，原告未到被告处提供劳动，且无正当理由，故对原告主张该期间的生活费不予支持。 三、关于加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。依据上述规定，李建军应当对被告拖欠其加班工资的事实承担举证责任，但李建军在庭审中称其没有这方面的证据，被告对原告主张的加班工资又不予认可。因此，原告不能证明被告拖欠其加班工资，其应当承担举证不利的责任，本院对原告主张的加班工资不予支持。 四、关于经济补偿的问题。《劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。依据上述规定，被告未及时支付原告工资，且未依法为原告缴纳社会保险，原告在申请仲裁前已书面解除与原告之间的劳动关系并载明解除理由。因此，被告应当支付原告经济补偿。原告主张其自2008年12月入职到被告处，但原告未提交证据予以证明，原告提交的能够证明双方存在劳动关系的时间最早的证据就是《个人工资证明》，依据该证明本院认定双方自2009年3月份形成劳动关系，至2017年5月解除劳动关系，原告在被告处工作年限为8年零2个月，经济补偿数额为解除劳动关系前12个月的平均工资3173.92元×8.5个月=26978.32元。 五、关于仲裁时效问题。被告辩称原告的主张超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2018年5月份解除劳动关系，并于2018年4月份申请仲裁，原告提起本案诉讼，不超过一年仲裁时效。本院对被告辩称原告主张超过仲裁时效不予采纳。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告连云港擎天机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李建军经济补偿26978.32元； 二、驳回原告李建军其他的诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由被告负担（原告已预交，被告于给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。 审 判 长  徐 威 人民陪审员  孙文花 人民陪审员  安丰萍 二〇一八年十二月六日 书 记 员  张馨予 法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《江苏省工资支付条例》 第二十六条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（二）无正当理由未提供劳动的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。