四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0183民初2995号 原告（反诉被告）：唐玉华，男，1966年12月7日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：陶守良，四川守良律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省龙欣建筑集团有限公司，住所地:四川省邛崃市临邛镇善新巷。 法定代表人：诸泽全，职务不详。 委托诉讼代理人：曹辉中，男，1976年2月17日出生，汉族，住四川省邛崃市，系公司员工。 被告（反诉被告）：成都富宏置业有限公司，住所地：四川省邛崃市临邛镇东星大道。 法定代表人：艾亮，职务不详。 委托诉讼代理人：陈四虎，四川光时律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：四川锦坤建筑劳务有限公司，住所地:四川省成都市武侯区新光路。 法定代表人：王顺斌，职务不详。 委托诉讼代理人：张学兵，男，1971年8月9日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，系公司员工。 原告唐玉华诉被告四川省龙欣建筑集团有限公司（以下简称龙欣公司）、成都富宏置业有限公司（以下简称富宏公司）、第三人四川锦坤建筑劳务有限公司（以下简称锦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案受理。富宏公司于2017年3月20日提起反诉，本院予以受理。本院依法适用普通程序于2018年12月11日公开开庭进行审理。唐玉华及委托诉讼代理人陶守良、龙欣公司委托诉讼代理人曹辉中、富宏公司委托诉讼代理人陈四虎、锦坤公司委托诉讼代理人张学兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐玉华诉讼请求：1、龙欣公司给付唐玉华工程款942777.11元、质保金887222.89元，计1830000元及资金利息，资金利息计算方式：以工程款942777.11元为基数从2015年10月1日计算，以质保金887222.89元为基数从2016年10月5日计算，计算标准为年利率6%，均计算至付清之日止；2、富宏公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任。事实与理由：富宏公司系邛崃东城尚都商住楼工程发包人，龙欣公司系承包人，唐玉华系劳务分包人。唐玉华劳务分包情况为，借用锦坤公司资质从龙欣公司分包土建劳务，以个人名义从龙欣公司分包水电安装劳务，以个人名义从富宏公司分包外墙保温及面砖安装劳务，其中富宏公司对土建、水电安装劳务向唐玉华提供担保。工程于2014年8月22日竣工验收，质保期于2016年8月22日届满。唐玉华、龙欣公司、富宏公司于2015年9月28日办理结算，确认未付唐玉华工程款1972315元、质保金887222.89元。2016年1月22日，唐玉华、富宏公司达成富宏公司以3套商品房抵偿唐玉华工程款的协议，并以唐玉华之子唐钲凯与富宏公司签订3份商品房买卖合同。后富宏公司未履行以房抵债协议，并于2016年9月17日解除了上述商品房买卖合同。龙欣公司、富宏公司尚欠唐玉华工程款942777.11元、质保金887222.89元，计1830000元。请求法院支持唐玉华诉讼请求。 龙欣公司辩称，对唐玉华所述工程发包、承包、劳务分包、富宏公司担保、工程验收、结算、以房抵债协议签订及解除情况无异议。龙欣公司欠付唐玉华工程款之债已因唐玉华与富宏公司达成以房抵债协议而消灭，龙欣公司已不欠唐玉华工程款，故请求驳回唐玉华对龙欣公司诉讼请求。 富宏公司辩称，对唐玉华所述工程发包、承包、劳务分包、富宏公司担保、工程验收、结算、以房抵债协议签订及解除情况无异议。唐玉华未履行工程质量保修责任，应扣留质保金，并酌情减付工程余款的30%。各方未约定富宏公司的担保期间，其担保期间依法为工程款项履行期届满之日起6个月，至唐玉华起诉时已超出担保期间，故富宏公司对龙欣公司所欠唐玉华工程款项的担保责任已免除。请求法院依法判决。 锦坤公司述称，唐玉华所述借用锦坤公司资质从龙欣公司分包劳务属实，锦坤公司未实际参与施工，所涉工程价款与其无关，不清楚其他情况。 富宏公司反诉请求：唐玉华、龙欣公司、锦坤公司连带赔偿富宏公司损失1752820元。事实与理由：工程在验收时、质保期间存在地下室停车场翻砂、墙面抹灰强度不足、屋顶板平整度超规范、油烟井漏油烟、漏水、水电开洞影响结构安全等诸多质量问题，但龙欣公司、锦坤公司、唐玉华对富宏公司整改要求置之不理，拒不承担保修责任，导致小区住户怨声载道，并拒缴物业费。经核算，上述质量问题整修费用为1752820元。富宏公司无奈之下已委托第三方对地下室停车场整修，支出费用352820元。根据法律规定，总承包单位龙欣公司、出借资质单位锦坤公司、实际施工人唐玉华应连带赔偿富宏公司上述费用，请求法院支持富宏公司反诉请求。 唐玉华辩称，富宏公司主张的质量问题不属实，即使存在质量问题亦与唐玉华无关，理由如下：地下室停车场翻砂、墙面抹灰强度不足系富宏公司提供材料所致，屋顶板平整度超规范已经验收合格，油烟井漏油烟、漏水非唐玉华劳务施工范围，水电开洞方面唐玉华系按图施工，其他一些住户反映零星问题唐玉华已维修。请求依法驳回富宏公司对唐玉华反诉请求。 龙欣公司辩称，龙欣公司严格按施工规范和质量要求施工，且工程已竣工验收后，富宏公司亦未向龙欣公司反映质量问题，请求驳回富宏公司对龙欣公司诉讼请求。 锦坤公司辩称，锦坤公司未实际施工，其余辩称意见与唐玉华一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2012年10月25日，富宏公司与龙欣公司签订两份《施工合同》，由富宏公司将邛崃东城尚都商住楼工程一标段、二标段发包龙欣公司。2012年9月14日，唐玉华代表锦坤公司与龙欣公司、富宏公司签订《土建扩大劳务分包合同》，由龙欣公司将上述工程土建劳务分包锦坤公司。各方对该合同系唐玉华借用锦坤公司资质签订无异议。2012年11月1日，唐玉华与龙欣公司、富宏公司签订《水电安装工程劳务分包合同》，由龙欣公司将上述工程水电安装劳务分包唐玉华。上述两份劳务分包合同均约定：除质保金外的工程款在最后结算完毕14天后支付；质保期为2年，质保金在质保期届满后7天内扣除质量扣款或劳务承包人无违约行为的，无息支付；富宏公司作为担保人提供担保。唐玉华在施工过程中，还直接从富宏公司承包了外墙保温和面砖安装劳务。工程所需建筑主材由富宏公司提供。经唐玉华实际施工后，工程于2014年8月22日竣工验收。2015年9月28日，龙欣公司作为发包人，唐玉华作为分包人，富宏公司作为担保人，对上述三项劳务工程价款进行结算，确认：暂扣质保金计887222.89元（土建666372.16元、水电152407.55元、外墙保温及面砖68443.18元），保修期2年，工程余款1972315.30元。至2016年初，唐玉华尚有质保金887222.89元、土建和水电安装工程款942777.11元，计1830000元未受偿。2016年1月18日，唐玉华、富宏公司达成富宏公司以3套商品房抵偿唐玉华1830000元的协议，并以唐玉华之子唐钲凯名义与富宏公司签订3份商品房买卖合同。富宏公司于2016年9月17日解除了上述商品房买卖合同，各方当事人对此无异议。工程保修期内，唐玉华曾对工程进行过维修。 另，根据富宏公司申请，本院于2017年11月委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对其主张工程质量问题进行鉴定。鉴定机构进行了现场踏勘，富宏公司未按报价缴纳鉴定费。本院于2018年7月12日书面通知富宏公司于2018年7月23日前缴纳鉴定费，逾期未缴视为撤回鉴定申请。富宏公司仍未缴纳鉴定费，鉴定机构于2018年9月29日将委托鉴定事项退回本院。 本院认为，唐玉华无施工资质，案涉三项劳务工程系其个人或借用锦坤公司资质承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，所涉合同无效。唐玉华借用锦坤公司资质从龙欣公司承包土建劳务，其与锦坤公司之间关系实质为委托合同关系，即锦坤公司受唐玉华委托以自己名义与龙欣公司签订《土建扩大劳务分包合同》。龙欣公司对唐玉华借用锦坤公司资质签订《土建扩大劳务分包合同》无异议，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，该合同直接约束唐玉华、龙欣公司，即合同所涉承包人权利义务由唐玉华承受。工程于2014年8月22日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，唐玉华有权按约向合同相对方主张工程款。 本案争议焦点为：一是龙欣公司所欠款项是否因唐玉华与富宏公司达成以房抵债协议而消灭，二是富宏公司是否应对龙欣公司债务承担担保责任，三是富宏公司主张扣留质保金、减付工程款及质量保修责任的反诉请求是否成立。现分析如下： 一、龙欣公司所欠款项是否因唐玉华与富宏公司达成以房抵债协议而消灭。 当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能构成新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。债的更改需有当事人明确消灭旧债务的合意，否则，此类以物抵债协议，性质为新债清偿。在新债清偿的情况下，在新债务合法有效并得以履行后，因完成了债务清偿义务，旧债务归于消灭；若新债务未履行，以至以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。本案中，唐玉华与富宏公司达成的以商品房抵债协议，所抵偿的债务包括富宏公司债务即外墙保温及面砖安装质保金，和龙欣公司债务即土建和水电安装所涉工程余款、质保金，无证据证明唐玉华、龙欣公司存在消灭龙欣公司债务的合意，故该抵债协议就龙欣公司债务而言至多构成新债清偿，不构成债的更改。唐玉华与富宏公司抵债协议已解除，抵债目的已不能实现，故龙欣公司原债务未消灭，唐玉华有权请求龙欣公司继续履行。根据《土建扩大劳务分包合同》、《水电安装工程劳务分包合同》“除质保金外的工程款在最后结算完毕14天后支付；质保期为2年，质保金在质保期届满后7天内扣除质量扣款或劳务承包人无违约行为的，无息支付。”之约定，龙欣公司尚欠土建和水电安装工程余款942777.11元、质保金818779.71元（土建666372.16元、水电152407.55元）履行期早已届满，故唐玉华有权要求龙欣公司予以给付并承担资金利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，资金利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率作为标准，从所欠款项应付之日计付，即工程余款942777.11元利息从2015年10月13日起算，质保金818779.71元利息从2016年8月30日起算。唐玉华诉请质保金利息从2016年10月5日起算，予以照准。 二、富宏公司是否应对龙欣公司债务承担担保责任。 富宏公司在2015年9月28日结算时对龙欣公司所欠款项提供担保，未明确担保方式、担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，其担保方式为连带责任保证，担保期间为龙欣公司所欠款项履行期届满之日起6个月。根据前文对龙欣公司所欠款项履行期的认定，富宏公司对工程余款942777.11元的担保期间于2016年4月12日届满，对质保金818779.71元的担保期间于2017年1月29日届满。唐玉华起诉向富宏公司主张权利时，未超出质保金818779.71元的担保期间，富宏公司应就该债务及利息承担连带责任保证担保责任。唐玉华与富宏公司于2016年1月18日达成以房抵偿包括工程余款942777.11元在内债务的协议，应认定唐玉华至少于该日向富宏公司主张了权利，未超出该债务的担保期间，富宏公司应就该债务及利息承担连带责任保证担保责任。 三、富宏公司主张扣留质保金、减付工程款及质量保修责任的反诉请求是否成立。 富宏公司上述主张、诉请成立前提条件为工程在保修期间存在质量问题且可归责于施工方。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，富宏公司应就上述前提条件的成立承担举证责任，否则，承担不利后果。富宏公司拒不缴纳鉴定费，导致无法通过鉴定方式确定上述前提条件是否成立，现有证据亦不能证明该条件成立，其应承担举证不能后果，故对其上述主张及反诉请求不予支持。唐玉华诉请富宏公司给付外墙保温及面砖安装质保金68443.18元及利息，本院予以支持。利息按前文所述方式予以确定。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百零二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告四川省龙欣建筑集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告唐玉华工程款942777.11元、质保金818779.71元，计1761556.82元及资金利息，资金利息计算方式：按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以工程款942777.11元为基数从2015年10月13日起算，以质保金818779.71元为基数从2016年10月5日起算，均计算至实际付清之日止； 二、被告成都富宏置业有限公司对第一项判决确定债务向原告唐玉华承担连带清偿责任； 三、被告成都富宏置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告唐玉华质保金68443.18元及资金利息，资金利息计算方式：以质保金68443.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年10月5日计算至实际付清之日止； 四、驳回原告唐玉华的其他诉讼请求； 五、驳回被告成都富宏置业有限公司的反诉请求。 如果被告四川省龙欣建筑集团有限公司、成都富宏置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费21270元，由被告四川省龙欣建筑集团有限公司、成都富宏置业有限公司共同负担20654元，成都富宏置业有限公司负担616元；反诉案件受理费20575元，由被告成都富宏置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 曹 林 人民陪审员 王 静 人民陪审员 汪 锦 二〇一八年十二月十七日 书 记 员 彭力家