天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0116民初83758号原告：天津华纳健康管理有限公司，住天津经济技术开发区第二大街12号三楼。法定代表人：吕悦身。委托诉讼代理人：翟风研，公司人事经理。被告：王时军。原告天津华纳健康管理有限公司诉被告王时军劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人翟风研、被告王时军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付被告解除劳动合同赔偿金7000元；2、判令原告不支付被告工资差额1619.13元；3、判令原告不支付被告延时、周六日加班费13620元。事实与理由：原告诉称，被告于2018年6月15日到开发区劳动仲裁委申请仲裁，仲裁委作出裁决。原告不服裁决，故诉至法院。原告提供技师服务协议等证据予以证明。被告辩称，原、被告之间存在劳动关系，原告不支付各项费用缺乏依据，应当支付。被告提交银行流水等证据予以证明。本院经审理认定事实如下：原、被告双方于2018年1月26日签订《技师服务协议》，合同约定：服务期限为2018年1月11日至2019年1月10日，被告的工作时间原则上每日不超过12个小时，无休息日，每月工资为保底工资7000元及创收超16000元之外的部分按比例支付45%的提成，创收不足16000元的仅发放保底工资。被告工作期间不存在创收超16000元的情形。被告在工作期间的部门为技师部，职务为技师。被告在职期间的工作内容为，为原告处的客人提供按摩服务。原告日常上班制度为每天上午11点上班，晚上23点下班，没有休息日。在岗期间，被告在技师房等候，技师房有床和按摩床，有客人的时候原告通过电话通知，没有客人的时候被告在技师房休息，由部门主管对被告进行考勤。被告表示其每天按摩的客人人数不固定，最少的时候一个人没有，多的时候一天能做6个人，每次服务时长50分钟到1.5个小时不等。原告每天提供两次用餐，每次用餐不能超过一小时，被告表示一般为每顿40分钟。2018年3月19日，原告制作《解除技师服务协议通知书》，内容为：原、被告于2018年1月11日签订1年期限协议，现由公司提出于2018年4月20日解除（最后工作日为2018年4月20）。被告于3月20日收到该通知。原告的计薪周期为上月26日至本月25日。其中，2018年1月计薪周期内共计上班15天；2月计薪周期内共计上班26天，2018年2月15日至2月19日未到单位上班，其中2月15日至17日为法定春节假期；3月计薪周期2018年2月26日至3月25日期间，自3月21日开始至4月20日期间被告仍到单位出勤，但原告不再为被告安排工作，被告亦未实际提供劳动。原告提交的工资表显示2018年1月至4月期间被告应发工资数额分别为3387元、5870.97元、7000元、5870.97元，实发工资数额为3387元、5738.87元、6755元、5738.87元。其中，原告为被告代扣代缴2018年2月至4月的个人所得税分别为132.1元、245元、132.1元。被告提交的银行流水显示工资发放的数额同上述实发数额一致，且对手户名为原告。就本案诉请被告曾向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2018年8月13日作出津滨劳人仲裁字[2018]第40537号裁决书,裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金7000元、工资差额1619.13元、延时及周六日加班费13620元。上述事实有当事人提供的证据以及陈述予以证实。本院认为，虽原告以双方之间签订的系《技师服务协议》为由，主张双方之间非劳动合同关系，但被告不予认可。本院认为，通过已查明的事实可知，本案被告向原告提供劳动，原告向被告支付工资，且被告在原告工作期间受原告的管理、指挥与监督，被告为原告提供的劳动具有连续性，而非临时性和一次性。故，双方之间具备了劳动合同关系的特征，应认定为系劳动合同关系。关于延时、休息日加班工资及差额工资一节，双方之间的合同并未约定工时制度，但被告上班的特点符合综合工时制的特征，应认定被告的工时制为综合工时制。原、被告双方之间的合同并未明确被告正常工作时间的工资数额和标准，亦未明确说明约定的工资数额中是否包含加班工资，但根据双方之间的合同同时对工作时间每天12个小时时限、保底工资7000元数额和工资计算方式的约定，显然可以得知该7000元的约定系包括了每天8小时和每周40小时工作时间之外加班时间的工资。另，虽双方之间的合同并未对正常工资和加班费的数额进行明确约定，但原告自认7000元的构成为基本工资数额为5490元，其余为加班工资。本院认为，结合上述论述及加班费基数不得低于最低工资标准的相关规定，可知原告的自认不违反法律规定，本院予以确认，也即被告加班费基数为5490元。对于加班时数而言，加班时间的计算应当扣除用餐和休息的时间，根据被告对用餐和休息情况的相关陈述本院酌定每天扣除2个小时。另，被告自3月21日起虽到单位，但未再提供过劳动，且结合被告自述的非按摩期间的状态，本院认定被告3月21日至4月20日期间，不存在加班时间和加班工资差额的问题。经计算，被告2018年1月11日至3月20日期间加班时数共计272小时。被告的工时制为综合工时制度，日常和休息日的加班性质均为延时加班的性质。经计算，被告此期间加班工资应为12873元；另，对于差额工资的问题，同理对于4月份工资支付周期中2018年3月26日至4月20日期间，原告已经实际向被告支付了5738.87元，因被告并未实际提供劳动，且原告支付工资数额已经超出了基本工资的数额，故不存在工资差额的问题。结合基本工资的数额和被告出勤的情况，经计算被告2018年1月11日至3月25日期间的工资为13125.53元。另，对于被告所述应当将原告代扣代缴的税金，即实发工资和应发工资之间的差额向其支付，本院认为原告依法为被告代扣代缴个人所得税的行为符合法律规定，被告主张支付该部分差额缺乏依据，本院不予支持。故，此期间原告应向被告发放加班费和工资总计为25998.53元。综上，原告此期间向被告发放工资应发数额为16257.97元。经计算，被告应向原告支付的工资及延时加班费差额共计9740.56元。关于违法解除劳动合同经济赔偿金一节，原告虽主张系协商一致解除，被告不予认可，且原告并未提交证据证明，故本院不予认可，应认定原告单方解除同被告之间的劳动关系系违法解除的性质，原告应向被告支付经济赔偿金。对于基数的问题，加班费不应作为经济补偿金计算基数的范畴，故应按照基本工资数额5490元/月的标准来计算经济赔偿金。被告在原告处工作不足半年，原告应向被告支付的经济赔偿金的数额为5490元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告天津华纳健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王时军支付违法解除劳动合同赔偿金5490元；二、原告天津华纳健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王时军支付工资及延时加班工资差额9740.56；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担2元，原告承担3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。代理审判员  张红杰二〇一八年十二月二十五日书 记 员  王天远附：法律释明1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。