广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤04行终247号上诉人（原审原告）：珠海仁居物业管理有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇吉林大学珠海校区内综合楼四楼436室。法定代表人：熊文洪。委托诉讼代理人：张莉明，广东华杨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市金湾区人力资源和社会保障局，住所地：广东省珠海市金湾区行政办公中心。法定代表人：潘东晖，局长。出庭行政机关负责人：黄少宏，副局长。委托诉讼代理人：何灿，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫文敏，北京德恒（珠海）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：珠海市人民政府，住所地：广东省珠海市香洲区人民东路2号。法定代表人：姚奕生，市长。委托诉讼代理人：邓璐，该府工作人员。原审第三人：李衍春，男，1954年2月16日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：梁苑，广东格御律师事务所律师。上诉人珠海仁居物业管理有限公司（以下简称“仁居物业公司”）因与被上诉人珠海市金湾区人力资源和社会保障局（以下简称“金湾人社局”）、珠海市人民政府（以下简称“市政府”）以及原审第三人李衍春劳动和社会保障行政确认及行政复议一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2018)粤0404行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定事实经审理查明，徐XX，女，1958年3月24日出生。李衍春系徐XX的丈夫。2015年9月6日17时10分，徐XX下班后在骑自行车沿金湾区XX路的硬路肩北往XX方向行至XX路段时，遭遇交通事故，后被送往医院抢救，经抢救治疗无效于2015年9月14日死亡。交警部门认定，徐XX不承担此事故责任。2015年11月16日，李衍春向金湾人社局提交对徐XX的工伤认定申请，报称徐XX入职仁居物业公司，要求对徐XX的死亡进行工伤认定。金湾人社局审核后作出金人社工不字〔2015〕7号《工伤认定不予受理决定书》，认为徐XX超过法定退休年龄，与用人单位即仁居物业不存在劳动关系，不符合《广东省工伤保险条例》第六十五条规定的受理条件，决定对李衍春的工伤认定申请不予受理。2016年1月12日，李衍春不服金湾人社局作出的前述不予受理决定向被告市政府申请行政复议，市政府作出维持决定【珠府行复〔2016〕14号】。其后，李衍春不服市政府作出的行政复议决定,以市政府和金湾人社局为共同被告向珠海市香洲区人民法院提起行政诉讼，珠海市香洲区人民法院审理后判决驳回李衍春全部诉讼请求【（2016）粤0402行初18号】。李衍春不服该判决向珠海市中级人民法院提起上诉。2017年8月11日，珠海市中级人民法院作出（2016）粤04行终103号《行政判决书》，认为依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》【〔2010〕行他字第10号】及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》【〔2012〕行他字第13号】，金湾人社局应当对李衍春的工伤认定申请予以受理并作出相应决定，遂判决撤销珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402行初18号《行政判决书》，撤销市政府作出的珠府行复〔2016〕14号《行政复议决定书》，撤销金湾人社局作出的金人社工不字〔2015〕7号《工伤认定不予受理决定书》。2017年9月4日，李衍春根据珠海市中级人民法院作出的判决向金湾人社局再次提出工伤认定申请。金湾人社局受理后向仁居物业公司发出金人社工询字〔2017〕第0015号《调查（举证）询问通知书》，要求其于2017年9月25日前提交徐XX受伤死亡情况说明及相关证据材料。期满后，仁居物业公司未向金湾人社局提交相关证据材料。2017年10月12日，金湾区人社局作出金人社工决字〔2017〕0826号《工伤认定决定书》，认定徐XX于2015年9月6日17时10分许在骑自行车下班途中，行至沿XX路的硬路肩北往XX方向时，发生交通事故死亡，其情况符合工伤认定范围，根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定，认定徐XX于2015年9月6日所受的特重型颅损伤死亡为因工死亡。2017年12月11曰，仁居物业公司不服金湾人社局作出的金人社工决字〔2017〕0826号《工伤认定决定书》，向市政府申请行政复议，市政府依法受理并向金湾人社局发出提出答复通知书。其后，金湾人社局在法定期限内提交了行政复议答复书及证据材料。在审理过程中，市政府依法通知李衍春为第三人参加行政复议。2018年1月23日，市政府作出珠府行复〔2017〕603号《行政复议决定书》，维持了金湾区人社局作出的金人社工决字〔2017〕0826号《工伤认定决定书》，并将行政复议决定书送达各方。仁居物业公司不服，诉至原审法院。另查明，徐XX于2015年9月14日死亡时年满57周岁。徐XX在珠海市未享受养老保险待遇或者领取养老金。仁居物业公司一审的诉求：1.依法撤销金湾人社局2017年10月12日做出的金人社工决字【2017】0826号《工伤认定决定书》以及市政府2018年1月23日做出的“珠府行复[2017]603号”《行政复议决定书》，并认定当事人徐XX2015年9月6日发生交通意外导致死亡的事件不属于工伤事件；2.二被告承担本案诉讼费用。原审法院判案理由及结果原审法院认为，本案争议焦点在于徐XX在下班途中发生交通事故时已达到法定退休年龄，其因该交通事故导致死亡能否被认定为工伤。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此可见，对于用人单位招聘超过退休年龄的劳动者，发生争议时按劳动关系还是劳务关系处理，并非以劳动者的年龄为标准，而是以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取养老金为标准。超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成用工关系的，其并不因此必然丧失我国法律赋予劳动者应有的工伤保险待遇。其次，最高人民法院行政审判庭作出的【（2010）行他字第10号】《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》和【（2012）行他字第13号】《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（以下简称两份《答复》）明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”本案中，第一，仁居物业公司、金湾人社局和市政府及李衍春对徐XX于下班途中受到非本人责任的交通事故导致死亡这一事实，均无异议，本院亦予以确认。第二，徐XX在事发时虽然超过了法定退休年龄，但根据仁居物业公司提交的由珠海市社会保险基金管理中心金湾办事处加盖业务专用章的徐XX《社会保险缴费记录》可知，徐XX在珠海市参加基本养老保险的累计缴费年限没有达到《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定“累计缴费满十五年”的要求，故徐XX未在珠海市享受养老保险待遇或者领取养老金。因此金湾人社局将徐XX纳入工伤保险范围显然符合上述两份《答复》的适用条件。第三，《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定与《工伤保险条例》第十四条第六项的规定完全一致，因此，金湾人社局依据《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定对徐XX的死亡认定为工伤也符合上述两份《答复》中“适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的法律适用要求。再次，2017年8月11日珠海市中级人民法院作出（2016）粤04行终103号《行政判决书》已明确要求金湾人社局对李衍春的工伤认定申请应依据【〔2010〕行他字第10号】《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》及【〔2012〕行他字第13号】《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》。因此，金湾人社局作出的被诉行政行为所适用的法律正确。关于仁居物业公司主张案涉工伤认定应适用《广东省工伤保险条例》第六十五条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”之规定。原审法院认为，《广东省工伤保险条例》是根据《工伤保险条例》制定，《工伤保险条例》是《广东省工伤保险条例》的上位法。而《工伤保险条例》并未规定劳动者达到法定退休年龄后，不得适用《工伤保险条例》进行工伤认定。因此，《广东省工伤保险条例》第六十五条显然与上位法规定不符，不应适用。故仁居物业公司的此项主张，原审法院不予认可。关于仁居物业公司主张最高人民法院行政庭的两份《答复》不是司法解释，仅是对个别省份的个案作出的答复，因此被告适用法律错误。原审法院认为，两份《答复》确实针对的是特定请示事项，不可能涵盖所有的认定工伤情形，但《答复》中体现的超过法定退休年龄的务工农民应当纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用。本案徐XX的情况符合《答复》中“超过法定退休年龄的务工农民且未享受养老保险待遇或者领取养老金”的情形，金湾人社局可以适用上述两份《答复》。故仁居物业公司的此项主张，原审法院不予认可。原审法院认为，金湾人社局作出的金人社工决字[2017]0826号《工伤认定决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确。市政府作出的珠府行复〔2017〕603号《行政复议决定书》，维持金湾人社局所作的工伤认定，处理结果正确，亦符合法律规定，程序合法，遂判决驳回仁居物业公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由仁居物业公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人仁居物业公司的上诉请求：1.撤销原审判决，并撤销金湾人社局作出的金人社工决字[2017]0826号《工伤认定决定书》以及市政府2018年1月23日作出的“珠府行复[2017]603号”《行政复议决定书》；2.由二被上诉人承担本案诉讼费用。具体理由如下：首先，原审法院认定事实不清。徐XX在上诉人处工作，究竟属于劳务关系还是劳动关系的问题，属于当事人发生交通意外事故是否构成工伤的前提，但原审法院自始至终没有明确当事人的用工性质。原审法院援引的《劳动合同法》第四十四条第二项，并不能说明徐XX在上诉人处工作的用工性质；《最高人民法院关于审理劳动争议案件的适用法律若干问题解释三》第七条原文“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向法院起诉的，应当按照劳务关系处理”规定，并没有明确规定在相反的情况（即没有享受养老保险或没有领取退休金）应当按照劳动关系处理。相反，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”因此，徐XX在上诉人处工作的用工性质应当为劳务关系。被上诉人金湾人社局实际接收办理用人单位员工社保手续的实践中，对类似于徐XX的情况，不允许用人单位为此类人员办理工伤保险，也体现了行政机关在对此类人员用工形式的定性上，是不予认定劳动关系的。既然上诉人作为用人单位客观上不能为此类员工缴纳社保，说明徐XX不具备形成劳动关系的法定条件。不属于劳动关系，则认定工伤的前提条件不复存在。其次，本案适用法律错误。原审判决认为，“《工伤保险条例》并未规定劳动者达到法定退休年龄后，不得适用《工伤保险条例》进行工伤认定，因此《广东省工伤保险条例》第六十五条显然与上位法规定不符，不应适用”。《工伤保险条例》没有规定的方面很多，立法空白是客观存在的，任何一部立法都难以避免。《广东省工伤保险条例》是广东省具有普遍约束力的地方性法规，针对本案的情况，该条例第六十五条有十分明确的规定，即“劳动者达到法定退休年龄已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”。上述规定在广东省内应当被作为具有强制约束力的法律条文，而不应被选择性忽视。《工伤保险条例》与《广东省工伤保险条例》并不冲突，但原审法院却认定《广东省工伤保险条例》第六十五条违反上位法，这一认定明显错误，凸显了适用法律过程中缺乏基本的法治思维，属于典型在不能自圆其说的困境下由果导因的悖论。最后，原审判决结果将导致《工伤保险条例》立法本意被歪曲。《工伤保险条例》的立法目的是“分散用人单位的工伤风险”。如果按照一审法院的逻辑，在不搞清楚到底是劳动关系还是劳务关系的前提下，简单认定构成工伤，因存在上诉人不能按照《工伤保险条例》为徐XX缴纳工伤保险费的现实困境，则后果就是《工伤保险条例》“分散用人单位的工伤风险”的立法目的不能够实现。金湾人社局答辩称：第一，原审判决查明事实清楚，适用依据正确。本案中，金湾人社局依法受理原审第三人李衍春关于徐XX的工伤认定申请，经审核后认为，徐XX在下班途中遭遇非本人主要责任的交通事故导致死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项、《广东省工伤保险条例》第九条第(六)项规定，依法应当被认定为工伤，故作出金人社工决字[2017]0826号《工伤认定决定书》，认定徐XX所受特重型颅脑损伤死亡为因工死亡，并无不当。原审判决查明事实清楚、适用依据正确。第二，上诉人主张徐XX所受特重型颅脑损伤死亡不属工伤的上诉理由，缺乏依据，不能成立。从《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定来看，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，应当按劳务关系处理。基于此，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成的用工关系应按劳务关系还是劳动关系处理，应从劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金上判断。本案中，徐XX虽超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取养老金，上诉人主张其与徐XX之间不属于劳动关系的相关观点，缺乏依据，不能成立。并且，结合《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)的意见可知，超过法定退休年龄但未领取养老待遇或领取退休金的务工农民应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，且《工伤保险条例》亦未将达到法定退休年龄再就业的劳动者排除在调整范围之外。此外，根据《工伤保险条例》第十九条第二款及《广东省工伤保险条例》第十五条第三款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人虽认为徐XX死亡的情况不属工伤，但其在工伤认定程序中未向金湾人社局提交任何证明其主张的相关证据材料。基于前述，金湾人社局结合李衍春在工伤认定程序中提交的相关材料以及调查、核实的情况，认定徐XX的情况属工伤，并无不当。因此，原审判决查明事实清楚、适用依据正确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉。珠海市人民政府答辩称：徐XX系由上诉人聘请且在下班回家途中发生非本人主要责任的交通事故，且依照相关司法解释规定，徐XX是否超过法定退休年龄不是进行工伤认定的前提条件，故金湾人社局适用《工伤保险条例》有关规定对徐XX丈夫即李衍春提出的工伤认定申请作出相应决定，符合《工伤保险条例》第十四条第六项、《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，属于应当认定为工伤的法定情形。此外，上诉人在金湾人社局发出调查询问通知书后并未就徐XX是否属于工伤进行举证，根据《工伤保险条例》第十九条第二项规定，上诉人应当承担不予举证的不利法律后果。据此，金湾人社局作出的《工伤认定决定书》（金人社工决字[2017]0826号）证据确凿，适用法律、法规正确。市政府作出的复议决定正确，复议程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请二审法院维持原判。二审查明的事实各方当事人在二审期间未提交新证据。原审法院查明的事实各方当事人无异议，本院予以确认。二审判案理由及结果归纳当事人二审的诉辩观点及理由，本案二审的争议焦点与一审归纳的争议焦点一致。原审判决对“徐XX在下班途中发生交通事故时已达到法定退休年龄，其因该交通事故导致死亡能否被认定为工伤”的争点已作了较为详尽的评判，本院予以认同。上诉人仁居物业公司上诉提出，“《工伤保险条例》与《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定并不冲突，原审法院认定《广东省工伤保险条例》第六十五条违反上位法，属于适用法律错误”。《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”。本案中，各方当事人对徐XX在超过法定退休年龄之后在上诉人单位入职，且在下班回家途中发生非本人主要责任的交通事故的事实均予以认可，并无异议。对此，本院认为，即使按照上诉人的主张本案应当适用《广东省工伤保险条例》第六十五条的相关规定，徐XX所受损害不适用第六十五条第一款的规定，但上诉人仍应依据该条第二款的规定，参照该条例规定的工伤保险待遇向徐XX支付有关费用。因此，原审判决实质上并没有加重上诉人的负担，裁决结果并无不当。此外，根据《工伤保险条例》第十九条第二款及《广东省工伤保险条例》第十五条第三款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人虽认为徐XX死亡的情况不属工伤，但其在工伤认定程序中未向金湾人社局提交任何证明其主张的相关证据材料。因此，金湾人社局认定徐XX的情况属工伤，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由珠海仁居物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇一八年十二月五日书记员 王 嘉