贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3617号 上诉人（原审被告）：织金佳和房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市织金县安居路10号第二层。 法定代表人：赵智，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宁志兵，湖南泰涟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭朝金，男，1979年3月23日生，汉族，居民，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：金家特，贵州慎行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖雨亭，贵州慎行律师事务所律师实习律师。 原审被告：赵智，男，1974年2月11日生，汉族，织金佳和房地产开发有限公司法定代表人（又系该公司股东），住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：宁志兵，湖南泰涟律师事务所律师。 原审被告：熊建，男，1976年9月18日生，汉族，织金佳和房地产开发有限公司股东，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：宁志兵，湖南泰涟律师事务所律师。 原审被告：何红阳，男，1967年10月10日生，汉族，织金佳和房地产开发有限公司股东，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：宁志兵，湖南泰涟律师事务所律师。 上诉人织金佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）与被上诉人谭朝金，原审被告赵智、熊建、何红阳建设工程施工合同纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2017年9月5日作出（2017）黔0524民初1306号民事判决，何红阳不服提出上诉，本院于2018年4月19日作出（2018）黔05民终722民事裁定，撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初1306号民事判决，发回重审。贵州省织金县人民法院重审后作出贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2668号民事判决，佳和公司不服向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人佳和公司的上诉请求是：1、撤销（2018）黔0524民初2668号民事判决并依法改判驳回原告方诉讼请求；2、本案第一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实及理由：一、（2018）黔0524民初2668号民事判决对案涉法律关系及部分事实认定不清。（一）本案审理的系建设工程施工合同纠纷案，《建设工程施工合同》的约定是定案的关键之一。从被上诉人支付300万元履约保证金及其出具的《承诺书》中载明“根据织金佳和房地产开发有限公司与四川永志建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同协议书》……”等事实可以推定，案涉《建设工程施工合同协议书》客观存在。证人贺雨也证实该合同文本均由被上诉人收存。但被上诉人作为主张权利的一方却一再否认，拒绝将合同作为证据提交。致使本案的关键事实即被上诉人谭朝金究竟是以个人还是其任职的四川永志建设有限公司名义与上诉人洽谈缔约，至今仍模糊不清。原审未适用证据规则根据被上诉人单方收存、保管案涉《建设工程施工合同协议书》的事实，要求其承担举证责任，最终导致对本案法律关系的认定不清。（二）原审庭审过程中，审判庭向原告方释明，要求原告方确认其主张权利的基本法律关系，原告坚持以返还不当得利起诉。但本案最终却是按照建设工程施工合同纠纷作出判决。按照最高法证据规则第三十五条，原告所主张的法律关系与人民法院认定不一致的，应当依法驳回起诉，但原审法院却径行判决，违反了法律规定。二、从全案所有证据显示的基本事实来看，被上诉人实际上应为案涉建设工程施工合同法律关系中的洽谈代表及履约保证人，对于施工方拒绝履行合同义务的违约行为应当承担保证义务。因此，其要求退还履约保证金的请求不应得到支持。三、如按照原审认定即被上诉人系以自己的名义承揽建设工程，那么结合其在洽谈缔约过程中提供的四川永志公司的相关资质文件的事实，则其明知自己缺乏缔约主体资质的情况下，冒用四川永志建设公司的名义洽谈缔约，存在严重的缔约过失行为，应当承担相应的缔约过失责任。对此，本案在发回重审前的原一审中已作出了处置，但不知何故，（2018）黔0524民初2668号民事判决对此却明显漏判，导致被上诉人自身存在重大过错的情况下，却可以获得支持利息的明显不公正的判决结果。 被上诉人谭朝金答辩称，四川永志建设有限公司与上诉人之间并未签订建设施工合同，且该合同未实际履行，故上诉人应将被上诉人谭朝金保证金予以退还；上诉人认为该案案由为建设施工合同审理不合理，引用建设规则第三十五条，我方认为是曲解法律并应将予以驳回，请法官进行释明并驳回之诉；谭朝金承诺属于附条件合同，因四川永志公司与上诉人之间施工合同并未签订也未实际履行，主合同不成立，属于从合同担保合同也不成立，故担保应当予以返还；谭朝金不存在冒用四川永志公司资质事实，谭朝金提供资料记载与案件事实无关，作为上诉人是对该事实知情的，故不存在欺诈事实；因上诉人实际占有并使用了谭朝金保证金，故原审判决上诉人承担利息损失并无不当，综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的诉请。 原审被告赵智、熊建、何红阳未答辩。 被上诉人谭朝金向一审法院起诉请求：1.判令被告佳和公司返还原告工程履约保证金人民币300万元整；2.判令被告佳和公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付自2016年12月19日起至返还保证金完毕之日止的利息；3.判令被告赵智、熊建、何红阳在佳和公司各自认缴出资不足的范围内，对被告佳和公司的上述义务承担补充赔偿责任；4.本案受理费由四被告负担。 一审查明：原告谭朝金系永志公司的项目负责人。2015年5月1日至2016年12月1日期间，谭朝金被永志公司委任为该公司向贵州晨晖房地产开有限公司承包施工的“都匀市绿荫河城市棚户区改造项目（水岸公馆）B地块商住楼”施工单位项目负责人。何红阳系贵州晨晖房地产开发有限公司股东，谭朝金遂结识何红阳。佳和公司拟在织金县城开发建设“织金佳和半山公园商住楼项目（一期）”工程，2016年11月，经何红阳引荐，被告佳和公司欲将前述工程交由原告谭朝金所在公司施工。在缔约过程中，谭朝金向佳和公司提交了永志公司在贵阳市施工的相关资质证书复印件等资料。2016年12月19日，谭朝金在贵州省黔西县嘉士诚房地产开发有限公司办公室与佳和公司的股东赵智、何红阳、熊建磋商缔约建设工程施工合同事宜；同日，谭朝金从其在中国工商银行XXX的账户将工程履约保证金300万元汇入被告佳和公司指定收款人为被告熊建在中国工商银行开设的XXX3个人资金账户，同时由熊建、赵智共同出具《收款单》给原告谭朝金收执，该《收款单》载明：收款事由为谭朝金付织金佳和房地产开发有限公司（一期工程）履约保证金。同时，原告谭朝金出具《承诺书》一份，载明：“根据织金佳和房地产开发有限公司与四川永志建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同协议书》，本人谭朝金承诺于2017年3月初，除支付《建设工程施工合同协议书》中约定的伍佰万保证金外，另借资叁佰万给甲方”。因佳和公司拟建设的“织金佳和半山公园商住楼项目（一期）”工程未开工建设，原告谭朝金要求被告退还保证金。另查明，被告佳和公司于2013年11月13日经织金县市场监督管理局登记成立，注册资本为人民币2500万元，2013年11月7日由股东何红阳、何昊雨、王若懿共同订立的公司章程记载：何红阳认缴出资额为2250万元、何昊雨认缴出资额为125万元、王若懿认缴出资额为125万元。同年11月8日经贵州恒正信德会计师事务所有限公司出具《验资报告》确认首次出资1000万元已全部到位，其中何红阳出资900万元、何昊雨出资50万元、王若懿出资50万元。2014年10月9日，何红阳、何昊雨、王若懿共同形成《股东会决议》，同意何红阳将其所持公司2250万元出资中的1625万元转让给被告赵智，同意何昊雨、王若懿将各自所持公司125万元出资转让给熊建，股权转让后，佳和公司为何红阳出资625万元、赵智出资1000万元、熊建出资875万元。同日对佳和公司章程形成了《章程修正案》，该修正案载明：“将公司章程第四章第四条‘公司的注册资本：人民币2500万元，实收资本：人民币1000万元，公司的注册资本由各股东分期出资，出资为注册资本的40%，剩余部分由各股东在两年之内出资完毕。’修改为‘公司的注册资本：人民币2500万元，于2016年10月8日前缴完’”。自此，被告赵智、熊建、何红阳成为被告佳和公司的股东。赵智任佳和公司法定代表人，熊建、何红阳为登记在册自然人股东。再查明，佳和公司在原审诉讼中提起反诉，因未交纳反诉案件受理费，一审法院于2017年9月4日以(2017)黔0524民初1306号民事裁定书裁定:“本案按撤回反诉处理”。 一审归纳的案件争议焦点是：1、原告主体是否适格；2、本案案由如何确定；3、原告要求被告佳和公司返还保证金的主张是否予以支持；4、原告要求被告赵智、熊建、何红阳承担补充责任的主张是否予以支持。 一审法院认为，原告交纳保证金的行为发生在原告与被告佳和公司或永志公司与佳和公司关于“织金佳和半山公园商住楼项目（一期）”工程建设施工合同缔约过程中，因双方均未提供证据证实缔约合同双方当事人是哪一方，虽然原告谭朝金《承诺书》内容合同是发生在永志公司与佳和公司之间，但其承诺产生的权利义务是基于永志公司与佳和公司签订的《建设工程施工合同协议书》，因《建设工程施工合同协议书》未实际签订，故该承诺对原告不产生法律效力；其次原告作为永志公司的项目负责人，其签订合同需要永志公司的授权，被告佳和公司未提供证据证实原告是基于永志公司的授权或是表见代理行为与永志公司缔约，其收到的保证金是通过原告的个人账户支付，向原告出具的《收款单》载明收款事由为谭朝金付织金佳和房地产开发有限公司（一期工程）履约保证金，因此认定订立《建设工程施工合同协议书》是发生在原告与被告佳和公司之间，原告主体适格。原告向被告佳和公司交纳保证金是“织金佳和半山公园商住楼项目（一期）”工程的建设施工，不论是否签订施工合同，交纳保证金的行为是建设工程的原因产生，故本案属于建设工程施工合同纠纷。原告向佳和公司交纳保证金后，因未对佳和公司的“织金佳和半山公园商住楼项目（一期）”工程进行施工，佳和公司应当将收取原告的保证金返还原告，故对原告要求被告佳和公司返还保证金的主张，依法予以支持。对于原告要求被告佳和公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付自2016年12月19日起至返还保证金完毕之日止的利息的主张，因双方没有明确约定，但佳和公司占用原告资金给原告造成实际损失，故对于原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张依法予以支持，对于利息的起算时间，应以原告主张权利之日起算，原告于2017年4月7日向人民法院主张权利，利息起算从2017年4月7日起算至给付完毕之日止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，原告要求被告赵智、熊建、何红阳在佳和公司各自认缴出资不足的范围内，对被告佳和公司的义务承担补充赔偿责任，因未提供证据证实赵智、熊建、何红阳未履行或未全面履行出资义务，也未提供证据证实佳和公司不能清偿到期债务的依据，因此应由原告承担不利的后果，故对原告要求被告赵智、熊建、何红阳承担补充责任的主张依法不予采纳。综上，原告向被告佳和公司交纳了保证金，未实际取得佳和公司工程的施工权利，因此佳和公司应当将其收取的保证金返还给原告，并承担占用资金期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告织金佳和房地产开发有限公司在本判决生效之日起返还原告谭朝金的履约保证金人民币300万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付从2017年4月7日起至给付完毕之日止的资金占用利息。二、驳回原告谭朝金的其他诉讼请求。案件受理费31061元，由被告织金佳和房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人新提交的证据有：第一组证据：证明一份。证明：案涉工程与谭朝金一方达成建设工程施工合同前，项目所属土地征收已完成。第二组证据：织金县城乡规划管理委员会（2014）32号文件。证明：佳和半山公园项目规划建筑方案设计已经过评审部门评审通过，通过日期为2014年8月27日。第三组证据：织金县人民政府织府复【2018】172号文件。证明：案涉工程项目于2018年予以设计调整，已报经织金县人民政府同意。第四组证据：建设工程设计合同。证明：该工程在2014年已委托设计公司进行设计，综上，上述所有证据共同证明案涉工程系政府引资开发的棚户区改造工程，依法依规开展建设，并在案涉纠纷发生前已具备施工条件。 被上诉人质证认为，对第一组证据：1、该组证据与本案无关，没有关联性；2、对真实性认可，但是谭朝金交纳保证金时间是2016年12月19日，那时未取得土地使用权证，土地使用权证取得是2017年10月9日；3、且该土地证载明面积为3525.89平方米，与当初承诺面积数不符，且上诉人也未取得规划许可证、建设施工许可证。对第二组证据：规划应归于规划部门出具规划许可证载明为准，上诉人出示证据不能代表规划结果，且评审意见不能证明施工单位系本案上诉人；4、该组证据形成时间为2014年，在本案一审、二审及发回重审一审过程中，本案上诉人均未提交，不属于新证据。对第三组证据：关于织金县建筑方案批复，真实性予以认可，但是与本案无关，设计合同批复后是否能够取得施工许可，尚系由主管行政机关颁发为准，且该证据形成时间为2018年10月11日，明显滞后于谭朝金交纳保证金时间2016年12月19日，因此与本案无关。对第四组证据：1、上诉人提供建设工程设计合同在尾页加盖印章处没有签署时间，不能证明与本案具有关联；2、根据该设计合同第二条，建筑面积是40万平方米，而刚刚出具土地使用权证载明面积是3000多平方米，如果按照建筑面积相除得出30多万，容积超出10，不符合建筑规划指标。 原审被告质证认为，无意见。 本院对上诉人新提交的证据认定为，前述证据与上诉人与被上诉人或永志公司是否签订施工合同无关，与是否应当退还保证金亦无关，故本院不予确认。 一审认定的事实，本院二审予以确认。另，一审法院第一次审理期间，永志公司向一审法院出具《情况说明》，内容为：“我公司与佳和公司就佳和半山公园商住楼项目未签订过任何合同及协议等文件资料，也未曾提供任何我公司相关资质给对方公司，关于谭朝金以私人名义给对方缴纳的所有履约保证金为谭朝金的个人行为，与本公司无关。本公司与佳和公司无任何关系。” 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案法律关系性质如何认定？二、对被上诉人主张的保证金及利息如何认定？ 对于焦点一：本案双方争议核心就是上诉人与被上诉人或永志公司之间是否签订了施工合同，这一争议本身就包含了上诉人与被上诉人或永志公司之间是否存在建设工程施工合同关系，因此本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。 对于焦点二：永志公司出具的情况说明（各方对该说明在第一次一审中质证均无异议）表明，永志公司并未和上诉人签订过合同，亦未授权被上诉人代表永志公司签订合同，且同时表明被上诉人支付的保证金与永志公司无关。可见，被上诉人提供的履约保证金的保证对象不存在，故上诉人应当向被上诉人退还保证金。一审对此认定正确，应予维持。对于被上诉人主张的利息，被上诉人向上诉人隐瞒了其未经永志公司授权的事实，擅自以永志公司名义与上诉人磋商签订施工合同，并自行为工程施工提供履约保证金。可见，造成保证金被占用系被上诉人自己造成，故被上诉人应自行承担资金占用利息。一审对此认定错误，予以纠正。 综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2668号民事判决； 二、上诉人织金佳和房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还被上诉人谭朝金的履约保证金300万元。 三、驳回被上诉人谭朝金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31061元，由上诉人织金佳和房地产开发有限公司负担30000元，被上诉人谭朝金承担1061元。二审案件受理费31061元由上诉人织金佳和房地产开发有限公司负担30000元，被上诉人谭朝金承担1061元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十二月十日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文