浙江省新昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0624刑初305号 公诉机关浙江省新昌县人民检察院。 被告人孙平飞，女，1981年9月1日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省天台县，住新昌县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审。 指定辩护人梁永政，浙江元大律师事务所律师。 新昌县人民检察院以新检公诉刑诉〔2018〕298号起诉书于2018年8月3日向本院提起公诉。本院于同月6日立案，并依法适用简易程序。在审理过程中，因有不宜适用简易程序审理情形，本院于2018年8月8日决定本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于同月23日公开开庭审理了本案。新昌县人民检察院指派检察员童洁出庭支持公诉，被告人孙平飞及指定辩护人梁永政到庭参加诉讼。2018年11月2日经绍兴市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。 新昌县人民检察院指控： 2018年2月至4月，被告人孙平飞在经营新昌县南明街道大桥路6号雄风性保健品店期间，以200元人民币的价格从郑某（另案处理）处购买名字为U.S.AV9、德国魔根、玛卡（神奇片）、伟哥、RedVIAGRA、海狗丸、回春胶囊、Vigour300、黄金（增大丸）等性保健品，其中8粒黄金（增大丸）以每粒3-5元不等的价格销售给他人。3月6日，新昌县市场监督管理局对该店内的性保健品进行抽样送检，抽取黄金（增大丸）三瓶、U.S.AV9两瓶、德国魔根三瓶、玛卡三盒、伟哥五盒、RedVIAGRA两盒、海狗丸十五粒、回春胶囊三盒、Vigour300三瓶。经检测，送检的U.S.AV9、德国魔根、玛卡（神奇片）、伟哥、RedVIAGRA、海狗丸、回春胶囊、Vigour300均检出西地那非。之后，孙平飞将部分上述性保健品丢弃。4月18日，公安机关在上述性保健品店内依法扣押回春胶囊七粒、伟哥三粒、德国魔根七粒。 同年4月18日，被告人孙平飞被公安机关抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言及有关书证等证据。公诉机关认为，被告人孙平飞销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。故对其应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定处罚。 被告人孙平飞对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。 被告人孙平飞的辩护人提出如下辩护意见：孙平飞销售的性保健品属于药品，而非保健食品，检测出的西地那非能作证本案性保健品属于预防、治疗性功能障碍作用的药物，其行为系销售假药行为，不构成销售有毒、有害食品罪；孙平飞对所销售的性保健品有毒、有害并不知道，不应认定为明知；在送检产品是否合格的检测结果出来之前，孙平飞将性保健品丢弃而不再销售，是犯罪中止，且没有造成伤害；若孙平飞的行为构成销售有毒、有害食品罪，其犯罪情节也属显著轻微，应当免除处罚。 经审理查明： 2018年2月至4月，被告人孙平飞在经营新昌县南明街道大桥路6号雄风性保健品店期间，以200元人民币的价格从郑某（另案处理）处购买名字为U.S.AV9、德国魔根、玛卡（神奇片）、伟哥、RedVIAGRA、海狗丸、回春胶囊、Vigour300、黄金（增大丸）等性保健品，其中8粒黄金（增大丸）以每粒3-5元不等的价格销售给他人。3月6日，新昌县市场监督管理局对该店内的性保健品进行抽样送检，抽取黄金（增大丸）3瓶、U.S.AV92瓶、德国魔根3瓶、玛卡3盒、伟哥五盒、RedVIAGRA两盒、海狗丸15粒、回春胶囊3盒、Vigour3003瓶。经检测，送检的U.S.AV9、德国魔根、玛卡（神奇片）、伟哥、RedVIAGRA、海狗丸、回春胶囊、Vigour300均检出西地那非。之后，孙平飞将部分上述性保健品丢弃。 同年4月18日，被告人孙平飞被公安机关抓获归案。同日，公安机关在上述性保健品店内依法扣押回春胶囊七粒、伟哥三粒、德国魔根七粒。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实： 1、证人陈某的证言，证实其系孙平飞的母亲，孙平飞一人经营大桥路6号的保健品店，其知道孙平飞在卖性保健品，一些伟哥也卖的，哪里来的不清楚。 2、证人郑某的证言，证实2018年春节前，其在无营业执照、食品卫生许可证及食品流通许可证的情况下，卖给孙平飞性保健品100多颗。 3、被告人孙平飞的供述，证实2017年5、6月份，一个宁波慈溪人来其店里推销伟哥、回春胶囊等性保健品，其就购买来放在店里销售，这些性保健品没有合格证、批文。2018年3月，工商部门来检查并带走了一批去检查，其知道这些性保健品进货渠道不正规，都是别人来推销的，其就把剩下的大部分性保健品都扔掉了，只留下几瓶。以每粒3-5元不等的价格销售出去8粒，总售价是30-50元。 4、照片，证实涉案新昌县南明街道雄风性保健品店，经营者为孙平飞，及被公安机关扣押的店内性保健品的情况。 5、新昌县市场监督管理局药品抽样记录及凭证、购买财物清单，证实新昌县市场监督管理局从新昌县南明街道雄风性保健品店抽样黄金丸、U.S.AV9、德国魔根、玛卡、伟哥、RedVIAGRA、海狗丸、回春胶囊、Vigour300。 6、绍兴市食品药品检验研究院检验报告，证实涉案抽样的U.S.AV9、德国魔根、玛卡、伟哥、RedVIAGRA、海狗丸、回春胶囊、Vigour300均检出西地那非，黄金丸未检出。 7、新昌县市场监督管理局现场笔录，证实2018年3月6日，市场监督管理局对南明街道大桥路6号孙平飞经营的雄风性保健品店进行了检查，并抽样检查9个产品，分别是黄金丸3瓶、U.S.AV92瓶、德国魔根3瓶、玛卡3盒、伟哥5盒、RedVIAGRA2盒、海狗丸15粒、回春胶囊3盒、Vigour3003瓶。 8、辨认笔录，证实到孙平飞店内推销产品的人系廉某，购得含有毒成分的性保健品的宁波慈溪人系郑某。 9、搜查笔录，证实2018年4月18日，公安机关对新昌县南明街道大桥路6号雄风性保健品店进行搜查，依法扣押相关性保健品。 10、扣押清单，证实公安机关扣押回春胶囊7粒、美国伟哥3粒、德国魔根7粒。 11、抓获经过，证实2018年4月18日，公安机关抓获被告人孙平飞。 12、户籍证明，证实被告人孙平飞身份属实。 本院认为，被告人孙平飞销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。其归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。保健食品是具有特定保健功能，是针对需要调整某方面机体功能的特定人群而研制，本案被告人孙平飞销售的性保健品仅是提高、改善、增强性功能，有辅助保健作用，没有治疗作用，系保健食品。涉案伟哥说明书中批准文号：卫进特健字【2008】第1368号，明确说明为保健品而非药品。西地那非属于国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，系有毒、有害的非食品原料。故被告人的辩护人提出孙平飞销售的性保健品属于药品，而非保健食品，检测出的西地那非能作证本案性保健品属于预防、治疗性功能障碍作用的药物，其行为系销售假药行为，不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人孙平飞以销售为目的，自2007年起开始经营雄风性保健品店，具有较长时间的从业经验，其在明知上门推销者均无相关经营资质、食品卫生许可证及食品流通许可证等合格证明的情况下，仍从不具有正规资质的上门推销者处购进性保健品予以销售，其对于所销售的性保健品来源可疑，系不正规保健品是明知的，主观上应当知道该些产品可能含有对人体有害的物质，足以推定被告人孙平飞系明知有毒、有害食品而予以销售，故对辩护人提出的孙平飞对所销售的性保健品有毒、有害并不知道，不应认定为明知的辩护意见，不予采纳。本罪在犯罪形态上属行为犯，即只要实施了销售有毒、有害食品的行为，就构成犯罪既遂，若行为人销售的有毒、有害食品对他人身体健康造成严重危害的，属于结果加重犯。涉案性保健品被新昌县市场监督管理局送检前被告人已销售一段时间，其在送检后丢弃部分性保健品，以及尚未销售出含有西地那非成分的性保健品等行为，均不影响其犯罪行为的完成，不属于犯罪中止，故其辩护人提出在送检产品是否合格的检测结果出来之前，孙平飞将性保健品丢弃而不再销售，是犯罪中止，且没有造成伤害，若孙平飞的行为构成销售有毒、有害食品罪，其犯罪情节也属显著轻微，应当免除处罚的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人孙平飞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、新昌县公安局扣押的回春胶囊七粒、伟哥三粒、德国魔根七粒，由扣押单位予以没收。 三、禁止被告人孙平飞在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动（禁止令期限从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王永仁 人民陪审员  王品洋 人民陪审员  王正林 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  王秋苹 附页 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。