广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17722号上诉人（原审被告）：深圳康贝儿童医院（原名为深圳中仁泌尿外科医院）。住所地：深圳市龙华新区大浪街道龙胜社区工业西路97号1-7层。法定代表人：杜小东，总经理。委托诉讼代理人：向梭，广东达和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳经典视线文化传播有限公司。住所地：深圳市福田区福华一路6号免税商务大厦塔楼26楼3A、4、5、6号单元。法定代表人：许益昊，总经理。委托诉讼代理人：冯瑜，北京德和衡（成都）律师事务所律师。上诉人深圳康贝儿童医院（以下简称康贝医院）因与被上诉人深圳经典视线文化传播有限公司（以下简称经典公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初5945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康贝医院上诉请求：一、发回重审或撤销一审判决；二、改判康贝医院向经典公司支付广告费用1430301.37元；三、改判康贝医院无需向经典公司支付违约金209030.14元；四、经典公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、康贝医院不是涉案合同的权利义务继受主体，深圳中仁泌尿外科医院（以下简称中仁医院）的设置主体深圳市明盟投资管理有限公司才是本案的权利义务继受主体。1、一审庭审结束后，出现了新情况新证据。依据四川省西昌市人民法院（2017）川3401执1355号执行裁定书：深圳市明盟投资管理有限公司全额投资设立的“深圳康贝儿童医院”全部股份作价80万元变卖给成都盛源智科技有限公司，且案外人刘某与深圳市明盟投资管理有限公司于2017年12月4日签订的执行和解协议书明确约定执行和解协议生效之日，此前康贝医院的债权债务由深圳市明盟投资管理有限公司承担，与案外人刘某无关。2、依据四川省西昌市人民法院（2017）川3401执1355号协助执行通知书，康贝医院股东于2018年1月16日由深圳市明盟投资管理有限公司变更为成都盛源智科技有限公司。3、基于上述情况，若判定康贝医院作为涉案合同的权利义务继受主体，会严重损害成都盛源智科技有限公司的利益。二、一审未查明涉案合同的实际履行期间，基本事实不清。1、经典公司向一审法院提供的2014年4月采集的广告检测图不能证明涉案合同的实际履行期限：自2013年11月5日后的发布期限为2013年11月5日至2014年7月24日。2014年4月采集的广告检测图，中仁医院应诉至今未收到经典公司提交的上述证据，该证据也未经中仁医院质证，不能成为本案认定基本事实的证据。2014年4月采集的广告检测图，是经典公司单方面制作，从其字面上理解，也只能推断出在2014年4月，涉案的部分广告“下围”和“车尾”部分在发布，并不能证明2014年4月后，涉案广告的发布的情况。2、相反，原（2015）深宝法民二初字第1607号民事判决书查明涉案双方在庭审中确认因行政主管部门叫停广告发布，导致广告下画，2013年10月，中仁医院将广告停刊的通知送达给了经典公司，双方合同终止的时间为2013年11月5日，涉案合同的实际发布期间为2013年7月25日至2013年11月5日。3、举证证明涉案广告实际发布期限的举证义务在于经典公司，中仁医院无需承担举证不能的法律后果。综上，广告费的产生是基于经典公司履行了发布广告的义务，但在涉案广告合同终止期间，中仁医院无需支付广告费用。三、在中仁医院主管机关叫停发布广告，在中仁医院通知停刊广告情况下，在中仁医院也未支付广告费情况下，经典公司单方面发布“下画”和“尾部”海报的行为，其未及时止损，具有重大过错。1、即便中仁医院现无法提供向经典公司发出的停刊通知，但中仁医院在一审中申请证人出庭证实，中仁医院及经典公司在庭审中已确认因政府主管部门叫停广告发布,在中仁医院也未支付广告费情况下，经典公司也应停止发布广告。2、经典公司单方面发布“下画”和“尾部”海报，去掉了主海报“上画”，已不符合涉案合同约定的发布，该行为的过错在于经典公司，中仁医院无需支付广告发布费。四、经典公司是否与案外人深圳市公交集团签订了合同，是否存在有向案外人支付车体广告刊位租赁金与本案没有关联。中仁医院不清楚其是否与案外人签订合同及合同履行情况，而一审认定中仁医院对上述事实未予反驳与事实不符，也不符常理，更不能因此判定经典公司于2013年11月5日至2014年7月24日有发布广告的行为，以及认定经典公司在上述期间存在损失。如经典公司存在支付租金情况下，经典公司应举证证明其主张。即便经典公司存在支付租金的情况下，经典公司撤回广告以后，也可以将涉案的广告位租赁给第三方，即便未出租成功，也不能让中仁医院承担该市场行为不能的后果。五、一审依据涉案合同第九条第1款判定中仁医院承担违约责任显失公平，无事实及法律依据，原（2015）深宝法民二初字第1607号民事判决书查明涉案双方合同终止的原因系不可抗力。1、涉案合同的广告费支付时间及方式发生了变更，中仁医院无违约行为。中仁医院及经典公司双方对涉案合同第六条广告支付时间与金额的约定发生了变更，由原来的每期288000元变更为240000元，加之双方遇政府部门叫停发布广告这一不可抗力导致涉案合同再次变更。2、涉案合同第九条违约责任第一款系合同格式条款，经典公司未尽到解释说明的义务，系无效条款，不能作为涉案合同依据。实际上，中仁医院因卫计委及药监局政府部门的要求不得发布广告的这一不可抗力，依据涉案合同第十条“如因不可抗力因素、政府相关部门（含公交公司）行使管理职能致使广告终止，双方均不承担违约责任”的约定，中仁医院无需承担违约金。3、因涉案广告费计算有误，一审计算的违约金标准有误，无合同依据，在经典公司无实际损失的前提下，显示公平。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反公平的基本原则，特此上诉，望支持康贝医院的上诉请求。经典公司辩称，1、康贝医院提交的执行和解协议书签订时间是2017年4月24日，而一审开庭时间是2018年1月16日，康贝医院在一审和提出上诉期间没有向法院举证过，其在庭审中提交，经典公司不予认可。2、根据一审双方提交的证据显示，经典公司是按照合同的具体内容一一履行，有广告检测图为证。一审法院判决事实清楚明了。3、广告发布合同及补充协议签订后，经典公司、康贝医院于2013年11月5日将原广告发布形式变更为下围和车尾，合同继续履行至2014年7月24日止，并非康贝医院所说经典公司单方面发布尾部海报等。4、一审中经典公司曾提出与案外人深圳市公交集团签订合同，是为了证明经典公司在履行合同中也存在损失，所以要求违约金理所应当。5、经典公司在一审中提供且康贝医院认可的证据材料《免责证明》中明确表示，广告内容及画面引起任何纠纷及罚款均由康贝医院承担，且该声明下面附有海报清晰可见，康贝医院依据现有的科学技术水平就该海报内容违反相关规定具备预见能力，所以该情形并非是不可抗力。经典公司向一审法院起诉请求判令：1、康贝医院支付广告费2460000元；2、康贝医院支付违约金312000元；3、由康贝医院承担本案诉讼有关费用。一审法院认定事实：工商登记信息显示，2015年5月14日，经深圳市市场监督管理局核准，深圳中仁泌尿外科医院由个人独资企业升级设立为有限责任公司，定名为深圳中仁泌尿外科医院有限公司。2017年6月28日，深圳中仁泌尿外科医院有限公司再次更名，称深圳中仁泌尿外科医院。2017年8月10日，深圳中仁泌尿外科医院变更为法人独资型有限责任公司，唯一股东为案外人深圳市明盟投资管理有限公司。2017年9月29日，经核准，深圳中仁泌尿外科医院最终更名为深圳康贝儿童医院。2013年4月2日，经典公司、康贝医院签订一份《深圳车体广告发布合同》（以下简称《发布合同》），约定经典公司按要求制作宣传广告并张贴在深圳市台固定线路公交车的车身双侧及尾部，广告登载期间为2013年5月1日至2014年4月30日，康贝医院须支付总费用312万元。《发布合同》第六条对广告费用、支付时间及结算方式作进一步约定：广告费用包括“广告设计制作费”和“广告发布费”两部分。广告首次设计制作费为24万元，合同签订后，康贝医院须在合同约定的广告发布期开始之日前5日付清；广告发布费288万元，经典公司以现金或转账方式分10期收取，首期须在合同签订后10日内支付，此后9期在2013年6月及以后每月的10日前支付。关于逾期付款违约金，《发布合同》第九条第一款约定，康贝医院若未按期足额支付广告费用，每逾期一日，则按合同总金额的0.5%支付违约金，如逾期10日仍未支付应付的广告费用，经典公司有权单方面解除合同，并有权追讨广告发布全期的费用，同时康贝医院须支付合同总金额10%的违约金，且不得以任何理由提出异议。关于特殊事由的免责情形，该合同第十条约定，如遇不可抗力因素、政府相关部门（含公交公司）行使管理职能致使广告媒体异动、发布延期、中断或终止，双方均不承担违约责任，并不得要求任何赔偿。2013年7月10日，康贝医院向经典公司发送一份《免责声明》，称如因广告内容及画面引起任何纠纷及罚款均由康贝医院承担。该声明附有一张上画于公交车身侧面的海报示意图，其画面可沿车窗底边之缘分割为两个部分，底边以上部分（简称“上窗”）显示医院的建筑外观效果图、名称、专业科目和广告标语，以下部分（简称“下围”）则写明就医咨询电话和医院地址。2013年7月11日，因康贝医院单方面原因需延迟广告上画日期，双方经协商签订《深圳车体广告补充协议》（以下简称《补充协议》）。该协议约定，广告发布日期以实际上画日为准，但2013年7月25日为上画最后期限，超过上述日期的，视2013年7月25日为上画日并起算广告发布费，同时广告发布期限锁定为2013年7月25日至2014年7月24日。其后，广告发布费的付款期限变更为12期，每期24万元，每期付款日期不变。双方未就《发布合同》其他条款再作变更。2013年7月25日，广告登载于80台公交车车身两侧及车尾。车身两侧的海报如《免责声明》附图所示，可以车窗下沿为界，分割为“上窗”和“下围”两部分。车尾的广告则载有康贝医院的名称、专业科目和咨询电话等信息。经双方当事人共同确认，康贝医院已支付广告费用66万元。经典公司向一审法院提交一份落款时间为2013年11月5日的《通知》，称该通知系由康贝医院出具，通知书内容为：因卫生局要求立即整改广告，《发布合同》项下的80台公交车需在3日内卸掉车身双侧“上窗”的广告。康贝医院称该通知书之真实性存疑，自2013年11月5日，经典公司仅保留了车身“下围”的广告，现没有证据证实该广告持续刊登至合同期满，且车尾广告已停止登载。针对康贝医院以上陈述，经典公司不予认可，进而向一审法院提交《广告启用通知单》和两份分别于2013年7月末和2014年4月末制作的《深圳公交车身媒体广告发布监测》，同时主张，其在2013年11月5日至2013年11月8日期间，已按上述通知书要求撤除全部公交车的“上窗”海报，其余广告均留原处，直至发布期限届满。经一审法院核查，发现上述监测图像所采集的公交车型号、车牌、线路等信息与涉案合同后附的《车体线路发布表》以及《广告启用通知单》上列的车辆信息相符。2014年4月的监测图像显示，公交汽车“上窗”海报已被卸载，但“下围”和车尾部分的广告则未作变动。另，一审法院于庭审时要求康贝医院提供涉案广告违反有关行政部门规定的证据，康贝医院未能提供，并称经典公司提供的《通知》可予证明。此外，经一审法院询问，经典公司称其与案外人深圳市公交集团签订了合同，须按年向该公交集团支付车体广告租赁金。康贝医院对此未予反驳。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《发布合同》及其补充协议系经典公司、康贝医院的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据双方当事人之诉辩，本案争议之焦点如下。一、关于涉案合同的实际履行期限。其一，经典公司向一审法院提供2014年4月末采集的广告监测图，图中显示涉案合同项下的公交汽车“上窗”海报均被撤除，但“下围”和车尾部分的广告仍维持原状，且该证据能与其他证据相互印证，一审法院对其予以采信。其二，康贝医院在质证环节称经典公司提交的2013年11月5日《通知》真实性无法确认，但随后确认该通知书对本案待证事实具有证明力，故一审法院视康贝医院对该证据予以认可。其三，经典公司称其系按年向案外人支付车体广告刊位租赁金，《发布合同》及其补充协议所约定广告发布期限亦为1年，且经典公司举证证明其收到《通知》后，对“上窗”部分以外的广告均予以保留，直至合同期满，康贝医院对此未能提供相反证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，应承担不利后果。综上，一审法院认定如下事实，《发布合同》及其补充协议签订后，其项下所有车体广告均自2013年7月25日发布，经典公司、康贝医院于2013年11月5日将原广告发布形式变更为“下围”和“车尾”，合同继续履行至2014年7月24日止，康贝医院应按约支付后续广告发布费。二、关于涉案广告内容违反有关部门规定是否构成不可抗力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。结合经典公司提供且康贝医院认可的证据材料《免责声明》，康贝医院于该声明中表示，因广告内容及画面引起任何纠纷及罚款均由康贝医院负责，且该声明下方附有的海报画面清晰、内容详实，可见康贝医院根据现有科学技术水平，就涉案广告之内容可能违反有关部门规定具备预见能力，故上述情节并非不可抗力。但是，根据《发布合同》第十条免责条款，因政府有关部门（含公交公司）行使管理职能致使广告媒体异动的，双方均不承担违约责任，且不得要求任何赔偿，故经典公司要求康贝医院支付自2013年11月5日至2014年7月24日“上窗”部分的广告发布费没有法律依据，一审法院不予支持。三、关于《发布合同》就违约责任约定的第九条第一款是否无效。根据我国合同法第三十九条，涉案合同第九条第一款系格式条款无异议。继而根据合同法第四十条，认定格式条款无效的情形有如下四类：第一，一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。第二，制定格式条款一方免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任。第三，格式条款免除了条款制定人之责任，或加重了相对人的责任。第四，格式条款排除了对方的主要权利。结合本案事实，康贝医院的主要权利系要求经典公司在公交汽车车体登载广告，其主要义务系向经典公司支付费用。《发布合同》第九条第一款系约定康贝医院拖欠费用时应承担的违约责任，并依据违约程度划分两种后果，轻者经典公司有权按日追讨逾期付款违约金，重者经典公司有权单方面解除合同、主张合同总金额10%的违约金且加速到期付款期限。一审法院认为，上述条款并未排除或限制康贝医院主要权利，亦未加重其责任，更不构成其他无效情形，故该条款合法有效。此外，格式条款应按照通常理解予以解释，即以可能订约者平均、合理的理解为标准进行解释，“全部发布期”按照平常的、通常的、通俗的、一般意义的解释，应理解为第一期至第十二期的全部广告，不存在用语上的其他疑义，故不适用“表意者不利益之解释原则”。四、关于康贝医院应付广告费用及违约金之数额。根据以上认定之事实，康贝医院应先支付广告设计制作费24万元，自2013年7月25日至2013年11月5日，“上窗”“下围”及车尾部分的广告均有上画，康贝医院应支付2880000÷365×（7+31+30+31+5）＝820602.74元（以下均保留小数点后两位）。自2013年11月6日至2014年7月24日，“上窗”海报被卸，保留“下围”及车尾部分广告，康贝医院应支付原价之1／3＋﹙1／3＋1／3﹚÷2＝66.67％广告发布费，但因海报“下围”内容仅能显示就医咨询电话及地址，其广告传播效果受较大影响，故经一审法院酌定康贝医院支付原价50％的发布费，即：2880000÷365×﹙25+31+31+28+31+30+31+30+24﹚×50％＝1029698.63元，综上，康贝医院仍需支付广告费用240000+820602.74+1029698.63-660000＝1430301.37元。另外，因违反有关部门规定而移除海报“上窗”的情节实属《发布合同》第十条免责条款之范畴，根据公平原则，合同总价款应作相应变更，依据涉案合同第九条第一款，康贝医院应付逾期付款违约金（240000+820602.74+1029698.63）×10％＝209030.14元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、康贝医院在判决生效之日起五日内向经典公司支付广告费用1430301.37元；二、康贝医院在判决生效之日起五日内向经典公司支付逾期付款违约金209030.14元；三、驳回经典公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28967元（经典公司已预交），由经典公司负担11922元，康贝医院承担17045元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，康贝医院在二审中提交四川省西昌市人民法院（2017）川3401执1355号执行裁定书、协助执行通知书、执行和解协议书及情况说明，拟证明康贝医院股东发生变更，原股东承诺承担涉案广告费。经典公司对上述证据不予认可。本院认为，本案为广告合同纠纷。关于广告的发布期间，2013年7月25日至2013年11月5日的广告发布，双方均予以认可。康贝医院对2013年11月6日至2014年7月24日的广告发布不予认可，主张其已经通知经典公司停止发布广告。但根据康贝医院2013年11月5日向经典公司发出的《通知》，称因卫生局要求马上广告整改，康贝医院在经典公司投放的80台公交车海报+车尾广告全部在三日内去掉上窗部分。该《通知》仅表明去掉上窗部分广告，未取消全部广告发布或解除合同，且经典公司提交其在此之后继续履行合同的相关证据，故本院采信经典公司关于合同履行期限截止至2014年7月24日的主张。康贝医院即使因政府相关部门行使管理职能致使广告发布出现变更，根据合同相关约定，其不承担因此导致的违约责任，但不能免除康贝医院按合同约定支付已经发布的广告费用的责任。康贝医院未按期足额支付广告费用，应当按照双方合同第九条第一款承担逾期付款的违约责任，向经典公司支付合同总金额10%的违约金。关于广告费用的金额及违约金，一审法院计算合理，本院予以确认。康贝医院为独立法人，以其全部财产对外独立承担民事责任，康贝医院的股东是否变更不影响康贝医院对外民事责任的承担。综上，康贝医院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17673元，由康贝医院负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一八年十二月二十日书记员 刘丽舒（兼）