江西省奉新县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0921民初1123号原告：胡德锋，男，1981年9月16日出生，汉族，个体工商户，住江西省宜春市奉新县百丈山风景区。委托诉讼代理人：史清勇，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：周萌，江西豫章律师事务所律师。被告：吴宝华，男，1978年12月4日出生，汉族，务工人员，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：艾于华，余干县法律服务所法律工作者。被告：帅余政，男，1989年1月13日出生，汉族，室内装饰设计师，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：钟九生，江西国风律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋飚，江西国风律师事务所律师。原告胡德锋（下称原告）与被告吴宝华、被告帅余政装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案受理后，依法适用普通程序于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告于2017年12月20日向本院申请对对本案所涉工程在2017年10月11日之前已完成的工程量以及对应的工程款进行鉴定。原告的委托诉讼代理人史清勇、周萌，被告吴宝华的委托诉讼代理人艾于华，被告帅余政及其委托诉讼代理人钟九生、宋飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的《新起点美容美发会所装修施工合同》，并判决被告向原告返还工程款504021元，支付违约金140000元，赔偿损失65979元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年7月11日，原告与俩被告签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》，约定由俩被告以包工包料的方式承揽水墨林溪17号楼会所的装修工程，合同总价为1490000元，工期70天，自2017年7月15日至2017年9月25日，并约定每延误一天工期的，承包人应支付5000元违约金，还对其他事项作了约定。合同签订后，原告陆续向被告支付了1212000元工程款，但被告却在未完成全部工程的情况下，毫无缘由擅自退场导致工程停工，经原告多次催促仍拒不履行。至原告起诉时止，被告已逾期完工长达30日之久，且经原告核实，被告实际完成的工程量仅达到705979元，故原告向被告超额支付了504021元工程款。且因被告擅自退场并拒不复工，导致原告不得不另行高价聘请人员对被告未完成的部分工程进行赶工，使得原告遭受了重大经济损失。综上所述，被告严重违约导致合同无法继续履行，并造成原告重大经济损失，原告依法有权解除合同，并要求被告返还原告超额支付的合同款，且赔偿全部损失。故原告现依据相关法律之规定，向法院起诉，依法维护原告的合同权益。被告吴宝华辩称：1、原告与闵某某、陈勇、孙某,四位股东共同在奉新县水墨林溪开办新起点会所。2017年7月11日，胡德锋作为甲方，吴宝华作为乙方（帅余政实为乙方，却在代理人的位置签名）签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》。2017年9月27日之前，整个施工进展非常顺利，而且已完成整个工程量的90%以上。2017年9月27日晚上8:30，原告指使余小根对我强行推销玻璃门、楼梯扶手、索要高价，敲诈勒索，并限制我的人身自由，进行长达十多小时的非法拘禁，直至我被迫向余某交付19000元才放了我，我受到惊吓离开奉新，从而导致工程无法按期完工；2、我方已完成工程量对应的工程款达1400000元，原告诉称的由郑某完成的工程量中对应工程款有405311元是与我完成的相重叠，该部分是由我完成的。而且，在我完成的工程量中，增项部分金额为112372元，原告没有支付。两项合计616393元，原告要求被告返还工程款504021元，没有事实依据，相反原告应当向我支付112372元。本案工程总额为1490000元（外墙50000元另算），我只差90000元工程量未完成，而原告欠我工程余款330000元，综上，故原告还应向我支付工程款442372元；3、关于支付违约金和赔偿损失的问题，支付违约金与赔偿损失的前提是被告方存在违约行为，合同规定原告有义务负责施工队与邻里之间的关系，如施工地点有楼霸，由此增加的费用由原告承担。事实上，我方不是毫无缘故擅自退场，而是遭到了楼霸的敲诈勒索，而且原告（其股东之一孙某）也参与其中。表上原告是在余某与被告之间进行协调，实质上原告是这一敲诈事件的始作俑者。原告没有有效排除楼霸对被告方的人身威胁，我被楼霸敲诈了19000元，原告也无能无力，原告因此已经构成违约；4、即使本案三方签订的装饰装修合同无效，也不影响本案原、被告之间的结算和被告对成本和利润的收取，因为本案合同已实际履行，仅仅是一些扫尾工程有待权威部门核算。帅余政不可能是代理人或介绍人，他参与了合同的签订、施工的管理、监督以及在合同履行的最后阶段参与了工程的结算。如果帅余政是代理人或介绍人，那么他的介绍费应该是在合同签订的初期或是在施工之前收取，而不是在合同履行的最后结算时收取，而且也不可能收取原告的工程款；5、关于工程款的支付情况，我方没有争议，但是工程存在增项部分。被告帅余政辩称，1、我并非涉案装修工程的合伙承包方，不是本案的适格被告，在本案中不应承担任何责任。我仅仅受吴宝华的委托及原告的信任代收了工程款，在扣除65000元介绍费后全部转付给了被告吴宝华。工程装修中的具体决策事务以及水电、泥工、木工、材料的采购等全由被告吴宝华个人决定，我均未涉及、参与其中。我在工程款中提取的65000元，并非工程承包结算后与被告吴宝华的盈利分配，实际上是被告吴宝华支付的工程介绍费。如果我与吴宝华属合伙承包关系，那利益分配必定待承包工程完工，经双方进行结算有盈利后才进行分配；2、在装修合同的法律关系中，我仅为吴宝华的委托代理人，依据合同的相对性原则，原告不能突破合同相对性，要求合同当事人以外的第三方即帅余政来承担合同责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院当庭予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原被告均对《新起点美容美发会所装修施工合同》及附件的真实性无异议，但对其合法性和被告帅余政的法律地位有异议。本案中，新起点美容美发会所属公共营业场所，涉及公共安全事宜，其装饰装修必须按国家相关规定向有关职能部门及消防部门报批，而被告吴宝华在未取得相应资质的情况下，承接了新起点美容美发会所的装修工程，并与原告签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》，该合同违反了国家相关法律的强制性规定，应属无效合同。被告帅余政以被告吴宝华的委托代理人身份在《新起点美容美发会所装修施工合同》上签字捺印，结合各方无异议的由原告提供的银行转账记录，并综合各方的诉辩主张，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”之规定，被告帅余政符合居间人的法律地位，故被告帅余政在原告与被告吴宝华签订《新起点美容美发会所装修施工合同》中的法律地位为居间人。2、被告吴宝华对原告提交的江西省南昌市赣江公证处公证书的真实性、合法性无异议，但对其关联性提出异议，认为应根据鉴定报告确认经济损失。结合原告申请的司法鉴定即江西求实司法鉴定中心作出的《建筑工程鉴定意见书》，本院均予以采信，并以此作为认定被告吴宝华完成的工程量造价为1042249.96元的事实依据。3、被告吴宝华对原告提供的其与案外人郑某签订的合同和新起点会所未完工程量清单提出了不认可的意见。结合原告郑某的证言以及被告吴宝华自认，本院对被告吴宝华存在部分工程未完成的陈述，予以采信。因原告对于被告吴宝华完成的工程量造价已申请司法鉴定，故应以司法鉴定意见为依据。对原告单方出具的未完成工程量清单，与司法鉴定意见有出入，故本院对该证据不予采纳。4、对于原告申请的证人丁某的证言以及证人孙某的证言，因证人孙某自认系新起点的股东之一，与案件具有直接利害关系，故对其证言不予采信；证人丁某的证言是基于其对帅余政与吴宝华合伙关系的推定，缺乏其他证据予以佐证，故本院亦不予采信。5、对于原告申请证人郑某的证言，本院对其于2017年10月11日承接了新起点会所的后期工程以及工程基本完工并已交付使用的事实，结合案件其他证据，本院予以采信。但对于其他的陈述，因缺乏其他证据佐证，本院不予采信；6、对于原告申请证人余某的证言，被告吴宝华提出异议，辩称工程停工的原因是余某在未提供任何材料的情况下，对其进行敲诈勒索；原告与余某之间存在特殊关系，原告表面帮余某协调，实际敲诈勒索事情就是原告制造出来的。但被告吴宝华并未提供任何证据予以佐证，而原告申请证人余某的证言亦与本案无关联，故本院对该证人证言不予采信。7、原告对被告吴宝华提交的自己书写的已完成工程量清单、增项部分清单表不予认可。因该工程量清单、增项部分清单表均为吴宝华单方制作，未经与原告认可，且对于被告吴宝华已完成工程量须以司法鉴定意见为准，故对该证据不予采纳；8、被告吴宝华提交的其与原告胡德锋、“陈总”于2017年9月28日的电话录音记录（录音记录主要内容为吴宝华向原告、“陈总”反映于2017年9月27日晚受到案外人余某的敲诈勒索，帅余政为工程合伙人，脱不开关系。）及手机转账记录截图，予以证明其在施工过程中遭到了当地楼霸的敲诈及勒索，且原告与此事脱不开关系，原告未尽到排除此类妨害的义务，导致工程无法按期完工。手机转账记录截图载明的系被告吴宝华转账给案外人孙某的记录，与本案无关联，本院不予采信。而电话录音载明的内容为吴宝华单方陈述，无法证明其受到案外人的敲诈勒索，亦无法证明与原告有关，且其因第三人原因导致违约行为，亦不能成为其免除违约责任的事实依据，故本院对上述证据不予采纳。9、被告吴宝华申请证人李某1、李某2、章某出庭作证，予以证明工程存在增量，工程完成量达90%，2017年9月27日晚吴宝华被强行带走后，导致工程停工。原告对上述证人证言质证均提出异议，认为上述证人均与吴宝华有利害关系。本院认为，因该证人是被告吴宝华聘请的实际施工人员与其存在利害关系，且无其他证据予以佐证，故对上述证言均不予采纳。退一步说，即使被告吴宝华于2017年9月27日晚受到敲诈勒索，但其于次日凌晨获得自由后并未报警或采取其他合法维权行为，且被告吴宝华因第三人原因导致违约行为，亦不能成为其免除违约责任的事实依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月，原告胡德锋因奉新县水墨林溪17号楼新起点美容美发会所需装饰装修，经被告帅余政介绍，于同月11日与被告吴宝华（承包人）签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》，合同载明“第一条工程概况1、工程地点：水墨林溪17号楼会所。2、工程内容及做法（承包人的装饰装修工程施工项目预算表），及发包人的会所施工图，效果图。3、工程承包方式：双方商定采取承包人包工、包料（承包人提供装饰装修材料表）。4、工程期限70天，开工日期2017年7月15日，竣工日期2017年9月25日。5、合同价款：本合同工程造价为壹佰肆拾玖万元（装饰装修工程报价单）。……第十一条工程款支付方式1、签订合同后首付工程款的20%，即298000元；以后按每期工程完工验收单签名后三天内付款，水电施工完工验收后付第二次款20%，即298000元；泥工完工后付第三次款20%，即298000元；木工程完工后付第四次款20%，即298000元；油漆工程完工后付第五次款即248000元，剩余50000元为此次工程的质量保证金，于工程验收合格一年后无息支付给发包方。……第十二条违约责任4、由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价5000元。……第十六条3、本合同一式2份，双方各执1份。……”被告帅余政在被告吴宝华的委托代理人处签名捺印。合同签订后，被告吴宝华按约开始施工。原告胡德锋通过被告帅余政于2017年7月14日至2017年9月14日先后九次向被告吴宝华支付工程款1212000元，除被告帅余政在收到上述工程款后中途扣除了65000元外，其他工程款1147000元均按时转账给了被告吴宝华。2017年9月28日，被告吴宝华因与案外人发生纠纷，离开奉新，导致工程停工。同年10月2日，原告曾向被告吴宝华、帅余政发送告知函，要求其回复是否进行后续施工，达到交钥匙工程，但未得到俩被告的回复。2017年10月11日，原告胡德锋委托江西省南昌市赣江公证处对新起点会所进行了证据保全的公证。2017年10月11日，原告胡德锋与郑某签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》，约定原告将新起点会所中设计图纸后期装修未完工部分发包给郑某，由其完成剩余工程。截止庭审之日，工程基本完工，已交付使用。2017年12月20日，原告向本院申请对本案所涉工程在2017年10月11日之前已完成的工程量以及对应的工程款进行鉴定。本院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，2018年10月23日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2018]建鉴字第0603号建筑工程鉴定意见书，结论为：新起点会所装饰装修工程在2017年10月11日之前已完成的工程造价估算为1042249.96元。2018年11月26日，本院向原、被告送达了鉴定意见书及质证意见通知书，原、被告质证期限内均未提出书面质证意见。本案审理过程中，本院根据原告胡德锋的申请，依法对被告吴宝华、帅余政的财产采取了保全措施。本院认为，本案争议的焦点一：双方签订的《新起点美容美发会所装修施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款之规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”新起点美容美发会所装饰装修属于建设工程合同，本法第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”被告吴宝华并不具备装饰装修的施工资质，承接装修工程违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，原、被告签订的《新起点美容美发会所装修施工合同》应属无效。现原告要求解除合同，而对合同的效力审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条系建设工程施工合同无效法律效果的规定，人民法院在依据本法第一条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第二条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。而本法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告吴宝华虽未完成工程，但后期工程均由郑某完成并交付实际使用。因此，案涉施工合同虽无效，但应作为原告与被告吴宝华之间结算工程款依据。根据鉴定结论，被告吴宝华已完工程造价为1042249.96元，双方确认原告已向吴宝华支付工程款1210000元，故被告吴宝华应向原告返还多支付的工程款167750.04元。争议焦点二：被告帅余政在本案中的法律地位问题，原告与被告吴宝华均主张吴宝华与帅余政属合伙关系，但并未提供充足的证据予以证明。而根据《新起点美容美发会所装修施工合同》，被告帅余政均在合同落款处“被告吴宝华的委托代理人”处签名，签订合同时，原告与被告吴宝华均未对此提出异议，应视为双方对被告帅余政作为被告吴宝华的委托代理人身份的认可。而且在工程实施的过程中，被告帅余政亦未参与工程的施工，只收取了65000元的中间费用。被告帅余政从合同形式上来看属于被告吴宝华的委托代理人，而实质上，双方形成的是居间合同关系，故对原告以被告帅余政为承包人要求与被告吴宝华承担连带责任的诉讼请求不予支持。而本案中，涉诉合同无效，被告帅余政应向委托人吴宝华返还收取的居间费65000元，但鉴于本案的实际情况，该居间费应实际返还给原告。争议焦点三：原、被告在本案中的过错及违约责任的承担。原告以被告吴宝华违约要求支付自2017年9月26日起至2017年10月23日按日5000元的违约金140000元，被告吴宝华辩称工程逾期完工的原因在于原告策划余某对其进行敲诈勒索，但未提供充足的证据予以证明。退一步讲，即便被告吴宝华受到余某的敲诈勒索，也应采取报警等合法、有效的措施，而不是擅自撤离工地，故对被告吴宝华该抗辩不予支持，被告吴宝华应按照合同约定承担违约责任。结合本案实际情况，被告吴宝华在合同约定的完工日期2017年9月25日前未完工，应自2017年9月26日起承担违约责任。原告在被告退场后于2018年10月11日与郑某签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》，另行装修并完成装修工程，故违约金应计算至2017年10月10日为75000元（15天×5000元）。至于原告主张因被告停工，将工程发包给郑某而导致工程赶工多支付的损失65979元，未提供充足的证据予以证明，自身应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告胡德峰与被告吴宝华于2017年7月11日签订的《新起点美容美发会所装修施工合同》无效；二、被告吴宝华于本判决生效之日起10日内向原告胡德锋返还工程款167750.04元并支付违约金75000元；三、被告帅余政于本判决生效之日起10日内在其收取的居间费65000元的基础上与被告吴宝华承担连带责任；四、驳回原告胡德锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元，财产保全费4270元，合计15170元，由原告胡德锋负担8803.75元，由被告吴宝华负担4941.25元，被告帅余政负担1425元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状和预交上诉案件受理费10900元，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（上诉案件预交受理费汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行，逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行，申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。审 判 长 帅宝元审 判 员 谭 皓审 判 员 周 虹二〇一八年十二月二十五日法官助理戴欣欣代书记员 谢玉婉