北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初60703号原告：张浩，女，1968年11月30日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：渠华刚，北京市荣德律师事务所律师。被告：北京工业大学出版社有限责任公司，住所地北京市朝阳区九龙山平乐园100号。法定代表人：苏雅洁，总经理。委托诉讼代理人：李媛，女，该公司员工。被告：当当网信息技术（天津）有限公司，住所地天津市武清区。法定代表人：李国庆，总经理。委托诉讼代理人：李敏，女，该公司员工。原告张浩诉被告北京工业大学出版社有限责任公司（简称北工大出版社）、被告当当网信息技术（天津）有限公司（简称当当网公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。张浩的委托诉讼代理人渠华刚、北工大出版社委托代理人李媛、当当网公司委托代理人李敏到庭参加了庭审。本案现已审理终结。张浩向本院提出诉讼请求：1.判令北工大出版社与当当网公司停止发行《新编常用办公文书写作大全》（简称涉案图书）；2.判令北工大出版社与当当网公司在全国性媒体上公开登报道歉；3.判令北工大出版社支付损害赔偿122391.81元，以及调查取证费36元、律师费5000元的合理开支，当当网公司就此承担连带赔偿责任。事实及理由：我是涉案图书的主编、作者，也是该书的著作权人。2016年6月，北工大出版社未经我授权，擅自出版发行涉案图书，当当网公司销售涉案图书，均侵犯了我对涉案图书享有的著作权，北工大出版社与当当网公司应承担相应停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉的民事责任。北工大出版社答辩称：张浩主动将涉案图书稿件提供给我社，系其同意涉案图书的出版，本案并非侵权纠纷。张浩不仅交付书稿，还参与了图书排版等工作，只是因为后来张浩不签署协议，我社才未向其支付稿酬，但这并不影响双方合同关系成立。另外，张浩要求的赔偿数额过高，没有法律依据。综上，请求判决驳回张浩的全部诉讼请求。当当网公司答辩称:我公司销售的涉案图书来自北工大出版社，具有合法来源，不是适格的被告，不应就此承担侵权责任，请求法院驳回张浩对我公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下：北工大出版社与张浩长期就图书出版进行合作，一直以来双方合作方式为“包销”，具体合作方式为：图书由张浩组织编写，经过北工大出版社审稿后，由张浩联系录排和封面设计并负责印刷。张浩一般联系案外人马全宝帮其从事录排、封面设计等工作。首次印刷8000本，北工大出版社按照图书定价的3.2折向张浩支付稿酬，如再版，多印刷的部分按照3.5折再行支付费用。2015年3月左右，北工大出版社时任法定代表人郝勇以面谈的方式，口头向张浩提出合作方式由“包销”改为“代销”，代销的合作方式为：书籍由北工大出版社进行印刷，每本书无论印数多少稿酬均为5000元，卖不掉的书退给张浩。对此，北工大出版社表示，张浩同意了变更合作方式为代销的提议，双方对此已达成一致意见。张浩表示其并未同意变更合作模式。北工大出版社于2016年1月印刷、出版、发行了7本案外图书。该7本图书，北工大出版社亦未向张浩结算任何稿酬或其他费用。双方曾对此进行多次沟通。2016年5月19日，张浩向郝勇发送如下催款短信：“郝社，请您给我催一下那七本书的稿费，那书稿我根本没要任何费用，每本只是封面设计和排版费、况且这些费用我们必须及时支付、否则下次影响合作的。请理解。”2016年7月29日，张浩向郝勇发送如下催款短信：“郝社长，款安排了吗。”2016年8月11日，张浩向郝勇发送如下催款短信：郝社长您好，请通知一下，那七本书一并支付我稿酬，光支付录排和封面设计费不行。太不尊重人了,我付出了那么多，一再退让，一点制作费要了半年多不给……”上述催款短信对应的即是2016年1月北工大出版社出版发行的上述7本案外图书。在就上述7本案外图书结算问题进行沟通的过程中，考虑到双方长期的合作关系，张浩于2015年9月至2016年3月期间又向北工大出版社交付了包括涉案图书在案的13本图书书稿供北工大出版社审核，该批图书均通过北工大出版社的审核同意出版。2015年11月至2016年5月期间，就该13本图书的排版、印刷、个别内容修改、图书印刷厂确定等问题，账号为×××、昵称为“小马”的QQ用户曾与账号为×××、昵称为“北工大出版社二编室”的QQ用户，以及账号为×××、昵称为“yuwenyu”（于文玉）的用户进行沟通。上述“小马”即张浩委托完成图书录排工作的马全保，“北工大出版社二编室”、“yuwenyu”（于文玉）为北工大出版社工作人员。就上述沟通过程，张浩称交付稿件与配合图书排版等行为不代表张浩同意北工大出版社出版涉案图书，更不代表同意其发行涉案图书。张浩与北工大出版社最终未就该13本图书稿酬标准达成一致，未签订出版合同，北工大出版社亦未向张浩支付稿费。涉案图书的标准书号为：ISBN978-7-5639-4663-1，由北工大出版社出版发行，该书版权页显示：主编为张浩，出版发行为北京工业大学出版社，出版人为郝勇，字数为489千字，版次为2016年6月第1版，印次为2016年6月第1次印刷，定价为45元。庭审中，北工大出版社表示涉案图书印数为5000册，并认可涉案图书著作权人为张浩。2016年12月5日，张浩在当当网购买了涉案图书，图书售价31元，运费5元，共计36元，当当网公司就此开具了发票。当当网公司销售的涉案图书系购自北工大出版社。张浩主张其为本案支出5000元律师费，并就此提交其聘请律师的《委托代理合同》及律师费发票。庭审中，张浩明确其提起本案诉讼的案由为“著作权权属、侵权纠纷”而非“出版合同纠纷”。经本院多次释明询问后，张浩仍主张其提起诉讼的法律关系为“著作权权属、侵权纠纷”。上述事实，有涉案图书、《图书版权证明书》、相关发票、《委托代理合同》、公证书、购销协议及其附件、当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据涉案图书的署名及其出版过程，本院认定张浩为涉案图书的著作权人，有权提起本案诉讼。根据张浩及北工大出版社的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张浩与北工大出版社是否已就涉案图书出版达成意思表示一致，订立出版合同；二、张浩关于北工大出版社出版发行涉案图书侵害了其对涉案图书享有的著作权的主张能否成立。对于焦点问题一，《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第三十条规定，图书出版社出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，张浩与北工大出版社就图书出版有长期的合作，并向北工大出版社交付了涉案图书的书稿供北工大出版社审核出版，在北工大出版社审核通过后，张浩又委托他人对涉案图书的排版进行了后续工作，协助、配合北工大出版社完成图书的出版、印刷工作，综合上述事实，虽然张浩与北工大出版社并未签订书面图书出版合同，但张浩在明知涉案图书出版、发行的情况下，履行了作为著作权人在图书出版合同下的主要义务，结合双方长期合作的交易习惯，张浩的上述行为已构成因其实际履行而补正合同成立的情形。张浩称交付书稿及协助排版等工作不代表其同意涉案图书的出版、发行的意见本院不予认可。尽管张浩与北工大出版社就图书出版合同价款等条款并未达成一致，但根据合同法第六十一条、第六十二条之规定，价款在合同成立并生效后可通过双方签订补充协议、参照市场价格或指导价格的方式予以确认，故该部分内容的缺失并不影响双方图书出版合同关系的成立。对于焦点问题二，合同法第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。但行使侵权责任请求权要具备“依照其他法律”这一必备条件。根据著作权法第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。据此，当事人行使著作权侵权责任请求权，需满足“未经著作权人许可”这一必要前提。上述许可既包括书面或口头的允诺，也包括默示许可。本案中，北工大出版社印刷、出版涉案图书获得了张浩的默示许可，张浩与北工大出版社之间成立图书出版合同关系，张浩主张北工大出版社出版涉案图书构成著作权侵权，并无事实依据。经本院释明，张浩仍坚持选择以侵权责任的请求权基础提起诉讼，鉴于法院审理民事案件不得超出当事人的诉讼请求范围，在张浩主张的著作权侵权不成立的前提下，对张浩主张北工大出版社、当当网公司承担侵权责任的诉讼请求，本院依法不予支持。当事人对于涉案图书稿酬支付存在争议的，可另行予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：驳回原告张浩的诉讼请求。案件受理费2848元，由原告张浩负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京知识产权法院。审 判 长 李自柱审 判 员 谭乃文审 判 员 崔树磊二〇一八年十二月二十八日法官助理 谭雅文法官助理 谢雨佳书 记 员 任竞炜书 记 员 李颖欣