湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0121民初7746号原告曹谦，男，1979年11月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托代理人田鑫，湖南开阳律师事务所律师。委托代理人莫湘，湖南开阳律师事务所律师。被告长沙众城机械有限公司，住所地长沙经济技术开发区榔梨工业园。法定代表人马岩，董事长。委托代理人肖尚文，湖南海川律师事务所律师。原告曹谦与被告长沙众城机械有限公司劳动争议一案，本院于2018年11月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，现已审理终结。原告请求本院判令：1.被告支付原告经济补偿金69304.1元；2.被告支付原告2015年至2018年止带薪年休假费19118元；3.被告支付原告2015年8月至2018年8月的延时加班工资及节假日加班工资37281元；4.被告赔偿原告失业金37920元。被告答辩要点：1.原告以被告未足额缴纳社保费为由作为解除劳动合同经济补偿的法定情形理由不足。首先，被告已经为原告缴纳了各项社保并无遗漏。其次，被告缴费基数是社保局核定。再次，被告即使欠缴2016年10月份之前的部分社保费，也不能作为原告索要经济补偿的法定理由。最后，原告所主张权利的事实发生在20个月前，原告已超过仲裁时效的事实来主张权利，法院不应支持其主张；2.被告已经在春节假期中为原告等职工安排了年休假休息，2017、18年春节放了10天，扣除法定节假日享受了年休假。即使，职工向用人单位未休年休假待遇，也应由劳动部分行政处理不应诉讼判决；3.原告主张的加班工资没有事实依据，本案中，原告没有就加班事实提供任何证据予以证实，被告公司没有安排原告加班，没有掌握加班的证据；4.原告主张失业保险金缺乏法律依据，只有非因本人意愿中断就业的才能领取失业保险金。原告主动解除劳动合同不符合领取失业金的情形，事实上，原告没有提出已经申领过失业保险金且被拒绝的证据。综上，原告的诉求不成立，应予以驳回。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方无争议的事实：1.原告2009年2月8日入职被告处，从事铣工工作，双方签订了书面劳动合同。2018年8月18日原告以被告未依法按时足额缴纳社保、未支付带薪年休假工资、加班工资等为由向被告发函解除双方劳动关系。2.劳动关系解除后，原告向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金69304.1元、带薪年休假费19118元、加班工资37281元、失业金37920元、2018年7、8月份工资12665.9元。长沙县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月25日作出长县劳人仲字[2018]第400号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人支付申请人年休假工资3626.67元；二、被申请人支付申请人2018年8月工资3853.33元；三、驳回申请人其他仲裁请求。以上合计7480元。”原告不服仲裁，诉至本院，被告未在法定期限内起诉。二、双方有争议的事实1.原告离职前十二个月的工资。原告主张是6930.41元/月，依据是银行流水实发工资4640.38元加上每个月现金工资2000元再加上社保个人部分。被告主张是银行流水实发工资4640.38元/月，依据是银行流水实发工资。双方均认可银行流水实发工资为4640.38元/月，本院依法予以认可。关于现金工资2000元，为了证明其主张，原告申请证人彭某出庭作证，被告不予认可。本院认为，证人彭某称超过缴税部分的工资以现金形式发放，具体数额不一定，但根据原告的银行流水，原告大部分月份工资高于3500元，对其证人证言本院依法不予采信。故原告离职前十二个月的平均工资为实发工资4640.38元加上社保缴费，计算得出4930.4元/月。2.原告在被告处是否有年休假未休。原告主张2015年至2018年的年休假未休。被告公司主张休了，春节超过法定节假日天数为年休假，并提交了春节放假通知。本院认为，因原告未提供证据证明2017年之前未休年休假，应承担举证不能的后果。根据原告的工作年限，原告2017年可休年休假天数为5天，被告公司春节放假10天，超出7天法定休假日的3天可视为安排年休假，原告2017年在被告处还剩余2天年休假未休。2018年根据原告实际出勤天数计算年休假天数为3天（229天÷365天×5天），故本院认定原告在被告处共有5天应休未休年休假。判决理由与结果本院认为：1.关于原告要求被告支付经济补偿金69304.1元。本院认为，被告存在未支付未休年休假加班工资的情形，原告以此为由解除与被告的劳动合同符合劳动合同法第三十八条规定的应当支付经济补偿的情形，被告应支付原告经济补偿49304元（4930.4元/月×10个月）。2.关于原告要求被告支付带薪年休假费19118元。本院认为，原告在被告处有5天年休假未休，被告应支付原告未休年休假工资2266.85元（4930.4元/月÷21.75天×5天×200%），因仲裁裁决被告公司向原告支付年休假工资3626.67元，被告公司未起诉表示异议，故原告该项诉讼请求本院在3626.67元范围内依法予以支持。3.关于原告要求被告支付延时加班与节假日加班工资37281元。原告未能举证证明存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，原告该项诉讼请求本院依法不予支持。4.关于原告要求被告支付失业金37920元。被告已为原告购买失业保险，失业金可向有关保险经办机构主张，原告该项诉讼请求本院依法不予支持。5.仲裁裁决被告向原告支付2018年8月工资3853.33元，双方均未起诉表示异议，本院在判决书中予以列明。综上，依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、限被告长沙众城机械有限公司在本判决书生效后七日内向原告曹谦支付未休年休假工资3626.67元；二、限被告长沙众城机械有限公司在本判决书生效后七日内向原告曹谦支付经济补偿49304元；三、以长县劳人仲字【2018】第400号仲裁裁决书为据，限被告长沙众城机械有限公司在本判决书生效后七日内向原告曹谦支付2018年8月工资3853.33元；四、驳回原告曹谦的其他诉讼请求。以上（一）、（二）、（三）共计56784元，限被告长沙众城机械有限公司在本判决书生效后七日内向原告曹谦支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告曹谦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审  判  员  许云莉二〇一八年十二月十七日法官助理毛蓉书记员（兼）  毛 蓉本判决所依据的法律条文《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。