广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1360号上诉人（原审原告）：阳江市金池起重装卸运输服务有限公司。住所地：广东省阳江市金山路段马曹村路边。法定代表人：李娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：何贻勇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘刚，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：扬州同创化工设备安装有限责任公司。住所地：江苏省扬州市泰安镇金桥西路9号。法定代表人：嵇正平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘健，江苏石塔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳西海滨电力发展有限公司。住所地：广东省阳西县溪头镇清湾仔。法定代表人：张辉勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李三达，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：黄燕平，男，1969年3月19日出生，汉族，住江苏省常州市。被上诉人（原审被告）：北京博奇电力科技有限公司。住所地：北京市丰台区西四环南路101号创新大厦3层3033号。法定代表人：程里全，该公司董事长。委托诉讼代理人：包鑫，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路356号。法定代表人：乐周礼，该公司董事长。上诉人阳江市金池起重装卸运输服务有限公司（以下简称阳江金池公司）、上诉人扬州同创化工设备安装有限责任公司（以下简称扬州同创公司）因与被上诉人阳西海滨电力发展有限公司（以下简称阳西海滨电力公司）、黄燕平、北京博奇电力科技有限公司（以下简称北京博奇公司）、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳江金池公司上诉请求：1、请求二审法院查清全部事实，判令阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司、黄燕平连带支付人工费和设备使用费244312.50元及利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉时计至付清欠款时止)给阳江金池公司。2、判令本案一审、二审诉讼费，公告费由阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司、黄燕平承担。事实与理由：(一)一审法院未查清全部事实，部分认定事实不清，适用法律错误。本案事实:2017年4月5日阳西海滨电力公司1#机组改造项目负责人黄燕平，自称阳西海滨电力公司领导(后经一审法院查明其为扬州同创公司员工，该项目工程负责人)找到阳江金池公司负责人何贻勇，口头协议，雇佣阳江金池公司工人，使用阳江金池公司工程机械设备汽车吊，协助阳西海滨电力公司进行建筑安装改造工程施工。做工地点为阳西海滨电力公司内部，做工具体对象为阳西海滨电力公司内1tt机组。双方约定，设备费:260吨汽车吊15000元/天，100吨或80吨汽车吊4000元/天，包含司机；人工费:每人每天400元，每天五名工人。设备、人工每天工作时间均为8小时一台班，超出时间按小时计加班费。(合计:260吨汽车吊+5名人工费=17000元/台班，100/80吨汽车吊+5名人工费=6000元/台班)每天施工完毕，由阳江金池公司出具做工单据，黄燕平或其授权人签字确认，做工费用每周支付一次，完工当日所有费用全部结清。由于相信阳西海滨电力公司是本地有名的大企业，不会拖欠工人人工费和设备使用费，且阳江金池公司设备、工人进入阳西海滨电力公司做工都是由黄燕平携带阳西海滨电力公司工作证领入。黄燕平在支付过一次5万元的做工费用后，剩余244312.5元一直未按约定支付(有黄燕平签字确认的30张做工单为证)。直到完工当日，黄燕平又叫来自称是电厂高管的杨昆，说因为电厂资金困难，当日不能支付，保证一周以内支付完成，所以在黄燕平签完做工单后，阳江金池公司工人、机械设备便离开。后来阳江金池公司再次联系黄燕平，黄燕平就开始消极接听电话。2017年6月，得知阳西海滨电力公司由于拖欠该项目施工工人工资，导致50多名农民工罢工讨薪，且拖欠多方材料款，设备款，劳务费等，阳江金池公司立即联系黄燕平，黄燕平由不接电话变成失踪跑路状态，杨昆的说辞也由阳西海滨电力公司的高管领导变成了湖南火电公司的员工，此后，阳西海滨电力公司和黄燕平一直未支付阳江金池公司该笔费用。2017年7月，阳江金池公司多次到阳西海滨电力公司讨要该笔人工费设备费，但建设工程各方，发包方阳西海滨电力公司，总承包方北京博奇公司，分包方湖南火电公司，转包方扬州同创公司各种推脱责任，后商议由黄燕平出具承诺函，承诺:扬州同创公司与湖南火电公司承建的阳西滨海电厂1#、2#脱硫改造项目，由于多种原因、多种因素，导致拖欠阳江金池公司费用2450000元，现与湖南火电公司商谈调价事宜，调价后由湖南火电公司代付。但之后阳江金池公司仍未收该笔费用。2107年10月9日，阳江金池公司工人来到阳西海滨电力公司讨要工钱的时候，受到了阳西海滨电力公司领导姚建飞，北京博奇公司领导章建平，湖南火电公司该项目负责人吴国平等几位领导的接待，在北京博奇公司部门的办公室里，领导们联系到了黄燕平派来的代表，当着众领导的面，承诺7日内一次性支付工人工钱和设备费，阳江金池公司再一次选择相信阳西海滨电力公司的信誉。但是又过了一个多月，却还是没有收到钱。阳江金池公司现场工作过的农民工工人由于收不到这笔工钱，子女没有钱交学费，老人没有钱看病，工人们就开始情绪高涨。2017年11月15日、12月26日，阳江金池公司工人代表阮世奎同此建筑安装工程的五金材料供应商老板，脚手架租赁安装工代表吴日湘和其他农民工，一起在阳西海滨电力公司门口，以拉横幅的形式向阳西海滨电力公司领导和平请愿讨薪。此次讨薪事件阳江金池公司对工人也做了大量安抚工作，让他们保持最大的克制，要相信阳西海滨电力公司会处理解决好此事，并向有关部门进行了汇报。由于该项目拖欠各方费用，总承包方北京博奇公司根据合同对分包方湖南火电公司进行了10万元罚款。但时至今日，阳江金池公司依然未收到该笔人工费和设备使用费，故提起诉讼。一审法院现已查明阳西海滨电力公司作为建设工程的发包方，以2320万元的合同价于2016年12月31日同北京博奇公司签订了《阳西海滨电力公司1#、2#机组超低排放改造项目烟气脱硫及深度除尘改造合作协议书》，北京博奇公司作为总承包方，承接了阳西海滨电力公司改造项目后，又将此建筑安装工程的施工以900万的合同价分包给了湖南火电公司，并签订《施工分包合同》，湖南火电公司又将此建筑安装工程施工违法分包给了扬州同创公司，扬州同创公司委派无任何资质的员工黄燕平作为此项目负责人(包工头)，具体负责此建筑安装工程施工。黄燕平为该项目最终负责人，且于2017年3月至6月间组织人工、材料、设备等具体实施了阳西海滨电力公司1#、2#机组超低排放改造项目建筑安装工程的施工。此建筑安装工程施工的主体结构施工必须用到大型工程机械设备汽车吊和结构安装工人，故雇佣了阳江金池公司工人，使用了我公司工程机械设备汽车吊。以上事实可知，本案为建设工程领域由于层层分包，负责人(包工头)跑路，而引发的拖欠农民工工资和设备款纠纷，阳江金池公司工人和机械设备为此建筑安装工程的实际施工人，而并非一审法院判决认定的“承揽合同纠纷”。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院查明情况后，己提醒阳江金池公司追加北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司为一审被告。一审法院即已同意阳江金池公司追加总承包、转包人、违法分包人为被告，就应该根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》“第十条、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。第十二条、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”判令扬州同创公司、阳西海滨电力公司、黄燕平、北京博奇公司、湖南火电公司承担连带给付责任。(二)一审法院程序违法。一审法院追加被告后，北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司提供的答辩状明显互相矛盾，北京博奇公司称与湖南火电公司签订了施工分包合同，且支付了400多万元的工程施工款，且湖南火电公司接受了北京博奇公司因为阳江金池公司工人及该工程具体施工其他各方屡次上门讨薪，而进行的10万元罚款。但湖南火电公司却坚称不认识该项目的实际负责人黄燕平，二者明显互相矛盾。诸如此类，一审法院没有通过开庭质证程序，却直接采纳了北京博奇公司答辩，明显违反民事诉讼法程序。（三）本案为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。两者有本质上的区别，阳江金池公司履行的合同义务是协助阳西电厂建筑安装工程改造工程的施工，做工地点为阳西电厂内部，做工具体对象为阳西电厂内1号机组，而不是承揽合同所谓的加工、交付，合同法规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给出报酬。承揽包括加工、定作、修理、修复、复制、测试、检验等工作，这和本案的建设工程施工合同有本质的区别。一是从合同订立程序看，阳西海滨电力公司作为建设工程的发包方，2016年12月31日，同北京博奇公司签订了《阳西电厂1#2#机组超低排放改造项目烟气脱硫及深度除尘改造合作协议书》，北京博奇公司作为总承包方，承接了阳西电厂改造项目后，又将此建筑安装工程的施工以900万的合同价格分包给了湖南火电公司，并签订了《施工分包合同》。由以上合同签订的过程来看，均为建筑工程施工合同，而阳江金池公司与黄燕平口头协议的具体安装施工行为，是对以上合同的具体履行，且吊卸安装1号发电机组为以上建筑安装工程施工的主要任务，从涉案合同的签订经过看出，涉案合同是建筑工程施工合同而非承揽合同。二是从合同约定及实际履行看，阳江金池公司利用其自有工程设备，汽车吊和五名安装工人实际参与完成了此次改造安装工程的施工，根据合同法第二百六十九条及《建筑工程质量管理条例》第二条第二款的规定，建设工程包括土木工程、线路管道安装、设备安装工程等多种工程类型，因此涉案合同为建筑工程施工合同中的设备安装工程施工合同。三是从合同标的物性质看，涉案合同属于建设工程施工合同类型，建设工程施工合同完成的工作构成的是不动产，即合同标的物是不动产。而承揽合同完成的工作是不构成不动产的，即标的物一般指动产，国务院制定的《建筑工程质量管理条例》第二条第二款规定，本规定所称的建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的兴建、改建等活动的企业。从上述规定可以看出，建设工程包括土木工程、安装工程和装修工程3类工程。3类工程的共同特点是工程施工完成后均构成了不动产物，不动产是指在物理上固定在土地上不能随便移动的构筑物，不动产物一般指比较大而复杂，建设工程要求比较高的土木、建筑物和基础建筑项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，本案所涉及的标的物阳西电厂1号机组显然属于不动产，因此涉案合同为建设工程施工合同纠纷。四是从结算方式上来看，通常情况下承揽合同往往在签订合同时就约定明确了价款，而建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况计算出合同的最终价。阳江金池公司参建此建设安装工程前，与黄燕平约定的是具体施工行为的单价，最终结算是根据工程实际完成的工程量计算出的总价，符合建设工程施工合同的特征。五是根据合同的履行地判别，根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地，本案实际履行地为业主方阳西电厂内1号机组施工工地，故本案所涉及的合同为建设工程施工合同。综上，本案应定性为建设工程合同纠纷。扬州同创公司针对阳江金池公司的上诉二审答辩称：（一）阳江金池公司与黄燕平个人建立个人租赁合同关系，阳江金池公司在上诉状中自认黄燕平个人以电厂的工作人员名义与阳江金池公司商谈机械设备汽车吊租用事宜，阳江金池公司补充上诉意见时也谈到阳江金池公司是与黄燕平个人商谈租赁的价格的，事后黄燕平个人支付了部分款项，黄燕平的个人行为不构成表见代理，扬州同创公司未与阳江金池公司缔结合同，也未支付过款项，也没有与阳江金池公司签订合同的意思表示，阳江金池公司在黄燕平拒绝付款后也没有向扬州同创公司主张过权利，阳江金池公司只是向黄燕平和阳西海滨电力公司要回付款，所以阳江金池公司也是默认其交易对象为黄燕平，本案的合同当事人只能是阳江金池公司和黄燕平。（二）本案的案由既不是一审法院认定的承揽合同纠纷，也不是阳江金池公司认为的建设工程施工合同纠纷，而应当是租赁合同纠纷。首先，阳江金池公司营业执照当中的营业范围有工程机械租赁，没有建筑施工资质。其次，阳江金池公司出具给阳西电厂的《关于追讨阳西电厂欠薪事件的简要汇报》也可以证实。该份证据当中阳江金池公司自认相关的费用为吊车租赁费用，所以本案应当是租赁合同纠纷，不适用建设工程施工合同司法解释的规定。阳西海滨电力公司针对阳江金池公司的上诉二审答辩称：（一）一审判决事实清楚，证据充足。（二）本案并非建设工程合同纠纷，案涉阳江金池公司提供的服务行为，其本质就是按台单计算吊车运输装卸的费用，在实际的施工过程中，阳江金池公司所提供的服务包括的是机械及司机，还有收拾吊钩的工人，其不包括具体安装工作，而是另有其他专业的工作人员负责安装工作，其提供的仅是普通的运输装卸服务，故本案并非是建设工程合同纠纷。湖南火电公司针对阳江金池公司的上诉书面答辩称:一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。（一）阳江金池公司认为“一审法院未查清全部事实，部分认定事实不清，适用法律错误”，是不正确的，正如判决书所述，本案系“黄燕平在施工过程中雇请阳江金池公司以其自有的技术、设备及人员来完成被告黄燕平指定的工作”，其明显属于《合同法》第251条规定的承揽合同关系，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而不是建设工程合同关系，因此：1.阳江金池公司不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，突破合同相对性原则;2.阳江金池公司也不能适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，而且该办法属于部门规章，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定:人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据……，其不能作为裁判的依据。(二)一审法院依法采纳湖南火电公司的答辩意见，并没有违反法定程序。(三)根据《民法总则》第178条第3款规定:连带责任由法律规定或者当事人约定。1.如上所述，本案不是建设工程合同关系，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，突破合同相对性原则;2.阳江金池公司与湖南火电公司之间无合同关系，根据合同相对性原则，阳江金池公司只能要求与其有合同关系的对方承担相应的付款责任。综上，对于湖南火电公司而言，既没有关于“承担连带清偿责任”的相应法律规定可以适用，也没有关于“承担连带清偿责任”的约定，阳江金池公司没有理由要求湖南火电公司承担连带责任。(四)黄燕平非湖南火电公司员工，与湖南火电公司无任何劳动合同关系，其行为不能代表湖南火电公司，行为后果不能也不应由湖南火电公司承担。(五)一审法院适用《合同法》第251条、条263条等，认定本案系承揽合同关系;适用《合同法》第60条、第107条、条114条等，判决驳回对湖南火电公司等连带给付起重装卸安装费及利息的诉讼请求，适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确,请求驳回阳江金池公司对湖南火电公司的上诉请求，维持原判决。扬州同创公司上诉请求：1.查清事实的基础上，直接改判驳回阳江金池公司对扬州同创公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用由阳江金池公司承担。事实与理由：(一)一审判决认定本案属于承揽合同纠纷，定性错误。本案中黄燕平租赁阳江金池公司吊车进行起吊作业，阳江金池公司为黄燕平从事起吊装卸服务，不符合承揽合同的特征，故本案不属于承揽合同纠纷。本案应属于黄燕平进行施工，需要使用吊车，阳江金池公司提供租赁物吊车，因使用吊车租金而产生，阳江金池公司自认也是租赁纠纷，故本案案由应属于租赁合同纠纷。(二)一审判决认定“湖南火电公司再将上述部分工程分包给了同创公司。2017年4月至5月，同创公司的黄燕平……”属于认定事实错误。黄燕平仅仅是借用阳江金池公司资质与湖南火电公司签订工程分包合同，黄燕平不是扬州同创公司工作人员。扬州同创公司没有与湖南火电公司洽谈承接其部分工程，也不存在扬州同创公司承接工程后将工程转给黄燕平施工的事实，黄燕平是实际施工人。故一审判决认定湖南火电公司将工程分包给扬州同创公司和认定黄燕平是扬州同创公司人员，属于事实错误。(三)一审判决认定吊装费金额为244312.5元，属于认定错误。扬州同创公司所提交的多份显示有黄燕平签名的《吊装任务单》来证实吊装费金额。但是，常人用肉眼都可以看出“黄燕平”笔迹是多人所签形成，明显不是一人所书写形成的，此事实无需提供证据予以证明，该组证据的真实性存疑，故不能作为定案的证据使用。而阳江金池公司在扬州同创公司就签名一致性提出异议后，应当就一致性问题进行进一步举证，否则一审法院在阳江金池公司没有其他证据证明签名一致性情况下，而直接采信，有违举证责任规则。(四)一审判决“黄燕平……，以扬州同创公司的名义施工，故应由扬州同创公司承担相应的法律后果”，“作为企业法人，扬州同创公司应对其工作人员黄燕平的经营活动承担民事责任”，“阳江金池公司与扬州同创公司之间存在承揽合同关系”“扬州同创公司对外应当依照承揽合同履行义务”属于认定事实错误和适用法律错误。1.黄燕平是湖南火电公司分包工程的实际施工人，其仅仅是借用扬州同创公司资质与湖南火电公司签订分包工程合同，扬州同创公司没有参与施工。黄燕平也没有以扬州同创公司名义与阳江金池公司签订租赁合同。2.黄燕平不是扬州同创公司工作人员，其以自己名义与阳江金池公司口头达成租赁吊车协议，是其个人行为，法律并不禁止个人与他人达成协议。所有法律后果均应由其个人承担。3.阳江金池公司明知交易的对象是黄燕平，不是扬州同创公司，与阳江金池公司商谈、部分付款都是黄燕平个人，不是扬州同创公司。租赁结束后，阳江金池公司催要租赁费对象也是黄燕平个人，不是扬州同创公司。阳江金池公司在交易时也只知道黄燕平，而不知道扬州同创公司。阳江金池公司第一次在l月10日起诉时也只知道交易对象为黄燕平和阳西海滨电力公司。上述事实有阳江金池公司所提交的诉状，及原审阳西海滨电力公司所提交《关于追讨阳西海滨电力公司欠薪事件的简要汇报》均可以证实。所以，本案建立租赁关系的主体只能为黄燕平与阳江金池公司。而一审判决突破合同相对性，径行认定扬州同创公司是合同当事人，有违法律规定，没有法律依据，二审应当予以纠正。所以，一审判决认定扬州同创公司是承揽合同当事人，应对外履行合同义务属于认定事实和适用法律错误。扬州同创公司不应对黄燕平个人债务承担连带责任。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，二审法院应当予以纠正，直接改判驳回阳江金池公司对扬州同创公司承担连带责任的诉请。阳江金池公司针对扬州同创公司的上诉二审答辩称：首先，阳江金池公司提供有扬州同创公司与黄燕平的承包协议，该协议可以完全证明黄燕平以扬州同创公司的资质可以承揽建设安装工程施工，而扬州同创公司从中收取管理费，我国建筑法明确对这种挂靠行为作出了禁止性规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。扬州同创公司明知该行为违法，而为了从中获取利益，对黄燕平进行了授权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条规定，个人工商户个人合伙或私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人，扬州同创公司和黄燕平的承包协议约定了工程承揽、出具发票、工程款结算、公章使用等具体行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人，这种挂靠行为允许他人从挂靠经营中获取了利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所应当的。第二，阳江金池公司虽然没有建筑工程施工的资质，但却是此施工行为的实际施工人。这种建设工程施工合同的承包人没有资质或者超越资质订立的合同只能认定为合同无效，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。阳西海滨电力公司针对扬州同创公司的上诉二审答辩称：一审判决事实清楚，证据充足。请求法院依法驳回扬州同创公司的上诉请求。北京博奇公司对阳江金池公司、扬州同创公司的上诉书面答辩称:（一）案件性质及法律适用。根据阳江金池公司诉求及实际情况可知，阳江金池公司的工作内容为“吊装”，该工作不能形成任何工程不动产，故阳江金池公司与“黄燕平”之间法律关系并非建设施工合同法律关系，而是承揽合同法律关系。故阳江金池公司无权引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。（二）当事人各方主体性质认定。首先，阳江金池公司与“黄燕平”间以多份《吊装任务单》达成了吊装运输合意。阳江金池公司在该合同关系中以承揽方的形式而非实际施工人的形式承担合同义务，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用范围大相径庭。北京博奇公司于2016年12月31日同阳西海滨电力公司签订了《阳西电厂1#、2#机组超低排放改造项目烟气脱硫及深度除尘改造合作协议书》，北京博奇公司作为总承包方，承接了阳西电厂改造项目，后与湖南火电公司签订了《施工分包合同》，将建筑安装工程中的施工部分合法分包至湖南火电公司。故北京博奇公司在案涉纠纷中，与阳江金池公司不存在任何合同关系，阳江金池公司也并非“发包人”、“转包人”、“违法分包人”，故即使参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，阳江金池公司也不应追加北京博奇公司为被告，北京博奇公司亦不应承担任何连带责任。（三）北京博奇公司与分包方间不存在应付未付款，北京博奇公司与分包方湖南火电公司签订的《施工分包合同》中第54.3.1条约定:“进度款支付至合同分享价格清单实际工程量85%并且累计进度款支付至合同暂定总价85%时(以较小者为准)，暂时停止支付，由于设计变更、余款待竣工结算办理完毕，且乙方提供合同的11%建安增值税专用发票、并扣除质保金后支付”。目前北京博奇公司已累计向湖南火电公司支付了人民币403.9833万元，已达到实际工程量的85%，且项目并未办理结算，故北京博奇公司与分包方间不存在任何应付未付款。并且，北京博奇公司曾经于2017年11月本着推进项目进展的态度，多次致信湖南火电公司，要求其解决因拖欠吊车租赁费而发生的债权人堵门事宜，否则由其承担一切不利后果。作为负责任的上市公司，北京博奇公司已完全履行了相关义务。综上，连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。恳请二审法院驳回阳江金池公司、扬州同创公司上诉请求，维持原判。黄燕平二审无到庭参加诉讼也无作答辩。阳江金池公司向一审法院起诉请求：1.判令阳西海滨电力公司、黄燕平、北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司连带支付起重装卸安装费本金244312.50元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉时计至付清欠款时止）给阳江金池公司；2.本案诉讼费由阳西海滨电力公司、黄燕平、北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司承担。一审法院查明：2016年12月31日，阳西海滨电力公司（发包人）与北京博奇公司（承包人）签订《阳西海滨电力公司1＃2＃机组超低排放改造项目烟气脱硫及深度除尘改造合作协议书》，约定：发包人阳西海滨电力公司1＃2＃机组超低排放改造项目烟气脱硫及深度除尘改造项目发包给承包人；改造工期：本改造项目在阳西海滨电力公司1、2号机组检修期间实施，1号机组计划检修时间为2017年1-3月，2号机组计划检修时间为2017年3月-5月，单台机组改造控制工期为50天（自机组停机到机组具备点火条件），具体开工时间以阳西海滨电力公司通知为准。工程内容为：为满足阳西海滨电力公司1、2号机组超低排放改造要求的完整设计、制造、采购、检验验收、运输及储存、地质勘察、建筑和安装施工，设备的调试和整套装置的启动、试运行、技术服务、人员培训、竣工验收、配合性能试验、缺陷消除、最终交付和售后服务等所有工作，包括但不限于如下：1、脱硫系统改造；2、＃1、＃2吸收塔检查、修复；3、CEMS换型改造；4、其他属于北京博奇公司改造范围内工作；改造费用：阳西海滨电力公司1＃、2＃机组超低排放改造项目烟气脱硫及深度除尘改造费用固定总价￥23200000元，其中设计费848000元；设备费为15657774元；建筑安装费为6694226元等内容。其后，北京博奇公司将上述部分工程项目分包给湖南火电公司，湖南火电公司再将上述部分工程分包给了扬州同创公司。2017年4月至5月，扬州同创公司的黄燕平雇请阳江金池公司进场作业，2017年4月15日至2017年5月3日期间，阳江金池公司以自有的技术、设备及人员为上述施工工程提供起重装卸服务，阳江金池公司指派的司机每次完成工作后均由黄燕平在吊装任务单用车单位签名栏上签名确认起重装卸服务情况及费用情况。期间，阳江金池公司共收执了《吊装任务单》30张，载明金额合计244312.50元。上述《吊装任务单》载明了客户、时间、车号、吨位、作业时间、作业内容、作业地点、作业人员、计费方式、实收金额等项目内容，并由黄燕平在“用车单位签名”一栏签名确认。工程竣工后，双方未就上述期间的起重装卸服务费用进行结算，亦未约定支付装卸服务费用的期限，而黄燕平仅向阳江金池公司支付了部分起重装卸服务费，已支付的部分起重装卸服务费的相关吊装任务单已交给黄燕平，尚有30份吊装任务单合共244312.50元未付。阳江金池公司追讨上述款项未果，遂于2018年1月10日向一审法院提起诉讼。另查明，扬州同创公司的经营范围包括化工石油设备管道安装、机电设备安装，钢结构制作安装，起重机械设备安装，特种专业工程专业承包（按专项许可项目），非标设备制作，防腐保温施工，机电设备及配件经营销售，机械设备、管道及电器仪表检修、维修。又查明，扬州同创公司与黄燕平于2016年10月10日签订《承包协议》，约定：扬州同创公司在承包期内为黄燕平提供经营范围内的各种资料，并办理相关手续，方便黄燕平开展业务。扬州同创公司应对黄燕平洽谈的工程给予必要的协助，但所有工程合同均由扬州同创公司统一签订，特殊情况下也可授权黄燕平签订；扬州同创公司各职能部门应加强对黄燕平的服务，有权对黄燕平的工作进行监督检查；黄燕平工程款必须汇入扬州同创公司指定账户；黄燕平上缴扬州同创公司管理费，工程款300万/年内定额上缴管理费5万元/年，300以上按1%上缴管理费，合同执行期为三年，承包期从2016年10月10日起至2019年10月9日止；黄燕平方工程款汇入扬州同创公司方账户后，扬州同创公司扣除黄燕平方应上缴款项后，应及时按黄燕平方提供的其本人账户办理资金转汇手续，不得无故推迟或截留等内容。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。本案的争议焦点是：（一）阳江金池公司与阳西海滨电力公司、黄燕平、北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司是否存在合同关系，各被告是否本案的适格主体；（二）阳西海滨电力公司、黄燕平、北京博奇公司、湖南火电公司、扬州同创公司在本案中应否承担连带清偿责任；（三）阳江金池公司请求的装卸安装费本金244312.5元是否属实。关于焦点（一），阳西海滨电力公司虽然是阳西海滨电力公司1＃2＃机组超低排放改造项目烟气脱硫及深度除尘改造工程的发包人，北京博奇公司是第一承包人，北京博奇公司承包了该工程后将该工程部分转包给了湖南火电公司，湖南火电公司再将该工程部分转包给了扬州同创公司，而实际该工程是由挂靠在扬州同创公司的黄燕平负责施工，黄燕平则为实际施工人。黄燕平在施工过程中雇请阳江金池公司以其自有的技术、设备及人员来完成黄燕平指定的工作，故阳江金池公司与黄燕平之间形成的是承揽合同。承揽合同有别于建筑工程合同,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案显然不是建设工程施工合同，《合同法》将两种合同均作为有名合同而分别规定更是说明二者有显著区别。故本案显然不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。因此，根据合同的相对性，本案的阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司显然不是本案的适格被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，黄燕平作为实际的施工人也是合同的相对方，扬州同创公司作为黄燕平的挂靠单位，应为适格的被告。关于焦点（二），黄燕平虽非扬州同创公司的员工，但本案中其挂靠扬州同创公司的资质，以扬州同创公司的名义施工，故应由扬州同创公司承担相应的法律后果。根据合同相对性原则原理，特定的权利和义务是在合同当事人之间产生的，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案阳江金池公司所主张的合同关系仅存在于阳江金池公司与黄燕平之间，阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司均非该承揽合同的当事人，该合同对阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司不存在约束力，故阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司不应承担因该合同所产生的债务。现阳江金池公司诉请阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司连带支付起重装卸服务费用义务，没有法律依据，一审法院不予支持。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。根据相关证据以及双方的陈述，黄燕平是以扬州同创公司名义对外开展与所承建工程有关的民事活动的，虽然本案中阳江金池公司提供的《吊装任务单》用车单位签名中只有黄燕平个人的签名，但黄燕平是以挂靠单位的名义承包工程，因此，作为企业法人，扬州同创公司应对其“工作人员”黄燕平的经营活动承担民事责任。由于阳江金池公司与扬州同创公司之间存在承揽合同关系，黄燕平为涉案起重装卸服务的实际定作人，且该起重装卸服务已经实际履行，双方应当按照合同约定履行各自的义务，鉴于黄燕平是实际的债务人，扬州同创公司是法律意义上的债务人，故阳江金池公司要求黄燕平、扬州同创公司给付拖欠的起重装卸服务费的诉讼请求，理由正当，证据充分，应予支持。扬州同创公司、黄燕平理应共同承担合同项下的民事责任。故阳江金池公司要求黄燕平、扬州同创公司承担连带责任的诉讼请求，理由正当，应予支持。关于扬州同创公司辩称黄燕平不是扬州同创公司的员工，其不代表扬州同创公司，其在外面所签订的合同，法律后果均应当由其本人承担的辩解，因黄燕平是通过出租、出借资质证书并交纳收取管理费等方式以扬州同创公司承包工程，本案中阳江金池公司与黄燕平虽未签订书面合同，但阳江金池公司已实际履行完成了约定的合同义务，扬州同创公司对外应当依照承揽合同履行义务，对于扬州同创公司的该项辩解，一审法院不予采信。关于焦点（三），阳江金池公司共收执了《吊装任务单》30张，载明金额合计244312.50元。上述《吊装任务单》载明了客户、时间、车号、吨位、作业时间、作业内容、作业地点、作业人员、计费方式、实收金额等项目内容，并由黄燕平在“用车单位签名”一栏签名确认。因此，黄燕平虽未与阳江金池公司就起重装卸服务费进行结算，但根据阳江金池公司收执由黄燕平在用车单位签名的吊装单应可确认黄燕平尚欠阳江金池公司的起重装卸服务费为244312.50元。扬州同创公司辩称有多份吊装单用车单位签名非黄燕平所签，但未提交相应的证据予以证明，一审法院对此不予采信。虽然阳江金池公司与黄燕平对起重装卸服务费用没有约定逾期利息，但鉴于黄燕平拖延付款，给阳江金池公司造成一定的预期利息损失，故阳江金池公司诉请扬州同创公司、黄燕平自起诉之日（2018年1月10日）起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，合理合法，一审法院亦予以支持。黄燕平、北京博奇公司、湖南火电公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也没有进行答辩，视为放弃相关的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出（2018）粤1721民初129号民事判决：（一）限黄燕平于该判决生效之日起十日内，给付阳江市金池起重装卸运输服务有限公司起重装卸服务费244312.50元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年1月10日起计至付清欠款之日止）；（二）扬州同创化工设备安装有限责任公司对上述债务承担连带给付责任；（三）驳回阳江市金池起重装卸运输服务有限公司的其他诉讼请求。如果未能按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4964.68元，由黄燕平、扬州同创化工设备安装有限责任公司共同负担。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：阳江金池公司一审提交的30份《吊装任务单》中，阳江金池公司承认部分《吊装任务单》是由黄燕平本人签名确认的，部分《吊装任务单》是由黄燕平口头授权黄燕平的弟弟签名的。阳江金池公司一审提供的《关于请及时处理“1、2号机组脱硫改造工程”相关合同纠纷的函》、《回复》、《阳西电厂堵门讨薪考核通知单》、《关于阳西项目欠款堵门的回复函》反映涉案工程拖欠吊车租赁款、脚手架租赁款、五金采购款未付，发生债权人围堵追讨事件。再查明，二审诉讼中，阳江金池公司向本院提交了以下证据：1.阳西电厂1号机组建筑安装施工费和设备费汇总表、人员工资明细表、设备费明细表，拟证明阳江金池公司提供的是具体的建筑安装工程施工行为，而不是单纯的吊车出租。2.《承诺》，拟证明业主阳西海滨电力公司、总承包方北京博奇公司、分包方湖南火电公司、转包方扬州同创公司、施工行为负责人黄燕平，阳江金池公司从事的是实际施工行为，而本案牵扯到的是欠付实际施工人设备款和人工费的纠纷，该承诺书是由上述五方工程负责人商议后出具的承诺。3.照片，拟证明阳江金池公司不是单纯的出租吊车，而是在阳西电厂内部进行建筑安装工程施工行为。经组织质证，扬州同创公司发表以下意见：对证据1的真实性有异议，与本案没有关联性。对证据2的真实性由法院依法认定，承诺的内容中提到的金额为245000元与本案的阳江金池公司所主张的金额不一致，只能证明阳江金池公司讨要租赁费用的对象为黄燕平，与扬州同创公司无关。对证据3的真实性由法院依法认定，与本案无关。阳西海滨电力公司发表以下意见：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不予确认，上述证据不能证明其所要证明的内容。湖南火电公司对上述证据发表书面质证意见如下：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。经组织质证，阳江金池公司提供上述证据均有原件予以核对，对其真实性予以确认。其中《承诺》载明：“扬州同创与湖南火电环保公司承建的阳西滨海电厂1﹟、2﹟脱硫改造项目由于多种原因、多种因素，导致拖欠阳西金池吊机租赁公司机械245000元，现与湖南火电环保公司商谈调价事宜，调价后由湖南火电环保公司代付。承诺人：黄燕平，2017年7月1日”，“承诺人”栏中签有“黄燕平”并盖有指模。阳江金池公司主张该《承诺》是由黄燕平签名确认后邮寄给阳江金池公司收执的。黄燕平没有对该《承诺》提出异议。二审庭审中，阳江金池公司陈述本案是由黄燕平联系阳江金池公司为涉案工程提供起重装卸服务的，黄燕平没有以扬州同创公司的名义要求阳江金池公司提供起重装卸服务，阳江金池公司在订立合同时、施工过程中均不知道扬州同创公司，只在工程完工后，发生纠纷时才知道扬州同创公司，阳江金池公司之前收取本案的起重装卸服务费均是由黄燕平支付的，阳江金池公司与黄燕平成立本案合同关系，合同相对人是黄燕平。扬州同创公司承认黄燕平挂靠扬州同创公司承建本案工程。本院认为，本案中，阳江金池公司按照定作方的要求进行起重装卸服务，依据自己的技术和设备，独立完成并交付成果，由定作人支付一定报酬，双方之间形成承揽合同法律关系。本案是双方在履行承揽合同过程中产生的纠纷，应为承揽合同纠纷。阳江金池公司主张本案为建设工程合同纠纷以及扬州同创公司主张本案为租赁合同纠纷的理据不足，本院不予支持。本案争议焦点是：（一）一审审判程序是否违法。（二）本案尚欠的起重装卸服务费是多少。（三）扬州同创公司、阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司应否对本案所欠起重装卸服务费承担支付责任。关于一审审判程序是否违法问题。本案中，一审法院于2018年5月29日对案件进行了开庭审理，对当事人提供的证据均组织了质证，以上事实有《庭审笔录》予以证实，一审审判程序合法。阳江金池公司上诉主张一审没有开庭、质证，违反法定程序，理据不足，本院不予支持。关于本案尚欠的起重装卸服务费的数额问题。本案中，黄燕平挂靠扬州同创公司的资质承建涉案工程，因施工需要，黄燕平联系阳江金池公司提供起重装卸服务，阳江金池公司自认是与黄燕平成立本案合同关系，合同的相对人为黄燕平，因此，应予认定阳江金池公司与黄燕平成立本案承揽合同法律关系。承揽人阳江金池公司依据自己的设备和技术完成工作，并已交付工作成果，定作人黄燕平应按约定支付报酬给阳江金池公司。阳江金池公司主张本案尚欠的起重装卸服务费为244312.50元未付,并提供了30份《吊装任务单》和《承诺》加以证明。上述《吊装任务单》载明了时间、车号、吨位、作业时间、作业内容、作业地点、作业人员、计费方式、实收金额等内容，“用车单位签名”栏均签有“黄燕平”。《承诺》显示黄燕平于2017年7月1日出具《承诺》，承认拖欠阳江金池公司机械费245000元，黄燕平对该《承诺》没有提出异议。虽然阳江金池公司承认《吊装任务单》中的签名一部分是黄燕平本人签写，一部分是黄燕平授权他人签写，但是结合黄燕平与阳江金池公司存在本案承揽合同关系，黄燕平对上述《吊装任务单》没有提出异议，并出具《承诺》承认拖欠款项，以及阳江金池公司曾追讨起重装卸服务费的事实，可以认定黄燕平尚欠阳江金池公司起重装卸服务费未付。阳江金池公司依据《吊装任务单》主张的金额244312.50元与《承诺》中确认的245000元的数额相近，两者相互印证，因此，一审法院认定黄燕平尚欠阳江金池公司起重装卸服务费244312.50元，并无不当，应予以支持。黄燕平应支付起重装卸服务费244312.50元及利息给阳江金池公司。关于扬州同创公司、阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司应否对本案所欠起重装卸服务费承担支付责任。本案中，虽然黄燕平与扬州同创公司存在挂靠关系，黄燕平作为挂靠人，扬州同创公司作为被挂靠人，但是黄燕平没有以扬州同创公司名义与阳江金池公司订立本案承揽合同，阳江金池公司在合同订立时至施工完毕时均不知道扬州同创公司，因此，扬州同创公司不是本案承揽合同的当事人，阳江金池公司请求扬州同创公司承担起重装卸服务费的支付责任，理据不足，本院不予支持。一审判决对此认定和处理不当，应予以纠正。本案承揽合同的当事人是阳江金池公司与黄燕平，阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司均非该承揽合同的当事人，该合同对阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司均不存在约束力，因此，阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司无需承担该合同所产生的债务。阳江金池公司请求阳西海滨电力公司、北京博奇公司、湖南火电公司承担起重装卸服务费的支付责任，理据不足，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。阳江金池公司的上诉理由不足，应予驳回。扬州同创公司的上诉部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初129号民事判决第一项；二、撤销广东省阳西县人民法院（2018）粤1721民初129号民事判决第二、三项；三、驳回阳江市金池起重装卸运输服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4964.68元由黄燕平负担，二审案件受理费9929元，由阳江市金池起重装卸运输服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年十二月二十七日法官助理叶宝宁书记员谢鸿刘晓敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。