福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1474号 上诉人（原审被告）：福鼎市指间手机维修中心，经营场所福建省宁德市福鼎市海口路87号。 经营者：黄文高，男，1995年7月3日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房一至四层。 法定代表人：卢均，董事长。 委托诉讼代理人：黄寒粮、郑亚娜，福建达业律师事务所律师。 上诉人福鼎市指间手机维修中心（以下简称指间手机维修中心）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 指间手机维修中心上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案起诉行为不是源德盛公司的行为。民事诉讼法规定法人由其法定代表人进行诉讼。经查询，源德盛公司的法定代表人并非单景华。本案起诉状载明的法定代表人是单景华，与事实不符，故原告主体不合法。二、本案公证书证据不成立。如上所述，单景华并非源德盛公司法定代表人，无法行使法定代表人的职权，其委托陈杨申请公证的行为是无效委托，陈杨的代理行为是无权代理，涉案公证书因没有合法的申请人而无效。另外，源德盛公司没有授权厦门领逸商务咨询公司到厦门公证处为申请人的书函，也没有授权和委托陈亚萍到福鼎取证所以厦门领逸商务咨询公司作为申请人身份和外地取证人员身份均为无效。厦门领逸商务咨询公司与本案所诉的专利没有利害关系，不得作为申请人。厦门市公证处依法不得接受与公证事项没有利害关系人的申请。涉案专利的所有人地址和注册地均在深圳市，公证行为地在福建福鼎市，根据公证程序规则规定，厦门市公证处不得就涉案专利权问题到福鼎市公证。三、上诉人没有销售源德盛公司所诉的专利产品。在源德盛公司提供的证据中，无法证实上诉人销售过专利产品，提供的公证书所附的图片只显示了票据图片、产品图片及店面图片，没有上诉人店内摆设陈列侵权产品图片，也没有显示上诉人将侵权产品销售与他人的现场事实。四、源德盛公司计算的损失不实。本案中上诉人销售了一根自拍杆，价值以购买票据计算，在扣除进货价就可以计算上诉人的营利。源德盛公司的产品没有在福鼎销售过，在福鼎区域内就不会存在损失。五、根据专利法规定，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，上诉人不应承担赔偿责任。 源德盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告实用新型专利权的ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”商品行为；2、判令被告赔偿原告经济损失2万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局专利局申请实用新型专利。该实用新型名称为：一种一体式自拍装置，2015年1月21日获得授权，专利号：ＺＬ20142052××××.0。该实用新型专利权利要求1-2的内容为：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。 2015年2月11日，国家知识产权局就上述实用新型专利出具了《专利权评价报告》，认为：权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性。源德盛公司就涉案专利最新向国家知识产权局缴纳年费的时间为2018年5月31日。 2017年8月18日，厦门领逸商务咨询有限公司（以下简称领逸公司）称其受源德盛公司委托向厦门市公证处申请保全证据公证。2017年8月21日，领逸公司的委托代理人在公证员及公证辅助人员的监督下，来到福建省福鼎市海口路店面标示为“指间手机维修中心”的商铺，以普通消费者的身份购买了自拍杆一个，支付现金20元，该商铺现场开具《移动通讯手机维修单》客户联1张。购买结束后，领逸公司的委托代理人对该场所门面外观进行拍照，取得照片1张。在公证员及公证辅助人员的监督下，上述商品及票据运至泉州市丰泽区后进行了拍照，共取得照片9张，随后由公证员对上述所购商品进行封装，并在封口处加贴厦门市公证处公证封签后交由领逸公司保管。2017年11月27日，厦门市公证处就上述证据保全事项出具（2017）厦证经字第2348号《公证书》，所拍摄照片及购物票据复印件作为附件，封存的实物于开庭时提交。 法院在确认封存完好的情况下，组织双方对公证封存的实物进了拆封，封存实物为标有“前置2000万柔光双摄X9|X9Plus精品礼盒V星人迷你自拍杆+魔力贴支架”“深圳乐万德科技有限公司”“本赠品为各经销商自行采购所得”的外包装以及自拍杆一根，手机支架一个，涉及物品与（2017）厦证经字第2348号《公证书》所附图片一致。自拍杆结构如下：包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，夹持装置包括载物台以及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；夹持装置一体式转动连接于伸缩杆顶端；载物台上设有一缺口；伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。 另查明，指间手机维修中心为个体工商户，2016年1月22日登记注册，经营范围包括手机维修、手机配件零售。 一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。原告源德盛公司是本案“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）的实用新型专利权人，该专利目前尚处于有效期内，其合法权利应受法律保护，任何单位或个人未经其许可，都不得为生产经营目的销售其专利产品。结合原、被告双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被告的行为是否构成侵权；2.被告提出的合法来源抗辩是否成立；3.侵权责任如何认定。 关于争议焦点之一，被告的行为是否构成侵权。首先应对被控侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权保护范围进行认定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。……权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。”第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。”本案中，原告源德盛公司主张涉案专利权的保护范围是权利要求2，则应对权利要求2所记载的全部技术特征进行认定。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”涉案专利权利要求2系在引用权利要求1的基础上，再记载了附加的技术特征，因此涉案专利权利要求2包含的技术特征包括：A1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；A2.夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；A3.夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；A4.载物台上设有一缺口,夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部；A5.伸缩杆折叠后可容置于缺口及折弯部。被控侵权产品采用的技术对应特征为：B1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；B2.夹持装置包括载物台及设于载物台上方的夹紧机构；B3.夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；B4.载物台上设有一缺口；B5.伸缩杆折叠后可容置于缺口内。经比对，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求2的全部技术特征逐项相同，应认定被控侵权产品落入了涉案专利权利要求2的保护范围。其次，被告指间手机维修中心销售上述产品的行为是否构成侵权。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”被告指间手机维修中心未经权利人许可，以营利为目的销售上述侵权产品的行为，构成专利侵权。 关于争议焦点之二，被告提出的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，被告虽主张合法来源抗辩，即被控侵权产品系VIVO公司手机赠品，但其依据仅为被控侵权产品外包装盒上标有手机型号、VIVO公司广告图片、“深圳乐万德科技有限公司”、“本赠品为各经销商自行采购所得”等字样，未能提交有效的商品采购凭证，故法院对其合法来源抗辩不予采信。 关于争议焦点之三，本案侵权责任的认定。被告销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的责任。因此原告源德盛公司要求被告立即停止销售被诉侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案双方当事人均未能提供证据证明原告因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，原告亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故法院结合涉案专利权的类型、侵权行为的性质与情节以及原告为制止上述侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定被告指间手机维修中心赔偿原告源德盛公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计13000元。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，判决：一、被告福鼎市指间手机维修中心应于判决生效之日起立即停止销售侵害原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的产品；二、被告福鼎市指间手机维修中心应于判决生效之日起十日内赔偿原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计13000元；三、驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，由原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担100元，由被告福鼎市指间手机维修中心负担200元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为，源德盛公司所拥有的涉案“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利迄今合法有效，且国家知识产权局对该专利所作的《专利权评价报告》中已经认定该权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性。故源德盛公司在本案中主张的专利权利要求2依法应受保护。 经审查，源德盛公司在原审提交的法人营业执照和法定代表人身份证明书均载明源德盛公司的法定代表人为单景华，故单景华有权作为法定代表人进行本案诉讼并对外实施相关委托行为。涉案相关公证书的委托申请手续合乎公证法及《公证程序规则》的相关规定。厦门市公证处具备法定的公证资质，根据申请进行异地公证的行为亦无不当和违法情形，故公证结论可以作为定案依据。上诉人有关单景华非源德盛公司法定代表人，无权进行诉讼和对外委托以及公证不符合法律规定的主张缺乏事实和法律依据。原审法院根据公证保全的被控侵权产品实物在与涉案专利比对的基础上，认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围，构成专利侵权并无不当。 上诉人主张被控侵权的自拍杆产品有合法来源，不应承担赔偿责任。但上诉人在一、二审中始终未能提交有关合法来源的相关凭证。上诉人还主张被控侵权产品系手机厂商的赠品，但其提供的实物证据包装上写明的供货商与上诉人所称的商品来源并不相同，故上诉人有关合法来源的抗辩亦缺乏事实依据。 由于本案侵权损失或侵权获利均无法查明，原审法院适用法定赔偿的方式，综合考虑涉案专利权类型、侵权行为的性质与情节以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，判令上诉人赔偿源德盛公司13000元并无不当。 综上所述，福鼎市指间手机维修中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125元由福鼎市指间手机维修中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一八年十二月四日 法官助理欧群山 书记员陈楚 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。