新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终357号 上诉人（原审原告)：王明寿，男，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。 委托诉讼代理人：杨云国，伊犁哈萨克自治州法律援助中心法律工作者。 上诉人（原审被告)：伊犁邦达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县阿扎提街三环外路18区26号。 法定代表人：徐邦成，该公司经理。 委托诉讼代理人:康玲，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：特克斯县水利局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县阿扎提街三环路四院18区26号。 负责人：巴吾尔江，该局副局长。 委托诉讼代理人：朱雷鸣，男，系特克斯县水利局副站长。 上诉人王明寿与上诉人伊犁邦达建筑安装有限责任公司（以下简称邦达公司）、被上诉人特克斯县水利局（以下简称水利局）建设工程施工合同纠纷一案，原由本院伊犁哈萨克自治州分院作出（2009）伊州民一初字第17号民事判决。王明寿不服，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉，该院作出新检民（行）复查（2015）65000000035号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）新民抗15号民事裁定，指令本院伊犁哈萨克自治州分院再审本案。该院再审后于2017年10月28日作出(2017)新40民再26号民事判决。王明寿与邦达公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王明寿及其委托诉讼代理人杨云国、上诉人邦达公司法定代表人徐邦成及其委托诉讼代理人康玲、被上诉人水利局的委托诉讼代理人朱雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王明寿向本院提起上诉请求：1.（1）撤销本院（2012）新民申字第0097号民事裁定书；（2）撤销（2012）新民申字第411号民事裁定书；（3）撤销（2011）新民一终字第163号民事裁定书；（4）撤销（2015）伊州民二终字第168号民事判决书；（5）撤销（2009）伊州民初字第17号民事判决书；（6）撤销（2012）伊州执字第7-2号民事裁定书；2.判令水利局立即偿付拖欠工程款1621591.16元；3.判令邦达公司偿还工程款718882.36元；4.判令水利局、邦达公司赔偿损失窝工、赔付工人误工工资688400元、工人病死经济支出51800元；5.依据建设施工合同第28条违约责任计算利息；6.因违约给实际施工人造成的误工费、工资等增加的各项费用；7.请求邦达公司偿付、偿还非法占有、贪污工程款718882.36元。事实和理由：1995年7月，特克斯县城市建设总公司承包了水电局综合楼工程，确定王明寿为项目经理，要求王明寿交付10万元风险抵押金，王明寿如数支付了10万元。合同签订后，在工程建设中，属于设计内的项目、设计外的项目，共变更和增加项目共计85项之多。1995年8月10日，特克斯县城市建设总公司收建设方水电局第一期工程款10万元，直到2005年从来没有提到过这笔收款。这笔收款被贪污，致使本项工程在1995年10月25日提前停工，停工后几十个工人驻在工地上等结算工资，直到12月份一名工人去世。但是发包方、承包方依然坐视不管。无奈之下，王明寿找到特克斯县人民政府，经县长协调处理，建设方给特克斯县城市建设总公司支付5万元，该公司收款后给王明寿支付4.5万元，给工人支付了20%工资。由于邦达公司、水利局长期违约、违规、违法导致实际施工人自1995年起为履行完成特克斯县城市建设总公司的委托义务，至今已有22年。王明寿为维护自己的合法权益，不得不放弃职业，变卖家产，采取以上访的方式，谋求法律依法支持，由此造成的损失应由邦达公司、水利局承担赔偿责任。邦达公司不具有收取特克斯县财政局住宅楼、特克斯县二中实验室、水利局综合楼工程管理费，特别是税金的资格，请求返还给王明寿。 邦达公司辩称，一、王明寿上诉请求1.（1）至（6）项请求撤销民事判决及裁定，超出了原审诉讼请求，不属于二审法院上诉审查范围，该项上诉请求不能成立。二、关于工程量、工程造价的问题。1995年7月，特克斯县城市建设总公司（后改制为邦达公司）与特克斯县水电局（后改为特克斯县水利局）签订建设工程施工合同，合同主体为两个法人单位，王明寿只作为邦达公司的委托代理人签字，王明寿不是本案所涉建设工程施工合同的合同主体。因工程款不到位涉案楼房停建，该合同在2000年被终止履行。1999年12月，特克斯县水电局与邦达公司协商，将已完成工程量（指地下室及一层主体结构）委托伊犁哈萨克自治州建行鉴定，工程定价为684358.71元，有建设单位、施工单位、决算单位三方签章确认。在684358.71元工程量的前提下，2000年5月6日特克斯县水电局与邦达公司签订第二份合同（此合同为实际履行的合同）。该合同明确约定1997年工程完成至地下室及一层主体结构部分停工缓建，双方一致同意已完工程量68余万元，决定终止原施工承包合同，按建行定价结算前期工程款项，后期工程由项目经理垫资施工。住宅楼二至四层。2002年2月5日，经特克斯县水电局申请，伊犁哈萨克自治州建行对住宅楼2-4层作决算，工程结算价为1083787.78元。审核单位由工作人员廖高燕、纪丰丽盖章。王明寿2005年另案起诉后，经法院委托鉴定，在工程没有任何变化的情况下，同样又是廖高燕作为鉴定人员，却做出了工程量为282万余元的价格。两份鉴定报告出自同一鉴定人员，鉴定结论却相互矛盾，大相径庭，因此两份鉴定报告均不应得到采信，应当重新委托鉴定。但王明寿不同意重新鉴定并且不配合提交资料，重新鉴定一事不了了之。廖高燕因犯提供虚假证明文件罪，被判处有期徒刑。如果法院不再委托重新鉴定，也应当以（2009）伊州民一初字第17号民事判决所查明的事实作出认定，且该判决生效后合计775399.07元已经执行完毕。原判未将已经执行完毕的款项予以扣减错误。三、关于已付工程款。双方均无异议水电局支付王明寿现金及材料款593440.45元、水电局支付邦达公司工程款1123800元。四、工程垫资款10万元已经由特克斯县人民法院判决并执行。五、1.窝工损失688400元，系王明寿单方编制的单子，不能作为证据使用。2.关于增加的经济支出51800元。工人系生病死亡，各方当事人对此事实无异议。因患者死亡并非工伤事故，不属于赔偿范围，王明寿该项请求不能成立。六、关于利息的问题。王明寿不是建设工程施工合同的主体，无权基于合同主张利息，且该份合同已于2000年终止履行。水利局与邦达公司重新签订的建设工程施工合同中没有约定工程款利息，王明寿不能依据合同主张利息。七、王明寿属于违法分包，分包行为无效，王明寿主张违约金84628元于法无据。八、王明寿请求邦达公司偿付、偿还非法占有、贪污工程款718882.36元不能成立。该项上诉请求超出了诉讼请求，不属于二审审查范围。 水利局答辩意见与邦达公司答辩意见一致。 邦达公司向本院提起上诉请求：1.撤销再审一审判决，改判或发回重审；2.上诉费用由王明寿承担。一、再审法院所依据的鉴定报告确认综合楼工程造价为2820891.16元，该报告是法院委托新疆中策工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定人是廖高燕。而在此之前，水利局也委托鉴定，鉴定结果为1083787.78元，鉴定人也是廖高燕，两个鉴定结果相差甚远。2006年，鉴定人廖高燕因出具虚假报告获刑，鉴定人廖高燕无注册造价工程师资格，其出具的报告有严重瑕疵，一审法院不应采信。二、再审判决邦达公司支付王明寿633064.77元，但忽视了在原一审判决生效后，王明寿已经拿到案款490653.86元，应从633064.77元扣除490653.86元。三、水利局为发包方，理应承担工程款的给付责任。邦达公司与王明寿都是施工方，邦达公司不应承担给付工程款的责任。 王明寿辩称，邦达公司的上诉超过上诉时间。 水利局辩称，没有意见。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉意见认为，(2009)伊州民一初字第17号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，判决结果有误。城建总公司作为承包方并不是实际施工人，水电局与城建总公司两方于1999年12月达成地下室及一层工程量按68万元结算的协议，没有征得实际施工人王明寿的同意和认可，损害了实际施工人的利益，对实际施工人王明寿没有约束力。法院在审理中委托了新疆中策工程造价咨询有限公司对王明寿施工的工程量进行造价鉴定，鉴定报告确认地下室及一层的造价为849124.42元，该造价报告被法院确认为合法有效，予以采信。故王明寿作为实际施工人有权按849124.42元造价主张地下室及一层工程款。终审法院在王明寿没有认可的情况下，以水电局与城建总公司达成的协议认定王明寿所施工的地下室及一层工程造价为68万元，属认定案件的事实缺乏证据证明，处理结果有误。 王明寿申诉请求：1.撤销(2009)伊州民一初字第17号民事判决书；2.判决水利局支付赔偿拖欠的工程款1563591.16元；3.按建设工程施工合同约定支付利息并承担其他违约责任。事实与理由：实际施工人王明寿1995年7月30日与特克斯县城市建设总公司为乙方与水电局为甲方，经协商签订建设工程施工合同。实际施工人王明寿依照约定施工。因水利局工程款不到位，违反约定，致使工程停工32个月以上。对此特克斯县城市建设总公司给水利局下达了通知书。有大批工人长期滞留工地，情急之下，王明寿多方筹资、垫资将该楼房于2002年5月19日建设竣工。后因水利局拒不结算付款，王明寿被迫向法院起诉。1.有三份验收报告足以推翻原判决裁定。验收意见写明："施工单位依据设计图纸，按照审批的施工组织设计，严格管理，规范施工，实现了合同约定，符合验收条件，同意验收，竣工"。2.原判决认定事实的主要证据是伪造的。水利局在2003年向法院提交了一份《建设安装工程施工和承包合同》。特克斯县城市建设总公司的法人代表在合同末页法定代表人处签名，而真正法定代表人是靳文涛。在整个施工过程中该份合同也没有起到任何作用和约束力。对此，邦达公司与水利局的真正目的是规避违约金及利息等故意裁判造假行为。3.故意漏判建设单位应付工程款1563591.16元。法院明知本案有五份证据构成了完整的证据链，能够清晰、完整、无缝无误的计算出本案建设方水利局应当支付的工程款究竟是多少。（1）由伊犁州法院依照法定程序委托鉴定该项工程的总造价为2820891.16元。经法庭质证，在双方均无异议后，该证据合法有效(可查庭审笔录)。（2）水利局向法院提交的"证明"一份。写明"在1995年至2004年10月14日(落款时间)，水利局支付家属楼款1327300元"。（3）水利局向法庭提交的"帐目表"一份。写明"在2005年经法院分三次执行水利局工程款30000元"，对此王明寿认可。（4）水利局向特克斯县检察院出据的"证明"一份。写明"我局财务科收到特克斯县城市建设总公司转来的垫付10万元。此款已由我局以工程款退回特克斯县城市建设总公司。"(注明：既然水利局错将王明寿的垫付款计入工程款用，为方便起见，从己支付的工程款中扣除就行了)。（5）现有原特克斯县城市建设总公司出据的"收据"一份。证明此款是王明寿交的"垫资款"。计算方法：2820891.16元-1327300元-30000元+100000元=1563591.16元。上述事实及证据真实可靠，而在本案裁判中却故意掩盖只字不提。伊犁州分院又仅以"对帐"为由，最终只判决了邦达公司应当承担的工程款490653.86元。裁判中却漏判、漏裁，隐瞒了建设方水利局应当支付的工程款为1563591.16元。4.违反税法、反复第三次又计提税金253844元。该工程的税费从1995年8月30日至2001年7月30日止。己由国有制的特克斯县城市建设总公司依照税务机关的收税发票合法收取。此后，直到2008年8月也全部由邦达公司在没有收税发票的情况下非法扣取。交纳税费及税金的多少应依照税务机关开具的发票支付。5.第三次计扣管理费高到367890元。该综合楼的管理费自1995年8月至2001年7月30日期间，己由原城建总公司计提。在2001年8月22日之后，也己由邦达公司计提。而本案竟然反复多次计提。6.认定甩项高达358444元。 被申诉人水利局辩称，这个案子已经结案了，款项也给付完毕，对他们的申诉请求不予认可，不同意检察院的抗诉意见。 被申诉人邦达公司辩称，不同意检察院的抗诉意见。 本院伊犁哈萨克自治州分院再审后，王明寿起诉请求：1.由邦达公司与水利局偿还工程款1493591.16元；2.支付拖欠利息2318800.76元；3.赔偿增加的经济支出51800元；4.赔偿窝工损失688400元；5.支付违约金84628元。以上合计4637219.16元。 本院伊犁哈萨克自治州分院原一审查明事实：1995年7月，特克斯县城市建设总公司(下称城建总公司)与特克斯县水电局(下称水电局)签订建设工程施工合同，约定：由城建总公司承建水电局住宅楼工程，承包范围为土建、水暖、给排水、电气照明。合同价款98万元。开工日期为1995年8月1日，竣工日期为1996年10月30日。付款时间为1995年8月底前支付20万元，工程竣工前付款到总造价的70％，其余1997年底付清。城建总公司如违约，从应支付之日起计算应支付款项的利息，相应顺延工期按协议条款支付违约金和赔偿因违约给乙方造成的窝工损失。发生重大伤亡事故，发生的费用由事故责任方承担。合同签订后，城建总公司项目经理王明寿作为工地代表负责施工。 2000年5月6日，水电局(甲方)与城建总公司(乙方)签订建设工程施工合同，约定：甲方发包给乙方的住宅楼工程于1997年10月完成至地下室及一层主体结构部分，由于多方面的原因，造成工程进度上不去不得已停工缓建。1999年12月，甲乙双方经协商，委托伊犁州建行对已完成的工程量进行鉴定，定案价为68万元。现决定终止原施工合同，按建行定案价结算前期工程款项，后期工程由乙方项目经理垫资施工。开工日期为2000年5月15日，竣工日期为2000年10月31日。工程范围在原有的基础上增加18间辅助用房、化粪池及楼前地坪。工程造价暂定为120万元，已扣除复工前已完成部分。付款办法：在主体完工后15日内给乙方付款30万元，30日内再付款30万元，在工程验收合格后10天内，甲方付工程款结算总额的80％，余额在2001年7月付清。工程中途停建缓建，甲方赔偿乙方停工、窝工等实际损失。 2000年6月14日，城建总公司与王明寿就水电局住宅楼工程签订项目经理岗位责任合同书，约定：所有工程款必须转入公司账户，建设单位每向城建总公司转一笔款后，城建总公司及时按比例扣除各种费用，税金税率5.52％、管理费比率8％，按工程进度给王明寿支付，城建总公司保证专款专用，如违约加倍支付违约金。合同签订后，王明寿依约继续施工。 2001年7月26日，城建总公司改制为邦达公司。2001年11月13日，水电局(甲方)与邦达公司(乙方)就水电局住宅楼工程又签订补充协议书，约定：由于工程款不到位，工程不能按期竣工，为使工程在2001年底交付，双方签订补充条款，11月13日甲方支付5万元，10日内即2001年11月24日再付5万元。乙方在12月10日将工程达到验收标准，12月15日前通知有关部门验收并进行结算，结算完的当天起十日内付清工程价款余额的70％，余额半年内一次性付清，如甲方不按期付款，愿以办公楼一楼作抵押。签约后，王明寿依约施工。 2001年底，除水暖、给排水、楼前地坪甩项外，其余工程施工完毕。后水电局将水暖、给排水甩项部分以及合同以外的防盗门、卷闸门、无框玻璃门及楼后地坪部分分包他人施工。其中水暖、给排水造价为149835.65元，楼前地坪39233.38元，合计189069.03元。另合同以外的无框玻璃门、卷闸门工程造价为106000元，防盗门造价为35000元,楼后地坪为28375.85元，合计169375.85元。甩项部分及合同以外的工程造价总计为358444.88元。 2002年5月，工程经有关部门验收准许交付，但王明寿以工程款未支付完毕为由拒绝交付，水电局遂诉至法院，特克斯县法院裁定先予执行并将工程交付水电局，后该院判决由王明寿交付住宅楼，王明寿不服提出上诉，经本院主持调解双方达成协议：住宅楼工程已交付使用，维持现状。 2002年2月5日，水电局委托建设银行新疆区分行伊犁造价咨询中心对已完工住宅楼二至四层进行造价鉴定，确认工程总造价为1083787.78元（由造价员廖高燕、纪丰丽盖章）。 王明寿对此结算报告不予认可，于2005年9月向本院伊犁哈萨克自治州分院提出诉讼。该院在审理中委托新疆中策工程造价咨询有限公司进行鉴定，确认住宅楼工程总造价为2820891.16元（造价员廖高燕盖章）。该造价含地下室至一层部分的造价，此外甩项部分水暖、给排水、楼前地坪以及合同以外的防盗门、卷闸门、无框玻璃门及楼后地坪均包含其中。该案因王明寿未缴纳诉讼费，该院依法按撤诉处理。 2006年，新疆中策工程造价咨询有限公司造价员廖高燕因另案出具虚假鉴定报告获刑，本院伊犁哈萨克自治州分院作出(2009)伊州刑二终字第98号刑事附带民事裁定书，认定廖高燕无注册造价工程师的执业资格。 水电局支付邦达公司工程款为1123800元，支付王明寿个人工程款为593440.45元，合计支付工程款为1717240.45元。因水电局支付给王明寿的工程款未扣除管理费及税金，2003年，邦达公司提出诉讼，要求王明寿支付已领取工程款部分的管理费及税金。在此案中，特克斯县法院委托新疆天意司法会计鉴定所进行鉴定，并出具了司法会计鉴定报告。该鉴定报告载明：截止2001年底，在水电局工程中，邦达公司支付给王明寿的款项为1056089.15元，此款中包含应缴纳的管理费及税金；水电局直接支付给王明寿本人工程款为506500元，该部分管理费40520元、税金27958.8元未扣除。双方对该鉴定报告均无异议。特克斯县法院作出一审判决，驳回邦达公司诉讼请求，邦达公司不服提出上诉，本院伊犁哈萨克自治州分院（2005）伊州民二终字第168号判决认定，王明寿作为城建总公司的项目经理在承建县二中、财政局及水电局三项工程的管理费为73013.6元，判决王明寿支付邦达公司管理费73013.6元（此款中含水电局工程的管理费40520元），但驳回邦达公司要求支付税金的诉讼请求，此案尚未执行。2002年至2008年邦达公司又陆续支付王明寿工程款39307.45元(此款未扣除管理费及税金)。 1996年3月，王明寿雇佣劳务人员张海民因患病去世，王明寿与其亲属达成协议，赔偿16000元。在工程施工过程中，水电局提供了部分水泥。现水电局更名为水利局。 本院伊犁哈萨克自治州分院原一审认为，水电局与城建总公司、邦达公司所签订的两份建设工程施工合同及补充合同不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。王明寿与城建总公司签订的目标岗位责任制合同属内部挂靠合同，因违反法律规定属无效。现工程已经验收并交付使用，王明寿作为实际施工人有权主张工程款。因城建总公司改制为邦达公司，水电局现更名水利局，两被告依法承继本案债权债务，故邦达公司及水利局作为本案被告诉讼主体适格。 本案争议焦点为：一、新疆中策工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告鉴定程序是否合法及王明寿施工工程量的造价问题；二、关于工程已付款问题；三、关于税金及管理费；四、关于邦达公司及水利局责任承担问题；五、拖欠利息；六、是否应赔偿增加的经济支出51800元；七、是否应赔偿窝工损失688400元；八、是否应支付违约金84628元。 一、关于新疆中策工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告鉴定程序是否合法及王明寿施工工程量的造价问题。注册造价师与造价员系不同概念，廖高燕虽未取得注册造价师资格，但其已具备造价员资格。根据规定，造价员可以从事与其资质相对应的工程鉴定，廖高燕作为造价员具备鉴定本案诉争工程的资格，水利局以廖高燕无鉴定资格为由确认鉴定报告程序违法并要求重新鉴定的请求不予支持。该鉴定报告确认地下室及一层的造价为849124.42元，但因水电局与城建总公司于1999年12月达成的协议确认已完成的地下室及一层工程量按68万元结算，故该约定造价应作为三方结算的依据。王明寿主张按鉴定报告确认该部分工程造价的理由不予支持。此外，根据生效判决和王明寿在另案中自认的事实以及邦达公司提供的竣工报告证实，本案争议工程存在水暖、给排水、楼前地坪甩项事实，理应从鉴定报告中扣减水暖、给排水、楼前地坪甩项部分的工程造价189069.03元。合同约定的施工范围并不包含防盗门、卷闸门、无框玻璃门及楼后地坪，且该零星工程由水电局另行分包他人施工，现鉴定报告中已包含该部分工程款，故亦应扣除该部分工程款169375.85元。综上，王明寿实际完成工程总造价为2299318元(2820891.16元-843127.42元+680000元-189069.03元-169375.85元=2299318.86元)。 二、关于付款问题。经三方对账，水利局直接向王明寿支付工程款为593440.45元，邦达公司收到水电局工程款为1123800元，水利局支付工程款为1717240.45元，对此，双方均无异议，予以确认。事后王明寿虽然对水电局所提供的水泥的价格及数量提出异议，但因王明寿提交的水泥发票系复印件，无法证明其所称的水泥是用于水电局工地；同时王明寿与水利局的对账单中认可水泥的数量和价款并作为水利局已付工程款，其所提异议不能成立。根据特克斯县法院委托所做出的司法会计鉴定报告，截止2001年底邦达公司支付王明寿工程款为1056089.15元。2002年至2008年邦达公司又陆续支付王明寿39307.45元，两项合计支付款项为1095396.6元。庭审中王明寿对以上款项中的540169.48元付款有异议。经审查其中483748.98元王明寿在司法会计鉴定报告中已签字认可，对此予以确认。另司法会计鉴定报告中两笔款项即：双方争议的四笔付款共计2085元，邦达公司自愿承担故不再计入付款中。邦达公司主张由王明寿承担1000元屋面维修费及6000元技术人员工资，因上述款项不在合同约定范围内，且邦达公司不能提供证实王明寿同意承担的相关依据，故其主张由王明寿承担无事实依据，不予支持。司法会计鉴定报告以外有三笔付款，即邦达公司1996年支付的生活费及工资33082元、2007年支付工程款9469元、4784.5元，王明寿不予认可。经查33082元生活费在法院组织双方对账时，王明寿已签字确认并当庭自认，9469元邦达公司提供的借款单原件证实王明寿已在借款单中签字领取，4784.5元由王明寿妻子签字领取，对此作为已付工程款予以确认。故王明寿对邦达公司531084.48元付款提出异议的理由不能成立。综上，邦达公司实际向王明寿支付工程款为1086311.6元(1095396.6元-2085元-7000元=1086311.6元)。 三、关于税金及管理费问题。根据司法会计鉴定报告和生效判决书证实邦达公司应扣王明寿管理费比率为8％，税金税率为5.52％，据此，王明寿应承担的管理费为183945.51元(2299318.86元×8％=183945.51元)，税金为126922.4元(2299318.86元×5.52％=126922.4元)。通过司法会计鉴定报告证实，邦达公司在支付王明寿工程款1056089.15元中已提前扣除管理费84487.13元(1056089.15元×8％=84487.13元)及税金58286.12元(1056089.15元×5.52％=58286.12元)，该管理费及税金应从王明寿应承担的管理费及税金中扣减；(2005)伊州民二终字第168号判决书已确认水电局直接支付给王明寿的工程款506500元的管理费为40520元，本案中也应予以扣除。故王明寿尚欠管理费58938.38元(183945.51元-84487.13元-40520元=58938.38元)及税金68636.28元(126922.4元-58286.12元=68636.28元)。 四、关于邦达公司及水利局责任承担问题。王明寿实际完成工程总造价2297980.57元，邦达公司已付款1086311.6元，加上水电局付款593440.45元，合计1679752.05元，从工程总造价中扣减已付款及管理费和税金，邦达公司尚欠王明寿工程款490653.86元（2297980.57元-1679752.05元-58938.38元-68636.28元=490653.86元）。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，邦达公司完成工程总造价为2297980.57元，水电局支付工程款为1717240.45元，水利局拖欠邦达公司工程款为580740.12元，故水利局作为发包方，在邦达公司欠款范围内承担连带清偿责任。 五、关于利息。因王明寿与水利局之间无合同关系，其据此主张利息的第一份合同已终止履行，第二份合同中无利息约定，因此王明寿依约定主张利息的请求不能成立。根据司法解释规定，对利息无约定从法定，本案讼争工程在2002年6月6日已实际交付水利局使用，故利息计付时间应从2002年6月6日起算。 六、关于王明寿所称其赔付的经济支出51800元的问题。根据合同约定，在施工期间发生的重大伤亡事故所造成的损失由责任方承担。本案中王明寿雇用人员系患病死亡，不属于赔付的范围，故其请求赔偿增加经济支出的理由不能成立。 七、关于窝工损失。王明寿以城建总公司的通知不能证明工程存在窝工情况，其仅提供自己单方面制作的工资清单不足以证明发生了损失，亦不能提供其他相关证据加以佐证，该证据的真实性、合法性均无法认定，故王明寿关于窝工损失的诉讼请求不予支持。 八、关于违约金。因王明寿与水利局之间无合同关系，与邦达公司的合同无效，故其按水电局与城建总公司、邦达公司所签合同主张违约金于法无据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六规定，经审判委员会讨论，判决：一、由邦达建筑安装有限责任公司支付王明寿工程款490653.86元；特克斯县水利局在此欠付工程款范围内承担连带清偿责任；二、由特克斯邦达建筑安装有限责任公司支付王明寿欠付工程款利息，利息起算期间自工程实际交付之日即2002年6月6日起，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务给付之日止；三、驳回王明寿的其他诉讼请求。案件受理费45614元，由王明寿承担31930元，特克斯县水利局承担5702元，特克斯县邦达建筑安装有限责任公司承担7982元。 本院伊犁哈萨克自治州分院再审查明事实与原一审查明的事实相同。 本院伊犁哈萨克自治州分院再审认为，关于工程总造价，法院委托新疆中策工程造价咨询有限公司进行鉴定，确认住宅楼工程总造价为2820891.16元，该造价系法院委托，应当采信，原一审部分采信不当。即王明寿实际施工工程价值应为总造价工程价值减去甩项工程部分189069.03元和合同外工程部分169375.85元，为2462446.28元。关于王明寿交的垫资款10万元，经法院判决王明寿已拿到。关于计提税金、管理费，法院根据王明寿与公司签订的项目经理岗位责任合同书约定的标准计提，并无错误。对于甩项工程，王明寿认可系他人干的，法院予以从工程总造价中扣减并无错误。由此，原一审少计算王明寿实际施工工程价值为163127.42元（2462446.28元-2299318.86元），此款扣除13.52%（5.52%+8%）的税金、管理费22054.8元（163127.42元×13.52%）后，下余141072.62元（163127.42元-22054.8元），此款为一审少算的王明寿应得的工程款。另一审在计算王明寿工程款时，将王明寿实际施工工程价值2299318.86元，误计为2297980.57元，少计1338.29元（2299318.86元-2297980.57元）。一审少算、少计王明寿应得的工程款为142410.91元。本次再审将此款计入一审邦达公司的欠付工程款490653.86元中，合计为633064.77元，为邦达公司欠付王明寿工程款，再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条规定，判决：一、撤销本院伊犁哈萨克自治州分院（2009）伊州民一初字第17号民事判决第一项；二、由伊犁邦达建筑安装有限责任公司支付王明寿工程款633064.77元，特克斯县水利局在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、维持本院伊犁哈萨克自治州分院（2009）伊州民一初字第17号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分。 本院二审庭审时，邦达公司申请专家辅助人纪丰丽出庭，对原审分院委托的造价鉴定提出意见，主张中策公司做出的造价鉴定不能作为定案依据。一、费率错误。冬季施工费应按三类地区1.2%计取，中策公司按2%计算错误。施工管理费应为6.5%，中策公司计算为6.6%错误。劳保支出费应为2.1%，中策公司计算为3.2%。贷款利息应不计取，中策公司计算为2.2%错误。技术装备费应不计取。中策公司机械费计算公式错误。二、钢筋只能计算钢筋调整，超出定额的部分，中策公司计算二层钢筋每平方米达到82.41公斤，而现在8级抗震框剪结构最高才达到每平方米70公斤。单方造价问题。建行结算每平方米为915.71元，中策公司计算每平方米为1517.78元。工程量错误。8-21立面放水子项错误，中策公司立面为221平方，立面抹灰为1761平方。 本院经审理查明，关于10万元保证金，王明寿已另案起诉邦达公司予以返还，特克斯县人民法院于2003年9月2日作出（2003）特民初字第223号民事判决，认定邦达公司返还王明寿10万元。王明寿认可已收到该案执行款10万元。 本院查明其他事实与原审查明事实相同。 本院认为，一、关于鉴定程序是否违法的问题。《中国建设工程造价管理协会关于印发全国建设工程造价员管理暂行办法的通知》第十四条规定："造价员可以从事与本人取得的《全国建设工程造价员资格证书》专业相符合的建设工程造价工作。"本案中，原审法院委托的新疆中策工程造价咨询有限公司造价员廖高燕虽未取得注册造价工程师资格，但其已具备造价员的资格，故廖高燕可以从事与其取得《全国建设工程造价员资格证书》专业相符合的建设工程造价工作。邦达公司上诉以廖高燕无鉴定资格为由确认鉴定报告程序违法并要求重新鉴定的请求，本院不予支持。 二、关于原审采信新疆中策工程造价咨询有限公司的鉴定结论是否正确问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十二条第二款："具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出意见，视为当事人陈述。"的规定，邦达公司在本院二审庭审时申请造价工程师纪丰丽就专业问题提出的意见应视为邦达公司的陈述。因2002年2月5日由水电局委托对涉案工程二至四层进行造价鉴定时，是由纪丰丽与廖高燕出具的鉴定报告，纪丰丽与涉案工程造价的鉴定结论有一定的利害关系。邦达公司的陈述并未提供无其他充分有效的证据，足以推翻新疆中策工程造价咨询有限公司的鉴定结论，故对邦达公司的陈述本院不予采纳。原审采信该新疆中策工程造价咨询有限公司的鉴定结论正确，本院予以维持。 三、关于王明寿实际施工工程造价数额的问题。本案中，水电局与城建总公司于1999年12月达成的协议确认已完成的地下室及一层工程量按68万元结算，并未征得实际施工人王明寿的同意或认可，损害了实际施工人的利益，对实际施工人王明寿没有约束力。原审法院以新疆中策工程造价咨询有限公司鉴定报告确认地下室及一层的造价为849124.42元正确，本院予以维持。综上，依据新疆中策工程造价咨询有限公司鉴定报告确认住宅楼总造价2820891.16元，扣减水暖、给排水、楼前地坪甩项部分的工程造价189069.03元、扣减防盗门、卷闸门、无框玻璃门及楼后地坪工程造价169375.85元（合同约定的施工范围不包含且该零星工程，且由水电局另行分包他人施工）后，为王明寿实际完成工程的总造价2462446.28元(2820891.16元+843127.42元﹣680000元﹣189069.03元﹣169375.85元=2299318.86元)。 四、关于邦达公司应向王明寿支付工程款数额的问题。结合已查明的事实，水利局直接向王明寿支付工程款为593440.45元，邦达公司收到水电局工程款为1123800元，水利局支付工程款为1717240.45元，对此，双方均无异议，本院予以确认。根据特克斯县法院委托新疆天意司法会计鉴定所作出的司法会计鉴定报告，截止2001年底邦达公司支付王明寿工程款为1056089.15元。2002年至2008年邦达公司又陆续支付王明寿39307.45元，两项合计支付款项为1095396.6元。庭审中王明寿虽对以上款项中的540169.48元付款有异议，但王明寿对于其中483748.98元在司法会计鉴定报告中已签字认可，故本院予以确认。司法会计鉴定报告中双方争议的四笔付款共计2085元，因邦达公司自愿承担，故不再计入付款中。邦达公司主张由王明寿承担1000元屋面维修费及6000元技术人员工资，因上述款项不在合同约定范围内，且邦达公司不能提供证实王明寿同意承担的相关依据，故其主张该笔款项由王明寿承担无事实依据，本院不予支持。司法会计鉴定报告以外有三笔付款：邦达公司1996年支付的生活费及工资33082元、2007年支付工程款9469元、4784.5元，王明寿虽不认可，但33082元生活费在法院组织双方对账时，王明寿已签字确认并当庭自认。9469元邦达公司提供的借款单原件证实王明寿已在借款单中签字领取。4784.5元由王明寿妻子签字领取，对此作为已付工程款予以确认。故王明寿对邦达公司531084.48元付款提出异议的理由不能成立。综上，邦达公司实际向王明寿支付工程款为1086311.6元(1095396.6元-2085元-7000元=1086311.6元)。 邦达公司应扣王明寿管理费比率为8％，税金税率为5.52％，据此，王明寿应承担的管理费为196995.70元(2462446.28元×8％)，税金为135927.03元(2462446.28×5.52％)。通过司法会计鉴定报告证实，邦达公司在支付王明寿工程款1056089.15元中已提前扣除管理费84487.13元(1056089.15元×8％)元及税金58286.12元(1056089.15元×5.52％)，故该管理费、税金应从王明寿应承担的管理费及税金中扣减。本院伊犁哈萨克自治州分院(2005)伊州民二终字第168号判决书已确认水电局直接支付给王明寿的工程款506500元的管理费为40520元，故该笔款项应予以扣除。故王明寿尚欠管理费71988.57元(196995.70元-84487.13元-40520元)及税金77640.91元（135927.03元-58286.12元)。 四、关于利息的问题。本案讼争工程在2002年6月6日已实际交付水利局使用，原审认定利息计付时间应从2002年6月6日起算正确，本院予以维持。 五、依据已查明事实，王明寿预交垫资款（保证金）10万元，已经另案审理并向王明寿执行完毕，王明寿上诉主张原审未判决支付该笔款项的理由不能成立，本院不予支持。 六、关于经济支出51800元的问题。根据合同约定，在施工期间发生的重大伤亡事故所造成的损失由责任方承担。王明寿雇用人员系患病死亡，不属于赔付的范围，故原审不予支持王明寿要求赔偿增加经济支出的诉讼请求正确，本院予以维持。 七、关于窝工损失、误工损失688400元的问题。王明寿以城建总公司的通知不能证明工程存在窝工情况，其仅提供自己单方面制作的工资清单不足以证明发生了损失，亦不能提供其他相关证据加以佐证，故原审不予支持王明寿窝工损失的诉讼请求正确，本院予以维持。 八、关于王明寿提出的因违约造成误工费、工资等增加各项费用的问题。因王明寿与水利局之间无合同关系，与邦达公司的合同无效，故原审不予支持王明寿的该项诉讼请求正确，本院予以维持。 综上，王明寿实际完成工程总造价2462446.28元。邦达公司向王明寿已付款1086311.6元、水电局向王明寿已付款593440.45元。工程总造价扣减已付款、扣减管理费和税金，邦达公司尚欠王明寿工程款633064.77元（2462446.28元-108631136元-593440.45元-71988.57元-77640.91元）。水利局作为发包方，在拖欠邦达公司工程款580740.12元的范围内承担连带责任。王明寿上诉主张水利局、邦达公司偿付工程款1707408元的请求不能成立，本院不予支持。原审认定水利局、邦达公司尚欠王明寿工程款633064.77元正确，本院予以维持。邦达公司提出原一审判决生效后已执行案款490653.86元应在本案中予以扣除的问题，属在执行中可以解决的问题，本院二审不予扣减。 九、关于王明寿要求撤销本院（2012）新民申字第0097号民事裁定书、撤销（2012）新民申字第411号民事裁定书、撤销（2011）新民一终字第163号民事裁定书、撤销（2015）伊州民二终字第168号民事判决书、撤销（2009）伊州民初字第17号民事判决书、撤销（2012）伊州执字第7-2号民事裁定书的上诉请求，该项上诉请求既超出其原审诉讼请求范围，亦不在本案审理范围，本院不予审理。王明寿要求邦达公司偿付、偿还非法占有、贪污工程款718882.36元的上诉请求亦属超出诉讼请求范围，本院亦不予审理。 综上，王明寿、邦达公司的上诉请求不能成立，不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13105.26元由王明寿负担、16714.69元由伊犁邦达建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴昀杞 审 判 员 孙 祎 审 判 员 倪 敏 二〇一八年十二月二十一日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇