陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕03民终1518号 上诉人（原审原告）:闪小红，女，1972年1月17日生。住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人李晓红，宝鸡市渭滨区148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:陕西烽火通信集团有限公司，住所地宝鸡市清姜路。组织机构代码7099006XX。 法定代表人唐大楷，董事长。 委托诉讼代理人秦刚，陕西烽火通信集团有限公司职工。 上诉人闪小红、上诉人陕西烽火通信集团有限公司（以下简称烽火集团公司）因劳动争议纠纷一案，均不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闪小红上诉请求：改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金123274元、7天工资1525.95元、失业保险待遇90458元，并判令被上诉人赔偿养老保险损失85338元、医疗保险损失34135.2元。事实及理由：1、被上诉人在没有任何法律依据和事实依据情况下，单方违法解除劳动合同，被上诉人应支付上诉人经济补偿金二倍标准的赔偿金。2、一审认定上诉人工资每月1656元是错误的，上诉人工资还包括各种补贴和津贴、加班工资、奖金和福利，并应包含养老、医疗保险部分。被上诉人不能提供上诉人真实的月平均工资，上诉人的工资应按2015年陕西省职工年平均工资56896元计算，月平均工资应为4741元。据此一审判决的违法解除劳动合同赔偿金、上诉人2017年4月1日至2017年4月7日工资、失业保险待遇，均应以月工资4741元为基数计算。3、被上诉人应为上诉人补办或补缴2005年3月至2017年4月的社会养老医疗保险费。根据目前情况，被上诉人根本不可能为上诉人补办或补缴上述款项，应予以赔偿相应费用。 烽火集团公司答辩称，一审判决违法解除劳动合同事实不成立，应改判不予支付赔偿金。补缴社会保险诉请不属法院受理范围。 烽火集团公司上诉请求：1、撤销宝鸡市渭滨区（2017）陕0302民初3031号民事判决；2、判决上诉人与被上诉人之间解除劳动关系合法有效，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案主体不适格。烽火幼儿园是经行政主管部门登记备案的非营利性公办幼儿园，以独立主体身份签订合同、办理证件、接受各级政府部门的奖励、表彰及处罚，因此本案的用工主体应该是烽火幼儿园，而非烽火集团公司。2、上诉人解除劳动合同合法合规，被上诉人不应获得相应赔偿和待遇。被上诉人从2017年4月7日起无故未到幼儿园上班，也未按幼儿园制度履行请假手续，截止4月19日旷工已达8天，烽火幼儿园依法解除与被上诉人的劳动合同，并按《劳动合同法》规定向其依法送达，并无违法解除事实。被上诉人无故旷工不属于可以领取失业保险金的范围。 闪小红辩称，烽火幼儿园只是烽火集团公司的一个分支机构，本案诉讼主体适格。一审法院认定解除劳动合同系违法解除正确，应予维持，应驳回烽火集团公司的上诉请求。 闪小红向一审法院起诉请求判令：1、被告支付违法解除劳动关系赔偿金123266元；2、被告支付失业保险待遇113784元；3、被告补缴2005年3月至2017年4月社会养老保险费；4、被告补缴2005年3月至2017年4月社会医疗保险费；5、被告支付2017年4月1日至4月7日的工资605元。 一审法院查明，原告闪小红2005年3月到被告内设幼儿园（无法人资格）从事保育员工作，双方签有2006年9月1日到2009年9月1日、2015年1月1日至2017年8月31日期间的劳动合同。被告于2017年4月7日以原告不同意与劳务派遣单位签订劳动合同为由将原告辞退，原告于当日离开被告处。被告给原告工资发放至2017年3月，未发放2017年4月1日至7日出勤4天的工资。原告解除劳动合同前十二个月平均工资为1656元/月。2015年5月1日，宝鸡市最低工资标准调整为1370元/月。 一审法院认为，《劳动合同法》规定，用人单位违法与劳动者解除劳动关系，应当向劳动者支付赔偿金。赔偿金的标准为经济补偿金的二倍。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，以解除劳动合同前的十二个月平均工资为标准，每满一年支付一个月工资的经济补偿。劳动合同法实施前，不满一年的按一年算；实施后，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。六个月以上不满一年的，支付一个月工资的经济补偿。被告以原告不同意与劳务派遣单位签订劳动合同为由解除了与原告的劳动合同，原告主张赔偿金，符合法律规定，其请求一审法院予以支持。原告解除劳动合同前十二个月平均工资为1656元/月，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金41400元（1656元/月×12.5月×2），被告主张解除与原告劳动关系合法，不应支付其赔偿金，缺乏事实和法律依据，其辩称一审法院不予采信。 劳动者在失业时享有失业保险待遇的权利。被告未给原告缴纳社会失业保险费，原告要求支付失业保险待遇，符合法律规定，其请求一审法院予以支持。依据之规定，失业保险金按照本人所在当地最低工资标准的75%计发，医疗补助金按所在地失业保险金标准的6%计发。原告在被告处工作满12年，应享受24个月的失业保险金和医疗补助金。被告应以宝鸡市2015年最低工资1370元/月的标准，支付申请人失业保险待遇26139.6元[1370元/月×75%×24月+1370元/月×75%×24月×6%]。被告主张原告解除劳动关系合法，不应支付失业保险待遇的辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。 《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。被告2017年4月7日与原告解除劳动关系，未支付原告2017年4月1日至7日期间4天（折0.13月）的出勤工资，原告主张被告支付拖欠工资的请求，于法有据，一审法院予以支持。参照原告解除劳动合同前十二个月平均工资1656元为标准计算，被告应支付原告2017年4月1日至7日工资215.3元（1656元/月×0.13月）。 原告请求被告补缴2005年03月至2017年4月养老保险费、医疗保险费。《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳。”原告认为被告未按时足额给其缴纳社会保险费时，可以向劳动行政部门投诉，寻求行政救济途径。该项请求不属于劳动争议审理范围，对被告的此项请求一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《陕西省实施办法》第二十二条之规定，判决：一、被告陕西烽火通信集团有限公司支付原告闪小红违法解除劳动关系赔偿金41400元。二、被告陕西烽火通信集团有限公司支付原告闪小红失业保险待遇26139.6元。三、被告陕西烽火通信集团有限公司支付原告闪小红2017年4月1日至7日工资215.3元。四、驳回原告的其它诉讼请求。以上第一至第三项合计67794.9元，被告于本判决生效后三十日内一次性支付给原告。 二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明，上诉人闪小红于2017年4月11日将上诉人烽火集团公司诉至宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会。2017年4月19日，烽火幼儿园向上诉人闪小红邮寄解除劳动关系通知一份，以上诉人闪小红连续旷工8天为由决定按自动离职处理。并于2017年4月21日在宝鸡日报登报公告。 其余案件事实与一审查明事实一致，有当事人陈述及劳动合同、工资表、录音光盘及书面整理材料等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案争议焦点主要为用工主体认定、双方劳动关系解除的定性及闪小红工资收入的核定问题。 关于用工主体认定问题。上诉人烽火集团公司主张本案主体不适格、用工主体应为烽火幼儿园。上诉人烽火集团公司作为烽火幼儿园的开办单位，提供的宝鸡市渭滨区教育体育局颁发的烽火幼儿园注册登记证、渭滨区市场监督管理局颁发的食品经营许可证、消防安全工作责任书及烽火幼儿园获得的荣誉证书等证据并不能证明烽火幼儿园具有独立法人资格，对上诉人烽火集团公司该项上诉主张，本院不予支持。 关于是否存在违法解除劳动关系问题。上诉人烽火集团公司主张上诉人闪小红自2017年4月7日起无故旷工，系自行离职，烽火幼儿园解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定和程序。而上诉人闪小红主张系而被单位单方违法解除劳动关系，并提交录音光盘及书面整理材料予以证明。该录音光盘及书面整理材料中的内容记载了上诉人烽火集团公司幼儿园于2017年4月7日要求上诉人闪小红签署离园表，办理离职手续，并要求闪小红与第三方人力公司签订劳动合同的事实，上诉人烽火集团公司对该录音的真实性予以认可，故本院对2017年4月7日双方系因闪小红不同意与劳务派遣单位签订劳动合同而发生争议予以认定。根据本案查明的事实，不能要求上诉人闪小红对可以继续上班并拒绝与其他用人单位缔结新的劳动关系具有可期待性，故不存在上诉人烽火集团公司主张的“无故旷工”事实。闪小红2017年4月11日申请劳动争议仲裁后，届时对双方劳动关系是否已经解除正处于留待司法进行评判阶段，上诉人烽火集团公司在此期间，在未要求劳动者回来上班，并未给劳动者申辩权利的情况下，直接以旷工为由向闪小红邮寄解除劳动合同通知，并登报公告，系违法解除劳动关系，应当依法向闪小红支付相应的赔偿金及失业保险待遇。 关于上诉人闪小红月工资数额认定问题。闪小红主张其工资除一审认定的基本工资外，还存在奖金和福利。但闪小红对此事实未能提交有效证据证明，故不予采信，一审以双方均认可的工资表认定闪小红月工资数额并无不当。上诉人闪小红主张应按陕西省职工月平均工资标准支付赔偿金及失业保险待遇的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。 关于社会保险补缴问题。《社会保险征收暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴。”，据此规定，社会保险费的征缴属于社会保险征收机构的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，一审对上诉人闪小红要求补缴社会保险费的诉请不予支持，并无不当。现闪小红并未提供证据证实双方关于养老、医疗等社会保险费补缴问题无法通过行政途径予以解决，故对其要求上诉人烽火集团公司赔偿损失的上诉理由亦不能成立。 综上，上诉人闪小红及上诉人烽火集团公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，由上诉人陕西烽火通信集团有限公司承担。二审案件受理费10元，由上诉人闪小红及上诉人陕西烽火通信集团有限公司各承担5元（多预缴的予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  李婧雯 审判员  付金国 审判员  彭 澍 二〇一八年十二月十八日 书记员  李佳玺