广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11488号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东美佳肴食品科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇321国道仙溪段广东生物医药产业基地**第**团****702，统一社会信用代码91440605MA4UQXJA66。法定代表人：李娟，执行董事。委托诉讼代理人：迟福强，广东星英律师事务所律师。委托诉讼代理人：任博佳，广东星英律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市冰燏贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道深南中路**华联大厦**（入驻深圳市网丰商务秘书有限公司），统一社会信用代码914403005827393062。法定代表人：刘建士。委托诉讼代理人：吴劲松，广东智理律师事务所律师。原审被告：冰儿食品（上海）有限公司，住所地上海，住所地上海市奉贤区奉浦大道****用代码91310000748091803Q。法定代表人：刘建士。上诉人广东美佳肴食品科技有限公司（以下简称美佳肴公司）因与被上诉人深圳市冰燏贸易有限公司（以下简称冰燏公司）及原审被告冰儿食品（上海）有限公司（以下简称冰儿公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605民初20047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美佳肴公司向一审法院提出诉讼请求：1判令解除美佳肴公司与冰橘公司于2016年11月7日签订的《分子美食低温慢煮设备合约》；2判令冰橘公司向美佳肴公司返还订金194960元；3诉讼费用由冰橘公司承担。冰燏公司向一审法院提出反诉请求：1.判令因美佳肴公司取消订单根本违约全部订金不予退还；2.判令美佳肴公司赔偿冰橘公司订金不足以弥补的扩大损失50000元；3.判令美佳肴公司承担本案全部诉讼费用。在一审诉讼中，冰燏公司明确第一项反诉请求为：确认美佳肴公司取消订单，构成根本违约，没收美佳肴公司支付的订金194960元。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除美佳肴公司与冰燏公司于2016年11月7日签订的《分子美食低温慢煮设备合约》；二、冰燏公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付返还设备款订金194960元予美佳肴公司；三、美佳肴公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失60200元予冰燏公司；四、上述第二、三项相抵后，冰燏公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付返还设备款订金134760元予美佳肴公司；五、冰儿公司对第四项判决内容所确定的债务范围内承担连带清偿责任；六、驳回冰燏公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8611元，减半收取计4305.50元，财产保全费1494.80元，合共5800.30元，由冰燏公司负担。反诉案件受理费4974.40元，减半收取计2487.20元，由冰燏公司负担1875.96元，美佳肴公司负担611.24元。上诉人美佳肴公司不服上述判决，向本院提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判美佳肴公司无需赔偿60200元损失予冰燏公司；2.本案一、二审诉讼费由冰燏公司承担。事实和理由：一、美佳肴公司与冰燏公司已就取消两台1.2吨低温慢煮机达成变更合同合意，美佳肴公司不存在违约行为，一审法院认定事实有误。美佳肴公司按照冰燏公司法定代表人刘建士提出的设计方案向冰燏公司订购三台12**公升低温慢煮机、一台2**公升低温慢煮机、一台冷热水处理设备，双方订立《分子美食低温慢煮设备合约》，就产品规格型号、价格等进行约定。后因刘建士设计方案中的1200公升低温慢煮机设备重量超过建筑楼面设计的荷载重量，双方同意一台12**公升的低温慢煮机由案外人临沂金锣公司接收，另两台12**公升低温慢煮机250公升低温慢煮机及冷热水处理设备结合后续实际情况再做相应调整。对于以上事实，刘建士亦通过微信、邮件作出确认。庭审中，冰燏公司亦承认同意美佳肴公司取消2台1.2吨低温慢煮机、另1台1.2吨低温慢煮机由金锣公司接收这一情况。至此，双方已就合同变更达成合意。一审法院一方面确认冰燏公司提交的邮件的真实性，却未查明冰燏公司已同意变更合同这一情况，明显属于认定事实不清。二、美佳肴公司不存在违约行为，不应承担赔偿冰燏公司损失的法律责任，且冰燏公司未提交证据证明其损失，一审法院酌定判赔60200元予冰燏公司无事实和法律依据。首先，冰燏公司在一审反诉中要求美佳肴公司赔偿美佳肴公司交付的订金不足以弥补的扩大损失50000元，然而冰燏公司在一审诉讼中并未提交证据证明其损失范围及金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，冰燏公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院在冰燏公司未提交证据证明其损失的情况，酌定判赔60200元无事实及法律依据。其次，冰燏公司一审反诉美佳肴公司赔偿订金不足以弥补的损失50000元，然而，一审法院判决美佳肴公司赔偿其60200元。美佳肴公司认为：其一，美佳肴公司与冰燏公司签订的《分子美食低温慢煮设备合约》中并未约定违约责任，美佳肴公司预交合同总价款40％的订金为预付款，不具备定金性质，当然不适用定金罚则；其二，冰燏公司一审反诉仅主张所谓订金不足以弥补的损失，一审法院判令美佳肴公司赔偿冰燏公司超过其诉请的金额，有违意思自治原则。三、双方关于取消两台1.2吨低温慢煮机后原合同的清算责任并未达成一致，一审判决美佳肴公司赔偿60200元没有法律及合同依据。在变更原合同磋商过程中，冰燏公司的法定代表人刘建士提议两台12**公升的低温慢煮设备和冷热水处理设备40％订金部分双方各承担50％的损失费用（即60200元），李娟（经办人，当时并非美佳肴公司法定代表人）表示损失费用需报告董事会审批。根据双方重要事项需通过书面确定这一交易惯例，双方恰恰是因为合同变更后的原合同清理等问题未达成一致方涉讼。因此，双方关于损失费用分担，并未达成合意，一审法院判令美佳肴公司赔偿冰燏公司损失60200元无事实依据。综上，美佳肴公司与冰燏公司已达成变更原合同的合意，美佳肴公司依约履行了合同义务，不存在违约情形；冰燏公司一审未提交相应证据证明其损失，且双方就合同变更后原合同清理等问题未达成一致，一审法院酌定美佳肴公司赔偿冰燏公司60200元无事实及法律依据。冰燏公司、冰儿公司在二审期间未作答辩、陈述。各方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系美佳肴公司有无违约，应否向冰燏公司承担赔偿责任。双方签订的《分子美食低温慢煮设备合约》系双方的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。然而，双方在履行合同过程中产生纠纷，上述合同因彼此均表示已无继续履行的可能而解除，冰燏公司主张美佳肴公司对此存在违约过错情形。经审查，从美佳肴公司向冰燏公司发出的合同执行回复函和合同执行申请回复函、微信聊天记录等双方的往来函件可知，美佳肴公司在合同履行过程中，因其订购的上述合同设备不适合而要求变更合同。其后，双方经磋商，确认部分设备转由第三方接收，取消部分设备并作相应调整。对于合同调整产生的损失，冰燏公司向美佳肴公司的法定代表人李娟表示，对于两台1.2吨的低温慢煮设备和冷热水处理设备40%订金部分双方各承担50%的损失费用（即60200元），李娟则表示损失费用需报告董事会审批。由上可知，美佳肴公司在实际履行合同过程中要求变更合同，但双方对于上述合同约定的全部设备的处理及损失赔偿未能达成一致，故美佳肴公司在合同成立并生效的情况下单方要求变更合同条款的行为构成违约。美佳肴公司辩称双方对于合同变更已达成合意，无事实依据，本院不予采纳。一审依据本案现有证据及双方的诉辩等本案的实际情形，酌定美佳肴公司向冰燏公司赔偿损失60200元，未超出冰燏公司的反诉总请求，处理并无不妥，本院对此予以维持。综上，美佳肴公司的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1305元，由上诉人广东美佳肴食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年十二月二十五日法官助理吴升平书记员阮家良