辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民初32号原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨萧东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洋，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王刚，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被告：大连海通房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路429号。法定代表人：张丽梅,该公司总经理。委托诉讼代理人：王黎黎，辽宁华君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，辽宁华君律师事务所律师。被告：华君置业（大连）有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区东纬路34号-1。法定代表人：郭颂，该公司总经理。委托诉讼代理人：王黎黎，辽宁华君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，辽宁华君律师事务所律师。原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）与被告大连海通房地产开发有限公司（以下简称海通公司）、华君置业（大连）有限公司（以下简称华君置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南通二建委托诉讼代理人周洋、王刚，被告海通公司、华君置业的共同委托诉讼代理人王黎黎、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建向本院提出诉讼请求：1、判令海通公司支付工程款人民币179,241,293元；2、判令海通公司承担逾期支付工程款违约金（以91,539,694.67元为本金，从2018年2月6日起算至2018年5月20日，按日万分之五计算；以4,750,000元为本金，从2018年3月23日起算至2018年5月20日，按日万分之五计算；以179,241,293元为本金，从2018年5月21日起算至被告付款日止，按日万分之五计算）；3、判令华君置业对海通公司的付款责任承担连带保证责任；4、判令南通二建对案涉工程价款享有优先受偿权；5、判令本案二被告支付本案的诉讼财产保全责任保险费用共113,357元。6、本案的诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：海通公司投资开发建设大连市沙河口区星海湾金融商务区的“XH-3-AB地块”项目。南通二建与海通公司于2016年9月25日签订了《建设工程施工合同》，约定由南通二建总承包施工海通公司星海湾金融商务区的“XH-3-AB地块”项目。南通二建按约进行施工。海通公司却屡次拖欠工程进度款。2017年6月16日，由南通二建、海通公司和华君置业及其他项目主体共同参与签署的《备忘录》，约定海通公司逾期支付工程款的违约金计算标准为日万分之五，且华君置业对其子公司（即海通公司）的付款义务承担连带保证责任。2018年3月26日，南通二建与海通公司签署了《会议纪要》，其中确认案涉工程已核定总产值金额为人民币360,660,000元。随后，海通公司又单方向南通二建出具了《江苏南通二建集团有限公司撤场结算付款计划安排说明》，该文件明确承诺海通公司应于2018年5月20日前向南通二建支付至已核定产值的93%（即335,413,800元）。因此，该金额减去南通二建已收款的114,851,107元(《会议纪要》确认金额）及另案诉讼的41,321,400元的工程款外，海通公司应向南通二建支付工程款为179,241,293元。另外，南通二建针对海通公司未付款项的已开发票金额为180,249,694.67元（累计已开票金额252,462,201.67元-已收款114,851,107元-41,321,400元+新开票金额83,960,000元=180,249,694.67元），已超过海通公司未付款金额。上述款项经南通二建多次催告后，海通公司仍未支付，华君置业也未承担连带保证责任。有鉴于此，为保护南通二建的合法权益，提起诉讼。海通公司辩称，一、付款时间不能以《江苏南通二建集团有限公司撤场结算付款计划安排说明》中计划的付款时间为准。对于本案欠付工程款为179,241,293元，海通公司没有异议，但由于《会议纪要》中对付款时间重新约定，南通二建要求海通公司出具具体付款时间节点，且该具体付款时间节点须经南通二建确认后方可生效，海通公司出具具体付款时间节点后，南通二建一直未确认，直至2018年7月16日法庭质证时才进行确认，所以付款时间不能按照海通公司出具的《江苏南通二建集团有限公司撤场结算付款计划安排说明》中计划的付款时间为准。二、南通二建在海通公司出具付款计划安排说明后直至2018年7与16日法庭质证时才进行确认，海通公司不存在延期付款的情形，更不应当承担延期付款的违约责任。1、2018年3月26日《会议纪要》对付款时间进行了修改，《会议纪要》第三条、第六条约定，由保华（包括海通公司在内）出具具体付款时间节点，并经南通二建确认。海通公司于2018年4月给南通二建出具了《江苏南通二建集团有限公司撤场结算付款计划安排说明》，对付款时间进行了说明，南通二建在海通公司出具付款计划安排说明后直至2018年7月16日法庭质证时才对付款计划安排说明进行确认，海通公司不存在延期付款的情形，也即没有违约发生，不应当承担延期付款的违约责任。三、南通二建、海通公司在《会议纪要》中对违约责任进行了修改，不应该再依据《备忘录》计算违约金。《备忘录》第七条约定“如发包方违反本备忘录约定，按照本备忘录和施工合同约定，再次拖延支付工程款，则各发包方按照未付款金额的日万分之五支付利息损失给承包方”，南通二建、海通公司双方仅在《备忘录》中约定了违约金的计算。而《会议纪要》第四条约定“逾期付款违约金由双方另行协商”也即对《备忘录》关于违约金的约定进行了修改，不应该再依据《备忘录》计算违约金，南通二建就违约金的计算应按照新的约定来履行，但目前为止，南通二建、海通公司双方并未就违约金的计算达成新的约定，在达成新的约定前南通二建不应该再依据已经被更改的《备忘录》计算违约金。四、南通二建保全时可有其他多种方法提供担保，保险公司的诉讼财产责任险不是保全必须提供的担保，该费用为南通二建自愿缴纳，不应转嫁海通公司承担。综上所述，海通公司的付款时间不能以付款计划安排说明为准，海通公司不存在违约行为，不应当承担延期付款的违约责任，且南通二建不应依据已经被更改的《备忘录》计算违约金。对于诉讼财产责任险海通公司也不应承担。华君置业辩称：华君置业对本案诉争工程款不承担保证责任。《备忘录》于2017年6月7日签署，在备忘录签署时案涉工程仅结算至第一阶段，而第一阶段工程款南通二建已另案诉讼。《备忘录》华君置业仅对备忘录签订时已结算并在备忘录中明确的工程款承担连带保证责任，本案案涉工程款在签订备忘录时并未产生也未结算，所以华君置业对本案诉争工程款不承担连带保证责任。本院经审理查明，2016年4月26日南通二建作为与海通公司签订《保华﹒金融中心项目框架协议书》，海通公司将其开发建设的大连市沙河口区星海湾保华﹒金融中心工程发包给南通二建总承包，工程建筑面积为14.627万平方米，其中地下室两层、地上1-7层为商业裙房、8-51层为塔楼，工程地上总高度227m。承包方式为：南通二建包工包料；承包范围内包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包环境保护、包职业健康、包安全文明施工、包验收、包资料归档、包南通二建应承担的所有税费、包所有为圆满完成本承包工程的工作内容所发生的一切费用。工程总工期为35个月。2016年9月25日，南通二建与海通公司签订《建设工程施工合同》，合同约定南通二建总承包施工海通公司开发建设的大连市沙河口区星海湾金融商务区的“XH-3-AB地块”保华﹒金融中心工程，工程承包范围为，发包人提供的施工图纸、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或工程指令单、技术核定单）和其它有关资料及说明为准的全部土建工程的施工，发包方外委工程除外。工程价款以26,260万元（含税）作为本合同承包范围及已明确的施工图纸内工程的施工包干总价。工程开工日期为2015年9月1日，主体完成日期为2017年9月25日。南通二建按约对案涉工程进行了施工，2017年9月19日结构封顶，海通公司未按合同约定支付进度款。2017年6月16日，南通二建作为承包方、海通公司作为发包方2、华君置业作为发包方保证人与7名案外人（均为发包方）共同签署了《备忘录》，约定：“如各发包方违反本备忘录约定，按照本备忘录和施工合同约定，再次拖延支付工程款，则各发包方按照未付款金额的日万分之五支付利息损失给承包方；发包方保证人（华君置业）对其各子公司（海通公司）付款义务承担连带保证责任。”2018年3月26日，南通二建与海通公司签署《会议纪要》，就目前各项目工程款核对情况：海通公司的大连金融中心项目，已核定工程款总产值360,660,000元，已核定工程款按97%比例付款金额为349,840,200元，已付款114,851,107元，应付款234,989,093元。后续工作安排的工作原则：第一步核定工程款；第二步海通公司付款；第三步南通二建撤场，移交项目和资料；第四步签订解除合同，办理撤销施工备案证手续。付款节点：先付款至已核定工程款的93%，待撤场且现场措施费用复核后，付款至97%。逾期付款违约金由双方另行协商确定。同时还约定，上述会议纪要，基于海通公司2018年4月2日出具明确的还款时间节点，且经南通二建同意为前提。2018年4月，海通公司单方向南通二建出具了《江苏南通二建集团有限公司撤场结算付款计划安排说明》，根据双方于2018年3月26日之会议纪要精神，现对撤场结算工程付款工作做如下安排：由乙方承建之大连金融中心项目，根据原估算已完产值360,660,000元，甲方计划于2018年5月20日前支付至已完估值之93%（即335，413，800元）。但海通公司实际并未按前述承诺履行给付责任。另查明，庭审中南通二建、海通公司、华君置业经核对共同确认，海通公司已付款金额为114,851,107元，工程款中41,321,400元已另案处理，海通公司未付款金额为179,241,293元。海通公司接收南通二建当庭向其交付的金额为8396万元发票一张，认可南通二建对诉请应付工程款均已开具了发票，不再就此提出抗辩。还查明，2018年4月3日，中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安保险公司）向本院出具保单保函,为南通二建在本案中的诉讼保全提供担保，南通二建为此支出保险费113,357元。以上事实有《框架协议》、《建设工程施工合同》、《备忘录》、《会议纪要》、《江苏南通二建集团有限公司撤场结算付款计划安排说明》、《江苏增值税普通发票》、《平安诉讼财产保全责任保险保单》、《平安诉讼财产保全责任保险保单保函》、《辽宁增值税普通发票》在卷佐证，并经庭审质证，本院予以采信。本院认为，南通二建与海通公司签订的《框架协议》《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，均应按照合同约定履行义务。当庭各方当事人均认可了本案欠付工程款为179,241,293元，故对南通二建该项诉请应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，南通二建对海通公司欠付的工程价款享有优先受偿权。2017年6月16日，海通公司、华君置业与南通二建共同签订的《备忘录》载明：因各发包方未能及时支付工程款，造成承包方依法停工；如各发包方违反本备忘录和施工合同的约定，再次拖延支付工程款，则各发包方按照未付款金额的日万分之五支付利息损失给承包方。从以上《备忘录》的内容可以看出，签约各方对以下事实已达成合意：第一，南通二建已依法停工；第二，停工原因是海通公司未及时支付工程款；第三，如再次拖延支付则按未付款金额日万分之五向南通二建支付利息损失。据此，海通公司为违约方，应承担逾期支付工程款的违约责任。虽海通公司辩称《会议纪要》第四条约定逾期付款违约金由双方另行协商即是对《备忘录》关于违约金的约定进行了修改，不应该再依据《备忘录》计算违约金。但目前为止，南通二建、海通公司双方并未就违约金的计算另行达成新的约定。海通公司虽出具了付款计划安排说明，也未依照履行付款义务，一再拖延支付工程款，应承担相应的违约责任。南通二建在诉请中没有要求海通公司承担利息损失，而是以《备忘录》中约定的计算利息损失的标准为依据，诉请海通公司支付违约金，鉴于双方对利息损失的约定具有违约金的性质，故南通二建的此项诉请具有事实及法律依据，本院予以支持。因在《江苏南通二建集团有限公司撤场结算付款计划安排说明》海通公司承诺计划于2018年5月20日前支付至已完估值之93%（即288,997,500元），故其承担欠付工程款的违约金应从2018年5月21日起给付至全部款项清偿之日止。因《备忘录》记载华君置业为发包人保证人，且第九条明确约定发包方保证人对其各子公司付款义务承担连带保证责任，故华君置业应对海通公司前述欠付的工程款及违约金承担连带清偿责任。在本案诉讼过程中，南通二建申请了诉讼保全，提供平安保险公司向本院出具的保单保函及担保书作为其保全担保，为此交纳保费113,357元，此项费用是南通二建为实现债权而产生的费用，应由败诉方承担，故对南通二建有关要求海通公司、华君置业支付该项费用的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、被告大连海通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏南通二建集团有限公司工程欠款179,241,293元；二、被告大连海通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏南通二建集团有限公司工程欠款的违约金（以工程欠款179,241,293元为基数，自2018年5月21日起按日万分之五计付至全部款项清偿之日止）；三、原告江苏南通二建集团有限公司就其施工完成的本案建设工程的折价款或者拍卖款享有上述第一项确定的工程价款的优先受偿权；四、被告华君置业（大连）有限公司对上述一、二项承担连带保证责任。被告华君置业（大连）有限公司有权在其承担保证责任的范围内向被告大连海通房地产开发有限公司追偿；五、被告大连海通房地产开发有限公司、华君置业（大连）有限公司共同负担诉讼保全担保保费113,357元；如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费557,059.91元、诉讼保全费5000元，由被告大连海通房地产开发有限公司、华君置业（大连）有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 陈 建审判员 郑锦弘审判员 蒋 策二〇一八年十二月十九日法官助理刘玉良书记员李婷