云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民初116号原告：成都市城勘商贸公司。住所地：四川省成都市成华街成华北巷7号。法定代表人：赵勇，该公司负责人。委托诉讼代理人：李永惠，四川缘一律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：韩学，四川缘一律师事务所律师，特别授权代理。被告：中国农业银行股份有限公司昆明经济技术开发区支行。营业场所：云南省昆明市关上宝海路8号。负责人：高翔，该支行行长。委托诉讼代理人：邓劲松，北京德恒（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：杨琛，北京德恒（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。第三人：云南汇友企业有限公司。住所地：云南省昆明市黑林铺镇昭宗办事处大湾田。法定代表人：吴卫。第三人：云南安宁汇友物资有限公司。住所地：云南省安宁市连然镇百花东路。法定代表人：杜检。第三人：安宁市供销储运公司。住所地：云南省安宁市连然镇百花东路口。法定代表人：李晓华。原告成都市城勘商贸公司（以下简称城勘公司）与被告中国农业银行股份有限公司昆明经济技术开发区支行（以下简称农行经开支行），第三人云南汇友企业有限公司（以下简称云南汇友公司）、云南安宁汇友物资有限公司（以下简称安宁汇友公司）、安宁市供销储运公司（以下简称供销储运公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城勘公司委托诉讼代理人李永惠，被告农行经开支行委托诉讼代理人杨琛到庭参加诉讼，第三人云南汇友公司、安宁汇友公司、供销储运公司经本院依法送达开庭传票，未到庭应诉，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。城勘公司向本院提出诉讼请求：1、不得执行城勘公司名下位于四川省成都市荷花池市场百货附一区负1楼至3楼（以下简称荷花池市场）自2018年1月1日起至2018年4月23日止该期间的经营权；2、确认城勘公司对荷花池市场自2018年1月1日起至2018年4月23日享有所有权；3、确认城勘公司对荷花池市场的附属设施设备享有所有权。事实和理由：1996年9月28日，城勘公司与成都市华兴建筑工程公司（以下简称：华兴公司）、中国保安协会成都商务处（后变更为云南汇友公司）签订《关于投资改建“吟龙”饭店定期有偿使用协议书》（以下简称《使用协议》），于2000年5月27日签订《协议书》，在两份协议中，云南汇友公司享有荷花池市场20年使用权41%的份额。2005年，因华兴公司、云南汇友公司拖欠城勘公司口岸差异费，城勘公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，并在法院主持下达成《调解书》，确认华兴公司、云南汇友公司应按调解书的承诺支付口岸差异费。《调解书》生效后，华兴公司、云南汇友公司未全面履行调解书的承诺，城勘公司向四川省成都市中级人民法院申请强制执行。此时，本院受理的农行经开区支行申请执行云南汇友公司、安宁汇友公司、供销储运公司借款合同纠纷一案，也进入执行程序。四川省成都市中级人民法院将城勘公司申请执行案件一并移送本院执行。2007年，本院将荷花池市场经营权托管一年后，于2008年对外进行拍卖，市场经营权的拍卖期限自2008年9月1日起至2017年12月31日止。成都市翔后集市场开发管理有限公司（以下简称翔后集公司）通过竞买，成为市场经营权的买受人，本院通过公告方式宣告拍卖结果，并认定翔后集公司享有市场设施设备及办公用具的所有权。因城勘公司未被通知参与执行，并不知晓法院的拍卖行为，且在拍卖款中也未支付城勘公司申请执行的口岸差异费，城勘公司事后向本院提出执行异议，被执行人员以执行标的执行完毕为由不予受理。鉴于华兴公司、云南汇友公司长期拖欠口岸差异费，且本院在执行中未能有效维护城勘公司的合法权益，城勘公司于2017年12月6日通过公证送达方式函告华兴公司、云南汇友公司，终止了与其之间的协议，收回自2018年1月1日起至2018年4月23日期间使用荷花池市场的权利。至今云南汇友公司未就解除合同通知提出异议，也未就此进行诉讼和仲裁。2017年12月28日，城勘公司收到本院送达的（2017）云执恢4号《执行裁定书》，载明：以农行经开区支行发现云南汇友公司有可供执行线索为由，恢复对（2005）云高民二初字第3号《民事判决书》的执行，且在送达《执行裁定书》时告知城勘公司，拟对荷花池市场自2018年1月1日起至2018年4月23日止该期间的经营权进行处置，同时，委托翔后集公司对该期间进行管理，并出具了《委托书》。2017年12月29日，城勘公司向本院提出《执行异议》，经本院审查后，作出（2018）云执异8号《执行裁定书》，认为城勘公司属于案外人，应通过案外人异议之诉解决，并于2018年3月29日送达城勘公司。因城勘公司终止合同履行的行为已发生法律效力，本院恢复执行的合同已不存在，没有继续执行的合法依据，城勘公司作为荷花池市场的权利人，依法享有完整的所有权，包括使用、收益、处分等权利。本院依农行经开区支行的申请，继续执行荷花池市场经营权，并将市场经营权委托他人管理，违反了《中华人民共和国物权法》的规定，侵害了城勘公司的合法权益。另，本院在2008年4月18日的公告中认定翔后集公司享有设施设备所有权，超出拍卖范围，致使翔后集公司依据该公告向城勘公司主张权利。综上，城勘公司提起本案诉讼，请判如所请。庭审中，城勘公司明确在本案中放弃上述第2项，即确认城勘公司对荷花池市场自2018年1月1日起至2018年4月23日享有所有权的诉请。农行经开支行辩称，1、云南汇友公司享有荷花池市场自1998年4月23日起至2018年4月23日止49%的股权，（2005）云民二初字第3号《民事判决书》确认：云南汇友公司、供销运输公司不能按时偿还债务时，农行经开支行有权对云南汇友公司提供的其在荷花池市场49%的股权进行折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，故农行经开支行申请本院恢复强制执行有充足的事实和法律依据，本院依法执行并无不当。2、本院生效判决书确认，云南汇友公司在荷花池市场49%的股权已质押给农行经开支行，农行经开支行享有折价或者以拍卖变卖所得价款优先受偿，荷花池市场自1998年4月23日起至2018年4月23日止的经营权，已为生效判决判归农行经开支行所有，城勘公司无权以终止协议的方式获得上述经营权，城勘公司单方面提出终止协议的行为，不发生法律效力，不得对抗农行经开支行。3、本案的案由为案外人执行异议之诉，农行经开支行仅申请执行荷花池市场自2018年1月1日起至2018年4月23日止的经营权，并未申请执行附属设施设备，城勘公司请求确认其对荷花池市场附属设施设备享有所有权的诉请，与本案不属于同一法律关系，不属于本院受理范围。云南汇友公司、安宁汇友公司、供销储运公司未陈述意见。城勘公司、农行经开支行围绕诉讼请求依法提交了证据，云南汇友公司、安宁汇友公司、供销储运公司无证据提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人均无异议的，城勘公司提交的《使用协议》、《公证书》、承诺函2份、金国用（1991）字第1008302号《国有土地使用证》、成规字（1996）第159号《关于申请“吟龙饭店”改建立项的报告》、成计投资［1996］213号《关于成都市规划局劳动服务公司改建吟龙饭店项目建议书的批复》、成规字（1996）第152号《关于同意成都市华兴建筑工程公司中国保安协会成都商务处合作改造吟龙饭店及综合楼的批复》、成机管报［2009］5号《成都市机关事务管理局关于落实市领导要求市规划局移交资产批示的报告》、成机管报［2009］7号《成都市机关事务管理局成都市规划管理局关于市规划管理局资产遗留问题处理建议的请示》、成规管［2006］141号《成都市规划管理局关于原劳动服务公司脱钩移交工作有关具体问题的通知》、云南省高级人民法院公告、（2017）云执恢4号《执行裁定书》、（2017）云执恢4号《委托书》、（2017）云执恢4号《通知（1）》、2017年《执行异议书》、（2018）云执异8号《执行裁定书》、《关于市场管理及支付口岸差异费的函》、（2017）川国公证字第142792号《公证书》、《关于终止协议（函）》、（2017）川国公证字第151483号《公证书》、《协议书》、《还款协议书》，及农行经开支行提交的《协议书》、（2005）云民二初字第3号《民事判决书》、（2018）云执异8号《民事裁定书》、执行笔录、拍卖公告3份、财驻云监办证字［2018］005号《审核证明》、《中国农业银行受财政部委托处置资产涉诉项目清单》，本院予以确认并在卷佐证。对城勘公司提交的2008年《执行异议书》和移交清单，因农行经开支行对证据的真实性不予认可，城勘公司亦未提交证据原件核对，故本院不予采信；对固定资产设施设备评估明细表、荷花池市场经营权评估结论，因系城勘公司单方委托评估机构作出，农行经开支行不予认可，故本院不予采信。根据当事人陈述及举证、质证情况，本院确认以下事实：1996年9月28日，成都市规划管理局劳动服务公司（甲方）与华兴公司、中国保安协会成都商务处（乙方）签订《使用协议》，主要内容为，第一条资金及使用：“1、甲方将现有荷花池‘吟龙’饭店大楼及相关旧房进行彻底全面的改造及改建，改建费用由乙方安排解决，甲方不承担任何款项的支出”；第二条甲方资金偿还及乙方使用房屋补偿办法：“1、甲方从乙方筹集资金修建大楼的产权及购置的设备、设施的所有权归甲方所有。2、综合大楼修建后，大楼由乙方全部接管使用并单独经营，使用期限贰拾年（自基建工程竣工后正式交付使用的次月第一日起计算）。乙方使用房屋期间所产生的税费皆由乙方承担……4、甲方将新建大楼交乙方作为偿还集资所使用的房屋后，乙方应按下列条款向甲方交付使用口岸差异补偿经费，乙方在二十年的使用期内，不论盈亏或政策、物价出现变化和新的规定，均不影响乙方向甲方交付使用补偿经费。5、从竣工后第一年至第二十年的金额为税费后每年260万元人民币”。1996年10月3日，四川省公证处作出（96）蜀公证字第6918号《公证书》，对《使用协议》的签订进行了公证。华兴公司、汇友公司于1998年3月20日、4月20日向成都市规划局劳动服务公司出具承诺，均载明：中国保安协会成都商处已将“吟龙饭店”二十年使用权的所占49%股分转让给云南汇友公司，现“吟龙饭店”20年使用权归华兴公司和云南汇友公司共同管理收益，华兴公司、云南汇友公司必须全面履行华兴公司和中国保安协会成都商务处与规划局劳服司所签订的合同内容，不得违约，并确认1998年4月23日起为二十年使用期限开始日，至2018年4月23日止。2000年5月27日，成都市规划管理局劳动服务公司、华兴公司、云南汇友公司签订《协议书》，对华兴公司、云南汇友公司向成都市规划管理局劳动服务公司偿还拖欠口岸差异补偿费等内容进行了约定。同日，成都市规划管理局劳动服务公司与云南汇友公司签订《还款协议书》，对云南汇友公司拖欠的1998年4月23日起至2000年5月23日止口岸差异补偿费的支付方式及逾期付款责任等内容进行了约定。2008年4月18日，本院作出公告，载明：关于荷花池市场经营权，本院委托四川成都华联拍卖行有限公司于2008年1月29日拍卖成交，现将有关事项公告如下，一、翔后集公司通过拍卖程序依法取得荷花池市场100%市场经营权，自2008年9月1日起至2017年12月31日止该公司有权对荷花池市场进行经营管理，并有权收取物业管理费及剩余摊位使用费（剩余摊位使用权的范围以四川中平会计师事务所有限责任公司出具的川中平资评报（2007）字第09号评估报告书为准），以及对市场其它未经评估的剩余摊位经营使用权享有获取收益的权利。二、翔后集公司享有市场设施设备及办公用具（以移交清单为准）的所有权，并享有七楼办公场地的使用权。2017年11月14日，城勘公司向华兴公司、云南汇友公司公证邮寄了《关于市场管理及支付口岸差异费的函》，要求华兴公司、云南汇友公司收到此函后，立即与城勘公司联系，共同商议市场管理及房屋的归还问题，并请华兴公司、云南汇友公司按照协议及法院判决履行口岸差异补偿费的支付义务。2017年12月5日，城勘公司向华兴公司、云南汇友公司公证邮寄了《关于终止协议（函）》，载明：结合华兴公司、云南汇友公司目前的经营状况，加之华兴公司、云南汇友公司长期拖欠城勘公司的口岸差异费，城勘公司认为华兴公司、云南汇友公司缺乏继续履行合同的诚意和能力，决定终止《使用协议》，不再同意该房屋自2018年1月1日至2018年4月23日期间由华兴公司、云南汇友公司使用，亦不再对市场进行任何与房屋使用权有关权利的行使，包括但不限于经营、占有、收益等权利，并请华兴公司、云南汇友公司按照协议的约定向城勘公司交付房屋及附属设施。2017年12月25日，本院作出（2017）云执恢4号《执行裁定书》，载明：农行经开支行申请执行安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司借款合同纠纷一案，执行依据为云南省高级人民法院（2005）云高民二初字第3号民事判决书。截止2017年12月10日，被执行人安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司尚欠申请执行人农行经开支行3.2亿元。因被执行人未履行生效判决确定的义务，申请执行人农行经开支行发现被执行人有可供执行的财产，于2017年12月19日向本院申请恢复执行，本院于2017年12月19日决定立案恢复（2005）云高执字第21案件的执行，执行案号为（2017）云执恢4号。裁定：对被执行人安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司价值人民币3.2亿元的财产、收入等予以查封、扣押、冻结、划拨。同日，本院作出（2017）云执恢4号《委托书》，载明：因执行荷花池市场经营权，特委托翔后集公司对荷花池市场进行管理，托管期限自2018年1月1日至2018年4月23日止。城勘公司对此次执行标的，即荷花池市场2018年1月1日起至2018年4月23日止期间的经营权向本院提出书面异议。本院于2018年3月7日作出（2018）云执异8号《执行裁定书》，查明：农行经开支行申请执行安宁汇友公司、供销储运公司、云南汇友公司借款合同纠纷一案，执行依据为本院（2005）云高民二初字第3号民事判决书。在执行过程中，本院于2008年1月29日拍卖了荷花池市场2008年9月1日起至2017年12月31日止的经营权，翔后集公司通过拍卖程序依法取得上述经营权。后因被执行人无其他财产可供执行，本院裁定终结执行。2017年12月18日，申请执行人农行经开支行发现被执行人有可供执行的财产，向本院申请恢复执行，本院于2017年12月19日决定立案恢复（2005）云高执字第21号案件的执行，执行案号为（2017）云执恢4号，2017年12月25日本院作出（2017）云执恢4号《执行裁定书》和（2017）云执恢4号《委托书》。另查明，成都市规划局劳动服务公司经成都市工商行政管理局核准，变更为“成都市城勘商贸公司”。本院经审查认为城勘公司的异议请求不能成立，裁定驳回城勘公司的异议请求。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、城勘公司是否对荷花池市场享有足以排除执行的实体权利？能否排除执行？二、城勘公司诉请确认其对荷花池市场附属设备设施享有所有权的诉请能否得到支持？一、关于能否排除执行的问题。本院认为，本案中，城勘公司对云南汇友公司依《使用协议》约定，享有1998年4月23日起至2018年4月23日止荷花池市场49%经营权份额无异议，仅认为因云南汇友公司、华兴公司未依约履行口岸差异补偿费支付义务，导致城勘公司合同目的不能实现，该协议已经由城勘公司通知解除，协议解除后，云南汇友公司不再享有2018年1月1日至2018年4月23日期间荷花池市场49%经营权份额，农行经开支行作为云南汇友公司的债权人不能对该期间荷花池市场经营权进行执行。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，城勘公司应对《使用协议》已解除承担举证责任。虽城勘公司在本案中，已举证证实云南汇友公司存在未依约支付使用口岸差异补偿费的违约行为，城勘公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，向云南汇友公司邮寄《关于中止协议（函）》行使法定解除权，具有相应事实及法律依据，但邮件载明的收件地址并非经双方确认的通讯地址，城勘公司亦未举证证实该函件已由云南汇友公司签收，故按照《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定，城勘公司发出的解除合同通知并未达到云南汇友公司，城勘公司向云南汇友公司邮寄《关于中止协议（函）》的行为不产生解除合同的效力。因城勘公司未举证证实《使用协议》已解除，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由城勘公司承担举证不能的法律后果，荷花池市场2018年1月1日至2018年4月23日期间49%经营权份额仍归云南汇友公司享有，农行经开支行在云南汇友公司未依生效判决履行给付义务的情况下，有权对云南汇友公司享有的经营权份额申请执行。本院对该期间荷花池市场经营权进行执行并无不当，城勘公司对执行标的不享有对抗执行的实体权利，不能排除执行。城勘公司该项诉请不能成立，本院不予支持。二、关于确认附属设备设施所有权的诉请能否支持的问题。本院认为，本案系城勘公司以其对本院作出的（2017）云执恢4号《执行裁定书》和（2017）云执恢4号《委托书》所涉执行标的，即荷花池市场2018年1月1日至2018年4月23日期间的经营权，享有可排除执行的实体权利为由，向本院提出书面执行异议，经本院做出（2018）云执异8号《执行裁定书》裁定驳回其异议请求后，对该执行异议裁定不服而提起的执行异议之诉。因荷花池市场附属设备设施并非此次执行的标的，城勘公司是否对荷花池市场附属设备设施享有所有权并非本案的审理范围，故对城勘公司要求确认附属设备设施所有权的诉请，本院不予审理。综上所述，城勘公司的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，判决如下：驳回成都市城勘商贸公司的诉讼请求。案件受理费71580元，由原告成都市城勘商贸公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 王 超审判员 王 娟审判员 郭婷婷二〇一八年十二月十九日书记员 李丽梅