河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终6753号 上诉人（原审原告）:邯郸银行股份有限公司复兴支行，住所地：邯郸市复兴区铁西大街10号。 主要负责人：李艳霞，该支行行长。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘现义，男，汉族，1984年9月3日出生，住邯郸市大名县。 被上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304。 法定代表人：张志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：河北正通建筑装饰工程有限公司，住所地：邯郸开发区新凯大街中段（华新天然气院内）。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：张志敏，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日出生，汉族，住邯郸市 委托诉讼代理人：梁云霞，河北道和担保有限公司法律顾问。 上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行（以下简称邯郸银行复兴支行）因与被上诉人潘现义、河北道和担保有限公司（以下简称道和公司）、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通公司）、张志勇借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行复兴支行上诉请求：一、依法判决潘现义在一审判决基础上，再向邯郸银行复兴支行偿还逾期罚息150510元（暂计至起诉日），及至借款付清日的逾期罚息（罚息月利率按8.7％计算）。二、依法判决道和公司、张志勇、正通公司对上述债务承担连带清偿责任。三、本案一审及二审诉讼费、保全费由潘现义、正通公司、道和公司、张志勇承担。上诉理由：一、潘现义、道和公司应当对邯郸银行股份有限公司（以下简称邯郸银行）有权划扣保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任。1.潘现义应当依据《个人经营创业借款合同》履行偿还本金利息及罚息的义务。《合作协议书》为邯郸银行及道和公司、张志勇、正通公司签订的三方协议，合同当事人并没有潘现义，潘现义不享有《合作协议书》中的权利义务，无权依据该合同进行抗辩，事实上潘现义并未出庭进行抗辩，法院直接判决潘现义对邯郸银行有权划扣保证金之日起以后的相应罚息不承担偿还责任违反合同约定，更违反民诉法中的处分原则。2.道和公司应当依据与邯郸银行复兴支行签订的《个人借款保证合同》承担保证责任。虽然签订了《合作协议书》，但该协议书并非免责协议，协议书对于具体的合同细则约定依据和各个支行签订的个人借款保证合同承担责任，对于利息、罚息有着明确的约定，一审判决避重就轻针对具体合同的内容视而不见，对于合同签订的主体视而不见，以非本案中的诉讼主体签订的《合作协议书》错误解读其中条款，为担保人道和公司减轻责任，严重侵犯邯郸银行复兴支行权益，判决潘现义、道和公司、正通公司、张志勇对逾期罚息不担责于法无据、与约定不符。3.《合作协议书》第十八条是赋予了邯郸银行在出现金融风险时扣划保证金的权利，并非义务性条款，一审判决法律适用错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条减损规则，认为邯郸银行在符合划扣条件的情况下，不划扣保证金，对于扩大的利息不予支持。但《中华人民共和国合同法》第一百一十九条是对权利人的义务性条款，本案中《合作协议书》第十八条是赋予了邯郸银行在出现金融风险时扣划保证金的权利，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条在本案中并不适用。一审判决适用法律错误。二、正通公司、张志勇应当依据《合作协议书》中的约定承担连带责任。一审判决认定“因借款到期日为2016年12月15日，邯郸银行与正通公司、张志勇签订的合作协议书，担保期间为主债务期满后的六个月，故正通公司、张志勇的担保已超法定的保证期间，不应再承担保证责任”。一审判决认定与《合作协议书》约定不符，该协议约定正通公司、张志勇是道和公司的担保方，因此应当承担与道和公司同等的责任。另上诉补充为：一、邯郸银行与道和公司约定的保证金制度不允许连续扣划，也不允许扣完，因此，一审判决是对保证金的错误解读，请求重新审视。二、借款到期借款人应该偿还，保证人应该在10个工作日内进行代偿，只有这两项义务都没有实现时，邯郸银行才有权利扣划保证金，以往判决不顾前两个方面，直接判令邯郸银行承担责任不公平。综上，请求二审法院判如前述。 道和公司辩称，首先，从邯郸银行和道和公司的业务流程及性质分析。担保公司的业务是经营性担保，邯郸银行贷款发放的审核中不再需要贷款户提供担保物，而是依照道和公司和邯郸银行签订的《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于《合作协议书》所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司向邯郸银行出具保函以获得贷款的权利，第二项权利是获得在自己贷款逾期、资金临时周转不开时由担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，这两项权利在贷款人贷款前向银行及担保公司咨询贷款业务时就已经全面了解，了解的内容是，基于这两项权利的存在，贷款人可以放心的将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，这样一来在贷款到期后如果临时周转不开，贷款人也不用担心，有担保公司的保证金在，就不会存在逾期，银行将会直接划扣代偿，然后担保公司再基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现后再将变现的款项用于保证金的补齐，这才是《合作协议书》中道和公司和邯郸银行约定的担保贷款业务的整体流程。其次，从邯郸银行主张的逾期罚息的性质以及权利和义务的对等性分析。邯郸银行主张的逾期罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外放贷获取最基本利息收益的损失。依照邯郸银行与道和公司签订的《合作协议书》，该损失本可以直接避免，但邯郸银行故意使其继续产生，显然应当适用合同法第一百一十九条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任。这里的对方不仅仅是道和公司，还包括贷款户，因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行权利义务的结算，不可能单独拆开来，三方的任何一个行为都是牵一发而动全身。如果邯郸银行采取合理措施，则会立即停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，这一行为将会直接引起三方结算结果的变更。可以看出，整个贷款过程中，所有的权利均掌握在邯郸银行手中，他控制着担保公司的保证金，说不扣就不扣，严重影响担保公司业务的正常开展，还恶意拖延着本来早就可以结束的逾期贷款，给贷款户造成额外损失。民法最基本的原则就是公平原则，即权利和义务应当是对等的且应同时存在，邯郸银行握有权利的同时理应承担对应的义务，其拒不履行对应义务的行为依法不应当得到支持。再次，从各方权利义务所导致的后果及最终案件走向来看。结合本案，贷款户到期后，道和公司基于《合作协议书》无权私自动用保证金，该笔款项就放在邯郸银行“办公桌上”按照协议约定等着扣划，但是邯郸银行就是不划，非让贷款户逾期并恶意收取超期罚息。如果让这一恶意行为得到支持，将不仅仅会给贷款户带来额外的罚息损失，还会导致贷款户在被迫支付额外罚息损失后依照委托担保协议向担保公司主张未依约代偿所导致损失的赔偿。再从之前担保公司和邯郸银行已经生效的判决来看，邯郸银行依照《合作协议书》不扣划的确存在过错，那么，担保公司在被贷款户主张赔偿之后只能再起诉邯郸银行主张赔偿，这样就成了三角诉，最终结果仍然和一审法院判决结果一致，平白增加诉累。最后，邯郸银行一直声称存在大量逾期，不扣划是为了整体评价、有选择性的扣划，本身就违背了《合作协议书》关于担保贷款业务办理流程的约定。从上述观点可以看出，邯郸银行拒不扣划保证金的行为属于违反公平原则、违反合同法、违反合同约定，依法不应当得到支持；同时，贷款人、担保人、银行三方本就是“牵一发而动全身”，根本不可能单独拆开进行某两方的评判，所以不存在对担保公司时银行存在过错，对上贷款户就没有过错的可能。针对上诉补充意见辩称，1.《合作协议书》与《保证合同》不存在冲突，分别为不同阶段的合同，应依据《合作协议书》承担保证责任。2.在《合作协议书》的实际履行中，道和公司所担保的业务不仅仅是企业，也包括个人，且本案贷款也都是为了企业的经营。3.对于银行来说，利息、罚息属于不能收回贷款后不能继续放贷的损失，本案适用《合同法》第一百一十九条规定。4.邯郸银行各支行是在邯郸银行总行授权下才开展的后续业务，《合作协议书》与《保证合同》系总则与分则的关系，主体并不冲突。故，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 正通公司、张志勇答辩称一审判决正确，应予以维持。 潘现义未作答辩。 邯郸银行复兴支行向一审法院起诉请求：1.依法判令潘现义偿还邯郸银行复兴支行借款期限内利息67666.65元，逾期罚息154570元，共计222236.65元；2.保证人道和公司及张志勇对上述全部债务承担连带清偿责任；3.依法判令正通公司依据与我行签订合作协议书对上述全部债务承担连带清偿责任；4.依法判令潘现义、道和公司、正通公司、张志勇承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：邯郸银行复兴支行与潘现义于2015年12月31日签订了合同编号：gd201512314628号个人经营创业借款合同一份，主要内容为：潘现义向邯郸银行复兴支行借款100万元，借款利率为6.96%，借款逾期、罚息利率为借款利率上浮50%；借款期限为2015年12月31日至2016年12月15日。同日，邯郸银行复兴支行与道和公司签订个人借款保证合同一份，邯郸银行复兴支行于当日将100万元汇入潘现义账户。2015年5月12日邯郸银行与道和公司、正通公司、张志勇签订了合作协议书，该合作协议书第十九条约定，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿还。道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息。道和公司在邯郸银行复兴支行的保证金账户中存有人民币6千万元。另查明，潘现义收到邯郸银行复兴支行该笔借款后，未支付利息。 一审法院认为，邯郸银行复兴支行与潘现义签订个人经营创业借款合同后，将借款支付给潘现义，潘现义在收到邯郸银行复兴支行借款后，应按合同约定还本付息，因潘现义未按合同约定履行还款义务，导致纠纷发生，责任在潘现义。又根据邯郸银行与道和公司签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿付。道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，故对邯郸银行复兴支行主张的罚息应按10个工作日共计14天计算（2016年12月16日至12月29日），截止日期为2016年12月29日，对于2016年12月29日之后的罚息不予支持。因潘现义已偿还邯郸银行复兴支行借款的本金，故潘现义尚欠邯郸银行复兴支行借款借期内利息67666.65元以及罚息4060元（100万元*6.96%*1.5倍/12个月/30天*14天=4060元），合计71726.65元。因道和公司以保证金账户为邯郸银行复兴支行提供了担保，其到庭后也表示愿意以保证金承担偿还责任，故其应承担保证责任，道和公司承担保证责任后，有权向潘现义进行追偿。因借款到期日为2016年12月15日，邯郸银行与正通公司、张志勇签订的合作协议书，担保期间为主债务期满后的六个月，即担保期满日为2017年6月15日，故正通公司、张志勇的担保已超过法定的保证期间，不应再承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条之规定，判决：一、潘现义于判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司复兴支行借款利息67666.65元、罚息4060元共计71726.65元；河北道和担保有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任。二、河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向潘现义追偿；三、驳回邯郸银行股份有限公司复兴支行的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4364元，减半收取2317元，保全费5000元，共计7317元，由邯郸银行股份有限公司复兴支行负担4878元；潘现义、河北道和担保有限公司负担2439元。 本院二审期间，邯郸银行复兴支行提交新证据,1.道和公司存入保证金情况说明。2.道和公司保证金的形成过程流。3.裁判文书网上数据检索。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。并进一步查明：2015年5月12日，邯郸银行（甲方）与道和公司（乙方）、正通公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》第二十条约定“乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。...”。 本院认为，借款人潘现义及担保人道和公司、正通公司、张志勇应否对贷款人邯郸银行复兴支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与道和公司所签《合作协议书》的约定，道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从道和公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行复兴支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行复兴支行应予以扣划。邯郸银行复兴支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行复兴支行在行使权利时应以不侵害借款人潘现义及担保人道和公司、正通公司、张志勇的利益为限，且截止到本案借款期限届满时即2016年12月15日，道和公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行复兴支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人潘现义和担保人道和公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行复兴支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致潘现义和道和公司的利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行复兴支行也没有证据证明潘现义比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故对邯郸银行复兴支行的该上诉主张，不予采纳。 关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行复兴支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行与道和公司，没有邯郸银行复兴支行与借款人潘现义，本案主体不能突破合同相对性。本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行总行与道和公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和公司所签订的具体保证合同，邯郸银行复兴支行根据该《合作协议书》与借款人潘现义及担保人道和公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。故邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行复兴支行称道和公司与该支行签订了具体的担保合同，如果以《合作协议书》否定了具体的担保合同的效力，是对意思自治原则的违反。本院认为，《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的系制式合同，而《合作协议书》则系邯郸银行与道和公司双方达成一致的具体协议，其中“对道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息”做出了具体约定，且当制式条款与具体条款发生冲突时，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时适用《合作协议书》的具体约定，并不违反当事人意思自治原则。故邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案法律适用问题。邯郸银行复兴支行称本案不应适用合同法第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行复兴支行在能够足额扣划担保人道和公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合合同法第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。 综上所述,因邯郸银行复兴支行的消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人潘现义及担保人道和公司、正通公司、张志勇承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。故邯郸银行复兴支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3405元，由上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 孙 佳 审判员 贾梅录 二〇一八年十二月十三日 书记员 杜志娇