四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民初1864号 原告：成都大成置业有限公司。住所地：成都市双流县东升街道广都大道189号。 法定代表人：刘成明，董事长。 委托诉讼代理人：赵林阳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程敏，泰和泰律师事务所律师。 被告：华西证券股份有限公司。住所地：成都市高新区天府二街198号。 法定代表人：杨炯洋，总裁。 委托诉讼代理人：孙运博，四川蓉城律师事务所律师。 原告成都大成置业有限公司（以下简称大成置业）与被告华西证券股份有限公司（以下简称华西证券）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年5月23日依法受理后，组成合议庭于2018年7月18日公开开庭进行了审理。原告大成置业的委托诉讼代理人赵林阳、程敏，被告华西证券的委托诉讼代理人孙运博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大成置业向本院提出的诉讼请求：1.判令被告退还保证金10000000元；2.判令被告赔偿因履行协议造成的损失共计152933934.25元；3.华西证券承担本案诉讼费用。 事实和理由：2010年9月7日，双方签订了《华西证券有限责任公司D6地块二期工程联合建设协议》及补充协议（以下简称联建协议），约定由双方联合开发约定地块。 2014年9月12日，华西证券以大成置业违反《联合建设协议》为由行使合同解除权并向达成置业送达了《解除合同通知函》。大成置业认为在协议履行过程中，并不存在华西证劵所谓的大成置业的违约行为。双方合作之工程在建设过程中虽然存在一定分歧。但华西证券不具备单方解除合同的条件。此外在华西证券向大成置业送达合同解除函之前，与其他第三方签订了相关合作协议，致使联建协议在事实上无法继续履行。此后，大成置业与华西证券协商赔偿事宜，虽取回前期投入的部分款项及部分履约保证金，但未对损害赔偿及保证金退还等事宜达成一致意见。大成置业认为，华西证券在不具备单方解除合同条件的条件下解除了联建协议，给大成置业造成了重大经济损失，大成置业为维护合法权益，挽回经济损失，请求法院判如所请。 被告华西证券的答辩意见为： 一、对于保证金是否应当退还的问题，双方在2016年1月26日已经签订了书面协议，约定10000000元保证金的用途及办理方式，其中2000000元用于清偿大成置业欠华西证券公司的借款，已抵偿。剩余的8000000元依法确定后双方及时办理抵扣，并按多退少补的方式结算此8000000元款项，原告要求主张退还保证金10000000元没有事实依据。 二、大成置业的第二项诉讼请求没有事实依据及法律基础，本案是因大成置业的违约行为及其过错导致合同解除，因此大成置业主张的损失不应当由无过错的华西证券承担。同时，大成置业阐述的华西证券在签约前已与其他方签订了就该项目合作的书面协议没有事实依据，项目的实际情况是华西证券与大成置业解约后才在西南产权交易所重新征询合作方，最后签订了第二份合作协议。另，大成置业主张的损失是其单方计算和统计而得，没有事实依据，与双方约定的不一致，因此相应的责任不应当由被告承担。综上所述，请求法院驳回大成置业的诉讼请求。 大成置业为支持其诉讼主张提交了以下证据: 1.泸州市政府国有资产监督管理委员会文件，证明双方合资合作开发房地产行为经泸州市国资委批准，完成了法律要求的前置程序； 2.华西证券有限责任公司文件，证明华西证券在向泸州国资委提交的报告中明确表示了，案涉项目将用于收益； 3.联合建设协议，证明双方存在联建合同关系。第三条明确约定项目的后续建设资金由双方共同负责，协议约定大成置业有权就项目的规划设计、设计标准、工程规模、设计使用功能与华西证券进行协商，并非由华西证券单方确定；十二条约定，双方可以对土地规划进行调整，事实上为了实现双方利益的最大化，容积率提高，但未对所谓权益结构比例进行具体约定； 4.谅解备忘录，证明双方对首批款项的支付时间作出变更的补充约定； 5.联合建设补充协议（二）证明双方约定，设立项目部对项目共同进行管理；根据补充协议的约定，原告对案涉项目应当具有更高的控制权利（各部门原告委派人员数量明显处于优势地位），但实际履行中被告并未尊重原告应有的权利； 6.关于2011年9月16日通知的回复，证明为实现项目利益最大化的目的，双方对容积率进行了调整；原告具备建议的权利，在无法实现预计收益的情况下有权行使不安抗辩权。 7.关于请对华西证券B区项目总包合同予以补充完善的函。双方对项目规划方案出现较大分歧，为避免自身利益受到损失，实行不安抗辩的权利。 8.关于协商召开“华西证券D6地块二期”项目合作模式专题研究会议的函。证明大成置业基于自身房地产开发的专业基础，根据开发惯例建议被告进行项目融资；市建三公司表达了相同的建议；用项目融资进行在房地产开发中时普遍应当存在的手段，大成置业的建议具备合理性； 9.关于华西证券与大成置业合作开发“华西证券D6地块二期”项目相关问题证明为推进项目进展，实现双方受益最大的目的，原告再次建议对合作模式进行调整； 10.关于“华西证券D6地块二期”项目相关问题的函； 11.解除合同通知函，证明原告再次提出调整合作模式，以推进项目进展；原告提出与被告协商，以确定项目收益的具体方式和比例； 12.关于返还投资款的协议，华西证券单方表示解除合同，大成置业认为其提出的事实不符合法律规定不应产生解除合同的效力，其后也向四川省高级人民法院提出了诉讼； 12.审计报告，证明双方约定，华西证券返还大成置业前期已经投入的85360000元；双方对之前各自可能出现的违约行为进行了总结，未涉及部分按照约定履行。 被告华西证券为支持其诉讼主张，提出了如下证据： 第一组：1.沪国资委（2010）85号关于同意华西证券采取公开招标的方式对总部新建办公楼D6地块二期工程实施联建的批复，证明华西证券采取招商联建修建D6地块二期工程经过国资委批准； 2.华西（2010）23号关于华西证券公司D6地块二期工程招商联建工作有关情况的报告，证明华西证券实施招商联建，确定大成置业为中标者，签订联建合同并向泸州市国资委进行备案。 第二组： 1.《联合建设协议》及《联合建设补充协议》； 2.联合建设补充协议（二），证明因土地容积率发生改变，大成置业应当追加投资款11915000元（至今未支付）； 第三组： 1.华西证券发给大成置业的《通知》以及大成置业的回复函件，证明华西证券催促大成置业履约、筹集相应项目建设资金，大成置业出现违法、违规、违约行为； 2.《授权告知函》，证明大成置业更换项目负责人，由“游颖”全面代表大成置业作为项目负责人； 3.《工作联系函》，证明项目施工达到必须办理施工许可证的进度，由施工单位来函催促； 4.工程项目资金支付审查表，证明华西证券、大成置业、项目管理公司均同意支付报建费等合计3995.30721万元（由于银行账户是双方共管，大成置业在签署同意支付后，在转账支付时拒绝发出支付令，该笔款项最终未能支付）； 5.大成函（2013）02号关于“华西证券D6地块二期”项目相关问题的函以及华西证券给大成置业的回函。证明:1）大成置业以项目不能进行土地抵押贷款、无法预售为理由提出变更既有协议约定内容；2）华西证券回函明确告知大成置业应严格依照签订的《联合建设协议》及相关补充协议执行，由大成置业筹集并投入资金；不可以将土地抵押；利益分配双方约定是按照国有资产转让程序分配收益而非公开预售。大成置业关于变更合同约定内容的要求完全违背当初签订的《联建协议》及补充协议，华西证券予以拒绝；同时，华西证券告知大成置业应及时筹集资金，将资金转入账户，避免工程延误； 6.“办理施工许可证的敦促函”及“工作详情表”。证明项目管理公司督促办理施工许可证并及时缴纳各项费用、准备银行资金证明等各项资料，其中预计费用合计为23302.2957万元； 7.大成（2013）002号关于调整“华西证券D6地块二期”项目合作模式的函，证明大成置业以书面的形式再次要求调整合作模式、更该协议的内容，将土地加名并在建成后公开销售，同时抵押土地进行贷款。这些内容完全违背双方签订的《联建协议》及补充协议； 8.关于要求大成置业及时履行合同义务的催告函，证明华西证券向大成置业明确表示：施工单位和项目管理单位均来函催促办理施工许可证，需要缴纳相关费用，大成置业在签署同意支付的意见后，凭借共管账户的身份，拒绝完成支付令，造成迟迟无法顺利办理施工许可证，已属违约，因尽快纠正、及时支付；大成置业的“来函”要求变更联建协议的实质性内容，已经违反了招投标法等法律规定，华西证券予以拒绝并要求大成置业严格履行联建协议及补充协议约定。办理施工许可证所需资金缺口约17696.63万元，要求大成置业筹集到位并转入共管专用账户； 9.停工通知，证明由于项目迟迟未办理施工许可证，工程进度迟延造成安全隐患被安监站勒令停工； 10.关于再次要求大成置业及时履行合同义务的催告函； 11.大成函（2014）005号关于华西证券与大成置业合作开发“华西证券D6地块二期”项目相关问题的函； 12.华西证券要求大成置业履行义务的回复； 13.关于要求大成置业履行合同义务的催告函； 14.公证书（2014）川律公证内民第53353号，送达《解除合同通知函》； 15.关于《解除合同通知函》的回复； 16.关于合同关系解除后相关事项的告知函。 第四组： 1.建设银行专用账户对账单； 2.记账凭证、缴款书、请函、划款通报建费收取表； 3.记账凭证、发票联、银行回单等财务凭证，施工许可证； 4.记账凭证、进账单，借款凭据、借款申请函。 第五组： 1.大成置业立案查询切图； 2.双方第一次纠纷的诉讼材料、管辖异议申请及裁定； 3.双方之间的协议以及四川省高级人民法院的裁定； 4.华西证券重新选择联建合作方的鉴定书及相关材料。 经审理，本院查明以下案件事实： 2010年9月7日，华西证券（甲方）与大成置业（乙方）签订《华西证券有限责任公司D6地块二期工程联合建设协议》，主要约定，一、项目概况，甲方目前已在成都高新区大源商务商业核心区内落实建设用地，整个项目名称为华西证券总部新办公楼建设D6地块，面积及范围以政府主管部门最后批准的土地使用权宗地图为准，项目分两期。二、联合建设方式，双方共同成立项目部对本项目第二期进行管理、共享收益、共担风险。三、建设资金投入及所占比例。甲方投入土地使用权，乙方负责投入第二期首期项目建设启动资金85360000元，双方共同组建项目部，双方在项目部所占权益结构比例固定为甲方50%，乙方50%。项目日常运营费用和第二期工程后续建设资金由双方共同负责投入并计入本项目的建设成本。双方投入的后续建设资金均算作本项目的融资款，不影响双方所占权益结构比例。四、建设资金的给付。1、在本协议签订后十日内，乙方应向甲方为本项目设立的项目专用账户一次性转入85360000元。若乙方未能按上述时间转入该款项的，甲方有权追究乙方的违约责任。在首期启动建设基金全部使用完毕后，甲乙双方应根据项目进度按双方协商承担的比例及时投入项目的后续建设资金。如因一方未能按时投入所约定的应由该方承担的建设资金，导致项目停工的或其他的损失，另一方有权追究对方的违约责任。九、项目进度，1.在2010年12月9日前应开始地基基础筏板浇筑工作。2.在2011年5月30日之前应完成该项目正负零以下全部建筑工程量的建设。3.在2012年8月31日之前，完成该项目建筑及配套工程的建设并通过规划局验收。 十五、履约担保，1.担保的时间和方式：甲方向乙方发放中标通知书后七日内，乙方缴纳的投标保证金中的10000000元自动转换成履约保证金，不足部分由乙方予以补足。3.担保范围，履约保证金用于乙方违约行为造成的赔偿和支付违约金。4.履约保证金退还时间：项目按规划要求建设完成并且乙方无违约行为后十日内一次性无息退还（因违约全部或部分没收部分不予退还）。 十六、违约责任。2.乙方不按约定支付85360000元款项的，每逾期一日按逾期金额的万分之三向甲方支付违约金；逾期超过十天未支付完全的，甲方有权要求乙方再行支付每日千分之三的违约金；超过三十天仍未支付完全或经甲方催告后仍不支付的，甲方有权在收取前述违约金后解除本协议并没收乙方的履约保证金，乙方对违约金数额不持异议，不得以任何理由追究甲方的经济和法律责任。3、乙方不能按照约定时间筹集和投入应当由乙方承担的项目后续建设资金而导致项目停工超过三十天的，甲方可视为乙方违约，有权没收乙方的履约担保金；停工超过60天的，甲方有权单方解除本协议另寻合作方，并要求乙方再支付10000000元违约金。 2010年9月7日，双方签订《关于华西证券有限责任公司D6地块二期工程联合建设首批工程款支付的谅解备忘录》，主要约定，一、备忘录签订后10天，乙方向双方确定的共管账户支付10000000元作为启动资金，到位后双方立即启动项目工程。二、备忘录签订后50天内，乙方向共管账户支付20000000元。三、后续资金55360000元，乙方应根据该项目土建施工进度需要及时到账，不得影响二期工程，最晚必须在该项目土建施工进度达到正负零前10天全部到账。 2011年6月20日，甲乙双方签订《联合建设补充协议》，主要约定了项目部的人员、机构组成，管理、工作运行机制。还约定了在项目建设所需资金超出85360000元以上部分，由乙方负责筹措，按同期银行利率计入建设成本。 2011年6月20日，双方签订《联合建设补充协议（二）》因土地容积率发生改变，大成置业应追加投资款1191.5万元，按照备忘录第三条约定在项目工程进度达到正负零前十天一次性到账。 2011年9月18日，大成置业向华西证券发送《关于2011年9月16日通知的回复》，载明：贵司9月16日通知收悉，根据贵司函告，及我司9月15日的回复，双方就项目规划方案并未取得一致意见。同时，项目总包合同尚未签订，故B区报建费及相关工程费用，暂缓支付。 2011年9月22日，华西证券向大成置业发送《通知》，主要载明：2011年1月24日高新规划局批准的方案设计已经是我司与贵司达成一致的基础上报政府部门批准的法律文件，不属于协商范围。按约定，报建费25575000元和民工保证金，设计、施工合同预付款58988750元应由贵司支付。上述费用共计9000余万元。目前共管账户资金余额约26000000元。请贵司在2011年10月9日前将建设投资款58560000元转入专用账户。 2012年4月5日，大成置业向华西证券发送《关于请对华西证券B区项目总包合同予以补充完善的函》，载明，为更好推进项目建设现申请与贵司及市建三公司协商融资事宜。 2014年1月2日，因项目迟迟未办理施工许可证，工程进度迟延造成安全隐患，成都高新区规划建设局对该项目发出了《暂停施工通知书》。 2014年3月17日，大成置业向华西证券发送《关于华西证券与大成置业合作开发“华西证券D6地块二期”项目相关问题的函》（005），告知华西证券，为使项目顺利推进，除首期启动建设资金85360000元外不再对案涉项目追加额外投资（《联合建设补充协议（二）》约定的因项目容积率调增应追加投资的条款不再履行），后续建设资金通过融资方式解决。同时承诺：愿意将双方原收益分配比例调整为华西证券享有58%，大成置业享有42%，本项目建设所需超过85360000元的后续资金筹集义务由华西证券负责，并愿承担融资年化利率12%（含）以内的利息，超出部分计入项目建设成本，且愿意将本项目的主导权转给华西证券。 2014年3月21日、2014年9月4日，华西证券向大成置业发送《要求履行合同义务的催告函》，载明：不同意大成置业要求变更合同约定投资比例变更的意见，坚持要求大成置业履行原合同约定义务，按约支付投资款。 2014年9月12日，华西证券向大成置业公证送达了《解除合同通知函》，主要载明： 针对贵司我司联合建设的“华西证券总部综合办公楼及附属工程二期（B区）项目”，华西证券分别在2013年9月17日以《关于“华西证券D6地块二期”项目相关问题的回函》、2013年11月4日以“关于要求大成置业及时履行合同义务的催告函”、2014年3月4日以“关于再次要求大成置业及时履行合同义务的催告函”、2014年3月21日以“关于要求大成置业履行合同义务的回复”、2014年9月4日以“关于要求成都大成置业有限公司履行合同义务的催告函”多次向贵公司致函，告知和催促贵公司履行合同义务，筹措工程建设和银行存款证明所需资金、支付相关工程款项以办理施工许可证等事项，但贵公司在收函后至今拒绝履行相应的合同义务，由于施工许可证迟迟无法办理，行政执法部门已经发出了《暂停施工通知书》，工程项目被勒令停工至今已产生巨额经济损失和重大安全隐患等责任和风险，且损失在不断扩大，施工单位等相关方已经提起索赔或补偿要求。 按照贵我双方签订《联合建设协议》及《联合建设补充协议》的约定，项目建设后续资金筹措和投入是贵公司的主要合同义务，华西证券已于2013年9月17日至2014年9月4日期间多次催促贵公司履行合同义务，华西证券给予贵公司的履行期限已经合理且足够，贵公司迟迟不正确履行合同义务的行为已构成实际违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，华西证券据此获得法定解约权。 “华西证券总部综合办公楼及附属工程二期（B区）项目”于2013年8月即具备了办公施工许可证的条件，由于贵公司未能依约筹措、投入办理施工许可证和工程建设所需的各项资金，导致项目始终无法继续建设并已于2014年1月2日被勒令停工，至今已超过60天。华西证券于此前的多次催告中已向贵公司清楚的告知相关情况，但贵公司依然未能按照《联合建设协议》及《联合建设补充协议》履行筹措资金等合同义务。根据《联合建设协议》、《联合建设补充协议》的约定（大成置业拒绝履行建设资金投入义务造成停工达到60天的，华西证券得以解除合同并追究贵公司的违约责任）获得双方约定的解约权。 基于上述事实和理由，华西证券再次郑重通知贵公司：华西证券股份有限公司行使解除合同（协议）的权利，解除华西证券股份有限公司与成都大成置业有限公司于2010年9月7日签订的《联合建设协议》、《联合建设补充协议》，解除华西证券股份有限公司与成都大成置业有限公司于2011年6月20日签订的《联合建设补充协议二》，依据《合同法》第九十六条的规定，前述合同（协议）自本通知到达成都大成置业有限公司时即解除。同时华西证券将依照《合同法》及双方约定内容追究成都大成置业有限公司的违约责任以及由于该违约行为产生的全部法律责任和经济损失。 后，2014年12月23日，大成置业请求确认华西证券解除合同行为无效，向我院提起诉讼，华西证券提出级别管辖异议，2015年3月16日，我院裁定移送该案至四川省高级人民法院。期间，双方达成协议，大成置业撤诉。 2016年1月26日，双方签订《返还投资款的协议》，约定：一、协议生效后五个工作日内，华西证券返还大成置业投资款85360000元。二、10000000元履约保证金按以下方式处理：1.其中200000元用于清偿大成公司欠华西证券公司的借款，协议生效后，华西证券可自行扣划。2.其余8000000元用于应由大成置业承担的项目施工单位索赔及其他项目损失的抵扣，在索赔及损失金额依法确定后，双方及时办理抵扣并按照多退少补的方式结算此8000000元款项。 2016年1月28日，华西证券向大成置业转账支付退还投资款85360000元。 以上事实有《联合建设协议》、《联合建设补充协议》、《联合建设补充协议二》、《返还投资款的协议》、《暂停施工通知书》、《解除合同通知函》及当事人陈述等证据在案予以证实。 本院认为，本案中大成置业请求判令华西证券退还履约保证金10000000元及赔偿损失152933934.25元，其诉请的基础应系主张华西证券违约解除合同。同时对于华西证券解除合同的行为无效的主张应也包含在其诉请之中。 一、大成置业主张因华西证券违约解除合同，造成合同不能继续履行，产生损失152933934.25元。按照本案查明的事实，在合同实际履行过程中，因大成置业未按照合同约定足额支付投资款，导致华西证券行使合同解除权，虽在合同履行过程中，大成置业与华西证券多次往来函件对投资款的具体支付及分配比例进行磋商，但实际并未最终达成一致意见，未有证据证明双方就此形成新的约定。在无新的约定改变原约定的情形下，大成置业未按约履行主要合同义务，华西证券经催告后，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，行使了法定解除权。本案中，大成置业主张华西证券行使解除权不当，但就其提交的本案证据，并不能够证明华西证券的解除行为存在不符合法律规定的情形。 故，大成置业以华西证券违约解除合同为由向华西证券主张损失赔偿，不能成立。 二、大成置业请求退还履约保证金10000000元。 按照2016年1月26日《返还投资款的协议》的约定，“二、1000万元履约保证金按以下方式处理：1、其中200万元用于清偿大成公司欠华西证券公司的借款，协议生效后，华西证券可自行扣划。2、其余800万元用于应由大成置业承担的项目施工单位索赔及其他项目损失的抵扣，在索赔及损失金额依法确定后，双方及时办理抵扣并按照多退少补的方式结算此800万元款项。”双方当时已对其中2000000元的处理达成了一致意见。按照双方对于另外8000000元的处理约定，因华西证券在本案中并未举证证明“项目施工单位索赔及其他项目损失”的具体情况。故该款项，华西证券应予以退还。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十五日内，华西证券股份有限公司向成都大成置业有限公司退还履约保证金8000000元； 二、驳回成都大成置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费638441元，由成都大成置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  唐 骥 审 判 员  冯 璐 人民陪审员  冯达彬