广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终4340号上诉人（原审被告二）：惠州市中正建筑劳务分包有限公司，地址：惠州市麦地惠海新村B栋3梯701房。法定代表人：查德刚。委托代理人：查隆海、蓝洪波，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭天华，男，汉族，1961年3月19日出生，住址：四川省珙县，委托诉讼代理人：孙国清，广东稳健律师事务所律师。原审被告一：湖南益阳工程有限公司，地址：湖南省益阳市赫山区海棠路228号。法定代表人：肖剑彪。原审被告三：杨祥林，男，汉族，1980年10月20日出生，住址：四川省渠县，上诉人惠州市中正建筑劳务分包有限公司与被上诉人彭天华、原审被告湖南益阳工程有限公司、杨祥林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初2331号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市中正建筑劳务分包有限公司上诉请求：1、请求依法裁定撤销惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2331号民事判决，并依法判决驳回被上诉人的起诉；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人彭天华是在劳务派遣期间执行工作任务造成损害，属于认定事实错误，判决上诉人承担侵权赔偿责任适用法律明显错误。第一点、上诉人中正公司与原审被告益阳公司系工程合同关系，不存在有一审法院所谓的劳务派遣之法律关系。所谓“劳务派遣”是指用人单位依据其与用工单位之间订立的《劳务派遣协议》的约定，将劳动者派遣至用工单位从事临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。由上，劳务派遣关系不同于一般的劳动关系，即劳动力的雇请（劳动合同关系）与使用是分离的。而本案各当事人之关系非如上述，被上诉人是直接在上诉人中正公司所分包的工程项目工作，不存在有原审法院所谓的“劳务派遣”。第二点、据被上诉人起诉时称其遭受伤害是“从工地高空摔伤”，因此可能属于工伤的情形，依法应适用“仲裁前置程序”。首先，被上诉人其所诉称的伤害成因系工伤事故。被上诉人起诉称其是2017年3月16日从工地高空摔伤。由此，本案所涉伤害可能属于工伤事故，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条五款“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”及第五条“发生劳动争议，……可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，本案系因工伤事故及相关赔偿所引发的争议依法属于劳动争议，应适用仲裁前置程序，在被答辩人未向劳动人事争议仲裁委员会申请裁决的情形下直接向人民法院起诉没有法律根据。其次，被上诉人诉请的伤害依据系劳动争议纠纷。被上诉人起诉时提交有广东淡澳法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定意见为“构成工伤九级伤残”，由此，被上诉人其诉请上诉人及各被告承担赔偿亦是主张工伤待遇赔偿。虽被上诉人起诉时按照人身损害赔偿案由，但依据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》粤高法发【2002】21号第四条“当事人为减少劳动争议案件的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，……工伤事故纠纷改成损害赔偿纠纷，人民法院应当依据《劳动法》第七十九的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，一审法院依据被上诉人的起诉案由而将本案定性为“提供劳务者损害纠纷”，显然不当。综上，一审法院没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（三）款“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条（三）款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定依法裁判，在本案未经劳动争议仲裁委员会裁决的情形下直接作出判决，程序严重违法。第三点，在不考虑一审法院上述程序错误的情形下，一审判决仍有如下重大错误与严重瑕疵：首先，一审存在适用法律错误。1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条是关于工作人员因工作原因或者执行职务原因造成他人损害时的“职务侵权责任主体”的规定，而本案系被上诉人从工地高空摔下而至自己受伤，不具有适用性；2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条分别规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”、“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，本案用工主体上诉人中正公司及原审被告益阳公司均系建筑施工公司，依据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局及全国总工会联合发布的【2014】103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》相关规定，建筑施工企业应以建设项目强制性缴纳工伤保险，由此，本案涉及主体为“依法参加工伤保险的用人单位”，一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定认定被上诉人的各项损害赔偿明显错误。其次，一审法院没有就被上诉人遭受人身损害的原因、上诉人是否存在侵权行为以及侵权行为与损害后果的因果关系、各当事人的过错程度等侵权责任构成要件进行充分查明与论证。1、本案无证据证明上诉人实施有侵权行为或者对被上诉人的损害存在过错。被上诉人诉称其于2017年3月16日从工地高空摔伤，但并未举证证明上诉人所承建的工程项目施工存在重大安全隐患，或者设施不符合相关安全规定的情形，即无证据证明上诉人对被上诉人的摔倒及受伤的后果存在过错。一审法院在本案侵权责任构成要件缺失的情形下判令上诉人向被上诉人承担人身损害赔偿责任，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条之侵权过错责任原则之规定。2、本案不适用严格责任原则或者过错推定原则认定上诉人的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条之规定，适用严格责任之前提一为行为，二为法律之明确规定有无过错均应当承担侵权责任。具体到本案，依前述，上诉人未实施任何侵权行为，另则亦无相关法律规定上诉人应当承担侵权责任。由此，不适用严格责任原则认定上诉人承担赔偿责任；同时，本案上诉人亦非医疗机构或者其他责任主体，因此不适用“过错推定原则”认定上诉人之侵权责任。一审法院在未有证据证明上诉人存在过错的情形下认定承担赔偿有悖我国侵权责任的“归责原则”。3、被上诉人对其摔倒负有根本性的过错责任。依据被上诉人起诉及庭审中意见证实，其摔倒原因是其在二楼拆模板时“不慎堕落摔伤”。由此，被上诉人之所以摔倒是其自己没有充分注意安全、在作业过程中未能做到站稳抓紧而发生摔倒，而非上诉人侵权或者过错所致。综上，一审法院在未就被上诉人遭受人身损害的原因、上诉人与被上诉人之间过错、上诉人是否存在有侵权进行充分查明的情形下，判令上诉人承担全部的赔偿责任，既无事实根据，亦无法律之依据，纯属“莫须有”之凭空捏造。最后，一审所认定的赔偿项目及标准不符合法律之规定。1、关于伤残赔偿金的认定，一审法院采信庭审中被上诉人单方委托的重新鉴定意见，程序违法。被上诉人在起诉时依据其所提交的工伤劳动能力鉴定标准九级计算伤残赔偿金，后因上诉人对此提出异议，被上诉人在庭审后又再次单方委托原鉴定机构按照人身损害标准重新进行鉴定，该鉴定程序明显不符合最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”之规定，而一审法院最终仍采信上述鉴定程序明显不符合规定的鉴定意见，有失公平与公正。2、关于精神抚慰金的认定，首先，因被上诉人可能系工伤事故，其请求精神抚慰金没有法律依据；其次，即便不考虑工伤事故，但因本案被上诉人受伤根本原因系其自己不慎堕落，亦应当考虑各方过错程度而认定精神抚慰金的数额。一审法院依据被上诉人构成拾级伤残而认定15000元明显未考虑责任因素及当地司法惯例。3、关于被扶养人生活费的认定。首先，因被上诉人可能系工伤事故且仅构成伤残，其请求被扶养人生活费没有法律依据；其次，即便是按照人身损害赔偿项目认定被上诉人的损害金额，一审也没有考虑被上诉人的伤残系数为11%，关于被抚养人生活费的计算明显错误。综上所述，一审法院存在认定各方主体的法律关系错误，认定本案案由及事实错误，审理程序不符合法律规定。恳请二审法院依法查明并公正作出判决。庭审补充上诉意见：一、涉案工程项目已经为施工工人投保缴纳工伤保险。二、根据被上诉人在2017年4月21日将上诉人出具的移交协议明确被上诉人上班期间及摔倒原因不慎从外加上踩空摔落。最根本原因是被上诉人在工作过程中疏忽大意导致，相关后果其本人应承担相应比例份额。彭天华答辩称：一、同意并认可一审对事实以及法律部分的认定与适用，对审判结果认可。二、对于上诉状所提出的应用劳动法适用诉前仲裁。在一审中也曾提出不符合我方立案的理由，立案的案由已经在一审中给予驳回。涉案工伤保险数额远远不够，不能弥补被上诉人受伤所应当获得的赔偿。三、上诉人为被上诉人的用人单位，应当承担其在施工过程中对其过错应当负有的责任。一审中已经审理清楚。彭天华向一审法院起诉请求：一、判令被告连带向原告支付人身损害赔偿金279693.20元；二、判令本案诉讼费由被告连带支付。一审法院认定事实：原告惠州市××区淡水镇花样××学校校项目从事木工工作，被告一是涉案工程项目的总承包商，被告二是涉案工程项目的劳务分包商。2017年3月16日上午10时，原告在工地图书馆二楼拆模时，不慎堕落摔伤，随即被送到惠州市第六人民医院进行治疗，于2017年4月13日出院，共住院28天，花费医疗费35321.48元。《疾病证明书》治疗意见为：骨科门诊随诊，全休3月，住院期间留24小时陪护1人。2017年5月23日再次入院治疗，于2017年6月21日出院，共住院29日，花费医疗费6080.35元。《疾病证明书》治疗意见为：随诊3月，全休1月，住院期间留陪护一名。2017年6月16日，原告委托广东淡澳法医临床司法鉴定所根据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》[GB/T1××-××]对彭天华进行工伤伤残评定，2017年6月24日，广东淡澳法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人彭天华于2017年3月16日因故致左锁骨两段骨折；左胸第6-9肋骨骨折；右肱骨内髁骨折；左手第1掌骨底部骨折；右上臂软组织裂伤，构成工伤九级伤残。庭审时，原告表示其诉讼请求的是人身损害赔偿，故需提交鉴定机构出具的有关人身损害赔偿的鉴定。2017年11月9日，原告委托广东淡澳法医临床司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》对彭天华的伤残等级进行评定，2017年11月15日，广东淡澳法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人彭天华于2017年3月16日因故致左锁骨两段骨折；行左锁骨两段骨折切开复位钉板内固定术治疗等处理，构成人体损伤致残程度分级十级伤残。其左第1掌骨底部骨折，累及掌腕关节，其关系失常，行左手第1掌骨底部骨折切开复位克氏针内固定术，构成人体损伤致残程度分级十级伤残。并交纳鉴定费2500元。庭审时，原被告确认，被告二为原告垫付了医疗费、生活费共计54842.35元。另查明，原告彭天华是非农业户口，有一名被扶养人，是原告母亲邱安贵。邱安贵于1945年8月4日出生，是农业户口，共生育三个小孩。在事故发生前，原告每10天工资为1000元，每日平均工资为100元。一审法院认为：《鉴定意见书》是由有资质的鉴定机构依法作出，原告表示其请求的是人身损害赔偿，故对根据《人体损伤致残程度分级》作出的《鉴定意见书》，本院予以采纳；对根据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》作出的《鉴定意见书》，不予采纳。原告因该事故所受损失，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算，本案的赔偿项目及数额为：1、伤残赔偿金：82905.46元（37684.3元/年×20年×11%=82905.46元）；2、误工费：17700元（100元/天×177天=17700元）；3、交通费：1000元；4、精神损失抚慰金：15000元；5、住院伙食补助费：5700元（100元/天×57天=5700元）；6、护理费：5700元（100元/天×57天=5700元）；7、被扶养人生活费：20691.33元（12414.8元/年×5年÷3人=20691.33元），上述金额合计为148696.79元。本案原告诉请的是人身损害赔偿，被告一是涉案工程项目的总承包商，被告一已将涉案工程项目劳务施工承包给被告二，原告是在劳务派遣期间执行被告二工作任务造成损害，应由接受劳务派遣的用工单位被告二承担侵权责任，故原告所受损失应由被告二承担赔付责任。被告二已支付原告13440.52元[54842.35元－35321.48元（第一次住院医疗费）－6080.35元（第二次住院医疗费）=13440.52元]，该款应在原告赔偿款中予以扣减，即被告二尚应赔付原告135256.27元。故原告诉请被告二在135256.27元范围内承担赔付责任，依据充分，予以支持。原告诉请被告一、三承担赔付责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告彭天华因本次事故造成的损失135256.27元，被告惠州市中正建筑劳务分包有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告彭天华。二、驳回原告彭天华的其他诉讼请求。本案受理费2748元，由被告二负担。本院二审期间，惠州市中正建筑劳务分包有限公司向本院提交证据：建筑业工伤保险缴款书，拟证明上诉人已为涉案工程项目的施工人员缴纳工伤保险费用的事实。彭天华对上述证据发表质证意见：惠州市建筑业施工项目登记表无原件，字迹模糊，无法看出上诉人的名字；第二页税收缴款书也模糊，抬头是湖南益阳工程有限公司，并非上诉人惠州市中正建筑劳务分包有限公司的抬头。关于这份证据的真实性请法院核实，关联性我方不予认可，对其证明内容我方也不予认可，因为没有上诉人的名字。经二审查明，一审法院认定的事实基本属实，但认定上诉人是涉案工程项目的劳务分包商没有事实依据。依据本案证据，不能证实上诉人与原审被告湖南益阳工程有限公司存在劳务派遣关系。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案案由的确定；二、损害赔偿金数额的具体计算问题。对此分析如下：第一，上诉人主张本案属于劳动争议而请求驳回被上诉人的起诉。劳动关系是指用人单位雇用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇。而劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。结合本案事实，被上诉人彭天华在上诉人中正建筑公司所承包惠州市××区淡水镇花样××学校校项目中从事木工工作，并未签订劳动合同，彭天华工作具有临时性、“打散工”的特征，双方未形成劳动关系，上诉人提交的《惠州市建筑业施工项目参加工伤保险登记表》和《税收缴款书》字迹模糊，且抬头为湖南益阳工程有限公司，无法证实上诉人为被上诉人提供社会保险和福利等劳动权利和待遇，因此，本案不符合劳动关系的特征，原审将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷适当，上诉人驳回起诉的上诉人意见无事实和法律依据，本院不予采纳。本案为提供劳务者受害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人作为成年的木工从业人员，在脚手架上作业，未佩戴安全帽及防滑手套，其自身在工作中未尽到谨慎的注意义务，造成损害结果其自身也存在一定过错，本院酌定被上诉人对自身损害承担30%的责任。上诉人作为接受劳务一方，应为被上诉人提供安全的劳动场所，在被上诉人于二楼拆模过程中，缺乏必要的安全保障设施导致被上诉人堕落摔伤，未尽到适当的安全保障义务，对损害的发生存在一定过错，本院酌定上诉人承担70%的责任。本案中，没有证据证明上诉人与原审被告湖南益阳工程有限公司存在劳务派遣关系，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条关于劳务派遣的规定认定上诉人承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。第二，关于损害赔偿金数额的具体计算问题，被扶养人生活费应为：33106.13元（12414.8元/年×8年÷3人=33106.13元），被抚养人彭天华母亲××于1945年8月4日出生，被抚养年限应为8年，原审认定被扶养人抚养年限为5年，计算不当，本院予以纠正。至于上诉人提出《鉴定意见书》的质疑，该《鉴定意见书》是由有资质的鉴定机构依法根据《人体损伤致残程度分级》作出的，与本案原告的请求的人身损害赔偿相符，本院予以采纳。本案的赔偿项目及数额为202513.42元（医疗费41401.83元+残疾赔偿金82905.46元+误工费17700元+交通费1000元+精神损失抚慰金15000元+住院伙食补助费5700元+护理费5700元+被扶养人生活费33106.13元）。上诉人承担70%的责任，即上诉人应支付被上诉人赔偿金额141759.39元（202513.42×70%=141759.39元）。另，扣除上诉人预先垫付的54842.35元，上诉人需向被上诉人支付赔偿金额为86917.04元。综上所述，上诉人惠州市中正建筑劳务分包有限公司的上诉意见部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初2331号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初2331号民事判决第一项为：上诉人惠州市中正建筑劳务分包有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人支付赔偿款86917.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5496元，由上诉人惠州市中正建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  胡 江二〇一八年十二月五日异法官助理周莎书记员黄慧