黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑0104民初5058号 原告：隋金和，住黑龙江省哈尔滨市，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：王金娟，黑龙江孟凡旭律师事务所律师。 被告：哈尔滨市南岗区韩仟家拌饭屋，住所地哈尔滨市南岗区哈尔滨工程大学第十一公寓地下室。 实际经营者：张滨斌,住黑龙江省哈尔滨市，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：田力，哈尔滨市道外区靖宇法律服务所法律工作者。 被告：孙文学，住黑龙江省哈尔滨市，公民身份号码：XXX。 被告：韩松巍，住黑龙江省哈尔滨市，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：焦丽丽，黑龙江公盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：逯耕麟，黑龙江公盛律师事务所律师。 原告隋金和与被告哈尔滨市南岗区韩仟家拌饭屋（以下简称拌饭屋）、孙文学、韩松巍身体权纠纷一案，本院受理后，于2018年8月20日适用简易程序、于2018年12月10日组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理王金娟，被告拌饭屋委托诉讼代理人田力、被告孙文学及被告韩松巍委托诉讼代理人焦丽丽、逯耕麟到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰费、鉴定费共计489765.59元；2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年5月6日原告和侯玉贤、黑国军、殷凤林四人为被告孙文学和韩松巍承包的拌饭屋（原哈尔滨工程大学第二浴池）装修工程施工，在拆除地下室墙面时墙体倒塌，将正在施工的原告砸伤。原告受伤后被告孙文学及原告另外三位工友将原告送到哈尔滨市第五医院进行救治。原告住院诊断为左小腿及左足开放性、粉碎性骨折，左小腿及左足挤压伤，共计住院585天，共花医疗费70859元。 拌饭屋的经营者及装修工程发包人是张滨斌，承包人是韩松巍和孙文学，韩松巍和孙文学没有施工资质，张滨斌将工程发包给没有施工资质的韩松和孙文学，本身有过错。根据“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题”第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，发包方和承包人孙文学及韩松巍应对原告的损害承担连带赔偿责任。原告受伤后，被告孙文学仅支付5000元医疗费，剩余全部费用均由原告自行垫付。根据哈尔滨市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定“隋金和为八级残；医疗终结期为585开；住院期间2人护理90天，以后为1人护理495天，营养期180天。原告66岁，残疾赔偿金按照2017年黑龙江省城镇居民人均可支配收入27446元标准计算，误工费和护理费按照“2017年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资居民服务和其他服务业58569元”标准计算，营养费按照每天50元标准计算。医疗费65859元（扣除孙文学支付的5000元），误工费93870.86元，护理费108312.53元，住院伙食费58500元，残疾赔偿金8级残115273.2元，营养费29250元，精神抚慰金15000元，鉴定费3700元，合计489765.59元。 被告拌饭屋辩称，拌饭屋的经营者张滨斌不认识原告，张滨斌将整体工程承包给韩松巍，韩松巍发包给其他人张滨斌不清楚。本案的法律关系是承揽合同关系而非人身损害赔偿，原告与拌饭屋之间不存在雇佣关系。原告将拌饭屋列为被告没有事实和法律依据。此外原告所计算的误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金方式不合法。 被告孙文学辩称，不同意原告的诉讼请求，孙文学不能跟其他二被告承担连带给付责任，因为工程不是孙文学承包的，孙文学只是韩松巍的一个工人。 被告韩松巍辩称：一、韩松巍对原告不承担给付义务，韩松巍与孙文学之间是加工承揽关系，对拆除工作的完成是由孙文学所带人员具体实施，拆除人员的工资报酬同样是由孙文学支付。孙文学和本案原告之间也是加工承揽关系。根据住建部2014年公布2015年1月1日施行的建筑业、企业资质标准可知，已经取消了拆除专业的工程资质，本案不存在施工资质的问题。韩松巍与本案原告之间没有任何直接关联，韩松巍不承担任何赔偿责任。二、对于原告所主张的赔偿数额，被告认为均缺乏法律依据，不应得到支持。 原、被告围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告的证据一、证据二，证据四、证据五，被告对真实性无异议，本院予以采信；证据三，拌饭屋、韩松巍持有异议，但该证人仅证实是由孙文学找去砸墙及原告受伤的情况，与本案有关联性，本院予以采信；证据六录音一份，拌饭屋、韩松巍持有异议，本院认为录音证据不能单独作为证据使用，故该证据不能证明原告所主张的问题；证据七虽然被告孙文学持有异议，但没有相关反驳证据证明，该证据本院予以采信。被告韩松巍的证据一收条一份，原告虽持有异议，但因该事实发生于韩松巍与孙文学之间，而孙文学没有异议，该证据本院予以采信；证据二证人于连泉证言能够证明韩松巍与孙文学之间有往来关系，该证据予以采信。 本院查明事实如下，2016年5月，被告拌饭屋实际经营者张滨斌对原哈尔滨工程大学第二浴池进行改造装修准备进行餐饮经营，张滨斌将此工程包给被告韩松巍，而韩松巍将此工程中的拆除地面、墙体、棚顶的工程包给被告孙文学，孙文学又找到原告等四人完成砸墙工作。2016年5月6日，原告在砸墙过程，墙体倒塌，将原告砸伤，原告工友将其送到哈尔滨市第五医院进行救治。原告住院诊断为左小腿及左足开放性、粉碎性骨折，左小腿及左足挤压伤，共计住院585天，共花医疗费71129.94元，被告孙文学已支付5000元。 本案审理过程中，原告申请法医学鉴定，本院经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托至哈尔滨市第一医院司法鉴定所，2018年10月30日，该鉴定所作出临司鉴字（2018）第212号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、隋金和为八级残；2、医疗终结期为585开；3、护理为住院期间2人90天，以后为1人495天，计：585天；4、营养期为180天。隋金和支出鉴定费2710元。 本院认为，本案原、被告争议的焦点是被告之间存在何种法律关系；原告与各被告存在何种法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，第二百七十一条规定“建设工程的招标标活动，应当按照有关法律的规定公开、公平、公正进行”，第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，从法条表述内容看，建设工程合同对发包人、承包人、合同形式、资质问题都有严格要求，而承揽合同只要求承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果即可，并无其他严格要求。本案中，拌饭屋只是将室内装修工程包给韩松巍完成，砸墙是装修工程的一部分，双方没有形成书面合同，相对于建设工程合同，无论是工程的大小，对发包人、承包人的要求及合同内容要求，拌饭屋与韩松巍之间的合同关系是承揽合同关系而非建设工程合同关系，原告主张二者是建设工程合同关系，不符合法律规定。 关于雇佣关系，是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。本案中，韩松巍将砸墙工作交由孙文学完成，至于孙文学如何完成，韩松巍并未参与，韩松巍只接受砸墙完毕，并向孙文学支付价款即可，双方形成的是承揽合同关系而非雇佣关系。而孙文学找原告等四人具体实施砸墙工作并在现场指挥，由其给付报酬，双方形成的是雇佣关系。孙文学辩称是韩松巍同意让其找人砸墙没有充分证据证明，其辩解不成立，原告主张韩松巍与孙文学是合作关系而雇佣原告，亦没有事实依据。《最高人民法院》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作为不承担赔偿。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任......。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没不相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告孙文学作为雇主应承担原告遭受伤害的赔偿责任。而拌饭屋与韩松巍之间，韩松巍与孙文学之间是承揽合同关系，对于最高人民法院》第十一条第二款规定的“发包人、分包人”的称谓仅在《合同法》中建设工程合同中有相应的表述，不应适用于承揽合同关系中。故拌饭屋、韩松巍不应承担连带赔偿责任。 关于隋金和因伤产生的各项损失。医疗费根据医疗机构出具的住院医疗费，经核定为71129.94元，其中孙文学支付5000元。原告的残疾赔偿金应按2017度黑龙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，经核定115273.2元（27446元/年×14×30%）,误工费93870.864元（58569元/年÷365天×585天），护理费108312.53元[58569元/年÷365天×（585+90）天]，住院伙食补助费，依据《最高人民法院的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，核定为58500元（100/天×585天）；营养费，根据《最高人民法院的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告主张50元/天，经核定为9000元（50元/天×180天）。关于原告主张精神抚慰金15000元的诉讼请求，根据《最高人民法院的解释》第一条之规定，结合隋金和受伤情况，原告主张15000元精神损害抚慰金，本院予以支持。鉴定费2710元本院予以支持。 综上，依据《最高人民法院的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告孙文学于本判决生效后立即支付原告隋金和医疗费66129.94元（已扣除孙文学支付的5000元）； 二、被告孙文学于本判决生效后立即支付原告隋金和误工费93870.86元； 三、被告孙文学于本判决生效后立即支付原告隋金和住院伙食补助费58500元； 四、被告孙文学于本判决生效后立即支付原告隋金和护理费108312.53元； 五、被告孙文学于本判决生效后立即支付原告隋金和营养费9000元； 六、被告孙文学于本判决生效后立即支付原告隋金和伤残赔偿金115273.2元； 七、被告孙文学于本判决生效后立即支付原告隋金和精神损害抚慰金15000元。 八、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8331元，鉴定费2710元（原告均已预交），由被告孙文学承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。 审 判 长  祖 霞 人民陪审员  沈显文 人民陪审员  邹志明 二〇一八年十二月二十二日 书 记 员  李佳汶