广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤15民终469号上诉人（原审原告）：许万熊，男，1973年10月9日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：许万蛟(系许万熊胞弟)，男，1975年11月13日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：蔡少锋，广东众诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：谢春记，男，1971年9月12日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：杨雪标，汕尾市法律援助处律师。被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司汕尾市分公司。住所地:汕尾市汕尾大道中保险大楼。负责人：黄建辉，公司总经理。委托诉讼代理人：王晓祥，公司员工。上诉人许万熊因与上诉人谢春记、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕尾市分公司（下称财保汕尾分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2018）粤1581民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭审理，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许万熊上诉请求：1.撤销一审判决，在一审判决186441.15元赔偿的基础上，判决谢春记增加各项赔偿206562.2元（其中增加残疾赔偿金139032元、护理费3125元、营养费7710元以及被抚养人生活费56695.2元）；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、残疾赔偿金计算标准错误，漏判139032元。上诉人系非农户籍，应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中一般地区非农人均可支配37684.3元/年进行计算，即37684.3元×0.3×20年＝226105元，漏判139032元。二、护理费计算错误，漏判3125元。上诉人住院43天，《司法鉴定意见书》鉴定意见书：护理期为60天，住院期间配护理2人。参照上述标准国有岗位职工年平均工资67104元/年进行计算，即67104元/年÷365×43天×2人＋67104元/年÷365×17天×1人＝18936.2元。一审法院仅按43天1人护理计算属不当。三、营养费计算错误，至少漏判7710元。《司法鉴定意见书》鉴定意见书：营养期为90天。一审按住院43天，每天30元（1290元）计算错误。上诉人认为至少应按90天×100元/天＝9000元计算。四、被抚养人生活费计算标准错误，漏判566695.2元。被抚养人均系非农户籍，参照上述标准28613.3元/年，一审却按12414.8元计算，应为子女：28613.3元/年×30%×10÷2＝42920元，父母：28613.3元/年×30%×20÷3＝57227元。综上，上诉人认为一审判决事实不清，计算错误，请求二审依法改判。上诉人谢春记辩称，请求二审法院核实许万熊在案发时是非农户籍还是农业户籍的资料，其余按上诉意见。上诉人谢春记上诉请求：1.撤销一审判决，由二审法院依法改判；2.判决由财保汕尾分公司承担本案的赔偿责任；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由。一、许万熊是在工场拆除设备随吊车过程中，因随车吊作业关系，造成被上诉人许万熊在工场设备上摔落受伤的伤害事故，上诉人已经向财保汕尾分公司投保第三者责任险，本案应当由财保汕尾分公司理赔。二、本案应当按照工伤的标准计算赔偿数额。上诉人的石材场是2013年1月5日经陆丰市工商行政管理局注册成立的个体工商户，经营者是上诉人，有营业执照号。上诉人是代表石材厂雇请许万熊，根据《工伤保险条例》第二条第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，本案是“工伤保险待遇纠纷”，并非是“提供劳务者受害责任纠纷”，一审法院认定案由不当致事实不清和适用法律错误。三、《司法鉴定意见书》是依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定许万熊的伤残等级，一审法院却以“提供劳务者受害责任纠纷”判决，因此，鉴定依据不当，请求重新鉴定。四、许万熊没有持岗上岗，在高空工作中没有采取配戴安全帽和安全带等安全措施，并且在明知吊车在工作，还走到吊车工作的危险范围内，导致被吊车碰倒，负有过错责任，应承担30%的责任。五、许万熊的父亲许武烈已于2018年1月6日左右逝世，一审判决错误将其计入被扶养人生活费。另许万熊没有提供交通费单据，一审判决3000元交通费没有依据。上诉人许万熊辩称，本案赔偿应由谢春记赔偿，谢春记提出的由财保汕尾分公司赔偿的事情与其无关，提出重新鉴定不符合法律规定。一审法院适用法律关系正确，但数额计算错误，具体按上诉意见。被上诉人财保汕尾分公司辩称，一、一审判决认定原审第三人不承担赔偿责任完全符合事实及法律规定。许万熊在一审时未将原审第三人列为被告，且否认事故与随车吊车作业有关系，而认为是龙门架突然启动碰撞致其受伤。另本案发生事实没有任何图片和视频等现场作业证据进行佐证。二、一审法院认定许万熊属八级伤残，按照系数30%计算错误。《司法鉴定意见书》是依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定许万熊属八级伤残，只有重新鉴定才能够还原伤残真实情况。三、从谢春记提供现场照片来看，其提供了安全帽安全带等措施，许万熊至少应承担30%以上的责任，一审法院未予以认定。四、从谢春记提供证据来看，许武烈已死亡，一审法院认定许武烈的被扶养人生活费错误，应予以剔除。许万熊向一审法院起诉请求：1.判决谢春记赔偿许万熊医疗费82764.35元、误工费25323元、护理费17773元、住院伙食补助费4300元、住宿费17200元、营养费18000元、残疾赔偿金226105元、被扶养人生活费133050.9元、交通费5000元、精神损失费20000元、后期治疗费10000元，扣除谢春记已支付的95000元，合计464516.25元；2.判决谢春记承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2017年7月8日下午，许万熊到谢春记所在的陆丰市碣石镇角溪村路口春记石材场做工。当时，许万熊在谢春记石材场做工时登上龙门架进行作业，谢春记违规操作启动龙门架，不慎导致许万熊身体失去平衡从龙门架上高空坠落摔伤。之后，许万熊被送至陆丰市碣石人民医院应急检查，即日被送至陆丰市人民医院治疗至2017年8月12日，2017年8月14日在广州市中山大学孙逸仙纪念医院住院至2017年8月22日，2017年9月1日在广州南方医科大学珠江医院检查等共住院43天，共花费治疗费82764.35元。2017年7月27日，许万熊委托陆丰市人民医院法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。2017年9月18日，陆丰市人民医院法医临床司法鉴定所作出陆医法鉴所（2017）临鉴字第G13号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人许万熊因在做工中从高处摔伤，其左颧骨、颧弓骨折，剖腹探查术肝挫裂伤缝合修补术后，膈肛裂伤修补术后，分别构成工伤三项九级伤残。根据晋升原则晋升为八级伤残；2.被鉴定人许万熊的伤情评定其误工期为150日，护理期为60日，其中住院治疗期间配护理人员2人，营养期为90日。在许万熊住院治疗期间，谢春记在2017年7月8日至8月17日共付给许万熊之胞弟许万蛟95000元。审理中，谢春记向一审法院申请追加财保汕尾分公司作为第三人参加诉讼，一审法院依法予以追加。庭审时，许万熊称其是在谢春记石材场的龙门架上作业时因谢春记操作龙门架遥控导致摔伤的；谢春记称许万熊在龙门架上作业时，其操作吊车碰撞到龙门架，才导致许万熊坠落的。第三人称由法庭调查核实后，才能确定责任。再查，许万熊与其妻子孙素卿生育两个孩子，长子许启煜2003年12月20日出生，次子许启茂2005年8月20日出生；父亲许武烈（1946年10月21日出生）、母亲陈秀兰（1948年11月20日出生）均健在，许武烈与陈秀兰生育三个男孩，即许万熊（1973年10月9日出生）、许万蛟（1975年11月13日出生）、许万彬（1980年7月8日出生）。一审法院认为，许万熊与谢春记之间的关系属雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。许万熊受雇于谢春记，受雇期间，谢春记对许万熊负有管理和安全保障义务。因谢春记未尽管理和安全保障义务，许万熊在龙门架上工作期间，被谢春记操作启动龙门架时，导致许万熊身体失去平衡，因而坠落摔伤，其过错责任在于谢春记，故谢春记依法应对许万熊人身损害承担100%的赔偿责任。谢春记及财保汕尾分公司辩称本案应认定为工伤，应按工伤保险条例规定予以补偿。谢春记辩称系在拆除设备随车作业过程中，因随吊车作业关系，才导致许万熊摔落受伤的，谢春记未能提供吊车作业时的录像视频、照片等现场作业证据予以证实，许万熊予以否认系随车吊作业关系，与吊车无关系，一审法院对谢春记辩称不予采信。据此，财保汕尾分公司免予承担该事故的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算，结合许万熊提出的诉讼请求，一审法院对其主张的赔偿项目具体评析如下：一、医疗费，许万熊分别在陆丰市碣石人民医院、陆丰市人民医院、广州市中山大学孙逸仙纪念医院、广州南方医科大学珠江医院住院治疗共花费医疗费82764.35元，有正式发票，应予以支持。二、残疾赔偿金，许万熊属农业户口，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》农村居民人均纯收入14512.2元计算。许万熊为伤残八级，其伤残指数为30%，即87073.2元（14512.2元/年×20年×30%）。三、误工费，许万熊发生事故时是从事建筑装饰工种，故其误工费可参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的建筑装饰和其他建筑业62661元/年标准计算。误工天数计至定残前一天，即25751元（62661元/年÷365天×150天）。四、护理费，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》全省国有单位在岗职工年均工资67104元/年计，按实际住院43天、护理人员2人计算，即15810.8元（67104元/年÷365天×43天×2）。五、住院伙食补助费按43天计算即4300元（100元/天×43天）。许万熊请求住院伙食费4300元未超出标准，应予支持。六、被扶养人生活费，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》农村居民人均年生活消费支出12414.8元/年标准计算，许启煜（2003年12月20日出生）按4年计即7448.9元（12414.8元/年×4年÷2×30%）、许启茂（2005年8月20日出生）按6年计即11173.3元（12414.8元/年×6年÷2×30%）。其父亲许武烈（1946年10月21日出生）按9年计即11173.3元（12414.8元/年×9年×30%÷3），母亲陈秀兰（1948年11月20日出生）按11年计即13656.3元（12414.8元/年×11年×30%÷3）。七、交通费酌情支持3000元。八、精神损失费，根据许万熊的伤残程度，结合当地生活水平，可适当补给18000元。九、营养费，按每天30元计为1290元（43天×30元/天）。十、住宿费，因许万熊未提供相关有效的票据，故依法不予支持。十一、后续治疗费，因许万熊未提供相关证据予以佐证，故依法不予支持，许万熊可待实际发生后另行主张。综上所述，许万熊因受伤产生的合理损失为281441.15元，该款由谢春记承担赔偿责任。该款扣除谢春记已垫付的95000元为186441.15元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、谢春记应在本判决生效之日起十五日内赔偿许万熊医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损失费、营养费共计186441.15元；二、驳回许万熊其他诉讼请求。本案受理费2822.58元（未预交），由许万熊负担1129.04元，谢春记负担1693.54元。二审中，各方当事人围绕其主张提交以下证据：许万熊提交光盘一份，拟证明其是从龙门架上摔下来的事实。谢春记提交六份证据，1.陆丰市交警大队碣石中队出具的《道路交通事故快速处理决定书》，拟证明该次事故应由财保汕尾分公司赔偿；2.财保汕尾分公司出具的《机动车保险单》及合同，拟证明其投保的情况；3.汕尾市公安局交警支队出具的粤Ｎ×××××《车辆行驶证》，拟证明粤Ｎ×××××车辆具有合法手续及年检情况；4.陆丰市金盆山殡仪馆出具的《广东省汕尾市遗体火化证明》［汕殡证（2）NO：0058207］，拟证明许武烈于2018年1月10日火化的事实；5.案发现场照片，拟证明案发现场情况及谢春记提供了安全带、安全帽等措施；6.现场视频移动U盘，拟证明案发时的情况。财保汕尾分公司提交《机动车保险报案记录（代抄单）》，拟证明谢春记报险情况。经质证，许万熊对谢春记提交六份证据的真实性、客观性无异议，对证据1、2、3、5、6的关联性和证明目的有异议；对财保汕尾分公司提交的证据无异议。谢春记认为许万熊提交证据不属二审新证据，且真实性、完整性无法确认；对财保汕尾分公司提交的证据无异议。财保汕尾分公司对许万熊提交的证据无法确认，由二审法院认定；对谢春记提交证据2、3、4无异议，对证据1有异议，交警无权处理认定，对证据5、6无法确认，由二审法院认定。经查证，当事人对大部分证据的真实性无异议，有异议部分主要针对证据证明力，但无法提交反驳证据佐证。因此，上述证据的真实性、关联性和合法性均可确认，均可作为讼争法律事实的认定依据。本院经审理查明，一审法院查明事实，当事人除对事故发生原因、许武烈死亡外存在有异议，其他事实无异议，本院予以确认。另根据一、二审庭审笔录及证据查明如下事实：2017年7月8日，许万熊临时受雇佣至谢春记经营的石场做焊工。当日15时许，许万熊攀至离地面高5至6米的龙门架作业，后从该处摔落受伤。被谢春记送往陆丰市人民医院至急诊抢救，期间，谢春记先后报警和报保险。据财保汕尾分公司提交的《机动车保险报案记录（代抄单）》记录反映：是日晚19时54分，“谢春记来电称伤者已送汕尾市陆丰市碣石医院后转汕尾市陆丰医院”，该公司于翌日派员现场查勘。据陆丰市交警大队碣石中队出具的《道路交通事故快速处理决定书》记录反映：接谢春记报警，谢春记驾驶粤Ｎ×××××号轻型特殊需要结构货车在工场上超重作业时，由于操作不当，造成许万熊从龙门架跌落摔伤的事故。许万熊提交光盘有二份录音内容，其中一份录音内容是“工友”称谢春记的妻舅启动机器开关，导致许万熊从龙门架跌落摔伤；另一份录音是“谢春记”称启动机器开关。上述录音内容无法确认粤Ｎ×××××号轻型特殊货车是否同时在作业。谢春记提交事发现场二个不同角度的视频内容，均反映许万熊在龙门架作业时，粤Ｎ×××××号轻型特殊货车的随车吊在龙门架一侧持续升降作业，有的工友有配带安全帽。期间，未配带安全帽、安全带等防护的许万熊从龙门架跌落，砸到站在龙门架下的工友。本案现有证据无法查证事故原因是龙门架被人为意外启动，还是粤Ｎ×××××号轻型特殊货车的随车吊升降碰到龙门架，抑或二者共同作用的事实。再查，谢春记向财保汕尾分公司投保粤Ｎ×××××号轻型特殊货车，其中第三者责任保险不计免赔，保险金额责任限额1000000元，保险时间从2017年4月28日零时至2018年4月27日24时整。庭审中，财保汕尾分公司的委托诉讼代理人确认，第三人责任险不计免赔是指车辆发生任何事故，如在道路或作业中发生伤人事故时，无论投保人有无过错都应理赔。许万熊、配偶、父母、二个儿子的均属非农户籍，许万熊的父亲许武烈于2018年1月10日火化。一审中，谢春记、财保汕尾分公司对《司法鉴定意见书》均无异议。本院认为，许万熊临时受雇佣至谢春记的石场工作，双方无签订任何劳动合同，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷审理本案并无不当，谢春记主张按劳动关系审理本案的依据不足，本院不予采信。根据各方的诉辩意见，讼争焦点一是雇佣双方对损害行为发生是否存在过错责任的问题；二是财保汕尾分公司对事故车辆是否负保险责任及赔偿比例的问题；三是一审判决对许万熊的损害赔偿款项计付认定是否准确的问题。关于雇佣双方对损害行为发生是否存在过错责任的问题。本案事发时，许万熊攀至离地面高5至6米的龙门架作业，其应当明知高空作业的危险性，但仍未配带安全帽、安全带等防护。因此，谢春记、财保汕尾分公司主张许万熊对损害后果负有过错责任的理由成立，本院予以采信。因谢春记作为雇主更负有管理被雇请的工人遵守安全作业的法定义务，其虽提供相片证明石场有提供安全帽、安全带，但尚不足证实其已尽安全注意的管理义务，即谢春记对损害后果负有主要过错责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，谢春记对许万熊的损害赔偿责任减轻至80%，一审法院对雇佣双方当事人的过错责任未予以查明区分认定，应属不当，本院予以纠正。关于财保汕尾分公司对事故车辆是否负保险责任及赔偿比例的问题。本案中，谢春记主张损害赔偿责任应由保险理赔，许万熊认为是否由保险理赔与其无关及主张龙门架被启动致其跌落，财保汕尾分公司亦辩称事故并非保险车辆作业所致。经查，事故发生时保险车辆正在龙门架一侧持续升降作业，谢春记向财保汕尾分公司投保粤Ｎ×××××号轻型特殊货车的第三者责任保险不计免赔，且在有效保险时期内。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”因保险车辆在事发时正在作业，而本案现有证据虽无法排除龙门架被人为意外启动，但也不能因此排除吊车作业致损的可能性。故此，本案导致许万熊跌落的原因力存在多种可能性。如前所述，谢春记承担许万熊的损害赔偿总数额80%，结合车辆作业和龙门架启动参与度的原因力大小，本院确认属龙门架原因力部分由雇主谢春记承担本次损害赔偿总数额80%中的40%；属保险车辆原因力部分参照《机动车交通事故责任强制保险条例》第十六条关于“同时投保机动第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，本院确认财保汕尾分公司在1000000元责任限额范围承担本次损害赔偿总数额80%中的60%。据此，谢春记在一审追加财保汕尾分公司承担理赔责任的主张部分成立，本院予以支持；一审关于该项判决错误，本院依法予以纠正。关于一审判决对许万熊的损害赔偿款项计付认定是否准确的问题。对此当事人存在三个争议问题。首先，评残依据是否需重新鉴定的方面。经查，《司法鉴定意见书》虽是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定许万熊的伤残等级，但谢春记、财保汕尾分公司在一审时对《司法鉴定意见书》均无异议，另许万熊多处受伤且有多次转医救治的依据，本次损害后果严重有充足的事实依据；又因本院依法确认许万熊自行承担损害赔偿责任20%，而重新鉴定不仅将增加诉累，且导致评残确定日期更长或增加赔偿数额。据此，本案仍以《司法鉴定意见书》认定许万熊的伤残等级计付赔偿数额，已最大程度平衡各方当事人的合法权益。其次，按非农户籍计赔的依据是否成立的方面。二审依法查明许万熊、配偶、父母、二个儿子的均属非农户籍，故许万熊主张一审按农业居民计付赔偿数额错误的理由成立，本院予以支持。再者，各项赔偿数额计算是否正确的方面。各当事人对一审判决的医疗费82764.35元、误工费25751元、伙食补助费4300元、精神损失费18000元无争议，本院依法确认。各当事人有争议项目：1.残疾赔偿金。应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中一般地区城镇居民人均可支配款37684.3元/年进行计算，即37684.3元×0.3×20年＝226105元，许万熊主张增加数额的理由成立，本院予以采信。2.护理费、营养费。因《司法鉴定意见书》系当事人单方申请鉴定，一审按住院43天和1个人护理并无当妥，许万熊主张增加数额的理由不成立，本院不予采信。3.被抚养人和被赡养人费用。参照上述标准城镇居民人均可消费款28613.3元/年，子女：28613.3元/年×30%×10年÷2＝42920元，父母：28613.3元/年×30%×0.5年÷3＋28613.3元/年×30%×11年÷3＝32905.30元。许万熊主张增加数额的理由部分成立，本院予以采信。4.交通费3000元，因确有费用发生，一审酌定依据充足，谢春记主张不成立，本院不予采信。上诉人认为一审判决事实不清，计算错误，请求二审依法改判。基上所述，许万熊应得损害赔偿数额为：（医疗费82764.35元＋残疾赔偿金226105元＋误工费25751元＋护理费15810.8元＋伙食补助费4300元＋子女抚养费42920元＋父母赡养费用32905.30元＋交通费3000元＋营养费1290元）×80%＋精神损失费18000元＝365877.16元。谢春记应赔偿款项为：365877.16元×40%－已付款95000元＝51350.86元。财保汕尾分公司应理赔偿款项为：365877.16元×60%＝219526.3元。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，许万熊、谢春记的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省陆丰市人民法院（2018）粤1581民初117号民事判决；二、上诉人谢春记于本判决生效之日起15日内赔偿上诉人许万熊51350.86元；三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕尾市分公司于本判决生效之日起15日内在第三者责任限额内赔偿上诉人许万熊219526.3元；四、驳回上诉人许万熊的其他上诉请求；五、驳回上诉人谢春记的其他上诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8267元，由上诉人许万熊负担2278元，上诉人谢春记负担2396元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕尾市分公司负担3593元，当事人均应按负担数额补交费用。二审案件受理费4398元，由上诉人许万熊负担2805元（已交纳2822.58元，应退费2825.42元），上诉人谢春记负担617元（已交纳2822.58元，应退费2208.42元），被上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕尾市分公司负担976元（应补交976元）。本判决为终审判决。审判长  许少棠审判员  彭晓春审判员  施伟强二〇一八年十二月十八日法官助理黄彬斌书记员杨清隆