贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3929号上诉人（原审被告）：毕节市大业钢结构安装工程有限公司。住所地贵州省毕节市七星关区碧海街道邵关村。统一社会信用代码：91520502598375252R。法定代表人：赵映梅，该公司采购部经理。被上诉人（原审原告）：唐君理，男，1967年9月28日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人毕节市大业钢结构安装工程有限公司（以下至判决书主文前简称大业钢公司）因与被上诉人唐君理劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3204号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大业钢公司上诉请求:1.请求判决驳回支付被上诉人经济补偿金19566.33元;2.诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院在经济补偿金未经申请仲裁的情形下判决上诉人承担属于程序错误，同时经济赔偿金时间计算错误。1.被上诉人提出的经济补偿金未经劳动仲裁一审法院直接判决不符合程序要求。本案中被上诉人提出的经济补偿未经仲裁，直接起诉，不符合劳动法之规定，一审法院直接判决属于程序错误。2.被上诉人于2016年8月2日进入原告处上班并签订劳动合同，被上诉人连续工作至2018年1月底，2018年2月份未经上诉人允许整月未来公司上班，严重违反用人单位的规章制度。2018年3月1日被上诉人又来公司上班，上班第一天提出离职申请，开始交接工作办理离职手续，2018年3月10日上诉人被迫办理正式离职手续，实际上班期限为一年零五个月，被上诉人离职前一至两个月就开始收集上诉人拖欠工资的证据，却不选择在2018年1月份提出离职申请，2018年2月份未经上诉人批准无故未来上班，而是选择3月1日提出离职申请，被上诉人有故意拖延时间增加经济补偿金数额的嫌疑，经济补偿金数额应只计算至2018年1月份为止。唐君理二审中未进行答辩。唐君理向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2017年度拖欠的工资：31784元；2．判令被告支付原告2018年1-3月份拖欠的工资21483元；3．判令被告支付原告2017年3月、5月、6月、7月、8月、9月、11月、12月、2018年1月的周六加班工资：34022.88元；4．判令被告支付原告2017年8月4日至2018年3月10日的双倍工资差额71233元（没有订立书面劳动合同）。同期追加2017年8月、9月、11月、12月、2018年1月的周六加班工资差额：18690.80元；5.判令被告支付原告2017年度5天带薪年休假工资：6896.55元（按300％计算）；6.判令被告支付原告2017年3月（11小时）、5月（11小时）、6月（11小时）、7月（11小时）、8月（11.5小时）、9月（10小时）、11月（11小时）、12月（11.5小时）、2018年1月（11.5小时）的周一至周五加班99.5小时平时加班工资：8577.39元；7．判令被告支付原告拖欠工资总额53267元的25％违法赔偿金：13316.75元（到法院后追加）；8．判令被告支付原告经济补偿金：19566.33元（到法院后追加）。以上所有项目金额共计：225570.70元。一审法院认定事实：2016年8月2日，被告大业钢公司（甲方），原告唐君理（乙方）双方签订《劳动合同》，约定：“1.本合同有效期自2016年8月3日始至2017年8月3日止，试用期3个月。2.本合同期满后即终止执行，如双方同意续约，可延长本合同期限，也可以重新签订劳动合同。”“甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事车间主任工作，工作地点为车间。”合同还对其他事项进行了约定。2017年8月3日，《劳动合同》期满后，原告继续在原岗位从事相同工作，被告单位未表示异议。因被告单位拖欠原告工资，原告于2018年3月1日以被告拖欠工资，导致生活困难为由申请离职。2018年3月11日，原告离开被告单位。2018年3月26日，原告唐君理作为申请人，以被告大业钢公司作为被申请人，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求：1.要求发放2017年度拖欠的工资：31784元；2．要求发放2018年1-3月份拖欠的工资21483元；3．补发2017年3月、5月、6月、7月、8月、9月、11月、12月、2018年1月的周六加班工资：34022.88元；4．支付2017年8月4日至2018年3月10日的双倍工资差额71233元（没有订立书面劳动合同）。同期追加2017年8月、9月、11月、12月、2018年1月的周六加班工资差额：18690.80元；5.补发2017年度5天带薪年休假工资：6896.55元（按300％计算）；6.给付2017年12月31日的机票报销款1170元；7.补发2017年3月（11小时）、5月（11小时）、6月（11小时）、7月（11小时）、8月（11.5小时）、9月（10小时）、11月（11小时）、12月（11.5小时）、2018年1月（11.5小时）的周一至周五加班99.5小时平时加班工资：8577.39元。2018年8月26日，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出“七劳人仲案字（2018）第0059号”仲裁裁决，裁决：一、大业钢公司支付拖欠唐君理的工资53267元；二、驳回原告唐君理的其他仲裁请求。唐君理不服该仲裁裁决，遂以前述诉请诉至一审法院。另查明，原告在劳动关系解除前十二个月的平均工资为9783.17元。庭审中，原、被告双方均认可原告没有未结清的欠款，被告拖欠原告工资53267元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”该案中，根据原告提供的证据能够证明2016年8月3日至2018年3月10日期间原告在被告单位工作的事实。对此，被告不持异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”庭审中，原、被告双方均认可原告在被告单位没有未结清的欠款，均认可被告拖欠原告的工资53267元，被告应当予以支付。故对原告请求被告支付拖欠的工资53267元的诉请，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动合同》中关于合同期限载明：“1.本合同有效期自2016年8月3日始至2017年8月3日止，试用期3个月。2.本合同期满后即终止执行，如双方同意续约，可延长本合同期限，也可以重新签订劳动合同。”《劳动合同》期满后，原告继续在原岗位从事相同工作，被告单位未表示异议。根据双方在《劳动合同》中的约定“本合同期满后即终止执行，如双方同意续约，可延长本合同期限，也可以重新签订劳动合同”应视为双方同意延长合同期限。故对原告要求被告支付2017年8月4日至2018年3月10日的双倍工资差额71233元（没有订立书面劳动合同）。同期追加2017年8月、9月、11月、12月、2018年1月的周六加班工资差额：18690.80元的诉请，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，原告应当就自己存在加班事实承担举证责任，或者有证据证明被告掌握加班事实的相关证据拒不提供。该案中，原告提供的证据不能充分证明其存在加班的事实，其提供的考勤表、考勤打卡记录，仅能够证明原告的出勤情况及上下班时间，但不能证明被告安排其加班的事实，也未能提供证据证明其加班事实的证据由被告掌握，应承担举证不利后果。故对原告要求被告支付2017年3月、5月、6月、7月、8月、9月、11月、12月、2018年1月的周六加班工资34022.88元的诉请，一审法院不予支持。对原告要求被告支付2017年3月（11小时）、5月（11小时）、6月（11小时）、7月（11小时）、8月（11.5小时）、9月（10小时）、11月（11小时）、12月（11.5小时）、2018年1月（11.5小时）的周一至周五加班99.5小时的平时加班工资：8577.39元的诉请，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”原告主张在2017年度未休过年休假，但其未提供证据证明在2017年度向被告单位提出过休假申请，被告未安排其年休假。故对原告要求被告支付2017年度5天带薪年休假工资6896.55的诉请，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告未及时足额向原告支付工资，原告可以终止与被告的劳动关系，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告在被告单位工作一年零七个月，原告在劳动关系解除前十二个月的平均工资为9783.17元，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金19566.34元（9783.17元×2个月）。故对原告要求被告支付经济补偿金19566.33元的诉请，一审法院予以支持。对原告同时要求被告支付拖欠工资总额53267元的25%经济补偿金13316.75元的诉请，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”对于被告主张原告在上班期间散布被告单位拖欠工资、很多员工辞职等谣言，导致被告单位损失52260元，要求原告赔偿损失52260元及要求原告支付工作期间占用公租房租金及离职后占用公租房租金、水电费共计11166元的请求，不属于前述法律规定的在劳动争议纠纷案件中劳动者应当承担赔偿责任的情形，故对被告的前述请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大业钢公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐君理工资53267元、经济补偿金19566.33元，共计72833.33元；二、驳回原告唐君理的其他诉讼请求。本案二审过程中当事人双方未向本院提交新证据。本案二审认定的事实与一审认定的一致。本案争议焦点：1、唐君理主张的经济补偿金未经仲裁机构仲裁，能否在一审中进行审理；2、大业钢公司应支付唐君理多少经济补偿金。本院认为，关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。审判实务中不可分性应具备两个条件：一是基于同一事实而产生，二是相互之间具有依附性。唐君理新增的经济补偿金的诉讼请求与原仲裁时的请求是因同一法律事实而引发，且与原仲裁时的请求之间不具有矛盾、反对的关系。一审法院认为唐君理主张的经济补偿金与其他仲裁时的请求具有不可分性，进而对该项请求进行审理且作出判决，并无不当。大业钢公司认为该项诉讼请求必须另行经过仲裁，本院不予支持。关于争议焦点二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”、第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，大业钢公司未及时足额向唐君理支付工资，唐君理可以终止与大业钢公司的劳动关系，大业钢公司应支付唐君理解除劳动合同的经济补偿金。唐君理在大业钢公司工作一年零七个月。一审法院判决大业钢公司支付唐君理解除劳动关系经济补偿金19566.34元正确。故，上诉人请求驳回支付被上诉人经济补偿金19566.33元的诉请，本院不予支持。综上所述，大业钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐君理负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  朱莉审判员  吉雪二〇一八年十二月五日法官助理王江书记员向旭