四川省资阳市雁江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川2002刑初98号 公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 被告人谭鑫，男，1988年7月20日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省资阳市雁江区，住资阳市雁江区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月17日被资阳市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月22日被逮捕。现羁押于四川省资阳市看守所。 辩护人文利，四川豁达律师事务所律师。 辩护人周莉，四川豁达律师事务所律师。 被告人谭良军（曾用名：谭良全、谭良泉），男，1961年6月18日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，高中文化，务工人员，户籍地四川省资阳市雁江区，住资阳市雁江区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月17日被资阳市公安局刑事拘留,同月29日被取保候审。经本院决定，于2018年3月7日被取保候审。 四川省资阳市雁江区人民检察院以雁检公诉刑诉（2018）100号起诉书指控被告人谭鑫、谭良军犯非法经营罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于于2018年5月7日召开庭前会议，5月11日、11月23日公开开庭进行了审理。资阳市雁江区人民检察院指派检察员吴文渊、书记员高子奡出庭支持公诉。被告人谭鑫及其辩护人文利、周莉、被告人谭良军到庭参加诉讼。审理期间，经资阳市雁江区人民检察院建议，本院于2018年6月4日、9月30日决定对本案延期审理二次。本案经合议庭评议，现已审理终结。 公诉机关指控：自2016年9月起，被告人谭鑫为非法牟利，通过微信联系、快递寄运的方式向“老王烟行”、“竭诚商贸”、“豪哥集团”（均为微信名）购进玉溪、中华、荷花、云烟、芙蓉王等十余个品牌的假冒伪劣卷烟，并在四川省资阳市进行销售。自2017年5月起，被告人谭良军在明知谭鑫是在非法经营假冒伪劣卷烟的情况下，仍积极帮助谭鑫运输、储存和销售假冒伪劣卷烟。2017年8月16日，谭鑫、谭良军被民警抓获。同日，民警从谭鑫、谭良军的住宅、门面和车辆中查获尚未售出的假冒伪劣卷烟共计776.3条（155260支）。至此，谭鑫已累计销售假冒伪劣卷烟达74万余元，非法获利15万余元；谭良军已帮助谭鑫销售假冒伪劣卷烟达3万余元。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、搜查、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人谭鑫、谭良军违反国家规定，非法经营假冒伪劣卷烟，已构成非法经营罪，情节特别严重，诉请本院依法判处。 被告人谭鑫辩称：（1）其在非法经营假冒伪劣品牌卷烟期间，向上家“竭诚商贸”购买过3万元的海鲜（螃蟹）来吃，向上家“老王烟行”购买过5万元的衣服和鞋子用于摆地摊销售。此外，其还因与上家“老王烟行”玩电子游戏进行赌博，输了3万元钱给“老王烟行”。前述款项都是通过微信、支付宝转账的方式支付给“竭诚商贸”和“老王烟行”的，该部分资金并非其向上家购买假冒伪劣品牌卷烟所支付的购烟款，不应认定为其非法经营的犯罪数额。（2）民警从其住房、门面、车辆内查获的假冒伪劣品牌卷烟均尚未售出，不应计入其非法经营的犯罪数额。（3）其向上家“豪哥集团”购进的假冒伪劣品牌卷烟，有4万元的货因存在质量问题未能售出，不应计入其非法经营的犯罪数额。（4）其向上家所购进的有约7万元的假烟是用于了亲友操办的红白喜事，不应计入其非法经营的犯罪数额。 被告人谭鑫的辩护人提出：现有证据不能证明谭鑫通过微信、支付宝转给其上家的款项全部是购烟款，应当以查实的谭鑫已销售的假烟数额9万元认定为谭鑫非法经营的犯罪数额。 被告人谭良军对起诉书指控的事实无异议。 本院经审理查明：自2016年9月起，被告人谭鑫在未取得烟草专卖许可证的情况下，为非法牟利，通过微信商洽购销事宜、快递寄运交付货物，微信支付宝兑付货款的方式，以远低于同类正品香烟的市场零售价的价格，以622342元多次向“老王烟行”、“竭诚商贸”、“豪哥集团”（均为微信名）购进玉溪、中华、荷花、云烟、芙蓉王等十余个品牌的假冒伪劣卷烟，在四川省资阳市进行销售，并通过微信联系、快递寄送的方式向外省发售。自2017年5月起，被告人谭良军在明知谭鑫是在非法经营假冒伪劣品牌卷烟的情况下，仍积极帮助谭鑫运输、储存和销售假冒伪劣卷烟。2017年8月16日，谭鑫、谭良军被民警抓获。同日，民警从谭鑫、谭良军的住宅、门面和车辆中查获尚未售出的假冒伪劣品牌卷烟共计776.3条，经资阳市物价局价格认证中心依法认定，该批假冒伪劣卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为289505元。 另查明，被告人谭鑫、谭良军到案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．资阳市烟草专卖局案件移送函、情况说明、受案登记表、立案决定书，证实2017年2月23日，资阳市公安局接资阳市烟草专卖局报案称，谭鑫长期在资阳地区销售假冒伪劣品牌卷烟，涉嫌犯罪。同日，资阳市公安局对本案立案侦查。 2．犯罪嫌疑人基本信息，证实被告人谭鑫、谭良军的基本身份情况。 3．抓获经过、刑事拘留文书、逮捕文书、取保候审文书，证实被告人谭鑫、谭良军于2017年8月16日被民警抓获到案。后公安机关依法对谭鑫采取了刑事拘留、逮捕强制措施，对谭良军采取了刑事拘留、取保候审强制措施。 4．现场勘验笔录、现场照片，证实2017年8月16日至17日，民警对资阳市雁江区、资阳市雁江区、资阳市雁江区门面进行了勘验，确定了被告人谭鑫用于储存假冒伪劣品牌香烟的住房、门面的方位、概貌等情况。其中，民警在资阳市雁江区住房发现装有标识“玉溪”、“中华”、“yunyan”等字样香烟的纸箱八个；在资阳市雁江区住房发现装有标识“荷花”、“云烟”等字样香烟的纸箱三个；在资阳市雁江区门面内发现装有标识“芙蓉王”、“牡丹”、“yunyan”等字样香烟的纸箱二十六个，以及表面写有“刘某1收”、“刘某2收”等字样的空纸箱若干，另还在门面房内的木桌抽屉内、楼板架下层发现标识有“中华”、“1973”等字样的香烟共四条（其中一条已拆封、缺失部分香烟）。 5．搜查笔录、搜查视听资料、扣押清单，证实2017年8月16日至17日，民警依法对被告人谭鑫用于储存假冒伪劣品牌卷烟的住房、门面——资阳市雁江区住房、资阳市雁江区住房、资阳市雁江区门面，以及谭鑫、谭良军用于运输假冒伪劣品牌香烟的车辆——川Ｍ×××××号奥迪牌轿车、川Ｍ×××××号东风小康牌面包车进行了搜查。其中，在资阳市雁江区住房内查获黄金叶（天叶）17条、大重九5条、南京（九五）3条、娇子（传奇天子）1条、黄鹤楼（1916）15条、南京（雨花石）2条、十二生肖（港澳免税）1条、中华（黑）1条、红塔山（经典100）0.4条、云烟（软珍品）8条、中华（硬）5.6条、中华（软）9条、玉溪（硬）19.8条、天子传奇1条；在资阳市雁江区门面内查获玉溪（硬）253.2条、玉溪（软）3条、云烟（软）117条、中华（硬）50.8条、中华（软）86条、中华（细）4条、牡丹（软）31条、黄鹤楼（软蓝）15条、芙蓉王（硬）10条、芙蓉王（港澳专卖）3条、利某（阳光）8.6条、南京（炫赫门）8条、十二生肖（港澳免税）3条；在资阳市雁江区农村信用社联合社银行卡1张（尾号为68671）、中国邮政储蓄银行卡2张（尾号分别为77566、56630）、谭良军的黑色联想手机1部、谭鑫的iphone手机1部；在谭鑫驾驶的川Ｍ×××××号奥迪牌轿车内查获玉溪（硬）4条、中华（软）3.5条、中华（硬）1.2条、玉溪（软）0.6条、云烟（软珍品）2.7条、黄鹤楼（1916）0.3条、芙蓉王（硬）1条、利某（硬）1条、黄鹤楼（雅香金）1条、浦发银行卡2张（尾号分别为02584、88180）、中国邮政储蓄银行卡1张（尾号为61321）、中国农业银行卡2张（尾号分别为14974、20163）、中国工商银行卡4张（尾号分别为03791、74878、25127、90272）；在谭良军驾驶的川Ｍ×××××号东风小康牌面包车内查获玉溪（硬）25条、中华（硬）1条、钻石荷花0.7条、云烟（软珍品）0.5条、力展物流提货单1张（运单号6038171）、荣邦物流提货单1张（运单号0167377）。以上物品以及川Ｍ×××××号奥迪牌轿车、川Ｍ×××××号东风小康牌面包车均已被公安机关依法予以了扣押。 6．抽样送检视听资料、检验报告，证实经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，公安机关扣押在案的上述品牌卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 7．价格认定意见书，证实经资阳市物价局价格认证中心依法认定，公安机关在资阳市雁江区住房查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为26446元；在资阳市雁江区门面查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为191786元；在资阳市雁江区住房查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为59223元；在谭鑫驾驶的川Ｍ×××××号奥迪牌轿车内查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为5335元；在谭良军驾驶的川Ｍ×××××号东风小康牌面包车内查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为6715元。 8．资阳市烟草专卖局出具的说明，证实经资阳市烟草专卖局查询四川烟草专卖管理信息系统，发现谭鑫、谭良军在资阳市范围内未持有烟草专卖零售许可证，亦无申办烟草专卖零售许可证的记录。 9．谭鑫购进假冒伪劣品牌卷烟的相关证据 （1）四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002刑初244号刑事判决书，证实2018年7月5日，资阳市雁江区人民法院对资阳市雁江区人民检察院指控张某1犯非法经营罪一案作出（2018）川2002刑初244号判决。判决书中认定：2017年5月至7月，张某1向谭鑫销售假烟共计71900元。 （2）证人张某1的证言，证实他为了非法牟利，自2017年5月或6月起，从广东汕头购进假烟来销售。自2017年6月左右，他通过微信联系，以“豪哥集团”（微信号：×××）的微信名向四川资阳的一个微信名为“三金商贸”（微信号：×××）的人销售假烟达7万元左右。每次“三金商贸”向他订购假烟后，他就通过快递将假烟从福建漳州或广州汕头发往资阳。货到资阳后，快递员会通过他预留的电话联系他取货，他再通知“三金商贸”去取货。“三金商贸”每次都是通过微信转账的方式向他支付购烟款。除了买卖假烟以外，他和“三金商贸”没有其他经济往来关系。民警收集在案的23张从广东汕头寄往四川资阳的快递单所运货物，都是他让广东汕头的上家直接帮他寄给“三金商贸”的假烟。快递单上预留的收件人电话173××××5769，就是他自己使用的电话号码。 （3）微信转账记录，证实自2017年5月30日至2017年7月3日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账71900元。 （4）证人纪某的证言，证实她是谭鑫的嫂子。2016年6月，谭鑫从成都回到资阳，由于当时谭鑫没有工作和收入，她就出钱从阿里巴巴的批发网站上购进了一些衣服和鞋子，让谭鑫在摩根时代、江南半岛附近摆地摊销售。她与谭鑫约定好，谭鑫把购进的衣服、鞋子卖完，把钱交给她后，她再从阿里巴巴进货。到2016年10月的时候，由于生意不好，谭鑫就没再摆地摊了，而是开始做假烟生意。最开始的时候，谭鑫的上家是“老王”。谭鑫向“老王”购进假烟后，就存放在资阳市雁江区或资阳市雁江区门面。她曾用自己微信帮谭鑫转过9900元的购烟款给“老王”（微信名称：×××），并用自己的支付宝（账号：13×××43）帮谭鑫转过16000余元的购烟款给“老王”（支付宝账号：ｔ99×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，注册名：赵青青）。此外，经谭鑫介绍，她自己也向“老王”购买过14000余元的假烟，是用支付宝支付的购烟款。2017年2月，由于谭鑫与“老王”发生了矛盾，“老王”断绝了跟她和谭鑫的联系，谭鑫便找了其他上家购进假烟。之后，她又向谭鑫购买过4000多元假烟。 （5）微信转账记录、支付宝交易记录明细，证实纪某通过其微信在2016年10月26日转账800元给“老王”、2016年10月24日转账4500元给“老王”、2016年10月31日转账4600元给“老王”；纪某通过其支付宝在2016年11月14日转账5500元给“赵青青”、2016年11月18日转账2550元给“赵青青”、2016年11月24日转账800元给“赵青青”、2016年11月29日转账2550元给“赵青青”（备注：30玉溪）、2016年12月2日转账1600元给“赵青青”（备注：10硬中）、2016年12月4日转账3400元给“赵青青”（备注：40玉溪）、2016年12月9日转账2200元给“赵青青”（备注：40紫云）、2016年12月11日转账2750元给“赵青青”（备注：50紫云）、2016年12月12日转账2750元给“赵青青”（备注：50紫）、2016年12月14日转账3200元给“赵青青”（备注：20硬中）、2017年1月4日转账4250元给“赵青青”（备注：50玉溪）。 （6）微信转账记录，证实自2017年1月11日至2017年7月19日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账378245元;自2016年9月9日至2017年2月11日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账132364元。其中，自2017年5月至2017年7月19日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账94980元 （7）中国农业银行卡交易明细，证实2017年5月，谭鑫多次通过支付宝向账户名为“黄某”、尾号为93174的中国农业银行账号转账。其中，5月22日，转账5993元；5月29日，转账6390元；5月30日，转账1550元。 （8）快递包裹单、快递详情单、物流货运单、物流提货单、物流签收单等，证实案发前，有大量包裹由“李某3”、“林某”、“郑某”等人从广州、汕头、厦门等地寄运给四川资阳的“汪大”、“三金”、“刘某2”、“刘某1”、“王某2”等人。“汪大”的联系电话为173××××5769。部分包裹单、货运单上的托寄货物名称标注为茶叶、农肥等。 10．谭鑫、谭良军销售假冒伪劣品牌卷烟的相关证据 （1）证人张某2、谭某1、邓某、宋某1、李某1、杨某、未某、李某2、王某1的证言，证实自2016年8月至2017年8月，他们多次以远低于市场价的价格从谭鑫、谭良军处购买包装为玉溪、中华、云烟等品牌的假冒伪劣卷烟。谭鑫给他们运送卷烟时驾驶的是一辆白色奥迪A4轿车，谭良军给他们运送卷烟时驾驶的是一辆川M牌照的灰色东风小康牌面包车。 经张某2、李某1、未林辨认，被告人谭鑫、谭良军就是多次销售、运送假冒伪劣品牌卷烟给他们的人。 （2）证人汪某的证言，证实他在资阳市雁江区家“百世快递”快递点，自2016年10月起，谭鑫经常找他帮忙发送快递，除了谭鑫平时网购的生活用品退货以外，其他大部分时候发送的都是卷烟。有一次，谭鑫在跟他聊天时，说自己发送到外地的卷烟是免税烟，价格很便宜，他当时便明白了谭鑫是在销售伪劣卷烟。2016年12月，他以130元/条的价格向谭鑫购买了两条玉溪牌卷烟，之后又通过微信在谭鑫处购买了二十多次伪劣卷烟，除了玉溪以外，还有硬中华（220元/条）、紫云烟（75元/条）等。有时是谭鑫把卷烟给他送上门，有时则是谭鑫的父亲谭良军送烟上门。他通过微信共向谭鑫支付了约33000元的购烟款。自2016年10月起，谭鑫每个月都要通过他的快递点发送十多次卷烟，每次发送二至六条，前后大概共发送了五百多条。 （3）证人何某的证言，证实她是谭鑫的女朋友，她知道谭鑫在通过微信做卷烟生意。谭鑫在沱东有一个储存卷烟的仓库。自2017年4月起，她每个月都会陪谭鑫驾驶川Ｍ×××××号轿车去该仓库取烟，再陪同谭鑫驾车把卷烟送到资阳市雁江区禾邦广场、九曲河广场等地的买家处。平时主要都是谭鑫自己在运送卷烟。 （4）微信聊天、转账记录，证实宋某1、杨某、未某、汪某等人多次通过微信转账给谭鑫（微信名：“三金商贸”），数额从数百元至数千元不等；“军军”、“缘分”、谭某1、代洪等人多次通过微信联系谭良军购买卷烟，并多次通过微信转账给谭良军，数额达数千元不等。 11．被告人谭鑫、谭良军的供述及相关书证 （1）被告人谭良军供述，2016年上半年，谭鑫从成都回到资阳，由于当时谭鑫没有工作和收入，纪某就出钱批发了些鞋子、衣服回来，让谭鑫在江南半岛、××时代附近摆地摊销售。至2016年9月或10月，谭鑫就没再摆地摊了，而是开始做假烟生意。谭鑫主要通过微信向“老王烟行”、“豪哥集团”等上家购进假烟，上家以快递、物流的方式将假烟从广东、厦门等地发运至资阳，谭鑫收取后就运至资阳市雁江区门面暂存，进而再销售给他人。上家寄运假烟给谭鑫时，会按照谭鑫的要求，在物流单或快递单的收货人一栏填写上罗某、刘某2、刘军等化名，以避免执法机关查处。有时上家也会在快递单或物流单上留下自己的电话，待假烟运至资阳，上家接到快递公司或物流公司取货的电话通知后，再叫谭鑫去领取。他是从2017年5月起开始帮谭鑫运输、销售假烟的，平时除了做自己的工作外，就驾驶川Ｍ×××××号东风牌面包车到快递公司的快递点或物流公司的物流点帮谭鑫收取购进的假烟，或者偶尔帮谭鑫销售假烟。他在瑞府物流、力展物流、余氏东风、金桥物流、德邦物流、百世汇通等物流公司的物流点或快递公司的快递点帮谭鑫取过二十次左右的假烟，每次一至四箱，每箱20条至25条，总共数量大概就是1000多条，所涉品牌有玉溪、中华、云烟等。民警调取在案的瑞府物流、力展物流、余氏东风、金桥物流、德邦物流等物流公司的那些快递单或货运单，之前大多是他去领取的货物。单据上货物名称一栏备注的是茶叶、农肥，但实际上寄来的就是假烟。杨某、谭某1、邓某、宋某1、李某1、未某、李某2、“军军”、代洪（音）等人曾多次向他购买过假烟，数额从千余元至万余元不等，购烟款或以微信转账支付，或以现金支付。谭鑫的舅舅去世时，其家人找谭鑫拿过20多条紫云烟。纪某在女儿满月办酒席时，也找谭鑫买过数十条硬中华。除此之外，就没有其他亲友因办红白喜事找他或谭鑫购买过假烟了。至案发前，他共售出了3万多元的假烟，除了留下1万多元用于补贴家用，其余的钱全部都交给谭鑫了。 （2）微信转账记录，证实谭良军自2017年5月起，多次通过微信转账给谭鑫。 （3）被告人谭鑫供述，他从2016年9月起开始做假烟生意，以远低于市场价的价格批量购进假冒伪劣品牌卷烟，再加价售出，从中赚取差价。卖烟给他的上家有“老王烟行”、“竭诚商贸”和“豪哥集团”，他平时就通过微信或电话与上家联系，商谈每次要订购的假烟品牌、价格和数量，并主要通过微信转账的方式将购烟款支付给上家。“老王烟行”、“竭诚商贸”和“豪哥集团”都是通过快递或物流的方式，将他订购的假烟伪装成茶叶、农肥等物品寄运到资阳，并会按照他的要求，在物流单或快递单的收货人一栏填写上李某4、刘某2、王某3、柯某、宋某2、周姐伦等化名，以避免执法机关查处。有时上家也会在快递单或物流单上留下自己的电话，待假烟运至资阳，上家接到快递公司或物流公司取货的电话通知后，再叫他去领取。他收到假烟后，就运至资阳市雁江区门面存放以待出售。截至2017年6月22日，他通过自己的微信（微信名“三金商贸”、微信账号×××）共向“老王烟行”（微信账号×××）转账132364元，向“竭诚商贸”（微信账号×××）转账364465元，向“豪哥集团”（微信账号×××）转账40800元。这些都是他购进假烟后所支付的购烟款。此外，他还通过支付宝向尾号为93174的中国农业银行账户（账号户名：黄某）转过款，这也是他向“竭诚商贸”购进假烟后支付的购烟款。自2017年6月23日后，他又陆续从“竭诚商贸”处购进了约6万元的假烟，从“豪哥集团”购进了约3万元的假烟。他最后一次购进假烟，是向“竭诚商贸”购进了150多条玉溪（硬）。2017年8月15日，他收到了这批假烟后在，通过微信转账的方式向“竭诚商贸”支付了7000多元的购烟款。除了买卖假烟外，他与上家之间没有其他经济往来。他日常主要是通过微信来宣传并销售假烟，汪某、杨某、未某、李某1、王某1、张某2、宋某1、谭某1、邓某、“胖子”、“鄢总”、“赵老大”、代洪（音）等人都曾多次向他购买假烟，数额从千余元至数万元不等，购烟款大多以微信转账的方式支付。谭良军是从2017年5月开始帮他运输、销售假烟的，平时谭良军就驾驶川Ｍ×××××号东风牌面包车帮他到快递公司的快递点或物流公司的物流点收取他购进的假烟，或者将把假烟送到购买者那里去。至案发前，他共销售了约80万元的假烟，获得利润约18万元，用赚得的钱，他按揭了一辆奥迪牌汽车用来运输假烟，其余的则用于偿还以前的债务和日常生活开支了。 针对控辩双方争议的焦点，即被告人谭鑫非法经营假冒伪劣品牌卷烟的数额认定问题，本院评判如下： 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。在本案中，被告人谭鑫非法经营假冒伪劣品牌卷烟的时间跨度长、地域范围广、购买者众多，客观上已无法查实其销售假冒伪劣品牌卷烟的具体数额，但收集在案的微信、支付宝转账记录和银行账户交易明细能够证实谭鑫与其上家之间的转账往来情况，纪某、张某1等证人亦能够说明相应转款的性质和缘由。结合谭鑫、谭良军在侦查阶段所作的供述，合议庭评议认为，现有证据足以认定，谭鑫通过微信向“豪哥集团”转账71900元、向“竭诚商贸”转账378245元、向“老王烟行”转账132364元，通过支付宝向尾号为93174的中国农业银行账户（账户名：黄某）转账13933元，委托纪某通过微信、支付宝向“老王烟行”转账25900元，以上共计622342元，即为谭鑫向上家“老王烟行”、“竭诚商贸”、“豪哥集团”购进假冒伪劣品牌卷烟后所支付的购烟款，合议庭以此作为谭鑫非法经营假冒伪劣品牌卷烟的数额予以认定。 关于被告人谭鑫所提其因向“老王烟行”、“竭诚商贸”购买了大量衣服、鞋子和海鲜（螃蟹），以及其因与“老王烟行”玩电子游戏赌博输了钱，故通过微信共转了11万元给“老王烟行”和“竭诚商贸”，该部分转款并非购烟款，不应计入其非法经营假冒伪劣品牌卷烟的数额予以认定的辩解意见。经查，谭鑫在侦查阶段曾供称，其与上家之间除了买卖假烟外，并无其他经济往来。证人纪某和谭某2证实，谭鑫在资阳摆地摊期间所卖的衣服和鞋子，全是纪某出钱亲自从阿里巴巴网站购进，谭鑫从未出资过，且谭鑫自2016年9月开始做假烟生意后，就未再摆过地摊。此外，谭鑫在庭审中无法说明其向“老王烟行”购买海鲜（螃蟹）的具体时间和种类，若按照其当庭所称的购买海鲜（螃蟹）的数量、次数和价格计算，又与其自称的3万元的购买总额相去甚远。再者，谭鑫在庭审中称其曾与“老王烟行”玩电子游戏赌博，却无法合理解释为何微信转账记录上只有其向“老王烟行”转账，而无“老王烟行”向其转账。综合以上情形，合议庭评议认为，谭鑫所作前述辩解，与其在侦查阶段的供述以及其他证据相互矛盾，且严重违背常情常理，故不予采信。 关于被告人谭鑫所提其向上家购进的假冒伪劣卷烟中，有7万元的假烟是用于了其家中操办的红白喜事，不应计入其非法经营的数额予以认定的辩解意见。经查，谭鑫的父亲谭良军、兄嫂纪某证实，自2016年9月至2017年8月，谭鑫的亲戚中仅因一次有人去世、一次给小孩办满月酒才操办过酒席，找谭鑫拿过假烟，但也都支付了购烟款给谭鑫。此外，谭鑫还提出，其因朋友结婚送过大量假烟给朋友，但谭鑫却无法说明其该朋友的姓名和其朋友操办婚宴的时间、地点、参与人员等情况。结合在案的证据，合议庭认为，谭鑫所提前述辩解事由，与审理查明的事实严重不符，故不予采信。 关于被告人谭鑫所提民警从其住房、门面、车辆内查获的假冒伪劣卷烟均尚未售出，不应计入其非法经营的数额予以认定的辩解意见。合议庭认为，烟草专卖品的经营，包括生产、运输、储存、销售等多个环节和表现形式，只要实施了其中一个环节，就是经营行为。谭鑫将购进后的待售假冒伪劣品牌卷烟储存在其住宅、门面或车辆内，是为了销售做准备，是从事假冒伪劣卷烟买卖的重要环节之一，实质上也是一种非法经营行为，虽然该部分假烟尚未售出，牟利的目的尚未实现，但不影响对谭鑫非法经营行为的认定。故谭鑫所提前述辩解意见，本院不予支持。 关于被告人谭鑫所提其向上家“豪哥集团”购进的假冒伪劣卷烟中，有4万元的假烟因存在质量问题未能售出，不应计入其非法经营的数额予以认定的辩解意见。合议庭认为，谭鑫所经营的卷烟，本质上就是假冒伪劣产品，与同类正品品牌卷烟相比，在质量上、价格上均相去甚远。谭鑫所谓的“质量问题”，实质上就是其所经营假烟的“仿真”程度问题。无论谭鑫所经营假烟的仿真程度高低与否，都并不影响合议庭对谭鑫所经营的卷烟系假冒伪劣品牌卷烟这一事实的认定。并且，在本案中，谭鑫向上家购进假烟，是为销售牟利做准备，至于下家是否愿意购买，或者是因何原因而不愿意购买，都不影响合议庭对谭鑫非法经营假冒伪劣品牌卷烟这一行为性质的认定。故谭鑫所提前述辩解意见，本院不予支持。 本院认为，被告人谭鑫为非法牟利，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人谭良军明知谭鑫非法经营烟草专卖品，仍为谭鑫提供运输、仓储、账号等便利条件，帮助谭鑫运输、储存、销售假冒伪劣烟草制品，情节严重，其行为亦构成非法经营罪，且系谭鑫的共犯。公诉机关指控的相关事实和罪名成立，本院予以支持。谭鑫在共同犯罪中起主要作用，是主犯。谭良军在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。谭鑫、谭良军到案后如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。谭鑫、谭良军非法经营烟草专卖品，其违法所得数额未能查实，故对二人应被判处的罚金数额，合议庭根据法律规定，结合在案的证据酌情予以考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第五条、第六条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人谭鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月17日起至2024年8月16日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人谭良军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、扣押在案的假冒伪劣品牌卷烟、川Ｍ×××××号奥迪牌轿车、川Ｍ×××××号东风小康牌面包车、手机等物品，予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  凌 云 人民陪审员  李勇英 人民陪审员  仝天虎 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  吴 丹 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。