广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)南市民四初字第13号 原告：黎翠云，女，1962年7月30日出生，香港特别行政区居民，现暂住南宁市。 委托诉讼代理人：蒙连图，广西创想律师事务所律师。 被告：广西绿洲房地产开发有限公司，住所地：广西贵港市港**金港大道旧营建路**。 法定代表人：甘锐云。 委托诉讼代理人：陈志明，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志洁，女，1954年2月5日出生，汉族，住广西贵港市港**。 被告：甘锐云，男，1975年5月11日出生，汉族，住广西贵港市港**。 被告：徐莲琦，女，1983年2月15日出生，汉族，住广西贵港市港**。 被告甘锐云、徐莲琦的共同委托诉讼代理人：林志洁，身份情况同上。 原告黎翠云诉被告广西绿洲房地产开发有限公司（以下简称“绿洲公司”）、甘锐云、徐莲琦合作投资经营房地产纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黎翠云的委托诉讼代理人蒙连图与被告绿洲公司、甘锐云、徐莲琦的共同委托诉讼代理人林志洁及被告绿洲公司的委托诉讼代理人陈志明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黎翠云向本院提出诉讼请求：一、被告绿洲公司向原告支付受托管理房地产开发收益金款项1133.665万元（如审计结果与前述诉请支付金额有差异的，以审计结果为准）；二、被告绿洲公司将未销售杂物房共47间交付给原告所有（价值约470万元：即47间共1343㎡×3500元／㎡=470万元）；三、被告甘锐云、徐莲琦对被告绿洲公司的上述债务向原告承担连带清偿责任。事实和理由：2007年5月8日，原告与被告绿洲公司签订《合作投资经营房地产合同》，约定由原告出资对位于贵港市金港大道东段绿洲小区面积约8亩的B地块进行房地产开发经营，由原告委托被告绿洲公司进行开发经营管理，并以被告绿洲公司名义受让开发土地。因委托关系，原告向被告绿洲公司支付商品房销售总额4.5%的管理费用。建立委托管理关系后，原告先后支付了145万元受让开发用地。获得开发用地后由广西贵港市港南建筑工程有限公司垫资施工建设。现该项目开发建设的商品房除47间杂物间外，其他已全部销售。项目开发经营结束后，原告催促结算支付时，被告绿洲公司对附属工程、供电等多项工程制造虚假开支资料，增大项目开支成本减少向原告支付收益金，最终双方结算不成，遂形成纠纷。被告绿洲公司代为原告收取商品房销售收入5691.135万元。被告绿洲公司代为原告支付开发建设成本及税费共4121.37万元，原告应支付被告绿洲公司管理费256.1万元，被告绿洲公司已向原告支付180万元外，收入减去支出尚余1133.665万元应向原告支付。原告认为被告绿洲公司受托开发经营，应当以客观开支事实报告原告，如今虚拟假资料报帐，非但违约，更有非法侵占之疑。被告甘锐云、徐莲琦作为被告绿洲公司的股东，也是经营管理主要人员，在经营管理中利用职务便利，将被告绿洲公司的财产转移到其父母林志洁、甘远光的帐户，导致公司财产与个人财产混同，逃避公司应当承担的责任，故其应对公司债务承担连带清偿责任。 原告黎翠云就其主张所依据的事实向本院提交了以下证据：1、《合作投资经营房地产合同》，证明原告与被告绿洲公司之间存在委托管理房地产开发项目关系；2、银行转帐凭证，证明原告通过银行转帐140万元、现金支付5万元，合计145万元给被告绿洲公司用于受让开发土地等费用；3、《合作项目成本结算要点协议》，证明原告与被告绿洲公司就委托管理开发项目结算达成结算要点；4、《合作项目分配结算纪要（一）》，证据3-4，证明原告与被告绿洲公司就委托管理开发项目结算达成初步意见；5、《绿洲小区B地块工程结算表》，证明被告绿洲公司先后提供两份内容有差异的结算表，因存在开支事项造假而导致无法结算；6、企业活期明细信息（账号：45×××57，客户名称：广西绿洲房地产开发有限公司贵港分公司）；7、企业活期明细信息（账号：45×××18，客户名称：广西绿洲房地产开发有限公司贵港分公司）；8、帐户查询说明，证据6-8，证明被告甘锐云、徐莲琦利用其职务便利将被告绿洲公司收入转移至本人或与本人有利害关系的他人帐户。 被告绿洲公司辩称：一、被告绿洲公司与原告之间是合作投资经营关系，不属委托关系。2007年5月8日，被告绿洲公司与原告签订了《合作投资经营房地产合同》，约定由双方合作开发位于贵港市地块进行房地产经营。合同约定由原告出资，以被告绿洲公司负责开发实施。事实是，在双方未达成合作之前，被告绿洲公司早已于2007年2月份开始以自己的名义出资向国土管理部门缴付了第一期的土地预征款项。2007年12月13日，被告绿洲公司与贵港市国土资源局签订了《贵国地出合〈2007〉584号国有土地使用权出让合同》，取得了该地块的开发经营权。该项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等证书均是被告绿洲公司名义合法取得和持有。被告绿洲公司才是该项目的法定开发人，也就是说该项目的开发权人正是被告绿洲公司，原告并未取得项目的开发权，根据什么委托被告绿洲公司开发？项目开发所需的资金大部分是由被告绿洲公司出资及筹措，所有的项目运作经营均是由被告绿洲公司规划和组织实施，合同约定的合作性质内容和事实均证明原告与被告之间不属委托与受委托关系，原告充其量只是项目的合作出资人之一，代表的是其本人及另一出资人甘锐云在项目中的共同投资利益。二、原告违反合同约定，出资严重不足，依法应承担出资不足的违约责任。《合作投资经营房地产合同》约定，原告负责整个项目的筹款融资，确保项目资金链的正常运转。被告绿洲公司获得商品房销售总额为4.5%（后双方同意变更为5.5%）的运作包干费用，《合作投资经营房地产合同》之所以约定由被告绿洲公司获得商品房销售总额4.5%（后双方同意变更为5.5%）的运作包干费用，利润归原告所有，是以原告承诺承担全部项目出资为条件的。出资方负责全部的出资义务，享有全部的项目开发利润。实施方即被告绿洲公司只享有5.5%的费用包干，并不分成利润。合同这样约定，是基于当时被告绿洲公司筹资困难，担心项目预计需投入资金2000多万元筹措不易，原告的丈夫是某银行行长，并打保票包资金，才不得不与之签订这个现在看起来极不平等的合同。实际履行中，被告绿洲公司大呼上当，原告总共才出资140万元，与原告签约的乙方另一出资人甘锐云出资640万元，两个签约出资人全部共出资计780万元，而本项目总投资达2933万元。由于原签约的出资人出资不足，致使项目一度停顿，在这种情况下，被告绿洲公司只好于2011年3月另找投资人陈艳伙投资主体工程建设资金2000万元，包干付利950万元，并由陈艳伙指定工程施工单位，原告由于无法依约出资，对此只好默认，后来并签字同意将这950万元列入开发成本。合作项目是自筹资金建设，没有施工方垫资。而原告却故意捏造“获得开发用地后，由广西贵港市港南建筑工程有限公司垫资施工建设”的事实，意在掩盖自己出资不足、转嫁责任的违约事实。由于原告不依约足额出资，造成项目工程成本增加，推延开工期长达三年。致使被告绿洲公司比原定计划多付出资等管理费用，造成损失，原告对此应当赔偿。三、被告绿洲公司不存在“制造虚假开支资料，增大项目开支成本减少向原告支付收益金”的情形。项目收支大部分已经过双方结算确认（见《合作项目成本结算要点协议》、《合作项目分配结算纪要[一]》）。对于待核部分，所含项目也已经过双方确认，被告绿洲公司不存在“制造虚假开支资料，增大项目开支成本减少向原告支付收益金”的事实。对于原告现还没有签字确认的项目计19项共约914.66万元，均有原始真凭实据，如原告有异议，可以委托第三方核算。原告在双方进入结算时刻意制造矛盾摩擦，无端责备被告绿洲公司制造虚假开支资料，无理要求天价高额收益，只出资140万元，却无理索要现金加未售房产折算合计达1600万元的收益金，此举显然有悖诚信。四、原告出资严重不足，依法依约只能享有出资份额利润收益。根据双方结算及被告绿洲公司对待核部分进行结算（见《合作项目分配结算纪要[一]）及《绿洲小区B地块工程结算表》），已实现总销售额收入为5691.1351万元，减去项目的成本开支共5147.6553万元，可分配利润为5434798.17元和未销售的47间杂物房。本项目总投资约2933万元(见《项目投资明细》表），（包括双方合作之前，被告绿洲公司已经缴付了第一期的土地预征款在内），至该项目获得预售证并取得首批售房款前，实现投资额为1903.5万元。其中，前期费用投资额为573.5万元，主体建设投资款1330万元。原告只出资140万元，只占全部出资额的4.77%，应得利润入为25.92万元，现原告已取得款180万元，剔除本金140万元后，原告已取得利润40万元，大大超出应得份额，应予退回。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告绿洲公司就其反驳所依据的事实向本院提交了以下证据：1、《合作投资经营房地产合同》，证明双方为合作关系而非委托关系；2、被告绿洲公司出资的《进帐单》、《现金缴款单》，证明被告绿洲公司先行缴款征地，后与原告合作；3、原告出资的《进帐单》、《转账凭条》、《业务委托书》，证明原告先后出资只有140万元；4、《缴交征地款的通知书》，证明原告出资不足，被国土局催缴；5、《合作开发经营合同》、《进帐单》、《现金缴款单》、《缴交国有土地使用权出让金登记单》、《国有土地使用权有偿使用收入专用收据》、《广西壮族自治区非税收入一般缴款书》、《关于预防增加出资人的函》、《出资确认函》，证明原告与被告甘锐云系合作投资关系，被告甘锐云出资达640万元，原告与被告甘锐云的出资已经被告绿洲公司确认；6、《建设用地规划许可证》、《建设用地规划许可证审批单》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划许可证审批单》，证明项目开发用地是被告绿洲公司合法取得；7、《项目合作开发合同书》、《授权委托书》、《责任承诺书》、《绿洲小区B地块1、2#楼合作开发进程确认书》，证明被告绿洲公司向陈艳秋、陆子华融资解决项目资金不足，并由陈艳秋、陆子华指定施工方；8、《建设工程施工合同》，证明该《合同》第一、第九条明确：项目资金为自筹，施工方没有垫资；9、《合作项目成本结算要点协议》、《合作项目分配结算纪要》（一），证明原、被告已经大部分结算，待定部分已明确开支项目；10、《绿洲小区B地块工程结算表》、《投资明细表》，证明项目总体收支情况、各方出资情况，就待核项目根据客观事实提供数据供原告和法庭参考；11、林志洁、甘远光往来明细，证明被告绿洲公司资金往来帐目清晰；12、支付陈艳伙工程款及附件，证明被告收支台帐清晰；13、部分资金筹措证据，证明被告绿洲公司收支台帐清晰。 被告甘锐云、徐莲琦：一、同意被告绿洲公司的答辩意见。二、被告绿洲公司实际上是家族企业。由于原告出资不足导致项目无法开展，才由家族成员出资去寻找合作出资人，项目资金基本上都是向私人借款解决，故大部分资金运作也是通过私人帐户进行，不存在转移资金的情况，且被告对私人资金往来也有明细的台帐记录。 被告甘锐云、徐莲琦就其反驳所依据的事实向本院提交了以下证据：1、《合作开发经营合同》，证明原告与被告甘锐云系合作投资关系；2、《进帐单》、《现金缴款单》、《缴交国有土地使用权出让金登记单》、《国有土地使用权有偿使用收入专用收据》、《广西壮族自治区非税收收入一般缴款书》、《缴交征地款的通知书》，证明被告甘锐云出资大约1090万元；3、《关于增加出资人的函》，证明被告甘锐云作为增加的出资人已经被告绿洲公司认可，另证明被告甘锐云与原告同是合作投资关系。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在判决理由部分一并予以评判认证。 经审理查明：2007年5月8日，原告（乙方）与被告绿洲公司（甲方）签订了《合作投资经营房地产合同》，约定双方合作经营开发位于贵港市地块、面积约8.1亩的商品房开发经营项目；由乙方出资，以甲方名义向土地部门认购受让上述开发用地，该用地权属登记在甲方名下；乙方委托甲方以甲方名义进行开发经营，双方共同管理，项目出资由乙方负责，项目实施由甲方承担；本项目的开发利润，全部归乙方所得，甲方按项目总销售额提取4.5%，用于日常运作费用总包干开支；甲方的日常运作费用实行包干制开支，计入开发经营成本核算开支，项目的规划、设计、报建费用、工程建设费用、经营性费用开支、税费及各种政策性、行政管理费用等，按实际实报的原则列入成本核算开支；乙方负责项目的筹款融资，确保项目资金链的正常运转。上述协议签订之后，原告先后于2007年8月23日、2007年11月20日、2009年10月28日、2009年11月6日向被告绿洲公司汇款80万元、20万元、30万元、10万元，另交付现金5万元，合计145万元。 2013年9月20日，原告与被告绿洲公司签订《合作项目成本结算要点协议》，其中确认：对甲方的项目运作包干费用提取标准，参照一期工程的提取率，由原定的按项目总销售额提取4.5%，调整变更为按项目总销售额提取5.5%，计入成本列支，未涉及事宜按双方2007年5月8日所签订的合作投资经营合同执行，未尽事宜双方再另行协商补充解决。 2013年12月7日，原告（乙方）与被告绿洲公司（甲方）签订了《合作项目分配结算纪要（一）》，双方确认：一、甲方已向乙方支付合作项目分配款人民币180万元；二、双方已确认的成本项目及销售收入如下：其中成本开支合计41519512.86元，项目总收入（已售）56911351元，项目总收入（未售杂物房）4702775元，实际销售收入61614126元；三、双方尚需进一步核对项目有：附属工程款、配电工程款、供水工程款、电梯款项、设计费、墙体材料改革费、工程用散水泥专用资金、消防器材款、监控系统款、招标代理服务费/工程预算编制费/场地费、维修专项基金(预提）、建安劳动保险、附属工程（附属路面/围墙）、项目包干费用、支付利息、土地平整费用、物管房分摊、日常经营费用开支。 另查明：2007年5月3日，原告（甲方）与被告甘锐云（乙方）签订《合资经营开发合同》，约定双方共同投资、合作经营开发位于贵港市地块、面积约8.1亩的商品房开发经营项目，并同意以甲方名义出资，由甲方代表双方，以甲方名义与被告绿洲公司签订开发上述开发用地的合作经营开发合同，甲方与被告绿洲公司签订的关于合作经营开发绿洲小区的合同中规定的甲方所得利益，属甲方双方共同所有，所有应承担的风险，由甲乙双方共同分担，其中双方确认甲方占项目50%的股份，以为占项目50%的股份，双方按各占50%的比例分配合作项目的经营收益和承担风险。 本案审理过程中，原告申请对涉案房地产开发项目的盈亏状况进行审计，后由于被告绿洲公司提供资料不全导致审计不成。 经询问，原、被告双方当事人同意适用内地法律审理本案。 本案的争议焦点为：一、围绕涉案房地产项目，原告与被告绿洲公司之间形成何种法律关系？二、原告主张被告绿洲公司支付开发收益款，是否合法有据？三、如被告绿洲公司需支付收益款，被告甘锐云、徐莲琦应否承担连带责任？ 本院认为：关于法律适用问题。本案原告系香港特别行政区永久性居民，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序审理。鉴于本案系合同纠纷、合同履行地在内地且双方当事人亦同意适用内地法律审理，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案适用内地法律审理。 关于法律关系的认定。原告与被告绿洲公司签订的《合作投资经营房地产合同》，约定由原告出资，以被告绿洲公司名义向土地部门认购受让土地用于房地产开发，双方共同管理，并对利润分配、销售提成作出约定，符合合作经营法律关系之特征，故本院认定原告与被告绿洲公司之间系合作投资经营房地产合同关系。 关于应否支付收益款问题。首先，原告与被告绿洲公司之间签订的《合作投资经营房地产合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性及效力性规定，为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。其次，《合作投资经营房地产合同》关于利润分配明确约定了项目的开发利润全部归原告所有、被告绿洲公司则按项目总销售额提取4.5%作为收益。现房地产开发项目已建设并销售完毕，符合双方结算的条件。根据原告与被告绿洲公司于2013年9月20日签订的《合作项目成本结算要点协议》显示，该协议除对成本核算及销售提成比例作出调整之外，对未涉及的调整事宜仍确认按双方此前签订的《合作投资经营房地产合同》执行，此举表明该合同关于利润分配的约定仍对双方具有约束力。鉴于《合作投资经营房地产合同》未明确要求原告具体出资数额，且在利润范围内已考虑剔除工程建设费用及融资等成本，故在原告已履行出资且双方又达成结算要点协议的情形下，被告绿洲公司再行主张按出资比例分配利润，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。再次，根据原告与被告绿洲公司2013年12月7日签订的《合作项目分配结算纪要（一）》显示，双方已确认的成本开支为41519512.86元，实际销售收入61614126元。至于待核的其他成本开支项目，被告绿洲公司自行制作的《绿洲小区B地块工程结算待核费用项目表》显示待核项目成本小计为9146592.97元，原告则不予认可，认为有虚列、多列开支情形。考虑到双方确有待核成本项目未核算，而被告绿洲公司作为项目实施方及资料执有人未能提供资料导致审计不成，应承担相应举证不能的责任，故从衡平利益的原则出发，对被告绿洲公司主张的待核成本价格，本院酌定按50%予以调整，即认定待核成本为4573296.49元。因此，销售总收入61614126元扣除被告绿洲已支付的180万元、被告绿洲公司应获的销售提成3388776.93元（按调整后的5.5%计）、已核成本开支41519512.86元、待核成本开支4573296.49元，本院确认被告绿洲公司还应向原告支付利润收益10332539.72元。因销售总收入已包括了杂物房销售收入，故原告再行主张杂物房销售款470万元，本院不再支持。 关于被告甘锐云、徐莲琦应否承担责任问题。案涉房地产开发项目涉及多方融资，部分融资款项出于交易便捷而通过个人帐户走帐亦符合当前建筑行业交易习惯，且本案亦无充分证据显示被告甘锐云、徐莲琦有转移公司财产、逃避债务的行为，故原告主张被告甘锐云、徐莲琦承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。至于被告甘锐云与原告之间就本案房地产项目另行达成的合作关系，双方可另案处理。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告广西绿洲房地产开发有限公司向原告黎翠云支付利润收益款10332539.72元； 二、驳回原告黎翠云的其他诉讼请求。 案件受理费89820元（原告黎翠云已预交），由原告黎翠云负担36020元，被告绿洲房地产开发有限公司负担53800元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 如不服本判决，原告黎翠云可在判决书送达之日起三十日内，被告绿洲房地产开发有限公司、甘锐云、徐莲琦可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：农业银行南宁市万象支行,账号:20×××77），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判长  覃若鹏 审判员  罗 晖 审判员  黄向洁 二〇一八年十二月二十九日 书记员  张东燕