广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂05刑终83号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈帅宇，男，1973年1月2日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，户籍所在地合浦县，现住合浦县（白沙镇中附近）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月8日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人黄琪发、田永鲜，广西先导联合律师事务所律师。 合浦县人民法院审理合浦县人民检察院指控原审被告人陈帅宇犯非法经营罪一案，于2018年3月26日作出（2018）桂0521刑初195号刑事判决。宣判后，原公诉机关合浦县人民检察院提起抗诉，原审被告人陈帅宇提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员黄俊出庭履行职务，上诉人陈帅宇及其辩护人黄琪发、田永鲜到庭参加诉讼。本案审理期间，北海市人民检察院两次建议延期审理，辩护人黄琪发亦申请延期审理一个月，本院均予以同意。现已审理终结。 原判认定，自2016年3月开始，被告人陈帅宇在没有办理烟草零售专卖许可证的情况下，购买卷烟并储存在合浦县其家中，伺机销售给白某镇东岸开发区码头工人、白某镇东岸开发区龙某路项目经理部员工等。 2017年12月7日，合浦县烟草专卖局与合浦县公安局联合执法人员在合浦县白沙镇白榄路陈帅宇屋内一楼查获卷烟一批，其中黄金叶（黄金眼）1050条、双喜（硬经典）199条、甲天下（山水）428条、双喜（软）110条、中华（硬）67条、双喜（软经典）68条、芙蓉王（硬）53条、白某（硬精品三代）21条、贵烟（跨越）46条、南京（十二钗烤烟）42条、黄鹤楼（天下名楼）21条、真龙（娇子）30条、真龙（珍品）6条、南京（炫赫门）5条、钻石（荷花）2条、红河（硬）2条、黄鹤楼（硬金砂）2条、黄鹤楼（硬八度）1条、黄金叶（天问）1条，总共19个品牌卷烟共2154条。经检验，上述卷烟均是真品卷烟，经评估共价值人民币276340元。白沙镇草江村族长陈某曾委托陈帅宇购买约200条双喜、80条中华作为草江村陈氏祠堂“入伙”酒席使用。案发后，被告人陈帅宇主动交纳罚金人民币10000元。 原判认定上述事实的证据有合浦县烟草局案件移送书、移送清单、调查报告、检查笔录、证据提取单、受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案证明、结算票据、证人陈某的证言、被告人陈帅宇的供述、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的《检验报告》、价格认定书、鉴定意见通知书等。 原判认为，被告人陈帅宇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，购买卷烟伺机销售获利，非法经营数额达276340元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。卷烟是种类物，陈帅宇储存在家中的双喜（硬经典）199条和中华（硬）67条可以销售给他人，不是必然交给陈某的特定物，故该266条卷烟仍计入非法经营数额，不做扣除处理。非法经营包括生产、购买、运输、仓储、销售等环节，其核心是销售获利；陈帅宇明知烟草是国家规定属专营、专卖的物品，购买卷烟储存在家中伺机销售，由于被执法部门及时查获而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陈帅宇归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈帅宇主动交纳罚金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，决定对陈帅宇减轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人物品，应当予以没收。原判根据被告人陈帅宇犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人陈帅宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；二、本案依法扣押的19个品牌共2154条卷烟，依法没收处理。 合浦县人民检察院抗诉认为，原审被告人陈帅宇供述其实施无证倒卖卷烟行为至案发时已将近一年时间，且非法经营包括生产、购买、运输、仓储、销售等环节，只要行为人实施上述非法经营行为之一，即属既遂，故应认定陈帅宇为非法经营罪的既遂犯。原判认定原审被告人陈帅宇构成非法经营罪的未遂犯，属适用法律错误，致量刑畸轻，提请本院依法予以改判。 北海市人民检察院支持合浦县人民检察院的抗诉，当庭出示了合浦县公安局经济犯罪侦查大队的情况说明以及证人张某1、宣某的证言，认为非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，非法经营行为包括生产、购买、储存、运输、销售等行为，只要行为人是在未经许可的情形下，实施了其中行为之一就已经实质侵犯了刑法所要保护的法益，构成非法经营罪既遂。原审被告人陈帅宇在未获得烟草专卖许可的情形下，实施了购买、储存卷烟的行为，已经构成非法经营罪既遂，且犯罪数额达276340元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑。原判以原审被告人陈帅宇伺机销售卷烟获利未得逞认定为犯罪未遂，属认定错误、适用法律错误，导致量刑畸轻。提请本院依法予以纠正。 上诉人陈帅宇提出，烟草不是违禁品，其购买、存储卷烟是合法的，意图销售获利才触犯刑律，故其受陈某委托为陈氏祠堂“入伙”酒席购买的双喜（硬经典）199条和中华（硬）67条卷烟并非用于非法经营，相关卷烟的价值54030元应从其非法经营数额中扣除，即其非法经营数额为222310元，属于情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。原判认定其情节特别严重错误，导致量刑过重，请求本院改判有期徒刑一年并适用缓刑。 陈帅宇的辩护人提出：1.认定上诉人陈帅宇自2016年初开始非法经营卷烟只有被告人供述，没有其他证据支持；2.陈帅宇是以正常市场价格合法购买卷烟，再向市场销售时不可能存在高额利润，其行为不至于扰乱市场，且非法经营的核心是销售获利，陈帅宇仅完成存储环节，不应认定为犯罪既遂；3.陈帅宇受陈某委托代购的266条双喜、中华卷烟并非用于销售获利，相关卷烟的价值54030元应从非法经营数额中扣除，即其非法经营数额为222310元。综上，建议本院对陈帅宇改判有期徒刑二年并适用缓刑。 经审理查明，案发前，被告人陈帅宇在没有办理烟草零售专卖许可证的情况下，购买卷烟并储存在合浦县其家中，伺机销售给他人。2017年12月7日，合浦县烟草专卖局与合浦县公安局联合执法人员在合浦县白沙镇白榄路陈帅宇家一楼内查获卷烟一批，其中有：黄金叶（黄金眼）1050条、甲天下（山水）428条、双喜（软）110条、双喜（软经典）68条、芙蓉王（硬）53条、白某（硬精品三代）21条、贵烟（跨越）46条、南京（十二钗烤烟）42条、黄鹤楼（天下名楼）21条、真龙（娇子）30条、真龙（珍品）6条、南京（炫赫门）5条、钻石（荷花）2条、红河（硬）2条、黄鹤楼（硬金砂）2条、黄鹤楼（硬八度）1条、黄金叶（天问）1条，总共17个品牌卷烟共1888条。经检验，上述卷烟均是真品卷烟，经评估共价值人民币222310元。 另查明，案发前白沙镇草江村族长陈某曾委托陈帅宇购买约200条双喜、80条中华卷烟用于草江村陈氏祠堂“入伙”酒席，案发当日执法人员从陈帅宇家中还查获双喜（硬经典）199条、中华（硬）67条卷烟，共价值人民币54030元。 认定上述事实的证据有： 1.合浦县烟草专卖局的案件移送书、移送清单、调查报告、检查笔录以及合浦县公安局的受案登记表，立案决定书，证实根据群众举报，合浦县烟草专卖局联合合浦县公安局于2017年12月7日15时许在陈帅宇家中查获涉嫌非法经营的19个品牌卷烟共2154条，合浦县烟草专卖局扣押了上述卷烟，并将案件移送合浦县公安局侦查。 2.合浦县烟草专卖局的证据复制单，证实上诉人陈帅宇未获得烟草专卖零售许可证以及从陈帅宇家中查获卷烟的情况。 3.户籍证明，证实上诉人陈帅宇的身份情况，作案时已年满十八周岁。 4.归案证明，证实上诉人陈帅宇被抓获的经过。 5.合浦县公安局经济犯罪侦查大队的情况说明，证实未能查实上诉人陈帅宇供述的卷烟卖家“亚李八”、“阿吴妹”、“张某2”等人的身份。 6.证人宣某的证言，证实2017年10月、12月陈帅宇先后从其烟摊购买了8条、9条甲天下卷烟。 7.证人陈某的证言，证实其是草江陈氏宗祠理事会会长，上诉人陈帅宇是理事会成员。陈氏宗祠于2017年12月19日搞新祠堂完工庆祝，当年11月初其委托陈帅宇购买双喜卷烟200条左右，中华卷烟80条左右，并给了陈帅宇5000元定金。12月12日其打电话找陈帅宇要烟的时候才得知他被抓了。其不清楚陈帅宇是否销售香烟。 8.上诉人陈帅宇供述，其被查获的卷烟是从“亚李八”、“阿吴妹”、“张某2”等十几个人的烟草零售摊购买的，其中的双喜（硬经典）199条和中华（硬）67条是族长陈某订购用于草江村祠堂酒席，其余都是准备零售或批发给他人。其没有取得烟草专卖零售许可证，经营卷烟每月有二三千元的收益。 9.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的《检验报告》，证实从上诉人陈帅宇家中查获的19个品牌共2154条卷烟均是真品卷烟。 10.价格认定书和鉴定意见通知书，证实上述19个品牌卷烟共2154条共价值人民币276340元，其中双喜（硬经典）199条和中华（硬）67条共价值人民币54030元。 以上证据来源合法，均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，客观真实地反映了本案的犯罪事实，作为本案定罪量刑的证据，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，本院对检察机关、上诉人、辩护人的诉辩意见综合评判如下： 1.关于本案非法经营卷烟的数额问题。经查：（1）执法人员从上诉人陈帅宇家中查获19个品牌共2154条卷烟，经检验均是真品卷烟，并由价格认证机构依法作出共计价值人民币276340元的价格鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定结论客观、真实，可以作为本案的证据使用。辩护人提出应当采用市场价进行估价的意见没有依据，本院不予采纳。（2）证人陈某的证言和上诉人陈帅宇的供述相互印证，陈帅宇作为宗祠理事会成员，曾在案发前受陈某委托购买双喜（硬经典）199条、中华（硬）67条卷烟用于宗族祠堂典礼酒席，该批卷烟现有证据不能证明陈帅宇从中加价牟利，根据证据存疑时有利于被告人的原则，本院采纳上诉人陈帅宇及其辩护人的意见，不认定该批卷烟为非法经营性质，并将相应的卷烟价值（人民币54030元）从陈帅宇非法经营卷烟的数额中予以扣减，即认定上诉人陈帅宇非法经营卷烟的数额为人民币222310元。 2.关于上诉人陈帅宇非法经营卷烟的犯罪行为是否既遂的问题。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的，即构成非法经营罪。经营行为包括生产、购买、储存、运输、销售等行为，只要行为人是在未经许可的情形下，实施了其中行为之一就已经实质侵犯了刑法所要保护的法益，应当认定为既遂。烟草制品属于国家专卖物品，上诉人陈帅宇出于营利目的，在未取得烟草零售专卖许可证的情形下，实施了大宗收购、存储卷烟伺机销售的行为，侵犯了国家烟草专卖管理制度，情节严重，其行为已经构成非法经营罪既遂。检察机关提出本案应认定为犯罪既遂的抗诉和支持抗诉意见成立，本院予以采纳。陈帅宇及其辩护人提出陈帅宇是合法收购卷烟，未能出售获利便被查获，属于犯罪未遂的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈帅宇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证而大批量购买、存储卷烟伺机销售获利，非法经营数额达222310元，情节严重，其行为构成非法经营罪，且犯罪行为既遂，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判关于陈帅宇非法经营数额为276340元，属情节特别严重，以及犯罪未遂等认定属适用法律错误，定性不准，导致量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人陈帅宇归案后如实供述其犯罪事实，并主动交纳罚金，有一定的悔罪表现，本院在量刑时均予以考虑，对其从轻处罚。上诉人陈帅宇用于非法经营的1888条卷烟，依法应予以没收；其持有的199条双喜（硬经典）、67条中华（硬）卷烟由一审法院依法处置，所得款用于充抵罚金。根据上诉人陈帅宇犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和第（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持合浦县人民法院（2018）桂0521刑初195号刑事判决第一项的定罪部分，即“被告人陈帅宇犯非法经营罪”； 二、撤销合浦县人民法院（2018）桂0521刑初195号刑事判决第一项的量刑部分及第二项，即“判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元”、“本案依法扣押的19个品牌共2154条卷烟，依法没收处理”； 三、上诉人陈帅宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2020年12月7日止）； 四、没收上诉人陈帅宇非法经营的卷烟黄金叶（黄金眼）1050条、甲天下（山水）428条、双喜（软）110条、双喜（软经典）68条、芙蓉王（硬）53条、白沙（硬精品三代）21条、贵烟（跨越）46条、南京（十二钗烤烟）42条、黄鹤楼（天下名楼）21条、真龙（娇子）30条、真龙（珍品）6条、南京（炫赫门）5条、钻石（荷花）2条、红河（硬）2条、黄鹤楼（硬金砂）2条、黄鹤楼（硬八度）1条、黄金叶（天问）1条，上缴国库（由扣押机关依法处置）。陈帅宇另被扣押的双喜（硬经典）199条、中华（硬）67条卷烟由合浦县人民法院依法处理，所得款用于充抵罚金。 本判决为终审判决。 审判长  庞福萍 审判员  黄思盛 审判员  彭 湘 二〇一八年十二月二十七日 书记员  陈家正 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。