山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终1966号上诉人（原审被告）：大同市市政建设发展公司，住所地大同市新开南路迎泽西口（原唐都酒店院内）。法定代表人：樊某，总经理。委托诉讼代理人：刘某，山西云冈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某1，山西云冈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西方园建设工程项目管理有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路89号6幢1层。法定代表人：马某，经理。委托诉讼代理人：李某2，男，汉族，1965年2月1日生，住大同市城区一新街2号3楼1单元1号，系公司员工。上诉人大同市市政建设发展公司（以下简称市政公司）因与被上诉人山西方园建设工程项目管理有限公司（以下简称方园公司）建设工程监理合同纠纷一案，大同市南郊区人民法院于2015年5月10日作出（2015）南商初字第75号民事判决。因被告市政公司不服判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）同商终字第228号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。大同市南郊区人民法院又于2018年7月16日作出（2018）晋0211民初360号民事判决，市政公司又不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人刘某、李某1，被上诉人方园公司的委托诉讼代理人李某2到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，经批准本案延长审限三个月。本案现已审理终结。市政公司上诉请求，撤销原判，驳回方圆公司的诉讼请求或者查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。方园公司答辩称，一、我方提供的证据完全符合《工程建设监理规定》的内容，亦即说明我方完全履行了监理义务。二、组织工程竣工验收（包括收集、整理、移交建设项目档案资料）是建设单位的法定职责。三、招投标文件要求监理单位承诺保证工程质量和工期的约定，违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，也违反了《监理合同》的约定，因此，要求监理单位承诺保证工程质量和工期是无效约定，不具有约束力。四、招投标文件、中标通知书，“认可大同市财政评审中心核定的监理费的约定是无法成就的约定。五、工程于2010年9月7日就已投入使用，并已发挥规划设计效益，就意味着参建的其余各方已经完成了主要的合同义务，而市政公司不履行支付监理费的主要合同义务，是严重的违约行为，也不履行组织工程竣工验收的法定职责，更是严重的违法行为。六、我方因立案时计算诉讼费的需要，在诉状中将逾期利息暂计至发回重审诉讼日（2018年5月22日），在案件审理中，我方的经济损失一直在持续，因此，我方要求对方支付诉讼期的利息损失，利息计算至实际给付至日，知道本利双清，请二审法院予以认定。方园公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告监理费1438500元及逾期付款利息682700元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明，2010年4月，市政公司委托山西经纬工程招标代理有限公司（以下简称经纬公司）就2010年大同市道路建设（市政）工程监理发出招标文件。文件规定，建设工程监理采用百分制综合评标法，承诺认可大同市财政评审中心出具的本工程总造价得22分，否则此项不得分。文件发出后，方园公司就大同市云冈路道路建设监理工程进行投标，其在提交的标函中承诺认可大同市财政评审中心核定的监理费。2010年4月17日，招标代理机构经纬公司向方园公司发出《中标通知书》。《中标通知书》载明：2010年4月10日，在市政公司2010年大同市道路建设（市政）工程监理公开招标中，确定方园公司为中标单位，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，结构沥青砼，工期2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，项目经理阴世锋。另查明，2010年4月20日，市政公司（委托人）与方园公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》。合同约定：工程名称为大同云冈路道路建设工程，工程地点为大同云冈路，工程规模为红线宽50m、长1120m，总投资11210.60万元；工期自2010年4月至9月，监理范围包括施工及保修期监理，工作内容包括雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据发改价格[2007]670号文件的60%计取为1438568元；监理人向委托人承诺，按照合同规定，承担本合同专用条件中议定工程范围内的监理业务，委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬，如委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。合同尾部加盖了双方公司印章及法定代表人签章。又查明，合同签订后，大同云冈路道路建设工程项目开工建设并于2010年9月完工并投入使用。在此期间，方园公司按照合同约定对大同云冈路道路建设工程项目的施工提供了监理服务，但市政公司未支付监理费。2014年9月10日，方园公司向市政公司发出[2014]14号申请拨付监理费报告，但市政公司未予答复。再查明，因大同云冈路道路建设工程项目至今未竣工验收，故市政公司未向大同市财政投资评审中心报送评审资料。截止本案庭审结束前，大同市财政投资评审中心就案涉工程项目监理费未作出评审意见。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、《建设工程委托监理合同》的效力认定问题；二、监理费计算依据和数额的认定问题；三、监理费的付款条件是否成就；四、逾期付款利息是否应予以支持。一、《建设工程委托监理合同》的效力认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。本案中，市政公司与方园公司于2010年4月20日签订《建设工程委托监理合同》。合同第一部分第三条约定：监理投标书或中标通知书为本合同的组成部分。从内容上看，合同第三部分第三十九条与中标通知书中关于监理费的约定不一致。该院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，案涉《建设工程委托监理合同》与《中标通知书》的约定不一致，虽然违反该规定，但不必然无效，市政公司提出合同无效的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、监理费计算依据和数额的认定问题。本案系建设工程监理合同纠纷。建设工程监理合同纠纷是平等民事主体之间的权利义务纠纷，在合同合法有效的情况下，应当尊重当事人在合同中的真实意思表示。政府财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响合同效力及合同履行，只有合同中明确约定以财政部门的审核结论作为结算依据的，才能将审核结论作为结算依据。本案中，市政公司与方园公司签订的《建设工程委托监理合同》合法有效，虽然中标通知书约定认可大同市财政评审中心核定的价格，但大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日向大同市城区人民法院另案出具的《回函》已明确表示，项目工程监理费最终由项目决算审核单位予以审核。在此情形下，本案中标通知书中关于监理费的约定，属于无法成就的结算依据，其不应作为案涉监理费的计算依据。因此，市政公司认为政府投资项目应由财政部门审核造价的理由不能成立，本案监理费应严格按照合同约定计算，即依据发改价格[2007]670号文件的60%计取为1438568元。三、监理费的付款条件是否成就。一审法院认为，首先，建设工程监理合同是指具有建筑工程监理资质的监理单位受工程项目建设方的委托，对建设工程进行监理服务，建设方向监理单位支付报酬的协议。案涉工程项目虽未经竣工验收，但已于2010年9月交付使用，故从实际交付之日付款条件已经成就，市政公司应当向方园公司支付监理费。其次，法律规定审计部门对政府投资和政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，防止建设项目出现违规行为。而本案中原、被告之间的监理费结算，属于平等主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计机关审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题,况且中标通知书中关于监理费的约定已无法成就，该付款条件亦不能成为被告无限期延迟支付原告监理费的合理理由，此条款有悖诚实信用原则。在案涉工程项目已交付使用的情况下，原告已给被告预留充分的结算准备时间，被告理应给付原告拖欠的监理费。再次，根据国务院《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任；第三十八条的规定，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。本案中，原告方园公司与被告市政公司签订监理合同，根据上述规定，原告的主要合同义务是确保工程质量，并对工程质量承担监理责任，而被告的主要合同义务是给付监理费用。原告是否完整编制、整理监理资料系合同附随义务，并非原告的主要合同义务，被告以此进行抗辩，没有事实和法律依据，且原告在本案中也提供了相应的旁站监理记录、监理抽检记录、监理质量整改通知单、监理月报及监理工作总结等，如被告认为原告未提供相应监理资料或监理资料不完整，可以另行诉讼主张权利。四、逾期付款利息是否应予以支持。按照双方合同约定，委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。庭审中，方园公司明确滞纳金主张为逾期付款利息。现方园公司以案涉工程项目已于2010年9月7日交付使用为由，主张从2010年9月起至2018年5月22日止，以未付监理费1438500元为本金，按照中国人民银行同期贷款年利率计息为682700元。1.关于计息期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”。案涉工程项目已于2010年9月7日交付使用，监理费付款条件已成就。市政公司未按合同约定履行支付监理费的义务，给方园公司造成了一定的损失，按照法律规定，市政公司应当支付逾期付款违约金。因此，应从案涉工程交付使用之日，即从2010年9月7日起计算逾期付款利息。2.关于计息标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”市政公司欠付监理费应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，方园公司要求市政公司支付逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、大同市市政建设发展公司于本判决生效后十日内向山西方园建设工程项目管理有限公司支付监理费1438500元。二、大同市市政建设发展公司于本判决生效后十日内向山西方园建设工程项目管理有限公司支付逾期付款利息682700元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23770元，由大同市市政建设发展公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提新交证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为方园公司是否履行了监理合同中约定的义务？监理费及利息应当如何确认？本院认为，山西方园建设工程项目管理有限公司与大同市市政建设发展公司经过前期的招、投标之后，并在中标通知书中明确约定工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，之后签订了《建设工程委托监理合同》。该合同第三条中也约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，虽然在该监理合同中，双方又约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为1438568元。”，但是根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故应当按照大同市财政评审中心核定的价格来支付监理费，因截至目前，大同市云冈路道路建设工程项目建设未竣工验收，监理费的费用亦无法确定，故山西方园建设工程项目管理有限公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额为依据要求支付监理费及利息没有法律依据。综上所述，大同市市政建设发展公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初360号民事判决；二、驳回山西方园建设工程项目管理有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各23770元，均由山西方园建设工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二○一八年十二月十八日书记员 宁俊艳