河北省石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0102民初5187号 原告：张计刚，男，1947年1月8日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：宋云鹏，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常燕亭，河北三和时代律师事务所律师。 被告：石家庄三建建业集团有限公司，住所地：石家庄市新石南路59号。 法定代表人：宋臣龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付诚、张金杰，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 第三人：石家庄振远建筑安装工程有限公司，住所地：石家庄市中山东路432号。 法定代表人：郭文显，该公司执行董事。 第三人：石家庄振远建筑安装工程有限公司恒远分公司，住所地：石家庄市长安区广安大街1号棉三宿舍40-1-303。 法定代表人：宋建永，该公司经理。 原告张计刚与被告石家庄三建建业集团有限公司（三建公司）、第三人石家庄振远建筑安装工程有限公司（以下简称振远公司）、第三人石家庄振远建筑安装工程有限公司恒远分公司（以下简称振远公司恒远分公司）案外人执行异议之诉一案，2018年4月10日作出（2017）冀0102民初5445号民事判决，原告张计刚对判决不服，提出上诉。石家庄中级人民法院于2018年7月2日作出（2018）冀01民终6653号民事裁定书，撤销原判，发回我院重审。本院于2018年8月7日立案后，依法适另行组成合议庭，于2018年9月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋云鹏、常燕亭，被告三建公司委托诉讼代理人付诚到庭参加诉讼。第三人振远公司、振远公司恒远分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张计刚向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判令不得追加原告作为被执行人；2、本案诉讼费由被告方承担。事实和理由：1999年，正定县振远建筑安装有限责任公司（法定代表人：张计刚）拟出资1100万元持股37%、石家庄本源建筑安装工程有限公司（法定代表人：张伊珍）拟出资560万元持股19%、河北省工联建筑工程公司（法定代表人庞喜增）拟出资780万元持股26%、石家庄市栾城县兰兴铝合金制品厂（负责人：马兰芝）拟出资560万元持股18%，四家企业合计出资3000万元拟以合并形式筹建设立石家庄振远建筑安装工程有限公司。为此，四家企业委托会计师事务所对拟合并的整体资产进行了评估[冀鸿评报字（2000）第1017号]、验资[（2000）冀鸿验字A064号]，并对超出注册资本的部分进行了资产置换[评估资产置换报告]，确定了最终注入资产的范围。设立期间，出于贯彻执行河北省建设厅等部门的指示精神，拟设立的石家庄振远建筑安装工程公司的股东由四家法人股东变更为个人股东。具体操作是由四家企业的股东分别出具委托书，委托各企业法定代表人（张计刚、张伊珍、庞喜增、马兰芝四人）作为出资代表人，将各企业的资产移入新设立的石家庄振远建筑安装工程公司。据此可知，原告张计刚向石家庄振远建筑安装工程公司的出资资产，即是原正定振远建筑安装有限责任公司的整体资产。该等资产，包括固定资产、应收账款、预付款等，均已移交给石家庄振远建筑安装工程公司所有，原告张计刚已完成了出资资产的全部义务，不存在出资不实、未出资或抽逃出资等任何有碍公司资本稳定的行为。因此，被告石家庄三建建业集团有限公司以原告未出资为由，追加原告作为被执行人的事实依据是不成立的，人民法院据此作出的追加裁定也是错误的。原告根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》{法释[2016]21号}第三十二条、三十三条之规定，向贵院提起执行异议之诉，请贵院查明案件事实，依法撤销石家庄长安区人民法院作出的追加原告为被执行人的（2016）冀0102执异132号执行裁定书。 被告三建公司辩称，原告在设立第三人振远公司时，没有实际出资，属于虚假出资。故法院依据我方的申请追加其为本案被执行人，符合法律规定，原告的诉求无事实及法律依据应当驳回。 第三人振远公司未到庭，未答辩。 第三人振远公司恒远分公司未到庭，未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明：一、三建公司与振远公司追偿权纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2013年1月6日作出（2012）石民三初字第00205号民事判决，判决驳回三建公司的诉讼请求。三建公司不服，上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2013年5月22日作出（2013）冀民二终字第50号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回重审。石家庄市中级人民法院在重审期间追加振远公司恒远分公司、宋建永为该案被告，并于2014年7月11日作出（2013）石民三初字第00204号民事判决，判决：一、宋建永于本判决生效之日起十日内给付三建公司人民币5582714元及利息（其中本金5099800元的利息自2012年4月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止，其中本金482914元的利息自2012年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回三建公司其他诉讼请求。三建公司、宋建永不服，向河北省高级人民法院提起上诉。2014年12月2日河北省高级人民法院出具（2014）冀民一终字第298号民事判决，判决：“一、撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00204号民事判决第一项，维持第二项；二、振远公司恒远分公司于判决生效之日起十日内给付三建公司人民币5582714元及利息（其中本金5099800元的利息自2012年4月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止，其中本金482914元的利息自2012年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止），振远公司对上述债务承担连带责任。”该判决已生效，该案进入执行程序后，石家庄市中级人民法院指定本院执行。在执行阶段，三建公司申请追加振远公司的股东张计刚和庞喜增作为被执行人。本院于2017年6月1日出具（2016）冀0102执异132号执行裁定书，裁定：一、追加第三人张计刚、庞喜增为本案被执行人。二、张计刚在出资不实530万元的范围内、庞喜增在出资不实200万元范围内，对申请执行人三建公司承担（2014）冀民一终字第298民事判决书确定的义务。”原告张计刚不服，诉至本院。 二、第三人振远公司的工商档案显示：该公司成立于2001年4月9日，注册资本3000万元，其中张计刚以现金出资530万元、实物出资570万元，合计出资1100万元，占总出资额的37%；庞喜增以现金出资200万元，实物出资360万元合计出资560万元，占总出资额的19%；张伊珍以现金出资240万元，实物出资540万元，共计780万元，占总出资额的26%；马兰芝以现金出资180万元，实物出资380万元，合计560万元，占总出资额的18%。 此外，第三人振远公司的档案还有如下材料：2000年5月31日，石家庄冀鸿会计师事务所有限公司出具［2000］冀鸿验字Ａ064号验资报告，确认振远公司的投入资本为人民币3000万元整已全部到位；法人正定振远建筑安装有限责任公司投入资金人民币1100万元整，占注册资本的37%。2001年1月31日，石家庄冀鸿会计师事务所有限公司出具的冀鸿评报字（2000）第1118号《资产评估报告书》，载明：“……本项目资产评估基准日是2000年12月31日。所评资产的状况均以基准日的现状为准，一切取价标准均为评估基准日有效的价格标准。……评估时间：自2001年1月15日至2001年1月31日。……本次委托评估的整体资产评估值为30371828.61元。……张计刚资产总值1210.2万元……净资产值1119.1万元。2001年2月9日石家庄冀鸿会计师事务所有限公司出具［2001］冀鸿验字Ａ025号验资报告，确认截止2001年2月9日，振远公司投入的资金人民币3000万元整已全部到位，该报告附有中国建设银行现金交款单、中国建设银行正定县支行在石家庄冀鸿会计师事务所有限公司开出的《银行询证函》上盖章确认，开户银行为建设银行正定县支行，专用账号为23×××54。执行阶段，本院在中国建设银行股份有限公司正定支行查询振远公司情况时，该行于2016年6月3日在协助查询存款通知书上载明：“自2000年1月1日查询至今，无此名称及账号为23×××54的单位结算账户在我行开立，你院要求查询2001年2月9日的上述交易无法查询。” 三、第三人振远公司由原“正定县振远建筑安装有限责任公司”出资1100万元持股37%、原“石家庄本源建筑安装工程有限责任公司”出资570万元持股19%、原“河北省工联建筑工公司”出资780万元持股26%、原“石家庄市栾城县兰兴铝合金制品厂”出资560万元持股18%，四个单位联合重组成立振远公司，并委托会计师事务所对拟合并的整体资产进行了评估，工商档案中的冀鸿评报字[2000]第1017号、验资[2000]冀鸿验字A064号均可证实，并对超出注资本的部分进行了资产置换，出具评估资产置换报告，股东由四家法人股东变更为个人股东，即由上述四家企业的股东分别出具委托书，委托各企业法定代表人张计刚、张伊珍、庞喜增、马兰芝四人作为出资代表人，将各企业的资产移入新设立的振远公司，原告向第三人振远公司的出资资产即为原正定振远建筑安装有限责任公司的整体资产，包括固定资产、应收账款、预付款等，均已移交给第三人振远公司所有，原告已经完成了出资资产的全部义务；上述材料在第三人振远公司的工商档案均有显示；提供天擎公司工程建设质量监督书、质量综合评定表、工程结算协议、燕港房地产建设工程合同、工程开工许可证、竣工验收证明、结算单、民事判决书、执行和解协议、义兴超市协议书、联合施工合同、房屋建筑产品质量合格证、授权委托书、22中学认可欠款证明、振远公司的起诉状及长安法院撤诉裁定书，以上均证实正定县振远建筑安装有限责任公司的债权已由第三人振远公司承接。 原告张计刚与第三人振远公司委托河北立信会计师事务所有限责任公司对张计刚在振远公司设立时的出资情况（实收资本到位情况）进行专项审计，2017年12月5日，河北立信会计师事务所有限责任公司作出的冀立信专字[2017]3032号审计报告，载明：“经审计，依据上述凭证、账簿、工商档案资料及评估报告，2001年4月至2006年12月，贵单位股东张计刚投入的实收资本总额11000000.00元，其中：存货—原材料2039405.00元、存货—周转材料2795364.00元、存货—低值易耗品222316.00元、存货—在产品2480000.00元，计7537085.00元；固定资产——机械设备2886706.68元、固定资产—电子设备15683.00元，计2902389.68元；应收账款—工程款411179.58元；预付账款—货款149345.74元。”证实经会计师事务所审计已经认定原告投入到第三人振远公司的实收资本是1100万元，原告的出资义务已经完成，不存在虚假出资、未出资、抽逃出资的情形。 四、关于（2014）冀民一终字第298号民事判决，被告三建公司称已经执行了约100万元，第三人振远公司无财产可供执行。原告称第三人振远公司在祥云国际的破产债权有90多万元，山东威海有200万元债权，此外在天山集团有328万元债权，但是该债权需要以振远公司三公司的名义主张，现在宋建永和被告三建公司、天山集团已经基本达成一致意见。被告三建公司不认可，称祥云国际是破产债权，不一定给，山东威海的200万元债权原告不知情，据了解是第三人振远公司与其股东开办的其他房地产公司以虚假诉讼形成，且该债权的债务人也是空壳公司无执行的财产；关于天山集团的债权，现在还没有最终结算，具体是否欠钱无证据证实，按照现行最高院关于执行到期债权的规定，只要到期债权持有人提出异议均不能执行，故该债权是否到期具体数额多少均不能确定。 本院认为：原告张计刚作为振远公司成立时的自然人股东，是否依法履行了足额的出资义务是本案的争议焦点。《中华人民共和国公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币才出言作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第三人振远公司由原“正定县振远建筑安装有限责任公司”出资1100万元、原“石家庄本源建筑安装工程有限责任公司”出资570万元、原“河北省工联建筑工公司”出资780万元、原“石家庄市栾城县兰兴铝合金制品厂”出资560万元，四个单位联合重组成立，并委托会计师事务所对拟合并的整体资产进行了评估，股东由四家法人股东变更为个人股东，即由上述四家企业的股东分别出具委托书，委托各企业法定代表人张计刚、张伊珍、庞喜增、马兰芝四人作为出资代表人，将各企业的资产移入新设立的振远公司，原告向第三人振远公司的出资资产即为原正定振远建筑安装有限责任公司的整体资产，包括固定资产、应收账款、预付款等，均已移交给第三人振远公司所有，应认定原告张计刚已经履行实际出资义务，不存在出资不实、未出资或抽逃出资的行为。故仅凭中国建设银行正定县支行出具的无法查明账户信息的证据认定原告张计刚未实际出资，依据不足。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，被告未能提交证据证明原告具有出资不实的情况，原告提出的不得追加其为被执行人的诉讼请求，应予以支持。第三人振远公司、振远公司恒远分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第二十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条之规定，判决如下： 不得追加原告张计刚为被执行人。 案件受理费80元，由被告石家庄三建建业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期届满之日前预交上诉费80元（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行河北银行华兴支行），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李建中 人民陪审员  党红华 人民陪审员  王 坤 二〇一八年十二月十五日 书 记 员  孙 晔