河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终3643号 上诉人（原审被告）：林在守，男，1977年3月2日出生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区。 委托诉讼代理人：张一峰，河北振环律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴新月，女，1980年7月8日出生，汉族，住河北省清河县。 原审第三人：河北协泰房地产开发有限公司，住所地清河县308国道南肃临路东侧。 法定代表人：黄行军，该公司董事长。 原审第三人：黄行军，男，1975年10月4日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 上诉人林在守因与被上诉人吴新月执行异议之诉一案，不服河北省清河县人民法院（2018）冀0534民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林在守及其委托诉讼代理人张一峰到庭参加诉讼，被上诉人吴新月、第三人黄行军、第三人河北协泰房地产开发有限公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 林在守上诉请求：1、依法撤销清河县人民法院（2018）冀0534民初796号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，继续执行法院查封的浙江商贸城A幢1028，2028房产。事实及理由：1、在被上诉人所提供的证据没有形成证据链条的情况下，直接认定被上诉人和第三人以物抵债的方式取得房产，这是完全错误的。建设单位国厦公在没有任何相关部门的正式审计结算的情况下，就直接认定国厦公司对第三人协泰公司享有719,160元债权，这既不符合实际情况，也违反法定程序。被上诉人提交的手写的工程量没有任何证据和法律效力，法院直接其效力认定明显偏向被上诉人。节茂苍和协泰公司签订的付款协议明确约定，不得以以物抵债，一审判决为被上诉人编造勉强的理由，又变成了同意以物抵债。事实上，当时就是约定不得以物抵债。后来，被上诉人和第三人串通，伪造了所谓的《商品房买卖合同》以用来逃避执行。现在得知节茂仓就是该工程监理单位清河县诚信建设监理有限公司的法定代表人，这样他们和协泰公司串通更容易，造成更方便。2、被上诉人的证据相互矛盾，无法自圆其说。节茂苍和协泰公司签订的付款协议，约定不得以以物抵债，后在没有解除该协议的情况下，又发生了以物抵债取得房产之事这是前后矛盾之一。既然被上诉人用以物抵债的方式取得房产。后由签订《商品房买卖合同》涉案房产到底如何取得的，一会说以物抵债一会又成了买卖，这是前后矛盾之二。2013年9月29日，被上诉人与协泰公司签订了《商品房买卖合同》，签订合同就意味双方形成了商品房买卖关系，奇怪的是到了2013年12月27日，双方又签订了《付款协议书》即以物抵债的的协议书，这样前后颠倒，前后矛盾的事情，法院竞然给与了认定。3、上诉人对涉案房产三年之前就查封了，法院对涉案房产的查封，远远高于被上诉人私下和协泰公司签订了一大把无效合同。一审对被上诉人诸多无效的手续给予认定，明显错误。4、被上诉人只是签订了《商品房买卖合同》而没有到房产部门备案登记，在这种情况下了。涉案房产理所当然仍旧是协泰公司的房产，上诉人查封该房产合理合法。没有备案《商品房买卖合同》效力低于法院对涉案房产的查封。 吴新月未到庭参加诉讼，未答辩。 黄行军未到庭参加诉讼，未答辩。 河北协泰房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，未答辩。 吴新月向一审法院起诉请求：1、依法撤销对浙江商贸城A7幢1028、2028房产的查封，并判决不得执行该房产；2、依法确认原告系浙江商贸城A7幢1028、2028房产的所有权人。 一审法院认定事实：1．原告与案外人节茂苍系夫妻关系。节茂苍与另一案外人陈法成就共同出资合伙承揽经营浙江商贸城楼房外墙保温工程在2012年10月20日签订合伙协议，约定风险和盈利各占50%。该二人承揽的浙江商贸城楼房外墙保温工程系浙江商贸城商住区的建筑施工方国厦建设有限公司（简称国厦公司）分包的工程，建设单位系河北协泰房地产开发有限公司。国厦公司在工地的负责人有金国平、谢学初。节茂苍承揽的工程，经核实，计算出平方数，金国平于2012年12月5日、2013年4月27日签字确认。2013年12月18日，节茂苍在谢学初经手的“浙江商贸城一期工程保温款71,916元的收款收据”收款人处签字，上面写有“由甲方代付”的字迹。2013年12月27日，节茂苍和协泰公司达成付款协议书，约定国厦公司所欠保温款719,160元由甲方协泰公司代国厦公司支付给乙方节茂苍，付款时间为该协议签订一个月内，不得以各种物资、房地产抵押给乙方。2014年4月21日，协泰公司出具证明，内容为：吴新月、林伟伟购买的A7-1028-2018、A7-1027-2017的维修基金和契税合计37,510元已由节茂苍保温工程款抵扣，凭此证明在河北协泰公司换取维修基金和契税单据。2、节茂苍以其妻吴新月的名义和协泰公司签订两份商品房买卖合同，时间记录为2013年9月29日。协泰公司为节茂苍出具了收款31万元的收据，时间记录为2013年12月28日。节茂苍给协泰公司出具了收款719,160元的收据，时间记录为2013年12月18日。3、原告在2013年9月29日与案外人清河县恒亚市场管理有限公司签订商铺委托经营管理合同，将涉案房产出租给该公司连同协泰公司开发并出售的其他商铺统一转租经营。清河县恒亚市场管理有限公司是协泰公司委托的物业管理公司。2018年4月27日，该区的业主委员会转给原告租金2,000元；4、被告林在守与第三人协泰公司、黄行军在（2015）清民二初字第140号股权转让纠纷案中，根据协泰公司与林在守签订的协议和林在守的申请，查封了涉案房产。该案已审结并生效且已进入执行程序。本案原告在执行程序中作为案外人提出异议，请求对涉案房产不得执行并解除查封。本院认为吴新月提供的证据为复印件，房款收据未附银行转账明细记录，不符合房屋交易习惯和日常生活规律。吴新月的权利不能排除执行，遂驳回了吴新月的异议请求。原告为此提出异议之诉，主张国厦公司欠保温工程款、协泰公司欠国厦公司施工工程款，通过债权转让，协泰公司以房抵款换取的涉案房产，签订时间与开发商卖给其他业主的时间相同，属于倒签。被告认为商品房买卖合同签订时间早于工程款转让时间，时间不吻合，存在原告和协泰公司串通，制造虚假诉讼的行为。 一审法院认为，第三人协泰公司提交的建设施工合同，当事人均无异议，予以采信。认定浙江商贸城的建设单位为协泰公司，施工方为国厦公司。被告和第三人协泰公司对原告提交的清河县人民法院（2018）冀0534执异18号执行裁定书、结婚证无异议，予以采信。认定涉案房产被我院查封、原告已提出异议申请被驳回、原告与节茂苍系夫妻关系。被告对合伙协议书、国厦公司部分工程款结算单、两份商品房买卖合同、协泰公司出具的收款收据、商铺委托经营管理合同、协泰公司出具的证明、证人孙某、王某的当庭证言的真实性有异议，对付款协议书、浙江商贾城业主委员会负责人刘延军给原告的银行转账记录的关联性有异议，并用被告林在守和第三人势秦公司、黄行军签订的协议书对抗，但涉案工程的浙江商贸城由国厦公司施工、国厦公司分包给节茂苍保温工程、工地负责人金国平、谢学初核实工程量、确认工程款数额的证据客观、合法、与本案直接相关。被告的证据不能推翻原告证据的客观性，对国厦公司金国平签字确认的工程量结算单、由节茂苍签字、谢学初出具的收款手续、监理方清河县诚信建设监理有限公司第十四项目监理部会议纪更十七份，予以采信。认定国厦--8-公司欠原告丈夫节茂苍工程款的事实和数额存在，国厦公司的工地负责人有金国平、谢学初，由节茂苍签字、谢学初出具的收款收据上约定的由甲方代付的内容客观存在，金国平、谢学初的行为代表公司。节茂苍和谢学初在收款收据中所提甲方，在建设施工合同中即指开发商协泰公司。协泰公司与节茂苍签订的付款协议书，与收款收据提到的甲方付款内容互相印证，证明了协泰公司欠节茂苍款项的来源和根据，该证据合法、客观，与原告的诉求有关联，予以采信。认定债权转让合法，国厦公司对协泰公司享有的工程款中的719160元债权转让给节茂苍。节茂苍和第三人协泰公司约定的不得以物抵债条款，结合浙江商贸城建设中出现的楼房不易卖出、位置偏远、开发商资金匮乏、至今依然萧条等县域内知晓的客观情况，应视为债权方作为弱势一方对债务方的限制，也透露出节茂苍不想以房抵债的意思表示、当这种限制不能以索要金钱方式实现债权时，债权方在诉讼外接受以实物抵销债务，应视为对协议条款的变更。因为协泰公司以物抵债，原告不会再向第三人协泰公司交付房款，被告以没有银行流水否认节茂苍没有购买涉案房屋，在本案其理由不充分，不能成立。原告取得房屋的凭据用商品房买卖合同的方式体现，不违反法律规定。签订合同的时间早于债权转让的封间，节茂苍承认时间倒签的陈述符合常理，也证明了节茂苍从承揽工程、结算、讨债、实现债权在时间上的连贯性，和开发商在建设后期出现的资金紧张、债权人急于解--9决作为外地人的开发；商拖欠欠款的情况相吻合。原告方的证人证言，也有工程分包洽同、施工方欠款证明、协泰公司出具的收款证明、商品房买卖合同予证实，予以采信。与原告提交的证据吻合，证明了原告的主张。因此，节茂苍以原告名义与协泰公司签订的商品房买卖合同的实际时间认定为协泰公司向原告开具收款收器的2012年12月28日，该合同和收款收据具备客观性、合法性，与本案有关联，予以采信。原告从小区业委会获得的涉案房产交由清河县恒亚市场管理有限公司统一管理出租获得的租金，具备真实性、合法有效，予以采信，与商铺委托经营管理合同互相印证，能够证明涉案商第已经出租，认定原告占有后出租。抵扣房款之外剩余部分的工程款，原告和协泰公司也约定了抵扣契税和维修基金，应视为原告在购房合同中的义务已经履行完毕。涉案房产没有办理房产证，是协泰公司已承诺替原告交契税实际未交造成，原因不在于原告。原告以物抵债方式取得的房产，房款已与第三人结算清楚，原告购买涉案房产的时间早于本院（2015）清民二初字第140-5号案件中房产查封的时间。被告辩解节茂苍与协泰公司有预谋地恶意串通、出现瑕疵、对抗被告人利益的可能，仅以被告与第三人签订的2015年7月24日协议书对抗原告的证据真实性，不能成立。协泰公司对林在守在该案中承诺涉案房产未卖出，不排除协泰公司疏忽和欺诈被告林在守的可能。判决：一、不得执行清河县人民法院（2015）清民二初字第140-5号民事裁定书查封的浙江商贸城Ａ7幢1028、2028房产；二、驳回原告吴新月的其他诉讼请求。案件受理费80元，由第三人河北协泰房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为吴新月是否具有排除案涉房产强制执行的民事权益。本案中，吴新月的丈夫节茂苍与案外人陈法成合伙承揽了案涉浙江商贸城项目的外墙保温工程。该项目由协泰公司开发、国夏公司承建。依据节茂苍和协泰公司达成的付款协议书、协泰公司出具的维修基金和契税抵扣证明、协泰公司与节茂苍之间出具的收款收据及商品房买卖合同等，可以针对案涉房产，吴新月、节茂苍与协泰公司之间存在合法有效的商品房买卖协议，并以工程款折抵购房款的形式支付了购房款。根据吴新月与清河县恒亚市场管理有限公司签订的商铺委托经营管理合同以及租金支付记录，亦可认定吴新月与于原审法院对涉案房产查封前占有了该房产。本案中，林在守作为申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权，故一审法院对此认定并无不妥，本院予以支持。 综上所述，林在守的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人林在守负担。 本判决为终审判决。 审判长  许易然 审判员  刘 杰 审判员  乔 鹏 二〇一八年十二月二十一日 法官助理刘西超 书记员路敬贤