四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川06民终1567号 上诉人（原审被告）：鹏程建设集团有限公司,住所地四川省德阳市旌阳区黄许镇。 法定代表人：袁国福，总经理。 委托诉讼代理人：周海燕，四川旭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾伦，四川旭辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏世华,男,汉族,1968年3月8日出生,住四川省德阳市罗江区。 委托诉讼代理人：高原，四川律治律师事务所律师。 上诉人鹏程建设集团有限公司（以下简称为“鹏程建设”）与被上诉人魏世华地面施工、地下设施损害纠纷一案，不服德阳市罗江区人民法院（2018）川0626民初625号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏程建设上诉请求：一、请求人民法院依法改判驳回一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是一审法院不准许对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，存在程序严重违法；二是被上诉人的真实伤残等级未查清，鉴定结论存在多处严重不合理，请求重新鉴定；三是被上诉人的残疾赔偿金应当按照农村居民计算；四是上诉人不应承担赔偿责任，上诉人设置了警示标志，也进行了相应的安全措施。 魏世华辩称：上诉人未在转弯处设置警示标牌，故至少应承担一半责任；上诉人申请重新鉴定没有依据；一审中被上诉人已经提交证据证明其收入来源于城镇，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 魏世华向一审法院起诉请求：一、请求判令鹏程建设支付魏世华医疗费5856.43元、后续治疗费7000元、护理费16080元（120元×134天）、住院伙食补助费1320元（30元×44天）、误工费26404元（161元×164天）、残疾赔偿金147489.6元（30727元×20年×0.24）、伤残鉴定费2852元、精神抚慰金10000元，交通费1000元、被扶养人（岳母）生活费26389元，合计244391元；二、请求判令鹏程建设承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：鹏程建设2018年承建了罗江区慧觉镇境内一段道路施工。2018年1月8日下午4时许，魏世华驾驶机动三轮车由慧觉方向向罗江方向行驶，当行驶至时，因鹏程建设在道路一侧施工，魏世华在驾驶三轮车经过岔路口时，发现路面障碍情况未减速行驶，以致车辆转弯时发生侧翻受伤。当日魏世华送罗江区人民医院治疗，诊断为1.右第一跖骨开放性粉粹性骨折伴骨缺损，右足背皮肤软组织缺损，右第2、4伸趾肌腱开放性断裂，右内踝皮肤挫裂伤，右大隐静脉断裂；2.右第1-5跖附关节开放性脱位；3.右膝皮肤挫裂伤；4.右腓骨下段粉碎性骨折；5.右侧2、3、4、6、7、8肋骨骨折；6.右顶部头皮挫裂伤。住院治疗至2018年2月21日出院。医嘱建议门诊随访，术后两周拆线，休息两周，未愈可延长休息时间，择期行内固定钢针取出。住院共用医药费31432.69元,其中社保报销25576.26元。2018年8月13日，德阳正源司法鉴定中心对魏世华的伤情鉴定为右踝关节功能丧失程度属九级伤残;右足1-5趾功能丧失属九级伤残;右2-4、6-8肋骨折属十级伤残；右足弓部分破坏属十级伤残；其伤情酌定误工期120日，护理期90日，续医费（内固定取出）7000元。鉴定费用共计2600元。因双方协商未果，魏世华遂起诉来院。 另查明，魏世华于2013年3月20日办理了个体工商户营业执照，经营范围为防护栏、加工、销售，各类焊接。魏世华于2012年参加城乡居民养老保险，所在村组土地已由集体统一对外承包，每人每年土地承包款分红200元。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。鹏程建设在进行道路维修施工时，应当按规定设置警示标牌，其未在魏世华行车的道路上设置警示标牌履行提示义务，以致魏世华在面对障碍物时因处置不当而发生事故，鹏程建设在该次事故中有过错，应承担相应责任。魏世华在发现路面障碍情况时未减速行驶是导致本次事故发生的主要原因，对此，魏世华应负主要责任。综合全案情况，鹏程建设宜承担40%的赔偿责任，魏世华宜自行承担60%的责任。魏世华主张被扶养人生活费不符合法律规定,该请求不予支持。魏世华的后续治疗费主张,综合本案情况,可以一并处理。本案医疗费：5856.43元，住院伙食补助费：30元×44天=1320元，误工费：134.50元/天×120天=16140元，护理费：102.46元/天×90天=9221.40元，交通费：300元，鉴定费2600元，伤残赔偿金：30727元×20年×24%=147489.60元，后续治疗费7000元,精神抚慰金：7000元，合计196927.43元。鹏程建设应赔偿78770.97元。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、鹏程建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付魏世华赔偿款78770.97元；二、驳回魏世华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2483元，由魏世华负担1490元，鹏程建设集团有限公司负担993元。 二审中双方均未提交证据，鹏程建设申请对魏世华的伤残等级进行重新鉴定。 二审经审理查明，施工地点处在丁字路口的左转弯道上，鹏程建设在施工处旁设置了警示标牌，但在岔路口并未设置警示标志。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理二审案件，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点主要在于：一是是否应当同意重新鉴定，一审不同意鹏程公司重新鉴定是否属于程序违法；二是责任比例划分问题；三是残疾赔偿金应按农村标准还是城镇标准计算。 争议焦点一：关于是否重新鉴定问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，另一方当事人要求重新鉴定，应当提供充分证据反驳对方证据。一审中鉴定人出庭对专家证人提出的质疑进行了合理说明，故本院认为上诉人提出的鉴定不足以反驳对方，故对上诉人关于重新鉴定的要求不予支持。 关于一审程序是否严重违法。上诉人主张一审法院不准许进行重新鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、二十七条、二十八条规定，程序严重违法。本院认为，上诉人在一审中并未举出充分证据推翻鉴定结论，故一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条不准许重新鉴定并无不当，对上诉人该项请求不予支持。 争议焦点二：责任比例应当如何划分。 上诉人主张其已经设置警示标牌履行提示义务，故不应承担责任。 本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”之规定，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应有的注意义务，即可以免除责任。对此，应由施工人来证明自己已按规定设置明显标志和采取安全措施；举证不能或举证不足的，应承担赔偿责任。因为从事故现场的视频中看出，施工人虽已设置警示标志，但不够明显，加上该施工路段地处岔路口转弯处，其警示标志更应起到提示各方来车的作用，故施工人存在一定过错，应当对魏世华的损失承担责任。同时，魏世华在转弯时未减速慢行，仔细观察，对自身损害发生存在较大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，亦应承担过错。一审认定魏世华承担60%责任，鹏程建设承担40%责任并无不当，本院予以维持。 争议焦点三：残疾赔偿金应按农村标准还是城镇标准计算。 本院认为，魏世华提供证据证明其土地已被村民小组统一收回对外承包，同时提供了其经营罗江区魏世华不锈钢加工部的营业执照，已经证明其收入并非来源于务农收入。虽然上诉人对村民小组出具的证明予以否认，并称魏世华进行务农，但并未提供任何依据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人未能提出反驳的依据，应当承担不利的后果；鹏程建设主张魏世华系贫困户，并不能否认魏世华的收入来源于非务农收入，故一审以城镇标准认定并无不当。 综上，鹏程建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4966元，由上诉人鹏程建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  罗德东 审判员  杨 轩 二〇一八年十二月二十七日 书记员  郑 琪