广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初6434号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张达鼎，男，1976年11月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市大埔县。因涉嫌非法转让土地使用权于2015年12月1日被羁押，同日被刑事拘留，于2015年12月25日被执行逮捕，2016年1月22日变更强制措施为指定居所监视居住，2016年2月7日变更为未指定居所监视居住，2016年3月25日违反监视居住的规定失联后被列为全国在逃通缉人员，于2018年7月24日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年8月9日被深圳市公安局宝安分局执行逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人蓝衍盛，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2O18〕6918号起诉书指控被告人张达鼎犯非法转让土地使用权罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员李丽华出庭支持公诉，被告人张达鼎及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，“鸿福花园”位于深圳市宝安区桥头社区，宗地号为Ａ208-××5（基底面积6007.61平方米），属于工业用地。2010年5月11日由深圳市福华金属有限公司（下称“福华公司”）取得土地使用权，于2012年11月7日取得《建设用地规划许可证》，于2013年12月9日取得《建设工程规划许可证》。根据批准许可，该地块功能为筹建厂房、宿舍，建设规模为２栋（一栋９层工业厂房，一栋４层宿舍），总建筑面积11220.93平方米。为谋取更大的利益，“福华公司”实际控制人张某3、郭某2（在逃）与被告人张达鼎在2013年３月６日签订《合作建房协议》，约定由“福华公司”出土地，被告人张达鼎负责报建、设计、施工和出资，在宗地号为Ａ208-××5地块上承建住宅楼（鸿福花园），利益四、六分成。同年4月8日，被告人张达鼎因资金问题又与被告人张某1（已起诉）、蔡某（已起诉）签订《合作建房协议》，约定一起出资建房，张达鼎将其拥有的权益份额的50%转给蔡某、张某1。同年4月16日，被告人蔡某、张某1以“福华公司”的名义与深圳市圣桐宇建筑工程有限公司的王某1签订《建筑施工合同》，由王某1承建“鸿福花园”。同年11月20日，王某1又将工程转包给潘某。同年12月份，“鸿福花园”工程开始施工建设，于2014年6月份完成主体封顶，建成８栋21层1280户（投影面积130852.61平方米）的住宅楼房。之后，郭某2等人找来被告人唐某1（已起诉）等房屋中介人员以“福华公司”的名义统一对外销售，至案发时止，已售出房产684套，实际收到购房款273645819元。扣除给施工方王某1、潘某的工程款235534698元、相关设计费用成本7851156元、已支付的中介费用4678317元和已支付给政府的土地出让金4457026元，“福华公司”目前获利21124622元。2015年2月9日，深圳市规划土地监察局对“福华公司”作出行政处罚，让“福华公司”自行拆除超出批准建设部分之外的建筑物。2015年7月30日，再次作出行政处罚决定，让“福华公司”自行拆除违规建设的建筑物。2015年8月3日，深圳市规划土地监察局通知宝安区规划土地监察局强制执行，但至今未能有效执行。2018年7月25日23时许，民警在深圳市星河丹堤Ｅ区将被告人张达鼎抓获归案。公诉机关就上述指控提供了相关证据，并认为被告人张达鼎犯非法转让土地使用权罪，诉请法院依法判处。被告人张达鼎认罪，对指控的事实有异议，称：设计、报建、施工、售房不是我做的，卖房的款项也没有给我，都在郭某2的帐户里。其辩护人的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人张达鼎非法转让土地使用权罪没有异议。二、被告人张达鼎具有如下法定或酌定从轻或减轻的情节，请合议庭在量刑时予以充分考虑。1、被告人具有自首情节。被告人张达鼎被羁押归案后不但从未向侦查机关隐瞒任何犯罪事实，而且如实供述了侦查机关尚未掌握的涉案事实，客观上为侦查机关侦破案件提供了帮助。2、被告人在本案中的作用相比其他同案犯，属于次要、辅助性的。举例而言，被告人原来与张某3签订的合作建房协议约定由其负责报建、施工、设计和出资，后因为被告人无法办到，在返还了10%的股份后将报建的责任和义务转回给张某3，此外该项目的设计施工是由蔡某、张某1负责的，销售是由郭某2、张某3负责的，销售的回款是由郭某2收取的，这些都可以从侦查机关提供的证据材料知道。至今为止，郭某2收回的2.7亿元销售款没有一分流入张达鼎的口袋，被告人属于从犯，应当比照其他同案犯从轻处罚。3、被告人具有悔罪表现，其被羁押后积极创造机会争取立功，其多次主动向当时的政府主管部门，包括宝安区政府法治办，福海街道办献谋献策，提出愿意协调政府部门妥善解决已经购买了鸿福花园房产的小业主的问题，以及帮助做通其他几位股东的工作，并积极变卖或者筹借200万给政府，证明被告人有深刻的悔罪表现。同时从被告人的供述可以看出其案发后积极主动全面彻底向司法机关交代自己的犯罪行为，说明被告人已经认识到自己犯罪行为的严重性，有改过自新的真实愿望。在看守所羁押期间被告人服从管理，能积极协助管理人员开展工作。从今天的庭审情况来看，被告人诚恳交代，认罪伏法的态度也是有目共睹的。辩护人认为被告人的认罪态度完全符合相关法律规定，恳请法院在对被告人量刑时予以充分考虑。4、被告人属于偶犯、初犯，犯罪主观恶性较小。5、被告人上有年迈父亲，前段时间得知此事后突患中风入院需要赡养，下有未成年小孩需要抚养，请求法院考虑这一情节对被告人从轻处罚。综上，辩护人认为被告人构成犯罪，但其主观恶性不大，具有自首情节，属于从犯，确有悔改行为，具备刑法关于缓刑的条件，因此，请求对被告人减轻处罚，并建议宣告缓刑，给其一个改过自新、重新做人的机会。经审理查明，“鸿福花园”位于深圳市宝安区桥头社区，宗地号为Ａ208-××5（基底面积6007.61平方米），属于工业用地。2010年5月11日由深圳市福华金属有限公司（下称“福华公司”）取得土地使用权，于2012年11月7日取得《建设用地规划许可证》，于2013年12月9日取得《建设工程规划许可证》。根据批准许可，该地块功能为筹建厂房、宿舍，建设规模为２栋（一栋９层工业厂房，一栋４层宿舍），总建筑面积11220.93平方米。为谋取更大的利益，“福华公司”实际控制人张某3、郭某2（在逃）与被告人张达鼎在2013年３月６日签订《合作建房协议》，约定由“福华公司”出土地，被告人张达鼎负责报建、设计、施工和出资，在宗地号为Ａ208-××5地块上承建住宅楼（鸿福花园），利益四、六分成。同年4月8日，被告人张达鼎因资金问题又与被告人张某1（已起诉）、蔡某（已起诉）签订《合作建房协议》，约定一起出资建房，张达鼎将其拥有的权益份额的50%转给蔡某、张某1。同年4月16日，被告人蔡某、张某1以“福华公司”的名义与深圳市圣桐宇建筑工程有限公司的王某1签订《建筑施工合同》，由王某1承建“鸿福花园”。同年11月20日，王某1又将工程转包给潘某。同年12月份，“鸿福花园”工程开始施工建设，于2014年6月份完成主体封顶，建成８栋21层1280户（投影面积130852.61平方米）的住宅楼房。之后，郭某2等人找来被告人唐某1（已起诉）等房屋中介人员以“福华公司”的名义统一对外销售，至案发时止，已售出房产684套，实际收到购房款273645819元。经评估，涉案鸿福花园房地产总建造成本为272，870，000元。2015年2月9日，深圳市规划土地监察局对“福华公司”作出行政处罚，让“福华公司”自行拆除超出批准建设部分之外的建筑物。2015年7月30日，再次作出行政处罚决定，让“福华公司”自行拆除违规建设的建筑物。2015年8月3日，深圳市规划土地监察局通知宝安区规划土地监察局强制执行，但至今未能有效执行。2015年12月1日被告人张达鼎被刑事拘留，于2015年12月25日被执行逮捕，2016年1月22日变更强制措施为监视居住，2016年3月25日违反监视居住的规定失联后被列为全国在逃通缉人员，2018年7月25日23时许，民警在深圳市星河丹堤Ｅ区将被告人张达鼎抓获归案。2016年2月6日，被告人张达鼎按要求存入宝安区福永街道财政账户200万元以解决购房户的退款问题。上述事实,有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.书证：（1）抓获经过；（2）身份信息、监视居住决定书、违反监视居住情况的说明；（3）监视居住签到表，2016年3月21日之后张达鼎没有签到；（4）企业信息查询登记；（5）出让合同书、协议书，福华公司缴纳市政配套设施金获得涉案土地的使用权；（6）建设用地规划许可证2012年11月7日取得该证，2013年12月9日取得建设工程规划许可证，用地性质为工业用地，建设厂房九层、宿舍四层，各一栋，建筑高低及层数需满足机场限高高度；（7）合作建房协议书、补充协议书，福华公司与张达鼎、蔡某、张某1于2013年3、4月份签订协议，福华公司出地，三人出资，房屋建成后张某3分得1、3、6、8栋，张达鼎分得2、5栋，蔡某、张某1分得4、7栋，三方共同委托销售；（8）建筑施工合同及进度款明细等，2013年4月16日将鸿福花园的工程发包给王某1，王某1于2013年10月20日转包给潘某；（9）收款收据、鸿福花园确认书、出资计划、共同出资建房合同书、刷卡单据，购房者以出资合作建房的形式规避买卖合同的事实。福华公司已收到购房款273645819元；（10）银行账户及POS机交易记录，证明买房人员通过福华公司指定的商户POS机刷卡消费，时间为2015年1月至9月，总金额为261898624.12元；（11）关于紧急要求依法处置福华金属有限公司建筑物超高危及航空安全问题的函、会议纪要，证实涉案建筑物超过出机场限高31.25米，违反了民用机场管理条例；（12）行政处罚决定书、限期拆除公告、催告书，要求拆除涉案建筑物；（13）桥头鸿福花园出入人员情况登记；（14）辩护人提交的被告人亲属转账福永财政账户200万元的交易记录。2.证人证言：（1）证人蔡某，涉案房产是福华公司出地，我和张某1、张达鼎出资，共盖了八栋，每栋21层，盖好后郭某2找到唐某1等人对外销售，目前卖出去有六七百套房子，以每平6800元起卖的。辨认出被告人张达鼎；（2）证人张某1，鸿福花园的土地是福华公司的，老板是郭某2，土地本来的性质是宿舍厂房。2013年4月张达鼎找到我们一起出资，没有见过该土地的规划许可证，建好后是福华公司找房产公司负责销售的。辨认出张达鼎；（3）证人唐某1，2014年9月张某1和蔡某让我卖鸿福花园的房子，并让我找大老板郭某2谈，我和郭某2达成了代理销售房屋的口头协议；（4）证人王某1（深圳市圣桐宇建筑工程有限公司负责人），2013年4月16日蔡某和张某1以福华公司的名义与我签订建筑工程合同，承建福永的房屋工程项目，签好合同后我又将工程转包给潘某负责施工；（5）证人潘某，证实我从王某1处以每平米1760元的价格承包了鸿福花园的施工工程；（6）证人祝某，公司的老板潘某从王某1处承包了鸿福花园的施工工程；（7）证人蒋某（中介人员），我是刘建鸿于2015年4月3日叫我帮忙销售，鸿福花园的开发商是福华公司；（8）证人郭某1，鸿福花园的老板是郭某2和张某3，我是2014年2月郭某2让我帮忙管工地，约定每月工资五六千元；（9）证人何某1、胡某、张某2、何某2、唐某2、刘某、肖某、王某2、谢某（购房者），证明在鸿福花园购买了小产权房，刷卡支付款项，证实福华公司有销售房屋的事实；3.被告人的供述与辩解：被告人张达鼎，郭某2找我投资建房，因自有资金不够，又找到了张某1、蔡某一起投资建房，一共建了八栋房子，每栋21层，建好后我分得第2、5栋房子。是郭某2、蔡某和张某1在外面找中介公司销售房屋；4.鉴定意见：关于涉案鸿福花园房地产评估报告书：经评估，总建造成本为272，870，000元（单价2，099元/平方米，面积13万平方米）。关于被告人的获利问题。根据公诉机关提交的鉴定意见评估报告书，涉案鸿福花园总建造成本为272，870，000元，该成本有证人郭某2的陈述、具体施工方证人潘某的证言、证人祝某的证言相印证，本院予以采信。对于福华公司非法出售房屋的获利，根据在案书证收款收据、鸿福花园确认书、出资计划、共同出资建房合同书、刷卡单据、银行账户及POS机交易记录等，相互印证，本院认定福华公司共收取购房款为人民币273，645，819元。其与建造成本的差额认定为被告人与同案犯蔡某、张某1等人的非法获利，共计人民币775，819元。根据最高院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，非法获利50万元以上100万元以下的，属于“情节严重”。综上，被告人蔡某、张某1、唐某1以牟利为目的，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关对被告人非法转让土地使用权“情节特别严重”的指控应予以变更。本院认为，被告人张达鼎无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人自首的意见显然与事实不符，本院不予采纳。被告人自称占有25%的股份，其在本案的地位、作用与其他占有股份的蔡某、张某1相当，不宜认定为从犯，辩护人对此的意见不予采纳。被告人自愿认罪，依法可从轻处罚。同案犯蔡某、张某1的判决中已决定追缴违法所得人民币775，819元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张达鼎犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押六十一天，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月24日起至2019年11月23日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、应向被告人及同案犯蔡炳村、张进鸿继续追缴违法所得人民币775，819元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 庆 涵人民陪审员 张 剑 东人民陪审员 张 晋 雄二〇一八年十二月二十五日书 记 员 钟萍（兼）书 记 员 林 斯 瑜附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。