广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初7195号原告：冯淑娟，女，1979年1月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区,委托诉讼代理人梁俊宏，广东沛宇律师事务所律师。被告：佛山市建南水务工程集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道中3号容山大厦10楼。法定代表人：李以南，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛兰桂，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：佛山保利恒顺置业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良镇新城区国泰路保利中环广场中汇花园会所一楼首层建筑物。法定代表人：周康。委托诉讼代理人：龚丽，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：何毅鹏，广东千度律师事务所律师。被告：广州翰域房地产代理有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北51,53号13楼自编1313（仅限办公用途）。法定代表人：严广昕。被告：佛山市鼎升市场经营管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心4层482号商铺。法定代表人：严广昕。原告冯淑娟与被告佛山市建南水务工程集团有限公司（以下简称建南公司）、佛山保利恒顺置业有限公司（以下简称保利公司）、广州翰域房地产代理有限公司（以下简称翰域公司）、佛山市鼎升市场经营管理有限公司（以下简称鼎升公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯淑娟委托诉讼代理人梁沛宇、被告保利公司委托诉讼代理人何毅鹏、被告建南公司委托诉讼代理人毛兰桂到庭参加诉讼，其余各被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告翰域公司于2015年7月26日签订的《鐤泰中心商铺认购书》；2.解除原告与被告鼎升公司于2015年8月26日签订的《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》；3.被告建南公司、保利公司返还履约保证金合计272536元及违约金18902元；4.被告翰域公司、鼎升公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；5.四被告共同支付原告因维权而产生的律师费14000元；6.本案诉讼费由各被告共同承担。事实和理由：一、2011年，建南公司与保利公司签订合同，约定建南公司购买保利公司开发的涉案建筑物；二、2014年5月21日，建南公司与翰域公司签订《商铺包销合同》及其他相关包销协议，约定建南公司委托翰域公司对涉案物业进行包销（详见佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初3487号民事判决书、佛山市中级人民法院（2016）粤06民终4766号民事判决书）；三、2015年7月26日，原告与翰域公司签订《鐤泰中心商铺认购书》，约定原告认购位于佛山市顺德区大良国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层474号商铺，成交总价（包含购房总价132230元、履约保证金257117元）为389337元。认购书签订后，原告依约支付了购方定金50000元、首期款（含定金）194669元、二期款194669元。鼎升公司向原告出具相应的收款凭证。四、2015年8月26日，原告与翰域公司签订《鐤泰中心商铺签约确认书》，翰域公司指定鼎升公司经营管理涉案物业；五、2015年8月26日，原告与鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《授权委托书》《装修申请书》，约定翰域公司应当将原告所支付的保证金分期退还。具体退还方式如下：共分期20次，每次退还13626元给原告，合计应退还金额为人民币272536元；六、2015年9月12日，原告与佛山保利恒顺置业有限公司签订《商品房预售合同》，约定涉案物业成交价为132230元。合同签订后，原告到房产部门办理了涉案物业产权登记手续。上述合同签订后，原告均全部依约履行合同义务，但原告在签订《鐤泰中心商铺认购书》后所支付的保证金人民币257117元，四被告无正当理由拒绝退还，因此造成原告的巨大损失。综上，为维护原告的合法权益，恳请贵院在查清事实的基础上，支持原告的诉讼请求，望判如所请。被告建南公司辩称，一、被告建南公司与被告翰域公司之间是商铺包销合同关系，被告建南公司无需对被告翰域公司与原告之间签订的合同承担法律责任。（一）商品房包销合同的含义。《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第27条规定：“包销商与开发商签订包销合同，约定由其以统一价格向开发商购买房屋，再以开发商的名义销售房屋给他人，其实质是开发商将商品房卖给包销商，包销商再卖给他人的两次买卖行为。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”（二）被告建南公司与被告翰域公司系商品房包销关系。2014年5月21日，被告建南公司作为甲方与被告翰域公司作为乙方签订《商铺包销合同》，就涉案保利国际金融中心4号楼商铺的包销事宜作出约定。《商铺包销合同》第二条第3款约定：“乙方负责招商，对包销项目进行营销策划和销售，并自行承担相关费用，乙方自行承担销售经营风险。乙方直接面对客户，向客户负责。”第二条第7款约定：“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方直接向甲方一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方购买。”第四条第3款约定：“包销项目交付给乙方后，所有风险应由乙方承担。”第六条第5款约定：“乙方不得超越本合同所规定的权限的行为，否则，一切责任由乙方自行承担。”根据前述条款，《商铺包销合同》符合最高人民法院司法解释中关于商品房包销合同的规定，被告建南公司与被告翰域公司之间属于商品房包销关系，且原告向被告翰域公司认购涉案商铺时明知“包销关系”的存在。（三）包销关系并非委托代理关系，不能直接依据委托代理相关法律法规要求被告建南公司对包销人即被告翰域公司与原告签订的合同承担法律责任。第一，商品房包销是一种特殊的销售商品房行为，与委托代理存在明显不同。包销人赚取的是包销基价与销售价之间的差价，包销人根据市场情况可对房屋销售自由定价，既不受包销基价的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制；包销人需自行承担费用制定、执行市场推广、营销计算；同时包销人也承担风险，对在包销期限内未销售的商品房有义务购买。《商品包销合同》亦对被告翰域公司“负责招商、营销策划和销售，并自行承担相关费用”“自行承担销售经营风险”“直接面对客户，向客户负责”等事项做出明确约定。委托代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度，代理人无需承担风险。综上，包销关系并非委托代理关系，如将《商铺包销合同》定性为委托代理合同、直接适用委托代理相关法律法规认定被告建南公司承担委托人的全部法律责任，既与合同约定不符，也不符合双方当事人的真实意思表示，有违合同法意思自治原则。第二，被告建南公司无需对被告翰域公司与原告签订的合同承担责任。被告翰域公司与原告所签订的合同实际上是其作为包销人在为自身利益进行交易行为，被告建南公司与被告翰域公司之间的包销行为、被告翰域公司与原告之间的买卖行为，实际上是两个不直接相关的民事法律关系。被告建南公司只需对其与被告翰域公司之间的包销行为负责，只需按照包销合同的约定履行相关义务，无需对被告翰域公司与原告之间的销售行为负责，被告翰域公司应自行承担其与原告之间销售行为及所做出承诺的法律责任。二、即使认定包销合同包含了委托代理，被告翰域公司与原告签订的《鐤泰中心商铺认购书》及指定被告鼎升公司与原告签订的《委托经营管理协议》《委托合同》均属于无权代理、超越代理权限，前述合同对被告建南公司均无约束力，被告建南公司无需承担责任。（一）被告翰域公司指定原告与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》等行为，未经被告建南公司授权，且事后未获得被告建南公司追认，应由行为人被告翰域公司自行承担责任。本案中，原告与被告鼎升公司就涉案商铺的包装策划、营销推广、对外招商、出租、运营、物业管理等事务签订《委托经营管理协议》及《委托合同》。但根据被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》和《补充协议》，被告翰域公司并无代理权限指定客户与第三方就前述涉案商铺招租、管理等事项签订合同，被告建南公司对前述合同的签订均不知情，且事后未经被告建南公司追认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，被告翰域公司在认购书中指定原告与被告鼎升公司签订的《委托经营管理协议》《委托合同》，前述合同从未经被告建南公司追认，相关法律后果应当由被告翰域公司自行承担。（二）被告翰域公司以自己的名义签订合同，指定原告与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》等合同以及指定被告鼎升公司收取相关款项等行为明显超越授权范围，且原告明知被告翰域公司超越代理权限，故《委托经营管理协议》等合同不能直接约束被告建南公司。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依据该条认定合同直接约束委托人和第三人的法定条件包括：①受托人以自己的名义订立合同（本案符合）；②受托人在委托人的授权范围内与第三人订立的合同（本案明显不符）；③第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系（本案第三人知道代理关系且知道代理权限范围，自身具有重大过错）。本案不具备适用上述条款的前提，具体如下：第一，被告翰域公司指定原告与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》超越代理授权范围。被告翰域公司与原告签订认购书时已明示了被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》，原告在签订认购书及《委托经营管理协议》时，已阅读和明确知悉被告翰域公司的授权权限范围，仍然与被告鼎升公司签订前述合同，内容也是关于委托被告鼎升公司作为管理者，而不是委托被告建南公司，应当知道前述合同直接约束的是原告和被告鼎升公司，对被告建南公司无约束力。第二，被告翰域公司指定被告鼎升公司代为收取购房款，超越代理授权范围。《商铺包销合同》约定：“购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户”。《补充协议》约定：“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方指定收款单位（由乙方全面负责向业主说明该原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建设工程有限公司……”且被告建南公司和被告翰域公司因前述《商铺包销合同》的另案诉讼（案号：﹝2015﹞佛顺法民一初字第804号），该案民事判决书明确认定“翰域公司应该把购房款汇进建南公司指定的账户，但翰域公司却让购房者把购房款汇进第三方的账户，违反了合同约定，构成违约”。原告明知被告翰域公司关于收取购房款的授权范围，仍然将全部款项支付至被告鼎升公司账户，对此被告建南公司无需承担责任。综上，合同法第四百零二条规定的受托人以自己名义与第三人订立的合同直接约束委托人的前提是受托人在委托人的“授权范围内”与第三人订立合同，然而原告明知被告建南公司的“授权范围”，明知被告翰域公司超越代理权限，且被告建南公司从未收取任何合同款项，故本案不具备适用合同法第四百零二条的前提，不能据此认定认购书及《委托经营管理协议》《委托合同》直接约束被告建南公司，被告建南公司无需对包括合同解除、退还款项等承担法律责任。三、即使被告建南公司作为委托人需承担相应的责任，只需对代理权限内承担责任，无需对被告翰域公司没有代理权、超越代理权实施的行为以及被告鼎升公司未履行《委托经营管理协议》产生的法律后果承担责任。第一，原告诉请被告建南公司返还的款项系履约保证金，不属于购房款，与被告建南公司没有任何合同关系。第二，被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》明确约定“购房客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用于购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”，原告已阅读前述《商铺包销合同》和知悉了购买商铺款项的具体名目只有“购房款”和“装修配套费”，但是仍签订《委托经营管理协议》《委托合同》约定向被告鼎升公司支付“履约保证金”，这笔款项是原告基于与被告鼎升公司双方的委托管理关系而支付的，不是基于被告建南公司和被告翰域公司代理关系支付的。第三，被告建南公司并未与被告鼎升公司建立委托代理关系，无需为被告鼎升公司未履行《委托经营管理协议》的法律后果承担责任。被告翰域公司另行委托被告鼎升公司代为收取款项和委托管理物业，本就是超越代理权限，被告建南公司也从未追认被告鼎升公司的身份。且根据合同相对性，被告建南公司并非前述合同的合同当事人，相关款项也直接支付至被告鼎升公司，被告建南公司从未收取过任何款项。相关合同解除后，应由收取款项的被告鼎升公司承担返还责任。第四，根据《委托经营管理协议》约定，履约保证金分期向原告退还等事实，本案不是单纯的房屋买卖关系，履约保证金实际上是原告自愿冒险的高额投资行为，其自身存在重大过错，不应由被告建南公司承担返还责任，否则将明显违背合同相对性原则，过度放大了承担违约责任的主体范围。四、《鐤泰中心商铺认购书》权利义务已终止，不涉及解除问题。《鐤泰中心商铺认购书》第四条第11款约定：“在各方当事人签订《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》后，本《认购书》自动废止，《认购书》的客户联由甲方收回存档，各方的权利义务以《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》为准。”根据原告主张，2015年8月26日，原告与被告鼎升公司签订了《委托经营管理协议》，2015年9月12日，原告冯淑娟与被告保利公司签订《商品房买卖合同》。鉴于此，《认购书》已因前述合同的签订而自动废止，基于《认购书》的各方权利义务已终止，不涉及解除问题，原告诉请解除《认购书》无理。五、原告要求被告建南公司返还履约保证金272536元无依据。（一）原告诉请的272536元构成无依据。首先，现有证据不能充分证明原告已付清全款，应承担举证不能的不利后果，收款收据是可以轻易伪造的证据，或者不能排除先出具收据后付款的情况，且本案除了原告和已下落不明的被告鼎升公司之外，没有第三方证明收款收据的真实性，只有第三方及银行机构出具的流水记录才是客观、真实的，故本案不应以收款收据作为原告已付款的证明。其次，假设原告已付清全款，根据《委托经营管理协议》的约定，履约保证金为257117元，但是原告诉请返还金额为272536元，超过了合同标的以及其实际付款金额，明显不合理。最后，原告按照“分期20次，每次退还13626元”计算履约保证金退还金额无理。根据《委托经营管理协议》第四条约定，分期退还履约保证金的前提是原告没有违反合同义务，且2015年12月至2025年11月期间分期退还，在原告满足上述前提条件下，才可能产生额外履约奖金。然而，合同中并未约定履约奖金的具体金额，且该合同未履行至2025年11月，不存在产生履约奖金的前提，故原告要求返还超过合同金额以外的款项无理。（二）假设原告已支付履约保证金，该款项应由被告鼎升公司承担退还责任。首先，原告在起诉状中对分期退还履约保证金的计算方式，可以证明其确认履约保证金系被告鼎升公司基于《委托经营管理协议》而收取和退还的，履约保证金不属于购房款，购房款是商铺买卖的标的，不存在退还的问题。另外，认购书的权利义务终止后，原告所交款项实际分为两大部分，分别用于履行与被告保利公司的《商品房买卖合同》、与被告鼎升公司《委托经营管理协议》，被告鼎升公司收取履约保证金后，因其违约行为导致《委托经营管理协议》解除，被告鼎升公司作为合同相对方和款项收取方继续持有上述款项没有依据，应当承担退还责任。由被告鼎升公司退还履约保证金符合合同相对性原则，原告诉请被告建南公司承担退还责任违反合同相对性原则，过度放大了违约责任承担主体的范围，对被告建南公司显失公平。六、原告要求被告建南公司支付违约金没有依据。（一）原告和被告鼎升公司均没有履行《委托经营管理合同》，且合同也无法履行，根据该合同追究违约责任无理。《委托经营管理协议》得以履行的前提是原告已取得案涉商铺的所有权，并且被告鼎升公司从原告处取得商铺及其委托管理权限，然而原告并没有将案涉商铺的经营管理权限交付被告鼎升公司，故《委托经营管理协议》均未得到双方履行，其主张被告承担违约责任无理。（二）认购书权利义务已终止，被告建南公司并非《委托经营管理协议》的合同主体，无需承担违约责任。基于被告保利公司与原告已签订《商品房买卖合同》，被告建南公司委托被告翰域公司在代理权限内包销涉案商铺的工作已完成，认购书约定的义务已履行完毕，故各方基于认购书并无违约，不能据此要求被告建南公司承担违约责任。再者，认购书已因《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》的签订而废止，权利义务已终止，现各方权利义务以《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》约定为准，被告建南公司并非上述合同的合同主体，相关权利义务并非由被告建南公司享受和承担，故原告要求被告建南公司支付违约金没有依据。七、原告无权要求被告支付律师费。纵观我国判例，法院支持诉讼一方承担对方支出的律师费，应由合同依据或者法律依据，但本案中，认购书已废止，关于律师费的条款已不再适用，且各方基于认购书的权利义务已终止，被告建南公司不是认购书的违约方且本案不属于法律明确规定应由败诉方承担律师费的案件类型，法律亦未约定诉讼一方应承担对方支出的律师费，故原告要求被告支付律师费没有合同依据和法律依据。被告保利公司辩称，一、原告向被告鼎升公司支付的履约保证金是基于两者之间签订的委托经营管理协议产生，被告保利公司并非合同的相对方，对原告所主张的委托经营管理协议的签订及款项的收取均不知情，原告主张被告保利公司承担责任没有任何依据。与原告签订认购书的是本案其他被告，被告保利公司并非缔约当事人，也没有授权其他被告与原告签订认购书，对认购书的签订完全不知情。并且，原告是向被告鼎升公司交付款项，被告保利公司自始至终没有收到过原告任何款项。因此，原告要求被告保利公司承担共同清偿责任没有法律和事实依据。二、2011年1月30日，被告保利公司与被告建南公司签订《合同》，将包括案涉商铺在内的4号楼整体出卖给被告建南公司。之后被告建南公司如何处理4号楼，被告保利公司并不知情。原告既主张解除与被告鼎升公司签订的委托经营协议及补充条款，又依据该协议对退还履约保证金的有关约定主张退还履约保证金的金额，明显存在矛盾。此外，从原告的起诉状中可知，原告主张各被告退还履约保证金是依据与被告鼎升公司签订的委托经营管理协议，而被告保利公司并非合同相对方，也从未授权被告鼎升公司与原告签订相关协议，原告突破合同相对性要求被告保利公司对履约保证金及违约金部分承担返还责任并无法律及合同依据。被告翰域公司、鼎升公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告翰域公司、鼎升公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。经审查，本院对当事人提交的证据作如下认证：原告提交的原、被告身份资料，到庭被告无异议，本院予以采信。原告提交的《鐤泰中心商铺认购书》《鐤泰中心商铺签约确认书》、收据、《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》，因其能相互印证，且与被告提供的证据相印证，形成完整的证据链，本院予以采信。原告提供的委托代理合同、律师费发票，因其为原件，本院予以采信。被告保利公司提交的《合同》《商品房预售许可证》、现场照片，因已有其他案件予以认定，本院予以采信。被告建南公司提交的《商铺包销合同》《补充协议》、（2015）佛顺法民一初字第804号民事判决书、（2016）粤06民终字4766号民事判决书，因其能与其他证据相印证，本院予以采信。经审理查明：2011年保利公司与建南公司签订了《合同》一份，约定建南公司拟购买保利公司开发的、位于佛山市顺德区德胜商务区启动期B1号地块的“保利国际金融中心4号楼”。保利公司于2015年7月将保利国际金融中心4号楼移交给建南公司。上述大楼于2014年1月17日获得商品房预售许可证，有效期自2014年1月17日至2016年1月16日。2014年5月21日，建南公司与翰域公司签订了《商铺包销合同》，约定：“甲方（建南公司）委托乙方（翰域公司）对保利国际金融中心4号楼大厦商铺进行包销”“总体操作模式：由乙方（翰域公司）负责投资对包销项目进行装修，在本合同约定的包销期限内以保利公司的名义进行销售，不得以乙方（翰域公司）的名义进行销售，甲方（建南公司）给予充分的配合并且负责协调保利公司给予充分配合；乙方（翰域公司）自行承担销售经营风险，乙方（翰域公司）直接面对客户，对客户负责”“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方（翰域公司）直接向甲方（建南公司）一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方（翰域公司）购买”“包销期限12个月，实际包销期限从满足下列条件之日起计算：（A）包销项目已经达到预售条件，不存在预售障碍；（B）甲方（建南公司）可以将全部商铺交付乙方（翰域公司）进行装修施工”“客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”“销售额未达到包销总价时，乙方（翰域公司）包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用”。2015年5月27日，建南公司与翰域公司就案涉项目包销事宜又签订了《补充协议》，约定：“包销期变更为2015年7月1日至2015年12月31日止”“甲方（建南公司）自签订本协议之日起即协助安排乙方（翰域公司）所指定之客户与保利公司进行网签，并于2015年6月30日完成该项目的竣工验收”“由主业（即指定签约人）将总购房款给甲方（建南公司）指定收款单位（由翰域公司全面负责向业主说明原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建筑工程有限公司……”“甲方（建南公司）指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付给保利公司，余款由甲方（建南公司）统筹安排，直到包销总价收完为止”“乙方（翰域公司）与指定签约人之间发生纠纷的，由乙方（翰域公司）自行与指定签约人协商解决，与甲方（建南公司）或保利公司无关”。2015年7月26日，翰域公司作为销售方、冯淑娟作为买受人签订了《鐤泰中心商铺认购书》，约定：冯淑娟自愿认购佛山市顺德区国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层474号商铺，该商铺建筑面积为12.02平方米，套内建筑面积为5.99平方米，成交价为389337元，其中定金50000元，首期款为144669元，于2015年8月2日前支付，原告应与担保及代理方指定第三人签署《委托经营管理协议》《委托合同》；余款194668元于2015年8月26日前支付；翰域公司有权指定第三人代为收取本认购书内约定的任何一笔款项；在签订本认购书之后、签订《商品房买卖合同》前，如翰域公司无故解除本认购书，翰域公司应向冯淑娟双倍返还定金，双倍定金返还后，冯淑娟对该物业不再享有任何权益，亦不得向翰域公司主张其他损失赔偿；在各方当事人签订《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》后，本认购书自动废止，认购书的客户联由翰域公司收回存档，各方的权利义务以《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》为准；如因履行本合同发生争议导致诉讼，由违约方承担守约方因此产生的一切费用，包括评估费、律师费等。签订《鐤泰中心商铺认购书》地点在案涉大厦的鐤泰销售中心，现场展示了案涉大厦预售许可证复印件、保利公司与建南公司签订的《合同》部分内容、建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容。2015年8月26日，冯淑娟与翰域公司签订了《鐤泰中心商铺签约确认书》，约定翰域公司将于近期安排冯淑娟与保利公司完成涉案物业《商品房买卖合同》（政府格式网签版本）的签署工作，翰域公司指定鼎升公司负责对鐤泰中心所有商铺进行统一装修、包装规划、营销推广、形象策划、对外招商引租、后续的出租及日常物业经营管理工作，要求冯淑娟与鼎升公司签署相关的《委托合同》和《委托经营管理协议》。同日，冯淑娟与鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》，约定冯淑娟委托鼎升公司作为案涉商铺的经营管理者，在合同期内，负责对该物业对外招商及之后的出租、运营、物业管理等一切事务；委托期为自签署本协议当日至2025年11月30日止，委托经营管理期自2015年12月1日起至2025年11月30日止；冯淑娟应于2015年8月2日前支付第一期履约保证金194668元，在2015年8月26日前支付第二期履约保证金62449元，在冯淑娟没有违反合同义务的前提下，鼎升公司应分期退还履约保证金，在2015年12月至2025年11月期间，每逢3月和9月应分别退还履约保证金加额外的奖金每次13626元。冯淑娟与鼎升公司还对违约责任约定为：如冯淑娟逾期付款，每逾期一日，应向鼎升公司支付相当于逾期付款总额1‰的违约金，直至付讫之日为止，如冯淑娟逾期付款超过15天的，鼎升公司有权解除协议；鼎升公司保证商场自2016年3月1日起，开业率达到80%以上，2017年3月1日起，达到90%以上，否则，鼎升公司应按日向冯淑娟支付相当于该年度退还的履约保证金总额1‰的违约金，直至目标达成之日为止；鼎升公司保证按期退还履约保证金，如鼎升公司逾期支付，每逾期一日，鼎升公司应向冯淑娟支付相当于逾期退款总额1‰的违约金，直至付讫之日为止。同日，冯淑娟与鼎升公司签订《授权委托书》，约定冯淑娟委托鼎升公司作为案涉物业的前期管理者，委托期自签署本《授权委托书》之日起直至2025年11月30日为止，鼎升公司在委托期内债权负责该物业的一切租赁、管理、运营事务，对该物业，鼎升公司可行使以下权利：一、可以以委托人的名义进行出租并代为签署相关租赁文件；二、可以以委托人的名义代为收取各项租金收入、物业管理费用；三、可以选任物业管理公司管理该物业并与之签署物业管理服务合同；四、可以以该物业作为标的物与第三方签署物业管理服务合同；五、受托人可以代为办理与该物业租赁相关的一切租赁合同登记备案、租赁治安登记备案和缴纳与租赁该物业相关的房屋税费；六、负责该物业维修维护、日常管理事务。2015年7月26日，鼎升公司向冯淑娟出具收据，确认收到冯淑娟474号商铺定金50000元。8月1日，鼎升公司向原告出具收据一份，确认收到首期款144669元。8月26日，鼎升公司向原告出具收据一份，确认收到二期款194668元。后，在建南公司、翰域公司的安排下，保利公司与冯淑娟签订了《商品房买卖合同》，约定涉案商铺的成交价为132330元。原告现已取得涉案商铺。原告为进行本案诉讼，与广东沛宇律师签订委托代理合同一份，约定律师费14000元。以上事实，还有本案开庭笔录在案佐证。本院认为，包销合同确实与委托合同有很大的区别，然而包销合同显然并非有名合同，据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。包销合同依其约定与定义，明显与委托合同与买卖合同最相类似，在包销期届满前，相关权利义务的约定与合同法中的委托合同最为类似甚至是相同，自可适用委托合同的相关规定。原告与被告翰域公司签订认购书时，正处于包销期间内，被告建南公司与被告翰域公司之间应为委托销售关系，由被告翰域公司代为销售案涉商铺，对此，销售中心现场有《包销合同》及《合同》的部分内容，认购书也约定原告需与被告保利公司签订正式的商品房买卖合同，由此可见，原告对于被告翰域公司的地位是知悉的，该认购书直接约束被告建南公司和原告。被告建南公司抗辩称，案涉认购书、《委托经营管理协议》《委托合同》系无权代理、超越代理权限，故对被告建南公司无约束力。从本案原告签约过程来看，在签约现场仅展示了建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容，从展示的内容买受人无法了解《商铺包销合同》的具体约定，无法判断被告翰域公司是否存在无权代理或超越代理权限的行为，反而会因此更信任被告翰域公司。被告建南公司的抗辩于法无据，本院不予采纳。原告与被告翰域公司签订的《鐤泰中心商铺认购书》合法有效，应受法律保护。然而该认购书约定，在各方当事人签订《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》后，本认购书自动废止，认购书的客户联由翰域公司收回存档，各方的权利义务以《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》为准。现各方当事人签订了《商品房买卖合同》《委托经营管理协议》《委托合同》，则认购书废止，无须解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……原告已按照被告翰域公司的指示向被告鼎升公司支付了约定的款项，则原告已履行了合同义务。原告已经实际履行了《委托经营管理协议》和《委托经营管理协议补充条款》约定的义务，而被告鼎升公司实际上也没有对案涉商铺进行装修、提供物业服务、出租等管理，也没有到庭参加诉讼，实际上也没有履行的意愿，故，原告主张解除《委托经营管理协议》和《委托经营管理协议补充条款》有理，本院予以支持。从证据上看，涉案履约保证金257117元实际上就是购房款，只是按照被告翰域公司的指示将款项列为不同的名目而已，并非在认购书约定的价款外另行支付的费用。故被告建南公司应对上述款项承担返还责任。原告共交纳了购房款389337元，扣除应向被告保利公司支付的房款132330元，尚余257007元。原告请求返还的金额272536元实际上包含了《委托经营管理协议》和《委托经营管理协议补充条款》中约定的奖金。然原告与被告保利公司签订的《商品房买卖合同》支付的价款是132330元计算，而该价格实际是被告保利公司向被告建南公司出售涉案商铺的售价。现原告请求的金额实际上是扣除向被告保利公司支付的购房款后的金额，该金额包含了被告建南公司应享有的利益，应视为包含违约金，故原告的损失已足以弥补，其违约金及奖金请求本院不予支持。关于律师费，本案诉讼系被告建南公司的违约行为所导致，被告建南公司认为《鐤泰中心商铺认购书》已终止故不应适用其中关于律师费承担的约定。但是，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故《鐤泰中心商铺认购书》中关于违约方承担律师费的约定仍然有效。该笔费用的支出系守约方原告为依法维护权益所支出的合理费用，其金额亦属合理，本院予以支持。涉案的认购书虽已经废止，权利义务已由《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》取代，但是该《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》是被告翰域公司受被告建南公司的委托而指示原告与被告鼎升公司签订的，则被告建南公司应据《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》承担责任。被告翰域公司、鼎升公司只是作为被告建南公司的代理人与原告签订相关合同，原告请求其承担责任无理。被告保利公司已经与原告签订了商品房买卖合同，而且被告保利公司非上述《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》、认购书的当事人，原告请求被告保利公司承担责任无理，本院不予支持。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院只支持上述合法有理的部分，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告冯淑娟与被告佛山市鼎升市场经营管理有限公司于2015年8月26日签订的《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》；二、被告佛山市建南水务工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告冯淑娟返还履约保证金257007元；三、被告佛山市建南水务工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告冯淑娟赔偿律师费损失14000元；四、驳回原告冯淑娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5881.57元(原告已预交)，由原告冯淑娟负担663.57元，被告佛山市建南水务工程集团有限公司负担5218元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  赖荣华人民陪审员  冯笑女人民陪审员  林绮玲二〇一八年十二月十八日书 记 员  洪 勉