广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终8945号上诉人（原审原告）：广东领地房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇广云路101号领地海纳君庭。法定代表人：刘檬恺，经理。委托诉讼代理人：方凤珠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟耿佳，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘锦荣，男，1962年5月19日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区中城解放北路5号龙达花园。上诉人广东领地房地产开发有限公司（以下简称领地公司）因与被上诉人刘锦荣商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初14064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人领地公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判解除领地公司与刘锦荣于2015年8月1日签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议，并配合领地公司办理合同解除手续；3.改判一审判决第三项为“判决刘锦荣支付违约金124541.6元”；4.本案一、二审诉讼费由刘锦荣负担。事实与理由：一、刘锦荣与中国建设银行股份有限公司佛山市分行（以下简称建行佛山分行）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，后因刘锦荣的过错导致断供，建行佛山分行向一审法院起诉要求刘锦荣偿还贷款本息，并要求领地公司承担连带保证责任。因刘锦荣存在过错，涉讼房屋已不可能办理过户，合同目的不能实现，领地公司根据合同约定及合同法的规定请求解除合同，具有事实和法律依据。二、一审判决刘锦荣支付的违约金为100311元属认定事实错误，根据商品房买卖合同及补充协议的约定，领地公司有权在解除合同的同时要求刘锦荣支付购房总价款的20%的违约金，但一审判决仅按损失总额的20%计算违约金没有事实和法律依据，应予纠正。三、领地公司在销售过程中不存在过错，本案因刘锦荣的断供导致合同目的不能实现，致使领地公司遭受巨大损失。涉讼房屋并没有过户至刘锦荣名下，该房屋权属仍属于领地公司，领地公司请求解除商品房买卖合同及补充协议合法有据。被上诉人刘锦荣没有发表答辩意见。上诉人领地公司向一审法院起诉请求：1.解除领地公司与刘锦荣于2015年8月1日签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议，并于配合领地公司办理合同解除手续；2.刘锦荣支付领地公司因承担担保责任而向建行佛山分行支付的款项合计465935.92元；3.刘锦荣支付违约金124541.6元；4.刘锦荣支付领地公司为实现债权而支付的律师费损失35619.1元；5.刘锦荣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月1日，领地公司与刘锦荣签订编号为201508XXXX2202《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》，约定买卖位于佛山市南海区大沥镇广云路101号领地海纳君庭X座XX房；总价款622708元，其中430000元刘锦荣以按揭方式支付；鉴于领地公司已为采用按揭贷款或公积金方式支付房款的刘锦荣向按揭贷款银行提供了连带保证责任，因此，刘锦荣逾期偿还贷款，领地公司可以单方解除合同，导致领地公司向按揭贷款银行承担了相关保证责任，由此给领地公司造成的按揭保证金损失及产生的所有费用（包括但不限于支付的按揭保证金及利息、违约金以及因追索保证金损失而产生的律师费、诉讼费或仲裁费及执行、评估、拍卖等费用）均由刘锦荣承担，刘锦荣应当在接到领地公司电话或书面通知之日起15日内向领地公司付清，并向领地公司支付前述损失总额20%的违约金；领地公司解除合同的，刘锦荣应向领地公司支付购房总价款20%的违约金，同时还应承担解除合同产生的所有费用：刘锦荣已向领地公司交纳的款项在扣除前述违约金和所有费用后，由领地公司一次性无息退还给刘锦荣；等等。建行佛山分行以刘锦荣、林某、领地公司为被告提起诉讼，请求刘锦荣、林某偿还贷款本息等，并请求领地公司承担连带保证责任。2017年9月7日，建行佛山分行向（借款人）刘锦荣、林某、（担保人）领地公司发出《提前归还贷款通知书》，截止2017年9月7日，刘锦荣、林某该行尚欠贷款本息430612.92元（其中本金403075.58元、利息24215.35元、罚息3321.99元），刘锦荣、林某尚欠该行为实现债权而产生的费用35323元（其中诉讼费4079元、保全费2806元、律师费28438元），两项合计465935.92元。同日，领地公司向建行佛山分行支付合共465935.92元。涉讼房屋已办理预购登记，预告权利人刘锦荣。涉讼房屋已办理抵押登记，抵押权人建行佛山分行。2016年5月31日，涉讼房屋被一审法院（2016）粤0605民初3445号案预查封。其后有其他共三件案件轮候查封。领地公司与北京市盈科（广州）律师事务所签订《民事委托代理合同》。后，领地公司支付律师代理费35619.1元。一审法院认为，领地公司与刘锦荣签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。领地公司承担保证责任，代刘锦荣清偿贷款本息及其它费用，领地公司请求刘锦荣支付代偿的465935.92元及追偿而支出的律师费35619.1元的主张符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。虽按约定领地公司享有合同解除权，但该合同权利亦为债权，并不因领地公司代偿行为享有优先于其他债权的权利，现涉讼房屋已被其他案件查封，在此情况下领地公司请求解除合同及办理相应手续的主张事实上不可履行，领地公司该项请求一审法院不予支持。依约定，刘锦荣应支付上述损失总额（465935.92元+35619.1元）20%违约金100311元予领地公司，领地公司请求超出部分一审法院不予支持。刘锦荣经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘锦荣应于判决发生法律效力之日起十日内支付465935.92元予领地公司；二、刘锦荣应于判决发生法律效力之日起十日内支付35619.1元予领地公司；三、刘锦荣应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金100311元予领地公司；四、驳回领地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10060.96元，财产保全费3650.48元，合共13711.44元（领地公司已预交），由领地公司负担363.45元，由刘锦荣负担13347.99元。刘锦荣负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予领地公司，一审法院不另收退。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经审理，一审法院认定涉讼房屋已办理抵押登记有误外，对其他事实认定正确，本院予以确认。另查明，领地公司一审期间明确要求刘锦荣配合办理合同解除手续的具体内容为：办理撤销登记、办理物业维修基金退费、办理契税退税。2015年9月17日，刘锦荣与建行佛山分行就涉讼房产办理了抵押权预告登记。2017年9月7日，领地公司向刘锦荣邮寄了内容为解除合同的《公司函》，后该函被邮局退回。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，领地公司和刘锦荣签订的涉讼合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案二审争议的焦点为：1.涉讼合同是否应予解除；2.一审判决确定的违约金是否正确。关于涉讼合同是否应予解除的问题，本院认为，涉讼合同应予解除，理由如下：首先，佛山市南海区国土城建和水务局出具的《佛山市（南海区）商品房合同登记信息查询结果》记载的查封为预查封。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”的规定，案涉房产的轮候查封为轮候预查封。其次，涉讼房产一直登记在领地公司名下，合同解除前尚未变更登记至刘锦荣名下，此系涉讼合同的重要履行事项，可见涉讼合同并未履行完毕。再次，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在本案中，《补充协议》第六条第2点约定：鉴于领地公司已为采用按揭贷款或公积金方式支付房款的刘锦荣向按揭贷款银行提供了连带保证责任，因此，刘锦荣逾期偿还贷款，领地公司可以单方解除合同。现根据已查明事实可知，因刘锦荣未能按期偿还银行按揭款，领地公司已向建行佛山分行承担了担保责任，解除合同的条件已成就，领地公司有权解除合同。最后，涉讼房产被预查封不能阻却领地公司行使合同解除权。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定可知，预查封是对刘锦荣尚未进行所有权登记但是将来可能会进行所有权登记的涉讼房产进行的一种预先限制性登记。只有在登记机关核准将案涉房产登记至刘锦荣名下，刘锦荣享有对案涉房产的所有权时，预查封才转为正式的查封。因刘锦荣对其他人负有债务，涉讼房产被人民法院在另案中进行了预查封和轮候预查封。该预查封限制的是领地公司对涉讼房产再行处分的权利，保全的是刘锦荣将涉讼房产变更登记至自己名下的请求权，即刘锦荣的预告登记权利。而刘锦荣的该请求权能否顺利实现有赖于产生该请求权的基础法律关系，即领地公司和刘锦荣基于涉讼合同建立的商品房预售合同关系。因此，预查封并不能限制或改变产生该请求权的基础法律关系。当发生涉讼合同约定的解除事由时，预查封同样也不能限制领地公司基于该正当合理的理由解除涉讼合同。综上所述，本院确认领地公司和刘锦荣于2015年8月1日签订的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》应予解除。至于合同解除的时间，因领地公司起诉前向刘锦荣邮寄的解除合同的通知未送达给刘锦荣，不发生解除合同的效力。故双方签订的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》的解除时间应为本判决发生法律效力之日。因涉讼合同解除，领地公司请求刘锦荣协助办理撤销登记、退还物业维修基金、退还契税的手续，本院予以支持。关于一审判决确定的违约金是否正确的问题。根据《补充协议》第六条第2点的约定，一审法院判决刘锦荣支付领地公司代偿的465934.92元及律师费35619.1元，并判决刘锦荣支付上述损失总额20%的违约金，已填平了领地公司承担保证责任及实现债权的实际损失。在领地公司未举证证明其尚有其他损失发生的情况下，一审判决确定的违约金合理，本院予以维持。综上所述，领地公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初14064号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初14064号民事判决第四项；三、解除广东领地房地产开发有限公司和刘锦荣于2015年8月1日签订的《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》，刘锦荣应于本判决生效之日起十日内，协助广东领地房地产开发有限公司办理撤销登记、物业维修基金退费、契税退税的手续；四、驳回广东领地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10060.96元，财产保全费3650.48元，合计13711.44元，由上诉人广东领地房地产开发有限公司负担137元，由被上诉人刘锦荣负担13574.44元。二审案件受理费10027.08元，由上诉人广东领地房地产开发有限公司负担100元，由被上诉人刘锦荣负担9927.08元。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  翁丰好二〇一八年十二月六日法官助理陈敏仪书记员赵敏琪