辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽07民申268号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王东兵，男，1970年3月14日出生，汉族，个体业者，住锦州市古塔区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:李琪，女，1961年4月26日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。再审申请人王东兵与再审被申请人李琪建设工程施工合同纠纷一案，原经锦州市古塔区人民法院(2017)辽0702民初477号民事判决，王东兵不服提出上诉，本院以（2017）辽07民终1970号民事裁定发回重审。2018年6月27日，锦州市古塔区人民法院作出（2018）辽0702民初6号民事判决，王东兵不服该判决提出上诉。本院于2018年10月26日作出（2018）辽07民终1878号民事判决维持原判，该判决已经发生法律效力。王东兵不服生效判决向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王东兵向一审法院的诉讼请求：请求法院依法判令被告支付拖欠工程款195000元及利息（计算期限从2015年4月17日至2018年1月3日，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）。本案诉讼费用由被告负担。一审法院经审理查明：2013年3、4月，被告李琪将其承包的锦州市兴业阳光小区9﹟、10﹟、20﹟、26﹟、27﹟楼的外墙保温及涂料工程交由原告王东兵进行施工，原告王东兵主张该工程涂料面积为27339平方米，保温面积为26113平方米，涂料施工按18元／平方米，保温施工按40元／平方米计算。双方未签订书面合同。工程完工后，被告李琪于2013年5月13日至2015年5月18日期间给付原告王东兵工程款118.1万元。原告主张按上述工程量及结算款项扣除被告已给付工程款118.1万元及原告（此处笔误应为被告）相关辅助材料款16万元，被告李琪尚欠原告王东兵工程款19.5万元。被告对原告主张施工涂料、保温面积不认可。在本案审理过程中，依原告申请，本院通过辽宁省锦州市中级人民法院技术处委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对锦州市兴业阳光小区5幢楼（9号、10号、20号、26号、27号）外墙保温及涂料面积工程量进行鉴定。2018年5月28日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具渤海造价鉴定20180528兴业阳光小区5栋楼外墙保温及涂料面积工程造价初步鉴定意见书，鉴定意见：锦州市兴业阳光小区9号楼、10号楼、20号楼、26号楼、27号楼及3座变电房的外墙保温和涂料面积的工程量根据施工内容具体如下：1、外墙保温的面积为18783.90平方米（有苯板、玻纤网、刮胶泥）。2、门窗洞口侧壁的面积为1866.10平方米（挂玻纤网、刮胶泥）。3、外墙两遍胶泥的面积为2817.01平方米（刮2遍胶泥）。4、外墙涂料面积为26590.94平方米（清理基层、满刮腻子、刷涂料）。原告支付鉴定费32126元。原、被告对鉴定意见书发表质证意见，双方对外墙保温和涂料面积工程量施工内容中第1项、第4项无异议。对鉴定意见书中第2、3项中原告认为鉴定意见书中存在漏项，对电梯及地下部分没有进行鉴定，鉴定报告书中将保温三道工序分开计算，混淆对保温工程的理解，第2、3项应按保温工程总面积进行计算。而被告认为第2项和第3项中缺少保温材料，不在本案审理范围。一审法院认为，原告王东兵与被告李琪之间建设施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方口头达成一致后，双方应按约定享受权利、承担义务。本案涉及原告施工外墙保温、涂料面积范围一节，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见，原、被告对意见书中第1项、第4项双方无异议。对意见书中第2项、第3项外墙保温面积缺少保温必备材料，工程质量有瑕疵，该上述二项不能按外墙保温面积计算。按意见书中外墙保温面积按40元／平方米、涂料面积按18元／平方米计算，外墙保温面积工程款751356元，外墙涂料面积工程款478636.92元，二项合计1229992.92元。原告承认被告已给付原告工程款118.1万元，扣除原告（此处笔误应为被告）相关辅助材料款16万元，二项合计1341000元，原告主张被告给付工程款及利息一节，因被告给付原告工程款已超出意见书中外墙保温面积和涂料面积工程款总和，故原告要求被告给付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张鉴定部门作外墙保温面积存在漏项及补充鉴定问题，对电梯及地下部分没有进行鉴定，而原告在审理过程中从未对电梯及地下部分主张过权利，在原告鉴定申请书中未对上述二项要求鉴定，故原告之主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告王东兵诉讼请求。案件受理费5340元，鉴定费32126元由原告王东兵负担。王东兵不服提出上诉，请求：1、依法撤销（2018）辽0702民初6号民事判决书，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对鉴定报告中的2、3项内容即保温面积不予认定，属认定事实错误，遗漏重要事实，对于外墙涂料的施工方式，上诉人采用的是喷涂的方式，做必要的清理基础工作，无需满刮腻子等，符合施工规范，鉴定机构仅依据传统的施工方式对此项不计算工程量亦有不当。李琪答辩称，我方认为原审判决是正确的，请二审维持原判。上诉人说的鉴定结论第2、3项按外墙保温价格计算，这两项根本不存在保温面积，不可能按照保温面积价格进行计算，这两项所说的建筑材料在鉴定书出来之前从未在审理过程中提及过，双方对此也没有任何约定。上诉人拿这两项作为保温面积主要是为了其主张的诉求来凑数。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院二审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人王东兵提出，一审对鉴定报告中的2、3项内容即保温面积不予认定，属认定事实错误，遗漏重要事实，鉴定机构仅依据传统的施工方式对此项不计算工程量亦有不当的上诉理由。经查，李琪将案涉的兴业阳光小区9﹟、10﹟、20﹟、26﹟、27﹟楼的外墙保温及涂料工程交由王东兵进行施工，双方未签订书面的施工合同，双方口头约定，外墙涂料施工按18元／平方米，外墙保温施工按40元／平方米计价。工程完工后，李琪陆续给付王东兵工程款1181000万元。2017年4月王东兵依据其与李琪签字确认的对账单的复印件在一审法院提起诉讼，索要剩余工程款。诉讼中经一审法院委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见书，该鉴定意见书载明案涉的工程分为四项，具体工程量是，第一项外墙保温的面积为18783.90平方米（有苯板、玻纤网、刮胶泥）；第二项门窗洞口侧壁的面积为1866.10平方米（挂玻纤网、刮胶泥）；第三项外墙两遍胶泥的面积为2817.01平方米（刮2遍胶泥）；第四项外墙涂料面积为26590.94平方米。一审法院认定，第一项外墙保温工程款为751356元，第四项外墙涂料工程款为478636.92元，二项工程造价合计：1229992.92元。此价款扣除李琪提供相关辅助材料款160000元后余额为1069992.92元，而李琪已支付的工程款数额为1181000元。一审法院依据此鉴定报告，以被上诉人李琪已给付上诉人王东兵工程款已超出意见书中外墙保温面积和涂料面积工程款总和为由判决驳回王东兵的诉讼请求并无不当。关于王东兵上诉提出的，一审判决漏掉了第二项、第三项价款问题，因锦州渤海工程造价咨询有限责任公司仅是对案涉的工程量进行了审定，而未对总的工程价款予以评定，此鉴定结论未能完全支持王东兵的诉讼主张，诉讼中双方当事人对第二、第三项工程的单价又未能达成一致意见，且一审法院对第二、第三项所涉及工程款的数额未予认定。在此情况下，本院对该两项内容不予调整，上诉人可就该两项工程款另行主张权利。关于诉讼中王东兵主张的电梯井及地下工程施工问题，因该两项内容不在王东兵本案起诉的范围，本院不予审理。综上，王东兵的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。王东兵提出再审申请的理由与二审上诉理由相同，未提供新证据。经询问，王东兵称施工内容在现场肯定存在，但没有其他证据证明工程由他施工。本院认为，当事人提出的请求，应当有相应的证据支持。不能提供证据的应当承担不利后果。王东兵认为鉴定结论遗漏了部分施工内容，但不能提供相应的证据支持，不能证明原审认定的事实存在遗漏的情形，故其申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条的规定，裁定如下：驳回再审申请人王东兵的再审申请。审判长 李 悦审判员 刘树林审判员 邸新立二〇一八年十二月二十三日书记员 梁 琳