广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0204民初749号 原告：中国邮政储蓄银行股份有限公司柳江县支行，住所：广西柳州市柳江区拉堡镇东二街83-7号。 负责人：王芳菊，系该支行行长。 委托诉讼代理人：韦召杰，广西银正（柳江）律师事务所律师。 被告：何芳，女，1970年7月24日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：徐智斌，广西永维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭峙，广西永维律师事务所实习律师。 第三人：赵周海，男，1946年5月26日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：李家文，广西八海律师事务所律师。 第三人：廖秀娥，女，1970年3月3日出生，壮族，户籍所在地：广西柳州市柳南区。 第三人：钟学豹，男，1955年6月26日出生，汉族，户籍所在地：广西柳州市柳南区。 原告中国邮政储蓄银行股份有限公司柳江县支行（以下简称邮政银行）与被告何芳、第三人赵周海执行分配方案异议之诉一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序，为查明案件事实和明确当事人的责任，依法于2018年7月23日追加廖秀娥、钟学豹作为本案第三人参加诉讼，原告邮政银行的委托诉讼代理人韦召杰，被告何芳的委托诉讼代理人徐智斌、彭峙，第三人赵周海的委托诉讼代理人李家文到庭参加了诉讼。第三人廖秀娥、钟学豹经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邮政银行向本院提出诉讼请求：1.撤销贵院作出的(2017)桂0204执266号《执行财产分配方案》受偿分配方案第二项第2点和第四项；2.判决被告何芳参与分配的全部债权不享有优先偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与钟学豹、廖秀娥借款合同纠纷一案，在执行程序中参与柳南区人民法院对拍卖钟学豹、廖秀娥财产所得价款的分配，在参与分配过程中法院已依法作出(2017)桂0204执266号《执行财产分配方案》。原告不服该分配方案而向柳南区人民法院提出书面异议，现因被告何芳不同意原告的异议请求故原告依法提起本案之诉。原告认为，本案中何芳全部债权不享有优先受偿的权利。第一，何芳优先受偿的执行依据不足。何芳申请执行的依据是柳南区人民法院作出的(2016)桂0204民初482号民事判决书，但该案审理程序中，何芳并没有提出优先受偿的诉求，法庭亦没有对何芳是否享有优先受偿权予以审理，亦没有作出何芳享有优先受偿权的判决内容；同时，何芳亦未能提供判决书或裁定书，证明其享有优先受偿权，本案中，何芳没有提供享有优先受偿权的任何执行依据，所以不能享有优先受偿的权利。同时，柳南区人民法院执行的依据只能是生效的裁判文书，不能突破生效裁判文书的裁判内容，混淆执行与审判职能而作出任何何芳享有优先受偿权的决定，违反执行与审判职能相分离的法律规定。第二，何芳享有的抵押权已不受法律保护，依法丧失优先受偿的权利。《物权法》第195条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”同时根据《民事诉讼法》第196条规定的“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”所以，抵押权人行使抵押权的方式，一是与抵押人协议处置抵押物。二是向法院提起申请战定拍卖、变卖抵押物或提起诉讼主张抵押权。本案中，何芳没有与抵押人达成处置抵押物的协议，也没有向法院提起申请裁定拍卖、变卖抵押物，在主张主债权的诉讼中也没有主张抵押权，其至今都没有以合法的方式行使抵押权。根据《物权法》第202条规定的“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”何芳没有在主债权诉讼时效期间内以民事诉讼法规定的方式行使抵押权，其抵押权已失去法律的保护，当然丧失了优先受偿的权利。另外，即使何芳于执行阶段中申请人民法院拍卖、变卖抵押物，但这一方式不属于民事诉讼法规定的实现抵押权的合法方式，不视为何芳行使了抵押权。同时，依据《民事诉讼法》第196条的规定，申请实现担保物权的需要向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出，但执行法院并非都属于担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院，所以这也反向说明不能直接于执行阶段中申请实现担保物权。第三，即使何芳享有优先受偿权，其优先受偿的权利范围亦应当限于600000元的金额范围内。《物权法》第16条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，第17条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，房屋他项权证作为登记机关颁发的权属证明，权利人应当依据房屋他项权证载明的权利范围享有抵押物权。本案中，何芳提供的房屋他项权证上载明债权数额为600000元，其抵押物权的权利范围就应当以600000元为限。但在(2107)桂0204执266号《执行财产分配方案》中对于何芳超过600000元以外的债权也赋予优先受偿权利，是于法无据裁定的。综上，本案中，何芳未能提供优先受偿的执行依据，柳南区人民法院依法作出(2107)桂0204执266号《执行财产分配方案》第二项受偿分配何芳债权优先受偿缺乏法律依据，损害了原告的权益。综此，为维护合法权益，原告特依民事诉讼法之规定提起本案之诉，请求判如所请。 被告何芳辩称，原告的诉请没有法律和事实依据，法院应予驳回。1.债权人何芳对涉案房屋的拍卖所得依法享有优先受偿权；2.债权人何芳对生效判决书所确定的债权983897元全额享有优先受偿权；3.债权人邮政银行只在本金1500000元范围之内享有优先受偿权；4.债权人赵周海的债权属于一般债权，无优先受偿权。 第三人赵周海辩称，同意原告的诉请，被告何芳不享有优先受偿权，即使享有优先受偿权也不包括利息及违约金等。理由为何芳在起诉的时候没有对抵押的财产进行优先受偿，那么被告在起诉的时候没有提优先受偿权，是当事人放弃处分自己权利的行为。 被告廖秀娥、钟学豹未到庭，也未提交书面答辩意见以及证据。 原告邮政银行围绕诉讼请求依法提交了:1.（2017）桂0204执266号执行财产分配方案复印件（与原件核对一致，原件退回）1份；2.（2016）桂0204民初482号民事判决书复印件1份。被告何芳围绕其辩称依法提交了：1.（2016）桂0204民初482号民事判决书复印件（与查档件核对一致）1份；2.《抵押借款协议书》复印件（与原件核对一致）1份；3.他项权证复印件（与原件核对一致）1份。对于上述证据，当事人对其真实性均无异议，且上述证据与本院相应裁判文书一致，证据载明内容与本案待证事实相关联，故本院均予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：柳江县人民法院曾作出（2016）桂0221号民初318号民事判决书，判决：1.被执行人钟学豹、廖秀娥应当偿还邮政银行本金1500000元，利息、罚息30274.2元（利息、罚息计算至2015年10月26日，利息、罚息按原合同约定计算至生效判决确定的履行期限最后一日止），合计1530274.2元；2.钟学豹、廖秀娥支付邮政银行违约金75000元；3.钟学豹、廖秀娥支付给邮政银行律师代理费61174元；4.邮政银行对钟学豹、廖秀娥用于抵押的航五路南苑七区62号房产，以拍卖或者变价抵押物所得款项在抵押价值1500000元范围内优先受偿；5.钟学豹、廖秀娥承担案件受理费19803元、保全费5000元。 2015年4月1日，何芳作为抵押权人（甲方），与廖秀娥、钟学豹作为抵押人（乙方）、借款人（丙方）签订《抵押借款协议书》一份，内容为：“乙方自愿将其所有的座落于柳州市柳南区航五路南苑七区62号房地产抵押给甲方以作丙方借款担保……一、借款额为人民币佰陆拾零万零仟零佰元整。二、借款月利率为2.5%，即每月的利息为壹万伍仟零佰零拾零元整……三、借款期限为贰个月，即从二〇一五年四月二日起至二〇一五年六月一日止。……六、……诉讼期内发生的一切诉讼费用由丙方支付。……七、如拍卖乙方的抵押物不足偿还甲方的债务，丙方继续清偿余下债务，直到还清甲方的债务为止。……。”同日，何芳与钟学豹等人就坐落于广西柳州市航五路南苑七区62号的房屋到房屋管理部门办理抵押登记，房屋他项权利人为何芳，登记债权数额为600000元。 2016年2月1日何芳依据该《抵押借款协议书》诉至本院，本院经审理作出（2016）桂0204民初482号判决书，判决：被告廖秀娥、被告钟学豹共同向原告何芳偿还借款本金564000元及利息（利息的计算，以564000元为本金，按月利率2%，从2015年6月1日计算至借款本金清偿时止）；2．被告廖秀娥、被告钟学豹共同向原告何芳支付代理费27000元；3.案件受理费10070元，公告费700元，共计10770元（何芳已预交），由廖秀娥、被告钟学豹共同负担10152元，由何芳负担618元。 另认定，本院曾作出（2015）南民一初字第1605号民事判决以及（2015）南民一初字第2022号民事判决。（2015）南民一初字第1605号民事判决书判决：1.钟学豹、廖秀娥向赵周海偿还借款本金460000元；2.案件受理费8200元，保全费2820元，共计11020元（赵周海已预交），由钟学豹、廖秀娥负担并迳付赵周海。（2015）南民一初字第2022号民事判决书判决：1.钟学豹、廖秀娥向赵周海偿还借款本金1000000元；2．钟僮聪向赵周海偿还借款本金150000元；3.案件受理费15150元、公告费700元（赵周海已预交），由钟学豹、廖秀娥共同负担13524元，由钟僮聪负担2326元。 2018年1月18日，本院作出（2017）桂0204执266号执行财产分配方案，其中确定债权人受偿方案为： 一、执行费 1．评估公司的评估费24350元；2．何芳预交的评估费5000元；3.何芳执行公告费600元。 二、优先受偿的债权 1.柳江邮政储蓄银行1500000元；2.何芳983897元（本金564000元、一般债务利息349680元、律师费27000元、受理费10152元、延迟期间债务利息33065元）；3.付何芳执行案件执行费12200元。 三、案件受理费、公告费 1．柳江邮政储蓄银行案件受理费、公告费24803元；2．赵周海案件受理费、公告费：（2015）南民一初字第1605号案11020元、（2015）南民一初字第2022号案13524元。 四、上述款项分配后剩余359606元，该款由柳江邮政储蓄银行案件与赵周海案件按债权比例分配 1．柳江邮政储蓄银行案件一般债权456631.43元，该款可分配金额为79685元；2.赵周海案件（2015）南民一初字第1605号一般债权为508702.5元，该款可分配金额为88771.6元；3.赵周海案件（2015）南民一初字第2022号一般债权为1095375元，该款可分配金额为191149.4元。 根据上述分配方案各当事人应得款： 一、柳江邮政储蓄银行：1500000元+24803元+79685元=1604488元；二、何芳：983897元+600元+5000元=989497元；三、赵周海（2015）南民一初字第1605号案：11020元+88771.6元=99791.6元（含执行费1396元）；四、赵周海（2015）南民一初字第2022号案：13524元+191149.4元=204673.4元（含执行费2970元）；五、本院执行费（何芳案件）：12200元；六、评估公司费用：24350元。 本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以房屋为担保物设置抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，邮政银行提出异议，认为被告何芳在执行中不享有优先受偿权，即使被告何芳享有抵押权，也已不受法律保护，依法丧失优先受偿权，再者假如何芳享有优先受偿权，其优先受偿的权利范围亦应当限于600000元的金额范围之内。对此，本院认为，首先为保障债权实现，债权人何芳与债务人钟学豹、廖秀娥签订了抵押借款协议书，债务人钟学豹、廖秀娥自愿提供坐落于广西柳州市的房屋作为担保，双方当事人为此到相关房产部门办理了抵押登记，被告何芳对该房屋的抵押权依法设立。再者根据（2016）桂0204民初482号案中确认的事实，何芳系在主债权的诉讼时效之内提起诉讼，主债权的诉讼时效已经中断，故不存在何芳未在时效之内行使抵押权的问题。同时，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。所以，判决中对抵押权是否有体现，并不影响执行中抵押权人对抵押权的行使。最后在何芳与廖秀娥、钟学豹签订的《抵押借款协议书》中，虽然未直接以担保范围的用语进行约定，但借款利息、违约金、诉讼期间一切诉讼费用的承担均明确约定在《抵押借款协议书》之内。而且，在约定上述费用之后，协议书又明确约定拍卖抵押物不足偿还债务的，债务人继续清偿。其意思表示就必然是上述费用的债务均在拍卖抵押物偿还范围内，故应当视为上述费用均在约定的抵押担保范围内。即使以未约定担保范围而言，一般债务利息、受理费、延迟期间债务利息必然在法定担保范围内。律师费也是为实现担保物权的费用，生效的（2016）桂0204民初482号判决书也根据《抵押借款协议书》约定最终判决由廖秀娥、钟学豹承担，所以，即使视为未约定担保范围，上述费用也都必然是担保范围之内，故对于原告的诉讼请求和第三人赵周海的辩称，本院均不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十三条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十九条、第二百零二条规定，判决如下： 驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司柳江县支行的诉讼请求。 案件受理费100元，公告费560元，共计660元（原告已预交），由原告中国邮政储蓄银行股份有限公司柳江县支行负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20×××09，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 黄 颖 人民陪审员 梁 惠 人民陪审员 黄隆坤 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员 陈松梅 附法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。 对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。 第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 《中华人民共和国物权法》 【不动产物权登记生效以及所有权可不登记的规定】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第一百七十三条【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 第一百八十条【抵押财产范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条【不动产抵押登记】以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百九十九条【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 第二百零二条【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单； 3．对被执行人限制高消费、限制出境； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。 柳州市柳南区人民法院 地址：柳州市柳南区航生路20号 邮政编码：545007