安徽省淮北市相山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0603民初554号 原告（反诉被告）：淮北市鑫鹏工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区海宫社区城南派出所对面院内。 法定代表人：袁鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王千秋，安徽淮信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：淮北市油西环保建材有限公司，住所地安徽省淮北市相山区渠沟镇油坊村（原蘑菇厂）。 法定代表人：丁兆峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：代根军，安徽众星合律师事务所律师。 原告淮北市鑫鹏工贸有限责任公司（以下简称“鑫鹏工贸”）与被告淮北市油西环保建材有限公司（以下简称“油西环保”）合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月23日立案受理后，于2017年2月20日作出（2016）皖0603民初3561号民事判决书，原告鑫鹏工贸不服提起上诉，淮北市中级人民法院裁定撤销原判决、发回重审。本院于2018年1月17日立案受理后，依法适用普通程序。审理过程中，被告油西环保提出反诉，本院决定反诉与本诉合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫鹏工贸的委托诉讼代理人王千秋、被告（反诉原告）油西环保法定代表人丁兆峰及其委托诉讼代理人代根军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鹏工贸向本院提出诉讼请求：1．解除鑫鹏工贸与油西环保签订的《联营合作协议》及《产品销售代理协议书》；2．判令油西环保返还鑫鹏工贸投资款1,538,340元；3．判令油西环保支付鑫鹏工贸擅自终止协议违约金500,000元；4．判令油西环保支付鑫鹏工贸连续两年未完成协议约定的产量的违约金400,000元；5．诉讼费、审计费用由油西环保承担。事实与理由：鑫鹏工贸与油西环保经协商一致，于2009年12月14日签订了一份《联营合作协议书》。协议约定：1、油西环保以现有所有资产作为投入，供双方合作经营生产使用。油西环保保证所提供的厂房、机械设备等要确保产品安全生产的正常使用；因扩大再生产需要增加固定资产的购置添加由油西环保负责承担完成。鑫鹏工贸根据经营生产需要按计划投入足额的生产流动资金，确保正常生产需要。2、联营合作期间，油西环保的原法定代表人、公司性质保持不变，负责企业的安全生产、质检及内部的日常生产管理和周边关系的协调处理工作，鑫鹏工贸派专业管理人员协助生产及监督管理工作；联营合作期间，工厂的财务人员由鑫鹏工贸派驻，负责资金管理、会计报表的编制等财务工作；工厂的成本核算、一千元以上的大额开支由双方共同商定。3、鑫鹏工贸负责原材料的采购、产品销售、资金回笼和市场开发；产品的销售价格，由双方根据市场行情共同制定统一销售价格，油西环保负责场内的安全生产和员工的日常管理；鑫鹏工贸根据企业实际生产需要，保证不少于150万元的流动资金投入用于生产，并保证专款专用。联营合作期间未经油西环保许可不得擅自抽逃挪用该资金，如增加资金再投入双方另行商定；油西环保保证每年在降低成本、减少损耗的基础上生产出不少于5000万块合格品砖（或合格空心砖3000万块）。4、净利润按照双方各50%的比例进行分配，如亏损亦按50%的比例分担，盈利分红的期限一般情况下应半年结算一次。5、联营合作期限从2010年1月1日至2012年12月31日，共计三年。6、任何一方擅自终止履行协议，退出联营合作或者违反协议约定好的事项，应承担违约责任，由违约方向守约方支付50万元的违约金；油西环保无法完成本合作协议第三条第4款的约定产量，应向鑫鹏工贸支付每年20万元的违约金。7、油西环保承诺联营合作之前，该公司没有存在债权债务纠纷，如存在债权债务纠纷，由油西环保单方面承担，由此给鑫鹏工贸造成的损失，由油西环保负责赔偿。在该协议签订后，双方签订了《产品销售代理协议书》，约定鑫鹏工贸为油西环保在淮北地区唯一的产品销售代理商，油西环保未经鑫鹏工贸许可，不得擅自销售。 鑫鹏工贸按照与油西环保签订的《联营合作协议书》及《产品销售代理协议书》的约定，向油西环保提供了1,538,340元资金，以满足油西环保生产经营需要。但是经过一年多的双方联营合作，却因油西环保的以下种种违约行为导致双方无法继续合作下去，并给鑫鹏工贸造成了巨大的经济损失： 第一，在鑫鹏工贸完全按照协议的约定履行完自己提供资金等义务的情况下，油西环保没有完成协议约定的产量。根据协议的约定，油西环保每年应生产出不少于5000万块合格品砖（或合格空心砖3000万块）。而实际上，油西环保在2010年全年只生产了14036286.6块合格品砖，2011年只生产了17992041块合格品砖。远远没有达到协议约定的产量，使得无法实现预期的合同利益； 第二，根据双方签订的《产品销售代理协议书》的约定，鑫鹏工贸为油西环保在淮北地区唯一的产品销售代理商，油西环保未经鑫鹏工贸许可，不得擅自销售产品。但是油西环保在联营合作期间却经常性给鑫鹏工贸的销售工作设置障碍，具体表现在经常性的擅自销售产品，甚至截留鑫鹏工贸的客户； 第三，根据双方协议的约定，油西环保承诺联营合作之前，没有存在债权债务纠纷，如存在债权债务纠纷，由油西环保单方面承担，由此给鑫鹏工贸造成的损失，由油西环保负责赔偿。但是油西环保在联营合作期间，却未经鑫鹏工贸同意，多次擅自使用联营合作资金支付联营合作前的欠款利息计93,300元； 第四，在联营合作期间，油西环保未经鑫鹏工贸同意的情况下，以支付电费、过节花费、重复报账等方式，套取联营合作资金434,934.79元； 第五，根据双方协议约定，联营合作期间，工厂的财务人员由鑫鹏工贸派驻，负责资金管理、会计报表的编制等财务工作；工厂的成本核算、一千元以上的大额开支由双方共同商定。但是在联营合作期间，油西环保却不将自己的银行账户交给财务管理，并且大量的截留联营合作资金，不将销售收入上交财务； 第六，油西环保在联营合作之前就应当具有省级墙体材料节能办公室颁发的《新型墙体材料产品证书》。但是油西环保在联营合作后一直无法提供自己的《新型墙体材料产品证书》，自己一直不具有生产空心砖的合法资格，严重影响了销售市场的开展。 由于油西环保以上的种种行为，已经构成了严重违约，导致双方已经失去了继续联营合作的基础，根本无法实现预期的合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”另外，油西环保已经擅自单方面解除了与鑫鹏工贸的联营合作关系，也不返还鑫鹏工贸的投资款，其已经以自己的行为表明不履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。”鑫鹏工贸要求解除合同的诉请应当予以支持。而根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”同时，根据双方协议约定，油西环保应当因其单方擅自解除协议的违约行为及未完成合同约定的产量的违约行为向鑫鹏工贸承担违约责任。另根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，鑫鹏工贸在联营合作期间投资的1,538,340元理应予以返还。 综上所述，鑫鹏工贸认为，油西环保已经以自己的行为表明其不再与鑫鹏工贸继续联营合作，而油西环保的违约行为是显而易见的，为此，特起诉至贵院，望依法判如所请。 油西环保辩称：1、油西环保与鑫鹏工贸于2009年12月14日签订的《联营合作协议》和《产品销售代理协议书》已于2011年10月31日在鑫鹏工贸要求下实际终止，无需再判决解除。终止原因是鑫鹏工贸没有履行协议，主动提出解除。油西环保只有同意，解除合同的责任在鑫鹏工贸，不存在油西环保对鑫鹏工贸承担擅自终止协议违约的事实。2、返还投资款1,538,340元不成立。油西环保没有收到鑫鹏工贸所称的投资款1,538,340元，鉴证报告引述记账凭证载明的鑫鹏工贸投资款也仅为46万元，远没有一百五十余万元。双方系联营合作关系，鑫鹏工贸投资款用于生产经营，要承担经营风险，现双方经算账及审计最终是巨额亏损的，鑫鹏工贸要承担亏损责任，油西环保不需返还鑫鹏工贸投资款。3、鑫鹏工贸主张油西环保未完成协议产量，应承担违约40万元也不成立。鑫鹏工贸控制财务，不按时、足额发放工资，工人不能正常工作，且鑫鹏工贸投入资金不到位，不能及时支付相关材料款。鑫鹏工贸还控制销售，致产品滞销，大量积压，严重影响生产。可见是鑫鹏工贸的违约行为致没有约定的产量，与油西环保无关。4、鑫鹏工贸又在诉状提到油西环保违规报利息、支付电费、过节费、重复报账等违约行为。事实上鑫鹏工贸提到的均不成立，财物由鑫鹏工贸一手控制，油西环保报账完全按协议办理，所报账目均是合作经营产生的，鑫鹏工贸应按协议予以报账，可鑫鹏工贸总是以种种借口刁难，不予报账，显然是鑫鹏工贸存在违约。综上，被答辩人起诉无任何事实根据和法律依据，人民法院应依法驳回。 油西环保向本院提出反诉请求：1．判令被反诉人支付反诉人违约金500,000元；2．诉讼费用及其他相关费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人于2009年12月14日签订《联营合作协议》。协议约定：1、反诉人以现有所有资产作为投入，供双方合作经营生产使用，被反诉人根据经营生产需要按计划投入足额的生产流动资金，确保正常生产需要。2、联营合作期间，反诉人的原法定代表人、公司性质保持不变，负责企业的安全生产、质检及内部的日常生产管理和周边关系的协调处理工作，被反诉人协助生产及监督管理工作；工厂的财务人员由被反诉人派驻，负责资金管理、会计报表的编制等财务工作；工厂的成本核算、一千元以上的大额开支由双方共同商定。3、被反诉人负责原材料的采购、产品销售、资金回笼和市场开发；被反诉人应根据企业实际生产需要，保证不少于150万元的流动资金投入用于生产，并保证专款专用，联营合作期间未经反诉人许可不得擅自抽逃挪用该资金，如增加资金再投入，双方另行商定。4、扣除人工工资、原材料、水电、税费、市场开发，销售费用等一切成本后的净利润按被反诉人50%、反诉人50%的比例进行分配；如工厂亏损亦按上述比例进行分担。5、联营合作期从2010年1月1日至2012年12月31日止，共计三年。6、任何一方擅自终止履行本协议，退出联营合作或违反本协议双方约定好的事项，应承担违约责任，由违约方向守约方支付50万元的违约金。 协议签订后，反诉人积极履行协议，提供厂房、机械设备等确保生产，并负责日常的安全生产和管理工作，为生产经营尽心尽责。可被反诉人却没有履行协议，在联营期间存在种种违约行为，致无法再合作经营下去，给反诉人造成巨大的经济损失。 第一，《联营合作协议》约定被反诉人根据企业实际生产需要，保证不少于150万元的流动资金投入用于生产。可被反诉人未按协议提供不少于150万元的流动资金，被反诉人经审计鉴定的实际出资仅46万元，违反约定； 第二，协议约定被反诉人出资款保证专款专用，联营合作期间未经反诉人许可不得擅自抽逃挪用该资金。可在联营期间被反诉人独自控制财务，收支不公开，支取钱款完全由被反诉人一方决定，且大量的钱款支取没有相关冲账票据，无法说明资金去向，抽逃、转移资金； 第三，联营期间债务按约定反诉人与被反诉人应共同承担，但在联营期间因生产所需所借债务被反诉人不认可，甚至产生的利息被反诉人也不与报账，严重违反约定。 由于被反诉人的上述严重违约行为，使得无法再合作，被反诉人已于2011年10月31日实际终止履行协议。发生纠纷后，2014年经淮北市中级人民法院委托安徽世城会计事务所审核，出具鉴证报告结论为被反诉人投资46万元，联营期间亏损713,102.46元。 综上，因被反诉人的违约行为致使无法继续联营合作，被反人诉应承担违约责任，故反诉人依法向贵院起诉，请求支持反诉人诉请。 鑫鹏工贸辩称：1、关于鑫鹏工贸150万元投资是否到位，淮北市中院委托的鉴证报告对于鑫鹏工贸出资的结论是150万元中的46万元可以充分证实鑫鹏工贸出资到位，其余出资客观存在，但是需要进一步确认，因此油西环保认为出资款只有46万元是对鉴证报告的曲解。2、联营期间鑫鹏工贸负责财务，鑫鹏工贸财务的记载收支合理，财务清楚明白，油西环保在双方终止合同时，对于联营期间的盈亏存货已经做出了确认3、油西环保所谓的债务及利息不是因为油西环保与鑫鹏工贸双方联营产生，与本案没有关联性。综上，应驳回油西环保的诉请。 本院经审理认定事实如下：2009年12月14日，鑫鹏工贸与油西环保签订《联营合作协议》，联合经营生产环保砖系列产品，协议约定：1、油西环保以现有所有资产作为投入，供双方合作经营生产使用。2、鑫鹏工贸根据企业实际生产需要，保证不少于150万元的流动资金投入用于生产，确保正常生产需要，并保证专款专用。3、联营合作期间，油西环保的原法定代表人、公司性质保持不变，负责企业的安全生产、质检及内部的日常生产管理和周边关系的协调处理工作；鑫鹏工贸派财务人员，负责资金管理、会计报表的编制等财务工作；工厂的成本核算、一千元以上的大额开支由双方共同商定。4、鑫鹏工贸负责原材料的采购、产品销售、资金回笼和市场开发；油西环保保证每年在降低成本、减少损耗的基础上生产出不少于5000万块合格品砖（或合格空心砖3000万块）。5、净利润按照双方各50%的比例进行分配，如亏损亦按50%的比例分担，盈利分红的期限一般情况下应半年结算一次。6、联营合作期限从2010年1月1日至2012年12月31日，共计三年。7、任何一方擅自终止履行协议，退出联营合作或者违反协议约定好的事项，应承担违约责任，由违约方向守约方支付50万元的违约金。如油西环保无法完成约定的产量，应向鑫鹏工贸每年支付20万元违约金。协议签订后，油西环保与鑫鹏工贸又签订了《产品销售代理协议书》，约定鑫鹏工贸为淮北地区唯一的产品销售代理商，代理销售油西环保生产的各种建材用品，每块砖按0.2元提取利润。鑫鹏工贸通过经销商销售的产品一律实行现款现货，回笼货款的时间为45天，最长不超过60天。后双方因生产资质、资金投入、产品积压等问题，决定不再继续联营生产。2011年12月26日，双方对联营期间的资产进行清算，并出具砖厂盈亏说明。盈亏说明记载，从2010年1月1日至2011年10月30日，双方联合经营22个月，亏损合计758,492.27元。鑫鹏工贸的代表李强、油西环保的代表丁兆峰均签字认可。2012年，双方发生纠纷，鑫鹏工贸起诉至淮北市中级人民法院，2014年淮北市中级人民法院委托安徽世诚会计师事务所对鑫鹏工贸与油西环保联营期间的账目进行审核，并出具鉴证报告。鉴证报告认定，鑫鹏工贸投资46万元，其与油西环保实际联营期间为2010年1月1日至2011年10月31日，联营期间的总销售收入7,047,028.13元，总成本费用7,760,130.59元，累计亏损713,102.46元。后鑫鹏工贸撤回诉讼。2016年鑫鹏工贸再次要求油西环保返还投资款及支付违约金无果，致纠纷发生。 以上事实，有鑫鹏工贸提交的《联营合作协议》、《产品销售代理协议书》、安徽世诚会计师事务所对联营期间的鉴定报告、砖厂盈亏说明及当事人在庭审中的陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为：鑫鹏工贸与油西环保各自作为独立法人企业，为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动，双方属合伙型联合经营的一种法律形式，即联营各方不成立新的法人，而根据合同经营一个实体。双方签订的《联营合作协议》及《产品销售代理协议书》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护。但该协议于2011年10月31日已实际终止，故鑫鹏工贸要求解除《联营合作协议》及《产品销售代理协议书》的诉讼请求，本院不予支持。根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第七条关于联营合同解除后的财产处理问题，在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物不存在或者返还原物确有困难的，作价还款的规定。根据安徽世诚会计师事务所的鉴证报告，双方实际联营期间累计亏损713,102.46元，庭审时双方对此亏损数额表示认可。现鑫鹏工贸要求油西环保返还其投资款，缺少事实依据，本院不予支持。关于违约责任问题，鑫鹏工贸与油西环保2011年10月31日已实际终止联营合作，不再继续联营生产。2011年12月26日，双方组织人员对联营期间的资产进行清算，并出具砖厂盈亏说明。盈亏说明系双方终止协议履行的真实意思表示，现鑫鹏工贸称油西环保擅自终止协议要求支付违约金500,000元，与事实不符，本院不予支持。鑫鹏工贸称油西环保违反《联营合作协议》，连续两年未完成协议约定的产量要求支付违约金400,000元；油西环保反诉鑫鹏工贸认为鑫鹏工贸违反《联营合作协议》，未按协议提供不少于150万元的流动资金，要求鑫鹏工贸支付违约金500,000元。因双方提供的证据均不足以认定对方违约事实的存在，故对鑫鹏工贸要求油西环保支付违约金40万元及油西环保反诉鑫鹏工贸支付违约金500,000元的诉求，本院均不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一、二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）淮北市鑫鹏工贸有限责任公司的诉讼请求。 二、驳回被告（反诉原告）淮北市油西环保建材有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费26,307元，由原告（反诉被告）淮北市鑫鹏工贸有限责任公司负担，反诉案件受理费4,400元，由被告（反诉原告）淮北市油西环保建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  张月华 人民陪审员  李时英 人民陪审员  张 芳 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  李 睿 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 七、关于联营合同解除后的财产处理问题 （一）联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。 联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。 （二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。