贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0102民初11644号原告：徐超，男，1982年12月9日生，土家族，住：贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨佳、刘飘，贵州钝初律师事务所律师（特别代理）。被告：贵州建工岩土基础工程有限公司（以下简称岩土公司），住所：贵州省贵阳市云岩区延安中路**。法定代表人：吴志勇。委托诉讼代理人：杨晖、杨青青，贵州合协律师事务所律师（特别代理）。被告：贵州宏立城房地产开发有限公司（以下简称宏立城房开），，住所：贵州省贵阳市南明区四方河路**法定代表人：肖春红。委托诉讼代理人：黄庆、杨航，宏立城房开员工（特别代理）。原告徐超与被告岩土公司、宏立城房开建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐超的诉讼代理人杨佳，被告岩土公司的诉讼代理人杨晖、杨青青，被告宏立城房开的诉讼代理人黄庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐超向本院提出诉讼请求：1、判令被告岩土公司向原告支付工程款1709533.41元，利息316560.47元（从2014年12月28日起按照中国人民银行同期贷款利率暂算至2018年9月13日止），剩余利息按照中国人民银行同期贷款利率暂算至工程款付清时止。2、判令被告岩土公司向原告支付工程质量保修金275503.88元，利息24573.42元（从2016年11月6日起按照中国人民银行同期贷款利率暂算至2018年9月13日止），剩余利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程质量保修金付清时止。3、被告宏立城房开在欠付工程款、工程质量保修金的范围内承担连带责任。4、本案诉讼费用、保全费用、诉讼财产保全责任保险费由二被告承担。事实和理由：2012年8月14日，原告与被告岩土公司签订《贵州建工集团岩土基础工程有限公司单位生产经营责任书》，约定：第一条、工程名称为贵阳市五里冲片区项目边坡支护工程。第三条、合同总价或者结算依据：以建设单位审定的竣工结算为准，与项目经理部结算。第五条、原告负责包工包料、独立核算、自负盈亏、自担风险。第七条第1款岩土公司按照工程总造价的9%（含营业税及附加税）收取管理费用。第八条第10款工程款由岩土公司直接向建设方收取后根据项目完成的进度及质量情况经公司相关部门审核后支付项目经理部。第十七条第9款项目部如因业主工程款不能及时到位，必须自行负责筹集落实以确保工程顺利实施。不能因工程款不到位，给工程造成任何经济损失。否则，所造成的一切经济损失全部由项目部承担。因该工程所发生的一切工程工期、质量、安全、保修、劳务纠纷、债权债务纠纷等所有法律责任与经济责任，均由项目部承担，与公司无关。2012年10月9日原告与被告岩土公司签订《贵州建工集团岩土基础工程有限公司单位生产经营责任书补充协议》，就宏立房开、宏益房开开发的山水黔城项目、花果园项目、五里冲项目、小车河城市湿地公园等项目的责任进行明确，补充协议第一条、若项目经理部使用的材料、设备发生以次充好或使用二手设备或未按图纸品牌采购设备、偷工减料、以薄充厚等情况，项目经理部项目经理徐超应无条件返工至合格……2012年8月10日至2015年，被告宏立城房开与被告岩土公司签订数十份《建设工程施工合同》，合同约定被告岩土公司对贵阳市山水黔城片区项目边坡支护工程的数十个工程项目进行施工，其中：2014年10月1日被告岩土公司（乙方）与被告宏立城房开（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同编号：山水黔城项目/施工（2014）021号，工程名称：山水黔城高5区9组团边坡支护工程，合同第七条第2款质量保修期约定：工程自工程竣工验收合格之日算起贰年；第3款保修金甲方预留本工程结算总价的5%作为保修金，保修金不计利息，保修期满后无质量问题甲方无息返还给乙方。《建设工程施工合同》签订后，原告徐超组织施工班组对被告宏立城房开在贵阳市山水黔城高5区9组团边坡支护工程进行施工，工程已全部验收合格，并投入使用。原告已将全部工程的竣工资料移交给被告岩土公司，工程总价款为5510077.6元，扣已支付的进度款3503000元，扣5%质保金275503.88元，扣卫生费22040.31元，应支付1709533.41元。但截止目前，原告多次与被告岩土公司支付尚欠工程款、支付工程质量保修金，被告岩土公司以各种理由拖延给付，给原告造成了巨大的经济损失。被告宏立城房开作为发包方，应当在欠付工程款、工程质量保修金的范围内承担连带责任。被告岩土公司辩称：我公司不拖欠原告任何保证金，也不欠任何工程款。我公司与原告徐超之间签订《贵州建工集团岩土基础工程有限公司单位生产经营责任书》及补充协议，约定徐超作为我公司的内部承包人，进行五里冲花果园项目中边坡支护工程进行施工，没有约定收取原告徐超任何保证金，只是对工期、质量、安全、保修、劳务、材料等有明确约定。保证金是被告宏立城房开在结算工程款时扣留的，与我公司无关。我公司与原告是内部承包关系，归属《民法通则》调整范围，我公司与宏立城房开是建设施工合同法律关系，归属于《合同法》调整。我公司不是适格被告。原告把内部承包和建设施工合同两个法律关系混淆在一个案件中，但我公司并未作为原告起诉宏立城房开，所以原告与我公司不存在建设施工合同纠纷，我公司不是本案中适格被告。我公司与宏立城房开签订了若干份建设施工合同，我公司是施工方，宏立城房开是发包人(业主方)，宏立城房开拖欠了我公司应得的工程款(以质量保证金名义被房开超期扣留)，而原告直接行使我公司的权利，是代位诉讼，结合代位诉讼法律条件，原告不具备。被告宏立城房开辩称：我司和原告之间没有任何的施工合同关系，承接工程需具有相应资质，我司只与岩土公司有施工合同关系。原告与岩土公司之间的关系，我司不不知晓的。我司与岩土公司之间针对涉案的工程，没有办理结算。针对原告的第一项诉请，我司已经足额向岩土公司支付完进度款，按照双方的合同第4条第3款约定，在竣工验收合同结算办理完毕前，我司仅需支付80%的进度款，在之后预留5%的保修金，才要求付清工程尾款。从我司支付进度款情况看，支付工程尾款的前提条件是结算要完毕，竣工要验收合格才支付。原告诉请第1项利息的起算时间不符合约定，应该是结算办理完毕之后，仍然没有支付工程尾款的，才应该从这个时候开始计算违约金。第2项诉请也是一样的道理，要期限届满，质量保修期2年竣工验收合格之日起开始算。第3项原告把自已作为实际施工人的身份，按照最高法院关于审理建设施工合同司法解释第26条第2款的规定，我司仅是在欠付工程款的范围内承担付款责任，原告要求我司承担连带责任没有任何法律依据。综上，请法院查明事实，依法裁判。本院经审理认定如下事实：2012年8月14日，原告与被告岩土公司签订《贵州建工集团岩土基础工程有限公司单位工程生产经营责任书》，将贵阳市五里冲片区项目边坡支护工程的施工任务下达给项目经理部，以建设单位审定的竣工结算为准与项目经理部结算。控制指标：包工包料、独立核算、自负盈亏、自担风险。管理费用：工程资金存入公司账户进行管理，由公司按工程进度工程情况进行拨付。公司按照工程总造价的9%（含营业税及附加税）收取管理费用。公司预留工程总造价的1%为施工管理保证金，工程竣工交验后，若未发生质量、安全事故及工期责任，能全面履行工程施工合同各项条款，同时办理完各种合同档案资料、财产资料、贯标资料及竣工资料，各项资料完整交公司存档，归还印章并经相关部门会签后，返还保证金。……因该工程所发生的一切工程工期、质量、安全、保修、劳务纠纷、债权债务纠纷等所有法律责任与经济责任，均由项目部全部承担，与公司无关等……。2012年10月9日，原告与被告岩土公司签订《贵州建工集团岩土基础工程有限公司单位工程生产经营责任书》补充协议，就被告宏立城房开开发的贵阳市山水黔城项目、花果园项目、五里冲项目、小车河城市湿地公园等项目的责任进行明确，若项目经理部使用的材料、设备发生以次充好或使用二手设备或未按图纸品牌采购设备、偷工减料、以薄充厚等情况，项目经理部项目经理徐超应无条件返工至合格……。2014年10月1日被告岩土公司（乙方）与被告宏立城房开（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同编号：山水黔城项目/施工（2014）021号，工程名称：山水黔城高5区9组团边坡支护工程，合同第七条第2款质量保修期约定：工程自工程竣工验收合格之日算起贰年；第3款保修金甲方预留本工程结算总价的5%作为保修金，保修金不计利息，保修期满后无质量问题甲方无息返还给乙方。《建设工程施工合同》签订后，原告徐超组织施工班组对被告宏立城房开在贵阳市山水黔城高5区9组团边坡支护工程进行施工，该工程竣工验收合格后，原告向被告岩土公司催索支付尚欠工程款及工程质保金未果，遂起诉来院，诉请如前。上述事实，有原、被告双方当事人陈述、原告徐超身份证明、《贵州建工集团岩土基础工程有限公司单位工程生产经营责任书》、《贵州建工集团岩土基础工程有限公司单位工程生产经营责任书》补充协议、《建设工程施工合同》、工程进度(结算)支付审批表等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。本院认为：本案争议问题，一、原告与被告岩土公司是挂靠还是内部承包。被告岩土公司未举证证明其与原告存在劳动合同关系、工资关系、社保交纳关系，原告提交的证据证明其对涉案工程独立施工、独立核算、自负盈亏、自担风险，被告岩土公司收取9%的管理费，故原告主张的挂靠成立，对被告岩土公司主张的内部承包不予采信。二、原告借用被告岩土公司资质与被告宏立城房开订立的施工合同是否有效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同无效，故原告借用资质与被告宏立城房开订立的合同无效。三、被告宏立城房开对原告的挂靠行为是否知情。合同订立时被告宏立城房开与被告岩土公司在合同中明确约定工程不得转包及转包的法律后果，付款过程中被告宏立城在均是将款项直接支付给被告岩土公司，故被告宏立城房开对挂靠行为不知情予以采信。被告宏立城房开对挂靠不知情，对合同无效无过错，其信赖的合同相对性依法应予保护，但因其未按照合同约定向合同相对人被告岩土公司支付工程款及质保金，故原告诉请其在未付款范围内承担连带责任，依法予以支持。被告宏立城房开答辩原告对其无诉权，不予采纳。四、被告岩土公司对原告是否承担责任。被告岩土公司将其资质出借给原告，双方存在挂靠合同关系，被告岩土公司属于名义施工人，原告属于实际施工人，原告有权按照合同相对性诉请其承担付款义务，故原告诉请其承担直接责任，依法予以支持。另，本案中原告提交施工合同、工程竣工验收合格证明书、工程移交单、结算审批表等虽均系复印件，但证据之间能够相互印证，被告岩土公司亦认可证据的真实性，并表示全部提交给被告宏立诚房开，故被告宏立诚房开虽否认其真实性，但对其上有其工作人员签字内容又未能举证否认。五、原告诉请金额。根据原告与被告岩土公司的协议、二被告之间的施工合同及《工程进度结算支付审批表》，原告诉请的工程款为1709533.41元，利息从2014年12月28日起，按照中国人民银行的同期贷款利率计算。关于原告诉请的质保金，在山水黔城项目/施工（2014）021号合同中为275503.88元；利息，因被告宏立城房开于2014年11月8日接收涉案工程，质保期至2016年11月8日届满，逾期支付的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应当从保修期满后以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告贵州建工岩土基础工程有限公司于判决生效后五日内支付原告徐超工程款1709533.41元，并从2014年12月28日起以1709533.41元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至工程款付清时止。二、被告贵州建工岩土基础工程有限公司于判决生效后五日内支付原告徐超质保金275503.88元，并从2016年11月8日起以275503.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至质保金付清时止。三、被告贵州宏立城房地产开发有限公司对上述债务在欠付被告贵州建工岩土基础工程有限公司工程款范围内承担连带责任。四、驳回原告徐超的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12705元、保全费5000元，由被告贵州建工岩土基础工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 员  王荣霞二〇一八年十二月二十八日()书记员  谭吉利