山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初56号原告：威海信悦小额贷款有限公司，住所地威海市环翠区昆明路45号。法定代表人：傅元惠，董事长。委托诉讼代理人：戚建新，男，1981年4月15日出生，汉族，住山东省威海市环翠区，系威海信悦小额贷款有限公司工作人员。委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。被告：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地威海市青岛中路96号百度城A-1407室。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：于晓，女，1984年6月1日出生，汉族，住山东省威海市环翠区，系威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原告威海信悦小额贷款有限公司（以下简称信悦小贷公司）与被告威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）取回权纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告信悦小贷公司委托诉讼代理人、被告广信公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信悦小贷公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认广信公司管理人送达给原告的《通知书》无效；2、请求确认原告从被告处购买的位于威海市经区青岛中路百度城的111套商品房不属于破产财产（房号详见清单）；3、请求确认原告对该111套商品房中的106套享有取回权（房号详见清单）；4、请求确认原告与被告签订的《债务抵顶清结协议》及111套《商品房预售合同》有效，确认被告及管理人对上述合同不享有解除权和撤销权，同时不得解除或撤销上述房屋的网签登记备案手续。诉讼过程中，原告变更诉讼请求如下：1、请求确认原、被告之间签订的《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及111套《商品房买卖（预售）合同》等一系列协议有效；2、请求确认原告从被告处购买的位于威海市经区百度城的111套商品房不属于破产财产（房号详见清单）；3、请求确认原告对该111套商品房中的106套享有取回权（房号详见清单）；4、请求确认被告及管理人对上述合同不享有解除权和撤销权，同时不得解除或撤销涉案房屋的网签登记备案手续。事实和理由：2018年1月5日原告收到广信公司管理人的通知书，管理人认为原告所购买的111套商品房属于破产财产，管理人具有合同解除权，故决定不再向原告交付上述房屋，上述房屋作为破产财产将依法用于清偿，并告知了原告的诉权。原告认为该通知认定违法，不能成立。一、被告所购买的111套商品房,不属于破产财产，也就不属于被告的财产，管理人无权收回房屋用于清偿其他债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定：“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物,不属于破产财产”。本案中，原被告双方在商品房买卖合同中明确约定了该111套商品房的位置坐落、房号、面积，该111套商品房已成为特定物，原告通过《债务抵顶清结协议》的形式已全部支付了对价。因此该111套商品房已经不属于破产财产，也就不属于被告的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一项规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产，不应认定为债务人财产。被告和管理人现暂时占有的房屋是基于原、被告之间的代销关系而占有。2015年8月28日原、被告双方签订《委托销售协议》，约定“1、原告对抵债房屋不自行销售，委托被告销售；……3、被告应在1年之内销售完毕，如期限届满不能销售完毕，本协议是否延期，双方另行协商……”。协议签订后，被告为原告代销了19套房屋，5套房屋被告已收取每套房屋的大部分房款，另外14套房屋每套被告只收取了很少一部分房款，依据相关司法解释的规定，该14套房屋不应认可已销售给消费者。上述5套房屋如被告提交的购房者付款账目属实，可认可为已销售给消费者。但《委托销售协议》及被告接受委托进行的实际销售行为可以证明该111套房屋已属原告的事实，被告只是为原告代销房屋而已。二、原告对该111套商品房中的106套享有取回权。破产法第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。对剩余的106套房屋因不属于债务人的财产，原告享有取回权，可以通过管理人取回。原被告双方虽于2015年8月28日签订了《委托销售协议》，法院于2016年6月29日受理被告的破产重整案件后，管理人未决定继续履行《委托销售协议》，依据破产法第18条规定，该协议已解除，该106套房屋被告应返还给原告，原告享有取回权。三、被告无权要求解除与原告签订的《债务抵顶清结协议》及111套《商品房预售合同》，也无权解除或撤销这些房屋的网签登记备案手续。1、《物权法》第九条但书规定，“法律另有规定的除外”，管理人完全无视法律和作为民法渊源的最高人民法院的审判解释相关规定，属适用法律错误。2、相关司法解释只是规定对普通购房人有优先保护，但并未规定不保护像原告这样的购房人。3、原告已缴纳了全部购房款，已履行了主要合同义务，原告已履行完毕。被告对双方签订的《债务抵顶清结协议》及111套《商品房预售合同》无解除权。4、依据《物权法》第20条第1款并参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第4条、建设部《房屋登记管理办法》第68条的规定，在被告已办理了网签的商品房相关手续的情况下，被告要求解除网签，不应得到法院支持。网签登记具有物权公示的效力，原告进行了网签登记，取得了房屋产权将来变动的物权期待权，在破产程序中具有破产保护效力，管理人不得解除网签登记的房屋买卖合同、撤销网签备案手续，不得作出对网签登记房屋的不当处分行为。5、被告及管理人已丧失撤销合同和网签备案的权利。根据合同法第五十五条规定，双方的《债务抵顶清结协议》生效于2015年8月28日，由于一年的撤销期为除斥期间，被告在2016年8月28日前未要求撤销合同和网签备案，被告及管理人已丧失撤销合同和网签备案的权利。四、本案原、被告双方已成立商品房买卖合同关系。原、被告双方于2015年8月28日签订了《债务抵顶清结协议》，经对账清算后中止了借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本息转化为购房款，在2017年11月16日广信公司第三次债权人会议上，被告公布的债权认定表已认定所欠原告债权性质为房款，那么双方之间就是商品房买卖合同关系。五、本案中的《商品房买卖合同（预售）》、《债务抵顶清结协议》，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据相关法律规定，经双方当事人协商一致终止了借款合同关系，重新建立了商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形；该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力，人民法院应予支持。我国现行法律没有明文规定以物抵债(代物清偿)，没有明确其构成要件及相应的法律效果，未明确其为实践性或诺成性。从合同的发展趋势看，实践性合同在类型方面呈逐渐减少的趋势，在强调意思主义的背景下尤其如此，合同法的基本立场也是诺成性为原则，实践性为例外。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，以物抵债协议自成立时即生效，而非自物权变化时生效。本案中的《债务抵顶清结协议》合法有效，双方据此协议转变形成的商品房买卖合同关系也是合法有效的，并在协议第6条中约定对双方之前签订的《商品房预售合同》不持异议，追认了《商品房预售合同》的合法性及可履行性，另外原告通过将借款本息转为已付购房款的形式已付清了商品房买卖合同（预售）项下的全部购房款。六、被告管理人认为“根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第十七条，只有在以物抵债在办理完了产权转移手续后，双方间的债权债务关系才算结清”，原告认为管理人该观点错误。管理人未正确理解不动产物权变动与其原因行为的区分原则。第十七条只是从正面明确对完成产权变更手续的以房抵债协议，当事人没有正当理由不能主张无效或可变更或可撤销，但不能因此得出以房抵债协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论。综上所述，管理人解除合同的目的不合法，违背破产法规定本意，故解除权不得行使，请求法院依法支持原告的诉讼请求。广信公司辩称，一、涉案房屋属于以物抵债情形。1、以物抵债协议涉嫌构成个别清偿。以物抵债协议书，在涉及房屋没有进行不动产转让登记前，其产权依然属于广信公司，在广信公司被法院裁定破产重整后，该财产属于破产财产。在广信公司已被裁定破产重整的情况下，如继续履行该以物抵债协议书，实质上是要求广信公司对原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。而以物抵债协议书首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债协议而拟受让不动产的受让人，在完成不动产转让登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，而被告的债权依法并不享有优先受偿权。如执行以物抵债的协议书，则该以物抵债行为实质上转移了破产财产、损害其他债权人合法利益，同时违反物权法定基本原则；同时也违反《企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人为债务清偿之强制性规定，也扰乱了《企业破产法》第一条所规定的社会主义市场经济秩序。2、涉案房屋在破产时不具备交付条件，客观上无法履行。威海中院于2016年6月29日受理广信公司破产重整，涉案房屋在该时间节点并未竣工，不具备交付条件。因此，在广信公司破产这一时间节点，该房屋尚属于在建工程，客观上不具备交付的条件，属于客观上不能强制履行的情形。依据《合同法》第一百一十条的规定，管理人有权解除合同。此外，根据《企业破产法》第十八条，未履行完毕的合同，管理人有权解除合同。3、涉案抵账房屋未竣工，广信公司破产后，管理人需继续投资建设才能竣工，达到交付条件。公司破产后继续建设而投入的资金，依法属于共益债务，在此情形下，如果涉案房屋的抵账协议继续履行，实际上需要挪用广信公司其他的资产进行清偿，进而影响广大债权人的合法权益。4、该以物抵债协议书损害了其他普通购房消费者的利益。管理人经调查发现，涉案房屋已被广信公司另行出售给其他业主，业主均已实际向广信公司交付了全部或部分购房款，在破产程序中，对于同一房屋的权利主张，普通购房消费者的权利应当优先于以物抵债的借款者，如继续履行以物抵债协议书，则损害了普通购房消费业主的优先利益。即使部分业主不符合管理人认为的交付条件，但亦可能提起诉讼，且目前已有该类型业主提起诉讼。在目前的情况下，该部分房屋更不宜认定为原告财产。二、被告抵顶给原告的111套房屋价格涉及到破产法所规定的一年内不合理低价，相关合同应被撤销。被告与原告签订《债务抵顶清结协议》的时间为2015年8月28日，而法院受理破产的时间为2016年6月29日，从时间上来看，抵顶行为在破产受理前一年内，同时依据《债务抵顶清结协议》抵顶的111套房屋总价格为33116400元（基于让与担保进行网签时的价格为29051520元），而实际上，上述房屋的建成评估价总额应为53800000余元，抵顶价格远远低于评估价格。三、关于第三次债权人会议资料中将原告债权注明为“房款”是基于原告自己填报的债权性质，并非是管理人的认定，且破产债权的认定均应以法院的最终裁定为准，债权人会议资料上所有认定也只是管理人初步、临时的认定。四、涉案房屋并未办理预告登记，根据原告提供的《威海房屋电子政务平台》内容显示，涉案房屋的流程名称为“预售合同申报”而非“预购商品房预告登记”，法律未规定网签效力等同于预告登记，且即便是作出了预告登记，管理人也有权解除以物抵债协议，以物抵债协议解除后，预告登记依法应失效。综上，请求依法驳回原告全部诉讼请求；本案的诉讼费由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月25日，原、被告签订《借款担保协议》，约定：鉴于原告金融监管的限制，被告为缓解资金压力，决定以自然人之名义向原告循环借款，循环借款的期限为一年零六个月；被告定于2014年2月27日、28日分别以王立峰、鞠文峰等人的名义向原告先期借款2000万元；为保证上述借款的履行，被告将其名下开发的威海市百度城二期项下的97套房屋（建筑面积：7017.01平方）作为担保并于本协议签订后先行签署《商品房预售合同》，签订《商品房预售合同》后原告向被告发放上述借款；根据被告的借款数额的变化，双方签署的《商品房预售合同》的数量、编号、房屋价格、位置及借款名义主体均可能产生相应变动或调整；在原告处所有以被告名义作为担保人的借款，实际借款人均为被告；对所有借款被告承诺按期偿还并不得违约，如还款期限届满后被告未能按期偿还借款，由被告承担所有法律责任。为保证上述借款的履行，被告将其开发的威海市百度城二期的房屋作为担保，于2014年2月-2015年6月2日，与原告签订《商品房买卖合同（预售）》若干份。2014年6月-9月，原告与王立峰、鞠文峰等人签订借款合同16份，与被告签订保证合同16份，原告按约放款，本金共计2400万元，借款期限届满后被告未按期还款。2015年8月28日，原、被告双方签订《债务抵顶清结协议》，协议中载明，鉴于2014年2月25日双方签订《借款担保协议》，协议约定被告为缓解资金压力以自然人之名义向原告循环借款，为保证上述借款的履行，被告将其名下开发的威海市百度城二期项下的97套房屋作为担保，并在《借款担保协议》签订后与甲方签署了《商品房预售合同》，截止2015年8月28日，双方经调整后签署的《商品房预售合同》数量为111套房屋，截至本协议签署之日，被告尚欠原告本金2400万元，利息411.64万元未能偿还。双方确认，2014年2月25日原、被告签订的《借款担保协议》合法有效；双方同意以现有预告登记在原告名下的共计102套房屋（面积6593.28平方米，均价每平方米4264.4元）与被告拖欠的债务予以抵消，由于被告用以抵消的房屋尚未封顶不具备交付条件，预计交房至少尚需一年，严重损害原告的利益，被告以网签在原告名下的剩余9套房屋用以弥补被告因违约给原告造成的损失500万元，基于双方签订的《借款担保协议》及本协议条款的约定，被告以债务抵消方式偿还了全部借款本息及全部损失，原告以债务抵消方式支付了上述商品房预售合同项下的全部购房款，双方基于借款合同及《商品房预售合同》所产生并存在的法律关系，以本协议为准。同日，双方签订《委托销售协议》，约定原告对抵顶房屋不自行销售，委托被告销售；被告按住宅销售价格为4300元/平方米支付给原告，超过销售底价的部分归被告所有，被告应在一年内销售完毕，如到期未能销售完毕，本协议是否延期，双方另行协商。2016年6月29日，本院裁定被告破产重整。2017年5月27日被告向本院提起诉讼，请求法院解除其与本案原告签订的111份商品房买卖合同（预售）的网签、预售备案、预告登记等相关手续。2017年12月27日，被告申请撤诉，本院作出（2017）鲁10民初201号民事裁定书，裁定准许其撤诉。2017年12月27日，广信公司管理人向原告送达《通知书》一份，载明：管理人查明其与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》为清偿原债务而签订以物抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人。管理人决定不再向原告交付该房屋，该房屋作为破产财产将依法用于清偿。另查明，2015年8月28日，原、被告双方签订《债务抵顶清结协议》载明的“预告登记”，原告未提交相关证据，应为网签备案，“抵消”应为“抵销”。涉案房屋在本院裁定受理破产重整时不具备交付条件。本院认为，本案的争议焦点是：一、双方之间签订的《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》等协议或合同的效力；二、原告对涉案房屋是否享有取回权。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，原告与被告签订《借款担保协议》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及111套《商品房买卖（预售）合同》、原告与被告以鞠文峰等人名义签订《借款合同》，该系列协议不存在合同无效的情形，涉案房屋虽未办理物权登记，但不影响合同效力，《借款担保协议》虽违反有关金融监管政策，但未违反法律、行政法规的强制性规定，故该系列协议有效，原告该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，上述系列协议虽然有效，但协议约定的房屋未办理物权登记，未发生物权变动，涉案房屋的物权尚未设立，不存在取回权行使基础。上述系列协议虽然有效，但《债务抵顶清结协议》、《商品房买卖（预售）合同》是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，而涉案房屋的交付、转让登记仅为以物抵债的实际履行方式，其与基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，涉案房屋也不属于特定物，因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。原告基于《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》所享有的权利属性仍为债权，无任何物权属性。商品房预售合同的网签备案登记仅为一种行政管理措施，并非物权登记，不产生物权效力，更无破产保护效力。在被告进入破产程序后，原告应当依照《中华人民共和国企业破产法》的规定行使权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”因原告对涉案房屋不享有所有权，不具备行使取回权的条件，故原告请求确认对涉案房屋享有取回权的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”因本案被告广信公司破产程序尚未终结，属于被告的财产称为“债务人财产”，原告诉讼请求第2项中的“不属于破产财产”应理解为“不属于债务人财产”。因原告对涉案房屋不享有所有权、取回权，涉案房屋是否属于债务人财产与原告利益诉求无关，且涉案房屋是否存在基于其他法律关系而不属于债务人财产的情形不属于本案审理范围，故原告请求确认111套涉案房屋不属于破产财产的诉讼请求本院不予支持。广信公司进入破产程序后，管理人已接管破产企业，相关民事权利由管理人代为行使，管理人为被告的代表人，并非两个民事主体；《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”根据上述规定，管理人对双方均未履行完毕的合同有权决定是否解除，由于涉案房屋不具备交付条件且双方存在委托销售关系，《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》签订后，双方均未履行完毕，《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》已被解除，且原告在其诉称的理由中亦主张《委托销售协议》已解除，与其诉讼请求自相矛盾。同时，原、被告在《借款担保协议中》明确约定双方签订《商品房预售合同》系为借款履行作为担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，无论《债务抵顶清结协议》是否解除，原、被告之间的基础法律关系仍为借贷关系，管理人并无解除借贷关系的意思表示。故原告请求确认“被告”及“管理人”对涉案合同不享有解除权和撤销权的诉讼请求本院不予支持。如前所述，双方签订的《债务抵顶清结协议》是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，其订立合同的目的及履行方式等不同于以购买房屋为目的的房屋买卖合同，原告享有的权利属性为普通债权，并不享有物权，故原告请求确认“被告”及“管理人”不得解除或撤销涉案房屋的网签登记备案手续的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第三十条、第三十八条的规定，判决如下：一、确认原、被告之间签订的《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及111套《商品房买卖（预售）合同》有效；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告威海信悦小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  马树芳人民陪审员  丛丽滋人民陪审员  张 丽二〇一八年十二月七日法官助理郎冰书记员李英男