广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3382号上诉人（原审原告）：孙小红，女，1963年7月12日出生，汉族，住江西省吉安市新干县，委托诉讼代理人：蔡峰基，广东正思律师事务所律师，受珠海市总工会指派。被上诉人（原审被告）：珠海市益力集团有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇桥湖南路248号，统一社会信用代码914404001903815601。法定代表人：何恩明，董事长。委托诉讼代理人：张锡斌，男，系该公司员工。上诉人孙小红因与被上诉人珠海市益力集团有限公司（以下简称益力公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的(2018)粤0403民初2936号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。孙小红上诉请求：益力公司向孙小红支付工伤复发住院护理费和在家护理费共27720元（2015年9月22日至2015年11月9日，48天×180元/天＝8640元，2016年9月26日至2016年10月11日，住院16天，出院在家护理至2017年1月14日90天，共106天，106天×180元/天＝19080元），一、二审诉讼费用由孙小红承担。事实与理由：孙小红于2002年入职益力公司，公司改制后，孙小红仍留在益力公司工作。2008年1月11日，双方签订固定期限劳动合同，合同约定孙小红的工作岗位为味精包装，任务和职责为完成所从事的岗位工作任务，合同期限为2008年1月11日至2011年12月31日，双方于2012年1月18日签订无固定期限劳动合同。孙小红两次在工作中受伤，导致丧失劳动能力。2010年3月17日在工作中弯腰搬50斤味精受伤，导致：1.脊椎骨折，2.胸腰椎后凸畸形，3.神经损害，腰间盘突出症，4.腰肌劳损，5.L3/4、L4/5、L5/S1腰椎间膨出，蛛网膜下腔受压，6.脊柱骨折明显塌陷变形，7.L1上缘略凹陷变扁，8.胸8L1椎体楔变形，9.胸腰椎退行性变，10.丧失劳动能力。2011年9月30日，经珠海市斗门区人力资源和社会保障局认定构成工伤。2013年7月15日，由于孙小红达到退休年龄，孙小红以办理退休手续为由，益力公司单方于2013年7月15日终止劳动合同，但此时孙小红伤情还没稳定，尚需要手术治疗。2014年8月26日孙小红因工伤复发到南方医科大学进行手术治疗。住院至2014年9月24日，住院期间由儿子姚坚一人照顾。出院医嘱出院后一个月内多卧床休息，佩戴支具12周，出院后三个月内禁弯腰、负重及剧烈运动，继续腰背肌功能锻炼。此后，孙小红提起诉讼，（2015）珠中法民一终字第516号民事判决支持了2014年8月26日至12月23日期间的护理费14280元。2015年9月22日，孙小红原受伤的腰部疼痛入院治疗，住院期间需要一人护理，至2015年11月9日出院，共住院48天，出院诊断为：多发胸腰椎陈旧性压缩性骨折；脊柱内固定术后；胸腰段后凸畸形；胸腰背部肌筋膜炎。住院期间产生护理费8640元（48天×180元/天）。2016年9月26日，孙小红再因原受伤的腰部疼痛入院手术治疗，住院期间一人护理，至2016年10月11日出院，共住院16天，在家护理90天，出院医嘱转院广州康复治疗，至2017年1月14日。出院医嘱：1.佩戴腰围6周，避免弯腰负重及剧烈运动；2.骨科门诊定期复查（出院后3个月、6个月、1年）；3.出院带药；4.出院后继续康复治疗6个月。共产生护理费19080元（106天×180元/天）。此外，孙小红住院期间，一直由其女儿进行陪护，而孙小红女儿日平均工资高于一审法院认定的160元/天的护理费标准，结合住院治疗以及陪护人员工资待遇的实际情况，应当按照180元/天的标准计算护理费，即工伤复发治疗期间的护理费和在家治疗护理费共为27720元。另外，孙小红因旧伤复发于2016年需要手术住院治疗，住院时间为2016年9月26日至2016年10月11日，为期16天，并非一审判决认定的15天。2016年10月11日至2017年1月14日，在广州南方医科大学第三附属医院主治医生要求转院广州工伤科康复医院继续治疗，联系医生让孙小红过去继续治疗，其女儿办理出院手续，孙小红打电话给广州工伤科康复医院医生，告诉医生没有参加工伤保险是否可以治疗，医生回答要去珠海工伤科联系，手术治疗后才十天，腰背部疼痛厉害，走路困难，因回珠海没有火车卧铺票，所以买了火车卧铺票回江西治疗。孙小红的伤情严重，在家确实需要护理，请求支持在家护理90天。2017年12月27日，经广东省中医院珠海医院诊断孙小红为脊柱骨折，检查结果：左侧胫神经损伤（运动纤维受累、轴索损害）双侧胫神经H反射异常提示腰骶神经根S1受累，仍在治疗当中。综上，请求支持护理费。益力公司答辩称，其意见与一审答辩意见一致。孙小红一审诉讼请求：1.益力公司向孙小红支付护理费27720元（2015年9月22日至2015年11月9日）；2.益力公司向孙小红支付住院伙食补助费6400元（2016年9月26日至2017年1月14日）。2018年10月18日，孙小红将护理费计算时间变更为2015年9月22日至2015年11月9日、2016年9月26日至2017年1月11日，将住院伙食补助费的计算时间变更为2015年9月22日至2015年11月9日、2016年9月26日至2016年10月11日。一审法院经审理认定事实如下：孙小红于2002年入职益力公司工作。2013年7月12日，益力公司以孙小红达到法定退休年龄为由，终止了与孙小红的劳动合同。2010年3月17日，孙小红在工作中扭伤腰部。同年4月1日，益力公司向珠海市斗门区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同年5月27日该局认定孙小红2010年3月17日所受的急性腰扭伤为工伤，腰1椎体陈旧性骨折不属于工伤。孙小红不服，于2010年9月9日、2010年10月25日、2011年3月15日分别再次提出工伤认定，该局于2011年9月30日认定孙小红T8、L1压缩性骨折，腰椎畸形、不稳，腰1椎体压缩性骨折后再损伤，L4/5、L5S1椎间盘膨出为工伤。2015年10月16日，孙小红向珠海市劳动能力鉴定委员会申请旧伤复发鉴定。珠海市劳动能力鉴定委员会于2015年11月12日作出《旧伤复发鉴定结论通知书》（珠劳鉴编号：J-S201510014），内容如下：“兹有珠海市益力集团有限公司职工孙小红，性别：女，身份证号码：于2010年3月17日受伤，于2015年10月16日申请，根据医学技术鉴定意见和中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、[2006]粤劳社155号《广东省职工外伤、职业病终结鉴定标准》，符合旧伤复发规定，同意骨科住院治疗，时间从2015年9月22日至2015年12月22日止”。孙小红于2015年9月22日入南方医科大学第三附属医院住院治疗，于2015年11月9日出院。出院诊断为多发胸腰椎陈旧性压缩性骨折；脊柱内固定术后；胸腰段后凸畸形；胸腰背部肌筋膜炎。医嘱住院期间留陪一名。2016年8月1日，孙小红向珠海市劳动能力鉴定委员会申请旧伤复发鉴定。珠海市劳动能力鉴定委员会于2016年9月21日作出《旧伤复发鉴定结论通知书》（珠劳鉴编号：J-S201608003），内容如下：“兹有珠海市益力集团有限公司职工孙小红，性别：女，身份证号码：于2010年3月17日受伤，于2016年8月1日申请，根据医学技术鉴定意见和中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、[2006]粤劳社155号《广东省职工外伤、职业病终结鉴定标准》，符合旧伤复发规定，同意骨科住院治疗，时间从2016年9月22日至2016年10月21日止”。孙小红于2016年9月26日入南方医科大学第三附属医院住院治疗，于2016年10月11日出院。出院诊断为腰椎内固定术后，腰椎骨折术后。医嘱住院期间有一名陪人进行护理。出院医嘱佩戴腰围6周，避免弯腰负重及剧烈运动；骨科定期复查（出院后三个月、六个月、一年）；出院后继续康复治疗六个月。孙小红于2016年6月1日、2017年11月1日、2018年1月25日、2018年2月7日到珠海市人民政府就工伤治疗问题进行信访。珠海市人力资源和社会保障局和珠海市人民政府分别于2016年7月4日、2017年8月22日、2017年11月1日作出不予受理的通知。孙小红就本案所涉劳动争议事宜于2018年8月24日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该委于2018年8月30日作出《不予受理通知书》（斗劳仲不字[2018]354号），认为孙小红的仲裁请求超过仲裁申请时效，决定不予受理。孙小红于2018年9月6日签收该通知书。一审法院认为：珠海市劳动能力鉴定委员会分别于2015年11月12日、2016年9月21日作出《旧伤复发鉴定结论通知书》认定孙小红工伤复发。孙小红因工伤旧伤复发住院治疗的时间分别为自2015年9月22日至2015年11月9日（48天）、自2016年9月26日至2016年10月11日（15天），均在《旧伤复发鉴定结论通知书》确定的住院期间内。根据《工伤保险条例》第三十八条：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”和《广东省工伤保险条例》第三十六条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。”的规定，孙小红在珠海市劳动能力鉴定委员会确定的住院治疗期间可以享受相应的工伤待遇。关于孙小红请求益力公司支付护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，益力公司并未派人在孙小红工伤复发治疗期间对孙小红进行护理，故孙小红请求益力公司支付工伤复发治疗期间的护理费，依法有据，一审法院予以支持，但具体数额以一审法院确定的为准。孙小红自2015年9月22日至2015年11月9日（48天）、自2016年9月26日至2016年10月11日（15天）住院治疗。根据医嘱，孙小红住院期间均有陪护人员一人。孙小红的护理期间共63天。孙小红未提供护理人员的工资收入证明，护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及益力公司在辩称中认为护理费为每天160元的情况，一审法院确定护理费的计算标准为每天160元，孙小红的护理费为10080元（160元/天×63天）。由于孙小红没有提供院外护理的医嘱，一审法院对其请求的出院后的护理费，不予支持。关于孙小红请求益力公司支付工伤复发治疗期间的住院伙食补助费的问题。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。”和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”的规定，孙小红自2015年9月22日至2015年11月9日（48天）、自2016年9月26日至2016年10月11日（15天）住院治疗期间的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付4410元（63天×100元×70%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予确定”的规定，孙小红依据人身损害赔偿标准可获得住院伙食补助费6300元（63天×100元）。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条：“……劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目的请求。……”的规定，由于该条的“工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表”规定，工伤保险待遇中的住院治疗的伙食补助费与人身损害赔偿项目中的住院伙食补助费在本质上相同。因此，益力公司应向孙小红支付住院伙食补助费差额1890元。益力公司抗辩称孙小红的请求超过了仲裁时效。一审法院认为，孙小红于2016年6月1日、2017年11月1日、2018年1月25日、2018年2月7日到珠海市人民政府就工伤治疗问题进行信访。珠海市人力资源和社会保障局、珠海市人民政府分别于2016年7月4日、2017年8月22日、2017年11月1日作出不予受理的通知。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……”的规定，孙小红向珠海市人民政府反映工伤治疗问题所进行的信访构成仲裁时效的中断，仲裁时效从相关部门作出回复之日起重新计算。因此，孙小红的仲裁请求没有超过仲裁时效。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款、第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款、第三十六条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、益力公司于判决生效之日起七日内向孙小红支付工伤复发治疗期间的护理费10080元、住院伙食补助费差额1890元；二、驳回孙小红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，减半收取5元(孙小红已预交)，由益力公司负担。在二审调查过程中，孙小红向本院提交了南方医科大学第二附属医院病人费用清单，证明该清单上写了住院日期2016年9月26日至2016年10月11日，住院天数为16天。一审认定是15天有误。益力公司对此无异议。孙小红陈述，出院后是其老公照顾，走路很困难，也弯不了腰。第一个月能自己慢慢翻身，能够自己吃饭，自己穿不了衣服，日常的洗头、洗澡无法自己完成，要靠别人帮忙，刷牙可以自己刷，大小便也要老公扶着去。第二个月后情况就好一点，但洗澡、洗头还是要靠老公帮忙，可以慢慢走，但还是需要别人照顾，下楼梯也是需要人扶，翻身也比较困难，能够自己吃饭、穿衣。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于住院期间的护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费，一审判决住院期间护理按160元/天的标准符合本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准和本地司法实践判决的标准，本院予以维持。关于住院天数，2016年9月26日至2016年10月11日共16天，一审计算为15天有误，本院予以纠正，住院期间的护理费增加160元。二、关于出院后孙小红是否需要护理的问题。虽然没有医嘱证明其出院后需要护理，但是考虑到其手术部位是腰部，出院后需要佩戴腰围6周，避免弯腰负重及剧烈运动。根据日常生活经验，需要护理的可能性大，本院对此予以认定。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》总则规定，生活自理范围主要包括下列五项：进食：完全不能自主进食，需依赖他人帮助；翻身：不能自主翻身；大小便：不能自主行动，排大小便需要他人帮助；穿衣、洗漱：不能自己穿衣、洗漱，完全依赖他人帮助；自主行动：不能自主走动。护理依赖的程度分三级：完全生活自理障碍：生活完全不能自理，上述五项均需护理；大部分生活自理障碍：生活大部分不能自理，上述五项中三项或四项需要护理；部分生活自理障碍：部分生活不能自理，上述五项中一项或两项需要护理。结合孙小红的病情和孙小红自己的陈述，本院认定孙小红第一个月属于大部分生活自理障碍，第二、三个月自理能力比第一个月强，本院认定属于部分生活自理障碍。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准和本地司法实践判决的标准，本院酌情认定护理费为120元/天，护理系数分别为80%、50%，出院后护理费应为6480元（120元/天×30天×80%+120元/天×60天×50%）。综上，益力公司应向孙小红支付护理费16720元（10080+160+6480）。综上所述，孙小红的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广东省珠海市斗门区人民法院作出的(2018)粤0403民初2936号民事判决第二项；二、变更广东省珠海市斗门区人民法院作出的(2018)粤0403民初2936号民事判决第一项为：珠海市益力集团有限公司于本判决生效之日起七日内向孙小红支付工伤复发治疗期间的护理费16720元、住院伙食补助费差额1890元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由珠海市益力集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十二月二十四日书记员  陈思绮