山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再155号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨新建，男，1954年3月21日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：朱玉华，山东虹日律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中土物业管理集团有限公司山东分公司。住所地山东省济南市历城区。负责人：岳峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：张亮，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄毅，山东齐创律师事务所实习律师。再审申请人杨新建因与被申请人中土物业管理集团有限公司山东分公司（以下简称中土公司）劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民一终字第1557号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月20日作出（2017）鲁民申792号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨新建的委托诉讼代理人朱玉华、被申请人中土公司的委托诉讼代理人张亮、黄毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨新建申请再审请求：撤销（2015）济民一终字第1557号民事判决，支持其诉讼请求。事实和理由：原判决适用法律确有错误。1、中土公司未办理不定时或综合计算工时工作制审批，法定工时之外应当依法计算加班费，工作岗位名为值班，实为设备运行管理，其工作是被申请人物业管理经营活动的组成部分，被申请人不可能安排其常年从事无实际生产任务的工作，也没有工作期间可以休息的事实，一审判决不认定其加班费没有法律依据。2、《劳动合同法》虽然规定劳动者开始享受基本基本养老保险待遇时劳动合同终止，但双方并未实施终止劳动合同的行为，其仍在原岗位、按原工资标准工作，劳动关系一起存在。其入职时未享受基本养老保险待遇，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第七条的规定，且没有证据证明双方曾签订劳务合同，一审判决不支持其经济补偿金错误。中土公司辩称，1、中土公司已将(2015)济民一终字第1557号判决所确评定双倍工资差额17273.8元向杨新建支付完毕。同时双方就社会保险事宜已于2018年9月7日经省院再审调解处理完毕,案号为(2018)鲁民再788号民事调解书。2、对杨新建不认定为加班,事实清楚,适用法律正确。杨新建的工作性质为值班,其没有实际的生产任务,劳动强度不大,工作时间灵活,并且工作24小时休息48小时,完全可以保证充分的休息时间。同时,参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会发布的关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题的意见(鲁高法［2010］84号)第37条规定,超过标准工时以外的时间不能认定为加班。杨新建主张加班工资于法无据,请求法院予以驳回。3、杨新建主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。2014年4月份杨新建享受养老保险待遇,双方劳动合同终止,依据《劳动合同法》第四十六条关于用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形的规定,杨新建属于《劳动合同法》第四十四条第二项劳动合同终止的情形,不属于支付经济补偿金的法定情形,其主张缺乏法律依据,请求法院依法驳回杨新建的请求。杨建新向一审法院起诉请求：判令中土公司支付加班工资54638元（2011年11月至2014年12月）；支付不签订劳动合同双倍工资73680元（2011年11月至2012年10月）；支付经济补偿金（3.5个月×3070元）10745元；缴纳养老保险费23332元（3070元×38个月×20%）。一审法院认定：杨新建于2011年10月经人介绍到中土公司从事值班、维修工作，双方没有签订书面劳动合同，中土公司没有为杨新建缴纳过社会保险费。杨新建于2014年4月自己办理了退休手续，2015年1月杨新建因中土公司支付的工资低，不发加班费等原因辞职离开中土公司。杨新建提交的银行交易明细表载明其2011年11月至2012年9月期间工资支付总额共计为17273.8元。杨新建离开中土公司前12个月平均工资为每月1759元。2015年2月27日，杨新建向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求支付加班工资54638元（2011年11月至2014年12月）；支付不签订劳动合同双倍工资73680元（2011年11月至2012年10月）；支付经济补偿金（3.5个月×3070元）10745元；缴纳养老保险费23332元（3070元×38个月）。济南市历城区劳动人事争议仲裁委作出济历城劳人仲不[2015]46号决定书，以杨新建已超过法定退休年龄，不属于劳动争议受案范围而决定不予受理。一审法院认为：2011年10月，杨新建与中土公司建立事实劳动关系，2014年4月杨新建个人办理了退休手续，享受养老保险待遇，双方劳动关系终止，2014年5月至2015年1月期间，杨新建与中土公司之间为劳务关系。综上，一审法院认为杨新建与中土公司2011年10月至2014年4月期间存在事实劳动关系，2014年5月至2015年1月双方之间为劳务关系，而非劳动关系。因中土公司未与杨新建签订书面劳动合同，杨新建要求支付2011年11月至2012年9月期间双倍工资差额17273.8元的请求，应予支持。杨新建要求按每月3070元支付双倍工资73680元的请求，证据不足，一审法院部分支持杨新建双倍工资的请求。杨新建在中土公司工作期间从事的工作为值班及维修工作，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见的相关规定，中土公司不应支付杨新建加班费，对杨新建要求支付加班费的请求，一审法院不予支持。2014年4月，杨新建达到法定退休年龄，个人办理了退休手续，享受养老保险待遇，2014年4月至2015年1月期间杨新建与中土公司之间为劳务关系，杨新建2015年1月之后离开中土公司，要求中土公司支付经济补偿金的请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。杨新建要求补缴养老保险费的请求，不属人民法院劳动争议案件受理范围，一审法院不予处理。中土公司未到庭答辩，应承担对其不利的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条、第八条，参照《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第37条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中土物业管理集团有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内支付原告杨新建双倍工资差额17273.8元。二、驳回原告杨新建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中土物业管理集团有限公司山东分公司负担。杨新建不服一审判决，上诉请求：判令中土公司支付2011年11月至2012年9月双倍工资30055.8元(17273.8元+1162元×11个月)、2011年11月至2014年4月30个月的加班工资34860元、经济补偿金6777.5元(2.5个月×2921元)。中土公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回杨新建全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由杨新建承担。经审理二审法院认定，一审认定的事实属实予以确认。另查明，杨新建提交的值班记录表载明值班情况记录为：打扫卫生、巡视配电设备、抄写运行日志等。另，二审中，中土公司对杨新建提交的银行卡交易明细表没有异议，认可其中载明的工资数额为杨新建的实际工资数额。二审法院认为，杨新建于2011年10月到中土公司工作，岗位为高压电运行值班，2014年4月办理了退休手续，2015年1月离职，事实清楚，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中土公司未与杨新建签订劳动合同，依据上述规定，中土公司应自2011年11月至2012年9月期间，向杨新建支付双倍工资，一审依据杨新建提交的银行卡交易明细载明的工资发放情况计算双倍工资差额正确，予以确认。中土公司主张其与杨新建签订了劳动合同且杨新建要求未签订劳动合同双倍工资差额的请求已过仲裁时效，故其不应当向杨新建支付双倍工资差额。中土公司未提交证据证实其已与杨新建签定了劳动合同，且中土公司在一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对该请求进行仲裁时效抗辩的权利，二审中提起仲裁时效抗辩，不予支持。综上，对中土公司有关其不应当向杨新建支付双倍工资差额的上诉请求不予支持。关于杨新建主张的加班工资问题，根据杨新建提交的值班记录表载明的内容，杨新建的工作性质为值班，没有实际的生产任务，劳动强度不大，工作时间灵活且工作24小时休息48小时，完全可以保证充分的休息时间，不宜将每月超过标准工作时间以外的时间认定为加班，故对杨新建主张加班工资的请求，不予支持，对杨新建要求计算未签订劳动合同双倍工资差额时应增加加班工资的上诉请求，亦不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。杨新建2014年4月办理了退休手续，享受养老保险待遇，故其与中土公司的劳动关系于2014年4月终止，2014年5月至其离职，其与中土公司为劳务关系，其要求中土公司支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故杨新建要求缴纳社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院不予处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审中双方争议的焦点是：一、杨新建要求中土公司支付加班费是否应予支持；二、杨新建要求中土公司支付经济补偿金是否应予支持。焦点一，劳动行政规章中有关实行综合计算工时工作制应经劳动行政部门批准的规定，是一种管理性规范，不属于效力性强制性规定。即使中土公司未经劳动行政部门批准即对杨新建实行综合计算工时工作制，并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定的导致劳动合同无效的事由，即中土公司履行了综合计算工时工作制，不影响双方之间约定的效力。中土公司安排杨新建值班岗位，不以标准工作时间安排杨新建的工作时间，实行工作24小时，休息48小时。根据杨新建的工作性质，24小时并非均为有效工作时间,其明显具有值守等待时间,因此结合值班记录表载明的内容及各方陈述的情况，劳动强度不大，工作时间灵活，完全可以保证充分的休息时间，故杨新建主张中土公司对其实行综合计算工时工作制未经劳动行政部门审批，要求中土公司应当支付其加班费的请求不能成立，本院不予支持。焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的相关规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。杨新建2014年4月办理了退休手续，享受养老保险待遇，故其与中土公司的劳动关系于2014年4月终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第七条的规定，2014年5月至其离职，其与中土公司为劳务关系，而非劳动关系。杨新建以其入职时未享受基本养老保险待遇为由要求中土公司支付其经济补偿金的请求无法律依据，原审判决对其该项诉请不予支持并无不当。综上所述，再审申请人杨新建的再审请求不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2015）济民一终字第1557号民事判决。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 张 磊二〇一八年十二月二十六日书记员 董 彤