广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终601号 上诉人(原审原告)：黄柄才，男，1975年8月4日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人:林俏龙，广东鼎方律师事务所执业律师。 上诉人(原审原告)：邓仕川，男，1967年9月2日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 上诉人(原审原告)：李陈贰，男，1957年6月3日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：李陈洋，男，1960年7月15日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。系李陈贰的胞弟。 被上诉人(原审被告)：何文深，男，1959年11月4日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：欧阳泽明，广西广天一律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：史悦佟，广西广天一律师事务所执业律师。 被上诉人(原审被告)：施家献，男，1968年10月23日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 上诉人黄炳才、邓仕川、李陈贰（以下简称黄炳才等上诉人）因与被上诉人何文深、施家献合同纠纷一案，不服扶绥县人民法院（2018）桂1421民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄柄才及其委托诉讼代理人林俏龙、上诉人李陈贰的委托诉讼代理人李陈洋、上诉人邓仕川、被上诉人何文深及其委托诉讼代理人欧阳泽明、史悦佟、被上诉人施家献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄炳才等上诉人上诉请求：撤销（2018）桂1421民初255号民事判决，改判确认何文深出资200万元、施家献出资160万元为虚假出资；确认黄炳才、邓仕川、李陈贰对何文深、施家献的合伙除名合法有效。事实和理由：1、何文深在各方当事人之间的合伙出资额为负数13万元，何文深预支合伙企业款50万元，后来归还了37万元，尚拖欠合伙企业款13万元，故其参与合伙后根本没有出资；而施家献参与合伙后只出资13万元，并没有出资160万元。因此，何文深申报其的出资额为200万、施家献申报其的出资额为160万元均为虚假出资。2、当事人之间签订的合作协议里约定有“1:1”倒扣条款，何文深没有出资、施家献出资已被倒扣为零，其他合伙人对于没有出资的何文深和出资额极少的施家献予以合伙除名要件具备，作出的除名通知已生效。3、《中华人民共和国合伙企业法》第49条没有规定合伙除名必须召开全体合伙人会议讨论决定，仅要求其他合伙人作出的除名通知送到被除名人即可，黄柄才等上诉人已将作出的除名通知送到了何文深、施家献，因此，黄柄才等上诉人对何文深、施家献的合伙除名当然生效。 何文深、施家献辩称：1、何文深、施家献取得采石场经营权后，以经营权作价出资360万元与黄炳才、邓仕川、李陈贰共同合作经营采石场，同时还支付了合作经营前一些前期费用，已经全部履行了出资义务。且当事人之间的合伙不存在合伙企业登记行为，故也就不存在当事人虚假出资事实。2、何文深、施家献与黄炳才、邓仕川、李陈贰没有成立合伙企业，至今采石场还是独资企业，当事人之间只是存在合作关系，处理当事人之间的合伙关系，不适用《中华人民共和国合伙企业法》相关的合伙除名规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，二审法院应维持原判。 黄炳才、邓仕川、李陈贰向一审法院起诉请求：1、确认何文深申报的合伙出资额200万元、施家献申报的合伙出资额160万元为虚假出资；2、确认黄炳才、邓仕川、李陈贰对何文深、施家献作出的合伙除名决定已发生法律效力。 一审法院认定事实：2014年9月18日，方桂涛、方侯正与何文深、施家献签订《石山开采承包合同书》约定将隆安县那桐镇方村“笔仙”山的石山及石山边土地出租给何文深、施家献承包经营开采，承包期限从2015年1月1日起至2031年1月31日止，承包租金每年50万元，合同还约定了其他权利义务。2015年8月9日，何文深、施家献、黄炳才、邓仕川、李陈贰签订了一份《合作经营采石场协议书》约定，五方共同出资经营隆安县那桐镇方村龙洛山“笔仙”采石场，合作时间自协议签订之日起至何文深、施家献与方桂涛、方侯正签订的石场租赁合同终止时间为止，项目总投资约1300万元，合作五方自筹资金，根据经营需要按股份比例出资，股份比例均为20％，每个股东必须在2015年8月10日前投入资金不得低于200万元，如不能按时投入的，按不足部分的“1:1”比例倒扣原来的投资数和股份，在经营期间，按相同股份比例分配经营所得利润和担当经营风险，石场的固定资产为五方共有；协议还约定了其他权利义务。协议签订后，何文深、施家献、黄炳才、邓仕川、李陈贰协商同意由李陈洋作为项目的财务管理人员。过后，各方以直接资金汇入、经营实际支出等方式进行了出资，但均未能按协议约定时间完成全部出资。2017年3月10日、12日，施家献、何文深分别出具承诺书及支出情况明细，支出情况明细中，存在施家献首支160万元，何文深首支200万元，承诺书载明所列的石场投资数是真实的，否对如有虚假愿承担法律责任。2017年7月21日，在未通知施家献、何文深的情况下，黄炳才、邓仕川、李陈贰召开会议形成《合伙人决议》，作出将何文深、施家献予以除名的决议。2017年12月10日，黄炳才、邓仕川、李陈贰作出《除名通知书》，并通过EMS邮政专递于2017年12月18日向何文深、施家献送达。至今，何文深、施家献、黄炳才、邓仕川、李陈贰亦未能就各合作人的实际出资额进行核算确认。 隆安县那桐镇方村龙洛山方桂涛采石场在工商行政管理部门登记为个人独资企业。何文深等五人在承包经营后，并非到工商行政管理部分更改企业性质。黄炳才、邓仕川、李陈贰曾以合伙协议纠纷将何文深、施家献起诉至扶绥县人民法院，诉请确认隆安县那桐镇方村龙洛山方桂涛采石场100％股权归还黄炳才、邓仕川、李陈贰所有，何文深、施家献不占任何股权，后又于2017年11月14日撤诉。 一审法院认为，黄炳才、邓仕川、李陈贰与何文深、施家献签订的《合作经营采石场协议书》，系双方真实意思表示，其内容符合法律规定，为有效合同，对双方均有法律约束力，双方应按合同约定履行各自义务。关于虚假出资问题。虚假出资是指公司发起人、股东未交付货币、实物或未转移财产所有权，而通过其他手段获取出资证明，骗取公司登记的行为，主要目的是吸引其他发起人或股东的投资。本案中，各方签订合作协议约定各自的出资额为自愿行为，协议签订后各方均未能严格按照协议约定的时间、方式进行出资，各人的出资额实际是多少，黄炳才、邓仕川、李陈贰、何文深、施家献对相互提交的出资证据也相互否认，至今未对各人的实际出资额进行共同核算或请专门评估、验资机构进行验资，无法确认各方实际出资额，同时，本案也不存在以虚假的出资额骗取公司登记行为，不存在法律意义上的虚假出资行为。为此，黄炳才、邓仕川、李陈贰以何文深、施家献自报给其他合伙人的出资额与实际出资额不符为由，诉请确认何文深申报的200万元、施家献申报的160万元为虚假出资证据不充分，理由不成立，不予支持。关于除名问题。因本案系基于自然人出资合作承包他人名下的采石场经营权而形成的经营体，该采石场至今在工商行政管理部门登记仍为方桂涛个人独资企业，黄炳才、邓仕川、李陈贰、何文深、施家献在承包经营后并未变更登记，不符合法律规定企业合伙构成要求及企业合伙具备的基本属性，应属一般性合伙关系，况且，在一审质证过程中，黄炳才、邓仕川、李陈贰又确认何文深、施家献存在部分出资，参伙各方出资也未按协议约定严格履行，至今对实际出资额也未明确，现黄炳才、邓仕川、李陈贰以何文深、施家献未出资为由，要求参照《中华人民共和国合伙企业法》相关规定确认除名决定已生效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回黄炳才、邓仕川、李陈贰的诉讼请求。案件受理费35600元，由黄炳才、邓仕川、李陈贰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。黄炳才、邓仕川、李陈贰对一审判决认定何文深为合伙出资额2256055元、施家献为合伙出资额1799708元，对一审法院未认定各合伙人实际出资额有异议。何文深、施家献对一审判决认定的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、经审查，一审判决并没有认定何文深、施家献为合伙出资的具体出资额，因此，黄炳才等上诉人提出一审判决认定何文深出资2256055元、施家献出资1799708元没有事实依据；2、双方当事人在一审提交的证据表明，何文深、施家献所主张其为合伙的出资额均是在当事人签订合作协议之前，而黄炳才等上诉人所主张其为合伙的出资额均在当事人签订合作协议前后均有发生，转账凭证证实黄炳才在合作协议签订前后转给李陈洋200.9万元，邓仕川转给李陈洋139.5万元，何文深在协议签订后转给李陈洋37万元，施家献转给李陈洋13万元。虽然黄炳才、邓仕川、李陈贰与何文深、施家献签订的《合作经营采石场协议书》里没有约定各人以什么方式出资，只是约定在2018年8月10日每人投入资金不得低于200万元，但是法庭上双方都认可开支也算入股资金。鉴于黄炳才、邓仕川、李陈贰对何文深、施家献的出资额不认可，何文深、施家献对黄炳才、邓仕川、李陈贰的开支也没有认可，双方也没能进行清算确认。综上，黄炳才、邓仕川、李陈贰提出的异议不成立，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，根据当事人提交的证据及发表的意见，当事人的争议焦点是：1、黄炳才、邓仕川、李陈贰与何文深、施家献之间的法律关系是什么；2、何文深、施家献是否全部履行了合同约定的出资义务；3、黄炳才、邓仕川、李陈贰以何文深、施家献虚假出资为由对他们作出除名处理是否有法律依据。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。黄炳才、邓仕川、李陈贰、何文深、施家献签订的《合作经营采石场协议书》，系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，合同合法有效，对双方均有法律约束力，双方应按合同约定履行各自义务。从当事人签订的协议内容分析，其形式及经营方式不符合合伙企业的构成要件，因此，上诉人与被上诉人之间的关系属于一般的个人合伙关系，个人合伙关系适用《中华人民共和国民法通则》进行调整，不属于《中华人民共和国合伙企业法》调整范围。关于第二个争议焦点。虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产所有权，而通过其他手段获取出资证明，骗取公司登记的行为，主要目的是吸引其他发起人或股东的投资。黄炳才、邓仕川、李陈贰与何文深、施家献签订了合作协议，并约定各合伙人必须于2015年8月10日前出资200万元，不能按时出资的，按不足部分1:1倒扣该合伙人的投资数，协议签订后各方是否已经按照协议约定的时间、数额出资以及各人的实际出资额是多少均无法查实，当事人对对方提交的出资证据相互否认，至今未对合伙内部各人的实际出资额进行共同核算或聘请专业机构进行清算，无法确认各方实际出资额。无法确认黄炳才、邓仕川、李陈贰及何文深、施家献是否均已各自完全履行了合同约定的出资义务。关于第三个争议焦点。本案系自然人出资合作承包方桂涛名下的采石场经营权而形成的经营体，该采石场至今在工商行政管理部门登记仍为方桂涛个人独资企业，黄炳才、邓仕川、李陈贰、何文深、施家献在承包经营后并未变更登记，不符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的合伙企业应具备的条件要素，属一般性合伙关系，由于目前无法查明各合伙人实际出资额，现黄炳才、邓仕川、李陈贰以何文深未出资、施家献出资不到位为由，要求参照《中华人民共和国合伙企业法》相关规定对何文深、施家献予以除名没有事实和法律依据，不予支持。黄炳才、邓仕川、李陈贰、何文深、施家献签订的《合作经营采石场协议书》也没有除名约定，因此，黄炳才、邓仕川、李陈贰讨论对何文深、施家献予以除名也没有依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，由于黄炳才、邓仕川、李陈贰对自己提出的诉讼主张不能提供证据加以证明,应当自行承担不利后果。 综上所述，黄炳才、邓仕川、李陈贰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35600元，由黄炳才、邓仕川、李陈贰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 黄智忠 审 判 员 陆有帅 二〇一八年十二月十七日 法官助理 李宏琼 书 记 员 郑 磊 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。