浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0782民初8644号 原告（反诉被告）：陈国贤，男，1968年7月16日出生，汉族，经商，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：朱民强，浙江民衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勤，浙江民衡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州甲天下园林绿化工程有限公司，住所地：杭州市江干区万象城3幢603室-A。 法定代表人：蒋晓炜，总经理。 委托诉讼代理人：钱国黎，浙江中铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李仁君，浙江中铭律师事务所律师。 被告：杭州萧山凌飞环境绿化有限公司，住所地：杭州市萧山经济技术开发区启迪路198号A-B102-489室。 法定代表人：俞张富，总经理。 委托诉讼代理人：胡传琳，男，系被告公司员工。 被告：义乌浙铁绿城房地产开发有限公司，住所地：义乌市稠江街道杨村路288号（义乌经济开发区总部商务中心5楼），经营场所：义乌市江东街道广电大厦20楼。 法定代表人：潘思远，董事长。 委托诉讼代理人：邢培红，浙江元茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小燕，浙江元茂律师事务所实习律师。 原告陈国贤为与被告杭州甲天下园林绿化工程有限公司（以下简称甲天下园林绿化公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年5月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员骆巧梅独任审判，适用简易程序于2017年7月5日第一次公开开庭进行了审理。原告陈国贤及其委托诉讼代理人李勤，被告甲天下园林绿化公司的委托诉讼代理人李仁君到庭参加了诉讼。后因原告的申请，本院追加杭州萧山凌飞环境绿化有限公司（以下简称凌飞环境绿化公司）、义乌浙铁绿城房地产开发有限公司（以下简称浙铁绿城房地产公司）为被告参加诉讼。被告甲天下园林绿化公司则向原告陈国贤提起反诉，后本院予以受理。因案情复杂，故本案裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年12月25日、2018年12月11日第二次、第三次对本诉与反诉合并公开开庭进行了审理。原告陈国贤（反诉被告）及其委托诉讼代理人朱民强，被告甲天下园林绿化公司（反诉原告）的委托诉讼代理人李仁君，被告凌飞环境绿化公司的委托诉讼代理人胡传琳第二次开庭到庭参加诉讼。被告浙铁绿城房地产公司经本院合法传唤，第二次开庭无正当理由未到庭。原告（反诉被告）陈国贤，被告甲天下园林绿化公司（反诉原告）的委托诉讼代理人李仁君，被告凌飞环境绿化公司的委托诉讼代理人胡传琳，被告浙铁绿城房地产公司的委托诉讼代理人邢培红、陈小燕第三次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈国贤起诉称，2015年9月9日，原告与被告甲天下园林绿化公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告将其承接的义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化硬质景观工程别墅区（一）标段硬质景观（除石材铺装）工程分包给原告完成。根据涉案合同17.1约定，原告的固定劳务费按工程造价的22%计取。合同签订后，原告按约完成涉案工程的苗木种植、栽培工作。据审计，该工程造价为315万元。被告甲天下园林绿化公司应支付原告劳务费69.3万元，但经原告多次催要被告至今未付。为此，原告诉请：1、判令被告甲天下园林绿化公司支付原告劳务费69.3万元。2、判令被告凌飞环境绿化公司连带支付原告劳务费69.3万元。3、判令被告浙铁绿城房地产公司在欠付工程款范围内对上述劳务费承担连带支付责任。后原告补充陈述称，原告在完成上述《建设工程施工劳务分包合同》工作之余，被告甲天下园林绿化公司另外指示原告将拉土、平土、清理等工作一并完成。该部分劳务费按240元/日工结算。2015年9月17日至2015年12月14日，原告共安排1205.25次工人完成此项工作，劳务费被告至今分文未付。为此，原告变更诉讼请求为：1、判令被告甲天下园林绿化公司、被告凌飞环境绿化公司连带支付原告劳务费289260元。2、判令被告浙铁绿城房地产公司在欠付工程款范围内对上述劳务费承担连带支付责任。第三次庭审过程中，原告要求对《建设工程施工劳务分包合同》范围内的劳务费、保证金与增加的劳务费一并主张，故再次变更诉讼请求为：1、判令被告甲天下园林绿化公司、被告凌飞环境绿化公司连带支付原告劳务费582268.60元，并要求按照年利率24%从2016年2月1日起计付利息至实际履行之日止。2、判令被告甲天下园林绿化公司、被告凌飞环境绿化公司连带退还原告劳务合同的保证金20000元，并要求按照银行同期同类贷款利率从2017年9月1日起计付利息至实际履行之日止。3、判令被告浙铁绿城房地产公司在欠付工程款范围内对上述劳务费及保证金承担连带支付责任。 被告甲天下园林绿化公司答辩称，1、原被告签订的合同名称及实际内容有差别，原告承包的绿化景观工程非硬质景观工程，仅是绿化劳务工程，此与起诉状中原告自认的其完成的是苗木种植栽培工作相符，且原告合同义务除了苗木种植栽培外还有养护，原告在合同履行上有较多瑕疵。2、原告并非工程的直接劳务提供者，其本身是包工头，其诉请的劳务费严格意义上是合同款。3、被告与业主方审计结算的工程款为3059130元，按照合同约定的22%计算应付款是673008.6元，依据合同约定的付款方式，截至目前被告只需支付总费用的85%计572057.31元，剩余的15%合同款没有达到支付条件。4、原告称在完成工作之余，被告的工作人员王吉磊指示原告方工作人员完成拉土、平土、清理等工作一并完成的说法与事实不符，因为拉土、平土、清理等工作本身在绿化工作范围内，原告承包的工作就是苗木种植，包括挖土种植树木再回填清理。而对于拉土，因为案涉工程工地缺少植物种植的土壤，所以由被告从工地外运土到工地，再由原告工人将土运送至具体的施工地点。关于劳务费240元每日的结算标准，建设工人劳务合同不可能按照时间计费的，都是签订包工包量的合同，240元每日的计算标准也是远远超出义乌市同时段的信息价70元8小时的标准。5、原告庭审时补充陈述是王吉磊与其额外订立的合同，王吉磊虽然是被告的项目负责人，但是项目负责人没有权利代表公司另行签订合同，特别是在原合同明确约定另行增加的工程量必须单独签订书面合同的情况下。6、原告所称劳务费被告分文未付也不符合事实，就原告方工人是否拿到劳动报酬的问题，其中有两位工人向义乌市劳动局劳动监察大队进行申诉，被申诉人就是本案原告和被告，事实上被告已经代替原告与这两位工人结清了劳动报酬，劳动监察大队有相关笔录。最后一笔报酬支付是在2017年10月份，也就是说这么多工人在工程结束两年内只有两人向劳动监察大队申诉，换言之其他工人都拿到了他们的劳动报酬，原告所称额外另有289260元未付从该角度上看也是不合理的。截至起诉之日被告已向原告支付798062元，实际已经超出了应付款。 被告凌飞环境绿化公司答辩称，事实方面同意被告甲天下园林绿化公司的意见。涉案工程是被告凌飞环境绿化公司中标的，绿化硬质景观工程是被告凌飞环境绿化公司交给蒋晓炜施工的，是责任承包的关系，蒋晓炜并不是被告凌飞环境绿化公司的员工，被告凌飞环境绿化公司与蒋晓炜的工程款已经全部结清了。被告凌飞环境绿化公司与原告陈国贤没有任何法律关系，原告的诉讼请求突破了合同的相对性，没有法律基础。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定并不适用于本案。本案中被告凌飞环境绿化公司对被告甲天下园林绿化公司已经完成了付款义务，没有拖欠工程款。本案原告所主张合同事实缺乏真实性，也不存在所谓拖欠农民工的工资情况。综上所述，原告对被告凌飞环境绿化公司的诉讼请求没有法律基础，请求法院予以驳回。 被告浙铁绿城房地产公司在第三次庭审时答辩称，1、本案实际上涉及的是劳务费合同纠纷，并非建设工程承包合同纠纷，被告浙铁绿城房地产公司与原告没有直接的合同关系，只有在建设工程施工承包合同中作为甲方发包人在未付的工程款范围内承担责任，在劳务合同中被告浙铁绿城房地产公司不是适格的主体。2、即使就工程款的支付款项看，被告浙铁绿城房地产公司已经支付了所有的款项包括质保金，不存在应付未付的工程款，所以不必承担责任。 针对被告甲天下园林绿化公司的答辩，原告补充陈述称，原告共计收到被告支付的100多万元款项中，其中劳务费支付了150000元左右，另外款项支付的是苗木款和钢架结构款及玻璃款。起初苗木不是原告供应的，因为原来的苗木太差了所以后来变更由原告供应苗木并签订了另一份施工合同。所以另外的款项与本案劳务分包合同无关，是支付另一份施工合同的款项。原告承认的100多万元中只有150000元与本案有关，其他都与本案无关。 针对原告的补充陈述，被告甲天下园林绿化公司补充答辩称，起初原告到被告工地是做苗木绿化工程劳务，后来原告对被告提出别家供应的苗木质量很差，坚持要求由其来供应苗木，为了顺利施工，被告方同意和其另签一份苗木购销合同。至于其余的零星钢构玻璃安装确实存在并签订了合同。对于原告承建的相关工程，被告方总计付款超过了1500000元，基本都是通过银行支付的，并在付款备注栏上注明了付款原因，付到具体哪份合同上，经统计劳务费的付款总计超过了790000元。如果原告认为这些款项不是支付本案所涉的劳务费，而是其他合同上的款项，其当时就应提出异议。 原告陈国贤为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据： 证据1，《建设工程施工劳务分包合同》原件一份，证明原被告就劳务分包工资对象、劳务报酬支付等事项做出了相关约定，王吉磊签字的劳务不在该份合同范围内。 证据2，王吉磊签字的用工记录原件一份40页，证明原告共安排1205.25次工人完成此项工作。 证据3，建设工程施工许可证核对件一份（来源于义乌市城建档案馆），证明涉案工程的发包单位、施工单位的信息，被告凌飞环境绿化公司、浙铁绿城房地产公司应当在工程范围内对原告欠付的劳务费承担责任。 证据4，浙江萧山农村商业银行流水分户明细对账单原件26张（2015.9.1-2018.8.14），证明蒋晓炜打给原告的款项，2015.11.4,95300元，注明是沙朴及运费；2015.11.11,50000元、50000元两笔，注明是银杏垫付款；2015.11.28,150000元注明是苗木款；2015.11.29，三笔各50000元，注明的都是苗木；2015.12.2,70000元注明是苗木劳务费；2016.2.5,300000元注明是劳务费苗种植；2016.4.18,100000元注明是苗木劳务费；2016.7.6,50000元、20000元两笔，注明是绿化养护费；2017.5.5,10000元注明是劳务费；2017.5.8,10000元注明是苗木款。原告认可收到的劳务费共计为380000元，其他都是支付购买苗木的款项。2015.9.16原告打给甲天下园林绿化公司10000元保证金，2015.9.25打给甲天下园林绿化公司10000元保证金，现在这两笔保证金还没有退还。 证据5，《苗木购销合同》原件一份，证明根据合同约定原告将苗木运送至工地，甲方甲天下园林绿化公司是要承担卸苗费和运费的。证据4中的苗木劳务费指的就是该部分的卸苗费和运费。原告和甲天下园林绿化公司的劳务合同期限是两年，绿化养护不在该合同期限内。 证据6，夏华军出具的证明原件一份，证明夏华军收取的100000元不是本案的劳务费是苗木款。 被告甲天下园林绿化公司对原告提供的证据质证如下： 证据1，真实性和合法性没有异议，原告第一次开庭时的证明目的、对象与本次是不同的。关联性方面，对应的合同义务包括被告甲天下园林绿化公司的付款义务，被告甲天下园林绿化公司已经举证，该份合同上的落款方是甲天下园林绿化公司和原告，并没有王吉磊的签字，且合同第17条约定了报酬计付方式，而不是原告所主张的按照工作时长来计付报酬，对此在合同第18条也进行了约定。 证据2，真实性和关联性有异议，该份证据应该是在一本本子上的，现在已经被裁剪了，所以对真实性存疑。关联性方面，这些工作对应的就是案涉合同的合同义务，不存在另外签订合同，包括用工记录具体如2015年10月1日是绿化带上挖苗种树，2015年11月26日是10人晚上清理5号-7号巷道，以上明显不符合常理。2015年11月17日是王总家换位2棵，7人2小时，吊机2小时，总计一个半工，这种工作与被告甲天下园林绿化公司无关，这是原告接的私活。另外，对于晚上加班的情况都是王吉磊当天进行确认的，王吉磊白天就将原告员工晚上工作内容进行确认，真实性存疑。 证据3，证据三性均无异议。 证据4，真实性与合法性无异议。其中2015.11.4,95300元与本案无关；2015.11.11,50000元、50000元两笔与本案无关；2015.11.28,150000元，2015.11.29，三笔各50000元，均与本案无关；2015.12.2,70000元注明是苗木劳务费与本案有关，被告也进行过举证。2016.2.5,300000元，注明是劳务费苗种植；2016.4.18,100000元注明是苗木劳务费；2016.7.6,50000元、20000元两笔，注明是绿化养护费；2017.5.5,10000元注明是劳务费，这些均与本案有关，被告也进行过举证。2017.5.8,10000元苗木款与本案无关。对两笔10000元是绿化养护合同的保证金，被告没有退，原因是被告的付款已经超付了，因为原告才提出，所以被告没有在反诉诉请中扣除。 证据5，原告已经在杭州市江干区人民法院起诉被告甲天下园林绿化公司，因证据不足撤诉了，与本案无关。 证据6，形式上的真实性没有异议，对实质上的真实性合法性及关联性均有异议，因为证明属于证人证言，其本人没有出庭作证，如是苗木购销款，没有必要由其他人来代收，之所以这笔100000元需要夏华军代收是因为他是工地的劳务负责人，需要他来将这100000元分发给下面的劳务者。被告提供的证据中蒋晓炜直接支付给原告的劳务费是580000元，每一笔都有备注。 被告凌飞环境绿化公司对原告提供的证据质证如下： 证据1-3，质证意见与被告甲天下园林绿化公司一致。 证据4-6，对形式上的真实性没有异议，对实质上的真实性、合法性及关联性无法判断。 被告浙铁绿城房地产公司对原告提供的证据质证如下： 证据1-3，未到庭发表质证意见。 证据4-6，对真实性、关联性及证明目的均不清楚。 被告甲天下园林绿化公司为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据： 证据1，绿化养护承诺书原件一份，证明本案中劳务报酬仅有85%达到支付条件。 证据2，结算报告原件一份，证明被告与业主审计的绿化工程最终造价为3059130元。 证据3，付款凭证原件六份，证明被告直接向原告支付劳务报酬550000元。 证据4，委托授权书（原告委托夏华军收款）原件一份、银行交易明细查询单原件一份、工资表打印件一份原件一份（原件中员工的签名全部由夏华军代签）、劳动合同原件一份、夏华军与赵云身份证复印件各一份、向赵云汇款的付款凭证原件两份，证明被告通过向工程实际负责人夏华军付款，向原告支付188000元。 证据5，收条原件三份、付款凭证原件三份、身份证复印件两份，证明被告向原告支付了劳务费用39037元。 证据6，付款凭证原件七份（银行业务凭证一份、收款收据三份、销货清单一份、收条两份），证明被告在合同履行过程中为原告支付了苗木更换费21025元。 证据7，工程竣工决算分配报告原件一份，证明被告甲天下园林绿化公司、凌飞环境绿化公司的工程款已经全部结算。 证据8，工程图纸打印件一份，证明工程基本情况，主要证明原告提供证据2的用工记录有很多不合理之处，该份证据上是有网格的，每一网格是4平方米的面积。 证据9，义乌市建设工程人工市场信息价打印件一份10页，证明工程期间工程所在地政府人工信息价格，平均是70元每天（8小时）。 证据10，《工资支付协议》原件一份，证明被告又支付给廖永和绿化养护费20000元，被告支付劳务费总金额是811652元。 原告陈国贤对被告甲天下园林绿化公司提供的证据质证如下： 证据1，真实性、合法性没有异议，该份证据能证明原告为案涉工程提供过劳务，该证据的养护职责是修剪、施肥、除草等绿化工作，不包括拉土、清理垃圾等。被告的证明目的是劳务报酬仅有85%达到支付条件，显然和其反诉主张其已超额支付相冲突。 证据2，真实性、合法性无异议，从内容上看没有把原告提供的拉土、平土、清理垃圾等工作算进去。 证据3，2015年12月2日蒋晓炜转给原告的70000元，从附言上看是苗木劳务费，本案原告与被告甲天下园林绿化公司因买卖合同纠纷在杭州江干区法院存在诉讼，苗木劳务费应当理解为是买卖苗木的费用，还有部分是劳务，被告甲天下园林绿化公司作为付款义务人应当继续举证70000元哪些是作为买卖苗木的费用，哪些是支付本案额外的劳务费。2016年2月5日蒋晓炜支付给原告的300000元，附言是劳务费（苗种植），那么该笔费用符合双方之间签订的建设工程施工劳务分包合同绿化工程的内容，应当归在该合同中，该证据说明额外的这部分劳务没有支付。2016年4月18日蒋晓炜转给原告100000元，附言是苗木劳务费，双方之间是三个法律关系，一个是买卖关系，一个是书面的建设工程劳务分包关系，一个是合同外的额外提供拉土、平土、清理垃圾等工作，被告甲天下园林绿化公司作为付款义务人应当继续举证证明该100000元哪些是分配作为苗木款的，哪些是支付额外的劳务报酬。2016年7月6日蒋晓炜转给原告的20000元，付款留言是绿化养护费，结合证据1的双方签字的绿化养护承诺书也是在2016年7月6日签订的事实，该笔20000元可以认为是支付给原告的绿化养护费用，与原告提供的额外劳务无关。2016年7月6日蒋晓炜转给原告50000元，附言是绿化养护费，质证意见同上一笔。2017年5月5日蒋晓炜转给原告10000元，留言是劳务费，被告甲天下园林绿化公司作为付款义务人应当继续举证证明该10000元是分配在建设工程分包合同项下还是支付额外的劳务费。 证据4、5、6，其中银行凭证的真实性、合法性没有异议，关联性方面，交易日期为2016年6月29日蒋晓炜转给案外人沈国忠的，附言是义乌更换苗木，从内容上看，是蒋晓炜或被告甲天下园林绿化公司与案外人的买卖关系，与原告无关。2016年6月19日赵云签字的650元运费，收款单位是陶元富，与原告无关。2016年6月20日铲树苗费，收款单位是练小兵，与原告无关。2016年6月23日练小业签字的50元，与原告无关。2016年6月23日收条650元，与2016年6月19日的金额相同，是否同一笔不清楚，与原告无关。2016年6月27日收据，内容是购小松木，费用255元，经手人是李明，证明人是赵云，从收据内容看与原告无关。2016年7月6日夏华军与原告的授权委托书真实性、合法性原告认可，100000元是转给了夏华军，应当归在书面的劳务合同项下，该100000元与被告提供的杭州银行账户交易明细查询记载的交易日期2016年1月31日转给夏华军的100000元是同一笔，授权委托书是事后补的。打印日期2017年6月15日杭州银行交易明细查询的真实性、合法性无异议，交易日期2016年1月31日打给夏华军的100000元是同一笔，授权委托书是事后补的。2015年10月10日蒋晓炜转给赵云的95750元，附言是工人生活费餐费，赵云是被告甲天下园林绿化公司的工作人员，从内容上看是被告甲天下园林绿化公司内部发放工人生活费餐费，与原告无关。工资表名称是杭州甲天下园林绿化工程有限公司2015年9月份工资表，三性均不认可，该表没有工作人员的签字，工资是低于全省的基本工资，又没有对应的劳动合同、参保证明。2015年11月11日蒋晓炜转给赵云的44000元，附言绿化工电工10月生活费，内容上看与原告无关，是其内部款项的支付。工资表名称是杭州甲天下园林绿化工程有限公司2015年10月份工资表，三性均不认可，该表上的工作人员签字都是同一人所签，对比授权委托书中夏华军的签字可以发现夏华军的签字不是同一人所写，被告甲天下园林绿化公司伪造了证据，工资是低于全省的基本工资，又没有对应的劳动合同、参保证明。杭州甲天下园林绿化工程有限公司的劳动合同，劳动者为赵云，岗位是材料员，工作地点义乌，劳动报酬4000元每月，开始时间是2015年5月15日，无固定期限，而2015年9月、10月的工资表中均无赵云，显然被告伪造了证据。夏华军的身份证照片合法性、真实性无异议，其确实受原告委托代领过一次100000元款项，对于赵云的身份证复印件的合法性、真实性没有异议，但与被告甲天下园林绿化公司的款项往来均属于内部关系，被告甲天下园林绿化公司提供的工资表或者缺乏员工签字，或者签字是伪造的，赵云收到蒋晓炜的款项后有无支付给原告或工人尚不清楚。2017年4月19日蒋晓炜支付给案外人祝安全的5550元，留言是2016义乌绿化养护人员工资，原告认可收到了。2017年4月19日蒋晓炜支付给刘振江的7987元，原告认可收到。支付给祝安全、刘振江的费用是归类在2016年7月6日绿化养护承诺书中的。收款人祝太学的5550元的收条对应的就是祝安全收到的5550元，2017年4月19日廖永和的收条属于2016年7月6日绿化养护工作的，上面的几笔费用祝安全、刘振江、祝太学、廖永和对应的费用都是归在绿化养护工作上，与原告提供的拉土、平土、清理垃圾等额外劳务无关。 证据7，真实性、合法性无异议，该报告不能反映各被告支付了原告提供的拉土、平土、清理垃圾等额外劳务。 证据8，真实性、合法性无异议，从制图日期看是2014年12月，原告提供额外劳务发生在2015年，工地的实际情况无法通过一份图纸来猜测想象，该证据不能实现被告的举证目的。 证据9，真实性、合法性不认可，被告没有提供证据原件。劳务市场价格存在波动，原告提供的拉土、平土、清理垃圾等工作属于重劳力，工作较为繁重琐碎，该价格不具有强制性，没有参考价值。 证据10，廖永和是2017年8月27日离职的，不是2017年7月1日离职的，对该20000元工资原告不能确定，因为廖永和还在向原告要这个工资。 被告凌飞环境绿化公司对被告甲天下园林绿化公司提供的证据均无异议。 被告浙铁绿城房地产公司对被告甲天下园林绿化公司提供的证据质证如下： 证据1-9，未到庭发表质证意见。 证据10，真实性没有异议，实际上体现了受雇人的相对方是被告甲天下园林绿化公司，与原告无关。如果说存在受雇方工资未付的情况应当由受雇方直接向被告甲天下园林绿化公司追偿，原告没有提供付清受雇者劳务费的证据，所以实际上原告也无权向被告甲天下园林绿化公司追偿。 被告凌飞环境绿化公司未向本院提供证据。 被告浙铁绿城房地产公司为支持自己的抗辩意见，向本院提供如下证据： 证据1，《义乌浙铁绿城玫瑰园法合B地块（一标段）绿化硬质景观工程施工合同》原件一份，证明被告浙铁绿城房地产公司与被告凌飞环境绿化公司就案涉工程权利义务关系以及双方关于工程价款支付等约定。 证据2，结算报告原件一份，证明浙江天册工程管理有限公司负责案涉工程结算审核的事实。 证据3，记账凭证、付款凭证、客户回单、收据等原件各一份，证明被告浙铁绿城房地产公司已经按约定履行了付款义务，不存在拖欠工程款的事实。 证据4，退质保金申请电脑打印件一份，证明被告凌飞环境绿化公司同意被告浙铁绿城房地产公司暂扣100000元作为维护费。 证据5，服务合同原件两份，证明被告浙铁绿城房地产公司委托第三方进行工程维修。 原告陈国贤对被告浙铁绿城房地产公司提供的上述证据没有异议。 被告甲天下园林绿化公司对被告浙铁绿城房地产公司提供的上述证据质证如下：对真实性、合法性无异议，关联性及证明目的即是否存在拖欠工程款的问题由法院审核，被告不清楚。 被告凌飞环境绿化公司对被告浙铁绿城房地产公司提供的上述证据质证如下： 证据1-3，无异议，双方结算是根据证据2的金额结算的，工程款认可结清了。 证据4，维修金有无扣不清楚，需要核实。 证据5，不清楚，请求法院作出判断。 反诉原告甲天下园林绿化公司向本院提出反诉请求：1、解除2015年9月9日反诉原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》（含合同附件2016年7月6日的绿化养护承诺书）。2、判令反诉被告陈国贤向反诉原告退还人民币320545.98元，并以此为本金从反诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。事实和理由：2015年9月9日，反诉原告与反诉被告陈国贤签订《建设工程劳务分包合同》，约定由反诉被告承包义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化硬质景观工程中的相关苗木种植、栽培和养护工作，其中养护期为工程验收后的两年。合同同时约定反诉原告按照审计价的22%与反诉被告结算，其中70%为进度款，剩余30%价款作为反诉被告养护义务的对价，分两期支付，每期支付15%。现工程验收已经经过一年，反诉原告实际向反诉被告主要以进度款形式总计支付了791652元，但由于存在反诉被告虚报工程量等原因，导致工程中暂计工程价款与最终审计价格出入较大，反诉原告实际付款金额远远超出其应付款金额。该工程最终审计价格为3059130元，而工程中反诉原告是按照400万元的暂计价格支付进度款，故累计向反诉被告支付了791652元。此外，反诉被告在合同履行过程中未能按约定尽到养护义务，合同约定反诉被告应保证2个养护工人进行养护，但实际仅委派了一名养护工人，且反诉被告长期拖欠该养护工人的工资，其大部分工资和房租都是反诉原告代付，故反诉原告认为反诉被告实际并未履行合同约定的养护义务，以至于合同无法继续履行。现该养护已经离职，反诉原告与工程物业已经开始协调与第三方重新签订养护合同。故反诉原告认为反诉被告除了应当退还对应的进度款外，还应当退还第一期的养护费。综上，反诉被告仅有权获得相当于审计价格15.4%的款项，即471106.02元，而反诉被告已经在该合同中支付了791652元，反诉被告应当向反诉原告退还320545.98元。第三次庭审时反诉原告补充陈述称，2017年8月31日反诉原告向廖永和支付了2017年3月15日至2017年6月27日期间的工资20000元，故反诉原告实际总付款是811152元。合同中第一期绿化养护期已经到支付截点，第二期的绿化养护合同已经要求解除，原告没有继续履行第二期绿化养护合同，反诉原告已经和案外人签订了另外的合同。为此，反诉原告变更反诉请求：1、解除2015年9月9日反诉原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》（含合同附件2016年7月6日的绿化养护承诺书）。2、判令反诉被告陈国贤向反诉原告退还人民币239595元，并以此为本金从反诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。 反诉被告陈国贤答辩称，1、反诉被告与反诉原告之间存在另一个苗木买卖关系，一个书面的建设工程施工劳务分包合同关系，在2016年7月6日又有一份为期两年的绿化养护合同。本诉诉请中本诉原告主张的是王吉磊签字认可部分的拉土、平土、清理垃圾等额外的劳务。2、双方的建设工程施工劳务分包合同，签署日期是2015年9月9日，期限为两年，合同期限已到，不存在合同解除的情形。双方在2016年7月6日签署的绿化养护承诺书规定养护期限为两年，该承诺书应视为双方的一份绿化养护合同。请反诉原告明确其主张解除的是哪一份合同，其主张退还的款项是哪一个法律关系下的超付款项。3、反诉状中称反诉被告虚报工程量，经过刚才的质证，其没有举出相应的证据，反诉原告也没有给出其超付多达320542.98元的合理理由，因此其反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。另，本诉原告主张的是王吉磊签字认可的由原告完成的拉土平土清理垃圾等额外的劳务费，与反诉原告基于劳务分包合同绿化养护承诺书而提出解除合同、返还款项并非同一法律关系。依据民事诉讼法司法解释规定的受理反诉的条件，请求法院对反诉不予受理，告知其另案起诉。 反诉原告甲天下园林绿化公司为证明自己的反诉主张，向本院提供如下证据：银行付款凭证原件一份，证明反诉被告未能履行绿化养护义务。 反诉被告陈国贤对上述证据质证意见：真实性、合法性无异议，从附言上看是劳务费，由蒋晓炜于2017年9月1日支付给廖永和，从证据本身无法得出反诉被告违约的事实，不能实现反诉原告的举证目的。 根据当事人的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 原告陈国贤提供的证据1，系原件，由原告与被告甲天下园林绿化公司签订，本院对真实性、合法性及关联性予以认定，确认其证明力；证据2，系原件，每天的用工记录下面均有王吉磊的签字，而被告甲天下园林绿化公司认可王吉磊系其涉案工程的项目经理，故本院对真实性予以认定，其证明力及原告的证明目的在后综合认定；证据3，被告无异议，本院对其真实性、合法性予以认定，确认涉案工程的建设单位系被告浙铁绿城房地产公司的证明力；证据4，该银行流水分户明细对账单系加盖有银行业务章的原件，本院对真实性及相应的证明力予以认定；证据5，《苗木购销合同》系原件，被告甲天下园林绿化公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定，确认原告与被告于2015年10月起形成苗木买卖合同关系的证明力；证据6，署名为夏华军的书面证明实为证人证言，其未到庭接受质询，故本院对真实性不予确认，且夏华军收取的100000元原告在前面庭审中已经认可收到的为劳务费，故根据禁止反言原则，本院对原告的证明目的不予认定。 被告甲天下园林绿化公司提供的证据1，系原件，由原告与被告甲天下园林绿化公司签订，本院对真实性、合法性及关联性予以认定，确认其证明力；证据2，系原件，本院对真实性、合法性及关联性予以认定，确认涉案绿化工程审核造价为3059130元的证明力；证据3，系原件，加盖有银行业务章，且该六笔费用均在原告提供的银行分户明细对账单中有体现，本院对真实性、合法性及关联性予以认定，根据附言注明的“苗木劳务费”、“劳务费”、“劳务费（苗种植）”“绿化养护费”的用途，本院认定该550000元均为被告支付原告涉案劳务费的证明力；证据4，原告对委托授权书及银行账户交易明细单的真实性无异议，且原告在第二次庭审质证时认可夏华军收取的100000元应当归在书面的劳务合同项下，故本院确认原告收取劳务费100000元的证明力；赵云系被告甲天下园林绿化公司的员工，故向赵云汇款的付款凭证与本案无关，本院对劳动合同及两份付款凭证的关联性不予认定；工资表系由被告制作，欠缺工资清单中员工的真实签名，本院对其真实性及被告的证明目的不予确认；证据5，收条与付款凭证均系原件，原告认可祝安全、刘振江、廖永和、祝太学收取的均为绿化养护费用，且被告主张支付的劳务费39037元为三张付款凭证的总和，即三份收条与三张付款凭证相对应，故本院确认被告甲天下园林绿化公司支付原告绿化养护费39037元的证明力；证据6，该组证据的收款相对方均为案外人，且被告主张的苗木更换并未经原告方的认可同意，故本院对其证明力不予确认；证据7，被告凌飞环境绿化公司无异议，原告对真实性合法性亦无异议，本院对真实性予以认定，确认被告甲天下园林绿化公司与凌飞环境绿化公司已对涉案工程完成竣工结算的证明力；证据8，原告对真实性合法性无异议，本院对真实性予以认定，但据此无法达到被告的证明目的；证据9，系浙江政务服务网公开查询的通知内容，本院对真实性予以认定，关联性及证明力在后综合认定；证据10，系原件，廖永和收取的绿化养护费用20000元与反诉原告提供的2017年9月1日交易的银行付款凭证相对应，本院对真实性及证明力予以认定。 被告浙铁绿城房地产公司提供的证据1-5，其余各方当事人对真实性合法性均无异议，本院对真实性予以认定；被告凌飞环境绿化公司认可工程款已结清，本院确认被告浙铁绿城房地产公司与被告凌飞环境绿化公司之间除100000元工程维修金外，其余工程款已全部结清的证明力。 反诉原告甲天下园林绿化公司提供的证据1，系加盖有银行业务章的原件，与其本诉中提供的证据10的支付款项相对应，本院对真实性及证明力予以认定。 本院经审理认定事实如下：义乌浙铁绿城玫瑰园项目高层组团建安工程一标段由被告浙铁绿城房地产公司开发建设，并于2014年5月29日取得《建筑工程施工许可证》。2015年8月1日，被告浙铁绿城房地产公司与被告凌飞环境绿化公司签订施工合同一份，约定义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化硬质景观工程由被告凌飞环境绿化公司承包施工建设。后被告凌飞环境绿化公司将该工程转包给被告甲天下园林绿化公司施工建设。2015年9月9日，原告陈国贤（劳务分包人）与被告甲天下园林绿化公司（工程承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化苗木种植的劳务分包给陈国贤施工；分包工作期限从2015年9月10日至两年养护期结束后为截止日；劳务分包人应在接到图纸后，向工程承包人提交材料、设备、构配件供应计划，经确认后，工程承包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付，需要劳务分包人运输、卸车的，劳务分包人必须及时进行，费用另行约定；固定劳务报酬（含管理费），按工程承包人实际完成的工程造价（甲方与业主方审计最终造价）的22%计取；劳务报酬的支付方式，按每月完成工程量的70%支付劳务报酬，在工程竣工验收合格之日起，30天内公司完成内审，7天内支付内审造价的70%，余下的30%分两年支付，每年支付15%的养护保活费用；工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息；工程承包人负责园艺放样、标高等协调工作，并负责吊车、挖机等大型机械；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2015年9月16日、2015年9月25日陈国贤分别向甲天下园林绿化公司转账支付保证金10000元，共计20000元。嗣后，陈国贤组织人员对涉案工程的绿化苗木进行种植。同时，2015年9月17日至2015年12月14日期间，陈国贤组织员工在工地上从事拉土、平土、清理垃圾等工作，并由王吉磊（甲天下园林绿化公司的该工程项目经理）对用工的工作量签字确认，总计为1205.25工（日）。2015年12月18日，陈国贤完成了涉案项目的绿化苗木种植工作，双方对绿化苗木种植进行了验收。2015年12月2日至2017年5月5日，甲天下园林绿化公司的法定代表人蒋晓炜分六次向陈国贤转账支付劳务合同的劳务费、绿化养护费共计550000元。经陈国贤的授权委托，蒋晓炜于2016年1月31日向夏华军转账支付劳务费100000元。2017年4月19日，蒋晓炜分别向陈国贤的员工祝安全、刘振江、廖永和支付2016年的绿化养护费共计39037元。2017年9月1日，蒋晓炜向廖永和转账支付2017年3月15日至2017年6月27日期间的绿化养护劳务费20000元。 2016年7月6日，甲天下园林绿化公司（甲方）与陈国贤（乙方）签订《绿化养护承诺书》一份，约定义乌浙铁绿城玫瑰园的景观一标段的绿化养护期限为两年；主要养护内容为修剪、施肥、除草、抹芽、病虫害防治、抗旱、抗台、抗涝；乙方必须保证2个养护工人进行养护；当业主提出第一次养护和要求，乙方需及时按业主要求养护，如乙方未按业主要求养护，业主第二次提出同样养护要求，甲方直接从乙方工程款中扣除5000元，如业主第三次提出同一养护要求，甲方直接从乙方工程款中扣除10000元，如业主第四次提出同一养护要求如乙方拒不执行，甲方有权从乙方苗木工程款总价的20%作为甲方的养护费用。 另，2015年10月27日，甲天下园林绿化公司与陈国贤签订《苗木购销合同》一份，约定甲天下园林绿化公司向陈国贤采购义乌浙铁绿城玫瑰园法合地块景观工程（一）标段的所有绿化苗木。 2017年3月6日，经被告浙铁绿城房地产公司委托，浙江天册工程管理有限公司出具结算审核报告，审核结论：义乌浙铁绿城玫瑰园非样板区（一）标段绿化硬质景观工程审定结算价11403711元，其中绿化工程审核造价为3059130元。被告浙铁绿城房地产公司与被告凌飞环境绿化公司的工程款已结算，未拖欠应付而未付的工程款。被告甲天下园林绿化公司与被告凌飞环境绿化公司的工程款亦已结清。 另，陈国贤于2017年11月20日收到本院寄送的甲天下园林绿化公司的反诉状等诉讼材料。 本院认为，原告陈国贤与被告甲天下园林绿化公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。一、在2015年9月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，约定分包工作期限从2015年9月10日起至两年养护期结束之日止，且2016年7月6日双方签订的《绿化养护承诺书》并未对劳务报酬另行做出约定，仅是对绿化养护工作的内容及养护人数、违约责任等进行补充细化要求，故该《绿化养护承诺书》应系《建设工程施工劳务分包合同》的补充协议，双方的权利义务应按两份协议的约定一并履行。二、因陈国贤与甲天下园林绿化公司于2015年12月18日对涉案劳务工程进行了完工验收，故根据两年养护期的约定，绿化养护期的截止日为2017年12月17日。虽然甲天下园林绿化公司在反诉中主张陈国贤未尽到第二年的绿化养护义务，故要求解除双方的劳务合同并主张应支付陈国贤的劳务费为结算价的85%，但根据甲天下园林绿化公司提供的证据，其于2017年8月31日向廖永和支付的20000元系2017年3月15日至2017年6月27日期间的绿化养护工资，而廖永和为陈国贤的员工，该20000元甲天下园林绿化公司也在反诉中计入多付劳务款项的总额，故应当认定2017年6月27日前的绿化养护义务系由陈国贤在履行。2017年6月28日至2017年12月17日剩余养护期间，陈国贤未举证其尽到绿化养护义务，即其以自己的行为表明不履行合同的主要义务，故甲天下园林绿化公司要求解除《建设工程施工劳务分包合同》（含《绿化养护承诺书》）的诉请于法有据，本院确认陈国贤收到反诉状等诉讼材料之日即2017年11月20日合同已解除。三、因陈国贤履行绿化养护义务截至2017年6月27日止，截止两年的养护期约尚余半年，故根据权利义务相一致原则，本院认定陈国贤可结算的劳务费应为审核结算价的92.5%，即3059130元×22%×92.5%=622532.96元。四、因陈国贤与甲天下园林绿化公司签订的劳务分包合同系按固定总价结算的合同，根据常理如分包人履行的是合同范围内的工作则无须发包方工作人员另行签字确认，且根据2015年9月9日双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》相关约定，需要劳务分包人运输、卸车的，费用另行约定，故由甲天下园林绿化公司的项目经理王吉磊签字确认的签证单应为履行合同范围之外的劳务工作，该劳务费应另行计算。但陈国贤主张按240元/工计算劳务费依据不足，结合2015年第四季度当地该类工人的市场行情及工作强度，本院酌定按150元/工计算，该部分劳务费为1205.25工×150元/工=180787.5元。综上，甲天下园林绿化公司应支付给陈国贤的劳务费为622532.96元+180787.5元=803320.46元。五、经本院查明认定，甲天下园林绿化公司支付陈国贤涉案工程劳务费共计为550000元+100000元+39037元+20000元=709037元，故甲天下园林绿化公司尚应支付的工程劳务费为803320.46元-709037元=94283.46元。由此，甲天下园林绿化公司并未多付劳务费给陈国贤，其要求陈国贤返还多付239595元的反诉请求缺乏依据，本院不予支持。2015年9月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》对付款方式约定，在工程竣工验收合格之日起，30天内公司完成内审，7天内支付内审造价的70%。涉案劳务分包项目于2015年12月18日验收，故70%的劳务费应当在2016年1月26日前支付，根据甲天下园林绿化公司提供的支付凭证，该期间前后几天甲天下园林绿化公司已基本付清该70%的劳务费，且后续的付款时间不存在明显违反合同约定的情形，同时根据合同约定，拖欠劳务报酬的利息应按同期银行贷款利率向劳务分包人支付，故本案拖欠的劳务费应从陈国贤本案起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至实际履行之日止。六、陈国贤于2015年9月16日、2015年9月25日分别向甲天下园林绿化公司转账支付的共计20000元款项，应当视为履约保证金，现双方的劳务分包合同已确认解除，故合同解除后，甲天下园林绿化公司应当将该履约保证金返还给陈国贤，逾期返还的应赔偿按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。七、被告凌飞环境绿化公司与被告浙铁绿城房地产公司系涉案工程项目的承包方与发包方，根据庭审查明，该两被告已结清应付的工程款，被告凌飞环境绿化公司与被告甲天下园林绿化公司也已结清工程款，故被告凌飞环境绿化公司与被告浙铁绿城房地产公司均无需对作为劳务分包人的陈国贤承担责任。综上，原告陈国贤诉讼请求的合理合法部分及反诉原告甲天下园林绿化公司合理合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告杭州甲天下园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈国贤工程劳务费94283.46元及逾期利息（从2017年5月24日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决履行完毕之日止）。 二、被告杭州甲天下园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈国贤工程履约保证金20000元并赔偿逾期利息损失（从2017年11月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决履行完毕之日止）。 三、确认反诉原告杭州甲天下园林绿化工程有限公司与反诉被告陈国贤于2015年9月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》及2016年7月6日签订的《绿化养护承诺书》已于2017年11月20日解除。 四、驳回原告陈国贤的其他诉讼请求。 五、驳回反诉原告杭州甲天下园林绿化工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11678元，由原告陈国贤负担9092元，由被告杭州甲天下园林绿化工程有限公司负担2586元。 反诉案件受理费2447元，由反诉原告杭州甲天下园林绿化工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  骆巧梅 人民陪审员  黄允荣 人民陪审员  颜丹丹 二〇一八年十二月三十日 代书 记员  吴旭璐