江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1322民初11144号原告：张祥，男，1965年11月1日出生，江苏省沭阳县人，住址：江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋菊，江苏华脉律师事务所律师。被告：张述宇，男，1971年12月8日出生，江苏省沭阳县人，住址：江苏省沭阳县。被告：宿迁市第三建筑工程有限公司沭阳分公司。营业场所：江苏省沭阳县沭城镇公园路南侧（东关小学四期3号楼102、103室）。负责人：张述宇，该公司经理。被告张述宇、宿迁市第三建筑工程有限公司沭阳分公司委托诉讼代理人：张海燕，江苏宏亮律师事务所律师。被告：宿迁市第三建筑工程有限公司。营业场所：江苏省宿迁市宿城区卫生路6号。法定代表人：袁松，该公司经理。原告张祥诉被告张述宇、宿迁市第三建筑工程有限公司沭阳分公司、宿迁市第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案，分别于2016年9月7日、2017年2月10日组织听证，于2017年8月25日、12月21日、2018年5月7日公开开庭审理，原告张祥及委托诉讼代理人陆兴明、被告张述宇、被告宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司沭阳公司）委托代理人张海燕到庭参加诉讼，被告宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张祥诉称：2009年10月20日，原告张祥与被告三建公司沭阳公司签订水电安装承包合同，约定被告三建公司沭阳公司将梦溪小区1#、2#、3#、10#、11#楼水电、消防、自动报警灯工程分包给原告。签订后，原告按照合同约定完成工程施工，且该工程交付使用。被告张述宇挂靠被告三建公司沭阳公司并以被告三建公司沭阳公司名义承建梦溪小区工程，被告应当承担付款责任。原告张祥计算明细：涉案工程款审计总价6490407.66×（1-19%）+雨水管费用62441.54元+水表押金8550元-已付款3085880元。原告张祥请求判决被告支付工程款2233791.74元、返还押金8550元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至还清款之日止）；被告承担诉讼费用。被告张述宇辩称：被告张述宇是被告三建公司的经理，属于履行职务行为，被告张述宇不承担责任。被告三建公司沭阳公司辩称：原、被告约定包工包料，但部分项目不是原告施工或仅提供劳务，应当根据审计价格扣除电缆费用、扣除室外消防联动项目等款项，被告公司尚欠工程款的计算方式[涉案工程款审计总价×（1-19%）-5%保修金-电缆材料审计价-通风工程审计价-消防联动工程审计价-水表工程审计价-待付的人员工资2.7万元+2.6万元+2.3万元-201.988万元（截止到2014年8月11日）-8万元（金地工资支付）-1万元（2016年2月7日支付给葛学军账户中）-雨水管审计价]。被告三建公司未答辩。经审理查明：2009年10月20日，被告张述宇作为甲方、原告张祥作为乙方签订水电安装承包合同（以下简称承包合同），加盖被告三建公司沭阳公司印章，约定被告将梦溪小区1#、2#、3#、10#、11#高层水电、消防、自动报警等工程（包括图纸全部内容）承包给乙方。其中：1、承包方式：包工包料。2、工程造价：乙方向甲方上缴安装工程总造价（审定价）的19%作为各种费用。工程暂定价为80元/平方米作为付款依据。3、付款方式：主体封顶付工程总价的20%，粉刷完成付工程总价的20%，所有消防水电安装完成付工程总价的25%，工程竣工验收合格后付工程总价的20%，审计完成后，付至工程审定价的95%，余款作为保修金按规定返还。合同签订后，原告张祥实际履行该合同。2014年8月11日，原告张祥与被告三建公司沭阳公司确认水电工程款结算情况（以下简称结算情况），主要内容分为两部分：第一部分：水电工张祥工程款结算情况，已结算金额：叁佰零捌万伍仟捌佰捌拾元正（注：3085880）。其中：万则祥领壹佰零陆万陆仟元整。张祥领贰佰零壹万玖仟捌佰捌拾元整。张祥所另款项内容包括以下款项：1、水表押金：8550元。2、清扫杂工7500元。3、燃气报警器2380元。4、燃气探测器30800元。5、浪涌保护器63000元。6、水表25650元。武新美，2014.8.11。第二部分：说明：1、在结账时，需扣除给葛金忠、戴元兵、顾工、宋工等人，此工资款时我们项目部付。2、消防联动、通风等工程不是张祥做项目，在结算时应扣除此项目工程款，在审计决算中扣除。宋某,4，2014.8.11。另查明：原告张祥同意扣除如下款项：1、葛金忠工资26000元、戴元兵工资27000元。在审理过程中，调取沭阳县审计局对案涉工程的审计决算价，梦溪小区二期水电安装决算价：1#楼1634151.42元；2#楼634602.37元；3#楼953351.03元；10#楼1634151.42元；11#楼1634151.42元，合计6490407.66元。其中，工程结算审核单施工单位栏加盖被告三建公司印章。梦溪小区二期屋面排水管：1#楼15774.91元；2#楼6712.78元；3#楼8404.03元；10#楼15774.91元；11#楼15774.91元，合计62441.54元。2、在确认结算情况后，原告从金地公司领取工程款80000元、从被告三建公司沭阳公司领取10000元。在庭审中，原告主张被告张述宇系挂靠被告三建公司，二被告应承担连带责任，二被告予以否认，原告未提供其他证据予以证明。被告主张扣除如下款项：1、根据审计价格扣除电缆款并提供与沭阳县家文五金电器经营部（负责人：万则祥）之间的诉讼文书予以证明。原告予以拒绝并主张结算清单已扣除该款。2、扣除宋某,4工资23000元。原告予以拒绝并否认支付宋某,4工资的依据。3、扣除张祥领取水电款至2016年2月7日为2109880元。原告予以拒绝并主张以结算清单为准。在庭审中，对于消防联动项目，原告主张室内消防联动系其施工，室外消防联动是被告施工。被告主张系其施工全部消防联动。被告申请出庭的证人宋某,4证明室内消防联动系原告张祥施工，室外消防联动是被告施工。原、被告在庭审后就到扣除消防联动项目达成一致。上述事实，由原、被告陈述、承包合同、欠条等证据证明。本院认为：债务应当清偿。一、关于建设工程施工合同的法律效力及付款问题。原告张祥未取得建设工程施工资质，与被告三建公司沭阳公司签订案涉建设工程施工合同，该合同违反法律规定，属于无效合同。案涉工程已交付使用，原告张祥请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。二、关于被告承担付款责任的问题。被告张述宇系被告三建公司沭阳公司的负责人，其与原告张祥签订案涉建设工程施工合同系履行职务的行为，被告张述宇不承担责任。被告三建公司沭阳公司系被告三建公司依法设立的分支机构，原告请求被告三建公司承担责任，本院予以支持。三、关于确定工程款数额的问题，（一）根据审计决算价，工程价款6490407.66元，本院对此予以确认。（二）对于增加工程款。1、原告请求支付水表押金8550元，原告自认该款系被告代原告向自来水公司垫付，但主张该款已由自来水公司返还给被告，原告未就此提供证据证明，本院对此不予支持。2、原告请求支付雨水管款合计62441.54元，被告主张系与原告张祥口头约定包工包料赠送，证人宋某,4证明“好像水电工说免费安装的吧，好像有这说法，但是时间长没有书面文字，只是口头说的”，被告提供的证据不足以证明与原告就赠送雨水管工程达成协议，对于原告的请求，本院予以支持。四、关于扣除款项的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。原、被告主张扣除应付款项、支付应扣款项，应当承担相应的举证证明责任。（一）、本院确认不予以扣除的项目及理由：1、对于扣除5%的保修金，根据证人宋某,4证言，案涉工程保修期为五年。案涉工程于2011年6月17日竣工验收，被告未提供证据证明实际维修支出该项费用，对于被告的该项主张，本院不予支持。2、对于扣除电缆款，原、被告已确认被告代原告支付万则祥电缆款。被告主张根据审计价格扣除电缆款没有事实根据，被告与沭阳县家文五金电器经营部（负责人：万则祥）之间的经济往来与原告所诉款项之间没有关联性，本院对被告的该项主张不予支持。3、对于扣除应付宋某,4款23000元，被告提供的证据不足以证明结算情况记载的“宋工”与本案的关联性及扣除应付宋某,4款的事实根据，而原告同意扣除的应付葛金忠、戴元兵款项由协议、原告张祥确认的结算清单予以证明，本院对被告的该项主张不予支持。4、对于扣除水电款2109880元，被告提供的证据不足以证明与2014年8月11日结算情况确认原告张祥领款2019880元之间的关联性，本院对被告的该项主张不予支持。（二）、本院确认予以扣除的项目及理由：1、对于扣除19%费用，原、被告均无异议，本院予以确认。2、对于扣除电缆款，结算情况已确认万则祥领款1066000元，证人宋某,4证明被告系垫付电缆材料款，本院予以确认。3、对扣除葛金忠工资26000元、戴元兵工资27000元，原、被告无异议，本院予以确认。4、对于扣除从金地公司领款80000元、从被告三建公司沭阳公司领款10000元。原、被告无异议，本院予以确认。5、对于扣除原告张祥领款2019880元，由结算情况予以证明，本院予以确认。6、对于扣除消防联动款项，①、对于消防联动工程的实际施工人，原告张祥、证人宋某,4陈述一致，即室内消防联动系原告张祥施工，室外消防联动是被告施工。被告提供的证据不足以证明系其施工全部消防联动，本院对被告的主张不予支持。②对于扣除室外消防联动，1#楼12851.29元、10#楼12851.29元、11#楼12851.29元、2#楼7264.31元、3#楼11008.81元，共计56826.99元，原、被告在庭后达成一致意见，本院予以确认。7、对于扣除通风工程价款254866.24元（梦溪小区二期通风工程：1#楼54235.20元；2#楼36301.70元；3#楼54644.22元；10#楼54842.56元；11#楼54842.66元），原、被告无异议，本院予以确认。综上，工程总价为：6552849.20元，即：6490407.66+62441.54=6552849.20元。工程应扣除款：4773750.68元，即：6490407.66×19%（1233177.45）+1066000+26000+27000+80000+10000+2019880+56826.99+254866.24=4773750.68元。工程应付款：1779098.52元，即：6552849.20-4773750.68=1779098.52元。利息应依法确定。被告三建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。调解不成，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条第一款、第二十一条、第二十五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第二款、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、第九十一条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、被告宿迁市第三建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张祥支付工程款1779098.52元及利息（自2016年7月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回原告张祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24739元（原告张祥预缴24739元），由原告张祥负担2739元，被告宿迁市第三建筑工程有限公司负担22000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长 周 伟人民陪审员 周 峰人民陪审员 张晓卫二〇一八年十二月二十五日书 记 员 黄梦露附录法律条文《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、第二款法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十六条第一款要约到达受要约人时生效。第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十五条承诺生效时合同成立。第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第二款公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；第九十一条第（一）项、第（二）项人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。