广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9430号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市家宏建材实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：卢家玲，总经理。委托诉讼代理人：何素玲，广东力创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭忠容，男，1977年4月2日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：郭高汉，广东安南律师事务所律师。原审被告：刘红萍，女，1965年9月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：何素玲，广东力创律师事务所律师。上诉人佛山市家宏建材实业有限公司（以下简称为家宏公司）因与被上诉人彭忠容及原审被告刘红萍承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭忠容向一审法院起诉请求：1.判令家宏公司向彭忠容支付款项99153.9元及利息（以99153.9元为本金按年利率6%从2017年7月27日起计算至清偿之日止，计算至起诉之日为1157元）；2.刘红萍对家宏公司的上述债务承担连带责任；3.家宏公司、刘红萍承担本案诉讼费用。家宏公司向一审法院反诉请求：1.判令家宏公司无需支付质保金；2.判令彭忠容退还质保金32031.216元；3.判令彭忠容支付返修费用73000元；4.彭忠容承担反诉诉讼费。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、家宏公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向彭忠容支付工程款65719.73元；二、驳回彭忠容的其他诉讼请求；三、驳回家宏公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取为1153.11元，由家宏公司负担1000元，由彭忠容自行负担153.11元；反诉受理费减半收取为1200.31元，由家宏公司负担。上诉人家宏公司不服上述判决，向本院提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由彭忠容承担。事实和理由：一、家宏公司与彭忠容于2017年7月27日签订《和解协议书》后，向彭忠容支付的50000元，是因为彭忠容多次到政府机关无理投诉，歪曲事实，企图利用舆论压力迫使家宏公司支付质保金，家宏公司迫于政府压力才向彭忠容支付该款项，并非对彭忠容完成工作成果的确认。事实上，彭忠容完成的工作根本未达到工程质量要求，商品房外窗内保温工程和部分返修工程的质量都不合格。根据双方签订的《协议书》约定，每一项目完成后先支付80%的工程款，剩余的20%工程款作为质保金，须在工地验收合格后才能支付。因此，家宏公司已支付的工程款455035元，比双方约定的80%工程款多支付了32031.216元，该款项应当作为质保金，彭忠容无权收取，应当返还给家宏公司。二、彭忠容逃避处理上述工程质量问题，只要求支付剩余工程款而不处理返修工作。家宏公司作为工程的总承揽人，只能自行聘请其他工队对工程质量不合格的部分进行返修，该返修费用73000元（戊工程返修费13000元、甲工程返修费45000元、乙工程返修费10000元、美的明湖花园返修费5000元）为彭忠容没有完成工程质量要求的过错下产生的费用，系已实际进行了现场返修而产生的费用，应由彭忠容承担，在应付工程款中予以扣减。彭忠容答辩称：一审法院以双方达成和解协议书为由没有支持彭忠容关于部分工程款差额以及由彭忠容支付返修费的诉求，彭忠容因为经济原因没有提出上诉。彭忠容对一审判决的金额是认可的，而且认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审。家宏公司认为和解协议是其受胁迫的情况下签订，但没有提供证据证明，且其理由不合常理。该和解协议书是在政府的协调下做出，不存在胁迫的因素。家宏公司主张返修费，但对该费用产生的原因、修复的范围、是否已实际支出、支出的费用是否与彭忠容的施工行为有关，没有提供相关证据佐证。刘红萍述称：同意家宏公司的上诉状内容。家宏公司、刘红萍在二审期间向本院提交以下证据材料：证据一：证人陈某、曹某、连某出庭作证，连某在庭审中向法庭出示手机微信聊天记录、短信聊天记录，拟证明彭忠容经手的工程质量不合格导致家宏公司需要返修并产生相关费用。1.出现质量问题都由于彭忠容的技术不合格造成的。2.工程的质量问题都是由总包检测发现后通知分包人要求施工者彭忠容返工。3.通过证人出示的资料可知，家宏公司多次要求彭忠容对花园进行返修并告知彭忠容若不处理，由家宏公司请人返修，费用由彭忠容承担，但彭忠容对该返修要求并不处理，导致家宏公司请人返修产生返修费用。4.对于返修费用。甲工程实际返修45000元，由家宏公司向陈某支付。乙工程返修费13000元，由家宏公司向陈某支付。而丙工程、丁工程是由总包返修，在家宏公司的工程款里面扣除。因此，甲工程、乙工程的返修费是已经实际产生的费用，应由导致返修的彭忠容承担。证据二：手机微信聊天记录、支付凭证、照片，拟证明甲工程全部工程存在空鼓以及批保温材料还没有批到墙脚，有遗漏批保温材料的材料，空调管塞住了；以及家宏公司、刘红萍支付工程款给陈某。彭忠容质证认为：对3个证人证言的真实性不予确认，与客观事实矛盾。1.根据陈某所述，其与家宏公司仅有书面协议的工地有业务往来，但是连某述称陈某在江山一品也有项目合作。2.陈某反映其按照整栋计算工程款，但是从和解协议书中反映彭忠容只是个别楼层的施工，而不是整栋楼。3.陈某一开始就说彭忠容的施工存在问题，可见是经过事前讨论得出的结论结果，是先入为主，且无法客观得出彭忠容施工的内墙污染、空鼓等需要修补的现象的原因。而且，陈某与家宏公司有业务往来，存在利益关系，其证言不具有客观性，而且现有证据不能证明陈某实施了协议书中的施工行为，故陈某的证言不能采信。曹某、连某是家宏公司的员工，有直接利益关系。从该二人的证言可知彭忠容施工的材料是由家宏公司提供，且彭忠容的施工受家宏公司指导完成，不能排除空鼓等问题是由于家宏公司提供的材料或者是家宏公司的指导不当导致。彭忠容与刘红萍的微信往来反映了戊工程、甲工程每一栋均有其他班组进行同样的施工，而且因为其他班组出现质量问题要求彭忠容修补。所以3个证人证言不具有客观性，不应予以采信。对于证人连某提供的证据，经与彭忠容本人联系确认电话号码为136××******、17620689101系由其使用的号码，但微信、短信反映的与连某陈述的自相矛盾。证据中彭忠容没有明确是其自身问题导致空鼓。对家宏公司庭后补充提交的证据质证意见如下：第一，家宏公司提交的证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，不属于新的证据，法院不应予以采纳。第二，对中国建设银行个人活期账户交易明细、彭忠容的微信聊天记录的真实性予以确认，对其他证据的真实性有异议，对所有证据的关联性及证明内容都不确认。银行流水不能反映款项支出的性质及用途。而家宏公司的微信聊天记录大多发生在双方签订《补充协议》之前，且均是其单方陈述。第三，彭忠容纯粹是为家宏公司提供劳务，施工所需的材料、施工要求、现场指导都是由家宏公司负责，且双方在施工完成后签订了《补充协议》对返修问题进行了约定，故家宏公司的请求无事实和法律依据。经审查，本院认证认为：家宏公司、刘红萍举示陈某的账户交易明细、连某与彭忠容的微信聊天记录和短信均有原件核对，且彭忠容对其真实性无异议，来源合法，与本案相关，故本院对此予以采纳；对于家宏公司、刘红萍提供刘红萍与甲工程质监人员的微信聊天记录，因其未能提供相关证据佐证聊天对象的身份情况，且其中的内容也不能反映工程地点，不能证明与本案相关，故本院对此不予采纳；关于证人证言，因3个证人与家宏公司、刘红萍之间存在利害关系，应结合其他证据综合判定。彭忠容在二审期间未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，证人连某与彭忠容的微信聊天记录反映，连某于2017年7月19日称“澎公找人去甲工程修空调洞和墙身下面”，于2017年8月24日称“澎工高明明湖保温墙要去反工……”，于2017年8月25日称“澎工陈村嘉豪雅苑要重做6幅墙、请尽快按排人去做、如不去做由公司找人去做、到时在工程款里扣、请在本月27日前回复、如不回复视为同意”及“还有空鼓要反工”，于2017年8月31日称“澎工高明明湖保温砂浆空豉你去唔去反工，如不去反工由公司找人去做到时在工程款里扣、请在9月1日前回复如不回复视为同意”。连某与彭忠容的短信内容如下：连某于2017年8月24日称“澎工保温墙要去反工……”，于2017年9月29日称“澎工天花，阴角污染必人的墙要尽快去返工，你唔去返工由公司找人去返，到时在工程款里扣”，于2017年10月26日称“澎工你乙工程工地6面墙要返做，已找人邦你做人工4500元，到时在工程款里扣”。再查明，证人陈某在庭审中述称：“我受上诉人的委托，到戊工程、甲工程做返修工程，对方支付工程款，具体做空鼓以及外墙污染的返工，我有与上诉人签订保温工程返工协议书，一共是2份，分别是甲工程的和戊工程的。两个工地加起来工程款一共45000多元，以转账方式收取，是由原审被告分几笔转账给我的。”家宏公司通过刘红萍、黄根胜的账户向陈某多次转账支付款项，共计48000元。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系彭忠容完成的承揽工作是否存在质量问题，家宏公司要求彭忠容返还多支付的工程款及赔偿损失能否得以支持。家宏公司与彭忠容签订的《协议书》、《和解协议书》、《补充协议》，是双方的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。关于家宏公司在签订《和解协议书》后所付50000元的性质。首先，《协议书》第二条第3点约定“付款方法：每月甲方（家宏公司）按照乙方（彭忠容）完成工程量的80%支付乙方工程款。所有的工程完成后，经开发商、业主验收后，工程款一次性付清……”但从家宏公司与彭忠容签订的《和解协议书》关于彭忠容完成的施工量、应付款及质保金数额来看，质保金并非按照上述协议约定的方式计算，可见双方是按照承揽工作的实际情况确认质保金数额。其次，家宏公司在签订《和解协议书》后支付50000元，则共计向彭忠容支付款项455035元（《和解协议书》确认的已付款405035元＋50000元），仍低于《和解协议书》确认的应付款478352.61元。由此可知，家宏公司向彭忠容支付的50000元为应付工程款，而非质保金。因此，家宏公司以其支付的款项总额超出双方确认的总款项的80%，主张彭忠容应返还超出部分的款项，缺乏理据，本院不予支持。关于彭忠容是否存在违约情形，其应否向家宏公司赔偿返工费。家宏公司主张彭忠容完成的工程存在质量问题，要求彭忠容赔偿包括戊工程返工款13000元、甲工程返工款45000元、乙工程返工款10000元、美的明湖花园返工款5000元共计73000元的返工费用。本院分析具体如下：第一，关于甲工程项目。家宏公司与彭忠容于2017年9月6日签订《补充协议》，确认美的戊工程工地、顺德乙工程工地、美的明湖花园工地由彭忠容负责返工。换言之，双方对于彭忠容完成的承揽工作出现问题需要返工的部分已进行了书面确认，但其中并无包括甲工程工地的返修问题，故只能结合其他证据认定彭忠容在该项目中是否存在质量问题。从家宏公司申请出庭的证人连某向法庭出示的手机微信、短信聊天记录来看，连某于2017年7月19日向彭忠容提出“澎公找人去甲工程修空调洞和墙身下面”，形成于双方签订《补充协议》之前，若家宏公司在此前已发现质量问题而彭忠容未予返修，但在双方签订《补充协议》时不载明要求返工或作相应扣减，不合常理。家宏公司还主张因墙面空鼓问题另支出返工费25000元，但家宏公司与证人陈某签订的承包范围为陈村甲工程1至4座、11座、12座保温墙垂直度、平整度、空鼓、开裂返工的《保温工程返工协议书》签订于2017年7月1日，早于证人连某向彭忠容提出要求返工之前，更早于家宏公司与彭忠容签订《和解协议》、《补充协议》之前，由此不能反映这系家宏公司在彭忠容所做工程存在质量问题需要返工而拒绝返工的情况下另找陈某完成而达成的协议。此外，证人连某于2017年9月29日短信向彭忠容提出“澎工甲工程的天花，阴角污染必人的墙要尽快去返工，你唔去返工由公司找人去返，到时在工程款里扣”，可见家宏公司当时曾因彭忠容施工存在墙体污染问题需要返工向其提出异议。家宏公司也提供了与证人陈某于2017年10月24日签订的《保温工程返工协议书》、银行转账明细、收款证明等材料，证实家宏公司因彭忠容没有返工而另找他人处理上述问题产生返工费17000元，家宏公司要求扣减依据充分，本院予以支持。彭忠容辩称微信、短信内容只是发信者的单方陈述，但其未能提供己方持有的微信、短信证明其当时对此提出异议，或举证证明其在连某向其提出异议后已实际完成返工工作，故本院对彭忠容主张不应扣减该费用不予采纳。第二，关于美的戊工程项目。《补充协议》载明戊工程项目需要返工并应于2017年9月10日前完成，否则由他人返工并扣除相应的返工费用8000元。江山项目部于2017年10月3日出具的检测报告认为戊工程项目仍需要返工，可见家宏公司主张彭忠容未能依约返工有事实依据。家宏公司主张其另外聘请案外人陈某对该项目进行返工并产生返工费13000元，但陈某出庭述称其为家宏公司做甲工程和戊工程项目，两个项目工程款共计45000多元；而家宏公司举示陈某于2017年12月25日出具的收据反映，关于甲工程一期全部返工费用共计45000元，也明确其中甲工程工程的各个返工项目的具体构成；家宏公司举示陈某的银行交易明细，反映家宏公司委托刘红萍等转账共计48000元。由此可知，家宏公司因陈某完成戊工程项目实际支出的费用并非双方合同确认的13000元，故家宏公司要求扣减返工费13000元，理由不能成立，本院不予支持。一审依据家宏公司与彭忠容在《补充协议》中的约定，确定彭忠容因违约扣除返工费用8000元，理据充分，本院予以维持。第三，关于乙工程项目。《补充协议》载明乙工程项目需要返工；且证人连某向法庭出示的微信聊天记录多次要求彭忠容对该项目进行返工，特别是在2017年10月26日明确“澎工你乙工程工地6面墙要返做，已找人邦你做人工4500元，到时在工程款里扣”，可见家宏公司主张彭忠容因没有返工另外找人返工产生费用有事实依据。然而，家宏公司未能提供有效证据证明其因此实际产生的具体费用，不能证实其因此产生返工费10000元。本院依据上述短信内容反映的支出费用确定家宏公司因该项目另外支出返工费4500元，对家宏公司主张超出的部分，本院不予支持。第四，关于甲工程项目。《补充协议》并未明确该项目的返工内容，证人连某在微信中要求彭忠容对该项目进行返工均形成于双方签订《补充协议》之前，不能证明彭忠容未按《补充协议》约定进行返工或返工不合要求，亦未能举证证明其雇请他人返工的内容为彭忠容返工的项目，故家宏公司主张应扣除美的明湖花园项目的返修款，无事实和法律依据，本院不予支持。有鉴于此，除甲工程项目、戊工程项目、乙工程项目需另聘他人返工而扣减相关费用17000元、8000元、4500元以外，因家宏公司未能举证证明彭忠容承揽的项目未通过验收或经返工后未符合标准，故家宏公司应当依约向彭忠容支付剩余工程款。家宏公司主张彭忠容承揽的项目存在质量问题而无需支付剩余工程款，本院不予采纳。家宏公司尚应向彭忠容支付工程款44219.73元（65719.73元－17000元－4500元）。综上，家宏公司的上诉主张有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。因家宏公司于二审提供新证据导致一审判决被改判，故一审判决不属于错误裁判。另，因家宏公司未能在一审举证期限内举证，在二审期间才提供新证据，故本院对一审诉讼费不作调整，且二审诉讼费亦由家宏公司承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初287号民事判决第二、三项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初287号民事判决第一项为：佛山市家宏建材实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向彭忠容支付工程款44219.73元；三、驳回彭忠容的其他诉讼请求；四、驳回佛山市家宏建材实业有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取为1153.11元，由佛山市家宏建材实业有限公司负担1000元，由彭忠容负担153.11元；反诉受理费减半收取为1200.31元，由佛山市家宏建材实业有限公司负担。二审案件受理费2400.62元，由佛山市家宏建材实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年十二月十四日法官助理吴升平书记员阮家良