内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终236号上诉人（一审被告）：内蒙古金裕置业有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善经济开发区。法定代表人：王泽川，总经理。委托诉讼代理人：张鹏昊，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周慧，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：汪会成，男，汉族，住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。委托诉讼代理人：汪大瑞，男，汉族，住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。委托诉讼代理人：付海军，河南衡中律师事务所律师。一审第三人：河南城建建设集团有限责任公司（原河南城建建设集团有限公司），住所地河南省安阳市北关区。法定代表人：高玉春，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。上诉人内蒙古金裕置业有限公司（以下简称金裕公司）与被上诉人汪会成及第三人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2015）阿民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金裕公司的法定代表人王泽川及其委托诉讼代理人张鹏昊、周慧，被上诉人汪会成的委托诉讼代理人汪大瑞、付海军，第三人河南城建公司的委托诉讼代理人王军彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金裕公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回汪会成一审全部诉讼请求或发回重审，一二审诉讼费用由汪会成负担。事实和理由：（一）金裕公司与河南城建公司签订的《阿拉善盟金融中心项目工程施工承包协议》与《阿拉善盟金融中心项目工程施工承包补充协议》依法应补充确认为无效合同，一审认定有效错误。汪会成私刻河南城建公司公章及财务章，不仅在涉案招投标程序中使用了该枚公章，且在承包协议及补充协议中也使用了该枚公章。汪会成私刻公章的行为，已经刑事裁定认定构成伪造公司印章罪，依据合同法第五十二条第五项规定，承包合同及补充协议应为无效。即使如汪会成所言，其与河南城建公司签订了安全承包责任书等，则两者之间系挂靠关系，汪会成系没有资质的自然人借用有资质的河南城建公司资质承揽合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项规定，承包合同及补充协议也应无效。（二）涉案工程中途停工，至今无法办理竣工验收手续，且汪会成没有提供工程质量合格的相应证据，因此汪会成无权请求参照合同约定支付工程价款。并且由于汪会成通过非法手段承包了涉案工程，其与金裕公司应当据实结算，金裕公司应付的工程款只应包括施工的直接费用。（三）一审法院认定汪会成作为挂靠情形下的实际施工人，有权越过被挂靠单位直接向发包人金裕公司主张工程价款，适用法律错误。根据合同约定，汪会成擅自停工的应无偿清场，不得主张结算工程款。一审法院未考虑合同约定，直接根据鉴定结论判令金裕公司支付汪会成工程款，认定事实错误。鉴定机构未将双方承包合同及补充协议作为鉴定依据，而直接依据定额对工程造价进行鉴定，鉴定结论不应采纳。（四）一审法院对已付工程款、部分工程的施工主体及工程量、工程价款认定错误。首先，对于2011年10月19日及2011年11月18日，第三人河南城建公司转给金裕公司法定代表人王泽川400万元及公司工作人员王惠芳300万元，上述款项系金裕公司代第三人分批收取扣除的第三人应得的承揽及居间服务费用，不存在重复计算的情形。其次，《阿拉善金融中心项目工程量确认单》已经对汪会成施工内容进行了确认，北平台、挡土墙的实际施工人并非汪会成，且鉴定报告中依据汪会成单方陈述认定施工面积及施工单价证据不足；护坡单价鉴定报告已按定额进行了计算，一审法院却又依据汪会成单方陈述认定单价错误。被上诉人汪会成当庭口头辩称，1.双方签订的涉案工程承包合同及补充协议均为有效协议，汪会成是第三人河南城建公司委派的驻乌海分公司的经理，曾与第三人约定可以承揽乌海及阿盟等地的工程，汪会成与金裕公司签订涉案工程承包合同是职务行为，两份协议没有违背法律禁止性规定；2.汪会成与金裕公司之间经过阿拉善经济技术开发区住建部门对双方工程量进行确认，于2013年7月6日金裕公司就将涉案工程未完工部分交予第三人继续施工，现在涉案工程的裙楼部分已经交付使用；3.汪会成与金裕公司之间就涉案工程存在两份合同，其中一份写明工程款为税前工程款，在阿盟住建局备案了一份合同没有注明工程款为税前还是税后；4.一审委托的鉴定机构存在诸多问题，一审委托的鉴定机构不具备鉴定资质，出具报告的人员与出庭接受质询的人员不一致。综上，请求二审法院将本案发回重审。第三人河南城建公司当庭口头述称，1.生效判决已经认定涉案工程承包协议及补充协议是汪会成利用伪造的河南城建公司印章所签订，河南城建公司与涉案工程无关，两份协议为无效协议，原判决认定为有效错误；2.本案证据能证明因金裕公司未按期支付工程款致使工程停工，金裕公司接受汪会成已完工工程，且早已交付使用，涉案工程不存在质量问题，作为实际施工人的汪会成有权利按照其与金裕公司签订的协议主张工程款；3.根据本案证据，一审法院委托的鉴定机构在鉴定过程中存在诸多问题，并且汪会成在工程竣工后其施工期间未使用的工程材料均被金裕公司占用并用于后续工程的施工，原判决关于汪会成已完工程的造价认定明显错误，所以河南城建公司认为一审判决认定基本事实不清，应发回重审。汪会成一审诉讼请求：1.金裕公司给付汪会成工程款暂定3200万元（具体数额待评估确定）；2.由金裕公司承担本案全部诉讼费及评估费。一审法院查明，2011年3月25日，发包人为金裕公司、承包人为第三人河南城建公司签订了一份“阿拉善金融中心项目工程”《施工承包协议》，该合同分两部分，第一部分为专用条款，第二部分为通用条款。专用条款约定：工程项目：工程名称为“阿拉善金融中心”项目工程、工程地点为阿拉善经济开发区、贺兰区、建筑面积为72000平米。承包内容及范围：施工图设计文件所设计的散水以内（含散水）的建筑及其安装工作由承包人完成；建筑外立面玻璃幕墙工程、煤气工程、弱电（穿线）、电梯工程、消防工程、通风工程、中央空调、网络通讯配线。承包方式为承包人包工包料。合同价款为税金前总造价的基础上下浮2%作为本工程的最终结算价。合同计价方式为：(1)工程取费类别按2009年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》执行，材差依据2011年《阿拉善经济开发区建设工程造价信息》季度信息价作调整；(2)工程总造价=确认的平米单价×建筑面积±设计变更及签证；(3)工程量按图计算。合同第七条约定工程款的支付办法为：7.1本工程不设预付款，7.2支付工程款时暂按建筑（主体结构）工程700元/㎡、二次结构和装饰工程350元/㎡,7.3付款方式（5）项约定主体结构封顶一个月内支付已完主体结构工程的85%工程款。工程竣工验收交付后，一个月内付至承包总价的85%，甲方除保留5%的质保金外，其余款三个月内分批付清；质保金在保修期满一年付3%，满两年后付清（不计利息）。同时合同就施工工期、工程质量要求、材料设备供应、其他约定条款均做了明确约定。发包人、承包人均加盖公司公章，且汪会成在承包人处签署了其姓名。第二部分通用条款就工程图纸、发包人承包人的职责权利、工地现场管理、事故的赔偿、合同价款与工程进度款的支付、竣工验收及工程移交等均做了详细约定。2012年5月24日，发包人亦为金裕公司、承包人为河南城建公司又签订了一份《阿拉善盟金融中心工程二次施工补充协议》，该协议书约定：鉴于工程完成状况，后续工程继续由乙方按双方2011年3月25日签订的工程承包协议中约定内容施工，该合同继续有效。现甲乙双方只针对后续本工程施工相关事宜，达成如下协议：一、双方约定的内容：1.乙方承包的内容：乙方按原合同中承包内容及范围内未完工程。2.价款的调整：本工程决算完成合平米造价后，甲方给予乙方每平米加150元作为工程总造价，工程计价方式及最终结算价的确定按双方签订原合同相关约定执行。二、其他条款约定，对于工期方面、工程款支付、工程验收、承包人的义务等做了明确约定。双方亦加盖公司公章，且金裕公司法定代表人王泽川、汪会成作为承包人的委托代理人签署了其姓名。另查明，2009年3月30日甲方为河南城建公司、乙方为项目部负责人汪会成，双方签订《承包工程经济安全合同书》，该合同书约定：1.汪会成多次要求在乌海、巴盟、阿拉善盟发展公司业务，其自行联系工程，公司负责合同签订，在招投标过程中均有汪会成自行协调，公司予以配合。但招标的各项费用由汪会成自行承担。2.2009年工程承包管理费问题，不论工程造价多少有无工程承包，每年缴纳15万元。3.15万元分两次支付，2009年6月先付5万元，剩余在8月份前付清，若付不清，该合同自行中止。4.汪会成承包工程实行独立核算、自负盈亏，承担承包期间发生的一切费用及民事责任和刑事责任均由汪会成承担。同时就工程进度的汇报、事故防范、监督检查、人员培训等相关问题进行了约定。河南城建公司加盖公章，汪会成签署其姓名。2010年9月3日汪会成与河南城建公司签订一份《安全承包责任书》，载明：为确保公司安全生产管理目标，订立2010年9月10日至2011年9月9日安全承包责任书，对于安全事项、处罚办法等进行了约定，双方加盖公章、签署姓名。同日，双方又签订一份《经济承包合同书》，该合同书载明：汪会成自愿承包河南城建公司内蒙古乌海公司。承包方式为个人承包、承包期限2010年9月10日至2011年9月9日，年承包费为10万元。同时就承包费的交纳方式、安全生产、承包人权利义务做了详细约定。双方加盖公章、签署姓名。2011年1月28日，河南城建公司出具一份通知【豫城建字（2011）第47号】载明：聘任汪会成为河南城建公司乌海公司经理，聘期为1年。2010年9月3日，河南城建公司向汪会成出具收款收据两张，载明：今收到内蒙乌海公司承包费10万元、保证金10万元。该收款收据均加盖河南城建公司公章。又查明，2013年1月28日原告为金裕公司，被告为河南城建公司，在阿拉善左旗人民法院提起诉讼。金裕公司请求：1、解除双方签订的阿拉善金融中心项目工程施工承包协议及二次施工补充协议；2、判令河南城建公司立即撤出施工现场并清场，同时对已完工程不予进行结算；3、判令河南城建公司向金裕公司承担延误工期违约金600000元；4、判令河南城建公司向金裕公司支付违约金9603432.67元；5、本案的全部诉讼费由河南城建公司负担。2013年4月2日，河南城建公司出具答辩状一份载明，河南城建公司并未承建金裕公司所诉的工程，未与金裕公司签订任何合同及协议。涉案合同加盖的公章均系伪造，此案应裁定驳回起诉，依法移送公安机关。2013年6月16日，汪会成申请以第三人身份参加诉讼。2013年6月20日，阿左旗人民法院向汪会成送达参加诉讼通知书。再查明，2013年5月20日，建设方金裕公司、施工方汪会成、监理方宁夏德升建设工程咨询有限公司三方出具一份阿拉善金融中心项目工程量确认单，载明：河南城建公司完成的工程量，1.土建结构工程：副楼完成地上四层结构工程，主楼完成地下一层至十五层结构工程。2.砌体工程：副楼地上四层完成部分砌体工程（已完成详见附图），主楼地上一层至五层完成部分砌体（已完成详见附图）注：红色线代表按施工图完成，蓝色线代表砌体高度2.2米，构造柱工程量按已完砌体工程的40%决算，管道井、通风口砌体均未施工。3.地面工程：副楼一层完成混凝土垫层。4.给排水工程：副楼一层完成排水管隐蔽工程。5.主楼一层顶板后浇带施工完毕，其余后浇带均未施工，主楼地下室、地上至十七层均未清理施工垃圾。以上是住建局、人劳局、金裕公司、河南城建公司共同为建设方与施工方就已完工程决算和后续未完工程另行发包施工提供起止决算确认依据。三方加盖公章、签署姓名。还查明，2016年12月29日，双方就已付工程款发表意见：金裕公司主张已付的工程款为60849546.39元，汪会成出示700万收据用于证明已付工程款中700万元系重复计算，要求进行核减，并对于金裕公司主张的760万代付的工人工资主张以收据为准予以核减。2011年10月19日、2011年11月18日，金裕公司分别出据收据两张载明：交款单位河南城建公司，收款方式：转账支票，人民币400万元、300万元，金裕公司加盖财务专用章。该两笔款项均有2011年10月19日、2011年11月18日中国银行转账支票予以印证。2017年3月24日，经与阿拉善经济开发区住房和城乡建设局质量与安全监督管理站工作人员谈话，证明涉案的北平台是由汪会成施工。关于金裕公司主张的贷款760万元全部代付工人工资，经与内蒙古阿拉善经济开发区人力资源和社会保障局核对后，确认支付工人工资的数额为3436828.8元。现汪会成以其与河南城建公司签订的内部承包协议及承包费票据等为依据，认为其系涉案工程实际施工人，依据鉴定报告鉴定得出的工程价款请求：1.金裕公司给付工程款53801592.61元，并按银行同期贷款利率支付利息（期限自2013年5月20日至全部工程款支付完毕止）；2.由金裕公司承担本案的诉讼费及评估费。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同的效力应如何认定；2.汪会成是否为本案的实际施工人；3.实际完成的工程量如何确定；4.汪会成诉求的利息应否得到支持，期限如何计算。关于涉案协议及补充协议效力如何认定。2011年1月28日，河南城建公司出具一份通知【豫城建字（2011）第47号】载明：聘任汪会成为河南城建公司乌海公司经理，聘期为1年。2011年3月25日、2012年5月24日汪会成以河南城建公司的名义与金裕公司分别签订了《阿拉善盟金融中心项目工程施工承包协议》、《阿拉善盟金融中心项目工程施工承包补充协议》。该两份协议的合同主体为第三人河南城建公司和金裕公司。在庭审中，第三人河南城建公司主张，其不是涉案合同的当事人，也未授权汪会成以该公司名义签订合同，涉案合同中加盖的公章系汪会成伪造的。但从汪会成与第三人签订的《承包工程经济安全合同书》、第三人出具的通知、管理费收据均可以看出，河南城建公司认可汪会成以其名义在乌海、巴盟、阿拉善盟发展业务、联系工程。河南城建公司与汪会成双方的约定系二者之间的内部约定，对外不发生效力。对其辩称，一审法院不予采信。汪会成与金裕公司签订协议是以河南城建公司的名义进行，该两份协议的形式、内容、主体等均不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效合同。关于汪会成是否为本案的实际施工人。2011年3月25日，汪会成以河南城建公司名义与金裕公司签订《施工承包协议》后，涉案工程由汪会成实际施工完成。按照法律规定，汪会成作为实际施工人其主张工程款的支付应当以承包人即河南城建公司为被告，追加发包人金裕公司为共同被告，但本案存在其特殊性，汪会成在签订协议时是以第三人河南城建公司的名义，但在工程的施工过程中，第三人河南城建公司与汪会成解除了聘用关系。河南城建公司在庭审中也明确表示，对于该工程产生的权利和义务，均不予承受。通过工程款的支付情况可以看出，金裕公司已付的工程款项，是直接支付给汪会成及其家属，还有其确认后直接给施工方。金裕公司应当知道涉案工程是由汪会成投资并组织施工建设的。汪会成作为实际施工人为实现其权利可以作为原告主张权利，结合本案合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查,一审法院确认汪会成系涉案工程实际施工人。实际施工人已全面履行了建设施工义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，其有权请求发包人给付工程款。关于实际完成的工程量如何确定。2016年4月28日，内蒙古建信工程造价咨询有限公司出具鉴定报告：阿拉善盟经济开发区金融中心工程已建15层主楼和全部裙楼及安装工程总造价为74815881元（主楼：35341766元、裙楼36469396元、安装工程3004719元）。同日，出具涉案工程“说明部分”工程造价数额为：18873120元。2016年7月22日鉴定机构出具答复鉴定意见：主楼和裙楼造价为64181191元（主楼为31727786元、裙楼为32453405元）。说明部分为21877839元（安装3004719元、说明部分18873120元）。2016年8月13日鉴定机构出具异议部分（汪会成）答复鉴定意见为：主楼和裙楼造价为81639039元（主楼为36538271元、裙楼为42096049元、安装为3004719元、说明部分18412100元）。2017年4月28日鉴定机构内蒙古建信工程项目管理有限公司出具一份2016年7月22日答复报告与2016年8月13日答复报告对比表，载明两份报告主楼与裙楼差额14507606元的计算依据。针对上述三份鉴定报告，一审法院于2017年4月13日组织双方当事人及鉴定部门相关人员进行了谈话，听取了双方及鉴定部门的意见，认为对于主楼、裙楼工程量及工程款的数额应当以2016年7月22日的鉴定报告为准即主楼和裙楼造价为64181191元（主楼为31727786元、裙楼为32453405元）。鉴定部门将2016年7月22日答复报告与2016年8月13日答复报告中相差的14507606元进行了说明，在备注中对于工程款的增加原因进行了说明。该相差的数额均为申请方即汪会成的单方描述，并无三方确认的签证予以佐证，亦无其他证据予以证明，故对于该部分工程款，一审法院不予支持。对于安装工程工程款3004719元，汪会成主张安装由其实际施工完成，金裕公司主张汪会成并未实施安装工程，对安装部分汪会成并未提供图纸，也未提供双方确认的签证，且在2013年5月20日工程量确认单中并未载明汪会成完成了安装工程，对于安装部分的工程款，一审法院不予支持。对于说明部分工程造价18873120元，其组成部分有10项，包括北平台、正负零以上土方、场内硬化和围墙防护、临建彩钢房、主楼混凝土护坡、售楼部基础、变更洽商签证部分、石头挡土墙、给排水、误工费、模板及工具租赁费。2017年9月25日，鉴定机构内蒙古建信工程项目管理有限公司出具一份关于“说明部分工程造价鉴定情况说明”载明：1.第一项北平台按申请方说明计算。2.第二项正负零以上土方属于主体工程施工范围内部分，具体工程量由申请方提供。3.第三项场内硬化和围墙防护、第四项临建彩钢房，在主楼和裙楼主体工程造价中，该部分费用已经按定额规定计入措施项目费中的临时设施费中。4.第五项主楼混凝土护坡、第八项石头挡土墙现场勘察有实物，具体工程量未核实，依据申请方提供工程量计算。5.第六项售楼部基础未见实物。6.第七项变更、洽商、签证部分、第十项误工费、模板及工具租赁费无法核实。7.第九项给排水按申请方说明计算。1.对于北平台，经与阿拉善经济开发区住房和城乡建设局质量与安全监督管理站工作人员谈话，证明涉案的北平台是由汪会成施工，故对于北平台工程造价3253424元，一审法院予以支持。2.对于其他工程正负零以上土方、场内硬化和围墙防护、临建彩钢房，该部分工程已在主体工程施工范围及临时设施费中予以计算，汪会成主张的上述工程的工程量及费用在说明部分又进行计算属于重复计算。售楼部基础未见实物、给排水、变更，洽商，签证部分、误工费，模板及工具租赁费无法核实，均以汪会成描述为准，无其他证据予以佐证。对于上述工程量及价款，一审法院不予支持。3.对于第五项主楼混凝土护坡，经鉴定部门补充鉴定，鉴定价款为278544元。鉴定意见是一种证据，而非案件的最终结论。对于主楼混凝土护坡有三方签证予以佐证，签证对面积进行了确认，价格未定。鉴定前双方对于价格存在争议，汪会成认为护坡的价格应当为380元/㎡，金裕公司则认为应当按照第三人河南城建公司与案外人郑振兴签订的合同价格160元/㎡计算，现鉴定机构出具预算书载明护坡的总价格为278544元，按照双方确认的面积3406.2㎡计算，护坡最终的鉴定价格为81.7元/㎡。对于护坡的价格应当按照160元/㎡计算更为公平。金裕公司应向汪会成支付护坡的工程款为544992元。4.对于第八项石头挡土墙金裕公司主张并非由汪会成施工完成，但并无任何证据证明由其他施工人完成，且鉴定部门在编制说明中载明，上述工程系工程施工必须采取的防护措施，该工程的主体工程是由汪会成完成的，对于防护措施应当在主体施工前就应当予以完成，金裕公司的辩称不符合逻辑亦无证据，对于汪会成主张该项工程款475874元，一审法院予以支持。综上，金裕公司应当向汪会成支付工程款共计68455481元，其中包括：鉴定价款64181191元，北平台3253424元，护坡544992元，石头挡土墙475874元。现金裕公司主张已通过银行转账、代付工人工资、房产、车辆、其他财产抵顶工程款的方式向汪会成支付工程款60849546.39元。汪会成主张实际收到的工程款为46249546.39元。对于相差的1460万，其中700万元系2011年10月19日、2011年11月18日由金裕公司分两笔（400万、300万）通过银行转账转给第三人河南城建公司。汪会成主张700万金裕公司重复进行了计算，并申请法院调取同日的银行进账单，证明第三人河南城建公司在收到该款项后又将700万分两笔（400万、300万）于同日转给金裕公司法定代表人王泽川及公司人员王惠芳。一审法院调取了银行进账单，进账单载明了2011年10月19日、2011年11月18日第三人河南城建公司转给金裕公司法定代表人王泽川400万元及公司工作人员王惠芳300万元。金裕公司主张该笔款项与本案无关，但又无相关证据推翻汪会成的主张，对于金裕公司的辩称，一审法院不予采信。因此，该700万元应当从已付款项中进行扣除。关于金裕公司主张的760万元的代扣工人工资的问题，经一审法院调查取证查明，内蒙古阿拉善经济开发区人力资源和社会保障局确认代为支付工人工资的数额为3436828.8元，汪会成主张，上述代付的工资款项中有100多万是支付给金裕公司自己的工人，应当进行核减，但没有证据证明领取工资的工人中哪些属于金裕公司自己的工人，对汪会成的主张，一审法院不予采信。综上，金裕公司应当向汪会成支付工程款数额为68455481元，已支付的工程款数额为49686375.19元（汪会成认可的46249546.39元、3436828.8元工人工资），欠付工程款确认为18769105.81元。关于汪会成诉求的利息应否得到支持，期限如何计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，汪会成主张的利息起算日2013年5月20日，双方只是对工程量进行了确认，汪会成在起诉时双方对于应付的工程款及工程量均有异议，其申请了鉴定，对于应付工程款一审法院通过委托鉴定机构、向相关部门调查取证、双方举证质证才将已付工程款的数额予以确定。在工程款数额未确定的情况下，汪会成主张以2013年5月20日为起算日计付利息，没有事实及法律依据。一审法院认为，按照法律规定利息的起算点应当以起诉之日为准，以工程款数额18769105.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止。综上所述，汪会成的部分诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、由金裕公司于本判决生效之日起十五日内向汪会成支付工程款18769105.81元；二、由金裕公司向汪会成支付利息（以起诉之日2015年5月15日为起算点，以欠付工程款数额18769105.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；三、驳回汪会成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费310807元，由汪会成负担176392元，金裕公司负担134415元；鉴定费187378元，由汪会成负担74951元，金裕公司负担112427元。二审查明事实与一审判决认定一致，依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）汪会成是否有权向金裕公司主张涉案工程款；（二）一审判决金裕公司向汪会成支付工程款18769105.81元及利息是否有事实及法律依据。关于汪会成是否有权向金裕公司主张涉案工程款的问题。依据汪会成与河南城建公司签订的《承包工程经济安全合同书》、河南城建公司出具的管理费收据，能够证明汪会成挂靠河南城建公司承揽涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，涉案施工承包协议无效。汪会成与河南城建公司之间形成挂靠法律关系，河南城建公司与金裕公司之间形成建设工程施工合同法律关系。本案中，汪会成组织人力、物力、财力对涉案工程进行了施工，以其名义与金裕公司签订了工程量确认单，金裕公司将涉案工程款直接支付汪会成及其亲属，能够认定汪会成与金裕公司之间形成了事实上的施工合同法律关系，汪会成作为实际施工人有权向金裕公司主张涉案工程款。关于一审判决金裕公司向汪会成支付工程款18769105.81元及利息是否有事实及法律依据的问题。涉案工程未完工，但金裕公司已有部分投入使用，故汪会成主张给付工程款条件成就。第一，关于涉案工程造价。对鉴定机构采用定额鉴定问题，双方施工承包协议约定，合同计价方式为：工程取费类别按2009年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》执行，材差依据2011年《阿拉善经济开发区建设工程造价信息》季度信息价作调整；工程总造价=确认的平米单价×建筑面积±设计变更及签证。因涉案工程未完成，双方均无确认的平米单价及施工面积，因此鉴定机构采用定额计价并无不当。关于北平台、护坡、石头挡土墙问题，二审时金裕公司提交了乌斯太管委会工作人员王光瑞谈话笔录，证明北平台的工资是由贾冰支付，因此北平台不是汪会成施工。但无其他证据佐证，对该证据本院不予采信。一审依据阿拉善经济开发区质监站工作人员证言，结合汪会成作为施工人的情况，认定北平台由汪会成施工并无不当。护坡单价，鉴定前汪会成主张380元/平米，金裕公司主张160元/平米，鉴定机构价格为81.7元/平米，一审调整为金裕公司主张的160元/平米并无不当。石头挡土墙，金裕公司提交了其与白中胜的施工合同、结算单、借据，证明该项工程由白中胜施工完成。汪会成认为白中胜施工的只是主楼西面靠南部分，汪会成施工的是主楼西面、裙楼北面部分。现无证据证明白中胜施工部分是全部石头挡土墙，上述工程系施工必须采取的防护措施，应在主体施工前予以完成，故一审判决认定汪会成已施工石头挡土墙工程475874元并无不当。第二，关于已付工程款。金裕公司上诉主张对于2011年10月19日及2011年11月18日，第三人河南城建公司转给金裕公司法定代表人王泽川400万元及公司工作人员王惠芳300万元，上述款项系金裕公司代第三人分批收取扣除的第三人应得的承揽及居间服务费用，不存在重复计算的情形。其提交了汪会成出具的欠条，因无原件且对方又不认可，本院不予采信。其提交张旭军证人证言，称中介费780万元，将其中的700万元赠与了金裕公司，因无其他证据佐证，本院不予采信。鉴于河南城建公司在收到金裕公司700万元的当天已将该笔款项转给金裕公司，且金裕公司主张该笔款项系其代收的中介费亦无充分证据证明，故一审判决将700万元从已付工程款中扣除并无不当。综上，金裕公司的上诉理由不能成立，相应上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134415元，由上诉人内蒙古金裕置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 力审判员 刘红兵审判员 常 青二〇一八年十二月二十七日书记员 赵 慧