北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京03民初325号原告：北京鹏润金服在线信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路26号鹏润大厦11层23号。法定代表人：黄秀虹，执行董事。委托诉讼代理人：唐瑜，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：石利明，北京市东卫律师事务所律师。被告：山东宏诚家纺有限公司，住所地山东省邹平县经济开发区会仙三路北东首。法定代表人：刘明，经理。委托诉讼代理人：徐峰，山东天健律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨苗，山东天健律师事务所律师。原告北京鹏润金服在线信息技术有限公司（以下简称鹏润金服公司）与被告山东宏诚家纺有限公司（以下简称宏诚家纺公司）借款合同纠纷一案，本院立案后，依法进行审理。鹏润金服公司向本院提出诉讼请求：1.宏诚家纺公司偿还鹏润金服公司借款人民币5000万元；2.宏诚家纺公司向鹏润金服公司支付借款利息（共分8笔借款，其中：以500万元为基数，自2016年9月3日起算；以800万元为基数，自2016年9月4日起算；以700万元为基数，自2016年9月5日起算；以500万元为基数，自2016年9月6日起算；以1100万元为基数，自2016年9月7日起算；以1000万元为基数，自2016年9月8日起算；以400万元为基数，自2016年9月13日起算；以上各笔借款均按照年利率9%的标准计算至实际支付之日止）；3.宏诚家纺公司支付逾期罚息34335元（每日万分之五）；4.宏诚家纺公司支付逾期管理费137340元（每日万分之二）；5.宏诚家纺公司向鹏润金服公司支付提前到期违约金（以54648743.49元为基数，按照每日千分之四的标准，自2017年9月7日起计算至实际支付之日止）；6.宏诚家纺公司赔偿鹏润金服公司担保服务费10万元、律师费15万元、评估费1.5万元；7.本案案件受理费、保全费由宏诚家纺公司承担。事实和理由：邹平齐星工业铝材有限公司（以下简称齐星铝材公司）（乙方）与线上投资人（甲方）及鹏润金服公司（丙方）签署了《借款协议》（协议编号：PRJF-P2P-ZPQX-1608-002），其中线上投资人是出借方，齐星铝材公司是借款方，鹏润金服公司是平台方和服务方。齐星铝材公司在鹏润金服公司合法运营管理的互联网金融平台上向线上投资人共计借款人民币5000万元，用于补充流动资金，借款年化利率9%，借款期限为365天，还款方式为到期还本付息。2016年8月31日，宏诚家纺公司签署《最高额保证担保函》，约定该担保函系《借款协议》不可分割的组成部分，担保方式为不可撤销的连带责任保证，保证范围为《借款协议》项下各笔本金、利息以及因债务人提前或逾期还款产生的相应管理费、罚息、违约金，鹏润金服公司的服务费及信息技术服务费违约金等相关费用，以及债权人为实现债权而发生的费用（如：债权人或其委托方为追索债权而发生的律师费、诉讼费、委托第三人追索费用等）。《借款协议》签署后，线上投资人分笔向齐星铝材公司实际借款人民币5000万元。按照《借款协议》第6条约定，鹏润金服公司有权单独决定本协议项下借款提前到期；第9条第（三）款第4项约定，线上投资人授权并委托鹏润金服公司，在齐星铝材公司发生逾期还款的情况下，鹏润金服公司有权提起诉讼的方式进行催收工作。2017年8月9日，山东省邹平县人民法院裁定受理齐星铝材公司重整案件，齐星铝材公司信用严重恶化。2017年9月6日，鹏润金服公司依据协议宣布《借款协议》项下借款提前到期。鉴于齐星铝材公司未按照《借款协议》的约定归还借款，宏诚家纺公司亦没有按照约定履行连带保证责任，未向线上投资人偿还上述借款。按照《最高额保证担保函》以及《担保法》及其司法解释，宏诚家纺公司应当对涉案债务承担全部保证责任。为维护广大投资人的合法权益，鹏润金服公司依据《借款协议》第9条以及第12条之约定，提起诉讼。宏诚家纺公司辩称：第一，鹏润金服公司未办理金融备案，亦无增值电信经营业务许可，故其没有办理在线金融业务和网络中介服务的资质，其开展网络借贷业务和网络中介服务是违法的，涉嫌构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，应移送公安机关侦查，鹏润金服公司因违规进行网络集资和借贷而造成的损失由其自己承担全部责任；第二，涉诉合同依法未成立、生效和实际履行，担保合同亦不成立，鹏润金服公司从自有账户支付、回收借款，可以认定鹏润金服公司为实际出借人，宏诚家纺公司与鹏润金服公司不存在担保关系，宏诚家纺公司不应承担担保责任；第三，假设借款合同有效，由于设立新的借款合同，本案的借款合同被新的借款合同取代，所以涉案的担保也被新的担保所取代，故宏诚家纺公司不应承担担保责任；第四，鹏润金服公司违反网络借贷规定兑付全部借款本息，是自愿清偿的行为，不是代偿也不是债权转让，其清偿后不当然取得对债务人或者担保人的追偿权，且债务已得到清偿，涉案主债权已经灭失，宏诚家纺公司无需承担担保责任；第五，鹏润金服公司主张的相关利息、服务费、违约金全部建立在未生效的合同上，所以不应支持，且违约金过高，鹏润金服公司没有资质所以不能收取管理费；第六，宏诚家纺公司提供的证据可以证明主债务人已经对本案进行偿还。本院经审理查明：2016年8月31日，鹏润金服平台协议编号【PRJF-P2P-ZPQX-1608-002】线上投资人（甲方、出借方）、齐星铝材公司（乙方、借款方）与鹏润金服公司（丙方、平台方/服务方）签订《借款协议》（以下简称1608-002号借款协议）。作出如下约定：第2条借款基本信息：借款本金5000万元，借款年化利率9%，借款期限365天，借款起止日期：鹏润金服平台放款之日起至365天之后，还款本息5450万元。第3条借款支付：甲方授权并委托丙方自收到信息技术服务费后一个工作日内通过丙方指定的委贷银行或第三方支付平台下发支付指令，从甲方账户或托管账户向乙方账户按时足额划转借款本金。第4条还款：本协议项下的借款均采用到期还本付息的还款方式。第5条逾期还款：1.若乙方出现逾期还款时，应向甲方支付逾期罚息，直至甲方收到乙方和/或丙方和/或指定第三人支付的全部拖欠金额为止。自逾期开始之后，逾期本金的利息正常计算。逾期罚息总额=逾期本息总额×0.05%×逾期天数；2.若乙方出现逾期还款时，应向丙方支付逾期管理费，直至甲方收到乙方和/或丙方和/或指定第三人支付的全部拖欠金额为止。逾期管理费总额=逾期本息总额×0.2%×逾期天数。第6条提前到期：3.当以下情形之一出现时，甲乙丙三方一致同意，丙方有权单独决定本协议项下借款提前到期：（1）乙方累计逾期三期以上（含三期）；（2）甲方/丙方发现乙方出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实、故意转让资金、信用情况恶化等危害本协议借款的情形。3.当本协议项下借款提前到期时，原逾期罚息、逾期管理费计算至提前到期日当日为止，乙方应立即清偿截止提前到期日本协议下全部的拖欠总额。4.乙方逾期支付拖欠总额的，应当按拖欠总额的日2‰分别向甲方、丙方支付提前到期违约金，直至乙方和/或丙方和/或指定第三人清偿全部拖欠总额及违约金为止。违约金的计算方式为：（1）应当向甲方支付的违约金总额=拖欠总额（甲方部分）×2‰×逾期期限；（2）应当向丙方支付的违约金总额=拖欠总额（丙方部分）×2‰×逾期期限。第9条各方权利和义务：（三）丙方权利义务：4.甲方授权并委托丙方，在乙方发生逾期还款或违约还款的情形下，丙方有权通过包括但不限于电话通知、邮件通知、发律师函、提起诉讼等方式，对乙方进行借款的违约提醒及催收工作。7.如乙方逾期支付信息技术服务费、逾期管理费、提前到期违约金的，丙方有权单独向乙方追索或者提起诉讼。第11条违约责任：任何一方违约，违约方应承担因违约使得其他各方产生的费用和损失，包括但不限于调查、诉讼费、律师费等。第13条其他：1.本协议各方确认本协议签署成立方式如下：1.本协议及其配套协议、文件采用线上线下相结合的方式进行签署，甲方同意在线签署本协议并确认其按照鹏润金服平台要求所填写的确认信息是其合法有效的电子签名，并保存在丙方为此设立的专用服务器上备查，乙方、丙方同意以线下方式签署本协议，各方均认可该形式的协议效力。2.本协议自文本最终生成之日成立，自借款本金到达乙方账户之日起生效。2016年8月31日，宏诚家纺公司作为担保人出具《最高额保证担保函》，约定主债权合同为1608-002号借款协议，债权人为1608-002号借款协议项下所有出借人，保证范围是1608-002号借款协议项下各笔借款的本金、利息以及因债务人提前或逾期还款产生的相应管理费、罚息、违约金，鹏润金服公司的信息技术服务费及信息技术服务费违约金等相关费用，以及债权人为实现债权而发生的费用，担保方式为不可撤销的连带责任保证担保，保证期间自主债务履行期届满之日起两年，并承诺当债务人违反《借款协议》逾期还款的，担保人自债务人逾期之日起代偿全部逾期款项。2016年9月7日、9月9日、9月13日，鹏润金服公司自其名下的招商银行北京分行北京亦庄支行银行账户通过网上企业银行支付方式向齐星铝材公司名下的中国工商银行邹平支行账户分四次支付100万元、3500万元、1000万元、400万元，共计5000万元，摘要显示为募集款汇入融资方。2017年8月9日，山东省邹平县人民法院作出（2017）鲁1626破8号民事裁定书，接受了齐星铝材公司因资不抵债为由提出的重整申请，裁定：受理齐星铝材公司的重整申请。2017年10月20日，该院以齐星铝材公司与齐星集团有限公司等主体存在法人人格混同情形为由，裁定齐星铝材公司等共二十七家关联公司合并重整。2017年8月19日，鹏润金服公司向宏诚家纺公司和齐星铝材公司分别发送《借款提前到期通知书》，宣布齐星铝材公司在鹏润金服平台的所有借款提前到期，提前到期日为2017年8月19日，要求清偿借款人的借款本金、至清偿全部债务之日的利息以及应付的逾期罚息及逾期管理费。2017年9月13日，鹏润金服公司作为债权申报人向债务人齐星集团有限公司申报债权，其申报的四项债权事由中包括1608-002号借款协议。其中，借款本金5000万元，利息总计450万元，宏诚家纺公司提供连带责任保证，齐星铝材公司以自有机器设备提供抵押，并办理了抵押登记，动产抵押登记书编号为邹工商抵登字（2016）第0339号，登记抵押人为齐星铝材公司，抵押权人为鹏润金服公司，被担保债权主合同编号处空白，担保数额为2亿元，债务人履行债务期限为2016年8月11日至2018年8月10日，抵押物均为齐星铝材公司所有的机器设备，抵押物总价值23877.17万元。2018年3月16日，山东省邹平县人民法院受理了原告鹏润金服公司与被告齐星铝材公司、第三人宏诚家纺公司破产债权确认纠纷一案。鹏润金服公司在该案中起诉请求：1.确认鹏润金服公司的债权数额为433965753.42元；2.确认鹏润金服公司所申报的全部债权享有第一顺位抵押权，全部为特定财产担保的债权，具有第一顺位的优先受偿权；3.确认鹏润金服公司代为申报的每一位线上投资人具有独立的债权人地位，其中金额在20万元以下的债权分别为小额债权，应全额清偿。2018年7月13日，邹平县人民法院作出（2018）鲁1626民初923号判决：确认鹏润金服公司对齐星铝材公司享有普通债权428846630.13元；驳回鹏润金服公司其他诉讼请求。上述判决中，邹平县人民法院认为：鹏润金服公司未提交证据证实线上投资人已经同意鹏润金服公司与齐星铝材公司两方签署的涉案借款协议的相关内容并履行了相关出借款项的义务，因此五份借款协议未成立，齐星铝材公司所借款项均应认定为鹏润金服公司的自有资金，作为涉案借款协议的从合同的最高额保证担保函、动产抵押合同、动产抵押登记书的效力，不予确认。后鹏润金服公司不服，提起上诉。2018年12月5日，山东省滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民终1899号民事裁定书，以一审法院未查清鹏润金服公司是否为涉案债权人以及涉案抵押权是否成立为由，裁定撤销（2018）鲁1626民初923号民事判决，该案发回邹平县人民法院重审。本院认为，鹏润金服公司作为网络借贷信息中介机构，其关于宏诚家纺公司承担保证责任的主张能否成立依赖于两个重要的前提条件。其一，涉诉的借款协议是否成立以及债权人如何确定。在山东省邹平县人民法院受理的原告鹏润金服公司与被告齐星铝材公司、第三人宏诚家纺公司破产债权确认纠纷一案中，已涉及对该问题的判断，且该案的二审法院以上述问题未查清为由裁定发回重审，尚未最终定论。其二，债务人齐星铝材公司是否存在自有物抵押及清偿情况。依据鹏润金服公司向齐星集团有限公司申报债权的情况，涉诉债务除却保证人之外，尚有齐星铝材公司自有的设备作为抵押，而该抵押物是否存在、是否得以清偿涉诉债权及清偿程度将直接关系到保证人承担的责任范围，该问题亦是原告鹏润金服公司与被告齐星铝材公司、第三人宏诚家纺公司破产债权确认纠纷一案中涉及的重要事实。在上述两个问题均未确定的前提下，鹏润金服公司现主张宏诚家纺公司承担保证责任的条件尚不具备，其可待条件具备后另行起诉，故此驳回鹏润金服公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回北京鹏润金服在线信息技术有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  孙 京审 判 员  付 辉审 判 员  张 帆二〇一八年十二月二十八日法官助理  张钰鑫书 记 员  王秋岩