河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终9453号上诉人（原审被告）：乐亭县广厦房地产开发有限公司。住所地：乐亭县乐亭镇宝丰街**。法定代表人：陈辉，公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：史锦海，乐亭县毛庄乡方正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：董瑞华，女，1951年8月2日出生，汉族，该公司会计，现住乐亭县乐亭镇五街新村中3条**。被上诉人（原审原告）：汪有好，男，1968年3月9日出生，汉族，农民，，现住天津市西青区委托诉讼代理人：姜海峰，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：史云梦，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。上诉人乐亭县广厦房地产开发有限公司因与被上诉人汪有好建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市乐亭县人民法院（2018）冀0225民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人史锦海、董瑞华，被上诉人的委托诉讼代理人姜海峰、史云梦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乐亭县广厦房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、误解上诉人“保留诉权”的真实意思表示，错误判决。上诉人的真实意思表示是不付被上诉人的2589869.4元工程维修保证金，而是对举证算账剔除被上诉人应付款后超付的工程款99746元保留诉权。但是，从审理查明看，一审将保留“99746元诉权”有误解，对上诉人举证证明应于本案剔除的维修费用一概未予理采。这违背了上诉人真实意思表示，偏袒了被上诉人。二、违反程序。1、遗漏当事人，法院应依法追加宏达公司为被告，不追加，事实不能查清。《水岸星城项目建筑施工协议》是上诉人与宏达建筑安装工程有限公司签订，合同相对人是宏达公司，不是被上诉人。宏达公司与上诉人是互相对应的原、被告，被上诉人诉上诉人欠缺主体资格，在上诉人抗辩被上诉人欠缺主体资格的情况下，法院应当依法追加宏达公司为本案被告，共同审理。不追加宏达公司为被告，事实未能查清，损害了上诉人和宏达公司的合法权益。事实是上诉人不欠被上诉人工程维修保证金，被上诉人不诉宏达公司，只为隐藏其与宏达公司商定同意将应由自己支付的管理费、租赁费2285850元由上诉人付给宏达公司的两份商定协议，非法谋取这2285850元。2014年10月19日，宏达公司致函上诉人，根据同汪有商定结果，要求将这2285850元付给宏达公司。现上诉人有新证据即2018年3月18日宏达公司同上诉人达成的协议，约定由上诉人自被上诉人工程款中代扣的管理费141万元、拖欠租赁费875850元共计2285850元于2019年9月30日付清。因此，这2285850元经各方同意已商定由上诉人付给宏达公司而不是付给被上诉人、再由被上诉人直接付给宏达公司。被上诉人应诚实守信，诉讼违背了诚信原则。不追加宏达公司就无法查清上述事实和被上诉人的诉讼恶意，损害了上诉人和宏达公司的合法权益，使被上诉人的恶意诉讼得到了保护。现上诉人有新证据即2018年9月30日宏达公司出具的证明，证明上诉人已不欠被上诉人工程维修保证金以及管理费、租赁费直接付给宏达公司。宏达公司在本案有利害关系，应当追加。2、私自对宏达公司做笔录无法律依据。宏达公司是利害关系人，应依法追加其为本案被告，私下做笔录告知，无诉讼法上的依据，是对上诉人和宏达公司的损害。私做的笔录无效。三、认定事实和适用法律有错误。关于“工程尾款的说明”不是付给被上诉人2589869.4元的凭证，包含如下因素，合理费用应当从维修保证金中剔除。(1)维修保证金1448467元。被上诉人于2018年4月12日起诉。该工程于2013年7月26日竣工，按《水岸星城项目建筑施工协议》第8条第4项约定，防水保修期5年，防水维修保证金1448467元的支付时间是2018年8月3日。被上诉人起诉时这1448467元防水维修保证金仍在保修期内，未到支付时间，被上诉人无权诉请支付。一审对此事实未查清。(2)宏达公司管理费及为被上诉人代付的租赁费共计2285850元。这2285850元已经被上诉人与宏达公司商定由上诉人直接支付给宏达公司。2014年10月20日的《管理费说明》上谢同根代表被上诉人签名同意上诉人将141万元管理费从工程款中扣除。2014年10月19日的承诺单上汪德军代表被上诉人签名、并签了汪有好的名子，同意将宏达公司代付的租赁费875850元从工程款中扣除。谢同根是被上诉人聘用的工地负责人，汪德军是被上诉人的雇员、侄子，对此被上诉人在庭审时认可。上述两份证据均来源于宏达公司。2014年10月19日，宏达公司向上诉人致函要求将管理费141万元和租赁费875850元扣除并付给宏达公司。2018年3月18日上诉人与宏达公司签定了协议，约定于2019年9月30日前将管理费141万元和租赁费875850元付给宏达公司。因此，根据诚信原则和合同受法律保护的规定，这种商定合法有效，应当认定。一审认定管理费、租赁费应另行商定是错误的，因已经商定。对商定的协议不认定，适用法律有错误。（3）、维修费、赔偿金403765元。1、上诉人支付的2014年9月25日的现金收据两张，维修费35280元、37890元共计73170元。上面有被上诉人的会计陈先贵的签名。2、上诉人2015年3月11日支付李亚波的21号商业楼赔偿金250000元。有鉴定报告和收据为凭。2015年1月30日现金收据鉴定费8000元。3、交城关法庭的2015年9月16日收据，赔偿杨立生、贾向阳的10000元人工费、材料费。4、2014年10月10日收据，付高倩的8000元墙体裂缝维修费。有谢同根签字。5、2015年4月20日现金收据上付石如国的伸缩缝铁板、工料费670元。6、2015年8月6日现金收据，付石如国1530元38、39、43栋拆墙清理费。7、2015年8月15日现金收据，付石如国门市22、35栋北墙拆除、清理、渗水维修费500元。8、2015年9月4日现金收据，付石如国50、37、38栋拆除清理费1800元。9、2016年8月16日现金收据，付石如国50栋、46栋拆除清理费3705元。10、2016年9月16日现金收据，付石如国45、40、44栋拆除清理渗水费1590元。11、2015年9月25日现金收据交，付杨立臣37、38、39、43、50、48、49栋吊车费11200元。12、2015年10月25日现金收据，付杨40、44、45、46、50栋吊车费9600元。13、2017年5月2日现金收据，付石亚民209栋失火重修东大墙费用24000元。以上维修费共计403765元。陈先贵是被上诉人聘用的会计，被上诉人在庭审中认可,2014年9月25日的两张现金收据上均有陈先贵的签名，这73170元(35280+37890)足可认定予以剔除。被上诉人于2013年撤场,2014年底再已无法联系到该项目任何负责人。维修、赔偿发生在被上诉人撤场后、保修期内，上诉人履行维修义务和支付维修费及赔偿金符合《施工协议》第8条第4项关于维修金的约定。上诉人提交的上述现金收据、鉴定书、赔偿单等等都是支付的有效凭证，足可认定。如被上诉人不认可，按照《施工协议》第8条第4项约定，举证义务应分配给被上诉人。但是被上诉人未举证，应当承担403765元维修费从诉请数额中剔除。对此，一审适用法律也有错误。上述管理费、租赁费、维修费、赔偿金等等共计2689615元(141万+87.5850万+40.3765万)。被上诉人诉请是2589869元，剔除2689615元后超出99746元(2589869-2689615=99746)，此99746元应由被上诉人付给上诉人。因此，上诉人无需支付而不支付2589869元维修保证金。而且最后的工程维修保证金1448467元未到支付时间，仍在保修期内。对这1448467元无诉权。四、上诉人有新证据证明被上诉人拖欠的工人工资473720元应于本案计入剔除。2018年9月25日，上诉人收到了刘贵忠、田风江、胡建军、朱其会、刘元平、白福民、赵新中、杨民富等工人的《关于欠工资情况》的证明，要求上诉人在付被上诉人工程款时直接付给他们工资合计473720元，这473720元也应剔除。五、被上诉人还应承担封顶延期违约金865000元。综上，上诉人不欠被上诉人维修保证金金，被上诉人倒欠上诉人超付的工程款及违约金。被上诉人诉讼无理。一审误解上诉人的意思表示，违反法定程序，遗漏当事人，认定事实不清，适用法律有错误，损害了上诉人和宏达公司的合法权益，请依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人起诉时间是2018年5月11日，合同约定的防水维修保证金1448467元的保修期是五年，到2018年8月3日期满，被上诉人提前诉讼不合法。第三条管理费和租赁费22858503元被上诉人无权诉讼，诉讼违反了诚实信用原则，法院判决此数额付给被上诉人违反了民事民法上的自治原则，因为当事人之前已有合约。维修时间发生在被上诉人撤场以后，上诉人无法联系到被上诉人，联系到也不到场维修，只能由上诉人负责各户的维修，维修费被上诉人应当从维修金中予以扣除，因为维修发生在被上诉人的保修期内，符合合同约定，被上诉人认为维修票据维修数额和事实不符，赋有举证责任，其不予维修的原因正当理由及推翻上诉人所举票据的有效证据，一审中，被上诉人无证据提交，应承担不利后果。及承担维修费用。汪有好辩称，被上诉人认为原审认定事实清楚,适用法律正确,应当数回上诉,维持原判。一、原审认定被上诉人是实际施工人,应当按照结算说明支付质保金事实清楚、法律适用正确。被上诉人挂靠宏达公司与上诉人签署《水岸星城项目建筑施工协议》及补充协议,合同的签约主体是原告签名。在施工过程中,所有的实际施工工作,都是原告汪有好带领施工队伍完成。施工合同以及对外的租赁合同、监理对项目的处罚,与班组人员的结算等均由被上诉人聘请的人员完成。尤其《结算说明》系由原告汪有好的侄子汪德军代为授权签署,确认最后的结算价款。大量工程款均由上诉人的会计直接汇入被上诉人的会计账户中。因此,原审认定被上诉人为该项目的实际施工人,是适格主体,根据《建设匚程施工合同解释》第26条规定,原告有权向被告要求工程维修保证金尾款。二、原审法院审理程序不违法。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为报告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上可知,法院是可以追加宏达公司为被告,并非是应当追加宏达公可为共同被告,同时,由于宏达公司并非本案当事人,因此,法院为查清事实。通知双方到庭谈话符合法律规定。因此,法院在本案的诉讼程序上符合法律规定。三、本案为建设工程施工合同纠纷,本案质保金与管理费的支付非同一法律关系,被上诉人与宏达公司在结算说明中明确注明双方另行商定,因此管理的支付问题与本案无关。首先,本案诉请是要求上诉人退还质保金,被上诉人与宏达公司之间的管理费问题属于另一法律关系,与本案无关。其次,关于代扣的约定,并非汪有好签字(一般人不会把自己名字签错),并非汪有好的真实意思表示。另外,谢同跟未得到任何授权无权签署关于工程款代扣事项的支出,应当无效,不能对抗被上诉人。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。根据法律规定,管理费属于非法收益,还应当予以收缴,而不是上诉人非法牟利的途径。四、原审法院认定事实清楚、适用法律正确,不应当在质保金中扣除维修费以及所的赔偿金等。第一,35280元、37890元由陈先贵签字的收据是在2014年9月25日签署。双方于2014年10月11日又签署结算说明,双方已就所有工程款进行整体结算，该维修费已包含在结算说明中,并非上诉人所述需要另行扣除。第二,根据上诉人提供的鉴定报告结论可知,墙体裂缝并非是因被上诉人施工质量问题导致,不属于结构墙开裂,上诉人所述的其他墙体裂缝赔偿收据均是过保修期2年后所签署的收据,被上诉人已无需承担保修责任。《水岸星城项目建筑施工协议》中约定保修期限是按照国家规定执行,根据《房屋建筑工程质量保修办法》第7条以及《建设工程质量管理条例》第40条在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(1)基础设施工程、房基础工程和主体结构工程,为合理使用年限。(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。(3)供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。第三,被上诉人亦未收到过任何上诉人需要保修的催促通知书。被上诉人从未通知过被上诉人关于维修事宜,对于维修事项的责任划分以及是否合理等亦均不知情。因此,该些赔偿金不应当在质保金中予以扣除。五、上诉人向被上诉人主张封顶延期违约金无事实和法律依据。根据《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条之规定,当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的如何处理?结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人己因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持。但结算协议另有约定的除外。2014年10月11日,上诉人与被上诉人针对工程尾款决算做了约定,对还款时间、金额、支付方式都最后做了约定,上诉人现如今再向被上诉人主张逾期的违约金无事实和法律依据。汪有好向一审法院起诉请求：判令乐亭县广厦房地产开发有限公司支付汪有好工程尾款2589869.4元，并支付汪有好自2015年6月1日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息直至维修保证金全部清偿为止（以1141402.4为基数，暂计至2018年4月4日共计人民币158369.58元）。一审法院认定事实：2011年10月2日，乐亭县广厦房地产开发有限公司作为发包人（甲方）与承包人河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司（乙方）签订《水岸星城项目建筑施工协议》，约定亭县广厦房地产开发有限公司将水岸星城一期的土建、安装工程承包给河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司。其中对于工程质量保证金的约定为：工程总价款的5%作为工程质量保证金，保修期满一年无质量问题一周内付工程总价款的2%，保修期满二年如无质量问题一周内付工程总价款的2%，防水保修期满5年无质量问题一周内付工程总价款的1%。上述《水岸星城项目建筑施工协议》签订后，汪有好作为实际施工人挂靠在河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司名下承建了水岸星城一期的土建、安装工程，并由亭县广厦房地产开发有限公司直接支付工程款给汪有好。2013年6月28日，该工程竣工，并由建设单位、施工单位、监理单位进行了住宅工程质量分户验收。2014年10月11日，乐亭县广厦房地产开发有限公司与河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司出具了“关于工程尾款决算的说明”，其中显示：工程决算总造价为144846540.75元；按国家规定扣留工程总造价的5%（7242327元）作为工程维修保证金，按施工合同约定维修保证金分期支付给施工单位，工程验收合同一年后，支付总价款的2%（2896930元），工程验收合同二年后，支付总价款的2%（2896930元），工程验收合同五年后，支付总价款的1%（1448467元）；尚欠施工单位尾款2589869.4元（详见附表）；施工单位所欠宏达建筑安装工程有限公司的工程管理费由其与宏达公司另行商定。上述查证属实，由当事人陈述、书证可以证实。一审法院认为，乐亭县广厦房地产开发有限公司将水岸星城一期的土建、安装工程承包给河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司，后汪有好作为实际施工人挂靠在河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司名下承建了该工程。乐亭县广厦房地产开发有限公司尚欠汪有好工程维修保证金尾款2589869.4元事实清楚，证据充分。汪有好要求乐亭县广厦房地产开发有限公司支付逾期付款利息应从2018年5月11日（起诉之日）按国家银行规定同期贷款利率计算利息为宜。乐亭县广厦房地产开发有限公司辩称理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、乐亭县广厦房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付汪有好工程款2589869.4元，并自2018年5月11日起按国家银行同期贷款利率支付原告利息至清偿之日止。二、驳回汪有好的其他诉讼请求。案件受理费28785元，由乐亭县广厦房地产开发有限公司负担27126元，由汪有好负担1659元（于本判决生效后五日内交至本院）。二审期间，上诉人为支持其主张，向本院提供河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司出具的书面证明一份、河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司与乐亭县广厦房地产开发有限公司签订的协议书一份，七个施工队出具的证明，刘桂中欠工资情况证明及竣工验收报告一份，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，关于上诉人主张，《水岸星城项目建筑施工协议》是上诉人与河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司签订，合同相对人是河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司，应依法追加河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司为本案被告问题。本案中汪有好挂靠河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司，与上诉人签订施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，汪有好有权作为实际施工人主张工程款，且河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司亦同意汪有好未作原告主张涉案工程的工程款，汪有好亦未对河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司提起诉请，故一审法院未追加河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司为本案被告，程序并无不妥。关于上诉人主张应自汪有好工程款中扣除河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司管理费及垫付租赁费2285850元问题。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，解决的是汪有好与上诉人之间工程款问题。汪有好与河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司之间管理费及垫付租赁费问题，与本案诉争工程款属不同的法律关系。其次，汪有好与河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司系管理费及垫付租赁费费问题的合同向对方，就管理费及垫付租赁费，双方已于年月日达成一致意见，并未约定由上诉人直接支付河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司。再次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条之规定单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。上诉人提交的河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司于2018年9月30日出具的书面证明，没有制作材料的人员签名或盖章，且与一审调查笔录中陈述的意见不一致，汪有好亦不同意将管理费及垫付租赁费自工程款中予以扣除，由上诉人直接支付河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司。且上诉人并未将管理费及垫付租赁费2285850元并实际支付给河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司。综上，上诉人要求自汪有好工程款中扣除河北省乐亭县宏达建筑安装工程有限公司管理费及垫付租赁费2285850元，理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张应自汪有好工程款中扣除汪有好拖欠工人工资473720元问题。本案系建设工程施工合同纠纷，解决的是汪有好与上诉人之间工程款问题。汪有好与其下属工人的工资问题，与本案诉争工程款属不同的法律关系。上诉人与刘贵忠、田风江、胡建军等工人不具有合同的相对性，刘贵忠、田风江、胡建军等人亦非本案诉讼的当事人，且上诉人并未实际将473720元工人工资支付刘贵忠、田风江、胡建军等人。故上诉人要求将工人工资在汪有好工程款中予以剔除，理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张涉案工程竣工验收时间为2013年7月26日，防水工程保修期应到2018年8月3日，故防水工程质保金14484678元未到支付节点问题。一审法院于2018年9月5日出具判决书，即使按照上诉人主张的防水工程保修期计算，已到上诉人返还质保金的时间节点，故上诉人的此项上诉主张，理据不足。关于上诉人主张，要求汪有好承担封顶延期违约金865000元问题。上诉人就此问题并未提起反诉，且在一审答辩时明确表示就该违约金保留另案诉权，故本案二审不予涉及。关于上诉人主张，应自汪有好工程款中扣除维修费、赔偿金403765元问题。上诉人主张的超付工程款99746元包含其主张的维修费及赔偿金403765元，上诉人在一审答辩称就已超付工程款99746元，保留另案诉权，故一审法院就维修费、赔偿金403765元未予涉及，并无不妥。综上所述，上诉人乐亭县广厦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27519元，由上诉人乐亭县广厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 孙乾辉审判员 刘蒙蒙 二〇一八年十二月十二日书记员 郑明璐