河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1724民初3558号原告陈岩，男，1968年12月31日出生，汉族，住河南省汝南县。被告正阳县房产建筑工程有限公司，住所地，河南省正阳县真阳镇南环路西段。法定代表人王海龙，该公司经理。委托代理人周伟，河南文苑律师事务所律师。原告陈岩诉被告正阳县房产建筑工程有限公司（以下简称房建公司）及梁新华建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理并于2018年4月9日作出（2018）豫1724民初510号民事判决。原、被告不服均提出上诉，驻马店市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）豫17民终2292号民事裁定，撤销本院原审判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈岩、被告房建公司委托代理人周伟及梁新华到庭参加了诉讼。庭审中，原告撤回对梁新华的起诉，本院已裁定准许并已另行制作裁定书。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告继续履行与原告签订的合同；2、要求被告支付拖欠原告的工程款1394100元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、要求被告支付原告违约金300000元；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告于2012年3月8日与正阳县彤彤工贸有限公司（以下简称彤彤工贸公司）签订了工程施工合同，双方约定按彤彤工贸公司提供的图纸为标准计算工程总价，商定每平方米造价1100元。同日，被告和原告签订一份转包合同，约定每平方米造价1000元，由被告办理施工中的各项相关手续并承担费用，并约定了违约金300000元。合同签订后，原告按约定完成了合同义务，被告以彤彤工贸公司未履行正阳县人民法院（2014）正民初字第671号民事调解书为由拖欠原告工程款。为此诉至法院，请求维护原告的合法权益。被告辩称，1、原、被告双方的施工合同应为无效合同。合同无效，原告请求支付工程款，应当提供竣工验收报告。如不能提供竣工验收报告，要求支付工程款的，人民法院不予支持。2、原告所建工程目前为止尚未完工，已经建成的部分存在重大的质量瑕疵，故原告不具备索要工程款的条件。综上，要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告的名称原为河南省正阳县房产建筑工程公司。2012年3月8日，被告和彤彤工贸公司签订一份《工程合同》，彤彤工贸公司作为发包方将其办公楼、宿舍楼的建筑工程发包给被告，每平方米造价1100元。被告代表梁新华签字并加盖公司印章。同日，被告和原告签订一份《工程合同》，将承包彤彤工贸公司的上述工程全部转包给原告，每平方米造价1000元，并约定违约金300000元。被告代表梁新华签字并加盖公司印章。原告实际施工的工程量为办公楼945.5平方米，宿舍楼2483.4平方米，共计3428.9平方米。庭审中，双方均认可的被告已向原告支付工程款2050000元，包括2012年9月23日的1870000元，2013年2月7日的50000元，2013年6月27日的70000元，2013年11月16日的60000元。其中2013年11月16日的60000元由原告的异性朋友张红艳从被告处领取，原告认可该款应计算在被告应付的工程款总额之内。另查明，1、2014年9月13日，经彤彤工贸公司和被告房建公司共同确认，该项工程宿舍楼面积2483.4平方米，办公楼面积945.5平方米，共计3428.9平方米，彤彤工贸公司应付房建公司工程款3771790元，已付工程款2000000元，扣除未完成的工程量500000元，下欠工程款1271790元。2、房建公司起诉彤彤工贸公司要求支付下余工程款1271790元，经本院主持调解，双方达成调解协议，本院制作（2014）正民初字第671号民事调解书。因彤彤工贸公司未履行调解书确定的付款义务，房建公司已申请执行。3、对于被告和彤彤工贸公司之间确认的未完成工程及相应的价款，原告认可只有门和地坪未完成，其他均按照发包方的要求已完工。庭审中经询问，原、被告双方对已完成的工程量或者未完成的工程量均不申请鉴定。经本院现场查看，门和地坪确实未完工。被告认为未完成的工程中门价值100000元，地坪价值120000元。4、2012年8月28日，张红艳代原告从被告处借支工程款200000元，并出具借条，落款为“借款人陈岩张红艳代签”。原告认为该笔款项是张红艳的个人行为，和原告无关，不应作为被告已付的工程款。5、经本院现场查看，涉案工程已交付发包方使用。上述事实，有被告和彤彤工贸公司签订的《工程合同》、原告和被告签订的《工程合同》、施工图纸、彤彤工贸公司和被告之间的算账清单、（2014）正民初字第671号民事调解书、被告向原告出具的借条、收条、张红艳代原告出具的借条及双方当事人陈述予以证实。本院认为，《最高人民法院》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”。本案中被告房建公司将承包的彤彤工贸公司的建设工程全部转包给原告违反了法律的强制性规定，原、被告双方的合同无效。该解释第四条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述规定，原、被告之间的建设工程合同虽然无效，但因发包人彤彤工贸公司已对涉案工程实际使用，应视为该工程已竣工，被告应当按照合同的约定向原告支付工程价款。按照双方合同的约定，本案的总工程款应为3428900元。对于被告主张的未完工的部分，原告仅认可门和地坪未完工，因被告没有其他证据证明其主张，应以原告的自认行为为准。对于未完工的门和地坪折合的工程价款，原告认为共计100000元，但未提交证据证明其主张。被告认可该两部分价值共计220000元，应以被告的自认行为为准。对于被告主张的未完工部分应当扣除500000元的意见，因该500000元是被告和彤彤工贸公司协商的结果，并没有经过第三方认定，故对原告不发生法律效力。对于张红艳经手借支的200000元工程款，原告认可其和张红艳关系密切，被告有理由相信张红艳的行为得到了原告的授权，张红艳的行为对原告产生表见代理的法律后果。故该200000元应视为被告已付的工程款。对于被告提出的税费应由原告缴纳的问题，因依法纳税既是法律义务又是行政管理手段，应由纳税义务人自觉缴纳或者税务主管部门依法征收，不是人民法院民事案件审理范围，本院不予审理。综上，本案涉案工程的合同造价共计3428900元，减去未完成工程量220000元、双方认可的已付工程款2050000元、张红艳代原告领取的工程款200000元，下余工程款958900元，被告应当支付。对于原告主张的利息，因双方没有约定，亦无法确定涉案工程的具体交付日期，属证据不足，本院不予支持。对于原告主张的违约金，因原告仍有工程尚未完工，原告自身亦存在违约行为，故对于原告的该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第二条、第四条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告正阳县房产建筑工程于本判决生效后十日内支付原告陈岩工程款958900元；二、驳回原告陈岩的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17347元，原告承担3958元，被告承担13389元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。逾期不上诉，本判决书即发生法律效力。审 判 长  郑新成审 判 员  闵继承人民陪审员  张 健二〇一八年十二月六日书 记 员  刘玲玲