.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2125号   上诉人（一审原告）：包头市宸园物业服务有限公司。   法定代表人：乔倩，总经理。   委托诉讼代理人：张璐，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贾云杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   上诉人(一审被告)：郭金虎，男，1977年4月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：谢柳亚，内蒙古鹿城律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谢永玲，女，1977年2月7日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区，系郭金虎妻子。   上诉人包头市宸园公司服务有限公司（以下简称宸园公司）因与上诉人郭金虎物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   宸园公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由郭金虎负担。其上诉理由为：2013年7月31日前，郭金虎所住凡尔赛小区由青岛新时代物业服务有限公司提供物业服务，后该公司撤场，随即宸园公司进场开始提供服务，并于2013年8月6日取得营业执照。2014年3月1日，宸园公司与小区建设单位内蒙古东和房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》。宸园公司自2013年与建设单位协商一致开始进场提供服务，至2014年1月7日，已经提供物业服务数月，其主张的物业费具备事实依据和合同依据。《前期物业服务合同》中约定的违约金对郭金虎具有约束力，其应当依约支付违约金。   郭金虎答辩称，宸园公司从2014年1月7日开始主张物业费没有合同依据，一审中没有对方2014年备案的前期物业合同原件，因此起算物业费日期没有依据。在2014年不存在前期物业服务合同的情况下，对方主张违约金没有合同依据，请求驳回宸园公司的上诉请求。   郭金虎的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判2017年之前的物业费不予缴纳，2017年的物业费按照欠付金额的60%缴纳；2、案件受理费由宸园公司负担。其上诉理由如下：   一、一审判决认定宸园公司具有合法物业主体资格错误。宸园公司签订《前期物业合同》未经过有关机关批准，且超越资质承接物业，不具备合法主体资格。宸园公司陈述其经包头市物业管理处批准与内蒙古东和房地产有限公司（建设单位）于2014年3月1日签订了《前期物业服务合同》，而判决书中表述宸园公司是受内蒙古东和房地产有限公司委托签订了《前期物业服务合同》。经过一审法院前往包头市物业管理处调查取证，未见到宸园公司所谓包头市物业管理处同意其与内蒙古东和房地产有限公司签订《前期物业服务合同》的批准文件。根据《物业管理条例》第二十四条、《物业管理企业资质管理办法》第八条规定，物业企业承接物业应当经过招标并承接与其资质行对应的物业项目，一审法院认定宸园公司可以在不经过招投标或当地房地产主管部门批准的情况下即可签订《前期物业服务合同》，在取得三级（暂定）资质的情况下，即可承接一级资质物业企业方可承接的物业项目，直接违背了上述法律规定。   二、一审判决对《前期物业合同》、《业主临时公约》确认合法有效属于事实认定错误。首先，宸园公司在一审庭审中仅提供了2014年3月1日《前期物业合同》复印件，且该复印件在与其他业主庭审中还出现了签约处两个年份的复印件，一审法院前往包头市物业管理处仅调取到该合同复印件的照片，未取得原件照片。因此，目前未见到2014年3月1日《前期物业合同》原件，该合同真实性无相关证据证明。其次，一审法院前往包头市物业管理处调查的证据中，物业管理处出具的各案情况告知单（回执）显示：凡尔赛一期《前期物业服务合同》起止日期为2017年3月1日至2020年2月28日，凡尔赛二期《前期物业服务合同》起止日期为2017年8月7日至2020年8月6日，上述两期物业合同备案的告知时间均为2017年10月18日。宸园公司给办理物业备案人员的授权委托书的授权日期也是2017年10月。法庭调取的物业备案档案材料中未见到2014年3月前期物业服务合同的备案告知单（回执）等证明2014年3月曾经进行合同备案的有关材料，表明该公司2017年10月以前未办理过备案手续。因此，一审法院认定宸园公司在2014年3月1日签订了《前期物业服务合同》，且完成了备案手续无相关证据支持。再次，《业主临时公约》是业主与内蒙古东和房地产有限公司、青岛新时代物业服务有限公司三方签订，宸园公司并非该公约的签约主体，根据权利义务相对性原则，该公约与本案无关。一审法院依据公约判定业主向宸园公司履行《业主临时公约》中业主义务，缺乏法律依据和合同根据。最后，一审认定《前期物业合同》内容不违反法律禁止性规定，合同有效，属于事实认定错误。一审庭审中并未见到宸园公司与开发商2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》和批准文件，也未见到宸园公司2014年3月《前期物业服务合同》的相关备案手续，不符合国务院颁布的《物业管理条例》第二十一条、第二十四条，《包头市物业管理条例》第三十二条的规定，故宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》，违反了法律法规前置批准程序、合同备案以及资质管理方面的强制性规定，应属无效合同。另外，宸园公司与开发商恶意串通，损害全体业主利益，合同无效。宸园公司是开发商内蒙古东和房地产有限公司的股东之一，两家公司是法律上的关联企业。实际两家公司实为一个主体，财务混同，共用财务人员。综上，宸园公司在进驻小区物业时，明知自己不具备物业服务资质，且未签署《前期物业服务合同》仍强行入住凡尔赛官邸小区，之后又在2017年3月1日后补签《前期物业服务合同》，存在与开发商恶意串通损害业主权益的情形，上述行为属于合同法第五十二条第二款、第五款规定的合同无效的情形，2017年3月1日签订的《前期物业服务合同》应为无效合同。   三、一审判决支付相关费用与事实不符，无合法依据。一审根据《前期物业服务合同》复印件中相关条款判决业主承担相关费用无合法依据。宸园公司在一审中主张各项费用无合同依据，且收费混乱无相关证据支持。对于电梯费的费用构成，宸园公司在庭审中并未举证证明，一审法院未按照合同约定计算，仅根据宸园公司提供的数学公式判决业主承担电梯费的金额与事实不符，也无法律依据。   四、一审判决理由前后矛盾，存在事实不清。一审法院认为“宸园公司依约提供了物业服务，郭金虎也享受了相关物业服务，故郭金虎应当按该合同相关约定向宸园公司交纳物业服务费。”但其后在宸园公司主张违约金部分，一审法院认定“因宸园公司没有提供证据证明其完全按照《前期物业服务合同》的约定履行了服务义务，一审法院前后出现了两种矛盾的判断，表明本案存在事实不清即下达判决的情形。   五、一审判决适用法律存在错误。一审法院适用《合同法》第四十四条、第六十条法律适用错误。本案判决所依据的《前期物业服务合同》按照法律法规相关规定，在采取协议的方式签订前，应得到房地产行政主管部门的批准，具体在我市应得到包头市物业管理处批准方可签订。该合同即为《合同法》第四十四条规定的应当办理批准手续生效的合同，在未办理批准手续的情况下应认定为无效合同。此外，一审判决在认定宸园公司没有全面履行自己义务的情况下，适用合同法六十条规定错误。   宸园公司答辩称，其作为前期物业服务企业，通过招投标方式进驻涉案小区提供物业服务，与小区建设单位签订前期物业服务合同，且该合同已经在相关管理部门备案，现宸园公司提供了合格的物业服务，业主应当交纳物业费。   宸园公司向一审法院起诉请求：1、依法判决郭金虎给付宸园公司物业费13938元；2.依法判决郭金虎按照合同约定向宸园公司支付违约金（按照每逾期一日按年物业费的千分之一计算，从物业费应付之日起计算至付清全部款项时止）；3.本案诉讼费由郭金虎承担。   宸园公司向一审法院起诉请求：1.判令郭金虎支付物业管理费14760元、违约金4428元；2.诉讼费由郭金虎承担。   一审法院经审理查明，郭金虎是凡尔赛观邸小区的业主，房屋面积为126.51平方米。2011年8月16日，内蒙古东和房地产开发有限公司作为凡尔赛观邸小区的建设单位与青岛新时代物业服务有限公司包头分公司签订了《前期物业服务合同》，合同约定青岛新时代物业服务有限公司包头分公司为凡尔赛观邸小区提供前期物业服务，《前期物业服务合同》第三十一条约定委托管理期限从2011年8月1日至2013年7月31日。合同到期后，内蒙古东和房地产开发有限公司未与青岛新时代物业服务有限公司包头分公司续签物业服务合同。2014年3月1日，内蒙古东和房地产开发有限公司作为凡尔赛观邸小区的建设单位与宸园公司签订了《前期物业服务合同》，合同约定宸园公司为凡尔赛观邸小区提供前期物业服务，《前期物业服务合同》第二十条约定委托管理期限从2014年3月1日至2017年2月28日。《前期物业服务合同》第六条第一项约定物业管理服务费的收费标准是每月1.7元/平方米，电梯费每月0.15元/平方米，供水二次加压费每月0.1元/平方米。《前期物业服务合同》第十条约定业主应于每年1月1日前缴纳物业费。《前期物业服务合同》第十七条约定未按时足额交纳物业服务费的，应按每日物业费的千分之一标准向物业公司支付违约金。2017年3月1日，内蒙古东和房地产开发有限公司作为凡尔赛观邸小区的建设单位与宸园公司续签订《前期物业服务合同》，将物业服务期间延长至2020年2月28日。自2014年3月1日至2018年12月31日，郭金虎累计欠物业费12473.89元(126.51m2×1.7元/m2/月×58个月)，电梯运行费1000.4元（2014年3月1日至2015年12月31日的电梯运行费计算法方式为：126.51㎡×0.15元/㎡/月×22个月=417元；原告主张2013年8月1日至2014年4月3日的电梯运行费170元，每月的费用为170元÷8个月=21.25元，则宸园公司主张2014年3月1日至2015年12月31日的电梯费为：21.25元+106元+190元=317.25元。该费用低于按照合同约定计算出的数额，故2014年3月1日至2015年12月31日的电梯运行费应以317.25元予以认定；2016年1月1日至2018年12月31日的电梯运行费为：126.51㎡×0.15元/㎡/月×36个月=683.15元，郭金虎应给付的电梯运行费为1000.4元），二次加压供水费733.76元(126.51m2×0.1元/m2/月×58个月)，共计14208.05元。   宸园公司成立于2013年8月6日，于2014年2月25日被评定为物业服务企业三级暂定资质，2015年10月23日被评定为物业服务企业三级资质。宸园公司于2014年3月1日与内蒙古东和房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》、于2017年3月1日续签的《前期物业服务合同》均在包头市物业管理处备案。   一审法院认为，宸园公司与内蒙古东和房地产开发有限公司于2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同在包头市物业管理处已备案，且一直处于合同履行中，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，该物业服务合同对凡尔赛观邸小区的全体业主均具有约束力。宸园公司公司依约提供了物业服务，郭金虎也享受了相关物业服务，虽然业主方向法庭提交物业公司在保安、绿化、卫生等方面存在管理上的瑕疵，但是根据物业服务的行业规律，服务质量是在发现问题后不断改正、完善的基础上得到提升。作为业主，完全可以在具备相关法律法规规定的条件时，可要求筹备召开业主大会，成立业主委员会，以便于代表全体业主行使权力，进行自治和维权，而非通过拒交物业费的方式对抗物业公司，如长期以往，势必造成恶性循环，影响全体业主的合法权利，故业主应当按该合同的相关约定向宸园公司交纳物业服务费。宸园公司诉请从2014年1月份收取物业费，按照《前期物业服务合同》签订时间及取得暂定三级资质日期，该院确定其合法收取物业费的起止时间为2014年3月。郭金虎至2018年12月31日尚欠物业服务费14208.05元。关于宸园公司主张违约金4428元的诉讼请求，因其没有提供证据证明其完全按照《前期物业服务合同》的约定履行了服务义务，在此情形下要求业主支付违约金于法无据，故对宸园公司主张的由郭金虎支付违约金4428元的诉讼请求，该院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告郭金虎于本判决生效之日起十日内给付原告包头市宸园物业服务有限公司物业服务费14208.05元。二、驳回原告包头市宸园物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费169元，减半收取计85元，由被告郭金虎负担63.75元，由原告包头市宸园物业服务有限公司负担21.25元。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院依法予以确认。   二审期间，宸园公司提交四份证据，分别为宸园公司自制通知书一份、内蒙古东和房地产有限公司出具的证明一份、内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司签订的补充协议一份，其公司自制的涉案小区《住宅保修记录表》16份，工程派工单19份，拟证明涉案小区的建设单位在前物业服务企业新时代物业撤场时，承接了其对业主享有的债权，并将该债权转让给宸园公司。宸园公司自2013年8月1日起开始为涉案小区提供服务，物业费应从2013年8月1日起算。郭金虎质证称，对第一份证据的真实性证明目的均不认可，通知是复印件，没有单位公章，无法证明该通知张贴的处所为业主知晓；第二份证据是在本案一审诉讼结束后出具的，该证明表述了青岛新时代公司对东和房地产公司进行了债权转让，后东和房地产公司又将债权转让给宸园公司，但没有提供三方签订的债权转让协议和能够证明债权转让金额户数的证据，属于孤立的书证，真实性不予认可。该证明逻辑表述矛盾，为对方为二审特意制作，不具有原始证明效力；第三份证据是在本案一审结束后，建设单位和物业公司补签的补充协议，且该补充协议未经过物业管理处批准和备案，不具备合法性基础。第四份证据真实性、证明目的均不认可，这些资料没有任何单位公章，交款人也不是本案诉讼主体，工程派工单的保修单无宸园公司，维修记录表没有业主签字，仅为宸园公司单方制作表格，真实性无从考证，且上述资料无法证明宸园公司提供了全面的物业服务，无法证明其具备收费的合法资格。   郭金虎二审期间提交调查取证申请一份，申请本院调取包头市物业管理处批准涉案《前期物业合同》的批复文件、2014年3月1日签订《前期物业服务合同》原件及在包头市物业管理处的完整档案资料。本院经审查认为，该申请调取的证据内容与其一审申请的一致，且一审法院已经调取了《前期物业服务合同》备案文件，故本院对其该申请不予准许。   本院认为，本案争议的焦点问题是：一、宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司于2014年3月1日签订《前期物业服务合同》是否有效；二、郭金虎欠付物业费、电梯费、二次加压费的具体金额；   一、关于宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司于2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》是否有效的问题。   首先，案涉小区并未成立业主大会并选举产生业主委员会或其他业主自治组织，此时，建设单位内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司签订《前期物业服务合同》对全体业主具有约束力。   其次，内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司于2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同亦已在包头市物业管理处备案，故应认定合法有效。   再次，郭金虎上诉称该合同违反了批准程序、合同备案及资质管理方面的强制性规定，应认定无效。对此，本院认为，经一审法院查明，该合同已于2015年在包头市物业管理处登记备案，即表明物业行政主管部门对内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司签订的前期物业合同是认可的。且郭金虎上诉所称违反的相关规定仅为管理性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释二》第十四条“合同法第五十二条第五项规定的强制性规定是指效力性、强制性规定”的规定，郭金虎的该上诉主张不能成立，本院不予支持。   二、关于郭金虎欠付物业费、电梯费、二次加压费具体金额的问题。   首先，宸园公司主张其在2013年8月1日即已入驻涉案小区，并提供了事实上的物业服务，物业费应从其一审主张的2014年1月7日起算。对此，宸园公司在二审期间提交了《住宅保修记录表》以及《工程派工单》等证据予以证明，但经本院审查认为上述证据均为宸园物业单方制作，并不足以证明其主张。且从其与内蒙古东和房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》内容可知，双方签订合同的日期为2014年3月1日，故宸园公司主张从2014年1月7日计算物业费缺乏依据。   其次，郭金虎主张一审判决仅依据宸园公司提供的计算明细计算物业费、电梯费、二次加压费金额，与事实不符，但对此其并未提供相反证据予以证明，故郭金虎该项上诉主张不能成立，本院不予支持。   关于郭金虎是否应当支付违约金问题。一审法院驳回宸园公司违约金的诉讼请求是基于对宸园公司服务瑕疵程度及对业主生活造成的影响程度等因素的综合考量，故一审判决不予支持宸园公司关于违约金的诉讼请求并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郭金虎及宸园公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费169元（上诉人郭金虎已预交），由上诉人郭金虎负担；二审案件受理费169元（上诉人包头市宸园物业服务有限公司已预交），由上诉人包头市宸园物业服务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二○一八年十二月十四日   法官助理 邢海峰   书 记 员 杨苏敦   附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。