山西省长治市城区人民法院   民事判决书   （2018）晋0402民再2号   监督机关：山西省长治市城区人民检察院。   原审原告：赵丽芳，女，   委托代理人：史宇航，山西黎蜀律师事务所律师。   委托代理人：姜鹏，山西黎蜀律师事务所律师。   原审被告：长治市昌俊房地产开发有限公司，住所地长治市城区李家庄村。   法定代表人：叶昌银，经理。   原审原告赵丽芳与原审被告长治市昌俊房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称昌俊公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月28日作出（2015）城五民初字第455号民事判决书。山西省长治市城区人民检察院以城检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2018年8月27日作出（2018）晋0402民申2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告赵丽芳及委托代理人姜鹏，原审被告昌俊公司的法定代表人叶昌银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   长治市城区人民检察院提出再审检察建议，认为（2015）城五民初字第455号民事判决书适用法律错误，损害了国家利益和社会公共利益。理由如下：1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”本案系以房抵债，双方签订了以房抵债的协议书，后双方又签订了房屋买卖合同认购书，属于以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。故（2015）城五民初字第455号民事判决书适用合同法属于适用法律错误。2.该案经调查核实，该诉争房屋土地为李家庄村集体土地，该房屋无土地使用证及商品房预售许可证等证件，而（2015）城五民初字第455号民事判决书认定房屋认购书有效，实际上将小产权房在未取得合法手续的情况下将诉争房屋合法化，违反了行政法规的强制性规定，逃避了国家土地出让金及相关税费，损害了国家利益和社会公共利益。   赵丽芳称，原、被告双方系一般债权债务关系，双方签订房屋认购书目的是为了消除债权债务关系，非民间借贷法律关系，也不属于抵押担保，原审判决适用法律正确。开发小产权房系社会现状，是行政机关的疏漏，不应当以行政监管问题推断民事合同的效力。   昌俊公司称，诉争房屋没有任何土地手续，不具备销售条件。被告欠原告材料款，用房屋抵材料款是事实，当时约定材料款还不上，就用房子抵债。   赵丽芳向本院原审提出的诉讼请求：1.请求依法判令昌俊公司履行合同约定的交房义务，并支付原告逾期交付违约金共计78580.286元（暂计算至2015年9月25日）；2.本案诉讼费由昌俊公司负担。本院原审认定的事实：因本案外之债务关系，昌俊公司将其开发的位于长治市××区高2#楼连体楼铂金公馆的13套房屋抵顶欠款销售给了赵丽芳。双方于2013年12月5日签订了13份房屋认购书（编号为13108-13120），约定昌俊公司将位于五龙小区高2#楼连体楼铂金公馆的1单元22层1号、16层4号、13层5号、24层6号、23层1号、22层4号、20层3号、21层2号、22层5号、24层1号、21层7号、22层6号、20层6号总计13套小产权房屋（每平米2000元，总价款2932100元）销售给原告赵丽芳，付款方式为一次性付清；第六条约定：昌俊公司应在2014年12月30日前依据国家和地方人民政府的有关规定，将具备验收合格条件的住宅交付给赵丽芳。如遇不可抗力，除双方协商同意解除或变更合同外，昌俊公司可据实予以延期，且发生之日起30日内告知乙方；第七条约定：除第六条规定的特殊情况外，昌俊公司如未按合同规定的期限将该住宅交付赵丽芳使用，按逾期时间，分别处理（不做累加），逾期不超过30日，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，昌俊公司按日向赵丽芳支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行。房屋认购书签订后，昌俊公司向赵丽芳出具了收款收据13支。2014年4月30日，李家庄村委会通知昌俊公司：4月1日至6月30日为“两违”建设项目集中清理整顿期，在整顿期内所有未共地或其它相关手续不完善的建设项目一律停工。2014年7月8日村委再次通知昌俊公司停工。2015年秋，诉争楼盘封顶进入内装阶段，至今尚未交付，以致赵丽芳向本院提起诉讼。原审审理中，昌俊公司称双方之间不是买卖关系，是抵押关系，当时双方有口头约定，赵丽芳要房子的话需要补交差价；赵丽芳承认房屋系被告抵债获得，但是双方不是抵押关系，价格也是当时双方商量好的，购买价格相对市场价较低是因为昌俊公司欠钱款数目较大，欠钱的期间有相应损失，双方各执一词，赵丽芳提交了房屋认购书和收款收据予以佐证。本院原审认为：房屋买卖合同是出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付房屋价款的合同。本案中，双方正式签订了有效的房屋认购书，双方均应依合同约定履行各自的义务。2013年12月5日，赵丽芳依合同约定全额付清了购房款，履行了买受方的主要义务；昌俊公司未按照约定于2014年12月30日前交付房屋使用属违约行为，赵丽芳要求昌俊公司履行合同义务，交付房屋的请求与法有据，应予支持。昌俊公司应当依据约定支付30天每日万分之一的逾期违约金，即2932100×0.0001×30天=8796.3元。昌俊公司所称双方系抵押关系，购房需补交差价的说法无证据证明，本院不予支持。本院原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、昌俊公司在判决生效之日起三十日内向赵丽芳交付五龙小区高2#楼连体楼铂金公馆的1单元22层1号、16层4号、13层5号、24层6号、23层1号、22层4号、20层3号、21层2号、22层5号、24层1号、21层7号、22层6号、20层6号总计13套房屋；二、昌俊公司在判决生效之日起十日内向赵丽芳支付逾期违约金8796.3元。原审案件受理费1765元，由赵丽芳承担1567元，由昌俊公司承担198元。   本案再审期间双方的证据同原审证据基本一致。根据双方当事人的当庭陈述及所举证据，本院再审确如下事实：赵丽芳曾为昌俊公司承建的长治市××村铂金公馆及湛上金湛国际小区供应建筑材料。双方于2013年12月5日签订房屋认购书，赵丽芳购买铂金公馆2#楼连体楼的1单元22层1号、16层4号、13层5号、24层6号、23层1号、22层4号、20层3号、21层2号、22层5号、24层1号、21层7号、22层6号、20层6号房屋总计13套房屋，总价款2932100元。赵丽芳以昌俊公司所欠的材料款抵顶购房款，由昌俊公司给赵丽芳开具了房款收据。再审期间，原告承认仅用材料款抵销购房款，未以其他形式支付过房款。但双方对所欠材料款的具体数额未能达成一致。昌俊公司陈述其承建的铂金公馆系小产权房，无任何土地供应及销售许可等行政审批手续。   本院再审认为，当事人签订的合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方签订的是房屋认购书，但该认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，赵丽芳以材料款抵销了购房款，昌俊公司亦出具了购房收据，该认购书应当视为商品房买卖合同。但截止本案辩论终结时，昌俊公司仍未取得诉争房屋的商品房预售许可证，故双方签订的房屋认购书依法应认定为无效协议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。赵丽芳用所欠材料款抵销了购房款，虽然双方对所欠材料款的实际数额未能达成一致，但对房款收据均无异议，故本院以房款收据上的数额作为具体返还的依据。综上，长治市城区人民检察院的再审检察建议理由部分成立，本案原审适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款之规定，判决如下：   一、撤销本院作出的（2015）城五民初字第455号民事判决书。   二、再审被告长治市昌俊房地产开发有限公司于判决生效后十五日内返还再审原告2932100元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费1765元，由长治市昌俊房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。   审 判 长 王正阁   人民陪审员 王炳斐   人民陪审员 路 凯     二〇一八年十二月二十五日   书 记 员 贾 炜