广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17358号上诉人（原审被告）：山东七星电气科技发展有限公司。住所地：山东省淄博市辛店发电厂北邻。统一社会信用代码：91370305864359491Y。法定代表人：孙晓维，执行董事。委托诉讼代理人：赵有涛，山东大地人（临淄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐依友，山东大地人（临淄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市银星电力电子有限公司。住所地：广东省深圳市龙华区观澜街道梅观高速出口处银星高科技工业园。统一社会信用代码：91440300192486825B。法定代表人：叶力荣，董事长。委托诉讼代理人：郑东明，广东前海律师事务所律师。上诉人山东七星电气科技发展有限公司（以下简称七星公司）因与被上诉人深圳市银星电力电子有限公司（以下简称银星公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人七星公司委托诉讼代理人赵有涛、被上诉人银星公司委托诉讼代理人郑东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人七星公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回银星公司诉讼请求或发回重审；二、判令银星公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）一审判决认定事实不清，证据不足。2012年7月17日银星公司与七星公司签订的《工业品购销合同》未实际履行。《工业品购销合同》的合同标的为：10KV冷缩三芯中间连接（散件）、数量为210套。银星公司提供的《德邦物流单》为复印件，其真实性无法确认，该物流单载明发货的货物品名为电缆、件数为12，由此可以看出，物流单的发货物品名称、数量和合同约定的标的名称、数量明显不符，存在较大差异，无法确认该物流单据是2012年7月17日银星公司与七星公司签订的《工业品购销合同》项下的物流发货单。该德邦物流单为出发部门联，没有收货方签字确认，无法证明七星公司收到该批货物。银星公司还应当提交物流收货回单，而不是仅仅提供第三联发货联。退一步讲，发货联为原件且真实的情况下仅仅能证明银星公司方已发出该批电缆货物（也与合同约定的供货不一致），至于七星公司是否收到，银星公司并没有完成其举证责任。（二）该债权已过诉讼时效，银星公司已丧失胜诉权。银星公司提交的《工业品购销合同》和证明合同履行的德邦物流出发部门联均为2012年7月，并且该购销合同约定的供货方式为月结。按照合同的约定，诉讼时效的起算应当为2012年7月底。银星公司提交快递单（顺丰速运670089504016）仅仅显示寄件时间为11月，有寄件人签字，但是没有收件人签字，无法确定收件人是否收到该快递单显示的《对账函》，不能认定银星公司已经主张了自己的债权，发生诉讼时效中断的法律后果。该快递单上印有的生产时间为：20160718，可以推断出寄出时间为2016年11月，从2012年7月底到2016年11月银星公司才主张自己的权利，退一步讲，银星公司也已经超过了诉讼时效。银星公司在庭审中仅提交了证人证言和身份证复印件，但证人并未出庭作证。民诉证据规则第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”由于银星公司的证人并未出庭作证，而且所有证人均为银星公司的内部员工，与银星公司有利害关系。七星公司无法确认该证言的真实性，证言中有关证明诉讼时效中断的证据，七星公司不予认可。（三）银星公司提交的德邦物流发货单、销售发货单、销售退货单，七星公司无法确认其真实性，不予认可。双方签订的合同，名为购销合同，实际上应为定做合同。根据实际情况，应当有一定时间的定做周期。2012年7月17日银星公司与七星公司签订《工业品购销合同》，第二天就发货与正常的交易实际情况不符，银星公司无法在如此短的情况下做到，七星公司对其真实性存疑。庭审中银星公司也自认与七星公司进行了多年的业务合作，双方互有供货。双方签订合同，根据实际情况，以自己的行为变更了实际的供货货物和数量，以月结的方式对账、付款，是双方的交易习惯，双方确实存在签订合同未实际履行的情况。合同全部约定的是月结，银星公司、七星公司双方对欠款的数额是确定的和明确的，银星公司足足超过了四年才主张自己的债权，而且没有提供证据加以证明诉讼时效发生中断情形，银星公司已经丧失了胜诉权。仅仅凭2012年7月17日一份供销合同，无法确认德邦物流发货单确实为履行该份合同的发货单（发货单在真实的情况下），无法体现一一对应关系，也就无法得出双方具体的欠款数额。银星公司应当提交双方签订的全部购销合同，对所有合同的履行情况进行举证，才能得出正确的供货情况和具体的欠款数额。销售发货单、销售退货单均为银星公司根据其内部程序单方制作，是其内部管理资料，对外不发生效力。七星公司无法确认该两份证据的真实性，不能作为证据证明合同履行的情况。（四）一审法院仅仅因七星公司未正面回应“法定代表人边继辉有无在2016年6月份来银星公司协商欠款事宜”就认定七星公司认可尚欠货款的事实，违反了基本的推理原则，该条件不是充要条件，无法推导出认定的事实。银星公司庭审中仅提供边继辉的个人名片，庭审中陈述边继辉为法定代表人，2016年6月曾到银星公司协商欠款事宜，与事实严重不符。根据工商登记信息，2016年12月22日七星公司法定代表人才变更为边继辉，2016年12月22日前七星公司法定代表人为孙晓维，2016年6月份边继辉仅为七星公司工作人员。七星公司在开庭后向边继辉本人了解情况，边继辉说：“在2016年从未到银星公司谈过事情”。另根据七星公司财务账目显示，银星公司其他批次的供货，因供货质量不合格，造成七星公司赔偿客户损失，银星公司尚拖欠七星公司款项。七星公司的采购人员、收货人员及保管均证实，并没有收到2012年7月17日双方签订合同约定的货物，该份合同确实没有实际履行。一审法院在庭审中询问“法定代表人边继辉有无在2016年6月份来银星公司协商欠款事宜”，因七星公司在起诉状中未提及此事，且一审法院庭前未将全部证据邮寄给七星公司，导致代理人在庭前未向法定代表人边继辉了解该事实，因此在庭审中代理人未给予回应。一审法院仅仅凭一张名片和银星公司的单方陈述，庭审中代理人未给予正面回应，就把举证责任分配给七星公司，让七星公司举证不存在的事实，从而将举证不能的不利后果强加给七星公司。而且仅仅根据该条件，就推导出七星公司认定尚欠银星公司货款的事实，属于逻辑错误。（五）一审法院随意分配举证责任，属于适用法律错误。一审法院根据银星公司提供的存疑的无法证明真实性和关联性的证据，当作证据线索，然后把证明责任推给七星公司，让七星公司举证不存在的事实，加重了七星公司的举证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和第九十一条的规定相悖，属于适用法律错误。二、一审法院违反法定程序，导致实体判决违法。根据《民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。本案一审的立案时间是在2016年12月23日，开庭时间为2017年5月24日，而做出判决的时间是在2017年12月26日，审理期限长达一年。根据《民事诉讼法》第一百四十八条规定，当庭宣判的，应当在10日内发送判决书，定期宣判的，宣判后立即发给判决书。而一审判决在2017年12月26日做出后，直到2018年3月3日才送达给七星公司，送达整整拖了长达2个月多的时间，程序严重违法。二审法院应当裁定撤销原判决，发回一审法院重审。被上诉人银星公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。（一）关于合同是否履行的问题。自2009年起，银星公司系七星公司的供货商。双方签订多份书面《工业品购销合同》，银星公司为供方，七星公司为需方，供方按照合同要求为需方提供符合要求的货物，并按照合同要求的日期发货给需方，货款结算方式为月结形式。根据双方交易习惯，2012年7月16日，七星公司通过电话向银星公司采购电缆产品。当天银星公司通知仓库进行备货。2012年7月17日，银星公司将合同通过传真和七星公司进行了书面确认。合同编号为YXLS2012-7-29，七星公司盖章后通过传真回传给银星公司。2012年7月18日，银星公司按照七星公司要求通过德邦物流将货物发送给七星公司，货款总值111090元。经双方协商，七星公司向银星公司提供产品进行货抵货方式支付货款，2012年7月15日前的合同，七星公司均通过货抵货的形式支付完毕。涉案合同，七星公司通过货抵货方式结算19577元，还有91513元未支付。经银星公司多次催要货款，最终双方协商由七星公司采用退货以及货抵货方式支付货款。2013年6月银星公司收到七星公司返回产品，货值90元。2014年1月，银星公司收到七星公司返回产品，货值29782元。2016年6月11日，在银星公司多次催促下，七星公司派公司副总经理边继辉到银星公司协商欠款事宜，七星公司依然希望通过退货以及货抵货方式支付余款。2016年6月21日，银星公司收到七星公司返回产品，货值6120元。扣减货抵货以及退货方式支付的部分货款后，七星公司尚欠银星公司货款55521元。（二）债权是否已过诉讼时效问题。七星公司于2013年6月、2014年1月、2016年6月以退货的方式对债务进行抵扣，以及2016年6月11日七星公司现任法定代表人边继辉到银星公司协商欠款事宜，表示以通过退货以及货抵货方式支付余款，均表明银星公司从未放弃自己的权利主张，一直在积极协商处理该债权。七星公司对部分债务进行清偿，也是表明对该债务的认可，并继续履行了该债务。因此，该债权的诉讼时效中断，该债权依然有效。二、七星公司在上诉状中承认2012年7月17日双方签订了《工业品购销合同》，七星公司主张合同的标的和德邦物流单的记载和实际货物名称不符，物流单载明的货物为电缆，而合同载明的是10KV冷缩三芯中间连接（散件）而物流单上是电缆。实际上10KV冷缩三芯中间连接（散件）就是电缆的一种，电缆属于上位概念，银星公司不可能列明所有的明细。针对数量问题，物流单上显示是12件，而合同上表明的是210套，银星公司发货是以箱为单位，将210套产品分为12箱进行发货，所以物流标的是12件。三、双方承认签订了《工业品购销合同》，七星公司未实际履行却未提供任何催促银星公司履行的证据，只是一味否定。关于边继辉有没有到银星公司协商欠款事宜的问题，七星公司称根据工商登记信息显示，2016年12月22日边继辉才变更为七星公司的法定代表人，银星公司提供的2016年6月七星公司到公司协商欠款事宜时留下的名片上，边继辉的身份是副总经理。当时边继辉也表明他即将准备接手公司相关事务，所以到相关的供应商处了解情况，以便后续合作。七星公司的陈述恰恰证明了银星公司到七星公司协商欠款事宜时。四、七星公司称银星公司提供的产品质量不合格，造成七星公司赔偿客户损失，不能作为七星公司拖欠货款的理由。五、银星公司在2018年7月多次和边继辉进行电话沟通，由于涉案标的额小，希望可以和解。边继辉自己表示愿意和解，让银星公司写一份和解协议，并以电子邮件的方式发送给边继辉，7月23日边继辉给银星公司的回复是其他股东不同意和解，所以和解才没有进行下去。银星公司向一审法院起诉，请求判令：一、七星公司向银星公司给付货款55521元；二、七星公司支付银星公司利息10264元（以合同规定未收到货款为基数，从合同月结日时起，至本案生效裁定规定的履行日止，按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的利率标准暂计至2016年12月23日)；三、七星公司承担本案的诉讼费及其它相关费用。一审法院查明，2012年7月17日，银星公司、七星公司签订《工业品购销合同》，约定七星公司向银星公司采购10kv冷缩三芯中间连接（散件），合同价款共计111090元，结算方式为月结。银星公司称其通过德邦物流向七星公司指定的收货人交付了货物，并提交了一张物流单的复印件及销售发货单原件。对销售发货单上载明的客户签收人，银星公司称不清楚。七星公司否认曾收到银星公司所称的货物。银星公司还提交了汪姗姗、赵海波、覃新斌、朱星星等人的证言，该四人均为银星公司员工，所述内容为曾多次向七星公司催要货款，2016年6月11日七星公司副总经理边继辉曾到银星公司处协商欠款事宜，双方同意以货物及退货冲抵货款，银星公司曾于2016年6月21日收到七星公司部分退货。银星公司还提交了一份2016年6月27日的退货单，内容为七星公司退货共计9000元。银星公司还提交了一份顺丰速运的快递单，载明收件人为“山东七星”，收件人为“边继辉”，地址为“山东淄博临淄区华能电厂北邻”，但未提交相应的物流详情单。银星公司还提交了一张“边继辉”的名片，载明其系七星公司副总经理，联系地址为“山东淄博临淄区华能电厂北邻”，联系电话也与快递单上的电话一致。庭审中，法官询问七星公司代理人“你方法定代表人边继辉有无在2016年6月份来深圳银星公司处协商欠款事宜”，七星公司代理人称需庭后核实，但在七星公司庭后提交的代理词中并未对该事项作出正面回答。关于货款的金额，银星公司称，双方有多次交易，双方协商，银星公司向七星公司送货后，七星公司向银星公司提供产品以货抵货方式支付货款，2012年7月15日前的合同，七星公司均通过以货抵货的形式支付完毕，2012年7月18日，银星公司通过德邦物流将《工业品购销合同》项下的货物交付给七星公司，货款总值111090元，七星公司通过以货抵货方式结算19577元，2013年6月，银星公司收到七星公司返回产品货值9000元，2014年1月，银星公司收到七星公司返回产品货值29782元，2016年6月11日，在银星公司多次催促下，七星公司派公司副总经理边继辉到银星公司协商欠款事宜，七星公司依然希望通过退货及以货抵货方式支付余款，2016年6月21日，银星公司收到七星公司返回产品货值6120元，故七星公司尚欠银星公司货款55521元。关于利息，双方约定结算方式为月结，七星公司应在2012年8月18日支付上述货款，所以利息从2012年8月18日起计。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，七星公司称虽然曾与银星公司签订《工业品购销合同》但并未实际履行，对此，银星公司提交了德邦物流单复印件、销售发货单、证人证言等证据，七星公司对这些证据不予认可。但七星公司对法官提出的“你方法定代表人边继辉有无在2016年6月份来深圳银星公司处协商欠款事宜”的问题并未正面回应，并未否认银星公司陈述的该项内容，只是仅从证据的证明力的角度进行抗辩，因此，一审法院有理由采信银星公司的该项陈述，即七星公司法定代表人边继辉曾于2016年6月份来银星公司处协商欠款事宜，表明七星公司认可尚欠银星公司货款的事实。此时，虽然距双方签订《工业品购销合同》已过去近4年的时间，但双方协商欠款事宜构成诉讼时效的中断，诉讼时效应当从2016年6月重新起算。因此，银星公司主张的债权并未超过诉讼时效。关于所欠货款的金额，银星公司对数额已经做出合理说明，七星公司并未提交反证，一审法院对银星公司主张的货款金额予以采信，因此，银星公司主张七星公司支付货款55521元，一审法院予以支持。关于利息，由于双方协商以货抵货方式抵扣应付货款，银星公司最后一次收到退货是在2016年6月21日，故利息应当从2016年6月22日起计。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、七星公司在一审判决生效之日起三日内向银星公司支付货款55521元及利息（以55521元为本金，按照中国人民银行同期同类货款利率，从2016年6月22起计至实际清偿之日）；二、驳回银星公司的其它诉讼请求。案件受理费1444元，由银星公司负担44元，七星公司负担1400元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于银星公司主张涉案货款是否超过诉讼时效。本院认为，首先，一审开庭时，法官要求七星公司核实边继辉有无在2016年6月份来银星公司处协商欠款事宜，并在庭后提交书面回复，七星公司未予回复否认。其次，基于双方长期存在“以货抵货、退货”的交易方式，银星公司提交了退货单及邮寄对账单的邮寄单用以证明其在2016年6月向七星公司退货及主张过货款，七星公司未能提交证据予以推翻，七星公司应当承担相应举证不能的不利后果。因此，银星公司主张的债权并未超过诉讼时效，七星公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。银星公司、七星公司签订的《工业品购销合同》合法有效。七星公司主张因其与银星公司签订了其他合同且已履行完毕，本案所涉《工业品购销合同》并未实际履行，但未能提交其他合同予以证明，故其主张涉案的《工业品购销合同》并未实际履行，本院不予采信。银星公司提交了邦德物流单、销售发货单证明其已向七星公司发货，该邦德物流单、销售发货单已形成优势证据，本院采信银星公司的主张，七星公司应当支付货款。对于付款方式，银星公司主张双方以“以货抵货、退货”的方式支付，七星公司未能提交证据予以反驳，本院予以采信。银星公司对涉案合同项下，七星公司数次以货抵货、退货的金额进行了详细说明从而得出七星公司剩余未付货款金额，七星公司未能提交证据推翻，本院对银星公司主张的剩余货款金额55521元予以认可，七星公司应当予以支付。七星公司主张未收到货物的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，七星公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元（已由上诉人七星公司预交），由七星公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇一八年十二月二十八日书记员 亓洋（兼）