广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0106民初18753号原告：黄旭平，男，1972年3月1日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：徐晓宝、朱嬿羽，均为北京大成（广州）律师事务所律师。被告：邹存，男，1975年7月7日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：刘海林，广东羊城律师事务所律师。第三人：广州百胜金融企业服务有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路****。法定代表人：吴思义。委托诉讼代理人：吴丹虹，该公司职员。第三人：深圳市融通资本管理股份有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深南大道**大冲商务中心**楼****v>法定代表人：高峰。委托诉讼代理人：林芫冰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原告黄旭平与被告邹存民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法通知广州百胜金融企业服务有限公司（下称“百胜公司”）、深圳市融通资本管理股份有限公司（下称“融通公司”）作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐晓宝、朱嬿羽、被告委托诉讼代理人刘海林、第三人百胜公司委托诉讼代理人吴丹虹、第三人融通公司委托诉讼代理人林芫冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄旭平诉称：2015年4月21日，黄旭平与融通公司签订《融通资本百胜6号资产管理计划资产管理合同》，成立融通资本百胜6号资产管理计划（下称“百胜6号”），原告投资30000000元作为百胜6号的唯一进取级投资人。同日，融通公司与百胜公司签订《融通资本百胜6号资产管理计划投资顾问合同》，约定百胜公司作为百胜6号的投资顾问。2015年4月22日，百胜公司受百胜6号委托与邹存签订名为合作实为借贷的《合作投资协议书》及《合作确认书》。约定：由百胜6号提供6000000元资金给邹存使用，期限3个月，邹存固定按每月1%支付资金占用费和综合管理费，协议因任何原因终止时，邹存应将账户所有人的资金本金归还给百胜6号；合作期满或协议终止，邹存未支付全部资金的本金及资金占用费、综合管理费的，应从合作期满之日起按合作本金和保证金之和的按日千分之一支付资金占用费和综合管理费等。上述合同签订后，百胜公司按约定于2015年4月24日将邹存支付的保证金2000000元和百胜6号提供的借款6000000元全部划转到邹存的证券账户，由邹存自主使用该8000000元买卖股票。合作期限到期后，经百胜公司管理员与邹存沟通，邹存要求续期，同意按照月息1.2%支付利息（即资金占用费和综合管理费）。2015年7月27日，邹存支付了2015年7月至8月的资金占用费和综合管理费72000元。2015年11月19日，邹存将股票全部清仓后的余额5687523.63元归还给百胜6号，但仍欠借款本金312476.37元至今未还。根据《融通资本百胜6号资产管理计划资产管理合同》“收益分配原则”的约定，在清付资管计划费用、优先级本金及收益后，百胜6号的全部权益属于进取级投资人的本金及收益。黄旭平作为百胜6号的唯一进取级投资人，在百胜6号已清付资管计划费用、优先级本金及收益后，对邹存享有债权。现起诉请求判令：一、邹存归还黄旭平借款312476.37元及资金占用费用、综合管理费（自2015年11月24日起，按每日千分之一计至实际还清之日止）；二、邹存支付黄旭平自2015年8月24日至2015年11月23日的资金占用费和综合管理费216000元（以借款总额6000000元为基数，按每月1.2%计算）；三、邹存支付黄旭平公证费11550元。邹存承担本案诉讼费用及保全费用。被告邹存答辩称：一、黄旭平与邹存并非争议合同的相对人；二、本案是民间借贷的纠纷，但黄旭平未举证其已履行借款的事实。虽然与本案有关联的民事判决认定邹存与百胜公司签订的协议合法有效，但实际却是一个民间借贷合同，合同双方所进行的操作行为违法。百胜公司开设了并非证券公司的股票账户。百胜公司内部操作自行买卖股票实际上违反了相关规定，所谓的亏损、盈利并没有证据证明，故借款事实不存在。关联民事判决确定邹存没有在确认书上签名，则利率未有约定。综上所述，应驳回黄旭平的诉讼请求。第三人广州百胜金融企业服务有限公司陈述：百胜公司同意黄旭平的诉讼请求。第三人深圳市融通资本管理股份有限公司陈述：一、本案民间借贷纠纷与融通公司无关。融通公司与黄旭平签订百胜6号《资产管理合同》、与百胜公司签订百胜6号《投资顾问合同》，两份合同均约定黄旭平、百胜公司无权将合同权利、义务转由其他第三方行使。融通公司管理的百胜6号资产管理计划仅与黄旭平、百胜公司之间存在相应的法律关系；二、黄旭平、百胜公司与邹存之间是否签署了相应的协议、是否存在相应的法律关系，融通公司并不知情，其之间即使发生任何法律关系也与融通公司无关；三、黄旭平在本案诉称与百胜公司在（2015）穗天法金民初字5842号案诉称受百胜6号委托，百胜6号为邹存提供借款，均与事实情况不符；四、融通资本百胜6号是由黄旭平与融通公司于2015年4月21日签订的百胜6号《资产管理合同》，并根据委托人一致同意，聘请百胜公司担任计划的投资顾问。融通公司于2015年4月21日与百胜公司签署了投资顾问合同。2015年4月23日，百胜6号完成备案并成立，正式开始起始运作。百胜公司担任计划投资顾问，为计划提供投资建议。2015年9月25日，经计划各方当事人协商一致，计划提前终止并清算。2015年9月25日至2016年2月2日期间，一共进行了五次清算分配。黄旭平共收到计划分配的进取级份额本金15140198.72元，优先级份额的本金及预期收益则均按合同约定在清算时即得到全额分配。2016年4月6日，“百胜6号”销户。经审理查明：2015年4月21日，黄旭平（资产委托人）、融通公司（资产管理人）与兴业银行股份有限公司（资产托管人）签订《融通资本百胜6号资产管理计划资产管理合同》约定，资产管理计划名称融通资本百胜6号资产管理计划，资产管理计划类别混合型，资产管理计划运作方式封闭运作，本计划初始销售的目标规模为120000000元，且不低于30000000元；本资产管理计划通过收益分配的安排，将本资产管理计划的份额分成预期收益与风险不同的两个级别，即优先级份额和进取级份额，优先级份额与进取级份额的初始配比为3：1；本计划清算时，在优先分配优先委托人的本金及预期收益后，剩余资产按照每个进取委托人持有的进取级份额比例进行分配；全体委托人一致同意百胜公司为本管计划的投资顾问；计划财产净值和计划份额净值由资产管理人负责计算，资产托管人进行复核；分级财产净值和分级份额净值由资产管理人负责，资产托管人不负责复核；本资产管理计划资产管理合同存续期间，本计划在扣除优先级份额的应计收益分配后的全部剩余收益将归进取级份额享有；亏损由进取级份额以其资产及追加的资金（若有）为限承担；本合同终止后，资产管理人应立即成立清算小组，清算小组成品由资产管理人、资产托管人组成；黄旭平认购级份额30000000元等。同日，黄旭平将“百胜6号产品投资款”30000000元转账至融通公司。2015年4月21日，融通公司（甲方）与百胜公司（乙方）签订《融通资本百胜6号资产管理计划投资顾问合同》，约定乙方接受聘任为“融通资本百胜6号资产管理计划”的投资顾问。2015年4月22日，邹存（“乙方”）与百胜公司（“受甲方委托单位”）签订《投资合作协议》，约定包括：甲、乙双方同意根据本协议约定提供和使用资金，乙方按月向甲方支付资金占用费和综合管理费；甲、乙双方签订《合作确认书》之日起2日内，甲方向乙方提供甲方指定银行账户和股票账户，将甲方提供的资金存入该股票账户，乙方同时将保证金存入甲方指定银行账户，甲方将乙方支付的保证金转入该股票账户，甲方将股票账户的交易密码告知乙方；乙方可使用上述股票账户内资金总额（包括账户所有人提供资金和保证金）购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即由乙方承担对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果，与甲方无关；甲、乙双方一致同意委托百胜公司对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票账户进行投资交易的过程中，愿意接受甲方及委托单位的监管，资金占用费与综合管理费由乙方承担；合作期限、资金占用费率、综合管理费率以《合作确认书》约定为准，自甲方股票账户开设完毕并取得交易资格，且账户所有人提供资金全额到账的当日开始计算；乙方将保证金、资金占用费和综合管理费支付至甲方指定的陈伟胜的华夏银行账户内；合作期满或本协议终止，甲方如未能全部收回账户所有人所提供资金的本金及资金占用费、综合管理费，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部资金和支付资金占用费、综合管理费外，还应从合作期满之日起按合作本金和保证金之和的每日千分之一，支付资金占用费与综合管理费至甲方指定银行账户；甲方有权委托他人签订《投资合作协议》和《合作确认书》，按本协议约定向账户使用人提供资金、收回资金和收取资金占用费、综合管理费等；乙方保证金亏损达到50%为警戒线，乙方禁止继续买入股票；如购买了股票，甲方及受托单位有权随时平仓，乙方承诺对因此造成的损失承担全部责任；当乙方保证金亏损达到70%时，甲方及受托单位可以立即卖出账户内的股票，乙方被平仓后，须将保证金追加至账户总市值达到警戒线以上方可操作；在本协议执行期间，如遇到乙方操作的任一股票账户总市值（盘中市值）低于平仓线时，甲方及受托单位可以立即卖出该股票账户内的股票，《合作确认书》于甲方将股票完全变现且乙方在三日内没有追加保证金后自动终止；各方在每笔资金使用时另行签订《合作确认书》，自各方签字（章）之日起生效，通过各方约定的QQ（或QQ邮箱）联系号码发送和接收的扫描件与原件具备同等法律效力。在该《投资合作协议》中，未有“甲方”的签字或盖章。上述《投资合作协议》所附的《合作确认书》记载：账户所有人提供资金金额6000000元，账户使用人邹存，合作期限3个月，资金占用费、综合管理费月1%；股票账户姓名邹存、联系电话158××******，保证金金额2000000元；警戒线为50%，平仓线为70%等。2015年4月22日，邹存将2000000元转账至百胜公司法定代表人陈伟胜的华夏银行账户。本案另查明，本院受理了邹存与百胜公司、陈伟胜民间借贷纠纷一案【（2015）穗天法金民初字第5842号】。邹存在该案称其仅签署了《投资合作协议》，并未签订《合作确认书》。百胜金融公司则称《合作确认书》上邹存的签名是其经邹存授意代签的。本院该案并查明，一、2014年11月21日，百胜公司（甲方）与杭州恒生网络技术服务有限公司（乙方）签订《投资管理平台服务协议》，主要约定：乙方向甲方提供其自主开发的投资管理平台（HOMS平台），提供投资交易管理、资产管理、风险控制等技术及媒介服务等；二、邹存分别于2015年7月3日、6日、27日向陈伟胜上述账户转账了200000元、300000元、72000元；三、百胜公司提供（2016）粤广广州第049426、049423、049424、036864、049427号《公证书》及所附截图、HOMS平台2037**证券子账户资产信息表、银行电子回单等证据证明：（一）2015年4月24日，百胜公司通过HOMS平台为邹存申请号码203748证券子账户，并向该证券账户划入8000000元；（二）2015年4月27日，该证券账户开始进行股票买卖，至2015年7月2日，股票市值显示为6810988.53元。因低于警戒线，邹存于2015年7月3日追加保证金200000元。同日，该证券账户股票市值显示为6668048.53元。因低于警戒线，邹存再于2015年7月6日追加保证金300000元；（三）因《投资合作协议》约定的合作期限于2015年7月到期，邹存同意延长合作期限，并于2015年7月27日按1.2%支付了2015年7月至8月的资金占用费、综合管理费共72000元；（四）在2015年7月7日至2015年11月19日期间，因该证券账户的股票市值低于平仓线，百胜公司多次依约进行平仓减损操作，平仓的股票包括“中国远洋”、“御银股份”、“晶盛机电”、“伟星股份”、“雷柏科技”等。股票全部清仓后，资产为5687523.63元，实际亏损达2812476.37元；四、百胜公司提供通话录音、中国电信广州分公司出具的通话清单、（2016）粤广广州第036865号《公证书》及所附截图等证据证明，百胜公司在进行平仓操作前，上述证券账户系邹存独立操作，以及向邹存告知其依约平仓减损等事实。其中，（一）通话录音的主要内容为：2015年10月8日至2015年11月8日期间，百胜公司工作人员于2015年10月14日询问邹存“晶盛机电”、“伟星股份”等股票的卖出事宜，邹存经询问百胜公司工作人员得知其已不能进行操作后，均就上述股票的卖出价格作出指示；（二）中国电信广州分公司出具的通话清单主要载明：2015年10月8日至2015年11月8日期间，百胜公司多次拨打158××××****手机号码并通话；（三）（2016）粤广广州第036865号《公证书》及所附截图主要载明：2015年11月16日至2015年11月18日期间，百胜公司多次向158××××****手机号码发送短信，短信内容主要包括告知邹存其购买的“雷柏科技”已复牌并有可能打开跌停板，因邹存股票账户保证金只剩下138000元，若邹存不追加保证金，百胜公司只能代为挂单按市价卖出等。邹存在该案庭审中称，一、其支付陈伟胜的款项均为保证金，但其并未实际操作百胜公司提供的股票（证券）账户；二、认可158××××****手机号码系其使用。另外，邹存对于上述录音证据的内容是否真实，既未能当庭作出明确表示，也未在本院指定的期间内作出答复。百胜公司在该案答辩称，邹存于2015年4月24日开始将其支付的保证金2000000元及融通资本百胜6号资产管理计划提供的6000000元全部用于买卖股票；2015年7月2日，邹存的证券账户市值为6810988.53元，低于警戒线7000000元，后邹存在百胜公司的要求下于次日追加保证金200000元；2015年7月3日收市后，邹存的证券账户市值为6668048.53元，低于警戒线，邹存又在百胜公司要求下于2015年7月6日追加保证金300000元；至2015年8月14日，邹存的证券账户市值已低于平仓线6600000元；在邹存不愿意继续追加保证金的情况下，百胜公司依约定对邹存的股票强制平仓，邹存证券账户的股票全部卖出后，余额为5687523.63元，邹存实际亏损2812476.37元；百胜公司将5687523.63元归还至融通资本百胜6号资产管理计划后，邹存目前仍欠借款本金312476.37元及2015年8月23日后的资金占用费及管理费没有清偿。陈伟胜在该案答辩称，一、陈伟胜不是《投资合作协议》的签约主体，也不承担《投资合作协议》相关权利义务，其仅提供银行账户作为甲方指定收款账户；二、《投资合作协议》约定将陈伟胜的华夏银行账号作为甲方指定的收款账户，该银行账户收到相关款项后，百胜公司也将相应款项按照合同的约定划转，陈伟胜并没有截留或挪用任何款项，不存在任何侵权行为。本院（2015）穗天法金民初字第5842号民事判决于2017年3月14日发生法律效力。本案再查明，上述（2016）粤广广州第049427号《公证书》所附的“流水查询”截图显示的“基金名称”为“百胜6号”。2016年2月2日，融通公司出具的《融通资本百胜6号资产管理计划清算报告（五）》记载，资产管理计划名称融通资本百胜6号资产管理计划；本资管计划的规模人民币12000000元，成立日期2015年4月23日、提前终止日2015年9月25日；在第一次清算中，支付了优先级本金90000000元，支付优先级收益3412109.59元，支付进取级本金6841901.10元；在第二次清算中，支付了优先级本金0元，支付优先级收益0元，支付进取级本金1873026.67元；在第三次清算中，支付进取级本金5240306.34元；在第四次清算中，支付了进取级本金647529.36元；本次分配进取级本金536858.19元。融通资本百胜6号资产管理计划在中国证监会备案的《资产管理计划财产备案登记表》记载，计划认购总金额120000000元，委托人总数2人，单一客户最低认购金额30000000元，单一客户最高认购金额90000000元，备案登记日期2015年4月23日。黄旭平提供广东省广州市广州公证处两张合计交纳公证费11550元的发票，显示付款人为百胜公司。本院认为：本案系民间借贷纠纷。黄旭平以其对邹存享有案涉借贷债权而向邹存主张权利，邹存虽认可本案属借贷争议但否认其与黄旭平存在借贷事实。因此，邹存是否存在案涉借款事实与黄旭平对借款是否享有权利是本案争议焦点。根据本院上述他案生效判决查明，百胜公司通过HOMS平台为邹存申请号码203748证券子账户，并向该证券账户划入8000000元。当中2000000元为邹存自己支付，另6000000元由百胜6号提供。邹存使用该账户内资金8000000元进行股票买卖交易。因此，邹存存在借贷6000000元事实。根据本案查明，《投资合作协议》虽由百胜公司与邹存分别盖章、签名，但百胜公司是以“受甲方委托单位”的名义盖章，而《投资合作协议》约定“甲方有权委托他人签订《投资合作协议》和《合作确认书》”。由于百胜公司在本院他案答辩称将百胜6号提供的6000000元支付给被告，在本案亦表示同意黄旭平向邹存主张案涉借款债权，在结合黄旭平履行《融通资本百胜6号资产管理计划资产管理合同》的情况，以及证据《融通资本百胜6号资产管理计划清算报告（五）》、《资产管理计划财产备案登记表》，足以证明在百胜6号清付了资管计划费用、优先级本金及收益后，邹存对案涉借款享有权利。黄旭平与邹存的借贷债权债务关系合法有效。邹存虽未在《合作确认书》签名，但其签订《投资合作协议》后的履行行为，与《合作确认书》内容相符，证明其事实按《合作确认书》内容履行。《投资合作协议》、《合作确认书》约定合作期限3个月，邹存于2015年7月27日支付72000元，证明其将合作期限延长并以月1.2%标准支付资金占用费、综合管理费。因此，黄旭平要求邹存支付实际履行至2015年11月的资金占用费、综合管理费216000元（6000000元×1.2%×3个月）有理，本院予以支持。《投资合作协议》约定“《合作确认书》于甲方将股票完全变现且乙方在三日内没有追加保证金后自动终止”。因此，2015年11月19日股票强制平仓的款项5687523.63元归还百胜6号后，邹存应当向黄旭平偿还余款312476.37元（60000000元－5687523.63元）。对于黄旭平主张自2015年11月24日起按每日千分之一计算资金占用费用、综合管理费，因邹存未在期限内追加保证金而致《合作确认书》自动终止。因此，黄旭平主张合同终止后的综合管理费缺乏理据，本院不予支持。同时，资金占用费用与综合管理费未明确各自的比例，本院结合当前金融利率水平和国家对民间借贷利率的规定，酌定资金占用费用按日千分之一的50％即日万分之五计算。黄旭平主张邹存支付公证费11550元，但该费用由百胜公司缴纳。黄旭平无证据证明其承担了该费用，其本项主张，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告邹存于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告黄旭平资金占用费、综合管理费216000元；二、被告邹存于本判决发生法律效力之日起十日内清偿原告黄旭平借款312476.37元及资金占用费（自2015年11月24日起以312476.37元为基数，按日万分之五计至清偿之日止）；三、驳回原告黄旭平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9390元、财产保全费3310元，合计12700元，由原告黄旭平负担470元，被告邹存负担12230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈绍基人民陪审员  黄凤君人民陪审员  霍小冰二〇一八年十二月七日书 记 员  张美婷