上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初27427号原告：曹俊，男，1970年5月28日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：甄灵宇，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海麦登通风工程有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：朱小波，该公司总经理。委托诉讼代理人：包永祥，上海文飞永律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈崖峰，上海百林司律师事务所律师。原告曹俊与被告上海麦登通风工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月29日公开开庭进行了审理。原告曹俊的委托诉讼代理人甄灵宇、被告上海麦登通风工程有限公司的委托诉讼代理人包永祥、陈崖峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余的建设工程款人民币(币种下同)150,000元；2、判令被告向原告支付150,000元自2016年12月22日至被告支付日的逾期利息损失，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。事实和理由：2009年12月14日，原告向被告出具申请报告，申请由其在江苏设立上海麦登通风工程(江苏)有限公司，有偿使用被告品牌和资质，独立经营，自负盈亏，按照工程标的金额向被告缴纳品牌使用费，费率以每次订单的百分比计算，3,000,000元以下为5%，3,000,000元以上为3%。在上海麦登通风工程(江苏)有限公司成立前，原告在市场上的业务适用上述条款，被告签章同意了原告的申请报告。2011年6月30日，被告以原告为委托代理人与中钢设备有限公司(以下简称中钢公司)签订《宝钢集团新疆八一钢铁有限公司南疆钢铁基地轧钢工程屋顶通风器合同书》(以下简称《合同书》)，约定中钢公司将其总承包的新疆八钢南疆钢铁拜城有限公司轧钢工程主厂房屋顶通风器设备供货及施工安装工程分包给被告但由原告施工，合同总价款为5,000,000元。合同签订后，原告作为实际施工人对工程进行施工，该工程于2012年完工并经验收合格。至2014年底，中钢公司共计支付工程款4,000,000元，均以承兑汇票给付，被告将承兑汇票按原告要求背书支付给原告。后被告拒绝按原约定方式履行，并导致中钢公司暂停向原告支付剩余的1,000,000元工程款。2016年4月25日，被告与中钢公司签订《合同书的补充协议》(以下简称《补充协议》)，向中钢公司提供债务折扣150,000元，由中钢公司向被告支付850,000元工程款，而未按先前与原告约定向原告开具承兑汇票将工程款支付给原告。2017年10月18日，新疆维吾尔自治区拜城县人民法院(以下简称拜城法院)判决，被告向原告支付850,000元的工程款，但剩余150,000元要求另案处理。原告认为，2009年12月14日的申请报告实际为挂靠协议，双方均应受其约束，被告擅自对属于原告的工程款进行折扣，损害了原告的合法权益，故原告诉至法院。被告上海麦登通风工程有限公司辩称，法律规定禁止出借建筑资质，原、被告之间的挂靠关系应属无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告提供了以下证据：申请报告、《合同书》、(2016)新2926民初1732号民事判决书、《补充协议》；被告提供以下证据：专利审查信息网页截屏、起诉书、开庭笔录、法人授权委托书、签收单、律师函、协议、承诺书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告提交的开庭笔录，未反映证据来源，本院不予采纳；2、法人授权委托书、签收单、律师函、承诺书，与本案争议事项缺乏关联性，本院不予采纳。经审理查明：2009年12月14日，原告向被告提交申请报告，内容为，为了开发市场的需要，原告申请在江苏设立上海麦登通风工程(江苏)有限公司，设立的江苏公司有权有偿使用麦登品牌和品牌相关的资质文书、资料等文件资源；江苏公司为独立法人，独立经营自负盈亏；江苏公司向(被告)公司交纳品牌使用费，费率以每次订单的百分比计算，3,000,000元以下为5%，3,000,000元以上为3%，江苏公司所承接工程的设计施工应严格按照国家标准图集和企业标准执行，如有工程质量问题，应无条件承担并修复达到业主满意并接受上海公司考核，每次考核根据情况不同上海公司收取江苏公司最高50,000元考核费(如特殊情况则两公司协商处理)；在未成立江苏公司之前，原告在市场上的业务适用以上条款对公司缴纳费率，并承担工程的一切费用，双方相互遵守。被告在落款处加盖公司印章。被告与中钢公司于2016年4月25日签订《补充协议》，内容为，被告与中钢公司于2011年6月签订的《合同书》，合同总金额5,000,000元，经财务对账，截至本补充协议签订之日，中钢公司已支付被告4,000,000元，中钢公司尚欠被告工程款1,000,000元，对此双方达成如下协议。被告为了在《合同书》约定的时限提早收回工程款，向中钢公司提供债务折扣，如中钢公司在本《补充协议》签订之日起240个自然日内以承兑汇票方式一次性或分批支付850,000元，则被告承诺给予债务折扣150,000元，视同中钢公司向被告支付1,000,000元。2016年11月9日，本案原告向拜城法院起诉本案被告及中钢公司，立案案号为(2016)新2926民初1732号(以下简称1732号案),案由为建设工程施工合同纠纷，该案中原告的诉讼请求为，判令被告及中钢公司支付工程款1,000,000元。该案的本院认为部分中认定，原告为涉案工程的实际施工人；被告与中钢公司达成补充协议，确定剩余工程款为850,000元，该协议合法有效；被告给原告提供债务折扣，致使剩余工程款减少，原告可另行主张权利。拜城法院于2017年10月18日就该案判决被告向原告支付850,000元，中钢公司不承担直接给付责任。诉讼中，被告确认对该案提出了上诉，而后撤回上诉，该案已生效。诉讼中，被告陈述，中钢公司未在2016年4月25日之日起240个自然日向原告支付850,000元，因为原告在1732号案件中查封了中钢公司的账户。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，在建设工程实务中通常形成挂靠关系。本案中，虽原、被告未对涉案工程的挂靠事宜形成书面约定，但涉案工程由原告联系并代表被告签署《合同书》、原告向中钢公司领取工程款、向被告缴纳管理费，故原、被告之间的关系可参照挂靠经营合同关系予以处理。另，本案注意到，原告主张申请报告中记载的“在未成立江苏公司之前，原告在市场上的业务适用以上条款对公司缴纳费率，并承担工程的一切费用”为双方挂靠经营合同关系的依据，然而结合申请报告关于设立上海麦登通风工程(江苏)有限公司的约定，上述陈述更倾向于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的约定，在没有其它证据予以辅助的情况下，本院不能认定原、被告之间就原告对外承接工程的业务概括地存在挂靠经营合同关系。本案中，原告明确其诉讼请求的款项性质是剩余工程款及相应的逾期付款利息损失。本院认为，首先，原告作为自然人系没有资质的实际施工人，其借用被告名义、资质签订形成的《合同书》应属无效，原告应作为实际施工人主张工程款；1732号案判决虽确认原告在涉案工程中的实际施工人地位，但在与被告挂靠经营合同关系中，被告的主要义务在于向原告出借名义、资质等，而原告并不存在向被告主张工程款的请求权基础；需要指出的是，1732号判决被告向原告支付工程款的基础是被告与中钢公司已经进行了结算，被告基于此能够确定获得的利益应当归属于作为实际施工人的原告，且中钢公司不应重复负担相同的责任，故1732号案判决中的请求权基础在本案中并不存在。其次，因《合同书》无效，原告无法将其中的固定总价5,000,000元作来依据来主张剩余工程款;而关于《补充协议》中，中钢公司与被告结算约定的剩余工程款是否能够作为原告作为实际施工人可以主张工程款的依据的问题，因为涉案工程的工程款所涉纠纷应适用专属管辖，涉案项目位于新疆维吾尔自治区阿克苏地区拜城县，本院无权处理原告作为实际施工人对于工程款的主张。关于本案争议的150,000元工程款是否构成被告违约对原告造成的损失，本院认为，《补充协议》是1732号判决中采纳的证据，其中结算的债务折扣是附条件的，即如中钢公司在本《补充协议》签订之日起240个自然日内以承兑汇票方式一次性或分批支付850,000元；可见，若不满足条件，在《补充协议项下》中钢公司仍应按剩余工程款1,000,000元进行结算。若《补充协议》中的剩余工程款实际应按1,000,000元结算，即债务折让并不存在，本案争议的150,000元工程款亦不能构成原告在原、被告之间挂靠经营合同关系中的损失，相应地，被告亦不存在擅自给予中钢公司债务折让的违约行为；被告已陈述中钢公司未达到债务折扣150,000元的条件，但是原告未举证证明债务折扣的条件已经达到,故，本院不予认定争议的150,000元工程款是被告违约对原告造成的损失。并且本院需要指出，根据《补充协议》反映，涉案工程确实可能存在剩余工程未向实际施工人结算完毕，因此被告关于原告对本案的起诉构成一事不再理的答辩意见亦不成立；原告可另行向有管辖权的人民法院请求相关责任主体支付剩余工程款。综上，原告在挂靠经营合同关系中向被告主张150,000元工程款的诉讼请求缺乏请求权基础以及事实依据，本院不予支持，相应的逾期付款利息损失的主张亦不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第(一)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款、第九十条规定，判决如下：驳回原告曹俊的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计1,650元，由原告曹俊负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  叶沈翔二〇一八年十二月三日书记员  熊轩昱附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第二十八条……农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。……第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。