河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀01刑终451号 原公诉机关河北省井陉县人民检察院。 原审被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司，组织机构代码：57101185－4，单位地址河南省卫辉市柳庄乡八里庄村。 法定代表人冯XX。 上诉人（原审被告人）盖启伟，男，1973年10月12日出生，汉族，大专文化，户籍所在地河南省卫辉市，住。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年9月4日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现在石家庄市井陉矿区看守所羁押。 辩护人任纪华，河南恒升律师事务所律师。 河北省井陉县人民法院审理河北省井陉县人民检察院指控的被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司、被告人盖启伟犯合同诈骗罪一案，于2017年7月11日作出（2016）冀0121刑初70号刑事判决。原审被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司、原审被告人盖启伟不服提出上诉，本院于2017年10月10日作出（2017）冀01刑终823号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。井陉县人民法院于2018年4月26日作出（2017）冀0121刑初164号刑事判决。原审被告人盖启伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明，2011年3月15日，被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司成立，股东为梁某1、盖启伟、冯XX，法定代表人冯XX。2011年8月15日股东变更为梁某1、盖启伟、梁某2，法定代表人为梁某2。2013年7月13日股东变更为梁某1、盖启伟、冯XX，法定代表人冯XX。 2012年11月至2013年5月被告人盖启伟利用海拓公司资质，在仁里屯设立煤场开展煤炭购销业务，主要业务是从乌海公司购进煤炭，加工后销往XX公司。 2012年11月，被告人盖启伟和业务员程某经对乌海公司的煤炭考察后，以海拓公司名义与乌海公司签订合同进行煤炭购销贸易。前期交易具体方式为盖启伟以海拓公司名义先付部分预付款，收货后结清全部货款，乌海公司以收到货款的金额为盖启伟开具增值税发票。截止2013年2月，乌海公司先后向仁里屯煤场发运5列煤炭，共计16756吨，应收款9499797.94元。盖启伟以海拓公司名义在2013年5月前陆续向乌海公司共付款9442425元，乌海公司在收到货款后因当月税票已用完，尚有3461吨税票未给盖启伟开具。双方对履行合同情况无争议。 2013年5月10日，被告人盖启伟为了在交易中不先支付预付款，被告人盖启伟安排程某邀请乌海公司经理田某到仁里屯煤场洽谈继续合作，由盖启伟、程某、袁某（海拓公司实际出资人）共同与田某商定，由乌海公司先发送煤炭，待收货后，再付货款。期间，盖启伟向乌海公司承诺，自己负责从XX公司结算货款后及时给付乌海公司，并与乌海公司签订了日期为2013年5月10日和2013年5月15日的二份煤炭买卖合同。合同约定，以现汇结算，每月第一列煤在买方收到货15日之内付清全部煤款及运杂费，第二列以后买方收到货次月15号前付清全部煤款及运杂费，若买方逾期付款按每日5分息计算。之后乌海公司分别于2013年5月12日、14日以火车运输方式向仁里屯煤场供煤炭共计6297吨。被告人盖启伟将收到的乌海公司的煤炭加工后销售至XX公司。 2013年5月21日起至2014年1月止，被告人盖启伟从XX公司以承兑汇票方式支取货款1500余万元。虽经乌海公司催要，被告人盖启伟隐瞒从XX公司支取货款情况，谎称XX公司给不了钱，资金紧张等拒不给付乌海公司货款。在乌海公司多次催要期间，被告人盖启伟向乌海公司付款500000元，剩余货款3198576.03元，被告人盖启伟拒不给付。且在案发后不能提供货款的真实去向。 上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实： 1、被告人盖启伟的供述：……当时签合同时，田某提过不能及时付款怎么办，实际股东袁某就说给不了按日息5分的利率赔偿。海拓公司有三个股东，是袁某的妻子梁某1、岳父梁某2和我，过去的法人是梁某2，三四个月前变更为冯XX。公司有两个分厂，我和程某负责仁里屯分厂业务，冯XX接管袁某八里庄分厂，我们实际上是独立核算，自负盈亏。和乌海公司的货款有两列车的款没有结，未结的原因，一是发送的倒数第三列煤炭的热量指标差距比较大，价格有争议，我和程某说过。程某和乌海公司沟通过，说以后发些高热量的弥补。二是货物到站后乌海公司没有及时将发票带过来，影响我们和XX纸厂的结算。……这个5分罚息是袁某提出的，是为了让乌海公司认为我们有诚信，为了尽快促成该业务，让乌海公司抓紧供煤。当时我在电厂的账上也有钱，我有能力支付货款，不用等到15日，我认为这个5分罚息就是个约束的作用，同时我认为这个是开玩笑的话。我是负责公司财务的，因为乌海公司没有给我随货带来相关发票，在我看来他们公司就是没有履行完他们的合同义务，所以我就没必要履行我的合同义务。……和XX公司的业务所称的我，我是指海拓公司。XX公司结算给我海拓公司的货款与乌海公司无关，我认为XX回来的货款怎么分配使用与本案无关，我不予回答……后两列的煤来煤场都要化验，煤质没有问题。其实算他货没有给我送到，因为发票没给我开过来，所以我不给他结货款。 2、证人田某的证言：我来报案，我公司被河南一家公司骗了330多万元。我是乌海公司的经理。2013年5月10日，我公司的黄某找我说河南卫辉市海拓洗煤有限公司的业务员程某想在我公司购煤，按公司规定签订合同后先付预付款再发煤，货到后付清全部款。黄某说程某认识好几年人比较可靠，他公司和当地有名的XX纸厂做业务，钱没问题，先不给预付款，等货到后15日付清全款，如付不清，可以按货款每日5分利息赔偿。黄某也说没问题，我就同意了。程某要求发3列，2013年5月12日发了一列共3385吨，第二列5月14日，共是2912吨。第三列因铁路运输紧张，公司资金也紧张就催对方先付两列的款，过了15天对方也没付款。第三列我们就不敢发了，安排黄某盯着对方付款，对方不是说资金紧张，就是说XX给不了钱，一直拖着不给，我感觉不对就来报案了。以前和海拓公司的资金有时候是现金转账，有的是承兑汇票，转账是从他们公司账号过来的。我自己也单独和我公司会计康某多次去海拓公司催要欠款。其中有一次在那里待了有二十来天，只要回了50万元。……2013年8月23日至9月15日这次我公司的会计康某去过一次海拓公司，这次我们既和海拓公司对账，又和他们催要货款，康某在仁里屯煤场办公室旁边的财务室和盖启伟还有盖启伟的会计对的账。……盖启伟就接了话，说不用签字盖章，我们都认，数据都对。我说既然都对，你们就签字盖章，盖启伟说不用不用，老是推脱，袁某和程某也说我们承认这事。 3、证人赵某的证言：我原来是乌海商贸公司的法人代表，田某是我外甥，我是乌海商贸公司的法人，他是实际负责人，负责公司的全面业务。今年3月份公司变更了法人，我现在不是法人了。我挂名是法人，具体实际业务都是海东经手办理的，我还有另外的公司，我主管别的业务。乌海商贸公司和海拓洗煤公司的业务我后来听海东说过，到现在还欠我们三百多万元。 4、证人伦X的证言：河北乌海金浪商贸有限公司业务员。去年年底程某联系我购煤，谈好合同后先付部分预付款，货到后再付余款，签订第一份合同时我负责发送第一列煤炭3290吨，款已结清。后来业务由我公司黄某接过去做，今年8、9月田经理跟我说对方欠款没给，我过去一趟，程某说资金紧张，先给了50万。 5、证人黄某的证言：河北乌海金浪商贸有限公司业务员。和河南海拓的业务开始是伦X做的，后来公司让我负责。5月份海拓公司的程某邀我公司的田某经理到河南沟通业务说公司资金紧张想签合同后先发货，货到15日付清款。还说如结不清可以按每日5分的利息赔偿，田某看人家态度诚恳就答应了。2013年5月10日签了一份煤炭买卖合同，5月12日发出了第一列车共3385吨，加上运杂费，应给2019462.35元，第二列每吨下滑20元，5月14日发出第二列货后第二天补签了新合同，因铁路运输问题，公司资金也比较紧张，联系他们结账，他们说没问题等等。……后来和他们要钱，他们总是拖，盖启伟才说煤质有问题，我还问他，煤质有问题怎么当时不和我说，煤都卖完了才说煤质有问题，这明显就是找借口。……到了2013年10月份的时候吧，我打听到从电厂回来不少钱，我就找盖启伟，盖启伟说没回来。我觉得不对劲了，就和公司田总说，电厂给回款了，盖启伟说没回来，我要不回来，让田总亲自打电话要，实在不行就报案。 6、证人康某的证言：我记得是2013年8月份，我们是在河南卫辉煤场对的账，当时公司田总（田某）和袁某、程某在屋里说话，我和盖启伟还有盖启伟的一个会计在一起对账，盖启伟都承认，说数据没有问题，让他签字时他就开始推脱，说不用签，XX纸厂还没给卫辉海拓洗煤公司付煤款，XX给结账了，马上就能给我们乌海公司结账。我再三让盖启伟签字确认，他一味推脱，说没问题，不用签了，XX纸厂给了卫辉海拓洗煤公司钱，卫辉海拓洗煤公司马上就能给我们乌海公司的。盖启伟自己记着一个流水账，煤场的一个会计用他的流水账和我对的。……我们公司多次到卫辉海拓洗煤公司催要货款，对方盖启伟以XX纸业一直没有给海拓公司结算为由推脱，还说XX正在忙于公司上市，一上市钱就能给结算，为此我和田总一起到该公司和盖启伟对账，我待了几天就走了，田总在那里待了半个多月，才要回50万元的货款，至此后两列煤炭还欠应收款是3198576.03元。 7、证人程某的证言：是我代表海拓公司与乌海公司签订的购煤合同，还欠这家公司三百多万。我是海拓公司的业务员，主要负责煤炭采购。……人家乌海公司的田某才过来签的5月份的合同，当时袁某说既然有诚意做就好好合作，人家可以先发货，XX纸厂的款什么时候能回来，第一列可以在15日内付款，第二列以后是次月的15号之前付款，袁某问回款有问题没有，盖启伟当时表态没有问题，袁某就提出来既然没问题，如果逾期就按5分计息，以便让人家相信，盖启伟也同意，就这样签了合同。XX应该没有问题，XX结账后，盖启伟用这部分钱去进了中煤和泥煤以及平日的周转。正因为这样乌海公司才不愿意再发煤炭。……我之前说过了，煤炭没有质量问题。……和乌海公司的业务也是卫辉海拓洗煤有限公司的业务，盖启伟是实际操纵控制人。……乌海公司田某到卫辉海拓公司催过两次款，有一次住的时间较长，是2013年的8、9月份，好像有二十天时间，最后袁某给了50万元。……我知道乌海公司会计康某和田某到卫辉催款，对过账，是和盖启伟对的，当时盖启伟没有签字、盖章，盖启伟承认对账的数据，就是没有签字盖章。盖启伟的说法是你没有都给我开过票来，我不能给你签字盖章。 8、证人冯XX的证言：海拓公司成立于2011年3月15日,我于2013年7月23日成为海拓公司的股东和法人代表,占40%的股份，盖启伟占30%，代表袁某的梁某1占30%。主要业务是煤炭，主要销往新乡市XX纸业集团，和乌海公司的业务我听说过，具体的不清楚。我接手公司后他一直没给我说，说过公司股东对账，他一直推脱。……我担任法人之后，好长时间都是盖启伟拿着公司的资质和公章，这是到去年年底了，我们公司的股东想对下账，才逼着盖启伟把公章交到了公司。XX公司的业务是盖启伟发展来的，XX不跟我们接触对账，只和盖启伟打交道。12月股东对账发生了不愉快，目前我们两股东和盖启伟的关系还在僵持中，公司业务也停了。 9、证人袁某的证言：卫辉市海拓洗煤有限公司现在的法人是冯XX，盖启伟、冯XX、梁某1三个股东，我原来是公司的董事长，我现在主要负责公司的资金运作，我不负责经营，盖启伟负责经营。……2013年5月10日盖启伟邀请乌海公司的田某到卫辉来谈业务，乌海公司的田某就问，XX多长时间能给结账，盖启伟说乌海公司发货半个月后结算货款没问题，田某又问，如果15天后给不了货款怎么办。我马上问盖启伟，15天结账到底有没有问题，盖启伟说没问题，我说既然没问题，如果超期了就按日息5分给人家赔偿，盖启伟也没意见，还把这一条写进合同里，合同当下在煤场办公室打出来，盖启伟盖了章。人家田某还要求签上字，盖启伟就让程某签上了字。……盖启伟和我的关系就是他借过我钱，他是海拓公司的业务经理。盖启伟和程某的关系是程某帮他进煤，他主要往XX销煤。……其实盖启伟也只是用了公司这个壳。……王某1是盖启伟仁里屯煤场的会计，也就是他自己的会计，对他负责，为他工作，与公司没有关系。……实际上就是我借钱给盖启伟，盖启伟和程某一起做的和河北乌海公司的业务，签订合同时用了海拓公司的名义，和XX公司的业务也是用的公司的名义，实际上都是盖启伟自己的业务。我虽是海拓公司的董事长，但在和乌海公司的业务中，我不参与经营，只是借钱给盖启伟和程某，他们付我利息就可以了。 10、证人梁某1的证言：卫辉市海拓洗煤有限公司现在的法人是冯XX，我是股东。盖启伟是公司业务经理，负责跟XX集团的业务。缺钱了股东一起商量进货的钱，回款了大家一起开会分红，可盖启伟自去年以来就不给股东交账，回款也不和大家说。让公司蒙受损失。到卫辉市公安局报案，盖启伟涉嫌职务侵占。 11、证人王某1的证言：我是从2012年5月份开始到2013年12月份的时候在他煤场给他做账的，给他做了有一年多的时间。……我记得还和乌海公司的会计叫康某的对过账，记不清康某是什么时间来对账的。对账的凭据是盖启伟给我的。……就是给了50万元之后，还欠乌海公司款是3384948.97元。都是盖启伟欠的，我给他个人做账，当然是他欠的。……盖启伟出事后我就没有给他再做过账了。 12、证人夏某的证言：河南省新乡XX纸业集团法务部主任,卫辉市海拓洗煤公司是我们单位的一个供煤企业,经我向我们公司的供应和财务人员了解,和这家公司在2013年12月31日之前就已结清了欠账。基本上是承兑汇票结算的。 13、证人王某2的证言：现在XX能源万年矿销售部经理，河北乌海金浪公司是我们公司的一个用煤客户，销售的是万年矿的原矿煤。装车的煤有我公司检测中心出的检验报告。给卫辉市海拓洗煤发的煤，2014年5月14日发送的煤炭9车，615吨的大卡数在4933大卡，其他的都在5000大卡以上到了5100大卡和5500大卡之间。乌海公司跟我们报发煤计划，我们联系铁路部门，车皮到位后，我们将生产到煤仓的原矿煤装上货车给他们发送到指定车站。检测报告时装到火车上进行检测的，每个车皮都检测。 14、XX纸业集团提供的与海拓洗煤公司明细分类账及盖启伟领取承兑汇票及领取收据的复印件显示:2014年1月16日付清。 15、卫辉市工商行政管理局调取的卫辉市海拓洗煤有限公司的注册登记及变更资料显示：2011年3月15日卫辉市海拓洗煤有限公司成立，股东为梁某1、盖启伟、冯XX，法定代表人冯XX。2011年8月15日股东变更为梁某1、盖启伟、梁某2，法定代表人为梁某2，2013年7月23日股东变更为梁某1、盖启伟、冯XX，法定代表人冯XX。 16、XX能源峰峰集团煤炭运销分公司调取的煤炭质量检验报告11份。 17、乌海商贸公司提供的2013年1月5日煤炭买卖合同一份、2013年5月10日煤炭买卖合同一份、2013年5月15日煤炭买卖合同一份。 合同约定内容：质量和数量验收标准及方法：以铁路大票数量、质量为准；煤炭单价及执行期：车板含税价545元/吨（由卖方开具增值税发票）、铁路服务费5元/吨、铁路专用线费3.29元/吨；货款、运杂费结算方式及结算期限：1、以现汇结算，每月第一列煤买方收到货15日内付清全部煤款及运杂费；第二列以后买方收到货次月15号前付清全部煤款及运杂费。若买方逾期付款按每日5分计息。 18、乌海商贸公司提供的XX能源峰峰集团煤炭运销分公司万年矿装车原始记录。 19、2013年11月4日乌海商贸公司出具的对账日期2013年10月31日对账单显示: 发货日期分别为:2012年11月26日、2012年11月27日、2013年1月12日、2013年1月14日、2013年1月15日、2013年1月21日、2013年5月11日、2013年5月12日、2013年5月14日，共计23053吨，应收煤款共计12146964.37元，代垫运费共计820879.6元，铁路服务费共计115265元，铁路点装费共计115265元，乌海应收款合计13349373.97元（包括应收煤款共计12146964.37元，代垫运费共计820879.6元，铁路服务费共计115265元，铁路点装费共计115265元，铁路服务费130000元，黄某4-10月工资21000元），收720万元承兑、转款2950425元，收款金额共计9958425元，应收余额3390948.97元。截止2013年5月10日前，共计发货16756吨，应收款9499797.94元，实收款9442425元，其中货到已开票至1月15日共计发货13295吨，货已到未开票9758吨。最后两列煤炭乌海公司应收款3698576.03元，已收款500000元，仍欠乌海公司3198576.03元。 20、王某1提供的账本上所记载的欠乌海公司的数据 账页上显示欠乌海公司货款3384948.97元。 21、河南卫辉市国家税务局调取的海拓洗煤公司自2013年至2014年11月增值税发票抵扣清册17页，增值税发票联存根清册38页。 22、卫辉市公安局抓获证明。 2015年9月4日上午民警李永强、X沛在卫辉市巡逻，9时许二人在该村马路将盖启伟抓获。 23、卫辉市看守所证明。 盖启伟2015年9月4日因涉嫌合同诈骗被卫辉市公安局刑事拘留，期间关押卫辉市看守所，9月7日移交河北井陉县公安局。 24、被告人盖启伟户籍和无前科证明。 原审法院认为，被告人盖启伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人盖启伟虽以被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司名义签订、履行合同，但被告单位并未实际参与经营活动，故被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司不构成合同诈骗罪。井陉县人民检察院指控被告人盖启伟犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。指控被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司犯合同诈骗罪，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司无罪。二、被告人盖启伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。三、责令被告人盖启伟于判决生效后十日内退赔违法所得3198576.03元，返还河北乌海金浪商贸有限公司。 原审被告人盖启伟主要以欠款属于经济纠纷，不属于合同诈骗罪为由向本院提起上诉。 原审被告人盖启伟的辩护人主要提出认定盖启伟犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，应认定无罪。 经审理查明，原判认定原审被告人盖启伟犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，有一审经开庭出示，并经庭审质证、认证的证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人盖启伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人盖启伟虽以被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司名义签订、履行合同，但被告单位并未实际参与经营活动，故被告单位卫辉市海拓洗煤有限公司不构成合同诈骗罪。对于原审被告人盖启伟及其辩护人所提盖启伟之行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，盖启伟在2013年2月之前与河北乌海金浪商贸有限公司开展的煤炭购销贸易时，交易方式为先付部分预约款，收到货后结清全部货款。2013年5月10日，盖启伟谎称新乡XX纸业集团股份有限公司要上市，资金比较紧张，又以高额罚息为诱饵，诱骗河北乌海金浪商贸有限公司经理田某签订货到后15日内付货款的煤炭购销合同，盖启伟收到二列火车的煤炭后，又以未足额开具增值税发票、煤炭质量有问题等不成立的理由予以搪塞、推脱，拒不支付货款，该行为证实了盖启伟的非法占有他人财物的目的，且骗取了河北乌海金浪商贸有限公司的货款，故盖启伟之行为已构成合同诈骗罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方建坡 审判员  戚风祥 审判员  邵彩然 二〇一八年十二月十三日 书记员  王 蕾