贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4167号 上诉人：翟培全，男性，1965年01月03日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人：路绍江，男性，1965年11月13日出生，汉族，住贵州省平坝县。 上诉人翟培全因与被上诉人路绍江不当得利纠纷一案，上诉人翟培全不服毕节市七星关区人民法院2018年9月11日作出的(2018)黔0502民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。 上诉人翟培全上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销毕节市七星关区人民法院作出的（2018）黔0502民初6514号民事判决书，依法发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案二审产生的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判将本案法律关系认定为不当得利，显属认定错误，本案案由以及法律关系应当识别为合伙企业纠纷。1、《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”，据此，不当利息是指没有合法根据或丧失合法根据致他人遭受损失而获益，应负返还法定义务。上诉人在2008年5月10日出具给被上诉人的《收条》上明确注明为“收到路绍江入股联发石材股份有限公司现款6万元。经手人：翟培全”，足见，上诉人仅是经手人，即帮被上诉人代收入股联发石材厂的入股金，而非上诉人个人收取并占有了被上诉人的入股金。2、退一步而言，即便联发石材股份有限公司股东李祥2008年8月30日出具给上诉人的《收据》上，未注明上诉人交付的93000元股金包含有被上诉人路绍江的60000元，但从上诉人出具给被上诉人的《收条》内容上，也足以认定上诉人与被上诉人之间存在个人合伙关系。因此，本案法律关系应当认定为合伙企业纠纷而非不当得利纠纷，原判认定错误，应予纠正。二、李祥、刘昶以及七星关区联发石材厂应当依法追加为本案被告或第三人，原审中上诉人口头申请追加未获准许，但不能以此排除原审法院依职权追加的法定职责，原判未予追加，程序违法。上诉人出具给被上诉人的《收条》与李祥出具给上诉人的《收据》，均能相互印证款项性质实际为入股七星关区联发石材厂股金，李祥、刘昶仅为石材厂显名股东，上诉人及被上诉人为石材厂隐名股东。因此，李祥、刘昶及七星关区联发石材厂与本案的审理结果存在利害关系，依法应当追加为本案被告或第三人。原判未予追加，程序违法；七星关区联发石材厂作为合伙企业，其营业执照登记性质为普通合伙企业，在股东（包括隐名股东）主张入伙、退伙、除名、解散、清算等法律关系时，合伙企业以及股东应当作为诉讼主体参与诉讼，李祥、刘昶作为石材厂股东，也应当作为诉讼主体参与诉讼。被上诉人未将七星关区联发石材厂、李祥、刘昶列为被告参诉，原审判决也未将其追加为被告或第三人参诉，程序违法。三、在合伙企业未清算前，被上诉人无权主张返还入伙资金。根据《合伙企业法》第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”、第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”，据此，在七星关区联发石材厂未清算前，被上诉人无权主张返还入伙资金。 被上诉人路绍江在二审中答辩称：本案一审认定事实清楚，法律关系认定正确，存在上诉人非法占有答辩人钱财的事实。上诉人于2008年5月10日，上诉人写给答辩人的《收条》，充分证明上诉人已经收到答辩人现金6万元，上诉人对该笔钱的去处，上诉人的回答自相矛盾，未作出合理解释，上诉人称“帮被上诉人代收入股联发石材厂的入股金”，上诉人应提供股联发石材厂出具的《出资证明书》、《股东名册》、《入股协议书》等能证明上诉人已经完成对答辩人入股的承诺。因此，该笔钱财已经被上诉人挪用或占有。二、本案一审程序合法，并不存在所谓应追加第三人。上诉人出具收条后，无证据证实已经将答辩人的钱款入股，答辩人并不认识李祥、刘昶，也未与他们达成隐名入资协议，也并非如上诉人所说的合伙人。故请求驳回上诉，维持原判。 一审法院经审理查明：2008年5月10日，原告支付6万元现金给被告用于投资入股毕节市联发石材厂，被告收到现金后向原告出具收条一张。被告收到原告的钱款后，未将该款项交给毕节市联发石材厂，也未依约向原告出具《出资证明书》、《股东名册》、《入股协议书》等能证明原告股东身份的证明材料，原告多次向被告询问钱款的去向并索要钱 款，被告以办厂垮了，钱收不回来为由拒绝原告的要求，2016年11月18日，原告再次向被告催要钱款未果，原告为维护自身合法权益，遂产生此诉。 一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。根据本案的庭审，综合原告的陈述、被告的答辩及原、被告双方的举、质证情况，本案的争议焦点主要是原告给付被告的60,000.00元是被告诱骗还是代原告投资。本案中，被告承认收到原告60,000.00元系客观事实，但其抗辩称该笔款项已转给李祥（毕节市联发石材厂的大股东），原告当庭否认（提出被告未实际为其入股），被告提供的证据亦不足以 证明其主张的事实成立，（被告提供的收据系复印件，且该收据仅载明李祥收到被告翟培全股金93,000.00元，而未载明收到原告入股股金），且其也未能提供《出资证明书》、《股东名册》、《入股协议书》等能材料佐证原告已入股，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由被告承担举证不利的法律后果，故对被告的抗辩主张本院不予支持。被告虽提出本案已超过诉讼时效，但根据原告提供的录音证据，可认定2016年11月18日原告仍在向被告催要该笔款项，故被告主张本案超过诉讼时效，本院不予支持。综上，被告无正当理由不应占有原告资金60,000.00元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，原告要求被告退还资金60,000.00元的诉请于法有据，本院予以支持。因原、被告双方未约定资金占用费，故原告要求被告支付38,980.00元资金占用费的诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告翟培全在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性 返还原告路绍江60,000.00元；二、驳回原告路绍江的其他诉讼请求。 二审中，我院未收到各方当事人提交的新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点：上诉人翟培全收到被上诉人的60000元是否用于投资入股毕节市联发石材厂，上诉人是否应当予以返还被上诉人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，他人没有法律根据获得不当利益，而受损人有权要求返还。本案中，上诉人上诉人翟培全收到被上诉人的60000元现金后，上诉人应当对获得被上诉人60000元钱的合法来源及用途承担举证责任。虽然上诉人出具的收条上注明系被上诉人路绍江入股《联发石材股份有限公司》现款，但上诉人仅提交了七星关区联发石材厂（普通合伙企业）合伙人李祥的《收条》一张，收条载明为上诉人翟培全股金93000元。该收条并未明确该款项中包含有被上诉人的60000元入股金，上诉人也未提供其他证据证明收到上诉人60000元现金后，将该款项用于入股联发石材厂或作其他用途。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不力的不利后果，上诉人应当返还被上诉人所获得的60000元，一审判决并无不当。上诉人上诉称，本案应为合伙企业纠纷，被上诉人属于隐名股东，在合伙企业未结清前，被上诉人无权主张返还入伙资金，本案应追加李祥、刘昶以及七星关区联发石材厂为本案被告或第三人的主张。因七星关区联发石材厂登记信息为普通合伙企业，合伙人为李祥、刘昶。作为普通合伙企业，并不同于有限责任公司，各合伙人之间应有相应的合伙协议，上诉人未提供证据证明所获得的60000元现金用于入股七星关区联发石材厂，也未提供证据证明被上诉人为合伙人。故上诉人的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2274元，由上诉人翟培全负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  殷 勇 审判员  曹建军 二〇一八年十二月二十八日 书记员  刘莉丽