河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)冀01民终12997号上诉人（原审被告）：董艳肖，女，汉族，1981年5月24日出生，住所地石家庄市藁城区。委托代理人：白娜，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托代理人：王晓燕，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北亲亲妇联幼健康养护中心，住所地石家庄市广源路5号。法定代表人：董艳肖，该中心经理。委托代理人：白娜，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托代理人：王晓燕，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明，男，1965年6月29日出生，住所地河北省石家庄市桥西区。委托代理人：米忠海，河北咏远律师事务所律师。原审被告：周育彬，女，汉族，1960年8月18日出生，住河北省石家庄市桥西区。原审被告：河北奥福恒投资有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区民生路66号嘉鲤小区南区9号商业办公楼1-1705室。法定代表人：董艳龙，该公司总经理。原审被告：何芙芸，女，汉族，1973年9月6日出生，住河北省石家庄市桥西区。上诉人董艳肖、河北亲亲妇幼健康养护中心（以下简称亲亲中心）与被上诉人刘明、原审被告河北奥福恒投资有限公司、何芙芸、周育彬民间借贷纠纷一案，不服桥西区人民法院（2017）冀0104民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董艳肖、亲亲中心共同委托代理人白娜、王晓燕，被上诉人刘明委托代理人米忠海、原审被告周育彬到庭参加诉讼，原审被告河北奥福恒投资有限公司、何芙芸经本院合法传唤未到庭，本案已审理终结。亲亲中心、董艳肖共同上诉请求：1、请求撤销河北省石家庄市桥西区人民法院(2017)冀0104民初6681号民事判决书,发回重审或改判。2一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，1、河北亲亲妇幼健康养护中心(以下简称亲亲中心)并非借款合同的主体,承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据。河北奥福恒投资有限公司(以下简称奥福恒公司)与被上诉人2015年6月15日签订《借款合同》,上诉人亲亲中心并非该合同的借款方,也非担保方,更未约定亲亲中心负责偿还借款。法律也未规定借款使用人承担还款责任。且连带责任的承担必须有当事人约定或法律规定,否则不能承担连带责任。而一审法院却判决亲亲中心承担连带清偿责任明显缺乏依据。2、一审判决董艳肖对借款连带清偿是错误的董艳肖并非案涉借款合同的借款人,也非担保人或借款使用人,与借款合同无关。其个人向指定还款账户支付过部分利息的行为充其量视为委托还息行为,该行为不能证明董艳肖有偿还全部借款本息意思表示。根据合同的相对性原则,上诉人董艳肖对借款没有偿还的义务。同时根据法律规定或合同约定不得承担连带责任的法律规定,一审法院判决董艳肖承担连带清偿责任明显缺乏依据。3、案涉借款合同第三条明确约定还款银行及账号。借款人按约向还款账户还款行为,系履行还款义务的行为。应视为出借方被上诉人收到借款利息。但一审判决认为该款项未偿还被上诉人明显是错误的。另,一审判决自2016年6月15日起计算利息、违约金是错误的。二、一审判决适用法律错误一审判决未阐明两上诉人承担连带责任的理据,违反《中华人民共和国民事诉讼法》第152条之规定,应当写明判决的理由。属于适用法律错误;一审判决引用《合同法》206、207条规定与本案无关联性。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误。为维护上诉人的合法权益,请求二审法院依法改判或发回重审。刘明辩称，一审法院认定事实和法律正确，1、我们认为的董艳肖为偿还利息的行为和河北亲亲中心二人是共同借款行为，虽然在借款合同中没有亲亲中心在合同上签字，该款项也实际用于亲亲中心的建设和资金周转上，因此，奥福恒公司、妇幼保健、亲亲中心实际履行该协议，因此借款主体为该二个公司，让该二个公司承担连带责任并无不当。我们认为董艳肖承担法律基础是：董艳肖作为亲亲中心法律代理人不管是职务行为还是个人行为，从资金帐号上替该两公司偿还利息，在实际履行过程中董艳肖和亲亲中心的直接存在着损害亲亲中心对外的债权利益。根据公司法揭开公司面纱规定，董艳肖应该承担连带责任。而且在上诉人上诉状中也承认是受委托偿还利息的事实，董艳肖是受奥福恒和亲亲中心的委托偿还利息，既然有委托关系他们之间应存在着密切的交易关系，因此我们认为一审法院认定事实正确适用法律正确，应驳回上诉维持原判。周育彬述称：跟我无关。何芙芸、奥福恒公司未向法庭提交答辩意见。刘明向一审法院起诉请求：1、依法判决被告河北奥福恒投资有限公司偿还原告借款20万元,并按月利率2%支付逾期利息和按每日3%支付逾期还款违约金(均自2016年6月16日起算至借款清偿完毕止);2、被告何芙芸、周育彬、河北亲亲妇幼健康养护中心、董艳肖对上述债务承担连带清偿责任;3、诉讼费、保全费等全部由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月15日,河北奥福恒投资有限司(甲方)与刘明(乙方)签订《借款合同》一份,约定乙方自愿借给甲方人民币20万元,借款用途:经甲乙双方协商,本资金只作为甲方直投河北亲亲妇幼养护中心日常周转专项资金使用,不得用于其他用途;借款期限:12个月,自2015年6月15日起至2016年6月14日止;还款账户:62×××82,借款利息每月4000元;违约责任:甲方应及时履行偿还本金和利息的义务,逾期不还的,乙方有权要求立即偿还本息外,借款人还应按借款总额的每日千分之三的计算标准支付逾期还款违约金.同时,河北奥福恒投资有限司出具收据一张,该收据项目栏显示合作资金,金额200000元。原告称,2015年6月15日以卢含倩名下渤海银行账户10×××33向河北妇幼养护中心账户通过POS机转账40万元,该40万元其中20万元是原告的款项,另20万元是另案韩阳的款项。被告借款后,自2015年6月15日至2016年6月14日按利率2%向原告支付利息,共支付48000元,之后未再支付,是由董艳肖个人账户62×××24支付至合同约定的卢含倩名下账号,卢含倩以现金的形式给付刘明的利息,一直给付至2016年6月14日。原告刘明于2015年6月13日出具的授权书,内容为:兹授权卢含倩女士代为办理河北奥福恒投资有限司有关借款事宜,金额计贰拾万元。2015年7月9日至2015年8月7日期间,被告河北奥福恒投资有限公司的股东为何芙芸、周育彬,现该公司处于正常营业状态。原告称,被告何芙芸,周育彬系河北奥福恒投资有公司借款时的股东,要求二被告承担股东责任,应对公司债务承担连带责任。一审法院认为,本案中,被告河北奥福恒投资有公司向原告刘明借款20万元,用于河北亲亲妇幼健康养护中心,被告董艳肖作为河北亲亲妇幼健康养护中心的法定代表人由其个人向指定还款账户支付借款利息,且上述款项未偿还原告.因此,被告河北奥福恒投资有限司应偿还原告的借款,被告河北亲亲妇幼健康养护中心及董艳肖对上述债务承担连带清偿责任.原告主张被告河北奥福恒投资有公司向原告借款时被告何芙芸、周育彬是法人及股东,要求其承担股东责任,且因该笔借款没有汇入河北奥福恒投资有公司账户,导致公司财产转移,造成公司履行债务的财产减少,损害了债权人利益,因此,二被告应对公司债务承担连带责任。经查,原告向被告出借款项时明知该款项用于河北亲亲妇幼健康养护中心,且该款项原告委托卢含倩代为办理,卢含倩将借款转入河北亲亲妇幼健康养护中心账户,原告应举证证明二被告损害了债权人利益。被告河北奥福恒投资有公司至今系正常营业状态,原告未举证证明二被告资金与公司账户资金混同。因此,原告主张被告何芙芸、周育彬承担连带清偿责任,应承担举证不能的法律后果关于原告主张按月利率2%支付逾期利息及按日3%支付违约金根据被告河北奥福恒投资有限司与原告签订的《借款合同》,该合同约定借款利息为月2%,逾期不还的,借款人还应按借款总额的每日千分之三支付逾期还款违约金。该约定过高,被告应以20万元为基数,自2016年6月15日起至还清之日止,按年利率24%向原告支付利息及违约金。判决：一、被告河北奥福恒投资有公司于本判决生效后十日内偿还原告刘明借款本金20万元及利息,违约金(自2016年6月15日起至还清之日止,按年利率24%计算);二、被告河北亲亲妇幼健康养护中心、董艳肖对本判决第一项承担连带清偿责任;三、驳回原告刘明对被告何芙芸、周育彬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元及公告费560元,由被告河北奥福恒投资有限公司,河北亲亲妇幼健康养护中心、董艳肖负担。本院查明的事实与一审一致，对一审查明事实本院予以确认。本院认为，亲亲中心是否应当承担连带清偿责任是本案的关键。首先，法人单位在借款合同纠纷中承担连带还款责任的情形有二，一、是借款合同的担保人；二、与合同借款人存在关联关系且财产混同。本案中亲亲中心并非本案借款合同的担保人，并且现有证据不能证明亲亲中心与奥福恒公司存在财产混同，因此上诉人亲亲中心与原审被告奥福恒公司属于两个独立的法人。虽然《借款合同》明确约定借款用途为直投亲亲中心日常周转专项资金，但上述约定并不必然构成亲亲中心承担还款责任的依据。故亲亲中心不应当承担连带清偿责任。董艳肖是否应当承担连带清偿责任的问题。虽然董艳肖用自己个人银行账户按借款合同约定向被上诉人指定账户支付借款利息，但是其支付利息的行为应当视为其履行法定代表人的职务行为。现有证据亦不能证明董艳肖个人账户与亲亲中心财产混同。故上诉人董艳肖不应当承担连带还款责任。综上所述，上诉人河北亲亲妇幼健康养护中心的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定上诉人亲亲中心和董艳肖对奥福恒公司尚欠刘明20万元借款本金及利息承担连带责任没有事实根据和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初6681号民事判决第一项、第三项；二、变更石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初6681号民事判决第二项为驳回被上诉人（原审原告）刘明对被告河北亲亲妇幼健康养护中心、董艳肖的诉讼请求。一审案件受理费4300元、公告费560元，由原审被告河北奥福恒投资有限公司负担。二审案件受理费4300元，由被上诉人刘明负担。本判决为终审判决。审判长  赵军霞审判员  张国顺审判员  孟维山二〇一八年十二月二十五日书记员  雷 军