河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终9969号上诉人（原审被告）：唐山华贸房地产开发有限公司，住所地唐山市路南区新华东道南侧。法定代表人：韩继永，任该公司经理。委托诉讼代理人：黄宏伟，河北卓远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘畅，男，1987年1月11日生，汉族，现住唐山市。上诉人华贸公司（以下简称华贸公司）与被上诉人刘畅就房屋买卖合同纠纷一案，不服唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初1502号民事判决，本案于2018年11月7日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华贸公司委托诉讼代理人黄宏伟到庭参加诉讼，被上诉人刘畅经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华贸公司请求：1、请求贵院撤销唐山市路南区人民法院作出的（2018）冀0202民初1502号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘畅承担。事实与理由：第一、一审法院认定事实不清，理据不足。一审法院根据唐山市人民政府等颁发的各类通告酌情扣除365天，上诉人华贸公司认为不合理。应该扣除409天。首先，上诉人华贸公司当庭提交了各类通告的证据，包括市政府的具体实施细则的文件，其中《唐山市重污染天气应急预案》中第四点--应急响应中2.Ⅲ级相应措施-（3）强制性污染减排措施。④除应急抢险外，市、县城市建成区停止所有施工工地的土石方作业（包括停止土石方开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等作业，停止建筑工程配套道路和管沟开挖作业）。⑦实行限制性交通管理措施。市中心城区环城路以内以及各县（市）区城区，每天7时至19时禁止大型货车（含持有通行证）、三轮汽车、低速载货汽车、拖拉机通行，禁止建筑垃圾和渣土运输车、砂石运输车辆上路行驶。上述规定还仅仅是三级响应的相关措施就导致了上诉人华贸公司不能施工，二级和一级的更是不能进行施工，在此就不再一一列举，实施细则中也有相应的规定。因此上诉人华贸公司提交的应扣除409天有据可依，应该予以全部扣除。第二、一审适用法律错误。关于上诉人华贸公司所提的未下发建设施工许可证的观点，一审法院并未采纳，上诉人华贸公司认为一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二章第一节的规定，建设单位在开工前应该取得建设施工许可证，否则不能开工。本案虽然为商品房买卖合同纠纷，但是里面涉及很重要的一点就是上诉人华贸公司逾期交房的问题，导致上诉人华贸公司逾期交房的原因除市政府的各类限令和通告以外，是在上诉人华贸公司更换建筑商之后住建局未及时向华贸公司下发建设施工许可证造成的长期不能正常施工，该建设施工许可证之所以长达2年时间未予以下发，上诉人华贸公司同时提交了街道办事处的情况说明予以佐证，证明是政府干预怕引起业主上访等群体性事件等等因素，这也算是政府的不可抗力。一审法院未予以认定，未将上述时间予以扣除，上诉人华贸公司认为理据不足，属于适用法律错误。综上，上诉人华贸公司认为一审法院部分事实未查清，适用法律错误，应依法予以改判或发回重审。上诉人刘畅未发表答辩意见。刘畅向一审法院起诉请求：一、华贸公司支付刘畅违约金18817元（2016年1月1日至2017年7月21日）；二、华贸公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月14日，刘畅与华贸公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：“1、刘畅购买大洪桥周边旧城改造项目（水岸东方）一期A-02地块6楼1单元102室住宅一套。2、商品房的总价款为331296元。3、付款方式为首付房款111296元，余款22万元自合同鉴证之日起，刘畅须在10日内提供符合银行规定的按揭贷款手续并履行签字手续。4、华贸公司在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付刘畅使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，华贸公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日告知买受人的；2、其他非出卖人能控制的原因。5、如华贸公司逾期交房，则按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过30日，自本合同……；2、逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除……支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之零点一的违约金”。依照合同的约定，2015年11月16日，刘畅向华贸公司交付房款111296元；2015年12月2日，刘畅向华贸公司交付房款22万元。2015年11月14日，刘畅与华贸公司签订《补充协议》，协议约定：“1、该商品房实际交付时间为2015年12月31日。在该时间如期交付，出卖人无需向买受人支付合同约定的逾期交房违约金。2、如出卖人未发生约定的延期交房情形，则自逾期交房之日起向买受人按日支付已交房款万分之一的违约金。”2017年7月22日，华贸公司向刘畅交房。2014年9月16日，唐山市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，施工单位为鹏达建设集团有限公司。2015年5月16日，华贸公司与中盟联国际建设集团有限公司签订《河北省建设施工合同》。2017年8月25日，唐山市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，施工单位为中盟联国际建设集团有限公司。华贸公司提交唐山市人民政府关于环境、交通等影响施工进度的各类通告，欲证实因环境、世园会期间、交通限行等原因应扣除409天逾期交房的时间。一审法院认为：刘畅与华贸公司签订《商品房买卖合同》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方应如约履行合同义务。刘畅按照合同的约定向华贸公司交付房款331296元，华贸公司理应按照合同、协议的约定于2015年12月31日向刘畅交付验收合格的商品房。《商品房买卖合同》中约定逾期交房的按照最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点一的违约金。《补充协议》中约定自逾期交房之日起向买受人按日支付已交房款万分之一的违约金。《商品房买卖合同》和《补充协议》中对违约金的计算方式不同，《补充协议》签订的时间在事实上应等于或晚于《商品房买卖合同》的签订时间，即使签订《补充协议》的时间晚于约定的交房时间，也应认为是对逾期交房后双方的约定，故应按照《补充协议》的约定计算违约金。华贸公司辩称根据建筑法以及建筑工程施工许可管理办法的规定，未取得施工许可证不可擅自开工，进行施工时必须要取得建设施工许可证，因此在2015年5月16日至2017年8月期间造成的停工日期应该属于政府的不可抗力行为，华贸公司辩称的该段时间结合唐山市路南区文化北后街街道办事处出具的说明，能证实停工的原因是因为原总包单位的负责人携款潜逃，但原总包单位是华贸公司的承包单位，因承包单位的原因造成停止工程施工不能归于合同中约定不可抗力或其他非出卖人能控制的原因，故对华贸公司的该辩论意见不予采信。华贸公司出具的唐山市人民政府关于环境、天气、交通等影响施工进度的各类通告，在扣除第一次取得《建筑工程施工许可证》之前的环境原因、在不影响华贸公司施工的断交施工的原因等，根据唐山市世园会的期间、重污染天气预警等原因一审法院决定对不可抗力的时间酌情扣除365天。综上所述，华贸公司应自2016年1月1日起计算至2017年7月21日并扣除365天计算支付违约金的时间，即203天。华贸公司应以已交房款331296元为基数乘以日万分之一乘以203天给付刘畅违约金6725.31元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：唐山华贸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付刘畅违约金6725.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费271元，减半收取135.5元，由唐山华贸房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人华贸公司提交一组新证据，系华贸公司向文化北后街街道办事处情况说明的请示，唐山市路南区文北街道办事处向路南区政府解决水岸东方请示，证明华贸公司逾期交房原因系水岸东方项目负责人刘成光挪用项目款后潜逃导致民工上访停工，更换项目总包后，世园会、大气污染防治导致停工，逾期交房原因不在华贸公司。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，因上诉人华贸公司与被上诉人刘畅均未能提供证据证明停工的具体时间，且上诉人华贸公司对于不能归结于其自身的停工原因亦未能提供充足的证据证实，故本院对于上诉人华贸公司上诉请求增加停工时间不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58元，由上诉人唐山华贸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李木子审判员 王 健审判员 孙乾辉 二〇一八年十二月十日书记员 刘雪姣