贵州省三都水族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2732民初1254号原告：唐顺富，男，汉族，1979年5月30日生，住贵州省兴义市，委托诉讼代理人：石贵银，贵州桥城律师事务所律师。被告：贵州益华建筑工程有限责任公司，住所地，贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）三合镇都江路66号，统一社会信用代码：91522732MA6DJR1N1Y。法定代表人：杜大锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。被告：余丰，男，汉族，1983年5月31日生，住福建省古田县，委托诉讼代理人：吴兴宇，贵州宇兴律师事务所律师。原告唐顺富诉被告贵州益华建筑工程有限责任公司（以下简称益华公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2018年10月25日立案后，根据益华公司的申请，依法追加余丰作为被告参加本案诉讼。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐顺富及其委托诉讼代理人石贵银，被告益华公司法定代表人杜大锋及其委托诉讼代理人兰航，被告余丰委托诉讼代理人吴兴宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐顺富向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款2695948.81元；2、支付违约金971756.5元，被告共应向原告支付3527240.40元；3、本案诉讼费、保全费及费用由被告承担。事实与理由，被告承包建设“X999线三都县廷牌至塘党公路改造工程”项目后，将“5cm厚AC-16号普通沥青砼面层摊铺及粘层油”工程分包给原告施工。现廷牌至塘党公路改造工程项目已全部施工完毕，且道路已交付业主使用。原、被告双方已对原告完成的工程量及价格进行确认，被告应付工程价款4895948.81元，但被告仅支付220000。合同第十二条第（一）项约定：“甲方不按时支付工程价款，……由甲方承担违约责任，按剩余工程款每天2%的违约金进行赔偿。”被告不按时向原告支付工程款，应依约向原告支付违约金23793445.1元的责任。原告认为比照月息3%予以计算违约金可以弥补原告资金占用、逾期违约等损失，因此自愿降低违约金额为971756.5元，连同拖欠的工程款共计3527240.40元。原告为此特向人民法院起诉，要求支持原告的诉讼请求。被告益华公司辩称：案涉工程已内部分包给余丰，原告与余丰之间的加工承揽合同与益华公司无关，合同项目章是余丰私刻的，其后果应当由余丰承担。益华公司已支付给余丰工程款1915.1932万元，益华公司从交通局承包的工程价款为18738372.31元，益华公司不欠余丰工程款。益华公司与原告没有发生合同关系，原告是与黎焕华签订的合同，益华公司没有这个人，益华公司不认可这份合同。按照合同第十一条规定，合同变更应当书面报告甲方，征得甲方书面同意后才能施工，未经同意擅自更改的，乙方承担一切责任及经济损失。益华公司没有收到原告的任何书面增加厚度的报告，益华公司不应当对增加的工程量承担责任。工程款支付不到位，原告应向益华公司发出书面催收通知，但原告并未找到益华公司要求支付，益华公司不应当承担违约责任。该工程项目益华公司已以内部承包的方式将工程分包给余丰，工程欠款应当由余丰承担。被告余丰辩称：一、原告与益华公司签订的《沥青路面工程施工承包合同》（以下简称沥青施工合同）无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告唐顺富未取得相关建筑行业施工资质，合同无效。二、本案未到付款时限。根据上述司法解释第二条规定，合同无效若工程验收合格，可以参照合同约定的价款支付工程款，本案未经竣工验收合格，未到付款时限。三、本案应以2017年5月23日签订的合同作为参考。未经公司书面同意，不得变更施工内容及结算方式。合同及施工图纸都标明原告施工沥青层厚度为5厘米。合同第十一条第（四）项约定：所有工程变更必须以书面形式报告甲方，在征得甲方书面同意后才能施工，未经同意擅自更改的，乙方承担一切责任及经济损失。所以在结算过程中，原告以堵路相威胁，胁迫余丰现场管理人员变更结算方式的条子，对益华公司及余丰没有约束力。所以，本次分包工程尾款的参考价格应以双方第一次结算为准，在工程验收合格后，由余丰负责支付工程余款1514650.61元。综上所述，请求驳回原告唐顺富的诉讼请求。经审理本院认定事实如下：三都县X999线廷牌至塘党公路改造工程是由三都县交通局发包，益华公司承包施工的项目工程。该公路改造工程路面细粒式沥青混凝土（AC-13）设计厚度5cm。2017年5月23日，益华公司作为甲方与唐顺富作为乙方签订沥青施工合同，合同约定的主要条款以及条款主要内容如下：三、承包方式：乙方自行组织施工，包工、包料；四、承包内容及范围为5cm厚AC-16普通沥青砼面层摊铺及粘层油；五、质量标准为达到国家现行质量验收标准及相关规定执行；七、工程价款综合单价为每平方米41元（不含税费和资料费）；八、付款方式，乙方施工进度到总量的50%时，甲方支付给乙方第一次总工程进度款的30%，当乙方施工进度到总工程量的90%时，甲方应支付给乙方总工程进度的80%，当乙方施工完总工程后，甲方30天内支付乙方到总工程款的95%，留5%质保金，质保期为1年，质保期从交付使用之日算起；九、（一）.6.施工完成7天内甲方应组织协调验收，如超过7天的，乙方视为已经验收；（二）.6.乙方不提供其他自检、实验、测量资料等；十一、4.所有工程变更必须以书面形式报告甲方，在征得甲方书面同意后才能施工，未经同意擅自更改的，乙方承担一切责任及经济损失；十二、违约责任，甲方不按时支付工程款，经乙方书面催收后，甲方在3天内仍未支付，由甲方承担违约责任，按剩余工程款每天2%的违约金进行赔偿。合同签订后，原告组织人员进场施工，原告施工完毕后，经结算，双方于2018年1月3日确定原告施工的工程量为：1、AC-13沥青混凝土摊铺厚度5cm，合同单价43元，完成面积86078.79㎡，工程价款3701387.97元；2、车行标线价款163747.755元；3、人行标线价款3146.885元；4、震荡标线价款46368元，工程价款合计3914650.61元。截止2018年5月21日，益华公司已向原告支付工程款240万元。2018年8月8日，原告对自己施工路面沥青厚度抽样数据进行汇总计算后，得出的平均厚度为6.4cm,并以该数据作计算工程价款和要求益华公司支付，益华公司未予支付。该公路改造项目完工后，益华公司将贵州益华建筑工程有限责任公司X999线三都廷牌至塘党公路改造项目项目部印章（以下简称项目部印章）和贵州益华建筑工程有限责任公司项目专用章（以下简称项目专用章）收回。原告为此向本院提起民事诉讼，要求支持其诉讼请求。原告提交的沥青施工合同、结算单，被告益华公司提交的《公路工程建设施工合同》、《三都县农村公路改造项目建设合作意向书》，被告余丰提交的路面工程数量表、收款收据与当事人的陈述能够相互印证以上事实，本院予以认定。原告提交的路面抽样厚度单没有取样的时间，取样人员是否具有取样的资质，是否有益华公司的人员参与或监理部门的参与，该单据上只有原告和黎焕华的签字，被告不予认可，原告没有其他证据加以印证该单据的真实性和合法性，本院不予采信。被告益华公司提交的内部承包合同的签订日期是2016年3月26日，益华公司与三都县交通局在该项目改造工程合作意向书的签订日期是2016年4月5日，内部承包合同签订日期与合作意向书签订日期存在明显的逻辑矛盾，本院不予采信。本院认为：首先，对于沥青施工合同主体问题，益华公司虽然否认其公司刻制过项目部印章和项目专用章，并否认黎焕华是其公司职工。但益华公司是该公路改造项目的承包人，对项目工程进行管理和施工是其应当履行的合同义务。益华公司没有提交证据证明路面沥青工程是自己施工，没有提交证据证明已将该路面沥青工程分包给原告之外的其他人施工，提交的证据不足以证明该项目管理人员另有其人。即使该项目部印章和项目专用章不是益华公司刻制的，原告都有理由相信项目部印章和项目专用章是真实的，黎焕华有权代表益华公司。益华公司应当承担沥青施工合同的主体责任。其次，对于沥青施工合同的效力问题，原告未取得相应的工程施工资质，益华公司将路面沥青工程施工分包给原告显然违反了法律的禁止性规定，该合同无效。该合同无效是因为合同没有满足法律规定的条件，无效的原因不能仅归责于一方，双方对合同无效负有同等的责任。该合同虽然无效，但原告施工的工程已竣工交付使用，合同已实际履行完毕，益华公司应当按照合同约定的价格条款向原告支付工程价款。第三，对于工程价款的计价基准问题，该公路改造工程的图纸设计沥青层厚底是5cm,合同约定的厚度也是5cm,约定的综合单价是41元，2018年1月3日结算时是按5cm厚度计算，结算的综合单价是42.97元。即使原告的施工厚度达到6.4cm,但没有提交证据证明是根据益华公司的指令还是自己的施工技术原因造成的。即便如此，综合单价的提高应当是对原告实际施工量的补偿。因此，工程价款应当按照双方2018年1月3日的结算单数额确定。原告没有证据证明该公路改造工程的发包方是按6.4cm厚度跟益华公司结算工程款。原告要求按6.4cm计算工程价款没有事实和法律依据，本院不予支持。对于违约金问题，原告没有证据证明已向益华公司发出书面催款通知书的时间、数额，原告在未向发出数额明确的书面催款通知书的情况下，直接向益华公司主张违约金不符合双方的约定，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。益华公司关于自己在该公路改造项目工程中，已超额付款给余丰的辩解没有交通部门的结算报告，与三都县交通局的合作意向书商定的价格明显不符，益华公司的该辩解意见没有事实依据，本院不予采纳。被告余丰虽然自认愿意承担工程价款的付款责任，但余丰不是沥青路面工程的当事人，不是该公路改造项目工程承包人和实际施工人，其要求承担工程价款的支付责任没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：一、被告贵州益华建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向原告唐顺富支付工程欠款1514650.61元。二、被告余丰不承担责任。三、驳回原告唐顺富的其他诉讼请求。案件受理费41882元，减半收取20941元，被告贵州益华建筑工程有限责任公司承担9215元，原告唐顺富承担11726元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  蒙玉勋二〇一八年十二月十日法官助理潘孟馨书记员李婷婷