包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2463号   上诉人（原审被告）:包头市华晟小额贷款有限责任公司。   法定代表人:周某。   委托诉讼代理:张宇明，北京市华堂律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨某，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人:张某1，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）:包头市佳禾房地产开发有限公司。   法定代表人：张某2。   委托诉讼代理人：全某。   委托诉讼代理人：刘某，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   上诉人包头市华晟小额贷款有限责任公司（以下简称华晟公司）与被上诉人杨某、包头市佳禾房地产开发有限公司（以下简称佳禾公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发人民法院（2017）内0291民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   华晟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨某的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人杨某负担。事实和理由：1、我国法律禁止个人借用企业资质或挂靠等手段进行房地产的开发和建设，杨某挂靠佳禾公司开发建设的行为违反了法律规定，其主张不应得到支持。2、一审中，杨某只出具了一份其与佳禾公司签订的《合作协议书》，该协议第一条提到了杨某以昌福村土地与佳禾公司联合进行房地产开发，而杨某并没有提供包头市国土部门颁发的土地使用权证书，故一审法院认定杨某为土地实际持有人依据不足。3.不动产权属的归属应以不动产登记簿记载为依据，本案诉争的10个车库的所有权是不动产物权，应当按照《中华人民共和国物权法》第9条及17条的规定来确定权属。现10个车库所有权仍然登记在佳禾公司名下，而且相关的房产也是由佳禾公司进行销售的，杨某不是不动产登记机关登记的权利人，更未持有不动产权属证书，其在一审中提供的证据不能证明其对诉争车库享有所有权。而且《中华人民共和国物权法》第15条是合同效力与物权效力条款相区分的条款，不是物权归属和生效的条款。该法第30条是合法的事实行为导致物权变动的条款，10个车库明显不是杨某以合法程序建造并由其自行使用的，所以不能依此认定杨某享有所有权。故一审法院适用法律错误。   被上诉人杨某答辩称，1、2006年11月26日，杨某与佳禾公司签订了《合作协议书》，杨某与佳禾公司之间实际是挂靠房地产开发资质开发房产的合作，华晟公司无证据证明杨某与佳禾公司之间存在恶意串通。2、土地是杨某出资取得的，佳禾公司对此也是完全认可的，因此土地是归属于杨某的，土地连同其他所有出资都是杨某自筹，且杨某实际独立管理、建设、销售，佳禾公司完全没有参与。从签订合同至今已经10余年，已经实际履行完毕，从来没有任何争议，如果改变现状，会导致各类不可调和的纠纷。3、本案适用法律正确。《房地产开发企业资质管理规定》系建设部的部门规章，系对房地产开发企业“没有开发资质不得从事房地产开发经营业务”的禁止性规定，并非否认杨某借用佳禾公司的开发资质不能因事实建造行为而取得房屋所有权。最高人民法院在（2012）民抗字第17号判决书中所指出“借用公司资质开发房地产，应由相关行政管理部门予以相应处理，但不应成为据此主张诉争房地产权利的依据。”在人民法院查封前10年，本案房产已经属于杨某，且杨某与佳禾的协议是完全有效的。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其物权的，应予支持”。《中华人民共和国物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，该条款是对不动产登记簿推定力的规定。不动产登记簿的推定力只是一种权利推定，所以这种推定不是终局的、确定的、不可推翻的。如果出现登记簿记载的权利人与真实权利人不一致的情形，真实权利人完全可以通过提出证据证明登记簿的错误，进而更正之，这也是《中华人民共和国物权法》进一步在第十九条规定更正登记和异议登记、在第三十三条规定物权确认的原因所在。杨某通过对涉案房地产的投资、开发、建设行为原始取得涉案房产的所有权。虽然涉案房地产的有关土地、建设、房产手续均以佳禾公司的名义办理，但这是杨某借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发房地产产权的转移。   被上诉人佳禾公司答辩称，诉争房屋是杨某开发的，该小区一共43栋已经全部出售完毕。杨某是挂靠我公司的名字进行的开发，诉争房产所有权是实际开发人杨某的。   杨某起诉请求：1.确认包头市青山区阳光路41号佳福小区14-116号、14-120号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-139号、14-136号车库归原告所有，并判决不得执行上述标的；2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2006年11月26日，包头市佳禾房地产开发有限公司、包头市福宇建筑（集团）有限公司作为甲方与杨某（乙方）签订合作协议书，合作开发××区市、16号、17号楼。协议书约定：一、包头市佳禾房地产开发有限公司以开发公司名义、杨某以昌福村土地联合开发房地产，土地归属权为杨某，但以包头市佳禾房地产开发有限公司名义办理土地证、规划许可证等各项手续，办理上述各项手续以杨某方人员办理为主，包头市佳禾房地产开发有限公司人员协助，办理过程中所发生的一切费用由杨某方承担。二、上述工程的全部投资、运作均以包头市佳禾房地产开发有限公司名义运营，实际操作和全部费用投资、结算由杨某方独立承担。该项工程的全部收入、支出、结算均由杨某方独立运作，所发生的一切债权、债务均由杨某方自行承担。此项工程的所有收入、支出均应经包头市佳禾房地产开发有限公司账户，进行流程处理，否则视为违约，包头市佳禾房地产开发有限公司有权收回合作，并要求杨某方赔偿。三、包头市佳禾房地产开发有限公司根据账务情况，暂按11%预留，其中5.55%缴纳营业税、1.5%土地流转增值税、1.95%的所得税、2%留归甲方。预提留的所得税待工程完工后，视缴纳的情况多退少补。包头市福宇建筑（集团）有限公司根据工程进度及拨付工程款情况，按8%预提留，其中3.41%缴纳所得税、2.59%为所得税、2%留归包头市福宇建筑（集团）有限公司。此项工程经协商由项目经理解顺喜、郭锋纶负责施工，由包头市福宇建筑（集团）有限公司与解顺喜、郭锋纶签订内部承包合同。四、包头市佳禾房地产开发有限公司派驻郑军、杨红进行施工现场管理。协议签订后，上述三方履行了合作协议的约定，建设完工了包头市青山区阳光路41号昌福村市民安置中的15号楼，后经小区规划为包头市青山区阳光路41号昌福小区14号楼。该14号楼底层建设有车库，建设的车库包含14-120号、14-116号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-139号、14-136号车库，以上车库产权在包头市房屋产权管理部门登记在包头市佳禾房地产开发有限公司名下。2008年4月29日王金凤与包头市佳禾房地产开发有限公司签订《购房协议》，约定王金凤购买包头市佳禾房地产开发有限公司所有的位于包头市××区以东、文化路以北的××区车库，车库价款为106889元。同日，王金凤交纳购买车库款106889元。2015年12月8日何跃庭与包头市佳禾房地产开发有限公司签订《购房登记书》，约定何跃庭购买包头市佳禾房地产开发有限公司所有的位于包头市××区号车库，即本案诉争的位于包头市××区号车库，价款为120000元。何跃庭分别于2015年8月14日交纳购买车库款30000元、2015年8月18日交纳购买车库款50000元、2015年10月8日交纳购买车库款40000元，共计120000元。2015年9月11日，包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出（2015）包开民四初字第236号民事判决书。判决包头市佳禾房地产开发有限公司对海南佳禾投资有限公司借包头市华晟小额贷款有限责任公司的款项承担连带清偿责任。上述判决发生法律效力后，包头市华晟小额贷款有限责任公司申请人民法院强制执行。该院立案后，作出（2015）包开执字第449号执行裁定书，查封包头市佳禾房地产开发有限公司所有的位于包头市××区号、14-116号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-139号、14-136号车库。2016年7月26日，杨某提出执行异议申请，要求解除对上述车库的查封。该院作出（2016）内0291执异3号执行裁定书，驳回杨某的异议申请。   一审法院认为，《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有相关规定的或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力。《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，第三人包头市佳禾房地产开发有限公司、包头市福宇建筑（集团）有限公司作为甲方与原告杨某（乙方）签订的《合作协议书》是原告与第三人双方当事人的真实意思表示，意思表示未违反法律、法规的相关规定，且合作协议双方已履行完毕。庭审期间原告列举证据可以证明其为14号楼土地的实际持有人，且自筹资金进行建设，根据合作协议书中约定合作建房的收入归原告所有。可见原告合法建造了位于包头市××区。现已查明14号楼底层车库中的14-116号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-136号车库未出售与他人，故14-116号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-136号车库实际所有人为原告。又因14-120号、14-139号车库已由王金凤、何跃庭与第三人签订购房协议，协议亦是双方真实意思表示，且未违反法律、法规规定，双方且已履行了协议的约定，各自交纳了购买车库款，可见14-120号、14-139号车库实际所有人为王金凤、何跃庭。综上，位于包头市××区号、14-116号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-139号、14-136号车库的实际所有人非为第三人，故人民法院不得执行位于包头市××区号、14-116号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-139号、14-136号车库。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条，第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用   二审中，当事人没有提交新证据。   为了查明本案事实，本院依职权向包头市国土资源信息档案中心及包头市房地产档案馆调取了档案信息。包头市国土资源信息档案中心的档案信息显示，座落于青山区昌福村地号为401－09－177（1）及401－09－177（2）的土地使用者为佳禾公司。包头市房地产档案馆的档案信息显示，座落于包头市××区号、14-120号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-139号、14-136号房屋登记的权利人为佳禾公司。   华晟公司对上述证据质证称：对以上证据的真实性认可，通过上述证据可以证实法院执行本案诉争房屋有事实和法律依据，杨某的异议不能成立。   杨某对上述证据质证称：杨某是个人，没有开发资质，借用佳禾公司的名义进行开发，但是开发、出资、销售、等实际都归属杨某所有。   佳禾公司对上述证据质证称：对上述证据的真实性没有异议，佳禾公司也同意杨某的质证意见。不能依据表面证据认定权利人，应以实际情况为准。这个项目的实际施工人是杨某，杨某只是挂靠佳禾房地产公司，本案如果支持华晟公司的请求，会影响杨某的权利，违反交易安全。   经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，杨某与佳禾公司对杨某不具有房地产开发资质，杨某挂靠于佳禾公司并以佳禾公司的名义开发本案诉争房屋的事实均无异议。杨某与佳禾公司签订合作协议书及将诉争房屋的建设用地使用权及房屋所有权登记在佳禾公司名下，属规避法律的行为，对此，杨某应承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。杨某主张排除本案诉争房屋的强制执行无事实和法律依据，对其主张本院依法不予采信。   综上所述，华晟公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初222号民事判决；   二、不得停止对位于包头市××区号、14-120号、14-112号、14-118号、14-108号、14-105号、14-143号、14-141号、14-139号、14-136号房屋的执行；   一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人杨某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 王志刚   审判员 杨 娜     二〇一八年十二月十二日   书记员 李美慧   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。