江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4620号上诉人（原审被告）:江西省建工集团有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。法定代表人：周才柬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨巨兵，该公司法务部职员。被上诉人（原审原告）:赵金中，男，1983年7月25日出生，河南省商丘市人，居民，住河南省商丘市睢阳区。法定代理人：潘某，女，1981年7月23日出生，河南省商丘市人，居民，住河南省商丘市睢阳区，系原告妻子。委托诉讼代理人：孙靖淋，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宋国华，男，1974年10月13日出生，江西省九江市人，住江西省九江市星子县。上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人赵金中、宋国华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销一审判决，驳回赵金中对建工集团的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。赵金中诉称其受雇于宋国华、从事雇佣活动时受伤，建工集团存在违法将施工业务分包给宋国华，要求建工集团承担连带责任。根据原劳动部规章《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案应属于劳动争议案件，应先向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，而非直接向法院提起诉讼。二、一审判决建工集团对赵金中的人身损害赔偿承担连带责任，没有事实依据。1、建工集团与赵金中之间不存在雇佣关系，也不存在侵害赵金中的行为，赵金中的人身损害与建工集团无关。赵金中称在建工集团的工地施工，既提供不了进出工地的通行证、工卡，也提供不了领取工资报酬或就餐、住宿等相关凭证，更没有提供证据证明其施工的工作成果、工作内容。2、建工集团从未将施工业务分包给宋国华，不存在违法分包的情形。案涉工程均是本公司员工完成，从未分包给第三人施工。赵金中未提供证据证明，建工集团违法将施工业务分包给宋国华，且宋国华对此亦予以否认。3、赵金中称在建工集团承包的沭阳县人民医院安置房工程工地摔伤没有任何客观证据证明。证人李某没有亲眼所见赵金中摔伤，也没有证据证明从宋国华处领取工资以及提供通行证、工卡等证据，同时其陈述工地名称不对，故其证言不可信。三、《沭阳县中医院司法鉴定所【2017】临鉴字第490号鉴定意见书》（下简称沭阳中医院鉴定意见书）的鉴定程序违法、鉴定结论错误，不具备证据效力。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”故所有材料都应当经过法院及双方当事人质证、认证后，方可送交鉴定机构作为鉴定的依据。本案中，沭阳中医院鉴定意见书主要依据的材料淮安市第三人民医院司法鉴定所【2017-298】精鉴字第5017号法医精神病鉴定意见书，一审法院不但在委托鉴定时未通知各方当事人而侵犯各方当事人的知情权，更没有组织各方当事人进行任何形式的质证，故该精神病鉴定书不能作为鉴定依据。沭阳县中医院司法鉴定所将未经质证的证据材料作为鉴定依据，违反了鉴定规则及正常秩序，该结论不能作为定案依据。另，本案中被上诉人赵金中被鉴定伤残三级，情节严重，情况复杂，各方当事人异议分歧严重，沭阳县中医院司法鉴定所却从未到庭接受各方当事人的质询。2、沭阳中医院鉴定意见书所依据的事实不充分，鉴定结论与事实完全不符。首先，根据相关沭阳县中医院的诊断，赵金中“存在血液性或其他疾病”，但沭阳中医院鉴定意见书未考虑并适当排除该因素，故其鉴定结论不客观。其次、沭阳县中医院司法鉴定所认定赵金中因发生癫痫导致精神出现问题，对这一结论，缺乏脑电图及脑地形图等客观诊断资料予以佐证，其援引淮安市第三人民医院精鉴字第5017号意见书亦未经法庭质证，沭阳县中医院司法鉴定鉴定在没有任何客观有效的依据下，断然判定赵金中为伤残三级，其结论没有任何证据支持，必然是错误的。3、沭阳中医院鉴定意见书程序错误、结果错误，建工集团多次向一审法院申请重新鉴定，均遭拒绝，损害了建工集团的合法权益，缺乏基本的公平性。四、一审判决建工集团与宋国华对赵金中人身损害赔偿承担连带责任，没有法律依据。1、一审法院以最高人民法院人身损害司法解释第11条规定判决建工集团承担连带责任是错误的。首先，根据该司法解释本案需具备几个前提条件发“生安全生产事故”、“违法分包”、“不具有安全生产条件”等，根据赵金中所述，其跟随宋国华从事施工工作已经超过5年，宋国华是否有安全生产条件其非常清楚，其认定宋国华是具备安全生产条件的。其次，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定。本案中，赵金中所述的摔伤不符合上列任何一项安全生产事故标准，故一审法院以最高人民法院人身损害司法解释第11条之规定判决建工集团承担连带责任完全错误。2、一审法院判决赵金中护理期限为20年、护理费用的标准按城镇常住居民人均可支配收入标准计算为70208113元，没有事实和法律依据，完全错误。首先，护理期限定为20年与实际情况不符。其次，护理费用的标准按城镇常住居民人均可支配收入标准计算没有法律依据。其三、护理费用未未发生费用，一审法院一次性判决70多万的巨额费用没有事实依据。赵金中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请予维持。宋国华二审未作答辩赵金中向一审法院提出的诉讼请求：请求判令二被告赔偿原告误工费、护理费（含后期护理依赖）、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费各项暂定500000元（具体待鉴定后确定）。一审认定的事实：原告受被告宋国华雇佣粉刷沭阳县人民医院安置小区的地下室内墙。2016年6月29日原告在粉刷墙时，由于脚手架木板断裂，从脚手架上跌落受伤，原告受伤后被送到沭阳县中医院治疗，在该院被诊断为：脑内血肿、蛛网膜下腔出血、头皮挫伤伴血肿、面部软组织损伤、右顶骨骨折、左侧额骨骨折、双侧胸腔积液、皮下积液、肝损害。在该院行颅内血肿清除+去骨瓣减压术，支付医疗费79138.15元。2016年7月22日原告转至商丘市中心医院治疗至2016年9月13日，原告在该院花医疗费229865.21元。2016年9月13日，原告转入商丘市第一人民医院住院治疗至2016年12月19日出院，在该院原告支付医疗费73118.83元。期间由于原告治疗需要，2016年7月1日至3日沭阳县中医院医生开处方由原告亲属从沭阳县中健大药房购买人血白蛋白注射液支出7620元，2016年7月23日至27日商丘市中心医院医生开处方由原告亲属在商丘市天博大药房连锁有限公司张巡路店购买人血白蛋白注射液支出3400元。原告受伤后，被告宋国华支付医疗费150000元。诉讼中原告申请对赵金中的伤残等级、护理依赖、智力障碍及其程度进行鉴定。一审法院首先委托淮安市第三人民医院司法鉴定所对原告的智力障碍及其程度进行鉴定。2017年9月29日该所作出了江苏省淮安三院司法鉴定所[2017-298]精鉴字第5017号法医精神病鉴定意见书。鉴定意见：“被鉴定人赵金中患脑外伤所致重度智能减退”。后一审法院委托沭阳县中医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖进行鉴定。2017年12月20日该所作出了[2017]临鉴字第490号法医临床鉴定意见书。鉴定意见：“被鉴定人赵金中意外受伤致脑内血肿、蛛网膜下腔出血、头皮挫伤伴血肿、面部软组织损伤、右顶骨骨折、左侧额骨骨折、双侧胸腔积液、皮下积液，目前留有重度智能减退、不完全性失语、颅骨缺损，综合评定为三级伤残。目前属大部分护理依赖。”两次鉴定原告支付鉴定费5403元。鉴定后，原告明确诉讼请求：判令二被告赔偿原告医疗费186262.19元、误工费58287元、护理费931552元（含后期护理依赖）、住院伙食补助费17300元、交通费及住宿费44600元、伤残赔偿金306528元、精神抚慰金100000元、被抚养人生活费243547.2元，共计1878076.39元。另查明：原告由其妻子护理。原告及其妻子系农村居民。2017年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入43622元，农村常住居民人均可支配收入19158元，农村常住居民人均生活消费支出15612元。原告有两个孩子，长子赵昊阳2006年4月21日出生，次子赵昊航2012年1月31日出生。原告赵金中的父亲赵广友、母亲杜玉兰共有两个孩子，长子赵金民，次子系本案原告赵金中。赵广友1953年11月21日出生，杜玉兰1960年5月3日出生。上述事实，由原告陈述、二被告答辩、证人证言、原告的医疗病历、医疗费收据、购药发票、医院处方、常住人口登记卡、商丘市梁园区刘口乡老陈庄村民委员会的证明、[2017-298]精鉴字第5017号法医精神病鉴定意见书、[2017]临鉴字第490号法医临床鉴定意见书等证据证实。一审法院认为：原告赵金中受宋国华雇佣在被告江西省建工集团有限责任公司承建的沭阳县人民医院安置小区工地上做工受伤。赵金中主张江西省建工集团有限责任公司承包沭阳县人民医院安置小区工程后，将其中的粉刷工程分包给宋国华，宋国华否认其分包了粉刷工程，并否认其雇佣原告，但原告的工友刘巍、李某都证明其与原告均受雇于被告宋国华，且在原告受伤后，原告的亲属一直要求宋国华支付原告的医疗费用，被告宋国华也一直陆续支付了原告15万元医疗费，故对原告主张其由被告宋国华雇佣的事实予以认定。被告江西省建工集团有限责任公司虽然否认工程存在分包、转包的情形，但其对宋国华、赵金中如何到沭阳县人民医院安置小区工地上工作未能作出合理说明，故应认定江西省建工集团有限责任公司存在将涉案工程分包给不具备相应资质或安全生产条件的个人的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告宋国华作为雇主，对原告应当承担赔偿责任，被告江西省建工集团有限责任公司承担连带赔偿责任。被告江西省建工集团有限责任公司认为本案属于劳动争议纠纷，但其否认与原告之间建立了劳动关系，被告宋国华也未与原告签订劳动合同，双方只是临时的雇佣关系，故原告按普通侵权案件诉至法院，并无不当，被告江西省建工集团有限责任公司的辩解观点，不予采纳。被告江西省建工集团有限责任公司认为[2017-298]精鉴字第5017号法医精神病鉴定意见书作为原告伤残鉴定的依据，程序违法。一审法院对原告申请鉴定的相关病历资料，相关人员的谈话材料均进行了质证，原告申请的是最终鉴定结果是伤残等级鉴定及护理依赖度的鉴定，淮安市第三人民医院司法鉴定所对原告赵金中的智力障碍及程度鉴定，是包含在伤残等级及护理依赖度的鉴定中，系整个鉴定的一个步骤，不属于最高人民法院规定的证据应当质证才能作为鉴定依据的情形，故鉴定程序，并未违法。被告江西省建工集团有限责任公司申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件，依法不予准许。原告住院治疗173天，支付医院的医疗费175242.19元，住院期间因原告治疗需要，医生开出处方由原告亲属在大药房所购的人血白蛋白用于原告的治疗，该费用为11020（7620+3400）元，考虑到由医生开出的处方，结合原告的伤情，一审法院认为该笔费用系合理治疗费用，故认定原告的医疗费为186262.19元。原告于2016年6月29日受伤，原告经鉴定的定残之日为2017年12月20日，原告的误工期间应为540天。原告系农村居民,虽然原告在被告工地上从事劳务，但其收入和工作都是临时性和不稳定性，故确定按农村居民的可支配收入计算原告的误工费，即19158元/365天*540天=28343.34元。原告住院173天，住院伙食补助费应为173天*18元/天=3114元。原告经鉴定构成三级伤残，原告的伤残赔偿金为19158*20*80%=306528元。护理费用原告经鉴定为确定为大部分护理依赖，根据原告的伤残等级及年龄确定原告的护理期间为20年。护理费用的标准应按城镇常住居民人均可支配收入标准计算，即原告住院期间的护理费为173*43622÷365=20675.63元，原告出院后的护理费用为（43622×19+43622÷365×192）×80%=681411.5，共计702087.13元。被抚养人生活费为15612×14+15612×3÷2=230277元。根据本案的实际情况及原告的伤残等级，一审法院酌情认定原告的营养费5000元、交通费6000元、住宿费5000元、精神抚慰金32000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，故判决：一、原告赵金中医疗费186262.19元、误工费28343.34元、住院伙食补助费3114元、伤残赔偿金306528元、护理费702087.13元、被扶养人生活费230277元、营养费5000元、交通费6000元、住宿费5000元、精神抚慰金32000元，共计1504561.66元，由被告宋国华予以赔偿，扣除宋国华已付150000元，被告宋国华于本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付1354561.66元；二、被告江西省建工集团有限责任公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9790元，鉴定费5403元，合计10298元，由原告负担1000元，二被告负担14193元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点主要为：1、赵金中是否受雇于宋国华？如是，赵金中是否在建工集团承建的沭阳县人民医院安置小区工地施工受伤？2、该案是否需进行劳动争议仲裁前置？如不是，建工集团对赵金中的损害后果是否应该承担连带赔偿责任？3、赵金中伤残评定的程序是否合法？4、一审认定的护理费等是否正确适当？一、关于赵金中是否受雇于宋国华？如是，赵金中是否在建工集团承建的沭阳县人民医院安置小区工地施工受伤的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵金中主张其受雇于宋国华，并在建工集团承建的沭阳县人民医院安置小区工地上做工受伤。一审申请了同在工地施工的工友刘巍、李某出庭作证。二证人证实赵金中及证人均受雇于宋国华。宋国华对此予以否认。本院认为，宋国华认可赵金中系在沭阳县人民医院安置小区工地上做工受伤，事发后赵金中亲属一直要求宋国华支付相关的医疗费用，宋国华也一直陆续支付了15万元医疗费。宋国华也未提供证据推翻上述证人证言，故一审认定赵金中受宋国华雇佣，具有事实依据。上诉人建工集团主张因赵金中及证人提供不了进出工地的通行证、工卡，故无法认定赵金中是在其承包的沭阳县人民医院安置小区工地上做工受伤，其也未将案涉工程分包给宋国华。因案涉工程系上诉人建工集团承包的，其虽否认案涉工程发包给他人施工，但未提供证据证明案涉工程具体的施工人员。故其上述主张缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立。二、关于该案是否需进行劳动争议仲裁前置？如不是，建工集团对赵金中的损害后果是否应该承担连带赔偿责任的问题。本院认为，不具备用工主体资格的组织或者个人直接对外招用的劳动者，劳动者一般不接受建筑施工、矿商企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。本案中，赵金中受雇于宋国华，宋国华又分包了建工集团承建的部分工程，故赵金中与建工集团之间并无事实上的劳动关系。原劳动部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”规定的是用工主体责任问题，而非属于劳动关系的认定。且该通知第一条规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动就业联系等诸多因素综合评判。综上，上诉人建工集团主张本案属于劳动争议，应先经劳动争议仲裁的理由，缺乏事实和法律依据，其请求本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，赵金中受雇于宋国华从事案涉工程的粉刷施工，双方之间形成了劳务关系。赵金中系受宋国华指示为了宋国华的利益从事施工活动，宋国华对赵金中负有管理、监督、安全教育与保障、提供安全生产条件的义务，但宋国华对于施工现场的安全隐患未尽到防范责任，未为雇员提供安全防护措施，主观过错明显，对于赵金中在施工过程中因脚手架木板断裂跌落受伤，应承担主要责任。上诉人建工集团将工程违法发包给没有施工资质的宋国华，对施工现场亦未尽到管理职责，存在过错。该行为违反了上述法律规定，故一审判决建工集团对赵金中的损害后果承担连带赔偿责任正确。三、关于赵金中伤残评定的程序是否合法的问题本院认为，一审法院委托淮安市第三人民医院司法鉴定所对赵金中进行法医精神病鉴定是依据对受害人赵金中的申请，且所送检材亦经过庭审质证。该所鉴定后，一审法院及时又委托了宿迁市沭阳县中医院司法鉴定所对赵金中伤残等级护理依赖等相关问题进行鉴定，该鉴定送检材料依然是前述检材，属于整个鉴定的一个步骤，故鉴定程序并未违法。同时，建工集团亦未提供证据证明该鉴定结论依据不足，故其一审申请重新鉴定的理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许正确。四、关于一审认定的护理费等是否正确问题本院认为，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。本案中，根据《沭阳县中医院司法鉴定所的司法鉴定意见书》，赵金中三级伤残，属大部分护理依赖，故该护理需长期护理。一审判决一次性计算给付20年护理费用，有事实和法律依据。综上所述，建工集团的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9790元，由上诉人建工集团负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一八年十二月二十日书记员  刘小青