陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕03民初56号 原告：宝鸡市第二建筑工程有限责任公司。 法定代表人：何永辉，公司董事长。 委托诉讼代理人：朱端博。 委托诉讼代理人：王永安。 被告：岐山县岐星房地产开发有限责任公司。 法定代表人：王德虎，公司总经理。 委托诉讼代理人：高宝峰。 委托诉讼代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。 原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司（以下简称市二建）与被告岐山县岐星房地产开发有限责任公司（以下简称岐星房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告市二建委托诉讼代理人朱端博、王永安，被告岐星房地产公司委托诉讼代理人高宝锋、朱红强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告市二建向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程进度款74669000元。2、请求判令被告返还原告工程质量保证金5000000元。3、请求依法确认被告所欠原告工程款及保证金具有优先受偿权。4、本案全部诉讼费用由被告承担。第二次庭审中将诉讼请求第一项变更为“请求判令被告支付截止2015年1月10日前所欠原告工程款47188149元，并支付款项付清之日期间的同期银行贷款利息（从2015年1月10日起计算）”。事实及理由：原、被告双方2012年8月1日签订《施工协议书》，约定由原告承建被告开发建设的宝鸡市渭滨区汉中路地下车库、商场及住宅楼工程(地下车库及商场又称1#楼工程，住宅楼又称2#、3#楼工程)。《施工协议书》签订后，原告2012年9月12日进场施工，但是因被告原因2#、3#楼工程2013年4月18日才正式开工，1#楼8月27日正式开工。后因被告不能按约定支付工程款，导致工程四次较长时间停工。2015年1月10日停工后，至今未复工。现原告已按合同约定完成2#、3#楼工程主体封顶和部分装饰安装工程，l#楼已完成部分二层顶板工程，分部分项经验收合格。依据《施工协议书》约定和原告实际完成工作量，经原告核算，被告应付原告工程款11234.09万元，被告实际仅支付3764.55万元，拖欠工程款7469.54万元。另被告2012年9月1日收取原告工程质量保证金900万元，2014年3月27日退还原告工程质量保证金400万元，尚有500万元未退还，应当全部退还。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，原告享有建设工程价款优先受偿的权利，应当予以确认。被告不按确定的开工日期开工，不按合同约定支付进度款，致使工程多次停工，给原告造成巨额经济损失，应当予以赔偿，原告保留对此起诉的权利。原、被告之间的建设工程施工合同关系受法律保护，被告应按合同约定实际全面履行合同义务。请依法支持原告方的全部诉讼请求。 原告市二建向本院提交如下证据予以证明： 证据一：《施工协议书》。证明：原、被告之间存在建设工程施工合同法律关系。 证据二：1#、2#、3#楼完成产值、进度审核表，报告、产值审核需要解决的问题。证明：依据《施工协议书》本工程截止起诉之日核算工程款11234.09万元，2013年10月20日被告已对2#、3#楼工程地下至22层工程进行确认工程款为3296万元，原告为被告直接向第三方垫付的款项5065351元。 证据三：工程款支付明细。证明被告累计支付原告工程款3764.55万元。 证据四：工程通过验收各方会签表。证明原告所施工的工程分部分项验收合格。 证据五：收款收据。证明被告收取原告质量保证金900万元，被告于2014年3月27日退还质量保证金400万元，剩余500万元保证金被告应退还原告。 被告岐星房地产公司答辩称，1、从双方施工协议看，原告要求支付的工程款未到支付节点；2、双方都只履行了合同的一部分；3、按合同约定依据原告报送的7000多万元工程量，我方只用支付1500万元；4、保证金不应返还。 被告岐星房地产公司向本院提交如下证据予以证明： 证据一：《施工协议书》，证明双方应当按照协议履行各自义务，原告所诉工程款未到支付的时间节点； 证据二：支付工程款明细及凭证，证明被告按照所申报的工程量支付了相应的工程款。 证据三：工程进度审核表，证明被告履行了相应的义务。 庭审中又补充提交一组照片，证明原告所干工程质量存在问题。 上述原、被告提交的证据，经庭审质证，被告岐星房地产公司针对原告市二建提交证据发表综合质证意见如下：对证据一、三的真实性及证明目的均无异议；证据二系其单方制做，未给我方报送，对2013年10月9日签收的进度审核表认可，但对于原告垫付的款项应由其支付，计入工程款，后面统一结算；证据四2014年6月24日以后工程没有验收，也没有进度表。 原告市二建针对被告岐星房地产公司提交证据发表综合质证意见如下：证据一、二、五的真实性无异议，但对于证据一的证明目的有异议；证据三不认可，应以双方签字为依据；对补充提交的证据不予认可。 本案双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方提交证据认定事实如下：原、被告双方于2012年8月1日签订《施工协议书》一份，约定由被告为发包方将汉中路地下车库、商场及住宅楼项目交由承包方原告施工，并达成以下协议：一、工程概况：地下车库12000平方米，商场60900平方米七层，新建设安置楼工程二栋，地下一层地上三十层，剪力墙构，总建筑面积约定120000平方米。二、承包范围：施工图以内的全部工程内容（不含土方开挖）。三、工程计价方式：（1）工程造价按“2009年陕西省工程量清单计价原则”，“2009年陕西建筑安装工程消耗定额”计算，2012年6月以前及现行配套文件，在双方确认造价的基础上造价下浮5%。（2）材料由承包方自行采购，发包方派员监督并由发包方认质认价方可使用该材料。（3）发包方分包项目按造价的3%计取配合费，（所有门窗、防盗门、防火门窗计配合费）。电梯、水泵、机械、中央空调等设备由甲方供给，不计配合费。四、工程款支付办法：（1）商场部分地下车库及一层完成已完工程量产值的80%,地上部分按月形象进度支付已完工程量产值的80%，工程完工后付至总造价的90%，工程决算完成后三个月内支付至总造价的95%，结算完成后扣除保修金5%，保修期满后三个月内余款全部付清。（2）安置楼工程主体五层封顶后付已完工程量产值的80%，五层以上主体价段每三层付已完工程量产值的80%，主体封顶后按月形象进度的80%支付工程，工程完工后支付至总造价的90%，工程完工后三个月决算支付总造价的95%，结算完成后扣除保修金5%，保修期满后三个月内余款全部付清。五、工程质量保证金承诺：本协议书签订后，进入施工现场前十日内向发包人指定帐号转质量保证金人民币900万元(不计息）。六、保证金返还：商场主体封顶后十日内返还300万元，完工后十日内返还100万元。住宅楼主体封顶后十日内返还300万元，完工后十日内返还100万。住宅楼主体封顶后十日内返还400万元，住宅楼完工后十日内返还100万元。七、其它：（1）发包方在开工前负责办理好施工所需的各种批件，由于发包人原因造成的损失，发包人应全部承担。（2）施工用水、电按实际用量由乙方负责计算。（3）保险以实际发生票据决算，统筹费由甲方负责支付，并给乙方提供发票。（4）承包方应严格按照国家规定的安全规范作业施工，采取相应的保护措施。在施工期间，所发生一切不安全事故均由承包方自行处理。合同签订后，原告于2012年9月进场施工，并交纳了工程质量保证金900万元。2013年2月双方又签订附加协议，内容为：宝鸡市汉中路公路公共停车场及改造项目，施工单位中标价174909550.80元的施工合同只用于施工合同备案所用，不作为执行合同结算使用，执行结算仍然按甲、乙双方施工协议为结算依据。2013年4月原告正式施工。2014年2月17日原告向被告出具“关于汉中路停车场结算相关问题说明”，内容：1、材料采购与保管费用的计取问题，贵公司对材料所认价格仅仅是材料本身在场含税，未含价材料采购与保管费，按相关文件应予以计取。2、认质认价材料价格仅仅是到场的含税价，所以不应下浮。3、造价下浮应税前下浮，不应该将税金下浮。4、基坑支护及降水分项工程在《施工协议书》中属于施工单位承包范围，实际是由建设单位直接分包的，按相关规定施工单位应计取3%的配合费。5、由于贵单位的原因，导致工程开工期推后，同时由于政策性文件人工费调整，人工费应执行新的文件规定（2013年8月1日后完成的工程量），并且人工费价差不下浮。2015年1月涉案工程全部停工，停工时1#楼施工至地下一层，地上一层半，2#、3#楼主体封顶。2015年12月在宝鸡市政府的要求下原告对涉案工程全部复工，现2#、3#楼已竣工交付使用，1#楼主体封顶。 另查明，被告分别于2013年2月1日支付原告工程款50万元，2013年10月28日支付500万元，2013年12月13日支付100万元，2013年12月19日支付100万元，2013年12月20日支付100万元，2014年1月7日支付500万元，2014年1月24日支付700万元，2014年3月26日支付755.5万元，2014年3月27日支付1100万元，2014年1月2日支付30万元，2014年8月13日支付500万元，以上共计37555500元。2014年3月27日被告退还原告工程质量保证金400万元，剩余工程质量保证金500万元未退还。 又查明：本案在审理期间，原告市二建向我院申请对其总包完成的汉中路地下车库、商场及住宅楼工程（1#、2#、3#楼)已完工程（时间节点为2016年5月31日前）造价进行司法鉴定，经我院委托，由陕西华春建设工程项目管理有限公司对本案工程造价进行鉴定，在鉴定过程中原告于2018年4月16日向我院提交变更司法鉴定请求事项申请书，将时间节点变更为2015年1月10日。陕西华春建设工程项目管理有限公司于2018年10月19日作出华春宝鉴【2018】002号汉中路地下车库、商场及住宅楼工程工程造价鉴定意见书，鉴定结果如下：工程总造价77216608.04元。争议部分：1、人工费调增部分差价3610032.74元(鉴定造价中已含）。2、养老统筹部分2630040.38元（鉴定造价中未含）。 本院认为，原、被告于2012年8月1日签订《施工协议书》意思表示真实，且不违反国家法律和法规之规定，应认定为有效。原告依据合同约定进场施工，截上2015年1月10日被告共支付原告工程款37555500元。庭审中被告对原告提交的截至2016年5月30日1#、2#、3#楼产值报告不予认可，原告即申请对涉案工程进行造价鉴定，陕西华春建设工程项目管理有限公司接受我院委托后于2018年10月19日出具华春宝鉴【2018】002号造价鉴定意见书，鉴定结果为工程总造价77216608.04元。该鉴定结果经双方当事人当庭质证认证，对鉴定结果工程总造价价款均无异议。但原告提出对于鉴定争议部分1、2项均应计入到工程总造价中。庭审中对于该问题，鉴定单位答复均应计入到工程总造价中。针对上述问题1、人工费调增部分差价3610032.74元，鉴定单位依据陕建发【2013】181号文件对8月1日后施工人工费予以调整，符合法律规定，该部分费用应计入到工程总造价中；2、养老统筹部分2630040.38元，劳保费用是建筑工程费用的组成部分，也是专项用于建筑企业职工养老的资金，实行统筹管理，必须足额缴纳。依据陕建发（2004）136号“关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知”，对于漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费。因此，被告作为建设单位虽未交纳该费用，但该费用应计入到工程总造价中。综上，原告市二建截止2015年1月10日完成涉案工程造价为79846648.42元（77216608.04元+2630040.38元），减去被告岐星公司已支付的工程款37555500元，被告岐星公司实际欠付原告市二建工程42291148.42元。 《施工协议书》第四条工程款支付已明确约定付款办法，本案工程原告虽于2015年1月停工，但停工时2#、3#楼已主体封顶，1#楼已施工至地下一，地上一层半。依据陕西华春建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，原告截止2015年1月10日已完工程造价为79846648.42元，而被告仅付工程款37555500元，显属违约，其应承担违约责任。由于双方未约定违约条款，原告诉请要求被告从2015年1月10日起以欠付工程数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金并不违反法律规定，本院予以支持。涉案工程于2015年1月停工，停工时2#、3#楼主体已封顶，1#楼施工至地下一层，地上一层半。依据双方签订的《施工协议书》第六条约定，被告应返还原告工程质量保证金500万元。《合同法》第二百八十六条明确赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款。涉案工程价款数额已经鉴定并经双方确认，且不违反法律规定。因此，对于原告诉请要求对涉案工程款享有优先受偿应予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、由被告岐山县岐星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司工程款42291148.42元及违约金，违约金从2015年1月10起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止; 二、由被告岐山县岐星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日返还原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司工程质量保证金500万元； 三、原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费320768.94元由原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担32000元，被告岐山县岐星房地产开发有限责任公司承担288768.94元；保全费5000元由被告岐山县岐星房地产开发有限责任公司承担；鉴定费670000元由原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担134000元，被告岐山县岐星房地产开发有限责任公司承担536000元；诉讼费119331.06元退还原告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  李宝萍 审 判 员  孙亚峰 代理审判员  赵晶晶 二〇一八年十二月五日 书 记 员  王 静