贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4411号 上诉人（原审被告）：吉鸿利，女，汉族，1984年2月22日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：龚恒，男，汉族，1978年9月13日出生，住贵州省毕节市。系上诉人吉鸿利丈夫。 被上诉人（原审原告）：广西银湾物业服务有限公司毕节分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区迎宾大道(市审计局**)，统一社会信用代码：915205026975146336。 负责人：雷林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘大海，男，汉族，1981年6月16日出生，贵州省湄潭县号。系该公司经理。 上诉人吉鸿利因与被上诉人广西银湾物业服务有限公司毕节分公司（以下至判决主文简称为“银湾物业毕节公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吉鸿利上诉请求：撤销一审判决，将本案依法发回重审或改判驳回银湾物业毕节公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由银湾物业毕节公司承担。 事实与理由：1、银湾物业毕节公司在物业服务期间，未履行最基本的安全防范服务，不能保证吉鸿利及广大业主的安全应当视为违约，不能以其对吉鸿利及广大业主造成既成损失才视为违约。2、银湾物业毕节公司在物业服务期间私自把业主公共空间和绿化出租让给其他商家作为私有消防通道、擅自把公共绿化改为硬化私人通道、银湾物业毕节公司在公共空间搭建违章活动板房，严重影响吉鸿利及所有小区业主的安全居住环境、银湾物业毕节公司让商家改排气管道，商家的臭气都由管道排除，严重影响吉鸿利及小区业主的身心健康、商家的各种设备噪声和吵闹严重影响吉鸿利和小区业主的生活和休息、禺龙旅馆占用公共绿化地块问题、小区东道主食坊等经营给小区业主带来的生活不便，等等这些银湾物业毕节公司违反约定的行为是可以查证的。一审法院在没有查实这些违约行为是否在银湾物业毕节公司提供物业服务期间就形成的事实，以简单的照片上没有拍摄时间为由不予采信不符合实际。3、一审法院认为银湾物业毕节公司不具备行政执法权，虽然存在一定的违约行为，但是该违约行为不足以抵销吉鸿利应当缴纳的物管费是不符合实际和法律规定的。吉鸿利认为，银湾物业毕节公司确实不具备行政执法权，但其并没有履行向有关部门报告的职责，且银湾物业毕节公司自己搭建的违章活动板房、私自把业主公共空间和绿化出租让给其他商家作为私有消防通道赚取利润归自己腰包，将小区所有业主的公摊面积出租给商家做广告所得高额出租费归自己的腰包，等等这些违约行为是不要求银湾物业毕节公司有什么行政执法权的。银湾物业毕节公司的违约所得远远超过吉鸿利的物业费，吉鸿利因银湾物业毕节公司关闭所有摄像头所受到的安全恐慌、娱乐行业商家整日整夜的吵闹影响吉鸿利身心健康以及整天商家朝小区的排放臭气所受到的身体影响等等足以抵销银湾物业毕节公司主张的物业费。综上所述，银湾物业毕节公司在提供物业服务期间，多次违约，且给吉鸿利造成极大的经济损失和身心健康，按照合同法的有关规定，吉鸿利于情于理于法都不应该支付银湾物业毕节公司的物业管理费，相反银湾物业毕节公司应当依法对吉鸿利的各种损失承担赔偿责任，请求依法驳回吉鸿利的诉讼请求。 被上诉人银湾物业毕节公司辩称，关于吉鸿利所称的安防问题，银湾物业毕节公司在撤除之前已经向新的物管企业移交有相关的设备，吉鸿利所述的安防问题不实。关于吉鸿利所称的住改商问题，银湾物业毕节公司已经向毕节市住建局、物管科反映过，只是相关政府部门没有来处理，银湾物业毕节公司没有执法权，不能直接处置。吉鸿利称银湾物业毕节公司将公共空间和绿化出租给商家使用不属实，是小区的部分业主违规占用绿化。吉鸿利所说的房屋质量问题，因房屋在保修期内，银湾物业毕节公司向房开公司反映过，只是房开公司没有处理。 银湾物业毕节公司向一审法院起诉请求：1、判令吉鸿利立即支付银湾物业毕节公司峰景丽都小区15栋4楼1号房物业管理费7,237元，违约金2,171元，共计9,408元；2、判令吉鸿利承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2009年12月25日，银湾物业毕节公司与贵州远程房地产开发有限公司（下称：远程房开公司）签订了《峰景丽都前期物业服务合同》，约定，远程房开公司选聘银湾物业毕节公司毕节分公司对毕节市峰景丽都提供前期物业管理服务事宜，合同期间为自2009年12月25日生效，至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时终止。住宅的物业管理费为每月每平方米1元，按建筑面积计算等。吉鸿利为毕节市七星关区峰景丽都小区15栋4楼1号房的业主，其所居住的房屋建筑面积为153.99平方米。银湾物业毕节公司和吉鸿利于2010年3月10日签订了物业服务合同，合同约定，银湾物业毕节公司为该小区提供物业服务，服务内容包括：1、房屋建筑共用部分的日常维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的日常维修、养护、运行和管理；3、公共设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；4、物业共用部分和相关场地的清洁卫生；5、公共绿化的养护和管理；6、车辆停放引导和停车场所管理；7、公共秩序维护安全防范等事项的协助管理；8、装饰装修管理服务；9、物业档案资料管理；10、小区文化活动的组织和策划。第十四条约定：乙方可采取规劝、公示、纠正、责令恢复原状、收取补偿费用由乙方恢复、向有关政府主管部门报告等必要措施制止业主、物业使用人违反本物业《临时管理规约》和物业管理区域内物业管理规章制度的行为。物业费收费标准为每月每平方米1元，如吉鸿利逾期交纳物业管理费，则按每日千分之三计付违约金。合同签订后，银湾物业毕节公司按照合同约定向吉鸿利提供一定的物业服务，但在服务的过程中，存在一定的瑕疵，未及时向规划、环保等部门反映报告吉鸿利辩称的他人搭建违章建筑、噪音扰民、空气污染等问题。 一审法院另查明，从2012年12月1日起，吉鸿利停止向银湾物业毕节公司缴纳物业管理费，截止2016年10月31日，共计欠费月数为47个月，每月153.99元，共计7,237元。2016年9月2日，银湾物业毕节公司分别向毕节市七星关区麻园街道办事处杨家塘社区、毕节七星关区房产局物管股、毕节市住房和城乡建设局物业管理科送达《关于撤离毕节峰景丽都小区物业管理服务有限公司的报告》，并于2016年10月31日将相关物品向峰景丽都小区业主委员会进行移交，退出峰景丽都小区，终止对峰景丽都小区的物业服务。 一审法院认为，根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面物业服务合同。”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，吉鸿利作为居住在毕节七星关区区峰景丽都小区的业主，建设单位贵州远程房地产开发有限公司与银湾物业毕节公司签订的《峰景丽都前期物业服务合同》对其具有法律上的约束力。后银湾物业毕节公司又与吉鸿利签订了《峰景丽都前期物业服务合同》，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，银湾物业毕节公司与吉鸿利均应按约定履行合同所约定的义务。银湾物业毕节公司已按照物业服务合同的约定提供服务，但在服务的过程中，存在一定的瑕疵，比如：银湾物业毕节公司未提供相应的证据证明其及时向规划、环保等部门反映报告吉鸿利辩称的他人搭建违章建筑、噪音扰民、空气污染等问题。故应当适当扣减银湾物业毕节公司部分物业费，根据银湾物业毕节公司提供的服务，综合全案，本院酌情扣减20%。故对银湾物业毕节公司诉请吉鸿利支付物业费7,237元的诉请，本院予以支持7,237元×80%=5,789.60元，其余部分，不予支持。对于银湾物业毕节公司主张的逾期付款违约金，因银湾物业毕节公司自身也存在一定违约行为，且《峰景丽都前期物业服务合同》对物业管理费的缴纳时间约定不明确，不能确定违约时间，故对银湾物业毕节公司的该诉请，本院不予支持。 对于吉鸿利抗辩称：1、要求银湾物业毕节公司把占用的空间还给业主；2、要求银湾物业毕节公司把违建的活动板房撤除；3、要求银湾物业毕节公司和商家把管道烟囱撤出；4、要求银湾物业毕节公司和商家撤出有噪音污染的设备等问题，由于银湾物业毕节公司不具有相关行政执法权，根据《峰景丽都前期物业服务合同》之约定，银湾物业毕节公司仅具有采取规劝、公示、纠正、责令恢复原状、收取补偿费用由乙方恢复、向有关政府主管部门报告等必要措施制止业主、物业使用人违反本物业《临时管理规约》和物业管理区域内物业管理规章制度的行为。由于银湾物业毕节公司未提供相应的证据证明其已经及时向规划、环保等部门及时报告小区内他人搭建违章建筑、噪音扰民、空气污染等问题，故银湾物业毕节公司存在一定的违约行为，但是该违约行为并不足以抵销吉鸿利应当缴纳的物管费，故本院综合全案，已扣减吉鸿利应当缴纳的20%的物管费。对于吉鸿利抗辩称要求银湾物业毕节公司为其整修房屋的理由，本院不予支持。理由为：对于吉鸿利辩称的其房屋墙壁咋咧，主卧室外墙出现严重渗水等问题，应当属于房屋质量本身的问题，吉鸿利应向开发商另行主张权利，本案不作审查。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《物业管理条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吉鸿利于判决发生法律效力之日起十日内支付原告广西银湾物业服务有限公司毕节分公司2012年12月1日起至2016年10月31日物业管理费5,789.60元；二、驳回原告广西银湾物业服务有限公司毕节分公司的其他诉讼请求。案件受理费25元，已减半收取，由被告吉鸿利承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：吉鸿利应否向银湾物业毕节公司交纳2012年12月1日起至2016年10月31日的物业管理费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。本案中，银湾物业毕节公司系案涉峰景丽都小区建设单位贵州远程房地产开发有限公司选聘的前期物业服务企业，已经于2009年12月25日与贵州远程房地产开发有限公司签订了《峰景丽都前期物业服务合同》，吉鸿利入住该小区后也与银湾物业毕节公司于2010年3月10日签订了《峰景丽都前期物业服务合同》，吉鸿利与银湾物业毕节公司之间存在物业服务合同关系。银湾物业毕节公司已经依约提供了主要的物业服务，根据《物业管理条例》第四十一条的规定，吉鸿利应当根据物业服务合同的约定交纳物业管理费，吉鸿利拒绝向银湾物业毕节公司交纳物业管理费于法无据。但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，鉴于吉鸿利提交的证据能够证明银湾物业毕节公司在提供物业管理服务的过程中未充分履行义务，涉案小区存在物业管理方面的瑕疵，结合本案实际，对于银湾物业毕节公司主张的7,237元物业管理费，一审法院酌情扣减20%，并据此判决吉鸿利向银湾物业毕节公司支付2012年12月1日起至2016年10月31日的物业管理费5,789.60元并无不当。吉鸿利已经实际接受了银湾物业毕节公司提供的物业服务，其以银湾物业毕节公司在物业服务过程中存在问题而拒付物业管理费于法无据，吉鸿利的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，吉鸿利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吉鸿利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年十二月十七日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭