贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2726民初1548号 原告：方龙，男，1988年9月1日生，汉族，贵州省长顺县人，住长顺县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨波，贵州浩辩律师事务所律师。 被告：黄勇祥，男，1980年8月13日生，汉族，贵州省花溪区人，住贵阳市花溪区。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴刚，贵州巨子律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐国容，贵州巨子律师事务所律师。 被告：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福州市福清市三山镇金园路**（三山镇人民政府），统一社会信用代码91350181154900730C。 法定代表人：魏福强，系公司总经理。 被告：福建省长鸿建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区黔江路**云凯熙园**********，统一社会信用代码9152011408566389XF。 负责人：魏茂飞。 二被告福建省长鸿建筑工程有限公司及其贵州分公司共同委托诉讼代理人：周冉，贵州巨子律师事务所律师。 二被告福建省长鸿建筑工程有限公司及其贵州分公司共同委托诉讼代理人：朱毅玮，贵州巨子律师事务所实习律师。 被告：贵州日泉农牧有限公司，统一社会信用代码91522726MA6DLA730P，住所，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县下司镇华南村坝佑组div> 法定代表人：周蔚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪晓芳，贵州疆道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶绍林，贵州疆道律师事务所律师。 原告方龙与被告黄勇祥、被告福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）、被告福建省长鸿建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称长鸿贵州分公司）、被告贵州日泉农牧有限公司（以下简称日泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方龙及其委托诉讼代理人杨波，被告黄勇祥的委托诉讼代理人吴刚、唐国容，被告长鸿公司及其贵州分公司的委托诉讼代理人朱毅玮、周冉，被告日泉公司的委托诉讼代理人饶绍林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款590770元；2.判令被告向原告偿还垫付的工程款280600元；3.判令被告以871370元为基数，并按年利率6%支付从2017年11月4日起至工程款支付完毕之日止期间的资金占用费。事实和理由：2017年6月1日，原告与被告黄勇祥就贵州日泉农牧有限公司总部及附属设施建设工程的劳务分包签订《承包合同》，合同就工程名称、工程分包内容及分包方式、结算等具体项目作出约定。合同签订后，原告如约履行合同约定的内容。2017年11月4日，经被告福建省长鸿建筑工程有限公司贵州分公司、贵州日泉农牧有限公司测量后结算，被告应支付原告工程款2155770元，同时经核实统计，原告就案涉工程垫付的工程款共计280600元。截止至今，被告仅支付原告工程款1565000元，对尚欠工程款及垫付工程款合计871370元拒不支付。 被告黄勇祥辩称，已向原告支付工程款1806147元，故原告起诉支付的工程款并非实际欠付金额；从未委托原告垫付工程款，原告起诉要求支付垫付的工程款无事实依据；原告与被告签订的承包协议内从未对工程款垫付及欠付资金有资金占用费的约定，且双方也无合同依据，不应得到支持；本案原告在签订合同时主体资格不符合法律规定，签订的相关合同均为无效合同。本案计算的方式不能按照合同约定计算，原告提交的合同为无效合同；截止目前，该工程未进行验收，也未投入使用，根据法律规定，只有工程进行验收或投入使用，才能对无效合同进行认证；原告存在重大违约行为，未按约定完成工程内容，导致被告未获得工程款，原告应承担主要责任，综上所述，由于本案依法不符合支付工程款的相关条件，原告诉请不应得到法庭支持。 被告长鸿公司及长鸿贵州分公司辩称，赞同被告黄勇祥对合同效力无效的观点；我方不是该工程发包方，故对未付的工程款不应承担连带责任。 被告日泉公司辩称，我公司在本案中没有法律关系，未与原告签订任何建设工程施工合同，故不是本案适格当事人；原告的诉请应向其他被告主张；即使原告的诉请经人民法院裁判需要由我公司协助支付，我公司也只是在应付给被告长鸿公司及其贵州分公司的工程款限额范围内代为支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2017年6月1日，原告与被告经协商签订了《承包合同》，该合同对双方的权利义务均进行了约定。该合同第三条第1项约定：本工程采用建筑面积单价方式进行包干承包单价为235元/㎡。2017年9月9日，被告黄勇祥向原告出具《承诺书》，主要内容为：本人向方龙及杨能周（系原告方龙合伙人）承诺，在独山下司的贵州日泉农牧总部项目的单项工程（含外架、木工、钢筋、模板）总价单价包干为195元/㎡，按实际完成工程量结款，目前已支付方龙及杨能周共计806647元，余下劳务费用本人承诺，在2017年9月30日左右或者在拿到发包单位工程进度款后一次性付清尾款，并承诺给予17.5元/㎡的奖励，在工程验收合格并交付使用后五十天付清。该承诺书将包干承包单价为235元/㎡变更为212.5元/㎡（195元/㎡+17.5元/㎡=212.5元/㎡）。2017年11月4日，被告长鸿贵州分公司对原告施工的工程量进行了确认，即综合楼建筑面积为5250.6㎡，辅楼建筑面积为2674.2㎡，宿舍楼建筑面积为2220㎡，建筑面积共计为10144.8㎡，工程款共计2155770元（10144.8㎡×212.5元/㎡=2155770元）。同日，被告长鸿贵州分公司对原告木工班基础方量（垫资部分）进行了确认，即综合楼模板方量为1462.6㎡，辅楼基础模板方量为244.9㎡，宿舍楼地梁模板方量为131.5㎡，辅楼、宿舍楼基础栏边模板方量为184㎡，基础模板方量总计2023㎡，工程款为111265元（2023㎡×55元/㎡=111265元）。另，办公地梁基础梁底架空及办公楼**梁（垫资部分）因设计原因返工共计12个技工×300元/个=3600元，工程款共计114865元。同日，被告长鸿贵州分公司对原告钢筋班点工进行了确认，即塔吊基础钢筋绑扎、钢筋加工棚硬化、办公室饮用水共计费用1497元，消防水池割钢筋、楼层割钢筋990元，塔吊生活费2200元，办公楼扩大基础及宿舍楼、辅楼孔桩钢筋量41048元，共计45735元。原告主张另行垫资了100000元，但未能提供证据加以佐证。综上，原告的工程款共计为2316370元[（2155770元+114865元（垫资）+45735元（垫资）=2316370元]。 2017年9月9日，被告长鸿贵州分公司向原告支付了806647元，同年9月13日，被告黄勇祥通过银行转账方式向原告支付了200000元，同年9月30日，被告黄勇祥通过银行转账方式向原告支付了200000元，同年10月17日，被告黄勇祥通过银行转账方式向原告支付了100000元，同年10月18日，被告黄勇祥通过银行转账方式向原告支付了100000元，同年12月20日，被告黄勇祥通过银行转账方式向原告支付了80000元，2018年1月11日，被告黄勇祥通过银行转账方式向原告支付了100000元。被告黄勇祥向原告支付了工程款共计1683647元。尚欠原告工程款632723元（2316370元-1683647元=632723元）。 被告黄勇祥系挂靠在被告长鸿贵州分公司名下从事建设工程施工。2017年4月10日，被告日泉公司作为发包方与被告长鸿公司签订了《贵州日泉农牧总部项目建设工程施工合同》。同时，被告长鸿贵州分公司在承包人处加盖公司印章，被告黄勇祥作为被告长鸿贵州分公司委托代理人并签名。2017年5月1日，被告长鸿贵州分公司在主合同附件1《工程质量保修书》上加盖公司印章，并有该公司负责人魏茂飞的印章，被告黄勇祥作为委托代理人签名。被告长鸿贵州分公司在主合同附件8《廉政合作协议书》上加盖公司印章，被告黄勇祥作为委托代理人签名。2018年6月28日，被告日泉公司作为甲方、被告长鸿贵州分公司作为乙方和黔南州工程建设监理有限公司独山分公司在独山县下司镇人民政府的见证下，签订了《贵州日泉农牧有限公司总部项目工程退场协议》，被告长鸿贵州分公司在该协议乙方处加盖公司印章，并有该公司负责人魏茂飞在乙方代表处的签名，被告黄勇祥作为乙方代表签名。2018年10月20日，被告日泉公司已对工程正式投入使用。 另查明，2017年12月22日，被告黄勇祥在独山县下司镇派出所的见证下通过现金方式向原告支付了96325元，原告立即将该笔款项向工人进行了支付，并将被告黄勇祥于2017年12月20日支付的80000元，一并向被告长鸿贵州分公司出具了“今收到福建省长鸿建筑工程有限公司贵州分公司现金177000元整”的《收条》一份。2018年，中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为4.35%。 本院认为，一、关于本案合同效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，本案被告黄勇祥与被告长鸿贵州分公司系挂靠与被挂靠关系，被告黄勇祥挂靠在被告长鸿贵州分公司名下并借用其资质从事建设工程施工。被告黄勇祥与原告签订的《承包合同》，虽没有被告长鸿贵州分公司的印章，但被告黄勇祥多次担任该公司的委托代理人，构成表见代理，故应认定为被告长鸿贵州分公司与原告签订了涉案合同即《承包合同》。又由于原告作为实际施工人并未有相关资质，故与原告签订的《承包合同》应属无效合同；二、关于本案工程款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案被告日泉公司作为发包人对建设工程虽未进行验收，但于2018年10月20日已对工程进行实际使用的，应视为竣工日期。原告的工程款2316370元[（2155770元+114865元（垫资）+45735元（垫资）=2316370元]，扣除被告黄勇祥已支付的1683647元，被告黄勇祥尚欠原告工程款为632723元（2316370元-1683647元=632723元）。被告黄勇祥辩称，因原告原因雇请第三方整改产生的费用42500元（工人陈长强和陈军），因被告仅提供银行流水，未能提供工程结算单或者申请相关证人出庭作证，故被告黄勇祥应承担举证不能的后果，因此，本院对此辩称不予采信。同时，因本案《承包合同》被认定无效，故该合同有关条款约定的质保金等不再进行扣除；三、关于本案垫资的问题。本案原告主张垫资工程款达到280600元，其中木工班基础工程款为114865元和钢筋班点工45735元，已包含在总的工程款2316370元中，故不能重复计算。原告另行主张垫资100000元，仅提供了一张中国建设银行的客户回单，该回单上显示50000元，因原告未能提供充分证据加以佐证，故本院不予支持。若形成民间借贷关系，原告可与被告黄勇祥另行协商或者另案诉讼；四、关于本案资金占用费的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原告并未与被告黄勇祥针对迟延支付工程款是否支付利息进行约定，同时2018年10月20日，被告日泉公司（发包方）正式将工程投入使用，应视为竣工之日。故按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%的标准计算直至工程款支付完毕之日止期间的利息。原告主张按照年利率6%计算自2017年11月4日至工程款支付完毕之日止期间的利息，本院不予支持；五、关于四被告是否承担连带责任的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案被告黄勇祥系挂靠在长鸿贵州分公司名下从事民事活动，应在本案中承担连带责任，同时被告长鸿贵州分公司系被告长鸿公司的分公司，在其无力对外承担民事责任时，应由被告长鸿公司承担民事责任。被告日泉公司作为发包方，应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。但本案原告未在诉讼请求中明确要求四被告承担连带责任，故本院不宜干涉，应尊重原告的选择。 综上所述，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院》第二条的规定,判决如下: 一、被告黄勇祥在本判决生效后十五日内向原告方龙支付工程款632723元，并按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%的标准计算至工程款支付完毕之日止期间的利息； 二、驳回原告方龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12514元，由原告方龙负担3427元，被告黄勇祥负担9087元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  吴富强 人民陪审员  宋仁书 人民陪审员  谭福生 二〇一八年十二月二十七日 法官助理杨文俊 书记员张艾