甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘11民初94号原告：张永贵，男，汉族，1963年8月12日生，住甘肃省庆阳市西峰区。委托诉讼代理人：刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。被告：金川集团工程建设有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川西路32号。法定代表人：孙申基，系该公司总经理。委托诉讼代理人：段海涛，甘肃维正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张举，系该公司员工。原告张永贵诉被告金川集团工程建设有限公司（以下简称“金川公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭于2018年8月2日公开开庭进行了审理，张永贵及其委托诉讼代理人刘吉颖，金川公司委托诉讼代理人段海涛、张举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张永贵向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付拖欠原告工程款6526319.87元；2、判令被告给原告支付自工程竣工验收之日至判决执行之日的中国人民银行同期同类贷款利率的利息；3、案件受理费及其他费用由被告负担。事实和理由：2014年6月，原告挂靠在被告名下承建了被告承揽的岷县六中主体建设工程，主体结束后，原告又续建了六中的附属工程，招标合同价13999189.4元，施工任务完成后，预算经报岷县审计局审定，工程实际审定金额为15957765.93元。截止2016年11月11日，被告在该项目下给原告拨付工程款8240966.62元，据原告了解，作为建设单位的岷县教育局已向被告支付了该项目工程款13660000元，但被告却迟迟未向原告支付，扣除按照双方约定原告应当缴纳的税金871294.12元和管理费319115.32元后，被告至今仍欠原告工程款6526319.87元。金川公司辩称，原告诉称不属实，1、被告与原告无任何合同关系，从未向原告收取或支付过任何款项；2、涉案工程由被告总包，分包给金昌市隆凯建筑安装有限公司，2015年后因国家劳务分包体制变化，调整为金昌市裕鼎建筑劳务公司接续承包，现已支付完毕工程款，不存在欠款问题；3、本案原告主体身份存疑，原告在（2018）甘11民初60号案件中提交的证据曾以建设公司职员身份出现，在本案中又以承包人身份出现，其主体身份不确定，不适格；4、据被告向隆凯公司了解，原告曾与隆凯公司代理人张立强达成协议，就六中附属工程收取管理费12%，农民工保证金3%，代垫税金5.46%，原告诉请应以与张立强结算为前提，本案应追加隆凯公司应诉；5、案涉工程因存在质量问题，建设方于2018年7月20日向被告发出整改函，具体保修及保修金是否消耗尚不确定，故被告不存在继续向隆凯公司付款的条件。且2017年9月20日岷县教体局在对教育项目进行竣工验收时，对6个项目包括6中附属工程需要整改回制，至今没有完成，另有一项民政项目，2015年11月至2018年8月，经督促，一直没有进场施工，时隔2年9个月，不履行应履行的义务，给该总包单位后续工作造成很大障碍；竣工验收证书以办理农民工保证金退付为由，至今没有交给被告。综上，原告没有理由向法庭提出继续支付工程款的依据。张永贵为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：第一组证据：1、第六中学附属工程合同协议书复印件一份；2、第六中学附属工程工程开工报告复印件；3、第六中学附属工程单位工程质量竣工验收记录复印件；4、现场照片六张。5、工程联系单复印件一份。证明目的：1、张永贵是岷县第六中学附属工程的实际施工人，其挂靠在金川公司名下施工；2、工程先开工后招标，为“据实进行结算”工程，且该工程已于2015年9月28日竣工验收，已完成保修事宜。第二组证据：1、第六中学附属工程建筑安装工程结算书复印件1份；2、岷县审计局审计报告复印件1份；3、第六中学附属工程付款明细复印件1份；4、岷县7.22灾后重建教育项目工程款拨付清单复印件1份。证明目的：金川公司工程已于2016年9月8日对该工程进行了决算，决算总价为18908226.3元，岷县审计局审核确定建安投资是15957765.93元，为了尽快获得工程款，原告认可以上审计结果，并以此为据提起诉讼。岷县教体局亦按这一工程造价，给金川公司拨付工程款1366万元整，但金川公司只给原告拨付8240996.62元，扣除按照双方约定原告应当缴纳的税金871294.12元和管理费319115.32元后，被告至今仍欠原告工程款6526319.87元。第三组证据：1、250万元保证金缴款凭证复印件一份；2、30万元资质费缴款凭证复印件一份；3、《关于金川集团工程建设有限公司定西分公司甘肃岷县地震灾后恢复重建教育项目人员聘任的决定》复印件一份。证明目的：原告为获准挂靠金川公司承包经营已缴纳了250万元保证金，缴纳了30万元资质费，金川公司发文确定了原告的挂靠关系。第四组证据：金川公司信息查询文件一份。证明目的：分包合同系伪造，孙申基在2017年6月份前既不是公司董事、总经理和职员，故其不可能在2014年作为法定代表人或委托代理人在分包合同上签字。第五组证据：《监理工程师（通知）回复单》一份。证明目的：金川公司提交的监理工程通知时间报告为2018年7月20日，是错误的，该工程监理工程通知早在2017年10月就已发出，我方已对以上事项存在问题整改完毕，并于2017年10月27日给监理进行了回复，被告、监理公司以及建设单位岷县六中均在该回复单上加盖印章、签字，并确认以上事项整改完毕。该回复单中被告的盖章签字为张举和定西分公司，这就说明被告一直联系的是张永贵。第六组证据：《岷县第六中学灾后恢复重建项目室外附属工程工程造价（结算）审定表》影印件一份，证明目的：审计工程价款15957765.93元，四方即岷县教体局、金川公司、张永贵、岷县审计局均认可。以上证据金川公司在质证时认为，对第一组证据中第1、2、3份证据的真实性无法认定，且与原告张永贵无关；对第4份证据的真实性无异议，但无法证明原告是以承包人还是施工人身份参会；对第5份证据的三性均不予认可，与被告无关。第二组证据中对第1、2份证据的真实性无异议，但与原告张永贵无关；第3份证据的真实性无法判定，对金额予以认可；第4份证据不是原件，真实性无法确认，亦与本案无关。第三组证据中对第1、2份证据的真实性无异议，但无法证明是原告向被告缴纳的资金费和保证金，无法排除原告与张立强的其他经济往来；对第3份证据的真实性不予认可，原告须提供原件。对第四组证据的三性均不认可，金川公司的任命文件可以查到，孙申基在2013年10月已被任命为公司副总经理，主管兰州及兰州以东外部工程，其作为主管领导在合同代理人栏签字属正常。对第五组证据的三性均不认可，原告提交的证据与证明目的无关，我方提交的（2018）88号文与原告所说主体不一致，作为建设方，几次就同一工程发出整改通知不是我方能约束的，请法庭向岷县教体局调查核实该文件。对第六组证据的真实性有异议，张举的签名和盖章是真实的，张永贵的签名肯定是后加的，我方申请司法鉴定，以查明后添加的事实。从合法性来看，原告应说明证据来源。从关联性看，该文件是我方与教体局之间的结算文件，与原告无关，亦与本案无关。金川公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：第一组证据：（2018）甘11民初19号民事裁定书复印件2份，起诉状复印件1份。证明目的：1、张永贵在（2018）甘11民初19号案件中自认是多所学校工程的承包人；2、原告系从张立强处分包。第二组证据：《总包合同》复印件1份。证明目的：涉案工程与六中工程是同一单位工程下2个单项工程。第三组证据：《分包合同》复印件1份。证明目的：1、作为同一单位工程的六中项目（涉案工程）在2015年前由隆凯公司分包，之后因国家劳务分包体质变化，裕鼎公司接续承包该工程；2、不存在将涉案工程与六中工程分别发包的问题；3、按分包合同约定，被告付款以建设方付款为前提，因建设方未付款，被告向裕鼎公司付款的条件尚未成就，不存在欠付工程款范围内承担责任问题；4、合同约定张立强是隆凯公司代理人和收款人；5、反证被告与原告无分包关系。第四组证据：《记账凭证》《电子转账凭证》复印件各1份；证据来源：金川公司提供；证明目的：被告与隆凯公司（张立强）付款，履行分包合同，被告与原告无分包关系。第五组证据：1、《岷县教育项目工程款付款明细》及银行回单复印件（附属工程）；2、《岷县教育项目工程款付款明细》及银行回单复印件（21所学校及六中）。证据来源：张立强提供（加盖裕鼎公司章）。证明目的：1、张立强向张永贵支付涉案工程款8240966.62元，证明被告与原告并无合同关系，亦未向后者付款；2、张立强向原告支付21所学校及六中项目（单位工程）工程款110379376.86元，该金额吞并原告所诉（2018）甘11民初60号案件审理结果为依据，故本案应中止诉讼；3、无论张立强是隆凯公司还是裕鼎公司代理人，均与被告无关；4、裕鼎公司接续承包该工程，裕鼎公司承认张立强是其代理人，张立强并非被告员工；5、被告与原告无合同关系，亦未向后者付款。第六组证据：《岷县教育项目工程付款明细》复印件1份。证据来源：张永贵在（2018）甘11民初19号案件中提交；证明目的：1、截止2017年1月，张立强向张永贵就21所学校付款8000余万元，该金额吞并张永贵（2018）甘11民初60号案件及本案诉请金额，已超付。超付情况下，应查明超付金额，而超付金额须以原告60号案件审理结果为依据，故本案应中止诉讼；2、原告在19号案件中自认是张立强的下级承包人并收到8000余万元。证明本案超付情况下，不存在欠款问题。第七组证据：岷教体函字（2018）88号整改函，证明目的：涉案工程需要整改，金川公司已在联系隆凯公司进行整改，隆凯公司拒绝整改，导致后续款项无法正常到位，故无法支付剩余款项。以上证据张永贵在质证时认为，对第一组证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，原告一直强调的是其挂靠金川公司进行施工。对第二组证据的真实性无异议，但与本案无关联性，它与本案所涉工程分属不同的项目工程。对第三组证据不予认可，分包合同系虚假或伪造的，根据这个合同，工程款的98.5%付成了劳务费，剩余费用只占1.5%，显然是伪造的，且公司签订合同却使用个人账户，不合常理，原告于2014年7月施工，合同却签订于2014年12月，显然是不可能的。对第四组证据的三性均不予认可，被告没有提交原件，无法判断真实性，且与本案无关，记账凭证中写清了是工程款，与劳务费无关。对第五组证据中第1份证据的真实性认可，对金川公司承认施工负责人是张永贵，且已给张永贵付了8240966.62元的事实认可，但对之后建筑劳务公司的印章与张立强签字不予认可，原告提交的付款明细中没有印章与签字，应是被告后来补盖的；第2份证据是复印件，真实性无法确认，钱数没有经过核对，无法确认，且张立强是金川公司定西分公司副总经理，其是代表金川公司向张永贵转款。对第六组证据的真实性认可，但与本案无关，这是主体学校工程中的付款，与本案六中附属工程的付款无关联性，且被告提供的账目不完整，以上工程中尚有其他款项未付。对第七组证据的真实性无异议，该证据证明被告承认原告是涉案工程的实际施工人，且监理通知下达后，是张举直接联系张永贵进行整改，并没有隆凯公司联系张永贵等虚假陈述。该工程已整改完毕，我方提交的第五组证据可证实主体工程验收合格，且该证据不能成为被告拒付工程款的理由。本案审理过程中，本院依职权向隆凯公司、裕鼎公司进行了调查，隆凯公司、裕鼎公司出具了说明，证明隆凯公司与张立强没有任何关系，亦与裕鼎公司没有任何关系。张立强结算劳务费需要用裕鼎公司的资质，裕鼎公司同意其使用公司资质并通过公司账户结算劳务费，裕鼎公司与隆凯公司亦无任何关系。以上证据张永贵在质证时认为，两份说明证明隆凯公司、裕鼎公司与金川公司无任何劳务分包合同关系，与张永贵在质证时认为《劳务分包合同》系虚假伪造的结论一致，申请法庭对被告提供虚假证据造成虚假诉讼侵害原告利益的行为按照法律规定作出法律制裁。以上证据金川公司在质证时认为，隆凯公司承认其签过相关分包合同，只是对签订合同的份数无法确定说明，且其认可确在被告处分包过涉案工程和其他工程，2015年后，因其无劳务施工资质，失去继续承包的资格，这与被告的答辩意见一致。裕鼎公司承认2015年后接续承包该工程，在相关合同、说明及付款明细等文件中盖章，均是张立强的会计（姚）要求出具的，这证明被告提交的关于裕鼎公司的证据是真实的。两份说明恰恰相互印证且佐证了被告提供的证据材料具有证据三性。本院对双方当事人均无异议的证据，作为认定案件事实的依据，对当事人有争议的证据分析认定如下：对于张永贵提交的证据，金川公司均有异议。本院认为，张永贵提交的第一组证据证明岷县第六中学灾后恢复重建项目室外附属工程由金川公司承包，已于2016年7月23日竣工验收，本院予以认定。第二组证据证明涉案工程经岷县教育体育局与金川公司结算确定工程造价为18908226.3元，后经岷县审计局审计确定涉案工程建安投资15957765.93元。截止2018年1月9日，岷县教育体育局对涉案工程共计转款13660000元，张立强共计向张永贵转款8240996.62元，本院对上述事实予以认定。第三组证据中第1、2份证据只能证明张永贵向张立强转款2500000元，但无法确认为其缴纳保证金，对其证明目的，本院不予支持；第3份证据证明涉案工程由金川公司定西分公司负责项目管理，张举为定西分公司总经理，张立强为定西分公司副总经理，本院予以认定。第四组证据与本案无关，本院不予认定。第五组证据真实可信，本院予以认定。第六组证据中施工单位处有金川集团印章及张举、张永贵签字，金川公司辩称该证据中张永贵签字系后添加的，原告需说明证据来源。本院依职权向岷县教体局及中京华（北京）工程咨询有限公司进行了调查，岷县教体局表示该审定表为中京华（北京）工程咨询有限公司提供，中京华（北京）工程咨询有限公司表示该审定表是金川公司拿回去签字盖章后拿过来的，该审计结果岷县教体局、金川公司、中京华（北京）工程咨询有限公司均表示认可。本院对该组证据的真实性及证明目的予以认可。对金川公司提交的七组证据，张永贵均有异议。本院认为，第一组证据真实性予以认可，对证明目的不予认定。第二组证据真实性予以，但与本案不属同一工程，本院不予认定。对第三组证据根据本院依职权调查的两份说明，隆凯公司与裕鼎公司均未参与施工，亦未与金川公司结算，则对第三组证据，本院不予认定。对第四组证据，根据本院调查的说明，张立强非隆凯公司、裕鼎公司工作人员，对其证明目的，本院不予认定。第五组证据只能证明张立强共计向张永贵付款8240966.62元，但张立强为金川公司定西分公司副总经理，故对其证明目的，本院不予认定。第六组证据的真实性予以认定，但因付款明细中未写明具体付款为何种项目，对其证明目的，本院不予认定。对第七组证据，本院不予认定。对本院依职权调取的证据，本院予以认定。根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：金川公司承包了岷县教育体育局发包的岷县第六中学灾后恢复重建项目室外附属工程，该工程先开工后招标，于2015年7月20日开工。2015年12月20日，岷县教育体育局与金川公司补签了《合同协议书》，约定工程承包范围为施工图范围以内的全部建安工程，签约合同价暂定为13999189.24元，其中含规费安全文明施工费490996.62元，合同价格形式为固定价合同，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该工程于2016年7月23日竣工验收，岷县教育体育局、甘肃省建设监理公司、金川公司定西分公司均在《单位工程质量竣工验收记录》上盖章确认。2016年6月8日，岷县教育体育局与金川公司对涉案工程进行结算并出具《建筑安装工程结算书》，确定工程造价为18908226.3元。后经岷县教育体育局申请，岷县审计局委托中京华（北京）工程咨询有限公司，对涉案工程竣工决算进行了审计，确定建安投资金额为15957765.93元。截止2018年1月19日，岷县教育体育局对岷县第六中学附属设施工程已向金川公司付款13660000元。另查明，2014年7月30日，金川公司下发金集建发【2014】60号《关于金川集团工程建设有限公司定西分公司甘肃省岷县地震灾后恢复重建教育项目人员聘任的决定》，决定甘肃省岷县地震灾后恢复重建教育项目由定西分公司全权负责项目管理，聘任张举为定西分公司总经理，张立强为定西分公司副总经理。张永贵挂靠金川公司名下施工，为涉案工程的实际施工人。截止2016年11月11日，张立强代表金川公司共计向张永贵支付工程款8240996.62元。本院认为，本案的争议焦点问题如下：1、张立强是否为金川公司定西分公司副总经理？2、张永贵与金川公司的关系？3、审计报告能否作为张永贵与金川公司结算的依据？1、关于张立强是否为金川公司定西分公司副总经理的问题。张永贵认为张立强为金川公司定西分公司副总经理，金川公司认为张永贵为其分包公司隆凯公司、裕鼎公司代理人，与金川公司无关。本院认为，2014年7月30日，金川公司下发金集建发【2014】60号《关于金川集团工程建设有限公司定西分公司甘肃省岷县地震灾后恢复重建教育项目人员聘任的决定》，决定甘肃省岷县地震灾后恢复重建教育项目由定西分公司全权负责项目管理，任命张举为定西分公司总经理、张立强为定西分公司副总经理，且根据本院依职权调查的证据，隆凯公司、裕鼎公司出具说明否认张立强为其公司人员，则可依据文件认定张立强为金川公司定西分公司副总经理，其向张永贵转款的行为是代表金川公司作出的。张永贵的理由成立，本院予以支持。2、关于本案中张永贵与金川公司的关系问题。张永贵认为其是涉案工程的实际施工人，其挂靠在金川公司名下施工，金川公司收取管理费；金川公司认为其与张永贵无任何合同关系。本院认为，张永贵提交的照片证实其参与金川集团岷县灾后重建六中项目部会议，《工程联系单》中岷县第六中学亦通过印章认可张永贵为岷县第六中学室外附属工程实际施工人，结合金川公司定西分公司副总经理张立强向张永贵转款8240996.62元的事实，可证实张永贵是涉案工程的实际施工人，其挂靠在金川公司名下施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”双方形成的口头协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工验收合格，张永贵作为实际施工人要求金川公司支付工程款及利息的理由成立，本院予以支持。3、关于审计报告能否作为张永贵与金川公司结算依据的问题。2015年12月20日岷县教体局与金川公司签订的涉案工程合同价为13999189.24元。2016年4月27日工程竣工验收，岷县教体局、金川公司、甘肃省建设监理公司对涉案工程进行了结算，工程造价为18908226.3元。2017年6月12日，经岷县教体局申请，岷县审计局作出了岷审投报（2017）134号审计报告，确定建安投资金额为15957765.93元，岷县教体局、金川公司、中京华（北京）工程咨询有限公司均盖章确认认可，张永贵、张举亦代表金川公司在施工单位处签字。本案审理过程中，本院告知金川公司、张永贵对涉案工程造价申请鉴定，双方均表示认可审计报告确定的金额15957765.93元，不申请鉴定。本院认为，审计报告是对张永贵实际施工的第六中学附属工程竣工决算进行的审计，张永贵、金川公司均认可，对双方都认可的审计报告，可作为结算的依据。金川公司将其中标的涉案工程转包给未取得建筑施工相应资质的张永贵，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包行为无效。张永贵以金川公司名义进行施工，该工程经验收合格，张永贵有权请求折价赔偿损失，即参照双方认可的审计报告中确定的投资金额15957765.93元除去管理费、税费及金川公司已付的工程款后确定。张永贵主张以工程总价款为基数，税费按5.46%计算，管理费按2%计算，金川公司辩称张永贵曾与张立强达成协议，对涉案工程按12%计收管理费，对税费按5.46%计算，本院对双方无争议的税费按5.46%计算，即871294.02元，对双方有争议的管理费，因金川公司在施工中派员参与管理和协调，依据公平原则，本院酌定按照工程价款的4%确定管理费为638310.64元。截止目前，张立强代表金川公司共计向张永贵支付工程款8240996.62元，故剩余工程款为6207164.65元。关于张永贵请求的工程款迟延支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院予以支持，但应从张立强代表金川公司向其最后一次转款次日即2016年11月12日起计算。综上，张永贵的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条第一款规定，判决如下：由金川集团建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付张永贵工程款6207164.65元及自2016年11月12日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57484元，由金川集团建设工程有限公司承担55250元，张永贵承担2234元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李爱勤审判员  马喜林审判员  王利宏二〇一八年十二月六日书记员  段 宁