山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁15民终2677号 上诉人（原审被告）：刘凡光，男，1984年4月22日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 上诉人（原审被告）：王瑞生，男，1971年10月18日出生，汉族，住临清市。 委托诉讼代理人：李翠萍，山东泰泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马长霖，山东泰泉律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李延国，男，1994年4月8日出生，汉族，农民，住临清市。 委托诉讼代理人：陈春福，临清泰恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李传明，男，1985年6月20日出生，汉族，农民，住临清市。 委托诉讼代理人：张卫东，山东荣润律师事务所律师。 原审被告：聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司，住所地聊城市经济技术开发区东昌东路南设计院公寓商铺18号。 法定代表人：宋丕新，经理。 上诉人刘凡光、王瑞生因与被上诉人李延国、李传明及原审被告聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘凡光上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，依法改判;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.本案基础法律关系属于加工承揽,而非劳务分包,一审法院并未对本案基础法律关系进行审查,仅以“不管是加工承揽还是劳务分包,上诉人均有过错”为由认定上诉人承担连带责任,没有法律依据。本案中,李传明从上诉人处接手外墙粉刷涂料工作时并非只是让其负责寻找实际施工人,而是由其提供一切工作应当具备的施工设备、安全施工条件等,其符合加工承揽关系的基本特征。因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,上诉人属于定做人,李传明属于承揽人,其自身及其雇佣的施工人员发生人身伤亡,应当由承揽人李传明自行承担赔偿责任。一审法院在判决书第十页第二段认定“……无论是加工承揽还是分包,二人本身就存有过错,因此,二被告认为自己对原告的受伤没有过错的理由不成立”,本身就混淆了基础法律关系认定和认定具体法律关系后过错分配以及责任承担的概念和区别。也就是说法院首先应当认定本案的基础法律关系是哪一种,认定后再针对某一种法律关系进行过错划分。如果认定是加工承揽关系,那么定做人是不需要承担责任的;即便认定定作人对定作、指示或者选任有过失的,承担的也是和过失相对应的赔偿责任,而非连带责任。具体到本案,加工承揽无资质方面要求,因此,刘凡光也不存在选任方面的过错,不应当承担责任。2.即便法院最终认定本案属于劳务分包法律关系,导致李延国受伤的主要过错在其本人,应当由其承担主要责任。李延国作为经常从事建筑劳务施工人员,应当具备相应的安全意识、具备相应的安全防护措施。一审法院认定“其在施工时仅用绳索捆绑石头后再压一块石头,由于楼房阳台过低,原告在工作时该石块直接越过阳台,石头掉落,李延国受伤”,被上诉人本次施工内容为外墙粉刷涂料,应当意识到该工作内容的危险性,而其仅采用这种方式进行安全防护,明显具有重大过失,应当承担主要责任。二、一审法院程序违法,在辩论终结、超过举证期限后组织各方当事人重新举证质证,且是在提交证据一方当事人不到场的情况下进行;在一方当事人不到庭情况下组织到庭当事人进行调解。一审法院在本案辩论终结后,又通知上诉人、聊城鑫可达公司重新提交了三份证据,需要重新质证。分别为济南一建建筑集团总公司与聊城鑫可达公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、聊城鑫可达公司的资质证书、聊城鑫可达公司法定代表人宋xx出具的《证明》一份。上诉人如期到达法院准备质证时,被告知聊城鑫可达公司并未到庭,且不知其所提交证据的证明内容。在上诉人说明一审辩论已终结,超过举证期限后,一审法院直接代替聊城鑫可达公司说明证据名称和证明内容,要求各被告质证,严重违反了人民法院居中裁判的审判原则。质证完毕后,在一方当事人不到庭的情况下,组织各方当事人进行调解,在上诉人提出异议后,被告知未到庭一方当事人已将调解意见告知法庭,严重违反了调解应当各方当事人均到场的法律规定。 王瑞生上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，依法改判;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.本案基础法律关系属于加工承揽，而非劳务分包,一审法院并未对本案基础法律关系进行审查,仅以“不管是加工承揽还是劳务分包,上诉人均有过错”为由认定上诉人承担连带责任,没有法律依据。本案中,李传明从刘凡光处接手外墙粉刷涂料工作时并非只是让其负责寻找实际施工人,而是由其提供一切工作应当具备的施工设备、安全施工条件等,其符合加工承揽关系的基本特征。因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,刘凡光属于定做人,李传明属于承揽人,其自身及其雇佣的施工人员发生人身伤亡,应当由承揽人李传明自行承担赔偿责任。一审法院在判决书第十页第二段认定“……无论是加工承揽还是分包,二人本身就存有过错,因此,二被告认为自已对原告的受伤没有过错的理由不成立”,本身就混淆了基础法律关系认定和认定具体法律关系后过错分配以及责任承担的概念和区别。也就是说法院首先应当认定本案的基础法律关系是哪一种,认定后再针对某一种法律关系进行过错划分。如果认定是加工承揽关系,那么定做人是不需要承担责任的,王瑞生非定做人,更不需要承担责任;即便认定定作人对定作、指示或者选任有过失的,承担的也是和过失相对应的赔偿责任,而非连带责任。具体到本案,加工承揽无资质方面要求,因此,刘凡光也不存在选任方面的过错,即便认定上诉人也是定作人,上诉人也不应当承担责任。2.即便法院最终认定本案属于劳务分包法律关系,上诉人王瑞生并非本案劳务分包人，而是刘凡光的雇员,因此上诉人不应当作为违法分包人承担连带责任。一审中,上诉人已向法庭作出说明,其并非分包人身份,只是受雇于分包人刘凡光,刘凡光对此也当庭予以认可。一审法院仅根据被上诉人李传明的陈述,就认定上诉人的分包人身份,要求上诉人承担连带责任,是认定事实错误。根据一审被告聊城鑫可达公司提交的济南一建建筑集团总公司与聊城鑫可达公司签订的《建设工程施工专业分包合同》,项目经理和合同最后签章处均为刘凡光一人签字,也符合刘凡光当庭认可的自已借用聊城鑫可达公司资质从济南一建建筑集团总公司处承包劳务的说法,因此自始至终,借用聊城鑫可达公司资质的是刘凡光一人,一建建筑集团总公司认可的项目经理和聊城鑫可达公司的委托代理人也仅有刘凡光一人,并没有王瑞生,因此实际劳务分包人应当是刘凡光。3.导致李延国受伤的主要过错在其本人,应当由其承担主要责任。李延国作为经常从事建筑劳务施工人员,应当具备相应的安全意识、具备相应的安全防护措施。一审法院认定“其在施工时仅用绳索捆绑石头后再压一块石头,由于楼房阳台过低,原告在工作时该石块直接越过阳台,石头掉落,李延国受伤”,被上诉人本次施工内容为外墙粉刷涂料,应当意识到该工作内容的危险性,而其仅采用这种方式进行安全防护,明显具有重大过失,应当承担主要责任。二、一审法院认定上诉人为违法分包人身份的证据不足。一审法院认定上诉人的违法分包人身份的证据为聊城鑫可达公司提交的《合同书》,合同书的主要内容是关于借用资质和免除责任的约定,因落款处有上诉人签字,就直接认定上诉人是违法分包人。事实上,首先,该协议并非是针对分包和承包权利义务关系订立的,上诉人即便签字也并非作为分包人的身份;且通过《合同书》也可以印证,刘凡光与聊城鑫可达是借用资质关系,实质上真正的分包合同是聊城鑫可达与济南一建签订的《建设工程施工专业分包合同》,而该合同中,只有刘凡光作为项目经理和聊城鑫可达公司代理人签订,因为刘凡光个人无资质,不能直接以分包人的身份签字,而其作为项目经理和代理人签字实质上就是以分包人的身份。上诉人并未在该合同上签字,也证明该合同分包人不包括上诉人。其次,该《合同书》是在被上诉人李延国受伤后,聊城鑫可达公司为摆脱自身责任,要求刘凡光签订的,因签订时王瑞生在场,聊城鑫可达就要求王瑞生作为陪同人员一并签订,上诉人是作为见证人的身份签的字,且该合同书上没有签订日期。再者,该协议上有多处空白部分,空白部分文字经上诉人核对,均是聊城鑫可达公司在上诉人签字后添加上去的。且上诉人对手写部分内容未加盖手印予以认可,因此不能认定该合同的证据效力。三、一审法院程序违法,在辩论终结、超过举证期限后组织各方当事人重新举证质证，且是在提交证据一方当事人不到场的情况下进行;在一方当事人不到庭情况下组织到庭当事人进行调解。一审法院在本案辩论终结后,又通知上诉人,聊城鑫可达公司重新提交了三份证据,需要重新质证。分别为济南一建建筑集团总公司与聊城鑫可达公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、聊城鑫可达公司的资质证书、聊城鑫可达公司法定代表人宋xx出具的《证明》一份。上诉人如期到达法院准备质证时,被告知聊城鑫可达公司并未到庭，且不知其所提交证据的证明内容。在上诉人说明一审辩论已终结,超过举证期限后,一审法院直接代替聊城鑫可达公司说明证据名称和证明内容,要求各被告质证,严重违反了人民法院居中裁判的审判原则。质证完毕后,在一方当事人不到庭的情况下,组织各方当事人进行调解,在上诉人提出异议后,被告知未到庭一方当事人已将调解意见告知法庭，严重违反了调解应当各方当事人均到场的法律规定。四、原审程序违法，严重超过审限，审判组织形式不合法。本案立案时间是2017年9月6日，一审法院判决书落款时间是2018年7月23日，而一审法院适用的是简易程序审理，根据民诉法相关法律规定简易程序审限为3个月，因此一审法院的程序严重违法。 李延国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 李传明辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请二审法院维持原判,驳回上诉人的上诉请求。一、本案的基本事实是济南市第一建筑集团总公司将涉案建筑工程分包给聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司,聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司又将部分涂料粉刷工程转包给刘凡光及王瑞生,刘凡光和王瑞生又将该外墙涂料粉刷工程转包给了李传明,李延国系李传明雇员。而刘凡光、王瑞生、李传明均无相应资质,在这种情况下,让李传明承担责任，让上诉人承担连带责任符合法律规定。二、一审审理程序符合法律规定。一审法院根据第一次开庭情况,为了查明案件事实,组织了第二次庭审,《建筑工程施工专业分包合同》、资质证明等是查明事实必须提交的证据,人民法院审判程序合法。在调解阶段,因有的当事人没有到场,代理人愿意回去和当事人协商再做决定,法院遂决定另行调解。三、一审过程中二上诉人多次拒接法院的开庭传票，导致多次开庭没有成功，耽误了很多时间，加之李延国作司法鉴定的时间，因此，一审法院在上述期限内依法判决，没有违反法定程序。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持一审判决。 王瑞生对刘凡光的上诉辩称，同意刘凡光的上诉请求和事实理由。 刘凡光对王瑞生的上诉辩称，同意王瑞生的上诉请求和事实理由。 聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 李延国向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等费用共15万元（以鉴定结论为准）。2.被告承担一切费用。在庭审中，将第一项诉讼请求变更为：要求被告赔偿医疗费122084.46元、误工费14647.5元、护理费11508.75元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金96755.2元、精神损失费4000元、二次手术费9000元、鉴定费2860元、交通费1000元，共计264555.91元。 一审法院认定事实:2017年4月，承包人济南一建集团总公司（甲方）与分包人聊城鑫可达公司（乙方）签订了建设工程施工专业分包合同，分包工程名称：临清市观澜国际D1#楼；分包工程地点：临清市永清路西、纬十一路以南、纬十路以北；分包工程承包方式：包工包料；分包工程承包范围：观澜国际D1#楼保温层、外墙真石漆、外墙涂料；开工日期：本分包工程定于2017年4月15日开工；竣工日期：本分包工程定于2017年7月31日竣工。甲方济南一建集团总公司加盖公章，委托代理人戈峰签名，分包人聊城鑫可达公司加盖公章，法定代表人及委托代理人刘凡光签名。后，聊城鑫可达公司（甲方）与王瑞生、刘凡光（乙方）签订合同书，对上述合同的分包项目转包给刘凡光、王瑞生，合同中约定甲方向乙方提供相关经营业务所需的手续证件服务，乙方享受因本项目需要甲方所资质及经营许可，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有。合同中第六条规定“乙方在临清市观澜国际D1#楼外墙保温、真石漆、涂料施工等项目经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由乙方独自承担，甲方不承担一切责任，特此提出免责声明。”刘凡光、王瑞生二人又将合同中的外墙刷涂料部分转包给李传明，李传明雇佣原告对承包的外墙刷涂料工程进行施工，施工的方式是用绳索捆绑石头然后再压一块石头，由于楼房阳台过低，原告在工作时该石块直接越过阳台，石块掉落地下，致原告摔伤，后被送往临清市人民医院住院治疗90天，诊断病情为“1.高处坠落伤：骨盆粉碎性骨折、低血容量性休克、左尺冠状突骨折、左桡骨头骨折、多处皮裂伤、双肺挫伤、T12右侧横突骨折、脾脏挫伤、L1-L4右侧横突骨折；2.筛窦炎。”花费医疗费122084.46元。诉讼中，原告申请对其误工时限（含二次手术期间）、护理时限及人数（含二次手术期间）、二次手术费用及伤残等级进行鉴定，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年6月7日作出鲁金正司鉴所[2018]临鉴字第460号、460-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人李延国腹部之损伤构成八级伤残，其盆部之损伤构成十级伤残。2.评定其伤后误工时间为210日（含二次手术期间）。3.评定其伤后护理期限为105日（含二次手术期间），住院期间需2人护理60日，其余住院期间及出院后需1人护理。”“被鉴定人李延国所需二次手术费用约为9000元。”鉴定费2860元。另查明，聊城鑫可达公司具有建筑业企业资质证书，刘凡光、王瑞生、李传明均无楼房保温层、外墙真石漆、外墙涂料施工的资质。原告住院期间，被告李传明为原告垫付医疗费共计3万元。李延国及其母亲刘xx、其叔侄李xx均为农民。2017年山东省农民人均可支配收入15118元、人均生活消费支出额10342元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李传明是原告雇主，原告遭受损害，对于原告的损失应由李传明承担赔偿责任。济南一建集团总公司将自己承包工程中的部分工程即临清市观澜国际D1#楼保温层、外墙真石漆、外墙涂料以包工包料的方式分包给聊城鑫可达公司，该公司又将工程全部分包给无资质的刘凡光和王瑞生，刘凡光又将该工程分包给无资质的李传明。建筑工程实行招标发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，在发包分包过程中聊城鑫可达公司、刘凡光、王瑞生均存在过错。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应与雇主承担连带清偿责任。对于原告的损失，被告聊城鑫可达公司、刘凡光、王瑞生应承担连带清偿责任。聊建鑫可达公司称签订分包合同时，就约定了出现安全生产事故等重大意外均由刘凡光、王瑞生负责，原告受伤不应赔偿的抗辩，《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，“合同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；……”。聊建鑫可达公司应承担连带责任。原告作为外墙粉刷业务人员，在劳动过程中理应尽到安全生产的义务。原告自己疏忽大意，导致自己受伤，对该事件的发生存有过错，原告的损失以原告自己承担30％为宜。王瑞生、刘凡光辩称，其和李传明之间是加工承揽关系而不是分包关系，一审法院认为刘凡光、王瑞生本身没有建筑资质，而又将该工程给没有资质的李传明施工，无论是加工承揽还是分包，二人本身就存有过错，因此，二被告认为自己对原告的受伤没有过错的理由不成立。关于原告的损失，应依照鉴定结论计算。原告要求的损失：1.医疗费122084.46元，予以确认。2.误工费14647.5元（69.75元×210天）、护理费11508.75元[(105天+60天)×69.75元]、住院伙食补助费2700元（30元×90天）、残疾赔偿金96755.2元[15118元×20年×(30+2)%]、二次手术费用9000元、鉴定费2860元，符合规定，予以确认。3.交通费1000元，根据原告住院天数及家庭住址，酌定交通费为900元。4.精神抚慰金4000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及有关规定和伤残程度，确定赔付原告精神抚慰金3000元。原告的损失为：医疗费122084.46元、误工费14647.5元、护理费11508.75元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金96755.2元、二次手术费用9000元、鉴定费2860元、交通费900元、精神抚慰金3000元，共计263455.91元，由被告李传明赔偿原告上述损失的70%即184419.14元，李传明已垫付原告医疗费30000元，应从上述赔偿数额中减去，被告李传明还应赔偿原告损失154419.14元。被告聊城鑫可达公司、刘凡光、王瑞生对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。被告李传明根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定。判决：一、被告李传明于本判决生效后七日内赔偿原告李延国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计184419.14元，已支付30000元，还应赔偿原告李延国损失154419.14。二、被告聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司、刘凡光、王瑞生承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2634元，由原告李延国负担1537元，被告李传明负担1097元。保全费1270元，由被告李传明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，关于本案各方当事人的法律关系和责任比例。聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司（甲方）与刘凡光、王瑞生（乙方）签订《合同书》，聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司将临清市观澜国际D1#楼外墙保温、真石漆、涂料施工工程分包给没有相应施工资质的刘凡光、王瑞生，《合同书》尾部刘凡光、王瑞生作为乙方签字并按捺手印。王瑞生虽认为其是刘凡光的雇员，在《合同书》中是以见证人的身份签字，但不能提供证据予以证明。因此一审法院认定刘凡光、王瑞生为工程共同承包人并无不当。刘凡光在一审庭审中认可其将承包建设工程中的外墙刷涂料工程转包给李传明进行施工，刘凡光、王瑞生与李传明之间系建设施工合同关系，李延国因安全生产事故在施工过程中受伤，一审法院判决二上诉人作为违法分包人与雇主李传明承担连带赔偿责任符合法律规定。李延国在提供劳务工程中受伤，李传明作为雇主未能提供安全的施工条件，在本案中存在较大过错，对李延国因伤产生的损失应当承担责任，李延国作为完全民事行为能力人施工过程中自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，应当减轻李延国的赔偿责任。一审法院根据当事人各自的过错划分的责任比例并无不当。二上诉人认为应由李延国承担主要责任的主张无事实依据，本院依法不予支持。 关于一审法院是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“……对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”本案一审第二次开庭过程中辩论终结前，一审法院组织到庭当事人对聊城市鑫可达建筑节能技术有限公司庭前提交的新证据当庭进行质证，二上诉人发表了质证意见，应视为其同意质证。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第七条第二款：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。”一审法院根据需要组织当事人分别调解不违反法律规定。综上所述，刘凡光、王瑞生上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10536元，由上诉人刘凡光、王瑞生各负担5268元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇一八年十二月二十七日 法官助理潘盼盼 书记员丁立