深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0303刑初136号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人彭湃，男，1960年8月18日出生，汉族，大学本科，深圳市三惠投资顾问有限公司（以下简称三惠公司）法人代表，户籍所在地广东省惠州市惠阳区。因合同诈骗，于2015年10月15日被河源市龙川县公安刑事拘留；河源市龙川县公安局于11月21日变更强制措施为监视居住。因犯非法吸收公众存款罪，于2017年1月13日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年零六个月。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人彭建军，广东盛亦盛律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2017）265号起诉书指控被告人彭湃犯合同诈骗罪，于2017年2月13日向本院提起公诉。本院公开开庭审理了本案，并于2017年7月27日作出（2017）粤0303刑初337号刑事判决书，被告人彭派不服判决提起上诉，经广东省深圳市中级人民法院依法审理后作出（2017）粤03刑终2328号刑事裁定书撤销该刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员官国城出庭支持公诉，被告人彭湃及其辩护人彭建军到庭参加诉讼。本院现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2012年12月16日，深圳市三惠投资顾问有限公司（以下简称三惠公司）法人代表人被告人彭湃与龙川县福兴禅寺签订了一份共同兴建福兴禅寺的协议书，约定由深圳市三惠投资顾问有限公司全权承建福兴禅寺的工程项目。2013年3、4月期间，被告人彭湃在未取得兴建福兴禅寺的土地使用权和建设规划许可的情况下，未经招标程序并虚构工程量，分别与长沙东城渣运机械化有限公司（以下简称东城渣运公司）、江西省玉山建筑工程公司（以下简称玉山建筑公司）、涟源市城南建筑安装工程有限公司（以下简称城南安装公司）、吉安市建业工程有限公司等多家公司签订了施工合同，收取保证金人民币130万元，2013年4月29日签订了挡土墙的工程合同，收取保证金人民币50万元。2014年，被告人彭湃变更联系电话和使用彭某1贵这一新身份，以逃避履行与各个施工队之间的合同、骗取工程保证金。民警于2015年10月15日在山东省济南市曲阜东火车站将被告人彭湃抓获归案。为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：一、书证：汪某财手写文书一份、涉案公司的营业执照、委托书、土方工程居间合同、土方工程施工合同、工程施工合同、进场通知书、付某出具的通知书、报告书、许可证、涉案银行账户的对账单明细、收款收据、身份信息、情况说明，追逃人员登记表、报案材料、用地报批说明、公函、民事判决书、调取福兴禅寺登记证及兴建福兴寺相关材料、龙川县福兴禅寺呈请审批相关手续、马某1提供的相关合同及民事判决书、龙川县贝岭镇福兴禅寺测绘情况说明；二、证人证言：证人马某1、雷某1、姚某、马某2、杨某1、罗某的证言、到案经过；三、被害人的供述与辩解，被害人易某1、付某、朱某1的陈述；四、被告人的供述与辩解：被告人彭湃的供述与辩解；五、现场勘验检查笔录及现场照片。公诉机关认为，被告人彭湃无视国家法律，以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。诉请本院依法判处。被告人彭湃对指控的上述犯罪事实及上述证据有异议，不承认控罪。辩称：一、公诉机关指控的主体应是单位，不是个人，与被害人的行为均是以三惠公司名义，且公司收取工程保证金用于福兴禅寺工程建设，由于特别原因，由其个人收取人民币20万元，但也转交给公司财务，并开有收据，可作为书证，个人无分文收入，而福兴禅寺均委托其公司，并非个人；公司有足够资金建庙，在天津稀有市场、天元市场账户仍有人民币5500余万资金，前期已投入建庙资金近人民币500元，并招聘专业人员，付出大人力、物力、财力。二、本案所指项目有政府部门批文，具有合法性；三、是被害人违约；四、未有主观故意。不构成犯罪。其辩护人辩称：一、被告人彭湃在主、客观上并没有“非法占有为目的”的故意。客体方面：三惠公司依法成立，该公司与工程队的合同以三惠公司加盖公章并由三惠公司开出收据，并非个人收款，不就能认定个人犯罪；主观方面，被告人没有将涉案款项据为已有或挥霍，其投入涉案项目款项约人民币500万元。二、本案应属于民事纠纷。而被告人2015年10月出走，是因非法吸收公众存款一案受到人身威胁所为，与本案不存在关联性。三、客观上，指控彭湃虚构工程量的证据不足。涉案工程有当地政府的用地报批、公函及县长的批示，寺庙也有登记证、建筑规范划许可下，属地一边建设一边办理相关手续的情况，而根据三惠公司与马某1的合作协议，办理批文等事宜是马某1的职责范围；涉案工程量是三惠公司与各施工队之间签订合同共同约定的，有测量及图纸的基础上签署合同，并非三惠公司单方认定的工程量，而合同中也说明工程量是初步的，具体结算以实际工程量为准；公诉机关未明确指控实际工程量。综上，被告人彭湃不构成合同诈骗罪经审理查明：2012年12月16日，被告人彭湃（三惠公司法人代表人）与龙川县福兴禅寺签订了一份共同兴建福兴禅寺的协议书，约定由三惠公司承建福兴禅寺的工程项目。2013年3、4月期间，被告人彭湃在未取得兴建福兴禅寺的土地使用权和建设规划许可的情况下，未经招标程序，设立福兴禅寺指挥部，并在宫下村半嶂山寺庙原址约6000平方米的土地面积，夸大工程量，分别与长沙东城渣运机械化有限公司、江西省玉山建筑工程公司、涟源市城南建筑安装工程有限公司、吉安市建业工程有限公司等多家公司签订了《土方工程施工合同》。2013年3月29日与挂靠在城南建筑公司的付某、易某1签订《土方工程施工合同》合同，收取保证金人民币130万元；2013年4月29日继续签订了《工程施工合同》，收取保证金人民币50万元。工程队一直未能实现施工，上述公司相关人员找到彭湃进行协商未果，后彭湃失去联系。于2014年，被告人彭湃变更联系电话和使用彭某1贵这一新的身份，以逃避履行与各个施工队之间的合同,骗取工程保证金。民警于2015年10月15日在山东省济南市曲阜东火车站将被告人彭湃抓获归案。上述事实，有以下证据予以证明：一、书证（一）受案登记表、立案决定书、报案材料，证实城南建筑公司的付某、易某1向公安机关报案关于彭湃以三惠公司名义在无任何工程招投标资质情况下，擅自设立龙川县福兴禅寺工程建设指挥部，以三惠公司龙川县福兴禅一程建设名誉进行全国性非法的招投标活动，私刻该指挥部公章。并以三惠公司名义与多家工程施工队签订合同，夸大工程施工量，同一项目多次发包，与实际规划不符，使工程队伍无法施工，款项转入彭湃个人银行账户，被骗取保证人民币180万元；朱某1被骗人民币60万元，公安机关立案侦查的事实。（二）汪某财书面材料，证实付某、易某1被彭湃诈骗人民币180万元的事实。（三）涉案公司的营业执照、工商资料，证实三惠公司于2007年在10月在15日设立，法定代表人及实际控股人彭湃，该公司注册、实收资金人民币1000万元，地址在深圳市罗湖区宝安南路3083号蔡屋围发展大厦1205、1206号。经营范围是投资资询、信息咨询；润滑油、机油的销售；网上销售金属制品；文化活动策划；同办贸易；货物进出口、技术等，不具备兴建涉案福兴禅寺的资格。（四）企业法人营业执照，证实城南建筑公司依法登记，具备工程施工的资格，法定代表人刘某贤的事实。（五）公证书、山林土地承包合同，证实由潘某邦向龙川县贝岭镇宫下村致富经济合作社（致富村）承包涉案福兴禅寺所在用地的事实。（六）合同书，证实2011年6月1日马俊杰以福兴禅寺名义与龙川县贝岭镇宫下村致富经济合作社签订合同，由马俊杰恢复修复原福兴禅寺的事实。（七）河民宗复《2011》13号关于同意设立龙川县福兴禅寺的批复及申报相关材料，证实经河源市民族宗教事务局同意龙川县佛教协会在龙川县贝岭镇设立福兴禅寺的事实。（八）宗教活动场所登记证、组织机构代码证，证实龙川县福兴禅寺依法登记，负责人释某明（王某）的事实。（九）龙川县贝岭镇人民政府开具的龙川县福兴禅寺用地证明、情况说明、贝岭福兴禅寺《乡村建设规划许可证》，证实同意在宫下村半嶂山寺庙原址约6000平方米修复福兴禅寺，依法设立该龙川福兴禅寺机构，并于2011年7月8日作出了《乡村建设规划许可证》，发现将建设单位名称写成贝岭福兴禅寺及附图写成600平方米二处笔误，是存在与申请情况不符，修改后重新出具龙川福兴禅寺的《乡村建设规划许可证》，但由于该寺负责人一直未完善手续，该证未发放给相关人的事实。（十）龙川县贝岭镇人民政府开具的证明，证实龙川县贝岭福兴禅寺于2013年4月份交申请报告，报批国土相关手续，6月至9月份间，工程施工队多次上访投诉三惠公司土石方存在虚假数量等问题。且未提交补交寺庙整体规划方案及建设放工图纸、表等相关资料及手续，故龙川县国土资源局于2013年12月退回福兴禅寺相关报批手续资料的事实。（十一）关于咨询贝岭福兴禅寺规划证可证的复函，由广东省龙川县住房和城乡规划建设局证实涉案兴建福兴禅寺的《乡村建设规划许可证》未经审批，违反法定程序，不具备法律效力的事实。（十二）关于福兴禅寺用地情况的说明，由广东省龙川县国土资源局证实2013年福兴禅寺未办理用地审批手续的事实。（十三）关于设立福兴禅寺修复筹备小组的报告，证实成立福兴禅寺修复筹备小组，组长释某明、副组长兼出马某1的事实。（十四）委托书，证实龙川县福兴禅寺委托三惠公司对福兴禅寺及居士塔林等系列项目组织兴建并管理，要求化缘及工程招标必须遵守国家法律的事实。（十五）龙川县贝岭镇福兴禅寺项目（K4-K5）石方开控前测量复核记录2份、山体图片、（K4-K5）场平前平面图，证实2013年6月20日由福兴禅寺代表人马某1确认测量复核记录表117-137项及石方约6千方，总承建价人民币16万元；施工单位是长沙东成渣运机械化有限公司，建设单位是三惠公司（贝岭镇福兴禅寺项目指挥部）的事实。同时证实上述测量复核记录表1-58项由施工单位周术于2013年6月5日确认的事实。（十六）协议书、通知书，证实龙川县福兴禅寺与三惠公司签订兴建福兴禅寺，并在龙川县成立福兴禅寺工程建设指挥部、由三惠公司主管，指挥部办公地点在龙川县农业发展银行大厦五楼。约定由三惠公司负责所有资金的投入及管理、整体规划的义务的事实。（十七）协议书，证实2013年2月23日三惠公司与深圳城市激情文化传播有限公司签订制作《福兴禅寺》宣传片的事实。（十八）《土方工程施工合同》，证实2013年3月11日彭湃以三惠公司的名义与东成渣运公司签订了场地平整（1KM内运距），130万方左右的土方工程施工合同，并由委托代彭某2伟签名的事实。（十九）中国建设银行转账凭条、进账单、银行对账单、收款收据，证实朱某1让朋友周某汇款人民币34万元及以自己名义汇款人民币26万元给东成渣运公司，东成渣运公司将该款转给三惠公司，三惠公司已收到人民币60万元的事实。（二十）《建设工程承包合同》，证实2013年3月20日彭湃以三惠公司的名义与湖北楚风园林古建筑有限公司签订建设工程承包合同，约定由上述公司包工包料承建大雄宝殿及附属工程的事实。（二十一）《土方工程施工合同》，证实2013年3月29日彭湃以三惠公司的名义与城南建筑公司签订了场地平整（1KM内运距），200万方左右的土方工程施工合同，由易某1、付某签名的事实。（二十二）《工程施工合同》，证实2013年4月29日彭湃以三惠公司的名义与城南建筑公司签订龙川县福兴禅寺贝岭镇洋里凹山峰施工合同，并由付某签名的事实。（二十三）委托书，证实城南建筑公司委托付某对本项目进行施工管理和工程结算等相关事宜的事实。（二十四）进场通知书，证实三惠公司通知城南建筑公司于2013年5月10日、29日开工进场的事实。（二十五）《土方工程居间合同》，证实彭湃让被害人易某1与黄某国、赵某民签订居间合同，约定支付居间费用到黄某国或赵某民个人银行账户的事实。（二十六）编号1545033收据，证实城南建筑公司收取三惠公司兴建福兴禅寺项目工程款（挖机台班费）24.5小时，共人民币8000元的事实。（二十七）停工原因证明，证实施工期间，马某1告知城南建筑公司因与彭湃之间所签订的修建福兴禅寺合同未有完善，停止施工的事实。（二十八）银行明细、收款收据，证实2013年3月29日、4月17日三惠公司收到易某1保证金共计人民币130万元；收到城南建筑公司保证金人民币20万元；付某保证金人民币10万元。三惠公司收到上述共计人民币160万元保证金后随即将款项汇入彭湃的个人账户的事实。（二十九）函件，证实城南建筑公司因场地未具备开工条件，向三惠公司发函要求协调确定开工进场的事实。（三十）《土石方工程施工合同》2份，证实2013年3月27日、2013年5月25日彭湃以三惠公司的名义分别与江西省玉山建筑工程公司、吉安市建业工程有限公司签订上述同一地点均为100万方左右的土方工程施工合同的事实。（三十一）涉案银行账户的对账单明细，证实被告人彭湃个人银行账户收到涉案款项后用于其他地方的事实。（三十二）各种收据、收条、单据，证实2013年1月至2014年3月三惠公司支付马某1的福兴禅寺费用共计人民币199,085元；支付工程款人民币168,331元、指挥部办公租金、山庄租金人民币57,815元；指挥部办公费用人民币108,133.07元；指挥部人员工资267,308元；工程项目宣传人民币24000元；组织化缘招待费人民币33,978.37元；贮备车辆的购买及修理费人民币165,161.89元；到福兴禅寺的差旅费人民币64059.20元；建庙议标介绍多种费用人民币7109元；人情公关、协调关系费用人民币90890元；其他活动资金人民币64433.68元的事实。（三十三）龙川县福兴禅寺公函，证实2013年8月10日龙川县福兴禅寺函告三惠公司，要求完善建设施工合同详节；并告知限有的面积发包给多家施工队伍，夸大土石方工程数量，产生的影响及法律责任由三惠公司承担的事实。（三十四）对于福兴禅寺8月10日《公函》的回复，证实三惠公司向福兴禅寺主张履行协议的事实。（三十五）龙川县福兴禅寺情况说明3份，证实2013年1月至9月，三惠公司彭湃、雷某1、甘某某等人通过中间人刘某华、胡某工程师等人全国性的通过网络发布、熟人介绍工程施工队伍提取高额介绍费，骗取多家工程队伍，以夸大工程施工量及高利润回报诱惑工程队伍签订施工合同，其中，佛山工程队想要寺庙工程，三惠公司彭湃、雷某1、甘某某等人要求送现金并不开杜撰，还要送三部名牌手机等贵重物品，并要求请吃喝玩乐，花费大量经费，而未与佛山工程队签订建设寺庙工程合同，导致2013年9月11日，雷某1、甘某某佛山工程队绑架到广东佛山南海，加油时被加油站保安报警交由佛山峰桂城派出所处理。后有多家工程施工队丛受骗，造成多家多批次工程施工队到当地政府相关部门上访投诉。三惠公司不按约履行合同，导致与福兴禅寺引发民事纠纷诉讼。因施工土石方数量、施工地点、地段不明，城南建筑施工队进场施无事可作，2013年6月份，易某1找到龙川与三惠公司发生打架斗殴；于2013年7月5日自动开走工程机械退出寺庙施工现场工地，后多次与三惠公司相关人员交涉，彭湃一直躲避不见；后于7月13日施工队人员到龙川贝岭山庄堵截到彭湃要求协商解决，但彭湃不解决，还动用黑社会性质人员阻止协商。因协商无果，于同年9月13日，付某、汪某财、易某1绑架三惠公司的刘某平、陈某华等人的事实。（三十六）龙川县国土资源局贝岭国土资源所关于龙川县贝岭镇福兴禅寺建设用地报批过程说明，证实至2014年3月12日福兴禅寺未获县国土局批准用地的事实。（三十七）（2014）深罗法民二初字第387号、（2014）深中法商终字第2383号民事判决书，证实法院判决福兴禅寺诉三惠公司所签订的协议书关于三惠公司在寺庙建成后负责经营、监控寺庙财务、管理及参与盈利分红的约定无效，解除该协议其它的内容的的事实。（三十八）民事起诉状、中止审理申请书、（2014）深罗法民三初字第535号民事裁定书等诉讼材料，证实三惠公司诉城南建筑公司解除《工程施工合同》一案，因被告人彭湃涉案被抓，上述案件于2014年5月16日被依法中止审理的事实。（三十九）民事起诉状、（2014）深罗法民三初字第536号民事裁定书等诉讼材料，证实三惠公司诉东成渣运公司解除《工程施工合同》一案，因涉案，上述案件于2014年10月20被依法中止审理的事实。（四十）龙川县公安局经侦大队出具的情况说明，证实：1、杜某拒绝配合调查，未作任何证言的事实。2、被告人彭湃个人账户收取受害人付某等人的工程保证金人民币180万元（其中人民币150万元是转款，人民币30万元是现金收取）后，将上述保证金大部分以现金支取，另小部分是转账到被告人彭湃另外的个人财户上的事实。（四十一）深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初1331号刑事判决书，证实被告人彭湃曾因犯非法吸收公众存款罪，于2017年1月9日被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币在10万元的事实。（四十二）情况说明、户籍证明，证实彭湃以彭某1贵一名办理湖南省岳阳市户籍身份，身份证号码与彭湃身份证号码、惠州市惠阳区户籍不一致的身份证件的事实。（四十三）追逃人员登记表，证实公安机关对彭湃及彭某1贵同一人涉嫌合同诈骗进行上网追逃的事实。二、证人证言（一）证人马某1证言，证实马某1是福兴禅寺实际负责人，根据宗教规定，马某1请龙川县佛教协会会长释某明挂名为法人，马某1修建福兴禅寺大雄宝殿、居士塔林、禅房等所有项目。占地面积约300亩，但可建筑面积只有3万多平方米，申请建筑用地也是3万多平方米，土石方量12万方，无经专业测量。项目申报由马某1负责，经政府同意申报的面积极为6000平方米土地使用，以规划设计占地300亩，建筑用地3万平方米，建筑面积9千多平方米向龙川县国土局、规划局报批，由马某1负责政府和主管部门的批文、证照，已办有许可证，但整体设计报建图纸及规划方案由三惠公司负责。2012年12月16日，马某1以福兴禅寺名义与彭湃的三惠公司签订一份框架协议，三惠公司却将仅有12万多平方米的工程量竟然重复发包给6家工程队，收了人民币600多万的保证金，导致工程队无法正常施工，出现矛盾，故未审批，三惠公司的彭湃不退钱，也失去联系。同时证实由东成渣运公司和城南建筑公2家工程队进场，分别负责130万方的土石方和200万方的土石方工程；还有湖北楚风园林古建筑有公司签订的大雄宝殿及附属工程、江西省玉山建筑工程公司的土石方合同、吉安市建业工程有限公司的土石方工程施工合同。三惠公司至案发都没有把整体规划图纸、方案交给马某1，导致无法申报手续。（二）证人释某明的证言，证实福兴禅寺由马某1负责一切对外事项，包括保管公章、兴建等，释某明由马某1安排任主持一职，但只是挂个名而已，任何不知情的事实。（三）证人雷某1的证言，证实2012年马俊杰委托彭湃兴建福兴禅寺，双方签订合同，由三惠公司的彭湃让雷某1在龙川县新城开发区设置的福兴禅寺工程建设指挥部任副指挥长，负责工程建设、行政事务工作。指挥中在2013年3月至7月份期间共接待6家工程队，及2家来咨询情况的工程队。但在7、8月则停工。彭湃把爆破包给2家，有工程队去进行爆破被阻止就没有开工。同年9月9日，因未能开工，城南建筑公司工程队有意见，来到福兴禅寺正好碰到来咨询事务的佛山市泽信金属材料有限公司，则告知三惠公司有涉嫌合同诈骗，佛山市泽信金属材料有限公司将雷某1及另一工作人员甘某平要挟到佛山市，并将雷某1、甘某平送到当地派出所，后雷某1向彭湃借人民币5万元给了该公司。同时证实彭湃与城南建筑公司签订的合同是搬土石方是200万立方米，挡土墙是10万平方米，但实地看见地是建筑1000平方米的大雄宝殿，运运达不到合同的要求，才发生纠纷的事实。（四）证人姚某的证言，姚某是三惠公司负责稀有金属交易的操盘手，案发时是三惠公司在龙川的监察员。证实马某1与彭湃协商修建福兴禅寺，后成立福兴禅寺指挥部。马某1办有《乡村建设规划许可证》。规划报告工程面积有300亩，300亩没有审批下来，彭湃是知道的，挡土墙施国图纸非正规设计，用地面积6000平方米，现工程面积是100亩，首期建筑寺亩的主体工程面积，后期200亩是寺亩外围休闲养生的建设，共与6家工程队签订合同，工程开始后，只有城南建筑公司的工程队进场开工，但开工不久，就收到马某1以福兴禅寺名义发的停工通知书，城南建筑公司负责人是付某、易某1、汪某财三人，为了解决停工问题，付某、易某1等人找到姚某及指挥长雷某1商量解决事情，要求退回全有保证金，但过程激发了矛盾，付某将则龙川贝岭工程项目的员工绑架到湖南，付某也因此被判刑。福兴禅寺则停止运作，马某1一方也起诉三惠公司。同时证实工程投资应该1.5亿元，而三惠公司在福兴禅寺花了160-180万元，用于租房、员工工资、工程现场的征地费用和迁坟等相关费用。（六）证人马某3的证言，证实《乡村建设规划许可证》是建设福兴禅寺的马某1办理的事实。（五）证人马某2的证言，证实福兴禅寺是马俊杰委托彭湃承建的事实。（六）证人罗某的证言，证实由河源市科达测绘仪器有限公司承接对福兴禅寺地形进行测绘，并出具地形图，但未对土石方数量进行测绘的事实。（七）到案经过，证实公安机关于2015年10月15日将彭湃以另一户籍身份彭某1贵抓获归案的事实。三、被害人陈述（一）被害人易某1、付某的陈述，证实2013年3月下旬由汪某财向城南建筑介绍三惠公司负责兴建福兴禅寺的工程，利润相当可观，城南建筑公司经实地观看，于2013年3月28日在龙川县福兴禅寺建设工程指挥部，由付某及易某1与彭湃签订了由三惠公司承包200万方左右的土方给城贡公司搬运（包括爆破、挖掘、运输）的《土方工程施工合同》，约定签订合同时由城南建筑公司向三惠公司缴纳合同履约保证金人民币130万元，合同生效及工程完工全部返清。后由易某1与黄某国签订《土方工程居间合同》，彭湃以三惠公司投资扩建福兴禅寺开挖工程承包给易某1一方，易某1一方支付黄某国、赵某民居间劳务信息酬金。易某1通过转账付给彭湃提供中国建设银行尾号3219的私人银行账户人民币50万元，并于同年4月17日与彭湃签订正式合同并转给上述彭湃私人账户人民币80万元，并开具2566403、2566410两张收款收据及一张5月29日开工进场通知书。后三惠公司的刘某华介绍项目还有一个护坡、挡土墙、涵洞，经彭湃当面口头同意，后委托付某、汪某胜二人落实，4月29日，付某、汪某胜签订城南公司与三惠公司的《工程施工合同》，并通过转账转给彭湃私人账户人民币20万元，并收到收款收据及施工进场通知书。根据协议，易某1一方施工人员在5月18日到龙川县贝岭镇准备开工，但彭湃要求按合同再缴纳人民币10万元保证金才可以开工，易某1、付某将现金人民币10万交给了彭湃，并要求施工图纸及开工日期，但彭湃以诸多借口推搪，在6月13日至16日是，该方按彭湃本人的要求清理道路及水沟，但福兴禅寺不允许开工，并称三惠公司夸大土石方工程数量，与多家公司签订不符合协议的约定，该禅寺与三惠公司未有发生任何有效合同，后一直找不到彭湃，找到黄某国，黄某国称刘某荣有回扣，发觉被骗则报案的事实。从易某1建设银行转款人民币在130万元，付某支付人民币50万元，共计被骗人民币180万元，其中160万元有开收款收据。图纸经工程师推算，次土石方只有12万立方米，并没有200多立方米，而挡土墙面积只有1224立方，也并不是10万元立方。（二）被害人朱某1的陈述，证实三惠公司法定代表人彭湃自称2012年12月16日与龙川县福兴禅寺签订《协议书》，由龙川县福兴禅寺委托三惠公司对福兴禅寺、居士塔林等系列项目委托给三惠公司组织兴建，由被害人朱某1与彭某2伟合伙承接工程，并挂靠在东成渣运公司。期间东成渣运公司委托彭某2伟与三惠公司的彭湃签订了《土方工程施工合同》，合同约定：施工地址：龙川县福兴禅寺贝岭镇宫下村；施工内容：场地内容：场地平整（1KM内运距）；总工程量：130万方左右；合同履约保证金：签合同时先向三惠公司几回缴纳保证金人民币26万元，对方开出进场通知书后向三惠公司几务补交人民币34万元，合计人民币60万元，合同生效工程完工全部退还。朱某1将保证金分26万元和34万元两次通过东成渣运公司中国建设银行尾号0197账户转账给三惠公司提供的中国建设银行尾号7237账户共计人民币60万元。2013年3月28日朱某1接到三惠公司开出的进场通知书，于4月5日组织施工工人和技术人员开始进场，并要求朱某1把工程的6000立方米爆破工程分包给王某远，朱某1同意并支付王某远人民币1万元作为炸药款，后王某远又要求支付工程进度款。朱某1于2013年6月21日致函福兴禅寺工程指挥部，要求三惠公司支付工程备料款及工程进度款，但一直没有收到回函，到深圳也联系不到彭湃。同年6月底，在工地遇到来自各地与彭湃签订该同一工程的土石方工程合同放工队共6家，该工程6000平方米，却签订出400万立方米的施工合同，并收取6家公司几百万元的合同履行金。朱某1被彭湃诈骗了人民币60万元的事实。四、被告人供述被告人彭湃的供述，证实因开发福兴禅寺，在未取得具备发包条件及国土使用证、建设许可证的情况下，将工程分别发包给6家施工队，签订合同，共收取东成渣运公司人民币60万元、江西省玉山县建筑工程公司人民币10万元、城南建筑公司人民币180万元、吉安市建业工程有限公司人民币在40万元、湖北楚风园林古建筑有限公司人保人民币在20万元、舍利塔建设工程人民币在10万元，共6家公司工程履约保证金人民币320万元。收到的款项，后退了2家公司人民币20万元，因没有能力退款，则躲避，变换多个手机号码。同时证实2014年年底托人办理曾用名彭某1贵身份证，逃避涉案被害人；而彭湃的身份是找关系在河源市紫砂金县买的一个名叫彭湃的户口，再迁移到惠州市淡水镇，后来就用这名字，后涉案被通缉则不敢使用彭湃身份，而三惠公司地址也迁移，但没有办理登记的事实。五、现场勘验检查笔录及现场照片，证实福兴禅寺并无动工的事实。上述事实客观、真实，证据来源合法且经当庭质证，本院予以采信。本案的争议焦点在于：一、被告人彭湃的行为是否构成合同诈骗罪？二、本案是个人犯罪还是单位犯罪？本院根据审理查明的事实和证据,综合裁断如下:一、被告人彭湃的行为是否构成合同诈骗罪。经查，三惠公司的经营范围为投资咨询，信息咨询，润滑油、机油的销售，网上销售金属制品等，承接福兴禅寺的建设工程是超过经营范围的行为，故三惠公司没有履行合同的资质。根据被告人彭湃的供述，三惠公司没有足够的资金投资福兴禅寺的建设工程，启动资金仅一百多万，但多数用于支付指挥部人员工资、招待费、办公费用等。据其向相关部门了解及初步估算，该工程需投入资金人民币几个亿才能建成，其也没有做过工程预算；根据调取的涉案银行账户的对账单明细，被告人彭湃的工商银行账户、建设银行账户、农业银行账户及三惠公司的工商银行账户从2013年3月至案发的流动资金均没有达到被告人所称该建设工程所需的几个亿的投资资金。被告人彭湃及三惠公司并无相应的投资能力，其所谓的有融资能力的杜大姐等人，其连身份情况都无法提供，在没有履行合同能力的情况下，其同时与多家施工队签订合同，收取保证金，并投入福兴禅寺的建设；被告人与福兴禅寺签订的协议，约定化缘善款的30%用于寺庙建设；被告人与江西省玉山建筑工程公司、长沙东成渣运机械化有限公司、涟源市城南建筑安装工程有限公司签订的施工合同，均约定付款方式为各施工队先垫付部分工程款，再由三惠公司每月结算进度款，竣工后三个月内付清所欠余款；在各施工队向其追讨保证金后，其变更联系电话和使用彭某1贵这一新身份，以逃避履行和各个施工队之间的合同及退还保证金。至于三惠公司是否仍有大量资金用于稀有金属的投资或相关人对三惠公司人员实施的非法拘禁以及是否有杜某某投资等等情况，均与本案构成犯罪未有关联性，本院不予进一步调查取证予以证实。综上，以上证据相互印证，形成完整的证据链条，足以认定被告人彭湃客观上没有履行合同的能力，主观上具有非法占有的故意，应以合同诈骗罪追究被告人彭湃的刑事责任。被告人彭湃已构成合同诈骗罪。二、本案是构成个人犯罪。经查，银行流水记录证实，挂靠涟源市城南建筑安装工程有限公司的付某、易某1将人民币130万元保证金转账到被告人的建设银行个人账户，人民币20万元保证金转账到其农业银行个人账户。被告人彭湃通过签订合同收取的保证金人民币150万元归其个人所有而使用，而非进入单位账户并使用。故本案应属个人犯罪，而非单位犯罪。本院认为，被告人彭湃以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，骗取他人财物，共计人民币180万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关对被告人彭湃犯合同诈骗罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于被告人彭湃辩解及辩护人辩称被告人彭湃无罪及相关意见，无事实和法律依据，不予采纳。本案认定的被告人彭湃犯合同诈骗罪的犯罪事实属漏罪，被告人彭湃前罪非法吸收公众存款罪未执行完毕，依法数额并罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十条、第六十九条规定，判决如下：被告人彭湃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；被告人澎湃犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元。合并执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月15日起至2029年10月14日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王燕群人民陪审员  刘进福人民陪审员  王大岩二〇一八年十二月二十日法官助理杨柳影书记员张美乔附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》一、第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。二、第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。三、第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。