山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再98号二审上诉人（一审被告、反诉原告）泉州市丰泽建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区后坂西区17幢201室。法定代表人：张毅芳，董事长。委托诉讼代理人：陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告、反诉被告）威海胜丰地产有限公司，住所地山东省威海市环翠区张村镇驻地沈阳中路一号楼西二楼。法定代表人：黄志坚，董事长。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。二审上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司（以下简称丰泽公司）与二审被上诉人威海胜丰地产有限公司（以下简称胜丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日作出（2015）威民一终字第337号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2018年10月15日作出（2018）鲁10民申70号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人丰泽公司法定代表人张毅芳及其委托诉讼代理人陈颖艳、二审被上诉人胜丰公司之委托诉讼代理人高佩良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜丰公司再审称，一、有证据足以推翻原判决。双方于2012年1月16日根据中标通知书签订了《建筑施工合同》，并在工程建设主管部门办理了备案手续。原一二审在判决中认定该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。但在2018年5月，胜丰公司在对相关资料进行收集、整理过程中，找到一份胜丰公司与丰泽公司威海分公司于2011年8月8日签订的《建筑施工合同》，该合同签订时间在工程招标之前，属于典型的先定标后招标，违反法律规定，双方依据招标结果签订的备案合同应属无效，原一二审判决认定的基本事实错误。二、原审适用法律错误。双方先定标后招标的行为，违反了《中华人民共和国招标法》的强制性规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原一二审认定双方于2012年1月16日根据中标通知书签订的《建筑施工合同》有效，属于适用法律错误。丰泽公司再审辩称，一、胜丰公司在原一二审中的诉讼请求为要求解除涉案建设工程施工合同，而其申请再审的请求为要求确认该合同无效，其再审请求超出了原审范围，应不予审理。二、最高人民法院二审正在审理双方当事人因建设工程施工合同纠纷的另案诉讼，本案应以最高人民法院二审的审理结果为依据，本案应中止诉讼。原一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当依法维持。胜丰公司向一审法院起诉请求：请求解除与丰泽公司签订的建设工程施工合同。丰泽公司向一审法院反诉请求：要求确认胜丰公司在委托山东英良泰业律师事务所向丰泽公司发出律师函中解除施工合同的行为无效。一审法院认定事实：2011年12月29日，涉案胜丰香江小镇(1-6号住宅楼、B1-B1号住宅楼、地下车库、幼儿园)工程经招投标程序确定中标单位为丰泽公司。胜丰公司、丰泽公司遂于2012年1月16日签订《建筑施工合同》一份，约定丰泽公司承包胜丰公司发包的威海胜丰香江小镇住宅小区工程，承包范围为设计图纸涉及的土建、水电总承包(其中不含桩基工程、弱电、暖气、消防、保温、防水、外墙装饰、室内装修及附属工程)，开工日期以开工令为准，竣工日期为2013年12月1日，合同工期总日历天数600天，工程总价款为人民币102523875.89元。合同签订后，丰泽公司进场施工，但涉案工程中除4、5、6、B13—16号楼外其余工程至今尚未完工。丰泽公司除安排部分施工管理人员驻工地外，施工人员均已遣返，工地处于停工状态。另查明，2014年7月18日，胜丰公司、丰泽公司及审计事务所三方召开协商会议，并制有《香江小镇项目工程会议纪要》，载明内容为丰泽公司保证4-6号楼按胜丰公司要求于2014年7月30日之前单体完工报验，保证3号楼于2014年9月30日前完成单体完工报验，1和2号楼于2014年10月30日前如期完成单体完工报验，并全力配合将以上房屋交与胜丰公司之客户，并承诺上述工程内容无条件按期完成，不以任何其他理由拖延怠工，其余工程包括B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B9、B10共计九栋单体保证于2014年12月30日前如期竣工并完成报验交与胜丰公司，另有B8、B11、B12及幼儿园主体工程亦保证于2014年12月30日前完成主体验收。胜丰公司于2014年8月30日前拨款500万元给丰泽公司，该笔款项作为丰泽公司在项目中所做的所有附加工程、变更洽商项目的专项借款(包括其提出的降水费用、护坡费用等)，该款在总体付款进度之外，在丰泽公司预算人员和胜丰公司委托的审计事务所核算结果达成一致之前，丰泽公司不得再以任何上述项目及相关内容作为理由要求胜丰公司付款，也不以此为由拖延前述承诺的工期；对于2014年7月30日之后所发生新增工程量胜丰公司仍按进度款80％支付，对于2014年7月30日前现场所完成之全部工程量丰泽公司不再要求付款直至最终结算多退少补，如前期发生超付情况，超付部分在后期进度款中按一定比例主次扣回。上述会议纪要由丰泽公司及审计事务所与会人员签字确认。2014年8月11日，胜丰公司按照会议纪要要求给付丰泽公司500万元，并于同年9月9日拨付工程进度款245万元。2014年9月25日，胜丰公司授权山东英良泰业律师事务所律师向丰泽公司及其威海分公司发出律师函一份，载明其要求丰泽公司务必于2014年10月20日前将丰泽公司承揽全部工程竣工并将全部工程及与工程有关的竣工资料交付胜丰公司，如未按上述期限履行，则该律师函直接作为胜丰公司解除施工合同的通知函，不再另行送达解约通知。一审又查明，2014年11月，丰泽公司起诉要求胜丰公司给付其工程款40429914.83元及赔偿损失11728478.8元，已由山东省高级人民法院受理，该案尚在审理过程中。一审法院判决：一、解除胜丰公司、丰泽公司双方于2012年1月16日就威海胜丰香江小镇住宅小区签订的《建筑施工合同》；二、胜丰公司(反诉被告)授权山东英良泰业律师事务所于2014年9月25日向丰泽公司(反诉原告)发出的律师函不发生解除合同的效力。案件受理费100元(包含反诉费)，胜丰公司、丰泽公司各负担一半。宣判后，丰泽公司不服一审判决，上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判。事实和理由：2014年7月18日会议纪要仅系双方当事人之间协商过程的会议记录，在当事人之间并没有形成合同关系，且该会议纪要未经胜丰公司董事长批示生效，不能以此约束丰泽公司。丰泽公司在履行合同过程中不存在违约行为，胜丰公司没有提供符合施工条件的施工场地，未向丰泽公司移交其直接分包工程的工程资料，不按会议纪要支付工程进度款，组织社会闲杂人员殴打驱逐、施工人员是诉争建设工程施工合同无法继续履行的根本原因。本院原审认定事实，二审诉讼过程中，丰泽公司认可诉争建设工程施工合同无法继续履行并表示同意解除合同，但认为合同无法履行的原因在于胜丰公司将丰泽公司的施工人员驱逐出施工现场、不按约定结算工程款，现工地已经由胜丰公司强行占有。本院原审认为，胜丰公司以丰泽公司在诉争建设工程施工合同履行过程中存在根本性违约为由诉请解除合同，丰泽公司在二审诉讼过程中不认可存在违约行为，但认可合同已经无法继续履行，同意解除合同。无论丰泽公司在履行合同过程中是否存在违约行为，现双方当事人在解除合同这一问题上已经达成一致意见，即丰泽公司已明示同意胜丰公司解除合同的诉讼请求，予以照准。此外，在诉争建设工程施工合同已经无法继续履行的情况下，先行解除合同避免涉案工程长期停工，可以减少当事人的损失，实现双方当事人利益的最大化，对于双方当事人而言最为合理，故一审判决解除诉争建设工程施工合同并无不当，予以维持。合同解除后的损失问题，双方可另行处理。本院原审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由丰泽公司负担。本院对有争议的证据和事实认定如下：2011年8月8日，胜丰公司与丰泽公司威海分公司签订了一份建筑施工合同，约定丰泽公司威海分公司承包胜丰公司发包的威海胜丰香江小镇住宅小区工程，承包范围为设计图纸涉及的土建、水电总承包(其中不含桩基工程、弱电、暖气、消防、保温、防水、外墙装饰、室内装修及附属工程)，开工日期以开工令为准，竣工日期为2013年12月1日，合同工期总日历天数600天，建筑面积约为79000平方米，工程总价款为人民币6700万元。同日，胜丰公司又就威海胜丰香江小镇住宅小区工程与丰泽公司威海分公司签订了一份建筑施工合同，该合同除建筑面积约为94971.93平方米、工程总价款为人民币153487295元外，其他第一部分内容与上述第一份建筑施工合同的内容相同。2011年12月29日，有关部门向丰泽公司发放了涉案工程的中标通知书。2012年1月16日，胜丰公司、丰泽公司签订了建筑施工合同并在建设主管部门备案。2012年4月28日，胜丰公司与丰泽公司威海分公司签订了一份补充协议，约定双方就2011年8月8日签订的建筑施工合同达成补充协议（补充协议就部分建筑材料的价格及胜丰公司拨付给丰泽公司威海分公司的材料款进行了约定）。再审另查明，本案胜丰公司向一审法院起诉的立案时间为2014年10月15日。2014年12月2日，丰泽公司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令解除与胜丰公司签订的建筑施工合同、要求胜丰公司给付工程款、赔偿停工损失。胜丰公司提起反诉，要求丰泽公司返还超付的工程款及利息、赔偿逾期竣工的损失、交付施工技术资料。山东省高级人民法院于2017年12月22日作出（2014）鲁民一初字第42号民事判决，判令丰泽公司返还胜丰公司超付的工程款及利息，驳回双方的其他诉讼请求。宣判后，丰泽公司及胜丰公司均不服，向最高人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理中。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，涉案工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就涉案工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故胜丰公司与丰泽公司威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同，胜丰公司、丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。合同的解除以合同有效成立为前提，胜丰公司一审本诉要求解除与丰泽公司签订的建设工程施工合同，系基于合同有效而提出，理由不当，本院再审不予支持。原一审判决虽关于胜丰公司授权山东英良泰业律师事务所向丰泽公司发出的律师函不发生解除合同效力的理由错误，但该结论正确，故对原一审判决的第二项予以维持。本案立案的时间在最高法院审理的案件一审立案之前，且本案的原一二审判决为生效判决，直接关系到涉案合同效力问题，最高法院的案件系正在审理中的案件，故本案不应中止诉讼。综上所述，原一二审判决认定事实错误，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）威民一终字第337号民事判决及威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第2322号民事判决第一项；二、维持威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第2322号民事判决第二项，即二审被上诉人威海胜丰地产有限公司授权山东英良泰业律师事务所向二审上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司发出的律师函不发生解除合同效力；三、驳回二审被上诉人威海胜丰地产有限公司要求解除与二审上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同之诉讼请求。原一审案件受理费100元，二审上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司及二审被上诉人威海胜丰地产有限公司各负担50元。原二审案件受理费100元，二审上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司及二审被上诉人威海胜丰地产有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一八年十二月二十四日书记员  王金霞