贵州省思南县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）黔0624行初97号 原告张羽江，男，1966年7月20日出生，土家族，住贵州省德江县。 委托代理人（特别授权）宁文博，北京市京哲律师事务所律师。 被告德江县住房和城乡建设局。 法定代表人曹碧瑜，德江县住房和城乡建设局局长。 委托代理人（一般代理）余廷安，德江县人民政府规划中心副主任。 委托代理人（一般代理）安祥豪，贵州毅力律师事务所律师。 原告张羽江不服被告德江县住房和城乡建设局（以下简称德江县住建局）房屋拆迁管理一案，于2018年7月10日向本院提起行政诉讼,本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2018年8月28日与原告张羽江不服被告德江县住房和城乡建设局规划行政管理一案合并公开开庭进行了审理。原告张羽江及委托代理人宁文博，被告的委托代理人余廷安、安祥豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张羽江诉称，原告在德江青龙办事处五星社区罗家寨建有一处房屋，被告在无任何行政职权和未经法定程序的情况下，强行将原告的房屋拆除。原告根据《行政诉讼法》相关规定，特向法院提起诉讼，请求：1.确认被告拆除原告房屋的行为违法；2.诉讼费用由被告承担。 原告张羽江向本院提供了以下证据： 1.被告德江住建局于2017年12月8日作出德住建拆字[2018]049号限期拆除通知书，证明被诉行政行为的存在； 2.现场强拆图片，证明被告强制强拆了原告的房屋；3．原告的身份证复印件，证明原告的主体资格；4.（开庭之日提交）贵州省代收罚款收据，证明原告建设房屋行为为2007年5月8日，原告受到过行政处罚，被告无权对原告建设行为再次处罚；5.（开庭之日提交）两张被拆除房屋后的现场照片，证明结合之前原告提交的所有照片，所拍摄的房屋不是原告的房屋；6.（开庭之日提交）笔迹鉴定申请书，对被告提交的2号证据和4号证据中的送达回证的见证人和送达人、执法人员的签名进行笔迹鉴定，用于证明三份证据中的文字书写均为同一人书写，见证人和送达人签名不真实。 被告德江住建局辩称，被告认定原告违法建设的事实清楚,对原告下达《限期拆除通知书》系依法履行职责，程序合法，法律适用正确。原告的起诉没有事实根据，请人民法院驳回原告的起诉。 被告德江住建局向本院提交了以下证据、依据： 1.被告德江住建局于2017年12月8日作出德住建拆字[2018]049号限期拆除通知书，证明被告对原告2017年7月修建的两违建筑物依法作出限期拆除通知的事实；2.德住建拆字[2018]049号送达回证，证明被告依法下达限期拆除通知书，原告拒绝签收，被告依法适用留置送达相关文书的事实；3.巡查记录图片，证明青龙街道五星社区、青龙街道工作员在2017年7月巡查中发现张羽江从事违法修建建筑物的事实；4.德住建停字[2017]第118号责令停止违法建设行为通知书及送达回证，证明被告于2017年12月8日依法下达《责令停止违法建设行为通知书》，原告拒绝签收的事实；5.德江人大常委会德人大法【2018】07号文件《关于的决议》，证明原告于2017年7月违法修建建筑物的区域在德江县城市规划区域内（××）的事实；6.贵州省人民政府黔府函【2013】202号文件《关于德江县城总体规划（2011-2030）的批复》，证明原告于2017年7月违法修建建筑物的区域在德江城市规划区域内的事实；7.《德江城南控制性详细规划图》，证明原告于2017年7月违法修建建筑物的区域在德江城市规划区域内，未经审批不得从事建筑物修建的事实；8.德江住建局2018年1月29日出具的证明，证明被告于2017年7月在青龙街道五星社区修建的建筑物没有办理《选址意见书》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》及《临时建筑工程规划许可证》、《临时用地规划许可证》系违法建设的事实。 经庭庭审质证，原告的代理人对被告德江住建局提交的证据质证意见是：鉴于被告没有当庭提交所有证据的原件，对真实性不予认可。1号证据合法性不予认可，该通知书是被诉的行政行为，被告作出限期拆除通知书超出法定职权，该通知书未对违法建筑物的面积进行认定，真实性不认可；2号证据合法性和真实性不认可，没有送达相关录像和见证人出庭证实，该证据只是被告单方填写，无法证实向原告送达过拆除通知，也无法证明原告拒收，在被告送达过程中，至少应该拍照用于证明其去过原告家中，去送达的时候原告在场，送达方式不合法，法定的送达方式不包括“面送”，法律规定应当将通知书进行公告，而非送达给原告；3号证据看不清楚，合法性不予认可，法律规定调查人员必须是具有法定资质和具有行政权利的工作人员，该份证据中调查人员写明是社区全体人员，社区不属于行政机关，无调查执法权，更没有直接认定原告房屋是违法建筑的权利，在该份证据调查中，直接写有张羽江两违建筑，不符合法律规定，缺少事实的认定依据，调查人员写的是全体人员，即使社区有调查资格，也不能证明社区所有工作人员都有调查权利，不可能所有人都参与调查，真实性不认可，没有合法的原始载体，所有照片模糊不清，无法证明真实情况，关联性不认可，该照片所照房屋不是原告被拆房屋，通过该照片无法判断原告是在建房屋，达不到证明目的；4号证据合法性不认可，依据法律规定，行政机关作出行政行为应当依法告知行政相对人，有申辩的权利和诉权，但被告未在该通知书中告知原告权利，侵害了行政相对人的知情权、陈述权，申辩权和合法诉权，送达回证的质证意见和2号证据的质证意见一致，同时在此次送达时，被告选择留置送达可以说明第二份证据被告提交的送达回证，送达方式不合法；5号证据关联性不认可，无证据效力，达不到证明目的，该份文件形成于2008年2月而被告认定原告违法建筑的建筑物部分修建于2007年，被告用后生效的文件约束该行为，不合法，同时说明玉南新区和本案的关系，不能适用于本案；6号证据的关联性不认可，无证据效力，达不到证明目的，原告所在镇即使被告规划为城市规划区，也不代表原告修建的房屋为违法建筑，需要被告依法调查核实，依据法定程序进行认定；7号证据关联性不认可，无证据效力，达不到证明目的，无法看出该份证据所列规划区域包括本案涉案地块，也无法直接证明原告修建的房屋违反该规划；8号证据合法性不予认可，该证据仅仅是一份证明，不属于行政决定，直接认定原告房屋为违法建筑，明显违反法律规定，不符合法定的证据形式，该份证明系被告自己作出，真实性不认可；补充一个质证意见针对2号证据和4号证据中的送达回证，该份证据不真实，可以看出是同一人所书写。 被告德江住建局对原告张羽江提供的证据质证意见是：1号、2号证据无异议；3号证据真实性无异议，对证明目的有异议，相反证明原告擅自把街阳变成门面属于违法建筑；4号证据真实性、关联性和合法性不予认可。 本院对上述证据认定如下： 对被告德江住建局提交的1号证据，是本案被诉行政作为载体，不作为证据进行分析和评判；3、5、6、7、8号证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信；2号证据德住建拆字[2018]049号送达回证和4号证据德住建停字[2017]第118号责令停止违法建设行为通知书及送达回证，虽然原告提出了《笔迹鉴定申请》，本院依法委托后，根据司法鉴定机构的要求告知原告补充鉴定材料，但是原告不能提供补充鉴定材料，不能满足鉴定需要，致使鉴定无法启动；2号证据和4号证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。 对原告张羽江提供的1、6号证据，在对被告德江住建局的证据中已作交代，在此不再赘述；2、3、5号证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信；4号证据与本案无关联，本院不予采信。 经审理查明,2017年7月，被告德江住建局在巡查中发现，原告张羽江在未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的情况下，在德江青龙街道办事处五星社区罗家寨进行违法建设，搭建临时性构筑物。青龙街道办事处五星社区罗家寨被列入《德江县城总体规划》（2011-2030）规划用地范围内。2017年12月8日，被告德江住建局作出德住建停字（2017）第118号《责令停止违法建设行为通知书》，并于当日以留置送达的方式送达给原告张羽江。2018年2月2日，被告德江住建局作出德住建拆字[2018]第049号限期拆除通知：责令原告在2018年2月7日前自行拆除。并于当日以留置送达的方式送达给原告张羽江。期限届满后，原告未自行拆除。2018年2月18日，被告德江住建局对原告自行搭建的临时性构筑物进行了强制拆除。原告张羽江对德江住建局拆除其自行搭建的临时性构筑物的行为不服，遂诉至本院。 本院认为，原告张羽江认为被告的行政行为侵犯了自己的合法权益而提起行政诉讼，主体适格；被告德江住建局作为本辖区内城乡规划的管理部门，主体适格。关于原告要求确认被告德江住建局拆除其自行搭建的临时性构筑物的行为违法的诉讼请求。经查，被告德江住建局认定，原告张羽江在德江青龙街道办事处五星社区罗家寨搭建临时性构筑物为违法建筑。2018年2月2日，被告德江住建局依法向原告送达了限期拆除通知，告知了相关权利，被告德江住建局适用法律正确。期限届满后，原告未自行拆除。2018年2月18日，被告德江住建局对原告搭建的临时性构筑物进行了强制拆除。被告德江住建局的这一行政行为违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，未履行必经前置程序，未作出强制拆除决定，而对原告张羽江搭建的临时性构筑物实施强制拆除的，行政行为程序违法，本院予以确认。故原告张羽江诉请确认被告德江住建局对原告张羽江构筑物实施强制拆除行为违法的理由成立，本院予以支持。为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，判决如下： 确认被告德江县住房和城乡建设局于2018年2月18日对原告张羽江违法构筑物实施强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告德江县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  任廷文 审 判 员  田茂江 人民陪审员  谭正阶 二〇一八年十二月四日 书 记 员  黄雪雷