贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4756号 上诉人（一审被告）路绍永，男，1966年4月18日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（一审原告）饶学明，男，1970年12月2日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人路绍永因与被上诉人饶学明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人路绍永上诉请求：一、撤销贵州毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4658号民事判决，改判驳回被上诉人饶学明的全部的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人饶学明承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间系加工承揽合同关系，不是雇佣关系。上诉人在本案中不存在选任过失，不应承担赔偿责任。被上诉人在作业过程中没有尽到合理监督、注意义务，存在严重过失，应自行承担不不利后果。一审判决认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，属于认定事实错误，最终导致判决错误，应予纠正。二、一审原告所提的各项赔偿项目均过高，请法庭根据事实和法律予以调整。本案是合同关系，不是侵权关系，赔偿项目不应包括精神赔偿。三、司法鉴定意见应当载明鉴定依据及适用的科学手段，本案鉴定意见均没有提及鉴定依据及适用的科学手段，因此鉴定意见书不具合法性。另，第0495号鉴定意见书“阅片所见”的内容与贵阳军康医院的病历记载相矛盾，不具客观性。第004号鉴定意见书分析说明中得出结论“可配置上臂肌电假肢”，但没有任何依据也没有任何论证过程，不具合法性。请求二审委托有关机构对伤残等级及假肢适用重新进行鉴定，以查明事实真相。 被上诉人饶学明二审未进行答辩。 原审原告饶学明向一审法院提出的诉讼请求：一、判决被告赔偿原告医药费27,002.56元、误工费26,568.00元、护理费9,430.52元、住院伙食补助费2,000.00元、营养费9,000.00元、残疾赔偿金354,776.00元、残疾器具费315,000.00元、残疾器具维修费121,500.00元、鉴定费3,113.21元、精神抚慰金30,000.00元，以上共计898,390.29元。二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审院经审理认定的事实：2017年11月25日，被告路绍永雇佣原告饶学明及饶学林、朱有华为其拆除贵州省毕节××××区杨家塘粮食储备库住所地大门，工资以拆除大门后的废铁抵扣。当日14时20分许，原告饶学明在施工过程中受伤。事故发生的当日，原告被送往贵阳军康医院住院治疗共20天，产生医疗费57,002.56元，该费用被告路绍永垫付了3万元，其余系原告自行垫付。经该医院诊断原告伤情为：左上肢毁损伤、急性失血性休克、左侧4-9肋骨骨折等。原告此次诉讼属于第二次起诉，第一次起诉原告撤诉。第一次起诉时经原告申请，一审法院委托了如下鉴定机构对相关内容作了鉴定，1、贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所在2018年3月15日作出贵肢康假矫司鉴所[2018]假司鉴字第004号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告可配置上臂肌电手假肢普通适用型现行价格为45,000.00元、每四年更换一具、每年维护保养费用大约是现行假肢价格的10%；建议假肢更换年限至我国男性人口平均寿命年限。原告支付了鉴定费2,000.00元。2、遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2018年3月7日作出遵医司鉴[2018]临鉴字第0495号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告损伤致左上肢肘关节以上缺失为五级伤残、致左侧多发肋骨骨折为十级伤残；原告误工期为120-180日、护理期为30-90日、营养期为90日。原告支付了鉴定费1,300.00元。因双方不能协商达成赔偿，原告诉至一审法院，请求判如所述。 一审法院认为：劳务关系是指提供劳务的一方在一定或不特定的期限内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告提供的工作性质是纯劳务投入，工资是以拆除的大门折抵，且拆除的大门所有权归被告，又在被告的参与下拆除，原告的工作成果符合劳务关系的表现特征，故应认定为劳务关系，对被告辩称本案系承揽关系的意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过程的，可以减轻侵权人的责任；第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受伤的原因系被告没有对正在拆除的大门设置相应的安全防护措施，对原告遭受的损害被告应当承担赔偿责任；但鉴于原告在提供劳务的过程中因未尽到谨慎注意义务而受伤，自身有过错，也应当承担相应的责任。综合原告本人受伤原因力的大小及受伤严重的情况，酌定原、被告各自承担责任按3:7划分。根据原告的诉讼请求及认定的事实，原告的损失计算如下:1、医疗费57,002.56元，包括原告自付的27,002.56元及被告垫付的3万元；2、误工费22,140.00元，误工天数按鉴定机构评定意见取中间值支持150日，因原告未提供工作、收入等相关证据，原告主张按贵州省农、林、牧、渔业年平均工资53874元，本院予以支持，计算为53874元/年÷365天×150天；3、住院伙食补助费2,000.00元，原告住院20天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差费100元/天计算，故原告住院伙食补助费计算为100元/天×20天）；4、护理费6,287.00元，护理天数按鉴定机构评定意见取中间值支持60天，因原告未提供相关证据证明护理人员工作、收入情况，原告主张按贵州省居民服务及其他服务业年平均工资38246元，本院予以支持，计算为38246元/年÷365天×60天；5、营养费9,000.00元，营养期按鉴定意见计算为90天，按住院伙食费标准计算。6、残疾赔偿金354,776.00元，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，统一按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告损伤为一个五级伤残、一个十级伤残，该项费用计算为29,080.00元/年×20年×61%；7、精神抚慰金12,000.00元,原告因本次事故构成伤残，给原告造成极大的精神痛苦，侵权责任人应给予精神损害赔偿，根据本案的实际情况，酌情支持精神损害抚慰金为12,000.00元；8、残疾器具费225,000.00元，本院按20年支持，该费用计算为45,000.00元/年×（20÷4）；9、残疾器具维修费90,000.00元，计算为20年×（45,000.00元×10%）。残疾器具费及残疾器具维修费的计算年限，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确立的残疾或死亡赔偿金、被扶养人生活费等按20年计算的定型化赔偿原则，酌情按20年计算，并保留原告20年后另行主张的权利。以上1-9项合计778,205.56元，被告承担70%的责任，即544,743.89元（778,205.60元×70%），扣除被告垫付的3万元，被告还应赔偿原告514,743.89元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告路绍永赔偿原告饶学明在本次事故中受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾器具费、残疾器具维修费、精神损害抚慰金合计人民币514,743.89元。限于本判决发生法律效力之日起二十日内履行。二、驳回原告饶学明的其他诉讼请求。案件受理费人民币6,392.00元（已减半收取），鉴定费人民币3,000.00元，合计9,392.00元，由原告饶学明负担2,817.60元，由被告路绍永负担6,574.40元。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议的焦点为：一、如何认定本案的法律关系及责任的承担；二、是否赔偿精神抚慰金及一审对各项赔偿费用的计算是否合法适宜；三、本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实及确定民事责任的依据。 本院认为，关于本案当事人之间的法律关系及责任的承担问题。根据现有证据，本案的基本案件事实是，上诉人路绍永邀约被上诉人饶学明为其拆除位毕节××××区区杨家塘国家粮食储备厍的大门（下称涉案大门），拆除的大门归路绍永，用拆除大门后的废铁抵扣饶学明等人的劳动报酬。饶学林、朱有华系受饶学明之邀约参与切割事务，出卖废铁的钱三个人平均分配。事发时，路绍永在现场。据此，就本案的法律关系，根据上诉人的上诉理由及案件事实，本院作如下分析：首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，当事人之间法律地位平等，不存在人身依附，一般不受定作方的约束。本案中，上诉人将拆除大门的工作交由被上诉人完成，上诉人对该拆除工作没有任何技术要求，也没有提供图纸供饶学明参考，被上诉人只需按照上诉人的要求凭自己的技术经验将涉案大门拆除即可，并未要求达到任何技术指标，上诉人的目的明显也是要求被上诉人将大门拆除即可，双方之间的关系符合雇员从事雇主授权及指示范围内的劳务活动的特点，不符合承揽与定作的法律特征。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条的规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，根据查明的案件事实和现有证据，被上诉人系受上诉人的授权及指示拆除涉案大门，不符合承揽合同类型中的任何一种，双方之间的口头合同中也没有任何承揽内容的约定，故本案不符合承揽与定作的法律特征，也不应定性为承揽合同。再次，双方约定由饶学明拆除涉案大门，用拆除大门后的废铁折抵工资，被上诉人饶学明事实上也是按照上诉人的指示拆除涉案大门，本案也不能定性为承揽关系。综上可知，本案系上诉人雇佣被上诉人饶学明为其拆除涉案大门，上诉人与被上诉人之间存在个人劳务关系，被上诉人饶学明系在从事拆除拆除涉案大门的过程中发生的人身损害，故一审认定本案系个人劳务关系合法有据。上诉人所提本案应定性为承揽合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。在责任的承担上，上诉人作为接受劳务的一方，选择没有特种作业操作证的被上诉人用切割的方法拆除涉案大门，存在选任的过失，应当承担相应的民事责任。作为雇员的被上诉人明知自己没有特种作业操作证不能从事电焊切割作业，但仍受雇于上诉人的拆除业务，且在切割拆除的过程中未采取必要的安全防范措施排除安全隐患，最终致使自己受到伤害，对本次事故的发生存在过错，也应承担相应的民事责任。原审根据审理查明的案件事实及当事人的过错程度，并结合各方当事人的实际情况，酌情确定各自应承担的民事责任，属于一审自由裁量权的范围，也并无不当，本院予以维持。因此，对上诉人所提本案系承揽合同关系，其在本案中不存在任何过错，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。 关于是否赔偿精神抚慰金的问题。本案中，被上诉人饶学明是以侵权责任主张权利，不是以合同纠纷主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，此次事故致被上诉人饶学明左上肢肘关节以上缺失为五级伤残，左侧多发肋骨骨折为十级伤残的后果，这不仅给被上诉人造成了物质上的损害，还给其造成了生理上和精神上的痛苦和创伤，依法应获得相应的精神抚慰金赔偿。因此，一审法院根据查明的案件事实，结合各方当事人的实际情况，酌定确定本案应赔偿的精神抚慰金于法有据，本院予以确认。对上诉人所提不应赔偿精神损害抚慰金的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审确定的各项赔偿金是否过高的问题，上诉人提出一审确定的各项赔偿费用均过高，但没有提出过高的具体理由，其请求予以调整的上诉请求，本院不予支持。 关于本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实及确定民事责任依据的问题。对受害人的损伤构成伤残等级的情况及是否需要安装假肢等专业性的问题，依法应由有法定司法鉴定资质的鉴定机构依法定程序进行审查评判。本案有关饶学明的司法鉴定意见，系经一审法院依法委托的司法鉴定机构作出，从事本次鉴定的司法鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，可以接受委托从事本次司法鉴定，其作出的鉴定意见在没有相应证据予推翻的情形下，依法应予采信。遵义医学院附属医院法医司法鉴定中心作出的遵医司鉴[2018]临鉴字0495号司法鉴定意见书载明其检验的方法是依照《法医临床检验规范》和《法医临床影像学检验实施规范》，并在对饶学明进行体格检查及阅片的基础上，通过分析论证，最后得出鉴定意见，该鉴定书“阅片所见”部分载明的内容与饶学明提供的住院病历所载内容也基本吻合，故对上诉人所提该鉴定意见没有提及鉴定依据及适用的科学手段，“阅片所见”部分的内容与贵阳军康医院的病历记载相矛盾的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所在2018年3月15日作出贵肢康假矫司鉴所[2018]假司鉴字第004号《司法鉴定意见书》的“分析说明”部分，对饶学明因外伤至左上臂截肢，可配置上置肌电假肢，以部分弥补失去左手功能的原因进行了分析说明，作出鉴定意见的依据是参照中国康复器具协会的《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》，故对上诉人所提该鉴定意见没有任何依据也没有任何论证过程的上诉理由，也与事实不符，本院也不予采纳。上诉人所提重新鉴定的理由不符合重新鉴定的法定情形，依法不予准许。且上诉人也不能进一步提供反驳证据予推翻本案司法鉴定意见的客观真实性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人所提本案两份司法鉴定意见不客观真实，不能作为定案依据的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，一审认定基本事实清楚，法律关系定性准确，适用法律和判决结果并无不当。上诉人路绍永的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,784元，由上诉人路绍永负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十二月二十日 书记员 何 莹