江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终8844号上诉人（原审被告、原告）：北京安信卓越信息咨询有限公司，住所地北京市朝阳区王四营观音堂文化大道东街甲2号观108号。法定代表人：曹艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱松卉，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、被告）：张慧，女，1987年10月21日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：谢英刚，江苏圣典律师事务所律师。上诉人北京安信卓越信息咨询有限公司（以下简称安信咨询公司）因与被上诉人张慧劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安信咨询公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判安信咨询公司无需支付张慧2016年12月26日至2017年10月31日的工资差额9100元、2017年11月1日至9日的工资差额491.74元及赔偿金12867元。事实和理由：1.《安信卓越薪酬绩效与考核制度》第五条第3款第2项规定，转正后连续三个月月均任务达标率低于60%即做降级处理，张慧2017年7月至9月任务达标率均低于50%，故对其进行降级合理合法，张慧2017年11月以后的工资应按照降级后的工资标准执行，故张慧2017年11月的工资已经足额支付。2.《安信卓越薪酬绩效与考核制度》规定，团队经理转正后未达成职级SPI的50%，扣除当月绩效工资。因张慧2017年1月至9月的月度SPI均未达称团队经理职级SPI的50%，故应扣除当月绩效工资1200元，但出于对员工的激励，每个月只扣除了绩效工资的50%即600元，实际每月向张慧发放5400元。因张慧业绩考核连续不达标，故自2017年10月1日起降级为销售顾问，但其仍未达到销售顾问月度SPI的70%，故应扣除当月绩效工资600元，安信咨询公司仅扣除其50%绩效工资即300元。另外，根据《关于下发“安信卓越CRM系统管理办法”的通知》规定，张慧作为销售人员未将客户资料录入CRM系统，给予扣款400元处罚，故安信咨询公司无需支付张慧工资差额。3.张慧入职后担任团队经理一职，有负责组建并带领团队完成相应业绩指标的职责，微信聊天截图中张慧也表明其有招人即组织建设团队的权利。张慧及其带领的团队业绩不达标，未达到相应月度SPI任务，是其自身能力不足。4.张慧向安信咨询公司领导发送消息、捏造事实，对其上级领导进行诽谤、言语攻击，依据《员工奖惩管理制度》第三条第2款第7项、第三条第3款第3项的规定，张慧严重违反公司规章制度，安信咨询公司与其解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。安信咨询公司作为没有建立工会组织的用人单位，在单方解除劳动合同时，客观上无法通知工会，也不应据此判决安信咨询公司向张慧支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人张慧辩称：张慧在职期间，安信咨询公司一直克扣工资。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张慧向一审法院起诉请求：依法判决安信咨询公司支付张慧2016年12月至2017年10月工资差额14739.09元、2017年11月1日至2017年11月10日工资差额918.64元、解除劳动合同赔偿金32544元。安信咨询公司向一审法院起诉请求：依法判决安信咨询公司无需支付张慧2017年11月工资1655元，2、安信咨询公司无需支付张慧、工资差额8700元及违法解除劳动合同赔偿金12000元。一审法院认定事实：经审理查明，张慧与安信咨询公司于2016年12月26日签订期限自2016年12月26日起至2018年11月30日终止的劳动合同，该劳动合同未约定试用期。劳动合同约定“乙方（张慧）同意根据甲方（安信咨询公司）工作需要，担任团队经理岗位工作”，“甲方每月15日以货币形式支付乙方工资。乙方月基本工资为2400元，月岗位工资为1800元，月绩效工资为1200元，月补助为600元，或按照甲方依法制定的规章制度中的薪酬制度执行。”安信咨询公司认可通过南京易才人力资源有限公司为张慧代缴社保，缴纳时间是自2015年12月起。2016年12月26日，张慧在规章制度签阅书上签名，确认已领取并详细阅读、理解安信咨询公司自2016年8月23日起生效执行的规章制度（包括《员工薪酬管理制度》、《安信卓越薪酬绩效与考核制度》等）。2017年8月1日，张慧再次在规章制度签阅书上签名，确认已领取并详细阅读、理解安信咨询公司自2017年8月1日起生效执行的《安信卓越薪酬绩效与考核制度》。前述两份《安信卓越薪酬绩效与考核制度》（团队经理与销售总监版）均在“薪资标准与任务”部分规定了：团队经理的试用期基本工资为6000元×90%，转正后基本工资为4800元、绩效工资为1200元，月度SPI(即标准业绩指标，指每月业绩考核指标或任务)为160万元。张慧与安信咨询公司均确认该团队经理SPI业绩任务是对团队业绩的统计指标。2017年11月8日，安信咨询公司向张慧寄出解除劳动合同通知，记载：“张慧员工：鉴于您在我司连续十个月的业绩考核均严重不达标，且存在重大、严重违纪的行为。在本部门的工作考核，其他部门配合监督之下，认定您不符合销售顾问岗位的录用条件，经公司领导批准，现决定自2017年11月3日起解除与您的劳动合同。请在2017年11月3日前完成工作交接，本公司可在您办理完毕离职手续后依法为您出具解除劳动关系的证明。”张慧于11月10日收到该解除通知的快递。张慧在安信咨询公司实际工作至2017年11月9日上午，此后未再上班。2017年11月20日，张慧向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张安信咨询公司支付2017年11月工资1655元、2016年12月至2017年10月工资差额11929.09元，及违法解除劳动合同赔偿金32544元。该仲裁委于2018年1月3日作出宁劳人仲案［2018］23号仲裁裁决书，裁决：安信咨询公司于裁决生效之日起五日内支付张慧2017年11月工资1655元、工资差额8700元、违法解除劳动合同赔偿金12000元。张慧与安信咨询公司均不服裁决，于法定期限内分别诉至一审法院。另查明，张慧的工资系由安信咨询公司委托其他公司代发。安信咨询公司发放给张慧2016年12月至2017年10月的应发工资为：3170.91元、5400元、5380元、5400元、5400元、5400元、5400元、5400元、5400元5400元、2300元。安信咨询公司实发张慧2017年11月工资736.36元。此外，张慧在职期间，安信咨询公司通过其他公司代发张慧提成4335元（1440元+1695元+1200元）。一审中，安信咨询公司认可未成立工会，在解除与张慧的劳动合同前未通知企业所在地的工会组织。关于工作年限，张慧同意计算经济赔偿金时按2016年12月26日以后的工作年限计算。以上事实有当事人陈述、劳动合同书、工资银行流水、规章制度签阅书、《安信卓越薪酬绩效与考核制度》（团队经理与销售总监版）、解除劳动合同通知书、快递凭证、仲裁裁决书等证据予以证实。本案一审争议焦点为：1.安信咨询公司有无足额支付张慧2016年12月至2017年11月的工资；2.安信咨询公司解除与张慧的劳动合同是否合法，应否支付其违法解除劳动合同经济赔偿金。一审法院认为，关于第1项争议焦点。2017年1月、3月至9月的工资，安信咨询公司均按照5400元应发工资标准发放，但根据双方劳动合同约定“乙方（张慧）月基本工资为2400元，月岗位工资为1800元，月绩效工资为1200元，月补助为600元”，张慧的月应发工资应当为6000元，即便根据安信咨询公司制定的《安信卓越薪酬绩效与考核制度》，张慧作为团队经理，其转正后的工资也应当为6000元。对于安信咨询公司抗辩的张慧工资应当按照试用期标准，且其月度SPI指标未达标故工资标准不应按照6000元计算的观点，一审法院认为，首先，从劳动合同内容可见，双方并未约定试用期，安信咨询公司主张对张慧按照试用期基本工资标准计发工资，缺乏合同约定的依据，其次，虽然规章制度中对团队经理的月度SPI指标规定为160万元，但双方均认可团队经理的业绩指标是针对整个团队的业绩作统计，而非张慧个人的指标，因此，安信咨询公司以张慧个人的指标认定其SPI任务不达标从而减少其应发工资数，既与制度不符，也有失公平；最后，安信咨询公司作为计发张慧工资及提成的用人单位，虽经多次询问，始终未能就张慧的实际业绩完成情况提供充分的证据，不利于查明该部分事实，亦应当承担相应的不利后果。综上，安信咨询公司应当补发张慧2017年1月、3月至9月少发的工资4800元［（6000元-5400元）×8个月］。关于2017年2月、10月的工资，安信咨询公司均未按照6000元应发工资标准发放给张慧，根据前述原因，安信咨询公司以张慧未达到SPI团队业绩标准为由降低其工资标准，缺乏依据，也有失公平，安信咨询公司应当补发张慧3900元（6000元-5400元+6000元-2700元）。另张慧在2017年2月因迟到被扣款20元，张慧对于迟到扣款事宜予以认可，该款可不予补发；至于2017年10月工资中“CMR扣款”400元，安信咨询公司表示“工资表中填写CMR是错误的，应该是CRM，扣款400元理由是：之前《关于下发‘安信卓越CRM系统管理办法’的通知》第七条第一款，未完成录入有意向客户的数量，则缺少一名有意向客户资料，扣除当月工资50元，依次累加”，张慧对此不予认可。考虑到安信咨询公司未提交该制度经民主程序制定及公布实施的证据，且该制度条款适用对象为“销售人员”，至于团队经理是否在列规定并不清晰，因此，安信咨询公司要求将此规定作为依据对张慧扣款400元，不予采信，安信咨询公司对此应当补发。关于2016年12月工资，张慧同意其在安信咨询公司的入职时间是自2016年12月26日起算，张慧当月实收工资2644.97元，并不低于法定及双方约定工资标准，故该月工资无需补发。关于2017年11月工资，张慧在安信咨询公司实际上班至2017年11月9日上午，故安信咨询公司应当支付张慧工资1228.10元（6000元÷21.75天×6.5天-代缴社保个人部分325元-代缴公积金个人部分240元），扣除已发736.36元，该月还应补发491.74元。综上，安信咨询公司应当补发张慧2016年12月26日至2017年10月31日工资差额9100元（4800元+3900元+400元）、2017年11月1日至11月9日工资差额491.74元。关于第2项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。安信咨询公司以张慧“连续十个月的业绩考核均严重不达标，且存在重大、严重违纪的行为”为由作出解除决定，对于“重大、严重违纪的行为”，安信咨询公司解释为“张慧向公司领导刘总发微信消息，捏造事实，对其上级领导进行诽谤和言语攻击”。一审法院经审查后认为，首先，关于张慧的行为是否系重大、严重违纪，安信咨询公司出具了微信证据，张慧对其真实性认可，微信内容为“刘总你好！我是南京分公司团队经理张慧，老早就想跟你反应一些情况一直找不到联系方式因为我们分总不让我们跟总部有任何的联系首先我对安信卓越是很认可的不然也不会留到现在但是如果南京分公司还继续在我们刘红岩刘总的带领下业绩估计永远都不会得到提升因为她对下面员工说过她刘红岩业绩做的再差总部也不会把她干掉因为有大刘总您的庇护她一天到晚只想着自己能往自己口袋里捞多少钱把公司市场费用占位己有不好好想着怎么把南京分公司业绩做上去上班期间下午跑出去做私事游泳美甲等一切与公司无关事情甚至三天两头看不到人之前人事在单位从来没有招过人都我们团队经理自己招根本得不到任何支持公司本来就不允许直系亲属做我们公司兼职但是她在明知不允许情况下还是让自己员工家人做了兼职多拿一份公司工资包括她自己招来的兼职也是让自己多拿一份钱这些问题我们下面的人包括之前离职的一些员工早就想跟总部反应了最后都迫于无奈离开了请刘总能够多听听下面人的心声南京分公司业绩上不来的真实原因！大刘总您时间宝贵有些话一时半会也说不完先讲这些大概内容。”一审法院认为，一、从微信内容可见，张慧是在向公司领导层反映情况，企业在管理过程中对员工反映的问题可加以核查，但截至一审庭审，安信咨询公司未就核查情况进行举证或说明，而直接解除劳动关系之举，一方面依据欠充分，另一方面也会挫败劳动者谏言的积极性；二、是否涉嫌诽谤他（她）人，被反映情况的个人亦可通过法律途径维权，安信咨询公司表示被反映情况的个人并未报案或采取其他维权途径，在此情况下，公司认为张慧违反制度“对公司同事、上级恶意侮辱、诽谤、攻击、恐吓、威胁或者诬害、伪证、制造事端……”证据并不充分。其次，关于业绩达标与否问题，根据第1项争议焦点的论述，安信咨询公司以团队SPI业绩指标考核张慧个人业绩既不符合制度规定，也有失公平，且公司亦未就业绩完成情况作充分完整的举证，故安信咨询公司认定张慧连续十个月业绩考核不达标，证据并不充分。最后，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，安信咨询公司自始未将与张慧解除劳动合同的决定通知工会，故程序存在违法。综上，安信咨询公司解除与张慧的劳动关系，欠缺事实及法律依据。安信咨询公司应当按照张慧在其单位工作的年限，以其离职之前十二个月收入为标准，支付其违法解除劳动关系经济赔偿金12867元［（6000元×10个月＋提成4335元）÷10个月×1年×2倍］。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、北京安信卓越信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付张慧2016年12月26日至2017年10月31日工资差额9100元、2017年11月1日至11月9日工资差额491.74元。二、北京安信卓越信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付张慧经济赔偿金12867元。三、驳回北京安信卓越信息咨询有限公司的诉讼请求。四、驳回张慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。安信咨询公司在本案二审中述称：由团队经理负责团队成员的招聘，但公司要求团队成员须带着销售业绩入职，对于张慧所在团队成员的人数不清楚；张慧每完成一笔销售业绩，安信咨询公司均会发出贺报，但目前无法提交张慧的所有贺报，对于张慧的销售业绩，仅有安信咨询公司自行制作的业绩表格，不能提交张慧签订的销售合同予以证明。本院对一审法院认定的其他事实，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.安信咨询公司是否应当支付张慧2016年12月26日至2017年10月31日的工资差额9100元；2.安信咨询公司是否应当支付张慧2017年11月1日至9日工资差额491.74元；3.安信咨询公司是否违法与张慧解除劳动合同，应否支付赔偿金。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院认为，安信咨询公司上诉主张因张慧2017年1月至9月的月度SPI未达到团队经理职级SPI的50%，故扣除其上述期间的部分绩效工资，并自2017年10月1日起对张慧进行降级处理后，按照降级后的工资标准向其发放工资。安信咨询公司应当举证证明张慧所在团队的月均任务量未达到月度SPI160万元的要求。但安信咨询公司仅提供了其自行制作的张慧业绩表格，张慧对安信咨询公司自行制作的业绩表格不予认可，安信咨询公司提供的业绩表格不足以证明张慧的销售业绩及张慧所在团队的销售业绩总额，亦不足以证明张慧所在团队的销售业绩未达到团队经理职级SPI的50%。因此，安信咨询公司据此扣发张慧的绩效工资，并进行降级处理，证据不足，应予以补发相应的绩效工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，安信咨询公司《关于下发‘安信卓越CRM系统管理办法’的通知》未经过民主程序制定，安信咨询公司根据该通知扣发张慧的工资，缺乏依据，应予以补发扣款400元。因此，安信咨询公司关于不予支付张慧2016年12月26日至2017年10月31日的工资差额9100元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，因安信咨询公司对张慧的降级处理缺乏事实依据，故应当按照张慧的原职级发放2017年11月1日至9日的工资差额491.74元。安信咨询公司上诉主张不予支付该工资差额，证据不足，本院不予支持。关于第3项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，安信咨询公司认为张慧不能胜任团队经理的工作，但安信咨询公司未按照上述法律规定，对张慧进行培训或者调整工作岗位，即与其解除劳动合同，缺乏法律依据。另外，安信咨询公司还主张张慧对上级领导捏造事实、进行诽谤和言语攻击，但安信咨询公司没有提供证据证明张慧在向公司领导发送的微信内容且对上级领导构成侮辱、诽谤，且安信咨询公司未将与张慧解除劳动合同的决定通知工会，程序违法。因此，安信咨询公司以张慧业绩考核不达标且存在重大、严重违纪行为为由，与张慧解除劳动合同，违反法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，安信咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安信咨询公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一八年十二月六日书记员  王宇白