安徽省肥东县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0122民初2788号原告：合肥蓝海轴承有限公司，住所地安徽省石塘镇红光村民委员会，统一社会信用代码91340122578511018P（1-1）。法定代表人：陈玉群，总经理。委托诉讼代理人：黄发蒙，安徽黄发蒙律师事务所律师。被告：安徽省徽中建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城镇姥山路西侧，统一社会信用代码913401005957268709（3-3）。法定代表人：孔云，总经理。委托诉讼代理人：何宗友，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：徐达文，国浩律师（合肥）事务所律师。合肥蓝海轴承有限公司（以下简称蓝海轴承）与安徽省徽中建筑工程有限公司（以下简称徽中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。蓝海轴承的委托诉讼代理人黄发蒙、徽中公司的法定代表人孔云及该公司的委托诉讼代理人何宗友、徐达文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝海轴承向本院提出诉讼请求如下：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、被告返还多支付的工程款542063.46元；3、被告赔偿围墙损失19854.79元；4、被告向原告交付已完工工程的各项报验资料；5、被告赔偿原告延期竣工违约金500000元；6、被告承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：2017年9月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定，原告将公司厂房工程发包给被告承建，工程内容：1#、2#车间基础、钢结构安装、水电（图纸范围内），竣工日期为2018年5月20日，工程质量符合合格标准，合同价为4170000元，并约定其他具体权利义务。合同签订后，为案涉工程能够顺利进行，原告超额向被告支付工程款和材料款合计883752元，被告实际施工工程量价款远远不足原告已实际支付款项，且被告未能按合同约定履行施工义务，工程进度缓慢，逾期工程已不能按合同约定的期限交付。2018年1月，被告无故停工，2018年3月25日，原告致函被告要求恢复施工并按合同约定完成工程进度，被告在接收后拒绝恢复施工。涉案工程仍处于停工状态。被告在施工过程中，将原告的围墙拆除，至今未能按承诺把围墙恢复原状，为维护自己的合法权益，原告遂诉至法院。徽中公司辩称，一、项目工程竣工延期是由原告造成的，其无权请求解除合同并向被告索要违约金。1、双方于2017年9月15日签订了一份《工程承包合同》（以下称小《合同》），同月22日签订了另一份《建设工程施工合同》进行了备案（以下称大《合同》）。在小《合同》中双方约定的工程承包范围仅包括1#车间，而后签的大《合同》中工程承包范围仅包括1#车间和2#车间，在大《合同》中双方明确约定1#、2#车间同时开工，而原告直今都未腾出2#厂房的施工场地，导致我公司不能进行2#车间的施工建设。2、我公司在2017年9月21日（大《合同》约定的开工日期）就进场进行开工建设1#车间，1#车间基础开挖结束后，由于原告该项目的施工许可证当时未办妥，导致我公司完成的1#车间基础工程无法验收，接下来的工程也无法继续施工，因此不得不停工。后在2017年10月底，原告办妥施工许可证后，工程开始基础验收，又因为基础地质不符合设计及质量要求，原告必须变更原设计，根据新设计，基础土方需要全部大开挖，这又进一步拖延了工期。综合上述两点，项目工程竣工延期完全是因为原告违约造成的，原告才是违约方，因此其无权要求解除双方之间的《建设工程施工合同》并索要违约金。原告不仅不能请求返还支付的预付款，还应赔偿因其违约给我公司造成的损失。根据小《合同》，原告应在签订合同后立即预付合同总价30%（约75万余元）给我公司，但原告仅在2017年9月19日支付了400000元，另外350000元推迟了一个月至2017年10月19日才支付给我公司（这给我公司组织施工造成了一定的影响），后又支付了一些材料款和人工工资费用，但原告支付的农民工保证金及部分材料款并不是通过我公司支付给相关方的，而是由原告直接支付给相关方的，这部分款项只能在决算后从工程款中扣除，因此原告实际支付给我公司的仅824200元，而自2017年9月21日进场组织施工以来，我公司总计为1#车间的施工已经实际支付了89万多元，故不存在由我公司返还多余的工程款的可能。由于大《合同》约定1#、2#车间同时开工建设，为了赶工期，我公司安排了1#、2#车间同时施工的人员、材料和机械设备，但由于原告不能及时腾出2#车间的施工场地，导致了我公司材料和人员的浪费窝工，给我公司带来了极大的经济损失。另外由于原告没有及时办妥施工许可证，导致我公司不得不停工40多天，造成损失20多万元。此外又由于设计变更，根据变更后的设计，基础土方须全部大开挖，不仅拖延了工期而且又增加了40多万元的工程量。本院经审理认定事实如下，2017年9月22日，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同未备案合同，约定：蓝海轴承将1#车间、2#车间发包给徽中公司施工；工程内容为：1#车间、2#车间的基础、钢结构安装、水电（图纸范围内）；合同工期：开工日期为2017年9月21日，竣工日期为2018年5月20日；签约合同价为：1#车间（2520000元）、2#车间（1650000元），合同价格形式为：总价合同。双方在履行过程中，徽中公司施工了1#车间的部分工程内容，2018年4月10日，徐明新出具《承诺书》，载明为了施工方便，将蓝海轴承的围墙推倒长度100米、高度2米。本人承诺等工程结束后立即把围墙恢复原状。双方产生争议，现该工程处于停工状态。蓝海轴承诉至法院。蓝海轴承针对其诉请，向本院申请对1#车间的已施工部分工程的工程造价、延误工期、围墙重建工程造价进行鉴定。本院接受申请后，依法委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对1#车间徽中公司已施工部分的工程造价、围墙重建工程造价、延误工期进行了鉴定，结合双方在鉴定期间的意见，确定了结算方式，鉴定意见书载明：1、徽中公司施工的1#车间的工程造价（已施工部分）为341688.54元。2、徽中公司拆除的围墙重建工程造价19854.79元。因《建设施工合同》未约定延误工期的违约金计算方法，且未提供延误工期的相关材料，延误工期未鉴定。蓝海轴承支付了鉴定费用20000元。蓝海轴承认可该鉴定意见书关于徽中公司施工的1#车间的工程造价（已施工部分）和围墙重建工程造价；认为徽中公司仍应支付延误工期违约金。徽中公司对鉴定意见书的意见为：1、土方属于二次开挖，第一次是因为检测不符合标准，后来大开挖，基础超深，土方外运，鉴定结论对该部分没有体现出来。2、围墙不应该由我方恢复，是肥东安检站要求拆的，恢复费用不应由我方承担。蓝海轴承陈述共支付883752元工程款（分别是：2017年9月19日，400000元、2017年10月10日，50000元、2017年10月13日，24200元、2017年10月19日的350000元、2017年11月16日，代为向安徽明睿物资有限公司付款34052元、2018年2月12日、代为向宋业文、薛中富、茆志勇支付25500元），徽中公司除34052元和25500元不予认可外，其余款项予以认可。另查明：徐明新为徽中公司派驻工地的管理人员。其已在2018年4月11日的两份《情况说明》中，写明该34052元和25500元，以后从总工程款中扣除。徽中公司同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。再查明：在案件审理过程中，蓝海轴承向本院申请冻结徽中公司银行存款1250000元或者其他同等价值的财产，本院已作出财产保全裁定，并收取财产保全申请费5000元。本院认为，蓝海轴承和徽中公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方均应按约履行义务。关于双方建设施工合同的解除。现蓝海轴承主张解除双方签订的《建设工程施工合同》，徽中公司庭审中也同意解除。对此，本院无异议。关于退还工程款数额。对于徽中公司不予认可的34052元和25500元，因徐明新作为徽中公司派驻案涉工地的管理人员，其已经明确表示，该两笔款项从总工程款中予以扣除。所以，徽中公司的辩称意见，本院不予采信。本次鉴定意见书的工程造价师鉴定机构在听取了蓝海轴承和徽中公司意见后，作出的。本院予以采信。徽中公司共收取蓝海轴承工程款为883752元，其应获得工程款为341688.54元，徽中公司应退还蓝海轴承多收取的工程款542063.46元。关于围墙恢复原状费用。因徐明新已经承诺，在工程结束时，由其恢复原状。现双方已经同意解除建设工程施工合同关系，该围墙恢复原状可由蓝海轴承自己进行，所需费用19854.79元，由徽中公司支付给蓝海轴承。关于延误工期损失。因并未提交相关的材料，导致鉴定机构未予鉴定，此法律后果，应由蓝海轴承公司承担，对其主张的损失，本院不予支持。关于交付已施工部分的报验资料、鉴定费。徽中公司法定代表人已经陈述，该施工部分的报验资料，其是委托相关机构制作的，并答应向蓝海轴承交付，但至今仍未向蓝海轴承交付，其应承担交付的义务。鉴定费系双方为了结算而花费，双方各承担10000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告合肥蓝海轴承有限公司与被告安徽省徽中建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告安徽省徽中建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告合肥蓝海轴承有限公司工程款542063.46元；三、被告安徽省徽中建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告合肥蓝海轴承有限公司围墙恢复原状费用19854.79元；四、被告安徽省徽中建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告合肥蓝海轴承有限公司交付1#车间已施工部分的报验所需材料；五、驳回原告合肥蓝海轴承有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14437元，由原告合肥蓝海轴承有限公司负担6800元，被告安徽省徽中建筑工程有限公司负担7637元、财产保全申请费5000元，由原告合肥蓝海轴承有限公司负担1670元，被告安徽省徽中建筑工程有限公司负担3330元、鉴定费20000元，由原告合肥蓝海轴承有限公司负担10000元，被告安徽省徽中建筑工程有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  钟成胜审 判 员  陈 芝人民陪审员  杨业贵二〇一八年十二月二十九日书 记 员  吴 幻附相关法条：中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。