广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0108民初2735号 原告：肖俊双，男，1993年7月23日出生，汉族，住广西平乐县。 委托诉讼代理人：黎殿伟，广西横原律师事务所律师。 被告：中铁港航局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区南沙街港航一街1号进港大道南侧港航华庭1号办公综合楼2502房。社会信用代码91440000190383398B。 法定代表人：万品德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文登超，该公司法务。 被告：安徽博文建筑劳务有限公司，住所地阜阳市颍东区向阳办事处幸福西路366号中鑫济河苑4#楼502室。社会信用代码913412000597263328。 法定代表人：白传虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈全桂，广西中龙律师事务所律师。 被告：丁建兴，男，1983年6月11日出生，汉族，住广西横县。 原告肖俊双与被告中铁港航局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）、安徽博文建筑劳务有限公司（以下简称“博文公司”）、丁建兴健康权纠纷一案，本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭,于2018年11月12日公开开庭进行审理，原告肖俊双及其委托诉讼代理人黎殿伟，被告中铁公司的委托诉讼代理人文登超，被告博文公司的委托诉讼代理人陈全桂，被告丁建兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖俊双向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决三被告支付原告医疗费73527.88元、误工费35034元、营养费、住院伙食补助15000元，共计123561.88元；2.三被告负连带责任。事实与理由:2016年12月22日，中铁港航局员工吴晓东联系原告到中铁港航局集体南宁地铁3号线2标13工区（南宁市良庆区五象湖公园工地）工地清理材料，台班费每天700元，原告的车和人的费用由中铁港航局支付。2017年1月13日下午，因原告接电话，丁建兴开车，因操作失误导致原告脚部受伤，原告住院至2017年3月6日，支出医疗费32469.8元，医嘱建议全休半年；2017年3月9日-3月24日住院，支出治疗费9344.8元；2017年3月24日-4月17日住院，支出治疗费19483.8元，2017年9月9日-9月18日住院，支出治疗费12228.88元。原告于2018年2月2日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系申请，2018年4月28日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出不支持原告的决定。劳动仲裁时，被告中铁公司承认原告在其工地工作，被告博文公司承认其与原告存在劳务关系，至今三被告未向原告支付任何费用。依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，为维护原告的合法权利，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告丁建兴辩称，1.本人驾驶叉车经过原告同意；2.广西六大吊装服务有限公司没有承担我的1万元医药费；3.原告明知我没有资格驾驶叉车，他还让我开，应由原告承担责任；4.原告的诉讼请求不合理，误工费与伙食费过高。 被告中铁公司辩称，1.原告私自教被告丁建兴驾驶叉车未经任何负责人同意；2.叉车是特种设备，需要特种的资格方能驾驶，原告在工地私自教丁建兴开车，且叉车驾驶位只有一个位置，原告与丁建兴的行为严重违反特种设备的规定，原告存在重大过错；3.原告受伤是在与博文公司的履行合同期间受伤，原告于2017年1月12日为博文公司租赁叉车设备，与我公司没有关系，我公司不承担赔偿责任；4.丁建兴及其所属公司广西六大吊装服务有限公司应承担本次部分责任。丁建兴是广西六大吊装服务有限公司员工，该公司具有专业资质，原告受伤后，广西六大吊装服务有限公司支付其1万元医疗费，该公司应该承担责任；5.原告的诉讼请求不合理、合法。 被告博文公司辩称，1.原告受伤应得分两部分。一是本案事故造成的，二是原告自述不慎跌倒导致的。只有第一部分损害与本案有关。2.原告受伤是在为博文公司提供劳务期间；3.原告因为违规操作叉车导致事故发生，原告自身有过错，应当承担部分责任；4.丁建兴违规操作叉车，对造成本案事故有过错，应当承担部分责任。5.丁建兴操作叉车是在为广西六大吊装服务有限公司工作期间，该公司没有及时阻止丁建兴违规操作，应当承担相应的责任。6.原告受伤，博文公司没有过错。7.原告诉请的数额，需要核对证据原件后才能确定，医药费，误工费过高。 本案的争议焦点：1.应由谁承担事故责任和赔偿责任？2.原告的诉请的赔偿项目是否依法有据？ 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人提供的证据的真实性无异议而对证明目的有异议的且能证明本案事实的证据，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2016年12月23日，原告肖俊双驾驶属其所有的3.5T叉车到被告中铁公司承包的工地施工（清理、倒运材料），中铁公司支付原告每天车辆台班费及人工费800元，原告的工作时间不固定，亦不考勤，等中铁公司通知安排。原告工作时，每天自行填写叉车使用时间后交由中铁公司的人员进行确认。原告在中铁公司的工地施工至2017年1月11日，费用共计23650元，未及时结算。2017年1月12日，原告与博文公司口头约定，以同样的施工方式，驾驶属其所有的3.5T叉车到博文公司的工地施工（清理、倒运材料），博文公司支付原告每天车辆台班费及人工费700元。同月13日16时许，被告丁建兴驾驶属广西六大吊装服务有限公司所有的履带吊车在同一工地施工，暂时休息期间，原告要求丁建兴驾驶原告的叉车，原告亦在叉车驾驶室内，因丁建兴操作失误导致叉车侧翻，造成两人受伤。事故发生后，原告被送到南宁市良庆区玉洞医院住院治疗，医生诊断为：1.左下肢软组织压榨伤，左侧跟腱、踇长屈肌、腓骨短肌断裂；2.左腓骨开放性骨折；3.全身多处软组织挫伤。至同年3月6日出院，支出医疗费32469.8元。出院医嘱：1.注意休息，加强营养及术后功能锻炼；2.避免激烈活动至少3个月，防止意外及二次损伤。2017年3月9日凌晨，原告到广西区江滨医院门诊治疗，自诉“半小时前不慎跌倒碰伤左踝后侧”。同日，原告到南宁市良庆区玉洞医院住院治疗，自诉“在家中不慎摔倒致左足再次出现活动障碍”。医生诊断为：1.左跟腱吻合术后二次断裂；2.左腓骨陈旧性骨折。2017年3月24日，原告因病情未好转要求转上级医院而出院，支出治疗费9344.8元。同日，原告到广西医科大学第一附属医院住院治疗，医生诊断为：1.左跟腱吻合术后再次断裂；2.左腓骨开放性骨折术后；3.左下肢软组织损伤清创术后。至同年4月17日出院，支出治疗费19483.8元，出院医嘱：1.避免患肢负重，出院后1个月返院复查；2.门诊换药，隔天一次，术后14天拆线；3.全休1个月。支出治疗费19483.8元。2017年9月9日，原告再次到广西医科大学第一附属医院住院进行左陈旧性跟腱断裂修复术+石膏外固定术，于同年9月18日出院，出院医嘱：1.避免患肢负重，出院后1个月返院复查；2.门诊换药，隔天一次，术后14天拆线；3.继续打石膏8周；4.全休1个月。支出治疗费12228.88元。原告于2018年2月2日向南宁劳动人事争议仲裁委员会提起确认其与被告中铁公司存在劳动关系的仲裁申请，2018年4月28日，南宁劳动人事争议仲裁委员会作出不支持原告的仲裁请求的裁决。 另查明，原告于2012年6月21日取得驾驶叉车许可证，有效日期为2016年6月21日，被告丁建兴未取得驾驶叉车许可证。 本院核定原告损失： 1.医疗费：（1）2017年1月13日至3月9日的医疗费32469.8元，有票据及出院记录证明因事故受伤而治疗，本院予以支持；（2）2017年3月9日至4月17日的医疗费28828.6元。原告出院时医生嘱咐“避免激烈活动至少3个月，防止意外及二次损伤”，原告未遵医嘱，于出院后三天内自己不小心摔倒造成左跟腱吻合术后再次断裂，因此，原告于2017年3月9日至4月17日住院期间的各项费用由其自行承担50%即14414.3元，余下的14414.3元再根据各自应承担的责任分担；（3）2017年9月9日至9月18日再次住院进行左陈旧性跟腱断裂修复术+石膏外固定术，支出的治疗费12228.88元属于继续治疗费用，本院予以支持。 2.住院伙食补助费：（1）2017年1月13日至3月6日共计52天，伙食补助费为5200元；（2）2017年3月9日至4月17日共计38天，伙食补助费为3800元，由其自行承担50%即1900元，余下1900元的再根据各自应承担的责任分担；（3）2017年9月9日至9月18日共计10天，伙食补助费为1000元。 3.营养费：酌情每天50元，（1）2017年1月13日至3月6日共计52天，伙食补助费为2600元；（2）2017年3月9日至4月17日共计38天，伙食补助费为1900元，由其自行承担50%即950元，余下的950元再根据各自应承担的责任分担；（3）2017年9月9日至9月18日共计10天，伙食补助费为500元。 4.误工费：原告未能提供证据证明其最近三年有固定收入且在城镇工作、生活，因此，其误工费按照“农、林、牧、渔业”标准计算。原告第一次出院时医生嘱咐“避免激烈活动至少3个月，也就是原告至少全休3个月，因此，第一次住院52天加上出院后全休3个月（2017年3月9日至2017年6月8日）的误工天数共计142天，每天114元，即16188元；第二阶段的误工是2017年9月9日至9月18日住院天数加上全休1个月的天数共计40天，每天114元，即4560元。两阶段误工费共计20748元，原告主张过高，本院不予全部支持。 本院认为，一、事故责任如何划分。本案事故发生的起因是原告明知被告丁建兴没有驾驶叉车的资格，仍叫丁建兴驾驶叉车，丁建兴明知自己没有驾驶叉车的资格仍驾驶叉车，且原告明知叉车的驾驶室内只能坐一人仍与丁建兴一起坐进驾驶室，后丁建兴操作失误导致叉车侧翻，造成两人受伤。因此，肖俊双与丁建兴负事故同等责任；二、原告与被告中铁公司、博文公司之间的关系。首先，原告与被告中铁公司的施工关系已于2017年1月11日结束，虽然原告与中铁公司未能及时结算费用，不代表施工未结束，因此，原告与中铁公司不存在任何关系，原告的损害结果与中铁公司无关，原告要求中铁公司承担赔偿责任无事实依据，本院不予支持；其次，2017年1月12日起，原告与博文公司存在施工关系。承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。根据已生效的南宁市劳动人事争议仲裁委员会[南劳人仲裁字（2018）第445号]仲裁裁决书认定，博文公司支付原告每天车辆台班费及人工费700元，原告的工作时间不固定，亦不考勤，原告每天自行填写叉车使用时间后交由博文公司的人员进行确认。也就是原告自带工具到博文公司的工地施工，原告完成一定的劳动成果，博文公司支付价款。因此，博文公司与原告之间是承揽关系，原告是承揽人，博文公司是定作人。原告主张其与博文公司存在劳动关系无事实依据，本院不予支持。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。原告的驾驶叉车许可证已失效，博文公司在选用原告施工时应当对原告是否具有驾驶叉车资格进行查验，属于选任过失，应当承担20%的民事赔偿责任，丁建兴承担40%的民事赔偿责任，原告自行承担40%的民事责任。至于中铁公司和博文公司均辩解广西六大吊装服务有限公司雇请丁建兴到工地施工，亦应承担民事赔偿责任。丁建兴不是在为广西六大吊装服务有限公司工作过程中造成原告受伤，而是丁建兴擅自驾驶原告的车，与丁建兴的工作职责无关，广西六大吊装服务有限公司不应承担民事责任；三、原告的各项损失是否依法有据。如查明核实原告损失部分所述，原告在第一次出院后未按照医嘱行事自己不慎摔倒造成左跟腱吻合术后再次断裂，其应当对这一阶段的损失自行承担50%的民事责任，余下的50%再根据各自应承担的责任分担。综上所述，一、原告自己承担的损失为医疗费14414.3元、伙食补助费1900元、营养费950元，共计17262.6元；二、原告与丁建兴、博文公司承担的医疗费59112.98元（32469.8+14414.3+12228.88）、伙食补助费8100元（5200+1900+1000）、营养费4050元（2600+950+500）、误工费20748元，共计92010.98元，由丁建兴赔偿40%即36804.4元，博文公司赔偿20%即18402.2元，原告自行承担36804.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告丁建兴赔偿原告肖俊双各项经济损失36804.4元； 二、被告安徽博文建筑劳务有限公司赔偿原告各项经济损失18402.2元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案民事判决书生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效民事判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费2771元，由原告负担1385元，被告丁建兴负担1000元，被告安徽博文建筑劳务有限公司负担385元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  方艳红 人民陪审员  覃文达 人民陪审员  周树立 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  谢镇鸿