河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终7239号 上诉人（原审被告）：河北天阳泰富房地产开发有限公司，住所地：石家庄市栾城区丰泽大街**。 法定代表人：缪海军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐丽华，河北晟舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于国红，男，1966年9月29日出生，汉族，现住深泽县。 委托诉讼代理人：马月爽、路翔宇，河北冀能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍建波，男，1963年6月20日出生，汉族，现住石家庄市长安区。 上诉人河北天阳泰富房地产开发有限公司（以下简称天阳公司）因与被上诉人于国红、鲍建波民间借贷纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2018）冀0128民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人徐丽华，被上诉人于国红代理人马月爽、路翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天阳公司上诉请求：1.撤销一审判决中“河北天阳泰富房地产开发有限公司对上述借款本金及利息承担连带偿还责任”一项，依法改判或发回重审；2.撤销一审判决对被上诉人主债权数额95万元及利息错误认定，依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院推定上诉人应承担保证责任没有法律依据，适用法律错误。被上诉人提供的借款合同中约定上诉人提供的是抵押担保而非保证担保，事实上双方没有提供保证担保的意思，一审判决推定上诉人承担保证责任无事实和法律依据。即使推定上诉人提供保证担保，被上诉人在六个月内未向上诉人主张过权利，上诉人不应承担保证责任。二、一审判决认定于国红与鲍建波之间仍存在95万元及利息的债权债务明显错误且显失公平。于国红以其子名义向鲍建波出借100万元，鲍建波用两套房子抵押担保，被上诉人现已实际入住该房屋，双方对房屋过户抵消的债务数额说法不一，一审法院不予考虑损害了保证人的利益。鲍建波当庭主张对其支付的超过36%的利息部分进行抵消，但一审法院不予查明确要求其另行起诉损害了债务人的利益，也加重了保证人的责任。 被上诉人于国红答辩称，一、上诉人对鲍建波的借款提供抵押担保事实清楚，证据确凿。2014年12月27日答辩人与鲍建波签订《借款合同》并于2015年10月12日续签该合同，两份合同均约定由上诉人开发的五套房产为鲍建波提供抵押担保，上诉人也在两份合同上加盖公章及法人章。上诉人与答辩人签订五份《商品房认购书》并向答辩人出具收据，与《借款合同》中担保条款相互印证，应视为上诉人与答辩人达成了以房产作为借款抵押担保的合意，答辩人与上诉人之间形成实际的抵押担保关系。二、一审法院认定上诉人承担连带偿还责任符合事实和法律依据，根据《物权法》第十五条的规定，上诉人提供的房屋未办理抵押登记，抵押权虽未设立但不影响抵押条款的效力，在抵押条款有效的情况下，债权人有权向抵押人主张在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。三、答辩人主张上诉人承担连带责任应适应诉讼时效的规定。上诉人承担连带清偿责任不应依据保证期间，而应适用一般诉讼时效的规定，本案借款到期日为2016年10月11日，答辩人主张上诉人承担责任并未超过诉讼时效。四、上诉人主张两笔借款抵消无任何证据证明，2015年10月26日于振钊和鲍建波的借款与本案借款系单独两笔借款，并无任何关系，鲍建波向答辩人多支付的利息应另案起诉，一审已经明示。 于国红向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还原告100万元本金及利息33.4万元共计133.4万元（利息期限自2016年8月12日暂计算至2017年1月3日，以后利息付至借款实际付清时止，按月息2%计算）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：围绕调查焦点，原、被告进行了陈述、举证和质证。原告称，2014年12月27日被告鲍建波以深泽县青青家园（现名中央华府）1号楼3单元1801、1802、1803和商业1号楼3单元103、203室作为抵押担保，向原告借款100万元，原告当日转账给鲍建波。双方签订了借款合同，天阳公司加盖了公章，当时约定借款期限半年，后被告一直没有还款，于是被告将原合同收回，2015年10月12日双方重新写了借款合同，现在的借款合同是按原来的借款数额写的，期限一年，月息3分，2016年8月12日之前的利息都还清了，其中有2个月的利息是按5分还的，其余的利息是按3分还的。之后的本金和利息至今未还。被告陈述所借200万元，另外的100万元与本案无关。原告提交证据：2015年10月12日借款合同及借条一份、中国银行转帐凭证、还款明细、2014年12月27日借款合同（复印件）一份、5套房屋的商品房认购书和收据、青青家园房屋照片二张、销控表一份、鲍建波身份证复印件一份、天阳公司营业执照复印件一份、中央华府宣传海报一份。被告鲍建波质证称，1、对中国银行转帐小票的真实性、合法性没有意见，但与本案没有关联性，小票上注明本金是95万元，与借款合同并不一致，2014年12月27日的借款合同仅为复印件，在无其它证据予以佐证的情况下，我方认为与本案不具有关联性，同时该份借款合同上对抵押物也进行了明确的约定，这与原告提供的五份商品房认购书的签定时间是否一致需要法院予以查明。2、对2015年借款合同本身的真实性、合法性、关联性没有异议，但是该笔借款是否实际发生也需要原告提交其它证据予以佐证。3、对还款明细的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对还款数额2015年11月份和2015年12月份、2016年2月份的付息数额高于合同约定的利息，也高于法定的三分利息，多出部分应当予以返还或抵消本金。4、关于青青家园商品房认购书我方认为不具有关联性，原因在于认购书及收据上既未注明日期，也未标注相关买房人的信息，也无买房人的签字、手印等相关信息，我方认为与本案无关。我方从未收到过购房款。原告所说33.4万元利息是如何得出的，因为按照原告所主张的利息是计算不出33.4万元的。被告天阳公司质证称，1、原则上同意鲍建波的质证意见。2、关于本金部分原告提交的证据证明本金应为95万元，并应当减去鲍建波多支付的高于法定利息的部分，关于借款合同中所列的抵押担保房屋不具备抵押担保的形式和实质要件，不能证明天阳公司向原告提供了任何的担保方式。对合同上公章的真实性没有办法判断，需要回去核实。当时章是鲍建波自己掌握的，签合同时公司的法定代表人应该是王毅。原告称，借款当时扣除了5万元的利息，所以给付了95万元，这是原、被告协商好的。利息为33.4万元是律师计算出来的，律师说法律上不认可月息3分，只认可2分，所以按月息2分计算的，计算到了起诉之日。现在要求按月息2分计算。诉状上写的2017年1月3日，是笔误，应该是计算到2018年1月3日。当时的五套购房合同上没有写日期，也没有签名，是为了方便原告转让房屋，省的过户麻烦，当时没有办房屋抵押担保手续，因为当时房屋没有证，当时是按正常的售楼程序办理了商品房认购书和收据，但没有单独交购房款。被告鲍建波称，原、被告之间的债权、债务关系其实是发生在2014年的时候，当时被告借了原告大概350万元，被告按时付息并支付了部分本金，到2015年9月份原、被告经过对帐，确认被告尚欠原告本息合计200万元，之后分别于2015年10月12日、2015年10月26日重新签定了借款协议（2015年10月12日鲍建波向原告借款100万元，2015年10月26日向于振钊借款100万元，于振钊与原告为父子关系），两份协议实际出借方均为原告，实际的利息收取方也为原告，根据被告去银行出具的付息的银行流水，该笔借款的利息也是汇入原告的帐户，充分证明两笔借款共计200万元，均出自原告之手，原告为实际出借人。在原、被告达成以房抵债协议之前原告已经实际控制了被告的两套房屋，并对其中的一套进行装修和入住，石家庄两套房屋的实际占有人仍为原告。同时在房屋过户协议中并未约定房屋单价及总价，该份过户协议签定之时原为担保用，但在原告实际占有房屋以后，原、被告之间达成一致意向，同意以房抵债。以房抵债所涉两套房屋其目前市场价最低价格也在1万元每平米以上，被告以两套房屋共计217平米去抵消100万元的借款显然与常理不符，其两套房屋的市值约在250万元左右，被告本意是抵消上述共计200万元的债务，而原告也是同意的。被告鲍建波提交证据：房屋过户协议凭证二份。（证明200万元都已还清，以房抵债了）、银行转帐流水（2015年10月26日的银行还息记录，都还到了原告的帐户上，还了335000元，还息至2016年9月19日）。原告称，于振钊与我是父子关系，对被告将房屋过户给了于振钊没有意见，但与本案没有关联性，我从来没有同意过以两套房屋顶抵200万元借款，与我今天起诉的借款没有任何关系。我确实替于振钊代收过2、3个月的利息。 一审法院认为，原告主张被告鲍建波向其借款，提交了借款合同两份、借条及转账凭证，对借款事实予以认定。原告主张本金100万元，但实际转账95万元，其预先在本金中扣除利息5万元，利息不得预先在本金中扣除，故应当认定实际本金为95万元。双方约定月息3%，超过年利率24%，超过部分不予支持。对于被告已还利息超过36%的部分被告可另案起诉要求返还。被告鲍建波称已经以房抵债，原告不予认可，被告所举于振钊的借款合同和房屋过户协议等不能证明与本案有关联性，本案不予处理。被告天阳公司是青青家园的开发商，借款合同约定以其所建房屋5套作为抵押担保（但未办理抵押登记手续），其在借款合同上盖章，并向原告出具了收据和商品房认购书，推定其为保证人，保证方式没有约定，应当承担连带保证责任。综上，判决如下：被告鲍建波自本判决书生效之日起五日内偿还原告于国红借款本金950000元及利息（自2016年8月12日起按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）。被告河北天阳泰富房地产开发有限公司对上述借款本金及利息承担连带偿还责任。案件受理费16806元，由被告鲍建波负担，被告河北天阳泰富房地产开发有限公司承担连带责任。 本院二审审理期间，被上诉人于国红提交借款合同、借条一份、中国银行转帐凭证等证据。2015年10月12日《借款合同》中约定，此借款以深泽县青青家园小区1-3-1801室、1802室、1803室、商业1-3-103室、203室作为抵押担保，上诉人在右上角加盖其公章并有签有法人手章，上诉人对此事实并无异议。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、本案欠付借款的本金应为多少？二、上诉人天阳公司是否应对本案债务承担连带清偿责任？ 关于本案第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，鲍建波对于国红提交的还款明细的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为部分月份支付的利息数额高于合同约定的利息，也高于法律规定的三分利息，多出的部分应当予以返还或抵消本金。根据上述法律规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的应予支持，一审判决判令鲍建波另案起诉要求返还并不符合上述法律规定，故应将鲍建波多支付的利息在借款本金中逐一扣除。根据于国红提交的还款明细及鲍建波提交的转账流水，鲍建波最后一次还款时间为2016年9月19日，经本院计算，截至该日实际欠付的本金数额为896543.45元。2016年9月19日之后鲍建波再未偿还任何款项，故其应自该日起按照年利率24%标准支付借款利息。 关于本案第二个焦点问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，鲍建波与于国红签订的《借款合同》中约定以深泽县青青家园小区1-3-1801室、1802室、1803室、商业1-3-103室、203室作为抵押担保，而上诉人天阳公司系青青家园的开发商，《借款合同》上加盖其公司公章和法定代表人印章，并向于国红出具了收据和商品房认购书，故从合同内容看天阳公司负担的合同义务是为案涉借款提供抵押担保。因涉案房屋并未办理不动产抵押登记，抵押权并未设立，于国红无权就合同约定的房屋主张优先受偿权。但根据上述法律的规定，各方签订的抵押条款仍然有效，天阳公司应当按合同约定承担担保责任，其承担责任的范围应以合同约定的房屋价值为限。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省深泽县人民法院（2018）冀0128民初148号民事判决； 二、鲍建波自本判决书生效之日起五日内偿还于国红借款本金896543.45元及利息（自2016年9月19日起按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）； 三、河北天阳泰富房地产开发有限公司在深泽县价值范围内对上述借款本息承担连带责任； 四、驳回于国红的其他诉讼请求。 一审案件受理费16806元，由鲍建波负担，河北天阳泰富房地产开发有限公司承担连带责任。二审案件受理费16806元，由河北天阳泰富房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一八年十二月四日 书记员 陈 畅