贵州省三穗县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）黔2624行初73号 原告：张建兴（凯里市驰耐普汽车美容会所业主），男，汉族，1970年12月25日出生，住四川省武胜县。 委托代理人：满增桂，北京创为律师事务所律师。特别授权。 被告：凯里市国土资源和规划管理局（下文简称凯里市国土规划局），住所在：凯里市银桂大道4号（未来城）国安社区二楼。 法定代表人：李福海，该局局长。 出庭负责人：徐业海，该局副局长。 委托代理人：杨灵，贵州兄弟律师事务所律师。 原告张建兴不服被告凯里市国土规划局土地行政管理（处罚）一案，于2018年9月26日向本院提起行政诉讼。根据贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东行辖字第1号指定管辖决定书的决定，本院于同年同月同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等应诉材料。本院依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人满增桂，被告的负责人徐业海、委托代理人杨灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告凯里市国土规划局于2018年7月12日对原告张建兴作出凯国土规划罚〔2018〕17号《行政处罚决定书》（下文简称《行政处罚决定书》），认定：张建兴未经有权机关批准，擅自于2013年2月在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪街道加油站北侧占地修建驰耐普汽车美容会所。实测违法占地面积1142.04平方米，建成1层钢架结构和1层砖混结构建筑物。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（下文简称《土地管理法》）第四十三条的规定。其违法事实有张建兴身份证、营业执照、询问笔录、现场勘测笔录及实测图、照片等证据证实。根据《土地管理法》第七十六条的规定，对原告作出行政处罚如下：一、责令张建兴退还违法占用的土地1142.04平方米。二、责令张建兴于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施。 原告张建兴诉称，原告于2013年经被告管理人的同意，投入大量人力和财力在涉案土地上修建汽车美容会所，从事合法的经营，依《物权法》的规定对涉案房屋（建筑物）享有合法物权；原告修建的房屋已存在多年，依据《中华人民共和国行政处罚法》（下文简称《行政处罚法》）第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”的规定，被告现在对原告的修建行为进行处罚，已超出法律规定的处罚时效；原告占地建房是经被告管理人同意，取得被告批准，未采取欺骗手段，不属于非法占地，系有偿使用，属有效的合同关系。被告依据《土地管理法》第七十四条规定作出的行政处罚认定事实不清，适用法律错误；其处罚的目的存在以“拆违”代替“拆迁”的嫌疑。故请求人民法院依法撤销被告作出的《行政处罚决定书》。 原告张建兴向本院提交的证据：1.居民身份证，拟证明原告主体适格。2.营业执照，拟证明原告主体适格及从事的是合法经营。3.《行政处罚决定书》，拟证明被告对原告作出行政处罚的事实。4.⑴委托书、⑵《土地使用合同》，拟证明原告是通过向被告管理人租赁的方式合法取得场地使用权，建造行为是得到被告许可，原告的行为不应受被告行政处罚。 被告凯里市国土规划局辩称，被告经调查查明原告于2013年2月未经有权机关批准，在未取得国有土地使用权的情况下，非法占地修建汽车修理厂，其行为已违反《土地管理法》的规定，决定对其进行处罚。处罚前已下达了限期拆除通知书、行政处罚告知书，举行了听证，在充分听取原告的意见后，才作出行政处罚决定，作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法；该宗地征为国有土地后，被告从未出让过该土地的使用权，也未出租给任何人使用。被告作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提交的证据、依据：1.⑴接受调查通知书、⑵送达回证、⑶核查报告、⑷立案呈批表，拟证明被告经初步核查后，于2018年6月20日对张建兴违法占地一案进行立案调查。2.⑴询问笔录、⑵个人授权委托、⑶当事人身份证、⑷营业执照、⑸收条、⑹收款收据、⑺承诺书、⑻《市国土资源和规划管理局关于拆除国有土地上临时建筑物或构筑物的通知》、⑼《凯里市国土资源和规划管理局关于立即拆除国有土地上临时建筑物或构筑物的通知》、⑽《责令限期自行拆除“两违”建筑的通知》、⑾送达文书照片、⑿现场勘查笔录、⒀宗地实测图、⒁现场照片、⒂张建兴违法用地案调查报告，拟证明经核查张建兴未经有权机关批准，擅自于2013年2月在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪街道加油站北侧占地修建驰耐普汽车美容会所，违法占地1142.04平方米，建成1层钢架结构和1层砖混结构建筑物，该行为违反《土地管理法》第四十三条规定。3.⑴《行政处罚告知书》、⑵《行政处罚听证告知书》、⑶听证申请书、⑷《听证通知书》、⑸《听证延期通知书》、⑹律师事务所函、⑺授权委托书、⑻听证会程序（提纲）、⑼签到册、⑽照片、⑾听证笔录、⑿送达回证（四份），拟证明被告告知原告拟对其行政处罚，并告知权利义务，经原告申请，举行听证会的事实。4.⑴《行政处罚决定书》、⑵送达回证、⑶行政处罚决定执行记录，拟证明被告依法对原告作出行政处罚决定并已执行的事实。5.⑴征用土地方案公告、⑵征地补偿安置方案公告、⑶关于征用岩头村集体土地的决定、⑷征地附着物包干补偿协议、⑸征地补偿协议、⑹付款凭证、⑺图纸，拟证明涉案土地系国有土地性质。6.《中华人民共和国土地管理法》相关规定摘录，拟证明行政处罚的法律依据。 法院依职权调取和准予被告提交证据：⑴违法案件会审记录、⑵会议签到册、⑶照片，拟证明被告负责人、部门负责人已对原告违法占地案进行会审的事实。 经庭审质证，本院对原告张建兴提供的证据作如下确认： 1号、2号证据证明原告身份信息及主体适格，本院予以确认。3号证据系被告作出的行政行为，证明被告对原告进行行政处罚的事实，本院予以确认。4号⑴证据证明被告下设国土所同意江仲辉临时使用涉案土地开办修理厂和在国家建设需要时，江仲辉应无偿恢复土地原状及不得转给他人管理的事实，本院予以确认。但对原告拟证明被告批准原告使用涉案土地的证明目的本院不予认可；4号⑵证据与本案被告行政行为无关联，本院不予采信。 本院对被告凯里市国土规划局提供的证据作如下确认： 1号⑴、⑵号证据证明被告通知原告进行调查的事实，本院予以采信；1号⑶、⑷号证据证明被告于2018年6月20日对张建兴涉嫌违法占地进行立案调查的事实，可作为证明被告行政行为程序是否合法的证据予以采信。2号⑴、⑿～⒁证据证明原告未合法取得涉案土地使用权及土地行政管理部门批准，擅自于2013年2、3月在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪街道加油站北侧占地修建凯里市驰耐普汽车美容会所，占地1142.04平方米的事实，与本案被告行政行为合法性有关联，本院予以采信；2号⑵～⑷证据证明原告的身份信息和主体资格及其个人授权范围，本院予确认；2号⑸、⑹证据与本案无关联，本院不予采信；2号⑺证据证明江仲辉向被告承诺是自己临时使用涉案土地，不修建永久建筑物和附属物及硬化地面，在国家建设需要时，自愿无偿恢复土地原状的事实，本院予以确认；2号⑻证据与本案无关联，本院不予采信；2号⑼、⑽、⑾证据证明被告通知原告限期拆除违章建筑物的事实，本院予以确认；2号⒂证据证明被告办案人员通过调查后提交作出处理意见的报告，该证据与被告行政行为的程序合法性有关联，本院作为证明被告行政行为程序是否合法的证据采信。3号⑴～⑸、⑼～⑿证据证明被告履行行政处罚前的告知义务、保障了原告的权利及依据原告申请进行听证的事实，与本案被告行政行为合法性有关联，可作为证明被告行政行为程序是否合法的证据采信；3号⑹、⑺号证据不是被告行政行为程序是否合法的证据，系原告委托律师进行听证的证明材料，证明原告委托律师进行听证的事实，本院予以确认；3号⑻证据系被告举行听证的提纲，不作为证明本案被告行政行为程序合法的证据予以采信。4号⑴、⑵证据系本案被告作出的行政行为，证明被告对原告进行行政处罚并送达的事实，本院予以确认；4号⑶证据证明原告所建砖混结构建筑物已被拆除的事实，本院予以确认。5号⑴～⑺证据不是本案被告行政行为合法性的证据，但证实了涉案土地于2002年已征收为国有土地的事实，本院予以确认。6号系法律依据，本院予以确认。 本院对依职权准予被告提交证据作如下确认：1～3号证据系被告在作出行政行为时就已收集的证据。该证据提交形式符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款、第三十九条、第四十条和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干意见问题的规定》第二条的规定，且该证据与（2018）黔2624行初71号行政判决书中采信的相关证据和确认的事实相互印证，证实被告单位负责人和部门负责人集体对原告涉嫌违法占地案进行讨论的事实，可作为证明被告行政行为程序是否合法的证据采信。 经审理查明：2013年3月，原告张建兴在未向土地行政管理部门依法申请使用国有土地的情况下，与江仲辉签订土地使用合同，在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪街道加油站（地名，又称湾溪加油站、清江路加油站）北侧占地修建1层钢架结构和1层砖混结构建筑物，成立凯里市驰耐普汽车美容会所，从事汽车美容。双方签订的合同同时还约定“如国家收回江仲辉对该土地的委托管理权，双方合同约定的有偿使用期限自动作废，造成的经济损失互不承担责任”。2018年1月16日被告凯里市国土规划局向原告发出立即拆除涉案土地上临时建筑物或构筑物的通知。2018年5月被告凯里市国土规划局接到上级转办反映原告涉嫌违法占地的意见，于同年6月13日进行现场勘查，经实地勘测原告张建兴涉案占用的土地总面积1142.04平方米。同年6月19日被告进行了初步核查，于同年同月20日立案调查。被告通过调查收集证据材料后，认为原告占用土地进行建设的行为违反了《土地管理法》第四十三条的规定，属于违法占地行为，应予以行政处罚，遂于同年6月28日被告与其他行政部门联合向原告下达了责令限期自行拆除“两违”建筑的通知。2018年6月26日被告凯里市国土规划局向原告张建兴送达行政处罚告知书、听证告知书，告知其拟处罚的事实、依据和陈述、申辩、听证的权利。同日，原告张建兴向被告提出听证申请，被告于2018年7月10日举行听证。后被告认为原告陈述、申辩的理由不成立，于2018年7月12日依据《土地管理法》第七十六条规定对原告作出《行政处罚决定书》，决定：一、责令张建兴退还违法占用的土地1142.04平方米。二、责令张建兴于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施。于2018年7月12日送达原告。原告张建兴不服该决定，遂于2018年9月26日向本院提起诉讼。 另查明，本案涉案土地2002年征收为国有土地，在《凯里市土地利用总体规划（2006至2020）》规划为城乡建设用地，属允许建设区；被告至今未将该土地出让和出租；2012年被告下设城区国土所以委托的形式同意江仲辉在涉案土地上开办修理厂，同时约定国家建设需要时，江仲辉无条件恢复土地原状及不得转给他人管理。 本院认为：被告凯里市国土规划局作为县级以上人民政府土地行政管理部门有权对行政管辖范围内违反《土地管理法》相关规定占用土地的行为进行行政处罚。本案被告行政行为是否合法，综合原、被告的主要诉讼意见，主要存在以下争议的焦点： 一、关于原告张建兴占用土地修建建筑物是否经被告批准及已修建使用多年，已合法取得物权的问题。本院认为，本案涉案土地在2002年已征收为国有土地，土地性质规划为建设用地（居住地），被告至今未将该土地出让和出租。2012年10月被告下设国土所虽以委托形式同意江仲辉临时使用涉案土地开办修理厂，但仅是同意江仲辉本人临时使用该土地，且规定不得转给他人管理和国家建设需要时江仲辉应无条件恢复土地原状。江仲辉将涉案土地出租给原告使用已超出国土所与江仲辉约定的权限范围。根据合同相对性原则，原告与江仲辉签订的涉案土地出租协议，对被告没有法律上的约束效力。且根据权力与义务源于法律或法律授权的原则，涉案土地要出让或者临时占用，只能由县级以上人民政府土地行政管理部门行使，即被告凯里市国土规划局行使。江仲辉不是被告委派行使职权的工作人员，没有对涉案土地作出处置的职权。国土所虽是被告下设土地行政管理部门，但不是县级以上人民政府土地行政管理部门，其未经被告同意或授权同意，超出其行政管理职权范围的委托行为亦不具有法律效力。故原告提出涉案土地是经被告同意的，没有事实与法律依据，其理由不充分，本院不予支持。原告与江仲辉的出租合同争议，可通过民事诉讼解决。再次，根据《中华人民共和国物权法》第七条：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”的规定，物权取得和行使应当符合法律规定，本案中原告张建兴占用涉案的土地，既不是通过国有土地依法出让取得，也未向被告提出申请及获得批准，其占用涉案土地的行为属于不遵守法律的情形。原告提出已合法取得物权的诉讼意见，是对法律的错误解读，其理由不充分，本院不予采纳。 二、关于被告作出行政处罚是否超出处罚时效的问题。本院认为，原告的占用土地的行为虽在2013年，但该行为发生在《土地管理法》1999年1月1日实施之后。根据《行政处罚法》第二十九条第二款“……，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，对于违反《土地管理法》规定的行为，且违法行为有连续或者继续状态的行为，仍应受到《土地管理法》的约束。原告张建兴在2013年占用涉案土地进行建设，至今未依法通过国有土地出让取得该土地使用权，也未向被告提出申请及获得批准，其行为属于有连续或者继续状态的，故被告依据《土地管理法》对原告占用土地的行为进行查处并无不当。原告提出该项诉讼意见，理由不充分，于法无据，本院不予采纳。 三、关于被告作出行政处罚是否错误的问题。本院认为，原告至今未依法通过国有土地出让取得涉案土地使用权，也未向被告提出申请使用该土地及获得批准是事实，故被告认定原告违反了《土地管理法》第四十三条的规定，属于违法占地行为，认定事实清楚。但依据《土地管理法》第七十六条进行处罚，本院认为该条规定的违法情形有“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，”“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，”“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”，故被告应依据原告未经批准占用土地的性质和规划用途作出相应的行政处罚。原告未经批准非法占用土地，被告对其作出“一、责令张建兴退还违法占用的土地1142.04平方米。”的行政处罚，符合“未经批准或者……，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，”的情形，处罚恰当、正确。但涉案土地已征收为国有土地，在土地利用总体规划为城乡建设用地，属于允许建设区。原告未经批准，占用符合土地利用总体规划的土地进行建设的行为，依法应按“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”进行处罚，被告只对原告作出“责令张建兴于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施”的行政处罚，处罚结果与法律规定不符，明显不当。同时，被告于2018年7月12日作出行政处罚，即限原告于次日拆除，未给原告合理的拆除期限，也违反了行政行为合理性原则，亦属明显不当。故原告提出被告依据《土地管理法》第七十六条行政处罚错误的意见，本院予以部分支持。但本院部分支持的理由与原告所述理由不同。 四、被告作出行政行为程序是否合法。关健在于庭审后被告提交的关于会审的证据是否视为没有相应证据问题。本院认为，人民法院对被告行政行为的审查既是合法性的审查，也是客观事实查明的过程，被告基于原告庭审辩论阶段提出其作出行政行为没有进行集体讨论，程序违法，而向本院提出申请并调取的该证据，系被告在作出行政行为时就已经收集的，其证实被告单位负责人举行会审的事实在本院审理的（2018）黔2624行初71号杨光清诉凯里市国土资源和规划管理局城市规划行政管理一案中就已确认，本院组织双方质证是对该事实的核实，该证据的来源符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款、第三十九条、第四十条和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干意见问题的规定》第二条的规定，故原告提出该诉讼意见，理由不能成立，本院不予采纳。如前所叙，本院认为，被告作出行政行为过程中已向原告告知了拟作出处罚的事实和依据及陈述、申辩、听证的权利，并组织了听证；在拟作出处罚前，被告单位负责人、部门领导已进行集体会审，其行政行为符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条第二款、第四十二条和《土地违法案件查处办法》第二十七条的规定，程序合法。故原告提出被告处罚前单位负责人未进行集体讨论，程序违法的诉讼意见，与本院审理查明的客观事实不符，其理由不充分，本院不予采纳。 诉讼中，关于原告提出被告以“行政处罚”代替“拆迁”的主张，证据不足，本院不予纳。 综上所述，原告张建兴提出被告的行政行为违法，请求撤销的诉讼请求，本院不予全部支持；被告提出其作出的行政行为，认定事实清楚、程序合法，适用法律正确的诉讼意见，本院予以采纳；但提出请求人民法院驳回原告的诉讼请求，因其处罚结果存在明显不当，本院不予全部支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决如下： 一、驳回原告张建兴请求撤销被告凯里市国土资源和规划管理局于2018年7月12日作出的凯国土规划罚〔2018〕17号《行政处罚决定书》中第一项“责令张建兴退还违法占用的土地1142.04平方米。”的诉讼请求。 二、撤销被告凯里市国土资源和规划管理局于2018年7月12日作出的凯国土规划罚〔2018〕17号《行政处罚决定书》中第二项“责令张建兴于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施”的行政处罚决定。 案件受理费人民币50元，由原、被告各自负担人民币25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长  王玉强 审 判 员  廖思珍 人民陪审员  张必祥 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  刘士超 附：本判决适用的相关法律依据 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。