浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙10行终307号 上诉人（原审原告）陈菊芬，女，1947年12月22日出生，汉族，住三门县。 委托代理人陈其信（系原告弟弟），1951年4月1日出生，汉族，住三门县。 被上诉人（原审被告）三门县综合行政执法局，住所地三门县海游街道环湖东路**。 法定代表人王臣连，局长。 应诉负责人陈志，该局副局长。 委托代理人姚海，该局工作人员。 委托代理人张珍炎，浙江金威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）三门县健跳镇人民政府，住所地三门县健跳镇南大街**。 法定代表人杨益，镇长。 应诉负责人谢台体，该镇副镇长。 原审第三人包景华，男，1965年7月2日出生，汉族，住三门县。 上诉人陈菊芬因诉被上诉人三门县综合行政执法局、三门县健跳镇人民政府履行法定职责一案，不服三门县人民法院（2018）浙1022行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告陈菊芬与第三人家的房屋均坐落在三门县××（××六敖镇区块），前后相邻。后第三人将其房屋拆除并在未取得建设工程规划许可证的情况下先后建设了四间七层房屋及二间一层房屋，二间一层房屋位于四间七层房屋的西侧。房屋建成后，第三人新建房屋在原告房屋的东面，第三人房屋东西朝向，原告房屋南北朝向。2015年4月，原告向三门县信访局反映第三人违法建设事宜，被告健跳镇政府于2015年6月5日对其作出信访答复，告知其三门县执法局已经对此事进行立案查处。2015年，被告三门县执法局对第三人作出台三城执罚字[2015]第1003号行政处罚决定，后自行撤销该决定并于2016年9月2日重新作出台三城执罚字[2015]第1002号行政处罚决定书，认定上述建筑物为违法建筑，责令第三人包景华在接到行政处罚决定书之日起三十日内拆除坐落于三门县××连心路东××面积为1917.69平方米的违法建筑物，并处建设工程造价6%罚款，计人民币66822.5元。第三人包景华未申请复议和提起诉讼。2016年10月，原告向被告三门县执法局提出信访，反映第三人违法建设事宜，同年10月18日，被告三门县执法局作出信访答复意见告知原告已经作出行政处罚决定，并将依法在起诉期满后向三门县人民政府报告，由三门县人民政府责成有关部门强制拆除。2017年3月7日，三门县执法局向三门县人民政府提交《关于要求责成相关部门强制拆除违法建筑的申请报告》。三门县人民政府于2017年3月16日以文电批办单的形式责成健跳镇会同县行政执法局对第三人的违法建筑组织拆除。2017年3月31日，三门县执法局向包景华作出履行行政决定催告书，并于同日送达包景华。2017年4月17日，三门县执法局作出行政强制拆除公告并予以张贴，但是该公告中未告知当事人诉权及起诉期限。2017年5月24日，第三人包景华缴纳罚款66822.5元。另查明，在原告起诉前，第三人已经自行拆除了位于其主房西侧的两间一层房屋。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。三门县人民政府根据三门县执法局的申请报告责成违法建筑所在地的乡镇人民政府即健跳镇政府会同三门县执法局组织拆除，故健跳镇政府及三门县执法局负有拆除包景华违法建筑的职责，应当依法及时组织拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，对违法的建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以催告和公告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告在收到三门县人民政府责成文电批办单后，即向包景华作出了履行行政决定催告书及公告，限期当事人自行拆除，说明被告在积极履行职责。同时，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条强调，公告后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。可见，对于房屋等涉及当事人重大利益的违法建筑的拆除，行政机关应当审慎对待，当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，并未履行公告内容的，行政机关在法定期限届满后可以对违法建筑进行拆除。本案中，被告在进行公告时未告知包景华救济权利及救济途径。根据行为作出之日时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，行政机关在作出具体行政行为时，未告知公民诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。被告出于对第三人包景华诉讼权利的保障，在起诉期限尚未届满之前不组织强制拆除工作，于法有据。针对原告提出的公告属于行政处罚的一个环节，该院经审查认为，行政处罚的相关程序自行政处罚作出并送达当事人后已经结束，公告系行政处罚作出后，行政强制执行决定作出前的相关程序，结合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定及建筑物、构筑物拆除涉及当事人重大利益的特点，应当赋予相对人充分的权利保障。被告综合考虑包景华诉权保障、目前违法建筑系包景华唯一住宅等多方因素，在公告的起诉期限尚未届满之前不组织实施拆除工作，并无不当。虽然《行政诉讼法》规定了诉讼期间不停止行政行为的执行，但是这是出于对行政效率考虑所作出的一般性规定，而《行政强制法》第四十四条是针对违法建筑物等强制执行所作出的特别规定，本案第三人违法建筑拆除应适用《行政强制法》的相关规定。原告主张被告未履行拆除义务，属于行政不作为，理由不足，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告陈菊芬的诉讼请求。 陈菊芬不服，向本院提起上诉称：撤销一审判决，依法改判被上诉人三门县综合行政执法局、三门县健跳镇人民政府行政不作为，立即执行台三城执罚字（2015）第1002号行政处罚决定，强制拆除原审第三人包景未坐落于健跳镇连心路西65号的违法建筑物；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定行政强制拆除公告是具体行政行为属事实认定错误。行政强制拆除公告非独立、完整的具体行政行为，是过程性行为，不可能对原审第三人的权利造成减损。公告的目的是将限期拆除的时间和即将采取强制拆除措施等内容向社会广而告之，不是向特定被处罚人告知，故无需告知救济权利及途径。二、原审法院适用法律错误。2017年4月17日，被上诉人三门县综合行政执法局作出行政强制拆除公告并予以张贴，第三人包景华平时生活在公告张贴所在地，在公告后即应知晓了公告内容。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”故本案应适用六个月的起诉期限。三、被上诉人三门县综合行政执法局属于行政不作为。首先，告知第三人包景华救济权利及救济途径是被上诉人三门县综合行政执法局应负的职责，而被上诉人没有履行职责，是行政不作为。其次，被上诉人在对第三人包景华第一次进行处罚时没有对其适用罚款，造成自行撤销台三城执罚字（2015）第1003号行政处罚决定，重新作出台三城执罚字（2015）第1002号行政处罚决定书，被上诉人作为行政执法部门，理应对处罚的流程了如执掌，重新作出处罚决定延长了执法时间是行政不作为的表现。再者，行政强制法第三十七条规定，经催告，当事人逾期不履行行政决定且无正当理由，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应当以书面形式作出。被上诉人直到一审结束，都未作出书面强制执行决定，是行政不作为。综上，一审判决认定事实不当、适用法律错误，应当予以撤销。 三门县综合行政执法局辩称：一、一审法院认定事实清楚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关予以公告后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。公告是法定程序，系具体行政行为，是可诉的行政行为。对于房屋等涉及当事人重大利益的违法建筑的拆除，行政机关应当审慎对待，当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，又未履行公告内容的，行政机关在法定期限届满后可以对违法建筑进行拆除。本案中，被上诉人在进行公告时未告知包景华救济权利及救济途径，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，行政机关在作出具体行政行为时，未告知公民诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。被上诉人出于对第三人包景华诉讼权利的保障，在起诉期限尚未届满前不组织强制拆除工作，给予其2年的救济途径符合法律规定。上诉人提出诉讼期间不停止行政行为的执行，是出于对行政效率考虑所作出的一般性规定，而《行政强制法》第四十四条是针对违法建筑物等强制执行所作出的特别规定，本案第三人违法建筑物拆除应适用《行政强制法》的特别规定。二、一审法院适用法律正确。被上诉人未告知第三人诉权，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，行政机关在作出具体行政行为时，未告知公民诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。被上诉人出于对第三人包景华诉讼权利的保障，在起诉期限尚未届满前不组织强制拆除工作，给予其2年的救济途径符合法律规定。一审法院根据上述规定及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定作出本案判决适用法律正确。三、被上诉人一直在履行法定职责。被上诉人于2016年9月2日作出台三城执罚字（2015）第1002号行政处罚决定书，认定上述建筑物为违法建筑，责令第三人包景华在接到行政处罚决定书之日起三十日内拆除坐落于三门县××连心路东××面积为1917.69平方米的违法建筑物，并处建设工程造价6%罚款，计66822.5元，第三人包景华未申请复议和提起诉讼。2016年10月，上诉人向被上诉人三门县综合行政执法局提出信访，反映第三人违法建设事宜，同年10月18日，被上诉人三门县综合行政执法局作出信访答复意见告知上诉人已经作出行政处罚决定，并将依法在起诉期限届满后向三门县人民政府报告，由三门县人民政府责成有关部门强制拆除。2017年3月7日，三门县综合行政执法局向三门县人民政府提交《关于要求责成相关部门强制拆除违法建筑的申请报告》，三门县人民政府于2017年3月16日以文电批办单的形式责成被上诉人健跳镇会同被上诉人三门县综合行政执法局对第三人的违法建筑组织拆除。2017年3月31日，被上诉人三门县综合行政执法局向包景华作出履行行政决定催告书，并于同日送达包景华。2017年4月17日，被上诉人作出行政强制拆除公告并予以张贴，但是该公告中未告知当事人诉权及起诉期限。2017年5月24日，第三人包景华缴纳罚款66822.5元。综上，被上诉人三门县综合行政执法局一直在履行法定职责，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 三门县健跳镇人民政府辩称，其依照法律规定履行法定职责。三门县人民政府于2017年3月16日作出批复，由其会同三门县综合行政执法局组织拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，三门县综合行政执法局于2017年3月31日向第三人发出催告书，告知其在收到催告书之日起十个工作日内履行自行拆除违法建筑物，并于2017年4月17日予以公告。因在公告中没有告知第三人救济权利及救济途径，两被上诉人出于对第三人诉讼权利的保障，在起诉期限尚未届满前不组织强制拆除，两被上诉人根据法律规定履行法定义务，不存在不履行法定职责的事实。二、被上诉人考虑到本案的历史原因，即该片规划未调整造成建房户建房无法审批，强制执行可能造成今后难以弥补的损失，出于保障第三人诉讼权利的同时，现正在制定规划，并将结合规划对第三人的违法建筑依法予以处理。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于公告是否可诉的问题。行政处罚的相关程序自行政处罚作出并送达当事人后已经结束，公告系行政处罚作出后，行政强制执行决定作出前的相关程序，结合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定及建筑物、构筑物拆除涉及当事人重大利益的特点，应当赋予相对人充分的权利保障。二、被上诉人于2017年4月17日作出行政强制拆除公告并予以张贴，被上诉人在作出该行政强制拆除公告时，未告知原审第三人包景华申请行政复议或者提起行政诉讼的救济权利及救济途径。当时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，行政机关在作出具体行政行为时，未告知公民诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。第三人包景华虽然平时生活在公告张贴所在地应知晓了公告内容，但并不必然知晓救济权利及救济途径，本案适用二年的起诉期限并无不当。三、被上诉人三门县综合行政执法局在作出行政强制拆除公告时遗漏告知救济权利及救济途径，确有不当，但对当事人的权利并未产生根本性的影响，不属于怠于履行法定职责的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人陈菊芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭晓明 审判员  吴鸿滨 审判员  徐后利 二〇一八年十二月十二日 法官助理管英芝 书记员王丽萍