甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）甘10刑终182号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）王鹏，曾用名王鹏飞，男，生于1980年6月10日，汉族，初中文化，农民。2014年10月14日因犯贩卖毒品罪被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金6000元，2015年7月18日刑满释放。2016年7月7日因吸食毒品被西安市公安局碑林分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年7月18日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人王鹏犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月6日作出（2018）甘1002刑初442号刑事判决，王鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。原审判决认定：1.2018年6月14日22时许，冯飞（已判处）微信联系被告人王鹏欲购买10克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），二人商定由王鹏向冯飞出售毒品甲基苯丙胺10克，每克330元，后冯飞通过微信向王鹏转账支付毒资人民币3300元。当晚，被告人王鹏将用塑料自封袋包装的10克白色晶体状物质（经鉴定为麻黄碱）1包和赠送给冯飞的1克毒品甲基苯丙胺1小包盛装在一“芙蓉王”烟盒内，并藏匿在陕西省西安市未央区矿山路一垃圾桶附近，并微信发送图片告知冯飞藏匿毒品的地点。后冯飞在上述地点拿到该“芙蓉王”烟盒及内装物质。次日，经事先联系，冯飞在青兰高速“庆阳长官”出口南侧附近向刘双琦（已判处）出售前日从王鹏处所购的白色晶体状物质10克，刘双琦支付冯飞人民币4750元。刘双琦拿到白色晶体状物质后返回庆阳市西峰区交给“胖胖”（身份不明），“胖胖”从中分给刘双琦1小包并支付毒资4750元。2018年7月4日，刘双琦将“胖胖”所给的1小包白色晶体状物质出售给刘某某，获款700元。交易结束后，刘双琦、刘某某被庆阳市公安局西峰分局民警抓获，当场从刘某某处查获白色晶体状物质1小包，经检验计0.56克。庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从刘某某处查获的白色晶体状物质净重0.56克，检出麻黄碱成分。2.2018年7月5日，刘双琦联系冯飞欲购买毒品甲基苯丙胺3克，二人在微信中商定每克500元。冯飞经与被告人王鹏微信联系欲购买毒品甲基苯丙胺，王鹏同意并约定每克毒品甲基苯丙胺500元。冯飞给王鹏微信支付毒资人民币1000元，被告人王鹏将毒品甲基苯丙胺装入两个小号塑料自封袋内，用卫生纸包裹后装进一“芙蓉王”烟盒内，由被告人王鹏携带至西安市未央区矿山路一垃圾桶下藏匿并将藏毒地点发送给冯飞，冯飞即根据王鹏发送的地点取得2小包毒品甲基苯丙胺。随后冯飞将上次王鹏赠送的1小包连同此次购买的2小包共计3小包毒品甲基苯丙胺出售给在西安市新城区含元路石家街盘旋路附近等待的刘双琦，刘双琦支付毒资1500元。交易结束后，庆阳市公安局西峰分局民警抓获冯飞与刘双琦，当场从刘双琦手中一“芙蓉王”烟盒内查获外用白色卫生纸、内用小号透明塑料自封袋包装的白色晶体状毒品甲基苯丙胺3小包，经检验共计1.93克，从冯飞处查获毒资1500元、手机等。庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从刘双琦处查获的白色晶体状物质3小包，共计净重1.93克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。3.2018年7月17日，庆阳市公安局西峰分局民警在庆阳市西峰区使用冯飞的微信与被告人王鹏联系并要求购买1克毒品甲基苯丙胺，王鹏同意后，民警遂经冯飞的微信给王鹏支付毒资人民币500元。被告人王鹏收取毒资后，将1克毒品甲基苯丙胺用透明塑料自封袋包装后装进一小号牛皮自封袋内，藏匿在其租住的安诚御花园苑D区2号楼“西美超市”旁边的一根白色水管与墙壁的夹缝处，之后便将其藏毒的地点微信发送给冯飞。民警收到王鹏发送的位置照片后立即通知在西安工作的专案组，专案组民警依照发送的位置在西安市未央区辛家庙安诚御花园苑D区2号楼“西美超市”旁的水管与墙壁的夹缝处取得毒品甲基苯丙胺0.54克。随后民警在被告人王鹏的租住处即安诚御花园苑D区4号楼406室抓获王鹏，当场从其处查获电子秤、手机、人民币、银行卡及毒品甲基苯丙胺26.7克、海洛因5.24克。庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从王鹏处查获的白色晶体状物质9小包、2小管，共计净重26.7克，均检出毒品甲基苯丙胺成分；查获的白色、灰褐色粉末状物质2大包、3小包，共计净重5.24克，均检出毒品海洛因成分。综上，被告人王鹏贩卖毒品甲基苯丙胺2.47克，贩卖麻黄碱10克；从其处查获毒品甲基苯丙胺26.7克、海洛因5.24克。另认定，2018年7月21日、8月2日，庆阳市公安局西峰分局民警在被告人王鹏的协助下，先后抓获贩毒人员白宝杰、乔小波，并从其二人处分别查获毒品甲基苯丙胺43.12克、14.25克。原审法院认为被告人王鹏明知是毒品甲基苯丙胺却非法向他人贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人王鹏在2018年6月15日在向冯飞贩卖毒品甲基苯丙胺时将10克辅料经鉴定为麻黄碱的物质冒充毒品予以贩卖，其行为符合诈骗罪的构成要件，但其犯罪数额尚未达到追究刑事责任的起点标准，不予追究。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品的规定，被告人王鹏贩卖毒品的数量应认定为甲基苯丙胺29.17克、海洛因5.24克。被告人王鹏曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人王鹏到案后，提供重要线索，从而得以侦破其他案件，属一般立功，且其能如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。王鹏属以贩养吸的被告人，查获毒品数量较大，可酌定从轻处罚。随案手机、人民币4300元系犯罪联系的通讯工具及赃款，依法应予没收；人民币4500元，无证据证实与犯罪有关，予以退还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人王鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金4500元。随案手机6部、人民币4300元，依法没收，上缴财政；人民币4500元，退被告人王鹏。王鹏上诉提出，1.侦查人员查获的5.24克海洛因系自己平时吸食的，并未用于贩卖，一审判决认定为贩卖数量不当；随案移送的6部手机，只有2部系自己作案时的联系工具，其余4部应予退还；随案移送的8800元现金均属个人财产，并非赃款，一审判决追缴不当，应予退还。2、其到案后，积极协助公安机关破获两起数额较大的贩卖毒品案件，应当依法减轻处罚。自己具有坦白情节，又属以贩养吸的被告人，查获的毒品数量较大，实际贩卖出的较少，可从轻处罚。经审理查明，2018年6月14日晚，上诉人（原审被告人）王鹏在陕西省西安市未央区矿山路一垃圾桶附近向冯飞贩卖麻黄碱10克，并附赠1小包甲基苯丙胺，获得毒资3300元。2018年7月5日，王鹏在陕西省西安市未央区矿山路一垃圾桶附近向冯飞贩卖甲基苯丙胺2小包，获得毒资1000元。经检验，以上3小包甲基苯丙胺毒品共计1.93克。2018年7月17日，庆阳市公安局西峰分局民警利用冯飞的微信联系王鹏购买1克甲基苯丙胺毒品，并通过微信转给王鹏毒资500元。后民警根据王鹏发送的放置毒品地点西安市未央区辛家庙安诚御花园苑D区2号楼“西美超市”旁的水管与墙壁的夹缝处取得毒品甲基苯丙胺0.54克。随后民警在王鹏的租住处即安诚御花园苑D区4号楼406室抓获王鹏，当场从其处查获电子秤、手机、人民币、银行卡及毒品甲基苯丙胺26.7克、海洛因5.24克。综上，王鹏三次共出售毒品甲基苯丙胺2.47克，麻黄碱10克。2018年7月21日、8月2日，庆阳市公安局西峰分局民警在上诉人王鹏的协助下，先后抓获贩毒人员白宝杰、乔小波，并从二人处分别查获毒品甲基苯丙胺43.12克、14.25克。上述事实与原审判决认定一致，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人刘某某的证言，证实2018年7月4日，其通过微信向刘双琦转账700元购买毒品甲基苯丙胺，后在刘双琦的指示下其在庆城县县城北区石油家属院路口的凤苑宾馆马路对面一辆蓝色轿车旁的松树上取得毒品后被公安民警抓获、毒品被查获。张某某的证言，证实王鹏向他人贩卖冰毒的事实。冯飞的供述，证实2018年6月15日，其在微信昵称“随风”处以给微信转账3300元购买1大包10克冰毒，还给其免费送了1小包，次日其在甘肃庆阳高速下长官路口后以4750元将1大包10克冰毒卖给了刘伟；2018年7月5日，其将微信转账1000元从“随风”处购买的2克冰毒及6月14日给其免费送的1小包冰毒共3小包以1500元卖给了刘伟，民警当场将其和刘伟抓获并查获毒品和毒资；每次购买毒品都是“随风”将藏毒地点发给其，其按照发送的地点取的毒品，是其朋友王鹏介绍说微信“随风”的人有冰毒，其没有见过“随风”，只有“随风”的微信。刘双琦（又名刘伟）的供述，证实2018年6月15日，其从冯飞处以4750元购买10克冰毒，随后其将该10克冰毒卖给了“胖子”，“胖子”给其送了点，其又以700元卖给了刘某某；2018年7月5日，其在西安从冯飞处以1500元购买3小包3克冰毒，其二人当场被公安民警抓获。白宝杰的供述，证实公安民警从其处查获冰毒的事实。乔小波的供述，证实其给王鹏贩卖冰毒的事实。2.现场检测报告书，证实王鹏尿检结果呈阳性；抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、拍照、毒品收缴单，证实抓获王鹏的事实及从其处扣押手机、人民币、银行卡、毒品等，以及毒品被收缴的事实；微信截图，证实冯飞与王鹏微信联系购买毒品并转账的事实；情况说明，证实公安机关申请的破案资金500元已通过王鹏微信提取；辨认笔录，证实经王鹏辨认白宝杰是在西安多次向其贩卖冰毒的男子，经张培艳辨认白宝杰是在西安市安诚御花园苑D区门前向其送毒品冰毒的外号叫“小宝”的男子；证明材料、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴单、逮捕证、鉴定意见、起诉书、刑事判决书，证实王鹏协助公安机关抓获乔小波、白宝杰及从其二人处查获毒品，白宝杰因涉嫌贩卖毒品罪被提起公诉、乔小波因贩卖毒品罪被判处刑罚等的事实；强制隔离戒毒决定书，证实王鹏因吸食毒品被公安机关决定强制隔离戒毒的事实；刑事判决书、释放证明书，证实王鹏曾因毒品犯罪被判处刑罚及刑满释放的事实；户籍证明，证实王鹏的个人身份情况。3.鉴定意见，证实查获物质的重量及检出毒品甲基苯丙胺、海洛因的成分或麻黄碱。4.随案物证手机、人民币、银行卡等。5.上诉人王鹏的供述，与以上证据相互印证。以上证据来源合法，客观、真实，且与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，原审判决认定被告人王鹏贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。王鹏曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的毒品犯罪，是累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人王鹏到案后，提供重要线索，从而得以侦破其他案件，具有一般立功情节，可从轻处罚；王鹏到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。王鹏以贩养吸，且实际贩卖出的毒品数量较小，绝大部分毒品数量被查获，未流向社会，可酌定从轻处罚。根据《全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》“以贩养吸的被告人，从其处查获的毒品，应认定为其犯罪数量”之规定，王鹏上诉提出从其住处查获的5.24克毒品海洛因是自己吸食的，并非用于贩卖，原审判决以贩卖的毒品数量认定不当的理由不能成立。对王鹏贩卖毒品获得的毒资4300元依法应予追缴，因此，原审将随案移送的现金中4300元判决追缴，下剩部队退还上诉人王鹏并无不当。王鹏上诉提出，随案移送的6部手机中只有2部手机用于联系贩卖毒品作案，其余与案件无关，一审判决没收不当。经审查，拥有多部手机，频繁更换联系方式是贩毒者的常态，王鹏用手机多次与他人联系兜售毒品，王鹏在侦查阶段和一审庭审中也曾供述，其几部手机换着使用，因此，一审对6部手机判决没收正确。王鹏虽具有坦白和立功等从轻情节，但其又系累犯和毒品再犯，应当从重处罚，原审根据其所具有的量刑情节综合考量，所处刑罚亦适当。综上，上诉人王鹏的上诉理由均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一九年十二月十一日书记员 李 丹