河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终5043号上诉人（原审原告）：方年红，男，1980年4月7日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：陈全营，信阳市平桥区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：信阳市汇通实业有限公司。法定代表人：沈斌，该公司经理。委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。上诉人方年红因与上诉人信阳市汇通实业有限公司（以下简称汇通公司）劳动争议一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方年红及其委托诉讼代理人陈全营，上诉人汇通公司的委托诉讼代理人韦金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人方年红上诉请求及答辩称：一、维持平桥区人民法院（2018）豫1503民初4723号民事判决第一、二、三项；二、撤销平桥区人民法院（2018）豫1503民初4723号民事判决第四项；改判汇通公司支付上诉人加班工资58144.54元，为上诉人补办职工养老保险并赔偿职工失业保险待遇损失等共计26829元；三、本案一二审诉讼费用由汇通公司负担。事实与理由：1、一审法院对举证责任的承担认定有误，上诉人与汇通公司存在劳动关系，节假日均未休息，所提供的证据已尽到举证责任。2、汇通公司未为上诉人办理社保登记并缴费，造成上诉人不能享有职工社保待遇的损失，应依法赔偿。上诉人汇通公司上诉请求及答辩称：一、撤销一审判决，依法改判驳回方年红的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由方年红负担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人单方违法解除劳动合同错误。2、被上诉人的行为应当认定为单方违法解除劳动合同的情形，不应当认定是双方协商一致解除劳动合同。3、原判支持上诉人为方年红办理离岗前的健康检查请求属适用法律错误。原审原告方年红向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠的工资9103.4元；2、支付加班工资58114.54元；3、为原告补办社保手续并补交费用，如不能办理，按缴费标准或待遇赔偿社会保险损失23757元；4、支付经济补偿6000元及赔偿金12000元；5、为原告进行离岗前职业健康检查。一审法院认定事实：原告方年红于2015年9月10日到被告汇通公司处上班，双方签订有书面劳动合同，岗位为叉车和铲车司机，工资为4000元/月。被告认可自2017年1月之后就未再向原告支付工资。2017年2月7日，被告向原告发出《解聘》通知，单方解除与原告的劳动关系。原告在职期间，被告未为其缴纳养老、医疗及失业等社会保险。2017年6月，原告方年红向信阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金12000元；2、被告支付拖欠的工资12000元；3、支付加班工资58114元；4、赔偿原告社会保险费12000元；5、为原告进行离岗前职业健康检查。2017年6月2日，信阳市劳动人事争议仲裁委员会出具信劳人仲案字〔2017〕38号仲裁裁决书，裁决：1、自裁决书生效之日起十日内，被告为原告进行离岗前健康检查；2、自裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付原告工资9103.4元；3、驳回原告的其他请求。2017年8月4日，原告方年红不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，双方争议的焦点为：1、被告解除与原告之间的劳动合同是否合法；2、原告是否存在加班的事实。被告汇通公司辩称是因原告的行为严重违反用人单位的规章制度，所以才解除与原告之间的劳动合同，但被告既未向法庭举证其规章制度的内容又未举证原告存在违反单位规章制度的事实，被告对原告的解聘行为属于违法解除劳动合同的情形。原告方年红向法庭提供了《周休日、法定节假日加班时间表》、《汇通公司实物入库单》复印件、证人方某1、周某、黄某、桂某、方某2、钮某及严某等人的书面证言用以证明其存在加班的事实。经质证，《周休日、法定节假日加班时间表》系原告单方自行书写；《汇通公司实物入库单》复印件上的日期时间跨度较大；《民事诉讼法》第七十三条规定，证人在无正当理由的情况下应当出庭作证；《民事诉讼法解释》第一百一十九条、第一百二十条规定，证人应当出庭作证并签署保证书。原告向法庭提交的均为证人证言，且证人钮某、严某与被告还另有诉讼，原告向法庭提交的书面证人证言不符合法律对证据的形式要求，不具有证明力。因此，原告向法庭提供的证明其加班事实存在的证据证明力不强，不能证明其在被告上班期间存在加班的事实。该院还认为，劳动合同的双方当事人均应全面、依法履行合同。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告汇通公司在无法定理由的情形下擅自解除与原告方年红之间的劳动合同的，应依法承担相应的法律责任。《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条也规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”可见，追缴社会保险费是上述行政机关的职权，上述法律、法规对此有明确的规定，劳动者对于上述机关的行政决定或者行政不作为可以通过行政复议及行政诉讼的方式进行救济，而不是通过民事诉讼的方式解决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从上述规定看，显然不能包括劳动者要求用人单位补缴社会保险费的情形。关于拖欠工资部分的计算结果同信阳市劳动人事争议仲裁委员会的信劳人仲案字〔2017〕38号仲裁裁决书。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”由于原告向法庭提供的证明其加班事实存在的证据的证明力不强，因此对原告要求被告支付加班工资的诉求不予支持。被告汇通公司主要从事珍珠岩系列产品的研发、加工和销售，信阳市劳动人事争议仲裁委员会的信劳人仲案字〔2017〕38号仲裁裁决书亦认定原告从事的是××危害的作业，××防治法》的相关规定，被告应当为原告进行职业健康检查。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，××防治法》第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条规定，判决：一、被告信阳市汇通实业有限公司于本判决生效后十日内向原告方年红支付工资9103.4元；二、被告信阳市汇通实业有限公司于本判决生效后十日内向原告方年红支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元；三、被告信阳市汇通实业有限公司于本判决生效后十日内为原告方年红进行离岗前健康检查；四、驳回原告方年红的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告信阳市汇通实业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明主要事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，本案争议的主要焦点是，一、关于方年红加班事实的举证责任分配问题。根据相关法律规定并结合本案事实，方年红应向法庭提供证明其存在加班事实的证据，或者提供能够证明汇通公司掌握其加班事实存在的证据，但方年红未提供充分证据证明，故原判对方年红要求支付加班工资的诉求不予支持并无不当。二、关于方年红要求汇通公司补办养老保险并赔偿损失等问题，因涉及行政机关职权，原判对此未予处理亦无不当。三、关于汇通公司是否属于单方违法解除劳动合同的问题。根据本院查明事实，汇通公司没有规范的人事规章制度，且未举证证明是由于方年红的责任才对其予以解聘，故汇通公司解聘行为属于违法解除合同情形。四、关于原判支持方年红办理离岗前的健康检查请求是否适当问题。根据汇通公司的主营业务系珍珠岩产品的研发、加工和销售的情况，公司员工在从事生产过程中，不可避免地要承受一定程度上的尘土等物质的侵害，××的风险，原判支持方年红办理离岗前的健康检查请求符合客观实际及相关法律规定，应予维护。综上所述，上诉人信阳市汇通实业有限公司和方年红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人信阳市汇通实业有限公司和方年红各负担5元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 王 朗审判员 任明乐二〇一八年十二月十八日书记员 黄玺诺