安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖18刑终288号原公诉机关安徽省泾县人民检察院。上诉人（原审被告人）张三六，男，汉族，1964年1月17日出生于安徽省泾县，小学文化，农民，住安徽省泾县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年2月12日被泾县公安局监视居住，同年3月14日被泾县人民检察院决定监视居住。2018年6月27日被泾县人民法院监视居住。2018年9月12日经泾县人民法院决定被逮捕，次日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。辩护人周志宏，安徽皖南律师事务所律师。泾县人民法院审理被告人张三六犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年9月13日作出（2018）皖1823刑初84号刑事判决。宣判后，被告人张三六不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月28日公开开庭审理了本案。宣城市人民检察院指派检察员胡某出庭履行职务。被告人张三六及其辩护人周志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：被告人张三六于2016年6月12日通过他人介绍加入名为“善心汇”的传销组织，并注册成为“善心汇众扶互生大系统”平台普通会员。该传销组织是以每人购买一颗价值300元的“善种子”作为入门费，激活会员后，可通过投入资金和发展下线获得高额静态、动态收益。其中静态收益模式是指参与者如想在平台注册，需经会员推荐，并向推荐人购买一颗“善种子”（价格300元/颗）激活账号，账户激活后可进入静态模式“排单布施”。会员可以自主选择在“特困”、“贫困”、“小康”、“富人”、“德善”、“大德”六个不同档次的社区进行“布施”，同时购买1至5枚善心币（价格100元/枚）排队（即“排单”）打款，待平台匹配成功“受助人”后，平台会将“受助人”的银行账户告知该会员，该会员往指定账户打款成功后即完成“布施”阶段，并成为新的“受助人”，后等待其他人向其“布施”。每轮“布施”金额从1000元至1000万元不等，收益率从5%至50%不等。动态收益模式是指会员每发展第一代下线一名，可以拿到该下线投资金额6%作为奖励收益（其中实际可提现3%，另外3%的收益转为“善金币”，可在善心汇公司设立的“慧尚品商城”消费）。收益资金由平台安排其他会员在静态模式排单时打款给本人账户。会员不收取第二代下线的奖励收益，收取第三代下线投资金额的4%作为奖励收益（同样只能提现2%）。以此类推，会员可以拿到1代下线（6%）、3代下线（4%）、5代下线（2%）的奖励收益，即“跳级、分润奖励机制”。为规避打击，“善心汇”公司于2017年1月取消5代下线奖励收益，2017年5月取消了3代下线奖励收益。除了通过上述两种模式之外，普通会员还可以通过向平台批量购买“善种子”、发展一定规模的下线会员等方式晋升为“A轮服务中心”、“B轮服务中心”、“C轮服务中心”、“A轮功德主”、“B轮功德主”等高级会员（从高到低分）。晋升后可以以四五折至八折价格在平台购买“善种子”、“善心币”，再售卖给下线会员，从中赚取差价。被告人张三六经其上线发展加入该传销组织后，使用本人的身份证注册成为会员，激活后每轮分别向“贫困社区”或“小康社区”布施3000元至30000元不等并获得平台回馈20%至30%的静态收益。同期，张三六还以每月固定返利500元为诱饵，引诱他人将身份证、银行卡借其注册会员用于排单牟利。被告人张三六为了获取所谓的动态收益（即“管理奖”），不断邀约其家人及亲朋好友加入该传销组织，先后发展了周某1、张某2、丁某1、卫某1等34人作为其直接下线，其下线为继续牟利，又不断发展各自的下线会员，张三六从中赚取下线会员布施金额的2%至6%作为提成。随着下线会员人数的不断扩大，张三六在向“善心汇”公司交纳5万元获得260个“善种子”之后，由普通会员晋升为“A轮功德主”。此后，其以七折的价格从“善心汇”公司购买“善种子”、“善心币”，再转售给其下线会员，从中赚取差价牟利。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人张三六属于A轮功德主，该账户在整个会员网络中处于16层，其下线网络有11层，1164个会员账号，该账户完成45次赠与，累计264000元，29次受赠，累计345000元。截止2017年7月24日，已支出善种子861个，剩余善种子14个，已支出善心币4621个，剩余善心币17个，已支出善金币600个，剩余善金币89573个，管理钱包已支出金额（管理奖）83940元，管理钱包剩余3953元。根据该鉴定被告人张三六账号受助金额超过赠与金额81000元，管理奖83940元，非法获利共计164940元。2017年7月28日，被告人张三六接到公安机关电话通知后，到泾县公安局丁家桥派出所接受询问，如实供述了自己参加“善心会”组织并注册成为会员，进行了“赠与”和“受助”，成为“A轮功德主”，直接发展下线会员的主要犯罪事实。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明;1、人口信息查询单证明：被告人张三六身份情况。2、询问通知书及询问笔录、到案经过证明：泾县公安局在办理“善心汇”案件进行排查时，被告人接到电话通知后，到公安机关接受询问，在接受询问及到案后，均如实供述自己的主要犯罪事实。3、被告人张三六中国建设银行尾号1433账户明细信息、中国邮储银行尾号0477账户交易明细证明：被告人张三六有静态、动态收益存在，于2017年4月晋升为A轮功德主，交纳了5万元。4、中国银行账户交易明细1份（张某2）、中国农业银行账户交易明细3份（周某1）（丁某1）（汪某1）证明：被告人张三六的下线会员交易记录。5、湖南省鉴真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明：被告人张三六属于A轮功德主，该账户在整个会员网络中处于16层，其下线网络有11层，1164个会员账号，该账户完成45次赠与，累计264000元，29次受赠，累计345000元。截止2017年7月24日，已支出善种子861个，剩余善种子14个，已支出善心币4621个，剩余善心币17个，已支出善金币600个，剩余善金币89573个，管理钱包已支出金额（管理奖）83940元，管理钱包剩余3953元。根据该鉴定被告人张三六账号受助金额超过赠与金额81000元，管理奖83940元，非法获利共计164940元。6、电子数据（会员账号电子数据光盘）证明：被告人张三六会员账户（6325）的直接下级会员共有34个。7、证人张某1的证言证明：“善心汇”的组织模式，一是通过“布施”、“受助”赚钱，二是不断发展下线会员获取“管理奖”。其是被告人张三六的上线会员。8、证人周某1、丁某1、张某2、汪某1、周某2、卫某1、梅某1、张某3、肖某1、张某4、祖某、张某5、许某1、王某1、程某的证言证明：被告人张三六的下线会员，经张三六直接推荐成为“善心汇”会员，以购买“善种子”激活账户，并进行了“布施”、“受助”并发展下线会员以及部分会员将身份证给张三六，由张三六直接操作，获得每月500元收益的事实。9、证人周某3、周某4、包玉辉、左某、张某6、凤某、王某2、沈某1、叶某、王某3、李某、许某2、查某、卫某2、黄某、汪某2、姚某、周某5、曹某1、沈某2、梅某2、周某6、马某、赵某、冯某、唐某、张某7、王某4、聂某、汪某3、方某1、曹某2、陈某1、朱某、陈某2、吴某、倪某、邹某、谈某、王某5、张某8、王某6、王某7、陈某3、王某8、丁某2、黄金琴、沈某3、肖某2、卜某、方某2、毛某、朱万枝的证言证明：被告人张三六的下线会员发展下线会员，按照顺序组成层级，进行了投资并获得了收益以及将身份证给上线使用的事实。10、被告人张三六的供述与辩解证明：其是2016年6月通过朋友推荐加入“善心汇”组织，其发展了其老婆周某1等二十多人为下线会员，这些会员又发展了下线会员。成为会员后进行“布施”、“受助”获取收益，发展下线会员可以获取第一代下线会员投资的6%、第三代4%的奖励收益。直接或者间接发展的会员达到一定数量后，有资格成为功德主。其交纳5万元购买260个“善种子”，出售给下线会员，成为A轮功德主，享有七折购买“善种子”、“善心币”的特权。其认同湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见。其通过电视等媒体了解“善心汇”不是骗人的组织，其没有骗人，其介绍的会员都获得了收益。一审法院认为：被告人张三六以“扶贫济困、均富共生”为名，组织、领导他人注册成为“善心汇众扶互生大系统”平台会员，以投资便可获得高额静态和动态收益为诱饵，要求参加者购买“善种子”获得实际加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为触犯刑律，构成组织、领导传销活动罪，依法应当追究其刑事责任。被告人张三六通过他人介绍加入“善心汇”传销组织后，不断邀约其家人及亲朋好友加入该组织，发展下线并从中赚取所谓的“静态和动态”收益，同时又以“A轮功德主”的身份,向下级会员转售“善种子”、“善心币”获利,客观上使“善心汇”传销组织的扩大和蔓延起到了关键作用,应当认定为“善心汇”传销活动的组织者、领导者，被告人张三六仅以其直接或者间接发展的下线,即所犯罪行承担责任,故对辩护人提出被告人系从犯的辩护意见。被告人张三六在侦查机关尚未立案进行排查时，经电话通知到公安局机关接受询问，如实供述自己参加“善心汇”并注册成为会员，进行了“赠与”和“受助”，成为“A轮功德主”，并发展下线会员的主要犯罪事实，到案后至庭审中均能够如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，庭审中对其行为性质的辩解不影响自首情节的认定，对辩护人关于被告人张三六具有自首情节，要求从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人张三六犯罪情节不属于情节严重等辩护意见，经审查，湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人张三六属于A轮功德主，该账户在整个会员网络中处于16层，其下线网络有11层，1164个会员账号，该账户完成45次赠与，累计264000元，29次受赠，累计345000元，已支出善种子861个，剩余善种子14个，已支出善心币4621个，剩余善心币17个，已支出善金币600个，剩余善金币89573个，管理钱包已支出金额（管理奖）83940元，管理钱包剩余3953元。根据该鉴定，被告人张三六账号受助金额超过赠与金额81000元，管理奖83940元。共计获利164940元。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导的参与传销活动人员累计120人以上的，属于刑法二百二十四条之一规定的“情节严重”。该意见明确指出发展人员的方式既包括直接发展,也包括间接发展。“善心汇”组织以发放以所谓的“动态收益（管理奖）”的形式积极鼓励会员发展下线,下线再发展下线会员，被告人张三六对于直接或者间接发展下线是明知的,并且已经通过直接、间接方式发展下线会员并获得管理奖83940元。会员直接发展下一级会员时,下级会员需通过其推荐人即上线购买一颗“善种子”激活账号,后进入静态模式在不同档次的社区进行“排单布施”并购买一至五枚“善心币”排队打款。会员符合一定条件时可以通过购买等方式获得“善种子”,该“善种子”可以用于其发展下级的会员。被告人张三六系A轮功德主，1164个会员账号，支出“善种子”861个，其下线会员已远远超出法律规定的“情节严重”。被告人张三六从下线所赚取的收益,虽然受“善心汇”公司设置的“隔代奖励”模式限制，在前第一、三、五层以内,后又取消三代下线奖励，以及借用他人身份证，一人操作多人账户等，可能影响其收益，但并不影响其下线层级和人员数量的认定,故对辩护人的此节辩护意见，不予采纳。非法传销活动严重扰乱了社会市场经济秩序，扰乱了社会治安秩序，影响了人民群众正常的生活秩序，故对辩护人关于被告人主观恶性不深，社会危害性较小等，要求宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定,判决如：一、被告人张三六犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、非法所得人民币164940元，责令退赔，予以没收。上诉人张三六上诉及其辩护人辩护称：一、上诉人的犯罪情节较轻。1、首先，本案69名证人的证言及银行账户查询单等证据只能与鉴定意见认定的1164个网络会员账号中的很小部分印证。其次鉴定意见书的第六点结论缺少客观依据。2、现有证据证明下线会员存在借用他人身份证和银行卡自已投资收益的情况，借用他人身份证的账号应予以扣除。3、鉴定意见中显示的上诉人下线1164个账号即使真实存在，但上诉人对自已的下线到底有多少人，自已处于什么存级根本不清楚。在这1164个账号中，上诉人与3代以外的成员无直接联系，也不能获取任何收益，该部分人员也不能认定为上诉人下线成员。4、根据相关规定，从下线人员获得返利是认定下线人数的依据，不能仅以鉴定意见书做为确定下线人数的唯一依据。综上4点，根据侦查机关查明的银行账号、证人证言与鉴定意见能相互印证，且上诉人能获取利益的人数未达到120人。5、在计算上诉人获利时，不能将上诉人获利金额超过赠与金额的81000元计入获利总额中，上诉人受赠获利应为23200元，管理奖应为83940元。一审认定上诉人的获利总额与实际情况不符。二、深圳市善心汇文化传播有限公司是由张天明等人创建，起到组织领导犯罪集团的作用，是核心首要分子，属主犯。上诉人在整个善心汇传销组织中处于十六层，下级网络有十一层，虽对该组织的扩大起到了一定的帮助作用，但起次要作用，应认定为从犯。三、上诉人是被“善心汇”的上层运作和宣传误导下加入“善心汇”的，主观上并非想骗取他人钱财，所发展的下线也是主动加入“善心汇”并获取了收益，且上诉人无犯罪前科，系自首，主观恶性和社会危害性较小。出庭检察员认为：综合本案有效证据可以认定，上诉人发展的下线会员人数已大大超过了120人，符合刑法关于“情节严重”的规定。上诉人称存在一人借用多人身份证、银行卡操作的情况，虽客观存在，但相较于上诉人发展的众多下线来说，人数很少，不影响“情节严重”的认定。一审判决认定张三六非法获利164940元系上诉人的静态收益和动态收益的累计，认定无误。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。湖南鉴真司法鉴定中心湘鉴字〔2017〕电鉴字第1633号刑事鉴定意见书系公安机关依法委托该中心作出，该鉴定机关具有司法鉴定资质，在鉴定意见书中列明了鉴定的具体过程、方法，作出了具体分析，方给出鉴定意见，该鉴定意见书委托程序、鉴定过程和意见合法，应当作为定案依据。经审理查明：一审认定的案件事实有经一审举证、质证并认的相关证据证实。二审中，上诉人及辩护人、检察机关均未提举足以影响定罪量刑的新的证据。故对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：上诉人张三六以“扶贫济困、均富共生”为名，组织、领导他人注册成为善心汇众扶互生大系统平台会员，以投资便可获得高额静态和动态收益为诱饵，要求参加者购买“善种子”获得实际加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。关于被告人张三六组织、领导传销活动是否构成情节严重。审理认为，被告人张三六及其发展的下线虽存在借用他人身份证，一人操作多个账户的情况存在，但依湖南鉴真司法鉴定中心的鉴定意见中“张三六属A轮功德主，其下级网络有11层，1164个账号，……已支出善种子861个”的鉴定意见，结合被告人在侦查阶段关于“其成为A轮功德主，发展了400多个下线”的供述、电子数据、银行账户交易记录等足以认定其组织、领导的参与传销活动的人员累计达120人以上，属于刑法第二百二十四条之一规定的情节严重。张三六及其辩护人关于张三六属于情节较轻的辩解和辩护意见不能成立。从已查明的案件事实可知，张三六获得的83940元动态收益（管理奖）是其通过发展下一代会员，提取下线一定比例的投资金额方式获得，而获得的受助金额超过赠与金额的81000元是其通过静态收益方式（布施和受赠差额）获得，二种收益的获取方式不同，无包含和交叉关系。因此，被告人张三六的非法获利额应以动态收益与静态收益的总额计，为164940｛〔345000（受赠）－264000（布施）〕+83940元｝元，张三六及其辩护人关于张三六非法获利金额的上诉理由和辩护意见不能成立。本案中，上诉人张三六通过他人介绍加入“善心汇”传销组织后，不断诱骗他人加入该组织，发展下线，对该组织的扩大和蔓延起了关键作用，属该传销活动的组织者、领导者。在整个“善心汇”传销组织的犯罪活动中，张三六较该传销组织的发起者、决策者、指挥者的地位作用低，不属于首要分子，不应对以整个“善心汇”名义实施的犯罪行为承担刑事责任，但应按其本人所属层级，直接、间接发展下线所犯罪行承担责任。在“善心汇”的发起者、决策者、指挥者等未作为同案犯，在本案中一并接受审判，其系按自已所犯罪行承担刑事责任的情况下，其及其辩护人关于张三六系从犯的辩解和辩护意见不能成立。张三六在侦查机关尚未立案，经电话通知到公安机关接受询问时，如实供述相关犯罪事实，属自首，依法可以从轻、减轻处罚。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，综合张三六的犯罪事实、量刑情节，对其量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡德明审判员  刘 燕审判员  马林海二〇一八年十二月十八日法官助理潘成鹏书记员林万杏附：相关法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……