江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终1602号上诉人(原审原告、反诉被告）：宝应县汽车运输总公司，住所地宝应县城宝应大道。法定代表人：江海河，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁莲花，江苏宝宜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县城苏中北路41号。法定代表人：蒋彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明松，男，1983年10月11日出生，汉族，住宝应县,系该公司员工。委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。上诉人宝应县汽车运输总公司（以下简称运输公司）与上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服宝应县人民法院(2016)苏1023民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。运输公司上诉请求：1.改判天宇公司按394天承担逾期竣工违约金；2.改判运输公司不给付天宇公司优质工程奖励30万元；3.改判天宇公司承担装修损失1824000元的90%即1641600元，并承担与大连泽鑫公司案件的诉讼费163794.85元。事实和理由：一、案涉工程约定的开工日期为2008年5月24日，约定竣工日期为2009年8月18日。实际竣工日期为2010年12月28日，逾期495天。一审诉讼中，运输公司已考虑到实际施工中可能出现的诸如天气、工程量变更等因素造成的工期延误，主张逾期天数时扣除了101天，一审法院在没有证据的情形下再扣除30天缺乏依据。故天宇公司应按逾期394天，每天12000元的标准承担违约金。二、一审法院认定案涉工程享受优质工程奖励30万元，不符合事实。该工程交付后出现诸多质量问题，已被生效判决确认，给付天宇公司优质工程奖奖金有违该奖项设立初衷。三、关于装修损失及诉讼费163794.85元的承担,天宇公司的工程经检测质量问题主要是墙体、地面裂缝，而一审判决折价给运输公司的装修主要是一楼墙面、地面屋顶的装修，鉴于一楼墙面、地面裂缝严重，原装修无法使用，故天宇公司至少应对装修款1824000元承担90%以上;与大连泽鑫公司案件系因建筑质量问题引起，运输公司在该案承担的诉讼费用应由天宇公司承担。天宇公司辩称，1.天宇公司不应承担逾期竣工的违约责任，探讨逾期违约天数没有意义，具体以天宇公司的上诉意见为准。2.关于优质工程奖励30万元，案涉工程已获得扬州市“琼花杯”优质工程奖，依双方补充协议，一审法院支持天宇公司该项诉讼请求是正确的。3.关于装修损失与诉讼费，商业楼的质量问题是因运输公司给出的设计文件存在重大缺陷，且商业楼的质量问题是因特殊的地质环境造成，勘探和设计环节都出现问题，整个装修损失和诉讼费均不应由天宇公司承担。退一步讲，即便天宇公司存在过错比例，因运输公司接受了装修残值，残值与不动产无法分割，势必造成商业楼房屋整体功能和价值的提升。综上，运输公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。天宇公司上诉请求：1.撤销一审判决本诉部分的判项，改判驳回运输公司本诉诉讼请求或发回重审；2.由运输公司负担诉讼费用。事实和理由：一、天宇公司不应承担逾期交付的违约责任。1.一审判决对工期认定有误。运输公司未能提交合格的开工报告，一审判决依据合同约定的开工日期起算工期没有依据。2.一审判决将验收日期等同于竣工日期，缺乏依据。3.即便运输公司主张的验收日期能够作为判断天宇公司是否存在工期违约的竣工日期，及认定竣工日期需狭义理解为验收日期，天宇公司也不应承担违约责任。（1）2008年的合同之后还有诸多后续分项工程，应将所有分项工程所涉及的工期有机结合才能确定最终的竣工日期，进而判断是否存在延误工期的违约行为。（2）配电房工程直到2010年底2011年初才正式开工，配电房工程未竣工导致其他工程的电力无法调试进而无法组织验收，验收迟延责任不在天宇公司。（3）综合楼原始设计的用途为综合办公楼，后变更为宾馆、酒店，该变更方案迟迟未出，导致综合楼工程处于阶段性停工状态。（4）运输公司前期未办理施工许可证，应以实际取得施工许可证的日期作为确定工期计算的起点。（5）运输公司存在大量工程变更、增加的情形，导致工期正常延后。双方合同约定总价款5812万元，且属固定价款，但最终结算价增加49.25%，如机械认为增加工程量不影响工期，不符合客观事实。（6）运输公司存在其他导致工期延误的情形，如外墙涂料颜色确定拖延长达几个月之久。4.运输公司的诉讼请求超过诉讼时效。二、一审判决的违约金明显过高。即便天宇公司构成工期违约，运输公司也未因此产生损失。三、一审判决对损失认定错误。1.运输公司没有充分证据证明出现质量问题的分部工程系天宇公司实际施工；即便是天宇公司施工，也不能确定是设计还是施工原因造成；同时，该分部工程已经验收合格，出现质量缺陷的责任也不在天宇公司。2.以天宇公司未参与的其他案件的鉴定结论确定所谓的损失，缺乏依据。四、双方签订的2008年的施工合同无效。理由是：1.双方存在中标前实质性谈判的行为；2.中标后双方对原有固定总价的计价方式作了实质性变更。运输公司辩称，一、关于开工日期，一审中运输公司提供了综合楼的开工报告，天宇公司认可该开工报告，其中注明的开工日期是2008年5月30日，故一审判决对案涉工程开工日期的认定正确。二、案涉工程竣工时间应为2010年12月。理由是：1.宝应县建设局建设档案中由天宇公司编制的客运站迁建工程竣工验收汇报材料均反映工程竣工时间是2010年12月，建设档案中该工程监理单位关于案涉工程的监理总结注明案涉工程竣工时间是2010年12月，建设档案中综合楼候车楼的竣工验收证明均证明竣工时间是2010年12月，建设档案中第88次89次会议纪要反映案涉工程在2010年6月均在施工中，至2010年6月案涉工程仍未完工。2.即使如天宇公司所说该工程早就竣工，天宇公司在2010年12月才向运输公司提供竣工报告，根据最高院司法解释，应以实际竣工以及对方提供验收报告的时间作为竣工时间。三、双方在合同中约定逾期违约金每日12000元，合同系双方自愿签订且经过招投标，合同条款不违反我国法律规定，应认定有效。四、关于诉讼时效，逾期竣工赔偿属于工程结算条款，在工程结算价格确定之前运输公司权利是否受到损害处于不确定状态，应以工程结算价格确定的时间作为诉讼时效起算时间，且人民法院对诉讼时效应当从宽审查。运输公司诉讼请求未超过诉讼时效。五、关于合同效力，本案工程通过招投标，天宇公司中标取得，且工程价款经过审计局审计，同时运输公司是国营企业，从项目立项招投标到工程价款的审核都有政府相关部门的监管，其合同订立程序及价款审核不存在违反相关法律规定的情况，应当认定有效。六、关于配套工程问题，根据双方签订的合同，运输公司的客运站迁建工程配套项目签订的合同，合同签订时间均在本案商业楼、综合楼、办公楼、候车楼合同约定的竣工时间之后，如天宇公司在合同约定期限内完成施工，则配套工程对其不构成任何影响。因此，天宇公司提出的配套工程影响施工的理由不成立。运输公司向一审法院起诉请求：1.判令天宇公司支付工程逾期交付赔偿款4728000元；2.判令天宇公司赔偿损失2451400元、诉讼费163794.85元；3.诉讼费用由天宇公司负担。天宇公司提出反诉请求：1.判令运输公司支付工程款307万元、优质工程奖励30万元，合计337万元，并按照双方约定承担工程垫资利息2169805.43元；2.判令运输公司负担反诉费用。一审法院认定事实：2008年5月20日，运输公司与天宇公司签订一份“建设工程施工合同”，运输公司将宝应汽车客运站迁建项目交由天宇公司施工，工程内容包括：综合楼、候车楼、办公楼、商业楼及场地道路等附属工程，双方约定的其他与本案有关的事项有：1.工程开工日期为2008年5月24日，竣工日期为2009年8月18日；2.工程价款为5812.34万元（中标价）；3.综合楼、候车楼、办公楼、商业楼主体工程于2008年12月31日前完成，装饰装修工程于2009年8月18日前完成，场地道路等附属工程于2009年8月18日前完成；4.如工期延误，应承担违约责任，按合同工期每延误一天赔偿12000元。上述合同签订后，天宇公司于2008年6月18日开工建设。2008年9月20日，运输公司与天宇公司签订一份补充协议，协议约定：1.该工程实行优质优价如达到省优质工程，甲方一次性奖励35万元，市优质工程，甲方一次性奖励30万元；2.为了保证工程工期，质量，经省建设单位研究决定同意现场设置砼搅拌站一台，补助砼造价35/立方。2009年1月20日，运输公司与案外人扬州环宇交通工程有限公司（以下简称环宇公司）签订一份协议书，运输公司将“汽车客运站迁建项目土方购土回填压实平整工程”交由环宇公司施工，双方对工程地点、范围、工期价款等事项进行约定，该份合同施工范围不含建筑物内回填土。2009年2月16日，天宇公司以及案涉工程监理单位共同形成一份“工序质量报告单”，就商业楼土方回填所涉及的项目进行验收。2009年11月26日，运输公司与天宇公司签订一份“建设工程施工合同”，运输公司将其汽车客运站迁建项目汽修车间及沿街商业楼工程交由天宇公司施工，双方约定：1、开工日期2009年12月28日，竣工日期2010年4月28日；2、工程价款为857.97万元（中标价）。2010年4月27日，运输公司与天宇公司签订一份“建设工程施工合同”，运输公司将其汽车客运站广场桥工程交由天宇公司施工，双方约定：1.开工日期2010年4月28日，竣工日期2010年6月18日；2.工程价款为475300元（中标价）。2010年4月29日，运输公司与天宇公司签订一份“建设工程施工合同”，运输公司将其汽车客运站前广场挡土墙工程交由天宇公司施工，双方约定：1.开工日期2010年4月29日，竣工日期2010年6月19日；2.工程价款为359900元（中标价）。2010年10月8日，天宇公司中标运输公司的加油站工程。以上工程双方均约定了工程质量保修条款，其中最长保修期为5年。2010年4月3日，案涉工程监理单位出具一份监理工程师通知单（质量控制类），涉及以下几点：一、办公楼：1.一层平台屋顶细石砼防水层局部冻坏，表面破损无防水效果。南北平台分格缝、四周墙边油膏未嵌。特别是北面平台西边靠西梯一面墙渗漏，外防水开裂；2.局部五层东南角与平台底局部渗漏；3.四层西南角墙体有漏斑，东部窗台下有漏斑影响室外氟碳漆与室内乳胶漆。二、候车楼：1.C区靠综合楼处屋面刚性防水层局部被破坏，影响防水效果，油膏要补嵌；2.B区办公室屋顶水沟积水太大，局部冻坏、开裂，走道沉降缝处渗漏；3.新盛公司施工的外挑檐铝板内口与止水坎胶缝渗漏。2010年6月21日，案涉工程召开第八十八次工地会议，运输公司、监理单位、天宇公司均派人参加会议，并形成会议纪要一份，在会议中，施工方代表朱家华提出：1.请沿街商业楼项目部制详细的施工方案，明确工期，客服一切困难；2.办公楼装饰工程，诸多问题尽快落实，并重新进行细部保洁；3.把相关工程资料，竣工图报项目部；建设单位时家浩提出：1.沿街商业楼二层现浇面100米何时浇筑（27号开始浇筑）；2.院内场地何时开始浇筑；3.沿街商业楼二层浇筑面开始浇筑时，请蒋经理以书面形式明确耽误几天时间，并责任在施工方；4.现场人员不足，准备条件不充分；监理工程师李工提到“综合楼内的缺陷，多次提及，尽快安排人处理”。同年6月30日下午，三方又召开第89次工地会议，施工方代表朱家华再次提到“办公楼装饰工程，诸多问题尽快落实，并重新进行细部保洁”，监理工程师李工再次提到“综合楼内的缺陷，多次提及，尽快安排人处理”。2010年12月，天宇公司就综合楼、候车楼、办公楼、商业楼工程的土建工程、安装工程、装饰工程分别形成竣工验收汇报材料，在汇报材料中，天宇公司陈述“本工程于2008年6月18日开工，2009年12月30日土建工程完成、2010年12月20日完成装饰工程、2010年12月25日完成安装工程”，同年12月28日，案涉工程经各方验收合格。案涉工程经宝应县审计局审计后，运输公司陆续支付天宇公司工程款，现双方一致确认运输公司仍欠天宇公司307万元的工程质保金。2011年11月天宇公司承建的宝应汽车客运站候车楼、办公楼、综合楼、商业楼被评为扬州市“琼花杯”优质工程奖。2014年12月18日，运输公司与天宇公司召开会议，双方对天宇公司垫付款的利息计算达成一致意见，“琼花奖”奖励由天宇公司提交证书原件。另双方约定：天宇公司对延期交付运输公司提出的394天延期有异议，具体天数待双方确认后再确定按合同约定计算相关赔偿。宝应县审计局依据《审计法》的有关规定以及受宝应县政府的交办，对天宇公司的垫支资金应付利息进行审计，于2016年5月12日出具了宝审农报[2016]1号审计报告，经审计，运输公司新车站工程建设垫支资金应付利息为2169805.43元。另查明，2011年3月22日，运输公司（甲方）与大连泽鑫电站辅机设备有限公司（乙方，以下简称大连泽鑫公司）就本案讼争的商业楼签订租赁合同，由大连泽鑫公司租赁商业楼用于经营餐饮、宾馆，后因商业楼出现质量问题，2014年3月21日，大连泽鑫公司将运输公司诉至扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院），要求解除合同、赔偿损失。在该案审理过程中，扬州中院委托江苏华科建设工程质量检测有限公司（以下简称华科公司）对讼争所涉房屋现存质量问题产生的原因进行鉴定，华科公司于2015年4月9日出具（2015）司鉴字第002号《鉴定报告》，鉴定结论为：1.综合该建筑物的整体倾斜测量结果、沉降观测结果以及现场对该建筑的结构检查和资料核查情况，该建筑物主体结构基础工作正常，建筑物沉降已进入稳定阶段，由此判定一层2c/（1/Cc-Dc）等8片墙出现的墙体与梁柱间的缝隙、墙体开裂、墙体倾斜过大以及地坪沉陷等与主体结构的地基基础沉降没有关联。2.通过现场对2c/（1/Cc-Dc）等8片墙的墙下基础、墙体构造、墙体垂直度偏差、地坪沉陷等项目的检测，墙体与梁柱间的缝隙、墙体开裂的主要原因为墙下基础置于回填土之上，由于回填土的压实度低于设计要求，从而直接导致墙体基础产生不均匀沉降、地坪产生沉陷；其中一层墙2c/（1/Cc-Dc）、1c-2c/（1/Cc）、1c/Bc-Cc、4a-5a/Ea、（4a-5a）/（1/Ea）、（3/4a）/（1/Ea-Fa）等6片墙所出现的墙体开裂、墙体与梁柱间的缝隙是由于未按设计要求将墙体砌筑在地梁上引起的，其墙体与框架柱之间拉结情况不符合设计要求。一层（1/Cc）/（1c-3c）轴线东侧1800mm处隔墙及一层墙3b/（Db-Eb）墙体开裂的主要原因是墙体砌筑前未对墙下地基进行可靠处理。扬州中院委托扬州同德资产评估有限公司（以下简称同德公司）对讼争所涉房屋装饰装修中固定资产部分的价值进行评估，同德公司于2015年5月21日出具扬同德评报字[2015]第013号《资产评估报告书》，鉴定结论为：委托评估的资产于评估基准日的评估净值为695270元。关于装修残值部分，扬州中院委托扬州中正房地产评估咨询有限公司（以下简称中正公司）对商业楼装饰装修的残值进行鉴定，中正公司于2015年11月25日出具《房地产司法鉴定估价报告》，鉴定结论为：按6年租期，宝应县泽鑫渔港大酒店装饰装修工程价值残值为1435360.91元，水电安装工程价值残值为388603.91元，合计为1823964.82元，取整为1824000元；按12年租期，宝应县泽鑫渔港大酒店装饰装修工程价值残值为2094061.31元，水电安装工程价值残值为662091.64元，合计为2756152.95元，取整为2756000元。后扬州中院于2016年7月8日作出（2014）扬民初字第00028号民事判决，判决运输公司赔偿大连泽鑫公司装修残值损失1824000元、固定资产627400元（包含中央空调风机及主机360000元、空调水井4900元、固定大型鱼缸39200元、热水机组18万元、LED屏3920元、所有监控5400元、室外显示屏1000元、化粪池11340元、天然气管道1320元、排风扇320元），合计2451400元。现该案判决已生效，运输公司按已按判决内容履行赔偿义务。一审争议焦点为：1.天宇公司是否存在逾期竣工及逾期的原因；2.如存在逾期的事实，运输公司主张逾期违约金4728000元是否超过诉讼时效以及是否有依据和过高；3.运输公司主张2451400元赔偿、诉讼费163794.85元有无依据；4.天宇公司主张的质保金307万元、优质工程奖30万元是否有依据。关于本案第一个争议焦点，天宇公司是否存在逾期竣工及逾期的原因。一审法院认为，天宇公司在履行2008年5月20日施工合同时存在违约，理由为：1.依据该份合同，天宇公司应于2008年5月24日开工，竣工验收日期应为2009年8月18日，但依据已经查明的事实，案涉工程于2010年10月28日经竣工验收合格，天宇公司虽抗辩案涉工程于2009年8月份完成，但从案涉工程的建设过程所形成的工地会议纪要、竣工验收资料、建立工程师通知单等资料可以得知，案涉工程于2010年6、7月份仍未完工，天宇公司虽提交办公楼、候车楼、综合楼的竣工验收证明书，验收证明书中竣工日期打印为2009年8-9月份，但证明书中手写的验收日期为2010年12月28日，结合案涉工程在2010年6、7月份仍未完工的事实，以及运输公司从建设档案馆所调取的案涉工程竣工验收证明书中载明的商业楼竣工日期为2010年12月28日，可以认定天宇公司未按合同约定的期限完成案涉工程，故天宇公司构成违约，应承担逾期竣工的违约责任。关于本案第二个争议焦点，如存在逾期的事实，运输公司主张逾期违约金4728000元是否超过诉讼时效以及是否有依据和过高。一审法院认为，运输公司主张工程逾期竣工的违约金并未超过诉讼时效，理由为：在2014年12月18日的“会议纪要”中，天宇公司对工程逾期竣工的事实是认可的，天宇公司亦同意逾期的天数待双方确认后再确定按合同约定计算相关赔偿，由此可以确认天宇公司是同意赔偿工程逾期竣工的违约金，只是对逾期的天数双方未能达成一致，故运输公司主张工程逾期竣工的违约金应从2014年12月18日开始起算，而运输公司于2016年3月25日向一审法院起诉，并未超过法律规定的两年的诉讼时效。关于约定违约金是否过高的问题，根据《合同法》第一百一十四条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方在合同第十条第35.2项约定“本工程工期要求450日历天，如工期延误，应承担违约责任，按合同工期每延误一天赔偿12000元，此项赔偿费的支付不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任”，一审法院认为，该项约定系双方真实意思表示，对双方均有约束力，天宇公司虽抗辩违约金过高，但未能举证证明，结合案涉工程的标的、双方的过错，每日违约金12000元并不存在明显过高的情形，案涉工程应于2009年8月18日竣工，实际竣工日期为2010年12月28日，运输公司主张逾期天数394天,对此，一审法院认为，天宇公司虽在施工过程中有延期的情形，但建设工程在施工过程中影响工期延误的因素较多，诸如天气、拆迁、处理相邻纠纷、工程量的变更、设计方案的沟通、协调等，如一概让施工方承担所有逾期损失有违公平原则，考虑产生逾期的各种因素，在394天的基础上再酌情扣减30天的合理因素，天宇公司应按合同的约定承担364天逾期竣工的违约金，为4368000元（364天×12000元/天）。关于本案第三个争议焦点：运输公司主张2451400元赔偿、诉讼费163794.85元有无依据。根据生效法律文书（2014扬民初字第00028号）确认的事实，运输公司对案外人大连泽鑫公司承担违约责任的原因为承租的商业楼出现质量问题，且在该案中扬州中院委托鉴定机构对案涉房屋现存质量问题产生的原因进行鉴定，根据鉴定报告以及生效法律文书的认定的事实，可以确认商业楼出现地面裂缝、墙体开裂、倾斜等原因系商业楼内部回填土压实度低于设计要求，隔墙未砌筑在地基之上所致。天宇公司认为商业楼上述墙面及其商业楼的回填土并非其施工、即使是其施工也是按运输公司的指示进行施工的，一审法院认为，案涉工程的施工范围包括土建部分，土方回填及间隔墙施工除双方有另行约定外应在土建工程施工范围内，根据前述已经查明的事实，天宇公司曾就商业楼土方回填进行验收，故商业楼土方回填应为天宇公司施工，加之宝应县审计局审计报告中有“商业楼内部改造”审计的金额，故天宇公司若认为墙体系他人施工或根据运输公司的指示而施工应提供相反的证据，但天宇公司未能举证证明，故确认商业楼出现质量问题的墙体、回填土施工者为天宇公司。对于运输公司主张的赔偿案外人的装修损失2451400元，为两部分组成：1.装修的残值1824000元；2.运输公司接受的固定资产627400元，对于装修残值部分，运输公司赔偿案外人后，装修残值即归运输公司所有，商业楼的附加值亦相应提高，运输公司将其对外出租势必可提高租金获得利益，考虑到商业楼主要用途为用于出租、经营，即使对装修残值利用也不可能完全按照之前的装修风格经营，势必会对原有的装修进行一定程度的破坏，装修残值是无法百分之百利用的，甚至在对原有装修进行改造时会产生新的损失和支出，在此基础上，酌情认定装修残值的50%可以完全利用，另50%应由天宇公司予以赔偿。关于固定资产部分的695270元，其中中央空调风机及主机36万元、空调水井4900元、热水机组18万元、化粪池11340元、天然气管道1320元，合计557560元，系商业楼不可或缺的设施，该部分的设施天宇公司若赔偿运输公司后，所有权即归天宇公司所有，但此种处理方式并不利于物的使用，亦不利于商业楼使用的利益最大化，故该部分的费用不予支持，剩余的69840元（627400元-557560元）。对于运输公司主张的诉讼费用，系因运输公司在与案外人租赁合同纠纷案件中承担的诉讼费用，不属于损失，故运输公司主张该费用于法无据。据此，天宇公司应赔偿运输公司装修损失981840元[（1824000元）×50%+69840元]。4.天宇公司主张的质保金307万元、优质工程奖30万元是否有依据。运输公司对所欠天宇公司307万元的质保金金额不持异议，且案涉工程质保期已过，故本院对天宇公司主张的质保金307万元予以支持。对于天宇公司主张的优质工程奖，根据2008年9月20日双方签订的“补充协议”，如案涉工程获得市优质工程，则由运输公司奖励30万元，由此可见，支付优质工程奖的前提为获得市级优质工程奖。案涉工程的候车楼、办公楼、综合楼、商业楼均获得了扬州市的“琼花杯”优质工程奖，故给付优质工程奖的条件已经成就，运输公司应按约支付。对于运输公司抗辩的工程出现质量问题，不应支付优质工程奖，一审法院认为，本案系合同纠纷，双方的权利、义务应以合同约定为准，双方施工合同中已约定了工程的保修责任以及工程质保金，工程质量存在的问题应按双方的约定及相关法律规定处理，故对天宇公司主张的优质工程奖30万元予以支持。综上，本案系建设工程施工合同纠纷，天宇公司在施工过程中有延期竣工的情形且工程质量存在问题，故天宇公司应承担相应的民事责任，天宇公司主张的各项诉求符合合同约定及法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、天宇公司于判决生效之日起十日内向运输公司支付逾期违约金4368000元、装修损失981840元、合计5349840元；二、运输公司于判决生效之日起十日内向天宇公司支付质保金307万元、优质工程奖励30万元、垫支利息2169805.43元，合计5539805.43元；三、上述一、二项折抵，运输公司于判决生效之日起十日内向天宇公司支付人民币189965.43元；四、驳回运输公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费63110元，反诉受理费50756元，减半收取25378元，合计88488元，由运输公司负担44244元，天宇公司负担44244元。二审中，围绕争议焦点，当事人进行了举证质证。本院组织当事人进行了证据交换。天宇公司提交的证据是：第一组证据为关于合同效力的证据，证明双方存在中标前实质性谈判及中标后实质性变更情形：1.2008年9月20日的补充协议，明确约定本工程工程量按图纸计算，系对计价的实质性变更。2.2010年12月8日的补充协议，强调了有关工程分步，楼梯、室外及窗台等石材装饰实行按实结算，总价下浮6.5%的方式。3.没有日期的一份补充协议，证明要点同第2份协议。4.宝应县审计局审计报告，对于另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议作了认定。5.2012年5月4日会议纪要，进一步明确决算方式变更为证据1内容。6.综合楼验收证明书与中标通知书，7.一审法院2016年12月5日庭审笔录的第6页，证明综合楼开工日期为2008年4月20日，在中标前，印证了存在中标前实质性谈判。第二组证据为关于逾期交付责任在哪一方的证据，证明案涉工程不能按时验收原因在于运输公司，包括运输公司原因导致的工程停工近400天以及工程量大幅增加等：8.2008年合同所涉工程的建设工程施工许可证，证明运输公司2008年7月14日才补办施工许可证，此前不应计入有效总工期。9.综合楼、候车楼验收证明各一份，机修车间、沿街商业楼中标公告一份，加油站中标公告一份，证明天宇公司自行持有的综合楼、候车楼的竣工报告所记载的竣工时间是2009年8月和2009年9月20日。10.2009年8月16日运输公司与江苏伟信工程咨询有限公司签订的宝应汽车客运站施工图补充设计施工合同，证明2008合同综合楼、办公楼、商业楼存在重大设计变更。11.2008年7月21日的联系函与2009年9月3日的现场签证单，证明因盐城桩基公司的原因，以及场地涉及多种交叉作业造成工期延误。12.综合楼2011年10月1日的现场签证单，签证内容：“1.工程停工日期2009.4.3，复工日期2009.9.5，工期延误152天。2.脚手架钢管80000*0.01*152=121600，扣件卡具50000*0.01*152=76000。3.塔吊租金152*250=38000。4.人员工资：（施工员、安全员、材料员、质检员、塔吊工、生产经理、保卫人员）15000*5=75000。合计310600”，监理单位意见为“按以上金额70%结算”，业主意见为“同意监理意见”。13.2014年2月18日会议纪要，证明天宇公司对于延误工期的主张一直不认可。14.2009年12月10日的工程签证，内容为“由于商业楼、办公楼外墙氟碳漆喷涂停工近50天，造成已做好的外墙柔性树脂腻子层表现严重风化，现应建设单位及监理要求，在外墙腻子层表面加喷一遍封闭树脂底漆，需增加材料及人工费15元/㎡，请及时确认为感！”，核查情况为“情况属实，同意按壹拾叁元正/㎡结算”；2010年5月18日工程签证，工作内容为“候车楼、售票厅、外墙设脚手架，商业楼、办公楼部分墙面搭设脚手架，计5500……”，核查情况为“因县规委会对外墙氟碳颜色重新审议耽误时间太长，导致部分外墙脚手架二次搭设，经业主同意，补助乙方脚手费用计肆万玖仟伍佰元正”，证明汽车站的外墙颜色因县政府领导意见的严重分歧搁置了几个月才最终定案。15.2008合同增加工程量对比计算表，双方最终结算金额为9936万元，包含了2008年合同以外的另行招投标的配套工程，将这部分剔除后的金额为86752743元，增加的比例为49.25%。16.2010年11月24日的高压供用电合同，只有在运输公司提供正常电源满足验收条件后才具备验收条件，综合楼、候车楼竣工时间在2009年八九月份，验收时间迟延到2010年12月，根本原因在于此。第三组证据为关于质量问题的证据，证明案涉工程质量问题不应由施工方承担责任：17.编号01的工程签证，18.编号03工程签证，19.商业楼隔墙情况说明，20.隔墙基础施工图，21.分部分项工程量清单综合单价分析表，22.四方就商业楼地面沉降和墙体裂缝质量问题的处理意见。第四组证据为：23.运输公司承诺书，审计局89本审计卷宗都是由运输公司提供，运输公司保证其真实性。运输公司质证认为，1.对证据1-5，假设其约定的内容构成对原建设工程施工合同内容的实质性变更，因其形成时间均在建设工程施工合同签订之后，只能认定有实质性变更的部分无效，不影响双方在此前签订的建设工程施工合同的效力。2.对证据6综合楼竣工验收证明的真实性、合法性及证明目的均不予认可。该竣工验收证明中注明的开工日期与开工报告、工地会议纪要记录的开工时间不一致，而开工报告、工地会议纪要的证明力要高于该竣工验收证明的效力；验收证明书中竣工日期打印时间为2009年9月20日，但手写的验收日期为2010年12月28日。故该竣工验收证明不能证明中标前双方进行实质性谈判以及天宇公司在中标前进场施工的事实。对中标通知书的真实性无异议，不认可天宇公司的证明目的，该证据恰恰证明天宇公司是在中标之后进场施工的。3.对证据7真实性无异议，不认可天宇公司的证明目的，天宇公司依据该证据认为天宇公司中标前即进场施工以及双方中标前进行实质性谈判的观点不能成立。4.对证据8真实性无异议，不认可天宇公司的证明目的。运输公司未取得建设工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。开工报告、工地会议纪要等证据已证明本工程的开工时间，建筑工程施工许可证是否办理并不对天宇公司的实际施工造成影响，且天宇公司也没有证据证明其因为迟延办理建筑工程施工许可证而停工。5.对证据9的真实性、合法性以及天宇公司的证明目的均不认可。6.对证据10真实性无异议，不认可天宇公司的证明目的。该补充设计仅是增加中央空调，不涉及建筑物主体结构，不是重大设计变更。7.对证据11，（1）2008年7月21日天宇公司联系函的证据三性均不予认可。该函件是天宇公司单方面制作，不具有真实性，即或其是真实的，也不能证明因此造成工期延误以及延误的天数。（2）2009年9月3日现场签证单的真实性、合法性、关联性均不予认可。①该现场签订的打印日期为2009年9月3日，手写日期为2011年5月25日，不是现场签证单；②该签证单注明的单位工程名称为“室外场地”不在案涉工程范围内，与本案无关联性；③该签订单监理意见是调整了石灰价格，并没有同意工期顺延。④室外场地是附属工程，即或暂时停工，不影响总体工期，不构成工期顺延的理由。8.对证据12的真实性、合法性以及天宇公司的证明目的均不予认可。（1）该现场签证单日期为2011年10月1日而该工程在2010年12月底已竣工验收合格交付使用，不是现场签证单；（2）该现场签证单与本工程建设档案相互矛盾；（3）假设综合楼存在工期延误152天的事实，也不构成工期顺延，天宇公司仍应当承担逾期竣工的责任，因监理意见并没有同意工期顺延，天宇公司也没有要求工期顺延，且案涉建设工程包括综合楼、商业楼、办公楼、侯车楼四幢楼，只要其中的一幢楼逾期竣工，天宇公司即构成逾期竣工的违约责任。9.对证据13的证据三性无异议，不认可天宇公司的证明目的。10.对证据14真实性无异议，不认可天宇公司的证明目的。该两份签证单所涉工程均非主体工程，不符合建设工程施工合同约定的停工条件。11.对证据15证据三性均不认可。该材料将与案涉工程无关的广场桥、汽修车间、站前广场、档土墙、停车场、加油站等工程的工程量综合进行计算，严重背离事实。天宇公司计算的增加工程量中，应扣减《汽车站项目结算汇总表》中栏杆及候车楼、沿街商业楼铝合金门窗1595103.54元、停车场地及附属工程4198613.25元、办公楼内墙涂料及配电房、汽修车间丙烯酸48518.55元、消防工程5863692.47元、水电工程1079107元、站前南北广场2412937.41元、车站附属及零星工程（陈）919729.31元，合计16117699元，故增加工程量比例仅为25.5%。即或工程量增加，天宇公司也无权以此为理由要求顺延工期。12.对证据16真实性无异议，不认可关联性以及天宇公司的证明目的。现有证据证明截止2010年9、10月份，案涉工程仍在施工中，天宇公司直至2010年12月份才提交工程竣工验收报告，而运输公司在天宇公司提交竣工验收报告前即已办理验收供电手续，故不存在因供电影响竣工验收的情况。13.对证据17-19的三性无异议，不认可天宇公司的证明目的。14.对证据20的真实性无异议，不认可关联性。该施工图是办公楼墙底施工图，并非商业楼施工图。15.对证据21的三性无异议，不认可天宇公司的证明目的，相反证明商业楼改造由天宇公司施工完成。16.对证据22的三性无异议，不认可天宇公司的证明目的。该处理意见仅是相关人员进行表面察看后的分析意见，房屋质量问题应当由专业鉴定机构作出鉴定结论。17.对证据23的三性无异议，但本工程自2008年开工，至2013年1月工程价款审计结束，历时间较长，人员变动较大，其间出现一些文件盖章时间与实际情况不一致是难免的。运输公司提交的证据为：1.2008年5月17日第一次工地会议纪要，证明案涉工程不存在中标之前提前进场。2.综合楼开工报申表和开工报告，证明开工时间是2008年5月30日，不存在提前进场施工。3.第四十次至第六十一次工地会议纪要，第四十次工地会议时间是2009年4月13日，第六十一次工地会议时间是2009年9月7日，每一次会议纪要中都不同程度提到综合楼的施工情况，天宇公司主张综合楼2009年4月3日至2009年9月5日停工152天的事实不成立。4.第12期至17期监理月报，时间是2009年3月26日至2009年9月25日，每一期都提到综合楼施工，该监理月报证明内容同上述工地会议纪要的证明内容。5.第18期至22期监理月报，第18期提到了工程质量未达质量要求要求尽快完善，19期提到了施工质量差，第20期记载总体工程进度缓慢，第21期也是反映施工质量差进度缓慢，一直到22期每一期月报都反映天宇公司施工质量差，进度缓慢，这是天宇公司逾期交付的原因。6.第七次工地会议纪要，反映了施工进度不乐观，总体进度跟不上，证实逾期交付责任在天宇公司。7.2010年6月9日宝应汽车站近期工程进度和相关问题协调会议纪要，反映三个问题：（1）天宇公司施工中施工队伍没有责任到人，工程进度缓慢，质量下降；（2）至2010年6月9日会议召开时，涉案四栋楼仍不具备交付条件，扫尾均未结束，综合楼四层采光至今未安装，而且甲方代表已经喊了几个月时间；（3）涉案四栋楼只要符合交付条件即可交付，与其他工程无关。8.宝应县汽车客运站迁建项目施工合同补充协议，落款时间虽然是2010年12月8日，但在反面手写了“原补签证2012年7月25日”，证明该补充协议的补签时间是在2012年审计局召集双方就价款结算进行协调所形成的会议纪要日期之后，根据会议纪要的意见由双方补签。天宇公司以该补充协议意图证明双方对中标合同内容进行实质性修改的意见不成立。9.2009年4月至9月间综合楼的中间验收资料，证明综合楼2009年4月施工内容为填充墙、消防报警系统、外墙体、砼分项模板安装、模板拆除等，5月份施工内容为填充墙、现浇结构分项、模板拆除、模板安装、消防系统报警等，6月份施工内容为填充墙、空调送风、排风管、沉降测试、屋面淋水试验、卫生间蓄水试验、构造柱等，7月份施工内容为电梯井、空调送风管与配件安装、外墙铝合金窗等，8月份施工内容为填充墙、火灾自动报警系统、空调送风机安装、供回水管道安装、消火栓管道、抹灰、地下室等，9月份施工内容包括外墙抹灰，印证了2009年4至9月间综合楼一直进行主体施工，并未停工。天宇公司质证认为，总体意见，对证据真实性不予认可，因运输公司调取的大量证据均来源于档案馆，档案馆材料是由运输公司自行组织，无异于运输公司自行提交。资料中涉及到监理公司的相关资料，因监理公司系运输公司受托人，并且所谓的纪要和月报在签字页和其内容之间缺乏关联性，故不予认可。1.证据1仅是工程形式上的资料，并非记载客观事实的原始书证，运输公司也不可能将中标前实际开工的事实在档案中有所反映，综合楼的开工时间应当以天宇公司证据6以及运输公司在一审庭审中认可的4月20日确定。2.证据2意见同证据1。3.证据3缺少42、43、44、46次会议纪要，且提供的纪要内容不完整，签字页与后面的正文没有形成有机统一，54期以后对综合楼施工只字未提，54期以前只是零星提到综合楼施工。综合楼的施工从这些所谓纪要中可以看出都是一些非关键的工作。即便天宇公司有零星施工行为，不代表天宇公司没有停工，应当以后来双方签证为准。4.证据4从形式上看运输公司是在选择性提供，内容没有提到综合楼相关具体施工内容，很多监理月报都没有实际记载。5.证据5所有监理月报从形式上看均是不完整的，18期与19期之间从内容上看没有形成连续性，19、20、21期内容完全相同，不符合客观事实。6.证据6会议纪要从时间点看处于开工初期，是2008年6月，105页最后一段提到了候车楼何时开工，也就是说至少截止到2008年7月1日候车楼还没有开工，候车楼的有效施工期间在7月1日之后，全部按5月份起算明显失衡。7.证据7一审已经提供，对真实性不认可，所谓的会议纪要没有签字和盖章，就是一份打印稿，起草方是运输公司，抄送对象是天宇公司，其单方记载的内容对天宇公司没有约束力。8.证据8真实性无异议，但并不能表明补充协议的签订时间存在倒签，签订时间应当以落款时间为准，更何况就实质性变更这一点，在天宇公司提供的证据1明确体现，后面的协议时间不重要。9.证据9真实性由法院审核，但即便其属实，也不能达到天宇公司的证明目的。2009年4月至9月，综合楼仅进行了零星施工，不能否认因运输公司原因导致关键线路即内部间隔墙体施工停工的事实。并且双方于2011年10月以事后合意的方式签署了停工152天的签字，意味着双方就工期延误152天的事后追认。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审争议焦点为：1.双方的建设工程施工合同是否有效？2.运输公司要求天宇公司按每天12000元的标准承担逾期交付394天的违约金，是否应当支持？3.天宇公司要求运输公司给付优质工程奖励30万元，是否应当支持？4.关于工程质量问题赔偿金额应当如何确定？本院认为，关于争议焦点1，双方的建设工程施工合同有效。理由是：1.天宇公司主张合同因中标前进行实质性谈判而无效，但未提交充分证据证实存在中标前进行实质性谈判的事实。2.天宇公司主张合同因实质性变更而无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故即便双方存在对中标合同进行实质性变更，也不影响经过备案的中标合同的效力。关于争议焦点2，天宇公司应承担逾期交付的违约金2292000元（12000元/天×191天），理由如下：其一，天宇公司主张合同约定的逾期交付违约金每日12000元应当降低，未提交充分证据证实，本院不予采信。其二，对照合同约定的交付日与实际竣工验收日，天宇公司逾期497天，但天宇公司部分抗辩理由可以成立，本院酌定增加工期306天，故按逾期191天计算违约金：1.合同约定工期450天，天宇公司主张工程量增加，应当相应增加工期，本院予以采信。天宇公司统计的工程量增加的比例为49.25%，运输公司统计的工程量增加的比例为25.5%，两者差别在于天宇公司承建的部分工程双方未单独签订合同，天宇公司将其统计为2008年合同的附属工程，而运输公司不予认可。考虑到全案情况，本院酌定2008年合同项下因增加工程量而增加工期200天。2.2011年10月1日的签证单反映综合楼存在2009年4月至9月间停工152天的事实，但鉴于运输公司提交了一组2009年4月至9月间综合楼施工的证据，证实综合楼在此期间未全面停工，本院酌定增加工期76天。3.2009年12月10日的工程签证反映商业楼办公楼外墙氟碳漆喷涂停工以及颜色重新审议，停工近50天，因天宇公司是案涉工程的总承包方，在上述相关项目暂停施工的同时，还可以进行其他工程项目的施工，本院酌定增加工期30天。其三，关于天宇公司提出施工许可证迟延、综合楼重新设计以及供电不到位等问题导致逾期交付，因天宇公司未能举证证实其对工程交付存在实际影响，且也无相应签证单印证，对天宇公司的主张本院不予采信。其四，双方就案涉工程未停止过交涉的过程，一审判决认定运输公司主张逾期违约金未超过诉讼时效，并无不当。关于争议焦点3，天宇公司主张优质工程奖励30万元，不应得到支持。理由是：双方在补充协议中约定“该工程实行优质优价如达到省优质工程，甲方一次性奖励35万元，市优质工程，甲方一次性奖励30万元”，协议中约定该条款的目的在于鼓励承包人注重工程质量，争创优质工程。“优质优价”应当理解为达到优质，才能享受优价。案涉工程虽然得到“琼花杯”优质工程奖，但鉴于经过鉴定，天宇公司工程质量存在严重瑕疵，不能认为属于优质工程。天宇公司要求运输公司就该存在严重质量瑕疵的工程给予奖励，不符合双方在补充协议中约定优质工程奖励的目的。运输公司拒付30万元理由成立，本院予以采信。关于争议焦点4，天宇公司因工程质量问题，应赔偿运输公司981840元。理由如下：其一，依据华科公司的鉴定结论，一审法院认定房屋质量问题由天宇公司承担责任，并无不当。其二，因房屋质量问题导致原承租人大连泽鑫公司退租并要求运输公司赔偿损失2451400元。运输公司赔偿大连泽鑫公司的损失含装修残值1824000元、固定资产627400元，装修残值部分已由运输公司随房屋一并接收，固定资产中的中央空调风机及主机、空调水井、热水机组、化粪池、天然气管道等合计557560元，与商业楼不可分割，运输公司无法交付给天宇公司，一审法院判决天宇公司赔偿装修残值中的50%及固定资产中可分割部分69840元，并无不当。其四，运输公司在与大连泽鑫公司的案件中负担的诉讼费用，不应认定为运输公司的损失，一审法院对运输公司的该项诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均有不当，应予纠正。运输公司、天宇公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。运输公司、天宇公司的其余上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宝应县人民法院(2016)苏1023民初1434号民事判决；二、江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向宝应县汽车运输总公司支付逾期违约金2292000元；三、江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向宝应县汽车运输总公司赔偿损失981840元；四、宝应县汽车运输总公司于本判决生效之日起十日内向江苏天宇建设集团有限公司支付质保金307万元、垫支利息2169805.43元，合计5239805.43元；五、上述第二、三、四项冲抵后，宝应县汽车运输总公司于本判决生效之日起十日内向江苏天宇建设集团有限公司支付人民币1965965.43元；六、驳回宝应县汽车运输总公司的其他诉讼请求；七、驳回江苏天宇建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费63110元，反诉受理费25378元，合计88488元，由宝应县汽车运输总公司负担53093元，江苏天宇建设集团有限公司负担35395元。二审案件受理费68397元，由宝应县汽车运输总公司负担41038元，江苏天宇建设集团有限公司负担27359元。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  刘莉莉二〇一八年十二月十二日书记员  蔡瑾文