文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11819号上诉人（原审被告）：岑礼初，男，汉族，1953年1月19日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黄永升，广东哲信律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑嘉文，岑礼初之儿媳。被上诉人（原审原告）：冼炎雄，男，汉族，1981年5月6日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：刘玲珠，广东泛信律师事务所律师。上诉人岑礼初因与被上诉人冼炎雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。岑礼初上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回冼炎雄的诉讼请求；2.由冼炎雄承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.冼炎雄受雇于岑礼初的时间是2017年7月至2017年11月12日，冼炎雄的月工资为2500元而非6000元，原审判决认定冼炎雄的工作收入缺乏事实依据。2.无证据证明冼炎雄于2017年11月12日在工作过程中从吊车控制室下来时摔倒受伤。首先，一审证人证言不具有真实性、合法性及关联性，两名证人的证言存在诸多自相矛盾之处，关于受伤地点、时间的陈述明显不一致，也与冼炎雄陈述的受伤地点、时间不相符。证人易某的配偶是冼炎雄的兄弟，双方存在利害关系，其证言可信度极低。证人出庭作证时，冼炎雄通过打眼色、手势及言语提示等不正当方式引导证人作证。其次，冼炎雄提交的其与岑礼初之间的通话录音属于假设性附条件的谈话内容，不能证明其所述受伤的过程，该谈话录音不能作为认定冼炎雄受伤过程及其月工资6000元的依据。再次，涉案两次鉴定的相关内容及第二次鉴定时发现冼炎雄存在左侧横突骨折陈旧伤的可能并向其进行询问的情况，结合2018年6月4日于佛山市中医院的CT检查结果，可判定冼炎雄的涉案伤情为陈旧伤，不存在其于2017年11月12日受伤的事实。最后，冼炎雄提交的九江镇医院病历资料，显示其于2017年11月12日至29日在该院住院治疗，所支出的6632.44元医疗费均为检查费、诊查费、检验费及床位费，足以证明冼炎雄并未摔倒受伤。二、南方医科大学司法鉴定中心（以下简称南大鉴定中心）的鉴定未以冼炎雄的治疗终结诊断资料为依据，明显违反《人体损伤致残程度分级》规定的“必须在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后才可进行鉴定。”及“鉴定时必须以治疗终结的诊断报告、CT影像报告等资料为判断依据”的基本原则，其鉴定程序违法、结论依据不足。事发后，冼炎雄于2018年6月4日、7月4日先后在佛山市中医院、广东省中西医结合医院进行CT影像检查，但南大鉴定中心并未以该两次检查的结果为判断依据。对比冼炎雄先后的检查结果，显示其伤情至2018年6月4日时“L1-4左侧横突骨折已消失，对位对线好，各椎体未见异常”，可见其伤情经治疗已完全治愈且无后遗症及活动功能受限。三、原审判决采信涉案鉴定结论明显违法，故应对冼炎雄的伤情进行重新鉴定。1.涉案两次鉴定均存在评定时机、鉴定程序不合法及结论依据明显不足的情形，不应作为认定事实的依据。2.岑礼初一审期间对涉案鉴定结论明确提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人员应当出庭作证。但原审法院并未依法通知鉴定人出庭作证。3.广东南粤法医临床司法鉴定所（以下简称南粤鉴定所）的涉案补充说明是在未出庭作证情况下按照冼炎雄的意思而出具，依法不应采信。四、原审判决认定的各项赔偿项目及金额缺乏事实和法律依据。因无证据证明冼炎雄是在为岑礼初提供劳务过程中受伤及涉案鉴定结论不应采信，故冼炎雄主张的各项赔偿项目及金额于法无据，依法不应得到支持。五、岑礼初不存在过错，其不应对冼炎雄的损失承担赔偿责任。1.无证据证明冼炎雄是在为岑礼初提供劳务过程中受伤。2.无论冼炎雄是否在2017年11月12日摔倒受伤，但因岑礼初不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，岑礼初无需承担民事赔偿责任。六、原审判决酌定责任比例不当，冼炎雄应对自身的受伤结果承担全部或至少70%的责任。冼炎雄辩称：一、岑礼初要求重新鉴定没有事实依据。涉案鉴定机构具有法定资质，第二次鉴定按照岑礼初的要求进行了重新检查，故鉴定结论准确无误。二、冼炎雄是在为岑礼初提供劳务过程中受伤，该事实有录音资料予以证明。如岑礼初并非是接受劳务方，其理应无需垫付冼炎雄的医疗费。三、原审判决认定的各项赔偿项目及金额合法，依法应当予以维持。冼炎雄向一审法院起诉请求：1.岑礼初向冼炎雄赔偿141581.9元（包括住院伙食补助费1800元、误工费21600元、工资2400元、残疾赔偿金75368.6元、被扶养人生活费28613.3元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1800元）；2.案件诉讼费用由岑礼初承担。原审法院经审理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、岑礼初应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿112729.64元予冼炎雄；二、岑礼初应于判决发生法律效力之日起十日内支付工资2200元予冼炎雄；三、驳回冼炎雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1207.91元，减半收取计603.95元，由冼炎雄负担66.63元，岑礼初负担537.32元。司法鉴定费3552.5元，由冼炎雄负担1043元，岑礼初负担2509.5元。岑礼初向本院提交如下证据：证据1.鉴定现场视频光盘一张、照片8张，拟证明南大鉴定中心的涉案鉴定程序违法及鉴定结论依据不足；证据2.南大鉴定中心鉴定受理函一份，拟证明南大鉴定中心与南粤鉴定所的鉴定依据材料完全相同，存在程序违法情形。证据3.CT影像报告单两份及CT影像检查诊断报告、CT检查报告单各一份，拟证明冼炎雄的涉案伤情已经完全治愈，不存在后遗症及活动功能受限，涉案两份鉴定意见均存在评定时机、鉴定程序不合法及其结论明显依据不足的问题。证据4.视频光盘一张、微信截图6张，拟证明冼炎雄的涉案伤情完全治愈并无后遗症及活动功能受限；岑礼初申请证人岑某出庭作证。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。冼炎雄二审期间未向本院提交新的证据。岑礼初向本院申请对冼炎雄的伤情进行重新鉴定。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。双方二审诉争的焦点是：1.涉案鉴定结论是否客观公正；2.原审判决关于赔偿责任及赔偿数额的认定是否妥当。关于鉴定结论问题。经查，根据冼炎雄的委托，南粤鉴定所于2018年3月20日作出《司法鉴定意见书》，结论为：冼炎雄因摔跌致腰椎骨折（L1-4左侧横突骨折），后遗腰背部活动功能部分障碍，评定为十级伤残。本案诉讼中，原审法院根据岑礼初的申请，委托南大鉴定中心对冼炎雄的涉案伤情进行重新鉴定，该鉴定机构于2018年8月20日出具《鉴定意见书》，结论为：冼炎雄腰1-腰4左侧横突骨折致腰部活动度部分受限的伤残程度为十级。本院认为，南粤鉴定所、南大鉴定中心及其鉴定人员均具有合法鉴定资质，两机构在参阅相关医疗文证资料后对冼炎雄进行了临床体格检查，适用相关标准并先后作出完全一致的鉴定结论。结合冼炎雄的医疗病历记载的具体伤情，本院认为，涉案鉴定依据充分，分析说明和结论合理，岑礼初虽对鉴定结论提出异议，但其二审提交的证据不足以推翻鉴定结论，故本院对该证据不予采信，对该鉴定结论予以采信并作为认定本案事实的依据，对岑礼初要求重新鉴定的申请不予准许。关于赔偿责任的认定。经查，冼炎雄受雇于岑礼初从事吊车作业工作，故双方之间形成劳务关系。冼炎雄一审提交的录音资料与证人证言相印证，结合冼炎雄受伤后的住院医疗费、护理费已由岑礼初于本案诉讼前自愿支付，可认定冼炎雄是在为岑礼初提供劳务的过程中不慎摔落而受伤。证人岑某的证言属于传来证据且不足以证明冼炎雄的伤情并非形成于涉案劳务过程，故本院对该证人证言不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，冼炎雄与岑礼初应当根据各自的过错承担相应的责任。本院认为，冼炎雄作为从事吊车作业的专业人员，明知或应当知悉作业流程及相应的风险，其未尽谨慎注意义务导致自身受伤,特别是从吊车控制室上下并非高难度动作，常人稍加注意亦不至于摔落受伤；况且冼炎雄持有特种作业操作证多年，理应更有经验避免本案伤害事件的发生，因此，其自身明显存在过错，依法应当承担相应的过错责任。岑礼初作为接受劳务方，未履行安全保障和监督管理义务，对冼炎雄受伤结果的发生亦负有过错，依法亦应承担相应的责任。综合全案情况，本院酌定由岑礼初、冼炎雄各承担50%的责任。原审判决分配责任比例欠妥，本院予以纠正。岑礼初上诉主张其无需承担赔偿责任及冼炎雄至少应承担70%的责任理据不足，本院不予采纳。关于赔偿项目及金额的认定。本院认为，根据冼炎雄提交的病历资料、医疗票据，结合其十级伤残等级，原审法院核定冼炎雄损失中的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费并无不当。冼炎雄提交的证据能够证明其受伤前的月工资收入为6000元，且该工资数额并未超过上年度国有同行业在岗职工的年平均收入水平，故原审法院按6000元／月标准计算误工费适当。因双方均确认岑礼初确未向冼炎雄支付2017年11月1日至11月11日的劳务工资，原审判决从减少当事人诉累考虑，对冼炎雄上述期间的工资主张一并予以审查处理并无不当。岑礼初上诉主张原审判决认定各项赔偿项目及金额有误依据不足，本院不予支持。综上，根据本院前述认定的责任比例，岑礼初应向冼炎雄合共赔偿62604.36元[医药费11803.18元＋护理费1700元＋住院伙食补助费1700元＋误工费21600元＋残疾赔偿金103981.9元＋交通费630元＋鉴定费1800元）×50%＋精神损害抚慰金4500元－预先垫付款13503.18元（医药费11803.18元＋护理费1700元）]并应支付劳务工资2200元。综上所述，原审判决适用法律不当导致部分处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5177号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5177号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5177号民事判决第一项为：岑礼初应自本判决发生法律效力之日起十日内向冼炎雄赔偿62604.36元；四、驳回冼炎雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费603.95元，由冼炎雄负担332.18元，岑礼初负担271.77元。司法鉴定费3552.5元，由冼炎雄负担1043元，岑礼初负担2509.5元。二审受理费1207.91元，由岑礼初负担543.56元，冼炎雄负担664.35元并应自本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。岑礼初预先交纳1207.91元，其多交的664.35元可书面向本院申请予以退还。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一八年十二月十七日书记员  黄维秋