浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终295号上诉人（原审原告）平湖市东园新型墙体材料有限公司，住所地平湖经济开发区东园大桥西堍南侧。法定代表人潘玉鸿，执行董事。委托代理人赵兵，上海百林司律师事务所律师。委托代理人陆祖杰，上海百林司律师事务所律师。上诉人（原审被告）平湖市人民政府钟埭街道办事处，住所地平湖市永兴路**。法定代表人胡泓恬，主任。委托代理人钱林华，浙江东港律师事务所律师。上诉人平湖市东园新型墙体材料有限公司因诉平湖市人民政府钟埭街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服平湖市人民法院于2018年7月12日作出的（2016）浙0482行初27号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月3日受理后，依法组成合议庭对案件进行审理，本案现已审理终结。原审查明：2006年1月，平湖市东园建筑材料供应站（以下简称东园供应站）与花园村签订协议书1份，约定由花园村将东园大桥西堍南侧一闲杂地块续租给东园供应站，租赁期限为二年，每年租金15000元。租赁期限届满后，双方又先后签订《集体土地有偿使用协议书》2份，由东园供应站续租上述土地。2008年12月12日、2011年8月8日，东园供应站又与花园村签订《临时使用土地协议》2份，由东园供应站使用花园村位于东园大桥南侧土地，面积8000平方米，其中用于修建临时用房300平方米，土地临时用途为堆场，租赁期限自2009年1月1日至2014年12月31日，租金每年40000元；东园供应站使用土地期满后需继续使用的，按规定续办手续，期满既不续办又不拆除建筑物的，按非法占地处理。2011年12月15日，东园公司成立，住所，住所地即上述东园供应站向花园村租赁及临时使用的土地签订后，东园公司及东园供应站未经审批，在上述地块上建造了约1900平方米的建筑物。2014年6月24日，平湖市人民政府钟埭街道办事处（以下简称钟埭街道）向东园供应站发出《限期拆除通知书》，认定东园供应站位于东园大桥西堍南侧的建筑物涉及违法违章建筑，面积约150平方米，并责令东园供应站于同年6月26日前自行拆除，逾期未拆的，依法予以处置。2015年1月7日，钟埭街道向东园供应站发出《土地卫片执法整改通知书》，认定东园供应站位于花园村园大桥的房屋涉及违章建筑，面积约110平方米，并责令东园供应站于同年1月11日之前自行拆除在该地块上的违章建筑、恢复原状，逾期不拆除的，将组织力量强制拆除。2015年1月19日、7月31日、11月14日，钟埭街道组织人员先后三次强制拆除了东园公司及东园供应站建造于平湖市钟埭街道花园村园大桥西堍南侧土地上的全部建筑物。另查，东园供应站系个体工商户，经营者即平湖市东园新型墙体材料有限公司（以下简称东园公司）法定代表人潘玉鸿，经营场所与东园公司住所相同，东园公司表示两者财产混同，并由东园公司一并主张权利。又查，东园公司在被强拆前，自行委托杭州中诚健价格评估有限公司(以下简称评估公司)对不动产及设备、设施及停业损失进行评估。2015年1月13日、11月10日评估公司出具资产评估报告及停业损失评估报告，评估结论为资产评估金额(重置)价值为人民币1225.1585万元，其中码头及配套设施443.233415万元，企业设备523.855万元，房屋190.5461万元，环保设计及工程67.5240万元；停业损失719.559853万元。在案件原审、二审及本案重新审理过程中，钟埭街道未提出申请要求对东园公司的损失进行鉴定评估。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》相关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。东园公司及东园供应站未提供证据证明其所占用的集体土地经过审批转为建设用地，也不能证明地上建筑物的建造办理了合法的审批手续。东园公司及东园供应站在该地块建设堆场码头、厂房及办公用房等建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，系违法建筑，应当予以拆除。东园公司生产经营项目通过审批，并通过环评，与其主张建造的1900平方米建筑物的合法性并无关联，东园公司仍需要按有关规定办理相应的用地和建设审批手续。钟埭街道未提供职权依据，且未按《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》的规定履行相应的程序，拆除涉案建筑物及构筑物的程序违法。（2015）嘉平行初字第18号行政判决及嘉兴市中级人民法院（2016）浙04行终79号行政裁定，均已确认钟埭街道强制拆除行为违法，东园公司对法院确认拆除行为违法的判决内容也无异议。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在违法行使职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。钟埭街道因该拆除行为对东园公司的合法财产造成的损失，应当依法承担行政赔偿责任。本案争议焦点是钟埭街道对东园公司及东园供应站因强制拆除造成损失该如何确定。东园公司为证明其财产损失范围，提供了照片、财产清单等材料。评估机构结合东园公司提供的材料与评估机构现场勘查结果，所作的评估结论虽不宜作为确定强拆损失的直接依据，但在钟埭街道未提供任何证据的情况下，可以作为确定损失范围、价值的参考依据。1.关于不动产损失。钟埭街道强制拆除行为虽然被确认违法，但钟埭街道认定东园公司及东园供应站非法占地及未经依法审批所建造的建筑物、构筑物为违法建设，有相应的事实和法律依据。东园公司及东园供应站占用土地建造的建筑物、构筑物所支出的建筑成本、人工费及其他费用，并非合法损失，依法不属于行赔政偿的范畴。东园公司主张的基础设施，属东园公司应当自行拆除而未拆除，该部分损失由东园公司自行承担。对于被拆除后尚有利用价值的建筑残值，属于东园公司及东园供应站的合法财产，但可再利用的价值不大，现已灭失，钟埭街道未妥善处置或通知东园公司处理，酌定赔偿2万元。2.关于设备等损失。违法建设应被拆除，但这种违法建设的拆除责任，并不意味着放置于违法建筑处的财物可一并毁损、灭失。钟埭街道强制拆除违法，不仅体现在拆除前未依法履行相应的法定程序，也体现在强拆后未能及时对相应物品进行保管、妥善安置及及时清点、交付。特别是对吊机等特种设备，未聘请专业人员拆卸，使吊机等设备损毁或贬值。当然，对东园公司及供应站而言，在接到钟埭街道限期拆除通知及土地卫片执法通知后，在长时间内未对设备采取自行拆卸等措施，在钟埭街道拆除建筑物、构筑物后，对现场设备采取放任的态度，致使损失的扩大，应承担相应的责任。东园公司及供应站设备等价值，本院参考评估报告及照片、合同等确定为：1.地磅120T1个,7.5万元；2.吊机4台(5T2个8万元、16T1个35.5万元、20T1个44万元)，计87.5万元;3.抓斗9只，计6.95万元；4.诺亚砖机设备2套，计160万元；5.混凝土搅拌站HZS90一套及备件，2013年3月合同价169.2万元，考虑使用时间等因素，现酌定为130万元；6.混凝土砖模具2个，计4万元；7.散装水泥桶3.2万元；8.托板86块，计17.2万元；9.托架4000根，计2.4万元；10.化验室仪器，酌定1.9万元；11.发电机1台，计1.2万元。上述合计421.85万元，综合考虑双方的责任大小，损失421.85万元的60％即253.11万元，由钟埭街道赔偿，其余损失由东园公司自行承担。东园公司主张的现场砖头及水泥等，属东园公司可自行搬离或处置的，如有损失应由东园公司自行承担。3.关于停产、停业损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。停产、停业损失属于间接损失，不属于直接损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，对东园公司主张装卸费、货船停运、车船保险、工人工资等损失不予支持。鉴于东园公司占用土地和建造建筑物、构筑物不具有合法性，东园公司要求将厂房、设施恢复原状，并恢复供电供水、恢复生产的诉讼请求，不予支持。综上，钟埭街道应赔偿东园公司因违法强拆造成的财产损失255.11万元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条之规定，判决一、钟埭街道赔偿东园公司财产损失255.11万元，于该判决生效后一个月内履行；二、驳回东园公司的其他诉讼请求。东园公司上诉称，东园供应站于2005年开始，即在钟埭街道、开发区管委会和其他政府部门同意下进行生产经营，期间，街道等政府部门及政府各主管部门从未提出过东园供应站涉及违法占地和违章建筑，即使在2015年1月7日钟埭街道向东园公司发出的《土地卫片执法整改通知书》，也仅要求东园供应站拆除违章建筑110平方米，原审法院认定东园供应站违法占用土地和相应的建筑物违法没有事实和法律依据。2015年1月7日，钟埭街道向东园供应站送达《土地卫片执法整改通知书》，该通知书既不是有权部门发出，也未给东园供应站救济途径，显然没有法律效力。原审法院以该份没有效力的通知，要求东园供应站承担相应责任，无事实和法律依据。请求撤销原判，依法改判。钟埭街道答辩称，根据东园供应站的租赁合同证明，东园供应站向案外人租赁的土地只有18.5亩，租赁期限至2014年12月31日到期，期满后既不续签租赁合同又不拆除建筑物的，按非法占地处理。但实际东园供应站占用的土地达到了29.2亩且均未办理相关用地手续。因此，东园供应站占用土地和在占用土地上搭建的建筑明显不具有合法性。钟埭街道先后三次对东园供应站的建筑物及设备进行强拆，三次强拆的时间跨度达到10个月，且每次强拆时东园公司的法定代表人或职员均在现场，但其既未自行拆除也未对拆除后的现场妥善处置，致使损失扩大，因此，东园公司应负相应的过错责任。请求驳回东园公司的上诉请求。钟埭街道上诉称，一审法院判决赔偿东园公司因违法强拆造成的财产损失255.11万元缺乏事实依据。东园公司被拆除的建筑物或构筑物都未经合法审批手续而建造，依法不应赔偿。原审法院参考东园公司单方委托的评估报告以及钟埭街道有异议的照片、合同等来确定东园公司的损失，无事实和法律依据。东园公司提供的评估报告的评估时间早于钟埭街道实施拆除行为的时间，即使评估时有评估报告上的物品存在，也不能证明钟埭街道强制拆除时评估报告上的物品依然在现场，而东园公司用于证明强拆前后对比的照片钟埭街道均不认可。请求二审撤销原判，依法驳回东园公司的诉讼请求。东园公司二审没有提交新证据。双方当事人除认为原审认定东园供应站与花园村签订协议书的时间2006年1月有误，应为2005年1月以及2014年6月24日，向东园供应站发出《限期拆除通知书》的单位应是“平湖市钟埭街道办事处监察中队”外，对其他事实没有异议。对双方均确认的上述事实以及原审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，钟埭街道认为东园供应站在花园村位于东园大桥南侧土地建造的建筑物属于违法建筑，其管理下辖的监察中队向东园供应站发出《限期拆除通知书》并在半年后又发出《土地卫片执法整改通知书》，半年后，钟埭街道历时10个月，分三次对东园供应站自行搭建的建筑实施强制拆除。在诉讼中既未提交职权依据，且在强制拆除前未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，违反了法定程序。被诉强制拆除行为违反法定程序，应当予以撤销，但因不具有可撤销的内容，应确认违法。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十九条规定，任何单位或者个人进行建设必须依法申请使用国有土地，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农民住宅等乡（镇）村建设用地应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依法办理农用地转建设用地、建设用地审批手续。《浙江省实施办法》第三十三条规定，因从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，应当与县级以上人民政府或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按约定支付临时用地土地补偿费，临时使用土地的期限一般不超过两年，期满后应退还土地、恢复原状。《中华人民共和国土地管理法》第八十条规定，临时使用土地期满不还的，由县级以上人民政府行政主管部门责令交还土地；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条规定，在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除。东园公司及东园供应站未经审批，在从东园村租用的地块上建造建筑物。虽然，钟埭街道的拆除行为被确认违法，但是不等于东园公司及东园供应站可以不改变租用的农用地的性质，不需要办理征地、安置补偿，转为国有土地的手续，法律不允许在临时使用的土地上修建永久性建筑物或者搭建的临时建筑可以不需要按法定程序审批成为永久性建筑并确认其合法地位。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，只有公民、法人和其他组织合法权益受到侵犯的，国家才承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，东园公司在诉讼中未能提交证据证明被拆除的建筑物系合法建筑物，故对东园公司主张的占用土地建造的建筑物、构筑物所支出的建筑成本、人工费及其他费用，并非合法损失，依法不属于行赔政偿的范畴，原审法院不予赔偿符合法律规定。关于东园公司在三次强制拆除中的设备受到的损失，由于钟埭街道在强制拆除时未做好证据保全，原审法院参照东园公司在强制拆除前的评估报告中涉及的内容及相应价格，再根据相应合同、收据、照片等确定了设备的损失价格421.85万元，具有事实依据。虽然钟埭街道强制拆除造成了东园公司的损失，但是东园供应站与东园村租用土地的时间在2014年底到期，此时，钟埭街道已经两次向东园供应站发出要求其拆除违法建筑的通知，东园公司和东园供应站明知其搭建的建筑物缺乏相应审批手续的情况下，未对企业的经营方向及时作出调整和处理，在2015年1月19日钟埭街道第一次拆除了吊机后，至2015年11月14日钟埭街道对制砖车间拆除中间长达10个月的时间内，以及在此之后均未及时处理场地上的设备、物品，放任损失扩大至诉讼阶段，使这些机器设备完全失去使用价值，原审法院判定钟埭街道与东园公司对设备的损失分别承担60％和40％的责任适当。钟埭街道对上述设备损失的金额虽不认可，但是未能提供相反证据进行反驳，故钟埭街道的上诉理由不予采信。东园公司还提出了停产停业损失，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。由于东园公司在钟埭街道2015年1月强制拆除行为实施前，其与东园村的协议已经到期，其不能再在该土地上继续经营，而并非因强制拆除行为不能生产经营，故东园公司主张的7195600元的停产停业损失无事实和法律依据，原审法院不予赔偿正确。东园公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，原审根据双方当事人的过错责任，判决钟埭街道赔偿东园公司255.11万元并无不当。因本案系发回重审后由原审法院另行组成合议庭重新审理，原审虽在判决理由中阐述钟埭街道的拆除行为违法，但在裁判主文中遗漏该项诉讼请求，虽属程序违法，但二审不能再次发回重审，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项、第二款之规定，判决如下：一、维持平湖市人民法院于2018年7月12日作出的（2016）浙0482行初27号行政判决第一项、第二项；二、确认平湖市人民政府钟埭街道办事处2015年1月19日、7月31日、11月14日强制拆除平湖市东园新型墙体材料有限公司建造于平湖市钟埭街道花园村东园大桥西堍南侧土地上全部建筑物的行政行为违法。一、二审案件受理费各50元，均由上诉人平湖市人民政府钟埭街道办事处负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  李土根审判员  孙 军审判员  许艳华二〇一八年十二月二十五日书记员  张琳嫣