广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7447号上诉人（原审被告、反诉原告）：向翔，男，1974年10月18日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：朱穗姿，广东泰扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市乐有家房地产经纪有限公司，住所地广东省中山市东区中山五路2号紫马奔腾广场一区6座2层物业，统一社会信用代码91442000678855547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴丽晶，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵晓凤，女，该公司员工。原审被告（反诉第三人）：朱丽霞，女，1972年6月6日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审第三人：孙继荣，男，1976年8月28日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。上诉人向翔因与被上诉人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）、原审被告朱丽霞、原审第三人孙继荣居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初17112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向翔上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判乐有家公司向向翔退回涉案房产证原件及返还定金5000元。事实和理由：（一）涉案房屋买卖合同签订后一个多月涉案房屋按揭进度一直没有消息，朱丽霞于2016年12月21日建立微信群并将各方相继拉入就涉案房屋按揭事情进行跟进、了解，2016年12月23日朱丽霞与乐有家公司工作人员相约到国土局办理房产证涂销手续，但因为乐有家公司工作人员迟迟不到而后更是不将房产证交于朱丽霞，又因朱丽霞所带资料不齐也无法办理涂销，其工作人员立马拿走房产证并再也找不到人，故该行为致使朱丽霞以为遭遇上当受骗，因为上述种种行径而不能提供令向翔满意的居间服务，更是对乐有家公司产生了不信任，此后朱丽霞多次在微信群上就交还房产证进行沟通，但是无果，与此同时孙继荣亦对乐有家公司的服务也表示不满意、不信任，遂买卖双方协商解除本次房屋买卖合同，2017年1月15日买卖双方一同前往乐有家公司并在乐有家公司工作人员帮助下签订了解除协议，后向翔通过其代理人将购房定金50000元退回给孙继荣，但乐有家公司并没有退还向翔托管其处的5000元，后三方再无联系。（二）乐有家公司未提供相应的居间服务而导致涉案房屋买卖交易未能完成，故乐有家公司主张佣金及违约金之诉请并无事实依据。（三）涉案买卖及居间服务合同系乐有家公司所提供的格式合同，且存在可撤销及无效的情形，故乐有家公司主张佣金及违约金之诉请并无法律依据。（四）退一步说，即便认定向翔需支付乐有家公司佣金，但应根据乐有家公司所提供居间服务的具体实际内容，酌情调整相应的金额，再退一步说，即便认定向翔需支付乐有家公司佣金，但向翔并不存在延期支付佣金的行为，是因为向翔与乐有家公司一直对于佣金是否支付以及支付数额是否合理发生纠纷，故乐有家公司主张的违约金并无依据。（五）承前所述，乐有家公司应退回向翔房产证原件及返还向翔定金5000元。乐有家公司辩称，（一）中山市二手房买卖及居间服务合同是真实、合法、有效的，且乐有家公司已成功促成向翔与孙继荣签订合同并完成交易，向翔有义务向乐有家公司支付合同中约定的佣金。（二）向翔不能以未签订《广东省买卖合同》为由不支付佣金，混淆两者概念，以达到不支付佣金的目的，违反诚实守信原则，扰乱房地产经纪行业秩序；（三）向翔对办理按揭过程事实描述不属实，乐有家公司不予认可，办理按揭是买卖双方的义务，居间方协助办理仅为居间方附随义务，乐有家公司已配合义务，未能如期办理按揭原因是向翔未带齐资料且表示不卖房。朱丽霞辩称，（一）我直接参与了交易，如果乐有家公司的中介服务做得好的话，则涉案交易已经成功了，乐有家公司收取佣金应以提供了交易服务为前提。（二）在乐有家公司的要求下，我与孙继荣签订解除协议，复印留底，当时以为已经了结，没想到后来乐有家公司起诉至一审法院，乐有家公司当时的代理人同意调解，同意支付18000元，但后来乐有家公司当时的代理人辞职了，故调解不成。（三）涉案合同是乐有家公司提供的格式合同，不具有法律效力。（四）我与孙继荣签订的解除协议，是在乐有家公司的诱导下签订的，有监控录像为证。（五）我与向翔均没有收到催收款通知书，乐有家公司称期已寄送催收款通知书，并不属实。向翔不存在违约，不应支付佣金及违约金。我与南方都市报的记者有过接触，乐有家公司当时答应解决问题，但是后来没有再联系我。（六）我方与孙继荣解除协议，是基于乐有家公司工作人员的工作失误。乐有家公司认为我方存在过错，可以找孙继荣来对质。孙继荣没有参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。乐有家公司向一审法院起诉请求：判令朱丽霞、向翔支付佣金29400元及延期付款违约金4263元（自2016年11月13日起计算至2017年8月30日，计算公式：980000元×3%×0.0005×290天=4330元）。向翔向一审法院反诉请求：乐有家公司向向翔返还定金5000元。一审法院认定事实：经乐有家公司提供居间服务，卖方向翔的委托代理人朱丽霞与买方孙继荣、居间方乐有家公司三方于2016年11月13日签订《中山市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号：503XXX7），约定：卖方将其位于中山市××××房的房产以980000元转让给买方；买方应于合同签订后3个工作日前向卖方支付购房定金5万元，买卖双方一致同意将该定金交由居间方托管，买方将定金支付给居间方托管后，视为卖方本人已收讫；鉴于居间方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应在签订合同当日向居间方支付29000元作为佣金，该佣金由买方支付，若买卖双方有款项托管在居间方，且放款时未付清佣金等相关费用的，居间方有权优先从托管款项中扣除查应金额；买卖双方延期向居间方支付佣金的，须以成交价3%为基数按日万分之五向居间方支付延期付款违约金；若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付。合同还约定了其他事项。当天，三方还签订了《资金托管协议》（合同编号：553XXX5），载明：买卖双方同意将3万元定金（当中含交房保证金5000元）托管于居间方，托管期限自居间方实际收到托管款项之日起至本协议托管款项按约定支付完毕止，其中的交房保证金于买卖双方实际交房结清相关费用，且向居间方提供交房证明或双方签字的《交房确认书》后的5个工作日内向卖方支付；买卖双方向居间方提交解除原合同补充协议和同意终止托管的书面文件，居间方按买卖双方约定处理托管款项；托管期间，居间方不对应付款方的付款义务向另一方承担任何保证、担保、监督等责任，放款时买卖双方如有佣金等相关费用未付清的，居间方有权从托管款项中扣除相关金额后再将余额放予卖方或买方。合同签订后，孙继荣依约向朱丽霞支付了购房定金5万元，朱丽霞向孙继荣出具了收款收据。朱丽霞收款后将其中的3万元交与乐有家公司托管，乐有家公司向朱丽霞出具了收款收据。后来，乐有家公司按合同约定将当中的25000元定金转付给了朱丽霞，余下的5000元交房保证金则继续由乐有家公司托管。合同签订后，乐有家公司在协助买卖双方履行按揭贷款手续过程中，因与朱丽霞出现沟通问题，引起朱丽霞不满，朱丽霞因此与孙继荣协商解除案涉房屋买卖合同。2017年1月15日，朱丽霞与孙继荣签订了解除该房屋买卖合同的协议。该协议载明：现因卖方与中介公司发生纠纷，卖方单方终止买卖合同，朱丽霞于2017年1月15日退回5万元给孙继荣；买方孙继荣收取定金5万元后，买方自愿放弃追偿违约金，并终止购房合同，带来的中介费由卖家独自承担。该房屋终止交易后，向翔未向乐有家公司支付该29000元佣金。为此，乐有家公司诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。向翔、孙继荣、乐有家公司签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应予恪守。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”本案中，乐有家公司已居间促成卖方向翔与买方孙继荣合同成立，故买卖双方应当按照合同约定向乐有家公司支付居间报酬。合同虽约定佣金29000元由买方孙继荣于合同签订当日支付，但孙继荣逾期未予支付。而后，在该房屋买卖合同履行过程中，卖方委托代理人朱丽霞因对乐有家公司履行协助办理按揭贷款手续不满，与买方孙继荣签订协议解除了房屋买卖合同，导致该房屋交易终止。朱丽霞在该解除协议中确认买卖双方解除合同是其单违约行为导致，并承诺案涉的29000元佣金由其本人独自承担。合同定明，若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付。据此，乐有家公司诉请卖方向翔支付29000元佣金，符合合同约定，予以支持。合同约定，延期支付佣金须以成交价3%为基数按日万分之五向居间方支付违约金，故向翔未支付该佣金构成违约，应当按照法律规定及合同约定向乐有家公司支付违约金，但违约金应当以逾期佣金的金额29000元计算，即为4205元(29000元×290天×0.0005)。朱丽霞是向翔的委托代理人,其在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为应由被代理人承担民事责任，故乐有家公司诉请朱丽霞对向翔的上述债务承担责任，于法无据，不予支持。三方签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》是乐有家公司提供的填充式、勾选式的合同式样，设有“备注条款”，不属于格式合同。对于居间人的合同义务和责任，《中华人民共和国合同法》第二十三章已有明确规定，该合同文本未设定居间人义务、责任的条款，并不表示居间方无须履行其合同义务，无须承担其合同责任，故向翔以该合同为格式合同，该合同免除了提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利为由提出抗辩，其抗辩理由不成立，不予采纳。乐有家公司虽有协助买卖双方办理按揭贷款、过户等合同义务，但该合同义务为居间合同的附随义务，故向翔对乐有家公司履行该合同义务不满，不能成为其与买方解除房屋买卖合同的正当理由。因此向翔的该项抗辩不能对抗其作为房屋买卖合同关系中违约一方应承担义务和责任。对于向翔反诉主张的5000元交房定金，由于买卖双方已协议解除了案涉房屋买卖合同，且卖方向翔已按该协议向买方孙继荣返还了包括该5000元交房保证金在内的定金50000元，故乐有家公司依据《资金托管协议》托管的该5000元交房定金，应当向向翔支付。向翔提出的反诉，理据充分，予以支持。综上，向翔应向乐有家公司支付佣金29000元、违约金4205元，合计33205元；乐有家公司应向向翔支付托管交房保证金5000元。上述债权债务相抵后，向翔仍应向乐有家公司支付款项28205元。孙继荣经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，缺席判决：一、向翔应于判决生效之日起七日内支付乐有家公司款项28205元；二、驳回乐有家公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费642元，由向翔负担并应于判决发生法律效力之日起七日内迳付乐有家公司；反诉案件受理费25元，由向翔负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是居间合同纠纷，朱丽霞代表向翔与孙继荣、乐有家公司签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》，系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当依约履行各自义务。向翔在一审诉讼中没有提出由乐有家公司向其返还涉案房产证原件的反诉请求，其在二审诉讼中提出该项上诉请求，经调解不成，向翔有权另行主张权利。乐有家公司应向向翔退还定金5000元，各方均没有就此提出上诉，本院予以确认。结合双方诉辩陈述，本案争议的焦点是：向翔应否向乐有家公司支付佣金29000元及延期付款违约金4205元。经审查，本案中，虽然涉案房地产最终没有完成交易，但《中山市二手房买卖及居间服务合同》载明乐有家公司已经向向翔、孙继荣提供了中介服务，促成了房产买卖合同的成立，孙继荣依约应于合同签订当日（即2016年11月13日）向乐有家公司支付中介服务费29000元，但孙继荣逾期未支付，而后在涉案房屋买卖合同履行过程中，因卖方向翔的委托代理人朱丽霞对乐有家公司履行协助办理按揭贷款手续不满，与买方孙继荣签订协议解除了房屋买卖合同，导致该房屋交易终止。朱丽霞在该解除协议中确认买卖双方解除合同是其单方违约行为导致，并承诺29000元佣金由其本人独自承担，且《中山市二手房买卖及居间服务合同》已约定若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付。据此，乐有家公司主张向翔向其支付29000元佣金及违约金，并无不妥，本院予以支持。延期付款违约金按4205元（29000元×0.0005×290天）计算，与合同约定相符，本院予以支持。《中山市二手房买卖及居间服务合同》虽由乐有家公司提供，但该合同多为填充式条款，且设有“备注条款”可供买卖双方协商选择适用，不属于格式合同。而关于居间人的权利义务以及责任，在《中华人民共和国合同法》中有明确规定，该合同虽未设定居间人的义务和责任条款，并不意味居间人无须履行合同义务和承担法律责任，向翔以该合同为格式合同为由拒付佣金，本院不予支持。综上所述，向翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由上诉人向翔负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一八年十二月二十九日法官助理何冠涛书记员曾鑫