上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初13086号原告(反诉被告)：上海悦平钢模有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：秦伊平，董事长。委托诉讼代理人：胡飞燕，上海丰兆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭合普，上海丰兆律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海龙象建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：杨文仕，董事长。委托诉讼代理人：余木仁。委托诉讼代理人：周阿求，上海申浩律师事务所律师。原告上海悦平钢模有限公司与被告上海龙象建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用简易程序审理。后上海龙象建设集团有限公司提出反诉，本院受理后决定与本诉合并审理。本案于2018年9月10日、9月20日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郭合普和被告的委托诉讼代理人余木仁、周阿求到庭参加了两次庭审，原告的法定代表人秦伊平及委托诉讼代理人胡飞燕到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告上海悦平钢模有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告剩余的工程款183,000元(工程款4,188,000元减去已付的4,005,000元)和工程超期费用1,768,740元(按照超期164天计算)；二、判令被告支付原告塔吊费用10,000元、零星点工费9,150元；三、判令被告支付原告网片费用200,000元；四、判令被告支付原告利息损失(以上述合计2,170,890元为基数，按照同期银行贷款利率，自2018年8月1日开始计算至判决生效之日止)。事实和理由：2014年12月16日，原、被告签订了一份《脚手架双包协议书》，就本区新浜镇新颖路XXX号A-2的动迁安置房的建设工程劳务作业事项进行了约定，被告将动迁安置房工程所用的外脚手架钢管、扣件、内支模钢管等由原告负责。约定工期360天，若超期10天，原告不收超期费，再超期的按0.15元/天/建筑平方米，计算超期费。并约定被告内支模拆除后5天内清理完钢管等材料，超过5天，应支付原告相应的租金。原告按约定提供扣件、网片等材料，并及时进行施工作业，但被告未按约支付工程款、网片费、塔吊费、零星点工费，且因被告原因工期拖延，产生的超期费由被告承担。被告上海龙象建设集团有限公司辩称，对原告主张的工程总价、已付款以及塔吊费、零星点工费金额均无异议。但其已经超付工程款，扣除上述费用，原告还应当返还被告工程款。而网片费是原告负责的，与被告无关。被告也不认为存在超期问题，超期费不认可。同时，被告上海龙象建设集团有限公司提出反诉请求：判令原告支付被告为之代垫付的整改施工费用49,080元、应予抵扣的处罚费用56,200元、垫付的配合施工费用68,080元、垫付的监督员工资120,000元，四项合计293,360元。事实和理由：原告在脚手架施工过程中，施工进度滞后，无法与主体工程保持同步(行业惯例应脚手架搭建从正副0开始一般要比主体工程高出一个楼层)，致使主体工程被拖延，加上原告法定代表人不能对其施工人员监督管理，当时在几方的协调下，项目部无奈雇请顾红清、吴银弟两人担任监督员，并请其他施工班组代原告配合整改不合规的部分。为此，被告代垫付了相应费用，并应扣除处罚费用。针对反诉，原告上海悦平钢模有限公司辩称：不存在工程整改的问题，处罚也没有依据，配合施工也是不存在的，监督员是被告自己聘请的，也没有实施监督职责，费用与原告无关。本院经审理认定事实如下：2014年12月16日，原、被告签订脚手架双包协议书一份，约定：被告将本区新浜镇新颖路XXX号A-2的动迁安置房工程所用的外脚手架钢管、扣件、网片、安全维护等交由原告负责；合同价款为一次性包干统一单价52元/平方米，其中地下室27元/平方米，建筑面积按实际结算，约地上71,990平方米，地下16,196平方米；工期为360天，起始日期为房屋零线为点开始当天计算，截止日期为房屋脚手架开始拆除的日期，工期不得超过12个月，如被告超期10天，原告不收超期费，如果超期则按0.15元/平方米计算/天计算；工程款在主体结构封顶前支付至50%，所有单体外脚手架拆除完，支付至80%，乙方清理退场并在双方结算后两个月内付清余款。上述合同签好后的同月20日，原告将上述工程转包给案外人朱某某，并于其签订脚手架双包协议。在原告与朱某某的协议中，地上包干单价调整为50元/平方米，双方结算后三个月内付清余款等，其余价款、工期、付款期限等没有实质性变化。上述协议签订后，三方遂按约履行各自合同。现原、被告之间的工程总价418.8万元，被告已支付400.5万元，尚有18.3万元未付。同时，被告确认还需支付原告合同外增加的塔吊费用10,000元、零星点工费9,150元。另查明，在朱某某诉原告的一审(2017)沪0117民初3353号民事判决书、二审(2018)沪01民终4561号民事判决书中，本院亦查明、认定：一、关于工期。根据原告在其提供的施工日志中自认的房屋最早达到零线之日即2015年1月21日作为工期起算之日，房屋最后开始拆除脚手架之日即2016年5月2日作为工期截止之日。据此，可以计算超期费的天数为92天[102天(2015年1月21日至2016年5月2日)-10天]。因此，原告支付朱某某超期费657,885元(地上面积71,900平方米×0.15元/平方米/天×92天)。二、关于网片费用。朱某某、原告均确认网片更换系因挂好的网片不符合安全的要求，被相关单位责令整改拆换。为此，原告主张其垫付411,223元应由朱某某承担。本院认为，网片费用因由朱某某负担，但因提供的证据不足以证明网片价值，且网片已灭失导致法院委托鉴定不能的情况下，本院结合朱某某自认，酌情确定朱某某承担原告20万元网片费。庭审中，原告还提供：1、盖有被告项目资料专用章的龙象工地脚手架开始搭设、拆除情况表，证明脚手架搭设最早一栋房屋开始于2015年1月30日，拆除最后一栋房屋开始于2016年3月1日、最后一部货梯开始拆除时间为2016年7月13日。原告主张超期费自2015年1月21日起(前案判决其自认时间)至2016年7月13日止(货梯最后开始拆除时间)。被告质证认为，真实性无异议，但被告提供了每栋的施工日志，应以被告提供的施工日志为准。2、录音材料，系原告法定代表人妻子夏全英与被告工地实际项目经理诸春明录音，证明被告答应承担原告网片费20万元的。被告质证认为，真实性不认可，无法证明原告证明目的，被告没有认可承担网片费。3、手写的一张余款122.4万元的便条一张、证明双方结算时被告要扣除部分费用，原告不同意而未果。被告认为该结算双方没有最终确认签字，而不予认可。同时，被告为证明其主张也提供：1、各栋房号脚手架搭设、拆除日期汇总表及施工日志、工程通知单、会议纪要等，显示2015年2月1日起最早13#房开始搭设脚手架、2016年4月29日，最后17#房开始拆除脚手架，证明每栋房屋脚手架期限都不超过合同约定工期。原告质证认为材料系被告单方时候制作，也不能达到证明目的。2、安置房总平面图，证明各栋房屋名称及情况。原告对真实性无法确认，与本案无关。3、脚手架工程相关费用扣除清单、处罚扣除费用清单、施工班组代原告施工清单、监督员工资清单，证明其反诉为原告垫付的相关费用。原告对证据三性不认可，均系被告事后单方制作。4、手机短信截屏及工地照片，证明原告施工进度滞后，现场受处罚行为较多。原告对证据三性不认可。5、5名证人证言，其中证人顾红清、吴银弟，证明两人均是为帮原告管理工程，原告法定代表人秦伊平同意承担工资，两人实际由被告处领款各6万元；证人许春燕，作为工地的安全员证明原告因进度跟不上，承诺被告项目部安排人员先做，原告负担发生的费用，而且原告施工存在问题被其罚款56,200元的情况；对于原告举证的余款122.4万元的便条，许春燕表示为其所写，但是仅是草稿，争议很大；证人陆永仁，证明因原告施工存在很多问题，其作为水电班组，应原告法定代表人的要求代原告承担了很多人工，并由被告垫付费用49,080元；证人王猛，证明因原告施工进度跟不上，其作为泥工、钢筋的劳务清包方，应原告法定代表人的同意，代原告承担了很多人工，并由被告垫付费用68,080元。原告对证人证言的真实性不予认可，且证人与被告有利益上的关联性，不能达到证明目的。6、工地的安全、质量、文明、奖罚管理制度，证明其处罚原告的依据。原告对制度本身没有异议，但认为不存在处罚的事实，都是被告单方记录，不认可。审理中，原告自认其不具备涉案工程施工的资质，双方均确认被告将脚手架分包给原告施工时无发包人的明确授权。本院据此释明双方之间的《脚手架双包协议书》为无效合同，双方均基于无效合同提出如上本、反诉请求。以上事实，由民事判决书、脚手架双包协议书、证人证言、管理制度及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：原、被告之间签订的《脚手架双包协议书》，因原告并无施工资质，且无证据证明被告分包经发包人同意，故上述协议书应当认定为无效。现当事人的主要争议在于如何认定工程超期费、网片费以及被告垫付的费用和主张的罚款等问题。首先，关于工程超期费。协议书虽约定工期为360天，但同时又约定工期不得超过12个月，如超期10天，不收超期费等。因此，合同工期应认定为12个月，亦即一年，而非360天。同时，结合协议书关于若超期在10天之内的，则不收取超期费的约定，计取超期费的起始日应为合同工期一年加10天之后开始计算。此外，协议书约定，工期的起始日为房屋零线开始当天，截止日期为房屋脚手架开始拆除日。但是，对上述约定的内容如何理解，当事人存在分歧。原告根据其在另案中其自认的2015年1月21日起作为开始时间，终止时间为最后货梯开始拆除时间。被告认为是以每幢为单位单独计算工期。对此，本院认同已经生效的(2017)沪0117民初3353号、(2018)沪01民终4561号一、二审民事判决书的意见，即以首幢房屋施工达到零线即开始计算工期，最后一幢房屋开始拆脚手架工期截止。本案中，鉴于：一则，当事人在协议履行过程中并未确认上述具体的起止日期，导致了工期认定上的争议，而原告作为主张权利的一方，其理应对此负有举证责任；二则，原告虽然举证其开始计算工期的时间是基于(2017)沪0117民初3353号、(2018)沪01民终4561号民事判决书中的认定，但该案是在主张超期费的朱某某举证责任无法完成的情况下，法院根据义务方的原告自认判定，并无不当。而本案原告作为主张权利的一方，显然不能简单的根据原告自认的事实予以直接确定；三则，从原、被告分别提供的证据看，记载的脚手架搭设时间最早一栋分别为2015年1月30日和2015年2月1日，相差并不大，而被告对原告提供证据的真实性也无异议，因此本院认定脚手架搭设时间最早于2015年1月30日；四则，从常理判断，只有房屋施工达到零线并往上施工时，脚手架搭设才有意义，也即房屋施工达到零线的时间不会晚于脚手架开始搭设的时间，因此当原告仅能举证脚手架开始搭设最早为2015年1月30日的基础上，本院酌情从2015年1月29日作为工期起算之日；五则，脚手架开始拆除的时间，从原告举证看最后一栋是2016年3月1日，从被告举证看则是2016年的4月29日，而原告在前案自认时间是2016年5月2日，在原告未能举证证明其自认时间的情况下，本院采纳被告主张的时间。据此，可以计算超期费的天数为82天[92天(2016年1月29日至4月29日)-10天]。因此，被告应当向原告支付的超期费为884,370元(地上面积71,900平方米×0.15元/平方米/天×82天)。其次，关于网片费。一则，按照协议的约定，施工中所需网片应由原告提供。二则，换网片的原因系涉及安全问题而整改。因此，原则上换网片产生的费用理应由原告承担。三则，原告提供的夏全英与诸春明录音证据真实性被告并不认可，而且从录音内容也无法得出被告愿意承担网片费的结论。故本院对原告的该项主张，不予支持。最后，关于被告垫付的费用和主张的罚款等。从被告的举证看要么是其单方制作的证据、要么是与被告有利害关系的证人证言，均不足以单独作为认定事实的依据。在无充分证据证明上述合同外约定的费用应由原告负担的情况下，本院对被告的相应反诉主张，均不予支持。综上，被告应当支付原告剩余工程款183,000元、工程超期费884,370元、塔吊费10,000元、零星点工费9,150元，合计1,086,520元。至于利息，按协议的约定，工程款在原告清理退场并在双方结算后两个月内被告付清余款。根据以上认定事实，涉案搭建脚手架工程早在2016年即已完工。之后，因双方包括与案外人朱某某的争议迟迟未能达成结算协议。同时，本院注意到，上述结算后两个月内付清的约定，实际并不明确。因为，结算能否达成协议是起算两个月的关键，若结算迟迟不能达成协议，则被告可不履行支付工程款义务的话，会导致人为制造争议以规避履行付款义务情况的发生。基于此，并结合相关司法解释的规定，本院对原告主张的利息予以支持，但对计算利息的本金部分作如上的调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)上海悦平钢模有限公司与被告(反诉原告)上海龙象建设集团有限公司于2014年12月16日签订的《脚手架双包协议书》无效；二、被告(反诉原告)上海龙象建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海悦平钢模有限公司剩余工程款183,000元、工程超期费884,370元、塔吊费10,000元、零星点工费9,150元，合计1,086,520元；三、被告(反诉原告)上海龙象建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海悦平钢模有限公司利息(以1,086,520元为本金、自2018年8月1日始至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；四、驳回原告(反诉被告)上海悦平钢模有限公司其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)上海龙象建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24,215元，减半收取12,107.50元，保全费5,000元，反诉案件受理费2,850.20元，合计诉讼费19,957.70元，由原告(反诉被告)上海悦平钢模有限公司负担4,818.50元(已付)，被告(反诉原告)上海龙象建设集团有限公司负担15,139.20元(已付2,850.20元，其余12,289元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 孜二〇一八年十二月十九日书记员 邵玲玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。……二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。