广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤13民申104号再审申请人(原审被告)：蒋湖泉，男，汉族，1966年08月17日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：冯毅、温清华，广东汇和律师事务所律师。被申请人(原审原告)：周建成，男，汉族，1972年11月13日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：周雪兵、韩玉燕，广东广锐律师事务所律师。再审申请人蒋湖泉因与被申请人周建成服务合同纠纷一案，不服本院作出的（2018）粤13民终2380号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。再审申请人蒋湖泉申请称：再审被申请人在《民事起诉状》中陈述的事实及理由不是事实之全部，恳请贵院查清事实后撤销原一、二审判决，支持再审申请人的再审请求。一、本案再审双方就代办事宜先后共签订了三份协议，再审被申请人提起诉讼所依据的落款日期为2012年2月29日的《办证协议书》是一份作废的协议，故其主张是没有事实依据的。2011年11月3日，再审双方签订第一份《代办手续协议》，约定再审申请人代办土地使用证、建筑许可证事宜；预付订金叁拾万元整；最快三个月内，最迟不超过六个月；未尽事宜及办事过程中出现的特殊情况双方协商解决等内容。协议签订后，订金未付前，再审申请人即开始着手为办证事宜做了解、准备工作。2012年2月29日，再审双方签订了第二份《办证协议书》，约定协议标的位于陈江办事处××屋村××、××、××、××、黄宇地块，土地面积为1794平方米，建成建筑为12层，建筑面积不低于24236平方米[甲方（即再审被申请人）已在陈江街道报××了××层，建筑面积为12118平方米，报建费已交];再审申请人负责为整个标的地块办理证件，证件包括：国土使用证批文及土地使用证副本、用地规划许可证、建筑工程规划许可证；双方约定在三个半月内办好三证，日期即2012年1月13日至2012年4月28日；办证过程中，再审被申请人只能提供办证所需的红线图、身份证及陈江镇开具的地皮单复印件，其他一切所需的补充的资料，证件由再审申请人负责办理。同时约定双方于2012年2月28日前所订的合同协议作废，以本协议为准。同日，再审被申请人交付了首期办证订金叁拾万元整。在办证过程中，因为再审被申请人提供的证件仍缺少了一份由业主持有的六层报建批文，所以本案再审双方又补充签订了第三份《代办手续合同》，约定再审申请人代办事宜为：一、建设用地规划许可证；二、建设工程规划许可证；三、国土证；六、时间承诺最快三个月内最迟不超过六个月（元旦、春节除外）；八、再审被申请人必须提供办理证件所需的一切合法手续：1.陈江房地产开发公司出让地皮收款收据；2.宗地红线图；3.身份证；4.六层报建批文，如因再审被申请人原因中途不继续办造成的损失，订金不退并由再审被申请人承担一切责任；十、本协议至交付三十万定金之日起生效，并计算第六款所涉时间。之前所签相关协议同时作废[即作废了2012年2月29日再审双方签订的第二份《办证协议书》]。本案因为时间久远，再审申请人都认为该事情已经结束了，双方多年来也未再提及此事，因此对该案涉及的材料也未予以过多的重视，怎料再审被申请人于2016年6月29日突然旧事重提，再审申请人经多次翻箱倒柜才发现这另一叠遗落在角落的文件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款的规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”再审被申请人起诉所依据的证据是一份作废的协议，根据双方第三份《代办手续协议》的约定，再审被申请人应当再补充提交六层报建批文给再审申请人，如因再审被申请人原因中途不继续办造成的损失订金不退。而事实上，在约定的办证时间未届满的情况下，再审被申请人已经要求停止办理办证事项，根据双方的约定，订金是无需退还的。而再审被申请人起诉所依据的是一份作废的、终止的、对双方已无合同约束力的协议，因此其请求不应当得到支持，故恳请贵院支持再审申请人的请求。二、再审被申请人所提交的证明诉讼时效中断的证据无证据原件，不具备证据资格，而再审被申请人通过律师发函催收时已经过了诉讼时效，况且再审申请人未对该催收行为作出同意履行的意思表示，故原审法院认不支持再审申请人诉讼时效届满的答辩意见，是认定事实错误导致的适用法律错误，应予以纠正。首先再审被申请人提交的短信、微信、发律师函等证据都是发生在诉讼时效届满后的证据，无法证明有再审被申请人一直持续主张权利的事实。再审申请人于2012年5月28日第一次退还十万元给再审被申请人，于2012年7月10日第二次退还十万元给再审被申请人，再审被申请人在收到上述两笔款项后均出具了收据，而再审被申请人提交的《关于双倍返还办证定金款的律师函》是2016年6月30日通过邮寄方式送达给再审申请人的，自2012年7月10日至2016年6月30日共三年零十一个月之间，再审被申请人从未向再审申请人主张过任何权利，再审被申请人的主张已过诉讼时效，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第一条的规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。”再审申请人在该案一审、二审时均明确向法院提出被申请人的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩，再审申请人签收律师函的行为不等同于作出同意履行义务的意思表示，所以以上证据不可能证明存在诉讼时效中断的事实，故原一、二审法院认定事实错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；”，原一、二审认定周建成持续催收，催收行为引起诉讼时效中断，诉讼时效未超过等事实均是错误的。三、关于录音证据及录音文字说明的证据资格及证明力的意见。(一）再审被申请人提交的录音证据及录音文字说明没有原件，其也没有办法说明录音形成的准确时间，其在开庭对证据的形成时间也只是说了大概，用什么工具录制也说不清楚。再审申请人不认可该录音的真实性。因再审被申请人提供的录音证据属于存有疑点的视听资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。(二）录音形成的时间与录音所反映的内容有矛盾，不可采信。1、从编号为524的录音及相应文字记录分析。再审被申请人认为录音形成时间是2013年10月份左右，但从内容上来看，该录音形成时间不可能是13年10月份。根据文字记载体现再审申请人在该录音中说过“干脆停下了不办事好不好，认倒霉了我赔钱了好不？”，这句话能反映委托事项仍在进行中，双方仍在履行合同。结合再审申请人首次退钱的时间为2012年5月28日，故不可能在退钱后再审申请人仍在履行合同，故再审被申请人提供的证据是有疑点的，不可采信的。2、从编号为445的录音及相应文字记录分析。再审被申请人认为录音形成时间是2015年8月份左右，但从内容上来看，无法证明存在诉讼时效中断及再审被申请人主张权利的事实。3、从编号为939的录音及相应文字记录分析。再审被申请人认为录音形成时间是2012年4-6月份左右，但从内容上来看，说明了蒋湖泉提出要求业主给委托书，需要的时候需要业主本人到场，但再审被申请人想从上家业主身上多挣钱，故其主观上不想让上家业主到现场履行配合办证。截止至录音形成时，再审被申请人仍未提交授权委托书给再审申请人。4、鉴于再审被申请人提供的录音证据均无法证明形成时间，内容也说明了录音形成时间可能是在再审申请人返还第一笔款项之前，故再审被申请人没有提供任何证据证明存在诉讼时效中断的情形。5、录音内容不完整，是经过再审被申请人剪辑过的，无法反应通话的完整内容。录音为双方正常通话，却没有最基本的开始语和结束语；录音的开头有再审被申请人上句话音刚落的声音，明显为剪辑痕迹，无法排除再审被申请人仅系截取其中对其有利部分。再审申请人在该案一审、二审开庭中均对再审被申请人提交的上述证据发表了充分的质证意见，但原审法院均并未对被申请人提交的证据进行审查分析，甚至连原件都未予以核对，即以没有原件、不完整、没有时间的录音文件及文字作为认定的被申请人持续向申请人主张返还剩余定金导致诉讼时效中断，原审法院认定事实及适用法律错误，严重损害了申请人的合法权益。再审申请：1、请求撤销（2016）粤1302民初7523号《民事判决书》、（2018）粤13民终2380号《民事判决书》；2、请求驳回再审被申请人的诉讼请求；3、原一审、二审及再审的诉讼费用由再审被申请人承担。被申请人答辩：一、再审申请人蒋湖泉提交的两份《代办手续合同》不构成法律规定的新证据，不适用《民事诉讼法》第二百条第一款的规定，法院应当依法驳回蒋湖泉的再审申请。（一）蒋湖泉与周建成均是根据2012年11月3日，蒋湖泉与周建成签订一份《代办手续合同》（简称第一份协议），内容是“甲方帮乙方办事事宜：一、土地使用证;二、建筑许可证;报建12层手续，共两栋约（）平方······”为了完善第一份协议内容，双方在签订第一份协议后不久，又签订了一份《代办手续合同》（简称第二份协议），内容是“甲方帮乙方办事事宜：一、建设用地规划许可证;二、建筑工程规划许可证；（两栋12层报建约2.5万平方······十、······之前所签相关协议同时作废”，即第二份协议签订生效时，第一份协议同时作废处理。从这两份协议的内容来看，内容高度相同，虽然第二份没有载明具体的签订时间，但能完全看出第二份协议内容相对完善，且是在第一份协议签订后，涉案《办证协议书》签订时间前签订。为进一步明确双方权利义务，2012年2月29日，蒋湖泉与周建成在签订第二份协议的基础上，又签订了涉案《办证协议书》该办证协议书第八条明确载明，“甲乙于2012年2月28日前所签订的合同协议作废，以本协议为准。”本院经审理认为，本案系服务合同纠纷，本案主要争议焦点分析如下：关于本案的诉讼时效问题。因申请人在原一、二审中均对本案的诉讼时效提出异议，故原审对诉讼时效问题依法应当予以审查。对此，原一、二审均认为，合同解除后，双方的债权债务属于债权请求权，适用诉讼时效的规定。由于申请人仅向被申请人返还了其中的20万元办证费用，也未提供被申请人认可其自行承担10万元的证据，被申请人通过短信、微信、发律师函等形式一直持续向申请人主张返还办证费用，原告的催收行为引起了诉讼时效的中断，因此，被申请人的起诉未超过诉讼时效。但根据原审查明中，申请人最迟的主动退款行为发生在2012年7月10日，因此本案的时效应当自上述时间开始计算，即本案被申请人仍应当就2014年7月10日前作出诉讼时效中断的法定事由进行举证。虽被申请人提供了律师函、微信记录、电话录音等为证据，但律师函的寄送日为2016年6月30日，而微信记录显示时间以及内容可推知聊天记录系原一审起诉前几天双方的协商事宜。上述催告行为均发生在2014年7月10日后。而相关电话录音虽然被申请人称发生在2012年至2013年间，但其提供的录音内容本身未提及具体的通话时间，其在原审中未提供其他证据佐证具体通话的时间，因此，按原审证据并不能明确证明被申请人在诉讼时效届满前作出了诉讼时效中断的法定事由。再审申请人在再审申请中对此提出异议，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项规定的情形，本院对再审申请人申请再审的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条的规定,裁定如下：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 王  瑞  南审判员 王    丹审判员 许  海  明二〇一八年十二月二十七日书记员 李林倩（代）