河北省黄骅市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0983民初6500号原告：南郑县显元建筑有限公司北京分公司，住所地：北京市通州区永顺镇前上坡村116号。法定代表人：陈献元，经理。委托代理人：余成洪，男，汉族，小学文化，该公司职员，住北京市。委托代理人：刘吾起，河北兴骅律师事务所律师。被告：陕西省发展交通能源建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区科技路1号紫薇龙腾新世界13层11305室。法定代表人：黄明清，总经理。被告：陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司，住所地：河北省黄骅市锦绣华城24-4-101室。负责人：陈文波，总经理。上述二被告委托代理人：赵林，河北冀事达律师事务所律师。委托代理人：刘雪飞，河北冀事达律师事务所律师。原告南郑县显元建筑有限公司北京分公司（以下简称显元北京公司）与被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司（以下简称陕西交通能源公司）、陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司（以下简称陕西交通能源河北公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告显元北京公司的委托代理人余成洪、刘吾起，被告陕西交通能源公司、陕西交通能源河北公司的委托代理人赵林、刘雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告显元北京公司的诉讼请求：二被告连带给付原告施工费7173030.16元并承担利息（自2013年12月20日验收之日起至施工费付清之日止按照中国人民银行同期借款利率计算）；2、返还保证金300000元；3、诉讼费、鉴定费140000元由被告承担。被告陕西交通能源公司、陕西交通能源河北公司辩称：原被告双方确实存在分包关系，但被告已足额向原告支付了工程款，原告的诉求无事实和法律依据，应当予以驳回。案件事实经本院审理查明：河北乾海房地产开发有限公司与被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司签订的建设工程施工合同一份，工程项目为黄骅新城御景豪庭住宅小区，工程价款为74000000元。2012年10月12日原告显元北京公司（乙方）与被告陕西交通能源河北公司（甲方）签订建设工程分包合同一份，合同第一条工程项目包括：工程名称为地中海·御景豪庭小区1＃、2＃、7＃、15＃楼以及商业网点1＃、2＃、5＃、6＃，地下车库及幼儿园；分包工程范围为：图纸内土建二次结构和装饰装修工程；分包工程工期：2012年8月25日开工，2013年7月10日竣工；第二条工程结算：按甲方与开发商签订的合同拨款方式进行工程款的拨付，即每月按已完成合格工程量的80%拨付工程款，全部工程经验收合格后十五日内拨付到全部已完工程量的97%，剩余3%作为质量保修金，待保修期满壹年后结清；第七条材料供应与管理：乙方包工包料，乙方承包范围内的所有材料（包括甲方与开发商签订的合同内开发商提供的材料或开发商指定厂家认可的认价材料）由乙方自行采购、保管和使用。乙方承包范围内的工程费用结算执行2008年河北省定额计算方法和有关定额调整文件，计算后总价下浮9.5%（不含税金）；第十条违约责任：如因乙方工人工资纠纷引发群体事件，甲方有权从乙方保证金中直接扣除处理，并且造成的一切后果由乙方负责。原告显元北京公司提出对御景豪庭小区1＃、2＃、7＃、15＃楼以及商业网点1＃、2＃、5＃、6＃地下车库工程图纸内二建、二次结构、装饰装修及部分工程的变更增项工程造价进行司法鉴定，经原被告双方协商鉴定机构后，本院委托河北汉丰造价师事务所有限公司进行了鉴定，该鉴定机构出具成果编号为：HFZJ－01－2018－843工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价为22173030.16元。一、原告提交的证据及证明的事实（一）1、关于工程款及利息：提交被告自2013年5月23日起至2013年11月6日止转付13笔工程款共计15000000元；提交4份竣工报告，黄骅市人民法院（2014）黄民初字第1664号民事判决书一份，该判决书载明工程评定合格，确认竣工时间为2013年12月20日，原告主张其施工的工程项目均包括在该验收报告之内。2、关于退还保证金：提交业务凭证及三份填单，该凭证载明借户为余成洪，卡号62×××60，贷户陆昆杰，汇款金额300000元，该凭证及填单为原告方余成洪转给被告方的工程保证金，该保证金是按照被告方的要求并按照被告通知的账号汇到“陆昆杰”账号上，提供陈文波与陆昆杰的身份证复印件及授权委托书一份，从该授权书中足以证实陆昆杰与陈文波是一家人，从授权委托书的授权上看陆昆杰为被告方的工作人员；分包合同也涉及到了保证金的问题，其内容如“乙方工人因工资引发的纠纷事件，甲方有权从乙方保证金中直接扣除处理”，上述几份证据相互印证，足以说明原告为履行该工程为被告方转汇了300000元保证金，现合同已履行完毕，被告应予返还，原告要求证人涂某、余某出庭，证明保证金的问题。3、提交鉴定费票据140000元，应由被告承担。（二）二被告的质证意见：1、对两份工程施工分包合同真实性没有异议，在被告与乾海房地产公司签订的施工合同第5页第2段明确指出被告所承包的工程需要的钢筋是由该合同的甲方即乾海公司提供的，但本案原告所提供的鉴定意见书中包括了钢筋的价款，被告认为应当就该价款予以剔除，在原被告双方签订的分包合同第5条第1项中明确提出由甲方即被告方提供住宿房屋及食堂房屋，所以就与该项有关的项目也应该在鉴定意见书中予扣除。对鉴定意见书的真实性没有异议，但认为鉴定的数额过高，申请鉴定人员出庭接受质询。对于转账凭证真实性没有异议，但不是被告付款的全部。对竣工验收报告、（2014）黄民初字第1664号民事判决书真实性没有异议，对汇款凭证的真实性没有异议，但双方合同签订于2012年的10月12日，汇款时间为2012年的5月28日，该笔汇款发生在合同签订之前，并且合同中并没有约定原告需支付保证金，所以对该笔汇款的关联性不予认可，对原告提供的授权委托书、填单等均为复印件，对其真实性不予认可。（三）证人涂某证言内容：我是给原告打工的，跟被告没有关系。我在御景豪庭工地负责现场施工，2012年5月份来到黄骅御景豪庭工地负责二次结构装饰装修，我跟被告陈文波（被告方总包）是老乡，介绍证人干某，当时要求交500000元保证金，通过被告的项目经理从中间说情交了300000元保证金。当时是老板余成洪打到陈文波老婆陆昆杰的账户上，打完款后我看到回执单了。证人余某的证言内容：我给原告打工，与被告没有关系。我是原告代理人余成洪的弟弟，当时说保证金的事，我跟哥哥余成洪一起去的，当时保证金是500000元，因李经理说老家离着也不远，就定到300000元。我跟着一起去打的款，在北京朝阳区的一个银行转的款，大概打款时间是2012年5月份。我认可代收过款，收过多少钱记不清了，收到款后给余成洪了。（四）原告对证人证言的质证意见：原告认为证人涂某对保证金的证明客观、真实，法庭应予采信，证人余某对保证金的部分也是客观、真实的，法庭也应予采信。二被告对证人证言的质证意见：二位证人均是原告的员工，并且余某是原告代理人余成洪的近亲属，他们之间存在严重的利害关系，其陈述的与保证金事实不符，二人就现场洽谈过程的描述前后矛盾，其证言不能作为定案的依据，同时余某的证言证明了另一事实，就是除了原告所提交的工程款的转账外余某也代收了一部分工程款，所以原告所认可的已付款项数目是不真实的。二、二被告提交的证据及证明的事实：1、提交由原告出具的工程款收据一张，截止2015年1月8日原告共计收到被告支付的工程款数目为17438061元，原件存档在原一审（2016）冀0983民初2684号卷宗中；2、有原被告双方签字认可的现金结算清单一份共计6页，以证实在原告施工期间双方就某些工程项目已经进行了结算，已经形成了对原分包合同的变更，根据建设施工合同司法解释第16条的规定当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的按约定结算工程价款，所以就本案所做的鉴定意见书中与此有关的计价项目不能再按08定额计算，而应以双方的约定为准；3、双方对二次结构工程量已经做出结算，提供结算单及相关的文件共计4页，因此对于二次结构的工程量也应当以双方的结算单为准，不能采纳鉴定意见书的结论；4、有乾海房地产公司出具的材料认价单2份，以证明对于本案涉及工程中相关材料的价格应当以认价单为准；5、建材销售合同和混凝土销售合同各一份，以证实原告施工中所用到的模板和混凝土均是由被告方提供的，就其相关的价款予以剔除，具体变更数额及剔除数额应由专业的鉴定机构计算，请求法庭委托鉴定机构作出补充意见。另外，通过原告的表述存在其代理人余成洪借用原告方资质签订施工合同的问题，如果确属借用，那么原告就不具备本案的诉讼主体资格。原告的质证意见：对于被告所述原告出具的收款凭证，首先原被告在分包合同第7项中有明确约定由原告包工包料，被告通过汇款给付原告工程款15000000元非常清楚，之所以在双方结算中出现了17438061元，被告自己非常清楚，被告应当对出现的该数字予以讲清，该17438061元为双方最终的清算数额予以认可，之所以最终的结算数额与已汇付数额相差240多万我们没收到，相差的240多万是被告扣除的原告应给付被告的所有的材料费等相关费用；对现金结算清单综合共计人民币144575.81元予以认可，已经包括在被告出具的收据证明中；二次结构已经完工的工程量计算数额1991105.09元有异议，施工队上写的是谭兴发，而实际施工是人余成洪，对混凝土合同、建材销售合同均不认可与原告无关联；对认价单不认可，没有原告方的签字，原告不清楚。三、关于鉴定人员出庭接受质询的有关情况经法庭释明义务后，被告在限期内提交了要求鉴定人员出庭接受质询申请书并预交了鉴定人员出庭费用，第二次庭审中，被告向法院递交“鉴定意见书的问题”其详尽的列明了脚手架、垂直运输费、建筑物超高费、成品保护费、生产工具用具使用费、检验试验配合费、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、二次搬运费、场地清理费、停水停电增加费、材料价格、施工项目及材料供应、工程总价等问题，被告认为对其提交的材料第13条第2个问题，被告在第一次庭审中提交了现金结算清单，原被告对于被告为原告提供相关材料、相关设备及所对应的费用，经过双方协商均以确定，且在最后结算中已包括在原告的总收款金额中，所以鉴定机构应将该部分材料及机械设备费在鉴定报告中予以扣除。鉴定机构人员接受质询意见：鉴定意见书与原建设单位原审计的工程造价形式不同：1、脚手架，鉴定意见书中按二次结构及装饰装修工程的单项脚手架记取费用；2、垂直运输费，按总建筑面积的28.8%记取一般土建垂直运输费，装饰装修专业按相应工日记取；3、建筑物超高费，按超高面积的建筑面积15%记取一般土建超高费；装饰工程超高费按定额规定正常记取；4-11、按定额规定正常记取；12、材料价格，按沧州市造价信息及市场价格确定；13、塔式起重机基础及轨道铺拆费用是施工电梯的基础，不是塔式起重机的基础，是定额借用；地采暖上下保温层鉴定意见书中未记取。鉴定机构出具鉴定联系函意见：2018年12月5日，我单位收到贵方提供的由被告方提交的“现金结算单（共6页）”证据材料，针对此资料作出如下回复：现金结算清单单中涉及了脚手架、塔吊的租赁费用和铁罐、铁钉、机械设备、电箱、电线电缆的购买，共计144575.81元，此项费用与鉴定意见书中所涉及的工程项目计价原则无关，建议由原被告双方自行商议解决。原告对上述鉴定机构回复意见无异议。被告不认可该“鉴定联系函”所述内容，在上次庭审质询中，被告方提出的问题“现金结算清单”中所涉及的脚手架等费用在鉴定中对应的费用数额为多少？但是鉴定机构在“鉴定联系函”中未给予任何回复。因本案原被告双方已经对原告施工过程中所用脚手架等设备费用、材料费用及电费已经结算完毕，在鉴定中就不应再次计算，应在鉴定中扣减其鉴定内容中所对应项目的费用数额。另查，原告向法庭提交申请书，将诉讼请求数额由7173030.16元变更为4734969.16元。被告向法庭提交的“现金结算清单”在鉴定机构鉴定时未予提交。上述事实由以上证据及原、被告双方当庭陈述在案予以证实。裁判理由与结果本院认为：原告与被告陕西交通能源河北分司签订的建设工程分包合同系双方真实意思表求，该合同内容不违背法律法规，本院予以确认；被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司系被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司设立的分公司，不具有法人资格，根据相关法律规定，其对外产生的民事责任应由被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司承担。本案所涉工程已于2013年12月20日竣工并已验收，双方无异议。原被告就工程款鉴定问题法庭已尽释明义务，并对双方提交的证据进行了质证，鉴定机构出具征求意见稿，征求原被告意见后出具司法鉴定报告，鉴定原告完成总工程量价款为22173030.16元，被告要求鉴定人员出庭接受质询，提出按其提交的“现金结算清单”中计价标准，计算材料款并在鉴定总工程款中予以剔除相应数额。鉴定机构认为此费用与所涉及工程项目计价原则无关，建议原被告自行商议解决。被告在鉴定机构鉴定时要求原被告提交证据，该“现金结算清单”在鉴定时被告未予提交，故对被告上述抗辩事由，本院不予采信；该鉴定报告，鉴定程序合法，内容客观真实，本院予以采信；原告认可被告提交的2015年1月8日对账单所载明的被告已付工程款17438061元的事实，并变更诉讼请求数额为4734969.16元，对于上述事实，本院予以确认；依原告提交的证据及庭审双方质证、证人证言等，综合分析证据效力，本院确认原告已向被告交纳保证金300000元的事实，因涉案工程已竣工验收，被告应退还原告保证金300000元；鉴定费140000元，应由被告按比例承担140000×4734969.16÷22173030.16=29896元，由原告承担140000-29896=110104元；原告主张自验收之日2013年12月20日起至欠付工程款4734969.16元付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：一、被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司偿还原告工程款4734969.16元及利息（利息自2013年12月20日起至工程款4734969.16元付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付）；二、被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司返还原告保证金300000元；三、驳回原告南郑县显元建筑有限公司北京分公司的其他诉讼请求。以上给付内容限被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内履行完毕，到期将款交至黄骅市人民法院，开户行：中国工商银行黄骅支行，账号：04×××43。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47045元，由被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司承担，鉴定费140000元由原告承担110104元，由被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司承担29896元（限判决生效之日交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审判长  吴悦敏审判员  龚长华审判员  王淑云二〇一八年十二月二十一日书记员  吕慧颖