文书内容上海金融法院民 事 判 决 书（2018）沪74民初721号之一原告：吴顺忠,男，1962年5月22日出生，汉族，住上海市闸北区。委托诉讼代理人：王智斌，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈菲菲，上海明伦律师事务所律师。被告：上海岩石企业发展股份有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张佟，董事长。委托诉讼代理人：李凌雯，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁德喻，上海市协力律师事务所律师。原告吴顺忠诉被告上海岩石企业发展股份有限公司(以下简称“上海岩石公司”)证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴顺忠的委托诉讼代理人王智斌、陈菲菲，被告上海岩石公司委托诉讼代理人李凌雯、袁德喻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴顺忠向本院提出诉讼请求：1.上海岩石公司赔偿吴顺忠投资差额损失人民币565,306.64元(以下币种均为人民币)，印花税560.50元、佣金560.50元、利息损失3,685.64元；2.诉讼费由上海岩石公司承担。庭审中，吴顺忠变更诉讼请求为：投资损失共计554,540.74元，其中，投资差额损失549,900元，佣金损失549.90元，印花税损失549.90元，利息损失3,540.94元。佣金和印花税各按照投资差额损失千分之一计算，利息是计算自第一笔涉案交易股票买入日到索赔适格股票最后一笔清仓日(2015年6月2日至2017年3月24日)以投资差额损失、佣金、印花税之和为基数，以年利率0.35%计算得出。事实与理由：上海岩石公司原名为匹凸匹金融信息服务(上海)股份有限公司(以下简称匹凸匹公司)，公开发行的A股股票代码为600696。2017年5月12日，中国证券监督管理委员会作出【2017】52号《行政处罚决定书》对匹凸匹公司及鲜言作出行政处罚。该决定书认定，2015年5月11日,匹凸匹公司发布《多伦股份：企业名称变更预先核准通知书》等多份公告(以下合称更名系列公告),披露公司名称、经营范围变化，公司获得域名使用权。匹凸匹公司在信息披露中,利用社会公众,特别是中小投资者对公司名称变更、经营范围变化等重大事件的关注,利用公众对上市公司信息披露真实性、准确性、完整性的信任,通过发布更名系列公告,误导投资者认为公司所从事业务与金融服务业相关,误导投资者相信公司将转型发展金融服务业务,误导投资者对公司前景、公司价值的判断。同时,在公司发布相关公告之后的多个交易日内,鲜言进一步通过虚假申报等多种手段,制造投资者积极买入匹凸匹公司股票、市场对公司转型普遍乐观的假象,进一步造成对投资者的误导。匹凸匹公司的误导性陈述对投资者判断、公司股票价格产生了显著影响。决定书认定,匹凸匹公司的上述行为,违反了《证券法》第六十三条的有关规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述违法行为。2017年2月23日，上述违法事项于上海岩石公司发布的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会》(临2017-013)公告中首次揭露。自2017年2月23日至2017年5月18日，股票代码为600696的A股股票“ST匹凸”累计换手率达到100%。此期间该股票收盘平均价格为8.45元。依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]第2号)(以下简称《司法解释》)的规定，上海岩石公司所涉的上列虚假陈述中，2015年5月11日实施日，2017年2月23日为揭露日，2017年5月18日为基准日，所涉“ST匹凸”股票自揭露日至基准日期间收盘均价即基准价为8.45元。吴顺忠在上述期间交易了“ST匹凸”股票，产生了相应的投资差额损失以及税费损失，上述损失由上海岩石公司的虚假陈述行为造成，上海岩石公司应予赔偿。上海岩石公司答辩称：1.上海岩石公司如实进行了重大信息披露，没有虚假记载、没有误导性陈述、没有重大遗漏、没有不当披露，吴顺忠认为的虚假陈述不成立，其诉讼请求不具有事实基础。(1)2015年4月16日，上海市工商局预先核准上海多伦实业股份有限公司(以下简称“多伦股份”)变更为匹凸匹公司。由于公司名称变更预先核准并非重大事项，上市公司无需公开披露。(2)2015年5月11日，多伦股份对于公司经营范围变更，公司拟进行业务转型等重大事件进行了披露，并对上海证券交易所的问询进行答复和披露，对公司转型开展互联网金融尚处于设想阶段，对于股价等各方面影响进行了风险提示。在上海证交所重点监督下，多伦股份做出一系列公告，对多伦股份转型互联网金融进行风险提示，披露的信息非常彻底和完备，中小投资者绝对没有被误导的可能性。(3)中国证监会处罚多伦股份是由于鲜言操作广西慧球科技股份有限公司通过包括“钓鱼岛是中国的”在内1001项股东大会表决事项，社会哗然，影响恶劣导致的；并非多伦股份变更公司名称、转型互联网金融误导投资者导致的。2.假设上海岩石公司存在虚假陈述的情形，上海岩石公司虚假陈述的行为早已通过各类新闻媒体被揭露和更正。2015年5月11日、2015年5月13日和2015年5月14日，全国范围传播的媒体新浪财经、中央电视台和21世纪经济报道就已经分别在新媒体、电视频道和纸媒上揭露了多伦股份更名与业务转型尚处于设想阶段，与多伦股份主营业务、经营特点无任何关联，可能存在误导的情形，并对投资者做了相关警示。吴顺忠投资股票的损失均发生在揭露和更正日之后，其投资股票损失与上海岩石公司的行为没有因果关系。3.吴顺忠在投资本案股票中存在过错甚至是故意的过错，其非理性投资是导致其投资损失的原因。吴顺忠在明知多伦股份转型是否成功存在较大风险，购买多伦股份股票相应也存在较大风险的情况下，仍然执意大量购买多伦股份的股票，存在重大过错。本案吴顺忠在2017年2月23日被告被行政处罚后，仍大量买入多伦股份的股票，更进一步说明吴顺忠系盲目地、非理性地投资多伦股份股票，存在重大过错。4.吴顺忠投资涉案股票的损失是因为鲜言个人股价操作的违法行为导致的，与上海岩石公司的行为无因果关系。鲜言的违规操纵股价行为是导致上海岩石公司股价2015年5月11日至2015年6月12日期间大幅上涨进而引诱大量投资者买入以及2015年6月15日以后中国股市大跌叠加因素导致投资者亏损的原因，且鲜言的行为系其个人行为，与上海岩石公司无关。5.吴顺忠的投资股票的损失是因为中国股市大跌和股市行情持续下行的市场因素导致的，与上海岩石公司的行为无因果关系。6.上海岩石公司的实际控制人已经发生变更，不再是鲜言，目前的实际控制人作为善意收购方，在尽职经营公司业务，维护众多中小投资者的利益，不应当从上市公司出资赔偿部分中小投资者。7.即便追究上海岩石公司虚假陈述责任，应采用先进先出法，而不应采用吴顺忠起诉时采用的加权平均法。8.不同意吴顺忠的利息计算方式，该计算方式不合理，利息计算不精确，不应予以支持。因为每笔股票买入和卖出时间不同，无法具体确切的算清利息损失，根据相关司法解释规定，应按照每笔交易单独算出利息损失。针对上海岩石公司的答辩，吴顺忠回应提出：1.依据《行政处罚决定书》，上海岩石公司行为构成虚假陈述。上海岩石公司在对金融服务业没有真实发展意图、没有转型发展基础、转型高度不确定的情况下，向公众展示了确定转型金融服务业的信息，构成虚假陈述。(1)本案虚假陈述系自2015年5月11日上海岩石公司发布更名公告开始。(2)本案虚假陈述的内容是：上海岩石公司向社会公众显示了虚假的转型发展方向。2.上海岩石公司虚假陈述的揭露日为2017年2月23日。(1)上海岩石公司虚假陈述后，通过公告形式继续进行欺骗、隐瞒。(2)对于社会公众而言，确定性、权威的、准确的信息来自证监会的2017年2月23日的《处罚预先告知书》，因此揭露日应为2017年2月23日。3.本案中并不存在系统性风险。(1)大盘整体走势与“ST匹凸”走势并不一致，不应考虑系统风险。(2)即使大盘有过股灾下跌的情况，也应当不考虑系统风险。(3)即使考虑系统性风险，也仅应考虑实施日至揭露日大盘的跌幅。4.鲜言的行为是上海岩石公司“虚假转型”陈述的一部分，不能使上海岩石公司免除责任。5.本案损失计算应使用加权平均法。(1)加权平均法扣除了投资者揭露日前收回的成本，是公平合理的。(2)先进先出法不能反映吴顺忠买入的真实情况，不应适用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴顺忠为证明其主张，提供了下列五组证据：证据一：《关于收到的公告》(52号)证明上海岩石公司构成虚假陈述，虚假陈述行为的实施日为2015年5月11日。证据二：《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》证明2017年2月23日上海岩石公司披露涉案事项，该日为揭露日。证据三：上海岩石公司股票流通资本变动历史及交易数据。证明：1.截止揭露日上海岩石公司流通股本为34057万股，至2017年5月18日涉案股票累计成交量达到其流通股本的100%，2017年5月18日应为本案基准日。2.基准价为揭露日至基准日每交易日收盘价的算术平均值，经计算本案基准价为8.45元。3.揭露日后第一个交易日，上海岩石公司股价跌停；揭露日至基准日期间，上海岩石公司股价跌幅达30.24%，吴顺忠损失与上海岩石公司虚假陈述行为之间存在因果关系。证据四：上证指数交易数据。证明：揭露日至基准日大盘仅微跌5.25%，属于合理波动，不存在系统风险。证据五：吴顺忠关于涉案股票的成交记录。证明：吴顺忠买入、卖出涉案股票的时间、数量及金额，吴顺忠均是在实施日至揭露日之间买入涉案股票并持有至揭露日之后，吴顺忠损失与上海岩石公司虚假陈述行为之间存在《司法解释》第18条所规定的法定的因果关系。上海岩石公司为证明其主张，提供以下证据：第一组：证据名称：上海岩石公司于2015年5月11日发布的《上海多伦实业股份有限公司关于上交所问询函及回函的公告》(编号：临2015-031)。证明：公告开头风险提示部分已说明：上海岩石公司开展互联网金融信息服务未进行专业的可行性论证，仅是根据LendingClub、陆金所等企业成功经验及公司内部自行分析；开展的公司互联网金融信息服务业务尚未正式开展，拟在相关议案获得股东大会通过之后，才正式开展相关业务；www.p2p.com网站尚未开始运营，待相关议案获得股东大会通过以后，才正式上线。上海岩石公司在2015年5月11日系列公告中已充分说明上海岩石公司业务转型未经专业论证，尚处于设想阶段，向广大中小投资者充分提示风险，不存在误导性陈述，不构成虚假陈述。第二组：证据名称：1.2015年5月11日新浪财经刊载新闻《多伦股份改叫匹凸匹三无式更名遭上交所问询》；2.2015年5月13日CCTV13“新闻直播间”节目播报的“多伦股份拟改名匹凸匹遭质疑”新闻截图；3.《21世纪经济报道》于2015年5月14日刊载新闻《上交所频繁问询多伦股份：进军互联网金融“三无”条件》。证明：1.根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。在2015年5月11日、2015年5月13日和2015年5月14日，全国范围传播的媒体新浪财经、中央电视台和21世纪经济报道就已经分别揭露了多伦股份更名与业务转型尚处于设想阶段，与多伦股份主营业务、经营特点无任何关联，可能存在误导的情形，并对投资者做了相关警示，揭露日为2015年5月11日；2.吴顺忠均为2015年5月11日后才买入上海岩石公司的股份，上海岩石公司涉嫌的虚假陈述行为与吴顺忠损害结果之间不存在因果关系。第三组：证据名称：1.上海岩石公司于2015年5月13日发布的《上海多伦实业股份有限公司关于停牌提示性公告》(编号：临2015-033)；2.上海岩石公司于2015年5月21日发布的《上海多伦实业股份有限公司关于上海证券交易所问询函后续进展的公告(编号：临2015-038)。证明：结合证据一、证据二，上海岩石公司在2015年5月11日至2015年5月13日的系列公告文件中，已说明上海岩石公司业务转型未经专业论证，相关业务尚未正式开展，向广大中小投资者充分提示股价变动的风险，请广大投资者注意投资风险的防范，没有虚假陈述误导投资者。在明知存在较大风险的情况下，吴顺忠仍然大量购买上海岩石公司的股票，其应自行承担损失。第四组：证据名称：中国证监会行政处罚决定书(鲜言)([2017]29号)证明：2014年1月17日至2015年6月12日期间，鲜言通过采用集中资金优势、持股优势、信息优势连续买卖，在自己实际控制的证券账户之间交易，虚假审报等方式，影响上海岩石公司的交易价格和交易量，造成上海岩石公司在该期间股价大幅上涨，影响投资者判断。证监会已对鲜言的前述行为进行认定和处罚，鲜言的违规操纵股价行为是导致上海岩石公司股价2015年5月11日至2015年6月12日期间大幅上涨，进而引诱大量投资者买入，鲜言的行为与上海岩石公司无关。第五组：1.新浪财经的上证指数走势图(2015年04月24日-2017年05月24日)；2.新浪财经的“ST匹凸”走势图(2015年05月06日-2017年05月26日)；3.上证指数及“ST匹凸”分别于2015年5月11日、2015年6月12日、2016年1月27日、2017年3月20日和2017年5月18日在特殊时点的指数、价格及涨跌幅，以及上证指数于2017年2月23日的指数及跌涨幅；4.《“ST匹凸”、上证指数在特殊时点的价格和指数表》。证明：1.“ST匹凸”走势与大盘走势基本一致，大盘走势于2015年6月12日涨至5178点最高点，于2016年1月27日跌至2638点最低点，缩水49%。在上海岩石公司收到《行政处罚事先告知书》的2017年2月23日以及对方主张的基准日2017年5月18日，大盘指数也呈下跌，证明吴顺忠的损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。2.截至2016年1月底，当时上海岩石公司尚未收到证监会的《行政处罚事先告知书》，而该期间上海岩石公司股票大幅下跌与大盘下跌一致，证明吴顺忠购买股票下跌损失系由证券市场系统风险等其他因素所导致，与上海岩石公司行为无因果关系。第六组：证据名称：1.2016年1月26日金融界刊载新闻《再现千股跌停2015年股灾以来跌停数全纪录(附表)》；2.2016年7月2日网易财经刊载《2016上半年A股十大事件：熔断再引发千股跌停战略新兴版搁置》；3.2018年2月2日搜狐财经刊载新闻《股灾暴跌！盘点A股历史上5次暴跌，千股跌停让你敬畏市场》；4.2015年6月12日股票成交概况；5.2016年1月27日股票成交概况。证明：(1)A股流通市值从2015年6月12日高点356902.15亿元下跌至2016年1月27日低点197,966.97亿元，流通市值蒸发44.5%；(2)2015年6月前股市上涨势头良好，6月起发生大股灾，多次发生“千股跌停”，震荡下跌，2016年年初股票交易实行熔断机制，又引发股市暴跌，从2015年6月至2016年1月底，股市共发生28次跌停；(3)结合第五组数据，上海岩石公司股票在2015年6月初也经历了大涨，6月中旬开始下跌，之后震荡下跌，至2015年9月15日跌至7.88元，跌幅达69%；至2016年1月27日，价格较2015年6月高点下跌48.4%，与大盘跌幅一致，证明吴顺忠购买股票下跌损失系由证券市场系统风险等其他因素所导致，与上海岩石公司行为无因果关系。补充证据：(2016)最高法民申502号裁定书及在中国证券登记结算有限公司调取的吴顺忠交易本案股票记录。证明：吴顺忠在其主张的揭露日后大量买入上海岩石公司的股票和上海岩石公司行为无因果关系，其应自负损失。上海岩石公司对吴顺忠提交其他证据真实性无异议，但认为交易记录可能存在错漏之处，故上海岩石公司向本院申请调查令，从中国证券登记结算有限责任公司调取了相关的交易记录。双方均认可该交易记录的真实性与权威性，吴顺忠也据此变更了自己的诉讼请求，双方均认可本案适格索赔股票为45000股。吴顺忠对于上海岩石公司提供证据的真实性无异议，但认为不能证明上海岩石公司的观点。结合双方意见，本院对上述证据真实性予以认定。本院经审理查明：1.上海岩石公司原名为多伦股份，先更名为匹凸匹公司，此后再次更名为上海岩石公司。公开发行的A股股票代码为600696。2.中国证券监督管理委员会作出【2017】52号《行政处罚决定书》认定：(1)2015年5月11日，匹凸匹公司发布更名系列公告，披露拟将公司名称变更为匹凸匹公司；拟将公司经营范围变更为“互联网金融信息服务(金融许可业务除外)；金融软件研发和维护；互联网信息技术开发及服务；以自有资产进行互联网产业的投资和管理；经济信息咨询、企业管理、企业管理咨询、财务咨询(不合国家专项规定)；接受金融机构委托从事金融外包、网上贸易代理；提供金融中介服务”。披露匹凸匹公司获得控股股东多伦投资(香港)有限公司的承诺，获得www.p2p.com的域名使用权。(2)企业名称作为公众认知企业的第一印象，对公众了解企业特征，判断企业价值有着重要作用。匹凸匹公司在无任何金融服务业务的情况下，一方面，在相关公告中如实陈述了匹凸匹公司尚无金融服务业务的实际情况，规避法律红线；但另一方面，又利用社会公众，特别是中小投资者对公司名称的高度关注，违背公司命名的相关规定，在变更后的公司全称中不仅使用了“金融信息服务”的字样，还使用了与热门概念“P2P”发音高度接近的“匹凸匹公司”字样，误导投资者对公司现有经营范围、主要经营业务产生错误认知。(3)匹凸匹公司及其董事会、管理层未评估转型可行性、未做任何实质性准备，在不具有稳定政策环境、资金储备、人才储备、经营基础的情况下，即在公司转型发展金融服务行业存在高度不确定的情况下，通过变更公司名称、经营宗旨、经营范围，以“立志于做中国首家互联网金融上市公司”“致力于打造国际一流的互联网金融企业，使企业取得稳步而快速的发展，为社会的繁荣和人类的进步尽企业应尽的责任”等煽动性语言向投资者传达了确定的转型意图。以“通过本次授权，可以使公司在互联网金融行业处于领先的竞争优势。该特别授权对公司的转型是具有突破性意义的，必将给公司带来深远影响”的表述夸大了匹凸匹公司获得“www.p2p.com”网站域名授权对发展金融服务业务的影响。(4)事实上，匹凸匹公司发布相关公告后并未表现出任何发展金融服务业务的意图。匹凸匹公司未增加金融服务业务领域的人力资源投入，未购入与金融服务业务相关资产，未实际运营任何金融服务业务，未产生任何与金融服务业务相关的收入与利润。公司实际控制人、董事长鲜言，作为公司更名、经营范围变化的实际决策者，在策划、发布相关信息后6个月左右的时间内，即开始着手寻求出售匹凸匹公司股份。域名为www.p2p.com的网站无任何实际经营业务，且控股股东仅授权匹凸匹公司在1年内免费使用该网站域名，后续的授权情况存在高度不确定性。(5)匹凸匹公司在转型发展金融服务业务存在高度不确定性、无任何转型发展基础、无真实发展意图的情况下，向投资者传递出确定性的转型发展金融服务行业的信息，在互联网金融为当时证券市场炒作热点的背景下，足以误导投资者对公司前景、公司价值产生错误认知。(6)在公司发布相关公告之后的多个交易日内，鲜言进一步通过虚假申报等多种手段，制造投资者积极买入匹凸匹公司股票、市场对公司转型普遍乐观的假象，进一步造成对投资者的误导。匹凸匹公司的误导性陈述对投资者判断、公司股票价格产生了显著影响。匹凸匹公司发布更名系列公告后的10个交易日内，“匹凸匹公司”股价连续涨停。从前一交易日收盘价10.96元到10个交易日后最高价为25.51元，上涨幅度为132.76%，显著偏离上证指数同期22.02%的涨幅。(7)匹凸匹公司的上述行为,违反了《证券法》第六十三条的有关规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述违法行为。该《行政处罚决定书》最后对匹凸匹公司和直接负责的主管人员、实际控制人鲜言作出相应处罚。3.与上述行政处罚事项相关的《行政处罚及市场禁入事先告知书》，上海岩石公司于2017年2月22日收到，并于2017年2月23日发布了《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》(临2017-013)，对此予以公告。4.多伦股份董事会于2015年5月11日发布了《上海多伦实业股份有限公司关于上交所问询函及回函的公告》(临2015－031)，公告首部专门进行了风险提示：“公司开展互联网金融信息服务未进行专业的可行性论证，仅是根据LendingClub、陆金所等企业成功经验及公司内部自行分析开展的；公司互联网金融信息服务业务尚未正式开展，拟在相关议案获得股东大会通过以后，才正式开展相关业务；www.p2p.com网站尚未开始运营，待相关议案获得股东大会通过以后，才正式上线。”在正文部分，专门提及以下内容：“本公司在此警示广大投资者，该经营范围变更需要获得工商行政管理部门的审批，有一定风险，敬请投资者注意”；“本公司在此警示广大投资者，公司开展互联网金融信息服务(金融许可业务除外)未进行专业的可行性论证，且处于股东大会决议通过之前的决策阶段，存在不能获得股东大会通过等风险，敬请投资者注意”。“对公司拟正式开展的互联网金融业务，目前公司并无相关的人员配置等，也未正式开展业务，如果本次股东大会通过，公司将通过从深圳柯塞威基金管理有限公司调任部分人员、从市场高薪招聘有相同从业经验的人员等方式解决人员配置问题。本公司在此警示广大投资者，公司在该转型中存在问题所述的人员配置等方面的风险，敬请投资者注意”。5.中国证监会〔2017〕29号《行政处罚决定书》认定鲜言操纵多伦股份股价，并予以处罚。根据该《行政处罚决定书》，鲜言时任多伦股份实际控制人、董事长、法定代表人。“刘某杰”“鲜某”“夏某梅”证券账户以及14个信托账户共计28个HOMS交易单元(以下简称账户组)由鲜言实际控制、使用。账户组交易资金来源于鲜言、鲜言控制的公司及14个信托计划，交易MAC地址高度重合。2014年1月17日至2015年6月12日(以下简称操纵期间)，“多伦股份”有316个交易日，账户组在223个交易日中交易了“多伦股份”。鲜言通过采用集中资金优势、持股优势、信息优势连续买卖，在自己实际控制的证券账户之间交易，虚假申报等方式，影响“多伦股份”交易价格和交易量，违法所得共计578,330,753.74元。2014年1月17日至2015年6月12日，“多伦股份”股价涨幅为260.00%，同期上证指数涨幅为155.29%。6.多家媒体在上海岩石公司更名被问询期间报道了相关情况并提出质疑。2015年5月11日，新浪财经转载来源自《上海证券报》新闻《多伦股份改叫匹凸匹三无式更名遭上交所问询》，报道了相关的情况，并提及“分析人士认为，多伦股份此番更名和更改业务范围，颇有点空中楼阁的味道，所谓匹凸匹更像是在试图搭上当前最为热门的互联网的热潮，不排除吸引资金关注甚至炒作的意图”。2015年5月13日，CCTV13“新闻直播间”节目播报了“多伦股份拟改名匹凸匹遭质疑”，标明“三无式转型遭监管部门问询”、“投资者对于上市公司的基本面以及历史情况恐怕要多加研究和分析”。2015年5月14日，《21世纪经济报道》刊载新闻《上交所频繁问询多伦股份：进军互联网金融“三无”条件》，提及多伦股份曾多次遭到监管部门处罚，上交所质疑的“三无”：无可行性论证、无相应的人员配备、与目前公司的主营业务并无直接关联，直接点明了多伦股份进军互联网金融的软硬件障碍。一位私募人士评论称“这就是一个笑话”。7.多家媒体报道了2015年股灾相关情况。2016年1月26日金融界刊载新闻《再现千股跌停2015年股灾以来跌停数全记录(附表)》；2016年7月2日网易财经刊载《2016上半年A股十大事件：熔断再引发千股跌停战略新兴板搁置》；2018年2月2日搜狐财经刊载新闻《股灾暴跌！盘点A股历史上5次暴跌，千股跌停让你敬畏市场》。8.基于各方争议，本案涉及了不同日期，本院通过股票软件查询当日上证指数以及上海岩石公司股票价格(以收盘价为准)，以表格方式列明如下：实施日吴顺忠买入首日鲜言操纵期结束日吴顺忠主张揭露日停牌后首个交易日吴顺忠主张基准日具体日期XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX上证指数4333.584910.535166.353251.383250.813090.14“ST匹凸”12.0619.4423.4停牌9.887.669.吴顺忠在本案所涉及期间交易了上海岩石公司股票，而且第一笔交易为2015年6月2日买入。10.吴顺忠以换手率达100%标准，计算出基准日为2017年5月18日，基准价格为8.45元。在保留对于揭露日认定不同意见的前提下，上海岩石公司对于上述计算结果并无异议。11.本院另查明，吴顺忠在2015年5月11日至2015年6月12日交易系争股票情况为，买入73500股,卖出13000股，按照加权平均法计算的投资损失差额为540,876.90元。在2015年5月11日至2017年2月23日期间，吴顺忠的交易系争股票至揭露日卖出的适格股数为45000股，买入均价为21.51787元，卖出均价为9.299089元，按照加权平均法计算的投资差额损失为549,845元。根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点并逐一分析如下：一、上海岩石公司虚假陈述行为是否成立针对该争议焦点，吴顺忠认为，依据中国证监会《处罚决定书》，上海岩石公司行为构成虚假陈述。上海岩石公司在对金融服务业没有真实发展意图、没有转型发展基础、转型高度不确定的情况下，向公众展示了确定转型金融服务业的信息，构成虚假陈述。上海岩石公司认为，公司名称变更预先核准并非重大事项，上市公司无需公开披露。上海岩石公司对转型开展互联网金融业务进行风险提示，披露的信息非常彻底和完备，中小投资者没有被误导的可能性。之所以被罚，是由于原实际控制人鲜言其他影响恶劣行为导致的，并非公司名称变更、转型互联网金融误导投资者导致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。根据中国证券监督管理委员会作出【2017】52号《行政处罚决定书》，“匹凸匹公司在转型发展金融服务业务存在高度不确定性、无任何转型发展基础、无真实发展意图的情况下，向投资者传递出确定性的转型发展金融服务行业的信息，在互联网金融为当时证券市场炒作热点的背景下，足以误导投资者对公司前景、公司价值产生错误认知”。在监管部门介入后，上海岩石公司发布了《上海多伦实业股份有限公司关于上交所问询函及回函的公告》，虽提示了相关的风险，但其坚持向公众显示其具有真实的转型意图。基于上述事实，上海岩石公司作为上市公司，更名转型无可厚非，但企业名称变更应反映其所属行业或经营特点。上海岩石公司既无实际更名准备，且更名后亦无任何实际转型行动，实际控制人又试图尽快将公司股份出售。故其更名行为会引起投资人作出错误判断并产生重大影响，可以认定该更名行为误导了投资者，构成虚假陈述。上海岩石公司认为上述行为并非虚假陈述，被处罚另有他因，却未提起行政诉讼以推翻中国证监会的《行政处罚决定》，故本院不予支持该观点。二、上海岩石公司虚假陈述行为相关日期的认定虚假陈述行为涉及实施日、揭露日(更正日)、基准日。关于实施日，在认定存在虚假陈述行为的前提下，双方均认可2015年5月11日为实施日，并无争议，故本院予以采纳。关于揭露日，吴顺忠认为，对于社会公众而言，确定性、权威的、准确的信息来自证监会的2017年2月23日的《处罚预先告知书》，因此揭露日应为2017年2月23日。上海岩石公司虽然发出公告，但其实系进行虚假解释，仍然试图向外界传达其具有真实的转型意图，后续仍然会进行转型的趋势，隐藏了只是为了抬高股价，而没有转型金融业真实意图的真相。上海岩石公司认为，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。在2015年5月11日、2015年5月13日和2015年5月14日，全国范围传播的媒体新浪财经、中央电视台和21世纪经济报道就已经分别在新媒体、电视频道和纸媒上揭露了多伦股份更名与业务转型尚处于设想阶段，与多伦股份主营业务、经营特点无任何关联，可能存在误导的情形，并对投资者做了相关警示，故揭露日应为2015年5月11日，最晚也应确定为2015年5月13日。本院认为，本案虚假陈述与其他案件有所不同，因为涉及的是上市公司更名行为。相关法律法规并未禁止上市公司变更企业名称，只要遵守相关的决议程序，通过相应的审批即可。本案中，上海岩石公司更名从事互联网金融业务，在当时属于紧跟热点的行为，会影响股价波动，该行为引起了监管部门的注意，上海岩石公司发出《上海多伦实业股份有限公司关于上交所问询函及回函的公告》予以解释，专门提及“对公司拟正式开展的互联网金融业务，目前公司并无相关的人员配置等，也未正式开展业务”，对此，在一定程度上提示了风险。除此之外，本院查明的各项新闻报道的内容，也表明了多家财经媒体对上海岩石公司更名一事提出了较大的质疑，不仅称该次更名为“三无式转型”，而且提及多伦股份曾多次遭到监管部门处罚，因此，对于投资者在一定程度上尽到了警示作用。尽管如此，上述公告以及媒体质疑，并不能表示上海岩石公司的虚假陈述行为已被更正或者揭露。上市公司在没有任何准备条件的情况下先进行更名并宣称将从事某项新业务，与上市公司根本不准备从事某项业务，仅仅是为了跟随热点和拉抬股价而更名有所不同，其目的在于误导投资者，主观上具有恶意，应受到法律制裁。根据中国证监会的《行政处罚决定书》，上海岩石公司更名之后“未增加金融服务业务领域的人力资源投入，未购入与金融服务业务相关资产，未实际运营任何金融服务业务，未产生任何与金融服务业务相关的收入与利润”。不仅如此，“匹凸匹公司实际控制人、董事长鲜言，作为公司更名、经营范围变化的实际决策者，在策划、发布相关信息后6个月左右的时间内，即开始着手寻求出售匹凸匹公司股份”。这一切事实，表明上海岩石公司根本没有任何发展金融服务业务的意图。因此，上海岩石公司的更名行为要与此后的进一步经营行为结合起来，才能辨清其主观意图，并由此认定为虚假陈述行为，故上海岩石公司发布的公告或者媒体的质疑，均不构成更正或者揭露。确定性、权威的、准确的信息来自证监会的2017年2月23日的《处罚预先告知书》，因此揭露日应为2017年2月23日。关于基准日。双方争议在于揭露日，揭露日确定之后，双方对基准日及基准价格的计算并无异议，故本院认定基准日为2017年5月18日，基准价格为8.45元。三、吴顺忠是否存在非理性投资行为上海岩石公司提出，其发布的公告和媒体的报道已说明业务转型未经专业论证，相关业务尚未正式开展，向广大中小投资者充分提示了风险，吴顺忠在明知上海岩石公司转型是否成功存在较大风险，仍然执意大量购买上海岩石公司的股票，属于非理性投资行为，其应自行承担损失。本院认为，在金融活动中，理性人假设只是一种理想状态，投资者作出理性投资判断的前提应是经营者作出真实、准确、充分的信息披露。具体到本案，上海岩石公司的虚假陈述行为发生在先，投资者在不完全、不准确的信息披露基础上，作出了投资决定。投资者的理性与非理性是一个经济学假设，不能等同于法律概念上的过错或者重大过失，因此，仅凭投资者是否理性投资很难否定其中的因果关系。且，在金融消费投资活动中，非理性因素天然存在，而金融市场健康发展的基础正是建立在对经营者信息披露的严格监管，引导消费者、投资者理性投资。经营者相较金融消费者、投资者，掌握了信息披露主动权，一味苛求投资者理性投资既不客观也不现实。本案中，上海岩石公司主张吴顺忠存在非理性投资行为,基于已查明事实，该观点具有一定的道理：1.本案上海岩石公司虚假陈述涉及上市公司的更名行为，该类虚假陈述行为与财务报告虚假陈述有较大区别，前者相对容易判断，而后者的识别需要投资者掌握较难的财务会计知识。在本案中，吴顺忠应能自行对上海岩石公司的更名行为作出风险判断，并不需要高深的知识。2.上海岩石公司的公告提示了上海岩石公司仅仅是更名，“对公司拟正式开展的互联网金融业务，目前公司并无相关的人员配置等，也未正式开展业务”，如果一家上市公司仅仅是因为更名，吴顺忠就跟风投资，显然属于较为草率。3.多家财经媒体对于上海岩石公司的“三无式转型”提出质疑，而且提及多伦股份曾多次遭到监管部门处罚，许多分析人士还对所谓转型发表了“空中楼阁”、“一个笑话”等极为负面的看法，吴顺忠本应预见到相应的风险，包括上海岩石公司因客观条件无法转型甚至主观根本不想转型的风险，但投资者对这些警示视而不见，参与投资造成相应的损失，应反省自己的投资理念。综上所述，吴顺忠存在一定的非理性投资行为。此外，虚假陈述作为证券侵权行为，该行为是否导致投资者损失，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条采用了推定因果关系的作法。这种推定因果关系并非不可排除。根据该司法解释第19条的规定，如果上海岩石公司举证证明吴顺忠明知虚假陈述存在而进行投资，应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。但本案无法直接适用《司法解释》规定的“投资者明知虚假陈述存在而进行投资”而否定因果关系。在上海岩石公司的虚假陈述行为被揭露之前，其更名行为虽经众多媒体质疑，但直至证监会作出行政处罚预先告知之前，投资者均无从获知其行为构成虚假陈述，因此，投资者在实施日至揭露日之间交易案涉股票，不存在明知虚假陈述而进行投资的情形。且，经审理查明，吴顺忠索赔的股票均为在实施日至揭露日之间交易，是适格索赔股票。故，在上海岩石公司虚假陈述行为与吴顺忠非理性行为共同作用之下，吴顺忠投资遭受损失，应根据因果关系比例予以分摊损失。本院据此酌情认定吴顺忠损失中应扣除50%，此部分损失应归因于吴顺忠非理性行为，由其自行承担。四、鲜言操纵股价行为对吴顺忠损失的影响对于该争议焦点，上海岩石公司提出，鲜言的违规操纵股价行为是导致上海岩石公司股价2015年5月11日至2015年6月12日期间大幅上涨进而引诱大量投资者买入以及2015年6月15日以后中国股市大跌叠加因素导致投资者亏损的原因。吴顺忠提出，鲜言是上海岩石公司的实际控制人，其操纵股价行为并不是孤立的，而是包含在上海岩石公司进行的虚假陈述中的一部分行动。本院认为，根据相关的《行政处罚决定书》，上海岩石公司的虚假陈述行为、鲜言的违规操纵股价行为，虽然存在一定的关联性，但却是作为各自独立的行为被处罚的，处罚对象亦不相同，故不能把两者混为一谈。其次，两者期间上存在较短的重叠之处。鲜言的违规操纵行为，操纵期间为2014年1月17日至2015年6月12日，而上海岩石公司虚假陈述行为的实施日为2015年5月11日，重叠时间并不长。本院认为，当吴顺忠的投资损失由两种证券侵权行为共同造成时，应向不同的侵权主体分别进行索赔。本案中，吴顺忠向进行虚假陈述行为的上海岩石公司索赔，而未向操纵市场行为的鲜言索赔，故鲜言操纵市场行为造成的吴顺忠损失，理应在本案投资损失中予以扣除。在具体扣除比例方面，根据已经查明的事实，吴顺忠买入首日时间点为2015年6月2日，而鲜言的操纵市场行为于2015年6月12日结束。根据本院查明的价格变动情况，在该期间上证指数上涨约5%，而上海岩石公司股价上涨约20%。两者相比存在15%的差异性。对此，结合相关《行政处罚决定书》对鲜言操纵市场行为的具体认定，本院酌情认定吴顺忠损失的10%应归因于鲜言操纵市场，故应从本案索赔金额中予以扣减。另外，本院注意到，吴顺忠在2015年5月11日至2015年6月12日之间的股票交易损失金额基本覆盖了其总投资损失，故本院酌定以吴顺忠全部获赔股票交易损失的总额为基础扣除鲜言违法行为影响的10%比例，亦在合理范围。五、系统风险对吴顺忠损失的影响上海岩石公司认为吴顺忠的损失是因为中国股市大跌和股市行情持续下行的市场因素导致的，与上海岩石公司行为无因果关系。吴顺忠称，大盘整体走势与上海岩石公司股票走势并不一致，不应考虑系统风险。本案虚假陈述自实施日到揭露日有接近两年时间，市场已经逐步消化了2015年股灾的影响。吴顺忠的投资时间较长，整体上看不受股灾影响。本院认为，系统风险，是指对证券市场产生普遍影响的风险因素，对证券市场所有的股票价格产生影响，且这种影响为个别企业或行业所不能控制，是整个市场或者市场某个领域的所有参与者所共同面临的，投资人亦无法通过分散投资加以消除，因而投资者发生的该部分损失不应由虚假陈述行为人承担。对于系统风险的认定，本院注意到，虚假陈述案件相关法院判决中，对于系统风险因素的比例计算，从已有的虚假陈述案例而言，既有考虑实施日至揭露日的，也有考虑揭露日至基准日的，故需要根据实际情况予以判断。本案中，考虑到上海岩石公司公司业务处于不断转型过程中，涉及业务领域较多，难以认定属于某一股票板块，故在数据比较时，本院仅参考上证指数，不再考虑具体板块指数。根据本院查明的事实，实施日至揭露日期间，上证指数下跌24%，上海岩石公司股票下跌18%(因上海岩石公司揭露日期间停牌，以此后首个交易日收盘价格计算)。揭露日至基准日期间，上证指数下跌4%，上海岩石公司股票下跌22%。可见，揭露日至基准日期间，上证指数波动不大，应属于市场正常波动，不应认定为系统风险加以考虑。而实施日至揭露日期间，上证指数波动较为明显，尤其是涉及众所周知的股灾，应认定为系统风险。考虑到因前述非理性投资行为、操纵股价行为本院已经对吴顺忠损失按比例扣除，故本院酌情认定吴顺忠损失的20%是由证券市场系统风险等因素所导致。六、上海岩石公司控制权变更对其责任的影响上海岩石公司提出，上海岩石公司目前的实际控制人作为善意收购方，在尽职经营公司业务，维护众多中小投资者的利益，故不应当从上市公司出资赔偿部分中小投资者，否则就损害了上海岩石公司大多数投资者(股东)和债权人的利益。对此，本院认为公司实际控制人的变更，并不影响公司法律地位和应承担的法律责任。实际控制人在收购公司时，应通过尽职调查，发现相关的索赔风险，从而对公司进行合理估值和出价。因此，本案赔偿无关实际控制人善意与否，上海岩石公司的这一观点不予支持。七、吴顺忠具体损失的计算方式关于损失的计算方式，各方采用了不同的办法。吴顺忠要求使用加权平均法，上海岩石公司要求使用先进先出法。各种计算方法名称表述不统一，计算方式各有利弊，根据吴顺忠在实施日至基准日的交易记录，以每次买进价格和数量计算出买入股票总成本，减去所有已卖出股票收回资金的余额，如果在基准日后仍持有股票的，统一视为以基准价格卖出。采用该加权平均计算方法，交易记录举证方便、计算方式简便易行，在上海地区司法实践中普遍使用，故本院予以采用。另外，本院注意到，吴顺忠主张的利息损失的计算方法并无法律依据。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条规定，虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失为：(一)投资差额损失；(二)投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。吴顺忠以其全部适格获赔股数所对应的投资损失差额损失为基数，以其首次买入日至最后交易卖出日，以年利率0.35%计算利息损失，并不符合上述《司法解释》规定的利息计算方法。在本院对此进行释明后，吴顺忠亦无法提供准确的依照该《司法解释》的规定计算的利息损失，故本院对其利息损失主张不予支持。关于佣金和印花税损失，吴顺忠主张的按照投资损失差额的千分之一分别计算，符合该《司法解释》的相关规定，也符合市场对该笔费用结算的一般标准，故本院予以支持。综上所述，上海岩石公司存在虚假陈述行为，吴顺忠在实施日之后、揭露日之前买入上海岩石公司股票，并在揭露日之后卖出该股票产生亏损，与上海岩石公司的虚假陈述行为存在一定因果关系。本案吴顺忠的投资差额损失549,845元、相关佣金损失549.85元、印花税损失549.85元，共计550,944.70元，在扣除吴顺忠非理性投资原因、鲜言操纵市场行为、证券市场系统风险等合计80%比例后，应由上海岩石公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国证券法》第六十九条、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二条第一款、第十八条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告上海岩石企业发展股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告吴顺忠支付赔偿金110,188.94元；二、驳回原告吴顺忠的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,345.41元，由原告吴顺忠负担50元，被告上海岩石企业发展股份有限公司负担9,295.41元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审判长  王承晔审判员  张文婷审判员  王 涛二〇一八年十二月二十八日书记员  杨蓓蕾附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国证券法》第六十九条发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。二、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二条本规定所称投资人，是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。……第十八条投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。第二十条本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。第三十条虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。第三十一条投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第三十二条投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第三十三条投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分１００％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。（二）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第３０个交易日为基准日。（三）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日。（四）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第（一）项规定确定基准日。