湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0112民初1916号原告：涂圣勇，男，1970年10月11日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：李龙，湖南华湘律师事务所律师。被告：湖南华夏银都大宗商品现货交易中心有限公司，住所地长沙市望城经济技术开发区同心路1号801室。法定代表人：杨义恩。委托诉讼代理人：梁家健，男，系公司员工。第三人：重庆万汇商务信息咨询有限公司，住所地重庆市渝中区和平路7号6-15#。法定代表人：王思远。原告涂圣勇诉被告湖南华夏银都大宗商品现货交易中心有限公司（以下简称华夏银都公司）、第三人重庆万汇商务信息咨询有限公司（以下简称重庆万汇公司）合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案受理后，于同年9月13日公开开庭进行了审理。原告涂圣勇的委托诉讼代理人李龙、被告华夏银都公司的委托诉讼代理人梁家健到庭参加了诉讼，第三人重庆万汇公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告涂圣勇向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告在被告处开户及全部交易行为无效；2、被告返还原告541024.9元；3、被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告明确第2项诉讼请求计算式为：入金5651000元-出金4739837元=亏损911163元；911163元-220138.1元（被告支付返佣费用）-150000元（补偿款）=541024.9元。事实与理由：2015年12月4日至2016年11月18日之间，原告在受到被告及其代理商低风险、高利润的虚假宣传及蛊惑后，在被告处开设了交易账号，并按被告的要求下载安装其提供的交易软件和行情分析软件进行沥青、白银等合约交易。然而被告所称的现货交易除了价格、交货时间、交货地点不确定，其他的诸如数量、检验标准、保证金标准、最大持仓量、最小交易单位等均是相对固定的标准化合约交易。被告收入少量保证金，当日可以无限次买入卖出（T+0），可以买涨也可以买跌，也就是以集中竞价的方式交易，无任何实物交收，而是采取做市商的方式与原告（客户）对赌，诱使原告投入巨额资金，以原告亏损的方式，从中非法赚取原告资金。事实上，被告以上所谓现货交易根本就是非法期货交易，严重违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发38号文）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易市场的实施意见》（国发办37号文）、《商品现货市场交易特别规定（试行）》、《期货管理条例》及合同法相关规定，应认定为无效交易，原告因此投入的巨额资金应当予以返还。被告华夏银都公司辩称：1、并非适格被告,被告在原告进行现货投资期间，并无工作人员向其提供相关介绍服务，无诱导投资行为；2、根据原、被告签署的调解协议书可知与原告发生业务关系的系第三人重庆万汇公司，被告仅提供现货订购业务，系服务机构；3、被告系依法批准成立的现货交易订购平台，并未涉嫌非法期货交易；4、原告与第三人已就现货订购业务纠纷达成和解，该协议为双方真实意思表示，且第三人亦按约履行付款义务。第三人重庆万汇公司未到庭应诉答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院分析如下：涂圣勇提交的证据：1、华夏银都公司的工商登记情况，2、《关于对我省部分交易场所风险企业提示的公告》，3、《关于做好商品现货交易场所规范整改工作的通知》，4、《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示的函》，上述4份证据具有真实性、合法性，依法予以认定。5、华夏银都公司官网截图及合约表，6、投资者报表，7、客户交易流水，该3份证据相互印证，且华夏银都公司对证据7的出金、入金金额均无异议，能够体现涂圣勇与华夏银都公司的交易记录，予以采信。华夏银都公司提交的证据：1、营业执照，2、工商登记信息，3、商务厅批文，4、增值电信经营许可证，上述4份证据具有真实性、合法性，予以采信。5、物流仓储合作协议，6、仓储服务合同，7、沥青购销合同，8、月结服务合同，上述4份证据无法核实真实性，且即使签订合同属实，也无法证明华夏银都公司可随时为客户提供现货，具备完善物流体系，达不到其证明目的，不予采信。9、调解协议书，10、情况说明及付款凭证，原告对该证据10提出异议，但结合原告在诉状中陈述的已收到赔偿款15万元可知，原告、华夏银都公司及重庆万汇公司确已签订调解协议，原告已收到补偿款15万元。对证据9及证据10中的付款凭证，本院予以认定。华夏银都公司在庭审结束后，还向本院提交现货交易规则、现货交收管理办法、现货提取管理办法及线上注册流程、风险提示书、入市协议书，本院经审查认为上述证据均无法核实其真实性与唯一性，不予认定；华夏银都公司还提交供应商战略合作协议（银）及部分发票，本院经审查认为该证据与本案基本事实无关，不予认定。根据上述认定的证据，结合庭审调查情况，本院认定事实如下：被告华夏银都公司于2015年4月16日登记设立，经营范围为：在互联网从事以下经营活动：互联网信息服务；农产品、贵金属制品、工艺品、沥青混凝土的销售；纺织品及针织品、珠宝首饰的零售；茶叶的生产、加工、销售；有色金属、煤炭及制品的批发。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。湖南省商务厅于2015年5月12日发出湘商建[2015]11号文件，要求华夏银都公司按照工商行政管理部门核定的经营范围依法经营，并要求其不得将任何权益拆分为均等份额公开发行或按照标准化交易单位持续挂牌交易；严禁以集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式开展标准化合约交易。2016年7月5日，华夏银都公司办理了中华人民共和国增值电信业务经营许可证。华夏银都公司采取会员制，授权其会员单位在湖南华夏银都大宗商品现货交易中心进行服务与交易，第三人重庆万汇公司系其会员单位。涂圣勇通过在湖南华夏银都大宗商品现货交易中心开设交易账户，下载交易软件和行情分析软件，进行“银都沥青”、“银都银”、“银都蜡”、“银都铜”等合约交易。交易商品价格由华夏银都公司通过交易系统时时报出，时时波动。投资者根据在交易中心看到的价格下订单，选择买进或者卖出，交易商品的名称、数量、价格、操作数据等均由华夏银都公司在该交易中心上予以提供。2015年12月至2016年11月，涂圣勇入金5651000元，出金4739837元。同时，涂圣勇自认已收到被告支付的返佣费用220138.1元。在庭审中，原、被告均陈述，本案未进行过实物交易。2017年3月8日，重庆万汇公司作为甲方，涂圣勇作为乙方，华夏银都公司作为丙方，三方签订调解协议书。该调解书主要内容如下：2015年12月4日，乙方自愿在甲方处订购华夏银都现货，交易账号为90×××68，因双方订购现货引发纠纷，经丙方调解，各方自愿达成调解协议。三方确认：自2015年12月4日至2017年1月18日，乙方共计投资亏损911163元，该投资行为系乙方独立自主交易，盈亏属于正常商业投资风险，乙方充分理解并自愿接受风险结果，鉴于乙方经济状况不佳，经双方友好协商，甲方同意补偿乙方30万元；上述金额由甲方分两次向乙方支付，每次支付15万元；乙方承诺：除本协议书外，乙方对甲方合作结构、丙方不再享有任何权益，也无权向甲方及甲方合作机构、丙方提出任何主张或要求，且放弃剩余部分所有权益；如乙方违反本协议，乙方需向甲方支付双倍赔偿金，并归还已收取的所有补偿款项。违约金不足以弥补损失的，应当补充承担相应损失；乙方确认：乙方完全理解本协议书的全部条款内容，本协议书是乙方真实意思表示，甲方不存在任何欺诈、胁迫等情形，乙方自愿接受本协议的约束。在该协议尾部由涂圣勇签名，由重庆万汇公司、华夏银都公司加盖公章。同时，尾部还有案外人张俊签署的“款未到本合同无效”。该协议签订后，涂圣勇认可已收到15万元。另查明，2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，答复内容为：按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部的经营许可。我部未收到过以下企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易所的实施意见》和《证监会、发展改革委、工业和信息化部、商务部、工商总局、银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》等规定。湖南华夏交易中心系该答复所公布的不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的企业。2017年2月20日，湖南省商务厅发出《关于做好商品现货交易场所规范整改工作的通知》，主要内容为：为加大商品现货交易场所风险专项整治力度，有效规范现货交易场所违法违规经营行为，切实范围金融风险，维护社会稳定，决定启动商品现货交易场所规范整改工作。各商品现货交易场所必须严格对照国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公室关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）、《商品现货市场交易特别规定》以及《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示的函》（清整联办[2016]12号）、《关于湖南省交易场所问题和风险提示的函》（清整联办[2016]17号）等有关规定和要求，从即日起对企业经营行为进行全面、规范、彻底的整改。整改主要内容包括：清理撤销各种虚假不实的宣传广告，包括会员、代理、居间商均不得以获得各级政府或相关职能部门批准备案和通过银行第三方资金村官等不实之词进行对外宣传；全力做好客户举报投诉处置工作。所有涉企举报投诉事件，实行“谁家孩子谁家饱”，由涉诉企业兜底负责、包干处理；根据《商品现货市场交易特别规定》的规定和要求，依托省内优势产业和实体，回归商品现货交易。被告华夏银都公司系规范整改重点企业之一。2017年5月，湖南省商务厅发布《关于对我省部分交易场所风险企业提示的公告》，主要内容为：我省有部分企业和交易场所未按照政策规定依法依规开展交易场所相关业务，涉嫌违反《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）和清理整顿各类交易场所部际联席会议规定要求，存在风险隐患。华夏银都公司在该交易场所风险企业提示名单内。另，我院于2017年10月20日向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定湖南华夏商品交易有限公司与涂圣勇交易性质的公函》，请求对本案原、被告之间是否构成商品现货市场非法期货交易活动进行认定。2017年12月28日，该局向我院发出《关于湖南华夏银都大宗商品现货交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，主要内容为：华夏银都公司开展的白银、蜡、沥青等交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。华夏银都公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。本院认为，本案核心问题为涉案交易合同内容的确定及对交易双方当事人合意的评价，本案案由应为合同纠纷。争议焦点为：一、诉争交易行为的性质，即涉案交易行为是否属于期货交易；三、诉争交易行为的效力；三、华夏银都公司是否应对涂圣勇的损失承担赔偿责任。关于焦点一，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或期权合约为交易标的的交易活动。期货交易具有双向性，交易者可以选择买入或者卖出期货合约，也可以采取对冲机制，通过与建仓（买或者卖）时交易方向相反的交易行为实现盈亏相抵。期货交易的重要特征包括交易对象为标准化合约、交易双向性、对冲机制、交易方式集中化等，其目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险。而现货交易中的交易标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。二者的本质区别不在于最终有无实物交割，而是交易目的。本案中，华夏银都公司设立电子交易平台，客户在平台开户开展交易，虽就单独客户而言，系与交易对手开展一对一的交易，但就华夏银都公司而言则是与众多客户开展交易行为，实际构成集中交易的结果；从双方的交易过程可以看出，交易品种、交易单位、手续费的收取方法及计算方式等在交易前已固定，仅有价格系由华夏银都公司实时报价，双方的交易对象实际是以“银都沥青、银都银、银都蜡”为名称的标准化合约；在双方交易过程中自始至终并未进行实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此可知，涉案交易行为的目的并非转移沥青所有权，而是通过价格涨跌获取利润。结合中国证券监督管理委员会湖南监管局出具的《关于华夏银都公司有限公司经营行为性质认定的复函》内容可知，华夏银都公司开展的白银、蜡、沥青交易活动具备期货交易特征，并非现货交易。对华夏银都公司的涉案交易行为属于现货交易的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，涂圣勇与华夏银都公司开展的交易行为符合期货交易的基本特征，应属期货交易。在本案审理过程中，被告华夏银都公司向本院申请追加重庆万汇公司作为本案第三人。本院追加重庆万汇公司的原因系因为三方签订调解协议，需查明本案客观事实，明确各方责任。但本案交易中，第三人重庆万汇公司并非作为直接交易商进行交易，原告提交的、被告无异议的交易流水中，显示的交易账号系华夏银都公司账号，也并未体现交易方为重庆万汇公司。华夏银都公司也不仅仅为交易平台提供方、管理方，更是直接参与了交易标的的确定、交易价格的披露、交易价款的收取、支付等具体交易活动，是交易行为相对方。重庆万汇公司作为华夏银都公司的会员单位，其具体地位、权利义务如何确定，是二者另外的法律关系，与本案并无直接联系,且华夏银都公司没有提交任何有效证据加以佐证，与本案已查明事实不符。对华夏银都公司称其并非适格被告的抗辩意见，本院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。虽上述规定并未明确载明若违反规定，则合同无效或者不成立，但若违规建立交易所并展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。结合中国证券监督管理委员会湖南监管局的《关于湖南华夏商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》中的内容可知，华夏银都公司未经有权机关依法批准，擅自组织进行具备期货交易特征的交易活动，涂圣勇在华夏银都公司进行开户，再与华夏银都公司进行的交易行为，均因违反行政法规的强制性规定无效。关于焦点三，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告涂圣勇、被告华夏银都公司及第三人重庆万汇公司就涉案纠纷已达成调解协议，该调解协议系三方对自身民事权益的处分，是三方真实意思的表示，且没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效或应被撤销的情形，该调解协议合法有效。根据调解协议，重庆万汇公司承诺补偿涂圣勇30万元，涂圣勇承诺对重庆万汇公司及其合作机构不再享有其他权益，也无权向重庆万汇公司及华夏银都公司提出任何主张或要求。上述约定对三方当事人均具有法律约束力。调解协议签订后，涂圣勇已收到补偿款15万元，表明该协议已实际部分履行。涂圣勇提出在该调解协议尾部有“张俊”载明的“款未到本合同无效”，因仅收到补偿款15万元，剩余15万元未到位，该调解协议无效。本院认为，该承诺的作出方系张俊，涂圣勇未提交任何证据证明张俊系重庆万汇公司或者华夏银都公司的工作人员，且该内容对协议效力并无影响，涂圣勇提出的该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。涂圣勇就本案所涉交易行为所产生的损失应当包含在上述调解协议约定的补偿款中，且涂圣勇在投资过程中，未尽到合理审慎的注意义务，交易过程中也并非以实物交割为目的，其频繁操作造成损失，自身亦存在过错，涂圣勇再行主张华夏银都公司赔偿损失缺乏法律依据，故对涂圣勇诉请华夏银都公司返还原告541024.9元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告涂圣勇在被告湖南华夏银都大宗商品现货交易中心有限公司（交易账号90×××68）的交易行为无效；二、驳回原告涂圣勇的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9210元，因适用简易程序，减半收取计4605元，由原告涂圣勇负担4505元，由被告湖南华夏银都大宗商品现货交易中心有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  杨 恋二〇一八年十二月二十一日代理书记员  刘顺秋附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《期货交易管理条例》第四条期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。