内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终333号上诉人（一审原告）:中太建设集团股份有限公司,住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人:倪志强,内蒙古原法律师事务所律师。上诉人（一审被告）:赤峰惠久房地产开发有限公司,住所地内蒙古自治区赤峰市红山经济开发区。法定代表人：卢春光，董事长。委托诉讼代理人:仲树明,内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:赤峰市红山区人民政府,住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。法定代表人：林晶华，区长。委托诉讼代理人:王玉兰,内蒙古兴合律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈国辉,女,红山区人民政府工作人员。被上诉人（一审被告）:赤峰市红山区住房和城乡建设局,住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。法定代表人：赵彤，局长。委托诉讼代理人:王玉兰,内蒙古兴合律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与上诉人赤峰惠久房地产开发有限公司（以下简称惠久公司）、被上诉人赤峰市红山区人民政府（以下简称红山区政府）、赤峰市红山区住房和城乡建设局（以下简称红山区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，赤峰市红山区人民法院于2015年4月6日立案受理，后因中太公司增加诉讼请求，诉讼标的额超出该院民事案件受理范围，将案件移送至赤峰市中级人民法院。赤峰市中级人民法院于2017年2月27日作出（2015）赤民二初字第17号民事判决，惠久公司不服提起上诉，本院于2017年9月19日作出（2017）内民终179号民事裁定，撤销了赤峰市中级人民法院（2015）赤民二初字第17号民事判决，将该案发回重审。赤峰市中级人民法院立案后根据中太公司的申请依法追加红山区政府、红山区住建局为被告参加诉讼，赤峰市中级人民法院于2018年3月5日作出(2017)内04民初188号民事判决，上诉人中太公司和惠久公司均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭于2018年10月31日公开开庭审理。上诉人中太公司委托诉讼代理人倪志强，上诉人惠久公司委托诉讼代理人仲树明,被上诉人红山区政府委托诉讼代理人王玉兰、陈国辉，被上诉人红山区住建局委托诉讼代理人王玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：1、依法改判红山区政府和红山区住建局对惠久公司拖欠中太公司的工程施工款承担连带赔偿责任;2、依法改判确认涉案工程施工款的优先受偿权;3、判令惠久公司、红山区政府、红山区住建局承担本案全部诉讼费用。事实与理由:1、一审判决认定红山区政府、红山区住建局不承担连带赔偿责任违背事实和法律。红山区政府和惠久公司签订的《协议书》和《补充协议书》,双方有分工、有合作，属于联合开发。所以对尾欠中太公司的建设工程施工款负有连带赔偿责任，符合案件事实及法律规定。2、一审判决对中太公司的建设工程施工款优先受偿权的主张不予支持是错误的。2015年3月5日中太公司向红山区人民法院申请对惠久公司的地下通道商厅申请查封保全，2015年4月份提起诉讼。2015年6月份，因管辖原因，红山区人民法院将案件移送到赤峰市中级人民法院审理，该院受理后，中太公司将变更了诉讼请求的诉状交到赤峰市中级人民法院，该诉状已经写明优先受偿权的请求，但是由于该院把开庭时间拖至2015年12月29日，中太公司才在2015年12月29日第一次庭审时宣读诉状，请求判决确认涉案工程施工款的优先受偿权。一审法院认定中太公司于2015年12月29日首次主张确认涉案工程施工价款的优先受偿权，已经超过了法律规定的六个月。一审法院的这一认定，与实际情况不符。惠久公司辩称,对优先受偿权一审法院认定事实清楚和适用法律正确,对此我方没有异议。我方收到的中太公司的诉状中显示的内容,其没有在初次起诉时提出优先受偿权,甚至在本案第一次第一审时也没有体现优先受偿权的问题,中太公司也没有提出上诉,在发回重审时中太公司提出优先受偿权问题,已经超出了法律规定的6个月时间,中太公司优先受偿权的申请不应得到支持。红山区政府辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,中太公司认为红山区政府与惠久公司系联合开发混淆了法律关系。红山区政府为建设涉案地下通道工程,引入社会资本,惠久公司作为社会资本方与红山区政府就其投资哈达街道建设的相关事宜签订《协议书》和《补充协议》,明确约定“乙方负责承担该工程建设资金、设计费、监理费、地勘费、管线改造费等全部费用”“甲方不承认任何费用”。上述协议内容明显是针对协议双方对所有权、使用权、管理责任等权责的划分以及工程性质的认定,根本不存在中太公司所称的“合作分工。”依据上述协议,惠久公司作为社会资本方,依约取得了哈达街地下通道项目的总承包权,其对通道的投资建设成本以其取得的地下商厅开发经营中所获利润弥补,其作为项目总承包企业按照合同约定工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程的承包，并对工程项目的质量、工期等向红山区政府负责。惠久公司在勘察、设计、采购、施工这四个环节中，分别与承包各方单独建立了合同关系，形成建设工程勘察合同、建设工程设计合同、买卖合同和建设工程施工合同。从上述已经实际履行的合同来看，显然涉案地下通道工程的发包存在两层合同法律关系，一是红山区政府作为业主与惠久公司之间的总承包合同法律关系，二是惠久公司作为总承包企业与中太公司之间的施工合同法律关系。因而，中太公司作为施工阶段的合法分包人无权突破合同的相对性要求红山区政府就工程款承担连带责任。综上所述，中太公司针对红山区政府的上诉主张毫无依据，请求二审法院查明案件事实，驳回中太公司的无理之诉，维持一审判决。红山区住建局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案地下通道作为市政公共基础设施，红山区住建局仅因职责原因成为涉案地下通道的建设单位，事实上并未参与工程的总发包，中太公司要求红山区住建局承担连带给付责任没有任何事实及法律依据。惠久公司上诉请求：依法撤销赤峰市中级人民法院作出的（2017）内04民初188号民事判决，改判驳回中太公司的全部诉讼请求，或依法发回重审。事实及理由：一、一审法院错误采信关键证据内硕鉴字（2016）第11号鉴定意见，导致认定涉案工程欠款数额严重错误。该鉴定意见存在以下严重问题：1、鉴定程序严重违法。该鉴定报告鉴定人员数量、鉴定项目部负责人不符合鉴定规程规定。2、鉴定人员并没有进行现场实质性的实地勘察，现场勘查记录仅是敷衍了事。3、鉴定的工程量依据有误,该鉴定的工程款依据仅是设计施工图纸，与工程实际情况有非常大的差距。4、鉴定人员不根据实际情况计取材料费用和施工费用，导致鉴定出的工程造价与客观事实相差甚远。具体包括：（1）1#商厅通道鉴定意见合计多算12839792元。（2）2#商厅通道鉴定意见合计多算9823140元。二、在涉案工程中，王艳军双重代理，其既以中太公司代理人的身份在惠久公司处支取工程款，又以惠久公司代理人的身份进行质检、增项、决定工程施工取费等。三、施工方不具备索要工程款的法定要件，涉案通道工程和商厅工程至今没有完工，中太公司对多处收尾工程未施工。该工程属于市政工程，因政府的原因客观存在，各方都不否认，开工建设手续不全不是惠久公司所能左右，涉案工程至今没有经质检及政府有关部门验收，发包方不具备支付工程款的法定条件。四、中太公司既没有参与通道项目的招投标，也没有签订地下通道项目的施工合同，况且通道工程的业主单位是红山区政府，要求惠久公司承担工程款给付义务，于法无据。中太公司辩称，惠久公司上诉的四点理由均不成立。一、惠久公司认为一审法院错误采信关键证据内硕鉴字（2016）第11号鉴定意见，导致认定涉案工程欠款数额严重错误这个理由不成立。1、不存在鉴定程序严重违法问题。鉴定人员及鉴定机构的选择均符合法律规定。2、在一审法院的组织下，由鉴定单位、惠久公司、中太公司各方人员共同进行实地勘察，并由鉴定单位现场制作勘察记录，惠久公司的法定代表人卢春光在勘察记录上签字确认。2017年1月10日,惠久公司的代理人卢春明和仲树明在一审法院接待笔录上对鉴定机构提交法庭的“现场勘察记录”原件无异议。3、无论是设计图纸、施工图纸还是竣工图纸,都应当由惠久公司(开发单位)提供。2016年2月3日一审法院接待双方当事人,向惠久公司征求意见时，惠久公司明确表示同意工程量和工程造价以鉴定结论为准。4、一审时,惠久公司提出书面的《鉴定报告质证意见》和《对鉴定造价书存在的异议》，鉴定单位给予书面答复意见，在庭审时派员出庭对异议进行当面解释。二、王艳军是惠久公司在涉案工程中的甲方代表，有惠久公司签发的4份授权委托书在卷佐证，不存在双重代理。三、中太公司具备索要工程款的条件。涉案工程于2014年8月30日完工。通道和商厅都已交付使用，在庭审时双方均认可。四、中太公司具备起诉和索要工程款的权利。惠久公司在庭审中承认涉案通道、商厅工程都是中太公司独自建设施工完成。作为涉案通道、商厅的联合开发单位，作为平等的民事主体，惠久公司和红山区政府、红山区住建局都负有给付中太公司工程款的义务。中太公司向一审法院起诉请求：1、判令惠久公司给付中太公司尾欠工程款人民币25530693.11元，判决惠久公司自2014年8月30日（工程竣工之日）起，按月利率千分之五支付利息至实际清偿之日止。判决确认中太公司享有该工程施工价款的优先受偿权。2、判令红山区政府、红山区住建局对上述工程的施工价款承担连带赔偿责任。3、判令惠久公司、红山区政府、红山区住建局承担本案全部诉讼费用。一审法院查明的无争议事实如下：本案中太公司主张的工程款包括其与惠久公司签订书面合同的一号、二号地下通道商厅工程和未签订书面合同的地下通道工程。涉案地下通道和商厅的工程是先施工，后进行的招投标。涉案工程属于涉及社会公共利益、公众安全的项目。2012年7月12日，红山区政府与惠久公司就投资哈达街地下人行通道建设的相关事宜达成协议，双方签订协议书，约定惠久公司负责承担项目工程建设资金、设计费、监理费、地勘费、管线改造等全部费用；红山区政府出资520万元用于建设地下通道商业面积外的公共部分，工程竣工验收后一次性支付给惠久公司；施工工期自签订协议之日起6个月内施工完毕；通道建成后，红山区政府负责商厅之外公共部分的管理，惠久公司负责商业面积部分的管理工作，地下通道内公共部分的土地使用权归红山区政府，土地性质为国有，地下通道内商业房屋的土地使用权归惠久公司，土地性质为国有，用地类型为出让，惠久公司通过招拍挂方式取得该土地使用权，发生费用由惠久公司承担；惠久公司可以取得地下通道内商业面积的房屋所有权，惠久公司负责办理房屋产权登记，用途为商业。2013年3月15日，红山区政府与惠久公司又签订了补充协议书，约定原《协议书》中约定红山区政府出资520万元用于建设地下通道商业面积外的公共部分。该费用改由惠久公司承担，红山区政府不再承担任何费用。2014年8月13日，中太公司与惠久公司根据中标通知书，就维多利广场西侧一号地下通道商厅和东侧二号地下通道商厅工程分别签订建设工程施工合同各一份，其中，一号合同约定：建设面积为550.9平方米，层数为地下一层，施工内容为土建、采暖、给排水、电气、消防等。约定2014年8月15日开工，2014年11月15日竣工，工期为90日。合同价款为6312519元，价格形式为可调价格。合同约定变更范围，即当本工程变更时，必须征得发包人同意和签字确认，按实结算。同时对变更估价、价格调整及调整的指数进行了约定。双方约定的进度款支付情况为：付款周期为每个月25日之前，由承包人提交报告，发包人据此支付工程费。专用条款关于进度付款申请单编制约定如下：编制依据2009届建筑工程预算定额和费用定额，按进度的70%拨付工程进度款，包括发包人供应的材料。违约责任：发包人违约责任--16.1.2(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：执行通用条款12.4（工程进度款支付），发包人每延期一天支付工程进度款，按合同总价款的万分之三向承包人支付违约金。二号合同约定：建设面积为649.17平方米，价款为7433712元，合同价格为可调价格。二号合同约定的其他内容与一号合同相同。另外，维多利广场地下通道工程属于市政公益项目，双方当事人针对该工程并未签订书面合同。中太公司和惠久公司认可中太公司进场施工时间为2012年7月，涉案工程至今未经竣工验收但已实际投入使用。2015年6月9日在赤峰市红山区人民法院开庭审理时，双方当事人认可涉案的通道工程已投入使用。在2015年12月29日一审法院第一次开庭审理时，双方当事人认可涉案的商厅工程亦已部分投入使用。因中太公司和惠久公司对涉案工程的工程量和工程造价持有异议，在一审法院原审期间，中太公司向一审法院提出申请，请求对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定。惠久公司亦同意以鉴定意见为依据确定工程量和工程造价。双方当事人共同确认的鉴定依据如下：1、工程量依据：图纸、实地勘察，工程量计算规则为：按2009届内蒙古预算定额工程量计算规则计算。2、工程价格依据：内蒙古自治区建设厅2009年工程预算定额及相应政策调整预算价格、内建工[2013]303号文件关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价、合同期内工程总价管理部门下发的材料价格调整文件。一审法院依法启动鉴定程序，由鉴定机构对涉案工程量和工程造价进行鉴定。内蒙古硕力工程项目管理有限公司作出内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见，确认工程造价为48014445.11元。中太公司对该鉴定意见无异议。惠久公司对该鉴定意见持有异议并要求重新鉴定。在本案审理过程中，惠久公司再次提出鉴定申请，认为原一审过程中，内蒙古硕力工程项目管理有限公司作出内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见，仅是依据设计图纸作出的鉴定意见，设计图纸与实际施工不相符，鉴定人员未做到客观公正，不能作为认定事实的依据，申请对涉案工程造价进行重新鉴定。关于已付工程款及尾欠工程款方面。中太公司和惠久公司在原一审中均认可惠久公司在给付工程款时未明确区分是针对涉案工程的商厅或通道中的哪部分进行的给付。经过核对，双方当事人确认的已付工程款为22483752元。关于商厅和通道部分建设许可证中的建设单位，通道部分的建设单位是红山区住建局，商厅部分的建设单位是惠久公司。建设用地批准书及红山区发改局下发的文件中注明地下通道工程项目的法人是红山区住建局，商厅工程项目的法人是惠久公司。以上事实，有红山区政府与惠久公司签订的协议书、补充协议书、维多利广场西侧一号地下通道商厅和东侧二号地下通道商厅工程建设工程施工合同、内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见以及庭审笔录中当事人的陈述等在卷佐证，可以认定。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于王艳军的身份问题，惠久公司提交的两组证据均不能证实王艳军系涉案工程的实际施工人，而中太公司提交的四份授权委托书、庭审笔录、惠久公司提交的判决书及王艳军在原一审庭审期间出庭作证时的证言相互印证，形成完整的证据链条，可以证实中太公司对涉案工程进行了实际施工，王艳军不是涉案工程的实际施工人。关于工程的交付时间，在庭审期间双方当事人均没有发表新观点或提交新证据，以第一次审理期间提交的证据为准。中太公司提交有惠久公司王艳军签字确认的工程进度说明两份，分别证明：至2013年9月12日涉案工程主体完工，完成总工程量的70%；至2014年8月30日涉案工程除电梯未安装完毕外，其他施工项目全部施工完毕，已具备验收、使用条件，工程竣工验收事宜等待开发单位办理完成施工许可证后进行。对该工程进度说明王艳军本人出庭作证时予以认可。惠久公司虽主张王艳军涉嫌双重代理，但惠久公司提交的证据不能证实其主张成立，故对该工程进度说明一审法院予以采信。中太公司提交红山区住建局于2014年12月16日给惠久公司下达的《关于加快工程竣工验收及手续办理的通知》，以该通知中载明的要求通道工程在2015年元旦前交付使用、商厅在1月31日前投入使用的内容，及2015年2月15日《建设工程消防意见书》，证明涉案工程于2015年2月28日交付。惠久公司对《关于加快工程竣工验收及手续办理的通知》和《建设工程消防意见书》真实性无异议，认为不能证明中太公司的主张，并称“工程验收不合格，没有办法使用，也没交付”。中太公司主张的交付时间即2015年2月28日有其提交的《关于加快工程竣工验收及手续办理的通知》、《建设工程消防意见书》与工程进度说明、惠久公司2015年1月支付工程款收据（注明系已售商厅款）及当事人陈述的工程已投入使用情况相印证。惠久公司虽不认可，但并未提交反驳证据。且惠久公司所称的涉案工程没有交付与其认可的涉案工程已经实际投入使用相互矛盾，在涉案工程已经实际投入使用的情况下，惠久公司仍对交付时间不予明确，其应承担相应的不利后果，交付时间应以2015年2月28日为准。关于建设工程价款优先受偿权，中太公司主张在2015年12月29日第一次开庭时，中太公司宣读起诉书时明确主张请求判决确认涉案工程施工款的“优先受偿权”，中太公司代理人针对诉状中的“优先给付”进行了更正。在2016年12月22日的第五次开庭时候，中太公司的代理人在发表代理意见时，又进一步明确“建设工程施工款应该优先受偿”。惠久公司辩称王艳军作为实际施工人曾承诺放弃优先受偿权。关于红山区政府、红山区住建局应否承担连带责任，中太公司为证实其主张成立，提交如下证据：1、红山区政府和惠久公司签订的《协议书》和《补充协议书》，证明红山区政府和惠久公司在涉案通道商厅开发建设上，属于合作建设，联合开发。2、红山区发改局关于1#、2#地下通道工程可行性研究报告的批复两份，证明涉案通道的建设单位是红山区住建局。综上，红山区政府和红山区住建局对涉案工程的施工款负有连带赔偿的责任。惠久公司质证称，对证据的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，因为惠久公司与中太公司签订的合同只是涉及商厅部分，并没有涉及通道，要求惠久公司与红山区政府、红山区住建局对整体工程承担连带责任于法无据。惠久公司仅对商厅部分承担责任。对于惠久公司应付的工程款，红山区政府和红山区住建局不应承担连带责任。红山区政府、红山区住建局质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是对证明目的有异议，不能证明红山区政府与惠久公司属于合作开发。中太公司要求红山区政府和红山区住建局承担连带责任也无法律依据。一审法院认为，对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点是：(一)关于涉案工程的给付条件是否成就问题；（二）关于涉案工程总造价即应付工程款总额如何确定问题；（三）关于涉案通道部分的工程价款惠久公司应否承担给付责任，红山区政府和红山区住建局是否应当承担连带责任的问题；（四）关于中太公司是否有权就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿问题；（五）关于利息的请求是否成立问题。（一）关于涉案工程的给付条件是否成就。惠久公司于2014年就涉案商厅工程进行招标，但中太公司在2012年7月（涉案商厅工程招投标前）就已进场施工，于2014年招标投标后中标。本案双方当事人在招标前即进行协商，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于禁止串通投标的规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，中标无效。涉案的通道工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，是《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程项目，但未经招标投标程序，中太公司与惠久公司即达成口头协议，由中太公司进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，涉案合同应为无效合同。涉案合同虽然无效，但涉案工程已经实际交付使用，惠久公司应向中太公司给付尾欠的工程款。（二）关于涉案工程总造价即应付工程款总额如何确定问题。内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见系鉴定机构依据定额、文件、图纸，并经过现场勘查后作出。针对该鉴定意见，惠久公司虽提出异议并要求重新鉴定，但惠久公司并无充分证据证明其异议成立及本案具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予重新鉴定的情形。因此，惠久公司对鉴定意见所提出的异议及重新鉴定的主张不能成立。内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见应被采信。依据该鉴定意见，涉案工程造价为48014445.11元。因双方当事人对已付工程款22483752元无异议，故应确定尾欠款为25530693.11元（工程造价48014445.11元-已付款22483752元）。（三）关于涉案通道部分的工程价款惠久公司应否承担给付责任，红山区政府和红山区住建局是否应当承担连带责任的问题。惠久公司主张其没有参与通道项目招投标，也没有签订地下通道项目的施工合同，不应承担支付通道部分工程价款的责任。对此，红山区政府与惠久公司双方签订的协议书，约定惠久公司负责承担项目工程建设资金、设计费、监理费、地勘费、管线改造等全部费用。而且，在红山区住建局2014年8月18日下发的《关于尽快办理哈达街人行地下通道商厅工程施工及监理合同的通知》中亦注明：“因通道和商厅属于结构一体工程，不可分割，为此通道部分不再进行施工和监理招投标。”涉案工程在实际发包、施工、结算过程中，地下通道工程和通道商厅工程不可分割，只能一起发包、施工和结算。中太公司和惠久公司在原一审中均认可惠久公司在给付工程款时未明确区分是针对涉案工程的商厅或通道中的哪部分进行的给付，并同意对涉案工程款一并结算。故惠久公司与中太公司虽然没有就通道工程签订书面的合同，但双方之间形成了事实上的通道部分建设工程施工合同关系，惠久公司应对涉案工程的商厅部分和通道部分承担给付工程款的义务，惠久公司的主张没有事实依据，一审法院不予支持。中太公司主张红山区政府及红山区住建局应对涉案工程通道部分价款承担连带给付责任，既没有合同依据也没有法律依据，一审法院不予支持。（四）关于中太公司是否有权就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因本案地下通道和商厅不可分，地下通道具有公益性质，不宜折价、拍卖，故中太公司主张对地下通道工程就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，自竣工之日起六个月，承包人未向发包人主张建设工程款优先受偿权，则其不再享有优先受偿权。一审法院已认定涉案工程的交付时间以2015年2月28日为准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程的竣工日期应认定为2015年2月28日，根据中太公司提交的证据，中太公司于2015年12月29日首次主张确认涉案工程施工价款的优先受偿，已经超过了法律规定的六个月，故一审法院对于中太公司主张的对地下商厅工程就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿不予支持。（五）关于利息的请求是否成立问题。因涉案工程已经实际交付使用，但惠久公司至今未付清工程款，惠久公司拖欠工程款的行为给中太公司造成利息损失，中太公司主张惠久公司给付尾欠工程款利息的主张成立。关于利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，中太公司主张按月利率千分之五支付利息不违反法律规定，应予支持。关于利息给付期间问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，应认定涉案工程的交付日期为2015年2月28日，故惠久公司应给付中太公司自2015年2月28日起至实际清偿之日止的以尾欠款25530693.11元为本金、按照月利率5‰计算的利息。综上，中太公司的部分请求成立，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条、第五十三条的规定，一审判决：一、惠久公司于本判决生效后五日内给付中太公司尾欠工程款25530693.11元，并支付自2015年2月28日起至实际清偿之日止以25530693.11元为本金、按照月利率5‰计算的利息；二、驳回中太公司的其他诉讼请求。案件受理费222610元，由中太公司负担50034元，惠久公司负担172576元。鉴定费274000元，保全费5000元，邮寄送达费80元，合计279080元，由惠久公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中太公司针对惠久公司提出的双重代理问题提交红山区人民法院庭审笔录两份（时间分别是2018年3月19日下午15点20分和2018月3月19日下午17时20分）和红山区人民法院2018年7月8日作出的（2018）内0402民初448号民事判决书一份，拟证明：红山区人民法院在2018年3月19日审理乔淑梅和韩春来房屋买卖合同纠纷一案时，庭审时参加人员有惠久公司的代理人张拥军、王艳军，在该案中惠久公司的代理人张拥军对王艳军是惠久公司的甲方代表的身份明确确认，且判决认定王艳军是惠久公司的甲方代表。惠久公司质证，对民事判决书真实性认可，对庭审笔录的真实性无法核实，认为即使该组证据能够证明王艳军是惠久公司的甲方代表，也无法否认其双重代理的身份，王艳军是借用中太公司资质的实际施工人。红山区政府和红山区住建局以未参与涉案工程的施工管理，无法确认王艳军的身份为由对中太公司提交的三份新证据不予质证。本院对庭审笔录和判决书真实性予以确认。惠久公司提交两份新证据。证据1：赤峰市松山区人民法院作出的（2016）内0404民初4030号民事判决书，拟证明：张某是涉案工程的施工人，张某将惠久公司、中太公司、王艳军和孟显章起诉至松山区人民法院，主张劳动报酬，该案庭审查明孟显章与王艳军是实际施工人，欠付张某等15人劳动报酬34万元，该判决书反映出王艳军向张某等15人出具了劳动报酬的欠据，这明显代表中太公司，因为施工方雇佣施工人，当然是代表中太公司欠付工人工资，这足以证明王艳军除了代表惠久公司外，还代表中太公司行使权利，可以证明惠久公司在上诉状中提到的其双重代理身份，一个人在工程中既代表甲方又代表乙方，所产生的工程费计取、工程增项均不能做到客观真实，因此造价鉴定结论不具备客观真实性，依法应重新鉴定。证据2：涉案工程的监理单位赤峰日月中天建设工程监理有限公司提供的隐蔽工程检查验收记录六份（签字日期为2012年9月11日，编号分别为001-006），拟证明：格栅是属于现场制作，经过捆扎等工艺现场制作，并不是采用工程造价鉴定中套项的成品钢结构，因此该部分初衬格栅套项应当采用钢筋现场制作而非成品钢结构，仅此一项工程造价多算了300多万元。中太公司质证，仅凭一份判决书不能证明惠久公司的主张，欠条的签订背景是春节前劳动局称张拥军和王艳军作为双方代表必须解决这件事，虽然判决书作出了这样的认定，但是不能证明王艳军的双重代理身份，在十几个判决中都认定王艳军是惠久公司的甲方代表，不是双重代理，且在原一审中惠久公司拿出王艳军在惠久公司的取款凭证，当时惠久公司的代理人卢春明认可了王艳军的代理身份，在该案中王艳军与惠久公司还有账要算。惠久公司提供的证据2是复印件，不能作为证据使用，没有中太公司的签字，中太公司的项目经理是周双胜，但是周双胜不是中太公司的员工，该证据是惠久公司编造的，不予认可。红山区政府和红山区住建局不发表质证意见。本院对惠久公司提交的证据1判决书真实性予以确认，证据2没有提供原件，真实性不予确认。红山区政府和红山区住建局没有新证据提交。二审庭审中，惠久公司申请证人张某和王永军出庭作证，拟证明王艳军是欠付工人工资的主体，两个工人都是孟显章作为项目经理雇佣而来，因此可以证明王艳军是在代表中太公司行使职务，既能证明王艳军的双重代理身份，也可以证明涉案工程并未按照图纸进行施工，鉴定结论不真实、不客观，应据实鉴定据实结算。中太公司质证称两个证人只是认为孟显章是项目经理（实际不是），没有认为王艳军是中太公司的项目经理。关于王艳军的身份问题有四份授权委托书和其他民事案件中惠久公司的法定代表人和委托人予以认可，不能凭施工的工人证实。工程造价鉴定依据是工程施工合同、图纸及现场勘查，两个证人证实不了工程的实际情况。证人张某和王永军所述不能证明王艳军代表中太公司行使职务行为，本院对惠久公司拟证明问题不予认可。二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据诉辩各方的主张，本案争议焦点为：（一）关于涉案合同的履行、效力及工程款数额的确认问题；（二）关于红山区政府及红山区住建局应否对惠久公司支付工程款承担连带责任的问题；（三）关于中太公司对涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。（一）关于涉案合同的履行、效力及工程款数额的确认问题。中太公司主张的工程款包括其与惠久公司签订书面合同的一号、二号地下通道商厅工程和未签订书面合同的地下通道工程。中太公司和惠久公司认可中太公司进场施工时间为2012年7月，涉案工程至今未经竣工验收但已实际投入使用。惠久公司称涉案工程没有交付，但与其认可的涉案工程已经实际投入使用相互矛盾，在涉案工程已经实际投入使用的情况下，惠久公司仍对交付时间不予明确，其应承担相应的不利后果，一审法院认定交付时间为2015年2月28日并无不妥。涉案地下通道和商厅的工程是先施工，后进行的招投标。惠久公司于2014年就涉案商厅工程进行招标，但中太公司在2012年7月就已进场施工，于2014年招标投标后中标。本案双方当事人在招标前即进行协商，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于禁止串通投标的规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，中标无效。涉案的通道工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，是《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程项目，但未经招标投标程序，中太公司与惠久公司即达成口头协议，由中太公司进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，涉案合同应为无效合同。关于涉案应付工程款问题，因双方当事人对已付工程款22483752元无异议，故确定欠付工程款尾款仅需确认工程总造价即可。一审认定工程总造价的依据是内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见，针对该鉴定意见，惠久公司提出异议并要求重新鉴定，但惠久公司并无充分证据证明其异议成立及本案具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予重新鉴定的情形。因此，惠久公司对鉴定意见所提出的异议及重新鉴定的主张一审法院没有支持。本案中，一审法院通过公开摇号方式确定鉴定机构,双方对摇号选出的鉴定机构均签字认可,同意由一审法院委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司对涉案工程进行评估鉴定。选择鉴定机构程序上合法，且被选上的评估鉴定公司具备对涉案工程进行评估鉴定的资质和能力。鉴定不存在鉴定人员没有进行现场实质性勘察的问题。鉴定单位接受委托后，在一审法院的组织下，由鉴定单位、惠久公司、中太公司共同到达涉案工地进行实地勘察，并由鉴定单位现场制作勘察记录，惠久公司的法定代表人卢春光在勘查记录上签字确认。一审法院采信内蒙古硕力工程项目管理有限公司作出的内硕鉴字（2016）第011号鉴定意见作为本案工程造价的依据并无不妥。依据该鉴定意见，涉案工程造价为48014445.11元。故应确定尾欠款为25530693.11元（工程造价48014445.11元-已付款22483752元）。涉案合同虽然无效，但涉案工程已经实际交付使用，中太公司具备索要工程款的条件。（二）关于红山区政府及红山区住建局应否对惠久公司支付工程款承担连带责任的问题。关于涉案通道部分的工程价款应如何承担，惠久公司主张其没有参与通道项目招投标，也没有签订地下通道项目的施工合同，不应承担支付通道部分工程价款的责任。涉案工程在实际发包、施工、结算过程中，地下通道工程和通道商厅工程不可分割，只能一起发包、施工和结算。红山区住建局2014年8月18日下发的《关于尽快办理哈达街人行地下通道商厅工程施工及监理合同的通知》中注明：“因通道和商厅属于结构一体工程，不可分割，为此通道部分不再进行施工和监理招投标。”红山区政府与惠久公司双方签订的协议书，约定惠久公司负责承担项目工程建设资金、设计费、监理费、地勘费、管线改造等全部费用。中太公司和惠久公司在原一审中均认可惠久公司在给付工程款时未明确区分是针对涉案工程的商厅或通道中的哪部分进行的给付，并同意对涉案工程款一并结算。故惠久公司与中太公司虽然没有就通道工程签订书面合同，但双方之间形成了事实上的通道部分建设工程施工合同关系，惠久公司应对涉案工程的商厅部分和通道部分承担给付工程款的义务。惠久公司作为社会资本方,依约取得了哈达街地下通道项目的总承包权,其对通道的投资建设成本以其取得的地下商厅开发经营中所获利润弥补。红山区政府和红山区住建局系因职责对涉案工程进行建设，对哈达街地下通道项目并不承担支付工程款的义务，因此一审法院认定红山区政府和红山区住建局对工程价款不承担连带给付责任正确。（三）关于中太公司对涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。2015年6月份，因管辖原因，红山区人民法院将本案移送到赤峰市中级人民法院审理。中太公司称将变更了诉讼请求的诉状交到一审法院，该诉状已经写明优先受偿权的请求，中太公司在2015年12月29日第一次庭审时宣读诉状，请求判决确认涉案工程施工款的优先受偿权。一审法院认定涉案工程交付时间为2015年2月28日，2015年12月29日中太公司首次主张确认涉案工程施工价款的优先受偿，超过了法定优先受偿权的提出期限。本次二审庭审中太公司提供的证据亦未能证明其优先受偿权的提出符合法定时间条件。另，地下通道具有公益性质，不宜折价、拍卖，中太公司主张对地下通道工程就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿不应支持。综上，中太公司、惠久公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计338906.50元，由中太建设集团股份有限公司负担169453元，由赤峰惠久房地产开发有限公司负担169453.50元。本判决为终审判决。审判长  杨丽云审判员  刘红兵审判员  常 青二〇一八年十二月二十六日书记员  赵 慧