辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终976号上诉人（原审原告、申请执行人）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。统一社会信用代码：91120116679421185N。法定代表人：赵论语，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩，该公司员工。被上诉人（原审被告、案外人）：王琦，男，1989年1月20日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：李绅隆，辽宁邦德信律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：大连中天房地产开发有限公司，住所地大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）。统一社会信用代码：912102136960302159。法定代表人：王庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于潇，该公司员工。上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司(以下简称建银公司)因与被上诉人王琦、原审第三人大连中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，因经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人没有新的事实、证据及理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建银公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持建银公司全部诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费、律师费由王琦承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，应予纠正和改判。一、王琦就涉案房产所享有的债权无法排除建银公司对涉案房产抵押权的执行。原审判决援引了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十九条作为法律适用依据，并称该条“是关于房屋消费者物权期待权的保护条件”，之所以“赋予消费者对买手房屋的物权期待权以排除执行的效力”是基于“对消费者生存权这一更高价值的维护”。上诉人认同第二十九条规定的“消费者物权期待权”，也认同该条对“消费者生存权”保护，但认为该权利仅能对抗“金钱债权的执行”，不能对抗抵押权这一“担保物权的执行”。1、“消费者物权期待权”究其本质仍是一种债权，如认为债权可以对抗物权，将有违物权优于债权的一般法理，且适用二十九条的前提条件即是“对金钱债权的执行”，如认为这种特殊债权可以对抗物权，那我们的立法者又为何要强调“金钱债权执行”呢？如“金钱债权”等同于“财产权利”，既包括物权又包括债权，这样规定岂不是多此一举？2、二十九条的立法本意还可从其与二十八条的对比中获悉，既然上述两条文均是对物权期待权的保护，为何不合并为一个条文？可见，仅是“物权期待权”并不能排除执行，要排除执行必须另有其他优先保护的法益，这便是为二十八条规定的“合法占有”和二十九条规定的“名下无其他用于居住的房屋”，二十八条的“合法占有”使该种“物权期待权”具有“准物权”占有的事实，故应赋予其对抗其他不具有占有事实的债权，这是对物权优于债权原则的坚持；二十九条的“名下无其他用于居住的房屋”是该种“物权期待权”关切消费者生存权益的体现，这是对特殊债权优于普通债权原则的坚持。但无论如何，“准物权”并不等同于“物权”，“特殊债权”再“特殊”仍是“债权”，如不限缩其适用范围，不强调其仅适用于“金钱债权的执行”就会造成法律体系解释的混乱。3、从文义解释的角度，所谓“金钱债权”是指以给付一定金钱为内容的请求权，而抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权，故将“金钱债权”扩大解释为可以对抗抵押权，实际是将抵押权降格为普通金钱债权，再适用特殊债权优先于普通债权的原则。这是在混淆主债权和担保物权的权利属性，不仅使法律设立抵押权的目的落空，也违反了《物权法》第一百七十九条规定。4、关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，原审判决认为这是二十九条规定的原始依据，由该批复确定了权利保护顺位——既然建设工程价款优先受偿权优于抵押权，那么其无法对抗的买受人，也应在交付购买商品房全部或大部分款项后取得对抵押权的优先顺位。这是对批复的错误理解。建设工程价款的优先受偿权是法律对承包人债权的特殊保护，该特殊保护的债权以建设工程承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用为限，以其所建设的建设工程为限，以自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起6个月的起诉期限为限。质言之，其对抵押权的对抗效力是具有身份性、指向性和时间性的，并不能据此便认定其具有了某种物权的“对世”效力，并使其所关联的消费者物权期待权也可无条件、不受限的对抗抵押权。在最高院审理的，中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司、贵州睿力房地产开发有限公司金融不良债权转让合同纠纷案民事判决书［（2017）最高法民终959号］中，最高院持此观点，“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定建筑工程承包价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条规定承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已支付大部分或全部房款的购房消费者。两条文中‘优于’与‘不得对抗’的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于‘最优’地位的结论。”二、王琦与中天公司在涉案房产被查封前并未签订合法有效的书面买卖合同1、关于“书面”如原审判决查明，“中天公司未在商品房买卖合同中加盖印章”。既如此，原审判决理应认定王琦未提供证据证明其与中天公司签订商品房买卖合同（合同是双方法律行为，必须由双方的意思表示），并将举证不能的败诉风险分配给王琦。但该判决却继续写道，“虽然中天公司未在商品房买卖合同中加盖印章、未记载签订时间，但中天公司向王琦开具了加盖中天公司发票专用章的销售不动产统一发票，发票中载明的不动产项目名称、地址、面积、单价、总款均与王琦持有的商品房买卖合同载明的信息相符，发票出具时间为2014年10月27日，能够以此证实商品房买卖合同的签订日期在查封之前。且中天公司已向被告交付房屋，王琦接收房屋时亦向物业公司交付了案涉房屋水电费、电梯运料费、物业费、供暖费、工本费、车位费、押金、排渣费，同时提交了装修许可证，交付入住通知书等证据，故可认定王琦与中天公司在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。且不论王琦的付款行为能否通过销售不动产统一发票予以证明（这在后文中将具体论述），也不论中天公司向王琦交付房屋的行为能否通过中天公司向物业公司交付物业费及代收水电费的付款凭证予以证明（建银公司庭审认为，该等证据均为间接证据，且因收费金额固定和预收，无论是否入住均会产生，故不能据此认定王琦入住案涉房产的时间），原审判决至少无法从其接续的证据采信中得出王琦已与中天公司签订“书面”买卖合同的结论，更无法推定该“书面”买卖合同签订于2014年。我们假设王琦确实与中天公司达成了商品房买卖的真实意思表示，双方之间的格式合同文本只是缺少一枚印章，那么付款行为也好，入住行为也罢，均是对该买卖合同的事实履行，事实履行行为并不能替代“书面”买卖合同，“书面”是合同“要式”的规定，既然二十九条规定为“要式”，那么“非要式”的口头和事实履行均不符合排除执行的要件。继续讲，如原审判决是认为“书面”的不动产统一销售发票也能够认定为商品房买卖合同，也是错误的。何谓“商品房买卖合同”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”至此，我们先将发票认定为协议，再指向《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”不难看出，除（一）、（二）两项勉强符合外，其他是十一项内容均无法从不动产销售统一发票中体现。至此，建银公司实难认同原审判决对该事实认定的逻辑，也更不能认同其对买卖合同签订于2014年的认定。2、关于合法有效。合同效力有三种形态，有效、无效、效力待定。其中，“效力待定”和“无效”是合同效力存在瑕疵的两种形态，“有效”和“无效”是合同效力终局认定的两种形态。“效力待定”的合同，根据其效力要件的补救情况，可转化为有效合同也可转化为无效合同，但在最终转化前，其处于“效力待定”的状态而非“有效”，这区别于可变更、可撤销合同，后者应作“有效”推定。假设王琦与中天公司在涉案房产被查封前确实签订了《商品房买卖合同》，那么该合同也属于效力待定的书面买卖合同。1）根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，已经设定抵押的房地产“经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租”，故已经设定抵押的房产是可以转让的,但转让的前提条件是要得到抵押权人的同意，如未经抵押权人同意而转让,则属于无权处分。2）根据《合同法》五十一条规定，“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。无处分权人处分他人财产订立的合同应认定为效力待定的合同。3）建银公司至今未对中天公司与王琦签订的《商品房买卖合同》进行追认，在未追认也未否定的情况下，该合同目前仍处于“效力待定”的合同。原审判决援引了建银公司、中天公司、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称盛京银行）签订的《委托贷款合同之补充合同》，认为根据该合同相关约定可知，“建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的”，但即便“建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的”也并不意味着“建银公司同意中天公司可不经其同意与王琦签订《商品房买卖合同》”，“同意销售”与“授权订立合同、追认处分行为”不能等同，从普通人的一般理解来看，建银公司也不应、不可能放弃自己的抵押权（对抵押物财产权，优先受偿权），放任中天公司与案外人任意签订买卖合同，放任中天公司信用风险的发生。且该合同也明确约定，销售收入应存入监管账户用于清偿原告的贷款，配合办理抵押物的解除抵押登记手续的前提是中天公司“按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物”，即是有先决条件的，只有该先决条件成立，建银公司才有可能同意中天公司对外销售房屋。但中天公司在销售案涉房产时，既没有将销售收入用于清偿建银公司的贷款，也没有告知建银公司其销售案涉房屋的情况并向建银公司提供足额担保资金或担保物；建银公司对中天公司销售案涉房屋既不知情，也没有出具同意解除抵押的任何书面函件或实际解除了对案涉房屋的抵押登记。如据此就认定建银公司对中天公司处分房产行为进行过过事前授权或事后追认，是对合同本意的曲解。三、王琦未能证明名下无其他用于居住的房屋，应当承担举证不能的败诉风险。原审判决认为，“又因王琦在大连市全域范围内无其他用于居住的房屋，故可认定被告所购商品房系用于居住且王琦名下无其他用于居住的房屋。”建银公司认为，虽被建银公司在庭审中确实提供有大连市不动产登记中心出具的查询证明，载明其在大连市市辖区内无房屋登记记录，但据此作出事实认定却并不妥当。如前所述，二十九条侧重的是对购房人生存权益的保护，那么其是否存在其他用于居住的房屋并不能简单根据不动产登记清空进行认定，特别是不能根据其本人的无房证明进行审查，不能认为购房人提供有大连金普新区不动产登记中心或大连市不动产登记中心出具的查询证明就完成了事实证明：由于历史遗留问题及过去不动产登记制度不规范，在我国并非所有房屋均进行过不动产登记，也并非所有纸质档案登记的不动产信息均进行了联网录入，譬如小产权房、公房、公租房、私产房、农村房屋，何以保证被上诉人名下无此类房屋？出于各种考虑，夫妻双方共有的房屋往往登记在夫妻一方名下，何以见得王琦配偶处没有用于居住的房屋（王琦并非提供户口本，也未提供其配偶吕瑛霞的其他身份证明）？婚后购房登记在未成年子女名下是普遍现象，何以保证其同住未成年人名下没有实际用于居住的房屋？大连作为国家中心城市和旅游城市，非户籍人口在大连购房养老、投资并非异常，何以保证其在户籍地或原居所地没有用于居住的房屋？随着房地产市场在近年的价格疯涨，投资购房人亦不在少数，何以保证其购买房屋并非为了投资？这样的清单还能拉得更长，实际上，由于二十九条第（二）款所列的事实属于“消极事实”，故难以由主张人予以证明，应对举证顺序进行颠倒。即先由原告提交其名下存在其他用于居住房屋的初步证据，再由被告提出反驳意见并提交证据。“举证顺序”的颠倒并非“举证责任”的颠倒，最高院在近年来对一系列“消极确认之诉”的举证责任划分持此观点，即对“消极确认事实”的举证责任划分为“行为上的举证责任”和“结果上的举证责任”，由于“消极事实不举证”是民事证据法的基本原则，故被上诉人可免除“行为上的举证责任”，但仍有“结果上的举证责任”。如王琦无法提出有效的反驳证据，或者反驳证据的证明力不够，使事实真伪不明、无法判断时，仍由建银公司承担败诉的法律后果。简单讲，本案中，应由建银公司先行对王琦名下存在其他存在用于居住的房屋进行举证（对此，原审中，建银公司当庭发表的主要观点即根据其身份证住址信息，推定其在户籍地仍有其他用于居住的房屋），再由王琦对建银公司所指认房屋并非其名下房屋进行举证（此时，无房证明可作为反驳证据进行提交，但根据建银公司所列示证据，也未必是金普新区或大连市不动产登记中心作出，如建银公司指认他处房产，则应由王琦提供该处不动产登记中心的无房证明），如举证不能，再由其承担该事实主张无法成立的不利后果。原审判决对该事实认定不清，主要是不清楚此类事实主张的举证责任分配，进而没有正确审理思路所致，建银公司考虑，其基于无房证明作出的认定，是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的“优势证据原则”和“高度盖然性证明标准”的“自由心证”。但本案并无适用七十三条的条件，针对建银公司当庭提出的，“王琦身份证住址处存在其他用于居住的房屋且可能无法未经不动产产权登记”，王琦并未给予任何实质性回应，并未形成相反证据冲突。四、仅据《销售不动产统一发票》不能推定被告的付款情况。原审判决认为，“王琦持有第三人开具的销售不动产统一发票，能够证明王琦已经按照合同约定交付了首付款，交付金额超过合同约定总价款的50%，故可认定王琦已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。建银公司认为，上述事实认定或者更准确讲是“事实推定”也并不妥当。1、《销售不动产统一发票》并非收款收据，其具体是在收款前开具还是在收款后开具，并无证据证明。况且，《商品房买卖合同》也未约定购房者应先付款才能要求开票，或先提供收款收据才能申请换票。故其并非证明被告付款情况的直接证据，甚至与付款情况的证明没有关联性。从未有任何一条法律法规规定，“持有购房发票一般应认定为已缴纳购房全款”，司法实践中，无论是开票未付款或付款未开票的情况均常有发生，如再考虑到中天公司财务管理混乱的现实情况，无论如何，也不应从发票中推定出被告已支付全部房款的结论。《民诉法司法解释》第93条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条均规定只有“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”才能免除当事人的证明责任，而如前所述，开票事实即便存在，也不符合进行法律推定或事实推定的条件。2、被上诉人的发票金额与合同金额并不一致，关于剩余款项是否缴纳被上诉人没有提供任何证据加以证明，再结合其未能提供大连市不动产登记中心出具的查询证明来看，原审法院本应对类似案件有相同的法律适用（且不论法律适用对错），即选择适用《执行异议规定》二十八条，但为何本案却适用了二十九条？这不能不让建银公司猜疑，该条文适用是为了规避二十八条对王琦“将剩余款项按照人民法院的要求交付执行”的要求。诚如此，那么原审判决不仅使建银公司丧失对抵押权的执行，也丧失了在执行程序中对剩余款项的追索权，不仅损害了建银公司的担保物权，也损害了建银公司的主债权受偿，而反观王琦，假定其缴纳部分款项就获得了对涉案房产的居住权，又岂非是对其他全款购房人的不公平？执行异议审查阶段仅进行证据材料的初步审查和形式审查，建银公司无法苛求大连中院在执行裁定中对付款情况进行全面的法庭调查，但至执行异议之诉阶段，在王琦并未提供任何付款凭证、银行转账记录的情况下，证据尚无又如何进行审查？实际上，对该事实查明原审法院并非不重视，曾通过法庭调查要求被上诉人提交相关证据材料，但令人遗憾的是，王琦至今也未能提交上述证据材料。建银公司无法认同原审判决对本案付款事实的认定，认为该事实在二审阶段仍应是重点审理、查明的对象。五、本案应适用《物权法司法解释一》认定王琦占有房屋并非合法占有，而没有适用诚实信用原则的条件。原审庭审中，建银公司多次提及王琦存在“重大过失”，是就本案不具有适用《执行异议规定》二十八条第（二）款所称“合法占有”而言的。建银公司认为，《执行异议规定》第二十八条相较《执行异议规定》实施前指导司法实践多年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封规定）第十七条是有区别的，《查封规定》的“实际占有”表明该不动产的事实状态，并无对该占有合法性进一步审查之意；而《执行异议规定》中的“合法占有”，将审查范围扩大到占有原因。《物权法》第五编对“占有”的规定，并未出现“合法占有”的表述。但“合法占有”作为法律对占有状态的肯定性评价，应是“有权占有”和“善意占有”的结合。其中，“有权占有”参见《物权法》第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”该条可认为是“有权占有”的审查标准，即占有须具有合同依据或法律依据才为有效。至于“善意占有”，则应参见《物权法司法解释（一）》第十六条和十八条的规定，十六条规定了“不动产物权以登记方式公示时，应围绕登记判断善意”（参阅《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》一书第51页），十八条规定了善意认定的时点，“我们最终确定‘依法完成不动产物权转移登记之时’作为判断不动产善意取得中的善意时间点，也就是说，作为受让人想要取得善意取得制度的保护，实现从无处分权人处取得不动产物权，获得法律的认可，需要在完成不动产物权转移登记之前，始终保持善意，即不知道且不应当知道转让人无处分权的事实”。（参阅《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》一书第21页）王琦是否具有善意呢？建银公司又接续在庭审中分析：1、因建银公司要求执行的抵押权已经登记，故基于其物权公示效力和《物权法司法解释（一）》第十六条规定，应推定其存在重大过失；2、因涉案房屋未经建委备案、消防验收，至今仍为未进行初始登记的“在建工程”，且在政府相关部门迫于信访压力为其办理水、电、气三通后，涉案房屋也长期使用临时水电，对于以上异常，即便王琦在签订协议时无法发现，在房屋交付或实际入住后也应是知道或应当知道（且建银公司也宣称其曾就涉案房屋的产权办理向政府进行过信访，笔录应记录在案），故根据《物权法司法解释（一）》第十八条，应认定其在完成不动产物权转移登记之前并未始终保持善意。建银公司坚持认为，判断是否合法占有（虽适用29条也无须分析这一点），应根据《物权法》和《物权法司法解释（一）》的具体规定，在有具体规定的情况下，并无必要适用诚实信用原则。建银公司坚持认为，判断是否合法占有，更不是像王琦庭审所称，只要中天公司在销售房屋时能提供“预售权许可证”即可，判断是否善意，也不是像王琦庭审所称，须“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”综合判断。且不论王琦在一审中并没有提供任何现场查阅“预售权许可证”的证据，就该理解本身，一是违反了《物权法司法解释（一）》第十六条规定，用“预售权许可证”替代“不动产登记簿”，二是违反了《物权法司法解释（一）》第十八条规定，用“签订合同前”替代“不动产物权转移登记之前”作为善意的判断时点。且不论被上诉人所述的综合判断依据具体为何（其在一审中并未提供任何与此有关的证据），就该理解本身已混淆了《物权法司法解释（一）》第十六条、十七条的规定，因所谓“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”判断善意与否只是十七条针对动产取得的规定，且之所以这样规定就是因为动产的物权变动无须登记生效，无法坚持物权登记的公示效力。综合以上几点意见，恳请贵院予以采纳，支持建银公司的上诉请求。也恳请贵院不因对“弱者的保护”而忽视对建银公司“抵押权”的关照。建银公司一旦败诉，将面临抵押权的灭失，不仅长期诉讼努力付之东流，鉴于中天公司的偿付能力还将面临国有资产的流失，这是建银公司及上级主管部门无法接受的，无论如何，建银公司不应为中天公司违规销售房屋的行为买单，也不应为金普新区政府为安抚信访群众，违规为涉案房屋办理水电气三通，进而导致涉案房屋能够为王琦实际入住的行为买单。王琦辩称：不同意建银公司的诉讼请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、原审判决援引《执行异议规定》第29条，适用法律正确；二、王琦与中天公司在案涉房屋被查封前，已签订了合法有效的商品房买卖合同；三、在王琦提供大连市无其它用于居住的住房证明后，应当由建银公司进行举证，否则应当由其承担举证不能的责任；四、王琦占有房屋并不存在重大过错；五、建银公司在本案中，疏于管理，存在过错，实在有违诚实信用原则。六、王琦既符合执行异议规定第28条，亦符合29条的规定。具体理由：一、上诉状中所提及的“王琦就案涉房产所享有的债权无法排除建银公司对案涉房产抵押权的执行”的答辩：首先，关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》『法释（2002）16号』的第一条和第二条的规定，最高人民法院在2014年对山东省高院的（2014）执他字第23号批复中，已经对《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》又再一次进行明确，其中第一条载明：“原批复中的两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于弱势地位的房屋买受人的精神。“而根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发200712号）第六条：“司法解释的形式分为"解释"、"规定"、"批复"和"决定"四种。”“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用"批复"的形式。”第二十七条：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”最高人民法院的司法解释是经过最高院层层的程序，最后经过最高院审判委员会讨论通过的，是具有法律效力的。此批复的效力远远高于建银公司引用的判例中的某些观点。况且建银公司所引用的判例是一个开发商与抵押权人之间，不良债权转让纠纷，并非是执行异议之诉，该判例中也明确提到了此案尚未有购房者所涉抵押权提出异议。之所以最高院如此规定，是因为最高院始终是将保护正常交易秩序，交易安全放在首位的。因为如果允许银行行使担保物权，这是在用广大购房者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给购房者，这是严重违背特殊保护消费者的法律政策。银行利益和购房者利益比较，购房者属于生存利益，银行属于经营利益，生存利益高于经营利益，应当照顾购房者，银行退而其次。房子是老百姓的基本生活资料，尤其是在强调“无恒产无恒心”的中国，对不动产买受人在执行过程中予以优先保护，充分体现了法律的公平、诚实守信的原则。所以建银公司片面、错误地引用判例，错误理解最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复的真实精神，是不当的。其次，关于建银公司所述的消费者物权期待权是一种债权，不能对抗物权的观点，以及在原审中一直引用的《执行异议复议》规定的27条，也均是不当的。《执行异议复议》规定第27条虽然称担保物权有优先受偿权，但法律、司法解释另有规定的除外。而除外的情形包括了《执行异议复议》规定第28-30条，亦包括《建筑价款优先受偿权的批复》（在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第391页有明确论述）。也就是从侧面说最高人民法院，确实考虑到抵押权的优先性，但对于老百姓这种消费者物权期待权这种特殊权利，其也应在抵押权之上。而且此意见在《民事诉讼法解释》第465条第二款再一次有明显的体现：案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。此处的权益而非权利正是表现了对于消费者合法占有的保护。第三，建银公司在（2015）辽民二初字第00070号民事调解书第一项中，其获得的诉讼标的仍然是借款关系，仍然是金钱债权，建银公司希望的是通过担保物权的拍卖，最终获得金钱，而并非是获得争议房屋的所有权，所以原异议中引用《执行异议规定》第28条，29条也并无不妥。二、对于建银公司所称未签订合法有效的买卖合同的答辩：王琦认为中天公司与王琦签订的合同，是有权处分，合同有效。首先，中天公司作为房屋的物权人，自然有权利与他人签订合法的买卖合同，建银公司认为中天公司行为是无权处分，实在是谬之千里。抵押人毕竟是抵押物的所有权人，当然享有占有、使用、收益及处分的权利。而根据物权法第15条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。说明我国立法坚持物债两分的原则（即物权变动原因和物权变动结果相区分）。其次，退一万步讲，中天公司即使是无权处分，而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，明确了出卖人没有处分权或没有所有权的情况下，物权不能发生变动，但并不能影响合同效力，合同当然有有效的。再次，据《合同法》第52条以及《民法总则》第143条关于合同效力的问题，王琦与中天公司均有民事能力，签订房屋买卖房屋的意思表示明确真实，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，也没有恶意串通等意思瑕疵的行为，房屋买卖合同合法有效。建银公司主张的《城市房地产抵押管理办法》的规定，是2001年8月15日，建设部发布的部门规章，其效力不但低于法律、行政法规，且与2007年颁布的《物权法》第二条的规定“权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”向悖离，其主张于法无据，应当予以驳回。至于建银公司主张的效力待定，就更加是无据可依。效力待定的合同是取决于享有形成权的人的事后意思表示，主要是由于行为能力欠缺（例如限制行为能力人的民事法律行为），和代理权欠缺（例如无权代理）。但是在本案中，建银公司行驶的是请求权而非形成权，中天公司也不存在效力待定的情况，所以建银公司所谓效力待定的意见，是不当的。关于合同印章，王琦认为原审法院的事实认定正确，举证分配正确。因为以上王琦与中天公司之间在2014年购房时确实签有了合同，只是王琦交付完房款中天公司出具完盖有中天公司财务专用章的收据后，中天公司以为王琦合同盖章，并为王琦办理备案为由，将合同收回，然后再将收据收回换的发票。现今建银公司所持有的商品房合同，部分是2015年期间，业主自行到开发商处取回的，也有部分是2016年小区办理国家用电之时，从开发商处所取回的。本小区全部交付全款或者2014年购房的住户，全部都是按照以上的交易流程进行的，符合当时的交易习惯。王琦提供的合同在形式上虽有瑕疵，缺少印章，但根据《合同法》36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及第37条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”王琦已经完成了交付房款的义务，中天公司在收取全部房款后亦将案涉房屋实际交付，符合履行治愈规则，购房合同成立并生效，缺少印章并未影响到购房合同的实质。原审法院并非认为书面的收款收据就是商品房买卖合同，而是结合了提供的商品房买卖合同复印件、收据、银行流水、票据、案涉房屋照片等诸多证据，按照一般的市场交易习惯进行的认定，认定王琦与中天公司确实签有合法有效的商品房买卖合同，逻辑严谨且符合真实情况。而且对于王琦是否已经实际入住的怀疑，建银公司的种种推论，并无事实依据，如果对于王琦是否真实入住房屋存有疑问，大可以实地进行调查取证，而不应当仅就着票据的缴纳情况进行猜测。（建银公司确实有能力对案涉房屋的居住情况进行调查，从本串案关于于振球、于浩杰等8个案子的举证就可以看出其调查的专业性）。既然建银公司有能力调查案涉房屋，但其却在不调查的情况下乱加臆想，实在是强词夺理。三、关于无房证明的答辩：我们认为，王琦提供的大连市不动产登记中心的无房证明，已经完成了相应的举证责任。所谓的“无其它用于居住的房屋”，实际是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他用于居住的房屋。虽然建银公司提出了种种怀疑，但也应由其提供出相反的证据加以反证后，再由王琦继续提供相应证据进行证明，不能单凭臆想猜测来要求法庭作为定案依据。虽然建银公司一而再地对于王琦的户口提出异议，但也应由建银公司先行举证证明王琦户口所在位置的房屋是王琦拥有的，再由王琦提出相反证据加以证明。但很遗憾，建银公司在庭审中始终未提供相应证据加以证明。况且在本案中，天鸿1.7英里小区由于房屋问题，现在也根本无法办理户口迁入手续。根据《民事诉讼法解释》第108条，王琦的举证只需要达到代证事实的存在具有高度可能性即可，很明显，王琦举证已经满足了相应的证明要求。而建银公司刻意地过高要求王琦的举证，那么其应当举出反证或王琦有恶意串通等不当情形。《民事诉讼法解释》109条的规定，有欺诈、胁迫、恶意串通，口头遗嘱以及赠与的情况下，要求待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，才能认定事实存在。如果建银公司无法举证王琦存在恶意串通的情形，其应当承担举证不能的责任。四、关于占有房屋并非合法占有的答辩：首先，王琦是有权占有，并非是无权占有。正如建银公司上诉状中所述，有权占有应为按照合同约定的占有。中天公司拥有正式的预售许可证，是在正规的市场进行商品房交易，王琦与中天公司已经签订了合法有效的房屋买卖合同，王琦按照约定支付了房屋的全部价款，中天公司出具了相应的收据，随后收回了收据换成了正式的购房发票。随后又按照约定，为王琦办理了入住手续，王琦入住房屋至今。在交易现场以及房屋上，也并无任何善意提醒房屋权利存有瑕疵，王琦的占有完全按照合同的约定，亦符合商品房交易规律，属于有权占有，并非是建银公司所称的违规占有。其次，王琦在占有房屋时并不存在重大过失。中天公司预售许可证的取得可以视为开发商已经可以销售此房屋，已经使王琦作为百姓产生了合理信赖利益。王琦在购房时能够明确知悉的是，中天公司在取得预售许可的情况下，其一定能在王琦交付足额房款后，提供给王琦一个无瑕疵的房屋。毕竟购买一套预售房屋透支的可能是一个普通家庭一辈子的积蓄，正常情况下一定会对房屋进行谨慎的考察后再进行交款购房。如果在其支付了全部购房款的情况下不能取得房屋，会使其对交易安全的信赖受到严重的损坏，同时也会对于政府监管方面的信任产生极大的危机。而在一个交易安全无法保障，政府信任极度缺失的社会中，社会的生产率也将变得极为低下，同时激化矛盾，造成社会的恐慌，这是不可想象的。而且，从交易成本上看，王琦的行为符合市场交易规律。预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售房屋，符合《物权法》的相关规定。王琦作为普通老百姓，按照常理当然相信中天公司以及房屋管理中心出具的预售许可证书，主观上并无过错。如果在政府发的预售许可证都可能存在问题，王琦必须要查档案才敢购买预售房屋，预售商品房买卖的交易成本实在太高了，完全违背了社会市场经济的交易秩序。请法院参考最高院民一庭主编的《物权法司法解释理解》一书第387-389页关于不动产物权重大过错部分的论述，请按照社会普通老百姓的理解能力，以及是否符合正常的商品房期房的交易流程加以认定，而非是以一个法律专家的标准进行过于苛刻的要求。五、关于建银公司在本案中存有的过错：1、主观上恶意隐瞒。建银公司借款给中天公司，是希望中天公司将所有房屋卖出后，回笼所有资金归还给建银公司，而不可能是建银公司行驶抵押权利。所以其本身也是希望能够对老百姓进行恶意隐瞒，因为其深知，老百姓在购房时，如果真的发现所购商品房屋上存在权利瑕疵时，就肯定不会购买。如果建银公司真的希望通知每个购房者房屋权利上存在问题，建银公司可以通过醒目告知等方式进行善意提醒购房人，而不仅仅是办理完抵押登记就撒手不管，然后当要不到钱的情况下转而向善意的老百姓索要房屋，实在有违民法的诚实信用原则。2、后期资金回流管理以及房屋销售控制存在严重过失。建银公司在合同中已经同意中天公司销售房屋，那么其应当知道，中天公司在抵押前和抵押之后始终是在进行房屋出售的。但建银公司抵押的房屋共计为954套，在2015年建银公司启动诉讼程序时，最终执行的房屋为913套，在几年的时间内，中天公司仅仅通知建银公司办理解押房屋的数量为41套，这其实是非常不符合常理的。这到底是建银公司自身能力不足，判断投资错误，还是建银公司自身明知房屋售出情况而迟迟不进行管理？而且从（2018）辽02民初2号判决书上认定的事实来看，2013年12月至2014年12月，大连金普新区城乡建设局分多次向中天公司账户中共交近1.2亿用于购买回迁房屋，但建银公司对如此巨额的房款都未加察觉，更是证明其监管中天公司资金存在重大过失。虽然建银公司认为监管是权利而非义务，但放弃权利产生的不利后果应自行承担。总之，建银公司主观恶意隐瞒王琦抵押实情，客观上前期审查房屋情况以及后期资金回流管理以及房屋销售控制均存有重大过失的情况下，导致投资失败，转而向合法购房人索要房屋，实在有违诚信原则。六、王琦既符合执行异议规定28条，亦符合29条，此两条规定并不矛盾，可以同时适用：首先，第28条的规定是关于不动产无过错买受人的物权期待权的规定，主要针对于买受人的过错问题，该条对于房款的要求较为严格，必须交够全款或按照法院要求补够房款，但并无对于房屋数量的要求。而第29条的规定是关于消费者物权期待权的规定，该条对于房款的要求较为宽泛，交过50%的房款即可，但要求了买受人名下无其它用于居住的住房的相应规定。二者之间既有相同处也有不同之处，是属于同等的关系，并非是特别法与一般法之间的关系。建银公司的主张明显是错误的。最高人民法院在多个判决中均持有以下观点，诸多高院、中院的判例也均支持了王琦的以上观点。虽然建银公司提供了（2017）最高法民终278号判决欲加以否认，但该判决中仅称该案是开发商名下的商品房，应当适用29条的规定。但其并未提出适用29条就自然排除28条的规定。而且此判例亦最终支持购房人的权利高于抵押权人的权利。那么在本案中，王琦购房形成了真实合法有效的买卖合同，履行了全部的合同价款，合法占有了房屋，未办理过户非王琦的过错，所购房屋用于居住，并无其他用于居住的房屋，既符合执行异议复议规定28条，亦符合29条。中天公司二审未陈述意见。建银公司向一审法院提出诉讼请求：1.准许继续执行大连金州新区胜利路898号2单元2层3号房屋（以下简称案涉房屋）;2.本案诉讼费、律师费由王琦承担。一审法院认定事实:建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、中天公司盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元、减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由一审法院执行。一审法院在执行过程中，案外人王琦对查封大连金州新区胜利路898号2单元2层3号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。一审法院于2018年5月2日作出（2018）辽02执异503号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订委托贷款合同之补充合同，约定：在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。2013年3月31日，王琦与中天公司签订商品房买卖合同，约定王琦购买中天公司开发的案涉房屋，建筑面积88.21平方米，总价款为565,426元，中天公司在该合同中加盖公司印章。2013年10月20日，中天公司向王琦出具案涉房屋全部购房款的销售不动产统一发票，该发票上载明的不动产项目名称、地址、面积、单价等信息均与案涉商品房买卖合同所载明的信息相符，且该发票盖有中天公司发票专用章。中天公司已将案涉房屋交付王琦，王琦接收房屋后，支付了案涉房屋2014年度、2015年度、2016年度供暖费以及2014年水电费及物业费等。王琦在大连金普新区以及大连市市内四区均无其他用于居住的房屋。一审法院认为:《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。房屋消费者物权期待权保护，也称弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则由《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》而来，该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者。当然，民事活动首要的应遵循诚实信用原则，因此，在购房者权利保护上，也应贯彻民事法律的诚实信用原则。预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋。且从建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订的委托贷款合同之补充合同约定内容“在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”可知，建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的，而王琦作为购房者无法控制中天公司是否将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权。故可认定在中天公司已取得预售许可证的情况下，王琦已尽到合理注意义务，并无重大过失。本案中，王琦是在中天公司已取得案涉房屋预售许可证的2013年购买案涉房屋，且中天公司在该合同中加盖公司印章,并向王琦出具了全部购房款的销售不动产统一发票，发票中载明的不动产项目名称、地址、面积、总价等均与王琦持有的商品房买卖合同载明的信息相符。中天公司向王琦交付房屋后，王琦亦交付了物业费、采暖费、水电费等相关费用，嗣后王琦实际居住在该房屋内。故可认定王琦与中天公司在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且王琦已交纳全部购房款。又因王琦在案涉房屋所在辖区的大连金普新区以及大连市市内四区均无其他用于居住的房屋，故可认定王琦所购商品房系用于居住且王琦名下无其他用于居住的房屋。据此，王琦购买案涉房屋符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，且其权利能够排除执行，故建银公司不得执行案涉房屋，建银公司提出准许继续执行案涉房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，一审法院予以驳回。因建银公司为败诉方，无权要求王琦承担本案诉讼费、律师费，故对建银公司要求王琦承担诉讼费、律师费的诉请，一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，一审法院判决如下：驳回建银国际资本管理（天津）有限公司的诉讼请求。案件受理费9,454元，由建银国际资本管理（天津）有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定的基本事实属实。本院认为，本案的焦点问题是王琦对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，王琦即房屋买受人在中天公司已经取得房屋预售许可证后并于人民法院查封前，与中天公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》,交纳了全部的房款，中天公司为其开具了购房款销售不动产统一发票，发票上载明的不动产项目名称、地址、面积、单价等信息均与案涉商品房买卖合同所载明的信息相符，且该发票盖有中天公司发票专用章。王琦在大连市内四区没有其他用于居住的房屋。由此可见，王琦购买案涉房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的其权利能够排除执行的情形。一审判决并无不当。对于建银公司上诉称“被上诉人就涉案房产所享有的债权无法排除上诉人对涉案房产抵押权的执行”一节。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。按照该批复所确定的权利保护顺位，抵押权不能对抗已交付全部或大部分购房款的买受人，故建银公司的这一上诉理由不成立。另，建银公司、中天公司与盛京银行在2013年10月9日签订的委托贷款合同之补充合同已约定：“在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”。可见，建银公司已同意中天公司销售案涉房屋，被上诉人是在中天公司已取得预售许可证的情况下购买的案涉房屋，被上诉人作为购房者对建银公司和中天公司的约定并不知情，也无法控制中天公司是否将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权，被上诉人在此已尽到注意义务。现建银公司的抵押权不能实现，原因在于其自身监管不善，故其主张对被上诉人所购买的案涉房屋申请执行，依据不足。综上所述，建银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9454元，由建银国际资本管理（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈建审判员  华锋审判员  张辉二〇一八年十二月二十四日法官助理刘玉良书记员李婷