安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖02民终2614号上诉人（原审原告）：许乃祥，男，1964年4月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：薛登俊，安徽泰韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖商品交易博览城商业物业管理有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：叶盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：狄明，安徽宇浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂画，安徽宇浩律师事务所实习律师。上诉人许乃祥因与被上诉人芜湖商品交易博览城商业物业管理有限公司（以下简称博览城物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许乃祥上诉请求:撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、博览城物业公司在一审中提交的解除合同通知并未送达给许乃祥，物业服务合同并未解除。许乃祥诉请解除物业服务合同，符合法律规定。二、博览城物业公司没有履行物业服务合同约定的义务，其收取的物业服务费应予退还。三、博览城物业公司称许乃祥违反合同约定，证据不足，其提供的录像光盘并不能证明许乃祥连续三天未开门营业。四、博览城物业公司存在重大违约。合同约定2015年3月1日开始营业，但博览城物业公司要求所有商户等待通知，统一时间开业，直至2015年11月才通知开业，构成违约。博览城物业公司辩称，因许乃祥未按照合同约定持续营业，博览城物业公司催告无果后，依据双方合同约定许乃祥构成重大违约。博览城物业公司于2016年9月16日向许乃祥发出《解除合同通知书》，许乃祥未在法定期限内提起诉讼，双方签订的合同解除。依据双方合同约定许乃祥交纳的物业服务费及经营服务费10880元不予退还。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。许乃祥的上诉请求不能成立，应予驳回。许乃祥向一审法院起诉请求：解除双方签订的物业经营合同；判令博览城物业公司返还服务费10880元；案件受理费由博览城物业公司承担。一审庭审中，许乃祥增加诉讼请求为：判令博览城物业公司返还服务费33760元，并承担违约金2176元。一审法院认定事实：2015年1月18日，许乃祥承租了瑞丰投资公司J区06幢109、110、123、124号四间商铺。一审庭审中，双方一致认可109、110号商铺只需交纳3.6万元保证金。对于123、124号商铺，许乃祥（乙方）与瑞丰投资公司（甲方）就123、124号商铺签订了商铺租赁合同一份，合同约定租期为两年，自2015年3月1日起至2017年2月28日期满；商铺租金为1.2万元/年（签约之日已缴租金1.2万元，合同剩余租金1.2万元经双方约定于2016年1月10日前一次性付清）；芜湖商品交易博览城属于全年365天营业的性质，乙方在法定节假日（如春节、国庆等)、装修期(租赁期限内累计不得超过30天)、不可抗力事件及甲方、物业管理公司书面同意的期间内，可根据自己实际情况选择暂不开门营业。除该等期间外，乙方应每天按时开门营业，且每一年度开门营业时间不少于330天；如果该房屋约定使用于经营用途的，乙方同意并应当遵守甲方规定的芜湖商品交易博览城的营业时间，从2015年4月20日开始营业，每天营业时间应当为从8:30至17:30止；乙方必须依约按时缴纳租金及其他费用等，如逾期拖欠租金及其他费用，甲方有权向甲方加收违约金，违约金每日按所欠金额的1‰计算，如拖欠租金及其他费用超过60天，视为乙方重大违约，甲方有权单方面解除合同，提前收回所承租的商铺，并追究乙方违约责任，乙方接到甲方解除合同通知后应于五日内自行腾让承租房，逾期则每天应按日租金200%承担房屋占用费用，且甲方有权将承租房收回并将其另行出租或使用，且不承担违约责任；乙方有下列情形之一的，均属于重大违约，甲方有权随时单方解除合同，收回该房屋和另行出售，不退还乙方已付租金及租赁保证金，乙方还应向甲方支付相等于合同租金总金额20%的违约金并另行赔偿甲方的损失：（1）乙方拖欠租金、水电费或其它应付款项，且拖欠日期累计达60天或以上（无论甲方是否曾催促乙方支付）的；(2)乙方违反《中国（芜湖）商品交易博览城经营物业服务合同》[以下简称《物业服务合同》]导致该合同被解除的；合同一方向对方发出的通知、函件，以本合同确定的地址和联系方式及形式为准，若有变更应及时书面通知对方，否则一方按合同确定地址、联系方式发出的通知、函件均视为已送达对方；合同一方向对方发出的书面通知、函件，收件人不论是否有异议均应签收，拒绝签收的或退回的，均视为已经送达。同日，许乃祥（乙方）与博览城物业公司（甲方）签订《物业服务合同》一份，约定：甲方为乙方承租的J区06-123、124号商铺提供物业和经营服务并收取费用（费用含物业服务费及经营服务费），期限两年，自2015年3月1日起至2017年2月28日；乙方为物业承租人的，合同期内物业服务费标准为2880元，按年预付，二年经营服务费为16000元（8000元/年）；经营期内未经甲方书面同意，一个月内乙方擅自连续停业超过三天（含三天）或累计停业超过六天（含六天）以上均视为乙方重大违约（乙方擅自停业确认的标准，以甲方的现场视频录像或现场照片为准），甲方有权单方终止合同，且剩余服务费不予退还。上述合同签订后，瑞丰投资公司于2015年1月18日将上述四间商铺交付给许乃祥使用。2016年8月4日，瑞丰投资公司至安徽省芜湖市鑫诚公证处称其位于芜湖市瑞丰商博城三期J区一层、二层的商铺已出售或出租，因部分经营户未按合同约定经营，为此对该商铺现状进行保全证据，避免将来产生纠纷。安徽省芜湖市鑫诚公证处出具了《公证书》三份，载明：公证员罗某随同瑞丰投资公司工作人员刘胜龙、崔伟分别于2016年9月12日十时三十分至十一时四十五分、十五时零五分至十六时十分、2016年9月13日九时十分至十时十八分、2016年9月14日九时十五分至十时、十四时四十分至十五时二十五分对芜湖市瑞丰商博城三期J区一层的商铺现状进行拍摄。视频显示案涉租赁商铺连续三天在拍摄时间段内没有开门营业。2016年9月16日，瑞丰投资公司、博览城物业公司通过EMS向许乃祥发出《解除合同通知书》，通知许乃祥自2016年9月16日起解除与其签订的租赁合同及物业服务合同，要求收回原承租商铺，并要求许乃祥自上述合同解除之日起5日内腾空房屋。该邮件按照许乃祥在案涉租赁合同及物业服务合同上填写的“安庆市枞阳县前桥镇大塘村黄冲组16号联系电话138××××3796”地址邮寄。2016年9月20日，该邮件被退回。另查明：就J06-109、110、123、124号商铺费用支付情况，许乃祥于2012年3月14日支付瑞丰投资公司1.2万元，瑞丰投资公司向其开具了收据一份，载明收取许乃祥租赁定金（肆间）1.2万元。2013年9月25日，许乃祥支付瑞丰投资公司2万元，瑞丰投资公司将原来开具的1.2万元票据收回，同日向许乃祥开具收据一张，载明收到许乃祥3.2万元租赁诚意金（肆间）。2013年12月16日，许乃祥支付瑞丰投资公司2.4万元，瑞丰投资公司将先前开具的3.2万元收据收回，同日向许乃祥出具收据两份，一份载明收取许乃祥3.6万元租赁保证金（J06-109、110），另一份载明收取许乃祥2万元租赁定金（J06-123、124）。2017年2月28日，许乃祥到瑞丰投资公司处办理J06-109、110、123、124号商铺退场事宜，《商户退场审批表中》载明许乃祥就123、124号商铺应补缴租金1.2万元、服务费8000元、物业费2880元。同日，许乃祥支付上述费用合计22880元后[瑞丰投资公司开具发票一份，载明收到许乃祥支付的J06-123、124号商铺房屋租赁费1.2万元，博览城物业公司开具发票一份，载明收到许乃祥支付的J06-123、124号商铺服务费10880元]，将J06-109、110、123、124号商铺退还给了瑞丰投资公司。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务;当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；当事人一方主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中许乃祥租用案涉商铺后，未能按合同约定连续开门营业，瑞丰投资公司、博览城物业公司据此要求解除与其签订的租赁合同、物业服务合同符合合同约定。瑞丰投资公司按许乃祥确认的送达地址向其发出了《解除合同通知书》，该通知于2016年9月20日到达许乃祥确认的送达地，该通知虽被退回，但应视为已送达。因许乃祥并未在此后的三个月内提出异议，故案涉租赁合同、物业服务合同已于2016年9月20日瑞丰投资公司邮寄的《解除合同通知书》到达许乃祥确认的送达地时解除，故无需判决解除。根据案涉物业服务合同约定“经营期内未经甲方书面同意，一个月内乙方擅自连续停业超过三天（含三天）或累计停业超过六天（含六天）以上均视为乙方重大违约（乙方擅自停业确认的标准，以甲方的现场视频录像或现场照片为准），甲方有权单方终止合同，且剩余服务费不予退还”。案涉物业服务合同解除后，许乃祥并未腾让房屋，瑞丰投资公司也未强制要求许乃详腾房，直至2017年3月7日双方办理退场手续时，瑞丰投资公司参照原合同约定的标准计收费用，许乃祥也按约支付了上述款项，办理了商铺退场交接手续。故在2016年9月20日至2017年3月7日期间，双方实际均以自己的行为形成了一个新的物业服务合同关系，且双方参照原合同标准进行了结算并且履行完毕，故该期间的物业服务合同关系因双方权利义务履行完毕而自然终止，亦无需法院判决解除。对于许乃祥就其承租的四间商铺费用支付情况，瑞丰投资公司陈述许乃祥共计支付78880元（其中109、110号商铺保证金3.6万元，123、124号商铺两年租金2.4万元、经营服务费1.6万元、物业服务费2880元），许乃祥则认为除上述费用外瑞丰投资公司就123、124号商铺还收取其4000元其他费用，然其并未就此提供证据证明，故对许乃祥该陈述，不予采纳，即许乃祥就123、124号商铺共计支付租金2.4万元、经营服务费1.6万元、物业服务费2880元。现许乃祥以博览城物业公司违约为由要求博览城物业公司退还服务费33760元并承担违约责任缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回许乃祥的诉讼请求。案件受理费减半收取429元，由许乃祥负担。二审期间，许乃祥提交了博览城物业公司发给郭正梅的《通知》及各商户签名的《证明》各一份，证明博览城物业公司违反合同约定，造成延期开业。本院组织当事人进行了举证、质证。因《通知》与本案不具有关联性、《证明》上签名的真实性无法确认，且郭正梅及《证明》上签名的人员与本案存在利害关系，故对该组证据不予认定。证人季某的证言，证明博览城物业公司违反合同约定，造成延期开业。鉴于证人季某与博览城物业公司存在合同纠纷的利害关系，故对其证言亦不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，安徽省芜湖市鑫诚公证处出具的《公证书》三份，证明了许乃祥在其租赁案涉商铺后，未能按合同约定连续开门营业，构成违约，博览城物业公司有权解除合同。据此，博览城物业公司根据许乃祥确认的送达地址向其发出了《解除合同通知书》，该通知于2016年9月20日到达许乃祥确认的送达地，后虽被退回，但应视为已送达。因许乃祥在法定期限并未内并未提出异议，故案涉合同已于2016年9月20日《解除合同通知书》到达许乃祥确认的送达地时解除。现许乃祥诉请解除案涉合同，无事实依据，不予支持。根据案涉物业服务合同约定“经营期内未经甲方（博览城物业公司）书面同意，一个月内乙方（许乃祥）擅自连续停业超过三天（含三天）或累计停业超过六天（含六天）以上均视为乙方重大违约（乙方擅自停业确认的标准，以甲方的现场视频录像或现场照片为准），甲方有权单方终止合同，且剩余服务费不予退还”。加之在许乃祥租赁案涉商铺期间，博览城物业公司提供了物业管理服务，故许乃祥要求博览城物业公司退还其交纳的物业服务费和经营服务费，与合同约定相悖，于法无据，亦不予支持。2017年3月7日双方办理退场手续时，许乃祥按合同约定支付了相应款项，办理了商铺退场交接手续，双方已结算并履行完毕。现许乃祥以博览城物业公司违约为由要求博览城物业公司退还服务费33760元并承担违约责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，许乃祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人许乃祥负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年十二月五日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。