山西省大同市中级人民法院民事判决书（2017）晋02民终2077号上诉人（原审原告）：深圳市尚荣医用工程有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道宝龙工业城尚荣科技工业园一号场房1楼D区。法定代表人：张某1，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾某，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同市第五人民医院，住所地大同市御东新区文兴路2669号。法定代表人：王某，系该院院长。委托诉讼代理人：张某2，系该院基建科科长。被上诉人（原审被告）：大同市政府采购中心，住所地大同市恒安街政务大厅六楼。法定代表人：林某，系该中心主任。委托诉讼代理人：裴某，系该中心职工。上诉人深圳市尚荣医用工程有限公司（以下简称尚荣公司）因与被上诉人大同市第五人民医院（以下简称五医院）、被上诉人大同市政府采购中心（以下简称采购中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚荣公司的委托诉讼代理人曾某、被上诉人五医院的委托诉讼代理人张某2，被上诉人采购中心的委托诉讼代理人裴某到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，经批准本案延长审限一次。本案现已审理终结。上诉人尚荣公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付欠款14698526元。后在二审中，称被上诉人五医院庭前又支付了工程款378万元，故要求变更诉求，改判被上诉人向上诉人支付欠款10918526元。2、判令被上诉人向上诉人支付欠款的违约金（自2014年8月11日起计算，暂计至2017年4月22日为人民币3236038.75元，实际应当计算至付清之日止）；3、判令两被上诉人承担连带责任；4、判令两被上诉人承担全部诉讼费用。主要理由为：1、原判对本案关键事实认定错误；2、原判适用法律错误；3、原判在驳回上诉人主要诉讼请求前，未对是否申请鉴定行使释明权，径行判决驳回上诉人的诉讼请求与法相悖。五医院答辩称，原判认定事实清楚，有理有据，上诉人的上诉应不予支持。采购中心答辩称，原判正确。上诉人尚荣公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付原告工程款14698526元；二、判令被告向原告支付延迟支付的工程款的违约金（自应付之日起至被告实际支付之日止，暂计至2017年4月22日为3236038.75元）；三、判令被告退还投标保证金50000元，并按同期银行贷款利率计算利息,该利息计自2013年7月1日起至实际付清之日止；四、判令两被告承担连带责任；五、判令被告承担本案诉讼费等全部诉讼费用。一审法院认定，2011年11月10日，原告深圳市尚荣医用工程有限公司与被告大同市第五人民医院和被告大同市政府采购中心根据公开招标的中标结果，签订了一份《大同市政府采购中心大同市第五人民医院净化系统工程合同书》，合同约定：原告以包工包料的方式承包大同市第五人民医院净化系统工程，施工地点在大同市第五人民医院御东新院，合同总金额为三千五百万元整；工期为2011年11月20日至2012年4月20日；付款方式为：合同签订五天内由被告大同市第五人民医院支付合同总额50%的工程款给原告，付款按工程进度每月支付（含现场签证及变更所发生的增项工程款），工程完工，经验收合格后，在七个工作日内由被告五医院支付到合同总金额95%的工程款，合同总金额剩余的5%在质保期（以验收合格日起计一年）满的七个工作日内支付。如工程发生增减变化，工程完工，经验收合格后，按照中标单价乘以工程量算出最终决算价，办理完相关手续之后，在七个工作日内支付到最终决算总金额的95%的工程款，剩余的5%作为质保金，质保期为一年（以验收合格日计起），质保期满如无质量问题，在七个工作日内由被告大同市第五人民医院无息付清全部工程款。因特殊原因造成的施工材料发生变化，工程完工，经验收合格，由评审部门评出最终决算价，办理完相关手续之后，在七个工作日内由被告大同市第五人民医院无息付清全部工程款。合同签订后原告进行了施工。在净化系统工程施工过程中，被告大同市第五人民医院与原告又于2012年8月17日又签订了一份《大同市第五人民医院御东新院净化系统补充手术配套设备补充协议书》，约定：在原设计及配置清单的基础上增加协议暂定价为12536529元的补充装备，最终以大同市政府采购评审中心最终评审价格为准或以最终招标价格为准；包括27间普通手术室、6间智能手术室和1间负压手术室增加不锈钢麻醉柜、器械柜、药品柜、备用柜、电脑作台、书写台、标本窗、显示屏、IT隔离电源系统设备等，以及手术室、ICU、NICU、CCU增加辅助设备。2012年12月6日，原告深圳市尚荣医用工程有限公司和被告大同市第五人民医院及北京致远监理公司大同市第五人民医院项目监理部共同出具了大同市第五人民医院御东新院净化系统工程《工程量确认函》，并于2012年12月13日又共同出具了《工程完工证明》，证明“由深圳市尚荣医用工程有限公司承建的大同市第五人民医院御东新院净化系统工程，在院方及有关部门的支持和协助下，工程已经完工。由于现场条件及相关因素影响，未能进行调试检测及竣工验收。”被告大同市第五人民医院于2013年7月投入使用。被告大同市第五人民医院于庭审前支付了原告工程款人民币3307万元。另外，被告大同市政府采购中心在招投标时，收到原告方投标保证金50000元。关于原告提供的大同市第五人民医院同五医字（2014）115号《关于申请支付农民工工资的请示》文件，提到“深圳市尚荣医用工程有限公司的审定金额为4746.85万元，已支付3200万元，现支付农民工工资122.80万元。”该文件系被告大同市第五人民医院为配合支付农民工工资，向大同市卫生局提出的请示报告，并非双方就工程决算价款达成一致意见的真实意思表示，且该文件的理由明确载明为深圳市尚荣医用工程有限公司的审定金额为4746.85万元，系原告单方面对工程的初步审定结果，原告未能提供被告大同市第五人民医院认同或达成一致意见的相关证据。原告仅依据该文件和原告单方面出具的大同市第五人民医院御东新区医院净化系统工程审定单来证明工程的最终决算价款，也不符合合同约定的最终以大同市政府采购评审中心最终评审价格为准或以最终招标价格为准的要求，故该证据该院不予采纳。关于被告大同市第五人民医院提供的《关于尚荣工程质量问题的通知》、函件、照片、《关于敦请深圳市尚荣医用工程有限公司完成大同市五医用御东新院工程的紧急通知》及大同市第五人民医院DSA防护检测说明,均系被告大同市第五人民医院的单方行为，该院不予采纳。关于被告大同市第五人民医院提供的大同市人民政府办公会议纪要因与本案无关联性，该院不予采纳。一审法院认为，原告与二被告签订的《大同市政府采购中心大同市第五人民医院净化系统工程合同书》及原告与被告大同市第五人民医院签订的《大同市第五人民医院御东新院净化系统补充手术配套设备补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务。被告大同市第五人民医院辩称工程存在严重的质量问题的意见，因该工程于2013年7月份已经投入使用，故该意见，该院不予采纳。但因工程至今并未最终决算，也没有经大同市政府规定进行工程结算审计，无法确认该工程的实际工程价款。被告大同市第五人民医院所欠原告工程款，原告应在相关评审或评估确定最终决算金额后，另行处理。故原告请求二被告连带支付原告工程款14698526元及违约金的诉讼请求，故该院不予支持。关于原告要求判令被告大同市政府采购中心退还投标保证金50000元的诉讼请求，因该工程已经完成招投标工作，并已投入使用，故该保证金应当退还给原告方。关于原告同时要求支付该保证金按同期银行贷款利率计算利息,无事实和法律无据，该项诉讼请求，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告大同市政府采购中心于本判决发生法律效力后十日内返还给原告深圳市尚荣医用工程有限公司质量保证金50000元；二、驳回原告深圳市尚荣医用工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费130457元，由被告大同市政府采购中心负担1050元，原告深圳市尚荣医用工程有限公司负担129407元。二审中，上诉人围绕其上诉请求，向本院提交了以下证据：1、同五院御字（2014）13号《关于新院建设工程材料尚未确认的通知》，欲证明上诉人施工项目正在评审中。2、同五院御字（2014）14号《关于御东新院建设工程鉴证单报审事宜的通知》，欲证明上诉人施工的项目的结算评审已接近尾声。3、同五院御字（2014）20号《关于上报新院建设工程材料价格确认单的最后通知》，欲证明与上诉人相关的工程项目评审已经结束。经质证，被上诉人五医院对证据1、2、3的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，上诉人材料上报不齐全，没办法进行结算。被上诉人采购中心对证据1、2、3没有意见。本院对以上证据认证如下：上诉人提交的证据1、2、3，虽来源合法，但至今相关部门未出具评审报告，故对其证明效力不予确认，对其不予采用。二审中，上诉人、被上诉人对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。另查明，2017年12月14日、2018年10月31日，被上诉人五医院向上诉人尚荣公司分别支付了工程款378万元、100万元。对此事实，上诉人尚荣公司、被上诉人五医院均予认可，本院对该事实确认。关于被上诉人五医院是否应支付所欠工程款以及违约金的问题。本院认为，不论是上诉人尚荣公司与被上诉人五医院、被上诉人采购中心三方签订的《大同市政府采购中心大同市第五人民医院净化系统工程合同书》，还是上诉人尚荣公司与被上诉人五医院两方签订的《大同市第五人民医院御东新院净化系统补充手术配套设备补充协议书》中，均约定由评审部门作出最终决算价或评审价格。此两份协议均是几方当事人真实意思的表示，且内容并未违反法律、法规的强制性规定。几方当事人均应按照协议的约定履行。但时至今日，相关评审部门对该涉案工程仍未作出评审报告。故原判认为该工程款应由上诉人在相关评审或评估确定最终决算金额后，另行处理，并无不当。故上诉人该上诉请求不能成立，不予支持。关于被上诉人采购中心是否应承担连带责任的问题。本院认为，首先，《大同市采购中心大同市第五人民医院净化系统工程合同书》中约定：需方：大同市第五人民医院；供方：深圳市尚荣医用工程有限公司；采购方：大同市政府采购中心。该《合同书》中权利义务均是供方或需方双方约定的。且第八条关于工程付款方式中明确由需方大同市第五人民医院负责支付。其次，上述《合同书》中并没有约定由被上诉人采购中心承担付款责任，且上诉人也没有提交被上诉人采购中心对工程款应承担连带责任的相关证据和法律依据。故上诉人的该上诉请求亦不能成立，亦不予支持。综上所述，上诉人尚荣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129407元，由上诉人深圳市尚荣医用工程有限公司公司负担87311.16元，退还上诉人深圳市尚荣医用工程有限公司公司42095.84元。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二〇一八年十二月二十七日书记员 宁俊艳