江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初1080号原告（反诉被告）：卓展工程顾问（北京）有限公司（台港澳法人独资），住所地北京市朝阳区东三环中路39号院16号楼25层2902、2906室。法定代表人：黎展云，该公司总经理。委托诉讼代理人：施磊，男，1979年12月2日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡俊杰，北京高畅律师事务所律师。被告（反诉原告）：南京建瑞房地产开发有限公司（外国法人独资），住所地江苏省南京市建邺区梦都大街130号紫鑫国际公寓2601、2701室。法定代表人：JohnWilson，该公司总经理。委托诉讼代理人：田喜星，男，1988年7月23日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：梁枫宁，江苏天煦律师事务所律师。原告（反诉被告）卓展工程顾问（北京）有限公司（以下简称卓展公司）与被告（反诉原告）南京建瑞房地产开发有限公司（以下简称建瑞公司）合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。卓展公司的委托诉讼代理人施磊、蔡俊杰，建瑞公司的委托诉讼代理人田喜星、梁枫宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓展公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《南京紫鑫中华广场三期机电顾问服务合同书》（以下简称《机电顾问合同》）及《紫鑫中华广场三期机电顾问服务合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）；2.建瑞公司支付其拖欠的施工图审核阶段顾问服务费55.5万元（币种均为人民币）和编制技术规格阶段顾问服务费18.5万元（37万元×50%=18.5万元）并支付逾期付款违约金（以74万元为基数，按日万分之二的标准，自2016年7月16日计算至实际给付之日）；3.建瑞公司补充支付方案设计阶段顾问服务费17万元（85万元×20%=17万元），初步设计审核阶段顾问服务费12万元（60万元×20%=12万元）；4.本案诉讼费用由建瑞公司承担。诉讼过程中，卓展公司变更第二项诉讼请求为：建瑞公司支付其拖欠的施工图审核阶段顾问服务费65万元和编制技术规格阶段顾问服务费22.5万元（45万元×50%=22.5万元），并支付逾期付款违约金。事实和理由：2014年5月15日，卓展公司与建瑞公司签订了《机电顾问合同》，约定卓展公司为建瑞公司承接的南京紫鑫中华广场三期项目提供机电顾问服务，顾问服务费共计370万元。2015年5月8日，双方又签订了《补充协议》，对《机电顾问合同》的部分内容进行了调整，在总服务费370万元不变的情况下，各阶段服务费变更为：1.方案设计阶段服务费68万元（原为85万元）；2.初步设计审核阶段服务费48万元（原为60万元）；3.施工图审核阶段服务费65万元（不变）；4.编制技术规格说明书阶段服务费45万元（不变）；5.审核设计图及设备材料审核、精装修机电二次设计阶段合计服务费144万元（原为115万元）。《补充协议》签订后，建瑞公司向卓展公司支付了方案设计阶段服务费59.2万元，初步设计审核阶段服务费44.3万元。2016年6月30日，建瑞公司突然向卓展公司发出《关于〈南京紫鑫中华广场三期机电顾问服务合同书及补充协议〉终止的函》（以下简称《终止合同函》），要求解除与卓展公司签订的《机电顾问合同》及《补充协议》。截至此时，卓展公司已经完成了施工图审核阶段100%的工作和编制技术规格说明书阶段50%的工作，建瑞公司对上述工作成果也未提出异议，但却不支付相关费用。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，建瑞公司应当支付相应费用。建瑞公司辩称：1.依据双方签订的《机电顾问合同》第9.2.8条的约定：“甲乙双方有权在任何时间要求终止合同……”，建瑞公司已于2016年6月30日向卓展公司发出了《终止合同函》，卓展公司签收后且在异议期内未以法定方式提出异议，因此，《机电顾问合同》及《补充协议》已解除；2.依据《机电顾问合同》第8.2.9条的约定，卓展公司必须在接到建瑞公司发送的工作任务书后才能开展工作，在施工图审核阶段及编制技术规格说明书阶段，建瑞公司未向卓展公司发送过工作任务书，因此卓展公司属擅自开工。且卓展公司未按双方约定的对接邮箱提交工作成果，提交的工作成果也未得到建瑞公司的书面确认，故对卓展公司在施工图审核阶段及编制技术规格说明书阶段的工作成果不予认可；3.双方已在《补充协议》中对方案设计阶段及初步设计审核阶段的费用进行了变更，建瑞公司无需再向卓展公司支付29万元（17万元+12万元），该事实依据卓展公司出具的《机电顾问服务项目中止确认事宜》（以下简称《中止确认事宜》）亦可证实。双方在履行合同期间，建瑞公司已经向卓展公司支付了140.5万元，但卓展公司并未按约完成工作成果，该费用已经远远超过其应支付的款项，若再向卓展公司支付款项，则有违公平原则。综上，卓展公司的请求缺乏依据，应依法解除双方签订的《机电顾问合同》及《补充协议》，并驳回卓展公司的其他诉讼请求。建瑞公司向本院提出反诉请求：1.卓展公司向建瑞公司返还定金37万元及支付相应利息（以37万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日起计算至实际支付之日止）；2.卓展公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年5月15日，建瑞公司与卓展公司签订了《机电顾问合同》，由卓展公司向建瑞公司提供机电顾问服务。按照合同约定，建瑞公司于2014年5月交付了定金37万元。2016年6月30日，因卓展公司服务质量不能满足要求，建瑞公司依据《机电顾问合同》第9.2条，向卓展公司发出了《终止合同函》。卓展公司签收该函后，未在异议期内以法定方式提出异议，也未按《终止合同函》的要求，办理合同解除后的相关事宜，经多次催收，卓展公司至今未返还37万元定金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，卓展公司应返还定金，并支付相应利息。卓展公司对建瑞公司的反诉辩称：建瑞公司因自身设计变更的原因，单方提出终止合同。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，其无权要求返还定金，另双方约定的定金是作为服务费的付款节点进行支付（占总服务费的10%），该款项实质为阶段性付款，并非定金，故建瑞公司的请求缺乏依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：卓展公司为支持其诉讼请求，提交了以下证据：证据1.《机电顾问合同》、《补充协议》原件；证据2.《终止合同函》原件；证据3.《中止确认事宜》打印件；证据4.卓展公司发给建瑞公司的17封电子邮件打印件；证据5.卓展公司于2015年6月3日发给建瑞公司机电负责人邵经理机电顾问6月至8月工作计划表邮件打印件；证据6.出差明细单照片打印件；证据7.三份律师函原件。建瑞公司质证认为：对上述证据1、2、3、7的真实性不持异议，对证据4、5、6的真实性不予认可，上述证据均不能达到卓展公司的证明目的。建瑞公司则提交了以下证据：建瑞公司发给卓展公司设计管理的规定、案涉工程项目对接和工作联系的要求电子邮件打印件。以证明建瑞公司已告知卓展公司相应的工作联系人及联系邮箱，卓展公司并未按要求提供顾问服务。卓展公司经质证认为，对该证据的真实性不持异议，因双方自开始履行合同至建瑞公司要求终止合同时，均没有按照该指定的邮箱的发送工作成果。之所以将工作成果的邮件发给邵卫国，是因为建瑞公司之前的联系人刘广顺已经离职，之前的联系人谢明瑞要求将邮件发给邵卫国，故该证据不能达到建瑞公司的证明目的。因建瑞公司对卓展公司提交的证据1、2、3、7的真实性不持异议，卓展公司对建瑞公司提交的证据的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性，依法予以确认。虽建瑞公司对卓展公司提交的证据证据4、5、6的真实性不予认可，但卓展公司绝大部分的邮件是发往邵卫国的邮箱488×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，结合2016年1月28日一份以“邵纬国”为签名的自发件人6人邮箱为场三期机电顾问服务合同书及补充协议》终止的函》。666×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送给卓展公司，就案涉顾问事宜进行过沟通，建瑞公司亦承认邵卫国的个人邮箱收到过卓展公司的工作邮件，只是部分邮件无法打开。邵卫国个人邮箱488×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，与“邵纬国”签名的发件人邮箱一致，故可认定建瑞公司已经收到卓展公司所发送的邮件，本院对卓展公司提交的证据4、5的真实性予以确认。因证据6系照片打印件，亦无其他证据佐证其系真实，故对该证据6的真实性不予确认。对上述证据证明力的大小及证明目的，将结合案件事实综合予以认定。经审理查明：2014年5月15日，卓展公司与建瑞公司签订《机电顾问合同》，约定卓展公司为建瑞公司承接的南京紫鑫中华广场三期项目提供机电顾问服务，顾问服务费用共计370万元。主要条款约定如下：（1）6.0条约定：如果由于建瑞公司原因，卓展公司只提供了本合同附件一工作中的一部分，建瑞公司应当依据卓展公司提交的实际完成的工作成果支付相应的费用，该部分费用的计算将按卓展公司已完成的成果占附件一约定全部工作内容的比例分配和结算。（2）8.1.3条约定：在合同履行期间，建瑞公司要求终止或解除合同，应当根据6.0条约定的原则支付费用。（3）8.1.5条约定：卓展公司在完成某阶段工作成果后，并该工作成果已通过建瑞公司书面认可，如果建瑞公司因自身原因要求卓展公司做出重大修改或返工，则卓展公司可向建瑞公司收取额外服务费，额外服务费由双方另行协商。建瑞公司须在卓展公司提交每阶段工作成果后15日内由项目管理部出具书面初步修改意见，如15日内未提出意见，卓展公司尽到提示义务后，则认为建瑞公司对卓展公司该阶段工作成果认可，最终意见以建瑞公司书面确认。（4）8.1.7条约定：由于建瑞公司的原因未按合同约定时间支付卓展公司服务费，卓展公司在逾期30日提交付款函件，建瑞公司在收到函件14日内必须支付费用，在此基础上每逾期1日，建瑞公司须按逾期付款金额的万分之二支付违约金，且卓展公司提交工作成果的时间可相应顺延。（5）8.2.5条约定：卓展公司提交的成果，必须达到相关规范、规定的要求并取得建瑞公司的书面确认。（6）9.2（8）条约定：双方有权在任何时间要求终止合同，但应当提前一个月以书面通知对方，建瑞公司应按合同8.1.3条的约定支付相应费用。（7）9.1（4）条约定：补充协议和本协议具有同等法律效力，补充协议条款与本合同条款不一致的，以补充协议为准。（8）10.3条约定：通知、文件、资料可以由人员、传真、电子邮件、挂号信等传送。该合同附件二的1.1条费用列明：卓展公司总顾问费为370万元包干不调整。1.3条约定：卓展公司将根据各个阶段应得的总费用的百分比或每月提交一份按工作进度的请款单给建瑞公司确认，建瑞公司应在14日内给予书面回复，如未在14日内确认，经卓展公司提示后，仍未答复的，则视同建瑞公司已经确认，并应按请款单金额付清。2015年5月8日，双方签订《补充协议》，在总服务费370万元不变的前提下，对原合同部分内容作出调整。调整前方案设计阶段、初步设计审核阶段、施工图审核阶段、编制技术规格说明书阶段、剩余阶段服务费分别为85万元、60万元、65万元及45万元、115万元，调整后上述阶段的服务费分别为68万元、48万元、65万元（不变）及45万元（不变）、144万元。调整后付款节点为：项目定金37万元（10%）（不变），方案设计阶段59.2万元（16%）、初步设计阶段44.3万元（12%）、施工图审核阶段55.5万元（15%）（不变）、编制技术规格说明书37万元（10%）（不变）、其他阶段共计137万元（37%），合计370万元。此时，建瑞公司已经向卓展公司支付了项目定金37万元、方案设计阶段59.2万元、初步设计阶段44.3万元，共计140.5万元。2016年6月30日，建瑞公司以设计调整为由，依据《顾问合同》第9.2条相关约定向卓展公司发出《终止合同函》，要求解除合同。庭审中，双方均同意合同解除时间为2016年6月30日。2016年7月15日，卓展公司针对建瑞公司作出的《终止合同函》，向建瑞公司发送《中止确认事宜》，要求对紫鑫中华广场三期项目的服务费进行结算。《中止确认事宜》载明：建瑞公司已按补充协议约定的付款节点完成了支付方案设计阶段、初步设计阶段的服务费，另需向卓展公司支付施工图审核阶段服务费100%的55.5万元及编制技术规格说明书阶段50%的服务费18.5万元，共计74万元。建瑞公司于2016年7月15日收到该《中止确认事宜》后未予答复。2017年8月27日，卓展公司向建瑞公司发送律师函，要求建瑞公司支付施工图审核阶段节点服务费55.5万元。2017年9月5日，建瑞公司针对上述律师函，亦向卓展公司发送律师函，认为建瑞公司并未确认卓展公司提交的施工图审核阶段的工作成果，故不予支付该55.5万元。另查明，在2014年8月15日至2016年1月29日期间，卓展公司将绝大部分工作成果及相关材料发往了邵卫国个人邮箱488×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，并抄送给相关人员。本院审理期间，双方当事人均认为，如果在双方均不存在违约的情形下，同意对37万元的项目定金按比例抵扣。建瑞公司认为终止合同非违约终止，而是依约终止，系协商一致解除。卓展公司则认为建瑞公司未及时付款，构成违约解除。卓展公司认为37万元的项目定金既具有定金性质，又具有预付款性质。建瑞公司认可收到卓展公司通过电子邮件发送的部分材料，对已经支付的方案设计阶段59.2万元、初步设计阶段44.3万元不持异议，按照施工图审核阶段服务费55.5万元、编制技术规格说明书服务费37万元之和92.5万元的10%，可酌情向卓展公司付款9.25万元。本院认为，本案的争议焦点为：1.建瑞公司是否应支付卓展公司施工图审核阶段服务费65万元、编制技术规格说明书服务费22.5万元；2.建瑞公司是否应补充支付卓展公司方案设计阶段服务费17万元、初步设计审核阶段服务费12万元；3.卓展公司是否应返还建瑞公司37万元的项目定金以及支付相应的利息；4.建瑞公司是否应支付卓展公司相应违约金及数额。一、关于建瑞公司是否应当支付卓展公司施工图审核阶段服务费65万元、编制技术规格说明书服务费22.5万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因双方均同意于2016年6月30日解除合同，故双方在合同终止后，应当依法行使自己的权利。《机电顾问合同》第8.1.3条约定，建瑞公司要求终止或解除合同，应根据6.0条的约定向卓展公司支付顾问服务费用。但依据该合同附件二的1.3条约定，卓展公司应将各个阶段应得的总费用的百分比或每月提交一份按工作进度的请款单给建瑞公司确认，建瑞公司应在14日内给予书面回复，如未在14日内确认，经卓展公司提示后，仍未答复的，则视同建瑞公司已经确认，并应按请款单金额付清。本案中，卓展公司通过电子邮件的方式向建瑞公司提交了施工图审核阶段、编制技术规格说明书阶段的工作成果，另于2016年7月15日向建瑞公司发送了《中止确认事宜》，载明建瑞公司应支付施工图审核阶段100%的服务费55.5万元及编制技术规格说明书阶段50%的服务费18.5万元，共计74万元。建瑞公司在收到该《中止确认事宜》后，并未在14日内向卓展公司作出书面回复，在建瑞公司未在约定的期限内作出回复的情形下，卓展公司又于2017年8月27日向建瑞公司发送了律师函，要求建瑞公司支付施工图审核阶段节点服务费55.5万元。建瑞公司针对该律师函于2017年9月5日向卓展公司亦回复了律师函，认为其并未确认卓展公司提交的施工图审核阶段的工作成果，故不予支付该55.5万元。据此，可以认定卓展公司在建瑞公司未对2016年7月15日的《中止确认事宜》中74万元的服务费确认的情形下，后又于2017年8月27日就施工图审核阶段节点服务费55.5万元作出了付款变更提示，故应当认定卓展公司已经放弃了对编制技术规格说明书服务费18.5万元的请求。虽建瑞公司对该55.5万元付款提出异议，但不能因其存在异议而免除承担该55.5万元的支付义务，如果建瑞公司对工作成果有异议应当依据原合同第8.1.5条的约定，在卓展公司提交工作成果后15日内提出修改意见，而非仅提出不予付款的异议，故本院确认建瑞公司视同认可了卓展公司施工图审核阶段节点服务费55.5万元的付款请求，应当向卓展公司支付该款项。现卓展公司主张由建瑞公司支付施工图审核阶段服务费65万元、编制技术规格说明书服务费22.5万元的请求，缺乏依据，本院不予支持。二、关于建瑞公司是否应补充支付卓展公司方案设计阶段费17万元、初步设计审核阶段费12万元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卓展公司于2016年7月15日向建瑞公司发送的《中止确认事宜》已经明确建瑞公司已按付款节点完成了支付方案设计阶段及初步设计阶段的服务费，且卓展公司亦无证据证明其此后又对方案设计阶段及初步设计阶段提供了新的工作成果。据此，可以认定建瑞公司已经全额向卓展公司支付了方案设计阶段、初步设计阶段的服务费。另，双方签订的《补充协议》已经将方案设计阶段、初步设计审核阶段的服务费分别变更为68万元、48万元。现卓展公司按照变更前方案设计阶段基数85万元、初步设计审核阶段60万元的20%主张相应费用，亦缺乏依据。因卓展公司提供的证明不足以支持其该项主张，应承担举证不能的法律后果。故对卓展公司要求建瑞公司补充支付方案设计阶段服务费17万元、初步设计审核阶段服务费12万元的请求，本院不予支持。三、关于卓展公司是否应返还建瑞公司37万元定金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，建瑞公司解除合同是基于案涉项目设计调整，依据合同约定而终止，其也认为非卓展公司违约而解除。虽卓展公司认为建瑞公司系未及时付款构成违约而解除合同，但依据合同的约定，卓展公司请求建瑞公司付款，应当首先向建瑞公司发送请款单请求确认，建瑞公司应于14日内给予书面回复，如未在14日内确认，经卓展公司提示后，仍未答复的，则视同建瑞公司已经确认。而本案卓展公司在建瑞公司于2016年6月30日作出解除合同前，并未向建瑞公司发送请款单请求确认，亦未作出付款提示，故建瑞公司不存在未及时付款的情形，结合双方在庭审中一致同意于2016年6月30日解除合同，故本院确认双方系协商一致解除合同。依据双方签订的《机电顾问合同》、《补充协议》均反映出该37万元包含在合同总价370万元之内，且明确注明了该款项为“项目定金”，卓展公司亦认为该款项具有预付款和定金的性质。本案无论认定该37万元是预付款还是定金，均不影响双方基于协商一致解除合同按抵作价款或者收回处理的结果。该37万元作为合同总价的组成部分，依约应当在案涉项目全部完工后，才可全额作为合同价款冲抵应付服务费。现因案涉项目并未全部完工，依据原合同6.0条的约定，卓展公司提供了部分工作成果，建瑞公司应当按已完成的成果占全部工作的比例向卓展公司结算费用。结合双方均认为在不违约解除合同时，该37万元应当依工程完成情况按比例抵扣。如前所述，卓展公司已经100%完成了方案设计阶段、初步设计审核阶段、施工图审核阶段的工作，该三个阶段应付款项占全部应付款项的43%（16%+12%+15%），故建瑞公司应按43%的比例向卓展公司支付15.91万元（37万元×43%），剩余部分21.09万元（37万元-15.91万元），应当由卓展公司向建瑞公司返还或作为服务费折抵。因本院已经确认建瑞公司应支付卓展公司施工图审核阶段节点服务费55.5万元，故该21.09万元可作为建瑞公司应支付卓展公司的抵扣款，不再返还。即折抵后，建瑞公司应支付卓展公司服务费34.41万元（55.5万元-21.09万元）。四、关于逾期付款违约金问题。依据《机电顾问合同》第8.1.7条约定，在建瑞公司未按合同约定时间支付服务费，且在逾期30日后，经卓展公司提交付款函件，建瑞公司在收到函件14日内未付款的，按照每逾期1日，建瑞公司按逾期付款金额的日万分之二支付违约金。本案中，因双方并未约定对施工图审核阶段服务费支付的时间，参照原合同第8.1.7条的约定，考虑到公平原则，建瑞公司应当在收到卓展公司提示付款2017年8月27日的次日34日内，向卓展公司付款，否则应当承担逾期付款的责任。因建瑞公司至今并未向卓展公司支付施工图审核阶段服务费，故应当自2017年10月1日起至实际给付之日止按照34.41万元的日万分之二承担逾期付款违约金的责任。综上，因卓展公司与建瑞公司一致确认双方之间的签订合同于2016年6月30日解除，故本院依法予以确认。在扣除建瑞公司已付款后，建瑞公司尚需向卓展公司支付34.41万元，并自2017年10月1日起至实际给付之日止，按34.41万元的日万分之二承担逾期付款的违约金责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》，第一百四十二条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、卓展工程顾问（北京）有限公司与南京建瑞房地产开发有限公司签订的《南京紫鑫中华广场三期机电股份服务合同书》及《紫鑫中华广场三期机电顾问服务合同书补充协议》于2016年6月30日解除；二、南京建瑞房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向卓展工程顾问（北京）有限公司支付服务费34.41万元及逾期付款违约金（自2017年9月30日起至实际给付之日止，按34.41万元的日万分之二计算）；三、驳回卓展工程顾问（北京）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京建瑞房地产开发有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19031.14元、反诉案件受理费7543.75元，共计26574.89元，由卓展工程顾问（北京）有限公司负担19419.64元,由南京建瑞房地产开发有限公司负担7155.25元。如不服本判决，卓展工程顾问（北京）有限公司、南京建瑞房地产开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。审 判 长  王 胜审 判 员  姜 欣审 判 员  蔡晓文二〇一八年十二月六日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳