四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川08民终1174号 上诉人（原审原告）：张登位，男，汉族，生于1963年3月12日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：刘晓蓉，四川新伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：康虎，男，汉族，生于1969年1月16日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：马苑乔，四川力发律师事务所律师。 原审被告：四川锦得建设工程有限公司。住所地：四川省广元市朝天区朝天镇滨江路。 法定代表人：何含德，董事长。 委托诉讼代理人：王定群，女，汉族，47岁，四川锦得建设工程有限公司职工。 原审被告：旺苍县农村信用合作联社。住所地：四川省旺苍县东河镇凤凰街。 法定代表人：王平，理事长。 上诉人张登位因与上诉人康虎、原审被告四川锦得建设工程有限公司（以下简称锦得公司）、旺苍县农村信用合作联社（以下简称旺苍信用联社）建设工程分包合同纠纷一案，不服旺苍县人民法院（2017）川0821民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日受理后，依法组成合议庭于2018年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人张登位及其委托诉讼代理人刘晓蓉、康虎委托诉讼代理人马苑乔、原审被告锦得公司委托诉讼代理人王定群到庭参加诉讼。原审被告旺苍信用社经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张登位上诉请求：撤销原判第二项，改判康虎向其支付超付的塑钢门窗款3万元，新增工程款36533.09元，并判决其不承担税款；从2012年2月工程交付之日起计付利息。事实和理由：案涉房屋的塑钢门窗总面积实测为159.30㎡，按当时市场价140元算，实际仅1.5万余元，远达不到康虎支付的5万元。一审认定新增工程量在总包价的118万元之内属事实认定错误，新增工程并不在原合同范围内。康虎并未提交其缴纳税款的凭据，一审判决上诉人承担税款不当。应从工程交付之日起计算工程欠款利息。 康虎辩称，康虎与张登位对涉案工程约定的是包干价；张登位没有证据证实新增工程是由其完成；原审税款处理符合双方合同约定；康虎已超付工程款，不应承担利息。 康虎上诉请求：撤销原判，驳回张登位的起诉。本案张登位已提出过诉讼并经法院作出判决，现其再次起诉构成重复起诉。张登位已超额支付工程款，一审判决其再支付工程款属事实认定错误。 针对康虎的上诉，张登位辩称，一审判决正确，请求维持。 锦得公司认为二上诉人的上诉与其无关。 旺苍信用社未作答辩。 张登位向一审法院起诉请求：判令康虎支付工程款55万元以及逾期支付利息（利息按中国人民的同期贷款计息，从2012年2月起至实际还清款项为止）；2、判令锦得公司、旺苍信用社对所欠张登位工程款及利息承担连带责任。 一审法院审理查明：2011年5月18日,旺苍信用社与锦得公司（原名四川锦德建设工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定将旺苍县信用联社快活信用社综合楼工程发包给锦得公司承建，工程总造价为1486000元。锦得公司又将此工程交由康虎负责实施建设。该工程建设过程中，康虎与张登位、雷林签订了工程《工程分包合同》（雷林只起监督作用），约定康虎将其承建旺苍信用社快活信用社综合楼工程（含康虎自有的综合楼部分工程）分包给张登位（案外人雷林于2011年7月4日在康虎的分包合同上签字确认），分包工程内容以康虎综合楼施工图为依据，建筑面积为1240.78平方米，外墙保温层由康虎自行安排专业人员施工队伍，康虎支付费用，张登位按康虎提供的综合楼施工图内容进行修建，不包含所有附属工程。分包金额：按双方协商，原先施工的基础和构造柱钢筋，康虎不扣出，其余工程包干造价1180000元，扣除税金5.33%。旺苍信用社快活信用社综合楼工程于2011年11月20日竣工。2017年5月22日，经四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司审定，旺苍信用社快活信用社综合楼工程总造价为1429699元（其中附属工程价款118067.52元），至2017年6月17日，旺苍信用社已全部向锦得公司支付，锦得公司也向康虎支付1334000元（含履约保证金148600元和75000元农民民工保证金）。 工程完工后，张登位认为康虎未及时支付工程款，便于2015年5月28日向本院起诉，要求康虎、锦得公司、旺苍信用社支付张登位工程款276000元。2015年7月7日，本院对该案开庭审理，庭审记录载明：1、康虎称附属工程在张登位没来之前自己已下了基础，做了水沟和保坎，附属工程张登位只做了一部分，工人的工资自己也付了部分。2、张登位称给康虎打有收据，康虎给其付款80多万元。3、诉讼请求276000的组成为主体工程和附属工程各10多万元。4、康虎出示条据23页，证明已支付了1456000元，张登位的代理人不可认的条据金额为776878.18元。2015年7月22日，本院以张登位未提供相关证据佐证，且张登位所承建的附属工程至今未与康虎进行账务结算为由，判决驳回张登位的诉讼请求。事后，张登位未提起上诉。2017年5月27日，张登位再次以相同的被告提起诉讼，要求康虎向张登位支付工程款55万元以及逾期支付利息，锦得公司、旺苍信用社承担连带责任。并提交了四川广源会计师事务所有限责任公司出具《附属工程竣工结算总价》，总价款为204078元，其中信用社为122496.77元，康虎附属工程为81581.71元。2017年7月14日，本院对张登位与康虎将（2015）旺苍民初字第965号案中康虎提交的已付凭证，组织张登位与康虎再次进行算账，张登位认可和部分认可的金额722017.18元（其中含未打条据张登位认可的1万元）。在2018年8月18日庭审中，康虎提交张登位不认可金额中8个证人证言或银行凭据。庭审中，张登位变更为698593.91元（其中主体工程的诉讼请求为457982.82元，附属工程请求204078元，工程量增加量价款36533.09元）。在2017年10月26日的第三次庭审中，张登位承认雷林向法院提供的合同中，第二页书写的8万元说明，雷林将此8万已转交给他，称款项与康虎的票据无关。 为查明案件，本院对康虎提交的证人证言和银行凭据进行核实，并认定如下：1、对于张登位不认可康虎于2011年7月29日和2011年9月3日向雷林的银行卡存款两个4万，共8万元，康虎向法庭提交了由旺苍县快活信用社的出具的2011年9月3日存款凭条两张，金额为两个4万元（其中一张4万元张登位认可）；对于2011年7月29日的4万元，本院到广元市利州区农村信用合作联社进行核实，找到了康虎当时的存款条凭，并对凭据进行了复印，表明当时康虎向雷林的银行卡存款4万，随后本院又对雷林进行询问，其陈述为康虎给其所转的钱和其给康虎出具的条据的钱，都是给了张登位的，加之雷林对本案的资本有监管责任，故本院认定康虎于2011年7月29日和2011年9月3日向雷林的银行卡上存款两个4万，共计8万元已给付张登位。2、对于张登位不认可康虎向贯明华银行卡存款1万元和贯明华书写的收条一张计2.5万元，康虎随后向本院提交的与贯明华签订的《涂料施工合同》和贯明华书写情况说明，张登位仍不认可，本院对贯明华进行询问，贯明华认可康虎向法庭提交的存款回单和收款收条都是真实的，并证实收到康虎向其卡上存款1万元，收到现金2.5万元，共计3.5万元的事实，并陈述是自己做了本案所涉房屋的涂料。故本院认定康虎支付工程款3.5万元。3、对于张登位不认可康虎提供的马强书写的收据一张计23040元，康虎随后向本院提交的《壹品木门订单合同》和马志明的证明，张登位仍不认可，本院对马志明进行询问，贯明华认可康虎向法庭提交的《壹品木门订单合同》和马志明的证明的真实性，但提出不知道马强的收据，并证实收到康虎现金16180元的事实，并陈述是给快活信用社和康虎拉的木门。故本院认定康虎支付工程款16180元。4、对于张登位不认可康虎提供的李成华的收条两张，金额分别为2万元（共计4万元），李华书、杨芙蓉写收条一张1万元，康虎随后向本院提交的《塑钢门窗制作安装合同》和李华书的证明，张登位仍不认可，本院对李华书进行询问，李华书认可康虎向法庭提交的《塑钢门窗制作安装合同》和书写的证明的真实性，对三张收据均认可，并证实向收到康虎现金5万元的事实，并陈述是为本案所涉房屋做塑钢窗。故本院认定康虎支付工程款5万元。5、对于张登位不认可康虎提供的送货单一张，金额为9320元；康虎随后向本院提交袁玉琼、袁志海的证明，张登位仍不认可，本院对袁志海进行询问，袁志海认可康虎向法庭提交的送货单和两份的证明的真实性，并证实收到康虎现金9000元的事实，并陈述是给快活信用社和康虎做套装门。故本院认定康虎支付工程款9000元。6、对于张登位不认可康虎提供的冷春芳的收条一张，金额为6100元；康虎随后向本院提交冷春芳的证明，张登位仍不认可，本院对冷春芳进行询问，冷春芳认可康虎向法庭提交的收据和证明的真实，并证实收到康虎现金6100元的事实，并陈述是给快活信用社和康虎拉水泥。故本院认定康虎支付工程款6100元。7、对于张登位不认可康虎提供的卢军邦的收条两张，金额分别为11000元和3800元，康虎随后向本院提交卢军邦的证明，张登位仍不认可，本院对卢军邦进行询问，卢军邦认可康虎向法庭提交的收据和证明的真实，并证实收到康虎现金14800元的事实，并陈述是给快活信用社和康虎做不锈钢拦杆。故本院认定康虎支付工程款卢军邦14800元。8、对于张登位不认可康虎提供的王青华的收条二张，金额分别为9090元和8550元；康虎随后向本院提交王青华的证明，张登位仍不认可，本院对王青华进行询问，王青华认可康虎向法庭提交的收据和证明的真实，并证实向收到康虎现金17640元的事实，并陈述是给快活信用社和康虎拉水泥。故本院认定康虎支付工程款17640元。上述合计认定金额为228720元。 对于附属工程，本院询问了11人，包括对张登位和对本案工程资金进行监管的雷林，其中：1、张登位陈述附属工程是本人所做，叫弟弟张登辉在现场负责；2、雷林陈述附属工程是张登位做的；3、李俊（旺苍县农村信用联社协调施工方工作人员）陈述附属工程只认锦德公司，不清楚是否是张登位做的；4、徐仕堂（系张登位的妹夫）陈述附属工程是张登辉叫做的，自己做了地面硬化、水沟、化粪池、保坎等；5、曾会德陈述附属工程是张登辉从张登位手中包过来的；6、袁正会陈述不清楚附属工程谁在做。7、徐仕银（系张登位的妹夫）陈述附属工程是张登辉做的，自己参与了砌围墙，只做了四、五天；8、张登辉（张登位的弟弟）陈述附属工程是其所做；9、李桂英陈述附属工程是包给张登位的，我们做了围墙、水沟、贴地砖、路边绿化、补路、后院硬化、土方回填；10、张朝辉陈述附属工程是张登辉包的，自己做过梯步；11、乔定邦陈述附属工程是张登辉叫我去做的，自己做过梯步，打过围墙。故本院认定附属工程为张登辉承建。 一审法院认为：张登辉与康虎签订的《工程分包合同》，将旺苍信用社与锦得公司签订的《建设工程施工合同》中的工程再次转包，故《工程分包合同》属无效；合同虽然无效，但《建设工程施工合同》所涉及旺苍县信用联社快活信用社房建工程经验收合格；为康虎所建修的房屋也在居住，故张登辉仍有权从获得《工程分包合同》中工程价款。对于附属工程，从本院查证事实表明，系张登辉所施工，张登辉同样有权利获得相应的工程价款。 关于康虎辩称的1、张登位起诉已经经过人民法院审判，应该驳回起诉之理由，本院认为，张登位向本院出具了《附属工程竣工结算总价》等证据，应视为新证据，不属于重复诉讼；2、8-1E轴交剪力墙，1-9轴立面图未工程，应扣工程款18583.65元，本院认为，本案《工程分包合同》所涉及房屋均已使用多年，不存在质量问题，故请求扣减工程款的请求不予支持；3、张登位所做的工程存在质量问题，是由康虎维修的，质保金不应退还，本院认为，张登辉并没有缴纳质量保证金，不存在退还一说，且合同并无约定出现小的质量问题由张登位负责，故康虎的辩解理由也不成立。4、合同约定承包金额为118万元，应扣税金按5.33%计算；本院认为，《工程分包合同》有约定，其理由成立。 关于锦得公司、旺苍信用社辩称不承担责任一事，本院认为，旺苍信用社已支付了全部工程价款，锦得公司没有与张登位建立合同关系，故锦得公司、旺苍信用社辩解理由成立，张登位的工程价款只能向康虎主张。 关于康虎向张登位支付工程款金额的问题：1、在2017年10月26日的第三次庭审中，张登位称“雷林向法院提供的合同中，第二页书写的8万元说明，雷林将此8万已转交给他，称款项与康虎的票据无关”。本院认为张登位的说法应为口误，不从康虎应付的工程款中扣减。其理由为：首先，康虎并没有将纳入支付款项中；其次，康虎将工程款交与雷林，雷林将款项交与张登位，并没有发生张登位与康虎交易关系。2、关于附属工程价格的认定，信用社的附属工程价款，由锦得公司与旺苍信用社同意并签署，金额为118067.52元，本院对该金额予以认可；对于康虎的附属工程的金额，张登位向本院提交了《附属工程竣工结算总价》，康虎的附属工程金额为81581.71元，康虎虽不认可，但没有向本院申请鉴定，故本院认可康虎的附属工程金额为81581.71元。附属工程的总价款为199649.23元。3、关于康虎应付张登位的工程总价款，在康虎提供的票据中，张登位认可722017.18，加上本院认定康虎已支付给康虎的228720元，康虎共计支付张登位主体工程款950737.18元，按合同应付工程款1180000元，故康虎下欠张登位主体工程款229262.82，按合同约定，1180000元应按5.33%扣税金，应减去62894元，张登位应获得的主体工程款166368.82元，加上附属工程款199649.23元，康虎应支付张登位工程款总金额为366018.05元。4、对于锦得公司与旺苍信用社就新增的工程量价款36533.09元，因张登位是118万元包干，故新增工程价款与张登位无关。同时张登位与康虎并没有结算，张登位请求支付利息的请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、康虎在判决书生效之日十日内给付张登位工程款366018.05元。二、驳回张登位的其他诉讼请求。 二审中，张登位陈述其经过现场测量信用社的塑钢门窗实际仅67.35㎡，康虎综合楼的塑钢门窗仅83.02㎡。并陈述整个工程其未缴纳税款。 另查明，信用社综合楼工程审计报告载明塑钢窗面积为122.96㎡。 其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于张登位的起诉是否构成重复起诉，以及张登位应得工程款及欠付金额的确定。 上诉人康虎主张张登位的起诉构成重复起诉，理由是张登位针对本案事实以提出过诉讼，且已作出生效判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的当事人申请再审符合“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”人民法院应当再审，此规定针对的对象是原生效裁判经过实体审理但作出的判决错误，其目的在于纠正人民法院作出的错误生效裁判。但本案中，张登位前次诉讼被驳回诉讼请求的原因是因其未能提供证据证实其主张，该判决并无错误。现其以新的证据证明案件事实再次主张权利，既不符合应当再审的条件，也不符合民事诉讼法及司法解释所规定的重复起诉构成要件。 关于张登位应得工程款，其与康虎在合同中约定“张登位按康虎提供的综合楼施工图内容进行修建，不包含所有附属工程。分包金额：按双方协商，原先施工的基础和构造柱钢筋，康虎不扣出，其余工程包干造价118万元。”合同仅对施工图范围内的工程价款约定为包干价，一审根据现有证据认定附属工程系张登位完成，康虎对此既未提出上诉，也未提供证据反驳，对张登位完成本案所有附属工程的事实，本院予以确认。关于新增工程量，一审中张登位提交的原信用社工作人员在《旺苍县信用联社快活信用社综合楼竣工结算审核存在的问题》中对工程增量部分逐项签字确认，审计报告中也对增量部分予以单列，故工程增量的客观性应当予以确认。康虎与张登位签订的合同已将属于康虎完成的工程部分予以明确，诉讼中康虎也未能提交证据证实增量部分另由他人完成，故应认定增量部分系张登位完成。扣除康虎已支付部分，康虎还应向张登位支付工程款402551.14元。 张登位主张不应承担税款，但其与康虎所签合同中明确约定了工程包干价，并在此基础上对税款承担及税率进行了明确约定，该约定并未明确缴税仅针对的是诉讼中张登位辩称的信用社工程部分，一审确认的税款负担并无不当。张登位主张塑钢门窗款与实际发生额不符，但涉案工程中包括塑钢门窗在内的涂料、木门、水泥等建材均系由康虎联系，且已实际用于张登位所承包的工程，并由张登位向合同相对人交付，故应认定张登位对康虎行为实际予以认可，费用亦应由其承担。张登位对包括塑钢门窗在内的由康虎联系的建材价格均不认可，又未提供证据证实这部分建材其已与供货方实际协议并结算货款，且其主张的塑钢门窗数量与审计报告中的数量差距过大，其对塑钢门窗价款提出的异议，缺乏事实依据。一审对康虎已付工程款组织双方对账确认，二审在康虎对有异议的部分并未提供反驳证据，故其抗辩已超付工程款的辩解意见本院不予采纳。 关于工程款利息。张登位与康虎在合同中并未约定工程款的支付时间，张登位主张从交付工程时计工程欠款利息，但其并未提交案涉工程竣工交付时间的证据，故应从首次起诉时即2015年5月28日开始计算工程欠款利息，利息按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算。 综上，一审判决部分事实认定错误，本院根据二审查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省旺苍县人民法院（2017）川0821民初931号民事判决； 二、康虎在本判决生效之日起十五日内向张登位支付工程款402551.14元。并承担该款自2015年5月28日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的资金利息。 三、驳回张登位的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10785元，由康虎承担6100元，张登位负担4585元。二审案件受理费13774元，由康虎承担7800元，张登位承担5974元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  李开彦 二〇一八年十二月七日 书记员  王梦琪