广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终1182号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾开军，男，1984年3月24日出生，布依族，中专文化，务工人员，户籍地贵州省独山县。因犯敲诈勒索罪于2011年7月18日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，同年8月5日刑满释放。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人曾开军犯聚众斗殴罪一案，于2018年10月9日作出（2018）粤0605刑初1481号刑事判决。原审被告人曾开军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月25日10时许，被害人许某1等人来到佛山市南海区里水镇保利紫山二期工地追收货款。工地保安被告人曾开军将许某1诱骗进入工地后，曾开军和其他保安人员迅速聚在一起持棍棒等工具对许某1进行殴打，致许某1头部及身体多处受伤。当日下午，同为工地供货商的被害人高某1、张某等人得知许某1被殴打，于是一同前往工地讨说法。被告人曾开军及李某、彭某1（均已判决）等工地保安一起与供货商斗殴，工地保安持木棍等工具将高某1、张某打伤。经鉴定，被害人许某1系受钝性暴力作用致全身多处软组织损伤，属轻微伤，受钝性暴力作用致右尺骨骨折，属轻伤二级；被害人高某1系受钝性暴力作用致头部、肢体软组织损伤，属轻微伤；被害人张某系受钝性暴力作用致双侧膝部擦伤，未构成轻微伤，受钝性暴力作用致背部挫伤、左手中指甲床淤血、左手环指远节指骨粉碎性骨折，属轻微伤。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人许某1的陈述及辨认笔录：2017年11月25日11时30分许，因为保利紫山二期工地的建筑商广东琼盛建筑有限公司拖欠我货款298万多元，我和巫某2、赖某3到南海区里水镇沙某保利紫山二期门口，我对在侧门站的十多个保安说：“我是这里的供应商，如果你们没有钱给我，就不要用我的材料。”其中一名穿西装的保安说：“你可以进入看的，没有人用你的材料。”我就说：“我进去你们不要打我。”带班保安说：“你进来不会有事的，进来吧。”我就进去，当我走了约20米，那名穿西装的保安说：“有人偷东西，抓小偷。”于是就有保安带班的拿钢管打我头部，我就用右手挡，然后有六七名男子从四面出来拿着工具围着我，往我身上不同部位打，将我打倒在地。我爬向门口，还有四五名男子追着我打。随后我的同事帮我报警。我被二十名男子殴打，他们全部穿统一的迷彩制服，有六七名男子我认得，但我说不出他们的基本情况。我头部后脑疼痛、右手骨折、左腰部肿痛、右大腿肿痛，左膝头盖擦伤、左手腕和左大腿肿了、左小腿和右小腿肿痛。最先冲上来打我的是那名穿西装的保安和一名穿制服的保安，将我的右手打骨折。被害人许某1辨认李某是最先用警棍打他的保安，辨认李某和穿西装的保安将其右手打骨折，辨认被告人曾开军是其中一个拿棍追打其的保安，并用棍打了其右手。2.被害人高某1的陈述及辨认笔录：2017年11月25日上午我去送货，但上午我看到一个强盛欠款群里面的消息说“小许”被人打了（许某1被保利保安打了）。后有人说要去保利看下情况，孔繁刚（其中一个被郭艳芳欠款的供应商）就说有时间的去看看，然后群里的人就表示要过去看看。12时许，我和丁某（郭艳芳欠款的供货商）一起去保利。我到时只有三四个被郭艳芳欠款的供货商，他们坐在保利门口的车上，我们见面后聊了会，他们把小许的事情和我们说了说，我们就觉得钱没拿到，还被打，我们很气愤，就忍不住骂人。保利的保安听到后也开始骂我们，并恐吓说再说就要打死我们。丁某等人就走过去说要打就打，反正也拿不到钱，就和对方吵起来。我见到我们这边人不多，就走上去，等我上去了，保利的保安就开始动手殴打我们，他们有六七个人，手上都有拿铁棍、斧头之类的工具，围着我和丁某殴打。期间，在他们开始推我时，有人拿手机对着我拍，我把他的手机给打掉，其他人更加拼命的殴打我。他们打了一两分钟我的头部受伤了，我们这边的张某过来帮忙拉住他们，我就乘机跑了。我跑到附近打电话报警并观看现场情况，后有人过来追我，并声称要打死我，我就跑远了。他们后又追我，但我走远了，他们就没有追我了。后民警找到我，不久医院的车来了，我被带回医院。我们共去了六七个人，有我和丁某、张某及另外三四个被欠款的供应商。我的头部被殴打了，头部出血缝了7针，另外全身都被用铁器打。张某伤的比较重，也被送到医院。丁某也被打了，不过伤没有很严重。我和张某昨天就和他们有言语冲突，还有“小许”也是昨天和保利保安吵架。我们去保利工地只是去问下情况，想质问他们，我们本以为最多会吵架，没想到他们会动手。动手打我的人最少有四五个人，他们都拿工具打我。其中一名男子20来岁，说普通话，身高约163cm，身材偏胖，黑色短发，当时穿橘红色上衣，另外一名男子约36岁，右手手腕有纹身，身高约160cm,身材中等，黑色短发，说湖南口音的普通话。另外还有一名拿手机拍我照的男子，年约27岁，身高约170cm,身材中等。被害人高某1辨认被告人曾开军是拿棍打他的其中一名保安，李某、彭某1是拿棍打他的人。3.被害人张某的陈述及辨认笔录：2017年11月25日13时许，我听说我同事早上去里水镇保利紫山项目部要工地欠款时，被保利紫山门口保安骗进工地打了。我就从黄某2独自一人开车来到里水保利紫山项目部工地，想找工地保安理论。我到了保利紫山工地后，看到十多个保安站在项目部工地附近马路边，我们这边也有几个同事在场。我手指项目部工地门口说，你们为什么把我们追欠款的人骗进去工地打了，你们这不是流氓土匪的行为吗？对方好几个保安听到我的话就拿着棍子走过来骂我，之后我们对骂一会就走开，期间没有发生冲突。过了一两分钟后，我看到七八个保安在另外一边打我一个同事，并将我的同事打倒在地。我见到后过去跟那几个保安说不要打了，再打就出人命了。那几个保安见到我插话就拿着棍子向我冲过来，我见他们冲过来要打我，就赶紧转身跑开，并随手捡起一块砖头向对方扔过去。当时砖头没有砸中对方，我跑出去十多米被对方追近，对方边追边用棍子打我，之后我被打倒在地。那几个保安继续用棍子打我，我说我跑这么远还打我。对方说要打死我，后周围有路人把那几个保安拉开并报警。后民警到场，我被送到医院。对方用木棍、铁棒追打我。我头部头皮肿了几个包，左后背有淤青，左手臂出现肿痛，右手中指、左手中指、左手无名指出现不同程度的受伤，膝盖擦伤流血。对方七八个人都是里水保利紫山项目部工地门口的保安。当时在场的有我朋友丁某。被害人张某辨认出被告人曾开军有拿棍打他，李某有拿棍追打他。4.证人赖某1的证言及辨认笔录：我和许某1、巫某1三人合伙做模板生意，从2016年开始向里水镇保利紫山工地二期的承建商广东强盛建筑有限公司供应模板，许某1是经办的。期间，广东强盛建筑有限公司给我们100多万元货款，还有200多万元一直没给，该公司一直拖欠着。2017年11月25日10时许，我和许某1、巫某1三人开车来到保利紫山工地二期，想看看工地有没有用我们的模板。我们到了工地侧门，当时好多保安站在门口，许某1下车走到工地保安前，其中一两个保安向许某1招手叫他去里面。许某1跟他们去了里面。过了一段时间，不知谁叫打架，我从车里下来，从围墙外往里面看见十来个手拿棍棒的人追着许某1打。我和巫某1见到都大叫不要打，我们想进入里面但被在外面的保安挡住不让进。我们只能在外边看，那班人将许某1打倒在地上才停手。后许某1慢慢从里面走出来。我们打电话报警。后救护车来到将许某1送去医院。这些人大部分都穿统一的迷彩服，部分穿普通服装。我认得两个带头人，其中一个穿迷彩服，一个穿类似黑色的长袖衫。穿迷彩服的年约30来岁，带迷彩帽，身高170cm左右，有点肥，眼细，皮肤比较黑，讲话比较多，他是指挥保安的。另一个穿类似黑色长袖衫的人年约30岁，身高160cm多，中等身材，皮肤有点白。我没留意这两个人有没有打许某1。证人赖某1辨认出被告人曾开军是指挥保安的保安队长，招手叫许某1进入工地，拿棍打许某1，未辨认出李某、彭某1。5.证人巫某1的证言及辨认笔录：2017年11月25日9时许，我和许某1、赖某2三人开车从广州市花都区狮岭镇来到里水镇保利紫山工地二期，10时多来到工地。我们在侧门停车，当时十来个穿制服的保安站在门口。许某1下车后跟保安说：“我们是来看看我们的材料的。”其中一个带班保安讲：“可以，你进去看看。”于是许某1从侧门走入里面。当时我和赖某2还在车上坐。过了2分钟左右，我听到里面有人大叫抓小偷，同时听到许某1大叫“救命”。我和赖某2立即下车想冲入里面，但被五六个保安拦住。同时十来个保安手持棍棒从大门跑去许某1的方向。我们两个走到比较高的泥堆上往里面看，围墙比较矮，站在泥堆上可以看到里面的情况。六七个保安手拿警棍和钢管围着许某1打，许某1双手抱头坐在地上。打了一会儿，许某1找了机会从里面跑出来，有二三个保安还在后面拿棍追打他，我见到许某1被打了一棍后腿。许某1跑到侧门门口跑不动躺在地上。我和赖某2冲上去将许某1扶起来。当时我打电话报警，后民警过来处理，并将许某1送往医院救治。许某1的头部、手部、腿部、腰部被打伤，右手被打骨折。当时保安共有二十人左右，动手打的有七八个。这些保安有三个穿普通衣服，其他都穿统一服装迷彩服，年约三十岁左右，讲普通话。这三个穿普通衣服的一个是穿黑衣服、一个是穿灰色衣服、一个是穿浅灰色格仔衫。穿黑衣服的身高167cm，鸡公头，身材比较壮实，年约33岁；穿灰色衣服的身高约170cm，年约27岁，中等身材，短发；穿浅灰色格仔衫的身高约168cm，短发。这三人都有动手打许某1，他们都是手拿钢管从大门冲过来。证人巫某1辨认出被告人曾开军是叫许某1进入工地并持棍打许某1的其中一个保安，李某是拿钢管打许某1的人。6.证人丁某的证言及辨认笔录：2017年11月25日10时许，我在黄某2通过微信群得知一个姓许的供货商在保利紫山工地被人打。我也是保利紫山工地的供货商，就和另一个供货商我侄女婿高某1一起开车去工地看看。12时许，我们到了紫山工地见到七八个保安手拿盾牌和棍子站在门口。有两个供货商正想走出外面，我问他们去哪，他们说吃饭。我问他们是什么人打了姓许的供货商，他们都说是保安打的。高某1去问保安为什么打人。那几个保安说：“打就打，怎样？”我说不能够随便打人。期间，有一个保安用手机拍我和高某1，高某1用手将他手机拨掉。那保安就叫高某1赔手机。高某1说你打了我们的人，你赔钱我就赔你手机。那保安说：“你不赔就打死你！”跟着那个保安和高某1打起来，其他四五个拿木根和斧头的保安也冲过来围着高某1打，将高某1头部打破，高某1被打得往一环方向跑，几个保安在后面追，但没追上。在高某1和保安争吵时，供货商张某一人开车来到现场，后保安连张某也打了。我打电话报警，后民警来到。他们都拿铁棍、斧头、木棍、警棍来打。证人丁某辨认出李某、彭某1有参与殴打高某1、张某。7.证人黄某1的证言：我案发时不在场。案发当日13时多，我正在二期工地里面巡逻时从对讲机听其他保安说有人在二期大门口打架。我走过去，已有警察在场，有个男人头部流血，另一个比较肥的坐在地上。我听说对方和保利公司请回来的保安打架。我们不属于同一公司，我们是属于广州富利建筑公司的保安，而打架那方属于保利公司的保安。因为保利紫山工地二期的承建商广东强盛建筑有限公司欠了供货商的钱，后该公司的人全部走了，那些拿不到钱的供货商就来工地闹事，保利公司另请了一班保安来工地二期这边防止供货商闹事。8.证人李某的证言：2017年11月25日13时许，我和彭某1以及一个年纪大保安（男，年约60岁）利紫山工地二期的门口，之前已经有两辆供应商的小车停放在二期工地的门口外面，后来又有三至四辆小车开来，应该也是供应商的车，他们来到之后就下车，然后有一个男子就捡起一块石头朝我们保安亭的位置砸来，当时差点砸到玻璃，我到后门告诉保安队长曾开军。然后我们两个人一起回来二期门口。我们回来的时候，有两、三个供应商说要冲进来，当时他们手上拿着石头、砖头、木棒要冲上来，当时我们就退到保安室门口的位置，我拿出手机想拍下来他们冲上来的视频，我的手机被对方一个男子夺去扔掉了，当时我的左手被对方打了两木棒，有的拿砖头和石头扔过来，我和彭某1、曾开军就回到保安室拿着胶棍与对方对打。打了大约一分钟的时间，我们就停手了。曾开军打电话报警，警察来处理。后120的救护车把我和曾开军、彭某1送到洲村仁和医院治疗，16时许，警察来到仁和医院把我和彭某1两人一起带回派出所审查。曾开军检查之后就离开了仁和医院，当时听他说要回老家贵州。我们保安就有我和队长曾开军（他右脚和左右手受伤了）、彭某1（腹部被人用砖头砸伤了）受伤了。对方有两个供应商受伤了，至于受伤程度就不清楚了，当时有一个躺在地上猛叫。我们使用的胶棍现在保安亭放在，他们使用的木棒、砖头、水泥块遗留在现场。我们就使用胶棍，其他的工具就没有使用。参与打架的就我和曾开军、彭某1三个保安，其他的保安就没有参与。证人李某辨认出被告人曾开军当时拿警棍打对方的供货商，彭某1当时用棍子打对方的人。9.证人彭某1的证言及辨认笔录：2017年10月9日，我老乡曾开军找我到狮山镇钢铁物流当保安，后被调到里水镇保利紫山这边当保安。同年11月25日8时许，我坐曾开军的车来到保利紫山上班，那时已有一辆商务车停在工地门口。13时许，4辆汽车来到，车上下来10来个人，其中一个穿红衣服的人拿着砖头直接扔到保安亭，当时只有我和另两个保安在保安亭内。我和一个保安立即出来看，另一个胖的保安立即跑去找队长。队长带着人来到后就跟他们吵起来，后又来了几个拿铁棍的保安。期间，一个保安用手机拍他们，穿红衣服的人夺过手机扔在地上，不让拍，然后大家冲突起来。后他们用石头砸我们，我们拿铁棍追着他们打，他们有人出来劝架。打了三五分钟左右，我们停止了。“小飞”拿着斧头跟对方吵架，后民警来到。我们这边我、李某、曾开军三人受伤，对方也有人受伤。穿红色衣服的人扔石头扔中我腹部，李某被穿红衣服的人用木棍打了他左臂，曾开军被那个胖胖的人用砖头拍打了脚和手。对方还有好几人拿砖头砸我们，对方的人被赶来的保安用木棍、警棍等东西打伤。在之后笔录中否认其有动手。证人彭某1辨认出被告人曾开军有参与打架，辨认出李某。10.受理报警登记表、警情详情。主要内容：2017年7月30日至2018年3月15日期间，佛山市南海区里水镇保利紫山工地门口因有人讨要货款等多次发生纠纷，有人打电话多次报警。11.公安机关出具的抓获经过、现场勘验笔录、情况说明，法医学人体损伤程度鉴定书，现场监控视频，被告人曾开军的户籍证明、刑事判决书、入所体检表等。12.被告人曾开军供述及辨认笔录：2017年11月25日10时许,我在保利紫山工地的小门上班，一名陌生人走过来跟我说他被人打了，我就帮他报警，后民警来到。12时许，我去到保利紫山大门拿饭时，七八个人拿着砖头和木棍去砸保安亭，我叫李某用手机拍照，对方一名男子抢过手机扔掉，还骂他，李某跟对方发生摩擦，对方拿一条木棍打了李某。对方还有一名比较胖的男子用砖头砸向保安亭，我说“不要打”。后民警来到，打李某的男子脸上流着血。后李某、彭某1还有我上了同一辆救护车，对方也有两人上了另一辆救护车。我没受伤，只是负责跟车过去，李某的手受伤了，彭某1跟我说他腹部、手还有脚都肿了。对方动手的那两名男子都受伤了。对方使用一些木棍和石头。我没有使用过工具殴打对方。李某是广西人，年约27岁，身高约165cm；彭某1是贵州省独山县人，年约30岁，身高约165cm。审查起诉阶段的供述：我在大门处有参与打伤两个轻微伤的人，但没有参与打伤轻伤的人。我上午帮忙报警的电话是130××××1591。被告人曾开军辨认出彭某1、李某，指认了案发地点。原审法院认为，被告人曾开军伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。曾开军殴打他人致一人轻伤、二人轻微伤，又有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）项之规定，作出如下判决：被告人曾开军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。原审被告人曾开军上诉称其2017年11月25日上午没有参与殴打许某1。辩护人提出如下辩护意见：1.高某2、张某等人在本案中存在严重过错。2.许某1的轻伤不是由曾开军造成的，曾开军没有参与2017年11月25日上午的打斗。3.本案是许某1等人前来工地索要货款，进而发生冲突，均有突发性、临时性，曾开军没有聚众或纠集他人殴打许某1的情节，曾开军、李某、彭某1作为工地保安，自发聚在一起履行职责，不符合聚众斗殴罪的主观构成要件。2017年11月25日下午，高某2、张某等人发泄情绪，冲击工地，曾开军等人被动参与到本次事件，基于职责进行防卫，不构成犯罪。请求改判曾开军无罪。经审理查明，原审认定上诉人曾开军犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。对于上诉人曾开军的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查：1.被害人许某1指证上诉人曾开军拿棍对其进行追打，证人赖某2指证上诉人曾开军是指挥保安的人，曾开军招手叫许某1进入工地，并拿棍殴打许某1，证人巫某1的证言反映其和证人赖某2站在工地围墙外的泥堆上看到工地保安殴打许某1，指证上诉人曾开军是让许某1进入工地并持棍殴打许某1的保安。上述证据足以证实上诉人曾开军在2017年11月25日上午实施了殴打被害人许某1的事实，上诉人曾开军的上诉意见及辩护人关于上诉人曾开军没有殴打许某1的意见与查明的事实不符，不予采纳。2.现有证据证实，被害人高某2、张某等人前往现场工地找曾开军等人论理，双方发生争执，被告人曾开军与现场其他保安持械持续殴打高某2、张某等人，其行为不具备防卫性质。辩护人关于被害人存在过错以及上诉人曾开军是基于职责进行防卫的辩护意见与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人曾开军等人随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。曾开军殴打他人致一人轻伤、二人轻微伤，又有前科劣迹，酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曾开军的上诉意见及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  李莎莎二〇一八年十二月二十五日法官助理邱汉中书记员梁巧婵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。