贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3631号 上诉人（原审原告）：贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿。营业场所：贵州省毕节市金沙县长坝乡鱼翅村。社会统一信用代码：915200007221675666。 负责人：金都，副总经理。 诉讼代表：贵州国源矿业开发有限公司管理人。 负责人：张婷。 委托诉讼代理人：王大伟，男，贵州国源矿业开发有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：梁亮亮，男，贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿员工。 被上诉人（原审被告）：杨月贵，男，1969年8月7日出生，汉族，住贵州省金沙县。 上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿（以下至判决书主文前简称长盛煤矿）因与被上诉人杨月贵工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1619号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 长盛煤矿上诉请求:1、依法撤销(2018)黔0523民初1619号民事判决;2、依法改判或者发回金沙县人民法院重新审理。事实与理由:上诉人与被上诉人之间的工伤待遇纠纷,金沙县劳动争议仲裁委员会经过开庭审理,作出了金劳人仲案字【2018】9-2号仲裁裁决书,后上诉人不服裁决结果,起诉至金沙县人民法院,经金沙县人民法院开庭审理,作出了(2018)黔0523民初1619号民事判决书。上诉人认为,判决书认定事实错误,依法应当撤销。理由如下:一、一次性伤残就业补助金根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定,以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数,按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算,七级伤残最高为12个月,最低为4个月。此条款中并无明确的计算方法,法院判决上诉人支付被上诉人12个月伤残就业补助金,无明确依据。二、被告住院期间不存在生活自理障碍,鉴定结论通知书也未明确指出被告存在生活自理障碍,原告请求不予支付被告住院期间护理费。 杨月贵二审中辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。 长盛煤矿向一审法院提出诉讼请求：金劳人仲案字[2018]9-2号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误，请求依法判决。一、被告所患职业病首次诊断时间是2016年8月31日，后原告不服诊断结果，向贵阳市职业病鉴定办公室提出鉴定申请，因此，赔偿标准应采用2016年标准。二、裁决书中第二条裁决的一次性伤残就业补助金4866.50元/月标准过高，应按照贵州省毕节市2016年度在岗职工平均工资标准4567.08元/月计算。三、裁决书中停工留薪期工资4866.50元/月标准过高，应按照贵州省2016年度采矿业职工工资标准4159元/月计算。四、被告住院期间不存在生活自理障碍，鉴定结论通知书中也未明确指出被告存在生活自理障碍，原告不需要支付被告住院期间护理费。因此，请求依法判决支持原告的诉讼请求。原告方对其主张未举证予以证明。 一审法院审理认定的事实：被告杨月贵于2015年8月25日至2015年12月23日在原告处上班，从事井下安全员工作。工作中长期接触粉尘致被告肺部患病，被告因此于2016年6月12日至2016年8月15日在贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院诊疗。住院64天，花去治疗费10181.63元。住院期间被告由家属护理，治疗费10181.63元已由被告杨月贵支付。2017年1月17日，贵阳市职业病诊断鉴定委员会对原告所患肺病确诊为：煤工尘肺一期。同年4月17日毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年5月23日毕节市劳动能力鉴定委员会对被告的劳动能力鉴定为伤残七级，停工留薪期为自诊断职业病之日起3个月。2017年12月29日，被告杨月贵向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，并享受工伤待遇。2018年1月23日，金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲字（2018）9-1号裁决书和金劳人仲字（2018）9-2号裁决书。（2018）9-1号裁决书裁决：被申请人一次性支付申请人因患职业病的工伤医疗费10181.63元，裁决书载明本裁决为终局裁决。（2018）9-2号裁决书裁决：一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金4866.50元/月×12月=58398元；停工留薪期工资4866.50元/月×3月=14599.50元；住院期间生活护理费133元/天×64天=8512元。原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿不服金劳人仲字（2018）9-2号仲裁裁决书，诉至一审法院，请求裁决。另查明，被告杨月贵系工伤保险参保职工，其所受工伤发生在工伤保险期间。金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲字（2018）9-1号仲裁裁决书已发生法律效力。该案经一审法院主持调解无效。 一审法院认为：劳动者的工伤待遇受法律保护。被告杨月贵系原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿的工人，因工作患职业病应享受工伤待遇。被告因患职业病致残，已不适应原岗位的工作，原、被告对仲裁裁决解除双方劳动关系均无异议，故解除原、被告的劳动关系。被告系参保职工，解除劳动关系后，应享受的工伤待遇依照法律规定包括两个部分，一部分由社保基金支付，另一部分由用人单位支付。社保基金支付的部分，由劳动者到工伤保险部门办理，具体金额由工伤保险部门审定。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”。《中华人4民共和国工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”；第三十七条（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，按照上述规定，被告在疑似职业病诊断期间治疗费、停工留薪期工资、护理费和一次性伤残就业补助金，均由用人单位承担，鉴于原告的治疗费，金劳人仲字（2018）9-1号仲裁裁决已生效，被告可直接向一审法院申请执行，无再行判决的必要。故原告（用人单位）应承担的部分依法确定为：1、停工留薪期工资：由于原、被告双方均未提供被告的工资收入情况，煤炭行业系高危职业，其工资收入一般高于其他行业，近几年，由于煤炭行业不景气，出现高风险低收入的不公现象，导致煤炭行业的收入低于社会平均的行业收入，不利于保护劳动者的合法权益，故《仲裁裁决书》以社平工资来确定被告的“本人工资”并无不当。故，被告的本人工资可按照2016年贵州省非私营单位就业人员年平均工资确定。被告的停工留薪期工资确定为5523.25元/月×3月＝16569.75元，原告要求按煤炭行业的平均工资来确定被告的本人工资，不予5采纳。2、住院期间护理费：由于被告未提供护理人员的工资收入情况，其护理费参照2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准计算。被告的住院期间护理费确定为38246元/年÷365天×64天＝6706.14元；3、一次性伤残就业补助金：《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”，按照2017年贵州省非私营单位就业人员年平均工资确定。被告的一次性伤残就业补助金的赔偿期限为12个月，一次伤残就业补助金为5982.91元/月×12月＝71794.92元。1至3项共计95070.81元。住院期间的护理费属停工留薪期护理费范畴，依照《工伤保险条例》第三十三条规定，应由用人单位负责。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不足或不能，均可能承担不利后果。据此，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿与被告杨月贵的劳动关系；二、由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿于本判决生效后十五日内支付被告杨月贵住院期间的护理费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计95070.81元。 二审中，长盛煤矿提交了贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01破申4号民事裁定书、（2018）黔01破12号之一决定书。拟证明：贵州国源矿业开发有限公司进入重整程序，管理人已经接管了公司财产、印章、账薄等；本案现由贵州国源矿业开发有限公司管理人代表上诉人进行诉讼。杨月贵质证意见：对证据的真实性及证明目的无异议。 本院审查认为，杨月贵对该组证据真实性及证明目的无异议，该组证据证明了贵州国源矿业开发有限公司当前处于重整程序中，且贵州省贵阳市中级人民法院指定北京大成律师事务所与贵州公达律师事务所联合担任贵州国源矿业开发有限公司的管理人的客观事实，本院予以采信。 二审查明：贵州省贵阳市中级人民法院于2018年10月31日裁定受理对贵州国源矿业开发有限公司的重整申请，并指定北京大成律师事务所与贵州公达律师事务所联合担任贵州国源矿业开发有限公司的管理人。现贵州国源矿业开发有限公司管理人已经接管了财产、印章、账薄等。 对一审查明的其余事实本院予以确认。 本案二审争议焦点:1.一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的计算标准是否正确；2.上诉人是否应支付被上诉人住院期间护理费。 本院认为，关于本案的程序，贵州国源矿业开发有限公司在一审判决作出后，上诉期间进入破产重整程序。贵州省贵阳市中级人民法院指定北京大成律师事务所与贵州公达律师事务所联合担任贵州国源矿业开发有限公司的管理人，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项：“管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；”之规定，本案由贵州国源矿业开发有限公司管理人代表上诉人参加诉讼。贵州国源矿业开发有限公司管理人已经接管了财产、印章、账薄等，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”之规定，本院继续审理本案。 关于争议焦点一，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，本案被上诉人杨月贵，劳动能力障碍伤残等级为七级，1969年8月7日出生，现年49周岁，距法定退休年龄的剩余月数超过十二个月。一审法院按照12个月计算一次性伤残就业补助金，并无不当。但一审法院以2017年贵州省非私营单位就业人员年平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金，没有法律依据。关于停工留薪期工资，一审法院以2016年贵州省非私营单位就业人员年平均工资为基数计算停工留薪期工资，没有法律依据。因上诉人已进入重整程序，本案的审理结果还涉及其他债权人利益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款的规定，对被上诉人的一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资，本院予以纠正，以贵州省2016年社会平均工资4866.5元计算一次性伤残就业补助金4866.5元/月×12月＝58398元。以贵州省2016年社会平均工资4866.5元计算停工留薪期工资4866.5元/月×3月＝14599.5元。 关于争议焦点二，工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因上诉人与被上诉人均未提交住院期间护理人员的收入情况，一审法院以2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为标准计算被上诉人住院期间护理费并无不当。故上诉人主张职业病人不需要护理费的上诉理由不成立，上诉人诉请不支付被上诉人住院期间护理费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决适用法律有误，应予纠正；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持（2018）黔0523民初1619号民事判决第一项；即“解除原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿与被告杨月贵的劳动关系；”； 二、撤销（2018）黔0523民初1619号民事判决第二项；即“由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿于本判决生效后十五日内支付被告杨月贵住院期间的护理费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计95070.81元。”； 三、由贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿于本判决生效后十日内支付杨月贵住院期间的护理费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计79703.64元。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元由上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年十二月八日 法官助理 王江 书 记 员 向旭