湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂06民终4273号 上诉人（原审被告，反诉原告）：肖正元，男，1962年3月18日出生，汉族，户籍地襄阳市襄州区，现住襄阳市襄城区。 委托诉讼代理人：喻荣、刘成，湖北巨天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：肖君，男，1967年6月28日出生，汉族，户籍地襄阳市襄州区，现住襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：姚文胜，湖北春园律师事务所律师。 上诉人肖正元因与被上诉人肖君合伙协议纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖正元及其委托诉讼代理人喻荣、刘成，被上诉人肖君及其委托诉讼代理人姚文胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人肖正元上诉请求：1、依法撤销襄阳市襄州区人民法院作出的（2018）鄂0607民初3299号民事判决，发回重审或在查清事实的基础上予以改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1、肖君要求上诉人支付合伙利润诉讼请求的依据是双方于2018年5月18日签订的“关于出售旧建筑材料（钢管、扣件、工字钢等附属设备）的分配方案”，但该协议属于效力待定协议或无效协议。因该分配方案仅有肖正元、肖君签字，没有其他合伙人李伟兄弟二人参与制定。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条的规定，投资收益的分配及散伙应征得全体合伙人的一致协商同意。一审法院已查明了李伟兄弟与上诉人、肖君合伙的事实，认定了其合伙人的身份，但肖君提交的分配方案仅由上诉人和肖君签字确认，其行为严重损害了李伟兄弟的合法权益，一审法院以此分配方案作出裁决错误。2、庭审中上诉人明确表示该分配方案是被肖君胁迫所签订，并向法院提出反诉要求撤销该协议，一审法院以上诉人未持异议、未报警便对其真实性予以采信，实乃轻率。3、在一审庭审过程中，上诉人多次要求合伙人李伟出庭，一审法院未予准许。分配方案中提及由李伟兄弟写字据，但李伟兄弟二人并未向肖君出具过字据，可见李伟兄弟二人并不认可该分配方案。但一审法院自始自终没有对分配方案的合法性进行审查，直接认定分配方案真实有效错误。4、肖君的诉讼请求为分配合伙利润，庭审中被上诉人也自认双方合伙的五个工地利润可观，且在随州工地尚有工程款未结算，上诉人也向一审法院提起反诉，要求肖君支付投资收益，并要求证人出庭作证，但一审法院既未允许证人出庭作证，也未就5个工地的收益情况及随州工地未结工程款的事项进行审理，在基本事实不清的情况下对肖君的请求予以认定，却以上诉人未提供相应证据为由驳回了上诉人的反诉请求。（二）肖君所举的刘全发出具的证明记载内容与事实不符。上诉人认可刘全发拉走钢管一事，但金额7.5元/米是肖君让刘全发书写的，双方实际成交价格为7.2元/米，且该款刘全发未向上诉人支付，一审法院直接认定款项已付显然与事实不符。（三）一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人。肖君的诉讼请求是要求上诉人支付合伙利润，肖君与上诉人的合伙事务中有4名合伙人，肖君仅要求上诉人支付合伙利润，合伙利润的分配事关李伟兄弟二人的利益，上诉人也不认可该分配方案，李伟兄弟二人在投资收益权利受到严重侵害的情况下，有权作为有独立请求权的第三人参与到本案的诉讼，一审法院未通知李伟兄弟二人参与诉讼，属于遗漏了应当参加诉讼的当事人。 肖君答辩称：1、李伟兄弟与我们不是合伙关系。我和肖正元2012年开始合伙，合伙资产积累了一百多万，我不可能同意李伟兄弟中途入伙，李伟兄弟不是合伙人。2、李伟兄弟向合伙体投入了65万元虽属实，但其利润已结算清楚。3、刘全发提供的证明属实。请求驳回上诉人肖正元的上诉，维持原判。 上诉人肖君上诉请求：1、改判肖正元向其支付169000元；2、判令肖正元负担本案诉讼费。事实和理由：上诉人在一审中提供的证据，足以认定双方合伙出售材料数量及价款、肖正元工资领取数额及借款数额，但一审法院无端减少，应予改判。 肖正元答辩称：同上诉意见。 原告肖君向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付向原告的借支39000元、多领的工资15000元、应分配的钢管利润115000元，合计169000元；2、诉讼费用及律师代理费8000元由被告承担。 反诉原告肖正元向一审法院反诉请求：1、请求依法撤销双方于2018年5月18日签订的协议；2、请求反诉被告肖君支付我从2015年至今合伙收益中我应得的300000元；3、本诉与反诉的诉讼费用由反诉被告肖君负担。 一审判决认定事实：2012年，肖君与肖正元合伙购买钢管和扣件等，用于建筑脚手架出租业务，双方累计出资各270000元。案外人刘全发于2017年4月5日在肖正元仓库拉走钢管2020米，单价7.5元/米，钱款交由肖正元。肖正元的亲属李伟等兄弟两人向肖正元、肖君的合伙投入650000元。2018年5月，肖正元、肖君商定将合伙资产即钢管、扣件等卖完后散伙，双方于2018年5月18日约定卖钢管把李伟兄弟俩71万卖够后给人家，由兄弟俩写字据，剩下钢管卖一车分一车，直至卖完。同日，肖正元、肖君又签订关于出售旧建筑材料（钢管、扣件、工字钢等）附属设备的分配方案，约定旧材料出售后除去兄弟俩人的钱款归还外，剩余款项扣除肖正元开支15.7万元外，余款由肖君、肖正元平分，工地上没结完的帐由肖君、肖正元共同去结，结出来的帐也平分，另外加肖正元工钱1.5万，其中5千从随州结账后扣除。合伙资产即钢管、扣件、工字钢等变卖后，购买人李秀海、李建才将钱款均汇入肖正元和儿子肖大龙提供的账号中，累计1381814元。另有卖废铁等现金结账共计9500元由肖正元支配。肖正元将上述变卖合伙资产所得款项支付李伟兄弟俩71万元，又分给原告肖君15万元，剩余款项自己所有。肖君认为肖正元分配不均，为此引起诉讼。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。2012年，肖君与肖正元合伙购买钢管和扣件等，经营建筑脚手架出租业务。2018年5月，肖正元、肖君约定散伙，肖正元将合伙资产进行了变卖，双方于2018年5月18日约定了散伙资产的分配方案。肖正元诉称称肖君逼迫其签订上述协议，要求依法撤销双方于2018年5月18日签订的协议，并请求反诉肖君支付从2015年至今合伙收益中应得的300000元的主张，由于未有相应的证据予以证明，不予支持。肖正元、肖君于2018年5月18日对李伟兄弟俩的投资收益，及出售旧建筑材料（钢管、扣件、工字钢等）附属设备的分配方案进行了约定，并签订相应的协议，系双方真实意思表示，应受法律保护。变卖合伙资产总数额为案外人刘全发拉走钢管计价15150元，加卖钢管、扣件等附属设备给李秀海、李建才累计1381814元，加卖废铁等现金结账9500元，以上共计1406464元。依据双方约定支付李伟兄弟俩的投资收益71万元，剩余696464元，扣除肖正元开支15.7万元外，另外加肖正元工钱1.5万，其中5千从随州结账后扣除，故另加肖正元工钱10000元，余款即696464元减157000元减10000元得529464元由肖君、肖正元平分即264732元，肖正元已支付肖君15万元，故肖正元应再支付肖君114732元。肖君要求肖正元支付借支39000元，由于无相应的证据予以证明，不予支持。肖君要求肖正元支付律师代理费8000元，由于没有相应的证据及法律规定，对此不予支持。据此判决：一、被告肖正元于本判决生效之日起十五日内再支付原告肖君散伙应分得的114732元。二、驳回原告肖君的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告肖正元的诉讼请求。本诉案件受理费3370元，由原告肖君负担680元，被告肖正元负担2690元。反诉案件受理费减半收取2980元，由反诉原告肖正元负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：肖正元系案外人李伟兄弟二人的姑父。本案分配方案签订两日后，李伟兄弟二人知晓了分配方案的内容，后按分配方案的约定从肖正元处收取了71万元。 本院认为：肖君、肖正元自2012年开始合伙购买钢管、扣件，共同开展建筑工地脚手架出租业务，双方之间系合伙关系。2018年5月18日，双方签订《关于出售旧建筑材料（钢管、扣件、工字钢等）附属设备的分配方案》，约定对全部建筑材料进行销售分配，并对工地未结款项（债权）如何清收、分配进行了约定，该分配方案应认定为双方的合伙结算协议。该协议系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定有效。肖正元上诉称该协议系受肖君胁迫所签订，未提供证据证明，且与其在协议签订后向肖君付款的行为不符，故其上诉请求撤销该协议，本院不予支持。由于上述分配方案系双方当事人对前期合伙事务进行的结算，各自应获得的利益均在分配方案中体现，故肖正元要求肖君向其支付2015年至今的合伙收益30万元，与分配方案约定内容不符，本院不予支持。案外人李伟兄弟虽基于与肖正元的特殊关系，在2015年后向肖君、肖正元合伙的部分工程中投资购买了部分建筑材料，但因肖君否认李伟兄弟合伙人的身份，肖正元也未提供李伟兄弟与肖君、肖正元签订合伙协议以对投资数额、利润分配比例进行约定的证据，肖正元主张李伟兄弟应参与上述分配方案的商定，没有事实和法律依据。加之，李伟兄弟二人在知道上述分配方案内容后，已按分配方案的约定收取了71万元的投资和收益，表明二人认可上述分配方案，故二人不是本案必须参加诉讼的当事人。肖正元关于李伟兄弟系合伙人，分配方案损害了其二人的合法权益，一审法院未通知李伟兄弟参与本案诉讼而直接以分配方案作出裁决错误的上诉理由，与事实和法律规定不符，不能成立。根据分配方案的约定，合伙工程未结款项（即债权）由肖君、肖正元共同清收，清收回款一人一半，双方当事人应按此约定自觉履行。由于债权清收涉及案外人（即债务人），且肖正元并未以肖君收取债权后未向其支付为由提起反诉，故一审法院对应收债权数额未予审查并无不当。如果肖正元有证据证明肖君单独收款后未向其支付，可以另行提起诉讼。肖正元上诉还称其向案外人刘全发出售钢管的实际成交价格为每米7.2元而非刘全发出具证明上书写的每米7.5元，且成交款刘全发未支付。因钢管出售行为系由肖正元对外单独实施，其对款项的收取负有责任。且其对实际成交价格为每米7.2元的主张也未提供证据证明，故一审法院根据刘全发出具的证明认定肖正元从刘全发处收取钢管款15150元，也无不当。一审法院依据分配方案的约定及肖君提供的证据，判决肖正元向肖君支付114732元，认定事实清楚。肖君上诉主张一审法院对肖正元应向其付款数额认定错误，未提供证据证明，其上诉请求判令肖正元向其支付169000元，证据不足，本院不予支持。 综上，肖正元、肖君的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 肖正元上诉部分案件受理费6350元，由肖正元负担。肖君上诉部分案件受理费1156.7元，由肖君负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一八年十二月二十五日 书记员 郭明月