新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）兵0701民初926号 原告：伊犁建设工程有限责任公司，住所地新疆伊宁市解放路四巷74号。 法定代表人：张申，该公司董事长。 委托诉讼代理人：纪春红，女，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：宫延军，男，该公司工作人员。 被告：新疆昊利房地产开发有限公司，住所地新疆奎屯市绿源里青年街附15幢23号。 法定代表人：徐畅宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：邱小平，男，该公司工作人员。 第三人：第七师奎屯天北新区管理委员会，住所地新疆奎屯市团结北街28号。 法定代表人：修志刚，该管委会主任。 委托诉讼代理人：王远，新疆同泽（奎屯）律师事务律师。 委托诉讼代理人：姚建强，新疆同泽（奎屯）律师事务律师。 原告伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊犁建设公司）与被告新疆昊利房地产开发有限公司（以下简称昊利公司）、第三人第七师奎屯天北新区管理委员会（以下简称天北新区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊犁建设公司的委托诉讼代理人纪春红、宫延军、被告昊利公司的委托诉讼代理人邱小平、第三人天北新区管委会的委托诉讼代理人王远、姚建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁建设公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.确认原告对昊利雅居1号商住楼工程折价或者拍卖的价款在8,680,659.01元内享有建设工程价款优先受偿权；3.被告承担拖欠工程款期间的银行贷款利息，自2015年1月1日起至付清之日止；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更确认优先受偿权的诉讼请求为：被告支付9,604,200.17元工程款并确认原告在该工程款范围内享有优先受偿权；原告增加要求被告支付鉴定费333,966.28元的诉讼请求。事实和理由：2013年5月30日，伊犁建设公司承建了被告昊利公司的昊利雅居1号商住楼工程，合同约定：2013年5月30日开工，2014年9月11日竣工，合同价款采用可调价格合同，暂定39,565,731.44元，按工程进度付款。合同签订后，被告昊利公司又陆续将水电暖、门窗安装、外墙保温另行安排其他施工单位施工，并不能按时给各施工单位支付进度款，导致2014年年底数百名农民工集体围攻第七师师部，后在天北新区管委会的协调下，伊犁建设公司垫付了300万元的农民工工资，被告昊利公司用10套住宅楼给伊犁建设公司做抵押，由于奎屯市房产局没有开展抵押登记业务，由天北新区管委会申请办理了限制，并签订了三方协议。2015年年初又发生购房户集体上访。该工程因被告昊利公司无资金停工，2016年，被限制的10套房子在伊犁建设公司不知情的情况下被法院查封。伊犁建设公司已完成工程量价款为26,572,963.4元，被告昊利公司付款16,968,763.23元，尚欠工程款9,604,200.17元，伊犁建设公司想与昊利公司协商，但被告昊利公司办公场所无人办公，现虽被天北新区管委会找到，也无力筹款。 昊利公司辩称，被告昊利公司不同意解除合同，因为原告伊犁建设公司已完成的工程存在质量问题，电路不通，地下室防水隐蔽工程不达标，没有办法竣工验收，不认可要求支付工程款的数额。原、被告双方在2015年5月9日已达成共识，并形成会议纪要，约定工程款的支付方式为，投标中标价减去昊利公司分包工程量及价格为伊犁建设公司施工工程量及价格，伊犁建设公司以此项内容进行结算。双方确实未对昊利公司分包的工程量及价款进行确认。双方签订的建设工程施工合同约定2014年9月交工，伊犁建设公司延误工期，同时，原告存在严重的违法分包造成工期延误，昊利公司有权停止支付工程款，待消除不利于昊利公司的影响后再进行支付，就是因为原告伊犁建设公司的工人闹事，才在天北新区管委会达成了抵押房子的协议，工程款都已经扣完了，昊利公司不欠伊犁建设公司工程款，伊犁建设公司不享有优先受偿权，被告昊利公司不承担利息。 天北新区管委会述称，天北新区管委会不是本案建设工程施工合同的施工人，在建设工程施工合同中不存在任何权利义务关系，天北新区管委会不承担付款责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2013年5月30日，被告昊利公司（发包人）与原告伊犁建设公司（承包人）签订了建设工程施工合同，主要约定：原告承建昊利雅居1号商住楼工程，开工日期2013年5月30日，竣工日期2014年9月11日，合同价款为39,565,731.44元，采用可调价格合同，合同价款调整方法，以竣工图纸、发包人、监理签字认可的经济签证、政策性文件以及双方之间的补充合同结算条款进行结算。 同日,双方签订了建筑工程施工协议，约定：工程款支付，本工程昊利公司不支付预付款，伊犁建设公司自愿承担垫资施工至八层，昊利公司支付实际完成工程量的30%的工程款，工程两栋楼主体封顶后支付实际完成工程量的70%的工程款（扣除昊利公司供混凝土全额款和劳保统筹费100%），工程竣工后全部工程款支付到80%，余款待工程结算完支付到93%，余2%是让利昊利公司的，5%作为保修金，保修期按国家规定执行；工程分包，承包方同意发包方将以下工程项目分包，分包项目不参与取费：外墙保温及外墙装饰、门窗、地暖工程、消防由昊利公司单独分包；违约责任，若伊犁建设公司在履行合同中发生工程转包及非法分包行为，昊利公司有权要求立即终止合同，并将伊犁建设公司清场，由此引起的一切经济损失及法律责任由伊犁建设公司承担。 2014年1月13日，昊利公司（甲方）与伊犁建设公司（乙方）签订聚众闹事处理协议书，约定：甲方按双方工程进度预算支付，封顶总计2100万元，按施工协议支付70%，共计1470万元，乙方于2013年11月21日封顶，2013年11月26日总计下欠工程款186.5万元，甲方付款违约，违约利息76,082元；乙方闹事，多次违规操作，用劣质产品以次充好、工人殴打甲方管理人员、质量不合格等总计罚款485,657元；甲方承诺：乙方从2013年4月24日开工至2013年11月22日停工，共计罚款485,676元，暂不做处罚，如果乙方再不发生工程质量问题、工人对甲方管理人打骂行为、使用劣质材料施工、聚众闹事等，甲方自愿放弃485,676元扣款，一旦一方违反以上约定，甲方单方面有权把后面违规违法的罚款和485,676元一次性从工程款中扣除。 2014年12月6日，伊犁建设公司与昊利公司、第三人天北新区管委会签订协议书，伊犁建设公司承建昊利雅居1号商住楼，2014年12月由于在该工程施工的农民工有300万元工资没有发放，造成大量农民工集体上访，因对拖欠工资的原因，双方各持己见，在天北新区管委会的协调下三方达成协议，伊犁建设公司负责发放农民工工资300万元，昊利公司提供10套房子作为担保，由于奎屯市房产管理局没有开展抵押登记业务，经天北新区管委会协调，奎屯市房产局限制昊利公司销售该10套楼房的登记。 2015年5月9日，昊利公司（甲方）与伊犁建设公司（乙方）形成会议纪要，双方就昊利雅居1号商住楼工程建设的实际情况商议如下：1、双方合同及协议内甲方分包工程由甲方组织施工队伍完成；2、工程工程量及价格界定，投标中标价格减去甲方分包工程量及价格为乙方施工工程量及价格，乙方结算以此项内容及设计变更、经济签证进行结算；3、双方合同及协议内乙方施工内容中已经施工完成的施工项目甲乙方及项目承包人核定剩余工程量；剩余部分由甲方组织施工队伍施工完成，材料款及人工工资由甲方自行支付，甲方完成的施工内容在工程结算支付工程款中从乙方总结算中扣除；4、后续工程建设的农民工保证金由甲方直接缴纳到七师劳动监察大队；5、乙方从即日起积极办理复工手续，复工资料5日内准备完毕；5月15日内配合甲方完成塔吊的线缆等安排工作，确保塔吊正常运转，办完塔吊复检手续；6、乙方垫付的278万元农民工工资甲方确保还款（备案前），如给付乙方工程款不足甲方也应补足此款给付乙方；7、工程交竣工甲乙双方积极配合，共同完成。 2015年5月12日，原、被告双方及监理公司人员对昊利雅居1号商住楼施工程度进行了现场确认，形成书面的三方工作量统计。 诉讼中，原告申请对其已完成昊利雅居1号商住楼工程部分进行工程造价鉴定，本院予以准许。本院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见：原告施工的昊利雅居1号商住楼已完成工程的工程造价为27,351,832.10元，昊利公司提出异议后，经补充鉴定，已完成工程的工程造价调整为26,572,963.4元。原告支付鉴定费333,966.28元。 原告认可被告已支付工程款16,968,763.23元（包括商混款），其中2013年底被告支付730万元，截止2014年9月22日支付工程款12,381,573.23元（不包括商混款）。 伊犁建设公司认可本案工程由王延振实际施工。 对于上述事实，原告提供2013年5月30日建设工程施工合同及建筑工程施工协议、地基及基础分部工程质量验收申报书、意见表、主体分部工程质量验收申报书、意见表、三方工作量统计、2015年5月9日会议纪要、图纸会审记录、设计变更通知书、经济签证、财务对账单、协议书、七师建设工程项目中检验清欠工作审查单、鉴定费发票，被告提供不拖欠农民工工资承诺书、认罪悔过书、聚众闹事处理协议书，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的鉴定报告书，双方对上述证据的真实性不持异议，本院均予以采信。 对于双方有争议的证据，被告提供法定代表人授权委托书、电气安装存在问题的监理通知单、电气工程未完成部分交接单、电气安装施工合同、王延振与裴金太签订的供排水合同、王延振与孔纪山、杨华平签订的工程劳务承包协议书、申请劳务工资报告、保证书、担保书、承诺书、订货合同，上述证据原告均不认可，该组证据涉及案外人的相关权利，昊利公司与伊犁建设公司结算工程款，并不影响案外人主张其权利，上述证据与本案的关联性不予确认。 被告提供王延振承诺书、关于调换昊利雅居1号商住楼项目经理的函、施工进度计划表、监理工程师通知单、照片，用以证明原告管理混乱，非法转包工程，延误工期，工程质量有问题，原告对此不予认可，因原告转包工程不影响其依据合同主张工程款，无其他证据相印证延误工期是由原告造成的，仅有照片不能说明工程存在质量问题，本院对上述证据均不予采信。 本院认为，双方争议焦点一，原、被告签订的建设工程施工合同应否解除。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项规定：发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案原、被告双方签订建设工程施工合同，又签订建筑工程施工协议，该协议系建设工程施工合同的补充协议，该协议变更了建设工程施工合同关于工程进度款的支付约定，变更为“昊利公司不支付预付款，伊犁建设公司自愿垫付施工到八层，主体封顶后支付实际完成工程量的70%的工程款（不包括商混款和劳保统筹费）”，该约定并未改变中标合同的工期、价款等实质性内容，是双方协商一致的合同变更，应作为双方结算的依据。合同履行过程中，昊利雅居1号商住楼于2013年11月21日封顶，封顶工程价款计2100万元，按施工协议应支付1470万元（2100万元×70%），被告于2013年底仅支付工程款730万元，截止2014年9月22日时共支付工程款12,381,573.23元（不包括商混款），被告昊利公司未按约定支付工程款，2014年12月6日，伊犁建设公司又垫付农民工工资300万元，双方虽签订了以10套房屋担保还款的协议书，但该协议书未能实际履行，致使伊犁建设公司无法施工，故原告请求解除双方签订的建设工程施工合同的诉讼请求，本院予以支持。 双方争议焦点二，伊犁建设公司未施工至全部工程竣工验收，原、被告之间工程款如何结算。 原、被告于2015年5月9日作出会议纪要“伊犁建设公司已经施工完成的施工项目双方核定剩余工程量，剩余部分由昊利公司组织施工队伍施工完成，材料款及人工工资由昊利公司自行支付”，由此可见，昊利公司与伊犁建设公司双方协商一致，伊犁建设公司不再进行施工，由昊利公司组织施工队伍继续完成施工。该会议纪要虽然还约定了双方结算工程款的方式为“投标中标价格减去昊利公司分包工程量及价格为伊犁建设公司施工工程量及价格”、“昊利公司完成的施工内容在工程结算支付工程款中从伊犁建设公司总结算中扣除”，但是，昊利公司未将其分包工程量及价格，以及继续由其组织施工的工程量及价款，与伊犁建设公司进行确认核定，并且该结算方式对如何来确定分包工程及剩余工程的价款没有约定，在双方不能达成一致意见时，无法使用该结算方式计算工程款，那么，原告主张按其已完工工程进行工程造价来确定工程款，本院予以支持。因昊利公司违约双方合同解除，被告昊利公司应支付原告伊犁建设公司工程款9,604,200.17（已完成工程造价26,572,963.4元-已付工程款16,968,763.23元）。原告因工程造价鉴定支付的鉴定费333,966.28元，亦应当由被告予以赔偿。被告辩称工程款应扣除双方确认的扣罚款485,657元，因该扣款数额是双方在聚众闹事处理协议书中明确约定的，应当从被告应支付的工程款中予以扣除，本院对被告的该辩解意见予以采纳。被告还辩称原告已完成施工的工程存在质量问题，因原告提供了地基与基础及主体分部工程通过质量验收的意见表，而被告仅提供照片对此进行说明，故被告提供的证据不足以推翻验收意见表，本院对被告的该辩解意见不予采纳，被告可搜集相关有效证据后，另行诉讼。原告主张的工程款利息，应自原告起诉时，以工程款9,118,543.17元（9,604,200.17元-485,657元）为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款年利率4.75%，计付至本判决生效时止。 双方争议焦点三，原告对工程价款是否享有建设工程价款优先受偿权。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 本案中，原告主张解除双方的建设工程施工合同，被告不同意解除，本院确认双方的建设工程施工合同应当解除，自本判决生效后该合同解除。因建设工程施工合同具有的特殊性，施工人的劳动与材料已经物化到建筑工程中，故合同解除后，伊犁建设公司对于昊利雅居1号商住楼工程价款仍享有优先受偿权。承包人行使优先权的期限为六个月，本案建设工程价款优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。原告伊犁建设公司对昊利雅居1号商住楼工程折价或者拍卖的价款在9,118,543.17元内享有建设工程价款优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、原告伊犁建设工程有限责任公司与被告新疆昊利房地产开发有限公司于2013年5月30日签订的建设工程施工合同自本判决生效之日解除； 二、被告新疆昊利房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告伊犁建设工程有限责任公司工程款9,118,543.17元、鉴定费333,966.28元，合计9,452,509.45元，并支付利息，利息以9,118,543.17元为基数，按照年利率4.75%自2016年9月22日计算至本判决生效之日止； 三、原告伊犁建设工程有限责任公司对昊利雅居1号商住楼工程折价或者拍卖的价款在9,118,543.17元内享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回原告伊犁建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81,367元、诉讼保全费5000元，合计86,367元，由原告伊犁建设工程有限责任公司负担4318元、被告新疆昊利房地产开发有限公司负担82,049元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。 审 判 长  冀晓芳 人民陪审员  罗贤波 人民陪审员  张新基 二〇一八年十二月七日 书 记 员  文 丽 1