广西壮族自治区灌阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0327民初330号 原告何永忠，男，1966年6月23日出生，汉族，建筑从业人员，住广西壮族自治区富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人李平，广西桂北律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告桂林欣辉建筑工程有限公司，住所地桂林市叠彩区叠彩路8号机关大院2号楼三层。 法定代表人尹中华，该公司总经理。 委托诉讼代理人阳卫红，广西剑化犁律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告黄代友，男，1965年11月9日出生，瑶族，建筑从业人员，住广西壮族自治区恭城瑶族自治县。 委托诉讼代理人郑红青，广西亚卓律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告灌阳县住房和城乡建设局，住所地灌阳县灌阳镇建设路22号。 法定代表人王德鹏，该局局长。 委托诉讼代理人王星，广西利业律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人邱杰，男，1974年5月6日出生，汉族，公务员，住广西壮族自治区全州县。 第三人文小红，男，1965年1月18日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 原告何永忠与被告桂林欣辉建筑工程有限公司（下称“欣辉建筑公司”）、灌阳县住房和城乡建设局（下称“灌阳县住建局”）、黄代友及第三人邱杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月10日作出（2016）桂0327民初472号民事判决书,被告桂林欣辉建筑工程有限公司、被告黄代友不服判决，上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）桂03民终1985号民事裁定书，以一审判决认定事实不清，程序违法为由裁定发回本院重审，本案于2018年5月7日重新立案，依法追加文小红为本案第三人参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本院依法适用普通程序另行组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。原告何永忠及其委托诉讼代理人李平，被告欣辉建筑公司的委托诉讼代理人阳卫红，被告灌阳县住建局的委托诉讼代理人王星，被告黄代友的委托诉讼代理人郑红青及第三人邱杰到庭参加诉讼。第三人文小红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何永忠诉称：2012年7月底，欣辉建筑公司承包了灌阳县住建局发包的灌阳县枫树脚城乡风貌改造工程。欣辉建筑公司委派的项目负责人即被告黄代友找到原告，要求原告垫资施工。双方口头约定：工程量以实际丈量为准；工程造价以政府审计结果为准；工程验收合格后即行结算，公司扣除14%的管理费、资料费后，工程款全部付给原告；由原告缴税。随后，原告即垫资组织施工，2013年2月完工并经验收合格。2015年7月，灌阳县审计局对枫树脚工程造价进行了审计，审计造价为1024551.42元。被告分三次付款53万元，扣除14%的管理费用143437元，尚欠原告工程款351123元。原告完成了施工任务，且经建设单位验收认可，原告与欣辉建筑公司已构成事实上的工程承包合同关系，被告理应依约给付工程款。原告多次催要工程款，欣辉建筑公司以灌阳县住建局未付款为由拒绝给付，灌阳县住建局则称工程款已向欣辉建筑公司和黄代友全额支付，而黄代友干脆避而不见。因三被告相互推诿，以致工程完工四年多原告尚未拿到工程款，垫支成本收不回，民工工资和材料款无法支付。请求法院判决三名被告连带给付原告工程款351123元，并承担诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求，要求三被告连带给付原告工程款209338元。 原告何永忠提供了下列证据： 1、《灌阳县城房屋立面改造工程内部合作协议书》一份，证明何永忠与文小红系合伙关系；桂林欣辉建筑工程有限公司委托负责人黄代友与文小红签订的协议书一份，证明何永忠、文小红与欣辉建筑公司以及黄代友构成合同关系。2、黄代友写的一份结算单，证明欣辉建筑公司的代表黄代友与何永忠具有合同关系。3、签证单11份。证明原告按时完成的工程量，并经被告认可的事实。4、灌阳县审计局《审计成果确认单》1份及黄代友与毛某双方签字认可的枫树脚、小龙童家立面改造结算单1份。证明枫树脚工程造价为1024551.42元，小龙童家工程造价为232941元的事实。5、黄代友写给毛某的枫树脚、小龙村童家屯立面改造结算单。证明何永忠的姐夫毛某与黄代友就这二项工程进行了结算。6、《灌阳立面改造工程发放明细表》1份。证明何永忠的姐夫毛某出面与欣辉建筑公司就这二项工程进行了结算。7、证人毛某出庭作证。证明涉案工程系毛某出资，由何永忠组织并完成施工，以毛某名义出面结算的事实。 被告欣辉建筑公司口头答辩称：1、原告何永忠并非本案的实际施工人，不具备诉讼主体资格，其诉称欣辉建筑公司拖欠其工程款与事实不符。2、发包人即被告灌阳县住建局并未将工程款足额支付给欣辉建筑公司，即使本案有拖欠工程款问题存在，欣辉建筑公司也不应承担连带清偿责任。综上，请求法院驳回原告的起诉。 被告欣辉建筑公司提供了下列证据： 1、《建筑施工工程企业内部承包合同书》1份。证明欣辉建筑公司只与黄代友签订了内部工程承包协议。2、灌阳县住建局转入给欣辉建筑公司的凭证。证明灌阳县住建局支付给欣辉建筑公司6325992.84元。3、领款单及转款凭证。证明欣辉建筑公司已经向黄代友及施工人员支付了5592251元。 被告黄代友书面答辩称：黄代友没有找原告垫资施工，与原告亦不存在任何合同关系，也没有结算过工程款，双方无债权债务关系。黄代友已将建设工程转包给文小红，由文小红进行工程款的结算，工程款的结算与黄代友没有任何关联。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告黄代友未向法庭提交证据。 被告灌阳县住建局答辩称：1、灌阳县住建局已经履行了大部分工程款的给付义务，剩8000元的工程款尚未支付，故依法在尚未给付的8000元工程款内承担连带给付责任。2、灌阳县住建局部分工程款系实际承包人黄代友收取，但并不影响灌阳县住建局已经给付工程款的义务。 被告灌阳县住建局提供了下列证据： 1、灌阳县住建局与欣辉建筑公司签订的灌阳县城乡风貌改造工程《协议书》以及灌阳县审计局《结算审计报告》及《审计成果确认单》各7份。证明工程总造价为10225992.84元。2、银行转账凭证6份、银行现金存款凭证6份、报账凭证1份。证明灌阳县住建局已支付10217992.84元，只欠8000元工程款未付的事实。 第三人邱杰口头答辩称：2012年工程施工时，邱杰及其他的施工人员只认识何永忠老板，都认为工程是何永忠承包的，并不认识毛某，何永忠是工程的施工人，请求法院支持原告何永忠的诉讼请求。第三人邱杰未向法庭提交证据。 经审理查明，2012年7月至8月份，被告灌阳县住建局与被告欣辉建筑公司签订《建设工程施工合同》，灌阳县住建局分别将灌阳县灌阳镇排埠江枫树脚风貌改造工程、新圩乡小龙村特色旅游名村立面改造工程(含一、二、三标段)、灌阳镇城南风貌改造工程、灌阳镇苏东村风貌改造工程（含一、二标段）等7处城乡风貌改造工程发包给欣辉建筑公司承包施工改造。合同约定为包工包料，工程价款均以竣工结算审计价为工程最终造价。同年8月30日，欣辉建筑公司与被告黄代友签订《建筑施工企业内部承包合同书》，将上列工程以内部承包方式发包给黄代友承包施工。合同约定“建设单位的每次拨款必须经甲方（即欣辉建筑公司）财会人员办理并通过甲方账户，按拨款金额扣除管理费（1%）、项目管理人员工资以及乙方（即黄代友）需缴纳的其他费用，经项目经理、总工、总经理签字后拨付给乙方。”等等。2012年8月25日，黄代友以欣辉建筑公司“委托负责人”的身份与文小红订立《协议书》，约定由文小红挂靠在欣辉建筑公司名下从事灌阳县苏东村、枫树脚和城南风貌改造工程施工，公司收取工程总造价15%的服务管理费后，其余工程款拨付给文小红，保险、税费等费用由文小红负责。 2012年8月17日，文小红与何永忠签订《灌阳县城房屋立面改造工程内部合作协议书》，约定由文小红联系200万元的工程量，由何永忠筹集施工资金、召集民工、采购材料和设备、组织施工，利润各分占50%，由何永忠负责与挂靠公司（即欣辉建筑公司）结算工程款。同年8月19日，文小红收取何永忠工程定金10万元。之后，文小红下落不明。 灌阳镇枫树脚风貌改造工程由何永忠组织民工施工完成，并经验收投入使用。此外，何永忠还完成了新圩乡小龙村童家屯的立面改造工程。上述二项工程施工所需启动资金等相关费用由其姐夫毛某提供，为保证垫付资金安全，工程对外结算及收取工程款等事宜，均由毛某以自己的名义进行。枫树脚立面改造工程中，第三人邱杰完成了二栋样板房施工。灌阳镇排埠江村枫树脚立面改造工程经灌阳县审计局审计造价为1024551.42元（含邱杰施工的样板房工程造价）。小龙村童家屯立面改造工程造价经黄代友与毛某于2016年1月结算为232941元。何永忠完成施工的二处工程合计造价1257492.42元。黄代友陆续支付了部分工程款。2016年2月，欣辉建筑公司制作的“灌阳立面改造工程发放明细表（新圩小龙一标二标三标，城南，苏东村，排埠江枫（树脚）村）”显示，截至制表日，应付毛某工程款余额为405123元，当期发放金额195785元，其中代扣代付架子款二笔共9282元，代扣并交付李平（即本案原告委托诉讼代理人李平）等人用作向发包方追讨工程欠款备用资金5万元、给付毛某136503元（含支付给李远清架子工工资11000元），实际还欠枫树脚及小龙童家二处工程款共计209338元。 灌阳镇苏东村、枫树脚村、城南及新圩乡（镇）小龙等7处立面改造工程于2015年8月至9月经灌阳县审计局结算审计，工程总造价10225992.84元。灌阳县住建局已支付工程款6925992.84元，灌阳镇政府已支付工程款2992000元，灌阳县民族事务管理局（下称“灌阳民族局”）支付工程款30万元，合计已付工程款10217992.84元，尚余8000元没有给付。 本院认为，被告欣辉建筑公司将其承包的工程以“企业内部承包”的方式交给被告黄代友承包，被告欣辉建筑公司未直接参与工程施工，被告欣辉建筑公司与黄代友属于典型的挂靠关系。被告黄代友接受工程后与文小红签订《协议书》，将工程转包给文小红，文小红接受工程后又与原告何永忠签订《灌阳县城房屋立面改造工程内部合作协议书》，将涉案工程交由何永忠组织施工。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述工程承包合同、协议书均属无效合同。但工程项目已实际施工并完成，工程价款亦是由政府结算审计造价，故，对实际发生的工程价款应依审计成果确认单计算。 涉案工程由何永忠组织民工施工完成，并经验收投入使用。施工所需启动资金等相关费用是由何永忠的姐夫毛某提供，受何永忠的委托毛某对工程款进行结算并收取工程款，但涉案工程是由何永忠实际组织人员施工完成，因此，何永忠是涉案工程的实际施工人，有权向被告请求给付工程款，是本案的适格主体。经审理查明被告实际还欠枫树脚及小龙童家屯二处工程款共计209338元，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因此，本案对实际施工人支付工程款的责任应由被告黄代友承担。被告欣辉建筑公司出借资质，亦应依法承担民事责任，对欠付的工程款负连带给付责任。 被告灌阳县住建局作为发包人，负有支付工程价款的义务。其与原告虽无直接合同关系，但根据“解释”第二十六条的规定，在实际施工人没有全额拿到工程款的情况下，实际施工人可以就工程款的给付对发包人提起诉讼，主张权利，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。灌阳县住建局尚有8000元工程价款没有给付，故，其应在8000元数额内对原告承担连带给付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，判决如下： 一、由被告黄代友给付原告何永忠工程欠款209338元，被告桂林欣辉建筑工程有限公司负连带给付责任； 二、被告灌阳县住房和城乡建设局对上述第一项所列款项，在欠付的8000元工程价款数额内承担连带给付责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费4440元，由被告黄代友及桂林欣辉建筑工程有限公司各负担2220元（何永忠预交6567元，多交的2127元本院依法退回给原告，二被告应负担的4440元案件受理费，由二被告在履行本案生效判决确定的义务时一并给付原告何永忠）。 上述义务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费4440元[收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林市高新支行]。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 蒋亚玲 审 判 员 熊珍生 审 判 员 俸纯志 二〇一八年十二月二十九日 代书记员 王健琼