广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2745号上诉人（一审原告）：刘云德，男，汉族，1965年7月23日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：常运鹏，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晋娇，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:珠海市建设集团有限公司，住所地：珠海市香洲柠溪路10号三楼301、303、305、306、307、309房。统一社会信用代码：91440400724396573M。法定代表人：王凡，总经理。委托诉讼代理人：戴明，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹丹，北京市中银（珠海）律师事务所律师。原审第三人：徐伟凡，男，汉族，1966年11月25日出生，住四川省剑阁县。上诉人刘云德因与被上诉人珠海市建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）、原审第三人徐伟凡债权人代位权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的(2017)粤0402民初10189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。上诉人刘云德及其委托诉讼代理人常运鹏、魏晋娇、被上诉人建设集团公司的委托诉讼代理人罗丹丹到庭参加诉讼，原审第三人徐伟凡经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘云德上诉请求：1、请求依法撤销珠海市香洲区人民法院作出的(2017)粤0402民初10189号民事判决，依法支持刘云德诉讼请求；2、本案产生的诉讼费用全部由建设集团公司承担。事实与理由如下：一审判决在未查明事实的基础上错误认定徐伟凡对建设集团公司享有的到期债权且怠于履行，进而错误驳回刘云德的诉讼请求，该错误判决应当依法撤销。首先，（2015）珠中法民三终字第397号民事判决确认了徐伟凡和建设集团公司的挂靠关系，建设集团公司只是代徐伟凡主张工程款，工程款的实际所有人为徐伟凡，刘云德向法院提交了建设集团公司作为甲方与徐伟凡作为乙方于2012年12月27日签订的《珠海市香洲区永丰股份合作公司精密车间（一期）合作经营协议书》，该协议书第2.2条约定“本工程在甲方监督下，乙方实行独立经营、独立核算、全额承包、自负盈亏的承包方式”，第2.3.3条“甲方对合同价款部分向乙方收取2%的合作利润，该利润以到账的进度款，按2%的比例扣除；对于合同价款以外增加部分，甲方以该部分价款的2%比例收取合作利润”，第6.2条“所有款项均在甲方收到业主相应款项后支付给乙方”以上条款约定了建设集团公司与徐伟凡的结算、如何分配工程款以及工程款支付问题。（2016）粤0402执25号执行财产分配方案确认了拍卖所得款的剩余款项2,427,231.84元由建设集团公司收取，按照《合作经营协议书》，建设集团公司应扣除2%合作利润48,544.64元（2427231.84*2%）后，剩余2,378,686.84元应在收到款项后退还给徐伟凡，建设集团公司在庭审中已经认可收取192万元的执行款，因此，徐伟凡对建设集团公司享有到期债权，一审法院未查明这一事实。其次，建设集团公司在一审提到的工人工资、材料款和税款，无任何证据证明，仅是建设集团公司的片面之词，不应当认定为案件事实，刘云德认为建设集团公司根本不应该支付上述款项，一审法院认为建设集团公司、徐伟凡以及周志刚多笔款项存在争议，对于工程款如何结算存在争议是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，刘云德依法提起上诉，恳请法院撤销原审判决，依法改判。建设集团公司辩称：工程款没有完全收回，现在徐伟凡和建设集团公司是否存有债权，有多少债权尚未明确。刘云德请求行使代位权缺乏事实依据，且在被徐伟凡提前预支的情况下，现收回的执行款早已经不足以支付全部工人工资和全部税款，根本没有余款分给刘云德。二、在刘云德、周志刚、徐伟凡三人之间的借款及担保关系，周志刚是借款人，徐伟凡仅是担保人。周志刚在珠海有一处房产现在已经被查封，刘云德应当先拍卖执行，余款不足以偿还其借款才向徐伟凡追偿。刘云德向一审法院起诉请求：1、请求判决建设集团公司向刘云德代位清偿徐伟凡对刘云德的到期债务，本金38万，利息32万及律师费2万（自2013年6月25日起，以人民币8万元为基数，按月息2%计至实际清偿日止，自2014年6月10日起，以人民币30万元为基数，按月息2%计至实际清偿日，暂计至起诉之日）；2、建设集团公司承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：建设集团公司因建设工程施工合同纠纷向广东省珠海市香洲区人民法院提起诉讼，起诉周志刚、珠海市香洲区永丰股份合作公司（以下简称永丰公司），案号为（2015）珠香法民三初字第177号，徐伟凡作为该案第三人参与诉讼。该案经珠海市香洲区人民法院审理判决后周志刚、永丰公司不服一审判决提起上诉，珠海市中级人民法院作出（2015）珠中法民三终字第397号民事判决，判决中查明本案刘云德于2014年6月10日出资30万元借给周志刚用于支付项目承建方代表徐伟凡发放建筑工人工资；判决中认定“由于二审庭审中建设公司与徐伟凡均确认双方为内部挂靠关系，则涉案工程的实际施工人为徐伟凡”，“关于刘云德借款30万元，二审庭审中徐伟凡确认该款已收到，且确认该笔款项未计入已付款183万元中，主张周志刚无偿还能力，徐伟凡作为担保人予以偿还。一审法院认为，由于该笔款项未能如上文中的40万元那样在《协议书》中进行特别约定，且周志刚并不认可徐伟凡的上述偿还方案，则该30万元应当计入已付款中。至于刘云德、周志刚与徐伟凡的借款担保关系的权利义务承担，三方可另行解决”；判决周志刚向建设集团公司支付工程款人民币268万元及利息。2016年3月3日珠海市香洲区人民法院受理了刘云德与周志刚、第三人民间借贷纠纷一案，案号为（2016）粤0402民初1639号。该案在审理过程中经法院主持调解，刘云德与周志刚、第三人达成调解协议，周志刚、第三人确认截至2016年8月29日欠刘云德借款本金人民币38万元及相应利息，并同意于2016年9月4日前向刘云德偿还借款本息。珠海市香洲区人民法院出具（2016）粤0402民初1639号民事调解书对刘云德与周志刚、第三人之间的调解协议进行确认。刘云德称，周志刚和第三人签收《民事调解书》后没有按照调解书约定的期限偿还借款本息；因第三人无法按期偿还借款本息，2016年8月31日第三人向建设集团公司出具一份《付款委托书》，内容为“请在贵公司应付给我的永丰公司精密车间（一期）工程款的限额内，优先向刘云德支付我应当向刘云德偿还的借款本金30万元及借款利息（金额以（2016）粤0402民初1639号民事调解书约定的欠款金额为准），贵司凭此委托向刘云德支付一切的款项，我徐伟凡均予以承认”。（2015）珠中法民三终字第397号民事判决生效后，建设集团公司向珠海市香洲区人民法院申请强制执行，珠海市香洲区人民法院将申请参与分配的债权人（包括刘云德）一并纳入案号为（2016）粤0402执25号的执行案件中。因被执行人周志刚的财产不足以清偿全部债务，（2016）粤0402执25号执行财产分配方案认定“扣除执行费人民币38,919元、评估费人民币8,687元，剩余人民币2,427,231.48元由珠海市建设集团有限公司收取。因被执行人周志刚可供执行的财产不足以清偿全部债务，其他债权人的债权属于普通债权不分配”。刘云德认为，（2015）珠中法民三终字第397号民事判决中已认定第三人与建设集团公司之间为挂靠关系，第三人为建设工程的实际施工人，建设集团公司在该案中只是代第三人向周志刚主张工程款，工程款实际应为第三人所有，而刘云德对第三人享有债权，由于第三人怠于向建设集团公司主张债权，故刘云德以第三人的债权人身份代位向建设集团公司主张权利。建设集团公司对刘云德主张的代位求偿权不予认可，建设集团公司认为其与第三人之间不存在债权债务关系。建设集团公司认可其在（2016）粤0402执25号执行案件中收取了192万元的执行款，但由于工程还未验收结算，应当缴纳的税款无法确认，同时由于第三人拖欠的工资和材料款过多，建设集团公司至今尚未与第三人就工程应付款项进行核对，在工程中建设集团公司替第三人垫付的工人工资和利息也尚未结算，预估结算后该笔执行款尚不够支付上述工人工资、材料款和税款，故建设集团公司认为其对第三人并不负有支付工程款的义务。建设集团公司对刘云德提交的第三人出具的付款委托书也不予认可，称其并没有收到过该份付款委托书。2017年6月左右，刘云德先后向珠海市香洲区人民法院提起两宗诉讼，其中（2017）粤0402民初5872号案件中刘云德以执行分配方案异议之诉起诉建设集团公司，周志刚作为第三人参加诉讼，刘云德就（2016）粤0402民初1639号民事调解书中确认的借款提起该诉讼，要求撤销（2016）粤0402执25号执行财产分配方案，将刘云德的债权优先受偿后再由建设集团公司受偿，人民法院判决驳回刘云德的诉讼请求；（2017）粤0402民初5940号案件中刘云德以合同纠纷起诉建设集团公司和永丰公司，就（2016）粤0402民初1639号民事调解书中确认的借款提起该诉讼，要求建设集团公司和永丰公司就（2016）粤0402民初1639号民事调解书中确认的借款承担连带清偿责任，人民法院判决驳回刘云德的诉讼请求。刘云德就上述两案均提起上诉，但两案二审均未有最终结果。一审法院认为：刘云德在（2017）粤0402民初5872号和（2017）粤0402民初5940号案件中虽然都是就（2016）粤0402民初1639号民事调解书中确认的借款提出诉请，但刘云德在本案和上述两个案件中起诉的被告不同、诉讼请求也不同，本案不属于重复诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定了因债务人怠于行使其到期债权，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。依据该条规定，债权人代位行使债务人的债权必须满足以下条件，即债权人对债务人享有债权、债务人享有到期债权且怠于行使该到期债权及该债权不是专属于债务人自身的债权。刘云德提交的依（2016）粤0402民初1639号民事调解书可以证明，刘云德对第三人享有38万元借款的债权。而第三人对建设集团公司是否享有到期债权的问题，建设集团公司不认可其与第三人之间存在债权债务关系。（2015）珠中法民三终字第397号民事判决虽然确认第三人与建设集团公司之间为挂靠关系，第三人为建设工程的实际施工人，但该判决并没有对建设集团公司与第三人之间的结算及如何分配该笔工程款进行认定，刘云德也没有提交证据证明建设集团公司与第三人之间对于挂靠收入是如何分配，仅凭该判决中对建设集团公司与第三人之间为挂靠关系的认定并不足以证明第三人对建设集团公司享有到期债权且怠于行使。从第三人提交的意见中可见，第三人与建设集团公司、周志刚三方之间尚有多笔款项存在争议，对于工程款如何结算也存在争议，故刘云德仅依据对生效判决中对挂靠关系的认定不足以证明第三人对建设集团公司享有到期债权。在刘云德无法证明第三人对建设集团公司享有到期债权且怠于履行的情况下，刘云德主张代位行使第三人对建设集团公司的到期债权并要求建设集团公司支付到期债务本息及律师费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：驳回刘云德的全部诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘云德上诉主张一审第三人徐伟凡怠于向被上诉人建设集团公司主张到期债权，致使刘云德对徐伟凡的到期债权不能实现，故请求建设集团公司向刘云德代位清偿徐伟凡所欠到期债务。为此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，本院就本案中刘云德是否符合债权人代位权诉讼的条件分析如下：首先，一审法院（2016）粤0402民初1639号民事调解书确认案外人周志刚与一审第三人徐伟凡于2016年9月4日前向刘云德偿还本金人民币38万元及相应利息等，因此，刘云德对徐伟凡享有到期债权；其次，本院生效的（2015）珠中法民三终字第397号民事判决书认定徐伟凡与建设集团公司之间属于挂靠与被挂靠关系，徐伟凡是涉案工程的实际施工人，因此，该生效法律文书判令周志刚向建设集团公司支付的工程款人民币268万元及相应利息，实际属于徐伟凡所有。无论一审还是二审庭审中，建设集团公司均认可通过一审法院强制执行已经收取了执行款192万元，且该执行款192万元并未支付给徐伟凡。因此，徐伟凡对建设集团公司亦享有到期债权，且该债权是基于挂靠法律关系（而非基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系）而产生的非专属于债务人自身的债权；最后，建设集团公司并未举证证明徐伟凡以诉讼、仲裁或其他方式向建设集团公司主张过权利，致使刘云德的到期债权未能实现。综上所述，上诉人刘云德的上诉主张有事实及法律依据，依法应予以支持。一审判决查明事实清楚，但适用法律错误，导致结果处理错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初10189号民事判决；二、珠海市建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘云德清偿（2016）粤0402民初1639号民事调解书中确认第三人徐伟凡应承担的律师费2万元、借款本金38万及各借款出借日起的利息（自2013年6月25日起，以人民币8万元为基数，按月息2%计至实际清偿日止，自2014年6月10日起，以人民币30万元为基数，按月息2%计至实际清偿日）。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5,500元，保全费人民币3,120元，二审案件受理费人民币11,000元，均由珠海市建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一八年十二月十一日书记员 宾建红