河南省叶县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0422民初1837号原告（执行案外人）：马某坡，男，1967年12月8日出生，回族，住叶县。委托诉讼代理人:侯晓远，河南大乘律师事务所律师。被告（申请执行人）：龚某泰，男，1952年10月10日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：朱杰，叶县昆阳法律服务所法律工作者。第三人：赵某山，男，1958年8月15日出生，汉族，住河南省叶县。现在河南省豫中监狱服刑。第三人：赵某飞，男，1986年4月7日出生，汉族，住河南省叶县。系赵某山儿子。原告马某坡诉被告龚某泰，第三人赵某山、刘某凤执行异议之诉一案，本院受理后，于2017年9月8日作出（2017）豫0422民初1053号民事判决书，原告马某坡不服本院判决，向平顶山市中级人民法院提起上诉。平顶山市中级人民法院于2018年5月11日作出（2018）豫04民终418号民事裁定书，撤销河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初1053号民事判决，发回河南省叶县人民法院重审。后经查明刘某凤于2016年8月13日已经死亡。本院依法另行组成合议庭，公告通知刘某凤的继承人赵某飞作为本案的第三人，向原、被告及第三人送达了开庭传票，于2018年10月8日公开开庭进行了审理。原告马某坡及其委托代理人侯晓远，被告龚某泰及其委托代理人朱杰，第三人赵某山到庭参加诉讼。第三人赵某飞经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某坡向本院提出诉讼请求：请求撤销叶县人民法院（2015）叶民初字第1538-1号民事裁定书，并终止强制执行程序。事实与理由：1、该房产尽管登记在赵某山名下，但实际上该房产赵某山在1992年3月已经卖给其弟赵长山。房子也一直由赵长山居住，因此，该查封房产的真正所有人是赵长山；2、2015年1月25日赵长山因生意所需向申请人借款100000元，并把该房产抵押给申请人，第三人赵某山亲笔书写证明，且该房屋已经交付马某坡使用；3、赵长山自1998年以来长期居住在该房屋，亲戚、四邻及朋友均可作证。综上，马某坡认为贵院（2015）叶民初字第1538-1号民事裁定书是错误的。龚某泰辩称，1、《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，原告称该房产赵某山在1992年3月已卖给赵长山，但一直没有变更登记，所以，物权并未发生变动，赵长山并不是该房产的所有人；2、赵长山对该房产不具有物权，所以赵长山对该房产不能设定抵押，抵押权自登记时设立，但该房产抵押给被答辩人，没有办理抵押登记，被答辩人对该房产不享有抵押权；3、赵长山和被答辩人对该房产的居住和实际使用不发生物权效力。综上，被答辩人对该房产不享有足以排除强制执行的民事权益，因此，应驳回被答辩人的诉讼请求。第三人赵某山不发表意见。第三人赵某飞在法定期限内未向本院提交答辩意见。马某坡向本院提交的证据材料有：1.个人房屋抵押合同1份、借条1份、赵长山身份证复印件1份、豆小果身份证复印件1份、赵鹏鹭身份证复印件1份，证明马某坡同本案诉争房产实际所有人赵长山签订有房屋抵押合同，及赵长山欠马某坡钱款的事实；2.水电费交费凭证1份，证明马某坡自2015年年中开始已实际占有了该房产；3.赵某山、赵某山同胞兄弟赵永山证明各1份，证明该房产早在1998年就由第三人赵某山出卖给赵长山，由于是房改房，不能办理过户手续，所以至今在赵某山名下；4.赵长山邻居李建平等8人证明，证明赵长山1998年从其哥哥赵某山手中购买了该诉争的房产，一直居住到2015年元月份。龚某泰向本院提交的证据材料有：1.借据1份，2.借款合同1份，3.收据1份，1、2、3号证据证明赵长山、豆小果借龚某泰100000元；4.房地产买卖合同1份，证明赵某山担保；5.赵某山房产证1份，证明涉案房屋属赵某山所有；6.（2017）豫0422民初1053号民事判决书1份，7.（2015）叶民初字第1538号民事判决书1份，8.（2017）豫0422执异4号执行裁定书1份，6、7、8号证据证明判决合法合理。赵某山、赵某飞未向本院提交证据材料。庭审中，龚某泰对马某坡提交的1号证据中的个人抵押合同有异议，认为不真实，明显不是一个人写的。对借条无异议，对其他无异议；2号证据水电费收据，不显示是哪一套房子所交的费用；对3号证据有异议，赵永山没有到庭，买卖房屋应该以赵长山与赵某山签订的买卖合同为准，只凭证人证言不能证实是卖给赵长山，赵某山证言否定不了抵押给龚某泰；对4号证据有异议，证人均未到庭作证，不能作为证据使用。赵某山对马某坡提交的证据，认为证言证实的情况基本属实，对抵押合同和借款不发表意见，赵某山认可自己出的证明属实。马某坡对龚某泰提交的1号证据赵长山签字无异议，但豆小果的签字不是本人所签，该借据及借款合同同本案诉争的房产无关，对房地产买卖合同，依照法律规定，以房屋买卖来掩盖借款事实，不具有物权转让的效力。收据及转款凭证真实性无异议，但与本案诉争的房产无关。对房产证真实性无异议，但该证据不完整，没有体现该房产属性，及应载的法律事实。案外人豆小果称诉争房屋属建行的房改房，由于没有完善税费承担等问题，不具有物权转让条例。依照相关法律规定，各地应当分别制定房改房入市的规定。依照1995年至今所查询的市统计局查询的统计年鉴，除有相关矿务局的房改房以外，我县从未出台过房改房入市的规定，因此该房产属房改房，不能流通，不能变更，责任不在马某坡。对6号证据，真实性、关联性无异议，但该判决认定事实错误，已被平顶山市中级人民法院撤销。对7号证据，真实性、关联性及大部分裁判内容无异议，但对判决书主文第二项“对该房产予以拍卖抵偿债务有异议”，因为该房涉及国有资产，该裁判文书将造成国有资产流失，不符合法律规定。对8号证据真实性、关联性无异议，但该裁定书适用法律错误，应予以撤销。经庭审质证，本院认为，马某坡向本院提交的1、2号证据，客观真实，对其真实性本院予以采信；3、4号证据，虽系证人证言，但与本案有关联，且与其他证据能相互印证，对其真实性本院予以采信。对龚某泰向本院提交的1、2、3、4、5、6、7、8号证据，客观真实，与本案有关联，可以作为本案定案的依据，本院予以采信。经审理查明，龚某泰诉被告赵某山、刘某凤民间借贷纠纷一案，本院依龚某泰的财产保全申请，本院作出（2015）叶民初字第1538-1号民事裁定书，裁定对被告赵某山在叶县光明路中国人民建设银行叶县支行家属院的一处房产（叶）房买卖契字000265号予以查封，本院于2016年5月25日作出（2015）叶民初字第1538号民事判决，判决：一、被告赵某山、刘某凤于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告龚某泰借款本金100000元。在偿还本金的同时，按照月息二分支付自2015年7月10日起至该款全部偿还完毕之日止的利息；二、被告赵某山、刘某凤不履行第一项判决时，原告龚某泰可申请拍卖叶县昆阳镇光明路建行后边老住宅楼三层西户房屋一套【即（叶）房买卖契字000265号】，以偿还债务，但不应超过应偿还的借款本金100000元及利息。该判决生效后，被告赵某山、刘某凤未履行判决确定的义务，龚某泰于2016年8月23日向本院申请执行，在执行过程中，案外人马某坡对本院作出的（2015）叶民初字第1538-1号民事裁定不服，提出了书面异议，本院于2017年3月7日作出（2017）豫0422执异4号裁定书，裁定驳回案外人马某坡的异议请求。马某坡不服，于2017年3月21日向本院提起执行异议之诉，本院于2017年9月8日作出（2017）豫0422民初1053号民事判决书，驳回马某坡的诉讼请求。另查明，2015年元月25日，赵长山给马某坡出具借条1份，借条内容为“借条，今借到马某坡现金壹拾万元正（100000元），借款人：赵长山，2015.元.25。”同日，马某坡与赵长山、豆小果签订个人房屋抵押合同，合同内容为：“个人房屋抵押合同，债权人：马某坡（以下称甲方），债务人：赵长山、豆小果（以下称乙方），甲、乙双方依据国家有关法律法规之规定，本着平等、自愿、协商一致的原则，就乙方向甲方借款，乙方将自己所属房屋抵押给甲方一事，达成以下合同。一、乙方因生意所需，向甲方借款现金人民币壹拾万元整（￥100000元），以乙方出具的借条为凭。二、抵押房屋的位置：叶县昆阳镇光明路18＃院2单元3楼西户，面积为82.4㎡。三、乙方愿将上述房屋抵押给甲方。四、抵押期限自2015年元月25日—2015年10月25日止。五、抵押期满后乙方若不能履行还款义务，抵押房屋将自动归甲方所有，并将房屋产权过户给甲方，费用由双方承担。六、抵押房屋若有其他争议和纠纷，由乙方自行处理解决，甲方不负任何责任。七、本合同一经签订，任何一方不能反悔，否则将承担违约责任。八、本合同一式两份，双方各存查一份。甲方：马某坡，乙方：豆小果、赵鹏鹭、赵长山，2015年元月25日。”其中，乙方赵长山的签字不是本人所签。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案中，马某坡与赵长山、豆小果签订的个人房屋抵押合同第五条违反法律规定，该条规定应认定为无效。另外，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案外人针对执行标的物提出异议成立的条件是案外人对执行标的物享有所有权或其他足以阻止执行的实体权利，本案中，原告马某坡称赵某山已将涉案房产出售给赵长山，且赵长山将该房产抵押给原告马某坡，但并未办理抵押登记手续，因此，原告马某坡对涉案房产并不享有物权，因此，原告要求判决停止对被告赵某山在叶县光明路中国人民建设银行叶县支行家属院的房产【叶房买卖契字000265号】的强制执行，证据不足，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告马某坡的诉讼请求。案件受理费100元，由原告马某坡承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  齐勇业审 判 员  刘耀斋人民陪审员  杨 贝二〇一八年十二月六日书 记 员  王晓伟