四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初2247号 原告：天津天象互动科技有限公司，住所地天津生态城动漫东路**创研大厦**。 法定代表人：张普，执行董事。 委托诉讼代理人：吕瑞，四川泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯学裕，天津天象互动科技有限公司员工。 被告：上海冒险岛信息技术有限公司，住所地中，住所地中国（上海）自由贸易试验区康桥东路******v> 法定代表人：潘海晓，执行董事。 委托诉讼代理人：俞长麟，上海市捷华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭可，上海冒险岛信息技术有限公司员工。 原告天津天象互动科技有限公司（以下简称天津天象公司）与被告上海冒险岛信息技术有限公司（以下简称上海冒险岛公司）著作权合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津天象公司的一般授权委托诉讼代理人吕瑞、侯学裕，被告上海冒险岛公司的特别授权委托诉讼代理人俞长麟、郭可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天津天象公司向本院提出诉讼请求：判令解除《（暂定名）独家代理及合作协议》（以下简称合作协议）及《（暂定名）独家代理及合作协议之补充合作协议》（以下简称补充协议）；判令被告向原告返还150万元预付分成金；判令被告承担律师费5万元、公证费2万元及为本案实际发生的差旅费等维权费用。事实和理由：2016年6月3日，原被告双方签订合作协议，约定由被告授权原告在授权地区内推广和运营《坦克英雄》游戏。2017年2月17日，双方签订补充协议，约定被告应在2017年4月30日前向原告提交其所开发的《坦克英雄》游戏，并且该游戏应当通过Android渠道及IOS正式渠道进行删档测试。上述协议签订后，被告未按合同约定和原告需求开发游戏，所提交的游戏版本存在功能缺失或与合同约定不符的情形。2017年5月11日，原告再次催告被告，要求被告进行整改，然而被告至今未予整改。同时，被告于2017年6月8日开始进行删档测试，但测试数据并不满足通过删档测试的要求。因被告未按合同约定开发游戏、进行整改且游戏无法通过删档测试的行为构成根本违约，合同目的无法实现，故诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。 被告上海冒险岛公司辩称:1、补充协议约定了提交游戏的日期为2017年4月30日，然后约定“经被授权方验收合格后，被授权方安排删档测试和不删档测试。”可见验收和测试时间不包括在这个日期内。2、原告于2017年5月11日向被告发邮件“《坦克英雄》（暂定名）内容整改要求”声称“存在部分内容未开发且已开发内容不完善等情况”，说明被告至少在2017年5月11日前已经提交游戏，原告正在验收。3、原告提出的问题及要求，不应该超出双方约定的内容，并且，如果是对协议内容的细化、补充，以及时间的约定，应该双方协商确定，不应当由原告单方规定。事实上，双方一直在联系、协商、修改游戏，原告于2017年6月6日还在向被告提出修改意见，被告于2017年6月6日通过邮件发送给原告的“6月6日版本”也基本涵盖了补充协议及原告的要求，被告于2017年6月12日还在向原告提出6-7月版本计划，但原告竟然在2017年6月26日提起诉讼，单方要求解约，违反了合同法的平等、自愿、公平和诚实信用的基本原则。4、协议及补充协议未约定整改期限及原告有单方确定游戏内容细节、修改时间、解除协议的权利，未约定通过测试的时间，未约定若不通过测试，原告有权单方解约、被告应退还预付分成金。5、若解约，原告要求退还预付分成金不合理。2016年10月之前，被告的产品已经基本开发完成，被告已投入了三四百万元的成本，双方合作之后，10月份之前测试过一次，结果没有达到业内最高的A类产品数据标准，达到了B类水平。之后按照原告派到被告公司的一位项目负责人的思路，把之前产品的所有美术资源和系统构架都做了大的调整，等于开发了一款新的产品，开发后的测试结果比被告10月份前自己开发的版本数据还差，这两个月的成本投入和时间消耗，责任完全在于原告一方。之后被告按照自己的方案继续修改开发产品，在今年1月份进行了测试，测试成绩远好于之前原告主导的开发成绩，但离A类产品要求还有一点差距。产品后续开发需要不断测试的数据来作为参考依据，但原告据绝为被告再提供测试机会，除非按他们思路来开发，于是双方签了补充协议。被告后续开发的方向也按照补充协议做的，现在的版本内容也全部都有体现。实际双方后来的合作模式，已经从单纯的代理，转变成了定向开发模式。期间被告对该产品所付出的时间成本、人力成本、外包成本，已远高于原告所支付的金额，而产品耽搁的运营收益更是无法计量。综上，被告已按双方约定和协商的内容提交了游戏，原告应按约定对游戏进行验收，若验收合格后游戏还是不能通过删档测试，这是双方不能预测的商业风险，没有任何一方延迟履行主要债务或其它违约行为，因此不符合合同法九十四条关于合同法定解除情形。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明如下事实： 2016年6月3日，天津天象公司与上海冒险岛公司签订合作协议，协议载明：授权方为上海冒险岛公司，被授权方为天津天象公司，授权方拥有《坦克英雄》游戏的完全的所有权及知识产权，被授权方是授权区域内领先的网络游戏发行商。1.定义：1.1游戏，指游戏《坦克英雄》（包括但不限于iOS版本、Android版本）。1.2授权地区：中国大陆地区。1.3授权期间：本协议生效至游戏在授权地区不删档收费运营之日起5年。1.10删档测试，指对游戏的运营的初步测试，旨在评测软件产品的新手引导、UED、用户生命期、收集用户信息回馈等。在测试期间，可开启对用户的收费，在删档测试测试期结束时，测试期间的用户账号下的所有游戏物品应被清除。1.11不删档付费运营，亦称为商业化运营、公平测试或者不删档付费测试，指在删档测试通过后进行的通过虚拟货币销售或者通过按时长计费、使用者制等其他方式，使得游戏的计费系统开始向用户收取费用的阶段，在不删档付费运营时，（1）游戏可供所有不特定用户自由注册、登录和正常完整地体验游戏的所有功能；（2）用户的档案信息不会被删除。3.授权：3.1授权方许可被授权方在授权地区独家使用游戏的发行权、复制权、展览权、信息网络传播权及公开发表、传输、展示的等权利；4.运营准备：4.3.1若被授权方在测试过程中发现游戏存在错误的，有权要求授权方在被授权方规定的合理时间内提供更新版本。倘若授权方未能在30日内提供可以令消费者正常完整地体验游戏功能的游戏版本，被授权方有权解除本协议，并要求授权方全额退还被授权方已支付的代理金和预付分成金；4.5.4为提高推广效果，被授权方得以修改、重制授权方提供的素材。5.正式运营；5.1被授权方负责游戏的运营及推广。5.5游戏修改、更新，5.5.1若授权方计划对游戏内容进行修改或更新，应提前5个工作日将修改或更新内容提交给被授权方审核。被授权方综合修改或更新内容及游戏当前运行情况后，以书面或电子邮件的形式做出同意、暂缓或终止本次修改或更新的决定。5.5.2被授权方有权要求授权方根据被授权方的需求对游戏进行更新、修改。授权方收到被授权方的游戏更新申请后，应在3个工作日内邮件回复是否同意更新、修改，若同意的，授权方应在同意后的7个工作日内完成更新。若有无法实现更新或修改内容，授权方应提供相关数据详细解释无法支持的理由。5.8依据运营需要，被授权方有权要求对游戏内系统、玩法规则、道具售价、活动进行更改。授权方收到被授权方的游戏更改申请后，应在3个工作日内给予答复并在7个工作日内完成更新。若授权方不同意更改的，应提供相关数据详细解释无法支持的理由。6.费用、结算及支付：6.1因获得标的物版权代理权，被授权方应按以下方式向授权方支付人民币300万元的代理金及人民币300万元的预付分成金：6.1.1在本协议生效且被授权方在收到授权方提供的与本次付款金额等额合法的增值税专用票后15个工作日内支付授权方预付分成金150万元；6.1.2Android渠道及iOS正式渠道进行删档测试并且经过被授权方验收通过后，被授权方在收到授权方提供的与本次付款金额等额合法的增值税专用发票后15个工作日内支付授权方预付分成金150万元；6.1.3.Android渠道不删档付费测试经过被授权方验收通过且正常运营后，被授权方在收到授权方提供的与本次付款金额等额合法的增值税专用发票后15个工作日内支付授权方代理金150万元；6.1.4.iOS正式渠道不删档付费测试经过被授权方验收通过且正常运营后，被授权方在收到授权方提供的与本次付款金额等额合法的增值税专用发票后15个工作日内支付授权方代理金150万元。预付分成金可用抵扣分成金，本协议终止时未抵扣完毕的预付分成金应该返还。授权方承诺在不删档付费测试前至少投入100万元用于游戏美术品质优化，具体方案应该由被授权方批准后实施，否则不视为授权方进行了投入。无论本协议其他条款如何约定，除非被授权方书面免除，以下条件是游戏通过删档测试及不删档付费测试验收的前提条件：通过删档测试的条件：参与测试的全渠道次日留存40%，参与测试的全渠道3日留存30%，参与测试的全渠道7日留存20%，参与测试的全渠道登录ARPU（若开启收费）1元人民币。通过不删档收费测试的条件：参与测试的全渠道次日留存40%，参与测试的全渠道3日留存30%，参与测试的全渠道7日留存20%，参与测试的全渠道登录ARPU（若开启收费）1元人民币。“全渠道”指包括Android渠道、iOS正式渠道及iOS非正式渠道的所有渠道。“全渠道N日留存”是指全渠道新注册账号在第N日仍然登陆的比例。“全渠道登录ARPU”是指全渠道某日登陆账户付费总额除以全渠道账户总数的值。7.所有权和知识产权:7.7除本协议另有明确约定外，如因（2）游戏因授权方违反本协议约定不能继续运营的，则授权方应该按照以下公式退还被授权方费用：退还费用=未抵扣完毕的预付分成金+（5年-停服时已经经过的授权期限）/5年*代理金总额。10.合同变更及终止：10.2一方有违情事发生时，他方得以书面通知他方限期改善，若未于期限内改善者，未违约一方得解除本协议。 2016年6月22日、7月14日，天津天象公司分两次向上海冒险岛公司支付第一期预付分成金1399200元、100800元，共计支付150万元。 2017年2月17日，天津天象公司与上海冒险岛公司签订补充协议，约定：一、协议内容补充变更部分：1.原合同第6.1.2中通过删档测试的验收条件变更为：a.达成以下数据指标：参与测试的全渠道次日留存40%（±2%），参与测试的全渠道3日留存30%（±2%），参与测试的全渠道7日留存20%（±2%），参与测试的全渠道登陆ARPU（若开启收费）1元人民币；b.版本内容验收通过且达到上线要求。2.原合同第6.1.3中通过不删档收费测试的验收条件变更为：a.达成以下数据指标：参与测试的全渠道次日留存40%（±2%），参与测试的全渠道3日留存30%（±2%），参与测试的全渠道7日留存20%（±2%），参与测试的全渠道登陆ARPU（若开启收费）1元人民币；b.版本内容验收通过且达到上线要求。二、协议内容补充部分为：原合同6.1.2中进行删档测试与6.1.3中进行付费删档测试前，授权方提交给被授权方的游戏版本内容需满足以下规定要求，且授权方应在2017年4月30日前提交被授权方，经被授权方验收合格后，被授权方安排删档测试和不删档测试。1.2017年2月10日-2017年3月15日版本主要内容：版本方向：核心目标—优化中长期留存，次核心目标—优化前期留存，加强商业化系统。具体细化要求如下：（1）核心战斗优化。a.9种S级坦克会有明显差异化；b.11种新技能和8种新大招；（2）养成线。a.15个指挥官，包含完整的收集养成系统(长线养成，中长期目标）；b.指挥官羁绊系统，凑齐特定指挥官会有额外奖励；c.坦克和配件养成优化；d.宝箱系统调整；e.成长指引；f.更清晰的成长线，随等级解锁功能；（3）商业化规划：a.多倍经验/金币后台活动(可开关）；b.道具推送系统（依据不同类型玩家推送不同道具，可讨论）；（4）铺量：a.新坦克/新指挥官：36辆坦克和10个指挥官。（5）美术：a.主界面按钮布局和点击反馈、开宝箱、升段位界面和特效优化。（6）新手教学：根据新增内容优化新手教学。2.2017年3月16日-2017年4月21日版本主要内容：版本方向：核心目标—优化前期留存，次核心目标—优化中长期留存。具体细化要求如下：（1）新的玩法：a.新的PVE系统，数值养成的反馈和持续游戏的推进式体验（保证前期留存和数值压力的埋设）；b.新的PVP模式；c.天梯系统优化。（2）前期优化体验：a.优化系统开放节奏，逐步接触新系统；b.系统教学，帮助用户了解新系统新玩法。（3）军团：建设玩家社群群体。（4）排行榜：a.满足高端用户炫耀的需求；给予其他用户向高手学习的途径。（5）铺量：根据实际情况继续铺量。（6）商业化：a.道具推送系统（依据不同类型玩家推送不同道具，可讨论）。3.2017年4月22日-2017年4月28版本主要内容，版本方向版本：版本调优。三、除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。 2017年4月28日，上海冒险岛公司向天津天象公司提交了坦克王者4月28日游戏版本。2017年5月4日，天津天象公司孙秀龙（运营总监）向上海冒险岛公司金晓龙等人发送了主题为“[版本验收反馈][TKWZ]4月28日版本更新内容”的邮件，内容为“金总你好：《坦克王者》4月份版本经过评估，结论如下：玩法深度和中长期规划依旧不足，商业化设计深度不够，内容开发量未达到原先补充协议的4月版本规定内容，未达到测试要求。请金总按照补充协议要求完成协议规定的4月份版本内容，制作周期可进行协商。原定计划4月底版本完成上线版本主体内容，实际目前版本内容不足，远未达到可上线的主体内容标准。附：与坦克类其他游戏相比，养成系统、对战模式、玩法、商业化功能数量均有差距。”2017年5月8日，上海冒险岛公司何云鹏给天津天象公司孙秀龙发送了主题为“转发：关于《坦克王者》疑问-金晓龙”的邮件，内容为“何总你好，看了你们发过来的产品验收结论，说这次无法测试，关于这个点位我们团队无法理解。我们开发了2个多月，出了好几个版本，你们大概看完以后就说明无法测试。这个很难信服啊。在现在这个情况让我继续开发，我们也无从下手，如果不测试继续开发完全是闭门造车啊。我们最终的目标是做出让玩家满意的产品，做出让玩家满意的产品，最好的方式是应该根据数据不断的迭代。天象给的产品验收，感觉在跟别的游戏比谁功能更多。功能多少跟游戏、留存、付款应该不是正比关系吧。所以我们希望能测试。” 2017年5月11日，天津天象公司运营总监孙秀龙向上海冒险岛公司金晓龙等人发送名称为“《坦克英雄》（暂定名）内容整改要求-20170511”的电子邮件，内容为：按照天津天象公司与上海冒险岛公司签署的补充协议，版本内容未达到协议规定的要求，存在部分内容未开发且已开发内容不完善等情况，贵司已违约，希望贵司在收到本邮件后一个月内按我公司要求整改，开发完善目前版本未完成之内容，并于2017年6月10日18时之前提交我司进行内容验收。为免争议，贵司通过我公司内容验收以我公司书面通知为准，并不以是否进行了删档或不删档测试为依据。贵司未按本邮件整改，则我司有权单方解除与贵司签订的合作协议与补充协议。具体整改要求如下：1.坦克：1.1要求区分四种不同品质（S、A、B、C），不同品质坦克数值应存在一定差距，相同品质的不同坦克的技能功能应各不相同；1.2坦克获取途径为抽取、商店购买、系统产出，其中抽取为主要获取来源，可消耗其他坦克对特定坦克进行养成；2.指挥官：2.1独立的指挥官系统，指挥官通过抽取获得，应配置出战、休息状态，出战指挥官可影响坦克的属性，通过消耗其他指挥官提升属性，特定指挥官同时出战可激活额外的羁绊效果；3.配件：3.1独立的配件系统，包含配件获取与养成；4.功能解锁：4.1功能系统应随角色等级开放，未开放前不显示相应的功能按钮，开放后第一时间给予教学引导；5.商业化：5.1道具推送，依据玩家近期支付记录推送相应价位的礼包、道具；6.铺量内容：6.1应具备36辆不同的坦克，以及对应坦克的模型、贴图、属性；7.玩法：7.1PVE模式，守护核心或击杀boss，分为若干个不同难度；7.2PVP模式，天梯玩法优化，具有清晰明确的关卡规则目标，浅显易懂的基础策略，常规情况下避免通过歼灭达到胜负目标；8.军团：8.1应具备添加、移出军团成员、军团成员聊天、军团任务、军团PVP战斗等功能；9.排行榜：9.1应包含天梯、等级排行榜，各个排行榜应该分开展示，可查看任一排行榜上用户的常用坦克配置。 2017年5月15日，上海冒险岛公司的廖凯向天津天象公司工作人员发送了主题为“5月15日版本”的电子邮件，内容为“主要修复适配和分渠道更新bug，更新内容：1.减小ui图集的大小，优化贴图内存占用；2解决因内存占用过大导致死机闪退的问题；3.修改更新机制：渠道sdk版本不变的情况下，可以进行分渠道更新。”邮件并附了该版本的下载链接地址和密码。2017年5月18日，廖凯又向天津天象公司工作人员发送了主题为“5月18日版本”的电子邮件，内容为“主要修复适配问题，更新内容：1.修复新手引导点击过快在第一步卡住；2.修复由于quicksdk崩溃导致的启动失败（更新了quicksdk版本）；3.修复由于quicksdk在updateuserinfo时崩溃导致登录时闪退；4.修复游戏黑屏的ui异常；5.修复新手引导结束时不弹出公告。”邮件附了该版本的下载链接地址和密码。2017年5月31日，廖凯又向天津天象公司工作人员发送主题为“5月31日付费测试版本”的邮件，内容为“更新内容：1.可以分渠道配置服务器列表；2.修复服务器名称字库不全的问题；3.修复部分情况下开炮不发射子弹的bug；4.修复UC九游SDK登录失败。”邮件附了该版本的下载链接地址和密码。2017年6月1日，廖凯又向天津天象公司工作人员发送了主题为“回复5月31日付费测试版本”的邮件，内容为：6月1日版本更新内容：大厅界面点击手机返回按钮会弹出“是否退出游戏”提示。邮件附了该版本的下载链接地址和密码。2017年6月6日16：51，廖凯向天津天象公司工作人员发送了主题为“6月6日版本”的邮件，内容为“主要修复SDK审核中出现的问题，更新内容：1.修复了SDK切换账号的问题；2.修复了SDK上报updateroleinfo服务器名填错的问题，和升级未上报updateroleinfo的问题；3.去除了包中所带的google插件。”邮件附了该版本的下载链接地址和密码。2017年6月6日18：07，天津天象公司的刘翔向廖凯发送了主题为“[TKWZ]后台日志增加原始币种及金额字段的需求”的邮件，内容为“廖凯：出于公司财务统计要求，需要在新项目充值记录表里增加“充值原始币种”和“对应充值金额”两字段，请廖凯安排对日志进行调整（如果无法后端热更，下次版本时完成即可）”。2017年6月10日，廖凯向天津天象公司工作人员发送了主题为“6月-7月版本计划”的邮件，内容中列明了对五个模块“战斗、后台、养成、交互、付费、版本优化”的系统和内容的优化、修改和新增的具体内容，其中预计新增2-4辆坦克、新增组队系统、新增科技树分支、新增月卡/周卡等，进行AI优化、天梯优化、地图优化、细节、地图优化复宕机bug等。并说明预计开发时间6-8周左右，具体时间尚在评估，中间会出现3个阶段性版本。 2017年5月27日，孙秀龙向上海冒险岛公司和天津天象公司的工作人员均发送了主题为“[TKWZ]渠道删档计费摸底测试计划-20170527”的邮件，内容主要为“DearAll：TKWZ将于6月8日在安卓渠道开启删档计费测试，没测试仪周期为6月8日—6月26日，6月26日24：00关服。由于本次测试版本暂未达到合同补充协议要求内容，本次测试数据结果只作为产品摸底及调整产品使用，请周知。测试类型：删档计费，测试渠道：安卓10+渠道（需要商务及评测结果确认）。删测相关时间：提交测评包6月2日，测试上线6月8日10：00，开服时间6月8日10：00，开服时间6月26日24：00。测试目的：产品数据验证，付费及短中期留存验证。测试数据指标：兼容配适：第三方测试通过率90%以上；留存：指标40%、30%、20%；付费：活跃arpu1元。 2017年7月11日，天津天象公司向公证处申请对前述删档测试数据办理了保全证据公证。根据公证取证的内容显示，自2017年6月8日上线到6月26日关服期间，友齐后台（上海冒险岛公司指定的后台）、sdk后台（第三方后台）的测试数据的次日留存率、三日留存率、七日留存率均的平均值均低于合作协议及补充协义约定的测试留存数据要求。 2017年7月7日，天津天象公司向公证处申请对该公司负责与上海冒险岛公司工作对接的人员刘睿、孙秀龙、董松炜的QQ聊天记录和邮件进行保全证据公证。QQ聊天记录的内容显示了自双方合作协议签订后，就游戏的前期测试、修改一直在进行沟通。其中天津天象公司孙秀龙与上海冒险岛公司金晓龙的QQ聊天记录中反映，2016年9月22日，孙秀龙提出“渠道对产品评级较低（B-或C），决定将计划9.29日的测试策略由渠道测试改为买量测试。”2016年12月12日，金晓龙问孙秀龙对这次数据怎么看，孙秀龙回复“一是这次版本等于推倒了重新做，通过留存的数据来看玩家接受度尚可，大方向上没有问题。二是从测试的直接数据来看影响留存的问题暴露的很明显，还是有不少bug以及细节（新手、前期体验、数值、AI）和玩法的不完善（pve等），版本这块还有提升的空间。”双方还对前两次版本的留存数据进行了沟通，金晓龙提出“我们下一个目标会定在35%以上”。2017年4月11日，双方就上海冒险岛公司4月份版本新的计划和原定计划有比较大的出入的问题进行了沟通，金晓龙回复“你们更重合同，还是更重数据？我们做的是产品，不是在做形式上的业务。发现不好，不能为了合同还继续走。”2017年4月24日，金晓龙问“产品在验收是吗？”孙秀龙回复“是的，完整版是28号是吧”，金晓龙回“是的”。2017年5月4日，孙秀龙要求金晓龙把28日版本和版本说明补一份正式邮件”。2017年6月12日，孙秀龙提出“金总，这次测试数据相比上次测试留存数据增长不明显，整体上来说离我们5月份版本的目标也有距离，以目前数据推测7留也不会太理想。”金晓龙回复“我分析了，战斗和新手留存、战斗场次都有明显提高。我们更考虑长期留存，不是次留”。孙秀龙回复“市面上大多数发行一定是抢时间、看投入产出比、看数据的。现在的问题就是时间不可能一直拖下去的，对于双方团队成本和士气都会影响。”2017年6月15日，孙秀龙提出“金总，上个月发给你的对于坦克版本内容整改的邮件，修改的如何了？”金晓龙回复“我们会慢慢加上去。盲目的加，只能为了应付你们了。”孙秀龙回复“现在留存数据出来7日了，对比前两次的数据，7日留存数据还要低，虽然次留比之前稳定一点，但是重要的长期留存不增反降，付费也低。内容方面我们沟通过几次，也发了整改邮件给你们，限定了6月11日给我们版本，当时邮件发出去的时候我问过你的意见，你当时的态度是认可的，现在已经超期了还没有收到整改的版本包。时间和人员成本持续投入下来带来的结果不太理想。我们这边建议这个项目就此终止，金总您的意见呢？如果金总那边没什么意见我就让我们法务和你们对接了。”金晓龙回复“好的，让法务跟我沟通吧。” 2017年6月23日，天津天象公司向公证处申请对上海冒险岛公司提交的游戏版本进行公证，经庭审查明，公证的游戏版本为4月28日版本（以下简称4.28版本）。经当庭对该游戏版本进行播放和质证，天津天象公司提出根据补充协议约定的13项内容，上海冒险岛有以下内容未开发：1、未开发9种S级坦克；2、主界面为显示指挥官文字按钮，无法确定指挥官数量达标，仅在左侧竖列三个指挥官头像，且无收集养成系统；3、未开发指挥官羁绊系统；4、未开发坦克和配件养成，坦克无法进行升级、升阶、强化等养成；5、开发的宝箱系统只能产出指挥官，未达到双方协商的要求；6、未达到随等级解锁的功能要求；7、无多倍经验/金币后台活动，未完成商业化规化；8、道具推送系统未完成，推送界面固定，无法根据不同类型的玩家进行不同的推送；9、未完成铺量要求，仅15辆坦克，无新指挥官；10、未完成新的PVE系统；11、无新的PVP防守模式；12、未完成军团系统；13、未完成道具推送系统（同8）。上海冒险岛公司认为，对于补充协议约定的13项内容，第7项已完成，第4、5项约定不明未完成，第11项因双方没有约定具体内容未完成，第8、13项约定的是可讨论，没有约定必须完成，第1、2、3、6、9、10、12项虽然在4.28版本中没有完成，但在2017年6月6日提交的版本中已完成。 另查明，天津天象公司为本案诉讼，办理了相关公证，共支付了公证费8000元，委托律师代理诉讼，支付了代理费50000元。 上述事实，有原、被告的营业执照和工商查询信息、合作协议及补充协议、双方往来邮件、QQ聊天记录、（2017）川国公证字第95469号公证书、（2017）川国公证字第107284号公证书、（2017）川国公证字第107284号公证书、（2017）川国公证字第107285号公证书、（2017）川国公证字第107289号公证书、（2017）川国公证字第107290号公证书、公证费发票、委托代理合同、律师费发票及当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为，天津天象公司与上海冒险岛公司签订的合作协议与补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 本案的争议焦点为：一、本案合同的性质；二、上海冒险岛公司是否存在违约行为，本案合同是否应当解除；三、责任承担。 一、关于本案合同的性质 本案的合同名称为《（暂定名）独家代理及合作协议》及《（暂定名）独家代理及合作协议之补充合作协议》，根据合同约定，上海冒险岛公司是游戏开发者和版权所有者，天津天象公司是运营商，负责在授权区域内的游戏上线发行和运营推广，合同条款主要围绕着游戏的授权、运营准备、运营、代理金及分成费用进行约定，虽然合同条款5.5中也约定了天象公司有权要求上海冒险岛公司根据运营需要对游戏进行更新、修改，同时在补充协议中也对整改的内容提出了明确要求，但上述关于游戏修改的约定均是围绕发行和运营的需要，是发行的附随义务，合同的主要目的不是双方合作开发一款新的游戏，而是发行上海冒险岛公司所开发的游戏。因此，本案合同的性质应当是著作权发行合同纠纷。 二、关于上海冒险岛公司是否存在违约行为，本案合同是否应当解除 天津天象公司主张，因上海冒险岛公司存在违约行为不能实现致使合同目的，故要求解除合同。其认为上海冒险岛公司的违约行为有两项，一是上海冒险岛公司未按补充协议提交游戏版本，提交的游戏版本存在功能缺失或与合同不符的情况，经催告要求整改而至今未予整改；二是提交的游戏版本经删档测试，测试数据不满足通过删档测试的要求。对于其主张的第一项违约行为，本院认为，根据合作协议5.5.2的约定，天津天象公司有权要求上海冒险岛公司对游戏内容进行修改和更新，补充协议对游戏内容的具体细化和修改进行了详细的约定，并约定在2017年4月30日前将按补充协议要求修改的游戏版本提交给天津天象公司。根据查明的事实，上海冒险岛公司在2017年4月30日之前提交的游戏版本为4.28版本。天津天象公司用于上传测试的也是经上海冒险岛公司确认的该版本。根据庭审质证,上海冒险岛公司承认4.28版本中确有部分内容未完成补充协议的要求，因此，上海冒险岛公司存在未按补充协议要求提交符合约定的游戏版本的事实；在2017年5月11日天津天象公司向上海冒险岛公司发送要求整改的邮件，并要求其在2017年6月10日前提交验收后，上海冒险岛公司认为除了邮件当中新增、细化的内容外，其余补充协议当中所要求的内容已在2017年6月6日提交的版本中完成修改,但上海冒险岛公司未能提供该版本的具体内容,且根据双方往来邮件和聊天记录显示,在4.28版本提交后,虽然上海冒险岛公司在2017年6月6日前又提交过几次版本,但其更新的内容主要是修复配适和更新bug，并非补充协议所要求的修改内容，因此上海冒险岛公司所称在2017年6月10日前已按补充协议要求修改完成并提交了游戏版本的意见不能成立，本院不予采纳。因此，上海冒险岛公司存在未按补充协议提交修改的游戏版本的违约事实。 对于天津天象公司主张游戏未通过删档测试的事实，根据天津天象公司提交的经过公证的测试留存数据显示，该游戏的删档测试数据确未达到合同和补充协议约定的测试数据要求，对此上海冒险岛公司也不持异议，故本院予以确认。但该事实是否构成违约，应根据合同约定进行判断。合同约定游戏通过删档测试是验收标准和支付下一笔预付分成金的条件，但除此以外未约定不能通过测试的后果。本院认为，游戏能否达到测试数据要求可能存在多种因素，并不能仅归责于某一方，因此，游戏未通过删档测试仅仅是一个客观事实，合同也未对测试不能通过的责任进行约定，在天津天象公司没有说明并证明因何原因导致未通过删档测试的情况下，不应认定上海冒险岛公司构成违约。 就本案合同是否应当解除的问题。本院认为，本案合同的性质是著作权发行合同，上海冒险岛公司提供的是已经开发出来的游戏，而天津天象公司则是利用其发行方面的资源和运营能力将游戏上线发行，双方的合同目的主要是游戏上线运营并通过运营获利，围绕该合同目的能否实现的判断标准，不是发行方对于游戏具体内容的要求是否达到发行方的要求，而是游戏能否通过运营获利，而能否获利的主要判断指标应当是游戏对于玩家用户的吸引程度和使用频率，故双方在合同中约定的验收标准主要以游戏能否通过删档测试及不删档测试作为验收标准，因为该数据才是判断用户对游戏的认可和粘性度及运营收益的可能性的标准，合同及补充协议中所约定的修改权利及修改内容也是为了提高该测试数据，这从双方的往来邮件及聊天记录的内容中也可得到印证。因此，虽然上海冒险岛公司提交的游戏版本不符合补充协议的约定，但仅以此并不足以判断能否通过运营获利，即不足以判断合同目的不能实现，但测试数据的不达标，却足以影响判断游戏上线运营能否获利获，即对合同目的能否实现具有根本的影响力。且因自2017年6月双方就测试数据未达标等原因发生纠纷后，该游戏至今未上线进行运营，合同事实上已难以继续履行。同时，上海冒险岛公司虽然否认其存在违约行为以及对天津天象公司要求退还预付分成金的请求有异议，但对合同解除并不持异议，故本院对天津天象公司要求解除合同的请求予以支持。 三、关于责任承担 根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于本案合同解除的主要原因是游戏版本未能通过测试，而未能通过测试的原因可能包括技术更新、市场变化、消费者喜好等市场风险因素的影响，故对本案合同解除而造成的损失，双方应当予以分担。对于双方损失数额的分担考虑以下几个方面，一是本案中已经履行的部分包括天津天象公司向上海冒险岛公司支付的预付分成金150万元，上海冒险岛公司为准备上线测试而对游戏进行过修改、调整并提交了用于测试的游戏版本，产生了相关费用和成本，但上海冒险岛公司未能提供其与履行合同相关费用支出情况的证据；二是上海冒险岛公司在履约过程中存在未按补充协议的要求提交游戏版本的违约行为；三是合作期间所形成的测试数据、天津天象公司的修改要求以及上海冒险岛公司的修改，都将有利于实际运营版本的完善；四是上海冒险岛公司拥有游戏的版权，还可以通过其他途径运营获利，庭审中也反映出上海冒险岛公司有将游戏的海外版在国外上线的情况；五是一款游戏是否取得商业上的成功需以满足游戏者的需求为导向，而揣度消费者的心理本身蕴含着市场主体不得不承担的巨大商业风险。综合以上因素，本院认为天津天象公司应当在合作终止后承担其决策时可预计的投入风险，并从上海冒险岛公司返还款中予以抵扣；而上海冒险岛公司应因其违约行为和诉争作品发行权的回归，将已收取的（预付分成金）在抵扣后予以返还。故在合同解除后，上海冒险岛公司退还天津天象公司120万元为宜。对于天津天象公司要求上海冒险岛公司承担律师费、公证费及差旅费的请求，因无合同和法律上的依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、解除原告天津天象互动科技有限公司与被告上海冒险岛信息技术有限公司签订的《（暂定名）独家代理及合作协议》及《（暂定名）独家代理及合作协议之补充合作协议》； 二、被告上海冒险岛信息技术有限公司于本判决生效之日起15日内，向原告天津天象互动科技有限公司退还预付分成金120万元； 三、驳回原告天津天象互动科技有限公司的其他诉讼请求； 如被告上海冒险岛信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费18300元，由原告天津天象互动科技有限公司负担5300元，被告上海冒险岛信息技术有限公司负担13000元；诉讼保全费5000元，由原告天津天象互动科技有限公司负担1000元，被告上海冒险岛信息技术有限公司负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  钟晞鲲 审 判 员  陈 红 人民陪审员  于振华 二〇一八年十一月三十日 书 记 员  罗瑞雪