云南省大理市人民法院民 事 判 决 书(2017)云2901民初3099号原告：大理实力夏都置业有限公司，住所云南省大理市经济开发区石屏村九号。法定代表人：彭宇兴，职务：董事长。委托诉讼代理人：郝丽娟，云南孙剑飞律师事务所律师，特别授权代理。被告：蔡青，女，1977年9月29日生，汉族，湖南省株洲市人，户口住所广东省广州市番禺区。原告大理实力夏都置业有限公司（以下简称大理实力夏都公司）与被告蔡青商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告大理实力夏都公司的委托诉讼代理人郝丽娟到庭参加了诉讼，被告蔡青经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大理实力夏都公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的《商品房购销合同》，并赔偿原告违约金171935元；2.判令被告赔偿原告代还贷款款项545047.66元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年8月1日，原、被告共同签订了《商品房购销合同》（编号：DL2014081102358），约定被告向原告购买由原告开发的苍海一墅H10组团1栋5号房屋，付款方式为银行按揭贷款72万元。建行大理建兴支行已于2014年9月15日放款，银行放款后，客户未进行还款，导致银行从原告账户中扣款。根据《商品房购销合同》补充协议第1.3条约定，若因被告原因导致银行从原告账户中扣款（以银行扣款凭证为准，包括但不限于拖欠银行的按揭款），被告必须在接到原告通知之日起5日内归还原告代垫款项，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付代垫期间的利息以及代垫金额10%的违约金；如因被告原因，导致银行解除与被告的按揭贷款协议，并要求原告承担连带清偿责任时，原告有权解除合同；若原告解除合同，原告可在合同解除后30日内从应退给被告的房款中扣除原告代被告清偿银行贷款同等金额的款项，和被告应承担总房款10%的违约金后，退款给被告。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。被告蔡青未提出答辩意见。经审理查明：2013年11月8日，原告与广州榕腾视听科技股份有限公司(该公司法定代表人为蔡青)签订编号为大理2013成采（酒）34号的《大理实力希尔顿酒店AV影音系统工程施工合同》，约定由广州榕腾视听科技股份有限公司以包工包料的形式承包大理实力希尔顿酒店AV影音系统，工程承包范围包括深化设计、出图、签章、设备安装、售后保修等。合同固定总价为4979988元，总工期90日历天(装饰工程竣工后20日历天)，开工日期以原告项目部书面通知为准。违约责任约定双方若单方解除合同均属违约，由违约方支付守约方合同总造价10%的违约金，并赔偿由此产生的相关经济损失。2013年11月29日双方签订《补充协议》，约定该工程无预付款，广州榕腾视听科技股份有限公司同意原告用开发物业冲抵工程款，结算工程总价的5%作为工程质量保修金，验收合格之日起保修期满2年后，广州榕腾视听科技股份有限公司履行完全部法定及合同约定义务后25个工作日内一次性无息返还。双方还就合同的其他权利义务作了约定。2014年4月8日，原告与广州榕腾视听科技股份有限公司签订编号为大理2014成采（苍）24号《购房协议书》及房屋抵款选房意见书，约定广州榕腾视听科技股份有限公司购买原告开发的实力.苍海一墅项目房产（房号为H10-1-5、H11-1-3），价款为3410399元，以工程款支付购房款为付款方式，合同还就其他事项作了约定。2014年4月25日，广州榕腾视听科技股份有限公司全体董事会成员向原告出具两份情况说明，载明经公司董事会决议，广州榕腾视听科技股份有限公司向原告购买的房产为蔡青个人名下财产，广州榕腾视听科技股份有限公司还向原告出具了《公司章程修正案》、《准予变更（备案）登记通知书》。2014年8月1日，广州榕腾视听科技股份有限公司申请将其所向原告购买房产更名至被告蔡青名下。同日，原告与被告蔡青分别签订了编号为苍海一墅联字第0322号、苍海一墅联字第0284号的《商品房购销合同》及补充协议，约定被告蔡青购买原告开发的苍海一墅一期商品房。其中，苍海一墅联字第0284号《商品房购销合同》（登记合同号NDL0035930014）约定被告所购房号为第1幢H10-1-5号，建筑层数为地上3层，该商品房套内建筑面积为141.99平方米，单价为每平方米12108.93元，总价款1719347元；被告应于2014年8月1日支付总价款58.12%即999347元，余款72万元向建设银行大理建兴支行贷款支付；原告应于2014年6月30日前将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给被告；被告逾期付款的，自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止60天内，被告按每天10元向原告支付违约金，合同继续履行，逾期60天后仍未付清款项，视为被告单方解除合同，原告有权自行处置该物业，同时被告须按总房款的20%支付违约金，原告在扣除违约金后将被告所剩房款以不计息的方式退还被告（见该合同第八条第一款）；该合同还约定了原告逾期交房的违约责任、房屋交接、产权登记、单方解除、变更合同的处理等事宜。双方还签订《合同补充协议》一份作为附件，该补充协议就“关于银行按揭”部分约定“3.若因被告原因导致银行从原告账户中扣款（以银行扣款凭证为准，包括但不限于拖欠银行的按揭款），被告必须在接到原告通知之日起5日内归还原告代垫款项，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付代垫期间的利息以及代垫金额10%的违约金；如因被告原因，导致银行解除与被告的按揭贷款协议，并要求原告承担连带清偿责任时，原告有权解除合同；若原告解除合同，原告可在合同解除后30日内从应退给被告的房款中扣除原告代被告清偿银行贷款同等金额的款项，和被告应承担总房款10%的违约金后，退款给被告。”“6.因被告未及时履行相关商品房担保贷款合同义务，而导致原告承担连带责任的，原告在承担责任后有权向被告追偿，原告有权解除商品房购销合同，并有权凭银行相关证明文件，单方到有关部门办理合同登记注销手续，原告有权将所涉房屋另行处置，并由被告承担原告因实现债权、解除合同、处置房屋等事宜所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等。”上述合同签订后，被告以工程款抵偿购房款方式将购房总价款1719347元支付给原告。原告于2014年8月11日办理了苍海一墅联字第0284号《商品房购销合同》的登记备案。2014年6月30日，“实力苍海一墅一期”联字第0284号第1幢H10-1-5号房屋竣工验收。双方未办理房屋接房手续。2014年9月25日、10月10日，广州榕腾视听科技股份有限公司向原告出具发票，载明付款方为原告，收款方为广州榕腾视听科技股份有限公司，款项为工程款1980399元、1430000元。2014年9月15日，蔡青与中国建设银行大理州分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，由蔡青向中国建设银行大理州分行借款1430000元，借款期限为120个月（即2014年9月15日至2024年9月15日），借款人的还款方式为等额本息，本合同项下担保方式为抵押加阶段性保证，本合同项下的抵押财产为蔡青向原告购买的房产，原告作为本合同的保证人也在合同书上签名盖章。借款合同签订后，中国建设银行大理建兴支行向蔡青发放贷款1430000元，该笔贷款已全部转入原告账户。2014年10月11日，原告向被告蔡青银行账户打款1430000元，被告蔡青向原告出具收条一份，载明收到原告退回房款1430000元。2014年10月15日至2015年9月21日期间，蔡青本人归还贷款本息合计190919.84元。2013年5月22日，原告与中国建设银行大理州分行签订的《个人住房贷款担保业务合作协议》，约定由原告为借款人提供无条件、不可撤销的阶段性连带责任保证担保，所担保的范围包括：每一借款人与银行签署的借款合同项下全部债务，包括但不限于全部借款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向银行支付的其他款项、银行为实现债权和担保权利而发生的费用。银行就实力苍海一墅一期商品房核定给原告的个人房贷担保项下贷款本金总额度为人民币壹亿壹仟万元。当借款人出现不按借款合同约定还款时，银行可向原告发出《履行保证责任通知书》，并将借款人违约情况告知原告，但不影响银行同时向原告主张担保权利，在原告履行担保责任后，银行可以配合原告一起追收。2015年9月以后由于蔡青未继续归还银行贷款，中国建设银行大理建兴支行根据原告与中国建设银行大理州分行签订的《个人住房贷款担保业务合作协议》约定要求原告履行担保责任，截止2018年6月29日中国建设银行大理建兴支行扣划原告账户资金545047.66元代为偿还蔡青贷款(扣款时间为2015年9月25日至2018年6月29日)。上述事实,有原告提供的商品房预售许可证、《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》、商品房买卖合同登记备案表、《个人住房贷款担保业务合作协议》等证据及本院调取的(2015)大民二初字第664号民事判决书、建设银行大理建兴支行出具的《个人住房（商业用房）借款合同》、个人贷款对账单、商品房买卖合同登记备案表、收据等在案佐证。被告未到庭举证、质证，本院视其对相应权利的放弃,原告提交的上述证据真实、合法，与本案有关联，本院予以确认。关于原告是否有权解除合同的问题。本院认为，依据2014年4月8日原告与广州榕腾视听科技股份有限公司签订编号为大理2014成采（苍）24号《购房协议书》及房屋抵款选房意见书，2014年4月25日广州榕腾视听科技股份有限公司全体董事会成员向原告出具两份情况说明，载明经公司董事会决议，广州榕腾视听科技股份有限公司向原告购买的房产为蔡青个人名下财产，被告蔡青据此成为《商品房购销合同》的购房人。根据审理查明的事实，原告与被告签订《商品房购销合同》并非为了买卖房屋，实际是以房屋抵工程款。原告虽向蔡青出具金额为1980399元、1430000元的收款收据2份，但该款项蔡青也未实际支付。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。原、被告之间的《商品房购销合同》系虚假的房屋买卖浮于表面，真实的以物抵债隐藏其中，故该《商品房购销合同》应认定为以物抵债协议。最高人民法院在（2016）最高法民终484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院明确指出，对以物抵债的认定应以尊重当事人的意思自治为基本原则，一般而言，除当事人明确约定外，当事人签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。参照最高人民法院（2016）最高法民终484号建设工程施工合同纠纷一案判决观点，以物抵债，系债务清偿的方式之一，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，以物抵债协议即为有效。因此，原、被告签订的《商品房购销合同》（编号：苍海一墅联字第0284号）及《合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。但是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。上述合同订立后，2014年9月25日、10月10日广州榕腾视听科技股份有限公司向原告出具发票，载明付款方为原告，收款方为广州榕腾视听科技股份有限公司，款项为工程款1980399元、1430000元。以上付款行为可以认定为按照原告与广州榕腾视听科技股份有限公司签订的编号为大理2014成采（苍）24号《购房协议书》及房屋抵款选房意见书、广州榕腾视听科技股份有限公司全体董事会成员向原告出具两份情况说明被告已以工程款抵偿购房款的方式向原告支付了购房总价款1719347元，被告已履行合同约定的全部付款义务。在原告与广州榕腾视听科技股份有限公司及蔡青就工程款抵偿全部购房款后，按理蔡青已无向银行按揭贷款的必要，但2014年9月15日蔡青又与中国建设银行大理州分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，在中国建设银行大理建兴支行向蔡青发放贷款1430000元全部转入原告账户后，2014年10月11日，原告又将该笔贷款1430000元转给被告蔡青银行账户，被告蔡青向原告出具收条一份，载明收到原告退回房款1430000元。该笔贷款用途实际上并非购房款，按照收条记载是由原告退回蔡青的房款，属于原告与被告蔡青以购房名义套取的银行贷款。对此，原告与被告蔡青均有过错责任，原告与被告蔡青应当按照该借款合同约定承担还款责任及担保责任。双方签订的《商品房购销合同》补充协议第一条关于银行按揭贷款的约定：“3.若因被告原因导致银行从原告账户中扣款（以银行扣款凭证为准，包括但不限于拖欠银行的按揭款），被告必须在接到原告通知之日起5日内归还原告代垫款项，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付代垫期间的利息以及代垫金额10%的违约金；如因被告原因，导致银行解除与被告的按揭贷款协议，并要求原告承担连带清偿责任时，原告有权解除合同；若原告解除合同，原告可在合同解除后30日内从应退给被告的房款中扣除原告代被告清偿银行贷款同等金额的款项，和被告应承担总房款10%的违约金后，退款给被告。”“6.因被告未及时履行相关商品房担保贷款合同义务，而导致原告承担连带责任的，原告在承担责任后有权向被告追偿，原告有权解除商品房购销合同，并有权凭银行相关证明文件，单方到有关部门办理合同登记注销手续。”因被告没有如期归还贷款，截止2018年6月29日中国建设银行大理建兴支行扣划原告账户资金545047.66元代为偿还蔡青贷款。被告对原告代偿部分也未予归还。原告依据双方合同约定有权解除合同。综上所述，原告要求判决解除原、被告签订的《商品房购销合同》的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告是否应承担违约金的问题。本案中，原告未按合同约定将涉案房屋交给被告，也未按合同约定期限协助被告办理涉案房屋的产权证书，原告的行为已构成违约，应承担违约责任。鉴于原告与被告均有违约行为，双方违约程度相当，应各自承担相应责任。对原告要求被告赔偿违约金171935元的诉讼请求，本院不予支持。关于被告是否应赔偿原告代还贷款款项问题。本案中，原告要求被告赔偿原告垫付的银行贷款本金、利息、罚息545047.66元(两案贷款合计)的主张属于追偿权，与解除合同请求权不能同时行使，对此项请求，本院亦不予支持。另外，由于被告未到庭参加诉讼，未能进行答辩及反诉，被告对于其所支付的购房款有权要求原告返还。对此本案中本院不予评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告大理实力夏都置业有限公司与被告蔡青于2014年8月1日签订的合同编号苍海一墅联字第0284号的《商品房购销合同》（登记合同号NDL0035930014）。二、驳回原告大理实力夏都置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21822元，由原告大理实力夏都置业有限公司负担4822元，由被告蔡青负担17000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审判长 龚 文审判员 董 琼审判员 王 娟二〇一八年十二月二十八日书记员 李成成