广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初6309号原告：广州优一信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：魏文彬。诉讼代表人：周振富，该司监事。委托诉讼代理人：马晨，广东胜伦律师事务所律师。被告：魏文彬，男，1989年4月26日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：李红梅，广东广信君达律师事务所律师。原告广州优一信息科技有限公司（以下简称“优一公司”）诉被告魏文彬损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告优一公司的委托诉讼代理人马晨、被告魏文彬的委托诉讼代理人李红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告优一公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告将侵占原告的财产共计100万元返还给原告；2.判令本案受理费由被告承担。事实和理由：被告是原告的法定代表人、执行董事兼经理。原告主营业务为网络APP开发设计。2015年至今在原告与多个客户签订开发APP合同，被告在执行公司职务时，指令客户将合同款项汇入其个人银行账户、微信、支付宝账户，并且至今未将上述款项转入公司对公账户。周振富作为原告监事依法对被告提起诉讼，要求被告向原告返还其所侵占的公司营业所得共计100万元。被告魏文彬辩称：被告认为周振富没有权利直接向被告提起诉讼，周振富在优一公司没有任何的监事权利，公司法第105、151条也有相应的规定，如果周振富并非监事，但是公司股东，如果以公司股东身份提起诉讼必须要有前置程序，必须向公司董事会、监事会提起请求，但优一公司的董事及监事也没有收到该请求，因为优一公司2017年3月已经实际上不具有紧急情况，不立即提起诉讼会造成公司损失的情形，优一公司分别在2014年3月27日、2017年3月27日作出股东会决议选派徐讷敏、钟妮为公司监事，况且本案的起诉状也未有优一公司的盖章，实质上提起诉讼的原告并非优一公司，而是周振富个人，周振富并非监事，也不具有法定的情形以股东名义向被告提起诉讼资格，所以周振富不是本案适格的诉讼主体，故请求法院直接驳回名为优一公司而实为周振富提起诉讼的起诉。被告从未开立私人账户收取应当属于原告的账款，也从未侵占原告的财产，周振富提出的所有证据没有完整的交易合同，没有与合同对应的原告应收款凭证，与交易相对方合法有效的汇款凭证，收款收据，也未提供属于原告的款项被汇入被告账户的证明，仅仅提供案外人公司没有任何事实依据的孤证及不具有真实性的情况说明，与案件没有关联性的第三人的转帐记录，可见原告所提供的证据根本无法形成完整的证据链证明被告侵占了公司的财产，原告提交的所有材料无论是自行统计的金额还是相关证据、数据来源均不具有真实性，没有相关的证据印证，所以原告诉被告侵占公司财产无任何事实及法律依据，被告不但没有侵占公司的财产，而且在共同经营优一公司过程中用个人资金为公司垫付各项经营开支，同时周振富利用职务便利损害公司利益，同时损害了被告的利益，综上请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：优一公司于2014年3月27日成立，公司类型为有限责任公司，注册资本为10万元，法定代表人为魏文彬，股东为魏文彬（出资金额为7万元、出资比例70%）、周振富（出资金额为3万元、出资比例30%），企业工商信息登记公司监事为周振富。优一公司公司章程约定股东会的职权包括了选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬等。公司设监事一名，由股东会决定选派。监事任期为三年。任期届满，可连选连任。对公司的资产，不得以任何个人名义开立帐户存储，任何个人不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得侵占公司的财产。优一公司为证明周振富具有公司监事的身份，提交了优一公司的工商内档予以证明。优一公司工商内档显示优一公司于2015年4月22日作出股东会决议，选举周振富为公司监事，任期为三年。经质证，魏文彬对上述工商内档的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明周振富的合法监事身份，优一公司于2014年3月27日作出股东会决议选举徐讷敏为公司监事，任期三年；于2015年4月22日作出股东会决议，选举周振富为公司监事，任期三年；于2017年3月27日作出股东会决议，选举钟妮为公司监事。可见，2017年3月27日作出的股东会决议对监事进行重新选举，自2017年3月27日起，公司监事变更为钟妮。综上，周振富起诉时不具备监事身份，不能代表公司提起诉讼。为此，魏文彬提交了优一公司于2017年3月27日作出的《股东会决议》及《股东会决议会议纪要》，该股东会决议及纪要载明出席会议股东为魏文彬，代表公司股东70%的表决权，决议设立监事1名，选举钟妮为公司监事。股东魏文彬在上述文件上签名确认。经质证，优一公司对上述文件不予确认，并认为系伪造，申请对上述文件的形成时间进行司法鉴定。庭审中，魏文彬表示上述股东会议有电话通知过周振富参加，但当时电话无法接通。优一公司为证明案外人佛山市玉中玉珠宝有限公司曾委托优一公司开发APP，魏文彬用个人账户收款27.4万元后并没有将款项交还给公司，提交了佛山市玉中玉珠宝有限公司出具的《情况说明》两份以及佛山市玉中玉珠宝有限公司加盖公章确认的支付宝转账电子回单7张予以证明。其中，《情况说明》载明佛山市玉中玉珠宝有限公司与优一公司有业务往来，委托优一公司开发兄弟翡翠APP一期及二期，并曾签订合同，分别支付对价为人民币136000元及138000元，现在合同找不见了，支付的价款是直接转入魏文彬个人支付宝账户。支付宝转账电子回单显示徐梅洪曾向魏文彬支付宝账户转账支付四笔款项共136000元，摘要分别为“app定金”、“第二笔项目款”、“第三笔项目款”、“app尾款，结清”；王蚕曾向魏文彬支付宝账户转账支付三笔款项共138000元，摘要分别为“app二期费用”、“APP2.0开发费用，第二笔付款30%”、“APP2.0开发费用第三笔付款，已结清”。优一公司为证明案外人广州别样网络科技有限公司曾委托优一公司开发APP，魏文彬用个人账户收款7.9万元后并没有将款项交还给公司，提交了优一公司与广州别样网络科技有限公司分别签订的《单词哥APP开发项目合同书》（合同总金额为65000元，优一公司指定对私收款账户为魏文彬银行账户）、《APP手机客户端软件开发合同书》（合同总金额为72000元，优一公司未指定魏文彬账户为收款账户）、《APP手机客户端软件开发合同书》（合同总金额为30000元，优一公司指定收款账户为魏文彬银行账户）、《赢战APP前端Android和ios开发项目合同书》（合同总金额为30000元，优一公司未指定魏文彬账户为收款账户）、广州别样网络科技有限公司盖章确认的支付列表以及该司出具的《情况说明》予以证明。其中，《情况说明》载明广州别样网络科技有限公司曾经与优一公司有业务往来，委托优一公司开发多个APP软件项目，一共支付对价为人民币79000元以上，转账记录不见了，支付的价款大部分是直接转入魏文彬个人银行账户中。优一公司为证明案外人广州澜伯塔汽车配件有限公司曾委托优一公司开发APP，魏文彬用个人账户收款2.5万元后并没有将款项交还给公司，提交了广州澜伯塔汽车配件有限公司出具的《情况说明》、金额列表以及中国银行网上银行电子回单（付款人为何健涛、收款人为魏文彬、金额为7000元、附言为型录尾款）一张予以证明。其中，《情况说明》载明广州澜伯塔汽车配件有限公司曾经与优一公司有业务往来，委托优一公司开发汔配易APP一期，并曾签订合同，支付对价为50000元，汔配易二期开发25000元，现在合同找不见了，支付的价款是直接转入魏文彬个人账户。经质证，魏文彬对优一公司上述提交的主张魏文彬未将三笔款项交还公司的证据表示三组证据所对应的三个项目在实际经营过程当中均由周振富负责，魏文彬对该三个项目的具体运营情况、收款情况不清楚。三组证据中的情况说明书真实性均不予认可，相关付款凭证的关联性不予认可。优一公司与广州别样网络科技有限公司的合同款项实质上未完全履行，对于优一公司自行制作的相关表格真实性不予确认。另魏文彬为证明其在公司经营亏损期间，用个人资金垫付员工工资、社保、办公场所租金、办公水电、外包费用、员工奖金、报销费用、公司商务活动费用以及为公司垫资经营200多万元。提交了支付员工工资、社保、提成费用清单、员工信息表、工资表、劳动合同、房屋租赁合同及收据、电子邮件截图（工资表、报销、奖励）、情况说明、《公司租用车辆证明》、《汽车租赁合同》、《借条》以及《抵押协议》予以证明。经质证，优一公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为与本案争议焦点无关。庭审中，优一公司代理人表示其诉讼请求100万元系当事人告知魏文彬大约有100万元并未归还公司，目前能提交证据证明的是378000元，优一公司愿意承担对差额部分的举证不能的责任。本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”周振富系优一公司股东，占股权比例30%，于2015年4月22日经优一公司股东会决议通过任命为公司监事，优一公司公司章程约定监事任期为三年，周振富向本院提起本案诉讼时任监事未满三年。魏文彬辩称优一公司已于2017年3月27日召开股东会，决议变更公司监事为钟妮，故认为周振富提起本案诉讼时不具有公司监事身份。但魏文彬未能提交证据证明公司曾通知股东周振富参加2017年3月27日召开的股东会议，实际上剥夺了周振富作为股东的相关权利，该次会议所作决议对周振富不发生法律效力。另外，优一公司的工商登记信息仍显示周振富为优一公司监事。故本院对魏文彬的上述抗辩意见不予采纳，并依法认定周振富代表优一公司提起本案诉讼符合上述法律规定。关于优一公司要求魏文彬返还100万元的问题。其中，优一公司关于案外人佛山市玉中玉珠宝有限公司曾委托优一公司开发APP，魏文彬用个人账户收款27.4万元后未将款项交还给公司的主张，虽然未提交相关的合同，但优一公司提交的案外人佛山市玉中玉珠宝有限公司开具的《情况说明》两份以及其加盖公章确认的向魏文彬支付宝转账27.4万元的电子回单7张的金额能够相互印证，且转账时均注明了为开发APP的相关款项。魏文彬虽然对上述优一公司的主张不予确认，但未提交证据进行反驳，未对其收取上述27.4万元的依据进行证明。同时，魏文彬亦未提交证据证明其已向优一公司返还27.4万元。故本院对于优一公司要求魏文彬返还27.4万元予以支持。关于优一公司主张魏文彬收取公司为案外人广州别样网络科技有限公司开发APP的应收款项7.9万元未还的问题。虽然优一公司提交了《情况说明》及相关合同予以证明，但未提交相应的付款凭证予以佐证，无法证明魏文彬已实际收取上述款项，故本院对于优一公司上述返还7.9万元的请求不予支持，依法予以驳回。关于优一公司主张魏文彬收取公司为案外人广州澜伯塔汽车配件有限公司开发APP的应收款项2.5万元未还的问题。虽然优一公司提交了《情况说明》及中国银行网上银行电子回单予以证明，但该付款电子回单的金额与《情况说明》中的金额不一致，且付款人并非广州澜伯塔汽车配件有限公司，电子回单亦未经广州澜伯塔汽车配件有限公司盖章确认。故优一公司提交的证据不足以证明魏文彬相关的款项，本院对于优一公司上述返还2.5万元的请求不予支持，依法予以驳回。关于优一公司要求魏文彬返还除上述款项外的622000元的问题。因优一公司未提交相应的证据证明，应由其承担举证不能的不利后果，本院不予支持，依法予以驳回。关于魏文彬主张其为经营优一公司而垫付了相关款项的问题，该主张与本案非属同一法律关系，魏文彬亦未提出反诉，魏文彬可另循法律途径主张。至于优一公司在本案中提出的鉴定申请，因不影响本案处理，本院不予准许。综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告魏文彬于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州优一信息科技有限公司返还27.4万元；二、驳回原告广州优一信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，合计18800元，由原告广州优一信息科技有限公司负担13649元、由被告魏文彬负担5151元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 吉人民陪审员  龙国权人民陪审员  马穗华二〇一八年十二月二十七日书 记 员  陈慧明王施琪