四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0802民初3033号 原告：唐丁，男，汉族，生于1974年6月7日，现住四川省绵阳市三台县，联系。 委托诉讼代理人：范鹏飞，四川川北律师事务所律师。 被告：成都顺铁物资有限公司，住所地：四川省成都市金牛区一环路北三段123号1幢2楼1号，联系电话：189××××9180。 法定代表人：张德祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨亚军，四川彰明律师事务所律师。 原告唐丁与被告四川省成都顺铁物资有限公司（以下简称顺铁物资）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告唐丁的委托诉讼代理人范鹏飞，被告顺铁物资的委托诉讼代理人杨亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐丁向本院提出诉讼请求： 一、判令被告顺铁物资按照立即向原告唐丁支付违约金823842.08元（截止时间2017年12月31日）； 二、本案诉讼费等全部由被告承担。 事实及理由：2015年7月24日，原被告双方签订《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》，双方约定各自的权利义务。原告按照合同约定完成自己的各项义务。经过结算，被告已支付原告工程费用总额为2816417.00元。但被告却未按照合同约定履行自己的给付义务。按照双方签订合同第六条的约定，被告未按照约定付款，应承担月息2%的违约责任。为维护原告的合法权益，原告根据《中华人民共和国合同法》及原、被告双方的约定，特提起诉讼。 原告唐丁为支持自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、1、2015年7月24日,被告顺铁物资作为甲方与原告唐丁作为乙方签订的《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》一份； 2、由唐丁及王洪、肖熠、汪剑、张学光签字的“劳务/分包结算书”一份。 证明：1、原、被告双方之间存在工程分包关系；2、原告方按照合同约定的内容完成了施工，原、被告双方进行了工程款的结算；3、原告计算的合同约定的金额，被告应按约定的进度付款，双方办理完整个工程的结算后，被告方也没有按照约定付完应付的工程款和质保金；4、根据合同第六条的约定，被告未按照约定给原告拨付工程资金，承担月息2%的违约金；。 二、原告唐丁的身份证复印件一份、被告顺铁物资的国家企业信用信息公示系统一份。证明原被告主体适格。 三、原告唐丁自己编制的“广元站四站台钢结构工程应付违约金清单（唐丁）”一份。证明原告主张的诉讼请求是按照被告实际付款的情况计算的违约金额。 四、成都市金牛区人民法院于2017年11月24日作出的（2017）川0106民初6189号民事调解书一份。证明被告实际付款到12月31日前才付完被告应付给原告的工程款。 五、被告顺铁物资自己编制的向原告唐丁支付工程款情况的统计表一份。证明被告顺铁物资实际付款的时间和金额都没有按照合同约定进行支付。 被告顺铁物资辩称：1、本案遗漏了必要参与的被告，因案涉工程系被告代表广元市永昌建设有限公司（以下简称永昌建设）与原告签署的钢结构分包合同，故永昌建设应当作为本案的被告参加诉讼；2、工程在竣工验收前原告已将其主张工程款的权利让于给了案外人四川龙泰钢结构工程有限公司（以下简称龙泰钢构），且龙泰钢构已于2017年6月在成都市金牛区人民法院向被告提起诉讼，在诉讼过程中，双方对其达成了调解，并由被告承担了应付工程款的义务，原告所主张的所谓的违约金没有事实上的依据和法律依据，应当驳回其全部诉讼请求。 被告顺铁物资为证明自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、2015年7月30日，中铁八局集团第四工程有限公司钢结构分公司作为甲方与永昌建设作为乙方签订的《工程施工劳务分包合同》一份。证明本案中遗漏了被告，因案涉工程总包单位为中铁八局集团第四工程有限公司钢结构分公司，而分包单位为永昌建设，本案的被告仅系代表永昌建设与原告签署分包合同，故应当追加永昌建设为本案的被告。 二、2015年7月24日,被告顺铁物资作为甲方与原告唐丁作为乙方签订的《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》一份。证明本案的被告受永昌建设的委托与原告签署了钢结构分包合同，但合同当中约定的工程价款支付方式中明确载明工程竣工验收后支付至工程总价的80%，工程验收合格一个月内双方办理结算后支付至工程总价的95%，余下的5%的质保金在质保期满一年后退还，而案涉工程至贵院开庭时仍然没有办理竣工验收，仅系业主方在2017年9月29日投入运营。 三、1、2017年6月12日，成都市金牛区人民法院作出的（2017）川0106民初6189号案件受理通知书一份； 2、2017年5月12日，龙泰钢构向成都市金牛区人民法院起诉顺铁物资、第三人唐丁的民事起诉状一份。 证明：在工程投入运行之前，本案原告已将主张案涉工程款的权利让予给了案外人龙泰钢构，龙泰钢构已于2017年6月向被告提起诉讼； 四、2017年7月20日，被告顺铁物资作为甲方与龙泰钢构作为乙方签订的《付款协议》一份。证明在龙泰钢构起诉后，本案的被告已就唐丁转让给龙泰钢构的债权达成了付款方式，由本案的被告支付给龙泰钢构。 五、2017年11月17日，由唐丁、雷俊生签字的“说明”一份。证明债权的分配。 被告顺铁物资对原告唐丁提交证据的质证意见为： 一、1、2015年7月24日,被告顺铁物资作为甲方与原告唐丁作为乙方签订的《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》一份的三性予以认可，对证明目的不认可，合同中约定的是竣工验收后支付工程总价的80%，竣工验收一个月内支付工程总价的95%，余下的5%作为质保金。质保金满一年后再退还，给付工程款的时间应为2017年9月29日后的一个月，利息应当从应给付而未支付工程款的时间计算； 2、由唐丁及王洪、肖熠、汪剑、张学光签字的“劳务/分包结算书”一份的三性不予认可，系复印件。 二、原告唐丁的身份证复印件一份、被告顺铁物资的国家企业信用信息公示系统一份的三性予以认可。 三、原告唐丁自己编制的“广元站四站台钢结构工程应付违约金清单（唐丁）”一份的三性不予认可，系原告单方制作，而事实上在2017年6月原告的债权人就已经向本案被告主张了债权。 四、成都市金牛区人民法院于2017年11月24日作出的（2017）川0106民初6189号民事调解书一份的三性予以认可，本案被告从2017年10月1日已经向案外人承担了给付工程款及利息的责任，本案原告将债权转让给第三人后又重复向被告主张权利。 五、被告顺铁物资自己编制的向原告唐丁支付工程款情况的统计表一份的三性不予认可，系图片打印件。 原告唐丁对被告顺铁物资提交证据的质证意见为： 一、2015年7月30日，中铁八局集团第四工程有限公司钢结构分公司作为甲方与永昌建设作为乙方签订的《工程施工劳务分包合同》一份的真实性无异议，合同中的主体是中铁八局集团第四工程有限公司钢结构分公司作为甲方与永昌建设，与被告的证明目的没有关联性，不能达到被告的证明目的。二、2015年7月24日,被告顺铁物资作为甲方与原告唐丁作为乙方签订的《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》一份的真实性无异议，证明目的有异议，被告提交的合同不完整，合同中约定的是按照进度支付工程款。 三、1、2017年6月12日，成都市金牛区人民法院作出的（2017）川0106民初6189号案件受理通知书一份；2、2017年5月12日，龙泰钢构向成都市金牛区人民法院起诉顺铁物资、第三人唐丁的民事起诉状一份的三性无异议，达不到被告的证明目的。 四、2017年7月20日，被告顺铁物资作为甲方与龙泰钢构作为乙方签订的《付款协议》一份的三性无异议，达不到被告的证明目的。 五、2017年11月17日，由唐丁、雷俊生签字的“说明”一份的真实性无异议，被告支付的款项是分阶段代原告方向第三人付款，证明被告没有按照合同约定付款，不能否定被告承担的违约金支付义务。 经审理查明，2015年7月24日,被告顺铁物资作为甲方与原告唐丁作为乙方签订的《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》，约定：“一、工程名称：广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程。二、工程地点：广元火车站兰渝场。三、工程结构形式：钢结构。四、工程承包范围：乙方为甲方制作、安装‘广元站改（兰渝场）工程4站台风雨棚’全部钢构件，包括钢结构、屋面楼层板、油漆等。五、工程价款结算方式：本合同采用总价包干，施工图包干价为2371634.00元。六、工程价款支付方式：1、该工程无预付款；2、钢结构柱、钢梁、屋面板安装完毕，支付工程总价的70%；3、竣工验收后支付至工程总价的80%；4、工程竣工验收合格1个月内甲乙双方办理结算后支付至工程总价的95%；5、余下工程总价的5%作为工程质保金，质保期满后无息支付（质保期一年）；6、若甲方未按合同约定拨付工程资金给乙方，甲方则按月息2%违约金赔付乙方”。 2015年7月30日，中铁八局集团第四工程有限公司钢结构分公司作为甲方与永昌建设作为乙方签订的《工程施工劳务分包合同》，约定：“第1条、工程概况：1.1工程名称：广元站（兰渝场）站台雨棚、天桥及地道工程；1.2劳务作业地点：广元市利州区上西坝；1.3劳务分包内容：以兰渝风雨棚及天桥结构施工图纸中钢结构相关工程内容为准，钢结构天桥主要包括预埋件、钢管柱、钢梁和楼承板的加工和安装及防腐防火涂装。第2条、分包工作期限：2.1总日历工作天数为：91天。第3条、双方驻工地代表：3.1甲方委派的驻工地履行本合同的工地代表为唐定杰。3.2乙方委派的驻工地履行本合同的工地代表为肖熠。第4条、合同价款：暂定为13486390.00元”。 合同签订后，原告唐丁遂组织人员进场施工。完工后双方进行了结算并编制了“劳务/分包结算书”，载明：“广元站（兰渝场）站台雨棚工程广元站4站台钢结构安装工程（分包负责人唐丁）开工至本期累计金额：2816417.00元﹣质保金5%（140820.85元）=2675596.00元”，原告唐丁，永昌建设委派的驻工地履行本合同的工地代表肖熠及施工员王洪于2016年1月20日在该结算书签署姓名，被告顺铁物资的工作人员汪剑、张学光及其工程部工作人员于2016年5月18日在该结算书签署了姓名。 2017年5月12日，龙泰钢构以顺铁物资为被告、本案原告唐丁为第三人向成都市金牛区人民法院提代位权诉讼，要求：1、判令顺铁物资在欠付唐丁工程款范围内代唐丁履行清偿义务，向龙泰钢构支付钢结构材料款1316591.25元、违约金80929.70元及资金占用费（资金占用费以100000.00元为基数，自2015年7月28日起至款清之日止按月息1.5%计算）；2、判令唐丁就顺铁物资不足部分向龙泰钢构承担支付责任；3、判令本案诉讼费、保全费由顺铁物资、唐丁共同承担。2017年11月24日，成都市金牛区人民法院作出（2017）川0106民初6189号民事调解书，载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、各方确认顺铁物资已通过案外人代唐丁向龙泰钢构支付了1149061.93元，该款与唐丁欠付龙泰钢构的款项1215728.53元（其中货款1066591.25元、资金利息144090.28元、诉讼费5047.00元）进行品迭后，唐丁还欠付龙泰钢构66666.60元；二、顺铁物资应当于2017年12月31日前向龙泰钢构支付诉讼费5047.00元，代唐丁向龙泰钢构支付货款498162.07元，以上合计503209.07元。若顺铁物资未按期利息，则应当向龙泰钢构支付违约金，违约金以502309.07元为基数，自2017年10月1日始至款清之日止按月息1.5%计算；三、龙泰钢构收到顺铁物资代唐丁支付的款项498162.07元，并扣除唐丁欠付龙泰钢构的66666.60元款项后，剩余部分由龙泰钢构退还给唐丁；四、案件受理费20280.00元，因调解结案，减半收取10140.00元，保全费5000.00元，共计15140.00元由龙泰钢构、顺铁物资、唐丁各承担5047.00元”。 同时查明，至本案庭审时，被告顺铁物资已通过多种形式将原告唐丁的工程款支付完毕，原告唐丁特别授权的委托诉讼代理人范鹏飞也在庭审中确认本案工程款本金不存在争议。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告顺铁物资与原告唐丁签订《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》，将广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程发包给无资质的原告唐丁，违反相关法律规定，双方之间的《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》属无效合同。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告唐丁将站台风雨棚钢结构工程施工完毕，并与被告顺铁物资进行了结算，被告顺铁物资也通过其他形式向原告唐丁支付完了工程款项，该支付行为符合法律规定。 虽然原、被告之间的《广元站改（兰渝场）工程进站风雨棚钢结构工程分包合同》约定若顺铁物资未按合同约定拨付工程资金给唐丁，顺铁物资则按月息2%违约金赔付唐丁。但因该合同系无效合同，在合同无效的情况下,仅有三种条款有效：一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题；同时，违约金条款也不是争议解决条款，争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定也仅支持承包人请求参照合同约定支付工程价款。加之《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财务和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”。由此，原告唐丁请求判令被告顺铁物资按照立即向原告唐丁支付违约金823842.08元本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告唐丁的诉讼请求。 本案诉讼费6019.00元，由原告唐丁承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员 邓 富 二〇一八年十二月三日 书记员 马潇潇