广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）桂行终260号 上诉人（一审原告）：容可南，男，1945年7月16日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被上诉人（一审被告）：南宁市人民政府，住所地南宁市嘉宾路1号。 法定代表人：周红波，市长。 委托代理人：阳定军，南宁市国有土地上房屋征收与补偿办公室工作人员。 一审第三人：南宁市兴宁区人民政府，住所地南宁市厢竹大道63号，统一社会信用代码11450102007576360E。 法定代表人：朱财斌，区长。 一审第三人：南宁市城乡建设委员会，住所地南宁市青秀区金湖路59-1号，统一社会信用代码114501000075753090。 法定代表人：韦杰鹏，主任。 委托代理人：麦燕来，南宁市城乡建设委员会工作人员。 上诉人容可南因与被上诉人南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）、一审第三人南宁市兴宁区人民政府（以下简称兴宁区政府）、南宁市城乡建设委员会（以下简称市城乡建委）不履行房屋征收补偿决定法定职责一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01行初414号行政裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，本案所涉房屋位于邕宾路××号广西药用植物园内。因实施广西药用植物园改造升级项目，2014年5月5日，南宁市政府作出涉案房屋征收决定，就含邕宾路××号广西药用植物园在内的涉案项目范围内房屋作出征收决定，涉案项目房屋征收部门为市城乡建委，房屋征收实施单位为兴宁区政府。同年5月26日，南宁市政府作出涉案房屋征收决定公告，对涉案项目范围内房屋征收的有关事项进行公告，该公告载明的房屋征收范围包括本案容可南的涉案房屋在内。该公告还载明：房屋征收部门与被征收人应当自项目房屋征收决定公告期限届满之日起6个月内订立补偿协议，逾期没有订立协议的，由房屋征收部门报请南宁市政府按照该方案作出补偿决定并在房屋征收范围内予以公告，房屋征收部门与被征收人应当按照补偿决定执行。因在征收补偿方案确定的签约期限内容可南与房屋征收部门市城乡建委达不成补偿协议，容可南于2016年6月13日向该委提交《补偿、安置申请书》，请求该委对涉案房屋的补偿事宜作出补偿决定。市城乡建委于同年6月14日收到上述《补偿、安置申请书》，于同年8月1日作出《关于广西药用植物园改造升级项目被征收人容可南反映补偿、安置问题的回复》，就容可南提出的作出补偿决定问题、房屋补偿安置问题和土地置换问题进行答复。容可南于同年8月2日收到上述回复，于同年8月5日向兴宁区政府提交《补偿、安置申请书》，请求该政府对涉案房屋的补偿事宜提出作出补偿决定的建议。兴宁区政府于同日收到容可南提交的上述申请书，至起诉时未作出答复或提请房屋征收部门报请作出补偿决定。容可南不服，提起本案诉讼，请求判令南宁市政府履行法定职责，对容可南作出补偿、安置决定。南宁市政府以容可南的涉案房屋已被兴宁区城管局认定为违法建筑，要求南宁市政府履行作为补偿决定的职责无法律与事实依据为由，请求驳回容可南的诉讼请求。市城乡建委及兴宁区政府陈述意见除同南宁市政府答辩意见外，均主张本机关没有作出补偿决定的法定职权。 另查明，兴宁区城管局将容可南居住的涉案房屋编号为15B08。2015年2月12日，该局作出《综合执法检查通知书》（编号：0004437），要求涉案房屋相对人在收到该通知之日起三日内携带被检查项目建设用地或建设工程规划许可证、施工红线图、施工图纸、房产证等有关手续到该局规划监察大队接受检查。同年2月15日，该局作出《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》（南兴执法规监公告字〔2015〕第〔0002976〕号），限涉案房屋相对人自该公告发布之日起十五日内到该局规划监察大队接受处理。同年4月10日，该局作出《限期拆除告知书》（南兴执法规监拆告字〔2015〕第〔021〕号），载明涉案房屋相对人未经建设、城乡规划行政主管部批准，在南宁市××植物园内××、××、××、新建的房屋违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项的规定，拟作限期拆除的处罚，告知该户对上述处理的事实、理由和依据如有异议，在收到该通知后三日内向该局书面提出陈述和申辩意见并可持有效批准文件和资料到该局进行复核处理，逾期视为没有异议。同年7月29日，该局作出《限期拆除催告书》（南兴执法规监催告字〔2015〕第〔428〕号），告知涉案房屋权利人自该催告书发布之日起五个工作日内自行拆除该房屋，如逾期不自行拆除的，该局将强制拆除。同年8月6日，该局作出《强制拆除决定书》（南兴执法规监强拆决字〔2015〕第〔372〕号），决定对涉案房屋实施强制拆除。同日，该局作出《强制拆除公告》（南兴执法规监强拆公告字〔2015〕第〔197〕号），限涉案房屋相对人于同年8月12日前自行拆除涉案房屋，并自行清理存放于该房屋内的财物，亦告知逾期不自行拆除房屋的，该局将对该房屋实施强制拆除，逾期不清理房屋内财物的，造成的损失由相关权利人承担。上述文书材料均以留置送达方式张贴在涉案房屋外墙，记载的拒签理由为“当事人不在现场”。后涉案房屋被实施强制拆除。容可南未就上述认定其房屋为违法建设的行政行为提起过行政复议或行政诉讼。 一审法院认为，本案实质系容可南要求南宁市政府对其位于广西药用植物园改造升级项目范围内的房屋履行作出征收补偿决定的法定职责之诉。这种履行法定职责之诉的特点是，不能仅看当事人是否向行政机关提出过履行职责的申请、行政机关是否拒绝，还要看该行政机关是否依法具有当事人所申请的那种职责，以及当事人有没有提出这一申请的实体法上的请求权。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对于征收范围内的房屋进行补偿的前提是该房屋属于合法建筑或未超过批准期限的临时建筑；对于征收范围内被认定为违法建设和超过批准期限的临时建筑，依法不予补偿。也即，对被认定为违法建设或超过批准期限的临时建筑的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府没有对该违法建设或超过批准期限的临时建筑作出补偿决定、进行补偿的法定职责，该违法建设或超过批准期限的临时建筑的权利人亦不具有提请作出房屋征收决定的市、县级人民政府对该建设进行补偿的实体法上的请求权。在本案中，容可南的涉案房屋已于2015年4月10日经兴宁区城管局作出《限期拆除告知书》（南兴执法规监拆告字〔2015〕第〔021〕号）认定为违法建设，容可南以该房屋在涉案项目征收范围内为由，请求南宁市政府对已被认定为违法建设的房屋作出征收补偿决定的主张，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，不具有实体法上的请求权依据。故容可南的起诉没有相应的事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项关于起诉条件的规定，本案在已经立案的情况下，依法应当裁定驳回容可南的起诉。 综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回容可南的起诉。 上诉人容可南不服一审裁定，向本院上诉称：（一）一审裁定认定涉案房屋为违法建设错误。容可南等63户拆迁户均在广西药用植物园内，属“园中村”，在1958年广西药用植物园成立时，因所属生产队土地全部被征用而被聘为广西药用植物园药农，1985年全部转为职工，所有房屋及宅基地一直由63户使用，但没有办理征收补偿。广西药用植物园一直承认63户的权属并同意办理房产证，并承诺拆迁时按有证处理。容可南于1968年在原祖居基础上翻建改造房屋，宅基地面积770.3949平方米，房屋建筑面积为850平方米。（二）一审裁定认定涉案房屋为违法建设的依据错误。根据城乡规划法第六十四条、第六十八条规定，认定违章建筑与作出强拆决定由规划管理部门执行，兴宁城管局越权违法执政的行为应当自始无效。此外，根据国务院（2003）42号文件，由于历史原因造成手续不全的房屋，不等于违法建筑，不可以强制拆除；最高人民法院（2005）行他字第5号文件也规定，农村集体土地被征用时其地上房屋当时未予安置补偿的，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权；南宁市法制办公室南法制审字(2005)115号文也直接确定，容可南的房屋仍属于容可南所有，所占土地亦为容可南使用。综上，容可南的起诉有事实根据，一审法院驳回起诉错误，请求二审法院支持容可南的诉讼请求。 本院经审理，确认一审法院认定的事实。 本院认为，容可南的诉讼请求为判令南宁市政府对其居住使用房屋作出拆迁安置补偿决定，故本案诉讼类型为履行法定职责之诉。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。据此，对征收范围内的建筑作出是否给予补偿的决定，属于市、县人民政府的法定职责。本案符合履行法定职责之诉的受理条件，一审法院裁定驳回起诉不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01行初414号行政裁定； 二、本案指令南宁市中级人民法院继续审理。 审判长 文 东 审判员 梁冬云 审判员 禤柔伶 二〇一八年十二月二十五日 书记员 何 洁 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十九条第（三）项提起诉讼应当符合下列条件： （三）有具体的诉讼请求和事实根据； 第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三条第一款第（一）项有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的： 3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第二十四条第二款市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。 第二十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民法院依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第十五条第一款规定的有关补偿的事项。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。