广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终750号 上诉人（一审被告）：黄奕爱（WONG,YIKOI），女，1963年4月8日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆永茂，广西维冠律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西，统一社会信用代码91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，该公司法务。 委托诉讼代理人：韩玥，该公司法务。 上诉人黄奕爱因与被上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2018）桂06民初71号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月29日受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人黄奕爱的委托诉讼代理人李忠臻、骆永茂，被上诉人腾飞龙公司的委托诉讼代理人段丽君、韩玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄奕爱上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，被上诉人解除合同的除斥期间已过，其合同解除权已消灭。被上诉人依据《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第三条第二款第（二）项的约定起诉解除合同。根据该条款约定，上诉人最迟应于2016年11月6日提供办理个人住房按揭贷款的相关资料，但因案涉楼盘当时不能办理按揭贷款而致使上诉人不能办得贷款，逾期超过30日后，即2016年12月8日后，被上诉人享有合同解除权。被上诉人享有合同解除权后，上诉人未催告其行使合同解除权，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第十五条第二款的规定，被上诉人享有的合同解除权行使期间应从解除权的发生之日即2016年12月8日起至2017年12月7日止。被上诉人于2018年5月17日提起诉讼，合同解除权的行使期间已过，故被上诉人请求解除合同的权利消灭。二、上诉人无违约情形，被上诉人主张解除合同并要求上诉人支付违约金没有事实和法律依据。被上诉人在房屋建设期间发生重大诉讼，所有未销售楼盘均被法院查封，更因资金问题停工长达三、四年之久，其经济状况及履约能力让人担忧，建设工期难以估算，交房时间不可确定。在此情形下，作为先支付购房款的上诉人，其有权行使不安抗辩权，待房屋建设情况明朗后，再支付剩余购房款。现房屋已符合交付条件，上诉人同意继续履行合同，一次性支付剩余购房款，但被上诉人却执意解除合同，对上诉人显然不公平。事实上，上诉人先前已向银行提供了办理按揭贷款的资料，后因被上诉人涉及重大诉讼，银行告知案涉楼盘暂时不能办理银行按揭贷款，对上诉人的贷款申请不予受理。虽上诉人因被上诉人原因未能办理银行按揭贷款，但愿意在房屋建好并达到交付条件后一次性付清剩余房款。但被上诉人想多收合同外款项，双方没有达成合意。故上诉人无违约情形，被上诉人诉请解除合同及支付相应违约金，没有事实和法律依据。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人腾飞龙公司辩称，一、因上诉人存在逾期付款的严重违约行为，被上诉人既享有约定解除权，也享有法定解除权。被上诉人在起诉状中已指出上诉人的行为违反合同约定及法律规定，应承担违约责任。被上诉人认为不论是根据双方合同的约定还是依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第三款的规定，被上诉人均有权解除合同和要求上诉人承担违约责任。因此，一审法院根据《合同法》第九十四条第三款规定及《商品房买卖合同司法解释》第十五条规定，认定被上诉人的解除权并未消灭，从而支持被上诉人解除合同的诉讼请求，一审法院认定并无错误。即使按照上诉人的主张认为被上诉人享有的约定解除权已消灭，被上诉人依旧可以行使法定解除权，而依照《商品房买卖合同司法解释》第十五条，被上诉人的法定解除权自催告满3个月仍未履行付款的主要义务起才享有，一审法院已查明被上诉人是在2017年5月31日向上诉人发出有效的催款通知，上诉人是在2018年5月17日起诉解除合同，被上诉人享有的法定解除权并未超过行使期限。因此，一审法院依法支持被上诉人解除合同的诉讼请求并无错误。二、上诉人未按合同约定支付剩余购房款的行为构成违约是事实，被上诉人要求解除合同有事实和法律依据。1.上诉人称其未按合同约定时间支付剩余购房款是行使不安抗辩权，被上诉人认为该理由不成立。首先，腾飞广场项目的楼盘被查封发生在2014年7月，且仅被查封部分房屋，非上诉人所称的全部房屋被查封。其次，腾飞广场项目因查封导致停工的时间是2014年8月至2016年6月，非上诉人所称的停工长达三四年，且上诉人购房时项目早已复工，房屋建成在即双方才签订合同，上诉人主张行使不安抗辩权的情形不成立。最后，按照《合同法》第六十八条关于不安抗辩权中“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”及第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方”的规定，上诉人主张其行使不安抗辩权应当负举证义务和通知义务。而上诉人既没有举证证明被上诉人出现了可以使其中止履行的情形，更没有及时通知被上诉人其中止履行，直到被上诉人起诉请求解除合同时才主张自己未付款是在行使不安抗辩权，其该主张显然没有法律和事实依据。2.上诉人主张其已提供办理按揭贷款的材料但因为被上诉人的原因使得银行未放款，该主张与事实不符。首先，上诉人应提供证据证明其已履行办理银行按揭贷款的义务；其次，根据被上诉人了解，导致银行未放贷给上诉人的原因是上诉人至今未到被上诉人指定的银行进行面签；最后，上诉人主要义务是支付购房款，即使上诉人未按合同约定办理银行按揭的贷款，上诉人也可以采取其他方式支付剩余购房款，上诉人没有证据证明其就余款支付问题与被上诉人进行协商。3.基于上诉人严重违约行为，即使上诉人现在愿意一次性支付剩余购房款，被上诉人也有权选择继续履行合同或是解除合同。三、被上诉人要求上诉人支付逾期付款违约金，符合合同约定并有充足证据证实，应予以支持。根据案涉合同附件五的约定，买受人逾期付款的，出卖人有权按照案涉合同第七条追究买受人的违约责任。根据案涉合同附件十一第三条第二款第（二）项约定，上诉人在多次接到被上诉人的催款通知后至今未支付剩余购房款，其行为已构成违约，应承担违约责任，一审法院判决被上诉人按照房屋总价款的10%支付违约金符合合同约定和法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。 腾飞龙公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.判令黄奕爱按合同总价款的10%支付违约金50,960元；3.判令黄奕爱协助腾飞龙公司办理商品房撤销登记备案手续；4.判令黄奕爱承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月30日，腾飞龙公司作为出卖人，黄奕爱作为买受人，双方签订了一份《商品房买卖合同（预售）》（编号为：FCG2016005530号），合同约定：买受人购买的商品房为位于广西防城港市港口区；该房屋建筑面积共108.74平方米，单价为每平方米4686.41元，房价款总金额为人民币伍拾万玖仟陆佰元整（¥509,600元）；买受人应当于2016年10月30日前支付首期房价款人民币153,600元，占全部房价款的30%，余款356,000元向贷款机构申请贷款支付。该合同的附件十一《补充协议》第三条第二款约定：买受人需自本协议签订之日起7日内向出卖人提供办理个人住房贷款的相关全部资料并办理按揭贷款，买受人未能按期提供资料或提交的资料不齐全或不符合要求，或者在出卖人通知办理按揭贷款手续之日起7日内仍未办理银行按揭贷款手续的，视为买受人违约。逾期超过30日后，买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金，否则出卖人有权解除合同。并由买受人按照全部价款的10%向出卖人支付违约金。出卖人应当在2017年4月30日前向买受人交付该商品房。黄奕爱于2013年9月24日支付合同约定的首期房价款153,600元。但至腾飞龙公司向一审法院提起诉讼时止，黄奕爱仍未支付余款356,000元。合同还约定了其他事项。 一审法院另查明，腾飞龙公司于2016年7月1日向“腾飞广场”业主在防城港日报上作出催款公告；2017年5月30日，腾飞龙公司向黄奕爱邮寄《催款律师函》，黄奕爱于次日收到该《催款律师函》；2018年1月13日，腾飞龙公司向黄奕爱发出交付房屋的短信通知。一审法院于2018年5月17日收到腾飞龙公司的民事起诉状。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、腾飞龙公司请求的商品房买卖合同解除权是否已经消灭；二、黄奕爱是否应当向腾飞龙公司支付房屋总价款的10%违约金；三、黄奕爱是否有义务协助腾飞龙公司办理撤销合同登记备案手续。 一、关于本案法律适用问题。因黄奕爱为香港居民，故本案系参照涉外程序审理的案件。根据《合同法》第一百二十六条第一款“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，本案中，由于当事人已就处理涉案合同争议所适用的法律选择适用我国内地法律，故本案的实体处理适用我国内地法律。 二、关于腾飞龙公司的商品房买卖合同解除权是否已经消灭的问题。《合同法》第九十四条第（三）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”和《商品房买卖合同司法解释》第十五条第一款规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”本案中，买受人黄奕爱于2013年9月24日支付了房屋首付款153,600元，余款并未办理商业贷款。因黄奕爱并未提交证据证明其向腾飞龙公司提交过相关资料办理商业贷款，一审法院认为未办理商业贷款的原因在黄奕爱一方，视为黄奕爱构成贷款逾期。合同补充协议中商业贷款付款逾期超过30日，买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金，否则，出卖人有权解除合同。黄奕爱既未履行贷款也未现金支付房款，已构成违约，腾飞龙公司有权解除合同。《商品房买卖合同司法解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”，因双方当事人签订合同的时间为2016年10月30日，故，腾飞龙公司于2016年7月1日向“腾飞广场”业主发出的催款公告对黄奕爱并不产生法律效力；2017年5月30日，腾飞龙公司向黄奕爱邮寄《催款律师函》，黄奕爱于次日收到该《催款律师函》，因当事人并未约定合同解除权的行使期限，且黄奕爱并未催告腾飞龙公司及时行使合同解除权，故腾飞龙公司享有的合同解除权的行使期间应从解除权的发生之日即2017年5月31日起至2018年5月30日前。现，腾飞龙公司于2018年5月17日向一审法院提起民事诉讼，主张解除合同，其请求解除合同的权利并未消灭。因腾飞龙公司请求解除合同有事实和法律依据，一审法院予以支持。 三、关于黄奕爱是否应当向腾飞龙公司支付房屋总价款的10%违约金的问题。合同附件十一《补充协议》第三条第2款第（2）项约定，“逾期超过30日后，买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金，否则出卖人有权解除合同。并由买受人按照全部价款的10%向出卖人支付违约金。”腾飞龙公司解除合同后，按照合同约定，黄奕爱应向腾飞龙公司支付房屋总价款的10%违约金即509,600元×10%=50,960元，腾飞龙公司该项请求理由成立，一审法院予以支持。 四、关于黄奕爱是否有义务协助腾飞龙公司办理撤销合同登记备案手续的问题。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，因办理撤销合同登记备案手续需要黄奕爱提供协助方能到不动产登记部门进行办理，因此，腾飞龙公司请求黄奕爱协助办理撤销合同登记备案手续的理由充分，一审法院予以支持。 综上所述，腾飞龙公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百二十六条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除原告腾飞龙公司与被告黄奕爱签订的《商品房买卖合同》；二、被告黄奕爱支付原告腾飞龙公司违约金50,960元；三、被告黄奕爱协助原告腾飞龙公司办理撤销《商品房买卖合同》登记备案手续。案件受理费1074元（原告腾飞龙公司已预交），由被告黄奕爱负担。 本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实没有异议，亦没有向法庭提交新的证据。 经二审审查，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系黄奕爱与腾飞龙公司之间的商品房预售合同纠纷。黄奕爱为香港特别行政区居民。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，香港特别行政区与内地为一国之内的不同法域，其法律适用问题应当参照我国涉外案件相关规定进行审理，又根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案当事人已明确选择适用中国内地法律，故本案实体处理应适用内地法律。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人腾飞龙公司是否享有合同解除权及其行使合同解除权是否已超过法定期间？二、上诉人黄奕爱是否应承担支付违约金的责任？如应承担，数额是多少？ 一、关于腾飞龙公司是否享有合同解除权及其行使合同解除权是否已超过法定期间的问题。 1.关于腾飞龙公司是否享有合同解除权的问题。经查，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第三条第二款约定，买受人需自本协议签订之日起7日内向出卖人提供办理个人住房按揭贷款的相关全部资料并办理按揭贷款，买受人未能按期提供资料或提交的资料不齐全或不符合要求，或者在出卖人通知办理按揭贷款手续之日起7日内仍未办理银行按揭贷款手续的，视为买受人违约。逾期超过30日后，买受人应于逾期满30日的次日一次性支付清购房余款和违约金，否则出卖人有权解除合同。并由买受人按照全部房价款的10%向出卖人支付违约金。本案双方当事人于2016年10月30日签订上述合同，但黄奕爱作为买受人未在7日内履行合同约定的义务，且在逾期超过30日内未一次性付清购房余款及违约金，违反了合同的约定。黄奕爱认为腾飞龙公司在房屋建设期间因涉及诉讼，所有未销售楼盘均被法院查封并因资金问题停工多年，导致黄奕爱对腾飞龙公司履约能力产生担忧，故黄奕爱有权行使不安抗辩权。但黄奕爱未提交证据证明其上述主张，且根据黄奕爱在二审庭审中的陈述，黄奕爱亦认可涉案房屋从未被查封的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄奕爱没有确切的证据证明腾飞龙公司存在令其可以行使不安抗辩权的情形，应承担举证不利的后果，故对黄奕爱的上述主张，本院不予支持。黄奕爱主张其已按照合同约定向银行提供按揭贷款资料，系因腾飞龙公司涉及诉讼而导致银行暂时不办理按揭贷款。因黄奕爱亦未举证证明其未能按时办理按揭贷款的原因在于腾飞龙公司一方，故应由黄奕爱承担举证不利的后果。综上，黄奕爱迟延履行支付购房款的义务，其行为构成违约。根据《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同”之规定，腾飞龙公司有权根据约定行使合同解除权，解除其与黄奕爱之间的《商品房买卖合同（预售）》。 2.关于腾飞龙公司行使合同解除权是否已超过法定期间的问题。按照双方约定，黄奕爱应在案涉《商品房买卖合同（预售）》签订之日起7日内提供办理个人住房贷款的相关资料，否则视为买受人违约，逾期超过30日后应于次日一次性支付购房尾款和违约金，否则腾飞龙公司有权解除合同。案涉《商品房买卖合同（预售）》签订于2016年10月30日，黄奕爱至今既未提交办理住房贷款的相关资料，亦未交清购房款，根据上述双方约定及法律规定，腾飞龙公司从2016年12月7日起享有合同解除权，此即为解除权的发生之日。根据《商品房买卖合同司法解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，在当事人对解除权行使期限没有约定且对方当事人没有催告的情况下，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。本案中，黄奕爱未向腾飞龙发出解除合同的催告，故腾飞龙公司应自2016年12月7日起一年期间内，即2017年12月6日前向黄奕爱主张解除合同。又根据《合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，腾飞龙公司主张解除合同的，应通知黄奕爱，合同自通知达到黄奕爱时解除。经查，根据腾飞龙公司提交的催款律师函、催款短信，腾飞龙公司仅在2017年5月30日、2018年1月13日向黄奕爱催款，但没有向黄奕爱作出解除合同的意思表示。因此，腾飞龙公司未在解除权行使期限内行使其合同解除权，故其解除权于2017年12月6日消灭。腾飞龙公司于2018年5月17日以向法院提起诉讼的方式主张解除合同，因其解除权已于2017年12月6日已消灭，其要求解除的主张不能得到支持。黄奕爱关于腾飞龙公司合同解除权已消灭的上诉理由成立，本院予以支持。 腾飞龙公司辩称其既享有约定解除权又享有法定解除权的意见。本院认为，因合同约定是当事人对自身权利义务确定及处分，在当事人对合同解除情形有明确约定的情况下，应当首先根据当事人的约定确定合同解除权是否产生及产生的日期。如前所述，因黄奕爱迟延支付购房款，腾飞龙公司于2016年12月7日即因黄奕爱的违约行为而享有合同解除权，合同解除权的产生之日即为2016年12月7日，该解除权行使的一年除斥期间不因腾飞龙公司在后的催告行为而产生延长、中止、中断的后果，故该合同解除权在2017年12月6日已届满。腾飞龙公司未在解除权期间届满之日前向黄奕爱主张解除合同，故腾飞龙公司的解除权已消灭。因此，腾飞龙公司的上述辩解意见，本院不予采纳。双方当事人应根据约定继续履行合同。 关于黄奕爱是否应承担支付违约金的责任及违约金数额的问题。 腾飞龙公司在本案中诉请解除合同且依据合同约定解除合同情形下的违约金承担方式要求黄奕爱承担违约金支付责任，因腾飞龙公司要求解除合同的诉请不能成立，其亦无权根据解除合同的情形下约定的违约责任承担方式要求黄奕爱承担责任，但其可以根据合同约定另行诉请黄奕爱承担延期付款的违约责任。 如前所述，腾飞龙公司与黄奕爱应继续履行双方订立的《商品房买卖合同（预售）》，故腾飞龙公司关于黄奕爱协助其办理撤销合同备案手续的请求，没有事实依据，应予以驳回。一审法院判决双方解除合同故而支持腾飞龙公司的该项诉讼请求，存在错误，本院予以纠正。 综上所述，一审法院认定腾飞龙公司自催告之日起享有合同解除权，系适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人黄奕爱的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、九十五条第二款，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销防城港市中级人民法院（2018）桂06民初71号民事判决； 二、驳回广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1074元，二审案件受理费1074元（上诉人已预交），由被上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 谭庆华 审 判 员 王华妍 二〇一八年十二月二十七日 法官助理 徐 玫 书 记 员 李 磊