广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初12225号原告（反诉被告）：胡红清，男，1967年3月9日出生，汉族，住湖南省宁远县，委托诉讼代理人：吴岳烽，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市新旺贸易有限公司，住所地：佛山市南海区大沥镇黄岐白沙兴联北路自编1至5号B座B区东1号铺，统一社会信用代码914406053980324902。法定代表人：廖大娟。被告：郑安明，男，1969年3月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区，被告：吴思远，男，1969年7月16日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。三被告共同委托诉讼代理人：孙春林，广东创誉律师事务所律师。原告胡红清与被告佛山市新旺贸易有限公司（以下称新旺公司）、郑安明、吴思远建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，被告新旺公司向本院提起反诉，本院决定受理并与本诉合并审理。本院适用简易程序于2018年9月14日公开开庭进行审理。本案转为适用普通程序，于2018年11月14日再次公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人吴岳烽、三被告的共同委托诉讼代理人孙春林均到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告连带向原告支付工程款426000元及逾期付款利息2731元（利息从2018年5月20日起按同期银行贷款利率计付至实际偿清之日止，暂计至2018年6月28日，即426000元×6%÷365天×39天=2731元）；2.本案诉讼费、财产保全费由三被告承担。事实和理由：2015年6月至2016年4月期间，被告新旺公司将佛山市南海区黄岐兴联北路1-5号B座B区新旺广场内街商铺及东侧商铺共两期装修工程承包给原告施工。原告与被告新旺公司就佛山市南海区黄岐兴联北路1-5号B座B区新旺广场内街商铺及东侧商铺第二期工程于2016年2月27日签订《装修合同》，约定相关安装面积与单价、材料与规格标准、付款方式等。2016年4月竣工后，被告新旺公司确认尚欠原告两期工程款合计466000元未支付。2017年5月17日，被告郑安明、吴思远向原告出具《付款计划书》，约定尚欠原告工程款466000元，承诺2017年5月20日-2018年5月19日支付160000元；2018年5月20日-2019年5月19日支付160000元，2019年5月20日-2018年5月19日支付146000元。之后被告郑安明仅支付40000元，尚欠426000元未支付。原告多次通过电话及律师函等方式向三被告催索，三被告均未能偿还。原告认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”规定，被告新旺公司未依约支付工程款的行为已构成预期违约，原告有权要求被告新旺公司一次性清偿上述工程款。同时，被告郑安明、吴思远作为被告公司的股东及高管人员，向原告出具付款计划书，承诺其本人向原告偿还上述债务，可视为其自愿加入债务关系，应与被告新旺公司一并向原告履行还款责任。被告新旺公司共同辩称：一、胡红清并不具有建设工程施工资质，其与新旺公司签订的《装修合同》无效。本案工程并非简单的室内装修，而是对一个只有立柱和框架、层高比较高的的旧建筑进行改造，改造成一个二层的商业广场。新旺公司发包给胡红清的主要工程为地下排污工程、地面水泥基础工程、一二层砌墙工程，附带广场公共楼梯工程、公共地面、墙面铺地砖及公共厕所工程。从施工范围可以看出，主要施工工程是地下排污工程、地面水泥基础工程、一二层砌墙工程。这些工程必须具有专业资质和施工技能才能施工，胡红清并不具有施工的专业资质，因此其与新旺公司签订的《装修合同》无效。二、因胡红清不具备专业施工资质，其并不具有设计、施工专业技能，导致施工质量不合格，给新旺公司造成损失，应赔偿损失。1、新旺公司将涉案工程以包工包料的形式发包给胡红清，胡红清本人并不具有建设工程施工专业资质，也不具备相关专业知识和设计、施工能力，其进行地面水泥施工和一二层砌墙施工时未按建设工程施工规范进行施工，导致地面下沉、墙体开裂。按照《砌体结构设计规范》第4.1.4条规定：砌体结构和结构构件在设计使用年限内，在正常维护下，必须保持适合使用，而不需要大修加固。按照《建设结构可靠度设计统一标准》规定，对于普通房屋和构筑物，设计使用年限为50年。而胡红清施工的水泥地面和砌的墙体在两年内即出现地面下沉、墙体开裂现象，经广州卓信检测鉴定有限公司《房屋完损性鉴定报告》鉴定，属于一般损坏房，需对损坏部分进行维修处理。损坏原因是地面下沉、墙体下没有设置基础所致。按照《砌体结构设计规范》第6.3.3条规定：为防止或减轻房屋底层覆盖墙体裂缝，可根据情况采取下列措施：1、增大基础圈梁刚度。胡红清在涉案工程砌墙时根本没设置基础圈梁，所以才导致墙体在两年内开裂。2、胡红清在地下排污工程施工时，没按照技术规范进行设计和施工，致使排污管道经常堵塞，新旺公司只好另找他人拆除旧排污管道，重新进行设计、施工，并花费大笔费用。三、新旺公司未按照双方约定的付款计划支付第一期款项不是违约，而是维护自身的合法权益。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建筑工程的最低保修期为：（一）基础施工工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。胡红清在装修合同中约定的保修期1年无效。在《付款计划书》中，胡红清承诺新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修，双方并协商了付款期限。该承诺是胡红清对保修的承诺。现新旺广场建筑才使用两年即出现地面下沉、墙体开裂质量问题，胡红清应无偿提供维修。当新旺公司于2017年4月要求胡红清维修时，胡红清却拒绝承担维修义务。此时新旺公司第一期付款时间尚未届满。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因此，在胡红清未提供无偿维修的前提下，新旺公司才拒绝支付其第一期款项。该行为不是违约行为，而是新旺公司根据法律规定，在胡红清拒绝提供无偿维修义务时，维护自己合法权益而采取的措施。四、因胡红清不具备建筑工程施工资质，施工质量不合格给新旺公司财产造成损失，胡红清应按照其承诺和法律对建筑工程保修规定，承担维修责任。现其拒绝维修，对此维修费损失，应由胡红清赔偿，从尚欠其工程款中抵扣，不足部分，由胡红清另行承担。五、郑安明、吴思远系新旺公司股东，其与胡红清签署《付款计划书》，是新旺公司授权行为，该行为的法律后果由新旺公司承担，与郑安明、吴思远个人无关。被告新旺公司对原告主张的工程结算情况及已付款情况予以确认。被告郑安明、吴思远共同辩称，郑安明、吴思远是新旺公司股东，其与胡红清签署《付款计划书》，是新旺公司授权行为，并非其个人自愿加入债务关系的意思表示，该授权委托的法律后果由新旺公司承担。原告对郑安明、吴思远个人提起诉讼，没有法律依据，请求驳回对郑安明、吴思远的全部诉讼请求。被告新旺公司向本院提出反诉请求：1.原告赔偿因装修大沥镇黄岐白沙兴联北路自编1至5号B座B区新旺广场装修质量不合格而造成的维修费用损失617699元；2.反诉费、鉴定费、评估费由原告承担。事实和理由：2016年2月27日，新旺公司将大沥镇黄岐白沙兴联北路自编1至5号B座B区新旺广场内街商铺及东侧商铺承包给胡红清装修施工。胡红清却不具有装修施工资质，施工质量不合格，完工后商铺租户反映有大部分地面下沉、墙体开裂现象。新旺公司于2018年4月17日委托广东卓信检测鉴定有限公司对房屋完损性作出鉴定报告，鉴定报告证明大沥镇黄岐白沙兴联北路自编1至5号B座B区新旺广场主体基础未发现有超出允许范围沉降，室外地面出现大部分地面下沉迹象，个别室内地面出现大部分地面下沉迹象、大部分墙体开裂，鉴定结论为一般损坏房，应对房屋损坏部分进行维修处理。根据双方结算约定，出现质量问题则由胡红清无偿维修，当新旺公司通知胡红清进行维修处理时，胡红清却拒绝维修处理。为此，请求依法判令胡红清赔偿新旺公司维修费用损失。原告胡红清对反诉辩称，一、新旺广场地面下沉与墙体开裂并非胡红清施工不当造成，地面主体基础也非胡红清承接的工程范围和项目，新旺公司请求胡红清支付装修质量不合格而造成的维修费用损失缺乏事实与法律依据。1.根据胡红清与新旺公司2016年2月27日签订的《装修合同》，胡红清仅承接了新旺公司案涉佛山市南海区黄岐兴联北路1-5号B座B区新旺广场内街商铺及东侧商铺的地砖、墙壁刮白、洗手间的工程，主要包括砌墙、砌砖、批灰、铺水泥地面项目，并没有包括新旺广场主体基础、地基建设工程，所以新旺广场出现室外、室内地面下沉与胡红清毫无关系，墙体开裂也并非胡红清施工不当造成，完全是由于地面下沉原因导致。据了解，新旺广场隔壁有一工程在挖地下室，至今仍在施工，新旺公司也多次找该工程负责人协商地面下沉事件，新旺公司将地面下沉怪责于胡红清纯粹是狡辩，目的就是为了不支付或少支付胡红清工程款。2.新旺公司提供的《房屋完损性鉴定报告》只能反映新旺广场有出现地面下沉现象，不能证明地面下沉是胡红清施工不当造成，胡红清的施工范围、项目也没有包括新旺广场的地面主体基础工程，因地面下沉造成的墙体开裂损失与胡红清无关。3.新旺公司提供的广州利慷标牌印刷有限公司仓库被淹受损产品赔偿、佛山市星灿文化传播有限公司补裂缝修缮项目费用与胡红清无关，该证据都是一些单方制作的证据，不能证明损失与胡红清有关，也无法证明损失的实际发生以及损失数额。二、退一步讲，如果涉案工程真的是出现质量问题，胡红清承担的违约责任方式是返修义务，并非是直接赔偿损失的责任。1.按照胡红清提供的2017年5月17日《付款计划书》，仅是针对胡红清所承包的工程出现质量问题负责，而且双方约定的是维修义务，并非是直接赔偿损失的责任，针对有质量问题的工程胡红清首先应行使的是返修的权利。2.根据我国《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”规定，胡红清应根据2017年5月17日《付款计划书》约定的违约责任方式是承担返修的责任，而不是直接赔偿损失。且从胡红清交付涉案工程给新旺公司使用至今，新旺公司均没有通知过胡红清涉案工程存在质量问题，也没有通知胡红清返修，其在本案中直接要求胡红清赔偿损失费用于法无据。综上所述，新旺公司诉请缺乏事实与法律依据，请求法庭依法查明本案事实，驳回新旺公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的内街装修落款日期为96.4.28，不能证明与本案的关联性，本院对其关联性不予确认。原告提供的付款计划书有原件核对，落款日期2017年5月17日以上的内容有被告吴思远签名确认，本院对其真实性予以确认，落款日期以后的内容没有被告签名确认，也不能证明形成时间，本院对落款日期以后的内容是被告意思表示不予确认。被告新旺公司提供的房屋完损性鉴定报告有原件核对，本院综合认定。被告新旺公司提供的佛山市越升标牌有限公司营业执照、仓库被淹受损产品申请赔偿报告、损失明细表、照片、佛山市星灿文化传播有限公司、营业执照、金沙洲补裂缝修缮项目明细表均不能证明损害实际发生或被告已支付实际相应费用，不能证明与本案的关联性，本院对被告的证明内容不予确认。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2016年2月27日，张松代表被告新旺公司（甲方）和原告（乙方）签订《装修合同》，约定甲方将佛山市南海区黄岐兴联北路1-5号B座B区新旺广场内街商铺及东侧商铺以包工包料方式承包给乙方施工，安装面积及单价按实量面积算，地砖每平方米40元，墙壁刮白按每平方米10元，洗手间每个2000元，付款方式：完工验收合格后付总款50%，余款50%三个月内付清。保修期1年。施工期间任何安全和材料保管问题由乙方负全责。2016年1月17日，吴思远签署工程预算单，确认3张清单金额695000元。2017年5月17日，郑安明、吴思远出具付款计划书，载明：结欠胡红清工程款共466000元整，2017年5月20日-2018年5月19日支付16万元，2018年5月20日-2019年5月19日支付16万元，2019年5月20日-2020年5月19日支付146000元，新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修。此计划书一式两份。2017年5月17日，郑安明、吴思远在上述付款计划书上将“新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修”用黑线框起，并标注“同意取消：郑安明、吴思远”。受新旺公司委托，广东卓信检测鉴定有限公司于2018年4月17日出具《房屋完损性鉴定报告》，认为佛山市南海区黄岐白沙头联北路自编1至5号B座B区的房屋室外地面大部分出现下沉迹象，个别室内地面出现下沉迹象。房屋损坏主要表现在：大部分墙体出现竖向、横向和斜向贯穿裂缝，个别墙体与墙体梁、柱交接处出现通长裂缝和转角裂缝。损坏分析：房屋墙体多处出现贯穿裂缝是由于首层地面下沉所致。地面下沉与墙体下没有设置基础及地下水位下降等因素有关。被告在诉讼中陈述：涉讼建筑物没有办理房产证，以前为层高较高的一层建筑，作市场使用，四周有承重柱、承重梁，被告找人用钢结构搭建成两层。被告将一层的水泥地面、砌墙工程发包给原告施工，同时附带二层的少量工程。原告施工的砌墙格局是按新旺公司指定，施工材料、施工方式由原告决定。原告确认被告在付款计划书出具后支付了4万元予原告。本院认为，关于涉讼建设工程合同关系原告的相对方，各方当事人确认张松签订装修合同的行为代表新旺公司，新旺公司是涉讼工程原告的相对方，是涉讼工程的发包方。原告没有建筑工程施工资质，原告和新旺公司成立的涉讼建设工程施工合同关系违反法律行政法规的强制性规定，应属无效。无效合同项下的财产依照相互返还、折价补偿的原则进行处理。涉讼工程已投入使用，原告已完成的工程项目，新旺公司应支付相应工程款予原告。新旺公司确认郑安明、吴思远在付款计划书确认的欠款情况及应付款时间对新旺公司具有约束力，新旺公司应按付款计划书支付工程款予原告。原告确认计划书出具后收到被告支付的4万元，为此，新旺公司尚应支付付款期限已到的28万元予原告。其余的146000元付款期限尚未届至，本院对原告超出本院核定部分的付款请求不予支持。被告以工程质量存在问题为由抗辩支付工程款，鉴于双方对工程是否存在质量问题及原告是否需承担责任存在争议，被告迟延支付工程款的行为不能视为拒绝履行合同义务，本院对原告以被告明确拒绝履行约定义务为由主张付款期限未届满的工程款一并提前到期的意见不予采纳。郑安明、吴思远出具付款计划书时并未表明不是个人行为，两人也不是新旺公司的法定代表人，且付款计划书的内容有明确的确认欠款即债务加入的意思表示，本院对原告请求郑安明、吴思远承担连带支付责任予以支持。三被告逾期支付2017年5月20日至2018年5月19日应付的16万元中的12万元，应以12万元为本金从2018年5月20日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予原告。其他款项在辩论终结时尚未超出履行期限，本院对原告的其他利息请求在本案不予支持。关于新旺公司的反诉请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”根据新旺公司对涉讼建筑物原状的陈述，涉讼建筑物原为一层建筑，新旺公司未经规划报建，也没有在建设前进行地质勘察及由专业机构对原有建筑是否具备加建条件进行合理考评等基本的建设准备，径行在建筑物内搭建钢结构作两层建筑物使用。新旺公司明知原告作为个人，不具有承接建筑工程的资质，仍将工程发包给原告施工，建筑物间隔墙位置、大小是原告根据新旺公司的指示实施，新旺公司对建筑物是否适合增加间隔墙、间隔墙位置应如何分布才符合建筑力学规律也并未经专业设计或评估。新旺公司提供的《房屋完损性鉴定报告》认为房屋墙体多处出现贯穿裂缝是由于首层地面下沉所致，地面下沉与墙体下没有设置基础及地下水位下降等因素有关。新旺公司加建钢结构工程及在原有建筑物内部增加大量间隔墙的行为，均会增加地面承重，新旺公司提供的《房屋完损性鉴定报告》反而证明新旺公司的设计缺陷或未按建筑工程规范改造建筑物的行为与房屋出现多处墙体裂缝具有因果关系。另外，根据原告提供的付款计划书，郑安明、吴思远在付款计划书上将“新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修”用黑线框起，并标注“同意取消：郑安明、吴思远”，该行为免除原告的质量维修责任的意思表示明确，且付款计划书载明一式两份，三被告如对真实性有异议，可提供其持有的付款计划书推翻原告的主张。综上，新旺公司的鉴定申请没有必要，本院不予批准。本院对新旺公司反诉请求原告支付维修费用损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市新旺贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款280000元及以120000元为本金从2018年5月20日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予胡红清；二、被告郑安明、吴思远对佛山市新旺贸易有限公司的上述第一项债务承担连带责任；三、驳回胡红清的其他诉讼请求；四、驳回佛山市新旺贸易有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7730.96元，财产保全费2650元，合计10380.96元（原告已预交），由原告负担2940.96元，由三被告按上述责任方式负担7440元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。反诉受理费减半收取计4988.5元（被告佛山市新旺贸易有限公司已预交），由佛山市新旺贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  方 菲人民陪审员  卢思尧人民陪审员  黄燕清二〇一八年十二月三日书 记 员  孔捷莹