贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3634号 上诉人（原审原告）：贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙县茶园乡兴民煤矿。经营场所：贵州省毕节市金沙县茶园乡新坝村。统一社会信用代码：91520000761370567M。 法定代表人:陈道桂,该矿经理。 委托代理人（特别授权）李芝炳，男，系该矿管理人员。 被上诉人（原审被告）：张正朝，男，1981年4月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙县茶园乡兴民煤矿（以下至判决主文前简称兴民煤矿）因与被上诉人张正朝工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初155号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴民煤矿上诉请求:一、请求依法撤销(2018)黔0523民初155号民事判决,改判或发回重审。二、请求依法判决按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3955元/月计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。护理费应按居民服务业98元/天计算,共计47460元。三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人于2016年4月10日在上诉人单位金沙县茶园乡兴民煤矿井下工作中受伤,2016年11月28日经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤;2016年12月30日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级,停工留薪期6个月。2017年9月20日经金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳入仲案字(2017)439号《仲裁裁决书》:裁决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等各项工伤保险待遇共计131018元。上诉人不服金沙县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决,向金沙县人民法院提起诉讼。于2018年2月27日金沙县人民法院作出(2018)黔0523民初155号《民事判决书》,判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等各项工伤保险待遇共计135244元。综上所述:金沙县人民法院判决标准过高。被上诉人是参保职工,一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费应由社保基金支付。一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资应按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3955元/月计算。护理费应按居民服务业98元/天计算。根据《工伤保险条例》及相关规定,上诉人不服金沙县人民法院判决,特提起上诉。 张正朝二审中未进行答辩。 兴民煤矿向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、鉴定费合计69834元；2、原告按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3955元/月计算支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计47460元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：被告张正朝是贵州钰祥矿业投资集团有限公司金沙县茶园乡兴民煤矿员工。2016年4月10日11时左右，被告张正朝在原告井下工作时不慎被倒下的液压柱砸伤右脚踝。受伤后，被告被送往林东矿业集团总医院金沙分院住院治疗了29天，经诊断为：右内踝骨折，右踝关节骨筋膜室综合征。期间，由被告家属护理，原告支付了全部医疗费。2016年11月28日，经毕节市人力资源和社会保障局调查认定为工伤。2016年12月30日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，停工留薪期为自受伤之日起6个月。2017年8月11日，被告向金沙县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、要求原告支付被告各项工伤保险待遇共计123591元。2017年9月20日，金沙县劳动人事争议仲裁委员会裁决作出金劳人仲案字（2017）439号《仲裁裁决书》，裁决:1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、由原告支付被告一次性伤残补助金39825元、一次性工伤医疗补助金29199元、一次性伤残就业补助金29199元、停工留薪期工资29199元、住院期间生活护理费3306元、住院期间伙食补助费290元，各项工伤保险待遇共计131018元。2018年1月9日，原告不服金沙县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，诉来一审法院，要求支持其诉讼请求。诉讼中，原、被告均要求解除劳动关系，该案经当庭调解无效。上述事实，有原、被告的陈述及原告举证的金劳人仲案字（2017）439号《仲裁裁决书》、被告举证的《身份证》（复印件）、《认定工伤决定书》、《鉴定结论通知书》、《住院病案首页》及《鉴定费发票》在卷予以证明。 一审法院认为：被告张正朝系原告贵州钰祥矿业投资集团有限公司金沙县茶园乡兴民煤矿工人。被告张正朝因工受伤，依法应当享受工伤待遇。被告已受伤致残，不适应原岗位的工作，双方要求解除劳动关系合理合法，故解除原、被告的劳动关系。该案中，被告张正朝因工受伤时间为2016年4月10日，经查，原告为其参加工伤保险的时间为2016年4月11日。工伤保险仅仅是保障在参保期间发生的工伤事故，被告张正朝发生工伤时处于未参保状态，因此，被告的各项工伤保险待遇应由原告承担。在解除劳动关系后，被告应享受的各项工伤待遇依法确认为：（1）停工留薪期工资：由于原、被告双方均未提供被告的工资收入情况，被告的本人工资可参照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准58398元计算。故被告的停工留薪期工资确定为4866.50元/月×6个月＝29199元；（2）住院期间护理费：由于被告未举证证明护理人员的工资收入，护理费参照2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资38246元计算，确定为:38246元/年÷365天×29天＝3038.72元；（3）住院期间住院伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第（一）项之规定确定为：29天×10元/天＝290元；（4）一次性伤残补助金：被告的本人工资参照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准58398元计算。确定为：4866.50×9＝43798.50元；（5）一次性工伤医疗补助金：根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条规定，参照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资标58398元计算（2017年标准未出），即4866.50元/月。确定为：4866.50×6＝29199元；（6）一次性伤残就业补助金：根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”一次性伤残就业补助金的赔偿期限按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，但十级最高为3个月，最低为1个月。被告张正朝受伤时35岁，距退休年龄的剩余数远大于6个月，其一次性伤残就业补助金赔偿期限应按6个月计算。故被告的一次伤残就业补助金参照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资标58398元计算（2017年标准未出），即4866.50元/月，确定为4866.50元/月×6月＝29199元。（7）鉴定费凭票确定为520元。综上，被告张正朝应获得的各项工伤保险待遇共计为135244.22元。故原告的请求不合法，不予支持。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果，为此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州钰祥矿业投资集团有限公司金沙县茶园乡兴民煤矿与被告张正朝之间的劳动关系；二、由原告贵州钰祥矿业投资集团有限公司金沙县茶园乡兴民煤矿于本判决生效后十日内赔偿被告张正朝停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共计人民币135244元。 本案二审过程中当事人双方未向本院提交新证据。 本案二审认定的事实与一审认定的一致。 本案二审争议焦点1、住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费是否应由上诉人负担；2、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费的计算标准是否正确。 本院认为，关于争议焦点1，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，本案被上诉人张正朝因工受伤时间为2016年4月10日，上诉人为其参加工伤保险的时间为2016年4月11日。被上诉人受工伤在前，用人单位为其参保在后。上诉人未按照《工伤保险条例》的规定为被上诉人及时参加工伤保险，上诉人应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，被上诉人住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费等工伤保险待遇应由上诉人负担。故上诉人主张被上诉人是参保职工，住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费应由社会保险基金支付的上诉理由不成立，上诉人诉请不支付被上诉人住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费的上诉请求，本院不予支持。 关于一次性伤残就业补助金计算标准，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、《贵州省关于贯彻新修订有关问题的意见》第七条的规定，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算。一审法院以贵州省2016年度城镇单位从业人员年平均工资标准计算一次性伤残就业补助金正确。故上诉人主张一次性伤残就业补助金应按被上诉人3955元/月为标准计算的上诉理由不成立，上诉人诉请按照3955/月元为标准改判一次性伤残就业补助金金额的上诉请求，本院不予支持。 关于停工留薪期工资的计算标准，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定停工留薪期工资由所在单位支付，原工资福利待遇不变。因双方当事人均未提供被上诉人受伤前十二个月的工资情况证据。一审法院以贵州省2016年度城镇单位从业人员年平均工资为标准计算停工留薪期工资，并无不当。故上诉人主张停工留薪期工资应按照3955元/月为标准计算的上诉理由不成立，上诉人主张以3955元/月为标准改判停工留薪期工资的上诉请求，本院不予支持。 关于住院期间护理费，工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因上诉人与被上诉人均未提交住院期间护理人员的收入情况，一审法院以2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为标准计算被上诉人住院期间护理费正确。故上诉人主张被上诉人护理费应按98元/天为标准计算的上诉理由不成立，上诉人诉请按98元/天为标准计算被上诉人住院期间护理费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，兴民煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙县茶园乡兴民煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年十二月八日 法官助理 王江 书 记 员 向旭