河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终5319号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东经典重工集团股份有限公司。住所地：山东省济宁市兖州区经济开发区创业路西首路北。 法定代表人：苗树文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马军，山东泰开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王治国，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北高晶电器设备有限公司。住所地：河北省邯郸市永年区露禅路118号。 法定代表人：张艳林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建峰，河北众意律师事务所律师。 上诉人山东经典重工集团股份有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人河北高晶电器设备有限公司（以下简称高晶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初1881号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。经典公司委托诉讼代理人马军、王治国、高晶公司委托诉讼代理人李建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经典公司的上诉请求：1、请求依法撤销（2017）冀0429民初1881号民事判决书第二项、第四项；2、依法改判驳回高晶公司的全部诉讼请求，并判决高晶公司支付经典公司工程款51.3万元及违约金。上诉主要的事实理由：一审法院的判决存在程序违法、认定事实错误、适用法律错误，致使判决结果错误，具体理由如下：一、审理本案的审判组织组成不合法，属于严重的程序违法。本案发回重审后，一审法院重新组成合议庭审理本案，有一名人民陪审员。第一次开庭，合议庭成员全部到齐参与本案审理，刘树娟担任书记员。第二次开庭，人民陪审员没有到庭，审判长直接宣布刘树娟作为人民陪审员参与审理本案。经典公司对此虽然没有直接申请回避，但已经明确向合议庭提出，要求依法处理。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第五条规定：“人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员”，刘树娟是一审法院的书记员，是法院工作人员，依法不得担任人民陪审员。刘树娟担任人民陪审员违反法律规定，其不具备担任人民陪审员的资格。因此，本案的审判组织的组成不合法。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第一项规定：“审判组织的组成不合法的”,属于严重违反法定程序。本案审判组织的组成不合法，严重违反法定程序。二、一审法院对于经典公司提出的已经提交竣工报告及资料和高晶公司已经擅自使用了建设工程应视为工程竣工并验收合格的相关主张及证据未予以认定，属子认定事实错误。一审庭审中，经典公司提交了高晶公司监理汤亚力收到竣工资料的收到条，证明经典公司已经提交竣工报告及资料，根据合同第十三条第二项“竣工报告及资料”约定，高晶公司在收到十日内确认或者提出修改意见，否则视为认可，高晶公司在收到经典公司的竣工报告及资料的情况下，一直没有提出相反意见，应当视为认可工程合格，但一审法院对此未予以认定。经典公司提交了一宗照片，证明高晶公司已经擅自使用建设工程，高晶公司也认可车间内堆放了部分原材料和产成品，但一审法院以该车间没有安装机器，不能反映存在生产活动为由认定高晶公司没有擅自使用，经典公司认为，双方签订的合同并没有约定该车间的用途，一审法院以没有安装机器不能反映存在生产活动为由作出的没有擅自使用的观点纯属主观猜测，没有任何根据，属于认定事实错误。三、工程造价鉴定意见书存在诸多错误，严重违反法律规定，鉴定人的答复与法律规定不相符，依法不应当采信，一审法院采信该鉴定意见书属于认定事实错误。第一，鉴定的重要依据图纸，高晶公司没有证据证明系经典公司提供，也未经法院认定有效证据，违反鉴定规范，不能作为鉴定的依据，根据《建设工程造价鉴定规范》及《建设工程司法鉴定程序规范》规定，司法机关委托的工程造价鉴定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。本案中，司法鉴定人没有审查鉴定委托人移交的图纸是否已经质证、认定，自行将申请人提交的图纸作为鉴定的依据，显然与鉴定规范不符，不应当采信。第二，鉴定超出了申请和委托鉴定范围。司法部2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》以及中国建设工程造价管理协会于2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》明确了鉴定范围由委托人确定。永年区人民法院的评估委托书明确了鉴定范围为：对三号车间钢结构工程的造价进行评估（鉴定），但鉴定人在鉴定意见书中除对三号车间钢结构工程的造价进行评估（鉴定）外，还对屋面上层板及墙面外层板的调价进行了鉴定，显然超出委托的鉴定范围。第三，鉴定意见书没有鉴定人签字。《建设工程造价鉴定规范》规定：“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责”，但该鉴定意见书没有鉴定人签字，违反鉴定规范。第四，勘验笔录没有记录勘验经过、结果，鉴定人自行记录的勘验结果对当事人没有约束力。所以，鉴定结论也就没有依据。而且，鉴定人明某明是对部分构件进行实测，而不是对全部构件进行实测，鉴定结论缺乏依据。一审法院在鉴定人答复部分，以经典公司曾经在勘验笔录上签字为由，认为经典公司对勘验情况及图纸没有异议，完全是对事实的曲解，《建设工程造价鉴定规范》规定现场勘验应由鉴定的承办人主持，由专人负责记录，并形成勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。该鉴定意见书中虽然有勘验笔录，但不是承办人主持，笔录中没有对勘验经过、结果进行记载，所以，鉴定意见书中的勘验数据并未得到当事人的认可，无法体现真实性。更重要的是鉴定人明某明是对部分构件进行实测，而不是对全部构件进行实测，鉴定意见书所附《工程造价表》中的很多钢构件，当事人在现场亲眼所见鉴定人未进行测量，鉴定人的数据鉴定结论缺乏依据。第五，鉴定人组织相关鉴定程序违反《建设工程造价鉴定规范》的规定，程序违法。鉴定人没有向委托人及当事人送达《鉴定人员组成通知书》并告知相关权利，没有向当事人发出《邀请当事人参见核对工作函》，没有要求当事人对每一阶段的成果签订书面意见或签字确认。第六，鉴定意见书只有鉴定结论，没有体现结论的依据及形成过程。鉴定意见书体现的实测仅有尺寸，但没有对钢构件的重量的计算所依据的规范、标准及计算过程，鉴定人得出的结论不具有说服力，当事人无法知悉结论是否符合相关国家标准。所以，鉴定意见书存在程序违法、结论没有相关依据、使用未经委托人认定的图纸作为鉴定依据等严重错误，所以，该鉴定意见书不能作为确定工程造价的依据，一审法院采信该鉴定意见书属于认定事实错误。四、本案合同虽然属于无效合同，但该工程已经验收合格，对于工程款可以参照合同约定支付工程价款，不应当进行司法鉴定，一审法院适用法律错误。经典公司提交了高晶公司监理汤亚力收到竣工资料的收到条，证明经典公司已经提交竣工报告，根据合同约定，竣工三日内验收，否则视为合格。经典公司提交了书面的竣工资料，高晶公司没有在三日内进行验收，根据双方约定，工程视为合格。经典公司提交了一宗照片，证明高晶公司已经擅自使用建设工程，高晶公司也认可车间内堆放了部分原材料和产成品，足以证明高晶公司已经擅自使用建设工程。双方签订的合同并没有约定该车间的用途，高晶公司将该车间无论作什么用途使用均属于擅自使用，应视为验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。所以，高晶公司应当根据约定支付工程款。最高法院的上述司法解释的第22条又规定了当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。本案中，双方约定的包死价即属于固定价，高晶公司申请工程造价鉴定不应当予以支持，而且应当按照合同约定的包死价扣除高晶公司已经支付的工程款确定高晶公司应当支付给经典公司的剩余工程款。所以，一审法院同意高晶公司的申请委托司法鉴定及没有按照合同约定确定工程价款均属于适用法律错误。综上所述，一审法院判决在程序、认定事实、适用法律方面均存在错误，请求二审法院公正审理，依法维护经典公司的合法权益。庭审时，补充的上诉意见：根据最高人民法院相关规定，即便建设施工合同无效，也应支付相应的工程款，一审判决对于经典公司主张的工程款和质保金均没有涉及。综上，请求支持其上诉请求。 高晶公司答辩称，经典公司上诉称，原审程序不合法是不成立的。一审人民陪审员刘树娟只是合议庭成员内部的调整，并已告知经典公司，刘树娟具有人民陪审员资格。二、本案不存在高晶公司私自使用涉案工程的事实，只因为高晶公司在涉案工程中堆积了物品，认定使用不能成立，该工程的用途是安装。三、涉案工程造价鉴定符合司法鉴定程序，不存在经典公司所称的超范围鉴定和违规。而经典公司已参与了鉴定程序，在鉴定报告出来后，经典公司也未提出异议，该鉴定报告反映了涉案工程的真实的工程报告，应当对该报告予以认可。四、经典公司上诉称，涉案工程的鉴定不予以采用的主张不能成立。经典公司并未按照合同约定的工程量来施工，一审中提交的证据，达不到施工量的标准，涉案建设工程合同依法属于无效合同。工程未进行验收，根据相关规定，参照合同约定的价格的前提，合同无效，工程验收必须是合格的。五、尾款和质保金属于反诉的范围，一审法院已经对经典公司的反诉请求进行审查，并驳回了其反诉请求。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 高晶公司向一审法院起诉请求：1、依法确认2013年10月8日高晶公司、经典公司签订的3号车间钢结构合同无效；2、依法判令经典公司向高晶公司返还工程款410万元（具体返还数额根据实际工程造价与经典公司实际取得的工程价格差额确定）；3、本案诉讼费用和其他费用由经典公司承担。 经典公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令高晶公司支付经典公司工程款51.3万元；2、依法判令高晶公司支付经典公司违约金（按照每日违约金1万元，从2014年5月10日起计算至付清全部工程款止）。 一审法院认定事实：2013年10月8日，由高晶公司作为甲方、经典公司作为乙方，双方签订了《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》一份，合同约定工程地点：邯郸市永年县露禅大街，工程概况：钢架结构；约11250平方米。涉及范围：在甲方提供的图纸上进行结构升级优化设计。施工范围：主、次钢结构、屋面板、墙面板工程的制作和安装。运输由乙方负责，运费包括在本合同造价内。乙方依据甲方签字确认的图纸加工制作。工程范围：包工包料、包工具、包施工、施工机械设备及后期服务。工程造价：本工程采取总价包死方式，报价以钢结构图纸内容为依据。工程价款的支付与竣工：4.质量保修期限为壹年，质量保证金为人民币40万元。违约责任：乙方施工期间出现工程质量问题，甲方可以暂时停止支付相应的工程价款，直至质量符合甲方的要求。甲方未按合同约定的时间支付工程款，按每日1万元违约金。合同的附件还约定了主钢构工程、次钢构工程、围护结构三部分，每个项目均报有数量、材料费、加工费、安装费用、运费、利润、税金、单价，合计11994376.92元。工程总造价构成详见乙方报价明细单。 高晶公司于2013年10月15日给付经典公司合同总价20%的材料款计款220万元。 2013年11月7日，高晶公司依照合同约定向经典公司付款合同总价的40%，计款440万元。 后经典公司组织人员进场施工，但是具体开工日期双方陈述不一且均未提交相关证据。 2013年11月23日，高晶公司、经典公司双方签订一份《河北高晶电器设备有限公司工程总价的确认》，主要内容：根据甲方提出的图纸变更实际所发生的工程量参照原合同报价单中已有的单价，新增的部分根据现有市场价格共增加21.3万元，本协议甲乙双方各执二份，与原合同具有同等法律效力。 2013年11月30日，双方签订彩钢板材料变更证明，将钢结构工程报价单内C项（围护结构部分）做以下变更，1、屋面上板由宝钢彩钢板全部更换成山东冠州股份有限公司的氟碳彩涂板，其他规格、型号、厚度、价格均不变，颜色为冠州瓷蓝。2、墙面外板由宝钢彩钢板全部更换成山东冠州股份有限公司的氟碳彩涂板，其他规格、型号、厚度、价格均不变，颜色为冠州瓷蓝。 高晶公司自2013年10月15日至2014年4月1日先后九次给付经典公司工程款，共计付款1070万元。 2014年4月中旬，经典公司将高晶公司的三号钢结构车间施工完毕。该工程未经过竣工验收。 高晶公司主张经典公司不具备钢结构工程施工资质，经典公司未提供其钢结构工程施工资质的相关文件,但是主张该合同虽然由经典公司签订，实际施工却是由经典公司的子公司山东经典建设工程有限公司负责施工，该子公司具有钢结构工程一级资质。应当认定双方签订的合同为有效合同。 经典公司主张，涉案工程未能验收是高晶公司拖延验收造成的，经典公司已经将竣工资料交给了高晶公司。此外，高晶公司已经将涉案工程投入了使用，应当视为该工程合格。因此，高晶公司的请求不应得到支持，而应当支持经典公司的反诉请求。高晶公司对此均不予认可，并提出只是在三号车间存放了公司生产使用的原材料和产成品，高晶公司没有将该车间投入使用。 关于涉案工程的施工图纸问题，高晶公司主张施工图纸是根据双方建设工程施工合同的约定，由经典公司方负责涉案工程结构的升级优化设计，且经典公司是涉案工程的施工单位，在合同实际履行中，经典公司以电子邮箱的方式向高晶公司方传送的涉案工程的工程图，也就是高晶公司向法庭提交的图纸，高晶公司方取得的方式是通过电子邮件方式取得的，且该图纸也就是经典公司方实际施工所参照使用的图纸，与本案存在直接的关联性，该套图纸对于确定双方合同以及实际工程的工程量有着直接密不可分的关系。经典公司主张施工图纸是经典公司在高晶公司原有设计的基础上进行了优化升级，并没有进行专门的设计施工图纸。诉讼中，高晶公司提交的录音笔录中显示，经典公司施工中并没有施工蓝图，只有没经过设计人员签章、审定的白图。 因高晶公司申请对三号车间钢结构工程的造价进行评估，经原审法院主持双方随机摇号选择，确定河北华盛会计师事务所有限责任公司为评估（鉴定）机构，并于2018年3月8日组织高晶公司、经典公司双方及鉴定人对三号钢结构车间进行了现场勘察。 2018年4月11日，鉴定人出具河北盛华基建审字[2018]第23号《关于山东经典重工集团股份有限公司承建河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定意见：三号钢结构车间钢结构工程造价9575424.90元。其中：工程造价（依据合同单价）9779846.91元；屋面上层板及墙面外层板原宝钢板换为冠州板调减204422.01元，调减的原因是合同约定的宝钢彩钢板每米22元，鉴定人经询价冠州板每公斤5.3元，折合成每米15元。 上述鉴定意见之后，高晶公司变更诉讼请求为：1、依法确认高晶公司、经典公司签订的合同无效；2、请求经典公司返还高晶公司工程款1124575.10元；3、由经典公司支付该款2014年3月26日（经典公司最后实际取得工程款的时间）起至经典公司还清该款之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。经典公司对高晶公司的诉讼请求均不认可，认为高晶公司要求支付利息没有事实和法律依据，经典公司不应返还高晶公司工程款，应由高晶公司支付拖欠经典公司的工程款。 原审法院认为，关于高晶公司、经典公司双方签订的合同效力以及竣工验收问题。高晶公司与经典公司签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同》虽然是双方的真实意思表示，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案经典公司并未取得钢结构建筑施工资质，经典公司承建的三号车间钢结构工程也未经过竣工验收，故应当认定双方签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同》为无效合同。经典公司施工竣工后，双方未对涉案工程进行验收，也不能确定涉案工程验收合格。 关于高晶公司是否已将涉案工程投入使用问题。经典公司提交照片主张高晶公司已经使用了涉案工程，但是照片反映的只是涉案的三号车间当中堆放了部分原材料和产成品，并没有反映出高晶公司在该车间中安装了机器设备和生产活动，故对经典公司的该项主张不予采信。 关于工程造价问题。1、合同当中工程造价部分虽然载明了“本工程采取总价包死方式”，但是该合同的总价是按照钢结构工程所使用的各项材料分别为数量、材料费、加工费、运费、利润、税金等计算出单价，再合计计算出的总价。而且，在合同的履行过程中，对工程量做过变更，再次确认合同的总价，还对屋面板、外墙面板的材料进行变更而价款不变更的协议。因此，该合同不属于固定总价合同，而是固定单价合同，鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但是经典公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《建设工程施工合同解释》的规定，应当参照合同约定来计算工程的价款，本案涉案工程的价款应当以实际工程量分别参照合同约定的单价计算。2、计算实际的工程量需要专业机构的鉴定，而鉴定则需要施工图纸。诉讼中，高晶公司、经典公司均未向本院提交施工蓝图。该工程合同当中约定由经典公司对图纸进行优化设计，经典公司作为施工方，施工图纸又是施工人施工的必备依据，按照建筑工程施工的惯例，施工人不仅在施工过程中持有图纸，还应当在施工竣工后的验收阶段等持有图纸或备案。因此，本案诉讼中，经典公司对提供图纸负有举证责任。但是，经典公司以竣工后将竣工资料交给了高晶公司工地负责人汤亚力为由，拒绝提交图纸，而且，经典公司交给汤亚力的竣工资料当中是否包含有施工图纸并不能确定，故对经典公司的主张不予采信。高晶公司向原审法院提供的其合同当中约定的电子邮箱，其中有不少经典公司子公司和集团内设公司发送给高晶公司的电子邮件，其中涉及图纸的有10次，经典公司主张其并没有进行专门的设计施工图纸，且高晶公司提交的录音笔录中显示经典公司施工中并没有施工蓝图，只有没经过设计人员签章、审定的白图。经高晶公司申请，原审法院对高晶公司的163邮箱收件箱中2013年11月25日邮件附件11.25审图高晶图纸打印后，交鉴定人将图纸与三号车间实物进行核对，确认图纸与实物一致。由此，应认定11.25审图高晶图纸为涉案工程施工图纸，并以该图纸作为鉴定依据。3、关于鉴定机构的鉴定意见，高晶公司对鉴定机构的鉴定意见无异议，虽然经典公司对鉴定机构的鉴定意见提出异议。但是，鉴定人对异议作出了解答，并当庭进行了说明，鉴定机构和鉴定人员资格合法，鉴定程序合法，对该项鉴定意见第一项工程造价（依据合同单价）9779846.91元予以采纳。对第二项屋面上层板及墙面外层板原宝钢板换为冠州板调减204422.01元，调减的理由是鉴定人按照询价计算，并未考虑经典公司的加工、劳务、运输、利润、税金等项，故对该项不予采纳，高晶公司三号车间钢结构工程的工程造价为9779846.91元。 关于高晶公司主张的请求经典公司返还高晶公司工程款1124575.10元及由经典公司支付该款2014年3月26日（经典公司最后实际取得工程款的时间）起至经典公司还清该款之日止按照同期银行贷款利率计算的利息问题。鉴于双方之间签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同》为无效合同，经典公司施工竣工后，双方未对涉案工程进行验收，也不能确定涉案工程验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”规定，三号钢结构车间已经竣工，不能返还，且高晶公司向经典公司支付的工程款分为预付款、进度款等项，故对高晶公司的主张，不予支持。经鉴定，三号车间钢结构工程的工程造价为9779846.91元，高晶公司自2013年10月15日至2014年4月1日给付经典公司工程款共计1070万元，故经典公司应向高晶公司返还多支付的工程款10700000元-9779846.91元=920153.09元。 关于经典公司的反诉请求问题。根据《建设工程施工合同解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因双方签订的三号车间钢结构合同书无效，且该涉案工程并未经过竣工验收合格，也未投入使用。故，经典公司的反诉请求并无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认河北高晶电器设备有限公司与山东经典重工集团股份有限公司于2013年10月8日签订的河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同无效；二、山东经典重工集团股份有限公司返还河北高晶电器设备有限公司工程款920153.09元；三、驳回河北高晶电器设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东经典重工集团股份有限公司的反诉请求。上述第二项限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39462元，由河北高晶电器设备有限公司承担29597元，由山东经典重工集团股份有限公司承担9865元。反诉案件受理费8930元、鉴定费50000元，合计58930元，均由山东经典重工集团股份有限公司承担。河北高晶电器设备有限公司诉讼保全申请费5000元，由该公司承担，山东经典重工集团股份有限公司诉讼保全申请费5000元，由该公司承担。 二审审理查明,双方签订《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》第十一条第五款约定，自工程竣工后三日内验收，否则视为验收合格，若甲方使用视为验收合格……第十三条第二款中约定，经典公司应于完工后10天内向高晶公司提交工程竣工报告及资料。高晶公司在接到经典公司竣工报告后10天内予以确认或提出修改意见，逾期视为认可。 二审期间，高晶公司认可汤亚力系该公司在案涉工程工地的项目负责人。2014年4月14日，汤亚力向经典公司出具收条，该收条内容为：今收到山东经典重工公司提交的高晶3#车间的竣工资料两套，……。存入资料室，已向张总汇报。此据，汤亚力，2014年4月14日。 2013年11月23日，经典公司与高晶公司双方签订《河北高晶电器设备公司工程总价确认》，内容为：根据高晶公司提出的图纸变更实际所发生的工程量参照原合同报价单中已有的单价，新增的部分根据现有市场价格，共增加213000元，合同总价共计11213000元。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，根据经典公司的上诉及高晶公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、高晶公司是否应支付经典公司的工程款，具体数额是多少；二、高晶公司是否应支付经典公司违约金；三、原审程序是否违法。 关于焦点一、高晶公司是否应支付经典公司的工程款，具体数额是多少。本院认为，高晶公司、经典公司双方签订《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》，合同签订后，经典公司按照合同约定进行了施工。现双方对该工程是否验收存在争议，高晶公司认为案涉工程没有验收。经典公司认为，虽然双方没有组织验收，但该公司已将竣工验收资料送达给高晶公司，按照合同约定应视为双方对案涉工程进行了验收。本院认为，虽双方签订《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》无效，但施工完毕后，经典公司将案涉工程的竣工资料交于高晶公司该项目负责人汤亚力，汤亚力在收到资料后向经典公司出具收条，汤亚力接收资料的行为应属于履行职务行为。故，应视为高晶公司已收到了经典公司提交的竣工验收资料。高晶公司也未提交证据证明案涉工程存在质量问题，并且高晶公司已在该案涉工程中存放物品。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。结合本案而言，即使本案双方签订的合同无效，经典公司亦有权请求参照合同约定支付工程款，高晶公司要求另行按照据实结算的，不予支持。故，高晶公司理应支付经典公司剩余工程款。 关于高晶公司给付经典公司工程款具体数额的问题。本院认为，双方签订的《河北高晶电器设备有限公司三号车间钢结构合同书》第四条工程造价第一款约定，本工程采取总价包死方式，报价以结构图纸内容为依据。本工程合同总价为1100万元人民币。后双方又对总价进行了变更，总价合计为11213000元。本院认为，因为双方签订的合同约定总价款为包死价，并且合同并没有约定计算工程价款采取称重的方式计取。高晶公司主张的案涉工程钢结构总吨数没有达到合同约定的总吨数应属于质量问题的范畴，高晶公司从未向经典公司主张过质量问题，并且高晶公司已使用了案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故，原审法院依据高晶公司的申请对案涉工程造价进行评估，并将鉴定报告作为本案定案依据，确认案涉工程价款为9779846.91元不当，理应纠正。因此，高晶公司请求经典公司返还其工程款及支付相应利息的请求无事实和法律依据，应予以驳回。经典公司自施工以来共收到高晶公司工程款为10700000元，并且双方约定的质量保修期限为1年，截至目前高晶公司并未提交有效证据证明案涉工程存在质量问题。故，剩余工程款513000元（11213000元－10700000元＝513000元）高晶公司理应支付。 关于焦点二、高晶公司是否应支付经典公司违约金的问题。本院认为，二审期间，经典公司向本院提交申请，放弃向高晶公司主张违约金的权利。对违约金的权利的放弃是经典公司对自己的权利自由处分，予以准许。 关于焦点三、原审程序是否违法。经典公司上诉称，原审法院合议庭组成程序违法。本院认为，虽然原审法院开庭时，刘树娟分别以人民陪审员、书记员两种不同的身份参与庭审，但经典公司对以上情况是知情的，亦未在庭审时提出回避申请，并且经典公司的反诉请求已得到支持，并未影响其实体权利。故，经典公司的该上诉请求不予支持。 综上所述，经典公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，理应纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初第1881号民事判决第一项； 二、撤销邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初第1881号民事判决第二、三、四项； 三、河北高晶电器设备有限公司自本判决生效后十五日内给付山东经典重工集团股份有限公司工程款51.3万元； 四、驳回河北高晶电器设备有限公司的诉讼请求； 五、驳回山东经典重工集团股份有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39462元，鉴定费50000元，保全费5000元，反诉案件受理费8930元，减半收取为4465元，合计为98927元，由河北高晶电器设备有限公司负担，山东经典重工集团股份有限公司的保全费5000元，由该公司负担；二审案件受理费15210元，由河北高晶电器设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一八年十二月二十一日 书记员  赵宇帆