福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5922号 上诉人（一审被告）：王金旺，男，1988年1月4日出生，汉族，住福建省南安市。现暂住福建省厦门市思明区。 上诉人（一审被告）：李桂荣，女，1990年5月26日出生，汉族，住福建省漳浦县。现暂住福建省厦门市思明区。 上诉人共同委托诉讼代理人：陈秋发、陈钦，福建坤朗律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：郑萍萍，男，1990年2月3日出生，汉族，住福建省清流县。 委托诉讼代理人：谢飞、林剑萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人王金旺、李桂荣因与被上诉人郑萍萍合伙协议纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王金旺、李桂荣上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判王金旺退还郑萍萍投资款100000元并支付逾期退款利息（按月利率2%标准，自2017年8月1日起计至实际退还投资款之日止）。事实和理由： 一、王金旺与郑萍萍之间的法律关系名为投资实为借贷关系。王金旺与郑萍萍之间分别出资合伙经营餐饮，并签订《餐饮入股合作协议》，该协议第二条第二款虽对盈余分配与债务承担作了约定，但第三条约定，若餐厅所在店面经营权被部队收回或部队原因导致餐厅无法正常经营，郑萍萍无需承担由此造成的损失，王金旺需承担全部责任及损失，王金旺须退还郑萍萍投资款20万元，逾期退还的应支付利息。可见，郑萍萍对其投资款只享有利润分配，无需承担投资风险，且事实上郑萍萍不参与餐厅的经营管理，故双方之间的法律关系名为合伙，事实上为郑萍萍向王金旺出借资金的借贷关系。 二、郑萍萍仅向王金旺出借款项10万元。本案系民间借贷关系，民间借贷为实践性合同，应以实际交付确定借款金额。王金旺出具收条时郑萍萍没有全额支付出借款20万元，据此可以认定郑萍萍未按照《餐饮入股合作协议》和收条约定足额支付。郑萍萍陈述亲属们为支持其创业东拼西凑了10万元，并于签协议当天将现金10万元交付给王金旺，该辩解不符合常理，且一半用现金支付，一半用转账支付，不符合交易习惯。因此，现有证据不足以证明郑萍萍已向王金旺交付现金10万元。 郑萍萍辩称： 一、本案系合伙协议纠纷，非借贷关系纠纷，一审认定正确。首先，双方当事人签订《餐饮入股合作协议》，其形式与内容均为合伙关系。该协议明确约定，双方盈余分配以股份为依据，按比例每月分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股份为据，按比例承担。该内容符合共同出资、共同经营、共享盈余、共担风险、共担责任的法律特征。其次，餐饮店所在店面系餐厅经营的基础，系双方合伙经营的前提。郑萍萍参股经营餐厅，目的是为了长久经营，持续营利。基于王金旺能够承租该店面，并保证该店面不会被部队收回，郑萍萍才投资入股。而王金旺确信其能够长期承租店面，因此，才会在协议中约定若店面被收回时，由王金旺承担不利后果。该约定并不能推翻协议中关于债务共担的约定。王金旺以此主张郑萍萍仅享受收益不承担风险，没有事实根据。若在实际履行过程中，店面并没有被部队收回，郑萍萍仍然应当按协议约定履行债务共担的义务。再次，郑萍萍在合伙期间，具体参与了合伙事务。双方合伙后，王金旺主要负责堂食工作，郑萍萍负责做外场外卖工作。三个月后，因外卖生意较差，郑萍萍转而负责店内其他杂务，比如打菜、收拾碗筷等工作。最后，店面被收回后，餐厅不存在亏损。王金旺、李桂荣与郑萍萍双方经过结算，明确店面不存在亏损。因此，事实上亦不存在郑萍萍只享受收益不承担风险的可能性。 二、郑萍萍向王金旺支付了20万元的投资款，一审认定事实正确。首先，王金旺以收条的形式确认收到郑萍萍支付的20万元投资款。双方签订讼争协议当天，郑萍萍即将筹集的10万元现金交付给王金旺，并另行通过银行转账的形式将存放于银行的款项支付给王金旺。因银行限额，单日仅能转账5万元，故当日仅转账5万元，次日又转账5万元。需要强调的是，虽然银行转账确实比较常见，但亦不能否认现实生活中现金交付的现象，更不能武断地认为现实生活中已经不存在现金交付的情形了。事实上，郑萍萍确实是将通过亲属筹集的创业款项10万元以现金的形式交付给了王金旺。其次，王金旺、李桂荣在结算后，再次确认郑萍萍已完成20万元的出资义务。讼争店面被部队收回后，餐厅无法继续经营，双方进行对账结算。王金旺、李桂荣出具《承诺书》，明确写明“在约定的时间内全额退还乙方郑萍萍投资款共计人民币贰拾万元整”。若郑萍萍没有将20万元投资款交付给王金旺，作为具有完全民事行为能力的王金旺、李桂荣，不可能以承诺书的形式给予确认。 郑萍萍向一审法院起诉，请求判决：1、王金旺立即退还郑萍萍投资款200000元及逾期退款利息（按月利率2.2%标准，自2017年8月1日起计至实际退还之日止，暂计至2018年4月30日为39600元）。2、王金旺立即支付郑萍萍为实现债权支付的律师费13000元。3、李桂荣对前述债务承担连带保证责任。4、王金旺、李桂荣承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费）。 一审法院认定如下事实： 2016年8月7日，王金旺与郑萍萍签订一份《餐饮入股合作协议》，约定：以王金旺现有实体为基础，以郑萍萍投入资金为合作意向。经双方友好协商达成一致，郑萍萍出资入股以王金旺名义在经营中的餐饮店即厦门“新馔食快速餐饮”餐厅，位于厦门市湖里区店面（裕兴大厦一楼）。厦门“新馔食快速餐饮”餐厅总投资额500000元整，由郑萍萍出资200000元整，占股百分之四十（40%）。郑萍萍的出资，于2016年8月7日以前交齐。盈余分配，以股份为依据，按比例每月分配。若店面经营权被部队收回或因部队原因导致店铺无法正常经营，王金旺须在店铺停业日起30天内全额退还郑萍萍投资款200000元整，王金旺逾期未退或未退齐的，王金旺须对应退未退金额数计付月利率2.2%的利息，郑萍萍亦有权就余款部分通过司法途径寻求救济。郑萍萍因主张权利产生的各项费用（包括便不限于交通费、住宿费、误工费、咨询费、诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由王金旺承担。王金旺、郑萍萍分别签名、捺手印。 同日，王金旺出具一份收条，内容为“本人王金旺于2016年8月7日共收到郑萍萍投资款合计200000元整”。 2017年4月27日，中国人民解放军南京军区第九房地产管理分局与王金旺签订一份《终止租赁腾退协议书》，王金旺承租产权属中国人民解放军南京军区第九房地产管理分局的福建省厦门市湖里区（南闽字第2715号）房屋建筑面积180平方米，合同期限至2015年8月31日止。因当前军队改革和租赁政策调整，王金旺所承租的房地产至2017年6月30日止不再续租。 2018年1月5日，王金旺、李桂荣出具一份《承诺书》，内容为：2016年8月7日，郑萍萍出资入股以本人即王金旺名义在经营中的餐饮店即位于厦门市湖里区店面的“新馔食快速餐饮”餐厅。双方协商约定由郑萍萍出资200000元整，占店面股份的40%。王金旺与郑萍萍亦在当日签订了《餐饮入股合作协议》。双方合作经营期间，店铺未产生亏损。……为响应部队政策，“新馔食快速餐饮”于2017年7月1日起开始停止营业。“新馔食快速餐饮”无法继续经营皆因“新馔食快速餐饮”所在店面是部队管理店面原因所致。因此，王金旺承诺在双方合作期间“新馔食快速餐饮”所有损失由王金旺承担，王金旺并将根据《餐饮入股合作协议》在约定时间内全额退还郑萍萍投资款共计200000元整。逾期未退或未退齐的，王金旺愿意承担因此造成的损失并对余款部分计付月利率为2.2%的利息。此承诺书作为《餐饮入股合作协议》的附件，与《餐饮入股合作协议》具有同等法律效力。王金旺妻子李桂荣作为上述承诺的担保人，担保人对上述投资款项本息以及郑萍萍为实现债权而产生的所有费用承担连带保证责任，约定保证期间至2027年8月1日为止。王金旺及担保人对上述承诺是自愿的，无争议的。李桂荣、王金旺分别签名、捺手印，并手写各自身份证号码、户籍地址及联系电话等。 2018年4月23日，郑萍萍与北京盈科（厦门）律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定，北京盈科（厦门）律师事务所接受郑萍萍委托，指派谢飞、林剑萍律师作为郑萍萍与王金旺、李桂荣就合同纠纷一案的一审诉讼代理人，律师代理费为13000元。同日，北京盈科（厦门）律师事务所开具了律师代理费为13000元的发票。 一审法院认为，因李桂荣未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。郑萍萍与王金旺签订的《餐饮入股合作协议》的内容与形式均于法不悖，应认定合法有效。根据协议中签订的具体内容，郑萍萍与王金旺之间的法律关系应为合伙关系，王金旺主张名为合伙实为借贷，事实依据不足，不予采纳。在《餐饮入股合作协议》中约定的附条件条款成就后，王金旺即应依照约定全额退还郑萍萍投资款200000元。王金旺抗辩其仅收到郑萍萍转账的投资款100000元，并未收到现金100000元，并要求郑萍萍出具现金支付出资款100000元的来源，郑萍萍陈述双方的合作已经多次协商，亲属们为支持其创业东拼西凑了现金100000元，在签订协议时就交付给王金旺了，对此一审法院认为100000元现金并非大额数目，郑萍萍的说明亦在情理之中，再结合王金旺及其妻子李桂荣于2018年1月5日向郑萍萍出具的《承诺书》中的内容，王金旺再次确认郑萍萍的出资为200000元，并承诺按《餐饮入股合作协议》的约定退还郑萍萍200000元，故对王金旺的抗辩不予采信。《餐饮入股合作协议》第三条第1款第（2）项约定，郑萍萍因主张权利产生的各项费用包括律师费由王金旺负担，故郑萍萍主张王金旺需支付律师费13000元有事实依据，予以支持。郑萍萍主张利息按月利率2.2%计算因超过法律规定的民间借贷的利息即年利率24%的标准，故对超出部分不予支持。王金旺未依照《餐饮入股合作协议》及《承诺书》的内容履行退还郑萍萍200000元投资款并支付利息，系违约行为，应承担相应的法律责任，故郑萍萍要求王金旺退还投资款200000元、支付逾期退款利息并支付郑萍萍为实现债权支出的律师费13000元，予以支持，但利息应按月利率2%计算。李桂荣作为保证人应当依照《承诺书》中的承诺对王金旺的上述债务及相关费用承担连带保证责任。李桂荣经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理并判决。 中华人民共和国民事诉讼法综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第八十四条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王金旺应于判决生效之日起十日内退还郑萍萍投资款200000元并支付逾期退款利息（按月利率2%标准，自2017年8月1日起计至实际退还投资款之日止）。二、王金旺应于判决生效之日起十日内支付郑萍萍为实现债权支出的律师费13000元。三、李桂荣对王金旺的上述债务承担连带保证责任。李桂荣承担保证责任后有权向王金旺追偿。四、驳回郑萍萍的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。另外，因各方当事人均确认郑萍萍分别于2016年8月7日、8月8日转账5万元合计10万元给王金旺的事实，本院对此予以认定。 二审期间，王金旺、李桂荣没有提供新证据。郑萍萍提供若干照片和截屏图片复印件，拟证明郑萍萍在合伙期间，具体参与了合伙事务。王金旺、李桂荣经质证认为，不属于新证据，对证据的真实性、关联性不予认可。 本院认为，关于本案法律关系的认定问题。根据王金旺与郑萍萍所签订的《餐饮入股合作协议》内容，王金旺与郑萍萍共同投资，合伙经营餐饮，按投资比例分配盈余和承担债务，双方符合个人合伙关系的法律特征。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第４６条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。据此，郑萍萍是否参与经营合伙事务，并不影响其合伙人的法律地位；至于《餐饮入股合作协议》中关于餐厅所在店面经营权被部队收回或因部队原因导致餐厅无法正常经营，王金旺应向郑萍萍承担赔偿责任及退还投资额的内容，系王金旺与郑萍萍就特定事项所作的特别约定，并不影响双方合伙关系的成立。因此，王金旺、李桂荣关于双方系民间借贷法律关系的主张，理由不能成立。关于郑萍萍投资额的问题，郑萍萍投资20万元的事实有王金旺出具的收条、王金旺、李桂荣出具的《承诺书》以及当事人的陈述等证据为证，可以认定。王金旺、李桂荣辩称郑萍萍仅出资10万元，但未提供充分的反驳证据，不足采信。 综上所述，王金旺、李桂荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2300元，由王金旺、李桂荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长   郑  承  茂   审 判 员 许向毅审判员刘国如 二〇一八年十二月十日 法官助理庄维旸 书记员 郑   媛   妮    附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。