贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4492号 上诉人（原审被告）七星关鸿福医院，住所地贵州省毕节市七星关区松山路3号。 法定代表人刘洪元，院长。 上诉人（原审原告）钱生武，男，1965年7月10日出生，白族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。 上诉人七星关鸿福医院（以下称鸿福医院）因与被上诉人钱生武医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 鸿福医院上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4059号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、要求重新进行司法鉴定；三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由:一、西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心【2017】鉴字第5844号的鉴定意见书认定事实错误，有意偏袒被上诉方，有失公平公正。一审法院没有认真核实西政司法鉴定中心【2017】鉴字第5844号鉴定意见所依据事实的真实性、可靠性，将其作为判决依据，缺乏公正、公平。二、遵义医学院附属医院司法鉴定中心遵医司鉴【2018】临鉴第1104号鉴定意见书的鉴定意见均为原发伤所致，该鉴定意见并未明确指出是原发伤或医疗行为所致的伤残误工期、营养期、护理期。一审法院将主要治疗原发伤所用费用、误工费、护理费等费用判定给上诉方赔偿不公平。三、一审法院在伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费、护理费的计算方法及赔偿依据上均违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之第二十条、第二十一条、第二十八条之相关法律，适用法律法规不当。四、司法鉴定时的交通费，只给被上诉方计算，不给上诉方计算，有失公正。五、被上诉人的伤残等级是最低级别，又非上诉方所致，达不到精神严重受伤害的程度，违背了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及适用解释第八条之规定，应该取消。六、据调查证实，钱生武是三弟兄，另两位是钱鹏和钱刚，其父母扶养费应三人负担。 被上诉人钱生武二审未进行答辩。 原审原告钱生武向一审院提出的诉讼请求：一、确认被告鸿福医院在整个治疗、护理过程中存在医疗过错行为，判令被告赔偿原告因医疗过错造成的后续治疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失暂计2万元，具体金额待鉴定后再计算。二、诉讼费用由被告承担。鉴定意见出具后，原告增加诉讼金额为共计人民币68,131.00元。 一审法院认定的事实：原告钱生武于2016年1月21日因摔伤到被告鸿福医院住院治疗，经被告鸿福医院主要诊断为：右股骨下段闭合性粉碎型骨折。并于2016年1月27日对原告行右股骨切开复位内固定术。原告于2016年2月6日出院。原告出院后病情恶化，并于2016年10月14日到毕节燕氏骨科医院照片，发现其手术中的钢板变曲，导致右股骨下段向内侧弯曲。经原告申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对被告鸿福医院的诊疗行为对原告的损害后果是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，鉴定意见为：1.七星关鸿福医院对钱生武的诊疗行为存在过错；2.七星关鸿福医院的过错与患方因素是导致钱生武损害后果的同等原因。原告支付鉴定费为人民币6,000.00元。本院又委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：原告钱生武目前右下肢短缩畸形并右膝关节功能障碍评定为十级伤残；误工期为90-300日、护理期为60-120日、营养期为60-90日；原告钱生武目前右股骨骨折切开复位内固定术后需要费用约人民币8,000.00元。原告支付此次鉴定费为1,900.00元。一审另查明，原告钱生武的户籍所在地为贵州省××市长春堡镇××号。原告与其妻共生育一子钱明喜（2002年12月23日出生），其父钱德义（1937年6月28日出生）、其母钟绍凤（1944年11月6日出生）均健在，其父钱德义与其母钟绍凤共生育两个子女，长子钱生武、次子钱鹏。 一审法院认为：医疗人员应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，否则，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。原告因摔伤骨折到被告处行右股骨切开复位固定术，被告虽亦有治疗，但根据手术记录描述，原告骨折断端碎裂严重，内侧有较严重的骨质缺损，但被告未行内侧支撑植骨、或辅助钢板内固定、或术后辅助外固定等处理；结合术后当日X片显示：骨折断端对位对线号，但内侧支撑不够，使骨结构的完整性未能得到最大限度的恢复，不利于内固定钢板的稳定及骨折的愈合，故被告鸿福医院在手术操作技术存在缺陷，且该缺陷与原告的损害后果存在关联。被告鸿福医院在术前、术后及出院时均已明确告知原告在治疗过程中及出院后需要注意的相关事项及复诊要求，但原告在出院后直至2016年8月2日（术后半年）才返院进行第一次复查。且原告在术后2-3个月时间久扶拐下地行走。由于原告不遵照医嘱执行，导致被告鸿福医院不能详细了解原告患肢是否存在过早负重、不恰当活动以及原告的具体功能锻炼情况，亦不利于被告鸿福医院对骨折愈合情况的动态观察，一定程度上影响了对骨折愈合过程中异常情况的及时发现、及时干预，故原告对自身的损害后果也存在关联。结合鉴定意见书及原、被告双方的责任，本院酌定由被告鸿福医院对原告的损害后果承担50%的责任，原告自身承担50%的责任为宜。经鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期为90-300日、护理期为60-120日、营养期为60-90日、后续治疗费为8,000.00元。根据原告的实际伤情及此次事故的责任划分，本院酌定原告的误工期为200日、护理期为100日、营养期为80日为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对原告要求赔偿其残疾赔偿金、护理费、营养费等合理费用的诉讼请求，应予以支持。本案中，原告的医疗费应按住院的实际医疗发票据实计算为人民币11,324.00元；残疾赔偿金参照鉴定评定意见十级伤残，伤残系数为10%，赔偿二十年，且参照法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算；残疾赔偿金还包括被扶养人生活费，发生事故时，原告的儿子钱明喜年满14岁1个月，需抚养3年11个月，二人抚养，其父钱德义已年满79周岁，只需赡养5年、其母钟绍凤年满71岁3个月，需赡养8年9个月，二人赡养。误工期、护理期及营养期参照鉴定意见评定天数，且误工费及护理期参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务及其他服务业年收入标准计算；后续治疗费，参照鉴定建议8,000.00元；精神抚慰金，此次医疗事故原、被告双方均有责任，结合原告的实际伤情及责任划分，本院酌情支持其精神抚慰金为2,000.00元为宜；因鉴定产生的检查及治疗费根据原告产生的实际医疗票据据实计算为人民币299.90元；交通费，原告因鉴定实际产生了交通费，故本院酌情支持其交通费为人民币400.00元为宜。根据原告的请求及本院认定的事实，本案赔偿项目包括:1、医疗费。按原告实际住院票据据实计算为人民币11324.00元；2、残疾赔偿金（还包括被扶养人生活费）。结合鉴定意见，按受诉法院法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准26,742.62元/年计算，①残疾赔偿金为：53,485.24元（26,742.62元/年×20年×10%）；②被扶养人生活费，按受诉法院法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均消费性支出标准19,201.68元/年计算，原告之子钱明喜需抚养47个月，父亲钱德义需赡养60个月、母亲钟绍凤需赡养105个月，二人抚养，其被扶养人生活费为16,961.48元［19,201.68元/年÷12个月×（47个月+60个月+105个月）÷2人×10%］故残疾赔偿金共计为70,446.72元①+②=（53,485.24元+16,961.48元）；3、误工费。经鉴定，原告的误工期为200日，且参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务及其他服务业年收入标准38,246.00元/年计算，误工费为20,956.71元（38,246.00元/年÷365天×200天）；4、护理费。经鉴定，原告的护理期为100日，且参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务及其他服务业年收入标准38,246.00元/年计算，护理费为10,478.36元（38,246.00元/年÷365天×100天）；5、营养费。经鉴定，原告的营养期为80日，且参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100.00元/天计算，营养费为8,000.00元（100元/天×80天）；6、住院伙食补助费。按原告实际住院天数共计16天计算，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为1,600.00元（100元/天×16天）；7、后续治疗费为人民币8,000.00元；8、鉴定费。原告两次鉴定费用按票据据实计算共计为人民币7,900.00元；9、鉴定产生的检查费。按票据据实计算为人民币299.90元；10、交通费。酌情支持人民币400.00元；11、精神抚慰金。酌情支持人民币2,000.00元。上述1-11项共计人民币141,405.69元。原告钱生武诉请的其他损失，因未提供证据证明或无法律依据，本院不予支持。上述各项费用共计141,405.69元。综上所述，对原告钱生武上述各项费用共计141,405.69元，根据鉴定意见书认定，原、被告双方对于原告的损害均为同等责任，根据责任划分，被告应承担50%的责任，即被告应赔偿原告在此次医疗事故中造成的各项损失共计人民币70,702.85元（141,405.69元×50%），但原告只诉请各项损失共计人民币68,131.00元，未超出被告实际应赔偿金额，故本院予以支持原告最终的诉请金额，即被告应赔偿原告各项损失共计人民币68,131.00元。 一审法院判决：一、由被告七星关鸿福医院赔偿原告钱生武医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费、检查费、精神抚慰金及交通费等各项损失共计人民币68,131.00元，限判决生效后五日内履行；二、驳回原告钱生武的其他诉讼请求。案件受理费人民币750.00元（已减半收取），由原告钱生武负担人民币375.00元、被告七星关鸿福医院负担人民币375.00元。 二审期间，各方当事均没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实及划分民事责任的依据；如何认定钱生武父母的扶养人数；是否赔偿精神抚慰金。 本院认为，对患者的人身损害与医疗机构的诊疗行为是否存在过错及过错参与度、受害人的损伤是否构成伤残等级以及误工期、护理期、营养期等专业性的问题，依法应由有法定鉴定资质的司法鉴定机构依法定程序进行审查评判。根据一审认定的事实和现有证据，从事本次司法鉴定的鉴定机构，系经一审人民法院依法对外委托，从事本次鉴定的司法鉴定机构及司法鉴定人员具有相应的鉴定资质，其作出的鉴定意见在没有足以反驳的相反证据和理由予以推翻的情形下，依法应予采信作为认定案件事实和划分民事责任的根据。本案中，上诉人虽对西南政法大学司法鉴定中心和遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的鉴定意见持有异议，并向一审人民法院申请重新鉴定，但对上诉人提出的质疑，相关鉴定机构已作了书面答复，其又不能提供足以反驳的相反证据和理由予以否定前述司法鉴定意见的客观科学性、合法性及关联性，其所提的申请不符合重新鉴定的法定情形，一审依法不予准许，并采纳该鉴定意见作为认定案件事实及确定民事责任的依据并无当。故对上诉人所提一审不准许其重新鉴定属于认定事实不清，程序违法的上诉理由，本院不予采纳。在责任的承担上，因西南政法大学对上诉人的医疗过错及过错参与度作出了明确的鉴定意见，原审根据上诉人在该起医疗损害中的过错参与度，参照义医学院附属医院司法医学鉴定中心对被上诉人的伤残等级以及误工期、护理期、营养期及后续治疗费的鉴定意见，确定上诉人在本案中应当承担的赔偿责任并无不当。对上诉人所提被上诉人的损伤系原发性损伤，不应由其承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于被上诉人钱生武父母扶养人数的问题。当地村民委员会出具的证明载明，钱生武父亲钱德义和母亲钟绍凤所生子女只有钱生武和钱鹏，上诉人虽提出钱生武是三弟兄，另两位是钱鹏和钱刚的异议，但至今未提交证据证明其抗辩主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当承担举证不能的法律后果。故对上诉人所提被上诉人钱生武是三弟兄，其父母扶养费应由三人负担的上诉理由，本院也不予支持。 关于精神抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，因上诉人诊疗的过错参与原因造成了被上诉人十级伤残的后果，这不仅给被上诉人造成了物质上的损害，还给其造成了生理上和精神上的痛苦和创伤，依法应获得相应的精神抚慰金赔偿。因此，一审法院根据查明的案件事实，结合各方当事人的实际情况，酌定确定本案应赔偿的精神抚慰金于法有据，本院予以确认。对上诉人所提不应赔偿精神损害抚慰金的上诉理由不成立，本院不予支持。 至于上诉人所提一审法院在伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费、护理费的计算方法及赔偿依据违背《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定的问题，因其未提出具体适用法律不当的理由，本院不予采纳。关于司法鉴定交通费的问题，因上诉人一审未予提出反诉或者抵扣的主张，一审未予处理不违反法律规定。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，适用法律和判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人鸿福医院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,500.00元，由上诉人七星关鸿福医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十二月八日 书记员 何 莹