广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤53刑终154号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）邝其广，男，1978年5月27日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，无业，住新兴县。因犯盗窃罪于2017年10月26日被新兴县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月19日刑满释放。因本案于2018年4月8日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现押于新兴县看守所。指定辩护人林剑飞，广东百誉律师事务所律师。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人邝其广犯抢劫罪一案，于2018年10月8日作出（2018）粤5381刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人邝其广对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月8日14时许，被告人邝其广在新兴县稔村镇芦村村委平岗村金胜商店门前，以被害人刘某1欠债还钱为由，在刘某1称没有欠其钱的情况下，先使用拳头向刘某1挥舞，后强行对刘某1进行搜身，并从刘某1裤袋抢走现金200元，在刘某1继续称没有欠其钱时，被告人邝其广使用拳头殴打刘某1头部及用脚踢向刘某1，刘某1其后电话通知其弟弟刘某2到场，刘某2到场后质问被告人邝其广，邝其广被质问后继续挥拳殴打刘某1，被其父亲邝才仔出声劝阻后才离开现场。当日下午，公安民警根据事主报案前往新兴县稔村镇芦村村委芦村平岗村102号住宅传唤被告人邝其广到案接受调查，但其拒绝接受传唤并试图反抗及逃跑，公安民警将其制服后抓获，并从其身上查扣涉案财物共计187元。另查明，民警向被告人邝其广扣押到现金187元，已发还给被害人刘某1。被害人刘某1于2018年7月27日书面出具谅解书，对被告人邝其广的行为予以谅解。以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人邝其广的供述等证据证实。原判认为，被告人邝其广以非法占有为目的，使用暴力手段当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人邝其广是累犯，依法应当从重处罚；被告人邝其广如实供述自己的犯罪事实，对行为性质的辩解，不影响其坦白情节，依法可从轻处罚；部分财物被追回并已经发还被害人，取得被害人谅解，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人邝其广犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四千元。二、责令被告人邝其广退赔被害人刘某1被抢人民币损失十三元。上诉人邝其广上诉及其辩护人辩护提出意见：原判量刑过重，依法判处上诉人较轻刑罚。主要理由：1.上诉人主观上没有抢劫的故意，只是追回被害人欠上诉人的钱；上诉人的暴力行为不足以压制被害人不敢反抗、不能反抗；原裁判文书认定200元系被害人与上诉人之间债务问题而产生，被害人出于理亏、心虚，自愿将钱交给上诉人，上诉人非通过搜身方式获得，仅为寻衅滋事；被害人出具书面谅解书给上诉人，上诉人的社会危害程度不大。2.上诉人归案后，积极配合办案单位调查，应当认定自首或具有坦白情节，可减轻或从轻处罚。经本院审理查明：2018年4月8日14时许，上诉人邝其广驾驶摩托车途经新兴县稔村镇芦村村委平岗村金胜商店门前时，以被害人刘某1欠债还钱为由，先使用拳头殴打刘某1，后从刘某1身上劫走现金200元。邝其广使用13元购买酒水和烟。刘某1打电话通知其弟弟刘某2到场，刘某2到场质问邝其广。邝其广挥拳殴打刘某1，被其父亲邝才仔劝阻，邝其广离开现场。当日，公安民警根据被害人报案后前往邝其广住所且传唤邝其广到案接受调查，但邝其广拒绝接受传唤并试图反抗及逃跑，公安民警将邝其广制服后抓获，并从邝其广身上查扣赃款187元。另查明，刘某1出具书面谅解书，对邝其广的行为予以谅解；邝其广曾因犯盗窃罪被新兴县人民法院判处刑罚。检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：1.被害人刘某1的陈述、辨认笔录：2018年4月8日下午，我在芦村平岗村金胜商店门前闲坐时，邝其广大声质问我，让我偿还欠其五、六千元，我说没有欠邝其广的钱，并让邝其广拿出证据。邝其广用拳头殴打我头部，我害怕被继续殴打，说身上只有200元，邝其广用手翻我衣袋、裤袋，在我左裤袋中拿走200元。我看到邝其广进了商店购买啤酒。我打电话叫弟弟刘某2来现场。邝其广从商店出来后，用啤酒泼我，还用拳头打我头部，刘某2到场后被邝其广打了一拳。刘某2说要报警，邝其广逃离现场了。我在十年前曾在邝其广钱包厂打工，没有工资，包吃住。经辨认，刘某1辨认出邝其广是殴打其及拿走其身上200元的男子。2.证人刘某2的证言：我是刘某1弟弟。2018年4月8日14时许，我在家接到刘某1的电话，说其被邝其广在金胜商店抢走200元，并让我到场。我赶到现场后，看到邝其广父子及刘某1几个人在场。我问邝其广什么事，邝其广拿啤酒泼刘某1及用拳头打刘某1头部，还打了我头部一拳，邝才仔看到后，拦开邝其广。我打电话报警，邝其广离开了现场。我没有听刘某1说过欠邝其广的钱。3.证人邝才仔的证言：我是被告人邝其广的父亲。2018年4月8日13时许，我在芦村平岗金胜商店后的小卖部闲坐时，听到有吵杂声，我过去看到邝其广手里拿着啤酒瓶扔刘某1，还上前推刘某1，我上前拦住邝其广，让邝其广离开。之后，刘某2到场。不久，邝其广离开现场回家了。我来得晚，没有看到事情经过，也没听邝其广说过刘某1欠钱的事情。4.证人苏某的证言、辨认材料：我经营金胜商店。2018年4月8日13时许，刘某1在我商店门前闲坐玩手机，邝其广驾驶摩托车来到刘某1面前，大声对刘某1说快还钱，欠钱不还想怎么样。刘某1说还什么钱，没有钱。说完邝其广向刘某1头部挥舞几下，但我不清楚是否打中，然后，邝其广搜刘某1的身，在刘某1裤袋中搜出200元。刘某1还不停说，邝其广有什么证据说刘某1欠其钱。邝其广又追着刘某1打了几拳，刘某1跑了，邝其广进来我商店购买了两罐啤酒及一包烟。一会儿，刘某2到场，问邝其广想怎么样，说完被邝其广用拳头打了头部一下。之后，邝其广被他父亲邝才仔喝住，双方离开现场。当时，邝其广喝了很多酒，要刘某1还钱的语气很凶，因为邝其广体型比较壮而且亢奋，刘某1被搜身也没有激烈反抗，只是闪避。经辨认，苏某辨认出邝其广是殴打刘某1及拿走刘某1身上200元的男子。5.证人颜某的证言、辨认材料：2018年4月8日13时许，我在门前看到邝其广驾驶摩托车去到金胜商店门前，大声对刘某1说快还钱，刘某1说没有欠邝其广钱，身上也没有钱。然后，邝其广搜刘某1身并搜出了200元。刘某1说邝其广有什么证据证明刘某1欠邝其广钱，邝其广打了一拳刘某1，还追着刘某1打，但不知是否打中。之后，邝其广进入商店买了啤酒和香烟，刘某2来到现场。经辨认，颜某辨认出邝其广是殴打刘某1及拿走刘某1身上200元的男子。6.上诉人邝其广的供述和辩解：2018年4月8日13时许，我驾驶摩托车去到金胜商店，看到刘某1在商店门前玩手机，想起刘某1之前欠我四千多元没有还。我问刘某1有没有钱还，刘某1说没有，只有一百多块。我说“刘某1欠我钱，快把钱给我，现在我穷得叮当响”。刘某1说不给，我上前搜刘某1身，刘某1没有反抗。我在刘某1裤袋搜出了两张一百元。刘某1对我说，他欠我钱，我有什么证据？我听了很生气，打了一拳刘某1头部。刘某1边走边说，我追上去又打刘某1几拳。刘某1跑远了，我拿200元去商店买了啤酒和香烟。这时，刘某1、刘某2一起过来，刘某2问我想怎么样？我上前打了刘某2头部一拳，我父亲邝才仔喝止我，我回家了。我没有抢刘某1的钱，几年前我在坝塘开钱包厂时，刘某1被赶出家门无家可归，我让他在我厂工作，包吃包住。刘某1不时向我借几百元，大概借了四千多元。之后，我吸毒了就没有开厂。2017年，我因没有钱就实施盗窃，看到刘某1想让他还钱给我。7.现场勘验笔录、现场图及照片：案发地点位于新兴县稔村镇芦村村委芦村平岗村金胜商店门前。8.监控视频资料：案发当日，邝其广殴打刘某1及从刘某1身上拿走钱物客观情况。9.谅解书：被害人刘某1对邝其广的行为予以谅解。10.刑事判决书、释放证明书：邝其广因盗窃罪于2017年10月26日被新兴县人民法院判处有期徒刑七个月，罚金二千元，2018年1月19日刑满释放。11.受案登记表、抓获经过：2018年4月8日14时许，被害人刘某1于报警称其在金胜商店被邝其广抢走200元；当日，民警去邝其广家中传唤其接受调查，邝其广反抗及试图逃跑，被民警当场抓获。12.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单：2018年4月8日，民警抓获邝其广时从其身上扣押到187元；187元已发还给被害人刘某1。13.吸毒人员动态管控信息材料：邝其广曾因吸毒被多次处以行政拘留及强制隔离戒毒处罚。14.户籍资料：邝其广的年龄已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。关于上诉人邝其广上诉及其辩护人辩护提出意见，经查，1.据被害人刘某1的陈述、证人苏某的证言、监控视频资料证实上诉人邝其广对被害人刘某1实施殴打行为，并当场从刘某1身上拿走200元现金的事实。邝其广当场实施暴力行为，当场劫走他人财物，符合抢劫罪“两个当场”的特征，其行为构成抢劫罪。邝其广辩解其从刘某1身上取财系因刘某1曾欠其钱，该事实仅邝其广一人的供述，无其他证人证言、物证相互印证，刘某1曾欠邝其广钱的事实依据不足，邝其广辩解的理由不成立，本院不予采纳。2.抓获经过、立案登记表、扣押清单证实案发当日，邝其广从刘某1身人劫钱后被公安民警在家中抓获，并被扣押到部分赃款。刘某1系公安民警抓获归案，非主动归案，不符合自首的法定条件；其归案后，能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，原判量刑时已考虑其坦白情节，现上诉再以同样的理由提出从轻处罚，本院不予采纳。本院认为，上诉人邝其广以非法占有为目的，使用暴力行为当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。邝其广归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。邝其广曾故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。部分赃款已返还给被害人，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邝其广上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 焦录强二〇一八年十二月二十四日法官助理张泽钦书记员陈思敏附主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。