云南省曲靖市沾益区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0328民初756号原告：翟红安，男，汉族，1971年10月16日生，西安市雁塔区人，高中文化，无业，住西安市雁塔区。被告：中铁二十局集团有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太华北路89号。统一社会信用代码：91610000220523065J。法定代表人：邓勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔鹏，该公司员工。系特别授权代理。委托诉讼代理人：刘广胜，该公司员工。系特别授权代理。第三人：安康宏达建设工程有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区新城路157号。统一社会信用代码：91610902661167473W。法定代表人：姜明，该公司经理。原告翟红安与被告中铁二十局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理中，本院依法追加安康宏达建设工程有限公司作为第三人参加诉讼。原告翟红安、被告中铁二十局集团有限公司的委托诉讼代理人乔鹏、刘广胜到庭参加诉讼，第三人安康宏达建设工程有限公司经本院传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告翟红安向本院提出诉讼请求：1、劳务费1733626.12元；2、延履期间利息150000元；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更劳务费为2008987.92元、垫付70000元由被告承担。事实和理由：2011年3月，原告经朋友介绍认识李辉政，李辉政是安康市汉滨区宏达路桥劳务有限公司法定代表人。在被告“沪昆客专”云南段曲靖市白水镇组织进行人工挖孔桩施工。2011年8月20日，在李辉政同被告签订了钻孔桩施工承诺书后，原告到二十局白水特大桥进行钻孔桩施工，于2013年1月26日完成施工，原告同被告劳务结算产生纠纷。2013年5月，原告以个人身份在渭南仲裁委员会同被告进行仲裁，主体不适格，仲裁驳回。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，原告以二十局为被告主张权利，法院应依法受理。被告中铁二十局集团有限公司辩称，本案不应由法院主管，根据双方达成的协议应该由渭南仲裁委进行仲裁，原告不是合同的相对方也不是实际施工人，不具备诉讼主体资格。安康宏达与中铁二十局的纠纷已经经过渭南仲裁委仲裁，已经履行完毕。第三人安康宏达建设工程有限公司书面辩称，翟红安与李辉政、中铁二十局之间如何签订合同，如何协商，工程如何施工，我公司均未参与，也不知情。我公司没有在上述合同中签字盖章，也没有委托李辉政签字盖章，故我公司与中铁二十局之间没有任何合同关系和权利义务关系。我公司既然与中铁二十局之间没有合同关系，那么，我公司就没有向中铁二十局主张权利的主体资格。我公司不是有独立请求权的第三人，不应追加我公司为第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的下列证据提出异议：1、渭南仲裁委员会（2013）渭仲裁第40号裁决书一份。其中第23页，第19页已经确认了被申请人对申请人的处罚不予认定。2、劳务协议一份。在2012年4月8日签订的协议，是与谭必贵签订的，证明谭必贵是我的工人。3、电话录音，证明谭必贵和被告签订了一份无效的协议，我们合同并没有解除。4、承诺书一份，证明安康宏达路桥公司和中铁二十局签的合同是无效的。5、工程清单，明细表处理量，个人计书、混凝土清单，统计表、施工计划书、计量明细表，证实我是实际的施工人，第19号桩和20桩已经完成，我在现场签字。3号桩是2013年1月20日完成。证明我完成了所有的任务。证明了谭必贵完成了一个桩。这个时候合同已经生效，对方认可。6、2013年8月22日协议书一份，证明我和冉本桥在仲裁的时候达成一份协议。7、2012.8.31合同违约处罚通知，证明被告签订的施工协议是无效的，通知没发给我，但是在仲裁时被告提交了。8、2017陕民365号民事判决书一份。证明第三人已经向我支付了裁决的费用。被告认为：第一份证据真实性合法性没有意见，对其证明目的不予认可。根据40号裁决书恰恰证明翟红安不是本案适格主体。第二份证据需要原告出示原件，三性均不予认可。该劳务协议系安康宏达路桥公司与谭必贵等人签订，证明翟红安不是适格主体。第三份证据需要原告出示原件质证，真实性性没有意见，合法性关联性不予认可。要求原告将音频文件提交法庭，音频文件中原告打电话给对方的内容无法听清，原告以有诱惑性的语言加利益诱惑使对方加以答复，且对方多次进行了否定，因此合法性关联性不予认可，在对话中原告提到如果能要回来钱就给他钱，但对话的当事人的工资被告已经实际支付，原告在录音内容中提及的金钱内容不知道是属于什么性质。第四份证据需要原告出示原件质证，三性均不予认可。该份承诺书是复印件并非原件且承诺书加盖的公章是安康宏达路桥有限公司的。三性无法确认。证明目的也不予认可，如果该承诺书真实，是由安康宏达路桥有限公司与项目部所签订。该承诺书的主体与劳务派遣的主体均为安康宏达路桥公司。被告对此不能理解也不能接受。第五份证据需要原告出示原件质证，对第五份证据的所有证据的三性均不予认可，没有我方加盖的公章及授权委托代表的签字，且是复印件不是原件。对证据6，三性均不予认可。该协议是翟红安与冉本桥个人签订的与本案无关。该协议内容有违反法律强制性规定，应属于无效。对证据7，该份证据的真实性合法性无法确认，对于证明目的不认可。对证据8、真实性合法性没有意见，但无法确认该判决为终审判决。该判决属于翟红安与宏达公司的纠纷，与被告并无关联。与本案也没有关系。本院认为，对证据1，渭南仲裁委员会（2013）渭仲裁第40号裁决书可以证实第三人和被告是《建设工程施工劳务派遣合同》的当事人，已经仲裁裁决将合同约定的8#、9#、12#、13#桥墩的工程款110450.02元由被告向第三人支付。本院予以作为定案证据使用。对证据2,2012年4月8日，原告和李辉政与凡开学、谭必贵、徐义学、张文斌、梁兴勇签订的《劳务协议》，该劳务协议的中与凡开学等人有工程单价的约定但并无双方结算的凭证予以印证，也不能确认是否是第三人与凡开学等人达成的劳务协议，因此，不予作为谭必贵等人是原告的工人的定案证据使用。对证据3，不能确认是原告还是第三人与谭必贵等人达成了劳务协议，不予作为定案证据使用。对证据4,2011年8月10日的承诺书，承诺书的时间早于签订被告和第三人签订劳务派遣合同的时间，不能证明安康宏达路桥公司和中铁二十局签的合同无效。对证据5，2012年4月26日的工程数量统计表中的施工队负责人和施工单位负责人不是原告，2013年1月27日的钻孔桩对下计量明细表的工班是谭必贵（2011年9月至2012年7月、2012年8月至2013年1月）、徐江、徐义学（2012年5月至2013年1月）、凡开学（2012年4月至2013年1月）、张文斌（2012年4月至2013年1月），统计表中的收料人是翟红安，没有翟红安的计量明细表，因此，不能证明原告是实际施工人。对证据6，该协议是第三人与原告之间的协议，且在劳务派遣合同签订后形成，不能对被告履行合同形成抗辩。对证据7，是2012年8月31日被告向第三人发出的因原告作为第三人的委托代理人未到施工现场构成违约通知，该通知是向第三人发出，与本案原告的主张无关联，不予作为定案证据使用。对证据8，判决书依据第三人与原告的协议判决由第三人向原告支付仲裁费用，该判决不能证明应当由被告向自己支付工程款的主张。原告对被告提交的下列证据提出异议：1、情况说明一份，公司结算支付单，工商银行网上银行记账凭证，凡开学，郭幼毕，黄永菊身份证复印件及复印件中的相关内容，证明翟红安不是本案实际施工人。原告认为，这是单方证据没必要质证，这只能证明被告付给我工人的基本生活费。2、决算承诺书四份及施工协议二份。证明被告与谭必贵等人就7.10.11.14.15.17.18.19钻机施工达成施工协议并进行了决算，谭必贵等人才是工程的实际施工人。原告认为，施工协议不具有真实性，应该要有中铁二十局一分部的公章，是无效的。决算承诺书是单方制作的，不具有质证的意义。本院认为，对证据1，可以证实被告向凡开学等人以工资的形式支付了工程款，原告认为是支付给自己雇佣工人的基本生活费，无证据印证该主张，本院不予采信。对证据2，本院结合谭必贵、张文斌的询问笔录作为被告与谭必贵、张文斌等人签订7.10.11.14.15.17.18.19#钻孔桩施工的证据使用。经本院调查，有下列证据：1、对谭必贵、张文斌的询问笔录和通话录音。谭陈述，起初，我们跟翟红安干，经朋友介绍说，是他嘛，他好像不是说是中铁二十局的，是个皮包公司，就相当于是个中介，他是个中间的样子，我们就在跟他做，做了过后，有好久了嘛，也没得一点钱，也没给我们钱，最后我们也没法，他也不到场，最后几个月我们也找不到那个公司，老板不在，我们做着活要钱要生活，我们找哪个来拿。最后是中铁二十局预支我们生活费用。我们与中铁二十局签了劳务协议，那个我们又不是一个人的事，就是大家干活都签了名字的。我是白水特大桥7、10、11、14、15、17、18、19＃桥墩钻孔桩的实际施工人的其中之一。做工程这个工程款最后是中铁二十局支付的，全部支付给我了的。翟红安没有支付过工程款给我们。张陈述，中铁二十局沪昆云南项目白水特大桥7、10、11、14、15、17、18、19＃桥墩钻孔桩施工，这个不是翟红安承包的。我们是给他打工，他已经人走了，我们是跟项目部做的，翟红安根本没有合同。这个不属于他的，属于项目部的。我们不是他的职工，我们就是打工的，我们就是做工的，最早的就是翟红安叫我们去帮他做工，因为他在中途的时候人就走了，我们当时就是连生活费吃饭都没有钱，我们就找项目部通知他来，他不来，他一直不来，项目部就结生活费给我们，整个工资就由项目部给我们付。我们和中铁二十局签着劳务协议。我们是做工的，就是实际十个人，我们的机器就是钻那个墩位。工程款是中铁二十局支付给的，中途的借款，借我们的生活费，借生活费给我们吃饭，生活费和那个材料费，在14年就全部支付完了。翟红安没有给我一分钱工资。我们是直接办理那个劳务卡，每个月打到我们那个卡上。还有谭必贵、许义学、凡开学，就是四个人，我们都是由项目部支付给我们的，都支付完了。2、安康市中级人民法院做的询问笔录一份。经质证，对证据1，被告无异议。原告认为对通话记录真实性不认可，认为证明内容与事实不符。本院认为，谭必贵、张文斌陈述自己是7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20＃桥墩的实际施工人与仲裁委认定的事实一致，二人确认已经从被告处全部领取了工程款事实。原告未举证证明自己向谭必贵、张文斌按照劳务协议结算后支付了工程款，故原告的借款不能作为与谭必贵、张文斌等人结算付款的证据。本院对该部分陈述作为谭必贵、张文斌是实际施工人且从被告处领取了工程款的定案证据使用。对证据2，双方当事人无异议，本院作为被告和第三人双方曾同意对7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20＃桥墩进行仲裁的证据使用。本院经审理查明以下事实：2012年2月，第三人安康宏达建设工程有限公司（原安康市汉滨区宏达路桥劳务有限公司）与被告中铁二十局集团有限公司下设的中铁二十局集团有限公司沪昆客专云南段项目经理部一分部签订《建设工程施工劳务派遣合同》。合同约定：……3、工程范围及内容：白水特大桥钻孔桩施工，8#、9#、12#、13#墩，共32根钻孔桩。2015年8月6日，渭南仲裁委员会作出了（2013）渭仲裁第40号裁决书，裁决由被告支付给第三人8#、9#、12#、13#桥墩的工程款110450.02元。对合同外的7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#桥墩，渭南仲裁委员会确认了实际施工人是谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江，并告知第三人另行主张权利。2013年4月18日，被告与谭必贵、张文斌、凡开学、徐江签订了决算承诺书，决算承诺书中对实际工程量进行了确认。2016年,第三人安康宏达建设工程有限公司向渭南仲裁委员会提出仲裁申请后于2016年11月2日撤回了仲裁申请。2018年1月10日，陕西省安康市汉滨区人民法院判决安康宏达建设工程有限公司返还翟红安工程款110450.2元，并支付迟延履行期间的利息11000元。本院经审查认为，本案的关键是原告主张被告支付劳务费2008987.92元、垫付70000元和利息的主张是否成立。合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告翟红安主张自己是实际施工人，请求被告中铁二十局集团有限公司承担发包人给付工程款义务。本院认为，原告翟红安并未以个人名义与被告签订合同。渭南仲裁委员会作出了（2013）渭仲裁第40号裁决书已经确定由被告向第三人支付8#、9#、12#、13#桥墩的工程款110450.02元。同时，在裁决书中并未确认原告是工程的实际施工人。第三人与原告之间的权利义务关系应当按照双方的协议办理，但原告不能以合同当事人的身份向被告提起诉讼。原告翟红安现在主张自己是实际施工人请求被告支付工程款，本院认为，合同外的7#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#桥墩的实际施工人已经渭南仲裁委员会确认是谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江。并且，根据本院向谭必贵、张文斌核实的事实，确认被告已经向谭必贵、张文斌全额支付了其二人的工程款。原告向谭必贵、张文斌等人支付的生活费及材料费与原告签订的《劳务协议》中的工程单价相互矛盾，且无谭必贵、张文斌等人与原告进行劳务费结算的依据，因此，原告未证明自己与谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江等人的劳务协议已经实际履行。原告同时也不是谭必贵、张文斌、凡开学、徐义学、徐江授权的委托代理人，原告以自己是实际施工人向被告主张给付工程款并无自己与被告对施工工程量的决算单。而张文斌、谭必贵、凡开学、徐江与被告有决算计价表和决算承诺书。因此，原告以自己是实际施工人向被告主张工程款的依据不足，其主张不能成立。第三人安康宏达建设工程有限公司明确放弃仲裁和诉讼权利，系其自行处分民事权利的意思表示，本院予以确认。综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告翟红安的诉讼请求。案件受理费21752元，由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  陈 焱人民陪审员  吕石兰人民陪审员  崔开明二〇一八年十二月二十日书 记 员  杨红叶