福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽09民初283号 原告（反诉被告）：福建卓越建设工程开发有限公司，住所地：福建省福清市音西镇西门卓越路1号，统一社会信用代码：91350118161184291X8。 法定代表人：余美核，总经理。 委托诉讼代理人：王孟英，福建智德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范炫芬，男，1981年10月12日出生，汉族，福建卓越建设工程开发有限公司员工。 被告（反诉原告）：福建富地房地产开发有限公司，住所地：福建省霞浦县松港街道好旺佳小区A幢311号。统一社会信用代码：913509215747070805。 法定代表人：林代勇，执行董事。 委托诉讼代理人：游小文，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈含震，男，1992年7月2日出生，汉族，系福建富地房地产开发有限公司员工。 原告（反诉被告）福建卓越建设工程开发有限公司（下称卓越建工公司）与被告（反诉原告）福建富地房地产开发有限公司（下称富地房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告卓越建工公司的诉讼委托代理人王孟英、范炫芬、被告富地房地产公司的委托诉讼代理人游小文、陈含震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓越建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令富地房地产公司向其支付工程欠款21904887.94元及逾期违约金（逾期违约金按每日千分之一标准暂计至2017年8月22日为9484816元，实际计算至工程欠款全部付清之日止）；2、判令富地房地产公司向其支付管理费补偿款300000元；3、判决其前述工程款对原告已完成9#、10#工程拍卖、变卖、折价的款项享有优先受偿权。4、本案受理费、诉讼保全费、鉴定费、律师费由富地房地产公司承担。事实和理由：2014年4月2日，其与富地房地产公司就富地康城二期签订《建设工程施工合同》。实际履行过程中，富地康城二期的9#、10#楼由其组织施工，其余施工项目由富地房地产公司自行组织施工。2016年6月1日，双方签订了《关于富地康城二期施工的补充协议》，双方同意解除《建设工程施工合同》，并对合同解除后双方的债权债务和付款安排进行了约定。补充协议第3条第1款约定：“乙方于本协议签订后编制工程结算报告，报送甲方，甲方应于收到工程结算后90天内完成结算审核，并按约定支付剩余的工程款”。补充协议签订后，其履行了补充协议约定的相关义务，双方于2016年6月2日解除了《建设工程施工合同》，并办理了退场等手续。9#、10#楼于2016年11月30日竣工。其按约于2016年9月13日向富地房地产公司报送了工程结算资料，由于富地房地产公司的原因导致工程结算未能在规定时间内审结。其送审的工程总造价为64069436元，富地房地产公司已支付给其9#、10#楼的工程款为42164548.06元，富地房地产公司尚欠其工程款21904887.94元。根据补充协议第9条第1款“甲方逾期办理付款及逾期办理工程结算，应按日万分之五计算违约金。逾期超过十天的，每日按千分之一支付违约金”的约定，自2016年6月3日起至2017年8月22日起诉时止，富地房地产公司应支付给其逾期付款违约金9484816元。根据补充协议第3条第2.4点（6）约定，富地房地产公司还应支付给其“结算价款外一次性补偿乙方管理开支费”300000元，该款富地房地产公司迄今未支付给其。综前所述，为维护其合法权益，恳请判如所请。 富地房地产公司答辩称：双方约定工程造价暂定5000万元，同时还约定“工程总造价9#、10#优惠8%”。其已向卓越建工公司支付了42164548.06元，足以支付卓越建工公司的全部工程款。卓越建工公司提交的工程结算书系卓越建工公司单方制作，未经其确认。虽然福建安邦司法鉴定所对富地康城二期9#、10#楼的工程造价为51662133元，但该司法鉴定意见书存在众多重大错误，不能作为本案工程造价的依据。卓越建工公司主张其拖欠卓越建工公司工程款21904887.94元，没有事实依据；其在收到卓越建工公司寄送的工程造价结算书后，不认可该工程造价结算，立即做出口头答复，并通知卓越建工公司派代表前来确认工程结算所依据的图纸等文件。2016年11月19日卓越建工公司委托蔡盛辉到其处办理关于富地康城9#、10#楼已完成工程结算依据，双方于2016年11月25日确认好结算的主要依据后，其于2016年12月23日寄出《关于的回复函》、于2016年12月29日将审核材料寄出，卓越建工公司均已签收。其又于2017年2月22日寄出第二次审核材料，卓越建工公司于24日签收。据此，其在收到卓越建工公司的工程造价结算书后积极作出答复，此后双方就工程造价结算事宜一直在协商，其不存在卓越建工公司主张的该违约情形，卓越建工公司主张该违约金，没有事实和法律依据。且根据补充协议约定，其在2016年9月17日收到工程结算书之日起有90天的审核期限。暂不论违约金计算标准是否过高、是否有拖欠工程款，即便其存在卓越建工公司所称的违约情形，则违约金的天数也应从2016年12月17日起算，计算至卓越建工公司主张的2017年8月22日止共计是248天，违约金也应是5432412.2元，也没有卓越建工公司主张的9484816元；补充协议约定富地康城二期9#、10#楼的工程造价暂定为5000万元，该工程造价为富地康城二期9#、10#楼的工程的总造价，而卓越建工公司所主张的“管理”，无论属于人员、机械、材料、物品或对工地整体的管理，均属于卓越建工公司自身义务范畴。卓越建工公司称的“管理”，无论是对人员、机械、材料、物品的管理，还是对工地整体的管理，均属于卓越建工公司自身义务范畴，卓越建工公司主张的30万元管理补偿款应当已包含在工程总造价中，再单独主张无法律依据；本案的工程是在2016年11月30日竣工验收，到卓越建工公司起诉时止，已经超过6个月，卓越建工公司主张的优先权不能得到支持。综前所述，卓越建工公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。 富地房地产公司向本院提出反诉请求：1、判令卓越建工公司支付违约金850万元（违约金按每日5万元自2016年6月18日至2016年12月5日止）；2、反诉的案件受理费、诉讼保全费由卓越建工公司承担。事实和理由：2016年6月1日，双方签订了了《关于富地康城二期施工的补充协议》，该协议第4条第1款约定：“本协议签订后3日内甲方（富地房地产公司）向乙方（卓越建工公司）支付工程进度款人民币110万元”，其于2016年6月3日向卓越建工公司支付了110万元。该协议第6条第1款约定：“乙方应于本合同签订后并收到人民币110万元后3日内不再阻拦甲方另行委托其他班组施工，并于15日内退场、移交内业资料并撤出全部机械材料人员、物品等”，该条第3款约定：“如后续完善内业资料和图纸、办理竣工验收、提交验收备案表、办理产权初始登记等需要乙方配合的，乙方应当在收到甲方通知后3个工作日内无条件予以配合”。但卓越建工公司在2016年6月18日前未完成退场及移交内业资料等事宜，直到2016年12月5日才完全退出和移交清楚，对后续施工班组的进驻及施工等造成极大的影响。其在办理后续完善内业资料和图纸、办理竣工验收、提交验收备案表、办理产权初始登记时通知卓越建工公司前来配合，卓越建工公司未在约定时间内予以配合，给其办理前述相关事宜带来不便。根据补充协议第9条第4款的“乙方逾期履行合同第6条1-3义务的，应当按每日5万元向甲方支付违约金”约定，卓越建工公司应向其支付170天的违约金850万元（5万元／天×170天）。综前所述，为维护其合法权益，特提出反诉，望判如所请。 卓越建工公司答辩称：双方在签订《关于富地康城二期施工的补充协议》后，其在规定的时间内完成了工作面设施的拆除、人员退场以及内页资料的移交。土建方面，双方在2016年6月5日双方签订的补充协议附件中对已完成的工作确认函已经确认。2016年6月3日其收到110万元的款项后，6月5日其将塔吊、脚手架等按照确认函撤出，临时设施、临时用电、临时用水设施布置在现场，经双方协商作价7万元给富地房地产公司继续使用。板房有专业的公司给我方出具的搬离的合同为据。水、电、塔吊、脚手架等方面，在2016年6月5日的工作联系函中也有体现。施工相关设备继续留在场地由富地房地产公司方继续施工。现场临时设施也已及时回收。内页资料的人员本身就是富地房地产公司内页公司的管理人员，所有资料都在该人员手上。其施工的9#、10#楼在2016年11月30日通过竣工验收，富地房地产公司从未对其提出要求补充内页资料的请求，其始终没有收到富地房地产公司要求补充内页资料等的通知。其于2016年6月13日退场，富地房地产公司在2016年7月27日出具的确认函，确认之后的工作与卓越建工公司无关，说明其已全部撤场。富地房地产公司的反诉是为了拖延时间，应予驳回。 当事人围绕各自的诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方的诉辩主张和证据交换时所作的陈述，双方当事人对下列事实没有争议，且有双方提交的相关证据予以佐证，本院予以确认： 一、2014年4月2日，双方签订了富地康城（二期）《建设工程施工合同》，合同约定富地房地产公司将富地康城（二期）6#、7#、8#、9#、10#楼，商业A、B和影视娱乐中心及4幢精品住宅总建筑面积约为132764.66平方米的建设工程发包给卓越建工公司施工建设。在实际履行施工合同过程中，富地康城二期的9#、10#楼由卓越建工公司组织施工，其余施工项目由富地房地产公司自行组织施工； 二、2016年6月1日，双方自愿签订了《关于富地康城二期施工的补充协议》，协议约定：1、双方自签订《关于富地康城二期施工的补充协议》之日起，解除《建设工程施工合同》和《工程总承包协议书》；2、卓越建工公司于协议签订后编制工程结算报告报送富地房地产公司，富地房地产公司应于收到工程结算报告后90天内完成工程结算审核；3、富地房地产公司应于协议签订后3日内向卓越建工公司支付工程进度款110万元、于2016年8月17日向卓越建工公司支付9#、10#楼建筑面积×200元工程进度款5976475.94元（扣除水电费、代垫工资、退场工程进度款后）、于2016年12月15日，富地房地产公司应向卓越建工公司支付9#、10#楼建筑面积×150元工程进度款5867653.5元工程进度款。单体验收合格90日内支付至总价款的95%；4、卓越建工公司应于协议签订后并收到110万元工程进度款后3日内不再阻止富地房地产公司另行委托其他班组施工，并于15日内自行退场、移交内业资料并撤出全部机械、材料、人员、物品等。卓越建工公司退场后因本合同解除需要办理各项施工备案变更的，卓越建工公司在收到富地房地产公司通知后三个工作日内无条件配合富地房地产公司及时办理。如后续完善内业资料和图纸、办理竣工验收、提交验收备案表、办理产权初始登记等需要卓越建工公司配合的，卓越建工公司应当在收到富地房地产公司通知后三个工作日内无条件予以配合。5、富地房地产公司逾期付款及逾期办理工程结算，应每日按万分之五计算违约金。逾期超过10天的每日按千分之一支付违约金。卓越建工公司逾期履行协议第六条1-3约定义务的，应当按每日五万元向富地房地产公司支付违约金。补充协议对合同解除后双方的债权债务结算和付款安排、违约责任等进行了约定。 三、卓越建工公司组织施工建设的富地康城（二期）9#、10#楼于2016年11月30日竣工，并于同年12月23日验收合格。 四、2016年9月13日，卓越建工公司将富地康城（二期）9#、10#楼工程结算书邮寄给富地房地产公司公司，次日富地房地产公司签收了该结算书。该工程造价结算书送审结算总造价为64069436元。 五、富地房地产公司于2017年2月22日将其自己结算的富地康城（二期）9#、10#楼工程结算书邮寄给卓越建工公司，卓越建工公司于同年2月24日签收。该工程结算书的工程总造价为46912486元。 六、富地房地产公司已支付给卓越建工公司富地康城（二期）9#、10#楼工程款42164548.06元。 七、2017年12月11日，卓越建工公司向本院提交富地康城（二期）9#、10#楼建设工程造价鉴定申请，本院随机选任委托福建安邦司法鉴定所对该建设工程造价进行鉴定。福建安邦司法鉴定所安邦司法鉴定[2018]建鉴字第003号《霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程造价鉴定司法鉴定意见书》对工程总造价鉴定结论为53440541元，安邦司法鉴定[2018]建鉴字第003号《司法鉴定意见补正书》修正结论为：《鉴定意见书》中由原告施工的霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程造价为53440541元，本次修正核减1778408元，修正后工程造价为51662133元。 本案争议焦点为：1.富地房地产公司是否拖欠卓越建工公司工程款及拖欠金额是多少；2.双方是否存在违约行为及应承担的违约责任；3.富地房地产公司应否向卓越建工公司支付工程总价款外的管理费补偿款300000元；4、卓越建工公司是否对富地康城（二期）9#、10#楼的拍卖、变卖、折价款项享有优先受偿权。 围绕上述争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下： 一、关于富地房地产公司是否拖欠卓越建工公司工程款及拖欠金额是多少问题。 卓越建工公司主张，就本案讼争的9#、10#楼工程，富地房地产公司应付其工程款57300541元，扣除富地房地产公司已支付的42164548.06元工程进度款，富地房地产公司尚欠其工程款15135992.94元（原告起诉时主张富地房地产公司欠其工程款21904887.94元）。并对安邦司法鉴定[2018]建鉴字第003号《霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程造价鉴定司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》质证认为：1、本案的司法鉴定机构在造价鉴定意见终稿出来之后，又在庭前临时出具的补正书，违反《建设工程司法鉴定程序规范》，其造价鉴定结论不能作为定案的依据；2、涉案工程的造价应以终稿结论53440541元基础，核增漏算、少算的工程款3860000元。核增漏算、少算的主要是钢筋工程量、混凝土工程量、模板工程量、止水螺栓栓量等，且在这些项目的工程款计算采用的单价有误工以及塔吊人货梯等垂直运输设备计量上有误。 富地房地产公司质证认为，其对福建安邦司法鉴定所的司法鉴定[2018]建鉴字第003号《霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程造价鉴定司法鉴定意见书》及《司法鉴定意见补正书》总体上认可，但其对于对拉螺栓按照定额价格是6元计有异议，市场价应为3元。止水螺栓定额对此未有规定，市场价是5元。并且签证单021号工程量遗漏审核鉴定机构也承认存在图纸不清晰造成误差。 本院认为，双方各自提交的《工程结算书》，均未得到对方的认可，均不能作为确定富地康城二期9#、10#楼工程总造价的依据。经卓越建工公司的申请，本院委托福建安邦司法鉴定所对涉案工程总造价进行鉴定。福建安邦司法鉴定所于2018年9月5日作出霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程的工程造价为53440541元的鉴定结论后。卓越建工公司、富地房地产公司均对该鉴定结论所依据的部分鉴定材料提出异议，福建安邦司法鉴定所召集双方进一步核实后，作出了“《鉴定意见书》中由原告施工的‘霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程’造价为53440541元，本次修正核减1778408元，修正后工程造价为51662133元”的《鉴定意见补正书》。该《鉴定意见书》及《鉴定意见补正书》中涉案工程中的钢筋、混凝土、模板等工程量，鉴定机构是以送检的翻印并盖“竣工图”章的图纸等为依据进行核算，并按常规工程套价计算。《鉴定意见补正书》并未对钢筋、混凝土、模板等工程量进行变动，只是对单价进行调整。对单价的调整，是因双方当事人提出异议后按实际文件及双方协议约定进行调整取费。其中钢筋、水泥、模板单价是以双方订立的《关于富地康城二期施工的补充协议》第三条2.3中约定的季度平均价格计算。地下室剪力墙止水螺栓和上部剪力墙不可回收拉结螺栓是按送检材料和定额计价及没有定额计价按市场询价来计算该费用。部分预拌混凝土的粗集料粒径，福建安邦司法鉴定所是根据施工工艺及工程惯例由20mm调整为31.5m。对部分分部分项工程补计100m檐口高度降效费，安邦司法鉴定所按闽建筑[2009]38号《外墙悬挑式翻转钢管脚手架等30项补充定额》中关于建筑物超高降效的规定做了相应调整。塔吊人货梯等垂直运输设备计量，已由2台次调整为3台次计算。卓越建工公司对鉴定结论提出的质证意见不能成立，不予采纳。不可回收的对拉螺栓按照定额计价，止水螺栓定额没有对此作出规定，根据市场询价方式计价，鉴定机构对此造价的计算并无不当。富地房地产公司主张卓越建工公司在施工期间停工近2个月，该2个月的塔吊、施工电梯使用费不应计取，但富地房地产公司没有提交停工2个月及停工原因的相关证据予以证明。021号签证单的工程量并未遗漏，该工程总价为1440元，因签证单字迹不清晰，鉴定机构按1440米计算而多计算该部分的造价，但鉴定机构鉴于卓越建工公司10#楼模板降效费遗漏且金额与021号签证单的工程量金额相差无几相对抵而未予扣减。因此富地房地产公司对鉴定结论提出的质证意见，不能成立，亦不予采纳。福建安邦司法鉴定所出具的《鉴定意见书》及《鉴定意见补正书》的鉴定结论，本院予以采信，富地康城9#、10#楼的工程总造价为51662133元，扣除富地房地产公司已支付的42164548.06元，富地房地产公司尚欠卓越建工公司工程款为9497584.94元（51662133元-42164548.06元）的事实予以认定。 二、关于双方是否存在违约行为及如违约所应承担的违约责任问题。 1、关于富地房地产公司是否存在违约行为及如违约所应承担的违约责任问题。 卓越建工公司认为，双方签订的《关于富地康城二期施工的补充协议》第三条第一款约定：乙方于本协议签订合后编制工程结算报告报送甲方，甲方应于收到工程结算后90天内完成工程结算审核。第四条约定：1、本协议签订后三日内甲方应向乙方支付工程进度款人民币110万元；2、甲方于2016年8月17日向乙方支付9#、10#楼建筑面积×200元工程进度款7823538元扣除水电费费、代垫项目经理工资、代付乙方施工班组工资、退场工程进度款后，本期支付5976475.94元；3、甲方于2016年12月15日向乙方支付9#、10#楼建筑面积×150元即5867653.5元；4、单体验收合格90日内支付至总价的95%。第九条第一款约定：甲方逾期付款及逾期办理工程结算，应按万分之五计算违约金，逾期超过十天的，每日按千分之一支付违约金。其已将工程造价结算书寄送富地房地产公司审核，富地房地产公司也签收了该结算书，但富地房地产公司没有在约定的90天内审核完毕，且富地公司在支使付了约定的第一期工程进度款110万元后，未再按照约定支付剩余工程进度款。富地房地产公司未按约定时间审核工程造价结算书和支付工程款，其行为构成违约，应按补充协议第九条第一款约定支付违约金。提交《关于富地康城二期施工的补充协议》，证明富地房地产公司在支付第一期的110万元进度款后未再按协议约定支付其余的工程款；提交富地康城9#、10#楼《工程结算书》、EMC特快专递邮寄单和回执，证明其于2016年9月13日将工程造价结算报告寄送富地房地产公司审核，次日富地房地产公司签收了该报告书。并对富地房地产公司提交的证据质证认为，其是有接到富地房地产公司的通知，双方公司在2016年11月25日对富地康城二期9#、10#楼竣工图纸等再进行核对确认，直到今年7月份还在核对，但富地房地产公司没有在约定的90天内审核完毕，构成违约，应按约定向其支付违约金。 富地房地产公司认为，根据补充协议第三条的约定，工程造价是依据对方提供的图纸及现场签证进行确认。其在收到卓越建工公司的工程造价结算报告后，在规定的时间内进行了审核，并通知卓越建工公司派人到富地房地产公司对相关结算依据进行确认，卓越建工公司也派人到富地房地产公司进行确认，双方在2016年11月25日确定了新的结算依据，并没有超过90天的约定。且于2017年2月22日将其审核后的《工程结算书》寄送给卓越建工公司，卓越建工公司也签收了该《工程结算书》。此后，双方就工程结算事宜一直在协商。卓越建工公司提交的霞浦县富地康城二期9#、10#楼工程结算书系卓越建工公司单方制作，未经其确认，不能作为该工程总造价的结算依据。由于双方未对工程总造价进行确认，无法确定工程总造价的95%为多少金额进而支付工程款。在富地康城二期9#、10#楼的工程总造价尚未确定的情况下，卓越建工公司以富地房地产公司逾期办理工程结算和逾期付款，没有事实依据。即便按卓越建工公司称富地房地产公司存在所谓的违约行为，双方约定的违约金也过高。并提交其审核后的《工程结算书》、EMC特快专递回执，证明其于2017年2月22日寄送审核后的《工程结算书》，卓越建工公司签收了该《工程结算书》。并对卓越建工公司提交的证据质证认为，其对卓越建工公司提交的前述证据的真实性没有异议，但这些证据不能证明其存在逾期审核卓越建工公司送审的《工程结算书》和逾期支付工程款的违约行为。 本院认为，富地房地产公司于2016年9月14日收到卓越建工公司寄送的工程结算书，根据双方签订的《关于富地康城二期施工的补充协议》第三条第一款约定，富地房地产公司应于2016年12月14日前审核完毕。富地房地产公司在收到卓越建工公司的工程结算书后，在约定的期限内向卓越建工公司提出了异议，并要求卓越建工公司派人对工程结算图纸等结算所依据的材料进行核实确认，卓越建工公司也承认其于2016年11月25日有派其员工蔡盛辉前往核对确认，之后富地房地产公司于2017年2月22日向卓越建工公司寄送其审核后的《工程结算书》。卓越建工公司送审的工程总造价为64069436元，富地房地产公司审核后的工程总造价为46912486元，相差17156950元，且与本院委托鉴定的工程总造价也相差较大，富地房地产公司对卓越建工公司送审的《工程结算书》提出质疑和不予认可，并非无正当理由。富地房地产公司已在双方约定的审核期限内进行了审核并提出了异议，卓越建工公司以富地房地产公司未在约定期限内对送审《工程结算书》审核完毕构成违约的理由不能成立，不予采纳。《关于富地康城二期施工的补充协议》第四条系双方就卓越建工公司完成富地康城9#、10#楼施工工程退场后就工程款支付达成的协议，该条第1、2项的约定，富地房地产公司应在2016年6月4日前向卓越建工公司支付110万元工程进度款，在同年8月17日向卓越建工公司支付工程进度款5976457.94元。根据安邦司法鉴定[2018]建鉴字第003号工程造价鉴定结论，扣除富地房地产公司已支付的款项，富地房地产公司至少还应按约定在2016年8月17日前向卓越建工公司支付5976457.94元工程款。而富地房地产公司主张其因对卓越建工公司送审的《工程结算书》产生质疑、在工程总造价未确认的情况下无法再支付工程进度款的抗辩理由，是在卓越建工公司于2016年9月14日寄送《工程结算书》之后才产生，因此富地房地产公司未按协议约定支付工程进度款的事实客观存在，构成违约。《关于富地康城二期施工的补充协议》第九条第1项约定，富地房地产公司应向卓越建工公司支付以拖欠的工程款为基数，按日千分之一（月3%）支付违约金。该约定的违约金过分高于卓越建工公司被拖欠工程款的损失，应适当调整为按月2%支付违约金。根据《关于富地康城二期施工的补充协议》第四条的约定，富地房地产公司应向卓越建工公司支付的违约金为：以5976457.94元工程款为基数，按月2%从2016年8月18日起计算至本案判决确定的工程款清偿之日止的违约金；以938020.35元为基数（结算总价的5%为保修金，该部分2583106.65元不支付违约金），按月2%从2016年12月16日起计算至本案判决确定的工程款清偿之日止的违约金。 2、关于卓越建工公司是否存在违约行为及如果违约所应承担的违约责任问题。 富地房地产公司认为，越建工公司在2016年6月18日前未完成退场及移交内业资料等事宜，直到2016年12月5日才完全退出和移交清楚。其在办理后续完善内业资料和图纸、办理竣工验收、提交验收备案表、办理产权初始登记时通知卓越建工公司前来配合，卓越建工公司未在约定时间内予以配合。根据补充协议第9条第4款的“乙方逾期履行合同第6条1-3义务的，应当按每日5万元向甲方支付违约金”约定，卓越建工公司应向其支付170天的违约金850万元（5万元／天×170天）。并提交《关于富地康城二期施工的补充协议》，证明双方约定卓越建工公司在收到110万元后15日内自行退场、如违约应按每日5万元向富地房地产公司支付违约金。提交何懿《关于9#、10#楼外架班组退场情况说明》的说明材料，证明9#、10#楼外架班组到2017年1月5日收到卓越建工公司的工程款后才退出场地。提交《工作联系函》、《监理工程师通知单》，证明卓越建工公司在2016年12月7日前未按约定将场地的活动房拆除或放置在富地康城三期工程11#、12#楼前的施工机械搬离的事实。 卓越建工公司认为，其已按协议约定完成了退场及内页资料的移交工作，不存在违约行为。并提交其与富地房地产公司于2016年6月5日的编号为002、003、004的《工作联系单》，证明其已于2016年6月1日前将原施工的塔吊、升降机、外墙脚手架使用权移交给富地房地产公司，2016年6月1日后的使用费由富地房地产公司承担；提交临时设施转让协议、富地房地产公司受让零星设备折价款《转账凭证》、富地房地产公司股东工商登记情况的《企业信用信息公示报告》、其公司员工蔡盛辉账户付款凭证、福州海棠活动房有限公司工商登记情况《企业信用信息公示报告》及该公司的《收款收据》，证明其将施工场地临时设施折价70000元转让给富地房地产公司及委托福州海棠活动房有限公司将活动房拆除并于2016年6月16日支付了8850元拆除费用；提交其支付110万元工程款给林科班组的《福建省农村信用社个人网银电子回单》，证明其在收到富地房地产公司的110万元后将该款支付给林科班组，全部人员2016年6月11日前退场完毕；提交富地房地产公司于2016年7月27日出具的《承诺函》，证明富地房地产公司确认合同解除后，施工现场的一切活动与其无关，也反证了富地房地产公司和监理单位的通知单内容不客观、不真实；提交范炫芬与何懿的电话通话录音及何懿出具的《情况说明》、《承诺书》、其公司与何懿结算工程款材料，证明2016年6月1日后何懿班组的外架继续由富地房地产公司使用，工程款由富地房地产公司支付。 卓越建工公司对富地房地产公司提交的证据质证认为，其对《关于富地康城二期施工的补充协议》的真实性、合法性没有异议，但该证据不能证明其存在富地房地产公司主张的违约行为，不具有关联性；何懿《关于9#、10#楼外架班组退场情况说明》的说明材料不具有真实性，有何懿出具给其的《情况说明》、《承诺书》及其公司与何懿结算工程款材料予以反证，且何懿也未出庭作证，该份证据不应予采信；富地房地产公司与福建省京闽工程顾问有限公司等之间的《工作联系函》、《监理工程师通知单》提到的是堆放在11#、12#楼前的施工机械及临时活动房，且施工方和监理方都未确认是卓越建工公司的，其也从未接到过所谓的《监理工程师通知单》。根据其前述提交的证据，其已在2016年6月1日前完成塔吊、升降机、外墙脚手架使用权的移交，6月13日前其也已拆除了活动房，之后这些建设施工设备设施均由富地房地产公司受让和使用，与卓越建工公司无关。即便退一步讲其施工设备、设施未拆离或拆除，根据补充协议第6条第1款的约定，富地房地产公司也可自行接管场地。该《工作联系函》、《监理工程师通知单》是不真实、不客观的。 富地房地产公司对卓越建工公司提交的证据质证认为，其对卓越建工公司提交的编号为002、003、004的《工作联系单》的真实性没有异议，但卓越建工公司仅将施工设备塔吊、升降机、外墙脚手架移转归其使用，施工现场还遗留有活动房、集装箱、油桶等，富地公司并未受让；对“临时设施转让协议”、富地房地产公司受让零星设备折价款《转账凭证》、富地房地产公司股东工商登记情况的《企业信用信息公示报告》的真实性没有异议，但卓越建工公司没有提交完整版，不能证明其以70000元价格受让施工场地临时设施、设备。《转账凭证》、《企业信用信息公示报告》与本案不具有关联性；对蔡盛辉账户付款凭证、福州海棠活动房有限公司工商登记情况《企业信用信息公示报告》及该公司的《收款收据》的真实性没有异议，但不足以证明卓越建工公司将施工场地的活动房委托福州海棠活动房有限公司拆除，也无法证明拆除的具体时间，与本案不具有关联性；对支付110万元工程款给林科班组的《福建省农村信用社个人网银电子回单》，的真实性没有异议，但不能证明全部施工人员已于2016年6月11日前退场完毕；对其于2016年7月27日出具给卓越建工公司的《承诺函》的真实性没有异议，但该证据不能证明卓越建工公司已按时退场和完成相关移交手续，更不能证明其公司和监理单位的通知单内容不客观；何懿出具给卓越建工公司的《情况说明》，范炫芬与何懿的电话通话录音真实性存疑，且根据范炫芬与何懿的谈话内容可以看出《情况说明》是何懿在受到胁迫干扰之后而为，该证据不能作为本案的裁判依据。卓越建工公司与何懿结算工程款材料证明卓越建工公司到2017年1月24日才向何懿支付工程款，拖欠何懿工程款半年之久。 本院认为，卓越建工公司对富地房地产公司提交的《关于富地康城二期施工的补充协议》的真实、合法性没有异议，予以确认，但该证据不能证明卓越建工公司在本案中存在违约行为。富地房地产公司提交的《关于9＃、10＃楼外架班组退场情况说明》和卓越建工公司提交的《情况说明》属于证人证言，出具人均为何懿，但证言内容前后不一，且未出庭作证，不予采信。卓越建工公司提交的编号为002、003、004的《工作联系单》、蔡盛辉通过银行支付给福州海棠活动房有限公司的雷海棠8850元的转账记录及该公司出具的《收款收据》，可以证明施工场地的塔吊、升降机、外墙脚手架在2016年6月1日后转归富地房地产公司继续使用并承担使用费的事实及在2016年6月16日前委托福州海棠活动房有限公司拆除活动房的事实。而福建东泉建设工程开发有限公司与福建省京闽工程顾问有限公司、富地房地产公司之间的《工作联系函》、《监理工程师通知单》中称“……由于11＃、12＃楼前面堆放富地康城二期施工机械未搬离及临时活动房未拆离导致富地康城三期桩基无法施工及其他工作无法展开，影响总工期及施工进度……”，不足以证明在富地康城11＃、12＃楼前面堆放的施工机械、活动房系卓越建工公司堆放。富地房地产公司于2016年7月27日出具给卓越建工公司的《承诺函》中的“根据现场实际情况，现……9＃、10＃楼的塔吊及人货梯需要拆除，……仍需要贵司（福建卓越建设工程开发有限公司）配合盖章”、“针对以上情况，建设单位（福建富地房地产开发有限公司）承诺，……霞浦县富地康城二期项目自贵、我双方合同解除后，施工现场的一切生产活动所产生的责任（包括但不限于人货梯、塔吊设备的使用拆除安全责任）由福建富地房地产开发有限公司承担，与福建卓越建设工程开发有限公司无关。”的内容，也可印证《工作联系函》、《监理工程师通知单》中所称的在富地康城11＃、12＃楼前面堆放施工机械及临时活动房非卓越建工公司所为。富地房地产公司对此主张的事实，依据不足。2016年6月5日卓越建工公司雇员蔡盛辉与富地房地产公司股东余乃春双方签字的临时设施转让协议中“临时设施以柒万元（￥70000.00）包干转让给富地公司业主。转让款项汇入如下账户：账号62×××18（中国建设银行长溪账户）。户名：蔡盛辉”的内容，可以证实卓越建工公司将施工场地上的施工临时设施于2016年6月5日转让给了富地房地产公司。卓越建工公司员工范炫芬与富地房地产公司员工吴学传的通话录音证实卓越建工公司已将9＃、10＃楼内业资料在补充协议签订后就移交给了富地房地产公司，富地房地产公司虽然对卓越建工公司工作人员范炫芬与富地房地产公司员工吴学传的通话录音的完整性等存疑，但结合双方均无异议的9＃、10＃楼竣工验收报告中“本工程已按施工合同约定及设计图纸完成施工，各项内业资料齐全”的审查结论及补充协议签订后富地房地产公司均无证据证明其有向卓越建工公司提出该方面的请求或配合的事实，卓越建工公司主张其在补充协议签订后就移交了全部内业资料较为可信，予以采纳。如果补充协议签订后双方未对内业资料进行交接，2016年12月23日对9＃、10＃楼的竣工验收就无法进行，也就不可能出现“各项内业资料齐全”的审查结论。因此，富地房地产公司主张卓越建工公司违约的事实，依据不足，不予认定。 三、关于富地房地产公司应否向卓越建工公司支付工程总价款外的管理费补偿款300000元问题。 卓越建工公司认为，根据《关于富地康城二期施工的补充协议》第3条第2.4点（6）约定，富地房地产公司应支付给其管理费补偿款300000元。富地房地产公司认为，施工建设管理是卓越建工公司所应承担的义务，管理补偿费已包含在工程款范围内，其单独主张该补偿费没有法律依据。本院认为，《关于富地康城二期施工的补充协议》系双方自愿协商订立，不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照协议约定履行其义务。该补充协议第第三条第二款第2.4（6）项约定：“甲方另在结算价款外一次性补偿乙方管理开支人民币30万元”，明确约定了该30万元管理补偿款在工程结算价款外。因此，富地房地产公司应按约定支付给卓越建工公司管理费补偿款300000元。 四、关于卓越建工公司是否对富地康城（二期）9#、10#楼的拍卖、变卖、折价款项享有优先受偿权问题。 本院认为，富地康城（二期）9#、10#楼于2016年11月30日竣工验收，卓越建工公司于2017年9月6日向本院提起诉讼，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的答复意见，卓越建工公司主张富地房地产公司拖欠其的工程款对涉案工程享有拍卖、变卖、折价款优先受偿权，已超过规定的期限，不再对涉案工程享有优先受偿权，卓越建工公司对此提出的诉讼请求不予支持。 综上所述，本院认为：《关于富地康城二期施工的补充协议》系双方当事人自愿协商达成，且不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面、正确行使权利、履行义务。富地房地产公司尚拖欠卓越建工公司工程款9497584.94元（51662133元-42164548.06元）。富地房地产公司未在2016年8月17日前和2016年12月15日前支付约定的工程款，构成违约，卓越建工公司请求富地房地产公司清偿拖欠的工程款并支付相应违约金的诉讼请求，应予支持。按照《关于富地康城二期施工的补充协议》第三条第2.4（6）点的约定，富地房地产公司还应支付给卓越建工公司工程结算价款外的一次性补偿管理费30万元，卓越建工公司的该项诉讼请求亦予以支持。富地地产公司对卓越建工公司提交的《债权及股权收购协议》的真实性、合法性没有异议，本院予以确认。该《债权及股权收购协议》第五条约定：“……附件之《关于富地康城二期施工的补充协议》……是构成本协议不可或缺的重要组成部分，并与本协议同时签订。但所有按本协议所签订和调解协议及民事调解书、协议书等合同、补充协议、结算协议等，均是独立存在，即使本协议无效、或任何一方存在违约行为，或本协议被终止等情况，均不影响相关文件的履行……”，第十四条约定：“如因本协议履行过程中发生争议的，则由各方协商解决，若协商不成的，则任何一方均可向有管辖权的法院提起诉讼，败诉方应承担胜诉方包括诉讼费、律师费在内的必要费用”。按照该约定及卓越建工公司的诉讼请求得到支持的情况，卓越建工公司因本案支出的26万元律师费用中的111538元可由富地房地产公司负担。但本案受理费、诉讼保全费、鉴定费应根据双方在本案中的胜、败诉情况确定。卓越建工公司主张其对涉案工程享有拍卖、变卖、折价款优先受偿权，已超过规定的行使期限，该项诉讼请求不予支持。富地房地产公司反诉主张卓越建工公司违约，依据不足，其反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于适用解释》第九十条，判决如下： 一、福建富地房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建卓越建设工程开发有限公司一次性支付拖欠的工程款9497584.94元及违约金（违约金：以5976457.94元为基数，按月2%从2016年8月18日起计算至本判决确定的工程款清偿之日止。以938020.35元为基数，按月2%从2016年12月16日起计算至本案判决确定的工程款清偿之日止的违约金。）； 二、福建富地房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建卓越建设工程开发有限公司一次性支付管理费补偿款300000元； 三、福建富地房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建卓越建设工程开发有限公司一次性支付福建卓越建设工程开发有限公司因本案诉讼支出的律师费111538元； 四、福建富地房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建卓越建设工程开发有限公司一次性支付财产保全费10000元[（2017）闽09财保5号裁定、（2017）闽09民初283-3号裁定保全费各5000元]。 五、驳回福建卓越建设工程开发有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回福建富地房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理（本诉、反诉）271549元，由福建卓越建设工程开发有限公司负担114344元，由福建富地房地产开发有限公司负担157205元。鉴定费564000元，由福建卓越建设工程开发有限公司负担109220元，由福建富地房地产开发有限公司负担负担454780元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  沈鸣鸣 审判员  易丽容 审判员  郑 彦 二〇一八年十二月七日 书记员  彭杨清 附注主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定的债务的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条第一款建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同的约定支付相应的工程款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第四条建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。