温州市龙湾区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0303行初174号原告史从兴，男，1965年3月16日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人金珊（一般授权），北京市盈科律师事务所律师。委托代理人何立京（一般授权），北京盈科（天津）律师事务所律师。被告温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。法定代表人陈升，局长。诉讼负责人吴家强，副局长。委托代理人陈温柔、薄士坤（特别授权），北京德恒（温州）律师事务所律师。原告史从兴不服被告温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定，于2018年8月10日向本院提起行政诉讼，本院于当日受理后，于2018年8月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭审理了本案。原告史从兴及委托代理人金珊、何立京，被告龙湾区执法局的诉讼负责人吴家强及委托代理人陈温柔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告龙湾执法局于2018年8月13日作出温龙城法限拆字[2018]第02-025号《限期拆除决定书》，主要内容如下：“史从兴：本机关于2018年6月18日对你涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明，你未取得建设工程规划许可证，擅自于2008年至2018年期间在蒲州街道××田村史××路××号进行砖混结构建筑物建设，建筑面积共为618.72平方米。本机关认为你的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，已构成违法……现根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令你自收到本决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积618.72平方米。”原告史从兴诉称，原告系温州市龙湾蒲州街道屿田村房屋的所有权人，涉案房屋因龙湾蒲州街道城中村改造项目被征收，原告尚未就征收补偿问题与拆迁方达成协议。2018年8月13日，原告收到被告作出的温龙城法限拆字[2018]第02-025号《限期拆除决定书》，责令原告自收到决定书之日起五日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。原告认为涉案房屋系合法建筑，被告作出的《限期拆除决定书》认定事实不清，适用法律错误，系行政违法行为，严重侵害了原告的合法权益，故请求撤销被告龙湾执法局作出的温龙城法限拆字[2018]第02-025号限期拆除决定。原告在举证期限内向本院提交的证据：1、蒲州街道屿田村村民委员会出具的证明，以证明原告是利害关系人。2、关于申请建房的报告;3、证人证言，证据2-3以证明原告房屋的建筑年代及建筑主体，原告对房屋拥有合法所有权。4、房屋拆除前照片，以证明原告是利害关系人。5、征地告知书，以证明被告以“拆违促拆迁”，侵犯原告的合法权益。6、《限期拆除决定书》，以证明被告作出限期拆除决定书，侵犯了原告的合法权益。被告龙湾执法局辩称，一、原告涉案房屋系违法建筑认定事实清楚，证据确实充分。2018年6月18日，被告在执法过程中发现原告未取得建设工程规划许可证，于2008年至2018年期间在蒲州街道××田村史××路××号进行建设（即本案涉案房屋），故被告予以立案调查。经现场勘查并向温州市规划局龙湾分局、温州市国土资源局龙湾分局等部门发函核实，经复函证实涉案房屋的基本情况，同时证实涉案房屋确系未取得建设工程规划许可证。被告据此认定原告涉案房屋属于违法建筑认定事实清楚，证据确实充分。二、被告对原告作出限期拆除行政处罚程序合法。被告在认定涉案房屋是否违法建筑的过程中事先履行了立案审批、调查取证、责令整改、告知权利、作出决定等法定程序。同时对违法建筑的现状进行了现场核实后才最终作出《限期拆除决定书》。在向原告送达《限期拆除告知书》及《限期拆除决定书》时被告已明确告知了其违法事实、认定的法律依据、法律后果及相应的救济途径。三、被告适用法律正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。该款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。结合本案事实，涉案房屋的违法建设状态一直存在，所谓继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为及由此造成的不法状态一直处于持续状态，故针对本案适用《城乡规划法》，法律适用正确。原告的行为已经违反《城乡规划法》第四十条的规定。同时结合浙江省人民政府关于温州城市总体规划的批复，涉案地块处于城市规划区内，根据《城乡规划法》第六十四条规定，其确系无法采取改正措施消除影响的情形，被告依法作出行政处罚适用法律正确。请求驳回原告的诉讼请求。被告龙湾执法局在举证期限内向本院提交的证据：1、统一社会信息代码证书，以证明被告的主体资格。2、现场检查（勘验）笔录及现场照片、调查（询问）通知书及送达照片，以证明被告对违建现场进行勘验并约谈原告的事实。3、《温州市龙湾区综合行政执法局立案审批表》，以证明被告对本案予以立案调查的事实。4、《温州市龙湾房屋征收置换情况调查登记表》、证明，以证明涉案房屋的实际建造情况。5、温州市规划局龙湾分局《复函》、温州市国土资源局龙湾分局《复函》，以证明经核实涉案房屋无相关房产登记信息，涉案房屋不存在作价回购的记录。6、1994年、2000年、2008年的地形图，以证明在上述不同时期，涉案房屋的建设情况从而证明涉案房屋违法建设所发生的时间。7、《限期拆除告知书》及送达回证、《限期拆除告知书的回复意见》，以证明被告作出限期拆除告知时已履行相应的告知义务，并听取了当事人申辩意见的事实。8、《限期拆除决定书》及送达回证，以证明被告依法作出限期拆除决定，并已向相对人予以送达的事实。9、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《城乡规划法》第四十条、第六十四条，《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条、第七条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条，作为被告龙湾执法局作出被诉行政行为的法律依据。经庭审质证，原告对被告证据1真实性无异议，证据2三性不予认可，勘验笔录以及照片当事人、见证人未在场签字，没有对涉案房屋建造时间进行认定，面积有异议，照片真实性不认可，是否为涉案房屋无法看出，且没有原件，没有拍摄时间、地点，询问通知书真实性不认可，没有证据证明已送达原告，被告未实地勘察，证据3三性及证明目的不予认可，作出立案审批程序违法，且没有加盖公章，证据4证明真实性不认可，没有查证人签字，认定内容与事实不符，系蒲州街道提供，与被告有利害关系，不可作为证据使用，登记表关联性不认可，封面落款为蒲州街道，主体不适格，无法反映涉案房屋实际建造情况，面积与证据2不符，前后矛盾，证据5不动产信息查询证明关联性有异议，与本案无关，房屋坐落位置及相关权属证明与涉案房屋不符，国土局复函作出主体为龙湾国土分局，其为派出机构，规划局复函，所述可知并非涉案房屋，关联性有异议，主体为龙湾规划局，其无权作出，无主体资格，没有加盖公章，复函真实性有异议，被告未提交原件，征地告知书可知涉案房屋在2017年6月已列入征收范围，被告在龙湾区政府作出征地告知后，作出限期拆除决定，以拆违之名行拆迁之实，行政目的不正当，证据6中地形图均系复印件，且未加盖公章，真实性有异议，证据7三性不予认可，限期拆除告知无当事人签字，真实性不认可，被告适用法律错误，认定事实错误，不应适用城乡规划法，涉案房屋为村庄的房屋建设，未对农村建房审批作出任何规定，被告没有执法权，未提交任何证据证明涉案房屋建造时已纳入城市规划区，是否纳入城市规划区应当由市政府指定，认定涉案房屋为违法建筑无依据，其告知书及送达程序不符合法律规定，无见证人在场及签字，送达照片没有原件，真实性有异议，没有显示拍摄时间及地点，没有张贴内容，证据8决定书真实性无异议，合法性、证明目的不认可，原告未签收送达不符合法定程序，认定的建设时间与实际不符，送达回证真实性不认可，程序违法，没有本人签字，无见证人在场签字，违反法律规定，照片没有原件，真实性不认可，照片不完整，无拍摄时间且无法确定相关人物及送达内容。被告对原告证据4没有异议，认为证据1村委会证明没有负责人签字，村委会不具备出具证明的资格，内容予以认可，已明确涉案房屋无产权，证据2建房报告真实性没有异议但不能证明已经过规划审批的事实，证据3三性均有异议，证言真实性有异议，证明目的有异议，无法证实原告房屋所有权，证据5真实性合法性无异议，关联性及证明目的有异议，仅能证实涉案房屋所在土地纳入征收范围，与涉案房屋是否为合法建筑无关联，无法证明其待证目的，证据6三性无异议，证明目的与本案事实不符，该决定书程序合法、适用法律正确、认定事实清楚，未侵犯原告合法权益。本院对上述证据认证如下：原告对被告证据1没有异议，被告对原告证据4没有异议，本院予以确认。被告证据2-6并结合原被告的当庭陈述，可以证明被告龙湾执法局对原告涉案房屋进行现场检查勘验并经航拍信息、规划信息以及土地信息调查，确定原告于2008年至2018年期间未取得建设工程规划许可在龙湾蒲州街道××田村史××路××号进行建设，建筑面积618.72平方米，该房屋坐落温州城市规划区内的事实，对上述被告证据本院予以采信。被告证据7-8送达回证上被告注明“留置送达，当事人未在现场”，被告在原告及其家人均不在现场的情况下采取留置送达不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，存在程序瑕疵。原告证据1-3证明原告系涉案房屋的建造人，证据6证明被诉行政行为的具体内容，对上述原告证据本院予以采信。原告证据5与本案不具有关联性。原告对被告作出被诉行政行为的法律依据提出异议，认为适用法律错误。经审理查明，原告史从兴在温州市龙湾蒲州街道××田村史××路××号建有房屋。2018年6月18日，被告龙湾执法局对原告涉嫌未取得建设规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2018年7月4日作出温龙城法限拆告字[2018]第02-025号《限期拆除告知书》并于当日向原告送达，送达回证备注“留置送达，当事人未在现场”。2018年7月5日，原告向被告提交申辩意见。2018年8月13日，被告龙湾执法局作出温龙城法限拆字[2018]第02-025号《限期拆除决定书》并于当日送达原告，送达回证备注“留置送达，当事人未在现场，已电话告之”。温龙城法限拆字[2018]第02-025号《限期拆除决定书》认定原告史从兴未取得建设工程规划许可证，擅自于2008年至2018年期间在蒲州街道××田村史××路××号进行砖混结构建筑物建设，建筑面积共为618.72平方米。被告龙湾执法局认为原告的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法，遂根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告自收到限拆决定之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积618.72平方米。原告不服，遂诉至本院。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。本院认为，1、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，被告作出被诉限拆决定具有法定职权依据，原告诉称被告无权作出被诉行政行为的意见，本院不予支持。2、2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。涉案房屋位于龙湾城区内，根据被告提交的涉案房屋地形图证明涉案房屋系在2008年之后建设，根据上述法律规定，原告未取得建设工程规划许可即建设房屋属违法行为，被告龙湾执法局责令原告限期拆除符合法律规定。3、被告龙湾执法局认定原告涉案房屋建造时间为2008年至2018年期间，原告当庭陈述建造时间为2005年建设，2007年加建半层，并提交证人证言予以证明，但根据被告提交的1994年、2000年、2008年地形图的显示，涉案房屋系在2008年至2018年期间建设，对原告诉称房屋建造时间事实不清的意见，本院不予支持。4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。被告龙湾执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，被告龙湾执法局送达涉案限拆告知书与被诉限拆决定书时，在原告及其同住成年家属均未在现场的情况下采取留置送达的方式不符合上述法律规定，但根据原告提交给被告的回复意见以及提起本案诉讼，证实原告已实际收到涉案限拆告知书和决定书并已向被告作出陈述申辩意见以及提起本案诉讼，故被告的送达程序瑕疵未对原告的程序性权利产生实质损害，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的程序轻微违法的行政行为。综上，被告龙湾执法局作出的温龙城法限拆字[2018]第02-025号限期拆除决定认定事实清楚，证据确实充分，但送达程序轻微违法，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项之规定，判决如下：确认被告温州市龙湾区综合行政执法局于2018年8月13日作出的温龙城法限拆字[2018]第02-025号限期拆除决定违法。本案受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  余凌雯人民陪审员  项林晓人民陪审员  杨一丹二〇一八年十二月二十日书 记 员  王佳乐?附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行）第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条市、县实施城市管理相对集中行政处罚权工作，由本级人民政府依照国家和本省的规定提出申请，报省人民政府批准。城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。执法部门成立后，原相关行政管理部门的职责、执法机构和人员编制应当相应调整、精简。第六条执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（一）依照城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章的规定，对违反城市市容和环境卫生管理规定的行为实施行政处罚；（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；（三）依照城市绿化管理方面法律、法规、规章的规定，对违反城市绿化管理规定的行为实施行政处罚；（四）依照市政公用管理方面法律、法规、规章的规定，对违反市政公用管理规定的行为实施行政处罚；（五）依照环境保护管理方面法律、法规、规章的规定，对违反环境保护管理规定的部分行为实施行政处罚；（六）依照工商行政管理方面法律、法规、规章的规定，对在城市道路、广场等室外公共场所无照经营的行为实施行政处罚；（七）依照公安交通管理方面法律、法规、规章的规定，对侵占城市人行道的行为实施行政处罚；（八）省人民政府确定的由执法部门集中行使的其他行政处罚权。