河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0329民初685号原告：河南天地辉煌置业有限公司，住所地：洛阳市栾川县方皮路南枫丹白露小区，统一社会信用代码：914103247112760978。法定代表人：黄永闯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牛梦恩，河南大进律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：毛长明，男，汉族，1963年6月12日出生，住洛阳市伊川县，代理权限：特别授权。被告：林豫建工集团有限公司（原河南林豫建安集团有限公司），住所地：安阳林州市人民中路190号，统一社会信用代码：91410581772192532D。法定代表人：马宾伸，董事长。委托诉讼代理人：苏万里，河南红旗渠律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：李少选，男，汉族，1969年6月28日出生，住洛阳市伊川县。委托诉讼代理人：李学钦、曹友培，河南厚思律师事务所，代理权限：特别授权。原告河南天地辉煌置业有限公司（以下简称天地辉煌公司）因与被告林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）、李少选建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告天地辉煌公司委托诉讼代理人牛梦恩，被告林豫公司委托诉讼代理人苏万里，被告李少选委托诉讼代理人曹友培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天地辉煌公司诉讼请求：1、要求被告向原告支付违法转包的违约金10712739.23元，并承担起诉后至付款期间的利息；2、要求被告向原告开具2856.37万元的工程发票；3、要求被告承担逾期交工的违约金暂计300万元；4、要求被告赔偿因逾期交工给原告造成的经济损失50万元；5、要求被告向原告提交建筑工程质量监督验收备案书中规定的施工方所应提供的各项资料；6、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月21日，原告与原河南林豫建安集团有限公司（现林豫建工集团有限公司）签订了龙门一号二期32#、33#、35—37#、123#、131#洋房和地下车库施工协议书，由林豫公司承包原告除分包工程和甲控材料之外的该工程建筑及安装工程的施工，协议书约定该工程的承包方式为包工包质量包验收合格，工期至2014年4月30日，施工比节点工期推迟超过30日的，每次罚款5万元，如出现转让、转包或者挂靠现象，则支付本合同总款20%的违约金等内容。协议签订后，林豫公司委派李少选为施工负责人，组织人员进场施工，但施工迟缓，管理混乱，未达付款节点而采取农民工上访、堵原告售房部大门等方式讨要费用，给原告带来极大的负面影响和经济损失。2016年4月26日，原被告就工程进行结算，双方认可已完土建安装工程款合计为53563696.16元，但被告不提供合同约定的竣工资料，不向原告开具剩余2856.37万元的工程发票。2016年8月，原告收到李少选诉林豫公司和原告的民事诉状，才知林豫公司违法违约将工程分包给不具备施工资格的李少选进行施工的事实。由于被告林豫公司违法分包工程，被告李少选作为本案施工合同的实际施工人，均不提交竣工资料，不开具发票，逾期交工，被告应对施工行为承担全部法律责任；因被告逾期交工，致使原告向购房人承担违约责任，被告也应赔偿。庭审中，原告将其六项诉讼请求变更为四项：1、要求被告赔偿原告税金损失10912442.6元；2、要求被告赔偿因逾期交工给原告造成的经济损失10万；3、要求被告赔偿因工程质量不合格给原告造成的损失28073元件；4、诉讼费用由被告承担。林豫公司辩称：1、我方与原告之间的合同已确认无效，工程款项已经全部直接判决给付了李少选，该案已由伊川法院、洛阳中院判决。故涉案工程及原告与我方不存在任何关系，在我方不享有任何权利的情况下，我方就本案与原告及涉案工程不具有任何义务，因此，原告向我方主张税金损失毫无依据；2、原告主张的逾期交工损失及工程质量不合格的损失，既然认定李少选为施工人全部取得工程款，该项请求不能向我方主张。李少选辩称：1、答辩人与被答辩人就建设工程施工合同纠纷一案，伊川县人民法院于2017年8月11日作出（2016）豫0329民初2600号一审判决，被答辩人不服向洛阳市中级人民法院提起上诉，二审法院于2018年1月25日作出（2017）豫03民终6992号终审判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案被答辩人起诉答辩人属于重复起诉，违反一事不再理原则，应当依法驳回。2、根据合同的相对性原理，本案被答辩人不能起诉答辩人。（1）、合同相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。即：第一、除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；第二，除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，也不能依据合同向当事人提出请求或诉讼，不应承担合同义务或责任，非依法律或者合同，第三人不得主张合同上的权利。合同相对性在我国合同法中具体规定：（一）由第三人履行的合同，《合同法》第65条，即“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”（二）向第三人履行的合同，《合同法》第64条，即“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债务人承担违约责任。”以上法条是我国合同相对性的具体规定，我们可以看出，无论是第三人代履行抑或是向第三人履行，如若出现履行不能或者履行不符合约定的，均由债务人向债权人承担违约责任。答辩人没有和被答辩人签定任何合同、协议，对被答辩人不负有任何合同义务，根据中华人民共和国合同法及相关法律规定，被答辩人起诉答辩人违反合同相对性原则，没有事实根据和法律依据，应当依法驳回；（2）、答辩人系实际施工人，被答辩人作为发包方直接向答辩支付工程款的依据是法律、法规、司法解释的规定，系被早已生效的伊川县人法院2017年8月11日作出的（2016）豫0329民初2600号判决确认的事实和法律关系。答辩人与被答辩人的法律关系权利义务已经由生效判决书全部确认，该判决也没有认定答辩人对被答辩人负有开具发票的义务，也没有认定答辩人对被答辩人负有承担逾期交工违约金的责任；3、根据伊川县人民法院（2016）豫0329民初2600号一审判决认定的事实，双方只是协议结算，在结算时双方均已认可被答辩人应就答辩人实际施工完毕的工程的工程款结算给答辩人，答辩人尚未施工的工程款直接从总工程款中予以扣减，相当于双方就答辩已经施工程的现状进行了决算。被答辩人就答辩人已完工工程量的工程款为答辩人出具了结算单，对答辩人而言该结算单实质上具有债权凭证的效力，伊川县人民法院依据上述事实作出（2016）豫0329民初2600号一审判决合情合理合法！该部分判决洛阳市中级人民法院已经判决维持！因此，本案根本不存在逾期交工违约金的问题，更不存在逾期交工赔偿经济损失的问题。综上，本案与答辩人诉被答辩人建设工程施工合同纠纷一案为同一事实、同一法律关系，各方权利义务关系已在（2016）豫0329民初2600号一审判决中认定，被答辩人对欠款事实供认不讳，现又以同一事实与理由起诉答辩人是没有事实根据和法律依据的重复起诉；况且根据合同的相对性原则，答辩人没有和被答辩签定任何合同、协议，本案被答辩人起诉答辩人没有事实根据和法律依据，应当依法驳回。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：第一组证据：1、2013年8月21日。天地辉煌公司与林豫公司签订的《施工协议书》原件一份。拟证明双方之间的建设工程发承包关系及合同约定林豫公司负有开具发票的义务。2、洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终6992号民事判决书原件一份。拟证明被告应向原告开具的工程款发票总额为53563696.16元，林豫公司已经开具了2500万元发票，目前尚欠28563696.16元发票未开。第二组证据：1、中华人民共和国增值税暂行条例。拟证明增值税税率为3%，原告遭受的增值税损失为831952.4元。2、中华人民共和国城市维护建设税暂行条例。拟证明城市维护建设税计税依据为增值税纳税额，税率为5%，原告遭受的城市维护建设税损失41597.6元。3、中华人民共和国征收教育费附加的暂行规定、国务院关于修改《征收教育费附加的暂行规定》的决定，财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知。拟证明教育费附加、地方教育附加计税依据为增值税纳税额，教育费附加的税率为3%，地方教育附加税率为2%，原告遭受的教育费附加、地方教育附加损失41597.6元。4、中华人民共和国企业所得税法。拟证明企业所得税计税依据为收入减除成本，税率为25%，原告遭受的企业所得税7140925元。5、中华人民共和国土地增值税暂行条例、中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则、关于营改增后土地增值税若干征管规定的公告。拟证明建筑安装工程费及税金应当作为扣除项目，在计算土地增增值税时予以扣除，由于被告未开发票，导致2856.37万元建安费用无法计入成本，相应的税金也无法在计算土地增值税时予以扣除，导致土地增值税损失2856370元。第三组证据：1、洛阳中院（2016）豫03民终4189号民事判决书。拟证明因被告未按合同约定工期完工，导致原告无法向购房人常卫国交房，被法院判决承担10万元定金责任，该部分应为被告逾期交工导致原告的损失。2、转扣签证单、房屋质量问题照片、通知李少选维修的短信截图56张、凡华出具的洋房维修报价明细，工程质量承诺书、收据等。拟证明案涉工程存在质量问题，被告未履行维修责任，原告委托第三人凡华进行维修，支出维修费28073元。3、洋房问题未维修清单一份。拟证明截止目前尚有大量工程质量问题未得到维修。被告林豫公司质证称：1、对施工协议书没有异议，但是协议书在（2016）豫0329民初2600中民事案件中，已经被确认无效，原告不能再基于合同原因，向我们主张权利。伊川法院认为我方没有实际施工，是李少选借用林豫公司名义实际施工。2、对洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终6992号民事判决书真实性无异议，但是我方曾向原告出具过停止付款通知书，而原告未经我公司同意，多次向他人付款，结算总额我方也有异议，进一步确认了原告和我方的合同无效，原告作为上诉人基于合同要求留有质保金未被支持，可以说明双方之间的协议不能作为约束我方的依据。原告在上诉案件以及该案一审案件也主张了开具发票的请求，而被驳回，对原告主张的开具发票，就上诉案件另行起诉，属于重复起诉。3、第二组证据只是法律法规不是证据，税务应当怎样计算是由国家税务总局进行计算，具体数额应由税务部门出具详细的意见，城市维护税百分之五是错误的，本案工程并不是在城区和乡镇，规定的只是百分之一，原告主张的并不完整，是否与建筑发票有关，并不确定。原告的税金损失并没有实际发生，原告是否进行经营，具有营业收入，具体营业数额并不明确。4、定金损失是原告向买房人签订买卖合同造成的，具体何时完工，原告应清楚，该损失和本案没有直接关系。5、第三组证据由于认定本案协议无效和，和我方无关。被告李少先质证称：第一组证据真实性无异议，根据合同原理，与我方无关。第二组证据同林豫公司意见；第三组证据，定金损失同林豫公司意见；第三组证据中的2、3，在（2017）豫03民终6992号民事判决显示这部分费用原告已经扣除了，现在又起诉，属于重复起诉。被告林豫公司为支持其辩解：向法庭提交如下证据：（2016）豫0329民初2600号民事判决书，拟证明林豫公司与原告之间的合同已经被确认无效，林豫公司向原告出具过停止支付通知书，原告主张的发票要求不予支持，现在起诉，属于重复起诉。原告质证称：对判决书真实性无异议，在该案中原告只是以抗辩理由的形式提出被告未开具发票，目的是阻却李少选的付款请求，并未提起反诉，因此不属于重复起诉。被告李少选为支持其辩解：向法庭提交如下证据：1、工程结算认可单一份；2、（2016）豫0329民初2600号民事判决书一份。拟证明（2016）豫0329民初2600号民事案件中原告已经提出此类要求，当时没有被支持，原告属于重复起诉。原告质证称：该结算单签写时间是2017年5月5日，双方针对的是之前的日常管理罚款和代垫维修费用，本次起诉的是在此之后发生的维修费用。对（2016）豫0329民初2600号民事判决书的质证意见同对林豫公司证据的质证意见。经审理查明：2013年8月21日，原告天地辉煌公司与被告林豫公司签订《河南天地辉煌置业有限公司龙门一号项目二期32#、33#、35—37#、123#、131#洋房和地下车库施工协议书》。协议约定由被告林豫公司承建原告天地辉煌公司龙门一号项目二期32#、33#、35—37#、123#、131#洋房和地下车库施工工程；交工期限：2014年4月30日；工程款（进度款）支付：付款前乙方须提供税务机关出具的正式工程税务发票；各专业保修期依国家规定。2013年8月26日，被告林豫公司将承建的上述全部工程以内部承包的名义全部交由李少选承建。李少选和林豫公司签订《内部承包协议》一份，并将天地辉煌公司与林豫公司签订的协议书作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。上述协议签订后，李少选即开始组织施工，完成了合同约定的全部土建工程和部分安装工程。2016年4月26日，就李少选已完成施工的工程量及工程价款，原告天地辉煌公司与被告林豫公司、李少选经结算达成一致意见签订工程结算单三张，确认已完成施工的工程价款53563696.16元。2016年8月12日，被告李少选向本院提起诉讼，要求原告天地辉煌公司和被告林豫公司向其支付剩余工程款。本院于2017年8月11日作出（2016）豫0329民初2600号民事判决书，天地辉煌公司不服向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。河南省洛阳市中级人民法院于2018年1月25日作出的（2017）豫03民终6992号民事判决确认，1、李少选借用林豫公司名义和天地辉煌公司签订的施工协议以及李少选和林豫公司签订的内部承包协议无效；2、李少选实际施工的工程量结算总价为53563696.16元；3、天地辉煌公司已支付工程43995772.41元。同时，判决天地辉煌公司于判决生效后十日内支付李少选工程款9567923.75元。本案庭审中，被告李少选的代理人承认，该9567923.75元除因发票未开暂扣81万元外，其余部分原告天地辉煌公司均已支付完毕。另查明，被告林豫公司就案涉工程共计向原告天地辉煌公司开出了2500元工程款发票。原告天地辉煌公司在（2016）豫0329民初2600号案及（2017）豫03民终6992号案中，均主张了被告林豫公司、李少选尚欠发票未开的事实。案外人常卫国、郑晓艳与天地辉煌公司签订《商品房预售合同》，购买了案涉工程中37号楼1单元1层01号的房屋，并交付了10万元定金。后因天地辉煌公司未按合同约定期间交付房屋，常卫国、郑晓艳向本院起诉，要求解除与天地辉煌公司商品房买卖合同关系，并要求天地辉煌公司双倍返还定金。2016年12月5日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民终4189号民事判决书，判决天地辉煌公司承担定金责任。本院认为：（一）关于被告林豫公司、李少选有没有开具发票的义务问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项时，收款方应当向付款方开具发票；所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。据此可以认定，收款方向付款方开具发票是其法定义务，付款方向收款方索要发票也是其法定权利。判断要不要开具发票，应以是否发生收付款为判断依据，而不以收付款双方是否形成开票合意，或法院是否作出生效裁决为依据。因此，被告李少选称，其与原告没有直接合同关系，法院也未判决其承担开票义务的抗辩理由不能成立。同时，由于被告林豫公司明知法律、法规规定禁止建筑施工企业对外出借资质，而将资质出借给被告李少选，其在导致两份合同无效方面存在重大过错，对造成原告的损失应承担责任。另一方面，在原告向其他人付款时，被告林豫公司出具了相应的付款委托，应视为原告向被告林豫公司支付工程款。综合以上理由，应认定被告李少选应对9567923.75元（（2017）豫03民终6992号民事判决书判决直接支付其本人部分）工程款承担开票责任；被告林豫公司、李少选共同对18995772.41元（28563696.16元-9567923.75元）工程款承担开票责任。（二）关于原告天地辉煌公司税金损失确定的问题。增值税损失。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理、修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。第四条规定，纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。第八条规定，纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税额，为进项税额。被告不给原告开具增值税发票，将导致原告无法抵扣，近而造成原告多缴纳增值税。按照建筑服务行为的增值税税率3%计，原告多缴增值税数额应为28563696.16元乘以3%，即856910.88元。城市维护建设税损失。《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条规定，凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人，都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与产品税、增值税、营业税同时缴纳。纳税人所在地在县城、镇的，税率为百分之五。如上所述，因为所告未开发票导致原告增值税纳税额增加，而城市维护建设税又是值税纳税额为计税基数的，因此必然导致城市维护建设税增加。因此，原告多缴城市维护建设税数额应为856910.88元乘以5%，即42845.54元。教育费及地方教育费附加。根据《中华人民共和国征收教育费附加的暂行规定》、《国务院关于修改的决定》，《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》。教育费及地方教育费附加纳税义务人缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据，其中，教育费附加税率为3%，地方教育费附加为2%。据此计算，原告多缴教育费附加、地方教育费附加数额应为856910.88元乘以5%，即42845.54元。4、企业所得税、土地增值税。根据《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，企业所得税、土地增值税的计税依据均非以增值税为直接依据，原告也无法证明清楚遭受损失的具体数额，因此本院不予支持。综合以上事实和理由，本院认定，原告遭受的税金损失数额为942601.96元（856910.88元+42845.54元+42845.54元），其中，被告林豫公司、李少选共同对其中的626860.48元承担赔偿责任；被告李少选对其中的315741.48元承担赔偿责任。（三）关于逾期交工造成原告的损失问题。原告所主张的因被告逾期交工导致原告未能按约履行与案外人常卫国、郑晓艳签订的《商品房预售合同》，近而导致原告赔偿案外人10万元定金一节。由于原告的证据无法证实就，被告逾期交工与原告无法按期向常卫国交房有直接因果关系。因此原告的此项请求不予支持。（四）关于房屋质量造成原告的损失问题。原告所主张，被告施工工程存在质量瑕疵导致原告损失一节。由于，原告提供的照片不显示时间，也不能确定中的瑕疵工程就是本案所涉工程，且被告所举的支付凡华维修费的时间是2017年8月26日，与原告所提供的短信通知被告负责人的时间2018年明显冲突，相互之间无法印证。故被告的此项请求不予支持。（五）关于本案是否属于重复起诉的问题。庭审中，二被告主张原告本次起诉属于重复起诉，经查，（2016）豫0329民初2600号民事案件中，原告天地辉煌公司仅以被告未开发票付款条件未成为由对抗被告李少选的付款请求权，并未提出反诉。因此，不构成重复起诉，二被告的主张本院不予支持。又查明，被告李少选已按其与被告林豫公司于2013年8月26日签订的内部承包协议书支付了工程款1899576.25元应支付的税金和管理费（以扣除的方式）。剩余工程款9567923.75元应支付的税金被告李少选没有支付。综上，依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第四条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国征收教育费附加的暂行规定》第二条、第三条，《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告林豫建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南天地辉煌置业有限公司工程款18995776.25元所需的税金626860.48元。被告李少选于本判决生效之日起十日内支付原告河南天地辉煌置业有限公司工程款956792.75元所需的税金315741.48元。驳回原告河南天地辉煌置业有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费53539元、保全费5000元，共计58539元。被告林豫建工集团有限公司承担39000元、李少选承担19539元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  朱小航人民陪审员  张景超人民陪审员  岳星星二〇一八年十二月二十九日书 记 员  张芳菲