福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0782民初1427号 原告（反诉被告）：余贤松，男，1972年10月7日出生，汉族，个体工商户，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：范晓丹，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴珍榕，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳市东深工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅丽路梅林文体中心二号楼二楼，统一社会信用代码91440300192203266P。 法定代表人：张朝晖，董事长。 委托诉讼代理人：吴文东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。 原告（反诉被告）余贤松与被告（反诉原告）深圳市东深工程有限公司（以下简称“东深公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案后，经审理于2017年11月13日作出（2017）闽0782民初1768号民事判决。余贤松、东深公司不服判决，向南平市中级人民法院提起上诉。南平市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）闽07民终144号民事裁定，撤销本院（2017）闽0782民初1768号民事判决并发回重审。本院于2018年7月23日重新立案后，另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。余贤松及其委托诉讼代理人范晓丹、吴珍榕，东深公司的委托诉讼代理人吴文东、黄秀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余贤松向本院提出诉讼请求：1.确认东深公司于2017年6月29日做出的“关于解除《混凝土搅拌运输合同》的告知函”无效，继续履行合同；2.判令东深公司支付工程款1339993.56元，并从2017年5月25日起按年6%支付资金占用费至工程款清偿完毕之日止。1339993.56元具体包括：混凝土工程款348295.08元，延期补偿费5期计250000元，总量差价款465102.4元，预留保证金276596元。事实和理由：2014年6月1日，余贤松与东深公司签订《混凝土搅拌运输合同》，双方约定东深公司承包施工的“合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT工程项目”的混凝土的生产和运输工作承包给余贤松，双方并对承包方式、工作内容、进度计量、计价方式及双方责任权利等进行约定。合同签订后，余贤松投资100余万元购买设备进场生产运输，但东深公司未按合同约定支付进度款，尚欠余贤松工程款1339993.56元，余贤松多次索要未果。2017年6月29日，余贤松收到东深公司项目部送达的“关于解除《混凝土搅拌运输合同》的告知函”，该函称余贤松生产的混凝土强度试验不合格，提出解除双方2014年6月1日签订的《混凝土搅拌运输合同》。余贤松认为，解除《混凝土搅拌运输合同》没有依据，其目的是为了拒绝支付工程款，事实上是东深公司违约。 东深公司辩称：1.余贤松供应的预拌混凝土存在达不到规定指标要求，质量不合格的事实。根据预拌混凝土国家标准第101.1规定，本章检验是对标准规定的项目进行质量指标检验，以判定预拌混凝土质量是否符合要求，即预拌混凝土是否符合要求，应通过对强度、坍落度、含气量等相关项目的检验综合判定。余贤松认为东深公司签收了余贤松的预拌混凝土，即代表确认预拌混凝土符合要求、无质量问题的观点是错误的，与国家标准规定的质量判定规定相悖。预拌混凝土的强度、含气等项目的检验必须借助检测设备对预拌混凝土制作的试块经过规定的时间养护才能进行检测，在交货时根本无法判定。当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据。余贤松提供混凝土质量不符合质量要求，不仅有交货时制作的试块检验结论，也有检测机构在浇筑之后的混凝土取芯检测质量不合格的结论。余贤松预拌混凝土不合格出现的原因既有技术力量薄弱，也有不按东深公司提供的配合比生产，还有擅自改变用料等造成。余贤松不按配合比生产，擅自改变用料反映了余贤松未按约尽责，亦属拒不服从东深公司人员指挥的表现。2.根据双方签订的合同第8条第1项，若余贤松具有合同第8条第1项的行为，东深公司有权单方终止合同，因此在余贤松出现第8条第1项内容中拒不服从东深公司指挥，发生预拌混凝土发生重大质量事故，预拌混凝土达不到规定指标的情况后，东深公司解除双方合同有合同依据，合法有效。3.根据双方签订的合同第8条第1、2项，若余贤松出现合同中第8条第1项的行为时，东深公司已结算工程未付款不予以支付，已完成结算工程不予结算支付。鉴于本案余贤松已出现第8条第1项行为，因此已结算工程未付款与已完成结算工程不予结算支付。请求驳回余贤松的诉讼请求。 东深公司向本院提出反诉请求：1.依法确认东深公司与余贤松已解除合同；2.判令余贤松赔偿东深公司1953154元。事实和理由：2014年6月1日，东深公司与余贤松签订《混凝土搅拌运输合同》，约定对于合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT工程所需要的混凝土，由余贤松生产并运输至该工程处，东深公司支付款项予以购买。东深公司应确保到场混凝土的质量和数量，必须按东深公司通知的配料单予以生产，不得出现质量事故等。余贤松若不接受东深公司管理规定，拒不服从东深公司的指挥，对工程项目部或东深公司形象造成严重损害、技术力量薄弱，搅拌混凝土达不到规定指标，不具备继续施工能力等行为，东深公司可终止协议，对于已结算未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付，并可要求余贤松承担赔偿责任。签订合同后，余贤松多次拒不服从指挥，擅自停工，提供的混凝土不合格，不仅给工程项目和东深公司的形象造成严重损害，并且给东深公司造成巨大经济损失。对于余贤松的违约行为，东深公司已多次通知余贤松，要求其按约履行合同。2016年6月29日、7月4日，东深公司两次给余贤松发出《关于解除〈混凝土搅拌运输合同〉的告知函》，告知余贤松的违约行为和解除合同，并通知余贤松不得实施干扰或阻挠项目进行的行为。但余贤松不仅不依约解除合同，反而多次实施干扰和阻却项目进行的行为，东深公司无奈之下，又于2017年9月8日再次发送《关于余贤松承包的合福高铁武夷山站（崩埂至石雄）BT项目混凝土搅拌运输不合格混凝土处理的通知》，告知余贤松，对其消极不解决不合格混凝土导致施工无法进入下一阶段的阻却和干扰行为引发的后果，以及东深公司为项目进行的补救措施的所有费用依法由余贤松承担，若余贤松有异议，可于三日内提出。2017年9月8日，东深公司收到余贤松的起诉状，东深公司认为，余贤松的行为已严重违约，其诉请无理无据，且对于其严重违约的行为，依法应当承担合同中的赔偿责任。 余贤松辩称：1.双方签署《混凝土搅拌运输合同》，余贤松负责的是混凝土的生产和运输，对于预拌混凝土的检验标准，按照国家标准，明确是以双方交货检验结果为依据；2.东深公司称余贤松提供的预拌混凝土不合格不是偶发事件，但原一审法院对该问题已进行核实，当时东深公司已经承认就这一批；3.东深公司称余贤松不按照配合比生产，擅自改变用料，拒不服从指挥，并未提供相应证据予以证明，不应得到采纳，鉴于余贤松没有违约行为，提供的预拌混凝土符合质量要求，而且东深公司合法签收，东深公司擅自单方解除合同已经违反了合同约定，其解除无效，余贤松不存在违约行为，余贤松的停工是因东深公司违反合同没有支付货款，余贤松行使不安抗辩权暂停供货，这不是违约行为，而是合法的救济行为；4.东深公司反诉的损失清单是由东深公司单方制作，并没有实际发生，没有事实依据，而且东深公司将混凝土供应方建造搅拌站的费用当作是自己的损失，显然与混凝土采购的行规相违背；5.东深公司至今没有对其所谓的“质量不合格”进行破除，可以看出东深公司以余贤松违约拒绝付款，是为了不想支付余下的货款。 经审理查明，余贤松向本院提交6组证据： 证据1系混凝土搅拌运输合同，用以证明双方签订合同，东深公司将其承包施工的“合福高铁武夷山站快速通道（崩埂-石雄）BT工程项目的混凝土生产和运输工作承包给余贤松； 证据2系关于解除混凝土搅拌运输合同的告知函，用以证明东深公司提出解除合同的事实； 证据3系验工计价书、出库单，用以证明东深公司尚欠余贤松工程款1339993.56元； 证据4系现场照片，用以证明东深公司未按规定配置标养室，水泥试块随意堆放，没有养护，造成质量不达标； 证据5系验工计价单、银行记录流水，用以证明东深公司未按合同约定支付材料款，造成余贤松无法采购原材料； 证据6系承诺书，用以证明东深公司未按承诺支付工程款造成余贤松无法开工； 证据7系投诉报告，用以证明东深公司未按合同约定支付工程款，余贤松向有关部门投诉。 经质证，东深公司对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，认为合同的解除是符合约定的；对证据3，余贤松只提供了一个简单的计价清单，并没有将里面的详细情况体现出来；对证据4照片的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，经东深公司现场负责人确认，试块是余贤松堆放，且是经过检验合格达标后的试块，与东深公司举证的不达标试块不是同一试块，东深公司是根据合同规定配备标养室的；对证据5银行流水真实性、合法性、关联性无异议，在1-22期都有按合同支付相关款项，即使是东深公司因特殊原因不能及时拨付款项，根据合同约定，余贤松也不能停工；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，孙建明、张锡明二人并没有取得东深公司的允许和授权，擅自给东深公司强加了相关债务；对证据7形式上的真实性无异议，对内容的真实性有异议，根据双方合同约定，东深公司在3-4月已经支付给余贤松材料款工资，但余贤松没有支付给工人，可以证明余贤松违约，这几位案外人与东深公司不存在用工关系，余贤松与东深公司是买卖关系，案外翁某忠是帮余贤松做事，他们之间的工资是否有付与东深公司没有关系。 东深公司向本院提交6组证据： 证据1系混凝土搅拌运输合同，用以证明双方权利义务； 证据2系兴业银行汇款回单，合福高铁武夷山站快速通道项目部验工计价书等，用以证明东深公司已支付了22期款项； 证据3系东深武项工（2016）001号-009号、020-023号、037号等，以及2017年6月9日的两份《砼抗压强度试验报告》，用以证明：余贤松存在多次拒不服从指挥，擅自停工，提供的混凝土不合格的违约行为；余贤松与东深公司已解除合同；余贤松应依照合同第八项承担违约责任，东深公司对于未结算款项不需进行结算，未付款项也不需支付；补充提供2017年6月24日的《水泥混凝土芯样抗压强度检测报告》，用以证明余贤松该批次提供的混凝土质量不合格； 证据4系配合比照片，用以证明余贤松C30混凝土水泥未按配合比生产，存在违约行为； 证据5系项目部直接损失汇总表，用以证明余贤松停工和提供混凝土不合格的违约行为，给东深公司造成人员机械窝工和混凝土不合格的直接损失计953154元； 证据6系民事起诉状，用以证明余贤松给东深公司造成的在建造搅拌站方面的直接损失计100万元。 经质证，余贤松对证据1的真实性、关联性无异议，但对证明对象有异议，根据合同约定，东深公司对余贤松提供的混凝土进行签收，表示其对混凝土的标号塌落度、数量都没有异议，也就是余贤松的混凝土没有质量问题；合同中关于东深公司未付款，余贤松不得停工的约定显然是违背公平，不是一个合法有效的约定。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但该份证据表明的是前22期付款情况，需要强调的是，到目前为止，余贤松被东深公司扣留保证金276500元至今未退，同时前22期工程款东深公司存在两期逾期付款，应按每月5万元支付补偿款。对证据3东深公司的发函，22号函件有收到，其他函件没有收到，这些函件均没有对余贤松进行送达，对余贤松不产生法律约束力，对22号函件内容的真实性及合法性有异议，余贤松提供给东深公司的预拌混凝土经东深公司项目代表确认合格后予以接收的，现场监理对预拌混凝土的质量也没有异议，东深公司在22号函件中声称现场发现混凝土塌落度高，与客观事实显然不符，如果现场发现这一情况，可以拒绝签收；对于22号函件中提及的2017年6月9日、6月20日、6月24日进行的试验，试验过程余贤松这一方没有参与，试验是否是余贤松提供的混凝土，以及试验检材是否是合格的标养等均无法证实，对于整个试验过程都有异议，所以函件所称的检验不合格没有法律依据，东深公司解除合同属其单方违约，无单方解除权。对证据4照片的真实性、合法性、关联性均有异议，从该照片上看不出余贤松未按配合比进行生产，余贤松当时也没有在场，且据原一审笔录记载，东深公司项目部的人员说自己有操作过这个机器，所以机器上的数据是东深公司人员调整之后的数据，不是客观、真实、准确的数据，不予认可。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，系东深公司单方制作，没有经过评估部门评估。对证据6的真实性无异议。 原审中，余贤松申请证翁某忠出庭作证翁某忠作证的主要内容：余贤松是其老板，在武夷山的搅拌站帮余贤松做事，是搅拌站的负责人，搅拌至装车有时候实验室的人员会到现场看，有时候没有到，C50实验室和监理人员都有到场，没有提出混凝土不合格；试块丢在我们那里没有养护，最长1个多月没有养护；每一次料运过去，工作人员有签收单子，没有说混凝土不合格；确认2017年6月24日现场取芯的照片上的人翁某忠，取芯后有跟去实验室进行检验；拍摄配合比照片（东深公司提供的证据4）时其没有在现场，操作师傅有在，这个数据不知道他们怎么拍来的，项目部的人有按过这个机器。 经质证，余贤松对证人证言无异议。东深公司认为证人是余贤松雇佣的，与余贤松有利害关系，证言中有利于余贤松的证言不予采信，对东深公司有利言可以采信；证人陈述2016年7月之后没有接到东深公司的书面通知配比与客观事实不符，东深公司每一次都有按合同规定书面通知配比；证人认可东深公司出示的C30混凝土不合格照片来自操作室，陈述当时其不在场，又陈述项目部人员有操作过机器，这是不合逻辑的。 诉讼过程中，余贤松向本院申请调查令，调查合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT工程混凝土的质量检测记录。福州建通工程试验检测有限公司南平分公司在调查令回执中注明“BT工程混凝土的质量检测详细记录在施工单位处”；武夷山市恒盛交通工程质量检测中心在调查令回执中注明“合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT工程混凝土的质量检测记录在施工单位处”。 诉讼过程中，本院于2018年10月31日向福州建通工程试验检测有限公司南平分公司（以下简称“建通公司”）进行调查。建通公司负责人陈述：东深公司向法院提供的2017年的实验报告及两份检测报告（钻芯法），在报告上签名的张城春、陈慧枝、陈建周均是建通公司的工作人员（提供建通公司营业执照、检验检测机构资质认定证书以及鉴定人的资质证书），建通公司与东深公司有一份委托合同（提供委托合同文本）；对于2017年6月9日试验报告（2份）的试块，是由东深公司的人员和见证人一起送来的；建通公司鉴定人员陈述他们是根据《混凝土试验规程》的相关规定进行试块抗压测试，只有实验报告作出试块不合格的情况下，才现场钻芯进行补充验证。 经质证，余贤松对建通公司提供的《合福高铁武夷山市站快速通道（崩埂至石雄）BT项目试验检测合同》的真实性、合法性、关联性均有异议；东深公司对合同没有意见。对本院向建通公司所作调查笔录，余贤松认为，从调查笔录可知鉴定报告上的见证叶某华并非实际见证人叶某华并未在场，对建通公司出具的检测报告的真实性、合法性、关联性均有异议；试块来源是由东深公司单方提供的，并非余贤松、东深公司、监理方共同在场，无法证明检测的试块是余贤松所提供的混凝土试块；鉴定人员没有相应资质。东深公司认为，其与余贤松解除合同是有多方面原因的，混凝土不合格只是其中一项，前期东深公司有发解除合同的报告给余贤松，对方不予理会；取芯的时候对方的站长有在场，说明对方已经认同。 另，南平市中级人民法院于2018年5月24日向福建新路达交通建设监理有限公司的陈志毅（安全监理工程师）、苏徐喆（现场桥涵监理员）制作询问笔录，陈述的主要内容为：试块送检时，我们与东深公司一起送到第三方去，试块在现场是看不出有问题的，每次送检试块时，我们都有在场；试块送检时，余贤松一方不需要参与；监理公司人员是去现场将试块拿过去检测的，能确定这块试块是余贤松做的；经检测，K4+635涵洞第5结台帽，第1和2结盖板出现质量问题；具体什么原因造成质量不合格不清楚，质量原因主要是混凝土抗压能力不够，原材料搅拌等方面都会引起抗压强度不够，还有其他原因也会引起抗压力不够；试块是余贤松做的，放在搅拌站，我们能够确认试块的唯一性，检测部门也是经过业主、监理的同意，才指定有资质的检测机构，而且会一直延用下去。 本院在重审过程中，于2018年11月16日向福建新路达交通建设监理有限公司的苏徐喆进行调查，陈述的主要内容为：每一次试块的提取我们都有跟随东深公司、建通公司，从混凝土搅拌站提取试块送达建通公司的过程，我们都有见证；关于提取混凝土试块的交接，他们一般都有管理人员在搅拌站，试块上也写具体日期，显示是哪一天拌的混凝土，但没有书面的交接手续。 经质证，余贤松对前述2018年5月24日询问笔录的真实性、合法性、关联性均持异议，认为案涉工程的监理人员及检测的见证人为福建新路达交通建设监理有限公司叶某华，对于案涉混凝土质量检测的相关问题，只叶某华才能回答，其他工作人员不能就此问题发言；陈志毅、苏徐喆不是案涉工程监理方的授权代表，无权代表监理方参与案涉混凝土的送检、检测等，其有关案涉混凝土质量检测的陈述不具真实性、合法性，与本案不具有关联性；陈志毅、苏徐喆陈述送检过程未签字确认，也未留存检测报告，表明二人关于送检、检测的陈述没有客观证据予以支撑，余贤松有理由怀疑新路达公司作为东深公司选聘的监理机构，与东深公司之间存在利害关系，陈志毅、苏徐喆顾及该利害关系而作出虚假陈述；混凝土质量检测的委托流程，以及有关检测机构的检测资质应当以国家规定、国家认证为准，陈志毅、苏徐喆非国家机关，也非有权认证机构，其无权决定案涉混凝土质量检测的委托流程，也无权认证检测机构建通公司检测资质合格，更无权确认案涉检测报告合法。对本院2018年11月16日制作的调查笔录，余贤松对真实性、合法性、关联性均持异议，理由与前一份笔录的质证意见基本相同，并认为该份调查笔录对于东深公司出具的两份检测报告，苏徐喆没有参与试块提取，取样、送检的合法性、真实性无法通过苏徐喆予以核实，两份检测报告的试块不是余贤松所提供的混凝土试块，送检的试块取样来源不明，两份检测报告不能作为定案依据。 经质证，东深公司对上述两份笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对上述证据认证如下：对余贤松提供的证据1、2、3、4、5、7的真实性，东深公司均不持异议，本院确认其真实性及载明内容；对证据6，与本案没有直接关联性，不予认证。对东深公司提供的证据1、2、6，余贤松对真实性不持异议，予以确认；对证据3，余贤松对真实性未提出异议，对合法性、关联性提出异议，本院认为，结合本院调查情况，第3组证据的真实性可以确认；对证据4配合比照片，因仅有照片，无法确认照片形成的时间和背景，对东深公司提供该组照片的待证事实不予确认；证据5系东深公司自行制作，未提供相应依据佐证，不予确认；证据6系余贤松本案的起诉状，真实性可以确认。 对证翁某忠的证言，可以证翁某忠系混凝土搅拌站的站长，2017年6月24日有一同到现场取芯并将样品送检。 根据上述本院采信的证据及庭审记录，对无争议的事实归纳如下：2014年6月1日，余贤松（乙方）与东深公司（甲方）就甲方向乙方购买混凝土事宜签订《混凝土搅拌运输合同》，工程项目为合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT工程项目；工作内容为本项目工程内所有混凝土的生产和运输，承包方式为按设计图纸要求进行混凝土的生产及运输工作。合同第三条第2款约定，混凝土实际使用总量少于45000m3时，混凝土加工费按45000m3计量，运输费按实际混凝土使用总量计量。合同第四条约定，混凝土加工费为32元/m3，运输费为40元/m3，原材料基准单价为机械砂88元/m3，河砂（中粗）110元/m3，石子65元/m3，325#水泥370元/吨，425#水泥435元/吨。合同第五条“甲方责任和权利”中约定，甲方派专人在施工现场对到场混凝土的标号、塌落度、数量进行检验，如混凝土的标号、塌落度、数量与发货单不符，甲方有权拒收，乙方自行处理，如无异议甲方必须据实签收；合同第五条“乙方责任和权利”中约定，乙方负责出站混凝土试件的制作和养护，标养室及设备由甲方配备，甲方负责试件的检验，实验室设备由甲方配备。乙方按甲方出具的混凝土配合比进行生产，并按规定时间运至甲方施工现场，确保到场混凝土的质量和数量，混凝土质量必须符合国家或行业标准及甲方要求，如因乙方原因造成混凝土质量问题的，则乙方必须承担全部责任，如因甲方原因造成混凝土质量问题的，则甲方必须承担全部责任。合同第八条约定，在施工中发生以下情况时，甲方有权终止本协议，乙方不得拒绝，并立即退场：乙方拒不服从业主、监理和甲方人员的指挥，对工程施工和项目部或甲方总公司形象造成了严重损害；乙方技术力量薄弱，搅拌混凝土达不到规定指标等。乙方因以上原因退场时，乙方承担下述违约责任：已结算工程未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付，同时甲方可要求乙方承担赔偿责任等。 合同签订后，余贤松开始为东深公司承包施工的合福高铁武夷山站快速通道BT工程项目生产、运输混凝土，截止2017年4月25日，双方已经结算22期，余贤松共生产运输混凝土累计价款为7966173元，该款项余贤松均已领取。 2017年6月9日，福州建通工程试验检测有限公司出具《砼抗压强度试验报告》2份，载明主要内容为：工程名称合福高铁武夷山站快速通道BT工程项目北七段，结构部位盖板涵，成型日期2017年5月11日，抗压日期2017年6月08日，强度等级C30的试件抗压强度值25.0MPa和25.4MPa；强度等级C25的试件抗压强度值22.2MPa和21.6MPa。2017年6月24日，东深公司到现场取芯样送检。2017年6月25日，福州建通工程试验检测有限公司出具《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》2份，载明主要内容为：工程名称合福高铁武夷山站快速通道BT工程项目北七段，工程部位K4+635盖板涵，检测日期2017年6月24日，强度等级C30的试件抗压强度30.8MPa（直径102mm）、28.4MPa（直径103mm）、25.2MPa（直径104mm），强度代表值25.2MPa；强度等级C25的试件抗压强度27.6MPa（直径100mm）、22.0MPa（直径100mm）、22.8MPa（直径102mm），强度代表值22.0MPa。2017年6月29日，东深公司项目部向余贤松混凝土搅拌运输班组发出《关于解除〈混凝土搅拌运输合同〉的告知函》，载明内容为：1.你站多次不服从项目部指挥，项目部多次发文你站，你站都多次拒绝签收。2.现场实验员于2017年5月11日发现混凝土塌落度高；2017年6月9日水泥试块试验时出现不合格，2017年6月24日进行现场取芯样并于当日进行水泥芯样试块的强度压缩，数据显示为不合格。综上，你班组已严重违反合同约定，给工程施工进度造成延误，根据合同我部有权终止与你班组签订的《混泥土搅拌运输合同》，你站不得拒绝，并立即退场。当日，余贤松收到该告知函。 另查明，庭审中东深公司确认，余贤松所生产和运输的混凝土第23期（2017年5月）价款168247元，第24期（2017年6月）价款179907元，第25期（2017年6月25日后）价款9519.66元，另前22期的质量保留金累计276596元。因余贤松认为东深公司不予结算支付工程款而诉至法院。 又查明，评定水泥混凝土的抗压强度，应以标准养生28天龄期的试件、在标准试验条件下测得的极限抗压强度为准。混凝土强度等级根据立方体抗压强度标准值来确定强度等级，表示方法是用符号“C”和“立方体抗压强度标准值”两项内容表示，如C30表示混凝土的立方体抗压强度标准值不低于30MPa，C25表示混凝土的立方体抗压强度标准值不低于25MPa。 本案的争议焦点是余贤松2017年5月11日生产的混凝土质量是否符合规定指标。对此，东深公司提供了福州建通工程试验检测有限公司出具的2份《砼抗压强度试验报告》以及2份《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》作为证据，认为余贤松2017年5月11日生产的混凝土质量不合格。余贤松则认为，其提供的混凝土为预拌混凝土，验收依据是以“交货检验结果”为准，东深公司已签收余贤松的出库单，并接收使用余贤松的预拌混凝土，无论依据合同约定或国家标准规定，余贤松提供的混凝土应视为合格，且东深公司提供检测所用的试块来源不明，并非余贤松所提供的预拌混凝土所制作，无法证明余贤松所供混凝土的质量。东深公司提供的检测报告不具备证明力，该检测是东深公司单方委托，建通公司并非本项目的试验室，需由双方共同委托有检验资质的单位检测；作为检测机构，不仅机构需经资质认定部门认定，检验检测范围需经批准，而且对签字人及签字范围均需经批准授权，东深公司提供的检测报告中建通公司的资质证书编号与资质认定部门（福建省质量技术监督局）认定的不一致，建通公司南平分公司的资质认定编号、资质范围、授权签字人员，均与建通公司不同，不能代表建通公司；送检的试块样品并非余贤松所供的混凝土所制作的试块，取样来源不明，该检测过程并无余贤松及监理方的参与，报告中自行书写的见证单位及见证人并无盖章签字，实际监理方代表叶某亦未在场所；《砼抗压强度试验报告》所适用的“试验依据”有误，余贤松供应的为预拌混凝土，并非已被浇筑后的结构构件混凝土，对该试块应当以（国家标准）GB/T14902-2012《预拌混凝土》及GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》作为检验依据；东深公司提供的《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》亦是结构构件混凝土，结构构件的混凝土质量是否符合设计要求，与预拌混凝土生产过程有关，但同时也与施工现场的混凝土二次运输、浇筑、振捣和养护密切相关，余贤松提供的是预拌混凝土，应以现场交货检验的混凝土质量作为判定余贤松提供的混凝土是否合格的依据；本案项目监理方未向东深公司或余贤松发出余贤松所供混凝土质量不合格或浇筑后的结构混凝土质量不合格及相应整改的通知，实际上东深公司所谓的5月11日所供混凝土使用“质量不合格”部位，至今也未破除。 本院认为，关于用于检测的混凝土试块来源问题，法院依法向案涉工程的监理公司福建新路达交通建设监理有限公司的监理人员制作询问、调查笔录，被调查人员陈述每次试块的提取和送检均有监理公司人员参与。监理公司是代表工程业主方对施工方的工程建设实施监控的专业化服务公司，与施工方不存在依附关系。余贤松虽认为接受调查人员并未参与试块送检，无权发表意见，本案监理机构与施工方存在利害关系，其陈述不能作为认定案件事实的依据；但本案所涉混凝土生产达到20多期，余贤松既未建立混凝土试块交接手续和台账，亦未派人见证混凝土送检过程，对事发之前的22期混凝土试块提取、送检也未提出异议，系对混凝土试块提取、送检程序的默认，现其质疑监理公司与东深公司之间存在利害关系而作出虚假陈述没有事实依据，应当确认监理公司人员在接受法院调查时所作陈述的真实性，对余贤松的辩解意见不予采纳，本案中可确认案涉送检试块系余贤松2017年5月11日生产的混凝土试块。 关于混凝土试块检测机构及人员的资质问题，东深公司在本案中提供了“福州建通工程试验检测有限公司南平分公司”的营业执照、检验检测机构资质认定证书以及东深公司与建通公司签订的《合福高铁武夷山市站快速通道（崩埂至石雄）BT项目试验检测合同》，可以证明该公司具有普通混凝土抗压强度检测资质，建通公司虽然不是东深公司的试验室，但双方对此有签订检测合同，并无合同约定或法律规定要求东深公司应与余贤松共同委托检测机构，故东深公司委托建通公司对混凝土试块强度进行检测并不违反合同约定或法律规定；案涉《砼抗压强度试验报告》及《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》上签字的人员为陈建周、陈慧枝、张城春，均提供了相应的资质证书，并接受本院及双方当事人对检测过程的询问，可以确认检测人员具有相应的检验检测资质，检验检测过程合法。 关于预拌混凝土的质量应以交货并签收作为合格的标准，还是以检验检测机构检测结果为标准问题，本院认为，所谓预拌混凝土，是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等组分按一定比例，在搅拌站经计量、拌制后出售的并采用运输车，在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物。判断预拌混凝土是否合格的关键检验项目是“强度及耐久性指标”，其检验结果具有滞后性的特点，即预拌混凝土在现场交付时只能检验拌和物的性能，其硬化后的重要性质和性能指标，如力学性能及长期性、耐久性等，均应在交付后的不同龄期进行检验与评定，因此判断预拌混凝土是否合格，在时间上一般会有长达28天的滞后期。本案中余贤松提供的预拌混凝土虽经东深公司签收，但基于预拌混凝土检验结果滞后性的特点，应以检验检测机构的检测结果为依据来判定混凝土的质量。针对混凝土试块检测结果抗压强度测试不合格的情况，东深公司又进行现场取芯并交由建通公司采取“钻芯法”进行检测，此次取芯过程余贤松的工作人员亦有在现场，可证明取芯地点系余贤松提供的预拌混凝土的施工地点；虽然施工后的混凝土质量除受预拌混凝土生产、运输等因素影响之外，还会受到浇筑、养护等环节因素影响，但结合抗压强度测试报告载明混凝土试块不合格，以及采取“钻芯法”也得出混凝土质量不合格的实际情况，可证明因生产因素而导致混凝土不合格具有高度可能性，对这一事实本院予以确认。 本院认为，余贤松与东深公司签订的《混凝土搅拌运输合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规规定，依法成立并生效，当事人均应按照约定全面履行各自义务。合同第五条“乙方责任和权利”中约定，余贤松生产的混凝土质量必须符合国家或行业标准及甲方（东深公司）要求；合同第八条“合同终止”中约定，乙方（余贤松）搅拌混凝土达不到规定指标的，甲方（东深公司）有权终止本协议，乙方（余贤松）不得拒绝，并立即退场，已结算未付款不予支付，已完成未结算工程不予以结算支付。本案中，余贤松于2017年5月11日搅拌生产的用于合福高铁武夷山站快速通道（崩埂—石雄）BT项目北七段盖板涵混凝土，经检测标号为C30的混凝土抗压强度值为25.0Mpa和25.4Mpa，标号为C25的混凝土抗压强度值为22.2Mpa和21.6Mpa，均达不到规范强度数值。2017年6月24日，经现场取芯样送检，标号为C30的混凝土抗压强度代表值为25.2Mpa，标号为C25的混凝土抗压强度代表值为22.0Mpa，亦达不到规范强度数值。因此，《混凝土搅拌运输合同》约定的东深公司解除合同的条件成就，其于2017年6月29日向余贤松发出《关于解除〈混泥土搅拌运输合同〉的告知函》，符合法律规定、行业规范和合同约定，合同依法自该通知到达余贤松时解除。 《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力。根据《混凝土搅拌运输合同》第八条规定：因乙方（余贤松）违约退场，乙方（余贤松）应承担下述违约责任：已结算工程款未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付。针对该合同条款，余贤松认为，本案标的物系预拌混凝土，属于分批分期独立的，涉案合同约定的“工程”应理解为“当期”的预拌混凝土供应量，不论余贤松提供的2017年5月11日预拌混凝土质量是否合格，是否存在东深公司可终止合同的事由，东深公司5月11日之后继续要求余贤松供应的合格混凝土并实际已使用，东深公司应按合同约定向余贤松支付款项。本院认为，本案中东深公司与余贤松系按期供应和结算混凝土款项，故每期的供货情况均具有相对独立性。余贤松2017年5月11日生产、运输的出现质量问题的混凝土属第23期供货，结合合同对解除后法律后果的约定以及合同实际履行情况，“已结算工程款未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付”应解释为针对当期混凝土工程款，即余贤松因违约在第23期供货中提供了不合格的混凝土，应承担相应违约责任，无权要求东深公司支付该期混凝土工程款；且东深公司若认为余贤松违约，可立即终止合同，而不应再要求余贤松继续供货；但东深公司在第23期供货结束后仍要求余贤松继续供货，即便在检测报告显示第22期中2017年5月11日的混凝土存在质量问题后，仍要求余贤松继续生产、运输混凝土，直至2017年6月29日才发出解除合同的通知，应视为东深公司对余贤松第24、25期供货没有异议且同意支付相应款项；故东深公司对第24、25期混凝土工程款仍应履行继续付款的合同义务，即东深公司仍应向余贤松支付第24、25期混凝土工程量合计189426.66元。 余贤松主张东深公司支付延期补偿款25万元，理由是东深公司在2017年5月之前存在两期未支付延期补偿款的情形，同时2017年5月开始有三期未付款，根据合同第二条第2项约定，每月应付延期补偿款5万元，合计25万元。本院认为，根据《混凝土搅拌运输合同》第二条第2款，合同期限为15个月，甲方(东深公司)要求合同延期时，应按5万元/月给予乙方（余贤松）补偿。合同中的违约条款仅对不予支付相关混凝土工程款问题进行约定，并未约定延期工程款无需支付，故在东深公司解除合同前仍需依约支付延期补偿款。东深公司虽认为余贤松违约无权要求东深公司支付该款项，但对2017年5月之前有两期5万元的补偿金未付未提出异议，该两期延期补偿金合计10万元东深公司应予支付。关于余贤松主张的2017年5月开始的延期补偿款，根据合同约定延期补偿款按月补偿，每月5万元，2017年6月29日东深公司已通知余贤松解除合同，故延期时间为两个月，且其中一个月属第23期供货期间，因余贤松第23期供货存在违约，无权要求支付该期的延期补偿款，本院仅支付第24、25期供货的一个月延期补偿款5万元。综上，东深公司应向余贤松支付延期补偿款合计15万元。 余贤松主张东深公司返还前22期的预留质量保留金276596元，东深公司认为因余贤松违约不予返还。本院认为，东深公司对前22期余贤松质量保留金累计276596元无异议，该款系余贤松前22期搅拌质量合格的混凝土按合同约定暂时保留的工程价款，在合同被解除后，东深公司应当予以返还，故对余贤松的该部分诉请，有事实及法律依据，予以支持。 余贤松主张东深公司支付混凝土总量不足差价款465102.4元，理由是《混凝土搅拌运输合同》第三条第2款约定“混凝土实际使用总量少于45000m3时，混凝土加工费按45000m3计算”，未达到45000m3的差价为465102.4元。本院认为，案涉合同系因余贤松在履行合同中出现违约行为而解除，故最终混凝土使用量不足45000m3系余贤松的原因而非东深公司的责任，余贤松无权主张该差价损失，对余贤松的该部分诉请不予支持。 关于余贤松要求对其主张的所有款项从2017年5月25日起按年6%支付资金占用费至款项付清之日止的诉请，本院认为，前述东深公司应向余贤松支付的款项合计616022.66元（混凝土款189426.66元+延期补偿款150000元+预留质量保留金276596元），东深公司应在解除《混凝土搅拌运输合同》时予以支付，因东深公司未付上述款项，对余贤松造成资金被占用的损失，故本院仅支持对前述616022.66元从2017年6月29日起按年利率6%计算的资金占用费，对余贤松该项诉请超出部分不予支持。 对于东深公司反诉请求，因混凝土质量不合格的北七段涵洞部分墙身和盖板部分，东深公司虽决定自行处理，但尚未进行修复、重做，且其举证的损失仅为汇总列表，又系其单方自行制作，缺乏事实依据，本院不予采信，对东深公司的反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、余贤松与深圳市东深工程有限公司签订的《混凝土搅拌运输合同》自2017年6月29日起解除； 二、深圳市东深工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向余贤松支付混凝土款189426.66元，延期补偿款150000元，返还混凝土质量保留金276596元，三项合计616022.66元，并对上述款项自2017年6月29日起至清偿之日止按年利率6%计算支付资金占用费； 三、驳回余贤松的其他本诉请求； 四、驳回深圳市东深工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费16860元，由余贤松负担9109元，深圳市东深工程有限公司负担7751元；反诉受理费11189元（已减半收取），由深圳市东深工程有限公司负担；该款应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  余崇斌 审 判 员  姜 欢 人民陪审员  何良汪 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  饶付美 本案依据的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十六条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。