贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0102民初5789号 原告：邓进，女，汉族，1971年11月13日生，住贵阳市云岩区。 委托代理人：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师，执业证号：15201199810584329。 委托代理人：贾梦嫣，贵州大谋律师事务所律师，执业证号：15201201221822004。 被告：许红霞，女，汉族，1977年11月3日生，住贵阳市南明区。 被告：刘萍，女，汉族，住香港。 委托代理人：王林，国浩律师（贵阳）律师事务所律师，执业证号：1520120160281332。 第三人：贵阳银行股份有限公司南明支行（以下简称“贵阳银行南明支行”），地址：贵阳市南明区新华路**。 法定代表人：赵红 委托代理人：王强，男，汉族，1972年7月15日出生，地，地址：贵阳市南明区行职工。 委托代理人：罗涵睿，女，汉族，1974年5月20日出生，地，地址：贵阳市南明区行职工。 原告邓进诉被告许红霞、刘萍及第三人贵阳银行股份有限公司南明支行金融不良债权转让合同纠纷一案，本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邓进的委托代理人杜思恩、贾梦嫣，被告许红霞、被告刘萍的委托代理人王林，第三人贵阳银行南明支行的委托代理人王强、罗涵睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告邓进诉称，2014年8月8日，被告许红霞与贵阳银行甲秀支行签订《贵阳银行个人借款合同》，约定甲秀支行在2014年5月26日起至2017年5月25日期间向许红霞授信370万元，还款方式为按季结息，许红霞逾期不还款的，应当从违约之日起按违约金额和违约天数每天向甲秀支行支付不高于万分之五的违约金，管辖法院为甲秀支行所在地人民法院，同日，被告刘萍与甲秀支行签订《贵阳银行个人借款抵押合同》，为许红霞向甲秀支行提供担保，被担保债权的总额包括但不限于借款合同项下全部债权本金及利息、违约金、赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师代理费以及债权人为实现债权支出的全部费用。2014年5月23日，甲秀支行与被告刘萍就抵押房产办理了抵押登记，获得筑房他证云岩字第××号房屋他项权利证书。后甲秀支行向许红霞发放了370万元借款，借款期限为一年。贷款到期后，被告徐红霞未能向甲秀支行偿付借款，经催收后偿还了370万元的借款。2015年10月被告许红霞又向甲秀支行申请370万元的贷款，甲秀支行依据《贵阳银行个人借款合同》的约定于2015年10月23日再次向许红霞发放借款370万元，借期至2016年10月22日，但2016年10月22日借款期限届满时，却无力偿还贷款本金。2015年，贵阳银行甲秀支行与贵阳银行南明支行合并，甲秀支行原有的债权债务由南明支行承继。被告许红霞拖欠南明支行的每月应付利息，截止2017年3月30日已达114246.62元，为此，南明支行拟出售对两被告所享有的债权，后经与原告协商一致，于2017年3月30日，原告与南明支行签订《债权转让协议》，受让该行对许红霞享有的全部债权，经计算，截止2017年3月30日，债权本金为370万元，欠息为114246.62元，转让价款为3814246.62元。当日，原告根据南明支行要求，向许红霞的还款账户付款3814246.62元，代其清偿了借款，以此作为受让许红霞债权的转让款。随后，南明支行向原告移交了他项权利证书、刘萍房产证等相关材料。2017年4月14日，南明支行向被告许红霞发出债权转让通知，该通知经许红霞收悉。上述贷款到期后，被告许红霞一直未依约清偿。原告遂起诉至法院，提出如下诉讼请求：一、判令被告徐红霞偿还原告债权本金370万元及利息114246.62元，并以本金及利息总额为基数，自2017年3月31日起按照每日万分之五的标准向原告支付违约金，直至全部款项清偿为止（暂计至起诉时为118400元）；二、判令拍卖、变卖被告刘萍抵押财产（位于贵阳市××龙××大厦××号的房产），并由原告从拍卖、变卖价款中就第一、三项诉讼请求范围内优先受偿；三、诉讼费用由两被告承担。 被告许红霞答辩称，其认可2014年5月26日的借款是370万元，在2015年还款后，其就于2015年10月21日将贷款银行卡注销，但原告诉请的370万元系2015年10月23日的借款，本人不认可，这笔钱不是其贷出来的，故本人不欠第三人的钱，进而也不欠原告的钱，而且在原告方的主张里向银行借款的钱，其并没有向银行借钱，如果银行认为其借款，那么银行应该出具其在银行开卡的证据。 被告刘萍答辩称：因为许红霞坚持说没有借钱，所以希望法庭查实，担保法和物权法规定最高额抵押合同是不能转让的，除非有特别的约定，但是并没有特别约定，所以原告方主张的担保于法无据。 第三人贵阳银行南明支行答辩称：认可原告方的诉请，债权转让也是真实的，2015年10月的借款合同以及借据还有许红霞出具的共同还款义务系其本人真实意愿。 原、被告围绕案件事实依法提交证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对以下事实予以认定：2014年5月8日，被告许红霞（甲方），贵阳银行股份有限公司甲秀支行（以下简称：贵阳银行甲秀支行，乙方）签订了《贵阳银行个人借款合同》（合同编号：J12420140508001），合同约定应甲方提出的借款申请，乙方愿意提供个人借款，授信币种为人民币，授信金额为370万元内，从2014年5月26日至2017年5月25日止的期间乙方向甲方连续发放贷款及其他原因形成的一系列债权，借款用途为购白酒，借款利率为浮动利率，即在贷款实际发放日中国人民银行公布并施行的同期同档次贷款基准利率水平上上浮60%，逾期贷款罚息利率为在本合同利率的基础上上浮50%，结息方式为按季付息，结息日为季末的第20日。该合同第9.4条约定“如乙方违约，甲方可从违约之日起按违约金额和违约天数每天向乙方收取不高于万分之五的违约金，直至违约行为纠正之日为止。”2014年5月8日，刘萍（抵押人、甲方）与贵阳银行股份有限公司甲秀支行（抵押权人、乙方）签订了《贵阳银行个人借款抵押合同》（合同编号：D12420140508001），合同约定为确保许红霞（以下称债务人）与乙方签订的《贵阳银行个人借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与前述债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保。主债权为：编号为：J12420140508001号《贵阳银行个人借款合同》，授信币种：人民币，在授信金额370万元内，从2014年5月26日至2017年5月25日止的期间，乙方向甲方连续发放贷款及其他原因而形成的一系列债权。抵押范围为包括但不限于前述主合同项下全部债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、查询费。律师代理费、乙方垫付的有关费用及乙方实现债权和抵押权的一切费用，抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日止。2014年5月23日，贵阳市房屋产权监理处出具《筑房他证云岩字第××号房屋他项权利证》，载明“房屋他项权利人：贵阳银行股份有限公司甲秀支行，房屋有权人：刘萍，房屋所有权证号：010096329，房屋坐落：云岩区琼花巷1-10龙庭大厦7幢1层13号，他项权利种类：抵押，债权数额：370万元整，登记时间：2014年5月23日”。2014年5月26日，许红霞出具借款凭证确认收到原告出借的借款370万元，借款用途：购白酒，担保情况：抵押，约定还款：2015年5月25日，行长（负责人）批示：同意贷款370万元整，期限1年，利率9.6%，赵红，许红霞在借款单位一栏签名捺印。同日，贵阳银行甲秀支行向户名为许红霞的银行账户（账号尾号：2385）转款370万元。2015年10月21日，案外人王某向被告许红霞该账户转款370万元，贵阳银行甲秀支行将该款扣收用于偿还上述借款。同日，许红霞将上述贷款账户予以销户。2015年10月23日，许红霞向贵阳银行南明支行出具借款凭证载明，借款金额：370万元整，借款用途：购酒，担保情况：抵押，借款单位：许红霞（手印），行长（负责人）批示：同意贷款370万元整，期限1年，利率7.36%,赵红。同日，贵阳银行南明支行向户名许红霞的银行账户（账号尾号：2923）转款370万元。2015年11月26日，许红霞（甲方）与案外人邓勇（乙方）、贵州铠鸿置业有限公司签订了《共同还款协议》该协议约定，贵阳银行股份有限公司南明支行同意乙方作为共同借款人加入授信协议（合同编号：J12420140508001）当中，乙方已通过审查甲方与贵阳银行股份有限公司南明支行债权债务发生的相关文件，已确知甲方对贵阳银行南明支行所负债务事实，自愿成为授信协议下的共同借款人。乙方自愿与甲方共同承担授信协议下的370万元的债务及利息。……许红霞在该协议甲方处签名并捺印。2017年3月30日，第三人贵阳银行南明支行（甲方）与原告邓进（乙方）签订了《债权转让协议》，该协议约定：甲方将其对许红霞于2014年5月8日签订的《贵阳银行个人借款合同》项下截止本协议签订J12420140508001之日的借款本金370万元以及尚未支付的相应利息的主债权以及2014年5月8日签订的D12420140508001《贵阳银行借款抵押合同》项下的房产一并转让给乙方。债权实际数量以该附件中所列债权证明文件能够有效证明的属于甲方的债权或权利为准。该协议第4.1条约定“债权本金370万元，欠息114246.62元。自基准日至转让之日之间的利息、费用等均由甲方享有，由债务人于转让日前付清；自转让日起，与债权有关的全部权利自甲方转移至乙方，乙方由此替代甲方享有债权“。同日，原告邓进向户名为许红霞（账户尾号：2923）的账户转款3814246.62元，第三人将款用于结清该户贷款。2017年4月14日，第三人向许红霞发出《贵阳银行股份有限公司债权转让通知》载明“根据贵阳银行股份有限公司南明支行与邓进签订的债权转让合同，贵阳银行股份有限公司南明支行已依法将其拥有的对下表《债权转让清单》中所列的债务人（或者借款人）享有的未获清偿债权转让给了邓进，从属于转让债权的担保权利及其他所有的权利、权益和利益以及由此转化的其他相关权益依法一并转让。邓进已经成为下表《债权转让清单》中所列债权的债权人，有权依照债权项下相关的借款合同、担保合同以及其他证明债权债务关系的法律文件及有关的法律规定，向《债权转让清单》中所列债权的债务人（或者借款人）和抵押人或者其他义务人行使权利。现特将该债权转让的事实通知借款人。债权转让清单中所示：债务人：许红霞，本息合计3814246.62元。2017年4月27日，被告许红霞向第三人贵阳银行南明支行作出回复函载明“我于2017年4月27日收到你行寄出的贵阳银行股份有限公司债权转让通知，对于通知中提到的邓进，此人我不认识，针对这个债权转让通知书我也不予认可，特此回复。回复人：许红霞”。庭审中，原告提交了证人王某的书面证词一份载明“2015年朋友彭某找到我给我说他一位朋友许女士给银行还款调头，需用人民币370万元，并付点利息给我，10月21日就向许女士贵阳银行户头从网银上汇给过370万整，几天后也归还我并付了息钱”。原告申请证人彭某出庭作证，作出如下证词：其曾协助许红霞向贵阳银行贷款370万元，贷款下来后许红霞将其中的70万元转借给证人彭某，借款期限届满因为银行需要调头，彭某就请其朋友王某将370万元转入许红霞银行账户用于清偿第一笔借款。随后，许红霞在贷款清偿后立即将该贷款银行卡注销。彭某立即与许红霞协商办理再次贷款出来将王某代还款清偿事宜，许红霞称要离开贵阳，故许红霞口头委托彭某为其开设新的银行账户并办理再次贷款事宜，贷款到位后又将该款转入至王某指定的银行账户中。根据第三人提交的银行流水明细表，户名为许红霞的银行账户（账户尾号：2923）于2015年10月23日收到贷款370万元，同月27日该账户将370万元转入贵阳海龙胜商贸有限公司。现原告依据《债权转让协议》向被告许红霞、刘萍主张债权，并起诉至本院，诉请如前。 另查，2015年8月22日，贵阳银行股份有限公司作出贵行发[2015]28号文件，确定将其下属甲秀支行、南明支行和龙井支行整合设立新的南明支行。 再查明，2015年10月23日彭某为许红霞在贵阳银行开设账户尾号2923号银行账户时预留的户主电话号码为许红霞的电话号码，许红霞亦在庭审中认可在账户开设当日即收到银行发出的通知短信。 本案在审理过程中，被告许红霞对原告提交的2015年10月23日借款凭证上的“许红霞”签名及签名上方手印申请笔迹及指纹进行司法鉴定。2018年10月11日，贵州中一司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》编号：贵中一司鉴[2018]文鉴第3300号司法鉴定意见书，鉴定结论为：贷出日期为2015年10月23日、借款合同编号为J12420140508001的《贵阳银行支行借款凭证（第一联借据）》上借款单位在银行予留印鉴处“许红霞”签名字迹是许红霞本人所写。同年9月20日，该中心还出具贵州中一司法鉴定中心司法鉴定意见书（贵中一司鉴[2018]痕鉴字第3301号），鉴定结论为：送检的贷款合同编号为“J12420140508001”的《贵阳银行甲秀支行借款凭证（第一联借据）》上“许红霞”签字处的1枚红色油印捺印指印是被鉴定人许红霞右手拇指所留。 庭审中，原告邓进提交证据如下：1、原、被告身份证明，被告许红霞、刘萍及第三人对该证据均不持异议；2、《贵阳银行个人借款合同》（合同编号：J12420140508001）、《贵阳银行个人借款抵押合同》（合同编号：D12420140508001）、抵押房产房屋产权证、《房屋他项权利证》、2014年5月26日借款借据、2015年10月23日借款借据，被告许红霞对该组证据中除2015年10年23日借款借据持有异议之外，对其余证据均不持异议，被告刘萍对该组证据不持异议，但对2015年10月23日的借款借据以许红霞质证意见为准；3、债权转让协议及清单、进账单、债权转让通知书、许红霞回复函，许红霞对债权转让协议及清单不予质证，对回复函不持异议，刘萍认为不清楚原告购买的是许红霞哪一笔债务，两笔进账并无特定化；4、王某向许红霞贷款账户转款凭证以及王某书面证词，被告许红霞称不认识王某亦和彭某无关系，不清楚王某为何要帮其还款，反正不再欠银行的债务，被告刘萍对该组证据认为没有关系性，这是彭某与证人王某之间的纠纷；5、证人彭某的证词，被告许红霞对其证词全部持有异议，被告刘萍质证意思与许红霞一致。第三人对原告提交的证据中除二证人的证词表示不清楚外，其余均不持异议。被告许红霞则提交了户名为许红霞的银行账号尾号为2385的银行卡销户记录以及该账户银行流水明细，证明第一笔借款在已结清后，许红霞已将贷款账户注销。原告对该证据真实性不持异议，但认为贷款并非许红霞本人结清而是王某付款后清偿，同时许红霞提交的该组证据时有开户证明一张，说明许红霞对开设账户尾号2923一事是知情的。第三人对该证据不持异议。许红霞还提交了借款凭证以及产品服务申请书，证明账户尾号2923的银行账户并非其本人开设，原告对该组证据中借款凭证的真实性不持异议，但认为产品服务申请书达不到被告许红霞的证明目的，第三人对该组证据质证意见与原告一致。许红霞还提交了微信截图25张，证明2015年10月23日（第二笔借款签订并发放日）许红霞并不在贵阳，该份借款凭证上“许红霞”的签名不可能由其本人签署。原告对该证据的真实性表示不清楚，但根据许红霞提交的图片中显示许红霞的当日乘坐的飞机于当日下午16时才起飞，反证许红霞在此之前在贵阳有足够时间签订借款借据。第三人对该组证据不予质证。被告刘萍对被告许红霞出具的所有证据均不持异议。第三人则提交了贷款申请书与还款计划，证明双方签订的借款合同授信期限为三年，每笔借款一年一还，被告许红霞在三年授信期限内不需要重新签订借款。原、被告对该组证据均不持异议。第三人还提交了共同还款协议及签订协议时视频资料，证明在2015年10月23日第二笔借款出借后，许红霞曾出具共同还款计划书确认尚欠第三人贷款370万元的事实。许红霞对该证据其签名持有异议，但不申请鉴定，请法院依法认定，后又在庭审中称系受到胁迫后才签订了该协议书，但无法举证证明受胁迫的经过，原告对该组证据不持异议。本院在庭审中出示了贵州中一司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》编号：贵中一司鉴[2018]文鉴第3300号司法鉴定意见书、贵州中一司法鉴定中心司法鉴定意见书（贵中一司鉴[2018]痕鉴字第3301号），原告及第三人对该组证据三性均不持异议，被告许红霞、刘萍不认可鉴定结论，但对鉴定机构及鉴定人员的质资不持异议。 本院认为，本案争议焦点之一，第三人转让给原告的债权是否成立？本案中，原告向被告许红霞主张债权基于第三人与被告许红霞签订了《贵阳银行个人借款合同》，第三人与被告许红霞于2015年10月23日发生的借款关系是否成立，直接影响原告是否有权向许红霞主张债权。首先，许红霞与第三人之间签订的《贵阳银行个人借款合同》从内容上看明确约定了授信金额、授信期限、借款利罚息、违约责任等。故上述合同实为授信合同，授信合同的特点在于在授信期限内，债务人可以在授信金额范围中多次发生债权债务关系。2015年10月23日，许红霞向第三人出具借款借据，确认向作为授信人的第三人借款370万元，随后第三人将借款370万元发放到户名为许红霞的银行账户中（账户尾号：2923号）。双方借款合意明确，第三人依照合同约定将借款发放，双方借款合同成立并生效，《贵阳银行个人借款合同》及借款借据的约定对双方当事人均具有拘束力。关于被告许红霞答辩称，2015年10月23日的借款其不知情且借款并未实际使用的答辩意见。根据第三人提交的2015年10月23日的借款借据上有许红霞的签名和捺印，可以证实许红霞对该笔借款系知情且有明确的借款意思表示；而根据第三人提交的2015年11月26日《共同还款协议》以及证人王某、彭某的证词以及相关贷款账户流水明细，结合许红霞在庭审中的陈述，第二笔贷款370万元发放至许红霞的新贷款账户，2015年10月27日该账户中370万元转入贵阳海龙胜商贸有限公司银行账户的事实许红霞均应当通过手机短信知晓，而许红霞在2015年11月26日的《共同还款协议》中再次确认尚欠第三人370万元债务，彼时，许红霞在明知370万元借款流向案外人贵阳海龙商贸有限公司的情形下仍然确认债务，应视为对收到借款事实的认可。因此，对被告许红霞的此项答辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人”。本案中，第三人将其对被告许红霞的债权转让给原告，亦履行了对被告徐红霞通知义务，许红霞虽对债权转让通知回复称不同意转让，但并不影响《债权转让协议》的效力。故现原告要求被告许红霞向其归还借款本金370万的诉请，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告许红霞按原告转让债权总额为基数，按日万分之五的标准支付违约金之诉请。首先，原告在第三人处取得的许红霞的债权所支付的对价为：1、借款本金370万元，2、许红霞债权转让时拖欠的利息114246.62元。若将拖欠利息一并计入借款本金再次计算违约金明显超出了原借款合同的约定，拖欠利息部分不应计入违约金计算的本金当中。其次，关于违约金的计算标准问题。原告诉请要求按日万分之五的标准支付违约金主要系依据原借款合同中第9.4条，但该条款仅对违约金的标准约定了上限，并未对违约金的标准明确约定。故违约金的标准应当以原借款合同中关于利息和罚息的标准来评判，2015年10月23日借款借据上约定的利息标准为年利率7.36%，结合关于罚息的约定，罚息利率为年利率11.04%。因此，对原告此项诉请本院部分支付。被告许红霞应向原告支付利息及违约金为：截至2017年3月30日的利息114246.62元；违约金：以借款本金370万元为基数，按年利率11.04%的标准，从2017年3月31日起计算至借款本金清偿之日止。 本案争议焦点之二，本案所涉及的债权转让中关于刘萍为主债权提供的最高额抵押担保是否一并转让，原告是否继续享有第三人对刘萍的抵押权？本案中，刘萍作为抵押担保人与第三人签订了《最高额抵押担保合同》，该合同明确约定刘萍以其所有的房产作为抵押物，为被告许红霞对第三人的债务提抵押担保，明确约定了抵押担保范围及抵押担保期限，并办理了房屋他项权利项权证书，故抵押权已经设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、第二百零四条之规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”、“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。首先，本案中刘萍与第三人之间签订的《最高额抵押担保合同》并未约定本案所涉抵押权不得转让。其次，第三人向原告所转让的债权系按照原借款合同的最高授信额度370万元全额转让，故本案所涉转让的债权确定且系全部转让。原告对刘萍就许红霞向贵阳银行股份有限公司甲秀支行借款时提供的抵押物继续享有抵押权。关于被告刘萍认为最高额抵押合同涉及的主债权不得转让的答辩意见，因刘萍上述答辩意见主要依据为《中华人民共和国担保法》第六十一条之规定，但该规定与《中华人民共和国物权法》第二百零四条的规定相冲突，依照新法优于旧法的适用原则，应当适用后者。故对被告刘萍此项答辩意见，本院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第八十条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、第二百零四条之规定，判决如下： 一、被告许红霞于本判决生效后三日内向原告邓进归还借款本金370万元并支付截至2017年3月30日的利息114246.62元，同时向原告邓进支付违约金（以借款本金370万元为基数，按年利率11.04%的标准，从2017年3月31日起计算至借款本金清偿之日止）； 二、原告邓进对被告刘萍就被告许红霞向贵阳银行股份有限公司甲秀支行借款时提供的抵押物继续享有抵押权； 三、驳回原告邓进的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38262元，公告费350元，由原告邓进负担2000元，由被告许红霞、刘萍共同负担36612元（该款原告已预交，被告许红霞、刘萍在支付上述款项时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  胡 杨 人民陪审员  孙海清 人民陪审员  吴 玲  二0一八年十二月二十三日 书记 员 邓霞