上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初51613号原告：杨雅娟，女，1959年1月4日生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：江思佳，上海繁锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宏勇，上海繁锦律师事务所实习律师。被告：李海燕，男，1981年6月16日生，汉族，住上海市浦东新区。第三人：上海金佐资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区美盛路XXX号XXX幢XXX层XXX室。法定代表人：殷翠宝，现羁押于上海市女子监狱。原告杨雅娟与被告李海燕保证合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年8月17日公开开庭进行了审理。审理中，因涉案保证合同对应的主合同当事人上海金佐资产管理有限公司(以下简称金佐公司)的相关人员涉嫌犯非法吸收公众存款罪，而本案须以上述刑事案件的审理结果为依据，本院遂于2017年9月13日裁定本案中止诉讼。后本院依法追加金佐公司为本案第三人，并于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告杨雅娟及其委托诉讼代理人江思佳、被告李海燕、第三人金佐公司的法定代表人殷翠宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨雅娟诉称，原告多年前在办理理财业务时与被告相识，后多次在被告处购买理财产品。2016年初，被告主动联系原告，称其目前在其哥哥开办的第三人金佐公司处工作，并推荐原告购买第三人的理财产品。在被告的极力劝说下，且被告表示原告可以把钱款借给被告，到期由被告归还，原告遂出于对被告的信任，表示可以将钱款出借，并由被告承担担保责任。2016年3月14日、4月28日，原告与第三人分别签订了两份借款金额为240,000元及100,000元的《出借咨询及服务协议》，约定出借期限为一年，年利率为21%，按月付息，如到期不能还本付息，则按当月应还本金及收益的25%向原告支付违约金。被告书面承诺对上述两份协议承担连带责任。签约当日，原告即按约支付了相应的款项，后被告以第三人的名义按月向原告支付相应的利息至2017年2月，但仍欠付上述两份协议合计三个月的利息，原告多次催讨未果。上述两份协议到期后，第三人未能按约向原告归还本金及支付拖欠的利息。原告认为，上述两份协议合法有效，原告已支付相应借款，第三人理应按约还本付息，现第三人未履行付款义务的行为严重损害了原告利益，被告作为连带责任保证人，应当在保证范围内承担连带保证责任。为此，原告起诉要求被告偿还本金340,000元；要求被告支付利息7,700元(240,000元×21%÷12个月×1个月＋100,000元×21%÷12个月×2个月)；要求被告按照月利率2%支付逾期违约金(其中240,000元的逾期违约金自2017年3月17日起计算至实际清偿之日止，100,000元的逾期违约金自2017年5月1日起计算至实际清偿之日止)。被告李海燕辩称，原告是与第三人签订的合同，原告支付的钱款均已转入第三人的账户，而非被告个人向原告借款。原告与第三人之间的合同是否合法被告并不清楚，如果合同合法，原告应向第三人主张权利。现被告认为上述合同应属无效，故被告提供的担保也是无效的，被告不应当承担担保责任。综上，被告不同意原告的诉讼请求。第三人金佐公司述称，第三人对原告所陈述的两笔钱款合计340,000元的情况都不清楚，当时原告的钱款是由第三人的总经理纪军飞操作的，款项并未进入第三人的公司账户，而是进入了纪军飞的个人账户，故原告应找纪军飞追讨。第三人的法定代表人于2016年10月已被羁押，根本无法再向原告支付所谓的利息。经审理查明，2016年3月14日，由原告杨雅娟作为甲方，第三人金佐公司作为乙方，双方共同签署了一份《出借咨询与服务协议》，约定甲方在乙方处建立个人信用账户，并有权向乙方了解其信用评审进度及结果；乙方应当按照本协议的约定，为甲方提供相关信息咨询服务，为甲方寻找符合要求的交易对象，以促成双方交易，并协助甲方办理各项手续；乙方对甲方的交易风险承担连带保证责任，如出借资金期限届满乙方选定的交易对象未依约将本金或合同约定的相应收益存入甲方指定的资金回收账户，则乙方依连带保证责任条款于三个工作日内垫付100%的本金及约定收益到甲方提供的资金回收账户；甲方选择“年年金”的方式(资金出借期限为12个月，起投金额50,000元－300,000元的年化预期回报为13.5%，起投金额300,000元以上的年化预期回报为14%，结算方式为到期一次性归还本金及收益)出借200,000元，意向出借期间自2016年3月14日至2017年3月13日；甲方应于本协议生效日将款项汇入乙方下述指定账户：账户名为上海金佐资产管理有限公司，账号为03-XXXXXXXXXXXXXXX，开户行为农业银行控江路支行；甲方资金暂存于该账户，待甲方与符合要求的交易对象达成交易后，由乙方提供代收代付等资金清算服务，以保障甲方资金安全；本协议签署后当天开始计算收益；为便于交易所的统一回收，甲方委托并授权乙方代为管理，乙方应于交易期满之日起三个工作日内将交易所得返还于甲方指定的资金回收账户；乙方晚于约定的还款日期还款，应向甲方支付逾期违约金，逾期违约金按当月应还本金及收益的25%计算(不足月时，按天数比例折算支付)；等等。在该份《出借咨询与服务协议》关于出借金额和意向出借期间的条款下方还有手写字迹载明“利率21%/年，按月付息，我个人愿意为此合同作担保，承担无限连带责任”；“今收到贰拾万元正，该笔钱由建行卡转账于我”；并由被告李海燕签名、署期。签约当日，原告通过银行转账的方式交付被告200,000元，并另行通过被告又向第三人支付了40,000元亦作为出借款项。同日，由第三人的法定代表人殷翠宝作为债权转让人，第三人作为见证人，共同签署了一份《债权转让与受让协议》，载明通过第三人的筛选和推荐，债权转让人同意将其个人名下拥有的对临江市新广吉物流有限公司享有的民间借贷债权中价值240,000元的债权转让给作为债权受让人的原告；在债权受让人接受该债权转让并按时支付对价的情况下，预期出借的获益情况为初始出借日期2016年3月14日，初始出借金额240,000元，预计到期日的资产总额273,600元；如果受让人对上述债权转让无异议，须于2016年3月14日前将转让对价240,000元转入本人指定账户；等等。但原告并未在该份《债权转让与受让协议》上签章。同时，殷翠宝还作为确认人，第三人作为委托人，共同向原告出具了一份《收款确认书》，称于2016年3月14日收到原告委托第三方合作机构划扣并按时划转的、用于购买其本人债权的款项共计240,000元，合同期限为12个月，起息日期为2016年3月14日，到期日期为2017年3月13日，付息日期为每月13日，付息金额为2,800元。2016年4月28日，原告(甲方)再次与第三人(乙方)共同签署了一份《出借咨询与服务协议》，该协议除了约定甲方选择“岁岁金”的方式(资金出借期限为12个月，起投金额50,000元－300,000元的年化预期回报为12.5%，起投金额300,000元以上的年化预期回报为13%，结算方式为按月付息，到期一次性归还本金)出借100,000元，意向出借期间自2016年4月28日至2017年4月27日之外，其余条款均与2016年3月14日签署的《出借咨询与服务协议》一致。在该份《出借咨询与服务协议》关于出借金额和意向出借期间的条款下方还有手写字迹载明“21%/年，本人愿为此份合同做担保，承担无限连带责任”；并由被告签名。签约当日，原告通过POS机签购的方式给付第三人100,000元。针对上述两份《出借咨询与服务协议》，被告除了2016年4月向原告转账支付4,200元外，此后自2016年5月起至2017年2月止，被告均按照每月付款两次、每次付款金额分别为4,200元和1,750元的方式向原告支付相应款项，合计付款63,700元。嗣后，因被告和第三人均未就上述两份《出借咨询与服务协议》再向原告支付相关款项，故而致讼。另查明，第三人的法定代表人殷翠宝因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月11日被拘传，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。2018年8月14日，上海市杨浦区人民法院就上海市杨浦区人民检察院提起公诉指控殷翠宝等人犯非法吸收公众存款罪一案作出(2017)沪0110刑初935号刑事判决；其中查明，2014年12月，殷翠宝等人为非法募集资金成立第三人，租赁上海市杨浦区昆明路XXX号A座XXX-XXX室作为办公场所，由殷翠宝任法定代表人，招募业务团队以转让贷款债权并由其夫黄明华任法定代表人的上海金仁物流有限公司作担保为名，对外公开推销第三人的季季金、季满金、岁岁金等理财产品，许以高息回报，通过签订《出借咨询与服务协议》等方式，变相吸收社会不特定公众资金，至案发合同金额共计7,700余万元；并认定殷翠宝伙同他人为非法募集资金成立第三人，招募业务团队，共同违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资有关项目的名义向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪；遂判决殷翠宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币二十万元；等等。后部分被告人不服，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2018年10月17日作出(2018)沪02刑终1070号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。审理中，本院曾于2017年9月27日发函给上海市公安局杨浦分局，称第三人的负责人等因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，已被刑事立案侦查及审查起诉，而原告与第三人签订《出借咨询与服务协议》的情况与上述涉嫌犯非法吸收公众存款罪的犯罪手段如出一辙，但经向上海市杨浦区人民检察院了解，因原告此前未报案，故其向第三人交付的两笔投资钱款并未列入刑事审计范围，遂将相关涉嫌犯罪的线索及材料移送该局处理。同年10月17日，上海市公安局杨浦分局回函称，在侦查上述刑事案件初期即多次联系原告接受调查，但原告始终未能前来，并表示其与第三人之间系借款，告知侦查员不报案；接函后再次向原告了解情况，但目前原告坚称其与被告之间系借款，即被告向原告借款购买第三人的理财产品，并由被告支付高额利息；原告始终不到该局接受调查，亦未将涉案合同交由该局审查，故未将原告向第三人交付的两笔钱款列入审计范围。以上事实，有原告提供的上海金佐资产管理有限公司出借咨询与服务协议二份、中国建设银行转账凭条一份、中国建设银行账户交易明细一份、收款确认书一份、POS签购单一份、借记卡账户历史明细清单一份，被告提供的债权转让与受让协议复印件一份、收款确认书复印件一份、上海市公安局杨浦分局起诉意见书复印件一份，本院向上海市公安局杨浦分局发出的公函，上海市公安局杨浦分局的回函、本院调取的(2017)沪0110刑初935号刑事判决书一份、(2018)沪02刑终1070号刑事裁定书一份以及原、被告和第三人在庭审中的陈述等证据在案佐证。本院认为，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。本案中，被告在原告与第三人分别于2016年3月14日和4月28日签署的两份《出借咨询与服务协议》上签名，并明确表示愿意为上述两份《出借咨询与服务协议》中约定的第三人对原告承担的付款义务提供担保，承担无限连带责任，故原、被告之间的保证合同成立。该保证合同作为上述两份《出借咨询与服务协议》的从合同，且对自身的效力问题未作特别约定，故其效力应依主合同的效力而定。由于第三人作为上述两份《出借咨询与服务协议》的当事人，相关生效刑事判决已确认第三人原系殷翠宝等人为非法募集资金而成立，并招募业务团队以转让贷款债权为名，通过对外公开推销季季金、季满金、岁岁金等理财产品，许以高息回报，签订《出借咨询与服务协议》等方式，变相吸收社会不特定公众资金，数额巨大，扰乱金融秩序，违反了国家金融管理法律规定，已构成非法吸收公众存款罪，虽然上述两份《出借咨询与服务协议》所涉款项因原告未报案且未配合公安机关调查而未列入上述刑事案件的审计范围，但从上述刑事判决查明的犯罪手段来看，与上述两份《出借咨询与服务协议》的签署情况如出一辙，因此本院确认第三人与原告签署上述两份《出借咨询与服务协议》亦出于殷翠宝等人非法募集资金的非法目的，有违我国金融管理法律规定，应属无效。据此，原、被告之间的保证合同作为上述两份《出借咨询与服务协议》的从合同，亦应认定为无效。根据相关法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。从上述两份《出借咨询与服务协议》的签署过程、履行情况以及原、被告和第三人在庭审中的陈述来看，即使作为保证人的被告对主合同无效导致保证合同无效具有过错，其承担民事责任的上限为债务人不能清偿部分的三分之一，而非债权人全部损失的三分之一。而且，上述规定中所谓的“不能清偿”，系指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。然而，原告因上述两份《出借咨询与服务协议》而向第三人交付的钱款既未列入相关刑事案件的审计范围，原告又当庭确认其从未就此起诉过第三人，故作为债务人的第三人不能清偿部分的范围尚未确定，被告承担民事责任的范围亦无法确定。目前原告直接起诉被告要求其承担相关民事责任的条件尚不成就，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十三条、第十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第二十二条、第一百三十一条之规定，判决如下：驳回原告杨雅娟的全部诉讼请求。案件受理费6,730元，减半收取计3,365元，由原告杨雅娟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  万里二〇一八年十二月二十九日书记员  阮婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。