广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1190号上诉人（原审被告）：阳江市金丰脚手架安装工程有限公司。住所地：广东省阳江市江城区西平路63号江南雅居D幢129商铺。法定代表人：吴瑞锋，该公司经理。委托诉讼代理人：谭家权，广东迅恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖大枪，男，1982年2月15日出生，汉族，住广东省阳西县。上诉人阳江市金丰脚手架安装工程有限公司（以下简称金丰公司）因与被上诉人廖大枪承揽合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金丰公司上诉请求：1.撤销原审判决主文第一条“限被告阳江市金丰脚手架安装工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年6月15日起计至工程款还清之日止）给原告廖大枪”的判决。改判驳回廖大枪请求判令金丰公司从2018年6月15日起支付欠款违约金的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由廖大枪承担。事实与理由：（一）原审判决认定金丰公司主张2017年12月15日双方收方时廖大枪承包的工程未完工，未提供证据证实，与事实不符。首先，2017年12月15日双方确认的是廖大枪完成的工程量，并非是廖大枪已全部完成工程的证明。事实上2017年12月15日是廖大枪承包的工程已封顶，并不是已全部完成工程。因为合同第五条第2款约定，廖大枪除安装脚手架外，还要负责拆除脚手架，并将脚手架分类放好才是全部完成工作。2017年12月15日廖大枪还没将脚手架全部拆除放好，怎叫完工呢?其次，合同约定要廖大枪全部完成工程后6个月内上诉人付清款。原审判决仅依廖大枪提交的收方单确认时间是2017年12月15日就认定被上诉人该日已完成工程，并判决由廖大枪从2018年6月15日起支付违约金，显然是错误的。（二）原审判决金丰公司从2018年6月15日起支付廖大枪欠款违约金，理据不足。首先，至今没有证据证明廖大枪于2017年12月15日已按合同约定全部完成工程。其次，双方确认的收方单没约定金丰公司逾期付款需支付违约金，所以原审判决2018年6月15日起支付违约金证据不足。廖大枪二审答辩称：廖大枪与金丰公司于2016年12月1日签订《钢管外脚手架工程包工合同》，由金丰公司将位于阳江市阳东区龙塘路以西的绿城玫瑰郡一期工程的外墙脚手架平桥满铺铁网(含安全网、花板)、安全斜挡板、独立出入口安全挡板、施工梯、工字钢安装及拆除吊臂扶墙及刚性连接(连墙件)等拆除工程发包给廖大枪施工。合同约定:工程价款的支付与结算:(1)发包方收承包人工程进度月报表后5天内核实的工程量的60%支付进度款给承包人;(2)承包人完成所有的脚手架工程封顶后，发包方支付承包人的工程款必须达到合同总额的60%，在拆除外墙脚手架分类放好再付20%，余下20%款项6个月内付清;(3)本合同的结算方式:按双方商定的价格:外墙脚手架每平方11元……。该合同还约定发包人金丰公司不按合同规定拨付工程款给廖大枪，每月按工程进度金额的1%偿付违约金给廖大枪。廖大枪完成施工(包括拆外墙脚手架分类放好)后，金丰公司与廖大枪在2017年12月15日收方结算，金丰公司签写了《绿城玫瑰郡排栅收方单》一份交给廖大枪收执，核实廖大枪工程款总价为937066元，按合同约定金丰公司应在六个月内即在2018年6月15日前付清所有款项给廖大枪，扣除金丰公司支付的691000元，尚欠工程款246066元，金丰公司应在2018年6月15日前付清工程款给廖大枪。金丰公司上诉主张于2017年12月15日双方确认的是廖大枪完成工程量，并非是廖大枪已全部完成工程的证明明显是错误的，廖大枪完成施工包括拆外墙脚手架分类放好后，双方才在2017年12月15日对工程进行收方确认，并核算出工程款数额，廖大枪的工作已完成，金丰公司有向廖大枪支付工程款的义务。如工程尚未完成，金丰公司与廖大枪进行收方结算工程款明显不符合常理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，金丰公司未能提供证据证实其主张应承担举证不能的不利后果。因双方结算工程款为937066元，扣除金丰公司已支付691000元，余款246066元因金丰公司未按约定时间即在2018年6月15日前付清给廖大枪，根据《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，金丰公司不按约定时间付款已构成违约，应承担相应的违约责任，原审法院判决了金丰公司支付尚欠的承揽款246066元外，还判决金丰公司支付违约金(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年6月15日起计至工程款还清之日止)给廖大枪是正确的，合法合理。金丰公司的上诉请求无理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。廖大枪向一审法院起诉，请求：1.判令金丰公司支付拖欠工程款253066元及相应违约金（从2018年6月15日起，按中国人民银行同期同类的贷款利率计算至本案款项付清日止）给廖大枪；2.本案诉讼费由金丰公司承担。一审法院查明：金丰公司将位于阳江市阳东区龙塘路以西的绿城玫瑰郡一期工程的外墙脚手架平桥满铺铁网（含安全网、花板）、安全斜挡板、独立出入口安全挡板、施工梯、工字钢安装及拆除吊臂扶墙及刚性连接（连墙件）等拆除工程发包给廖大枪施工，双方于2016年12月1日签订了《钢管外脚手架工程包工合同》，约定发包方责任：发包方不按合同规定拨付工程款给承包方，每月按工程进度金额的1%偿付违约金给承包方。后廖大枪按合同约定完成了施工工程。2017年12月15日，金丰公司签写《绿城玫瑰郡排栅收方单》一份交廖大枪收执，核实该工程总价款为937066元。金丰公司向廖大枪分别于2016年8月15日借工程款17000元、2016年9月15日借工程款20000元、2016年9月29日借工程款2000元、2016年10月24日借工程款30000元、2016年11月21日借工程款20000元、2016年12月20日借工程款40000元、2017年1月4日借工程款5000元、2017年1月13日借工程款20000元、2017年1月23日借工程款150000元、2017年4月3日借工程款60000元、2017年6月4日借工程款45000元、2017年9月2日借工程款130000元、2017年10月4日借工程款40000元、2017年11月8日借工程款20000元、2017年12月21日借工程款30000元、2018年2月12日借工程款60000元，后借工程款2000元，共计借工程款691000元，廖大枪对此予以确认。金丰公司主张于2017年12月15日双方结算工程款时工程未完工，但其对此未能提供证据证实。廖大枪认为金丰公司尚欠252000元，经向金丰公司催收欠款无果，遂诉至一审法院，请求如诉称。一审法院认为，廖大枪与金丰公司签订的承揽合同是双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容合法，应认定为合法有效。廖大枪已按约定为金丰公司履行了施工义务，金丰公司亦应按约定履行向廖大枪支付施工报酬的义务。金丰公司主张于2017年12月15日双方结算工程款时，工程并未完工，但其未能提供证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，且双方已对工程量进行结算，故一审法院对金丰公司主张不予采纳。因双方结算工程款为937066元，金丰公司已支付691000元，一审法院对金丰公司尚欠廖大枪工程款款246066元予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，金丰公司未按约支付工程款给廖大枪已构成违约，应承担违约责任，现廖大枪请求金丰公司支付尚欠的工程款246066元及违约金（从2018年6月15日起至工程款还清之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算），合法合理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出（2018）粤1702民初2861号民事判决：（一）限阳江市金丰脚手架安装工程有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付承揽款246066元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年6月15日起计至工程款还清之日止）给廖大枪。（二）驳回廖大枪的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2547元（已减半），其中的51.50元由廖大枪负担，余下的2495.50元由阳江市金丰脚手架安装工程有限公司负担。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：本案《钢管外脚手架工程包工合同》约定：发包方收到承包人工程进度月报表后5天内核实的工程量的60%支付进度款给承包人，承包人完成所有的脚手架工程封顶后，发包方支付给承包人的工程款必须达到合同总额的60%，在拆除外墙脚手架分类放好再付20%，余下20%款项6个月内付清。一审庭审中，廖大枪、金丰公司确认廖大枪于2016年6月至2017年12月为金丰公司承建本案工程。本院认为，本案是廖大枪与金丰公司在履行《钢管外脚手架工程包工合同》过程中所产生的纠纷，应为承揽合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕金丰公司的上诉请求进行审查。本案争议焦点是本案所欠款项应否计付违约金问题。本案中，廖大枪与金丰公司于2017年12月15日进行结算，并签订《绿城玫瑰郡排栅收方单》确认工程总金额为937066元，以上事实有双方签名确认的《绿城玫瑰郡排栅收方单》予以证实，本院予以确认。根据《钢管外脚手架工程包工合同》中“发包方收到承包人工程进度月报表后5天内核实的工程量的60%支付进度款给承包人，承包人完成所有的脚手架工程封顶后，发包方支付给承包人的工程款必须达到合同总额的60%，在拆除外墙脚手架分类放好再付20%，余下20%款项6个月内付清。”的约定，金丰公司应在工程完工后的6个月内付清全部报酬给廖大枪。双方确认工程的施工时间为2016年6月至2017年12月期间，因此，2017年12月15日的结算应是对整个工程的结算,结算时工程已全部完工。金丰公司上诉主张结算时工程尚未完工，但其没有提供证据予以证实，亦未提供相反证据推翻上述证据，金丰公司应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。金丰公司应按照合同的约定在2017年12月15日结算后的6个月内付清全部报酬给廖大枪。金丰公司至今未付清报酬给廖大枪，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。本案《钢管外脚手架工程包工合同》对违约责任进行了约定，一审法院判决金丰公司自2018年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金给廖大枪的认定和处理并无不当，应予以支持。金丰公司上诉主张工程并未完工，其不应支付违约金，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金丰公司的上诉理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人阳江市金丰脚手架安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年十二月五日法官助理叶宝宁书记员谢鸿刘晓敏相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条:第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。