上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初14102号原告(反诉被告)：上海八威房地产有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：马立群，董事长。(未到庭)委托诉讼代理人：杨生泉，上海龙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：万树祥，上海龙元律师事务所律师。被告(反诉原告)：陈强华，女，1972年10月22日生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：钟勇，上海海业韬律师事务所律师。原告(反诉被告)上海八威房地产有限公司与被告(反诉原告)陈强华商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年9月17日受理了被告反诉，并于2018年11月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人万树祥、被告的委托诉讼代理人钟勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付违约金134,358元。事实和理由：2015年12月24日，原告和被告签订《上海市商品房预售合同》，约定被告向原告购买位于上海市松江区新桥镇新镇街路XXX弄XXX号XXX-XXX层房屋(以下简称系争房屋)，总价款为657万元，原告应分别于2015年12月24日前支付200万元、2016年1月28日前支付457万元，逾期支付房款的应当按逾期未付款额的日万分之三支付违约金。被告于2016年5月5日支付尾款457万元，逾期98天，应当按照合同约定日万分之三的标准向原告支付违约金计134,358元。故原告诉至本院请求判如所请。被告辩称：不同意原告全部诉请。1.被告未违反合同约定，反而是原告未按照合同约定的交房日期交房；2.被告购房时，原告安排链家提供中介服务，并合意由链家返佣6万元给被告，但是因原告和链家之间的问题导致未能及时返佣，原被告与另外一家中介在2016年4月签订协议，由另一家中介返佣5万元后，被告即支付了尾款，故被告在2016年5月5日付款，并未违约。3.双方在2016年6月20日交房时，原告未提及违约金，时隔两年多再起诉亦不符合常理。原告应在2015年12月31日之前交付系争房屋但是逾期未交付，故被告提出反诉请求为：1.判令原告支付被告逾期交房违约金165,666元；2.判令原告返还被告物业管理费6,776元。针对被告的反诉，原告辩称：不同意被告反诉请求，原告未逾期交房，原告曾于2015年12月28日通知被告交房但是被告未来办理交房，且被告未付清房款，原告可不予交房，因被告原因未交房，故应由被告承担物业费。双方当事人围绕诉讼请求提供了相应的证据，本院组织当事人进行举证质证，并记录在案，根据原、被告提供的证据以及陈述，认定事实如下：2015年12月24日，由原告作为甲方(卖方)与被告作为乙方(买方)签订《上海市商品房预售合同》(网签)(以下简称“预售合同”)，约定：1.乙方向甲方购买系争房屋，暂测建筑面积223.38平方米，单价为29,411.76元，根据暂测的房屋建筑面积计算总房价款暂定为6,570,000元。2.乙方如未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之3计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止……3.(第十一条)甲方定于2015年12月31日前将系争房屋交付给乙方，除不可抗力外；(第十二条)甲方如未在本合同第十一条约定期限内将系争房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之3计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止……(第十三条)系争房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前15天书面通知乙方办理交付系争房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起15天内，会同甲方对系争房屋进行验收交接……4.付款时间和付款方式。乙方须按照如下时间分期支付购房款：于2015年12月24日之前，乙方缴纳房款200万元；于2016年1月28日之前，乙方缴纳房款457万元。甲方承担担保责任时，乙方应当：……有关银行贷款，乙方已知晓并同意按以下约定履行：本房屋所有贷款之申请及条件，以银行批准为实，如银行未批准全部或部分贷款时，乙方承诺自动将未能贷款或贷款不足部分房款转为以现金等形式直接支付，且乙方应在第二期房款应付款日期起十五日内全部支付完毕，逾期到账的，视为乙方逾期付款，甲方可依据本合同第七条之规定追究乙方违约责任。5.“补充条款一”中：甲方对乙方的特别声明和提示，在签署本合同前，乙方已认真阅读了本合同正文、本补充条款及各附件，且对于可能限制影响乙方权利的条款，甲方已采取合理的方式提请乙方注意并作充分说明，经与甲方进行充分协商，乙方明确理解本合同各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本补充条款……对付款方式的补充及修改：甲乙双方约定按照下列第3种方式付款：1.一次性付款方式；2.按揭贷款付方式；3.分期付款：乙方须按照如下时间分期支付购房款：于2015年12月24日之前，乙方缴纳房款200万元；于2016年1月28日之前，乙方缴纳房款457万元……双方同意对本合同正文第十一条做如下补充：……若甲方交付房屋之时，乙方尚未付清按本合同约定应当支付的房价款及所有其他应付费用，则甲方有权迟延交付该房屋而无需承担违约责任。若此后乙方付清了应当支付的房价款及所有其他应付费用，且甲方未行使本合同正文第七条规定的单方解除权，则视为系争房屋甲方已于本合同正文第十一条规定的交房期限或本合同正文第十三条甲方通知乙方办理交房手续的时间合格交付……在验收交接房屋之前，乙方须付清所有房款及入住时的各项费用，包括但不限于全部应付房价款、违约金(如有)、面积差价款、办理完毕面积差价款结算手续、偿还由甲方代偿的按揭款及其利息(如有)、提交签署委托甲方代办房地产权证及他项权利登记的各项手续、资料等。预售合同另对其他事项作出了约定。预售合同签订后，原、被告按约履行合同，被告于2015年12月24日向被告支付200万元(pos机刷卡)，于2016年5月5日向被告支付4,680,882元(pos机刷卡,含应收房款差价110,882元)。审理中，原告提供了向被告发出的《交房通知书》，内容为通知被告办理收楼手续的截止日期是2015年12月30日并所需费用为未清的房款457万元以及面积补差款110,882元。《交房通知书》于2015年12月28日往两个地址寄送，分别为：浙江省仙居县大战乡车头村中路XXX号、普陀区靖边路XXX弄XXX号401，联系电话均为：XXXXXXXXXXX。原告未能提供交房通知书已送达被告的凭证。被告否认收到上述两份交房通知书且书面意见提出原告在2015年12月28日不可能得知被告在普陀区的联系地址。2016年6月20日，被告签署《住户情况登记表》、《房屋验收交接单》及《九城家天下雅苑入住文件及物品签收清单》，并于当日与上海世江物业管理有限公司签署《交房签收表》，被告认为于该日方获得原告向其交付系争房屋。对此，原告认为在其向被告发出交房通知书后被告未前来收房，故原告将系争房屋移交给案外人即系争房屋的物业管理单位上海世江物业管理有限公司即完成交付。另查明，被告于2016年6月20日向上海世江物业管理有限公司支付了系争房屋自2016年1月1日至12月31日期间的物业管理费14,463.60元。审理中，被告称之所以未在约定的付款之日支付第二笔房款的原因是没有收到约定的返佣，关于“返佣”被告解释称：原告找到了中介“链家”出售系争房屋，原告会向链家支付20万元佣金，链家需返还给被告6万元佣金，但是因为原告和链家产生了矛盾，故没有按期返佣，原、被告遂和原告安排的另外一家中介“上海同圣房地产经纪事务所”签订一份三方协议，根据该协议上海同圣房地产经纪事务所于2016年4月28日向被告转账支付5万元，但是被告遗失了该份协议。被告为证明上述说法提供了其和原告员工黄璐于2018年9月6日的录音，在该录音中，黄璐称“协议拿不到”等内容。原告确认黄璐系原告公司基层员工，但是不经办原被告之间的房屋买卖，其仅仅知道被告曾与上海同圣房地产经纪事务所签订过协议但是不清楚协议内容，而原告并非被告所述协议的主体。上述事实，主要有预售合同、签购单、交房通知书、住户情况登记表、房屋验收交接单、物品签收清单、银行明细对账单、交房签收表、录音及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告和被告签订的预售合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的合同，对当事人具有拘束力，双方均应恪守。被告于2016年5月5日向原告付清预售合同约定的第二笔房款457万元，与合同约定的2016年1月28日之前不相符，则本案的第一个争议焦点在于被告是否构成逾期付款以及如果构成逾期付款所要承担的违约责任。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告对于自己未能按期支付二期房款的理由为：1.原告未按期交房；2.被告未获得按照三方协议来自第三方的返佣。就此本院认为，首先，预售合同在第十一条约定的交房日为2015年12月31日前，但是根据被告亦签字确认的补充条款来看，在被告未付清全部房款前原告有权拒绝交房，而且先履行抗辩权应在被要求履行之时即提出抗辩而非在诉讼中以此作为未能按时付款的理由，况且在被告仍系在原告未实际向其交房之时就付清房款，故被告以原告未能交房为不按期付款的理由，本院不予支持。其次，关于“返佣”的问题，原告对于被告所述的协议不予认可亦否认为协议的当事方，而原告提供的与黄璐之间的录音也不能反映协议的主体、内容、签字方等具体内容，被告以返佣未取得即可以拒绝付款的说法没有足够的证据予以印证，被告对于协议乃至协议的内容负有证明义务，在被告未能举证的情况下，对于被告这一抗辩意见，本院亦不予支持。因此，被告构成逾期付款，应当向原告支付逾期付款违约金。按照合同约定，原告需承担的违约金应按照未付款457万元为基数自2016年1月29日计算至2016年5月5日。关于被告应付违约金的计算标准。被告认为原告主张的违约金过高，应当予以调整，对此本院予以认可。因违约金具有补偿性及惩罚性的特征，对违约金的调整既要尊重双方约定时的意思自治，又要综合考虑本案原告的损失、被告的违约时间、过错程度以及双方履约的情况等因素，本院综合考虑上述因素及本案的实际情况，对违约金酌情作出调整，认为被告按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率年利率4.35%上浮30%计年利率5.655%向原告支付违约金较为适宜，计69,198元。本案的第二个争议焦点在于原告是否构成逾期交房以及构成逾期交房的情况下所应当承担的违约责任。对此本院认为，虽则预售合同正文明确约定交房期限，但是双方在补充条款对此条文做了修改，也即“款清交房”，因此在被告未付清房款的情况下，原告未在2015年12月31日前交房不构成逾期交房。后被告付清全部房款后取得了房屋交付，按照补充条款的约定，在原告未履行单方解除权的情况下可视为原告已按约合格交付，因此原告要求被告承担逾期交付违约金和赔偿已付物业费的主张，本院不予支持。被告抗辩称该补充条款非上海市商品房预售合同样式文本，也系格式条款，对此本院认为，关于样式文本的意见，合同是双方当事人之间的合意，样式文本仅仅是作为双方订立合同的参照，不按照样式文本订立合同不表示合同不成立，按照样式文本订立合同亦不表示双方当事人不可以按照双方的意思表示对样式文本作出变动；关于格式条款的意见，在该补充条款首页有被告的签章，亦有乙方即被告已经认真阅读合同全部约定的甲方声明和提示，表明被告理应通晓合同的全部内容，而且在一般的房屋买卖交易中“款清交房”并没有不合理得增加作为买受人即被告的负担，该补充条款不构成格式条款。综上，对于被告的上述抗辩，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)陈强华于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)上海八威房地产有限公司支付逾期付款违约金69,198元；二、驳回被告(反诉原告)陈强华的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,987元，减半收取1,493.50元、反诉案件受理费1,874元，合计诉讼费3,367.50元，由原告(反诉被告)上海八威房地产有限公司负担728.50元(已付)、被告(反诉原告)陈强华负担2,639元(已付1,874元，余款765元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  李晓蕾二〇一八年十二月四日书记员  顾家俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。