福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民终1457号 上诉人（一审原告、执行案外人）：许晓玲，女，1973年2月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：邱建平，男，1964年6月23日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 第三人（被执行人）：邵武市鑫盛房地产开发有限公司，住所地：福建省邵武市华光路延伸段东侧天润国际花园城15幢2层A2-3号店面。 法定代表人：陈聪阳，该公司总经理。 第三人（被执行人）：陈清山，男，1952年10月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 第三人（被执行人）：陈灿阳，男，1982年6月6日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 第三人（被执行人）：陈聪阳，男，1986年1月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人许晓玲与被上诉人邱建平、一审第三人邵武市鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）、陈清山、陈灿阳、陈聪阳案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现审理终结。 许晓玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持许晓玲一审诉讼请求，即判决不得执行鑫盛公司名下的邵武市城南大道凯旋公馆家居建材市场北侧富贵名门3幢2202室、3幢2203室、3幢3102室、3幢3103室、3幢303室、3幢403室房产(以下简称讼争房产)。事实与理由：(一)讼争房产虽然登记在一审第三人鑫盛公司名下，但许晓玲已经购买，其所享有的权利足以排除执行。许晓玲于2015年12月就与鑫盛公司签订了书面《商品房买卖合同》，并在邵武市房地产信息网上进行网上备案，且在人民法院查封前已合法占有该房产。许晓玲已支付了全部购房款。讼争房产至今未办理过户登记并非许晓玲自身原因造成。因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第二十八条的规定，许晓玲享有的权利足以排除执行。(二)一审法院未审查许晓玲是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，径行根据该规定第二十九条之规定作出判决，明显适用法律错误。《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条虽然适用于不同情形，但因出卖人(被执行人)鑫盛公司系房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形。因此，一审判决未审查本案是否符合第二十八条规定的情形，迳行判决驳回许晓玲的诉讼请求，适用法律错误。 邱建平辩称，(一)一审判决认定清楚、适用法律正确。许晓玲的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。许晓玲提供的证据无法证明其符合《执行异议和复议规定》第二十八条中关于在人民法院查封前已合法占有讼争房产以及支付全部价款的规定。同时，讼争房屋并非许晓玲消费性唯一居住用房，其也不符合第二十九条的规定，故许晓玲对讼争房屋不享有足以排除强制执行的权益。(二)许晓玲提供的证据不足以证明在人民法院查封前其已合法占有讼争房产，邱建平一审中提供的福建联盛建筑设计院有限公司出具的《证明》足以证明在人民法院查封前，讼争房产尚未竣工验收，不具备交付使用的条件，许晓玲在客观上无法占有使用该房产。事实上，一审法院执行法官于2016年11月前往讼争楼盘查封时，因尚未竣工，不具备张贴封条的条件，直至2017年3月再次前往，经与物业公司人员一一核对后，才对包括讼争房产在内的商品房张贴了封条。(三)许晓玲未能举证证明其已支付讼争房产的购房款。许晓玲主张其于2015年11月与第三人达成购房意向，并在此后分三次向第三人转账共计370万元，但其提供的2015年12月3日转账200万元、2015年12月19日转账150万元、2016年1月3日转账20万元的银行明细，均记载用途为借款，其辩称因未签订商品房买卖合同才备注用途为借款，与常理不符。此外，许晓玲提交的收款收据与转账时间及数额无一吻合，且收款收据编号存在跨年收据却连号等不合常理的情形，说明收款收据是事后伪造的，不能作为认定事实的依据。 许晓玲向一审法院起诉请求：判决不得执行鑫盛公司名下的讼争房产。 一审法院认定事实：许晓玲提供的《商品房买卖合同（预售）》、合同签约情况查询结果，可证明许晓玲于2015年12月29日与第三人鑫盛公司签订六份《商品房买卖合同（预售）》并在邵武房地产网办理合同网签；提供的《收款收据》仅可证明鑫盛公司向许晓玲开具《收款收据》的事实，但无法充分证明许晓玲已真实付款且已付清全部购房款；提供的房屋钥匙照片及邵武水务公司的短信通知及缴费凭证无法充分证明讼争房产已交付给许晓玲的事实。关于购房款是否真实支付的问题，许晓玲在庭后补充提供三份转账凭证：其中2015年12月19日的转账凭证体现从许晓玲的配偶辛锦木的账户转账150万元到陈清山的账户上，2016年1月3日的转账凭证体现从辛锦木的账户转账20万元到陈清山的账户上，该两笔款项均注明“借款”，另一笔转账体现于2015年12月3日从辛锦木的账户转账200万元到陈清山的账户上。许晓玲主张剩余购房款266840元由辛锦木与陈清山进行现金结算，但未提供相应的证据支持其主张。且从许晓玲提供的《收款收据》的出具时间及付款金额来看，与上述转账凭证不相吻合，故上述三张转账凭证的款项无法直接证明系支付本案的购房款。 许晓玲于2017年8月，在一审法院受理的申请执行人邱建平与被执行人鑫盛公司、陈清山、陈灿阳、陈聪阳民间借贷纠纷执行一案中，作为案外人提出执行异议。一审法院于2017年8月29日作出（2017）闽05执异22号民事裁定书，裁定驳回许晓玲对本案诉争房产的执行异议请求，该裁定书于2017年10月12日送达许晓玲。2017年10月13日，许晓玲提起本案诉讼。许晓玲在庭审中述称，其购买讼争房产系因鑫盛公司资金困难，其配偶辛锦木与鑫盛公司的股东陈清山是朋友，为帮助其度过难关，就通过购买讼争房产及另案辛锦木购买六套房产用于投资，目前其夫妻二人居住在泉州。讼争房产仍然登记在鑫盛公司名下。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。许晓玲在本案中主张的房产至今仍登记在鑫盛公司名下，故许晓玲未取得讼争房产的物权。作为讼争房产的买受人，是否享有足以排除强制执行的权利，应根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定进行审查判断，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定的价款的百分之五十”。对是否具备上述三项条件，许晓玲需负举证证明责任。根据庭审许晓玲的陈述，其未具备上述第（二）项条件，且其提供的证据也未能证明其符合上述第（三）项条件。许晓玲所提供的证据仅能证明其与鑫盛公司签订《商品房买卖合同合同》的事实。故许晓玲对讼争房产不享有足以排除强制执行的权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，对其异议请求应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告许晓玲的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，本案许晓玲提起案外人执行异议之诉，以其符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定为由，请求排除强制执行措施。虽然《执行异议和复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。但是由于本案被执行人鑫盛公司系房地产开发企业，且被采取强制执行措施的不动产为其开发建设的商品房，故同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，一审判决仅以许晓玲不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定为由，判决驳回许晓玲的诉讼请求，有所不当，本案仍应对其是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，作出评判。 根据双方二审诉辩主张，本案二审审理焦点在于许晓玲是否已经支付了全部购房价款，且在人民法院查封前合法占有使用讼争房产。许晓玲于一审诉讼中提供三份转账凭证，证明其与配偶辛锦木的账户分别于2015年12月3日转账200万元、2015年12月19日转账150万元、2016年1月3日转账20万元至陈清山账户用于支付购房款，并主张其配偶辛锦木经与陈清山结算，现金支付266840元，共计付款3966840元，一并支付本案讼争6套商品房及辛锦木另行与鑫盛公司签订6份商品房买卖合同项下的购房款。由于许晓玲及其配偶辛锦木在转账时均注明款项用途为“借款”，且上述三笔转账的时间于2015年12月3日至2016年1月3日一个月内完成，明显早于双方《商品房买卖合同》第七条约定的买受人于2016年12月支付第二期购房款、于2017年6月支付第三期购房款的时间，且许晓玲也未能提供证据证明辛锦木现金支付266840元、提供的《收款收据》时间金额与实际转账情况不符、《收款收据》时间与编号存在不合常理的情况下，对于其转账支付的款项难以认定系用于支付购房款，对其主张已全额支付清讼争房产的购房款，本院不予支持。许晓玲仅提供讼争房产钥匙的照片，不足以证明鑫盛公司向其交付案涉房产的事实；提供的邵武水务公司的短信通知未能体现时间；提供的缴费凭证复印件体现的交款时间为2018年，均不足以证明其在人民法院查封前已经合法占有使用讼争房产。 综上所述，许晓玲提供的证据不足以证明其符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由许晓玲负担。 审 判 长  黄卉靓 审 判 员  俞裕铨 代理审判员  林 琳 二〇一八年十二月二十五日 法官助理胡立峰 书记员王世伟