广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1123民初603号 原告：罗仕维，男，1982年12月1日出生，汉族，住贺州市八步区。 原告：张显强，男，1978年10月25日出生，汉族，住贺州市八步区。 以上二原告共同委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 被告：富川柳家富桂采石场，住所地：富川瑶族自治县柳家乡洋新村委茅刀源村。 投资人：徐英耀，该公司经理。 被告：徐英耀，男，1958年9月20日出生，汉族，农民，住广西富川瑶族自治县。 被告：盘荣瑞，男，1961年6月17日出生，瑶族，农民，住广西富川瑶族自治县。 被告：宋瑞民，男，1952年10月20日出生，汉族，住广西富川瑶族自治县。 以上四被告共同委托诉讼代理人：何立武，广西桂东律师事务所律师。 被告：钟金赐，男,1969年7月3日出生，汉族，农民，住广西钟山县。 原告罗仕维、张显强与被告富川柳家富桂采石场（以下简称富桂采石场）、徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民、钟金赐承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗仕维及原告罗仕维与张显强委托诉讼代理人梁倜铭，被告富川柳家富桂采石场、徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民的委托诉讼代理人何立武到庭参加诉讼，被告钟金赐经本院合法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告罗仕维与富川柳家富桂采石场签订的《协议》及《补充协议》；2.请求法院判令四被告向原告支付土方款68万元及违约金（违约金自2017年3月1日起算，以68万元为基数，按每年30%计算至被告履行完毕最后一日止）；3.判令四被告连带向原告赔偿损失217.76万元（其中：（1）继续履行合同的可期待利益损失为202.8万元；（2）合同不能履行导致的窝工损失39600元；（3）陈志棠的挖土损失50000元）；4.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2015年11月份，被告钟金赐称其与富川柳家富桂采石场承包了永贺高速三、四标段的取土挖掘工程，并愿意将挖土工程承包给两原告。两原告信以为真，与被告进行接洽商谈后，在2015年12月21日以原告罗仕维名义与富川柳家富桂采石场签订了《协议》，《协议》约定：（1）富桂采石场将其承包的取土挖掘工程承包给原告，承包方式为在取土点挖掘土方；（2）挖掘土方按每立方米17元计付，双方按确认的土方量进行结算，从第二个月起富桂采石场结算上个月的土方款给原告；（3）整个挖掘土方工程款要求在2017年2月份前全部结清，否则富桂采石场要按年利率30%计付利息给原告；（4）富桂采石场需在一年当中有30万立方泥量给原告挖掘，不足30万方按30万方计算。协议签订后，两原告遂组织机械设备、人员进场施工。 2016年1月，因富桂采石场一直未进行土方销售，两原告遂找到被告钟金赐及富桂采石场，要求两者予以解释，两者才向原告坦白其未与永贺高速项目指挥部正式签订填土工程合同。2016年1月7日,被告钟金赐向原告出具《保证书》，保证原告投资的富桂采石场挖土工程按合同继续履行。 2016年1月11日，富桂采石场与原告签订《补充协议》，《补充协议》第4条约定：甲方必须保证1-4月月销售量多于1万方，不足1万方按1万方工程款支付给乙方。甲方必须保证5-12月月销售量多于2万方，不足2万方按2万方工程款支付给乙方。 由于原告施工需要，原告与案外人陈志棠签订了劳务合同，后陈志棠因发现被告并未实际取得永贺高速的填土工程项目，遂退出了与原告的劳务合同履行，原告向其支付了赔偿款50000元。2016年1月20日，被告钟金赐向原告张显强出具《承担书》，同意承担陈志棠的部分损失50000元。同日，钟金赐又向原告出具1份《承诺书》，承诺其愿意偿还原告因履行挖土协议应得的款项并愿意赔偿原告的其他损失。由于有了被告钟金赐等人的承诺，原告方继续履行挖土协议。 2016年5月21日，富桂采石场与原告签订《协议书》，《协议书》约定：由于富桂采石场原因，现场储存了大量土石方（挖出来约四万立方左右）造成原告无法开工，原告同意富桂采石场用一个月时间去签订永贺高速填土工程或别的销售渠道，原告暂停施工。其中徐英耀、宋瑞民作为股东代表在《协议书》上签字。 2016年8月16日，被告盘荣瑞、徐英耀、宋瑞民向原告出具股东决议，决议承诺：（1）富桂采石场在2016年10月份将原告新挖的土方销售完毕；（2）三股东在2016年10月30日前最少结清原告土方款的一半，剩余土方款在2016年11月28日前结清，土方款结清后，双方在2015年12月21日签订合同同时终止；（3）如三股东不能履行决议内容的，愿意按合同承担因此造成的原告的损失。 另外，富川柳家富桂采石场系个人独资企业，虽然其登记的投资人是徐英耀，但实际合伙人是徐英耀、宋瑞民及盘荣瑞，富桂采石场于2018年2月11日核准注销。 原告认为，原告与富桂采石场签订《协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，双方应严格按照《协议》履行自身义务。因富桂采石场单方原因致使合同无法履行，富桂采石场应承担相应的违约责任。富桂采石场己经注销，该石场实际股东为徐英耀、宋瑞民、盘荣瑞三人，且该三人也同意向原告支付挖土方款及赔偿损失，因此三被告应当向原告支付挖土款及赔偿损失。此外，钟金赐也一直声称系富桂采石场的合作人，并出具了书面承诺书愿意支付原告挖土款及赔偿损失，原告要求其支付价款及赔偿损失同样合理有据。 综上，被告的行为严重损害了原告的合法权益，原告特向法院起诉，请求人民法院依法判决。 被告的答辩意见是，1.富川柳家富桂采石场于2018年2月11日核准注销，其诉讼主体是否适格由法院依法确认；2.钟金赐作为本案的被告，其诉讼主体不适格，因为钟金赐没有与原告签订合同，也不是被告的合伙人，与原告和被告没有任何关系；3.几被告原来是与谢老板合作的，原告曾秘密到富桂采石场考察，认为该石场有巨大的经济利润，便找到徐英耀，要求几被告与谢老板解除合同，徐英耀告知原告，如要与谢老板解除合同，需原告支持相应的违约金，于是原告自愿借给被告30万元，用于支付给谢老板的违约金和给租石场的租金；4.原告要求与被告解除协议，其原因在于原告，到今为止，原告只挖掘了几千方土方，而原告要求被告支付40000方的土方款680000元，赔偿原告损失217.76万元，没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人在开庭庭审中进行了举证和质证。原告提交证据一协议，拟证实1.2015年12月21日，原告与被告签订协议，双方约定由被告将其富桂采石场的土方挖掘工程项目承包给原告；2.土方按每方17元人民币计算；3.被告保证一年中有30万方泥量给原告挖掘；4.全部土方款要在2017年2月份结清，否则被告应按年利率30%给付违约金给原告。证据二补充协议，拟证实2016年1月11日，双方签订补充协议，约定被告保证1月至4月每个月土方销售量多于1万方，不足1万方按1万方给付土方款，5月至12月每个月土方销售量多于2万方,不足2万方按2万方给付土方款。证据三协议书，拟证实因被告原因造成原告储存了大量土方，导致原告无法开工。证据四保证书、证据五书面材料各一份，拟证实被告钟金赐承认冒充富川柳家富桂采石场股东身份促使原告与富桂采石场签订合同，承认其行为造成了原告经济损失。证据六承担书一份，拟证实被告钟金赐承认造成陈志棠损失50000元。证据七声明一份，拟证实富桂采石场的股东是徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民。证据八富桂采石场股东商议决定一份，拟证实该石场股东是徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民商议决定于2016年11月28日前将土方款支付结清给原告，并愿意承担因此造成的原告的损失。证据九收款收据14份，拟证实2016年7月8日至9月1日期间，被告拉走原告挖掘的土方总量为443方。证据十收据26份，拟证实被告在2016年9月6日至9月19日期间运走原告土方量为1934.8方。证据十一柳家茅刀源采石场土方装车统计表三份，拟证实被告于2016年10月14日、15日两天，共运走土方33车，土方总量为745.8方。证据十二收款收据28份，拟证实原告已向白德隆支付油款、工人工资等共计18650元。证据十三证人陈明的证言，拟证实原告的窝工损失39600元。 被告对原告提交的上述证据的质证意见是：对证据一的合法性、真实性无异议，但对证明的内容有异议，认为原告挖掘的土方数量多少应以结算为准，在合同履行过程中，被告没有违约；对证据二的合法性、真实性没有异议，但对证明的内容有异议，认为原告每年挖掘的土方量远达不到30万方，给被告方造成了损失；对证据三的真实性无异议，但对证明的内容有异议，认为该证据证明的内容与本案的事实不符，原告没有证据证实其挖掘了4万方土方；对证据四、五、六的真实性有异议，认为钟金赐不是被告的股东，钟金赐所作所为被告并不知情，证明的内容与本案没有关联；对证据七的合法性、真实性、关联性无异议；对证据八的合法性、真实性、关联性无异议，但该证据恰好证明原告不能作为要求被告支付土方款的依据；对证据九、十、十一的合法性、真实性和关联性无异议；对证据十二的合法性、真实性和关联性有异议，认为原告与白德隆所发生的所有费用与被告无关，应当由原告自行承担。 被告提交的证据一采矿许可证、富川瑶族自治县人民政府办公室文件处理单，拟证实富桂采石场采矿许可期限从2012年10月25日至2016年12月底止；证据二富桂采石场矿产资源储量检测地质报告及评审意见书，证实富桂采石场矿区保有建筑用砂岩矿矿产资源储量为489505.5747吨，能满足原告一年当中能开采30万方土方量的要求；证据三《石场开采合同》，证实2015年10月11日，富桂采石场与谢又升签订合同，富桂采石场交由谢又升开采，因原告想要取得富桂采石场的开采权，富桂采石场必须与谢又升解除合同，后经原告与被告协商，被告向原告借款30万元，其中给付谢又升7万元解除合同，10万多元用于交石场的租金；证据四麦贺项目材料对账单，证实富桂采石场与麦贺高速公路第三合同段进行了石料供应对账结算，说明双方存在石料供应关系；证据五石渣采购合同，证实2015年12月16日富桂采石场与麦贺高速公路和路基第四合同段项目经理部签订合同，约定由富桂采石场供应石渣，双方存在材料供应关系；证据六供货合同，证实2016年1月4日，富桂采石场与仙桃市川建劳务有限公司签订合同，约定由富桂采石场供应石料，定量供应10万方；证据七片石供应合同，证实2016年7月26日，富桂采石场与麦贺高速公路路基一队签订片石供应合同，由富桂采石场供应片石；证据八现场照片，证实富桂采石场很多土石方没有开采，原因在于原告方挖掘机太小，工作量小，导致开采出来的土石方只有几千方。 原告对被告提交的上述证据的质证意见是，对证据一的合法性、真实性、关联性有异议，不予认可；对证据二有异议，不予认可，认为该报告是四年前的报告，与本案没有关联；对证据三的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据与本案无关联；对证据四有异议，不予认可，该证据与本案没有关联，这是原告与被告签订合同之前的行为；对证据五、六、七、八的合法性、真实性、关联性有异议，不予认可。 根据庭审查明的事实和原、被告提交的证据，本院对证据的分析如下：1.原告提交的证据九、十、十一，经当庭举证和质证，原、被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证；2.被告对原告证据一、二的合法性、真实性虽无异议，但对证明的内容不予认可；对证据三的真实性没有异议，但对证明的事实有异议，不予认可；对证据四、五、六的真实性有异议，认为证据不真实，不能作为证据使用；对证据七无异议；对证据八的合法性、真实性没有异议，但对关联性有异议，认为原告不能以此要求被告承担责任；对证据十二的合法性、真实性和关联性有异议，认为该证据与本案无关，不能作为证据使用。对证据十三，被告认为雇员陈明确实在现场做过工，但工资数额不真实。被告提交的上述证据，对能证明本案事实的部分，本院予以采信；对不能证明本案事实的部分，不予采信。 本院经勘察现场拍摄现场照片五张，因该证据显示富桂采石场现场储存有石渣，因该证据是讼争现场的客观反映，本院确认作为本案证据使用。 本院经审理认定事实如下：原告罗仕维与被告富桂采石场于2015年12月21日签订《协议》，合同约定富桂采石场将土方工程承包由原告挖掘，富桂采石场按双方确认的土方量并以单价为每立方米人民币17元付费给原告。同时合同中还约定富桂采石场保证一年当中有30万立方泥量给原告挖掘，不足30万方按30万方计算；如果因原告的原因造成不足30万方，则按实际挖掘的土方量计算。结算方式按双方确认的土方量进行结算，从第二个月起富桂采石场结算上个月挖掘土方工程款给乙方，整个挖掘土方工程余款部份于2017年2月前全部结清，否则富桂采石场按年利率30%计付利息给原告。2016年1月11日，原告罗仕维与富桂采石场签订《补充协议》，补充约定富桂采石场保证1－4月月销售量多于一万方，不足一万方按一万方工程款支付给原告，如原告原因导致开采不足一万方，则富桂采石场按实际量支付工程款给原告，并且原告要支付未完成的方量数额款给富桂采石场……2016年5月21日，由于富桂采石场尚未与永贺高速签订销售泥石方的合同及天气等原因，原告又与富桂采石场签订《协议书》，协议载明：现储存了大量土石方（挖出来约四万立方左右）造成乙方无法开工，经双方协议，原告同意富桂采石场用一个月的时间解决销售渠道，原告暂时停工……原告自2016年5月停工后未再复工。富桂采石场于2016年7月8日至2016年10月15日期间，从上述原告挖掘出并储存的土方中运走3123.7立方米。 另查明，张显强与罗仕维系共同出资做土方工程，系合伙关系。 再查明，富桂采石在工商行政部门登记的企业类型为“个人独资企业”，投资人徐英耀，实际出资人为徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民，系富桂采石场的股东，富桂采石场于2018年2月被工商行政部门注销营业执照。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告罗仕维与富川富桂采石场签订的《协议》及《补充协议》是否应当解除？2.被告富川富桂采石场、钟金赐的诉讼主体是否适格？3.原告挖掘的土方数量（工程量）是多少？被告是否应当支付原告土方款68万元及违约金？有何事实和法律依据？4.被告是否应当赔偿原告损失217.76万元[其中：（1）继续履行合同的可期待利益为202.8万元；（2）合同不能履行导致的窝工损失39600元；（3）陈志棠的挖土损失5万元？有何事实和法律依据？ 关于第一个争议焦点，2015年12月21日，原告与富桂采石场签订《协议》，双方约定富桂采石场的土方挖掘工程项目承包给原告，挖掘的土方按每方人民币17元计算；双方为规范和完善各自的权利和义务，又于2016年1月11日签订了《补充协议》，上述两份协议明确双方的权利义务，但富桂采石场已被注销工商营业执照，原告与富桂采石场所签订的协议亦在事实上无法履行，故原告要求解除罗仕维与富川富桂采石场签订的《协议》及《补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。 关于第二个争议焦点，首先，关于富桂采石场诉讼主体是否适格的问题，富桂采石场虽然于2018年2月被注销，但其在被注销前与原告罗仕维签订的协议及补充协议是协议双方享有权利和履行自身义务的依据，与本案存在事实上和法律上的因果关系，故富桂采石场作为本案的被告主体并无不当。被告徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民作为富桂采石场的股东，对富桂采石场的债务对外承担无限连带责任。其次，关于钟金赐的诉讼主体是否适格问题，钟金赐不是富桂采石场的股东或者投资人，与该石场的投资人亦不存在合伙关系，其亦不是履行协议的权利义务的一方，原告与富桂采石场签订的协议与钟金赐没有关联，原告诉称系受钟金赐蒙骗，钟金赐涉嫌诈骗问题，不是本案处理的问题，故钟金赐不是本案适格的被告。 关于第三个争议焦点，从原、被告2016年5月21日签订的《协议书》来看，因被告富桂石场销路未解决，导致原告挖出的土方闲置并影响原告继续作业，可见，被告富桂采石场构成违约，被告富桂采石场应对原告开挖出的土方承担付款义务。原告陈述其挖掘的土方数量“约4万方”，但没有提交充分的证据予以证实，该“约4万方”土方数量不是法律上严格确定的实际数量，且庭审过程中原告陈述认可其测量时被告未在场，被告辩称原告只挖掘了几千方土方，从原告提交的证据九、十、十一来看，经核算，被告于2016年7月8日至2016年10月15日期间，从原告挖掘出并储存的土方中运走3123.7立方米。结合本院勘察现场情况来看，现场确实储存有土方（含石渣），但是远不足原告所称的4万立方，本院依照公平原则，酌情认定原告挖掘的土方为1万立方（含被告已运走3123.7立方米），依人民币17元/立方量计算，故被告应向原告支付1万立方×人民币17元/立方＝17万元人民币，超出部分，本院不予支持。其次，原告主张以68万元为基数，按每年30%自2017年3月1日计至被告履行完毕之日计算违约的诉讼请求，原告是依其与富桂采石场于2015年12月21日所签订的《协议》中结算付款方式之条款的约定“整个挖掘土方工程余款部份于2017年2月前全部结清，否则富桂采石场按年利率30%计付利息给原告罗仕维”，该条实质上系双方迟延付款所应负违约责任的约定，但该约定已经超过了民间借贷案件利率保护的上限，本院仅对逾期付款金额年利率24%以内的部分予以支持，即以17万元为基数，自2017年3月1日起按照年利率24%计算至履行完毕之日止，超出部分，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，关于被告是否应赔偿原告损失问题，原告要求被告赔偿其损失217.76万元，其中（1）继续履行合同的可期待利益为202.8万元；（2）合同不能履行导致的窝工损失39600元；（3）陈志棠的挖土损失5万元。按照原告要求的具体赔偿数额，本院核算其主张的损失应更正为211.76万元。首先关于可期待利益问题，原告称系依合同约定一年要有30万方给原告挖掘，因仅挖掘了4万方，剩余26万方按利润7.8元计算，故而得出可期待利益损失为202.8万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”理解该规定，前提是对方当事人已经按约履行了合同主要义务。因原告与富桂采石场所签订的《协议》和《补充协议》已无法继续履行，协议亦是在2016年5月21日便协议中止，之后亦未继续履行，原告的主要义务是挖掘土方，后续未挖掘的土方不应存在挖掘后可以获得利益之预期，且可期待利益还须依据开采成本及市场前景等因素确定，原告未提供成本依据及相关评估机构的评估意见等予以佐证，故原告的该项请求缺乏依据，本院不予支持；其次，关于原告主张窝工损失39600元，因原告于2016年5月停工，此后六个月内留人看管现场，原告必然要支付其工资，原告陈述有支付雇员陈明工资加伙食费每月共计6600元致原告窝工损失为39600元，对于该损失，原告仅提供陈明的证人证言，对于该证人证言，被告认可陈明在现场做过工，但认为具体工资数额不真实，本院按当地生活及工资水平，酌情认定原告的窝工损失为3000元/月×6个月＝18000元，超出部分，本院不予支持。最后，关于陈志棠的挖土损失5万元的问题，因无相应证据证实，故原告要求支付该损失的请求证据不足，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、解除原告罗仕维与富川柳家富桂采石场于2015年12月21日签订的《协议》及2016年1月11日签订的《补充协议》； 二、被告富川柳家富桂采石场、徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民于判决生效后十日内向原告罗仕维、张显强支付土方工程款人民币17万元及违约金（以人民币17万元为基数，自2017年3月1日起按照年利率24%计算至履行完毕之日止）； 三、被告富川柳家富桂采石场、徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民于判决生效后十日内向原告罗仕维、张显强赔偿窝工损失人民币18000元； 四、驳回原告罗仕维、张显强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32232元（原告已预交），由原告罗仕维、张显强负担27232元，由被告富川柳家富桂采石场、徐英耀、盘荣瑞、宋瑞民负担5000元。被告负担的案件受理费，应于履行上述债务时一并迳付给原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  胡维栋 审 判 员  林 文 人民陪审员  汪祖武 二〇一八年十二月二十七日 法官 助理  周 霄 书 记 员  盘国宁