广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2018）粤1971行初671号原告刁贵锋，男，汉族，1998年2月3日出生，住广西贵港市港南区，被告东莞市食品药品监督管理局，住所地：广东省东莞市南城区建设路1号，统一社会信用代码：11441900730485847B。法定代表人尹锡棋，该局局长。委托代理人张海权，该局凤岗分局工作人员。委托代理人翟连带，广东宏尚律师事务所律师。第三人东莞市凤岗卓视眼镜店，住所地：广东省东莞市凤岗镇三联村永盛街7-1号家彬楼B铺，注册号：441900602836544。经营者董惠萍。原告刁贵锋因与被告东莞市食品药品监督管理局、第三人东莞市凤岗卓视眼镜店其他行政纠纷一案，于2018年8月15日向本院提起诉讼。本院同日受理后，依法组成合议庭，于2018年10月11日公开开庭审理了本案。原告刁贵锋，被告东莞市食品药品监督管理局的委托代理人张海权、翟连带到庭参加诉讼。第三人东莞市凤岗卓视眼镜店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刁贵锋诉称，原告于2018年1月30日向被告提交了《投诉举报函》，被告于2018年6月19日作出（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》。参考粤食药监复决字[2017]388号《行政复议決定书》，原告认为被举报人（即本案第三人）多个产品均存在违法行为，不符合《行政处罚法》第二十七条第二款可以免于处罚的条件。综上所述，被告适用法律错误，作出的答复函应予撤销。请求：一、撤销被告于2018年6月l9日作出的（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》中不予行政处罚的决定，并责令被告重新作出答复；二、本案所有费用由被告承担。原告刁贵锋向本院提供了以下证据：1、（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》，证明原告不服被告出具涉案的答复函；2、粤食药监复决字[2017]388号《行政复议决定书》，证明参考其他类似案件，本案并不适用《行政处罚法》第二十七条第二款不予处罚的情形。被告东莞市食品药品监督管理局辩称，一、针对原告投诉事项，被告的处理符合法定程序。2018年1月30日，被告收到原告来信投诉，反映第三人东莞市凤岗卓视眼镜店涉嫌未经许可销售不合格三类医疗器械“海昌软性亲水接触镜”和“海俪恩多效护理液”，要求依法进行查处。2018年3月30日，被告发出东食药监稽函[2018]11012号《关于协助调查“多效护理液”和“软性亲水接触镜”产品有关情况的函》。2018年4月17日，被告收到丹市管稽复函[2018]028号《关于协助调查“多效护理液”“软性亲水接触镜”等产品有关情况的函的复函》。2018年5月10日，被告发出（东）食药监投延告[2018]11017号《投诉举报延期告知书》，将办理、答复期限延长30个工作日。2018年6月19日，被告发出（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》，书面告知原告处理结果。依《食品药品投诉举报管理办法》第15条“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”、第20条“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。下列时间不计算在投诉举报办理期限内：……（三）其他部门协助调查所需时间”及第38条“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日”的规定可知，被告已在法定办理期限内作出了答复，被告的处理符合法定程序。二、针对原告投诉事项，被告的处理情况。2018年2月5日，被告对第三人进行了现场检查，第三人持有效的《营业执照》，但未能出示《医疗器械经营许可证》。现场未发现原告投诉的产品“海昌软性亲水接触镜”及“海俪恩多效护理液”，亦未发观其他第三类医疗器械在售。2018年2月27日，被告发出（东）食药监投补[2018]11017号《投诉举报补充证据材料通知书》，告知原告补充购物视频或其他相关证据材料。2018年3月26日，被告对第三人店长肖美如进行询问调查，其确认第三人未取得《医疗器械经营许可证》，不确定原告提供图片中的产品是其销售，但承认销售过同类产品。后，被告随附原告提供的产品图片发函到丹阳市市场监督管理局请求协助调查，该局回函确认案涉产品所示生产经营企业海昌隐形眼镜有限公司是合法的医疗器械生产经营企业，根据随函所附产品照片，该公司确认生产经营过该类型产品。对于案涉产品隐形眼镜，又名软性亲水接触镜，在医疗器械分类里的名称为角膜接触镜，根据我国《医疗器械分类规则》及《医疗器械分类目录》的规定，隐形眼镜（软性、硬性、塑形角膜接触镜）及护理液均按三类医疗器械进行管理。依据《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款规定，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可。结合前述调查及一系列证据，被告认定，第三人未经许可从事第三类医疗器械经营活动的违法事实成立。鉴于案涉产品已确认为合法生产经营的产品，第三人无违法故意，销售的案涉产品数量少，货值低，在现场亦未发现其他医疗器械在售，其违法行为轻微并能及时纠正，同时案涉产品也没有发现造成危害后果，被告对其不予行政处罚。因此，针对原告的投诉举报，被告已依法进行调查处理，积极履行法定职责。三、被告对第三人作出不予行政处罚决定，有充分的事实依据和法律依据，并无不当。《医疗器械监督管理条例》对于《行政处罚法》而言属于特别法。在普通法与特别法法律适用上，特别法相对于普通法有明确不同规定的，适用特别法的规定，而特别法没有规定的，适用普通法的规定，这是法律适用的一般原则。对未经许可销售第三类医疗器械的行为，《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项并没有关于减轻、从轻或不予处罚的规定。而《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。在作为特别法的《医疗器械监督管理条例》没有关于减轻、从轻或不予处罚规定的情况下，作为普通法的《行政处罚法》的有关规定当然可以适用。具体至本案，第三人在案件办理过程中积极主动配合调查，且涉案金额较低，情节显著轻微，并能及时纠正，没有造成危害后果，符合《行政处罚法》第二十七条的有关规定。据此，在作为特别法的《医疗器械监督管理条例》对于违法行为轻微的情形，没有关于从轻或减轻处罚规定情况下，被告根据本案的实际情况，适用普通法《行政处罚法》的有关规定，对第三人未经许可从事第三类医疗器械经营活动的违法行为不予处罚并不存在滥用自由裁量权的情形。四、被告对原告作出不予奖励决定，符合规定。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第（三）项：“举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的”，对原告发出领奖通知的前提是作出了行政处罚决定或者刑事判决。对于原告的举报线索，虽然认定第三人存在违法行为，但考虑到第三人的违法行为轻微，且能及时采取纠正措施，没有造成实际危害后果，符合不予行政处罚的条件，被告并未对第三人作出行政处罚，也未移送公安。据此，被告对原告作出不予奖励的处理符合上述规定。五、原告在投诉举报事项中要求被告责令被投诉人赔偿无法律依据，被告并不具有民事调解职能。《食品安全法》第6条第2款规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责行政区域的食品安全监督管理工作”，被告作为食品药品监督管理的行政机关，其职能是对食品药品领域进行监督管理，对相关违法行为进行查处，法律法规并未授权被告处理生产经营者与消费者之间民事纠纷的职权。对于原告要求被告责令第三人对其赔偿，因该纠纷属于平等主体间的普通民事法律关系，被告不具有民事调解职责，故原告该请求并无法律依据，其可以通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决。六、针对被告对第三人作出的不予行政处罚决定，原告并不享有诉权。原告的诉讼请求是要求撤销案涉《投诉举报答复函》中的不予行政处罚决定。但被告对第三人作出不予行政处罚决定的处理行为，从形式上，该处理行为的行政管理对象为第三人而非原告，处理行为不具有对原告产生影响力的特征；从内容上看，该处理行为是被告行使法定职能对第三人作出的，并未对原告的权利、义务造成影响，也未对原告设定新的权利、义务，行政处理行为与原告无利害关系。依据《食品药品投诉举报管理办法》，原告仅享有投诉举报并获知处理结果的行政行为，与被告是否受理投诉举报并告知处理结果的行政行为具有利害关系，与被告如何对第三人进行处理并无利害关系。故，关于案涉《投诉举报答复函》中的“不予行政处罚决定”，原告并不是《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定的行政相对人（即“不予行政处罚决定”的相对人）以及利害关系人，无权针对该“不予处罚决定”的行政行为提起诉讼，其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项规定的起诉条件，针对原告该请求，应驳回其起诉。综上，被告对原告的投诉事项巳依法进行处理，所作出的《投诉举报答复函》事实清楚，适用法律正确，并不存在违法情形，原告诉请无依据，请求法院依法驳回。被告东莞市食品药品监督管理局在法定期间内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、（东）食药监举登[2018]11017号《投诉举报登记表》、原告于2018年1月28日作出的《投诉举报函》、原告身份证、产品图片，证明2018年1月30日，被告收到原告来信投诉，反映第三人涉嫌未经许可销售不合格三类医疗器械；2、被告于2018年2月5日对第三人作出的《现场检查笔录》、现场检查图片、《营业执照》，证明经现场检查，被告未发现原告反映的案涉产品，亦未发现其他第三类医疗器械在售；3、（东）食药监投补[2018]11017号《投诉举报补充证据材料通知书》、EMS底单、妥投记录，证明被告要求原告提供购物视频光盘或者其他相关证据材料；4、被告于2018年3月26日对第三人作出的《询问调查笔录》、《授权委托书》、供应商的《营业执照》及《医疗器械经营许可证》、生产商的医疗器械注册证，证明经询问调查，第三人确认其未取得《医疗器械经营许可证》，不确定原告提供的图片中的产品是其销售，但承认销售过同类产品；5、第三人于2018年3月27日作出的《整改报告》，证明第三人积极进行整改；6、东食药监稽函[2018]11012号《关于协助核查“多效护理液”和“软性亲水接触镜”产品有关情况的函》及附件、EMS底单及妥投记录、丹阳市市场监督管理局于2018年4月12日作出的丹市管稽复函[2018]028号《关于协助调查“多效护理液”“软性亲水接触镜”等产品有关情况的函的复函》及附件、EMS底单及妥投记录，证明案涉产品生产企业是合法的医疗器械生产经营企业，该企业确认生产过案涉类型产品；7、（东）食药监投延告[2018]11017号《投诉举报延期告知书》、EMS底单、妥投记录，证明被告把办案、答复期限延长30个工作日；8、（东）食药监械不罚[2018]11020501号《不予行政处罚决定书》、（东）食药监械责改[2018]11020501号《责令改正通知书》、送达回执，证明被告对第三人作出责令改正及不予行政处罚决定；9、（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》、EMS底单、妥投记录，证明被告已把处理结果书面告知原告；10、法律依据。第三人未向本院提出答辩意见，也未提交相关证据。经庭审质证，对原、被告提供证据的真实性，双方均无异议，本院予以确认。经审理查明，2018年1月30日，被告收到原告来信投诉，称第三人东莞市凤岗卓视眼镜店涉嫌未经许可销售不合格三类医疗器械“海昌软性亲水接触镜”和“海俪恩多效护理液”，要求依法进行查处。2018年2月5日，被告对第三人进行现场检查，第三人持有效的《营业执照》，但未能出示《医疗器械经营许可证》。现场未发现原告投诉的产品“海昌软性亲水接触镜”及“海俪恩多效护理液”，亦未发现其他第三类医疗器械在售。被告于2018年2月27日发出（东）食药监投补[2018]11017号《投诉举报补充证据材料通知书》，告知原告补充购物视频、购物凭证或其他相关证据材料。2018年3月26日，被告对第三人店长肖美如进行询问调查，其确认第三人未取得《医疗器械经营许可证》，不确定原告提供图片中的产品是其销售，但承认销售过同类产品。2018年3月30日，被告向该隐形眼镜生产厂家所在地的丹阳市市场监督管理局发出东食药监稽函[2018]11012号《关于协助调查“多效护理液”和“软性亲水接触镜”产品有关情况的函》，请求该局予以协助调查。2018年4月12日，被告收到丹阳市市场监督管理局作出的丹市管稽复函[2018]028号《关于协助核查“多效护理液”“软性亲水接触镜”等产品有关情况的函的复函》，就被告协助调查的问题进行回复，该局回函确认案涉产品所示生产企业海昌隐形眼镜有限公司是合法的医疗器械生产经营企业，根据随函所附产品照片，该公司确认生产过该类型产品。2018年5月9日，被告向原告发出（东）食药监投延告[2018]11017号《投诉举报延期告知书》，告知原告将办理、答复期限延长30个工作日。经调查，被告认为，对于案涉产品隐形眼镜，又名软性亲水接触镜，在医疗器械分类里的名称为角膜接触镜，根据我国《医疗器械分类规则》及《医疗器械分类目录》的规定，隐形眼镜（软性、硬性、塑形角膜接触镜）及护理液均按三类医疗器械进行管理。依据《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款规定，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可。被告认为第三人未经许可从事第三类医疗器械经营活动的违法事实成立，鉴于案涉产品已确认为合法生产的产品，第三人无违法故意，销售的案涉产品数量少，货值低，在现场亦未发现其他医疗器械在售，其违法行为轻微并能及时纠正，同时案涉产品也没有发现造成危害后果。2018年5月30日，被告向第三人作出（东）食药监械不罚[2018]11020501号《不予行政处罚决定书》，决定对第三人不予处罚。同日，被告向第三人发出《责令改正通知书》，要求第三人不得未经许可从事第三类医疗器械经营活动。2018年6月19日，被告作出并向原告送达（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》，书面告知被告对第三人的上述查处情况，对原告亦不予奖励，消费争议非被告职能，告知原告可以通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决。原告不服，向本院提起本案诉讼。本院认为，参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条：“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”、第十五条“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”、第二十条第一款“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果”及第三十八条“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日”的规定，被告东莞市食品药品监督管理局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。原告于2018年1月30日向被告进行投诉，被告受理后进行调查核实，于2018年6月19日作出案涉《投诉举报答复函》（以下简称《答复函》）并送达原告，其执法主体适格，程序合法，本院予以确认。本案的争议焦点为被告作出涉案《答复函》是否合法有据。首先，针对被告涉案《答复函》中告知原告对第三人不予处罚的问题。各方对于被告认定第三人有未经许可从事第三类医疗器械经营活动的违法行为不持异议，本院予以确认。虽第三人存在上述违法行为，但因案涉产品已确认为合法生产的产品，第三人无违法故意，销售的案涉产品数量少，货值低，在现场亦未发现其他医疗器械在售，其违法行为轻微并能及时纠正，同时案涉产品也没有发现造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，可不予行政处罚。被告据此答复原告，对第三人不予行政处罚，并无不当。原告提出认为第三人多个产品存在违法行为，故不应适用上述法条免于处罚。本院认为，《医疗器械监督管理条例》是规范医疗器械生产经营活动及其监督管理的基本法律，《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律。在医疗器械具体执法实践中，应当综合运用《医疗器械监督管理条例》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。本案被告根据《医疗器械监督管理条例》的规定对第三人的违法行为进行定性，同时根据《行政处罚法》的规定对其作出不予行政处罚决定，既符合《行政处罚法》的规定，也符合《医疗器械监督管理条例》的规定，符合行政行为合理性原则，并无不当。原告的主张于法无据，本院不予采纳。其次，针对涉案《答复函》中答复原告不予奖励的问题。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三款：“举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的”规定，由于被告并未对第三人作出行政处罚，也未移送公安机关。被告据此答复原告，其投诉举报不符合奖励情形，故不予奖励，并无不当。至于原告要求被告责令第三人对其赔偿，被告答复因该纠纷属于平等主体间的普通民事法律关系，被告不具有民事调解职责，告知原告可以通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决并无不当。综上，被告作出案涉《答复函》，事实清楚、内容适当、适用法律正确。原告请求撤销案涉《答复函》并要求被告重新作出答复理据不足，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款的规定，判决如下：驳回原告刁贵锋的全部诉讼请求。本案收取诉讼费50元，由原告刁贵锋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审判审 判 长  余燕飞人民陪审员  党志民人民陪审员  刘 芬二〇一八年十二月二十四日书 记 员  林佳煜殷振贤