广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民终822号 上诉人（原审原告）：高振会，女，1972年3月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人（原审原告）：朱芸庆，男，1997年5月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：吴松周，广西海望律师事务所律师。（受上述两上诉人的共同委托） 委托诉讼代理人：詹瑶，广西海望律师事务所实习人员。（受上述两上诉人的共同委托） 被上诉人（原审被告）：北海北斗星房地产开发有限公司，住北海市海城区贵州南路西侧银山大厦第十一层。统一社会信用代码：914505001993334690。 法定代表人：王晓晗，执行董事。 委托诉讼代理人：唐程，广西唐程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈源莲，广西唐程律师事务所律师。 上诉人高振会、朱芸庆因与被上诉人北海北斗星房地产开发有限公司（以下简称北斗星公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高振会、朱芸庆上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初345号民事判决；二、依法判决上诉人、被上诉人签订的《未央巷商业坊认购协议书》无效，被上诉人向上诉人退还认购金人民币50万元；三、本案一审和二审诉讼费等各项费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实层面：（一）《未央巷商业坊认购协议书》约定的合同标的不存在，合同不能成立，合同关系无法建立，原审判决未查明该事实。（二）被上诉人在案涉认购书中要卖给上诉人A栋4号、A栋5号房屋根本不存在。根据被上诉人提交的《商品房预售许可证》的预售许可范围栋号及套数是未央巷商业房1幢、2幢、3幢、地下室，共叁幢，根本没有A栋，更没有A栋4号、A栋5号房屋。本案的被上诉人也没有任何证据证明其存在并有权销售A栋4号、A栋5号房屋。因此认购书约定的合同标的不存在，没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。案涉认购协议书约定的房屋属于特定物而非种类物，不可代替、不可履行也无法履行，因此，双方之间的《未央巷商业坊认购协议书》不成立，假设能认定成立显然也是无效的。（三）根据《合同法解释（二）》第一条“人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般认定合同成立”的规定，因本案案涉认购书的合同标的无法确定，故该认购书依法应认定为不成立。（四）根据《合同法》的规定及基本法理，合同有效的要件：(1）行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3）不违反法律或者社会公共利益；(4）合同标的须确定和可能。合同只要符合上述四个要件才具法律效力。故案涉认购协议书，就算合同成立，显然也是无效的。（五）被上诉人将根本不存在的房屋通过与上诉人签订认购协议并向上诉人收取50万元认购款的行为，严重违反了民商事交易规则和诚实信用的原则，在主观上，被上诉人对上诉人存在严重的欺诈、误导，致使上诉人签订该认购书，违背上诉人的真实意思表示。二、法律层面：案涉《未央巷商业坊认购协议书》如果认定合同成立，也应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷解释》）第二条和第五条的规定认定为无效，原审判决适用法律错误。（一）《未央巷商业坊认购协议书》属于债权合同，适用一般合同法的规则和关于商品房买卖合同的规定，假设认定合同标的存在，则其内容也符合商品房预售合同具备的主要条款。该认购书中列明了如下内容：当事人基本情况、房屋的面积503.9平方米、A栋4号、A栋5号，乙方采取按揭贷款的方式购买，房屋的总价款为7724787元，认购金每套25万元，乙方与甲方签订《商品房买卖合同》前，乙方有权更名一次等办理产权登记的事宜，违约责任，双方约定的其他事项等内容。而且被上诉人己经收取了上诉人交付的购房定金50万（两套别墅）并开具了收据加盖公章具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。根据《商品房买卖合同纠纷解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的：该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉认购书的性质上应认定为商品房预售合同。（二）被上诉人在未取得预售许可证之前与上诉人签订《未央巷商业坊认购协议书》，严重违反了法律、法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项和《商品房买卖合同纠纷解释》第二条的规定，该协议书显属无效。（三）起诉前，被上诉人尚未取得《商品房预售许可证》，根据《商品房买卖合同纠纷解释》第二条规定，《未央巷商业坊认购协议书》应当认定无效。 北斗星公司辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，应依法驳回。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人提及标的物是不存在的，不符合事实，双方在合同约定的Ａ幢是备案的1幢，涉案房屋是存在的，上诉人签订认购协议时必然已经查看涉案房屋才签订认购协议，对方的陈述与事实不符。备案登记号的问题是根据规划局的要求予以变更。合同效力问题，本案属于预约合同，本质在于约定签订正式协议的日期，根据双方签订的认购协议书中除了约定面积等外，更约定签订合同时间在被上诉人取得预售许可证15日内，并且该协议的第六条明确在签订商品房买卖合同后，上诉人有权更名、转让给第三人等。双方签订的协议的本质属于预约合同，为了约束双方后面的行为，不是商品房预售行为。预约合同只要符合合同生效的三个条件，就是合法有效的合同，即主体适格、是双方真实意思表示、内容没有违反法律规定，涉案合同所约定的所有内容均是双方清楚了解的，属于双方真实意思表示，因此协议应认定为合法有效的合同。 高振会、朱芸庆向一审法院起诉请求：1.判决原、被告签订的《未央巷商业坊认购协议书》无效，并判决被告向原告退还认购金人民币50万元；2.本案诉讼等各项费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《未央巷商业坊认购协议书》两份，原告购买了被告位于北海市项下的房屋两栋，分别为A栋4号，建筑面积503.9平方米，单价为15330元每平方米，总房价为7724787元；A栋5号，建筑面积503.9平方米，单价为15330元每平方米，总房价为7724787元；付款方式：乙方采取按揭贷款方式；乙方同意签订协议时，分别支付每栋房屋的认购金为25万元，作为乙方预定本栋商品房的认购金。签订商品房买卖合同时，乙方支付的认购金转为房款；甲乙双方商定，甲方取得《商品房预售许可证》之日起十五天内（含），乙方与甲方签订《商品房买卖合同》。签订《商品房买卖合同》后，所有的权利义务按《商品房买卖合同》执行。甲方取得《商品房预售许可证》后15日内，乙方未与甲方签订商品房买卖合同的，甲方有权解除本协议，认购金不予返还，并有权对乙方所定商品房另行销售；甲方协助乙方按银行当时规定的按揭成数、年限办理按揭贷款。甲乙双方在签订《商品房买卖合同》之日起10个工作日内，共同向银行提交按揭资料。乙方未向银行提交按揭资料的，视乙方放弃购买权；如因乙方自身原因未能办理银行贷款的，在银行通知无法办理贷款并退回按揭资料后十日内，甲乙双方协商余款分期付款或一次性付款，并签订补充协议；若乙方选择一次性付款，乙方应于30日内全额补齐剩余房款等内容。上述协议签订后，原告支付了两套房屋的认购金共计50万元。被告北斗星公司于2018年1月31日取得案涉项目“未央巷商业坊”的《商品房预售许可证》。另原告提交的与被告北斗星公司的销售人员的微信记录中，被告北斗星公司的销售人员已经告知其案涉项目取得预售证的时间，并已通知原告去签订正式的《商品房买卖合同》。一审法院在庭审中向原告释明，原、被告所签订的上述《未央巷商业坊认购协议书》合法有效，征询原告是否变更诉讼请求。原告坚持其主张，不予变更。 一审法院认为：原告与被告于2018年1月3日签订的两份《未央巷商业坊认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按合同履行义务。对于原告主张上述协议书签订时被告尚未取得《商品房预售许可证》，且在起诉前也未取得，所以应该是无效的合同。该院认为上述协议的性质属于商品房预约合同，主要目的系原被告双方就案涉的两栋房屋的买卖达成初步合意后，约定在被告取得案涉项目的《商品房预售许可证》后签订正式的《商品房买卖合同》，无需以取得《商品房预售许可证》为生效要件，且从上述协议的内容可知，原告对于签订上述协议时案涉项目未取得《商品房预售许可证》亦是明知的。为此，对于原告主张上述两份协议无效，请求返还认购金50万元该院不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告高振会、朱芸庆的诉讼请求。案件受理费8800元，原告自行承担。 本院二审期间，高振会、朱芸庆向本院提供证据：北海市不动产登记中心向广西海望律师事务所出具的《北海市不动产登记资料查询结果证明》：截止2018年9月21日10时25分，该所查询坐落于北海市共两处不动产在不动产登记中心没有登记记录。北斗星公司质证认为，A栋就是商品房预售证上的1幢，是因办理备案登记中的变更，并不能证明不存在该不动产。对该证据本院将结合其他证据予以认定。 高振会、朱芸庆认为一审判决没有查明未央巷商业坊不存A栋4号、A栋5号的事实，北斗星公司对一审判决认定的事实没有意见。本院认为，对于未央巷商业坊中房屋的栋号北斗星公司在二审时辩解是预备案是写A幢，后备案时应规划局的要求变更为1幢，结合北斗星公司一审提供的北海市商品房预售许可证，未央巷商业坊的栋号均是以数字标注，没有英文标注。因此本院对北斗星公司的辩解予以采信，对高振会、朱芸庆的异议不予采纳。 一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：认购协议书是否有效，被上诉人是否应返还50万元认购金给上诉人。 本院认为，高振会、朱芸庆主张《未央巷商业坊认购协议书》是无效的，理由是签订合同时北斗星公司没有取得预售许可证且合同标的物不存在。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同无效的情形有：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。即双方签订的认购协议书必须具备上述法律规定的情形，才会导致无效。而高振会、朱芸庆与北斗星公司签订的《未央巷商业坊认购协议书》的目的是双方就涉案的房屋在北斗星公司取得《商品房预售许可证》十五天内签订《商品房买卖合同》。该协议书性质上属于商品房预约合同，合同目的是确保双方在将来一定期限内订立商品房买卖合同，该内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定。预约合同并非商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》对商品房买卖合同的相关规定，高振会、朱芸庆以北斗星公司没有取得预售许可证为由主张协议无效没有法律依据，本院亦不予采信。讼争房屋根据查明的事实可知，预备案均登记为A幢，后备案时变更为1幢，双方交易的房屋仍存在，且上述变更仅是房屋表述的微小变更，并非违约行为亦非消灭，高振会、朱芸庆以标的物不存在为由提出的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，高振会、朱芸庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人高振会、朱芸庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 叶 萍 审 判 员 明 智 二〇一八年十二月二十四日 法官助理 庞晓湖 书 记 员 曾 荣