四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川刑终455号 抗诉机关（原公诉机关）四川省成都市人民检察院。 原审被告人刘永全，男，1969年1月24日出生于四川省成都市双流区，汉族，初中文化，经商，户籍地成都市双流区。因涉嫌走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人陈进，四川超跃律师事务所律师。 辩护人连莲，四川超跃律师事务所律师。 原被告人刘谕，曾用名刘雨，男，1992年4月2日出生于四川省成都市双流区，汉族，高中文化，经商，户籍地成都市双流区。因涉嫌走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2018年6月28日被取保候审。 辩护人刘国庶，四川众善律师事务所律师。 四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人刘永全、刘谕犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2018年6月28日作出（2018）川01刑初87号刑事判决。四川省成都市人民检察院不服，提出抗诉，四川省人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2018年11月6日公开开庭审理本案。四川省人民检察院指派检察员陈梅出庭履行职务。原审被告人刘永全及其辩护人连莲，原审被告人刘谕及其辩护人刘国庶到庭参加诉讼。本案经合议庭评议本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。 四川省成都市中级人民法院判决认定，被告人刘永全自2015年起，明知国家禁止进口来自印度等疫区的牛肉，仍从印度采购牛肉并通过走私团伙从越南运输入境。被告人刘谕明知其父刘永全走私国家禁止进口的牛肉，在刘永全安排下向境外支付货款、接货、联系冻库等事宜。2017年5月，刘永全、刘谕向印度133厂支付定金8万美元订购牛肉。同年7月，刘永全、刘谕支付了其中2柜牛肉剩余货款人民币1064296元（以下币种同）。7月19日，刘永全确认其中1柜牛肉从越南绕关进境后，从云南省昆明市随车将该柜牛肉运送至四川省成都市。刘谕驾车前来接应。该柜牛肉运至大合仓冻库卸货时，被海关缉私局民警当场查获，共1130箱，净重28.25吨。 上述事实，有经庭审举证、质证并确认的以下证据证实： 1．受案登记表、案件来源、立案决定书、挡获经过，证实2015年成都海关缉私局通过情报分析，发现四川省成都市双流区刘永全、刘谕父子涉嫌走私禁止进口的印度牛肉，遂对刘永全和刘谕展开侦查。2017年7月19日，该局侦查人员在成都市大合仓冻库挡获刘永全、刘谕。当场查获走私牛肉1130箱，每箱净重25千克，共计净重28.25吨。 2．常住人口基本信息等，证实刘永全、刘谕的基本身份情况。 3.订单、付款凭证、电放单（印度公司收到一个柜全款后提供电放单号，买方凭该单号在港口提货）等，证实经刘永全、冉某、刘谕辨认，2017年5月26日订单系刘永全向印度133厂购买4柜牛肉的定单定购牛肉114吨，实际支付80000美元定金及2柜牛肉全款，编号不同的2柜牛肉日期均为2017年6月14日的电放单系5月26日定单的电放单。实际到成都的1柜牛肉系2017年7月19日由刘永全从昆明押运到成都。 4.刘永全中国农业银行交易记录，证实刘永全卡号为62×××71的农业银行卡2017年7月3日向622××××3019670账号转入532148元，2017年7月12日又向该账号转入532148元，系其支付的最近订购的2柜印度走私牛肉的货款银行记录，能够与刘永全的供述相印证。 5.成都海关缉私局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2017年7月19日，在武侯区大合仓冻库从刘永全处查获冻品牛肉1130箱，每箱25公斤，白色纸箱包装，总重量28.25吨，成都海关缉私局对以上查获的冻牛肉依法予以扣押，同时从刘永全处扣押手机二部（IPHONE6、SAMSUNG手机）、银行卡九张，从刘谕处扣押手机三部（苹果、三星手机，其中一部银色苹果6PLUS已损坏），银行卡七张、笔记本电脑一台、恒生银行U盾一个。 6.刘永全、刘谕指认牛肉及刘永全辨认货车照片，证实查获的牛肉外包装“ＯＲＩＧＩＮ：ＩＮＤＩＡ，133”及“清真”字样，运送走私进境牛肉的货车车牌号前为“豫Ｎ×××××”，后为“豫Ｎ×××××”。 7.从刘永全、刘谕的手机提取的电子数据，证实其中有2015年7月12日转发的打击走私冻牛肉文件。 8．证人潘某的证言，证实2017年7月18日，潘某开货车在昆明一个叫“阿拉”的高速公路口出来，出高速后又走了6公里左右到了一个很偏的地方（具体地址不知道），见到刘老板和一个货车等着。那个货车大概9.6米长，红色，车牌号没有看清楚，一些搬运工人把对方货车上的货搬运至潘某的货车上用白色的棉被、泡沫和塑料布捆扎结实。潘某和刘老板一行走昆明、昭通、宜宾、银昆高速、成沪高速回成都。成都下高速的时候过磅称重时隐约听到大概有20多吨。货到成都后，刘老板的儿子开了一辆红色小汽车来接应。 9.证人刘某的证言，证实潘某雇佣其一起跑长途货物运输工作，2017年7月18日他们帮刘老板拉的货出了问题。都是潘某找客源，刘某不认识“老金”，一路他们都是根据潘某的手机定位和导航上高速、出高速。帮刘老板运输的货物在成都下高速时过磅大概有25吨左右。刘某的其余证言证明内容与潘某的证言一致。 10.证人冉某的证言，证实2014年9月，刘永全让其陪他到印度做翻译，在印度陪刘永全参观了一些牛肉屠宰加工厂。刘永全最后确定了几家工厂作为采购对象。回国之后，刘永全就向印度牛肉工厂采购牛肉，并继续雇冉某翻译，协助联系采购事宜。刘永全觉得哪个工厂的价格合适，就指示冉某向印度牛肉工厂具体询价、并砍价。冉某根据刘永全的意愿，以刘永全名义用自己的电子邮箱向印度牛肉工厂发送英文订单。发送订单后，刘永全会向印度牛肉工厂打预付款（一般是20%）。印度厂家发货时间一周到一个月不等。发货后，印度工厂会把牛肉的海运提单发到冉某的电子邮箱，冉某收到后通过微信或者电话告知刘永全。牛肉都是到越南海防港，从印度港口到海防港的海运时间基本固定。刘永全会在货快到港的时候，把尾款付给印度牛肉工厂。印度牛肉工厂收到尾款后，将电放单发到冉某的电子邮箱。因为电放单是港口取货的凭证，冉某必须把电放单转发给刘永全，同时备注对应的货柜。刘永全在印度采购牛肉比较多的有111厂、133厂、66厂。冉某听刘永全说过从印度买的牛肉到越南海防后有代理公司提货。2017年5、6月份，冉某帮刘永全从印度133厂订购过四个柜的牛肉，其邮箱内还看得到这些邮件。这四个柜的牛肉都到了海防，定金都已支付，刘永全目前支付了两个柜的尾款，剩余两个柜尾款尚未支付。刘永全的儿子刘谕在帮刘永全。 11.被告人刘永全的供述，证实其2015年开始做走私牛肉生意，最开始没有渠道，后来其找了翻译冉某，一起去印度找到了133厂考察后就和印度方面商谈合作事宜，当时其知道中国不允许进口印度牛肉。刘永全和过货团伙陈虹光口头协议过货费一般24万，保到成都下高速保价40万，之前如果被扣就赔40万，一柜牛肉值50-60万。刘永全根据市场需要和印度牛肉价格，通过翻译冉某向印度牛肉厂下订单，付20%左右的定金。之后，印度的牛肉厂发货海运到越南的海防港。牛肉上船后，印度厂家会把牛肉的海运提单发给冉某，然后刘永全支付尾款，尾款付后厂家把电放单发给冉某用于提货。货到后，刘永全把电放单发给越南的代理阿忠，再联系中越边境的过货团伙陈虹光把货从海防运到中越边境，再走私到云南。货到成都后，刘永全把货放在大悦城旁边的大合仓冻库，再销售出去。刘永全向印度厂家支付货款是通过阿忠，或者通过地下钱庄转一些钱到其自己在香港恒生银行的账户用来支付牛肉的货款，主要是刘谕在国内用网上银行操作。2017年5月，刘永全叫冉某向印度133厂下了四柜印度牛肉订单，7月2日左右，两柜牛肉到了海防。刘永全找陈虹光过货，还去越南海防看货并付了一个柜的货款。7月8日，刘永全到云南红河联系走私第2柜印度牛肉入境。7月18日过货团伙将牛肉运到昆明，刘永全在昆明确认过货团伙运过来的货物是其购买的印度牛肉后，跟着两个司机一起将印度牛肉运往成都。7月19日早上8点过，到达成都绕城高速双流接待寺立交桥附近，儿子刘谕驾驶红色马自达来接应。将印度牛肉运到大合仓租用的冻库门口时被海关缉私局民警挡获。这车货28吨，1120件，运货的货车车牌前面是拖车是豫Ｎ×××××，后面是挂车是豫Ｎ×××××，货车及司机是陈虹光找的。这次走私的四个柜牛肉都到了海防，刘永全只付了二个柜的钱，拿到二个柜，运进来一个柜。这两柜印度牛肉每柜的价格是人民币532148元，因为香港方面最近管控向印度方面支付资金，没有支付成功，最后刘永全委托一个越南人帮其支付的货款，分两笔，通过其62×××71的农业银行卡每次转款532148元打到号码为622××××3019670的账号上。 另外1柜牛肉到达越南海防港口后，其找陈虹光的过货团伙帮忙运进中国国境，并支付了相关费用。后来陈虹光说该柜牛肉在边境上被海关查了，其认为应该是陈虹光的过货团伙私吞了。 12.被告人刘谕的供述，证实案发一个多月前，通过冉某向印度133厂订了四个柜的牛肉，订货以后刘永全安排刘谕给厂家打了8万美元定金，支付定金后冉某说发了两个柜的牛肉出来，在这两个柜到海防之前冉某又让刘谕向厂家支付了53万元的尾款，这些尾款打到一个越南人在中国开的农行账户上。厂家收到尾款以后，把提单发给冉某，冉某再把提单交给刘永全，刘永全就把提单发给过货团伙，由他们在海防提货后走私到云南境内。几天之前第一柜牛肉从越南走私到昆明以后过货的人说被扣了。案发查获的这1柜是前一天到的昆明，刘永全为了安全起见和运牛肉的货车一起到成都，案发当天早上刘谕开车到接待寺立交去接接到后，带着货车到大合仓，车刚停下准备卸货就被抓。这一柜一共是1120件左右，重量28吨的样子。刘谕根据刘永全的要求通过其农业银行卡（卡号：62×××74）以网银转账的方式转到深圳地下钱庄的账户上，再转到刘永全香港恒生银行账户上，然后刘谕再通过恒生银行的账户网银转给印度厂家。从越南过货到中国的团伙是刘永全上个月到云南时候找的，当时谈的过货费是一个柜24万人民币，他们负责在越南海防接货然后运到中国境内再找车运到成都，这次的过货费还没给。印度牛肉不能通过合法的方式进口到国内销售。 原判认为，被告人刘永全、刘谕违反国家海关管理秩序，明知国家禁止进口来自境外疫区的动物产品而采取绕关方式走私进境，二人的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私印度牛肉1柜28.25吨，属情节严重。四川省成都市人民检察院指控被告人刘永全、刘谕的犯罪事实清楚，罪名成立，应予支持。关于刘永全未收到的1柜牛肉，因未能抓获走私团伙人员取得相关证据，该柜牛肉状态不明，不能证实走私团伙对该柜牛肉实施了走私进境行为，对该柜牛肉不予认定构成走私犯罪，四川省成都市人民检察院对该柜牛肉指控为犯罪未遂不当，不予支持。在共同犯罪中，刘永全具体联系印度厂家及走私团伙，决定购买及走私牛肉事宜，起主要作用，系主犯；刘谕在刘永全的安排下从事支付部分货款、联系仓库等行为，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。刘谕归案后能如实供述自己的罪行，刘永全虽当庭对部分事实有所辩解，但能够如实供述主要犯罪事实，对二人可从轻处罚。被告人刘谕犯罪情节较轻，具有良好的认罪态度和悔罪表现，适用缓刑确不致再危害社会，可对其适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪判处被告人刘永全有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；以走私国家禁止进出口的货物、物品罪判处被告人刘谕犯有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；扣押的冻牛肉、手机五部、笔记本电脑一台、恒生银行U盾一个，依法予以没收。 成都市人民检察院抗诉及四川省人民检察院支持抗诉提出：刘永全、刘谕从印度购买的两柜牛肉已绕关走私至越南，其中1柜牛肉28.5吨因客观原因未运输进中国国境亦应当认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪（未遂），原判不予认定不当，量刑明显不当。 原审被告人刘永全二审庭审中辩解：1.涉案牛肉来源于巴西并非印度，到越南后通过走私团伙运输进境，不构成犯罪。2.另1柜已付尾款未进境的牛肉已在越南赌博输掉。3.其应当认定为从犯。 其辩护人辩护提出：1.刘永全认罪、悔罪。2.现有证据无法证实未进境的1柜牛肉的实际状态，不能认定为犯罪未遂。3.原判认定事实及法律正确，应予维持。 原审被告人刘谕辩解提出：受刘永全安排，不清楚具体情况，认罪、悔罪，应从轻处罚。 其辩护人辩护提出：1.未进境的1柜牛肉是否被扣押无证据证实，不排除已由刘永全在越南处分的可能，不能认定为犯罪未遂。2.刘谕认罪悔罪，是从犯，应当从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实及证据与原判认定的基本一致，本院予以确认。 另查明，关于已付尾款且到达越南海防港口的另1柜牛肉的去向，刘永全有不同供述或辩解：其在侦查阶段供述另外1柜牛肉到达越南海防港口后，其找陈虹光的过货团伙帮忙运进中国国境，并支付了相关费用。后来陈虹光说该柜牛肉在边境上被海关查扣，其估计被陈虹光的过货团伙私吞；一审庭审中，又先后辩解该柜牛肉在越南出售、抵债；二审庭审中，其再次辩解以前的供述均虚假，其实际在越南赌博输掉该柜牛肉，因害怕家人责备，隐瞒了真实情况。 对本案争议的焦点问题，本院结合查明的事实及证据评判如下： 一、关于原审被告人刘永全、刘谕从印度购买未进入中国国境1柜28.5吨牛肉应否认定为犯罪未遂的问题 经查，现有证据能够证实刘永全、刘谕向印度订购该柜牛肉并支付剩余尾款，印度厂家已向刘永全发放了提货凭证“电放单”。能够证实刘永全购买的该柜牛肉已进入越南，但认定刘永全将该柜牛肉交由越南的走私团伙准备运进中国国境的证据仅有刘永全在侦查阶段的供述，刘谕虽然供述听刘永全讲过相关情况，但属于传来证据，证明力较弱。刘永全在一审及二审庭审中又辩称该柜牛肉其已在越南出卖、抵债以及赌博输掉。因缺乏越南走私团伙相关人员的证言及有关书证、物证予以印证，刘永全的供述及辩解均系孤证，依法不能采信。原判因为在案证据不足以证实该柜牛肉的实际状态，不予认定刘永全、刘谕订购该柜牛肉的行为属于犯罪未遂正确。故，成都市人民检察院及四川省人民检察院关于原判未认定该柜牛肉为走私未遂错误的抗诉、支持抗诉意见均不能成立。刘永全关于该柜牛肉系从巴西购买及在越南出售、抵债、赌博输掉的辩解意见亦不能成立。刘永全、刘谕的辩护人所提现有证据不足以证实该柜牛肉已运输至越南并由刘永全交由越南走私团伙准备运输至中国国境的行为，不能认定刘永全、刘谕购买该柜牛肉的行为为犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。 二、关于原判量刑是否适当的问题 经查，原判结合审理查明的事实及证据认定刘永全、刘谕走私国家禁止进口的牛肉为28.25吨，在共同犯罪中，刘永全为主犯，刘谕为从犯的事实清楚。原判根据刘永全、刘谕在共同犯罪中的地位、作用，依法判处刘永全、刘谕相应刑罚，量刑适当。成都市人民检察院及四川省人民检察院关于原判量刑不当的抗诉、支持抗诉意见均不能成立。原判已根据刘谕在共同犯罪中的地位作用，对其依法减轻处罚，刘谕及其辩护人请求再次从轻处罚的辩解及辩护意见亦均不能成立。 本院认为，原审被告人刘永全、刘谕违反国家海关管理秩序，明知国家禁止进口来自境外疫区的动物产品而采取绕关方式走私印度牛肉1柜28.25吨，二人的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且情节严重。在共同犯罪中，刘永全具体联系印度厂家及走私团伙，决定购买及走私牛肉事宜，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；刘谕在刘永全的安排下支付部分货款、联系仓库等，起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。刘谕归案后能如实供述自己的罪行，刘永全虽当庭对部分事实有所辩解，但能够如实供述主要犯罪事实，对二人可酌定从轻处罚。被告人刘谕犯罪情节较轻，具有良好的认罪态度和悔罪表现，适用缓刑确不致再危害社会，可对其适用缓刑。 综上，抗诉机关成都市人民检察院的抗诉意见均不能成立。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长  李伟民 审判员  左 青 审判员  纪效明 二〇一八年十二月二十四日 书记员  伍 楷 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……。