汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0702民初2579号 原告：杨保强，男，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：余伟，陕西南星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文杰，陕西南星律师事务所实习律师。 被告：汉中钦鸿实业有限责任公司，住所地陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：郭辉，该公司总经理。 被告：郭辉，男，汉族，系被告汉中钦鸿实业有限责任公司法定代表人，住陕西省汉中市汉台区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：周凯，汉中市汉台法律服务所法律工作者。 被告：陈国华，男，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 第三人：陕西鸿鼎建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：黄维，该公司总经理。 委托诉讼代理人：从阳，该公司副总经理。 原告杨保强与被告汉中钦鸿实业有限责任公司（以下简称为汉中钦鸿公司）、郭辉、陈国华，第三人陕西鸿鼎建设工程有限公司（以下简称为陕西鸿鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月27日公开开庭审理了本案。原告杨保强委托诉讼代理人余伟，被告汉中钦鸿公司、郭辉共同委托诉讼代理人周凯，被告陈国华，第三人陕西鸿鼎公司委托诉讼代理人从阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杨保强向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原告与被告汉中钦鸿公司及第三人陕西鸿鼎公司于2015年11月27日签订的《建设工程施工承包协议》；2、依法判决被告汉中钦鸿公司与郭辉共同向原告返还向其交纳的合同定金及合同保证金共计人民币250万元整；3、依法判决被告汉中钦鸿公司与郭辉共同向原告承担自2015年12月5日起暂计算至2018年7月15日（起诉日）逾期952天的利息损失（按法定年利率24%计算），为人民币1564931.50元；4、依法判决被告陈国华作为担保人对上述250万元的本金退还及逾期退款的利息承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。原告当庭增加诉讼请求，要求利息计算至实际清偿之日止。事实与理由：2015年11月27日，原告杨保强以陕西鸿鼎公司名义与被告汉中钦鸿公司、郭辉签订了所谓的“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”部分施工项目的《建设工程施工承包协议》一份，该合同经双方公司加盖印章，原告杨保强从合同签订的形式上仅是作为第三人陕西鸿鼎公司的委托代理人身份在合同上进行了签字确认。双方在该《建设工程施工承包协议》书中的第三条约定：“为表达双方合作的诚意，乙方（即原告和第三人）在本协议签订时交给甲方（即被告汉中钦鸿公司、郭辉）50万元协议保证金，并在协议签订后五日内，向甲方交纳定金200万元整”合同第六条第1款双方违约方面的约定为：“甲乙双方约定履约时间为乙方交给甲方定金之日到开工时间为2个月。如到期不能开工，甲方无法确定开工时间属于甲方违约，乙方有权终止合同，按照违约条款执行；“该合同第2款还约定了利息的承担和损失赔偿条款。同日，被告陈国华又与原告杨保强签订了担保协议一份。即陈国华愿意为被告汉中钦鸿公司、郭辉发包的该项目工程及收取原告250万元履约保证金一事，向原告杨保强进行担保。陈国华在该协议书上签字保证该项目无任何风险，并担保承诺该工程如有风险给原告杨保强造成的损失，由陈国华承担，并向杨保强承诺250万元履约保证金的利息。合同签订后，双方在合同中约定的共计250万元履约保证金全部由原告杨保强个人筹资交纳。具体情况为：前期50万元保证金，原告杨保强根据被告汉中钦鸿公司法定代表人郭辉的指令，通过借用汉中市华夏建筑工程有限公司的银行账户于2015年11月27转给郭辉本人私人账户；另外的200万元定金，原告杨保强通过自己妻子胡春利的银行卡转账转入第三人陕西鸿鼎公司的账户，又由陕西鸿鼎公司转给被告郭辉指定的汉中钦鸿公司账户。以上两笔，原告杨保强共计给被告汉中钦鸿公司、郭辉支付履约保证金250万元。根据合同约定，履约保证金到达被告钦鸿公司指定账户时正式生效，然而在该建设工程施工合同生效后，被告汉中钦鸿公司迟迟无法完成招标工作，导致该项目工程至今无法开工，原告杨保强多次找到被告郭辉，要求其退还向其交纳的250万元履约保证金及逾期利息损失，被告郭辉只是答应，且认可利息，但就是无力向原告退还该笔款项。在原告多次催促被告及担保人退还款项无果的情形下，只能状至法院。 被告汉中钦鸿公司、郭辉共同辩称，1、同意被答辩人诉请的解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、对汉中钦鸿实业有限公司收取被答辩人保证金250万元没有争议；3、根据合同相对性原则，无论是以谁的名义收取保证金，均系汉中钦鸿公司收取保证金，杨保强和郭辉不是本案适格主体；4、被答辩人要求答辩人按年息24%支付利息损失不符合合同和法律规定。 被告陈国华辩称，1、本案是建设工程施工合同纠纷，权利义务是基于合同双方，与答辩人无关。本案所涉《建设工程施工承包协议》是第一被告和被答辩人签订的，且被答辩人所要求返还的保证金系工程保证金并非借款，该款项也未打入答辩人的账户，答辩人亦没有实际使用过，本案被答辩人要求答辩人对保证金承担连带偿还义务，于法无据；2、答辩人在还款计划上签字不是真实意思表示，该协议依法应当撤销，依据《合同法》第54条第二款之规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案被答辩人所签订的还款计划，是答辩人受到被答辩人胁迫所签订的，不是真实的意思表示。请求法院依法撤销，判令答辩人不承担还款义务。 第三人陕西鸿鼎公司述称，同意原告的起诉意见，且在本案中不提出独立的诉讼请求。 原告杨保强为证明其起诉意见，向本院提交以下证据材料：1、原告杨保强的身份证及杨保强与胡春丽结婚证复印件，证明：原告诉讼主体资格适格，以及款项是原告打入被告账户；被告汉中钦鸿公司、被告郭辉及被告陈国华身份证复印件，证明：三被告的主体资格适格；2、《建设工程施工承包协议》，证明：原告、第三人和第一、二被告建立了工程承包合同关系，关于利息承担合同进行了约定；3、第三被告与原告杨保强签订的《协议书》，证明：第三被告承诺为原告杨保强开展的项目工程及向一二被告交纳250万元履约保证金及利息进行连带责任担保的事实；4、第一及第二被告向二原告开具的250万元履约保证金及《收据》2份，证明：一、二被告自2015年12月4日就收取到二原告向其支付的250万元保证金的事实；5、原告与第三人之间签订的涉案工程《项目责任承包经营合同》，证明：原告杨保强系挂靠在第三人陕西鸿鼎公司名下开展本项目工程施工的事实，同时证明原告杨保强系实际施工人具有原告的诉讼主体资格；6、陕西鸿鼎公司出具的《施工保证金的利息清算证明》一份，原告杨保强实际交纳250万元保证金给本案第一、二被告的《银行转账凭证》，证明：（1）本合同项下的争议的250万元履约保证金全部系原告杨保强这一方实际交纳和出资的事实；（2）杨保强也系本案适格原告，诉讼主体适格；7、还款计划书，证明：本案与被告郭辉250万元返还有直接关系；陈国华依然对本案250万元保证金偿还进行了担保确认；8、杨保强和汉中市华夏建筑工程有限责任公司之间签订的《建设工程施工承包协议》，证明：杨保强最早挂靠的汉中市华夏建筑工程有限责任公司，因为管理费原因没有谈成，杨保强将事先支付给华夏公司的50万元，由华夏公司又支付给汉中钦鸿公司的事实。原告杨保强提交的以上证据经当庭质证，被告汉中钦鸿公司、郭辉发表如下质证意见：（1）对原告提交的证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议；（2）本案保证金收取属于被告汉中钦鸿公司的公司行为，并非郭辉个人行为，保证金退还与郭辉无关；（3）还款计划书与本案审理的建设工程施工合同纠纷没有关联性。被告陈国华对原告证据的真实性无异议，担保属实，但担保已过两年的保证诉讼时效期间，自己对本案保证金及利息不再承担担保责任。第三人陕西鸿鼎公司对原告提交的证据的真实性和证明目的均无异议。 被告汉中钦鸿公司、郭辉及第三人陕西鸿鼎公司均未向本院提交证据材料。 被告陈国华为证明其抗辩意见向本院提交《担保经过说明》材料一份，证明自己当时是受到原告的胁迫才给汉中钦鸿公司的保证金及利息提供担保，并在还款计划上签字的。原告对该证明材料的真实性和证明目的不予认可，认为该证明材料与事实不符，不存在胁迫陈国华为保证金及利息提供担保的事实，是郭辉将其叫到现场让他提供担保的。被告汉中钦鸿公司、郭辉对该证明材料的真实性无异议。第三人陕西鸿鼎公司未发表质证意见。 本院对原告提交的证据的真实性予以确认，并在卷佐证。被告陈国华提交的《担保经过说明》一方面被告郭辉、陈国华自己将其作为证明人，其余两位证明人共同在证明材料上签字，无法证明该证明人的身份以及没有未能出庭作证的法定理由，不符合证据的要件形式，原告对此材料陈述的事实提出异议，且被告陈国华也不能提供受胁迫而提供担保的报警记录或其他相关证据，证明材料所证明的事实没有其他有效证据相印证，本院对于该证明材料所陈述的事实的真实性不予确认。 根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：2015年11月27日，原告杨保强挂靠在汉中华夏建筑工程有限责任公司（以下简称为华夏建司）名下，以该公司委托代理人名义与被告汉中钦鸿公司签订了关于“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”部分施工项目的《建设工程施工承包协议》一份，协议约定：汉中钦鸿公司将“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”10万平方米的建设施工项目承包给华夏建司，华夏建司在协议签订时先支付汉中钦鸿公司协议保证金50万元，协议签订后5日内再向汉中钦鸿公司支付履约定金200万元，在华夏建司获得项目通知后，与长青林业局签订正式施工合同时，将先期支付给汉中钦鸿公司的250万元转入履约保证金。关于该履约保证金的返还，协议第五条约定：“乙方（指华夏建司）参与工程项目施工至六层完工后返保证金50%,主体封顶后，甲方（指汉中钦鸿公司）给乙方结清本协议履约保证金的全部本金”；关于违约责任，协议第六条第2款约定：“因甲方原因造成本协议不能正常履行时，甲方将在本协议终止后30日内，按照本协议实际到账的履约保证金加约定利息为月息3%一并返还给乙方，并赔偿乙方损失10万元”。该协议经双方公司加盖印章，原告杨保强以华夏建司委托代理人身份在合同上签字。施工承包协议签订当日，原告妻子胡春利先将50万元工程签约保证金通过工商银行汉中分行转给华夏建司，然后根据汉中钦鸿公司指示由华夏建司当日转给汉中钦鸿公司法定代理人郭辉个人账户，汉中钦鸿公司给原告出具金额为50万元的《收据》一份，《收据》载明：交款单位为杨保强，收款事由为“由华夏建筑公司打入郭辉账户”。但施工承包协议刚刚签订，双方即表示该协议作废，原告随即又挂靠在第三人陕西鸿鼎公司名下，与汉中钦鸿公司就涉案工程签订《建设工程施工承包协议》，汉中钦鸿公司为合同甲方，陕西鸿鼎公司为合同乙方，协议约定汉中钦鸿公司将上述“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”10万平方米的建设施工项目承包给陕西鸿鼎公司施工。该协议中双方关于履约保证金、违约金事项约定的内容与汉中钦鸿公司和华夏公司之间签订的《建设工程施工承包协议》基本一致。该合同经双方公司加盖印章，原告杨保强以陕西鸿鼎公司委托代理人身份在合同上签字。被告陈国华作为该项工程的介绍人，与原告另外签订《协议》一份，陈国华保证原告承包该项工程无任何风险，其自愿为原告支付给汉中钦鸿公司的250万元的履约保证金及利息提供担保，协议也约定了支付工程介绍费事项。2015年12月3日，原告妻子胡春利分两笔将200万元的履约保证金通过工商银行汉中分行转给陕西鸿鼎公司，陕西鸿鼎公司给原告出具金额为200万元的《收条》一份，陕西鸿鼎公司在该收条中声明保证金转移过程中的全部法律责任和经济风险由原告承担。根据汉中钦鸿公司指示，当日陕西鸿鼎公司将原告支付的200万元转给汉中钦鸿公司账户，汉中钦鸿公司先于转款给原告出具金额为200万元的《收据》一份，加上给原告出具金额为50万元的《收据》一份。以上，原告杨保强共计向被告汉中钦鸿公司支付工程履约保证金共计250万元。2017年9月10日，郭辉给原告出具《承诺》一份，承诺内容为：“本人郭辉（汉中钦鸿公司）与杨保强所签订的长青项目预计在2017年内完成招标程序保证项目由杨保强承建。如果项目不能实施，郭辉将杨保强打的项目保证金250万元本息归还（归还时间2018年3月10日）。并按原合同约定执行。”2018年1月2日，郭辉又给原告出具《施工保证金的利息清算证明》一份，承诺“对保证金按照月息3%的利率计算利息，2018年3月底前如该项目不能正常开工，本人一次清还……”但被告汉中钦鸿公司未能实施对“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”的开发建设，造成陕西鸿鼎公司签订的《建设工程施工承包协议》并未实际履行，原告杨保强即向汉中钦鸿公司、郭辉提出退还履约保证金，并要求支付利息。2018年5月25日，被告郭辉给原告出具《还款计划》一份，郭辉向原告单方承诺分五期归还原告履约保证金及利息，最后一期归还时间为2019年6月31日，但均未履行，原告遂诉至本院。 诉讼中，原告杨保强于2018年7月30日向本院提出诉讼财产保全申请，请求对被告汉中钦鸿公司、郭辉、陈国华410万元的资金予以保全，或对其等值财产予以查封、扣押，并在天安财产保险股份有限公司汉中中心支公司投保了金额为410万元的诉讼财产保全责任保险，支付保险费6000元。经审查，本院于2018年8月8日作出（2018）陕0702民初2579号民事裁定书，裁定准予保全，原告杨保强向本院预交诉讼财产保全费5000元。 另查明，2015年12月13日，关于承包施工“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”，第三人陕西鸿鼎公司与原告杨保强就原告杨保强签订具有挂靠性质的《工程项目责任承包经营合同》。 本案在审理过程中，经本院多次主持调解无效，双方未能达成调解协议。 本院认为，原告杨保强没有建设工程的施工资质，其挂靠第三人陕西鸿鼎公司与汉中钦鸿公司签订《建设工程施工承包协议》，承包施工“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第二条第二项的规定，该协议属无效合同。依照上述《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”的规定，该《建设工程施工承包协议》自始无效，不存在解除问题。原告起诉要求解除该协议没有法律依据。协议被确认无效后，依照上述《合同法》第五十八条的规定，因该合同确定的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。协议签订前后，汉中钦鸿公司先后所收取共计250万元工程履约保证金，该保证金系挂靠的实际施工人原告杨保强个人用其资金直接所支付，支付目的是为了能够承包项目工程，被告汉中钦鸿公司、郭辉、陈国华，以及第三人陕西鸿鼎公司和案外人华夏公司对此事实均无争议，且有协议、转款凭证、收据、收条等书证在卷为证，本院认为涉250万元的履约保证金的所有权人属于原告杨保强，本院对该事实依法予以确认。现双方在《建设工程施工承包协议》中约定的项目工程因汉中钦鸿公司的原因而无法履行，加之该合同属于无效合同，杨保强现起诉要求汉中钦鸿公司返还其交纳的250万元的工程履约保证金符合其协议约定和法律规定，本院依法予以支持；关于逾期退还保证金的利息损失，双方在协议中明确约定因甲方原因造成本协议不能正常履行时，甲方将在本协议终止后30日内，按照本协议实际到账的履约保证金加约定利息为月息3%一并返还给乙方，并赔偿乙方损失10万元。现杨保强起诉要求汉中钦鸿公司自2015年12月5日起按照年利率24%的标准，向其支付逾期退还保证金的利息承担至保证金实际退还之日止，本院认为，原告支付250万元的工程履约保证金后，因被告汉中钦鸿公司的原因造成杨保强未能承包施工，汉中钦鸿公司应当向杨保强支付利息损失。由于双方在协议中约定的违约金标准超过法律规定标准，现原告起诉按照年利率24%的标准主张利息损失，符合双方协议约定和法律规定，本院予以支持。被告郭辉作为汉中钦鸿公司的法定代表人，在担保公司履行职务的同时，其本人自愿加入公司债务，向原告出具愿意与公司一起承担保证金退还风险的意思表示的《承诺》、《利息说明》和还款计划，其应当与汉中钦鸿公司承担民事责任，故原告起诉要求其与公司共同承担退还保证金及利息损失的诉讼请求本院予以支持；因诉讼财产保全，原告支付的保险费6000元应当由汉中钦鸿公司、郭辉共同承担。第三人陕西鸿鼎公司在本案中不承担民事责任。 关于被告陈国华的担保责任，陈国华作为涉案项目工程的介绍人，与原告杨保强签订《协议》，约定从工程中标价中获取1%的佣金，并为原告能够承包该工程的施工提供担保，该担保行为显然违反国家有关法律法规的规定。但其在《协议》中又自愿为原告向被告汉中钦鸿公司支付工程履约保证金及利息提供保证责任，虽然该《协议》中没有明确保证责任的方式，但依照《中华人民共和国担保法》第十六条的规定，当事人对保证方式没有约定，或者约定不明的，按照连带责任承担保证责任。依照《担保法》第六条、第十六条、第十八条、第二十一条、三十一条的规定，陈国华对被告汉中钦鸿公司、郭辉向原告杨保强退还250万元的保证金及利息损失承担连带给付责任，陈国华承担保证责任后有权向汉中钦鸿公司、郭辉追偿。庭审中，陈国华辩称其担保已过两年的诉讼时效期间，本院认为该抗辩意见不能成立。原告与陈国华双方于2015年11月27日签订具有担保性质的《协议》后，至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》生效实施，尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的两年诉讼时效期间，至原告于2018年7月20日向本院提起本案诉讼也未超过上述《民法总则》规定的三年诉讼时效期间，且陈国华又在郭辉2018年5月25日给原告出具的《还款计划》上以担保人的名义签字、盖章，已构成诉讼时效中断的事实。故陈国华提出的诉讼时效抗辩没有事实和法律依据，本院不予采纳。其辩称因受胁迫为汉中钦鸿公司、郭辉提供担保无事实和证据证明，本院不予采纳。第三人陕西鸿鼎公司在本案中不承担民事责任。 综上，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第二条第二项，《中华人民共和国担保法》六条、第十六条、第十八条、第二十一条、三十一条的规定，判决如下： 一、被告汉中钦鸿实业有限责任公司、郭辉于判决生效后二十日内共同返还原告杨保强工程保证金250万元，并自2015年12月5日起，以250万元为基数，按照年利率24%的标准，向原告支付利息损失至保证金退还之日止； 二、诉讼财产保全的保险费6000元，由被告汉中钦鸿实业有限责任公司、郭辉承担； 三、被告陈国华对被告汉中钦鸿实业有限责任公司、郭辉应当向原告杨保强返还的工程保证金、利息损失、诉讼财产保险费承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39320元，诉讼财产保全费5000元，共计44320元，由被告汉中钦鸿实业有限责任公司、郭辉共同负担31224元，被告陈国华负担13096元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  冯汉军 人民陪审员  侯海成 人民陪审员  周宝兰 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  赵 聪