四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0923民初2378号 原告：蒋坤联，男，1965年11月17日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 特别授权委托诉讼代理人：卢兴宇，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。 特别授权委托诉讼代理人：李永福（系蒋坤联聘用工人），男，住四川省遂宁市船山区。 被告：赵治鑫，男，1981年7月3日出生，汉族，住四川省射洪县。 被告：何家文，男，1967年2月5日出生，汉族，住四川省射洪县。 二被告共同特别授权委托诉讼代理人：罗小平，四川衡讼律师事务所律师。 被告：四川兆兴建筑工程有限公司，住所地遂宁市蜀秀东街水都豪庭1号楼二楼，统一社会信用代码915109005534721129。 法定代表人：赵明，总经理。 委托诉讼代理人：陈彬，该公司员工。 原告蒋坤联与被告赵治鑫、何家文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用简易程序，进行了审理。原告蒋坤联于2018年9月26日申请追加四川兆兴建筑工程有限公司（以下简称兆兴建筑公司）作为本案共同被告参加诉讼，本院审查后予以准许并依法通知兆兴建筑公司作为本案共同被告参加诉讼。并于2018年10月18日公开开庭进行了审理。原告蒋坤联的特别授权委托诉讼代理人卢兴宇、李永福，被告赵治鑫、何家文共同特别授权委托诉讼代理人罗小平，被告兆兴建筑公司的委托诉讼代理人陈彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋坤联向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即支付所欠原告工程款人民币150036.9元及利息（利息按月利率2%自2015年10月21日起至付清该欠款时止）等损失；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月27日，经原、被告双方充分协商，双方自愿签订了一份《防水施工合同》。该合同约定被告将自己承包的在大英县“XX国际”C栋、D栋1号、2号、E栋的防水工程发包给原告进行施工，厨卫间单价14元/㎡，层面和地下室单价28元/㎡，被告按原告月进度实际完成工程量的80%支付工程款，工程完工后支付工程款95%等。合同签订后，原告按合同约定进场进行了施工。工程完工后，原、被告于2015年10月21日进行了结算，被告应付原告工程款196736.9元。2017年11月15日，被告支付原告工程款10000元。2018年1月16日，被告何家文支付原告工程款6700元。同年2月11日，转账支付工程款20000元。同年5月4日，被告何家文支付工程款10000元。下欠工程款150036.9元至今未支付。请求支持原告的诉讼请求。 被告赵治鑫、何家文共同辩称，1.原告起诉主体不当。本案工程，发包方是兆丰地产集团，施工单位是被告兆兴建筑公司，被告赵治鑫是被告兆兴建筑公司的项目经理，何家文是项目经理聘请的工作人员，不应当承担给付工程款的责任；2.合同未约定利息。原告主张按月利率2%给付利息没有合同依据；3.本案工程未经竣工验收，不符合结算付款的法定条件。应在竣工验收合格后，开始计算工程款给付及保修金的保修期限；4.项目部已向原告支付工程款66700元，不是原告说的46700元。 被告兆兴建筑公司辩称，1.原告施工的工程是从赵治鑫手上承包的。工程款也是赵治鑫支付给原告的。赵治鑫有独立的会计，工程款是独立支付的；2.赵治鑫不是我公司员工，在我公司也没有社保记录；3.赵治鑫与我公司签订了承包合同，在承包合同中约定赵治鑫承包该工程后，自行承担相关债权债务及法律责任等，自负盈亏。 原、被告围绕各自诉、辩意见，在举证期限内向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对双方无争议的证据，本院予以确认。对双方争议的证据，分析、认定如下： 一、原告提供的证据 1.原告的身份证复印件、赵治鑫、何家文的户籍证明、被告兆兴建筑公司的工商登记信息打印件，证实原、被告的主体资格。三被告质证均无异议。本院审查后，予以确认。 2.建设工程施工合同，证实四川兆丰地产集团有限公司将“XX国际”工程发包给被告兆兴建筑公司，合同上有赵治鑫、何家文作为被告兆兴建筑公司法定代表人的签名，进而证实被告兆兴建筑公司、赵治鑫、何家文共同承包了该工程。被告赵治鑫、何家文质证认为，二被告提供的合同上没有何家文的签名，而赵治鑫在合同上签名并不表示其是兆兴建筑公司的法定代表人。被告兆兴建筑公司质证无异议。本院经审查，对真实性予以确认。 3.防水施工合同，证实被告赵治鑫作为其与何家文的合伙代表人与原告签订合同，将其与何家文共同承包的防水工程转包给原告。被告赵治鑫、何家文质证对真实性无异议，但认为是被告赵治鑫作为被告兆兴建筑公司书面授权的项目经理所履行的职务行为，而被告何家文从未以任何形式授权赵治鑫代表自己签字，更不存在合伙问题。被告兆兴建筑公司质证无异议。本院经审查，对真实性予以确认。 4.结算单，证实原告为被告所施工的防水工程已经竣工，双方对工程量及付款情况进行了结算，结算单中的款项是品迭借支的20000元后得到的金额。被告赵治鑫、何家文质证对真实性无异议，但认为结算单上仅有被告赵治鑫和施工员林礼均的签名，没有被告何家文。被告兆兴建筑公司质证无异议。本院经审查，对真实性予以确认。 5.建设工程主体隐蔽分部验收备案表，证明C、D、E栋工程项目已经进行了验收。被告赵治鑫、何家文质证认为，这只是中间的分部验收，并非竣工验收，不能证实本案工程竣工验收合格。被告兆兴建筑公司质证无异议。本院经审查，对真实性予以确认。 二、被告赵治鑫提供的证据 1.建设工程施工合同，证实工程施工单位是被告兆兴建筑公司，项目经理是赵治鑫，该施工合同后面附有书面的项目经理授权书，本案唯一的项目经理是赵治鑫，与何家文无关。原告质证认为，虽然被告提供的合同在承包人一栏只有赵治鑫的签名与兆兴建筑公司的盖章，没有何家文签名，但是原告提供的合同上有何家文签字，不能证明何家文与本工程无关。虽然有项目负责人任命书，但是从被告兆兴建筑公司答辩来看，赵治鑫自负盈亏，不是被告兆兴建筑公司员工。被告兆兴建筑公司质证对真实性无异议，但认为项目负责人任命书是格式文件的需要，被告赵治鑫非公司员工。被告何家文质证无异议。本院经审查，对真实性予以确认，但对其证明观点，与事实不符，不予采信。 2.暂借条1张、领条4张、结算单1张，证实项目部已支付原告工程款共计66700元。原告质证对真实性无异议，但认为暂借条中的20000元在结算时已品迭。且从暂借条上看，是暂借何家文的，工程款多数是何家文支付，也有赵治鑫支付，证明何家文与赵治鑫是合伙承包。被告兆兴建筑公司质证认为，这是赵治鑫、何家文与原告之间的经济往来关系，原告与兆兴建筑公司没有经济往来，也证明了赵治鑫是独立承包人。被告何家文质证无异议。本院经审查，对真实性予以确认，但因被告赵治鑫未提供在结算前，除2014年3月10日借支20000元外，原告还存在其它借支的证据，故确认该笔借支在2015年10月21日结算时已扣除，品跌计算后已付的46700元，现实际下欠原告工程款150036.9元。 三、被告何家文未提供证据 四、被告兆兴建筑公司提供的证据 1、工程项目内部承包合同及工程安全生产管理责任合同，证实赵治鑫是独立的承包人，经济与管理都是独立的。原告与赵治鑫、何家文发生的所有经济与管理均与我公司无关。原告质证对两份合同无异议，但认为这两份合同充分证明兆兴建筑公司将该工程发包给赵治鑫、何家文，虽然没有何家文签字，但是在兆丰地产公司与兆兴建筑公司所签订的施工合同中有何家文和赵治鑫的签字。虽然赵治鑫提供的合同没有何家文签字，这份合同是赵治鑫与何家文自己一方的合同，何家文自己没有签字是正常的。被告赵治鑫、何家文质证对真实性无异议，但认为本案只有唯一的项目经理赵治鑫，何家文与本案工程无关。本案工程是赵治鑫与兆兴公司之间的内部承包合同，仅对双方之间的内部结算有约束力，本案工程对外所有的施工建设手续均以兆兴建筑公司的名义进行，对外具有施工主体的公示效力。本院经审查，对真实性予以确认。 2、竣工结算总价表、工程结算表、工程款拨付明细表、兆兴建筑公司抵付赵治鑫工程款审批表，证实赵治鑫不是我公司项目经理。因为任何一个建筑工程的项目经理，公司都不会与其有巨额的经济往来。如果是项目经理，与公司之间只会有工资关系。在公司财务上也没有给赵治鑫发放工资的记录。上述证据证明赵治鑫是独立的项目承包人，对项目的经济及安全全权负责，公司按合同约定已经支付完赵治鑫所有工程款，只欠赵治鑫34372.42元未支付。原告质证无异议，认为竣工结算总价表充分证明了工程项目已竣工验收并结算，而且是在2015年8月28日已经竣工验收。也证明工程项目是赵治鑫和何家文合伙承包的。被告赵治鑫、何家文质证认为，证据是复印件，真实性无法确认。且这些结算文件全部是赵治鑫与兆兴建筑公司之间签署的结算文件，何家文没有在任何结算单上签字，即使结算单属实，也充分证明本案工程与何家文无关。即使按兆兴建筑公司的结算单，也还有余额未结算完毕，还有保修金未结算支付。本院经审查，对真实性予以确认。 对本案法律事实认定如下：2013年7月16日，四川兆丰地产集团有限公司与被告兆丰建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将“XX国际”3、4、5、6号楼建安工程发包给被告兆丰建筑公司。同日，被告兆丰建筑公司与被告赵治鑫签订《工程项目内部承包合同》，将“XX国际”3、4、5、6号楼工程发包给被告赵治鑫，约定按该工程总造价的2%收取管理费，并于当日出具《项目负责人任命书》，任命被告赵治鑫为项目负责人。2013年10月27日，被告赵治鑫以“四川兆兴建筑工程有限公司XX国际项目部”的名义与原告签订《防水施工合同》，约定：“甲方：四川兆兴建筑工程有限公司XX国际项目部乙方：蒋坤联……一、总则1、工程名称：XX国际防水工程（C栋、D栋、1、2、E栋）2、工程地点：四川省大英县3、工程内容：XX国际（C栋、D栋、1、2、E栋）室内、地下室、屋面所有的防水工程和图纸设计要做防水以及变更工程需做防水的全部工作……二、承包方式：乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式。……七、付款方式：本工程无预付工程款，甲方按乙方月进度实际完成工程量的80%支付工程款，待工程全部完工验收达到合格标准后甲方付至总工程款的95%给乙方，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。（保修金不计息）八、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，待三年保修期满，甲方支付余款后，合同自动失效。未尽事宜，双方共同协商解决。甲方签字：赵治鑫乙方签字：蒋坤联”合同签订后，原告就所涉工程进行实际施工。2015年10月21日，原告与被告赵治鑫就工程量和工程款进行结算，确定工程款合计221736.9元，扣除借支20000元和外墙抹灰5000元，实际应付工程款196736.9元。庭审中，原告认可2014年3月10日在被告何家文处借支20000元（在结算时已扣除），并认可2017年11月15日、2018年1月16日、2018年2月11日、2018年5月4日，分别收到被告赵治鑫、何家文支付的工程款10000元、6700元、20000元、10000元，共计46700元。 本院认为，被告赵治鑫借用被告兆兴建筑公司的名义与四川兆丰地产集团有限公司签订《建设工程施工合同》，被告赵治鑫与被告兆兴建筑公司虽签订《工程项目内部承包合同》，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告赵治鑫与被告兆兴建筑公司签订的《工程项目内部承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。被告赵治鑫主张其在本案工程中是履行代表被告兆兴建筑公司的职务行为，与事实不符，不予采信。理由：1.被告赵治鑫与被告兆兴建筑公司并无隶属关系。被告赵治鑫在案涉工程建设之前并非被告兆兴建筑公司员工，工程开工后也不在被告兆兴建筑公司领取工资、福利，为独立于被告兆兴建筑公司的民事主体。2.被告赵治鑫与被告兆兴建筑公司签订的《工程项目内部承包合同》约定，独立核算、自主经营、自负盈亏。被告兆兴建筑公司仅是按固定比例收取管理费。被告赵治鑫在经营风险、财务管理等方面均是独立于被告兆兴建筑公司，被告赵治鑫是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。综上，被告赵治鑫系借用被告兆兴建筑公司资质，以被告兆兴建筑公司项目部的名义开展建设工程活动。被告赵治鑫以被告兆兴建筑公司项目部的名义将案涉的防水工程分包给不具备资质的自然人即原告实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告与被告赵治鑫签订的《防水施工合同》系无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告承包的工程已完工交付并验收合格。根据合同相对性原则，被告赵治鑫应承担给付工程款的义务。原告要求其支付下欠工程款150036.9元的诉讼请求，因原告与被告赵治鑫已对工程量及工程款进行结算，被告赵治鑫应付原告工程款196736.9元，品跌被告赵治鑫结算后支付的工程款46700元，现实际下欠原告工程款150036.9元，但双方在合同中约定“留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款”，故支持（150036.9-221736.9×5%）=138950元。原告主张的欠付工程款利息，因双方对给付标准未作约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息计算方式为：从2015年10月21日起至2017年11月15日止，以185650元为本金；从2017年11月16日起至2018年1月16日止，以本金175650元计算；从2018年1月17日起至2018年2月11日止，以本金168950元计算；从2018年2月12日起至2018年5月4日止，以本金148950元计算；从2018年5月5日起至付清之日止，以本金138950元计算。原告虽主张被告何家文与被告赵治鑫系合伙关系，但被告赵治鑫予以否认，并认为被告何家文仅是为其帮忙，而原告提供的证据不足以证实被告何家文与被告赵治鑫系合伙关系，故原告主张被告何家文承担给付义务的诉讼请求，不予支持。同时，因被告兆兴建筑公司不属于发包人，与原告之间亦不存在合同关系，不应承担给付义务。 综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、限被告赵治鑫在本判决生效后10日内向原告蒋坤联支付下欠工程款138950元及利息（利息计算方式为：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年10月21日起至2017年11月15日止，以185650元为本金计算；从2017年11月16日起至2018年1月16日止，以本金175650元计算；从2018年1月17日起至2018年2月11日止，以本金168950元计算；从2018年2月12日起至2018年5月4日止，以本金148950元计算；从2018年5月5日起至付清之日止，以本金138950元计算）； 二、驳回原告蒋坤联的其他诉讼请求。 若被告赵治鑫未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3301元，减半收取1650.5元，由被告赵治鑫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 员 赵光华 二〇一八年十二月十六日 书记员代 雪 梅