浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙04民终1519号上诉人（原审原告）：戴智义，男，1976年7月27日出生，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：黄品旭，浙江浙合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴数码科技广场置业有限公司。住所地：嘉兴市中山西路**丽晶广场**。统一社会信用代码：913304117864219303。法定代表人：林连贞，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宏图，浙江泽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小于，浙江泽商律师事务所律师。原审第三人：浙江尚德建设集团有限公司。住所地：温。住所地：温州市瓯海区娄桥街道中汇路**（瓯海金融综合服务区A1-201）用代码：91330304680707658N。法定代表人：陈峰，该公司董事长。原审第三人：温州城建集团股份有限公司。住所地：温州。住所地：温州市瓯海区潘桥街道焦下横屿路****楼**代码：91330300145292294G。法定代表人：陶琼珍，该公司执行董事。原审第三人：浙江宝业幕墙装饰有限公司。住所地：绍兴。住所地：绍兴市柯桥经济开发区柯西工业园区代码：913306217176824591。法定代表人：王建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛伟，上海国创律师事务所律师。上诉人戴智义因与被上诉人嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称数码公司）、原审第三人浙江尚德建设集团有限公司（以下简称尚德公司）、温州城建集团股份有限公司（以下简称城建公司）、浙江宝业幕墙装饰有限公司（以下简称宝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。戴智义上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持戴智义的一审诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费由数码公司承担。事实和理由：一、戴智义在一审中提供了数码公司、尚德公司与城建公司签订的《建设工程幕墙施工专业合同》，城建公司、尚德公司签订的《分包合同书》，以及尚德公司与戴智义签订《工程项目内部风险承包责任书》，证明数码公司将2-8号楼幕墙工程分包给尚德公司施工，尚德公司又将上述工程转包给戴智义施工。戴智义一审中还提供了数码公司、城建公司与宝业公司签订的1、9号楼《建设工程幕墙施工专业合同》，城建公司与宝业公司签订的《分包合同书》，宝业公司与吴昌伟签订的《建设工程项目管理协议书》，以及尚德公司与戴智义签订的《内部风险承包责任书》，证明数码公司将1、9号楼幕墙分包给宝业公司施工，宝业公司转让给吴昌伟，吴昌伟又转让给戴智义。从签订合同的角度看，戴智义取得了涉案工程实际施工人的权利。一审法院对内部风险承包责任书的真实性未予确认，与事实不符。二、从实际施工来看，戴智义确实履行了与尚德公司之间的内部承包义务。1.秀洲区人民法院（2016）浙0411民初120号案件开庭时，尚德公司向法庭提交了其收到业主款项后支付给戴智义工地的证据材料一组，证明从2011年6月至2014年4月尚德公司支付戴智义涉案工程供应商款项。2.尚德公司明确其将相关工程转包给戴智义施工。3.（2016）浙0411民初120号案件开庭时，戴智义当庭问城建公司代理人杜茂良，当时他经常到工地施工，且部分农民工因工资问题闹到当地政府也是戴智义出面解决。数码公司的代表人是城建公司代表人倪明连之妻，当时戴智义经常到倪明连办公室讨要工程款。在开庭时，倪明连和杜茂良都沉默相对，不敢反驳。三、数码公司和宝业公司不确认戴智义是实际施工人是为自己的利益做出的选择，不能代表客观事实。本案中，数码公司是被告，如果戴智义胜诉，其将面临支付工程款的义务。数码公司在一审中提出回避申请、要求撤销已选择鉴定机构、提出管辖异议等，极尽赖账之能事，显然其陈述必然会带有倾向性意见。宝业公司在（2016）浙0411民初120号案件庭审中明确表示涉案工程中没有他们的工地，是吴昌伟到工地。无视宝业公司与吴昌伟签订的项目管理协议书，在没有任何施工资料的情况下，为夺取戴智义的施工成果，以自己的名义向数码公司起诉要求支付工程款。宝业公司的答辩意见也不可信。四、一审法院在判决书中对浙江中磊工程咨询有限公司的工程造价予以认定。该造价申请是戴智义提出的，说明鉴定的价格和提起诉讼的主体均合法，印证了戴智义实际施工人的地位。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，戴智义作为本案幕墙工程的实际施工人，有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。一审判决与客观事实严重相悖，请求支持戴智义的上诉请求。数码公司辩称，一、戴智义的诉讼主体不适格。1.数码公司、城建公司与宝业公司、尚德公司签订三份施工合同真实有效。三份合同中均约定未经数码公司同意，承包人不得另行发包，禁止转包和挂靠行为。在合同履行过程中，数码公司将工程款支付给城建公司，再由城建公司支付给宝业公司或尚德公司。如存在拖欠工程款的情况，应由承包人向发包人主张，不能随意突破合同的相对性。2.戴智义不是实际施工人。数码公司对戴智义与尚德公司签订的内部承包协议三性均有异议。在数码公司、城建公司、宝业公司均不认可戴智义实际施工人身份的情况下，戴智义未能进一步提供尚德公司向其支付工程款，或其向材料商、农民工支付工程款的证据，应当承担举证不能的后果。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条应当严格适用。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。二、数码公司已经履行合同中的付款义务。嘉兴数码广场玻璃幕墙工程总价为36989029元，已经支付29910407元，城建公司对该事实予以认可。按合同约定，“支付当月已完成工程量70%工程款，工程竣工验收合格移交工程资料后支付至合同价的90%”。现数码公司已经支付进度款至80.86%，多付4018086.7元。另外，尚德公司还有10%未完成工程量，应从总价中减去3698903元。故数码公司无须再支付工程款。三、数码公司没有欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。欠付工程款是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款。如违约金、损失赔偿等不是实际施工人要求赔偿的范围。数码公司没有欠付总承包人工程款，故戴智义诉请的工程款不存在。另外，本案幕墙工程不但没有完工，而且没有验收，根据司法解释第三条的规定，工程验收不合格，工程款不予支付。四、数码公司对一审中的鉴定结论不认可。该鉴定机构未出庭接受质询，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。本案鉴定违反法律规定。双方对工程量增减已经有明确约定，应当按照合同约定处理，而不是以鉴定结论作准。五、尚德公司目前有数额巨大的债务，如果允许以施工人的名义直接向数码公司主张工程款，将导致尚德公司转移资产，直接损害债权人的利益，造成社会不稳定。综上，戴智义的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。宝业公司辩称，一、戴智义起诉主体不适格。本案是建设工程施工合同纠纷，应当严守合同相对性原则。根据最高人民法院的指导精神，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包合同关系中农民工工资这种情况时，实际施工人才可以突破合同的相对性直接要求发包人承担责任。本案不符合上述规定。二、宝业公司才是有权主张工程款的主体。根据宝业公司与数码公司签订的施工合同，及宝业公司收款和开票情况显示，宝业公司才是1、9号楼幕墙工程款的合同相对方及实际施工人。综上，请求驳回上诉，维持原判。城建公司二审中的答辩意见与一审一致。尚德公司在二审中未作答辩。戴智义向一审法院起诉请求：1.数码公司支付戴智义工程款24371808元（其中685910元为履约保证金），戴智义依法对涉案工程款享有优先受偿权；2.数码公司支付戴智义利息损失8748844元；3.数码公司支付戴智义其他损失24332126元；4.本案诉讼费由数码公司承担。一审法院认定事实：2011年3月24日，数码公司（发包人）与城建公司（总包人）、宝业公司（承包人）签订《建设工程幕墙施工专业合同》1份，约定由宝业公司承建嘉兴数码科技广场工程1#、9#楼幕墙工程，工程采用“包综合单价、包工料机消耗量、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包工包料方式，全面负责本合同及施工图纸范围内的全部工作内容”；金额6859105元；项目经理饶春波，技术负责人蔡峰；竞标文件中明确的项目经理与技术负责人不得更换；如为不合格工程，承包人应无条件返工、整改、采取相应的补救、修复措施，直至验收合格，由此追加的费用和延误的工期等均由承包人负责，同时扣除其全额质量履约保证金；本工程未经业主同意，承包人不得另行发包；禁止承包人有任何转包或挂靠行为，一经发现立即将承包人清退出场，中止合同，承包人承担由此造成的一切损失及经济法律责任，并没收全部的合同履行保证金；本施工合同为三方共同签署的履行合同，在施工过程中支付工程款、今后结算及本合同中其他条款要求作为履行依据；三方并对其他事项进行了约定。2011年5月3日，数码公司（发包人）与城建公司（总包人）、尚德公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定由尚德公司承建嘉兴数码科技广场工程3#楼幕墙工程；合同价款为12178888元；工程采用“包综合单价、包工料机消耗量、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包工包料方式，全面负责本合同及施工图纸范围内的全部工作内容”；工程款不预付，按每月形象进度支付工程款（承包人需提供正式发票）；在质保期内，如出现质量问题，承包人自接到业主通知之日起三天内必须来现场维修，如不及时到位，业主有权委托他人来修理，所发生的一切费用全部在质保金中扣除，如质保金不够扣除，业主可向承包人追缴，质保期为贰年，到期后无质量问题，十天内退还；项目经理饶春波，技术负责人蔡峰；项目经理与技术负责人不得更换；本工程未经业主同意，承包人不得另行发包；禁止承包人有任何转包或挂靠行为，一经发现立即将承包人清退出场，中止合同，承包人承担由此造成的一切损失及经济法律责任，并没收全部的合同履行保证金；三方并对其他事项进行了约定。2011年9月22日，数码公司（发包人）与城建公司（总包人）、尚德公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定由尚德公司承建嘉兴数码科技广场工程2#、4#、5#、6#、7#、8#楼幕墙工程，合同价款为17951036元；工程采用“包综合单价、包工料机消耗量、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包工包料方式，全面负责本合同及施工图纸范围内的全部工作内定”；工程款不预付，按每月形象进度支付工程款（承包人需提供正式发票）；在质保期内，如出现质量问题，承包人自接到业主通知之日起三天内必须来现场维修，如不及时到位，业主有权委托他人来修理，所发生的一切费用全部在质保金中扣除，如质保金不够扣除，业主可向承包人追缴，质保期为贰年，到期后无质量问题，十天内退还；项目经理饶春波，技术负责人佟晓光；项目经理与技术负责人不得更换；本工程未经业主同意，承包人不得另行发包；禁止承包人有任何转包或挂靠行为，一经发现立即将承包人清退出场，中止合同，承包人承担由此造成的一切损失及经济法律责任，并没收全部的合同履行保证金；三方并对其他事项进行了约定。同日，城建公司又与尚德公司签订了上述幕墙工程的分包合同书。上述合同签订后，尚德公司、宝业公司按合同约定进场施工。数码公司将幕墙工程款支付给城建公司，再由城建公司将工程款支付给尚德公司、宝业公司。戴智义认为其为涉案工程的实际施工人，发包人数码公司未及时支付全部工程款，遂成讼。一审法院认为，数码公司与城建公司、宝业公司（承包人）签订的《建议工程幕墙施工专业合同》、数码公司与城建公司、尚德公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》、数码公司与城建公司、尚德公司（承包人）签订的《建设工程幕墙施工专业合同》真实有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据上述三份合同，均约定未经业主即数码公司同意，承包人不得另行发包，禁止承包人有任何转包或挂靠行为；经验收如为不合格工程，承包人应无条件返工、整改、采取相应的补救、修复措施，直至验收合格，由此追加的费用和延误的工期等均由承包人负责，同时扣除其全额质量履约保证金；发包人即数码公司支付工程款；依据上述法律规定及双方合同约定，尚德公司、宝业公司作为承包人应当向数码公司履行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任的合同义务；同时，数码公司作为发包人应当向尚德公司、宝业公司履行支付工程价款的合同义务。而在合同实际履行过程中，工程价款的支付方式为数码公司将工程款支付给城建公司，再由城建公司支付给宝业公司或尚德公司。如认为存在拖欠工程款的情况，应当由承包人向发包人进行主张，不能随意突破合同相对性。现戴智义主张其为涉案幕墙工程的实际施工人，要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。但戴智义仅能提供其与尚德公司签订的内部承包协议，在发包人数码公司、承包人宝业公司均不认可戴智义作为实际施工人身份的情况下，戴智义也未能进一步提供尚德公司向其支付工程款，或其在履行上述协议过程中向其材料供应商、参与施工的农民工发放工资等证据来进一步佐证其实际施工人的身份，应承担举证不能的后果。在该情形下，戴智义以实际施工人的身份向发包人主张工程款缺乏依据，故对戴智义的诉讼请求不予支持。尚德公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回戴智义的诉讼请求。案件受理费329064元、财产保全费5000元，合计334064元，由戴智义负担。本院审理查明，温州城建集团有限公司已于2017年8月22日变更名称为温州城建集团股份有限公司。本院认为，嘉兴数码科技广场幕墙工程由发包人数码公司、总承包人城建公司分包给尚德公司（2#-8#楼）和宝业公司（1#、9#楼）施工，并签订了三方合同。相应工程款的支付也是由数码公司支付给城建公司后，再由城建公司支付给尚德公司或宝业公司。戴智义以实际施工人的名义起诉，但并未提供其参与实际施工的相关证据，目前难以认定其与涉案工程具有直接利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1844号民事判决；二、驳回戴智义的起诉。一审案件受理费329064元，退还戴智义；上诉人戴智义预交的二审案件受理费329064元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年十二月二十六日书记员  胡玉婷