安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0522民再4号 抗诉机关：安徽省马鞍山市人民检察院。 申诉人（原审原告）：许广文，男，1965年1月3日出生，汉族，住安徽省含山县。 被申诉人（原审被告）：含山县中成建筑安装工程有限责任公司，住安徽省含山县环峰镇环峰北路103号，统一社会信用证代码：91340522734943040C。 法定代表人：黄一顺，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。 被申诉人（原审被告）：陆学兵，男，1967年9月30日出生，汉族，住安徽省含山县。 被申诉人（原审被告）：严为水，男，1975年7月3日出生，汉族，住安徽省含山县。 申诉人许广文因与被申诉人含山县中成建筑安装工程有限责任公司及陆学兵、严为水买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）皖0522民初588号民事判决书，向安徽省马鞍山市人民检察院申诉。安徽省马鞍山市人民检察院作出马检民（行）监【2017】34050000044号民事抗诉书，向安徽省马鞍山市中级人民法院提出抗诉。安徽省马鞍山市中级人民法院作出（2018）皖05民抗10号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省马鞍山市人民检察院指派检察员孙靖宁、孙学水出庭。申诉人许广文、被申诉人含山县中成建筑安装工程有限公司（以下简称中成建筑公司）、严为水到庭参加诉讼，被申诉人陆学兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省马鞍山市人民检察院提出抗诉意见，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。我院办案期间调取了两个工程的项目承包协议，协议第三部分专用条款第7条项目经理栏注明：“项目经理：王祥树、陆学兵，职务：项目经理。”我院还从含山县审计局调取了上述两工程有关的审计资料，与工程有关的项目洽商记录、工程联系单、图纸审记录等资料中施工单位项目负责人一栏均有陆学兵签字并加盖中成建筑公司印章，工程报审价格表中施工单位一栏亦有陆学兵的签字并加盖中成建筑公司印章。上述证据足以证明，陆学兵是涉案两项目的项目经理，代表中成公司对涉案两工程行使管理职责和办理审计事项，他对两工程的管理受到了中成建筑公司的认可。我院亦调取了涉案两工程的财物付款记录，其中“单位支出报账单”由中成建筑公司制单，经城投公司审核、批准，中成建筑公司提供发票并加盖公司印章，然后付款，款项通过银行直接转入中成建筑公司账户。“单位支出报账单”的“单位”一栏注明“含山县中成建筑安装工程有限责任公司”，“制单”一栏均由陆学兵或中成建筑公司制单。该证据表明，陆学兵代表中成建筑公司办理涉案两工程的工程款给付等事项，工程款均直接汇入中成建筑公司的账户，陆学兵对工程款的管理行为得到了中成建筑公司的认可。原审认为本案买卖仅发生在许广文与陆学兵之间，买卖发生时许广文未与中成建筑公司签订合同。但现已证据已经足以证明，陆学兵向许广文赊购建筑材料实际是用于中成建筑公司承建的上述两工程，陆学兵是中成建筑公司派驻现场负责人，其赊购建筑材料的行为是职务行为而非个人行为。（二）原审判决适用法律确有错误。原审判决认定许广文诉请被告中成建筑公司给付货款的责任无事实和法律依据，属适用法律确有错误。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。根据上述规定，现有证明能够证实陆学兵向许广文赊购材料的行为是代表企业法人从事的经营活动，系职务行为，其法律后果应当由中成建筑公司承担，故许广文诉请中成建筑公司给付货款有事实和法律依据。原审法院未依照相关规定判决中成建筑公司承担责任，属适用法律确有错误。 综上所述，马鞍山市含山县人民法院（2016）皖0522民初588号民事判决书存在认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。 许广文称，同意马鞍山市人民检察院民事抗诉书的抗诉意见。事实和理由：2011年至2013年间，含山县中成建筑公司承建含山县职教中心看台及运动场等工程，其项目经理陆学兵通过熟人介绍向许广文购买漕沟盖板、路边侧石等材料，后经结算总计欠款93598元。当时每次材料送到现场都由严为水签字认可，包括后期结算单上也是严为水签字。这么多年因项目经理陆学兵无影无踪，我多次找中成建筑公司和严为水要款。中成建筑公司称陆学兵的行为与中成建筑公司无关。陆学兵是含山县中成建筑公司承建含山县职教中心看台及运动场等工程的项目经理，严为水是他的直系亲属（陆学兵是严为水的姐夫），也是长期帮他管理工程现场施工的人，虽然没有委托证明书，但工程是他负责，签字也是他，而且严为水在中途没有向我提出让陆学兵转据签字，这就证明严为水承担主要责任。另合同明文规定不准分包，工程是中成建筑公司承建的，陆学兵和中成建筑公司没有分包合同，所以中成建筑公司负有不可推卸的责任。陆学兵虽然也有责任，但是陆学兵在单据上没有签字，法院判决陆学兵付款，完全不符合实际情况。现申请再审，请求撤销含山县人民法院作出的（2016）皖0522民初588号民事判决书，支持申请人在一审中提出的诉讼请求。 中成建筑公司辩称，1.通过抗诉书所反映的内容，超出了申诉人抗诉的范围，超出范围的不属于再审范围，请各位看一下原审判决书，详见诉请内容，抗诉书认为陆学兵的行为属于职务行为，其行为后果应为中成建筑工程公司承担，这是抗诉书所反映的核心内容，但是申诉人在原审案件中诉请要求陆学兵履行合同义务，支付货款，中成公司和严为水承担连带责任，因此抗诉内容已经与申诉人原审诉请不一致；2.抗诉书创设了新的名词及实际项目负责人，实际项目负责人在法律中没有该名词3.按照抗诉书所反映的思路，推翻了最高人民法院颁布的审理建设合同的所有框架，即在建设工程中再也不存在分包和转包行为，因为按照抗诉书中的思路所有都由工程承包人承担，改变了建筑市场的实际情况，也改变了现有的法律框架4.原审案件审理的非常清楚及所有的涉案的买卖货物均不与中成公司发生关系，陆学兵、严为水也没有用中成公司名义对外购买材料，因此抗诉机关认为陆学兵、严为水以中成公司的名义在外购买材料是不妥当的5.陆学兵、严为水不是中成公司的法定代表人和员工，因此抗诉机关适用于民法通则第43条和民通意见58条规定显然是适用法错误，综上，我方认为抗诉机关的抗诉理由是不能成立的，请求人民法院依法采取。 严为水辩称，许广文与陆学兵存在买卖事实，但是钱是否付了，我不清楚。我在工地上负责验收材料，我没有与许广文签订买卖合同。我与本案没有关系。工程上的材料都是陆学兵从许广文手上拿的。 陆学兵未出庭作答辩。 许广文向本院提出诉讼请求：1.判令被申诉人中成建筑公司、陆学兵和严为水连带赔偿申诉人材料款93598元；2.诉讼费由被申诉人负担。本院原审认定事实：2011年5月，中成建筑公司承建含山县职教中心及含山县大陶村安置房工程，陆学兵为实际施工人，实际承包两工地的施工。严为水帮陆学兵管理工地材料，负责工地材料的验收。施工期间，陆学兵多次从原告处赊购建筑材料盖板、侧石、污水井盖等，并由严为水验收签字，累计赊购原告材料价款93598元。本院原审认为，陆学兵作为实际施工人向许广文赊购建筑材料，并由其工地材料管理人员验收，双发依法成立买卖合同关系。陆学兵在接收买卖标的物后，未能及时给付货款，构成违约，依法应承担违约责任。许广文有权要求其继续履行给付货款的合同义务。但许广文诉请中成建筑公司、严为水承担连带给付责任，无事实及法律依据。涉案买卖仅发生在许广文与陆学兵之间，买卖发生时许广文并未与中成建筑公司签订买卖合同，亦无证据证明存在表见代理。根据合同相对性原理，理应由合同相对人承担合同义务。另外，严为水是实际施工人，陆学兵雇佣的工地材料管理人员，其验收材料及在结算单上签字，系代理行为，其行为的法律后果由陆学兵承担。本院原审判决：一、被告陆学兵于本判决生效后五日内给付原告许广文货款93598元；二、驳回原告许广文其他诉讼请求。案件受理费2000元，由被告陆学兵负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2010年10月、2011年5月，中成建筑公司分别承建含山县大陶村安置房及含山县职教中心工程，陆学兵系含山县大陶村安置房工程的项目负责人，且与王祥树同为含山县职教中心工程的项目经理，王祥树系中成建筑公司职工，其具有项目经理资质证书。严为水受雇于陆学兵并负责管理、验收工地材料。施工期间，陆学兵多次从许广文处赊购建筑材料盖板、侧石、污水井盖等，并由严为水验收签字，累计赊购许广文的材料价款为93598元。2016年1月，许广文曾向中成建筑公司催要过涉案工程的材料款。同时，再审查明，关于涉案工程中，陆学兵与中成建筑公司关系时，中成建筑公司的法定代表人黄一顺称系“内部承包关系”、陆学兵是“从内部承包接下的”。原审认定陆学兵为涉案工程的实际施工人，缺乏事实依据，与再审查明事实不符。中成建筑公司抗辩陈述既未提供陆学兵挂靠经营之合同，也未提供陆学兵向其交纳的相关管理费用等证据，其不利后果应由中成建筑公司自己承担，所以原审认定陆学兵为实际施工人的法律地位依法不能成立。 本院再审认为，本案的争议焦点为：一、陆学兵在涉案买卖合同关系中的行为是否是代表中成建筑公司行为；二、中成建筑公司是否应承担给付许广文材料款的赔偿责任。 焦点一.根据再审查明，作为承包方中成建筑公司根据公司内部安排，将涉案工程交由王祥树、陆学兵项目部组织施工，系企业内部分工行为，不违反法律规定，从合同的属性来看，正如中成建筑公司的法定代表人黄一顺称述系企业内部承包合同关系，由此可见，陆学兵在涉案工程中的行为，应视为代表企业法人的行为，系职务行为。故发生在陆学兵与许广文之间的买卖合同关系，亦即是发生在中成建筑公司与许广文之间的买卖合同关系。另再审查明，陆学兵系严为水姐夫。严为水受雇于陆学兵并负责涉案工程的管理和材料验收工作。其在验收材料及结算单上的签字，系代理行为，其行为的法律后果应由陆学兵承担。焦点二.综上，根据原《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、最高人民法院《关于贯彻执行原若干问题的意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”规定的规定，陆学兵向许广文赊购材料的行为系代表企业法人从事经营活动的行为，系职务行为，其法律后果应当由中成建筑公司承担，故中成建筑公司应当承担给付许广文材料款的赔偿责任。故对许广文再审请求陆学兵、严为水承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初588号民事判决书； 二、被申诉人含山县中成建筑安装工程有限责任公司应于本判决书生效之日起五日内，一次性赔偿申诉人许广文材料款93598元； 三、驳回申诉人许广文的其他诉讼请求。 本案案件受理费2000元，由被申诉人含山县中成建筑安装工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 审 判 长  郑海波 审 判 员  杨 辰 人民陪审员  熊月文 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  孙玲玲 附：本法律文书所援引的法律条文和司法解释。 《中国人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。