河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终6737号上诉人（原审原告）：李延红，男，1971年10月29日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：梁进兴，河北正纲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市鼎盛建筑安装工程有限公司，住所地：邯郸市丛台区丛东路**。法定代表人：何彦芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张海英，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邯郸市仁达房地产开发有限公司，住，住所地：邯郸市丛台区丛东路**/div>法定代表人：郦聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平涛，该公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：李红卫，男，1971年1月30日出生，汉族，现住，户籍地邯郸市。上诉人李延红因与被上诉人邯郸市鼎盛建筑安装工程有限公司（以下简称鼎盛公司）、邯郸市仁达房地产开发有限公司（以下简称仁达公司）、李红卫建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李延红及其委托诉讼代理人梁进兴、鼎盛公司委托诉讼代理人张海英、仁达公司委托诉讼代理人赵平涛、赵红卫，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李延红上诉请求：一、撤销河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初750号民事判决书，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院查明事实不清，认定事实错误，违反法定程序，导致驳回上诉人的诉讼请求错误。一、原审法院查明事实不清。1、上诉人和被上诉人鼎盛公司的建设工程施工合同的施工范围是百家乐园小区的19号、21号、26号楼及商业楼的施工，按照合同约定计价标准，被上诉人鼎盛公司应给付的工程款应为人民币5493.838392万元，一审法院只是查明了被上诉人鼎盛公司及原审第三人李红卫自认的4871.47万元，但被上诉人在扣除已支付部分外的622.368392万元的款项是否支付，支付给哪一方的事实没有查清，况且上诉人起诉的部分并不是庭审查明的已给付的无异议的部分，而是没有给付的622.368392万元部分中的500万，在起诉前上诉人曾经委托律师向被上诉人发送律师函，被上诉人的法律顾问的答复也是没有结算，待结算后就按照施工协议给付上诉人款项，只因一直拖延结算才导致本案诉讼，涉案工程款尚有余款未结清，上诉人作为施工合同相对人亦或施工合伙人，均有权要求被告支付工程款。2、既然涉案的百家乐园项目没有最终结算，被上诉人邯郸市仁达房地产开发有限公司就不可能向鼎盛公司全额支付，其应在欠付的工程款数额内向上诉人承担连带给付责任。二、原审法院认定被上诉人鼎盛公司与原审第三人之间存在施工合同关系错误。上诉人和被上诉人鼎盛公司签订的施工协议合法有效，双方并没有对该施工协议协商或者通过诉讼的形式变更或者解除终止该施工协议，被上诉人及原审第三人也没有对此提交相关证据。上诉人和原审第三人及曹勤之间是合伙关系，对外由上诉人执行合伙事务是合伙人之间的内部关系，况且被上诉人也是和上诉人签订的施工协议，被上诉人在施工协议没有解除或者终止的情况下应该严格按照施工协议的签订主体来给付工程款项，被上诉人鼎盛公司在没有上诉人任何授权的前提下将工程款支付给原审第三人属于给付错误，百家乐园施工项目至今未予结算，被上诉人与原审第三人在庭审中并无任何争议，不符合正常逻辑，串通损害上诉人及另一个合伙人曹勤的合法权益意图明显。三、原审法院审判过程违反法定程序。上诉人在一审起诉之时就提交了证人出庭申请书，申请曹勤和李有区作为证人，两证人作为在百家乐园施工工地从始至终参与工程建设，但是两证人在法庭外未获准出庭作证。另外，被上诉人与案外李红卫的《补充协议》在庭审中上诉人就表示对真实性持有异议，庭后提交鉴定申请，未获准许。综上，一审法院院查明事实不清，认定事实错误，违反法定程序，导致驳回上诉人的诉讼请求错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院撤销河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初750号民事判决书，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。二审庭审时补充：1、涉案工程量一审中未查清，一审法院未向上诉人说明，故上诉人在二审时依法申请造价鉴定；2、一审中已查明上诉人与原审第三人李红卫、曹勤共同合伙承包工程，法院对必要共同诉讼的参与人应依法通知参加，但一审法院已知曹勤是本案共同合伙人情况下，未依法通知参加诉讼，故程序上违反法定程序。鼎盛公司辩称：1、鼎盛公司与上诉人之间并无施工关系。所谓施工合同无原件，其他证据最多证明上诉人参与过施工，鼎盛公司与施工人李红卫签有施工协议，具体施工也是由李红卫负责。2、假设存在鼎盛公司与上诉人之间施工合同，不但无需向其支付工程款，而且其应承担违约责任。因为上诉人并按合同约定施工。3、关于工程款。假设存在施工合同，该合同第七条工程结算方式也是建筑面积×平米单价+设计变更＋签证。而且还约定了违约金、工程管理费、建筑垃圾处置费等上诉人应承担的义务和费用。上诉人简单按照协议约定单价和施工面积来确定所谓的工程款毫无事实和法律依据。合同价甚至中标价不是结算价。4、如果上诉人不是合伙人，其与本案无任何关系。如是合伙人，鉴于鼎盛公司向李红卫支付了工程款，不存在拖欠情况，其应在合伙人之间进行分配，与鼎盛公司无关。5、最终结算并非一定是增加付款，有时候还要退款。6、仁达公司已按约定向鼎盛公司支付工程款，不存在拖欠现象。仁达公司辩称，1、鼎盛公司与上诉人之间没有实际施工关系，上诉人未提交施工合同原件。2、假设鼎盛和上诉人签过施工合同，但上诉人未证明履行了施工合同，故无权要求工程款。3、假设有施工合同，工程款结算有固定算法，上诉人没有原件的施工合同，没有固定的结算标准，上诉人没有履行举证责任。4、三个人有合伙关系，应有合伙纠纷来确定关系，本案是施工合同纠纷，故上诉人主张不成立。5、仁达公司已经按约定向鼎盛公司支付工程款，故仁达公司不应承担任何责任。6、如果双方是合伙关系，仁达公司和鼎盛公司已经按合同约定支付了工程款，仁达公司和鼎盛公司均不应承担责任，如果不是合伙人，应另案起诉。李红卫辩称，施工是李红卫施工的，合同是李红卫签的，工程款是李红卫领的，下发工程队的工程款也是李红卫发的，和李延红前期是合伙关系，后期李延红不去了，不存在纠纷。李延红向一审法院起诉请求：1、判决被告鼎盛公司支付工程款人民币500万元；2、判决被告仁达公司对以上款项在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告仁达公司系涉案工程百家乐园小区19、21、26号楼开发商，仁达公司将涉案工程发包给被告鼎盛公司。涉案工程最初系由原告李延红、第三人李红卫及曹勤三人合伙出资进行施工，后鼎盛公司一直与李红卫联系施工事宜并给付工程款。涉案工程经竣工验收，李红卫认可鼎盛公司已付工程款4871.47万元，不存在拖欠工程款情况。以上事实有当事人举证及当庭陈述在卷为证。一审法院认为，原告未提供施工协议原件，被告及第三人李红卫均不认可原告举证的施工协议复印件，原告对此承担举证责任。被告鼎盛公司主张李红卫为涉案工程实际施工人，且已将工程款给付李红卫，经过庭审，原告亦认可李红卫系涉案工程施工合伙人，故被告鼎盛公司将工程款给付合伙人中的李红卫并无不当。李红卫就工程款给付情况与被告陈述一致，故原告作为合伙人之一再向被告主张工程款不合理。综上对于原告诉讼请求，其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李延红的诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取计23400元，由原告负担。本院二审开庭时，曹勤、李有区、王军卫到庭作证，证明李延红、李红卫、曹勤系合伙关系。曹勤、李有区证明河北正纲律师事务所对其的调查笔录是其真实意思陈述。王军卫证明26号楼干到十层的时候，李延红和曹勤不去项目了。李延红对曹勤、李有区的证人证言认可。认为能证明李延红、李红卫、曹勤三人是合伙关系，是共同承包的涉案工程，但三人不存在退伙和进行清算的情况，因此涉案工程的实际施工人为该三人。对王军卫的证言，认为也足以证实李延红、李红卫、曹勤三人是合伙关系，李延红也向其支付了部分工程款，因此能证明李延红具体承包了工程也参与了工程建设。鼎盛公司、仁达公司对曹勤、李有区证人证言不予认可。认为证人与李延红有重大利害关系，且证人证言自相矛盾，对真实性有异议。认为王军卫证言，可认定三人前期有合伙关系，无法证明后期的关系是否仍为合伙。李红卫认为其与李延红、曹勤前期是合伙关系，但对于李延红、曹勤说的前期投资数额不认可，认为应以账目为准。二审开庭之后，李延红提交鼎盛公司向李延红转账流水明细，证明鼎盛公司向李延红转过款及转款数额。李红卫认为李延红在合伙期间的确收到过部分转款，但对具体数额不认可。鼎盛公司与仁达公司对此不予质证。本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，李延红、李红卫、曹勤均认可2010年6月份三人合伙出资对涉案工程百家乐园小区19、21、26号楼进行开发，但对具体出资数额三人说法不一。本院对李延红、李红卫、曹勤三人曾为涉案项目合伙人的事实予以确认。李延红称2012年后半年有事离开，委托其姐夫李有区在项目进行管理，李红卫称此后李延红、曹勤不再出资，后期的投资全部由李红卫自己出资，项目由其管理。但李延红、李红卫、曹勤均称没有对合伙进行最后清算。现该项目工程已竣工，各方之间未进行最终决算。但仁达公司和鼎盛公司均称双方之间是按约定履行的进度款，不存在拖欠款项的情况。鼎盛公司与李红卫也认可双方按进度付款，不存在拖欠款项的情况。本院认为，李延红离开后，鼎盛公司一直与李红卫联系施工事宜并给付工程款，现李红卫认可收到鼎盛公司工程款，并认可鼎盛公司不存在拖欠工程进度款情况，故本案李延红要求鼎盛公司及仁达公司再给付其工程款的主张本院不予支持，对李延红要求本案进行工程造价鉴定的申请，本院不予采信。因合伙人之一李红卫认可鼎盛公司及仁达公司不存在拖欠其工程进度款的情形，且本案系李延红起诉要求鼎盛公司和仁达公司给付其工程款的建设工程施工合同纠纷，不是合伙纠纷，故一审对合伙人曹勤不予追加参与诉讼并无不妥。综上所述，李延红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人李延红负担。本判决为终审判决。审判长  王志敏审判员  盖自然审判员  赵玉剑二〇一八年十二月二十五日书记员  吴 婷