贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3852号上诉人（原审被告）：吴传军，男，1970年1月14日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。上诉人（原审被告）：吴传飞，女，1973年5月14日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。上诉人（原审被告）：吴传会，女，1976年12月10日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：聂宗勇，男，1971年1月14日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。原审被告：聂绍杰，男，1959年5月17日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。原审被告：吴成学，男，1967年10月28日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。上诉人吴传军、吴传会、吴传飞因与被上诉人聂宗勇财产损害赔偿纠纷一案，上诉人吴传军、吴传会、吴传飞不服毕节市七星关区人民法院2017年6月1日作出的（2017）黔0502民初157号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人吴传军、吴传会、吴传飞上诉请求：1、请求撤销（2017）黔0502民初字157号民事判决，并依法驳回聂宗勇的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实及理由：2007年，被上诉人聂宗勇和本案被告聂绍杰在大新桥办事处××村××灯河组的原砖瓦窖上回填土后修建一层住房（聂绍杰修两层，但二楼未加房盖）。基础和地圈梁均由同一基础和地圈梁。事后，自然人刘玲与跳灯河村民穆成芝达成土地转让协议，穆成芝将自己位于被上诉聂宗勇住房侧面的承包地转让给刘玲，刘玲便请被上诉人聂宗勇帮助其在该土地上修建房屋基础，且靠近被上诉人聂宗勇住房一侧的间距为3米。基础做好后，因其它原因刘玲未修建住房。2014年4月，刘玲将该已做好基础的宅基地转让给上诉人等，上诉人等转让得该宅基地后，对基础进行重新加固并修建现在的住房。在上诉人等获得该宅基地之前，由于被上诉人聂宗勇的住房是修建在回填土上，因此该住房的主体、房盖均出现开裂，且房盖开裂漏水后做过防水。在上诉人等修建住房时，本案被告聂绍杰也在其房顶上加层修建住房为4层。因此，上诉人认为，（2017）黔0502民初字157号判决书认定事实不清，证据不确，依法应当撤销。首先，被上诉人聂宗勇提出诉讼并申请鉴定时，并未追加本案被告聂绍杰，在上诉人等修建住房时，本案被告聂绍杰在原基础房屋上修建四层住房。而由于申请鉴定在前，故鉴定书并未对聂绍杰修建住房是否与聂宗勇的住房开裂有无因果关系作出鉴定，虽然鉴定机构作出说明，但不代表其鉴定结论完整，全面和没有瑕疵，而只能说明鉴定机构不想推翻自己的鉴定。同时，由于本案被告聂绍杰的住房基础与被上诉人聂宗勇的住房基础为同一基础，同一圈梁。在聂绍杰事后修建四层住房，聂宗勇只有一层住房的情况下，不可能不影响被上诉人聂宗勇的住房，就好比一架天平，在原本相对平衡的情况下忽然在另一边增加几个砝码，该天平不可能再保持平衡。所以，该鉴定书未对聂绍杰的住房与聂宗勇的住房进行鉴定显然不可能得到一个公平、公正、全面的鉴定结论。因此，该鉴定报告存在明显的、巨大的瑕疵。第二，该鉴定书未对被上诉人聂宗勇的住房基础作任何鉴定，一般人都是清楚的，万丈高楼平地起，但最重要的是基础，如果基础不好，不牢，是严重影响住房安全的，而被上诉人聂宗勇的住房修建在回填土上，是否因自身原因导致该住房开裂没有明确认定。因此，该鉴定书存在严重瑕疵及缺陷，依法应当不能作为证据采信。第三，该鉴定书未对被上诉人聂宗勇的住房开裂的形成原因和是否为陈旧性开裂作出任何鉴定，因此该鉴定书的结论是片面的，不具体的，是存在严重瑕疵的，依法应当不能作为证据所采信；第四，该鉴定书在认定因果关系时，明确表述不排除其它因素导致被上诉人的住房开裂，也就是说还可能是其它因素导致该住房开裂，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定，该鉴定结论是不确定的，那么依照疑证从无的规定，该鉴定书依法不应当采信。因此，（2017）黔0502民初字157号民事判决认定事实不清，适用证据不确凿，依法应当撤销，而依照谁主张谁举证的原则，依法应当驳回被上诉人聂宗勇的原审诉讼请求。被上诉人聂宗勇在二审中未作答辩。被上诉人聂宗勇向一审法院起诉请求：一、请求法院判令二被告吴传军、吴成学停止对原告房屋的侵害并连带赔偿原告损失人民币30万元；二、诉讼费用由二被告承担。案件审理中，一审法院依法追加聂绍杰、吴传会、吴传飞作为被告参加诉讼。一审法院经审理查明：2007年因倒天河水库大坝加高扩容，原告聂宗勇的住房被拆迁，经政府同意，原告聂宗勇自己修建本案开裂之房。2010年，被告吴传军、吴传会、吴传飞在原告聂宗勇修建的位于毕节市七星关区××办事处××灯河村民组住房旁边开始修建房屋，2014年5月，原告聂宗勇的房屋开裂，原告聂宗勇认为是被告吴传军、吴成学修建的房屋造成自己的房屋开裂，故诉至法院要求被告吴传军、吴成学赔偿。经原告聂宗勇申请，法院委托，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所于2015年1月16日作出贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所〔2015〕司鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告房屋的开裂主要由于后期毗邻建造房屋影响所致；其它因素也可能对房屋开裂有一定程度的影响;贵州皓天价格评估有限责任公司于2015年9月29日作出（2015）皓评字第404号评估报告，评估结果为：原告受损房屋修复费用评估价格为169,740.00元。原告花去鉴定费30,000.00元，评估费12,000.00元。被告吴传军、吴成学曾申请对原告房屋开裂与被告聂绍杰房屋因果关系进行鉴定，本院委托之后，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所于2016年5月10日回函本院，作出“不予受理”的回复，其因如下：1、聂宗勇房屋开裂的主要原因已进行鉴定，经本次现场查勘，该房屋主要裂缝分布与第一次鉴定时分布无明显变化，故其房屋裂缝开展的主要原因与第一次鉴定结果一致。2、聂宗勇房屋位于吴传军、吴成学与聂绍杰房屋之间，其裂缝开展的其他次要原因中不排除聂绍杰房屋对其裂缝开展的影响，但其影响程度无法准确鉴定。本院因此终结了该鉴定。另查明，被告吴传会、吴成学已于2001年12月离婚。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”；第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所作出的〔2015〕司鉴字第2号司法鉴定意见书己明确原告房屋的开裂主要由于后期毗邻建造房屋影响所致，这就表明是被告吴传军、吴传会、吴传飞修建位于毕节市七星关区××办事处××灯河村民组房屋的行为，造成原告聂宗勇的房屋开裂，故被告吴传军、吴传会、吴传飞应对聂宗勇的房屋承担侵权的民事责任。对被告吴传军、吴传会、吴成学、吴传飞辩称的该鉴定意见书有瑕疵，要求重新鉴定的意见，因其提供的证据未能证明该鉴定意见书有瑕疵，也不能满足法律规定的应当重新鉴定的情形，故对被告吴传军、吴传会、吴成学、吴传飞的意见不予采纳。对于被告吴传军、吴传会提出的“原告房屋开裂原因与聂绍杰修建的房屋是否具有因果关系”的鉴定申请，因鉴定机构已回函表示“不予受理”，本院已依法终结该鉴定，且此鉴定内容包含在原告申请的鉴定内容里面，故本院不再准许该鉴定。原告本案房屋受损造成的损失为211,740.00元（169,740.00元+30,000.00元+12,000.00元），本院酌定被告吴传军、吴传会、吴传飞对该损失承担60%的责任即127,044.00元(211,740.00元×60%)。因原告未举证证明被告吴成学系涉案地基的安置对象或是涉案房屋的实际取得人，而修建房屋时吴传会与吴成学已经离婚，原告要求被告吴成学赔偿损失无事实法律依据，本院不予支持。因原告未要求聂绍杰承担责任，被告吴传军、吴传会也不能举证证明原告房屋开裂是聂绍杰修建房屋所致，故被告聂绍杰依法不应承担任何责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告吴传军、吴传会、吴传飞连带赔偿原告聂宗勇的房屋修复费用、鉴定费、评估费共计人民币127,044.00元，限本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告聂宗勇的其他诉讼请求。案件受理费人民币5,800.00元，由原告聂宗勇负担2,320.00元，被告吴传军、吴传会、吴传飞共同负担3,480.00元。二审中我院未收到各方当事人提交的新证据，二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点：〔2015〕司鉴字第2号《司法鉴定意见》是否可以作为定案的依据，上诉人修建房屋对被上诉人聂宗勇的房屋损害是否有因果关系。贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所作出的〔2015〕司鉴字第2号司法鉴定意见书系经原告聂宗勇申请，一审法院委托，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所于2015年1月16日作出，该鉴定意见为：原告房屋的开裂主要由于后期毗邻建造房屋影响所致；其它因素也可能对房屋开裂有一定程度的影响。说明上诉人修建房屋对被上诉人聂宗勇的房屋损害有因果关系，是主要原因，其他因素对房屋开列也有一定的影响。该鉴定意见系经法院委托鉴定，并无重新鉴定的法定事由，该报告能客观体现被上诉人房屋受损的原因，可以作为定案的依据。根据该意见，上诉人吴传军、吴传会、吴传飞修建位于毕节市七星关区××办事处××灯河村民组房屋的行为，造成被上诉人聂宗勇的房屋开裂的主要原因，故上诉人吴传军、吴传会、吴传飞应对被上诉人聂宗勇的房屋损坏承担主要侵权的民事责任。一审依据该意见，认定上诉人承担60%的责任，符合本案的实际，判决由上诉人吴传军、吴传会、吴传飞连带赔偿聂宗勇的房屋修复费用、鉴定费、评估费共计人民币127,044.00元并无不当。上诉人上诉称，聂绍杰修建房屋及被上诉人自身房屋修建在回填土上导致房屋开裂的上诉理由。因其他次要原因造成涉案房屋开裂，并不影响上诉人承担房屋损坏的赔偿的主要责任。故上诉人认为该鉴定结论不能作为定案的上诉理由不予采纳，上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人吴传军、吴传会、吴传飞负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  殷 勇审判员  曹建军二〇一八年十二月九日书记员  刘莉丽