江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0302民初1018号原告：徐州正方预制构件有限公司，住所地徐州经济技术开发区刘湾工业园1号商业用房。法定代表人：李荣建，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。被告：徐州广达置业有限公司，住所地徐州市鼓楼区和信广场（二期商办综合楼）1号楼3单元1916室。法定代表人：陈龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李敏，江苏钟鼓楼律师事务所律师。委托诉讼代理人:侯琳琳，女，1981年4月22日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。第三人：徐州市天顺混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇高营村。法定代表人：欧书英，该公司总经理。委托诉讼代理人：宦林，男，1963年12月3日生，该公司员工，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李建全，该公司办公室主任。原告徐州正方预制构件有限公司（以下简称正方公司）与被告徐州广达置业有限公司（以下简称广达公司）、第三人徐州市天顺混凝土有限公司（以下简称天顺公司）债权转让合同纠纷一案，本院2017年3月20日受理后，依法公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶文、被告委托诉讼代理人李敏及侯琳琳、第三人委托诉讼代理人宦林及李建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付混凝土货款11759798元，并支付延迟付款违约金（以所欠货款11759798元为本金，从2015年7月1日至实际付清之日，按年利率4.35%的四倍计算）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年3月18日，被告广达公司与天顺公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定被告购买天顺公司混凝土，用于被告施工的“广达福星宝坻二期”项目。经结算，截至2016年7月15日，被告使用天顺公司混凝土151658.92平方米，总货款47492643元。被告至今已付货款35732845元，尚欠11759798元。2016年11月30日，天顺公司把向被告追讨货款以及延迟付款违约金的到期债权，依法转让给原告，并且已通知被告。为维护原告合法权益，现诉至法院。被告广达公司辩称：请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，因为：1、原告主体不适格。被告与天顺公司之间的混凝土款项尚未进行结算，本案涉及的混凝土款尚不明确，故债权转让无效，原告作为本案主体不适格。2、原告主张的混凝土款金额与事实不符。被告与天顺公司在合同中明确约定了混凝土的计算方式，但至今没有进行结算，诉状中记载的金额与事实不符，更不存在延迟付款的问题。第三人天顺公司辩称：我们已经将债权转让给原告，货款金额和违约金都属实。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，第三人未向法庭举证，本院认定如下：原告提供的预拌混凝土购销合同，可以证明天顺公司与广达公司存在混凝土买卖关系，应作为定案的依据；原告提供的结算单、码单、补充协议及被告提供的施工图纸，客观真实，可以作为涉案混凝土计算的依据；债权转让协议、债权转让通知书、EMS邮寄面单及快递查询单、回函，可以证明天顺公司已将债权转让给正方公司，并通知广达公司的事实，应作为定案的依据；签证单虽仅有韩光喜个人签名，但该签证单内容包含了韩光喜代表润安公司和广达公司的共同意思表示，与润安公司与广达公司就涉案混凝土债权转让共同向天顺公司出具的回函互相印证，亦与网上下载打印材料中韩光喜身份互相印证，可以证明韩光喜有权代表广达公司在签证单上签名，可以作为定案的依据；（2017）苏0302民初1017号民事调解书、民事诉状，与本案无关联性，不能作为定案的依据；客户走访记录中内容不符合常理，且天顺公司及广达公司均不能明确该其形成过程，该走访记录不能作为定案的依据。经审理查明：2010年3月18日，被告广达公司（订货方、甲方）与第三人天顺公司（供货方、乙方）签订预拌混凝土购销合同一份，主要约定，工程名称为广达福星宝邸二期，地址复兴北路27号，结构形式为桩基、框架、框剪等，混凝土总量约10万立方，总计价款约四千万。计量方式为：1、按甲方施工图纸（含变更）方量不扣除钢筋含量增加1.5%结算。2、桩基、道路、垫层、零星地坪及不规则零星用料按实际供应量结算（2.4T/方）。3、甲乙双方及时按批控制实际浇筑方量，如实际供应量超出双方约定损耗范围，甲方如有异议应在该批次浇筑完成后三日内通知乙方，双方共同查找原因，协商确定。结算及付款方式为：1、乙方垫资供应至+（-）0，该批商砼款甲方根据双方资金情况陆续支付至80%砼款。2、乙方垫资供应至+（-）0以后，甲方按每月实际使用商砼金额的80%支付。3、混凝土主体结构封顶（商砼检验合格）陆个月内甲方付清全部砼款。4、结算方式按单体工程分别付款。因甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款金额的3‰支付违约金。合同签订后，天顺公司按约定向涉案工地供应混凝土。合同履行中，双方多次对混凝土价格调整达成协议，2010年12月6日至2010年12月31日，商品砼在原合同价格基础上每立方米不分标号增加92元结算；自2011年元月1日至2011年元月31日，商品砼在原合同每立方248元基础上每立方米不分标号增加57元，按每立方305元结算；自2011年2月1日至2011年3月31日，商品砼在原合同价格基础上每立方米不分标号增加47元；2011年4月1日至2011年4月30日，商品砼在原合同价格基础上每立方米不分标号增加42元；自2011年5月1日至2011年5月31日，商品砼在原合同价格基础上每立方米不分标号增加37元；自2010年11月1日起，商品砼在原合同价格基础上每立方米不分标号增加62元结算。2016年6月18日，韩光席代表广达公司与第三人天顺公司共同出具签证单一份，主要内容为：我公司向和信广场供应的主体部分混凝土，图纸结算比实际码单结算少了88方，经双方友好协商，以实际供应码单为准。另外我公司向和信广场供应的桩基、支撑梁、压梁混凝土，依照双方前期签订的福星宝坻一期、二期的合同桩基、支撑梁、压梁混凝土方量全部按实际供应码单结算。截至2015年2月17日，广达公司支付天顺公司货款合计54173045元（包含福星宝邸一期18440100元、二期35732945元）；2017年1月26日，广达公司支付天顺公司货款50万元（包含福星宝邸一期15万元、二期35万元）；2018年9月20日及21日，在本案审理过程中，广达公司支付正方公司款项1000万元（包含福星宝邸一期500万元、二期500万元）；合计已支付64673045元。其中，广达公司已支付涉及福星宝邸二期项目（即本案）款项合计41082945元。2016年11月28日，第三人天顺公司（甲方、债权出让方）与原告正方公司（乙方、债权受让方）签订债权转让协议书一份，主要内容为：甲方与广达公司因履行2010年3月18日签订的《预拌混凝土购销合同》，对债务人拥有到期合法债权11759798元，该债权是债务人在徐州市广达福星宝坻二期工程项目中欠甲方的混凝土货款。甲方把上述合法债权11759798元以及预拌混凝土购销合同中约定的债务人应当支付的迟延付款违约金全部转让给乙方所有，乙方同意受让该债权。自本债权转让协议签字之日起，乙方即取得要求债务人偿还全部债务的权利，以及要求债务人按合同约定支付迟延付款违约金的权利。2016年11月30日，第三人天顺公司向被告广达公司发出债权转让通知书一份，主要内容为：贵公司施工的徐州市广达福星宝坻二期工程项目，至今尚欠我公司混凝土货款合计11759798元，同时贵公司应按预拌混凝土购销合同的约定支付违约金。我公司自今日起，已把上述债权以及要求贵公司支付违约金的权利依法转让给正方公司。自债权转让之日起，正方公司即取得要求贵公司偿还全部债务以及支付违约金的权利。从贵公司接到本通知之日起，贵公司即可把所欠货款及违约金直接给付正方公司。2016年12月22日，天顺公司将上述债权转让通知书通过EMS邮寄给广达公司，广达公司于2016年12月23日签收。2016年12月27日，广达公司、润安公司共同向天顺公司出具回函一份，主要内容为：贵公司向我公司送达的债权转让通知我公司已经收到，但我公司认为贵公司通知书中关于润安公司因和信广场项目的混凝土欠款4717958元，广达公司因广达福星宝坻工程项目的混凝土欠款7664899元，因该工程项目与欠款金额现无法确认，故应待贵公司相关工作人员与我公司进行对账审计，确认相关事项及金额后再行通知。广达公司、润安公司共同在落款处盖章。另查明：原告公司原名称为徐州正方商品混凝土有限公司，2018年8月30日经工商部门批准变更为徐州正方预制构件有限公司。诉讼过程中，广达公司申请按照合同约定的混凝土计量方式对涉案混凝土方量及价款进行司法鉴定。2018年12月5日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具鉴定书，认定徐州广达福星宝迪二期混凝土供应总量为142080.3立方米，总价款为43486769.93元。后因当事人对鉴定结果提出异议，本院通知该鉴定人到庭接受了原、被告及第三人询问。因双方又提供S3楼材料，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司又出具补充说明，认定徐州广达福星宝迪二期混凝土供应总量为144143.65立方米，总价款为44031998.23元。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、涉案债权转让行为是否有效；二、涉案混凝土的供应量如何结算。关于第一个争议焦点，即涉案债权转让行为是否有效。根据相关法律规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，天顺公司转让的债权是其依据购销合同应得到货款的债权，不属于法律规定不能转让的债权，也没有当事人约定不得转让以及依法不得转让的情形，且天顺公司转让债权时，购销合同约定的付款期限早已届满，因此该债权可以转让。天顺公司与正方公司签订了债权转让协议书，并向广达公司邮寄送达了债权转让通知书，且该通知书已经送达到被告，该债权转让行为合法有效，被告广达公司应当依约支付货款。广达公司以款项未结算、金额不明确为由认为债权转让无效的辩解意见，并无法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即混凝土款计量方式。正方公司主张双方已变更结算方式，应按实际供应量结算，而广达公司主张按合同约定方式结算。根据相关法律规定，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，涉案混凝土计量方式系合同主要条款，购销合同中已明确约定，除桩基、道路、垫层、零星地坪及不规则零星用料按实际供应量结算外，其余按施工图纸结算。正方公司主张计量方式变更的主要证据是客户走访记录，但该记录中书写内容与名称不符，以此形式对账确认大额欠款情况不符合常理，且天顺公司及广达公司均不能明确该走访记录具体形成过程，客户走访记录存在重大瑕疵，正方公司以此主张合同主要条款已变更，证据不足，故涉案混凝土计量方式应以合同约定为依据。根据鉴定结论，涉案混凝土总价款为44031998.23元，广达公司已支付41082945元，尚欠2949053.23元。故正方公司要求广达公司支付货款2949053.23元的诉请，本院予以支持，超过的部分不予支持。至于正方公司主张尚有部分位置未鉴定问题，因原、被告及第三人对此均未能提供相应具体证据作为鉴定依据，所以造成上述位置混凝土价款无法鉴定。对于该部分，如能补充证据，正方公司可另行主张。关于违约金问题。本案中，广达公司未按约定支付款项，违反合同约定，原告有权主张违约金。关于计算标准，因购销合同已明确约定“每日按应付款金额的3‰支付违约金”，该约定金额明显过高。现正方公司主张违约金按贷款利率4.35%的四倍计算，而广达公司抗辩货款未结算而不存在违约金。本院认为，涉案合同约定的付款期限早已届满，广达公司作为付款义务方，应主动在付款期限届满前与天顺公司结算货款，并按约定时间支付，其未按约支付即构成违约。本案的鉴定仅仅是对之前合同供货价款的确认，并不影响认定被告已经违约以及违约金起算时间。广达公司抗辩不存在违约金，视为要求调整违约金为零，原告主张的违约金虽然已主动调低，但本院认为仍然过高，故依法调整计算标准为按同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算。关于违约金起算时间，根据合同约定，混凝土主体结构封顶（商砼检验合格）陆个月内甲方付清全部砼款。对于主体结构封顶日期，广达公司作为该项目所有人，对此应承担举证责任。庭审中，本院要求广达公司对主体结构封顶日期进行举证，否则以正方公司陈述为准，但广达公司逾期未举证，应承担举证不能的法律后果。结合购销合同约定的供货起止日期及码单显示的混凝土浇灌日期，涉案工程主体已于2014年底前浇筑完成。所以，应以2015年7月1日为违约金起算时间。故违约金应根据正方公司的主张为基础，以尚欠款项为本金，自2015年7月1日至实际付清之日，按照同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算。关于广达公司抗辩的第三方问题。本案系混凝凝土买卖形成的债权转让合同纠纷，正方公司系受让人，广达公司系买方和债务人，根据合同相对性，广达公司应承担还款责任。至于广达公司将部分工程全包给案外人、应由案外人支付混凝土款的辩解，与本案无关，广达公司应另行解决。关于鉴定费问题。司法鉴定费用属于诉讼费用，应适用诉讼费相关规则。诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，广达公司申请鉴定并缴纳了鉴定费用，最终鉴定的总供应量及总价款金额均介于正方公司主张和广达公司抗辩之间，根据案件具体情况，本院酌情鉴定费用由原、被告均摊。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第二十七条之规定，判决如下：本判决生效后十日内，被告徐州广达置业有限公司一次性支付原告徐州正方预制构件有限公司货款2949053.23元及违约金（自2015年7月1日至2017年1月26日，以8299053.23为基数；自2017年1月26日至2018年9月21日，以7949053.23元为基数；至2018年9月22日至实际付清之日，以2949053.23元为基数；以上均按照同期同类人民币贷款基准利率1.95倍计算。之后再给付货款的，计算违约金基数相应减少）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131100元，保全费5000元，合计136100元，由原告负担44100元，被告负担92000元；鉴定费50万元，由原告负担25万元，被告负担25万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长 王 峰审判员 张 邈审判员 董 方二〇一八年十二月二十六日书记员 王晓羽本案援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。