贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2730民初545号 原告（反诉被告）：付洪波，女，1974年5月8日生，汉族，黑龙江省东宁县人，大专文化，个体户，住贵州省龙里县。 被告（反诉原告）：贵阳精诚佳鑫装饰有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区金关村金关路77号附l号,统一社信用代码：91520103MA6DNGH07U。 法定代表人：王亮，董事长。 委托诉讼代理人：张珂，贵州博文律师事务所律师，执业证号15201201210972872，特别授权。 委托诉讼代理人：马平忠，贵州博文律师事务所律师，执业证号15201198610943922，特别授权。 原告付洪波与被告贵阳精诚佳鑫装饰有限公司（以下简称精诚装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案。诉讼中，被告精诚装饰公司于2018年4月22日提出反诉。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。各方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付洪波向本院提出本诉请求：1、判令解除原被告于2018年1月4日签订的《装修装饰工程施工合同》。2判令被告返还没有完成的工程款168989元；支付违约金195000元。3、判令被告支付原告垫付的鉴定费20000元。 事实和理由：2018年1月4日，原被告在贵州省龙里县签订《装修装饰工程施工合同》，原告将位于贵州省龙里县龙山镇莲花湿地公园A栋2-15房屋的装修工程发包给被告，并于当日支付被告工程款250000元。签订合同后，被告仅组织4个人进行拆墙体及砌墙工作，然后再无其他任何施工行为。根据合同约定，原告有权参与工程质量和施工进度的监督，有权在施工图纸确认后及时持有一份，但是原告没有看到被告允诺的工程进度，更没有收到由被告设计的图纸。2018年2月底，原告担心被告不能按照合同约定完成工程便与被告协商待水电安装好后再支付第二笔工程款，时至今日，被告未购进任何水电材料，也未进行水电安装，还将工程违背原告意愿转包给第三人致使合同目不能实现，原告便发函向被告提出解除合同的意思表示，被告均未理睬。综上所述，被告怠于履行合同导致工程进度不能达到预期值，且被告没有将工程款用于房屋装修，原告有理由相信被告不履行或不能履行合同，据此享有合同法规定的不安抗辩权，为维护自身权益而提起本案诉讼。经鉴定公司评估，被告完成工程的价款为81011元，故被告应返还原告工程款168989元，按合同约定支付违约金及承担鉴定费。 精诚装饰公司辩称，一、被告在物管公司发放《装修施工许可证》后即安排监理人员、施工人员等十余人入场施工，在2018年春节放假前完成了墙体拆除、建筑物垃圾清运、新建墙体隔断等工程，并对水电安装做了定位，已履行了相应义务，没有存在任何违约行为。而原告未按约定于2018年3月1日支付被告第二笔工程款250000元，该行为严重违约，原告不能仅凭春节假期被告未进行施工就主观以不安抗辩权单方解除合同，违反了《中华人民共和国合同法》第68条、69条之规定。双方签订的合同对具体时间完成的工程量没有约定，只约定最后完成时间，故原告解除合同的理由没有事实和法律依据，请求驳回该项诉请。二、原告前期支付的250000元被告已全部用于工程中，原告对该部分工程已经受益，原告诉请返还168989元工程款是依据鉴定结果，但鉴定报告不能作为审理案件的依据。首先，公证书申请人是龙里县富鹏人民公社饭店，申请程序有问题；拍摄视频没有被告公司人员参与；公证书认定的工程量是根据王某自行书写材料进行的认定，王某与付洪波是兄妹关系，其单方面书写的工程量不客观也不真实；故公证书不能作为评估的依据。其次，评估程序违反了相关规定，评估内容与法院委托不一致；鉴定人和鉴定机构均不具备鉴定资质，本次鉴定程序不合法。故鉴定报告不应当作为案件审理依据予以采纳。三、原告在合同履行中提前解除合同，系原告违约，所主张的违约金无法律依据。四、被告支出的装修设计费及工程管理费应当列入工程价款，不予返还。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，请法院驳回原告的全部诉讼请求。 精诚装饰公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付反诉原告垫付的工程款7465元，并支付违约金19500元；2、判令反诉被告向反诉原告支付律师代理费20000元。 事实和理由：反诉原告与反诉被告于2018年1月4日签订《装修装饰工程施工合同》，反诉被告将位于贵州省龙里县龙山镇莲花湿地公园A栋2-15号房屋的装饰装修工程发包给反诉原告，合同约定：工程预算造价为900000元，竣工日期为2018年4月20日。合同签订当日反诉被告需支付第一笔工程款250000元；2018年3月1日应支付第二笔工程款250000元，逾期不付款的，反诉原告有权在应付款之日起3日内停工，由此所造成反诉原告损失的一切费用由反诉被告承担，且工期顺延；在2018年7月30日内付清所有款项，反诉被告不能履行所产生的律师代理费、交通费、诉讼费全部由反诉被告承担，同时支付工程尾款3%违约金。合同签订后，双方共同将装饰装修工程施工图纸提交给物业管理公司审批，同时反诉原告将装饰装修设计效果图提交给反诉被告审查确认，反诉被告分期向反诉原告支付了首笔工程款250000元。2018年1月8日，物管公司向反诉原告发送装饰装修施工许可证，反诉原告遂立即组织大量工人和设备入场施工，将反诉被告支付的首批工程款全部投入到施工中，并垫资7465元。同时，反诉原告与第三方签订了《水电材料采购合同》、《地砖瓷砖采购合同》，组织大量施工人员为材料入场和后续施工做了充分准备。在2018年春节假期放假前，反诉原告完成了墙体拆除、建筑垃圾清运、回填等工程。2018年3月1日，反诉被告未按合同约定支付第二笔工程款，反诉原告多次通知反诉被告依约付款，但反诉被告均置之不理，反诉原告遂按合同约定停止了施工。反诉被告不仅未从自身找原因，反而以莫须有的理由向反诉原告提出解除合同，并向贵院提起诉讼。反诉原告认为，反诉原告在合理期限内完成了施工设计、装饰设计、墙体拆除、砌墙隔断535平方米、回填等大量工作，并为后续施工签订了材料采购合同、组织了大量的人手，如正常履行，足以在合同所约定的期限前完成全部装饰装修工程。但反诉被告未依约支付第二笔工程款，之后又无故解除合同的行为没有法律和事实依据，系根本违约，反诉被告应当对此承担违约责任，并返还反诉原告已垫付的工程款，同时按约定支付反诉原告的律师代理费20000元。综上所述，为维护自身合法权益提起反诉。 付洪波辩称，精诚装饰公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。2018年1月4日《装修装饰工程施工合同》签订后，付洪波按合同约定把首付款250000元打入精诚装饰公司法定代表人王亮账户，精诚装饰公司于2018年1月11日组织4个工人入场施工至2月2日，此后再也没有一个工人进场。精诚装饰公司仅完成了室内部分墙体的拆除及新砌墙体隔断（不及535平方米）的施工，建筑垃圾一车也没有清运，室内墙体没有彻底拆除。付洪波预付的250000元工程款，精诚装饰公司没有专款专用，未经付洪波同意将装修转给第三人施工有该公司法人王亮的录音为证；且精诚装饰公司未在2月份将约定的水电工程及地面瓷砖全部完成，没有完成所支付款项的施工进度，因此付洪波拒付第二批工程款，但在2018年3月1日第二笔工程款支付之前，精诚装饰公司从2018年2月2日起就停止施工26天，没有经付洪波签字验收的材料进场，违约停工在前。由于电话及到公司都无法联系上精诚装饰公司的法人王亮，付洪波担心合同不能履行，所以将合同解除函邮寄到精诚装饰公司，15天没有回音后，才向法院提起诉讼。请法院查明案件事实，给予公正判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、录音光碟。付洪波拟证明王亮未将250000元装修款用于案涉工程，而是用去周转；王亮承认要做完水电安装等工程，但都没实现，也承认已把工程转包给别的装修公司。精诚装饰公司质证认为，录音未经王亮同意，无法核实身份的一方有诱导性提问，录音违法；合同并没有约定哪个阶段做什么工作，精诚装饰公司只需在约定时间完成工程即可，而付洪波需要按照合同付款。经审查，通话录音的一方不是付洪波，而是案外人与精诚装饰公司法人王亮，由于案外人的身份无法进行核实，通话内容是否涉及本案诉争房屋不能确定，故本院对该证据不予采信。 2、龙门镇物业经理李某证词、微信聊天记录。付洪波拟证明当时入场的工人人数；精诚装饰公司设计师朱凡在付洪波几次催促下才于1月30日发送装修效果图，不是签合同时给的，且付洪波要求整改后对方不再回复。精诚装饰公司质证认为，证人未出庭，故对证人证言不予质证；庭前阅卷时没有看到微信聊天记录，该证据已经超过举证期限，聊天内容没有对装修效果否定，故达不到证明目的。本院审查认为，因证人李某未出庭接受质询，本院不予采信；微信聊天记录与精诚装饰公司提供一致，本院予以采信。 3、微信记录。付洪波以精诚装饰公司现场员吴巨军的聊天记录来证明精诚装饰公司购买的材料、工人人数、工程量及2月2日离场。经质证，精诚装饰公司认可吴巨军确实是精诚装饰公司的监理员，但已经离职，聊天记录不能证明就是吴巨军，监理员只负责管理工人完工，该证据阅卷时也没有看到，如果超过举证期限也不能作为证据使用。经审查，因付洪波未提供微信一方确系吴巨军的证据，故本院不予采信。 4、工程联系函。付洪波拟证明精诚装饰公司施工时破坏了消防系统,物业公司支出的5100元修复款，精诚装饰公司没有支付。经质证，精诚装饰公司认为付洪波在诉状中未涉及该事实，与本案无关，且属逾期举证。经审查，工程联系函所涉及的待证事实，付洪波未予主张，故本院不予采信。 5、解除合同函、回复函、交款通知。付洪波拟证明精诚装饰公司没有完成250000元的工程量，无故停工26天，违约在先。经质证，精诚装饰公司认为，付洪波在收到交款通知不愿意支付第二笔工程款之下才单方面解除合同，违约在先；2月15到2月28日是节假日，如果只有4人从合同签订到2月2日前是不可能完成这些工程量的。经审查，精诚装饰公司认为对证据的真实性未提出异议，本院予以采信。 6、王某当庭证言。付洪波拟证明先期支付的250000元工程款包含墙体拆除、新砌墙体隔断、垃圾清运、水电安装等内容。经质证，精诚装饰公司认可证人曾系公司员工，但双方有矛盾，且证人与付洪波是亲戚关系，证言不可信。经审查，证人王某虽出庭接受了质询，但由于该证人证言属孤证，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。 7、价格评估报告书。付洪波拟证明精诚装饰公司完成的工程量价款为81011元。经质证，精诚装饰公司认为价格评估报告书不应作为本案证据使用，首先，公证书申请人是龙里县富鹏人民公社饭店，申请程序有问题；拍摄视频没有被告公司人员参与；公证书认定的工程量是根据王某自行书写材料进行的认定，王某与付洪波是兄妹关系，其单方面书写的工程量不客观也不真实；故公证书不能作为评估的依据。其次，评估程序违反了相关规定，评估内容与法院委托不一致；鉴定人和鉴定机构均不具备鉴定资质，本次鉴定程序不合法。本院审查认为，北京市国宏信价格评估有限公司已列入法院鉴定名册，具备相应的鉴定资质。虽精诚装饰公司以北京市国宏信价格评估有限公司及鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定所依据的公证书未真实反映工程量为由，否认鉴定报告的证明力。但，精诚装饰公司又未申请重新鉴定的情况下，本院对评估公司作出的价格评估报告书予以采信，作为本案证据使用。 8、龙力-龙门镇（人民公社）设计施工图。精诚装饰公司拟证明向物业管理公司提交装修方案等资料，物业管理公司才发放装修施工许可证，足以说明付洪波知道且清楚施工图纸和装修方案。经质证，付洪波表示没有看到过该份施工图纸，即使存在也没有经其同意。 9、收据。拟证明精诚装饰公司为本次工程支付了雇佣设计费36000元。经质证，付洪波不清楚收据的真实性，合同中设计费是免费的。本院审查认为，因双方在合同中约定精诚装饰公司免费设计施工图纸，且该费用不在工程价款内，故该收据与本案无关，不予采信。 10、前期工程施工费收条、漆道华结算清单。拟证明精诚装饰公司在取得装修施工许可证后即组织11名工人入场施工，在2018年放假前完成了墙体拆除、新建墙体隔断、回填、墙体泥水施工、水电安装位置确认等工作；支付前期工人费用151465元。经审查，因精诚装饰公司完成的工程量已经评估报告确认，故对该组证据不予采信。 11、吴巨军出具的收据。拟证明精诚装饰公司为案涉工程支付监理人员吴巨军监理费25000元。经质证，付洪波认为施工进场时间是1月11日，到2月12日停工的工资数额不属实。本院审查认为，吴巨军既为精诚装饰公司的监理人员，精诚装饰公司向吴巨军发放工资应当有工资发放名册等加以证实，故对该证据不予采信。 12、水电材料采购合同、产品销货清单、瓷砖与墙砖材料采购合同。拟证明拟精诚装饰公司为积极履行装修合同向尤泽铭、永成建材有限公司采购水电材料、墙砖和地板砖，只待付洪波支付第二笔工程款。经质证，付洪波认为合同系精诚装饰公司在停工后与他人所签，不认可。本院审查认为，因精诚装饰公司认可只签订了购货合同，所购货物还在供应方处，与本案无实质关联性，本院不予采信。 13、收据。拟证明工程管理费为合同总价的5%即45000元，该费用已经计入工程成本，因付洪波未违约，该费用不应退还。 经质证，付洪波认为精诚装饰公司提前停工，没有完成相应工程量，不能计算在管理费中。本院审查认为，工程管理费为工程价款的组成部分之一，精诚装饰公司在装修工程未完成之前按工程价款总额一次性支付管理费45000元，与行业习惯不相符，且未能提供大额支付的银行凭据，故不予采信。 14、委托律师合同书。拟证明因付洪波未能履行合同，精诚装饰公司为维护权益委托律师代理本案产生代理费用20000元，根据双方约定，该笔费用应由付洪波承担。经质证，付洪波为认是精诚装饰公司违约在先，应自行承担全部责任。经审查，精诚装饰公司虽委托律师参加了本案诉讼，但由于未提交支出律师费的相关票据，达不到精诚装饰公司已实际支出律师费20000元的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 精诚装饰公司具备房屋装饰装修施工之资质。付洪波为龙里县富鹏人民公社的投资人。2018年1月4日，付洪波作为甲方、发包方与精诚装饰公司作为乙方、承包方签订《装修装饰工程施工合同》，约定：甲方将龙里县龙山镇莲花湿地公园A栋2-15房屋的室内装修工程以包工包料的方式发包给乙方，工期自2018年1月5日至2018年4月20日；甲方委托乙方设计施工图纸，设计费/元，施工图纸经双方在开工日前三天取得有关部门确认或批准；合同价款为固定价格900000元，合同签订当日支付250000元，2018年3月1日支付250000元，2018年4月1日、6月30日分别支付150000元、7月30日支付100000元；如甲方没有按期付款，乙方有权在应付款之日起3天内停工，由此造成的损失由甲方承担，工期顺延；因乙方及代表人的原因造成工期延误的，每拖延一天，应向甲方支付3‰的违约金，甲方不能按约定期限支付乙方工程款的，每拖延一天，应向乙方支付所欠尾款3‰的违约金；因一方原因造成合同无法履行的，该方应及时通知另一方办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应损失；甲方在2018年7月30日付清所有款项，如甲方不能履行所产生的律师代理费、交通费、诉讼费全部由甲方承担，同时支付工程尾款3%的违约金；预算表约定了工程包括墙体拆除工程及砌墙工程等。合同签订后，付洪波向精诚装饰公司支付250000元工程款，精诚装饰公司组织工人实施部分拆除及砌墙工程，因逢春节，精诚装饰公司在2018年2月13日至2月28日期间未组织工人进行施工。2018年3月1日，精诚装饰公司向付洪波发送交款通知，要求三天内支付第二期工程款250000元；3月3日，付洪波进行了书面回复，以精诚装饰公司未完成前期250000元工程款所含项目为由，要求精诚装饰公司完成工程量达到已支付额度时再予支付第二期工程款。之后，精诚装饰公司未予回复也未入场进行施工。2018年3月9日，付洪波向精诚装饰公司发送解除合同通知函，提出解除合同，并于3月21日向本院提起诉讼，要求解除双方于2018年1月4日签订的《装修装饰工程施工合同》；判令精诚装饰公司恢复案涉房屋，返还工程款250000元。案件审理过程中，付洪波要求对精诚装饰公司完成的工程量价款进行鉴定，北京市国宏信价格评估有限公司于2018年10月25日作出《价格评估报告书》，认定精诚装饰公司为案涉房屋完成的工程量总价款为81011元。付洪波为鉴定支出鉴定费20000元。付洪波依据鉴定报告将第二项诉请变更为，判令精诚装饰公司返还没有完成的工程款168989元，支付违约金195000元、鉴定费20000元。 本院认为，付洪波与精诚装饰公司签订的《装修装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应按诚实信用原则全面履行义务。 关于《装修装饰工程施工合同》应否解除的问题。合同的解除有约定解除和法定解除，付洪波以精诚装饰公司未完成前期支付250000元工程款所含工程内容为由，于2018年3月9日书面通知精诚装饰公司解除合同，因合同未对250000元工程款所含内容进行明确约定，故未构成法定解除的条件，该解除通知不产生法律效力。合同约定工程竣工时间为2018年4月20日，在装修过程中，因双方对前期支付250000元工程款所含工程内容产生分歧，经沟通仍未达成一致意见，于是付洪波未按约定支付第二期工程款，精诚装饰公司终止了装修。在本案2018年5月16日第一次庭审时，合同已到期，且庭审中精诚装饰公司明确双方的合同已无法继续履行，故双方的房屋装修关系已终止，对付洪波要求解除《装修装饰工程施工合同》的主张，本院不予支持。 关于精诚装饰公司完成案涉房屋工程量价款的问题。诉讼中，本院依据付洪波的申请，通过摇号选定北京市国宏信价格评估有限公司对精诚装饰公司完成案涉房屋的工程量价款进行了评估，该公司已列入法院鉴定名册中，具备相应的鉴定资质。虽精诚装饰公司以北京市国宏信价格评估有限公司及鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定所依据的公证书未真实反映工程量为由，否认鉴定报告的证明力。但，精诚装饰公司又未申请重新鉴定的情况下，本院对评估公司作出的价格评估报告书予以采信，作为本案证据使用，据此确认精诚装饰公司完成的工程量价款为81011元。合同约定装修设计免费，故精诚装饰公司要求计入工程价款的主张不予支持；工程管理费为工程价款的组成部分，精诚装饰公司主张工程价款包含合同价款5%管理费45000元，由于没有银行转账凭据，且在房屋装修未完工的情况下一次性支付与行业习惯不符，本院以前期支付的工程款5%计算为12500元，计入精诚装饰公司的工程价款内。故精诚装饰公司完成案涉的工程价款为93511元，付洪波已支付工程款250000元，精诚装饰公司应返还未完成工程款156489元。精诚装饰公司主张付洪波支付的250000元全部用于已完成工程量，要求付洪波支付其垫付工程7465元及违约金19500元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。 付洪波要求精诚装饰公司支付违约金195000元的诉请。由于双方合同约定的是包干固定价，合同中没有对每一期所支付工程款应完成的工程量进行约定，付洪波以王某的当庭证言主张精诚装饰公司未完成先期250000元工程款包含工程量，构成违约主张违约金，因王某与当事人双方均有利害关系，证言的证明力较低，在没有其他证据加以佐证的情况下，本院不予采信。故对付洪波关于精诚装饰公司构成先期违约，主张违约金的诉请，本院不予支持。 鉴定费的承担。根据《诉讼费交纳》办法第12条规定，鉴定费、评估费等费用是人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，该费用应当由负有举证义务的一方承担。本案中，付洪波要求精诚装饰公司返还工程款，在双方未进行结算的情况下，付洪波对精诚装饰公司已完成工程量价款负有举证义务，故鉴定费由付洪波自行承担。 合同关于“甲方在2018年7月30日付清所有款项，如甲方不能履行所产生的律师代理费、交通费、诉讼费全部由甲方承担。”的约定，应理解为精诚装饰公司已完成合同约定的装修义务，而付洪波未按约支付工程款的情况下，精诚装饰公司由此产生诉讼支出的律师费等才由付洪波承担，故在合同已终止及精诚装饰公司未举证证明已支出20000元律师费的情况下，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、贵阳精诚佳鑫装饰有限公司于本判决生效后十日内返还付洪波工程款156489元。 二、驳回付洪波的其余本诉请求。 三、驳回贵阳精诚佳鑫装饰有限公司的全部反诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取3530元，由贵阳精诚佳鑫装饰有限公司负担1439元，付洪波负担2091元；反诉案件受理费487元，由贵阳精诚佳鑫装饰有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  陈霞 二〇一八年十二月二十七日 法官助理 邓友春  书记员 李 晶