广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂12民终1509号 上诉人（原审被告）：广西河池市兴旺房地产有限责任公司，住所地河池市文体路176号，统一社会信用代码91451200566768895L。 法定代表人：陈梅青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄策荣，广西智森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄清华，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹建平，男，1966年1月27日出生，汉族，住湖南省衡东县。 被上诉人（原审原告）：唐润锋，男，1963年4月22日出生，汉族，住湖南省衡山县。 二被上诉人的委托诉讼代理人：谭振猛，广西博爱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西宏达建筑有限公司，住所地南宁市科园大道25号科园大厦第四层4113-1号，统一社会信用代码9145010020088471X1。 法定代表人：吴俊，该公司总经理。 上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司（下称兴旺公司）因与被上诉人尹建平、唐润锋、广西宏达建筑有限公司（下称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南丹县人民法院（2017）桂1221民初646号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴旺公司的法定代表人陈梅青及委托诉讼代理人黄策荣、黄清华，被上诉人尹建平、唐润锋及其委托代理人谭振猛，宏达公司的法定代表人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴旺公司上诉请求：撤销一审判决，重新核算本案工程造价依法作出公正的判决或者发回重审。事实和理由：一、一审造价鉴定程序违法、超范围鉴定、计算依据严重不足、错漏百出，鉴定结论严重有悖于客观、公平、公正，不应直接作为本案工程造价的定案依据，一审判决直接采纳该鉴定结论严重违背了证据审核的客观合法原则，直接将不属于鉴定范围及鉴定计算明显错误金额高达200多万元硬生生纳入本案工程造价（实际造价仅为十几万元），是极其荒谬的、不可思议的。（一）鉴定程序违法，剥夺了兴旺公司在鉴定程序中对鉴定材料的举证权和质证权，剥夺了其对鉴定初稿的异议权。1、选定鉴定机构程序违法，一审法院同意鉴定之后，双方共同选择确定了一家造价鉴定单位作为鉴定机构，但之后尹建平、唐润锋认为该鉴定机构收费过高要求法院重新选择另外的鉴定单位，一审法院竟然准许并另外选择鉴定机构，兴旺公司认为，收费是否过高依法不能成为尹建平、唐润锋要求重选鉴定机构的理由，一审法院此举程序违法。2、本次鉴定无论是鉴定机构还是一审法院，均没有就鉴定材料依法组织双方举证和质证，所有的鉴定材料均为尹建平、唐润锋单方提供且未经过质证。根据司法部颁发的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD500001-2014)及其他司法鉴定的相关规定，人民法院受理司法鉴定申请之后，应当组织双方就鉴定材料依据进行举证和质证，再将经过质证的鉴定材料移交给鉴定机构，由鉴定机构根据鉴定材料制作鉴定方案后实施鉴定，以保证各方就鉴定材料享有举证权及质证权，确保鉴定程序的公正性。但在本案中，一审法院受理鉴定申请之后，并没有通知兴旺公司就鉴定材料进行举证及质证，仅将由尹建平、唐润锋单方提交的材料移交给鉴定机构，而其单方提供的材料是否属实、是否符合规范、兴旺公司是否有反驳依据，鉴定机构根本无法审核及甄别，此举剥夺了兴旺公司的举证权及质证权，违背了司法鉴定的公正原则，存在暗箱操作的嫌疑。事实证明，在鉴定报告出来后，兴旺公司向法庭提交涉及本次鉴定的反驳材料均为足以推翻部分鉴定结果的直接依据。3、鉴定违反司法部颁发的《建设工程司法鉴定程序规范》，在整个鉴定过程中，鉴定机构从未就鉴定事项组织过听证会或者专项询问，除了对初稿提出异议外，兴旺公司就鉴定事项没有其他陈述、质疑、反驳的权利。根据司法鉴定规范，鉴定机构接受法院委托之后，应当就鉴定进行案情调查，以听证会、专项询问、现场勘查等方式对鉴定材料依据进行核实、听取当事人的陈述及辩驳，但鉴定机构除了现场勘查之外，没有进行其他的案情调查，而所谓的现场勘查并不能确认鉴定项目是否应当计价，比如楼地面的砂浆项目，双方已经书面确认取消了，而现场房屋均为各业主已经装修后的状况，根本无法在现场确认是否已经完成。4、鉴定初稿出来后，兴旺公司在规定的期限内向法院递交了异议书，但鉴定机构对此毫无回复或者说明，就按照初稿出具了正式的报告，违反司法鉴定程序规范。（二）鉴定报告超出鉴定范围，在鉴定范围以外计算其他项目金额超过200万元，属于超范围鉴定，严重违反鉴定合法性原则，超范围鉴定的部分不具合法性，依法不能作为本案工程造价依据。本案造价鉴定是基于尹建平、唐润锋的申请，由一审法院委托鉴定机构进行鉴定，无论是尹建平、唐润锋的鉴定申请，还是一审法院的鉴定委托书，或者是鉴定报告书自己载明的鉴定范围，本次鉴定的范围及项目无可争辩地界定为：2016年诚华公司作出的《丽景公寓工程结算书》第一页“总说明”第三项所列的第1、3、7、8、9、15、22项目是否为原告实际施工而漏算；第4、5、6、10、12、13、14、16项目是否为依图纸按照合同约定的方式计算而少算；第2、11、17、18、19、20、21项是否按照标准应当重新调整。根据法律规定，鉴定机构只能在鉴定范围内进行鉴定，这是一个最基本的鉴定常识，但令人震惊的是，鉴定机构在上述鉴定范围之外将7个造价高达2091181.89元的项目也纳入了鉴定范围计入总金额，鉴定机构在庭后向法院出具的《关于南丹县丽景公寓工程造价鉴定报告的补充说明一》陈述“鉴定报告中《工程结算书》确定部分造价为2930521.09元，报告中漏装订《税外项目费表》，详细内容见附件《税外项目费表》”，而根据其附件《税外项目费表》显示，鉴定机构所计算的7个税外项目分别为：1、铝合金推拉窗配合费（金额171186.4元）；2、阳台栏杆配合费（金额16959.85元）；3、入户防盗门施工配合费（金额47665.8元）；4、不锈钢栏杆扶手施工配合费（金额36438.73元）；5、卷帘门施工配合费（金额6851.6元）；6、卷帘门电动装置施工配合费（金额2340元）；7、施工合同关于费率调整、下浮的少算费用1809739.51元）。上述7个项目无一在造价鉴定范围内，鉴定机构将不属于鉴定范围的2091181.89元造价纳入鉴定项目的造价中，如此低级错误的做法，实在令人震惊！此外，鉴定报告中赫然载明“脚手架项目”金额30多万和“检测费”2万元，该两项根本也不属于鉴定范围及项目，正常的普通人一眼就可辨别。鉴定机构造价人员在法庭上解释之所以确定部分为293万元，是因为确定部分不但包括了鉴定范围的1-22项目，还包括原诚华公司结算书计算的其他项目，其是在诚华公司结算书基础上计算的，因此得到的总造价与诚华公司结算书370万元基本一致，还声称各方没有就鉴定范围之外项目的计算提出异议，因此其计算是符合规范的。鉴定机构只能在鉴定范围内根据鉴定材料依据及造价规范进行鉴定，不能越俎代庖擅自超范围鉴定，这是一个最基本的鉴定规则，任何超范围的鉴定部分均属于程序严重违法，均不能作为造价依据。鉴定机构将不属于鉴定范围高达200多万元的项目纳入鉴定范围，严重违反鉴定合法性原则，应不予采信。（三）除了超范围鉴定之外，鉴定范围中多项计算依据不足，错误明显，兴旺公司已经就每一项错误提出充分的依据，但一审判决全部采纳鉴定报告错误，具体如下：l、关于鉴定结果载明的“存在争议部分”：第1项“凿（截）桩头，该部分造价28485.49元”，该项目不属于图纸范围，工程无任何资料显示是由尹建平、唐润锋施工的，尹建平、唐润锋不能提供其已经施工的依据的，该项不能计算；第2项关于“耐碱玻璃纤维布，该部分造价199221.39元”，根据2015年6月18日双方签章的《施工单位未施工完成工程内容汇总》第十五项显示，该项目已经全部取消不做，因此，该项目不能计算；第3项关于“水泥砂浆楼地面，该部分造价167433.49元”，根据2015年1月20日和2015年6月18日双方签章的《施工单位未施工完成工程内容汇总》显示，所有的楼地面砂浆（找平）全部取消，该项也不应计算；第5项“页岩砖运杂费，该部分造价45679.48元”，兴旺公司已经举证尹建平、唐润锋购买该页岩砖时其送货价并超过《河池市建设工程造价信息》，故该项运费及装卸费也不能计算。2015年1月20日和2015年6月18日双方签章的《施工单位未施工完成工程内容汇总》属于双方在工程未竣工之前对工程施工项目进行的事实确认，该证据直接确认了那些工程项目已经取消、哪些已经调整，直接关系到哪些项目是否可以结算计价，应予采信，一审判决不予采信错误。2、鉴定报告确定部分（除了不属于鉴定范围项目）中“确认部分”存在严重错误如下：(1)鉴定报告确定部分中关于“关于钢筋混凝土剪力墙边柱，混凝土与混凝土矩形柱R≤4时按柱计，清单定额套取不同”，该项目双方均适用同一广西造价部门的定额规范，只是适用理解存在差异，这个问题不难解决，由鉴定机构直接向出台该定额规范的广西造价管理部门就该争议进行征询，再按照征询结果进行处理即可，在此之前，鉴定机构无权将一个因适用定额规范存在严重分歧而计算出的金额纳入鉴定结论；(2)2016年诚华公司作出的《丽景公寓工程结算书》第一页“总说明”第三项中所列第4、5、6、7、12、13、15、16项，在2166万元造价报告中已经计算不能重复计算，鉴定机构可以从2166万元造价鉴定报告中的双方已经签字确认的工程量中进行审核，以确定是否属于漏算。关于本案工程造价的确定，是本案纠纷争议的核心问题，本案庭审过程中，双方确定认可由兴旺公司于2016年1月8日作出《建设工程造价审核报告书》载明总造价21660425.50元基础上，尹建平、唐润锋提出了其认为少算、漏算、应调整未调整的22个项目进行造价鉴定。在鉴定过程中，一审法院本应就鉴定事项组织双方进行举证质证并确保鉴定过程各方均享有充分的质疑及反驳权利，确保在透明、阳光的程序中查明本案工程的实际造价，杜绝暗箱操作。但事实上，在兴旺公司被剥夺鉴定诸多权利且补充提交强有力的证据证明鉴定报告存在严重错误的情况下，且多次请求法院责令鉴定机构重新审核的情形下，一审法院却置若罔闻，直接采纳一份仅超鉴定范围项目造价就高达200多万的鉴定结论，严重有悖于司法公正的审判精神，存在严重偏袒尹建平、唐润锋的嫌疑。基于此，兴旺公司恳请二审法院责令鉴定机构严格按照事实和规范重新鉴定或者补充鉴定，作出一份经得起历史考验的造价鉴定报告。二、一审判决认定的本案工程桩基部分造价中356060元已经包含在3674477.73元，不能重复计算。一审判决认定的桩基部分造价中的356060元是基于双方另行签订的《旋挖钻孔桩施工补充协议书》而产生，该部分工程并非是合同外的工程，而是本应属于尹建平、唐润锋承包的部分，之后因为其不愿意全部施工而同意兴旺公司将旋挖钻孔桩的挖桩部分交由其他人施工，其仅负责制作、安放钢筋笼和浇捣混凝土，按照每立方米200元计算，施工完毕后，双方于2012年8月10日通过《工程联系单》确定该项费用为356060元，该项也是属于本案工程桩基的范围，双方于2013年4月24日确认的桩基部分金额3674477.73元已经涵括该笔356060元在内，一审判决单独将该笔费用作为本案工程桩基范围造价错误，属于重复计算。三、一审判决认定本案涉案施工合同无效依据不足。本案工程经招投标程序确定中标人是宏达公司，宏达公司与兴旺公司签订了中标备案的《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》均由宏达公司与兴旺公司履行，本案工程的施工组织、进度款申请拨付、验收、竣工结算均由宏达公司实施，绝大部分工程款直接转入宏达公司的对公账户，工程发票亦由宏达公司开具，宏达公司时任法定代表人韦锦文多次签发往来函件、参与政府主管部门组织的协调会及竣工验收等等。庭审中，宏达公司现任法定代表人吴俊陈述涉案工程均由尹建平、唐润锋自己全盘管理、宏达公司从未参与纯属无稽之谈。《建设工程施工合同》的合同相对方是宏达公司，而非尹建平、唐润锋，尹建平、唐润锋之所以参与本案工程施工，是因为其与宏达公司签订了一份《施工项目经济责任制合同书》，该合同名为经济责任制合同，实为转包合同，即宏达公司将本案工程整体非法转包给尹建平、唐润锋施工。因此，本案业经招投标程序而签订的施工合同合法有效，没有证据证明本案工程中标无效，单纯以实际施工为尹建平、唐润锋而认为属于尹建平、唐润锋借用宏达公司的资质进行施工，从而推出宏达公司与兴旺公司签订了中标备案的《建设工程施工合同》无效属于逻辑错误，按照一审法院的认定，只要涉案工程中总承包施工单位存在违法分包或者非法转包的情形，业主与总承包施工单位签订的施工合同就一律无效，这样的结论是荒唐。所谓的借用资质，是指实际施工人仅仅是借用合法施工单位的名义，合法施工单位并未参与任何工程施工管理、未与业主发生任何经济往来，所有工程管理、工程款往来、税票均由实际施工人自行负责，但本案工程施工、工程款往来、税票、竣工验收、结算均由宏达公司负责，尹建平、唐润锋仅仅是以宏达公司的工地代表人参与管理而已，因此，本案不属于借用资质的情形，一审判决认定错误。四、一审判决兴旺公司支付利息属于适用法律错误。本案工程的施工单位是宏达公司，本案工程竣工之后，兴旺公司与宏达公司均派员进行一系列的结算工作，但最终双方未能达成一致。根据施工合同约定，双方确定最终的实际总造价之后7个工作日内支付至实际总造价的97%，余下的3%作为质量保修金。据此，本案工程因双方未能达成一致的结算意见，合同约定“双方确定最终的实际总造价”的条件未成就，兴旺公司不负有支付结算款的义务，本案工程造价最终通过诉讼确定，兴旺公司至本案工程造价最终被合法确认之日的7个工作日才负有支付的义务，一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第（一）项判决从工程交付之日计算利息属于适用法律错误，适用从工程交付之日计算利息的前提是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”，而本案施工合同对竣工结算付款时间有明确的约定，不属于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”。此外，尹建平、唐润锋向兴旺公司主张权利，兴旺公司依法仅在欠付宏达公司工程价款范围承担责任，而宏达公司并未主张工程利息，故兴旺公司欠付宏达公司的工程价款也并未包括利息。 尹建平、唐润锋、宏达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。 尹建平、唐润锋向一审法院起诉请求：1、判令兴旺公司立即支付拖欠工程款本金6863983.97元给尹建平、唐润锋；2、判令兴旺公司支付违约金31612元（2258万元×0.2‰×6个月+2258万元×0.2‰）给尹建平、唐润锋；3、判令兴旺公司支付拖欠工程款利息315461.2元（利息从工程交付时间2015年7月27日起暂计至2016年5月27日，共计305天，日后利息继续算至生效判决确定履行期满时止，按2015年度中国人民银行同期一至三年贷款利率5.5%计算，5.5%÷365天×6863983.97元×305天）给尹建平、唐润锋；4、判令兴旺公司支付赔偿款93万元[120万元（60天×2万元/天）-已赔偿款27万元]给尹建平、唐润锋；5、本案诉讼费、保全费由兴旺公司承担。 一审法院认定事实：兴旺公司意向开发南丹县丽景公寓项目，联系了案外人成秋衡，由成秋衡出面找有资质的公司承包该项目，成秋衡由于资金不足联系了尹建平，由成秋衡与尹建平负责招投标寻找具有资质的建筑公司进行借用或挂靠。2011年10月13日，作为发包方的兴旺公司（甲方）与承包方尹建平（乙方）签订了一份《协议书》，协议约定：兴旺公司开发的丽景公寓项目施工设计图纸包含的土建、水电安装以及室内外排水工程（不含消防、绿化、城市亮化，大型机电设备）等23层地下一层框架结构由原告承建，工程进度款的支付，主体工程由乙方垫资到工程+-00上十层框架完工后的七个工作日内……。之后由于成秋衡资金短缺，为了使项目资金得到有效保障，由尹建平与唐润锋合伙共同开发该项目，尹建平与唐润锋于2011年10月15日签订了一份《合伙协议》，协商由两人共同预出资600万元承包丽景公寓工程项目（若不够再按比例增资），协议约定项目由尹建平统一负责，唐润锋负责日常管理，同时约定出资比例及利润分配比例等事项。在经过兴旺公司法定代表人陈梅青同意的情况下，尹建平借用了宏达公司的建筑资质，后宏达公司（甲方）与尹建平（乙方）于2012年1月13日签订了一份《施工项目经济责任制合同书》，合同约定由乙方承包甲方所承包的南丹丽景公寓工程全部合同内容，工程承包合同和补充协议中确定的甲方责任和甲方承诺的各项条款均构成本经济制合同的全部内容，即由尹建平借用宏达公司的建筑资质承包兴旺公司位于南丹丽景公寓项目。2012年1月19日，兴旺公司将丽景公寓工程进行施工招标。尹建平借用宏达公司的建筑施工资质，并以宏达公司的名义进行投标，中标后尹建平以宏达公司名义与兴旺公司于2012年3月15日签订《建设工程施工合同》，合同甲方乙方分别为兴旺公司和宏达公司，双方分别在合同尾部签字盖章，并在南丹县住房和城乡建设局进行备案登记。期间的2012年2月23日、3月25日，兴旺公司与尹建平分别签订了《建设施工桩顶冠梁连接工程承包协议书》和《旋挖钻孔桩施工补充协议书》。协议书中约定兴旺公司开发的丽景公寓人工挖基坑土方、人工凿除及坑钢筋混泥土桩头、凿砖基、旋挖钻孔灌注桩工程等基础工程由尹建平承建。2012年4月28日，尹建平按照施工设计图纸及《建设工程施工合同》《协议书》进场进行施工。在旋挖钻孔桩施工过程中，由于变更了施工方案发生争议，经双方协商后由兴旺公司就旋挖钻孔桩里的挖空部分另请梁贤光进行施工。其中旋挖钻孔桩工程款356060元兴旺公司已付清，桩基工程款3674477.73元，兴旺公司尚未付清。2015年6月10日，兴旺公司与宏达公司对整体工程竣工验收，各参验方综合评定该项目为合格工程。同年7月27日，正式办理移交接收手续。工程项目移交后至今，双方由于工程结算发生争议，遂引起诉讼。 另查明，尹建平、唐润锋委托广西诚华工程造价咨询有限公司（下称诚华公司）对该项目实际完成的主体工程量及工程款进行评估，评估结果竣工结算合计25373446.24元。兴旺公司委托广东华联建设投资管理股份有限公司（下称华联公司）对丽景公寓结算进行第三方审核，并于2016年1月8日作出了《建设工程造价审核报告书》，审核结果显示该工程送审总造价30239805.39元，审定总造价为21660425.50元，总核减8579379.89元，工程总体核减率为28.37%。 再查明，在审理过程中尹建平、唐润锋申请对部分工程量进行鉴定，双方达成了一致的意见，根据该院的委托，广西正基造价咨询事务所有限公司（下称正基公司）于2018年3月9日做出了鉴定报告书，鉴定结果显示为（一）确认部分：造价金额为2930521.09元；（二）存在争议部分：1、凿（截）桩头造价为28458.49元；2、耐碱玻璃纤维网格布造价为199221.39元；3、水泥砂浆楼地面造价为167433.49元；4、人工费调整造价为192193.73元；5、页岩砖运杂费造价为45679.28元。兴旺公司实际已支付的工程价款为23556060元。 一审法院认为，1、原、被告的主体资格是否适格。尹建平与宏达公司签订《施工项目经济制合同书》，宏达公司将从兴旺公司承包到的丽景公寓工程全部转包给了尹建平，即由尹建平借用宏达公司的建筑资质承包兴旺公司位于南丹丽景公寓项目。尹建平与唐润锋系合伙投资该工程，宏达公司法定代表人及兴旺公司法定代表人均自认该项目的施工管理、工程款均由尹建平、唐润锋以项目部的名义进行管理和收取，上述系列行为说明本案《建设工程施工合同》的当事人是兴旺公司与借用宏达公司建筑资质进行实际施工的尹建平、唐润锋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此尹建平、唐润锋向发包人兴旺公司主张工程款符合法律规定，尹建平、唐润锋作为原告，兴旺公司作为被告的诉讼主体适格。兴旺公司认为尹建平、唐润锋不具备原告主体资格的主张该院不予支持。宏达公司虽作为本案被告参加诉讼，但是尹建平、唐润锋在庭审过程中经该院释明后明确表示放弃要求宏达公司承担本案民事责任的权利，该院认为当事人有权处分自己的诉讼权利，其放弃要求宏达公司承担本案民事责任的权利不违反法律的规定，应予准许。 2、本案尹建平与兴旺公司签订的《协议书》及其以宏达公司名义与兴旺公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。尹建平无建设工程施工资质，系借用宏达公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故尹建平与兴旺公司于2011年10月13日签订《协议书》为无效的合同。同样，由于尹建平并无建设工程施工资质，其以宏达公司名义与兴旺公司于2012年3月15日签订《建设工程施工合同》亦属于无效合同。 3、关于《广西正基工程造价咨询事务所有限公司报告书》是否能够作为本案工程量和工程价款定案依据的问题。尹建平、唐润锋与兴旺公司对丽景公寓工程结算未达成一致意见，尹建平、唐润锋向该院提出司法鉴定的申请，要求对丽景公寓工程的造价进行核算，并对比2016年诚华公司作出的《丽景公寓工程结算书》第一页“总说明”第三项中所列的第1、3、7、8、9、15项是否为尹建平、唐润锋实际施工而漏算；第4、5、6、10、12、13、14、16项是否为依图纸按照合同约定的方法计算而少算；第2、11、17、18、19、20、21项是否按标准应当重新调整。该院依法委托广西正基工程造价咨询事务所有限公司对上述工程的工程量及造价进行鉴定，正基公司经鉴定后出具了《报告书》。兴旺公司对于该鉴定报告的结果提出异议，认为鉴定程序违法，违反国家标准《建设工程造价鉴定规范》，在实体计算上，缺乏事实根据和计价的依据，结论有失公允，不能作为本案工程造价的依据。同时，针对兴旺公司对正基公司作出的《报告书》提出的异议，正基公司补充提交了一份《关于南丹县丽景公寓工程造价鉴定报告的补充说明一》，补充了《单项工程费（结算）汇总表》及漏装订的《税外项目费表》。上述证据经各方当事人质证，尹建平、唐润锋及宏达公司对于正基公司提交的《鉴定报告》及《补充说明一》均无异议，兴旺公司发表书面质证意见认为正基公司的鉴定程序违法，与本案鉴定范围相悖，违背了独立鉴定原则，且部分鉴定内容超出了鉴定范围。该院认为，尹建平、唐润锋与兴旺公司由于对工程结算发生争议，分别委托诚华公司和华联公司对南丹县丽景公寓项目实际完成的主体工程量及工程款进行审核评估，得出的两份鉴定报告对于该工程项目的工程量及总造价结论均不一致，因此才申请由该院委托具有资质的广西正基公司进行司法鉴定，并明确了是对照华联公司于2016年1月8日作出的丽景公寓《建设工程造价审核报告》及诚华公司于2016年5月19日作出的丽景公寓工程《建筑工程结算书》，并对2016年5月19日诚华公司作出的丽景公寓工程《建筑工程结算书》第一页“总说明”第三项中所列的第1、3、7、8、9、15、22项是否为原告已实际施工而漏算；第4、5、6、10、12、13、14、16项是否为依图纸按合同约定的方法计算而少算；第2、11、17、18、19、20、21项是否按标准应当重新调整进行司法鉴定。经该院核实该鉴定符合相关法律规定程序，故广西正基公司做出的鉴定《报告书》可以作为本案的定案依据使用。 对兴旺公司关于鉴定程序违法，该鉴定《报告书》不能作为本案工程造价依据的主张，理由不成立，该院不予支持。 4、本案涉案工程项目的工程量及工程价款应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本案中，尹建平、唐润锋与兴旺公司在结算时对涉案工程的工程量发生争议，分别委托鉴定机构进行鉴定，在庭审中，双方均明确表示认可2016年1月8日作出的《建设工程造价审核报告书》所审核的已经确认部分的工程总造价为21660425.50元（即“2166万元”范围）。同时，根据2012年2月23日、3月25日，兴旺公司与尹建平分别签订的《建设施工桩顶冠梁连接工程承包协议书》和《旋挖钻孔桩施工补充协议书》，双方经过结算，对该合同外部分工程价款亦无异议，桩基工程款为3674477.37元，在该份工程款支付申请表里明确注明有“甲方代付的款项在该款总金额内扣除”所以应扣除梁贤光施工部分工程的工程款187万元，但在梁贤光施工过程中，宏达公司分两次向兴旺公司支付了工程款，兴旺公司均出具了收条，收条均载明“兹收到宏达公司丽景公寓项目部交来旋挖桩工程款（2012年5月20日-2012年6月19日507690元；2012年6月20日-20日524960元）”，故宏达公司在旋挖钻孔桩实际垫资款应为2837127.7元｛3674477.7元-［187万元-（507690元+524960元）］｝；合同外基础工程款为356060元。现双方仅对2016年诚华公司作出的《丽景公寓工程结算书》第一页“总说明”第三项中所列的第1、3、7、8、9、15项是否为尹建平实际施工而漏算；第4、5、6、10、12、13、14、16项是否为依图纸按照合同约定的方法计算而少算；第2、11、17、18、19、20、21项是否按标准应当重新调整发生争议，根据广西正基公司出具的鉴定《报告书》（一）确认部分：造价金额为2930521.09元；（二）存在争议部分：1、凿（截）桩头造价为28458.49元；2、耐碱玻璃纤维网格布造价为199221.39元；3、水泥砂浆楼地面造价为167433.49元；4、人工费调整造价为192193.73元；5、页岩砖运杂费造价为45679.28元。争议部分造价为632986.38元。对于确认部分，该院依法予以确认，对于争议部分，因施工方均是按照图纸及合同施工并已验收合格，该院亦予以支持。因此，本案涉案工程的工程价款应为28417120.7元（21660425.50元+2837127.73元+356060元+2930521.09元+632986.38元）。 5、兴旺公司是否应当支付工程款及利息给尹建平、唐润锋的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”尹建平、唐润锋施工工程经双方验收为合格，并已实际交付兴旺公司使用，作为实际施工人的尹建平、唐润锋请求兴旺公司支付工程款于法有据，应予支持。本案涉案工程总价款为28417120.7元，兴旺公司已实际支付的工程价款为23556060元，故兴旺公司尚欠尹建平、唐润锋工程款4861060.7元（28417120.7元-23556060元）。 关于兴旺公司是否应当支付工程款逾期利息的问题。该院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案涉案工程尹建平、唐润锋已经实际交付给兴旺公司使用，兴旺公司亦对外进行房屋销售获利，故尹建平、唐润锋请求兴旺公司支付工程款逾期利息应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案工程交付时间为2015年7月27日，故兴旺公司应当以4861060.7元为基数，计付从2015年7月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院确定的履行期限之日止的利息给原告尹建平、唐润锋。 6、尹建平、唐润锋主张的违约责任及赔偿责任是否有法律和合同依据。由于尹建平与兴旺公司于2011年10月13日签订《协议书》及尹建平以宏达公司名义与兴旺公司于2012年3月15日签订《建设工程施工合同》均属于无效合同，无效合同至始无效，尹建平、唐润锋要求兴旺公司按照合同约定支付违约金不符合法律规定，该院不予支持。 关于兴旺公司是否应当承担赔偿责任的问题，尹建平、唐润锋是基于2013年9月22日兴旺公司向其承诺待银行放款的当天立即向其支付拖欠的工程进度款，否则因停工造成的全部损失，由兴旺公司按每天2万元作为赔偿给其为依据，主张兴旺公司承担赔偿责任。由于该承诺与本案审理的建设工程施工合同的工程款无直接关联性，属于另外的法律关系，故对于尹建平、唐润锋要求兴旺公司承担赔偿责任并支付赔偿款93万元的主张，没有法律依据，该院不予支持。 据此，该院判决：1、兴旺公司支付工程款4861060.7元给尹建平、唐润锋；2、兴旺公司支付利息（利息以4861060.7元为基数，从2015年7月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院确定的履行期限之日止）给尹建平、唐润锋；3、驳回尹建平、唐润锋的其他诉讼请求。 本院二审期间，尹建平及唐润锋围绕其抗辩提交如下证据：1、诚华公司作出的《关于丽景公寓工程的情况说明》，证明诚华公司是针对华联公司作出的《建设工程造价审核报告》存在少算、错算、漏算进行结算，包含的项目是总说明中的32项共370余万元（原先给我方当事人的纸质结算书存在漏打第19项和第22项不完整、第23项至第33项没有打印的问题）；2、正基公司作出的《关于丽景公寓工程的情况说明》，证明正基公司是针对诚华公司作出结算书的结论“工程造价3702995.37元”包含32项进行鉴定核实。兴旺公司质证认为，前述证据都不具备真实性，且与本案待证事实无关联性，应不予采信。对于前述证据，本院认为，该两份证据反映的都是本案工程造价结算鉴定的客观实际情况，与认定实际的工程造价有关联性，本院予以采信。 应尹建平、唐润锋的申请，本院对一审法院主持进行司法鉴定机构选定、监督工作的办公室相关人员进行了调查询问，证明选定机构、鉴定程序等都没有违反程序。兴旺公司质证认为，“询问笔录”的真实性无异议，但对一些情况不认可，因为双方第一次通过摇号确定鉴定机构的时候，一审法院告知我方说对方认为价钱过高，要求重选鉴定鉴定机构，我们当时表示不同意，价格过高不能作为作废之前选定结果的依据，不同意后法院也没有书面通知我们何时何地重新选择鉴定机构；2、在本案一审鉴定机构人员进行现场鉴定勘察的问题，并没有发出通知给我方，在现场勘察之前，也没有组织双方对鉴定的依据材料进行认证质证的过程，很突然的来了几个人，我方认为程序是违法的，没有按照规定的程序来做。尹建平、唐润锋、宏达公司质证认为，这份证据证明了一审法院申请鉴定都是按规定通知了兴旺公司，现场勘察时法定代表人陈梅青也是到场的，但其拒绝签字，这是事实，第一次选定鉴定人的问题，我方是要求部分鉴定，但是鉴定机构是按照全部工程总造价进行收费，我方认为这个鉴定机构收费不合理，所以要求二次选定鉴定机构，按照相关法律我方是可以要求部分鉴定的，鉴定机构也根据我们的申请收费鉴定了，所以二次选定鉴定机构是合法的。本院认为，本院依法制作的讯问笔录真实、合法，且能证明鉴定程序合法，本院予以采信。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，诚华公司接收尹建平、唐润锋的委托对本案工程造价进行结算，针对的是兴旺公司、尹建平及唐润锋在认可华联公司作出的《建设工程造价审核报告》认定涉案工程造价为21660425.50元的基础上，是否还存在少算、错算、漏算的问题，对32项（排序是33项，由于排版原因，没有第19项）进行结算，涉及的工程造价3702995.37元。因兴旺公司不认可诚华公司的结算书，由一审法院组织委托正基公司对诚华公司作出的结算书认定华联公司的《建设工程造价审核报告》存在少算、错算、漏算的结论进行审查核实，该公司经审查得出“（一）确认部分：造价金额为2930521.09元；（二）存在争议部分：1、凿（截）桩头造价为28458.49元；2、耐碱玻璃纤维网格布造价为199221.39元；3、水泥砂浆楼地面造价为167433.49元；4、人工费调整造价为192193.73元；5、页岩砖运杂费造价为45679.28元”的结论。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、涉案建设工程施工合同的效力；2、一审法院选任鉴定机构及鉴定程序是否合法，正基公司作出的鉴定报告能否采信；3、兴旺公司还应支付尹建平、唐润锋多少工程款及利息。 本院认为，关于涉案建设工程施工合同效力的问题。根据查明的事实,一审判决认定涉案合同无效依法有据，本院予以确认，具体理由详如一审判决所述，本院不再赘述。针对兴旺公司认为涉案合同合法有效的上诉理由，本院认为不能成立，理由除如一审判决所述外，本院再补充如下：涉案工程是先确定有垫资能力的实际施工人尹建平等，再找有资质的宏达公司进行以该公司名义进行招标和施工，是典型的“挂靠”，因之缔结的建设工程施工合同是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项明确规定的无效合同。兴旺公司认为涉案合同合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审法院选任鉴定机构及鉴定程序是否合法，正基公司作出的鉴定报告能否采信的问题，本院分述如下： （一）一审法院选任鉴定机构的程序合法。在一审法院的主持下，双方当事人共同选定第一个鉴定机构后，申请方尹建平、唐润锋认为鉴定机构要收取的鉴定费用过高而向一审法院提出异议，要重新选定另一鉴定机构，一审法院结合申请及收费报价情况，亦认为鉴定收费过高，采纳了尹建平及唐润锋的异议，决定启动重新选定鉴定机构的程序。在通知兴旺公司按照通知时间到场参加重新选定鉴定机构后，兴旺公司拒绝到场，一审法院依程序选定了现鉴定机构正基公司，该选定并无程序违法及不公之处，本院确认程序合法。兴旺公司认为程序不合法的理由有二：1、确定第一个鉴定机构就不能再重新选定，本案重新选定违法；2、第二次选定其不能参与，程序不公。对此，本院认为：1、在双方不能协商共同确定一个鉴定机构的情况下，由法院主持双方当事人到场参加摇珠选定鉴定机构，规定这一程序的目的就是为了保证选定鉴定机构的公正性，在法无禁止重新选定鉴定机构情况下，一审法院根据实际情况决定重新选定鉴定机构并未违反公平原则；2、兴旺公司既称其未得到一审法院通知其参加第二次重新选定鉴定机构的通知导致其未能参加该程序，又称一审法院通知其该日下午三点半到场，但其法定代表人陈梅青于该日下午三点半到达时，法院重新选定鉴定机构的程序已经进行完毕而导致其未能参与，其说法前后互为矛盾，且没有证据佐证，均未能否定一审法院已经通知其参加重新选定鉴定机构但其拒绝参加的事实。 （二）从现有证据考究，鉴定机构的鉴定程序合法。兴旺公司认为鉴定程序违法的上诉理由不能成立，理由是：1、鉴定程序中规定必须对提交鉴定的材料进行举证质证的目的是为了保证提交鉴定材料的真实性、合法性与关联性，从而最大限度地保证鉴定报告的客观真实性，其强调的是提交鉴定材料的真实性、合法性与关联性，并非强调鉴定程序中的举证质证程序；本案提交鉴定的材料均经过庭审质证，主持选定鉴定机构的一审法院内设部门或鉴定机构不予重新组织质证并无不妥，且一审法院内设部门亦将进行司法鉴定的事宜依法通知了兴旺公司，不影响其另行举证的权利，其不另行举证视为其放弃举证权利；2、鉴定机构的现场勘查，兴旺公司法定代表人到场不签字或到场却拒绝签字不影响现场勘查的效力；3、是否必须就鉴定的事项组织听证会或专项咨询，由鉴定机构根据鉴定的进程需要而决定，即使规定应当进行而不进行，该程序瑕疵亦不影响鉴定机构作出的正确鉴定意见被采信作为认定案件事实的依据；4、同理，案件当事人对鉴定意见提出的异议，亦应由鉴定机构根据鉴定的实际情况决定是否采纳，但是否采纳及是否作出书面答复并不影响鉴定意见的正确及公正。 （三）正基公司作出的鉴定报告依法有据，可以采信作为认定本案案件事实的依据。鉴定报告只是一种证据，依法定程序而作出的鉴定报告能否采信作为认定案件事实的依据并不是必然的是或否的问题，结合案件的其他证据或已经认定的其他事实，它可以全部被采信作为认定案件事实的依据，也可以被部分采信，更可以全部不予采信。结合本案查明的事实和其他证据，一审判决认为正基公司作出的鉴定报告是对涉案工程造价的如实反映，应采信作为认定涉案工程工程款的依据并无不当，本院予以确认。兴旺公司认为前述鉴定报告不能采信的理由不能成立，理由基本如前文所述。另外，1、兴旺公司委托华联公司审核于2016年1月8日得出的涉案工程造价为21660425.50元，尹建平及唐润锋认为华联公司的报告存在少算、错算、漏算，在认可前述21660425.50元的基础上，自行委托诚华公司进行结算，以确定华联公司的审计报告是否存在少算、错算、漏算，审查于2016年5月19日得出的造价为25373446.24元，两者的相差3713020.74元；由于兴旺公司不予认可诚华公司的结算书确认的少算、错算、漏算3713020.74元的结论，由一审法院委托正基公司对该问题予以审查核实、去伪存真；2、尹建平、唐润锋《关于22项漏算、错算工程申请书》明确了要求对华联公司审计报告确定的工程款数额少于诚华公司的结算书认定的数额少370余万元进行鉴定审查核实，鉴定目的是明确的，其之所以仅写22项，是因为诚华公司向其提交的结算书《总说明》的“其他需要说明的问题”仅打印到第22项（实际仅有21项，缺少第19项），而漏打印了第23项至第33项的内容，在缺乏工程造价审计专业知识的情况下，其理解22项已经包含了3713020.74元全部项目，属于一种误解；3、诚华公司的《情况说明》证明了其出具的结算书《总说明》“其他需要说明的问题”漏打印了第23项至第33项的内容的事实；4、正基公司的《情况说明》证明其针对诚华公司的结算书《总说明》“其他需要说明的问题”32项包含3713020.74元工程款是否存在进行鉴定；5、正基公司的鉴定人员在一审出庭作证，针对其出具的《鉴定报告》进行说明，兴旺公司亦委托华联公司的专业审计人员出庭询问，但受委托的人员并未提出所谓“超范围鉴定”问题，因为其是专业人员，知晓370余万元鉴定针对的是32项、而非22项（实际是21项）；6、正基公司作为有资质对工程造价进行鉴定的专业机构，其依据经过庭审质证的证据材料对已经形成的工程结算书进行审查评价，在没有证据证明其鉴定行为有影响公正因素及无确实充分的证据鉴定报告实体结论确有错误的本案中，其经过鉴定所得出的鉴定报告亦应当是涉案工程造价的客观真实反映，应当采信作为认定案件事实的依据。至于兴旺公司认为正基公司的审计报告存在多计算、重复计算等理由均不能成立，一审判决不予采纳正确，本院予以确认。 关于兴旺公司还应支付尹建平、唐润锋多少工程款及利息的问题。 首先是还应支付多少工程款的问题。 1、各方当事人对涉案合同外的桩基工程款3674477.37元无异议，扣除兴旺公司代付梁贤光的的187万元，兴旺公司还需支付尹建平及唐润锋1804477.37元；因宏达公司代表尹建平及唐润锋又于2012年5月20日至6月19日向兴旺公司支付了该部分款项507690元、于2012年6月20日再支付该部分款项524960元，故尹建平及唐润锋应得的该部分工程款为2837127.37元（1804477.37元+507690元+524960元）。 2、双方合同外基础工程款356060元亦无异议，一审判决予以确认正确。 3、对于涉案合同内价款，各方当事人没有争议的部分为21660425.50元，一审判决予以确认正确。 4、对于争议部分工程款价款。对于尹建平及唐润锋认为少算、漏算、错算的3713020.74元部分，正基公司的《鉴定报告》认定可以确认的部分为2930521.09元依法有据，一审判决予以采信无误。对于《鉴定报告》认定双方存在争议的部分632986.38元〔凿（截）桩头造价28458.49元＋耐碱玻璃纤维网格布造价199221.39元＋水泥砂浆楼地面造价167433.49元＋人工费调整造价192193.73元＋页岩砖运杂费造价45679.28元〕，由于该部分系依据尹建平及唐润锋按照图纸及合同施工并已验收合格后的建设工程成品进行审计鉴定所得，一审判决予以采信亦无不当，本院亦予确认。 由此，涉案工程的造价为28417120.25元（2837127.37元＋356060元＋21660425.50元＋2930521.09元＋632986.38元），一审判决确认为28417120.7元系计算有误，本院予以纠正。扣除兴旺公司已经支付给尹建平、唐润锋的23556060元，兴旺公司还需向尹建平、唐润锋支付工程款4861060.25元（28417120.25元－23556060元），一审判决确认为4861060.7元系计算有误导致，本院予以纠正。 其次是利息问题。涉案工程已经于2015年7月27日经竣工验收交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，一审判决认为应以兴旺公司还应付工程款的数额为基数，从2015年7月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确认的履行期限届满之日止，该认定依法有据，本院予以确认和维持。兴旺公司认为无需支付尹建平、唐润锋利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，兴旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决项的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南丹县人民法院（2017）桂1221民初646号民事判决第三项； 二、变更南丹县人民法院（2017）桂1221民初646号民事判决第一项为：上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司于本判决送达之日起15日内支付被上诉人尹建平、唐润锋工程款4861060.25元； 三、变更南丹县人民法院（2017）桂1221民初646号民事判决第二项为：上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司于本判决送达之日起15日内支付被上诉人尹建平、唐润锋以4861060.25元为基数，从2015年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决送达之日起第15日止的利息。 一审案件受理费68787元，由上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司负担41072.72元，被上诉人尹建平、唐润锋负担27714.28元；诉讼财产保全费5000元，由上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司负担2985.5元，被上诉人尹建平、唐润锋负担2014.5元；鉴定费用74000元，由上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司负担；鉴定人员出庭费用2880元，由上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司承担1440元，被上诉人尹建平、唐润锋负担1440元。 二审案件受理费45688元，由上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司负担；上诉人广西河池市兴旺房地产有限责任公司负担多预交的二审案件受理费23099元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  王国祥 审判员  李剑峰 审判员  韦海平 二〇一八年十二月二十六日 书记员  兰天琦 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。