湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)鄂09刑终309号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐洪波，男，1971年9月2日出生，汉族，湖北省武汉市人，高中文化程度，个体，户籍地址：武汉市江岸区，现居住地：湖北省洪湖市春雨亭社区春雨亭路45号。因涉嫌合同诈骗罪于2017年7月4日被汉川市公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人王冰，湖北玉沙律师事务所律师。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院以鄂川检公诉刑诉﹝2017﹞350号起诉书指控被告人徐洪波犯合同诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）鄂0984刑初373号刑事判决：一、被告人徐洪波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币200000元；二、责令被告人徐洪波退赔被害人张某1的经济损失人民币1344979元。被告人徐洪波不服，提出上诉。孝感市中级人民法院审理后，于2018年2月7日作出（2018）鄂09刑终54号刑事裁定：一、撤销汉川市人民法院（2017）鄂0984刑初373号刑事判决；二、发回汉川市人民法院重新审判。汉川市人民法院重新审判后，于2018年10月30日作出（2018）鄂0984刑初273号刑事判决。宣判后，被告人徐洪波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2015年1月，被告人徐洪波为了收回自己借给彭某（已判刑）的高息借款，为彭某介绍“桃园小区”钢材销售生意，并以桃园小区承建方湖北东鹏建筑有限公司(甲方)委托代理人的名义与彭某、被害人张某1代表的武汉康某物质有限公司（乙方）签订《钢材购销合同》，合同约定由乙方供货甲方所需钢材2400吨，甲方预付50％的货款，余款必须付到尹某（系武汉康某物质有限公司法定代表人）所属的账户上，否则视为无效付款。合同履行后，被告人徐洪波以“桃园小区”工地名义共签收1108.54吨钢材价值3301089.32元（包括被告人徐洪波预付款159万元、被害人张某1垫付1166281元及其他开支和利某，在明知系被害人张某1垫付资金以及彭某无结算资格的情况下，采取虚假结算（由彭某出具171万元的收条，并备注1108.54吨钢材全部结清）的方式冲抵彭某所借自己的借款171万元，将全部货款（或货物）据为己有，直至被告人徐洪波被追诉时拒不支付货款或退还货物，造成被害人张某1直接经济损失1166281元。另查明，在被告人徐洪波所签收的钢材中，销售到“桃园小区”的钢材只有689.387吨，得货款205万（桃园小区开发商洪鹏置业有限公司付款150万元、桃园小区承建方湖北东鹏建筑工程有限公司付款55万元），另外，近100吨钢材销售到洪湖市祝平建材有限公司“洪湖市顺发钢筋加工厂”，得款30余万元；约300吨钢材销售到中辉建设集团第一工程有限公司洪湖市“君信国际星城”工地，至今尚未结算。还查明，公安机关分别查封了被告人徐洪波转卖给中辉建设集团第一工程有限公司君信国际星城项目部，并存放于洪湖市螺山镇新联村洪湖市祝平建材有限公司的盘螺钢材1件、盘圆钢材15件、螺纹钢材831支、箍筋钢材11470千克、钢筋钢材84支；在洪湖市洪林大道与工业一巷交汇处“君信国际星城”项目工地查封了被告人徐洪波转卖给中辉建设集团第一工程有限公司君信国际星城项目部的螺纹钢材1686支、盘圆线材1件、箍筋钢材4067.5千克、盘圆线材632.5千克。原判认为，被告人徐洪波伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控第一笔的事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人徐洪波起次要辅助作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决：一、被告人徐洪波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；二、责令被告人徐洪波对本院（2016）鄂0984刑初88号判决书所确定的“责令被告人彭某退赔被害人张某1人民币381.1397万元”中的116.6281万元负连带退赔责任。被告人徐洪波上诉提出：1、汉川法院审理本案没有管辖权，一审判决程序违法；2、一审判决认定事实错误，上诉人不构成合同诈骗罪。其辩护人提出与之相同的辩护意见。经审理查明，原判认定的事实，有被害人陈述，证人证言，被告人的供述和辩解，书证等证据在卷佐证。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于被告人及其辩护人提出“汉川法院审理本案没有管辖权”的上诉理由，经查，因前期同案人彭某合同诈骗案是由汉川法院一审，孝感中院二审维持原判后生效的。有一审、二审判决书在卷。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条规定：具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(二)共同犯罪的。故汉川市人民法院审理本案并无不当。被告人的该条上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人及其辩护人提出的第二条上诉理由，经查，一审判决认为，被告人徐洪波为了收回借给彭某的高息借款，向彭某介绍“桃园小区”钢材销售生意，并与彭某商量，由被告人徐洪波先付50％的钢材预付款，另外50％由张某1垫付，等与“桃园小区”工地结算了钢材款后，将所有钢材款的一半作为被告人徐洪波的预付款，另一半用于归还彭某所欠被告人徐洪波的借款。在明知被害人张某1已垫付资金、彭某既未垫付资金也不能分配较大利润，且无结算资格的情况下，采用虚假结算的方式将全部货款（或货物）据为己有。上述事实，有被告人徐洪波多次供述和被害人张某1、证人尹某等证人证言证实。被告人徐洪波为了达到收回高息借款的目的，主观上明知彭某使用过的还款办法是诈，仍与之合谋，客观上利用签订《钢材购销合同》的方法，隐瞒预付款事实真相，取得对方信任，并要求履行合同后，骗得受害人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人提出的辩护意见，不能否定被告人徐洪波非法占有被害人张某1财物的故意，也不能改变被告人徐洪波非法占有被害人张某1财物的事实，被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见本院不予采纳。本院认为，一审判决以上论述符合本案的事实，且定性准确。被告人及其辩护人关于“不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。一审判决根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《湖北省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定,量刑适当。上诉人“量刑过重”的上诉理由亦不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和二百四十五条第三款规定“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉川市人民法院（2018）鄂0984刑初273号刑事判决的事实、定罪部分和判决主文的第一项、第二项。即（一）被告人徐洪波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；（二）责令被告人徐洪波对本院（2016）鄂0984刑初88号判决书所确定的“责令被告人彭杨茂退赔被害人张某1人民币381.1397万元”中的116.6281万元负连带退赔责任。二、对查封在案的钢材等财物（附清单），由扣押机关依法处理，返还给被害人。处置后的价格从上一判项中予以扣减。本判决为终审判决。审判长  李晓庆审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一八年十二月十二日书记员  钟惠丽附清单：1、中辉建设集团第一工程有限公司君信国际星城项目部存放于洪湖市螺山镇新联村洪湖市祝平建材有限公司的盘螺钢材1件、盘圆钢材15件、螺纹钢材831支、箍筋钢材11470千克、钢筋钢材84支；2、位于洪湖市洪林大道与工业一巷交汇处“君信国际星城”项目工地的螺纹钢材1686支、盘圆线材1件、箍筋钢材4067.5千克、盘圆线材632.5千克。