广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂刑终349号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄安，绰号“阿安”，男，1984年5月25日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，无业，户籍地址柳州市柳南区，住柳州市鱼峰区。曾因犯盗窃罪于2002年9月12日被柳州市柳南区人民法院判处拘役六个月，2002年12月27日刑满释放；又因犯非法持有毒品罪于2009年8月13日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑九年，2015年8月26日刑满释放。现因涉嫌犯制造毒品罪于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人何炼日，广西甲天下律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）覃克珠，绰号“阿珠”，男，1981年10月12日出生于广西壮族自治区忻城县，壮族，初中文化，个体司机，户籍地址忻城县，住柳州市柳江区。曾因犯抢劫罪、抢夺罪于2012年1月10日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑五年，2015年8月26日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月9日被刑事拘留，同月29日被取保候审。因涉嫌犯制造毒品罪于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理柳州市人民检察院指控原审被告人黄安犯制造毒品罪，覃克珠犯制造毒品罪、寻衅滋事罪一案，于2018年10月11日作出（2017）桂02刑初75号刑事判决。原审被告人黄安、覃克珠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人黄安、覃克珠，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事事实 2016年10月17日21时许，被害人覃某1驾驶桂Ｂ×××××长安牌微型车搭乘被害人覃某2、覃某3到柳州市柳江区打猎。当晚23时许，韦某3、韦某4、韦某5、韦某6(均另案处理)开车遇到打猎返回的覃某1、覃某2等人，认为覃某1等人是来村里偷狗的，韦某3即从其车尾箱拿出刀威逼覃某1与覃某2承认是来偷狗的。在二人告知是来打猎的情况下，韦某3、韦某4、韦某5、韦某6仍对三被害人进行殴打，并打砸微型车，同时还通知了姚某1、韦某7及被告人覃克珠。覃克珠等人赶到现场后一起对三被害人进行殴打。群众报警后，民警赶到现场解救出三被害人。经鉴定，覃某1和覃某3的损伤均构成轻伤，覃某2的损伤构成轻微伤。 上述事实，有经庭审举证、质证的到案经过，破案经过，刑事判决书，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，价格认定结论书，法医学人体损伤程度鉴定书，被害人覃某1、覃某2、覃某3的陈述，证人姚某1、覃某4、姚某2、韦某1、韦某2的证言，同案人韦某3、韦某4、韦某5、韦某7的供述，被告人覃克珠的供述等证据证实。 二、制造毒品事实 2017年1月份，被告人黄安与蒙某、韦海浪、廖某(均在逃)预谋制造毒品氯胺酮。2017年1月14日晚至15日凌晨，黄安、廖某、韦海浪蒙某等人到柳州市柳北区一废弃房子内用事先准备的制毒原料和制毒工具加工制造毒品氯胺酮。在制毒过程中，因起火，黄安、韦海浪被烧伤，遂停止了制造。15日中午，黄安电话邀约被告人覃克珠参与制造毒品，覃克珠表示同意。16日凌晨，廖某重新寻找到制毒地点后，安排黄安、覃克珠、蒙文浩到柳州市柳北区长塘镇青茅村周某2的住房三楼继续加工制造毒品氯胺酮。同日18时50分，公安人员查获该制毒窝点，当场抓获正在制造毒品的黄安、覃克珠、蒙某，查获制毒工具、配剂一批及粉末状毒品氯胺酮5100克、固液混合状毒品氯胺酮200630克。经鉴定，上述毒品均检出氯胺酮成分，粉末状毒品氯胺酮含量为47.8%，固液混合状毒品氯胺酮中151500克含量为3.3%-5.8%，22850克含量为痕量。 上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、相关强制措施法律文书，归案经过，情况说明，刑事判决书、释放证明书，尿液提取笔录、吸毒现场检测报告书，现场勘验检查笔录及照片、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单，称量、取样、封装笔录及照片，辨认笔录及辨认照片，毒品鉴定书，证人周某1、周某2、钟某的证言，同案人蒙某的供述，被告人黄安、覃克珠的供述等证据证实。 原判认为，被告人黄安、覃克珠违反国家对毒品的管理制度，结伙非法制造毒品，其行为均构成制造毒品罪，且制造毒品数量大；被告人覃克珠随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。覃克珠一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在制造毒品共同犯罪中，黄安起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；覃克珠起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。黄安属累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。覃克珠属累犯，依法应当从重处罚。黄安、覃克珠归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪事实、性质、情节，以及制造出的毒品大部分为含量较低半成品等情况，决定对黄安从轻处罚，对覃克珠减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决：一、被告人黄安犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人覃克珠犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。三、扣押在案的制毒工具及配剂：电子调温电热套1个、电动搅拌器2个、电子称1台、真空泵4台、塑料盆2个、铝锅2个、过滤器1个、玻璃瓶1个、大烧杯1个、滤斗1个、无水乙醇61瓶、电锤1个，予以没收销毁。 黄安上诉提出：其系被办案单位引诱犯罪；系受他人安排行事，是从犯；原判认定的粉末状毒品含量鉴定不真实；其所制造出来的粉末状毒品只是半成品；其有犯罪中止意识，望对其公正判决。 黄安的辩护人提出：黄安所制造的毒品仅为200630克固液混合状半成品氯胺酮；应折合成含量为25%的海洛因计算毒品数量，原判事实不清，证据不足，量刑畸重，望改判黄安为五年以下有期徒刑。 覃克珠上诉提出：其不知道黄安叫其去是制造毒品。 二审审理查明的事实与原审认定一致。据以定案的各项证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，应予确认。 对上诉人黄安、覃克珠的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于是否属于引诱犯罪的问题。经查，公安人员在工作中发现有制造毒品行为，并将上诉人黄安等制毒人员当场查获。黄安在制造毒品犯罪中行为积极，足见其具有制造毒品的主观故意。黄安称其系被办案单位引诱犯罪的上诉理由，本院不予采纳。 2.关于在制造毒品犯罪中上诉人黄安的地位、作用问题。经查，黄安积极参与制造毒品，并纠集上诉人覃克珠参与作案，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。黄安称其系从犯的上诉理由，本院不予采纳。 3.关于毒品含量鉴定及上诉人黄安制造毒品数量问题。经查，涉案毒品经具有鉴定资质的鉴定部门依法鉴定，鉴定结论客观、真实，应予认定。黄安等人在与外界隔离的隐蔽空间内制造毒品，粉末状毒品系与固液混合状毒品在同一地点同时被查获，黄安对粉末状毒品亦进行了指认，并在相关笔录上签字确认，所查获的粉末状毒品亦应计入黄安制造毒品数量。根据我国法律规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。本案中查获的含有氯胺酮成分的粉末状、固液混合状毒品不以纯度折算，应当全部计算为制造毒品数量。黄安称粉末状毒品含量鉴定不真实，以及辩护人提出黄安制造毒品仅为200630克固液混合状半成品氯胺酮，且应折合成含量为25%的海洛因计算毒品数量的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 4.关于粉末状毒品是否属于半成品的问题。经查，现场查获的5100克粉末状毒品氯胺酮，纯度高，毒性大，且与氯胺酮成品形态基本一致，足以危及人体健康，应依法认定为毒品成品。上诉人黄安称粉末状毒品系半成品的上诉理由，本院不予采纳。 5.关于上诉人黄安是否有犯罪终止意识的问题。经查，黄安从2017年1月14日晚即伙同他人开始制造毒品，直至同月16日被公安人员查获，其制毒行为仍处于持续当中，毫无终止犯罪的主观意识。黄安称其有犯罪终止意识的上诉理由，本院不予采纳。 6.关于上诉人覃克珠对制造毒品是否具有主观明知的问题。经查，上诉人黄安供认其因不完全懂制毒技术，才许以高额报酬纠集覃克珠参与制毒。覃克珠为获取非正常报酬，伙同黄安在隐蔽的空间内制造毒品，足见其对非法制造毒品具有主观明知。覃克珠称其不知道黄安叫其去是制造毒品的上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄安、覃克珠违反国家对毒品的管理规定，非法制造毒品，其行为构成制造毒品罪；覃克珠随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。覃克珠一人犯数罪，依法应当数罪并罚。黄安、覃克珠制造毒品数量大，应依法予以严惩。在共同制造毒品犯罪中，黄安积极实施犯罪，并纠集覃克珠参与作案，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；覃克珠受邀参与作案，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。黄安系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。覃克珠系累犯，亦应从重处罚。黄安、覃克珠归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。黄安、覃克珠所制造的毒品大部分为含量较低的半成品，应予酌情考虑。黄安、覃克珠及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦宗昆 审 判 员 林菁竹 审 判 员 扈 淼 二〇一八年十二月二十七日 法官助理 刘艺坤 书 记 员 邱 泉