江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1525号上诉人（原审原告）：红蚂蚁装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区娄门路246号。法定代表人：李荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘述生，南京知识（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洪泽区高良涧德前室内外装饰经营部，住所地江苏省洪泽县高良涧镇盛世华庭4幢D8号。经营者：黄德前，男，1967年10月1日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司（以下简称红蚂蚁股份公司）因与上诉人洪泽区高良涧德前室内外装饰经营部（原名洪泽县高良涧镇红蚂蚁装饰材料经营部，以下简称德前装饰经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏08民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。红蚂蚁股份公司一审诉称：其成立于1999年3月30日，从事室内外装饰装潢；环境景观艺术、房屋建筑、建筑玻璃幕墙、壁画及雕塑设计、施工等业务。2003年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司注册了第3145605号商标（蚂蚁图案+REDANT+“紅螞蟻”组合），该商标被核定使用在第42类室内装饰设计、建筑咨询等服务项目上。红蚂蚁股份公司从成立之日起，一直至力于红蚂蚁品牌打造，在全国成立多家分公司及红蚂蚁关联企业。经过19年的苦心经营，红蚂蚁股份公司的商标及字号“红蚂蚁”已经获得了市场认可，在行业中占据领军地位，并且获得多种荣誉称号；“红蚂蚁”被国家商标局认定为“驰名商标”，被评为“江苏省著名商标”“苏州市知名商标”等荣誉称号。经市场调查，红蚂蚁股份公司发现德前装饰经营部未经其许可擅自在其名称中以“红蚂蚁”文字登记为企业字号，并以“红蚂蚁”名义对外从事室内、外装饰服务，以误导消费者。“红蚂蚁”作为中国驰名商标，在装饰行业中已经具有非常高的知名度，德前装饰经营部作为同业经营者，应该知晓“红蚂蚁”装饰品牌的存在，但是，德前装饰经营部仍以“红蚂蚁”作为字号申请工商登记，并以“红蚂蚁”名义对外从事装饰装潢服务，这充分表明德前装饰经营部傍名牌、搭便车的目的，行为属于典型的恶意侵权。2018年1月23日，红蚂蚁股份公司向江苏洪泽公证处依法申请证据保全，对德前装饰经营部的侵权行为予以保全。德前装饰经营部的上述行为严重侵害了红蚂蚁股份公司的商标权及字号权，不仅违反《商标法》相关规定，并且违反了《反不正当竞争法》相关法律规定，故诉至法院，请求判令：1.德前装饰经营部立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.德前装饰经营部及其经营者黄德前连带赔偿人民币30万元；3.本案维权成本及诉讼费用由德前装饰经营部及经营者黄德前连带承担。德前装饰经营部一审答辩称：1.关于商标侵权。其没有使用过任何形式的商标，其经当地工商部门核准的企业字号虽与红蚂蚁股份公司商标有局部相近，但双方之间属于不同行业，即使对方是驰名商标，在跨类保护时，也只是保护商标，而非是跨类别延伸到企业字号，因此不存在商标侵权。2.关于不正当竞争。双方经营范围、地域不同，连竞争关系都没有，也即不存在不正当竞争。德前装饰经营部的经营地域仅在高良涧镇上，事实上也不会对红蚂蚁股份公司造成损害。德前装饰经营部只是在自己的店铺门面上有常用字体“红蚂蚁装饰”字样，也是经工商部门核准的经营部名称缩写，文字上没有任何形式的修饰，更没有在其他媒体、小区有类似误导混淆的宣传。另外进店购买材料的顾客，本店需要开据销售清单，在销售清单上有本店面完整的企业字号，因此进店顾客不会误认混淆本次服务来源于红蚂蚁股份公司。3.关于傍名牌、搭便车恶意侵权。红蚂蚁股份公司商标是服务类的，地域性很强，相比产品类商标本身传播有限。双方企业注册地相离400多公里，红蚂蚁股份公司在德前装饰经营部所在市、县、镇没有开展相关业务，双方又非同行业，不能认定德前装饰经营部在2011年1月注册经营部时知道红蚂蚁股份公司注册了红蚂蚁商标。4.关于侵权赔偿。德前装饰经营部只是一个人在镇上经营30平方米的材料零售经营部，红蚂蚁股份公司以盐城市区的30万元许可使用费作为赔偿标准不妥。一审法院经审理查明：2003年10月28日，经国家商标局核准，苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司获准注册了第3145605号商标（蚂蚁图案+REDANT+“紅螞蟻”组合），该商标被核定使用在第42类室内装饰设计、建筑咨询等服务项目上；2010年5月13日，经国家商标局核准，第3145605号商标注册人变更为江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司，经续展注册有效期至2023年10月27日止。2017年10月19日，江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司变更登记为红蚂蚁股份公司，经营范围：从事室内外装饰装潢；环境景观艺术、房屋建筑、建筑玻璃幕墙、壁画及雕塑设计、施工等业务。2014年9月4日，国家商标局认定“红蚂蚁REDANT及图案”注册商标为驰名商标。此外，第3145605号商标还荣获了江苏省著名商标、苏州市知名商标等多项荣誉称号。2014年9月18日，红蚂蚁股份公司与盐城红蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下简称盐城红蚂蚁公司）签订《商标使用许可合同》，约定第3145605号商标许可使用费为每年30万元。红蚂蚁股份公司提交银行业务回单及发票证明其每年收取盐城红蚂蚁公司许可费30万元。德前装饰经营部成立于2011年1月27日，经营范围为装饰材料零售。2018年1月23日，淮安市洪泽公证处公证员耿某,4、工作人员汤晓艺与红蚂蚁股份公司的委托代理人刘述生一同到达淮安市洪泽区建设路6—128号商铺现场，对淮安市洪泽区6—128号商铺现场进行公证证据保全。公证书记载，德前装饰经营部店门头和门玻璃上使用了“红蚂蚁装饰”字样。另查明，红蚂蚁股份公司为维权支付律师代理费12000元，公证及照片费1100元，保函费1000元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。本案中，德前装饰经营部的经营范围与红蚂蚁股份公司涉案商标的核定服务项目类似，且红蚂蚁股份公司的涉案商标在同行业中具有一定的知名度，且为驰名商标，德前装饰经营部在其户外门头及玻璃门腰封上突出使用作为涉案商标主体内容的“红蚂蚁”文字，容易使普通消费者对其服务的来源产生混淆误认，应认定德前装饰经营部构成商标侵权，应当承担停止侵权的民事责任。德前装饰经营部辩称，其合法注册“红蚂蚁”企业字号，无搭便车的故意。一审法院认为，企业名称与商标分属不同权利序列，均受法律保护。但权利均有行使的边界，权利人在行使自身权利时应本着诚信原则合法行使，不应侵入他人权利的边界。就本案而言，尽管德前装饰经营部合法注册了“红蚂蚁”字号，但其仍突出使用“红蚂蚁”，难谓善意。德前装饰经营部还抗辩称，涉案服务商标具有较强的地域性，本案行为客观上不会造成混淆。对此，一审法院认为，注册商标专用权的保护范围及于全国范围，商标权人有权在全国范围内禁止他人在与注册商标相同或类似商品（服务）类别上，使用与其注册商标相同或近似的标识。虽然一般情况下由于服务行业自身的经营特点，服务商标没有商品商标的覆盖范围广、流转快，但是并不意味着服务商标的保护范围仅能覆盖至商标权人已经提供服务项目所在的区域，在给予这类商标提供保护时应当更多地考虑混淆的可能性，而非必须要求已经发生现实混淆，以给予服务商标的权利人预留发展的空间。故本院对其该项抗辩亦不予采信。关于赔偿损失问题。红蚂蚁股份公司未能提供证据证明其因德前装饰经营部侵权所受损失或德前装饰经营部因侵权行为所获得的利益，请求适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院照准。综合德前装饰经营部侵权的性质、侵权的时间、规模、红蚂蚁股份公司为制止侵权支出的费用等因素，酌情确定德前装饰经营部赔偿红蚂蚁股份公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币40000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第四条第二款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、洪泽县高良涧镇红蚂蚁装饰材料经营部在判决发生法律效力之日起立即停止侵害红蚂蚁装饰股份有限公司第3145605号注册商标专用权，在其经营场所停止使用含有“红蚂蚁”字号标识；二、洪泽县高良涧镇红蚂蚁装饰材料经营部于判决生效之日起十日内赔偿红蚂蚁装饰股份有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币40000元；三、驳回红蚂蚁装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、财产保全费1020元，合计6820元，由红蚂蚁装饰股份有限公司负担3000元，由洪泽县高良涧镇红蚂蚁装饰材料经营部负担3820元。红蚂蚁股份公司不服一审判决，上诉称：1.一审法院漏判。德前装饰经营部在店铺门头及腰封使用“红蚂蚁装饰”，其行为同时构成商标侵权及不正当竞争，德前装饰经营部将“红蚂蚁”登记为企业字号亦构成不正当竞争。红蚂蚁股份公司一审诉请法院判决德前装饰经营部停止商标侵权及不正当竞争行为，并变更企业名称或办理注销手续，一审判决未对德前装饰经营部不正当竞争行为阐述，也未对德前装饰经营部不正当竞争行为作出认定。2.一审判决确定赔偿额4万元过低，起不到警示作用。3.德前装饰经营部系个体工商户，经营者应对个体工商户债务承担无限连带责任，一审判决未依法明确作出认定。请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持红蚂蚁股份公司一审全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由德前装饰经营部承担。德前装饰经营部不服一审判决，上诉并答辩称：1.一审判决认定德前装饰经营部的经营范围与涉案商标核定服务类别近似没有法律依据。德前装饰经营部经营范围为装饰材料零售，在商标核定服务类别上为第35类，而涉案商标核定服务类别为第42类，二者不相同也不近似，德前装饰经营部也未使用过任何形式的商标，一审判决德前装饰经营部侵害涉案注册商标权没有法律依据。2.商标地域性很强，红蚂蚁股份公司未在德前装饰经营部所在的市、县、镇开展过相关业务，其与红蚂蚁股份公司非同行业，且涉案商标于2014年才被认定为驰名商标，一审法院认定德前装饰经营部在注册成立时就知道涉案注册商标没有事实依据。3.德前装饰经营部的客户看中的是其距离近、价格低和服务好，不会因为其使用“红蚂蚁”获利更大。4.德前装饰经营部的门头由当地城管统一设计，其对门头使用的文字没有决定权，其主观上并无搭便车、傍名牌的恶意。5.德前装饰经营部地处苏北小镇，当地经济水平不高，经营规模不大，利润不高，一审判赔额过高。请求：发回重审或改判驳回红蚂蚁股份公司诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由红蚂蚁股份公司承担。红蚂蚁股份公司二审答辩意见同其上诉意见。红蚂蚁股份公司二审中提供了德前装饰经营部工商信息网络打印件，用以证明德前装饰经营部于2018年8月22日核准变更企业字号，由洪泽县高良涧镇红蚂蚁装饰材料经营部更名为洪泽区高良涧德前室内外装饰经营部。经营范围变更为室内外装饰服务、装饰材料零售，说明德前装饰经营部实际从事室内外装饰设计服务。德前装饰经营部质证意见：认可该证据真实性，德前装饰经营部更名前经营范围只有装饰材料零售，与红蚂蚁股份公司经营范围不同，不构成商标侵权。虽然德前装饰经营部更名后经营范围增加室内装饰设计，但因二者企业名称不同，亦不构成侵权。故该证据不能达到其证明目的。德前装饰经营部二审提供：1.德前装饰经营部营业执照，以证明其注册的时间、字号来源的合法性以及与红蚂蚁股份公司经营范围、涉案商标核定服务类别不同。2.德前装饰经营部销售清单，用以证明其规范使用企业名称，不会误导消费者，模糊服务来源。3.洪泽区城管局广告科出具的《证明》及门头照片，用以证明德前装饰经营部的门头系政府统一规划安装。红蚂蚁股份公司质证意见：认可营业执照、《证明》以及门头照片的真实性，但不能达到其证明目的。即便德前装饰经营部经工商部门核准字号也不能证明字号来源合法。城管局统一的是门头店招尺寸，至于店招内容系德前装饰经营部自行决定。对销售清单的真实性不认可。本院认证意见：确认红蚂蚁股份公司提供的德前装饰经营部工商信息网络打印件真实性。确认德前装饰经营部提供的营业执照、《证明》及门头照片的真实性，销售清单系德前装饰经营部单方制作，真实性无法确认。一审判决认定的事实均有证据支持，本院予以确认。本院另查明：2018年8月22日，德前装饰经营部核准变更企业名称，经营范围变更为室内外装饰服务、装饰材料零售。本案二审争议焦点为：1.德前装饰经营部在门头及腰封上使用“红蚂蚁”是否侵害涉案注册商标专用权；2.德前装饰经营部将“红蚂蚁”登记为企业字号并使用是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、德前装饰经营部在门头及腰封上使用“红蚂蚁”侵害了涉案注册商标专用权我国《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。室内装饰设计服务与装饰材料零售服务虽属不同的商标核定服务项目，但均与室内装饰装潢有关，二者类似。德前装饰经营部未经商标注册人红蚂蚁股份公司许可，在门头及腰封上使用“红蚂蚁装饰”，使消费者误以为与红蚂蚁股份公司存在关联，容易造成混淆，构成商标侵权。德前装饰经营部提出门头由当地城管广告科统一设计，其对门头使用的文字没有决定权，因此不构成侵权。对此，本院认为，从德前装饰经营部提供的照片来看，每家店铺门头内容、使用的文字多少、大小不尽相同，不能证明是城管广告科决定了门头使用的文字。即便如此，其使用商业标识也应遵守法律规定，不得与红蚂蚁股份公司在先知名的“红蚂蚁”商标相冲突。故德前装饰经营部的该上诉理由不能成立。二、德前装饰经营部将“红蚂蚁”登记为企业字号并使用构成不正当竞争红蚂蚁股份公司一审诉称，其“红蚂蚁”字号及商标具有较高知名度，德前装饰经营部将“红蚂蚁”作为企业字号并使用，造成市场混淆构成不正当竞争。同时上诉认为，一审法院未判决该行为构成不正当竞争不妥。本院认为，红蚂蚁股份公司该上诉理由成立。首先，我国《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。红蚂蚁股份公司成立于1999年，2003年获准注册涉案商标，2010年涉案注册商标被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”，在德前装饰经营部成立之前，红蚂蚁股份公司的字号及涉案注册商标即具有较高知名度。“红蚂蚁”既是红蚂蚁股份公司的注册商标，也是其企业名称的简称，德前装饰经营部作为类似行业经营者，且与红蚂蚁股份公司同在江苏省开展同业经营活动，应当知晓红蚂蚁股份公司及涉案商标，其未经红蚂蚁股份公司许可，在门头及腰封上使用“红蚂蚁装饰”，主观上具有攀附故意，客观上会造成消费者混淆，误以为与红蚂蚁股份公司存在联系，德前装饰经营部该行为构成不正当竞争。其次，我国《商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”红蚂蚁股份公司经过多年经营，在德前装饰经营部成立前，红蚂蚁股份公司及其注册商标就已经获得多项荣誉，具有较高知名度。德前装饰经营部作为装饰材料零售行业经营者，应当知道红蚂蚁股份公司及“红蚂蚁”注册商标的知名度，在此情况下，其仍将“红蚂蚁”登记为企业字号，并使用该名称或其简称，主观上具有攀附故意，客观上会造成消费者混淆，构成不正当竞争。红蚂蚁股份公司认为一审判决未就德前装饰经营部不正当竞争行为进行阐述，德前装饰经营部的侵权行为、情节影响到赔偿额的认定。对此，本院认为虽然一审法院未对德前装饰经营部不正当竞争行为进行分析认定，但上述两方面的不正当竞争均涉及使用“红蚂蚁”商业标识构成侵权，与判决认定的商标侵权存在竞合问题，也就是说德前装饰经营部使用同一个“红蚂蚁”标识既构成商标侵权又构成不正当竞争。在此情况下，红蚂蚁股份公司不能获得两份赔偿金。同时，因德前装饰经营部已于2018年8月22日变更企业名称，已不再使用“红蚂蚁”字号，再判决变更企业名称无实际意义。三、一审判决确定的赔偿额适当红蚂蚁股份公司认为其一审提供了商标许可使用费作为赔偿额参考，一审判赔额过低。对此，本院认为，一审法院综合考虑德前装饰经营部侵权的性质、侵权时间、经营规模、获利大小以及红蚂蚁股份公司为制止侵权支出的合理费用等因素酌定赔偿额40000元符合法律规定，并无不当。德前装饰经营部认为赔偿额过高的上诉理由亦不能成立，本院也不予支持。综上，德前装饰经营部的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；红蚂蚁股份公司关于构成不正当竞争的上诉理由成立。一审判决未对涉案不正当竞争行为予以认定应予纠正，但判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由红蚂蚁装饰股份有限公司负担2800元，由洪泽区高良涧德前室内外装饰经营部负担3000元。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  何永宏审判员  刘 莉二〇一八年十二月二十九日书记员  黄晶焱