广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1881民初1662号原告：英德市英航船务有限公司。住所地：广东省英德市环城东路北城防抢险道西。法定代表人：莫观生,总经理。委托代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。被告：李锋，男，1961年10月29日出生，汉族，住广东省英德市。被告：英德市建筑安装工程公司。住所地：广东省英德市英城峰光路华美家园内。法定代表人：李建彤，总经理。两被告共同委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。原告英德市英航船务有限公司诉被告李锋、被告英德市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，清远市中级人民法院撤销本院（2015）清英法民二初字第376号民事判决书，将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告英德市英航船务有限公司的委托代理人郭必坤、被告李锋、被告李锋及被告建安公司的委托代理人欧发强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告英德市英航船务有限公司提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付违约金360万元（暂计至2015年5月1日）；2、判令被告返还拆除外墙砖的费用20万元；3、判令被告连带赔偿原告裙楼外墙重新装饰损失1076744.72元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月8日，原告与被告签订了《建筑工程施工合同》，双方约定由被告建安公司承建原告开发的位于英德市环城东路北防洪堤抢险道西的和汇大厦综合楼，被告采取包工包料的方式按工程图纸内容及其附件进行施工，合同期限为2011年9月1日起至2013年5月1日，工程总价款37495355.6元。因实际施工人并没有相应的经济实力支持施工，导致工期延误，2014年1月27日，被告向原告作出承诺，保证在2014年3月10日前完成所有工程，并最迟在2014年3月30日前办理竣工验收备案手续，否则愿意支付每月15万元违约金。但是，直到2014年7月14日，各方才办理了工程竣工验收，并于2014年9月22日进行了竣工备案。工程验收竣工备案不久，被告承建工程的裙楼外墙装饰砖即出现大面脱落，成为了严重的安全隐患，并对原告的房屋销售造成了极大的影响，原告曾多次要求被告承担修复等责任，被告却以诸多理由推诿。英德市建设局建筑工程质量监督站责令被告进行整改，全部拆除裙楼外墙饰砖以消除安全隐患，但被告仍置之不理。被告李锋、建安公司答辩称，1、涉案建设施工合同实际是被告李锋以挂靠的形式，借用被告建安公司签订的合同，且涉案建设工程属于商品住宅项目，依法必须进行招标，涉案合同未经合法的招投标程序，属于无效合同。涉案合同履行过程中，当事人以调解书、承诺书形式对主合同作出的补充约定因主合同无效，也归于无效。无效合同不对当事人产生法律拘束力，原告具此主张的违约金没有法律依据。2、涉案工程施工过程中，因原告获取建设工程施工许可证推迟，导致工程比原定开工日期推迟了40天，且因设计变更导致工程量大增、原告未按约支付工程进度款等因素，都导致工程合理顺延。同时，被告李锋已根据双方事后达成的调解协议履行了自己的义务，成就了该协议书所约定的违约责任豁免的条件。因此，原告主张违约金的事实不存在。3、裙楼外墙原设计四大角为大理石，中间为铝塑板，后来是原告要求更改为干挂砖，被告按原告的设计变更，依施工技术标准保质保量完成了外墙的施工任务，涉案工程已于2014年7月14日经竣工验收合格，原告已接收使用。裙楼外墙所发生个别部位脱落现象，成因复杂，原告贸然认定是被告的施工质量所致，显然属于主观臆断、缺乏证据。原告的请求事实不清、证据不足，应予驳回。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认定事实如下：2011年8月8日，被告李锋以被告建安公司的名义与原告签订了《建筑工程施工合同》，双方约定由被告承建原告开发的位于英德市环城东路北防洪堤抢险道西的和汇大厦综合楼，被告采取包工包料的方式按工程图纸内容及其附件进行施工，合同期限为2011年9月1日起至2013年5月1日，工程总价款为37495355.6元。2014年1月27日，被告李锋向原告作出承诺，保证在2014年3月10日前完成所有工程并交付给原告，同时保证在2014年3月30日完成“和汇大厦”工程施工单位所具备的竣工验收备案手续的资料。否则被告李锋愿意承担由2013年5月1日起计按每月15万元赔偿原告的经济损失并承担原告在2014年5月1日不能按时交楼给住户所造成的违约损失。2014年9月17日，原告与被告建安公司在英德市××监察中队的见证下，达成调解协议，约定：1、被告需于2014年9月26日前配合原告向英德市住建局提交涉案工程完整的工程技术备案资料；2、原告需于被告提交备案资料前，支付50万元至劳动监察中队指定账户，并协助被告向英德市住建局申请购房保证金50万元一并存入劳动监察中队指定的账户，上述100万元一并支付给被告，被告应首先支付拖欠的工人工资；3、双方需于2014年9月20日前对合同约定范围内的工程结算完毕，增加部分工程需于2014年9月20日前各自列明由双方进行核对，工程量核定后3个工作日内协商定价，无法协商一致的，双方均可在20天内委托有资质的第三方进行核定；4、在前述三点均履行的情况下，原告按原合同约定支付合同内工程款，对已核定的增加工程的工程款由原告在2个月内全额支付；5、在前述四点均已顺利履行后，原告放弃追究被告2014年1月27日出具的承诺书中的经济赔偿责任。被告李锋作为项目负责人在上述调解协议上签名。2014年9月22日，涉案工程向住建部门办理了竣工验收备案。涉案工程一至五层裙楼外墙原施工设计为干挂大理石及铝塑板，施工过程中，经原被告协商，改为全部采用干挂瓷面砖，双方并确认了被告按原告的要求制作的“和汇大厦转换层以下干挂瓷面砖施工方案”。工程验收竣工备案不久，涉案工程裙楼外墙瓷面砖出现了脱落现象，住建部门多次发出整改通知，要求建设单位及施工单位拆除外墙瓷面砖、消除安全隐患。原审过程中，原告与被告建安公司达成协议，由原告向被告建安公司支付20万元用于拆除裙楼外墙瓷面砖及脚手架的拆除，以消防安全隐患，原告实际支付了该笔款。此后原告在拆除瓷面砖部位绝大部分另行改用镶嵌了小块瓷砖，只保留一小部位作证据采用。经原告申请，本院委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对涉案工程和汇大厦裙楼外墙干挂瓷面砖的造价进行鉴定。2016年11月，鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，和汇大厦裙楼外墙干挂瓷砖工程造价为1076744.72元。原告为此支付鉴定费用27500元。被告对该造价提出异议，认为该造价远远超出“和汇大厦一至四层外墙贴瓷砖维修工程预算书”确定的价格。经原告申请，本院委托广东智弘检测鉴定有限公司对和汇大厦转换层以下外墙干挂瓷面砖脱落原因进行鉴定。2018年8月，鉴定机构出具鉴定报告，认为：未按双方确认的施工方案进行施工，是瓷面砖出现脱落的主要原因之一；瓷面砖之间的拼缝过小，引起瓷面砖膨胀起鼓，也是瓷面砖脱落的主要原因之一。原告为此支付鉴定费用25000元。经被告申请，鉴定人员出庭作证。被告对鉴定机构是否具备司法鉴定资质、鉴定意见与所选检材的关联性和科学性、鉴定结论所依据的施工方案是否符合施工设计的国家标准和行业规范等问题提出质疑。鉴定机构出庭人员表示，所选检材经双方当事人现场确认，并且可以满足鉴定目的的要求；鉴定结论所比对的施工方案也是经双方当事人确认的，但该施工方案不完整、存在瑕疵，即使完全按照双方确认的施工方案进行施工也不能确保瓷面砖不会脱落，但比现场的实际施工做法要好一点，而现场的施工既不符合施工方案的要求也不符合国家相关施工标准。本院认为，被告李锋没有建筑施工资质，借用被告建安公司的名义与原告签订涉案《建筑工程施工合同》，违反法律禁止性规定，双方签订的合同为无效合同。但原告与被告于2014年9月17日签订的调解协议，是为了解决双方因该合同产生的争议和纠纷，并不违反法律规定，协议对双方当事人具有法律约束力。被告已履行了该调解协议规定的义务，涉案工程也在调解协议规定的期限内完成了竣工验收备案，原告已承诺在此情形下不再追究被告工程未按合同规定的期限竣工产生的违约责任。故此原告请求被告支付工期延误产生的违约金与事实不符，本院不予支持。对于外墙瓷面砖工程造价的鉴定意见，被告提供的工程预算书既无制作机构的落款印章亦无制作人员的签章，被告以该预算书主张工程造价鉴定结论过高依据不足，本院不予支持。对于双方争议的外墙砖脱落的原因，本院委托的鉴定机构是在《广东法院司法委托入选专业机构（2015年修订）》名册范围内选定，被告该鉴定机构的司法鉴定资质提出质疑，没有依据，本院不予支持。综合该鉴定机构出具的鉴定意见以及鉴定人员出庭作证的情况，被告没有按照双方确定的施工方案进行施工、瓷面砖之间的拼缝过小是导致外墙瓷面砖脱的主要原因,被告作为施工方，既没有按照国家标准或行业规范进行施工，也没有按照双方确定的施工方案进行施工，应对损失承担主要的责任。同时从庭审质证的过程可知，双方确定的外墙瓷面砖施工方案并不符合国家标准或行业规范，原告作为建设方，在对原建筑设计施工图纸作出设计变更的情况下，没有另行委托有资质的设计单位重新出具施工设计方案或图纸，而是直接由施工方根据其要求制作施工方案径工施工，对于涉案外墙瓷面砖脱落导致的损失应承担相应的责任。综上，对于涉案外墙瓷面砖脱落导致的损失（含铲除费用及工程造价）1276744.72元，由原告承担40%，被告李锋承担60%，即被告应承担的损失为766046.83元。被告建安公司出借资质给被告李锋且未尽工程质量管理义务，应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条之规定，判决如下：一、被告李锋在本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿原告英德市英航船务有限公司766046.83元；被告英德市建筑安装工程公司对该款承担连带清偿责任。二、驳回原告英德市英航船务有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45813元（原告已预交25600元），由被告李锋、英德市建筑安装工程公司共同负担6871元，原告英德市英航船务有限公司负担38942元；鉴定费52500元，由被告李锋、英德市建筑安装工程公司共同负担31500元，原告英德市英航船务有限公司负担21000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判长  林儒兴审判员  穆智渊审判员  李日兴二〇一八年十二月二十八日书记员  罗兰君附相关法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。