四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川33民终195号 上诉人（原审原告）：罗治聪，男，1963年1月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：何萍，四川致顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辜波，四川致顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：道遂集团广安工程有限公司。住所地：四川省华蓥市迎宾路68号。 法定代表人：尹杰，董事长。 委托代理人：蒋华，四川志存律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：道隧集团工程有限公司。住所地：四川省华蓥市道隧路88号。 法定代表人：李富康，董事长。 委托代理人：徐越，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹干，男，1975年7月15日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：甘孜州交通建设投资有限公司。住所地：四川省康定市炉城镇向阳街61号。 法定代表人：李王斌，董事长。 被上诉人（原审第三人）：四川省金坤源劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林北路5号。 法定代表人：王明生，董事长。 上诉人罗治聪因与上诉人道遂集团广安工程有限公司（以下简称道遂广安公司）、被上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧集团公司）、被上诉人尹干、被上诉人甘孜州交通建设投资有限公司（以下简称甘孜交投公司）、被上诉人四川省金坤源劳务有限公司（以下简称金坤源劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省德格县人民法院(2018)川3330民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗治聪上诉请求：1.撤销原审判决第2项；2.改判：道遂广安公司、道隧集团公司、尹干向罗治聪支付工程款及各类损失15970343.77元及利息（自2017年3月2日至付清时止按银行同期贷款利率计算）；3.改判：甘孜交投公司在未付工程款范围内承担支付责任；4.改判：没收道遂广安公司、道隧集团公司违法所得；5.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审未确定罗治聪已完成工程的工程款总额以及罗治聪已领取的工程款总额，径直判决驳回罗治聪支付工程款的诉讼请求，缺乏基本事实依据；2.一审未查清本案工程量是造成其判决错误的根本原因；3.一审对罗治聪诉请G13标工程款理解错误；4.一审未支持100章费用，有违公平；5.一审未对于罗治聪请求没收道遂广安公司、道隧集团公司违法所得进行审理，应予纠正；6.本案部分关键事实未查清。 道遂广安公司辩称，罗治聪的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 道隧集团公司辩称，与我公司无关。 甘孜交投公司、尹干、金坤源劳务公司未答辩。 道遂广安公司上诉请求：1.撤销一审关于“罗治聪主张领用的水泥、速凝剂、砂石料、混泥土等合计15332863.14元，本院予以支持。”、“罗治聪主张延米补助合计价值为2946000元，本院予以支持。”的错误认定，依法重新作出正确认定；2.维持一审判决第一、二项；3.二审诉讼费用由罗治聪、金坤源劳务公司承担。事实与理由：1.一审判决关于“罗治聪主张领用的水泥、速凝剂、砂石料、混泥土等合计15332863.14元，本院予以支持。”、“罗治聪主张延米补助合计价值为2946000元，本院予以支持。”的认定错误。2.一审判决书第一、二项判决结果正确，应当予以维持。 罗治聪辩称，道遂广安公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 道隧集团公司辩称，与我公司无关。 甘孜交投公司、尹干、金坤源劳务公司未答辩。 罗治聪向一审法院起诉请求：1.确认罗治聪以金坤源劳务公司名义与道隧广安公司签订的《国道317线G13合同段工程施工劳务承包合同》无效；2.判令道隧集团公司、道隧广安公司、尹干向罗治聪支付工程款及赔偿各项损失15970343.77元；3.判令道隧集团公司、道隧广安公司、尹干以第二项诉讼请求金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准向罗治聪支付利息至付清之日止；4.判决甘孜交投公司在未付工程款范围内承担支付责任；5.判处没收道隧集团公司、道隧广安公司的违法所得；6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.甘孜交投公司通过公开招标，选中道隧集团公司为国道317线俄尔雅塘至岗托段改建公路工程项目路基工程G13标的中标人。甘孜交投公司委托四川俄岗公路工程建设有限公司于2013年3月与道隧集团依法签订了一系列的施工合同书。道隧集团公司设立了G13标项目部，并对项目部经理进行了书面授权。其后把此项目转包给了道隧广安公司施工。2013年4月28日道隧广安公司组建的国道317线俄岗路G13项目经理部与罗治聪挂靠的金坤源劳务公司签订国道317线俄岗路G13合同段工程施工《劳务承包合同》，实际施工人为罗治聪，合同主要内容为：（1）金坤源劳务公司负责国道317线俄尔雅塘至岗托段改建公路G13标隧道洞口边坡开挖、支护（洞口管棚、边坡仰坡防护不在合同范围内），隧道开挖、初期支护、混凝土衬砌、洞内装饰、防排水施工等，合同工期为21个月；（2）双方约定承包方式根据合同的施工内容及主要施工工序，金坤源劳务公司同意按单价方式进行承包。合同单价在合同执行期间，无论工程量是否变化合同价格不做调整，且此单价已考虑了物价上涨因素，因此合同执行期间均不作任何原因的调整；（3）约定双方的权利义务；（4）约定道隧广安公司与业主主合同的结算签证，均不能作为道隧广安公司与金坤源劳务公司之间结算的依据等；2.2013年5月9日金坤源劳务公司授权罗治聪为“国道317线俄尔雅塘至岗托段改建公路G13标项目部隧道劳务承包合同”的合法代表，全权负责现场施工管理、所有工程结算、财物结算及承担该劳务合同涉及的经济和法律责任；3.该工程于2013年开工建设，罗治聪于2016年7月31日撤场。该隧道现已验收并使用。4.罗治聪分别于2016年6月25日、2016年7月8日在道隧广安公司项目部共借支38713940元；5.金坤源劳务公司2013年至2016年6月应缴电费为1397923元；6.金坤源劳务公司领用的炸材（炸药、非电雷管电雷管）为2574139.21元；7.2014年5月21日，金坤源劳务公司在道隧广安公司借款890000元，用于工人程伟死亡赔偿金；8.双方在施工过程中约定了50万元的安全生产费；9.甘孜交投公司按照工程进度，依法拨付了每期所应支付的款项；10.截止2016年6月，金坤源劳务公司使用的项目部机械应扣金额22975元；11.施工期间项目部使用罗治聪的材料和人工生产费用11595.2元；一审法院认为：（1）国道317线俄岗路G13合同段工程中标单位为道遂集团公司，随后将该项目转包给道遂广安公司施工，因为两公司是完全的独立法人，不存在道遂广安公司所主张的成员单位的情况，该行为应属于非法转包。其后道隧广安公司又与罗治聪挂靠的金坤源劳务公司签订《劳务承包合同》分包G13标工程的德格隧道部分工程，又属于以劳务分包的名义违法分包，该合同应属于无效。（2）道隧广安公司请求参照合同约定计算出2013年开工至2016年8月G13段和王荣波让罗治聪施工的G12段以及G13段变更后的工程价款为54500656.25元，一审法院予以支持；对于罗治聪主张G13标以业主单价（扣除未做工程量）×82%计算共53830210.46元，没有法律和事实的依据，一审法院不予支持；（3）对于罗治聪请求G12标工程量价按业主总价扣除20万未做装饰等工程，再扣3%管理费和5.8%税费共14328911.71元，没有法律和事实的依据，一审法院不予支持；（4）罗治聪主张关于项目部使用施工队机械、钢材电器等材料费用共783172.50元，提供的证据不足，不予支持；（5）罗治聪主张安全生产费、文明环保施工费、供水与排污、承包人驻地建设费共2679790元，一审法院认为可参照双方签订的合同约定，对于罗治聪的主张不予支持；（6）关于罗治聪主张应得两起工伤保险补回款557587元，一审法院不予认定；（7）关于材料调价的问题，从罗治聪提交的录音资料、会议纪要、以及王荣波与罗治聪确认的《2013年至2015年领用材料、罚款、用电核对表》来看，可以证明王荣波与罗治聪对水泥、砂石料、速凝剂等进了调价、而混泥土没有调价，罗治聪主张领用的水泥、速凝剂、砂石料、混泥土等合计15332863.14元，予以支持；（8）道隧广安公司根据《2013年—2016年6月电费扣款表》、《2016年7月用电统计表》、《电费发票》、《G13标各工区电费明细表》主张2016年6月、7月金坤源应承担用电费为8919.16元，予以支持；（9）关于延米补助，因罗治聪提供录音资料、会议纪要来看王荣波答应了延米补助2000/米，罗治聪根据G13段双方确认签字的《2013年开工至2016年6月隧道工程数量统计表》主张1473米合计价值为2946000元，予以支持。判决：一、原告罗治聪以第三人四川省金坤源劳务有限公司名义与被告道遂集团广安工程有限公司签订的《国道317线G13合同标段工程施工劳务承包合同》无效。二、驳回原告罗治聪的其他诉讼请求。案件受理费122902元，由原告罗治聪负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审基本一致。 本院认为,本案的争议焦点为罗治聪应得工程款金额、已经领取款项财物数额以及道隧广安公司是否还应支付罗治聪工程款的问题。对此争议焦点，经反复询问双方均不愿意通过鉴定进行认定，故只能根据双方自认和所提交证据进行综合认定，并分项评析如下： 一、罗治聪应得款项。 1.关于工程价款。道隧广安公司主张，罗治聪完成的工程价款总金额为54500656.25元（截止2016年6月完成53737580元+7月完成零星工程763076.25元）。罗治聪认为，除上述金额之外，其应得的工程价款还有漏计部分；G12标应按市场价进行结算，对此虽无直接证据予以证明，但业主方与道隧集团公司的结算、施工图纸、劳务结算表可以间接证明。经查，业主方与道隧集团公司的结算与罗治聪无关，施工图纸并不能证明其完成图纸全部工作，劳务结算表也不能推定其主张的漏算工程量；经释明，罗治聪亦不申请对其完成的工程造价进行司法鉴定；罗治聪也无证据证明合同外G12标工程价款应按市场价进行确认。据此，罗治聪关于应得工程款的主张因缺乏证据证明，本院不予支持。本院认定：罗治聪应得的工程款为54500656.25元。 2.关于延米补助款项。罗治聪提交了录音资料、会议纪要及双方签字的《2013年开工至2016年隧道工程数量统计表》予以证明，道隧广安公司虽不予认可，但王荣波确系道隧广安公司项目经理，其同意延米补助的行为应视为公司行为，在道隧广安公司也无证据予以反驳的情形下，一审认定罗治聪应得延米补助款2946000元并无不当，本院予以维持； 3.对于安全生产费500000元、保险理赔补差295587.82元、项目部使用机械费11595.2元各方无异议，本院予以确认。 综上，罗治聪应得款项合计为58253839.27元（工程价款53737580＋零星工程价款763076.25＋延米补助2946000元＋安全生产费500000元＋保险理赔补差295587.82元＋项目部使用机械费11595.2元）。 二、罗治聪借支款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用。 1.关于借支款项。双方确认罗治聪借支款项为39603940元（借支款38713940元＋工伤赔付款890000元）。此外，道隧广安公司主张还有123000元应计入罗治聪的借支款项，并提交借条、收条、借款单予以证明；经查，借条、收条、借款单均由金坤源公司法定代表人王明生签字确认，并加盖金坤源公司印章，无罗治聪签字，该笔款项与罗治聪无关。 综上，本院认定罗治聪借支款项为39603940元。 2.关于领用的混凝土、水泥、砂石料等材料款项。双方对截至2016年6月罗治聪使用材料的数量并无异议，罗治聪认为应按照调价后计价为15332863.14元，道隧广安公司认为应当按照合同约定价计价为17223680.20元。对此罗治聪提交了录音资料、会议纪要以及王荣波与罗治聪确认的《2013年至2015年领用材料、罚款、用电核对表》予以证明，道隧广安公司并无有效证据予以反驳。一审认定截至2016年6月领用材料款15332863.14元正确，本院予以维持。此外，道隧广安公司主张罗治聪在2016年7月的零星施工中使用柴油2376元、混凝土294065元、螺纹钢27022.75元，并提交罗俊签字的领用单、施工队材料统计表予以证明。罗治聪认可混凝土的量，但对柴油和螺纹钢不予认可，认为签字不像罗俊所签。罗治聪对道隧广安公司的主张和所提证据并无有效证据予以反驳，亦未申请笔迹鉴定。根据道隧广安公司提交的证据，并结合罗治聪认可混凝土量的事实，以及之后罗治聪对罗俊签字木料款也予以认可的事实，同时根据零星施工必然使用相关材料的常理认定，罗治聪在零星施工中领用材料款计323463.75元（包含柴油、混凝土及螺纹钢）。 综上，本院认定罗治聪领用材料款为15656326.89元（截至2016年6月用料15332863.14元＋7月零星施工用料323463.75元）。 3.关于电费。双方对一审认定的电费1397923元均无异议，本院予以维持。此外，道隧广安公司主张在零星工程施工中产生电费8919.16元，并提交2016年7月电费发票、电费明细表、2016年7月用电统计表予以证明。罗治聪对此持有异议，但无任何证据予以证明和反驳。根据道隧广安公司提交证据并结合零星施工必然用电的常理，认定零星施工罗治聪方使用电费为8919.16元。 综上，本院认定罗治聪使用电费为1406842.16元（双方无异议的1397923元＋零星施工用电8919.16元）。 4.关于代付款项。道隧广安公司主张代付扎西降村木材款5950元，代付公路局油罐车租金9000元、代付扎西色郎运费56000元、代付李显林装载机租金5000元。其中，罗治聪对木材款5950元予以认可。对于油罐车租金9000元，道隧广安公司提交公路局收据予以证明，罗治聪主张其支付出租方10000元现金，对此无任何证据予以证明。故，道隧广安公司主张的代付油罐车租金9000元应予以认定。对于装载机租金5000元和运费56000元，道隧广安公司仅有个人手写收据、清单予以证明，该证据不能证明上述款项是替罗治聪代付和实际产生，罗治聪亦不认可，故不予认定。 综上，本院认定道隧广安公司代罗治聪支付费用为14950元（木材款5950元＋油罐车租金9000元）。 5.关于工程缺陷修复费用。道隧广安公司主张因质量存在缺陷，产生修复费用838590元。对此道隧广安公司提交道隧广司（2016）23号、（2017）30号文件及相关附件、快递单、签收单、与第三方签订的缺陷修复合同、结算单予以证明。罗治聪对此不予认可，但无证据予以反驳。根据道隧广安公司提交的证据，并结合业主和监理发出指令要求整改，道隧广安公司向金坤源公司、罗治聪、王明生送达整改通知，罗治聪在退场时也没有办理移交和验收，罗治聪认可该修复地段是自己施工段的事实，可以认定案涉工程确实产生修复费用。且双方签订的合同无效，实际施工人罗治聪在工程验收合格的情形下才能主张工程款，如道隧广安公司不出资进行修复并交付业主使用，罗治聪也并不能取得工程款，故其对该笔费用应当承担支付责任。 综上，本院认定罗治聪应负担的修复费用为838590元。 6.关于道隧广安公司主张的业主罚款、行政处罚、所得税、质保金的问题。对于道隧广安公司因安全、工期、安全事故而遭受的行政处罚和业主罚款，是属于道隧广安公司与金坤源公司签订无效合同和罗治聪违法借用资质施工导致的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中正是因为道隧广安公司自身违法转分包签订无效合同，导致的上述损失，应由其自行承担。对于所得税和质保金，因合同无效，对此约定亦失去效力，罗治聪应缴所得税应根据相关法律法规办理，本案不再认定。 综上，本院对上述所有费用不予认定。 7.关于炸材和罗治聪机械使用费。对于炸材款2574139.21元、机械使用费22975元双方均无异议，本院予以确认。 故，罗治聪已领取款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用合计为60117763.26元（借支款项39603940元＋实际领用材料款15656326.89元＋电费1406842.16元＋道隧广安公司实际代付费用14950元＋修复费用838590元＋炸材款2574139.21元＋机械使用费22975元）。 罗治聪应得款项合计金额为58253839.27元，借支款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用合计为60117763.26元。罗治聪已领取款项、领用材料价款以及其他应当负担的费用合计金额已超过其应得款项合计金额。罗治聪诉请道隧广安公司支付工程款缺乏事实依据，本院不予支持。一审对于罗治聪领用的水泥、速凝剂、砂石料、混泥土等材料款为15332863.14元以及延米补助2946000元的认定正确，本院予以维持；道隧广安公司上诉理由与本院查明事实不符，对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，罗治聪的上诉请求不能成立，应予驳回；道隧广安公司的上诉请求亦不能成立，应予驳回。一审认驳回罗治聪诉讼请求正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回罗治聪上诉请求，驳回道遂集团广安工程有限公司上诉请求，维持原判。 二审案件受理费117722元，由罗治聪负担117622元，道遂集团广安工程有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 杨          海 审判员 李     松     涛 审判员 格   桑   曲   珍 二〇一八年十二月二十八日 书记员 张莲香 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。