广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1861号上诉人（原审被告）:茂名市中晟实业有限公司,住所地茂名市市民大道66号交易综合楼一。法定代表人:韩义勇,董事长。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：马少媚，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴春平，女，汉族，1980年1月7日出生。被上诉人（原审原告）:吴恒仔,男,汉族,1978年8月28日出生。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁信庆，广东鸿基律师事务所律师。上诉人茂名市中晟实业有限公司（下称中晟公司）因与被上诉人吴春平、吴恒仔商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。中晟公司上诉请求:一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018)粵0904民初1671号民事判决书第一项内容；二、本案一、二审诉讼费用由吴春平、吴恒仔承担。事实和理由：一审判决按照逾期交房不超过90日的违约金标准，计算逾期交房超过90日的违约金，属计算依据错误，应当予以纠正。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任的约定，逾期交房不超过90日与逾期交房超过90日，双方约定是分别处理,不作累加，两条条款是独立的。在“逾期交房超过90日”条款中，双方约定买受人享有解除合同的权利，即在达到解除合同的条件之日起十五天内通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同，但是双方没有约定逾期交房超过90日的违约金。中晟公司至今未收到吴春平、吴恒仔提出解除合同书面通知，在一审中吴春平、吴恒仔也没有主张解除合同，根据上述约定，视为吴春平、吴恒仔选择继续履行合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，在双方没有约定逾期交房超过90日的违约金，中晟公司应承担的违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算，而一审判决直接参照“逾期交房不超过90日”的违约金计算标准，显然是错误。吴春平、吴恒仔辩称，一、涉案《商品房买卖合同（预售）》第十二条第二款对违约金的损失额约定了具体的计算方法，根据该约定，鉴于吴春平、吴恒仔没有在约定的期限内解除合同应视为吴春平、吴恒仔选择继续履行合同，出卖人即中晟公司应当按日向买受人支付已经交付的房价款万分之二的违约金，一审判决证据充分，依法应予以维持。二、中晟公司在上诉状中引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定予以抗辩属适用法律错误的，本案当中的出卖人是中晟公司，买受人是吴春平、吴恒仔，换而言之，该条法条适用的是吴春平、吴恒仔违约时中晟公司起诉吴春平、吴恒仔主张违约金的情形。因此，中晟公司引用该条法律抗辩属于适用法律错误。吴春平、吴恒仔向一审法院起诉请求：一、请求中晟公司向吴春平、吴恒仔支付逾期交房违约金128772元（违约金从2016年5月30日起，每日按合同约定已交付房价款万分之二计算，暂计至2018年5月30日，具体计至中晟公司交付房屋之日止）;二、请求中晟公司承担本案的诉讼费等一切费用。一审法院认定事实：2015年12月12日，吴春平、吴恒仔与中晟公司签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，合同主要内容：中晟公司为出卖人，吴春平、吴恒仔为买受人；第三条买受人所购商品房的基本情况，吴春平、吴恒仔购买中晟公司茂名市市民大道68号茂名（粤西）农副产品综合交易中心商铺食街1栋1层138号商铺，建筑面积共35.28平方米，其中套内建筑面积35.28平方米，分摊建筑面积0.00平方米；第七条第（二）项：“买受人采取下列第3种方式付款：3、贷款方式付款：买受人应当于2015年12月12日前支付人民币442000元，占全部房价款的50.11%，余款440000元向银行申请贷款支付。”第八条逾期付款责任。（1）逾期不超过90日的，自合同规定的应付款期限之次日起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日的，出卖人有权解除合同的，出卖人解除合同并且买受人按合同约定总价的15%向出卖人支付违约金。出卖人解除合同的，出卖人有权收回该商品房，不计利息返还已收取买受人的合同款项。第十一交付时间和手续。（一）出卖人应在2016年5月30日前向买受人交付该商品房。第十二条，逾期交付责任，除不可抗力外,出卖人未按第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的,双方同意按下列第2种方式处理:2、按逾期时间,分别处理。（1)逾期不超过90日,自本合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，该合同继续履行；(2)逾期超过90日后,买受人有权解除合同，买受人有权解除合同的，买受人应在达到解除合同条件之日起十五天内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部购房款，并按买受人累计已付款的5‰向买受人支付违约金。吴春平、吴恒仔与中晟公司签订《商品房买卖合同（预售）》后，吴春平、吴恒仔于2015年12月15日按合同约定向中晟公司支付首期购房款442000元，2015年12月23日，吴春平、吴恒仔向信宜市农村信用合作联社按揭贷款440000元交付中晟公司。涉案商品房交付期限届满后至今，中晟公司未予交付给吴春平、吴恒仔，为此，吴春平、吴恒仔诉讼一审法院，要求办理。案在审理中，中晟公司向一审法院提交《房屋租金评估申请书》，请求对吴春平、吴恒仔购买的位于茂名市市民大道68号商铺食街1栋1层138号商铺同地段同类房屋的租金进行评估。一审法院于2018年7月17日作出不准许评估通知书，对中晟公司的评估申请不予准予。一审法院认为，吴春平、吴恒仔与中晟公司签订《商品房买卖合同（预售）》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，且不损害社会公共利益，属有效合同，对双方均具有法律约束力，双方应按照合同的约定全面履行。吴春平、吴恒仔已按《商品房买卖合同（预售）》约定交付了涉案商品房的房价款882000元给中晟公司，但涉案商品房一直未交付吴春平、吴恒仔使用。根据吴春平、吴恒仔、中晟公司签订的《商品房买卖合同（预售）》第十一条“出卖人应在2016年5月30日前将商品房交付向买受人交付该商品房”及第十二条“逾期不超过90日，自合同约定的时间交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行”的约定，交付期限届满之次日即2016年5月31日，因该合同未予解除，继续履行，故中晟公司应从2016年5月31日起按日向吴春平、吴恒仔支付房价款万分之二违约金至实际交付房屋日止。对于吴春平、吴恒仔主张违约金从2016年5月30日起计，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于中晟公司辩称，吴春平、吴恒仔对逾期90日交付房屋的按房价款每日万分之二的标准计算违约金，并不符可合同约定，恳请一审法院依法予以驳回。因吴恒仔、吴春平、中晟公司签订的《商品房买卖合同（预售）》中已对不超过90日交付房屋的应支付日万之二的违约金的约定，故逾期90天交付房屋的违约金责任应参照该约定处理。故中晟公司该抗辩理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项之规定，判决：一、限中晟公司在判决发生法律效力后三十日内向吴春平、吴恒仔支付逾期交房的违约金（违约金以已付购房款882000元为基数，按日万分之二计，从2016年5月31日起计至中晟公司交付房屋给吴春平、吴恒仔之日止）；二、驳回吴春平、吴恒仔的其他诉讼请求。如果中晟公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1437.22元，由中晟公司负担。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为本案逾期交房超过90日的违约金应如何计算。中晟公司上诉称涉案《商品房买卖合同（预售）》第十二条中约定，逾期交房按逾期的时间分别处理，而该条款对逾期超过90日并没有约定违约金的计算方式，一审判决按照日万分之二计算违约金明显过高，应当按照中国人民银行贷款基准利率计算违约金。经查，吴春平、吴恒仔与中晟公司签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条中约定，逾期交房不超过90日的，自合同约定的时间交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期交房超过90日的，买受人有权解除合同等。在签订合同后，吴春平、吴恒仔已按约定交付涉案商品房的购房款882000元给中晟公司，中晟公司至今未履行其应于2016年5月30日前将商品房交付给吴春平、吴恒仔使用的义务，中晟公司已经构成违约，且逾期交房已经超过90日。在吴春平、吴恒仔没有主张解除合同而要求继续履行合同的情况下，中晟公司对其逾期交房超过90天的行为应承担支付违约金的责任。虽然涉案合同中对逾期超过90日未明确写明违约金的计算标准，但综合该合同第十二条逾期交付责任的内容来分析，应认定在买受人吴春平、吴恒仔选择继续履行合同的情况下，逾期交房超过90天的违约金应按照逾期不超过90天的违约金的标准进行支付。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。中晟公司上诉主张逾期交房超过90日的应按照中国人民银行贷款基准利率计算违约金，没有依据，本院不予支持。综上所述，中晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2874.44元（上诉人茂名市中晟实业有限公司已预交），由上诉人茂名市中晟实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈克铁审 判 员  陈春何代理审判员  巫 钊二〇一八年十二月二十七日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹