安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖16民初128号原告（反诉被告）：中岭建设集团有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号建筑业大厦901室，统一社会信用代码91331081716116869N（1/6）。法定代表人：李冬明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨尘，安徽佑安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。被告（反诉原告）：亳州市京皖房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道与杜仲路交叉口西南角，统一社会信用代码91341600669490048Q。法定代表人：张学红，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴昭雪，安徽谯城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。原告（反诉被告）中岭建设集团有限公司（以下简称中岭建设公司）与被告（反诉原告）亳州市京皖房地产开发有限公司（以下简称京皖开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序审理了本案。中岭建设公司的委托诉讼代理人杨尘、赵武，京皖开发公司的委托诉讼代理人吴昭雪、孙明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中岭建设公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令京皖开发公司支付工程款60203037.25及利息12642637.82元，本息暂计72845675.07元（利息按照月息1.5%计，从2017年4月13日暂计至2018年6月13日，要求至付清之日止）；2.诉讼费用由京皖开发公司承担。事实与理由：2014年6月8日，原被告双方签订建设工程施工合同，双方约定：①京皖开发公司将位于杜仲路南侧希夷大道西侧京皖财富中心工程交由原告承建，工程价款暂定179600000元，价款最终结算按照设计图纸＋图纸会审+经济签证+工程联系单按实结算；②合同约定京皖开发公司工程款支付的方式和时间，并约定其应在原告提交竣工结算报告后90日内审核完成并出具审核结果，否则视为其自动认可原告的决算工程价款为工程总价款；③合同还约定被告不能按照约定的节点付工程款，预期将按应付工程款的月1.5%计算利息。原告按照合同约定竣工并于2016年9月30日通过竣工验收。2017年1月13日，京皖开发公司签收了原告提交的工程竣工结算报告（包括决算书）。京皖开发公司接受工程竣工结算报告后，未按照合同约定在90日内（即2017年4月13日前）完成审核。根据建设工程施工合同第47条补充条款的约定，京皖开发公司的行为视为其自动认可原告提交的183018879.79元为案涉决算工程价款。至此扣除京皖开发公司已支付的工程款122815842.54元，下欠款项为60203037.25元。后经原告多次催告，京皖开发公司仍未支付下欠工程款项。根据合同法等相关规定，京皖开发公司迟延履行工程价款的行为已构成违约，严重损害原告的合法权益，故为维护原告的合法权益，特具状至贵院，望判如所请。京皖开发公司答辩称：一、原告以其自行编制的决算工程款为涉案工程结算总价款，依据事实及合同约定不能成立。案涉合同补充条款47.1约定“在完成工程决算审计后15天内付至工程审计款的95%”，对于决算审计特别注明“审计在承包方提交竣工报告后90天审核完成并出具审核结果，否则视为发包人自动认可承包人的决算工程价款为工程总价款，但因承包人原因造成的延误，审计时间顺延……对存在争议的部分，无法处理，按照争议条款执行，争议时间除外”等。本案事实表明：1.答辩人于2016年7月15日即与中磊工程造价咨询有限公司（甲级资质）就“京皖财富中心竣工结算资料进行审核签订委托协议”，已为最终决算审计提前做充分准备；2.专用条款32.1“承包人提供竣工图的约定：承包人提供全套竣工图三套，所有竣工图应为新图纸”，原告未按约定提供竣工图纸；3.2017年1月13日，答辩人接收原告提交的工程结算送审所需资料清单，接收具办人于该清单右下角签注：“收到两份结算书，图纸一份”，即原告未能提供完整的送审资料（“送审资料清单”中无“竣工图”）。4.中磊工程造价咨询有限责任公司结算审核报告说明：“结算资料中施工单位仅提供了CAD电子版竣工图”，“本工程工程量按由施工单位提供的电子图计算”等。基于上述原因，审价机构未能在约定时间内出具审核报告，完全是原告未能提供充分的送审资料所致，且原告因对审价机构初审意见不予确认，双方对工程量和部分签证争议持续至2018年4月30日进行协商未果，属于争议时间除外审计顺延合同约定。原告无视审核报告延误系其所致、依约应予顺延等客观事实，无理要求按其工程决算价款作为涉案工程总价款的结算依据，不符合客观事实，有违合同约定。二、原告未提出结算支付申请，且没有提供合法工程款发票前，答辩人有权拒绝付款且不承担违约责任。合同补充条款47.1同时约定：“在上述每一次付款节点之前，承包人应向发包人提出支付申请……，先支付无争议部分，如有争议，提交第三方审核，经第三方认定后，按节点支付。……在每一次支付前，承包人应按发包人的要求提供合法发票，否则发包人有权拒付且不构成违约”。双方履行合同义务约定有先后顺序，原告于本案起诉前并未向答辩人提出书面结算支付申请，亦未向答辩人提供符合要求的工程款税务发票，答辩人享有先履行抗辩权。故原告主张违约赔偿的请求，既违反法律规定，亦不符合合同约定。三、原告送审的决算书高估工程量，冒算工程价款高达39233239.27元，有违诚实信用原则。本案工程量确认和工程价款支付，合同专用条款约定为据实结算加决算审计。本工程实际竣工日期为2016年9月30日（超出合同工期313日）。原告虽于2017年1月13日向答辩人提交所谓的结算报告及审计所需决算资料，但主要用于工程量决算审计的仅有CAD电子版竣工图，审价机构按合同约定的结算原则，采取“逐项详细审核法”对工程项目及工程量，通过现场勘查、测量，对原告送审的183018879.8元决算价，审定核减金额为39233239.27元，即原告的决算价明显高估工程量，冒算工程价款高达39233239.27元。至今原告对审计报告结果不予认可，且拒绝按审核确定的金额结算工程款。综上所述，答辩人认为，原告故意曲解工程价款结算条件，推卸决算审计迟延责任，并故意高估工程量，以冒算巨额工程价款手段谋取不当利益，违反合同法应遵循的诚实信用原则。答辩人要求按审计的工程价款据实结算，驳回原告不实的工程价款及违约主张的诉讼请求。京皖开发公司向本院提出反诉请求：1.判决被反诉人按建设工程施工合同约定向反诉人支付工期延误违约金人民币2631357元；2.判决被反诉人按建设工程施工合同约定承担审计费用150万元；3.反诉费用由被反诉人承担。事实及理由：2014年6月8日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定由被反诉人承建反诉人发包的“京皖财富中心”工程项目。工程内容为总建筑面积97348.76㎡，包括1#、2#、3#住宅楼、1#、2#、3#、5#商业楼及地下车库工程；承包范围为土建、装饰、水电等；工程价款竣工结算审计为按实结算，合同工期总日历天数600天，自2014年4月1日至2015年11月30日。补充协议47.2.2约定“承包人违约责任（1）工期为600天，违约责任从第730天算起，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之一的违约金”；47.3.4“竣工决算审计，以审核结果为基数，审减额5%以内的审计费由发包人支付，审减额5%以外的审计费由承包人支付，从竣工结算款中直接扣除，审计费为审减额的5%”。合同签订后，反诉人按约定履行合同义务，但被反诉人自2014年4月1日开工后，拖延至2016年9月30日完成工程竣工，造成工期延误313天，被反诉人不仅应按合同约定承担工期延误违约责任，还应赔偿因其工期延误造成反诉人逾期交房所受到的全部损失（部分业主已经提起诉讼，待反诉人实际承担责任后另行起诉）。另外工程决算期间，第三方审计单位已经作出审核结果，被反诉人应按约定承担审计费用。为维护反诉人的合法权益，现依法提出反诉，请求人民法院依法予以支持。中岭建设公司答辩称：一、反诉人要求答辩人承担263.1357万元工程延期违约金没有法律和事实依据。1.开工令下发的时间是2014年7月12日。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条规定：“建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人的原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。即无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。”案涉工程亳州市住房和城乡建设委员会下发“建筑工程施工许可证”的时间是2014年7月11日。监理公司下发开工令的时间是2014年7月12日。虽然说双方所签订“建设工程施工合同”第三条约定开工日期是2014年4月1日，但其特别在开工日期备注具体以开工通知中载明的日期为准。根据上述安徽省高级人民法院的指导意见，案涉工程的开工时间应为开工令载明的时间2014年7月12日为起算点。2.不扣除工程延期的因素，计算违约的时间应是2016年7月11日。双方所签订“建设工程施工合同”专用条款13.1条约定：双方约定工期顺延的其他情况：详见补充条款。“建设工程施工合同”补充条款47.2.2：承包人责任违约（1）工期为600天，违约责任从第730天算起，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同总价款万分之一的违约金。根据上述合同约定，在不扣除工程延期的因素，计算违约的时间应是2016年7月11日。根据上述合同条款约定，在不扣除工程延期的前提下，从2014年7月12日开工令下发到第730天起算工程延期的违约时间应是2016年7月11日。3.因反诉人延期付款，应累计顺延工期756天。双方所签订“建设工程施工合同”补充协议47.2双方违约责任：47.2.1发包人责任违约（1）确保工程进度款的正常支付，如果发包人不能按约定节点支付工程款，逾期将按应付工程的月百分之一点五计算。若7日内无商议结果，承包人有权停工。（2）在施工中由发包人原因所造成的停工，由此产生的损失及一切后果发包人承担，且工期相应顺延。…从上述的约定看，反诉人不能按照约定的工程节点付款超过7日后除应承担月百分之一点五的利息外，中岭建设公司有权停工并顺延工期。从中岭建设公司5份工程款进度申报表看，反诉人不但没有按期支付更没有足额支付，仅5份工程进度款的支付时间累计延期756天。例如2015年9月15号中岭公司申报工程进度款1176.2701万元，2015年9月18日监理公司审核通过，而反诉人在2016年2月2日才支付至1100万元，仅此一项进度款就延期260天。按照“建设工程施工合同”的上述约定，上述天数中岭建设公司有权顺延工期。反诉人主张中岭公司延期超过313天没有法律和事实依据。4.反诉人自己分包的工程没有按时完工是造成不能竣工验收的原因。案涉项目工程的外街干挂工程、消防工程、玻璃幕墙、门窗等工程是反诉人自行分包的工程。按照反诉人与第三方的合同约定，2016年1月15日外街干挂工程均应结束，而从监理公司拍摄的施工现场照片看，直至2016年8月17日外街干挂工程都没有结束，玻璃幕墙工程还在施工。反诉人自己分包工程不能按期完工是造成不能及时竣工验收的重要原因。5.反诉人工程量的变更也是导致项目不能按合同约定竣工的重大原因。从中岭建设公司提供的2016年3月9日至2016年9月8日的9份工程联系单看，2016年3月份之后反诉人还发生了9次工程变更。也就是说中岭公司按照反诉人的要求重新施工或者改变施工，即变向的增加了中岭公司的工程量。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第四条规定：承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备开条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。比如，从2016年8月27日工程联系单看，中岭建设公司已经按照施工图纸完成电梯间的施工，但反诉人为防止电梯间进水在-1.5米标高处拆除原有砖墙，重新设置一圈上翻0.9米高的钢筋砼反梁等。上述工程联系单的内容明显是增加中岭公司的工程量，按照上述《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第四条规定对于增加的工程量应当顺延工期。6.雨雪天气的不能施工也是工期顺延的客观原因。中岭建设公司从亳州市风云气象科技服务有限责任公司提供的2014年7月12日至2016年9月30日的气象资料看，在整个施工期间仅雨雪天气就长达253天。按照双方所签订的“建设工程施工合同”第39.1条的约定，雨雪天气也属于不可抗力的范围，也属于不可归责于中岭建设公司的原因而不能施工。对于雨雪天气造成的客观上不能施工的天数应当顺延工期。二、反诉人要求中岭建设公司承担150万元审计费用没有法律和事实依据。按照“建设工程施工合同”补充条款47.1条约定，反诉人在接到中岭建设公司移交的结算资料后应在90天内审核完成并出具审核结果，否则视为认可中岭公司的决算工程价款。2017年1月13日，反诉人收到了中岭建设公司移交的决算工程款资料，但是反诉人并没有在90天内核实并出具结果，因此，按照上述合同条款的约定，应当视为认可中岭建设公司报送的工程决算价款。对于反诉人自己在2017年4月30日以后出具的结算报告所产生的审计费用应当由反诉人自行承担，中岭公司不予认可。综上所述，反诉人主张中岭建设公司承担313天工期延期违约和工程审计款没有法律依据。请求法院依法驳回其反诉请求。中岭建设公司围绕诉讼请求提交证据如下：第一组证据：1.中岭建设集团有限公司营业执照、法定代表人身份证明；2.亳州市京皖房地产开发有限公司营业执照，证明原、被告的基本信息及诉讼主体资格。第二组证据：1.建设工程施工合同；2.工程竣工验收报告（8份）、房屋建筑工程和市政基础设施施工工程竣工验收备案表（8份），证明1.京皖开发公司将位于杜仲路南侧希夷大道西侧京皖财富中心工程交由中岭建设公司承建，该工程已竣工并完成验收备案；2.按照合同专用条款第六条约定，工程总价款为按照设计图纸+图纸会审+经济签证+工程联系单按实结算；3.按照合同专用条款第四十七条补充条款的约定，京皖开发公司应在中岭建设公司提交竣工结算报告后90内审核完成并出具审核结果，否则视为京皖开发公司自动认可中岭建设公司的决算工程价款为工程总价款,同时，京皖开发公司不能按照约定的节点付工程款，逾期将按应付工程款的月百分之一点五计算利息。第三组证据：1.京皖财富中心1-3#住宅楼、1#商业楼、2#商业楼、3#商业楼、5#商业楼及地下室安装结算送审所需资料清单；2.京皖财富中心工程工程结算书。证明1.京皖开发公司已于2017年1月13日收到中岭建设公司移交的竣工结算资料及工程结算书，但京皖开发公司并没有在90日内出具审核结果；2.中岭建设公司报送的工程总价款为183018879.79元，扣除京皖开发公司已支付的122815842.54元还下欠60203037.25元工程款；京皖开发公司围绕诉讼请求提交本诉部分证据如下：第一组证据：企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明，证明其的诉讼主体资格。第二组证据：建设工程施工合同一份，证明1.原、被告于2014年6月8日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的“京皖财富中心”工程项目。工程内容为总建筑面积97348.76㎡，包括1#、2#、3#住宅楼、1#、2#、3#、5#商业楼及地下车库工程；承包范围为土建、装饰、水电等；2.合同工期总日历天数600天，自2014年4月1日至2015年11月30日；3.工程价款按进度支付；工程竣工验收合格后，承包人提交合格的竣工图及技术资料后，由发包人委托第三方工程造价机构予以竣工结算审计，以审核结果作为工程价款最终结算依据；4.补充条款47.1约定：在上述每一次付款节点之前，承包人应向发包人提出支付申请，且应按发包人的要求提供合法发票，否则发包人有权拒付且不构成违约”。双方履行合同义务约定有先后顺序，在原告未向被告提出书面结算支付申请及提供符合要求的工程款税务发票时，被告有权拒绝付款且不构成违约。第三组证据：2016年7月15日，被告与中磊工程造价咨询有限责任公司签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》，证明为履行合同约定的工程（决）结算审计，被告于2016年7月15日（工程实际竣工前）即与工程造价机构签订工程造价咨询合同，已为工程最终决算审计提前做好充分准备。第四组证据：京皖财富中心1#、2#、3#住宅楼、1#、2#、3#、5#商业楼及地下室建筑安装结算送审所需资料清单，证明1.2017年1月13日，被告接收原告提交的工程结算送审所需资料清单，接收具办人于该清单右下角签注：“收到两份结算书，图纸一份”（“清单”中并无“工程竣工图”）。可证原告未按合同约定提交所需的完整的送审资料。审价机构未能在约定时间内出具审核结果，是原告未能提供充分的送审资料等原因延误所致。第五组证据：中磊工程造价咨询有限责任公司2017年12月2日——2018年4月27日京皖财富广场对账记录单，2018年4月27日——4月28日京皖财富中心总包决算会议签到表，证明因原告对审价机构初审意见不予认可，双方持续就争议工程量多次核对，并由审计机构参与协调的事实。原告方代表在对账记录单、会议签到表的签字，证明争议事实持续存在，属争议时间不计审计期限的约定情形。第六组证据：中磊工程造价咨询有限责任公司“亳州京皖财富中心工程结算审核报告”，证明原告于2017年1月13日向被告提交的结算报告及审计决算资料，缺少完整的竣工图及相关技术资料，主要用于工程量决算审计的仅有CAD电子版竣工图。审价机构按合同约定的结算原则，逐项核对工程项目及工程量，通过现场勘查、测量，对原告送审的183018879.8元决算价，审定核减金额为39233239.27元，即原告的决算价高估工程量，冒算工程价款高达39233239.27元。依据合同约定，双方应当以第三方中磊工程造价咨询有限责任公司作出的“亳州京皖财富中心工程结算审核报告”为最终结算依据。原告虽未在“建设项目工程结算审定签署表”承包单位意见一栏盖章确认，并不影响该审核结果的真实性、合法性及关联性。第七组证据：付“中岭建设集团有限公司”工程款明细，证明被告已支付原告涉案工程款122902532.50元的事实。京皖开发公司围绕反诉请求提交证据如下：第一组证据，建设工程施工合同一份，证明1.反诉人与被反诉人于2014年6月8日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的“京皖财富中心”工程项目。工程内容为总建筑面积97348.76㎡，包括1#、2#、3#住宅楼、1#、2#、3#、5#商业楼及地下车库工程；承包范围为土建、装饰、水电等。2.合同工期总日历天数600天，自2014年4月1日至2015年11月30日。3.补充协议47.2.2约定“承包人违约责任（1）工期为600天，违约责任从第730天算起，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之一的违约金”；协议约定已经综合考虑天气原因等不可抗力、设计变更等工期合理顺延因素为130天，故违约责任从第731天算起。4.47.3.4“竣工决算审计，以审核结果为基数，审减额5%以内的审计费由发包人支付，审减额5%以外的审计费由承包人支付，从竣工结算款中直接扣除，审计费为审减额的5%”。第二组证据：工程竣工验收报告8份；证明涉案工程开工时间为2014年4月1日，实际竣工时间为2016年9月30日，施工期共计913天，超出合同工期和合理顺延183天。依据合同约定“承包人违约责任（1）工期为600天，违约责任从第730天算起，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之一的违约金”，故被反诉人按约定向反诉人支付工期延误违约金人民币2631357元（14378元/天X183天）。第三组证据：中磊工程造价咨询有限责任公司“亳州京皖财富中心工程结算审核报告”，证明审价机构按合同约定的结算原则，逐项核对工程项目及工程量，通过现场勘查、测量，对原告送审的183018879.8元决算价，审定金额为143785640.53元，核减金额为39233239.27元，且对工期处罚未计入。依据合同约定：审减额5%以外的审计费由承包人支付，从竣工结算款中直接扣除，审计费为审减额的5%。决算审减金额39233239.27元，审计费5%为人民币1961661.96元，反诉人承担5%即9.8万元，被反诉人承担95%，即183.36万元，按约定从结算款中扣除。第四组证据：谯城区人民法院（2018）皖1602民初1446号、1449号传票及起诉状。证明由于被反诉人工期延误313天的原因，导致反诉人未能在《商品房买卖合同》约定的期限按交付条件向购房业主交付商品房和协助办理产权登记。部分业主已向谯城区人民法院提起诉讼，要求反诉人承担逾期交房及逾期办证违约金，因此给反诉人造成的全部损失，应由被反诉人承担。中岭建设公司围绕反诉请求提交证据如下：第一组证据：1.2014年7月12日开工令；2.2014年7月11日建筑工程施工许可证，证明案涉项目工程的开工时间是2014年7月12日，而不是“建设工程施工合同”所约定的2014年4月1日。第二组证据：建筑工程施工合同，证明1.根据建筑工程施工合同约定，反诉人京皖开发公司不按时付款属于工程延期的约定范围；2.反诉人京皖开发公司不按节点付款延期超过7日，我公司有权停工并顺延工期；3.根据建筑工程施工合同约定，案涉项目工程工期600天，第730天起我公司承担工期延期违约责任。第三组证据：1.工程款支付申报表5份；2.截止2018年8月15日反诉人支付工程明细表，证明1.反诉人没有按时、按申报额度支付工程款，累计延期付款天数达756天；2.根据双方所签订的“建设工程施工合同”的约定因反诉人延期付款，我公司可以停工并顺延工期，因反诉人延期付款的天数累计达756天，因此，我公司不存在延期竣工。第四组证据：1.建设单位直接分包工程的分包合同4份及2016年3月6日建设单位工程联系单1份；2.2016年8月17日、2016年9月6日监理公司确认的工程建设现场照片36张，证明至少在2016年8月17日，我公司已完成承包施工范围内的工程任务后，建设单位直接分包的外墙石材干挂、住宅楼门窗、消防、室外外墙真实漆等工程仍然正在施工没有完工，造成我公司作为总包单位不能进行整体工程的竣工验收。不论分包工程是建设单位安排进场时间迟还是分包单位自己施工进度慢，总之均是建设单位自身分包的原因造成的，因此，造成的工程总体竣工时间在2016年8月17日以后，均应由建设单位承担责任，而非我公司延误工期，也不应由我公司承担责任。第五组证据：2016年3月份至2016年9月份工程联系单9份，证明我公司施工的工程内容进入收尾准备工程竣工验收阶段，建设单位仍在不断下发工程联系单及设计变更单对施工内容进行变更修改，由此造成我公司不断增加工程量或对已完工工程按照建设单位的最新通知进行重新施工，不可能在2016年9月份之前完成竣工验收工作，故工程到2016年9月30日完成竣工验收是合理的，延期是由建设单位的原因造成，我公司不应当承担工期顺延的责任。第六组证据：2014年7月12日-2016年9月30日亳州市雨、雪天气情况资料。证明在我公司施工期间仅雨雪天气就高达253天，扣除雨雪天气客观上不能施工的工期，不存在工期延期。案经举证、质证，京皖开发公司对中岭建设公司本诉部分提交证据质证意见如下：对第一组证据1、证据2无异议。对第二组证据1、证据2真实性、关联性、合法性无异议。但原告部分证明目的不成立。理由：1.本案工程结算款为可调价格的据实结算（“专用条款”23.2（2）），但工程决、结算必须以第三方审计、审核为依据（“补充条款”47.3、47.3.4）。2.补充条款约定：因承包人原因，审计时间顺延；因争议部分无法处理，争议时间除外；节点付款前，承包人未提出支付申请且未按发包人要求提供合法发票，发包人有权拒付且不构成违约（见补充条款47.1），事实证明，本案工程款决、结算审计时间迟延，责任不在被告。3.原告证明所谓：“被告应在原告提交竣工结算报告后90日内审核完成并出具审核结果，否则视为被告自动认可原告的决算工程款为工程总价款，并以被告不能按照约定的节点付工程款，逾期将按应付工程款的月百分之一点五计算利息”的证明目的，依合同约定及事实不能成立。对第三组证据1、证据2关联性无异议，但不具有真实性、合法性，其证明目的亦不能成立。理由：1.所列“送审所需资料清单”，被告具办人接收签注的内容明确为：“收到贰份结算书，图纸壹份”，且清单中也无竣工图。原告并未提供决算审计所需的全部资料（第三方审计机构已证明：“结算资料中施工单位仅提供CAD电子版竣工图”等），根据合同补充条款及事实，90日内没有出具审核结果，被告有证据证明皆因原告提供决算资料不完整、对初审意见不认可、双方存续争议等原因所致。2.原告决算送审工程总价款183018879.79元，已经第三方决算审计审减额为39233239.27元，根据第三方审核结果及已付工程款事实，现未结算工程款实为20883108.03元。3.原告的自行决算故意高估工程量、冒算工程价款高达3923.32万元，以所谓90日内未出具审核结果为理由，要求按其高估冒算的工程款进行结算，并不具有真实性、合法性。中岭建设公司对京皖开发公司本诉部分证据质证意见如下：对第一组证据真实性、合法性、关联性及证据目的没有异议。对第二组的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的第2项、第4项有异议。该工程的实际开工日期为2014年7月12日，不考虑延期的情况下600天工期完工的日期就应是2016年3月3日。对于提供发票的时间是确认支付的工程价款后中岭建设公司提供发票，对未支付的工程款是京皖开发公司没有及时决算造成中岭建设公司无法开具发票。对于京皖开发公司的该部分证明目的不予认可。对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证据目的均有异议。首先，该咨询合同为京皖开发公司与中磊造价咨询有限公司所签订，中岭建设公司不予认可；其次，从合同中的内容看咨询期限为收到完整资料起6个月，即约定的6个月审核期限已超出了京皖开发公司与中岭建设公司90日内审核完成的约定。对第四组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对京皖开发公司的证据目的有异议，在该工程决算移交清单中专门手写注明的图纸一份即为竣工图纸。同时在中岭建设公司提交证据2017年4月13日双方签字确认的图纸移交表中也列明了移交的图纸及张数。对京皖公司的主张因中岭建设公司没有竣工图而无法审核的证据目的不予认可。对第五组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但不认可京皖开发公司的证据目的，从京皖开发公司提供的2018年4月27日、2018年4月28日会议签到表的时间看，对于90天内完成审核已经超过了一年多的时间（审核截止时间2017年4月13日）。对第六组证据的真实性、合法性、关联性及证据目的均不予认可。该审计报告是京皖开发公司单方委托出具，中岭建设公司不予认可。对第一组工程款明细质证意见：经对账，中岭开发公司共收到工程款122815842.54元。中岭建设公司对京皖开发公司反诉部分质证意见为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但不认可京皖开发公司的证明目的。该工程合同约定的开工时间为2014年4月1日，而开工令下发的时间为2014年7月12日，即开工时间应依据开工令为准。按照合同约定因京皖开发公司延期付款756天，中岭建设公司按照约定可以推延工期756天，因此不存在工期延误的问题。因为京皖开发公司没有在约定的天数内审核，对于自己委托中磊工程造价咨询有限责任公司出具的审核报告所产生的费用应由京皖开发公司自行承担。对第二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，不认可京皖开发公司的证明目的。竣工验收报告基础设施施工工程概况一览表中所记载的开工日期为合同中的内容，具体开工日期为开工令下发的日期。对京皖开发公司计算的违约金不予认可。对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证据目的均有异议。该审核报告为京皖开发公司单方出具的，中岭建设公司不予认可。对第四组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，该证据与本案没有关联性。京皖开发公司对中岭建设公司反诉部分质证意见为，对第一组证据1的真实性、合法性有异议。理由：反诉人未签发过或委托监理单位签发过涉案工程的开工令，且开工令中监理单位的印章明显可以看出是新近加盖的与其他同一时间印章具有显著区别；该开工令应有施工日志及监理日志相互佐证，否则不具有真实性。证据2真实性、关联性、合法性无异议，但证明目的不成立。理由：施工许可证载明明确的开工日期是2014年4月1日，竣工日期为2015年11月21日；与2016年9月30日被反诉人自行填写《工程竣工验收报告》确认的开工时间及合同约定的开工时间一致。可证涉案工程的开工时间为双方确认的2014年4月1日，被反诉人于2016年9月30日竣工，实际工期延误313天应是不争的事实。对第二组证据真实性、关联性、合法性无异议，但证明目的不成立。理由：合同约定“承包人违约责任（1）工期为600天，违约责任从第730天算起，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之一的违约金”；协议约定已经综合考虑天气原因等不可抗力、设计变更等工期合理顺延因素为130天，故违约责任从第730天算起。对第三组证据1.证据2真实性、合法性、关联性无异议，但其证明目的亦不能成立。理由：1.合同补充条款47.1约定：在上述每一次付款节点之前，承包人应向发包人提出支付申请，且应按发包人的要求提供合法发票，否则发包人有权拒付且不构成违约”。被反诉人仅提供书面支付申请，故意隐瞒发票提供时间，所谓反诉人延期付款顺延工期的证明目的依法不能成立。2.从被反诉人提供的工程款明细表可以看出：反诉人于被反诉人向人民法院提起诉讼前（即2018年5月份以前）一直未间断地向被反诉人支付工程款，充分证明反诉人在双方对审价结果产生争议的情况下，按合同约定先支付无争议的部分。被反诉人提起本案诉讼，以所谓反诉人恶意拖欠工程款的谎言不攻自破。对第四组证据1分包合同四份，因未提供原件，对真实性有异议；对工程联系单真实性无异议，对其证明目的有异议，不符合约定顺延条件。对证据2照片的真实性、合法性及关联性均有异议。理由：1.照片上加盖的印章模糊不清，没有监理人员签字，不能证明真实性；2.工程范围包括土建、水电及室内装饰，照片内容仅反映工程外部状态，不能证明内部水电及装饰工程已经完成，故证明目的依法不能成立。对第五组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但其证明目的亦不能成立。理由：1.按照合同约定及施工许可证要求，工程应于2015年11月21日前竣工，被反诉人出示的2016年3月以后的工程联系单仅证明工期已经事实延误。2.对于部分变更及局部调整，被反诉人未提出工期顺延，并不免除因工期延误被反诉人应承担的违约责任。对第六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。理由：1.该气象资料无单位负责人签字，证据形式不合法；2.因雨雪天气影响施工进度的，应有监理部门批准的停工通知单或工程联系单。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：对于中岭建设公司本诉提交证据，第一、二组证据，予以认定；第三组证据具有真实性、合法性及关联性，但对证明目的2，本院将结合其他证据综合认证。对于中岭建设公司反诉提交证据，第一、二、五组证据，予以认定；第三组证据真实性、合法性及关联性予以认定，对证明目的因未提供提交发票时间予以佐证，不予认定；第四组证据1虽系复印件，但与京皖开发公司提交的结算审核报告书中的分包合同一致，对真实性予以认定，证据2照片上有监理公司印章，对真实性予以认定，对该组证据的证明目的，予以认定；第六组证据，真实性无法核实，不予认定。对于京皖开发公司本诉提交证据，第二组证据，证明目的3与合同约定不符，不予认定；第三、六组证据，因京皖开发公司未在案涉合同约定时间对中岭建设公司提交工程结算书价款提出异议，不予认定；第四、五组证据，证明目的不予认定；第七组证据中，2014年12月31日、2017年5月19日、同年6月7日、6月14日、7月4日、2018年2月13日、3月26日、5月30日费用，总计56365元支付证据不足，该部分费用不予认定，本院认定京皖开发公司支付的工程款数额为122846167.5元；对于京皖开发公司反诉提交证据，第一组证据证明目的2、3不予认定；第二、组证据证明目的，本院将结合本院其他综合认定；第三组证据，因京皖开发公司未在案涉合同约定时间对中岭建设公司提交工程结算书价款提出异议，不予认定。依据认定的证据，查明事实如下：2014年6月8日，中岭建设公司为承包方、京皖开发公司为发包方签订案涉建设工程施工合同，工程概况如下：工程名称为京皖财富中心，工程地点位于杜仲路南侧希夷大道西侧，工程内容为总建筑面积97348.76平方米，包括1#、2#、3#住宅楼、1#2#3#5#商业楼及地下车库工程。工程承包范围：土建、装饰、水电等（发包方另外分包的专业工程范围详见补充协议）；合同工期，开工日期：2014年4月1日（具体从开工通知书载明的日期为准）、竣工日期：2015年11月30日；工程价款暂定179600000元，价款最终结算按照设计图纸＋图纸会审+经济签证+工程联系单按实结算；该合同专用条款约定：竣工验收，承包人提供竣工图的约定，承包人提供全套竣工图三套，所有竣工图应为新图纸，发包人提供的图纸不足的，由承包人自行复制，费用由承包人在合同价款中考虑。补充条款约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：住宅楼工程三栋均完成六层结构封顶后10天内按实际完成工程量的70%支付工程款；之后每栋住宅楼每完成四层结构封顶支付该栋住宅楼进度款，按实际完成工程量的70%支付工程款；每栋住宅楼结构封顶后付至已完总工程量价款的70%，装饰阶段按月支付进度款，按当月完成工程量的70%支付（按进度付款时，承包人每月25日前提交含变更签证在内的月完成产值报表经发包人确认后14日内支付）；完成合同约定的住宅楼全部工程量后，付至该已完成工程量价款的80%。全部商业楼结构封顶后10内付至已完成工程量价款的70%，装饰阶段每月支付进度款，按当月完成工程量的70%支付。完成合同约定的商业楼全部工程量后10日内付至该已完成工程价款的80%。承包人完成合同约定的全部内容后，发包人28日内及时组织阶段验收，验收合格并在提交合格竣工图及技术资料后，30天内付至实际完成工程量价款的90%；在完成工程决算审计后，15日内付至工程审计价款的95%（审计在承包人提交竣工结算报告后90日内审核完成并出具审核结果，否则视为发包人自动认可承包人的决算工程价款为工程总价款，但因承包人原因造成的延误，审计时间顺延。先支付无争议的，对存有争议的部分，无法处理，按照争议条款执行，争议时间除外。）余款5%作为保修金。保修期满一年后，10天内付保修金的50%，二年期满后10天内付至保修金的95%，余款5%三年后10天内付清。在上述每一次付款节点之前，承包人应向发包人提出支付申请，该支付申请应包括已完成工作量产值报表，发包人在收到支付申请后进行审核，审核完成先支付无异议的部分，如有异议争议提起第三方审核，经三方认定后，按节点支付。在每一次支付之前承包人应按发包人的要求提供合法发票，否则发包人有权拒付且不构成违约。双方违约责任：1.发包人违约责任：确保工程进度款的正常支付，如发包人不能按约定节点支付工程款，逾期按应付工程款的月百分之一点五计息，若7日内无商议结果，承包人有权停工；在施工中由发包人原因所造成的停工，由此所产生的损失及一切后果发包人承担，且工期相应顺延；如发包人不根据本协议节点支付工程款，在两个月内还不能支付该款项的，发包人将以建筑物成本价抵押于承包人，作为工程款支付，承包人有权处置抵押的建筑物。2.承包人违约责任：工期为600天，违约责任从第730天算起，每延期竣工一天承包人支付发包人合同价款的万分之一的违约金；延期竣工56日以上的，发包人有权解除合同，并追究连带损失；承包人收到工程款，必须专款专用，工程款支付以工人工资发放优先，不得挪作他用，保证要本工程顺利完工，否则由此所造成的一切后果，经济损失及法律责任全部由承包人承担。承包人必须按协议竣工日期或发包人同意顺延工期完工，否则视为承包人违约，并承担相应责任。承包人负责施工安全，其他安全问题由责任方承担。竣工结算审计：第三方审计单位在30天内提出初审报告，90日内审核完毕，审核结果为基数，审减额5%内的审计费由发包人支付，审减额5%以外的审计费由承包人支付，从竣工结算款中直接扣除，审计费为审减额的5%。承包人向发包人指定账户存入2000万元作为项目履约保证金。正常施工期间履约保证金不计财务费用。案涉工程于2014年7月12日实际开工，于2016年9月30日，经发包人、承包人、监理单位、设计单位验收合格。2017年1月13日，京皖开发公司签收中岭建设公司提交的案涉工程结算资料及竣工结算书两份、图纸一份、CAD版竣工图。京皖开发公司接受工程竣工结算书后，未按照合同约定在90日内（即2017年4月13日前）完成审核。中岭建设公司提交工程结算书结算总价款为183018879.79元，京皖开发公司委托中磊工程造价咨询有限责任公司于2018年5月11日作出结算审理报告，核定金额为143785640.53元。至起诉前，京皖开发公司支付中岭建设公司工程款为122846167.5元。因中岭建设公司催要工程款未果提起诉讼，京皖开发公司提起反诉。综合诉辩双方陈述、答辩及举证、质证意见，本案争议的焦点：1.案涉工程总额应按照中岭建设公司提交的工程结算书认定还是按照京皖开发公司提供的报告书核定金额认定；2.京皖开发公司是否存在违约，应否支付剩余工程款及利息；3.中岭建设公司是否存在违约，应否支付违约金2631357元，应否承担审计费用150万元。关于争议焦点一。双方当事人签订的案涉建设工程施工合同成立并生效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。案涉工程于2016年9月30日，经发包人、承包人、监理单位、设计单位验收合格。2017年1月13日，京皖开发公司签收中岭建设公司提交的工程竣工结算书。京皖开发公司接受工程竣工结算报告后，未按照合同约定在90日内（即2017年4月13日前）完成审核。依据案涉合同约定，承包人完成合同约定的全部内容后，发包人28日内及时组织阶段验收，验收合格并在提交合格竣工图及技术资料后，30天内付至实际完成工程量价款的90%；在完成工程决算审计后，15日内付至工程审计价款的95%（审计在承包人提交竣工结算报告后90日内审核完成并出具审核结果，否则视为发包人自动认可承包人的决算工程价款为工程总价款，但因承包人原因造成的延误，审计时间顺延。）京皖开发公司收到中岭建设公司的结算报告后未按合同约定于90日内提交审计报告，应视为京皖开发公司认可中岭建设公司提交的结算书，即：中岭建设公司完成工程总价款为183018879.79元，故案涉工程价款为183018879.79元。京皖开发公司认为案涉工程总价款，应按照中磊工程造价咨询有限责任公司审定的金额确定的理由，不予支持。京皖开发公司庭后提交的工程造价司法鉴定申请，不予准许。关于争议焦点二。双方当事人应按案涉合同约定，全面履行合同约定的义务。案涉已竣工验收并交付使用，京皖开发公司应按合同约定支付工程价款。案涉工程价款总额为183018879.79元，扣除5%的质保金后，应支付工程款的数额为173867935.05元，减去已支付的工程款122846167.5元，京皖开发公司还应支付工程款数额为51021768.3元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按案涉合同约定，从2017年4月14日起，按月息1.5%计付利息。关于争议焦点三。案涉工程施工许可证发证日期为2014年7月11日，监理单位工程师签发工程开工令的日期为2014年7月12日，故案涉工程开工实际时间为2014年7月12日。合同约定，施工工期为600天，违约从第730天算起，故从2016年7月11日以后起算违约金时间。案涉工程于2016年9月30日竣工验收合格，案涉工程存在工程变更，发包方分包的门窗、外墙干挂、消防工程等不属于中岭建设公司施工范围，且京皖开发公司也未按时支付工程款，故京皖开发公司反诉中岭建设公司违约，证据不足。案涉合同约定，竣工结算审计：第三方审计单位在30天内提出初审报告，90日内审核完毕，审核结果为基数，审减额5%内的审计费由发包人支付，审减额5%以外的审计费由承包人支付，从竣工结算款中直接扣除，审计费为审减额的5%。京皖开发公司未在30天内提交初审报告，也未在90日内审核完毕，其提交的中磊工程造价咨询有限责任公司结算审核报告不予采信，故审计费不应由中岭建设公司承担。综上所述，中岭建设公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持；京皖开发公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、亳州市京皖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中岭建设集团有限公司工程款51021768.3元及利息（按月息1.5%计算，从2017年4月14起至偿清之日止）；二、驳回中岭建设集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回亳州市京皖房地产开发有限公司反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费406028元，由亳州市京皖房地产开发有限公司负担372551元，中岭建设集团有限公司负担33477元；反诉案件受理费19926元，由亳州市京皖房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  万学林审 判 员  王艳东人民陪审员  陆亚娟二〇一八年十二月四日书 记 员  李遨宇