山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0792民初321号原告（反诉被告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地：南京市江宁区苏源大道29号。法定代表人：徐俊生，董事长。委托诉讼代理人：孙明江，山东求是和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓骏，山东求是和信律师事务所律师。被告（反诉原告）：中碳能源（山东）股份有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区黄河西街006067号。法定代表人：刘涛，董事长。委托诉讼代理人：张勇，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐中华，山东文康（潍坊）律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称新世纪公司）与被告（反诉原告）中碳能源（山东）股份有限公司（以下简称中碳股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新世纪公司委托诉讼代理人孙明江、叶晓骏、被告中碳股份公司委托诉讼代理人张勇、徐中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新世纪公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款13209000元并支付逾期利息745000元（自2016年6月20日起暂计算至2017年6月20日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日）；2.判令被告支付原告质保金4403000元。上述两项诉求金额合计18357000元；3.本案诉讼费用、保全费以及相关律师费用均由被告承担。事实与理由:2015年6月至8月，原告与中碳能源（山东）有限公司（以下简称中碳有限公司）先后签订《中碳能源（山东）有限公司一、二期碳素煅烧炉烟气脱硫及副产物（硫酸铵）综合利用工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）、《中碳能源（山东）有限公司一、二期碳素煅烧炉烟气脱硫及副产物（硫酸铵）综合利用工程总承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）及《中碳能源（山东）有限公司一、二期碳素煅烧炉烟气脱硫及副产物（硫酸铵）综合利用工程技术协议》（以下简称《技术协议》），约定由原告承揽业主一、二期碳素煅烧炉烟气脱硫及副产物（硫酸铵）综合利用工程。合同约定工程总价为44030000元，付款方式：合同生效，承包商提供合同总价10%的税务发票，业主预付合同价格的10%；初步设计审查通过后支付合同总额的10%（累计20%）；承包商施工队伍进场，支付合同价格的20%（累计40%）；脱硫塔钢结构封顶，支付合同价格的20%（累计60%）；所有设备已具备运行条件，支付合同价款的15%（累计75%）；装置168小时性能考核通过后，支付合同价款15%（累计90%），10%余款作为质保金。合同签订后，原告依约履行合同义务，整套装置已于2016年6月19日实际投产运行，但由于被告原因一直未进行竣工验收和168h性能考核。目前，各装置均达标排放，并通过环保验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程已于2016年6月19日竣工验收，并且质保期也应于2017年6月19日到期。现被告仅支付工程款26418000元，仅占合同总额的60%，剩余40%的工程款和质保金共计17612000元被告始终拒不支付。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告中碳股份公司辩称，原告未完成所有设备的安装调试工作，涉案工程的所有设备不具备运行条件，原告无权要求支付对应的工程款；涉案工程在试车时出现烟尘排放严重超标等问题，导致被告被迫减产并被环保局罚款，涉案装置不能满足约定的排放指标，至今无法正常运行，根本不具备“装置正常运行168h性能考核验收合格”的付款条件，原告无权要求其支付对应工程款；涉案工程至今未竣工，也未通过168小时试运行，原告要求支付质保金没有依据，应予以驳回，综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。被告中碳股份公司向本院提出反诉请求：1.判令原告继续履行双方签订的《总承包合同》、《技术协议》及《补充协议》；2.判令原告赔偿被告经济损失37321780.71元，并支付自反诉之日至实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3.诉讼费用由原告负担。事实与理由：2015年6月20日，原被告签订《总承包合同》、《技术协议》；2015年8月，双方签订《补充协议》，约定由原告承包中碳能源（山东）有限公司一、二期碳素煅烧炉烟气脱硫及副产物（硫酸铵）综合利用工程（以下简称烟气脱硫工程）的勘察、设计、采购、制作、安装、施工、验收、达标等工作。《总承包合同》及《技术协议》对涉案工程应达到的烟尘排放浓度等技术要求做了明确约定。在合同履行过程中，被告按照付款进度支付了相应的工程款，但原告未依约按期完成相应的设备安装工作，且在涉案工程的调试过程中，发生烟气排放浓度严重超出环保局检测指标及《技术协议》约定标准等问题，导致被告被潍坊市环保局滨海区分局罚款并责令停业整改，给被告造成巨大经济损失，原告应当负责赔偿。另外根据《总承包合同》、《技术协议》及《补充协议》的约定，原告应当继续履行合同，向被告依约交付符合约定的工程。为此提起反诉，请求依法支持被告的反诉请求。原告新世纪公司对被告中碳股份公司的反诉辩称，被告反诉陈述的事实不成立，被告在涉案工程没有经过竣工验收的情况下擅自使用，根据合同约定因擅自使用造成的质量问题由业主方承担责任，擅自使用的部分视为质量符合合同约定，因擅自使用工程导致的罚款损失应由被告自行承担，因此被告主张的反诉损失及逾期利息均不能成立，请求依法驳回其反诉请求，原告按照合同约定履行了主要义务，从被告擅自使用工程开始计算已经过了合同约定的质保期，因此原告没有保修的合同义务，但是从维护双方利益的角度出发，原告同意进行必要的协助，前提是被告应当按照合同约定履行付款义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告主张，涉案工程全部完工，没有进行具体竣工验收，被告于2016年6月19日实际使用涉案工程，且被告2016年6月19日对工程的使用系擅自使用，涉案工程排放已全部达标，并提交证据1工作联系单、证据2网页打印件、证据3搜索视频一段、证据4环保网站监测实时数据。经质证，被告认为证据1为复印件、真实性不予认可；证据2、3需庭后核实真实性，即使是真实的，2016年6月19日对涉案工程进行的试车也非擅自使用，而是经双方协商一致进行的试车；证据4不予认可，即使真实，该监测信息中无烟尘排放量的指标。本院经审查认为，证据1有被告处工作人员的签字，被告虽不予认可，但无相反证据推翻，本院对证据1予以采信；证据2、3、4符合证据的真实性，但不能证明与本案的关联性，无法证明待证事实，本院均不予采信。被告主张工程没有实际完工，未完成设备安装调试，不具备运行条件。为此被告提交证据1山东省大气污染物排放标准两份、证据2编号为ZT-XM-LXD-20160601的工作联系单及工作联系单的回复、证据3邓卓才笔记本、证据4编号为ZT-XM-LXD-20160602、ZT-XM-LXD-20160701、ZT-XM-LXD-20160702的工作联系单、证据5编号为ZT-XM-LXD-20161001的工作联系单及回函、证据6文件发放记录、证据7烟气拖尾照片、证据8检验报告、证据9环境违法行为限期改正通知书、监测报告、责令改正违法行为决定书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、山东省非税收入发票、在线监测设备报告表。原告对上述证据均提出异议。本院经审查认为，对证据2、5系双方就涉案工程设备运行出现的问题及工程款支付进行交涉的来往回函，与本案相关联，本院予以采信；对证据3、4、6、7、8均系被告单方制作的证据，无法证明与本案的关联性，本院均不予采信；对证据1、9，系行政部门制定的标准文件及行政机关对被告进行处罚的相应材料，需结合本案事实，综合判断证明效力。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月19日，原告新世纪公司与中碳有限公司签订《技术协议》，对烟气脱硫工程的设计技术要求、工作范围、技术资料和交付进度、监造、检验和性能验收试验、技术服务和设计联络等进行了约定。2015年6月20日，原告新世纪公司与中碳有限公司签订《总承包合同》，约定原告承包烟气脱硫工程的勘察、设计、采购、制作、安装、施工、验收、达标等工作，并约定《技术协议》是该合同附件，合同附件与该合同具有同等法律效力。《总承包合同》约定承包范围为：一、二期碳素煅烧炉烟气脱硫及副产物（硫酸铵）综合利用工程从完成批准的初步设计批复至交工验收为止，承包商按工程项目总承包模式组织工程建设任务，具体内容见附件《技术协议》；合同工期：开工工期2015年6月20日，竣工日期2015年12月20日；质量标准：单位工程质量合格率为100%（承包商以满足业主一、二期正常生产需要或者生产负压达到500pa为验收标准），单位工程质量优良率为90%。《总承包合同》第六条约定：合同价格（合同内土建部分8770000元，采用三方洽谈合同方式，最终三方合同价若低于合同内土建价……则由业主与承包商各承担50%）；1、合同价款：工程项目采EPC总承包工程2、本工程合同金额为52800000元整（包含一人一年运行指导服务费300000元；提供的现场保运技术人员可以替换，过程中不间断，不影响业主方正常生产）……另对税金开具、合同价款调整、付款方式等进行了约定。《总承包合同》第七条约定付款进度为：1）合同生效，承包商提供合同总价的10%税务发票，业主预付合同价格的10%至合同中承包商指定开户银行及账号；2）初步设计通过审查后支付合同价格的10%（累计20%），付款前承包商开具等额税务发票……7）质保金为合同总价的10%，质保金应于保修期满后10天内一次性无息支付给承包商。合同另对工程竣工验收结算、违约索赔争议及双方其他权利、义务作了相关的约定。2015年8月，原告新世纪公司（乙方）与中碳有限公司（甲方）签订《补充协议》，将《总承包合同》、《技术协议》中约定的应由乙方负责的土建施工、采购、设计变更为由乙方负责设计，甲方负责施工、采购，同时将原合同第六条合同价格部分的条款予以变更，主要变更为：“合同价格（合同内土建部分8770000元，采用三方洽谈合同方式，最终三方合同价若低于合同内土建价……则由业主与承包商各承担50%）”的条款取消；合同金额条款变更为：本工程合同金额为44030000元整（包含一人一年运行指导服务费300000元；提供的现场保运技术人员可以替换，过程中不间断，不影响业主方正常生产）……同时对税金开具及增值税发票金额、建安发票金额进行了变更。上述合同及补充协议签订后，原告新世纪公司派人进场施工。2016年6月6日，中碳有限公司向原告新世纪公司发出编号为ZT-XM-LXD-20160601的工作联系单，主要内容为：烟气脱硫工程二期部分机械安装工作已基本完毕，一期改造工作正在紧张赶工中，一期烟气进脱硫改造工作尚未完成，不具备付款节点条件，经双方项目部多次沟通协调，定于2016年6月20日进行一期烟气进脱硫开车，待一期烟气进脱硫后，其承诺将于整套系统投运后15日内支付该节点工程款。2016年6月8日，原告新世纪公司向中碳有限公司发送主题为“关于通烟气及付款承诺工作联系单的回复”的邮件，主要内容为：编号为ZT-XM-LXD-20160601的工作联系单已知悉，烟气脱硫工程除一期除尘器在加紧施工外，其余安装工作于4月15日基本上完成并具备运行条件；现中碳有限公司计划先将二期烟气先行进入，其认为只要一期烟气在一个星期内能进入并采取相应的措施此方案基本上是可行的，基于目前一期除尘器未全部安装的事实，其要求中碳有限公司支付进度工程款。2016年10月17日，中碳有限公司向原告新世纪公司发出编号为ZT-XM-LXD-20161001的工作联系单，主要内容为：关于机械竣工节点存在的问题：一期烟气布袋除尘器未完工，等离子除尘器以及静电除尘器尚未完工等。2016年10月19日，原告新世纪公司就该工作联系单回复中碳有限公司，主要内容为：其施工范围内的电除尘目前已完工，中碳有限公司施工的等离子部分未完成。结合上述工作联系单的内容和当事人的庭审陈述，可以认定，2016年6月19日，烟气脱硫工程的脱硫系统已经安装完毕，一、二期除尘器均没有安装完成；双方在2016年6月19日系对烟气脱硫工程进行了试运行，在试运行过程中，针对除尘不达标的问题，经双方协商，由原告负责将布袋除尘器更换为静电除尘器，中碳有限公司负责施工等离子除尘器。在诉讼过程中，根据被告申请，本院依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对涉案设备的工艺流程是否符合《总承包合同》、《技术协议》及相关标准；涉案布袋除尘器不能使用的原因进行鉴定。宁夏欣项产品质量司法鉴定所于2018年11月19日出具宁欣项[2018]司鉴字第1103号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：涉案设备的总体工艺除去除尘器的选型不符外，其他均与技术协议工艺流程相符，未发现其它差异现象，涉案设备的脱硫工艺流程符合HJ2001-2010《火电厂烟气脱硫工程通用技术规范氨法》相关要求；含有沥青烟的烟气容易造成布袋除尘器布袋孔的堵塞，布袋堵塞后易造成烟气无法通过布袋除尘器，最终造成涉案除尘器布袋的堵塞和损坏，使除尘器失去除尘功能，故涉案除尘器不适用于现场原烟气的除尘。经质证，双方对该司法鉴定意见书均无异议。根据鉴定机构现场勘验情况，可以确定涉案工程设备正在运行中，原告所施工的一期、二期布袋除尘器均不再使用，现场除尘器存在旁通管路，即烟气通过管路绕过除尘器直接进入脱硫塔，除尘器未发挥除尘作用。现原告要求被告支付余欠工程款13209000元并支付逾期利息745000元（自2016年6月20日起暂计算至2017年6月20日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际付清之日）；并要求被告支付原告质保金4403000元。被告反诉要求原告继续履行《总承包合同》、《技术协议》及《补充协议》，并要求原告赔偿经济损失37321780.71元，并支付自反诉之日至实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。该经济损失主要包括1.被告另行采购等离子除尘器费用19266473.81元；2.被告由于减产导致的蒸汽和煅烧石油焦的减产损失14504420元、增值税退税损失3350886.9元；3.环保罚款200000元；以上共计37321780.71元。另查明，涉案工程（包含土建工程）的投标总价为56660000元，除尘系统的投标总价为7960000元；《总承包合同》约定涉案工程（包含土建工程）总价为52800000元；后双方签订《补充协议》，将涉案工程的土建部分造价予以扣除，涉案工程（不包含土建工程）造价变更为44030000元。再查明，被告已向原告支付涉案工程款26418000元。在诉讼过程中，本案被告的名称发生变更，由中碳能源（山东）有限公司变更为中碳能源（山东）股份有限公司。本院认为，原告新世纪公司与中碳有限公司签订的《总承包合同》、《补充协议》、《技术协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点为：（一）涉案工程的除尘和脱硫是否可以独立运行；（二）被告是否应当支付工程款及工程款的具体数额；（三）被告主张的经济损失是否有依据，原告应否赔偿。关于争议焦点一，本院认为，涉案工程的除尘和脱硫系统可以独立运行。理由如下：第一，根据前述认定，在布袋除尘器未施工完成的情况下，经双方协商于2016年6月19日对涉案工程设备进行了试运行，即除尘系统未施工完毕，涉案工程设备即可试运行，足以认定除尘系统和脱硫系统事实上可以独立运行，即双方以行动默认了除尘系统和脱硫系统可独立运行的事实；第二，涉案工程设备试运行出现问题后，经双方协商，原告负责施工静电除尘器，被告负责施工等离子除尘器及被告后期自行购买安装等离子除尘器的事实，也能够佐证除尘系统可以独立于脱硫系统。关于争议焦点二，根据前述认定，原告已完成了脱硫系统的施工，且鉴定意见书认定现场脱硫系统符合标准要求，现涉案工程设备已投入运行使用，故应认定原告施工的脱硫系统符合合同约定；另根据投标书对除尘系统和脱硫系统的报价，可以确定除尘系统在整个工程中所占的比例为14%，即脱硫系统占涉案工程的主要部分，现原告施工建设的脱硫系统符合合同约定，且被告也已实际占有使用，对脱硫系统的工程款，被告应当支付。关于脱硫系统的质保金，因涉案工程脱硫系统符合标准要求，且至今被告已实际占有使用涉案工程设备近两年，故脱硫系统的质保金亦应予以返还。因原告施工设计的除尘器不符合选型要求，未达到合同目的，该除尘系统的工程款及质保金应从工程总价款中予以扣除。根据工程投标价格、合同总价，本院认定涉案工程除尘系统的合同价格（含除尘系统质保金）为7417720元[7960000*（52800000/56660000）]，脱硫系统的合同价格（含脱硫系统的质保金）为36612280元（44030000元-7417720元）。综上，被告应付原告工程总价款数额为44030000元（不包含土建工程），已付工程款26418000元，扣除除尘系统工程款7417720元（含除尘系统质保金），被告应再向原告支付工程款10194280元（44030000-7417720-26418000）。关于欠付工程款的逾期付款利息，因原告未主张质保金利息，故逾期付款利息计算的基数不包含脱硫系统的质保金3661228元（36612280元*10%），利息计算基数应为6533052元（10194280元-3661228元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”之规定，对该逾期付款利息，本院调整为以6533052元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日（即2017年6月8日）起计算至实际给付之日止。关于争议焦点三，被告提交证据组一：购买等离子除尘器的合同、发票及入库单一宗；证据组二：煅烧石油焦价格确认协议、蒸汽销售合同、减产损失统计表；证据组三：行政处罚决定书、山东省非税收入发票；证据组四：财政部、国家税务总局关于印发《资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录》的通知、关于享受资源综合利用产品增值税即征即退政策的申请、潍坊滨海经济技术开发区国家税务局税务事项通知书、蒸汽销售退税损失统计表予以证实。经质证，原告对证据组一的真实性不清楚，其主张被告擅自采购等离子除尘器属于追加投资，不属于经济损失，且等离子除尘器在财务上应计为生产资料固定资产，其擅自采购等离子除尘器也是因为明知原告除尘系统未完工强行运行及原告静电除尘器未调试完毕情况下进行的，与原告无关；对证据组二真实性不予认可，被告是否减产无法确定，且减产原因是否由其原材料或其他原因造成无法确认；对于证据组三真实性予以认可，但是造成被告受到环保局罚款原因是由于被告在除尘系统未完工的情况下擅自开车两个月后造成大气污染，该处罚与原告没有因果关系；对于证据组四，原告认为与本案无关，即使被告因大气污染影响了退税，也是由于被告在除尘器未完工的情况下擅自开车造成的，与原告无关。本院认为，对被告主张的购买等离子除尘器的相应费用，经本院对证据组一的审查，能够确定部分证据确系被告购买安装等离子除尘器产生的，该部分费用包括：山东派力迪环保工程有限公司1199175.6元；山东保蓝环保工程有限公司1977000元；江苏索普化工建设工程有限公司1555500元；潍坊瑞盛建筑安装工程有限公司1100000元；以上共计5831675.6元。根据双方工作联系单的来往回函及现场勘验情况，可以认定，因在试运行过程中发现原告设计施工的布袋除尘器不能达到合同目的，为此被告负责采购等离子除尘器，原告负责采购静电除尘器；即在试运行发现除尘系统不符合要求时，原、被告均采取了相应的措施对除尘系统进行改进；被告因改造除尘系统确实产生了一定的损失，对被告改造除尘系统的该部分费用，原告应当予以适当承担，但原告已经承担了扣除除尘系统工程款的责任，且被告系改造后的除尘系统的实际使用者和受益者，综合双方的损失和利益分担，根据公平原则，本院酌定，对被告改造除尘系统的该部分费用，由原被告各承担50%，即由原告承担被告因购买等离子静电除尘器产生的费用2915837.8元（5831675.6元*50%）。对被告主张的由于减产导致的蒸汽和煅烧石油焦的减产损失14504420元，被告提交证据组二予以证实，本院认为，证据组二均系被告单方制作的，且原告不予认可，对该证据的真实性、关联性，本院均不予确认，故对上述主张，本院不予支持。对被告主张环保罚款，被告提交证据组三予以证实，本院认为，证据组三系行政部门对被告的相应处罚，对上述事实，本院予以确认，但被告作为能源型企业，对自身污染物的成分明知，且在设备试运行过程中发现问题后，应当及时采取措施，停止运行，避免污染物的排放，故对其因污染环境产生的处罚与本案无关联，本院不予支持。对被告主张的增值税退税损失，被告提交证据组四予以证实，本院认为，被告因环保问题被罚款因而不能享受增值税退税，该损失与本案无关联，本院亦不予支持。关于被告要求原告继续履行《总承包合同》、《技术协议》及《补充协议》的诉讼请求，根据《中华人民共和共合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的规定，本案中，因被告已自行采购安装等离子除尘器，涉案工程设备正在运行中，案涉合同已事实上不能继续履行，故对被告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上，被告中碳股份公司应当支付原告新世纪公司工程款10194280元及以6533052元为基数所计付的相应利息，原告新世纪公司赔偿被告中碳股份公司经济损失2915837.8元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中碳能源（山东）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏新世纪江南环保股份有限公司工程款10194280元及利息（以6533052元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年6月8日起计算至实际给付之日止）；二、原告江苏新世纪江南环保股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔付被告中碳能源（山东）股份有限公司经济损失2915837.8元；三、驳回原告江苏新世纪江南环保股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告中碳能源（山东）股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131942元，由原告江苏新世纪江南环保股份有限公司负担63996元，被告中碳能源（山东）股份有限公司负担67946元；反诉案件受理费114205元，由原告江苏新世纪江南环保股份有限公司负担8923元，被告中碳能源（山东）股份有限公司负担105282元。司法鉴定费320000元，由原告江苏新世纪江南环保股份有限公司负担160000元，被告中碳能源（山东）股份有限公司负担160000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判长  牟明刚审判员  李玉乐审判员  辛光博二〇一八年十二月二十七日法官助理付琳琳书记员袁田田