广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初38401号原告：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所：上海市普陀区真南路822弄129支弄1号楼309室。法定代表人：楼更深，董事长。委托诉讼代理人：胡修超，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被告：一点点（广州）饮食业有限公司，住所：广州市天河区燕岭路25号四层自编4R-1房。法定代表人：曹文旭，经理。被告：一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司，地址：广州市越秀区惠福东路455号105铺。负责人：曹文旭，经理。两被告共同委托诉讼代理人：孔德攀，广东经国律师事务所律师。原告生根餐饮管理（上海）有限公司与被告一点点（广州）饮食业有限公司、一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡修超，两被告的委托诉讼代理人孔德攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，包含：（1）停止在门店的户外广告牌、店招、宣传灯箱使用“”字样的行为；（2）停止在店内的装饰、装修、装潢、饮品外包装、包装袋、面巾纸、员工服装、设备、宣传品及其他物品上使用“”字样的行为；（3）停止在各平台上使用“”字样的行为；2、两被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计30万元；3、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告将第7862330号“”商标用于餐饮服务，在全国各地开设了近1656家“”品牌奶茶饮品店，经过长期推广和广泛使用，涉案商标具有较高的知名度和显著性。2012年9月14日，原告法定代表人楼更深经核准取得第7862330号“”商标，核定使用商品类别为第43类服务项目：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，饭店，鸡尾酒会服务，咖啡馆，快餐馆，流动饮食供应，有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。2017年11月30日，楼更深与原告签订商标授权许可及维权授权书，将上述商标以普通使用许可形式授权给原告在中国大陆地区使用，并授权原告以自身名义对侵犯注册商标的行为以及不正当竞争行为进行维权，所得权益归于原告。2018年7月31日，南京斯普雷知识产权代理有限公司受原告委托指派汪建向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。2018年8月1日，汪建在公证人员监督下来到被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司标有“”标识的店铺，以14元的价格购买标有“”标识的饮料两杯，后公证人员对店铺标有“”等众多标识进行拍照，对饮料杯进行封存。2018年8月16日，江苏省南京市钟山公证处针对上述证据保全事项出具公证书。被告的行为侵犯涉案注册商标专用权，严重危害原告合法权益，应当承担相应的侵权责任，故请求支持原告的诉讼请求。两被告共同辩称，一、被告不存在侵权的故意，“”系被告的字号，是被告企业名称的简称，且“”作为被告的企业名称，已经工商局依法核准取得，被告享有合法使用权，被告使用上述“”字号不属于商标意义上的使用；二、被告所使用的企业名称与原告的注册商标存在明显差别，二者既不相同也不相似，不会导致消费者的混淆，不构成侵权；三、被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司成立于2018年7月31日，于2018年8月1日开始营业，开业前已对店铺投入大量资金，同时在2018年8月15日收到越秀区工商局责令整改通知书后，立即对门店进行整改，营业时间短暂，没有任何盈利，原告主张的赔偿数额明显过高，没有事实和法律依据，故请求依法驳回原告诉请。经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，楼更深注册取得第7862330号“”商标，核定使用服务项目为第43类：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆，流动饮食供应等，有效期限为2012年9月14日至2022年9月13日。经公证转递的台湾台北地方法院所属民间公证人赵某事务所出具的（2017）字第9748号公证书显示：楼更深于2017年11月30日出具《商标授权许可及维权授权书》，载明授权方为楼更深，被授权方为生根餐饮管理（上海）有限公司（即本案原告），授权方为注册证号为第7862330号，核定服务项目为第43类等商标的权利人，现授权方将前述注册商标给被授权方使用，同意被授权方以自身名义（包括但不限于被授权方直接作为投诉主体、举报主体、报案主体、诉讼原告及其他的维权主体等）对侵害上述注册商标的行为进行维权，且同意该维权所得的权益归于被授权方；许可使用类型为普通使用许可，许可使用期限为自本授权书签订之日起至授权方不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止，许可使用区域为中华人民共和国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）。根据江苏省南京市钟山公证处于2018年8月16日作出的（2018）宁钟证经内字第7176号公证书，其中载明：2018年7月31日，申请人南京斯普雷知识产权代理有限公司向该处申请证据保全公证。2018年8月1日12时22分，该处公证人员马某、高某与申请人的委托代理人汪建来到广州市越秀区惠福东路北京街社区服务中心附近的“1點點”（“见一面”店铺旁），公证人员对该店铺进行拍照；汪建在该店选购饮料两杯（单价人民币7元），并使用支付宝扫描二维码支付货款14元，取得选购物品（包括购物袋），该店未开具购物票据；汪建将选购物品交给公证人员编号保管（编号：广州2），将上述支付宝付款进行截图。因该饮料不适宜长期保存，依据当事人的要求，公证人员将饮料从饮料杯中倒出冲洗，饮料杯仍由公证人员保管。2018年8月6日，公证人员对现场购得的购物袋及饮料杯进行拍照，将购物袋及饮料杯封存等。上述公证书所附图片显示，公证取证店铺的店外招牌、店内招牌、装饰柜的上方、收银柜的正前方、饮料杯杯身中部均使用有“”标识，店门口放置的宣传牌、店内餐牌、店员服装上均使用有“‘’广州饮食业有限公司”标识。经当庭查验并拆封公证封存实物，内有一个塑料包装袋及两个奶茶塑料杯，其中包装袋上使用有“”标识，塑料杯身上均使用有“”以及“一点点（广州）饮食业有限公司”标识。本案中，原告指控被控侵权店铺的店内外招牌、装饰柜的上方、收银柜的正前方、店门口放置的宣传牌、店内餐牌、店员服装、饮料杯杯身中部、包装袋上所使用的“”标识，与其主张权利的第7862330号“”商标构成近似；其中第7862330号商标和被控侵权标识均由阿拉伯数字“1”和繁体字体“點點”组成，“1”明显较大且略微倾斜，二者排列方式、整体外观相近，同时使用在奶茶饮品时，以相关公众的一般注意力，易使相关公众对二者服务的来源产生混淆或误认，构成近似。被告对此则表示：首先，从字体的构造进行比对，“点”字的“占”部分，原告的“口”上面是一撇，而被告的是“火”字形，明显存在差异；“点”的下半部分，原告商标的字体是倾斜的，被告的“点”下半部分是平行的；原告“”的“1”是倾斜的，而被告的“1”是竖直，也存在差异；原告“”的“黑”字下半部分的两横是倾斜的，被告的是平行的；另外涉案饮料瓶下方有被告的企业名称“一点点广州饮食业有限公司”，上面的字体与下面的企业名称作为一个整体，与原告的商标进行比对，明显存在差异；广告牌上被告使用的是“广州饮食业有限公司”，突出使用了被告的企业名称，与原告的注册商标也存在差异；员工服装上明显是“广州饮食业有限公司”，是对被告的企业名称的使用，并非是原告的注册商标。另查明，原告成立于2011年8月25日，类型为有限责任公司（外国法人独资），注册资本为500万元，经营范围包括餐饮管理（餐饮业务除外），日用杂货的批发，进出口等。被告一点点（广州）饮食业有限公司成立于2017年6月9日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为400万元，经营范围为餐饮业。被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司系被告一点点（广州）饮食业有限公司的分公司，成立于2018年7月31日，经营范围为零售业。原告主张其为制止涉案侵权行为而支出合理费用，包括公证费800元，交通费6000元，律师费10000元，并提交公证费发票、航空运输电子客票行程单予以证实。原告还提交其自制的1點點各区门店数统计和1点点加盟费说明，显示上海、浙江、广东等地共有1656家门店数，开店初期资金约40万元。庭审中，两被告表示被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司于2018年8月15日收到广州市越秀区工商行政管理局的整改通知书后就停止了经营，并提交了穗越工商北责改字【2018】5709号《责令改正通知书》（为复印件）予以证明。原告对此确认被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司已经停止经营，并当庭申请撤回其第一项诉讼请求。两被告对此表示无异议。经合议庭评议，本院已当庭口头裁定，准许原告撤回其第一项诉讼请求。本院认为：楼更深是第7862330号“”商标的注册人，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。楼更深将第7862330号注册商标以普通使用许可方式许可给原告，并同意原告以自身名义对于侵犯该注册商标的行为进行维权，且维权所得权益归于原告。因此，原告有权依据涉案商标授权许可及维权授权书提起本案诉讼，其作为原告主体适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，江苏省南京市钟山公证处出具的（2018）宁钟证经内字第7176号公证书应当作为认定事实的依据。根据上述公证书记载的事实，并结合两被告的庭审陈述，本院认定被控侵权店铺是被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司所经营的事实。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”；第四十八条规定，“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别服务来源的功能予以认定。本案中，被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司分别在其店内外招牌、店内装潢、店内餐牌、宣传牌、员工服装、包装袋及饮料杯居中位置使用被控侵权标识，属于在经营活动中突出使用上述标识，均能够起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。被控侵权标识中起到主要识别作用的是“”，与原告主张权利的第7862330号“”商标相比对，二者的文字、读音、含义、组成要素均相同，仅在“點”字的字形稍有不同，但二者组合后整体视觉构成近似。被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司提供的服务项目是饮品零售业服务，与第7862330号商标核定使用的服务项目（餐厅、茶馆）属于类似服务；对于普通消费者来说，“”是其识别服务项目来源的主要依据，被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司在其经营的店铺多处位置突出使用上述被控侵权标识，容易使相关公众对其与原告提供的服务项目产生误认，已构成侵犯原告主张权利的第7862330号注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。鉴于被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司已停止经营，原告也当庭撤回其第一项即要求被告停止侵权的部分诉讼请求，本院亦已口头裁定准许原告撤回其第一项诉讼请求，故本院对此不再予以调处。关于赔偿数额的确定问题，由于被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、原告获得涉案商标许可使用权的时间、该被告侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模，再结合原告为制止侵权行为进行公证取证、购买侵权商品及聘请律师等事实，酌情认定被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司应赔偿原告经济损失及合理开支共计25000元。原告请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。因被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司系被告一点点（广州）饮食业有限公司下设的分公司，不具备法人资格，无法独立承担民事责任，故被告一点点（广州）饮食业有限公司、一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司应共同承担赔偿损失的民事责任。至于被告抗辩“”系被告的字号，被告享有合法使用权，被告使用上述“”字号不属于商标意义上的使用问题。从原、被告提交的证据来看，涉案“”商标取得商标专用权的时间为2012年9月14日，且经过原告的推广和宣传，使“”商标在我国奶茶饮品行业享有一定的知名度和社会影响力；两被告分别成立于2017年、2018年，晚于涉案商标的注册日期，亦是从事奶茶饮品行业，被告理应知晓同行业具有一定知名度的“”商标，在经营活动中应尊重原告的合法权益，但被告一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司却将与“”商标近似的“”标识在其经营中突出使用，违背了我国民法通则所确立的诚实信用原则，故本院对被告的上述抗辩不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告一点点（广州）饮食业有限公司、一点点（广州）饮食业有限公司越秀分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告生根餐饮管理（上海）有限公司经济损失及合理开支共计25000元；二、驳回原告生根餐饮管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告生根餐饮管理（上海）有限公司负担2658元，由被告负担3142元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。当事人上诉的，应自接到人民法院交纳诉讼费通知次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求金额为标准计，向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐晓红人民陪审员  王筱玲人民陪审员  黄权娣二〇一八年十二月二十八日书 记 员  李秋莹法庭记录李剑宇