河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终3733号上诉人（一审原告）赵小六，男，1971年2月10日出生，回族，住郑州市金水区。委托代理人董富强，河南九格律师事务所律师。委托代理人常慧梅，河南九格律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郑州市金水区人民政府，住所地郑州市金水区东风路**。法定代表人魏东，区长。委托代理人赵勇，郑州市金水区未来路街道办事处工作人员。委托代理人廉建中，金博大律师事务所律师。赵小六因诉郑州市金水区人民政府（以下简称金水区政府）行政协议一案，不服郑州铁路运输中级法院（2018）豫71行初825号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵小六一审诉称，2007年，其与金水区政府签订了《金水区黑朱庄村城中村改造项目村民住宅拆迁补偿协议书》（以下简称《拆迁补偿协议》），对金水区政府应向其安置房屋的总建筑面积进行了明确约定。2010年，村民小组会计让其在没有签字或印章的《黑朱庄城中村改造村民安置写字楼房源认定书》（以下简称《写字楼房源认定书》）上签字，因《写字楼房源认定书》中载明的房屋安置面积与实际安置写字楼面积置换比例为1.18：1，村民们均不同意，村小组会计称仅为暂时统计，是否安置写字楼和实际安置比例还需二次确认，最终结果以二次确认为准，与区政府还需另行签订补充协议。因此，部分村民在房源认定书上签了字、部分村民拒绝在房源认定书上签字，部分村民不知情。2017年9月分房时，金水区政府按照伪造的《写字楼房源认定书》，以1.18：1的比例，向部分村民安置了写字楼。其多次要求金水区政府按照《拆迁补偿协议》约定面积予以安置，金水区政府均以应当履行《写字楼房源认定书》为由拒绝。赵小六认为，金水区政府变更《拆迁补偿协议》中约定内容的行为违法。一审请求：1.判令金水区政府继续履行拆迁补偿协议，按照拆迁补偿协议约定的面积交付安置房屋，赔偿其经济损失12038.4元（损失暂计算至2018年7月31日，2018年8月1日至实际全部安置之日的经济损失按照少安置的面积每平方米每天1.1元支付）；2、本案诉讼费用由金水区政府承担。郑州铁路运输中级法院一审查明，2007年，赵小六与金水区政府签订了《拆迁补偿协议》，双方对赵小六房屋拆迁安置面积等内容进行了约定。2010年，赵小六对置换申报写字楼面积以及1.18：1置换比例进行了确认，后形成了写字楼集体租赁决议。2014年11月1日，赵小六所在的郑州市金水区未来路街道办事处燕庄村民委员会黑朱庄村（以下简称黑朱庄村）与河南华凯实业有限公司就包括上述写字楼面积在内整栋写字楼签订了《房屋租赁合同》。该合同约定，经拥有该合同项下安置房产权的村民集体讨论并一致同意，黑朱庄村代表房屋产权人对外出租房屋，签订房屋租赁合同，黑朱庄村有权将该合同项下的房屋出租给河南华凯实业有限公司。该合同签订时，黑朱庄村须向河南华凯实业有限公司出具村民将房屋租赁给黑朱庄村的手续原件以及租赁或授权租赁协议书。河南华凯实业有限公司分别于2014年11月、2018年1月和6月以银行转账方式向赵小六提供的账户支付了上述写字楼的租金及相关款项。赵小六对金水区政府履行协议过程中安置房与写字楼面积置换比例不服，提起本案诉讼。郑州铁路运输中级法院一审认为，上诉人与金水区政府就安置房屋面积签订了拆迁补偿协议后，又对部分安置房屋置换写字楼的比例和面积进行了明确约定。据此，黑朱庄村对外签订《房屋租赁合同》，并实际履行，赵小六亦实际收到了该写字楼的部分收益，该行为应视为赵小六认可了上述约定。现赵小六再行起诉要求金水区政府仅履行拆迁补偿协议，而否认双方约定以1.18：1的比例置换部分安置房与写字楼的面积，并要求赔偿损失的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：驳回赵小六的诉讼请求。赵小六不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审法院认为其证据2“金水区黑朱庄全体写字楼业主（182户）的诉求”系单方陈述，不作为证据认定是错误的。（二）一审法院对《写字楼房源认定书》不经鉴定直接予以采信，属于违法采信证据。（三）一审法院审理查明“2010年，上诉人对置换申报写字楼面积以及1.18:1置换比例进行确认”，认为“又对部分安置房屋置换写字楼的比例和面积进行了明确约定”，与客观事实不符。（四）一审法院采信被上诉人在诉讼期间搜集的证据，程序违法。（五）一审法院以上诉人收到部分租金收益，认为“该行为应视为上诉人认可了上述约定”，逻辑错误，本末倒置。综上，请求撤销一审判决，判令被上诉人继续履行拆迁补偿协议，按照拆迁补偿协议约定的面积交付安置房屋，赔偿上诉人经济损失12038.4元（损失暂计算至2018年7月31日，2018年8月1日至实际全部安置之日的经济损失按照少安置的面积每平方米每天1.1元支付）。金水区政府答辩称：（一）一审法院认定上诉人提交的证据2“金水区黑朱庄全体写字楼业主（182户）的诉求”系单方陈述，且提出的《司法（笔迹）鉴定申请》没有法律依据，一审法院认定正确。（二）金水区政府在在诉讼过程中向河南华凯公司调取证据证明履行拆迁补偿协议内容合法，上诉人称“一审法院采信被上诉人在诉讼期间搜集的证据，程序违法”的理由不能成立。（三）上诉人在《写字楼集体租赁决议》上签字认可，黑朱庄大队根据《写字楼房源认定书》编制《写字楼申报面积表》，明确每户的置换面积，上诉人收到部分租金收益，一审法院认为该行为应视为上诉人认可了上述约定正确，金水区政府按照《写字楼房源认定书》向上诉人交付写字楼符合双方约定，上诉人赵小六理由不能成立，应驳回其上诉请求。（四）上诉人明知本案涉及的行政行为内容、诉权与起诉期限，但其未在法律规定的时间内提起诉讼，对已超过起诉期限的诉求，应依法驳回其上诉请求。（五）金水区政府与上诉人以《写字楼房源认定书》的形式，变更了《拆迁补偿协议》中产权置换比例的约定，金水区政府已经完全履行了《拆迁补偿协议》。赵小六要求金水区政府继续履行该《拆迁补偿协议》，并按照《拆迁补偿协议》约定的面积交付安置房屋，赔偿其经济损失的上诉请求无任何事实基础和法律依据。综上，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确。请求依法驳回赵小六的上诉请求。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为：（一）关于上诉人在一审提交的《黑朱庄全体写字楼业主（182户）的诉求》的问题。上诉人主张，其在一审提交的《黑朱庄全体写字楼业主（182户）的诉求》，对《写字楼房源认定书》签订过程进行了明确说明，形成于本次诉讼之前，且并非是其单方陈述，一审法院判决认为“该诉求系单方陈述，对该份材料不作为证据认定”错误。该份证据材料属于当事人陈述，符合证据的形式要求，在诉讼前已客观存在，不应被排除在上诉人所提交证据材料之外，同时需要注意，由于该份证据材料系上诉人本人及其所在村民组共同陈述，而不应单独作为定案依据，应当围绕全案双方提交的证据，从关联性、客观性等方面，对其证明力予以认定。（二）关于《写字楼房源认定书》上签字的鉴定问题。上诉人主张，《写字楼房源认定书》上村民的签字大部分不是村民签署，是被上诉人伪造的，部分是被上诉人严重违反法定程序采取欺诈手段获得的，其要求对《写字楼房源认定书》村民的签名进行鉴定，一审法院不经鉴定直接予以采信，属于违法采信证据。上诉人列举了不是上诉人本人签名的人员名单以及是上诉人本人签名的人员名单，对此被上诉人认可了上诉人列举的是本人签名的名单，而对上诉人列举的不是本人签名的名单并没有提出异议，可以认为被上诉人对是否本人签名的争议并不大，也可以认为对不是本人签名被上诉人是默认的，因此进行鉴定已没有必要。从上述证据对本案的影响来看，上诉人申请对写字楼房源认定书上的签字进行鉴定，但认定变更协议存在的主要证据是变更协议主要内容已经履行的事实，写字楼房源认定书上的签字只是认定上述事实的补强证据之一，即使上述签字非本人所签，仍不能否认变更协议主要内容已经履行的事实，故本院对该鉴定申请不予准许。对上诉人主张一审法院违法采信证据不予支持。（三）关于被上诉人在诉讼期间收集证据的问题。上诉人主张，被上诉人在一审提交的第二组、第三组证据均是其在诉讼期间收集的，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定，不能作为本案的证据使用。在行政协议案件中，仅审查行政行为的合法性是不够的，还必须同时审查行政行为的合约性，合约性审查主要受民事法律规范调整。被上诉人在一审诉讼期间收集的第二组、第三组证据的证明目的是证明上诉人同意并接受安置写字楼等情况，对此应当准许。（四）关于安置写字楼的问题。上诉人主张一审法院审理查明“2010年，上诉人对置换申报写字楼面积及1.18:1置换比例进行确认”，认为“又对部分安置房屋置换写字楼的比例和面积进行了明确约定”，与客观事实不符。且一审法院以上诉人收到部分租金收益，认为“该行为应视为上诉人认可了上述约定”，属于逻辑错误，本末倒置。金水区政府答辩称上诉人在《写字楼集体租赁决议》上签字认可是其真实意思表示，金水区政府与上诉人以《写字楼房源认定书》的形式变更了《拆迁补偿协议》中产权置换比例的约定，金水区政府已完全履行了《拆迁补偿协议》，并按照《写字楼房源认定书》向上诉人交付写字楼符合双方约定，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。本院认为，上诉人要求金水区政府履行协议并赔偿损失，金水区政府辩称上述协议已经变更并已实际履行完毕，故变更协议的事实是否存在成为本案争议的焦点。对此，根据金水区政府一审提供的《写字楼房源认定书》《写字楼集体租赁决议》《房屋租赁合同》及“房屋定金租金转款证明”等证据能够相互印证，足以证明系上诉人真实意思表示，其同意按1.18:1的比例将部分安置房置换为写字楼，并已经接受了写字楼及其他安置房的事实。虽然上诉人主张《写字楼房源认定书》是被上诉人采用欺骗、伪造手段获得，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。实际上，从黑朱庄约有800户拆迁户，而置换写字楼的只有182户的事实，也可间接印证置换写字楼系涉案双方协商一致的结果。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，由于变更协议所涉及的主要权利义务已经履行完毕，且上诉人已经接受，应当认定变更协议成立，同时也因为该变更协议并不违反法律的强制性规定，本院对该变更协议的法律效力予以认可，上诉人要求继续履行原协议的诉讼请求不能成立。（五）关于本案的其他问题。上诉人所称不知道写字楼具体楼层、单元的问题，系因置换写字楼的182户村民对涉案写字楼享有的是按份共有物权，尚未具体分割，目前只是享受权利的份额，当然不能确定所置换写字楼的具体楼层、单元。上诉人所称的变更协议履行过程中出现的问题，不是本案要解决的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵小六负担。本判决为终审判决。审判长  原永杰审判员  王盛楠审判员  姜立恒二〇一八年十二月二十七日法官助理李会军书记员杨昌琴