海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终1755号上诉人（原审被告）：魏斌，男，汉族，1985年3月13日出生，公民身份号码×××，户籍住址江西省南昌市。委托诉讼代理人：杨群，北京市大安律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：三亚震旦实业开发有限公司，统一社会信用代码9146020078073387XY，住所地海南省三亚市吉阳区迎宾路山林君悦售楼处。法定代表人：韩诚志，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎岳，海南祥瑞律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：张仁怀，海南祥瑞律师事务所专职律师。上诉人魏斌因与被上诉人三亚震旦实业开发有限公司（以下简称：震旦公司）商品房预约合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏斌及其委托诉讼代理人杨群、被上诉人震旦公司的委托诉讼代理人黎岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏斌上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5501号民事判决第一项、第二项；2.改判双方签订的“认筹意向书”继续履行或发回重审；3.一审、二审诉讼费由震旦公司承担。事实和理由：涉案《通知书》落款时间2018年3月12日或许仅为拟定《通知书》之日，而非发出之日或收到《通知书》之日，也未通过手机短信的形式发《通知书》。震旦公司仅出示2018年3月18日通过手机彩信发《通知书》的截屏信息，并未提供于2018年3月12日通过邮寄或其他形式向魏斌发《通知书》等相关凭证。“认筹意向书”作为商品房预约合同具有不确定因素条款，导致双方无法签订《商品房买卖合同》，其无法向震旦公司支付购房款。其因震旦公司未履行广告宣传中赠送房屋面积的义务提起相关诉讼，该案的处理结果影响双方签订商品房买卖合同的内容约定，客观上导致其无法支付购房款。震旦公司在《通知书》中要求自2018年3月12日起至2018年3月31日内一次性支付剩余的购房款，是对“认筹意向书”约定的重大变更。由于房屋面积增大、购房款增加超过其预期，且要求其短期内补交购房款导致客观不能支付。一审起诉前后，其提出向震旦公司交纳购房款，但震旦公司明确拒收。震旦公司通知的日期是单方要约，最早也应在接到通知之日起30日内起算，期收到通知至今尚未超过三个月。其未补足购房款，但完全有能力支付，只是清偿剩余购房款的条件尚未具备。即使迟延履行，也没有使合同目的无法实现。购房总价款的变更应得到合同双方的同意，其对合同义务履行方式、履行期限的变更通过司法途径救济，该判决结果尚未生效，并不必然导致合同目的无法实现，也不构成根本性违约，震旦公司无权解除合同。震旦公司所举证据的证明力及与本案的关联性不能采信，一审程序违法。震旦公司辩称，其公司已通过短信或邮寄方式于2018年3月12日明确通知交纳剩余购房款，时间以震旦公司提供的短信及邮寄等证据显示的时间为准，魏斌接到《通知书》后至一审起诉时仍未交纳房款。认筹意向书均明确约定了暂定购房款的具体数额，且双方亦约定了最终房价款按实测面积结算，魏斌拖欠部分金额占总房款比例高达60%至70%，即便如魏斌所称存在赠送面积款争议，也应先支付无争议面积的购房款。魏斌未按“认筹意向书”交纳余款的行为，已构成严重违约，其公司有权解除该“认筹意向书”。震旦公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除其公司与魏斌于2015年5月18日签订的《三亚山林君悦项目房屋优先购买权认筹意向书》（本文简称“认筹意向书”）；2.魏斌向其公司退还位于三亚市××路房；3.本案诉讼费用由魏斌承担。一审法院认定事实：2015年5月18日，魏斌与震旦公司签订“认筹意向书”，约定魏斌申请认筹震旦公司所开发的位于三亚迎宾路中段南侧山林君悦项目的1号楼17A层06房（即1806房）的优先购买权，该房屋建筑面积约为55.1㎡（最终合同面积以产权登记机关确认的测绘建筑面积为准）；认筹价格为建筑单价为每平方米13,249元（此价款包括装修款2500元/㎡），认筹总价为730,000元；魏斌需在接到通知或正式开盘后30日内，按震旦公司通知要求，携带意向书及认筹意向金收据原件、《购房须知》、代收费明细及所需其他资料到指定地点与震旦公司签订《三亚山林君悦认购书》或《商品房买卖合同》，认筹意向金自动转为正式定金和房款，并结算剩余房款及相关费用（该房屋成交价格按预测绘建筑面积乘以本认购书约定的建筑面积单价计算，成交价格减去认筹意向金为剩余房款部分，多退少补）。若逾期未办理相关手续，魏斌放弃房屋的优先购买权，震旦公司有权将该房屋另行出售，无息退回已支付的认购意向款；房屋的交付时间以购房合同约定的时间为准，意向书签订以前的其他口头表达或描述和本意向书不一致的，以双方签订的《商品房买卖合同》及其附件等书面文件为准。魏斌交纳300,000元认筹款。2016年12月3日，魏斌签署《入住告知函》后接收涉案房屋。《入住告知函》载明，暂按认筹意向书所签订的面积入住，最终签订商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补；申请退房可通过客服提出申请办理相关手续，3个月内将认筹款退回业主。2017年2月23日，三亚合利测绘服务有限公司作出山林君悦项目1栋和8栋的《三亚市房屋面积测绘成果报告》，该报告显示涉案房屋实测的建筑面积为61.02㎡。因测绘的建筑面积超过认筹书约定的建筑面积，震旦公司于2018年3月12日向魏斌发书面通知书并通过手机短信，通知魏斌于2018年3月31日前按合同约定按单价每平方13,249元按61.02㎡计算房款，补交房款508,454元并网签合同。魏斌接到通知书后未交款也未与震旦公司签订购房合同。魏斌对震旦公司广告中赠送面积提起诉讼，三亚市城郊人民法院作出（2018）琼0271民初3228号民事判决，驳回了魏斌的诉讼请求。该判决当时尚未发生法律效力。震旦公司于2017年6月7日已取得涉案项目的《商品房预售许可证》。一审法院认为：魏斌与震旦公司于2015年5月18日签订“认筹意向书”时涉案商品房屋尚在建设中，震旦公司当时未取得预售许可，“认筹协议书”属商品房预约合同。该认筹意向书系震旦公司、魏斌双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。震旦公司于2017年6月7日取得涉案项目的《商品房预售许可证》后，于2018年3月12日通知魏斌按测绘面积61.02㎡、单价13,249元补交房价款508,454元并网签合同，尚未缴纳款项占合同总金额的60%。魏斌自2016年12月接受使用震旦公司销售的房屋，收到通知书后至今已超过三个月时间未按通知日期补交相应房价款并与震旦公司签订商品房买卖合同，构成迟延履行合同60%主要债务，震旦公司买卖房屋收取房款的目的无法实现，震旦公司主张依据合同约定解除“认筹意向书”，予以支持。魏斌以赠送面积有争议及房款系按揭支付为由而拖延支付剩余购房款。若因赠送面积有争议，魏斌应先扣减争议的赠送面积款后交纳其他面积的款项，魏斌以相对于应交房款总额来说较少的赠送面积款有争议为由而拖延一直不向震旦公司支付剩余比例约达60%的房款，不具合理性；魏斌口头表示愿意支付剩余购房款，但并未采用实际行为支付，同时魏斌真实想支付其他面积款项的情况下也可以提存购房款，但魏斌并没有提存购房款；魏斌提出双方约定剩余购房款要办理按揭贷款支付，从双方2015年5月18日签订的合同上看双方并未约定剩余房款通过按揭贷款支付，即使魏斌认为震旦公司工作人员告知可以按揭贷款支付剩余房款，也应当按双方合同约定以及震旦公司通知的要求按时与震旦公司签订购房合同来确认如何支付剩余购房款。不予采纳魏斌主张该认筹意向书不具备解除合同的情形的主张。双方于2015年5月18日签订的认筹意向书解除后，魏斌应该将涉案位于三亚市××路房（即1806房）退还震旦公司。震旦公司在涉案合同中应否履行广告中赠送面积的赠与义务与魏斌在涉案合同履行中违约导致合同解除并没有必然的联系，魏斌申请中止本案诉讼，不予采纳。判决：一、解除震旦公司与魏斌于2015年5月18日签订的《三亚山林君悦项目房屋优先购买权认筹意向书》；二、魏斌将位于三亚市××路房（即1806房）退还震旦公司。案件受理费11,100元，减半收取5550元，由魏斌负担5550元。二审中，魏斌提交如下证据：1.户型图和宣传资料，拟证明震旦公司对魏斌所购B户型房屋应赠送面积约12㎡；2.《承诺书》及《商品房预售许可证》复印件，拟证明震旦公司未在承诺期限2016年12月31日前完成办理商品房预售证；3.通话记录图片及书面内容，拟证明魏斌与震旦公司代理律师的通话记录；4.《山林君悦项目认筹尾款补款确认单》，拟证明魏斌应补款的金额；5.个人信用报告、职务及工资收入证明、工资明细清单、微信联系内容，拟证明当时震旦公司要求魏斌要求提供按揭的材料，双方就按揭的事宜达成口头协议。经审查，震旦公司对户型图和宣传资料的真实性、合法性、关联性均有异议，对《承诺书》复印件的真实性有异议。魏斌对户型图和宣传资料未提交原件核对，《承诺书》与提交核对的原件不相符合，本院均不予采信。震旦公司对《商品房预售许可证》的真实性、合法性及关联性不持异议，但不认可魏斌的证明目的，该份证据不能证明震旦公司承诺完成预售许可的办理期限，也不能证明魏斌与震旦公司存在通过银行按揭支付方式补足拟购房屋购房价款的约定，本院不予采信。震旦公司对通话记录图片及书面内容证据真实性、合法性及关联性均不确认，本院不予采信。对《山林君悦项目认筹尾款补款确认单》的真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据与面积差异补缴款没有关联，本院不予采信。个人信用报告、职务及工资收入证明、工资明细清单、微信联系内容与本案无关联，本院不予采信。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一审判决认定震旦公司与魏斌签订的“认筹意向书”为商品房预约合同，符合法律规定，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方当事人诉辩意见和本案事实，二审的争议焦点为：一是魏斌履行“认筹意向书”是否存在违约行为，“认筹意向书”应否予以解除；二是震旦公司能否依据“认筹意向书”要求返还涉案房屋。一、关于魏斌在履行“认筹意向书”中是否存在违约行为及“认筹意向书”应否予以解除的问题涉案“认筹意向书”合同有效，当事人应遵照执行。“认筹意向书”第三条约定，魏斌需在接到震旦公司通知或正式开盘后30日内，按震旦公司通知要求签订《三亚山林君悦认购书》或《商品房买卖合同》，并结算剩余房款及相关费用，若逾期未办理相关手续，魏斌放弃房屋的优先购买权。震旦公司于2017年6月7日取得涉案项目的《商品房预售许可证》，经合利公司测绘出涉案房屋面积后，于2018年3月12日向魏斌发出《通知书》，要求在2018年3月31日前签订商品房买卖合同及按测绘面积补交房价款。魏斌未在《通知书》限定时间和“认筹意向书”约定的30天期限与震旦公司签订商品房买卖合同及补交房价款508,454元，直至本案一审诉讼时早已超出了“认筹意向书”约定的30天期限。根据“认筹意向书”约定“预测绘建筑面积乘以认购书约定建筑面积单价”的计算方法，签订商品房买卖合同时魏斌应交的房款为808,454元（13,249元/平方米×61.02平方米），按约定应补交房价款508,454元，而魏斌未予以补交，未补交款项已超出“认筹意向书”实际合同总金额的60%。即魏斌迟延履行合同主要债务高达60%，致使震旦公司通过签订正式商品房买卖合同出售房屋并收取房款的目的无法实现，震旦公司主张依据合同约定解除双方于2015年5月18日签订的“认筹意向书”，证据充分，且符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院予以支持。“认筹意向书”解除后，魏斌丧失了对涉案房屋的优先购买权。魏斌上诉主张一审认定事实错误，其不存在违约行为。对此，本院具体评析如下：1.关于是否逾期补交房款的问题。震旦公司作出《通知书》的时间为2018年3月12日，魏斌已签收该《通知书》，但未签署签收时间，应当以《通知书》落款时间为其收到时间。另外，震旦公司于2018年3月25日通过手机短信向魏斌发出该《通知书》。从2018年3月25日起算至本案一审起诉之日也已超出了合同约定的30天，但魏斌未按通知确定的款项补足房款。2.关于魏斌未付款抗辩理由能否成立的问题。在“认筹意向书”第三条约定中，双方已约定了房屋面积的测量、房款的计算方法以及多退少补的支付方式，而关于房屋面积赠与争议产生的纠纷案件是由魏斌提起，且其诉讼请求后被驳回，因此，魏斌以房屋面积及差异解决方法、购房款支付方式等未确定，存在诉讼未解决为由，未及时补交房款，理由不能成立。魏斌还主张震旦公司拒绝按揭方式付款，致使其履行不能，由于双方在“认筹意向书”并未约定魏斌以按揭方式补交房款，而且办理按揭贷款需以双方签订正式商品房买卖合同为前提，然后对购房人的购房资格、综信情况予以审查，才能办理按揭贷款。魏斌是因未与震旦公司协商签订正式商品房买卖合同导致不能办理以银行按揭方式支付房款的手续，其将相关责任归于震旦公司，无事实根据。所以，魏斌上诉主张其不存在违约行为，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于震旦公司能否依据“认筹意向书”要求魏斌返还涉案房屋的问题在本案中，震旦公司是以请求解除“认筹意向书”的法律基础关系之上诉请魏斌退还涉案房屋。前已论及，震旦公司与魏斌签订的“认筹意向书”为合法有效的商品房预约合同。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般包括当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。而商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。经查，涉案“认筹意向书”仅包含当事人基本情况、房屋位置和面积、商品房单价和总价款、签署认购书或商品房买卖合同的期限等内容，并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，特别是没有约定涉案房屋的交付使用条件及日期、房屋退还的违约情形等条款。在“认筹意向书”履行中，魏斌已支付部分购房款300,000元，于2016年12月3日申请入住涉案房屋，与震旦公司签署了《入住告知函》，震旦公司在当日也已向魏斌交付房屋，双方的实际履行情况远远超出“认筹意向书”约定的内容。因此，双方之间虽未另行签订认购书或商品房买卖合同，但已形成事实上的商品房销售合同关系。鉴于魏斌在履行“认筹意向书”过程中违约致使该“认筹意向书”被判处解除，魏斌由此而丧失的是对涉案房屋的优先购买资格，而在房屋已交付魏斌使用的情况下，震旦公司以魏斌违约为由要求退还涉案房屋，已超出了“认筹意向书”的约定内容，也与其商品房预约合同的性质不符合，不能因“认筹意向书”的解除而当然产生直接将涉案房屋向震旦公司归还的法律效果。因此，震旦公司基于魏斌在“认筹意向书”的履行中存在违约行为而主张魏斌退还涉案房屋，已超出了本案的审理范围，其理由不能成立，本院不予以支持。震旦公司和魏斌在事实上形成的商品房销售合同关系中发生争议，可据新的法律关系另行向对方主张权利。另，一审法院在审理本案时经过公开开庭组织双方当事人举证和质证，并作出认定，查明本案的事实，其审判行为属于实体裁判，不属审判程序的问题。魏斌上诉主张一审判决程序违法，与事实不相符合，本院不予采信。综上所述，魏斌的部分上诉请求理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海南省三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5501号民事判决第一项；二、撤销海南省三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5501号民事判决第二项；三、驳回三亚震旦实业开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5550元（三亚震旦实业开发有限公司已预交），由魏斌负担2775元，三亚震旦实业开发有限公司负担2775元；二审案件受理费11,100元（魏斌已预交），由魏斌负担5550元，三亚震旦实业开发有限公司负担5550元。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 梁 朝审 判 员 李 祎 二○一八年十二月二十九日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。