山西省晋城市城区人民法院民事判决书（2018）晋0502民初3115号原告：河南祥鼎基础工程有限公司，住所地河南省自贸试验区郑州片区航海东路1507号正商经开广场2号楼1501。法定代表人：申某，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：王某，河南天基律师事务所律师。被告：山西三建集团有限公司，住所地山西省长治市太行东街266号。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托代理人：闫某，山西泽州律师事务所律师。被告：程某，男，1977年1月5日生，汉族，河南省正阳县人，现住晋城市。原告河南祥鼎基础工程有限公司（以下简称祥鼎公司）诉被告山西三建集团有限公司（以下简称三建公司）、程某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祥鼎公司委托代理人王某、被告三建公司委托代理人闫某、被告程某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款375000元，利息暂计70526.04元（按照中国人民银行同期同类银行贷款利率自2015年1月1日暂计至2018年10月10日，后续计算至实际清偿之日止）；2、请求判令二被告返还原告工程质保金25000元，利息暂计3341.49元（按照中国人民银行同期同类银行贷款利率自2016年1月1日暂计算至2018年10月10日，后续计算至实际清偿之日止）；3、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2013年8月11日，被告三建公司以被告程某为代表与原告签订了《施工合同》，合同约定由原告承包施工项目的东边坡支护工程，工程款一次性包死价50万元，并对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告2013年11月进场施工，2014年10月完工。但被告三建公司未按约定支付工程款。原告多次向两被告索要剩余工程款，对方均予以拖延不予支付。截止目前还拖欠原告工程款375000元尚未支付，质保金25000元至今未退还，总计40万元。被告三建公司辩称：1、被答辩人所说不属实，三建公司从未与原告签订边坡支护施工合同，从未向其支付工程价款，对原告所陈述的2014年10月完成施工内容并不知情。在2014年10月至2018年9月，原告也从未向三建公司主张过工程价款。2、2018年9月17日，三建公司在不知情的情况下收到原告委托律师寄送的律师函，内容表示我公司欠付原告工程款171775元，对该项内容我公司进行了回复，声称对此事不知情，也不欠工程款，但原告在诉状中要求支付的工程款为375000元。被告程某辩称：原告诉请事实不属实，诉请金额不正确。答辩人已按实际施工人左宪勇所做工程量支付完工程款。保证金已和实际施工人左宪勇约定为1.6万元，已在质保期内就遗留质量问题整改中使用，尚不足以补偿原告损失，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求提供的证据有：1、原、被告2013年8月13日的《施工合同》一份，证明原告与被告就原告承包晋城市博物馆改造工程的东边坡支护工程达成一致意见，并约定合同金额50万元的事实；2、晋城市博物馆文物研究所文物周转库项目边坡防护工程方案设计施工图纸一份、设计变更通知单一份、建设工程设计（咨询）合同原件一份，证明原告按涉案项目施工图纸及设计变更通知单对涉案合同约定的工程项目进行实际施工，并完成约定的实际施工量的事实；3、锚杆检查记录表、锚杆工序质量检查表、锚杆安装质量检查表、锚喷支护锚杆钢筋网工序质量检查表、喷射混凝土准喷证、锚喷支护分社混凝土质量工序评定表、锚杆灌浆原始记录表、锚索孔工序质量检查表、锚索束钻孔施工记录表、预应力锚索编制工序质量检查表、锚索安装工序质量评定表、预应力锚索灌浆工序质量检查表、预应力锚索灌浆记录表、260KN级锚索张拉记录表，证明原告对涉案项目工程进行实际施工的事实及施工内容，同时也证明原告的施工工程质量全部在监理工程师签字后确认合格的事实；4、2018年9月7日，原告法定代表人申某与程某通话录音证据一份，证明程某认可欠付原告工程款的事实；5、2018年11月6日，原告法定代表人申某与程某通话录音证据一份，证明被告程某主动给原告通话提出要与原告就欠付工程款的事进行私下调解的事实。被告三建公司质证称：对证据1不予认可，三建公司对该合同不知情，也未加盖单位公章。证据2、图纸可能真实，但是与三建公司无关，图纸是边坡防护方案，设计名不能确定是否是最终的施工设计；设计变更通知单不予认可，未加盖设计单位公章；建设工程设计（咨询）合同真实性我们不清楚，发包人是晋城博物馆，设计人是河南城市建设设计院，而设计单位法人代表签字是左宪勇，与原告无关。证据3、都是复印件，不予认可，且没有三建公司任何人员的签字盖章，而且也没有原告的公章。在承包人检查意见复检上的签字都是左宪勇。三组证据没有原告及委托人员的签字盖章，也没有被告及委托人员的签字、单位公章，签字都是左宪勇。证据4、真实性不清楚，内容明确听到原告说不到二十万，但是诉状说是三十多万，金额有差别。证据5、通话中一直在提到小左，这应该就是实际施工人左宪勇。程总也没有说我就是欠你多少钱，申总也说我不清楚，我不管这个事，说明与原告无关。被告程某质证称：证据1合同不予认可，这只是大概意向，申某说走公帐不合适，就推荐了左宪勇，合同上没有工期、质量约定、也没有加盖公章等，当时说的这个以后就没有效力了，共同商量作废。证据2不予认可，图纸、变更图纸说明不了什么问题，图纸谁都能弄到，建设工程设计（咨询）合同和本案无关，这是博物馆和设计院之间的事。证据3质检表没有我方和原告单位任何人员签字、盖公章，不知道从哪儿来的。证据4真实性认可，但是是申某在刻意引导的，当时我很忙，他说什么话，什么事情我也没有考虑，无法证明我欠他多少钱。我和他有经济往来，他介绍左宪勇35万完成，剩下的是他的好处费。因为没有完成50多万的工程，所以我就没给他好处费。这些与本案无关。我和原告没有业务、没有经济上的往来，原告在哪里我都不清楚。证据5是我给申某打的，但是博物馆因为质量问题没有验收通过，申某是设计人，我不能得罪，怕影响验收。我在贵州做工程，想着打官司浪费时间，也不想得罪他，就给他好处费解决了算了。录音系申某在设计性的和我沟通。我对他录音的意图、谈话结果不予认可。被告三建公司针对其主张无证据提供。被告程某针对其主张提供的证据有：1、银行回执复印件一份，证明其给申某打的好处费10万元。2、便条7支（其中最后一支是程某写的统计数字）、工资表三份、赵战浩身份证复印件及打的条据，证明程某和左宪勇产生的工程费用、材料费、生活费用共计229425元。3、施工协议及付款证明一份，证明左宪勇没有完成工程，我们另外找人完成了涉案工程。付给另外一个施工人20万元工程款。4、变形监测工程量清单一份，证明左宪勇出现偷工减料行为，我们为了负责，进行了变化监测，费用为60987.5元。5、施工现场照片3张，证明左宪勇没有做完部分是后来我们找人做的，两人做的工程差别较大。6、现场施工图纸三张、变更通知单一份，证明实际施工情况，同时也证明申某是河南城市设计院的技术人员，图纸上有申某的签字。这也是我和申某在经济往来上比较顾忌的地方。原告质证称：证据1真实性无异议，显示程某向申某转账10万元，也显示是工程防护款，系涉案工程的工程防护款。证据2真实性需要左宪勇核实，左宪勇是我们公司对这个项目派的施工队，签名我也无法确定是否是左宪勇提供的。借条也能证明被告主张的2013年12月14日原告被劝离不属实，之后被告依旧在向原告支付工程款。具体原告进场、离场时间我们随后核实。身份证复印件及条据与本案无关；证据3施工协议在工程名称显示为晋城博物馆改造工程文物周转库后侧边坡支护，被告与原告签订的施工合同上显示原告施工内容为晋城博物馆改造工程文物周转库东边坡支护工程，两个项目非同一施工内容，施工协议与本案无关，收条也与本案无关；证据4真实性无异议，但是没有显示原告的施工工程质量有问题，且此清单没有显示原告施工有质量问题，因此而产生的费用与本案无关；证据5照片真实性无法核实，不能确定是否是原告所施工内容。被告主张三张照片是最近拍摄，而原告早已于2014年施工完毕退场，即使有问题早已超出法定的缺陷责任期24个月，且被告在此之前从未向原告提出过工程质量问题。因此，该照片不能证明被告证明目的；证据6不能证明是否是原告的施工内容，与原告的图纸不符，不能证明原告的施工质量有问题。关于校对人写的申某，并不能证明申某就是设计院的工作人员。被告三建公司称：不予质证，我们都不清楚，也与我们没有关系。结合原被告当庭陈述及举证、质证情况，本院认定事实如下：2013年8月11日，被告程某作为被告三建公司代表、胡玉宏作为原告代表签订《施工合同》，双方均未加盖公司公章。该合同约定由原告承接被告三建公司晋城市博物馆改造工程的东边坡支护工程。工程价格为包死价50万元，原告设备进场支付20万元，支护工程完工后支付20万元，工程竣工经各方验收完毕后支付7.5万元，余5%作为工程质保金一年满后付清。上述包死价不含水电费、原告祥鼎公司不开具工程税票。2013年9月3日，被告程某向原告法定代表人申某的个人账户转账10万元。在工程施工期间，左宪勇在质量检查表等表格的承包人复检处签字确认。2018年9月，河南天基律师事务所接受原告的委托曾向被告三建公司发出律师函，要求被告三建公司支付拖欠原告的工程款171775元。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条规定，被告程某借用被告三建公司资质与原告签订的《施工合同》，应认定为无效合同。关于原告是否为实际施工人，原告所提供的边坡防护工程方案设计施工图纸、设计变更通知单、建设工程设计（咨询）合同并不能证明原告对涉案工程进行了实际施工。原告所提供的质量检查表等表格均为复印件，且表格中承包人复检处所签名字均为左宪勇，未加盖有原告公章，也无被告的签章，故该证据也无法证明原告为涉案工程的实际施工人。申某与被告程某之间的通话录音中，被告程某未明确认可系欠原告公司的工程款，且结合被告程某向原告公司法定代表人申某个人账户转账行为以及左宪勇与被告程某之间的欠条、借条及收条，仅能证明被告程某与申某、左宪勇之间有经济往来，但无法证明涉案工程与原告公司有关，故原告应承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告河南祥鼎基础工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4205元，由原告河南祥鼎基础工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 长 杨 娜人民陪审员 闫香梅人民陪审员 黄安光 二0一八年十二月二十九日法官 助理 郝婷婷书 记 员 李 婷