广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终768号 上诉人（原审被告）：防城港市港口区龙行好声音娱乐城，住所地广西壮族自治区防城港市港口区桃花湾广场紫荆街**桂海星座商业裙楼**西面,统一社会信用代码92450602MA5LPP7G5H1-1。 经营者：林明建,男，1981年11月11日出生，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：陈秋燕，广西诺尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荣丽丽，广西诺尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路********,统一社会信用代码×××6Ｘ6。 法定代表人：周亚平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沙莎，该公司法务。 上诉人防城港市港口区龙行好声音娱乐城（以下简称好声音娱乐城）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害放映权纠纷一案，不服防城港市中级人民法院于2018年9月28日作出的（2018）桂06民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人好声音娱乐城的委托诉讼代理人荣丽丽、被上诉人北京鸟人公司的委托诉讼代理人沙莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 好声音娱乐城上诉请求：1.撤销防城港市中级人民法院（2018）桂06民初89号民事判决第一、第二项，对本案进行改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由主要是：1.一审程序违法，一审判决遗漏了必要诉讼当事人。好声音娱乐城点歌系统系向广西南宁市星网视易信息系统有限公司合法购买，并不知道存在侵权行为，主观过错程度小；2.一审判决确定的赔偿数额过高。本案中，北京鸟人公司无法提供自己的实际损失，涉案作品流行度、传唱度、点播率均比较低，经营地的经济，经营地的经济发展水平也不高音娱乐城按每首作品250元赔偿北京鸟人公司的经济损失过高。 北京鸟人公司答辩称：1.上诉人好声音娱乐城认为一审判决赔偿数额过高的上诉理由不成立。一审法院确定每首侵权作品的赔偿金额为250元左右，是基于一审法院对上诉人好声音娱乐城的经营规模、经营范围、侵权时间、性质、情节以及KTV目前普遍的市场经营状况、防城港的经济水平等多重因素综合考量所作出的，有事实和法律依据。2.上诉人好声音娱乐城具有恶意侵权等情节，应依法加大赔偿力度，提高赔偿数额。3.北京鸟人公司是权利人，原本应当依法获得的利益得不到保障，只能通过诉讼的方式维护自己的权利，无论我公司诉讼了多少个侵权场所，应当被谴责的都不是我公司，而是侵权方，权利人的正当维权更应当得到司法机关的维护和支持。基于以上事实和理由，北京鸟人公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人好声音娱乐城的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。 北京鸟人公司在一审提出的诉讼请求：1.判令好声音娱乐城立即停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品（详见附件侵权作品清单)。2.判令好声音娱乐城赔偿北京鸟人公司经济损失72000元。3.判令好声音娱乐城承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》是由北京东方影音公司出版的鸟人群星畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合，出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”，该光盘合辑共收录了233首音乐电视作品。该出版物的包装盒背面下方标明“出版：北京东方影音公司，著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司，敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2017年12月14日，北京市信德公证处根据北京鸟人公司的申请，指派公证员刘某及工作人员黄某随同北京鸟人公司的委托代理人刘小明来到位于广西××港口区××号桂海星座商业楼二楼名称标识为“龙行好声音量贩KTV”的处所B06号房间。15时10分,刘小明在该房间内歌曲点播机上依次点播了《家在东北》等涉案歌曲。刘小明对点播歌曲的播放画面进行了现场全程录像，现场制作视频单元一个，整个录像过程于17时结束，消费结束后，刘小明获得盖有“龙行好声音港口办公室”的收据一张。公证人员刘某、黄某对刘小明的上述行为予以保全证据。2017年12月22日北京市信德公证处对上述证据保全过程出具了（2017）京信德内民证字第10022号公证书。经过公证取证，并当庭播放对比，好声音娱乐城KTV点歌系统中共有120首作品与北京鸟人公司《好歌天天唱》中同名音乐电视作品在表演者、画面内容方面完全一致。北京鸟人公司为此次公证取证，共支付公证费2500元，KTV消费36元。 一审法院认为,本案一审的争议焦点为：一、北京鸟人公司是否具有本案的诉讼主体资格；二、好声音娱乐城是否构成侵权，是否应当承担侵权责任及如何承担责任。关于争议焦点一，著作权是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”，著作权归属作者是著作权的一般原则。《中华人民共和国著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，如无相反证据，在作品上署名的为作者。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。《好歌天天唱》专辑的外包装、封面均载明制作人为北京鸟人公司，著作权人为北京鸟人公司，还列明国际标准书号（ISBN）及版号（标准音像制品编码ISRC）等信息，案涉《家在东北》等120首音乐电视作品均在其中，故无相反证据的情况下，应认定北京鸟人公司是《好歌天天唱》专辑的著作权人，是本案适格的诉讼主体。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，好声音娱乐城未经涉案音乐电视作品权利人许可，通过其经营场所的点唱系统向消费者提供以点播形式使用涉案音乐电视作品的商业性服务，侵犯了北京鸟人公司对涉案120首音乐电视作品享有的复制权、放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于损害赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，北京鸟人公司未能举证证明其因好声音娱乐城侵权所受到的实际损失，也未能举证证明好声音娱乐城因侵权所获得的违法所得，故本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑好声音娱乐城的经营规模、范围、侵权时间、性质、情节，KTV目前普遍的市场经营状况，涉案侵权音乐作品当前的流行程度、传唱度、点播率，以及防城港的经济水平等，酌情确定北京鸟人公司的经济损失为每首音乐电视作品250元，120首歌的损失合计为30000元，应当由好声音娱乐城赔偿。北京鸟人公司为维权支出的公证费2500元，为取证支出的包时段费用36元，属于维权支出的合理费用，依法应当由好声音娱乐城赔偿。综上依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、防城港市港口区龙行好声音娱乐城立即停止侵权并删除《家在东北》等120首侵犯北京鸟人艺术推广有限责任公司著作权的音乐电视作品；二、防城港市港口区龙行好声音娱乐城赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失30000元和维权的合理费用2536元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人没有新证据提交。二审另查明，北京鸟人公司是涉案《家在东北》《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《我要抱着你》《杯水情歌》《吹眼睛》《谁说你长得不是很美》《生日》《小眼睛的姑娘》《人在世上飘》《幸福誓言》《宝贝》《长发》《开始》《丽丽》《老了》《如果你嫁给我》《突围》《往日时光》《谢谢你祝我生日快乐》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友火天》《啷咯情歌》《秋雪》《守候》《午夜玫瑰》《我要唱》《无情的背叛》《我们的初恋》《笑容》《幸福是什么》《圆月亮》《遇见你》《像我一样飞翔》《永恒的信念》《一个人的公园》《其实我很在乎你》《寂寞》《白狐》《你知道我对你的好》《doubleface》《爱如甲骨文》《那又怎样》《年华》《坏孩子》《绒绒草》《你是猫儿我是鱼》《王子快来》《我不做你娘娘》《小白脸》《负心人》《追求》《站着坐着都想你》《龙》《傻瓜》《爱情乞丐》《七仙女》《爱溜溜》《当雪花爱上梅花》《放心宝贝》《鸟巢》《谁是谁的谁》《心醉》《洗洗睡》《一天》《一错再错》《一间小屋》《狼爱上羊》《那滋味》《愤怒的情人》《谁让我爱上了你》《爱情小偷》《爱大了受伤了》《故乡黑龙江》《房子》《人一旦变了心》《微笑的力量》《寻水的鱼》《我们终究会牵手旅行》《我设计一万种方式遇见你》《新兵日记》《漂流瓶》《太爱了》《一夜之间》《尊严》《你欺骗我并不喜欢我》《暗伤》《爱上孤独的我》《爱在雨季》《不要气身体》《唱给你的歌》《女孩我爱》《无可救药的爱》《妈妈》《乞爱者》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《我还是我》《忘穿秋裤》《二皮脸》《藕断丝连》《白狐》《不要对爱说抱歉》《别用下辈子安慰我》《双瓣花》《忍痛割爱》《遇上你是我的缘》《爱情重点》《太早》《老朋友》《他乡路》《说吧你说吧》《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》《让泪化作相思雨》《混了三十一年》《陪君醉笑三千场》120首音乐电视作品的著作权人。经一审当庭播放比对，好声音娱乐城点歌播放系统中存放的被诉侵权歌曲与北京鸟人公司享有著作权的以上120首歌曲在表演者、画面内容方面完全一致，双方当事人对该事实认定没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.一审判决是否遗漏了必要共同诉讼当事人；2.上诉人好声音娱乐城是否侵犯了被上诉人北京鸟人公司涉案音乐电视作品的放映权；3.一审判决判令好声音娱乐城赔偿北京鸟人公司经济损失30000元及为制止侵权行为所支付的合理开支2536元是否合法有据。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。 关于争议焦点一，好声音娱乐城对其上诉提出涉案被诉侵权歌曲是其向广西南宁市星网视易信息系统有限公司合法购买的点唱播放系统自行携带，其并不知道系统所携带的歌曲是侵犯被上诉人放映权的歌曲，如上诉人存在侵权行为，应根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条的规定，追加广西南宁市星网视易信息系统有限公司为本案共同被告参加诉讼的主张，未能提交任何证据证实，本案是侵害作品放映权纠纷，上诉人请求追加本案共同被告适用的法律依据错误，广西南宁市星网视易信息系统有限公司没有实施侵犯被上诉人涉案音乐电视作品作品放映权的行为，上诉人要求追加其为共同被告的上诉主张，没有依据，不能成立。 关于争议焦点二，北京鸟人公司主张好声音娱乐城未经其许可，在所经营的卡拉OK营业场所内公开使用点歌播放系统对涉案音乐电视作品进行营业性播放，侵犯了其享有的涉案音乐电视作品放映权，提供的主要证据是保全侵权证据的公证书（包含被诉侵权曲目清单和录制现场取证过程的光盘），经一审法院将保全的公证光盘与北京鸟人公司提交的权属光盘进行播放比对，公证光盘中的120首被诉音乐电视作品在音源、画面、表演者等方面均与权属光盘中的同名作品构成一致，一审判决据此认定好声音娱乐城侵犯北京鸟人公司享有的涉案作品放映权并无不当，本院予以维持。但一审判决同时作出侵犯复制权的认定已超出一审原告诉讼请求范围，认定不当，本院予以纠正。上诉人提出其不存在侵权行为的主张，没有依据，不能成立。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，上诉人好声音娱乐城应承担停止侵权、赔偿损失等民事侵权责任。关于赔偿数额问题。鉴于北京鸟人公司因侵权行为遭受的实际损失和好声音娱乐城因侵权所获利益均没有证据证实，难以确定，本院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、第二款的规定，依法适用法定赔偿。本院认为，KTV经营者未经合法许可在点歌播放系统使用侵权歌曲构成侵权，是由于音乐电视作品版权收费缺乏合理管理体制等因素造成，KTV经营者难以寻求合法途径正当缴费，主观过错较小，对此类侵权损失赔偿数额的酌情认定，还应当结合侵权音乐电视作品的流行度、传唱度、点播情况予以综合认定，本案一审判决按照每首250元标准计算损失赔偿数额过高，不利于当事人利益的权衡，本院予以综合调整为每首150元的标准，即好声音娱乐城应赔偿涉案120首侵权歌曲的经济损失为18000元。关于为制止侵权而支付的合理开支费用问题，本院维持一审判决的认定，即公证发票2500元和涉案KTV消费发票36元，合计2536元。 综上所述，好声音娱乐城的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持防城港市中级人民法院（2018）桂06民初89号民事判决第一项、第三项； 二、改判防城港市中级人民法院（2018）桂06民初89号民事判决第二项为防城港市港口区龙行好声音娱乐城赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失18000元及合理开支2536元。 二审案件受理费613元，由上诉人防城港市港口区龙行好声音娱乐城负担313元，被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司负担300元。防城港市港口区龙行好声音娱乐城多预交的二审案件受理费1286元由本院依法予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 冕 审 判 员  兰丹丹 审 判 员  宿 薇 二〇一八年十二月二十六日 法官助理  刘延龄 书 记 员  黄子珍