海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2018）琼01刑终511号原公诉机关海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）周以宣（曾用名周儒宣），男，1982年10月18日出生，汉族，居民身份证号码460002198210183613，海南省琼海市人，初中文化，个体工商户，现住海南省海口市龙华区大同路锦鸿花园逸景阁1302房，现住海南省海口市。2017年8月31日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年9月1日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。辩护人刘洪涛，海南日新律师事务所律师。辩护人周光亮，海南日新律师事务所律师。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人周以宣犯诈骗罪一案，于2018年9月25日作出（2018）琼0106刑初475号刑事判决。宣判后，原审被告人周以宣不服，提出上诉。本院于2018年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人周以宣，听取辩护人的辩护意见，核对了本案的相关证据，认为本案事实清楚，并经检察机关提出不开庭建议，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，从2006年起，被告人周以宣在海口市东湖报摊销售瓷器、玉器等古玩物件，并因此认识孙某、郑某等古玩收藏爱好者。后周以宣为非法牟取暴利，先后从北京、广州、景德镇等地古玩市场订购了瓷器、玉器、金银器、金属钱币、金属印章等大量的现代工艺品，并对购买的工艺品进行造假、造旧处理，随后将这些工艺品冒充船老大从西沙海域打捞上来的器物（俗称海捞品），在海口市××区、海口市龙华区华发大厦海南古玩城348-2号、海口市美兰区亿圣和F615-2号等其经营的铺面对外销售。自2015年至2017年期间，被告人周以宣向被害人孙某、郑某、耿某销售假冒海捞品器物，共骗取孙某人民币152125元、郑某人民币224500元、耿某人民币46800元。2017年6月21日、11月21日公安机关聘请国家文物进出境审核海南管理处对被害人孙某、郑某、耿某收藏的物品进行鉴定，证实孙某提供的264件藏品和郑某提供的178件藏品绝大部分为当代制品，耿某提供的4件藏品为当代制品。鉴定意见证实大部分藏品的表面有类似珊瑚的附着物，非自然形成，应属后期人为所致；部分器物属于臆造；部分藏品有使用酸碱等化学药剂腐蚀做旧法的人为做旧痕迹。案发后，公安机关在被告人周以宣的经营场所扣押到被害人用于向周以宣置换海捞品的物件一批。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、孙某的举报材料、受案登记表和立案决定书，证实孙某于2017年4月26日向公安机关报案称周以宣等人倒卖疑似西沙海域盗捞沉船文物，公安机关遂立案侦查。2、到案经过，证实被告人周以宣于2017年8月31日被公安机关抓获。3、人口信息，证实被告人周以宣出生于1982年10月18日。4、搜查证、扣押清单和指认照片，证实公安机关从被告人周以宣经营的海口市××区潭古堂铺面、海口市龙华区华发大厦海南古玩城348-2号铺面进行搜查并扣押到部分器物；周以宣指认耿某所提供的四个器物为其向耿某出售。5、被告人周以宣的供述，称：我售卖海捞品给孙某、郑某等人，种类很多，有玉器、瓷器、金银器、钱币、金属印章等，卖给每个人的种类和数量不尽相同。我卖给孙某等人的海捞品都是我从北京市朝阳区的北京古玩城、北京市潘家园的古玩市场、北京市的天涯古玩城、深圳古玩城、广州古玩城、海口市龙华区华发大厦的海南古玩城、海口市鼎臻古玩城、海口市乐普生的海口古玩城等古玩城购买的工艺品，然后我再用树脂胶、石膏涂在这些工艺品的表面，使这些工艺品看起来更旧和更有历史感，更像从海里打捞上来的文物。在卖古玩时，我们都会为古玩编造一个真实来历，这样才能够卖得一个好价钱。为了能够卖到高价钱，所以在售卖前我向孙某等人介绍这些玉器、瓷器等都是琼海市潭门镇的渔民从西沙海域的一艘沉船内打捞出来的海捞品，我再从渔民手里买过来的。孙某等人是以现金、POS刷卡消费或实物置换的方式来和我交易海捞品，有三个POS机，对应的商户名称分别是海口龙华潭古堂工艺品、海口亿圣和名窑馆、“个体工商户周以宣海口”。我是从2016年3月份左右至2017年4月份期间售卖海捞品给孙某等人。2016年以来孙某有多次找海南文物部门对我卖给他的海捞品进行鉴定，结论肯定是假的。但他及郑某等客户来找我讨要说法时我就坚持说我的就是从琼海渔民手里收购的，隐瞒这些物件是我从大陆进货回来加工造假的情况，并忽悠他们说我事先也不知道真假，他们要退货就退货，最后他们又犹豫不愿意退货了。从2015年底开始，孙某从我这里收购了大量假冒海捞品，物件种类有瓷器、玉器、天珠、印章、金器、钱币等，其中刷卡消费是10多万元。郑某是2016年孙某带他来我铺面购买海捞品过程中认识的，我销售给郑某的海捞品都是假的，都是我从大陆进货回来的工艺品进行造旧后的假冒品，但我也是以琼海潭门渔民打捞上来的海捞品的名义进行推销，交易方式是刷卡、以物置换两种方式。我销售给郑某假冒海捞品的种类有瓷器、紫砂，其中刷卡交易金额20万元左右。我在图片中指认的编号1的一件蓝瓷盘及编号2、3、4的三件青瓷杯都是我卖给耿某的物件，耿某都是刷银行卡跟我交易的，具体的销售金额以我的POS机交易记录为准。6、POS机记录清单，证实了周以宣和孙某、郑某、耿某的交易情况。7、企业基本信息和机读档案，证实海口龙华潭古堂工艺品店、海口美兰名窑馆古玩店的经营者均是周以宣。8、手机短信内容截图、微信聊天记录截图，证实周以宣以海捞品的名义向孙某、耿某、郑某推销物件的事实。9、被害人孙某的陈述，称：2016年3、4月份，我到周以宣海口华发古玩城105-3铺面逛的时候，周以宣告诉我他店里有从西沙北礁海域一艘铁质沉船内打捞出来的玉器、青铜器、瓷器、印章、钱币和天珠，我当时就从他那里购买了一些玉器和天珠。我有使用江苏银行账号×××、建设银行6227002007580217392、工商银行6222021102041214340、兴业银行6229228031176109这四个银行卡跟周以宣等人刷卡消费购买海捞品。扣押清单中编号14（龙泉宝剑）、13（二胡）、18（琵琶琴器）、16（牛背）、19（虎骨酒，空瓶）、7（供烛台）、4（瓷盘）、6（木头）、9（木雕）、3（黄花梨插屏）、1（龟灵供酒）是我用以跟周以宣置换海捞品的物件。10、被害人郑某的陈述，称：我直接向孙某买过一小部分海捞文物，另外大部分都是从王辉煌、周以宣这两个人那里买的。周以宣之前在海口鼎臻古玩城、华发大厦古玩城都有经营古玩店，也是孙某带我到他的店里买海捞文物，周以宣会介绍说是他们潭门那边的人从海底打捞出来的，还介绍说要买色泽比较老一点的海捞文物，说外表新的那些都是假的，旧一点的才是真品海捞文物。我用农业银行借记卡（卡号：×××）刷卡付款，他们各自都有POS机，我用这张卡和他们交易刷卡都是买海捞品文物，没有买过其他东西，也没有进行过其他交易或金钱往来。登记表上107号瓷瓶1.5万元、123号瓷杯1.5万元、125号瓷杯1.3万元、132号瓷杯1.3万元、133号瓷杯1万元、139号瓷杯1万元、141号瓷杯1万元、143号瓷杯1万元、146号瓷杯1万元都是向周以宣买的。有三份我与周以宣微信聊天记录截屏，其中一份是他向我推销西沙沉船元代青花瓷，第二份是我用来和周以宣交换交易海捞品文物的一张花梨木平头案，2016年8月3日又找周以宣把那张花梨木案换回来。11、被害人耿某的陈述，称：2015年初我多次在华发古玩城逛店认识周以宣，知道他是琼海市潭门镇人。周以宣每次看到我都会给我推荐介绍，说他的海捞瓷都是从琼海潭门的船老大那边收购的，值得收藏，有时周以宣也会主动打电话或发信息给我说他从潭门那边收购了漂亮的海捞品，这样在2015年下半年期间我先后从周以宣那购买了六件海捞瓷。根据查看我的卡号为×××的建设银行账户的流水记录，我确定：编号1的蓝瓷盘是2015年11月27日我刷卡消费19900元跟周以宣购买、编号2的青瓷杯是2015年12月4日我刷卡消费1万元跟周以宣购买、编号3的青瓷杯是2015年8月5日我刷卡消费1500元跟周以宣购买、编号4的青瓷杯是2015年7月1日我刷卡消费2000元跟周以宣购买。另外被我摔碎的那两件瓷盘是2015年10月19日我刷卡消费13400元购买。12、证人周某（广州市荔湾区文昌北路祥日苑282号111铺面文玩经营者）的证言和辨认笔录，证实被告人周以宣曾于2015年或2016年上半年在广州向其购买马蹄金和银器工艺品。13、证人赵某（广州市荔湾区文昌北路龙华东街5号2楼文玩经营者）的证言和辨认笔录，证实被告人周以宣曾于2016年在广州向其购买5、6枚古代钱币形状的金币、2个外面有镀金的瓶子、3个鎏金佛像、2个动物骨头舍利子。14、证人黄某（广州市古玩城金银坊工艺品店）的证言和辨认笔录，证实被告人周以宣曾于2017年1月份向其购买三种铜鎏金工艺品。15、证人郭某（广西南宁市工艺品经营者）的证言和辨认笔录，证实被告人周以宣曾向其购买金币工艺品，同时证实周以宣说过买回海口充当海捞品来卖，这样价格会赚多一点。16、辨认笔录和照片，证实被告人和被害人之间进行了相互辨认以及被告人对作案地点、物证进行了指认。17、文物登记表和鉴定意见书，证实经被害人指认的从被告人周以宣处购买的器物为现代工艺品经过人为做旧冒充西沙海域沉船的海捞品。原判认为，被告人周以宣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过对现代工艺品进行做旧，冒充西沙海域的沉船文物高价向被害人销售，骗取三名被害人共计人民币423425元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人关于其销售的是工艺品，没有冒充南海的海捞品，也没有造假及造旧的行为，没有非法牟取暴利的意见，经查，本案有证人证言证实被告人进购工艺品冒充海捞品高价销售，有微信聊天截图证实被告人向被害人推荐、介绍、推销冒充海捞品的文字内容和物件图片，有被告人稳定的供述称其以现代工艺品冒充向船老大购买的海捞品、有账户流水证实其与被害人的账户之间有资金往来，有物证（实物）清单和被害人的指认以及文物鉴定意见书证实作为物证的物件系人为做旧，综合上述证据足以形成证据链证实涉案事实，因此，对被告人的辩解意见不予采纳。辩护人关于起诉书指控被告人周以宣构成诈骗罪的事实不清、证据不足的意见有悖事实，其分述理由也不足以成立证据上的疑点，不予采纳，理据同上，不再赘述。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周以宣犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。二、扣押在案的编号1（龟灵供酒）、3（黄花梨插屏）、4（瓷盘）、6（木头）、7（供烛台）、9（木雕）、13（二胡）、14（龙泉宝剑）、16（牛背）、18（琵琶琴器）、19（虎骨酒、空瓶）系被害人孙某的物品，予以退还孙某。尚未退赔的赃款责令退赔被害人孙某（人民币152125元）、郑某（人民币224500元）、耿某（人民币46800元）。宣判后，原审被告人周以宣以原判定性不准、量刑过重为由提出上诉，在本院对其进行讯问时，其明确表示请求变更上诉理由，认罪悔罪；二审期间其家属积极筹集资金已经全部退赔被害人并取得了谅解，同时交纳了罚金，请求法庭对其从轻处罚。辩护人以相同理由为周以宣辩护。经审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人周以宣的家属积极退赔了孙某人民币152125元、郑某人民币224500元、耿某人民币46800元，并取得各被害人谅解；同时缴纳了罚金8万元。证实上述事实的证据有各被害人出具的收条、谅解书，海南省农村信用社现金缴款单及本院庭外核实笔录等。本院认为，上诉人周以宣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过对现代工艺品进行做旧，冒充西沙海域的沉船文物高价向被害人销售，骗取三名被害人共计人民币423425元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。本院二审期间，上诉人周以宣认罪悔罪，其家属积极赔偿了三名被害人的全部损失423425元及自愿预缴罚金8万元，同时取得了三名被害人的谅解，可酌情依法对其从轻处罚。上诉人周以宣及辩护人提出周以宣认罪悔罪，其家属已积极退赔及预缴罚金并取得被害人谅解，请求予以从轻处罚的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。根据周以宣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第六十四条之规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106刑初475号刑事判决，即被告人周以宣犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；扣押在案的编号1（龟灵供酒）、3（黄花梨插屏）、4（瓷盘）、6（木头）、7（供烛台）、9（木雕）、13（二胡）、14（龙泉宝剑）、16（牛背）、18（琵琶琴器）、19（虎骨酒、空瓶）系被害人孙某的物品，予以退还孙某。尚未退赔的赃款责令退赔被害人孙某（人民币152125元）、郑某（人民币224500元）、耿某（人民币46800元）。二、上诉人周以宣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元（已预缴至本院）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月31日起至2022年8月30日止）三、扣押在案的编号1（龟灵供酒）、3（黄花梨插屏）、4（瓷盘）、6（木头）、7（供烛台）、9（木雕）、13（二胡）、14（龙泉宝剑）、16（牛背）、18（琵琶琴器）、19（虎骨酒、空瓶）系被害人孙某的物品，予以退还孙某。本判决为终审判决。审判长 崔玉坤审判员 蒋小马审判员 程少辉 二〇一八年十二月二十五日书记员 王 尧附：相关法律依据1《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。2《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。