贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0302民初325号原告：周长中，男，1963年7月9日出生，汉族，遵义市人。委托代理人：何英，女，1970年2月2日出生，汉族，遵义市人。系原告之妻。委托代理人：田军，遵义市红花岗区长征镇法律服务所工作者。被告：贵州省冶金建设公司，住所地遵义市红花岗区南舟路75号。法定代表人：徐金明，总经理。委托代理人：王跃华，男，1962年8月25日出生，汉族，遵义市人。公司员工。被告：贵州省冶金建设公司机械安装工程公司，住所地遵义市红花岗区舟水桥。负责人：王跃华，经理。被告：李召毅，男，1973年4月27日出生，汉族，贵州省绥阳县人。被告：毕节市碧海新区建设投资有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区市政府办公楼6楼。法定代表人：梅涛，总经理。委托代理人：王乾隆，贵州锐驰律师事务所律师。原告周长中诉被告贵州省冶金建设公司（以下简称省冶建公司）、贵州省冶金建设公司机械安装工程公司（以下简称省冶建机装公司）、李召毅、毕节市碧海新区建设投资有限责任公司（以下简称碧海投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理后，被告碧海投资公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院审查后于2018年3月5日作出民事裁定书驳回其异议，被告不服该裁定向遵义市中级人民法院提起上诉，该院于2018年5月7日作出（2018）黔03民辖终97号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案由审判员王金权适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周长中委托代理人何英、田军、被告省冶建公司委托代理人王跃华（同时系省冶建机装公司负责人）、被告李召毅、被告碧海投资公司委托代理人王乾隆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周长中向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告省冶建公司、省冶建机装公司、李召毅支付原告欠款人民币900万元；2、被告碧海投资公司在欠付基础工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费等由被告承担。事实及理由：被告省冶建公司取得毕节七星关区碧海新区2号、3号地块安置房项目施工工程后，将该工程交给被告省冶建机装公司承建。省冶建机装公司与原告于2013年3月11日签订了《内部承包协议书》，将涉案工程基础及主体工程以包工包料方式承包给了原告。协议签订后，原告组织人员进行了施工，完成3号地块基础工程后，原告与被告省冶建机装公司、李召毅协商退场事宜，并于2014年2月18日签订了《退场协议》，约定原告退出工程项目。原告退场后，省冶建机装公司与李召毅签订协议由李召毅继续修建原告已完成基础部分工程的主体工程。《退场协议》约定暂定工程款约为3500万元，原告退场时按75%支付给原告2700万元，剩余款项在审计完毕政府拨款后三日内支付给原告。2017年9月30日，该项目进行了验收，政府拨款给被告已经超过90%，由于三被告欠债太多，怠于履行付款义务，剩余款项已不足以支付原告的剩余基础工程款，原告对此催收未果，特提起诉讼。被告省冶建公司、省冶建机装公司辩称，1、我单位与周长中签订的退场协议中，三号地块1-5号楼基础工程量暂定3500万元，不能作为最终工程量结算依据；2、目前碧海新区三号地块工程已经进入工程竣工结算，审计金额还未审结，欠周长中多少金额，还未得出，退场协议第七条约定：甲方（省冶建机装公司）在审计工作完成，政府拨款三日内将余款一次性支付给乙方（周长中），所以，我方不欠周长中900万元工程款。综上，我方要求驳回原告诉求，待工程审计金额出来后，我方与原告对工程款进行核实经双方签字确认，再按退场协议进行工程款支付，支付时应当按6.09%扣减税费、按0.3%扣减管理费，我公司在2015年代周长中支付了遵义富海建设工程有限公司执行款1796886元，应当予以扣除。被告李召毅辩称，原告起诉的900万元，没有事实依据，退场协议中清楚的载明了要等结算之后有多少支付多少，现在还不能确定，应当等结算有结果了再作处理。原告的基础部分与我无关，原告做基础，我做主体，各是各的，互不牵连，原告要求我付款是错误的，我不应承担付款责任，原告应当积极配合办理结算事宜，这样对大家都有利。被告碧海投资公司辩称，1、我公司与原告之间没有合同关系，亦未雇佣原告从事任何活动，根据合同相对性，我公司不是适格被告；2、原告与省冶建公司、省冶建机装公司及李召毅之间属于内部关系纠纷，与我公司无因果关系，且我公司已经按照合同支付了工程款项，已经履行了付款义务，而且存在超额支付工程款的情况；3、我公司在发包工程时明确约定不能转包，但省冶建公司、省冶建机装公司擅自将工程转包给原告及李召毅，因此带来的后果，我公司不应当承担责任。综上，请驳回原告对我公司的起诉。本院经审理认定事实如下：被告省冶建机装公司系被告省冶建公司设立的分支机构，不具有法人资格。被告省冶建公司依法取得毕节市七星关区碧海新区二号、三号地块安置房项目建设施工工程后，将该工程交给省冶建机装公司承建。被告省冶建机装公司与原告周长中于2013年3月11日签订《内部经营承包协议书》，将毕节市七星关区碧海新区二号、三号地块安置房项目基础及主体工程约53万平方米以包工包料方式承包给了周长中，税金由周长中缴纳，并上交总价0.3%的管理费。该协议书签订后，原告进行了施工，完成了三号地块安置房项目工程中的基础部分工程。此后，原告与被告省冶建机装公司、李召毅协商原告退场事宜，即由原告退出工程项目，由李召毅继续修建原告已完成基础部分工程的主体工程。2014年2月18日，原告（作为乙方）与被告省冶建机装公司（作为甲方）及省冶建机装公司委托人李召毅签订《退场协议》，约定：甲乙双方同意将乙方已完成的三号地块1-5号楼基础产值暂定为3500万元；甲方愿意在2014年1月20日前预付乙方现金200万元，2014年2月27日支付乙方600万元即和乙方办理交接手续进场施工（含大清包退场费120万元），2014年3月30日支付280万元（其中含水电退场费10万元）以及吊塔、附属设施、办公用品等折价的现金（具体金额在甲乙双方办理交接手续时计算）；乙方按实际拨款金额向公司缴纳税费及管理费（退场费不计算税费和管理费），则乙方退场；防水合同继续履行；乙方所欠混凝土款项，由甲方与商砼公司结算，基础审计结束后从乙方的余款中扣减；乙方负责基础决算，甲方在审计工作完成，政府拨款三日内将余款一次性支付给乙方，若不按时付清，所欠款项按月息4%计算。同日，被告省冶建机装公司、李召毅签订《内部经营承包协议书》，约定将毕节市七星关区碧海新区三号地块安置房项目第二期约15万平方米工程以包工包料方式承包给李召毅。2014年5月21日，原告（作为乙方）与被告省冶建机装公司（作为甲方）及省冶建机装公司委托人李召毅签订《退场补充协议》，约定：根据双方于2014年2月18日签订的退场协议，甲方工程款暂定约3500万元(最终以结算为准)，现按75%支付乙方2700万元，已付2520万元(含李召毅代付商砼款捌拾万元在内)，至今还欠乙方工程款、材料款、欠款以及现场设施等款项共计900万元整，甲方承诺按如下时间支付乙方周长中所有款项，一、2014年6月13日前支付乙方200万元整，若到期不付，须按月息4%支付乙方；二、2014年6月28日前，政府拨款支付乙方200万元整，若到期不付，须按月息4%支付乙方；三、2014年7月、8月、9月、10月、11月，每月28日前支付乙方100万元整，若到期不付，须按月息4%支付乙方；四、若甲方未在上述约定时间的任一期期限内支付约定款项，除支付违约金外，乙方有权要求甲方在一月内支付完所有未付款项；甲方须在2014年12月前支付完所有乙方全部款项，否则视作甲方违约，甲方负责承担应付金额月息4%的违约金；双方还约定所有款项由省冶建机装公司在工程款中直接支付给乙方周长中。上述协议签订后，原告退出上述项目工程，由被告李召毅在进行施工建设。2014年6月3日，周长中、李召毅分别向省冶建机装公司写出书面承诺，周长中承诺：本人承包的毕节市碧海新区三号地块安置房工程（1、2、3、4、5楼），前期本人完成的基础施工部分所欠材料费、人工费由本人承担。李召毅承诺：本人从周长中手中接手毕节市碧海新区三号地块安置房工程（1、2、3、4、5楼）±0以上施工和资金所发生的一切纠纷由本人承担、解决。被告省冶建机装公司于2014年7月仅向原告支付100万元，未按《退场补充协议》向原告支付款项，原告于2014年9月9日向本院提起诉讼，要求被告省冶建公司、省冶建机装公司、李召毅连带支付原告人民币800万元欠款和按月息4%计算支付违约金。本院审理后于2014年11月25日作出（2014）红民商初字第671号民事判决书，判决：一、由被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司在本判决生效后十日内支付原告周长中欠款人民币8000000元及违约金（违约金计算：自2014年6月14日起至付清之日止以8000000元为本金，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、被告李召毅对前述第一项明确的被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司的债务承担连带支付责任；三、被告贵州省冶金建设公司对前述第一项明确的被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司的债务承担补充清偿责任。省冶建公司、省冶建机装公司、李召毅不服该判决，上诉于遵义市中级人民法院，该院审理后于2015年4月29日作出（2015）遵市法民二终字第95号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。李召毅不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，经该院提审，并于2016年12月15日作出（2016）黔民再45号民事判决书，判决：维持遵义市中级人民法院（2015）遵市法民二终字第95号民事判决。另查明，毕节市碧海新区三号安置地块安置房工程1-5号楼基建工程项目预算审核最高控制价为144504903.74元，该工程于2018年验收合格，且交付使用，截止2018年5月16日，被告碧海投资公司已经向被告省冶建公司、省冶建公司机装公司支付工程款144523146.46元。据此，被告碧海投资公司主张工程款已经超额支付，没有工程余款。庭审中，根据原告的申请并经各方当事人同意，我院委托遵义中审司法鉴定所对上述涉案工程的基础工程造价进行鉴定，该鉴定所于2018年11月9日向本院出具了遵中审（2018）鉴字第3189号《司法鉴定意见书》，鉴定：毕节市碧海新区三号安置地块安置房工程1、2、3、4、5号楼已完成基础造价金额为35103424.29元。原告为此垫付了鉴定费400000元。2013年4月，省冶建机装公司毕节三号地块安置房项目部与遵义富海建设工程有限公司签订了《旋挖钻机劳务施工合同》，将该项目三号地块1-5号楼桩基工程全部承包给遵义富海建设工程有限公司进行施工。经结算，截止2013年11月18日，遵义富海建设工程有限公司桩基工程全部工程款为6327259.80元。结算后，省冶建机装公司仅向遵义富海建设工程有限公司支付了部分工程款，尚欠1382000元未支付。2014年6月26日，遵义富海建设工程有限公司向本院提起诉讼，要求省冶建公司、省冶建机装公司连带支付工程款及违约金。本院审理后于2014年9月10日作出（2014）红民商初字第427号民事判决书，判决：一、由被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司在本判决生效后十日内支付原告遵义富海建设工程有限公司工程款人民币1382000元及违约金（违约金计算：自2014年1月1日起至付清之日止按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、被告贵州省冶金建设公司对前述第一项明确的被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司的债务承担补充清偿责任；三、驳回原告遵义富海建设工程有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，省冶建公司、省冶建机装公司未履行付款义务，遵义富海建设工程有限公司申请本院强制执行，本院依法强制扣划了省冶建机装公司银行存款共计1796886元（含工程款、违约金及案件受理费13610元、执行费16300元），案件已强制执行完毕。庭审中，被告省冶建公司、省冶建机装公司主张该笔款项系其代原告周长中支付的，应当由原告承担，在本次工程款项中予以扣除，原告则主张此款生效判决明确为被告省冶建公司、省冶建机装公司的债务，与原告无关，原告不应承担责任，不应扣减，而且被告省冶建公司、省冶建机装公司不按生效判决书履行义务由此产生了几十万元的违约金，这个责任应当由其承担。同时查明，原告周长中已向被告省冶建机装公司交纳了税金600000元、管理费20000元。庭审中，被告省冶建公司、省冶建机装公司主张按税率6.09%扣减税金，原告对此不予认可，要求其据实交纳税金后，双方多退少补。上述事实，有《施工合同》、《内部承包协议书》、《退场协议》、《退场补充协议》、支付明细表、民事判决书、执行裁定书、情况说明、工程质量验收会议结论、收据、发票、司法鉴定意见书及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审确认，足以认定。本院认为，被告省冶建公司依法取得毕节市七星关区碧海新区二号、三号地块安置房项目建设施工工程后，将该工程交给省冶建机装公司承建。被告省冶建机装公司与原告周长中签订《内部承包协议书》，将三号安置地块安置房工程1-5号楼基建工程承包给原告，由原告进行了施工。此后，双方协商由原告退出所承包工程项目，并于2014年2月18日、5月21日，原告与被告省冶建机装公司签订《退场协议》及《退场补充协议》，双方约定原告已经完成的三号地块1-5号楼基础工程款暂定为3500万元，省冶建机装公司按75%支付原告2700万元，余款在审计工作完成，一次性支付。《退场协议》、《退场补充协议》系双方当事人在自愿协商一致的基础上签订的，系双方真实意思的表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的合同无效情形存在，且双方已经实际履行了协议中的部分合同义务，故该两份协议合法有效，双方均应遵守。目前，涉案工程已竣工验收合格，且已投入使用，被告碧海投资公司作为涉案工程发包方已经向作为工程承包方的被告省冶建公司支付了超过90%的工程款，原告要求被告省冶建机装公司支付剩余工程款的条件成就，本院予以支持。经鉴定，原告已经完成的三号地块1-5号楼基础工程款为35103424.29元，结合省冶建机装公司已按75%支付原告2700万元的约定，省冶建机装公司尚欠原告工程款8103424.29元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，原告周长中要求被告省冶建机装公司支付工程款8103424.29元的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。被告省冶建公司机装公司、省冶建公司主张其代原告向遵义富海建设工程有限公司支付了工程款、违约金及案件受理费、执行费合计1796886元，要求予以抵扣。因生效法律文书确认的付款主体系被告省冶建公司机装公司、省冶建公司，原告对其代付的行为不予认可，且双方对迟延支付工程款而产生的违约金的责任承担存在重大分歧，为此，本案中不易直接评价，双方可另行主张权利。被告省冶建公司机装公司、省冶建公司主张按照税率6.09%扣减税金，根据双方的约定，税费应由原告承担，且原告已经向其预交了600000元的税金，目前，原告对按照税率6.09%缴纳税费不予认可，其认为税率只有3.5%，因双方对税率存在争议，本院亦不易直接评价，待被告省冶建公司据实交纳税费后，双方按照发票，据实结算，多退少补。被告省冶建公司机装公司主张抵扣管理费的问题，因双方约定原告按照总价0.3%上交管理费，即原告应向其上交管理费105310元，原告已预交20000元，尚欠85310元，被告省冶建公司机装公司要求以此抵扣工程款请求，本院予以支持，抵扣后，其应当向原告支付工程款8018114元。因工程款结算的需要，原告申请对涉案工程的基础工程造价进行鉴定，为此支付了鉴定费400000元，因该费用系因双方不能就工程款结算达成一致意见所致，故该费用应由双方各承担一半为宜，被告省冶建公司机装公司应向原告支付鉴定费200000元。因被告省金建机装公司系被告省冶建公司设立的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，虽然被告省冶建机装公司不具备法人资格，但其具有营业执照、固定的经营场所以及相应的资产，具备一定的对外承担法律责任的能力，因此被告省冶建公司对被告省冶建机装公司所欠原告的上列债务仅承担补充清偿责任，而不是承担连带支付责任，故对原告要求被告省冶建设公司承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告李召毅是否承担连带支付责任的问题，李召毅自愿接受周长中所做的未完工程，于2014年2月18日与省冶建机装公司签订《内部承包协议》，同时又以省冶建机装公司委托代理人的身份与周长中签订《退场协议》和《退场补充协议》，并向省冶建机装公司出具《承诺书》，承诺“本人从周长中手中接手毕节市碧海新区三号地块安置房工程（1、2、3、4、5楼）±0以上施工和资金所发生的一切纠纷由本人承担、解决”以及实际就手该工程并继续施工的事实，可以证实周长中退出所承包的工程项目后，李召毅即对该工程进行了承包、施工，李召毅实际上是周长中所承包及完成的工程项目的权利义务实际承受人，故应对周长中先前所做工程应当获得的相应工程款等款项，承担连带支付责任，故对原告要求被告李召毅对工程款承担连带支付责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告碧海投资公司是否承担付款义务的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告作为涉案工程的实际施工人，其要求作为涉案工程发包人的被告碧海投资公司在欠付工程价款范围内承担付款责任的请求，依法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、由被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司在本判决生效后十日内支付原告周长中工程款人民币8018114元及鉴定费200000元；二、由被告李召毅对前述第一项明确的被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司的债务承担连带支付责任；三、由被告贵州省冶金建设公司对前述第一项明确的被告贵州省冶金建设公司机械安装工程公司的债务承担补充清偿责任。四、由毕节市碧海新区建设投资有限责任公司前述8018114元工程款及鉴定费200000元在欠付工程价款范围内承担连带支付责任；五、驳回原告周长中的其他诉讼请求。案件受理费74800元、减半收取37400元，保全费5000元，合计42400元，由被告贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司机械安装工程公司、李召毅承担。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费。上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。申请执行的期间为二年，从本判决规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。审判员  王金权二〇一八年十二月十七日法官助理勾晓霞书记员邓欣欣