河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终3956号 上诉人（原审被告）：林在守，男，1977年3月2日出生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区。 委托诉讼代理人：尚西德，河北振环律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林伟伟，女，1978年12月25日出生，汉族，住清河县。 委托诉讼代理人：杨冰，河北李瑞涛律师事务所律师。 原审第三人：河北协泰房地产开发有限公司，住所地清河县308国道南、肃临路东侧。 法定代表人：黄行军，该公司董事长。 原审第三人：黄行军，男，1975年10月4日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 上诉人林在守因与被上诉人林伟伟执行异议之诉一案，不服河北省清河县人民法院（2018）冀0534民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 林在守上诉请求：1、依法撤销清河县人民法院（2018）冀0534民初824号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，继续执行法院查封的浙江商贸城A7幢1027，2027房产。事实及理由：1、在被上诉人所提供的证据没有形成证据链条的情况下，直接认定被上诉人和第三人以物抵债的方式取得房产，这是完全错误的。建设单位国厦公在没有任何相关部门的正式审计结算的情况下，就直接认定国厦公司对第三人协泰公司享有719,160元债权，这既不符合实际情况，也违反法定程序。被上诉人提交的手写的工程量没有任何证据和法律效力，法院直接其效力认定明显偏向被上诉人。节茂苍和协泰公司签订的付款协议明确约定，不得以以物抵债，一审判决为被上诉人编造勉强的理由，又变成了同意以物抵债。事实上，当时就是约定不得以物抵债。后来，被上诉人和第三人串通，伪造了所谓的《商品房买卖合同》以用来逃避执行。现在得知节茂仓就是该工程监理单位清河县诚信建设监理有限公司的法定代表人，这样他们和协泰公司串通更容易，造成更方便。2、被上诉人的证据相互矛盾，无法自圆其说。节茂苍和协泰公司签订的付款协议，约定不得以以物抵债，后在没有解除该协议的情况下，又发生了以物抵债取得房产之事这是前后矛盾之一。既然被上诉人用以物抵债的方式取得房产。后由签订《商品房买卖合同》涉案房产到底如何取得的，一会说以物抵债一会又成了买卖，这是前后矛盾之二。2013年9月29日，被上诉人与协泰公司签订了《商品房买卖合同》，签订合同就意味双方形成了商品房买卖关系，奇怪的是到了2013年12月27日，双方又签订了《付款协议书》即以物抵债的的协议书，这样前后颠倒，前后矛盾的事情，法院竞然给与了认定。3、上诉人对涉案房产三年之前就查封了，法院对涉案房产的查封，远远高于被上诉人私下和协泰公司签订了一大把无效合同。一审对被上诉人诸多无效的手续给予认定，明显错误。4、被上诉人只是签订了《商品房买卖合同》而没有到房产部门备案登记，在这种情况下了。涉案房产理所当然仍旧是协泰公司的房产，上诉人查封该房产合理合法。没有备案《商品房买卖合同》效力低于法院对涉案房产的查封。 林伟伟答辩称，林在守的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 黄行军经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，未答辩。 河北协泰房地产开发有限公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，未答辩。 林伟伟向一审法院起诉请求：原告林伟伟向本院提出诉讼请求：1、依法撤销对浙江商贸城A7幢1027、2027号房产的查封，并判决不得执行该房产；2、依法确认原告系浙江商贸城A7幢1027、2027号房产的所有权人；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、原告与案外人陈法成系夫妻关系。陈法成与另一案外人节茂苍就共同出资合伙承包浙江商贸城楼房外墙保温工程在2012年10月20日签订合伙协议，约定风险和盈利各占50%。该二人承揽的浙江商贸城楼房外墙保温工程系浙江商贸城商住区的建筑施工方国厦建设有限公司（简称国厦公司）分包的工程，建设单位系河北协泰房地产开发有限公司。国厦公司在工地的负责人有金国平、谢学初。当时是节茂苍承揽的工程，经核实后计算出平方数，金国平于2012年12月5日、2013年4月27日签字确认。2013年12月18日，节茂苍在谢学初经手的“浙江商贸城一期工程保温款719,160元的收款收据”收款人处签字，上面写有“由甲方代付”的字迹。甲方指得是河北协泰房地产开发有限公司。2013年12月27日，节茂苍和协泰公司达成付款协议书，约定国厦公司所欠保温款719,160元由协泰公司代国厦公司支付给节茂苍，付款时间为该协议签订一个月内，不得以各种物资、房地产抵押给乙方。2014年4月21日，协泰公司出具证明，内容为：吴新月、林伟伟购买的A7-1028-2028、A7-1027-2027的维修基金和契税合计37,510元已由节茂苍保温工程款抵扣，凭此证明在河北协泰公司换取维修基金和契税单据。2、2013年9月29日，陈法成以其妻林伟伟的名义和协泰公司签订两份商品房买卖合同。协泰公司为陈法成出具了客户名称为林伟伟的收款31万元的收据，时间记录为2013年12月28日。节茂苍给协泰公司出具了收款719,160元的收据，时间记录为2013年12月18日。3、涉案房产原告在2013年9月29日与案外人清河县恒亚市场管理有限公司签订商铺委托经营管理合同，委托该公司连同协泰公司开发并出售的其他商铺统一出租经营。清河县恒亚市场管理有限公司是协泰公司委托的物业管理公司。2018年4月27日，该区成立的业主委员会转给原告租金2,000元。4、在被告林在守与第三人协泰公司、黄行军在（2015）清民二初字第140号股权转让纠纷案中，本院根据协泰公司与林在守签订的协议和林在守的申请，于2015年7月27日作出（2015）清民二初字第140-5号，民事裁定书查封了涉案房产。该案已审结并生效且已进入执行程序。本案原告在执行程序中于2018年4月11日作为案外人提出执行异议，本院经审查于2018年4月20日作出（2018）冀0534执异19号执行裁定书，驳回了林伟伟的异议请求。原告在法定期限内向本院提出本案异议之诉，主张国厦公司欠保温工程款、协泰公司欠国厦公司施工工程款，通过债权转让，协泰公司以房抵款换取的涉案房产，签订买卖和委托经营合同时间是应开发商要求与开发商卖给其他业主的房产委托经营管理的时间相同，所以倒签为2013年9月29日，实际为2013年12月28日。被告认为商品房买卖合同签订时间早于工程款转让时间，时间不吻合，存在原告和协泰公司串通，制造虚假诉讼的行为。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定来认定买方是否享有足以排除执行的权利。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，国厦公司欠原告丈夫陈法成和节茂苍工程款，后通过签订付款协议书，将其对协泰公司的债权转让给陈法成和节茂苍，并有节茂苍的收款收据为证，该债权转让行为合法有效。节茂苍和第三人协泰公司约定的不得以物抵债条款，结合浙江商贸城建设中出现的楼房不易卖出、位置偏远、开发商资金匮乏、至今依然萧条等县域内知晓的客观情况，应视为债权方作为弱势一方对债务方的限制，当这种限制不能以索要金钱方式实现债权时，债权方在诉讼外接受以实物抵销债务，应视为对协议条款的变更，根据合同意思自治的原则，认定该变更合法有效。因为协泰公司以房抵债，原告不会再向第三人协泰公司支付房款，原告取得房屋的凭据用商品房买卖合同的方式体现，符合法律规定。被告以没有银行流水否认原告没有购买涉案房屋，其理由不能成立。关于商品房买卖合同签订时间，根据证人证言和原告陈述，认定陈法成以原告名义与协泰公司签订的商品房买卖合同的实际时间为协泰公司向原告开具收款收据的2013年12月28日。原告从小区业委会获得的涉案房产交由清河县恒亚市场管理有限公司统一管理出租并获得租金，能够证明涉案商铺原告已经实际占有。原告丈夫陈法成的工程款折抵了原告应付的全部购房款及契税和维修基金，涉案房产没有办理过户登记，原因是协泰公司承诺替原告交契税实际未交造成未办理房产证，责任不在于原告。被告辩解陈法成与协泰公司存在有预谋地恶意串通、出现瑕疵、对抗被告人利益的可能，并提供被告与第三人签订的2015年7月24日协议书抗辩，因原告购买、占有涉案房产的时间早于本院（2015）清民二初字第140-5号案件中房产查封的时间，故对其证据不予采信，其辩解不能成立。协泰公司在股权转让纠纷案中对林在守承诺涉案房产未卖出，不排除协泰公司疏忽和欺诈被告林在守的可能，本案纠纷的产生是由协泰公司造成。判决：一、不得执行清河县人民法院（2015）清民二初字第140-5号民事裁定书查封的浙江商贸城A7幢1027、2027号房产。二、驳回原告林伟伟的其他诉讼请求。案件受理费80元，由第三人河北协泰房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为林伟伟是否具有排除案涉房产强制执行的民事权益。本案中，林伟伟的丈夫陈法成与案外人节茂苍合伙承揽了案涉浙江商贸城项目的外墙保温工程。该项目由协泰公司开发、国夏公司承建。依据节茂苍和协泰公司达成的付款协议书、协泰公司出具的维修基金和契税抵扣证明、协泰公司与林伟伟之间出具的收款收据及商品房买卖合同等，可以针对案涉房产，林伟伟与协泰公司之间存在合法有效的商品房买卖协议，并以工程款折抵购房款的形式支付了购房款。根据林伟伟与清河县恒亚市场管理有限公司签订的商铺委托经营管理合同以及租金支付记录，亦可认定林伟伟于原审法院对涉案房产查封前占有了该房产。本案中，林在守作为申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权，故一审法院对此认定并无不妥，本院予以支持。 综上所述，林在守的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人林在守负担。 本判决为终审判决。 审判长  许易然 审判员  刘 杰 审判员  乔 鹏 二〇一八年十二月二十一日 法官助理刘西超 书记员路敬贤