广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2741号上诉人（原审被告）：上海义信电子商务有限公司。法定代表人：王翠英，公司经理。委托诉讼代理人：李忠发，男，汉族，住上海市，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：广东腾湃医疗股份有限公司。法定代表人：郑静芬。委托诉讼代理人：王峰，广东华商律师事务所律师。上诉人上海义信电子商务有限公司（以下简称义信公司）因与被上诉人广东腾湃医疗股份有限公司（以下简称腾湃公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海义信电子商务有限公司上诉请求：1、依法撤销（2017）粤1802民初3058号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定，上海义信电子商务有限公司没有提交证据证明腾湃公司因《联合运营协议》项下事务需要向上海义信电子商务有限公司交纳费用及违约金，也没有证据证明腾湃公司存在违约行为且上海义信电子商务有限公司曾经书面通知改正。属于基本事实未查清。上诉人认为:协议签订以后，上诉人已经完全履行了协议。本案庭审中上诉人已经向一审法院提供了手机视频展示和上诉人向被上诉人提供的一系列履行协议的证据，包括但不仅限于上课和招商的照片、制作的APP文件文档等。庭审中上诉人也已表示，不退回被上诉人保证金的理由是被上诉人存在违约行为。且双方在《联合运营协议》中对保证金的保证事项约定非常明确，30万元保证金就是用于保证被上诉人在通过使用上诉人OAO营销平台完成体检产品销售后，被上诉人应该向上诉人支付的佣金和管理费。协议还约定，上诉人有权选择扣除保证金的方式追究被上诉人的违约责任。被上诉人的违约行为具体表现在没有依约每月5日前向上诉人提供上个月的真实财务报表。被上诉人的这个违约行为，已经致使上诉人在协议期内，无法依约获得应该得到的经济收益（因为上诉人的获利是依据被上诉人的每月营业额按比例收取佣金和管理费的）（详见二审补充证据，该证明要旨:1、上诉人仅收到被上诉人支付的部分佣金和管理费;2、被上诉人没有按约履约，上诉人曾经书面通知被上诉人催讨的事实）。一审法院关于上诉人没有证据证明腾湃公司存在违约行为且义信公司曾经书面通知改正的认定，是基本事实未查清，也是对举证责任分配的错误、是显失公平的。综上所述，一审法院没有按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，仅凭被上诉人的口述认定被上诉人不存在违约行为，属于事实未查清。故上诉人请求贵院依法撤销（2017）粤1802民初3058号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，保障上诉人的合法权益。被上诉人广东腾湃医疗股份有限公司口头答辩称：被上诉人认为一审法院对事实的认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。针对上诉人上诉状中所列的事实，被上诉人答辩如下：一、本案的合同名称虽然叫“联合运营合同”，但从协议的内容来看，应该属于商业特许经营合同，因为合同中详细约定了申请人联合运营体系和联营标识的内容，包括其所有的商标、商号、内外部装修、运营模式、运营手册，并提供开店指引和开业培训，因此，上诉人上诉称提供的30万元保证金是用于保证被上诉人使用OAO营销平台完成体检产品销售后应支付的佣金和平台使用费无事实和合同依据。二、联合运营协议在有效期内未实际履行，主要原因是上诉人并无协议约定的联合运营体系和联营标志，也不具备商业特许经营的资质，而且在协议期内始终没有向被上诉人提供，因此，体验中心并未设立和实际运营，故上诉人于上诉状中提及的被上诉人的违约行为主要体现在未提供财务报表，不符合事实情况，且上诉人亦无证据证明其实际损失。被上诉人广东腾湃医疗股份有限公司向原审法院起诉请求：1、义信公司立即向腾湃公司返还保证金300000元及利息（利息从2015年6月2日起，按银行同期贷款利率计至全部款项返还之日止）。2、本案诉讼费由上海义信电子商务有限公司承担。原审法院认定事实：腾湃公司成立于2013年3月20日，原名称为清远市***健康中心有限公司，于2014年9月26日更名为清远市狮子湖医院投资管理有限公司，于2015年10月28日更名为广东腾湃医疗投资管理有限公司，2016年9月28日经工商变更登记为现名称。2014年6月2日，上海义信公司（甲方）与清远市***健康中心有限公司（乙方）签订《联合运营协议》。协议约定，甲方授予乙方“****”品牌的联合运营权，级别为体验中心，体验中心地址为广东省清远市***大道**号；协议期限为2014年6月2日至2015年6月1日；乙方应当在合同签订后3日内向甲方支付300000元作为保证金，以确保协议完全正当履行；遇乙方欠款不付或本合同约定的任何违约情形，甲方可从保证金中直接扣除，不足部分，仍有权要求乙方继续偿付，乙方应在收到甲方书面通知后3日内补足保证金并缴足欠款；本协议终止后，甲方收取的保证金除用以抵充协议约定由乙方承担的费用或违约金外，剩余部分归还乙方；乙方应当保持完整与准确的交易记录，在每月5日前向甲方递交上个月的真实财务报表；乙方逾期支付本协议项下的任何款项，应按每天逾期款项的1‰支付违约金，每逾期超过10天的，甲方有权解除本合同，并用保证金抵付；乙方不履行或不完全履行除本协议项下的任何义务，甲方有权书面通知其更正，乙方应在接到通知后3日内更正，逾期未更正的，乙方应支付相当于保证金数额的5%的违约金；如逾期未更正超过10日，则甲方有权选择以下方案追究乙方责任（可多选）：1、扣除保证金，2、要求乙方赔偿100000元，3、符合本合同约定的解除条件的，甲方有权解除本合同；本协议的附件、从协议（如有）、最新的联合运营规则是本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力。协议下方注明，附件：补充协议。协议还就其他事项作出约定。《联合运营协议》签订当天，清远市***健康中心有限公司向上海义信电子商务有限公司交纳了300000元保证金。2014年8月1日，清远市***健康中心有限公司（甲方）与义信公司（乙方）签订《关于清远市***健康中心有限公司与OAO营销平台合作协议》，约定甲、乙双方拟采取换股的方式进行合作，共同打造中国健康产业平台，扩大甲方业务的快速发展，并以甲方实现在境内外资本市场上市为最终合作目标。协议第五条约定，甲方健康产品的销售收入按30%比例结算佣金，乙方归集的销售款应在三个工作日内转到甲方，在乙方平台实现的销售收入归集到甲方后七日内支付佣金给乙方，前述销售款经过乙方平台归集至甲方后，乙方按平台统一政策获得总额3%的平台使用管理费。关于营销、股权释放模式，协议第六条约定，考虑到甲方入股过程中的新股东所得税问题，双方倾向于选择有限合伙企业（私募股权基金）模式，即乙方自行设立有限合伙企业持有企业上述甲方49%，并以转让该有限合伙企业出资份额、或者该有限合伙企业吸收新合伙人（增加出资份额）的方式完成甲方服务产品的营销目标。2014年10月15日，北京****投资发展有限公司与深圳市***实业集团有限公司签订《合伙协议》,约定合伙成立上海归道投资管理中心（有限合伙），目的是为了保护全体合伙人的合伙权益，使合伙企业取得最佳经济效益；合伙经营范围股权（含证券、基金、信托产品）投资，投资咨询业务，本期定向募集的资金专项用于狮子湖医院的项目，核心产品为17.8万元/次的德国INUS重金属排除（包含2.8万元/次的防癌特检）；有限合伙人深圳市***实业集团有限公司以货币出资人民币5000000元，认缴出资在2014年10月15日已缴足，获赠项目方狮子湖医院1%股份，并同时获得28个17.8万元/次的德国INUS重金属排除名额；资金到账后的10个工作日内，项目方返利1100000元。2014年10月15日，深圳市***实业集团有限公司向上海归道投资管理中心交纳5000000元，收款事由为德国INUS重金属排除服务预购货款，上海归道投资管理中心于收款当天向义信公司转账5000000元，2014年10月16日，义信公司向清远市***健康中心有限公司转账5000000元。2014年10月21日，清远市***健康中心有限公司向义信公司汇款1250000元，义信公司于2014年10月24日转账1100000元给上海归道投资管理中心，上海归道投资管理中心于2014年10月27日向深圳市***实业集团有限公司汇款1100000元。上海义信电子商务有限公司称，上海归道投资管理中心通过上海义信电子商务有限公司的商务平台向腾湃公司购买了5000000元的德国INUS重金属排除名额产品，腾湃公司应当支付佣金与管理费，为此向原审法院提起反诉，要求腾湃公司支付代理佣金250000元、平台使用管理费150000元以及利息损失。原审法院经审查认为上海义信电子商务有限公司的反诉与腾湃公司起诉属于不同法律关系，为此裁定驳回了义信公司的反诉。原审法院认为：清远市***健康中心有限公司与上海义信电子商务有限公司签订的《联合运营协议》，是双方在自愿基础上签订的，合同没有违反法律及行政法规效力性强制规定，为合法有效合同。清远市***健康中心有限公司经工商更名为腾湃公司，故因《联合运营协议》产生的权利、义务，应由腾湃公司享有和承担。根据《联合运营协议》，腾湃公司交纳的保证金，义信公司在抵扣相关费用和违约金外，剩余部分应当退还给腾湃公司。本案中，义信公司没有提交证据证明腾湃公司因《联合运营协议》项下事务需要向义信公司交纳费用及违约金，也没有证据证明腾湃公司存在违约行为且义信公司曾书面通知改正。因此，在《联合运营协议》约定的有效期限届满后，义信公司应当向腾湃公司退还300000元保证金，并应自2015年6月2日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率向腾湃公司计付利息至退清款之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年4月11日作出（2017）粤1802民初3058号民事判决：上海义信电子商务有限公司于本判决生效之日起7日内向广东腾湃医疗股份有限公司退还保证金300000元及利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2015年6月2日起计至退清款之日止）。案件受理费5948.50元、财产保全费2070元，合共8018.50元，由上海义信电子商务有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交四组证据：证据一、电子银行交易回单（付款方），证明双方履行了《联合运营协议》中的款项，证据二、大额支付入账通知书，证明被上诉人自认在另案（1517号案）中承认我方收取平台管理费的标准，被上诉人应当每月提供财务报表，并按约定每月支付管理费。证据三、2018年5月14日（2018）粤1802民初1517号案开庭笔录，证明上诉人授权被上诉人通过OAO平台对健康产品进行网络营销及被上诉人每月应提交财务报表并结算管理费。证据四、本案一审开庭笔录，证明《合作协议》是对《联合运营协议》的具体履行事项的细化和补充。被上诉人质证称：证据一、证据二，对真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，电子回单是双方合同外签订的OAO营销合作协议的资金往来，申请人主张的被申请人应支付的使用费也是OAO营销合作协议的约定，与本案的协议无关。证据三，对真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该证据是OAO营销合作协议案件的开庭笔录，与本案无关。证据四，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据无法证明申请人的证明目的，该证据恰恰说明合同签署时，申请人不具备联合运营协议商业特许的资质。另查明：本案在一、二审期间，上诉人均无提供《联合运营协议》已实际履行的相关证据。另外，双方签订的《关于清远市***健康中心有限公司与OAO营销平台合作协议》中并没有约定《联合运营协议》约定的保证金转到该协议当中，且也没有注明该协议是《联合运营协议》的补充协议。本院认为，本案系特许经营合同纠纷。双方签订的《联合运营协议》是在平等自愿、协商一致的情况下签订，内容合法，原审法院认定为有效协议正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：本案的保证金应否返还。本案中，首先，双方签订的《联合运营协议》合同期限已于2015年6月1日期满，根据协议约定，被上诉人交纳的保证金，上诉人在抵扣相关费用和违约金外，剩余部分应当退还给被上诉人。其次，上诉人并无提供相关证据证实双方签订的《联合运营协议》已实际履行且也没有证据证明被上诉人在履行协议期间需要向上诉人交纳相关费用及违约金，同时，也没有证据证明被上诉人在履行协议过程中存在违约行为且上诉人曾书面通知改正。最后，双方签订的《关于清远市***健康中心有限公司与OAO营销平台合作协议》中并没有约定《联合运营协议》约定的保证金转到该协议当中，且也没有注明该协议是《联合运营协议》的补充协议，而相关的庭审笔录仅能证明双方实际履行的是《关于清远市***健康中心有限公司与OAO营销平台合作协议》而非《联合运营协议》，因此，原审法院在《联合运营协议》约定的有效期限届满后，判令上诉人向腾湃公司退还300000元保证金，并应自2015年6月2日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率向腾湃公司计付利息至退清款之日止正确。上诉人以被上诉人违反《联合运营协议》约定，没有向其支付佣金和管理费为由，认为不应返还涉案保证金的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人上海义信电子商务有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5949元，由上诉人上海义信电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  巢忠文二〇一八年十二月十七日书记员  潘丽泳