湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂06刑终313号原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈孝新，男，1972年9月30日出生于襄阳市襄州区，公民身份号码420621197209301870，汉族，大专文化，中共党员，原系襄阳市公安局襄州区分局黄龙镇派出所三级警督，住襄阳市公安局襄州区分局黄龙镇派出所家属院。因涉嫌犯挪用公款罪，2018年6月6日被取保候审,2018年10月10日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人肖江云,湖北春园律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄州区人民检察院指控被告人陈孝新犯挪用公款罪、盗窃罪一案，襄州区人民法院于2018年10月22日作出（2018）鄂0607刑初266号刑事判决。宣判后，原审被告人陈孝新不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：(一)挪用公款事实1995年10月,被告人陈孝新被录用为公安机关公务员,分配至襄阳市公安局襄州区分局黄龙派出所工作,案发前任三级警督。2007年1月以来，被告人陈孝新在黄龙派出所负责办理居民身份证登记、收费、照相、上传数据、发证以及与襄州区公安分局治安管理大队结算办证费用等工作,陈孝新将2017年6月30日前领回的身份证办证费与该大队全部结清。从2017年7月1日至2018年1月23日，陈孝新经手从该大队领回居民身份证共1879人，收取上述居民办证费共计54060元,存入自己农行6228450758034466572账户,未按规定与该大队结算。期间陈孝新还有其他资金161307.14元存入上述账户,并先后从该账户支取214966.96元（其中含收取居民办证费54060元）借给张杰（另案处理）进行投资，试图分得红利。2018年3月12日，陈孝新归还了全部挪用的公款。当月27日,陈孝新接襄州区监察委工作人员电话通知主动到案,如实供述了上述事实。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.陈孝新身份证复印件、襄州区公安分局政工室出具的陈孝新简历、干部履历表。证实被告人陈孝新的身份、任职情况,确认其主体身份为国家机关工作人员。2.证人张杰证言。证实2015年3月，其从黄龙派出所辞职到武汉一家软件科技公司面试，找陈孝新借款1万元，6月其从这家公司辞职，期间找陈孝新借款几万元。7月初，其通过QQ认识女网友介绍运营模式为P2P线上申请贷款公司，想投资但没有钱投资，就想到从陈孝新处借钱,谎称自己准备在长春投资软件科技工作室,给别人提供网站基础构架服务器，赚到钱后不仅能还本钱，还给分红，投资的工作室预计三年回本营利3000万，给陈孝新分1500万。陈孝新对这么大的利益诱惑心动了，其每次找陈孝新借钱都给了，但实际自2015年7月至2017年1月其把借的钱投进了这家P2P借贷公司。期间,其找陈孝新借款大概有50多万元投资P2P借贷公司,投资的钱已经收不回来，2016年底,这家P2P借贷公司任何人已经联系不上了，到公司也找不到人，该公司垮掉了。期间陈孝新天天催要还款，其找借口称公司没有回本，还在投入阶段。2016年其再次骗陈孝新要扩大长春软件科技工作室的规模，扩大规模后不仅之前投入的钱能回本，还能分得更多的红利，三年后绝对收益3000万，挣钱后与陈孝新平分，于是陈孝新继续借钱。2017年1月，其谎称找到买家把工作室卖出去了，合同签订900万，对方没有及时把钱打给其，期间陈孝新基本每天都给其转款。直至2017年4、5月的一天，陈孝新给其打电话询问钱是否到账？其骗陈孝新1000万元到账，陈孝新认为应该分500万现金，2017年6月中旬，其与陈孝新在长安市场对面美伦心岸酒店506房间见面，见面后陈孝新追问1000万元到底是怎么回事？其说：钱没有取出来，我先给你写张借条。其当即给陈孝新出具了一张借条，借条的内容为本金63万余元，带息还款500万元。截止写借条时间（2017年6月17日）时，总共找陈孝新借款记账有63.5万元，写还款500万元是按当初的承诺应该给陈孝新分红500万元，包括借的所有本金和许诺分红的钱。经查看从陈孝新手机微信中调出的微信转账记录：2017年6月20日至31日通过微信转款10笔，共计11320元;7月转款25笔，共计18550元;8月转款19笔，共计24490元;9月转款17笔，共计18080元;10月转款28笔，共计25572元;11月转款36笔，共计26374元;12月转款45笔，共计17930元;2018年1月转款37笔，共计11146元。经核算，自2017年6月20日至2018年1月23日，陈孝新通过微信给其转款217笔，共计153462元。3.证人陈发文证言。证实其负责身份证管理,具体对襄州区各乡镇派出所办理的身份证进行审核、签发，催交办理身份证款等工作。各乡镇派出所将每天办理身份证信息通过身份证办证平台上传到区分局，由分局户政中队对信息进行审核，审核合格后进行签发上传到襄阳市公安局户政大队，由市户政大队统一打包上传到湖北省制证中心。其给陈孝新打电话催交，陈孝新将2017年1月至6月的身份证款交给局财务，其查看了凭证。2017年10月,其将7月至9月的数据统计制成表格上传分局治安大队网页上后，各所核对后除黄龙所外都交了，直至12月黄龙所仍未上交，其给陈孝新打电话催交7月至9月身份证款，陈孝新一直没有交。其根据从省制证中心实际邮寄给户政中队的身份证数和黄龙派出所实际领取的身份证数据统计，截止2018年1月23日,陈孝新经手办理的所有身份证都回来了，所欠的身份证款54060元。这些身份证黄龙派出所已经全部领回,并发给了办证人。4.证人李宏证言。证实其系黄龙派出所副所长，黄龙派出所办理身份证由同一人登记、收钱、照像、上传办证数据。派出所和治安大队办理身份证结算程序是，治安大队根据省厅回来的身份证数量，制成表格计算金额，让派出所核对数量及金额，核对无误后，首先把身份证领回去，然后根据核对金额把钱存入工行周长安账户。派出所与治安大队开始是半年结算，2017年下半年开始一季度结算。5.证人刘国辉证言。证实其任黄龙派出所教导员,在分管户政工作时，陈孝新负责办理身份证，主要负责登记、收钱、照像和上传办证数据。居民来办证，陈孝新自己进行登记，然后根据办证收费情况收取不同的费用，有20元和40元的；收钱后陈孝新给办证居民手撕发票，发票上注明名字及办证日期；交钱后陈孝新给办证居民照像，最后通过公安网平台上传到省公安厅制证。陈孝新收取的身份证款统一交给派出所管财务的李宏，最后由李宏与局治安大队进行结算。省公安厅将制好的身份证交给局治安大队，治安大队通知派出所领取，派出所根据领取身份证的数量将款交给治安大队,派出所与治安大队半年结算，2017年下半年一季度结算。2016年，派出所发现陈孝新交钱不及时，找陈孝新谈话与李宏结清,2017年以后，陈孝新自己负责与治安大队结算。2016年12月31日以前，陈孝新与李宏全部结清，李宏与治安大队也结清了。2017年上半年，陈孝新与治安大队也结清了，但2017年下半年的具体情况不清楚。6.证人陈艳证言。证实2018年1月24日，陈孝新出事后，其负责办理身份证。陈孝新负责办理身份证时，其与陈孝新在同一办公室，陈孝新用笔记本登记所有办理身份证的居民信息，记录比较完整、真实。7.证人朱克乐、王华、柏小兵、王伟、方文新、姜红波、孙天中、田兴明、柏义红、褚冬知、汪艳兵、黄兴明、赵书香、韩兴锐、柳国勤、刘小妹、王永全、王永安、易建军、王和春、程平、杜艳平、徐小雨、钟兴珍、李帅、朱明辉、陈小敏、王云、严高然、贺圣华、张训辉、朱小飞、宁玲、汪鹿、陈忠华、陈宗安、王占国、任楚成、杨明菊、汪安秀、王年军、庞博洋、丁道敏证言。证实2017年7月至2018年1月，上述人员通过陈孝新为其及亲属办理、交费、领取身份证,新办身份证交费20元，补办身份证交费40元，给的有发票，交费后照像。8.办案人员孟成六、罗辉、李菊从襄州区公安分局治安管理大队调取的黄龙派出所2017年7月至2018年1月办理二代身份证首次办理、申领登记表。证实2017年7月至2018年1月共计办理二代身份证1879人，金额54060元。9.办案人员孟成六、罗辉、李菊从陈孝新处提取的原始笔记本复印件。证实该笔记本记载了陈孝新自2017年6月13日至2018年1月23日登记到黄龙派出所办理身份证人员信息及收费金额,该人员信息及收费金额与襄州区公安分局治安管理大队出具的2017年7月至2018年1月黄龙派出所办理二代身份证首次办理、申领登记表记载的人员信息及收费金额相符。10.办案人员孟成六、李菊根据襄州区监察委协助查询通知书、个人客户关联合信息、中国农业银行银行卡交易明细清单。证实从陈孝新农行6228450758034466572账户交易明细清单反映,2017年6月20日至2018年1月23日陈孝新现金存入该账户287笔金额161929.4元、转账存入该账户37笔金额53437.74元,共计存入金额215367.14元;期间陈孝新又从该账户转账支出102笔金67440.05元、现金支出31笔金额46012元、微信支付151笔金额101715元,共计支出金额215167.05元,账户余额200.09元。11.办案人员孟成六、罗辉、李菊调取的襄州区公安局监察室出具的关于对陈孝新手机有关数据调取的通知、该局网安大队出具的情况说明及附陈孝新手机微信转账截图。证实2017年7月至2018年1月,陈孝新给张杰（风雪夜归人）转账212笔共计金额148092元。12.办案人员孟成六、李菊从陈孝新处提取的原始记账本复印件。证实该账本记载了自2013年5月至2018年1月25日,张杰向陈孝新借款的事实。13.办案人员孟成六、李菊从陈孝新手机照片提取打印的借条。证实2017年6月17日,张杰给陈孝新出具的借款63.5万元，偿还本息共计500万元。14.陈孝新出具的关于记载身份证办理登记本情况说明。证实每天全部记录在册，无遗漏。15.襄州区公安局治安大队民警陈发文出具的证明。证实陈孝新经办的从治安大队领回2017年6月30日前所办身份款项已全部结清。16.襄州区监察委员会出具的陈孝新接受调查期间有关情况说明。证实2018年3月19日,陈孝新涉嫌挪用公款案立案调查后,经电话通知，当月27日,陈孝新在黄龙所副所长李宏的陪同下到区监察委谈话室接受讯问，如实交待了自己挪用公款进行营利活动的事实，并于2018年3月12日将挪用的54060元公款全部退交给区公安分局。17.湖北省非税收入通用票据、湖北农村信用社现金缴款单。证实2018年3月12日,陈孝新退交全部的挪用公款。18.被告人陈孝新的供述。证实被告人陈孝新在侦查阶段对其利用职务便利挪用公款54060元借给张杰投资的事实供认不讳,其供述与前述其他证据相互印证。(二)盗窃事实2018年1月17日17时许，陈孝新趁同在黄龙派出所户籍室工作的同事陈艳外出期间，将陈艳放在办公桌抽屉内的红色钱包内的3000元现金盗走。当月22日,陈艳发现被盗后询问陈孝新，陈孝新承认盗窃3000元的事实，并承诺发工资后归还。2018年2月12日，陈孝新归还陈艳现金3000元，并取得谅解。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人陈艳陈述。证实2018年1月17日8时30分，其红色钱包内放有100元面值的现金共计7000元,当时钱包放在办公桌右侧抽屉内，抽屉是老式的挂锁，平时上班基本不锁。当天17时许，其外出时放钱包的抽屉没锁，当时陈孝新独自在户籍室内。当月22日9时许，其将红色钱包内的现金拿出来，摸厚度感觉数额不对，清点后发现现金少了3000元,当即质问陈孝新并要到值班室调监控时,陈孝新承认盗窃了3000元现金,称急需还高利贷，待下月工资到账后归还3000元。2.办案民警调取的黄龙派出所户籍室监控视频光碟及视频截图。证实陈孝新盗窃过程。3.谅解书及收条。证实2018年2月12日,陈艳收到陈孝新归还现金3000元,并对被告人的行为予以谅解。4.被告人陈孝新的供述。被告人陈孝新在侦查阶段对盗窃的事实供认不讳,其供述与前述其他证据相互印证。原审法院认为，被告人陈孝新身为国家工作人员，利用职务上的便利,挪用公款54060元进行营利活动,且数额较大,其行为构成挪用公款罪;以非法占有为目的,盗窃他人现金3000元,且数额较大,其行为又构成盗窃罪。陈孝新一人犯数罪，依法应数罪并罚。陈孝新接襄州区监察委工作人员电话通知主动到案,庭审中对挪用公款的事实供认,系自首,依法可以从轻处罚。依照相关法律规定判决，被告人陈孝新犯挪用公款罪,判处有期徒刑八个月;犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币六千元,合并决定执行有期徒刑一年,并处罚金人民币六千元。上诉人陈孝新上诉称：1.关于挪用公款罪，对挪用公款的数额没有异议，但挪用公款没有进行营利活动；2.关于盗窃罪，没有非法占有的目的，拿钱是归还借款，想等发工资后如数归还。辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定陈孝新挪用公款从事营利活动错误，2016年11月份以后陈孝新陆续借给张杰钱款的行为不是营利活动，目的是收回本金，从客观上讲，陈孝新是在被骗的情况下给张杰转的账，根本不可能营利，原审判决认定陈孝新挪用公款从事营利活动属于认定事实错误；2.原审判决没有搞清楚2017年下半年各派出所和襄州区公安局结算办证费用的具体时间，按结算期限计算，陈孝新挪用公款未超过三个月；3.关于盗窃罪，原审判决没有认定陈孝新认罪是错误的；4.陈孝新没有挪用公款从事营利活动，挪用公款没有超过三个月，不构成挪用公款罪；5.陈孝新具有盗窃数额不大、案发后退还赃款取得受害人谅解、坦白、自愿认罪真诚悔罪等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，应免予刑事处罚。经二审审理查明,原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院评述如下：1.关于上诉人陈孝新挪用公款是否进行营利活动。陈孝新上诉认为其挪用公款没有进行营利活动；辩护人认为原审判决认定陈孝新挪用公款从事营利活动属于认定事实错误，2016年11月份以后陈孝新陆续借给张杰钱款的行为不是营利活动，其目的是收回本金，从客观上讲，陈孝新是在被骗的情况下给张杰转的账，根本不可能营利。经查，从2017年7月1日至2018年1月23日，陈孝新将收取居民办证费存入自己的农行账户,与自己的其他资金混存，借给张杰进行投资，试图分得红利，该事实有张杰证言、借条、微信转款记录等证据予以证实，与陈孝新在侦查阶段的供述相印证，足以认定。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动的，应当认定挪用人挪用公款进行营利活动。根据以上规定，认定挪用人挪用公款进行营利活动，不是以挪用人是否能实际营利为标准，而以挪用人是否明知（或自认为）使用人用于营利活动为标准。本案中上诉人陈孝新受他人蒙骗，挪用公款给他人使用，进行投资，试图分得巨额红利。原审判决认定上诉人陈孝新挪用公款从事营利活动，并无不当。对上诉人陈孝新及其辩护人的以上辩解辩护意见不予采纳。2.关于上诉人陈孝新是否构成挪用公款罪。上诉人陈孝新的辩护人认为原审判决没有搞清楚2017年下半年各派出所和襄州区公安局结算办证费用的具体时间，按结算期限计算，陈孝新挪用公款未超过三个月，不构成挪用公款罪；陈孝新没有挪用公款从事营利活动，亦不构成挪用公款罪。经查，原审法院并非以陈孝新挪用公款归个人使用，超过三个月未还认定其构成挪用公款罪，而是以上诉人陈孝新挪用公款54060元归个人使用，从事营利活动，应当认定为数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，构成了挪用公款罪。辩护人的以上辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。3.关于上诉人陈孝新是否构成盗窃罪，是否应当免予刑事处罚。上诉人陈孝新辩称没有非法占有的目的，拿钱是归还借款，想等发工资后如数归还；辩护人认为原审判决没有认定陈孝新认罪是错误的，陈孝新具有盗窃数额不大、案发后退还赃款取得受害人谅解、坦白、自愿认罪真诚悔罪等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，应免予刑事处罚。经查，上诉人陈孝新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成了盗窃罪。上诉人陈孝新辩称其没有非法占有的目的，拿钱是归还借款，想等发工资后如数归还。其盗窃得手后，如何处理该款项、事后是否如数归还、什么时候归还，不影响对其非法占有目的和其行为性质的认定，仅对其量刑有一定的影响。对陈孝新的以上辩解意见，本院不予采纳。上诉人陈孝新虽然在侦查机关如实供述了拿走现金的事实，但一直辩称其没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪，而在案证据证实其是在被害人不知情的情况下采取秘密窃取的方法获取的被害人钱财，在被害人质问时，其予以否认，只因被害人欲调取监控录像，其明知罪行即将暴露，才予以承认，反映出其非法占有他人财物的故意，原审判决认定其不认罪是正确的。陈孝新盗窃他人财物，虽然案发后退还赃款取得受害人谅解，但其盗窃数额较大，不认罪悔罪，不具有免除刑事处罚的法定情节。对辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈孝新身为国家工作人员，利用职务上的便利,挪用公款进行营利活动,数额较大,其行为构成挪用公款罪;以非法占有为目的,盗窃他人财物,数额较大,其行为构成盗窃罪。陈孝新一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 永 涛审判员 王 正 道审判员 李  涛二〇一八年十二月二十四日书记员 周  源书记员 许文致君