河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终10613号上诉人（原审原告）：唐山市丰南区岔河镇小稻地村村民委员会，住所地：唐山市丰南区岔河镇小稻地村。法定代表人：吴新伟，该村委会主任。委托诉讼代理人：王海超，河北三汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈增辉，男，1977年4月3日生，汉族，农民，现住唐山市。被上诉人（原审被告）：牛超，男，1976年7月9日生，汉族，个体户，现住唐山市。委托诉讼代理人：吴建秀，河北全景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰小安，男，1955年3月9日生，汉族，农民，现住唐山市。上诉人唐山市丰南区岔河镇小稻地村村民委员会（以下简称小稻地村委会）因与被上诉人牛超、兰小安建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2017）冀0207民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小稻地村委会委托诉讼代理人王海超、陈增辉、被上诉人牛超委托诉讼代理人吴建秀、被上诉人兰小安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小稻地村委会上诉请求：将本案发回重审或支持小稻地村委会的上诉请求。事实和理由：一、牛超、兰小安施工的小稻地村的道路（以下简称涉案道路）存在质量问题。涉案道路交付使用后，小稻地村委会即向兰小安提出质量异议，兰小安遂于2013年10月委托唐山中权建筑工程司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）对涉案道路进行鉴定。2013年11月3日，鉴定机构出具了唐山中权司法鉴定中心【2013】司鉴字第71号鉴定意见书（以下简称鉴定意见）载明：“小稻地村中所修水泥路面，在南北方向道路混凝土厚度不能满足合同约定200mm的要求，全部道路水泥混凝土强度达不到合同约定的Ｃ20要求”。兰小安对此没有异议。二、小稻地村委会提起本案诉讼未超时效。第一，兰小安基于小稻地村委会提出的质量异议委托鉴定机构对涉案道路进行鉴定，至2013年11月3日鉴定机构出具鉴定报告之前不存在小稻地村委会起诉超时效的问题。第二，吴新伟于2015年初任小稻地村委会书记后，曾与村主任兰云贺、村民代表多次沟通涉案道路的质量问题并委派张久安作为村民代表每年到岔河镇人民政府反映问题，要求政府解决。岔河镇人民政府出具的证明材料可以证明上述事实。村民代表向岔河镇人民政府反映问题应产了生诉讼时效中断的法律后果。第三，吴新伟于2015年3月和7月找兰小安，要求兰小安出具工程质量处理方案产生了诉讼时效中断的法律后果。第四，小稻地村委会在牛超2016年索要工程款前不知道牛超是实际施工人，牛超以小稻地村委会未向其主张权利为由主张小稻地村委会起诉超时效理据不足。第五，涉案道路在保修期内，根据法律、法规和国家行业标准，涉案道路的合理使用年限为20年，在该期限内牛超、兰小安应承担因工程质量产生的责任。第六，小稻地村委会在涉案道路竣工交付使用后拒绝支付工程尾款也是向牛超、兰小安主张权利的一种方式，且小稻地村委会拒绝支付工程款一直延续至今，本案不存在小稻地村委会起诉超时效的问题。牛超辩称：一、牛超完成的工程不存在质量问题。第一，小稻地村委会提交的鉴定报告无效。牛超对兰小安于2013年10月委托鉴定、鉴定机构于2013年11月出具鉴定报告不知情。鉴定未经双方当事人或人民法院委托，现场取样、勘查等环节也没有公开公正透明。鉴定距涉案道路验收使用已有数年，很多道路都已失去原貌。第二，小稻地村委会在2016年牛超起诉主张工程款时没有反诉要求赔偿损失，视为认可工程质量。事实上牛超完成的涉案道路达到了合同要求，能够正常通行使用。且在施工过程中小稻地村委会派出多名质检人员每天负责巡检确保工程质量达标。涉案道路于2010年6月竣工验收交付使用，小稻地村委会对工程进行了书面签证。足以证明在施工中、交付使用时工程质量合格并得到了小稻地村委会的认可。第三，小稻地村委会在未通知牛超维修的情况下委托他人对涉案道路进行了翻修，路面已经无法恢复原貌。小稻地村委会应就其翻修道路的行为在本案中承担不利后果。二、小稻地村委会主张质量问题已超过诉讼时效。第一，涉案道路的质保期为一年，小稻地村委会在2010年6月验收使用后从未因质量问题找过牛超，诉讼时效于2011年6月届满，在此之后小稻地村委会的任何主张都不能产诉讼时效中断的法律后果。第二，牛超交付涉案道路后，小稻地村委会按合同约定支付了70%左右的工程款，视为认可工程质量。且在另案诉讼中小稻地村委会认可尚欠牛超46万多元工程尾款，本案诉讼时效未中断。兰小安辩称：一、涉案道路的质量不合格是事实，鉴定意见是兰小安委托鉴定机构出具的，兰小安认可鉴定意见。二、兰小安不懂诉讼时效，但是涉案道路修好后老百姓反应特别大，小稻地村的干部因涉案道路不合格找过兰小安，兰小安就委托鉴定机构对涉案道路进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见后镇政府找过兰小安。后来小稻地村委会告诉兰小安不再支付工程款。兰小安联系不上牛超。三、兰小安不同意牛超在2016年起诉小稻地村委会，老百姓意见大，兰小安没有参加诉讼。小稻地村委会向原审法院提出诉讼请求：判令牛超、兰小安赔偿小稻地村委会经济损失60万元（以司法鉴定结论为准）。原审法院认定的事实：2009年8月18日，小稻地村委会为建设文明和谐新农村，美化村民生活环境，在村资金十分困难的情况下决定把村大小道路翻修为水泥路面。为了公平公正，决定面向本村公开招标竞标。竞标方案规定：工程承包方式为包工包料（放线、抄平、清除路基、养生等）；全村道路工程竣工后，经村委会验收合格（水泥、石子、沙子合理比例、路面厚度、顺水坡度）后，如村委会有钱，原则上三年付清；分期付款，一年付30%、2年付30%、3年付40%。如果没钱，则什么时候有，什么时候给，如到期还不清，三年后村委会按当时银行存款利息付给施工方所欠欠款的利息费；村委会安排若干名质量检查员，负责监督水泥、沙子、石渣的质量和监督施工的标准，如达不到技术、质量要求有权进行制止，直至停止施工。牛超以小稻地村村民兰小安名义竞标，并以每平方米69元的价格中标。2009年8月21日，牛超以小稻地村村民兰小安的名义与小稻地村委会签订《小稻地村修路合同书》，合同约定：发包方为小稻地村委会（甲方），承包方为兰小安（乙方），工程承包方式为包工包料（放线、抄平、清除路基、养生等）；工程内容为东西街道宽3米，厚度150mm，南北道宽为4米，厚度200mm;质量要求为混凝土标号200号以上即国标C20的路面强度；付款方式为乙方进场后甲方付款30%，其余工程款3年内付清，如到期还不清，三年后甲方按当时银行存款利息付给乙方所差欠款的利息费；甲方安排若干名质量检查员负责监督施工，如达不到技术、质量要求有权进行制止，直至停止施工。合同上加盖小稻地村委会公章并由时任小稻地村村主任兰小海、党支部书记王子丰签字；兰小安签字。合同签订后牛超即组织工人和设备进村施工，至2010年6月工程竣工。2013年兰小安委托鉴定机构对上述涉案道路是否符合修路合同要求进行鉴定。2013年11月3日，鉴定机构出具鉴定意见，鉴定意见为该村道路工程不能满足合同约定要求。鉴定意见出具后，小稻地村委会自述向牛超、兰小安提出工程修复要求，原审庭审中兰小安陈述小稻地村委会没有向其提出过翻修和修复的要求，只是提出要告他；牛超陈述小稻地村委会从未就工程质量问题找过他，也从未向其提出过翻修和修复的要求。2016年牛超就其与小稻地村委会建设施工合同纠纷一案向原审法院提起民事诉讼，要求判令小稻地村委会给付工程款679633.72元及利息。小稻地村委会辩称认可涉案道路的实际施工人为牛超，涉案道路全部工程款为2026991元，已经支付1557354元，尚欠469637元，且在庭审中认可已支付工程款全部给付了牛超。2016年11月21日，原审法院作出（2016）冀0207民初3532号民事判决，判决：小稻地村委会于判决生效之日起十日内给付牛超人民币469637元，并自2013年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。判后小稻地村委会不服提起上诉。因小稻地村委会未在指定的期限内预交二审案件受理费，本院作出（2017）冀02民终2394号裁定，裁定按小稻地村委会自动撤回上诉处理。后，小稻地村委会向本院申请再审，2017年9月15日，本院作出（2017）冀02民申173号裁定，裁定驳回小稻地村委会的再审申请。后，小稻地村委会不服再次向河北省高级人民法院申请再审，2017年11月27日，河北省高级人民法院作出（2017）冀民申5801号裁定，裁定驳回小稻地村委会的再审申请。原审法院认为：1、本案中，牛超虽以兰小安的名义与小稻地村委会签订道路施工合同，但小稻地村委会、牛超、兰小安均认可小稻地村委会村内道路工程的实际施工人为牛超。在2010年6月工程竣工后，截止至2016年牛超起诉小稻地村委会给付工程款之前，小稻地村委会已经支付牛超工程款1557354元，占总工程款的比例为76.8%。涉案道路已经在完工后立即使用，小稻地村委会主张涉案道路质量不符合约定问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的应予以支持。”因此小稻地村委会主张涉案道路质量不符合约定问题，应当首先向牛超提出修理、返工或者改建的要求，因承包人的过错造成道路质量不符合约定，在承包人拒绝修理、返工或改建的情况下，发包人请求减少支付工程价款的方予以支持，但本案中无证据证实小稻地村委会向牛超、兰小安主张过涉案道路修理、返工或者改建的要求。另，兰小安2013年委托鉴定机构对涉案道路进行鉴定，鉴定结论为涉案道路不能满足合同约定要求，但该鉴定系兰小安单方委托，系在实际施工人牛超不知情、未到场情况下作出的，鉴定过程有失公正性；其次小稻地村委会在该鉴定意见出具后至本案起诉前并没有向牛超、兰小安主张相关权利。小稻地村委会提交的丰南区岔河镇政府证明仅证实村民张久安等人多次到政府反映施工质量问题，政府已经建议通过法律途径解决，但村民个人的行为并不能代表小稻地村委会，且小稻地村委会在2016年牛超起诉小稻地村委会要求其支付工程款时小稻地村委会就涉案道路的质量没提出任何异议。综上，结合小稻地村委会2009年8月18日竞标方案中的规定“全村道路工程竣工后，经村委会验收合格（水泥、石子、沙子合理比例、路面厚度、顺水坡度）后，如村委会有钱，原则上三年付清；分期付款，一年付30%、2年付30%、3年付40%”及小稻地村委会与兰小安签订的《小稻地村修路合同书》中的约定“甲方安排若干名质量检查员负责监督施工，如达不到技术、质量要求有权进行制止，直至停止施工”及小稻地村委会付款、道路小稻地村委会已经使用情况、2016年牛超起诉小稻地村委会要求其支付工程款案件审理情况，对小稻地村委会提出的要求牛超、兰小安赔偿小稻地村委会经济损失的主张不予支持。2、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案涉案道路于2010年6月已经竣工且投入使用，自兰小安单方委托发现涉案道路不符合合同约定至小稻地村委会起诉也将近四年，依据上述规定，应认为小稻地村委会的诉请已超诉讼时效。判决：驳回原告唐山市丰南区岔河镇小稻地村村民委员会的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告唐山市丰南区岔河镇小稻地村村民委员会负担。本案二审期间，小稻地村委会提交信访事项答复意见书、联名证明书各一份，证明因涉案道路存在质量问题，小稻地村的村民多次到政府信访。政府处理信访时责令小稻地村委会拒绝向牛超、兰小安支付工程款。且在之后小稻地村的村民多次要求兰小安、牛超维修涉案道路并赔偿损失，但牛超、兰小安拒绝了。牛超质证意见：一、认可信访事项答复意书的真实性，不认可联名证明书的真实性。二、信访事项答复意书载明的是小稻地村村民信访并建议延缓支付工程款，如发生争议协商解决，协商不了找法院解决。同时信访事项答复意书不具有强制性，不能产生诉讼时效中断的法律后果。兰小安质证意见：一、认可信访事项答复意见书、联名证明书的真实性。二、信访事项答复意书记载了真实的事实。三、联名证明书系小稻地村村民自愿签署。四、兰小安怕激起民愤未参与牛超的起诉。本院认为：上诉人小稻地村委会是以涉案道路质量不合格为由，依据鉴定意见向被上诉人牛超、兰小安主张损失。但鉴定意见系兰小安单方委托鉴定机构出具，牛超作为实际施工人并未参与鉴定，且鉴定意见载明涉案道路存在质量问题的原因为：“原因分析：1、路面不平、薄厚不均、表面起砂。原因：……三是混凝土路面养护不到位，开放交通过早，路面混凝土强度没有达到规定强度，致使路面产生起砂、石子裸露。”小稻地村委会在本案审理期间不能证明涉案道路过早通行使用系因牛超的原因所致，故即使小稻地村委会提起本案诉讼未超时效，根据鉴定意见也不足以认定牛超应承担的损失数额，小稻地村委会应承担举证不能的法律后果，原审驳回小稻地村委会的诉讼请求并无不当。但如小稻地村委会有新证据可另行主张权利。小稻地村委会二审提交的证据不影响上述事实的认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人唐山市丰南区岔河镇小稻地村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员 毕作宝审判员 王 健 二〇一八年十二月二十四日书记员 郑明璐