贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终4081号上诉人（原审原告）：陈学胜，男，1965年2月13日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘军，贵州施仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿，营业场所：贵州省纳雍县曙光乡八一村。统一社会信用代码：91520000680185538Y。负责人：钟廷卫，矿长。委托诉讼代理人（特别授权）：李祖仁，男，该煤矿员工。上诉人陈学胜因与被上诉人贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿（以下至判决主文之前简称青利煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈学胜上诉请求：1、改判贵州省纳雍县人民法院(2018)黔0525民初2065号民事判决第二项为：由被上诉人一次性支付上诉人医疗费、检查费18621.54元、住院期间护理费8857.67元、住院期间伙食补助费910元、鉴定费520元、停工留薪期工资14146.5元、一次性伤残补助金120604.41元，合计163660.12元；2、改判第三项为由被上诉人贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿自2018年4月1日起按月支付伤残津贴4194.94元，以后随国家工伤保险待遇的调整而调整，并以伤残津贴为基数为上诉人缴纳基本医疗保险至上诉人达到退休年龄并享受基本养老保险待遇时止；3、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案庭审过程中，因上诉人发现第二项、第三项诉讼请求中金额存在错误，已当庭变更第二项诉讼请求为“由被告一次性支付工伤保险待遇171583.96元”，变更第三项诉讼请求为“由被告按月支付伤残津贴4194.94元”，但判决书中仍以错误的金额予以认定不当。二、本案中，上诉人于2017年9月25日诊断为职业性矽肺叁期，也即上诉人的受伤日期为2017年9月25日；根据毕节市劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论通知书，上诉人的停工留薪期为自受伤之日起三个月。一审判决按照2012年贵州省采矿业年平均工资33128元计算明显错误，而应该按照2017年采矿业年平均工资56586元计算。因此，上诉人的停工留薪期工资应为58586元/年÷12个月×3个月=14146.5元。其次，一审判决以“原工资待遇”作为计算伤残津贴的标准及以2012年贵州省采矿业年平均工资作为计算一次性伤残补助金的标准明显错误。本案中，上诉人患职业病的时间为2017年9月25日，而患职业病前12个月被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，且自2015年1月1日起贵州省工伤保险基金实行全省统筹，因此，上诉人的一次性伤残补助金、伤残津贴计算标准中的“本人工资”应以2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元计算。上诉人的一次性伤残补助金应为62924元/年÷12个月×23个月=120604.41元；每月伤残津贴应为62924元/年÷12个月×80%=4194.94元，伤残津贴应自劳动能力鉴定作出的次月即2018年4月1日起支付至上诉人达到退休年龄并办理退休手续且享受基本养老保险待遇之日止；同时，贵州省工伤保险待遇随着经济发展状况适时调整，因此，上诉人的伤残津贴理应随本省工伤保险待遇的调整而调整。三、本案认为由被上诉人为上诉人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费不属于人民法院受理民事案件的范围明显不当。四、对于上诉人月工资标准的举证责任应由被上诉人用人单位承担，如其举证不能就应当承担不利后果。同时，鉴于本案实际情况，从公平及维护劳动者合法权益的角度出发，上诉人认为相关计算标准按照起算时相应年度的本省平均工资计算较为公平合理。青利煤矿二审答辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，温州建峰工程有限公司是具有独立法人资质的民事主体，贵州青利集团有限公司与该公司签订了《贵州青利集团王家营青利煤矿井巷工程工合同》和《安全协议》，该合同从2012年2月7日起至2013年9月23日止有效。陈学胜是温州建峰工程有限公司的瓦检员，工资由该公司支付，工作由该公司安排。我矿是在迫于无奈的情况下在《工伤申请表》的“用人单位”处加盖公章的。一审在没有查明事实的情况下认定我矿与上诉人存在劳动关系错误。请求二审查明事实，确认上诉人与我矿不存在劳动关系。陈学胜向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告保留劳动合同关系；2、判决被告一次性支付原告工伤保险待遇共计149670.37元;3、判决被告按月支付原告伤残津贴3649.88元，以后随国家工伤保险待遇的调整而调整，并以此为基数为原告缴纳基本医疗保险费至原告达到退休年龄并享受基本养老保险待遇时止。一审法院认定事实：2012年2月15日，陈学胜到青利煤矿建峰项目部上班，从事矿内瓦检工作，2012年10月后，陈学胜请假外出看病未再回来上班。2016年11月2日，陈学胜在贵阳市公共卫生救治中心检查疑似职业病，遂在该院住院治疗91天，产生医疗费18467.54元及检查费154元。2017年9月26日，经该院诊断为职业病矽肺三期。2018年1月12日，经毕节市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，核实情况为，陈学胜受到的事故伤害，符合工伤保险条例第十四条第四项之规定，属于工伤认定的范围，现予以认定为工伤。2018年3月16日，经毕节市劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论通知书》，鉴定结论为：陈学胜劳动功能障碍程度为伤残三级，停工留薪期为自受伤之日起3个月。陈学胜于2018年5月22日向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月26日作出纳劳人仲案字[2018]第88号仲裁裁决书，裁决如下：1、由青利煤矿支付陈学胜一次性伤残补助金70196元;停工留薪期原工资福利待遇9156元;住院期间的伙食补助费910元;住院期间护理费12194元;鉴定费520元;医疗费、检查费18621.54元;2、保留陈学胜与青利煤矿的劳动关系。由青利煤矿从2018年4月1日起按月支付陈学胜伤残津贴待遇2441.6元。陈学胜不服该裁决，于2018年7月16日向一审法院提起诉讼，青利煤矿不服该裁决，于2018年7月18日向一审法院提起诉讼。另查明，青利煤矿为陈学胜缴纳了工伤保险，但因陈学胜因病请假外出医治未归后，青利煤矿已停止缴纳工伤保险。一审法院认为，关于陈学胜是否是青利煤矿的员工的问题。根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，陈学胜申请工伤认定时，青利煤矿已向其出具了相关证明材料证明陈学胜是该矿的职工，且在作出认定工伤决定书后，青利煤矿并未按照规定提起行政复议或者行政诉讼，同样在青利煤矿收到鉴定结论通知书后，亦未按照法律程序提出异议，从青利煤矿的以上行为可知青利煤矿已认可了陈学胜系该矿的职工的事实，而现在又辩称陈学胜与其没有劳动关系，于法无据，对该辩称不予采纳。故陈学胜应系青利煤矿的职工。关于陈学胜的月工资是多少的问题。陈学胜主张其月工资为5000元，未提供银行流水清单等证据证明，青利煤矿主张陈学胜的月工资为3000元，亦未提供工资册原件予以证实原告工资标准情况，双方均应承担举证不能的责任，因原告系从事采矿行业，故原告的工资应参照2012年贵州省采矿业平均工资33128元/年÷12个月＝2760.67元/月计算较为恰当。青利煤矿虽自认其已为陈学胜缴纳工伤保险但并缴纳到现在，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，青利煤矿应对陈学胜的工伤赔偿费用承担赔偿责任。陈学胜请求赔偿的各项损失如何认定的问题。1、医疗费、检查费，凭发票认定为18621.54元;2、住院期间护理费，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资35528元/年计算为35528元/年÷365天×91天＝8857.67元，超出部分不予支持;3、住院期间伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、住宿费按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元;（二）到统筹地区以外就医所需的交通费用据实报销;（三）到统筹地区以外就医途中住宿费执行普通公务员出差标准。”之规定，该项费计算为10元/天×91天＝910元;4、鉴定费，凭发票认定520元;5、停工留薪期原工资福利待遇，在停工留薪期内，陈学胜工资福利待遇不变，由单位按月支付，原告停工留薪期为3个月，该项费用计算为2760.67元/月×3个月＝8282.01元，超出部分不予支持;6、一次性伤残补助金，原告的伤鉴定为三级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，该项费用计算为2760.67元/月×23个月＝63495.41元，超出部分不予支持。以上合计为100686.63元。关于陈学胜申请青利煤矿按月支付伤残津贴待遇的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：三级伤残为本人工资的80%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”的规定，每月的伤残津贴计算为2760.67元/月×80%＝2208.54元，因陈学胜的伤残是于2018年3月作出的鉴定结论，故青利煤矿应从2018年4月1日起按月支付陈学胜伤残津贴，并支付至陈学胜达退休年龄。伤残津贴应以工伤职工的原工资待遇来计算，由于陈学胜在青利煤矿上班至2012年10月后未再断续上班，因此伤残津贴只能以固定的月工资标准来计算，故陈学胜要求伤残津贴应随国家工伤保险待遇的调整而调整的主张，无事实及法律依据，不予支持。关于陈学胜请求为其缴纳医疗保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，原告可向有关政府职能部门申请解决。依照《工伤保险条例》第二条、第十条、第十八条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、保留原告陈学胜与被告贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿的劳动关系；二、被告贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿于本判决生效之日起十五日内向原告陈学胜支付医疗费、检查费18621.54元，住院期间护理费8857.67元，住院期间伙食补助费910元，鉴定费520元，停工留薪期工资8282.01元，一次性伤残补助金63495.41元，合计100686.63元；三、由被告贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿从2018年4月1日起按月支付原告陈学胜伤残津贴2208.54元直至原告陈学胜到退休年龄为止;四、驳回原告陈学胜的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿负担。双方当事人二审均未提交新证据。二审经审理查明：一审庭审中青利煤矿自认陈学胜的本人工资为3000元/月。对一审查明的其余事实本院予以确认。二审本案争议焦点：一、一审对上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金及伤残津贴的计算标准是否正确。二、以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费是否属于人民法院受理民事案件的范围。本院认为，关于一审对上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金及伤残津贴的计算标准是否正确的问题。虽然上诉人陈学胜2016年11月2日才被贵阳市公共卫生救治中心诊断为职业病矽肺三期，但2012年10月后上诉人陈学胜请假外出看病就未再回青利煤矿上班，上诉人2012年10月至被诊断职业病之前并没有实际付出劳动，当然也不存在相应的工资。一审庭审中被上诉人青利煤矿自认上诉人陈学胜的本人工资是3000元/月，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条的规定，上诉人陈学胜停工留薪期工资、一次性伤残补助金及伤残津贴应以3000元/月作为计算标准。故上诉人陈学胜的停工留薪期工资应为：3000元/月×3个月＝9000元；一次性伤残补助金为：3000元/月×23个月＝69000元；每月的伤残津贴应为：3000元/月×80%＝2400元，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整。一审以2012年贵州省采矿业平均工资33128元/年计算陈学胜的停工留薪期工资、一次性伤残补助金及伤残津贴不当，本院予以纠正。关于以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费是否属于人民法院受理民事案件的范围的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费也属于征缴社会保险费的范围，上诉人应向有关政府职能部门申请解决。对上诉人要求由被上诉人以伤残津贴为基数为上诉人缴纳基本医疗保险费的主张法院不予受理。被上诉人青利煤矿二审答辩请求确认其与上诉人陈学胜不存在劳动关系，但未向本院提出上诉，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对被上诉人青利煤矿的请求本院不予审理。综上所述，陈学胜的上诉请求部分成立，对请求成立部分依法应予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2065号民事判决第一项，即“保留原告陈学胜与被告贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿的劳动关系”；二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2065号民事判决第二项，即“被告贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿于本判决生效之日起十五日内向原告陈学胜支付医疗费、检查费18621.54元，住院期间护理费8857.67元，住院期间伙食补助费910元，鉴定费520元，停工留薪期工资8282.01元，一次性伤残补助金63495.41元，合计100686.63元”；三、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2065号民事判决第三项，即“由被告贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿从2018年4月1日起按月支付原告陈学胜伤残津贴2208.54元直至原告陈学胜到退休年龄为止”；四、撤销撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2065号民事判决第四项，即“驳回原告陈学胜的其他诉讼请求”；五、由被上诉人贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿于本判决生效之日起十五日内向原告陈学胜支付医疗费、检查费18621.54元，住院期间护理费8857.67元，住院期间伙食补助费910元，鉴定费520元，停工留薪期工资9000元，一次性伤残补助金69000元，合计106909.21元；六、由被上诉人贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿从2018年4月起按月支付上诉人陈学胜伤残津贴2400元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）至按照国家有关规定享受基本养老保险待遇时止。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被上诉人贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿补足差额。七、驳回上诉人陈学胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元由被上诉人贵州青利集团有限公司纳雍王家营青利煤矿负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  朱莉审判员  吉雪二〇一八年十二月二十七日法官助理王江书记员向旭