广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9503号上诉人（一审原告）：韦忠宝，男，壮族，1987年9月15日出生，住广西都安瑶族自治县，委托诉讼代理人：梁松，广东汇宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：周德标，广东汇宽律师事务所辅助人员。上诉人（一审被告）：东莞市玉铭包装材料有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇朗厦村李朗路468号B区。法定代表人：王淑华。委托诉讼代理人：张莹，广东深田律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李林达，男，汉族，1976年10月30日出生，住浙江省嵊州市，被上诉人（一审被告）：吴小章，男，汉族，1963年4月9日出生，住重庆市铜梁县，上诉人韦忠宝、上诉人东莞市玉铭包装材料有限公司（以下简称玉铭公司）和上诉人李林达因与被上诉人吴小章提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初13371号民事判决书，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韦忠宝向一审法院提出诉讼请求：一、判令玉铭公司、吴小章、李林达连带赔偿韦忠宝1582238.09元（含医疗费40627.29元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金602948.8元、精神损害赔偿金50000元、被扶养人生活费248296元、误工费14666元、住院期间护理费11000元、残疾后续护理费584000元、住院伙食补助费11000元、交通费3000元、鉴定费2700元、营养费5000元）；二、由玉铭公司、吴小章、李林达承担本案的全部诉讼费用。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、东莞市玉铭包装材料有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付韦忠宝177684.9元；二、吴小章于判决发生法律效力之日起五日内支付韦忠宝241527.4元；三、李林达于判决发生法律效力之日起五日内支付韦忠宝247030.4元；四、驳回韦忠宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费19040元、保全费5000元，由韦忠宝负担受理费11023元、保全费2895元，东莞市玉铭包装材料有限公司负担受理费2138元、保全费561元，吴小章负担受理费2906元、保全费763元，李林达负担受理费2973元、保全费781元。韦忠宝已预缴保全费5000元。韦忠宝起诉时申请缓交受理费用已获批准，韦忠宝、东莞市玉铭包装材料有限公司、吴小章、李林达应在判决生效后五日内将应付受理费迳付一审法院。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初13371号民事判决书。韦忠宝不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判玉铭公司、吴小章、李林达连带向韦忠宝支付以下费用：医疗费40627.29元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金602948.8元、精神损害赔偿金50000元、被扶养人生活费248296元、误工费14666元、住院期间护理费11000元、残疾后续护理费584000元、住院伙食补助费11000元、交通费3000元、鉴定费2700元、营养费5000元，合计1582238.09元。2.本案一、二、审诉讼费用由玉铭公司、吴小章、李林达承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.玉铭公司、吴小章、李林达没有提供证据证明韦忠宝对本次事故的发生存在过错，为雇员提供安全的工作环境是雇主的法定义务，一审法院认为韦忠宝应要求雇主提供安全保护措施并认定韦忠宝要承担责任是错误的。2.两证人的证言证明韦忠宝自2014年起至案涉事故发生时，一直在广东务工，主要从事临时钢结构搭建、桥支架搭建工作，且其在佛山市工作及居住已达一年以上，因其工作性质具有特殊性及机动性，班组长是根据具体工程的进度调动人员。但韦忠宝的主要工作地点是广东，主要从事建筑行业，其经常居住地及主要收入来源地均为城市。因此，应按城镇居民的标准计算各项损失。（二）一审法院适用法律错误。案涉事故是属于生产安全事故，玉铭公司明知吴小章不具备施工资质及安全生产条件的情况下，将案涉工程发包给吴小章，吴小章又将部分工程发包给李林达，导致韦忠宝在施工过程中受伤，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、《安全生产法》第一百条规定，玉铭公司、吴小章、李林达应对韦忠宝的损害结果承担连带责任。玉铭公司针对韦忠宝的上诉口头答辩称：一审法院认定法律关系正确，双方是承揽关系。李林达针对韦忠宝的上诉口头答辩称：（一）李林达不认可司法鉴定报告，鉴定报告中提到交通事故以及韦忠宝截瘫，李林达提供的视频可以推翻该鉴定报告。（二）李林达对责任分配有异议，李林达是吴小章的小工，李林达与玉铭公司不是承揽关系，不应与吴小章承担一样的责任比例。玉铭公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1撤销一审判决第一项，依法指定机构重新鉴定，重新计算赔偿金额。2.本案诉讼费用由韦忠宝承担。事实与理由：（一）韦忠宝未达到伤残评定等级三级和需大部分护理依赖，鉴定报告作出的鉴定意见与事实不符。1.认定三级伤残不符合鉴定方法和内容。鉴定报告仅凭韦忠宝躺卧床上垫有尿不湿及闻到尿臭味就认定其大小便困难符合排便排尿功能障碍，不符合鉴定方法和内容。2.认定大部分护理依赖不符合事实。玉铭公司提供的韦忠宝近期生活的视频和照片，能清楚反映韦忠宝完全可以自主行走，无需他人帮助。仅凭韦忠宝可以独立自由行走就可知鉴定报告中修饰、小便、大便、用厕等项目的评分是与事实不符合的。（二）护理费计算标准不合理。韦忠宝不能证明其在城镇连续居住满一年且有固定收入，其主要生活均在农村，在事故发生后也一直在农村休养，一审法院不应以东莞市地区护工现有劳动报酬标准计算护理费。韦忠宝针对玉铭公司的上诉口头答辩称：（一）鉴定机构是具备法律资质的机构，所作出的鉴定结论具有真实性、合法性。玉铭公司、吴小章、李林达没有提供证据推翻鉴定结论，故应当以该鉴定意见书的鉴定结论为本案定案依据。（二）玉铭公司提出的异议已经由鉴定机构进行了书面答复。李林达针对玉铭公司的上诉口头答辩称：李林达不认可案涉鉴定意见书，该意见书的错误不能以笔误解释，也与李林达提供的视频资料的情况不相符，鉴定报告存在作假。李林达亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第三项，依法指定鉴定机构重新鉴定，重新计算赔偿金；2.本案诉讼费用由韦忠宝承担。事实与理由：（一）韦忠宝未达到伤残评定等级三级和需大部分护理依赖，鉴定报告作出的鉴定意见与事实不符。1.认定三级伤残不符合鉴定方法和内容。鉴定报告仅凭韦忠宝躺卧床上垫有尿不湿及闻到尿臭味就认定其大小便困难符合排便排尿功能障碍，不符合鉴定方法和内容。2.认定大部分护理依赖不符合事实。玉铭公司提供的韦忠宝近期生活的视频和照片，能清楚反映韦忠宝完全可以自主行走，无需他人帮助。仅凭韦忠宝可以独立自由行走就可知鉴定报告中修饰、小便、大便、用厕等项目的评分是与事实不符合的。（二）护理费计算标准不合理。韦忠宝不能证明其在城镇连续居住满一年且有固定收入，其主要生活均在农村，在事故发生后也一直在农村休养，一审法院不应以东莞市地区护工现有劳动报酬标准计算护理费。（三）赡养费与抚养费分摊责任划分不清楚。（四）关于责任分担问题。李林达是在点包方底下按人工小包所得份来做事，李林达小包后是亲自施工，与打工是没有区别的，一审法院认定李林达承担30%责任过重。韦忠宝针对李林达的上诉口头答辩称：玉铭公司与吴小章存在建筑工程施工合同关系，玉铭公司是发包人，吴小章是承包人。吴小章与李林达和韦忠宝存在雇佣关系，吴小章是雇主，李林达和韦忠宝是雇员。韦忠宝受伤事故经过安全监督部门的联合调查认定属于安全生产事故。根据法律规定发包人明知吴小章、李林达没有建筑施工资质而将工程发包给他们施工，应对韦忠宝人身损害的损失承担连带赔偿责任。玉铭公司针对李林达的上诉口头答辩称：（一）玉铭公司与李林达的观点一致，也认为司法鉴定意见书的意见不合法且与事实不符合。对于鉴定意见书真实性存疑，鉴定意见书第一页载明鉴定地点是法医鉴定室，第二页载明鉴定地点是在韦忠宝家中；鉴定意见书还表述为韦忠宝本次因交通事故导致行动受限，鉴定机构回复称是笔误，该解释不合理。（二）根据鉴定机构所依据的相关规定，排尿排便的情况是认定构成三级伤残的关键，但鉴定意见书没有载明鉴定大小便功能障碍的具体方法，仅凭垫有尿不湿就认定为三级伤残，没有科学依据。（三）根据玉铭公司提供的视频可看出，鉴定机构评定的日常生活活动能力与韦忠宝的真实情况不符。韦忠宝至今仍没做内固定取出治疗，玉铭公司认为重新鉴定更适宜，更利于鉴定韦忠宝的伤情。被上诉人吴小章未在法定期限内向本院提交答辩意见。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人韦忠宝、玉铭公司、李林达上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕各方的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、关于事故责任如何认定的问题；二、玉铭公司、李林达申请重新鉴定的理由是否成立；三、关于残疾赔偿金、护理费的认定问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。首先，一审法院结合东莞市桥头镇安监分局的询问笔录、东莞市桥头镇“12.31”一般高处坠落事故调查报告以及当事人的陈述，认定玉铭公司与吴小章之间的承揽合同关系、吴小章与李林达之间也是承揽合同关系、李林达与韦忠宝之间是雇佣关系并无不当，本院予以维持。其次，李林达作为雇主，未为韦忠宝提供安全保护条件，对事故的发生存在过错。韦忠宝作为施工人员，应知道高处工作具有一定危险性，其未尽到安全注意义务导致事故的发生，对事故的发生亦存在过错。玉铭公司将案涉铁皮房返修工程发包给没有相应资质的吴小章，吴小章又将部分工程分包给没有相应资质的李林达，故玉铭公司与吴小章均存在选任过错。最后，因东莞市桥头镇安监分局已经认定案涉事故属于生产安全责任事故，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”玉铭公司、吴小章应与李林达承担连带赔偿责任。本院结合以上分析，酌定韦忠宝承担20%的责任，玉铭公司、吴小章、李林达连带承担80%的责任。关于焦点二。首先，河池市一舟司法鉴定所是具有法医临床鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员亦具备法医临床鉴定的资质证书，其依据合法的鉴定程序进行鉴定。其次，针对玉铭公司对鉴定意见书提出的异议，河池市一舟司法鉴定所已进行了解释和说明。鉴定意见书载明了韦忠宝日常生活活动功能中床椅转移、行走均为10分，故即使玉铭公司一审提交的视频能真实反映韦忠宝可以行走，亦不能说明鉴定意见书载明的情况与事实不符。综上，玉铭公司、李林达未能提供充分的证据推翻鉴定结论，故对于玉铭公司、李林达申请重新鉴定，本院不予支持。一审法院采纳鉴定结论并无不当，本院予以维持。关于焦点三。关于残疾赔偿金的认定问题。韦忠宝一审提交的证人证言、微信聊天记录及工地照片并不足以证明其在城镇连续居住满一年以上且有固定收入或者经常居住地和主要收入来源地为城镇。因此，一审法院按照农村标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。另，一审法院在计算被抚养人生活费时已经考虑了韦忠宝的子女有两名扶养义务人，韦忠宝的父母有四名扶养义务人的因素，故李林达的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于护理费的认定问题。一审法院酌定按东莞市地区护工现有劳动报酬的标准100元/天计算住院期间护理费和出院后的护理费并无不当，本院予以维持。综上，医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费的数额合计为848424.53元，精神损害抚慰金为32000元。因此，玉铭公司、吴小章与李林达连带向韦忠宝赔偿848424.53元×80%+32000元-吴小章和李林达共垫付的44497元=666242.62元。对于韦忠宝超出该范围的诉请，本院予以驳回。综上所述，韦忠宝的部分上诉理由成立，本院予以支持。玉铭公司、李林达的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院关于责任认定有误，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初13371号民事判决。二、限东莞市玉铭包装材料有限公司、吴小章与李林达于本判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿韦忠宝666242.62元。三、驳回韦忠宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费19040元、保全费5000元，由韦忠宝负担受理费11023元、保全费2895元，东莞市玉铭包装材料有限公司、吴小章与李林达负担受理费8017元、保全费2105元；韦忠宝已预缴保全费5000元，韦忠宝起诉时申请缓交受理费用已获批准，韦忠宝、东莞市玉铭包装材料有限公司、吴小章、李林达应在判决生效后五日内将应付受理费迳付一审法院。韦忠宝上诉部分的受理费12960元，由韦忠宝负担（已预交）；东莞市玉铭包装材料有限公司上诉部分的受理费3854元（已预交），由东莞市玉铭包装材料有限公司负担；李林达上诉部分的受理费5005元，由李林达负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一八年十二月十二日书记员  梁玮珊