辽宁省本溪市中级人民法院民事判决书（2018）辽05民初32号原告沈阳北方建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区北大马路143号。法定代表人李某，该公司董事长。委托诉讼代理人马某、石某，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告佳兆业地产（本溪）有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区华山街2栋16号。法定代表人黄某，该公司董事长。委托诉讼代理人于某、赵某，该公司工作人员。原告沈阳北方建设股份有限公司（以下简称沈阳北方公司）诉被告佳兆业地产（本溪）有限公司（以下简称佳兆业本溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳北方公司的委托诉讼代理人马某、石某，被告佳兆业本溪公司的委托诉讼代理人于某、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈阳北方公司向本院提出诉讼请求：1、被告佳兆业本溪公司向原告沈阳北方公司支付工程款43528703.03元及逾期付款利息（利息以43528703.03元为基数，按同期人民银行贷款利率标准自2017年6月7日起计算至被告佳兆业本溪公司实际支付之日止）；2、本案诉讼费用由被告佳兆业本溪公司承担。事实及理由：2011年9月，原告中标被告发包的水岸新都一期工程二标段项目，中标内容为7#、8#、10#-15#楼、16#网点、2#地下室的土建、水暖、电气及装饰等附属配套工程。原告中标后，积极组织施工，现工程已经全部竣工并交付给被告。在合同签订后及施工过程中，原、被告先后签订《本溪水岸新都一期工程二标段主体工程补充协议》、《二标段配水管网工程施工补充合同》、《本溪水岸新都一期工程二标段主体工程补充合同（总包合同转包干补充协议）》（以下简称“补充协议三”）、《本溪水岸新都一期工程二标段主体工程补充合同（总包7#、换热站、16#楼合同转包干补充协议）》（以下简称“补充协议六”），以及其他工程的增项工程合同。2013年8月5日，原、被告双方签订的补充协议三，原、被告双方确定对8#楼、10#-15#楼、2#地库主体结构部分确定工程包干价为130804557.40元；建筑、粗装修、安装工程为综合单价包干，措施费实行单价包干191.58/平米；规费施行单价包干41.16元/平米。2014年7月3日，原、被告双方签订补充协议六，按照该协议约定，对7#、换热站、16#楼主体结构部分确定包干总价为22845988.24元；建筑、粗装修、安装工程为综合单价包干，措施费、规费实行单价包干，单价与补充协议三一致。2017年3月6日，原告向被告递交了结算申请，原告主张工程款324332911.27元，经原告多次催促结算，被告对于其中的116187346.94给予认可，对于其他被告申请结算的项目以双方有异议为理由，未给予结算，截至原告起诉之日，被告尚未向原告出具结算结论。目前双方主要异议点为：（1）8#楼、10#-15#楼、2#地库主体结构部分工程造价，原告主张上述工程为按补充协议三的约定为总价包干，应依总价包干的方式确定工程造价为130804557.40元。（2）7#、换热站、16#楼主体结构部分工程造价，原告主张上述工程按补充协议三的约定为总价包干，应依总价包干的方式确定工程造价为22845988.24元。（3）7#、8#、10#-15#楼、16#网点的措施费、规费，原告主张按施工面积211708.77平方米进行计算，结算金额为49273099.13元，其中措施费为40559166.16元，规费为8713932.97元。（4）因国家政策调整，施工过程中使用三级钢代替原计划使用的二级钢而增加的工程造价94523.37元。（5）施工过程中原告垫付的检测费用1776240元，上述费用按相关政府文件应由被告承担。（6）外立面维修工程，双方未签订合同，原告主张按2008年定额计算工程造价3351156.19元。以上争议项金额合计208145564.33元。综上，原告主张工程结算总价324332911.27元，被告累计支付280804208.24元，尚欠43528703.03元未予支付。此外，按照双方合同约定，被告应于收到结算报告后3个月内进行结算，被告逾期出具结算结论导致原告损失，应承担相应利息损失。被告沈阳北方公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。事实及理由：本溪佳兆业水岸新都项目由被告投资开发，2011年4月开始对一期二标段进行招标，招标范围为7#、8#、10#-15#楼、16#网点、2#地下室的土建、水暖、电气及装饰等附属配套工程，原告投标后中标，并于2011年8月签订《本溪水岸新都项目一期（Ⅱ标段）主体工程补充合同》（以下简称原合同），2013年8月5日签署补充协议三对部分工程进行了转包干，2014年7月3日签署补充协议六对剩余工程进行了转包干。水岸新都项目一期二标段分别于2016年6月及2017年5月完成竣工验收备案。后原告报送结算资料，双方对结算事项一直进行核对，但最终未达成一致意见，目前结算尚未完成。针对原告提出的认为有争议的项目，被告主张及理由如下：一、水岸新都项目二标段范围内主体结构部分总价包干，但应对钢筋和混凝土进行调差后，方能确定主体结构部分的结算价格。补充协议三和补充协议六调差金额共计为-16675226.10元，即主体结构部分结算金额应为136975319.50元。1、按照原合同的约定，钢筋、砼（混凝土）材料价格需要调差，且调差基准价均为辽宁省工程造价管理站发布的2011年第4期（2011年6月）本溪市价格信息。原合同第四条“合同价款”中第7项“合同价款的确定方式”第7.2款“材料价格”7.2.1条约定“本合同清单中材料价格除甲定乙供材料、钢筋、砼外，其他材料均不予调差（按本合同的综合单价执行）”；第7.2.3条约定：“钢筋材料价、商品砼材料价差调整方式：价差=[信息价（结构施工期间算数平均价）-基准价（投标档期信息价）”；第7.2.4条约定“钢筋材料基准价:按辽宁省工程造价管理站发布的2011年第4期（2011年6月）本溪市价格信息执行”；第7.2.5条约定：“商品砼材料基准价:按本溪市工程造价管理站发布的2011年第4期（2011年6月）本溪市价格信息执行”。2、补充协议三和补充协议六对主体结构造价由模拟清单包干变更为图纸总价包干，并未对材料调差计价规则进行变更，仍然需要按照原合同约定进行材料价格调差。为了加快工程进度，被告采用行业中常见的招标时使用模拟清单计算暂定总价，待图纸确定可精确计算工程量后发包方与承包方签署补充协议进行转包干。材料价格随着市场变化会有变动，双方确定调差的规则也是整个建设工程施工领域十分常见的情况，对发包方和承包方来说也很公平、合理。补充协议三约定8#楼、10#-15#楼、2#地库主体结构部分（钢筋、模板、混凝土）按图纸进行总价包干，不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130804557.40元。根据原合同和补充协议三的文义表述，双方的真是意思表示是将不含调差的主体结构部分造价进行固定，结算时根据合同约定、市场情况进行调差才可确定最终结算价格，被告与原告的真实意思表示也是按照原合同约定进行调差。补充协议六约定7#楼（含换热站）、16#楼主体工程包干总价为22845988.24元。根据原合同、补充协议三及补充协议六的文义表述，补充协议六仅对工程量确定后的总价进行了更加精确的计算和固定，并没有对原合同和补充协议三确定的调差规则进行变更，被告与原告的真实意思表示也是按照原合同和补充协议三的约定进行调差。3、原告向被告递交的《本溪佳兆业水岸新都项目一期二标段报送结算》中，均按照原合同及补充协议的约定对包干总价进行调差后确定总价。原告报送的结算是由原告完全按照自己的意愿或从某种意义上是对原告最为有利的结算主张，原告在其中忍让进行了调差，就说明双方对应当调差的约定没有争议。事实上，双方自招标开始至结算核对过程中对本合同范围内主体结构部分造价应当调差一直是有共识的，是双方自始至终的真实意思表示，双方应当受到其约束。综上所述，双方的真实意思表示、补充协议文义本身的意义均为在总价基础上进行调差。二、7#、8#、10#-15#楼、16#网点的措施费、规费应当按照政府批复的《竣工验收查账面积》确定的建筑面积192554.41㎡进行计价。措施费包干单价191.58元/平米，措施费结算金额为36889573.87元；规费包干单价为41.16元/平米，规费结算金额为7925539.52元。原合同第7.1.4条约定“本主体工程包干措施费和包干规费以招标文件的建筑面积包干，超出或减少部分按增减面积乘以本合同第6条中相关合同单价结算…”；合同7.1.5本主体工程建筑面积以政府批复的《竣工验收查账面积》建筑面积计算规则为准。补充协议三第（3）款约定“措施费及规费暂定金额为399229922元，最终以政府批复的《竣工验收查账面积》所确认的建筑面积为准…”；补充协议六第2款约定“本补充协议未约定的以原协议及补充协议一、二、三、四约定为准”；综上，原合同及补充协议对规费及措施费计价依据的面积约定非常明确，应按照《竣工验收查账面积》结算。原告主张按照“施工面积211708.77平米”计算，既没有事实依据，也没有合同约定，不应支持。三、原告主张施工过程中使用三级钢材代替二级钢材，在施工过程中从未向被告进行知会，也未向被告递交任何证据材料办理签证。被告认为该事实不存在，故无法计入结算总价。四、检测费包含在措施费中，按照合同约定，措施费为单价包干，乘以《竣工验收查账面积》即为措施费总价。且按照约定即便有政府规定应当由被告缴纳，则被告有权在缴纳后在工程款中扣回。原合同第7.1.3条约定“本主体工程（含模板工程、设计变更及增加分部分项工程）规费包括但不限于税金、工程排污费、社会保障费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险和危险作业意外伤害保险、工程一切险等所有根据省级政府或省级有关权力机关部门规定必须缴纳，应计入建筑安装工程造价的费用作包干使用不作调整。”原合同7.1.4条约定“本主体工程包干措施费和包干规费…如当地政府规定需由甲方交纳的措施费或规费，甲方在工程款中相应扣回。”故原告支付的检测费用被告已在包干措施费中考虑，不再另外计取。五、外立面维修工程项下结算金额已经过双方核对、确认完成，结算总价为200万元。外立面维修合同项下施工工程量已经过双方核实、确定，并形成《工程竣工结算造价表》，双方盖章表明对此没有争议。原告要求按照2008年定额计算工程造价没有法律或合同的依据，不应支持。六、被告主张结算总价为291459691.46元，已付款金额282020979.64元，未付金额为9438711.82元，质保金为总价的5%应为14572984.57元。未付款金额不足质保金金额，且未达到付款时间和条件，被告不存在违约行为。退一步讲，即便错误的假设经本次诉讼后确认结算价格超出应当留存的质保金金额，按照原合同第30.1条约定“本合同所有工程内容全面竣工，完成结算核对且双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后的结算金额后六个月内付至本工程结算总价的95%”，双方一直对结算事项进行核对和磋商，且对我方的主张有理有据，目前已经是超付状态，被告没有违约行为，不应承担同期银行贷款利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交2018年1月25日原告向被告主张2013年5月1日后期工程中使用三级钢代替二级钢申请增加差价的工作函。被告表示没有收到该工作函。原告提交隐蔽工程检查验收记录19张复印件，被告对该证据的真实性不予认可。原告主张三级钢取代二级钢的事实因原告提交证据不确实充分，本院不予认定。原告提交了加盖有本溪方泽建设工程检测有限公司公章的水岸新都检查费明细，数额为3377439元，被告对该检测费明细的真实性没有异议，但仅认可扣款中有517947元为主体检测费，并主张按照补充协议的第7.1.3条、7.1.4条，所有检测费用都包含在措施费中，合同约定所有的费用根据省级政府或者省级有关权利机关规定应计入建筑安装工程造价的费用做包干使用，不做调整。因原告不能证明被告扣款情况，故依据被告认可为准，本院认定原告扣被告主体检测费517947元。原告提交录音证据一份，予以证明报结算时间为2017年3月，被告对此证据中人员身份提出异议。该录音中没有人员明确认可原告方提出的报结算时间。但被告自认原告于2017年年底向其报结算，故本院依据被告自认时间确定原告报结算时间为2017年年底。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月，被告公开招标本溪佳兆业水岸新都一期二标段项目，原告中标后，2011年8月26日双方签订《本溪水岸新都项目一期（Ⅱ标段）主体工程补充合同》，约定：合同暂定价234499411.38元，其中主体工程197299658.1元、主体工程包干措施费191.58元/平米、主体工程包干规费41.16元/平米，主体工程采用工程量清单计价，终合单价包干（不含钢筋、混凝土及甲定乙供材料价格），结算时，工程量按实结算、7.1.2条款：本主体工程包干措施费包含但不限于…所有检验试验费(包括乙方采购，甲定乙供，甲供材料到工地后质监部门规定工程必须送检的检验试验费)…,7.1.4条款：如果当地政府规定需由甲方交纳的措施费或规费，甲方在工程款中相应扣回。7.1.5条款：本主体工程建筑面积以政府批复的《竣工验收查账面积》建筑面积计算规则为准。7.2.1条款：本合同清单中材料价格除甲定乙供材料、钢筋、砼外、其他材料均不予调差（按合同单价执行）。7.2.3条款约定：钢筋材料价、商品砼材料价差调整方式：价差=[信息价-基准价]。28.1.1工程竣工验收后2个月内总承包单位必须报送该项目完整结算资料，甲方3个月内与总包单位核对完该项目总造价。30.1条款：本合同所有工程内容全面竣工，完成结算核对且双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后的结算金额后六个月内付至本合同结算总价的95%，留结算总价的5%作为本工程的质保金。30.2条款：余下本工程结算总价5%的保修金在本工程保修期内满一年后十五天内付30%，满两年后十五天内付30%，五年零六个月保修期后十五天内全部付清。2011年9月10日双方签订正式备案合同《建设工程施工合同》，约定合同固定价款219990510.60元。2013年8月5日，双方签订补充协议三，双方约定8#楼、10#-15#楼、2#地库主体结构部分（钢筋、模板、混凝土）清单总价包干，不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130804557.40元，此包干价结算时不做调整。措施费及规费暂定金额为39922922元，最终以政府部门批复的《竣工验收查账面积》所确认的建筑面积为准，主体工程包干措施费191.58元/平米；主体工程包干规费41.16元/平米。如本补充协议与主合同有冲突，以本协议为准，本补充协议未约定的，以主合同为准。2014年7月3日，双方签订补充协议六约定，对7#（含换热站）、16#楼主体工程总价包干（包括钢筋、模板、混凝土）：22845988.24元，措施费、规费及建筑部分暂定29128798.96元。付款方式按原合同执行，本补充协议未约定的以“原合同及补充协议一、二、三、四”约定为准。7#、8#、10#、11#、12#号楼于2016年6月28日验收备案；13#、15#、16#公建及2#号地下室于2017年5月22日验收备案。二备案表确定的总建筑面积192554.41平米。被告计算调差数额是-16675226.10元，原告对此数额是依据补充合同约定的方式计算得出不持异议，但认为签订补充协议三和补充协议六后，不应再调差。原、被告双方均认可原告提交的非争议项列表中1-8项被告合计应给付原告109669263.25元，13项工程增项及安装工程调增被告应付原告2862362.03元。现被告已付原告工程款282020979.64元。2017年年底原告向被告提交工程结算报告，双方就是否调差等问题产生争议，没有完成结算，故原告提起本案诉讼，请求被告给付尚欠工程款43528703.03元及逾期付款利息（利息以43528703.03元为基数，按同期人民银行贷款利率标准自2017年6月7日起计算至被告实际支付之日止）。庭审中，原告放弃外立面维修工程及非争议列表中9-12项内容的诉请，原告变更诉请为被告给付尚欠工程款35305053.48元，并支付自2017年6月7日起至实际给付之日止的利息，按同期人民银行贷款利率标准计算。庭后原告向本院递交撤诉申请，要求按照备案表确定的建筑面积192554.41平米计算措施费及规费，撤回备案表确定的建筑面积与原告自行自算实际面积211708.77平米计算措施费和规费的差额部分的诉请。本院认为，本案的争议焦点为一、被告是否欠原告工程款？如果欠付属实，欠付具体的数额是多少？二、被告是否应承担违约责任？关于第一个争议焦点，要确定是否欠付工程款，首先要确认工程总造价。原、被告双方认可工程总造价包含：（1）、补充协议三包干总价130804557.4元；（2）、补充协议六包干总价22845988.24元；（3）、措施费、规费（191.58元+41.16元）乘以备案面积192554.41平米为44815113.38元；（4）、非争议项列表中第1-8项合计109669263.25元；（5）、非争议项列表中第13项2862362.03元。关于原告主张三级钢取代二级钢增加造价94523.37元被告应予以给付的诉请。因原告提交的三级钢取代二级钢实际发生证据不确实充分，数额自行计算，故本院无法予以支持。关于原告主张被告作为已付款扣除原告3377439元检测费，其中有1776240元属于主体检测费用，原告要求扣回的诉请，因原告未提交证据予以证明被告扣款数额及项目，被告自认其扣款中有517947元为主体检测费，辩称该检测费包含在措施费中，措施费包干不另行给付，据合同约定即便是政府规定应由被告方承担的规费，也应由原告承担。但合同约定的措施费包含项目中没有主体检测费，亦没有证据证明主体检测费属于规费，该辩解意见本院不予采纳。但原告提交的主体检测费应由被告承担的文件依据为复印件，被告对此不予认可，故本院不予支持。关于双方争议在签订了包干协议三和包干协议六后，是否依然依据补充协议调钢筋、砼的材料差。补充协议三中双方约定8#楼、10#-15#楼、2#地库主体结构部分（钢筋、模板、混凝土）清单总价包干，其中钢筋及混泥土即为补充协议约定要调差的钢筋、砼，“不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130804557.40元，此包干价结算时不做调整”，虽然被告辩称此处不做调整系指除调差外不做调整，但结合签订时间在后的补偿协议六应作统一解释。补充协议六中约定，对7#（含换热站）、16#楼主体工程总价包干（包括钢筋、模板、混凝土），既然包含钢筋、砼的包干价，即不应再调差。被告辩称补充协议三及补充协议六中未约定的以补充合同为准，但补充协议三及补充协议六已经明确包含（钢筋、砼）的包干价，即已经明确不再调整，故有明确约定，不再适用补充合同。被告辩称应以备案合同为准，备案合同为固定价款，与双方实际履行的补充合同及补充协议三、补充协议六的约定的内容不一致，已做实质变更，本案因被告非国企，本案亦非公共工程纠纷，案涉工程不是必需经招投标的工程项目，因此，应按照双方当事人意思自治原则，以实际履行的施工合同计算工程价款。被告主张调差的该辩解意见本院不予采纳。关于第一个争议焦点，工程总造价为310997284.30元，减去已付工程款282020979.64元，尚欠工程款28976304.66元。因质保期尚未届满，自2017年5月22日验收备案起至今不满两年尚需留工程总造价3.5%的质保金，故扣除质保金10884904.95元。被告应给付原告18091399.71元。关于第二个争议焦点，被告尚欠原告工程款未给付，故存在违约行为，应给付自原告向其递交结算报告三个月后即2018年4月1日起给付尚欠工程款的利息，其中13426440.45元自2018年4月1日起计算至2018年5月22日止，18091399.71元自2018年5月23日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第十四条、第十七条(?javascript:SLC(55723,17)?)、第十八条(?javascript:SLC(55723,18)?)、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告佳兆业地产（本溪）有限公司于本判决生效后十五日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款一千八百零九万一千三百九十九元七角一分；二、被告佳兆业地产（本溪）有限公司承担欠付上述工程款利息（其中一千三百四十二万六千四百四十元四角五分自二O一八年四月一日起计算至二O一八年五月二十二日止，一千八百零九万一千三百九十九元七角一分自二O一八年五月二十三日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告沈阳北方建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十九万六千零三十五元，由被告佳兆业地产（本溪）有限公司负担十一万三千七百元，由原告沈阳北方建设股份有限公司负担八万二千三百三十五元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。（此页无正文）审判长 高广明审判员 郑 红审判员 高 伟 二Ｏ一八年十二月二十四日书记员 回 娜附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。