安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终2141号上诉人（原审原告）：王三欢，男，1974年2月3日出生，汉族，商人，住安徽省太湖县。上诉人（原审原告）：石淑君，女，1973年12月18日出生，汉族，商人，住安徽省太湖县。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：郭振，北京中银（合肥）律师事务所律师。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：范银萍，北京中银（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太湖县天成房地产开发有限公司，住所地安徽省太湖县晋熙镇人民路。法定代表人：唐医德，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴国珍，安徽唐功彬律师事务所律师。上诉人王三欢、石淑君、太湖县天成房地产开发有限公司（以下简称天成房产公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2018）皖0825民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王三欢、石淑君共同的委托诉讼代理人郭振、范银萍、上诉人天成房产公司的委托诉讼代理人吴国珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王三欢、石淑君上诉请求：一、变更一审判决第一项为:判决天成房产公司向王三欢、石淑君按每日万分之五的标准，支付自2017年1月28日起至实际给付之日止的逾期交房违约金[即在一审判决的基础上要求天成房产公司增加支付逾期交房违约金人民币3468970.84元(4484170.84元-1015200元);暂计算至2018年5月24日，后期违约金按相同标准计算至符合约定交房条件且实际交房之日止];二、本案一、二审全部诉讼费用由天成房产公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。(一)2014年6月29日签订的合同是合法有效的合同，并非一审法院认定的预购性质一审法院以合同签订时天成房产公司开发的“天成时代广场”房屋尚未取得预售许可证，认定2014年6月29日签订的合同仅具有预购性质适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。王三欢、石淑君与天成房产公司于2014年6月29日签订《预定协议书》后，天成房产公司于2015年已取得该房屋的预售许可证明，预售许可证号为:(太)房预售证第20150017号。且该合同亦符合《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第一项的构成要件，即当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。故该《预定协议书》是一份合法有效的合同，非一审法院认定的仅具有预购性质。(二)2015年6月16日签订的《商品房买卖合同》是为了备案和贷款而签订的形式合同，合同上交房时间是格式条款，王三欢、石淑君与天成房产公司真实意思约定的交房时间为2016年农历年底，逾期交房违约金的起算点应当为2017年1月28日(2017年农历正月初一)。首先，根据《中华人民共和国合同法》第77条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”,2015年6月16日签订的《商品房买卖合同》双方并没有协商一致，天成房产公司要求王三欢、石淑君签该合同时明显带有欺骗性质，并未提示合同的交房时间变更为2017年12月31日，约定交房时间的条款在字体上没有明显差别，不注意根本就发现不了，该份合同是天成房产公司完成备案和贷款而签订的形式合同。而且从太湖县房地产管理局出具的购房合同备案证明可以看出，王三欢、石淑君与天成房产公司于2015年6月16日签订的合同在2015年6月17日就备案成功，时间上很仓促，从而也说明该份《商品房买卖合同》是为了备案而签。其次，虽然合同中对价款形式上是发生了变化，但实质并未发生变更，因为《预定协议书》中地下一层不能做商用，经双方协商购房款对地下一层的房款予以扣减，但商铺的购房款还是和《预定协议书》基本上一致【第一份合同的房屋单价为:12942元/平方米[(23090560-5200000)元÷(2682.4-1300)平方米]，第二份合同的房屋单价为12945元/平方米，虽然有三元的误差，基本没发生变更】。从这里可以看出，天成房产公司向王三欢、石淑君承诺是按《预定协议》来的，合同内容没有发生变化，王三欢、石淑君一审中陈述的2015年6月16日签订的《商品房买卖合同》是为了备案而签订的形式合同是真实的。再次，一审法院认定2015年6月16日签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，是错误的。根据王三欢与天成房产公司法人唐医德的通话聊天记录和王三欢的陈述可知，双方一直约定的交房时间是2016年农历年底，而且该份《商品房买卖合同》关于交房时间是格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第40条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条第2款的规定，天成房产公司制作的《商品房买卖合同》第十一条(一)关于房屋交付时间是无效条款。故王三欢、石淑君与天成房产公司真实约定的交房时间为2016年农历年底，逾期交房违约金的起算点应当为2017年1月28日(2017年农历正月初一)。(三)一审法院少判逾期交房屋违约金，严重损害了王三欢、石淑君合法权益。按照双方合同约定，逾期交房，天成房产公司按日计算向王三欢、石淑君支付全部房价款万分之五的违约金。天成房产公司应当按合同的约定向王三欢、石淑君支付违约金，即从2017年1月28日起至实际给付之日止的逾期交房违约金。一审法院以王三欢、石淑君已交购房款万分之五支付违约金与合同约定不符，严重损害了王三欢、石淑君的合法权益。(四)天成房产公司的房屋有严重的质量问题，综合验收应当通不过，一审法院认定2018年5月24日为实际交房日与实际不符天成房产公司开发出卖给王三欢、石淑君的房屋有严重的质量问题，楼面顶上约有两百平方米的龟裂的裂缝，下雨漏雨，藏水往下浸水，这样有严重质量的问题的房屋怎么通过验收的呢?故一审法院认定2018年5月24日为实际交房日与实际不符，该房屋还没有达到交房条件。天成房产公司辩称，一、天成房产公司与王三欢、石淑君于2014年6月29日所签订的《协议书》仅具有预购性质，且天成房产公司开发的“天成时代广场”房屋尚未取得预售许可证。2015年6月16日所签订且已经太湖县房产部门备案的《商品房买卖合同》是对此前所签订的协议的变更。故，王三欢、石淑君以2014年双方所签订的协议中约定的交房时间作为要求天成房产公司支付逾期交房违约金的依据，不但不能得到法院的支持，而且因王三欢、石淑君未按约定给付房款，违约在先降低给付比例。二、天成房产公司与王三欢、石淑君于2015年6月16日所签订的且己备案的《商品房买卖合同》约定交房时间为2017年12月31日。涉案房屋在合同约定的期限内己竣工验收，符合房屋的使用功能后，天成房产公司也电话通知了王三欢、石淑君，且王三欢、石淑君夫妇2017年12月30日前就对房屋进行了使用，增加了楼梯、房梁等。不但如此，当涉案房屋于2018年5月6日具备约定的交付条件后，及时的通知王三欢、石淑君接收房屋，一审法院根据天成房产公司向王三欢、石淑君所发手机信息认定2018年5月24日为王三欢、石淑君接收房屋之日符合法律规定。且王三欢、石淑君也认可交房时间为2018年5月24日。三、王三欢、石淑君在上诉状中所提到的房屋质量问题，不是本案要解决的问题。天成房产公司上诉请求：改判天成房产公司向王三欢、石淑君给付违约金609120元(与一审法院差额406080元)。事实和理由：一、天成房产公司对一审法院认定逾期交房的事实无异议。因涉案房屋符合交房条件后，天成房产公司多次通知王三欢、石淑君办理交房手续，然而，到目前为止，王三欢、石淑君仍然未对房屋进行装修、使用，故一审法院认为天成房产公司逾期交房，损害了王三欢、石淑君的可期待利益与事实不符。二、天成房产公司与王三欢、石淑君于2015年6月16日就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》后，王三欢、石淑君未按合同约定支付房款，不但构成了违约，而且违约在先，故一审法院不考虑王三欢、石淑君违约在先的事实，而机械的按合同约定的比例判决天成房产公司向王三欢、石淑君给付违约金是错误的。综上所述，请求二审法院在查明事实后，对天成房产公司的上诉请求予以支持，即:降低给付违约金比例。王三欢、石淑君辩称，一、在天成房产公司承认存在逾期交房的前提下，因涉案房屋为商业用房，当然损害了王三欢、石淑君的可期待利益，该可期待利益也是天成房产公司作为违约方应向王三欢、石淑君承担的违约责任，显然不能因逾期交房后再通知交房就免除过错方的违约责任。原审法院认定天成房产公司损害了王三欢、石淑君的可期待利益，事实清楚，适用法律正确。二、王三欢、石淑君不存在逾期付款的违约责任，不存在违约在先的行为。涉案房屋签订的《商品房买卖合同》中，未约定具体支付首付款的时间，天成房产公司未能提供证据证明双方约定具体支付首付款时间也未进行书面催要，王三欢、石淑君不存在逾期付款的行为。三、天成房产公司上诉理由与上诉请求并无直接联系，且该上诉事实理由中天成房产公司再一次确认了逾期交房的事实。王三欢、石淑君向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告立即支付逾期交房违约金4344331元（以购房款总额为基数，按日万分之五自2017年1月28日暂计算至2018年5月8日，后期违约金按相同标准计算至符合约定交房条件且实际交房之日止）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月29日，王三欢与天城房产公司签订了《天成时代广场商品房预定协议书》，约定原告预定天成房产公司开发的天成时代广场临人民路西头四间店面（面积约1382.4㎡）以及地下负一层（面积约1300㎡），价格为：所购店面第一层前半部分（临近人民路）约489.6㎡，单价为21800元/㎡，后半部分约201.6㎡，单价为11800元/㎡，第二层面积约691.2㎡，单价为7000元/㎡，店面地下负一层（租用70年）约1300㎡，单价为4000元/㎡，总面积约2682.4㎡，总价款为23090560元。付款方式为：签订协议时王三欢预付定金1300000元，农历2014年12月底前付款5000000元，农历2015年12月底前付6000000元，除按揭房款外，余款在房屋交付时付清。天成房产公司应于农历2016年年底交房给王三欢。该预定协议加盖了天成房产公司的印章。2015年6月16日，王三欢、石淑君与天成房产公司就天成时代广场临人民路西头四间店面又签订了一份《商品房买卖合同》并经太湖县房地产管理局备案登记。该合同约定王三欢、石淑君购买天成时代广场第3幢第1、2层106、207号商品房，建筑面积为1440.34㎡，单价为12945元/㎡，总价款为18645201元。付款方式为“按规定首付，余款办理按揭贷款付款”。该商品房交付条件为“经综合查验合格并备案”，天成房产公司应当在2017年12月31日前交付该房屋，该合同第十二条约定，“出卖人逾期交房按第1种方式处理：买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金”。该合同已经双方签字确认，并加盖了天成房产公司的印章。王三欢分别于2014年5月29日、2014年10月31日、2015年2月6日、2015年2月17日、2015年3月4日分批向天成房产公司付款1000000元、300000元、1000000元、2000000元、500000元（合计4800000元），于2015年11月17日以按揭贷款的方式向天成房产公司付款9300000元，余款4545201元未交。双方约定的交房期限届满后，王三欢、石淑君向天成房产公司多次催交未果，故诉至本院，其诉讼请求前述。天成房产公司以出让方式取得天成时代广场小区的建设用地使用权，太湖县房地产管理局以(太)房预售证第20150017号批准预售。涉案房屋于2018年5月6日经综合查验合格并备案。天成房产公司于2018年5月21日通过手机短信通知原告办理房屋交接手续。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。综合原、被告的诉辩意见，本案争议焦点一：关于《天成时代广场商品房预定协议书》和《商品房买卖合同》（预售）的效力如何认定？原被告于2014年6月29日所签订的《协议书》仅具有预购性质，且被告开发的“天成时代广场”房屋尚未取得预售许可证。2015年6月16日所签订并经太湖县房产部门备案登记的《商品房买卖合同》，是对此前所签订《协议书》的变更。双方对房屋面积、交房时间、房屋价款、付款方式、违约责任等进行了明确约定，是当事人的真实意思表示，合法有效。本案争议焦点二：被告在履行合同过程中是否有延期交房的违约行为。原、被告签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，被告应于2017年12月31日前将符合约定条件的房屋交付原告，但涉案房屋于2018年5月6日经综合查验合格并备案，才符合约定的交付条件，因此被告在履行合同过程中存在延期交房的违约行为，应承担相应的逾期交房违约责任。本案争议焦点三：违约金计算的时间界点如何确定。因被告的违约行为导致原告不能按照合同约定的时间和条件取得房屋，过错在被告，因此被告应自合同约定的交房之次日即2018年1月1日起承担违约责任。天成房产公司于2018年5月21日通过手机短信通知原告在2018年5月24日前办理房屋交接手续，由于原告一直无正当理由拖延接收已经综合查验并备案的房屋，故应以被告通知确定的最后交付之日即2018年5月24日视为实际交付日。因此计算违约金的时间为2018年1月1日起至2018年5月24日止；本案争议焦点四：被告要求降低违约金标准的辩解是否应予支持。因原告购买的是商业用房，被告尚未在合同约定的期限内使涉案房屋通过相关部门的验收且未交付给原告使用，损害了原告的可期待利益，已构成严重违约，被告要求调整违约金比例的辩解意见，本院不予采纳。本案中，虽然双方约定“如出卖人不按期交房的，应按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金”,由于原告至今尚有4545201元购房款未予交付，被告可按日计算向原告支付已交购房款万分之5的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决：被告太湖县天成房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告王三欢、石淑君支付逾期交房违约金1015200元（以已交房屋价款14100000元为基数，自2018年1月1日起按每日万分之五计算至2018年5月24日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41555元，由原告王三欢、石淑君负担31555元，被告太湖县天成房地产开发有限公司负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、原判违约金起算点是否正确;二、王三欢、石淑君主张的违约金计算按照第二次合同约定的总价款计算有无事实及法律依据;三、原判认定的交房时间是否正确;四、王三欢、石淑君在履行合同中是否存在违约。关于争议焦点一，本案中，双方当事人签订的《商品房预定协议书》中虽对所购商品房交付时间进行了约定，但是双方在签订正式的《商品房买卖合同》时对交付时间进行了变更，且该《商品房买卖合同》系双方自愿签订，应视为当事人意思表示一致，双方当事人均应遵守，故对王三欢、石淑君主张签订《商品房买卖合同》系备案需要的主张，本院依法不予支持，一审法院根据双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付时间计算违约金的起算点有事实及法律依据，对王三欢、石淑君的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，虽然双方合同约定的逾期交房违约金以全部房价款为基数计算，但王三欢、石淑君在履行《商品房买卖合同》时并未按合同约定支付全部房价款，故一审法院根据王三欢、石淑君实际支付的房价款为基数计算违约金并无不当，对王三欢、石淑君的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点三，根据查明的事实，涉案房屋于2018年5月6日经过综合查验合格并备案，已符合房屋交付条件，天成房产公司于2018年5月21日通知王三欢、石淑君于2018年5月24日前办理相关手续，王三欢、石淑君应按通知要求履行相关协助义务，接收涉案房屋，故一审法院据此认定涉案房屋于2018年5月24日交付房屋有事实及法律依据，对王三欢、石淑君的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点四，本案中，涉案商品房标的系商业经营性用房，具有盈利性，故天成房产公司的逾期交付行为必然会对王三欢、石淑君造成经营性的可期待利益损失，天成房产公司虽主张调整违约金，但并未举证证明双方约定的违约金超出了王三欢、石淑君实际损失的30%，故对天成房产公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，王三欢、石淑君、天成房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34552元，由王三欢、石淑君负担30000元,太湖县天成房地产开发有限公司负担4552元。本判决为终审判决。审判长 胡   毅审判员 陈 庆 中审判员 马   骥二〇一八年十二月十一日书记员 刘燕（代）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；