四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川06民终1529号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司，住所地四川省广汉市珠海路东一段66、68、70、72、74、76、78号。 负责人：曹万成，经理。 委托诉讼代理人：文跃，四川朗照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲜清珍，女，1945年4月22日出生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：曾欢，四川宪恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖楷，男，1994年10月18日出生，汉族，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：肖世高，男，1970年6月22日出生，汉族，住四川省中江县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司（以下简称为“平安财保广汉公司”）与被上诉人鲜清珍、肖楷、肖世高机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初1919号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平安财保广汉公司上诉请求：一、请求扣除鲜清珍医疗费中的超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；二、一审对刘兴凤、鲜清珍的损失分摊计算有误。事实和理由：一、依据交强险、商业险合同约定和保险法解释二第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，上诉人尽到提示说明义务，应扣除自费药，一审认定不扣除鲜清珍自费药有误。二、一审在计算鲜清珍损失时扣减交强险限额错误，鲜清珍的损失各分项都未超过交强险限额，但原判直接扣减伤残部分11万元，计算错误。 被上诉人鲜清珍答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持。 被上诉人肖楷答辩称：购买保险时对要扣自费药不知情，应该由保险公司支付，其他由法院依法认定。 被上诉人肖世高答辩称：买保险时说过100万以下损失都是保险公司承担的，没有提自费药的事情，说是全险，口头说的；关于城镇、农村标准由法院依法认定。 鲜清珍一审诉讼请求：一、请求判令肖世高、肖楷赔偿鲜清珍各项损失共计81730.00元，保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；二、鲜清珍的精神损害抚慰金在交强险内优先支付；三、本案的诉讼费、鉴定费由肖世高、肖楷和保险公司承担。当庭变更残疾赔偿金的计算系数为26%、医药费明确为76875.02元、增加主张残疾辅助器具费410.00元。 一审法院认定以下事实：2018年4月1日下午14时许，肖楷驾驶其父肖世高所有的川Ｆ×××××小型轿车在绵广路二支渠交叉路口左转时与直行的由刘兴凤驾驶并搭乘鲜清珍的无号牌三轮车相撞，事故致鲜清珍、刘兴凤受伤，二人受伤后被送至绵竹市人民医院住院治疗，鲜清珍之伤经鉴定为一处九级伤残，三处十级伤残。本次事故经绵竹市交通警察大队认定，肖楷承担主要责任，刘兴凤承担次要责任，鲜清珍无责任。案涉车辆在平安财保广汉公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，当事人就赔偿事宜无法达成一致意见，于2018年9月20日诉至一审法院，要求肖世高、肖楷和平安财保广汉公司赔偿其损失。 另查明，一、肖楷、肖世高系父子关系，案涉车辆登记在肖世高名下，系其借与肖楷使用，该车在平安财保广汉公司投保了交强险和100万元限额的商业三者险，事故发生在保险期内。 二、肖楷为鲜清珍垫付了5000.00元医药费、1122.00元护理费、借给鲜清珍200.00元伙食费，平安财保广汉公司为鲜清珍垫付了67834.50元医药费、鲜清珍自行垫付4040.52元医药费。 三、庭审中，双方当事人对营养费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费的赔偿计算标准或金额、责任承担比例达成了一致意见，一审法院予以确定。 四、庭审中，鲜清珍请求将交强险中的医疗项和伤残赔偿项下共计120000.00元的赔偿金全部在本案中使用，一审法院当庭征询了本次事故另案原告刘兴凤的意见，其明确表示同意，肖楷、肖世高、平安财保广汉公司亦均表示同意，一审法院予以确定。 双方的争议焦点：本院依法组织双方当事人进行调解，由于分歧过大，致调解不成。 双方的争议焦点： 一、鲜清珍的残疾赔偿金计算系数应当按照23%还是26%进行计算。鲜清珍认为应当按照26%的系数进行计算，平安财保广汉公司则认为鲜清珍的残疾为一处九级，三处十级，九级残疾系数为20%，累加的每处十级残疾系数为1%，最终系数为23%。一审法院认为，鉴定意见书对多处伤残等级未明确最终合计伤残指数的，其残疾系数应当以最高一级为基数，对附加伤残等级为2-10级的，分别按照10%，9%，8%，……2%累加，本案鲜清珍最高一级即九级伤残的残疾系数为20%，附加三处十级伤残，每处残疾系数为2%，合计系数为26%。故，鲜清珍的残疾赔偿金应当以26%的系数计算。 二、鉴定费是否属于保险赔偿责任范围。平安财保广汉公司认为鉴定费是间接损失，不属于保险赔偿责任范围。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明事实和确定保险事故责任的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。为了确定伤残程度进行鉴定，所支付的鉴定费是必要的、合理的费用，应由平安财保广汉公司在保险责任范围内承担。 三、是否应当扣除自费药。平安财保广汉公司主张按照20%比例扣除自费药。肖楷、肖世高辩称，购买保险时，保险公司未告知关于自费药不予赔偿的问题，自己对自费药不清楚。一审法院认为，本院在向平安财保广汉公司送达起诉状副本等法律文书时，一并向其提供了鲜清珍的用药清单，庭审中，平安财保广汉公司未向一审法院提供免赔依据和免赔范围，应当承担举证不力的法律后果。故，对平安财保广汉公司要求扣除自费药的请求不予支持。 四、肖世高是否应当承担赔偿责任。一审法院认为，虽然肖世高系本次事故的肇车车主，但其未发生侵权行为，故不应承担赔偿责任。鲜清珍要求其赔偿的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，肖楷在本次事故中存在过错，鲜清珍有权向肖楷主张赔偿其损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与驾驶人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车的所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故……；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……。本案中，案涉车辆川Ｆ×××××轿车系车辆所有人肖世高借给肖楷使用，没有证据证明肖世高对事故的发生存在过错，故，肖世高不承担赔偿责任；案涉车辆川Ｆ×××××轿车在平安财保广汉公司购买了交强险及商业三者险，事故发生在保险期内，鲜清珍的损失应先在交强险范围内赔付，超出部分应在商业三者险内按责任比例进行赔付。根据绵竹市公安局交通警察大队出具的责任认定书，肖楷在本次事故中负主要责任，刘兴凤在事故中负次要责任，鲜清珍不负责任。鲜清珍明确表示放弃对刘兴凤的赔偿请求权。 综上，鲜清珍在此次事故中的各项损失为： 1.医药费76875.02元； 2.住院伙食补助费30元/天×48天=1440.00元； 3.营养费20元/天×48天=960.00元； 4.护理费102元/天×48天+80元/天×30天=7296.00元； 5.残疾赔偿金30727元/年×7年×26%=55923.14元； 6.交通费300.00元； 7.鉴定费1400.00元； 8.残疾辅助器具费280.00元； 9.精神损害抚慰金8000.00元； 以上共计152474.16元。 平安财保广汉公司应先在交强险范围内向鲜清珍赔付120000元。鲜清珍超出交强险部分的损失为32474.16元，按照7:3的比例承担责任，平安财保广汉公司应在商业三者险范围内赔偿32474.16元×70%=22731.91元，共计应当赔偿120000元+22731.91元=142731.91元。扣除其已垫付的67834.50元医药费，还应当支付142731.91元-67834.50元=74897.41元，其中包括肖楷垫付的医药费、护理费、伙食费共6322元。故，平安财保广汉公司应向鲜清珍赔偿损失共计74897.41元-6322.00元=68575.41元，向肖楷支付垫付款6322.00元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司应于本判决生效之日起十日内，向鲜清珍支付损害赔偿款68575.41元；二、中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司应于本判决生效之日起十日内，向肖楷支付垫付款6322.00元；三、驳回鲜清珍的其他诉讼请求。本案征收的案件受理费922.00元，由鲜清珍负担277.00元，肖楷负担645.00元。 二审中，平安财保广汉公司向本院提交：第一组证据，交强险、商业险投保单及保险条款、免责事项说明书，用以证明双方在交强险条款第19条、商业险条款中均约定了自费药不赔偿，且对投保人尽到了提示说明义务；第二组证据，司法鉴定意见书1份，用以证明鲜清珍的自费药金额为16680.11元。被上诉人鲜清珍质证称，第一组证据属于上诉人与投保人之间的关系，由法院依法认定；第二组证据认可，没有意见。被上诉人肖楷质证称，第一组证据不知情，也没有签字，买保险的时候没有说自费药，没有提示说明；第二组证据法院依法认定。被上诉人肖世高质证称，第一组证据都不是我的签字，自费药应由上诉人承担；第二组证据认可。 本院认为，对第一组证据，肖世高对交强险、商业险投保单及免责事项说明书上“肖世高”的签字不予认可，且投保人签字（盖章）一栏并无落款时间，无法证明在案涉事故发生前上诉人已就免责事由尽到提示说明义务；交强险条款系附在交强险保险单背面，能够证明上诉人向投保人肖世高送达了交强险保险条款，但关于自费药的约定并未以加粗、加黑等足以引起投保人注意的方式呈现，也未提交其他证据佐证上诉人向肖世高送达了商业险保险条款，故，上诉人提交的证据不能证明其就自费药不赔付问题尽到提示说明义务。第二组证据，当事人无异议，本院予以确认，根据该鉴定意见书，鲜清珍因案涉事故产生的医疗费中属于非医保金额为16680.11元。 二审查明，鲜清珍一审时陈述“要求本案中优先使用交强险，若有剩余再在另案中使用”，刘兴凤、肖楷、肖世高、平安财保广汉公司均无异议。 二审查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合本案当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要有如下：一、鲜清珍因案涉交通事故产生的医疗费损失中是否包含自费药以及上诉人应否承担该自费药的赔付责任；二、一审认定鲜清珍的损失时是否计算错误。 争议焦点一：关于鲜清珍因案涉交通事故产生的医疗费损失中是否包含自费药以及上诉人应否承担该自费药的赔付责任的问题。 依照《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款。”自费药免赔的条款属于“免除保险人责任的条款”，保险人应就此尽到提示说明义务。本案中，上诉人提交的证据并不能证明其就自费药免赔的免责事项向肖世高尽到了提示说明义务，故，该免责条款不产生效力，上诉人据此免赔的主张不能成立，本院不予支持。 根据二审中上诉人向本院提交的司法鉴定意见书，鲜清珍因案涉交通事故产生的医疗费损失中属于非医保金额（即自费药）为16680.11元，该笔费用应由刘兴凤承担5004.03元（16680.11元×30%），该部分费用因鲜清珍放弃向刘兴凤主张，故由鲜清珍自行承担；由肖楷承担11676.08元（16680.11元×70%），肖楷应承担的部分应由平安财保广汉公司承担。 争议焦点二：关于一审认定鲜清珍的损失时是否计算错误的问题。 经审核，鲜清珍在此次事故中的各项损失共计152474.16元［其中，医药费76875.02元（含自费药16680.11元，由鲜清珍自行承担自费药5004.03元）；住院伙食补助费30元/天×48天=1440.00元；营养费20元/天×48天=960.00元；护理费102元/天×48天＋80元/天×30天=7296.00元；残疾赔偿金30727元/年×7年×26%=55923.14元；交通费300.00元；鉴定费1400.00元；残疾辅助器具费280.00元；精神损害抚慰金8000.00元，共计152474.16元，由平安财保广汉公司在交强险伤残项限额内向鲜清珍赔付73199.14元，医疗项下限额内承担10000元，剩余69275.02元，由平安财险广汉公司在商业三者险范围内承担48492.51元（69275.02元×0.7），共计131691.65元（73199.14元+10000元+48492.51元）扣除其已垫付的67834.50元医药费，还应支付63857.15元（131691.65元-67834.50元）。扣除后，平安财保广汉公司应向刘兴凤支付损害赔偿款共计57535.15元（63857.15元-6322元），向肖楷支付垫付款6322.00元。一审法院计算金额有误，本院依法予以纠正。 综上，平安财保广汉公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照前引法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初1919民事判决第二项即“中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司应于本判决生效之日起十日内向肖楷支付垫付款6322.00元”； 二、维持四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初1919民事判决第三项即“驳回鲜清珍的其他诉讼请求”； 三、变更四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初1919民事判决第一项“中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司应于本判决生效之日起十日内，向鲜清珍支付损害赔偿款68575.41元”为“中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司应于本判决生效之日起十日内，向鲜清珍支付损害赔偿款57535.15元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费922元，由鲜清珍负担277.00元，肖楷负担645.00元；二审案件受理费370元，由中国平安财产保险股份有限公司广汉支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  杨 轩 审判员  罗德东 二〇一八年十二月二十八日 书记员  张惋瑜