贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民终1587号上诉人（一审被告）：贵州武陵山水电发展股份有限公司（原贵州芦家洞电力发展有限公司）。住所地：贵州省铜仁市碧江区芦家洞水电站。法定代表人：杨鹰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘振明，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：尹向伟，男，1971年6月27日出生，汉族，湖南省长沙市人，湖南水总水电建设集团有限公司员工，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张扬林，湖南江荣律师事务所律师。原审被告：湖南水总水电建设集团有限公司（原湖南省水利水电工程总公司）。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路290号天泽大厦一楼。法定代表人：陈伟廷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张扬林，湖南江荣律师事务所律师。原审被告：楚源水电投资集团有限公司（原湖南楚源水电开发有限公司）。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路298号汇富中心第A幢16楼。法定代表人：杨然，该公司执行董事。上诉人贵州武陵山水电发展有限公司（以下简称武陵山公司）为与被上诉人尹向伟、原审被告湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总公司）、楚源水电投资集团有限公司（以下简称楚源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案受理后后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武陵山公司上诉请求：撤销铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2168号民事判决第二项，依法改判上诉人武陵山公司不需在工程款8391858.98元范围内承担支付被上诉人的责任。事实及理由：根据2016年5月30日，上诉人与楚源公司、水总公司签订《关于债务转移的协议》，上诉人已经不欠付本案诉争的工程款。一审已认定该协议合法有效，则上诉人对被上诉人不承担垫付责任。一审判决上诉人对被上诉人承担垫付责任，显然自相矛盾。尹向伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款人民币865.8309万元（以下币种均为人民币）及利息106.63万元（利息以欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月11日起暂计算至2017年5月15日止，2017年5月16日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；）2、判令被告武陵山公司、楚源公司对被告水总公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案案件受理费、财产保全费、公告费、邮寄送达费以及原告为实现债权支付的其他合理费用。审理过程中，原告变更其第二项诉讼请求为：判令被告武陵山公司、楚源公司在水总公司欠付工程款的范围内对原告承担支付责任。一审法院判决认定事实：经过招投标，武陵山公司与水总公司于2009年10月18日签订《土建工程施工合同》及补充协议书、附件（合同编号为：GZTR-LJD-02），约定武陵山公司将贵州芦家洞水电站土建工程发包给水总公司施工建设；承包范围及内容为：主体7孔闸坝工程、厂房进水口工程、发电厂房工程、升船机工程、升压站工程、临时工程、工程环保及文明施工措施专项费；合同总金额为2270.6608万元；工程量清单所列的工程量系用作投标报价的估算工程量，不作为最终结算的工程量；付款以实际完成的工程量为依据；本合同工程所需材料和工程设备全部由承包人（被告水总公司）自行采购；税金由承包人按规定自行缴纳，发包人（被告武陵山公司）凭承包人相应数额的纳税凭证（税务发票）支付进度款；本合同无履约保证金。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。被告水总公司承包案涉土建工程后，于2009年1月22日与原告尹向伟签订了《土建工程承包协议书》，将其从武陵山公司处承建的案涉芦家洞水电站土建工程转包给原告施工建设，工程范围和工作内容为水总公司与业主方（被告武陵山公司）签订的上述《土建工程施工合同》所包含的全部工程项目和工作内容；承包方式为：以工程结算价款为基数，乙方（原告尹向伟）向甲方（被告水总公司）交纳3%的管理费，上交管理费总额暂为68.12万元，税金（包括管理费的税金）由乙方承担；管理费按业主支付的时间和比例同步支付，在业主支付进度款达到85%时，管理费全部付清；总工期、分部工程工期、阶段或时段目标工期应满足甲方与业主合同中的工期；业主拨付的工程进度款和其他款项及时打入甲方公司财务账户，甲方在扣除按本协议规定应交纳的管理费和租用甲方设备和周转材料租赁费外全额返还项目部；甲方在收到业主支付的工程质保金后7天内支付给乙方；甲方应按照本合同约定负责办理履约保函手续（办理保函时银行需要的现金和办理保函的费用由乙方负责）和拨付工程款。合同对双方的其他权利和义务进行了约定。2013年11月，被告水总公司与武陵山公司签订《贵州芦家洞水电站土建三期工程施工合同》及附件（以下简称《土建三期工程施工合同》，合同编号为：GZTR-LJD-02-三期），约定武陵山公司将贵州芦家洞水电站土建三期工程发包给水总公司施工建设；承包范围及内容为：分类分项工程量、措施项目清单；合同总金额为366.8822万元。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工建设。除上述武陵山公司与水总公司签订的《土建工程施工合同》约定的施工项目和工作内容外，原告尹向伟还就该两被告签订的《土建三期工程施工合同》约定的施工项目和工作内容进行了施工建设，并已于2014年完工并交付被告使用。庭审中，被告水总公司及武陵山公司表示案涉工程价款原、被告于2014年12月10日进行了结算。在被告楚源公司的委托下，案外人中国建设银行湖南省分行造价咨询中心于2016年6月作出了《关于贵州省铜仁市芦家洞水电站项目结算审核的报告》（湘建银审价终字【2016】第0635号），经审核，案涉土建工程的结算金额为4646.5834万元。对该结算审核报告，原告尹向伟与被告水总公司、武陵山公司均表示无异议，对结算金额予以确认。对案涉工程款的支付情况，被告水总公司、武陵山公司未向本院提交证据。庭审中，原告尹向伟自认共计收到工程款3668万元，在其主张的工程欠款中包括管理费及税金在内。对此，被告水总公司、武陵山公司对工程结算金额为4646.5834万元及原告已收到工程款3668万元均无异议，但提出工程欠款中应扣除总结算款3%的管理费及税金。对此，本院认为，管理费合同约定按工程总结算价款4646.5834万元的3%计算，即为139.397502万元，该管理费数额原告与水总公司予以确认，该部分应从工程欠款中予以扣减，则被告水总公司尚欠原告工程款为：4646.5834万元-3668万元-139.397502万元=839.185898万元。本案在审理过程中，原告尹向伟向该院提出财产保全申请，请求对武陵山公司在中国农业银行贵州省铜仁锦江支行的账户（账号为：23×××49）及武陵山公司原企业名称贵州芦家洞电力发展有限公司在中国农业银行贵州省铜仁锦江支行的账户（账号为：23×××95）的存款980万元予以冻结，并提供在中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司购买的保险金额为980万元的诉讼财产保全责任保险（保单号：12016011900346193550）作为担保，尹向伟向保险公司交纳了保险费19600元，并交纳了诉讼保全费5000元。该院于2017年6月23日作出了（2017）黔0602民初1361号民事裁定书，冻结了上述银行账号980万元的存款。因本次诉讼，原告尹向伟委托湖南江荣律师事务所律师张杨林作为其案件诉讼代理人，产生律师代理费2万元。被告武陵山公司提交的《关于贵州芦家洞电力发展有限公司100%股权之转让协议》（以下简称转让协议）、移交清单、《劳动合同书》、《关于债务转移的协议》《湖南中鑫和顺会计师事务所报告书》欲证实2016年4月29日，楚源公司、李继伟、尹向伟等（甲方）与上海宏均股权投资基金管理有限公司（乙方）订立《转让协议》，约定甲方将持有的武陵山公司100%的股权转让给乙方。湖南中鑫和顺会计师事务所对武陵山公司截至2016年5月31日的债权债务、净资产等进行审计，并以审计后截止2016年4月30日的账面净资产作为股权转让价，审计报告书中截止2015年12月31日，武陵山公司应付账款客户中已无水总公司。其中《关于债务转移的协议》载明：截止2015年12月31日，贵州芦家洞电力发展有限公司共欠湖南水总水电建设集团有限公司15796563.49元，经三方协商，其所欠债务由楚源水电投资集团有限公司承担，贵州芦家洞电力发展有限公司不再承担此债务。该协议由贵州芦家洞电力发展有限公司、楚源水电投资集团有限公司、湖南水总水电建设集团有限公司加盖公章，无法定代表人或代理人签名，落款为2016年5月30日。另查明，2010年12月17日，湖南省水利水电工程总公司将其公司名称变更为本案被告水总公司。2010年12月2日，湖南楚源水电开发有限公司将其公司名称变更为湖南楚源水电投资集团有限公司。2010年12月20日，湖南楚源水电投资集团有限公司将其公司名称变更为本案被告楚源公司。2016年8月12日，贵州芦家洞电力发展有限公司将其公司名称变更为本案被告武陵山公司。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案原告尹向伟作为自然人，不具备从事建筑工程的施工资质，其与被告水总公司签订的《土建工程承包协议书》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。尹向伟作为案涉土建工程的实际施工人，对工程进行了施工建设，并已于2014年完工并将该工程交付被告使用，原、被告双方对该工程价款于2014年12月10日进行了结算，并于2016年6月进行了最终的结算审核。工程交付被告至今，已逾数年，期间被告也未对工程质量存有异议。根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故，原告尹向伟要求被告水总公司支付工程款的主张，于法有据，应予支持。经结算，双方确认案涉工程总价款为4646.5834万元，原告自认已领取工程款3668万元。根据尹向伟与水总公司的合同约定，应按工程总价款的3%扣减管理费139.397502万元，尹向伟与水总公司签订的合同无效，该管理费部分不属于尹向伟参照合同约定应享有的工程款，应当从工程总价款中予以扣减。因此，被告水总公司尚欠原告尹向伟的工程款为：4646.5834万元-3668万元-139.397502万元=839.185898万元。原告的该部分主张，予以支持，超过部分不予支持。对被告提出应从工程欠款中扣减税金的问题，该院认为，案涉工程款的税金应由原告尹向伟按照合同约定及法律规定向税务部门予以缴纳，对被告的观点，不予采纳。对原告主张的利息问题，该院认为，原告尹向伟与被告水总公司对欠付工程价款的利息未作约定。根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对利息起算时间问题，根据《解释》第十八条第一项、第二项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”案涉工程于2014年交付被告使用，具体的交付日期不能明确，案涉工程款于2014年12月10日进行了结算。原告尹向伟与水总公司对工程款支付时间未作明确约定，故，原告要求水总公司支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告武陵山公司、楚源公司在水总公司欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，该院认为，被告武陵山公司作为发包人，通过招投标将案涉土建工程发包给被告水总公司承建，水总公司又将该工程转包给本案原告尹向伟实际施工建设。根据《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作为发包人的武陵山公司没有提供证据证明案涉工程款的支付情况及武陵山公司已将案涉工程款向承包人水总公司履行完毕支付义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，被告武陵山公司应承担举证不能的不利后果，对原告尹向伟要求被告武陵山公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告楚源公司与本案原告或者被告没有法律上的权利义务关系，双方提交的证据也不足以证明楚源公司与本案存有利害关系。因此，原告要求楚源公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。对原告主张因本次诉讼产生的律师代理费2万元、诉讼保全费5000元及保险费19600元应由被告承担的问题，该院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一)案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和务工补贴。”及第十条第二项：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施；”以及第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”故，原告要求被告承担财产保全费5000元的诉讼请求，于法有据，予以支持；保险费19600元，系原告为本案采取保全措施提供担保而产生的费用，为诉讼保全提供担保是原告应当履行的义务，其以投保诉讼保全责任保险的形式提供担保，由此而产生的保险费应当由原告自行承担。故，原告的该部分主张，不予支持。对律师代理费的承担问题，该院认为，参照《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促进当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”因被告怠于履行付款义务，导致原告尹向伟行使诉权产生律师代理费2万元，原告的该部分主张合理，该费用应由被告水总公司承担。武陵山公司仅是在水总公司欠付工程款的范围内承担责任。被告武陵山公司提出的关于因三被告之间签署《关于债务转移的协议》，故武陵山公司不应再对本案案涉的工程款承担责任的辩论意见，该院认为，三被告之间签订的《关于债务转移的协议》系三被告之间的债务转移纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷并不属于同一法律关系，且也不应由三被告之外的“第三人”就该协议的内容承担后果，故该辩论意见，该院不予采纳。综上所述，对原告尹向伟要求被告水总公司支付工程款8391858.98元，并以8391858.98元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2014年12月11日起计算至款项付清之日止的利息的诉讼请求，该院予以支持；对原告要求被告武陵山公司在工程欠款范围内承担支付责任的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告水总公司支付律师代理费2万元的诉讼请求，予以支持。案件受理费、诉讼保全费，根据谁败诉谁承担的原则负担。对原告的其他诉讼请求，依法予以驳回。被告楚源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，可依法对本案缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十七条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南水总水电建设集团有限公司支付原告尹向伟工程款人民币8391858.98元，并以人民币8391858.98元为基数，按照4.35%的年利率，向原告尹向伟支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息；二、被告贵州武陵山水电发展有限公司在工程款人民币8391858.98元范围内向原告尹向伟承担支付责任；三、被告湖南水总水电建设集团有限公司向原告尹向伟支付律师代理费人民币20000元；四、驳回原告尹向伟的其他诉讼请求。以上有履行义务的款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费人民币79878元、诉讼保全费人民币5000元，合计人民币84878元，由原告尹向伟负担人民币2878元，被告湖南水总水电建设集团有限公司、贵州武陵山水电发展有限公司共同负担人民币82000元。二审查明事实与一审认定事实一致予以确认。本院认为，2009年1月22日，水总公司与尹向伟签订《内部承包协议书》，约定尹向伟向水总公司上交3%管理费，水总公司收到业主方拨付的工程款后，扣除管理费和租赁水总公司设备和周转材料租赁费后全额返还项目部。原芦家洞电力发展有限公司作为发包人经招投标，尹向伟作为水总公司代理人以水总公司名义投标后中标。2009年10月18日，原芦家洞电力发展有限公司与水总公司签订《贵州芦家洞水电站土石方工程施工合同》和《补充协议书》，由水总公司承包芦家洞电站土石方工程。尹向伟没有建筑施工企业资质承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，水总公司并未在资金、技术、设备等方面对提供支持。因此，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。尹向伟为实际施工人。现工程已完工。芦家洞电站控股股东楚源公司委托第三方进行审计，确认工程结算金额为46465834元，尚欠839.185898万元，尹向伟、水总公司、武陵山公司均无异议。对该事实予以确认。本案争议焦点是武陵山公司对尹向伟主张的工程款是否应当在欠付工程款范围内承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《建设工程解释》）第二十六条第二款规定，尹向伟要求武陵山公司在欠付工程款范围内承担责任。武陵山公司提交《关于债务转移的协议》证明水总公司的债务由楚源公司承担，原芦家洞电力发展有限公司不再承担所欠债务。该协议约定原芦家洞电力发展有限公司欠水总公司15796563.49元，经三方协商，所欠债务由楚源公司承担，原芦家洞电力发展有限公司不再承担该债务。该债务转移经水总公司同意，对水总公司发生效力，水总公司与原芦家洞电力发展有限公司债务消灭。水总公司明知公司该工程款属尹向伟实际享有而同意武陵山公司将该债务转移由楚源公司承担。故水总公司应当向尹向伟承担支付工程款的义务。由于尹向伟不是楚源公司受让债务的合同相对人，其可因水总公司怠于行使到期债权给自己造成损失，向人民法院请求以自己名义代为行使水总公司的债权。武陵山公司已举证证明其已不欠付水总公司工程款。一审认为武陵山公司不能举证证明其已向水总公司履行完毕工程款支付义务，属认定事实错误。尹向伟不能证明原芦家洞电力发展有限公司与楚源公司、水总公司之间签订《关于债务转移的协议》存在恶意串通。尹向伟如果认为水总公司同意武陵山公司将到期债务转移给楚源公司对其造成损害，也没有依法请求撤销武陵山公司的债务转移行为。故尹向伟请求武陵山公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据和法律依据。一审认为武陵山公司的债务转移行为与本案不属同一法律关系，其债务转移的法律后果不能由尹向伟承担。本院认为，案涉施工合同的主体是武陵山公司与水总公司。武陵山公司所转移的债务是对水总公司支付工程款的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《关于债务转移的协议》约定原芦家洞电力发展有限公司退出了该债务人地位。故该约定符合债务转移的法律特征。该债务转移的法律后果就是武陵山公司与水总公司的债务消灭。在《关于债务转移的协议》未被依法撤销之前，武陵山公司以此对尹向伟的诉请提出抗辩，应予支持。一审认定该债务转移协议不能对抗尹向伟，于法无据。综上所述，武陵山公司上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2168号民事判决第二项即贵州武陵山水电发展有限公司在工程款人民币8391858.98元范围内向尹向伟承担支付责任；二、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2168号民事判决第一、三、四项，即湖南水总水电建设集团有限公司支付尹向伟工程款人民币8391858.98元，并以人民币8391858.98元为基数，按照4.35%的年利率，向尹向伟支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息；湖南水总水电建设集团有限公司向尹向伟支付律师代理费人民币20000元；驳回尹向伟的其他诉讼请求。以上有履行义务的款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费人民币79878元、诉讼保全费人民币5000元，二审案件受理费70543元，由尹向伟负担72200元，由湖南水总水电建设集团有限公司负担83221元。本判决为终审判决。审 判 长  张 全审 判 员  芦化莉审 判 员  吴爱民二〇一八年十二月六日法官助理陆茜代书记员  陆 茜