广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9008号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区公用事业管理局，住所地广东省佛山市顺德区大良新城区德民路行政服务中心西座4楼，统一社会信用代码12440606688649413G。法定代表人：谭灿荣，局长。委托诉讼代理人：朱云天，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敏霞，广东天道勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳长城家俱装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福华三路与金田路交汇处卓越世纪中心4号楼06层0601-0610，统一社会信用代码914403006188477481。法定代表人：吴展青，董事长。委托诉讼代理人：何淑芬，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪芳，广东广信君达律师事务所律师。原审被告：佛山市顺德区城区建设开发中心，住所地广东省佛山市顺德区大良德民路区政府行政大楼6楼,统一社会信用代码12440606729211697A。法定代表人：苏劲武。上诉人佛山市顺德区公用事业管理局（以下简称公用管理局）因与被上诉人深圳长城家俱装饰工程有限公司（以下简称长城公司）、原审被告佛山市顺德区城区建设开发中心（以下简称城区开发中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初10059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。公用管理局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回长城公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费由长城公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。一、长城公司对于案涉工程至今仍未申报鲁班奖存在过错。1.长城公司作为一家大型的装饰工程公司，在行业内具有一定的专业优势，其对于自身是否有资格作为申报鲁班奖的主体是最为清楚的，也应当知道申报鲁班奖的程序、条件等内容。即使长城公司不能够直接作为申报鲁班奖的主体，但是作为一家参建单位，若想收取合同关于创鲁班奖的保证金，应当主动跟进鲁班奖的申报事宜，包括与主承建单位、业主或者其他参建单位进行沟通、联系、分工等，但长城公司没有尽到申报鲁班奖的上述工作职责。2.长城公司从签订施工合同起就知晓案涉工程必须申报鲁班奖，但长城公司在施工前后一直没有进行任何申报准备工作和申报工作。虽然长城公司并非申报主体，没有申报资格，但长城公司应证明其已经就申报鲁班奖进行了相关的工作，例如与主承建单位联系，或者与发包方联系、沟通，但长城公司不能提供该方面的证据。3.长城公司未能证明案涉工程的质量已经达到鲁班奖的标准。虽然案涉工程已经验收合格，但仅表明工程质量符合国家建筑行业的相关要求，达到了交付使用的标准，并不代表案涉工程已经符合评选鲁班奖的质量要求。若长城公司认为案涉工程已经达到鲁班奖的评选质量标准，应当举证证明。二、施工合同关于5%保证金的条款是双方当事人的合意，具有合同的公平性，双方均应严格遵守。首先，案涉工程在招标时就已经明确写明必须提留5%作为创鲁班奖的保证金，该5%属于保证金的性质，若案涉工程最终获得鲁班奖，则可以退回该5%的保证金，而且还有工程结算价2%的奖励。长城公司作为有专业优势的装饰工程公司，对于合同条款的理解、风险的承担都应该有明确的认识。其次，施工合同已由佛山市顺德区公证处公证，表明该合同的条款合法有效，并未违反相关法律法规的规定，双方都应严格遵守合同约定的条款。从合同的公平性来看，若案涉工程获得鲁班奖，公用管理局不仅要退还5%的保证金，还要额外支付工程结算价2%的奖励，因此该条款的约定符合合同的公平性。最后，虽然案涉工程通过竣工验收，但依据合同的约定，公用管理局只需支付到95%的工程款即视为支付完毕，剩余5%的保证金必须要在支付条件成就时才能支付。三、鲁班奖是国家为奖励优质工程的施工企业而设置的奖项，该荣誉归属施工企业所有，与业主、发包方无关。长城公司作为参建单位即使没有申报鲁班奖的资格，也应承担配合主要施工企业提供相关资料的责任和义务，该责任和义务包含申报鲁班奖必须的前期准备工作，该工作包括前期必须获得的奖项和必须办理的各种申报手续。因此该工作应当由长城公司主动、积极组织开展。但长城公司从未就申报鲁班奖的前置条件开展任何工作，比如申报鲁班奖的前置工作之一就是获得省建设工程优质奖，而长城公司作为参建单位完全可以主动积极与其他企业共同申报这一奖项。顺德区建筑业协会的复函已经明确表示，案涉工程至今未收到参加广东省建筑工程优质奖的申请，可以证明长城公司作为参建单位，从未针对申报鲁班奖必须先行获得的广东省建筑工程优质奖的工作进行申报，更没有任何证据表明长城公司与其他参建企业就申报鲁班奖或者其前置工作事宜进行分工合作。综上所述，案涉工程没有获得鲁班奖的责任在于长城公司以及其他主要施工企业，长城公司没有证据证明其为案涉工程申报鲁班奖和申报鲁班奖的前置奖项作了必要的工作，因此长城公司要求支付5%的保证金既不符合双方在施工合同中的约定，也没有法律依据。一审判决认定本案基本事实错误，判决没有合同依据和法律依据，敬请二审法院查明案件事实，正确适用法律，支持公用管理局的上诉请求。长城公司辩称，一审法院查清了案件事实，并根据法律的相关规定作出了合理合法的判决，应当维持一审判决。城区开发中心未作陈述。长城公司向一审法院起诉请求：1.公用管理局、城区开发中心向长城公司支付工程款125773.78元；2.公用管理局、城区开发中心共同承担上述工程款利息支付义务（利息以125773.78元为基数，从起诉之日至还款之日按银行同期贷款利率计算）；3.本案全部诉讼费用由公用管理局、城区开发中心承担。一审法院认定事实：2005年6月3日，长城公司与城区开发中心签订《佛山市顺德区新城区开发中心顺德演艺中心—墙身吸音板及幕布工程施工合同》一份，约定由长城公司承建顺德演艺中心墙身吸音板及幕布工程，金额2394200.50元。工程发包方扣留工程结算款5%作为创鲁班奖保证金，若工程获得鲁班奖则退回该保证金并另行奖励工程结算价的2%给长城公司，若工程未获得鲁班奖的原因与长城公司的工程质量和工作责任无关，则退回保证金给长城公司，否则该保证金归发包人所有。案涉工程于2005年10月13日竣工，双方于2015年12月9日进行结算，于2016年1月27日通过《工程竣工结算审核报告》，案涉工程竣工结算总价为2515475.56元，已支付95%工程款，剩余5%工程款即125773.78元未付。另查明，一审法院在审理（2015）佛顺法民一初字第505号案中查明，案涉工程至今未有申报鲁班奖，发包方也没有将创鲁班奖保证金退还长城公司。根据中国建筑业协会《关于印发》的通知即建协[2013]24号文件第十一条、第十二条规定，要求申报工程“并已获得本地区或本行业最高质量奖”。顺德区建筑业协会11月2日复函称区建筑业协会负责顺德城区范围内优良工程的评选工作，参评鲁班奖必须在广东省建设工程优质奖项目中择优推荐，该协会至今未收到顺德演艺中心的评优申请。根据粤建协[2014]24号、粤建协[2014]55号、粤建协[2014]78号、粤建协[2015]21号通知以及《建设工程质量管理条例》规定，申报优质奖需要动态检查，即建设过程中需要进行检查，现在只接受2012年1月1日到2014年12月31日竣工验收的项目申报。佛山市中级人民法院在审理上诉人公用管理局与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司、原审被告城区开发中心建设工程施工合同纠纷一案［案号（2016）粤06民终3967号］中于2016年9月12日向中国建筑业协会发函调查：1.案涉工程土建、装修、机安等各专业由业主单独招标，没有签订总承包合同，也没有与总承包单位签订分包合同，申报鲁班奖的主体是谁；2.如果案涉工程于2013年12月13日开工，2004年2月10日取得施工许可证，对于申报及获得鲁班奖有无影响；谁是备案单位；3.案涉工程需要申报鲁班奖，是否需要提交相应的资料进行备案；如果需要办理备案手续，该手续以及提交资料最迟需要于何时完成；4.顺德演艺中心工程在2003年度中被评为CI创优银奖工程，该工程有没有可能获得鲁班奖，是否存在先例；5.案涉工程需要申报鲁班奖，该工程是否需要进行动态检查；如果需要，由谁进行动态检查；6.案涉工程于2004年8月至完工期间，如果出现多工种、多专业同时施工的局面，该工程是否有可能获得鲁班奖。中国建筑业协会于2016年9月19日向佛山市中级人民法院作出《回复函》，主要内容包括：一、申报鲁班奖的主体应是承担了工程主体结构施工的总承包建筑业企业。案涉工程各专业由业主单独招标，有业主肢解工程、违法分包之嫌。这样工程不能申报鲁班奖。二、申报鲁班奖的基本条件中，对工程的开工时间无具体要求，施工许可证的取得需符合国家、行业及地方的有关规定。相关备案单位的确定应按国家、行业及地方的有关规定执行。鲁班奖的评选没有在国家、行业及地方的有关规定以外作出其他规定。三、申报鲁班奖的工程需按国家、行业及地方的有关规定完善相关程序及资料。鲁班奖的申报及评选工作本身不需要提交任何资料进行备案，也不需要办理备案手续，只需要提交有关申报资料。申报资料均是反映各方面意见及工程既有的证明性材料。申报资料的提交时间是按每年申报规定的截止时间进行控制。四、“CI创优银奖工程”与鲁班奖评选无任何关系。五、申报鲁班奖的工程需获得省级或行业工程结构质量最高奖。对于未开展工程结构质量奖的地区或行业，在工程地基基础、主体结构施工期间，有关推荐单位需组织3至5名相关专家进行不少于2次的中间质量检查，并有完备的检查记录和评价结论。除此之外，鲁班奖的申报评选无其他动态检查规定。六、鲁班奖的申报评选，倡导工程采用先进、科学、合理的施工组织管理方式，要求符合国家、行业及地方的有关规定和标准，对施工组织管理的具体形式和内容不做规定。再查明，佛山市顺德区新城区开发中心于2006年更名为佛山市顺德区城区建设开发中心。根据顺府办函（2009）500号文以及顺德区委《关于区城区建设开发中心机构改革的通知》规定，城区开发中心作为事业单位所承担的职能经顺德区政府批准后已由其他部门承担，其中案涉工程后续结算手续由公用管理局承担。一审法院认为，本案争议焦点在于，工程款余款应否向长城公司支付。就上述争议焦点，分析如下：一、工程款余款应否向长城公司支付1.公用管理局依据合同条款拒付长城公司剩余工程款。案涉合同专用条款第52条（4）约定，工程发包方扣留工程结算款5%作为创鲁班奖保证金，若工程获得鲁班奖则退回该保证金并另行奖励工程结算价的2%给长城公司，若工程未获得鲁班奖的原因与长城公司的工程质量和工作责任无关，则退回保证金给长城公司，否则该保证金归发包人所有。公用管理局依据上述约定为由，至今尚有5%的剩余工程款未向长城公司支付。2.案涉工程现已丧失参评鲁班奖的条件。根据中国建筑业协会《关于印发》的通知即建协[2013]24号文件第十一条、第十二条规定，要求申报工程“并已获得本地区或本行业最高质量奖”。顺德区建筑业协会11月2日的复函称区建筑业协会负责顺德城区范围内优良工程的评选工作，参评鲁班奖必须在广东省建设工程优质奖项目中择优推荐。该协会至今未收到顺德演艺中心的评优申请。根据粤建协[2014]24号、粤建协[2014]55号、粤建协[2014]78号、粤建协[2015]21号通知以及《建设工程质量管理条例》规定，申报优质奖需要动态检查，即建设过程中需要进行检查，现在只接受2012年1月1日到2014年12月31日竣工验收的项目申报。以上规定表明，案涉工程顺德演艺中心于2010年11月3日完成竣工验收手续，已不符合申报广东省建设工程优质奖的条件，而获评广东省建设工程优质奖是入围申报鲁班奖的前提条件之一。另，据佛山市中级人民法院在（2016）粤06民终3967号案中查明，案涉工程的机电安装、安装工程、装修工程并未由总承包方承包，根据中国建筑业协会的《回复函》可知，案涉工程各专业由发包方单独招标，该工程不能申报鲁班奖。综上，申报鲁班奖的前提条件现已不存在，不能继续无了期等待鲁班奖评选机构最终确定顺德演艺中心能否获得该奖项。案涉工程剩余工程款是给付长城公司，还是由公用管理局、城区开发中心没收，现时应作出处理结果。3.未能申报并获得鲁班奖的过错不在于长城公司。案涉工程已通过竣工验收，该工程亦已使用多年。案涉工程未能获得鲁班奖的原因，既不是长城公司的工作责任，也不是长城公司的工程质量。首先，长城公司只是顺德演艺中心墙身吸音板及幕布工程的承建单位，并不是工程的主承建单位，按照鲁班奖的申报条件，长城公司并不是鲁班奖的申报单位。另，现无证据反映案涉工程主承建单位曾申报鲁班奖，亦未有证据反映因长城公司不配合提交申报相关材料，妨碍鲁班奖申报工作的情况。其次，长城公司承建的工程顺利通过竣工验收为合格，表明已达到发包单位的建筑设计要求，由于案涉工程并无实质进入鲁班奖创评阶段，故不能确定案涉工程质量达不到鲁班奖的评选条件。再次，据佛山市中级人民法院调查的《回复函》反映，申报鲁班奖的主体应是承担了工程主体结构施工的总承包建筑业企业。案涉工程各专业由业主单独招标，有业主肢解工程、违法分包之嫌。这样的工程不能申报鲁班奖。城区开发中心作为发包人把机电安装、安装工程、装修工程单独招标，导致不能申报鲁班奖，该过错责任不应由长城公司承担。综上，案涉工程仅为部分专业工程，并不符合单独申报鲁班奖的条件。顺德演艺中心工程未能获得鲁班奖的过错不在于长城公司。长城公司在履行合同中不存在违约行为，公用管理局拒付长城公司工程款余款显失公平，亦不符合合同约定。长城公司要求支付工程余款125773.78元，合法有理，应予以支持。二、关于利息案涉合同并没有约定工程款余款具体给付时间，长城公司在本案中要求从起诉之日起支付利息，没有违反法律规定，应予支持。利息计算方式为：从2018年5月29日起至清还欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、款项给付的主体根据顺府办函（2009）500号文以及顺德区委《关于区城区建设开发中心机构改革的通知》规定，城区开发中心作为事业单位所承担的职能经顺德区政府批准后已由其他部门承担，其中案涉工程后续结算手续由公用管理局承担。据此，案涉款项应由公用管理局负责结算给付。城区开发中心不再是案涉工程款的支付主体，长城公司要求城区开发中心承担付款责任，缺乏事实依据，一审法院不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、公用管理局在判决发生法律效力之日起十日内向长城公司支付工程款125773.78元及利息（计算方式：从2018年5月29日起至清还欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回长城公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1407.74元（已减半），由公用管理局负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合公用管理局提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为：公用管理局是否应向长城公司支付剩余5%工程款125773.78元及相应利息。公用管理局上诉主张其无需向长城公司支付剩余5%工程款125773.78元及相应利息。经审查，长城公司与城区开发中心签订的《佛山市顺德区新城区开发中心顺德演艺中心—墙身吸音板及幕布工程施工合同》约定工程发包方扣留工程结算款5%作为创鲁班奖保证金，若工程获得鲁班奖则退回该保证金并另行奖励工程结算价的2%给长城公司，若工程未获得鲁班奖的原因与长城公司的工程质量和工作责任无关，则退回保证金给长城公司，否则该保证金归发包人所有。据此，公用管理局是否应向长城公司支付剩余5%工程款125773.78元，应从以下方面考虑：案涉工程是否获得鲁班奖，如未获得，是否与长城公司的工程质量和工作责任有关。对此，一审法院已作出充分论述，认定案涉工程未获得鲁班奖，且已丧失参评鲁班奖的条件，其过错不在长城公司，本院对此予以认同，不再赘述。故一审判决公用管理局向长城公司支付剩余5%工程款125773.78元及相应利息，符合合同约定，本院予以维持。公用管理局上诉主张其无需向长城公司支付剩余工程款125773.78元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，公用管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2815.48元，由上诉人佛山市顺德区公用事业管理局负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  潘伟丹二〇一八年十二月七日书记员  郭淑怡