广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12561号上诉人（原审原告）：佛山市银濠假日酒店有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：何锦荣。委托诉讼代理人：刘伟，广东经纬法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何钧志，男，汉族,1964年5月26日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：马晶晶，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：区慕本，女，1955年10月7日出生，澳门特别行政区居民，委托诉讼代理人：马宝柔，广东毅隽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马华龙，男，汉族，1965年7月19日出生，住广东省南雄市，诉讼代表人：罗文炳，男，汉族，1965年2月6日出生，住广东省佛山市顺德区，系（2018）粤06民终12520号案的被上诉人。诉讼代表人：苏瑞翘，女，汉族，1975年7月19日出生，住广东省佛山市顺德区，系（2018）粤06民终12525号案的被上诉人。上诉人佛山市银濠假日酒店有限公司（以下简称银濠酒店）因与被上诉人何钧志、区慕本、马华龙劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初14960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、佛山市银濠假日酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告马华龙支付解除劳动合同的经济补偿17100元；二、驳回原告佛山市银濠假日酒店有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、财产保全费191元，合计201元，由原告佛山市银濠假日酒店有限公司负担。”银濠酒店不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院错误认定以下事实：（一）原审法院认定中餐部系以银濠酒店名义对外招聘劳动者错误；（二）原审法院基于《劳动合同》首部“甲方（用人单位）”处系以打印字体载明用人单位为“佛山市银濠假日酒店有限公司”及通讯地址，该内容与银濠酒店的名称、住所地信息相符，且不存在修改之处等认定入职的劳动者有理由相信相关人员系代表银濠酒店对外招聘错误；（三）原审法院认为银濠酒店为二十八名劳动者缴纳社会保险，但无证据证明在办理参加社会保险的过程中向劳动者披露酒店中餐部已经外包等事实，导致劳动者对其用人单位理解为银濠酒店错误；（四）原审法院根据另案欧远标的案件，认定银濠酒店与劳动者存在劳动关系错误。二、原审法院认定劳动关系系由银濠酒店提出并于2018年1月10日解除，银濠酒店应向劳动者支付经济补偿金错误。三、银濠酒店已经向法院提交相关证据，原审法院未予采信错误。（一）何钧志、区慕本签订的《合伙协议书》明确约定合伙项目挂靠银濠酒店经营，使用银濠酒店执照，约定合伙人对外共同经营，共担风险、共负盈亏。该协议证明合伙项目是挂靠银濠酒店经营的事实。（二）何钧志、区慕本于2011年1月13日与何池、何锦荣签订的《租赁合同书》约定何钧志、区慕本所经营的合伙体“中餐部”必须挂靠酒店营业牌照经营，并对银濠酒店营业执照的年审费、续牌费、工商管理费等按租赁面积分摊，中餐部负责经营项目所需的水电费、税金以及经营所产生的任何费用，中餐部自设独立账户经营，总账挂靠银濠酒店主理，由银濠酒店统一建账、统一报税，中餐部上交银濠酒店的租金及物业管理费，属内部往来账目。中餐部在经营期间涉及经营项目的一切费用（包括但不限于员工工资、员工福利、社保、工商管理费、营业税金）及一切债务均由中餐部负责，与银濠酒店无关。该合同内容已证明挂靠合伙体“中餐部”员工的工资、社保、福利等费用均由合伙人何钧志、区慕本负责支付，与银濠酒店无关。（三）中餐部与马华龙的《劳动合同》所盖印章是中餐部何钧志自制的“佛山市银濠假日酒店有限公司中餐部”印章，而非银濠酒店的公章，以此可证实是何钧志、区慕本的“中餐部”自行招工。既然是挂靠银濠酒店并使用银濠酒店营业执照，故单位名称和地址肯定无差异。关键之处在于该合同的落款才是区分招聘单位的主体，银濠酒店已无需再提交证据证明。（四）佛山市禅城区人民法院(2015)佛城法民二初字第1286号民事判决对何钧志与区慕本于2011年1月13日签订《合伙协议书》，约定合伙承办经营银濠酒店附属的中餐项目，合伙项目挂靠银濠酒店经营，使用银濠酒店的营业执照，合伙期限共十五年的事实作出了认定。该判决已于2017年10月发生法律效力。（五）银濠酒店提交了为中餐部员工先支付社保费代垫资的银行流水凭证。（六）银濠酒店提交了中餐部返还银濠酒店代垫社保费的银行流水凭证。（七）原审判决已经确认劳动者在职期间的工资系由何池名下银行账户支付，而非银濠酒店支付。综上，何钧志、区慕本所签的《合伙协议书》和与何池、何锦荣签订的《租赁合同书》均已约定中餐部挂靠银濠酒店营业执照、中餐部自行支付员工工资、福利、社保费用，以及实际经营中银濠酒店代垫支付中餐部员工社保费、中餐部归还社保费、中餐部员工的工资是由何池个人账户支出，而非银濠酒店支付的行为均证实中餐部是挂靠银濠酒店营业执照，由其自设独立账户，总账挂靠银濠酒店主理，由银濠酒店统一建账统一报税独立经营的事实。原审法院对前述证据和事实均作了确认。银濠酒店认为佛山市禅城区人民法院（2015)佛城法民二初字第1286号生效民事判决已确认何钧志、区慕本经营的中餐部项目是挂靠银濠酒店牌照经营，加上前述证据足以证明银濠酒店与马华龙之间不存在劳动关系。四、原审法院适用法律错误。对于个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定：个人承包、挂靠他人经营或借用他人自行招用的劳动者不受发包人，被挂靠人或被借用人支配、劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人，被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持，本案中，结合何钧志、区慕本挂靠银濠酒店营业执照、自主招聘员工、自负社保费用及员工工资、对外委托银濠酒店代办交纳社保和交税的事实，本案应认定属于挂靠经营，劳动者主张与银濠酒店存在劳动关系不应支持。银濠酒店上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判由何钧志、区慕本向马华龙支付解除劳动合同的经济补偿17100元。二、本案一审、二审受理费和财产保全费由何钧志、区慕本承担。针对银濠酒店的上诉，何钧志答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银濠酒店的上诉，维持原审判决。针对银濠酒店的上诉，区慕本答辩称：对银濠酒店的上诉请求无异议。针对银濠酒店的上诉，马华龙答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银濠酒店的上诉，维持原审判决。银濠酒店在二审阶段向本院提交公证书一份，拟证明公证处工作人员徐旭彪在银濠酒店的经营场所拍摄的有关何钧志、区慕本合伙挂靠经营的“银濠食府”或称“中餐部”广告栏中的相关文件资料。其中照片九、十二、十三证明何钧志于2016年7月10日发出两份通告，证实何钧志一直实际控制经营“中餐部”；照片十七、十八、十九证明何钧志于2015年9月25日告知中餐部全体员工“银濠食府”或“中餐部”的股东是何钧志和区慕本，何钧志实际控制及经营，银濠酒店不参与经营和投资的事实；照片二十至二十九证明何钧志在广告栏张贴的《合伙协议书》和“（2015）佛城法民二初字第1286号受理案件通知书”是告知中餐部全体员工中餐部的投资人、经营者、股东何钧志和区慕本的中餐部是挂靠银濠酒店的牌照经营。前述证据拟证明银濠酒店非投资者，劳动者知道与其签订劳动合同的主体为何钧志、区慕本。何钧志质证认为，对公证书的真实性、合法性、关联性均不予确认，该公证书不属于新证据，拍摄的照片及文件在原审期间就已经产生，银濠酒店在原审中有能力提交但无提交，故不属于新证据不应采纳。照片九、十二、十三并不能证明何钧志一直实际控制中餐部，从通知内容可看出何钧志由于无法参与中餐部的经营管理只能采取张贴公告的形式参与。照片十七、十八、十九也是何钧志在区慕本与其产生合伙纠纷后为解决纠纷贴通知，且照片十八也提及何锦棠一直工作到2018年1月10日，何钧志通过公告通知的形式并没有得到执行，无法行使合伙人权利，无法证明何钧志在经营管理。照片二十、二十八是在何钧志与区慕本发生纠纷后才将协议书张贴出来，事先没有告知劳动者。照片二十九的受理案件通知书是法院发给区慕本，是区慕本张贴并非何钧志张贴的，证明双方的合伙纠纷诉至法院不能证明中餐部是由何钧志实际经营。照片三十的文件有何池的签名，何池是区慕本的丈夫，证明中餐部实际是由区慕本及其丈夫控制经营。其他证据与本案无关联性。区慕本质证认为，确认银濠酒店的主张，对证据真实性、合法性、关联性予以确认。马华龙质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均不确认，该材料不属于新证据。从公证书的内容、制作目的来看是银濠酒店与第三人存在租赁纠纷，与本案无关，固定证据的时间是2018年12月12日，并不能证明公证书所涉的证据形成时间是文件的落款时间，不能证明劳动者在职期间对银濠酒店与区慕本、何钧志的关系知情。对银濠酒店二审期间提交的证据材料，本院认为，该公证书形成于2018年12月12日，该公证书仅能证明在公证形成的当日，公证员在银濠酒店经营场所内拍摄到公证书中所附照片和录像，但不能证明照片中的通知、合伙协议书等材料的具体张贴时间，故本院对上述证据材料不予采信。何钧志、区慕本、马华龙在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案是劳动争议案件。结合各方的诉辩、举证及已查明的事实，本案争议的焦点为银濠酒店与马华龙之间是否存在劳动关系，银濠酒店是否需要向马华龙支付解除劳动关系经济补偿金。银濠酒店上诉主张其与马华龙不存在劳动关系，因银濠酒店中餐部是何钧志、区慕本合伙承包，挂靠银濠酒店经营，而马华龙系何钧志、区慕本聘用的人员，马华龙知晓挂靠经营的事实并认为马华龙系与何钧志、区慕本经营的中餐部建立用工关系，与银濠酒店无关。马华龙不确认银濠酒店的前述主张，并认为其系入职银濠酒店，与银濠酒店建立了劳动关系，对银濠酒店与何钧志、区慕本是否存在挂靠经营关系并不知情。银濠酒店作为一家经营范围包括旅业、中西餐制售、洗浴及保健按摩服务等服务项目的企业，中餐部的经营属于其主营业务范围，银濠酒店对其主营业务不采取自营的方式而由他人挂靠经营，则银濠酒店及挂靠经营者均有义务向相关第三人披露有关挂靠经营的信息，特别是对与其建立用工关系的劳动者，在建立用工关系前应当明确告知劳动者用工方的基本情况，让劳动者对该用工关系有明确的预见和选择。本案的现有证据可以确认何钧志、区慕本曾合伙经营中餐部，该中餐部挂靠银濠酒店经营，马华龙在中餐部工作。本案需要审查的是何钧志、区慕本合伙经营银濠酒店中餐部的内部协议是否能对抗善意第三人，马华龙在入职及工作期间是否知晓其入职及工作的中餐部是挂靠银濠酒店经营，从而确定马华龙是否与银濠酒店存在劳动关系。首先，诉讼中银濠酒店所提交的证据不足以证明其已经向马华龙履行了告知义务，已经向马华龙明确告知银濠酒店与何钧志、区慕本之间的承包挂靠经营关系并明确告知马华龙是受聘于何钧志、区慕本经营的中餐部而非银濠酒店。其次，从用工关系履行的实际情况来分析马华龙是否知晓其入职及工作的中餐部是挂靠银濠酒店经营。第一，从马华龙签订的劳动合同内容来看，该合同首部用人单位处载明为银濠酒店，虽然在用人单位盖章栏加盖了“佛山市银濠假日酒店有限公司中餐部”的章，而中餐部仅为银濠酒店的下设部门，并不具备用人单位的主体资格，在无明确告知的情况下，马华龙认定该份劳动合同系与银濠酒店签订符合客观事实。银濠酒店主张从该合同加盖的印章是中餐部的事实来确定马华龙已知其是与中餐部建立用工关系不能成立。第二，银濠酒店主张《合伙协议书》《租赁合同书》对其与中餐部的挂靠关系作出了明确约定，其提交的代垫中餐部员工社保费银行流水和中餐部返还代垫款银行流水可以证明其为中餐部员工购买社保是基于挂靠关系的代办行为，但银濠酒店与何钧志、区慕本关于代办社保的约定属于双方的内部约定，对于不知情的第三人，该内部约定的效力不能及于第三人，本案中银濠酒店未举证证明已将关于代办社保的约定向劳动者进行了明确告知，在劳动者对银濠酒店与何钧志、区慕本的内部约定不知情的情况下，仅能从公开信息中获知为其购买社保的单位是银濠酒店，该信息与劳动者关于银濠酒店系其用人单位的认知相一致，故银濠酒店与何钧志、区慕本关于代办社保的约定效力不能及于劳动者。第三，银濠酒店主张马华龙的工资是由何池的银行账户支付而非银濠酒店的账户支付，故其与马华龙之间不存在劳动关系。如前所述，银濠酒店与何钧志、区慕本之间关于自设独立账户、独立经营、总账挂靠等约定均属于挂靠双方的内部约定，马华龙作为劳动者无需承担对工资发放账户的谨慎注意义务，银濠酒店关于非以其账户发放工资而否定劳动关系的主张不能成立。综上，银濠酒店在诉讼中亦未能举证证明马华龙在用工关系履行过程中已经知晓中餐部是挂靠银濠酒店经营的事实。再次，从马华龙作为一名劳动者的通常认知能力分析，银濠酒店是具备用工主体资格的经营企业，马华龙入职时与银濠酒店签订了劳动合同，入职后在银濠酒店的经营场所从事劳动，其所在的中餐部属于银濠酒店的下设部门，中餐项目亦属于银濠酒店的经营项目，在用工过程中，银濠酒店为部分中餐部的员工购买了社保，部分中餐部员工亦接受银濠酒店的表彰，参加银濠酒店员工联欢晚会等活动，即银濠酒店和马华龙均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，银濠酒店的规章制度等适用于马华龙，马华龙受银濠酒店的劳动管理，从事银濠酒店安排的有报酬的劳动且马华龙提供的劳动是银濠酒店业务的组成部分，前述履行特征符合劳动关系应具备的特征，马华龙作为劳动者有充分的理由对其与银濠酒店存在劳动关系形成合理信赖。综合前述，银濠酒店未能举证证明银濠酒店或何钧志、区慕本向马华龙履行了关于挂靠经营的告知义务，银濠酒店亦未能举证证明马华龙知晓并同意与何钧志、区慕本合伙经营的中餐部确立用工关系，且马华龙的实际用工关系的履行特征符合劳动关系的履行特征，故原审法院采信马华龙的主张，确认其与银濠酒店存在劳动关系正确，本院予以维持。银濠酒店关于其与马华龙不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。根据各方均确认的事实，马华龙离职是因为中餐部停业，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条的规定，向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。对原审判决认定的马华龙的入、离职时间和离职前月平均工资，各方均未提出异议，本院予以确认，据此计算，原审认定银濠酒店应向马华龙支付的经济补偿金数额正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市银濠假日酒店有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  周 芹审判员  陈庆莉二〇一八年十二月二十八日法官助理杜杰书记员郭倩怡书记员何韵烨书记员梁小敏书记员杨馨卉书记员刘颖琳