山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民初1720号原告：山东汇星科技开发有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：王延明，总经理。委托诉讼代理人:韩洪淼，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人:吕军，国浩律师（济南）事务所律师。被告：济南汇泉德泰新型建材有限公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：吕红国，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐长乐，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原告山东汇星科技开发有限公司（以下简称汇星公司）与被告济南汇泉德泰新型建材有限公司（以下简称汇泉德泰公司）确认不侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月14日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇星公司委托代理人韩洪淼，被告汇泉德泰公司法定代表人吕红国及委托诉讼代理人程守法、徐长乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇星公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决确认原告不侵害注册号为18825482的第17类“GPES”商标权；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告汇星公司是一家从事新型建材生产销售及建材新技术转让的企业，经过多年经营，在建材领域内享有较高的市场知名度和美誉度。特别是经营的保温板产品，赢得了省内外客户的高度认可和赞誉。在原告市场不断扩大的情况下，被告捏造事实，分别向山东省内多家单位发送函件，污蔑原告保温板产品侵犯了其注册号为18825482的第17类“GPES”注册商标专用权。这些言论给原告的良好声誉造成极大的损害，使广大消费者对原告产品产生怀疑，致使原告遭受严重的经济损失。原告认为，首先，被告没有任何证据证明原告侵犯其“GPES”商标权；其次，GPES属于通用名称，GPES硬质泡沫复合塑料保温板是由多种高分子聚合物、改性纳米石墨颗粒及添加剂混合料，经高温、高压混炼、低温调性后，高压注入含超临界二氧化碳的复合发泡剂流体发泡，低温高压释放压制而成的聚合物硬质泡沫复合塑料保温板，简称GPES保温板。因此被告即使有“GPES”商标证，也无权禁止他人在作为产品的通用名称加以使用。被告汇泉德泰公司辩称，1.汇星公司诉前未履行书面催告义务，应当驳回起诉。汇星公司是否有权提起本案确认不侵权诉讼，应根据民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查。该司法解释第十八条对当事人提起确认不侵权诉讼的条件作了严格的限定，规定了提起此类诉讼的具体条件，包括被警告人或其利害关系人的书面催告义务，旨在防止当事人动辄提起不侵权之诉。上述规定的原则，目前应适用于审理其他各类知识产权纠纷案件。据此，人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告并提出书面催告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。虽然国浩律师（济南）事务所律师的吕军、韩洪淼于2018年07月03日撰写《催告函》，但是该《催告函》仅仅写明就山东省建筑科学研究院（以下简称省建科院）、汇泉德泰公司向泰安市住房和城乡建设局建筑节能与科技科（以下简称泰安住建局节能科）发送的函件作出相应催告，但是省建科院、汇泉德泰公司向泰安住建局节能科所发的函告内容为：“撤销山东汇星科技开发有限公司在泰安地区的GPES使用权，禁止山东汇星科技开发有限公司及其代理商利用GPES的名义使用其获得的隔离式防火保温技术体系省认证证书”，并非“发出侵犯专利权的警告”。因此，上述《催告函》并不能产生上述法律规定的催告效力。本案中，没有证据证明汇星科技在提起本案诉讼之前曾书面催告权利人行使诉权。因此，请求法院以汇星公司未履行该程序要求为由驳回其起诉。2.汇星公司侵害商标权的事实成立。汇星公司公开在其网站上宣传“山东汇星科技质量好的GPES保温板新品上市——东营A级保温板”等，在建筑项目要求使用GPES保温板时，公然假冒GPES保温板销售自己生产的产品。汇星公司公开宣传并假冒GPES保温板进行销售的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、汇泉德泰公司的商标注册情况2016年1月7日，汇泉德泰公司向国家工商管理总局商标局申请注册“GPES”商标，于2016年11月13日初审公告，2017年2月14日获得注册，注册号为18825482。该商标核定商品类别为第17类：保温用非导热材料，建筑防潮材料，塑料板，绝缘耐火材料等。二、汇泉德泰公司发送警告函及汇星公司发送催告函的事实2017年9月14日，汇星公司与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订购销合同，合同约定，汇星公司向该公司出售隔离式防火保温板4500立方米，单价700元，总金额3150000元；质量要求技术标准：合格产品参照国家《DB37T5070-2016》验收；交货地点：聊城市东昌府区兴华路小学工地，随货带检测报告、合格证、山东省认定证书。2017年9月21日，众成清泰律师事务所向聊城市东昌府区兴华路小学发送《关于兴华路小学扩建项目涉嫌侵权行为的律师函》，主要内容为：众成清泰律师事务所接受省建科院、汇泉德泰公司的委托，指派程守法律师处理兴华路小学扩建项目涉嫌侵权事宜。委托人对专利号为201410516592.2、专利名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”的发明专利享有专利权，委托人发现该校所使用保温板为普通板材假冒的GPES保温板，相应外墙保温结构所使用保温板为前述假冒的GPES产品，涉嫌使用专利产品而构成专利侵权，而上述扩建项目所使用保温板的供货商假冒商标“GPES”进行生产经营的行为，则构成商标侵权。要求该校停止使用假冒的GPES保温板的行为，并赔偿委托人所遭受损失。2017年10月17日，汇泉德泰公司、省建科院向泰安市住房和城乡建设局建筑节能与科技科发出《关于山东汇星科技开发有限公司销售假冒GPES产品的撤销其授权函》，主要内容为：汇泉德泰公司持有注册号为9120676第17类“汇泉德泰”及图形商标、注册号为18825482的第17类“GPES”商标，省建科院与汇泉德泰公司共同拥有专利号为201410516592.2、专利名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”的发明专利，该专利技术目前为汇泉德泰公司独家使用，并未许可其他任何第三方使用该专利技术，所有GPES保温板均由汇泉德泰独家生产。汇星公司保证使用GPES专利产品是其获得建设厅下发的认定证书的前提。但时至声明之日将近一年时间，该公司从未自汇泉德泰公司购买和推广应用任何型号的GPES板材，反而将自己生产的黑挤塑板冒充GPES销售，其在市场上的假冒行为给省建科院和汇泉德泰公司的商誉造成了极大损害。为维护商誉及社会的公正，维护正常市场秩序，保护GPES用户合法权益和社会建筑工程产权单位的利益，省建科院与汇泉德泰公司决定自发函之日起，撤销汇星公司在泰安地区的GPES使用权，禁止汇星公司及其代理商利用GPES的名义使用其获得的隔离式防火保温技术体系省认定证书。现请求废除汇星公司在泰安地区隔离式保温板技术体系的认定备案。2018年7月4日，国浩（济南）律师事务所的吕军、韩洪淼律师向省建科院、汇泉德泰公司发出催告函，主要内容为：该所接受汇星公司的委托，就两单位向泰安市住房和城乡建设局建筑节能与科技科等省内多家单位发送函件，警告汇星公司GPES产品侵犯了“GPES”注册商标专用权及侵犯了专利号为201410516592.2、专利名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”的发明专利事宜，致函两单位：“鉴于贵单位采取的行为给汇星公司的正常经营造成极大的干扰，恳请贵单位撤回警告或行使诉讼权利，以消除汇星公司是否构成商标侵权及是否构成专利侵权这种不确定状态。”省建科院、汇泉德泰公司于2018年7月5日收到该催告函后，未提起诉讼或撤回警告。关于涉案的兴华路小学扩建项目所使用的防火保温板，在汇泉德泰公司向兴华路小学发送律师函之后，汇星公司未向该项目工程供货，该项目所使用的保温板系由汇泉德泰公司的代理商供货。三、汇泉德泰公司认为汇星公司侵犯其商标权所依据的事实2018年6月4日，汇泉德泰公司的委托代理人任玉勤在山东省济南市泉城公证处，与公证人员在该公证处办公室，由公证员助理操作该处计算机，通过百度搜索“山东汇星科技开发有限公司”，登陆汇星公司的官方网站“www.sdhxkj.net”，在“产品展示”中有“GPES保温板”的展示，产品本身上并未显示标注“GPES”标识。山东省济南市泉城公证处根据上述取证过程制作了（2018）鲁济南泉城证经字第30461号公证书。四、与“GPES”有关的其他事实2016年9月1日，山东省住房和城乡建设厅、山东省质量技术监督局联合发布了《低能耗建筑外墙隔离式防火保温体系应用技术规程》（编号：DB37/T5070-2016）、《低能耗建筑外墙粘贴复合防火保温体系应用技术规程》（编号：DB37/T5071-2016），上述两技术规程的主编单位为省建科院、山东消防协会，参编单位包括汇星公司、汇泉德泰公司等。上述两技术规程的“2术语”部分均有关于GPES保温板的定义：“GPES硬质泡沫复合塑料保温板是由多种高分子聚合物、改性纳米石墨颗粒及添加剂混合料，经高温、高压混炼、低温调性后，高压注入含超临界二氧化碳的复合发泡剂流体发泡，低温高压释放压制而成的聚合物硬质泡沫复合塑料保温板，简称GPES保温板。”上述两规程修订后的2017年版沿用了上述定义，在条文说明部分指出GPES保温板是发明专利产品。2014年9月30日，省建科院向国家知识产权局申请名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”的发明专利，于2014年12月24日申请公布，2017年12月8日获得授权，专利号为201410516592.2，专利权人为省建科院、汇泉德泰公司。在专利说明书第［0011］段载明：“本发明提供一种GPES硬质泡沫复合泡沫复合塑料保温板及其制造方法，GPES是指聚乙烯、聚苯乙烯、改性纳米石墨混炼聚合物。”根据专利审查档案记载，申请人就国家知识产权局发出的第一次审查意见通知书作出的意见陈述书中陈述：“本发明涉及GPES（PE是聚乙烯，即Polyethylene的缩略语，PS是聚苯乙烯的缩略语，PES表示聚苯乙烯、聚乙烯混炼物，G表示改性纳米石墨）保温板（以下简称保温板）。”根据百度查询，聚乙烯的英文名称为Polyethylene，简称PE；聚苯乙烯的英文名称为Polystyrene,简称PS；石墨烯的英文名称为Graphene。根据中国科学技术大学出版社出版的《高分子化学》、化学工业出版社出版的《高分子化学》、中国轻工业出版社出版的《聚合物共混改性原理与应用》也有关于聚乙烯、聚苯乙烯等聚合物的命名规则及简称的记载。汇泉德泰公司提交的四川井上建筑设计有限公司以及汇星公司提交的山东同圆设计集团有限公司的设计图纸中，使用了“GPES保温板”或“GPES板”的名称。上述事实，有原告汇星公司提供的商标注册证、催告函及EMS回单及查询单、汇星公司与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订的购销合同、GPES商标查询信息、技术规程、专利说明书及专利审查档案、百度查询资料及公开出版物、被告汇泉德泰公司提供的GPES商标证、公证书、技术规程及双方当事人提供的设计图纸等证据在案为证。本院认为，本案争议焦点有两个，一是原告汇星公司是否有权提起确认不侵害商标权之诉；二是原告汇星公司是否侵害了被告汇泉德泰公司的商标权。对此本院评析如下：关于第一个问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。汇泉德泰公司、省建科院在于2017年9月向兴华路小学发出的律师函中明确表示汇星公司侵犯其商标权及专利权，在于同年10月向泰安市住建局节能科发出的函中表示汇泉德泰公司持有涉案商标权，汇泉德泰公司与省建科院持有专利权，并称汇星公司“将自己生产的黑挤塑板冒充GPES销售，其在市场上的假冒行为给省建科院和汇泉德泰公司的商誉造成了极大损害”。因此，汇泉德泰公司与省建科院向他人发出的上述两份函件均存在汇星公司侵犯商标权的警告。而汇星公司于2018年7月5日向汇泉德泰公司、省建科院发出的催告函所针对的也并未仅限于2017年10月的警告函，而汇泉德泰公司在收到催告函后的一个月内既未撤回警告也未提起诉讼，参照适用上述规定，汇星公司有权向商标权人汇泉德泰公司提起确认不侵害商标权之诉。关于第二个问题，汇泉德泰公司依法注册取得第18825482号“GPES”商标权，其享有的商标专用权依法受到法律保护。本案中汇泉德泰公司主张汇星公司侵害其商标权的理由是汇星公司在其公司网站上关于产品介绍中使用了“GPES保温板”作为其商品名称。汇星公司主张“GPES板”“GPES保温板”是一种保温板的通用名称，其将“GPES保温板”作为商品通用名称使用不构成侵权。根据商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据上述规定，本院对此问题评析如下：首先，GPES具有特定的含义。涉案“GPES”商标于2016年申请注册，关于“GPES”名称的含义，根据汇泉德泰公司的解释，“GPES”分别是“Green”、“Promotion”、“Economical”和“Science”的首字母组合。而早在2014年9月，省建科院即向国家知识产权局申请了“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”的发明专利，在该专利说明书中记载，“本发明提供一种GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法，GPES是指聚乙烯、聚苯乙烯、改性纳米石墨混炼聚合物。”而申请人在意见陈述书中进一步明确解释了“GPES”的含义，即“PE是聚乙烯，PS是聚苯乙烯，PES表示聚苯乙烯、聚乙烯混炼物，G表示改性纳米石墨。”汇泉德泰公司也是该专利的权利人之一，说明其对于“GPES”的上述解释是知悉的。根据汇星公司提供的百度百科查询资料、公开出版的技术文献中对聚合物的命名规则及对聚乙烯、聚苯乙烯、石墨烯的英文全称及简称的定义也符合上述解释。由此可见，“GPES”作为一个技术名词，其中的字母均用以指代相应组成部分，组合起来所指的是由聚乙烯、聚苯乙烯、改性纳米石墨经混炼而成的聚合物。基于“GPES”具有的特定含义，即使汇泉德泰公司将该特定名称申请注册为商标，并不能禁止他人继续在原有含义范围内使用该术语。其次，“GPES保温板”或“GPES板”已成为一类保温板的通用名称。根据双方当事人均参与制定的《低能耗建筑外墙隔离式防火保温体系应用技术规程》以及《低能耗建筑外墙粘贴复合防火保温体系应用技术规程》的术语部分的认定，GPES保温板是GPES硬质泡沫复合塑料保温板的简称，是由多种高分子聚合物、改性纳米三围颗粒及添加剂经特殊工艺压制而成。尽管在上述技术规程的2017年版的条文说明中指出GPES保温板是发明专利产品，但正式条文中并未做出修改，也不具有区别商品来源的作用。汇泉德泰公司作为上述技术规程的参编单位，对此并未提出异议。而双方当事人均提供的设计图纸中对“GPES保温板”及“GPES板”的使用，显然也并非作为商标使用，而是作为某一技术规格的保温板名称使用。综上可见，“GPES”从产生起即作为行业内的专业术语或技术名词使用，以“GPES保温板”或“GPES板”指代某一类技术规格的保温板，系该技术领域内的通行做法。最后，汇星公司的使用行为不构成商标性使用。根据汇泉德泰公司提供的证据，汇星公司仅在公司网站使用“GPES保温板”作为其销售的某一类保温板的名称，没有对“GPES”商标作突出性使用，汇泉德泰公司也没有提供汇星公司在其商品上使用“GPES”商标的证据。虽然汇泉德泰公司将“GPES”申请注册为商标，但因为该标识本身在技术层面具有的特定含义，其作为商标的固有显著性较弱，并且也没有证据证明该商标通过后天的使用增加了显著性，达到有效区别商品来源的作用。在此情况下，汇星公司使用“GPES保温板”作为一类保温板的通用名称，目的是表明该商品具有的技术规格或特点，没有区分商品来源的功能，系对“GPES”的正当性使用，商标权人无权禁止。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，判决如下：原告山东汇星科技开发有限公司作为商品名称使用“GPES保温板”的行为不侵犯被告济南汇泉德泰新型建材有限公司的“GPES”注册商标专用权（注册号：18825482）。案件受理费1000元，由被告济南汇泉德泰新型建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 程 军审判员 李新岩审判员 颜 峰二〇一八年十二月十一日书记员 贾文婷