黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终508号上诉人（一审原告）：黑龙江富华建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区玉山路18号5楼A区。法定代表人：耿兴业，该公司董事长。委托诉讼代理人：张会栋，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：董崟，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鸡西市体育局，住所地鸡西市鸡冠新区柳浪街。法定代表人：唐春正，该局局长。委托诉讼代理人：田松楠，该局工作人员。委托诉讼代理人：韩丽娟，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。被上诉人（一审被告）：鸡冠新区开发建设管理办公室，住所地鸡西市鸡冠区东风路88号。法定代表人：张宝平，该办主任。委托诉讼代理人：谭永昌，该单位员工。委托诉讼代理人：刘艳平，该单位员工。上诉人黑龙江富华建筑安装工程有限公司（以下简称富华公司）因与上诉人鸡西市体育局、被上诉人鸡冠新区开发建设管理办公室（以下简称新区开发办）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查形式审理了本案。富华公司的委托诉讼代理人张会栋、董崟，鸡西市体育局的委托诉讼代理人田松楠、韩丽娟，新区开发办的委托诉讼代理人谭永昌、刘艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富华公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项（即驳回富华公司其他诉讼请求），判令鸡西市体育局向富华公司支付工程进度款的利息887,972.76元，工程照管费882,000元及利息（自2013年5月29日起至2017年12月15日的利息222,839.47元及自2017年12月16日至实际给付之日，按人民银行同期同类贷款基准利率计算），履约保证金的利息139,397.26元，新区开发办承担连带给付义务；2.对一审案件受理费及司法鉴定费的分担重新认定，二审案件受理费由鸡西市体育局及新区开发办承担。后富华公司重新计算工程进度款利息为759,641.83元。事实与理由：1.一审法院以富华公司主张工程进度款、工程照管费及利息、逾期支付履约保证金利息无合同及法律依据为由，驳回该项诉讼请求与事实不符。《建设工程施工合同》及《招标文件》确定了工程进度款的支付方式及支付比例。2010年11月份至2012年9月份《工程进度（结算）款报审表》可确定每月的进度结算款，计算利息符合合同约定。案涉工程竣工验收合格后，因鸡西市体育局与新区开发办拒绝接收，富华公司为保障场馆安全，安排42名施工人员看管，应支付看馆人员工资及利息。工程竣工验收合格之日起14天内，应退还500万元履约担保金，但实际退还的时间为2015年5月24日，应计付迟延退还履约担保金的利息。2.新区开发办基于实际履行，符合债的加入要件，应承担连带责任。鸡西市体育局辩称：1.鸡西市体育局与富华公司约定以财政评审中心审定结论作为工程价款结算依据，一审法院组织司法鉴定并进行判决错误，富华公司要求给付利息的请求不应得到支持。2.富华公司主张的工程进度款利息及照管费无事实和法律依据。3.新区开发办仅是鸡西市体育局的代建单位，建设工程施工合同是富华公司与鸡西市体育局签订，新区开发办只是代为建设和管理建设资金，根据合同相对性原则，新区开发办不应承担连带责任。新区开发办辩称：新区开发办与富华公司无合同关系，新区开发办接受鸡西市体育局委托，不应成为本案诉讼主体。鸡西市体育局上诉请求：1.撤销一审判决，改判或指定其他法院重审；2.诉讼费用及其他费用由富华公司承担。庭审中，明确请求以财政评审中心审定的133,263,171.77元作为认定本案工程价款依据。事实和理由：1.案涉合同明确约定以财政评审中心审定结论作为工程价款结算依据，而一审法院组织司法鉴定并以鉴定结论作为裁判依据错误。2.富华公司违约，拖延工期，延迟交工，不按规定报送财政评审材料，多次补报，导致财政评审中心组织三次评审。鸡西市体育局三次提交评审结论及项目工程结算审核汇总表，一审法院未予认定错误。工程质量存在问题，富华公司未提交竣工综合验收报告，一审法院亦未组织质量鉴定，具有严重错误。3.案涉工程不存在重大变更，只是工程量和工程材料的局部变更，应按中标价格给付合同内工程款，合同外工程款应按财评审定的数额认定。4.一审判决未认定鸡西市体育局发送的财评报告，明显偏袒富华公司，认定财评报告非合格有效错误，采信司法鉴定错误。5.一审判决对保修金和利息的认定错误。工程结算应以财政评审中心对工程款审结为结点，而一审认定的利息从交付工程之日起算，应予纠正。鸡西市体育局找富华公司维修加固，遭到富华公司拒绝，保修金应扣减鸡西市体育局花费的维修费57万，工程质量鉴定费21.5万。6.鉴定单位不具有鉴定资质，没有在接受委托后5日内送达司法鉴定组成人员通知书，仅到现场而无勘查笔录，未公布造价定额标准和造价方法。鉴定单位只将局部鉴定意见稿发给鸡西市体育局，并拒绝与鸡西市体育局及新区开发办工作人员核对，在鉴定期间富华公司的工作人员一起参与鉴定，违反了鉴定独立性原则。鉴定单位违法收费，不应认定。7.建设工程纠纷应由工程所在地法院管辖，鸡西市体育局、新区开发办提出案件管辖，该案已移送审理，又调回上级法院指定管辖，无法律及事实依据。8.富华公司存在恶意低价中标之嫌，应移交司法部门处理。富华公司辩称：1.鸡西市体育局要求改判请求不明确，也不能指定其他法院重审。2.鸡西市体育局要求以财政评审中心的结论确定工程款数额，没有事实依据，违反法律规定。3.鸡西市体育局主张富华公司延期交工及工程质量不合格，应承担违约责任的请求，没有事实依据且不属于本案审理范围。4.鸡西市体育局主张鉴定结论不能作为结算依据，违反合同约定及法律规定。富华公司向一审法院起诉请求：1.鸡西市体育局与新区开发办连带承担给付富华公司工程款本金、完工照管费、参与结算人员工资、差旅费及前述各项款项利息、延期支付履约保证金利息、其他损失等合计105,000,000元，利息给付至判决生效之日止（暂计算至2015年2月28日）。2.鸡西市体育局及新区开发办承担诉讼费及相关费用。后变更诉讼请求：1.鸡西市体育局与新区开发办连带承担给付工程款61,874,004.86元及利息，利息自2013年3月15日至2014年12月14日以53,694,046.92元为基数、自2014年12月15日至2017年12月15日以61,342,496.20元为基数，利息共15,438,793.60元，自2017年12月16日至实际给付之日，以61,874,004.86元按人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.鸡西市体育局与新区开发办连带承担给付富华公司工程进度款利息887,972.76元；3.鸡西市体育局与新区开发办连带承担给付工程照管费882,000元及利息，利息自2013年5月29日起至2017年12月15日利息222,839.47元、自2017年12月16日至实际给付之日按人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；4.鸡西市体育局与新区开发办连带承担迟延支付500万元履约保证金及利息139,397.26元，利息自2012年12月15日起至2013年5月23日按人民银行同期同类贷款基准利率计算；5.鸡西市体育局与新区开发办承担本案的诉讼费566,800元、鉴定费925,000元。以上第一至第四项合计金额为79,445,009元。一审法院认定事实:鸡西市体育局为建设鸡西市体育馆工程依法进行招投标，2010年8月25日公开开标后，评标确定富华公司为中标单位。鸡西市体育局与富华公司于2010年8月30日签订了《建设工程施工合同》。主要约定，工程名称为鸡西市体育馆；工程内容为建筑面积22717平方米；工程承包范围为土建、装饰、钢结构、给排水、采暖、电气、消防、幕墙、专业设备；开工日期2010年9月1日，竣工日期2011年10月20日；合同价款93,407,196元。专用条款第64.8条关于发包人对工程竣工结算的特殊要求为竣工结算报鸡西市财政投资评审中心审核确定、办理结算程序和时限为：无。2011年10月19日，鸡西市体育局与富华公司就工期的问题签订《补充协议书》约定，根据双方签订《建设工程施工合同》，合同工期为2010年9月1日至2011年10月20日。按照合同通用条款关于工期调整的有关规定，非承包人原因发生的工程变更、不可抗力、停水停电、进度款支付延误等因素工期顺延。本工程发生如下事项:1.桩基础施工遇岩石；2.外墙高保温材料不符合消防部门新规定，设计变更；3.气象部门提供的资料要求增大风荷载，导致屋面钢结构变更；4.内部装修方案政府审批、评审需要时间；5.连雨天、停水停电、工程款拨付等原因。工程建设没有按合同日期完成，考虑冬季停工期问题和竣工结算审查需要较长时限，为确保承包人正常办理纳税和工程价款结算，经双方协商一致，暂定工期顺延至2013年8月20日（含保修期）。有关部门鉴定有效工期和工期延误的原则仍以双方签订的《建设工程施工合同》为准。富华公司完成案涉工程的现场施工。2012年11月30日，鸡西市体育局向鸡西市建设工程质量监督站出具竣工工程验收备案申请书。2012年11月30日，由勘察、设计、施工、监理、施工图审查、建设单位共同出具竣工工程验收报告及竣工验收备案表。2012年11月30日，鸡西市市政设施管理处出具鸡西市体育会展中心排水工程验收报告。2012年12月28日，富华公司向新区开发办交付竣工图及工程内业资料，并于2013年1月20日通过电子邮件的方式向新区开发办报送了竣工结算文件，其称报送竣工结算金额是1.845亿元。2013年5月30日，富华公司实际交付案涉工程，富华公司共收到工程款101,725,154元。同时查明：一审法院准予富华公司就工程造价提出的鉴定申请，从2016至2017年度全省法院司法委托各类专业机构数据库中依照法定程序委托选取中国建设银行股份有限公司黑龙江分行对工程造价进行鉴定。在鉴定单位的选取过程中，鸡西市体育局与新区开发办以不同意鉴定为由拒绝参加。通过鉴定确定案涉鸡西市体育馆工程造价为163,197,578.92元。又查明：直至本案一审辩论终结前，各方当事人均未提供合法有效的财政评审结论报告，无证据证明鸡西市财政投资中心就案涉工程作出了评审结论。一审法院认为，富华公司与鸡西市体育局于2010年8月30日签订了《建设工程施工合同》及2011年10月19日签订《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于新区开发办是否承担连带责任的问题。结合各方当事人的陈述及已查明的事实可证实，新区开发办虽参与案涉工程的施工管理活动，但并非案涉施工合同的主体，亦非合同的受益人，合同中约定由鸡西市体育局承担的义务，不能对新区开发办产生拘束力。富华公司主张新区开发办连带承担合同中约定的给付义务无事实及法律依据，对该项主张不予支持。关于鸡西市体育局是否欠付富华公司工程款（包含质保金）及利息的问题。富华公司与鸡西市体育局就工程竣工结算的问题在施工合同约定“竣工结算报鸡西市财政投资评审中心审核确定、办理结算程序和时限为：无”，即双方约定以鸡西市财政投资评审中心审核作为结算依据，无结算时限视为对结算时限未约定，应按照相关法律法规的规定予以确定，依照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第二项、第二款规定，鸡西市体育局应在收到竣工结算文件后60日内予以答复，逾期未答复，竣工文件视为已被认可。结合已查明的事实，富华公司于2013年1月20日报送了竣工结算文件，直至一审辩论终结前，各方当事人均未提供合法有效的证据证明鸡西市财政投资中心就案涉工程作出了评审结论，为维护各方当事人的合法权益，一审法院准予富华公司申请的工程造价鉴定，经鉴定案涉工程造价163,197,578.92元，富华公司认可以该数额作为工程价款主张相应的权利系对自身权利的放弃，应予准许。故确定案涉工程价款为163,197,578.92元，扣除已给付工程款101,725,154元，鸡西市体育局欠付富华公司工程款61,472,424.92元（163,197,578.92元-101,725,154元），该数额包含质保金8,159,878.95元（163,197,578.92元×5%）。根据合同附件3第五条“防水工程发包人在质量保修期满5年后14天内将剩余保修金（不含利息）返还承包人，其它工程质量保修期满2年14天内，将剩余保修金返（不含利息）还承包人”的约定，以自竣工验收合格之日即2012年11月30日起计算，案涉工程质保金应予返还，富华公司主张返还工程款的请求应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，案涉工程实际交付之日为2013年5月30日，故工程款利息应从该日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计至实际履行之日。质保金的利息应从质保期满起算。故富华公司主张的利息的请求应予支持。鸡西市体育局欠付富华公司的工程款包含质保金8,159,878.95元，其中根据鉴定报告可以确定防水工程款为10,630,173.19元，以此为基数计算防水工程质保金为531,508.66元（10,630,173.19元×5%）,其他工程质保金为7,628,370.29元（8,159,878.95元-531,508.66元）。为便于统计利息将工程款与质保金分开计算，工程款数额为53,312,545.97元，该款项的利息自2013年5月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计至实际履行之日；防水工程质保金为531,508.66元的利息应从2017年12月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计至实际履行之日；其他工程质保金为7,628,370.29元的利息应自2014年12月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计至实际履行之日。关于工程进度款利息、工程照管费及利息、逾期支付履约保证金利息的问题。案涉合同对工程进度款利息、工程照管费及利息、逾期支付履约保证金利息的问题未予以约定，富华公司主张上述款项及利息无合同依据亦无法律依据，且富华公司未提供鸡西市体育局逾期给付履约保证金的证据，故一审法院对富华公司的上述诉讼请求不予支持。关于鸡西市体育局申请工程造价重新鉴定及申请工程质量鉴定的问题。2018年1月23日，鸡西市体育局以鉴定单位选定程序违法、鉴定单位及鉴定人员不具备资质及鉴定结论依据不足为由提出重新鉴定的申请。经核实，案涉工程的司法鉴定系富华公司申请，人民法院依法委托选取的鉴定单位。鸡西市体育局与新区开发办经传唤拒绝参加鉴定单位的选取，视为对自身权利的放弃，选取鉴定单位的程序并无不当。鉴定单位中国建设银行股份有限公司黑龙江分行系2016至2017年度全省法院司法委托各类专业机构数据库中的专业机构，鉴定资质及鉴定人员的资质符合相关规定的要求。鸡西市体育局对鉴定依据及鉴定意见提出的异议，鉴定单位出庭接受质询，除鉴定名称为装饰地面2′、装饰楼面2′部分各方均认可存在问题而予以补充鉴定外，鸡西市体育局并未提供有效的证据证实其主张的其他异议成立，且鉴定单位已对鸡西市体育局提出的异议作出合理的解释。故鸡西市体育局主张重新鉴定理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应重新鉴定条件，对鸡西市体育局的重新鉴定申请不予准许。鸡西市体育局当庭申请对工程质量进行鉴定，其对此问题曾于2017年6月29日以工程质量存在问题为由反诉请求富华公司承担维修费用，但未在一审法院指定的期限内缴纳反诉费，因此对工程质量问题产生维修费用的问题不予审理，亦不准予鸡西市体育局提出的关于工程质量鉴定申请，就此问题其可另行主张权利。判决：一、鸡西市体育局于判决生效后十日内给付富华公司工程款53,312,545.97元及自2013年5月30日至实际履行之日的利息（以53,312,545.97元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、鸡西市体育局于判决生效后十日内给付富华公司防水工程质保金531,508.66元及自2017年12月15日至实际履行之日的利息（以531,508.66元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、鸡西市体育局于判决生效后十日内给付富华公司除防水工程外的其他工程质保金为7,628,370.29元及自2014年12月15日至实际履行之日的利息（以7,628,370.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、驳回富华公司的其他诉讼请求。案件受理费566,800元，由富华公司负担140,443.91元，鸡西市体育局负担426,356.09元。司法鉴定费872,641.51元，由富华公司负担543,940.14元，由鸡西市体育局负担328,701.37元。本院二审期间，组织当事人进行了证据交换和质证。鸡西市体育局围绕上诉请求举示五份证据：证据一，2018年8月3日，鸡西市财政局投资评审中心作出工程结算评审报告一本，2018年8月18日向富华公司邮寄报告快递单一份；证据二，2018年8月3日，北京永拓同望工程造价咨询有限公司出具的咨询报告一份；证据三，2018年5月21日，鸡西市体育局委托哈工大出具的质量鉴定报告；证据四，2014年至2018年维修加固财务明细单74张，共计889,927.08元；证据五,对外委托鉴定合同和鉴定费21.5万元发票。富华公司质证中对上述证据均不认可。本院的认证意见为：鉴于富华公司无相反证据及合理理由否认上述证据的真实性，本院对其真实性予以认定。对于如何认定上述证据所证明的问题，本院后文详述。本院二审查明：案涉合同通用条款1.12条，对造价工程师的定义为：发包人委托的负责本工程造价咨询单位委派的造价工程师，或者发包人委托的负责工程监理单位委派的造价工程师，或者发包人自己委派的造价工程师。62.1约定，发包人承包人应在专用条款中明确进度款的支付期时限。专用条款没有约定的，支付期间按月为单位。承包人应在每个支付期间结束后的7天内向造价工程师发出由承包人代表签署的已完工程款额报告，详细说明此支付期间自己认为有权获得的款额，并抄送发包人和监理工程师各一份。专用条款14.1（2）条约定每月20日报进度报表，62.1条约定进度款支付以月为单位。同时查明：富华公司在一审期间举示2010年11月至2012年9月期间《工程进度（结算）款报审表》18份，报审情况如下：2010年11月19日，富华公司报送11月份工程进度款2,914,153元，监理公司于12月1日核定为2,331,322.40元，按80%给付为1,865,057.92元;2011年3月22日，富华公司报送3月份工程进度款3,785,858元，监理公司于3月31日核定为302,490.66元,按80%给付为241,992.53元；2011年4月22日，富华公司报送4月份工程进度款3,915,043元，监理公司4月24日核定为1,871,935.10元，按80%给付为1,497,548.08元；2011年5月20日，富华公司报送5月份工程进度款为17,713,818元，监理公司于5月14日核定为16,555,330元，按80%给付为13,244,264元,2011年5月27日已给付500万元，2011年6月8日已给付600万元；2011年6月20日，富华公司报送6月份工程进度款为11,146,127元，监理公司于6月23日核定为9,838,161.30元，按80%给付为7,870,529.04元，2011年7月6日已给付540万元，2011年7月14日给付260万元；2011年7月20日，富华公司报送7月份工程进度款为7,391,935元，监理公司于7月23日核定为6,088,803.60元，按80%给付为4,871,042.88元,2011年8月11日已给付7,685,715元；2011年8月18日，富华公司报送8月份工程进度款为7,028,246.04元，监理公司于9月2日核定为5,073,108.60元，按80%给付为4,058,486.88元,2011年9月8日已给付1,585,328元，2011年9月14日已给付508,487元；2011年9月20日，富华公司报送9月份工程进度款为5,351,061.18元，监理公司于9月20日核定为4,897,157.50元，按80%给付为3,917,726元,2011年10月27日已给付4,446,397元；2011年10月19日，富华公司报送10月份工程进度款为5,698,832.95元，监理公司于11月1日核定为3,164,224.30元，按80%给付为2,531,379.44元；2011年11月11日，富华公司报送11月份工程进度款为8,654,524.42元，监理公司于11月12日核定为7,523,619元，按80%给付为6,018,895.20元,2012年2月28日已给付6,018,896元；2012年2月25日，富华公司报送工程进度款为8,318,705.46元，监理公司于4月4日核定为5,603,320元，按80%给付为4,482,656元；2012年3月21日，富华公司报送3月份工程进度款为2,220,131.75元，监理公司于3月25日核定为819,212.35元，按80%给付为655,369.88元，2012年5月11日已给付7,625,701元；2012年5月17日，富华公司报送截止至2012年5月25日工程进度款为95,198,162元，监理公司于5月18日核定为67,805,500元，扣减2010年10月份至2012年3月份核定总数64,068,684.81元,本期核定数额应为3,736,815.19元，按80%给付为2,989,452.15元，2012年5月30日已给付4,004,630元;2012年6月11日，富华公司报送工程进度款为91,950,010.81元，监理公司于6月10日核定为83,185,764.24元，按80%给付为6,654,860.99元,2012年6月22日已给付11,800,000元；2012年7月4日，富华公司报送工程进度款为99,093,671元，监理公司于7月4日核定为98,658,671元，按80%给付为78,926,936.8元，2012年7月25日已给付12,130,000元；2012年8月20日，富华公司报送工程进度款为119,861,604元，监理公司于8月24日核定为103,741,302元，按80%给付为82,993,041.6元，2012年9月4日已给付730万元；2012年9月15日，富华公司报送截止至9月20日工程进度款为128,669,829.50元，监理公司于2012年9月21日核定为111,899,246.07元，扣减2010年10月份至2012年8月份核定总数103,741,302.66元，本期核定数额为8,157,943.41元，按80%给付为6,526,354.73元，2012年10月10日已给付574万元，2013年1月17日已给付300万元，2013年5月23日已给付1000万元。富华公司一审起诉主张工程进度款利息为887,972.76元，二审期间，其将工程进度款利息起算点统一为报审当月的30日，重新计算工程进度款利息总数为759,641.83元。又查明，鸡西市体育局在一审期间自述评审过程：工程竣工后，富华公司报送竣工结算总价款185,502,700元，监理公司于2013年3月初审数额146,808,100元，2015年2月财政评审中心出具第四次结算数额90,834,900元。再查明：鸡西市体育局二审举示2018年8月3日鸡西市财政局投资评审中心出具的评审报告及鸡西市财政局评审中心委托北京永拓同望工程造价咨询有限公司所作的咨询意见，评审报告与咨询意见内容一致，以一审鉴定数额163,588,339.46元为评审基数，审定数额为133,263,171.77元。咨询报告载明依据委托单位鸡西市财政局提供的资料，咨询意见未与施工单位核对，与委托单位沟通、交换意见。除此，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，富华公司与鸡西市体育局经招投标程序，签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性效力性规定，一审判决认定合同合法有效正确。双方应按合同约定履行。根据双方当事人的诉辩主张及在本院庭审中陈述的情况，本案应重点解决以下焦点问题：一、是否存在鉴定程序违法的情形。一审法院依法选定鉴定机构，鉴定意见中附有鉴定机构与鉴定人员在相应的资质证书，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，是否具有司法鉴定资质证书，不影响对工程价款进行鉴定的资格认定。鸡西市体育局在一审期间以不同意鉴定为由拒绝参加选择鉴定机构，是对自身权利的放弃，鉴定人员也不存在回避或不宜参加鉴定程序的法定事由，一审法院选定程序符合规定。一审法院于2017年11月7日向当事人送达鉴定意见，又于2017年11月21日再次限定鸡西市体育局十日内对鉴定意见提出异议，期限已达20余天，应视为期限合理。鸡西市体育局提出鉴定部门不与其核对等问题，并举示北京永拓同望工程造价咨询有限公司所作的咨询报告，仅进行相互对比，部分数额可见工程量与取费有增减，但未逐项说明增减的理由与依据。鉴定意见作为民事诉讼证据，法律赋予当事人质证的权利，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条、第一百二十三条还赋予了当事人可以申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见的权利。而鸡西市体育局并未根据法律规定行使诉讼权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，应认定鸡西市体育局没有足以反驳的相反证据和理由，案涉鉴定符合法定程序，可以认定案涉鉴定意见的证明力。二、案涉财政评审意见应否作为结算依据。案涉合同专用条款64.8条约定发包人对工程竣工结算的特殊要求，“竣工结算报鸡西市财政投资评审中心审核确定”。富华公司已按约定报送单方结算，提交鸡西市体育局审核，因鸡西市体育局对富华公司报审价款不认可，双方差距较大，一、二审期间先后形成五次评审意见，产生不同评审数额。按照中华人民共和国财政部于2009年10月1日颁布实施的《财政投资评审管理规定》，评审程序系财政部门、评审机构、项目主管部门、建设单位相互配合、沟通的基础上形成评审意见，通过反馈意见、报送评审报告、审核批复等过程，并会同有关部门对评审意见作出处理决定等。然而鸡西市体育局在本案一二审期间多次提交数额不同的评审报告，既缺乏财政投资评审的严肃性，是否履行上述法定程序存疑，且在争议较大的情况下，不与富华公司核对材料，仅鸡西市体育局单方意见不断更高评审结论。而得出不同结论的原因除取费变化外，还存在多项工程量数额反复变化，提交二审法院的评审数额与其向一审法院主张数额差距达几千万元，特别是其对相同项目工程量确定中，一方面鸡西市体育局称两次计算依据材料相同，另一方面其自行计算工程量再次发生较大变更，令两审法院对鸡西市体育局数次举示的评审报告的公正性、准确性、合理性及合法性产生质疑，鉴于案涉工程价款已不具备以财政评审作为结算的条件，一审法院以鉴定方式确定工程价款，并无不当。三、富华公司应否给付维修费、质量鉴定费与利息。鸡西市体育局主张富华公司拒绝履行维修义务，产生维修费用57万元、质量鉴定费215,000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”由此可见，对于承包人导致的质量问题，首先要承担修理、返工或者改建的责任，只有承包人拒绝的情况下，发包人方具备请求减少支付工程款的条件。本案中，鸡西市体育局未举示其发现由于富华公司施工所导致的质量问题后，要求其修理、返工或者改建被拒绝的证据，仅以其自行施工的证据主张抵扣工程款，致使人民法院无法确定上述维修的成因、及费用支出的合理性、合法性，故本院对鸡西市体育局的该项主张不予支持。同时根据前述司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，工程交付之日视为应付款之日。故一审判决对利息起算认定正确，鸡西市体育局主张利息起算点错误，于法无据，本院不予支持。四、鸡西市体育局应否给付工程进度款利息。案涉合同通用条款62.1约定进度款报审方式、以月为单位支付，富华公司举示2010年11月至2012年9月共十八份《工程进度（结算）款报审表》，表中有监理公司、监理工程师签字盖章，以富华公司申报数额为基础，监理公司核减后确定工程进度款，并附有完成工作量统计明细，符合合同约定报进度款方式。而鸡西市体育局未按约定及审核的进度情况拨付工程进度款，必然产生的法定孳息，造成富华公司垫付工程款的损失，一审法院未予支持有误，鸡西市体育局应承担逾期拨付工程进度款产生的利息损失。富华公司主张自报审表报送7日之起算进度款利息，本金按审定数额的80%确定进度款本金，随着给付金额冲减本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合合同约定和法律规定，但其一审起诉主张利息起算时间与报送后7日的时间不完全一致，二审将利息起算时间统一为报送当月的30日起算重新计算利息后，数额由887,972.76元下调为759,641.83元，属于对部分诉请的放弃，与本案事实相符，本院予以支持。五、应否给付工程照管费及利息。富华公司主张因鸡西市体育局拒绝接收案涉工程，自2012年11月30日办理竣工验收至2013年5月30日实际交付期间，施工人员对工程进行照管，鸡西市体育局称富华公司为索要工程款拒绝交付。竣工与接收时间双方无争议，但双方对办理竣工后未能交接的原因各执一词，又均无证据予以证实。此种情形下，富华公司作为主张权利一方应承担举证不能的不利后果。故富华公司此项上诉请求，依据不足，本院不予支持。六、应否给付履约保证金利息。富华公司按招标文件要求交纳500万元履约保证金，其主张按案涉合同通用条款22.2条约定的“竣工验收合格后14天内”返还。鸡西市体育局主张依据招标文件42.1条“竣工结算完成后返还履约保证金”。案涉合同第一部分第六条约定“组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款的规定一致”，通用条款第2.1约定,除专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序，按（1）合同协议（2）补充协议等文件（3）合同专用条款（4）中标通知书（5）投标书（6）合同通用条款……同时，专用条款第22条工程担保对金额、时间均约定按“招标文件规定执行”。故案涉合同通用条款与招标文件约定的返还履约保证金时间不同，依据解释优先的顺序及专用条款第22条的约定，应按招标文件所约定时间返还，即鸡西市体育局主张的“竣工结算完成后”返还。双方在起诉前未能完成竣工结算，鸡西市体育局于2015年5月24日返还500万元，并未迟延。一审法院对此项利息款未予支持，并无不当。七、新区开发办应否承担连带责任。富华公司主张新区开发办是债务加入，理由是《新区开发办2010年政府投资鸡西市体育馆工程结处评审结论》《鸡西市体育馆工程结算项目资金审核单》《关于回复鸡西市体育馆建设工程结算事宜的函》等证据中，建设单位体现为新区开发办，在施工及结算过程中新区开发办也实际参与。在上述证据中虽体现新区开发办负责案涉工程招投标、建设管理、拨付款项等事宜，但案涉工程合同签约、付款等建设施工合同关系的合同相对方均为鸡西市体育局，债的加入作为债务移转的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示，新区开发办始终没有加入富华公司与鸡西市体育局工程款债务的意思表示。故一审法院对此认定正确，本院对富华公司此项上诉请求不予支持。综上，富华公司对工程进度款利息的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不成立，应予驳回；鸡西市体育局上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民初42号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项；二、鸡西市体育局于本判决生效后十日内给付黑龙江富华建筑安装工程有限公司2010年11月至2012年9月工程进度款利息759,641.83元；三、驳回黑龙江富华建筑安装工程有限公司其他上诉请求；四、驳回鸡西市体育局上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1,017,014.09元，由黑龙江富华建筑安装工程有限公司负担143,960元，由鸡西市体育局负担873,054.09元；鉴定费872,641.51元，由黑龙江富华建筑安装工程有限公司负担543,940.14元，由鸡西市体育局负担328,701.37元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 安学思审判员 李艳梅二〇一八年十二月二十九日书记员 刘 丹