湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终2080号上诉人（原审原告暨被告）：湖北长舟盐化有限公司。住所地：湖北省应城市东马坊枣林路1号。统一社会信用代码：91420981695133124Q。法定代表人：陈义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告)：宋银银，女，1981年11月3日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：周兴华，应城市东马坊办事处汪前村村民委员会推荐的代理人。上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟公司）与上诉人宋银银因劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长舟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判不支付宋银银解除劳动关系的经济补偿金14548元；2.撤销一审判决第三项，改判不支付宋银银未签订书面劳动合同的二倍工资32005.60元。3.本案一、二审诉讼费由宋银银承担。事实与理由：1.一审判令支付解除劳动关系经济补偿金错误，宋银银书面提出辞职，双方解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形。2.双方于2013年5月形成劳动关系，宋银银于2018年4月申请劳动仲裁要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资，已超过一年的仲裁时效。宋银银上诉请求：1.认可一审判决第一项至第四项；2.对一审判决第六项不服，请求二审法院撤销一审判决第六项，改判长舟公司支付宋银银超时上班和节假日上班的二倍、三倍工资赔偿。3.长舟公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、宋银银认为一审判决对“宋银银提交的证据三考勤表的真实性予以采信”，而考勤表记载了宋银银上班时间和节假日是否上班的情况、工资的情况，一审法院采信了该证据，却又驳回宋银银关于超时上班和节假日上班的二倍、三倍工资的诉求，自相矛盾。二、一审判决适用法律错误，一审判决适用了《社会保障法》和《劳动合同法》，但没有适用《劳动法》第36、37、38、39、40、44条。所谓绩效工资只是长舟公司的单方说法，一审法院武断采信，不合情理。《劳动法》规定：“因生产特点不能实行36条、38条可以实行其他的工作和休息办法”，但须“经过劳动部门的批准”。本案中，长舟公司没有经相关部门批准，员工一年365天上班没有休息日和节假日，应当支付二倍、三倍的工资赔偿。三、关于举证责任问题。因用人单位掌握考勤工资、保险福利等方面的信息资料，该证据应适用举证责任倒置，由用人单位提供，其不提供的应承担举证不利的法律后果。长舟公司针对宋银银的上诉二审答辩称，宋银银是三班倒工作制，并非天天上班。2.超过了每周40小时的劳动报酬，长舟公司均以产量工资支付到位。宋银银针对长舟公司的上诉二审答辩称：1.因长舟公司未为宋银银交纳社会保险，宋银银书面提出离职，符合劳动合同法第四十条第一款的规定的，劳动者解除劳动合同并有权要求用人单位支付经济补偿金的情形。2.因本案属于继续侵权，没有超过仲裁时效，宋银银于2018年2月辞职并在一年内申请仲裁，其诉讼请求应该得到法律保护。长舟公司一审起诉请求：1.长舟公司无须支付宋银银解除劳动关系经济补偿金14548元；2.长舟公司无须支付宋银银未签订书面劳动合同二倍工资32005.60元；3.宋银银承担本案诉讼费用。宋银银一审起诉请求：长舟公司为宋银银补缴2013年5月至2018年2月的社会保险，支付解除劳动关系经济补偿金14548元，支付未签订书面劳动合同二倍工资32005.60元及支付三倍节假日工资和两倍休息日工资，由长舟公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2013年5月，宋银银到长舟公司，从事加碘洗盐的工作，工作时间为三班十二小时倒班，月平均工资2909.60元，双方未签订书面劳动合同，属事实劳动关系。宋银银在长舟公司工作期间，长舟公司没有为宋银银缴纳社会保险。2018年2月28日宋银银离职后，长舟公司没有向宋银银支付解除劳动关系经济补偿金。为此，宋银银于2018年5月14日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求长舟公司为其补缴社会保险，支付解除劳动关系经济补偿金，支付未签订书面劳动合同的二倍工资，支付法定节假日及延时工作的加班费。2018年8月14日，应城市劳动人事仲裁院做出应劳仲案字（2018）049号裁决书，裁决：1.长舟公司为宋银银补缴2013年5月至2018年2月的社会保险；2.长舟公司支付宋银银解除劳动关系经济补偿金14548元；3.长舟公司支付宋银银未签订书面劳动合同的二倍工资32005.60元；4.驳回宋银银其他仲裁请求。长舟公司和宋银银对该裁决书均不服，以至成讼。一审法院认为：2013年5月宋银银到长舟公司从事加碘洗盐工作，月平均工资为2909.60元，双方未签订书面劳动合同，属事实劳动关系。宋银银在长舟公司工作期间，长舟公司没有为其办理社会保险。双方于2018年2月28日解除劳动关系后，长舟公司没有向宋银银支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条，第十条，第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一款第一项，第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，长舟公司应为宋银银补缴社会保险，支付未签订书面劳动合同的二倍工资，支付解除劳动关系经济补偿金。长舟公司关于不支付解除劳动关系经济补偿金、不应支付未签订书面劳动合同二倍工资、不补缴社会保险的请求，不符合法律规定，不予支持；但关于宋银银是执行的三班倒工作休息制，其工资按绩效发放，长舟公司不应支付宋银银加班工资和节假日工资的请求，符合事实和法律规定，予以支持。关于宋银银要求长舟公司补缴社会保险，支付解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资的请求，符合事实和法律规定，予以支持；但关于长舟公司应支付宋银银加班工资和节假日工资的请求，无事实和法律规定，不予支持。宋银银的月平均工资为2909.60元，其解除劳动关系经济补偿金为14548元（2909.60元/月×5个月，即2013年5月至2018年2月）；未签订书面劳动合同二倍工资为32005.60元（2909.60元×11个月）。遂依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，第十条，第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一款第一项，第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：一、长舟公司与宋银银解除劳动关系。二、长舟公司支付宋银银解除劳动关系的经济补偿金14548元。三、长舟公司支付宋银银未签订书面劳动合同二倍工资32005.60元。四、长舟公司为宋银银补缴2013年5月至2018年2月的社会保险（缴纳标准为双方各自应承担的具体数额，以社会保险经办机构核算为准）。五、驳回长舟公司的诉讼请求。六、驳回宋银银的其他诉讼请求。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由长舟公司负担10元，宋银银负担10元。二审期间，宋银银为支持其上诉请求向本院提交如下证据：证据一：仲裁院应劳仲案字【2018】093号仲裁书。拟证明：劳动仲裁采纳了宋银银的上诉意见。证据二：宋银银劳动争议诉讼请求事项明细。拟证明：宋银银的诉讼请求事项。长舟公司未向本院提交新的证据。经庭审质证，长舟公司对宋银银提交的证据质证如下：证据一的真实性认可，证明目的不认可：陈春苟的情形与本案不同，长舟公司对该裁决书不认可，准备起诉，该裁决书不发生法律效力。证据二不认可，系当事人自拟的材料，只能作为当事人的陈述，不是证据。宋银银认为节假日都在上班，与客观事实不符，宋银银执行的是三班十二小时倒班制，是有休息的。本院对宋银银提交的证据认证如下：对证据一，本院认为，该裁决书的申请人系陈春苟，与本案宋银银的劳动争议案件无关联性，本院不予采信。证据二系宋银银对其诉讼请求所做出的单方说明，不符合证据的要件，长舟公司亦不认可，本院不予采信。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本案二审争议焦点为：一、长舟公司应否向宋银银支付解除劳动关系的经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资；二、宋银银主张长舟公司支付其休息日和节假日上班的二倍、三倍工资的请求，应否支持。关于焦点一，本院认为，宋银银2013年5月到长舟公司工作，双方此时建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款之规定，长舟公司应当与宋银银订立书面劳动合同。因长舟公司未与宋银银订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，长舟公司应支付未订立书面劳动合同二倍的工资差额。宋银银于2018年2月离职后于2018年5月提起本案仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，宋银银关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额的请求，未超过仲裁时效，长舟公司应予支付。一审判决长舟公司支付宋银银未订立书面劳动合同二倍工资32005.60元，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，长舟公司为宋银银缴纳社会保险，是其应当履行的法定义务，因长舟公司未为宋银银缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款之规定，宋银银有权解除劳动合同，并要求长舟公司支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决长舟公司支付宋银银解除劳动关系的经济补偿金14548元，本院依法予以维持。关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中，长舟公司未提交证据证明其企业用工实行综合工时制度，故其应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定执行。因宋银银提交的考勤表仅涉及2017年的部分月份的考勤，不能反映长舟公司在宋银银休息日和节假日上班后是否安排了补休、是否补发了休息日和节假日上班的工资等事实，而该部分事实的举证责任应由宋银银承担，故应当认定宋银银主张长舟公司应向其支付休息日和节假日上班的二倍、三倍工资的诉讼请求证据不足，本院不予支持。宋银银可凭有效证据另行主张权利。据此，长舟公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回；宋银银的上诉理由因证据不足，本院不予支持，其可凭有效证据另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人湖北长舟盐化有限公司和宋银银各负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 胡 红二〇一八年十二月二十四日书记员 董艳乐