广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2746号上诉人(原审被告)：毛丹，男，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫世平，广东法行律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：清远盛华装饰设计工程有限公司，住所地：清远市清城区。法定代表人：梁彩霞。委托诉讼代理人：黄海珠，广东正鑫律师事务所律师。上诉人毛丹因与被上诉人清远盛华装饰设计工程有限公司(以下简称盛华公司)装饰装修合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毛丹上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实不清，依据不足，适用法律错误，二审应予纠正。1、由于被上诉人严重违约在先，双方约定在2017年10月30日前完成装修并交付使用，当时被上诉人一直未完成装修工程，而且质量不合格，应予返修。对此，一审没有认定明显不当。2、对于装修工程的工期，被上诉人担心不能按期完工，于2017年10月16日单方口头终止合同，对此，上诉人不同意，要求被上诉人按合同约定完工，但一直到2017年11月12日被上诉人仍未按时按质按量完工及交付使用。3、被上诉人不但多次违约，装修的质量存在安全隐患，对此，上诉人己经提供大量的证据证实，一审不予认定明显有误。被上诉人拒绝与上诉人协商履行合同的义务，还通过社会上的不明人员使用恶劣手段向上诉人催收价款。二、上诉人介绍幸福世家3-1104房屋的装修工程给被上诉人承接，被上诉人应予对兑承诺支付介绍费18260元给上诉人，并从装修款中扣减。鉴于被上诉人因未履行合同义务，而且己经构成违约，应双倍返还定金2万元，因此其主张支付装修款的条件不成就，应予驳回其诉求。同时，上诉人保留追究对被上诉人质量不合格及返修费用的权利。综上所述，一审判决认定事实不清，依据不足，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。盛华公司答辩称：1、根据合同约定装修工期为70-90个工作日,盛华公司没有超时施工。2、按照约定上诉人应在工程竣工验收后才能更换门锁,但上诉人在工程没有完全完工的情况下,擅自更换门锁,导致盛华公司的工人不能进场施工,对此,上诉人在一审诉讼中也予确认。3、上诉人提供的照片大部分不属于盛华公司施工的范畴，盛华公司未完成的只剩下少量填缝工程。4、关于介绍费问题。由于上诉人没有提供合法有效的证据，所以盛华公司不予认可，而且与本案不是同一法律关系，应另案起诉。5、上诉人要求95%的工程款，合同第三页对此有说明，一审法院是基于合同作出判决，木工部分已经完成，由于上诉人违约，导致工程没有完成。6、上诉人认为没有鉴定的问题，其应承担举证责任，双方举证已经清晰，鉴定为非必要程序。盛华公司向一审法院提出诉讼请求：1、毛丹立即支付拖欠盛华公司工程款80500元，利息从起诉之日起按年利率6%计算至清偿全部款项为止；2、案件诉讼费由毛丹承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月21日，盛华公司（乙方）与毛丹签订了书面装修合同，毛丹将清远市xx世家x号楼x梯x号房屋的室内装修工程发包给盛华公司施工。合同约定xx世家x号楼x梯x号房屋的室内装修工程期限为70-90工作日，建筑面积206平方米，户型结构为毛坯框架，承包方式为部分承包（半包）；合同签订后，甲方预付第一期工程款即双方签认的报价单中工程款总额的50%给乙方（含定金，不含设计费），乙方才进场施工；在工程施工过程中，甲方按工程阶段付给乙方经双方认可的报价单上拟定的工程款，具体为：1、水、电、泥工完成前期施工，待木工材料进场，支付工程总造价的30%；2、木工基本完成，待油漆煽灰工进场，支付工程总造价的15%（即付清工程总价款95%）；3、施工及安装竣工验收后，支付工程总造价的5%。本合同附件报价单为本工程单价及数量的基础约定，双方同意在工程完工时以实际施工数量进行结算，施工过程中除隐蔽工程外不再单独组织验收和确认。工程未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，或甲方单方面更换门锁不让乙方施工人员进场施工的，造成的损失由甲方负责，并视为对乙方施工的工程验收合格，甲方应付清全部工程款。合同尾部补充协议约定该工程项目按工程预算表项目内容施工及结算，如有另外增加项目，另行计算；在不另外增加项目的情况下按折后价135000元结算；付款方式第一期付30%、第二期付15%、第三期50%、结算5%，根据情况灵活调整。上述合同签订后，盛华公司即进场施工。因毛丹于2017年11月8日更换了房屋钥匙，盛华公司称其无法正常进场施工，故该装修工程并未经双方验收及结算。毛丹辩称盛华公司所做装修工程质量不合格，且未按约定时间交付使用，并向一审法院提交了工程照片，盛华公司对此予以否认，认为毛丹举证的所谓质量问题均与其无关，但盛华公司确认地面砖、强身砖部分未勾缝。庭审中，双方均确认毛丹已支付装修工程款70000元。一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷。盛华公司与毛丹签订的书面装修合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应恪守履行。该合同约定“水、电、泥工完成前期施工，待木工材料进场，支付工程总造价的30%；木工基本完成，待油漆煽灰工进场，支付工程总造价的15%（即付清工程总价款95%）；3、施工及安装竣工验收后，支付工程总造价的5%”，根据该约定，木工完成及油漆煽灰进场时，毛丹即应支付工程总价的95%。现双方虽未对涉案装修工程进行最后验收结算，但盛华公司已做完合同约定的第1、2阶段的装修项目，毛丹应当支付工程总价的95%，即128250元给盛华公司。双方确认毛丹已支付了70000元，毛丹仍应向盛华公司支付58250元。因毛丹逾期付款，其应向盛华公司支付由此产生的利息，利息可自盛华公司起诉之日，即2018年4月12日起按银行同期贷款利率计付。故盛华公司要求毛丹支付装修款80500元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至清偿之日止）的请求，一审法院予以部分支持。毛丹辩称盛华公司提供的装修工程质量不合格，但因本案装修工程承包方式为半包，从毛丹提供的证据照片中无法看出工程质量问题与盛华公司施工行为的因果关系，除此之外，毛丹未能对其该项抗辩提供其他证据佐证，其应对此承担举证不利的法律后果。至于毛丹辩称装修款中应扣减18000元介绍费用，其并未提交书面证据，盛华公司予以否认，故一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、毛丹于判决生效之日起10日内向清远盛华装饰设计工程有限公司支付装修款58250元及利息（利息自2018年4月12日起按银行同期贷款利率计付至款项清偿之日止）；二、驳回清远盛华装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费906元，由清远盛华装饰设计工程有限公司负担250元，毛丹负担656元。二审期间，毛丹向本院提交一份微信聊天记录，拟证明盛华公司承诺向毛丹支付介绍费18260元。本院组织双方当事人进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，毛丹于2018年2月7日入住使用涉案房屋。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：盛华公司要求毛丹支付房屋装修余款的条件是否成就，以及盛华公司是否应从装修款中扣减介绍费18260元。根据查明的事实，毛丹于2017年11月8日更换涉案房屋门锁，导致盛华公司停止施工尚有少量工程未完成。但盛华公司已按约定完成了水、电、泥工、木工及油漆煽灰等装修项目。依照双方约定在盛华公司完成前述工程项目时，毛丹应向盛华公司支付95％的工程进度款。为此，毛丹理应向盛华公司支付相应的工程进度款，毛丹上诉认为盛华公司未按约定完成工程，支付工程款条件未成就的理由，依据不足，本院不予支持。对于毛丹上诉提出涉案装修工程质量不合格，存在安全隐患，一审判决未予审查的问题。根据查明的事实可知，毛丹在工程尚未完全完工及验收的情形下，于2018年2月7日入住使用房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，毛丹在工程尚未验收前入住使用房屋，应视为其对装修质量的认可，故毛丹该节上诉理由没有法律依据，本院不予支持。对于毛丹提出盛华公司应从总工程款中扣减18260元介绍费问题。毛丹向盛华公司介绍工程，盛华公司向毛丹支付介绍费，双方之形成的是居间关系，而本案毛丹与盛华公司之间是装修装饰合同关系，两者之间的法律关系并不相同，故本案对双方之间的居间关系引发的有关居间费用不予审理。综上所述，毛丹的上诉理据不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1312元，由毛丹负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一八年十二月二十四日法官助理李衍君书记员朱健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。