湖北省十堰市郧阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0321民初792号原告：罗全国，男，1959年10月7日出生，汉族，住十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：张俊杰，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：苏柏山，男，1970年10月21日出生，汉族，住十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：杨漫，湖北平长律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参与调解、和解，代为签收法律文书。委托诉讼代理人：杨云峰，系苏柏山表弟，1976年1月20日出生，汉族，住十堰市郧阳区。代理权限：一般代理。被告：十堰慧安建筑工程有限公司，住所地：十堰市茅箭区天津路**。统一社会信用代码：91420300788165328Q。法定代表人：李本杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁文昊，湖北平长律师事务所律师，代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，确认送达地址，签收法律文书。被告：湖北天神实业股份有限公司。住所地：十堰市郧阳区城关镇城北东路**。统一社会信用代码：91420304271750241N。法定代表人：杨军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐富霞，湖北献真律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：朱国民，男，该公司总经理助理。代理权限：一般代理。原告罗全国诉被告苏柏山、十堰慧安建筑工程有限公司（以下简称慧安公司）、湖北天神实业股份有限公司（以下简称天神公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案受理。2017年5月18日，本院根据罗全国的申请，作出(2017)鄂0321民初792号民事裁定书，裁定查封、扣押被申请人苏柏山、慧安公司所有的价值3500000元的财产或冻结、扣留其收入3500000元。2017年5月19日，本院依据上述裁定书，向天神公司发出协助执行通知书，扣留了苏柏山、慧安公司在天神公司的未结工程款3500000元。2017年9月5日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，因罗全国申请对其所完成的工程价款进行鉴定，本院中止了本案的审理。2018年7月20日，本院再次适用普通程序，公开开庭审理了本案。两次开庭审理过程中，原告罗全国及其委托诉讼代理人张俊杰、被告苏柏山的委托诉讼代理人杨漫、杨云锋，慧安公司的委托诉讼代理人鲁文昊，天神公司的委托诉讼代理人徐富霞、朱国民均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。罗全国向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付工程款3248039.02元，并支付逾期违约金至工程款付清之日；2、诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实和理由：2012年1月20日，天神公司与慧安公司签订《建设工程协议书》，约定由慧安公司承建“湖北天神公司工矿棚户区改造项目”(天府神苑)建安主体工程。该工程建筑面积约45000㎡，工程总价款预计8800万元。后天神公司与慧安公司在上述协议的基础上又签订《建设工程补充协议书》，明确该工程分1号、2号、3号居住楼，承包方式为三包（包工、包料、包质量、安全、验收），以1720元/㎡包干价为计算基数，依竣工验收实际建筑面积确定合同价款，原设计图纸为成品房，现施工按毛坯房标准；因天神公司要求发生的与图纸不符的情形，增减项部分以2008定额及有关文件执行。与此同时，苏柏山又将其中1号楼的工程分包给原告，与原告签订《土建施工承包合同》，约定工程以1360/㎡包干价为计算基数，依竣工验收实际建筑面积确认合同结算价款。若施工过程中发生设计图纸变更，变更部分按实际工程量结算价款。合同签订后，原告按合同交付了70万元保证金，并积极组织施工。但工程完工验收合格，被告在支付原告部分工程款后，开始拒绝付款。截至目前，被告尚欠工程款3248039.02元未付。原告多次催要，被告始终拒绝付款，故诉诸法律。苏柏山辩称：1、我与罗全国签有两份施工合同，工程款应当依据2012年9月25日签订的合同结算，主体工程按照每平方米1160元计算、主体以外及基础超深部分按照湖北省2008定额计算；2、罗全国未施工的部分的工程款、我为罗全国提供材料的费用以及依照约定或法律规定应当由罗全国承担的合理费用，均应当在结算工程款时予以扣减；3、我未收到罗全国的保证金，因此不存在退还保证金的问题；4、罗全国要求支付违约金没有事实及法律依据；5、罗全国要求支付律师费没有事实和法律依据。慧安公司辩称：苏柏山挂靠我公司承建涉案工程，我公司不是实际施工人，我公司不应承担支付工程款的责任。天神公司辩称：我公司按招投标程序依法将工程发包给具有合法建筑资质的慧安公司，合法合规。我公司与罗全国之间没有直接关系，罗全国要求我公司承担付款义务，没有依据。而且，本案涉案工程已经竣工验收，总工程款为80144009.47元，我公司已支付工程款76255466.78元，尚欠的3888542.69元系质保金。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案的事实认定如下：2012年1月20日，天神公司与慧安公司签订《建设工程协议书》，约定由慧安公司承建“湖北天神公司工矿棚户区改造项目”(天府神苑)建安主体工程。该工程建筑面积约45000㎡，工程总价款预计8800万元。2012年6月3日，苏柏山与罗全国签订《土建施工承包合同》，将天府神苑1号楼总体承包给罗全国施工，双方约定：工程名称：天府神苑1号居住楼；工程地点：湖北天神实业股份有限公司新办公楼路下东南侧；工程概况:建筑项目高度共19层，建筑面积约4500平方米（以实际建筑面积为准，含车库）承包范围：施工图纸中所有内容（不包括水电、门窗、消防通风）；工程价款：本工程以1360元∕㎡包干价为计算基数，依竣工验收实际建筑面积确认合同结算价款，若施工过程中发生设计图纸变更，变更部分按实际工程量结算价款；保证金及工程价款结算：本合同签订时，施工方向发包方交付700000元作为保证金，以开工报告批准并进场施工为标准，发包方退还施工方保证金350000元，工程正负0完成，发包方退还施工方350000元，并同时支付已完工程量45%进度款，此后，每月按工程进度的45%拨付工程款，主体工程完工后，发包方凭施工方开具的税票不定期拨付工程价款80%,工程竣工验收后，发包方支付的工程总价款必须达到95%，剩余总价款5%留待一年后付清。2012年9月12日，天神公司与慧安公司又签订《建设工程补充协议书》，双方约定：工程名称：《天府神苑》1号、2号、3号居住楼；工程地点：天神公司新办公楼路下东南侧；工程概况：建设项目高度共二十层（单栋），建筑面积约45000平方米（以实际建筑面积为准，含车库）；承包方式：三包（包工、包料、包质量、安全、验收）；工程价款：按承包范围以1720元/㎡包干价为计算基数，依竣工验收实际建筑面积确定合同价款，原设计图纸为成品房，现施工按毛坯房标准；因天神公司要求发生的与图纸不符，所出现增减项部分以2008年定额及有关文件执行。保证金及工程价款结算：在本合同签订前，施工方向建设方交付2000000元保证金，以开工报告批准并进场施工为标准，发包方退还施工方保证金1000000元，工程正负0完成，发包方退还施工方1000000元，并同时支付已完工程量45%进度款，此后，每月按工程进度的45%拨付工程款，主体工程完工后，发包方凭施工方开具的税票不定期拨付工程价款80%,工程竣工验收后，发包方支付的工程总价款必须达到95%，剩余总价款5%留待一年后付清。在签订上述合同的过程中，罗全国向苏柏山交纳保证金700000元，预交保险费80000元。2012年11月，罗全国、苏柏山分别开始“天府神苑”1号楼和2、3号楼的施工。2015年11月15日，天神公司组织慧安公司及工程勘察、设计、监理单位对天府神苑1、2、3号进行了综合评定，并同意竣工验收。此后，天神公司与苏柏山对天府神苑项目进行了结算，并共同签署了《天府神苑项目结算汇总表》，该汇总表显示：天府神苑项目总造价80144009.47元，已付工程款总额71900000元，应留质保金3888542.69元，应付工程款4355466.78元。在施工过程中，苏柏山退还罗全国保证金700000元，向罗全国支付工程款15250000元。此后，罗全国与苏柏山因应付工程款数额发生争议，罗全国诉至本院。在本案诉讼过程中，罗全国支付鉴定费30000元、诉讼保全费2000元，合计32000元。本案中，双方对案件事实的争议主要集中在如下两个方面：一是罗全国所完成的工程价值多少；二是罗全国应当与苏柏山分摊哪些费用，分摊多少。本院对此评判如下：一、关于罗全国所完成的工程价值的问题1、主体工程价值罗全国承建的“天府神苑”1号楼总面积为14857.44平方米，按照其与苏柏山之间的合同约定的每平方米1360元包干价计算，其工程款应为20206118.4元。这一点，双方均明确认可，本院予以确认。2、减少的工程价值施工中，按照施工实际需要和天神公司的要求，“天府神苑”1、2、3号楼增减了部分项目，天神公司与苏柏山签订的《关于取消“天府神苑”部分装饰装修工程项目的确认函》显示：涉及罗全国承揽工程取消的项目有2项，其中，取消瓷板200×300内墙面，价值1413524.38元，取消不锈钢护栏（飘窗内侧），价值293436元，上述两项合计1706960.38元，1、2、3号三栋楼，平均每栋568986.79元。3、增加的工程价值1号楼增加的项目共6项，经中审工程咨询有限公司评估，安装施工塔吊一部的基础部分,价值61440.19元，安装人货电梯一部基础部分，价值12340.77元，修明、暗沟，价值24425.92元，修检查井、埋波纹管，价值22182.74元，安装电梯花岗岩门套，价值15043.79元。当事人对上述5项的价值无异议，本院予以确认。中审工程咨询有限公司对基础超深部分增加费用前后作出了2份鉴定意见书，2018年6月19日的鉴定意见书，认定：基础超深增加费用3493883.13元，以天神公司支付的人工挖孔桩增加费用3493883.13元为基数，将1号楼与2号、3号楼按比例计算工程价款，其中1号楼占比12.81%，基础超深增加费用为447566.43元。经庭审质证，上述结论是建立在罗全国的基础超深部分做了护壁的基础上，而罗全国事实上并没有做护壁。2018年9月25日，中审工程咨询有限公司根据本院的要求，作出不含护壁的补充鉴定意见书，认定：基础超深增加费用224063.7元，以天神公司支付的人工挖孔桩增加费用3493883.133元，将1号楼与2号、3号楼按比例计算工程价款，其中1号楼占比12.41%，基础超深增加费用为433590.9元。本院认为：合同具有相对性，天神公司与苏柏山如何结算，不影响苏柏山与罗全国之间的结算。中审工程咨询有限公司的补充鉴定意见书中对1号楼基础超深增加费用224063.7元的意见是根据08定额作出的客观结论，其对2号、3号楼的基础超深部分进行鉴定，并以天神公司支付的人工挖孔桩增加费用为基数计算出各自所占比例，进而得出增加的费用数额，超出了本院委托的范围，对其给出的按比例计算的增加的费用数据，本院不予采信。本院认定：罗全国完成的1号楼建设工程中超深部分增加的费用为224063.7元。在申请鉴定时，罗全国要求对水电门窗、消防工程配合费进行鉴定，中审工程咨询有限公司以施工合同没有约定结算款是否包含配合费计配合费的计算方式，鉴定材料无法判断罗全国与施工单位存在总分包关系为由，作出鉴定金额为0的意见。本院认为，罗全国没能提供能够证明1号楼的水电门窗、消防工程系由苏柏山完成，其与苏柏山存在总分包关系且自己是总包人、苏柏山是分包人的证据，其无权向苏柏山收取水电门窗、消防工程配合费。此外，根据施工图纸，1、2号楼之间的桩基均由罗全国施工，经评估，桩基及变形缝价款为218467.04元，1、2号楼各占109233.52元，2号楼的价款应由苏柏山支付给罗全国。依据上述数据，罗全国完成的工程中，除主体工程外，增加的工程价值为468730.63元。罗全国所完成的工程价值总额为20206118.4元－568986.79元＋468730.63元，即20105862.24元。二、因本案案涉工程系苏柏山从慧安公司取得后又分包给罗全国，施工中的相关手续必须由苏柏山以慧安公司的名义办理，办理手续的相关费用应由罗全国与苏柏山分摊。罗全国所承建的1号楼所用外墙砖均系苏柏山供给，外墙砖的材料费亦应由罗全国支付给苏柏山。庭审中查明，罗全国应与苏柏山分摊的费用包括：保险费、试压费、质检费、罚款、税款及外墙砖材料费。1、保险费：庭审中，苏柏山提交了2张保险费发票，其中一张的交款人是慧安公司，金额为120000元，另一张的交款人是湖北中线工程建设有限公司，金额为27540元。本院认为，交款人为湖北中线工程建设有限公司的发票与本案无关。本院认定，苏柏山为天府神苑交纳保险费为120000元，1、2、3号三栋楼，平均每栋40000元。2、试压费：庭审中，苏柏山提交了1张基础检测费发票，和1张何祥生的证明，用于证明支出了基础检测费45000元、运输材料及吊车费用27000元。本院认为上述72000元属试压的合理费用，应当由双方分担，1、2、3号三栋楼，平均每栋24000元。3、质检费：庭审中，苏柏山提交了9张质检费发票，1张缴款书（回单），金额共计461000元，其中缴款书（回单）上的收款人不是“郧县建设工程质量检测站”，故对该单据所载明的70000元本院不予认定。本院认定：苏柏山交纳质量检测费391000元，1、2、3号三栋楼，平均每栋分摊130333.33元。4、罚款：庭审中，苏柏山提交了1份郧县工商局罚没收入票据，证实苏柏山代替罗全国交纳罚款30000元，此款应由罗全国支付给苏柏山。5、税金：依照相关规定，结算工程款，应向国家缴纳税金，因本案中苏柏山是以慧安公司的名义承建“湖北天神公司工矿棚户区改造项目”(天府神苑)建安主体工程后又分包了部分工程给罗全国，所以罗全国不能直接向天神公司结算，必须由苏柏山以慧安公司的名义向天神公司结算后，再支付给罗全国，而苏柏山向天神公司结算工程款时必须代罗全国向国家交纳税款，因此，苏柏山向罗全国支付工程款时，应当扣除其已经垫付的税金。经咨询有关部门，当时，国家规定的建筑行业的税率为6.3%，罗全国所完成的工程价值总额为20105862.24元，税金应为1266669.32元。6、外墙砖：苏柏山提交的记账本和林桂森的证明显示，苏柏山的外墙砖是由林桂森供应，含运费单价25元/㎡，罗全国共收到林桂森供应的外墙砖4524件，庭审中，苏柏山陈述每件为2㎡。罗全国承认使用林桂森供应的外墙砖这一事实，但否认使用的数量，只认可外墙8000㎡，核算为4000件，单价25元/㎡。考虑到粘贴外墙砖必有损耗的事实，本院酌定罗全国使用的外墙砖总数为4250件，核算为8500㎡,单价25元/㎡，计款212500元。此款，应由罗全国支付给苏柏山。庭审中，苏柏山提出罗全国应分摊的费用还包括管理费500000元和部分接待费用，但未能提供充足的证据，本院不予采信。综上，罗全国应当分摊的费用总额为1703502.65元。综上所述，本院认为：第一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。慧安公司与天神公司签订合同，承揽“湖北天神公司工矿棚户区改造项目”(天府神苑)建安主体工程后，未自行施工，而将全部工程交由不具备建筑施工企业资质的自然人苏柏山施工，起实质是苏柏山借用慧安公司的名义进行施工，苏柏山取得建筑工程后又将其中的1号楼交由不具备建筑施工企业资质的自然人罗全国施工，慧安公司、苏柏山、罗全国之间的行为违背了法律强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，故慧安公司与苏柏山之间的借用资质行为及苏柏山与罗全国之间签订的《土建施工承包合同》均不具备法律效力。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。罗全国与苏柏山签订合同后，完成了施工，并经建设方天神公司验收合格，其请求参照合同约定支付其尚欠的工程款，符合法律规定，本院予以支持，但其请求的数额有误，本院予以纠正。罗全国所完成的工程价值总额为20105862.24元，应当分摊的费用总额为1703502.65元，苏柏山已经支付罗全国的工程款总额为15250000元，罗全国预付苏柏山保险费80000元应由苏柏山返还罗全国。综合计算，苏柏山应当支付罗全国3232359.59元。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。天神公司将案涉工程发包给有资质的慧安公司施工，没有过错，只应在未付工程款的范围内承担责任。慧安公司取得工程后将工程交由不具备建筑施工企业资质的自然人苏柏山施工，苏柏山又将其中的1号楼交由不具备建筑施工企业资质的自然人罗全国施工，均有过错，慧安公司应当对苏柏山欠付的工程款与苏柏山承担连带责任。第四，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。合同无效的法律后果是相互返还财产、过错方赔偿损失，在合同有效前提下的违约责任的约定无法得到支持，合同当事人只能就已经实际完成的工程主张相应的工程款，罗全国、苏柏山之间签订的《土建施工承包合同》中有违约责任的约定，但因合同被认定无效，罗全国只能就已经实际完成的工程主张相应的工程款，无权对违约金主张权利，故对罗全国关于违约金的请求，本院不予支持；诉讼中，罗全国支付诉讼保全费2000元、鉴定费30000元，共计32000元，属于其损失，因对签订无效合同双方均有过错，由罗全国、苏柏山各承担16000元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告苏柏山于本判决生效后10日内支付原告罗全国工程款3232359.59元，被告十堰慧安建筑工程有限公司对上述应付款承担连带清偿责任；被告湖北天神实业股份有限公司在未付工程款的范围内承担给付责任。二、诉讼中，罗全国支付的诉讼保全费2000元、鉴定费30000元，共计32000元，由苏柏山承担16000元，其余16000元，由罗全国自行承担。三、驳回原告罗全国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32784元，由被告苏柏山、十堰慧安建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年（该期间从本判决指定的履行期间最后一日起计算）。审判长  杨子文审判员  康秀深审判员  王 瑜二〇一八年十二月二十日书记员  龚 震附：本案适用的相关法律依据1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。