广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0608民初3088号原告：佛山市高明区国邦房产置业有限公司，住所地为广东省佛山市高明区荷城街道沿江路334号1梯202商铺，统一社会信用代码为9144060835197689XD。法定代表人：招晚球。委托诉讼代理人：梁兴强，广东佛明律师事务所律师。委托诉讼代理人：关柳娇，广东佛明律师事务所律师。被告：佛山市南海第二建筑工程有限公司，住所地为广东省佛山市南海区桂城南海大道北68号（原南海大道南124号），统一社会信用代码为914406051935302180。法定代表人：何培业。委托诉讼代理人：黄发炽，该公司员工。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。被告：刘德洪，男，1963年7月30日出生，汉族，住广东省佛山市三水区，委托诉讼代理人：郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：香逊荣，广东京兆律师事务所律师。第三人：佛山市红鑫土建筑劳务有限公司，住所地为广东省佛山市南海区桂城南平西路侧广东夏西国际橡塑城二期6号楼城市动力联盟大楼西区四楼401A室，统一社会信用代码为91440605688671071K。法定代表人：刘德洪。委托诉讼代理人：郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：香逊荣，广东京兆律师事务所律师。第三人：刘春生，男，1987年12月17日出生，汉族，住四川省武胜县，委托诉讼代理人：郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师。原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司与被告佛山市南海第二建筑工程有限公司（以下简称南海二建公司）、刘德洪，第三人佛山市红鑫土建筑劳务有限公司（以下简称红鑫公司）、刘春生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2017年11月28日、2017年12月5日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人梁兴强与关柳娇、被告南海二建公司的委托诉讼代理人范才云、被告刘德洪及其委托诉讼代理人郭洪霞、第三人红鑫公司的法定代表人刘德洪及委托诉讼代理人郭洪霞、第三人刘春生及其委托诉讼代理人郭洪霞到庭参加诉讼。后本案转为普通程序继续审理，并于2018年3月1日公开开庭审理了本案，原告的法定代表人招晚球及委托诉讼代理人梁兴强与关柳娇、被告南海二建公司的委托诉讼代理人范才云、被告刘德洪、第三人红鑫公司的法定代表人刘德洪、第三人刘春生到庭参加诉讼。2018年9月14日，本院再次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人梁兴强、被告南海二建公司的委托诉讼代理人范才云到庭参加诉讼，被告刘德洪、第三人红鑫公司、第三人刘春生未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告南海二建公司签订的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》于2017年3月21日解除；2.两被告立即向原告返还工程款794309元及利息16548元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年3月21日起暂计至起诉之日，实计算至清偿之日止）；3.两被告立即向原告支付抢险费用71348元；4.两被告立即向原告支付违约金724000元；5.本案诉讼费用由两被告负担。事实和理由：2016年10月21日，原告与被告南海二建公司签订《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》，约定被告南海二建公司以总价包干的方式承建高明国邦﹒御林湖花园的基坑支护工程，工程总价为362万元，工期60天。被告刘德洪为被告南海二建公司的工程实际施工负责人。原告自被告施工以来，共计支付了工程预付款794309元给被告。2017年3月8日，原告及监理单位发现东北面（滨湖路）基坑支护出现位移，基坑周边市政路开裂的险情后，马上通知两被告处理，但两被告无认真做好基坑安全巡查、检查，未采取任何应急补救措施，亦不参与紧急抢险。因险情危及市政主排水管、燃气管道、高压电线管道，而一旦上述市政管道被破坏，损失将无可估量，责任后果不堪设想。原告为了公共安全，只能紧急从旁边的勤天汇工地借调十几台勾机，借用大量水泥，马上聘请第三方进行施工抢险，并因此额外支付了抢险费用共计71348元。抢险后，原告及监理单位立即向被告南海二建公司下发工作联系单，要求其对基坑进行加固处理，并告知其现场进行开挖放坡，检验桩身水泥土搅拌均匀程度、水泥土胶结情况，检验桩身强度是否满足设计要求，检验施工记录桩长与检测桩长是否相符等。但是，两被告不但不对基坑进行加固处理，还中途停建、擅自离场，原告无奈于2017年3月20日向其送达了《关于终止国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同的通知》，被告也予以签收，确认了双方的承包合同关系于2017年3月21日予以解除。后经广东荣骏建设工程检测股份有限公司检测，两被告施工的基坑工程存在严重的质量问题，桩身不含水泥成分，桩长度不符合要求，鉴于两被告施工的基坑工程全部不合格，只能全部作废处理。合同解除后，原告将两被告原来承包的基坑工程，发包给佛山市顺正特种工程建设有限公司（下称顺正公司），由顺正公司从零开始重新承建。在之前所做基坑工程全部作废的情况下，顺正公司重新就基坑工程的设计方案及施工方案组织专家进行论证，最终通过并实际采用的设计方案及施工方案，均与之前被告南海二建公司的设计方案及施工方案完全不同。顺正公司的承包价款为4593295元，原告现已支付2327912.89元，后续款项待按进度支付。原告认为，被告擅自退场，且工程质量全部不合格，被告已严重违约。被告除应退还所有已收取的工程款794309元及赔偿支付抢险费用71348元外，还须按合同价款的20%承担违约责任。被告南海二建公司辩称：原告将南海二建公司列为被告是错误的，刘德洪和刘春生是实际施工人，是最大受益人，两人也是原告自己联系的，我方与红鑫公司有劳务发包合同，且被告刘德洪是红鑫公司的投资人，理应对红鑫公司的债务承担连带清偿责任。刘德洪与红鑫公司、刘春生是涉案工程的最大受益人，理应对涉案工程的债务承担责任，所以我方认为刘德洪与红鑫公司、刘春生才是承担赔偿、返还工程款的责任人。对于涉案工程，我方在收到原告支付的79万元工程款后，已经将款项按原告的要求支付给第三人红鑫公司，中间有一点差额是代扣税款。退一步讲，如果返还工程款，我方实际上已经没有什么截留了，不存在返还工程款。请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。被告刘德洪辩称：刘德洪是第三人红鑫公司的法定代表人，其签名是履行法定代表人的职责，其法律后果应该由红鑫公司承担，刘德洪并非本案适格的被告，不需要承担责任。请求法院驳回原告对刘德洪的诉讼请求。第三人红鑫公司辩称：原告与南海二建公司签订工程承包合同后，南海二建公司又将工程劳务分包给红鑫公司，红鑫公司按合同约定进行施工，原告应当按照红鑫公司施工的进度及工程量支付工程款，但原告至今只支付部分工程款71万元。按照原告与南海二建公司的合同约定，总工程款是362万元，红鑫公司实际完成的工程量大概在240万元，如果按实际完成的工程量计算，至今原告仍拖欠红鑫公司工程款近170万元。红鑫公司施工的工程质量合格，该工程原告已投入使用，原告所说工程完全作废不是事实。假如工程存在瑕疵，按照原告与南海二建公司的合同约定，如有质量问题，也只需赔偿原告5000元以下违约金，也是由被告整改合格。但原告在红鑫公司施工过程中，又违约与顺正公司签订虚假的承包合同，将该工程转包给顺正公司，且该合同有很多承包内容不是当时原告与南海二建公司签订的承包范围，大于原来的承包范围，原告是为了逃避支付工程款的义务，并非是红鑫公司违约，而是原告违约将涉案工程另行发包。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人刘春生辩称：刘春生只是红鑫公司的普通员工，是红鑫公司的司机，红鑫公司的账户因为涉及诉讼被法院查封冻结无法使用，法定代表人刘德洪授权刘春生代为向南海二建公司收取工程款，但南海二建公司要求刘德洪、刘春生签订挂靠协议以后才肯付款，刘德洪、刘春生只能在挂靠协议上签名，但刘春生并非是涉案工程的承包人，其未参与工程施工管理，也未分享该工程的利益，无需承担相关责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告举示的证据。1.编号33的工作联系单、《关于终止国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同的通知》，作为接收单位的被告南海二建公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。2.编号38的工作联系单、编号40的工作联系单，有被告刘德洪的员工林雕的签收，被告南海二建公司亦无异议，因此，本院对该两份工作联系单予以确认。3.光盘、照片、国内支付业务付款回单、确认单、请款明细表、收据，被告南海二建公司无异议，被告刘德洪、第三人红鑫公司、第三人刘春生虽有异议但并未提供相反证据予以反驳，因该组证据能够与会议纪要记载的情况相吻合，故本院予以确认。4.RJ（W）-DJ-ZX1700017号《检测报告》、芯-2017-019号《检测报告》，被告南海二建公司无异议，被告刘德洪、第三人红鑫公司、第三人刘春生虽有异议但并未提供相反证据予以反驳，也没有证据显示相关检测程序违法或其检测结论明显不合理，因此，本院对该两份证据予以确认。5.原告与佛山市顺正特种工程建设有限公司签订的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》、《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程补充协议》、中国银行对公客户付款通知单、记账凭证，该组证据的形式、来源均合法，证据间能够相互印证，考虑到案涉基坑支护工程需要继续施工的现实性，本院对该组证据的真实性予以确认。6.2016年11月18日的设计方案、结构计算书、基坑施工方案、施工图与2017年4月12日的设计方案、计算书、施工图以及2017年5月8日的基坑施工方案、施工方案等的形式、来源均合法，被告刘德洪、第三人红鑫公司、第三人刘春生虽有异议但并未提供相反证据予以反驳，因此，本院对前述证据的真实性均予以确认。7.原告法定代表人招晚球与被告南海二建公司周民的微信聊天记录，被告南海二建公司无异议，被告刘德洪、第三人红鑫公司、第三人刘春生虽有异议但并未提供相反证据予以反驳，因此，本院对前述证据的真实性均予以确认。8.文件、图纸发文登记表，该证据上有监理单位及被告刘德洪一方的林雕、廖志棋的签名确认，故本院对其真实性予以确认。根据文件、图纸发文登记表的记载，施工单位即被告刘德洪一方拒签2017年3月13日的安全隐患整改通知（基坑）、编号35的工作联系单、编号47的工作联系单，而被告南海二建公司对前述证据无异议，因此，本院对前述证据予以确认。9.刘德洪施工工程作废的照片、视频、顺正公司施工的照片、视频，被告南海二建公司无异议，被告刘德洪、第三人红鑫公司、第三人刘春生有异议，因前述证据能够与本案中的工程承包合同、工作联系单、会议纪要等证据相互印证，故本院对其真实性予以确认。二、被告刘德洪举示的证据。1.水泥土搅拌桩施工记录表、微型钢管桩施工记录表，原告及被告南海二建公司均有异议，而被告刘德洪既无法说明该证据的来源，也不能保证该两份证据上监理单位见证员、专业工长（施工员）、项目专业质量检查员的签名的真实性（甚至称一般情况下都是实际施工人代被挂靠单位签名的），而且，该两份证据也无法证明被告刘德洪主张的止水桩工程质量合格的内容，因此，本院对该两份证据不予确认。2.2017年5月7日拍摄的照片，原告及被告南海二建公司均有异议，因该组照片不能反映拍摄自涉案工地，也无法证明被告刘德江主张的止水桩工程质量合格的内容，因此，本院对该证据不予确认。3.国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程施工图（广州大学建筑设计研究院二○一六年十月），该证据没有设计单位的签章，也与本院向佛山市高明区建筑业协会调取的同名施工图不相符，因此，本院对该证据不予确认。4.请款呈批表，被告刘德洪未能提供该证据的原件以核实其真实性，且该证据也无法证明被告刘德洪主张的施工合格的内容，因此，本院对该证据不予确认。根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认本案的事实如下：2016年10月21日，原告（甲方）与被告南海二建公司（乙方）签订《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》，约定：1.高明国邦﹒御林湖花园项目位于佛山市高明区西江新城滨江路与苏河路交界，本次基坑支护合同面积21668平方米，基坑深度8.2米，基坑周长约760米。2.按照甲乙双方认定的基坑支护设计图纸（详见乙方送政府主管部门审批通过和专家论证通过的附图为本合同附图文件）及工程量清单标注的全部施工内容（包括Φ550深层搅拌桩施工、钢管桩、锚杆施工、坡面喷砼护面挂网土钉等）以总价包干的方式承建国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程。3.工程总价为3620000元（包干价，含税、含乙方自行提供电源费、甲方不收乙方板房租金）。4.履约保证金为50000元，由乙方于本合同签署后5天内提交给甲方。保证范围：①乙方未按照承包合同的约定履行义务，给甲方造成的实际损失。②在实际施工过程中甲方发现乙方将该工程转包或违法分包，并且无论是否给甲方造成损失。③乙方不能按合同工期完成全部施工范围内工作。④当出现以上各种情况，甲方可无条件扣除中标人全额履约保证金。但履约保证金的扣除不能免除其相应的违约责任。履约保证金在工程竣工验收合格后十五个工作日内一次性退还给乙方（免息）。5.施工工期为60个日历天，开工时间为2016年10月22日；但搅拌桩施工工期为20日，工作日从2016年10月22日至2016年11月11日。6.施工要求：①乙方必须在保证工期的前提下合理安排施工设施。乙方进入工地必须保证工地四邻建筑物的安全。由施工引起的工地四邻建筑物受到所有影响、损失及责任索赔等一律由施工方负责。②本工程安全文明施工必须达到工程所在地合格工程要求。乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。③本工程乙方如中途停建或擅自离场，造成甲方工程损失，甲方将上报工程所在地建设主管部门进行处理，同时保留追究乙方法律责任及因工期延误可能造成的所有经济损失的权利。7.甲方任命招晚球为项目代表，乙方任命廖志棋为项目代表。8.工程质量的违约责任：施工过程，工程未能达到本合同质量要求标准，必须整改至合格。同时乙方应赔偿甲方5000元以下的违约金；违约金直接在工程款中扣除。若经三次整改仍不合格的，乙方应赔偿甲方合同价1%的违约金。被告刘德洪作为被告南海二建公司的授权代表在该承包合同上签字。2016年10月22日，被告南海二建公司（甲方）与第三人红鑫公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：1.工程名称：国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程。2.工程内容：Φ550深层搅拌桩施工、钢管桩、锚杆施工、坡面喷砼护面挂网土钉、排水沟、护栏、冠梁、坡顶外翻砼施工，以及涉及的电焊网、护壁混凝土、插筋、泄水孔、基坑检测、排降水工程等项目，完工后施工现场的清理。3.施工工期：暂定60日历天，具体开工日期以甲方通知时间为准。4.合同价款：980000元。5.乙方责任人：乙方派驻现场代表分包人负责组织本工程具体实施及管理的责任人为：廖志棋。6.工程进度款的支付采取直接支付。甲方按照乙方每月完成工程量的50%支付进度款，余款验收完毕后一次性付清。2016年11月16日，被告刘德洪、第三人刘春生与被告南海二建公司签订《工程挂靠协议书》，确认被告刘德洪、第三人刘春生以被告南海二建公司的名义自行承接了原告投资兴建的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》的施工任务，被告南海二建公司按工程总造价的1%向被告刘德洪、第三人刘春生收取工程挂靠费用。同日，被告刘德洪、第三人刘春生向被告南海二建公司出具了《工程挂靠保证书》。各方当事人在庭审中均确认第三人刘春生只是挂名挂靠，实际上案涉工程承包合同的权利义务均与其无关。原告分别于2016年12月27日、2017年1月26日向被告南海二建公司支付了工程款594309元、200000元。被告南海二建公司收到前述款项后，分别扣留了10%的款项共计79430.90元后将余款支付给了被告刘德洪（注：被告刘德洪委托第三人刘春生代收款项），共计支付了714878.10元。2017年3月8日，监理单位广东华杰建设工程监理咨询有限公司（下称华杰监理公司）向被告南海二建公司发出GD22023833号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，经现场业主和监理巡查发现，东北面（滨湖路）基坑支护出现位移，贵司现场施工人员未及时发现并处理，并且每天无施工监测数据反馈基坑现状，导致基坑周边市政路开裂，基坑单位管理人员和应急小组未采取任何补救和应急措施，若此基坑后续出现其他问题一切责任由贵司负责。”2017年3月9日，监理单位华杰监理公司向被告刘德洪发出GD22023835号紧急联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，经我监理人员和业主工程师现场巡查发现，东北面（滨湖路）基坑支护出现滑移，贵司现场施工人员未及时发现并处理，并且每天无施工监测数据反馈基坑现状，导致基坑周边市政路开裂，发现险情后多次电话通知贵司负责人刘德洪不接电话，且其在场人员不重视，工作不力，参与人员半途休息，部分人员不参与紧急抢险，挖机空摆不参与抢险，性质严重，所产生的一切责任由贵司承担，按合同相关条例我司保留追究贵司相关法律责任，望贵司高度重视”。被告刘德洪一方拒绝签收该工作联系单。被告刘德洪及其员工林雕参加了2017年3月9日10时-12时召开的基坑支护专题会议。此次会议的会议纪要对“基坑支护险情事故简介”记载如下：“2017年3月8日中午11点现场业主和监理巡查发现，基坑支护东北面发生整体滑移（现场观察市政路沿石裂缝宽3-4公分、深度25公分，坡上管桩开裂3公分、深度1.9-2.2米），发现险情后立即通知各参建单位采取应急措施，下午3点半甲方立即采取反压土加固应急抢险，直至晚上2点，下午6点第三方监测最大变化值达到30mm，已超过报警值25mm，达到控制值30mm，地下水位、测斜、沉降未提供数据，经3月8日晚的应急处理后，第三方监测从3月8日晚7点至3月9日早上6点共监测3次数据，所得数据显示基坑支护已趋于稳定。”2017年3月14日，监理单位华杰监理公司向被告刘德洪发出GD22023838号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，根据3月9日基坑支护专题会议精神，贵司要根据现场实际状况重新设计可行、安全的技术方案，土方现已大面积开挖，3#、6#楼基坑处于裸露状态，对深基坑造成极大的安全隐患，贵司现场施工人员未及时组织对基坑加固处理，全面停工状态，对后续施工造成极大的影响，根据我部3月8日下发的联系单，东北角基坑放坡未按图施工，现要求贵司按照图纸下午立即对基坑进行施工，如未施工，甲方将聘请第三方单位进场施工，费用从贵司工程款中扣除，并且甲方保留追究贵司经济责任和相关的法律责任，望贵司高度重视，按合同条例及时按你司加固方案，组织人力、物力、机械加大投入，完成后续施工。”被告刘德洪一方接收该工作联系单后未采取任何措施。2017年3月13日，佛山市高明区建筑工程质量安全监督站向被告南海二建公司及被告刘德洪发出《建设工程安全隐患整改通知书》，列明存在“1.渣土运输车辆堆土过高，冲洗不干净，渣土撒漏（1日内整改）；2.冲洗污水外流，污染路面（1日内整改）；3.基坑支护未按方案施工。”并限7日内整改完毕。被告刘德洪一方拒绝签收该整改通知书。2017年3月18日，监理单位华杰监理公司向被告刘德洪发出GD22023840号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，由于基坑东面、北面放坡比例不符合要求，没有锚索或锚杆，造成排水沟变形、渗水，为不对本基坑造成安全隐患，自2017.3.8至2017.3.18期间监理已多次下发工作联系单，贵司并没有安排人员对基坑进行加固处理，严重影响土建单位后续施工，严重影响整个项目总体施工进度，现要求贵司3.19-3.20安排人员将东面、北面排水沟移至人行道内侧，并安排人员、机械对基坑进行加固施工，若未安排及按时完成，则作基坑单位违约处理，甲方将另聘请施工单位进场施工，所产生的一切费用从贵司工程款中扣除，并且甲方保留追究贵司经济责任和相关的法律责任，如贵司在收到本联系单后，还未施工的，作违约处理，终止合同，望贵司高度重视。”被告刘德洪一方接收该工作联系单后未采取任何措施。2017年3月20日，原告向被告南海二建公司发出《关于终止国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同的通知》，自2017年3月21日起解除双方之间的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》。被告南海二建公司于当日签收了该通知。2017年3月25日，监理单位华杰监理公司向被告南海二建公司发出GD22023847号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，IJ段按图纸要求止水搅拌桩标高-5.1米（相对标高），114*4微型钢管桩长9米，孔内灌浆并加10～20mm干净碎石，现场现已对IJ段进行开挖放坡，挖至标高-5米（相对标高）未见止水搅拌桩，拔出微型钢管桩测量数值，长度6米，且孔内未加10～20mm干净碎石、中下部未灌浆密实，搅拌桩水泥强度差，严重违反设计要求，现要求贵司进行整改，如未派人及时进行整改，甲方将对贵司进行经济处罚，并追究贵司相关的经济责任和法律责任。”被告刘德洪一方拒绝签收该工作联系单。因东北面（滨湖路）基坑支护出现位移，基坑周边市政路开裂的险情发生后，险情危及市政主排水管、燃气管道、高压电线管道，原告紧急从旁边的勤天汇工地借调勾机、水泥，并聘请第三方进行施工抢险。原告为此向梁冠江、张应、区康其、夏广锋等施工队支付了抢险费用共计69900元。为了检验国邦﹒御林湖花园（1#-6#住宅楼、7#-10#商业楼裙楼及地下室）的水泥搅拌桩的桩身水泥土搅拌均匀程度、水泥土胶结情况、桩身强度是否满足设计要求、施工记录桩长与检测桩长是否相符，原告委托了广东荣骏建设工程检测股份有限公司（下称荣骏公司）进行相关检测。荣骏公司于2017年5月6日至2017年5月7日对国邦﹒御林湖花园（1#-6#住宅楼、7#-10#商业楼裙楼及地下室）的水泥搅拌桩（桩径：550mm）进行了钻芯法检测，并于2017年5月15日作出RJ（W）-DJ-ZX1700017号《检测报告》，其检测结论为：本工程共检测4根桩，桩号分别为CH-2-35#、HI-4-300#、BC-4-45#、JA-4-15#，4根桩的桩身水泥含量少，芯样无胶结，无法取样做抗压强度试验，桩身质量均不满足设计要求（而且，检测桩长与施工桩长不相符）。2017年4月1日，原告（甲方）与佛山市顺正特种工程建设有限公司（乙方，下称顺正公司）签订《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》，约定：1.高明国邦﹒御林湖花园项目位于佛山市高明区西江新城滨江路与苏河路交界，本次基坑支护合同面积21668平方米，基坑深度8.2米，基坑周长约760米。2.按照甲乙双方认定的基坑支护设计图纸及所包含的工程量（包括钢花管桩、坡面喷砼护面挂网土钉、电焊网、护壁混凝土、插筋等）以总价包干的方式承建国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程。3.工程总价为3250000元（包干价，含税、含乙方自行提供电源费）。4.施工工期为50个日历天，开工时间为2017年4月5日。2017年4月2日，原告（甲方）与顺正公司（乙方）签订《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程补充协议》，约定将双方签订的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》的工程内容予以增加，增加国邦﹒御林湖花园基坑支护工程图纸所示搅拌桩施工（双方约定所做范围），并相应增加工程造价1343295元。前述工程承包合同及补充协议签订后，顺正公司即进场施工。截至目前，原告已向顺正公司支付工程款4332681.67元。原告法定代表人招晚球与被告南海二建公司周民的微信聊天记录节选：1.2017年4月14日“老细，昨天下午我去工地看过，现在接手的支护施工，看来还是比刘靠谱……”。2.2017年5月1日，招晚球向周民发送了现场图片及视频。3.2017年5月7日，周民向招晚球发送了其与被告刘德洪的聊天记录，并称被告刘德洪“至今未有回复”。4.2017年5月7日，招晚球向周民发送了现场抽样的图片。周民与被告刘德洪的聊天记录内容：“招总找了质监站和检测站去工地，对搅拌桩进行了抽芯等检测，据说情况非常糟糕，刚才致电让我通知你，要求你到现场看看”。被告刘德洪对此未作任何回复。关于被告刘德洪所做工程量及应收工程款的问题。被告刘德洪一开始辩称做了大概240万元的工程量，原告尚欠其工程款约170万元；后来又辩称其做了362万元（即承包合同约定的总价款）的工程量，原告尚欠其工程款约288万元。被告刘德洪所辩称之原告欠其工程款问题，没有证据显示被告刘德洪有向原告主张过。诉讼中，第三人红鑫公司向本院申请对已施工的基坑支护工程的工程量、深层止水搅拌桩的工程质量进行鉴定，本院准许后通过摇珠方式选定广东展诚工程咨询有限公司为前述工程量的司法鉴定机构，选定广东南粤珑图建筑设计有限公司为前述深层止水搅拌桩的工程质量的司法鉴定机构。第三人红鑫公司逾期未交纳工程量的司法鉴定费用，本院已于2018年8月31日终止该鉴定程序。第三人红鑫公司申请缓交深层止水搅拌桩工程质量鉴定的司法鉴定费用，但广东南粤珑图建筑设计有限公司不予准许，后第三人红鑫公司逾期仍然未交纳相关司法鉴定费用，本院已于2018年12月18日终止该鉴定程序。另查，第三人红鑫公司是被告刘德洪投资设立的一人有限责任公司。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《工程挂靠协议书》的内容及被告南海二建公司、被告刘德洪在庭审中的陈述，被告刘德洪挂靠被告南海二建公司的事实足以认定。虽然被告南海二建公司与第三人红鑫公司签订有《劳务分包合同》，但该《劳务分包合同》约定的合同价款仅为980000元，且约定“甲方按照乙方每月完成工程量的50%支付进度款”，而原告已支付的并由被告刘德洪实际收取的款项达714878.10元，明显超出该《劳务分包合同》的约定，结合第三人红鑫公司是被告刘德洪投资设立的一人有限责任公司的事实，可以认定该《劳务分包合同》只是双方履行《工程挂靠协议书》的外在表现形式，其实质仍然是被告刘德洪挂靠被告南海二建公司。根据原告起诉时将刘德洪列为共同被告的事实及庭审中关于第三人刘春生仅为挂名的陈述，可以认定原告对被告刘德洪挂靠被告南海二建公司签订工程承包合同并实际施工是清楚且同意的。被告刘德洪作为自然人，不具备建筑施工企业资质，其挂靠被告南海二建公司与原告签订的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》违反法律法规的效力性强制性规定，应认定为无效。无效的合同自始没有法律约束力，不存在合同解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因此，被告刘德洪能否请求支付工程款、是否需要返还已收取的工程款之关键在于其实际施工的工程质量是否经竣工验收合格。根据工作联系单、会议纪要、原告法定代表人招晚球与被告南海二建公司周民的微信聊天记录、原告花费抢险费用的事实及RJ（W）-DJ-ZX1700017号《检测报告》，并结合被告刘德洪辩称原告拖欠其大额工程款但其却未向原告主张工程款的反常举动，以及被告刘德洪关于原告拖欠其工程款数额的陈述所体现出的不诚信，可以认定被告刘德洪施工的国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程存在严重的质量问题。被告刘德洪虽有异议但并未举证证明其施工的工程质量是合格的，其所举证据也不足以推翻RJ（W）-DJ-ZX1700017号《检测报告》的结论。从原告将案涉基坑支护工程另行委托顺正公司施工并已向顺正公司实际支付了工程款4332681.67元（明显高于原告与被告刘德洪约定的3620000元）的事实来看，被告刘德洪施工的基坑支护工程完全作废，被告刘德洪无权向原告主张工程款，其已收取的工程款依法应返还给原告。同理，被告南海二建公司扣留部分工程款没有法律依据，应将其实际收取的79430.90元依法返还给原告。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，原告有权主张损失赔偿。被告南海二建公司、被告刘德洪应分别赔偿原告工程款资金被占用期间的利息损失，利息从工程款资金被占用之日起计算。原告分别于2016年12月27日、2017年1月26日支付了工程款594309元、200000元，故利息可从相应时间起算。原告主张从2017年3月21日起计算利息，是对其自身权利的合法处分，该处分行为并未损害他人的合法权益，故本院予以确认。原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止，合法合理，本院予以支持。因被告刘德洪施工的基坑支护工程出现险情危及周边市政工程，原告为抢险而支付的费用69900元，被告刘德洪应依法予以赔偿。原告诉请赔偿的费用71348元过高，应以其实际产生的费用69900元为准，高出部分本院不予支持。根据前述合同法第五十八条的规定，在合同无效的情形下，原告仅能主张损失而不能主张违约金，因此，原告诉请按合同总价款的20%支付违约金724000元没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、确认原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司与被告佛山市南海第二建筑工程有限公司于2016年10月21日签订的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》无效；二、被告佛山市南海第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司返还工程款79430.90元并支付利息（以79430.90元为本金，从2017年3月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告刘德洪于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司返还工程款714878.10元并支付利息（以714878.10元为本金，从2017年3月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、被告刘德洪于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司赔偿损失69900元；五、驳回原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42255元，由被告佛山市南海第二建筑工程有限公司负担2112元（向本院缴纳），由被告刘德洪负担20860元（向本院缴纳），由原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司负担19283元（已预缴），原告佛山市高明区国邦房产置业有限公司预缴的案件受理费元中多缴的22972元可向本院申请退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  周泽鑫审判员  严志刚审判员  娄鸿瑾二〇一八年十二月二十日法官助理赵宇晴书记员梁蕴琪