广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂01刑终591号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 原审被告人梁无耕，曾用名“梁元耕”，男，1984年9月29日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，原南宁燎旺车灯股份有限公司技术员，住南宁市，户籍所在地广西武鸣县。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2017年10月25日被抓获，次日被南宁市公安局高新分局刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现被取保候审。 辩护人邓佳华，广西佳宾律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理西乡塘区人民检察院指控原审被告人梁无耕犯非法制造枪支罪一案，于2018年7月1日作出（2018）桂0107刑初358号刑事判决。宣判后，在法定期限内，南宁市西乡塘区人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文、代检察员梁永健出庭支持抗诉，原审被告人梁无耕及其辩护人邓佳华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2015年被告人梁无耕通过在网上购买枪支配件，并观看网上图解，自行组装了一支以火药为动力击发钢珠的枪支。2017年10月18日，梁无耕因害怕被公安机关处理，遂将该枪支存放于赖某能位于南宁市西乡塘区大塘村赤里15队139号的住处。同年10月25日，公安机关抓获梁无耕，并在其位于南宁市高新区大唐村出租屋103号房的住处查获枪支配件，在赖某能家中查获上述一支枪支及配件若干。经鉴定，涉案枪支是以火药产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 认定上述事实的证据有：有受案登记表、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、枪弹鉴定书、证人赖某能的证言、梁无耕的供述、辨认笔录、现场勘验笔录及照片等。 原判认为，被告人梁无耕违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。关于本案的定性，经查，梁无耕从网上购买枪支配件后，通过网上图解进行简单装配，其有别于使用专门工具制造枪支的行为，故公诉机关指控的罪名不当，予以变更。梁无耕归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人梁无耕犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；二、扣押在案的射钉枪套一个、冲挫一个、枪管一根、工具箱一个、射钉枪一把、六角扳手一把、弹簧二条、撞针一根、顶针一根、枪管套筒一个固定枪筒零件二个、射钉弹二盒、钢珠弹二袋，依法予以没收。 南宁市西乡塘区人民检察院提出如下抗诉意见：1.一审判决认定被告人梁无耕构成非法持有枪支罪，适用法律错误、定性错误；2.一审判决量刑畸轻，非法制造枪支罪的法定最低刑为三年有期徒刑。 原审被告人梁无耕认为其是买的整枪回来拼装，不构成制造枪支罪。其辩护人认为：1.一审认定事实及适用法律正确，量刑适当，应当予以维持；2.梁无耕仅是对枪支进行拼装，没有制造枪支，精密管和枪支可以分离，也不是对枪支进行改造，梁无耕的行为不构成非法制造枪支罪。 南宁市人民检察院支持抗诉认为，1.一审判决认定被告人梁无耕通过网上图解简单装配枪支配件不属于制造枪支的行为，属定性错误；2.一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。 经二审审理查明，2015年，被告人梁无耕在网上购买射钉枪、精密管、冲挫、牙锥等射钉枪改装配件，利用砂轮机、电焊机将射钉枪改装成一支枪管加长、以火药为动力击发药珠的枪支。2017年10月18日，因害怕公安机关查处，梁无耕将改装好的枪支带至赖某能位于南宁市西乡塘区大塘村赤里15队139号的家中存放。同年10月25日，公安机关抓获梁无耕，并在其住处南宁市高新区大唐村出租屋103号房查获射钉枪套、冲挫，在赖支能家中查获改装好上述枪支及射钉枪配件若干。经鉴定，涉案枪支是以火药产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 上述事实，有经一、二审法院庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表，证实案件来源。 2.抓获经过，证实被告人的归案过程。 3.户籍证明，证实被告人梁无耕的身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 4.搜查笔录、搜查照片、扣押清单，证实2017年10月25日，公安人员在梁无耕的住处查获了射钉枪套一个、冲挫一个；从赖某能处查获枪管一根、工具箱一个、射钉枪一把、六角扳手一把、弹簧二条、撞针一根、顶针一根、枪管套筒一个、固定枪筒扭开、固定枪筒零件、射钉弹二盒、钢珠弹二袋。 5.南公刑鉴（枪）【2017】3100号《枪弹鉴定书》，证实送检的编号为JC-80-20173100-001涉案枪支是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 6.证人赖某能的证言，证实2017年10月，梁无耕将一个红色盒子和用钓鱼竿套包住的管子放在其家中，称是一把射钉枪及一根枪管，其听梁无耕说接到公安人员的电话，放在家中不安全，于是拿给其帮忙存放几天。 7.被告人梁无耕的供述及辩解，证实2015年其在网上看到有人发布了改装射钉枪的视频和图纸，觉得好玩，就在淘宝网上购买了射钉枪、空包弹、弹珠，除了上述物品，买家还寄来了一些枪的配件。为了改装枪支，其又购买了一根长约62厘米的精密管、一条长约34厘米的冲挫和牙锥。东西到齐后其便拿到公司，利用公司里的砂轮机、电焊等工具对射钉枪进行改装，其将射钉枪里的顶针、顶针套和弹簧拆除，精密管打磨后安装进枪管里并焊死，在枪管上开了一个槽。改装后的射钉枪稳定性更大，射程更远，威力也更大了。之后其将改装好的枪支拿回家藏起来了。2017年10月17日，其接到一个电话，自称是公安局的，询问其是否买过一根精密管，其听到后就直接挂了电话。其害怕被公安查，遂将枪支及配件存放到赖某能位于西乡塘区赤里村的住处。 8.辩认笔录及照片，证实梁无耕与赖某能能够相互辩认。 9.现场勘验笔录及照片，证实案发现场概貌，梁无耕对涉案枪支进行了指认。 本院认为，原审被告人梁无耕非法制造枪支一支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，构成非法制造枪支罪。梁无耕归案后如实自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。梁无耕非法制造枪支，但无其他恶劣情节，也没有造成严重后果，犯罪情节较轻，认罪态度较好，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。 对于原审被告人梁无耕及其辩护人提出的梁无耕的行为不构成非法制造枪支罪的辩解及辩护意见，经查，非法制造枪支罪中的“制造”应当做广义的理解，即包括制作，也包括加工、修理、改装等行为。本案中，被告人梁无耕根据网上发布的改装射钉枪的视频和图纸，购买了射钉枪、精密管、冲挫和牙锥等物品，利用砂轮机、电焊等工具对射钉枪进行了拆装和焊接，其中，精密管并非射钉枪原有配件，是其另行购买，其行为并非是对拆分后的整枪进行简单的组装，而是改变了射钉枪的内部结构，对射钉枪进行了改装，使射钉枪有了更远的射程，将射钉枪改装成了《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支，符合非法制造枪支罪的客观要件，其主观上明知是枪支而非法制造，其行为已构成非法制造枪支罪。故梁无耕及辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。对于检察机关提出的一审判决认定被告人梁无耕构成非法持有枪支罪，适用法律错误、定性错误，量刑畸轻的抗诉意见，本院予以支持。 依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初358号刑事判决的第二项，即扣押在案的射钉枪套一个、冲挫一个、枪管一根、工具箱一个、射钉枪一把、六角扳手一把、弹簧二条、撞针一根、顶针一根、枪管套筒一个固定枪筒零件二个、射钉弹二盒、钢珠弹二袋，依法予以没收。 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初358号刑事判决的第一项，即被告人梁无耕犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。 三、原审被告人梁无耕犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 赵 阳 审判员 丘 毅 审判员 郑晓霞 二〇一八年十二月六日 书记员 谢晓宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影