贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民终1585号上诉人（一审被告）：贵州武陵山水电发展股份有限公司（原贵州芦家洞电力发展有限公司）。住所地：贵州省铜仁市碧江区芦家洞水电站。法定代表人：杨鹰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘振明，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱建云，男，1971年6月27日出生，汉族，湖南省长沙市人，湖南水总水电建设集团有限公司员工，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张扬林，湖南江荣律师事务所律师。原审被告：湖南水总水电建设集团有限公司（原湖南省水利水电工程总公司）。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路290号天泽大厦一楼。法定代表人：陈伟廷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张扬林，湖南江荣律师事务所律师。原审被告：楚源水电投资集团有限公司（原湖南楚源水电开发有限公司）。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路298号汇富中心第A幢16楼。法定代表人：杨然，该公司执行董事。上诉人贵州武陵山水电发展有限公司（以下简称武陵山公司）为与被上诉人朱建云、原审被告湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总公司）、楚源水电投资集团有限公司（以下简称楚源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武陵山公司上诉请求：撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2167号民事判决，依法改判上诉人武陵山公司不需在工程款335万元范围内向被上诉人朱建云承担支付责任。事实及理由：根据2016年5月30日上诉人武陵山公司与楚源公司、水总公司签订的《关于债务转移的协议》，上诉人已经不欠付本案诉争的工程款。一审已认定该协议合法有效，则上诉人对被上诉人不承担垫付责任。一审判决上诉人对被上诉人承担垫付责任，显然自相矛盾。依法改判上诉人武陵山公司不承担支付被上诉人工程款的责任。朱建云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款人民币362万元（以下币种均为人民币）及利息44.58万元（利息以欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，自2014年12月11日起暂计算至2017年5月15日止，2017年5月16日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止；）2、判令被告武陵山公司、楚源公司对被告水总公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案案件受理费、财产保全费、公告费、邮寄送达费以及原告为实现债权支付的其他合理费用。审理过程中，原告变更其第二项诉讼请求为：判令被告武陵山公司、楚源公司在水总公司欠付工程款的范围内对原告承担支付责任。一审法院认定事实：经过招投标，武陵山公司与水总公司于2009年11月18日签订《贵州芦家洞水电站土石方工程施工合同》及补充协议书、附件，约定：武陵山公司将贵州芦家洞水电站土石方工程发包给水总公司施工建设；承包范围及内容包括主体闸坝工程、主体厂房工程、升船机工程、进场公路工程、施工导流与水流控制工程、临时工程；合同总金额为450.9637万元；税金由承包人水总公司按规定自行缴纳，发包人武陵山公司凭承包人相应数额的纳税凭证支付进度款；本合同无履约保证金。该合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。2011年3月15日，原告朱建云与被告水总公司签订《内部承包合同》约定：水总公司将其承包的案涉芦家洞水电站土石方开挖工程转包给朱建云施工建设，工程范围和工作内容为水总公司与业主方即被告武陵山公司签订的上述施工合同所包含的全部项目和工作内容；承包方式为：以工程合同价款为基数，朱建云（乙方）向水总公司（甲方）交纳3%的管理费，管理费总额为12万元包干，税金（包括管理费的税金）由乙方承担；管理费按进度支付，在业主支付85%的进度款时，管理费按业主支付的时间和比例同步支付，在业主支付进度款达到95%时，管理费全部付清；合同还约定了资金管理、工程质量、工期、双方职责等内容。合同签订后，原告对案涉土石方工程进行了施工建设，并已完工并交付被告使用。在被告楚源公司的委托下，案外人中国建设银行湖南省分行造价咨询中心于2016年6月作出了《关于贵州省铜仁市芦家洞水电站项目结算审核的报告》，经审核，案涉土石方工程的结算金额为1112.0894万元。对该结算审核报告，原告朱建云与被告水总公司、武陵山公司均表示无异议，对结算金额予以确认。该结算审核报告中载明，案涉工程的建设时间为2009年至2013年，同时，该报告中“建设工程造价审查确认表”载明案涉工程的开竣工日期为2009年至2013年。对案涉工程款项的支付情况，被告水总公司及武陵山公司没有提交证据。原告朱建云自认共计收到工程款765.0894万元，该工程款中包括另行支付的目标奖15万元，认为目标奖15万元不包含在工程总结算款之内，管理费按合同约定为12万元包干。对此，被告水总公司、武陵山公司提出，对原告提交的目标奖支付申请表有异议，对工程付款明细无异议，认为目标奖应包含在工程结算价款中，不能重复计算；工程欠款部分应当扣除税金和工程总价款3%的管理费。对此，该院认为，原告主张的目标奖没有证据原件予以核对，原告亦不能提供其他证据予以印证，该部分证据不符合证据的真实性、关联性和合法性，不予认定。对管理费部分，原告与水总公司合同约定为12万元包干价款，而非按工程总价款3%的比例计算，对被告的观点，不予采纳。该管理费部分应从工程欠款中予以扣减，则被告水总公司尚欠原告朱建云的工程款为：1112.0894万元-765.0894万元-12万元=335万元。因本次诉讼，原告朱建云委托湖南江荣律师事务所律师张杨林作为其案件诉讼代理人，产生了律师代理费2万元。被告武陵山公司提交的《关于贵州芦家洞电力发展有限公司100%股权之转让协议》（以下简称转让协议）、移交清单、《劳动合同书》、《关于债务转移的协议》《湖南中鑫和顺会计师事务所报告书》欲证实2016年4月29日，楚源公司、李继伟、朱建云等（甲方）与上海宏均股权投资基金管理有限公司（乙方）订立《转让协议》，约定甲方将持有的武陵山公司100%的股权转让给乙方。湖南中鑫和顺会计师事务所对武陵山公司截至2016年5月31日的债权债务、净资产等进行审计，并以审计后截止2016年4月30日的账面净资产作为股权转让价，审计报告书中截止2015年12月31日，武陵山公司应付账款客户中已无水总公司。其中《关于债务转移的协议》载明：截止2015年12月31日，贵州芦家洞电力发展有限公司共欠湖南水总水电建设集团有限公司15796563.49元，经三方协商，其所欠债务由楚源水电投资集团有限公司承担，贵州芦家洞电力发展有限公司不再承担此债务。该协议由贵州芦家洞电力发展有限公司、楚源水电投资集团有限公司、湖南水总水电建设集团有限公司加盖公章，无法定代表人或代理人签名，落款为2016年5月30日。另查明，2010年12月17日，湖南省水利水电工程总公司将其公司名称变更为本案被告水总公司。2010年12月20日，湖南楚源水电投资集团有限公司将其公司名称变更为本案被告楚源公司。2016年8月12日，贵州芦家洞电力发展有限公司将其公司名称变更为本案被告武陵山公司。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案原告朱建云作为自然人，不具备从事建筑工程的施工资质，其与被告水总公司签订的《内部承包合同》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。朱建云作为案涉土石方工程的实际施工人，对工程进行了施工建设，并已于2013年完工并将该工程交付被告使用。案涉工程交付被告至今，被告并未对工程质量提出异议。根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告要求被告水总公司按合同约定支付工程价款的主张，于法有据，应予支持。经结算，双方确认案涉工程总价款为1112.0894万元，原告自认已领取工程款765.0894万元。根据朱建云与水总公司的合同约定，应按照包干价12万元扣减管理费，朱建云与水总公司签订的合同无效，该部分不属于朱建云参照合同约定应享有的工程款，应当从工程总价款中予以扣减。因此，被告水总公司尚欠原告朱建云的工程款为：1112.0894万元-765.0894万元-12万元=335万元。原告的该部分主张，于法有据，予以支持，超过部分不予支持。对被告提出应从工程欠款中扣减税金的问题，案涉工程款的税金应由原告朱建云按照合同约定及法律规定向税务部门予以缴纳，对被告的观点，不予采纳。对原告主张的利息问题，原告朱建云与被告水总公司对欠付工程价款的利息未作约定，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，本案利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。原告主张按银行同期贷款利率四倍计算利息的主张，于法无据，不予支持。对利息起算时间问题，根据《解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”原告朱建云与被告水总公司对工程款支付时间未作明确约定，案涉工程已于2013年完工并交付被告使用。故，原告要求被告支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告武陵山公司、楚源公司在水总公司欠付工程款的范围内对其承担支付责任的诉讼请求，被告武陵山公司作为发包人，通过招投标将案涉土石方工程发包给被告水总公司承建，水总公司又将该工程转包给本案原告朱建云实际施工建设。根据《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，作为发包人的武陵山公司没有提供证据证明案涉工程款的支付情况及武陵山公司已将案涉工程款向承包人水总公司履行完毕支付义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，被告武陵山公司应当承担举证不能的不利后果。原告要求被告武陵山公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告楚源公司与本案原告或者被告没有法律上的权利义务关系，双方提交的证据也不足以证明楚源公司与本案存有利害关系。因此，原告要求楚源公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。原告主张因本次诉讼产生的律师代理费2万元应由被告承担的问题，参照《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促进当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”因被告怠于履行付款义务，导致原告朱建云行使诉权产生律师代理费2万元，原告的该部分主张合理，该费用应由被告水总公司承担。武陵山公司仅是在欠付工程款的范围内承担责任。被告武陵山公司提出的关于因三被告之间签署《关于债务转移的协议》，故武陵山公司不应再对本案案涉的工程款承担责任的辩论意见，本院认为，三被告之间签订的《关于债务转移的协议》系三被告之间的债务转移纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷并不属于同一法律关系，且也不应由三被告之外的“第三人”就该协议的内容承担后果，故该辩论意见，不予采纳。综上所述，对原告朱建云要求被告水总公司支付工程款335万元，并以335万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付从2014年12月11日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告武陵山公司在工程欠款范围内承担支付责任的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告水总公司支付其为实现债权产生的律师代理费2万元的诉讼请求，予以支持。对原告的其他诉讼请求，依法予以驳回。被告楚源公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，可依法对本案缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十七条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南水总水电建设集团有限公司支付原告朱建云工程款人民币3350000元，并以人民币3350000元为基数，按照4.35%的年利率，向原告朱建云支付从2014年12月11日起至全部款项付清之日止的利息；二、被告贵州武陵山水电发展有限公司在工程款人民币3350000元范围内向原告朱建云承担支付责任；三、被告湖南水总水电建设集团有限公司向原告朱建云支付律师代理费人民币20000元；四、驳回原告朱建云的其他诉讼请求。以上有履行义务的款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费人民币39326元，由原告朱建云负担人民币3326元，被告湖南水总水电建设集团有限公司、贵州武陵山水电发展有限公司共同负担人民币36000元。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，原芦家洞电力发展有限公司作为发包人经招投标，朱建云作为水总公司代理人以水总公司名义投标后中标。原芦家洞电力发展有限公司与水总公司签订《贵州芦家洞水电站土石方工程施工合同》和《补充协议书》，由水总公司承包芦家洞电站土石方工程。后水总公司与朱建云签订《内部承包协议书》，约定朱建云向水总公司上交3%管理费。朱建云没有建筑施工企业资质，挂靠水总公司，为实际施工人。现工程已完工。芦家洞电站控股股东楚源公司委托第三方进行审计，确认土石方工程结算金额为1112.0894元，尚欠朱建云工程款335万元，朱建云、水总公司、武陵山公司均无异议。对该事实予以确认。本案争议焦点是武陵山公司对朱建云主张的工程款是否应当在欠付工程款范围内承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《建设工程解释》）第二十六条第二款规定，朱建云要求武陵山公司在欠付工程款范围内承担责任。武陵山公司提交《关于债务转移的协议》证明水总公司的债务由楚源公司承担，原芦家洞电力发展有限公司不再承担所欠债务。该协议约定原芦家洞电力发展有限公司欠水总公司15796563.49元，经三方协商，所欠债务由楚源公司承担，原芦家洞电力发展有限公司不再承担该债务。该债务转移经水总公司同意，对水总公司发生效力，水总公司与原芦家洞电力发展有限公司债务消灭。水总公司明知公司该工程款属朱建云实际享有而同意武陵山公司将该债务转移由楚源公司承担。故水总公司应当向朱建云承担支付工程款的义务。由于朱建云不是楚源公司受让债务的合同相对人，其可因水总公司怠于行使到期债权给自己造成损失，向人民法院请求以自己名义代为行使水总公司的债权。武陵山公司已举证证明其已不欠付水总公司工程款。一审认为武陵山公司不能举证证明其已向水总公司履行完毕工程款支付义务，属认定事实错误。朱建云不能证明原芦家洞电力发展有限公司与楚源公司、水总公司之间签订《关于债务转移的协议》存在恶意串通。朱建云如果认为水总公司同意武陵山公司将到期债务转移给楚源公司对其造成损害，也没有依法请求撤销武陵山公司的债务转移行为。故朱建云请求武陵山公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据和法律依据。一审认为武陵山公司的债务转移行为与本案不属同一法律关系，其债务转移的法律后果不能由朱建云承担。本院认为，案涉施工合同的主体是武陵山公司与水总公司。武陵山公司所转移的债务是对水总公司支付工程款的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《关于债务转移的协议》约定原芦家洞电力发展有限公司退出了该债务人地位。故该约定符合债务转移的法律特征。该债务转移的法律后果就是武陵山公司与水总公司的债务消灭。在《关于债务转移的协议》未被依法撤销之前，武陵山公司以此对朱建云的诉请提出抗辩，应予支持。一审认定该债务转移协议不能对抗朱建云，于法无据。综上所述，武陵山公司上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2167号民事判决第二项即贵州武陵山水电发展有限公司在工程款人民币3350000元范围内向朱建云承担支付责任，二、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2167号民事判决第一、三、四项，即湖南水总水电建设集团有限公司支付朱建云工程款人民币3350000元，并以人民币3350000元为基数，按照4.35%的年利率，向朱建云支付从2014年12月11日起至全部款项付清之日止的利息；湖南水总水电建设集团有限公司向朱建云支付律师代理费人民币20000元；驳回朱建云的其他诉讼请求。以上有履行义务的款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费人民币39326元，二审案件受理费33600元，由朱建云负担33600元，由湖南水总水电建设集团有限公司负担39326元。审 判 长  张 全审 判 员  芦化莉审 判 员  吴爱民二〇一八年十二月六日法官助理陆茜代书记员  陆 茜