山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0481民初5070号原告：滕州市建筑安装工程集团公司，住所地：滕州市荆河中路105号。法定代表人：李开防，总经理。委托诉讼代理人：赵曰新，男，1971年8月27日出生，汉族，住滕州市，系该公司司法办主任。委托诉讼代理人：王磊，男，1964年10月24日出生，汉族，住滕州市，该公司员工。被告：滕州市鼎盛房地产开发有限公司，住所地：滕州市善国南路80号。法定代表人：曹继国，总经理。委托诉讼代理人：王静，女，1974年4月14日出生，汉族，住滕州市，系该公司副经理。委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。原告滕州市建筑安装工程集团公司（以下简称建筑安装公司）与被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建筑安装公司的委托诉讼代理人、被告鼎盛公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建筑安装公司向本院提出诉讼请求：1、被告鼎盛公司支付原告下欠工程款4122029.60元并支付利息损失2392773.76元（第一段竣工验收合格后28天付至合同价款75%，竣工之日为2011年12月16日，后推28天即2012年1月14日，计至2013年10月26日共21个月，以18000200元×75%-12756599.99元为基数，按月息7厘计算为770810.23元；第二段工程竣工结算审计完成后28日支付到审计值的95%，2013年9月29日被告工作人员收到结算报告，后推28日即2013年10月27日，至2016年12月16日，（此时保修期满一年，还应支付2.5%的保修金，利息为（16878623.59元×97.5%-12756599.99元）×37个月×0.007元/月=958316.70元；第三段保修期满计算至2018年12月3日，（16878623.59元-12756599.99元）×23个月×0.007元/月=663646.83元。事实和理由：原、被告于2009年9月16日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告为被告承建滕州西部放歌·鼎盛园小区2#楼工程，工程内容为：“剪力结构18172平方米”，合同价款为壹仟捌佰万零贰佰元（1800.02万元）。原告与被告在该合同中还约定“本合同价款采用可调价格合同，合同价款根据中标价进行签订，结算时招标图纸与实际图纸工程量所差工程量及设计变更签证工程量按实计算”。原告按合同约定，认真组织施工，全部完成施工任务并已通过工程竣工验收，早已交付使用。后经结算，被告下欠原告工程款未予支付，故诉请如上。被告鼎盛公司辩称，不同意原告诉讼请求。原告陈述2009年签订的建设工程施工合同，是指备案合同，因备案合同在签订过程中存在违反招投标的规定，因此中标无效。根据最高院相关司法解释规定，备案合同应为无效合同，原、被告在签订备案合同当日签订了实际履行的合同，该合同系双方真实意思表示，本案工程款结算应按照双方实际履行的合同，而不是备案合同。根据双方实际履行的合同，鼎盛公司委托审计工程造价为5419238.69元，扣除甲方供材，经双方对账，原告对被告已付5711750元无异议，被告向原告多付工程款292331.31元，故原告诉请无事实和法律依据，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：涉案工程招投标前，原告建筑安装公司于2009年7月12日向被告鼎盛公司发出承诺书一份，载明：“我单位自愿参加西部放歌·鼎盛园项目招标工程，若中标为贵单位做如下承诺：一、工程结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》和2006年颁布的《枣庄地区价目表》及《山东省建筑工程费用计算规则》，并结合施工现场签证资料，按实计算；二、工程人工工资按33/日进行调整；三、工程让利按总造价税前15%（包干价项目除外）；四、工程拨款方式：主体二次拨款，按完成产值的65%（甲方供材按100%扣除），审计后结算28日付总造价95%，余款待保修期满后无息付清；五、工程确保在2010年12月30日前竣工交付贵单位使用，否则，愿接受每拖一日处罚工程总造价的万分之五作为甲方补偿回迁户的费用；六、我单位积极配合和支持你单位分包工程项目（分包项目如：水、电、暖、消防、保温、门窗等工程）”。建筑安装公司在承诺单位处加盖公章并由法定代表人签字。2009年8月10日王磊向被告又出具承诺书：“我自愿参加西部放歌·鼎盛园项目施工任务，无论挂靠任何施工单位，我将做如下承诺：……”承诺的内容与原告向被告出具的承诺书内容一致。2009年8月4日西部放歌·鼎盛园第一次进场例会记录记载：西部放歌工程目前手续不全，由于种种原因先期开工，下一步尽快补办，在挖槽之前技术科已经把交底下发，各项目部把水准点控制好后报监理、甲方审核。……进度方面：目前开工时间暂定于2009年8月8日，依据合同工期要求，根据工程量、图纸排出工程进度总计划，下一次监理例会时上报，施工过程中每月25号前上报月进度计划。……原告人员孙卫东在该例会记录的施工单位处签“2#孙卫东”字样。2009年8月18日西部放歌·鼎盛园监理例会记录记载：……工作汇报表已制定，各项目部应根据工程情况严格按照表格内容如实上报。上次例会至今除4#楼已动工开挖，其余栋号迟迟未动工，本月底各栋号必须把基槽挖出来，……原告人员孙卫东在该例会记录的施工单位处签“2#孙卫东”字样。被告委托滕州市东方建设工程事务有限公司作为招标代理单位对鼎盛园小区1-6#楼工程在滕州市建设工程承发包交易中心，通过公开招投标选择承包单位。被告鼎盛公司在招标文件中对投标须知、合同通用条款、合同专用条款、合同格式等作了明确规定。招标文件第三章“合同专用条款”中第六项第23条“合同价款及调整”规定：合同价款根据中标价进行签订，结算采用可调价格。结算时招标图纸与实际工程量所差工程量及设计变更签证工程量按实结算。结算依据：2003《山东省建设工程工程量计算规则》、《山东省建设工程消耗量定额》、《山东省建设工程计价依据交底培训资料》、2006年发布的《山东省建筑工程费用计算规则》、2008年《山东省建设工程枣庄地区价目表》、综合工日单价枣建工字（2008）5号文件及相关文件。第26条“工程款（进度款）支付”规定：本工程基础完成后付合同价款的10%，主体工程完成第一层后开始支付工程进度款，按照当月审定的工程量产值的70%予以支付当月的工程进度款，承包人递交工程量时间为每月25日，发包人审计时间是接到后的14个工作日内。竣工验收合格后28天内拨至合同价款的75%。承包人应确保专款专用。工程竣工结算审计完成后28日内支付到结算审计值的95%，5%的余款作为质保金，保修满1年后28日内付质保金的50%，待保修期完成后28日内付清。2009年9月14日，原告建筑安装公司中标，涉案2#楼中标价为18000274.60元。2009年9月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定建筑安装公司承包鼎盛公司开发的西部放歌·鼎盛园小区2#楼工程，承包范围为土建、水电安装，合同价款1800.02万元。合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：详见本合同补充条款。但该补充条款处为空白。工程款（进度款）支付的方式及时间执行招标文件。该合同在滕州市建设工程招标投标管理办公室备案。同日，双方签订与上述已备案的《建设工程施工合同》内容不一致的《建设工程施工合同》（以下简称让利合同），约定建筑安装公司承包鼎盛公司开发的西部放歌·鼎盛园小区2#楼工程，承包范围为土建、水电安装。工程进度款的支付约定为：主体完成7层，验收合格后付完成产值65%（扣甲方供材款），完成主体，验收合格后付完成产值65%（扣甲方供材款）；工程竣工验收合格后付完成产值的70%；工程审核后，28日付让利后的造价95%（扣甲方供材款），扣5%保修金，待5年保修期满后余款无息一次付清。双方在补充条款中约定，工程据实结算，执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年颁布的《枣庄地区价目表》及《山东省建筑工程费用计算规则》，并结合有关现行调整性文件，施工现场签证资料进行工程结算；按工程总造价让利税前15%（包干价除外），人工工资按33元/日；工程结算时凡属议价范围内的材料，按市场平均价格执行；发包人供应钢筋、水泥、门窗材、塑钢窗、防盗门、商砼等，其中，塑钢门窗、防盗门不进入工程结算，塑钢门窗安装、打胶、清理及保护按10元/㎡，防盗门安装打胶、清理及保护按10元/扇；施工过程中，发包人根据情况可进行有关项目包干价，施工后另行发给其他施工单位；关于工程工期另定协议。两份合同中项目经理均记载为张伟。该两份合同第一部分“合同协议书”中第六条“组成合同的文件”均包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单（如有时）；9、投标报价单汇总表。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分“通用条款”第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告对涉案工程进行施工，2011年12月16日，涉案工程竣工验收合格。2013年2月3日，西部放歌1#-5#楼项目经理向鼎盛公司提交《西部放歌工程决算有关事宜》，其中第9条载明：“承诺书5条中所提2010年12月30日前竣工交付使用，由甲方造成工程工期拖延，甲方应付给乙方误工费”。原告委托诉讼代理人王磊作为2#楼项目经理在该决算事宜表中签字。2013年3月20日，王磊等项目经理向鼎盛公司出具西部放歌·鼎盛园工程结算方案。王磊在该结算方案上亦签名。被告委托山东正衡工程造价咨询有限公司对鼎盛园2#楼工程审价，2013年4月28日该机构出具报告，审鉴后的工程造价为5419238.69元（该数额已扣除甲方供材7083285.60元）。原告对此不予认可，未在该报告上盖章。2014年4月经被告统计共向原告供应钢材、商砼、水泥等共计7083285.60元，原告认可收被告供材计7045023.99元。对于差额部分，被告未向本院提交证据证明。原告依据备案合同作出工程签证变更调整结算书（工程造价1240311.67元）、室外配套签证工程结算书（工程造价18751.52元）、西部放歌·鼎盛园小区2#楼工程结算书（工程造价18116437.79元）。2013年9月29日被告鼎盛公司工作人员签收上述资料，并接收了原告提交的“1、结算签证单及交底；2、招投标文件及补充说明；3、工程施工合同壹份；4、决算计算书两份；决算汇总壹份；唱标单“商务标”壹份；施工图纸壹套。”。被告对原告所报工程造价不予认可。双方对依据备案合同还是同日签订的未备案的合同结算工程价款及是否存在15%的让利产生争议。原告于2014年3月向枣庄仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2016年5月30日作出（2014）枣仲裁字第49号裁决书，裁决鼎盛公司支付建筑安装公司欠付工程款4252730.64元及工程进度款利息、欠付工程款利息等。鼎盛公司对裁决不服，诉至枣庄市中级人民法院，2016年8月15日，枣庄市中级人民法院以（2016）鲁04民特3号民事裁定，撤销枣庄仲裁委员会（2014）枣仲裁字第49号裁决。原告诉至本院。原告申请对涉案工程造价进行鉴定，2016年12月本院依法委托山东旭正项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2018年9月2日作出鲁旭基二价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书，载明审定工程造价为17388479.91元，附注：建设单位供应材料已计入工程造价，没扣除；分包工程管理费暂未计取等。原告支出鉴定费66000元。被告鼎盛公司对该工程鉴定结论有异议，申请鉴定人出庭接受质询，并认为鉴定机构将“砼墙错误的认定为轻型剪力墙”，申请法院调取山东省鲁标定解【2009】27号的《定额解释》。山东省工程建设标准定额站于2018年11月21日向本院出具鲁标定解建筑【2018】52号定额解释，答复如下：山东省鲁标定解【2009】27号的《定额解释》真实存在，但其中关于“轻型框剪墙结构”或“短肢剪力墙结构”的概念，已停止执行，于2010年5月发布的《山东省建设工程概算定额编制与应用》中进行了勘误。在2016年颁发的《山东省建筑工程消耗量定额》第五章进行了重申。此概念适用于03版和16版建筑工程消耗量定额。本院将该材料移交鉴定机构后，该鉴定机构向本院移交了其2018年11月13日作出鲁旭基价鉴补字（2018）001号工程造价补充鉴定意见书，补充鉴定意见为：在原鉴定结果的基础上，本次补充鉴定共调减工程造价509856.32元，调减后工程造价为16878623.59元。原告对该补充鉴定意见无异议，被告仍存有异议，认为审价部门按照定额多套取的钢筋量多出了35吨计入了工程价款；法院未移交定额解释时，鉴定部门即作出补充意见，没有遵循客观公平原则；人工费从28元调整为44元，提高了取费，违背合同约定。鉴定意见书不能作为有效证据使用。另查明，被告为证明原告委托诉讼代理人王磊是案涉施工工程的实际负责人，向本院提交了王磊与滕州市建筑安装工程集团公司安居分公司的“工程施工内部承包合同”，该合同中约定由王磊对西部放歌·鼎盛园2#楼工程承包施工。由王磊持由滕州市建筑安装工程集团公司安居分公司加盖公章的收据到被告处收款，被告向该分公司账户支付相应工程款。原告对内部承包合同中王磊的签名无异议，但认为王磊只是收款的经办人，安居分公司的账户实质是原告的一个账户，安居分公司成立没多长时间就注销了。被告支付的工程款，原告已收取5711575元。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据2009年7月12日原告向被告提交的承诺书记载的内容，原、被告双方的行为违反了该强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……本案涉案工程属于必须进行招标的工程。但原告于2009年8月即已进入工地施工，2009年9月14日原告才中标，并于2009年9月16日原、被告签订《建设工程施工合同》并备案，则原、被告之间的招投标合同属于先定后投，违反了招投标法的公开、公平、公正、诚实信用的基本原则，双方之间的招投标合同无效。原、被告之间于当日签订的让利合同亦无效。其中约定让利15%，是对中标合同的实质性的变更，该让利条款无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告施工的工程已经竣工验收合格，故原告主张工程价款，理由正当，应予以支持。但该案中应依据哪份合同约定来计算工程款是双方争议的焦点。原告认为实际履行的是招投标合同，被告认为应是让利15%的合同。被告认为在签订合同之前，原告及实际负责人王磊分别向被告出具承诺，承诺让利15%，且王磊所签订的工程内部承包合同及王磊签名的收据等均可以证明王磊是实际负责人。被告提交的该系列证据原告对其真实性无异议，但对被告证明目的有异议。本院认为，被告向本院提交的该组证据，结合被告提交的2013年2、3月《西部放歌工程决算有关事宜》、西部放歌·鼎盛园工程结算方案、相关工程签证单上有王磊的签名，对原、被告合同上虽约定项目经理为“张伟”，但实质由王磊对工地的具体事宜负责的事实本院予以认定。通过原告出具的承诺书及签订备案合同后又签订的让利15%的合同，实质内容基本一致，故本院可以认定双方实际履行的应是让利15%的合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。……建设工程施工合同的特殊之处在于，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。因双方约定的让利15%无效，故应按双方约定的计价方式结算。经原告申请，山东旭正项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，调减后工程造价为16878623.59元（附注：建设单位供应材料已计入工程造价，没扣除；分包工程管理费暂未计取等）。原告对该补充鉴定意见无异议，被告仍存有异议。因该鉴定机构是法院委托的有鉴定资质的机构，且所有的鉴定资料均由双方当事人质证，鉴定人并出庭接受了双方当事人的质询，鉴定程序合法，该机构所做出的鉴定结论，本院作为合法有效的证据予以采信。在施工过程中，被告已向原告支付工程款和供材共计人民币12756598.99元。（5711575元+供材7045023.99元）。被告主张向原告供材共计7083285.60元，原告不予认可，被告对其主张未向本院提交充分有效证据证明，对被告主张的供材数额本院不予认定。现原告施工的工程保保修期已届满，被告应向原告支付下余的全部工程款为4122024.60元。关于被告主张的鉴定报告中审价部门按照定额多套取的钢筋量多出了35吨算入工程价款，原告对本工程未投资任何钢筋用量，该多出钢筋量应从工程价款中扣除的问题。原告认为鉴定报告中材料按定额进行结算时，不仅包括了材料的价格，还包括搬运费、卸装费。不应扣除该部分钢材款。《建设工程定额管理办法》第三条规定：本办法所称定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基数。故被告的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告提出法庭根据被告的申请，依法调查山东省工程建设标准定额站，在其明确答复后，鉴定部门仍未执行该意见，在法院未作出移交定额解释时，鉴定部门于2018-11-13日就作出这个意见，鉴定意见没有遵循客观公平原则。本院认为，本院将定额站材料移交后，鉴定机构才向本院移交了补充鉴定结论，则对山东省定额站的解释，鉴定机构应是充分考虑的，且本案鉴定一年多的时间，对此问题，鉴定机构与山东省定额站亦进行了沟通，故其虽于2018年11月13日法庭移交定额站材料之前即出具了补充意见，应视为定额站材料对其补充意见并无影响，故被告的该意见不应成立。被告认为原、被告实际履行的合同上约定的使用消耗定额是按2006枣庄价目表的价格，而鉴定机构却使用了（2008）10号文执行，对2006枣庄价目表的人工费从28元调整为44元，提高了取费，明显违背合同约定。原、被告招投标合同中约定的是使用2008年《山东省建设工程枣庄地区价目表》、综合工日单价等，而让利合同中约定的是2006年《枣庄地区价目表》。本院认为，鉴定机构对此问题已向被告进行了回复，鲁建标字【2008】10号文件规定，定额人工费由36元/工日调到44元/工日，该文件自2008年4月1日起执行。该鉴定报告中只是把省价定额人工费调成44元/工日，市价人工费仍按合同33元/工日执行，原、被告合同在2009年9月16日签订，符合文件的规定。且原、被告让利合同中结算依据约定结合有关现行调整性文件，故被告的该意见理由不当，不予采纳。关于原告要求被告支付利息损失2392773.76元的问题。原告主张按招投标文件的付款进度支付相应利息，理由不当，应按双方实际履行合同的付款节点计算相关利息损失。被告认为系原告原因造成工程一直未进行结算，故不应支付原告利息，理由不当，对被告该辩解，不予采纳。2011年12月16日，涉案工程竣工验收。让利合同中约定：工程竣工验收合格后付完成产值的70%；工程审核后，28日付让利后的造价95%（扣甲方供材款），扣5%保修金，待5年保修期满后余款无息一次付清。原告主张按月息7厘计算利息损失，无依据，不予支持，原告与被告对欠付工程款利息计付标准未有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故被告应支付原告利息：16878623.59元*70%-12756599.99元=941563.48元为基数，从2011年12月17日计算至2013年10月26日；原、被告招投标合同及让利合同均约定，合同的组成部分包括“通用条款”等。在通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年9月29日被告鼎盛公司工作人员签收原告提交的结算资料等一组材料，原告主张从此后第29天即2013年10月27日起支付应付款的利息至2016年12月16日保修期满，应予以支持。此时应付款为16878623.59元*95%-12756599.99元=3278092.42元.保修金双方约定保修期满后无息一次性付清。自2016年12月17日被告欠原告款项均应支付，原告主张利息计算至2018年12月3日庭审之日，本院予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十二条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司支付原告滕州市建筑安装工程集团公司工程款4122024.60元；二、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司支付原告滕州市建筑安装工程集团公司利息损失（以941563.48元为基数，自2011年12月17日计算至2013年10月26日止；以3278092.42元为基数，自2013年10月27日计算至2016年12月16日止；以4122024.60元为基数，自2016年12月17日计算至2018年12月3日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。上列一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57400元，原告滕州市建筑安装工程集团公司负担28700元、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司负担28700元；鉴定费66000元，原告滕州市建筑安装工程集团公司负担33000元、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司负担33000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判长  鲁大仁审判员  刘 莉审判员  蒋继伟二〇一八年十二月十一日书记员  陈 琛