山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2521号上诉人（原审原告）：李桂宏，男，1977年2月21日出生，汉族，无业，住大同市。委托诉讼代理人：幸有仁，北京华龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1982年8月23日出生，满族，住河北省廊坊市文安县。委托诉讼代理人：魏恒，山西光硕律师事务所律师。原审第三人：马秀林，男，1970年1月28日出生，汉族，无业，住大同市。上诉人李桂宏因与被上诉人徐勇、原审第三人马秀林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李桂宏及其委托诉讼代理人幸有仁、被上诉人徐勇及其委托诉讼代理人魏恒、原审第三人马秀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李桂宏上诉请求，一、变更原审判决第一项，增加赔偿数额22891元(其中;住院伙食补助2950元，营养费2950元，误工费16991元)。二、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。主要理由为：一、根据规定，住院期间伙食补助费应参照山西省内机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计，上诉人住院59天，应为5900元，一审认定伙食补助费为2950元，没有依据，明显不妥。同时营养费也应比照这个标准增加2950元。二、关于误工费，原审中有证人(第三人)当庭证实，日工资说定每天200元,当天结算,第三人当庭明确承认被上诉人给付当天工资是现金200元,足以证实工资约定是明确的。一审以没有证据证明,的情按居民服务业标准计算,明确不妥。上诉人作为一个大男人,家庭主要劳动力,且一审认定上诉人从事的是重体力活,却按服务业标准计算,没有依据,有违事实和现实实际,故上诉要求增加16991元。三、原审认定上诉人自身存在一定过错,没有事实根据,法律适用牽强。本案上诉人如果是为一个公司或单位干活,因事故受伤,确定无疑为工伤,而照此一审认定,工伤者本人也承担责任,明显违背基本法律原则。现认定上诉人为个体老板干活事故中受伤就承担一定的责任,违背司法解释的规定,有违公平公正的基本法律原则。四、原审判决认定的诉讼费用分担计算有误,二审应予以纠正。徐勇答辩称，1、一审法院对上诉人主张的住院伙食补助费和营养费按每天50元计算完全正确，符合法律规定。2、关于误工费，上诉人经过住院治疗已经痊愈，不存在误工情况，并且也没有医嘱。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”而上诉人没有提供相应证据。另外，上诉人是以打零工为生，第一天干活就因为自己不小心摔伤，每天最多200元是被上诉人与第三人马秀林的一个初步意向，最终要根据每天的工作量来确定。3、出于人道主义被上诉人为上诉人垫付医疗费用四万多元，上诉人第一次报销了8762元，根据第一次报销比例，第二次应该也能够报销8700元，所以上诉人应将以上两项报销费用返还给被上诉人。马秀林未发表陈述意见。李桂宏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告承担雇主赔偿责任，给付原告各项损失费用64258.45元（其中垫付的医疗费1843.65元，住院伙食补助费5900元，营养费5900元，护理费7414.8元，交通费2200元，误工损失按6个月36000元，精神抚慰金5000元）；2.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、原告与被告是否构成雇佣合同关系的问题。该院认为，雇佣合同是雇主从事雇主授权或者指示范围内的劳动活动，雇主支付报酬的合同。被告自认在糖厂的劳务工作由其自己承揽，第三人通过他人介绍参加到该地点工作。劳务场所由原告指定，且被告与第三人均认可结算方式为每日200元，被告与第三人之间的关系符合雇佣关系的构成要件，对第三人马秀林系被告雇员的身份，该院予以确认。第三人马秀林自认因他人介绍糖厂工作需要四个人，因当时缺一人才找到原告。原告从事的工作与第三人相同，且与第三人不存在结算劳动报酬的关系，原告主张与被告存在雇佣关系，有事实根据，该院予以采信。二、对于原告因事故造成的损失数额问题。1.医疗费1843.65元，原告提供了医疗费票据12张、徐增全签字的818.12元的刷卡凭条一张，证明住院费均是被告支付的，门诊费3734.8元是原告自行支付。被告对此不认可，认为系被告垫付，因原告要报销，从被告处拿走了票据。徐增全系被告的叔叔。该院认为，原告对医保报销的事实认可，对原告自被告处取回医疗费票据报销的事实该院予以采信，结合徐增全的医院刷卡凭证，该院对被告辩称的门诊医疗费818.12元，系由其垫付的事实，予以采信。对原告医疗费的主张本院确认2916.68元。原告在诉状中自认治疗期间被告支付医疗费约4万元，但在庭审过程中，原告认可住院费均由被告支付，根据二次住院结算票据，当庭变更被告垫付医疗费25150.31元。被告认可应为4万元，认为第二次住院时间长，花费3843.65元不符常理，但未提供相应的证据，本院对被告的辩解不予采纳，对被告为原告支付住院期间医疗费25150.31元的事实，该院予以采信。2.住院伙食补助费5900元，原告住院59天，该院按每日50元，确认该费用为2950元。3.营养费5900元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告提供的大同煤矿集团公司总医院出具出院证明中有加强营养的医嘱，故原告主张营养费符合法律规定，该院按每日50元，确认该费用为2950元。4.护理费7414.8元，原告按山西省农林牧渔收入45871元计算了59天。该院认为，原告住院期间需护理，主张的金额不违反法律规定，该院予以确认。5.误工费36000元，原告按每日200元主张6个月。该院认为，原告因事故造成身体多处受伤，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该院酌情支持原告误工期为180日。原告主张按每日200元，但未提供相应的证据予以证明，该院酌情按居民服务业标准，确认该费用为19009（38547/365×180）元。6.交通费2200元，原告提供了15张交通费票据予以证明。该院认为，原告受伤住院，必然产生交通费，根据原告的就医情况，该院酌情支持1000元。7.精神抚慰金5000元，原告在为被告提供劳务过程中从厂房上层摔下，导致顶骨骨折、头皮裂伤、腰椎压缩性骨折等，原告主张精神损害有事实根据，该院酌情支持2000元。原告所主张的经济损失经一审法院确认共计38240.48元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年12月13日，原告受被告雇佣在糖厂从事劳务，在搬运过程中原告自厂房上层摔下致伤，共造成经济损失38240.48元。被告为原告支付住院期间医疗费25150.31元，另向原告赔偿1800元生活费。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告作为雇员，在从事被告的雇佣工作中受伤，导致经济损失共计63390.79元（包含被告已垫付的医疗费25150.31元），原告主张由雇主承担赔偿责任，符合法律规定，该院予以支持。同时，原告作为成年人，在从事重体力劳动时应对自身安全有谨慎注意义务，事故的产生，原告自身存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告应自行承担一定的责任，该院酌情由原告承担30%的责任，被告承担70%的责任即44373.55（63390.79×70%）元。由于被告此前赔付过原告医疗费25150.31元、生活费1800元，应在赔偿金额中予以扣减，被告应赔偿原告17423.24（44373.55-25150.31-1800）元。被告主张由原告返还医保报销的费用，但在规定期间内未缴纳相应的诉讼费，该院对此不予处理，被告可另案主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十四条规定，判决如下：被告徐勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告李桂宏误工费等共计17423.24元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1406元，由原告负担1025元，被告负担381元。二审中，上诉人、被上诉人、原审第三人均未向本院提交新证据，且对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。对双方当事人在二审中争议的问题，本院总结如下：1、原判责任比例分担是否适当？2、原判误工费、住院伙食补助费、营养费是否应予增加？关于原判责任比例分担是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李桂宏作为完全民事行为能力人，在从事劳务施工过程中，理应负有安全注意义务，但因其疏忽大意，操作不当，没有做到必要的安全防护工作，以致于从厂房上层摔下致伤，其自身明显存在过错，应由其承担相应的责任。原判判令由其承担30%的责任，并无不当。故李桂宏的该上诉理由不能成立，不予支持。关于原判误工费、住院伙食补助费、营养费是否应予增加的问题。本院认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李桂宏无固定收入，其也未能提交相关证据证明其最近三年的平均收入状况，故李桂宏要求误工费以每天200元结算，无事实和法律依据。原判参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定李桂宏误工期为180天，并依据上述最高人民法院司法解释的规定，以2017年居民服务、修理和其他服务业38547元为计算标准，判令支持李桂宏的误工费数额为19009元，并无不当。关于住院伙食补助费，依据李桂宏的住院治疗天数59天，参照我市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，应支持5900元。原判对该项费用判定为2950元不妥，应予纠正。关于营养费，原判参照医疗机构加强营养的意见，依据李桂宏的住院治疗天数，结合司法实践按每天50元标准计算为2950元，亦并无不当。综上所述，李桂宏要求改判住院伙食补助费的上诉理由成立，应予支持。徐勇应赔付李桂宏各项费用共计19488.24元（17423.24元+2950元×70%）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初1994号民事判决，即：“被告徐勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告李桂宏误工费等共计17423.24元。”二、被上诉人徐勇于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李桂宏住院伙食补助费等各项费用共计19488.24元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1406元、二审案件受理费372元，共计1778元，由徐勇负担474元，由李桂宏负担1304元。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二O一八年十二月十八日书记员 宁俊艳