广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂06刑终126号 原公诉机关防城港市港口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭泰山，男，1989年8月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省祁东县，住湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人郑广琨、姚佩衡，广西政大律师事务所律师及实习律师。 上诉人（原审被告人）罗艳林，女，1991年8月2日出生，汉族，初中文化，祁东县麦迪森音响设备有限公司法定代表人，户籍地湖南省祁东县，住湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被准逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人潘志山，广西海狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周超卫（绰号“B王”、“卫乃几”），男，1991年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月14日被刑事拘留，于同年8月19日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人李焘，广西鹏源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）匡代书（曾用名“匡卫”，绰号“眼镜”、“伟来基”），男，1991年5月2日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，同日由防城港市公安局港口分局执行逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈某1（绰号“慧某1”、“慧某2”、“慧某3”），男，1988年4月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪2016年9月17日被临时羁押在衡阳市未成年人看守所，于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控原审被告人谭泰山、罗艳林、周超卫、匡代书、陈某1犯诈骗罪一案，于二〇一八年七月三十日作出（2017）桂0602刑初59号刑事判决。原审被告人谭泰山、罗艳林、周超卫、匡代书、陈某1不服，提出上诉。本院于2018年9月6日立案，并依法组成合议庭，经审阅案卷材料、上诉状，依法讯问上诉人谭泰山、罗艳林、周超卫、匡代书、陈某1，听取辩护人和检察员意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，防城港市人民检察院提出延期审理建议一次，现已审理终结。 原判认定，2015年3月起，被告人谭泰山组织、招募被告人罗艳林、周超卫、陈某1、匡代书及曾某2、唐某1勇、曾某3、罗某2、陈涛树等人实施网络诈骗。由谭泰山事先购置多张他人名字开户的银行卡、U盾，以及从网上购买QQ号和各地的会计、银行业等从业资格考试的考生信息资料。然后谭泰山将购买的QQ号码分给周超卫、陈某1、匡代书等人用于诈骗，并根据广西、广东、陕西、海南以及全国其他地方的会计从业资格考试、银行从业考试、医生职称考试、专升本考试等时间，安排周超卫、陈某1、匡代书等人以提供考试答案和修改成绩等手段对考生实施诈骗。谭泰山根据各人使用的QQ号码编辑信息内容“提供某某从业资格考试试卷、答案等，请联系QQ号……等内容”，并给各人分配好发送信息的数量后，其联系手机群发平台，通过手机群发平台把信息发送到考生手机上。之后就等有需要试卷、答案的考生主动添加信息上留的QQ号码为好友，然后再由谭泰山、周超卫、陈某1、匡代书等人通过QQ聊天骗取考生相信他们有考试的试题和答案，并以卖考试试题和答案等方式实施诈骗，当考生需要购买“试卷”或者“答案”时，就让考生将钱款打到指定的银行卡，等确认考生汇钱后，他们就将一份有密码的虚假的文档发给考生，当考生收到该文档后无法打开，他们再以让考生交密码费、保密金、保证金等手段骗取考生继续汇款；并且在考试过后，又通过修改成绩的方式继续诱骗考生的钱财，考生需要修改成绩的，让考生先汇钱，等考生汇钱后，由谭泰山、陈某1、周超卫、匡代书等人就根据考生的信息编辑虚假的成绩单，然后发给考生应付，之后就将考生的QQ拉黑或者不再用该QQ号。诈骗成功后，由周超卫、陈某1、匡代书等人将被害人的银行转账或支付宝转账的截图发给谭泰山，最后由谭泰山负责把诈骗的钱通过转账到其他卡的方式取现出来。诈骗得款按照三七分，即具体实施诈骗的人员得到三成，谭泰山得七成。 2015年3月起，被告人谭泰山、罗艳林、周超卫、唐某1勇等人在湖南祁东县的出租屋实施网络诈骗，当月谭泰山叫来曾某3帮忙做饭和打扫卫生，十几天后曾某3也开始学习实施网络诈骗。2015年8月被告人陈某1开始加入谭泰山团伙学习诈骗。2016年3月起，匡代书开始加入谭泰山诈骗团伙。2016年6月26日，罗艳林以其名义在广西桂林市租房，谭泰山、罗艳林、陈某1、周超卫、匡代书等人转移到广西桂林市出租屋实施网络诈骗。谭泰山团伙通过上述方法实施诈骗，目前报案的46名被害人的被骗金额为614934元，其中蒙某28960元、郭菁600元、王素林6960元、温浣君22760元、周薇43200元、梁艳8960元、聂祥鑫4000元、覃玲娟4960元、谭颖1200元、章璐璐7200元、韦成姣19200元、潘兰玛妮41200元、何科源4600元、黄玉招4960元、文凤美7200元、黄翠芳26960元、韦玉芬6800元、黄海兰4600元、郭弈32960元、潘怡丝3000元、卢玉龙2800元、李东梅52960元、吴翠11800元、蒙佳4800元、庞微9000元、彭诗媛10960元、宋倩文8000元、窦豆4640元、李灵4960元、步慧菁2720元、张逸云40**元、朱卫星2400元、王敬梅2400元、张文礼1500元、杨云春12400元、陈中南1200元、钟坪峰3200元、陈春林5200元、张程凤11万元、蒙丽华6000元、周彤9802元、廖春霞2900元、娄真林11440元、谭斯慧40572元、田志鹏4000元、王某5000元。谭泰山用网上购买的户名为“李某飞”、“殷某”、“陈某2”、“费某”、“夏某”、“周某”等银行卡接收诈骗钱款，然后将该账号诈骗得来的钱转到其控制的曾某1等人的支付宝账户，之后谭泰山将曾某1等人支付宝账户内诈骗得来的钱款再转到其控制的曾某1的工商银行卡62×××31里。从2015年9月21日至2016年2月28日，曾某1该尾号6231工商银行卡共计从网上银行转入1320955.61元，从2016年3月1日至2016年7月12日，转入2491171.67元，共计3812127.28元。谭泰山又将曾某1名下的该尾号为6231银行账户的赃款分别于2016年2月25日、5月25日各转账100万元到罗艳林控制的刘红山（罗艳林的姑父）的工商银行卡62×××29账户，然后叫刘红山于2016年6月23日取款100万元存入刘红山的另一张工商银行卡62×××52里，之后刘红山于2016年7月13日销户尾号4129银行卡并取出该卡剩余1001397.88元再存入尾号6352工商银行卡。谭泰山还于2016年6月28日、7月2日分别转账8次，每次20万元，共160万元转入罗艳林控制的罗某1（罗艳林的父亲）的62×××15农业银行卡里。 2016年7月12日，办案民警依法从谭泰山、罗艳林位于湖南省衡阳市祁东县朝阳小区1栋3单元201室住处搜查并扣押了罗艳林的包里的罗某1名字开户的62×××15农业银行卡，刘红山名字开户的工商银行卡62×××29等物品。2016年7月13日，公安机关依法冻结了罗某1在农业银行卡号62×××15账户资金1353767元；冻结了罗艳林在农业银行账号62×××82账户资金9925.41元；冻结曾某1的工商银行祁东中心市场支行卡号62×××31的账户资金214149.92元。2016年7月20日，曾某1的旧工商银行卡62×××31换成新卡，新卡卡号为62×××92，并将旧卡里资金转到新卡里。依法冻结曾某1新卡62×××92的资金215367.24元。 上述事实，原判采纳了受案登记表、被害人陈述及转账凭证、QQ聊天信息，同案人罗某3、曾某3、唐某2、曾某4的供述及辩解，被告人谭泰山、匡代书、陈某1、罗艳林、周超卫的供述和辩解，证人曾某1、罗某1的证言，搜查笔录、扣押清单、随案移交物品、文件清单，电子数据勘验检查笔录，辨认笔录，银行流水清单，抓获经过，户籍证明，银行冻结业务凭证等证据予以证实。 原判认为，被告人谭泰山、周超卫、匡代书、陈某1利用网络，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，四被告人的行为已经构成诈骗罪，是共同犯罪。被告人罗艳林明知其丈夫谭泰山实施电信网络诈骗犯罪，其还提供银行账户给谭泰山，并帮助管理资金账户，租赁房屋等行为，偶尔也参与实施诈骗，其行为也构成诈骗罪，是共同犯罪，犯罪数额特别巨大。在共同犯罪过程中，谭泰山提出犯意，招募人员，组织、策划实施诈骗，并负责购买QQ号、银行卡、会计、银行业等从业资格考试的考生的信息资料等作案工具，传授诈骗手段、转移赃款、进行分赃等，是诈骗团伙的组织、领导者，起主要作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；罗艳林起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；周超卫、匡代书、陈某1起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。罗艳林、匡代书、陈某1到案后，如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；谭泰山、周超卫到案后，仅如实供述其部分犯罪事实，避重就轻，对其主要的犯罪事实拒不交代，不能认定为坦白。虽然本案被害人明知购买试题和答案是违法行为，被害人的行为应当由相关的单位处理，但是并不能因此对被告人从轻处罚。鉴于被告人罗艳林、周超卫、匡代书、陈某1的上述情节，决定对罗艳林、周超卫、匡代书、陈某1减轻处罚。 谭泰山诈骗团伙使用的罗某1中国农业银行卡号62×××15、罗艳林中国农业银行卡号62×××82、曾某1中国工商银行的卡号62×××31用于接收、转移诈骗违法所得款，上述账户依法被公安机关冻结，其中冻结罗某1中国农业银行卡号62×××15账户资金1353767.75元，罗艳林中国农业银行卡号账户资金9925.41元，曾某1中国工商银行卡号62×××31资金，因变更为卡号为62×××92的新卡，被本院冻结新卡账户资金215367.24元，上述冻结金额共计1579060.40元。鉴于该冻结的违法所得款超过本案已经报案的被害人损失，首先应当退还给各被害人，冻结的剩余部分资金，确因客观原因无法查实全部被害人，有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当依法予以没收或者予以追缴。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人谭泰山犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八十万元；被告人周超卫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；被告人匡代书犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人罗艳林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；依法冻结罗某1中国农业银行卡号62×××15的账户资金1353767.75元，罗艳林中国农业银行卡号62×××82的账户资金9925.41元，曾某1中国工商银行卡号62×××92的账户资金215367.24元，共计1579060.40元，退还给被害人蒙某28960元、郭菁600元、王素林6960元、温浣君22760元、周薇43200元、梁艳8960元、聂祥鑫4000元、覃玲娟4960元、谭颖1200元、章璐璐7200元、韦成姣19200元、潘兰玛妮41200元、何科源4600元、黄玉招4960元、文凤美7200元、黄翠芳26960元、韦玉芬6800元、黄海兰4600元、郭弈32960元、潘怡丝3000元、卢玉龙2800元、李东梅52960元、吴翠11800元、蒙佳4800元、庞微9000元、彭诗媛10960元、宋倩文8000元、窦豆4640元、李灵4960元、步慧菁2720元、张逸云40**元、朱卫星2400元、王敬梅2400元、张文礼1500元、杨云春12400元、陈中南1200元、钟坪峰3200元、陈春林5200元、张程凤11万元、蒙丽华6000元、周彤9802元、廖春霞2900元、娄真林11440元、谭斯慧40572元、田志鹏4000元、王某5000元；剩余冻结资金964126.40元，依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人谭泰山、周超卫、匡代书、陈某1、罗艳林的违法所得款2233066.88元；扣押在案的一辆奥迪汽车（车牌号：湘Ｄ×××××）、一辆红色广本锋范（湘Ｄ×××××）、一辆现代汽车（湘Ｄ×××××），由扣押机关依法处置；随案移送的5台笔记本电脑、13台手机，依法予以没收；其余扣押在案的物品由扣押单位依法处理。 上诉人谭泰山及其辩护人对原判认定其诈骗金额为3812127.28元提出异议，认为原判认定事实不清，证据不足；上诉人周超卫、罗艳林及其辩护人，上诉人陈某1、匡代书均对原判认定其参与共同犯罪的数额提出异议，主张应对各人在犯罪中的所得认定其诈骗金额。综上，请求二审予以改判，对上诉人处更轻的刑罚。 防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实。二审审理期间，上诉人没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谭泰山、周超卫、匡代书、陈某1、罗艳林以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实，对不特定的人实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已经构成诈骗罪。原判定罪准确。在共同犯罪过程中，谭泰山提出犯意，招募人员，组织、策划实施诈骗，并负责购买QQ号、银行卡、会计、银行业等从业资格考试的考生的信息资料等作案工具，传授诈骗手段、转移赃款、进行分赃等，是诈骗团伙的组织、领导者，起主要作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；罗艳林起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；周超卫、匡代书、陈某1起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判根据各上诉人在案件中额作用、地位、认罪态度、悔罪表现等情节，依法对各人作出刑罚，量刑适当，本院予以支持。关于各上诉人及其辩护人提出的犯罪数额问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项规定，“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”据此，结合在案证据，本院查实曾某1工商银行账户62×××31系办案民警从谭泰山、罗艳林处查获，根据被告人供述、多名被害人陈述、证人曾某1的证言及银行账户交易记录可以证实，该账户系用于接收诈骗钱款，涉案诈骗金额为3812127.28元。对各上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，本院不予支持。由于被害人将其财产用于非法目的，理应受到法律否定性评价，原判将部分钱款返还被害人的处理方式不当，本院依法予以纠正。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，由于对涉案财产处置不当，本院对原判予以部分改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2017）桂0602刑初59号刑事判决第一、二、三、四、五、七、八、九项，即被告人谭泰山犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八十万元；被告人周超卫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；被告人匡代书犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人罗艳林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；继续追缴被告人谭泰山、周超卫、匡代书、陈某1、罗艳林的违法所得款2233066.88元；扣押在案的一辆奥迪汽车（车牌号：湘Ｄ×××××）、一辆红色广本锋范（湘Ｄ×××××）、一辆现代汽车（湘Ｄ×××××），由扣押机关依法处置；随案移送的5台笔记本电脑、13台手机，依法予以没收；其余扣押在案的物品由扣押单位依法处理； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2017）桂0602刑初59号刑事判决第六项，即依法冻结罗平粮中国农业银行卡号62×××15的账户资金1353767.75元，罗艳林中国农业银行卡号62×××82的账户资金9925.41元，曾金香中国工商银行卡号62×××92的账户资金215367.24元，共计1579060.40元，退还给被害人蒙某28960元、郭菁600元、王素林6960元、温浣君22760元、周薇43200元、梁艳8960元、聂祥鑫4000元、覃玲娟4960元、谭颖1200元、章璐璐7200元、韦成姣19200元、潘兰玛妮41200元、何科源4600元、黄玉招4960元、文凤美7200元、黄翠芳26960元、韦玉芬6800元、黄海兰4600元、郭弈32960元、潘怡丝3000元、卢玉龙2800元、李东梅52960元、吴翠11800元、蒙佳4800元、庞微9000元、彭诗媛10960元、宋倩文8000元、窦豆4640元、李灵4960元、步慧菁2720元、张逸云40**元、朱卫星2400元、王敬梅2400元、张文礼1500元、杨云春12400元、陈中南1200元、钟坪峰3200元、陈春林5200元、张程凤11万元、蒙丽华6000元、周彤9802元、廖春霞2900元、娄真林11440元、谭斯慧40572元、田志鹏4000元、王启慧5000元；剩余冻结资金964126.40元，依法予以没收，上缴国库； 三、依法冻结罗平粮中国农业银行卡号62×××15的账户资金1353767.75元，罗艳林中国农业银行卡号62×××82的账户资金9925.41元，曾金香中国工商银行卡号62×××92的账户资金215367.24元，共计1579060.40元，依法予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  赵日友 审判员  廖家胜 审判员  牙政远 二〇一八年十二月二十九日 书记员  朱 斌