福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初12433号 原告：厦门华特集团有限公司，住厦门市思明区塔埔东路166号3205单元，统一社会信用代码：913502001549891491。 法定代表人：高文川，董事长。 委托诉讼代理人：曾文汉，公司职员。 委托诉讼代理人：蒋益萍，公司职员。 被告：吉首市长兴大件货物运输有限公司,住所地湖南省吉首市峒河办事处武陵东路90号门面（城东停车场），统一社会信用代码：91433101MA4L2F2AXE。 法定代表人：张长兵，执行董事兼总经理。 被告：张长兴，男，1976年3月24日出生，土家族，住湖南省保靖县。 委托诉讼代理人:李光勇,福建九信律师事务所律师。 原告厦门华特集团有限公司（下称华特公司）与被告吉首市长兴大件货物运输有限公司（下称长兴公司）、张长兴买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华特公司的委托诉讼代理人曾文汉、蒋益萍及被告张长兴的委托诉讼代理人李光勇到庭参加诉讼。被告长兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告华特公司向本院提出诉讼请求：1.长兴公司立即向华特公司支付沥青货款453318元及违约金（自2017年12月1日起至实际付清全部款项之日止，按日千分之一的标准计算）。2.张长兴对上述债务承担连带清偿责任。3.二被告共同承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：2017年9月13日，华特公司与长兴公司签订了《沥青销售合同》（合同编号为HTCX-XS-20170913）.《沥青销售合同》签订后，华特公司依约向长兴公司供应沥青。2017年10月19日，长兴公司向华特公司出具对账单，确认华特公司向长兴公司供货金额共计453318元。但此后经多次催讨，长兴公司告仍拒不履行付款义务。张长兴于2017年9月13日向华特公司出具《担保函》，自愿为长兴公司的上述债务承担连带保证担保。故华特公司提起本案诉讼。 被告长兴公司未作答辩。 被告张长兴辩称，张长兴已向华特公司支付款项95000元。肖磊是华特公司湖南办事处的负责人，是华特公司员工，是《沥青销售合同》（合同编号为HTCX-XS-20170913）的经办人。由于《沥青销售合同》第5条约定“票据的提供结算时，乙方（华特公司）公司应提供与总收款金额相一致的增值税发票（税率为17%）”，而华特公司至今未提供发票，故长兴公司有权拒绝支付货款，也不应支付违约金。此外，华特公司委托长兴公司、张长兴拓展市场，协助华特公司在湖南地区销售沥青，并承诺按100元每吨的标准支付费用和报酬。经长兴公司、张长兴居间介绍，华特公司先后做成了三笔业务，销售的货物总吨数为2270吨，华特公司按约定应向长兴公司、张长兴支付费用和报酬227000元。但华特公司不讲诚信，收到部分货款不承认、未开具发票、未支付费用和报酬，违约在先。长兴公司未违约，不应支付违约金。退一步说，如果认定长兴公司部分违约。那么双方合同约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以适当减少，即可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。长兴公司未到庭参加诉讼，可视为其自动放弃抗辩权。因此，对华特公司、张长兴无异议的事实和证据，在无相反证据的情况下，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 华特公司与长兴公司于2017年9月13日签订《沥青销售合同》（合同编号为HTCX-XS-20170913），约定买方长兴公司为甲方，卖方华特公司为乙方。甲方向乙方购买石油沥青，交货时间为2017年9月13日至11月31日，甲方提货须至少提前24小时告知乙方提货计划，以便乙方安排沥青的升温、加热。石油沥青单价暂定为3200元/吨，沥青价格为浮动价，单价根据沥青市场行情变化进行调整，双方已书面形式对价格进行确认。付款方式为：货到付款，供方给予需方120吨货款的垫货额度，即当需方采购满120吨时，需方如再提货，付款方式应为先款后货，否则供方有权停止供货，需方应在2017年11月31日前付清所有货款。结算时，乙方应提供与总金额相一致的增值税发票（税率为17%），如甲方未按合同约定时间付款，每逾期一日则应按甲方未付款总额的千分之一支付违约金给乙方，且乙方有权停止供货。同日，张长兴出具《担保函》，承诺对长兴公司履行《沥青销售合同》（合同编号为HTCX-XS-20170913）提供连带责任担保，保证期限至长兴公司全部合同债务履行期限届满之日起两年。 2017年10月19日，华特公司、长兴公司在《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》结算单据上签字，确认华特公司自2017年9月13日至2017年9月17日期间向长兴公司供货金额453318元。此外，《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》在日期“2017/9/13”一行的备注栏中标识“95000.00”，之后的“2017/9/15”、“2017/9/15”、“2017/9/15”“2017/9/17”四行的备注栏均为空白，在“合计”一行备注栏标识“95000.00”。 在审理中，张长兴主张其代长兴公司向华特公司给付货款95000元，并以《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》的备注栏记载“95000.00”作为其付款的证据。张长兴未就其在何时以及采用何种方式向华特公司支付95000元另行举证。华特公司主张《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》备注栏的内容系华特公司的财务注明需要长兴公司提前付款便于财务开具发票的金额，并否认收到张长兴代长兴公司支付的沥青货款95000元。 本院认为，华特公司、长兴公司自愿签订《沥青销售合同》（合同编号为ＨＴＣＸ-ＸＳ-20170913），内容合法，应当认定有效。合同签订后，长兴公司已收到华特公司自2017年9月13日至2017年9月17日期间供应的沥青45×××××元，按照合同约定，长兴公司应于2017年11月31日前向华特公司付清前述货款。长兴公司未如期给付应付货款453318元，违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任。故华特公司要求长兴公司给付沥青货款453318元，符合法律规定，应予支持。考虑合同约定长兴公司逾期付款应当按日千分之一支付违约金，该违约金标准过高，因此，本院酌情将违约金标准调整为年利率24%。张长兴系长兴公司履约连带责任保证人，应当对长兴公司的上述债务承担连带保证责任。 合同虽然约定“结算时，乙方应提供与总金额相一致的增值税发票（税率为17%）”，但根据前述文字内容，不足以认定华特公司应当在长兴公司付款前先向长兴公司开具增值税发票。鉴于《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》的备注栏内容仅为“95000.00”，并未注明“95000.00”为已付款，结合在案证据，张长兴未就其代长兴公司向华特公司付款95000元的具体日期和付款方式提供证据，而华特公司主张备注栏的内容系华特公司的财务注明需要长兴公司提前付款便于财务开具发票的金额，从日常生活经验分析，在备注栏书写“95000.00”，难以排除存在华特公司用于提示长兴公司提前付款95000元的可能性，不能据此推导出备注栏记载的“95000.00”就是张长兴代长兴公司付款95000元的结论。故张长兴不能证明其已向华特公司付款95000元，也不能证明长兴公司享有不如期向华特公司付款453318元的合同履行抗辩权。因此，张长兴的抗辩意见缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。张长兴主张与华特公司之间存在居间纠纷，不属于本案的审理范围，可另行处理。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、吉首市长兴大件货物运输有限公司应于判决生效之日起十日内给付厦门华特集团有限公司沥青货款453318元，并向厦门华特集团有限公司支付违约金（自2017年12月1日起至实际付清全部款项之日止，按年利率24%计算）； 二、张长兴应对吉首市长兴大件货物运输有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 张长兴有权在承担连带保证责任的范围内向吉首市长兴大件货物运输有限公司追偿。 三、驳回厦门华特集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9222元，由华特公司负担1066元，长兴公司负担8156元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  戴卫真 人民陪审员  林 华 人民陪审员  廖宝珍 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  邵尔逸 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。