广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终567号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司。住所地：广东省茂名市高凉南路12号大院1号楼301房。主要负责人：曾凯飞，总经理。委托诉讼代理人：梁钦，男，该公司职员。委托诉讼代理人：黄俊钧，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：苏奕忠，男，1946年12月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：梁国标，广东君诚律师事务所律师。原审被告：黎兆球，男，1965年7月3日出生，汉族。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称人寿财险茂名公司）因与被上诉人苏奕忠及原审被告黎兆球机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。人寿财险茂名公司上诉请求：一、撤销一审判决，对一审判决认定的苏奕忠的营养费及残疾赔偿金依法予以改判，不服一审判决的金额为35955.87元；二、本案全部诉讼费用由苏奕忠承担。事实和理由：一、一审判决认定的苏奕忠的营养费过高，不符合苏奕忠的伤情，恳请二审法院依法予以改判。根据当地司法标准和苏奕忠的伤情，其营养费应参照30元/天的标准计算，一审判决没有核定计算苏奕忠营养费的标准，酌情认定的营养费5100元过高，请二审法院依法改判苏奕忠的营养费为3060元。二、一审判决认定苏奕忠的残疾赔偿金为67831.2元适用法律错误，苏奕忠因本次交通事故造成的伤情评定为九级伤残不合理，请二审法院准许人寿财险茂名公司关于对苏奕忠因本次交通事故造成的伤情重新鉴定的申请。（一）苏奕忠自行委托广东弘诚法医临床司法鉴定所对其伤情进行伤残程度评定，直接剥夺了人寿财险茂名公司申请鉴定人员回避和申请监督的权利，该鉴定的程序缺乏可监督性和公正性，因此，鉴定结论程序违法。（二）经阅片，苏奕忠因本次交通事故造成股骨髁骨折，未累及关节面且胫骨平台未见明显骨折，广东弘诚法医临床司法鉴定所出具粤弘诚司鉴所[2017]临鉴字第327号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）鉴定苏奕忠因本次交通事故造成的伤情为九级伤残不合理。因此，《司法鉴定意见书》在程序和实体两方面均存在重大瑕疵，为求鉴定结果更为真实、公正、公平，请求二审法院准许人寿财险茂名公司提出的重新鉴定申请。三、一审判决确定由人寿财险茂名公司负担本案一审诉讼费不合理。本案是侵权纠纷案件，处理的是因侵权行为而致的赔偿纠纷，人寿财险茂名公司非侵权行为的任何一方，对该纠纷引起的诉讼不应承担诉讼费，且依照《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，人寿财险茂名公司也无需承担本案诉讼费。综上，一审判决适用法律错误，依据不足，判决有误，请求二审法院依法予以纠正，作出公正合理判决以维护人寿财险茂名公司的合法权益。苏奕忠辩称：一、人寿财险茂名公司没有证据证实一审判决认定的营养费过高。苏奕忠的《诊断证明书》记载“医学建议”为“1.加强休息，加强营养（住院期间及出院后需加强营养）；2.……手术后1、3、6、9、12个月常规复查DR片……”，该记载内容证实苏奕忠因本次交通事故造成的伤需要很长一段的康复期，在康复期内必需加强营养。人寿财险茂名公司不能提供证据证实一审判决据此认定的营养费过高。因此，一审判决认定营养费5100元合理。二、人寿财险茂名公司没有提供足以反驳《司法鉴定意见书》的证据。苏奕忠的《诊断证明书》记载“临床诊断”苏奕忠的伤情为“左闭合性胫骨平台骨折、左股骨髁骨折（撕脱性骨折）”，苏奕忠因本次交通事故造成左腿严重受伤，其伤情并非是人寿财险茂名公司忽视专业医生诊断而仅凭自己判断认为的胫骨平台未见明显骨折。《司法鉴定意见书》在程序和实体上均合法和符合客观事实，苏奕忠的伤情被评定为九级伤残完全合理，人寿财险茂名公司申请重新鉴定的事实理由不充分，苏奕忠不同意对其伤情进行重新鉴定，请求二审法院依法驳回人寿财险茂名公司的重新鉴定申请。三、根据法律规定，诉讼费应当由败诉方承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回人寿财险茂名公司的上诉请求。黎兆球不到庭亦未提交书面陈述意见。苏奕忠向一审法院起诉请求：一、判令黎兆球和人寿财险茂名公司连带赔偿苏奕忠的医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计157724.86元；二、判令黎兆球和人寿财险茂名公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月10日9时20分，黎兆球驾驶粤KXXXXX号小型普通客车在茂名市茂南区幸福路火箭巷路口路段由南往西左转弯行驶时，遇苏奕忠由北往南步行至肇事地点，双方发生碰撞，造成苏奕忠受伤的交通事故。事故经茂名市公安局交通警察支队一大队作出茂公交认字[2017]第1312号《交通事故认定书》（以下简称《交通事故认定书》），认定黎兆球承担全部责任，苏奕忠不承担责任。苏奕忠因本次交通事故自2017年4月10日至2017年7月21日在茂名石化医院住院治疗102天，用去医疗费54653.66元。医院诊断为：1.左闭合性胫骨平台骨折；2.左股骨髁骨折（撕脱性骨折）；3.冠状动脉性心脏病。医学建议：1.加强休息，加强营养（住院期间及出院后需加强营养）；2.任何内固定术后存在内固定物松动、断裂、内固定物周围骨折等风险，任何情况下患肢都要避免过度负重，手术后1、3、6、9、12个月常规复查DR片（具体次数及周期根据术后复查DR结果由专科医生视情况决定），术后根据DR复查骨折端生长情况由专科医生指导进一步功能锻炼；3.住院期间第一个月需陪护两名，余下时间陪护一名；4.出院后患肢避免过度负重、避免下蹲等，二期取出骨折内固定装置费用约15000元；5.门诊随诊。苏奕忠主张其住院期间请了医院护工和儿子苏超一起护理。苏奕忠在一审庭审中确认其主张的后续医疗费15000元属于初步估算费用且主张护理费参照其所住医院护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。2017年7月28日，苏奕忠委托广东弘诚法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行评定。2017年7月31日，该所出具《司法鉴定意见书》，主要内容：1.审阅影像片：⑴CT片（2017.4.10，片号：1053825）示：左胫骨外侧胫骨平台、股骨内侧髁骨折，并左膝关节骨性游离体形成，左侧膝关节囊积液（血）；⑵X线片（2017.5.9，片号：1053825）示：左侧胫骨外侧平台、左侧股骨内侧髁骨折经钢板、螺钉内固定术后。2.鉴定意见：苏奕忠因交通事故致左胫骨外侧胫骨平台并股骨内侧髁骨折、关节囊积液（血）术后引起膝关节大部分功能丧失评定为九级伤残。苏奕忠用去鉴定费1900元。本案审理过程中，人寿财险茂名公司对苏奕忠提出重新鉴定申请，认为：1.苏奕忠自行委托鉴定，直接剥夺了人寿财险茂名公司申请鉴定人员回避和申请监督的权利，鉴定程序缺乏可监督性、公正性，因此鉴定结论明显程序违法；2.经阅片，苏奕忠股骨髁骨折，未累及关节面，且胫骨平台未见明显骨折，评定苏奕忠九级伤残不合理；《司法鉴定意见书》的程序和实体两方面均存在重大瑕疵。苏奕忠原是茂油运输处的职工，现在市社保局领取退休费，属城镇居民。苏奕忠提供正式票据主张其用去交通费1000元，正式票据总额为1080元。粤KDT0058号小型普通客车在人寿财险茂名公司购买了交强险和含不计免赔的保险金额为300000元的商业三者险，本次交通事故发生在上述保险的保险期间内。苏奕忠治疗期间，黎兆球支付了6000元医疗费给苏奕忠，人寿财险茂名公司在交强险医疗费用赔偿限额内支付了10000元、在商业三者险责任限额内支付了15000元给苏奕忠。一审法院认为：《交通事故认定书》关于黎兆球承担全部责任、苏奕忠不承担责任的认定，符合事故客观实际，责任分担正确，程序合法，予以采信。黎兆球应按事故责任对苏奕忠因本次交通事故造成的损失承担全部赔偿责任。《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，实体处理正确，对其鉴定结论予以采信。关于人寿财险茂名公司申请重新鉴定的问题。第一，苏奕忠自行委托相关鉴定机构对其伤残等级进行鉴定并没有违反任何法律法规的规定，人寿财险茂名公司亦没有证据证实广东弘诚法医临床司法鉴定所的鉴定人员存在需要回避的情形。第二，茂名石化医院的诊断及广东弘诚法医临床司法鉴定所的审阅影像片记录，均检见苏奕忠胫骨平台骨折，而不是人寿财险茂名公司认为的苏奕忠胫骨平台未见明显骨折。综上，人寿财险茂名公司的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，对其申请，不予准许。苏奕忠请求参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算其相关损失，符合法律规定，予以支持。苏奕忠因本次交通事故造成的损失分析认定如下：1.医疗费54653.66元。2.后续治疗费，因未实际发生，依据不足，不予支持；苏奕忠可待实际发生后另行主张。3.住院伙食补助费10200元。4.营养费，医嘱加强营养，酌定营养费为5100元。5.护理费15840元。6.交通费1000元。7.残疾赔偿金67831.2元。8.伤残鉴定费1900元。9.精神损害抚慰金6000元。上述损失合计162524.86元，应由黎兆球赔偿给苏奕忠；因黎兆球在人寿财险茂名公司购买了交强险和不计免赔的商业三者险，黎兆球承担的赔偿责任应由人寿财险茂名公司在交强险和商业三者险责任限额内予以赔偿。上述损失中属交强险医疗费用赔偿限额内的损失合计69953.66元，应由人寿财险茂名公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元给苏奕忠，人寿财险茂名公司已赔偿该款给苏奕忠；交强险医疗费用项目赔偿不足部分的损失59953.66元，扣减黎兆球已赔偿的6000元和人寿财险茂名公司已赔偿的15000元，余下的38953.66元，由人寿财险茂名公司在商业三者险责任限额内赔偿给苏奕忠。上述损失中属交强险死亡伤残赔偿限额内的损失合计92571.2元，由人寿财险茂名公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿给苏奕忠。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、人寿财险茂名公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿92571.2元给苏奕忠；二、人寿财险茂名公司在商业三者险责任限额内赔偿38953.66元给苏奕忠；三、驳回苏奕忠的其他诉讼请求。上述第一、二项款，限人寿财险茂名公司在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1727元（苏奕忠已预交），由苏奕忠负担287元，由人寿财险茂名公司负担1440元。人寿财险茂名公司负担的案件受理费，由人寿财险茂名公司迳付苏奕忠，本院不作另行退收。本院查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人均没有提交新证据。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合人寿财险茂名公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定的营养费是否正确；二、是否应对苏奕忠的伤情进行重新鉴定，一审判决认定《司法鉴定意见书》作为定案依据是否正确。一、关于一审判决认定的营养费是否正确的问题。人寿财险茂名公司上诉认为一审判决没有核定营养费标准而酌定的营养费过高。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定并没有明确营养费的计算标准而是规定由人民法院根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。据本案查明事实，苏奕忠因本次交通事故造成九级伤残，茂名石化医院医嘱建议其住院期间及出院后均需加强营养。一审判决根据该事实并依照上述规定酌定营养费5100元合理，本院予以维持；人寿财险茂名公司认为一审判决认定的营养费过高的观点没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于是否应对苏奕忠的伤情进行重新鉴定，一审判决认定《司法鉴定意见书》作为定案依据是否正确的问题。人寿财险茂名公司上诉以苏奕忠自行委托鉴定且经阅片发现未见苏奕忠胫骨平台明显骨折故《司法鉴定意见书》程序和实体方面均存在重大瑕疵为由申请对苏奕忠的伤情进行重新鉴定。本院认为，第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定可证实目前法律法规并没有禁止一方当事人自行委托鉴定且规定另一方当事人只有符合其提交的证据足以反驳一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论的条件，另一方当事人的重新鉴定申请方可被人民法院准许。第二，据本案查明事实，茂名石化医院的《诊断证明书》记载苏奕忠因本次交通事故造成左闭合性胫骨平台骨折及左股骨髁骨折（撕脱性骨折），《司法鉴定意见书》也记载阅片结果为苏奕忠因本次交通事故造成左胫骨外侧胫骨平台、股骨内侧髁骨折；人寿财险茂名公司虽认为苏奕忠胫骨平台未见明显骨折并据此质疑苏奕忠的伤情被评为九级伤残不合理但不能提供证据证实其观点。综上，人寿财险茂名公司没有提交证据证实《司法鉴定意见书》在程序和实体方面均存在重大瑕疵，也没有提交足以反驳《司法鉴定意见书》的证据，依照上述司法解释第二十八条的规定，本院对其提出的重新鉴定申请不予准许。《司法鉴定意见书》具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”所规定的内容，本院予以确认。一审判决以《司法鉴定意见书》作为定案依据，认定苏奕忠因本次交通事故造成九级伤残并据此计算苏奕忠的残疾赔偿金合理，本院予以维持；人寿财险茂名公司上诉主张应依法改判一审判决认定的残疾赔偿金的观点没有依据，本院不予支持。当事人败诉或部分败诉即应负担相应的诉讼费用。人寿财险茂名公司认为其不应负担诉讼费用的观点无理，本院不予支持。综上所述，人寿财险茂名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费699元，由中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一八年十二月十三日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉