内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终220号上诉人（一审被告）：齐齐哈尔东胜伟业建筑材料有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。法定代表人：魏艳玲，总经理。委托诉讼代理人：兰海峰，内蒙古典源律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：扎赉特旗伟盛物资贸易有限公司，住所地内蒙古自治区扎赉特旗。法定代表人：田雨浓，董事长。委托诉讼代理人：李赫文，黑龙江李赫文律师事务所律师。一审被告：刘淑芬，女，回族，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：李君，男，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。上诉人齐齐哈尔东胜伟业建筑材料有限责任公司（以下简称东胜伟业公司）因与被上诉人扎赉特旗伟盛物资贸易有限公司（以下简称伟盛公司）及一审被告刘淑芬买卖合同纠纷一案,不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2017）内22民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东胜伟业公司的委托诉讼代理人兰海峰，被上诉人伟盛公司的委托诉讼代理人李赫文，一审被告刘淑芬的委托诉讼代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东胜伟业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伟盛公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。双方签订合同明确约定了由伟盛公司向东胜伟业公司提供生产水泥需要的熟料及辅料，而东胜伟业公司生产出水泥后交由伟盛公司销售，所以该合同应为产品回购合同，该合同的特点在于回购方提供原材料并负责产品的销售，所以回购方提供的原材料数量决定着回购产品的数量。本案中伟盛公司向东胜伟业公司提供的原材料价格总计3858736.8元，而东胜伟业公司向伟盛公司交付水泥价格总计3539635.2元，东胜伟业公司已按照伟盛公司提供的原材料生产水泥并销售给了伟盛公司，一审判决将与本案无关的其他投资款项并入合同款项认定事实错误。2.一审判决对伟盛公司所投入款项性质的认定错误导致适用法律错误。2016年7月26日，双方经核对账目东胜伟业公司为伟盛公司出具了欠据一张数额为16330448元，明确表明为企业合作投资款。伟盛公司起诉请求中包括该笔款项，但其返还的前提是先对合作企业的盈亏进行清算，按照利益共享、风险共担的原则进行处理，而不应当认定为货款，一审对此认定错误。伟盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.东胜伟业公司称本案是回购合同与企业合作合同，但无相关合同佐证。2015年东胜伟业公司与伟盛公司签订的《供销合同》主要内容是，伟盛公司向东胜伟业公司供应熟料及辅料，东胜伟业公司将其生产的水泥销售给伟盛公司，当东胜伟业公司供应给伟盛公司的水泥总价多于伟盛公司所供应的熟料总价时，超出部分由伟盛公司以现金或承兑汇票方式进行结算。合同签订后，由于东胜伟业公司缺少流动资金，请求伟盛公司预付货款，伟盛公司向东胜伟业公司除供应熟料及辅料外，还支付现金及现金等价物，合计东胜伟业公司应向伟盛公司给付水泥（折款）21298048元，而东胜伟业公司仅付给伟盛公司水泥（折款）3539635.20元，欠伟盛公司水泥（折款）17758412.80元。本案是《供销合同》，不是《回购合同》，伟盛公司应东胜伟业公司的请求向东胜伟业公司预付了水泥款，而东胜伟业公司却没有按合同约定向伟盛公司交付水泥。2.东胜伟业公司向伟盛公司出具的16330448元的欠据，构成为：原材料3858736.8元，现金4802008.2元，现金等价物7789703元，减去办理车辆手续支出费用120000元。欠据上所有的文字都是东胜伟业公司写的，伟盛公司不同意东胜伟业公司将水泥欠款写成“企业合作投资款”，要求东胜伟业公司重新给伟盛公司出具，但是东胜伟业公司不予配合。双方没有签订过任何企业合作投资合同，也从来没有达成过合作投资协议。16330448元的欠据加之上年结转欠付水泥折款597600元，2015年12月17日汇款365万元，2015年12月7日汇款35万元，2016年4月25日汇款37万元，总计21298048元，扣除东胜伟业公司交付的水泥折款3539635.20元，东胜伟业公司欠伟盛公司水泥款17758412.80元。刘淑芬述称，同意东胜伟业公司上诉意见，且刘淑芬不应承担连带责任。伟盛公司一审诉讼请求：1.判令东胜伟业公司与刘淑芬偿还伟盛公司欠款17758413元。2.判令东胜伟业公司与刘淑芬给付伟盛公司违约金4259609.60元。3.案件受理费由东胜伟业公司、刘淑芬负担。一审法院查明，2015年，伟盛公司作为乙方与东胜伟业公司作为甲方签订《供销合同》，就水泥熟料及辅料的供销事宜达成协议，双方约定“自2016年3月1日至2016年12月31日，甲方将所有该厂水泥经销权全权转让给乙方”。关于违约责任，双方约定“甲方有违反合同约定的其他事项，向甲方承担合同总价款20%的违约责任”，同时约定，丙方在甲方出现违约情形时作为赔偿责任主体向甲方承担赔偿责任，刘淑芬在合同丙方处签名。合同签订后，为保证东胜伟业公司能够按约定履行合同，伟盛公司向东胜伟业公司生产提供资金支持，通过原料、现金以及汽车、房产等交付预付款，东胜伟业公司交付生产出的水泥。至2016年7月25日，经双方对账结算，东胜伟业公司共为伟盛公司出具欠据五枚，金额共计21298048元，减去双方均认可的东胜伟业公司已给付的3539635.20元，东胜伟业公司余欠伟盛公司17758412.80元，其中包括一枚金额为16330448元欠据，标明系“截止2016年7月25日企业合作投资款”。2017年7月6日，伟盛公司诉至法院，要求东胜伟业公司给付欠款17758413元及支付欠款总额21298048元20%的违约金4259609.60元。一审法院认为，伟盛公司与东胜伟业公司签订的供销合同，是双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立且有效。双方应本着诚实、信用的原则，依约履行合同。本案争议的焦点是标明“截至2016年7月25日企业合作投资款”金额为16330448元欠据，是伟盛公司与东胜伟业公司合作经营的投资款还是伟盛公司交付东胜伟业公司的水泥预付款。根据《中华人民共和国合伙企业法》规定，设立合伙企业，应当具备书面合伙协议，合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。东胜伟业公司抗辩主张16330448元系企业合作投资款，但其未能提供书面合伙协议等合法、有效证据予以证明，仅凭欠据上标明的系“企业合作投资款”，无法认定双方的合伙关系。结合双方2016年7月24日对账结算，2016年7月25日东胜伟业公司出具16330448元欠据的事实，东胜伟业公司主张该款系“企业合作投资款”的抗辩理由，一审法院不予支持。双方签订供销合同的时间为2015年，双方对账结算是在2016年7月24日，并于2016年7月25日东胜伟业公司出具余欠16330448元欠据。伟盛公司提供的五张欠据日期均在2016年7月25日之前，能够认定其共交付东胜伟业公司水泥预付款21298048元，双方均认可东胜伟业公司已给付3539635.20元，东胜伟业公司余欠伟盛公司17758412.80元，故伟盛公司要求给付欠款17758412.80元的诉讼请求，一审法院予以支持。合同履行过程中伟盛公司已交付水泥预付款，东胜伟业公司未能按照合同约定供应相应数量的水泥，已构成违约，应承担违约责任。关于违约金，合同约定“甲方有违反合同约定的其他事项，向甲方承担合同总价款20%的违约责任”，伟盛公司主张“向甲方承担合同总价款20%的违约责任”是笔误，应为“向乙方承担合同总价款20%的违约责任”。“甲方向甲方承担违约责任”不符合常理，结合该条款的以上三项条款，可推断该处确系笔误。合同签订后，伟盛公司按约定向东胜伟业公司提供生产水泥的原料，但东胜伟业公司未按约定向伟盛公司供应生产出的水泥，东胜伟业公司应当承担违约责任。对于伟盛公司主张违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。刘淑芬在供销合同丙方处签字，合同中约定“丙方在甲方出现违约情形时作为赔偿责任主体向甲方承担赔偿责任”，依照合同约定，刘淑芬对东胜伟业公司的欠款承担连带给付责任。综上所述，伟盛公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、东胜伟业公司在本判决生效十日内偿还伟盛公司欠款17758412.80元，违约金4259609.60元。二、刘淑芬对判决第一项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151890元，由东胜伟业公司、刘淑芬共同负担。二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）一审判决认定东胜伟业公司与伟盛公司之间买卖合同纠纷法律关系是否准确；（二）一审判决东胜伟业公司偿还伟盛公司欠款17758412.8元及违约金4259609.6元是否有事实和法律依据。关于一审判决认定东胜伟业公司与伟盛公司之间买卖合同纠纷法律关系是否准确的问题。东胜伟业公司主张本案实质是因双方合作经营关系而产生的纠纷，但双方无企业合作协议，也无双方履行合作关系的直接证据。其所举2016年7月26日欠据上记载“企业合作投资”字样，但系东胜伟业公司单方书写，伟盛公司并不认可，不能以此认定双方存在合作关系。东胜伟业公司所举执行申请书、车辆买卖协议等其他证据，也不能证明双方之间存在合作关系。伟盛公司主张双方之间系供销合同关系，依据双方签订的供销合同，约定伟盛公司提供熟料给东胜伟业公司，东胜伟业公司将生产的水泥销售给伟盛公司，同时双方还约定了销售价格、结算等内容，结合双方供销合同的履行、对账情况，一审认定双方之间存在供销合同法律关系正确。关于一审判决东胜伟业公司偿还伟盛公司欠款17758412.8元及违约金4259609.6元是否有事实和法律依据的问题。伟盛公司已支付购买水泥预付款，而东胜伟业公司未能提供相应数量水泥，故其应返还伟盛公司多付款项，并承担违约责任。东胜伟业公司给伟盛公司出具五张欠据，金额共计21298048元。上述五张欠据均有东胜伟业公司出具的对账明细佐证，应作为双方结算凭证。2016年7月26日，伟盛公司给东胜伟业公司出具3539635.2元收据，两项核减后东胜伟业公司尚欠伟盛公司17758412.8元，一审判决认定正确。东胜伟业公司上诉主张熟料1682680元系其向案外人购买，不应计算在欠款之中；伟盛公司主张该款包含在16330448元欠据中，应予计算。伟盛公司的主张与双方对账时东胜伟业公司出具的对账明细对应，该款应作为欠款由东胜伟业公司支付伟盛公司，东胜伟业公司该项上诉主张不能成立。双方合同约定了违约金条款，一审法院依据双方约定判决支付违约金正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东胜伟业公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151890元，由齐齐哈尔东胜伟业建筑材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 力审判员 刘红兵审判员 常 青二〇一八年十二月十七日书记员 赵 慧