浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙10行终290号 上诉人（原审原告）周先军，男，1967年7月4日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审原告）张金女，女，1964年12月2日出生，汉族，住址同上。 两上诉人共同委托代理人程东胜， 被上诉人（原审被告）仙居县国土资源局，住所地仙居县环城东路**。 法定代表人吴勇卫，局长。 应诉负责人郭盛，该局副职负责人。 委托代理人陈文军，该局工作人员。 委托代理人周成海， 上诉人周先军、张金女诉被上诉人仙居县国土资源局土地行政处罚一案，不服仙居县人民法院（2018）浙1024行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告周先军、张金女系夫妻，两人在仙居县安洲街道西郭垟社区清水塘自然村建有二层楼房一间、一层平房五间。2018年5月13日，被告对两原告非法占地案件予以立案，同日被告对仙居县安洲街道西郭垟社区干部制作了《询问笔录》6份，5月14日向两原告留置送达《接受调查通知书》，期间，被告调取了《土地登记审批表》等相关材料，对两原告的五间平房进行了现场勘测。5月18日被告向两原告送达《行政处罚告知书》，因周先军拒绝开门签收，被告将《行政处罚告知书》张贴在原告住所门上。5月24日，被告认定两原告的一间二层楼房用地合法，其他五间一层平房均没有合法的用地手续。经现场勘测，五间平房总用地面积96.6平方米，建筑占地面积96.6平方米，建筑面积96.6平方米。至调查时止，该平房五间，现状一层，属砖混结构，仍在居住使用。被告认为两原告未经批准擅自在自己楼房的前、后及东面地方建造平房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条第三款的规定，依照该法第七十七条第一款的规定，对两原告作出“责令退还非法占用的96.6平方米土地。限自收到本决定书之日起15日内自行拆除在非法占用的96.6平方米土地上新建的建（构）筑物”的行政处罚决定。同日，被告向两原告送达《行政处罚决定书》时，同样因原告拒绝开门签收，被告将《行政处罚决定书》张贴在原告住所门上。 原审法院认为，一、《浙江省实施办法》第三条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。《浙江省土地监察条例》第二条第二款规定，市（地）、县（市、区）土地管理部门负责本行政区域内土地监察工作。故仙居县国土资源局对本县范围内的土地违法行为有进行处罚的法定职责。二、被告提交的第4、5、6、7、8、9号证据能够证明两原告建造的一间二层楼房，用地经过合法审批。两原告称其五间平房建造时经过村委会同意，但没有提交相关证据证明，且1988年修订的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条及1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条均对农村村民住宅用地的审批程序作出了规定，村委会不是农村村民住宅用地的最终审批机关。被告提交的《土地登记审批表》、《土地登记申请书》、《地籍调查表》均显示，1997年8月两原告的一间二层楼房在登记入证时，其四至为东：空基，南：路，西：路，北：耕地，故两原告称五间平房建于1997年前，证据不足。两原告不能提供其建造的五间平房经过依法审批的证据，被告认定两原告未经批准擅自占用土地建住宅，事实清楚，证据确凿。三、被告作出处罚决定经过立案、调查、现场勘测、告知、作出决定、送达等程序，符合行政处罚法等相关法律的规定，程序合法。两原告对被告的送达方式提出异议，对此，该院认为，因两原告拒绝签收，拒绝开门，被告将法律文书张贴在两原告住所的门上，并有送达人员和见证人在送达回证上签字，该送达方式不违背民事诉讼法有关留置送达的规定。四、两原告未经批准擅自占用土地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条第三款的规定，被告依照该法第七十七条第一款“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，对两原告作出“责令退还非法占用的96.6平方米土地。限自收到本决定书之日起15日内自行拆除在非法占用的96.6平方米土地上新建的建（构）筑物”的行政处罚决定，适用法律正确，量罚得当。两原告称自己的房屋建于1997年前，应适用1988年颁布的《中华人民共和国土地管理法》。该院认为，两原告擅自占用土地建造住宅的行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，即使占地建房行为发生在新法实施前，因其违法状态继续到新法实施后，故被告按照新法对两原告作出处罚，不违反法不溯及既往原则，也不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。被告告知两原告收到处罚决定书后“在十五日内依法向仙居县人民法院起诉”符合《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，也不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定。综上所述，两原告请求撤销被告作出的行政处罚决定，理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周先军、张金女的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告周先军、张金女负担。 上诉人周先军、张金女上诉称：一、被诉处罚决定未查明案件事实。被诉处罚决定认为上诉人于2000年前后修建涉案房屋，但被上诉人并未提供直接证据证明涉案房屋的建造时间。被上诉人提供的六份询问笔录，被询问人都无法说清涉案房屋的建造时间、面积，有无审批手续，甚至有的都说不知道涉案房屋的位置。并且其中一份笔录的时间自相矛盾。现场勘测图、土地利用规划现状图、土地利用总体规划图（2006-2020）同样也无法认定涉案房屋未经审批、违法占地的事实，且这些图都是2018年5月份绘制，土地利用总体规划图（2006-2020）也是2006年以后的，而涉案房屋建于1997年以前。事实上，涉案房屋建造时已经取得村委会同意。二、被诉行政处罚决定适用法律错误。涉案房屋建于1997年之前，根据法不溯及既往原则，应适用1988年修订的《土地管理法》，被上诉人依据新法即2004年修订的《土地管理法》处罚之前的行为是完全错误的。同时根据行政处罚法第二十九条规定，两年内没有被发现的，不再进行行政处罚。三、被诉处罚决定程序违法。立案的案件来源不明，调查程序违法，欠缺听证程序和负责人集体讨论程序。四、一审判决认定事实不清。对于涉案房屋的建造时间，应由被上诉人承担举证责任，一审法院有增加上诉人举证责任，免除被上诉人举证责任之嫌，违反法律规定。五、一审判决违背公平、公正原则。一旦涉案行政处罚决定生效，上诉人获得拆迁补偿的合法权利就被无情的剥夺，违背国家拆迁补偿的基本原则。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人仙居县国土资源局辩称：一、关于事实认定问题。上诉人的质证意见应以一审意见为准。上诉人合法房屋是在1997年审批的，审批时周围都是空地，没有涉案违法建筑。上诉人存在违法占地行为，是无可争辩的。二、关于法律适用问题。被上诉人认为上诉人的违法行为是连续的，1988年修订的土地管理法第四十四条、1998年修订的土地管理法第七十七条、2004年修订的土地管理法第七十七条规定的对违法建房的处罚都是一样的。三、关于程序问题。被诉行政处罚决定程序是合法的。四、关于处罚是否得当的问题。涉案房屋依法应予以拆除，上诉人认为不应该拆除没有法律依据。五、被上诉人不存在滥用职权的问题。上诉人房屋没有在征地红线范围内，被上诉人在征地过程中发现其违法行为也是正常的。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，被上诉人提供的上诉人户1997年8月10日的《土地登记申请书》、《地籍调查表》、《土地登记审批表》均显示该户的一间二层楼房在当时的四至为东：空基，南：路，西：路，北：耕地，结合赵美萍询问笔录、张林康询问笔录等证据，可以证明上诉人在2000年前后未经审批在其二层楼房前后及东面地方占用集体土地建造涉案五间平房的事实。上诉人称涉案五间平房建于1997年之前，明显与事实不符，本院不予采信。 1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条第三款、第七十七条第一款作了相同规定。因此，被上诉人认为上诉人的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条第三款规定，依据该法第七十七条第一款规定对上诉人作出被诉行政处罚决定，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案上诉人在2000年前后未经审批擅自占用土地建造涉案五间平房，其占地行为具有继续状态，故被上诉人对其作出被诉行政处罚决定，未超过法定追诉时效。 被上诉人在履行立案、调查、告知等程序后，作出被诉行政处罚决定，程序合法。对于上诉人提出的被上诉人未履行听证程序和负责人集体讨论程序的问题，本院认为，根据《国土资源行政处罚办法》第二十八条规定，对拟给予较大数额罚款或者吊销勘查许可证、采矿许可证等行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚听证告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。本案不属于上述应当告知听证的情形，上诉人认为被上诉人未履行听证程序构成程序违法的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案不属于对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的情形，上诉人认为被上诉人未经负责人集体讨论决定构成程序违法的上诉理由亦不能成立。 综上所述，被上诉人对于上诉人作出的仙土资监罚字[2018]第028号行政处罚决定并无不当。一审判决驳回上诉人的诉讼请求得当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人周先军、张金女负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇一八年十二月二十六日 法官助理张方杰 代书记员  金秋吟 -2- -3-