内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内09民终1373号 上诉人（原审被告）：乌兰察布中联水泥有限公司，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：贾书伟，董事长。 委托诉讼代理人：尹晓华，北京市鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘媛，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1981年10月13日出生（公民身份号码×××），。 委托诉讼代理人：刘志文，内蒙古辩证律师事务所律师。 上诉人乌兰察布中联水泥有限公司因与被上诉人陈刚劳动合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2018）内0928民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乌兰察布中联水泥有限公司的委托诉讼代理人尹晓华和刘媛、被上诉人陈刚及其委托诉讼代理人刘志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌兰察布中联水泥有限公司上诉称，请求二审人民法院改判上诉人无须支付陈刚经济补偿金48372元；判令陈刚承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。本案中劳动者没有履行通知上诉人其按照该条规定要求解除的基本义务。上诉人认为用人单位若存在违反《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，劳动者可以依法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但是劳动者在行使该权利的时候，应当依法通知用人单位解除劳动合同并说明理由。本案中劳动者未履行告知程序，根据劳动者的证据无法证明其提出解除是因为单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，故该解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。二、原审判决适用法律错误。《劳动合同法》系2008年1月1日生效，同时根据《劳动合同法》第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算”，也就是说，劳动合同法属于实体法，不具有追溯力。本案中，原审法院在认定经济补偿金的计算工龄时间，超过了2008年1月1日，向前进行了违法的追溯。属于适用法律错误。 陈刚辩称，一、关于劳动合同是否解除。合法法定解除权属形成权，必须通过行使才能产生效力。即便按用人单位所述劳动者存在擅自离职的事实，但实际情况是被上诉人要求工作，上诉人以效益不好等各种理由不给予安排工作，用人单位享有解除劳动合同的权利，但是未作出解除劳动合同的行为，双方之间的劳动关系不会发生解除的效果。与此同时，被上诉人已在上诉人处工作连续达到十年以上或已连续二次签订固定期限合同，已具备签订无固定期限合同的法定条件而未签订，因此双方劳动关系一直存续。用人单位解除或终止劳动合同时必须以书面形式为准，而一审庭审中，上诉人自认未作出任何书面形式的前提下，双方劳动关系一直存续。上诉人依据《仲裁调解法》中关于仲裁时效的问题不能成立，因为劳动关系存续期间主张权益不适用仲裁时效一年的规定。二、被上诉人经济补偿金应按从入职至今进行计算，而不是从被上诉人不工作之日止，因为没有工作是因为上诉人不给予安排工作所致，而不是被上诉人不想去工作，上诉人认为经济效益不好，但没有相关证据证明，同时上诉人也未证明擅自离职的事实。被上诉人作为弱势群体，没有主动权，在要求安排工作而没有给与安排工作期间，上诉人应当支付最低工资，一审法院未支持存在事实认定不清的问题。三、关于加班费，上诉人应当在是否存在拖欠工资及足额支付法定假日加班工资承担举证责任，一审中上诉人没有完成举证责任，所以应承担举证不能的法律后果。 陈刚向一审法院的起诉请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告向原告支付从2015年6月至今拖欠的工资107733.78元（5130.18元×21个月）；3.判决被告向原告支付经济补偿金71822.52元（14年×5130.18元）；4.判决被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资51562.16元（5130.18元×12个月）；5.判决被告向原告支付法定假日加班工资52668元（171元×11天×2×14）；6.判决被告向原告支付普通休息日加班工资248976元（171元×104天×14）；7.判决被告交付原告在职期间的社会保险费。 一审法院认定事实：2004年原告陈刚进入被告中联公司工作。2014年由于被告中联公司效益不景气无法支付工资后，原告陈刚停止上班。2016年4月1日，原告陈刚再次回到被告中联公司从事客车司机工作。2018年1月，被告中联公司给原告陈刚放假后至今再未向其提供劳动工作岗位。被告中联公司支付原告陈刚的2017年8、9、10、11月工资均为2800元。2012年7月13日至2013年6月14日期间，被告中联公司通过中国建设银行股份有限公司内蒙古分行向原告陈刚支付了2012年6月-2013年5月工资以及中秋节、春节福利费、季度特别奖金，共计48372.38元。2018年2月26日，原告陈刚向察右后旗劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，2018年3月1日，察右后旗劳动人事争议仲裁委员会作出了《收件回执》，但并未作出是否受理的决定。一审法院认为，由于被告中联公司以效益不景气、放假为由无法给原告陈刚提供劳动工作条件的事实清楚，原告陈刚要求解除劳动关系的诉求，符合《劳动合同法》第三十八条第一项规定，故被告中联公司应支付原告陈刚相应的经济补偿金。一、经济补偿金的计算问题：经济补偿按劳动者在“本单位工作的年限”，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。不可否认从事不同岗位工作的劳动者均对用人单位做出了相应贡献，但事实上因岗位、工种、级别的不同，劳动者对用人单位做出的贡献会有差异，得到的工资报酬也会有差异，从而获得的经济补偿金数额也会不同，因此，经济补偿金具有劳动贡献积累补偿的性质，按劳动者实际工作年限计算经济补偿金与其实际做出的劳动贡献相匹配，也更符合按劳分配原则，故将“本单位工作的年限”理解为实际工作年限更为恰当，经济补偿金以实际工作年限计算为宜。原告陈刚实际工作年限为十一年九个月(2004年-2014年、2016年4月-2018年1月)。因经济补偿金的计算以应得月平均工资为基础，如若在解除劳动合同前的最后一年或一段时间内，用人单位有意减少劳动者工作量、通过其他方式变相减少劳动者报酬或客观情况导致确实减少劳动者报酬的，按减少的工资作为基数计算经济补偿金会直接损害劳动者的利益，亦违背了保护劳动者利益原则。因此，应得月平均工资以劳动者正常工作状态下12月的应得工资计算为宜。本案中，2017年8--11月原告陈刚工资均为2800元；而原告陈刚2012年6月-2013年5月工资以及中秋节、春节福利费、季度特别奖金，共计48372.38元，计算得出原告陈刚月平均工资为4031元（48372.38元÷12月）。本院认为，按原告陈刚4031元作为计算经济补偿金的月平均工资基数较为合理。经济补偿金计算公式为：实际工作年限×正常工作状态下12月的应得月平均工资。故被告中联公司应支付原告陈刚经济补偿金48372元（4031元×12）。二、原告陈刚虽主张了拖欠工资、加班费的诉讼请求，但原告陈刚仍需对拖欠工资、加班事实的存在承担举证责任，因原告陈刚未能提供证据证明，故对原告陈刚要求被告中联公司支付拖欠工资、加班费的诉讼请求，本院不予支持。原告陈刚在起诉状中陈述自认了与被告中联公司（乌兰水泥厂）签订过劳动合同，被告中联公司亦认可与原告陈刚签订过劳动合同的事实，故对原告陈刚要求被告中联公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。劳动者要求用人单位缴纳社会保险费用的主张，不属于民事案件审理范畴，故对原告陈刚要求被告中联公司缴纳社会保险费用的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告陈刚与被告乌兰察布中联水泥有限公司之间的劳动关系于本判决生效之日解除；二、被告乌兰察布中联水泥有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈刚经济补偿金48372元；三、驳回原告陈刚的其他诉讼请求。如果未按本判决决定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告乌兰察布中联水泥有限公司负担。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。另，二审中上诉人乌兰察布中联水泥有限公司提出企业已被相关部门确定为“僵尸企业”。被上诉人不予认可，且认为即使“僵尸企业”也应当对职工进行安置，支付相关拖欠工资、经济补偿金等。 本院认为，本案双方当事人对于2014年之前存在劳动合同关系，均不持异议。对于2016年4月1日之后，陈刚再次回到上诉人乌兰察布中联水泥有限公司从事客车司机工作。2018年1月，上诉人给陈刚放假后至今再未向其提供劳动工作岗位。劳动合同关系是否存续，双方各执一词。上诉人乌兰察布中联水泥有限公司认为属于劳动者自行离岗，陈刚系临时工并属非全日制用工,双方事实上不存在解除劳动关系以及缴纳养老保险的情况,更不存在加班情形；被上诉人陈刚认为企业经营状况不佳，造成没有工作岗位，但双方劳动关系存续。对此，本案中，陈刚虽存在离开用人单位后又返回该用人单位，应视为用人单位认可双方劳动关系延续。陈刚以用人单位未依法缴纳社会保险及没有提供工作岗位为由，要求解除劳动关系，符合劳动法相关规定，陈刚于2018年2月26日向察右后旗劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超出仲裁时效期间。一审法院按照实际工作年限计算经济补偿金，并无不当，上诉人乌兰察布中联水泥有限公司认为无须支付经济补偿金的理由不能成立。 综上所述，上诉人乌兰察布中联水泥有限公司上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乌兰察布中联水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 王凤兰 审判员 赵 昱 二〇一八年十二月二十五日 书记员 闫文静