云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民初51号原告：重庆市南岳建筑工程有限公司。住所地重庆市武隆县。法定代表人：杨建康，总经理。委托诉讼代理人：汤荣，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。被告：西双版纳博森旅游房地产开发有限公司。住所地景洪市。法定代表人：马俭华，执行董事。委托诉讼代理人：段秀峰，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘茂楠，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。原告重庆市南岳建筑工程有限公司（以下简称南岳公司）诉被告西双版纳博森旅游房地产开发有限公司（以下简称博森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月6日依法公开开庭审理，原告南岳公司委托诉讼代理人汤荣，被告博森公司委托诉讼代理人段秀峰、刘茂楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南岳公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方之间的《和解协议书》。2.被告向原告支付损害赔偿金（违约金）人民币1000万元。3.被告支付所欠尾工工程款人民币90391.21元自2015年3月26日至被告支付完毕之日的银行同期贷款利息。4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年11月25日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同中约定由原告负责白象花园·白象宫商住楼建设项目建设施工工作，本项目开工日期2013年2月19日，主体结构工程2014年12月25日完工，主体验收合格日期2014年12月30日。2015年1月，被告领导班子在博森公司无力支付工程款，项目停工，公司股东不给予任何答复，也不拨付任何款项的情况下，集体决定：由于被告无力支付工程款，为维护社会稳定，同意用白象宫1-4层商铺作价抵卖给原告;抵卖后由原告对外借款筹措资金来垫付农民工工资。2015年1月19日，原告、被告根据博森公司集体决定签订了《和解协议书》，约定将白象宫项目1-4层商铺折价抵给南岳公司，由南岳公司通过垫资、融资等方式帮助博森公司解决农民工工资、完成白象宫项目后续工程的施工并约定了双方的权利义务及相关违约责任。2015年1月下旬，为履行和解协议，原告分三笔对外借款400多万元来垫付工程款以解决农民工工资。2015年3月25日，原告向被告提交开工报告，被告总经理同意开工。2015年3月27日，南岳公司以催告函的方式要求被告全面履行和解协议义务，办理商品房备案手续，否则应承担相应违约责任。后南岳公司多次以催告函的方式再次要求被告全面履行和解协议义务，办理商品房备案手续，并尽快提供施工图纸，否则应承担相应违约责任。但到了2015年4月27日，博森公司却与髙秀峰达成（2015）西民二初字第4号民事调解书并进行强制执行，将在和解协议中己折抵给南岳公司白象宫项目1-4层商铺，通过2015年5月20日作出的。（2015）西执字第24号执行裁定书，裁定白象宫项目1-4层商铺用于清偿高秀峰的债务8700万元，并将房屋产权转移到两双版纳通诺装饰工程有限公司名下。原告认为其己经按照约定履行了其协议义务，被告以自己的行为不正当地阻止项目施工和协议履行，给原告造成了巨额经济损失，其应承担违约责任和赔偿责任。博森公司辩称，1.南岳公司本案起诉与（2017）云民终407号建设工程施工合同纠纷一案的起诉当事人相同，均为南岳公司与博森公司，诉讼标的相同，均为建设工程施工合同法律关系，而且案涉的工程均是白象花园白象宫。同时本案起诉的诉讼请求实质上否定了前诉的裁判结果，因此本案的起诉和前诉构成了重复起诉，违反了一事不再理的原则，应依法应当驳回起诉。2.本案所涉的《和解协议书》为无效合同，南岳公司的诉请无事实依据。（1）在形式上，并没有加盖博森公司任何印章。同时在前诉的（2017）云民终407号案件判决中，一审和二审法院在认定的时候，已经明确认定该《和解协议书》没有加盖公司的印章证据形式不合法，不予确认。同时在该和解协议书出具的前后期间版纳中院另案生效判决已经确认博森公司原法定代表人陈敏与案外人恶意串通，以虚假诉讼取得民事调解书，而博森公司股东发现陈敏的行为之后，已经采取了提起第三人撤销之诉的法律手段，撤销虚假民事调解书，虚假民事调解书内容和本案和解协议书内容类似，且都是将白象花园1到4层的商铺备案或抵债给案外人，由此可见，本案和解协议书也是如法炮制，由陈敏和原告南岳公司恶意串通之后出具，博森公司股东此后做出了相关的股东决定将陈敏开除，并解除了与其的劳动关系。（2）在内容上，和解协议书是在债务履行期限届满前进行以物抵债，规避了清算或者变价折价的程序，违反了物权法等法律关于禁止流押的规定，是属于无效合同。（3）南岳公司并未实际进行白象宫项目后续工程的施工，和解协议书所谓的内容并未实际履行，这一点在前诉407号案件的一、二审判决当中由人民法院也作出了相应的认定。因此，南岳公司无权基于和解协议书主张任何权利。3、南岳公司的原工程债权本金以及相应的利息已经由前诉的裁判结果做出了处理。除此以外，南岳公司没有任何证据证明还有其他损失。系本案诉讼请求，没有任何事实和法律依据。4、南岳公司诉请超过诉讼时效，不应受法律保护。综上所述，南岳公司无事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1《西双版纳博森旅游房地产开发有限公司党政工领导班子联席会议决定（西博旅房字（2015)2号》、证据2《西双版纳博森旅游房地产开发有限公司党政工领导班子联席会议决定（西博旅房字（2015)3号》，被告不予认可，该两份证据未加盖博森公司印章，形式不合法，不予确认；证据3《和解协议书》是否有效，是否能证明原告的观点，本院在评判时予以阐述。证据6《开工报告》、证据7《催告函150327》、证据8《催告函150410》、证据9《催告函150417》、证据10《收发文记录》、证据11《工程现场签证表》为南岳公司单方制作，无博森公司签字盖章，本院不予确认。证据15《借款协议(NY1501)、转账汇款对账单、收条、债权确认及催收通知》、证据16《借款协议(NY1502)、付款委托及确认书、个人汇款凭证（2份）、利息支付凭证、债权确认书》、证据17《个人循环借款合同(编号：0902052350151103410000018)、贷款账、贷款账》、证据18《借款本息加总表》、证据19《务工人员工资表》、证据20《结算单若干》、证据21《(管理人员）工资表)，不能证实与本案的关联性，本院不予确认。被告提交的证据2《(2016)云28民终135号民事判决书》、《(2016)云28民终136号民事判决书》为生效判决，本院予以确认。证据《西双版纳博森旅游房地产开发有限公司股东决定》、《解除劳动合同备案名册》能证实2016年3月24日，经博森公司股东决定，对原法定代表人陈敏予以开除处理，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2015年1月19日,博森公司原法定代表人陈敏以博森公司的名义（甲方）与南岳公司（乙方）签订了一份《和解协议》，主要约定：“一、甲乙双方确认：1、截止2014年12月30日，白象花园·白象宫商住楼建设项目已完成承包范围内工程欠款（含农民工工资）为人民币1300万元。2、本项目工程款、材料款（包含但不限于钢材款、混凝土款、门窗款、电梯款、装饰工程款、绿化费用、尾工费用）、验收费用等合计暂估价为人民币5000万元，由乙方垫资施工。3、白象花园·白象宫商住楼建设项目的竣工验收合格、办理房屋产权证、土地证所需费用及其他税费约人民币500万元。4、本条款项合计为人民币6800万元。二、甲乙双方同意以下列本项目1-4楼在建工程整体折价人民币6800万元用于支付本协议第一条所述工程欠款和税费：……八、本协议生效后，农民工工资由乙方负责解决。九、违约责任……2、任何一方违反其保证的，经守约方催告后仍不纠正的，守约方有权解除本协议。违约方应当赔偿守约方的经济损失，并向守约方支付人民币1000万元的违约金。……特别约定：如甲方上级公司通过司法程序确认本协议无效的，乙方可拒绝向甲方移交工程项目。乙方已完成的工程款，甲方应按年利率20%承担欠付工程款项及乙方垫资施工款项的利息。”，博森公司原法定代表人陈敏在甲方处签字，但未加盖博森公司印章，南岳公司在乙方处盖章确认。2015年7月6日，南岳公司向博森公司提起诉讼，本院作出（2015）西民二初字第81号民事判决书，判决：“一、解除原、被告双方于2012年11月25日签订《建设工程施工合同》、2012年12月12日签订的《建设工程施工合同》、2013年8月12日签订的《建设合同补充协议》、2013年11月11日签订的《施工合同二次补充协议》；二、西双版纳博森旅游房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内支付原告重庆市南岳建筑工程有限公司工程款8809380.44元及利息；……”。双方不服一审判决，提起上诉，云南省高级人民法院于2017年7月31日作出（2017）云民终407号民事判决书，判决第一项：“一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第81号民事判决第一、二、三、五项”，该判决已发生法律效力。2016年3月24日，经博森公司股东决定，对原法定代表人陈敏予以开除处理。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原告是否构成重复起诉？？2.双方签订的《和解协议》是否有效？如果有效，是否应解除《和解协议》？被告是否应向原告支付违约金1000万元？3.被告是否应向原告支付尾工工程款90391.21元及利息？关于原告是否构成重复起诉的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”，本案与（2015）西民二初字第81号案件的当事人虽然相同，但诉讼标的与诉讼请求均不相同，不构成重复起诉。关于双方签订的《和解协议》是否有效的问题。本院认为，首先，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。本案中，博森公司与南岳公司约定，博森公司以白象花园·白象宫商住楼1-4楼在建工程整体折价人民币6800万元用于支付南岳公司工程欠款和税费，该《和解协议》属于“以物抵债”协议。其次，白象花园·白象宫商住楼1-4楼未经过合法有效的评估、拍卖等程序确定商住楼1-4楼的合理价值，双方就签订《和解协议》直接确定了标的物权属，属于流质契约，该《和解协议》损害了博森公司其他债权人的利益。再次，该《和解协议》中以白象花园·白象宫商住楼1-4楼折抵工程欠款的约定，属于双方当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”，该条系关于禁止流押的规定，《和解协议》系在债权履行期限届满前订立的“以物抵债”协议，该协议具有流押性质，不产生以物抵债的法律效力，应为无效协议。因《和解协议》无效，故对原告要求解除双方之间的《和解协议》，由被告向原告支付损害赔偿金（违约金）1000万元的诉讼请求，本院不予支持。关于被告是否应向原告支付尾工工程款90391.21元及利息的问题。本院认为，已生效的民事判决已判决被告博森公司支付原告南岳公司工程款8809380.44元及利息，双方的工程款已通过生效判决予以确定。原告认为其根据《和解协议》，完成了部分的尾工工程，但原告未提交证据证明其完成的尾工工程，应承担举证不能的责任，故对原告的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告重庆市南岳建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费82342元，由原告重庆市南岳建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉，本判决即发生法律效力。审 判 长  陈 瑜审 判 员  陈 芳人民陪审员  玉扁胆二〇一八年十二月四日书 记 员  刘佳佳