陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕01民初749号 原告：刘崇海，男，汉族，1965年7月27日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：梁远海，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨源，陕西朱西江律师事务所律师。被告：张国珍，女，汉族，1954年2月12日出生，住西安市未央区。被告：裴显利，女，汉族，1977年8月15日出生，住西安市未央区。被告：裴显坤，男，汉族，1993年7月3日出生，住西安市未央区。被告：裴孟楠，女，汉族，1990年10月30日出生，住西安市未央区。被告：裴孟霞，女，1989年8月30日出生，汉族，住西安市未央区。共同委托诉讼代理人：裴孟霞，女，籍住同上。共同委托诉讼代理人：马银安，西部法制报法律服务所法律工作者。原告刘崇海与被告张国珍、裴显利、裴显坤、裴孟霞、裴孟楠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘崇海的委托诉讼代理人梁远海、杨源，被告裴孟霞及张国珍、裴显利、裴显坤、裴孟楠的共同委托诉讼代理人裴孟霞、马银安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘崇海向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款750万元及自2005年8月23日至实际支付之日的利息4453125元（目前计至起诉日），合计11953125元；2、依法判令各被告对上述应付款项承担连带付款责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2004年6月10日裴某某以西安市建筑工程总公司西京建筑工程公司（以下简称西京公司）名义承包了陕西安同实业发展有限公司（以下简称安同公司）开发的位于雁塔区XX路XX号的颖园小区7#、8#楼的建设工程，同年6月23日裴某某以西安利坤房地产开发有限公司与原告签订了《建筑安装工程承包合同书》，将颖园小区7#、8#楼交由原告实际施工；承包方式为工、料经费指标包干。并明确了双方的权利义务。合同签订后，原告依照约定积极组织施工履行了自己的义务。2005年8月16日安同公司与裴某某个人签订了“退场结算付款协议”，并准备退场。得知裴某某要退场。原告数次向裴某某提出结算已干工程量并支付应得款项的请求；裴某某称与安同公司结算后再与原告进行结算，后又称正在与安同公司进行诉讼工程量价尚未确定，待诉讼终结后再与原告结算。裴某某在与安同公司诉讼期间死亡，其女裴梦楠作为继承人代表人继续参加诉讼，安同公司与裴某某的诉讼2015年12月23日终结。但被告一直未通知原告进行结算。裴某某与安同公司诉讼期间法院对“退场结算付款协议”中的工程项目进行了司法鉴定，工程总造价为11233743.98元。司法鉴定中的工程量全部是由原告完成的。原告得知裴某某与安同公司的诉讼终结后就向被告主张以鉴定的工程造价为据进行结算；但被告以裴某某死亡为由拒绝结算和付款。被告答辩称：1、裴显利、裴显坤、裴孟霞、裴孟楠四人于2015年2月25日，在四川省合江县公证处办理了《放弃继承权声明书》。所以刘崇海诉以上四人作为被告的主体不适格。2、刘崇海诉求被告支付工程款750万元及利息4453125元无事实依据。合同第六条约定：工、料经费指标包干，第八条约定钢材、水泥等材料由裴某某提供，并在第九条和第十一条对人工费及临建周转材料等均做了详细的约定。从合同的内容来看，应当认定刘崇海是劳务承包人。合同书附件2《颖园小区7#、8#项目承包费用表》对刘崇海工、料经费指标包干的内容进行了计算，包干价为383.8万元，刘崇海在附件表上签字确认。裴某某在与安同公司诉讼过程中将审计报告作为证据出示，在刘崇海本案立案前从未对西秦公司的四份审计报告提出过任何异议，说明刘崇海对审计报告的结论是认可的。3、裴某某与安同公司之间的结算，不能等同于是刘崇海的结算价。《退场协议》与刘崇海没有直接关系，与本案无关。4、被告实际支付刘崇海工程款为299万元。包括刘崇海所领取的工程款171万元，刘崇海以项目部的名义从安同公司冒领的工程款124万元。5、刘崇海的诉求已超过法定的诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年6月l0日，陕西安同物业发展有限公司（以下简称安同公司）与西安市建筑工程总公司西京建筑工程公司（以下简称西京公司）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定，由安同公司将位于XX路XX号的颖园小区7号、8号楼的建设工程发包给西京公司施工。合同价款计算的依据及承包方式为：造价计算依据《陕西省建筑工程综合预算定额99年度价目表》、《全国统一安装工程综合预算定额陕西省2001年价目表》和相应费用定额及文件。材料差价按陕西省2004年第二期信息价执行。工程类别二类。在该合同签订之前，裴某某代表西京公司负责该工程的投标等工作。2004年5月30日，西京公司与裴某某签订“项目工程承包责任书”，同意裴某某担任颖园小区7、8号楼项目工程承包人，由裴某某严格执行与安同公司签订的建设工程施工承包合同的一切条款和标准。同年6月22日，西京公司发文“关于成立颖园小区项目部及其组成人员任命的文件”，任命裴某某为公司该项目负责人，武建宝为项目部经理，刘崇海为施工队长等。2004年6月23日，裴某某以西京公司颖园小区项目部名义与刘崇海签订“建筑安装工程承包合同书”，合同第二条：工程名称：西影路铁炉XX小区XX楼（含地下室），三、工程内容及施工范围：以甲方施工图设计进行施工工作（不含电梯安装，但含配合费）。四、工程造价：按颖园小区7#、8#楼项目承包费用表造价为依据。六、承包方式为工、料经费指标包干。八、材料供应，周转料具租赁及验收：l、本工程中的材料除由总包方提供钢材、水泥外，其余均由承包方自供，价格由总包方决定。合同第九条工程款支付方式中，对（1）人工费、（2）模板架子、临设费等进行了约定，其中（3）机械设备维修费按实付款。该项包干费付完为止。(5)试验、检验费用按实支付，该包干费付完为止。(6)办公、业务费按每月2000元借付，该包干费付完为止。合同第三页载明：附：1、工程进度付款依据表；2、颖园小区7#、8#楼项目承包费用表；3、材料供应指标表、4、机械设备供应表。同日，裴某某又以“西安利坤房地产开发有限责任公司”名义与刘崇海签订一份内容完全一致的合同。2007年5月28日，裴某某诉至法院，请求判令安同公司给付工程款579万元及损失400万元。诉讼中，裴某某去世，由裴孟楠代表其继承人参加诉讼。西安市中级人民法院(2009)西民四初字第00325号民事判决中，对安同公司提交的代付裴某某工程结算范围的人工费、材料款等西京公司给其开具的三张金额共计517万元的发票，包括付陕西龙力商贸有限公司钢材款142.580009万元、付宝鸡众喜水泥有限公司西安办事处水泥款47万元、付西安奥宇模板有限责任公司模板租赁费41.366408万元等在内的代付材料款票据证明予以确认，判决：陕西安同实业发展有限公司支付裴某某工程款684743.98元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2005年8月23日计至2007年8月23日）。该案经过二审审理，陕西省高级人民法院认为，“上述三张发票不能真实反映工程款的实际支付数额，原判以发票金额认定安同公司已代付或垫付517万元工程款认定事实显属不当。关于安同公司代付陕西龙力商贸有限公司钢材款，安同公司提供陕西龙力商贸有限公司钢材款收款收据、收条及发票主张其公司代付涉案工程钢材款1425800.09元，无充分证据支持，但根据裴某某提供的陕西龙力商贸有限公司《催款函》可以看出，陕西龙力商贸有限公司就涉案工程项目供应钢材是与西安利坤房地产开发有限责任公司签订的《材料供应合同》，货款总金额仅为773412.10元，至2009年1月20日仍下欠钢材款48万元。对该《催款函》真实性安同公司无异议，且安同公司所提供的钢材款票据亦无其他证据印证所购钢材确已用于案涉工程，故安同公司主张代付1425800元钢材款无充分证据支持，但对上述函件确认的安同公司李宝敏和刘崇海代付的293412.10元款项，可认定为安同公司代付款，应从欠付工程款中予以扣减。关于安同公司提供宝鸡众喜水泥有限公司6张共计47万元水泥款收款收据。在一审法院调查中，该公司表示水泥款是刘崇海支付的。从安同公司提供的代付票据可以看出，安同公司从裴某某2004年7月进场施工后就开始代付或垫付工程材料款及人工工资，而且直至2005年8月16日双方签订退场付款结算协议，安同公司始终未向裴某某主张以及要求裴某某确认500余万元的工程代付款，明显不符合常理。故裴某某主张安同公司不存在代付517万元人工及材料费用的上诉理由予以采信。”二审法院2015年12月23日法院作出生效判决：变更西安市中级人民法院(2009)西民四初字第00325号民事判决第一项为：陕西安同实业发展有限公司向裴孟楠支付欠付工程款4775251.39元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2005年8月23日计至2007年8月23日）。对于原告刘崇海与裴某某之间的关系，生效判决第24页明确“刘崇海与裴某某之间存在劳务承包关系。”2018年3月5日，原告以2004年6月23日其与西京公司颖园小区项目部及利坤房地产公司签订的两份《建筑安装工程总承包合同书》向本院提起诉讼。该两份合同于同日签订，内容完全一致，甲方代表均为裴某某。审理中，原告申请撤回对被告西安利坤房地产开发有限公司的起诉。被告向法院提交西京公司与刘崇海签订的“建筑安装工程承包合同书”附件二“颖苑小区7#、8#楼项目承包费用表”，该表所列人工费土建及安装、模板、架子材料费、临设费等共九项内容，其中7#楼费用合计1878427.元，8#楼费用合计1959694元，并由刘崇海签字确认。刘崇海质证认为系复印件不予认可。被告称因时间太长，现无法找到原件，但在西京公司委托审计时，其提交的是原件，且刘崇海在安同公司一案中，也未对该承包费用表提出过异议。经询，原告认为合同虽写有附件二，但实际上并不存在附件二，且双方口头约定对刘崇海的结算方式为裴某某与甲方结算结果，按定额扣除合理利润3-5%，但原告未提供相关证据，被告亦予以否认。对于合同中的附件二，原告认为根本不存在。对于裴某某主张其已向刘崇海支付299万元，除收据（复印件）171万元，还包括2005年3月27日刘崇海从安同公司领取90万元及4月21日领取34万元的领条两张。原告质证认可两张领条，但称其实际仅领取4万元现金用于给工人发放工资，其余120万元已由安同公司替裴某某支付钢材款和水泥款。对被告提交的收款凭据171万元的复印件，原告质证认为其中941725元认可，但是包含在已经认可的103万元之中。原告认为，西安市中级人民法院判决查明刘崇海经办代裴某某付钢筋、水泥款（含安同公司支付的124万元在内）共计189万余元。被告认为根据陕西省高级人民法院判决，刘崇海从安同公司领取的124万元并未向供料商支付，即使支付，也并没有裴某某的委托，对刘崇海所称的代付款行为不予认可。被告提交西安市未央区公证处二O一五年七月二十九日出具的(2015)西未证民字第722号公证书，证明被继承人裴某某的遗产由配偶张国珍一人继承。原告质证对真实性认可，但公证书并没有确认生效判决所确定的债权归谁。原告认为，被告对于刘崇海完成的施工范围与裴某某与安同公司签订的建筑工程施工合同的施工范围一致是认可的，只是刘与裴签订的《建筑安装合同中》对工程计价的单位约定不清，由于裴某某与安同公司的诉讼己对《退场协议》前的工程造价进行了评估鉴定，刘崇海对该评估结果予以认可，现申请以上述评估鉴定的工程量为基础，对颖园小区7#8#号楼《退场协议》签订前实际施工成本价进行评估。因本案争议的是原告与被告之间如何结算的问题，而不是对施工成本价格的争议，所以原告的申请与本案的待证事实之间没有直接的关系，本院对原告的鉴定申请不予支持。上述事实，有原告与西京公司项目部签订的建筑安装工程总承包合同、颖苑小区7#、8#楼项目承包费用表、收款收据、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、裴某某与安同公司一案中所做的工程造价鉴定，是否可以作为本案原、被告之间的结算依据；二、被告已经向原告支付过的工程款数额是多少；三、被告裴显坤、裴显利、裴孟霞、裴孟楠是否应当向原告承担付款责任；四、本案原告的主张是否超过诉讼时效。裴某某以西京公司名义承包了安同公司开发的颖园小区7#、8#楼的建设工程，后又与原告签订了《建筑安装工程承包合同书》，将该工程交由原告实际施工，承包方式为工、料经费指标包干，合同附件二“颖苑小区7#、8#楼项目承包费用表”对刘崇海的包干费用已有明确约定，且本案原、被告之间系劳务分包合同关系，在陕西省高级人民法院生效判决中已被确认，故被告应按“颖苑小区7#、8#楼项目承包费用表”确定的费用数额（1878427+1959694=3838121元）向原告付款。原告对被告提交的合同附件二认为系复印件不予认可，但原告又拒不提交其所持有的合同附件二，且称双方并未协商一致形成“附件二”，与合同记载不符。原告要求按裴某某与安同公司一案中鉴定的工程造价，按相关定额扣除3-5%利润，确定刘崇海应取得的费用，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。被告称其已支付299万元，但不能提交相关收据的原件，原告认可已付款103万元，本院予以确认；关于原告从安同公司领取的124万元，原告对其书写的收款收据确认，但称其并未实际领取，而是由安同公司代替裴某某支付了钢材、水泥材料款，因该部分已被生效判决认定为“安同公司不存在代付517万元人工及材料费用的事实”，且原告也没有被告委托其代付钢材、水泥款的证据，故对原告主张代付款的事实本院亦不予确认；根据原告书写的收款收据，应当认定原告刘崇海从安同公司领取124万元，并应从原告应取得的承包费用中扣除。被告称双方约定的原告应取得的劳务费3838121元，是整个工程的包干费用，但裴某某与安同公司签订退场协议，刘崇海不应取得全部包干费用，但裴某某在2009年起诉安同公司一案中，将审计报告作为证据提交，称刘崇海应得的费用为3838121元并附有相应的施工量，故其现在称刘崇海不应取得全部包干费用，本院不予支持。综上，被告应向原告刘崇海支付3838121元-1030000元-1240000元，共计1568121元。关于原告主张自2005年8月23日至实际支付之日的利息，首先，被告应向原告付款未付，应当承担原告的利息损失，因双方对已付款的数额有争议，最终应以陕西省高级人民法院作出终审判决的时间为给付时间，故对原告主张的利息，应当从2015年12月23日计算。因双方合同中对欠付款的利息未约定，应按中国人民银行同期贷款利率计算。被告提交公证书证明裴显坤、裴显利、裴孟霞、裴孟楠已放弃裴某某的相关遗产，其遗产由张国珍一人继承，但公证书是2015年7月29日作出，陕西省高级人民法院2015年12月23日作出的终审判决，已将涉案工程款判由安同公司支付给裴孟楠，故张国珍、裴孟楠应共同向原告支付上述款项，并互负连带责任。关于诉讼时效问题，因裴某某与安同公司一案终审判决作出的时间是2015年12月23日，故原告刘崇海于2018年3月5日起诉，并未超过诉讼时效的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第十七条之规定，判决如下：一、被告张国珍、裴孟楠于本判决生效之日起十日内，共同向原告刘崇海支付1568121元及利息（利息自2015年12月23日起计算，以1568121元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至判决给付止日止）；二、被告张国珍、裴孟楠对上述债务互负连带责任；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93519元（原告刘崇海预交），由原告刘崇海负担33519元，被告负担6万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  岳 新 文审 判 员  魏   哲 二○一八年十二月二十六日 书 记 员  曹   静  1