广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终6065号上诉讼人（原审被告）：惠阳建筑工程总公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水开城大道北32－2号法定代表人：吴建斌，总经理。委托诉讼代理人：邱国文，广东伟伦律师事务所律师。诉讼诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝爱民，男，汉族，1966年2月25日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：程学军，广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦景涛，广东直信律师事务所实习律师。原审被告：惠州市惠源建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省惠州市河南岸6号小区鸿润花园（一期）E栋1层04号。法定代表人：阳后宝。原审被告：东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇湖景大道环岗村加州阳光花园一期多层公寓A1-A5栋商铺07.法定代表人：王燕凤，总经理。委托诉讼代理人：周资平，该公司员工。委托诉讼代理人：陆影婷，该公司员工。原审第三人：宁长寿，男，汉族，1971年11月28日出生，住湖南省衡阳县，上诉人惠阳建筑工程总公司因与被上诉人祝爱民和原审被告惠州市惠源建筑劳务分包有限公司（以下简称惠源劳务分包公司）、东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司（以下简称富盈御墅莲峰公司）、原审第三人宁长寿建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限惠阳建筑工程总公司、惠源劳务分包公司于判决发生法律三日内向祝爱民支付工程款450000元及逾期付款利息（以450000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年10月29日开始计算至清偿之日止）；二、驳回祝爱民的其他诉讼请求。本案一审受理费8702.96元、保全费2987.65元，由祝爱民负担550.61元，由惠阳建筑工程总公司、惠源劳务分包公司负担11140元。惠阳建筑工程总公司上诉请求：1.撤销原判判决；2.将本案发回重审或改判驳回祝爱民对惠阳建筑工程总公司的全部诉讼请求。3、本案一审、二审的案件受理费、保全费等全部诉讼费用由祝爱民负担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实基本错误，应当依法发回重审。1.原审法院认定惠阳建筑工程总公司与祝爱民形成实际施工合法关系属于认定法律关系错误。原审法院认定惠阳建筑工程总公司与祝爱民形成实际的施工合同法律关系错误。惠阳建筑工程总公司与祝爱民并未就涉案工程的“防水工程”达成过合同的合意，惠阳建筑工程总公司虽与宁长寿形成挂靠关系，但未与惠源劳务分包公司有任何合法法律关系，宁长寿作为一个自然人主体，与惠源劳务分包公司是两个不同的法律主体。2.原审法院对祝爱民与惠源劳务分包公司之间“防水工程”项目的真实性未予以查明。本案祝爱民诉请施工合同关系仅提供了施工合同、与惠源劳务分包公司的结算单，并未提供“防水工程”施工过程中的材料送货单、施工记录、工人工资条、进场记录、材料的合格证、单价、数量等。惠阳建筑工程总公司不但与祝爱民没有任何法律关系，并且对祝爱民提交的合同、结算单均予以质疑，但原审法院不仅未对整个涉案“防水工程”的施工情况予以查明，而且简单的认定惠阳建筑工程总公司与祝爱民形成实际施工合同关系，属于认定事实不清。3.原审法院对惠源劳务分包公司、宁长寿与祝爱民之间的结算查明不清。祝爱民提供《欠条》中并未说明祝爱民与惠源劳务分包公司是针对哪一项工程的结算。据惠阳建筑工程总公司了解，祝爱民与惠源劳务分包公司之间的“防水工程”施工项目有多个，例如惠州市光明学校项目等。而本案祝爱民提供的《欠条》仅仅只是说明了惠源劳务分包公司拖欠祝爱民工程款45万元，但该笔款项并未指明那个项目，原审法院在未对该款项对应的项目予以查明的情况下，简单认定为涉案项目，属于查明事实不清。祝爱民提供的2015年10月29日《欠条》中明确说明“备注：此欠条以公司最终审核结算为准”，表明该份证据并非是双方最终的结算。同时，2015年7月9日《祝爱民班组结算汇总表二》并没有惠源劳务分包公司的盖章确认，也没有惠阳建筑工程总公司的盖章确认，更没有以惠阳建筑工程总公司的名义与其进行所谓的结算。但是原审法院直接推定该所谓的结算视为惠阳建筑工程总公司与祝爱民达成了结算，没有任何事实依据，也存在严重的逻辑性错误。原审法院推定惠阳建筑工程总公司与祝爱民达成了案涉工程结算的认定存在严重的自相矛盾。二、原审法院未依法追加宁长寿作为本案的被告，严重违反了法律程序，应当发回重审。惠阳建筑工程总公司与祝爱民之间没有签订任何合同，不存在任何合同关系。第三人宁长寿作为涉案工程的实际施工人，而且祝爱民所提供的证据均存在署名“宁长寿”的情形。惠阳建筑工程总公司已依法多次向原审法院提出申请追加宁长寿作为本案的共同被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条等相关法律法规，惠阳建筑工程总公司已提供充分的证明追加宁长寿作为本案共同被告的必要性，而宁长寿作为实际施工人不属于可以不追加为诉讼主体的情形，原审法院依法应当追加宁长寿为本案的被告参与庭审活动。三、原审法院适用法律错误，从而导致作出了错误的判决。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条等相关法律法规，祝爱民与惠阳建筑工程总公司之间没有任何合同关系，更未就案涉工程进行商议或结算，惠阳建筑工程总公司仅与第三人宁长寿就案涉工程存在挂靠关系。祝爱民是与惠源劳务分包公司存在合同关系，即第三人宁长寿并非以惠阳建筑工程总公司的名义与祝爱民签订合同关系，也表明祝爱民对挂靠人并非以惠阳建筑工程总公司名义与其签订合同的事实是明知的。祝爱民主张惠阳建筑工程总公司承担付款责任没有任何法律依据。同时，原审法院违背合同相对性的原则，随意扩大自由裁量权，以推定的方式擅自创设了所谓的“实际的施工合同关系”也严重违背现有的法律规定。祝爱民答辩称：一、一审判决事实认定清楚。1.祝爱民与惠阳建筑工程总公司存在实际施工合同关系并不以双方达成合同合意作为认定标准。涉案工程总承包人是惠阳建筑工程总公司，涉案工程的防水工程实际施工人是祝爱民。祝爱民已完成了涉案工程的防水工程，故与惠阳建筑工程总公司存在实际施工合同关系。2.惠阳建筑工程总公司与宁长寿、宁长寿实际控制的惠源劳务分包公司是转包关系而不是挂靠关系。惠阳建筑工程总公司与富盈公司于2012年3月5日签订《标准施工合同》，约定由惠阳建筑工程总公司承包涉案项目的工程。但根据惠阳建筑工程总公司提交的2012年7月31日签订的《协议书》中载明，“宁长寿于2012年4月18日以惠阳建筑工程总公司的名义承接涉案工程”显然与事实相矛盾，可见该《协议书》是不真实的。本案事实是惠阳建筑工程总公司与富盈公司缔约取得工程项目后，将涉案工程转包给第三人宁长寿，宁长寿通过惠源劳务分包公司将工程进行分包，对外缔约。在祝爱民补充提交的案情与本案类似的（2018）粤13民终2035号案件的民事判决书中载明：“本案中，惠阳建筑工程总公司承建的光明学校项目工程，并将包含但不限于本案的建筑防水工程分包给惠源劳务分包公司施工，惠阳建筑工程总公司与惠源劳务分包公司之间为分发包关系。按照上述规定，祝爱民作为本案建筑防水工程的实际施工人，其合同相对人是惠源劳务分包公司，可以请求惠阳建筑工程总公司在其未付工程价款范围内承担责任。”同时，该判决书载明：“惠阳建筑工程总公司与宁长寿之间除了挂靠与被挂靠法律关系、代表与被代表的法律关系以外，同时惠阳建筑工程总公司与宁长寿之间为工程分发包关系。”可见，在同类案件中，已认定惠阳建筑工程总公司与宁长寿、惠源劳务分包公司之间为分发包关系。3、祝爱民的防水工程项目属实且经竣工验收，惠阳建筑工程总公司质疑其真实性是故意混淆视听。祝爱民进行的防水工程项目属实，有《建筑防水工程施工合同》、《祝爱民班组结算汇总表二》、《2013年东莞常平山水华庭别墅防水工程结算汇总表》、《欠条》等证据予以佐证。因涉案工程已竣工验收，可再次证明祝爱民已经履行合同义务进行了施工。4、惠源劳务分包公司、宁长寿与祝爱民结算的事实明确。《欠条》中注明的600000元可与《祝爱民班组结算汇总表二》中宁长寿最终确认的600000元相互认证。《欠条》是惠源劳务分包公司、宁长寿代表惠阳建筑工程总公司对拖欠祝爱民款项的再次确认。富盈公司未与惠阳建筑工程总公司结算不影响本案事实认定。祝爱民的防水工程已经过竣工验收合格。2015年7月9日，涉案项目负责人宁长寿代表惠阳建筑工程总公司与祝爱民签订《祝爱民班组结算汇总表二》进行结算，确认工程总价为600000元。该文件有证明人朱太忠、阳三元签名确认。该结算文件真实合法有效，不存在自相矛盾的情况。二、一审程序合法，惠阳建筑工程总公司企图通过发回重审这一手段继续拖延案件进程。在一审开庭前，惠阳建筑工程总公司一直未提出任何追加申请，直至一审庭审时方才提出。在祝爱民坚决不同意惠阳建筑工程总公司的追加申请的情况下，一审法院依职权追加了宁长寿作为本案的第三人参加诉讼。追加宁长寿参加诉讼后，一审法院进行了第二次开庭审理。三、一审判决认定惠阳建筑工程总公司与宁长寿为非法转包关系，属适用法律正确。惠阳建筑工程总公司引用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”来主张其与宁长寿仅为挂靠关系，不应承担责任。祝爱民认为，在本案中惠阳建筑工程总公司与宁长寿之间符合转包关系的特征，为非法转包的关系。故不应适用上述关于挂靠人与被挂靠人的规定。再者，上述条文针对的是合法挂靠行为，即挂靠人必须是具有相应资质、资格但由于客观原因、不良记录、诚信缺失等原因被限制准入而未能获得工程项目的施工单位。在本案中，即使认同惠阳建筑工程总公司与宁长寿为挂靠关系，但宁长寿为自然人，并非是具有相应资质、资格的施工单位。那么，惠阳建筑工程总公司与宁长寿的挂靠关系是非法的，惠阳建筑工程总公司与宁长寿的挂靠合同无效。惠阳建筑工程总公司与宁长寿之间仍不应适用、也无法适用上述条文。在祝爱民补充提交的案情与本案类似的（2018）粤13民终2035号案件的民事判决书中载明：“其一，该解答适用条件之一是挂靠人以自己的名义对外签订分包或转包合同，而本案惠源劳务分包公司与祝爱民签订《建筑防水工程施工合同书》，并非宁长寿以自己的名义与祝爱民签订。其二，退一步说，即便宁长寿以自己的名义与祝爱民签订合同，宁长寿除了与惠阳建筑工程总公司存有挂靠关系之外，宁长寿以其设立的惠源劳务分包公司与惠阳建筑工程总公司之间亦同时存在分发包关系，祝爱民请求主张惠阳建筑工程总公司在其欠付工程款范围内承担责任适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条之规定，并无不妥。”该判决书已发生法律效力。一审判决已经认定惠阳建筑工程总公司与宁长寿之间为非法转包关系，该认定符合法律规定，应当予以维持。惠源劳务分包公司、富盈御墅莲峰公司、宁长寿均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人惠阳建筑工程总公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕惠阳建筑工程总公司的上诉，本院分析如下：首先，祝爱民提供的《建筑防水工程施工合同书》以及《祝爱民班组结算汇总表二》记载的工程名称与惠阳建筑工程总公司从富盈公司承包的工程项目一致，惠阳建筑工程总公司也未提供证据证明祝爱民所主张的防水工程是他人施工完毕，原审法院认定案涉工程为祝爱民实际施工并无不当。其次，惠阳建筑工程总公司主张其在案涉工程中与宁长寿为挂靠关系，但其提供的《协议书》约定的工程合同是其在2012年4月18日与富盈公司签订的《建设工程承发包合同》，本案富盈公司与惠阳建筑工程总公司是在2012年3月5日签订的《标准施工合同》，两者在施工范围和工程总价上并不一致，惠阳建筑工程总公司以《协议书》主张其在案涉工程中与宁长寿为挂靠关系依据不足。结合惠阳建筑工程总公司与宁长寿组织施工的事实，原审法院认定惠阳建筑工程总公司将其与富盈公司承包的《标准施工合同》项下工程整体转包给宁长寿并无不当。最后，宁长寿将案涉防水工程以惠源劳务分包公司的名义分包给祝爱民，并与祝爱民签订《祝爱民班组结算汇总表二》及《欠条》，《祝爱民班组结算汇总表二》及《欠条》能相互印证，可视为双方对案涉防水工程的结算，原审法院认定惠源劳务分包公司应向祝爱民支付工程款450000元及相应利息并无不当。惠阳建筑工程总公司将工程转包给宁长寿，亦无证据证明其已支付完毕宁长寿的工程款，祝爱民要求惠阳建筑工程总公司承担连带责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院予以支持。最后，在祝爱民明确表示不同意追加宁长寿为被告的情况下，原审法院已追加宁长寿作为第三人参加诉讼，惠阳建筑工程总公司主张应依法追加宁长寿为被告，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人惠阳建筑工程总公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8050元，由上诉人惠阳建筑工程总公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一八年十二月二十一日书记员 吴晓勇