山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁02民初1217号 原告：青岛爱博瑞装饰安装有限公司，住所地青岛市四方区重庆南路**。 法定代表人：陆冠宏，董事长。 委托诉讼代理人：张敦亮，胶州胶西法律服务所法律工作者。 被告：长城国融投资管理有限公司，住所地北京市丰台区丽泽路**院**楼**。 法定代表人：桑自国，董事长。 委托诉讼代理人：那庭，山东亚和太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王朝贤，山东亚和太律师事务所律师。 第三人：青岛东苑置业集团有限公司，住所地胶州，住所地胶州市北京东路**> 法定代表人：郑文，董事长。 第三人：交通银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市，住所地青岛市市**中山路** 法定代表人：杨勇，行长。 原告青岛爱博瑞装饰安装有限公司（以下简称爱博瑞公司）与被告长城国融投资管理有限公司（以下简称长城国融公司）、第三人青岛东苑置业集团有限公司（以下简称东苑公司）、第三人交通银行股份有限公司青岛分行（以下简称交行青岛分行）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年9月22日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告爱博瑞公司的法定代表人陆冠宏及其委托诉讼代理人张敦亮，被告长城国融公司的委托诉讼代理人那庭到庭参加诉讼。第三人东苑公司、交行青岛分行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 爱博瑞公司向本院提出诉讼请求：1、请求不得执行（2015）青执字第572号执行一案中对于胶州市水岸府邸·东苑小区18号楼1单元2201室房屋的执行，撤销（2016）鲁02执异240号执行裁定书；2、确认胶州市水岸府邸·东苑小区18号楼1单元2201室房屋归爱博瑞公司所有。事实和理由：爱博瑞公司对胶州市水岸府邸·东苑小区18号楼1单元2201室房屋享有所有权，在长城国融公司与东苑公司签订贷款合同及办理胶州市水岸府邸·东苑小区18号楼1单元2201室房屋抵押之前，并未通知已实际居住的爱博瑞公司法定代表人。 长城国融公司辩称：一、长城国融公司享有涉案房屋抵押权，具有优先受偿权，爱博瑞公司无权排除执行。爱博瑞公司作为东苑公司的或有债权人，不能对抗长城国融公司所享有的担保物权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定，对爱博瑞公司的主张应当依法予以驳回。二、爱博瑞公司作为以房抵债关系中的买受人，其主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条规定排除执行的情形，体现在以下几个方面：1、以房抵债的供货合同无效，以房抵债条款自然无效。爱博瑞公司并未举证证明其与东苑公司签署正式的商品房买卖合同，而爱博瑞公司据以主张的供货合同方面，因该执行标的所在工程系商品房开发项目，总投资额在一千万以上，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《山东省实施办法》，其工程发包和材料采购均应进行招投标，应招投标而未招投标的合同无效，那么以房抵债条款自然无效；2、即使以房抵债条款有效，以房抵债不适用物权期待权。合同中约定的以房抵债条款也仅仅是合同履行条件之一，如果继续履行，当然的要签署正式的商品房买卖合同并办理网签，而该执行标的作为我方的抵押物，明显造成原告的以房抵债条款客观上无法履行，而非有权直接依此主张物权。况且，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》理解与适用，最高院明确以房抵债条款本身无法适用物权期待权加以保护。3、爱博瑞公司作为法人，不属于消费者物权期待权保护范围。其日常业务为经营行为，而该执行标的为商品房住宅，爱博瑞公司所主张权利的房屋明显不可能用于居住，且爱博瑞公司也自认其不是实际占有、使用方，故不属于保护居住权的范围，不应当排除我方执行。4、爱博瑞公司以房抵债的债根本无法确定，其以房抵债的债是否成立，金额多少，能否优先，均无有效决算证明文件，更无生效法律文书予以明确，爱博瑞公司在此基础上直接主张该执行标的的物权，没有任何事实和法律依据。5、虽然房屋不具备办理权证条件，但仍不影响办理房屋预售登记，系爱博瑞公司怠于行使自身权利导致现状。依照爱博瑞公司所述，其早于2012年便取得本案房屋产权并实际交付，如果属实，那么我方抵押和查封均在此时间之后，即使未能办理产权登记，倘若爱博瑞公司及时办理预售登记，也可以避免其主张物权的权利丧失。三、本案庭审中，爱博瑞公司主张房屋产权，实际上是对生效判决内容发表否定意见，爱博瑞公司应按审判监督程序办理。爱博瑞公司多次对长城国融公司的抵押权和涉案房产权属登记事项发表不同意见，其主张获得所有权且办理入住的时间为2012年，该时间早于长城国融公司判决生效之前，因此，爱博瑞公司所主张的权利与长城国融公司诉讼案件具有法律上的利害关系，其对本案的执行异议或执行异议之诉，实际上是对本案执行依据认定长城国融公司对涉案房产优先受偿权错误，即对已经发生法律效力的（2015）青金商初字第141号民事判决有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定，爱博瑞公司的异议、申诉应按照审判监督程序办理。 第三人东苑公司、交行青岛分行未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 长城国融公司与东苑公司、郑文、交行青岛分行借款合同纠纷一案，本院于2015年5月7日作出（2015）青金商初字第141号民事判决书，判决：一、被告东苑公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告长城国融公司借款本金人民币2000万元及相应利息（自2014年6月21日至实际清偿之日止按照合同约定利率计算）；二、原告长城国融公司对被告东苑公司抵押给第三人交行青岛分行的房他证胶监字第××号房屋他项权证下的抵押物所处分的价款，在《最高额抵押合同》约定的最高限额范围内优先受偿。第三人交行青岛分行应协助原告长城国融公司实现抵押权；三、被告郑文对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。被告郑文承担保证责任后，有权向东苑公司追偿。该判决书发生法律效力后，由于东苑公司、郑文没有履行该判决所确定的义务，依照长城国融公司的申请，本院于2015年6月29日依法立案执行，执行案号为（2015）青执字第572号。 2015年3月12日，本院作出（2015）青金商初字第141号民事裁定书，冻结了东苑公司、郑文银行存款人民币2200万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2015年3月19日向胶州市房产局下达协助执行通知书，查封了东苑公司名下位于胶州市水岸府邸东苑小区内的下列房产：15号楼1单元902、903、1401、1601、1602、1603，16号楼1单元1402、1403、1903、2103、2504、2602、2603，17号楼1单元406、408、1308、1408、1809、2108、2308、2408、2508、2608，18号楼1单元203、302、303、504、702、1104、1502、1801、1803、1903、2001、2101、2103、2201、2301、2303、2402、2602、2603、2604，16号楼33号网点。 在本院对上述房产查封之后，爱博瑞公司以与被执行人东苑公司合同纠纷一案，向胶州市人民法院提起民事诉讼。胶州市人民法院于2016年5月5日受理此案，并于2016年12月21日作出（2016）鲁0281民初4787号民事判决，判决爱博瑞公司对于胶州市北京路与福州路交汇处水岸府邸·东苑小区18号楼1单元2201室房屋享有所有权。 在（2015）青执字第572号案执行过程中，爱博瑞公司向本院执行庭提出书面异议，本院执行庭经审查认为，本案对涉案房产的查封系在爱博瑞公司向胶州市人民法院提起确权诉讼及胶州市人民法院作出确权判决之前，根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条，其依据涉案标的被查封后作出的另案生效法律文书提出排除执行的异议不能成立。且根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，本案申请执行人对涉案房产享有优先受偿权，爱博瑞公司依据涉案房产被查封后作出的另案生效法律文书提出排除执行并非法律、司法解释规定的排除执行的法定情形。因此，爱博瑞公司要求对涉案房产终止执行没有法律依据，其异议理由不能成立，对爱博瑞公司的异议请求不予支持。本院于2017年8月23日作出（2016）鲁02执异240号执行裁定书，裁定：驳回异议人爱博瑞公司的异议。爱博瑞公司不服该裁定，提起案外人执行异议之诉，即为本案。 根据双方当事人诉辩及提交的证据，确认如下双方有争议的事实： 爱博瑞公司为证明其主张向法庭提交证据如下： 1、《水岸府邸·东苑项目橱柜厨具制作安装合同》一份、《电梯门套制作安装承包协议》一份以及该两份协议爱博瑞公司履行了施工义务后由东苑公司出具的三份结算凭据，欲证明爱博瑞公司于2012年11月6日即与东苑公司发生了供货以及安装工程业务。爱博瑞公司也按照合同以及协议履行了施工义务，按照该合同约定的内容可明显看出东苑公司是将其开发的位于胶州市房屋在办理合同开工手续后即将该房屋交付给爱博瑞公司作为工程的前期付款，爱博瑞公司也按照合同在房屋抵押之前已经履行了超出上述两套房屋的工程款项，并且爱博瑞公司的法定代表人也于办理抵押之前实际居住使用了该房屋，因此长城国融公司的抵押权侵害了爱博瑞公司对房屋所有的物权，该查封应当依法撤销。 2、《水岸府邸·东苑小区业主临时公约》一份、《水岸府邸·东苑业主手册》一份、《水岸府邸·东苑小区业主入住费用结算清单》一份，欲证明爱博瑞公司法定代表人是于2013年1月5日办理了相关入住手续，实际居住使用了涉案房屋，是在办理抵押登记前与东苑公司办理完毕相应的房屋买卖及房屋实际居住手续，爱博瑞公司对该房屋享有所有权。爱博瑞公司与东苑公司已办理了交接手续以及结算手续，原告是按照合同约定合法取得的房屋的所有权以及居住权。 3、海门市不动产登记交易中心出具的《家庭住房登记记录查询证明》一份、胶州市不动产登记中心出具的《不动产登记信息（现势不含历史）查询结果证明》一份，欲证明爱博瑞公司法定代表人陆冠宏至今为止并没有房屋产权登记的任何信息，涉案房屋是陆冠宏唯一住所。 4、青岛市地方税务局出具的2013年-2014年的物业管理费发票一份，欲证明爱博瑞公司的法定代表人实际居住占有涉案房屋并于2013年1月5日办理了入住手续，该房屋的所有权应为爱博瑞公司的法定代表人陆冠宏所有。 长城国融公司质证称：对证据一的真实性不予认可，因为证据为爱博瑞公司自行制作或与东苑公司共同签署，而东苑公司未到庭无法证实材料的真实性，同时爱博瑞公司提交的证据一的第四项仅为复印件无法证实真实性。在证明事项上，如爱博瑞公司所述，其与东苑置业签署的是供货、装修合同，并不具有优先权利，而结算时间分别于2014年5月8日和2014年4月24日，该时间晚于我方抵押权登记时间，另外爱博瑞公司提交的电梯门套制作安装承包协议并未体现以房抵债条款，因此该协议及相应结算金额与本案无关。上述证据也无法证明爱博瑞公司所述的房屋已办理交付、爱博瑞公司所办理贷款等相关事项；对证据二的真实性不予认可，对证明事项陆冠宏的入住不代表该房屋对爱博瑞公司的合法交付，爱博瑞公司系独立法人，陆冠宏系具有完全民事行为能力自然人，该二者不可等同，同时爱博瑞公司提交的证据一显示该房屋办理入住的时间早于双方结算的时间，明显不符合逻辑，且交付不代表物权的转移，爱博瑞公司主张无法律依据。《水岸府邸·东苑小区业主入住费用结算清单》仅标明18号楼1单元2201房屋，同意交房签字处的签名为复印件，并由青岛东苑物业管理有限公司加以盖章，该证据与爱博瑞公司提交的证据一相冲突，无法证明爱博瑞公司已结算完毕；对证据三的真实性认可。陆冠宏并非本案当事人，爱博瑞公司如主张该房屋产权归属陆冠宏，则应以陆冠宏的名义提起异议，同时该两份查询登记仅可证明陆冠宏在2017年12月在胶州市和海门市没有房产，并无法证明陆冠宏没有独立住房，同时爱博瑞公司主张房屋产权与陆冠宏本人是否有房屋无任何关联，该证据与本案无关；对证据四的真实性认可。该付款单位为15-903，并未体现爱博瑞公司或陆冠宏，而且该发票的开具时间为2013年12月18日，物业管理费的缴纳期间为2013年12月-2014年12月，该起始时间晚于我方抵押权生效时间，同样与爱博瑞公司所主张的入住时间相悖，另外爱博瑞公司再次主张该房屋的所有权系陆冠宏所有，爱博瑞公司并无合法诉权继续参与本案。 长城国融公司除上述质证意见，还提交（2015）青金商初字第141号民事判决一份及房他证胶监字第××号他项权证一份。欲证明本案所涉及的房屋均为东苑公司名下合法产权房屋，并由其于2013年8月7日办理抵押权登记，该权利归属及抵押权、优先权在2015年5月已取得生效判决，因此爱博瑞公司所主张的普通债权无法对抗长城国融公司的优先债权，爱博瑞公司基于以房抵债所产生的相关纠纷也无法继续要求以产权转移为条件继续履行。 爱博瑞公司质证称：长城国融公司提交的两份证据均为复印件，爱博瑞公司对此不知情，但该判决书办理抵押登记的日期时，该在建工程的所有权并非东苑公司，而是龙信建筑公司，况且该公司已于2009年就该再建工程纠纷起诉于青岛市中级人民法院以及山东省高级人民法院，最终确认该公司对在建工程的房屋享有优先受偿权，长城国融公司提交的该份判决的抵押权显然是在回避了真实的所有权人与另一家无资质的建筑公司在东苑公司的配合下，也未对爱博瑞公司的实际入住进行调查的情况下，恶意串通形成抵押贷款的合同关系，该抵押行为应属无效且严重侵犯了爱博瑞公司的合法权益。 经查，爱博瑞公司主张其为东苑公司提供涉案小区厨具、橱柜的制作安装及电梯门套的制作安装，其提交的《水岸府邸·东苑项目橱柜厨具制作安装合同》显示甲方为青岛东苑置业有限公司、乙方为青岛爱博瑞装饰安装有限公司，该合同载明：“二、承包范围、方式及合同价款……4、合同总价款：约为人民币215万元，以实际制作、安装数量为准。三、付款房屋1、甲乙双方约定，甲方采用以下商品房作为前期工程款支付给乙方，具体如下：①水岸府邸·东苑15#-1-903室住宅一套，建筑面积94.42平方米，单价3940元/平方米（不含装修费），装修费600元/平方米，房款共计￥428667元（人民币大写：肆拾贰万捌千陆佰陆拾柒元整）。②水岸府邸·东苑18#-1-2201室住宅一套，建筑面积118.02平方米，单价4850元/平方米（不含装修费），装修费600元/平方米，房款共计￥643209元（人民币大写：陆拾肆万叁千贰佰零玖元整）。两套住宅房款总计￥1071876元（人民币大写：壹佰零柒万壹千捌佰柒拾陆元整）冲抵前期合同价款。待乙方制作、安装进度款超过此部分款项后，甲方开始根据制作、安装进度支付实际工程款给乙方，所有产品安装结束后支付至合同总价款的85%，验收完成并没有异议后支付至合同总价款的95%。甲方预留总价款的5%作为质量保证金，若乙方无违约行为，甲方在保修期满10个工作日内会同甲方指定的物业管理公司组织复检并办理保修终结手续后向乙方付清。2、以上房屋，乙方可以出售或办理银行按揭贷款，甲方为乙方办理售房手续。售房款或按揭回款甲方按乙方加工及安装进度支付乙方。3、乙方在收到甲方货款后，需开具销售或安装工程发票给甲方”；爱博瑞公司提交的《电梯门套制作安装承包协议》显示甲方为青岛东苑置业有限公司、乙方为青岛爱博瑞装饰安装有限公司，该合同载明：“第二条：计价方式电梯门套加工安装费￥2390元/套（根据乙方提供材料样品法国金花花线整根制作方案含材料制作安装），共计138套，合同价款（人民币大写）：叁拾贰万玖千捌佰贰拾元整小写：￥329820元。本合同电梯门套单价为固定价格（包括材料、加工、安装、运输、税金、检测等全部费用），按实际安装数量结算。第三条：工程款结算1、①甲乙双方约定，材料进场验收合格后付至总货款的60%，安装验收合格后付至完成产值的95%，余款5%在6个月内全部付清。……”。该两份合同最后一页下方均加盖有印文为“青岛东苑置业有限公司”和“青岛爱博瑞装饰安装有限公司合同专用章”的印章两枚，印章处分别有“刘爱丽”和“陆冠宏”的签字，签订时间均显示2012年11月6日 爱博瑞公司提交的《水岸府邸电梯门套、橱柜制作安装费用结算表》显示橱柜、门套、签证角阀安装、签证改换烟道位置、签证东苑别墅签证、签证门套及石材制作、签证厨房橱柜改造结算额总计为2512698元，该表加盖有印文为“青岛东苑置业有限公司工程部”和“青岛爱博瑞装饰安装有限公司”的印章两枚，并有“孙凤芝”、“陆冠宏”等人签字，编制日期显示为2014年5月8日。 爱博瑞公司提交的《水岸府邸·东苑小区业主临时公约》最后一页《承诺书》显示“本人为水岸府邸·东苑小区18#-2201的买受人……”，承诺人签章处显示有“陆冠宏”的签名及手印，时间标注为2013年1月5日。爱博瑞公司提交的《水岸府邸·东苑业主手册》中附有《水岸府邸·东苑业主房屋验收交接表》，该表显示时间为2013年1月5日，业主姓名为陆冠宏，后标注“18楼1单元2201室”，该表下方业主签字认可处显示有“陆冠宏”的签名及手印。《水岸府邸·东苑小区业主临时公约》及《水岸府邸·东苑业主手册》中均无东苑公司的印章。爱博瑞公司提交的《水岸府邸·东苑小区业主入住费用结算清单》显示“业主姓名：18-1-2201陆冠宏物业编号：18-1-2201面积：118.02㎡”，结算状况处购房首付款一栏标注“已交清”，同意交房签字处“王莉莉”系复印，备注一栏标注“2013年1月5日”，该清单上加盖有印文为“青岛东苑物业管理有限公司”印章一枚。 爱博瑞公司提交的青岛市地方税务局通用机打发票显示，开票日期2013年12月18日，付款单位标注为“15-903”，项目名称为物业管理费，摘要显示“2013.12-2014.12”，收款单位为青岛东苑物业管理有限公司。 爱博瑞公司称其法定代表人陆冠宏已就涉案房屋与东苑公司签订了商品房买卖合同，但其未在法庭限定的时间内予以提交。 爱博瑞公司庭审中称涉案房屋应由其法定代表人陆冠宏个人享有所有权。 上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述及提交的证据在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，爱博瑞公司主张其与东苑公司之间存在以房抵债的法律关系并享有涉案房屋的所有权。从其提交的证据分析，爱博瑞公司与东苑公司签订的《水岸府邸·东苑项目橱柜厨具制作安装合同》约定是以房款冲抵合同前期价款，但对于何时进行冲抵合同中并未作明确的约定。爱博瑞公司提交的《水岸府邸·东苑业主手册》中虽附有《水岸府邸·东苑业主房屋验收交接表》，但该表中显示的业主姓名为“陆冠宏”而非爱博瑞公司。爱博瑞公司无证据证明其已与东苑公司就涉案房屋签订了书面买卖合同，且爱博瑞公司提交的证据亦无法有效证明系其在对涉案房屋进行占有使用。爱博瑞公司庭审中主张涉案房屋应由其法定代表人陆冠宏个人享有所有权，此与其诉讼的主张相矛盾。即便爱博瑞公司主张的以物抵债法律关系成立，在涉案房屋未办理过户的情况下，爱博瑞公司仅享有普通债权，而长城国融公司系基于抵押权而享有对涉案房屋的优先受偿权。基于物权优先于债权的原则，爱博瑞公司所享有的债权亦不能对抗长城国融公司的抵押权。因此，爱博瑞公司的主张不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及最高人民法院《关于人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，不能阻却本院对涉案房屋的执行。胶州市人民法院作出的（2016）鲁0281民初4787号民事判决系在涉案房屋被查封后作出的另案生效法律文书，根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，爱博瑞公司依据该判决亦不能阻却本院对涉案房屋的执行。 综上所述，爱博瑞公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下： 驳回原告青岛爱博瑞装饰安装有限公司的诉讼请求。 案件受理费4300元，由青岛爱博瑞装饰安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  王楷 审判员  马喆 审判员  龙骞 二〇一八年十二月十四日 书记员  原野 书记员  孔怡