河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终9423号上诉人（原审原告）：王海滨，女，1977年3月11日生，汉族，现住唐山市。上诉人（原审原告）：李守庆，男，1978年8月29日生，汉族，现住滦南县。二上诉人委托诉讼代理人：王长福，河北京唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉华，男，1962年9月18日生，汉族，现住迁安市。被上诉人（原审被告）：李杰，男，1967年11月19日生，汉族，现住迁安市。被上诉人（原审被告）：李洪奇，男，1955年2月7日生，汉族，现住迁安市。上诉人王海滨、李守庆因与被上诉人张玉华、李杰、李洪奇建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李守庆及委托诉讼代理人王长福到庭参加诉讼。被上诉人张玉华、李杰、李洪奇经本院合法传唤后，无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李守庆、王海滨上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重新审判；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，经由河北省迁安市人民法院审判作出一审判决，驳回上诉人的一审诉讼请求。上诉人认为该判决对于本案事实认定、法律程序和法律适用均错误。一、本案法律程序错误。一审判决适用简易程序审理，根据民诉法及司法解释的规定，简易程序审理的民事案件审限应为三个月，本案于2018年3月7日立案，故应于2018年6月7日前结案但一审判决作出的时间为2018年8月30日，存在明显的超审限行为。本案从立案到判决，一审法院并组织双方进行调解，因为一审法院第一次开庭前根本无法向被上诉人送达应诉手续，也就是说不存在任何法定扣除审限、中止的事由，故上诉人认为该判决法律程序错误，存在明显的超审限、无故扣除审限的行为。二、本案认定事实错误。首先上诉人与被上诉人存在工程承包合同关系，被上诉人系合伙关系，二上诉人合伙关系。其次，关于诉争的工程滨河新村的防水、水暖电工程被上诉人均承包给上诉人，故不存在其他人承包的事实。再次，在一审中，李守庆、王海滨为支持自己的主张提交了一份关键证据即被上诉人李杰出具的滨河新村CD区防水、水暖电结算清单，一审法院在未向李杰质证的情况下，仅以“李杰未明确认可，亦未有被告签字”为由对此证据不予认可明显不当。首先，对于在案的所有证据均应经过当庭的质证、认证，否则不能作为证据使用，一审法院判决中“李杰未明确认可”的表述存在以疑问：第一，一审法院是否将此份关键证据交李杰质证？第二，未明确认可，是应理解为李杰默认还是李杰不予认可？第三，即便李杰对此份证据不予认可，那么此时举证责任也应在李杰身上，如果李杰对此份结算单据不认可，又不申请笔迹鉴定的情况下，是不是应该推定为李杰出具？故上诉人认为，上诉人主张的防水工程款275594元及防水工程质保金有确实、充分的证据证实，应予支持。关于李守庆、王海滨主张的水暖电款向法庭提交了结算单，对此份结算单，张玉华、李杰、李洪奇虽不予认可，但也未申请笔迹鉴定，故应推定李守庆、王海滨的证据有效，应依法支持李守庆、王海滨的诉请。三、能否认定总工程价款不影响确认涉案工程的欠款数额。一审判决以不能确定总工程价款进而无法确认案涉工程欠款数额为由驳回李守庆、王海滨的诉请存在明显的不当。首先，滨河新村是一项较大的工程，除上诉人承包的部分工程以外，还包含建筑、安装等多项程，所确认总工程价款毫无必要，也与本案不应有关联。其次，一审判决也确认上诉人与被上诉人之间仅就部分工程签订书面协议，故就上诉人承包的部分工程，存在着口头协议的事实，双方对此也不否认，既然如此，在上诉人提交结算单据的情况下，一审法院依然驳回李守庆、王海滨的诉请，存在明显的适用法律不当。被上诉人张玉华、李杰、李洪奇未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。李守庆、王海滨向一审法院起诉请求：1.张玉华、李杰、李洪奇依法给付李守庆、王海滨工程款389752元及由工程完工至给付之日止的利息（自2014年1月1日至付清之日按人民银行贷款利率计算）；2.张玉华、李杰、李洪奇承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年9月，张玉华、李杰、李洪奇承包了滨河新村三期D区1#、3#、6#、9#、11#、14#、16#、17#、18#、20#、23#楼及四期C区9#、10#、11#、12#、41#、42#、43#、44#、45#楼和D1#、D2#楼工程。同年，张玉华、李杰、李洪奇将上述工程的屋面防水、卫生间防水和水暖电工程分包给了李守庆、王海滨。2013年底，李守庆、王海滨完成了张玉华、李杰、李洪奇分包给李守庆、王海滨的工程。后经张玉华、李杰、李洪奇结算，防水工程工程总价为1026941元，水暖电工程总价为1107371元，D区天沟防水28640元，C区9#楼装修零工4300元，合计为2167252元，李洪奇、李杰、张玉华已支付给李守庆、王海滨工程款1777500元，剩余389752元工程款未付。李守庆、王海滨一直催要工程款，但张玉华、李杰、李洪奇均推三阻四，至今未能给付。综上，李守庆、王海滨为维护合法权益，特提起诉讼，请求法院查明事实，依法支持李守庆、王海滨的诉讼请求。一审法院认定事实，2012年5月10日，李守庆、王海滨与张玉华、李杰、李洪奇签订了协议书，张玉华、李杰、李洪奇将迁安市滨河新村D区相关楼房防水工程承包给李守庆、王海滨施工。该协议书载明：1.李守庆、王海滨承建迁安市滨河新村D区1#、3#、6#、9#、11#、14#、16#、17#、18#、20#、23#楼的屋面防水、厕所间防水工程，承包方式为包工包料。2.承包价格：屋面防水为45元/平方米，厕所间防水为22元/平方米。3.付款方式：建设单位给甲方付一次款，甲方就给乙方付一次款，竣工验收合格后付至总价款的95%，此款项竣工验收合格后一个月内付清，余5%保修款按建设单位付款方式拨付。协议书另载明了其他内容。李守庆、王海滨实际施工工程为C区（9-12#、41-45#楼）、D区（1#、3#、6#、9#、11#、14#、16#、17#、18#、20#、23#楼，D1、D2#楼）的防水（屋面和卫生间）和水暖电工程，其中C区41-45#楼仅施工防水工程。双方仅就D区（不包含D1、D2#楼）防水工程签订了上述协议，其余工程未签订书面协议。D区工程于2011年7月份开工，2012年7月份完工。C区9-12#楼工程于2012年开工并完工。C区41-45#楼工程于2013年春季开始施工，后完工。上述工程完工后，张玉华、李杰、李洪奇方工作人员张柱及李文彬为李守庆、王海滨出具四张防水工程完工证，其中D区住宅楼天沟防水量为1169.26平方米，应付款28640元。李杰已付李守庆、王海滨工程款1777500元。另查明，李守庆、王海滨系合伙关系，张玉华、李杰、李洪奇系合伙关系。庭审中，李守庆、王海滨主张张玉华、李杰、李洪奇超付防水工程工程款25497元。李守庆、王海滨另向法庭提交一份完工证，用以证明C区9#楼装修零工工程款4300元，对此张玉华、李杰、李洪奇未予认可。李守庆、王海滨又向法庭提交一份C、D区防水、水暖电结算单，李守庆、王海滨主张该结算单系李杰出具，该结算单载明：水暖工程总价1107371元，已付1077500元，质保金55368元，“超付”25497元；防水工程总价1026941元，已付700000元，质保金51347元，“余款”275594元。李守庆、王海滨主张张玉华、李杰、李洪奇尚欠工程款389752元的计算方法为：防水工程尚欠工程款275594元+防水工程质保金51347元+水暖电工程质保金55368元+D区住宅楼天沟防水工程款28640元+C区9#楼装修零工4300元-水暖电工程超付工程款25497元。一审法院认为，本案双方争议系建设工程施工合同纠纷。通过原告提交的协议书、完工证及双方陈述，可以确认双方之间存在工程承包合同关系。承包方向发包方主张欠付工程款，在没有欠款凭证的情况下，首先应确认工程总价款，再减去已付工程款，方得出欠款数额。本案中，李守庆、王海滨以协议书、完工证和结算单为依据确认工程总价款，但一审法院认为，依据上述资料，无法确认工程总价款，理由如下：1.李守庆、王海滨主张其提交的结算单是双方结算后李杰为其出具，李杰未明确认可，亦未有张玉华、李杰、李洪奇方的签字确认。2.李守庆、王海滨主张的工程款包括两部分，一部分为防水工程款，另一部分为水暖电工程款，就水暖电工程款李守庆、王海滨仅向法庭提交了结算单，但该结算单载明的内容，张玉华、李杰、李洪奇方未予确认，在没有其他证据予以辅证的情况下，一审法院无法确认水暖电工程价款。综上，一审法院无法确认案涉工程的总价款，进而无法确认案涉工程的欠款数额。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，李守庆、王海滨提交的证据不足以证明其主张，故对其诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回李守庆、王海滨的诉讼请求。案件受理费7146元，减半收取计3573元，由李守庆和王海滨负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，张玉华、李杰、李洪奇将其承建的迁安市××区、D区的防水（屋面和卫生间）和水暖电工程等发包给上诉人李守庆、王海滨施工。承包人李守庆、王海滨并未取得建筑施工企业资质，涉案协议无效。但李守庆、王海滨请求被上诉人李洪奇、李杰、张玉华参照合同约定支付工程价款，法院应予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。上诉人在一审中提交了五份收量单，双方合同约定屋面防水价格为45元每平米，对于有收量单证实的工程包括：1.D区1、3、6、9、11、14、16、17、18、20、23屋面防水工程共计10792平米，465640元；2.C区9、10、11、12、D1、D2屋面防水工程共计5011平米，225495元；3.C区41、42、43、44、45屋面防水工程共计4807平米，216315元。以上屋面防水工程价款共计927450元。4.D区住宅楼天沟防水工程1163.26平米，28640元；5.商业楼9号楼窗户户口、玻璃幕墙、放火隔离带等4300元。有收量单证明的工程价款共计960390元。上诉人认可屋面防水工程收到70万元。故本院认为现有证据能够证实的被上诉人欠付上诉人的工程款为260390元，被上诉人应最后一份收量单开具的次日即2015年12月31日起按照同期银行贷款利率利息，对于上诉人主张的其他部分工程款待证据充分后可另行主张。综上，李守庆、王海滨的上诉请求，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初1660号民事判决；二、李洪奇、李杰、张玉华于本判决生效之日起十日内向李守庆、王海滨工程款260390元及利息（以260390元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2015年12月31日起计算至付清之日止）；三、驳回李守庆、王海滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3575元由被上诉人李洪奇、李杰、张玉华负担；二审案件受理费7146元，由上诉人李守庆、王海滨负担2372元，由被上诉人李洪奇、李杰、张玉华负担4774元。本判决为终审判决。审判长 徐志辉审判员 毕作宝审判员 刘 岩 二〇一八年十二月二十一日书记员 田美慧