安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖02刑终378号原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。上诉人（原审被告人）王传国，男，汉族，1974年11月10日出生于芜湖县，大学本科文化，无业，户籍地为芜湖市弋江区，住芜湖市弋江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月14日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，同年9月4日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。2018年11月13日经芜湖市弋江区人民法院决定，当日被芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人张国喜，安徽真见律师事务所律师。辩护人余利民，安徽振宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊兆军，男，汉族，1982年10月14日出生于芜湖市，初中文化，芜湖市熊创市政工程有限责任公司法定代表人，户籍地为芜湖市，住芜湖市弋江区。因涉嫌犯开设赌场于2018年4月9日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，同年9月4日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。2018年11月13日经芜湖市弋江区人民法院决定，当日被芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人周新，安徽深蓝律师事务所律师。原审被告人彭承文，男，汉族，1986年4月29日出生于芜湖市，初中文化，无业，住芜湖市弋江区。因涉嫌犯开设赌场，2018年3月14日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年4月18日经芜湖市弋江区人民检察院批准，当日被芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。2018年12月13日被我院取保候审。安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人王传国、熊兆军、彭承文犯开设赌场罪一案，于2018年11月9日作出（2018）皖0203刑初177号刑事判决。原审被告人王传国、熊兆军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月20日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人王传国及其辩护人张国喜、余利民、上诉人熊兆军及其辩护人周新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年2月24日，被告人王传国、熊兆军出资租赁芜湖市弋江区江城国际川香鱼火锅店四楼，摆放13台赌博机（共计46个机位），以收取现金为参赌人员上分值，再以分值兑换现金的方式供他人赌博，非法获利一万余元。该赌场被告人王传国、熊兆军各占50%股份，被告人彭承文人受雇参与赌场经营管理，约定每月领取工资，熊兆军将其10%股份无偿给彭承文参与分成。2018年3月13日，该赌博机室被公安机关查获，当场抓获被告人王传国、彭承文，扣押赌资16000元。2018年4月9日，被告人熊兆军主动投案，三被告人到案后，均如实供述了犯罪事实。原判认定上述事实，被告人王传国、熊兆军、彭承文在开庭审理过程中亦无异议，并有证人姜飞、杨先龙、陶晓亮等人的证言，到案经过，辨认笔录，现场检查笔录、照片，扣押决定书及扣押清单，行政处罚决定书，微信聊天记录，转账记录，房屋租赁合同及户籍人口信息表等证据证实。原判认为：被告人王传国、熊兆军以营利为目的，放置赌博机供他人赌博，被告人彭承文受雇参与赌场经营管理并分成，三被告人的行为均构成开设赌场罪，并属共同犯罪。被告人王传国、彭承文到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人熊兆军主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。因三被告人在共同犯罪中，仅系分工不同，不宜区分主从犯，但可根据被告人所起作用大小，酌情量刑。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王传国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人熊兆军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人彭承文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。四、已扣押的赌博机及赌资16000元，予以没收；违法所得10000元予以追缴。王传国上诉及其辩护人辩护提出：1、16000元不是当场扣押的赌资，应认定为退赃，不应再重复追缴违法所得10000元。2、其应认定为立功。3、其具有如实供述、初犯、偶犯等情节，其在共同犯罪中所起作用最小，且其身患疾病、家庭困难，一审量刑过重。请求二审法院改判缓刑。熊兆军上诉及其辩护人辩护提出：其犯罪情节轻微、社会危害性较小；具有自首、初犯、偶犯等情节，一审量刑过重。请求二审法院改判缓刑。在二审中，王传国的辩护人提交证据病历，证实王传国身患疾病。出庭检察员出庭意见认为：该证据与本案定罪量刑无关。建议二审驳回上诉，维持原判。在二审中，出庭检察员提供了芜湖市公安局弋江分局高校园区派出所出具的关于王传国劝熊兆军投案自首的情况说明和承诺书，证实：2018年3月14日，王传国书面保证劝熊兆军投案自首，并于4月9日陪同熊兆军到芜湖市公安局弋江分局高校园区派出所投案。两上诉人及其辩护人对证据三性不持异议。经审理查明：原判认定上诉人王传国、熊兆军以及原审被告人彭承文犯开设赌场罪的事实有经一审举证、质证的证据证实，本院予以确认。另查明：2018年4月9日陪同熊兆军到芜湖市公安局弋江分局高校园区派出所投案。上述事实有芜湖市公安局弋江分局高校园区派出所出具的关于王传国劝熊兆军投案自首的情况说明和承诺书予以证实。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评析如下：1、关于16000元的定性。经查，扣押决定书、扣押清单注明该16000元系赌资，上诉人王传国在侦查阶段以及一审庭审中也不持异议，故对上诉人王传国及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不予采纳。2、王传国是否构成立功。经查，芜湖市公安局弋江分局高校园区派出所出具的关于王传国劝熊兆军投案自首的情况说明和承诺书证实王传国有规劝同案犯熊兆军投案的行为，王传国有立功的情节，故对上诉人王传国及其辩护人提出的该项意见予以采纳。本院认为：上诉人王传国、熊兆军以营利为目的，放置赌博机供他人赌博，原审被告人彭承文受雇参与赌场经营管理并分成，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。原判根据熊兆军、彭承文的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，定罪科刑适当，故对熊兆军及其辩护人提出量刑过重的意见不予采纳。王传国具有立功情节，对王传国予以从轻处罚。根据犯罪的具体情节，王传国、熊兆军不属犯罪情节较轻，身患疾病、家庭困难也不是法定或酌定的量刑情节，对王传国、熊兆军依法不应宣告缓刑，对两上诉人要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203刑初177号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人熊兆军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人彭承文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。四、已扣押的赌博机及赌资16000元，予以没收；违法所得10000元予以追缴”。二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203刑初177号刑事判决第一项，即“一、被告人王传国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元”。三、上诉人王传国犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  陈莲莲二〇一八年十二月二十一日法官助理江群书记员王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。