贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4422号 上诉人（原审被告）：重庆宗颐房地产开发有限公司毕节分公司,住所贵州省毕节市七星关区环城北路,统一社会信用代码91520502569214214K. 负责人：潘东，该公司经理。 上诉人（原审被告）：重庆宗颐房地产开发有限公司,住所重庆市江北区五红路25号金科花园10幢18-1,统一社会信用代码：915001055590411372. 法定代表人：潘东，该公司执行董事兼总经理。 上列重庆宗颐房地产开发有限公司及其毕节分公司委托诉讼代理人：陈广，贵州锐驰律师事务所律师。 上列重庆宗颐房地产开发有限公司及其毕节分公司委托诉讼代理人：陈阳萍，贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司毕节分行,住所贵州省毕节市七星关区桂花路路口,统一社会信用代码915205009154702461 负责人：成文丹，该行行长。 委托诉讼代理人：陈雄，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐婷婷，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘恩周，男，1977年3月7日出生，户籍地贵州省毕节市，现住贵州省毕节市。 上诉人重庆宗颐房地产开发有限公司（以下简称宗颐公司）、重庆宗颐房地产开发有限公司毕节分公司（以下简称宗颐毕节分公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司毕节分行（中国银行毕节分行）、刘恩周金融借款合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2267号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宗颐公司及其毕节分公司向本院上诉请求：一、撤销七星关区人民法院（2018）黔0502民初2267号民事判决书中第“二”项判决，改判“重庆宗颐房地产开发有限公司毕节分公司对第一项判决所确定的债务承担连带责任，重庆宗颐房地产开发有限公司毕节分公司承担责任后，有权向刘恩周追偿”。二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：宗颐公司及其毕节分公司认可应承担担保责任。但，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”。此处司法解释的用语是“应当”。本案中，宗颐公司及其毕节分公司在一审答辩时明确请求一审法院，如果判决宗颐公司及其毕节分公司需要对本案借款承担责任，那么希望一审根据前述法律规定在判决主文中明确“宗颐公司及其毕节分公司承担责任后可以向刘恩周追偿”。然而一审直接忽视宗颐公司及其毕节分公司的请求，不能正确适用法律，在判决宗颐毕节分公司承担连带责任的同时，违反法律规定不予明确应享有的追偿权，导致只能另案起诉进行追偿。宗颐公司及其毕节分公司作为房开企业，为数千户业主均提供了担保，一审的此种判决方式，无疑增大了宗颐公司及其毕节分公司的诉讼成本，使宗颐公司及其毕节分公司饱受诉累的同时亦极大浪费司法资源，违背了司法便民原则及纠纷一次性解决的民事诉讼理念。 中国银行毕节分行二审未提交书面答辩意见。 刘恩周二审未提交书面答辩意见。 中国银行毕节分行向原审法院起诉请求：1.判决刘恩周立即偿还所欠中国银行毕节分行贷款本金183721.03元及截止2018年3月13日的利息(含罚息)2279.18元，2018年3月13日之后的利息，以《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定的方式计算利息、罚息，计算至实际归还完毕之日止；2.判决宗颐房开毕节分公司、宗颐房开公司对以上债务承担连带清偿责任；3.判决中国银行毕节分行对刘恩周提供抵押的位于毕节××环城北路“百铭水花园”旁宗颐.香山郦居4号楼29层4号房屋享有抵押优先权，并在刘恩周未履行上述第一项款项时对该抵押房屋拍卖、变卖、折价所得的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2012年11月2日，中国银行毕节分行与刘恩周、宗颐公司毕节分公司签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2012年房字天035号）。合同约定，中国银行毕节分行为贷款人，宗颐公司毕节分公司为保证人，刘恩周作为借款人向中国银行毕节分行借款人民币贰拾壹万玖仟元用于购买宗颐公司毕节分公司开发的香山郦居的商品房房屋，借款期限为20年（240个月），自贷款人实际放款日起算。贷款利率为浮动利率，浮动周期为6个月。即从贷款人实际放款日起每6个月按实际房款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率计息。第一个浮动周期内，贷款月利率为5.4583%0。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的贷款基准利率下浮0%作为下一个浮动周期的适用利率。若借款人所借款项逾期的，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息之日止。罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上加收50%。还款方式为按月等额本息还款。担保方式为：抵押加阶段性连带责任保证。保证期间为：自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并自贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。若借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应支付款项等情形的，视为借款人违约。借款人违约的，贷款人有权宣布贷款立即到期，并要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。所借款项由中国银行毕节分行直接打入刘恩周指定的银行账户。此外，刘恩周为顺利获得借款提供了备案登记于其名下的位于毕节××环城北路“百铭水花园”旁宗颐.香山郦居4号楼29层4号房屋为上述贷款本息提供抵押担保，并办理了预告抵押登记。合同签订后，中国银行毕节分行依约将涉案贷款21.9万元打入刘恩周指定的宗颐公司毕节分公司的银行账户，履行了款项的出借义务。刘恩周在获得借款后，按合同约定的时间及金额偿还了部分款项后就停止了履行还款义务，保证人宗颐房开毕节分公司也未履行保证义务。中国银行毕节分行多次进行催收，刘恩周均不予履行。截止2018年3月13日，刘恩周尚欠中国银行毕节分行的贷款余额为183721.03元，拖欠的借款利息（含罚息）2279.18元。为此，中国银行毕节分行以前诉请求诉至原审法院。 原审法院认为,中国银行毕节分行与刘恩周、宗颐公司毕节分公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》均系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按约定履行各自义务。中国银行毕节分行与刘恩周成立借款合同关系，中国银行毕节分行按约定履行了发放贷款的义务，刘恩周未按合同约定全面履行还款义务，截止2018年3月13日，尚欠中国银行毕节分行借款本金183721.03元及利息（含罚息）2279.18元，其行为已构成违约。根据《贷款合同》之通用条款第三条第一项第二款、第三条第二项第二款的约定，刘恩周未按约定还款，中国银行毕节分行有权宣布刘恩周项下的所有贷款提前到期，要求刘恩周一次性偿还借款本金及利息、罚息。对中国银行毕节分行诉请的借款本金183721.03元及2018年3月13日之前的利息（含罚息）2279.18元，原审法院予以支持。2018年3月13日之后的利息、罚息按《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2012年房字天035号）约定的方式和标准计算。关于中国银行毕节分行对刘恩周提供抵押担保的房屋是否享有优先受偿权的问题。抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保证将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押效力。也就是说，抵押预告登记不能等同于抵押登记，不产生物权的效力。本案中，刘恩周提供抵押担保的房屋仅办理了抵押预告登记，未办理抵押登记，因此抵押权未设立，中国银行毕节分行请求确认对该房屋享有优先受偿权的诉请，不予支持。关于宗颐公司毕节分公司是否仅对拍卖、变卖刘恩周提供担保的房屋偿还贷款后仍不能偿还的部分贷款承担保证责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，由此可知，同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，债权人实现债权的方式为约定优先，没有约定的才按照先就物的担保实现债权，不足部分由保证人承担保证责任的方式实现债权。本案中，《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》明确约定“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使”，因此不论刘恩周是否提供房屋抵押借款，均不影响宗颐公司毕节分公司的责任承担。宗颐公司及宗颐公司毕节分公司关于其仅对拍卖、变卖刘恩周提供抵押担保的房屋偿还贷款后仍不足以偿还的部分贷款承担保证责任的抗辩，不予采纳。关于宗颐公司对宗颐公司毕节分公司所负债务承担何种责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构的财产承担，不足以承担的，由法人承担”规定，明确了分公司（分支机构）的民事责任由公司（法人）承担，但并不否定分公司可以部分或者全部独自承担责任。其实，分公司作为公司的一部分，其独自承担责任本身就是公司承担责任的一种方式。当然在分公司的财产不足以清偿债务的情况下，公司应当承担补充清偿责任。因此，宗颐公司对宗颐公司毕节分公司所负债务承担责任的方式为补充清偿责任。宗颐房开公司及宗颐房开毕节分公司承担担保责任后，可向刘恩周行使追偿权。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘恩周于本判决生效之日起十日内偿还中国银行毕节分行贷款本金183721.03元、利息（含罚息）2279.18元，2018年3月14日至借款本息清偿完毕之日止的利息、罚息按《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2012年房字天035号）约定的方式和标准计算；二、宗颐公司毕节分公司对第一项判决所确定的债务承担连带偿还责任；三、宗颐公司对宗颐公司毕节分公司所负前述债务承担补充清偿责任；三、驳回中国银行毕节分行的其他诉讼请求。案件受理费1990元，由刘恩周、宗颐公司毕节分公司、宗颐公司负担。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，本院围绕上诉人上诉请求即原审判决未明确保证人追偿权的问题进行审理。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的保证人的追偿权，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定了保证人承担保证责任或者赔偿责任后享有的追偿权问题，同时也明确判决书未明确追偿权的救济方式和路径。本案为贷款人向借款人主张债权并要求保证人承担保证责任引起的金融借款合同纠纷，即主债权人中国银行股份有限公司毕节分行依《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》向借款人（主债务人）刘恩周和保证人（保证债务人）宗颐公司毕节分公司和宗颐公司主张权利。本案中，因借款人刘恩周与保证人之间存在商品房买卖法律关系，原审判决未对本案保证人宗颐公司毕节分公司和宗颐公司的追偿权进行明确，上诉人的追偿权可以依照相关事实及法律规定依法主张。 综上所述，宗颐公司和宗颐公司毕节分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费398元，由重庆宗颐房地产开发有限公司、重庆宗颐房地产开发有限公司毕节分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一八年十二月十二日 书记员 张汝阳