山东省胶州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鲁0281刑初831号 公诉机关山东省胶州市人民检察院。 被告人孙友枝，男，1982年12月13日生，汉族，大专文化程度，原青岛龙柏晟重工有限责任公司股东，住胶州市，2017年1月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现押于胶州市看守所。 辩护人汪福强，山东康元律师事务所律师。 山东省胶州市人民检察院以胶检公刑诉（2017）828号起诉书指控被告人孙友枝犯职务侵占罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。胶州市人民检察院指派检察员李宝功出庭支持公诉，被害单位青岛祥明电力设备有限公司法定代表人肖某及其诉讼代理人周某1、被告人孙友枝及其辩护人汪福强到庭参加诉讼。在诉讼过程中经报请上级法院批准延长审限三个月，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。 山东省胶州市人民检察院指控，2014年9月间，被告人孙友枝与青岛祥明电力设备有限公司（法人代表肖某，下称祥明公司）合作向菲律宾公司出口铁塔业务，孙友枝负责拉业务、催收货款、赚取提成费。应菲律宾方面的要求，为做好铁塔业务，12月间，孙友枝与肖某计划筹备成立一个外贸公司。2015年1月30日，青岛龙某重工有限公司（下称龙某公司）成立，公司住所地、办公地均在青岛祥明电力设备有限公司办公楼内，主要经营祥明公司向菲律宾公司出口铁塔业务，公司的一切财务开支均由祥明公司负责。孙友枝系公司股东，负责接订单、报关、回收货款等工作。 孙友枝利用以前与菲律宾公司发生业务过程中彼此熟悉的优势，2015年1月22日，孙友枝以个人注册的QingdaoW&GinternationalCO.LTD（下称W&G公司）与菲律宾方面LBSTECHNOLOGIES(HK)LIMITED（下称LBS(HK)）签订《备忘协议》，主要内容：菲律宾LBS是铁塔业务采购商。青岛w&g公司全权负责铁塔的制造，按照技术要求发货。这样，菲律宾LBS(HK)在中国境内的铁塔采购订单全部交给孙友枝实际控制的青岛w&g公司。菲律宾LBS(HK)方面负责人还与孙友枝商量，可利用铁塔出口业务赚取合同差价，菲律宾LBS(HK)负责人罗某遂通过微信、电子邮件与孙友枝商量每一笔订单赚取的差价。孙友枝利用自己的青岛w&g公司进行运作，并且这一切不让青岛祥明负责人肖某知悉。 2015年4月至2016年8月，孙友枝的青岛w&g公司共接到菲律宾LBS(HK)13笔铁塔采购订单，合同金额共计6169870.31美元。孙友枝利用自己知悉的商业秘密将铁塔价格降低以后以菲律宾LBS(HK)的名义与青岛祥明电力设备有限公司签订13份铁塔采购合同，合同金额共计5504925.50美元。在合同签订过程中，孙友枝采用隐瞒真相等手段，将菲律宾LBS(HK)罗某以前的签名剪贴在卖方为青岛祥明公司，买方菲律宾LBS(HK)的订单合同上，造成菲律宾LBS(HK)与青岛祥明直接发生业务关系的假象。孙友枝将降低价格后的订单合同发给肖某签字盖章，由青岛祥明组织生产。同时，孙友枝还将菲律宾方面罗某发给自己的关于铁塔生产方面的邮件进行修改后发给肖某，使肖某错误认为青岛祥明与菲律宾LBS(HK)直接发生业务关系。被告人孙友枝利用价格不同的两种合同为自己设立的青岛w&g公司赚取实际履行主体为青岛祥明公司、青岛龙某公司的合同差价款共计664944.81美元。 经审计，孙友枝通过青岛龙某出口货物18批次，对应出口报关26笔，报关金额共计6742205.95美元。截止案发前，菲律宾LBS(HK)向青岛w&g公司支付13笔订单合同的货款累计5806326.99美元，孙友枝按其伪造的菲律宾LBS(HK)与青岛祥明的合同价格向青岛祥明支付13笔订单合同的货款累计5070102.14美元。孙友枝与李某1从青岛祥明公司提成业务费人民币1470606.00元。收取的货款差价736224.85美元，其中孙友枝以返还佣金的名义汇到菲律宾方面460060.00美元（青岛龙某公司应当分摊佣金299422.87美元），孙友枝通过W&G公司账户汇款至其朋友况伟的MIRROR公司离岸账户194112.00美元。况伟留下自己公司的货款34112美元，将其他16万美元结汇成人民币，通过其个人账户汇至孙友枝个人工商银行账户817954元，汇至周某2帐户148000元，汇至周某2的美尔盈进出口有限公司帐户42387.03元。另W&G公司在2016年2月16日转到孙友枝个人账户20115美元，折合人民币131009元。 针对以上指控公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、勘验笔录、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为龙某公司与祥明公司存在人格混同，被告人孙友枝既属于青岛祥明公司又属于菲律宾在中国的代理商。孙友枝作为青岛龙某公司的外贸业务负责人，利用自己能接到菲律宾方订单的优势地位，利用其具体经手接订单、清关、催收货款的便利条件，与罗某里外配合，通过私自伪造合同、降低合同价格的方式，侵占了祥明公司的应获得的期待利益，数额为况伟汇给孙友枝、汇给周某2及周某2公司共计人民币1008341.03元以及W&G公司转给孙友枝帐户的20115美元所折合的人民币131009元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定惩处。 被告人孙友枝辩解称这些钱给菲律宾方买了东西，只是没有证据证实。其当庭表示认罪认罚，对被害单位表示歉意。其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的犯罪数额中，转给周某2的148000元和42387.03元两笔因况伟证言与周某2证言互相矛盾，该两笔事实不清，不能认定；另W&G公司在2016年2月16日转到孙友枝个人账户20115美元，因该公司帐户内的钱并不全是菲律宾公司转过来的，还有其他业务的款项，所以这笔所折合出来的131009元也不能认定。2、本案区别于典型的职务侵占罪，祥明公司并未受到实际损失。孙友枝在加入祥明公司前就已经通过W&G公司取得了两年菲律宾方面的订单，入职祥明后其使用隐瞒手段使祥明公司误认为自己是与菲律宾方签订合同，但菲律宾公司与祥明公司间并未形成合同关系。这也导致祥明公司所接订单合同之外的差价是否属于祥明公司的利益这一问题存在模糊。祥明公司已通过孙友枝的订单赚取了巨额利润，虽然孙友枝愿将差价交还公司，但就经济利益而言祥明公司并未遭受实际损失，这有别于采用欺骗手段截留公司货款的职务侵占行为。3、孙友枝系初犯，自愿认罪，对涉案金额自愿退赔。鉴于以上情节请求对孙友枝从轻处罚。 经审理查明： 2014年9月左右开始，被告人孙友枝与青岛祥明电力设备有限公司的法定代表人肖某联系商谈合作向菲律宾公司出口铁塔业务方面的相关事宜，商定由孙友枝负责为祥明公司拉菲律宾方面的业务、催收货款、赚取业务提成。为方便办理祥明公司的进出口业务，孙友枝与肖某计划成立一个外贸公司。2015年1月30日，青岛龙某重工有限公司成立，公司设在祥明公司办公楼内，主要负责祥明公司向菲律宾公司出口铁塔业务，公司的注册资金及一切开支均由祥明公司承担。孙友枝入职龙某公司，以该公司董事、经理等身份开展工作，为祥明公司联系菲律宾方面的订单并以龙某公司的名义为祥明公司做报关、出口、回收货款等工作，孙友枝从中赚取订单业务提成。 被告人孙友枝在与祥明公司商谈、入职龙某公司前，自2013年、2014年开始就与菲律宾人罗某（音译）相识并有业务上的联系。罗某是LBS(HK)公司的商务运营副总，菲律宾方面把自己的铁塔采购业务交由罗某来完成，罗某将相关订单交给了孙友枝，孙友枝以其个人注册的青岛W&G公司接受订单，罗某也将货款打往青岛W&G公司。 在罗某与孙友枝的上述业务合作期间，二人采用在罗某给孙友枝订单时提高订单的价格、然后由孙友枝将订单中虚高部分暗中返还罗某的方式，让罗某等人从中获利。 在孙友枝入职龙某公司后，孙友枝便将罗某给W&G公司的订单交由祥明公司生产，但孙友枝对肖某及祥明公司隐瞒了W&G公司的存在，同时压低了订单价格，并且采用欺骗手段，将菲律宾LBS(HK)罗某以前的签名剪贴在卖方为祥明公司，买方为LBS公司的订单合同上，造成菲律宾方面与祥明直接发生业务关系的假象。孙友枝将上述降低价格后的订单合同发给肖某签字盖章，由青岛祥明组织生产。同时，孙友枝还将罗某发给自己的关于铁塔生产方面的邮件进行修改后发给肖某，更使肖某错误认为祥明公司是与菲律宾LBS公司直接发生业务关系。 自2015年至2016年8月份，孙友枝的w&g公司接到菲律宾方面13份铁塔订购合同，连同部分合同外追加组件，合同数额共计6169870.31美元。孙友枝将上述13份合同及合同外追加组件压低价格后以5679641.06美元的数额给了祥明公司，祥明公司完成生产后由孙友枝通过龙某公司出口菲律宾。经审计，孙友枝通过龙某公司出口货物18批次，对应报关26笔，报关金额6742205.95美元。自2015年3月17日至2016年12月26日期间，孙友枝的w&g公司共收到包括菲律宾方支付的货款在内的款项共计7789796.99美元，孙友枝按其伪造的合同价格支付祥明公司货款累计5070102.14美元，支付罗某等人460060美元，汇给况伟191142美元。况伟留下其中的34112美元货款，其余160000美元其汇至周某2帐户人民币148000元，汇至周某2的美尔盈进出口有限公司帐户人民币42387.03元，汇至孙友枝个人账户817954元。 另查明，2016年2月16日W&G公司转到孙友枝个人账户20115美元，折合人民币131009元。 上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人肖某证言、肖某与孙友枝聊天的部分记录证实肖某与孙友枝的商谈经过及部分商谈内容；龙某公司营业执照、证人潘某、李某1证言、祥明公司平面图，证实龙某公司的成立时间、位置、注册资金来源、股东情况、成立目的、业务范围、运行机制、经费来源等情况；《青岛市就业登记表》、保险基金交纳单据复印件，证实孙友枝入职龙某公司的情况及该公司为孙友枝交纳社会保险基金的情况；被告人供述及李某1证言，证实孙、李某2在龙某公司领取业务提成。2、证人罗某证言，证实其公司是家族企业，LBS(HK)公司自2013年开始与孙友枝签订订单，这些订单经由LBS(HK)公司总裁审核，发给孙友枝的青岛W&G公司，然后由孙友枝的公司到祥明公司采购，LBS(HK)公司从未与祥明公司签订过订单合同；罗某以LBS(HK)公司下给青岛W&G公司的订单，证实罗某有以LBS(HK)公司名义下订单给青岛W&G公司的事实及罗某在LBS(HK)公司的职务；青岛W&G公司所接罗某发来的部分订单，证实其中有9份是以LBS(HK)公司名义发来的，有4份是以菲律宾LBSTECHNOLOGIESASIAPACIFIC公司名义发来的；被告人孙友枝供述，称菲律宾LBSTECHNOLOGIESASIAPACIFIC公司是真正的铁塔采购者。3、罗某与孙友枝的聊天记录，证实罗某曾明确告知孙友枝其在合同中加价的数额、用途，孙友枝表示同意；孙友枝供述称罗某给的订单中加入了一部分要让其返还的佣金，罗某所给订单与其修改后订单的差额其给过罗某等人；青岛正明有限责任会计师事务所《审计报告》，证实孙友枝W&G公司在上海浦发银行开设离岸帐户曾支付菲律宾罗某等人460060美元，用途不详。4、证人肖某证言，证实孙友枝告诉其订单都是菲律宾LBS公司直接下给祥明公司的，还拿出很多订单让其签字，其一直以为自己是与菲律宾方做生意，直到后来才发现菲律宾人根本不知此事；罗某下给孙友枝W&G公司的订单、孙友枝给祥明公司的订单，证实两类订单在价格上的不同，罗某下给孙友枝W&G公司的订单价格高于孙友枝给祥明公司的订单价格，另孙友枝给祥明公司的订单还显示订单首部的合同当事人与合同尾部的合同当事人落款不一致，不是同一当事人；罗某发给孙友枝的电子邮件与孙友枝加上“请让肖先生签字盖章并发回扫描件”等内容后再发给肖某的电子邮件，证实孙友枝采用欺骗手段迷惑肖某、使肖某误认为自己是直接与菲律宾方做生意的情节。5、青岛正明有限责任会计师事务所审计报告及补充审计说明，证实菲律宾方给孙友枝W&G公司所下13份订单及其组件的合同数额、孙友枝谎称菲律宾方给祥明公司所下13份订单及其组件的合同数额、W&G公司收到的款项总额及部分款项的去向；证人况伟证言，证实其公司曾通过W&G公司的帐户收过货款，孙友枝转来的194112美元中的34112美元就是其公司的货款。以上证据经当庭查证，为合法有效证据，本院予以认定。 本案在审理期间，经被告人孙友枝同意，其亲属已将817954元退赔款交至本院。 本院认为，被告人孙友枝入职龙某公司、在公司负责祥明公司的铁塔订单、出口等业务后，就成为该公司的一员，且具备了经手、管理公司财产的职责。本案中菲律宾方知道祥明公司是生产商，其13份订单及相应组件都是由祥明公司生产完成的，那么其真实订单中的价格都应作为合同的对价归祥明公司所有。罗某将采购权给了孙友枝，孙友枝应该按照真实的订单价格进行采购，但被告人孙友枝作为祥明公司一方的业务联系人，利用祥明公司与菲律宾方沟通有障碍的实际，采用虚构事实的手段，暗自减少菲律宾方的合同对价，造成给祥明公司的订单价格小于菲律宾方实际所给订单价格的状况，继而秘密占有差价，侵犯了祥明公司的可得利益，构成职务侵占。公诉机关的指控数额中，况伟转给周某2的人民币190387.03元因况伟证言与周某2证言矛盾，故该数额不予认定，另对2016年2月16日W&G公司转到孙友枝个人账户的20115美元，因W&G公司帐户上除了有给祥明公司的货款外还有给其他人或公司的款项，故对该数额亦不予认定。辩护人关于数额方面的辩护意见本院予以采纳。 综上，被告人孙友枝身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利侵吞公司财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处。被告人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。辩护人该方面的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，判决如下： 被告人孙友枝犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月17日起至2020年1月16日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  付增光 审 判 员  陈 敏 人民陪审员  周茂温 二〇一八年十二月四日 书 记 员  朱金梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。