天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终7978号上诉人（原审原告）：邵永利，男，1955年7月10日出生，汉族，天津市无缝钢管厂退休职工，住天津市河西区。委托诉讼代理人：郭光，天津耀达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宗华，天津耀达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津红砼商贸有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区（微山路）。法定代表人：刘芳郁，执行董事。委托诉讼代理人：张若琦，天津德熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张剑锋，男，该公司职员。上诉人邵永利因与上诉人天津红砼商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邵永利上诉请求：撤销原审判决，改判红砼公司赔偿邵永利各项损失106192.75元，或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，前后矛盾，致邵永利无故承担责任。高处作业时配备人员是红砼公司的责任和义务，邵永利不具备调配和派遣其他工作人员的权利。上诉人作为被雇佣人员，对红砼公司交派的工作只能无条件地服从和完成。无证据可证邵永利在作业时存在过错和过失。一审认定邵永利承担责任无事实依据。红砼公司应承担全部责任，全额赔付。其次，邵永利的误工费在一审中是主张差额部分，邵永利的工资流水明细。可以显示未受伤之前每月实发工资的情况。受伤后虽红砼公司按照本市最低工资标准支付了九个月的工资。但与邵永利受伤前的月平均工资收入仍存在差距。一审法院认为红砼公司所支付的工资已覆盖了鉴定所指的误工期，存在对事实认识上的错误。2.一审法院适用法律错误，致邵永利无故承担责任。本案的主体为个人和单位，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系的，可以根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院适用法律存在明显错误，以此判定邵永利存在责任明显不当。红砼公司辩称，不同意邵永利的上诉请求。关于误工费，双方签订的协议中并没有约定邵永利的工资标准。在履行聘用协议过程中，是按照最低工资进行支付的。邵永利主张比最低工资高是因为有加班费用，所以邵永利的每个月工资并不固定。鉴定报告证明误工期为八个月，而我公司支付了九个月的工资。邵永利主张仍有差额部分没有事实依据。关于双方责任，邵永利承认此前工作均有两个工作人员完成,在本次工作中并没有告知我公司需要协调相关人员完成工作。邵永利应当承担全部责任或主要责任。红砼公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判红砼公司承担次要责任。事实和理由：原审法院认定事实有误。红砼公司曾多次告知邵永利从事高空作业时，应由二人进行。从事相应工作，应找其他同事协助或告知红砼公司作业时间，由红砼公司协调人员配合其完成。红砼公司亦具体安排了相关同事，在邵永利需要帮助时积极协助其完成维修工作。即使邵永利碍于情面等原因不愿寻求他人帮助，亦可告知红砼公司，由红砼公司为其安排协调。邵永利承认此前从事高空维修时均有红砼公司其他工作人员协同并进行保护，亦充分说明了前述事实。而本案所涉作业中邵永利既未自行寻求帮助，亦未告知红砼公司进行协调安排，一人进行登高作业，有违高空作业的安全操作规范和红砼公司要求的基本操作流程，加之自身疏于安全防范，致使其摔伤，其应对损害后果承担全部或至少是主要责任。因此,一审法院认为“红砼公司未指派二人及以上进行”作业，而邵永利作为“红砼公司的雇佣人员，并不具备调配其他工作人员的权利和义务”与实际情况不符，实属认定事实错误。一审法院根据该错误事实进而认定红砼公司应承担主要责任，无任何依据。邵永利辩称，红砼公司向邵永利多次告知不是事实，红砼公司没有为邵永利高空作业配备任何的安全保障设施物品。邵永利曾要求红砼公司派人，红砼公司迟迟没有派人，还催促邵永利干活。派遣工作人员不是邵永利的义务，邵永利也没有这个权利。邵永利对此次事故的发生没有责任。邵永利向一审法院起诉请求：1、判令红砼公司赔偿邵永利医疗费758.45元、住院伙食补助费2100元、营养费4500元、护理费8487元、误工费4172元、残疾赔偿金72500.4元、精神抚慰金10000元、交通费234.9元、鉴定费3440元；2、诉讼费由红砼承担。一审法院认定事实：邵永利是红砼公司聘用的退休人员，双方聘用协议自2017年3月1日至2018年2月28日止，邵永利在红砼公司的工作岗位为维修人员。2017年4月28日下午，邵永利按照红砼公司的指示对红砼公司办公楼楼道漏水问题进行检查维修，在对房顶进行检查时，在3米高的梯子上失去平衡后坠落地面右跟部着地，造成邵永利右跟骨粉碎性骨折。邵永利在天津医院进行了右跟骨切开复位钢板内固定术等治疗，住院21天。庭审中，双方均认可红砼公司已为邵永利垫付了各项费用共计72406.5元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，同时应当根据双方各自的过错承担相应的责任。邵永利在为红砼公司工作期间，按红砼公司指示进行检修工作，对于位在高处的作业，红砼公司未指派两人及以上人员进行，而是要求邵永利自己与其他部门工作人员协调参加，而邵永利作为红砼的雇佣人员，并不具备调配其他工作人员的权利和义务，因此红砼公司的行为是造成邵永利的受伤的主要原因，应对损害后果承担主要责任。邵永利在红砼公司工作期间，曾经也进行过与此次事故类似的维修工作，对高空检修应当具备相应的常识与经验，且邵永利自述之前的高空维修工作均有红砼公司其他工作人员参与保护，则邵永利疏于对自身安全的防范，对损害后果也应承担一定的责任。一审法院结合双方的过错程度，认定红砼公司承担主要责任，以80%为宜，邵永利承担次要责任，以20%为宜。邵永利的损失包括：1、医疗费73164.95元，由邵永利、红砼公司提交的全部医疗费票据计算所得。2、住院伙食补助费，按每日100元计算，住院21日，为2100元。3、营养费，按每日50元计算，经鉴定邵永利营养期为90日，为4500元。4、护理费，按上年度居民服务业标准计算，经鉴定邵永利护理期为90日，邵永利主张出院后69日的护理费用8487元，不超过法律规定，予以支持。5、残疾赔偿金，按上年度城镇常住居民人均可支配收入计算18年，经鉴定邵永利伤情构成十级伤残，系数10%，计算为72500.4元。6、精神抚慰金，根据邵永利实际伤情和伤残等级，酌定为5000元。7、交通费，根据邵永利的实际伤情，结合红砼公司的质证意见，酌定为200元。8、鉴定费3440元，凭票。以上损失共计169392.35元，按双方责任比例划分后，红砼公司应当承担其中135513.88元，红砼公司已经为邵永利垫付的72406.5元，则红砼公司还应赔偿邵永利63107.38元。邵永利作为退休人员，已经享受退休待遇。其不能证明其与红砼公司之间约定的工资数额，但认可红砼公司已经按本市最低工资标准支付其受伤后9个月的工资，该期限已经覆盖了邵永利经鉴定所知的误工期，故对于邵永利误工费的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告天津红砼商贸有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告邵永利各项损失共计63107.38元。二、驳回原告邵永利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由原告邵永利承担160元，被告天津红砼商贸有限公司承担240元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，红砼公司作为雇佣单位，应为雇员在劳务过程中提供必要的安全保护措施，在高空作业时，红砼公司应安排二人或二人以上工作。邵永利在执行红砼公司维修任务中，在高空作业时摔伤，作业过程仅有其一人进行，并无其他人协助。虽然邵永利自述发生事故前，其从事高空作业时红砼公司曾派人参与保护，但不能证实本次事故中红砼公司履行了派员与邵永利共同完成高空作业的职责。红砼公司称已安排了相应人员，邵永利未自行寻求帮助，没有证据证实。关于红砼公司称邵永利未通知红砼公司协调人员一节，因红砼公司为雇佣单位，维修工作应为该公司指派，如其对邵永利所作工作并不知晓，表明其内部管理存在疏漏，该疏漏亦是造成事故发生的原因之一。故红砼公司对邵永利的摔伤存在过错，其应当承担相应赔偿责任。关于邵永利责任问题，邵永利为红砼公司聘用的专业维修人员，应具有安全意识，在工作中注意自身安全保护。本次事故中，邵永利在红砼公司未予安排其他维修人员的情况下，自行维修，疏于安全防范，亦存在一定过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据上述法律规定，结合红砼公司和邵永利的过错程度，对损害后果，红砼公司应当承担80%的责任，邵永利承担20%的责任。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于调整个人之间的劳务关系的法律条文有误，但划分责任并无不当。关于误工费问题，双方在聘用合同中并未对工资数额进行约定，邵永利于一审提交了银行流水证明其摔伤前的工资数额，其中涉及本次聘用合同期间2017年3月、4月工资，经询问双方当事人，红砼公司采用下发薪方式，银行流水显示4月发放2760元（2017年3月工资），2017年5月发放2500元（2017年4月工资），两个月工资并不固定，而2017年4月之前的银行流水与本案不具有关联性。因此，邵永利主张月工资为2760元依据不足。红砼公司已在邵永利误工期内按照最低工资标准发放工资，一审判决未支持邵永利误工费的诉讼请求不违反法律规定。综上所述，上诉人邵永利及红砼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费731元，由邵永利承担300元，由天津市红砼商贸有限公司承担431元。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  胡 浩代理审判员  王丽平二〇一八年十二月二十四日法官助理唐彬皓书记员白超霞