贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）黔05刑终475号 原公诉机关贵州省大方县人民检察院 上诉人（原审被告人）杨宇翔，男，苗族，1972年4月30日生于贵州省贵阳市，党员，硕士研究生，2000年10月31日任中国移动通讯集团贵州有限公司市场部副主任兼贵阳市营销中心副主任,2001月12月25日任贵州省移动通讯公司黔东南州分公司副总经理,2006年12月16日任中国移动通讯集团贵州有限公司集团客户服务部副主任（主持工作）,2007年9月20日任中国移动通讯集团贵州有限公司黔南分公司总经理,2012年10月29日任中国移动通信集团贵州有限公司市场部总经理。住贵阳市云岩区中天花园御翠岭B区2栋1单元23楼4号。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月4被逮捕。现羁押于大方县看守所。 辩护人陈剑、张国佳，贵州贵达律师事务所律师。 贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人杨宇翔犯受贿罪一案，于2018年9月20日作出（2017）黔0521刑初161号刑事判决，原审被告人杨宇翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:杨宇翔于2002年至2006年担任中国移动通信集团贵州有限公司黔东南分公司副经理；2007年至2012年担任中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司总经理；2012年至今担任中国移动通信集团贵州有限公司市场部总经理。期间，杨宇翔利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币1571，6080.00元。具体犯罪事实如下：1.2005年下半年，杨宇翔担任中国移动通信集团贵州有限公司黔东南分公司副总经理期间，贵州飞毛腿通讯有限公司与移动公司有业务往来，贵州飞毛腿通讯有限公司副总经理陈某为了感谢杨宇翔及时签字报账，送给杨宇翔1,0000.00元人民币。2.2009年至2011年，杨宇翔担任贵州移动通信集团贵州有限公司黔南分公司总经理期间，贵州飞毛腿通讯有限公司副总经理陈某为感谢杨宇翔及时签字报账，分三次共计送给杨宇翔3，0000.00元人民币。3.2013年上半年，杨宇翔担任中国移动通信集团贵州有限公司市场部总经理期间，贵州飞毛腿通讯有限公司销售总监林辉为了请杨宇翔继续和该公司合作，林辉送给杨宇翔10，0000.00元人民币。2015年7月份，因单位同事被查，杨宇翔用杨某的名字将14，0000.00元存入贵阳市南明区纪委廉政账户。4.2013年至2014年，杨宇翔担任中国移动通信集团贵州有限公司市场部总经理期间，贵州飞毛腿通讯有限公司原副总经理陈某为了请杨宇翔帮忙让其开办的贵州茂华盛科技有限公司成为中国移动通信集团贵州有限公司（以下简称“贵州移动公司”）提供手机的合作伙伴，陈某分两次共计送给杨宇翔人民币3，0000.00元。5.2013年至2014年，杨宇翔担任中国移动通信集团贵州有限公司市场部总经理期间，夏某（贵州中邮普泰移动通信设备有限责任公司副总经理）为使贵州中邮普泰公司经营的手机机型入围贵州移动公司的营销活动，以获得较好的销售业绩，安排贵州中邮普泰公司三星产品经理方某，由方某找人帮助贵州中邮普泰移动通信设备有限责任公司（以下简称“贵州中邮普泰公司”）手机入围贵州移动公司的营销活动，夏某支付销售“提成”给方某及其所找的相关人员。方某为获取该“提成”，便找与其关系较密切的袁某（另案）商议，所得“提成”，方某占三分之一，三分之二给袁某和袁某找的人。袁某便找到被告人杨宇翔帮忙贵州中邮普泰公司手机入围贵州移动公司营销活动，按对半约定分成，杨宇翔表示同意。期间，为便于贵州中普泰公司手机进入贵州移动公司市场部渠道室选型时顺利通过并上报到市场部杨宇翔处，方某要求袁某请杨宇翔将渠道室负责选型的负责人换成和方某熟悉的宋某（已判刑），后杨宇翔将宋超调入贵州移动公司市场部渠道室，负责手机入围选型工作。在实际操作过程中，宋某在入围活动前将入围活动手机机型的具体标准告诉袁某等，贵州中邮普泰公司作相应准备，或贵州中邮普泰公司将准备入围的手机品牌、型号等信息由方某转交袁某，由袁某告知杨宇翔，杨宇翔安排制定符合该技术参数和选型标准的方案。通过这样的操作，贵州中邮普泰公司的手机更多的入围了贵州移动公司营销活动。在此期间，方某通过现金、转账方式给袁某1535，3080.00元，由袁某与杨宇翔平分。 2014年底，方某为了让百纳威尔公司手机入围贵州移动公司营销活动，按照同样的协定也请袁某找杨宇翔帮忙，杨宇翔答应并帮助百纳威尔公司手机顺利入围贵州移动公司营销活动，百纳威尔公司销售的手机入围销售后，方某通过转账的方式给袁某19，3000.00元，由袁某和杨宇翔平分。 杨宇翔、袁某商定杨宇翔应得款暂放于袁某处，需要时再找袁某拿。杨宇翔于2014年1月叫袁某拿100，0000.00元给其妻刘某1购买凯里韶山路南路富丽园商住楼1栋2-120、2-121、2-492、2-493号房屋。于2014年7月1日安排袁某通过银行存入100，0000.00元给其弟媳韦某开办公司。2015年4月13日叫袁某存款150，0000.00元给其前妻张某购买成都武侯区高升路9号2栋4单元12楼房屋一套。杨宇翔共计从袁某处得款350，0000.00元。案发后，杨宇翔之妻刘某1上交涉案款70，0000.00元；张某上交涉案款15，0000.00元。 大方县人民检察院于2017年9月对杨宇翔、刘某1位于凯里韶山路南路富丽园商住楼1栋2-120、2-121、2-492、2-493号房屋进行了查封；对张某位于成都武侯区高升路9号2栋4单元12楼03号权2956318号房屋一套进行了查封。凯里市房地产事业发展管理局、成都市不动产登记中心办理了查封手续。 原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第六十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出如下判决：一、被告人杨宇翔犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100,0000.00元； 二、对被告人杨宇翔已上缴的违法所得人民币99，0000.00元予以没收，上缴国库；三、对杨宇翔、刘某1位于凯里韶山路南路富丽园商住楼1栋2-120、2-121、2-492、2-493号房屋；张某位于成都武侯区高升路9号2栋4单元12楼03号权2956318号房屋予以没收，上交国库；四、对被告人杨宇翔其余违法所得人民币44，7779.53元，继续予以追缴。 宣判后，原审被告人杨宇翔不服，以如下上诉理由提出上诉：一、程序方面。自己被非法限制人身自由及疲劳审讯，侦查人员对自己进行了大量的、长时间的引诱，部分笔录时间与提讯记录时间不对应，取证程序严重违法，应当排除。二、证据方面。据以认定受贿金额的鉴定意见存在重大瑕疵，不具备证据资格，无证据效力；袁某的证言存在前后不统一及矛盾之处，应当按照有利于上诉人的原则采信，不排除袁某证言在取证方式和手段上诉存在重大违法之处，无证据资格。三、实体方面。1.自己未与袁某构成共同受贿，相关供述系被威逼利诱作出的，与事实不符；2.用于弟媳韦某开办公司的100万元系向袁某借的，之后已分两次归还了90万元，该90万元不应当认定为受贿；3.刘某1在凯里购买的门面与本案赃款无关，一审判决对该事实认定不清，证据不足，将房产予以查封错误；4.自己提交了芈某伟、胡某锦等人的犯罪检举材料，后芈大伟被立案侦查，但公诉机关未收集并移交该部分证据，侵害了上诉人的诉讼利益；5.即使自己的与袁某构成共同受贿，也应当按照自己实际所得金额认定受贿金额；6.根据法律规定，未强调对犯罪分子违法所得的一切财物予以没收，一审判决不应当对查封的房产直接进行没收，而应当予以追缴上交国库；四、量刑方面。自己具有重大立功情节，家属主动缴纳赃款，自己主动交代了侦查机关未掌握的部分犯罪事实，未给国家造成重大损失，犯罪情节较轻，故一审量刑过重。 辩护人除提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：上诉人具有一般立功，可能存在重大立功情节；本案大量证据存疑，一审未予实质上的质证，更未启动非法证据排除程序。 经审理查明，原判认定上诉人杨宇翔利用职务便利，为他人谋取便利，单独收受他人贿赂共计人民币170000元，伙同袁某收受他人贿赂人民币1554,6080.00元的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证，质证，查证属实。本院二审期间，上诉人杨宇翔及其辩护人未提出新的证据，本院对原判认定事实及证据予以确认。 对于上诉人及其辩护人所提“上诉人被非法羁押，被疲劳审讯及逼供诱供，部分笔录时间与提讯记录时间不对应，取证程序严重违法，相关供述应予排除。本案大量证据存疑，一审未予实质上的质证，更未启动非法证据排除程序”等上诉理由及辩护意见，经查，一审法院就本案非法证据排除问题召开了庭前会议，组织控辩双方进行了讨论；庭审中，一审法院再次组织控辩双方就是否排除非法证据问题进行调查，并得出侦查机关取证形式合法，辩护人所提排除非法证据的申请不能成立的结论，上诉人的供述依法可以作为证据使用。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人及其辩护人所提“认定受贿金额的鉴定意见存在重大瑕疵，不具备证据资格，无证据效力”的上诉理由及辩护意见，经查，该鉴定意见系贵州中信联会计师事务所根据检察机关的委托所作，属有专业知识的部门作出的专业分析意见，鉴定程序合法，与本案存在关联，依法可以作为证据使用。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人及辩护人所提“袁某的证言存在前后不统一及矛盾之处，应当按照有利于上诉人的原则采信，不排除袁某证言在取证方式和手段上存在重大违法之处，无证据资格”的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案证据，能够证实证人袁某的证言来源合法，内容客观真实，与本案存在关联，依法可以作为证据使用，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人及其辩护人所提“上诉人未与袁某构成共同受贿，相关供述系被威逼利诱作出的，与事实不符；用于弟媳韦某开办公司的100万元系向袁某借的，之后已分两次归还了90万元，该90万元不应当认定为受贿；上诉人之妻刘某1在凯里购买的门面与本案赃款无关，一审判决在事实不清，证据不足的情况下将房产予以查封错误；即使上诉人与袁某构成共同受贿，也应当按照上诉人实际所得金额认定受贿金额”等上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人杨宇翔的供述、证人袁某、方某、刘某1、刘某2、韦某、刘某3、张某等人证言、商某、银行流水等证据，能够认定上诉人杨宇翔利用其职务便利，与袁某共谋为贵州中邮普泰通讯设备有限公司、贵州百纳威尔公司谋取利益，共同收受他人财物1554,6080.00元放置于袁某处，后杨宇翔实际从袁某处拿走350万元用于其弟媳韦某开办公司、其妻刘某1购买门面、其前妻张某购买住房的事实。上诉人杨宇翔与袁某共谋为他人谋取利益并商定共同均分所得财物，二人构成共同犯罪。上诉人杨宇翔之妻及前妻用违法所得赃款所购买的房产，依法应予查处。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人及其辩护人所提“上诉人提交了芈大伟、胡文锦等人的犯罪检举材料，后芈大伟被立案侦查，但公诉机关未收集并移交该部分证据，侵害了被害人的诉讼利益”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨宇翔所检举芈大伟、胡文锦的问题无实质内容，无法据此查证，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人及其辩护人所提“上诉人具有一般立功情节或重大立功情节，家属主动缴纳赃款，上诉人主动交代了侦查机关未掌握的部分犯罪事实，未给国家造成重大损失，犯罪情节较轻，故一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决根据上诉人杨宇翔犯罪的事实，综合考虑其具有一般立功表现、到案后主动供述公诉机关尚未掌握的部分犯罪事实、家属主动退缴赃款等情节，所作量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨宇翔身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币1571,6080.00元，其行为构成受贿罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李安洪 审 判 员 谢 建 审 判 员 季 琥 二〇一八年十二月二十六日 法官助理 刘宏琼 书 记 员 王 亮