广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初14484号原告(反诉被告):淄博金源环保有限公司，住所地山东省淄博市临淄区金山镇福山村内107号。（注册号370305220042170）法定代表人：高新春，董事长。委托诉讼代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：高清辉，男，1973年4月4日出生，汉族，该公司员工，身份证住址黑龙江省漠河县。被告（反诉原告）：深圳市五大湖新概念环保科技有限公司，住所地深圳市南山区高新区南环路29号留学生创业大厦510室。（统一社会信用代码914403003117131718）法定代表人：纪伟杰，总经理。委托诉讼代理人：刘淑丽，北京市康达（深圳）律师事务所律师。被告：广州环投环境服务有限公司，住所地广州市越秀区东风东路733（1）号自编负二楼04自编之八。（统一社会信用代码91440101556650180Y）法定代表人：杨一清，总经理。委托代理人：张晶晶，女，1989年7月29日出生，汉族，该公司员工，身份证住址武汉市洪山区。原告（反诉被告）淄博金源环保有限公司（以下简称淄博公司）与被告（反诉原告）深圳市五大湖新概念环保科技有限公司（以下简称五大湖公司），被告广州环投环境服务有限公司（以下简称环投公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。淄博公司的委托诉讼代理人黄书浩、高清辉，五大湖公司的法定代表人纪伟杰、委托诉讼代理人刘淑丽，环投公司的委托诉讼代理人张晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）淄博公司诉（辩）称：2016年1月23日，原告与五大湖公司签订《广州市兴丰垃圾填埋场NWC无土覆盖项目合作合同》（以下简称合作合同），约定由原告提供该项目商务信息，以五大湖公司名义进行投标并作为该项目执行的法律主体。项目实行独立财务核算。另双方就投标过程、签约后项目施工中双方的权利义务、成本核算、利润分配及违约责任进行了详细约定。经双方共同努力，被告五大湖公司成功中标并与业主方即被告环投公司签订了项目施工合同，后双方共同成立项目部组织人员施工。现原告与被告五大湖公司的合作项目已经顺利完成，被告五大湖公司在工程完成后仅向原告预付了十万元利润，经原告多次催促被告五大湖公司核算利润，五大湖公司均予拒绝，且借口被告环投公司拖欠工程款为由进行推脱。现被告五大湖公司未依约进行利润核算，并对原告催告其进行项目利润核算不予理会，其行为已属违约行为，严重侵害了原告的合法权益。现请求法院判令：1.被告五大湖公司向原告支付500000元违约金；2.被告环投公司在拖欠的工程款项范围内就被告五大湖公司的上述责任承担连带支付责任。本案受理费、审计费由被告承担，并径付原告。被告（反诉原告）五大湖公司辩（诉）称：淄博公司与五大湖公司签订的合作合同约定，淄博公司负责支付项目初期投入商务公关费用，双方共同成立项目运营执行项目部，并由淄博公司作为项目负责人，依据五大湖公司与环投公司签订的合同与技术方案，由淄博公司负责本项目的具体运营执行等约定义务。合同履行期间，淄博公司未能如约在项目初期投入商务公关费用，未能如约与五大湖公司共同成立项目运营执行项目部，未能如约作为项目负责人，未能如约负责本项目的具体运营执行，未能如约参与合同款项回收等商务运作等。淄博公司未按约定履行义务的行为属违约在先，应依法承担违约责任。其无权要求五大湖公司支付违约金，反之，请求法院判令淄博公司支付违约金50万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付止）。本案受理费由淄博公司承担，并径付五大湖公司。被告环投公司辩称，被告通过公开招标方式与五大湖公司签订《广州兴丰生活垃圾卫生填埋场无土喷涂覆盖采购》的合同，该合同履行过程中，被告按合同约定及合同双方确认的工程量按时付款给五大湖公司，后被告因工程需要，又与五大湖公司签订了两份合同，上述3份合同已履行完毕，被告也已全部付清合同款项。被告与原告没有签订合同，也并不知道原告与五大湖公司签订合作协议，因此，被告对原告不存在合同义务，没有义务对另一被告五大湖公司的欠款行为承担连带责任。请求法院驳回原告针对被告的诉讼请求。经审理查明：2016年1月23日，五大湖公司（甲方）与淄博公司（乙方）签订合作合同，约定甲乙方就广州市兴丰垃圾填埋场NWC无土覆盖项目进行合作。其中合同第2条约定：项目以甲方名义进行投标，中标后以甲方名义与本项目业主方签订合同，甲方为本项目执行的法律主体；合同第3条约定：甲方负责投入本项目所需要的技术与产品，并根据业主方的招标公告，制订相关投标文件与技术方案…；合同第4条约定：甲方负责本项目初期启动资金的投入，主要包含本项目前期调研费用、投标相关费用，以及本项目甲方中标与业主方签订合同后的施工费用，以及本项目执行过程的相关费用；合同第5条约定：乙方负责本项目初期投入的商务公关费用，本项目甲方中标与业主方签署合同后发生的商务公关费用，由甲方负责实报实销，并财务核算至本项目的运营费用成本。合同第6条约定：甲方授权乙方以甲方名义对本项目进行全程的商务运作，具体包含但不限于：本项目的前期跟踪情况信息及投标信息，竞争对手情况等，协助甲方进行本项目的投标、商务谈判、及中标与业主方签订合同与合同款项的回收等商务运作；合同第7条约定：甲方中标与业主签订合同后，甲乙双方共同成立本项目运营执行项目部，乙方为项目部具体负责人，依据甲方与业主方签订的合同与技术方案，由乙方负责本项目的具体运营执行。由甲方负责本项目的独立财务核算，项目部的运营费用及甲方双方前期的投入费用，按实报实销的原则列支本项目的成本费用；合同第8条约定：利润分配，根据甲方中标与业主方签订的合同条款，及业主方的付款方式与金额，扣除项目部本期运营费用及甲乙双方支付的每次回款前的按实报实销原则列支的成本费用，及相关税费之后的净利润，按照甲乙双方各50%的比例进行分配，形成甲乙双方签订认可的本项目“利润结算与分配表”。“利润结算与分配表”签订认可后乙方开具技术服务类发票给甲方，甲方于收到乙方发票后5个工作日内将乙方所得利润汇入乙方的指定账户；合同第9条约定：本合同由甲乙双方签署之日起即生效。若甲方中标与业主方签订合同后，以甲方与业主方签订合同的终止条款时间为本合同的终止；若甲方未中标，以业主方开标结束时间为本合同的终止；或甲乙双方协商一致的终止时间；合同第11条约定：甲乙双方不履行或违约本合同条款时，需承担违约责任，违约方应支付给对方50万元人民币的违约金，并追究因违约方给对方造成经济损失的法律赔偿责任。后五大湖公司在广州市兴丰生活垃圾填埋场无土喷涂覆盖采购项目中中标。招标公告显示的服务期限为：自本合同生效起至合同义务履行完毕（即乙方需完成50万平方米合格的喷涂面积后，合同即履行完毕）。根据采购结果，环投公司与五大湖公司先后签订合同，合同编号为：12-YY-1601-001（以下简称001号合同），该001号合同约定的项目工程数量为500000平方米，合同金额为3925000元。后因工程需要，环投公司又与五大湖公司签订两份合同，合同编号分别为：12-YY-1611-437、12-YY-1612-503。项目数量分别为138000平方米和140000平方米，合同金额分别为996360元和991200元。上述三份合同均已履行完毕，被告环投公司已付清上述合同款项。2017年6月2日，五大湖公司支付淄博公司100000元。诉讼中，因淄博公司与五大湖公司对项目利润存在争议，本院委托广东中天粤会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）对涉案项目利润进行审计。2018年9月4日，该会计师事务所作出中天粤审字[2018]6033号审计报告，报告认为由于原被告各方未按合作合同条款建立“运营执行项目部”进行项目运作，“成本核算表”为被告五大湖公司单方面提供的12-YY-1601-001合同收入支出情况，成本核算原始资料复印件均未体现上述合同第7条约定的项目部在项目执行过程中运行执行轨迹（包括项目资金审批痕迹、项目部物资出入库管理），部分支出依据为收据、收条，故无法获取充分的审计依据发表审计意见。根据五大湖公司单方面提供的原始资料统计计算的项目利润金额为450938.63元。原告为此预付审计费用50400元。经质证，淄博公司对审计报告的审计结果无异议，但认为审计报告未包含尾号为437、503的合同的利润情况。五大湖公司认为商务费275555元的费用已经实际支出，但审计报告没有列入成本予以扣除。环投公司对审计报告无异议。诉讼中，五大湖公司主张淄博公司未能如约在项目初期投入商务公关费用，未能如约与五大湖公司共同成立项目运营执行项目部，未能如约作为项目负责人，未能如约负责本项目的具体运营执行，未能如约参与合同款项回收等商务运作等，属于严重违约。对此，五大湖公司出示了：1.环投公司的证明；2.考勤表；3.转账明细表；4.社保缴交明细表等予以证实。其中环投公司的证明证实：五大湖公司广州兴丰垃圾填埋场项目部于2016年4月进场工作，项目部成员名单如下：项目部经理（负责人）张宇，项目部副经理陈世豪，刘锦，项目部工作人员李宇、曾家兴、杨刚，黄凯，项目部临时工：赵涛（司机）陈之勇、蒋峥洪，赵树容，以上人员均属于五大湖公司员工。经质证，淄博公司对考勤表、转账明细表、社保缴交明细表的真实性予以确认，对环投公司的证明不予认可，认为证明中陈之勇等四名员工为淄博公司委派至该项目部配合施工的人员，证实淄博公司有委派员工参与该项目。环投公司对上述证据无异议，认为恰恰证明五大湖公司与环投公司履行施工合同。诉讼中，淄博公司出示了林让宽、蒋峥洪、赵树容等书面证言，拟证实淄博公司人员参与了涉案项目的施工工作。经质证，五大湖公司认为，证人没有出庭，其证言不具有真实性，合法性，且证言与双方合同的约定及被告环投公司出具的证明内容不一致。环投公司对证人证言的真实性、合法性无法确认，对关联性存疑。以上事实，有合作合同、招标公告、中标公示确认函、行政辖区情况、成本核算、客户回单、发票、证明、考勤表、转账明细、社保缴交明细、合同、银行汇款单、五大湖开具的发票、工作量确认单、书面证言及当事人陈述等证据证实。本院认为：淄博公司与五大湖公司签订合作合同，该合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。对于合作合同第8条约定的分配利润范围问题。合同第9条约定若甲方中标与业主签订合同后，以甲方与业主方签订合同的终止条款时间为本合同的终止。招标公告显示的服务期限为：自本合同生效起至合同义务履行完毕（即乙方需完成50万平方米合格的喷涂面积后，合同即履行完毕），与001号合同约定的工程量一致。可见，合作合同中涉及的项目范围与001号合同是对应的，故合作合同第8条约定的分配利润的范围应以履行001号合同所取得的利润为限。原告主张分配五大湖公司与环投公司签订的其它两份合同利润的诉讼意见缺乏依据，本院不予采纳。根据合作合同第8条的约定，淄博公司与五大湖公司应按50%的比例对利润进行分配。在涉案项目工程完成后，五大湖公司未及时按合同约定提供资料，制作利润结算与分配表，违反了合作合同的约定。根据合作合同第11条的约定，应承担违约责任。但合作合同第11条约定的违约金数额过高，本院认为违约金的数额应与五大湖公司违约给淄博公司造成的损失，即参照未支付给淄博公司的利润数额确定。根据审计报告，项目利润金额为450938.63元，故五大湖公司应支付淄博公司利润225469.32（450938.63元×50%），现五大湖公司仅支付原告100000元，尚欠125469.32元未付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，本院确定五大湖公司应支付淄博公司的违约金数额为125469.32元。五大湖公司主张商务费275555元应作为成本扣除，但未向审计机构提供合法凭证，故本院对五大湖公司的上述意见不予采纳。五大湖公司掌握涉案项目财务资料，负有财务核算义务，但未及时按合同约定提供资料并制作利润结算与分配表，且在诉讼中提交的成本核算表与真实情况差异较大，导致原告申请重新审计，故本案审计费用应由五大湖公司承担。五大湖公司主张淄博公司未能如约在项目初期投入商务公关费用，未能如约与反诉人共同成立项目运营执行项目部，未能如约作为项目负责人，未能如约负责本项目的具体运营执行，未能如约参与合同款项回收等商务运作等，但未能提供充分证据证实，且项目合同已履行完毕，即使被告主张的情况属实，亦不能证实给五大湖公司造成了损失，故五大湖公司反诉要求淄博公司支付违约金及利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。环投公司与五大湖公司签订的合同已履行完毕，现无证据证实环投公司拖欠工程款，故淄博公司主张被告环投公司在拖欠工程款范围内与五大湖公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，深圳市五大湖新概念环保科技有限公司支付淄博金源环保有限公司违约金125469.32元。二、驳回淄博金源环保有限公司的其他诉讼请求。三、驳回深圳市五大湖新概念环保科技有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8800元，由淄博金源环保有限公司负担6592元，深圳市五大湖新概念环保科技有限公司负担2208元；反诉费4400元、审计费50400元，由深圳市五大湖新概念环保科技有限公司负担（上述本诉受理费、审计费已由淄博金源环保有限公司预交，淄博金源环保有限公司同意由深圳市五大湖新概念环保科技有限公司在履行本判决时将其应承担的受理费、审计费直接支付给淄博金源环保有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  柯 学人民陪审员  李清萍人民陪审员  陈秀娥二〇一八年十二月二十日书 记 员  黄文敏