山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1749号上诉人（原审原告）：济南泉州商会，住所地济南市。法定代表人：叶新勇，会长。委托诉讼代理人：姜海，山东建与恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东方成投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：田青，总经理。委托诉讼代理人：孙裕，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东魅力四射文化娱乐管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：**，董事长。委托诉讼代理人：程波，男，该公司职员。原审第三人：山东金龙地产有限公司，住所地济南市。法定代表人：胡总营，董事长。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：付博，山东康桥律师事务所律师。上诉人济南泉州商会因与被上诉人山东方成投资有限公司（以下简称方成公司）、山东魅力四射文化娱乐管理有限公司（以下简称魅力四射公司）、以及原审第三人山东金龙地产有限公司（以下简称金龙地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民四初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济南泉州商会的委托诉讼代理人姜海，被上诉人方成公司的委托诉讼代理人孙裕，被上诉人魅力四射公司的委托诉讼代理人程波，原审第三人金龙地产公司的委托诉讼代理人付博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南泉州商会上诉请求：一、依法撤销山东省济南市中级人民法院(2015)济民四初字第19号民事判决,改判解除对济南市市中区泺源大街××号金龙中心裙楼6层1-605户房屋的执行措施,不得执行该房屋；二、确认该房屋归上诉人所有；三、两审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实错误,没有依法维护上诉人作为案外人的民事权益。一、上诉人原审提交的证据完全能够证明在2005年12月该房屋查封前己实际占有,并符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件。根据2005年1月上诉人和金龙地产公司签订的房产买卖合同的约定:上诉人一次性将40万元购房款支付给金龙地产公司,房产产权移交日期为2005年1月1日,根据《合同法》、《物权法》的相关规定,合同标的物即该房屋的交付时间就是2005年1月1日。虽然当时该房屋出租给海湾安全技术股份有限公司,但这并不影响双方关于房屋交付的时间和方式的约定,该交付方式合法有效的指示交付。双方合同中的租赁人使用房屋到期日2005年6月24日己将该房屋交付给上诉人。因此双方约定的2005年1月1日交付房屋的时间在法院查封之前,即使是海湾安全技术股份有限公司租赁到期后的2005年6月24日的实际交付时间也是在法院查封之前,所以,可以明确认定上诉人实际占有该房屋的时间是2005年1月1日,而且是在法院查封房产之前已实际占有该房屋,行使上诉人作为所有权人的权能。二、上诉人已知该房屋存在抵押的事实,不属于自身原因未办理过户登记,上诉人没有过错,过错在金龙地产公司。虽然签订合同时上诉人知道该房屋抵押的事实,但将该房抵押的行为是金龙地产公司所为,金龙地产公司合同中书面承诺给包括上诉人在内的购房人分期办理房产过户登记。将该房抵押的行为是金龙地产公司为自己和其它第三人的债务设定的抵押权,与上诉人没有任何关系,上诉人无法左右该房抵押的法律事实。因此,上诉人对该房设定有抵押权的事实,本身没有任何的主观过错,过错在金龙地产公司。所以,原审认定是上诉人自身原因至今不能办理过户登记的事实显然错误。三、即使抵押权有效,但上诉人购买该房的事实符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的但书条款,同样能排除对该房的执行措施。因金龙地产公司不服(2012)济商初字第34号民事判决申请再审,山东省高级人民法院指令一审法院重审,一审法院作出(2016)鲁01民再67号民事判决,现金龙地产公司不服又向山东省高级人民法院上诉,该案正在二审中,还未作出生效的判决。上诉人认为,现在被上诉人方成公司是否对包括本案上诉人购买的房屋在内的房产有优先受偿权,目前仍未确定。退一步讲,即使日后生效的判决确定该房的抵押权成立,可以行使优先受偿的权利,但上诉人购买的该房符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件,同时符合该规定第二十七条的但书条款,即“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”。上诉人认为,该规定的第二十八条应属于“另有规定的除外的”司法解释条款,上诉人同时符合第二十八条和第二十七条规定的但书条款,因此能够排除对该房屋的执行。综上,上诉人认为原审判决认定事实和适用法律错误,没有维护上诉人作为案外人的合法民事权益。现特提出上诉,敬请查明事实,准如所请。方成公司辩称，上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的构成要件。1、上诉人没有合法有效的房屋买卖合同，其买卖时间是在抵押之后，其不利后果应由上诉人自行承担。2、上诉人在一审期间始终没有出示，其向原审第三人缴纳购房款的转账凭证，因此不能视为有证据证实按照合同约定缴纳款项。3、涉案房产始终是在方成公司控制下，上诉人根本没有对涉案房屋进行过实际占有，因此也不符合二十八条的第3个条件。4、未办理过户登记原因也完全是在上诉人，房屋买卖合同签订以后，上诉人始终未要求金龙地产公司为其办理过户登记，其怠于行使权利的后果应其自行承担。5、涉案房屋系商业写字楼，上诉人认为对案外人权利的评价也不涉及生存权的问题，不能与住宅购房者的权利同等对待。因此在方成公司作为有优先受偿权的申请人的权利前，应当驳回上诉人的异议和请求，请求驳回上诉，维持原判。魅力四射公司辩称，同方成公司答辩意见。金龙地产公司述称，对上诉人的上诉请求及事实理由均无异议。济南泉州商会向一审法院起诉请求：一、依法判决确认泺源大街229号金龙中心裙楼6层1-605户房产归泉州商会所有；二、判决解除对该房产的执行措施，不得执行该房产。一审法院认定事实：济南泉州商会（买受人）与金龙地产公司（出卖人）签订合同编号为售楼字第JL0102（2004）[013]的金龙大厦房产买卖合同1份，未载明合同签订日期，主要内容：出卖人同意将位于金龙中心之部分房产售予买受人作为办公用房，房产为金龙中心裙楼6层1-605户房产，建筑面积124.97平方米；该房产为现房，按现状移交，签约时双方对现状已确认并满意接受，并无异议；买受人已知晓所购房产已经抵押的事实，出卖人承诺按双方约定解除抵押权；房屋总价款为40万元整；签订合同起当日内，买受人向出卖人一次性付清购房总价款40万元；买方所购买之房产现已租赁予海湾安全技术股份有限公司，租赁到期日为2005年6月24日；房产产权移交日期为2005年1月1日；出卖人收到全额房款后一年内，负责协同买受人根据销售情况集中分批办理完毕房屋所有权证书。2005年1月14日，济南泉州商会向金龙地产公司支付房款40万元。金龙地产公司已将上述房产抵押给光大银行济南分行，并于2004年12月3日办理了抵押登记手续。济南泉州商会称，签订房产买卖合同时，涉案房屋已出租，租赁期满后其实际使用了涉案房屋。方成公司、魅力四射公司称，济南泉州商会从来就没有实际使用过涉案房屋，2015年左右，法院允许申请执行人看管维护包括涉案房屋在内的查封财产，现房产由我们看管，当时房屋处于闲置状态。中国东方资产管理公司青岛办事处与金龙科技公司、金龙地产公司、济南邦威实业有限公司借款担保合同纠纷一案，山东省高级人民法院（2005）鲁民二初字第26号民事判决已生效。该案在审理过程中，于2005年12月7日作出保全裁定，查封了金龙地产公司位于金龙大厦包括涉案房屋在内的部分房产，此后连续续封至今。该案债权经转让，现债权人为魅力四射公司。此后，山东省高级人民法院将该案指定由济南市中级人民法院执行。此外，光大银行济南分行与金龙科技公司、金龙地产公司金融借款合同纠纷一案，济南市中级人民法院（2012）济商初字第34号民事判决确认债权人光大银行济南分行对金龙地产公司抵押的房产享有优先受偿权。该案债权经转让，现债权人为方成公司。现上述两案均已由济南市中级人民法院立案后合并执行。在执行过程中，济南市中级人民法院根据申请执行人的申请，于2015年4月15日作出（2013）济中法执字第720-2号执行裁定书，裁定拍卖金龙地产公司名下位于济南市市中区泺源大街××号金龙中心主楼的部分房产共计39套（具体房号为裙楼1-605至6-619、1-621至1-628、1-630、1-631、1-633、1-634，主楼22301-22312）。同时，申请执行人方成公司也同时提出，对上述查封房产中已抵押的房产优先受偿。后济南泉州商会提出执行异议，济南市中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）济执异字第120号执行裁定书，驳回了济南泉州商会的异议请求。济南泉州商会提起本案诉讼。光大银行济南分行与金龙科技公司、金龙地产公司金融借款合同纠纷一案，济南市中级人民法院2013年12月13日作出（2012）济商初字第34号民事判决，后金龙地产公司不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2016年7月27日作出裁定，撤销该民事判决，发回重审。济南市中级人民法院于2016年8月26日立案后，于2017年4月14日作出（2016）鲁01民再67号民事判决书，判决：一、金龙科技公司于判决生效之日起10日内偿还方成公司借款本金553万元及利息892万元（利息计至2011年11月21日，此后至判决生效之日的利息按贷款合同的约定另行计算）；二、金龙科技公司于判决生效之日起10日内支付方成公司律师代理费损失24000元；三、在本判决第一、二项所确定的债权范围内，方成公司对金龙地产公司抵押的房产有优先受偿权。金龙地产公司要求解除包括本案房产在内部分房产抵押的意见未获支持，不服该判决提起上诉，该案山东省高级人民法院尚在审理中。一审法院认为，涉案房产虽已抵押给光大银行济南分行，但光大银行济南分行与金龙科技公司、金龙地产公司金融借款合同纠纷一案尚在审理中，金龙地产公司要求解除包括涉案房产在内部分房产抵押的请求是否能得到支持，现不确定，方成公司以其对房产享有抵押权要求排除济南泉州商会的执行异议，不予支持。济南泉州商会购买金龙地产公司的房屋作为办公用房，济南泉州商会作为案外人提出执行异议，应举证证实其对涉案房屋具有排除强制执行的民事权益。济南泉州商会与金龙地产公司的房屋买卖合同未记载签订时间，2005年1月14日济南泉州商会已将房款支付完毕，结合合同内容，应认定该合同应成立于2005年1月，该房屋首次查封的时间为2005年12月，因此，济南泉州商会系在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同，并已支付全部房屋价款。济南泉州商会主张在查封前已实际占有涉案房屋，但其未提交双方办理房屋交接的直接证据，从房屋买卖合同第七条内容看，在2005年6月前该房屋由他人承租，泉州商会主张此后其实际占有使用涉案房屋，但其提交的备忘录及交费发票、催缴通知等，不能证明在2005年12月房屋查封前济南泉州商会已实际占有涉案房屋；同时，济南泉州商会在购买涉案房屋时，已知道该房产存在抵押的事实，该房屋因已设定抵押至今不能办理过户登记，显然与济南泉州商会有关，属于因买受人自身原因未办理过户登记的情况。故，本案事实不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，济南泉州商会依法不具有排除强制执行的民事权益权益，其要求停止执行，不予支持。济南泉州商会要求确认涉案房屋归其所有，于法无据，亦不予支持。综上，济南泉州商会的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项之规定，判决：驳回原告济南泉州商会的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告济南泉州商会负担。二审中，济南泉州商会提交下列证据：证据1：1、收条。2005年8月3日我会工作人员王娜接收涉案房屋钥匙收条一张。证明目的：上诉人在海湾安全技术有限公司租赁房屋到期后通过物业公司接收了涉案房屋。2、物业交接表。证明目的：该房屋当时租赁到期后，上诉人与物业公司的相关工作人员办理了书面交接登记手续。证据2：明律物业公司与海湾安全技术有限公司签订了租赁合同及补充合同。证明目的：明律物业公司代表本案原审第三人向海湾公司出租该房一年期限，与上诉人在一审提交的房屋买卖合同所涉及的房屋出租的事实是相吻合的，到期后就办理了交付手续。证据3：上诉人工作人员王娜发放工资凭证一组5张。证明目的：王娜当时是上诉人的工作人员，是内勤岗位。方成公司质证称，对证据1收条的真实性不认可，王娜的身份及签名无法确认，收条记载608室的钥匙，本案上诉人主张的是605室，其所指向的房屋不是本案涉案房屋。收条的原件应该是上诉人向物业公司出具的，收条的原件不应在上诉人手里，而上诉人作为证据出示，明显该收条是虚假的。对于物业表的真实性不予认可，该表没有交接双方的盖章确认，只有签字，但是该签字人的身份也无法确认，同时该表的户型又成了605室，出具时间是2005年6月8日，更加印证了收条的虚假性。对证据2的租赁合同的真实性无法确认，对其证明事项也有异议，租赁合同的房号是608室，与之前的证据是矛盾的。涉案房产至今登记在金龙地产公司名下，明律物业只是一个物业公司，怎么有权代金龙地产对外出租房产呢，明律物业早就撤出金龙大厦了。对证据3的真实性也不予认可，这是上诉人自己做的，被上诉人认为上诉人还应提交王娜的社保发放情况来佐证。魅力四射公司质证称，同意方成公司质证意见。补充：王娜如果确系上诉人公司员工的话，其出具的收条属于为自己公司作证，因此该收条没有任何证明力。金龙地产公司质证称，对于上诉人的提交证据的真实性及证明目的均无异议。本院认为，涉案房屋系济南市市中区泺源大街××号金龙中心裙楼6层1-605户，济南泉州商会提交的收条及租赁合同记载的房屋为608户，与涉案房屋没有关联性，本院不予采信；其提交的物业交接表，方成公司、魅力四射公司对其真实性不予认可，且与上述证据矛盾，本院不予采信；其提交的证据3发放工资凭证系其单方制作，方成公司、魅力四射公司不予认可，本院不予采信。本院二审审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人济南泉州商会没有充分证据证明其与金龙地产公司签订房屋买卖合同后实际占有涉案房屋；同时，上诉人购买涉案房屋时明知涉案房产存在抵押，涉案房屋至今不能办理过户登记亦与上诉人自身原因有关。综上，本案事实不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够阻却强制执行的要件，上诉人依法不具有排除强制执行的民事权益权益，其要求确认涉案房屋归其所有，亦于法无据。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人济南泉州商会负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一八年十二月十二日书记员  王 策