广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初2224号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人魏维桂，女，1982年8月15日出生，苗族，贵州省思南县人，小学文化，无业，住思南县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月9日被羁押并被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现关押于东莞市第二看守所。辩护人吴志伟，广东鹏日律师事务所律师。被告人刘丽，女，1988年2月29日出生，贵州省思南县人，汉族，高中文化，无业，住思南县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月24日被羁押，次日被东莞市公安局取保候审，2018年7月18日被逮捕。现关押于东莞市第二看守所。指定辩护人徐礼田，广东靓颖律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2018〕140号起诉书指控被告人魏维桂、刘丽犯诈骗罪，于2018年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月3日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员彭旋出庭支持公诉，被告人魏维桂及其辩护人吴志伟，被告人刘丽及其指定辩护人徐礼田到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2017年2月份开始，被告人刘丽、魏维桂伙同谭某、朱某、何某（该三人均已判决）及严某、“小雨”（该二人均另案处理）等人经预谋后，在东莞市厚街镇、沙田镇等地，时分时合以掉钱、捡钱、分钱的方式秘密盗走被害人财物，后共分所得赃款物。其中，由谭某负责驾车接应、看风和取款等，由何某、朱某、魏维桂、严某、刘丽等人随意组合负责掉钱、捡钱、分钱或取款等。一、2017年3月7日10时许，被告人魏维桂、谭某、朱某、“小雨”在厚街镇赤岭社区和鑫购物广场附近，通过上述方式盗走被害人邓某的现金约100元和中国农业银行储蓄卡1张（卡内余额共41269元被盗走）。得手后，谭某等人逃离现场。二、2017年4月23日20时许，被告人刘丽、谭某、朱某、何某、严某在沙田镇大泥村曙光医院附近，通过上述方式盗走被害人洪某1的银行卡1张（卡内余额共26520元被盗走）、VIVO牌X7型手机1部（约价值2000元）和黄金项链1条（约价值3600元）。得手后，谭某等人逃离现场。2018年5月9日15时许，魏维桂主动到佛山市顺德区北滘派出所投案。2018年7月18日，侦查人员在贵州省贵阳市将刘丽抓获。公诉机关提供了相关的证据，据此认为被告人魏维桂、刘丽秘密窃取他人财物，数额较大，均应以盗窃罪追究刑事责任。被告人魏维桂、刘丽对指控的犯罪事实均没有异议，当庭表示认罪。被告人魏维桂的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人魏维桂的行为是盗窃而非诈骗；2.魏维桂自首，认罪、悔罪，请求从轻处罚；3.魏维桂是从犯，社会危害性较小，建议判处一年六个月至二年有期徒刑，并适用缓刑。被告人刘丽的指定辩护人提出以下辩护意见：1.盗窃数额应以被害人银行卡内损失数额为准，手机是自愿给的，不是盗窃，刘丽对黄金项链不知情；2.刘丽是初犯、认罪、悔罪；3.刘丽是从犯，其老公已被羁押，家有年幼孩子抚养，判处有期徒刑1年左右，并适用缓刑为宜。经审理查明，2017年2月份开始，被告人魏维桂、刘丽伙同谭某、朱某、何某（该三人均已判决）及严某、“小雨”（该二人均另案处理）等人经预谋后，在东莞市厚街镇和沙田镇，时分时合以掉钱、捡钱、分钱的方式，骗得被害人手机、现金及银行卡等财物，并取走或消费银行卡里的款项，后共分所得赃款物。其中，谭某负责驾车接应、看风和取款等，何某、朱某、魏维桂、严某、刘丽等人随意组合负责掉钱、捡钱、分钱或取款等。具体如下：一、2017年3月7日10时许，被告人魏维桂伙同谭某、朱某、“小雨”在厚街镇赤岭社区和鑫购物广场附近，通过上述方式骗走被害人邓某的现金约100元和中国农业银行储蓄卡1张，并持该银行卡取款20000元，刷卡消费21269元。得手后，谭某等人逃离现场。二、2017年4月23日20时许，被告人刘丽伙同谭某、朱某、何某、严某窜至沙田镇大泥村曙光医院附近，通过上述方式骗走被害人洪某1的VIVO牌X7型手机1部（约价值1760元）、黄金项链1条（约价值3600元）和银行卡1张，并持该银行卡取款20000元，刷卡消费6520元。得手后，谭某等人逃离现场。2018年5月9日15时许，魏维桂主动到佛山市顺德区北滘派出所投案。2018年7月18日，侦查人员在贵州省贵阳市将刘丽抓获。本院另案已判决扣押谭某的现金退赔洪某131880元、邓某2620元。上述事实，有经当庭举证，质证的各案被害人的陈述及辨认、指认笔录，证人刘某、翁某的证言及辨认笔录，各案受案登记表，消费单据、银行流水、交易查询证明，发票、单据、签购单，参考价格认定书，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验笔录、现场图、现场照片，到案经过，常住人口基本信息，银行取款录像、监控录像，同案人谭某、何某、朱某、严某的供述及辨认、指认笔录，被告人魏维桂、刘丽的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人魏维桂、刘丽结伙以非法占有为目的，以虚构事实的手段骗得他人银行卡及密码后，冒用他人银行卡取款并消费，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法均应予惩处。其中，被告人魏维桂、刘丽信用卡诈骗数额较大。公诉机关指控被告人魏维桂、刘丽的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控魏维桂、刘丽的罪名不准确，本院依法予以变更。关于本案的定性问题。经查，被告人魏维桂、刘丽伙同他人均系采取虚构事实、设计骗局的方式取得被害人的信任，被害人在受欺骗的情况下将财物交给被告人魏维桂、刘丽等人看管，此时，被告人魏维桂、刘丽等人基于诈骗行为已实际实现了对被害人财物的占有，因此对两被告人的行为应定性为诈骗类犯罪。被告人魏维桂、刘丽在通过诈骗手段取得被害人的银行卡和密码后，又冒用被害人的名义使用银行卡取走卡内的存款或刷卡消费，达到数额较大的标准，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚；在此过程中被告人结伙骗取被害人手机、现金和金项链等财物，未达诈骗罪的立案追诉标准，故该事实作为量刑情节考虑。两辩护人的第1点辩护意见，本院不予采纳。关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。具体到本案，被告人魏维桂主动投案，归案后基本能如实供述犯罪事实，系自首，且认罪态度较好，依法可从轻处罚；魏维桂辩护人第2点辩护意见，本院予以采纳。被告人刘丽认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。刘丽辩护人第2点辩护意见，本院予以采纳。被告人魏维桂、刘丽均直接参与诈骗，分得赃款，并非从犯，且本案社会危害性较大，家庭困难并非犯罪理由，适用缓刑理由不充分，两辩护人第3点辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人魏维桂犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2019年11月8日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人刘丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的2天，即自2018年7月18日起至2020年1月15日止。罚金在判决生效后30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、随案移送的手机1台，予以没收，上缴国库。四、责令被告人魏维桂于判决生效之日起十日内退赔被害人邓某38749元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄 琪人民陪审员  梁焕弟人民陪审员  伍乃仁二〇一八年十二月二十四日书 记 员  袁卫韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。