贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0525民初3219号原告：朱某，男，1980年4月11日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。被告：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区3号楼一楼门面。统一社会信用代码91520525055030936P。法定代表人：周湘武，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师。原告朱某与被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司(以下至裁判主文前简称“新鼎公司”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用简易程序分别于同年12月11日、12月17日两次公开开庭进行了审理。原告朱某、被告新鼎公司的委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱某向本院提出诉讼请求：1.判令被告新鼎公司向我支付自2017年11月1日至商品房交付之日止的违约金（以购房款465042元为基数以日利率万分之二计算），暂计算至2018年11月1日止的违约金为33948.07元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年10月3日，我与被告新鼎公司签订《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，协议约定：我认购被告开发的“新鼎大商汇”一期项目A8-2栋20号商铺。该商铺优惠后总价465042元，我按照合同约定先交纳了定金3万元，后我按照合同约定先后向被告支付了235042元首付款并办理了银行按揭贷款。之后我与被告另行签订了正式的《商品房买卖合同》，按照合同约定，被告应于2017年10月31日前向我交付A8-2栋20号商铺，如不能按时交付房屋则视为被告违约，自逾期交房至次日日起被告每天按我已付款的万分之二向我支付违约金直至交房为止。根据法律的规定，被告的行为已经构成违约，我要求被告交房，但被告至今未能向我交房。故诉至人民法院，请求人民法院支持我的诉讼请求。被告新鼎公司辩称，首先，根据商品房买卖合同约定及商品房交易情况，原告主张被告交付房屋的前提是原告已经支付了全部购房款，但原告支付了首付款后，直到2018年2月才办理完银行按揭，才支付完全部购房款，并且原告办理按揭贷款成功，银行发放贷款当天，被告就已经告知原告可以接房，原告以暂时不需要为由，不予接收房屋。依据合同法相关规定，在原告未支付全部购房款之前，被告享有顺序履行抗辩权。在2018年2月之前，被告有权拒绝向原告交付涉案商铺。原告无权在此期间对被告主张违约金。其次，若人民法院认定被告违约，合同约定的违约金明显高于实际损失，应以涉案商铺的租金为参照调整违约金。本院经审理认定事实如下：2014年10月3日，原告作为乙方（认购方）、被告作为甲方（出售方）签订《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，该协议约定，原告认购被告开发的新鼎大商汇一期A8-2栋20号商铺，面积为47平方米，每平方米单价为10388元，总价款488236元，优惠后总价款480236元。乙方认购该物业时向甲方支付定金人民币30000元，乙方成功选房并签订认购协议之日起7日内，须向甲方付清该物业的首付款（首付款不低于该房屋总价款的50%）或该物业的全部款项，并签订《商品房买卖合同》；协议第四条第三款约定，甲方承诺新鼎大商汇一期项目A8-2栋20号商铺应于2016年3月31日前向乙方交付，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。2014年10月3日，原告向被告处交纳购房款30000元，2014年10月7日，原告向被告处交纳购房款4806元、维修基金及预告费5750元，2014年10月10日，原告向被告处交纳购房款100236元，2014年10月20日，原告向被告处交纳购房款100000元，2014年10月20日，原告到被告处交纳购房款，被告从总房款488236元中按优惠政策扣减了优惠总金额8000元，原告向被告付清了未包含维修基金及预告费5750元在内的购房首付款235042元。原告付清全部购房首付款后，原告办理了涉案房屋的按揭贷款手续。2017年10月7日，原被告双方签订了正式的《商品房买卖合同》，该合同第一、三、八约定原告购买被告开发的位于纳雍居仁街道办事处新鼎大商汇城市综合体新鼎大商汇一期A8-2栋20号商铺，付款方式为银行按揭贷款方式付款，原告应于合同签订之日向出卖人即被告交付首付款235042元，该合同第十一条约定，出卖人即被告应于2017年10月31日前向买受人及原告交付该商品房。第十三条对逾期交房的责任作了约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，出卖人按日计算向买受人支付已付款的万分之二的违约金。截止本案庭审前，被告未将开发涉案新鼎大商汇一期工程A8-2-20号房屋交付给原告。为查明案件事实，本院依法对涉案商品房规划楼盘进行走访调查，庭审中出示了随机抽样调取的被告新鼎公司开发的大商汇房地产一期楼盘内不同地段商铺租赁情况调查笔录及租赁合同。该调查笔录七份及商铺平面分布图1份、租赁合同二份经庭审质证和本院审查在卷予以证实。上述事实，有当事人的陈述，原告朱某提供的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》、《商品房买卖合同》、《交款通知单》、《收据》，被告新鼎公司提供的竣工验收备案表；本院依法所作的调查笔录、租赁合同等证据材料经庭审质证和本院审查在卷予以证实。本案的争议焦点是：被告是否违约，违约责任如何承担。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方于2014年10月3日签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，2017年10月7日另行签订了正式的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，双方均应按约定行使权利和履行义务。一、关于涉案《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》与《商品房买卖合同》的性质认定问题。根据庭审查明的事实，双方于2014年10月3日签订的涉案《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》系原被告双方当事人在平等自愿的基础上签订，协议对涉案房屋的房号、面积、价格、付款方式等事项进行了明确约定，从原被告双方实际履行涉案认购协议的过程和情况来看，原告分别于2014年10月3日，2014年10月7日，2014年10月10日，2014年10月20日先后分向被告履行缴纳该认购协议涉案房屋购房款项的付款义务，该《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》的实际履行情况在客观上已经满足具备商品房买卖合同的性质。原被告双方于2017年10月7日另行签订的《商品房买卖合同》对交房时间、违约责任等合同主要事项作出变更，双方正式商品房买卖合同的签订，在合同条款拟定上被告均占有一定优势地位，被告对更改事项未向原告作出提示和明示，且原告合同主要义务在认购协议签订后、商品房买卖合同签订前也已履行主要义务，双方另行签订的商品房买卖合同对之前签订的认购协议作出变更且对原告即买受人不利的部分应当对原告无约束力。二、关于被告是否违约，责任如何承担的问题。根据庭审查明的事实，原告按约定向被告缴纳购房款项后，被告未按合同约定时限向原告履行交付房屋的合同义务，被告的行为已经构成违约，双方在该合同中对违约责任进行了明确约定。被告抗辩称“被告电话通知原告接房，原告拒绝接房”的抗辩意见，根据庭审查明情况，被告提交的会客笔记系被告单方制作，无法核实其真实性，且无其他证据予以佐证，申请出庭作证的证人证言系被告的利害关系人，被告提交的案外人的接房记录无法核实其真实性及关联性，均不能作为被告已经履行通知原告接房义务的抗辩理由，应由其自行承担举证不能的不利后果，故对被告的该项抗辩意见本院亦不予采纳。庭审中被告认为本案双方约定的违约金过分高于给原告实际造成的损失，请求调整。结合原告请求判令被告新鼎公司向其支付逾期交房之日2017年11月1日起至被告实际交付房屋时止的违约金的诉讼主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告迟延交房的违约行为给原告带来了损失，虽然逾期交房给购房者造成的损失包括对房屋行使占有、使用、收益等各项权能的损失，并不仅仅是房屋租金损失，但按原告诉请计算违约金方式确属过高，被告请求调整违约金的理由符合法律规定，本院依法予以采纳；从兼顾双方涉案合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则及诚实信用原则进行综合平衡，结合本院依法调取的该地段商铺租赁情况笔录及租赁合同等材料，综合兼顾原告实际损失及预期利益情况，本案违约金酌定以每年9000元的1.3倍为标准计算涉案房屋逾期交房违约金较为适宜，计算起止自原告主张的2017年11月1日起计算至被告实际将涉案房屋交付原告之日止，即每年（365天）为11700元的计算标准，原告主张超出的部分本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告朱某支付以每年11700元的标准计算自2017年11月1日起至被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司将新鼎大商汇一期A8-2栋20号房屋实际交付给原告朱某之日止的违约金；二、驳回原告朱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币650元，减半收取325元，由原告朱某负担125元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。审判员  熊晓江二〇一八年十二月十七日书记员  熊训培