浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终75号上诉人（原审原告）：陈长明，男，1949年6月29日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：柏月娥，女，汉族，住海宁市。系陈长明外甥女。被上诉人（原审被告）：嘉兴市秀洲区王店镇建设中心小学，住所地嘉兴市秀洲区王店镇常睦桥福东西路。组织机构代码12330411732423877P。法定代表人：邬桂红，校长。委托诉讼代理人：冯飞博，浙江嘉州律师事务所律师。上诉人陈长明因与被上诉人嘉兴市秀洲区王店镇建设中心小学（以下简称王店小学）劳动争议纠纷一案，不服秀洲区人民法院（2017）浙0411民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈长明上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院审理程序存在瑕疵。第一，一审法庭调查前未就上诉人提交的可认定劳动关系的判例进行质证。第二，一审法院未在法庭调查阶段对本案性质予以释明，导致陈长明失去变更诉讼请求机会。2.一审判决对本案部分事实认定无证据支持。原审判决中的“2009年7月至今因上诉人达到法定退休年龄而不安排上诉人工作，并将上诉人情况向上级主管部门反映但至今未果”这一事实认定无证据支持。3.一审法院适用法律错误。第一，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十一条规定错误。该规定是适用依法签订劳动合同达到领取退休金标准的劳动关系的终止，而本案双方未签订劳动合同，王店小学应承担相应法律责任。即使双方订立劳动合同，王店小学也应当承担劳动合同法上的用工责任而非雇佣责任。第二，一审判决适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定错误。该规定仅适用于符合退休条件领取国家发放退休金人员，不适用无退休保障的陈长明。被上诉人王店小学辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈长明向一审法院起诉请求：1.由王店小学一次性补助陈长明长期无劳动合同勤工低于浙江省最低工资标准的补差、节假日加班工资、夜餐补贴等共计149123元；2.诉讼费由王店小学承担。一审法院认定：陈长明自1998年起进入王店小学工作，工作内容为勤杂及门卫工作，但双方一直未签订劳动合同，王店小学也未为陈长明交纳基本养老保险。王店小学认可1998年至2002年12月，陈长明每月工资350元；2003年1月至2004年3月，每月工资420元；2004年4月至2006年2月，每月工资450元；2006年3月至2007年3月，每月工资550元；2007年4月至2009年6月，每月工资为700元。陈长明认为，其承担昼夜安全保卫和相关勤务工作，一直持续至王店小学聘请保安担任正门门卫之后，退至王店小学后门任门卫，相应重体力勤务工作持续至2015年夏，教育大楼的厕所打扫工作持续至2015年底学校专门聘请一名职工。王店小学认为自2009年7月至今，因陈长明已达到法定退休年龄学校即不安排其工作，并将陈长明的情况向上级主管部门请求协商解决，但至今未果。2015年8月11日，陈长明向王店小学提出书面要求，要求对多年来按规定未发工资部分补差，后王店小学于2015年11月12日出具一份1998年至陈长明退休年龄按最低工资标准进行计算的补偿表，金额计10880元。对此，陈长明不同意，故于2016年9月，陈长明又提出149123元的补偿要求，此后陈长明分别于2016年11月、2017年1月、3月、5月、6月，通过邮件向王店小学提出补偿要求，但未果，王店小学认为应当进行仲裁和诉讼。故陈长明于2017年7月25日向嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求上述金额的补偿，同日，该仲裁委员会以陈长明超过法定退休年龄为由作出秀洲劳人仲不字（2017）第13号不予受理案件通知书，决定不予受理。陈长明不服，遂成讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）的规定，陈长明满六十周岁即自2009年6月30日起达到退休年龄，因此，陈长明与王店小学之间的劳动关系自2009年6月29日已终止。本案中，陈长明要求王店小学对1998年至劳动关系终止之日按最低工资标准补发工资及加班费等的主张，至2015年8月才提出，已超过仲裁时效。关于2009年6月30日及以后的补发工资和加班费等主张，因此后双方之间的法律关系为劳务关系，故陈长明的上述主张亦缺乏劳动法的相关法律依据，亦不能支持。但鉴于王店小学曾于2015年11月12日同意补发陈长明工资10880元，故对陈长明要求补发上述金额范围内的工资予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、王店小学于本判决生效之日起十日内给付陈长明工资10880元；二、驳回陈长明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由陈长明负担（决定免交）。二审中，上诉人陈长明向本院提交了两份网络上下载的相关案例，证明超过法定退休年龄仍可与用人单位建立劳动关系。被上诉人王店小学对该两份证据质证认为与本案没有关联性，因案例系从网络上下载而来，故对其真实性也有异议。本院对该两份案例认证认为两份案例中一份系律师撰写的个人观点，非司法判决，而另一份虽系劳动法库的实务案例，但只能作为参考，不具有直接指导司法实践的效力。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。另外，本院曾组织双方数次沟通协调，以争取将陈长明与王店小学的纠纷彻底化解，但因双方调解数额差距过大，最终调解未果。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是一审程序是否存在瑕疵；二是陈长明与王店小学的劳动关系何时终止。关于争议焦点一，根据一审庭审笔录可知，陈长明在一审庭审过程中并未提交相关判例进行举证。如该判例是庭前提交，则法庭审理中未进行举证是陈长明对自己举证权利的自由处分；如该判例是开庭之后提交，因中国并不是判例法国家，对于当事人提供的案例，法院作为案件审理中的参考，未进行质证也并无不当。另外，对于陈长明上诉所提一审庭审中未对本案性质是否属于劳动关系进行释明的问题，一是一审庭审中法庭已询问陈长明是否需要变更或增减诉讼请求，二是本案性质是否属于劳动关系属于法院审理过程中本身需要厘清的法律问题，陈长明不变更诉讼请求并不影响本案的处理。故一审程序并不存在瑕疵，对陈长明的该上诉请求不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案特殊情况在于，虽然陈长明于2009年6月30日达到法定退休年龄，按照规定此时双方劳动合同应终止。但王店小学一方面称不安排陈长明工作，将陈长明情况汇报上级主管部门请求协商解决，另一方面又按月发放陈长明工资至2017年9月，该期间陈长明也正常在工作。故本案可视为王店小学在陈长明达到法定退休年龄时未明确选择终止劳动关系，而陈长明也未提出要求终止劳动关系，直至2017年7月陈长明申请劳动仲裁，王店小学随后于2017年9月后停发了陈长明的工资，明确选择终止双方的劳动关系，陈长明也未表达要求继续履行劳动合同的意思，仅要求作出补偿。因此本案认定双方劳动关系至2017年9月30日终止。关于陈长明要求王店小学对其1998年至劳动关系终止之日按最低工资标准补发工资差额的主张，王店小学曾于2015年11月12日同意补发陈长明至2009年6月30日的工资差额10880元，现因双方劳动关系至2017年9月30日终止，故二审对按最低工资标准补发工资差额的数额予以调整，经计算，合计为69270元。至于陈长明主张的节假日加班工资、夜餐补贴，因其未提供充分证据证明，加之陈长明岗位的特殊性，故其该主张依据不足，本院不予支持。综上，陈长明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初3816号民事判决；二、嘉兴市秀洲区王店镇建设中心小学于本判决生效之日起十日内给付陈长明工资69270元；三、驳回陈长明的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人陈长明负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一八年十二月三日法官助理张红书记员张靖怡