安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖08民终2580号上诉人（原审被告）：吕启超，男，1974年12月26日生，汉族，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：汪太华，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中央储备粮安庆直属库有限公司，住所地安徽省怀宁县独秀大道北25号。法定代表人：洪学锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙广华，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兆荣，系委托人综合科科长。原审第三人：安庆鸿泰劳务服务有限公司，住所地安徽省怀宁工业园独秀大道北28号，统一社会信用代码913408226694799575；法定代表人：江文华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永智，安徽晨曦律师事务所律师。上诉人吕启超因与被上诉人中央储备粮安庆直属库有限公司、原审第三人安庆鸿泰劳务服务有限公司(以下简称鸿泰公司)劳动争议一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2018）皖0822民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2018年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人吕启超及其委托诉讼代理人汪太华、被上诉人中央储备粮安庆直属库有限公司委托诉讼代理人孙广华、马兆荣，原审第三人安庆鸿泰劳务服务有限公司委托诉讼代理人张永智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕启超上诉请求：撤销原判，依法改判一、上诉人吕启超与被上诉人中央储备粮安庆直属库有限公司存在劳动关系。二、判令被上诉人中央储备粮安庆直属库有限公司支付经济补偿金59575.50元。中央储备粮安庆直属库有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。安庆鸿泰劳务服务有限公司述称，一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉请求应当予以支持，第三人与上诉人不存在劳动关系。中央储备粮安庆直属库有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令原告无须向吕启超支付经济补偿金59575.50元；2.判令原告无须为吕启超补缴2004年12月26日至2018年3月31日的社会保险费；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.自2004年12月26日至2008年3月底，原告与吕启超存在事实劳动关系，原告聘用吕启超为本单位食堂厨师。自2008年4月起，原告与鸿泰公司通过签订《劳务外包协议》，将食堂劳务外包给鸿泰公司，直至2018年3月31承包期满。期间，鸿泰公司又与吕启超签订《劳务承包合同书》，约定由吕启超承包原告食堂。原告按照劳务外包协议将劳务费支付给鸿泰公司，鸿泰公司按照承包合同向吕启超支付承包费，原告不再向吕启超支付工资。2017年4月1日，鸿泰公司又与吕启超签订《劳动合同书》，安排吕启超从事鸿泰公司承包的原告食堂劳务外包工作。因此，自2008年4月至2018年3月31日，吕启超与原告已不存在劳动关系。原告与鸿泰公司之间为合同关系，适用《中华人民共和国合同法》相关规定，鸿泰公司与吕启超形成的劳务承包或劳动用工关系，均与原告无关；2.自2008年4月起，吕启超与原告间事实劳动关系自行终止，但吕启超迟于2018年4月才向劳动仲裁委申请权利，已超过仲裁时效；3.吕启超与鸿泰公司签订的《劳务承包合同书》明确约定，鸿泰公司将其承包而来的原告食堂劳务外包工作再转手承包给吕启超，承包费用由鸿泰公司支付给吕启超，承包期间食堂的两名勤杂工也由吕启超自行聘请和支付工资。该合同书中无任何条款表明吕启超从事的工作与原告有用工关系。对此，吕启超应当是明知的。吕启超与鸿泰公司签订的《劳动合同书》也明确载明，吕启超用工单位系鸿泰公司，吕启超从事的食堂工作系受鸿泰公司的安排，其工资由鸿泰公司发放，其与鸿泰公司之间形成劳动关系。吕启超对此知道或应当知道。仲裁裁决以吕启超与鸿泰公司签订“劳务承包合同”、“劳动合同书”均在“粮库”安排下操作，吕启超仍在原工作场地、工作岗位、从事原工作为由，认定“申请人与‘粮库’双方之间劳动关系一直处于持续、延续状态，双方劳动关系并未中断”，“‘粮库’指定劳务派遣公司、将原有职工派遣至原工作岗位从事原有工作的做法，与《劳动合同法》第六十七条规定的用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异”，无事实和法律依据。综上，原告诉至本院，请求判如所请。吕启超在庭审中辩称：1.自2004年12月26日起至与原告发生劳动争议时（2018年3月31日）止，吕启超一直在原告食堂工作，工作岗位、工作地点从未改变，双方事实劳动关系一直存在；2.吕启超与鸿泰公司所签订的相关合同，均是受原告综合科人员安排，在不知情的情况下签订的，且鸿泰公司在2015年之前没有取得劳务派遣资质，吕启超与鸿泰公司之间不存在劳动关系；3.吕启超在2017年4月至2018年3月月平均工资为7920元；4.原告在2018年3月31日通知吕启超不再到其食堂上班，实际上等于辞退。吕启超现同意解除劳动合同，但要求原告向其支付经济补偿金95040元（7920元/月*12个月）、一个月工资7920元、补缴2004年12月26日至今的各项社会保险费，鸿泰公司对此承担连带责任。综上，要求驳回原告的诉讼请求。鸿泰公司在庭审中述称，1.鸿泰公司与原告在合同形式上表现为劳务派遣关系，事实上系为原告向其食堂职工代发工资、代办保险的业务关系；2.吕启超一直在原告食堂工作，受原告支配、管理、工资报酬也一直由原告规定，鸿泰公司与吕启超从未发生事实用工关系。故要求驳回原告诉讼请求。一审法院认定事实：吕启超于2004年12月26日被原告招聘为临时工，在原告食堂从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。自2007年12月27日至2015年3月31日，原告与鸿泰公司连续签订多份《劳务承包协议》。双方在协议中约定：1.原告将其食堂等岗位劳务用工外包给鸿泰公司，为原告员工提供餐饮和来客招待；2.最后一期外包协议期限至2015年3月31日；3.鸿泰公司安排食堂主厨一名、副厨一名、勤杂人员一名（副厨和勤杂人员后改由主厨自行聘请，由主厨管理和支付工资），劳务人员需经原告审查认可，并应当遵守原告的规章制度，服从原告管理；4.原告为鸿泰公司派出的劳务人员提供住宿、每年一次健康检查等劳动待遇；5.鸿泰公司于每月25日前向原告提供税务发票结算劳务承包费，原告于月底前向鸿泰公司足额转账支付劳务费用，鸿泰公司于次月5日前将劳务报酬转账至其为劳务人员开设的银行卡；6.双方还对其他事项进行了约定。上述协议履行期满后，原告与鸿泰公司又于2015年4月1日至2017年4月1日先后签订两份《劳务外包协议》。双方在协议中约定：1.由鸿泰公司派出一名劳务人员对原告食堂承包管理；2.劳务外包期限至2018年3月31日；3.原告于每月15日前按照合同约定数额将劳务外包费用（包含劳务人员的劳务报酬、工伤保险费用、劳务外包的服务管理费）转入鸿泰公司银行账户；4.劳务人员由鸿泰公司根据原告要求招聘，交由原告确定后，由鸿泰公司与劳务人员签订劳动合同；5.鸿泰公司为劳务人员办理社会保险和承担工伤认定申请及劳动能力鉴定申请，有义务将与原告签订的劳务外包协议的事实如实告知劳务外包人员，并作为劳动合同的条款内容；6.劳务人员应当服从原告管理，享受原告相应的劳动待遇；7.双方还对其他事项进行了约定。为履行上述协议，自2008年4月1日起至2015年4月1日，鸿泰公司与吕启超连续签订多份《劳务承包合同书》（鸿泰公司在签订合同前已知悉吕启超系原告食堂厨师）。双方在协议中约定：1.鸿泰公司将原告食堂劳务交由吕启超承包管理，为原告员工和来客招待提供餐饮服务（不对外经营）；2.最后一期承包期限至2017年3月31日；3.鸿泰公司于每月15日前按照合同约定数额向吕启超支付承包费（仅为人员工资），并为吕启超及其聘请的二名勤杂工交纳工伤保险费（勤杂工工资由吕启超自行发放）；3.承包人每天工作应达到8小时，每周休息1天；4.原告根据《劳务外包协议》附件《食堂承包管理办法》的规定，在年度考核时，对未达到约定的招待费差额部分按30﹪计提劳务费支付鸿泰公司，不足部分由原告在年终时补齐，每月按照约定标准数额定补承包人食堂柴油费用（支付方式由承包人按月开具发票到原告处报销）；5.双方还对其他事项进行了约定。前述协议履行期限届满后，鸿泰公司和吕启超于2017年4月1日签订了一份《劳动合同书》。双方在合同中约定：1.劳动合同期限自2017年4月1日至2018年3月31日；2.鸿泰公司派遣吕启超到原告食堂从事食堂承包人岗位，为原告员工和来客招待提供餐饮服务（不对外经营）；3.工资标准为7920元/月（含吕启超聘请的两名勤杂工工资）；4.双方还对其他事项进行了约定。上述协议签订后，原告与鸿泰公司实际于2008年4月1日开始履行协议，双方共同确认吕启超作为鸿泰公司招聘的劳务人员，由鸿泰公司派到原告食堂从事承包人工作。吕启超自2008年4月1日起继续在原告食堂从事厨师工作，为原告员工和来客招待提供餐饮服务。原告按照协议约定向鸿泰公司履行了劳务管理费支付义务，但未再向吕启超发放工资。鸿泰公司自2008年4月起，按月将劳务报酬转入其为包含吕启超在内的劳务人员开设的银行卡账户，并在社保部门为其办理了工伤保险，缴纳了工伤保险费。协议履行初期，原告食堂一名副厨和一名勤杂工由鸿泰公司派出，工资由鸿泰公司支付，后期，由吕启超自行聘请并按月向其发放工资。吕启超除鸿泰公司向其支付的劳务报酬外，每年还从原告处结算领取前述协议约定的招待费差额部分的30﹪的劳务费。期间，原告在安排员工体检时，鸿泰公司派出的劳务人员（含吕启超）同样享受体检待遇。2018年3月31日，原告以与鸿泰公司签订的劳务外包协议履行期限届满为由，通知吕启超不要再到原告食堂上班。吕启超以与原告之间持续存在劳动关系为由，向安徽省怀宁县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，并提出如下请求：1.原告向吕启超支付经济补偿金95040元（7920元/月×12个月）；2.原告向吕启超支付一个月工资7920元；3；原告为吕启超补缴2004年12月26日至今各项社会保险费；4.鸿泰公司对此承担连带支付责任；5.原告与鸿泰公司承担仲裁费用。2018年6月27日，怀宁县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）怀劳仲案字第49号仲裁裁决：1.原告向吕启超支付经济补偿金59575.50元；2.原告为吕启超补缴2004年12月26日至2018年3月31日的社会保险费；3.驳回吕启超其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。庭审中，当事人认可吕启超工资发放至2018年3月，吕启超在2017年4月至2018年3月期间的月工资7920元包含其自行聘请的两名勤杂工工资4500元。自吕启超入职原告食堂工作时起至2018年3月31日，原告和鸿泰公司均未为吕启超缴纳养老和失业保险费。鸿泰公司于2015年依法取得劳务派遣资质。一审法院认为，自2004年12月26日至2008年3月，吕启超受原告聘用，一直在原告食堂从事厨师工作，与原告之间存在事实劳动关系，当事人对此均无异议，法院予以认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。诉讼中，原告主张在与鸿泰公司签订食堂劳务外包协议时，即已口头通知吕启超解除双方的劳动合同，但未提供证据证实，吕启超对此不予认可。故原告应当承担举证不能的法律后果，对原告主张，法院不予支持。本案当事人争议的焦点是：1.自2008年4月1日以后至2018年3月31日，吕启超与原告是否持续存在劳动关系；2.原告要求鸿泰公司承担连带支付责任的请求能否成立。一、吕启超与原告之间不再存在劳动关系。首先，根据原告与鸿泰公司签订的《劳务承包协议》和《劳务外包协议》约定，原告将其食堂劳务承包给鸿泰公司，鸿泰公司派出劳务人员完成指定工作，原告接受其服务并向鸿泰公司支付劳动报酬，双方之间由此形成劳务外包合同关系，受合同法调整。诉讼中，吕启超和鸿泰公司主张原告与鸿泰公司之间构成劳务派遣合同关系，没有事实和法律依据，法院不予采信；其次，原告在未解除与吕启超的劳动关系、鸿泰公司在明知吕启超系原告食堂厨师的情况下，双方共同确认其作为鸿泰公司的劳务人员，由鸿泰公司派到原告食堂从事承包人工作。吕启超自2008年4月1日至2018年3月31日在原告食堂持续从事厨师工作，工作场所、工作岗位一直未作改变；第三、鸿泰公司在与原告确认吕启超为其劳务人员后，又与吕启超签订《劳务承包合同书》。从合同形式上，双方系劳务承包合同关系，但从其约定的内容和履行行为上看，吕启超为原告提供餐饮服务，系完成鸿泰公司交付的工作，鸿泰公司按月向吕启超支付“工资”，并为其缴纳工伤保险费，双方之间应认定为劳动用工关系。2017年4月1日，双方之间签订了《劳动合同书》，也对双方劳动用工关系进一步予以确定；第四、鸿泰公司按照劳务外包协议的约定，有义务将与原告签订的劳务外包协议的事实如实告知吕启超，吕启超自与鸿泰公司签订劳务承包合同书时起，理应知晓其用人单位因此而变更。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定，应认定吕启超自2008年4月1日起，非因本人原因从原告被安排到鸿泰公司工作，吕启超与原告之间的劳动关系即告终止，用人单位变更为鸿泰公司。对此，吕启超在与鸿泰公司签订相关劳务合同时即应知晓，吕启超现主张本案权利，已经超过仲裁时效。原告据此提出仲裁时效主张，理由成立，本院予以采信。诉讼中，吕启超认可《劳务承包合同书》和《劳动合同书》系其本人所签，而吕启超作为完全民事行为能力的自然人，对由此所产生的用人单位改变的后果具有一般人应有的辨别能力，吕启超现以其与鸿泰公司所签订的相关合同，均是受原告综合科人员安排，是其在不知情的情况下签订的，并据此主张其与鸿泰公司之间没有劳动关系，没有事实和法律依据，法院对此不予采信。原告安排吕启超进行体检和对食堂发生的来客招待费进行结算及按照合同约定的招待费差额部分比例支付劳务费，均属于原告履行与鸿泰公司之间劳务合同所约定的义务。吕启超以此作为证据主张其与原告存在劳动关系，不能成立，法院不予认定。二、原告要求鸿泰公司承担连带支付责任的请求不能成立。首先，诉讼中，吕启超以鸿泰公司存在侵权为由，要求其与原告承担连带支付责任，但未提供事实和证据，法院对此不予支持；其次，诉讼中，吕启超与鸿泰公司均不认为双方之间存在劳动关系，且二者之间至今未发生劳动争议，更未因此申请劳动仲裁。故此，原告要求鸿泰公司承担连带支付责任，没有事实和法律依据，其请求不能成立，法院不予支持。综上，吕启超提出的请求不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项的规定，原审判决：一、原告中央储备粮安庆直属库有限公司无须向被告吕启超支付经济补偿金59575.50元、无须为吕启超补缴2004年12月26日至2018年3月31日的社会保险费；二、驳回被告吕启超其他请求；二审中，当事人未提交新证据。对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：自2008年4月1日以后至2018年3月31日，吕启超与中央储备粮安庆直属库有限公司是否存在劳动关系，中央储备粮安庆直属库有限公司支付吕启超经济补偿金59575.50元有无事实和法律依据。根据中央储备粮安庆直属库有限公司与鸿泰公司签订的《劳务承包协议》和《劳务外包协议》约定，中央储备粮安庆直属库有限公司将其食堂劳务承包给鸿泰公司，鸿泰公司派出劳务人员完成指定工作，中央储备粮安庆直属库有限公司接受其服务并向鸿泰公司支付劳动报酬。双方之间由此形成劳务外包合同关系，受合同法调整。期间，鸿泰公司又与吕启超签订《劳务承包合同书》，约定由吕启超承包中央储备粮安庆直属库有限公司食堂。据此，原审认定吕启超与中央储备粮安庆直属库有限公司不存在劳动关系并无不当。因此判令中央储备粮安庆直属库有限公司无需支付吕启超经济补偿金59575.50元处理正确。综上所述，吕启超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由吕启超负担。本判决为终审判决。审判长 胡 毅审判员 陈庆中审判员 潘 红二〇一八年十二月十三日书记员 王 璜附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。