广东省深圳市坪山区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0310民初37号原告：深圳迪赛音科技材料有限公司，住所地：深圳市福田区八卦岭工业区513栋5楼5B7，统一社会信用代码91440300693976750D。法定代表人：吕晓明。委托代理人：刘达，广东俨道律师事务所律师。委托代理人：吕成龙，广东俨道律师事务所实习律师。被告：中建三局第一建设工程有限责任公司深圳分公司（以下简称中建三局第一建设工程深圳分公司），住所地：深圳市罗湖区建设路29号南方证券大厦AB栋17层，统一社会信用代码91440300708556426R。法定代表人：王小林，该公司总经理。被告：中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局第一建设工程公司），住所地：武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号，统一社会信用代码914201007483157744。法定代表人：吴红涛，该公司董事长。两被告共同委托代理人:邹汉浓，广东广和律师事务所律师。两被告共同委托代理人:鲁潮，广东广和律师事务所律师。被告：深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司（以下简称聚豪建筑工程劳务公司），住所地：深圳市罗湖区东晓街道金稻田路1111号翠岭苑一单元33B，统一社会信用代码91440300797960470F。法定代表人：郭向兵，该公司执行董事。委托代理人：沈飞虎，广东广和律师事务所律师。被告：深圳市金地宝城房地产开发有限公司（以下简称金地宝城公司），住所地：深圳市福田区沙咀金地商业大楼四楼，统一社会信用代码914403005670653078。法定代表人：张晓峰，该公司董事长兼总经理。委托代理人：吴玮，女，汉族，1984年9月26日出生，户籍地址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。上列原被告建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘达，被告中建三局第一建设工程深圳分公司、中建三局第一建设工程公司共同委托代理人邹汉浓，被告聚豪建筑工程劳务公司的委托代理人沈飞虎，被告金地宝城公司的委托代理人吴玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年8月16日，原告承建被告中建三局第一建设工程深圳分公司发包的坪山新区体育中心二期网球中心防火吸音板安装工程，该工程于2013年11月30日竣工。2015年9月20日，原告承建被告中建三局第一建设工程深圳分公司发包的坪山体育中心酒店二期吸音板安装工程，该工程于2015年9月30日竣工。原告与被告中建三局第一建设工程深圳分公司已于2015年12月1日就上述两工程进行结算，并就结算金额达成一致，结算金额为3083299.40元（人民币，下同）。被告已支付1150000.00元，欠付工程款1933299.40元。自2015年12月1日起，原告多次联系被告请求支付工程款，但被告至今仍未支付应付款项。因被告金地宝城公司系涉案工程的发包人，被告中建三局第一建设工程公司系涉案工程总承包人，而被告聚豪建筑工程劳务公司与原告订立了分包合同，上述被告均负有支付工程款的义务。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院判令：一、被告中建三局第一建设工程深圳分公司支付原告拖欠工程款1933299.40元；二、被告中建三局第一建设工程深圳分公司赔偿原告拖欠工程款利息219120.69元，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年12月2日起暂计至2018年4月9日，实际计算至清偿之日止；三、被告中建三局第一建设工程公司、被告聚豪建筑工程劳务公司、被告金地宝城公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任；四、被告承担本案全部诉讼费、保全费。被告中建三局第一建设工程深圳分公司、中建三局第一建设工程公司辩称：第一，我方和原告之间没有合同关系，而且我方从来没有与原告进行工程结算，原告无权向我方主张工程款，原告仅能向与其签订合同的相对方主张相应的权利；第二，根据2018年4月18日最高人民法院第一巡回法庭副庭长张勇健在深圳的巡回区民事商事审判工作座谈会纪要规定，对于实际施工人向与其没有合同关系的总承包人、发包人提起诉讼的要严格恪守合同相对性的原则，严格依照法律、司法解释的规定进行审查，实际施工人突破合同相对性原则，行使诉权的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格消灭等严重影响实际施工人权利实现的情形，本案当中原告并没有提供任何证据证明存在上述严重影响原告权利实现的情形。因此原告不应当突破合同相对性的原则向我方行使诉权；第三，即使原告可以根据《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求我方在欠付被告聚豪建筑工程劳务公司工程款范围内承担清偿责任，但是由于工程建设方与我方尚未完成结算和审计，我方向被告聚豪建筑工程劳务公司支付工程尾款的条件尚未成就，我方并未拖欠被告聚豪建筑工程劳务公司的任何工程款，因此原告仍然无权要求我方在欠付被告聚豪建筑工程劳务公司工程款范围内承担连带责任。综上，原告要求我方支付工程款以及承担连带责任的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉求。被告聚豪建筑工程劳务公司辩称：第一，我方已经向原告足额支付工程款，不存在拖欠工程款行为。我方与原告签订的《坪山网球中心项目场馆A级防火吸音板合同》第三条第1款约定工程总造价为135.7万元，第5款约定付款方式为合同签订后支付30%款项，货到工地后支付至70%，施工完毕并经政府最终审计后支付至95%。截至目前，政府审计部门仍未对工程最终结算造价进行审计，根据合同约定，我方应付原告的工程款金额为合同造价70%，即94.99万元，我方实际已向原告支付工程款115万元，早已超出合同约定付款比例，故我方不存在拖欠工程款行为。即使加上酒店吸音板工程造价285693.11元，两项工程造价合计1642693.11元，我方已支付款项115万元也达到70%，不存在拖欠工程款行为。第二，我方与原告签订的合同明确约定工程结算造价最终以政府审计金额扣除管理费等费用为准，我方与原告未就本案工程进行结算，故原告主张的拖欠工程款1933299.4元没有任何依据。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条规定“当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理”，《吸音板合同》第三条第3款约定，“乙方的最终结算价为总包方跟业主确认（最终政府审计）的对应工作内容的最终结算价扣除上交管理费和其他分包应承担的各项费用后的金额”，《吸音板合同》第三条第5款规定，“结算需由坪山新区审计局审定，对不符合要求的款项支付甲方有权要求退还。本项目为政府投资项目，结算资料需报政府审计，如审计局审定的单价或总价小于合同价，以审计局审定的单价或总价为准。”根据上述规定及合同约定可看出，本案工程结算造价最终以政府审计金额扣除22%管理费及应由原告承担的其他费用之后的金额为准，我方与原告之间未就本案工程进行结算，原告主张的拖欠工程款1933299.4元没有任何依据。第三，目前政府审计部门尚未对工程造价进行审计，工程结算造价尚未确定，工程支付条件尚未成就，原告无权主张工程尾款及利息。《吸音板合同》第三条第5款约定“施工完毕后并政府最终审计后支付至95%”，即工程结算尾款的支付要以政府出具审计结果为前提，但目前政府审计部门尚未对工程造价进行审计，本案工程的结算造价尚未确定，因此工程结算尾款尚不具备条件，原告无权主张工程尾款及利息。综上，原告所有的诉讼请求均无事实及法律依据，依法应予以驳回。被告金地宝城公司辩称：第一，我方与原告未签订任何合同，不存在合同关系。2012年11月，我方受深圳市坪山新区建设管理服务中心之委托，负责代建坪山新区体育中心二期网球中心项目。2013年2月，我方按照项目委托代建合同之约定及相关招标投标法律法规之规定，与中建三局第一建设工程公司签订了《深圳市建设工程设计、勘察、施工一体化合同》，合同编号为：SZ-PSTY-SG-06A），就我方委托被告中建三局第一建设工程公司开展本项目施工事项进行了约定，工程承包范围为：负责本项目全过程施工，直至工程验收移交。根据该合同第二部分“通用条款”第14条、第三部分“专用条款”第14条之约定，本项目不存在经我方批准的分包工程及分包人。退一步来说，即便承包人将其承包范围的部分项目分包的，也应由承包人根据其与分包人所签订的分包合同约定与分包人结算分包工程价款，与我方无关。第二，我方已按照合同约定向被告中建三局第一建设工程公司支付了工程款，不存在欠付工程价款情形。该合同第三部分“专用条款”第31.4条约定，外架拆除完毕支付至批复总投资额中承包人承包范围的75%，工程完工达到竣工验收条件支付至所有经过政府相关部门审定的合同价款中承包人承包范围的85%；本工程所有的款项均在政府部门支付建设资金至发包人后支付。截至2015年2月28日，我方已向被告中建三局第一建设工程公司支付至合同暂定总价款的80%，即我方已超额支付了工程价款；其后因政府相关部门一直在审定本项目合同价款且未向我方额外支付相关建设资金，故本项目尚未达到我方向本案被告中建三局第一建设工程公司支付下一期工程款项的支付条件，即我方不存在欠付工程价款情形。综上，原告要求我方承担连带清偿责任缺乏法律、合同依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年2月，金地宝城公司作为发包人，中建三局第一建设工程公司作为承包人、施工单位，深圳机械院建筑设计有限公司作为设计单位，深圳市岩土综合勘察设计有限公司作为勘察单位，就坪山新区体育中心二期网球中心项目签订了《深圳市建设工程设计、勘察、施工一体化合同》，合同约定：总价款308024200元，工程承包范围为：负责本项目全过程施工，直至工程验收移交，竣工日期2014年6月29日。合同“通用条款”第14.1条约定，承包人拟进行分包的工程及分包人，经发包人批准，在专用条款中约定。14.2条如承包人没有承担本合同中某些专业工程的承建资质，承包人必须根据14.1款的约定将该专业工程进行分包，分包人必须具备承建该专业工程的资质条件。14.4条承包人与分包人应签订分包合同。分包工程价款由承包人与分包人结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人支付各种工程款项。14.5承包人不得将全部工程肢解分包。承包人应禁止分包人将分包工程的任何部分再分包。29.1条合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价在协议书中约定（承包人的投标价即为合同价）。合同价款在本合同中约定后，任何一方不得擅自改变。29.3条本合同采用固定单价合同形式确定合同价款。除本合同另有规定，构成合同价款的项目单价一经发包人和承包人签订合同确定后不作调整。合同第三部分“专用条款”29.3条约定，本合同为费率包干合同。项目概算需报坪山区概算审批完成后，修正合同价款。31.4条约定，基础工程施工完毕，支付至批复总投资额中属于承包人承包范围的35%，主体工程封顶，支付至批复总投资额中承包人承包范围的50%，外架拆除完毕支付至批复总投资额中承包人承包范围的75%，工程完工达到竣工验收条件支付至所有经过支付相关部门审定的合同价款中承包人承包范围的85%，工程竣工后，支付至所有经过政府相关部门审定的合同价款中承包人承包范围的90%。结算款审定后付至95%，余款在保修期满一次性付清。34.6条发包人收到承包人提交的竣工验收申请后21天内，不组织竣工验收，或竣工验收工作完毕后7天内不提出修改意见，均视为本工程通过竣工验收，并以承包人提交竣工验收申请之日为本工程的实际竣工日期。发包人应承担此后本工程的一切保管责任。34.7条本工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。《工程质量缺陷保修书》第二条约定装饰装修工程保修期为2年。2013年8月10日，聚豪建筑工程劳务公司与原告签订《坪山网球中心项目场馆A级防火吸音板合同》。承包方式为包括但不限于人工费、材料费、质量、安全、文明施工、赶工费、运输费、维护费、机械费、管理费、利润、税金、各种规费、相关措施费、风险、深化设计费、试验费、检验和验收费、保险费和保修费等。第三条第1款约定工程总造价暂定为135.7万元；第5款约定付款方式为合同签订后支付30%款项作为定金，货到工地后支付工程进度款至70%，施工完毕并经政府最终审计后支付至95%，剩下5%作为保修金，保修期不得低于总包合同保修期约定的期限，待保修期满后一次性付清。本项目为政府投资工程，结算资料需报政府审计，如审计局审定的单价或总价低于本次合同价时，以审计局审定的单价或总价为准。在履行《坪山网球中心项目场馆A级防火吸音板合同》过程中，聚豪建筑工程劳务公司增加坪山体育中心酒店二期吸音板安装工程给原告施工，因该工程的施工内容较少，当时没有签订书面合同。工程价暂定为28万元，其他标准条件与网球中心的一致。原告主张最终核定价为254076.24元，聚豪建筑工程劳务公司认可原告已实际施工竣工，但辩称工程款尚未最终结算。原告与金地宝城公司、聚豪建筑工程劳务公司、中建三局第一建设工程公司及监理公司已一并对涉案施工竣工图于2015年4月15日签章确认，庭审中各方均确认涉案工程已竣工验收合格。关于结算，聚豪建筑工程劳务公司称因劳务工程系从中建三局第一建设工程公司深圳分公司处分包，故劳务工程的结算由其与中建三局第一建设工程公司深圳分公司之间进行，其将劳务工程的结算材料提交给中建三局第一建设工程公司深圳分公司，再由中建三局第一建设工程公司将劳务工程的结算资料纳入其总承包工程的结算资料一起报给金地宝城公司，由金地宝城公司审核后报政府审计部门审计。现在所有的总包工程的结算全部在金地宝城公司处。金地宝城公司确认已收到中建三局第一建设工程公司的结算资料，但称因为申请结算金额与原合同相差较大，政府正在聘请第三方单位进行核算。2015年12月1日，中建三局第一建设工程公司对原告报送的结算邮件进行核定，对结算金额进了了调减，原告对调减提出了书面异议，最终确定原告竣工的涉案坪山网球中心吸音板安装工程结算价为2829223.16元。2016年12月2日，中建三局第一建设工程公司通过电子邮件核定酒店空调机房吸音板结算价为254076.4元。关于原告与各被告之间的关系，经查，金地宝城公司将“坪山新区体育中心网球馆总包工程”发包给中建三局第一建设工程公司，中建三局第一建设工程公司深圳分公司将总包工程中的部分劳务工程分包给聚豪建筑工程劳务公司，聚豪建筑工程劳务公司承包劳务工程后，又将其中涉案的吸音板工程发包给原告，原告是涉案吸音板工程的实际施工人。聚豪建筑工程劳务公司具备建筑施工安全生产许可证，具备承包劳务工程的合法资质。原告不具备建筑施工企业资质。另查明，聚豪建筑工程劳务公司已实际支付原告工程款115万元。金地宝城公司已向中建三局第一建设工程公司支付合同暂定总价款的80%为247380221.42元。本院认为，本案焦点有四。1.涉案《坪山网球中心项目场馆A级防火吸音板合同》是否有效？因原告不具备建筑施工企业资质，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行)》第九条第(二)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定,聚豪建筑工程劳务公司与原告签订的《吸音板合同》因违反了法律法规的强制性规定属无效合同。2.涉案工程款是否已结算？合同无效,但涉案工程已竣工验收合格并投入使用，原告请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故被告应当参照涉案《吸音板合同》中约定的工程款计价标准及付款条件、付款方式进行支付。根据本院查明的事实，中建三局第一建设工程公司已核定了坪山网球中心吸音板安装工程和酒店空调机房吸音板工程的工程款结算，被告辩称涉案吸音板工程尚未进行结算与事实不符，本院不予采信。3.涉案工程工程款是否已满足支付的条件。被告以工程款未经政府审计为由拒绝支付，纵观《吸音板合同》与《深圳市建设工程设计、勘察、施工一体化合同》及其补充协议可见，约定“结算需由坪山新区审计局审定,对不符合要求的款项支付甲方有权要求退还”，政府审计属于工程款支付后的审核流程,而非工程款支付的前置程序,当结算金额不符合政府审定价款时,原告负有将多收取的工程款予以退还的义务。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》,合同中约定的政府审计仅是国家对建设单位的一种行政监督方式,而并非法定的工程结算程序,在合同双方未明确约定以审计结论作为结算依据的情况下,发包人不能以审计部门未完成竣工决算审核为由拒绝支付工程款或要求以审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。因此,对于剩余未支付的工程款,原告有权要求被告支付。4.各被告如何承担责任？中建三局第一建设工程公司作为涉讼工程的总承包方及结算方，在原告完成涉案工程后，对接完成工程资料的移交及工程款的结算审核，中建三局第一建设工程公司深圳分公司作为事实违法分包主体，聚豪建筑工程劳务公司作为涉案《吸音板合同》的相对方，系合同主体和工程款支付义务的直接履行主体，应当向原告全面履行支付工程款的义务，故上述被告应当对涉案吸音板工程未支付的工程款承担连带清偿责任。金地宝城公司已按约支付了工程款进度款247380221.42元，故不应承担责任。聚豪建筑工程劳务公司已支付115万元，故尚欠1933299.56元，因保修期已届满，原告主张1933299.40元本院予以支持。因合同无效，原告诉请支付相应利息无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中建三局第一建设工程公司、被告中建三局第一建设工程深圳分公司、被告聚豪建筑工程劳务公司连带支付原告工程款1933299.40元；二、驳回原告的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24020元，原告已预缴，由被告承担21575元，原告承担2445元；保全费5000元，原告已预缴，由被告负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  阳云其人民陪审员  郭 毅人民陪审员  张 帆二〇一八年十二月十八日书 记 员  陈 婕