福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民再279号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：欧阳红，女，1970年7月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：欧阳强，男，1977年8月26日出生，汉族，住福建省永安市。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：高仁法，男，1971年4月27日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：岳云峰，福建炼海律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴燕芬，女，1982年12月24日出生，汉族，住福建省寿宁县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门恋恋真言婚纱摄影有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前东路746号。 法定代表人：欧阳强，该公司总经理。 再审申请人欧阳红、欧阳强因与被申请人高仁法、吴燕芬、厦门恋恋真言婚纱摄影有限公司（以下简称恋恋公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第3874号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月29日作出（2016）闽民申1831号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 欧阳强申请再审称，2012年7月14日和2012年8月25日，其有借到高仁法款项5万元和26万元，后来不断向高仁法的账户还款，方式是借整还零，至2014年7月24日就已经全部还清，本息一共还了45万元。其还完钱后还想借款，故再拟好两份《借款协议》，欧阳红事先在协议上签好名字的，因利息问题双方没有谈拢，其没有实际借到款项40万元。《借款协议》放在恋恋公司办公室，后来不见了，直到收到法院传票才知道《借款协议》在高仁法手上。《借款协议》是高仁法偷偷从恋恋公司办公室拿走的。根据“谁主张谁举证”的原则，高仁法应当对自己实际交付出借款项的事实举证，否则应当不利的法律后果。请求驳回高仁法的诉讼请求。 欧阳红申请再审称，原审认定高仁法已实际交付14万元借款，缺乏证据证明。一、高仁法对交付借款的陈述前后矛盾。高仁法在起诉状称以现金方式支付借款45万元；在第一次庭审时称《借款协议》是双方对账的结果；在一审第二次庭审时又称31万元是结转款项、14万元是现金交付。二、高仁法提供的证据不能证明其已交付14万元现金的事实。《借款协议》只是双方的约定，并非交付凭证，且内容是“视为收到借款”，并非实际收到，故不能证明高仁法实际交付借款。从经济能力上看，高仁法无法一次性提供14万元现金；从交易方式和习惯上看，双方都是通过银行进行转账；在欧阳强拖欠31万元款项未还的情况下，高仁法继续出借14万元借款，不合常理。根据“谁主张谁举证”的原则，高仁法应当对自己交付14万元款项的事实进行举证，否则应当不利的法律后果。三、《借款协议》是欧阳强事先拿给欧阳红签字的，高仁法交付现金时其并没有在场，欧阳红二审提供的证据足以证实当时其正在参加孩子的音乐会比赛，不可能在现场。请求驳回高仁法要求欧阳红承担连带还款责任的诉讼请求。 高仁法辩称，其文化程度不高，出借给欧阳强的钱都是用现金支付。《借款协议》是欧阳强起草的。2012年7月14日，欧阳强向高仁法借款5万元，月利息3%，利息每季度一付，即每季度利息4500元。2012年8月25日，欧阳强向高仁法借款26万元，月利息2.5%，利息每月一付，即每月利息6500元。欧阳强也是按这个约定向高仁法支付利息的，有银行流水为证。后来，2012年7月14日的《借款承诺书》转换为2014年4月14日的《借款协议》，借款金额仍是5万元。2012年8月25日的《借款承诺书》转换为2014年4月26日的《借款协议》，欧阳强提出再借14万元，凑40万元整数，高仁法于2014年4月26日又借给欧阳强现金14万元，故借款金额变为40万元，当时欧阳红也在场。欧阳红提供的音乐会门票没有记名，该门票不能证明实际持票人及持票人入场时间，欧阳红完全有可能签完名再去参加音乐会。欧阳红作为成年人，为自己的弟弟借款提供担保，应当承担连带还款责任。高仁法与欧阳强是朋友关系，欧阳强向高仁法提出若信用卡不用就借给他使用，高仁法觉得欧阳强能用能还就行，故将名下的尾号3085民生银行信用卡、尾号6248农业银行信用卡和尾号8937光大银行信用卡借给欧阳强使用。欧阳强和吴燕芬向三张信用卡中的转账，均是欧阳强使用后还进去的款项，并非以借整还零方式偿还本案的借款。欧阳强称其是整借零还纯属无稽之谈，如果是整借零还，还款总额早就超过借款总额。请求驳回欧阳强和欧阳红的再审请求。 恋恋公司和吴燕芬没有提交答辩意见。 高仁法于2014年12月25日向厦门市思明区人民法院起诉请求:1.欧阳强、吴燕芬共同向高仁法偿还借款本金45万元及逾期付款违约金（其中5万元借款自2014年7月14日起，40万元借款自2014年7月26日起，均按月利率3%计至还清款项之日止）；2.恋恋公司、欧阳红对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明，欧阳强、吴燕芬作为借款人分别于2014年4月14日、2014年4月26日在二份《借款协议》上签字，上述二份《借款协议》出借人均为高仁法，其中2014年4月14日的《借款协议》约定借款金额为5万元，借款期限自2014年4月14日至2014年7月13日止，未按时还款的，应按每月1500元支付违约金；2014年4月26日的《借款协议》约定借款金额为40万元，借款期限自2014年4月26日至2014年7月25日，未按时还款的，应按每月12000元支付违约金。上述二份《借款协议》均载明，欧阳强在协议书签订后，视为收到高仁法借款。欧阳强在上述二份《借款协议》书写“本人愿意以个人财产及投资的作业作为担保，保证到期还清借款”，恋恋公司在上述二份《借款协议》加盖公章，欧阳红在上述二份《借款协议》担保人处签名。一审庭审中，高仁法确认5万元《借款协议》项下借款系由欧阳强于2012年7月14日向高仁法出具的《借款承诺书》项下借款5万元转换而来；40万元《借款协议》项下借款系由欧阳强于2012年8月25日向高仁法出具的《借款承诺书》项下26万元借款转换加上高仁法以现金方式另行提供的借款14万元合计而来。 自2012年8月28日至2014年7月24日，欧阳强、吴燕芬向高仁法名下尾号9597工商银行卡转入如下款项：2012年8月28日6500元、2012年10月9日6050元、2012年10月23日4500元、2012年11月6日6500元、2012年11月30日6500元、2012年12月31日6500元、2013年1月16日4500元、2013年1月30日4500元、2013年2月1日2000元、2013年3月5日6500元、2013年3月18日4500元、2013年4月2日6500元、2013年5月2日6500元、2013年6月3日6500元、2013年6月21日4500元、2013年7月3日6500元、2013年7月31日6500元、2013年9月9日6500元、2013年9月24日4500元、2013年9月30日6500元、2013年11月5日6500元、2013年12月5日4500元、2013年12月9日2000元、2014年1月3日3000元、2014年1月8日4000元、2014年2月28日2000元、2014年5月29日9500元、2014年6月28日2000元、2014年7月24日3000元。 2012年6月至2014年9月期间，高仁法名下尾号3085民生银行信用卡每个月刷卡金额均为25000元左右。2013年6月至2014年12月期间，高仁法名下尾号6248农业银行信用卡每个月刷卡金额均为15000元左右。2012年1月至2014年1日期间，高仁法名下尾号8937光大银行信用卡每个月刷卡金额均为15000元左右，2014年2月至2014年4月期间的刷卡金额均为17000元左右，2014年5月至2014年11月期间的刷卡金额均为2万元左右。 2013年5月8日至2014年7月24日，欧阳强以其名下62×××92银行账户向高仁法名下尾号8937光大银行信用卡、尾号3085民生银行信用卡、尾号9597工商银行卡账号，共转入251036.13元。2013年1月1日至2014年5月31日，欧阳强以其名下62×××16银行账户向高仁法名下尾号6248农业银行信用卡共转入94212.17元。 2013年4月27日至2013年12月11日，吴燕芬以其名下62×××17银行账户向高仁法名下尾号9597工商银行卡、尾号8937光大银行信用卡、尾号3085民生银行信用卡账号共转入79300元。 一审法院认为，欧阳强、吴燕芬签字的二份《借款协议》载明，欧阳强在本协议书签订后，视为收到高仁法借款；欧阳强、吴燕芬向高仁法名下尾号9597工商银行卡转入的款项，基本上为每月6500元及每季度4500元，有一定的规律性，符合支付利息的习惯，欧阳强主张上述款项及欧阳强、吴燕芬向高仁法其他账户转入的款项均系高仁法在欧阳强处进行信用卡套现产生的，但从高仁法提交的信用卡交易记录来看，高仁法名下三张信用卡每月交易额合计55000元之多，即自2013年5月至2014年7月期间产生的交易金额达825000元之多，而依欧阳强、吴燕芬提交资金往来情况汇总来看，同时期欧阳强、吴燕芬向高仁法名下账号转入的款项合计424548.3元，即从欧阳强、吴燕芬向高仁法名下账号转入的款项的单笔付款或总额来看，无法认定欧阳强、吴燕芬向高仁法名下尾号9597工商银行卡支付的款项，是由信用卡交易产生，欧阳强、吴燕芬未能进一步举证证明，故对欧阳强、吴燕芬的上述主张，不予采纳。综上，欧阳强于2012年7月14日、2012年8月25日出具的二份《借款承诺书》系真实产生的借款，且欧阳强在二份《借款协议》中确认协议签订后，即视为收到高仁法借款，符合民间借贷交易的习惯，故认定高仁法已向欧阳强、吴燕芬提供了本案讼争二份《借款协议》项下的借款。 欧阳强在讼争二份《借款协议》书写“本人愿意以个人财产及投资的作业作为担保，保证到期还清借款”，欧阳强系恋恋公司的法定代表人，恋恋公司在上述二份《借款协议》加盖公章，应认定恋恋公司系作为担保人在上述二份《借款协议》加盖公章。欧阳红作为担保人在本案讼争二份《借款协议》签字。因高仁法认可5万元《借款协议》以及40万元《借款协议》中的26万元，均系由欧阳强于2012年向高仁法的借款转换而来，且欧阳强对上述借款持有争议，高仁法亦未举证证明恋恋公司、欧阳红知道或应当知道上述借款的产生，故对5万元《借款协议》以及40万元《借款协议》中的26万元，恋恋公司、欧阳红不承担保证责任。恋恋公司、欧阳红对40万元《借款协议》中14万元承担保证责任，因对保证方式没有约定，恋恋公司、欧阳红按照连带责任保证承担保证责任。 综上所述，高仁法已向欧阳强、吴燕芬提供讼争二份《借款协议》项下借款，《借款协议》并未约定支付利息，故应视为借款期限内不支付利息，高仁法确认就本案讼争借款，欧阳强、吴燕芬已于2014年5月29日支付9500元、于2014年6月28日支付2000元、于2014年7月24日支付3000元，合计14500元，应从借款本金中予以扣除。因5万元《借款协议》借款期限在先，故认定从该笔借款本金扣除，扣除后借款本金为35500元。关于逾期还款违约金，《借款协议》约定的标准系按月3%计算，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，将其调整为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。恋恋公司、欧阳红为欧阳强、吴燕芬14万元借款及利息的债务向高仁法承担连带保证责任，恋恋公司、欧阳红承担保证责任后，有权向欧阳强、吴燕芬追偿。据此，作出（2015）思民初字第1110号民事判决：一、欧阳强、吴燕芬应于判决生效之日起十日内向高仁法偿还借款本金435500元及逾期还款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，其中35500元借款自2014年7月14日起计算，40万元借款从2014年7月26日起计算，均计至判决确定的还款之日止）；二、恋恋公司、欧阳红对上述债务中的借款本金14万元及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任，且在承担保证责任后，有权向欧阳强、吴燕芬追偿；三、驳回高仁法的其他诉讼请求。案件受理费8867元，由高仁法负担303元，由欧阳强、吴燕芬负担8564元。 欧阳强、吴燕芬、恋恋公司不服一审判决，上诉请求：改判驳回高仁法的诉讼请求。欧阳红不服一审判决，上诉请求：改判欧阳红无需承担保证责任。高仁法不服一审判决，上诉请求：改判支持高仁法的全部诉讼请求。 二审法院查明，除欧阳强、吴燕芬、恋恋公司、欧阳红认为讼争款项未实际出借外，各方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。 二审中，高仁法陈述于2014年4月26日晚上，在恋恋公司租用的潘宅小区地下室里，将现金14万元交付给欧阳强，当时欧阳红在场。为此，欧阳红向二审法院提交如下证据：微信朋友圈评论、音乐厅票据、相片、网页公证，拟证明欧阳红于2014年4月26日晚在音乐厅陪其子参加中航城“天才少年音乐家”选拔赛，而高仁法关于2014年4月26日晚当欧阳红面交付借款14万元现金的说法系虚假陈述。欧阳强、吴燕芬、恋恋公司对欧阳红提交证据的真实性无异议。高仁法对上述证据的真实性、合法性虽无异议，但认为与本案待证事实无关，缺乏关联性，欧阳红是签了字后才去参加他儿子音乐会的。 二审中，欧阳强的委托代理人向法庭申请称欧阳强因涉嫌信用卡诈骗罪被厦门市公安局思明分局刑事拘留，认为本案的基本事实须以该刑事案件的审理结果为依据，依法中止对本案的审理。 二审法院认为，《借款承诺书》与欧阳强、吴燕芬向高仁法名下工商银行账号规律转款的利息支付行为可以相互印证，一审法院据此认定欧阳强在两份《借款承诺书》项下存在真实的借款关系并无不当，欧阳强、吴燕芬未能举证证明前述转款基于其他法律关系产生或前述借款已经实际清偿，应承担举证不能的法律后果。高仁法主张双方以换条的方式将《借款承诺书》中的欠款确认在本案《借款协议》中符合民间借贷交易习惯，可予以采信。此外，借款协议中明确约定“欧阳强在本协议书签订后，视为收到高仁法借款”，欧阳强、吴燕芬系具有独立民事行为能力的主体，二人讼争《借款协议》上签字的行为视为其收到高仁法借款之确认，欧阳强、吴燕芬主张预先签写《借款协议》，未实际收到借款即被偷盗的抗辩理由，缺乏证据支持，不予采信。欧阳红等虽对高仁法主张以现金方式支付14万元的事实提出异议，但欧阳红二审提交的证据并不足以推翻《借款协议》之效力，欧阳强、吴燕芬、欧阳红均应受其签字行为之约束。《借款协议》未约定借款期间利息，亦无证据证明双方之间存在支付利息的实际履行行为，原审判决将欧阳强、吴燕芬于2014年5-7月间的转账14500元扣除部分还款并无不当。针对欧阳红、恋恋公司保证责任范围的问题，高仁法自认讼争借款有部分是从之前借款重新确认得来，《借款承诺书》项下借款早已届满，在欧阳强未能实际清偿的情况下，通过《借款协议》进行重新确认的行为，符合以新贷偿还旧贷的特征。而欧阳红并非此前《借款承诺书》的担保人，未有证据证明欧阳红知道或应当知道高仁法与欧阳强、吴燕芬通过《借款协议》换条确认此前借款，仍同意为二人早已到期却未实际清偿的借款承担保证责任的情况下，即便欧阳红在《借款协议》项下作出了担保的意思表示真实，依法也可以免除对其余31万元借款及相应的利息的保证责任，一审判决据此认定欧阳红连带保证责任范围是正确的。但是欧阳强、吴燕芬确认二人均系恋恋公司的股东，恋恋公司理应知道讼争《借款协议》项下有部分借款系从此前借款结转而来，应对讼争《借款协议》项下全部借款及利息承担保证责任，因此，原审判决对恋恋公司担保责任范围认定有误，应予以纠正。此外，欧阳强未能举证证明其与高仁法之间的信用卡透支行为与本案争议款项的关联性，本院对其提出中止审理申请不予准许。综上，作出（2015）厦民终字第3874号民事判决：一、维持厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第1110号民事判决第一项，即“欧阳强、吴燕芬应于判决生效之日起十日内向高仁法偿还借款本金435500元及逾期还款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，其中35500元借款自2014年7月14日起计算，40万元借款从2014年7月26日起计算，均计至判决确定的还款之日止）”；二、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第1110号民事判决第三项，即“驳回高仁法的其他诉讼请求；”三、变更厦门市思明区人民法院（2011）思民初字第1110号民事判决第二项为：恋恋公司对上述债务中的借款本金及逾期付款违约金承担连带清偿责任，欧阳红对上述债务中的借款本金14万元及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任。恋恋公司、欧阳红在承担保证责任后，有权向欧阳强、吴燕芬追偿；四、驳回高仁法的原审其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费8867元，由高仁法负担303元，由欧阳强、吴燕芬负担8564元。 二审认定的事实，本院再审予以确认。另查明，涉案两份《借款协议》由欧阳强起草，系填充式的打印件。2014年4月14日的《借款协议》第四条约定：欧阳强在协议书签订后，视为收到高仁法借款伍万元整。欧阳强在第四条末尾手写添加：“本人愿意以个人财产及投资的作业作为担保，保证到期还清借款。”第五条约定：高仁法未按时将款项交付欧阳强或者欧阳强未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金1500元/月。2014年4月26日的《借款协议》第四条约定：欧阳强在协议书签订后，视为收到高仁法借款肆拾万元整。欧阳强在第四条末尾手写：“本人愿意以个人财产及投资的作业作为担保，保证到期还清借款。”第五条约定：高仁法未按时将款项交付欧阳强或者欧阳强未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金12000元/月。 本案再审的争议焦点是：一、高仁法是否向欧阳强交付现金14万元。二、欧阳强是否还清了高仁法的借款。三、欧阳红是否应对欧阳强的借款承担连带还款责任。 一、高仁法是否向欧阳强交付现金14万元。2014年4月26日的《借款协议》第四条载明：欧阳强在协议书签订后，视为收到高仁法借款肆拾万元整。该协议由欧阳强起草，意思表示明确，不仅有双方借款的合意，还有借款人收到款项的意思表示，欧阳强应当知道自己在协议上签字的法律后果。欧阳强在协议上签字并将协议交由高仁法保管，应当视为欧阳强已经实际收到高仁法的借款40万元。高仁法称26万元是2012年8月25日《借款承诺书》项下的借款转换而来，有《借款承诺书》复印件印证，欧阳强也承认收到借款26万元；高仁法称14万元是现金交付，并没有明显违反常理之处。原判认定高仁法已经向欧阳强交付现金14万元并无不当。欧阳强称《借款协议》是高仁法偷偷从恋恋公司办公室拿走的，与常理不符，且没有任何事实依据，不予采信。欧阳红称从经济能力、交易方式和习惯等方面分析，高仁法不可能一次性交付现金14万元，但14万元现金并不是特别大的数额，欧阳红的主张与推断无法周延，本院不予采信。 二、欧阳强是否还清了高仁法的借款。欧阳强称其向高仁法名下三张信用卡的还款是偿还高仁法的借款，但是，该部分还款时间大多在《借款协议》签订之前，且数额混乱，不合民间借贷还款的一般做法。欧阳强在已经部分偿还本金的情况下，还按两笔借款本金总额支付利息，亦与常理不合。高仁法称是欧阳强向其借信用卡使用，由欧阳强自己负责还款，与二审中欧阳强委托代理人称欧阳强因涉嫌信用卡诈骗罪被公安机关刑事拘留，能互相印证。故对欧阳强关于本案是整借零还的主张，不予采信，认定欧阳强并未还清高仁法的借款。 三、欧阳红是否应对欧阳强的借款承担连带还款责任。欧阳红称欧阳强是事先将《借款协议》交由其签字，因其与欧阳强系姐弟关系，故在担保人处签字，但没有看到高仁法将14万元现金交给欧阳强。欧阳红作为一个完全民事行为能力人，应当知道在《借款协议》担保人处签字的法律效力，不管高仁法交付借款时其是否在场，只要高仁法实际向欧阳强支付了借款，其就应当为欧阳强的借款承担连带还款的担保责任。故二审认定欧阳红对欧阳强的借款本金14万元及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。 综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。欧阳强、欧阳红的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第3874号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  李培新 审 判 员  陈 蔚 代理审判员  刘振宇 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  陈胜蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。