江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终5543号上诉人（原审被告)：徐州市铜山区单集镇吴桥卫生院，住所地徐州市铜山区单集镇黄集。负责人：王军，该院院长。委托诉讼代理人：王洪军，男，1968年8月13日生，汉族，该院法律顾问，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：李新，男，1991年3月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：陈燕南，女，1992年9月6日出生，汉族，住徐州市铜山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈士斗，江苏青创律师事务所律师。上诉人徐州市铜山区单集镇吴桥卫生院（以下简称吴桥卫生院）因与被上诉人李新、陈燕南医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴桥卫生院的委托诉讼代理人王洪军，被上诉人李新、陈燕南及其共同委托诉讼代理人陈士斗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴桥卫生院的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、江苏省医学会鉴定结论中认定患儿死于异物吸入窒息死亡，认为奶液在胃中储留时间延长仅归因为用药所致，患儿出现呼吸困难时直至死于医院，并没有对患儿体内药物残留做检验分析，上述归因显然缺乏客观证据支持。另外江苏省医学会没有通知上诉人抽取鉴定人员，程序违法。2、根据《中国药典》第八版药理学及山莨菪碱说明书显示，其半衰期为40分钟，患儿应用此药八个半衰期后，该药物在体内已代谢完毕，可见江苏省医学会认定患儿死亡与该院有因果关系无科学依据。另外江苏省医学会没有通知上诉人抽取鉴定人员，程序违法，不能作为认定案件事实的，应该以徐州市医学会的鉴定结论作为依据或者到中华医学会重新鉴定，必要时做司法鉴定。3、患儿出现呼吸困难症状，被上诉人不是选择就近治疗，而是乘坐普通车辆花了1个多小时到徐医大附属医院治疗，延误了宝贵的抢救时间。所以患儿死亡是由于被上诉人自己造成的，与上诉人医疗行为没有因果关系。被上诉人李新、陈燕南辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。李新、陈燕南向一审法院起诉的请求为：请求人民法院依法判决吴桥卫生院赔偿各项损失的50%，计479891元(损失明细：死亡赔偿金872440元、丧葬费36342元、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元)，另外由吴桥卫生院全额赔偿鉴定费16200元、殡葬费1110元。一审法院认定事实：李新、陈燕南系夫妻关系，李某某(2016年2月17日出生)系其之子。2016年12月11日上午11时许，李某某因“呕吐、腹泻4h”至吴桥卫生院门诊就诊，体检：体温36.7度，神情，心肺未及异常，腹软。大便常规：黄色粘液便。诊断：肠胃炎。予以生理盐水100ml+头孢噻肟钠1.0g静滴、5%葡萄糖水200ml+5%碳酸氢钠10ml+10%氯化钾4ml+盐酸消旋山崀菪碱注射液0.5hg静滴。当日20时50分左右，李某某被送至徐州医科大学附属医院就诊。门诊记载：主诉腹泻1天，发现呼吸困难2小时，面色苍白半小时余；病史：患者腹泻，在当地医院治疗，夜间家长发现其出现呼吸困难，喉中有痰鸣音，路途中发现面色苍白，痰鸣消失，反映极差。入院时患儿面色苍白，口唇发绀，喉中可见较多奶液。查体：面色苍白，口唇发绀，双瞳孔等大等圆，直径约4-5mm，光反射消失，无自主呼吸、心跳，四肢末端凉，无肱动脉、桡动脉搏动。心电监护无自主窦性心律，心电图为一直线。即予吸痰，吸出大量奶液，气囊加压给氧，胸外心脏按压等，患者病情持续恶化，21时37分宣布死亡。诊断：呼吸心跳骤停、误吸、电解质紊乱、小儿腹泻。后因双方就责任和赔偿问题不能达成协议，李新、陈燕南诉至一审法院，要求吴桥卫生院赔偿相关损失。诉讼过程中，李新、陈燕南申请对医疗过错、因果关系及原因力大小进行鉴定。根据申请，一审法院依法委托徐州市医学会进行鉴定。经过鉴定，该会于2018年1月12日作出徐州医损鉴(2017)132号医疗损害鉴定书，诊治概要部分记载：2016年12月11日11时左右患儿因“呕吐、腹泻4天”至吴桥卫生院门诊就诊。医方存在过错：(1)根据患儿腹泻4天病史，医方未行相关检查如：电解质。(2)根据患儿腹泻症状及用药情况，医方未交待患儿母亲注意患儿病情变化及用药后相关注意事项(如口渴时喂奶量及次数)。因果关系分析记载：(2)。医方予以盐酸消旋山崀菪碱注射液0.5hg与患儿误吸死亡无关。根据患儿腹泻4天病史，医方予以10%氯化钾4ml加入5%葡萄糖水200ml，其剂量、浓度符合药物应用原则，与患儿误吸死亡无关。根据患儿腹泻4天病史结合大便常规黄色粘液便，医方予以头孢噻肟钠1.0g输注预防感染，与与患儿误吸死亡无关。鉴定意见：患儿李某某的死亡与医方的过错医疗行为无关。此次鉴定，李新、陈燕南支付鉴定费2200元。经对医疗损害鉴定书进行质证，吴桥卫生院没有异议。而李新、陈燕南对鉴定意见不予认可，并要求至江苏省医学会重新鉴定，理由为：第一、患儿李某某是“腹泻4h”至吴桥卫生院就诊，病历也有明确记载，而并非医疗损害鉴定书载明的“腹泻4天”，徐州市医学会按照“腹泻4天”进行鉴定，据此得出的结论是不客观和不真实的。第二、医疗损害鉴定书描述的药物半衰期没有医学科学依据，描述不客观不全面，没有考虑个体差异、年龄、疾病对药物代谢及半衰期的影响因素。第三、鉴定专家构成不符合法律规定，只有1名药学专家参与鉴定。根据李新、陈燕南的申请并经吴桥卫生院同意，一审法院依法委托江苏省医学会进行鉴定。经过鉴定，该会于2018年5月9日作出江苏省医学会医损鉴(2018)043号医疗损害鉴定意见书，分析说明部分：(二)医方存在的过错：1、患儿腹泻4小时就诊，当时患儿一般情况可，无脱水现象，医方未予电解质检查不违反诊疗常规，但应告知患方相关注意事项。2、医方使用盐酸消旋山崀菪碱有相对适应症，用量符合规范，但该药药品说明书示婴幼儿慎用，且该药可以导致胃肠蠕动减慢，奶液在胃内潴留时间延长，易造成奶液的溢出，医方未就此向患儿家长明确告知，亦未交代患儿家长需注意病情变化及喂养等注意事项。(三)因果关系和责任程度分析：3、患儿发生误吸奶液后未及时发现及送诊是死亡的主要的、根本性原因。但医方使用盐酸消旋山崀菪碱不够审慎，未充分交代使用该药可能出现的副作用，如胃肠蠕动减弱，可能会出现胃内食物潴留等情况，故医方在诊疗过程中存在的过错与患儿死亡之间存在一定的因果关系，原因力为轻微因素。鉴定意见：医方诊疗行为中存在的过错与患儿死亡之间有一定的因果关系，其原因力为轻微因素。该次鉴定，李新、陈燕南支出鉴定费10000元。经对鉴定意见进行质证，李新、陈燕南对其真实性合法性不持异议，但认为原因力大小应为同等因素。吴桥卫生院对鉴定意见不予认可，认为以药物推断导致患儿肠胃蠕动减弱可能会出现胃内食物潴留是没有科学依据的。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、李新、陈燕南要求按照城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金，应否予以支持？2、李新、陈燕南主张的各项损失，其计算标准和方法是否符合相关法律规定？3、徐州市医学会徐州医损鉴(2017)132号医疗损害鉴定书能否作为本案定案的依据使用？针对李新、陈燕南要求按照城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金，应否予以支持的问题，李新、陈燕南提供了下列证据：1、登记李新、陈燕南共有的不动产权属证书，房产位徐州经济技术开发区1，证明其在城镇居住。2、李新与重庆新龙湖物业服务有限公司无锡分公司签订的劳动合同、该公司出具的工作证明、无锡市社会保险基金管理中心出具的李新缴纳社会保险情况明细，证明李新从2013年2月至今在该公司工作及缴纳社会保险的情况。3、深圳市南极星贸易有限公司出具的工作证明，证明陈燕南2014年2月至2015年7月期间在该公司工作，任客服主管，后因怀孕停职。金科物业服务集团有限公司无锡南长分公司出具的在职证明一份，证明陈燕南系该公司正式职工，从事协管工作。4、租房合同一份，证明李新、陈燕南在无锡工作租房居住。经对上述证据进行质证，吴桥卫生院对证据本身没有提出异议，但认为李新、陈燕南系农村居民，只是在外打工，不应按照城镇居民收入标准计算。一审法院认为，根据李新、陈燕南提供的证据，能够证明其在无锡市工作并缴纳社会保险，并非主要以农业收入作为生活来源，故应当按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。针对李新、陈燕南主张的各项损失，其计算标准和方法是否符合相关法律规定的问题，1、死亡赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。江苏省2017年度城镇居民人均可支配收入为每年43622元，故李新、陈燕南主张按照每年43622元计算20年的死亡赔偿金为872440元，符合上述司法解释的规定，一审法院予以确认。2、丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。2017年公布的江苏省2016年度全省在岗职工年平均工资为72684元，故李新、陈燕南按照72684元的一半计算丧葬费为36342元，没有违反上述规定，一审法院予以确认。除主张丧葬费之外，李新、陈燕南还另行主张在殡仪馆支出的殡葬费用1110元一审法院认为，法律和司法解释之所以规定给予受害人丧葬费，就是为了弥补受害人家庭处理丧葬事宜所造成的损失，既然支持了丧葬费，已经弥补了相关损失，故不应再另行支付实际殡葬费用，故对该项主张不予支持。3、精神损害抚慰金，根据江苏省高级人民法院的指导意见，确定精神损害抚慰金时，一般不宜超过5万元。本案中，李新、陈燕南主张精神损害抚慰金5万元，没有超过相关规定，一审法院予以确认。4、李新、陈燕南主张交通费1000元，一审法院考虑李某某死亡后，其家人为了办理丧葬事宜并多次鉴定及到南京鉴定等因素综合考虑，1000元尚在合理范围之内，予以确认。5、李新、陈燕南主张鉴定费16200元，有三次鉴定的相关收费票据予以证实，予以确认。针对徐州市医学会徐州医损鉴(2017)132号医疗损害鉴定书能否作为本案定案的依据使用的问题，一审法院认为，患者李某某是因为“呕吐、腹泻4h”至吴桥卫生院门诊就诊，并非“腹泻4天”，病历亦有明确记载。而徐州市医学会的医疗损害鉴定书却多次载明“腹泻4天”。对于一个危急病人来讲，4小时和4天从时间和抢救生命上来讲，具有天壤之别，而徐州市医学会作为专业鉴定机构，却用“腹泻4天”病史进行鉴定，显然存在重大瑕疵，故该鉴定书不能作为定案依据使用。综上，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者李某某发生误吸，其监护人没有及时发现并及时送医，是造成李某某死亡的主要和根本性原因。但结合江苏省医学会医疗损害鉴定书，吴桥卫生院对于使用盐酸消旋山崀菪碱不够审慎，且未充分交代使用该药可能出现的副作用，故也存在一定的过错，且其过错与患者死亡之间存在因果关系，其所占原因力为轻微因素。综合双方责任因素的实际情况，一审法院酌情确定由吴桥卫生院承担20%的赔偿责任，其余责任由李新、陈燕南自行承担。遂判决：因患者李某某死亡所产生的死亡赔偿金872440元、丧葬费36342元、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元、鉴定费16200元，合计975982元，由徐州市铜山区单集镇吴桥卫生院赔偿李新、陈燕南20%，计195196.40元。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、江苏医学会的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据。2、患儿死亡是否与上诉人的医疗行为有因果关系。3、一审法院确定的责任是否恰当。本院认为，一、关于江苏医学会的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据。江苏省医学会系受徐州市铜山区人民法院委托对本案进行鉴定。江苏医学会的鉴定书载明，经医患双方同意并签字，鉴定专家组的产生方式为医学会指定，且在鉴定过程中，吴桥卫生院的工作人员也参加了本次鉴定，并未对江苏省医学会的鉴定程序与鉴定专家组的产生方式提出异议。江苏省医学会的人员组成和鉴定程序没有违反法律的强制性规定，应作为认定案件事实的依据。因此，吴桥卫生院关于江苏省医学会违反法定程序，并申请调取鉴定案卷材料的主张，本院不予采纳。二、关于患儿死亡是否与上诉人的医疗行为有因果关系以及确实的责任比例是否适当。本院认为，根据江苏省医学会医疗损害鉴定书，吴桥卫生院对于使用盐酸消旋山崀菪碱不够审慎，且未充分交代使用该药可能出现的副作用，故医疗行为中存在的过错与患儿死亡之间有一定的因果关系，其原因力为轻微因素。鉴于导致患儿死亡的主要的、根本性原因系患儿发生误吸未及时发现及送诊，一审法院结合双方的过错程度，酌定吴桥卫生院承担20%的赔偿责任并无不当。综上所述，吴桥卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4920元，由上诉人吴桥卫生院负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  周 媛审 判 员  赵淑霞二〇一八年十二月二十八日法官助理  沙 莎书 记 员  薛淑淑