河北省邢台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）冀05行终214号 上诉人（原审原告）平乡县奥特童车厂，经营场所平乡县河古庙镇自行车零件城，注册号：130532600010100。 经营人赵振响，男，1989年12月16日出生，汉族，个体工商户，初中文化，群众，现住平乡县。 委托代理人董晓丹，女，河北君合欣律师事务所律师。 被上诉人平乡县工商行政管理局，住所地平乡县育才路**。组织机构代码：00070397-X。 法定代表人甄更生，男，该局局长。 行政机关负责人李云平，男，该局副局长。 委托代理人张昭辉，男，该局法制科科长。 委托代理人王增辉，男，河北滏阳律师事务所律师。 原审原告赵振响，男，1989年12月16日出生，汉族，个体工商户，初中文化，群众，现住平乡县。 原审原告赵振召，男，1991年6月2日出生，汉族，农民，初中文化，群众，现住平乡县。 上诉人平乡县奥特童车厂因其诉被上诉人平乡县工商行政管理局工商行政处罚（以下简称平乡县工商局）一案，不服南宫市人民法院（2018）冀0581行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明的事实，2017年9月6日，被告平乡县工商局接到12315互联网平台的举报，反映平乡县奥特童车厂在阿里巴巴网站经营的“平乡县奥特童车厂”网店，发布包含“最佳”、“最新”内容的广告，涉嫌发布违法广告。认为其行为涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项之规定，建议立案调查。平乡县工商局于接到举报当日进行了立案，经主管领导批准，责成李春雷（执法证件号码：0505130028）、段东林（执法证件号码：0505130053）两位执法人员调查处理。2017年9月12日，执法人员李春雷、段东林到达平乡县河古庙镇零件城小奥特门市向原告赵振响出示了执法证件，由该门市的员工亲自操作，调取、录制了涉案商品的宣传页面，并制作了《现场笔录》，原告赵振响拒绝在该笔录上签字；2017年9月18日被告平乡县工商局向杭州市高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局发出平工商网监案协字〔2017〕11号《案件协查函》，请求协查平乡县奥特童车厂的网店基本信息、产品销售页面使用语句情况以及使用该语句的起始时间、在该时间段内产品的销售数量、销售金额等相关情况；2017年9月29日，杭州市高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局向被告平乡县工商局发回杭滨市监协复字〔2017〕6275号《关于平乡县工商局协助调查函的复函》，附有《说明函》一份、交易记录光盘一张，1688快照、产品细节页面各一页。2017年10月13日，被告单位的执法人员向原告平乡县奥特童车厂送达了平工商听告字〔2017〕141号《行政处罚听证告知书》；2017年10月17日，执法人员李春雷、段东林向被告平乡县工商行政管理局提交了《关于平乡县奥特童车厂发布违法广告议案的调查终结报告》；次日，该局对重大行政处罚案件召开集体讨论会议，作出处罚决定；该局于20日逐级签署意见，并制作了《行政处罚案件有关事项审批表》、《案件核审表》；2017年12月4日，办案人员向办案机构负责人提交了延期办理申请，次日，办案机构负责人、机关负责人均在《行政处罚案件有关事项审批表》上签署意见，同意延期办理；2017年12月23日又向其送达了平工商处告字〔2017〕141号《行政处罚告知书》；2018年1月2日，被告平乡县工商局办案机构负责人、机关负责人均在《行政处罚决定审批表》上签署意见，同意对平乡县奥特童车厂作出行政处罚。2018年1月4日，办案人员依据法律规定，对行政处罚信息公示事项提请审批，办案机构负责人、机关负责人均在《案件公示审批表》上签署意见，同意公示；同日，被告单位的执法人员向原告平乡县奥特童车厂送达了《工商行政管理行政处罚信息公示告知单》；2018年1月5日，被告单位的执法人员向原告平乡县奥特童车厂送达了平工商处字〔2017〕141号《行政处罚决定书》；2018年6月25日，原告向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。原告平乡县奥特童车厂系行政行为相对人，其住所地在平乡县行政区域内，被告平乡县工商局系平乡县工商行政管理部门，负有广告监督管理的职责。《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。该法第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该法第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。第二款第（五）项规定，以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形为虚假广告。该法第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；…。该法第五十七条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；…。被告平乡县工商局在接到12315互联网平台举报平乡县奥特童车厂在阿里巴巴网站经营的“平乡县奥特童车厂”网店，发布包含“最佳”、“最新”内容的广告，涉嫌发布违法广告后，依照法定程序，对原告平乡县奥特童车厂涉嫌发布违法广告的行为进行了立案、调查、协查、重大案件集体讨论、听证告知、处罚告知等程序，其作出的平工商处字〔2017〕141号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确、量罚适当。原告平乡县奥特童车厂要求撤销被告作出的行政处罚决定，理据不足，本院不予支持；被告提交的证据材料证实，发布违法广告的行为人、被处罚的当事人均为原告平乡县奥特童车厂，原告持有的平工商处字〔2017〕141号《行政处罚决定书》中被处罚的当事人虽为“平乡县奥特厂”，属于笔误，其瑕疵并不影响该行政行为的法律效力，处罚对象明确；《最高人民法院关于适用的解释》第十五条第二款规定，个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。故赵振响、赵振召不具备本案诉讼主体资格，不是适格原告，依法驳回起诉；依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告平乡县奥特童车厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告平乡县奥特童车厂负担。 上诉人平乡县奥特童车厂上诉称，一、原审判决认定事实不清，确认处罚决定合法没有事实根据。一是原审判决对上诉人是否存在或构成发布违法广告这一关键事实未作出明确的论证和认定，而是简单的、笼统的、空泛的一句被上诉人作出的行政处罚决定“认定事实清楚”，就认定上诉人存在发布违法广告的事实，对上诉人实在不公。上诉人认为上诉人根本不存在或不构成发布违法广告这一事实，被上诉人对上诉人实施行政处罚明显缺乏事实根据。事实上，上诉人使用的“加厚车座设计，跟根人体工程学设计让舒适度达到最佳”，其本意是对车座设计的一种理念、愿望、目标，而并非是对该车功能、性能、品质的描述。“让”和“已经达到”是两个根本不同的概念，上诉人使用的是“让”舒适度“达到最佳”，而不是说舒适度“己经达到”“最佳”。加上“跟根”（应为“根据”）这两个错别字的存在，既不可能误导消费者，也不可能诋毁任何竞争对手，显然不符合我国《广告法》第九条第（三）项规定的“广告不得有下列情形之一（三）使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语；＂（禁用词语）的实质含义，不应定性为违法广告。被上诉人不加分析、教条地将上诉人使用的“加厚车座设计，跟根人体工程学设计让舒适度达到最佳”认定为违法，见到“最佳”就罚的做法是完全错误的，其实施的行政处罚行为实属主要证据不足。二是原审判决对被上诉人所作出的行政处罚决定书中列明的常人难以确定的“平乡县奥特厂”、“当事人赵振响”和“当事人平乡县奥特童车厂”三个被处罚的行政相对人这一人数不清的事实，硬性的认定为行政相对人确定没有事实根据（详见本上诉状“三、一是”的内容）。因此，原审判决对被上诉人作出行政处罚决定所依据的违法事实和违法行为人数未作出正确论证认定，显属事实不清，确认被上诉人作出的行政处罚决定合法根本没有事实根据。二、原审对被上诉人作出的行政处罚是否适当未作出明确论证和认定，确认“量罚适当”明显证据不足。我国当前己经把“明显不当”作为对行政行为进行合法性审查的标准之一，这就要求司法人员不仅要审查行政行为的合法性，还必须审查行政行为的合理性。而原审判决根本就没有对被上诉人作出的行政处罚是否适当进行审查、论证和认定，只是空洞的一句“量罚适当”就确认被上诉人的行政处罚既合法又合理了，实难令人信服。上诉人认为被上诉人作出的行政处罚决定明显不当。我国合理行政原则要求行政执法人员在行使法律赋予的自由裁量权时，应当充分考虑行政违法行为的一事实、性质、情节、社会危害程度以及违法行为人的违法成本等因素，作出的行政处罚应当符合比例原则，实现“合目的性”、“适当性”和“损害最小”三者的有机统一。而被上诉人不加考量的开出60万元的罚单，严重背离了行政比例原则，严重违背了我国《行政处罚法》规定的处罚与教育相结合的原则，严重滥用了人民赋予的自由裁量权，严重侵害了原告的合法利益。而原审判决在未对被上诉人作出的行政处罚是否适当依法作出审查、论证和认定的情况下，就确认被上诉人作出的行政处罚决定“量罚适当”，显然证据不足。三、原审判决认定被上诉人作出处罚决定程序合法是错误的，根本没有事实根据和法律依据。一是被上诉人作出的行政处罚决定书，本身就证明了其处罚程序必然违法。因为其行政处罚决定书矛盾重重，被处罚的行政相对人根本无法确定。该处罚决定书对行政相对人的称谓为“当事人”，第一当事人是“平乡县奥特厂”，后面接着又出现了第二“当事人赵振响”、第三“当事人平乡县奥特童车厂”。被处罚的行政相对人到底是一个还是多个？因为就本案来看被申请人不可能对这三个“当事人”同时展开调查，同时告知处罚的事实、理由和依据，同时作出处罚决定，因此，行政相对人的不确定不仅说明处罚决定事实不清，而且必然导致被申请人作出行政处罚决定的程序错误。其证据显示，被中请人在本案行政执法过程中明显存在一人执法、未当面向行政相对人出示执法证件、执法人员未穿制服、集体讨论时间与处罚、审批时间相互矛盾有作假或后补嫌疑等程序违法的情况，而原审判决却对此视而不见、充耳不闻，违背客观事实和法律，作出的“程序合法”认定，其倾向太过明显。因此，原审判决确认被上诉人作出处罚决定程序合法是完全错误的，根本没有事实根据和法律依据。四、被上诉人对于上诉人发布的“加厚车座设计，跟根人体工程学设计让舒适度达到最佳”，这句话是不是广告未作出认定。只有在认定该句话属于广告的性质上，才能作出该广告是不是属于违法广告的认定。被上诉人提供的证据中却没有该项证明，应属于程序违法。五、被上诉人在送达的过程中，从录像第一次送给了赵振响的父亲，而没有送给上诉人。第二次送给了上诉人的妻子，也未送给上诉人，送达程序违法。六、被上诉人提供的录像当中也没有体现上诉人有拒绝配合调查，拒收法律文书等清形，因此被上诉人对该项认定也没有事实根据和证据证明。七、被上诉人始终未提供两位执法人员的执法证，不能证明执法人员有无执法资格。八、［2017］141号《行政处罚决定书》中逾期不缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，没有任何法律依据。九、根据被上诉人提供的证据显示，我方与阿里巴巴公司没有签署广告协议，没有交付任何广告费用，“加厚车座设计跟根人体工程学设计让舒适度达到最佳”，这句话不属于广告。十、《邢台市行政处罚自山裁量权实施办法》是邢台市政府常委会制定，根据《立法法》的规定，邢台市政府没有该项立法权；请求法院对该实施办法的合法性进行审查。综上所述，上诉人没有实施发布违法广告的违法行为，被上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，处罚明显不当，依法应予撤销；南宫市人民法院判决违背客观事和法律确认，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。因此，请求二审法院查明本案事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人平乡县工商局辩称，一、一审判决认定事实清楚，确认答辩人所作的行政处罚决定合法证据确实、充分。2017年9月7日，答辩人接到12315互联网特童车厂”网店中发布违法广告。答辩人立案后经调查确认，上诉人在其开办的网店网页页面的中心位置，以醒目的字体突出显示“加厚车座设计，跟根（上诉人在一审开庭时自认“跟根”系笔误，实为“根据”）人体工程学设计让舒适度达到最佳”的内容。明显使用了我国《广告法》所禁止的“最佳”的绝对化用语，定为违法广告母容置疑。二、一审判决认定答辩人作出的行政处罚“量罚适当”证据充分。我国《广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”，因此，答辩人根据上诉人的违法情节及《邢台市行政处罚自由裁量权实施办法》的规定，决定对上诉人处以60万元罚款。既适用了基本法作出，裁量适中，量罚适当。三、答辩人在本案中作出的《行政处罚决定书》，被处罚的处罚对象是确定的、明确的。上诉人提交的平工商处字［2017］14号《行政处罚决定书》中所列的当事人是“平乡县奥特厂”，这是打印文书时产生的笔误，后面列明的当事人营业执照的注册号、经营者、经营地址、网店联系人等诸多信息，确定了当事人的唯一性，即本案的当事人为“平乡县奥特童车厂”。而且在本案处理时，在《现场笔录》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》及《送达回证》等法律文书中，列明的当事人都是“平乡县奥特童车厂”。因此，上诉人提交的《行政处罚决定书》中存在的一处笔误不影响该行政处罚的准确性。四、答辩人处理本案的程序合法。答辩人接到举报后，按照《行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律法规的规定，通过立案、调查，确认上诉人存在发布违法广告的事实，拟定了对该违法行为进行行政处罚的意见，并依法先后向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》和《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知其依法享有申请听证权、陈述权和申辩权。最后，答辩人根据本案的事实，依据《邢台市行政处罚自由裁量权实施办法》规定的标准，依法对上诉人作出了《行政处罚决定书》并按照法律规定的方式进行了送达。答辩人一直是指派由两名以上具有行政执法资格的行政执法人员负责调查处理案件，进行调查时，出示了《行政执法证》，同时在制作的《现场笔录》中记载了两名行政执法人员的行政执法证件号码。五、关于逾期不缴纳罚款的加处罚款问题。我国《行政处罚法》第五十一条第（三）项有明确规定。因此，答辩人在本案中作出的《行政处罚决定书》中，有关逾期不缴纳罚款的加处罚款的决定有清楚的法律依据。六、关于《邢台市行政处罚自由裁量权实施办法》是在2016年1月21日，经邢台市人民政府第三十四次常务会议研究通过实施的地方规章。按照我国《立法法》的规定，邢台市作为设区市，有权就行政处罚自由裁量权方面的问题作出规定，上诉人在一审时没有要求对该《办法》进行合法性审查，二审法院对此可不予审查。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，应当维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉应当驳回。 经本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。根据《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。根据《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。根据《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。第二款第（五）项规定，以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形为虚假广告。根据《广告法》第五十七条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；…。本案中，上诉人发布的：“加厚车座设计，跟根人体工程学设计让舒适度达到最佳”广告，属于对店铺产品的介绍，为广告法调整范畴，《广告法》中包括直接介绍商品或者服务，也包括企业商品的间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对企业认可，从而购买商品或者服务，故上诉人关于介绍店铺商品的宣传用语不受《广告法》调整，不应定性为违法广告的主张，本院不予支持。被上诉人作出的平工商处字〔2017〕141号《行政处罚决定书》，认定上诉人发布包含“最佳”、“最新”内容的广告，涉嫌发布违法广告，违反《广告法》第九条第三项的规定，事实清楚，本院予以认定。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的相关规定，被上诉人平乡县工商行政管理局负有查处广告违法行为的行政职责，其依照法定程序，对上诉人平乡县奥特童车厂涉嫌发布违法广告的行为进行了立案、调查、协查、重大案件集体讨论、听证告知、处罚告知等程序认定上诉人违法事实成立，行政行为符合正当程序要求。上诉人认为被上诉人实施行政处罚明显缺乏事实根据，作出的行政处罚明显不当，严重背离了行政比例原则，但未提交能够推翻上述主张的相关证据，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人平乡县奥特童车厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  李怀勇 审判员  刘爱群 审判员  赵文志 二〇一八年十二月二十日 法官助理刘张琪 书记员朱向荣