山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初1627号 原告：济南宁航建筑装饰工程有限公司，住所地济南市市中区七里山南村****楼****。 法定代表人：杨宁，总经理。 委托诉讼代理人：于晓娜、卢晓霞（特别授权代理），山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东华龄老年产业投资有限公司，住所地，住所地济南市历下区解放路****iv> 法定代表人：张翠娟，董事长。 委托诉讼代理人：刘玉燕（特别授权代理），女，该公司职工。 被告：高密凯地投资置业有限公司，住所地山东省潍，住所地山东省潍坊市高密市振兴街中段 法定代表人：钱贤探，董事长。 委托诉讼代理人：张小毛（特别授权代理），男，该公司职工。 被告：刘玉燕，女，1985年9月26日出生，汉族，山东华龄老年产业投资有限公司股东，住浙江省诸暨市。 被告：钱贤探（曾用名：钱康），男，1972年11月8日出生，高密凯地投资置业有限公司董事长，住浙江省苍南县。 第三人：天桥区工长之家装饰设计服务部，住所地济南市天，住所地济南市天桥区水屯路** 经营者：王小满，男，1970年11月5日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 第三人：王小满，男，1970年11月5日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 原告济南宁航建筑装饰工程有限公司(以下简称宁航装饰公司）与被告山东华龄老年产业投资有限公司（以下简称华龄投资公司）、被告高密凯地投资置业有限公司（以下简称高密凯地置业公司）、被告刘玉燕、被告钱贤探装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月10日公开开庭进行了审理。原告宁航装饰公司的法定代表人杨宁及其委托诉讼代理人于晓娜、卢晓霞，被告华龄投资公司的委托诉讼代理人，即被告刘玉燕，被告高密凯地置业公司的法定代表人，即被告钱贤探，及高密凯地置业公司的委托诉讼代理人张小毛到庭参加诉讼。庭审中，原告宁航装饰公司提出司法鉴定申请，本案依法予以中止审理。根据庭审中查明的案情，本院依法追加了天桥区工长之家装饰设计服务部（以下简称工长之家服务部）、王小满为第三人参加诉讼。因本案案情复杂，本案依法转为普通程序进行审理。恢复审理后，本院于2018年12月25日再次公开开庭审理了本案。原告宁航装饰公司的法定代表人杨宁及其委托诉讼代理人卢晓霞到庭参加诉讼，被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司、被告刘玉燕、被告钱贤探、第三人工长之家服务部、第三人王小满经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁航装饰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司支付原告装饰装修工程款469294.47元；2.被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司支付原告截止至2018年3月2日的逾期付款违约金（自2017年5月1日起，以460863.45元为基数，按每日万分之五计算）；3.被告刘玉燕、被告钱贤探在被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司未付款范围内承担连带责任；4.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年8月30日，杨宁以工厂之家服务部的名义承接了被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司的位于历城区电子商务产业园B座6楼办公室装修的工程。9月15日又通过补充协议的方式承接了被告办公室的电气工程。杨宁工程队于合同约定的工期内按照被告的要求完成了装修工作。2016年10月13日，杨宁为法定代表人的原告宁航装饰公司注册成立。2016年11月底，工厂之家服务部同意将装修工程合同中的乙方变更为原告宁航装饰公司，即由宁航装饰公司承继乙方的权利与义务，此次合同主体的变更及合同权利义务的承继也向被告进行了通知。2017年1月3日，原告宁航装饰公司又承接了被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司的6楼电梯厅装修工程。2016年12月6日，被告高密凯地置业公司的项目经理张金波对办公室装饰装修及电气工程进行了验收并验收合格。2017年1月16日，被告向原告出具了办公室装饰装修、及电梯厅装修工程的工程结算审核定案表。经最终审定，办公室装饰装修工程最终造价为460115.67元，电梯厅装修工程最终造价为29178.8元。2017年1月26日，被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司向原告出具了承诺书，承诺书载明“双方确定结算值总款为489294.47元，本次付款2万元，余款469294.47元于2017年5月1日前付清”。当日，被告华龄投资公司的股东刘玉燕通过银行向杨宁个人账户转账2万元。刘玉燕系被告老龄投资公司的股东，钱贤探系被告高密凯地置业公司的股东与法定代表人，且公司与股东个人资产严重混同，刘玉燕与钱贤探应当对公司债务承担连带还款责任。 被告华龄投资公司辩称，不同意承担原告的诉讼请求，结算时华龄投资公司没有参与，也没有认可。 被告高密凯地置业公司辩称，原告承包的涉案工程是两份合同，原告逾期完工，构成违约。对原告的诉讼请求有异议，张金波不能代表高密凯地置业公司，涉案两个工程均未完成，达不到付款条件。 被告刘玉燕辩称，原告没有证据证明刘玉燕与华龄投资公司资产混同，不同意承担责任。 被告钱贤探辩称，钱贤探与高密凯地置业公司不存在公司资产混同的情形，不同意承担责任。 第三人工长之家服务部（缺席）未陈述意见。 第三人王小满（缺席）未陈述意见。 原告宁航装饰公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告主体是否适格问题的认定。原告宁航装饰公司举证以下证据：2016年8月30日第三人工长之家服务部与被告华龄投资公司和被告高密凯地置业公司签订的《装饰装修工程施工合同》、2016年9月15日工长之家服务部与被告华龄投资公司签订的《商务大厦装修补充协议》、2016年11月28日第三人工长之家服务部出具的《确认函》、2016年11月30日第三人工长之家服务部与原告宁航装饰公司签订的《公司更名通知函》、2017年1月3日原告宁航装饰公司与被告华龄投资公司签订的《电梯厅装饰装修工程施工合同》，宁航装饰公司以上述证据主张第三人工长之家服务部承包了电建路历城区电子商务产业园B座6楼办公室装修和电气工程，第三人后将上述合同全部权利义务转让给原告并通知了二被告，后原告又与二被告签订了电建路历城区电子商务产业园B座6楼电梯厅装修合同。四被告质证后认为，虽对上述合同的真实性无异议，但《确认函》和《公司更名通知函》没有收到过。被告华龄投资公司称虽后来知道了合同履行主体变更为原告这件事，但因第三人和原告没有履行通知义务，对变更主体有异议。被告高密凯地置业公司称当时虽不知道合同履行主体变更的事，但认可第三人与原告之间的权利义务变更事实。本案审理过程中，第三人工长之家服务部虽未到庭参加诉讼，但书面特别授权委托原告宁航装饰公司的法定代表人杨宁作为其代理人参加诉讼，因上述委托不符合法律关于诉讼代理人的规定，本院未予准许杨宁出庭代理。对于涉案工程转让的过程，杨宁述称其个人以第三人工长之家服务部的名义承揽了涉案办公楼装修和电气工程并进行了实际施工，宁航装饰公司成立后第三人便将合同的全部合同权利义务转让给了原告。本院审查认为，与被告华龄投资公司和被告高密凯地置业公司签订电子商务产业园B座6楼办公楼装修和电气工程的主体虽是第三人工长之家服务部，但第三人工长之家服务部与原告签订合同主体变更合同将上述工程合同“乙方”权利义务转让给原告宁航装饰公司，该转让内容包括合同权利和合同义务，根据法律的规定，债权的转让不需要债务人同意，只需要履行通知义务，但债务的转移需经债权人同意。第三人工长之家服务部和王小满于庭审后向本院递交书面材料再次说明其对原告向被告主张权利无异议，该意思表示应为债权的转让，虽被告华龄投资公司以未收到通知为由对合同的全部转让提出异议，但涉案工程已经施工完毕，并且诉讼中华龄投资公司对上述债权的转让已经知晓，视为完成了债权转让的通知义务，故该债权转让有效，宁航装饰公司系涉案合同适格的原告。 二、涉案工程款造价的认定。原告宁航装饰公司以上述三份合同及报价单等附件、2016年11月24日《凯地装饰装修施工验收单》、2016《验收报告》《副总经理聘书》、2017年1月16日《建筑装饰工程结算审核定案表》、2017年1月26日《承诺书》主张涉案工程已经全部验收合格，工程审定造价分别为460115.67元、29178.8元，被告尚欠原告工程款469294.47元。被告华龄投资公司质证后认为张金波非其公司人员，对其签字不予认可。被告高密凯地置业公司质证后认为张金波只负责工程进度的检查、跟进、监督工作，不能代表公司进行验收，且工程结算审定表中也注明了“暂按此数据执行”，《承诺书》中也注明了工程最终要通过审计结算。本院审查上述证据后认为，张金波为被告高密凯地置业公司副经理，其代表被告高密凯地置业公司在室内装修验收单上签字，系履行职务行为。但对涉案工程造价，张金波在《建筑装饰工程结算审核定案表》中注明了“暂按此数据执行”，《承诺书》中也载有“以上数据仅做参考，未经最后结算审计”内容，且张金波仅是被告高密凯地置业公司副经理，不能代表被告华龄投资公司，故本院对原告关于涉案工程造价为489294.47元的主张，不予采信。因双方对涉案工程造价存有争议，原告宁航装饰公司于2018年5月13日向本院提出鉴定申请，要求对电建路历城区电子商务产业园B座6楼办公室装修工程、电梯装修工程工程量及工程造价进行鉴定。本院准许后，依法委托山东国润恒昌建设项目管理有限公司（以下简称国润恒昌公司）进行司法鉴定。国润恒昌公司于2018年11月10日出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：电建路历城区电子商业产业园B座6楼办公室装修工程、电梯厅装修工程总造价460863.45元。本院向双方当事人送达上述鉴定报告后，原告宁航装饰公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人亦出庭接受了当事人的询问。上述鉴定报告鉴定程序合法，鉴定依据的材料均通过双方当事人的质证和本院的认定，对上述鉴定报告结论本院予以采信。 三、被告刘玉燕、被告钱贤探与公司财产是否混同的认定。原告宁航装饰公司以2017年1月25日其与被告高密凯地置业公司签订的《凯地城市之光商铺抵押协议》、2017年1月26日刘玉燕转款2万元记录、被告华龄投资公司股东情况信息主张刘玉燕系华龄投资公司的股东，其于2017年1月25日曾以个人账户向原告支付工程款2万元，高密凯地置业公司于2017年1月25日抵押给原告的房屋现网签登记在刘玉燕名下。被告华龄投资公司和被告刘玉燕质证后认为对抵押协议不清楚，对付款和股东信息无异议。被告高密凯地置业公司和被告钱贤探对上述证据无异议，但认为涉案工程尚未进行审计。本院审查认为，刘玉燕于2017年1月26日向原告支付2万元工程款并不足以证明其与被告华龄投资公司财产混同，被告高密凯地置业公司抵押给原告的房屋现网签登记在刘玉燕名下，亦不能证明钱贤探与高密凯地置业公司财产混同，故本院对原告宁航装饰公司的上述证据的证明目的不予认定。 本院认为，第三人工长之家服务部与被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司签订的电建路历城区电子商务产业园B座6楼办公室装修工程及补充合同（电气工程合同）系当事人真实意思表示，合法有效。第三人工长之家服务部于2016年11月28日与原告宁航装饰公司达成协议将上述合同乙方主体变更为原告，并于2016年11月30日出具《公司更名通知函》，但原告未能举证证明该通知函已经送达给被告华龄投资公司和被告高密凯地置业公司，且被告华龄投资公司于庭审中对上述合同权利义务的全部转让提出异议，但是第三人工长之家服务部同意原告宁航装饰公司向二被告主张合同权利，系债权的自愿转让，原告宁航装饰公司有权获得因上述合同产生的工程价款等债权。原告宁航装饰公司与被告华龄投资公司签订的电建路历城区电子商务产业园B座6楼电梯厅装修工程合同系双方当事人的真实意思表示，亦合法有效。被告高密凯地置业公司虽未在该份合同上盖章，但庭审中被告高密凯地置业公司予以追认，故该份合同对被告高密凯地置业公司亦发生法律效力。经本院委托国润恒昌公司对上述工程造价进行鉴定，电建路历城区电子商务产业园B座6楼办公室装修工程、电梯厅装修工程总造价为460863.45元，扣除2万元已付款，被告华龄投资公司和被告高密凯地置业公司尚有440863.45元工程款未支付原告宁航装饰公司。关于涉案工程是否验收合格的问题，虽原告宁航装饰公司举证的证据不足以证实涉案工程已经两被告共同验收合格，但庭审中被告认可涉案工程已经于2016年11月份投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持”。故本院对被告高密凯地置业公司提出的质量不合格、未完工的证据不予认定和采信。自被告使用涉案工程至今已经超过合同约定的一年质保期限，故本院对原告诉讼请求第一项内容中的440863.45元部分，予以支持。 原告宁航装饰公司主张被告应支付其自2017年5月1日起至2018年3月2日止逾期付款违约金，该项请求系两被告逾期付款应当向原告承担的违约责任。根据装修合同的约定，“甲方不得拖欠应付给乙方的工程款项，如拖期不付，每逾期一天，应赔偿乙方工程总造价的万分之五的违约金”，原告的上述请求，符合合同的约定，本院予以支持。但是，装修合同中还约定了5%为质保金，质保期为一年。因此，涉案工程质保金460863.45元×5%=23043.17元部分，应自被告使用之日起，即自2016年11月30日起计算，至2017年11月29日止质保期满一周内付清，也就是2017年12月6日前付清。质保金23043.17元部分的违约金应自2017年12月6日起计付。综上，被告华龄投资公司、被告高密凯地置业公司应以440863.45元-23043.17元=417820.28元为基数，自2017年5月1日起至2018年3月2日止，共计305天，按每日万分之五计算向原告支付违约金，计63717.59元；以质保金23043.17元为基数，自2017年12月6日起至2018年3月2日止，计86天，按每日万分之五计算支付原告违约金，计990.85元。上述违约金合计为63717.59元+990.85元=64708.44元。 原告宁航装饰公司以被告刘玉燕、被告钱贤探与公司财务混同为由要求刘玉燕、钱贤探在公司未付款范围内承担连带责任，因原告宁航装饰公司举证的证据不足以证实被告刘玉燕与被告华龄投资公司财产混同，被告钱贤探与被告高密凯地置业公司财产混同，故对原告宁航装饰公司的该项请求，本院不予支持。 综上，对原告宁航装饰公司诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告山东华龄老年产业投资有限公司、被告高密凯地投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南宁航建筑装饰工程有限公司工程款440863.45元； 二、被告山东华龄老年产业投资有限公司、被告高密凯地投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南宁航建筑装饰工程有限公司违约金64708.44元； 三、驳回原告济南宁航建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9416元，原告济南宁航建筑装饰工程有限公司负担560元，被告山东华龄老年产业投资有限公司、被告高密凯地投资置业有限公司负担8856元；财产保全费3720元、鉴定费7039.42元，均由被告山东华龄老年产业投资有限公司、被告高密凯地投资置业有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 人民陪审员  李 娜 人民陪审员  任秀英 二〇一八年十二月二十七日 法官 助理  史 泉 书 记 员  李 叶