广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2383号上诉人（原审被告）：广东佑盈投资发展有限公司。住所地：广东省东莞市南城区鸿福路102号汇成大厦1605号。法定代表人：祁武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢少丹，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄江华，广东广悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄锡充，男，1986年4月18日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。原审被告：张炳光，男，1956年1月12日出生，香港特别行政区永久性居民。委托诉讼代理人：卢子宏，广东广悦律师事务所律师。原审第三人：黄文川，男，1961年3月8日出生，汉族，住广东省四会市城中区。委托诉讼代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。上诉人广东佑盈投资发展有限公司（以下简称佑盈公司）因与被上诉人黄锡充、原审被告张炳光、原审第三人黄文川股权转让合同纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。佑盈公司委托诉讼代理人谢少丹，黄锡充及其与黄文川共同委托诉讼代理人黄亮，张炳光及其委托诉讼代理人卢子宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佑盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄锡充的全部诉讼请求，并由黄锡充承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案《股权转让及投资合作协议》系由股权转让及债权转让两部分组成，佑盈公司在股权转让部分已经全部履行了现有义务，债权转让部分的迟延付款应视为行使先履行抗辩权。黄锡充在股权转让及债权转让两部分均构成根本违约。1.在股权转让部分，佑盈公司已经全部履行了现有义务，实际拥有了四会市华锦房地产开发有限公司（以下简称华锦公司）的股东身份，黄锡充以佑盈公司在债权转让部分的履行瑕疵主张解除整个协议，在法律和事实上均无依据。2.在股权转让部分，黄锡充完全没有履行协议规定的义务，尤其是未办理股权解除质押，以及未在佑盈公司成立后进行股权转让，构成根本违约。3.在债权转让部分，黄锡充未按照协议约定完成项目地块的全部拆迁，构成根本违约。4.在债权转让部分，佑盈公司迟延支付部分款项，系行使对股权转让部分中黄锡充违约的先履行抗辩权，即使法院认为该行为属于迟延履行，也属于可以补救的履行瑕疵，不属于根本违约。二、黄锡充、杨向东没有按照约定提供华锦公司地块给佑盈公司办理抵押借款，一审判决同样未予认定。根据协议约定，黄锡充、杨向东应将华锦公司名下的两块无抵押的土地使用权〔一块土地使用权证号为四国用（2014）第0××7号，面积为4133平方米；另外一块土地使用权证号为四国用（2014）第0××4号，面积为4163.7平方米〕提供给佑盈公司或关联方用于申请抵押贷款，并同意配合办理包括但不限于签署股东会决议、同意抵押文件等相关抵押手续，但黄锡充、杨向东没有履行上述义务，构成严重违约。一审判决对此没有查明并认定，在认定事实和适用法律方面存在错误。三、黄锡充不具有基于善意守约方的单方解除权。如上所述，在股权转让部分和债权转让部分，黄锡充、杨向东均没有履行相应的义务，其无权在自身严重违约的情况下，行使合同的单方解除权。一审判决认定黄锡充有权单方解除合同，适用法律错误。四、一审判决多次将黄锡充与华锦公司的主体混同，属于基本事实认定不清，法律适用错误。1.涉案4000万元质押借款实际上并未发生，《股权转让及投资合作协议》约定的4000万元借款其借款人是目标公司，即华锦公司，而华锦公司并未发生该笔借款。黄锡充在一审中主张佑盈公司违约的依据之一是其向案外人吴兰娇所借的4000万元股权质押借款，这是黄锡充的个人债务，不能与公司债务混为一谈。一审判决以佑盈公司未借资偿还该笔借款为由认定佑盈公司违约，属于混淆主体，逻辑错误。2.一审判决在计算黄锡充的损失时，亦将黄锡充与华锦公司的主体混同，导致违约金的数额计算错误。一审判决认为3.6亿元资金由黄锡充借入与事实不符，根据《股权转让及投资合作协议》第3.2条的记载和一审判决查明的事实，3.2亿元资金的出借方是黄锡充，借款主体是目标公司，所以，借款利息的承担主体是华锦公司，而非黄锡充。并且，即使应由股东承担公司债务，也应该按照持股比例承担，转让股权后，黄锡充仍持有华锦公司49%的股权，无论合同是否继续履行，黄锡充至少应承担该借款利息的49%。一审判决以3.6亿元借款的全部利息作为黄锡充的所谓损失并据此计算违约金数额，没有事实和法律依据。黄锡充答辩称：一、关于4000万元借款问题。《股权转让及投资合作协议》鉴于“三”的记载说明4000万元借款是实际发生的，佑盈公司股东为华锦公司借款4000万元提供了连带责任保证担保并以股东广东捷盈投资发展有限公司（以下简称捷盈公司）控制的房产提供了以物抵债担保，黄锡充及杨向东亦为上述借款以华锦公司的全部股权提供了质押担保，佑盈公司对上述内容是认可的。现佑盈公司否认这一事实，违反诚信原则。二、既然佑盈公司否认4000万元借款发生，那么从股权转让对价角度而言，如佑盈公司对该4000万元没有代偿的义务，则其有支付股权转让款4000万元给黄锡充的义务。三、关于债权转让与股权转让问题，黄锡充认为这二者是同一的，其实都是佑盈公司获得华锦公司51%股权的对价。《股权转让及投资合作协议》第6.2条约定佑盈公司向黄锡充支付3000万元，其实是股权转让款；第6.3.1条约定佑盈公司承担银行贷款后就不用向黄锡充支付债权转让款，这只是佑盈公司支付股权转让款给黄锡充的具体方式。第6.3.2、6.3.3、6.3.4条都有类似陈述，这些都是关于佑盈公司支付股权转让对价的方式的约定。四、至佑盈公司于2015年7月21日成立时，佑盈公司只支付了1000万元股权转让款和部分利息、费用，拖欠的款项达7000多万元，占佑盈公司应支付的股权转让款的40%以上，已经构成根本性违约。黄锡充依据《股权转让及投资合作协议》第9.4、9.5、9.6条的约定提出本案诉求具有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张炳光发表意见称：本案纠纷是佑盈公司与黄锡充之间的纠纷，张炳光不承担任何责任，请求根据佑盈公司的上诉请求进行审理。黄文川发表意见称：同意黄锡充的答辩意见。黄锡充向一审法院起诉请求：1.判决黄锡充与佑盈公司2015年1月签订的《股权转让及投资合作协议》自2015年12月22日起正式解除；2.判令佑盈公司、张炳光即时支付黄锡充违约金、利息、运营费用共49,135,280.57元。一审法院认定事实：2015年1月，黄锡充（甲方）、佑盈公司（乙方）、黄文川（丙方）三方签订《四会市华锦房地产开发有限公司股权转让及投资合作协议》，载明：甲方实际控制华锦公司（下称“目标公司”）100%股权，甲方以人民币3.5亿元竞得位于四××市××街道××道侧，地块编号为SJ××040号国有土地使用权20,844.7平方米（下称“项目地块”）及地上建筑物。甲方随后成立目标公司，目标公司已经受让项目地块。乙方股东已经向目标公司支付了1000万元，且乙方股东已经为目标公司借款4000万元提供连带责任保证并以股东捷盈公司控制的房产提供了以物抵债的保证，甲方及杨向东亦为上述4000万元借款以目标公司全部股权提供了质押担保。甲方拟将目标公司的51%股权及持有的部分目标公司的债权转让给乙方，双方共同经营目标公司及合作开发该公司名下土地。协议第一条、第二条、第三条载明目标公司、项目地块的基本情况及债权债务情况，截止2014年12月31日，目标公司已经支出3.8亿元，其中实收股东资本1000万元，借入3.7亿元。借入资金3.7亿元，除乙方股东支付的1000万元及目标公司股权质押所借4000万元外，剩余3.2亿元全部系甲方出借。第四条承诺及保证……第4.4款，甲方确保项目地块于2015年5月1日前全部拆迁完毕。……第五条股权转让款的支付及转让手续的办理5.1甲方向乙方转让51%目标公司股权的对价包括：（1）乙方股东已经支付目标公司1000万元中510万元视为乙方已经支付甲方股权转让对价现金部分，该部分款项直接作为甲方出借给目标公司的借款，不计利息；（2）乙方股东已经支付目标公司的人民币1000万元中490万元作为乙方出借给目标公司的资金，不计利息；（3）由乙方股东提供担保并以目标公司股权进行质押担保的4000万元借款，借款人为目标公司，但因此产生的利息全部由乙方承担，且借款到期后，乙方应当借资给目标公司用于偿还该笔借款，乙方借入的该笔资金不计利息。乙方与乙方股东间债权债务自行处理，与甲方无关。甲方与其关联方间债权债务自行处理，与乙方无关。5.2本协议签订后，甲方应当于5个工作日内办理目标公司股权解除质押手续，并将自己持有的11%股权及杨向东持有的40%股权全部变更登记至乙方名下，乙方取得上述股权后，应当立即配合办理再次为目标公司的4000万元借款提供质押担保之手续。第六条债权转让及目标公司债权债务的处理。6.1甲方将持有的目标公司3.2亿元债权中的1.438亿元等价转让给乙方。6.2乙方应当于2015年2月11日前支付债权转让款3000万元，或者自2015年2月11日起按照未付款项每月3%的标准向甲方支付延期履行补偿金直至实际付清上述债权转让款，但最迟不得超过2015年6月10日。6.3剩余债权转让款1.138亿元按照下述约定支付债权转让款：6.3.1根据甲方要求，乙方在下述贷款到期日前代甲方下述关联公司偿还下述银行贷款后即视为支付了相应的债权转让款。（1）2015年4月15日到期的，广宁县恒兆环保建材实业有限公司向广发银行肇庆高新区支行的贷款3000万元；（2）2015年9月19日到期的，四会市城区玉色声玉器店向广发银行肇庆高新区支行的贷款3000万元；（3）2016年1月13日到期的，四会市顺益建材有限公司向四会市农村信用联合社营业部的贷款6000万元；（4）2016年2月18日到期的，四会市金荟翠玉器有限公司向四会市农村信用联合社营业部的贷款6000万元中的2380万元。6.3.2自2015年1月1日起，上述各项贷款的利息由乙方承担，乙方应当按时偿还，利息统一按照年利率10.2%计算，超过或者低于实际利息的，甲方自行享有或承担。6.3.3上述各项贷款到期后，甲乙双方及甲方关联方应当互相配合办理续期或转贷手续，相应贷款能够办理续期后转贷手续的，乙方代偿贷款的时间（即支付债权转让款的时间）顺延至该笔贷款续期或转贷后的到期日，续期或者转贷后的利息仍由乙方承担；无法办理续期或转贷手续的，按照上述6.3.1条款履行。第八条公司项目地块开发……8.1自2015年1月1日起，目标公司日常经营所需及为开发项目地块所需资金，由目标公司首先自行融资解决，甲乙双方应当全力配合及帮助协调，融资不足部分，甲乙双方按照股权比例借资垫付，最终由目标公司承担，上述借资不计利息。……第九条违约责任9.1甲方违反本协议第四条约定的，导致目标公司需支付本协议已经披露以外的任何款项或承担任何责任的，上述款项及责任概由甲方支付或赔偿。且乙方有权选择解除本协议。9.2甲方逾期办理股权变更登记手续的，应当按照逾期每日壹万元标准向乙方支付违约金，逾期超过10日的，乙方有权解除本协议，但因为乙方原因导致的逾期除外。9.3乙方依据本协议9.1条或者9.2条选择解除本协议的，甲方应当立即返还及赔偿乙方已经支付的人民币1000万元及其他全部款项，并按照人民币5000万元标准向乙方支付违约金。9.4乙方未能借资偿还本协议第5.1条第（3）项约定的4000万元，导致借款人采取诉讼等正当法律方式向甲方或目标公司追索欠款的，乙方及甲方或目标公司收到送达的诉讼材料超过三个月仍未妥善处理上述纠纷的（包括但不限于以清偿、调解、和解等方式），甲方有权解除本协议，但甲方或目标公司收到材料后未通知乙方的除外。9.5乙方未能根据本协议6.2条约定按时支付债权转让款或者延迟履行补偿金的，逾期超过一个月，甲方有权解除本协议；乙方未能根据本协议6.3条约定按时支付债权转让款（即代偿贷款）的，应按照年利率10.2%的标准向甲方支付逾期违约金。乙方未能按照本协议第六条约定按时偿还利息及／或逾期支付上述逾期违约金的，逾期超过一个月，甲方有权解除本协议。9.6甲方根据本协议第9.4条或第9.5条约定选择解除本协议的，乙方应当按照5000万元标准支付违约金，甲方扣除上述违约金后，将乙方已经支付及借入目标公司的全部款项返还乙方，乙方应当返还全部股权。9.7除本协议上述约定以外，甲乙双方违反本协议任何约定，导致对方或目标公司产生任何损失的，均应承担全额赔偿责任，并按照赔偿金额的20%标准向对方支付违约金。9.8任何一方违约，导致守约方为实现权益而支付的律师费、保全费、保全担保费、诉讼费等任何费用的，上述费用概由违约方赔偿。第十条丙方自愿为甲方履行本协议提供不可撤销连带保证责任。协议签订时，黄锡充、黄文川签名确认，张炳光代表佑盈公司在乙方上签名确认。在协议最后，杨向东签名确认其系代黄锡充持股，保证配合办理有关转让手续。2015年1月5日，黄锡充与吴兰娇签订一份《借款合同》，约定黄锡充向吴兰娇借款4000万元，月息2%，借款期限为2015年1月6日至2015年4月5日，共三个月。同日，黄锡充与吴兰娇签订一份《股权质押合同》，约定黄锡充以在华锦公司投资的60%股权作质押，担保的债权为吴兰娇向黄锡充发放的总金额为4000万元的贷款，贷款年利率为24%，贷款期限为2015年1月6日至2015年4月5日。同日，杨向东与吴兰娇签订一份《股权质押（反担保）合同》，约定杨向东以在华锦公司投资的40%股权作质押，担保的债权为吴兰娇向黄锡充发放的总金额为4000万元的贷款，贷款期限为2015年1月6日至2015年4月5日。上述协议签订后，各方当事人到四会市市场监督管理局办理了股权质押登记手续。从2014年12月30日至2015年11月30日，佑盈公司按照协议向黄锡充、华锦公司共支付23,767,773.79元，其中2014年12月30日支付1000万元；2015年1月至4月、5月、7月、9月、10月、11月依协议约定支付相应债务利息及日常费用分别为815,000元、2,122,300.65元、2,272,300元、3,345,233.18元、1,605,734.11元、2,050,000元、294,000元、648,091元、615,114.84元；2015年6月、8月及12月以后没有支付任何款项。2015年10月11日及12月4日，黄锡充、华锦公司委托广东志江律师事务所发函佑盈公司，要求佑盈公司付清《股权转让及投资合作协议》约定的款项，逾期不付，将单方解除合同，并追讨损失。2015年12月8日，佑盈公司复函黄锡充不认同上述函件内容，要求协商解决争议。2015年12月21日，黄锡充向佑盈公司及张炳光发出《解除合同通知书》，以佑盈公司、张炳光严重违反合同约定为由，通知佑盈公司及张炳光解除《股权转让及投资合作协议》。2015年12月22日，黄锡充向广东省四会市人民法院（以下简称四会法院）提起本案诉讼。四会法院受理后，因当事人中有一方为香港特别行政区居民，遂将本案移送一审法院审理。2015年12月25日，佑盈公司以黄锡充、杨向东、黄文川、华锦公司为被告向广东省东莞市第一人民法院提起诉讼，要求解除《股权转让及投资合作协议》，黄锡充、杨向东返还股权转让款项及其他款项23,767,773.79元，黄文川、华锦公司承担连带清偿责任，后因黄锡充提出管辖权异议，案件移送四会法院审理。因本案在一审法院审理，为统一裁判尺度，四会法院遂将该案移送一审法院审理，案号为（2017）粤12民初第8号。另查明，2015年7月13日，目标地块上房屋未拆除完毕，人员已经搬迁完毕。2015年7月21日，经工商部门核准，佑盈公司登记成立，法定代表人为张炳光，股东为周光佑、苏绮梅、捷盈公司。2016年9月7日，华锦公司变更法定代表人黄锡充为李月珍，股东由黄锡充、杨向东变更为郑文水、黄文川、苏莹、任杰武、李月珍。一审法院认为：本案为股权转让合同纠纷。因张炳光为香港特别行政区居民，本案属于涉港股权转让合同案件，因此，应当参照适用涉外法律的规定。本案所涉《股权转让及投资合作协议》签订及履行地均在肇庆市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，一审法院作为有涉外、涉港澳台案件集中管辖权的法院，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，本案所涉《股权转让及投资合作协议》的签订地、履行地均在我国内地，且当事人均选择适用内地法律，因此，本案准据法应为我国内地法律。黄锡充与佑盈公司、黄文川于2015年1月签订的《股权转让及投资合作协议》，由各方当事人自愿订立，系真实意思表示，且合同内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，故各方应当忠实地履行各自义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持”的规定，虽然涉案《股权转让及投资合作协议》签订时，佑盈公司尚未登记成立，但张炳光作为佑盈公司的发起人及法定代表人，其以佑盈公司名义对外签订的《股权转让及投资合作协议》，在公司成立后，佑盈公司应享有和承担该协议的权利和义务。根据查明的事实，本案争议焦点为：1.黄锡充是否有权解除合同及合同解除的时间认定；2.佑盈公司不履行合同付款义务是否为合理行使先履行抗辩权；3.违约责任如何确定；4.张炳光是否应当承担民事责任。关于黄锡充是否有权解除合同及合同解除的时间认定的问题。根据《股权转让及投资合作协议》第5.1条第（3）款“由乙方股东提供担保并以目标公司股权进行质押担保的4000万元借款，借款人为目标公司，但因此产生的利息全部由乙方承担，且借款到期后，乙方应当借资给目标公司用于偿还该笔借款，乙方借入的该笔资金不计利息”、第6.2条“乙方应当于2015年2月11日前支付债权转让款人民币3000万元，或者自2015年2月11日起按照未付款项每月3%的标准向甲方支付延期履行补偿金直至实际付清上述债权转让款，但最迟不得超过2015年6月10日”的约定，佑盈公司应当在以股权质押担保的4000万元借款到期后，借资偿还该笔借款且承担该笔借款的利息，该笔借款于2015年4月5日到期，即佑盈公司应当于2015年4月5日之后借资偿还4000万元借款，且在2015年6月10日之前足额支付债权转让款3000万元，从已经查明的事实可见，佑盈公司在上述时间内，均未能提供上述款项给黄锡充，且佑盈公司在《股权转让及投资合作协议》约定的每月应付利息及日常费用的支付中，佑盈公司自认从2015年5月之后未能足额支付，且2015年6月、8月、12月以后均未能支付任何费用。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”、第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定和《股权转让及投资合作协议》第9.5条“乙方未能根据本协议6.2约定按时支付债权转让款或迟延履行补偿金的，逾期超过一个月，甲方有权解除本协议；乙方未能根据本协议6.3约定按时支付债权转让款（即代偿贷款）的，应按照年利率10.2%的标准向甲方支付逾期违约金。乙方未能按照本协议第六条约定按时偿还利息及/或逾期支付上述逾期违约金的，逾期超过一个月，甲方有权解除本协议”的约定，因佑盈公司自认从2015年5月开始未足额支付、12月开始完全拒绝履行支付义务，且未能在4000万元质押借款到期后归还借款并支付相应利息、未在2015年6月10日前支付3000万债权转让款，佑盈公司的上述行为已经构成根本性违约，应承担违约责任，黄锡充有权依据合同约定解除合同。2015年12月21日，黄锡充向佑盈公司及张炳光发出《解除合同通知书》，通知佑盈公司及张炳光解除协议，解除合同的条件成就，因此，涉案《股权转让及投资合作协议》自2015年12月22日开始解除。黄锡充要求确认涉案《股权转让及投资合作协议》自2015年12月22日开始解除的主张，理据充分，一审法院予以支持。关于佑盈公司不履行合同付款义务是否为合理行使先履行抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，黄锡充与佑盈公司签订的《股权转让及投资合作协议》，其合同目的在于佑盈公司通过支付对价取得黄锡充拥有的目标公司51%的股权，双方共同经营目标公司及合作开发项目地块。在合同的履行过程中，佑盈公司以黄锡充未能办理股权转让手续及未能依合同约定时间完成拆迁，而延迟和拒绝支付2015年5月之后的相应款项。根据协议第五条5.2约定，在2015年1月协议签订后，黄锡充“应当于5个工作日内办理目标公司股权解除质押手续，并将自己持有的11%股权以及杨向东先生持有的40%股权全部变更登记至乙方名下”，但由于佑盈公司于2015年7月21日才完成工商登记，因此在佑盈公司未登记成立的情形下，没有按合同约定时间完成股权变更手续，责任不在黄锡充，佑盈公司据此主张先履行抗辩权，缺乏理据，一审法院不予采纳。协议第四条4.4款约定，黄锡充需“确保项目地块于2015年5月1日前全部拆迁完毕”，2015年5月1日该地块上的人员虽然迁出，但房屋仍未拆除，黄锡充没有完全履行拆迁义务。因黄锡充完成拆迁义务与佑盈公司承担付款项义务不具备相应的牵连性，且黄锡充没按时完全履行拆迁义务属于合同履行中的瑕疵履行，并不会致使不能实现合同之目的，但佑盈公司从2015年4月开始未能融资偿还4000万元质押股权的借款并承担该笔借款利息，2015年5月开始未足额支付相应债务利息及日常费用、2015年6月10日前未足额支付债权转让款3000万元、直至2015年6月、8月及12月开始完全拒绝履行支付义务，佑盈公司延迟付款及拒绝付款的行为，导致不能实现合同之目的，合同无法继续履行，构成严重违约。因此，佑盈公司以黄锡充未按合同约定时间完成拆迁及未办理股权转让手续，而主张先履行抗辩权，理据不足，一审法院不予采纳。关于违约责任如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定及《股权转让及投资合作协议》第九条9.6“甲方根据本协议第9.4条或第9.5条约定选择解除本协议的，乙方应当按照5000万元标准支付违约金，甲方扣除上述违约金后，将乙方已经支付及借入目标公司的全部款项返还乙方，乙方应当返还全部股权”的约定，由于佑盈公司严重违反合同约定，黄锡充通知解除合同后，起诉主张佑盈公司承担违约责任，理据充分，一审法院予以支持。一审庭审中，经一审法院释明，佑盈公司认为违约金过高，要求减少违约金。本案中，因佑盈公司违约造成涉案《股权转让及投资合作协议》解除，给黄锡充造成的主要损失为黄锡充借入的3.6亿元资金的利息损失，依据协议第6.3.2条乙方承担的利息按年利率10.2%计算及协议第9.5条逾期付款违约金按年利率10.2%计算的约定，双方均认可涉案资金的利息计算标准为按年利率10.2%计算，因此，从协议签订到黄锡充通知解除协议的2015年12月21日为止，黄锡充的利息损失约为35,713,972.6元（3.6亿元×10.2%×355÷365）。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量本案协议的履行情况及当事人的过错程度等因素，一审法院酌定佑盈公司应支付给黄锡充的违约金为45,726,164.38元（35,713,972.6元×130%），扣除佑盈公司已经支付的23,767,773.79元，佑盈公司还需向黄锡充支付违约金21,958,390.59元。至于黄锡充主张目标公司的运营费用损失，经一审法院释明，其未能提供相关的依据予以证实，故一审法院对其主张不予采纳。至于黄锡充在履行涉案《股权转让及投资合作协议》的过程中，其未能按时完成拆迁义务的行为是否应承担相应违约责任，因佑盈公司已经另案主张，本案中不作处理。关于张炳光是否应当承担民事责任的问题。因张炳光作为佑盈公司的发起人及法定代表人，其以设立中的公司对外签订合同，因该合同产生的权利义务均应由设立后的公司承担，黄锡充主张张炳光承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，黄锡充主张涉案《股权转让及投资合作协议》自2015年12月22日解除，理据充分，一审法院予以支持；黄锡充主张佑盈公司支付违约金、利息、运营费用，合理部分，一审法院予以支持，其余部分予以驳回；黄锡充主张张炳光承担连带清偿责任，理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题（三）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、第二百六十五条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，一审法院判决：一、黄锡充与佑盈公司、黄文川于2015年1月签订的《股权转让及投资合作协议》自2015年12月22日起解除；二、佑盈公司应当在判决发生法律效力之日起十日内向黄锡充支付违约金21,958,390.59元；三、驳回黄锡充的其他诉讼请求。一审案件受理费287,478元，由黄锡充负担159,005元，由佑盈公司负担128,473元。一审法院查明的事实，有相关证据予以证明，本院对一审查明的事实予以确认。对于二审中的争议事实问题，本院查明如下：一、关于各方当事人争议的《股权转让及投资合作协议》中的4000万元借款问题二审中，黄锡充提交了以下证据材料：1.珠海汇源投资管理有限公司（以下简称汇源公司）与东莞市半岛豪庭房地产开发有限公司（以下简称半岛公司）签订的《借款合同》；2.半岛公司盖章、张炳光签名出具的《担保承诺函》；3.半岛公司与汇源公司盖章的《以房抵款协议》；4.平安银行《业务回单》；5.周光佑出具的《担保承诺函》；6.张炳光、周光佑身份证明及半岛公司营业执照。上述证据材料拟证明，《股权转让及投资合作协议》中陈述的4000万元借款已经发生，佑盈公司应承担偿还该借款的义务。黄锡充主张《股权转让及投资合作协议》中的4000万元借款已实际发生，华锦公司收取的上述合同项下的借款，即黄锡充与吴兰娇签订的《股权质押合同》项下的借款。在借款当时，黄锡充对该借款如何发生并不知情，只知道债权人是珠海的，借款由张炳光负责落实。该合同约定与黄锡充和吴兰娇签订的《股权质押合同》不一致，是应要求将股权质押登记在吴兰娇名下，与吴兰娇签订的借款合同是为了在工商局办理质押登记，期限到2015年4月5日也是按照张炳光的要求填写。经查，《借款合同》由汇源公司与半岛公司签订，约定由汇源公司借款4500万元给半岛公司，借款期限自2015年1月7日至2016年7月7日，借款利息为月息2%，半岛公司指定的收款账户为华锦公司账户80×××34。《担保承诺函》的抬头、借款人、签署日期均空白，记载借款本金为4500万元，担保人同意为该借款人在主合同项下全部债务提供连带责任保证担保，担保人处由半岛公司盖章，张炳光签名。《以房抵款协议》中的甲乙方、借款合同、标的房产概况、签署日期等信息均为空白，半岛公司和汇源公司分别在甲方、乙方处盖章。《业务回单》记载2015年1月7日，汇源公司向华锦公司转账4000万元，收款账户为80×××34，备注为借款（网银）。周光佑于2015年1月5日签署空白《担保承诺函》。张炳光质证确认其为半岛公司法定代表人。2014年底，佑盈公司的一个股东和黄文川一起找到张炳光协商由半岛公司帮华锦公司贷款4000万元事宜，以半岛公司房地产股权质押或部分房产做网签，公司法务同意给空白合同做上会资料。张炳光在空白合同上签名、盖章，但其对后面操作过程不清楚。二审法庭询问张炳光：“钱进华锦公司账户，你知道吗？”，张炳光回答：“不知道。他们财务说4000万是借的吴兰娇的4000万。”佑盈公司质证称，黄锡充提交的系列合同不足以证明该款项是协议中约定的4000万元。本院认为，黄锡充所提交的上述6组证据，佑盈公司未对真实性提出异议，张炳光作为半岛公司法定代表人和合同签署人对相关事实予以确认，故对上述证据的真实性予以确认，可以确认因涉案股权转让事宜需要，汇源公司向半岛公司出借了4000万元的款项，该款项进入华锦公司账户。本案实质争议的是该4000万元款项是否就是黄锡充与吴兰娇签订的《借款合同》和《股权质押合同》以及杨向东与吴兰娇所签订的《股权质押（反担保）合同》项下的借款。《股权转让及投资合作协议》“鉴于三”记载：“乙方股东已经向目标公司支付了1000万元，且乙方股东已经为目标公司借款4000万元提供连带责任保证并以股东捷盈公司控制的房产提供了以物抵债的保证，甲方及杨向东亦为上述4000万元借款以目标公司全部股权提供了质押担保”；佑盈公司于2015年12月8日发出的《关于华锦公司合作事宜的联系函》中记载：“我方在尚未签订合作协议前，即基于双方互信，协助阁下解决公司困难，在合作协议签订后，亦积极与阁下合作履行协议条款，截至本联系函发送日，我方已经累计为华锦公司提供担保4000万元，支付运营费用、利息等近2000万元……”；根据已查明的事实及上述记载，可知在涉案《股权转让及投资合作协议》签订当时，涉案4000万元借款已经实际发生，且黄锡充、杨向东已为该借款以华锦公司的全部股权提供了质押担保。虽然黄锡充与吴兰娇签订的《借款合同》和《股权质押合同》以及杨向东与吴兰娇所签订的《股权质押（反担保）合同》与汇源公司向华锦公司出借4000万元借款的部分信息不一，但没有证据显示吴兰娇另向黄锡充支付了4000万元借款，且华锦公司100%股权确实登记质押在吴兰娇名下。黄锡充主张的事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，可以认定涉案合同中约定的4000万元借款实际发生，即汇源公司向华锦公司提供的4000万元款项，且由黄锡充、杨向东向吴兰娇提供了股权质押担保。二、关于佑盈公司支付的款项及其性质佑盈公司和黄锡充均确认佑盈公司向黄锡充支付的款项总额为23,767,773.79元。佑盈公司向本院出具《情况说明》，确认其中510万元为股权转让款、490万元为以股东身份借给华锦公司的款项，利息款12,284,312.66元，过桥费用694,080元，余款789,381.13元为以股东身份投入华锦公司的运营费用。黄锡充主张过桥费用应为627,480元，佑盈公司尚欠过桥费用380,120元未支付；对佑盈公司提交的汇总表中序号为15、17、24、34、35、36、38的款项为运营费用没有异议，对序号16中佑盈公司主张的198,000元运营费用未确认。经核，黄锡充在一审中提交的损失计算清单中确认已收佑盈公司利息款12,284,312.66元，据此推算，应确认佑盈公司的上述主张，即佑盈公司支付的款项为：510万元为股权转让款、490万元为以股东身份借给华锦公司的款项、利息款12,284,312.66元、过桥费用694,080元，余款789,381.13元为以股东身份投入华锦公司的运营费用。三、二审查明的其他事实二审另查明，（2017）粤12民初8号一审审理过程中，佑盈公司表示收到黄锡充发出的《解除合同通知书》，但不确定具体日期，该案二审〔（2017）粤民终2384号〕审理过程中，佑盈公司称其从未收到黄锡充所称的《合同解除通知书》，其获知黄锡充提起本案诉讼后，因不同意黄锡充解除合同的理由，故于2015年12月25日提起该案诉讼。二审中，佑盈公司主张，佑盈公司成立后，其曾以口头方式告知黄锡充并要求办理股权变更登记，但没有书面证据证明。本院认为，本案为股权转让合同纠纷。因张炳光为香港特别行政区居民，本案具有涉港因素。各方当事人对一审法律适用问题未提出异议，本院依法予以确认。黄锡充、黄文川与佑盈公司签订的《股权转让及投资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，各方当事人均应依约全面履行。根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合二审法庭调查情况，本院确定本案二审的争议焦点为：黄锡充与佑盈公司在履行涉案合同过程中是否存在违约行为，黄锡充是否有权解除涉案合同，佑盈公司是否应对黄锡充承担违约责任以及违约金如何确定。一、关于佑盈公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为问题黄锡充主张佑盈公司违反了《股权转让及投资合作协议》第5.1条第（3）项、第6.2条、第6.3.2条的约定，未借资给华锦公司偿还该4000万元借款并负担该款项的利息、未支付3000万元、未依约支付3000万元及代偿贷款的利息，故其有权依据第9.4条的约定解除合同，并请求佑盈公司承担违约责任。根据本案查明的事实，涉案4000万元借款实际发生，按照《股权转让及投资合作协议》的约定，该款项应由佑盈公司负责借资给华锦公司进行偿还，并由佑盈公司负担利息。佑盈公司未依约履行，确构成违约。但根据《股权转让及投资合作协议》第9.4条“乙方未能借资偿还本协议第5.1条第（3）项约定的肆仟万元，导致借款人采取诉讼等正当法律方式向甲方或目标公司追索欠款的，乙方自甲方或目标公司收到送达的诉讼材料超过三个月仍未能妥善处理上述纠纷的（包括但不限于以清偿、调解、和解等方式），甲方有权解除本协议，但甲方或目标公司收到材料后未通知乙方的除外”的约定，黄锡充解除《股权转让及投资合作协议》的条件是借款人向其或华锦公司追索该4000万元欠款，且佑盈公司在收到相关材料后超过三个月仍未能妥善处理纠纷，黄锡充并未提供证据证明借款人向其追索欠款，故该条款约定的合同解除条件尚未成就，黄锡充据此请求解除涉案合同不能成立。《股权转让及投资合作协议》第6.2条约定：“乙方应当于2015年2月10日前支付债权转让款人民币叁仟万元，或者自2015年2月11日起按照未付款项每月3%的标准向甲方支付迟延履行补偿金直至实际付清上述债权转让款，但最迟不得超过2015年6月10日”；第6.3条约定佑盈公司应代黄锡充关联公司偿还银行贷款；第9.5条约定：“乙方未能根据本协议6.2条约定按时支付债权转让款或者延迟履行补偿金的，逾期超过一个月，甲方有权解除本协议；乙方未能根据本协议6.3条约定按时支付债权转让款（即代偿贷款）的，应按照年利率10.2%的标准向甲方支付逾期违约金。乙方未能按照本协议第六条约定按时偿还利息及／或逾期支付上述逾期违约金的，逾期超过一个月，甲方有权解除本协议。”佑盈公司未能按照上述第6.2条的约定最迟在2015年6月10日支付债权转让款3000万元，6月份未支付代偿贷款利息，并且自2015年8月份开始未支付代偿贷款的利息，已构成违约，黄锡充依约自2015年7月10日起有权请求解除涉案《股权转让及投资合作协议》。二、关于黄锡充在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，是否有权解除涉案合同问题佑盈公司上诉称在其违约之前，黄锡充已存在未办理股权解除质押、将股权过户至佑盈公司名下、未完成项目地块的拆迁等根本违约行为，其无权解除合同。根据《股权转让及投资合作协议》第5.2条的约定，黄锡充应在协议签订后的5个工作日内办理华锦公司股权解除质押手续，并将自己持有的11%股权以及杨向东持有的40%股权全部变更登记至佑盈公司名下。但该条约定与第5.1条第（3）款的约定之间存在矛盾，第5.1条第（3）款约定佑盈公司对涉案4000万元借款负有还款责任，黄锡充与杨向东以其持有的华锦公司的股权为该4000万元借款提供担保，在该4000万元未偿还的情况下，黄锡充无法办理华锦公司股权解除质押手续。根据合同履行的诚实信用原则，本案应先由佑盈公司偿还借款解除股权质押，再由黄锡充履行办理股权过户的义务，本案股权过户手续未办理不能归责于黄锡充。此外，佑盈公司直至2015年7月21日才成立，黄锡充亦不可能在协议签订后5个工作日内向其办理股权变更登记手续。佑盈公司二审中主张，佑盈公司成立后，其以口头方式告知黄锡充并要求办理股权变更登记，但未能提供证据证明。本案没有证据显示佑盈公司告知黄锡充公司成立的事实并要求黄锡充办理股权过户事宜，故佑盈公司主张黄锡充在股权过户手续事项上根本违约不能成立。根据《股权转让及投资合作协议》第4.4条的约定，黄锡充应确保项目地块在2015年5月1日之前全部拆迁完毕。双方对拆迁完毕的含义存在争议。黄锡充主张，在2015年5月1日之前，项目地块上的人员已经搬迁完毕，已履行了合同约定。佑盈公司对人员搬迁完毕没有异议，但主张拆迁完毕应包括地上建筑物的拆除，根据其于2015年7月13日拍摄的照片，项目地块上尚有建筑物没有拆除。拆迁应包括地上建筑物的拆除，黄锡充未确保涉案项目地块在2015年5月1日之前拆迁完毕，不符合合同约定，但项目地块的拆迁属于项目开发事项，不影响本案股权转让合同目的的实现，并且《股权转让及投资合作协议》第9.1条约定：“甲方违反本协议第四条约定的，导致目标公司需支付本协议已经披露以外的任何款项或承担任何责任的，上述款项及责任概由甲方支付或赔偿。且乙方有权选择解除本协议。”双方对2015年5月1日之前人员已经搬迁完毕没有异议，没有证据显示项目地块存在拆迁纠纷，且佑盈公司也没有举证证明黄锡充存在违反第四条的约定而导致华锦公司需支付协议已经披露以外的任何款项或承担任何责任的情形，因此，佑盈公司主张黄锡充根本违约不能成立。综上，佑盈公司主张的抗辩事由不能成立。在股权转让合同中，转让股权和支付股权转让对价是合同双方当事人的基本义务，佑盈公司未依约支付股权转让对价的行为已违反该基本义务，且合同约定的解除条件已经成就，黄锡充有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，涉案《股权转让及投资合作协议》自黄锡充解除合同的通知到达佑盈公司之日解除。黄锡充主张其于2015年12月21日向佑盈公司寄出《合同解除通知书》，但未能提供佑盈公司签收该通知书的证据。黄锡充于2015年12月22日向四会法院提起本案诉讼。另案二审审理中，佑盈公司主张，其未收到《合同解除通知书》，在获知黄锡充提起本案诉讼时，其不同意黄锡充请求解除合同的理由，故于2015年12月25日提起诉讼。就佑盈公司的自认看，其大致在2015年12月22日已得到黄锡充要求解除涉案合同的通知，一审判决涉案合同于2015年12月22日解除并无明显不当，予以维持。佑盈公司主张本案《股权转让及投资合作协议》解除的时间应为法院判决解除合同的裁判文书生效之日，缺乏依据，不能成立。三、关于本案违约责任的承担问题黄锡充诉请佑盈公司支付至2015年11月20日止的利息6,773,554.01元、银行续贷转贷费用欠款380,120元、运营费用1,981,606.56元、合同违约金5000万元，扣减佑盈公司已支付的1000万元股权转让款后，还应支付49,135,280.57元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，黄锡充请求佑盈公司赔偿损失、承担违约金于法有据，应予支持。根据本案查明的事实，佑盈公司在涉案债权转让款负担部分未及时支付代偿贷款，导致产生过桥费用，该部分费用应由佑盈公司负担。佑盈公司已经支付过桥费用694,080元，黄锡充主张尚欠380,120元，但未提供证据证明，对其主张不予支持。黄锡充所主张的未支付利息、运营费用等均为合同继续履行的情况下，佑盈公司应负担的费用，在涉案合同已经解除的情况下，黄锡充主张佑盈公司支付该款项缺乏依据，不予支持。佑盈公司在涉案合同履行过程中违约，应依约定承担相应的违约责任。《股权转让及投资合作协议》第9.6条约定：“甲方根据本协议第9.4条或第9.5条约定选择解除本协议的，乙方应当按照50,000,000元标准支付违约金，甲方扣除上述违约金后，将乙方已经支付及借入目标公司的全部款项返还乙方，乙方应当返还全部股权。”佑盈公司抗辩该约定违约金过高，请求调整。一审判决认为佑盈公司的违约行为给黄锡充造成的损失为其借入的3.6亿元资金的利息损失，据此计算违约金为45,726,164.38元。因利息为黄锡充或其关联公司借入资金使用所应支付的成本，佑盈公司在本案中仅受让51%的股权，一审判决按照黄锡充的全部负债计算其损失明显不当。本案违约金应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定进行确定。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，违约金兼具赔偿和惩罚的双重性质和双重功能，在确定违约金时应兼顾该二者。本案协议所涉为重大的商业项目，作为理性、谨慎的商事主体在签订此类协议时，应对商业项目有充分的了解，对商事行为有合理的预期。从本案协议的签订目的看，双方系通过受让股权合作开发项目地块，双方的合同目的和商业预期清晰，对项目公司运行状况和黄锡充以及项目公司的负债情况清楚，佑盈公司未依约履行合同，客观上造成项目开发迟延、黄锡充另行寻找投资商产生交易成本和交易风险、增加黄锡充或者项目公司的负债负担等不利后果。综合考虑本案合同的履行情况、违约方的过错程度等因素，参照《股权转让及投资合作协议》第9.5条约定的佑盈公司未能按时支付债权转让款时应按照年利率10.2%的标准向黄锡充支付逾期违约金的约定，本院按佑盈公司在涉案合同项下应支付而尚未支付的对价即183,800,000元，按年利率10.2%标准确定本案违约金数额。据此计算，本案违约金应为18,233,967元（183,800,000元×10.2%÷365×355），对黄锡充超过该数额部分的请求不予支持。因佑盈公司已经向黄锡充和华锦公司支付了2,376,777.79元，根据《股权转让及投资合作协议》第9.6条的约定，黄锡充行使合同解除权后，可以在佑盈公司支付的款项中扣除违约金，佑盈公司所支付的款项已足够抵扣违约金，其在本案中无需再行向黄锡充支付款项。因张炳光系作为佑盈公司的发起人，以设立中的公司的名义对外签订合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定，因该合同产生的权利义务由设立后的公司承担，张炳光无需就佑盈公司负担的违约金承担连带清偿责任。一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上所述，佑盈公司的上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12民初110号民事判决第一项；二、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12民初110号民事判决第二、三项；三、驳回黄锡充的其他诉讼请求。一审案件受理费287,478元，由黄锡充负担180,796元，由广东佑盈投资发展有限公司负担106,682元。二审案件受理费151,591.95元，由黄锡充负担95,337.69元，由广东佑盈投资发展有限公司负担56,254.26元。广东佑盈投资发展有限公司已向本院预交二审案件受理费151,591.95元，由本院予以清退95,337.69元。黄锡充应于本判决生效之日起10日内向本院交纳二审案件受理费95,337.69元。本判决为终审判决。审判长  钟健平审判员  杜以星审判员  辜恩臻二〇一八年十二月二十六日书记员  李金迪