广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民终1185号 上诉人（原审原告）：刘静，女，1964年12月22日出生，汉族，住北海市。 委托诉讼代理人：刘婵影，广西嘉友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯向阳，男，1966年6月17日出生，汉族，住北海市海城区。 委托诉讼代理人：陈春英，广西仁学律师事务所律师。 上诉人刘静因与被上诉人侯向阳民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘静上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初2502号民事判决，并发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。根据被上诉人于一审时所提供的证据之《个体工商户营业执照》，证实了北海市海城区海通食用油商行是按个体工商户的性质进行注册登记的，依照相关的法律、法规的规定，个体工商户与个人合伙是两种不同的形式，分别都有对应的法律、法规对这两种不同的形式的诉讼主体进行了明确的规定。而既然一审判决根据被上诉人于一审时所提供的证据之《合伙合同》、《合伙第一号决议》认定了被上诉人与黎敦福、王朝福、李新雄合伙成立北海市海城区海通食用油商行，即本案的其中一个基本事实是被上诉人与黎敦福、王朝福、李新雄是个人合伙关系，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条的规定，全体合伙人都应作为案件的共同诉讼人。可一审法院并没有依法追加黎敦福、王朝福、李新雄作为共同诉讼人，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十七条的规定，必须参加诉讼的当事人在第一审程序中未参加诉讼的，应发回重审。二、一审判决以“涉案借款是系公司行为，与被告侯向阳无关，原告起诉被告侯向阳，系诉讼主体不适格”为由判决驳回上诉人的一审诉讼请求是错误的。（一）北海市海城区海通食用油商行既不是按公司的性质进行注册登记，也不是按合伙企业的性质进行注册登记，涉案借款是公司行为没有依据。（二）根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合法有效的合伙企业必须要进行注册登记、领取合伙企业营业执照，而被上诉人与黎敦福、王朝福、李新雄仅是书面约定共同合伙经营北海市海城区海通食用油商行，但并没有将北海市海城区海通食用油商行按合伙企业的性质进行注册登记，被上诉人与黎敦福、王朝福、李新雄形成的实际是个人合伙关系。因此，虽然借条是以北海市海城区海通食用油商行的名义出具的，但因被上诉人与黎敦福、王朝福、李新雄是个人合伙关系，北海市海城区海通食用油商行是该四人合伙经营，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，上诉人在不清楚北海市海城区海通食用油商行的合伙人具体都有谁的前提下起诉被上诉人并不属于诉讼主体不适格。 候向阳辩称：对一审认定的事实及判决结果无异议，本案的适格主体是海通商行，与被上诉人没有任何关系，请求维持一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人只是海通商行的负责人。根据法律规定，本案的借款主体是海通商行，被上诉人应该起诉的是海通商行。一审法院在庭审中及庭审后二次向上诉人释明，是否变更或追加海通商行或其他合伙人为被告，但二次释明上诉人均拒绝变更或增加，因此一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。刘静诉求的利息计算时间有误，应该从2015年3月开始计算。之前的利息已支付至2015年2月。 刘静向一审法院起诉请求：1、被告支付原告欠款9万元，利息12万元（利息为年息24%分别从2012年6月21日开始计算至今73个月共43800元；2012年12月9日开始计算至今67个月共40200元；2013年8月20日开始计算至今60个月共36000元），共21万元；2、被告承担本案全部诉讼费用。 一审判决认定事实如下：2010年6月1日,被告侯向阳与案外人黎墩福、王朝福、李新雄签订合伙合同，合伙成立北海市海城区海通食用油商行。营业执照经营者登记为王朝福。2011年4月30日，被告侯向阳与案外人黎墩福、王朝福、李新雄签订《合伙人第1号决议》，约定自2011年5月13日起北海市海城区海通食用油商行个体工商营业执照经营者从王朝福名字变更为侯向阳名字登记，但其商行是侯向阳与黎墩福、王朝福、李新雄四个合伙人共同出资成立，合伙性质不变。 2012年6月21日，北海市海城区海通食用油商行向原告刘静借款3万元，并于当日向原告出具借条一份，载明：兹借到刘静现金叁万元整，月息叁分，月结。该借条借款人处盖有“北海市海城区海通食用油商行”印章，并有被告侯向阳签名。2012年12月9日，北海市海城区海通食用油商行向原告刘静借款3万元，并于当日向原告出具借条一份，载明：兹借到刘静现金叁万元整，月息叁分，月结。该借条借款人处盖有“北海市海城区海通食用油商行”印章，并有被告侯向阳签名。2013年8月20日，北海市海城区海通食用油商行向原告刘静借款3万元，并于当日向原告出具借条一份，载明：兹借到刘静现金叁万元整，月息叁分，月结。该借条借款人处盖有“北海市海城区海通食用油商行”印章，并有被告侯向阳签名。 2017年10月11日，被告侯向阳向原告出具借条一份，载明：兹借到刘静人民币玖万元整，月息叁分，月结。以前三张借条是海通公司分别于2012年12月9月及2012年6月21日及2013年8月20日三张借条，今写为壹张，没有涉及利息，以前所涉及利息及油款是海通公司支付。被告侯向阳在落款处签字。 被告提供的《海通商行2014年12月31日报表说明》载明：5、借款（贷款）月末余额204479.00元。其中：侯向阳100000.00元；刘静100000.00元；李新雄115元；李文雄4364元。被告辩称其中侯向阳的10万元，有9万元是借给海通公司用，1万元是被告用。原告对此不予认可。 2015年10月27日，被告出具《证明》一份，载明：自2012年12月借给北海海通食用油商行壹拾万元整。共收到利息柒万贰仟玖佰元正。2015年3月至10月尚欠壹万捌仟玖佰未付。原告对此不予认可，称该证明是原告让她这样写的，原告告诉刘静这样才拿到钱。 另查明：原告在庭审中坚称涉案的2012年12月9月及2012年6月21日及2013年8月20日三张借条加盖的北海市海城区海通食用油商行公章是后来加盖上去的，是被告以为了原告与公司打官司才能拿到钱的名义，让原告拿给被告补盖的。 一审法院认为：原告主张被告侯向阳向其借款9万元，据此提供借条4份予以佐证，但前3张原始借条的落款均有“北海市海城区海通食用油商行”印章，并无被告的签字，且被告向该院提供的原告亲笔的《证明》和《北海市海城区海通食用油商行报表》亦相互印证，证实了涉案借款系公司行为，与被告侯向阳无关。故涉案借款9万元系北海市海城区海通食用油商行向原所借款，原告起诉被告侯向阳，系诉讼主体不适格，该院依法予以驳回。遂依照《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：驳回原告刘静的诉讼请求。案件受理费2225元，由被告刘静负担。 本院二审期间，上诉人刘静没有新证据向本院提供。候向阳提供证据：北海市中级人民法院（2016）桂05民终1017号民事裁定书，以证明北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第1408号民事判决已生效。刘静质证认为，该证据证明侯向阳与其他三人是个人合伙关系，海通商行是为了经营方便才以个体户注册登记，实际的性质是个人合伙关系，所以四合伙人是本案必要的当事人，本案应该发回一审法院重审。 本院认为，上述证据与本案事实有一定关联性，可作为本案证据予以采信。 刘静对一审判决第三页最后一段认为，被上诉人出具的证明是属另案的一份证明，在该案中刘静没有作为证人出庭作证，也没有在该案进行过任何质证，该证据本身不是证据，无法作为认定案件事实的依据。候向阳对一审查明的事实没有异议。本院认为，一审判决已将刘静对候向阳于2015年10月27日出具证明的异议已予明确，故对刘静的上述异议本院不予采信。 本院认为，刘静主张与候向阳存在借贷关系的主要证据是三张3万元的借条和一张9万元的借条。其中三张3万元的借条借款人处盖有“北海市海城区海通食用油商行”印章，并有侯向阳签名。9万元的借条中注明“海通公司分别于2012年12月9月及2012年6月21日及2013年8月20日三张借条，今写为壹张，没有涉及利息，以前所涉及利息及油款是海通公司支付”，落款处是北海市海城区海通食用油商行候向阳。对于上述借款，候向阳抗辩是北海市海城区海通食用油商行所借，借款也是用于商行经营，其不是本案适格主体。据本案证据可知，侯向阳是取得个体工商户营业执照的经营者，登记字号为北海市海城区海通食用油商行，即北海市海城区海通食用油商行具有在借条上签字确认债务的主体资格。结合一审侯向阳提供的《海通食用油商行出库单》表明，刘静与海通商行之间存在调和油买卖的事实，刘静应该知悉侯向阳与海通商行之间的法律关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，与刘静成立借贷关系的应为北海市海城区海通食用油商行。刘静应以北海市海城区海通食用油商行为当事人提起本案诉讼。一审法院已依法向刘静进行释明，但刘静仍坚持以候向阳为被告提起诉讼不予变更诉讼请求，一审判决据此以驳回刘静的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由上诉人刘静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  叶 萍 审 判 员  明 智 二〇一八年十二月七日 法官助理  庞晓湖 书 记 员  曾 荣