包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2916号   上诉人（原审被告）：哈某，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：布某，内蒙古珍和律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司达尔罕茂明安联合旗支行。   负责人：刘某，行长，   委托诉讼代理人：徐某。   委托诉讼代理人：杨某。   上诉人哈某因与被上诉人中国农业银行股份有限公司达尔罕茂明安联合旗支行（以下简称农行达茂支行）保证合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕明安联合旗人民法院(2017)内0223民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   哈某上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人农行达茂支行承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人偿还犯信用卡诈骗罪的孟根其其格和姚某的犯罪所得于法无据。被上诉人向上诉人提起诉讼的标的是孟根其其格和姚某犯信用卡诈骗罪的违法所得，上诉人对该起刑事案件不知情，也未参与，上诉人也是间接被害人，被上诉人向上诉人索要罪犯姚某和孟根其其格的违法所得于法无据，所以被上诉人的诉讼行为错误。一审法院于2016年7月28日作出（2016）内0223刑初1号刑事判决书对姚某、孟根其其格、其木格的行为作出定性，姚某、孟根其其格、其木格的行为已构成犯罪，并且赃款部分已判决继续追缴，上诉人的担保是基于孟根其其格违法行为所作的担保，亦不受法律保护，因此，本案对此不应再作重复处理，被上诉人以合同纠纷为由，提起本案民事诉讼，缺乏依据。2、本案实际借款人孟根其其格的借款行为已被确定为犯罪，即信用卡诈骗罪，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”，而一旦借款人的行为性质被认定为犯罪，则借款合同必然归属于无效，即被上诉人作为被害人仅能通过追缴、退赔的形式挽回自己的损失，而无权要求履行已归于无效的合同。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，上诉人对孟根其其格的债务不承担赔偿责任，因为上诉人无过错。依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，本案中被上诉人的债权应当通过追缴、退赔获得救济，而非向上诉人主张偿还责任。依据最高人民法院于1990年10月13日作出的（90）民他字第38号关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函，应当驳回被上诉人的诉讼请求。3、一审审理期间，上诉人向一审法院提出追加本案实际借款人孟根其其格为本案被告，一审法院作出（2017）内0223民初619号民事裁定书，驳回上诉人追加孟根其其格为共同被告的申请，上诉人向一审法院提出复议，一审开庭时法官口头告知上诉人，维持（2017）内0223民初619号民事裁定，驳回上诉人的复议请求，上诉人认为该程序不当。   被上诉人农行达茂支行辩称，1、原判判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张其对孟根其其格刑事案件不知情也未参与，由其承担偿还透支孟根其其格所欠被上诉人信用卡透支款项于法无据，被上诉人的诉讼行为错误。本案中，孟根其其格和姚某犯信用卡诈骗罪，与上诉人哈某作为保证人为孟根其其格所欠被上诉人信用卡透支款项提供担保属两个不同的法律关系。信用卡诈骗罪受刑事法律关系调整和规范，上诉人作为保证人为债务人的债务提供担保，是受民事法律关系调整和规范。基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件的受理以及对损失的认定、民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。孟根其其格当初与被上诉人签订信用卡透支合同时，并没有构成犯罪，只是普通的民事合同关系，该民事合同关系完全合法有效，当孟根其其格透支款项超过法定金额和逾期期限，才由普通民事行为转化为信用卡诈骗犯罪行为。所以孟根其其格所犯信用卡诈骗罪，对其当初与被上诉人签订合同并没有任何联系和因果关系，也当然不会产生对合同法律效力的影响，因此担保人依法应承担担保责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《合同法司法解释（二）》第十四条及合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，孟根其其格当初与被上诉人签订信用卡透支合同，只是一种普通的民事行为。但是由于孟根其其格透支款项后超过法定金额并经催收拒不偿还透支款项，才由资金透支借款普通民事行为而转化为事后的信用卡诈骗犯罪行为。孟根其其格信用卡诈骗犯罪行为，并不是上诉人与被上诉人签订的民事合同行为。所以，孟根其其格的犯罪行为，并不属于我国合同法第五十二条中任何一种情形，并不能导致信用卡透支合同的无效，也不能导致担保合同无效。2、上诉人援引的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已经废止不再适用。况且根据法理和法律规定，刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决处理被告人承担刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失赔偿问题而进行的诉讼活动。是在追究被告人刑事责任的同时，附带追究被告人其应承担的民事赔偿责任。而本案中被上诉人要求作为担保人的上诉人承担担保责任，并不是基于刑事附带民事诉讼的规定，而是基于保证合同约定，因此即使该司法解释并没有废止，也是并不适用于本案。3、《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》并不适用于本案。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。而《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》并不在其范围之内，其只是一个个案请示答复，不具有普遍法律效力，不得作为判案依据。且该复函是1990发布的，因其与2015年发布的《民间借贷案件司法解释》有冲突，根据新法与旧法不一致的适用原则，也应适用新法的规定。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。   上诉人农行达茂支行向一审法院起诉请求：1、判决被告哈某承担连带保证责任，向原告归还借款本金76999.07元，并支付利息；2、案件受理费由被告负担。   一审法院认定事实：2014年8月，案外人姚某以帮助孟根其其格办理贷款为由，陪同孟根其其格办理了“达茂旗百灵庙镇银花鞋帽店”营业执照。2014年8月16日，姚某陪同孟根其其格向中国农业银行股份有限公司达尔罕茂明安联合旗支行递交了营业执照、居民身份证等相关申领资料，并在金穗信用卡（准贷记卡）领用合约签署自己的名字，在原告处办理金穗准贷记卡一张，信用卡号×××，信用额度为8万元，孟根其其格激活了该卡。原告中国农业银行股份有限公司达尔罕茂明安联合旗支行与被告哈某签订了《金穗准贷记卡（个人卡）保证合同》，约定由原告向孟根其其格办理授信额度8万元的准贷记卡，被告哈某承担连带保证责任。2015年3月19日，经持卡人孟根其其格同意，案外人姚某使用上述信用卡透支人民币79999.07元。还款期60日届满后，原告多次向持卡人孟根其其格催要，并要求被告哈某承担保证责任，2015年8月3日，姚某归还借款本金3000元，其余本金和利息至今未还。   一审法院认为，原告中国农业银行股份有限公司达尔罕茂明安联合旗支行与孟根其其格之间的贷记卡使用约定，以及与被告哈某签订的《金穗准贷记卡（个人卡）保证合同》是真实意思的表示，符合合同成立和生效的要件，不违反法律规定，合法有效。持卡人透支或准予他人透支均为持卡人与发卡行成立金融借贷合同。持卡人孟根其其格与案外人姚某透支不还款，是信用卡使用过程中妨害信用卡管理秩序的行为，不影响之前所签订合同的效力。故被告哈某应承担连带保证责任，负有归还透支款并支付利息的义务，被告哈某履行保证债务后可以依法向债务人追偿。被告及其委托代理人的辩称理由不能成立，对原告中国农业银行股份有限公司达尔罕茂明安联合旗支行的诉讼请求依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：被告哈某于判决生效时归还原告中国农业银行股份有限公司达尔罕茂明安联合旗支行借款本金76999.63元，并支付利息（利息以79999.07元为基数，从2015年3月19日，按日利率万分之五计算至2015年8月3日；以76999.07元为基数，从2015年8月4日，按日利率万分之五计算至实际给付之日），利随本清。案件受理费2399元，减半收取1199元（原告已预交)，由被告哈某负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，农行达茂支行与孟根其其格、哈某之间订立的贷记卡使用约定及《金穗准贷记卡（个人卡）保证合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律的规定，合法有效。虽然内蒙古达尔罕明安联合旗人民法院作出的（2016）内0223刑初1号刑事判决认定孟根其其格和姚某构成信用卡诈骗罪，但其并不包含基于透支行为而成立的金融借贷合同效力的评价。金融借贷合同是否有效，应依照我国合同法的相关规定进行判断。因作为主合同的金融借贷合同的订立不符合我国合同法第五十二条规定的情形，且农行达茂支行作为受损害的一方也并未依照我国合同法第五十四条的规定主张撤销金融借贷合同，故作为本案担保合同的主合同的效力并未被否定，哈某与农行达茂支行订立的《金穗准贷记卡（个人卡）保证合同》不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条所规定的情形，故一审判决认定哈某承担保证责任并无不当。一审法院依法裁定驳回哈某要求追加孟根其其格为被告的申请亦无不当。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2399元，由上诉人哈某负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 韬   审判员 王志刚   审判员 杨 娜     二〇一八年十二月二十一日   书记员 李美慧   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。