河北省正定县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0123民初385号原告：河北恒山建设集团有限公司，住所地正定县中山西路195号。法定代表人：曹国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张哲，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：仝西玫，该公司统计员。被告：河北帝瑞房地产开发有限公司，住所地正定县车站南大街。法定代表人：赵文海，该公司总经理。委托诉讼代理人：高玉刚，该公司职员。委托诉讼代理人：梁忠，河北佳诚律师事务所律师。第三人：秦航，男，1995年7月15日出生，汉族，住正定县。委托诉讼代理人：秦幸，女，1988年10月16日出生，汉族，住正定县，系第三人姐姐。委托诉讼代理人：秦玉林，男，1962年6月4日出生，汉族，住正定县，系第三人父亲。原告河北恒山建设集团有限公司（以下简称原告）与被告河北帝瑞房地产开发有限公司（以下简称被告）、第三人秦航建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河北恒山建设集团有限公司委托诉讼代理人张哲、仝西玫、被告河北帝瑞房地产开发有限公司委托诉讼代理人高玉刚、梁忠、第三人委托诉讼代理人秦幸、秦玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北恒山建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即偿还原告工程款17407253元；2、依法判决原告就该在建工程的折价款范围内优先受偿；3、本案诉讼费及其他全部费用由被告承担。事实与理由：2013年7月21日原、被告就被告开发建设的帝瑞盛景小区的土方工程签订了施工合同，对合同的计价和付款方式等进行了具体约定。2014年3月10日，原、被告双方又继续就被告开发建设的帝瑞盛景小区3#4#5#6#住宅楼和车库工程签订了施工合同协议书。合同对工程地点、内容、承包方式和付款结算方式等具体内容进行了具体约定。但是由于被告在上述工程中相关手续不齐全，导致公司停工至今。2017年11月9日，被告的上述工程被正定县政府收回，并对在建工程进行了作价，作价款2663.84万元。经原被告共同结算，被告至今共欠原告工程款17407253元（此款不包含原告的各项损失）。现被告未能支付原告的上述工程款，且正定县国土资源局和财政局已经对原告承建的上述在建工程进行作价，原告依法要求在上述在建工程折价款中优先受偿。为维护原告的合法权益，特依法诉至贵院。后，原告增加诉讼请求：1、依法解除原被告于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》和《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》；2、依法判令被告返还原告保证金200万元；3、增加损失625500元。河北帝瑞房地产开发有限公司辩称，原、被告双方签订的两份施工合同协议书签订主体不合法，被告在签订此协议书时未取得项目的所有证件，不具有签订施工合同协议书资格，原告对此情况是完全了解的。双方签订的协议书中关于风险部分是做了充分阐述的。关于工程款对双方签字确认的部分被告予以认可，依据法律规定原告享有优先受偿权，保证金部分是新增加的，对此不作答辩。对于无效合同原告不能主张任何赔偿，对无效合同产生原因原告也是清楚的，原告也不能主张缔约过失责任。秦航辩称，第一，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”原告诉称的工程款为17，407，253元，但并未提供证据佐证其为上述法律规定的费用，原告需对未提供证据证明上述法律规定的费用承担举证不能的法律后果。第二，原告诉称的“优先受偿权”早已超过六个月的法定期限，原告己经无权主张优先受偿权。退一万步讲即使原告按照上述第一条意见举证证明了其实际支出的费用，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【200216号）第四条的規定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”以及最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办201142号）第26条的規定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响：承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。原告在其与被告签订的两份施工合同协议书中均在第六条规定合同工期为540天，签订日期均为2014年3月10日，两份合同约定的竣工日期是2015年9月1日，从合同约定竣工日期至原告申请执行异议之日以及原告提起本案诉讼之日早已远远超过六个月。建设工程承包人行使优先权的六个月期限为法定除斥期间，该期限不能间断，不存在中止、中断和延长的情形。因此，原告早己丧失优先受偿权。法院应当依法驳回其诉求。第三，原、被告双方声称“其未以任何形式解除或终止合同，原告可以随时提出优先受偿权”，或者原告声称“即使以政府2017年11月9日对于在建工程折价之日起算优先受偿权期限，也未超过六个月”，属于对法律规定的认知错误。（一）最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办201142号）第26条的规定“由于发包人的原因，合同解除或终止履行时己经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”系法律为了保护由于发包人的原因导致合同解除或者终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的情形下合格承包人的合法权益。也就是说适用这条法律的前提是发包人与承包人之间的施工合同必须是合法有效的合同。而本案中原被告之间的施工合同为违法的无效合同：2013年12月16日，正定县国土资源局向被告发出《责令停止违法行为通知书》，要求被告立即停止在东至京广铁路、南至展光路、西至正灵路、北至子龙醉酒厂范围内的擅自改变国有土地用途建住宅楼的行为；2014年3月28日，正定县国土资源局向正定县人民法院提交《强制执行申请书》（正国土资强执申字［20131456]号），责令退还非法占用的土地，没收在非法占有土地上新建的建筑物和其他设施，依法处以270，062．80元罚款。2014年7月11日，正定县国土资源局收到被告缴纳的罚款270，062．80元。2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，经县政府研究决定收回原被告诉讼所涉施工项目使用的国有建设用地使用权。也就是说上述违法行为己经由生效的法律文书所确认。然而，根据原告提供的两份《施工合同协议书》显示签订时间均为2014年3月10日即违反法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条的规定当属无效合同。（二）本案中所涉工程被国土局依法叫停的时间是2014年，实际情况是上述工程一直处于停工状态，至今已有4年之久，如果原告属于合法的承包人，早就应当依法行使其相应的法律权利，但是其一直怠于行使，已经不属于《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办201142号）第26条的规定的因为发包人的原因导致。故综上，原告主张优先受偿权理据不足，于法无据，法院应当依法回其诉求。第四，《合同法》第286条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，首先，催告为行使优先受偿权的法定前置程序，原告未提供证据证明其向被告进行了书面催告。其次，根据上述法律规定，承包人仅就自己承建的工程行使优先受偿权，其行使优先受偿权的范围为自己承建的工程所得折价，原告未能说明其工程折价超出其诉讼请求的金额，未提供其承建部分的折价款金额，便诉称行使优先受偿权，属于客观事实不清。再次，原、被告恶意串通意图通过此虚假诉讼达到阻碍法院生效判决依法执行的非法目的，不仅侵害了第三人的合法权益，而且是对法院审判和执行法律的践踏，应当依法追究其相应的法律责任。综上所述，第三人认为，本案的基本事实不清，原告的起诉理据不足，于法无据，且原告的恶意诉讼，导致第三人秦航应执行的款项至今无法执行，已给第三人造成每月16万元的直接经济损失，严重损害了第三人的合法权益，对此第三人保留通过法律途径向原告索赔的权利。故法院应当在去调查取证查清本案事实的情況下，驳回原告的诉讼请求，以维护第三人的合法权益和法律的公平正义。同时应当对原、被告双方涉嫌虚假诉、恶意阻碍法院执行的违法行为进行调查和处理。经审理查明，2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景3#、4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景3#、4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料。等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景5#、6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景5#、6#住宅楼、相邻地下车库等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料。等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。原告于2014年3月9日进场开始施工，至2016年1月20日停止施工，直至2018年4月30日正式退场。由于涉案土地及工程没有取得合法手续，2013年12月16日正定县国土资源局以擅自改变土地用途建住宅楼、违反土地管理法为由向被告送达了《责令停止违法行为通知书》，责令被告立即停止违法行为。2014年3月28日，正定县国土资源局向本院递交了《强制申请书》，就被告改变国有土地使用用途案件申请法院强制执行，责令被告退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处共计270062.8元罚款。2014年7月11日被告向正定县国土资源监察局缴纳该笔罚款。2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回坐落在正定县的57552平方米（合86.328亩）国有建设用地使用权。2017年11月9日，河北华友资产评估有限公司出具《收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程资产评估报告书》，评估结论为收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程共计13273.92平方米的资产评估价值2653.84万元。2017年12月19日，原、被告双方进行了工程结算，并签订了《建筑工程结算书》、《工程结算明细表》，载明被告尚欠原告工程款9113165元，对该数额，庭审中原、被告予以确认，同时原、被告对原告损失达成一致意见为389万元。原告向被告缴纳保证金200万元，后被告偿还原告100万元，现尚欠原告保证金100万元。以上事实，有原、被告及第三人提供的证据和庭审笔录在卷为证。本院认为，2014年3月10日原告与被告签订的两份《施工合同协议书》应属无效合同，理由为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划手续的除外。首先，本案所涉土地在双方签订协议书及施工期间性质仍为工业用地，被告改变土地用途建设住宅楼，正定县国土资源局已因该违建行为向被告送达《责令停止违法行为通知书》并对被告进行了罚款，同时责令被告退还非法占用的土地，并没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，即证明原、被告双方系在涉案工程未取得任何建设用地规划许可或建设工程规划手续的情况下签订的施工协议书；其次，2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回涉案土地的国有建设用地使用权，且经过再次招投标后，被告并未中标，故被告已无取得建设工程规划许可手续的可能，综上，原、被告双方签订的两份《施工合同协议书》明显违反法律强制性规定，应属无效合同。根据相关解释，建设施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程款。现原、被告双方均同意所欠工程款数额9113165元、损失数额389万元，为双方进行结算的一致意见，不违反法律规定，本院予以认定。关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款,经承包人催告后在合理期限内仍未支付价款的,承包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条的规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中,原、被告双方签订的建设施工合同所涉土地性质属工业用地，被告一直未取得该土地的建设工程规划许可证等规划手续，且2015年11月9日涉案土地已被正定县人民政府收回使用权，原、被告双方的施工合同已不存在继续履行的事实基础，原、被告双方在所涉土地上已无权继续建设任何建筑物，故本院认为，2015年11月9日应为原、被告双方施工合同终止履行之日，即此时原告应向被告主张结算工程款，该日期也应作为原告向被告行使建设工程价款优先受偿权的起算之日，现原告主张其享有建设工程款优先受偿权已超过法定的6个月期限，故本院对原告所述不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条、第二十二条的规定，判决如下：一、依法确认原、被告双方于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》、《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》无效。二、被告河北帝瑞房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内给付原告工程款9113165元、损失389万元。三、驳回原告称其在上述工程款范围内优先受偿的诉讼请求。四、被告在本判决生效后三十日内返还原告保证金100万元。案件受理费126244元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 员  刘丽平人民陪审员  冯 培人民陪审员  邱会彦二〇一八年十二月二十八日书 记 员  李闪闪