贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔23民终2059号 上诉人（原审被告）：刘亲，男，1980年3月4日出生，汉族，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审原告）：邓礼艳，女，1979年9月7日出生，汉族，住贵州省贞丰县。 上诉人刘亲因与被上诉人邓礼艳同居关系纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘亲上诉请求:1、改判邓礼艳与刘亲共同生育的长女刘某2、次女刘某3均由刘亲抚养，邓礼艳不承担抚养费；2、长子刘某1已满18周岁且外出打工，无须双方共同承担抚养费；3、一、二审诉讼费由邓礼艳承担。事实和理由:一审判决认定事实错误导致判决结果不当。1、邓礼艳在一审庭审中并未举证证明其有能力独自抚养三个子女，而刘亲在一审已举证证明自己具有相应抚养能力且无须邓礼艳支付任何抚养费。2、长女刘某2、次女刘某3长期随刘亲及刘亲母亲生活，有较深的感情基础，而邓礼艳在与刘亲分居的5年期间长期在外，对家庭不管不问，至2018年起诉时才回来假装关心子女。3、长女刘某2、次女刘某3在一审庭审中表示愿随邓礼艳生活非真实意思表示。两个孩子年少不知事，加之多年不见母亲心有想念，才会违心表示愿与邓礼艳生活，一审判决二子女归邓礼艳抚养违背了孩子的内心真意。4、现长子刘某1、长女刘某2、次女刘某3均与邓礼艳共同生活，期间邓礼艳两次无故用棍棒打骂次女刘某3，致其身上伤痕累累。（刘亲得知后前去看望，有图片为证）。5、邓礼艳生活作风不正（有图片为证），由其抚养子女会影响子女的健康成长、教育和生活。综上，三子女不宜同邓礼艳生活，一审法院查明事实与实际不符，判决有误，敬请二审依法改判。 邓礼艳二审中未作答辩。 邓礼艳向一审法院起诉请求：1、判决双方生育的次女刘某3由邓礼艳抚养，长子刘某1、长女刘某2随父或随母生活由其自己决定;2、因本案产生的诉讼费用由刘亲承担。 一审认定事实：邓礼艳与刘亲于××××年同居生活，至今未办理结婚登记手续。双方于××××年××月××日生育长子刘某1，现在浙江读初二，随邓礼艳一起生活;于××××年××月××日生育长女刘某2，现在牛场中学读初一，随刘亲母亲一起生活;于××××年××月××日生育次女刘某3，现在顶坛小学读四年级，随刘亲母亲一起生活。双方在共同生活期间无共同财产和共同债权，均未做节育手术。现邓礼艳以双方感情破裂为由诉至法院请求对子女抚养及财产分割问题进行解决。另查明:经法院向双方共同生育的未成年子女询问，长子刘某1、长女刘某2、次女刘某3均表示希望和邓礼艳生活。 一审法院认为，刘亲与邓礼艳于××××年开始同居生活，至今未办理结婚登记手续，双方系同居关系，不受法律保护。但对共同生育的未成年子女，双方都应承担抚养和教育的义务。本案中，双方共生育三个子女，经向三个子女询问，三个子女均希望和邓礼艳生活，邓礼艳也同意抚养，从保护子女利益及尊重子女意见出发，同时考虑到执行问题，依法确认三个子女由邓礼艳抚养。虽刘亲辩解自己有能力抚养，邓礼艳无能力抚养，但刘亲未提交邓礼艳无能力抚养的证据，且双方生育的两个子女平时均由刘亲父母抚养，刘亲并未直接抚养，现在三个子女均希望由邓礼艳抚养，故对刘亲该辩解，不予支持。对于抚养费问题，邓礼艳在庭审中主张由刘亲每月支付抚养费每人400元，结合本地经济发展水平和刘亲的给付能力，同时从保护子女利益的角度出发，依法确认由刘亲从2018年9月起每月支付每个子女抚养费350元，直至每个子女分别年满18周岁时止。对于邓礼艳在庭审中提出的双方共同财产（位于贞丰县的移民搬迁房）的问题，因该房屋系异地扶贫搬迁房，相关产权手续还未办理，房屋所有权归属未具体落实，且是以家庭人口数为基数而分的，涉及到其他人利益，故在该案中不予处理。对于邓礼艳提出的债务问题，因刘亲不予认可而邓礼艳未提交相关证据予以证明，且该债务涉及第三人利益，故在该案中不予确认，权利人可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二））第一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决:一、邓礼艳与刘亲共同生育的三个未成年子女刘某1、刘某2、刘某3由邓礼艳抚养，由刘亲从2018年9月份起每月支付每个子女抚养费350元，直至每个子女分别年满18周岁止（该款支付方式为:每年支付一次，于每年12月31日前付清当年抚养费）。案件受理费60元，减半收取30元，由邓礼艳承担。 二审中，上诉人刘亲向本院提交如下证据：1、照片三张，拟证明邓礼艳打伤女儿刘某3；2、邓礼艳与其他男性合照一张，拟证明邓礼艳作风不正，与其他男性有不正当关系，由其抚养子女不利于孩子健康成长。邓礼艳质证意见为：对上述两组证据真实性均无异议，对证明目的不认可。本院对上述证据的三性予以确认。 被上诉人邓礼艳向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决邓礼艳与刘亲共同生育的三子女刘某1、刘某2、刘某3均由邓礼艳抚养是否恰当。 关于争议焦点，刘亲上诉主张长女刘某2、次女刘某3均应由其抚养。依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”的规定，法院处理满十周岁未成年子女的抚养问题时，如父母双方不能达成一致则应考虑子女意见。本案中邓礼艳与刘亲的三个子女均已满十周岁，一审法院在审理中已依法征询该三子女意见，其均表示愿随母亲邓礼艳生活，且长女刘某2、次女刘某3在二审电话询问中已再次向法庭确认愿随母生活，故一审据此判决子女抚养权并无不当。 关于刘亲所提三子女一审陈述愿随母生活非其真实意思表示的问题，依照《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以反驳，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，刘亲主张三子女一审中表达愿随母生活非真实意思表示，但未举证予以证实，应自行承担举证不能的不利后果。 关于刘亲所提长子刘某1已满18岁故不需父母负担抚养费的问题，一审已查明刘某1于××××年××月××日出生，一审起诉时尚未成年，故一审判决处理刘某1抚养问题并无不当，对该上诉理由不予采纳。 关于刘亲所提邓礼艳无力抚养三子女的问题，刘亲并未提交邓礼艳无能力抚养孩子的证据，不予采纳。 关于刘亲所提三子女长期随其生活的问题，刘亲未举证证实改变子女生活环境为随母生活对其成长明显不利，故对刘亲该上诉理由亦依法不予采纳。 对于刘亲所提邓礼艳无故打骂次女刘某3的问题，邓礼艳对刘亲所举刘某3胳膊伤情照片予以认可，但主张是因为孩子不去上学一时生气用衣架打的。对此，本院认为，邓礼艳教育子女的方式确有欠妥，今后需予纠正，但刘亲所举证据尚不足以证实邓礼艳不适合抚养子女。 对于刘亲所提邓礼艳生活作风不正，故不适宜抚养子女的问题。邓礼艳对刘亲所举照片予以认可，但主张该照片是其七年前在足疗城工作时应客户要求所拍，与照片中男人并不相识。对此，本院认为刘亲所举证据无时间、地点等信息，亦无其他证据相互印证，不能证实其证明目的。 综上所述，刘亲的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人刘亲承担。 本判决为终审判决。 审判长  张国斌 审判员  陈映桃 审判员  曾婷婷 二〇一八年十二月二十八日 书记员  陈春芳