江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)淮中民初字第00116号 原告：亚都建设集团有限公司，住所地浙江省桐乡市屠甸镇振兴路**。 法定代表人：张元锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郎元根、吕钟怿，浙江圣文律师事务所律师。 被告：涟水县汉邦置业有限公司，，住所地江苏省涟水县涟城镇安东南路西侧 法定代表人：嵇春林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐晓莉，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。 原告亚都建设集团有限公司（以下至判决主文前简称亚都公司）与被告涟水县汉邦置业有限公司（以下至判决主文前简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月22日、2016年12月19日、2018年12月7日公开开庭进行了审理。原告亚都公司委托诉讼代理人郎元根、吕钟怿，被告汉邦公司委托诉讼代理人徐晓莉、梁孔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亚都公司诉讼请求：一、判决被告汉邦公司支付原告中央城二期工程(回1、回2、商铺1-3#及地下室人防工程款35677236.73元及逾期付款利息499813元，合计40672049.73元。二、判决被告汉邦公司支付原告中央城34-36#楼及地下室人防工程款8297161.27元及逾期付款利息1161602元，赔偿停工损失1000000元，合计10458763.27元。三、确认原告对涉案工程拍卖所得的价款享有优先清偿权。四、由被告承担本案案件受理费、财产保全费。本案审理中，原告亚都公司表示放弃要求赔偿停工损失1000000元的诉讼请求。事实和理由:被告汉邦公司将其投资开发的中央城二期工程(回l、回2、商铺1-3#及地下室人防工程)发包给原告施工，双方于2013年12月28日签订了《建设工程施工合同》，合同价为58556677.34元，同时约定汉邦公司如未能按节点付款应承担2%/月的资金利息。合同签订后，原告按约进场施工，于2014年7月28日通过主体工程质量验收。由于汉邦公司一直未能按合同约定支付工程进度款，原告与被告汉邦公司及陈建明经协商后于2014年4月3日签订了《土地抵押及债务抵偿协议》，协议约定:汉邦公司向陈建明借款7850万元、汉邦公司尚欠原告工程款约4800万元(最终以审计为准，多退少补)；汉邦公司同意将中央城项目西地块香贲路西约21亩土地抵押给原告和陈建明，并由被告为原告办理土地抵押手续，同时还约定上述地块上的三幢商业楼由原告承包施工，汉邦公司于本协议签订后60日提供相关施工许可资料。协议签订后，原告根据被告的要求开始对三幢商业楼进行施工，现己完成桩基工程，但汉邦公司没有及时履行义务。2014年10月14日，原告向汉邦公司发函要求其办理土地抵押手续及施工许可手续，但其仍拒不办理，为此原告于2014年11月10日向被告发出了停工通知书。2015年5月1日，汉邦公司向原告发函要求解除施工合同。2015年6月16日，汉邦公司与陈建明、江苏永烨建设工程有限公司签订了协议书，将上述项目发包给他人施工，同时约定此前已经完成的桩基工程款由陈建民支付。随后，汉邦公司与其他施工人员强行进场施工，迫使原告撤离工地。原告委托涟水金地建筑工程有限公司对涉案两个工程进行结算，中央城二期工程(回1、回2、商铺1-3#及地下室)的工程造价为82398884.73元，扣除汉邦公司已支付的工程进度款18290000元以及原告此前己经起诉的工程进度款28431648元后，汉邦公司尚欠原告工程款35677236.73元。中央城34-36#楼及地下室人防工程款桩基的结算价为8297161.27元，被告至今没有支付任何款项。 被告汉邦公司未作书面答辩。 经审理查明：2013年7月5日，被告汉邦公司（发包方）与原告亚都公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，由亚都公司包工包料承建汉邦公司开发的位于涟水县的土建、安装工程，合同价款3亿元。第三部分专用条款第23.2条约定了合同价款采用方式为根据图纸和工程变更单用签证单按实结算等；第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程施工进度支付工程款，承包人每月25－27日上报，发包人接到报表后7天内支付。具体如下：第一节点付款为当承包人实际施工到已完工工程量达到3000万元时，支付已完工工程量的70%（即2100万元）；以后每月支付已完成工程量的70%；主体结构完工后付足已完成工程量的75%；内外粉刷阶段每月支付已完成工程量的70%；土建工程通过初验收付足累计工程量的90%；土建竣工验收合格一个月内承包人向发包人提交决算报告，发包人在收到决算报告三个月内审计完成，经双方确认后支付到决算总价的95%；余额5%作为保证金待竣工验收合格满一年后五天内返还30%；满二年后五天内返还30%；满三年后五天返还40%（不计息）。发包人在收到承包人进度工程量报表后7天内予以确认并付款，以保证工程施工进度。第47.4条约定，如未能按节点时间支付工程款时发包人应承担每月2%的资金利息，工期相应顺延，如延期付款超过30天（含）时，承包人有权停工，并要求发包人支付利息和承担承包人相应损失的同时，双方确认承包人所完成的工程量结算。亚都公司与汉邦公司均认可亚都公司2013年7月进场施工。 2013年12月27日，汉邦公司向亚都公司发出《中标通知书》，确定亚都公司为中央城二期工程（回1、回2、商1－商3号楼及共有地下室）的中标人。2013年12月28日，双方签订备案合同，亚都公司包工包料承建汉邦公司开发的位于涟水县的土建、安装工程；建筑面积约52560㎡；开工日期2013年12月28日，竣工日期2015年4月13日，合同工期总日历天数470天（具体工期以双方签订的协议执行）；合同价款58556677.34元。该合同专用条款内容同2013年7月5日合同专用条款。2014年7月28日，亚都公司施工的上述工程主体分部工程质量经监理单位、设计单位和建设单位验收合格。 2014年4月3日，汉邦公司（甲方）与陈建明（乙方）、亚都公司（丙方）签订《土地抵押及债务抵偿协议》，主要内容为：1、甲方向乙方借人民币共计7850万元（以崔海林个人名义出具借条，此款用于甲方支付工程款，具体数额以借条为准），已到期，尚未归还；2、丙方承建中央城原食品公司地块项目工程，已付工程款1820万元，甲方尚欠丙方工程款约为4800万元（最终按原回1、回2《建设工程施工合同》方式结算，以审计为准，多退少补）；3、现因甲方经济困难，确实无力偿还上述欠款，甲、乙、丙三方经充分协商，同意甲方用中央城项目西地块香贲路西约21亩土地（见平面红线图）抵押给乙方和丙方，实施建设工程项目，用以抵付偿还乙方和丙方上述借款，欠款和利息以及本期建造款；4、实施办法：该土地上建设工程项目有34-36#三幢商住楼，该工程项目由甲方发包给丙方并由乙方、丙方（含项目部）全额垫资施工，并由乙方和丙方销售，所得款项归乙方和丙方（含项目部）所有，两项相抵，结清甲方所欠乙方和丙方（含项目部）上述借款、欠款和利息以及丙方承包该项工程应付工程款外利润归二期垫资方所有；5、具体结算方法：⑴项目成本测算⑵预计总销售⑶应付欠款：①乙方截止2014年3月31日7850万元；②丙方：中央城二期工程4800万元（最终以审计为准，利息按合同节点延期利率约定计取），香贲路工程47254.92（含地下室）×1700元＝8033.33万元，合计1.284亿元；⑤中央城二期工程节点延期利息（估）4800×50%×2%×6个月＝288万元；⑥中央城二期工程节点延期已产生利息100万元。实现的销售收入2638.42万元全部归垫资方分配，如销售溢价，除去税费外亦归垫资方所有；6、除上述税金及费用外所涉及到房屋销售等相关税金、规费、检测、测绘等费用由甲方承担；7、甲方确保为丙方办理好招投标手续，相关费用甲方、丙方按规定承担；8、丙方承包的香贲路工程具体内容以及权利义务，以甲方与丙方签订的建设工程施工合同为准。9、甲方应积极为丙方办理该土地有关抵押手续和销售网签手续。10、甲方应确保在本协议签订后60日之前向丙方提供有关进场准备施工资料。12、本协议签订后，在履行完还款后或香贲路工程网签之时，乙方即将原借款时甲方网签给乙方夫妻作为借款担保的房屋办理好合同注销手续，将房屋退给甲方，在所借款、欠款未还清之前原借款和担保协议继续有效、欠款约定不变。后双方没有按上述协议另行签订建设工程施工合同，汉邦公司也未办理相关建筑施工手续和土地抵押手续。亚都公司已完成香贲路项目部分打桩工程。 2014年10月14日，亚都公司以特快专递形式函告汉邦公司，要求汉邦公司在接函后15日内办理土地抵押手续和施工资料。2014年11月10日，亚都公司发出《暂停施工函》，称因汉邦公司原因导致工期延误，其无法继续施工，造成很大损失，工程将全面暂停施工。2014年11月11日汉邦公司签收《暂停施工函》。2015年5月1日，汉邦公司函告亚都公司，要求亚都公司在2015年5月6日前到现场对已做工程进行交接，如果到期不来则请第三方对已做工程见证，并寻求其他施工单位进场施工，由此造成的一切损失由亚都公司承担。2015年6月16日，亚都公司退出中央城二期工程施工现场，该工程由案外人继续施工。 另查明，亚都公司于2015年3月16日向本院起诉汉邦公司与陈建明，亚都公司的诉讼请求为：1、解除2014年4月3日的《土地抵押及债务抵偿协议》；2、汉邦公司支付工程进度款28531648元及利息（按月息2%计算至判决确定的付款之日）；3、亚都公司对涉案工程拍卖所得的价款享有优先受偿权。本院于2015年9月10日作出（2015）淮中民初字第00071号民事判决，确认双方签订的备案合同及《建设工程施工合同》均属无效，对亚都公司主张按月息２%计算利息，不予支持。并判决：一、解除《土地抵押及债务抵偿协议》中涉及汉邦公司与亚都公司之间权利义务的有效条款；二、汉邦公司于本判决生效后三十日内支付亚都公司工程款25914031.6元及利息；三、亚都公司对中央城二期（回1、回2、商１－3）工程在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；四、驳回亚都公司其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 本案审理中，经汉邦公司申请，本院依法委托江苏永勤工程管理有限公司对亚都公司已完成的工程进行造价鉴定，该公司于2017年10月30日出具了永勤鉴定[2017]第011号司法鉴定报告书，鉴定意见为：工程造价58074894.74元。其中回1、回2、商1－商3号楼及共有人防地下室工程造价为52453125.34元，34-36#楼及地下室桩基工程造价为5621769.4元。鉴定费561955元已由汉邦公司支付。经质证，汉邦公司对于鉴定意见不持异议；亚都公司认为，鉴定程序违法，鉴定意见中存在工程量漏算、少算及单价计价错误等问题，对鉴定意见亦不予认可。因亚都公司针对鉴定意见提出异议并补充提供相关资料，江苏永勤工程管理有限公司进行了补充鉴定，但在补充鉴定意见出具前提出，因亚都公司在原鉴定过程中拒不配合，在补充鉴定中后补充资料，导致工作量大大增加，鉴定造价在原鉴定结论基础上也增加近700万元，增加的鉴定造价超出了原鉴定费的费用，应由提起补充鉴定方及责任方承担，故要求亚都公司补缴鉴定费。本院告知亚都公司如不补缴鉴定费，将导致补充鉴定意见无法出具，其可能为此承担不利法律后果，但亚都公司仍明确表示拒绝缴纳鉴定费。亚都公司并主张按照其提供的决算报告价款作为工程款结算依据。 原、被告双方在庭审中一致认可汉邦公司已付款为18471534元。针对欠付款利息问题，亚都公司主张回1、回2、商1－商3号楼及共有人防地下室工程欠款38013319.13元及34-36#楼及地下室桩基工程欠款8297161.27元均从退场之日即2015年6月16日起按月息２%计算利息至付清之日；汉邦公司认为利息应从工程价款确定之日即2016年10月15日起按银行同期贷款利率标准计算。 以上事实经本院（2015）淮中民初字第00071号民事判决予以认定，并有《建设工程施工合同》、备案合同、《土地抵押及债务抵偿协议》、《暂停施工函》、双方当事人陈述等证据证实，应予确认。 本院认为：中央城二期工程及香贲路工程均系必须进行招标的工程，而汉邦公司与亚都公司在工程招标之前，已就中央城二期工程由亚都公司承建于2013年7月5日达成协议，亚都公司亦于2013年7月进场施工，双方签订的《建设工程施工合同》与备案合同因违反法律规定，应认定无效。汉邦公司与亚都公司未通过招投标程序即确定由亚都公司承建香贲路工程，该约定亦属无效。 涉案工程造价经鉴定为58074894.74元，扣除汉邦公司已付款18471534元，另扣除经由生效判决确定支付的工程款25914031.6元，汉邦公司应付工程款为13689329.14元。亚都公司对鉴定意见虽不予认可，但经本院作出释明后仍拒缴鉴定费用，由此导致补充鉴定意见未能出具，该不利后果应由亚都公司承担。亚都公司如确有证据证实本案中存在遗漏款项，可另行主张。至于亚都公司主张按照其提供的决算报告价款作为工程款结算依据，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于欠付款利息问题。亚都公司认为汉邦公司应根据备案合同的约定支付每月2%的利息损失。因双方签订的《建设工程施工合同》和备案合同均无效，合同条款的约定内容含有违约金性质，故对亚都公司主张按月息２%计算利息，本院不予支持。本院酌定汉邦公司按中国人民银行同期贷款利率支付利息。亚都公司退场之日可视为工程交付之日，故对利息应从2015年6月16日起计算至付清之日。因双方签订的中央城二期工程合同中约定预留5%的质保金，待竣工验收合格满一年后五天内返还30%；满二年后五天内返还30%；满三年后五天返还40%（不计息）。故对5%质保金2622656.27元（52453125.34元×5%）在计息时应分段予以扣除。2014年7月28日，亚都公司施工的工程主体分部工程质量经验收合格，则2015年8月2日前应返还786796.88元，2016年8月2日前应返还786796.88元，2017年8月2日前应返还1049062.51元。与此对应的计息方式为：以11066672.87元（13689329.14元-2622656.27元）为基数，自2015年6月16日起计息至付清之日；以786796.88元为基数，自2015年8月2日起计息至付清之日；以786796.88元为基数，自2016年8月2日起计息至付清之日；以1049062.51元为基数，自2017年8月2日起计息至付清之日。 关于亚都公司是否享有优先受偿权问题。2015年5月1日汉邦公司函告亚都公司解除合同，2015年6月16日亚都公司退场双方终止合同履行。亚都公司于2015年10月20日向本院提起诉讼并主张优先受偿权，其主张优先受偿权在法律规定的六个月期限内，故亚都公司的主张符合法律规定，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告涟水县汉邦置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告亚都建设集团有限公司工程款13689329.14元，并按中国人民银行同期贷款利率标准，以11066672.87元、786796.88元、786796.88元、1049062.51元为基数分别自2015年6月16日、2015年8月2日、2016年8月2日、2017年8月2日起支付利息至实际给付之日； 二、原告亚都建设集团有限公司就上述工程款对其施工工程拍卖或折价所得的价款享有优先受偿权； 三、驳回原告亚都建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费297454元，保全费5000元，鉴定费561955元，合计864409元，由原告亚都建设集团有限公司负担624409元，由被告涟水县汉邦置业有限公司负担240000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。 审判长 徐 炜 审判员 张兆宇 审判员 许银朋 二〇一八年十二月十日 书记员 朱 晨