四川省射洪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0922民初2767号 原告：黄小梅，女，1976年1月2日出生，汉族，四川省射洪县居民。 委托诉讼代理人（特别授权）：董元国，系四川衡讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任神叶，系四川衡讼律师事务所实习律师。 被告：四川锦诚建筑工程开发有限公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道南段锦宏花园办公楼。统一社会信用代码91510922797899817G。 法定代表人：谢德，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：李亚，系四川远阳律师事务所律师。 被告：谢长吉，男，1973年6月22日出生，汉族，四川省射洪县居民。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘安勇，系四川君易律师事务所律师。 原告黄小梅与被告四川锦诚建筑工程开发有限公司、谢长吉商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案受理后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄小梅的委托诉讼代理人董元国、被告谢长吉及其委托诉讼代理人刘安勇到庭参加诉讼；原告黄小梅及其委托诉讼代理人任神叶，被告四川锦诚建筑工程开发有限公司的法定代表人谢德及其委托诉讼代理人李亚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄小梅向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告按合同约定向原告支付商品房销售佣金共计48990元，并按照合同约定标准承担逾期支付的滞纳金；2.判令被告赔偿因其未按照合同约定提供相关证件、资料导致××花园项目的商品房滞销给原告造成的直接损失共计534839.5元；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：被告四川锦诚建筑工程开发有限公司将商品房开发资质借与被告谢长吉开发射洪县××花园商品房项目，被告谢长吉系该项目的实际开发人。2014年3月3日，原告与被告谢长吉签订《商品房销售代理合同》，被告谢长吉委托原告代为销售××花园一期的商品房，被告谢长吉在合同上签字并加盖了被告四川锦诚建筑工程开发有限公司项目部的公章。按照该合同约定，被告应向原告提供项目的土地使用证、商品房销售证书或预售许可证及施工图；分层平面图、面积、房型图及施工进度计划、项目材设表等资料。佣金结算方式为：被告收到住房、门面所签合同首期房款40%后，即应按照销售合同总额结算给原告，每月结算一次；如被告不按照合同规定的期限向原告支付佣金，则每超过一天按应付佣金的5%向原告支付滞纳金，若佣金支付时间超过3天，则视为被告违约，原告有权单方停止一切销售工作。合同签订后，原告为实现预期销售目标对售房部进行了装修、制作了销售用沙盘和印制了宣传资料就项目进行宣传等切实有效的工作。由于被告谢长吉在合同有效期内一直未能按照合同约定向原告提供商品房预售许可证等资料，导致项目商品房销售非常缓慢，尽管原告作出了不懈努力，在合同有效期内仅完成销售住房8套。由于被告未提供商品房预售许可证导致商品房无法进行销售，且被告又未按照合同约定将已经销售房屋的佣金支付给原告。被告的行为已经构成根本性违约。由于被告的违约行为导致原告前期投入的费用无法收回，给原告造成巨大的经济损失，故诉至法院，望判如所请。 被告四川锦诚建筑工程开发有限公司未作答辩，亦未提供证据。 被告谢长吉辩称，1.《商品房委托代理合同》是原告提供的格式条款，该合同第七条第二款的约定，证明原告签订合同时认可预售许可证未办理的事实；××花园楼盘一期已修建完成，各种证件正在办理中，受射洪县棚改政策影响，办理相关证件缓慢；我方已办理备案手续和规划许可证、用地批准书等证件，预售许可证和土地使用证正在办理中，故我方不存在违约行为。2.《商品房委托代理合同》第七条明确约定了佣金计算方式，且我方只负责在原告卖掉商品房后支付佣金，其余的开支由原告自理；原告在销售过程中仅出售房屋7套，总价大约140万，结算后佣金约25200元，我方已预付佣金27200元，目前原告还扣留了3000元售房款未向我方支付。3.原告在合同履行过程中已构成根本违约，提前解除合同，提前退场。4.商品房销售不景气主要是因为原告自身经营管理不善造成。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告身份证复印件、被告四川锦诚建筑工程开发有限公司营业执照复印件、被告谢长吉人口信息证明，《商品房销售代理合同》复印件、建设用地批准书复印件、建设工程规划许可证复印件、《证明》复印件，《商品房认购合同》及收据复印件等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对原告黄小梅提供的《××花园售楼部装修合同》、××花园售楼部装修报价及收据、××花园楼盘广告制作清单及收款收据、××花园策划广告设计费收款收据、《合同书》及收款收据，被告谢长吉认为该证据不能证明原告的观点，且《商品房销售代理合同》约定了广告费用等由原告负担，且仅有收据没有转款凭证，真实性无法确认；合议庭经审查认为原告出具的售楼部装修款《收款收据》三张，月份时间不同但收据为连号；广告策划设计费《收款收据》为白条；装修款、广告制作费、广告策划设计费及模型制作费均只有收款收据，且均是10000元以上的支出，无相应的转款凭证予以佐证，不符合常理，无法证明原告因装修售楼部及宣传推广所支出费用的真实情况，故本院不予采信。2.对原告黄小梅提供的××花园售房部开支清单和售房部工资表，该售房部开支清单和售房部工资表系原告单方制作，大多仅载明名称和金额，无经办人签字确认，有经办人签名的也无法认定真伪，同时亦无其他必要证据予以佐证，故本院不予采信。3.对被告谢长吉提供的公证书，合议庭认为，证人唐某未到庭作证，不符合证人作证的相关法律规定，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告四川锦诚建筑工程开发有限公司经营范围为房地产开发，被告谢长吉系该公司××花园棚户区改造项目的项目负责人。2014年10月24日，射洪县发展和改革局出具《企业投资项目备案通知书》，载明允许被告四川锦诚建筑工程开发有限公司于射洪县××社区开发建设××社区棚户区改造项目（××花园），建设房屋17124平方米，占地8.31亩，总投资3000万元。 2014年3月3日，被告谢长吉作为甲方（委托方）、原告黄小梅作为乙方（代理方）签订《商品房销售代理合同》，合同约定：“第一条、项目名称：××花园一期。第二条：项目地址：××社区。第三条、销售范围：销售范围为本项目所有住房、门面、商铺。第四条、销售底价：住房均价：2000元/m2；一层门面：4500元/m2。第五条、广告宣传费用：本项目的广告宣传推广费用（报纸电视广告、印制宣传材料、售楼书、售房部装修、沙盘）由乙方承担。第六条、双方的责任和义务：一、甲方的责任和义务1.提供甲方营业执照、开发资质证书复印件；2.提供项目的土地使用证、商品房销售证书或预售许可证及施工图、分层平面图、面积、房型图以及施工进度计划、项目材设表等资料；……5.负责签订售楼合同、收款，办理售楼合同登记和房屋产权、国土等手续，落实购房人的合理要求等工作；6.提供《商品房买卖合同》文本……二、乙方的责任和义务……3.本合同约定销售范围内的住房、门面和车库所有销售均由乙方完成……第七条、佣金计算方式及结算方式：一、佣金的计算按以下方法计算：住房佣金=底价佣金+溢价佣金其中：底价佣金=底价销售合同总金额×1.8%；溢价佣金=（实际售价-销售底价）×30%即甲按70%、乙30%分成。二、佣金结算方式1.当甲方收到该套住房、门面所签合同首期房款40%后（包括分期和按揭），即应按销售合同总额结算给乙方。每月结算一次，结算日为次月10日前，甲方在结算后1日内以现金或转账支票的方式支付给乙方，乙方提交收款票据（不提供税票）。2.对购房方因违约而不予退还的定金及房款，甲乙双方按5:5比例分成，在佣金结算日一同结算。（未取得预售许可证前的订金及房款，若购房户要求退房，则应全额退还购房户，其款项不作分配）……第八条、双方违约的责任一、甲方违约的责任……2.甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金，则每超过一天按应付佣金的5%向乙方支付滞纳金；若佣金支付时间超过3天，则视为甲方违约，乙方有权单方面停止一切销售工作，由此给甲方带来的任何损失，乙方不负责任；并且乙方有权将客户支付的房款优先抵偿佣金及滞纳金，并追究甲方的法律责任……第九条、合同期限：2014年3月3日至2016年3月3日。在合同有效期内，任何一方不得随意单方终止本合同。本合同到期时，未经甲方同意，乙方未完成本项目住房的90%不能退场。第十条、违约事宜：在合同执行期间，如果乙方违约，另一方应在3天内书面通知对方违约事宜，超过三天未通知的，违约失效，合同继续执行……甲方：谢长吉（签名）乙方：黄小梅（签名捺印）2014年3月3日。”四川锦诚建筑工程开发有限公司××花园项目部在合同甲方处加盖印章。合同签订后，原告黄小梅对××花园售楼部进行装修，并进行广告宣传和房屋销售，共出售房屋7套。2016年11月30日，射洪县国土资源局颁发建设用地批准书，载明：用地单位名称四川锦诚建筑工程开发有限公司谢长吉；土地座落××社区。2017年1月24日，射洪县城乡规划管理局颁发建设工程规划许可证，载明：建设单位（个人）四川锦诚建筑工程开发有限公司；建设项目名称××花园；建设位置：××社区。截止起诉之日，二被告亦未取得商品房预售许可证明。合同履行中，原告黄小梅向被告借支27200元。合同期满后，原告黄小梅未告知被告即撤离销售人员退场。后双方因佣金结算等协商未果，原告遂诉至本院，请求判准前述请求。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《商品房销售代理合同》系双方真实意思表示。庭审中，双方对原告黄小梅销售7套房屋应当收取的佣金分别为5700元、4908元、5231元、6143元、3492元、2622.6元、3150元，共计31246.6元的事实无争议，本院予以确认。合同约定了佣金的结算时间和违约责任为“每月结算一次，结算日为次月10日前；甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金，则每超过一天按应付佣金的5%向乙方支付滞纳金”，但合同履行中，原告黄小梅向被告借支27200元，该款项性质不明，被告请求予以品迭佣金，本院予以支持，故被告还应向原告黄小梅支付佣金4046.6元。原告主张按照合同约定标准承担逾期支付的滞纳金的诉讼请求，因双方约定的标准过高，本院予以调整为按照月利率2%的标准支付滞纳金。原告最后出售的时间为2016年2月19日，故滞纳金的起算时间从2016年3月11日起算。 关于原告黄小梅直接损失的赔偿问题。原、被告在签订《商品房销售代理合同》时，双方均知道该项目未取得《商品房预售许可证》的事实。《城市商品房预售管理办法》第六条规定“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件……(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”原告作为专业的销售人员，应当知道被告未取得商品房预售许可证明不能进行商品房预售；被告作为商品房开发商，在明知自身不具备预售条件、预售许可证明办理期限不定的情况下，仍与对方签订固定期限的销售代理合同，且至今仍未取得商品房预售许可证明，故双方在签订合同中均存在过错。原告黄小梅在合同签订后，为履行合同进行的必要的前期销售准备工作而产生的装修、广告制作、广告策划设计及模型制作等费用，属合理正当支出，虽然其提交的装修款、广告制作费、广告策划设计费及模型制作费的《收款收据》未被采信，但考虑到上述费用必然会实际产生，故本院酌定由被告承担原告主张以上损失金额50%的责任即100162.5元。对于原告主张的售房部开支和人工工资损失，因该项目在不具备销售许可条件的情况下原告自行进行销售，所产生的损失应由其自行承担。 关于责任主体问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”本案中，原告黄小梅主张被告四川锦诚建筑工程开发有限公司将商品房开发资质借与被告谢长吉，被告谢长吉系射洪县××花园商品房项目实际施工人，但其未提供证据予以证明；被告四川锦诚建筑工程开发有限公司出具证明，证明被告谢长吉系该公司××花园棚户区改造项目的项目负责人；但《商品房销售代理合同》由四川锦诚建筑工程开发有限公司××花园项目部签章确认，故四川锦诚建筑工程开发有限公司应当承担相应民事责任。庭审中，被告谢长吉称其为××花园棚户区改造项目的实际负责人，自愿承担本案的全部民事法律责任，系其对自身权利的自由处分，不违背法律规定，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决如下： 一、被告四川锦诚建筑工程开发有限公司、谢长吉在本判决生效之日起十日内向原告黄小梅支付下欠佣金4046.6元，并按照月利率2%的标准从2016年3月11日起支付滞纳金至付清之日止； 二、被告四川锦诚建筑工程开发有限公司、谢长吉在本判决生效之日起十日内赔偿原告黄小梅的损失100162.5元； 三、驳回原告黄小梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费9640元，原告黄小梅负担6640元，被告四川锦诚建筑工程开发有限公司、谢长吉共同负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  向建新 人民陪审员  徐 迪 人民陪审员  陈雪容 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  税 倪