广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0305民初248号 原告：桂林市鼎翔国际旅行社有限公司，住所地桂林市环城北二路东城小区56-4-103-2号，统一社会信用代码：91450300MA5KAEPW8G。 法定代表人：刘磊，总经理。 委托代理人：赵毅，广西桂宁律师事务所律师。 委托代理人：毛湘东，广西桂宁律师事务所实习律师 被告：深圳市报业国际旅行社有限公司，住所地深圳市福田区深南中路1014号三楼，统一社会信用代码：91440300192407197A。 法定代表人：曹韶林，董事长。 委托代理人：曹端日，广东伟然律师事务所律师。 被告：连秦源，男，1978年12月7日生，瑶族，住广西阳朔县。 委托代理人：王博，广东聚生缘律师事务所律师。 原告桂林市鼎翔国际旅行社有限公司（以下简称鼎翔公司）诉被告深圳市报业国际旅行社有限公司（以下简称报业公司）、连秦源合同纠纷一案，本院于2018年1月25日受理后，被告连秦源与深圳市报业国际旅行社有限公司分别于2018年3月2日、2018年3月16日申请管辖权异议，本院分别于2018年3月6日、2018年4月9日分别驳回了两被告对本案管辖权提出的异议。二被告不服裁定，分别向桂林市中级人民法院提交了上诉状，桂林市中级人民法院于2018年7月16日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员廖诺担任审判长，人民陪审员郭翔宇、伍顺希组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理。后本案由审判员廖诺担任审判长，人民陪审员伍顺希、丁建英组成合议庭，分别于2018年10月16日、2018年11月7日公开开庭审理。原告鼎翔公司的委托代理人赵毅、毛湘东，被告报业公司的委托代理人曹端日，被告连秦源的委托代理人王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎翔公司诉称，2016年1月17日,原告(甲方)与被告连秦源(乙方)签订了《合作协议书》,有效期为2016年2月1日起至2017年1月31日止。双方约定,由被告连秦源(乙方)将在广东省(地区)需到桂林旅游的旅游团队和散客组团交由原告(甲方)负责接待。每年年底全部结清当年团款。双方还就违约责任及争议的解决方式等方面进行了约定。至本案原告起诉之日,上述二被告曾以双方确认的盖有“深报业国际旅行社有限公司业务专用章”和“桂林市鼎翔国际旅行限公司业务专用章”的旅游团队接待通知单、结算通知单传真件等有关约定方式的材料作为旅游团款的结算依据,支付了原告团款49636.78元,现仍拖欠原告《旅游团队(散客)接待通知单》款共计247108.02元,未能按照合作协议结清。为维护合法权益,原告根据《中华人民共和国民法总则》、《中人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及合同法司法释有关规定,诉至法院，请求判令：1、二被告连带偿还拖欠原告的旅游接待团款247108.02元;2、二被告连带支付原告违约金43593.97元(从2017年1月1日起暂计至起诉之日止；起诉之日后至款项付清之日止的违约金，系以247108.02元为本金，按同期人民银行规定的一年贷款利率的四倍计付);3、本案诉讼费用及实现债权的有关费用由上述二被告连带承担。 原告为其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：证据1、桂林市鼎翔国际旅行社有限公司统一信用代码证，证明原告诉讼主体资格适格；证据2、合作协议，证明：（1）本案原被告双方签订了合作协议；（2）本案原被告双方履行该合作协议权利与义务；（3）本案原被告双方履行该合作协议就有关争议解决方法；（4）本案约定的违约金计算依据等；证据3、2016年2月份旅游团队（散客）接待单明细表及接待单，证明2016年2月份本案二被告与原告业务往来发生的旅游团的团款凭证；证据4、2016年3月份旅游团队（散客）借贷单明细表及接待单复印件，证明2016年3月二被告与原告业务往来发生的旅游单团款；证据5、2016年4月份旅游团队（散客）借贷单明细表及接待单复印件，证明2016年4月二被告与原告业务往来发生的旅游单团款；证据6、2016年5月份旅游团队（散客）借贷单明细表及接待单复印件，证明2016年5月二被告与原告业务往来发生的旅游单团款；证据7、流水明细（2016年6月6日11月30日期间），证明二被告已偿还原告2016年2月至4月份的部分旅游团款及款项未付清之事实；证据8、各大银行一年期贷款利率排行表，证明按照合作协议约定计算违约金的标准；证据9、个人贷款计算器网络截图，证明违约金数额的具体计算过程与结果。补充证据1如下：证据1、《桂林旅行社委托旅游接待合同》，证明原告与案外人桂林香江国旅公司签订了《桂林旅行社委托旅游接待合同》；证据2、证明，证明从2016年1月份到5月份鼎翔公司的散客、团队都是由案外人桂林香江国际旅行社有限公司接待的，原告递交的团档跟香江国旅的团档是一样的，是真实的；证据3、刘学福书面证词，证明被告连秦源办公地点位于被告深圳市报业国际旅行社有限公司的住所地深圳市福田区；证据4、证明，从2016年1月份到2016年6月份期间，刘学福在桂林香江国际旅行社担任总经理职务；证据5、刘黎明书面证词，证明被告连秦源办公地点位于被告深圳市报业国际旅行社有限公司的住所地深圳市福田区；证据6、还款计划，证明2016年7月2日二被告向桂林香江国旅公司出具了《还款计划》；证据7、被告连秦源确认其办公地址的微信聊天记录截图，证明被告连秦源办公地点位于被告深圳市报业国际旅行社有限公司的住所地深圳市福田区；证据8、被告连秦源与原告原法定代表人尹惠莉关于团款账单确认的微信聊天记录截图，证明2016年2-5月每月的团款对账单是经过双方对账确认的。补充证据二如下：证据1、5万元借条，证明连秦源向案外人香江国旅法定代表人刘艳借款5万元；担保人为刘学福(原香江国旅法定代表人)；证据2、10万元借条，证明连秦源向案外人刘艳借款10万元；其中5万元用于连秦源向深圳报业国旅公司缴纳部门押金；该款按照连秦源指示,转入深圳报业国旅账户；担保人为刘学福(原香江国旅法定代表人)；证据3、刘艳银行流水明细，证明2016年6月13日,香江国旅法定代表人刘艳通过网上银行分别向报业公司及连秦源账户各转款5万元；证据4、尹惠莉银行流水明细，证明连秦源分别于2016年6月6日、7日、12日、13日及15日分别通过支付系统柜员机及网上银行操作其支付室账户计报业公司账户归还了其借香江国旅公司的15万元借款；证据5、2016年6月13日银行小额支付系统专用凭证，证明报业公司于2016年6月13日向原告汇款5万元用于归还连秦源向案外人刘艳10万元的借款；证据6、微信聊天记录截图，证明：（1）连秦源与原告原法定代表人尹惠莉就归还香江国旅公司刘艳的5万元借款进行了确认；（2）连秦源在深圳的办公地址位于深圳国旅公司的办公住所；证据7、2016年7月6日银行小额支付系统专用凭证，证明报业公司于2016年7月6日向原告支付团款2万元；证据8、2016年7月15日银行小额支付系统专用凭证，证明报业公司于2016年7月15日向原告支付团款2万元；证据9、1.5万元借条，证明被告连秦源向原告原法定代表人尹惠莉借款1.5万元用于珠海办事处开办费用。补充证据三：证据1、二被告应付原告团款、实付团款、未付团款总表，证明二被告总计应付团款:742534.8元;实付团款4973948元;,日前总计未付团款:245145.32元；证据2、二被告向原告支付2月份团款情况及欠款情况表，证明2016年7月4日至9月8日间二被告向原告支付2月份团款的金额；证据3、2月份团款支付银行流水明细，2016年7月4日至9月8日间二被告通过桂林银行向原告支付2月份团款的事实；证据4、二被告向原告支付3月份团款情况及欠款情况表，证明2016年9月18日至11月8日间二被告向原告支付3月份团款的金额；证据5、3月份团款支付银行流水明细，证明2016年9月18日至2017年1月18日间二被告通过桂林银行向原告支付3月份团款的事实；证据6、2、3月份团款已结清的微信聊天记录，证明被告连秦源与尹惠莉在微信上确认涉案2月、3月份团款已结清；证据7、二被告向原告支付4月份团款情况及欠款情况表，项目2017年1月20日至11月30日间二被告向原告支付4月份团款的金额；证据8、4月份团款支付银行明细流，证明2017年1月20日至11月30日件二被告通过桂林银行向原告支付4月份部分团款的事实。补充证据四：证据1、2月份团号为160209B接待团队计划确认书及聊天记录截图，证明被告方计调(深圳办大象计调刘刘)与原告方计调(桂林鼎翔国旅LUCKY马)在QQ上对前述团队计划确认书进行了确认；证据2、2月份团号为160209B接待团队计划确认书，证明该团接待客人人数(34大+2小)及团款金额(46800元)；证据3、160209B旅游团队接待的团档材料，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据4、2月份团号为16021接待团队计划确认书0Q聊天记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(LUCKY马)在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据5、2月份团号为16021B接待团队计划确认书，证明该团接待客人人数(18大+4小+1全陪)及团款金额(31980.5元元)；证据6、616021游团队接待的团档材料，原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务。补充证据五：证据1、3份团号为0307-AM-SZ旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原方计调（LUCKY马）在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据2、团号为0307-AM-SZ旅游团队(散客)接待通知单确认件，证明该团接待客人人数(15人)及团款金额(12390元)；证据3、团号为0307-AM-SZ旅游队接待的团档材料，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据4、3月份团号0307-AM-SZ旅游团旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(LUCKY马)在0Q上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据5、团号为0310-AMMZ旅游团队(散客)接待通知单确认件，证明该团接待客人人数(41人+1小+1全陪)及团款金额；证据6、团号为0310-MM旅游团队接待的团档材料，证明原告对二被告组织的该放游团队厦行了接待义务；证据7、3月份团号为0308-M-M游团队(散客)接7符通知单QQ聊天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(LUCKY马)在QQ上,对前述团队计刻确认书进行了确认；证据8、团号为0310B-AM-旅游田队(散客)接待通知单QQ聊天确认件，证明该团接待客人人数(16大+全陪)及团款金额(14262元)；证据9、团号为0310BAMM旅游团队接待团档记录，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据10、3月份团号为0324M5D旅游团队(散客)接待通知单QQ天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(LUCKY马)在0Q上,对前述团队计划确认书进行了确认；11、团号为0324-AMSD旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认件，证明该团接待客人人数(141全陪)及团款金额(4200元)；12、团号为0324M5D旅游团队接待团档记录，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务。补充证据六：证据1、4份团号为SP0401-XJCL-1游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认记录电脑截屏，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(LUCKY马)在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据2、团号为SP0401-XJGL-1旅游团队(散落)接待通知单确认件，证明该团接待客人的人数(5人)及团款金额(2016元+499元=2515元)；证据3、团号SP0401-XJGL-1旅游团队接待的团档材料，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据4、团号为160412旅游团队(散客)接待通知单0Q聊天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(桂林鼎翔国旅小赵)在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据5、团号为160412旅游团队(散客)接待通知单确认件，证明该团接待客人的人数(4人+1全陪)及团款金额(2380元)；证据6、团号为160412旅游团队接待的团档材料，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据7、团号为160415旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(桂林鼎翔国旅赵素娟)在0Q上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据8、团号为160415旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认件，证明该团接待客人的人数(10人)及团款金额(4490元)；证据9、团号为160415旅游团队接待团档记录接待义务，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据10、团号为160416旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明被告方计调(刘刘)与原告方计调(小赵)在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据11、团号为160416旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认件，证明该团接待客人的人数(29+1)及团款金额(8875元)；证据12、团号为16416游团队接待团档记录，原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据13、团号为160418旅游团队（散客）接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明原、被告双方确认了相关事项；证据14、团号为160418旅游团队（散客）接待通知单QQ聊天确认件，证明该次接团人数及金额；15、团号为160418旅游团队接待团档记录，证明原告依约履行了该次接团义务。补充证据七：证据1、5份团号为S2B160520旅游团队(散客)接待通知单聊天确认记录截图，证明二被告方计调(深圳办大象计调刘刘)与旅原告方计调(桂林鼎翔国旅小赵)在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据2、团号为5716020游团队(散客)接待通知单确认件，证明该团接待客人的人数(29+3小)及团款金额(31677元)；证据3、团号52160520)游团队接待的团档材料，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据4、2016年5月26日团号为S2B160527旅游团队(散客)接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(小赵)在Q0上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据5、2016年5月26日团接待通知单确认件，证明该团接待人数（33+1小）及团款金额；证据6、2016年5月26日团号为SZB160527旅游团队接待的团档材料，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据7、2016年5月27日团号为SZB160527旅游团队（散客)接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明二被告方计调(刘刘)与原告方计调(赵素娟)在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据8、2016年5月27日团号为SZB160527旅游团队(散客)接待通知单确认件，证明该团接待客人的人(16大+1小)数及团款金额(9850元)；证据9、2016年5月27日团号为sZB160527旅游团队接待的团档材料，原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务；证据10、团号为S28160527AB团队(散客)接待通知单QQ聊天确认记录截图，证明二被告方计调(深圳小刘)与原告方计调(小赵)在QQ上,对前述团队计划确认书进行了确认；证据11、团号为5165276游该团队(散客)接待通知单QQ聊天确认件，证明团接待客人的人数(53大+9小)及团款金额(11615元)；证据12、团号为SB160527AB旅游团队接待团档记录，证明原告对二被告组织的该旅游团队履行了接待义务。 被告深圳市报业国际旅行社有限公司辩称，一、报业旅行社与原告不存在本案项下的合作关系,具体理由如下：1、从合同签署来看:原告自始未与报业旅行社签署过任何合作协议,相反与原告签署合作协议的恰恰是被告连秦源,且庭审中原告自认该份协议未与报业旅行社协商；2、从付款主体来看:本案所涉绝大多数款项系被告连秦源个人支付,但原告却主张合作对象为报业旅行社,明显与常理和商业习惯不符。至于报业旅行社支付的三笔款项,系受被告连秦源委托支付。且从时间上来看,报业旅行社向原告支付第一笔业务款的时间为2017年6月12日,与原告主张的业务期间(2016年2月至2016年5月)不能吻合；3、从业务对接来看:根据原告庭审陈述和提交的证据,其业务对接人包括连秦源、刘春霞、张喻等,但此三人均非报业旅行社的员工,报业旅行社也提交了《深圳市社会保险单墩交明细表》为证；4、从业务来源来看:原告提交的证据显示很多业务来源于汕头悦游旅行社以及广东其他地区,原告对此解释不清,且陈述与商业常理相违背。综上,即便涉案业务真实存在,报业旅行社也不是涉案业务欠款主体,原告要求报业旅行社承担还款责任没有任何事实及法律依据。二、本案中被告连秦源的行为属个人行为,不是职务行为,更不符合表见代理的条件。被告连秦源不是报业旅行社的员工,不具备职务行为的前提条件。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。根据前述法律规定可知:构成职务行为的前提之一便是具备法定代表人和工作人员的身份。报业旅行社已经提交《深圳市社会保险单缴交明细表》证明与被告连秦源之间不存在劳动关系,原告主张被告连秦源在本案中业务对接的行为属于职务行为,则其至少应当对两被告之间存在劳动关系进行举证,但其末能提供有效证据,应当承担举证不能的法律后果。2、本案中被告连秦源的行为不构成表见代理。首先,被告连秦源与原告进行业务接洽时始终以个人名义而非报业旅行社的名义。从原告提交的证据及庭审情况来看,从合同签暑、业务确认、对账、付款、催款等环节,均产生于原告与被告连秦源之间,与报业旅行社无关；其次,被告连秦源不具有使原告相信其能代表报业旅行社的表象特征。根据庭审调查情况并结合原告陈述可知:涉案业务期间,原告未见到被告连秦源出示任何授权委托书、工作证甚至是所谓的挂靠协议。原告现主张被告连秦源代表报业旅行社,没有任何事实依据；最后,原告主观上存在故意和重大过失。如果如原告所主张的,被告连秦源在涉案业务合作过程中的行为代表报业旅行社,那么原告应当进一步对连秦源的代理人资格进行求证。例如,要求连秦源提供员工证明,直接与报业旅行社签署书面合作协议,要求公账付款或者直接向报业旅行社催款发函等等。但原告未采取任何前述措施,显然其在合作过程中明知被告连秦源没有代理权限,只是为了降低自身风险,起诉时将业务款项的偿还责任转嫁于具有更强偿付能力的报业旅行社。综上,原告要求被告深圳市报业国际旅行社有限公司承担偿还责任没有任何事实及法律依据,恳请驳回原告对深圳市报业国际旅行社有限公司的全部诉讼请。 被告报业公司为其主张的事实在举证期限内提供的证据有：证据1、深圳市社会保险单位缴交明细表，被告深圳市报业国际旅行社有限公司与被告连秦源之间不存在劳动关系，被告连秦源的行为与被告深圳市报业国际旅行社有限公司无关；证据2、申请刻制印章登记卡，被告深圳市报业国际旅行社有限公司刻制印章的情况，不包括“业务十六部”印章式样。 被告连秦源辩称，1、第二被告与原告之间的权利义务早已履行完毕，原告的诉讼请求毫无事实与法律依据。原告与第二被告于2016年1月17日签订《合作协议》，约定双方合作有效期为2016年2月1日至2017年1月31日，协议约定第二被告在深圳以自己或者原告的名义招揽游客，招揽到游客后让助理林丽娜通过QQ的方式向原告发出第二被告被告手写签名的旅游团队接待通知单，原告在该通知单后，按通知单内容接待游客到桂林游玩，后原告再向第二被告发出确定各项费用及利润的结算通知单，第二被告收到通知单后再向原告支付旅游团款。根据原告提交的证据可知，双方关于2016年2月、2016年3月份的旅游团款，明确已结算完毕。至于2016年3月份之后的旅游团款，因为原告后面强行要将案外人石春华的旅游团款部分计算在第二被告的旅游团款中，要求第二被告将案外人石春华的旅游团款也一同支付，双方对此产生分歧，所以双方一直都没对2016年3月份之后的旅游团款进行对账，第二被告曾主动找过原告对账，要求剔除石春华的珠海办部分费用，但原告却拒绝与第二被告对账，第二被告对此也无可奈何。但虽然没有对账，第二被告却还是遵守大家一致订立的《合作协议》约定，将自己与原告之间发生的旅游团款，按照第一被告签名发出的旅游团队接待通知单、原告给第二被告发出的结算通知单等确定的团款数额，支付给了原告。截止目前，第二被告(包括第一被告代第二被告支付的部分)己向原告支付旅游团款合计人民币536930．5元，双方的权利义务已经全部履行完毕。原告提交的旅游团队(散客)接待单、团队接待费用确认单、团队结算账单、接待团队计划确认书上都没有第二被告的手写签名，既不符合双方订立的《合作协议》的约定，也非双方的实际业务往来凭据，极有可能为原告自行伪造，第二被告认为人民法院不应采纳原告提交的这些证据。2、石春华珠海办产生的旅游团款与第二被告无关。案外人石春华的珠海办与第二被告的深圳办是两个独立的关系，两者分别与原告发生业务往来、单独结算，原告要求第二被告支付石春华珠海办旅游团款，无任何依据。第二被告与案外人石春华之间既无书面协议也无任何业务往来，如第二被告承担了本应由石春华承担的费用，第二被告将不能向其主张权利，有违公平正义。第二被告与原告在涉《合作协议》约定的业务区域是广东地区，但双方在实际履行过程中第二被告仅深圳地区开办了深圳办，案外人石春华开办的珠海办与深圳办为相互独立、无任何关联，深圳办、珠海办与原告各自发生业务往来，各自单独结算费用，球海办不经过第二被告单独向原告支付旅游团款。本案原告要求第二被告就珠海办团款承担责任，无事实与法律依据。法院应将原告主张的费用中属于珠海办的团款与第二被告的旅游团款数额剥离。至于原告提交的2016年3月18日的《借条》虽由第二被告出具，但该借款并未实际发生，该借条不具有证明珠海办与第二被告关系的作用。3、第一被告与本案无关，第一被告与第二被告不应承担连带责任。首先，涉案合作协议的主体系原告与第二被告，第一被告并非协议主体，亦未有签章。其次，原告提交的旅游团队(散客)接待单、团队接待费用确认单、结算账单、接待团队计划确认书等盖有“深圳市报业国际旅行社有限公司业务专用章旅游业务十六部"的章，并非第二被告所加盖，有可能系原告为让第一被告承担连带责任而自行加盖。再次，第一被告曾代第二被告向原告支付旅游团款，系因第二被告与第一被告之间偶有旅游业务合作关，第一被告尚欠第二被告介绍费，故第二被告建议其直接将相应介绍费付至原告账户以付第二被告的团款；三方对此均无异议。最后，2016年1月13日的《借条》与本案无关，借条中“用于办理深圳报业旅行社有限公司部门押金”之措辞系因第一被告要求第二被告在与其合作之前先支付合作押金，第二被告当时手上资金紧张，所以才向案外人刘艳借款并记载借款用途，此不能证明第一、二被告存在关系，第一被告应就本案债务承担连带责任。综上所述，第二被告已将协议所涉团款尽数支付给了原告，原告的诉请无事实、法律依据，请求予以驳回。 被告连秦源为其主张的事实在举证期限内提供的证据有：证据1、被告连秦源支付旅游团款明细统计及说明,证明被告连秦源向原告支付旅游团款情况、案外人石春华的珠海办与原告发生的业务往来与被告连秦源无关；证据2、招商银行流水，证明被告连秦源向原告原法定代表人尹惠莉支付旅游团款情况；证据3、支付宝转账流水，证明被告连秦源向原告原法定代表人尹惠莉支付旅游团款情况；证据4、微信聊天记录截图，证明被告连秦源多次向原告表示石春华的珠海办与其无关，其并不清楚石春华的珠海办的相关情况；被告连秦源主动找原告核对账单，原告不予配合，我方认为已将所有团款支付给了原告，双方权利义务已经履行完毕。 经过开庭质证，原告对被告报业公司提交的证据1真实性予以认可，对关联性及证明内容有异议，认为二被告有连带关系的；对于证据2真实性、合法性、证明内容均异议。被告连秦源对被告报业公司提交的证据1予以认可，认为第二被告与第一被告不存在劳动关系，只是偶有业务往来；对于证据2予以认可，涉案合作协议上确无第一被告加盖公章，协议只是约定我方招揽的欲往桂林方向旅游的游客交由原告接待。 原告对被告连秦源提交的证据1中明细统计不予认可，因为：1、该表中被告连秦源在备注栏注明的“原告提供”的5笔支付团款系重复计算，分别均系同一笔款项：第一笔为2016年6月14日与2016年6月15日的微信支付20000元（还借款，非归还团款）；第二笔为2016年7月2日与2016年7月4日的微信支付9500元；第三笔为2016年7月4日与2016年7月5日微信支付2500元；第四笔为2016年7月16日与2016年7月17日支付宝支付15000元；第五笔为2016年7月18日微信支付的15000元与2016年7月15日微信支付的10000元、2016年7月17日微信支付的5000元；上述5笔明细所记载的款项金额，被告计算的依据均来源于“原告提供”，被告没有提供充分证据印证上述5笔明细款项当中所重复记载的金额是支付给原告的旅游团款；2、本案的团款是由二被告在归还了案外人桂林市香江国旅公司15万元的借款之后，从2016年7月4日起才开始支付的，连秦源于2016年2月10日微信支付的2155元及2016年2月11日微信支付的3187.5元，均系其归还原告先行为接待被告组织的旅游团队所垫付的票款，不是被告支付原告的旅游团款；3、该表中记载的2018年1月15日支付的10000元及2月13日支付的5000元，系被告连秦源归还原告原法定代表人尹惠莉用于开办珠海办事处的1.5万元借款不是归还原告的旅游团款；综上，根据该表被告连秦源已付536930.5元-（9500+2500+15000+10000+5000）=494930.5元，这与原告计算所得的二被告已实际付款额497389.48元基本相符；故原告主张有被告此证相印证；对证据1中《说明》的证明内容不予认可，此与1.5万元借条、旅游计划确认书、旅游接待团队通知单等相关凭证不符，珠海办拖欠原告的团款应由二被告承担；连秦源与案外人石春华内部关系不能对抗原告的权利主张；对证据2-3的三性都予以认可；对证据4的质证意见与对《说明》的意见一致，认为二被告至今尚欠原告旅游接待团款245145.32余元未履付，应就此承担付款付息责任。被告报业公司对被告连秦源提供的证据无意见。 被告报业公司对原告提交的证据1无异议，对证据2认为无法确认合同的真实性，且合同主体为原告及被告连秦源，与其无关；对证据3、4、6非原件也非传真件，对证据的真实性存疑；证据6、7表明发团公司有“汕头悦游”等主体，此与第一被告无关，而团队确认单的形成时间在旅游出发前，此能表明双方有业务接洽事实不能证明合同已履行完毕；对证据7认为是原告单方制作，不符合证据形式要求，且此与第一被告无关，亦认为本案与香江旅游公司无关；对证据9、9不予认同；对两份证人证言认为证人未出庭作证；对原告提交的补充证据不发表意见。 被告连秦源对原告提交的证据1、2无异议，认为协议有约定结算单需经第二被告签字的才能作为结算依据，第二被告已按协议约定支付了所有旅游团款；对于证据3-6中团队确认书、接待单、结算账单真实性不予认可，认为材料上无第二被告签名、非第二被告传真发送发送的，与我方当事人无关，原告在举证期说明证据为传真件，但并没有传真记录、传真号码，我方不予认可，并且协议约定上说明只有我方当事人签名发出的才能作为结算依据；对于证据7不予认可，认为该份证据为原告单方制作；对证据8、9不予认可，第二被告未拖欠原告团款；原告提交的补充补充系逾期提供，且其中有与本案无关联的证据，请法院予以核实，其他质证意见如下：补充证据目录一的证据1、2真实性、合法性、关联性不予认可，编号1的合同主体非我方当事人，与本案无关；编号3、4质证意见如上，证人刘学福为原告法定代表人尹惠莉的配偶，刘黎明为证人刘学福的员工，此二人的证言真实性及可信度我方表示怀疑，其次，通过其证言看也仅仅是说其在第一被告的办公地点看到了我方当事人而已，并不能证明原告的证明目的，有可能是当时我方当时人正好在当事人出与原告有业务往来；证据编号5还款计划三性不予认可；编号6三性及证明内容不予认可，此微信非我方当事人的微信号，不知与原告方何人的聊天内容，且即使微信中有显示深州报业的地点，也不知我方办事人地点所在；编号7不予认可；编号8同编号6.补充二的1、2无原件，三性不予认可，我方也未向案外人有借款的事情；编号3不予认可，与本案无关；编号4与编号5证明目的不予认可，此款为我方向原告支付的旅游团款；编号6同证据目录一的编号6和编号8，可以看出里面有两个微信存在，编号7的借条不予认可，且原告只提供了借条，并不能证明我方有收到实际款项；证据目录三的1、2、4、6、7由于没有原件，三性不予认可，对于3、5、8无异议，但不认可其证明内容，只认可向我方付款事实；对于证据目录补充四的编号1、4由于无原件三性不予认可，原件中聊天记录并非我方当事人及其助理的聊天记录，我方当事人也无计调人员，并且证据中的计调人员刘刘与原告中的计调通知单中刘春霞存在相矛盾，说明原告提交材料的可信度不高；对于编号2、5原告在第一次举证说证据形式为传真件，现又说是打印件，我方不予认可，编号3、6，三性不予认可，我方当事人确认有可能是原告当事人伪造的证据，证据目录补充五编号1、4、7、10同证据目录补充四的1、4意见一致，编号2、5、8、11同证据目录四的2、5意见一致，编号3、6、9、12同证据目录补充四3、6意见一致，无法确认其是否为原件，真实性不予认可，证据目录补充6，原告并未提供13、14、15，编号1、4、7、10同证据目录补充四1、4意见一致，编号2、5、8、11同证据目录补充四2、5意见一致，编号3、6、9、12同证据目录补充四3、6意见一致。证据目录七编号1、4、7、10同证据目录补充四1、4意见一致，编号2、5、8、11同证据目录补充四2、5意见一致，编号3、6、9、12同证据目录补充四3、6意见一致。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信。对双方提出异议的证据，因该类证据确与双方诉辩事由有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据，本院确认如下法律事实：原告系经营国内旅游业务、旅游信息咨询等范围的有限责任公司（自然人独资）。2016年1月17日，原告作为甲方与作为乙方的被告连秦源，签订了《合作协议》一份，就“乙方在广东省开展业务合作事项”，约定如下：1.1、乙方在该地区开展旅游业务，根据当地组团社的委托，将需到桂林旅游的旅游团队和散客发给甲方，由甲方交给桂林市香江国际旅行社有限公司或甲方指定旅行社统一订房、餐、车、景点等，导游举“鼎翔旅游”黄色旗帜接待；乙方委派一名计调具体操作接待内容、标准及价格等；1.2、乙方应将所组桂林旅游团队（散客）行程计划（确认）需提前3天传真给甲方给予确认回传；旅游行程确认书应该明确：团队人数、出团日期、食宿标准、旅游景点、交通工具、娱乐活动等内容；乙方应保证确认书具备以下条件，缺一不可：公章或合同专用章或业务专用章；乙方签名、结算方式；2.2、乙方签名发出的旅游团队接待通知单、结算通知单等传真件为双方的结算依据，本协议约定的电子信箱发出的邮件、QQ聊天记录作为结算的辅助依据；2.3、每月5-10日间双方在“对账单”上签字、盖章通过传真的方式对账确认外，甲方还将制作电子版的结算单发到乙方的电子信箱，乙方确认后制作电子版的确认单发回到甲方的电子信箱；如乙方在电子版结算单到达其电子信箱七日内，不回复确认或异议的，视为乙方已认可该结算单；3.1、乙方承诺不截留团款，于每月25日前将应付团款汇给甲方，淡季（1-3及12月）月结，平季（5、6、9-11月）月结，旺季（4、7、8月）三个月结（即4月款于6月30日前结清，以此类推），年底全部结清当年团款；3.3、如组团社拖欠乙方团款，与甲方无关，不影响乙方在约定时间内付款；3、4、对乙方的欠款，甲方均给予七天的免责补交期，逾期之日起七日内未付清款的则补交期无效，乙方须从逾期之日起按银行同期一年贷款利率的四倍支付违约金。双方的协议里亦约定了接收款项账户、团款结清后的利润分配等其他权利义务。该协议上未有记载双方电子信箱、QQ账号。协议签订后，被告连秦源方组织广东地区游客，以“深圳报业”、“梅州河源”、“汕头悦游”、“广州青旅佛山分公司”等组团社的名义向原告发团，原告则将团交给案外人桂林市香江国际旅行社有限公司接待。原告与被告连秦源方之间就业务事项交流工具包括QQ、微信，流程通常为：被告连秦源向原告发出旅游团队（散客）接待通知单，原告向被告连秦源方发出接待团队计划确认书。旅游团队（散客）接待通知单上发件人为连秦源、“深圳报业业务十六部”（联系人刘春霞）及珠海办（联系人刘春霞、张喻），签章均为“桂林市深圳报业国际旅行社有限公司旅游业务十六部”。原、被告发生业务期间，发生的接团（人数）事项如下：一、2016年1月25日至2月24日间：1、原告接待15团（成人253人、儿童36人、全陪11人）；2、双方发生团款284244.7元（已经原告与连秦源结算确认）：被告于2016年7月4日至9月8日间已付283600元（含被告深圳报业7月5日转款2万元、7月15日转款4万元）。二、2016年2月25日至3月24日间：1、原告接待33团（773人）；2、双方发生团款116346元：被告于2016年9月18日至11月18日间已付115988元。三、2016年3月25日至4月27日间：1、原告接待52团（588人）；2、双方发生团款269146元：被告于2017年1月20日至11月30日间已付96798.78元；尚欠172347.22元。四、2016年5月6日至30日间：1、原告接待5团（成人133人、儿童13人、全陪1人）；2、双方发生团款72798.1元，被告尚未支付。本案中，原告以被告尚欠其旅游团款未付、已构成违约为由，诉至本院，提出前述诉讼请求。案件审理过程中，原告明确被告尚欠其2016年3月25日至5月30日间的团款计245145.32元（2016年1月25日之3月24日间团款已结清）。被告连秦源举证其向原告账户、原告原法定代表人尹惠莉银行、微信等账户转款共计494930.5元（扣除原告代还的案外借款15万元：该15万元〔含被告深圳报业于2016年6月支付的5万元〕系连秦源向该案外人香江公司所借的款项）。原告称该494930.5元中发生于2016年2月10日、11日向尹惠莉微信转账2155元、3187.5元的部分系连秦源偿还尹惠莉个人代为垫付的购票欠款；发生于2018年1月15日、2月13日向尹惠莉招商银行账户转款1万元、5000元的部分属连秦源归还尹惠莉个人的借款。被告报业公司陈述其代被告连秦源三次向原告转款如下：2016年6月12日、7月5日及14日分别转款5万元、2万元、2万元。 本院认为，《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。本案中，原告与被告连秦源签订了《合作协议》，就“连秦源在广东省开展旅游业务，根据当地组团社的委托，将需要桂林旅游的旅游团队和散客发给鼎翔公司”之事项，约定了相关权利义务，但连秦源系自然人，不属于前述法律规定的可提供旅游服务的主体，即涉案合作协议违反了法律禁止性规定，属无效合同，对此本院予以确认。涉案合作协议无效，但就原告与被告连秦源之间已经发生的旅游业务，双方已经部分结算。就该业务往来的方式、内容及结算等，原告提供了旅游团队（散客）接待通知单，接待团队计划确认书、结算单及账户流水、团档记录等证据为证；被告连秦源对辩称双方业务往来实际凭据与原告所提供的通知单、确认书等不符，却未提就此充分举证以证实其反驳意见；其辩称原告提供的确认书等证据与涉案协议约定形式有所出入，此出入可与原告关于双方业务人员主要通过QQ、微信发出通知单、确认书图片等方式进行业务沟通的解释相对应，此未超出生活常理；原告就接团时间、人次及项目、花费、收款事实所作举证之证据证明力具有优势，故对原告主张被告连秦源拖欠其团款245145.32元之事实，本院予以采信；对被告连秦源之辩称意见本院不予采信。据此，原告要求被告连秦源支付旅游团款245145.32元并支付违约金之请求，有充分事实及法律依据，本院予以支持；但违约金的利率标准为年利率6%为宜。被告辩称其已付清原告所有团款，珠海办发出的旅游团费用与其无关，因：1、发件人为珠海办与发件人为“深圳报业业务十六部”的确认单上均有“桂林市深圳报业国际旅行社有限公司旅游业务十六部”公章加盖，联系人有重叠（刘春霞），可知“珠海办”与“深圳报业业务十六部”一致；2、就被告连秦源于2016年2月10日、11日向尹惠莉微信转账2155、3187.5元及于2018年1月15日、2月13日向尹惠莉招商银行账户转款1万元、5000元的行为，原告作为有限责任公司并不确认该付款给个人的行为属连秦源支付涉案业务款的行为，尹惠莉微信及招商银行账户亦不属于涉案合作协议约定的收款账户，故该4笔款本院不予认定属连秦源支付的涉案业务款；连秦源可就该款项之权利另循合法途径主张；故对被告连秦源该意见本院不予采纳。原告主张被告连秦源涉案行为属其对被告报业公司的职务行为，就此本院分析如下：1、原告系与被告连秦源个人签订的《合作协议》，上无被告报业公司签章，协议上通篇措辞也均未涉及被告报业公司；协议上“乙方根据当地组团社的委托”、“如组团社拖欠乙方团款与甲方无关”的措辞，可知协议双方明知连秦源并非双方旅游业务中的组团社员工，此可与原告作为证据提交的结算单中出现“深圳报业”、“梅州河源”、“汕头悦游”、“广州青旅佛山分公司”等组团社相印证；2、涉案协议关于“乙方在广东省开展旅游业务，根据当地组团社的委托，将需要桂林旅游的旅游团队和散客发给甲方”中的业务具体内容，原、被告各执一词，原告主张被告连秦源属挂靠被告报业公司却未提供充分证据予以证实，二被告亦予以否认；而涉案确认单上“桂林市深圳报业国际旅行社有限公司旅游业务十六部”之签章式样亦不能证明属报业公司公章或属其管理；据此，原告该项主张本院不予采信。但被告报业公司于2016年6月12日、7月5日及14日分别向原告转账支付了5万元、2万元、2万元，其辩称其系因拖欠被告连秦源费用、应连秦源要求直接付至原告账户，却未提供任何证据以证实其说法，故本院对被告报业公司该辩称意见不予采信，被告报业公司存在将本公司的银行账户出借给连秦源使用的情形，此属违反金融管理法规的违法行为，作为账户出借人，报业公司应当对原告的损失承担连带赔偿的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国旅游法》第二十八条，《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条、第九十条的规定，判决如下： 一、被告连秦源支付原告桂林市鼎翔国际旅行社有限公司旅游团款245145.32元及相应违约金（违约金计算：以未付款为本金，从2017年1月1日起按年利率6%计付至款项清偿之日止）； 二、被告深圳市报业国际旅行社有限公司就上述第一项债务向原告原告桂林市鼎翔国际旅行社有限公司承担连带清偿责任。 本案收取案件受理费5660元、保全费1980元（原告已预付本院），EMS快递费123元，合计7763元，由被告深圳市报业国际旅行社有限公司、连秦源负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费5660元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖 诺 人民陪审员  伍顺希 人民陪审员  丁建英 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  龙俊旭