河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5876号上诉人（原审原告）：贾冬清，男，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：许科飞，河南成昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉同鑫房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区前川街人民道241号。法定代表人：张四华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李全营，孟津县法律服务所法律工作者。原审被告：武汉市十建集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：李保琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡涛，该公司员工。上诉人贾冬清因与被上诉人武汉同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫公司）、原审被告武汉市十建集团有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贾冬清向上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人同鑫公司对十建公司的债务在欠付工程款范围内承担赔偿责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、同鑫公司系涉案工程的开发商，十建公司系涉案工程的建筑商，十建公司将涉案工程中的1、7、9、10、11号楼的水电工程及暖气安装工程分包给了上诉人，上诉人依法属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的实际施工人，十建公司至今拖欠上诉人工程款310760.84元。二、同鑫公司应对十建公司的上述债务承担责任。1.同鑫公司至今没有提供向十建公司支付工程款的证据，也没有提供证据证明其与十建公司就涉案工程进行最终结算，应依法认定同鑫公司拖欠十建公司的工程款（参见最高人民法院（2014）民申字第1132号民事裁定书的裁判观点及北京市高级人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》的规定，由发包人对其未欠付工程款承担举证责任）。因此，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，同鑫公司应对十建公司拖欠上诉人的310760.84元工程款承担付款责任。根据一审中上诉人提交的第二组证据，能够证明十建公司及同鑫公司均向上诉人支付过涉案工程款，付款申请单上显示的财务负责人签名均为张五华，张五华系同鑫公司法定代表人张四华的弟弟，上诉人与张五华的电话录音也能证明张五华一直负责十建公司与同鑫公司的财务，张五华称其可以同时代表同鑫公司和十建公司。足以证明上诉人的工程款是武汉同鑫公司和十建公司共同支付的，而且二公司在涉案工程上存在财务人员混同的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当。庭后贾冬清向法庭提交说明称其上诉请求中要求同鑫公司承担的是连带清偿责任，因笔误打成了赔偿责任。同鑫公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。十建公司述称，十建公司有能力承担相关责任。贾冬清向一审法院提出诉讼请求：1、判令十建公司支付拖欠贾冬清的工程款310895.84元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2017年1月计算至实际付款日）；2、判令同鑫公司对十建公司拖欠的工程款承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，原告贾冬清与被告十建公司及其孟津分公司各签订水电工程承包合同一份。与案外人张某某签订贴砖合同一份，十建公司承认该合同系其公司工作人员代表公司与原告签订的，认可上述三份合同的真实性，并表示贾冬清针对上述合同都有施工行为。贾冬清与十建公司针对贴砖合同的履行及支付款项数额无异议，分别为2号楼432000元、18号楼131760元，共计563760元。针对两份水电承包合同中涉及的1、7、9、10、11号楼的水电施工面积及应付工程款数额有争议。庭审中，贾冬清提交上述三份合同的原件、贾冬清与案外人张某某电话录音一份、贾冬清的付款申请单（复印件）若干、2017年1月24日贾冬清中国建设银行个人活期账户交易明细一份、贾冬清中国工商银行的借记卡账户历史明细清单一份（时间自2015年1月1日至2017年11月17日）、贾冬清施工楼盘及住宅工程的建筑面积公示照片五张。用以证明贾冬清的实际施工面积以及二被告之间存在共同管理、财产混同的情况，应当对贾冬清承担连带责任。十建公司提交其于2018年4月28日与案外人杨某签订的水电承包合同一份、2018年4月9日孟津县盛世城市建设投资有限公司对十建公司和同鑫公司的通知一份、孟新区办（2017）1号孟津县城新区开发建设指挥部办公室文件一份（复印件）、2016年12月28日孟津县城关镇政府与孟津县城关镇上店社区居民委员会和十建公司签订的关于“上店还迁工程质量问题”解决办法协议一份、十建公司所列支付给原告贾冬清的付款清单一份、杨某某贾冬清工程款已付款清单一份。用以证明十建公司已向贾冬清支付工程款2911500元，因贾冬清对一二楼商铺水电未予施工以及贾冬清施工工程存在质量问题，导致十建公司另行花费聘请其他施工人员进行施工，以及因贾冬清施工存在质量问题导致的各项损失共计176400元。同鑫公司提交2016年5月24日针对十建公司的中标通知书一份（复印件）、同鑫公司与十建公司签订的发包合同一份（复印件）、（2017）豫03民终2352号民事判决书一份（复印件）。用以证明同鑫公司将该工程合法发包给了十建公司，发包方对施工不承担责任。一审法院认为，原告贾冬清与被告十建公司之间成立建设工程施工合同。本案中，贾冬清与十建公司就贴砖合同的工程款无异议，共计563760元。对水电暖气施工合同约定的单价无异议，实际工程量有异议，但均未能提供施工过程中形成的签证等书面确认文件，贾冬清主张按照工程公示的建筑面积进行计算，十建公司表示其按图纸要求施工，实际施工面积未达到建筑面积，但未能提供施工图纸等证明文件。根据实际情况，可按照贾冬清提供的公示建筑面积计算工程量，具体如下：1号楼公示的建筑面积为43926.06平方米，7号楼公示的建筑面积为13493.48平方米，9号、10号、11号楼公示的建筑面积均为13656.46平方米，该四栋楼水电施工工程款共计1475833.8元，暖气施工工程款共计1180667.04元，合计2656500.84元。十建公司称贾冬清施工工程存在质量问题，部分款项应予扣除，但未能提供充分证据予以证明，提供的结算单系十建公司单方意思表示，未能得到贾冬清认可，对十建公司的该项主张不予支持。综合认定，涉及本案三份合同的应付工程款合计3220260.84元。关于已付工程款，贾冬清主张十建公司已付2909500元，十建公司主张已付工程款为2911500元，贾冬清对2017年9月6日的2000元不予认可，十建公司未能提供证据证明该笔2000元系向贾冬清支付，对此不予认可。十建公司实际欠付工程款310760.84元。对于原告诉求二被告对该笔款项承担连带责任的主张，贾冬清未能提供充分证据证明二被告公司之间存在财产混同、共同管理的情形，同鑫公司提供的中标文件以及发包合同证明该工程已实际发包给十建公司，本案所涉施工合同的相对方是贾冬清与十建公司。故对于原告的该项主张，不予支持。关于逾期利息，法律规定当事双方对欠付工程款利息的计算标准无约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算时间未明示约定的，工程已实际交付使用的，交付之日为计算逾期利息的起始日，本案原、被告双方均认可工程于2017年1月份已竣工，现贾冬清主张逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月31日起计算至欠款实际清偿完毕之日止，不违反法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告武汉市十建集团有限公司于判决生效后十日内向原告贾冬清支付工程款310760.84元及逾期利息（以310760.84元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月31日计算至欠款实际清偿完毕之日止）。二、驳回原告贾冬清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7170元，减半收取为3585元，保全费2500元，共计6085元，由被告武汉市十建集团有限公司负担，该款暂由原告垫付，待履行判决时，由被告武汉市十建集团有限公司一并向原告支付。本院经审理查明的事实与原审一致。二审中，同鑫公司称，同鑫公司与孟津县政府签订了《战略合作协议》，由同鑫公司投资开发本案所涉工程，同鑫公司与十建公司签订了施工合同，十建公司是总承包人，工程由十建公司自筹资金建设，建成之后由政府回购用于安置拆迁居民。十建公司认可同鑫公司的说法，并称住宅部分已全部交付给建设单位，商业部分没有交，工程款已经按合同全部付清，审计已经完成。同鑫公司又称，工程款已按照审计付清，但未提供相关证据。本院认为，本案二审的争议焦点为同鑫公司是否应对十建公司欠付贾冬清的工程款承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中已查明了十建公司欠付贾冬清工程款的事实，十建公司系本案所涉工程施工单位，同鑫公司作为建设工程的发包人应对其向十建公司支付工程款的事实承担举证责任，同鑫公司未举证证明其已将工程款付清，也未举证证明其实际付款的数额，且对付款情况的说法前后不一致，对于同鑫公司所称已向十建公司付清工程款的事实，本院不予采信，同鑫公司应对十建公司欠付贾冬清的工程款承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初216号民事判决第一项；撤销第二项；二、武汉同鑫房地产开发有限公司对武汉市十建集团有限公司工的上述债务承担连带责任；三、驳回贾冬清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7170元，减半收取为3585元，保全费2500元，共计6085元，二审案件受理费5961元，均由武汉市十建集团有限公司、武汉同鑫房地产开发有限公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十二月二十九日书记员  高 源