黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑27民终328号 上诉人（原审被告）：石长华，女，汉族，住漠河县西林吉镇。 委托诉讼代理人：牛晓明，漠河县西林吉镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：史志国，男，汉族，住漠河县西林吉镇。 上诉人（原审被告）石长华因与被上诉人史志国（原审原告）合同纠纷一案，不服漠河县人民法院（2018）黑2723民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，2018年11月12日开庭进行了审理，上诉人石长华委托诉讼代理人牛晓明、被上诉人史志国到庭参加诉讼。本案现已审结。 上诉人石长华的上诉请求：1.请求撤销漠河县人民法院（2018）黑2723民初218号民事判决；2.判决上诉人不承担给付责任；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人诉上诉人合同纠纷一案，经漠河县人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销并改判。1.一审认定事实错误，导致适用法律不当。本案的矛盾是被上诉人与上诉人是否存在合同违约而引发的，本案是因被上诉人违约在先而引发的，所以上诉人不应当承担任何责任。被上诉人诉上诉人合同违约的理由与事实不符，被上诉人违约在先，首先被上诉人并没有向合同约定的那样对上诉人包教技术，以及提供稳定的客源，而且被上诉人也没有兑现该合同的第三条约定，将营业执照改为上诉人的名字，为此被上诉人存在严重违约，上诉人不应当承担任何责任。其次，该合同存在效力瑕疵，被上诉人将诉争的店铺出兑给上诉人根本就没有经得房主的认可和同意。因为该房屋出租公司明确规定，承租业主不得将房屋私自转让、转租和转借。本案当中，被上诉人存在重大过错，上诉人在一审庭审期间所提供的证据足以能够说明，被上诉人在履行合同中存在重大过错，而且被上诉人为了打到个人的目的，在“兴安微生活”中虚假宣传，致使上诉人信以为真，给上诉人造成了巨大损失，所以被上诉人与上诉人签到的合同，应视为无效合同，人民法院应予撤销。被上诉人没有履行合同义务，应当承担本案的主要责任。建议二审法院撤销该合同，依法判决被上诉人将已付的30,000.00元退还给上诉人。2.一审判决存在逻辑错误，偏袒被上诉人。被上诉人在一审期间没有足够证据证实上诉人存在违约在先，也没有证据证实自己没有过错。但是一审法院全然不顾这一事实，不但不要求被上诉人提供自己没有违约的有力的证据，而且不理会上诉人在法庭调查是所讲事实，错误的判决上诉人承担给付责任。这种判决偏袒了被上诉人，侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人史志国辩称，上诉人说的包教技术，我已经将技术教给了上诉人。营业执照变更，我与上诉人去了工商局，后来上诉人嫌麻烦，就没有变更，上诉人也同意不变更了。上诉人说我在店面外面卖灵芝，我是为了等上诉人给我钱，我就走，也就卖了几天。 史志国向一审法院起诉请求：1.要求被告石长华给付欠款23,000.00元；2.要求被告石长华承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2018年5月3日，原、被告签订出兑合同，合同约定原告将在漠河县西林吉镇鼎峰市场一楼的“好德养生磨坊”店以53,000.00元的价格出兑给被告，合同签订时，被告先付30,000.00元，余款23,000.00元被告于2018年6月11日付清。约定的付款日期到期后，被告没有付款。原、被告在出兑合同的第三条中约定：“甲方负责把营业执照改成乙方名字”。被告使用原告原来的工商营业执照直到现在。原、被告在出兑合同签订后曾共同到漠河县工商局咨询更改营业执照一事，漠河县工商局工作人员答复“被告只能在原告的“好德养生磨坊”注销后重新登记办理营业执照，但是被告不能再继续使用“好德养生磨坊”的名称”。因被告同意暂时先不办理而使用原告原来的工商营业执照直到现在。原告在庭审中认可被告制作的原告在“兴安微生活”上发的广告截图的内容属实，该广告确实是原告在兑店之前所发布。原告在其店铺出兑以后在早市朋友的摊位上放置一块上写有“灵芝免费打粉”的牌子。 一审法院认为，原告史志国与被告石长华自愿签订兑店合同，不违反法律规定，兑店合同自原、被告双方签字时生效。兑店合同即对原、被告具有法律约束力。原、被告应当按照合同的约定履行合同所确定的义务。原、被告签订的出兑合同约定原告将在漠河县西林吉镇鼎峰市场一楼的“好德养生磨坊”店以53,000.00元的价格出兑给被告。原告按照合同约定将“好德养生磨坊”店铺及相关技术、原料交付了给被告。被告在没有确切证据证实原告根本违反合同约定的前提下，应当按照合同约定履行其给付兑店款的义务。被告在与原告签订兑店合同时应当预见其兑店经营后的市场风险，因市场风险而没有达到预期的经营效益，不能成为不履行合同义务的理由。被告仅凭兑店合同不能证实原告未向被告包教技术，因此，本院对被告欲证实原告违反约定未向被告包教技术的事实不予采信。被告欲证实原告负责更改营业执照但原告均没做到的事实，因原、被告均认可在双方签订合同后曾共同到漠河县工商局咨询为被告办理工商营业执照因工商局工作人员说被告可以办理营业执照但不能继续使用“好德养生磨坊”的名称，因被告同意先不办理而没有办理，因此，本院对被告欲证实原告负责更改营业执照但原告违约没做到的事实，因非原告主观过错所致而不予采信。被告制作的原告在“兴安微生活”上发的广告截图一份，欲证实原告并没有向被告提供稳定的客源。由于此广告不是兑店合同中的内容，因此，本院对于被告欲以此证实原告并没有向被告提供稳定的客源的事实而不予采信。被告举出的漠河鼎峰商业管理有限公司给出具的房屋出租收据两张。证实房屋尚未到期，原告未经房屋出租人许可私自将该房屋转租出兑，应当认定该出兑活动无效。因仅凭该两张收据不能证实房屋出租人禁止原告将该房屋转租出兑并影响出兑合同的效力，因此，本院不予采信。被告拍摄的原告在早市上摊位的照片三张。欲证实原告在店铺出兑以后原告继续做与被告相同的生意，给被告造成损失的事实。庭审中原告承认在其店铺出兑以后在早市朋友的摊位上放置一块上写有“灵芝免费打粉”的牌子。原告辩称本来是想兑店以后不再做这个生意，但因被告逾期没有给付剩余兑店款而不能离开，并且只是在早市朋友的摊位上放置一块上写有“灵芝免费打粉”的牌子，并不能对被告的生意产生影响。因原告的辩解理由具有客观性、合理性，并且此行为并不是合同中约定的禁止条款，因此，本院被告欲证实原告在店铺出兑以后原告继续做与被告相同的生意，给被告造成损失的事实不予采信。按照原、被告签订的兑店合同第一条的约定，“被告先付30,000.00元，余款23,000.00元被告于2018年6月11日付清”。被告至今没有付清剩余的23,000.00元，因此，原告史志国向本院提出要求被告石长华给付欠款23,000.00元诉讼请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百七十四条的规定，判决如下：被告石长华在本判决生效后三日内给付原告史志国兑店款剩余部分23,000.00元整。案件受理费188.00元，由被告石长华负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应当承担案涉兑店款余款23,000.00元的给付责任。本案中上诉人与被上诉人签订的兑店合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于上诉人主张被上诉人私自转租未经房主同意的，应认定被上诉人转租协议无效的问题。因被上诉人与漠河鼎峰商业管理有限公司之间形成的是事实租赁法律关系，并未有足够证据证明双方当事人之间存在禁止转租的相关规定，上诉人一审提交的被上诉人与漠河鼎峰商业管理有限公司之间出具的房屋出租收据不能证明禁止转租这一事实存在，因此本院认为被上诉人的转租行为合法，故上诉人与被上诉人之间签订的兑店合同合法有效。上诉人主张其未支付兑店余款23,000.00元是因为被上诉人存在违约行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人应当承担其未支付兑店余款是因为被上诉人存在违约行为的举证责任。根据上诉人与被上诉人签订的兑店合同，被上诉人应当承担包教技术和协助上诉人更改营业执照名称的义务。被上诉人按照合同约定将“好德养生磨坊”店铺及相关技术、原料交付了给上诉人，并且与上诉人一起去了工商部门办理更名事项，后因店名和经营者名字都需要更改，过程繁琐，双方当事人才没有完成更名事项。本院认为该更名事项未完成，并非被上诉人主观过错，因此上诉人主张被上诉人违反兑店合同约定的理由并不成立，本院不予认可。另，兑店合同中并未约定由被上诉人提供稳定客源，上诉人主张被上诉人存在根本违约的理由不成立，上诉人要求撤销案涉兑店合同并返还已付的30,000.00元的主张并不成立，本院不予认可。综上，上诉人并未提交足够证据证明其拒绝支付余款是因为被上诉人存在违约行为，应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人应当按照合同约定承担支付兑点余款23,000.00元的给付责任。 综上所述，上诉人石长华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费375.00元（上诉人石长华已预交），由上诉人石长华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王贵森 审判员  孙志英 审判员  程 杰 二〇一八年十二月二十九日 书记员  杜美娜