河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终20770号上诉人(原审被告)：曹梦如，女，汉族，1983年8月3日出生，住郑州市管城区。委托诉讼代理人：朱旭兵，河南久灵律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州市聚辉装饰工程有限公司，住所地郑州市高新技术开发区海棠街东段与垂柳路交叉口，统一社会信用代码9141010077215793XX。法定代表人：宋海聚，总经理。委托诉讼代理人：杜北方、何晓军，单位员工。被上诉人（原审原告）：侯保军，男，汉族，1958年6月23日出生，住河南省新郑市。上诉人曹梦如、郑州市聚辉装饰工程有限公司（以下简称“聚辉公司”）因与被上诉人侯保军合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2018）豫0192民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹梦如的委托诉讼代理人朱旭兵、聚辉公司的委托诉讼代理人朱旭兵等到庭参加诉讼。被上诉人侯保军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹梦如上诉请求：1、依法撤销（2018）豫0192民初1627号民事判决第一项判决，改判支付侯保军116129元：2、维持（2018）豫0192民初1627号民事判决其他项判决；3、本案一审、二审全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院大部分事实认定正确，但部分事实认定错误，二审应当扣除4％配合费及8000元材料费后改判支付侯保军116129元。一、一审未认定扣除4％配合费系明显错误，二审应当予以扣除。1、侯保军与曹梦如属于各自承包各自施工，并非分包关系，侯保军应承担4%的配合费。豫发公司与聚辉公司《航南新城11＃地块11＃、12＃、15＃、16＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃楼住宅部分塑钢门、窗制作安装工程》第三条最后一款明确约定“上述综合每平方米单价中已包含各种材料费、制作费、包装运输费、安装费、成品保护费、管理费、检测费、设计费、总包配合费（4%）、计划利润、税金等一切费用。”候保军所提供的《证明》明确“以上工程款所扣费用包含管理费1％，企业所得税，营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加、价格调节基金、印花税、质保金，不包含配合费（施工现场配合费）”，候保军与曹梦如之间并非分包关系，而是各自承包各自施工关系，如果仅是施工，就不会存在约定扣除管理费、企业所得税、营业税、城建，教自费加，地方教自加，价格两节基金，印花概，质保金等多项费用，事实上双方的定应扣费用均来源于《航南新城11地块11#、12#、15＃、16#、19#、20#、21＃、22#、23#楼住电部分塑钢门、窗制作安装工程》中应扣项目，一审法院认为豫发公同并未扣除4%现场配合费所以曹梦如扣除该项证据不足属于理解错误，聚辉公司与豫发公司最终结算的工程款项是在扣除相关费用之后予以确定的，现场配合费已经在相关价款中子以扣除，而候保军的现场配合费并未扣除，鉴于双方《证明》已经约定未扣除该项费用，二审应当改判扣除该部分费用。2、候保军在庭审中明确承认双方约定过扣除配合费，并且愿意承担配合费。候保军回答主审法官问题时，明确提到当时双方曾说过扣除现场配合费问题，而剩余款项并未扣除配合费，庭审中也表达了愿意承担部分配合费，一审法院却忽略该项事实，存在认定事实错误。二、一审未扣除8000元材料费系明显错误，二审应当予以扣除。候保军与曹梦如为各自承包施工关系，候保军仅施工“20＃21＃楼”，双方各自施工各担费用，各自保送检测等材料，候保军施工的“20＃21楼”没有提供保送相关质检材料，而是委托曹梦如统一报送，曹梦如代付材料费包含材料费及人工费，相反候保军至今尚有部分材料未提供也未支付该项费用，致使整个11＃地块儿未能验收完毕，质保金至今未退。曹梦如提供的收据为“航南新城11号地块20＃楼门窗资料费”，而侯保军诉状、《证明》及庭审中均明确其施工的是“航南11号地块20＃21＃楼”，而一审法院却认定候保军“承包的是21＃、22＃”，并以侯保军承包楼号与收据列明不符为由没有支持该项主张系明显的事实认定错误，二审应当予以改判，将该8000元从未付款中予以扣除。综上，一审法院大部分事实认定正确，但部分事实认定错误。二审应当对该部分予扣除后改判。侯保军未对曹梦如的上诉做出答辩。聚辉公司对曹梦如的上诉辩称：我们认为曹梦茹他起诉的这个事情和我公司没什么关系。侯保军把被我们列入被上诉人承担责任这个事不妥。聚辉公司上诉请求：1、请求郑州市中级人民法院依法撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初1627号民事判决书，判决驳回曹梦如对聚辉公司的起诉或发回重审。2、一、二审诉讼费用由曹梦如、侯保军承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审认定是曹梦如借用郑州市聚辉装饰工程有限公司的资质并以聚辉公司的名义和豫发公司签订工程承包合同，曹梦如又将工程分包给了侯保军。事实是聚辉公司与豫发公司签订工程承包合同，该合同并不需要任何资质等级，该工程是豆品敬介绍由聚辉公司承包，后发包给曹梦如，曹梦如找的侯保军，且来往结算均是曹梦如，侯保军与聚辉公司根本就不认识，也没有任何业务往来，这有一审庭审笔录为证，及聚辉公司提供的一审豆品敏、曹梦如承诺书为证。本案与资质无关，聚辉公司与豫发公司的合同是否有效与本案没有任何因果关系，合同相对方对合同效力没有任何争议。故一审认定让聚辉公司承担连带责任，实属认定事实错误。二、一审适用法律错误，判决让聚辉公司承担连带支付责任没有法律依据。一审适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，该两条法律及司法解释是针对建筑合同纠纷的处理，本案工程总发包方与聚辉公司之间没有任何纠纷，与资质无关。《中华人民共和国合同法》是针对合同效力的规定，本案也不存在合同效力之争，也不存在过错责任。是侯保军与曹梦如之间的纠纷，故一审法院适用法律错误、让聚辉公司承担连带责任没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护聚辉公司的合法权益，现提出上诉，恳请二审法院依法予以判决为盼！侯保军未对聚辉公司上诉进行答辩。曹梦如针对聚辉公司上诉述称，第一点、聚辉公司称涉案工程不需要相关资质，与事实不符。在建筑施工及装饰装修领域内，承接大型门窗工程。需要有专门窗工程。专业承包资质的企业承接。聚辉公司经营范围中也明确写明了承接塑钢门窗等，工程均需相关资质。第二点，聚辉公司一审中提交的挂靠协议承诺书等证据及庭审中答辩，均认可其与曹梦如存在挂靠关系。聚辉公司对外应当承担连带责任。并且在庭审中其已经明确承认下余58000元费用尚未结清。第三点，一审法院适用法律正确。综上，一审认定聚辉公司承担连带责任事实清楚适用法律正确。二是应当在扣除4%配合费及8000元材料费之后予以维持。。侯保军向一审法院起诉请求：1、判令曹梦如向侯保军支付剩余工程款170000元，聚辉公司承担连带还款责任；2、本案的诉讼费用由曹梦如、聚辉公司承担。一审法院认定事实：2013年7月16日，聚辉公司和豫发公司签订《工程承包合同》，约定：航南新城11#地块11#、12#、15#、16#、19#、20#、21#、22#、23#楼住宅部分塑钢门、窗制作安装工程由聚辉公司承包。承包方式：包工包料，综合单价包死，按实际完工工程量框外围面积据实结算。付款方式为：框全部安装完毕甲方（豫发公司）凭发票付至乙方（聚辉公司）合同总价款的30％，扇安装完毕甲方凭发票付至乙方合同总价款的60％，工程全部完工经甲方及监理方验收合格甲方凭发票付至乙方合同总价款的80％。工程完工后由乙方提交工程量，经甲方预算部核实后，甲方凭全额票付至乙方决算总价款的95％，余5％质保两年。质保期满无质量问题一次性无息付清。聚辉公司、豫发公司分别在合同上加盖合同专用章，曹梦如在聚辉公司委托代理人处签名。上述合同签订后，曹梦如与侯保军达成分包协议，双方未签订书面分包协议，但口头约定：将上述承包合同中21#、22#楼塑钢门窗工程又分包给侯保军，侯保军承包工程后即组织人员进行施工，施工结束后，双方就工程进行了结算，曹梦如为原告出具证明一份，载明：“航南新城11号地块21#、22#楼塑钢门窗款截止2014年12月18日付款160，000元，原总工程款512950元，扣除税费、管理费后，总工程款450677.84（扣除5％质保金，1年后无质量问题甲方返还），甲方回款后7个工作日之内按比例分配工程款打到负责人侯保军卡号62×××177的中国工商银行卡上。经办人：孙珍珍，豆品敬；负责人：曹梦如。注明：以上工程款所扣费用包括管理费1％、企业所得税、营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加、价格调节基金、印花税、质保金，不包含配合费（施工现场配合费）。”之后，经侯保军多次催要，曹梦如又向侯保军支付工程款146030元，剩余工程款至今未付。另查明，曹梦如与聚辉公司之间系借用资质关系，聚辉公司与豫发公司的《工程承包合同》实际系曹梦如借用聚辉公司的资质并以聚辉公司的名义签订，曹梦如是该《工程承包合同》中约定的建设工程的实际承包人。再查明，曹梦如与豫发公司已经进行了结算，除5％的质保金外，其余工程款豫发公司已全部支付完毕）。一审法院认为，该院认为，曹梦如借用聚辉公司资质并以聚辉公司名义和豫发公司签订工程承包合同，该承包合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。曹梦如承包工程后又将工程肢解分包给侯保军，双方之间的分包行为亦违反法律的强制性规定，分包行为亦为无效。但侯保军承包工程后进行了施工并施工完毕交付了工程，双方对工程已进行了结算，曹梦如理应将拖欠的工程款支付给侯保军，故侯保军要求曹梦如支付拖欠的工程款符合法律规定，应予支持。关于工程款数额。双方结算证明显示工程总额扣除各项税费（包括5％的质保金）后为450677.84元，除去曹梦如已支付的306030元，尚余144647元未支付。从曹梦如与豫发公司的对账单看，截止2018年6月5日，豫发公司未向曹梦如支付质保金，且侯保军在规定的举证期限内也未提供证据证明豫发公司已将5％的质保金支付曹梦如，故侯保军要求曹梦如一并支付5％的质保金的意见不能成立，该院不予采信。关于曹梦如辩称的4％的配合费问题。根据已查明的案件事实，豫发公司除5％的质保金未向曹梦如支付外，其余工程款已全部支付完毕，没有证据显示豫发公司从曹梦如的工程款中扣除了4％的配合费，故其辩称意见证据不足，该院不予采信。关于曹梦如辩称的代侯保军支付8000元的意见，根据曹梦如提供的证据显示8000元为20号楼的材料费，而侯保军承包的是21#、22#，故曹梦如的该辩称没有证据支持，该院不予采信。关于聚辉公司的责任承担。根据已查明案件事实，涉案工程的发包方豫发公司除5％质保金未届履行期而未支付外，曹梦如其余工程款已全部支付完毕，曹梦如在收到工程款后未按时向侯保军支付相应工程款是引起本案诉讼的主要原因，因此，曹梦如应当承担本案拖欠工程款的直接支付责任。现有证据不足以证明侯保军明知或者应当知道曹梦如系借用聚辉公司的资质承包的涉案工程，而聚辉公司在明知出借建筑资质以及挂靠行为违反法律规定的情况下依然出借资质，同意曹梦如借用其公司建筑资质并以聚辉公司名义对外承揽工程，主观上存在过错，因此，聚辉公司对曹梦如上述拖欠的工程款应承担连带支付责任。聚辉公司虽然辩称其与曹梦如不认识，是案外人豆品敬让曹梦如签订的合同，但其未提供足够的证据予以证明，亦与本案已查明案件事实不符，且根据已查明案件事实，曹梦如以聚辉公司名义承包工程后向聚辉公司出具有承诺书，聚辉公司对该承诺书不持异议，故其辩称意见没有证据支持，该院不予采信。综上所述，侯保军的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、曹梦如于本判决生效之日起十日内向原告侯保军支付工程款144647元；二、郑州市聚辉装饰工程有限公司对上述工程款承担连带支付责任；三、驳回侯保军的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由侯保军负担552元，曹梦如、郑州市聚辉装饰工程有限公司负担3148元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，曹梦如借用聚辉公司资质与豫发公司签订的案涉工程承包合同以及曹梦如将案涉工程肢解分包给侯保军的行为，均因无法法律和行政法规的强制性规定无效。鉴于侯保军将分包来的案涉工程施工完毕并交付了工程，曹梦如、侯保军亦对工程进行了结算，故一审判决对侯保军要求曹梦如支付工程款的请求予以支持符合法律规定。曹梦如上诉称4%的配合费以及代侯保军支付8000元，但曹梦如没有充分证据证明豫发公司从曹梦如工程款中扣除了4%的配合费，曹梦如亦没有提供充分证据证明其垫付的8000元费用系代替侯保军支付，故对曹梦如的上诉主张本院不予采纳。聚辉公司对于将建筑资质出借给曹梦如并同意曹梦如以其名义对外承揽工程，存在过错。结合本案没有充分证据证明侯保军对上诉建筑资质借用行为是明知的，一审判决聚辉公司对本案欠款承担连带支付责任无不妥之处。综上所述，曹梦如、郑州市聚辉装饰工程有限公司的上诉主张均不能成立，对其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3704.0元，由郑州市聚辉装饰工程有限公司负担3192元，由曹梦如负担512元。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一八年十二月三十日书记员 程金豹