包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2856号   上诉人（原审被告）：李俊山，男，1970年3月17日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：刘树禄，包头市星宇法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：杨小雨，男，1986年4月3日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：赵利荣，女，1979年5月20日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：王芸（系赵利荣丈夫），男，1972年5月3日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   上诉人李俊山因与被上诉人杨小雨、赵利荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李俊山上诉请求：（一）依法撤销一审民事判决第一项至第十一项，依法改判或驳回被上诉人在一审起诉上诉人的诉讼请求或发回一审法院重新审理；（二）本案一、二审诉讼费由二被上诉人全部承担。主要理由是：（一）一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人杨小雨是装修合伙关系，共负盈亏，不存在雇佣关系。杨小雨为赵利荣家里厨房吊柜上雇主自己装的木盒掏洞受伤的行为不属于合伙承揽的业务范围，是义务帮工行为，理应由帮工受益人承担赔偿责任。被上诉人杨小雨在高空操作时没有尽到注意义务和采取防范措施，二位雇主也没有提醒被上诉人注意安全防范，且雇佣人员没有任何资质，应承担相应责任。（二）被上诉人杨小雨去北京治疗没有包头市第四医院转院证明，属于故意扩大无必要的治疗费用。（三）被上诉人杨小雨户籍是农村且在农村生活，没有一年以上的进城务工证明，应按照内蒙古自治区农牧民人员标准赔偿。   杨小雨辩称，（一）答辩人杨小雨与李俊山之间形成劳务关系，答辩人因从事劳务活动中受到伤害。李俊山未尽到安全保障义务，未向答辩人提供安全生产的作业条件，因承担答辩人受伤期间损害赔偿。（二）一审法院认定杨小雨受李俊山的指派去往赵利荣家中进行安装调试橱柜的工作，与赵利荣的陈述一致，且杨小雨掏洞与橱柜安装工作有关。（三）意外保险的购买是李俊山的个人行为，不存在用合伙资金购买情形，李俊山无法就使用“合伙资金”进行举证。（四）答辩人一审中已经提供包头市四医院的“转院证明”，北京积水潭医院的治疗并不属于无必要的治疗花费。（五）答辩人提供的居住证和房屋买卖合同，证明答辩人一家居住在九原区并在市区务工，赔偿标准应按照城市居民来计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理客观公正，应予以维持。   赵利荣辩称，（一）答辩人赵利荣与被上诉人李俊山是承揽关系，其作为定作人对被上诉人杨小雨的损害后果不承担责任，被答辩人李俊山作为承揽人应对被上诉人杨小雨的损害后果承担赔偿责任。（二）提供劳务方即被上诉人杨小雨自身存在过错，也应承担相应责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   杨小雨向一审法院起诉请求：（一）判令二被告赔偿原告因受伤发生的：医疗费28881.91元、误工费73000元、护理费15954元、住院伙食补助费2400元、营养费6000元、交通费1894元、住宿费2160元、鉴定费4950元、九级伤残赔偿金131900元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费47944.4元，以上合计321084.31元；（二）本案诉讼费由二被告负担。   一审法院经审理查明：2017年5月，被告赵利荣××区东户的家里需要定作整体家具，在被告李俊山的艺特佳整体家具定制店定作了衣柜、橱柜和榻榻米等。赵利荣及其配偶王芸将定金及最后尾款总计16000余元均交付给了李俊山。原告杨小雨于2017年7月20日去赵利荣家里为安装的厨房吊柜调试，在掏洞之时，不慎使用的角磨机掉下，将杨小雨的胳膊切伤，杨小雨被送到包头市第四医院治疗14天，2017年8月15日诊断为：右上臂切割伤、右侧肱动脉断裂、右侧腋静脉断裂、右侧正中神经断裂等。处理意见为定期复查，增加功能训练、门诊随诊。在包头市第四医院住院期间总计花费医疗费20131.25元，该费用由赵利荣垫付10000元，由李俊山垫付10131.25元。2017年10月31日在原告去包头市第四医院复查时包头市第四医院的诊断证明书载明：定期复查，建议转上一级医院治疗。2017年10月24日和10月25日原告去北京积水潭医院检查，支出医疗费1255元。2017年11月22日，原告杨小雨到北京积水潭医院住院治疗9天，诊断为：正中神经损伤陈旧性右上臂术后、肌皮神经损伤右上臂、……。建议：全休一月、术后定期门诊换药、术后贰周门诊拆线、患肢功能锻炼、出院一个月后门诊复查、不适随诊。此次住院花费医疗费20894.01元。2018年3月12日原告再次去北京积水潭医院复查，花费医疗费865元。以上三次去北京积水潭医院检查治疗，原告杨小雨总计花费医疗费23014.01元。为此原告提交包头市第四医院诊断、病历、收费收据等以及北京积水潭医院的诊断、病历、收费收据等为证。被告对去北京积水潭医院治疗的费用不予认可。庭审中原告还提交其从包头市第四医院出院之后复查的医疗费收据10张，显示在出院之后支出复查费用4315.1元。原告还提交药店出具的收据五张，证明原告在医院之外购买药物花费1466.8元，该五份药店收据均未写明交款人。被告李俊山主张杨小雨从四医院出院之后其为杨小雨支出过康复费及肌电费1400余元，但已经将票据丢失，原告杨小雨认可李俊山曾带其进行过康复，但支出的费用不清楚。   一审庭审中原告提交其自己同妻子曹雅娜、姐姐杨小青、姐夫孟瑞敏往返于包头、北京、丰镇、集宁之间的火车票、客运汽车票、地铁票、公交车票票据（其中包含火车票17张、北京地铁发票26张、长途汽车票3张、包头公交车票116张），总计花费1721元。原告还提交北京住宿票据两张，共计1980元。以上证据用来证明支出的交通费及住宿费。被告对从四医院出院之后的交通费、住宿费不予认可   一审庭审中原告杨小雨提交丰镇市红砂坝镇王家卜村委会出具的证明1份、原告母亲苗粉桃残疾证1份、原告户口本1份、原告居住证、房屋买卖合同1份，证明原告母亲虽未满60周岁，但因4级残疾丧失劳动力，原告儿子现年7岁，原告居住在包头市九原区，且在城市务工，赔偿标准应该按照城市标准计算，二被告对此不予认可。   经原告杨小雨申请，一审法院委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所对原告杨小雨的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗进行司法鉴定，包头市蒙医中医医院司法鉴定所于2018年5月18日作出包蒙中医院司法鉴定所[2018]临鉴字第256号《司法鉴定意见书》，经鉴定原告杨小雨的伤情已构成九级伤残，误工期365日、护理150日、营养60日，后续治疗无法确定。原告支出鉴定费及检查费共计4950元。   一审庭审中，被告李俊山不认可其与原告杨小雨系雇佣关系，主张其与杨小雨系合伙关系，没有签订书面合伙协议，合伙人还有闫某、高某，李俊山负责揽活，闫某、高某、杨小雨三人负责设计、下料、安装，做工程挣了钱四人平分，为此被告李俊山申请证人闫某、高某、刘某出庭作证，证明四人系合伙关系。原告对此不予认可，原告主张其系李俊山的雇员，每月工资6000元。李俊山还提交其与杨小雨的录音一份、需掏洞的橱柜原始照片一张，证明杨小雨系在帮工过程中受伤，应当由被帮工人赵利荣承担赔偿责任。原告杨小雨、被告赵利荣对此不予认可。原告杨小雨亦提交其姐姐杨小青与李俊山的录音，证明李俊山认可其雇佣了杨小雨，并且承认了月工资6000元。被告李俊山对此不予认可，李俊山主张其系为了安抚原告家属才如此说的。原告还提交其为杨小雨、闫某、高某及其自己购买商业意外保险的保单，证明其用合伙资金为四人购买了意外保险。原告杨小雨认可购买保险的事情，但主张是李俊山为其购买，不存在合伙资金事情。   一审庭审中，被告赵利荣主张其仅仅认识李俊山，所有定作过程中的事宜均是与李俊山沟通，杨小雨受伤之前其联系了李俊山，要求李俊山派人去维修，李俊山遂派了杨小雨去。杨小雨亦认可系李俊山打电话让其去赵利荣家。对于掏洞的行为是否属于定制橱柜必须进行的工作，原被告各执一词，均未进行举证。   另查明，艺特佳整体家具定制店未进行工商备案登记，未有营业执照。   一审法院经审理认为，本案争议的焦点为确认原告杨小雨与被告李俊山之间的关系。李俊山主张其与杨小雨之间系合伙关系，仅申请三位证人出庭作证，而三位证人中闫某、高某均与李俊山存在利害关系，证人刘某的证言均表述为“听李俊山说”，三人证言不足以证明原告杨小雨与被告李俊山的合伙关系。被告李俊山未能提供合伙协议，未能就出资方式、利润分配、风险承担等问题进行明确举证，且李俊山在收取赵利荣家具定制款后，无法举证对该款项如何进行的分配，被告李俊山的该项抗辩理由证据不足，不予采信。结合杨小雨姐姐与李俊山的录音，录音中李俊山承诺给不了杨小雨6000元，也能每月给三四千让杨小雨活着，同时原告杨小雨系受到被告李俊山的指派去赵利荣家里进行安装调试橱柜的工作，赵利荣亦陈述其全程均是与李俊山沟通协商，可以认定被告李俊山与原告杨小雨之间系雇佣关系。原告杨小雨在从事雇佣活动过程中受到人身损害，被告李俊山作为雇主应当承担赔偿责任。对于原告杨小雨本人的责任认定，法院认为杨小雨作为具有完全民事行为能力的成年人，其应该预见到手拿角磨机进行高空掏洞的危险，却未进行任何安全防护，放任这种潜在危险行为的实施，原告杨小雨未尽到相应的安全注意义务，应承担相应的责任，以30%责任限额为宜。被告李俊山承担70%的赔偿责任。   被告赵利荣在李俊山艺特佳整体家具定制店定制了整体家具，并向李俊山支付了报酬，与李俊山形成承揽合同关系。对于李俊山主张的掏洞系橱柜安装之外的工作，未能提供证据予以证明，不予采信。掏洞应当认定为杨小雨在受李俊山指派从事工作期间进行的与工作有关的工作，不能认定为系帮工，故被告赵利荣不承担赔偿责任。包头市蒙医中医医院司法鉴定所作出包蒙中医院司法鉴定所[2018]临鉴字第256号《司法鉴定意见书》，符合法定程序，予以采信。   对于原告主张的医疗费28881.91元，原告在包头市第四医院住院、检查、复查以及去北京积水潭医院住院、检查、复查期间总计发生医疗费47460.36元，该费用均系原告受伤的实际支出，予以认定。对于原告主张的药店买药的费用，由于药店出具的收据中未明确买药人员，对该笔费用不予支持。认定医疗费为47460.36元，按照70%支持医疗费33222.25元，扣除李俊山已经垫付的10131.25元，被告李俊山还需赔偿原告杨小雨医疗费23091元。对于李俊山主张的其在杨小雨从包头市第四医院出院之后又支出过1400余元的康复费用，未能提供票据，不予处理。   对于原告杨小雨请求的住院伙食补助费2400元，杨小雨两次住院总计23天，认定住院伙食补助费为2300元，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告住院伙食补助费1610元。   对于原告杨小雨请求的营养费6000元，因鉴定出的营养期限为60日，支持60天的营养费6000元，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告营养费4200元。   对于原告杨小雨请求的150天的护理费15954元，因鉴定出的护理期限为150天，按照2017年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资38820元计算认定护理费15953元，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告护理费11167.1元。   对于原告请求的误工费46800元，原告请求按照每天200元计算，法院认为原告未能举证其每天收入200元，该主张不予支持，原告杨小雨从事木工工作，误工费应按照2017年度内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资38820元计算鉴定出的365天，认定误工费38820元，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告误工费27174元。   对于原告请求的交通费1894元，原告提交其与妻子、姐姐、姐夫四人的共计1721元的交通费票据，仅认定杨小雨与其妻子的交通费，酌情按1000元支持，由被告李俊山负责赔偿。   对于原告杨小雨请求的住宿费2160元，原告杨小雨提供了1980元的住宿费发票，该住宿费用合理，支持1980元的住宿费，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告住宿费1386元。   对于原告请求的残疾赔偿金131900元，杨小雨提供了其居住证，证明其系居住在九原区，应按照2017年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入32975元以九级伤残计算，认定131900元，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告残疾赔偿金92330元。   对于原告请求的精神损害抚慰金6000元，予以认定，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告精神损害抚慰金4200元。   对于原告请求的鉴定费4950元，有票据为证，予以认定，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告鉴定费3465元。   对于原告请求的被扶养人生活费47944.4元，其中包含其7岁儿子，按照2017年度内蒙古自治区××区居民人均消费性支出22744元，计算为25018.4元。原告母亲虽未满60周岁但4级残疾，可以认定为丧失了劳动能力，原告及其姐姐杨小青共同扶养，按照2017年度内蒙古自治区××区居民人均消费性支出11463元，计算为22926元，认定被扶养人生活费为47944.4元，被告李俊山应按照70%的责任限额赔偿原告被扶养人生活费33561.08元。   依照《中华人民共和侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告李俊山赔偿原告杨小雨医疗费23091元；二、被告李俊山赔偿原告杨小雨住院伙食补助费1610元；三、被告李俊山赔偿原告杨小雨营养费4200元；四、被告李俊山赔偿原告杨小雨护理费11167.1元；五、被告李俊山赔偿原告杨小雨误工费27174元；六、被告李俊山赔偿原告杨小雨交通费1000元；七、被告李俊山赔偿原告杨小雨住宿费1386元；八、被告李俊山赔偿原告杨小雨残疾赔偿金92330元；九、被告李俊山赔偿原告杨小雨精神损害抚慰金4200元；十、被告李俊山赔偿原告杨小雨鉴定费3465元；十一、被告李俊山赔偿原告杨小雨被扶养人生活费33561.08元；十二、驳回原告杨小雨的其他诉讼请求。以上判决第一项至第十一项总计203184.18元，被告李俊山于本判决书生效之日起三十日内给付原告杨小雨。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6120元，减半收取计3060元，由原告杨小雨负担890元，由李俊山负担2170元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：围绕上诉请求和理由，上诉人二审中提交如下两组证据：（一）李俊山与杨小雨通话录音及赵利荣家安装吊柜前的现场照片，欲证明橱柜掏洞不属于承揽工作内容。二被上诉人认为该证据已经在一审中质证。被上诉人杨小雨对该组证据的真实性和证明目的不认可。被上诉人赵利荣认可照片的真实性，但不认可其证明目的，认为安装橱柜后将油烟机管道挡住，所以要求上诉人掏洞，对录音证据不予认可。（二）上诉人申请高瑞和郭德鑫出庭作证并出具证人证言，欲证明杨小雨与李俊山系合伙关系，以及掏洞不属于承揽工作内容。二被上诉人均不认可以上证人证言。被上诉人杨小雨认为高瑞是房东，与上诉人有利害关系，而且不清楚自己与李俊山之间的关系。被上诉人赵利荣认为高瑞作为房东不可能了解当事人之间的关系，而郭德鑫作为陪护人员，只是间接听到陈述，不能证明案件事实，橱柜上掏洞属于李俊山承揽工作范围。经二审审查，上诉人在一、二审中提交证据不足以证明赵利荣家中安装调试橱柜过程中，杨小雨为橱柜掏洞的工作不属于上诉人承揽业务的工作内容。李俊山在一、二审中申请证人出庭作证，欲证明其与杨小雨之间系合伙关系，但部分证人与李俊山存在利害关系，部分证人证言属于间接证据和传来证据，单独以证人证言不足以认定杨小雨与李俊山的合伙关系。上诉人虽然对一审认定的部分事实提出异议，但其在二审中提供证据，无法推翻一审作出的基本事实认定，故经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，赵利荣在李俊山艺特佳整体家具定制店定制了整体家具，双方之间形成承揽合同关系，为赵利荣制作并安装调试橱柜属于承揽工作内容，杨小雨受雇于李俊山提供劳务，其于2017年7月20日去赵利荣家进行橱柜调试和掏洞工作，是受李俊山指派从事工作期间进行的与承揽业务有关的活动，与承揽工作有内在密切联系，应视为在从事雇佣活动，杨小雨在提供劳务和履行职务过程中受伤，应由雇主承担相应责任。一审法院认定赵利荣与李俊山形成承揽合同关系，杨小雨与李俊山形成雇佣关系，因杨小雨未尽到注意义务故认定其承担适当责任，依法确定由李俊山承担70%的责任，依据充分，符合法律规定，本院予以维持。上诉人李俊山主张为橱柜掏洞系安装之外的工作，不属于承揽合同完成工作内容，但未能提供充足证据，本院不予认定。上诉人主张其与被上诉人杨小雨之间系合伙关系，但其仅以证人证言不足以证明该事实，上诉人未能就合伙关系存续期间的出资方式、利润分配、风险承担等问题进行举证，本院不予认定。上诉人认为被上诉人赵利荣与杨小雨之间系雇佣关系，在一、二审审理过程中未能举证，本院亦不予支持。   上诉人对杨小雨在北京积水潭医院治疗的必要性和合理性不予认可，同时主张应按照农牧民标准确定各赔偿项目。但一审审理过程中，杨小雨提交的包头市第四医院诊断证明书明确建议“转上一级医院治疗”，杨小雨亦提交居住证和购房合同等证据证明其经常居住地在包头市九原区且在城市务工，一审法院综合当事人陈述和在案证据，认定北京治疗的相关治疗费用，并按城镇标准支持部分赔偿项目，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张，依据不足，本院不予支持。   综上所述，李俊山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6120元，由上诉人李俊山负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年十二月二十一日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。