安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终2442号上诉人（原审原告）：安庆天域时代酒店有限公司，住所地安徽省安庆市开发区中兴大道**。法定代表人：任登庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙贵保，男，汉族，1963年7月17日出生，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：谭立真，安徽中皖律师事务所律师。上诉人安庆天域时代酒店有限公司（以下简称天域时代酒店）因与被上诉人孙贵保劳动争议一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天域时代酒店上诉请求：撤销原判，依法改判天域时代酒店无需向孙贵保给付解除劳动合同赔偿金38008元。2、一、二审诉讼费由孙贵保承担。事实和理由：天域时代酒店解除与孙贵保的劳动关系，系因孙贵保旷工。孙贵保自2018年6月10日至6月13日期间未到天域时代酒店处正常上班，孙贵保的行为己构成旷工，严重违反劳动纪律，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，天域时代酒店有权解除劳动合同，天域时代酒店的行为符合法律规定。原审判决错误认定孙贵保有权以不出勤来对抗调岗，严重损害了天域时代酒店的合法权益。根据《员工手册》9.8规定.劳动者连续旷工达三天，用人单位有权解除聘用合同，孙贵保孙贵保对员工手册内容已经学习、知悉，员工手册内容对孙贵保具有约束力。孙贵保对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。孙贵保既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照公司规章制度规定确属严重违纪的，天域时代酒店解除劳动关系符合法律规定及公司规章制度。孙贵保辩称，一、天域时代酒店违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。首先，双方之间签订劳动合同书明确约定“经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。”，即已对劳动合同变更的方式予以明确。同时，《劳动合同法》第二十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。据此，天域时代酒店无权擅自调动孙贵保岗位，其《员工手册》中关于酒店有权在需要时调派员工往其他部门或其他职位的条款是无效的。其次，在双方没有达成岗位调动协议的情况下，依据双方签订的《劳动合同书》约定，孙贵保仍为保安岗员工，孙贵保没有义务前往PA部，学习PA技工地毯清洗及大理石清洗等工作。同时，孙贵保并没有违反天域时代酒店单位规章制度，反而是在双方就岗位一事产生争议的情况下，天域时代酒店以调动岗位致使孙贵保无法依据劳动合同约定的内容提供劳动，迫使孙贵保产生无法到岗(PA部)这一情况，从而使其认为孙贵保没有遵守公司决定、无故旷工3天不到岗并以此为由认定孙贵保严重违反天域时代酒店单位制度而解除劳动合同没有事实和法律依据。最后，天域时代酒店在没有《劳动合同法》规定的可以单方解除劳动关系的情形下通知孙贵保解除劳动关系，属于违法，依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第冈十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，原审判决天域时代酒店向孙贵保支付赔偿金38008元有事实和法律依据。天域时代酒店向一审法院起诉请求：1、请求判令原告无需向被告给付解除劳动合同关系的赔偿金38008元；2、请求判令原告到在被告办理完离职手续后立即返被告消防证。一审法院认定事实：孙贵保于2012年2月13日入职天域时代酒店有限公司，2013年12月20日，天域时代酒店注册了天域时代酒店有限公司，孙贵保于2015年4月20日调入天域时代酒店酒店，担任保安部主管。孙贵保在任职期间，通过培训考试获得消防证。根据2018年5月21日《天域时代酒店工作会议纪要》，天域时代酒店认为孙贵保工作失职，对保安部主管人员孙贵保进行降级处理，降为副职，并要求在一个月内进行工作整改。随后，孙贵保向天域时代酒店提交书面《申请报告》，要求从2018年6月1日起，由主管变更为保安员跟岗上岗。天域时代酒店依据2018年6月9日保安部部分员工意见，在未经孙贵保协商一致情况下，于2018年6月9日，将孙贵保调岗至ＰＡ部，学习ＰＡ技工地毯清洗及大理石清洗等工作，孙贵保不同意天域时代酒店对其单方调整岗位，并拒绝到新岗位工作。2018年6月14日天域时代酒店组织保安部人员进行民主表态决定是否同意孙贵保调回保安部工作，并于同日解除与孙贵保的劳动合同，下达了《解除劳动合同通知书》，嗣后，原、孙贵保双方意见有分歧，孙贵保未办理离职手续。孙贵保的社会保险费缴纳至2018年6月。孙贵保从2017年7月至2018年7月平均工资为2923.67元。根据相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同，应按法律规定支付二倍经济赔偿金，该纠纷的经济赔偿金应为38008元。一审法院认为，安庆天域花园酒店有限公司与安庆天域时代酒店有限公司同属一家集团公司，孙贵保于2012年2月13日到天域时代酒店处工作，双方当即建立劳动合同关系，双方的权利和义务受法律保护。2018年5月21日孙贵保因工作失职，天域时代酒店将其由保安部主管降为副职，孙贵保申请自愿降为保安员留在保安部工作。2018年6月9日，保安部全员反映孙贵保的工作情况，天域时代酒店以保安部员工均不愿意与其搭班，并联名向公司反映为由，未与孙贵保协商一致的情况下，于2018年6月9日，决定将孙贵保调至保障部ＰＡ学习地毯清洗及大理石清洗等工作。并于2018年6月14日再进行民主表态决定是否同意孙贵保调回保安部工作。天域时代酒店根据保安部全员的反映及民主表态结果，这两份材料，将孙贵保调至ＰＡ部及解除劳动合同，无其他证据佐证，也无证人出庭证明，该二份证据证明力低，且有违常理。孙贵保因不同意此种岗位调整，天域时代酒店据此认为孙贵保旷工，解除了与孙贵保的劳动合同，并要求孙贵保于2018年6月15日到天域时代酒店处办理完相关离职手续。天域时代酒店在未与孙贵保协商一致情况下，调整孙贵保工作岗位，致使孙贵保无法正常工作，且天域时代酒店单方解除劳动合同，致使劳动合同无法履行，天域时代酒店应对此纠纷负全部责任。综上所述，对天域时代酒店的诉求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、原告安庆天域时代酒店有限公司与被告孙贵保于2018年6月15日解除劳动合同关系；二、原告于本判决生效后七日内，向被告支付违法解除劳动合同赔偿金38008元；三、原告于本判决生效后七日内退还被告的消防证。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告安庆天域时代酒店有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：天域时代酒店和孙贵保解除劳动合同是否合法，给予经济赔偿金38008元是否合理。关于解除劳动合同是否合法，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。具体到本案，天域时代酒店主张解除劳动合同系因孙贵保严重违反用人单位的规章制度，但其与孙贵保签订的劳动合同约定变更合同约定的内容应采用书面形式确定，天域时代酒店未举证证明双方就孙贵保岗位变动采用了书面方式进行约定，故天域时代酒店以孙贵保未到新岗位工作属旷工的理由不能成立，其据此解除与孙贵保之间的劳动合同不符合上述法律规定，故天域时代酒店应根据《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。对天域时代酒店的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，天域时代酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天域时代酒店负担。本判决为终审判决。审判长 胡 毅审判员 陈庆中审判员 潘 红二〇一八年十二月三日书记员 王 璜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；