云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云33民初6号 原告：杨新强，男。 委托诉讼代理人：施朝华，云南蒗渠律师事务所律师。 原告：吉务吉忍（又名朱文才），男。 被告：赵玉带，男。 委托诉讼代理人：赵春城，男，系公路项目部财务人员，住云南省丽江市玉龙县。 委托诉讼代理人：闫兴为，云南滇西北律师事务所律师。 被告：云南万洲建设工程有限公司（原昆明西山公路工程有限公司）。 法定代表人：赖协兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：柴林、赵永祥，云南大韬律师事务所律师。 被告：兰坪白族普米族自治县交通运输局。 法定代表人：张雁鸿，系该局局长。 委托诉讼代理人：张吉胜。 委托诉讼代理人：陆政富，云南上云律师事务所律师。 原告杨新强、吉务吉忍与被告赵玉带、云南万洲建设工程有限公司（以下简称万洲公司）、兰坪白族普米族自治县交通运输局（以下简称兰坪县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审前，吉务吉忍提出其与杨新强、和泽尔三人系合伙关系，共同从赵玉带处承包了涉诉工程，故申请作为共同原告参加本案诉讼，本院审查后追加吉务吉忍为共同原告参加本案诉讼；合伙人和泽尔以书面形式明确表示放弃实体权利，本院不予追加。原告杨新强及其委托诉讼代理人施朝华、原告吉务吉忍、被告赵玉带的委托诉讼代理人闫兴为、被告万洲公司的委托诉讼代理人柴林、被告兰坪县交通局委托诉讼代理人张吉胜、陆政富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨新强、吉务吉忍向本院提出诉讼请求：1.确认吉务吉忍与昆明西山公路工程有限公司于2013年7月10日签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》无效；2.判决万洲公司与赵玉带向二原告连带返还管理费532.78万元；3.判决赵玉带立即支付其扣留的工程款86万元；4.判决赵玉带向二原告返还保险公司赔偿的保险金12万元；5.判决赵玉带向二原告返还投保费3万元、垫付罚金3万元、复测费30万元；6.判决兰坪县交通局与万洲公司连带赔偿二原告工程建设损失822.5万元；7.判决赵玉带、万洲公司和兰坪县交通局连带赔偿二原告因诉讼产生的律师代理费44.7万元（1490万元×3%）；8.判决诉讼费用由赵玉带、万洲公司和兰坪县交通局承担。诉讼过程中，二原告放弃“判决赵玉带立即支付其扣留的工程款86万元”的诉讼请求。事实与理由：2013年6月22日，经人介绍杨新强与赵玉带在丽江市古城区金泉宾馆洽谈丽江（石鼓）至兰坪（通甸）三级公路路基工程转包事宜，赵玉带出示了《丽江（石鼓）至兰坪（通甸）三级公路路基工程中标通知书》，中标价是53270854元。双方口头约定工程整体转包给杨新强，赵玉带抽取百分之十的管理费（转包费），在签订合同之前预付430万元。2013年6月27日，杨新强转账支付给赵玉带430万元。同年7月15日，赵玉带向吉务吉忍出具400万元收据，复测费30万元未出具收据。赵玉带向兰坪县交通局交纳履约保证金200万元，赵玉带代表昆明西山公路工程有限公司（以下简称西山公司）与兰坪县交通局于2013年7月3日签订了《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程二合同段施工合同书》。2013年7月10日，吉务吉忍与西山公司、赵玉带签订了《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》的转包合同，合同约定第二合同段路基总长11.17358km，造价为53270854元，工期为十个月。合同签订后，二原告于2013年7月15日进场施工，但兰坪县交通局征地拆迁事宜未完备，直到10月底才动工，到2015年5月17日停工时共施工22个月，停工原因是该工程不再继续。至此，二原告在该工程中总计投入资金2100余万元。兰坪县交通局与西山公司进行决算，兰坪县交通局向二原告出具了《丽兰公路工程进展情况》，载明完成路基土石方开挖10公里、挡土墙6000立方米，完成投资2300多万元。被告万洲公司和赵玉带告诉二原告的工程量计价是14717433元，扣除税费744479.48元和保证金698386元，实际拨付给西山公司的工程款是13234607.5元，其中赵玉带收取管理费532.78万元，赵玉带扣取与吉务吉忍的个人债务86万元，二原告支付工亡赔偿金78万元，导致实际用到工程的款项为6266807.5元，二原告在该工程的实际亏损为13552800元。 二原告诉求赵玉带、万洲公司返还以下款项的事实及法律依据：1.万洲公司违法转包工程，没有参与实际管理和施工，所派财务人员工资也是二原告支付，该工程给二原告造成巨大损失，收取高额管理费没有法律依据，万洲公司和赵玉带应承担连带返还责任。2.工程中途中止，无需复测，也没有复测，30万元的复测费应当退还。3.工伤保险实际投保人是二原告，赵玉带应将领取的保险金全额支付给二原告，其扣留12万元没有理由。4.赵玉带扣取的投保费3万元、为赵玉带垫付的罚金3万元，也应返还给二原告。 二原告诉求万洲公司和兰坪县交通局连带赔偿工程建设损失共计822.5万元的构成及依据：1.交纳管理费后导致二原告垫资能力下降，除建设方支付的工程款外，二原告垫付资金近1500万元，其中从昆明中益信中小微企业金融服务有限公司以5分月息贷款300万元，已付息160.5万元；支付给赵玉带的430万元管理费中有330万元是从钟世彬处借款，已付息90万元，尚欠息253.5万元。三笔贷款的利息已支付394.5万元。2.二原告的人员和机械设备于2013年7月进场，四个月后才开工建设，近四个月的管理人员、技术人员和工人的工资、机械设备租赁费达50余万元。3.22个月的施工过程中，建设方时常叫停，又不明确复工时间，几次停工产生管理人员、技术人员和工人的工资、设备租赁费30余万元。4.购置实验设备及项目部房屋租金、修建费、车辆等共计28万元。5.施工中造成工人死亡，除保险赔付外，二原告支付死亡赔偿金及相关费用78万元。6.在建设过程中支付其他费用42万余元。7.负责人和管理人员的生活费、车旅费、施工生活费等支付90余万元。8.为建设桥梁投资110余万元用于开采石料、砂料，因工程叫停，价值30余万元砂石料全部被偷走。9.路基土石方、挡土墙的合同计算价与实际造价相差近45万元。10.制作的水泥涵洞盖板120片因停建废弃，造价为5万元。11.为处理工程善后事宜所支付费用30万元。 综上，二原告亏损的主要原因是赵玉带和万洲公司扣取大额管理费和扣留工程款，导致二原告贷款投入形成高额利息；其次，二原告为完成合同总量做了大量准备工作，付出了高额费用。二原告为维护自身合法权益，故提起诉讼，望予以支持。 被告赵玉带辩称，1.关于杨新强的主体资格问题。赵玉带与杨新强之间没有发生过法律及事实上的关系。杨新强没有参加任何结算，本案案由为建设工程施工合同纠纷，出资人不能作为本案原告，杨新强作为原告主体不适格。2.关于合同中标价的问题。合同中标价是5000多万元，但赵玉带在签订合同时已告知第一阶段工程款为2000多万，之后款项能否到位不确定，吉务吉忍是在明知的情况下与赵玉带签订的协议。3.关于工程转包的说明。赵玉带作为万洲公司的代理人签过中标承诺书，其与万洲公司存在挂靠问题，双方有约定非主体工程可以转包。4.关于款项支付的问题。赵玉带在收到工程款后都按时支付给吉务吉忍，赵玉带在工程款里扣走132万多管理费是事实。赵玉带把质保金借给了吉务吉忍。不存在诉状所称垫支1500万元的事实。5.关于收取管理费530多万元的问题。自然人之间签订的合同不违反法律规定，合同应当有效，不存在解除的问题。合同中约定按10%收取管理费，原告签订了合同就应该承担相应后果，赵玉带不应退还管理费。6.关于赵玉带扣除86万元的事实是不存在的。因购置机械设备要支付购买款，所以不存在返还问题。7.关于复测费问题。有公司对整个工程的造价进行过复测，所有的复测单据都由吉务吉忍保管，故不应退还复测费。8.关于保险金12万元和投保费3万元的问题。赵玉带承认返还保险金12万元和投保费3万元的诉讼请求。9.关于律师代理费问题。本案合同中没有约定律师费用，其诉请无依据。综上，经过结算，吉务吉忍尚欠赵玉带162.73万元。 被告万洲公司辩称，1.本案中没有证据证明赵玉带挂靠万洲公司，赵玉带只是万洲公司的代理人;2.没有证据证明万洲公司授权赵玉带对工程进行转包，在转包合同上的印章不是万洲公司的印章;3.不能履行合同的主要原因是资金不到位，二原告明知资金到位仅2000万元仍签订合同，属于合同履行中的商业风险，与万洲公司无关;4.万洲公司没有收取过二原告的任何款项，且二原告也确认万洲公司未实施管理。综上，二原告请求万洲公司承担赔偿责任无任何依据，请求驳回其诉讼请求。 被告兰坪县交通局辩称，1.兰坪县交通局与二原告无合同关系，其起诉兰坪县交通局违约不能成立。2.二原告与工程承包人的项目部之间的非法转包行为无效。3.在发生纠纷之前，兰坪县交通局对非法转包行为不知情。4.兰坪县交通局与西山公司签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程补充协议》第四条以及《丽兰公路兰坪段路基工程二合同段合同谈判会议纪要》第八条约定：工程实际总投资“按到位的项目资金2000万元确定实际工程规模”。至于非法转包合同约定的5000多万，以及二原告诉称为完成合同总量做了大量准备工作及付出的高额费用等与兰坪县交通局无关。5.经兰坪县交通局、承包人及监理人三方共同计量验收，并经审计机构审计认定，承包人实际投资（建安工程费）为14572885.12元，审计包括兰坪县交通局合法应支付的监理费、设计费、拆迁补偿费等共计投资20688289.07元（详见清算审计情况表）。6.兰坪县交通局已向承包人支付完毕工程款，现只剩质保金尚未退还。7.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，兰坪县交通局不存在欠付工程款，对实际施工人无法定责任。综上，二原告起诉兰坪县交通局的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据：《内资企业登记基本情况表》、2013年7月3日签订的《丽江（石鼓）—兰坪（通甸）三级公路路基工程二合同段施工合同书》及《补充协议》、《公证书》《中标通知书》《合同谈判会议纪要》《丽兰公路进展情况》《其他应付款明细表》《审计报告》、兰坪县交通局制作的《丽兰公路第二合同段工程结算及资金拨付情况》《丽兰公路第二合同段工程款支付表》，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：杨新强的身份证复印件一份，本院予以采信；2013年7月10日签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程二合同段施工合同书》、400万管理费《收据》、赵玉带与吉务吉忍财务人员制作的《小结单》《人身保险保险单》，二原告、赵玉带对证据无异议，与本案具有关联性，本院予以采信；杨新强提交的《公司向个人借款合同》《个人借款合同》《流动资金借款合同》《收款收据》，无原件相印证，且不能证明其主张，本院不予采信；宁蒗县公安局《询问笔录》五份，杨新强庭后补充提供宁蒗县公安局加盖公章确认的《询问笔录》复印件，本院对真实性予以采信；《资金各项支出表》《资金平衡表》《现场照片》二张，系二原告单方制作，不能证明其欲证目的，本院不予采信；《云南增值税普通发票》，来源合法，本院予以采信；《项目法人授权委托书》，吉务吉忍不认可被西山公司任命为项目法人代理的事实，无其他证据佐证，本院不予采信；《借条》六张，二原告对借条的真实性无异议，本院对真实性予以采信；转让打砂机《协议书》、《欠条》，与本案不具有关联性，本院不予采信；《关于资金不到位的停工请示报告》，系赵玉带单方制作，本院不予采信；《丽兰公路第二合同段工程量清单》（2018年7月17日），二原告对结算不予认可，本院以组织各方当事人对账时的陈述为准，对该份证据不予采信；《情况说明》，吉务吉忍不予认可，无其他证据予以佐证，本院不予采信；兰坪县人民法院《协助执行通知书》二份，来源合法，内容客观真实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 兰坪县交通局拟修建丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程，接受了承包人西山公司（2016年11月22日更名为万洲公司）投标后，双方于2013年7月3日签订《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程二合同段施工合同书》，约定由西山公司负责承建丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段K70+560至K81+733.58，长约11.17358公里的三级公路路基工程，设计时速为30公里；中长桥6座，计长358.44米的工程。签约合同价为53270854元，结算按照承包人实际完成的工程量计算支付额，工期为10个月。同日双方签订了《补充协议》，约定履约担保金为532万元，因现项目资金到位2000万元，承包人签订施工合同前先预交200万元，待后续资金到位后再提交剩余履约保证金。除此之外，双方还对业主与承包人双方责任等一并作出约定。赵玉带按约向兰坪县交通局交纳了履约担保金200万元。 2013年7月10日，赵玉带代表西山公司作为甲方与乙方吉务吉忍签订《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》，合同加盖了西山公司丽江至兰坪三级公路第二合同段项目部的印章，双方约定的施工范围、合同标的、工期与兰坪县交通局、西山公司之间于2013年7月3日签订的上述施工合同书内容一致。双方主要约定，丽兰公路第二合同段工程由甲方一次性包干给乙方，施工当中工程量的增减均与甲方无关，甲方只向乙方收取总合同价10%即5327085.4元作为管理费，施工期间的一切安全事故、税收、保险费、工程复测及项目部组建等均由乙方负责；甲方向乙方派驻地代表一人，工资由乙方支付等。吉务吉忍及杨新强按约定向赵玉带支付了管理费400万元及复测费30万元。 合同签订后，吉务吉忍作为施工现场负责人具体组织施工。涉案工程自2013年7月开工建设，因项目资金不到位，到2015年停工。2017年7月，兰坪县交通局委托第三方清算审计，二原告实际完成工程量为：路基土石方开挖825968.00立方米，软基处理5711.28立方米，M7.5浆砌片块石边沟943.77立方米，M7.5浆砌片块石挡土墙1142.99立方米、1100.08立方米，盖板涵400立方米等，二原告完工工程已通过审计验收。停工后，赵玉带、吉务吉忍及双方财务人员对工程及双方债务进行了多次结算，但结算金额均不同，双方未实际履行，故二原告起诉至本院。 根据兰坪县交通局提交的《丽兰公路第二合同段工程结算及资金拨付情况》记载及当事人称述，涉诉工程总计量款为14717433元，兰坪县交通局代扣缴税金784439.18元、扣质保金698386元，实际支付工程款13234607.82元，除质保金外工程款已全部支付完毕。另，质保金698386元扣除审计核减工程款238348.95元后剩余460037.05元，再依兰坪县人民法院（2016）云3325民初214-1号《协助执行通知书》冻结20000元，（2017）云3325执99号《协助执行通知书》扣取、提取59852元，现实际未退质保金为380185.05元。审理中，杨新强、吉务吉忍及赵玉带对《丽兰公路第二合同段工程结算及资金拨付情况》予以认可。 经法庭组织对账，杨新强、吉务吉忍、赵玉带对工程款的拨付无异议，共同确认如下事实：1.赵玉带收到管理费532.78万元，分别是转账400万元，工程款中扣回132.78万元；2.赵玉带收到复测费30万元；3.赵玉带认可应退还保险公司赔偿的保险金12万元及投保费3万元；4.杨新强及吉务吉忍认可欠赵玉带借款100万元，用于支付农民工工资和作为质保金扣留在兰坪县交通局。 本院认为，关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定合同无效。本案中，赵玉带代表西山公司作为甲方与乙方吉务吉忍于2013年7月10日签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》，乙方吉务吉忍为自然人，无相应的建筑施工企业资质，违反法律强制性规定，故该合同无效。 关于杨新强的主体资格问题。首先，吉务吉忍、杨新强及和泽尔三人均认可共同承包涉案工程项目的事实，对此赵玉带在宁蒗县公安局所作询问中亦陈述工程为三人投资承包；其次，吉务吉忍认可已缴纳的管理费及施工投入资金为杨新强出资。故，杨新强系实际施工人，与本案具有利害关系，作为原告参加诉讼主体适格。 关于赵玉带与万洲公司关系认定问题。赵玉带主张其与万洲公司之间属于挂靠关系，万洲公司则认为赵玉带只是万洲公司的代理人。本案中，万洲公司认可中标了涉案工程并与兰坪县交通局签订施工合同的事实，但未向本院提交授权赵玉带签订合同的委托凭证，也未提交其自行完成工程或委托他人施工完成的相应证据；赵玉带经本院释明后也未提交双方合同或者交纳挂靠费的凭证等证据。故，根据现有证据，万洲公司与赵玉带之间的关系无法查明，本院对此不作认定。 关于赵玉带和万洲公司是否应向二原告连带返还管理费及应返还多少款项的问题。本案中，二原告在承包工程时明知转包行为违法亦选择承包，与赵玉带代表的西山公司签订合同时亦明确约定管理费费率，并按合同约定全额支付了管理费，之后的结算中二原告也未对管理费提出异议。合同履行中，赵玉带参与了工程款拨付、借支资金、派驻财务人员等管理工作。虽然合同无效，但对于管理费的约定属于当事人的真实意思表示，且赵玉带参与了部分管理，如全额返还，则实际施工人会因违法合同而获得比有效合同更多的利益。基于公平原则，二原告应向赵玉带交纳管理费，因项目资金实际到位仅2000余万元，赵玉带按照合同总价5327085.4元的10%收取管理费无事实依据，本院认为赵玉带向二原告收取的管理费数额酌定为涉诉工程总计量14717433.00元的10%即1471743.30元，较符合本案客观实际。故，本院支持赵玉带向二原告返还管理费3856056.7元（5327800-1471743.3）。对于万洲公司是否承担连带返还责任，根据查明事实，万洲公司允许赵玉带以其名义对外从事民事活动，赵玉带又以收取管理费的形式将工程整体转告给不具备资质的二原告，该转包行为为国家法律所明确禁止，且万洲公司与赵玉带之间的关系和约定无法查明，故万洲公司对赵玉带应返还二原告的管理费承担连带清偿责任。 关于赵玉带是否应当向二原告返还保险金、投保费、复测费及罚金问题。赵玉带承认二原告主张返还保险金12万元、投保费3万元的诉讼请求，本院予以确认；赵玉带辩称其委托某公司对工程进行过复测，经庭审释明后仍未提交证据证明产生复测费，故对该答辩意见不予采纳，本院对由赵玉带向二原告返还复测费30万元的请求予以支持；二原告主张为赵玉带垫付罚金3万元，未提交证据证明，本院不予支持。 关于兰坪县交通局与万洲公司是否应当向二原告连带赔偿工程建设损失的问题。二原告主张11项损失共计822.5万元。关于贷款利息394.5万元，二原告自愿承包工程项目，贷款投入工程所产生利息应自行承担，诉请无合同和法律依据，本院不予支持；关于水泥涵洞盖板损失共5万元的请求，仅提供照片两张，证据不足，本院不予支持；关于延期开工损失50万元，停工损失30万元，购置设备及项目部租金、修建费、车辆28万元，工人死亡赔偿金78万元，其他费用42万余元，负责人和管理人员生活费、车旅费及施工生活费90余万元，砂石料30万元，路基土石方和挡土墙合同价与实际造价的差距45万元，工程善后支出30万元，共9项损失，二原告未向本院提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院对该9项赔偿请求不予支持。综上，二原告主张由兰坪县交通局与万洲公司向其连带赔偿工程建设损失822.5万元的诉讼请求，本院不予支持。 关于赵玉带、万洲公司和兰坪县交通局是否应向二原告连带赔偿律师代理费44.7万元的问题。二原告与赵玉带、万洲公司、兰坪县交通局之间对律师代理费的承担无合同约定，本院不予支持。 关于二原告是否应向赵玉带支付欠款162.73万元的问题。经过对账，不包含管理费，赵玉带认为二原告欠其借款100万元、实验设备租赁费38.33万元、吉务吉忍打砂机转让款33万元、借款4000元、刘国高修复挡墙费6万元，共计177.73万元,扣除应返还给二原告的保险金12万元和投保费3万元，故二原告尚欠赵玉带162.73万元。对此，二原告共同认可借款100万元的事实；对于打砂机转让款33万元，杨新强不予认可，吉务吉忍认可该款是其与赵玉带间私人债务，与涉案工程无关；对于其他款项二原告均不予认可。本院认为，二原告自认欠赵玉带100万元，本院予以确认，应予以抵扣；对于赵玉带主张的实验设备租赁费、打砂机转让款、借款和挡墙修复费，属于独立的诉讼请求，旨在抵消、吞并二原告的诉讼请求且存在争议，因本案赵玉带未提起反诉，本院不予审理，不予抵扣，赵玉带可另案主张。 综上所述，赵玉带应向二原告返还管理费3856056.70元、保险金12万元、投保费3万元和复测费30万元，扣除借款100万元，共计3306056.70元；万洲公司对赵玉带应返还给二原告的款项承担连带清偿责任；对于二原告的其他诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、七十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、原告吉务吉忍与二被告云南万洲建设工程有限公司、赵玉带于2013年7月10日签订的《丽江（石鼓）-兰坪（通甸）三级公路路基工程第二合同段施工合同书》无效； 二、被告赵玉带于本判决生效之日起十日内向二原告杨新强、吉务吉忍返还3306056.70元，被告云南万洲建设工程有限公司对该款承担连带清偿责任； 三、驳回二原告杨新强、吉务吉忍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费108679.00元，由二原告杨新强、吉务吉忍负担83900.00元，二被告赵玉带、云南万洲建设工程有限公司负担24779.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  肖媛华 审判员  覃 华 审判员  李丽玲 二〇一八年十二月三日 书记员  夏玉琴