吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）吉01民初68号 原告（反诉被告）：浙江圣大建设集团有限公司，住所：浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。 法定代表人：陈萧耿，董事长。 委托诉讼代理人：陈恩言，浙江海群律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吉林省现代交通建设有限公司，住所：吉林省长春市经济开发区吉林大路6088号万豪国际A座25楼。 法定代表人：夏艳辉，董事长。 委托诉讼代理人：王春波，吉林超远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王诗玺，该单位工程部经理。 被告：长春建设集团股份有限公司，住所：长春市朝阳区安达街951号。 法定代表人：刘策，董事长。 原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司（下称圣大公司）与被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司（下称现代公司）、被告长春建设集团股份有限公司（下称长建公司）建设工程施工合同纠纷一案，圣大公司于2017年1月9日向本院提起诉讼，现代公司于2017年4月10日提起反诉。本院依法组成合议庭于2018年11月26日公开开庭审理了本案。圣大公司的委托诉讼代理人陈恩言，现代公司的委托诉讼代理人王春波、王诗玺到庭参加诉讼，长建公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 圣大公司诉称：原、被告分别于2014年3月24日和5月23日签订《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》、《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》，由原告承揽被告东方广场城市综合体项目A地块ABD栋玻璃幕墙工程。施工合同第三条第2项约定采用固定综合单价模式，结算时屋面钢格栏脚手架措施费按30.5元/平米另计，鉴于丙方（长建公司）为总承包方，甲方（现代公司）付款时不需乙方（原告）开具发票，结算时总价扣除税金6%，故脚手架由甲方提供，在施工过程中如出现窗口等位置需要封堵时，甲方设计部将出具封堵节点图，施工单价另议。第三条第3项约定付款方式采用按月进度支付至已完工程量的70%，全部施工完成并验收合格结算完成后支付至结算价的95%，乙方同意甲方所付款项均付至丙方，由丙方支付给乙方。丙方承诺专款专用，如果丙方不能及时将款付至乙方，丙方同意甲方在5个工作日内从丙方的任何工程款中扣除该款项，直接支付给乙方。第四条第3项约定：乙方需在合同签章当日向甲方缴纳合同总造价20%履约保证金，该履约保证金按月计量已完工程占总造价比例返还乙方，至工程完工时全部返还。第四条第4.7项约定：施工过程中，乙方向甲方提交的工程联系单，甲方应在收到后5个工作日内答复，逾期视为甲方认可。此后，原告按合同约定施工，自进场施工以来，先后克服了多家施工单位交叉作业，施工措施不便等诸多困难，但被告却未按约定提交作业面，工程款延付、少付，工程变更不予确认等，导致工程时常停顿，进展艰难。施工期间，因被告大量设计变更，合同外工程量增加，交叉施工没有及时提供作业面，工程款未及时支付，并且D栋东西面楼顶玻璃幕墙脚手架搭设施工，二被告于2015年5月5日才确认施工方案，工程一再拖延。原告按约定于2015年12月将东方广场玻璃幕墙工程结算文件提交被告，送审价为20298716.27元，但被告至今未出具审计报告及时支付工程款。根据施工合同第四条约定，被告应当在5个工作日内答复，否则视为认可。同时根据2015年开始使用的建设工程施工合同文本指导，及最高法院有关司法解释、住建部和国家工商总局关于有效化解发包人故意拖延结算审计以达到延付、拒付工程款的有关规定，发包人应在合理期限内出具审计报告，否则视为认可施工方送审价。按施工合同约定，被告应按每月已完工程量的70%支付进度款，即被告应付进度款1420万元。被告已付9035284.50元，应付未付款为5173816.89元。被告不仅未足额支付进度款，还存在严重拖延支付进度款问题，给东方广场玻璃幕墙工程施工进度造成严重障碍和拖延。截至目前，被告应支付至95%的工程款，即19283780.45元，已付9035284.50元，尚欠10248496元。同时，该工程早已于2015年年底投入使用，虽然原告已按约定提交完整结算资料，但被告一再拖延支付，一面故意发函催促原告进行工程结算，一面却以工程未竣工验收合格达不到验收条件的理由搪塞。被告拖延结算，延付、少付工程款的行为严重损害原告合法权益，故诉至法院，请求判令：1.被告给付原告工程款10248496元及逾期付款利息615422元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2016年11月15日，具体金额以实际支付之日为准）；2.被告退还原告履约保证金151.10万元；3.被告支付违约金2029872元；4.诉讼费、保全费均由被告承担。 现代公司辩称：1.双方签订的施工合同约定只有原告完成全部工程并验收合格才能结算工程款，因原告未能按期竣工且工程存在严重质量问题，至今D栋尚未验收，因此工程款给付条件尚未具备。2.即使给付工程款，按照合同约定也应先扣除6%的税金和5%的质保金。根据鉴定报告可知，无争议工程造价为16539287元，扣除税金和质保金后，剩余造价为14719965.43元，减去已付工程款9035284.50元，剩余5684680.93元。若被答辩人对工程造价有异议，可以申请法院进行司法鉴定。3.根据合同约定，我方付款额度是已完工程造价的70%，我方已经足额支付了工程进度款，是因2015年6月30日双方解除了合同，因此当月的进度款才没有结算，但根据鉴定报告可知，也仅剩180万元，因此我方没有违约，也不存在向对方支付利息问题。4.履约保证金返还的前提条件是工程全部完成并竣工验收合格，因工程未完成也未验收合格，返还条件尚未成就。即使返还，数额应为1050884元，且应为无息返还。5.圣大公司向我方主张违约金没有任何依据，因双方合同并未约定违约金条款。 长建公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。 现代公司反诉称：2014年3月24日和5月23日，反诉人与被反诉人签订《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》和《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》，反诉人将东方广场城市综合体项目A地块ABD栋玻璃幕墙工程发包给被反诉人，其中AB栋合同暂定价款10452598元，D栋合同暂定价款5308840元。AB栋合同约定A栋工程于2014年10月25日前全部完成，B栋工程于2014年10月17日前全部完成；总工期不能按期竣工的，逾期竣工10-20日，被反诉人应向反诉人支付合同暂定总价2%的违约金；逾期竣工超过20日，被反诉人应向反诉人支付合同暂定总价3%的违约金；逾期超过30日或无故停工超过三日，反诉人有权解除合同，被反诉人马上撤出现场，并向反诉人支付合同暂定总价10%的违约金。D栋合同约定D栋工程于2014年10月20日前全部完成；被反诉人不履行或履行合同不符合约定或单方解除合同或因违约使反诉人解除合同的，应向反诉人支付合同暂定总价10%的违约金，造成反诉人损失的另行承担赔偿责任。另外，上述两份合同对工程质量也作出了约定，即工程安装及验收须达到国家或行业的质量检验评定标准的合格等级及施工图纸设计要求，保证国家相关部门验收通过，工程质量达不到标准的，被反诉人承担违约责任。合同签订后，被反诉人只对ABD栋玻璃幕墙进行了部分施工，且未按合同约定工期竣工，另外出现多处质量不合格问题，至今无法进行验收，需要进行维修和整改，尤其D栋玻璃幕墙存在严重质量问题，导致该栋楼盘至今无法对外销售。在被反诉人存在上述违约情形的前提下，2015年6月30日，反诉人向被反诉人发出解除合同通知，要求解除上述施工合同。在此之后，被反诉人陆续撤出施工现场。2015年7月20日，反诉人与长建公司、案外人长春市衡阳金属装饰工程有限公司（下称衡阳公司）签订《东方广场城市综合体项目A地块ABD栋玻璃幕墙收尾维修施工合同》，约定由衡阳公司对被反诉人未完成的收尾工程及破损部位进行维修补片等施工，导致反诉人额外增加工程造价82万元。故提起反诉，请求判令：1.依法解除反诉人与被反诉人于2014年3月24日签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》及2014年5月23日签订的《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》；2.被反诉人向反诉人支付违约金2098773.70元；3.被反诉人赔偿反诉人损失1823339元（具体数额以鉴定为准）；4.反诉费由被反诉人承担。 圣大公司辩称：2015年6月30日现代公司未通知我方要求解除合同，2015年7月20日现代公司与案外人衡阳公司签订收尾工程施工合同并强行施工，属于根本违约，且现代公司阻挠我方继续施工，强迫我方退场，导致合同无法继续履行。现代公司的违约行为理应承担不利的法律后果，且将收尾工程交第三方施工，第三方施工内容与我方剩余工程量不具有一致性，从鉴定报告也可以反映出来。例如：AB栋现场计量表序号4、5，D栋现场计量表序号29、71、72、73以及收尾综合单价中存在大量非图纸内工程。现代公司称该工程至今无法验收和对外销售系虚假陈述，该工程早已于2015年末投入使用。请求驳回其反诉请求。 本院经审理查明：2014年3月24日，现代公司（甲方）与圣大公司（乙方）、长建公司（丙方）签订《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》，约定由圣大公司承建现代公司发包的位于长春市洋浦大街与吉林大路交汇处的东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙工程，承包范围为施工图纸全部内容及投标时甲方指定范围，包括但不限于明框玻璃幕墙、铝单板窗间造型、铝单板雨蓬、钢格栅等。该合同第二条“工程管理”约定：1.工期：本工程总工期为189个日历天，乙方应按本合同约定日期或甲方工程技术部发出的开工令中注明日期开工，按合同约定的日期竣工；如因甲方原因或不可抗力因素造成工期须顺延的，乙方应在工期顺延事项发生后24小时内向甲方提出书面申请，并提供相应完整有效的证明资料，经甲方签证后可相应顺延；2.工程开工：本工程乙方应在2014年4月15日或甲方发出开工令中注明的日期开工；3.工程竣工：3.1本工程乙方必须在2014年10月17日完成B栋全部工程、2014年10月25日前完成A栋全部工程，达到综合验收条件；3.3如乙方未按月完成进度计划，第一个月警告，第二个月仍未完成进度计划，甲方有权解除合同，乙方立即退场，并承担违约责任，由此造成甲方工期及其他方面损失的，乙方承担赔偿责任；4.工程质量：安装及验收须达到国家或行业的质量检验评定标准的合格等级及施工图纸设计要求，保证国家相关部门验收通过（幕墙钢化玻璃外观质量、弯曲度、抗冲击性、碎片状态、表面应力、耐热冲击性能、霰弹袋冲击性能、开孔及允许偏差等的具体要求略）；6.质量保修：6.1本工程的保修期为竣工验收之日起二年，自本工程竣工验收并办理移交手续之日起计算，钢骨架氟碳漆保证十年不生锈、不褪色，铝单板保证十五年不变形、不褪色，在此期间出现以上质量问题，由乙方免责维修；6.3保修期内发生保修事项，乙方应在接到甲方通知后24小时内赶赴现场保修，乙方不在规定期限内派人保修的，甲方可委托第三人处理，费用从保修金中扣除，保修金不足以支付发生的费用时，不足部分乙方应在甲方通知后三日内付清，乙方不按时支付的，该费用作为乙方的债务甲方有权追索。第三条“经济条款”约定：1.承包方式：包工包料、包安装、包运输、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包政府验收通过、包清理施工垃圾、包清洗费、包检验试验费、包税费、包利润等固定综合单价的形式；2.计价方式：2.1本工程为固定单价合同，暂定总价为10452598元，结算综合单价以工程量清单为准，原报价中没有的单价按原定价原则确定，按实际完成数量结算，结算时屋面钢格栅脚手架措施费按30.5元/平米另计（乙方自行负责施工维护架子及安全防护措施），以上合同总价为含税价格，鉴于丙方为总承包方，故甲方付款时不需乙方开具发票，结算时总价扣除税金6%；2.2按以上计价方式计算的本工程固定单价已含从工程施工准备到竣工验收及保修阶段所发生的一切费用，含垂直运输、含与石材施工单位协调配合费用，含与石材接缝时打胶处理接缝费用，乙方不得以市场行情、人工、材料涨价等任何原因向甲方提出提高合同价格或增加任何额外费用；脚手架由甲方提供，在施工过程中如出现窗口等位置需要封堵时，甲方设计部将出封堵节点图，施工单价另议；3.付款方式：本工程无预付款，按月进度支付至已完工程量的70%（含100%已发生的人工费，其余为材料、机械等费用）；工程施工完成，甲方支付至完成量合同价款的70%，全部施工完成并验收合格结算完成后支付至工程结算总造价的95%，余下结算总价5%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格后二年期满由甲方组织验收无质量问题办理确认手续后十个工作日内一次性无息付清；乙方同意甲方所付款项均付至丙方，由丙方支付给乙方；丙方承诺专款专用，如果丙方不能及时将款付至乙方，丙方同意甲方从在五个工作日内从丙方的任何工程款中扣除该款项，直接支付给乙方。第四条“有关责任”约定：3.履约保证金：乙方须在本合同签字盖章当日向甲方交纳合同总造价20%履约保证金即人民币209万整，该履约保证金按月计量已完工程占总造价比例返还给乙方，至工程完工时全部返还；乙方在履约过程中出现工期、质量、资料等方面的违约行为，甲方将直接从乙方的履约保证金和工程款中扣除相应金额抵作违约金；4.违约责任：4.1合同签订后乙方不履行合同或履行合同不符约定或单方解除合同或因违约使甲方解除合同的，应向甲方承担合同暂定总价款10%的违约金，造成甲方损失的另行承担赔偿责任；4.2乙方2014年6月15日前B栋六层及以下全部玻璃幕墙及铝单板不能按期竣工的，乙方应向甲方支付合同暂定总价款5%的违约金；2014年7月10日前A栋六层及以下全部玻璃幕墙及铝单板工程不能按期竣工的，乙方应向甲方支付合同暂定总价款5%的违约金；总工期不能按期竣工的，逾期竣工10-20日，乙方应向甲方支付合同暂定总价款2%的违约金，逾期竣工超过20日，乙方应向甲方支付合同总价款3%的违约金，逾期超过30日或无故停工超过三日，甲方有权解除合同乙方马上撤出现场，且乙方应向甲方承担合同暂定总价款10%的违约金，造成甲方损失的，另行承担赔偿责任；甲乙双方确认，如果按合同约定发生甲方解除合同情形时，乙方应在收到甲方解除合同通知或甲方将解除合同通知张贴在施工现场2日内撤出施工现场，如2日后仍有设备、材料等物品尚未撤出，乙方同意甲方按乙方遗弃物品任意处置并不承担赔偿责任；如因乙方工程质量不符合标准解除合同，则乙方同意工程质量是否符合标准以甲方工程技术部与监理方共同确认为准；4.3因乙方原因，工程出现安全、防火、质量事故、工程形象进度延误五天以上，乙方在收到甲方书面通知后两天内仍未采取有效措施，甲方有权解除合同，乙方还应承担由此给甲方和其他施工单位造成的损失；4.4乙方在施工中不按规范组织施工，或者使用不符合甲方要求的材料，一经发现，甲方有权责令乙方停工或返工，如不停工或返工，甲方有权解除合同，乙方还应承担由此给甲方和其他施工单位造成的损失；4.5工程竣工后经验收达不到合格标准的，甲方有权解除合同，乙方除应向甲方支付合同暂定总价款10%的违约金外，还应承担甲方聘请第三方进行返工以使工程达到合格所发生的一切费用，在工程未达到验收合格前，甲方有权不予结算工程款；4.6甲方如逾期支付工程款项，则按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付违约金；4.7工程施工过程中，乙方向甲方提交的工程联系单，甲方应在收到后5个工作日内签复，逾期应视为甲方认可（其他略）。 2014年5月23日，现代公司（甲方）与圣大公司（乙方）、长建公司（丙方）又签订《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》，约定由圣大公司承建东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙工程。该D栋玻璃幕墙施工合同与AB栋玻璃幕墙施工合同约定的内容基本相同，区别之处在于两点：1.D栋玻璃幕墙合同约定的开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2014年10月20日，总工期为122个日历天；2.D栋玻璃幕墙合同暂定总价为5308840元。 上述合同签订后，圣大公司向现代公司交纳了履约保证金2620884元，并开始组织施工建设。在施工过程中，AB栋工程较为顺利，但D栋工程施工进度比较迟缓。现代公司多次给圣大公司发送书面通知，要求圣大公司加快施工进度。而圣大公司则多次向现代公司发出工作联系单，要求现代公司足额支付工程进度款，及时确认工程变更事项。 2015年6月9日，监理公司向圣大公司发出一份《监理工程师通知》，告知圣大公司：在监理单位、施工单位、建设单位三方对D栋楼工程质量联检中发现圣大公司施工的玻璃幕墙工程存在如下质量问题：1.D轴2-3轴玻璃幕墙弧度超差、过大；2.玻璃幕墙铝合金框存在下料尺寸偏差，安装间隙过大、压条长度不足等质量问题；3.铝单板缝密封胶打注存在宽窄及深浅不一致、不连续、不均匀等质量问题。要求圣大公司在6月15日前整改完毕。 2016年6月15日，圣大公司给监理公司回函，内容为：“关于D＃酒店玻璃幕墙施工质量的整改问题。根据现场实际情况，我司将就整改部位进行维修，对相关部位落实整改工作；现阶段我司正在积极组织整体工程完工工作，相关整改项我司在不影响工期关键线路时间节点的前提下，逐项落实整改，满足验收要求。特此说明。”其后，圣大公司一直未进行整改。 2015年6月30日，由现代公司、长建公司及工程监理单位吉林省金科工程监理有限公司（下称监理公司）共同签章出具了一份《解除合同通知书》，张贴于施工现场，内容为：“浙江圣大建设集团有限公司：鉴于贵单位违反合同第4.1、4.2条约定，拖延竣工时间，未按合同工期竣工，现特此通知贵单位，解除三方于2014年3月24日签订的东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同和2014年5月23日签订的东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同。按合同约定，A栋竣工时间为2014年10月25日，B栋竣工时间为2014年10月17日，D栋竣工时间为2014年10月20日。但截止目前，AB栋主要剩余工程有：1.2个雨蓬；2.4樘平开门；3.屋面压顶铝板；4.各立面补片铝板；5.各立面补片玻璃；6.裙房女儿墙格栅；7.27、28层两山墙封堵（变更增加）；8.玻璃幕墙铝压条；D栋主要剩余工程有：1.5个雨蓬；2.5樘平开门；3.26层两山墙玻璃幕墙；4.26层南北立面玻璃幕墙；5.各立面补片铝板；6.各立面补片玻璃；7.补片翻窗；8.26层屋面女儿墙压顶铝板（变更增加）；9.玻璃幕墙铝压条；10.北立面1-4层玻璃幕墙。合同第4.1条约定：总工期不能按期竣工的，逾期竣工10-20日，乙方应向甲方支付合同暂定总价款2%的违约金；逾期超过20日的，乙方应向甲方支付合同暂定总价款3%的违约金；逾期超过30日或无故停工超过三日，甲方有权解除合同乙方马上撤出现场，且乙方应向甲方承担合同暂定总价款10%的违约金，造成甲方损失的，另行承担赔偿责任。AB栋合同总价为10452598元，D栋合同总价为5308840元，总价款10%的违约金为1576143.80元；甲方及丙方保留追究乙方其他赔偿责任的权利。圣大公司应在接到本通知后2日内撤出施工现场，如2日后仍有乙方设备、材料等物品尚未撤出，甲方将按乙方遗弃物品处置。”该《解除合同通知书》在施工现场张贴后，圣大公司于2015年7月初撤离了施工场地。 2015年7月17日，圣大公司向现代公司、长建公司发出一份《关于贵司单方终止合同的函》，内容为：“贵司于2015年6月30日单方面解除与我司合同，明确指令我司停止施工，并制止我司现场施工，这是严重的违约行为。此前，我司相关人员多次与贵司高管及部门人员进行协商，要求贵司解决拖欠工程款及施工组织等系列问题，现贵司未解决贵司应承担义务的情况下，贵司单方面实施如此举动，我司十分惊愕。我司承接的贵司东方广场城市综合体项目，自2014年进场以来，先后克服了多工种交叉作业、施工措施不便、作业面未按合同约定提交，工程款延付、少付，工程变更签证不予确认等诸多问题，造成工程一直做做停停，项目艰难开展至今。截止目前，我司A栋、B栋、D栋共完成产值1770余万元。按合同约定70%应付我司工程款1230余万元。我司目前实际收到工程款903万元，贵司尚有320余万元未支付我司。另外，本工程产生的增补洽商、变更达80余万元，贵司至今未支付任何费用。工程签订时我司上交贵司履约保证金A栋B栋及D栋共262万元，按合同约定现已返还我司1109000元，尚余105余万元未返还。关于本工程工程款延付少付、履约保证金未按约定返还及贵司工程变更签证等重大问题，我司相关负责人已与贵司部门领导、高层领导多次口头、书面、会议等形式协商，贵司相关人员极其傲慢，多次推诿怠慢，造成我司工程进度严重拖延，大量人员窝工误工，致使大量管理成本、财务成本增加等系列问题，贵司理应对工期予以顺延。故造成目前未能按合同约定竣工的现状，责任完全在于贵司。截止贵司单方面终止合同当日，我司后续施工材料也已组织到位并于当日进场，D栋酒店东西山墙铝型材也已发至长春加工完成，D栋酒店26层玻璃及补片玻璃已由厂家采购加工。我司按贵司计划安排后期施工工作抽调数名施工人员进场。上述工作状态我司项目部于6月28日及时告知贵司高层领导。截止2016年6月30日贵司始终拖欠我司施工进度款，期间我司七次发文与贵司沟通进度款支付问题，始终无人接收并回复。变更洽商确认事宜更是无人回复，我司就此事项人员沟通情况说明上报始终无果。而相关变更洽商施工内容我司均已按贵司要求完成。贵司此举造成我司材料费用、现场管理费用、劳务管理费用的巨大损失，严重损害我司在供货渠道管理中的信誉。我司特要求贵司立即付清拖欠我司的工程进度款，返还我司支付的全部履约保证金，对变更洽商签证予以确认支付，并对已完工程量予以一次性结算支付，同时，我司保留要求贵司赔偿一切损失的权利。” 2015年7月20日，现代公司、长建公司与案外人衡阳公司签订《东方广场城市综合体项目A地块ABD栋玻璃幕墙收尾维修施工合同》，将圣大公司未完成的ABD栋玻璃幕墙剩余工程及破损部位维修补片工程发包给了衡阳公司。 2016年6月27日，圣大公司向现代公司报送了“长春市东方广场城市综合体项目AB栋及D栋玻璃幕墙结算资料”。同日，现代公司向圣大公司发出《关于东方广场城市综合体项目A地块AB栋及D栋玻璃幕墙工程结算的函》，提出：因圣大公司未能全面适当履行合同，工程尚存在诸多问题未解决，故至今未达到验收条件，结算前提条件是竣工验收合格后乙方提交现场实际施工的三方签字盖章的竣工图，目前按照合同规定还不具备结算条件，因此希望圣大公司尽快对工程尚存问题进行整改，以实现尽快结算的共同目的。 2017年1月12日，现代公司出具《审核报告》，确认衡阳公司施工的ABD栋玻璃幕墙收尾及维修工程结算金额为2338840元，该《审核报告》在“基本情况”中记载“该工程为东方广场A地块ABD栋玻璃幕墙收尾维修工程……该工程现已竣工验收合格并交付使用”。其后，现代公司向圣大公司发送了《关于东方广场城市综合体项目A地块ABD栋幕墙收尾工程索赔》，以圣大公司未认真履行合同，延误工期，且在没有完成合同内容的情况下撤场，导致其另行委托衡阳公司进行收尾施工，增加工程造价82万余元为由，向圣大公司索赔82万元。 2017年1月9日，圣大公司起诉至本院，以现代公司拖欠工程款、未依约返还履约保证金为由，请求判令：1.被告给付原告工程款10248496元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至实际支付之日止）；2.被告退还原告履约保证金151.10万元；3.被告支付违约金2029872元；4.诉讼费、保全费由被告承担。 现代公司于2017年4月10日提起反诉，以圣大公司未完成施工任务、延误工期且工程存在质量问题为由，请求判令：1.解除双方2014年3月24日签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》及2014年5月23日签订的《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》；2.被反诉人向反诉人支付违约金2098773.70元；3.被反诉人赔偿反诉人损失1823339元（具体数额以鉴定为准）；4.反诉费由被反诉人承担。 经圣大公司与现代公司共同确认，现代公司已向圣大公司支付工程进度款9035284.50元。现代公司主张已向圣大公司返还了履约保证金157万元，圣大公司认可其中的110.9万元，但对2014年11月7日的转款46.1万元不认可，认为是现代公司给付的其他工程的工程款。现代公司为证明该笔46.1万元是返还的履约保证金，向法庭举证了圣大公司于2014年11月8日签章开具的收到46.1万元的收款收据，在收款事由栏中标记了“返履约保证金”。 因圣大公司在未施工完成全部工程时双方即已解除了合同，且工程存在设计变更和签证等增加工程项目，而双方又未对已完工程造价进行结算，圣大公司申请对其已完工程造价进行司法鉴定，现代公司则申请对圣大公司未完工程造价进行司法鉴定。 2018年11月12日，本院委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司（下称建兴造价公司）作出了吉建咨鉴字[2018]216号《工程造价鉴定意见书》，结论为：1.AB栋、D栋玻璃幕墙工程（无争议部分）造价：16539287元；2.AB栋、D栋玻璃幕墙工程（争议部分）造价：754277元；3.AB栋、D栋玻璃幕墙工程（未施工部分）造价：975850元；4.本次鉴定总金额：18269414元。其中，争议部分包括：1.玻璃幕墙增加“后置埋件”造价156199元（AB栋59898元＋D栋96301元）。圣大公司主张其投标时提报的价格针对的是预埋件，但施工现场未进行预埋，因此圣大公司增加施工了后置埋件，应当增加该笔工程造价。现代公司不认可圣大公司的主张，现代公司提出在圣大公司投标时土建工程已经完成，圣大公司应当明知施工现场无预埋件，因此其提报的价格针对的就是后置埋件，不应再增加工程造价。法庭询问现代公司是否有证据证明在投标报价前其组织圣大公司进行了现场勘查，并明确告知过圣大公司施工现场无预埋件；是否有证据证明圣大公司提报的价格针对的是后置埋件。现代公司回答：没有证据。2.未施工项目中的“D栋补片玻璃”造价78873元。圣大公司主张建兴造价公司按照现代公司提供的面积多计算了100平方米未施工的补片玻璃，应当将该笔多计算的补片玻璃造价计入已完工程造价中。现代公司不予认可，认为其提供的面积正确。法庭询问双方对其主张有何证据证明。圣大公司主张其是依据现场录像估算的，现代公司主张其是依据现场照片估算的。3.未施工项目中的“D栋明框玻璃幕墙”造价169150元。圣大公司主张现代公司发包给衡阳公司的“圣大公司未施工部分”面积仅为456.3平方米，但建兴造价公司却扣减了562.86平方米，多扣了106.56平方米，因此该笔多扣除的明框玻璃幕墙造价应当计入已完工程造价中。经法庭核实，现代公司发包给衡阳公司的幕墙面积确为456.3平方米。4.未施工项目中的“D栋1-26层打胶、D栋1-26层铝压条、AB栋1-5层打胶”造价264095.37元（D栋打胶77987元＋D栋铝压条180330元＋AB栋打胶5778.37元）。圣大公司主张现代公司发包给衡阳公司的D栋幕墙面积仅为1250平方米，剩余部分均由圣大公司施工完成，因此不存在1-26层未打胶、未施工铝压条问题，此两笔造价应当计入已完工程造价中；AB栋未打胶面积仅为113平方米，建兴造价公司多计算了未打胶造价5778.37元。现代公司认可其发包给衡阳公司的D栋施工面积，认可AB栋圣大公司未打胶的面积。5.脚手架面积差异33269元（AB栋8563元＋D栋24706元）。现代公司主张在投标报价中ABD栋钢格珊面积是按照投影面积计量的，相应的外搭脚手架面积也应当按照投影面积计量，因此建兴造价公司按照实际搭建面积计算脚手架面积错误。圣大公司不认可现代公司的主张，认为应当按照实际搭建面积计价。建兴造价公司也认为应当按照实际搭建面积计价。6.LED屏尺寸调整增加的工程造价51135元。现代公司主张在其提交设计变更单时，圣大公司尚未按照原设计图施工，不应给其增加此笔造价。圣大公司主张在设计变更之前其已经施工完成了部分工程，并举证了现代公司出具的《技术联络单》。经法庭核实，该份《技术联络单》在附注栏中标记“现场按照原设计图纸已经施工或下料的部分请工程与成本现场核对确定”。 现代公司主张其单方解除合同是因为圣大公司延误工期且施工质量不合格又拒绝整改所致。圣大公司则主张工期延误是因为现代公司欠付工程进度款且对部分变更事项不及时确认导致，圣大公司并无过错。 为确认现代公司是否存在欠付工程进度款的事实，法庭责令现代公司提交了其向圣大公司支付工程进度款的相关凭证。经查：1.针对AB栋工程，圣大公司于2015年5月23日提报了累计完成工程量清单和工程节点确认申请，经监理单位审核后，现代公司于2015年6月2日签章确认了工程节点，并于2015年6月8日通过长建公司向圣大公司支付了最后一笔工程进度款100万元，累计付款为6456864元，达到了合同约定的70%付款标准。2.针对D栋工程，现代公司支付最后一笔进度款100万元的时间是2015年2月10日，累计付款额度达到当时的施工节点要求。但圣大公司于2015年5月23日提报新的施工节点申请后，现代公司虽然于2015年6月3日给予了确认，但并未支付该笔施工进度款。法庭询问现代公司未向圣大公司支付D栋该笔施工进度款的原因。现代公司回答：D栋工程合同约定的竣工日期为2014年10月20日前，但圣大公司严重延误工期，虽经现代公司多次催告，但工程仍然进展迟缓，并且圣大公司已施工完成的部分工程存在严重质量问题且拒绝整改，现代公司准备解除与圣大公司之间的施工合同，向圣大公司主张违约赔偿，因此未向圣大公司支付该笔进度款，原因是怕给付圣大公司该笔工程款后，剩余工程款（指30%部分）不够扣违约金了。法庭询问圣大公司为何会延误工期。圣大公司回答：一是现代公司在支付进度款时存在迟延问题，一般都是在圣大公司提报付款申请的半个月后，现代公司才能支付进度款；二是脚手架施工方案得不到及时审批（2015年5月才批准通过脚手架施工方案）；三是工程存在设计变更，导致工程量增加幅度较大，工期理应顺延。现代公司解释：1.合同未约定进度款支付期限，现代公司审核确认节点后将进度款给付长建公司，再由长建公司转付圣大公司并不存在迟延问题；2.脚手架施工方案一直未通过审批是因为圣大公司提报的方案一直不合格，尤其是在安全方面，现代公司责令圣大公司和长建公司多次修改补充后，才于2015年5月达到合格标准；3.工程量增加的事实存在，但按照施工合同第二条约定，圣大公司如果认为工期需要顺延，其应当提交书面延期申请，但圣大公司从未提出过延期申请，因此工期不能顺延。法庭询问圣大公司是否向现代公司提出过延长工期申请。圣大公司回答：圣大公司在向现代公司发送的往来函件中曾多次提出工期延误的原因是现代公司造成的，但圣大公司没有向现代公司提交过书面延期申请。 为证明圣大公司延误工期暨施工质量不合格给现代公司造成了实际损失，现代公司举证了其向衡阳公司支付收尾及维修工程款的凭证，总金额为2338840元。圣大公司提出，现代公司发包给衡阳公司的工程项目中有一部分并非是圣大公司施工范围，具体包括：1.D栋型材门28639元；2.AB栋型材门；3.AB栋烤漆板带骨架；3.AB栋27层镀锌板；4.酒店型材门；5.AB栋大堂二道门；6.AB栋裙房护栏；7.A栋顶楼护栏。现代公司认可除“AB栋裙房护栏和A栋顶楼护栏”外，上述其他项目确非圣大公司施工范围，同意从衡阳公司施工价款中扣除346801元（28639元＋318162元）。对于“A栋顶楼护栏”，现代公司主张是圣大公司施工时漏下的部分；对于“AB栋裙房护栏”，现代公司主张属于“格珊”，是圣大公司施工范围。圣大公司对此不予认可，圣大公司主张其在施工过程中并未遗漏“A栋顶楼格珊”，而“AB栋裙房护栏”也不属于“格珊”，不是圣大公司施工范围。法庭询问现代公司“在向圣大公司发送《解除合同通知书》时提出的未施工项目中未何没有包括A栋顶楼格珊”。现代公司回答：我们当时提出的都是大项目，小项目未提。 现代公司主张圣大公司施工完成的案涉工程存在质量问题，并举证了2015年6月9日《监理工程师通知》、其于2018年1月5日向圣大公司发出的《维修通知单》（附现场照片）、其于2018年8月20日与衡阳公司签订的《维保合同》，要求扣减圣大公司已完工程总造价5%的质保金。圣大公司不予认可，并提出：2015年6月9日《监理工程师通知》中列举的质量问题系施工期间正常的整改项目，当时圣大公司已经按照要求进行了整改，但在尚未整改完成前，现代公司即已要求圣大公司撤离施工现场。现在该工程已经第三方施工，即使存在质量问题，也分辨不出是圣大公司施工所致还是第三方施工造成的，因此圣大公司没有再进行维保的义务，现代公司也无权扣留质保金。 本院认为：1.现代公司与圣大公司、长建公司2014年3月24日签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》和2014年5月23日签订的《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》均是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定合法有效。长建公司虽为该合同一方当事人，但该合同约定的施工事项、工程结算及违约责任等条款约束的均是现代公司与圣大公司，长建公司并非该合同权利义务主体，故圣大公司主张长建公司承担给付工程款、履约保证金及违约金的责任本院不予支持。2.现代公司于2015年6月30日向圣大公司发出解除合同书面通知后，圣大公司撤离了施工现场，表明圣大公司同意解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和第九十六条规定，双方之间签订的上述两份工程施工合同已于2015年6月30日解除。3.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因圣大公司施工案涉工程时投入的人工和材料成本已经物化到工程项目中，且经现代公司委托衡阳公司接续施工后现已竣工，故现代公司应当按照合同约定将圣大公司已施工完成部分的工程价款给付圣大公司。4.关于现代公司应付圣大公司的工程款金额及利息起算时间。经圣大公司申请，本院委托建兴造价公司进行了司法鉴定。对于双方无争议部分工程造价16539287元本院予以确认。对于双方有争议部分工程造价，本院综合评判如下：（1）玻璃幕墙后置埋件156199元。现代公司虽然主张在圣大公司投标时该工程土建部分已经完工，圣大公司应当明知施工现场无预埋件，其提报的价格应当针对后置埋件，因此不应当增加此项工程造价，但因现代公司既无证据证明在圣大公司投标时其曾组织过现场勘查或者曾告知过圣大公司现场无预埋件，亦无证据证明圣大公司提报的是后置埋件价格，其主张不能成立，故此项工程造价应当计入圣大公司已完工程造价中；（2）未施工的D栋补片玻璃78873元。现代公司和圣大公司虽然均主张自己估算的未施工补片玻璃数量正确，但均未提供充分证据证明，且该工程现已施工完成，无法通过现场勘查方式确定解除合同当时的状况，而双方又未签署交接记录，应各自承担50%的举证责任，故本院认定该项工程造价的50%即39436.50元应计入圣大公司已完工程造价中，另39436.50元应计入圣大公司未完工程造价中；（3）D栋明框玻璃幕墙169150元。因现代公司发包给衡阳公司的“圣大公司未施工部分”面积比建兴造价公司计算的面积少106.56平方米，因此此项多计算的“未完工程造价”应当计入到圣大公司已完工程造价中；（4）D栋1-26层打胶、D栋1-26层铝压条和AB栋1-5层打胶264095.37元。因现代公司认可圣大公司主张的现代公司发包给衡阳公司的“圣大公司未施工部分”面积和AB栋的未施工面积，此项“未完工程造价”应当计入到圣大公司已完工程造价中；（5）脚手架搭建面积33269元。现代公司虽然主张脚手架搭建面积应与钢格珊面积计算方法相一致，但没有提供任何依据，故应当按照脚手架实际搭建面积计量，即此项工程造价应当计入圣大公司已完工程造价中；（6）LED屏尺寸调整51135元。圣大公司虽然主张在现代公司发出该份设计变更通知单前其已按照原设计要求施工了部分工程，但没有提供任何证据证明，该份设计变更通知单虽然在附注中标记了“现场按照原设计图纸已经施工或下料的部分请工程与成本现场核对确定”，但仅能说明出具该变更单的技术人员曾经考虑过“可能会发生圣大公司已经施工”的情况，不足以证明圣大公司实际进行了施工，因此圣大公司主张增加此项工程造价证据不足，本院不予支持。故圣大公司已施工完成部分的工程造价应为17201436.87元（16539287元＋156199元＋39436.50元＋169150元＋264095.37元＋33269元）。因现代公司已支付圣大公司工程款9035284.50元，且按照合同第2.1条约定，合同固定单价均系含税价，圣大公司需要给付现代公司结算总价6%的税金，故现代公司尚应给付圣大公司工程款7676183.22元[（17201436.87元－9035284.50元）×（1－6%）]。又因双方已于2015年6月30日解除了施工合同，而合同约定的质量保修期为2年，故其中6816111.38元（17201436.87×95%）工程款的银行贷款利息应于2015年7月1日开始计算，而860071.84元质量保证金的利息应于2017年7月1日开始计算。5.现代公司与圣大公司签订施工合同后，圣大公司向现代公司交纳了履约保证金2620884元，现双方之间的施工合同已于2015年6月30日解除，现代公司应将尚未返还部分的履约保证金返还给圣大公司。现代公司主张其已返还给圣大公司履约保证金157万元，并举证了相关付款凭证，圣大公司虽然对2014年11月8日的46.1万元不予认可，认为是现代公司给付的其他工程工程款，但并未提供任何证据证明，而该笔付款收据上已明确标记“返履约保证金”，故圣大公司此主张不能成立。扣除现代公司已返还的157万元后，现代公司尚应返还圣大公司履约保证金1050884元。6.按照现代公司与圣大公司之间签订的施工合同第二条约定，A栋工程应于2014年10月25日前完成，B栋工程应于2014年10月17日前完成，D栋工程应于2014年10月20日前完成，但圣大公司在2015年6月30日现代公司向其发出解除合同书面通知时尚未完成上述工程，因此圣大公司存在延误工期的事实。圣大公司虽然主张工程存在大量设计变更，工期应当相应顺延，但其并未按照施工合同第二条约定向现代公司提交过书面延期申请，该主张不能成立。现代公司虽然未按合同约定向圣大公司支付D栋工程最后一笔进度款，但因该施工节点完成时间是2015年5月23日，此时圣大公司已经超期施工7个月，故现代公司拖延支付此笔进度款并不构成圣大公司顺延工期的理由。圣大公司虽然主张现代公司不及时批准脚手架施工方案导致工程迟延，但并无充分证据证明责任在于现代公司。因此应当认定圣大公司存在延误工期违约行为。同时，因圣大公司施工完成的部分工程存在质量问题，监理公司于2015年6月9日向圣大公司发出书面通知，要求圣大公司限期整改，但圣大公司却以其“正在积极组织整体完工”为由未予整改，因此应当认定圣大公司还存在质量违约行为。7.虽然圣大公司延误工期且拒绝整改施工质量问题构成违约，并最终导致双方解除了施工合同，但因现代公司亦存在拖欠施工进度款问题，且客观上加重了工期延误程度，应当减轻圣大公司的违约责任，而工程存在大量设计变更增加项目又为客观事实，故现代公司和圣大公司主张由对方支付合同暂定总价10%的违约金本院均不予支持，本院认为由圣大公司赔偿现代公司多支付给衡阳公司的未完工程施工费用和质量问题维修费用较为适当。8.据现代公司举证的其与衡阳公司签订的《收尾工程维修施工合同》、《审核报告》及其向衡阳公司支付工程款的凭证证实，现代公司委托衡阳公司施工的“圣大公司未完工程”和质量维修工程造价为2338840元，扣除建兴造价公司鉴定的圣大公司未完工程造价1015286.50元（975850元＋D栋补片玻璃39436.50元）和非圣大公司施工范围的工程造价355774.60元（D栋型材门28639元＋烤漆板副骨架、27层镀锌板、型材门、AB栋裙房大堂二道门318162元＋AB栋裙房护栏22.50×300元＋A座顶楼护栏37.06×60元），圣大公司应当赔偿现代公司损失967778.90元。现代公司虽然主张AB栋裙房护栏和A栋顶楼护栏属于圣大公司施工范围，但并未提供充分证据证明，且“格珊”与“护栏”非同一项目，而其向圣大公司发出解除合同通知时亦未提出圣大公司未施工A栋顶楼护栏，故其主张本院不予支持。9.现代公司虽然主张在圣大公司已完工程造价中扣留5%的质量保证金用于维修施工质量问题，并举证了现场照片及其衡阳公司签订的《维保合同》，但因现代公司已于2015年6月30日与圣大公司解除了施工合同，并委托衡阳公司接续施工，现圣大公司的质量保修期限已经届满，而施工现场尚存的质量问题又无法分清是圣大公司当时施工导致，还是衡阳公司后续施工所致，且衡阳公司与现代公司合同约定的施工内容包括维修工程，而现代公司举证的《审核报告》中亦明确标记“该工程现已竣工验收合格并交付使用”，现代公司再扣留圣大公司质量保证金没有事实和法律依据，故现代公司此主张本院不予支持。10.圣大公司主张其已完工程造价为20298716.27元，但经司法鉴定证实，其实际已完成工程造价为17201436.87元，故现代公司应负担鉴定费用95821元（113077元×17201436.87÷20298716.27），圣大公司应自行负担鉴定费用17256元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司与被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司、被告长春建设集团股份有限公司于2014年3月24日签订的《东方广场城市综合体项目A地块AB栋玻璃幕墙施工合同》和2014年5月23日签订的《东方广场城市综合体项目A地块D栋玻璃幕墙施工合同》于2015年6月30日解除； 二、被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司工程款人民币7676183.22元及利息（其中，6816111.38元的利息自2015年7月1日起至实际给付之日止，860071.84元的利息自2017年7月1日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）； 三、被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司于本判决生效后立即返还原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司履约保证金人民币1050884.00元； 四、原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司于本判决生效后立即赔偿被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司损失人民币967778.90元； 五、驳回原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司和被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费108229元、保全费5000元，合计113229.00元，由原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司负担50194.00元，被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司负担63035.00元。反诉案件受理费19088.00元，由原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司负担4709.00元，被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司负担14379.00元。鉴定费113077.00元，由原告（反诉被告）浙江圣大建设集团有限公司负担17256.00元，被告（反诉原告）吉林省现代交通建设有限公司负担95821.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  郭 智 代理审判员  张新华 人民陪审员  岳中昌 二〇一八年十二月十日 书 记 员  林星辰