山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民初10号原告（反诉被告）：山西广源房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区解放南路87号。法定代表人：杨军，董事长。委托诉讼代理人：张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘向萍，山西思行律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西六建集团有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路沙沟192号。法定代表人：杨韶勇，董事长。委托诉讼代理人：赵俊，山西决疑律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔利刚，山西决疑律师事务所律师。原告（反诉被告）山西广源房地产开发有限公司与被告（反诉原告）山西六建集团有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西广源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张培义、刘向萍，被告山西六建集团有限公司的委托诉讼代理人赵俊、乔利刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西广源房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令双方结算，并返还原告“发展大院”项目超付给被告的工程款2853164.44元；2、请求判令被告向原告开具全部工程结算价款260870727.05元等额的增值税专用发票；3、请求判令被告立即将非法侵占原告的“发展大院”小区两套房屋（1号楼4单元102室、2号楼5单元102室，销售价合计2404197.6元）以及“发展大院”小区1-3号楼全部底层商铺（合计3609.52平方米，建安成本合计19852360元）返还给原告，并赔偿因被告非法占房而给原告造成的直接经济损失4320000元以及被告占房期间的房屋使用费暂计18406225.17元；4、请求判令被告给付原告逾期竣工违约金1295332.34元；5、请求判令被告给付原告律师费50万元；6、本案诉讼费、保全费等全部费用均由被告承担。事实和理由：2008年原告受其控股单位山西金通投资管理有限公司委托全面负责“发展大院”项目的开发建设，并于2008年5月、2010年8月通过国土部门合法“招、拍、挂”程序购得行政学院所转让的土地。后原告与行政学院于2010年签订《商品房建设及团购合同》，明确原告负责在行政学院转让的土地上建设开发商品住宅三栋，行政学院职工集体团购357套，其余房屋由原告支配；所售房屋价格为毛坯房销售成本价，预估4000元/㎡，最终价款以原告的决算价格为准，行政学院委派专人监督、核定建设成本的构成。在此期间，原告与被告先后于2009年2月、3月签订了《山西发展大院项目合作意见书》、《关于合作建设“山西发展大院”项目的备忘录》以及《山西发展大院项目合作意向和备忘录的补充条款》等多份协议，就“发展大院”项目的前期准备及后续建设事宜达成合作意向，明确约定了报建期间的工程范围、前期基础工程所需资金及来源、拟建工程项目、双方合作前提及利益分配等内容，并由被告垫资承建该项目基础垫层以下工程。原告与行政学院签订《商品房建设及团购合同》后，原告于2011年正式启动“发展大院”项目建设工程的招标工作，并于2011年8月26日开标。后原被告双方于2011年9月15日订立2份《山西省建设工程施工合同》，分别就“发展大院”项目1#楼（一标段）和2#、3#楼（二标段）工程的施工面积、工程范围、工期、合同价款等主要内容进行了约定。2011年11月1日，被告正式收到《中标通知书》三份，表明“发展大院”项目在原有工程基础上，新增了地下车库工程（三标段），由此确认“发展大院”项目（共三个标段）的建设总规模为110500.14㎡，中标总价款为23759.3万元。此后，原告在办理备案手续时发现该项目存在诸多漏项并且数额巨大，原告曾就此多次与被告协商无果，故双方一直未订立经行政主管部门备案的《施工合同》。但在行政学院的督促和承诺下，原告一直按照被告提出的资金要求和行政学院的监督意见拨付工程款。2011年底“发展大院”项目主体竣工，但在2012年3月，被告以用工成本、原材料上涨及报价存在漏项为由，要求原告另行提供3000余万元以维持“发展大院”项目的后续建设；但原告认为被告曾将原告拨付的3600万元工程款挪用其他项目，且被告提出的工程预算与其开工时的承诺出现大幅增加，超出了原告及行政学院的预期，原被告双方因此而产生纠纷并导致该项目出现了拖工、停滞现象。后原告、被告以及行政学院三方于2012年4月达成《限期完工协议书》明确：原告停止承包合同的签订和资金给付，待第三方机构对工程预算进行审核后，原被告双方再按照审核后的造价补办工程合同，完善工程手续；在预算未审核完成前，为加快工程进度，原告借给被告2000万元；被告承诺按审核后的预算在原告按工程进度给付资金后直至工程交付不再向原告提出资金要求并确保在2012年10月底以前完成全部工程，到期不能完工每耽搁一天原告可扣减工程款10万元。协议签订后原告按照约定支付了2000万元，被告多次承诺将于2012年底完工。但实际上，工程造价直到2012年底仍未明确，而原告从2012年4月签订《限期完工协议书》至2012年10月底又向被告支付了近5500万元，但“发展大院”项目工程依旧进行缓慢。2013年3月、8月，原被告双方又分别签订了两份《施工合同补充协议》，重新确定“发展大院”项目（三个标段）的总建设规模为112903.7㎡，总合同价款22668.8835万元，1#、2#、3#住宅楼竣工日期为2013年5月10日，地下车库项目竣工日期为2013年9月20日，项目采用“固定总价＋变更签证”的方式结算；并约定以山西建伟造价咨询有限公司竣工结算审核报告作为本工程结算依据。2013年8月，行政学院的上级主管部门山西省发改委决定设立专门账户用于管理“发展大院”项目职工团购房房款，不再将房款支付给原告，并要求原告将该项目的后期工程建设及办理相关手续事宜全权委托给行政学院负责，原告按照上述要求于2013年8月向行政学院出具了《委托书》，此后直到2014年6月，行政学院才将委托权交还原告完成项目的后续工作。根据原告聘请的第三方机构山西般若神州企业管理咨询有限公司2017年2月出具的《记账并帐报告》显示，行政学院在接受委托期间又单独被告支付了39591835元。2014年9月，被告擅自将“发展大院”项目中64套住宅的户门锁更换，并强占其中，原告、被告、行政学院及省发改委、山投集团等各方代表以《会议纪要》的形式明确：被告将64套房三日内交给原告，由原告于会后即可进行“发展大院”项目的工程结算，被告须于会后十五天内提交用于结算的全部工程资料。然而，被告不仅至今拒不履行工程结算义务，还在已经按照各方约定分得22套住房的情况下，继续非法占用原告所有的“发展大院”小区1号楼4单元102室、2号楼5单元102室两套房屋（销售价合计2404197.6元）以及“发展大院”小区1号、2号、3号楼全部底层商铺（合计3609.52㎡，建安成本合计19852360元），并对外出租获益，由此导致原告无法按照约定将商铺出售给张建勇个人而不得不向其额外支付利息4320000元。山西建伟工程造价咨询有限公司受原告、被告、行政学院三方委托，并由三方共同提供工程结算资料进行工程审计，于2017年4月向三方送达的《建筑安装工程结算审核书（初审稿）》，认定：“发展大院”项目审核后的造价为260870727.05元。而被告不仅未按照约定以审核结果为依据与原告进行工程结算，还以原告拖欠工程款为名继续占据归原告所有的房屋及商铺。事实上，原告已在“发展大院”项目上投入资金43181万元，其中直接支付给被告的工程款263723891.49元（被告仅提供收据，未按规定开具增值税专用发票），远远超出了原、被告双方合同约定的226688835元以及审核后的造价260870727.05元。原告认为，原、被告双方订立的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示。属合法有效，双方均应按约定履行各自义务。但被告却全面违约，不仅存在逾期完工的情形，还在项目竣工验收后始终不与原告进行工程计算，特别是在审计确认原告已超付工程款的情况下，仍以原告拖欠工程款为名长期占据本属于原告的多套房屋、商铺，被告的上述行为，给原告造成了极大的经济损失，严重损害了原告的合法权益。山西六建集团有限公司辩称，截止到目前为止，原告并未超付工程款给被告，实际上原告欠付被告工程款224660635.41元。本案工程尚未结算完毕，工程价款未确定，开票数额未确定，且合同未约定开具发票，而该项请求并非民诉范围内的请求，法院对此不应作出认定，这属行政机关处理的范围。关于两套房屋、商铺及损失的问题，被告未占用这些房屋及商铺，原告也未提供相关的证据证明被告占用该房屋，该请求法庭不予支持。关于逾期竣工违约金问题，我公司按约履行了合同的全部义务，由于原告工程款不到位，导致我公司进行了大量的垫付，在承担大量利息的情况下及时交付了房屋，没有违约，故不存在支付违约金的情况。关于律师费的问题，本案由于原告欠付工程款导致的纠纷，原告应自行承担律师费。山西六建集团有限公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人（本案原告）立即支付反诉人（本案被告）工程款224660635.41元；2、判令被反诉人（本案原告）立即支付反诉人（本案被告）欠付工程款利息57513122.67元（按中国人民银行同期同类贷款利率6.4%计算，从2014年1月1日暂计算至2017年12月31日）及履行完毕止的利息。3、判令被反诉人（本案原告）承担本案全部诉讼费用。事实和理由：反诉人施工的山西发展大院项目工程款应为410005323元，截止反诉之日，被反诉人仅支付工程款185344687.59元，尚欠工程款224660635.41未支付，涉案工程已在2013年底实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被反诉人应当支付欠付工程款的利息。由于被反诉人长期拖欠工程款，给上诉人带来巨大损失，为维护反诉人合法权益，特向本院提出反诉。山西广源房地产开发有限公司辩称，按各方约定，发展大院项目造价应由第三方机构审核后作为工程竣工结算的依据，反诉人所主张的410005323元工程款仅为反诉人单方核算的结果，且与事实不符，不能作为依据。根据最后一次合同的约定，双方约定以山西建伟造价咨询有限公司的审核报告作为工程竣工结算依据。第三方山西建伟造价咨询有限公司经审核后，作出了260870727.05元的工程结算依据。反诉人反诉主张的4.1亿多元是反诉人的单方核算，无事实依据，无证据支持，同时违背了双方约定的建伟造价作为依据，故应以双方约定的建伟造价审核数额260870727.05元作为最终结算依据。被反诉人已经支付263723891.49元，已超出合同约定的价款及建委造价审计的数额。反诉人应当向被反诉人返还超付工程款2853164.44元，反诉人要求被反诉人支付剩余工程款224660635.41元无依据。因被反诉人早已支付完毕反诉人工程款，反诉人要求被反诉人支付利息的请求没有事实和法律依据，请求驳回反诉人的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：关于原告山西广源房地产开发有限公司提供付款263723891.49元凭证问题，被告山西六建集团有限公司认可付款185344687.59元。对于原告于2010年5月和9月付给被告3800万元，被告于2010年8月2日退还给原告200万元，被告认为该3600万元款项用于看守所项目，不应当视为给付发展大院工程款。本院经审查认为，该款原告支付后，被告挪用至看守所项目，原告在另案追索看守所工程款诉讼中也没有索要该款，该3600万元款项应作为原告支付“发展大院”的工程款。对于原告于2013年2月7日支付400万元，被告认为该款用于支付“看守所”项目农民工工资，不是支付“发展大院”项目的工程款。本院认为该款虽用于支付“看守所”项目农民工工资，但原告在追索看守所项目款项的诉讼中没有索要此笔款项，应当作为支付“发展大院”工程款处理。对于2010年6月24日原告的支付的100万元，被告认为该款标记为借款，且没有打入指定收款的专用账户，不是工程款。本院认为该笔款项没有打入被告指定账户，且经询问案外人石建成，石建成陈述该款系个人借款，并已还清，故该笔款项不是原告向被告支付的工程款。对于2010年10月李玉枝打给石建成个人的300万元、2011年2月原告支付给太原晋海通公司的600万元、2011年5月原告支付给山西嘉怡贸易有限公司的500万元、2011年10月原告付给太原市晋源区吴家堡村委会土地转让款500万元及2012年5月王昌荣借给原告的1000万元，因为原告没有按照双方的约定将上述款项支付到指定账户，且被告不认可收到上述款项，本院认为原告主张上述款项为其所支付的工程款的证据，不足以采信。对于原告于2012年4月支付的6379203.9元劳动保险费用，该费用由原告向太原市建筑企业劳动保险费用统筹管理中心交纳，且该费可在项目竣工验收后退回，山西省发展和改革委员会行政学院也通知原告拿上原始凭证办理退款，该笔费用不是原告支付给被告的工程款。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原被告双方于2011年9月15日订立2份《山西省建设工程施工合同》，分别就“发展大院”项目1#楼（一标段）和2#、3#楼（二标段）的施工工程进行了约定，约定工程开工日期为2013年10月1日，1#楼的竣工日期为2013年11月6日，2#、3#楼的竣工日期为2013年7月25日。1#楼建筑面积为49028.13平方米，合同价款为98685600元。2#、3#楼的建筑面积为41579.9平方米，合同价款为86206100元。合同约定：“33.5拖欠工程款的利息从应付工程款之日计付，发、承包人对付款时间无约定的，下列时间视为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日……”，“24.2……发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任”。2013年3月25日，原被告双方签订《施工合同补充协议》约定，1#楼建筑面积由49028.13平方米改为49590.11平方米，合同价款由98685600元改为104097201元。2#、3#楼的建筑面积由41579.9平方米改为42324.11平方米，合同价款由86206100元改为82446894元。合同采用固定总价＋变更签证的方式结算，工程变更签证必须经业主方工地代表和监理工地负责人签字同意，并经山西建伟造价咨询公司审核后有效，计入工程造价。1、2、3#楼的竣工日期为2013年5月10日。2011年11月1日，被告获得原告的发展大院地下车库中标通知书，通知书约定中标价5270.13万元，开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2012年6月21日，建筑面积为19892.11平方米。2013年8月，原被告双方签订《施工合同补充协议》约定，发展大院地下车库的建筑面积为20989.48平方米，合同价款由5270.13万元改为4014.4740万元。合同采用固定总价＋变更签证的方式结算，原被告双方同意以山西建伟造价咨询公司的竣工结算审核报告作为工程结算依据。地下车库的竣工日期为2013年9月20日。2010年5月5日，山西六建集团有限公司第十三分公司（已注销）向原告出具申请委托，申请原告建工程进度款转入指定账户，户名：五台县东冶建筑工程有限公司第十一分公司，开户行：中国建设银行山西省太原市柳南支行，账号：×××。原告大部分款项按照该约定打入该指定账户。2013年7月29日，《发展大院项目建设工程例会会议纪要》记载：省六建十三分公司承诺3#楼遗留工程8月20日完成，地库剩余工程8月30日完成，逾期一天扣款10万元。2017年4月，山西建伟工程造价咨询有限公司出具发展大院住宅及地下车库审核报告，该报告对发展大院住宅及车库主体工程造价核定为248213976.23元，对停工损失、签证变更土建、签证变更安装核定造价为12656750.82元。被告山西六建集团有限公司对工程主体部分的造价核定无异议，对停工损失、签证变更土建、签证变更安装造价核定有异议，并提出重新鉴定申请，原被告双方同意由本院法庭科学研究中心摇号选取鉴定机构重新鉴定，经本院法庭科学研究中心委托山西晋审工程造价咨询有限公司鉴定，山西晋审工程造价咨询有限公司出具晋审鉴字-［2018］010号鉴定报告，对双方有争议停工损失、签证变更土建、签证变更安装重新鉴定造价金额为44314086.67元。庭审中，被告承认收到原告支付工程款185344687.59元，原告在起诉状中自认3#楼于2013年8月20日竣工交付。本院认为，本案争议焦点主要是：一、原被告双方诉争的涉案工程“发展大院”工程款应为多少？二、原被告双方主张欠款利息是否合法有据？三、被告是否侵占了原告的房屋及商铺？四、原告是否有权主张被告开具工程款发票？五、被告是否应当支付原告律师费？关于涉案工程“发展大院”应付工程款数额的问题。2017年4月，山西建伟工程造价咨询有限公司出具发展大院住宅及地下车库审核报告，该报告对“发展大院”住宅及车库主体工程造价核定为248213976.23元，原被告双方对此该核定结果均认同。由于被告不认可停工损失、签证变更土建、签证变更安装核定造价12656750.82元，本院对该部分重新委托山西晋审工程造价咨询有限公司进行鉴定，山西晋审工程造价咨询有限公司经重新鉴定停工损失、签证变更土建、签证变更安装的金额为44314086.67元。涉案工程“发展大院”的全部工程款应为248213976.23元＋44314086.67元＝292528062.9元。被告承认原告已经给付185344687.59元，原告于2010年5月和9月付给被告3800万元，被告于2010年8月2日退还给原告200万元，该3600万元原告支付后，被告挪用至“看守所”项目，原告在另案追索“看守所”工程垫款中也没有索要该款，该3600万元款项应作为原告支付“发展大院”的工程款。原告于2013年2月7日支付400万元，该款虽用于支付“看守所”项目农民工工资，但原告在另案追索“看守所”项目款项中没有索要此笔款项，应当作为支付“发展大院”工程款处理。原告共支付被告工程款185344687.59元＋3600万元＋400万元＝225344687.59元。原告仍欠付被告工程款292528062.9元－225344687.59元＝67183375.31元。被告反诉原告支付工程款的请求本院予以支持，原告主张被告返还其超付工程款2853164.44元的请求本院不予支持。关于原被告双方主张欠款利息的问题。原被告双方于2011年9月15日订立《山西省建设工程施工合同》约定：“拖欠工程款的利息从应付工程款之日计付，发、承包人对付款时间无约定的，下列时间视为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日……”，“发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计算）”。涉案工程“发展大院”虽然合同约定2013年5月10日为竣工交付日期，但2013年7月29日《发展大院项目建设工程例会会议纪要》对合同约定的竣工交付日期作出变更，变更后的竣工交付日期为2013年8月20日。被告依约如期交付房屋，没有违约行为，原告请求被告承担违约责任的诉请，本院不予支持。根据涉案工程造价鉴定报告，原告仍欠付被告工程款67183375.31元。根据双方合同的约定，原告应从涉案工程实际交付之日（2013年8月20日）起按同期银行贷款利率向被告支付利息。被告主张因原告付款不到位，其员工从银行贷款垫资的利息问题，被告没有证据证明所借款项用于涉案工程，本院对被告的该项请求不予支持。关于被告是否应当开具发票的问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。违反《发票管理办法》的规定，应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款。开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系，不属于人民法院受理民事案件的范围，因此对于原告诉请开具发票的请求，本院不予支持。关于被告是否侵占原告房屋及商铺的问题。原告向本院具状诉称被告抢占其两套房屋及3609.52平方米的商铺，原告虽然出具了请示报告、工作函等证据，但都是原告自己的出具的房屋分配情况说明，被告对占房事实不予认可，原告因此承担举证不能的不利后果。本院对原告诉请被告归还房屋及商铺的请求不予支持。关于律师费的问题。由于被告没有违约行为，原告主张被告支付的律师费的请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）山西广源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山西六建集团有限公司工程欠款67183375.31元，并以67183375.31元为基数支付从2013年8月21起至实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）山西广源房地产开发有限公司全部诉讼请求：三、驳回被告（反诉原告）山西六建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1742625元，由原告（反诉被告）山西广源房地产开发有限公司负担638596元，由被告（发诉原告）山西六建集团有限公司负担1104029元。鉴定费900036元，由原告（反诉被告）山西广源房地产开发有限公司负担585023元，由被告（发诉原告）山西六建集团有限公司负担315013元。保全费5000元，由原告（反诉被告）山西广源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长 王润树审 判 员 张玉根审 判 员 赵四民 二O一八年十二月二十五日法官助理 严 杰书 记 员 李文晶