云南省梁河县人民法院民 事 判 决 书（2018）云3122民初392号原告：刘征，男，1971年1月11日生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：云南磊阳水利水电工程有限公司（以下简称云南磊阳公司），住所地云南省昆明经开区阿拉街道办事处香颂时光花园（A1地块）******。统一社会信用代码91530100599303410Y。法定代表人：谢东林，男，1963年11月17日生，汉族，住云南省昆明市五华区。系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨荣新，云南圣锦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：山东黄河工程集团有限公司（以下简称山东黄河公司），住所地，住所地山东省济南市青后小区****会信用代码91370000163056682H。法定代表人：马向阳，男，1963年10月16日生，汉族，住山东省济南市历下区。系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告刘征与被告云南磊阳水利水电工程有限公司、山东黄河工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年8月17日公开开庭进行了审理，原告刘征及委托诉讼代理人杨荣钦、被告云南磊阳水利水电工程有限公司法定代表人谢东林及该公司委托诉讼代理人杨荣新、被告山东黄河工程集团有限公司委托诉讼代理人杨文锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘征向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告云南磊阳公司支付原告工程款人民币3,313,315元及逾期支付的利息（利息从2017年1月起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日止），被告山东黄河公司对该笔工程款承担连带责任；2、判令被告云南磊阳公司承担违约责任即合同总价款5,100,000元的10%，被告山东黄河公司承担连带责任。事实与理由：2015年初，梁河县箐头河水库依法进行维修，由梁河县箐头河水库工程建设管理局作为建设单位依法进行招投标，被告山东黄河公司依法中标，被告云南磊阳公司从被告山东黄河公司处转包了梁河县箐头河水库整体工程。2015年9月12日，被告云南磊阳公司与原告签订《坝基灌浆施工劳务承包合同》，合同对坝基灌浆工程总包干价、施工地点、范围、结算付款方式、双方的权利义务及违约责任作了明确的约定。合同签订后，原告组建工人、添置了工程建设施工设备材料等进行施工。2015年10月9日晚21点，因气候原因，箐头河水库发生特大洪水，冲毁了正在施工的刘征施工队的现场设备及水泥制浆站四十余吨施工用的水泥，10月9日下午4时左右，原告看见雨越来越大，河水越来越大，多次打电话给现场管理人员陆玉林，但他却总说正处雨季，注意安全就行，直到晚上23点才到现场，从抢修到恢复施工花费了两个月的时间。2016年5月到8月，因为被告云南磊阳公司未付清机械队李国福的工程款，导致李国福多次围困工地、拉闸停电，工人闹事造成了很大的损失，耽误了工期进展，2017年1月原告完工退场，现箐头河水库已交付建设单位使用。合同约定工程总价为包干价5,100,000元，合同履行期间被告云南磊阳公司支付了原告工程款1,786,685元，这包含被告云南磊阳公司支付原告的工程进度款1,500,000元、代原告支付了部分的工人工资及扣除了原告依法应当承担的税费，尚欠工程款3,313,315元未支付，被告也未给予相应的补偿。被告山东黄河公司作为施工单位，将整个工程违法转包于被告云南磊阳公司，原告在不知情的情况下与被告云南磊阳公司签订了合同作为实际施工人进行工程建设，现在工程全面竣工并交付使用，但被告仍未支付工程款，致使原告大量的资金被拖欠，外欠了相关设备款和工人工资无法归还。为维护原告合法权益，特诉至法院，判如所请。被告云南磊阳水利水电工程有限公司答辩称：一、被告云南磊阳公司和被告山东黄河公司不是违法转包关系，而是合作联营关系；二、本案中，原告是自然人，其不具备相应的水利水电工程施工资质，而是借用被告云南磊阳公司名义施工，故原告于被告云南磊阳公司签订的《坝基灌浆、施工劳务承包合同》应属无效；三、本案涉及的大坝工程尚未经竣工验收合格，原告无权主张工程价款；四、虽然本案原告与被告云南磊阳公司签订的《坝基灌浆、施工劳务承包合同》无效，但被告云南磊阳公司和被告山东黄河公司在施工中投入了大量工作人员参与管理和协调，二被告为工程付出了巨大的成本，原告与被告云南磊阳公司签订的《坝基灌浆、施工劳务承包合同》中，约定以该分项合同保底价5,100,000元的45%支付管理费，是因为整体工程系采用不平衡报价进行的投标。这也是原告在明知双方约定如此高的管理费的情况下，仍然同意签字的原因，该费用虽然约定为“管理费”，但实际却是合同价款的一部分，即对工程价款的分配方式所做的约定，并非是一般无资质的个人挂靠、借用有资质的企业名义承包建设工程意思上的管理费。综上，按照约定，原告应得到的价款是2,805,000元（5,100,000元×55%）；五、在施工中，被告通过原告借支款及资金申请、由被告代付款的方式，已经向原告支付了1,830,452.05元，扣减已付费用及应当提存的刘征尚欠外围材料商欠款594,903.50元，剩余379,644.45元，按照合同约定，营业税、城市维护建设费、教育附加费合计3.28%费税费应由原告负担，共计167,280元，剩余的税费由被告云南磊阳公司负担。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告山东黄河工程集团有限公司答辩称，被告山东黄河公司同意被告云南磊阳公司的答辩意见，我公司与云南磊阳公司是合作联营关系，不是违法转包关系，我公司具有水利水电工程施工一级资质，云南磊阳公司具有三级资质，涉案的梁河县箐头河水库工程总价未超出资质范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即原告提交的中标通知书1份、被告山东黄河公司提交的梁河县箐头河水库工程施工合同书1份，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《坝基灌浆、施工劳务承包合同》1份，欲证明，原告与被告云南磊阳公司形成劳务承包合同关系，合同对施工项目、工程总包干价、支付方式、权利义务、施工范围及违约责任作了约定。经质证，两被告对合同的真实性予以认可，但认为原告作为自然人没有取得相应的资质，合同无效，且工程未经竣工验收，原告无权主张工程价款；2、原告提交的现场照片12张及零星签证单9份，欲证明，2015年10月因洪水冲击停工，停工后原告的施工队进行了抢修，工程是因为不可抗力导致的延期。经质证，两被告认可证据的客观性，但不认可原告证明观点，认为与本案没有关联性；3、原告提交的图片7张、接待报警案件三联单（交报警人）1份、梁河县箐头河水库灌浆队现场主要生产设备表1份，欲证明，因被告云南磊阳公司的其他班组未及时收到工程款，自2016年7月17日开始闹事拉电闸，2016年8月1日原告报警，之后又拉电闸闹事一次，期间导致原告无法正常施工，工期出现了延误。经质证，二被告对该组证据的三性不予认可，认为无警方的相关证明证实是拉电闸闹事，与二被告没有关系；4、原告提交的梁河县箐头河水库大坝工程施工队资金支付审批表、工程价款结算审核表、工程价款清单各一份，欲证明，原告在施工中，被告云南磊阳公司结算的部分工程款。经质证，二被告予以认可，但认为原告统计的比实际支付的统计少了；5、原告提交的梁河县箐头河水库工程关于刘征灌浆施工队承担大坝基础灌浆的证明2份、图片5张，欲证明，梁河县箐头河水库的监理部门、质监部门及梁河县箐头河水库工程管理局三个部门均对原告2015年9月份入场及2017年1月份出场及施工质量合格做了证明，原告施工的工程已经交付使用。经质证，被告云南磊阳公司认为该组证据与原告的诉讼请求无关，不能证明工程已经竣工验收，双方没有进行过工程量及价款的结算，被告山东黄河公司对该组证据的三性不予认可，认为没有各单位人员的签字；6、原告提交的图片5张、证明1份，欲证明，箐头河水库竣工后，因被告未及时支付工程款，工人无法发放工资，致原告所有的工程设备均被扣留，造成了损失。经质证，二被告对该组证明的三性不予认可，认为原告的个人债务与二被告没有关联性，二被告已经向原告支付了1,830,000余元的工程款，是原告将该款用在了别的地方导致拖欠工资，应当由原告自己承担，被告山东黄河公司认为证明不能说明原告购买的材料用于该项目，与本案无关；7、原告提交的梁河县箐头河水库工程施工合同书1份，欲证明：第一，箐头河水库的业主与被告山东黄河公司签订的合同不允许分包；第二，该合同的分项分类计价表上，第13页第23行到第14页第8行的内容与原告和被告云南磊阳公司签订的合同的施工内容部分是一样的。经质证，两被告对被告云南磊阳公司与原告签订的分包合同的内容范围无异议，但认为原告仍然不能主张权利，因为原告与被告云南磊阳公司签订的合同是无效的，没有竣工验收合格，没有进行工程量的确认和工程价款的结算，虽然被告山东黄河公司与业主签订的合同约定不可以分包，但是合同没有禁止联营；8、原告提交的投标文件一份，欲证明，投标文件中，谢东林是被告山东黄河公司的内部员工，谢东林同时还是被告云南磊阳公司的法定代表人，结合其他证据能证明两被告存在违法转包关系；经质证，两被告对证据的真实性、合法性认可，但不认可原告的证明观点，认为谢东林曾经是被告山东黄河公司的员工，这也是山东黄河公司和云南磊阳公司合作联营的基础，但是原告无法证明谢东林现在还是山东黄河公司的内部员工，也不能证明山东黄河公司和云南磊阳公司违法转包；9、原告提交的现场组织机构及主要人员审批表、山东黄河公司鲁黄工集［2014］250号文件，欲证明，山东黄河公司作为中标单位，向业主和监理单位做出现场管理人员的报备；经质证，两被告认为该组证据与本案无关联性；10、原告提交的项目经理变更申请报告，欲证明，山东黄河公司的现场项目经理由徐辉变更为王文超，而不是陆玉林，但是王文超一直没有在施工现场。经质证，两被告认为变更是事实，属于公司内部的管理行为，王文超也一直在施工现场；11、原告申请的证人史某当庭证言，欲证明，原告没有在合同约定的时间内交付是有特殊原因的；原告与被告云南磊阳公司签订的合同范围只是灌浆，证人证言能证明是验收合格后，已经交付给了被告然后才进行下一个工种。经质证，两被告不认可证人证言，被告云南磊阳公司认为，证人与刘征具有利害关系，证人的陈述与本案没有关联性，不能证明原告的观点，证人不是专业人士，其证言混淆了施工程序与验收程序，验收是需要三方检测及人员到场的情况下才能进行，也要有竣工验收的资料，而不是靠一个人的证言来证明；被告山东黄河公司认为原告将施工工序与竣工验收偷换概念，不能等同于交付，原告也无证据证明大坝已经实际使用；12、被告云南磊阳公司提交的《坝基灌浆、施工劳务承包合同》一份，欲证明：第一，原告与被告云南磊阳公司签订的劳务承包合同对项目、权利义务等作了约定；第二、该承包合同属于建设合同是分包合同，原告无相关资质，所以该合同是无效合同；第三、无效合同需要竣工合格后才能按照正规合同使用，该工程没有竣工，所以原告还不具备起诉的条件，应该驳回原告起诉。经质证，原告对该证据的真实性及第一个证明观点予以认可，不认可第二、三个证明观点，认为按照合同约定，原告施工的范围只是灌浆工程，原告只对原告施工的坝基灌浆工程负责，不对被告公司的所有工程负责；被告山东黄河公司对该证据予以认可；13、被告云南磊阳公司提交的款项明细表1份及相关单据21张，欲证明，被告云南磊阳公司自2015年10月22日至2018年2月15日期间，以借支款、代付代扣、垫付款向原告支付工程款合计1,830,452.05元。经质证，原告对明细表中的第十项、第十五项、第二十项存疑，对第二十一项不认可，其他支付情况予以认可；被告山东黄河公司对该组证据予以认可；14、被告云南磊阳公司提交的情况说明1份、借条1份，说明1份、送货单一组、字据2份，欲证明：第一，原告尚欠梁河县梁九灯饰经营者尹培继活动板房款11,703.50元；第二、原告尚欠杨永周借款75,000元，月利率5%，原告委托项目部扣款支付，项目部同意代扣；第三、原告在施工工程中，向梁河县鸿腾建材有限公司购买水泥，尚欠水泥款500,000元；第四、原告尚欠梁思裕挖机租用费8,200元。经质证，原告对该组证据不予认可。认为这些费用需要核实；被告山东黄河公司对该组证据予以认可；15、被告云南磊阳公司提交的安全生产目标责任书1份、梁河县箐头河水库大坝工程项目部内部人员名单1份、王文超社会保险个人权益记录单1份，欲证明，山东黄河公司和云南磊阳公司实际参与大坝建设的管理，两公司不存在转包关系，而是联营合作关系。经质证，原告对该组证据不予认可，认为该组证据是复印件，无法与原件核对，且不能证明两被告之间不存在违法转包关系，即使两被告是联营关系，对外也要承担连带责任；被告山东黄河公司对该组证据予以认可；16、被告云南磊阳公司提交的谢东林社会保险个人权益记录单1份，欲证明，谢东林从2014年12月份后就脱离了山东黄河公司，两被告之间不存在转包关系而是联营关系。经质证，原告的质证意见与上组证据质证意见相同，增加如下补充意见：云南磊阳公司是2012年7月份注册成立，山东黄河公司招投标文件上的社会保险信息是2013年，可以看出云南磊阳公司成立在前，招投标的时候谢东林仍然是山东黄河公司的员工；被告山东黄河公司对该组证据予以认可；17、被告山东黄河公司提交的企业信用公示报告1份、企业法定代表人身份证明1份，欲证明：第一，山东黄河公司有权承包箐头河水库的资格，与云南磊阳公司分属不同的法人，第二，云南磊阳公司与山东黄河公司是联营关系，不是转包关系。经质证，原告对该组证据的真实性及第一个证明观点予以认可，不认可第二个证明观点；被告云南磊阳公司对该组证明予以认可；18、被告山东黄河公司提交的安全生产目标责任书1份、梁河县箐头河水库大坝工程项目部内部人员名单1份、王文超社会保险个人权益记录单1份、谢东林社会保险个人权益记录单1份，欲证明：第一，山东黄河公司与项目部是管理与被管理的关系，本案工程不存在转包关系；第二，山东黄河公司派驻了工作人员参与箐头河大坝的施工管理等工作；第三，王文超是山东黄河公司派驻的人员，谢东林不是山东黄河公司在职人员；第四，涉案工程款所有的税收均是山东黄河公司缴纳，两被告之间不是转包关系而是合作联营关系。经质证，原告对该组证据不予认可，该组证据不能证明两被告之间不存在违法转包关系，即使两被告是联营关系，对外也要承担连带责任；被告云南磊阳公司对该组证据予以认可。对双方有争议的上述证据，本院认为，证据1、7、12，本院将结合案情在说理部分进行阐述；证据2、3、6，与原、被告的诉辩主张无关联性，本院不予审查；证据4、13，被告云南磊阳公司已支付费用，原告认可的金额1,751,025.05元本院予以确认，其他费用原告不认可或存疑，被告亦无其他证据证实且涉及他人，本院不予认可；证据14，与本案无直接关联性，本院不予审查；证据8、9、10、15、16、17、18，均不能证明双方观点；证据5、11，与本院核实的一致，本院予以采信。根据庭审举证、质证及双方自认，本院确认如下事实：2014年2月28日，被告山东黄河公司作为中标单位与发包方梁河县箐头河水库工程建设管理局签订《梁河县箐头河水库工程施工合同书》，合同名称：大坝工程，合同编号：LHX-QTHSK-3。2015年9月12日，被告云南磊阳公司（甲方）与原告刘征（乙方）签订《坝基灌浆施工劳务承包合同》一份，项目名称：梁河县箐头河水库坝基帷幕灌浆和固结灌浆工程；承包方式：根据本合同的施工内容及主要施工工序，乙方同意按包工包料、以最终实际结算额（乙方承诺最终结算额不低于5,100,000元），向甲方上缴管理费的方式进行承包；工程结算方法：合同保底总价5,100,000元，乙方向甲方上缴合同保底价的45%作为管理费，共计2,295,000元，不足部分由乙方另行补齐。超过5,100,000元的部分，每超过200,000元甲方将双方约定的45%的管理费降一个点；甲方违约责任：若由于甲方原因，未按照本合同约定的条件和期限付款，承担延误付款部分的同期银行存款利息。原告于2015年9月9日进场开工，2017年1月23日完工。另查明，被告云南磊阳公司已通过其他方式向原告刘征支付工程款1,751,025.05元（分别为：2015年10月22日支出100,000元；2015年11月6日支出3,000元；2015年12月3日支出200,000元；2015年12月16日支出5,000元；2016年1月21日支出2,000元；2016年1月29日支出30,000元；2016年2月2日支出620,306.26元；2016年5月26日支出20,000元；2016年6月9日支出20,000元；2016年8月18日支出140,000元；2016年10月21支出100,000元；2016年11月16日支出10,000元；2016年11月21日支出50,000元；2016年12月16支出4,000元；2017年1月24日支出325,000元；2017年1月26日代付原告工人医药费2,323.79元；2018年2月10日代付原告工人工资119,395元）本案的争议焦点为：原告刘征与被告云南磊阳公司签订的合同是否有效？被告云南磊阳公司和山东黄河公司是否应当向原告支付工程款？如支付，应支付多少工程款？本院认为，原告与被告云南磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》，名为劳务合同，但根据合同的相关条款，该合同实为建设工程施工合同。经本院核实，原告未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原告与被告云南磊阳公司签订的该份合同属于无效合同。该合同虽为无效合同，但经过本院核实，原告所做工程质量合格，被告云南磊阳公司应当按照合同约定向原告支付工程款。对于工程款，原告与被告云南磊阳公司在合同中约定的是保底价为5,100,000元，原告应当向被告云南磊阳公司支付管理费22,950,000元，扣减应缴纳的管理费后剩余2,805,000元，再扣除被告云南磊阳公司已经支付的1,751,025.05元，还应支付1,053,974.95元。原告完工时间为2017年1月23日，被告云南磊阳公司在原告完工时，应向原告支付完剩余工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因原告与被告云南磊阳公司在合同中对利息有过约定，故被告云南磊阳公司应自2017年1月23日起，以1,053,974.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算向原告支付利息至实际清偿之日止。对于被告云南磊阳公司与被告山东黄河公司在该项工程中的关系，原告认为两被告系违法分包关系，但无证据予以证实，两被告认为属于联营合作关系，但未向法庭提交相关证据证实是否组成新的经济实体、具备法人条件，是否有合同约定、如何经营，对外如何承担责任，根据两被告陈述的“双方是联营合作关系”，本院认为，即便两被告是合伙型联营关系，依照《中华人民共和国民法通则》之规定，对外也应承担连带责任。故被告山东黄河公司应当对被告云南磊阳公司的上述债务承担连带责任。对于原告要求被告云南磊阳公司承担违约责任即合同总价款5,100,000元的10%，被告山东黄河公司承担连带责任的诉讼请求，因原告与被告云南磊阳公司在合同无此约定，故本院对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告云南磊阳水利水电工程有限公司于本判决生效后三十日内支付欠原告刘征的剩余工程款1,053,974.95元，自2017年1月23日起，以1,053,974.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算向原告支付利息至实际清偿之日止；二、被告山东黄河工程集团有限公司对被告云南磊阳水利水电工程有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告刘征的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,306元，由原告刘征负担22,711元，由被告云南磊阳水利水电工程有限公司、山东黄河工程集团有限公司负担10,595元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内申请强制执行。审判长  李菊艳审判员  李爱松审判员  赵月芳二〇一八年十二月二十日书记员  朱 迪