江苏省兴化市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1281民初6683号 原告：裴书博，男，1985年12月1日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 委托诉讼代理人：江民，上海市浩信律师事务所律师。 被告：靖江市润华公路工程有限公司，住所地靖江经济开发区城北园区新一路2-8。 法定代表人：陆恒，董事长。 委托诉讼代理人：王恒刚，江苏中毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦宏达，江苏天棱律师事务所律师。 被告：江苏金领建设发展有限公司，住所地泰州经济开发区高新技术园。 法定代表人：袁年红，执行董事。 委托诉讼代理人：侯云飞，江苏中毅律师事务所律师。 第三人：李足远，男，1968年8月5日出生，汉族，住兴化市。 原告裴书博与被告靖江市润华公路工程有限公司(以下简称润华公司)、江苏金领建设发展有限公司（以下简称金领公司）、第三人李足远建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告裴书博及其委托诉讼代理人江民、被告润华公司的委托诉讼代理人王恒刚、窦宏达、金领公司的委托诉讼代理人侯云飞到庭参加诉讼，第三人李足远经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裴书博向本院提出诉讼请求：1.被告一支付工程款228021.3×1.25×7.3=2080694.3+770小时×220元/小时（挖机杂工：除挖运土方以外何泓另外租用的挖机拌白灰、清表、清理河道，每小时220元，工作770个小时）+146000（拉草皮和淤泥、白灰的费用）+1.25×7.3×15000（临时便道的土方）=2532969.3元-预付375500-12000-51688-57727=2036054.3元。从2015年1月1日，按照年4.9%的标准支付利息到实际返还之日止，暂算到2018年7月31日，利息为357497元。合计为2393551.3元。2.被告二对被告一承担连带赔偿责任。事实和理由：江苏省兴化市S351省道一标（S351HC-SG标）的总承包方为被告金领公司，转包给被告润华公司。2012年7月26日，原告经案外中间人李足远的介绍认识了被告润华公司的股东兼副总何泓，承接了兴化市S351省道一标一期二队的土方挖运工程，并组织挖机和翻斗车入场。当时，与何泓口头商量完工后测取得土方数乘以7.3的价格计算工程款。原告垫资施工。2013年12月路基完工。测量取土区，原告与被告金领公司数据有误差。2014年春节后，被告润华公司以与案外人结算协议为由，称土方数据已经确定。原告找到被告金领S351项目经理周友昆请求协调，与何泓达成一致，以审计单数据的预压土方数乘以1.25来计算取土的土方数。原告组织工人干到2014年10月，2014年11月13日S351交工。完工后，原告找到被告润华公司的何泓结算工程款，何泓称将部分款项支付给案外人李足远，并且何泓认为李足远是承包人，原告只是李足远的雇工，拒绝与原告结算，拒绝再支付给原告工程款。为此，从2015年开始到2018年初，原告不断找被告协商，而且不断去兴化市交通局、兴化市公安局、泰州交通局、南京市信访办等部门信访，要求解决工程款问题。在与被告金领公司协商过程中，原告看到有关路基二队过工程结算汇总表。实压土方为228021.3M3，按照上述公式，乘以1.25再乘以7.3元，被告润华公司应付工程款为2467234元，减去何泓预付的375500元，为原告孩子垫付的学费12000元，支付给原告的雇工倪步宏51688元，垫付的柴油加油款57727元，被告润华公司尚欠1970319元工程款。被告润华公司将涉案工程违法分包给原告，被告金领公司作为工程的转包方对此应承担连带责任。原告垫资100万左右施工，被告拖欠工程款的行为导致原告一家常年被债主逼债，几乎绝望。虽经原告多年信访，两被告仍无结算工程款的意向。现诉至法院，请求判如所请。 润华公司辩称，1.原告主体资格不适格，因为我公司将案涉部分土方的挖运劳务分包给李足远，和原告没有发生直接关系，我公司只和李足远进行工程结算，原告也只能和其进行结算，故原告不能起诉与我公司结算；2.原告起诉的事实不对，因为案涉工程我公司确实是分包于被告金领公司，我公司交何泓风险承包该工程，其除了自己施工外，将部分土方工程分包给李足远、倪步宏，原告是李足远所雇佣。2013年12月20日，何泓与李足远结算，结算时原告在场，当时双方形成了土方施工结算单，确认李足远完成劳务量计价140万元。2014年11月13日，李足远与原告经过何泓协调形成了工程施工结算协议，进一步确认李足远的案涉劳务量为140万元，该款何泓已全部付清。至于原告所述与何泓达成每方7.3元价格×1.25计算的方式不是事实，我公司不认可。另外原告依据结算汇总表要求按22.8021立方计算我方不认可。首先，原告本身计算错误；第二，该土方审量未最终确定；第三，报审数额是我公司、李足远和倪步宏等三方共同完成的土方量，李足远仅完成其中的一部分，故原告要求按照报审数额结算没有道理。原告陈述我公司付款仅有50万不到是不对的，案涉劳务费，何泓已经实际付清，故原告起诉没有依据，请求驳回原告诉请。 金领公司辩称，1.原告在诉状中陈述的事实部分：“江苏省兴化市S351省道一标（S351-SG标）的总承包方为被告二”这一点是事实。第二句“转包给被告一”不准确，我方只是将合同中部分路基项目转包给了被告一即润华公司而非全部转包。2.针对原告诉状中“原告找到被告二S351项目部经理周友昆协调与何泓达成一致以审计单数据的预压土方数×1.25来计算取土的土方数”，经了解，周友昆是参与过他们的协调工作，但没有达成实质性的结果，所说的审计数据×1.25没有这个说法。3.原告在诉状中陈述的和被告一润华公司之间的关于土方挖运结算的具体事宜我公司不清楚，与我公司无关。4.我方具备公路施工一级资质，将总承包合同中的部分工程分包给同样具备公路施工资质的被告一符合相关法律规定，工程结束经发包方兴化市交通局审核工程初步计量，我公司已经支付了除质保金外的全部工程款。5.我公司与原告之间没有签订任何相关的书面和口头合同，不存在任何的法律关系，根据合同相对性的原则，原告要求我公司承担连带付款责任无任何事实和法律依据。6.关于原告诉讼主体的问题，我公司充分同意润华公司的意见。 第三人李足远未陈述。 原告围绕诉请，向本院提交了以下证据：1.原告的银行账户原件、被告一的汇报（复印件，最后签字是何泓）及证人证言2份原件，证明工程是原告分包，一份是被告一的员工所写，另一份是村委会里叫王方平的人所写；2.与李足远的电话录音，证明被告一陈述拿出来的材料是为了应付年底结账用，不算数；3.原告的施工日志，证明原告对相关的土方工程进行了施工。4.四位证人证言。经质证，被告润华公司对证据1银行账户真实性无异议，但认为何泓汇款给原告是受李足远指示并认可的，因为李足远与何泓形成了劳务关系，何泓也知道原告受李足远所雇佣，所以为了劳务工程的需要，李足远和何泓讲，原告支借款项经他同意由他结算。所以该证据不能证明原告有主体资格。关于汇报，真实性认可，但何泓的汇报确实是还原了案件的基本情况，其明确该工程是由其、李足远、倪步宏实施的，原告是李足远雇佣的，且在2013年12月20日结算时，原告也在场，但其没有资格签字。在2014年11月13日的协议中，原告已确认了2013年的结算协议并认可了双方的工程款为140万元且已全部结清，故该证据也不能证明原告具有主体资格。关于两份证人证言，根据规定，证人必须到庭作证，故对三性均不予认可。证据2，光盘系复制品，真实性不予认可，原告应当提供原始证据。即使事实也不需要听，因为这是原告与李足远之间的录音记录。从其提供的书面整理材料上看出，李足远讲为了做形式而做的结算单不符事实，因为2013年结算单虽然是两方签字，但实际是三方在场，且在2014年，该协议已经得到李足远和原告的认可，故该协议是我公司与李足远结算劳务费的重要依据，光盘不能证明原告的主体资格。证据3，施工日志是原告单方制作，被告不知情，故对真实性不予认可，且与本案没有关联，也不能证明原告具有主体资格。被告金领公司质证认为，除了汇报同润华公司意见，其他都与金领公司无关。 后原告又向本院提交了以下证据：2015年7月4日，原告与何泓的通话录音，证明施工主体是原告。经质证，被告润华公司认为是第一次听到，该录音是何时形成、什么情况下形成均不清楚，同时需向何泓核实。金领公司未发表意见。另原告提交：1.三份欠条及何泓写的支付转账明细（没有抬头）、租用协议，证明倪步宏干活是从原告账上扣除，同时证明原告欠证人的工资及租用王某挖机的事实；2.照片4张，证明原告及其父母到交通局时交涉此事，一直未果，今年还在交涉并拉横幅；3.财务支付报表，是原告及其父母到交通局拉横幅才得到该报表，证明被告二付了大部分工程款给被告一，但原告却没有拿到应得的工程款，只拿到了非常少的一部分；4.被告二的增加仲裁请求申请书（从交通局复印），证明去年年底，交通局还欠付被告二的工程款。经质证，被告润华公司认为，1.所有证据均为复印件，真实性不予认可；2.均是原告单方形成的材料，原告所谓的支付转账明细，润华公司并不知道是否是何泓所写，不知道来源，其公司也没有签字，且与本案没有关联性，故均不能证明原告的主体地位。4张照片也不知道情况。证据3、4不知道是哪里来的，真实性无法确认。关于款项支付，润华公司确认已从被告金领公司处拿了除了质保金之外的案涉工程的工程款，但对李足远已经足额支付，不存在欠款。关于何泓书写的一页，真实性有待核实。如果是真实的，可以看到倪步宏、李足远的姓名，没有看到原告的姓名，如果是真实的，只有可能证明润华公司与李足远、倪步宏存在劳务关系。金领公司质证认为，原告提供的复印件真实性不能确定，原告提供的证据除了财务报表、仲裁申请书涉及到金领公司，其他都不清楚，均与金领公司无关。关于财务报表，如果该报表是真实的，进一步验证了金领公司已经支付了除质保金外的所有工程款，不再差被告润华公司的钱。第二，关于仲裁申请书，不知道此证据和证明原告主体身份有什么关联性，就该证据本身的内容具体不清楚，需要进一步核实。原告再行提供：1.工程结算汇总表第203-1-A，认为结算数量是8353.4立方；204-1-B-2也是结算数量8353.4立方；204-1-E-1结算数量是11589.7立方，204-1-E-2结算数量是103569.2立方；204-1-E-3结算数量是62641.2立方，205-1-C为4763.1立方；205-1-D为23698.8立方；303-1-A为13405.9立方。另外有15000立方便道的土方量、146000元拉草皮、拖白灰、淤泥，另外挖机770×220工时费该汇总表中没有写。2.账户明细，证明收到何泓的375500元。经质证，被告润华公司认为该证据不是其公司制作，是金领公司制作的，但数据是根据其公司的报审材料制作的，数据具有一定真实性，但该工程土方量的计量是其公司和李足远、倪步宏三方共同完成的土方总量，在土方总量里也计算了，灰土借方是22.19万立方米，扣除石灰、水泥、碎石的百分比，润华公司实际当时报审的只有20.71万立方米，并非原告所称的数额，而李足远在20.71万立方米里只完成了15.1万方计价110.23万，再加上调运土方，经过折合之后是2万立方米折价14.6万，加租用挖机等折价15.918万，上述相加140.748万，所以在2013年12月20日双方确定按140万元结算。该笔款项润华公司的支付情况是依据2014年11月13日的结算协议，润华公司已经支付了130.4783万元，余款数要支付给原告6.6217万元，该6.6217万元，因为原告通过何泓向别人借款5万元，后因为违约，原告需还款8万元。2014年结算单之后，何泓租用原告挖机合计6.9438万元，以及其他费用抵算后何泓还差原告4.4617万元，后来何泓在2014年11月18日支付了原告4617元，11月27日支付了4万元，所以何泓支付了140万元及原告的2014年租用挖机的款项。关于原告收到的款项应包含在130万元中，是何泓按照李足远的指示支付给原告的。关于原告其他的诉讼请求，没有证据，不予认可。金领公司质证认为原告提供的证据是其公司根据润华公司交来的报审材料作出的汇总表。原告与润华公司的结算不清楚，至于润华公司找谁具体施工，其公司不清楚。对原告收到的款项表示不清楚。 被告润华公司围绕诉请，向本院提交了以下证据：1.2013年12月20日，何泓与李足远的土方结算单，证明润华公司与李足远形成劳务关系；2.2013年12月30日，原告和李足远共同书写的借条，该借条就写在12月20日的结算单反面，证明原告最迟在2013年12月30日就已经看到结算单，知道是李足远和何泓订立的；3.2014年11月13日，李足远和原告订立的工程施工结算协议，确认了2013年12月20日，何泓和李足远140万元劳务费的结算，同时也确认最迟何泓支付劳务费130.5万元左右，另外还确认余款的支付对象和款项，说明6.6217万元支付给原告，原告在协议中明确工程款已经全部结清。再结合何泓写的施工说明第3、4项，三份证据证明原告在本案中无主体资格，润华公司只和李足远发生业务往来。经质证，原告认为证据1、3土方结算单和工程施工结算协议，是润华公司与李足远之间的协议，是假的，违背基本事实，且无法确认真实性，李足远两张签名的流畅度完全不一样。另外，工程施工结算协议形式上是真的，实质是假的，下面的账号是何泓写的，既然是李足远和原告签订协议，为什么何泓又将原告的账号写上去。证据2原告的2014年1月29日借条认可，剩下李足远的并不清楚。2013年12月30日的借条，原告不能肯定是否是其本人所签。润华公司支付的钱原告已经列出来了，被告如果付了此款项应当有相关凭证。 后被告润华公司又提供了以下证据：1.土方结算单反面的三份借条，分别是2013年12月30日100.3283万元。在写借条之前，原告和李足远向何泓支借的款项之和，故在2013年12月30日双方结账后就打了总借条，证明两人合计向何泓拿了100.3283万元；2014年1月29日，李足远向何泓支取了20万元；2014年5月6日，李足远向何泓支取5万元；2014年1月29日，原告向何泓支取5.15万元。上述四张借条总计130.4783万元，该数额在2014年11月13日的施工结算协议中已经得到李足远和原告的确认。另外140万元-130.4783万元=9.5217万元，该9.5217万元由李足远和原告明确，要何泓分开支付，本意就是找何泓协调，该钱不能让李足远拿走，后李足远同意6.6217万元直接由何泓支付给原告，故原告应当还拿到6.6217万元。2.2014年9月30日原告书写的借条复印件，证明原告欠款8万元的事实。3.何泓提供的草条，上面没有原告签名，但字迹是原告的，可以看出2014年的租机费用为244.5小时，978车，16元一车……，计算下来是6.9438万元-垫付的柴油款1.1038万元=原告应得德5.84万元，原告欠何泓8万-5.84万元=2.16万元，因此何泓需支付6.6217万元-2.16万元=4.4617万元；4.账户查询，证明原告于2014年收取何泓4617元，2014年11月24日收取何泓40000元。5.2018年9月18日倪步宏的证明，证明原告提供的审计汇总的20.71万立方米是包括倪步宏和李足远及润华公司工程队共同完成的，不是李足远一人完成的。6.润华公司与金领公司的分包合同，润华公司的资质证书。经质证，原告认为证据1关于100多万的借条，记不清是否是其签名。其次，原告没有收到何泓及润华公司的相关的钱款，借条上写了原告和李足远两人的签名，被告的意思是一个人承担，借条背后反映的事实如果是真的就是自相矛盾，且不是真的。关于李足远向何泓的借条，不能证明这个钱是给了原告，故几份借条的真实性、关联性均无法确认。证据2是复印件，无法确认。对证据3草条真实性无异议，但对关联性有异议，只能证明那段时间的工程量，不能证明全部，从侧面说明了原告是真实施工人。对证据4的真实性、关联性不予认可，因是手机短信，至于有无收到上述款项，时间久了，需要查账。证据5，倪步宏应出庭作证。对证据6中的资质证书无异议，认为合同的真实性无法确认，如果是真实的，合同第16条写明了不得再转包或分包给他人。被告金领公司对上述证据无异议。 被告金领公司围绕诉请，向本院提交了以下证据：1.营业执照、变更登记通知书、建筑企业资质证书，证明该公司在351项目具备合法资质，同时证明金领公司之前名称为江苏煜丰建设工程有限公司；2.金领公司与兴化市交通运输局签订的351项目的BT项目合同，证明金领公司承包了351项目工程；3.润华公司出具给金领公司的结算说明，说明金领公司已经按照合同条款约定付至总金额的95%，剩余5%质量保证金待项目审定结果出具后一次付清，证明金领公司不欠润华公司的工程款，该说明和原告提供的财务支付表数据相吻合。经质证，原告对证据1无异议。认为证据2的BT项目合同系复印件，无法确认。如果确认，在合同第10条也说了不能违法分包，且被告一也不能转包，现被告一违法转包，故金领公司应当承担连带责任。证据3，该项目没有和原告进行审计结算，真实性、付款多少钱均无法确认。被告润华公司经质证，对证据1的真实性无异议。但认为原告陈述该案存在违法分包不是事实，其提供的证据证明两被告都是有资质的。另外，土方量在3600万中只有100万，是很小的比例，而且还是三方共同完成的，实际是劳务费，故不存在润华公司与李足远存在违法分包的情况，如果原告陈述是违法分包，过错也是在原告，因为其没有资质。 对原告不能确认真实性但无证据推翻的证据，本院予以认定。结合庭审中原被告双方的陈述，认定以下事实：2012年7月10日，江苏煜峰建设工程有限公司与兴化市交通运输局签订了BT项目合同，后者将兴化市合陈至城东公路（昌荣至海南改扩建工程施工项目发包给前者施工。2014年2月11日，江苏煜峰建设工程有限公司变更为本案被告金领公司。该公司具有公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包壹级资质。2012年7月30日，省道351（昌荣至海南工程项目经理部与被告润华公司签订了工程施工项目分包合同，约定前者将部分路基和沿线所有构造物工程及路面工程协调配合等分包给后者实施，后者具有公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包贰级资质。2013年12月20日，润华公司工作人员何泓与第三人李足远签订了土方施工结算单，约定双方于2013年12月10日就第三人在何泓施工工地所完成的工程量进行了测量、复核、统计计算并经双方确认，累计完成工程量为140万元，双方约定在2014年1月30日前付款至结算款的85%，2014年6月30日前付款至结算款95%，余款5%在2014年12月30前付清。2014年11月13日，原告与第三人签订了工程施工结算协议，该协议载明：本人裴书博与李足远共同在S351路基2队（工地负责人：何泓）进行土方挖运施工，目前该项施工任务已经全部完成，原告、第三人及S351路基2队施工负责人于2013年12月10日对所完成的工程量进行了实地测量、复核、统计计算并经双方确认，累计完成工程量计140万元整，截止2014年9月20日第三人已支付给原告工程款130.4783万元，余款9.5217万元。2014年11月13日原告、第三人双方共同在S351路基2队的承建单位进行了工程尾款最终结算与支付方式，甲乙双方约定，剩余工程款中的6.6217万元由第三人支付给原告后双方及与S351路基2队的协作自行终止（6.6217万元由S351路基2队施工负责人直接支付给原告）。第三人不再承担原告在施工工地上所发生任何施工费用，原告如有其它未解决事宜或施工矛盾纠纷等均由原告自行负责，概与第三人及S351路基2队无涉。原告在该协议中除了签名，还另行书写以下内容：工程款已全部（节）结清，与路基施工2队协作关系结束。原告陈述何泓书写了原告的银行账号。2013年12月30日，原告、第三人向何泓共同借款100.3283万元；2014年1月29日，原告和第三人分别向何泓借款5.15万元和20万元；2014年5月6日，第三人向何泓借款5万元。被告润华公司已从金领公司处领取了除质保金外的所有工程款。 本院认为，原告提供的证据可证实其在S351路基2队承包的工程中进行了施工，但原告提供的证人王某对原告与第三人、何泓之间如何商谈案涉工程并不清楚，只是陈述原告发放了其工资、生活费等；第二位证人张某对原告如何承接案涉工程不清楚，原告向谁承包工程也不清楚；第三位证人冯某并不认识第三人，和“何总”只见过一面，并陈述工地上有“好多何总的人”；第四位证人裴某陈述何泓一直在工地，至于原告向谁承包工程并不知道。因此上述四位证人证言不能证明原告、第三人及何泓之间关于工程如何约定以及工程款的计算和分配。原告提供的银行账户、其施工日志、与何泓的电话录音、转账协议、租用协议等证据仅能证明原告在案涉施工现场进行了施工，且收到了何泓的相关费用。而被告提供的2013年12月20日的土方施工结算单，系由何泓与第三人李足远签订，双方约定了工程量的款项为140万元和付款期限。被告提供的2014年11月13日原告与第三人签订的工程施工结算协议书中，原告亦认可案涉工程系由其与第三人李足远共同施工，同时认可两人施工的工程量计为140万元。因此原告提供的证据均不能证明其施工的工程量以及工程量是以自己名义而非以第三人李足远的名义与润华公司在施工现场的负责人何泓进行结算，或区分于第三人李足远单独就自己的施工量与何泓进行工程款的结算。因此原告提供的上述证据的证明力明显小于被告提供的何泓与第三人李足远签订的土方施工结算单，原告、第三人共同签字的借条的证明力；其次，原告认为案涉工程是由其一人施工，但又陈述其雇佣了倪步宏的车辆，由何泓担保费用，从自己的款项中扣除。由此可知，倪步宏在案涉现场进行了施工，其费用由何泓支付。另原告提供的证人亦陈述现场“有好多何总的人”。庭审中，润华公司亦陈述，施工现场也有何泓自行组织施工的部分。同样原告提供的工程结算汇总表等证据无法区分自己与倪步宏、何泓各自施工范围及费用；第三，2014年11月13日原告与第三人李足远签订的工程施工结算协议已确认双方收到工程款130.4783万元，此款与原告和第三人向何泓出具的借条相吻合。原告与第三人在该协议中又对余款进行了分配，且载明第三人不再承担原告在施工工地上所发生的任何施工费用，原告如有其它未解决事宜或施工矛盾等均由原告自行负责。与此同时，原告还在签名处又书写了“工程款已全部（节）结清，与路基施工队协作关系结束”。现原告未能举证证明其在违背自己真实意思表示的情况下作出的上述意思表示。即便如其陈述是为了便于工程款的结算而先行书写了以上内容，但其作为完全民事行为能力人却未能提供证明润华公司（何泓）尚有款项未给付，还需再行结算的证据。结合被告与原告之间的结算明细、原告的借条、何泓的汇款数额，本院认定原告与被告润华公司的工程款已结清。综上，原告主张被告支付工程款及利息无事实和法律依据，本院对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下： 驳回原告裴书博的诉讼请求。 案件受理费12665元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费12665元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；账号：47×××53；行号：104312800123）。 审 判 长  沈玉秀 人民陪审员  沈学德 人民陪审员  刘 芳 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  陆龙云