（2018）内0625民初1559号 原告：苏雅拉其木格，女，1970年11月11日出生，蒙古族，退休职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇民中小区B区10号楼1单元503室。 委托诉讼代理人：王平，内蒙古金翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨尚煊，内蒙古金翼律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市中凯房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码911506257722217783，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇民生小区C区1-3间商铺。 法定代表人：倪溥君，董事长。 委托诉讼代理人：布仁，男，1984年6月15日出生，蒙古族，公司职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇。 被告：韩飞，男，1977年8月3日出生，汉族，个体户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区饲料公司2号楼3单元407室。 被告：鄂尔多斯市硕辉商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇。 法定代表人：韩飞，总经理。 原告苏雅拉其木格与被告鄂尔多斯市中凯房地产开发有限责任公司（以下简称中凯公司）、韩飞、鄂尔多斯市硕辉商贸有限责任公司（以下简称硕辉公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人王平、杨尚煊，被告中凯公司委托诉讼代理人布仁，被告韩飞，被告硕辉公司法定代表人韩飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与三被告签订的《商品房认购书》并返还购房款389486元；2、三被告承担上述款项从起诉之日至实际给付之日的利息（按照年利率6%计算）；3、三被告对返还上述购房款、违约金和利息承担连带责任；4、三被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险等费用。事实和理由：2011年9月11日，原告与被告韩飞、中凯公司在中凯公司民生C区售楼部签订《商品房认购书》，约定原告购买被告投资建设的位于杭锦旗锡尼镇民生小区C区5号楼1单元402室，原告支付了全部购房款。之后，被告中凯公司不予认可原、被告签订的《商品房认购书》，原告与被告协商未果。 被告中凯公司辩称，对原告的诉讼请求及事实理由均不予认可。如果原告第一、二项诉讼请求系三被告共同承担，则不存在第三项诉讼请求。原告将中凯公司列为被告，属被告主体错误，其请求中凯公司承担返还购房款等义务没有任何事实根据和法律依据。在中凯公司开发、销售民生小区过程中，中凯公司从未与原告进行过任何合同磋商，从未与原告签署过商品房预约合同，也未收取过原告任何款项，原告所持有的《商品房认购书》上加盖的印章非中凯公司的公章或合同专用章，中凯公司也从未刻制过“鄂尔多斯市中凯房地产开发有限责任公司民生C区1-5号楼项目部”的印章，且该认购书上并无中凯公司法定代表人或工作人员的签字，此外，原告所持有的《收据》系硕辉公司所出具。中凯公司与硕辉公司没有任何关系。原告主张中凯公司承担返还购房款等义务没有任何事实根据和法律依据。 中凯公司与韩飞并无合作开发关系，韩飞无权销售中凯公司所开发的民生小区中的任何房屋。根据中凯公司与韩飞签订的《合作开发房地产合同》，韩飞系负责投入资金并就该项目进行建设，待韩飞按照该合同履行完全部义务后，韩飞才享有相关权益，韩飞在该项目中享有权益的方式为：由中凯公司进行销售，销售完毕后向其分配应得款项。但是经中凯公司与韩飞预决算，韩飞尚欠中凯公司2000余万元，不存在向其分配款项的前提。并且商品房预售主体应当为中凯公司，根据《城市房地产管理法》的规定，房地产合作开发需要双方都具有房地产开发资质，且需共同立项、审批及预售，韩飞系自然人，不具有合作开发房地产主体的条件，其在该项目中仅是投入款项并按照约定分配款项，韩飞没有资质出售房屋，中凯公司也未授权韩飞对外出售房屋或签署任何合同，韩飞对外销售房屋的行为没有依据，中凯公司对韩飞对外销售房屋的行为不知情，不追认。 综上，中凯公司从未与原告签署过任何合同，未收取过原告任何款项，根据合同相对性原则，原告起诉中凯公司，主体错误。中凯公司从未授权韩飞销售房屋，中凯公司与韩飞之间也未形成合作开发项目的法律关系，其对外销售房屋的行为没有任何法律依据，与中凯公司没有任何关系，中凯公司不对韩飞的行为承担任何责任。 被告韩飞、硕辉公司辩称，对原告的诉讼请求均认可。原告不是用现金购买的房屋，韩飞欠恒睿房地产公司土地款，恒睿房地产公司欠原告借款，韩飞用房屋抵顶欠恒睿房地产公司土地款，直接以《商品房认购书》的形式办理在原告名下，并向原告出具了加盖硕辉公司印章的《收据》，但实际未收现金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告出示证据一，《商品房认购书》，证明原告向被告购买房屋是事实及房屋的基本状况，商品房认购书上加盖中凯公司1-5号楼项目部的公章。被告中凯公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，《商品房认购书》并非原告与中凯公司签署的，认购书中也没有中凯公司的印章，原告所述的中凯公司1-5号楼项目部章不是中凯公司备案的公章，所以不认可；该组证据恰恰可以说明，认购书并非在中凯公司售楼部所签署。被告韩飞、硕辉公司质证称，对该证据所要证明的问题认可。本院认为，该证据内容真实，形式合法，与本案待证事实相关联，故本院予以采信。 原告出示证据二，《收据》，证明原告支付购房款的事实，虽然购房款是以债权抵顶的形式支付的，但不违反法律的规定，无论购房款是否用于工程建设，均合法有效。被告中凯公司质证称，该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，中凯公司未收取过原告任何款项，《收据》上的印章也非中凯公司的印章，而是硕辉公司的印章，硕辉公司与中凯公司没有任何关系，故不认可。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据的真实性认可，但该房款属于恒睿房地产公司的顶账房，韩飞欠恒睿房地产公司土地款，恒睿房地产公司欠原告借款，韩飞用房屋抵顶欠恒睿房地产公司土地款，将认购手续直接办理在原告名下，未收取现金。本院认为，原、被告在庭审中均认可，原告并未实际支付购房款，而是用恒睿房地产公司的债务抵顶的购房款，故该证据内容不真实，本院不予采信。 原告出示证据三，《合作开发房地产合同》，公安刑事侦查卷宗关于韩非询问笔录、倪桂明询问笔录以及现金出库凭证，以上证据证明1、案涉房屋系被告韩飞与被告中凯公司合作开发，韩飞挂靠中凯公司资质负责建设并提供资金，中凯公司负责出具手续，双方对项目投入风险共担，利益共享，属挂靠合伙型合作；2、韩飞有权对开发的房产除4号楼外进行销售，1、2、3、5号楼属于韩飞，中凯地产负责出具手续；3、被告韩飞实际投资建设了民生小区C区1-5号楼；4、被告中凯公司明确表示民生小区C区1、2、3、5号楼实际产权属于韩飞个人，韩飞当然有处分权。被告中凯公司质证称，对证据的真实性认可，对证明问题不认可。理由：1、中凯公司与韩飞不存在挂靠关系及相关协议，双方不存在合作关系；2、中凯公司所开发的项目所有权归中凯公司，韩飞无资质无权销售；3、韩飞未按约定投资建设，无权取得合同约定的权益；4、中凯公司开发的房屋，产权未出卖前属于中凯公司。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据的真实性和所要证明的问题均认可。本院认为，各方当事人对该组证据的内容真实均予以认可，故本院对其真实性予以采信。 原告出示证据四，《建设工程施工合同》一份，证明韩飞系中凯公司项目开发的委托代表，属甲方代表，并负责整个房地产开发、对外施工合同的签订、分包等工作，通过该授权及韩飞为实际开发人的事实，原告有理由相信韩飞有权销售房屋。被告中凯公司质证称，合同形式不合法，系复印件，故对该证据的真实性和所要证明问题均不认可，即使合同是真的也不能证明韩飞有销售房屋的授权。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据真实性和所要证明的问题均认可。本院认为，因原告未能提供韩飞作为中凯公司委托代理人签订《建设工程施工合同》的授权委托证明，不能证明是中凯公司授权韩飞签订的该合同及韩飞有权销售房屋，且该证据为复印件，故本院对该证据不予采信。 原告出示证据五，承诺书一份，证明中凯公司和韩飞共同承诺对韩飞售卖的民生小区C区1、2、3、5号楼的住户换正规手续，中凯公司知情韩飞卖房的事实。被告中凯公司质证称，承诺书形式不合法，故对该证据的真实性和所要证明的问题均不认可，即便该证据是真实的，原告并非该承诺书中所述“符合条件的住户”，即房款交纳至中凯公司的住户。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据的真实性和所要证明的问题均认可。本院认为，该证据是被告中凯公司与被告韩飞共同向“符合条件的住户”进行的承诺，该证据不能证明韩飞售卖的民生小区C区1、2、3、5号楼的住户是承诺书中“符合条件的住户”，不能达到其证明目的，故本院不予采信。 原告出示证据六，关于民生C区1-5号楼会议录音及摘要一份，证明：韩飞在中凯公司售楼部售楼的事实，中凯公司知道韩飞的工作人员在卖房及韩飞有权销售房屋。被告中凯公司质证称，证据形式不合法，不予认可，原告应当提供该录音的原始载体，即便该证据是真实的，所谓韩飞盖、韩飞卖的前提是韩飞盖完房，本次庭审中，韩飞认可至今未盖完房屋，后续施工由中凯公司进行，所以已经不具备韩飞出卖的前提，即便韩飞投资完成，也是由中凯公司出卖，韩飞没有盖完房屋，也没有在中凯公司出卖房屋，不存在表见代理一说，对原告出具的书面摘要不认可，音频中的内容存在断章取义，原告提到的王彦只是中凯公司的财务人员，中凯公司未给王彦出具授权办理此证据中的事务，其不能代表中凯公司。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据真实性和所要证明的问题认可。本院认为，该证据属于视听资料，在对方提出疑义的情况下，举证一方应当同时提供录音的原始载体加以佐证，因原告未提供该录音的原始载体，该证据不符合证据的特性，故本院不予采信。 原告出示证据七，公告、声明、说明各一份，证明因中凯公司与韩飞的内部合伙纠纷，中凯公司明确表示不予认可原告购买房屋的事实，严重违反合同约定，构成根本违约，原告有权要求解除合同，返还全部购房款，支付违约金，三被告对上述款项的返还承担连带责任。被告中凯公司质证称，对证据的真实性认可，所要证明的问题不认可，原告根本未与中凯公司签订过合同，中凯公司也就没有违约，中凯公司于2014年公告，原告已丧失合同解除权（一年）。中凯公司认可王俊峰、史建勇的认购书，系因解决劳务纠纷及继续施工的追认行为，区别于合作及表见代理行为。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据真实性和所要证明的问题认可。本院认为，该组证据内容真实、形式合法且与本案待证事实具有关联性，故本院对该组证据予以采信。 原告出示证据八，倪娜的名片一份，证明被告韩飞有权以中凯公司名义售卖房屋，倪娜系中凯公司原董事长倪桂智派遣至韩飞处的工作人员，协助韩飞售卖房屋，工资由韩飞负责。该名片与原告提供的第六组录音证据相互印证，中凯公司对倪娜销售房屋是知情的。被告中凯公司质证称，中凯公司开发的房屋应由中凯公司销售，倪娜不是中凯公司的员工，她所办理的业务与中凯公司无关。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据真实性认可，倪娜是中凯公司原董事长倪桂智的妹妹，是原董事长推荐给韩飞聘用的售楼人员，不清楚原告的售楼手续是否是倪娜办理。本院认为，倪娜的身份与本案待证事实不具有关联性，不能达到其证明目的，故本院不予采信。 原告出示证据九，最高人民法院（2015）民申字第3402号民事裁定书一份，证明法律文书若认定双方存在挂靠关系，一方私刻印章，构成表见代理，由此推论：中凯否认韩飞所持项目公章售楼，无论该印章是否私刻，均构成表见代理。因该证据是最高人民法院作出已经发生法律效力的民事裁定书，双方当事人无需质证。本院认为，该证据与本案没有关联性，不能证明中凯公司与韩飞之间是否构成表见代理，故本院不予采信。 被告中凯公司出示证据一，《合作开发房地产合同》一份，证明被告中凯公司负责销售房屋，韩飞无权出售房屋；韩飞不得以被告中凯公司名义对外签订任何合同；被告中凯公司与韩飞不对对方的债务承担连带责任。原告质证称，合作开发房地产合同系二被告之间的约定，对第三人无约束力，属内部合作的约定，不能约束购房人，且购房人不知情，韩飞有权对除4号楼以外的房屋进行销售，1、2、3、5号楼属于韩飞，只是手续需以中凯公司的名义出具，所以对该证据证明的问题不认可，对合同真实性认可，但对原告无约束力，该证据恰好可以证明二被告存在挂靠合伙型合作关系，对外应承担连带责任。中凯公司否认与被告韩飞、硕辉公司是合作关系，从中凯公司与韩飞签订的《合作开发房地产合同》来看，无论从内容还是形式上，双方是合作开发房地产关系。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据的真实性认可，对所要证明的问题不认可，该合同是于2014年补签的合同，已超出涉案房屋的认购时间，且民生C区1-5号楼的所有施工合同均是韩飞作为中凯公司的委托代理人与施工单位所签订的。本院认为，该证据内容真实，本院对其真实性予以采信。 被告中凯公司出示证据二，《定购确认单》一份、收据一份，证明1、被告中凯公司出售房屋的合同文本及印章与原告所持有的不一致；2、证明被告中凯公司收取房款出具的收据加盖的印章与原告持有收据中的印章不一致；3、证明原告未与被告中凯公司签订商品房认购书；4、证明原告未向被告中凯公司交纳房款；5、证明原告未在被告中凯公司售楼部签署商品房认购书。原告质证称，系被告单方证据，与本案无关，更与本案涉案房屋无关，对证明问题不予认可，即使中凯公司提供的所谓认购书和收据是真实的，也不能排除中凯公司有另一种版本的认购书和收据的存在，如原告手中的版本，可能是为了双方结算方便，提供不同版本的认购书和收据也是可能的，更不能证明原告未在被告中凯公司售楼部签署商品房认购书的事实。被告韩飞、硕辉公司质证称，对证据的真实性认可，对所要证明的问题不认可。该涉案房屋签订的是认购书，而不是正式的合同。因2011年涉案房屋所占地块不具备签署正式合同的条件，属于划拨土地。本案商品房认购书的版本是中凯公司给韩飞提供的，如不认可韩飞的商品房认购书，为什么韩飞能在中凯公司售楼部按此认购书连续销售三年（2010年-2012年）。本院认为，该组证据与本案待证实事不具有关联性，故本院不予采信。 被告中凯公司出示证据三，杭锦旗人民法院（2018）内0625民初1000号民事判决书1份，证明：1、第13页证明原告所持有的商品房认购书上的印章系韩飞自己刻制，即该项目部章并不属于中凯公司；2、第13页证明原告系在恒睿公司办理的购房手续；3、第15页证明韩飞没有中凯公司的书面授权而使用了项目部章，即中凯公司未授权韩飞出售房屋；4、第15页证明中凯公司与韩飞未形成合作关系；5、第8页证明韩飞尚欠中凯公司20500412.07元。本院认为，该民事判决书未生效，不能证明其所要证明的问题，故本院不予采信。 被告韩飞、硕辉公司出示证据：C1#-5#楼工程预决算结果报告一份，证明韩飞与中凯公司属于房地产联合开发关系。原告质证称，对证据的真实性和所要证明的问题认可，该证据可以证明韩飞与中凯公司合伙开发的事实，韩飞与中凯公司对售楼应承担连带责任，充分证明韩飞与中凯公司是共享利益、共担风险型开发关系。被告中凯公司质证称，对该证据所要证明的问题不认可，韩飞与中凯公司为投资受益的关系，因韩飞未按照合同的约定履行义务，导致该项目停滞至今，且韩飞并非适格的房地产合作开发主体，双方无共享利益、共担风险的约定。本院认为，该证据能够证明中凯公司与韩飞之间存在合作开发关系，故本院对该证据予以采信。 经本院审理查明，2011年11月29日，韩飞以中凯公司民生C区1-5号楼项目部名义与原告签订了《商品房认购书》，该认购书落款处甲方盖有“鄂尔多斯市中凯房地产有限责任公司民生C区1-5号楼项目部”章，乙方有原告的签名及捺印。认购书中载明，原告购买被告开发建设的位于民生小区C区5号楼1单元402室，建筑面积130.7平方米，认购单价2980元，总价389486元。该涉案房屋至今尚未完工，也未交付使用。韩飞使用项目部章事前没有中凯公司的书面授权，事后也没有中凯公司的追认。 另查明，原告与案外人恒睿房地产公司因民间借贷而形成的债权，由于被告韩飞与案外人恒睿房地产公司因土地出让产生债权债务关系（韩飞并未取得该宗土地的土地使用权，该宗土地在原告与韩飞及恒睿房地产公司进行债权债务转让并签订《商品房认购书》时已经向他人抵押，后恒睿房地产公司无力偿还债务，与抵押权人办理了过户手续），经作为本案原告的债权人同意后，由被告韩飞承担偿还该笔债务的义务，被告韩飞以其与中凯公司合作开发的房屋购房款抵顶其个人所负债务，由硕辉公司出具收据。原告未实际支付购房款，购房款也未用于民生小区C区1-5号楼项目建设中。 又查明，硕辉公司法定代表人为韩飞，投资者为韩飞、刘海军，公司状态为吊销，未注销。 还查明，2017年8月7日，中凯公司取得民生C区预销售许可证。 再查明，2014年，中凯公司与韩飞签订了《合作开发房地产合同》，合同中落款日期为：2010年6月28日。韩飞对民生小区C区1-5号楼进行了部分投资建设，后因韩飞无力继续投资，中凯公司另行雇佣他人对该工程进行了后续建设。该工程至今尚未完工，尚未交付使用。 本院认为，案涉《商品房认购书》系合同双方在自愿平等条件下签订的合同，且内容不违反法律法规强制性规定，故本院对该份合同的效力予以确认。关于被告中凯公司是否是《商品房认购书》的合同相对方，是否是本案适格主体的问题，有中凯公司与韩飞于2014年签订了《合作开发房地产合同》可认定，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的已提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，作为案涉房地产开发合作的双方，即中凯公司与韩飞，就房地产开发范围内的事宜应当对外共同承担责任，双方虽在《合作开发房地产合同》中对各自的权利进行约定，但该约定仅对合同双方当事人具有约束力，并不能对抗善意第三人，故案涉房屋的销售手续虽由韩飞办理，中凯公司不认可其为《商品房认购书》的相对人，亦对该认购书中加盖的项目部章提出异议，但作为与韩飞合作开发关系的中凯公司理应对韩飞对外签署《商品房认购书》的行为承担责任。 本案中，案涉《商品房认购书》作为预约合同，其订立的目的是为合同双方能够进一步签订本约合同而达成的初步意向。中凯公司明确表示不认可韩飞以中凯公司民生C区1-5号楼项目部名义与原告签订的《商品房认购书》，不会与原告签订正式的房屋买卖合同即本约合同，所以该《商品房认购书》不具备实际履行的条件，原告要求解除与中凯公司于2011年9月11日签订的《商品房认购书》，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《商品房认购书》中的购房款，实际是原告与案外人恒睿房地产公司因民间借贷而形成的债权，由于被告韩飞与案外人恒睿房地产公司因土地出让产生债权债务关系，经作为本案原告的债权人同意后，由被告韩飞承担偿还原告该笔债权的义务，被告韩飞以其与中凯公司合作开发的房屋抵顶其个人所负债务构成的。虽然原告持有被告硕辉公司出具的《收据》，但因原告未实际交付购房款，而是以债权抵顶购房款，所以《商品房认购书》解除后，应恢复到签订《商品房认购书》前的法律关系。基于《商品房认购书》签订前存在原告与案外人恒睿房地产公司的民间借贷关系、原告与被告韩飞的债权转让关系均与本案不属于同一法律关系，本院在本案中不做调整，故对原告要求三被告共同返还购房款389486元和三被告对返还上述购房款承担连带责任的诉讼请求不予支持。 关于原告要求三被告承担从起诉之日至实际给付之日的利息（按照年利率6%计算）的诉讼请求，本院认为，原、被告之间在《商品房认购书》中未对利息进行约定，也未对交房时间进行约定，且原告是以债权抵顶购房款，并未实际支付购房款，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。 对于原告要求被告承担本案保全费、保全保险等费用的诉讼请求，因原告未提供证据予以证明，故本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对成立的本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第九十七条，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告苏雅拉其木格与被告鄂尔多斯市中凯房 地产开发有限责任公司于2011年9月11日签订的《商品房认购书》。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费7142元，由被告中凯公司、韩飞、鄂尔多斯市硕辉商贸有限责任公司负担100元，由原告苏雅拉其木格负担7042元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  高永华 审 判 员  雷光亮 人民陪审员  刘海霞 二〇一八年十一月二十八日 书 记 员  崔海霞 法律条文链接 《中华人民共和国合同法》 第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。