西安市莲湖区人民法院民事裁定书 （2018）陕0104民初3450号原告：西安聚车停车服务有限公司，住所地西安市莲湖区，统一社会信用代码：91610104MA6TX8MR7B。法定代表人：董渊博，该公司总经理。委托诉讼代理人：张震，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王燕华，陕西圣迪律师事务所律师。被告：李旬刚，男，1975年8月28日出生，汉族，住陕西省礼泉县，身份证号：XXXXXXXXXXXXXX0236。委托诉讼代理人：陈平，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：董莉莉，女，汉族，1977年6月11日出生，住陕西省礼泉县，系被告之妻，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。原告西安聚车停车服务有限公司诉被告李旬刚合伙纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安聚车停车服务有限公司法定代表人董渊博及其委托诉讼代理人张震、王燕华，被告李旬刚及其委托诉讼代理人陈平、董莉莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告李旬刚返还自2017年1月1日至2018年2月28日经营收益30万元整。2、请求依法判令被告李旬刚赔偿破坏原告停车场设施费用45900元。3、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告明确其诉讼请求，基于被告李旬刚系原告公司工作人员，被告利用职务便利，占有原告公司收益，原告要求被告返还被告侵占的公司利益。事实与理由：2018年2月25日，原告单位法定代表人董渊博在未经原告公司和原告公司其他二股东董某某、王某某同意的情况下，擅自与被告李旬刚签订了协议，该协议将原告公司，承包经营陕西天竹置业有限公司，位于莲湖区XX街XX路XX广场前停车场、租赁中国电信股份有限公司西安分公司，位于未央区凤城四路电信营业厅停车场、租赁长庆石油勘探局矿区服务事业部西仪综合服务处，位于雁塔区XX路XX楼前停车场，转给李旬刚私自经营，经营收益自己获得，拒不交给原告公司，也不给原告公司和其他二股东收益分配，被告的行为，严重侵犯了原告的合法权益,故今原告依据我国《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的合同无效；第二款：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第五款：违反法律、行政法规的强制性规定。”及《公司法》第四条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”的相关法律规定，诉诸法院，请求法院依法判决，以维护原告的合法权益。被告辩称，合伙合同履行过程中被告两次与原告法定代表人董渊博进行过对账，并书面确认了对账结果。合伙经营收支全都有帐可查，按照双方最后一次对账结果，被告还有297250元的合伙收益未收到。西安聚车停车服务有限公司成立于2015年，股东有法定代表人董渊博、董渊博的姐姐董某某以及王某某三人，注册资金500万元，三方认缴的董渊博225万元、王某某200万元，董某某75万元，出资时间是2046年出资到位。因西安聚车停车服务有限公司法定代表人董渊博与被告妻子有亲戚关系，2016年年中，董渊博找到被告李旬刚，提出因公司刚成立，没有资金也没有资源，被告较年长，办事沉稳，也有开拓能力，希望与被告合伙，由被告出面以西安聚车停车服务有限公司名义出面对外进行停车场管理项目进行投标和合同洽谈（包括为业主单位向交管部门申请停车场备案手续等），最后按约定分享利润。因原告公司没有资金，董渊博表示他去与公司其他两个股东商量看其他两个股东是否愿意投资。整个合伙项目投资包括两部分，一部分是先期投入启动资金，主要用于参与投标的费用，宣传推广没有任何业绩的西安聚车停车服务有限公司的费用，及答辩人工资、交通等费用；另外一部分是一旦中标或洽谈成功需要交付停车场租金，及后期进行管理还要承担人员工资等。董渊博询问后告诉被告，公司股东王某某愿意投入项目全部启动资金。只是实际履行时，因王某某投入资金不足，被告也投入了部分启动资金。这样合伙合同就变成被告一方与董渊博代表西安聚车停车服务有限公司、王某某一方进行的合伙，各方的具体分配比例根据各方投入具体停车场所需运营资金另行确定，当时达成的是口头协议。到2016年下半年至2017年12月，经过被告不懈努力，被告经西安聚车停车服务有限公司书面授权，终于为西安聚车停车服务有限公司通过投标和协议等方式，争取到三家停车场的承包经营权并建成运营，分别是红专南路长庆坊、XX城XX路XX街XX大厦三个停车场。这也是西安聚车停车服务有限公司开业至今取得的全部经营业务。停车场经营权取得后，2017年12月26日董渊博代表公司及王某某与答辩人签订过一份手写的合伙协议，只有一份，现原件在董渊博处，见证人是刘朝军。约定电信大楼停车场由答辩人与董渊博代表的西安聚车停车服务有限公司各出资一半，各占50%股份。长庆坊和天竹大厦两个停车场前期各占25%股份，西安聚车停车服务有限公司股东王某某在全部出资的情况下占50%股份。董渊博代表公司每个月15日与答辩人交接一下三个停车场上个月的收益。答辩人一人管理三个停车场，工资是每月4500元（2017年10月之前每月是3400元）。同日，双方还对三个停车场前期投入收益及支出进行了对账确认，答辩人与董渊博在对账单上均有签字，此份对账单由董渊博本人亲笔手书。2018年2月25日签订的协议书，还是董渊博代表西安聚车停车服务有限公司及王某某与被告签订的，此协议书并非是一份新的合同，只是对2017年12月26日签订的合伙合同的部分条款的变更，主要是对三个停车场收益进行预估，同时将停车场管理由被告一人管理并支付工，改为分别约定承包方，各自承包经营，自负盈亏，互相按照预估的收益支付给对方收益。各自的股份比例根据实际情况做了一项变更，XX城XX路电信大楼停车场王某某不投入运营资金，由答辩人和董渊博各承担一半的运营资金即停车场租金，其中董渊博的10万元还是由被告向其他人借款为董渊博筹措的，约定由董渊博支付借款利息12000元。董渊博最后为了平衡各方利益，最终在书写协议书时，将在董渊博名下50%股权，让给了王某某25%。按照此份协议书，被告做出了很大让步，让出两个车场管理权，停发工资。签订时还有董朝驰、董朝鹏、刘朝军三位见证人。同日，被告与董渊博代表原告进行了二次书面对账，并按照此次签订的协议书继续进行了收益结算，此份对账单仍然是由董渊博本人亲笔手书，同样二人在此份对账单上进行了签字确认。根据此次对账结果，被告根本不欠原告经营收益，相反是还有297250元应得收益，已于2018年3月1日到期。综上所述，西安聚车停车服务有限公司法定代表人董渊博代表公司及王某某与被告签订合伙合同，并已实际履行近两年，在履行合伙合同期间双方进行过两次书面对账，对账单都是由董渊博本人亲笔手书，也都有签字确认。根据最后一次对账结果，被告还有近三十万的应得收益未收到。据此，恳请法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕其诉讼请求向法院提交证据：原告中标通知书及中国电信股份有限公司西安分公司授权委托书（复印件）、ETCP合作协议（复印件）、被告李旬刚收费账本一组15张、地面停车位使用协议一份、项目合作协议一份及海南小二网络科技有限公司向被告李旬刚转账明细一份（复印件）、停车场承包协议一份（复印件）、ETCP合作协议一份（复印件）、被告李旬刚收费账本一组 5张、收款收据两本、收条一张（复印件）、天竹综合大厦地面停车场损坏设备清单及设备价值单（复印件）、停车场租赁合同、ETCP合作协议一份（复印件）、ETCP系统收入汇总一份（复印件）、停车场收支明细表。被告提交证据如下：证据一、王某某投入合伙启动资金银行明细清单、李旬刚垫付合伙启动资金对账单、XX街XX大厦停车场新增社会经营性停车场审批表等、红专南路长庆坊停车场租赁合同等、凤城四路电信大楼停车场报价中标及对外出租协议、被告李旬刚西安聚车停车服务有限公司委托领取发票（2016.1010-2018.2.24）、2017年12月26日李旬刚手书合伙协议、董渊博手书对账单（2017年12月26日）、李旬刚通过微信发给董渊博的2017年12月和2018年1月合伙收支明细、董渊博手书对账单（2018年2月25日）、2018年2月25日签订打印版协议书、西安聚车停车服务有限公司公司营业执照章程等、董渊博等人强行拆除停车场设备及被告所有的被砸被扣押车辆照片、行政处罚决定书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据，并结合庭审查明，本院认定事实如下：2016年12月19日，原告与长庆石油勘探局矿区服务事业部西仪综合服务处签订停车场租赁合同，长庆石油勘探局矿区服务事业部西仪综合服务处将XX路XX楼前停车场出租给原告，出租场地车位数50个，停车场租赁期36个月，自2017年1月1日起至2019年12月31日止。合同落款处盖有原告公司公章，委托代理人处有被告李旬刚的签名。2016年4月28日，原告与陕西天竹置业有限公司签订停车场承包协议，XX街XX路XX广场地面地车位出租给原告，落款处盖有原告公章及法定代表人董渊博签名。2016年9月30日，原告出具委托书，委托被告李旬刚负责办理中国电信西安分公司凤城四路营业厅停车场开标事宜，2016年11月1日，中国电信西安分公司向原告发出中标通知书，将原告确定为中国电信西安分公司凤城四路营业厅停车场租赁中标单位。被告李旬刚作为原告授权代表与中国建设银行礼泉县支行就经开电信大楼停车场、长庆坊1-3#楼商铺前停车场达成ETCP合作协议。2017年，董渊博与李旬刚对长庆坊、凤城四路电信大楼、XX街XX大厦停车场账目进行了核对，账目核对单上有董渊博、李旬刚签名。2018年2月25日，原告法定代表人董渊博与被告李旬刚签订协议书，载明“经过友好协商，现董渊博、李旬刚，对由李旬刚用西安聚车停车服务有限公司名义跑成长庆坊、XX街XX大厦、XX城XX路电信大楼三个车场，现按各自占股份比例分配如下：长庆坊王某某占50%，李旬刚占25%，董渊博占25%，二十六街王某某占50%，李旬刚占25%，董渊博占25%，凤城四路王某某占25%，李旬刚占50%，董渊博占25%，预估长庆坊年净利润4.8万，二十六街年净利润42.6万，XX城XX路毛利润43.2万（未支付车场年租赁费），成本按当年合同金额各自出资一半。1、长庆坊李旬刚经营，每年支付董渊博3.6万元，自负盈亏。2、二十六街董渊博经营，每年支付李旬刚10.65万元，自负盈亏。3、凤城四路董渊博经营，每年支付李旬刚21.6万元（含年租赁费）。以后各自管理的车场不管发生任何事情与对方无关，车场一直存在，年承包费一直按此价格执行。自此长庆坊的管理事务由李旬刚负责，XX街XX城XX路的管理事务由董渊博负责，双方不插手对方任何管理，车场在股份在，股份不变动。对现有车场的遗留问题，双方相互支持解决，定于每年3月1日，双方支付各自承包车场的费用。如果下年3月1日未按期支付下年承包费每日支付3000元违约金，按日计算，拖过4月1日还未支付，无条件将车场交给李旬刚管理，承包费另议，但股份比例不变。落款处有协议人：董渊博、李旬刚签字，见证人处有：董朝代、董朝鹏、刘朝军。本院认为，原告西安聚车停车服务有限公司以被告李旬刚系原告公司工作人员，被告利用职务便利，占有原告公司收益，构成职务侵占，原告诉请李旬刚返还侵占的公司利益。本案中，根据原、被告提供的证据，涉案法律关系应为合伙法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，原告基于被告构成职务侵占诉请被告返还经营收益与本院根据案件事实对法律关系作出的认定不一致，本院依法向原告进行释明，告知其可变更诉讼请求。释明后，原告仍坚持不予变更原诉讼请求，应承担不利的诉讼风险，且原告基于被告构成职务侵占要求返还经营收益的诉请不属于民事案件受理范围，故本院依法驳回原告的起诉。    综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，裁定如下：驳回原告西安聚车停车服务有限公司的起诉。案件受理费6489元（原告已预交），全额退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审    判    长      栾  震                       审    判    员      吉鹏飞                      审    判    员      孙龙君                        二○一八年十二月二十九日                        书    记    员      赵梓佑 1