河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终6726号上诉人（原审原告）：未起运，男，1965年9月21日出生，汉族，住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：薛旭东，河北盛仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市英达建筑安装有限公司，住所地:邯郸市复兴区光华大街230号，统一社会信用代码911304007415197825。法定代表人：陈培良，该公司经理。委托诉讼代理人：张文杰，该公司经理。委托诉讼代理人：陈文峰，河北维民权律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：项祥孙，男，1951年2月13日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。上诉人未起运因与被上诉人邯郸市英达建筑安装有限公司（以下简称英达公司）、项祥孙买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。未起运上诉请求：1、撤销（2018）冀0404民初1046号民事判决书；2、改判由英达公司支付钢材款624908元，项祥孙对上述欠款承担连带偿付责任；3、一、二审诉讼费由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认定“未起运与英达公司不存在买卖合同关系”是认定事实错误。1、2012年5月英达公司中标金泽苑经济适用住房小区二期地下车库工程并在该工地悬挂标识和公示牌，被上诉人项祥孙以英达公司金泽苑小区二期地下车库工程项目负责人名义与上诉人达成钢材购销协议，并向上诉人出具其与英达公司签订的《建设工程内部承包责任制合同》证明其为案涉工程项目部经理、项目部第一负责人身份；2、上诉人自2012年1月至2013年1月期间多次向英达公司承包的金泽苑小区二期地下车库工地运送并交付钢材，被上诉人项祥孙也以英达公司金泽苑小区二期地下车库工程项目部负责人名义代表英达公司接受案涉合同钢材；3、英达公司在一审答辩时自认其与被上诉人项祥孙系挂靠关系，虽辩称项祥孙施工的工程是金泽苑小区二期3号楼，但金泽苑经济适用住房小区二期1-4号楼均是英达公司中标承包的建设工程施工项目，因此，也证明了项祥孙是英达公司在金泽苑小区二期3号楼以及金泽苑小区二期地下车库工程项目部的负责人;4、项祥孙与上诉人达成钢材购销协议时，虽然没有英达公司法定代表人的签名和盖章，但其以金泽苑小区二期地下车库工程项目部负责人名义对外实施采购行为，并在英达公司中标承包建设的金泽苑小区二期地下车库工程工地连续三个月接收上诉人送交的钢材，足以证明其对英达公司具有表见代理的外观特征;项祥孙在2013年1月31日，2016年5月10日向上诉人出具《证明》的签名，是在上诉人已知其是英达公司中标承包建设的金泽苑小区二期地下车库工程项目部经理、负责人的基础上，对该案涉工程欠款出具的确认欠款数额的《证明》，并非对其身份的证明;项祥孙在2018年4月28日的《证明》不仅对欠款数额进行确认，而且对其本人在案涉合同纠纷中的身份进行的证明;5、2012年11月项祥孙以英达公司金泽苑小区二期地下车库工程项目部经理、负责人名义与上诉人达成钢材购销协议时向上诉人出示其与英达公司签订的《建设工程内部承包责任制合同》证明其项目部经理的身份。因此，上诉人不仅在成立买卖合同关系时知悉项祥孙系英达公司在金泽苑小区二期地下车库工程项目部经理、负责人的身份，而且知道其与英达公司具有授权委托的书面合同，因此，才会在向案涉合同项目部经理、合同经办人项祥孙多次催要钢材款无果的情况下，要求其提供合同原件，以便依法通过司法途径解决其与被上诉人之间的债权债务纠纷。二、一审法院据以认定未起运与英达公司之间不存在买卖合同关系的法律依据错误。1、英达公司是案涉工程施工的承包人，英达公司自认项祥孙是借用英达公司的资质承包案涉工程项目，与英达公司形成挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。“第52条”借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。"的规定，应将挂靠人项祥孙与被挂靠人英达公司列为共同诉讼人，2、项祥孙借用英达公司的资质承包案涉工程项目，以案涉工程项目经理(负责人)的身份对外实施采购案涉工程钢材的法律行为，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条:“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持”。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第8款规定:“施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认，加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力。”江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南(2012)》第六条所述:“一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据合同相对性原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。”3、最高人民法院在总结实务中的裁判意见，就实际施工人对外实施法律行为的责任承担规则中指出：实际施工人擅自以项目都或项目经理名义对外购买材料、租赁设备的，对是否构成表见代理，核心在于标的物的实际使用情况。较多观点认为，要重点审查交易与施工企业承包的工程项目是否有关，相关资金、物质、设备是否用于施工企业承包的工程项目。也就是说，合同标的物的用途不失为一个用来帮助解决争议的辅助和例外的考察因素，也即一种目的标准(受益人标准)。如果合同标的物用于该工程，至少说明实际施工人的目的仍然是为组织施工，交易发生真实，由建筑单位承担责任存在现实基础。英达公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求应予驳回。项祥孙辩称，2011年我给张长江（又名张金武，已经去世）打工，张长江承接英达公司的涉案工程。因为当时张长江身体不好，我替他跟英达公司签订了两份《建设工程内部承包责任制合同》，一份是3#楼，一份是3#楼F区周边车库。未起运是张长江介绍给我认识的。未起运给车库供应钢材，我和未起运订了协议，是以项目经理身份英达公司的名义签订的，我还给未起运承包合同的复印件。未起运开始供货，都是我签收的，大概110多吨，经过结算，我给未起运出具了证明。按合同货款应该由英达公司或张长江支付，不应该由我支付。张长江还托欠我工资未支付。未起运向一审法院起诉请求：一、被告支付原告钢材款20万元及加价款424908元，合计624908元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月25日，英达公司（甲方）与项祥孙（乙方）签订《建设工程内部承包责任制合同》一份，约定：乙方集体承包经营并组织施工邯郸市金泽苑二期地下车库F区(3#楼周边车库),甲方聘任项祥孙为项目部经理，项目部第一责任人，负责工程的施工质量、安全生产、工程进度、文明施工、劳动用工、人员工资发放、成本核算和财务等工作并承担相应责任；本工程为定率纳税方式，税率按项目所在地税务部门的规定纳税。若遇政策性调整时，上述税率参照税务部门的规定相应调整，本工程营业税、附加税、印花税、企业所得税由甲方代扣代缴，从业主支付的工程进度款中直接扣除，或由乙方自行缴纳。乙方向甲方按拨付款的1%上缴利润分成，从业主支付的工程进度款中直接扣除；未经甲方同意乙方不得以甲方或项目经理部的名义对外签订相关的分包合同、买卖合同、租赁合同、借款合同等。乙方承担在施工过程中产生的全部债权债务，负责承担追偿或清偿的责任。2013年1月31日，项祥孙向未起运出具《证明》一份，内容为：金泽苑二期车库F区钢筋进场结算如下：1、2012年11月5日～2013年1月30号，利息5/T×90×47.966T=21584元+178912元=200496元；2、2012年12月30日～2013年1月30号，利息5/T×30×59.608T=8941元+208544=217485元；3、2013年1月6日～2013年1月30号，计9874T×3590/T=35448元。合计117.448吨，453429元。本次付款253429元。2016年5月10日，项祥孙又在该《证明》上签写“说明：下欠20万元，=55.5吨，每吨每天4元计算利息”。2018年4月28日，项祥孙向未起运出具《证明》一份，内容为：“2012年11月1日项祥孙代表邯郸市英达建筑安装有限公司与未起运达成钢材购销协议，约定由未起运向邯郸市金泽苑小区二期3号楼供应钢材，并约定在钢材价格的基础上每吨每天加价5元，2012年10月1日至2013年1月30日未起运共计供应钢材117.448吨、钢材价格款经结算为453429元。2013年1月31日支付给未起运钢材款253429元，下欠55.5吨的钢材款200000元，双方又约定按照每吨每天4元计算加价款，期间未起运每年都催要钢材款，始终未支付，截止到2018年4月30号下欠未起运钢材款200000元，加价款424908元。数量金额确认无误。”未起运代理人在其代理词中陈述本案的过程：“2012年，被告承建邯郸市金泽苑小区二期地下车库F区建设工程，委任项祥孙为工程项目经理，全权负责工程建设。2012年11月1日，项祥孙代表英达公司与原告达成钢材购销协议，约定由未起运向金泽苑小区二期地下车库F区工程供应钢材，并约定在钢材价格的基础上每吨每天加价5元。协议达成后，未起运将钢材运至约定的工程地点，工地施工人员依约接受了钢材，同时将接受的钢材实际使用在了金泽苑小区二期地下车库F区建设工程中，并未提出异议，见此状后，未起运便放心的将后续钢材陆续供货至工程施工地点。2012年11月1日至2013年1月30日原告供应钢材117.448吨，经结算为453429元。2013年1月31日，英达公司通过项祥孙向未起运支付钢材款253429元，下欠55.5吨的钢材款20万元，后双方又约定剩余钢材款按照每吨每天4元计算加价款。2018年4月28日,未起运与项祥孙再次对账确认被告欠原告钢材款20万元，加价款424908元。之后，英达公司一直迟迟拖欠货款及加价款拒不支付，在未起运多次索要下，项祥孙向未起运出具了《建设工程内部承包责任制合同》，用于证实其是英达公司项目经理，并告知未起运直接向英达公司索要钢材款，从而导致本案诉讼。”一审法院认为，未起运与英达公司之间不存在买卖合同关系，理由为：首先，未起运不能证明其与英达公司达成买卖钢材的合意。一是未起运与英达公司之间并无书面合同证明双方形成了钢材买卖的合意；二是未起运无证据证明英达公司在本案所涉钢材买卖合同的订立、履行等过程中有过法定代表人签名、加盖公司印章或项目部印章的行为；三是项祥孙于2013年1月31日和2016年5月10日向未起运出具《证明》时均是以个人名义出具，而未起运对此并无异议。其次，未起运不能证明项祥孙代表英达公司与其签订合同。未起运提交了《建设工程内部承包责任制合同》，用以证实项祥孙为该公司的项目部经理，项祥孙系职务行为或者构成了表见代理，因该合同是在未起运多次向项祥孙主张钢材款的情况下，项祥孙向未起运出具了该合同，并告知未起运直接向英达公司主张钢材款，不能代表项祥孙在购买钢材时就代表英达公司，或是未起运有理由相信项祥孙代表英达公司从而形成了表见代理。最后，未起运不能证明英达公司有事后追认的行为。一是未起运收到的工程款系英达公司支付给项祥孙，项祥孙又支付给未起运；二是未起运没有证据证明英达公司及其项目部有签收其货物的行为；三是虽然未起运称货物已送到本案所涉项目部，并为工程所用，但向第三人交付是法律允许的，且项祥孙作为项目承包人，即实际施工人，对该工程具有实际的经济利益，故不能仅以此认定英达公司就是钢材买卖合同的购买方。《建设工程内部承包责任制合同》约定，项祥孙为涉案的项目部经理，本工程税费由英达公司代扣代缴，从业主支付的工程进度款中直接扣除，或由项祥孙自行缴纳，项祥孙向英达公司按拨付款的1%上缴利润分成。从项祥孙自行缴纳税费以及向英达公司交纳1%的利润分成看，项祥孙系挂靠英达公司进行涉案工程的施工。项祥孙向未起运购买了钢材，并且出具了《证明》二份，其与未起运形成了钢材买卖合同关系，该责任应由项祥孙承担。经本院询问原告，原告也同意作为第三人的项祥孙承担给付钢材款的责任，故原告的钢材款20万元及加价款424908元由项祥孙承担给付责任。项祥孙经本院合法传唤，未到庭陈述意见，视为放弃抗辩权利，本院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、第三人项祥孙于本判决生效之日起十日内给付原告未起运钢材款20万元及加价款424908元，合计624908元；二、驳回原告未起运的其他诉讼请求。本院二审期间，未起运提交项祥孙出具的证明一份，证明交易过程及提交内部承包责任制合同的时间；另提交2011年3月22日3#楼《建设工程内部承包责任制合同》（以下简称《承包合同》）复印件一份。英达公司对此不予认可。项祥孙对此予以认可。英达公司提交七张支款单及一张转款凭证，合计3347728元，证明给项祥孙结算情况，对此项祥孙认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另项祥孙向本院述称：其与英达公司签订《承包合同》就是借用英达公司的资质，给英达公司交付1%的管理费。工程款都是英达公司出具支款单，项祥孙以英达公司名义催款，项祥孙找建设单位相关人员签字后，工程款转给英达公司，英达公司扣除1%管理费后转给项祥孙个人账户。F区《承包合同》上项祥孙虽是英达公司聘用的项目经理，但与英达公司没有任何关系，英达公司也不给其开具工资。未起运是给金泽苑二期地下车库F区(3#楼周边车库)供应钢材，跟未起运签买卖协议是以项祥孙的名字签的，没有经过英达公司同意，没有加盖英达公司的公章。为表明项目经理的身份，给未起运出示了3#楼《承包合同》复印件，3#楼跟未起运供应钢材没有关系。项祥孙后来把F区《承包合同》给了未起运。张长江及其妻子支付了未起运部分钢材款。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：未起运与英达公司之间是否存在买卖合同关系，英达公司应否对未起运主张的货款承担给付责任。对此本院认为：根据项祥孙的陈述，项祥孙是借用英达公司的资质挂靠经营。项祥孙称其受雇于张长江，签订承包协议等行为均是代表张长江，但没有提交相关证据证明，本院不予采信。项祥孙作为挂靠人以自己名义与材料供应商未起运签订买卖合同，没有经过被挂靠单位英达公司同意，没有加盖英达公司的公章。且合同履行过程中，收货、付款均是项祥孙，未起运也是找项祥孙催要货款，故未起运与项祥孙之间存在买卖合同关系，与英达公司之间不存在买卖合同关系。未起运起诉要求英达公司承担合同责任，本院不予支持。未起运主张项祥孙与其签订合同构成表见代理，提交了项祥孙与英达公司签订的地下车库F区《承包合同》，用以证明其与项祥孙订立买卖合同时就知晓项祥孙项目经理的身份，对此本院认为：第一，2012年11月1日未起运与项祥孙签订买卖合同，开始向F区工程供应钢材，而F区《承包合同》签订时间为2012年12月25日，即双方签订买卖合同时F区承包合同尚未签订，故未起运主张签订合同时项祥孙就出具了F区《承包合同》本院不予采信，更不能以此证明未起运在签订合同时就知晓项祥孙是F区工程项目经理的身份。第二，项祥孙称与未起运签合同时出具的是3#楼《承包合同》，与未起运的陈述相互矛盾。另3#楼承包合同上并没有聘用项祥孙为项目部经理；且未起运是向F区工程供应钢材，与3#楼没有关系，故不能据此证明合同签订时项祥孙就表明了项目经理的身份，也不能证明未起运主张的交易时就知晓项祥孙项目经理的身份。第三，即便依项祥孙所述，F区《承包合同》签订后，项祥孙给未起运出具了该合同，那么未起运也应该知晓该合同上有关“未经甲方（英达公司）同意乙方（项祥孙）不得以甲方或项目经理部的名义对外签订相关买卖合同等”的约定，未起运理应知道项祥孙是越权代理、没有代理权，其与项祥孙签订合同也存在过失。总之，未起运主张项祥孙的行为构成表见代理理据不足，本院不予支持。综上所述，未起运的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10050元，由上诉人未起运负担。本判决为终审判决。审判长  武运红审判员  梁国华审判员  李忠军二〇一八年十二月二十四日书记员  路雪雪