湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终1889号上诉人（原审原告）：丁于枝，女，1972年4月12日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：苏彩兰，湖北首义律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉。委托诉讼代理人：裴盈盈,湖北首义律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉。上诉人（原审被告）：湖北西江炜业置业发展有限公司。住所地：湖北省汉川市。法定代表人：吴诗云，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓云，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限：代为接受调解、和解，签收法律文书。被上诉人（原审被告）：代传和，男，1968年2月22日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：杨建华，男，1974年10月26日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人丁于枝、上诉人湖北西江炜业置业发展有限公司（以下简称西江炜业公司）因与被上诉人代传和、杨建华商品房预售合同纠纷一案，湖北省汉川市人民法院作出（2015）鄂汉川民初字第00663号民事判决，丁于枝、西江炜业公司不服，向本院提出上诉；本院经审理，作出（2016）鄂09民终859号民事裁定：撤销原判，发回湖北省汉川市人民法院重审。湖北省汉川市人民法院经重审，作出（2017）鄂0984民初16号民事判决。丁于枝、西江炜业公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁于枝的上诉请求：1.维持原判决第一、二、三项。2.判令西江炜业公司赔偿租金损失132.8万元（按每月12元／平方米，从逾期交房之日起计算至付清之日止）和房价上涨损失105.3万元（按每平米上涨390元计算）。3.本案一、二审诉讼费用由西江炜业公司承担。事实和理由：原审判决认为“租金损失和房屋上涨损失，不属于可获得的预期利益”属于适用法律错误。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况……”，该条款规定故意隐瞒重要事实或提供虚假情况，导致合同无效的，应承担缔约过失赔偿责任。同时根据最高人民法院在《中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷案》【（2016）最高法民终803号】中的裁判要旨“缔约过失责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括可得利益损失，当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围”。本案中，由于西江炜业公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，在起诉前西江炜业公司仍未取得商品房预售许可证，导致双方签订的《协议书》被认定无效，由此产生的缔约过失赔偿责任应由作为权利义务承受人的西江炜业公司承担，赔偿责任的范围除直接损失外，还应包括交易机会损失等可得利益损失。交易机会损失在房屋价格上涨的情况下表现为协议被确认无效后丁于枝丧失了以原有价格购买到相同位置、相同面积房屋的机会，协议被确认无效时与合同订立时的房屋差价应当视为交易机会损失，构成可得利益损失，应由西江炜业公司承担。另外，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型”。丁于枝购买该房屋的目的是为了服装生产，由于案涉房屋无法交付，丁于枝只能租赁房屋进行服装生产，租赁房屋所花费的租金应认定为生产利润损失，应当也属于可得利益损失。西江炜业公司上诉请求：撤销汉川市人民法院（2017）鄂0984民初16号民事判决书，改判驳回丁于枝对西江炜业公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决确定案由错误。原审判决将本案案由确定为商品房买卖合同纠纷是错误的。商品房是由房地产开发企业依法开发建设并向社会公开出售的用于居住生活的房屋，商品房是为进入商品流通领域获取利润而开发建设的房屋，非此目的建设的房屋不属于商品房。且商品房是公开向社会不特定的对象销售，而非针对特定的对象。本案中，依据丁于枝与湖北壹加捌置业有限公司（以下简称壹加捌公司）签订的《服装工业厂房代建协议书》约定，系由壹加捌公司根据丁于枝的特定建设要求制定个性化设计图纸，并按照设计图纸为丁于枝修建特定厂房，丁于枝支付相应的厂房代建款。双方合同中约定的房屋性质应属于代建工业厂房，系丁于枝用于工业生产的厂房，而非用于居住生活的商品房。因此，原审判决将本案案由确定为商品房买卖合同纠纷错误。二、原审判决程序违法。1.2017年3月9日，丁于枝向原审法院提出撤回对壹加捌公司的起诉的申请，但原审法院至今未向西江炜业公司送达法律文书。2.原审法院以西江炜业公司与壹加捌公司签订的《项目转让协议》与本案法律关系不同为由，对《项目转让协议》是否有效不予审理系程序违法。其一、因丁于枝用以主张权利的《厂房买卖定购协议书》和《服装工业厂房代建协议书》均系其与壹加捌公司签订，且丁于枝所交的部分款项亦由壹加捌公司收取。而西江炜业公司并未与丁于枝签订任何合同，西江炜业公司系因与壹加捌公司签订《项目转让协议》后才履行《厂房买卖定购协议书》和《服装工业厂房代建协议书》。而丁于枝与汉川市北河服装科技产业园于2012年11月28日签订了《厂房买卖定购协议书》，因合同一方的汉川市北河服装科技产业园并未在工商部门登记注册，其不具备签订合同的主体资格，因此，该《厂房买卖定购协议书》为无效合同，其从签订时就无效，即使西江炜业公司受让该项目，也不能使无效的《厂房买卖定购协议书》成为有效合同。其二、《项目转让协议》是否有效将直接决定西江炜业公司受让的《服装工业厂房代建协议书》是否有效，如不对《项目转让协议》是否有效进行审理，则无法确认西江炜业公司与丁于枝之间的《服装工业厂房代建协议书》的效力。其三、《项目转让协议》是否有效将直接决定与丁于枝签订《厂房买卖定购协议书》和《服装工业厂房代建协议书》的壹加捌公司是否应承担因合同无效而导致的相应责任。壹加捌公司虽然于2015年9月25日注销，但其在本案审理过程中，在没有通知诉讼法院和丁于枝及西江炜业公司的情况下，特别是没有通知正在进行诉讼而可能产生债权债务的债权人即丁于枝申报债权的情况下突然注销。根据《中华人民共和国公司法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）的规定，壹加捌公司的股东即代传和、杨建华未依法进行清算，其存在过错，依法应对壹加捌公司的债务承担连带清偿责任。三、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定丁于枝交付款项数额存疑，事实不清。原审判决认定丁于枝累计支付购房款90万元，但该认定数额存疑。首先，在丁于枝提交的收款收据中有一张2012年11月26日加盖汉川西江炜业置业发展有限公司印章的10万元的收据，而丁于枝签订厂房订购协议书的时间是2012年11月28日，其交款系在协议签订之前，与丁于枝诉称不符；其次，汉川西江炜业置业发展有限公司于2013年1月10日才成立，该收款收据上未加盖汉川市北河服装科技产业园的印章，而加盖尚未成立的汉川西江炜业置业发展有限公司的印章；最后，在2013年1月10日同一天有5万元和10万元的两张收款收据，加盖的分别是汉川西江炜业置业发展有限公司和汉川市北河服装科技产业园的印章不合常理，但原审判决对此事实却未予查清。2.原审判决对丁于枝逾期付款及逾期办理贷款手续，以证据不充分为由不予认定，存在认定事实错误。依照丁于枝与壹加捌公司签订的《服装工业厂房代建协议书》的约定，丁于枝委托壹加捌公司代建厂房，建筑面积为2700平方米，单价为每平方米1098元，总价款为2964600元。丁于枝应在签订代建合同时交纳总价款的10%，厂房主体结构封顶时交款至总价款的30%，交房时交款至总价款的50%,余款在协议签订后10日内向壹加捌公司提供办理按揭贷款所需资料，在协议签订后20日内办理完毕壹加捌公司和银行所需贷款手续。事实上，厂房主体结构在2014年5月即已封顶，但丁于枝此时仅交款50万元，距总价款的30%即889380元尚欠389380元，厂房在2014年9月即已达到交房条件，但丁于枝此时仅交款80万元，距总价款的50%即1482300元尚欠682300元，且因丁于枝自身原因造成银行不良信用记录，致使其不能办理银行按揭贷款手续。3.原审判决对西江炜业公司向丁于枝催款及通知解除合同的事实只字不提，属于认定事实错误。因丁于枝逾期付款及逾期办理贷款手续，西江炜业公司多次向其催款，并向其送达解除合同的书面通知，对此事实，西江炜业公司提供了通知书、照片、手机通话记录、录音资料予以证实，丁于枝在庭审中对通知其解除合同的谈话录音并无异议，但原审判决却对上述事实只字不提，属于认定事实错误。四、原审判决适用法律错误。（一）壹加捌公司与西江炜业公司签订的《项目转让协议》应认定为无效。壹加捌公司于2013年1月28日与汉川市西江炜业置业有限公司签订一份《项目转让协议》，如将本案案由确定为商品房预售合同纠纷，则该《项目转让协议》中所称的北河服装产业园项目转让实质为房地产开发项目转让。而房地产开发项目的转让就是项目权利人将项目权利和义务一并转移给受让人的行为。项目转让实际上包括土地使用权转让。根据《城市房地产开发经营管理条例》第20条和第21条规定：转让房地产开发项目，应当符合《城市房地产管理法》第39条、第40条规定的条件及转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案，《城市房地产管理法》第39条规定：“出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。根据上述法律、法规，项目转让应当具备下列实质要件和形式要件：实质要件是：1.转让人和受让人都应当具备房地产开发经营资质。2.转让人已经合法取得国有土地使用权，并交付了全部土地出让金，如果是划拨土地，应当办理有关批准手续和补交土地出让金。3.转让的项目应当依法得到了批准，有规划、建筑、施工许可证、手续合法。4.转让方已完成了一定的投资，投资达到法定比例。形式要件是：1.办理土地使用权转让批准、登记手续。2.办理规划报建和施工许可的备案更名手续。3.向原立项审批部门办理项目建设者更名手续。本案中，壹加捌公司在转让项目时并未取得土地使用权证，也未全部支付土地出让金，且未办理转让的批准、登记、更名手续，该转让项目的手续不合法。因而，该房地产开发项目转让合同因违反法律、行政法规的规定，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，该项目转让合同应认定无效。（二）原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决西江炜业公司承担合同无效的责任适用法律错误。首先，本案中，因丁于枝与壹加捌公司签订的是《服装工业厂房代建协议书》，而非《商品房买卖合同》，因此不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。其一、从合同名称上来看，丁于枝与壹加捌公司签订的是《服装工业厂房代建协议书》，而非《商品房买卖合同》：从协议内容上来看，是丁于枝委托壹加捌公司代建厂房、宿舍，而非丁于枝向壹加捌公司购买商品房，壹加捌公司向丁于枝收取的也是代建款，而非购房款。因此，丁于枝与壹加捌公司之间的法律关系应是代建厂房合同关系，而非商品房买卖合同关系。其二、丁于枝依据《服装工业厂房代建协议书》所可能取得的是壹加捌公司代为建设的工业厂房，而非商品房。商品房是由房地产开发企业依法开发建设并向社会公开出售的用于居住生活的房屋，商品房是为进入商品流通领域获取利润而开发建设的房屋，非此目的而建设的房屋不属于商品房。且商品房是公开向社会不特定的对象销售，而非针对特定的对象。本案中，依据丁于枝与壹加捌公司签订的《服装工业厂房代建协议书》约定，系由壹加捌公司根据丁于枝的特定建设要求制定个性化设计图纸，并按照设计图纸为丁于枝修建特定厂房，丁于枝支付相应的厂房代建款。双方合同中约定的房屋性质应属于代建工业厂房，而非商品房。而代建厂房并不需要取得商品房预售许可证，因此更不存在西江炜业公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实。其次，即使《服装工业厂房代建协议书》性质为商品房预售合同，而《服装工业厂房代建协议书》系由壹加捌公司在未取得商品房预售许可证明时与丁于枝所签订，导致合同无效的责任应由壹加捌公司承担，西江炜业公司并未与丁于枝签订任何性质的合同，更未故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，因此，即使该合同无效，也不应由西江炜业公司承担赔偿责任，原审判决判令西江炜业公司承担合同无效的赔偿责任无事实与法律依据。西江炜业公司针对丁于枝的上诉辩称，1.合同无效。双方具有缔约上的过错，且无效的过错应由壹加捌公司承担。2.丁于枝的损失主要体现在房屋支付款的资金占用的损失。丁于枝的上诉请求不是支付房款资金占用的损失。3.西江炜业公司履行退款义务，支付租金及房屋上涨损失不符合公平原则，已为原审法院判决确认。西江炜业公司认为履行退款义务，支付租金及房屋上涨损失存在重复计算。一审法院对此判决应予维持。综上，丁于枝的上诉不能成立，不应得到支持。丁于枝针对西江炜业公司的上诉辩称，一、原审判决确定案由正确。理由：商品房不仅限于用于生活居住的房屋。目前，诉争房屋所在地块，土地使用权已办在了西江炜业公司名下，足以说明丁于枝不享有土地或厂房的所有权，不可能构成代建合同纠纷；且西江炜业公司在原审中也承认诉争的房屋已转卖给第三人，说明其自认拥有诉争房屋的所有权及处置权。二、原审判决程序合法。1.壹加捌公司已注销，法律主体已消灭，在注销前已将整个项目的所有权利义务转让给西江炜业公司，丁于枝撤回对壹加捌公司的起诉，一审法院没有将壹加捌公司列为被告无不妥。2.本案案由为商品房买卖合同纠纷，庭审是围绕丁于枝的诉讼请求，项目转让协议是否无效不属于本案审理范围。原审法院对项目转让协议是否有有效不予审理符合法律规定。三、原审判决认定事实正确。1.关于丁于枝交付款项的数额，丁于枝认为收款收据作为收到款项的凭证，西江炜业公司在没有提出相反证据证明丁于枝没有交纳相关款项的前提，一审判决对于收款收据金额进行认定并无不妥，且实际上丁于枝交付了90万元。2.不存在丁于枝逾期付款及逾期办理贷款手续。2014年12月丁于枝交足了90万元，达到总房款的30%，西江炜业公司没有通知丁于枝何时封顶。且西江炜业公司一审提交的证据2015年1月才第一次联系丁于枝，丁于枝不存在逾期交款。合同明确约定交房时付50%。西江炜业公司没有将房屋交付丁于枝而是转卖，丁于枝无需支付剩余款项。至于西江炜业公司主张丁于枝逾期办理贷款手续没有事实依据，合同约定交房后三个月可一次性付款或办理贷款手续，房屋未交付，不存在逾期办理贷款。3.关于向丁于枝催款及通知解除合同，系西江炜业公司违法单方作出。本案审理重点是合同是否无效，并非为合同是否应解除。原审判决对通知解除合同不予认定符合法律规定。四、原审判决适用法律正确。1.关于项目转让协议是否认定无效，其不属于本案审理范围。2.根据最高人民法院关于审理国有土地使用权的司法解释第8、9条的规定，目前西江炜业公司已办理土地使用权证，不能据此认定协议无效。3.是否办理变更登记手续不能作为认定协议无效的理由。西江炜业公司主张项目转让协议无效没有法律依据，且目前转让方已注销，整个项目由西江炜业公司承受，形成不可逆转的法律事实。五、关于是否适用商品房买卖合同司法解释的问题，认为适用该司法解释正确，因本案案由应为商品房买卖合同纠纷，西江炜业公司的二审委托诉讼代理人亦主张倾向为商品房买卖合同纠纷。故西江炜业公司的上诉理由不能成立，请求驳回西江炜业公司的上诉。代传和、杨建华针对丁于枝、西江炜业公司的上诉共同辩称，一、针对丁于枝的上诉答辩意见：丁于枝的上诉请求、事实及理由主要对西江炜业公司，并不涉及代传和、杨建华的权利义务。故此，代传和、杨建华对丁于枝的上诉理由作简要答辩。丁于枝认为租金损失和房价上涨损失不应该得到支持，其法律依据之一是最高院《中信红河矿业有限公司鞍山市财政局股权转让纠纷案》[2016]最高院民终803号的裁判要旨。代传和、杨建华认为该判决系个案判决，并非具有普遍适用的司法解释，故依法在本案中不能适用。丁于枝另一法律依据是《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，代传和、杨建华认为该指导意见系2009年作出，发文的环境是当时金融危机以及经济战略需要，与本案发生的客观环境不同，故不能适用本案。二、针对西江炜业公司的答辩意见：对西江炜业公司上诉认为壹加捌公司与西江炜业公司签订的《项目转让协议》应认定无效的理由不予认可，对其他上诉理由无异议。代传和、杨建华认为西江炜业公司与壹加捌公司于2013年1月28日签订的《项目转让协议》依法成立并生效。西江炜业公司认为《项目转让协议》无效的理由主要是该协议违反《城市房地产开发经营管理条例》和《城市房地产管理法》的相关规定，项目转让不具备相关实质要件和形式要件的理由不能成立。该《项目转让协议》内容载明：“鉴于汉川市西江乡政府要求甲方在北河开发项目需另外在本地成立开发公司，所以甲方决定将北河服装工业园转让予乙方”。即表明转让的原因系本地政府要求。转让的内容十分明确，表明该转让协议本质是主体变更而其他内容并无变更。转让后，代传和、杨建华仍系受让方汉川市西江炜业置业发展有限公司的股东。对外所有合同履行均以受让方名义进行。该项目投资是一个渐进的过程，征地手续亦是渐进的过程，该项目转让时土地未取得土地使用权证，转让主体对此均明知。且投资项目因政策原因建设项目的所有手续均是逐渐完善的过程。包括丁于枝后来交纳的费用均由受让方接收，亦表明作为受让方的西江炜业公司对《项目转让协议》的接受和认可，故《项目转让协议》无效的理由并不成立。另外，即使《项目转让协议》无效，亦是代传和、杨建华与西江炜业公司双方内部纠纷，不影响西江炜业公司代表项目投资、开发主体对外实际履行相关合同权利和义务的事实。综上，请求驳回丁于枝、西江炜业公司的上诉，维持原判。丁于枝向一审法院起诉请求：1.确认《厂房买卖定购协议书》和《服装工业厂房代建协议书》无效；2.判令西江炜业公司返还丁于枝的购房款90万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（从每笔购房款交付之日至实际返还之日止）；3.判令西江炜业公司赔偿因合同无效造成的租金损失132.8万元（按每月12元/平方米，从逾期交房之日起至付清之日止）和房价上涨损失105.3万元（按每平方米上涨390元计算）；4.判令西江炜业公司承担已付购房款一倍即90万元的赔偿责任；5.本案所有诉讼费用由西江炜业公司承担。一审经审理查明，2012年11月28日，丁于枝（乙方）与壹加捌公司开发的汉川市北河服装科技产业园（甲方）签订《厂房买卖定购协议书》，约定丁于枝定购汉川市北河服装科技产业园厂房，单价为每平方米1098元，包括厂房及配套住房。另约定，协议签订之日，乙方缴纳定金50000元，双方确定定制厂房及住宅宿舍方案后，签订厂房代建合同时乙方需缴纳总房款的10%，厂房或住房主体封顶时缴至总房款30%，物业交房时需缴至总房款50%，剩余房款由乙方选择交房后三个月内一次性支付或由甲方安排指定银行贷款。2013年1月10日，丁于枝（乙方）与壹加捌公司（甲方）又签订了一份《服装工业厂房代建协议书》，合同第二条：乙方委托甲方代建厂房的基本情况中，约定厂房建设总面积2700平方米,土地性质为工业用地、使用年限50年；第三条：计价方式，厂房、宿舍单价均为每平方米1098元，协议签订当日乙方一次性向甲方支付10万元；第七条：产权登记的约定，代建厂房自交房之日起90日内，甲方将办理权属登记由甲方提供的资料报产权登记机关备案，并于1年内为乙方代办两证（土地证、房产证）及他项权证,乙方权属登记及办理按揭贷款所发生的相关税费由乙方承担；第十二条：未尽事宜，双方补充如下，付款方式，按《厂房买卖定购协议书》约定方式付款。双方还约定交房日期暂定于2013年6月30日及违约责任等内容。协议生效后，2013年1月28日，壹加捌公司（甲方）与西江炜业公司（乙方）签订了《项目转让协议》，壹加捌公司将其投资开发的“北河服装科技产业园”整体转让给西江炜业公司，双方约定北河服装产业园项目上所有资产归乙方所有，所有债务由乙方承担；甲方与客户签订的与该项目有关的所有合同或协议，包括与客户签订的所有代建协议或房屋买卖合同，在协议签订后由乙方继续履行，合同权利归乙方享有。2015年9月25日，壹加捌公司经该公司股东代传和、杨建华参加的股东会决议后被注销。另查明，壹加捌公司约定为丁于枝代建的厂房为汉川市北河服装科技产业园的A7-3号。丁于枝在合同签订后，分次支付了购房款共计900000元（2012年11月26日付款10万元，2012年11月28日付款5万元，2013年1月10日付款15万元，2014年4月11日付款20万元，2014年7月22日付款20万元，2014年9月21日付款10万元，2014年12月12日付款10万元），其中750000元由西江炜业公司开具了收据，150000元由壹加捌公司收取。西江炜业公司在变更登记前名称为汉川西江炜业置业发展有限公司。壹加捌公司和西江炜业公司直至丁于枝起诉前，对于“汉川市北河服装科技产业园”的开发建设项目未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，丁于枝与壹加捌公司开发的汉川市北河服装科技产业园签订的《厂房买卖定购协议书》由其与壹加捌公司签订的《服装工业厂房代建协议书》取代后，双方的合同名称虽为厂房代建协议，但双方在《服装工业厂房代建协议书》的产权登记约定中，明确约定由壹加捌公司交房后1年内为丁于枝代办两证（土地证、房产证）及他项权证等内容，证明丁于枝在委托壹加捌公司代建厂房时，并不享有代建厂房的土地使用权，双方签订的《服装工业厂房代建协议书》不符合代建合同的构成要件。双方签订《服装工业厂房代建协议书》的内容，符合商品房买卖合同中规定的由房地产开发企业将尚未建成的房屋销售、并转移房屋所有权于买受人，由买受人支付价款的形式要件，应认定为双方签订合同是商品房预售合同。壹加捌公司和西江炜业公司在丁于枝起诉前仍未取得商品房预售许可证明，其与丁于枝订立的商品房预售合同，依法应认定无效，丁于枝要求确认《厂房买卖定购协议书》和《服装工业厂房代建协议书》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。壹加捌公司将汉川市北河服装科技产业园开发建设项目整体转让给西江炜业公司后，丁于枝向西江炜业公司支付了购房款，应视为丁于枝对壹加捌公司将其与丁于枝之间的权利义务转让西江炜业公司的行为予以认可。西江炜业公司受让壹加捌公司与丁于枝签订的《服装工业厂房代建协议书》等协议中的权利义务后，直到起诉前，仍未取得商品房销售许可证明，且将丁于枝定购的厂房出卖给他人，对造成合同无效和无法履行，存在过错,依法应承担赔偿丁于枝已付购房款一倍经济损失的责任。丁于枝直接损失是其支付的购房款，其要求西江炜业公司返还购房款90万元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。丁于枝要求西江炜业公司支付租金损失和房屋上涨损失，不属于可获得的预期利益，且丁于枝只向壹加捌公司和西江炜业公司支付了部分购房款（90万元），而要求西江炜业公司按其履行全部付款义务的标准支付租金损失及房屋上涨损失，不符合公平原则，对丁于枝的上述请求，一审法院未予支持。西江炜业公司辩称的丁于枝与汉川市北河服装科技产业园签订的厂房买卖定购协议书为无效合同，与壹加捌公司签订的是服装工业厂房代建协议,并非商品房买卖合同，双方之间是代建合同关系，该合同合法有效的意见，一审法院未予采信；其辩称丁于枝未按合同约定期限交付购房款的证据不充分，该意见一审法院亦未予采信；其辩称与壹加捌公司签订的《项目转让协议》无效的意见，因西江炜业公司与壹加捌公司之间签订的《项目转让协议》，与本案法律关系不同，西江炜业公司可另行主张权利。壹加捌公司将汉川市北河服装科技产业园开发建设项目整体转让给西江炜业公司后，不应再对丁于枝承担民事责任。代传和、杨建华作为壹加捌公司的股东，亦不应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.确认丁于枝与西江炜业公司受让的由壹加捌公司签订的《厂房买卖定购协议书》和《服装工业厂房代建协议书》无效；2.西江炜业公司自判决生效之日起十日内向丁于枝返还购厂房款900000元，并按同期同类银行贷款利率支付所付购房款利息（从每笔购房款交付之日至实际返还之日）；3.西江炜业公司自判决生效之日起十日内赔偿丁于枝的经济损失900000元；4.驳回丁于枝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费40240元，财产保全费5000元，合计45240元，由丁于枝负担19240元，西江炜业公司负担26000元。本案二审期间，丁于枝为支持其诉讼主张向本院提交了两份证据，西江炜业公司、代传和、杨建华未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。丁于枝向本院提交如下证据：证据一：汉川市房管局房地产信息发布平台截图。拟证明：工业厂房也属于商品房，需要办理商品房预售许可证明，商品房不仅限于用于生活居住的房屋。证据二：汉川市不动产登记中心不动产登记信息查询结果。拟证明：案涉房产所在地块已办理在西江炜业公司名下，本案不是代建合同纠纷。经庭审质证，西江炜业公司、代传和、杨建华对丁于枝提交证据的质证意见均为：对丁于枝提交的两份证据的真实性、关联性、合法性均无异议。对丁于枝提交的证据，本院认证如下：因西江炜业公司、代传和、杨建华对丁于枝提交两份证据的真实性、关联性、合法性均无异议，故对丁于枝提交两份证据的真实性、关联性、合法性，本院予以确认。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，西江炜业公司已将案涉厂房另出售给案外人。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。二审讼争的焦点问题为：一、本案案由应当如何确定。二、西江炜业公司应否承担责任；如应承担责任，责任范围应当如何确定。三、一审是否存在程序违法。关于焦点问题一，本院认为，委托代建合同纠纷，是指当事人之间就达成的建房人获得国有土地使用权以后委托房地产建设企业代为建设房屋，并向房地产建设企业支付价款的合同产生的纠纷。本案中，虽然丁于枝与壹加捌公司签订的案涉合同名称为《服装工业厂房代建协议书》，但案涉合同约定由壹加捌公司交房后1年内为丁于枝代办两证（土地证、房产证）及他项权证，即案涉合同签订及壹加捌公司代建厂房时，丁于枝不享有案涉厂房的土地使用权，案涉合同不符合委托代建合同的构成要件。本案系因壹加捌公司与丁于枝之间达成的房地产开发商（即壹加捌公司）将正在建设中的房屋预先销售给丁于枝、丁于枝支付房屋价款的合同产生的纠纷，故应定性为商品房预售合同纠纷。西江炜业公司关于本案案由应为委托代建合同纠纷的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，本院认为，西江炜业公司应向丁于枝返还购房款900000元及利息并承担已付购房款一倍的赔偿责任，理由如下：1.壹加捌公司将案涉汉川市北河服装科技产业园开发建设项目整体转让给西江炜业公司，且丁于枝向西江炜业公司支付购房款、西江炜业公司收取购房款后向丁于枝出具了收据，按照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条的规定，案涉合同约定的壹加捌公司的权利义务由西江炜业公司承受。2.西江炜业公司在本案起诉前仍未取得商品房预售许可证明，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，丁于枝与壹加捌公司签订的《厂房买卖定购协议书》和《服装工业厂房代建协议书》无效。3.案涉合同订立时，壹加捌公司故意隐瞒案涉厂房未取得商品房预售许可证明书，且西江炜业公司现已将案涉厂房出售给案外人，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，西江炜业公司应向丁于枝返还已付购房款、支付利息并承担已付购房款一倍的赔偿责任。4.因丁于枝已提交证据证明其支付购房款900000元，西江炜业公司一审庭审中亦认可丁于枝共支付了900000元代建款，现西江炜业公司主张丁于枝已付购房款并非900000元但未提交证据予以证明，故对于西江炜业公司的该项上诉主张本院不予支持。5.虽然丁于枝提交了房屋租赁合同及租金发票、案涉项目现出售宣传资料，但丁于枝未取得案涉厂房的所有权、亦没有支付全部购房款。权利和义务相对应，权利与义务对等。在丁于枝未完全履行合同义务的情况下，无权按完全履行合同义务的状态主张权利。且其提交的租赁合同系其与他人的租赁合同、与本案无关，房价上涨证据仅为宣传资料，故本院对丁于枝的房价上涨损失及房屋租金损失的上诉主张不予支持。关于焦点问题三，本院认为，虽然一审法院未向西江炜业公司送达丁于枝撤回对壹加捌公司起诉申请的相关法律文书，但壹加捌公司已被注销、一审法院追加壹加捌公司的原股东为本案当事人，且一审法院已将丁于枝变更被告为西江炜业公司的诉状送达给西江炜业公司，一审庭审中西江炜业公司对于变更和追加相关当事人亦知情，故一审审理程序不存在违法。西江炜业公司与壹加捌公司之间的《项目转让协议》与本案并非同一法律关系，一审法院对此不予审理并无不当、不存在程序违法，西江炜业公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，丁于枝、西江炜业公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第八十八条、第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51848元，由上诉人丁于枝负担25848元、上诉人湖北西江炜业置业发展有限公司负担26000元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  汪书力二〇一八年十二月二十五日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第八十八条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。《中华人民共和国合同法》第八十九条：权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。