广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初6059号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张玉坤，男，1994年6月14日出生，汉族，初中文化，户籍地贵州省遵义市习水县。因涉嫌故意伤害于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年6月20日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人付堃，广东昂扬律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2018〕5834号起诉书指控被告人张玉坤犯故意伤害罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员曹志军出庭支持公诉，被告人张玉坤及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2018年6月5日3时许，被告人张玉坤与被害人吴某1和李某3等人一起在深圳市光明区玉塘街道玉律村曾记一品屋烧烤店吃宵夜，期间，张玉坤与吴某1因喝酒的事发生口角，继而双方发生扭打，在打斗中张玉坤用随身携带的折叠刀将吴某1捅伤后逃离现场。李某3报警后，民警经侦查，于当日抓获被告人张玉坤。经鉴定，被害人吴某1受伤致膈肌破裂，其所受损伤属重伤二级；伤残等级为拾级。公诉机关就上述指控提供了相关证据，并认为被告人张玉坤犯故意伤害罪，诉请法院依法判处。被告人张玉坤对指控的事实有异议，称：当天是和吴某1喝酒过程中发生口角，然后扭打，但这个过程中我没有伤害他。后来我走了，吴某1打电话叫了两个人过来，从我后面追上来把我拦下然后三个人一起打我，当时在一品屋烧烤店附近。打我的过程中他叫的其他人也到了，也加入进来一起打我，一共五六个人。我就拿水果刀出来正当防卫，捅伤了吴某1。其辩护人的辩护意见：一、被害人对本案的发生存在明显过错。1、被害人是本案发生的引起者：本案是由于被害人逼迫案外人李某1（被告人对李某1有好感）喝酒，被告人帮助李某1喝酒，进而引起被害人不满。被害人首先动手与被告人发生冲突。该事实可以参考以下证据：①烧烤店视频；②见诉讼证据卷21页，吴某1第一次询问笔录。2、被害人使本案的情况升级：在烧烤店内，双方的冲突原本并不激烈，且被告人已经先行离开烧烤店。但被害人的行为，使双方的冲突升级：①被害人叫其哥哥前来帮忙；②在被告人离开店面后，被害人指使案外人李某2给吴某2（系被害人哥哥）打电话过来帮忙；③被害人从某内追上已经走远的被告人。从视频监控可以看到，被告人先行离开了烧烤店，且被告人已经走出去很远。如果双方就此各自离开，双方将不会发生后来的冲突。但被害人没有选择离升，反而选择追上被告人，蓄谋对被告人进行打击报复。3、被告人一味躲避：从监控视频可见，被告人行为一直比较克制：①在被害人要求案外人李某1喝酒的情况下，被告人仅仅是表示帮忙喝酒；②在被害人动手之后，被告人也仅仅是好言相劝，并没有与被害人有实质的打斗行为；③在被他人拉开之后，被告人就选择了离开烧烤店。二、被告人的行为属于正当防卫。判断被告人的行为是否属于正当防卫，需要考虑被告人捅人之前所处的情况。以下几种情况促使被告人进行防卫：1、证人李某2、孙某参与到打架之中，使被告人处于明显的弱势地位。原本没有参与打架的另外两个在场人员，在烧烤店外都参与了打架之中，使被告人变成以一抵三。首先，李某2的帮助行为明显：①李某2在被害人的指使下给吴某2打电话，让其过来帮忙；②李某2通过电话沟通使吴某2来到打架现场；③通过烧烤店人员的证言可知，李某2也参与了打架。其次，烧烤店人员为了避免作证而给自身带来麻烦，没有详尽表述现场真实情况，但依然可以看到被告人处在被多人围攻的境地。2、被害人哥哥吴某2的持砖头加入打斗，使被告人处于随时会受到严重人身侵害的境地。被害人哥哥的加入，使被告人以一抵四。更严重的问题是，吴某2手持砖头，使被告人感觉到随时会遭到更加的人身攻击。3、在吴某2加入后，被害人发动了对被告人新的攻击行为。被害人是在抱住被告人的时候，被被告人捅伤。试想，如果被告人不选择捅伤被害人，乘机逃离观场，在被被害人抱住的情况下，其必将遭受更加严重的暴力伤害。三、被告人的行为不存在防卫过当。被告人的防卫行为，发生在受到被害人攻击之时；且被告人进行有效防卫之后，立刻终止防卫行为，选择逃离现场。因此，被告人的防卫行为没有超出必要限度。刑法不应成为打败者的保护伞，而应当从源头上制止暴力行为朗挑起者，进而有效遏制暴力行为。结合本案的具体情况，被告人是在遭受被害人不断的暴力升级，即将受到严重人身侵害的紧急情况下，为保护自身人身安全所采取的正当防卫行为。故应当依法判决被告人无罪。经审理查明，2018年6月5日3时许，被告人张玉坤与被害人吴某1和李某3（被害人女友）、李某1（被害人老乡）、李某2（白衣男子，被害人的老乡）、孙某（蓝衣男子，被害人同事）六人一起在深圳市光明区玉塘街道玉律村曾记一品屋烧烤店吃宵夜，期间，吴某1因酒性不好与好友兼老乡李某1争吵并斗酒，张玉坤因喜欢李某1便提出要李某1少喝点，自己替她替酒。接着，张玉坤与吴某1互相催酒。突然，吴某1指责李某1，李某1不甘示弱予以回应，吴某1便拿起一个酒瓶砸了桌子几下，张玉坤见状也拿了一个酒瓶砸碎在桌上，吴某1马上也砸碎了手中的酒瓶予以回应，还作势想对李某1、张玉坤不利，张玉坤马上示好，李某2、孙某在一旁劝解。吴某1不听，继续和李某1争吵，还先后拿起了两个酒瓶想砸被告人，都分别被李某2、孙某夺下。接着，李某3就把李某1劝出店外，剩下孙某、被告人一直与被害人作沟通、劝解工作。不久，李某1刚进来，吴某1又针对李某1骂骂咧咧，李某1予以回应，双方互相推搡，其余三名男子便继续做被害人的劝解工作，李某3进来继续把李某1拉出去。孙某、被告人继续劝说吴某1，但吴某1却拿起一个酒瓶另外一手掐住被告人的脖子又想砸被告人，被孙某抢下。接着，被告人与被害人互相推搡并有肢体碰撞，因被告人力量稍弱，且对己方使用暴力有控制，并无真正想与被害人发生冲突，结果被被害人勒住脖子控制在地上。闻讯进来的李某3与孙某、李某2都在劝或骂被害人，过程中，李某1因气不过还踢了吴某1几下。在众人劝说下，好容易吴某1松开了被告人，被告人起身后便劝还要与吴某1争吵的李某1离开。接着，吴某1在烧烤店内继续和劝说他的孙某争吵，威胁劝解的孙某和李某2，同时叫李某2给其哥哥吴某2打电话，最后吴某1挣脱了孙某的阻拦出店追赶，在店门口时，吴某1本想继续纠缠被告人及李某1，但在其女友的阻拦、劝说下往反方向步行离去，未几，因听到被告人与李某1在后方争吵的动静，便追上前去继续和李某1争吵，被告人一直忍耐想继续劝开李某1，孙某等三人也跟上前去继续劝架，但被告人依旧不依不饶继续纠缠被告人及李某1。因之前李某2有按吴某1的吩咐打电话给吴某1的哥哥吴某2说出事了，吴某2便搭载其堂弟吴谢贵的奔驰车来到现场，一下车，吴某2便与李某2、孙某、被害人一起殴打被告人，过程中，被告人掏出随身携带的水果刀将吴某1捅伤后逃离现场。李某3报警后，民警马上布控，不久被告人在玉律村丽宫俱乐部楼下被巡防员抓获。经鉴定，被害人吴某1受伤致膈肌破裂，其所受损伤属重伤二级；伤残等级为拾级。上述事实,有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.书证：到案经过，被告人身份信息，调取证据通知书，监控视频截图，情况说明；2.证人证言：证人李某3、李某2、孙某、李某1、吴某2、任某、吴某3的证言；3.被害人陈述：被害人吴某1的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人张玉坤的供述与辩解；5.鉴定意见：伤情鉴定，伤残等级鉴定；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录；7.视听资料、电子数据：案发现场监控视频。监控视频显示，被害人吴某1酒后乱性，一直指责李某1，因之前张玉坤表现出对李某1的照顾，替李某1与被害人对酒，被害人便暗地把矛头指向张玉坤，于是在张玉坤与他人不停劝阻的情况下，仍三次拿起酒瓶想砸张玉坤，整个过程，张玉坤表现出息事宁人的姿态以及在争执过程中有克制地使用暴力，反观被害人三番五次地指责李某1，与李某1发生争吵，又趁机多次主动想攻击被告人，甚至辱骂劝解的孙某、李某2。最关键的是，在被告人脱离被害人的控制后，被告人起身即劝走李某1，出了烧烤店往左侧的垃圾房方向想劝李某1离开，但紧接着被害人在出门后，听到二人的动静，返身又追上去与李某1争吵，同时不听被告人、李某2、孙某、李某3等人的劝解，继续对被告人及李某1二人纠缠不休，在其哥哥赶到时，几人一起围殴被告人，该行为构成了对被告人的不法侵害，被告人对此进行还击合乎情理，属于正当防卫。但考虑到被害人确属酒后神志不清，无理纠缠闹事，而非一味以殴打对方为唯一目的，且从事后被告人能轻易逃离现场的情形可以推断，被告人当时的情势不宜被界定为人身安全被严重危及的程度，其防卫行为造成了被害人重伤的后果，明显超出了必要限度，故属于防卫过当。辩护人提出正当防卫的意见，本院不宜采纳。那么，对被告人的防卫过当行为应如何定性。本院认为，被告人的行为构成了过失致人重伤罪。理由如下：在防卫中，防卫人所实施的反击行为肯定是故意行为，但其时其具备防卫意识——出于保护自身权利等免受正在进行的不法侵害，故不能等同于生活中的一般故意行为。因此，不能依此推定出防卫过当的主观方面是故意。其次，在防卫人具备防卫意识的前提下，其不仅认识到自己的行为是保护法益的行为，也认识到自己对不法侵害人造成伤亡是法律所允许的，那么，也难以认定防卫人明知自己的行为会发生危害社会的后果，如此，也丧失了将其主观上归集于直接故意与间接故意范畴的基础。第三，防卫时，尤其是针对人身方面的侵害时，行为人对于自己会受到何种的致伤后果，并不能准确预知，毕竟，只要因素齐备，周围环境的任何工具、一般的拳打脚踢甚至是简单的推搡动作都可能导致被攻击对象的伤亡后果，即便是专业训练人士，也未必能准确评估并作出预判，如此，当然更不能要求作为普通人的防卫人对自己遭受的被攻击行为能给自己带来如何的伤害后果作出准确的判断，并据此采取恰如其分的防卫行为。且在己方人身权利遭受暴力攻击的顷刻，他也根本无暇顾及自己的防卫行为将可能造成对方怎样的伤害后果，因为其时，其主要甚至是全部的精力都放在如何制止正在进行的不法侵害上，受暴力侵害时的紧急逼迫性与高压性使其主观上容不得有追求或放任明显超出必要限度造成重大损害后果发生的法律认知的存在。即防卫的过程中，防卫人不可能存在放任或追求防卫过当的“法律后果”发生的主观故意，因此，防卫过当的主观方面是过失，而非故意。且此过失具有被动性，非疏忽大意不能预见或已预见轻信能够避免，而是情势危急致其无暇顾及能否预见，此亦有别于一般的过失心态。第四，需要强调的是，防卫人在遭受攻击时，不仅是身体健康权受到侵害，通常，暴力攻击行为还会给被攻击者带来人格上的屈辱感，那么，在有条件、有勇气反击的情况下，被攻击者定然会伴有一定情绪的爆发，以维护或重塑自身的人格尊严，在此，我们认为，对于此类的情绪反应应持宽容甚至应允的态度，毕竟，人非圣贤，面对攻击时，又岂能安若泰山、宠辱不惊？而且，此举并不违背法律的自然理性原则——虽然我们反对私仇相向、睚眦必报，但对于个体而言，其私有的自然权利也不应该被剥夺——即不应该有任何的利益高于或可以恣意侵犯他人的生存权、自由权以及人格的尊严——那么，法律不能要求个人仅仅是为了保证自身不受法律的制裁而放弃上述的自然权利——面对不法行为的侵害而放弃抵抗或者要求他对此作出如机器般的理性、精确、恰如其分的反应。因此，在此情绪的支配下，实施防卫行为造成的后果极有可能大于不法侵害行为造成的后果，这也是法律规定可以超限度防卫的现实依据。那么在明显超出必要限度且造成严重后果时的主观认定方面也应秉承上述的宽容应允原则，对过当行为作出过失罪过的评价，而不应直接认定为故意犯罪，而且，如此认定也有利于鼓励公民勇于对不法行为作斗争，进一步保护合法权益。第五，从合理刑罚设计的层级结构来说，对防卫过当行为作出故意犯罪的认定，会使得行为人不当地从无罪的阶层陡然跳到重刑罪过，如此界定也违反了定罪处罚的“无罪——轻罪——重罪”的层进架构原则。当前社会，对于不法行为甚少有人敢于挺身阻止，除了有人心沦落、道德下降等因素外，其中一个重要的因素不可忽略，那就是，现下并无完善的法律制度来鼓励此类行为，行为人在制止不法侵害行为时，往往需要承担太多的注意义务，在实施行为后，又承担了太多的举证责任，导致其往往承担了过多的法律责任风险，此应充分引起法律界的重视，并研究对策、制定新制度予以矫正、改良，而在此方面，法院的判决应发挥引领作用。本院认为，被告人张玉坤在被他人围殴的过程中，持刀进行反击，造成了不法侵害人重伤二级、伤残十级的后果，已明显超出必要限度，构成了过失致人重伤罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。被告人基本如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第三款、第二十条之规定，判决如下：被告人张玉坤犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月5日起至2019年2月4日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 庆 涵人民陪审员 林 福 梅人民陪审员 高 志 军二〇一八年十二月二十日书 记 员 钟萍（兼）书 记 员 林 斯 瑜附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。