山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再44号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊新花，女，1960年7月9日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：樊景典（系樊新花之兄），男，1951年3月9日出生，汉族，住荣成市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨会丽，女，1963年11月4日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笑岩，山东力诺律师事务所律师。再审申请人樊新花与被申请人杨会丽合伙纠纷一案，荣成市人民法院于2015年8月7日作出（2014）荣商重初字第10号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉，本院于2016年6月28日作出（2015）威商终字第335号民事判决。该判决生效后，樊新花向本院申请再审，本院于2018年4月2日作出（2017）鲁10民申90号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人樊新花及其委托诉讼代理人樊景典、被申请人杨会丽及其委托诉讼代理人张军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊新花申请再审称，请求撤销原一、二审判决，依法改判。事实和理由：原一、二审判决根据鉴定意见认定的蠓子虾与虾酱的出成率为1:1违反生活常识，与客观事实不符，实际虾酱的出成率仅为70%左右，且虾酱存放过程中还会产生自然损耗，原一审中的鉴定意见不应予以采信。二、杨会丽的投资款已转变为虾酱，原一审已判令樊新花给付杨会丽虾酱差价款，原二审又重复判令樊新花返还杨会丽出资款83122.50元显失公正。三、本案属合伙终止纠纷，原一、二审适用合伙退伙的法律规定处理本案属适用法律错误。杨会丽再审辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当依法维持。杨会丽向一审法院起诉请求：要求樊新花给付杨会丽应得的款项232000元并返还大缸16个。一审法院认定事实：2004年4月18日，杨会丽、樊新花签订筹建蠓子虾酱酿造厂合伙协议，协议约定：杨会丽出流动资金10万元办厂，负责经营管理，产品归其所有，由其负责销售；樊新花提供酿造场地、办公室、包装车间、库房、付出劳动力价值、负责加工酿造、产品包装、储藏、看守场地及库房物资；产品出售后净收入双方各分50%，经营风险亦分担；厂名、品牌、注册商标归双方共同所有。一方撤出合伙，厂名、品牌、注册商标归另一方无偿所有。撤出合伙要出具书面申请，清算合伙资产。协议签订后，杨会丽、樊新花没有起合伙字号即开始进行生产。2004年6月10日，双方对投入及经营情况进行了汇总，杨会丽投入生产资金82662.50元，共收购蠓子虾46944斤（47438斤-494斤）、眼虾900斤，购买大缸136个，注册镆铘岛商标3742元，还购买了盐、玻璃、磅秤、豆浆机、支付运费等，双方生产的虾酱没有正式对外出售。2013年3月21日，杨会丽诉至一审法院称，协议签订后，其投资83122.50元，经过9年的工作，共生产虾酱价值约为24万元，请求判令樊新花支付杨会丽应得的款项232000元并返还大缸16个。樊新花答辩称，同意返还大缸16个，不同意支付杨会丽款项232000元，双方合伙终止，虾酱没有出售，应将虾酱予以分配，而不应折价进行金钱分配。2013年5月17日，在一审法院主持下双方当事人对存放于樊新花处的全部物资及产品进行了清点，共计清点大缸83个，其中存有虾酱的78个、空缸5个，其中蠓子虾酱18598.8斤、眼虾酱653.7斤。经双方协商，杨会丽分得蠓子虾酱9416.5斤、大缸42个，樊新花分得9673.3斤、大缸41个；眼虾酱杨会丽、樊新花各一缸，杨会丽分得310.5斤，樊新花分得343.2斤。为分配虾酱，双方当事人雇用相关人员，由杨会丽支出人工费3450元。现存精盐8袋（每袋100斤）在樊新花处。一审庭审中，杨会丽、樊新花对合伙期间购置的部分财产价格进行了协商，约定镆铘岛商标2500元、豆浆机一个400元、磅秤一个300元、眼虾酱每斤5元。一审诉讼中，杨会丽申请对所购蠓虾所产虾酱的数量及产品价格进行鉴定，经一审法院调查及荣成市价格认证中心出具的鉴定意见认定：每斤蠓虾可产虾酱一斤，目前市场价格为每斤8元。另查明，双方在经营过程中，杨会丽出售虾酱并收取款项5910元；杨会丽将购置的大缸出卖了10个，樊新花出售虾酱1750斤。再查明，樊新花主张其垫付了1300元没有相关证据，杨会丽亦不予认可。樊新花辩称蠓子虾酱中的1750斤不是双方的合伙财产，樊新花对此没有提供证据。樊新花主张虾酱因自然灾害等遭受损失，亦未提供相关证据予以证实。一审法院判决：一、杨会丽、樊新花合伙关系终止；二、樊新花支付杨会丽蠓子虾酱差额款100876元【〔（46944斤-9416.5斤-9673.3斤－1750斤－1142斤）＋（9673.3斤－9416.5斤）〕×8元÷2】；三、樊新花支付杨会丽眼虾酱差额款81.75元〔（343.2斤-310.5斤）×5元÷2〕；四、樊新花支付杨会丽人工费1725元（3450元÷2）；五、樊新花支付杨会丽出售的虾酱差额款7000元（1750斤×8元÷2）；六、合伙财产镆铘岛牌商标、豆浆机、磅秤归杨会丽所有，杨会丽支付樊新花差额款1600元〔（2500元+300元+400元）÷2〕；七、杨会丽支付樊新花出售的虾酱差额款2955元（5910元÷2）。兑除后，樊新花于判决生效之日起十日内支付杨会丽合伙财产差额款105127.75元；八、樊新花于判决生效后十日内给付杨会丽精盐4袋×100斤；九、樊新花于判决生效后十日内给付杨会丽大缸16个。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元、鉴定费1600元，杨会丽、樊新花各负担3350元。一审宣判后，杨会丽不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审对合伙财产的分配方法错误。根据合伙协议，双方约定对净利润按照1:1比例分配，一审法院未考虑扣除杨会丽的投资款82662.5元再行分配错误。二、杨会丽在诉讼中分得的虾酱应按5元每斤的价格计算，樊新花分得的虾酱应按8元每斤的价格计算。5元和8元是双方在第一次庭审时所做的特殊约定，在不同的情况下适用不同的价格，因为杨会丽按照约定向法院交付了虾酱款应按5元每斤的价格计算，樊新花未按约定交付款项，应按8元每斤的价格计算。请求依法改判。樊新花亦不服，向本院提起上诉，请求依法改判。理由为：一、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书不应采信。荣成市价格认证中心没有对虾酱加工数量进行鉴定的鉴定资质，鉴定人员没有鉴定资格，其出具的鉴定报告属于超范围鉴定，不应采信。鉴定依据错误，鉴定报告中未考虑虾酱的时间损耗，鉴定结论不正确。二、关于1750斤蠓子虾酱的问题，该1750斤蠓子虾酱是曲景华的，樊新花仅为销售的中间联系人，该1750元虾酱不属于双方合伙财产。三、樊新花提交的1300元购货凭证能够证实樊新花为加工虾酱投入了1300元。本院二审审理查明，一审中，因杨会丽、樊新花协商先对现存的82缸蠓子虾酱和2缸眼虾酱平均分配，单价均为5元，处理期间至2013年6月17日，一审法院要求在6月17日后双方应按照分得虾酱的数量将相应款项交付法院，逾期不交按照单价8元计算。杨会丽按照约定向一审法院交付48635元，樊新花未向一审法院交付款项。经本院发回重审后，一审法院向杨会丽退还了48635元款项。本院二审认为，本案二审争议焦点是：一、樊新花应否返还杨会丽投资款83122.50元；二、杨会丽、樊新花依据协商分得的虾酱的价格如何计算；三、荣成市价格认证中心所做的山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书应否采信；四、樊新花出售的1750斤虾酱是否为合伙财产，其主张为加工虾酱投入1300元是否有事实和法律依据。首先，关于杨会丽主张应先返还其投资款83122.50元，再对剩余利润进行分配的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，双方合伙协议约定，杨会丽出流动资金10万元办厂，负责经营管理，产品归其所有，由其负责销售；樊新花提供酿造场地、办公室、包装车间、库房、付出劳动力价值、负责加工酿造、产品包装、储藏、看守场地及库房物资，产品出售后净收入双方各分50%，经营风险亦分担。在双方合伙终止时，樊新花提供的酿造场地、办公室、包装车间、库房等均返还樊新花，杨会丽负责投资及销售，合伙收入应在返还杨会丽出资后再对利润进行分配，因此合伙关系终止后，产品价值在扣除杨会丽出资后再进行分配，一审未予以扣除杨会丽出资直接进行分配不当，应予以纠正。双方合伙期间生产的虾酱均存放在樊新花场地处，在诉讼中，双方已经达成了就剩余虾酱分配的方案，并且已经履行，樊新花应向杨会丽返还投资款83122.50元。其次，关于杨会丽主张其分得的虾酱应按照5元每斤计算，樊新花分得的虾酱应按照8元每斤计算的问题。经过鉴定，蜢子虾酱的价格均为8元每斤，眼虾酱的价格均为5元每斤，一审按照鉴定机构出具的鉴定意见书确定双方分配虾酱的价格，亦无不当。再次，关于荣成市价格认证中心所做的山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书应否采信的问题。经审查，荣成市价格认证中心具备相应的鉴定资质，鉴定程序也符合法律规定，樊新花认为不应予以采信的证据不足，一审采信该鉴定机构出具的价格鉴定（认证）结论书并无不当。另外，樊新花主张其出售的1750斤虾酱系案外人所有，不应作为合伙财产分配，但未提交有效证据予以证实，且樊新花与杨会丽合伙即生产虾酱，一审认定该1750斤虾酱系合伙财产并无不当。关于樊新花主张其为加工虾酱投入1300元，杨会丽不予认可，樊新花也未提交充分证据证实该1300元系为合伙加工虾酱投入，故对于该1300元，不应认定为樊新花为合伙加工虾酱投入。综上，上诉人杨会丽的上诉理由部分成立，予以支持。上诉人樊新花的上诉理由不成立，不予支持。一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持荣成市人民法院（2014）荣商重初字第10号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；二、上诉人樊新花返还上诉人杨会丽投资款83122.50元；兑除后，上诉人樊新花于判决生效十日内支付上诉人杨会丽款项188250.25元；三、驳回上诉人杨会丽其他诉讼请求。如樊新花未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4780元，杨会丽负担715元，樊新花负担4065元；二审案件受理费4780元，杨会丽负担715元，樊新花负担4065元。本院再审查明，本案一审初审中，一审法院对证人张某1、龙某进行了调查。证人张某1（住荣成市证实，其制作、销售蠓子虾酱20余年，1斤蠓子虾能生产1.1斤多虾酱，产成后会有损耗，但虾酱存放一年以上重量就不会再发生变化。证人龙某（系荣成市鹏龙水产加工厂负责人）证实其工厂专门生产虾酱，1斤蠓子虾不止生产1斤虾酱，虾酱发酵中会有蒸发，一年后重量基本不再变化。本案再审庭审中，樊新花提供证人张某2、李某（均系荣成市崖头街道办事处碌对岛村村民）出庭作证。证人张某2证实，蠓子虾与虾酱的出成率为60%至70%，虾酱存放时间长后重量会有减少。证人李某证实，1斤蠓子虾能生产7至8两虾酱，虾酱存放时间长后会有亏耗。杨会丽质证后对上述证言不予认可。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，本案再审中的争议焦点为：一是原一、二审对蠓子虾与虾酱出成率的认定是否正确；二是杨会丽的投资款应否予以返还。关于第一个争议焦点，本院再审认为，综合一审初审调查的证人之证言及有关机构作出的鉴定意见，原一、二审采信该鉴定意见，认定蠓子虾与虾酱的出成率为1:1并无不当。关于第二个争议焦点，本院再审认为，首先，杨会丽、樊新花约定，合伙中杨会丽负责出资、经营销售，樊新花负责提供场地、车间库房、劳务技术并管理产品，产品出售后净收入双方各分50%，经营风险亦分担。根据上述约定，可推知双方的投入为等值投入。本案中，除销售外，双方均已按上述约定履行了各自义务，杨会丽投入的出资、樊新花投入的劳务技术及场地车间的使用费等均已转化为合伙财产，财产的形态已经发生了改变。双方约定产品出售后净收入各分50%，在合伙体并无债权债务的情况下，原一审按照双方各50%的比例分割双方合伙经营期间产生的财产正确。其次，退伙系一方退出合伙，其他合伙人继续合伙经营。而本案双方均同意合伙终止，即散伙，故不应适用退伙返还入伙财产的法律规定。第三，合伙关系的法律特征为共同出资、共享利润、共担风险，如果返还杨会丽的投资款，说明其不承担合伙风险，与合伙关系的法律特征不符。因此，杨会丽的投资款不应予以返还。原二审判令返还杨会丽的投资款属认定事实和适用法律错误，本院再审予以纠正。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）威商终字第335号民事判决；二、维持荣成市人民法院（2014）荣商重初字第10号民事判决。原二审案件受理费4780元，再审申请人樊新花及被申请人杨会丽各负担2390元。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一八年十二月十二日书记员  王金霞