云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0302民初6892号原告：重庆巨能建设（集团）有限公司。法定代表人：陈中毅，董事长。统一社会信用代码：91500000450414243L。地址：重庆市渝北区服装厂大道2号。委托代理人：尹元春，云南典传律师事务所律师。（一般授权）被告：曲靖市天道投资有限公司。法定代表人：浦波芝。统一社会信用代码：91530300566235554R。地址：云南省曲靖市麒麟区珠江源大道天道园6605室。委托代理人：杨外森、林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师。（特别授权）被告：浦波芝，女，汉族，1965年2月5日生宣威市人，中专文化，住云南省宣威市，现住曲靖市沾益区。委托代理人：杨外森、林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师。（特别授权）被告：包艾璇，女，汉族，1989年9月26日生住云南省宣威市。委托代理人：杨外森、林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师。（特别授权）原告重庆巨能建设（集团）有限公司诉被告曲靖市天道投资有限公司、浦波芝、包艾璇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月30日受理后，依法组成合议庭于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告重庆巨能建设（集团）有限公司的委托代理人尹元春，被告曲靖市天道投资有限公司的法定代表人浦波芝及被告曲靖市天道投资有限公司、浦波芝、包艾璇的委托代理人杨外森、林芳妤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆巨能建设（集团）有限公司诉称，被告曲靖市天道投资有限公司原系被告浦波芝之丈夫包继甫的个人独资公司，该公司发包的位于珠江源大道职教园区《天道园综合楼建设工程》项目于2012年2月2日由原告重庆巨能建设（集团）有限公司中标承建。项目经竣工验收后，双方于2016年11月22日对该工程项目进行核算，结算工程价款为22,823,082.94元，被告曲靖市天道投资有限公司前期已支付18,181,251.4元（包括水电费和其他代扣费用等），尚欠原告工程尾款4,641,831.42元。2016年11月22日双方就该工程尾款支付事宜签订了《曲靖天道园综合楼尾款支付协议》，约定了支付时间和逾期利息的承担，被告曲靖市天道投资有限公司承诺欠款4,641,831.42元、利息2,969,026.05元于2017年6月30日前付清，如到期未付清，被告曲靖市天道投资有限公司自愿按照年利率24%承担上述欠款占用期间的利息。之后，被告曲靖市天道投资有限公司原法定代表人包继甫发生意外死亡，被告曲靖市天道投资有限公司由包继甫的妻子（被告浦波芝）及其女儿（被告包艾璇）接管，并由被告浦波芝担任法定代表人，双方就该工程欠款的支付多次协商未果，工程尾款至今被告一直拖欠不付。被告拖欠工程款的行为给原告的经营造成了较大的困难和影响，为维护自己的合法权益，请求人民法院依法判令被告曲靖市天道投资有限公司支付原告工程欠款人民币4,641,831.42元及截止2018年10月31日的利息2,969,026.05元，以上本息共计人民币7,610,857.47元；被告按照年利率24%承担7,610,857.47元自2018年11月1日至实际付清之日止的利息；被告浦波芝、包艾璇对上述款项承担连带清偿责任；本案的全部诉讼费用、律师费、保全费、担保费、交通费、差旅费等由三被告承担。被告曲靖市天道投资有限公司辩称，1、表面上虽是原告承建曲靖市天道园综合工程项目，但实际是廖某挂靠、借用原告的资质投标、施工，被告已向廖某支付工程款2,982,400.00元。2、原告与被告之间的竣工结算不具有合法性。涉案工程于2017年1月18日竣工并经过验收合格，但结算时间是2016年11月22日，在没有竣工验收前的结算不符合合同约定，也不是被告的真实意思表示。结算的内容超过合同之约定，合同就地下室墙面产生的费用、天棚腻子产生的费用、补清水石板模板的使用费、施工做工交叉干扰补偿费、设备实施使用与维护费以及配合费未约定由被告承担。根据建筑法第32条的规定，结算应该由建立单位及专业造价师人员参与，显然原、被告的结算不符合法律之规定。3、原、被告签订的尾款支付协议不符合客观事实及法律规定，涉案工程2017年1月18日竣工验收合格，协议第4条约定自2015年9月12日计算逾期利息，显然不符合建工施工合同第18条之规定。协议第3条约定“工程于2015年9月12日实际交付，质保期满被告不再承担保修责任，原告不得扣取保修金”不符合涉案工程实际竣工验收的客观事实，也不符合建设施工合同约定的质量保修期与我国建设行业建筑施工工程质量管理条例和房屋保修办法的规定。综上所述，原告按照不符合客观事实和法律规定的竣工表、竣工协议向被告主张工程款、利息、诉讼费、律师费、保全费、交通费等费用的诉讼请求不成立，应该予以驳回。被告浦波芝辩称，1、被告的主体不适格，根据合同的相对性原则，合同约束的是合同当事人，被告不是合同的当事人，主体不适格；2、被告是通过继承的方式取得股权，个人财产独立于公司财产之外，没有义务就公司的债务承担连带责任。请驳回原告的诉讼请求。被告包艾璇辩称，1、被告的主体不适格，根据合同的相对性原则，合同约束的是合同当事人，被告不是合同的当事人，主体不适格；2、被告在其父亲死亡后声明放弃继承权，并通过公证，没有继承公司的股权，没有义务就公司的债务承担连带责任。请驳回原告的诉讼请求。原告针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，用以证明原告的诉讼主体资格适格。2、被告曲靖市天道投资有限公司的营业执照，用以证明被告曲靖市天道投资有限公司的主体资格。3、《天道园综合楼工程结算汇总表（修正）》，用以证明工程竣工并经过双方结算，双方确认工程价款和利息。4、《天道园综合楼工程尾款核对表》，用以证明双方就已付工程款及剩余未支付工程款予以确定。5、《曲靖天道园综合楼尾款支付协议》，用以证明双方就工程尾款的支付时间、利息的承担、违约责任等予以约定。6、施工合同、天道园综合楼资料移交证明、验收申请，用以证明双方存在建设工程施工合同关系，原告按合同履行了承建义务，被告未按合同约定履行义务，构成违约，导致合同无法继续履行。涉案工程已完成了部分工程，并经过验收，相关资料也已移交给被告方。7、民事委托合同、云南省非税收入收款收据，用以证明被告支付律师费104,000元。8、竣工验收合格证，用以证明涉案工程已经竣工并验收合格。经质证，三被告发表了如下质证意见：证据1、2的三性无异议。证据3的三性不认可，结算是在没有竣工验收前进行的，结算内容是不符合客观事实及合同约定，结算汇总表中编号为2.4、2.5、2.6、2.7、2.8五项超出合同约定的工程范围。证据4证明被告已付工程款的事实无异议，其中二、三、四、五、六、七项的费用予以认可，第一项结算价金额来源于《天道园综合楼工程结算汇总表（修正）》，金额不真实。被告代缴的税款19,959.13元没有计算在内，应当视为被告支付的工程款。证据5的三性不认可，支付协议中一、二、三、四条约定是不符合客观事实及法律规定的。在施工过程中第一被告多次向原告发函表明工程存在逾期完工、质量问题、未按合同约定完成施工任务，所以第一二条约定不符合客观事实。第三条约定工程竣工时间是2017年1月18日，不符合竣工的客观实际。第一被告按照工程约定支付了工程款，不存在逾期支付的情况。工程质量不符合建设工程施工合同司法解释及建筑法质量管理条例的规定，质量是质检方进行检验予以确认的，存在质量问题。证据6中的施工合同的三性不认可，施工合同是由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，原告未提供通用条款。证据6中的天道园综合楼移交证明的三性认可，恰好说明原告作为施工方于2016年11月22日进行结算是不符合客观事实，实际是原告不配合导致迟迟不能竣工，为了让原告配合竣工验收，双方才结算。施工资料是2016年12月移交给被告方的。发包人在收到施工方竣工资料后才进行结算。庭审结束后，原告予以放弃律师费的主张，证据7本院不予认证。就诉讼费的负担有相应规定，按规定处理。涉案工程在2016年1月18日原告配合被告才完成竣工验收，2018年6月28日才竣工，证据8恰好证明2016年11月22日的结算是虚假的。被告曲靖市天道投资有限公司针对其辩解向本院提交了如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，用以证明被告的基本信息，主体资格适用。2、《建设工程施工合同》，用以证明原、被告于2012年2月8日签订《建设工程施工合同》，由原告承建位于曲靖市园综合楼建设工程。合同由协议书、通用条款、专用条款、房屋建筑工程质量保修书等部分组成。合同通用条款第33条第1款约定竣工结算时间和方式，即工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定价款进行竣工结算。3、《曲靖天道园综合楼建设工程施工补充合同》，用以证明原、被告在签订《建设工程施工合同》的基础上，根据实际开工、施工情况，于2012年7月7日签订《补充合同》；《补充合同》针对曲靖天道园综合楼建设工程实际施工的工期、工程价款、工程范围、进度款支付、主要材料与设备、工程项目施工合同价划分作出补充约定。4、开工报告、报审表，用以证明天道园综合楼项目工程实际开工时间为2012年8月6日。5、重庆巨能建设（集团）有限公司“渝巨能建函（2012）14号通知”，用以证明天道园综合楼项目工程系廖某挂靠被告方，借用公司资质参与招投标、签订合同、施工。廖某任总工程师兼项目部执行经理。6、天道园综合楼项目工程款支付明细、收条、借条，曲靖市麒麟区农村信用合作联社环城信用社流水，用以证明被告采用多种方式按工程进度支付工程款。7、招商银行业务转账回单、客户存款回单，用以证明被告于2017年12月9日、2018年1月16日、2018年2月9日、2018年6月15日以转账的方式向廖某支付工程款510,000.00元，应当视为向原告支付工程款，被告如约支付了工程款。8、竣工验收备案证、竣工验收会议纪要、会议签到表、竣工验收备案表，用以证明原告未按进度施工、导致工程于2017年1月18日才竣工验收，属逾期竣工。9、区天道投字（2012）07号函、文件签收单、工作联系单、监理工程师通知单、消除天道园综合楼项目安全隐患函、文件收单、催促迅速消除天道园综合楼项目安全隐患函、文件收单、要求迅速恢复“天道园综合楼”工程项目施工函、索赔函、要求重庆巨能建设（集团）有限公司天道园综合楼工程项目经理部提供相关设备及维护函、索赔函、迅速完成天道园综合楼项目外墙抹灰与女儿墙砌筑和室内工程收尾工作的通知、及时妥善处理擅自停工事件函，用以证明原告从开始施工就存在消极怠工、工期延误、项目安全隐患、工程质量问题、无故停工等违反施工合同约定等的违约情形。10、律师函，用以证明原告无故于2015年5月14日全面停工，被告针对原告停工后的工程款支付与工程进度予以审核、按原告已完工程量，被告支付的进度款远远超过了合同之约定。被告浦波芝针对其辩解向本院提交了身份证，用以证明被告的身份情况。被告包艾璇针对其辩解向本院提交了身份证、公证书，用以证明被告在父亲去世后声明放弃继承股权，并进行了公证，就公司的债务没有义务承担责任。经质证，原告发表了如下质证意见：证据1、2的三性认可。证据3真实，不合法，履行和结算的依据是建设工程施工合同，并不是补充合同，补充合同是原告按被告的要求签订的，另有其他目的，其中就有避税的目的，双方没有实际履行。证据4的三性不认可，没有原告方的签单认可，开工时间实际发生在2012年8月份之前。证据5真实、合法，其证明目的不成立，第14号函是我们公司内部文件，廖某是涉案项目总工程师和执行经理，其不是挂靠，也不是借用公司资质的“实际施工者”。证据6、7证明被告向原告支付工程款的金额认可，但不能证明其支付工程款均是按照约定支付的，存在逾期支付的情况，所以，双方结算确认被告向原告支付利息损失。证据8的三性认可，证明目的不认可，证据第93页的证实开工日期是2012年3月17日，竣工时间是2016年11月20日，同时证实我们没有消极怠工和逾期竣工，结算是在竣工后进行的，符合法律的规定，证据9的三性不认可，系被告单方制作的，虽然有几份有签收人，但不能证明是原告方工作人员签收的。其余两被告提交的证据无异议，但证明力不予认可。经原告申请，本院传唤了证人廖某出庭作证。证人廖某陈述，我是原告方的总工程师，天道园项目中标后我是以执行经理身份参与的，项目经理是陈文同志，我是配合陈文进行施工及技术管理，经理不在的情况下，我可以代理他进行管理。2015年春节前后，需要支付工程款时第一被告支付不了，双方产生纠纷，2015年5月原告方停止施工，被告就将工程转包给其他人，我们只就主体结构、部分水电工程、部分消防工程、砌墙体砖、刮白予以施工。双方就原告方完成的工程进行了核对。验收需要我们协助，我们就要求他出具承诺书，承诺我们是总承包方，还有一些承诺内容记不清了。2017年1月18日，我们参加了工程的验收，在验收资料上签字予以认可，不是恢复施工。被告将部分工程转给他人又提出要继续使用外架，承诺给我们费用，结算书也予以说明。被告转到我个人账户的资金是工程款，公司出具了收据，双方还约定被告代缴税费（按工程款的3.48%计算）由原告承担。工程存在变更的情况，所以，双方在结算时确认了合同没有约定的内容。被告的原法定代表人在事后向我提及过《曲靖天道园综合楼建设工程施工补充合同》的签订情况，是双方签订的，双方受合同之约束。经质证，原告对证人证言没有意见。经质证，三被告认为证人陈述的收款内容真实，陈述的结算汇总表2.4到2.8工程内容是虚假的，应当以合同为依据。支付的工程款14,437,838.17元中含税收，只是少算了19,959.13元。通过质证，本院作如下认证。综合诉辩双方当事人的主张，双方当事人争执的焦点是原告提交的《天道园综合楼工程结算汇总表（修正）》（以下简称结算表）、《天道园综合楼工程尾款核对表》（以下简称尾款核对表）、《曲靖天道园综合楼工程尾款支付协议》（以下简称尾款支付协议）是否有效，被告曲靖市天道投资有限公司应当向原告支付工程款是多少，已支付多少，是否应当承担利息损失；被告浦波芝、包艾璇是否就被告曲靖市天道投资有限公司所欠原告的工程款承担连带责任。被告就结算表强调编号为2.4、2.5、2.6、2.7、2.8五项超出合同约定的工程范围，不应当支付相应款项，就其他内容无异议。根据证人的陈述，双方在确定因建设单位（被告）的原因解除双方签订的合同，就原告完成的工程予以结算，该五项事项虽在双方签订的施工合同（含补充合同）中未约定，但系合同双方当事人的真实意思表示，不损害他人的权益，在解除合同后双方当事人予以结算不违反法律（无法律规定必须于工程验收合格后方可进行结算）的效力性强制规定，合法有效，本院予以确认，即工程结算价为22,823,082.94元。被告就尾款核对表中二、三、四、五、六、七项的费用予以认可，尾款核对表中5、6项与被告曲靖市天道投资有限公司提交的证据6欲证明已付工程款金额一致，只是其中已付款3,552,400.00元未计算被告曲靖市天道投资有限公司代缴的税款。根据证人的陈述、双方当事人就被告通过农村信用社支付给原告的款项14,437,838.17元中含有代缴税款502,436.76元（14,437,838.17元×3.48%）、被告提交的证据6证明已代缴税款的计算方式（按已付金额的3.48%计算），得出3,552,400.00元工程款代缴税款为123,623.52元，按双方当事人的陈述该代缴税款应当计算为已付工程款。该尾款核对表也是合同双方当事人的真实意思表示，不损害他人的权益，在解除合同后双方当事人予以结算不违反法律（无法律规定必须于工程验收合格后方可进行结算）的效力性强制规定，合法有效，本院予以确认，即尾款为4,518,207.9元（尾款核对表确认的金额4,641,831.42元-123,623.52元）。原告与被告曲靖市天道投资有限公司通过结算确定未支付工程款金额后，并就拖欠工程、利息损失如何支付协商形成尾款支付协议。其一，此协议的形成是双方当事人的真实表示，不损害他人的利益。其二，施工单位就工程质量依法承担责任，在存在质量问题时应当承担责任，但法律法规没有禁止双方当事人就保质期的结束和不再扣留一定工程款作为质量保证金约定。其三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，双方就逾期未支付工程款约定支付利息和逾期支付工程承担利息损失不为法律法规所禁止。所以，尾款支付协议合法有效。综上所述，原告提交的证据本院予以确认，但证据7因其未提交律师费票据，不能证明实际发生。被告提交的证据本院予以确认，但证据8、9、10的证明力本院不予采信。证人证言本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告重庆巨能建设（集团）有限公司与被告曲靖市天道投资有限公司双方于2012年2月8日签订《建设工程施工合同》，合同由协议书、通用条款、专用条款组成。协议书约定由承包人即原告重庆巨能建设（集团）有限公司承建被告曲靖市天道投资有限公司发包的位于曲靖市园综合楼建设工程，工程于2012年3月1日开工，2013年8月23日竣工，合同工期为540天，工程合同价款预估为46,113,306.98元，最后工程价款采取清单计价方式按实结算。合同通用条款约定了竣工结算时间和方式，即工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定价款进行竣工结算。双方当事人确定被告曲靖市天道投资有限公司代缴税款（按已付金额的3.48%计算）计算为已付工程款。2012年7月7日，双方根据实际开工、施工情况签订了《曲靖天道园综合楼建设工程施工补充合同》，就工期、工程价款、工程范围、进度款支付、主要材料、设备明细、工程项目施工合同价划分表作出补充约定。双方在施工过程中因产生纠纷，2016年11月22日就原告已完工程项目进行核算，协商形成了《天道园综合楼工程结算汇总表（修正）》、《天道园综合楼工程尾款核对表》、《曲靖天道园综合楼工程尾款支付协议》，原法定代表人包继甫作为保证人予以签名，双方确认被告曲靖市天道投资有限公司应当承担工程款22,823,082.94元，已付16,910,238.17元，原告应当承担罚款7,050.00元、水费9,687.26元、电费111,129.21元、其他应扣款63,146.88元，扣除已付工程款和原告应当承担的款项，还应当支付工程尾款4,641,831.42元；被告曲靖市天道投资有限公司针对拖欠工程尾款，承诺承担2015年9月12日至2016年11月30日期间的逾期利息943,333.33元，自2016年12月1日起每月支付（承担）逾期利息81,000.00元；上述款项于2017年6月30日前付清，如到期未付清，自愿按照年利率24%承担上述欠款占用期间的利息。被告曲靖市天道投资有限公司于2017年12月9日、2018年1月16日、2018年2月9日、2018年6月15日向涉案项目部执行经理廖纪涛个人银行账户支付工程款510,000.00元。涉案工程的竣工验收时间为2017年1月18日，并于2018年6月28日取得竣工验收备案登记证。之后，被告曲靖市天道投资有限公司原法定代表人包继甫发生意外死亡，包继甫所占股份被其妻即被告浦波芝继承，其女儿即被告包艾璇放弃继承权，法定代表人变更为被告浦波芝。本院认为，原告与被告曲靖市天道投资有限公司签订的《曲靖天道园综合楼建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告与被告曲靖市天道投资有限公司就原告完成的工程、工程款结算达成的《天道园综合楼工程结算汇总表（修正）》、《天道园综合楼工程尾款核对表》、《曲靖天道园综合楼工程尾款支付协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，也不损害他人的合法利益，对双方当事人均有法律约定力，被告曲靖市天道投资有限公司必须予以履行，即承担未完全履行的违约责任。被告曲靖市天道投资有限公司已付工程款3,552,400.00元相应代缴税款123,623.52元与后期履行的工程款510,000.00元和相应代缴税款17,748元，应当从工程尾款4,641,831.42元予以扣减。扣除后，被告曲靖市天道投资有限公司应当支付3,990,459.9元，该款按照双方当事人就代缴税款约定，还应当扣除3.48%，即支付工程款3,851,591.9元。按双方之约定被告曲靖市天道投资有限公司在支付工程款时还应当承担2015年9月12日至2017年6月30日逾期利息即1,510,333.33元（943,333.33元＋81,000元×7）。被告曲靖市天道投资有限公司应当向原告重庆巨能建设（集团）有限公司支付5,361,925.23元（3,851,591.9元＋1,510,333.33元）因被告曲靖市天道投资有限公司未在2017年6月30日完全履行义务，应当按双方当事人约定的年利率24%承担逾期利息。原告请求的第四项，因实际只产生了诉讼费，其他要求本院不予支持，诉讼的负担根据本院支持的金额确认双方当事人予以负担。原告以“被告曲靖市天道投资有限公司是独资企业；原法定代表人为保证人，财产又与公司财产混同；被告浦波芝继承了被告曲靖市天道投资有限公司原法定代表人持有公司的股份；被告包艾璇是继承人”要求被告浦波芝、包艾璇承担连带责任的理由不成立，其一、因本案债务人系被告曲靖市天道投资有限公司，被告浦波芝系唯一继承人，继承的是公司股份，公司债务的承担是以公司财产予以承担有限责任。其二，原告要求被告浦波芝就被告曲靖市天道投资有限公司原法定代表人的担保之债承担连带责任没有法律依据。所以，要求浦波芝、包艾璇承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告曲靖市天道投资有限公司于本判决发生法律效力后六十日内向原告重庆巨能建设（集团）有限公司支付工程款及利息5,361,925.23元，并按年利率24%承担本金3,851,591.9元自2017年7月1日至实际履行完毕止的利息。二、驳回原告重庆巨能建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费65,076.00元，由被告曲靖市天道投资有限公司承担49,453.39元，其余由原告重庆巨能建设（集团）有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期限为两年。审 判 长 ：龚占金人民陪审员 ：张世华人民陪审员 ：况加明二〇一八年十二月二十八日书 记 员 ：高吉瑞