浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初8333号 原告：诸暨天勤进出口有限公司，住所地：浙江省诸暨市东白湖镇新东村观岭自然村岭上46号。 法定代表人：鲁小燕。 委托诉讼代理人：李才明，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：周鲁钢，诸暨市店口法律服务所法律工作者。 被告：吴智慧，男，1975年12月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：章颖枫，浙江卓颂律师事务所律师。 被告：林琳，女，1982年1月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。 原告诸暨天勤进出口有限公司与被告吴智慧、林琳合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，根据原告的财产保全申请，本院依法作出裁定，查封、扣押或者冻结被告吴智慧、林琳所有的价值380万元的财产。本案依法适用简易程序由审判员王玲独任审判。后因二被告外出，下落不明，无法直接向其送达法律文书，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2018年9月27日、2018年12月6日二次公开开庭进行了审理。原告诸暨天勤进出口有限公司的委托诉讼代理人李才明、周鲁钢，被告吴智慧的委托诉讼代理人章颖枫，被告林琳的委托诉讼代理人陈国群到庭参加诉讼，被告吴智慧到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告诸暨天勤进出口有限公司向本院提出诉讼请求：判令两被告支付原告货款3798166元。事实和理由：两被告系夫妻。因生意需要于2014年9月4日由被告吴智慧与原告签订手帕销售代理协议，约定货物交付及货款结算等相关事宜，由被告林琳通过QQ邮箱与原告法定代表人对账及联系。但销售后的货款被告未按约定及时汇入原告账户，至2017年9月15日原告结算后两被告尚应支付原告货款3798166元，此款经原告方催讨，两被告一直以资金周转困难拖欠至今不付，故引起纠纷。为维护原告合法权益，特向法院起诉，望判如所请。 被告吴智慧答辩称，本案并非买卖合同关系，是委托代销的法律关系。原告要求被告支付3798166元的诉请缺乏事实和法律依据，原、被告双方未对货物的单价进行确认，也未出具任何形式的对账单，原、被告签订委托代销协议后，原告以买卖合同起诉被告，有违诚实守信原则，对滞销货物，被告愿意如数返还。 被告林琳答辩称，其并非合同当事人，也不是被告吴智慧的配偶，不应当作为本案被告参加诉讼。 原告诸暨天勤进出口有限公司围绕其诉讼请求向本院提交的证据及被告的质证意见如下： 销售代理协议一份，以证明2014年9月4日，原告与被告签订销售代理协议，自2014年9月开始，原、被告之间形成手帕在加纳由被告进行销售的事实。经质证，被告吴智慧对证据真实性无异议，但认为该份销售代理协议明确了被告是受委托的销售商，原、被告之间不是买卖关系。代理协议中并未明确约定货款以及货款的支付时间。被告林琳认为其并非合同相对人，其没有签过字。 账单一份，以证明原、被告发生买卖关系总金额为7049005元。账单中红笔注的内容是被告吴智慧备注。经质证，被告对该份证据真实性无异议，由被告吴智慧标明的款项系被告支付给原告的款项，单价并未进行对账，“总计”部分是原告自己添加。被告林琳认为该证据与其无关。 吴智慧应收账款单打印件（原告自己制作）一份，以证明至目前被告尚欠原告起诉金额的事实。经质证，被告吴智慧认为该份证据未经被告签字确认，不予认可。被告林琳认为与其无关。 公证书、公证光盘、通讯记录清单复印件各一份，以证明原、被告业务从2014年9月开始至2016年9月结束，总金额为7049005元的事实。经质证，被告吴智慧对该证据真实性无异议，但认为装柜清单不是对账清单，原告每次发货都会向其发送清单，上面的单价是原、被告争议的主要内容，被告认为该价格是指导被告销售的价格，不是货物卖给被告的价格。被告林琳对真实性无异议，但认为是发给被告吴智慧的，与其无关。 付款记录打印件一份，以证明自原、被告发生业务开始至结束，所有货款都是通过林琳账号汇款的事实。经质证，被告吴智慧、林琳认为，并不是所有货款都是通过林琳账户支付的，原告以谁的账号来支付款项来认定林琳是被告主体缺乏事实和法律依据。 两被告的身份证复印件及被告林琳摊位使用权证复印件，上述证据系2014年8月23日由被告吴智慧和林琳与原告谈销售代理合同时提供给原告，以证明两被告系共同经营的事实。经质证，被告吴智慧认为该组证据不能说明来源是被告提供的，且与本案没有关联性。被告林琳认为该证据系复印件，不是原件，缺乏证明力。 账单一份（李总手帕汇款详单），以证明在中途双方对货款金额以及付款金额进行了确认（2015年7月），该账单上虽没有被告林琳的签名，但是有她注明的金额和字，被告林琳系共同经营者。经质证，两被告对注明金额和字系被告林琳所写无异议，但认为该组证据无法证明被告林琳系共同经营者。 录音摘抄打印件一份，以证明被告林琳参与整个交易过程，被告林琳系共同经营。经质证，被告吴智慧认为是对邮箱账单的核对，不能达到原告的证明目的。被告林琳认为其是了为方便原告与被告吴智慧沟通参与，不能凭此推断其是合同相对人。 被告吴智慧围绕其抗辩主张，向本院提交的证据及原告诸暨天勤进出口有限公司、被告林琳的质证意见如下： 清单照片打印件一份，第二次庭审中，被告吴智慧撤回该证据。 2017年9月20日录音摘抄打印件一份、2018年1月19日录音摘抄打印件一份、2018年1月20日的录音摘抄打印件一份、2016年10月31日微信聊天记录摘抄打印件一份、2017年1月11日微信聊天记录摘抄打印件一份（即第一次庭审中提交的录音、微信聊天记录等证据），以证明原、被告关于价格一直在协商中，并且原告有承诺补贴的行为，允许价格便宜点，让被告卖的快一点。经质证，原告认为李才明并非本案原告，原告并未授权李才明对货物价格进行降价处理，李才明无权对公司产品进行降价，故该证据无法证实原、被告双方对价格进行协商，录音摘抄件内容无法证实双方已经达成降价标准及降价销售的数量，该份证据无法证实具体降价的销售金额。被告林琳无异议。 装柜清单打印件一份，以证明原、被告货物发货的数量。经质证，原告及被告林琳均无异议。 已售清单打印件一份、盘货清单一份（黑色字体系复印，红笔系手写），以证明售出去的货物数量和库存的货物数量。经质证，原告认为被告降价销售没有与原告协商过，降价销售的货物数量及价格未确定，从清单看所有的货物都降价了，该情况与实际销售情况不一致，且被告提供的售货清单2014年至2016年都是一个价格，不符合客观常理，货物没有利润差价，被告不可能就该单品多次向原告购货，即使降价处理，也不可能所有的货物均降价，如果被告一开始就要求售出去的价格降低，应当收货时就提出价格异议，从2014年开始发生业务到结束，原告从未在QQ邮箱上收到被告任何价格异议，对货物数量原告没有异议。被告林琳对真实性无异议，降价销售的事实在录音中体现的很清楚，双方一直在沟通，并非如原告所说没有异议。 被告林琳围绕其抗辩主张向本院提交的证据及原告诸暨天勤进出口有限公司、被告吴智慧的质证意见如下： 离婚证一份，以证明两被告已经离婚的事实。经质证，原告对其真实性无异议，但认为该离婚证与本案无关。被告吴智慧无异议。 银行账号明细清单十四张，以证明被告林琳一直从事外贸业务，本案中协助被告吴智慧进行沟通、参与外贸上的业务。经质证，原告认为银行账单记录的银行流水中部分是支付原告的，恰恰可以证明被告林琳系共同经营者。被告吴智慧无异议。 综上，本院认证如下：证据1、2、4，被告吴智慧对其真实性无异议，本院予以确认并在卷作证；证据3，系原告自行制作，本院不予确认；原告提供证据5、6、7、8，拟证明被告林琳与被告吴智慧系共同经营者，本院认为，根据证据1，合同相对方为本案原告及被告吴智慧，原告提供的上述证据不足以证实被告林琳系销售代理合同的共同相对方，即使被告林琳在原告和被告吴智慧的销售代理过程中有代为汇款等行为，但共同经营的法律后果为共担风险、共享利润，原告提供的上述证据，无法证实两被告之间系共同经营，故对证据5、6、7、8，本院不予确认；证据10，无法达到被告的证明目的，本院不予确认；证据11，原告及被告林琳均无异议，本院予以确认并在卷作证；证据12中的已售清单系被告吴智慧单方制作，且原告不予认可，本院不予确认，证据12中的盘货清单，原告方无异议，本院予以确认并在卷作证；证据13、14，与本案无关联性，本院不予确认。 经审理，本院认定事实如下：2014年9月4日，原告诸暨天勤进出口有限公司（甲方）与被告吴智慧（乙方）签订《销售代理协议》一份，协议约定：乙方代理销售甲方手帕等产品，代理销售国家为“加纳”，代理期限为两年，即自合同签订之日起至2016年9月30日；甲方负责货物的供应，核定产品的出厂价格，承担货物的包装出厂到装柜为止的所有费用，乙方负责货物的销售，承担甲方货物装柜以后到销售为止的所有费用，乙方对装柜后的货物失少和货物销售的应收账款等都由乙方承担，甲方不负责任；货物品名和数量等以甲方发货装柜的清单为标准，乙方在到货、卸柜时验收，如有差错，应立即通知甲方，超期作为认可；合同终止，乙方应付清货款，把库存货物移交甲方，甲方承担货物装柜以后的费用和清关费用，不负责其他费用。 合同签订后，原告分别于2014年9月8日、2014年12月23日、2015年1月26日、2015年4月10日、2015年5月14日、2015年8月31日、2015年9月25日、2015年11月29日、2015年12月12日、2015年12月20日、2016年1月30日、2016年7月30日、2016年6月30日向被告吴智慧发送价值（按原告出厂价计算）为1075110元、367960元、468340元、1044840元、1403640元（1021440元+382200元）、247765元、161200元、1059570元、213525元、56250元、253125元、112680元、585000元的货物，共计7049005元。 代理销售过程中，被告吴智慧共向原告支付货款金额3250839元。 2018年1月21日，货物经原告清点，被告处尚有货物品名、数量及出厂价和现价如下： 品名 数量 （打） 原价 （元/打） 现价 （元/打） 金额 （元） 45430A 8.6 7.1 446D 4.4 3.4 430D（棉） 6.9 5.5 430B 6.7 5.3 B09印花 3.8 3.00 495B 14.20 13.00 430F 13.30 12.00 合计 本院认为，原告与被告吴智慧签订的《代理销售协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。根据双方签订的协议，被告吴智慧应向原告支付其代为销售手帕的货款，其付款金额应以实际销售的手帕数量按原告指定的出厂价格计算；现原告共向被告吴智慧发送手帕价值按原告指定出厂价格计算为7049005元，被告吴智慧已经支付3250839元，尚余3798166元未付。根据合同约定，被告吴智慧应当将未销售部分手帕退还原告，已销售部分的款项支付给原告。根据庭审查明的事实，现被告吴智慧在加纳尚有部分手帕未销售，被告吴智慧应将该部分手帕返还给原告，并同时支付原告已销售但未支付的销售款3319006元（3798166元－479160元）；鉴于货物现在加纳，合同约定被告负责装柜，之后清关及运费由原告自行承担，本院给予被告一定时间办理货物移交手续；若被告吴智慧不能退还上述货物，则应按打折后现价折价赔偿原告相应损失。根据原告2018年1月21日的清点，尚余未销售手帕原价为479160元，故在被告吴智慧不能返还尚余手帕的情况下，被告吴智慧尚应支付原告货款金额为3721236元（3798166元-479160元+402230元）。原告提供的证据无法证实被告林琳与被告吴智慧系共同经营的主张，本院不予采信。被告吴智慧提供证据证明其与原告之间就手帕销售进行降价销售的协商，但其提供的证据无法证实双方具体就何种货物、降价幅度等达成了一致意见，故应由被告吴智慧承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 被告吴智慧应返还原告诸暨天勤进出口有限公司尚余货物（货物品名、数量详见附件），限被告吴智慧于本判决生效之日起三十日内办妥尚余货物装柜事宜并通知原告诸暨天勤进出口有限公司，原告诸暨天勤进出口有限公司应在接到被告吴智慧通知后三十日内接受并核点货物； 被告吴智慧应支付原告诸暨天勤进出口有限公司手帕销售款3319006元，款限本判决生效之日起三十日内付清； 若被告吴智慧不履行本判决第一项判决确定的义务，则应按附件清单中的现价价格标准计算赔偿原告诸暨天勤进出口有限公司不能返还部分手帕的相应经济损失，款限第一项判决履行不能之日起十日内付清； 四、驳回原告诸暨天勤进出口有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37185元，财产保全费5000元，合计42185元，由原告诸暨天勤进出口有限公司负担615元，被告吴智慧负担41570元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王 玲 人民陪审员  蒋培南 人民陪审员  楼梦婷 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  吴宵莹 附：退还货物表 品名 数量 （打） 原价 （元/打） 现价 （元/打） 金额 （元） 45430A 8.6 7.1 446D 4.4 3.4 430D（棉） 6.9 5.5 430B 6.7 5.3 B09印花 3.8 3.00 495B 14.20 13.00 430F 13.30 12.00 合计