云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2801民初410号原告:李文，1971年11月15日出生，汉族，四川省遂宁市人，身份证住址四川省遂宁市安居区，现住云南省勐海县。委托诉讼代理人：肖中云，云南佛海律师事务所律师，特别授权代理。被告：董自理，男，1971年1月21日出生，汉族，云南省保山市人，身份证住址云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李艳，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。原告李文与被告董自理劳务合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案后，依法适用普通程序，2017年8月10日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，因原告李文向本院申请鉴定，本院依法委托云南阳光司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，该中心于2017年12月12日以申请人未缴纳鉴定费，将鉴定退回本院。原告李文再次向本院申请鉴定，本院依法委托云南阳光司法鉴定中心作出鉴定，后原被告双方均对云南阳光司法鉴定中心的鉴定提出异议，向本院申请再次鉴定，本院依法委托云南博信司法鉴定中心作鉴定，但因原被告未交纳鉴定费，云南博信司法鉴定中心于2018年10月23日将鉴定退回。本案于2018年12月18日第二次公开开庭审理。原告李文及其委托诉讼代理人肖中云、被告董自理的委托诉讼代理人王鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。原告李文向本院提出诉讼请求：1判令支付劳务人工费等及利息458932元。事实和理由：2013年2月份左右，被告承包建盖景洪市嘎洒镇曼洒村四户村民商住楼，分别是岩光家三层商住楼（喜外楼，意思是喜来登酒店外面），岩温丙（米线家）6层商住楼，岩温叫家三层住宅楼,景洪市曼路匡玉应叫九层西丽源商务大酒店及机场老路曼喃新村某住房（姓名不祥）三层住宅楼和景洪市星湖湾小区20幢04号某住户（姓名不祥）三层住宅楼。这六户住户总包方式为包工包料，之后董自理找到原告，约定六家商住楼的砌墙和抹灰（水泥沙浆抹墙）等劳务工作由原告完成的口头协议，约定劳务单价的每平方米120元，协议达成后，原告带领工人夜以继日的紧张施工，于2015年6月份全部完成六家的砌墙抹灰及其他打围墙帐号地砖等工作，六家住户商住楼全面竣工后，也于2015年12月之前投入使用和营业。2015年12月18日，原告与董自理对六家商住楼进行砌墙和抹灰的工程量，各项开支、预支及其他的零星工程，代付款及帮董自理其他工程项目请工人施工劳务费用进行结算，1.六家住户砌墙和抹灰工程量分别是：岩光家三层商住楼1087㎡，岩温丙家六层商住楼1676㎡，村长岩温叫家三层住宅楼405㎡，玉应叫家九层商务酒店2850㎡，星湖湾20幢04号某住户210㎡，曼喃新村某住户139㎡，这6家砌墙和抹灰工程总量总面积为6367㎡，按120元每平方的约定价格，应付劳务施工费764040元；2.帮董自理买菜、买吊机、买旧斗车和挖机柴油等零星开支6910元，支付其他款项8000元，共14910元。3.帮董自理支付南糯山杨师傅工钱3200元，春节转盘老刘守夜支付2000元，共5200元。4.帮董自理其他工程项目请工人施工用大工293.5个工，小工913个工，大工每个工人工费为300元，合计大工劳务费为88050元，小工每个工工费为130元，合计人工费劳务费为118755元，帮董自理请人做饭65个工，50元一天，计：3250元，应帮付人工劳务费总计209755元。5.其他劳务工程项目，①帮老板娘（玉应叫家）砌围墙40m×2m×0.24m×180元/㎡金额为3456元，围墙粉水40m×2m×2处×12元/㎡金额为1920元，线条40m×2处×25元/㎡为2000元，两次基础，第一次基础16.3m×30元/㎡为489元，第二次基础石方40m×1.5m深×1.2m宽×140元/㎡金额为10080元。第二处围墙20.5m×50元/㎡金额为1025.5元，合计金额为18970.5元。②帮村长岩温叫家砌围墙43m×150元/㎡金额为6450元，③机场老路曼喃新村3个卫生间拆做1000元/个，合计3000元。④2014年5月份董自理水厂工地粘地板，墙砌16.5m×43m×20元/㎡，金额为14190元，粉水：2.8m×70m×10元/㎡，金额为1960元，括水泥膏1.3m×70m×5元/㎡，金额为455元，水厂工地合计为16605元，第5项其他劳务工程项目人工费总计45025.50元。以上董自理应付款总金额为1039230.5元，自施工以来至双方进行结算董自理共预支计款365000元+244150元，计609150元，应付款减已付款，被告董自理还应支付原告劳务人工等费用430080.5元，以上人工费及其他支出被告欠付1年多，以各种理由拒不支付。为此特诉至法院请求判决支付劳务人工费共计430080.5元，并按2015年银行同期贷款年利率5.75％计算，至2017年2月份利息为430080.5元×5.75％÷12个月×14个月=28851元。本息合计为458932元。庭审中，原告李文增加一项诉讼请求：利息从2017年3月计算至款项履行完毕之日止。被告董自理答辩称，1、对原告诉状中陈述的完成的工程量没有异议，对其主张的工程款与事实不符，被告应付原告的工程款为434478.26元，被告已向原告支付了工程款609150元，已多支付工程款174672元，所以原告主张的工程款430080.5元与事实不成立；被告计算方式如下：第一项被告的计算结果是：323703.26元（原告用房屋的总面积乘以120元/平方米计算方式，被告认为，应当要按砌墙工程为：长乘宽乘高再乘150-160元每立方，抹灰工程为：每平方12元）；第二项不认可；第三项只认可其中老刘守夜支付的2000元；第四项只认可60830元；第五项45025.5元全部认可。2、关于利息的问题，双方没有就本案的工程签订合同，也没有进行结算，所以应付工程款多少不明确，原告主张的利息没有事实和法律依据，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。3、鉴定意见书中“明确阐述综合单价包含人工费、管理费和利润”,被告对综合单价中的人工费无异议,但对综合单价包含的管理费和利润有异议,管理费和利润不得计给原告李文,本案中原告李文在本工程中仅为该项目单项施工的人工(具体干活者)带头人,并非是该项目的劳务总承包者,原告李文也不具备劳务总承包的资格,被告董自理才是该项目的总承包者,管理费和利润是归总承包者该有的合理报酬。鉴定中心却将管理费和利润计给干活的工人,剥夺被告董自理的合理报酬。鉴定中心引用的根据2013计价依据编制工作指导思想。原文是“指导思想中的“贴近市场”要求,是指导本次修编工作要结合云南建筑市场实际,客观,科学地确定定额消耗量水平,并非狭义地指价格与市场贴近。定额编制原则与市场存在着一定差异,消耗量水平是指在正常施工条件下,完成一个规定计量单位工程合格产品所需人工,材料、机械台班的社会平均水平。而价格则是随市场物价波动而起伏”。文中已明确修编的2013定额是在贴近市场要求下确定的消耗量水平,定额中的人工是社会的平均水平,鉴定的结果应要遵循公平、公正、有法有据,有据可查的原则,不可刻意计取管理费和利润调高综合单价损害被告董自理的利益。综上所述,被告不认可云南阳光司法鉴定中心鉴字(2018)第15号意见书鉴定结论,坚持被告提交的相关综合单价。综上所述:原告李文的工资加利润加管理费已远远超出了他的劳务所得,按行内标准,签定中心应充分考虑到被告董自理在工程施工中对原告李文的管理,安全措施管理,技术管理费等费用全部算给原告李文,按行内标准也不能把全部人工费算给原告李文,他已拿走了全部人工工资,更不要说利润和管理费,那被告董自理不当不有合理的报酬,还要倒付给原告李文利润和管理费,建议法庭咨询建筑行业的造价标准和工人工资结算标准，依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告借支被告现金记录1份、照片6张，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的存在争议的证据有：1.结算单（一）1份。2.结算单（二）1份。3.帮被告请大工、小工原告原始记录1份。4.2014老板处零账1份。本院认为，原告提交的证据1、2真实性无异议，但对其欲证明的观点本院不予采信；证据3、4，系原告自行制作，无被告签字，且被告庭审中不认可，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月份左右，被告董自理承包建盖景洪市嘎洒镇曼洒村四户村民商住楼及景洪市曼路匡玉应叫九层西丽源商务大酒店、机场老路曼喃新村住房和景洪市星湖湾小区20幢04号三层住宅楼后，口头转包给原告李文由其从事六家商住楼的砌墙和抹灰（水泥沙浆抹墙）。原告自行在二页纸上记载：“2003年总支现金8000元，大工250个×300元、小工693个×130元、做饭工65个×130元；做工：曼龙匡2850㎡、机场139㎡，另加三个卫生门拆做、星湖湾210㎡；2014年5月水厂粘地板墙砖16.5×43×20、粉水2.8×10元×70水泥1.3×70×5元；帮南糯山杨师付工款3200元春节老刘转盘守夜2000元总借支365000元。总借支365000元所做工程和预支款属实董自理2015.12.18日”。“机件、嘎沙3工地面积、喜外楼1087㎡、村长405㎡、米线家1676㎡，零账：6910元，零工：大工43.5个×300元小工220.5个×130元、总借支244150元围墙、老板娘家①围墙40×2×0.24×180=3456元、粉水40×2×2×12元=1920元、线条40米×2×25=2000元、第一次土基础16.3米×30元=489元、第二次土基础石方40米×1.5深×1.2宽×140元=10080元②20.5米×50=1025.5元村长家43米×150高=5000元。所做工程和预支款属实董自理2015年12月18日”。2017年2月24日原告向本院提起诉讼。被告董自理在庭审中认可其在李文所书写的二页纸上签字和写明“所做工程和预支款属实”，但不认可李文书写的其他内容。在诉讼过程中，原告李文向本院申请对六家砌墙和抹灰的工程量计算方式和工程单价进行司法鉴定，本院依法委托云南阳光司法鉴定中心鉴定，2017年12月12日，云南阳光司法鉴定中心以申请人未缴纳鉴定费，将鉴定退回本院。原告李文再次向本院申请鉴定，经本院委托，云南阳光司法鉴定中心对涉案工程面积进行了鉴定，出具了云阳司鉴字（2018）第15号司法鉴定意见书，六家砌墙和抹灰的工程量及工程单价劳务总款为653458.20元。双方认可李文购买吊机支出3200元。产生鉴定费20000元。该鉴定意见送达原被告双方后，原被告均提出异议，申请重新鉴定，本院依法委托云南博信司法鉴定中心作鉴定，但因原被告未交纳鉴定费，云南博信司法鉴定中心于2018年10月23日将鉴定退回。被告董自理又对云南阳光司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，认为该鉴定书中人工费计取管理费和利润等存在错误，应当在确定的工程单价劳务总款653458.2元中将相应的管理费和利润等予以扣除，并要求该中心对其提出的异议作出书面解释和答复，经本院向云南阳光司法鉴定中心发函后，该中心向我院对被告提出的上述问题进行的回复：(1)我中心出具的“附表二:六家砌墙和抹灰工程单价分析表”中的综合单价只包含人工费、管理费和利润,不包含:措施费及除人工费、管理费和利润以外的其他费用。(2)根据该项目劳务分包实际情况,“六家砌墙和抹灰工程”并非是仅由鉴定申请人李文自己一个人全部施工完成,而是由鉴定申请人组织砌筑、抹灰的劳务工人(具体干活者)进行的劳务施工,李文作为该项目劳务总承包者,对劳务工人的进行统一组织、协调和管理,对李文的施工行为应得到合理的报酬(管理费和利润)。而被申请人提出:“李文的劳务人工费单价应为:砌墙104.9元/m3;内墙抹灰12.52/m2;外墙抹灰18元/m2”,所述“劳务人工费单价”即为砌筑、抹灰的劳务工人(具体干活者)所得,经调查当时当地的砌筑、抹灰劳务市场的劳务单价还高于上述的“劳务人工费单价”,因此,劳务总承包者李文还要从应得到合理的报酬(管理费和利润)中弥补上述人工费单价才有人干活。(3)根据2013计价依据编制工作指导思想中“贴进市场”要求,“定额编制与市场存在着一定差异”,即在本次鉴定的施工内容中单独计算定额人工费与市场劳务单价偏差较大,不符合当地劳务市场单价,结合我中心对市场的调查,我中心分析计算的“综合单价”符合砌筑、抹灰劳务市场的劳务单价。(4)综上所述,我中心出具的“附表二:六家砌墙和抹灰工程单价分析表”中的综合单价(即劳务单价)符合规范要求及当时当地市场劳务单价,我中心维持云阳司鉴字(2018)第15号意见书鉴定结论。另查明，原告李文庭审中认可被告董自理先后支付了劳务费609150元。被告认可原告春节转盘守夜支付给老刘2000元、请工人施工的劳务费为60830元、第5项其他劳务工程项目人工费总计45025.50元。本院认为，被告董自理将其承包工程的劳务部分承包给原告李文，原告与被告之间存在劳务承包合同关系，原告雇佣农民工给被告提供劳务，被告应向原告支付劳务费。因原被告双方未对工程装修进行结算，经原告申请鉴定，本院依法委托云南阳光司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：该工程造价为653458.2元，该鉴定意见送达原被告双方后，原被告均提出异议，申请重新鉴定，本院依法委托云南博信司法鉴定中心作鉴定，但因原被告未交纳鉴定费，云南博信司法鉴定中心于2018年10月23日将鉴定退回。被告董自理对云南阳光司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，认为该鉴定书中人工费计取管理费和利润等存在错误，应当在确定的工程单价劳务总款653458.2元中将相应的管理费和利润等予以扣除，并要求该中心对其提出的异议作出书面解释和答复，经本院向云南阳光司法鉴定中心发函后，该中心向我院对被告提出的上述问题进行的回复。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见程序、实体合法，被告虽有异议，但因其未能按期交纳鉴定费，致重新鉴定被退回，其对鉴定意见提出异议，因其未能提供证据或证据不足以证明其事实主张，故对被告提出鉴定不予采信的意见本院不予支持。因此原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持，但数额为155363.7元（653458.2元+3200元+2000元+60830元+45025.5元-609150元），原告主张的第二、三、四项费用与被告认可的费用有分歧，但因其未能提交充分证据证实，本院不予支持。原告要求被告支付利息，因原告提交的证据不能证明原告与被告就付款时间及金额达成一致，因此原告要求支付利息的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。原告主张的鉴定费20000元，是原告为实现债权实际支出的合理费用，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告董自理于本判决生效后三十日内向原告李文支付劳务费155363.7元；二、驳回原告李文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8184元，由原告李文负担5401元、被告董自理负担2783元。原告预交的案件受理费本院不另清退，由被告迳付原告。鉴定费20000元，由被告董自理负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  郭 琼人民陪审员  黄建明人民陪审员  付桂珍二〇一八年十二月十九日书 记 员  杨丽彬