内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民再304号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘元缙，1982年5月31日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系陈璞之子。委托诉讼代理人：李亚童，北京葆涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李缇雯，北京葆涵律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。法定代表人：马钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：高键，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王万武，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。申诉人刘元缙因与被申诉人鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司（以下简称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民一终字第157号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。中华人民共和国最高人民检察院作出高检民监〔2016〕224号民事抗诉书，向中华人民共和国最高人民法院提出抗诉。中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民抗38号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员云建敏、隽朗出庭。申诉人刘元缙及其委托诉讼代理人李亚童、李缇雯，被申诉人大华公司的委托诉讼代理人高键、王万武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。最高人民检察院抗诉认为，内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民一终字第157号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：本案关键证据《工程结算书》存在重大瑕疵，二审判决据此认定大华公司不欠陈璞工程款，证据明显不足。（一）本案一审期间，大华公司称内蒙古自治区送变电工程公司（以下简称送变电公司）建筑工程处尚未作出《工程结算书》，但二审期间法院依职权调取的《工程结算书》的落款时间为1999年3月28日，远早于一审判决作出时间2008年1月24日。（二）二审庭审时本案双方当事人对上述《工程结算书》均未予认可。（三）上述《工程结算书》共四页纸。第一页“施工单位”为伊盟第一建筑（公司），“工程名称”为东胜北郊220KV变电站工程，“工程结算价”为叁佰伍拾贰万肆仟陆佰玖拾叁元（整），落款时间为1999年3月28日，下面盖有李瑞玲的个人名章。后三页为送变电公司公用信笺，写有合计金额3524693万元。该《工程结算书》既未加盖大华公司的公章，也未加盖送变电公司公章，不符合工程结算文件的形式要件，不足以证明大华公司不欠陈璞工程款。刘元缙申诉称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（五）、（十三）项规定，请求：1、大华公司支付陈璞工程款1000116.74元；2、大华公司支付刘元缙工程优良奖9230元；（三）大华公司支付自1995年1月起欠付的工程款利息。事实与理由：（一）原审判决认定事实错误。1、认定陈璞应得工程款数额错误。原审判决认定“大华公司与陈璞签字的往来开支对账记录，双方均无异议，应依此认定陈璞领取工程款的数额”，混淆了认可开支和应得工程款。最终应得工程款是按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及其他规定，经过工程验收、结算，以最后工程结算书或其他同等效力的结算性文件作为确定依据。2、认定东郊变电站工程总造价数额错误。原审判决对《往来账对账记录》中关于陈璞缴纳各种税费的计算均是以5214283元为基数进行计算，认可各项税费，却不认可计算税费的基数，导致判决结果错误。（二）《工程结算书》系伪造，存在瑕疵，原审判决采信证据错误。1、《工程结算书》不属于证据规则所规定的二审新证据，且落款时间为1999年3月28日，大华公司2007年一审时并未提出该证据，明确表示没有，也未申请法院调取，即便是真实的，大华公司也应承担举证不利的后果。2、《工程结算书》上只有一个名为“李瑞玲”的人名章，没有大华公司与送变电公司公章，不符合工程结算文件的形式要件，系伪造。3、即便该证据真实且有效，能作为新证据使用，二审法院与应将本案发回重审，而不应直接改判，相当于剥夺了陈璞的上诉权。（三）原审法院对重要证据未依申请调取，也未作说明。原审中陈璞申请调取送变电公司向大华公司支付工程款556万元单据，原审法院在明知有上述证据的情况下，未依申请调取，致使这份能直接证明工程造价的证据未被使用，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项所规定的应当再审的情形。（四）本案出现司法人员枉法裁判行为，使得本案判决的司法公信力丧失，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十三）项所规定的应当再审的情形。大华公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由依法不能成立。（一）建设单位支付的所有工程款大华公司已按照合同约定足额支付给了陈璞。（二）刘元缙诉讼主体资格不适格，本案经最高院再审，判决早已发生法律效力，刘元缙作为继承人之一，无权就本案申请抗诉，其作为本案诉讼主体，无事实和法律依据。（三）双方签订的合同以建设单位批准概算下浮7%为承包价。陈璞向一审法院起诉请求：判令大华公司给付尚欠陈璞工程款1252169.74元本金及利息1388405.48元（从交付工程之日起计算，按月息计算）、工程优良奖9230元、工程损失费6502.4元。一审法院认定事实：大华公司在企业转制前其名称为伊克昭盟建筑公司，后改为伊克昭盟第一建筑公司（以下简称伊盟一建公司）。1993年9月29日原伊克昭盟建筑公司（乙方）与送变电公司建筑工程处（甲方）签订了《东胜北郊220千伏变电站建筑工程发包合同》、《东胜北郊220千伏变电站补充协议》，双方在协议中约定：由甲方将东胜北郊220千伏变电站建筑工程中部分工程（主控制室、10KV配电装置室、采暖锅炉房、警卫传达室的建筑和安装）发包给乙方承建；工期从1993年11月1日至1994年7月底；承包价款及结算方式，以批准概算下浮7%为承包价，暂估200万元；工程款拨付，以甲方批准概算乙方承包工程量价款的30%拨付工程备料款，当工程款拨付到60%时开始扣备料款，全部工程验收移交后一次性付清；概算不包括的施工内容另行计取费用；工程完工后，乙方以书面形式通知甲方进行验收，甲方在接到通知一周内组织验收等内容。之后原伊盟一建公司以内部承包的形式将其向业主送变电公司建筑工程处承包的上述工程转包给陈璞。双方于1994年8月5日签订《建筑安装工程承包发包合同》，合同约定：建筑面积为1846平米；工程预计总造价为200万元；工期从1993年11月1日至1994年7月30日；甲方暂扣优良工程保证金1万元，待验收达标后全部退回等内容；承包结算方式约定不明（所有的结算条款仅有文字内容，均无具体数字），但从结算条款的文字内容看，其结算原则是在预算造价的基础上核减乙方应交纳的税金、管理费后，为最终工程结算数。该工程陈璞于1995年1月份完工，业主也在此时将该工程占有使用，同时大华公司根据陈璞的工程量及国家相关规定对此项工程造价进行结算，编制了预（决算）书，加盖了伊盟一建公司工程预决算专用章，并向业主送变电公司建筑工程处报送。经结算工程造价为5214283元，加上冬季施工费256765元，漏项工程（增加工程）价款20086元，总计5491134元（5214283元+256765元+20086元）。该工程至今未办理交工、验收、移接交手续。另查明，原伊盟一建公司从1993年至1994年间，将其承包的原物资总公司水泥库的筒仓、锅炉房、家属房、王存世家属房、郭万长住宅维修工程均以内部承包的形式转包给陈璞施建，后经结算工程价款分别为：筒仓1238635元、锅炉房151843元、家属房157200元、王存世家属房7万元，郭万长住宅维修凭陈璞办理的手续核减其开支数。现陈璞主张该项维修费为3万元，大华公司对此不认可，但未能提供相关证据予以否定。又查明，大华公司与陈璞于2003年10月16日经对账核实，筒仓、锅炉房、家属房、王存世住宅应上缴的各种税费大华公司原公司已全部代扣代缴；北郊220千伏变电站工程应上缴的各种税费（即大华公司代扣代缴）662588元，其中管理费按合同约定的12%收取（总工程款5214283元-材料款1489891元-营业税172071元-个人所得税72999元×12%），计417518元，营业税按3.3%收取（内蒙古95建设工程定额为3.1%），计172071元，个人所得税按1.4%【以《1995伊盟地方税务局个人所得税征收办法》（试行）的通知】收取，计72999元，已代扣代缴385552.75元，尚欠277035.25元（662588元-385552.75元）没有代扣代缴；陈璞在施工期间共领取计预付工程款5831660.01元。本案双方无争议的事实是：双方对陈璞为大华公司原公司施建的物资总公司筒仓1238635元、锅炉房151843元、家属房157200元；陈璞在施工期间共领取预付工程款5831660.01元；已代扣代缴税费385552.75元。争议的焦点是：1、陈璞施建完工的东胜北郊220千伏变电站（主控制室、10KV配电装置室、采暖锅炉房、警卫传达室的建筑和安装）工程造价是否应当按原伊盟一建公司编制的预（决算）书确认数5214283元认定；2、对陈璞主张5214283元工程价款的利息1388405.48元（从交付工程之日起计算，按月息计算）及该工程优良奖9230元、工程损失费6502.4元是否应当支持；3、个人所得税比例是否合法，即大华公司代扣代缴的各种税费662588元（管理费417518元+营业税172071元+个人所得税72999元），尚欠277035.25元（662588元-385552.75元）没有代扣代缴是否准确；4、对陈璞主张由大华公司给付王存世家属房工程款7万元、郭万长住宅维修费3万元、电业局房屋维修费6万元是否成立。一审法院判决：大华公司给付其尚欠陈璞工程款1060116.74元及利息，（利息从1995年1月1日起计算至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十五日内付清。案件受理费25448元，由大华公司负担。大华公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回陈璞的诉讼请求；2、依法判令陈璞承担一、二审案件费用。二审法院认定事实：陈璞系原伊盟一建公司所属四分公司项目施工队负责人。1993年至1994年间，原伊盟一建公司将承包的东胜北郊变电站220KV工程，原物资总公司筒仓、锅炉房、家属房工程，社保局王存世家属房建设工程，郭万长房屋维修等交由第四分公司项目队负责人陈璞施工。二审法院审理中，经向送变电公司建筑工程处（现变更企业名称为内蒙古送变电公司第三分公司）调查，该公司提供的《1999年3月28日东胜北郊220KV变电站工程结算书》（以下简称《工程结算书》），结论为：工程总价下浮7%结算价为3524693元。其他事实与一审判决查明的事实一致。二审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：大华公司就陈璞施工的工程是否欠付工程款。2003年10月16日，大华公司与陈璞对陈璞承包的东胜北郊变电站220KV工程，原物资总公司筒仓、锅炉房、家属房工程，社保局王存世家属房建设工程，郭万长房屋维修等工程往来开支对账核实，陈璞已从大华公司领取了工程款5831660.01元。对陈璞给郭万长维修住宅支出费用要求陈璞凭与郭万长办理的手续后核减开支数，陈璞没有举出给郭万长维修房屋与郭万长办理手续的证据，大华公司不应再给付陈璞3万元工程款。大华公司与陈璞签字的往来开支对账记录，双方均无异议，应依此认定陈璞领取工程款的数额。陈璞所举大华公司于1995年1月2日向建设单位送变电公司建筑工程处报送的《工程预（决）算书》、两份《基本建设表》中的数额是大华公司向送变电公司所报的预算数，不能作为大华公司与送变电公司建筑工程处结算工程款的依据。因送变电公司建筑工程处与原伊盟一建公司签订的《东胜北郊220千伏变电站建筑工程发包合同》、《东胜北郊220千伏变电站补充协议》，对工程价款及结算方式明确约定，以批准概算下浮7%为承包价。二审中，送变电公司建筑工程处提供的《1999年3月28日东胜北郊220KV变电站工程结算书》，结算工程总价下浮7%结算价为3524693元。陈璞依据《工程预（决）算书》、两份《基本建设表》主张其施工完成东胜北郊220千伏变电站工程造价为5491134元，没有事实和法律依据。二审法院判决：（一）撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂中法民三初字第35号民事判决；（二）驳回陈璞的诉讼请求。一、二审案件受理费50896元由陈璞负担。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。另查明，陈璞与大华公司于1994年8月5日签订《建筑安装工程承包发包合同》第五条附则约定，本合同未经事宜执行本工程总公司大华公司与建设单位送变电公司建筑工程处签订的《建设工程施工合同》。再查明，二审中经向送变电公司建筑工程处（现变更企业名称为内蒙古送变电公司第三分公司）调取的《1999年3月28日东胜北郊220KV变电站工程结算书》显示，落款时间为1999年3月28日，下面盖有李瑞玲的个人名章，既未加盖大华公司的公章，也未加盖送变电公司公章。又查明，陈璞于2015年6月26日去世，陈璞之子刘元缙为唯一法定继承人向抗诉机关提出监督申请。本院再审认为，根据刘元缙的申诉理由以及大华公司的答辩意见，本案再审争议的焦点为：1、大华公司与陈璞对送变电工程款应如何进行结算；2、王存世的70000元工程款大华公司应否给付陈璞。关于大华公司与陈璞对送变电工程款应如何进行结算问题。大华公司与陈璞签订的东胜北郊220千伏变电站《建筑安装工程承发包合同》系内部承包合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。该工程完工后，大华公司根据陈璞已完成工程量及国家相关规定对北郊220千伏变电站工程总造价以编制《预（决算）书》的形式确认工程价款为5214283元，以《基本建设算表》的形式确认该站冬季施工费256765元、漏项工程计款20086元。同时大华公司已将上述《预（决算）书》、《基本建设算表》向业主送变电公司建筑工程处上报审定。本案一审期间，大华公司称送变电公司建筑工程处尚未作出《工程结算书》。根据审理查明的实事，本院二审期间依职权调取的《工程结算书》的落款时间为1999年3月28日，远早于一审判决作出时间2008年1月24日。《工程结算书》下面只盖有李瑞玲的个人名章，既未加盖大华公司的公章，也未加盖送变电公司公章。二审庭审时双方当事人对该《工程结算书》均未予认可。二审判决依据该《工程结算书》认定送变电工程款进而驳回陈璞的诉讼请求，缺乏事实依据。大华公司作为合同一方，负有向陈璞结算工程款的义务。大华公司向业主送变电公司建筑工程处上报的《预（决算）书》、《基本建设算表》至今没有审定结论，大华公司应承担相应责任。大华公司对陈璞为其施建的东胜北郊变电站工程总价款及冬季施工费、漏项工程的价款已予确认，因送变电公司建筑工程处与原伊盟一建公司签订的《东胜北郊220千伏变电站建筑工程发包合同》、《东胜北郊220千伏变电站补充协议》对工程价款及结算方式明确约定，以批准概算下浮7%为承包价，陈璞作为内部承包人，大华公司应付款项应以该承包价为基础。结算工程总价下浮7%结算价为5106754.62元。再按照双方内部承包合同约定核减陈璞应交纳的税金、管理费后，为最终工程结算价款。税费具体计算如下：1、营业税按3.3％收取（内蒙古95建设工程定额为3.1%），即5106754.62元×3.3％＝168522.90元；2、个人所得税按1.4%〔以《1995伊盟地方税务局个人所得税征收办法》（试行）的通知〕收取，即5106754.62元×1.4％＝71494.56元；3、管理费按合同约定的12%收取，即〔（总工程款5106754.62元-材料款1489891元-营业税168522.90元-个人所得税71494.56元）×12%〕＝405221.54元。北郊变电站工程应上缴的各种税费（即大华公司代扣代缴）为645239元，已代扣代缴385552.75元，尚欠259686.25元（645239元-385552.75元）没有代扣代缴。综上，大华公司应向陈璞支付送变电工程款4847068.37元（5106754.62－259686.25元）。关于大华公司应否支付陈璞王存世住宅工程价款70000元问题。大华公司虽然对此不认可，但大华公司对陈璞承建原物资总公司水泥库的筒仓、家属房、锅炉房等《工程决算书》明细中已确认了此项工程价款为70000元，大华公司对《工程决算书》明细所载明的内容中除70000元以外的其他内容均予认可，仅对此款不予认可的抗辩理由不能成立。因双方对陈璞为大华公司施建的物资总公司水泥库筒仓工程款1238635元、锅炉房工程款151843元、家属房工程款157200元以及陈璞在施工期间共领取工程款5831660.01元没有异议，综上大华公司尚欠陈璞工程款633086.36元（4847068.37元＋70000元＋1238635元＋151843元＋157200元－5831660.01元）。刘元缙关于利息的主张本院予以支持。综上所述，刘元缙的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民一终字第157号民事判决及内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂中法民三初字第35号民事判决；二、鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司于本判决生效后十五日内给付刘元缙工程款633086.36元及利息（利息从1995年1月1日起计算至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费50896元，由鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  王 帅二〇一八年十二月二十七日书记员  祝 蕾