贵州省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔民终1137号 上诉人（原审原告）：贵州煦元建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区王家湾大正君竹苑B栋1单元1号。 法定代表人：李涛，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘应奎，贵州辅正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余刚，贵州辅正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区毓秀路68号（佳和花园25楼A座）。 法定代表人：周裕林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张恒铭，四川攀法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。 原审第三人：贵州高速公路集团有限公司（原贵州高速公路开发总公司），住所地贵州省贵阳市云岩区北京路310号。 法定代表人：任仁，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑康利，男，1981年1月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。 上诉人贵州煦元建筑劳务有限公司（以下简称煦元公司）因与被上诉人贵州省交通工程有限公司（以下交通公司）、原审第三人贵州高速公路集团有限公司（以下简称高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2018）黔23民初67号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 煦元公司上诉请求：1、依法撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民初67号民事裁定书，指令贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院对本案进行审理。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审裁定的程序严重违法，原审法院在未开庭审理的前提下，在未组织当事人各方对证据的三性进行质证下，竟然直接全部采信被上诉人一方的证据作为认定事实的根据，明显违反公平公正原则。1、本案的立案时间为2018年5月24日，原审裁定作出的时间是2018年9月20日（上诉人通过邮寄送达收到裁定书的时间是2018年9月29日上午11时许），在长达四个多月的时间里，原审法院一直未进行开庭审理，也未组织当事人各方进行庭前证据交换，竟然在裁定书中采信了被上诉人提供的证据材料作为认定事实的根据，违反《民事诉讼法》第六十三条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”以及第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”的规定，剥夺了上诉人质证的诉讼权利，程序严重违法。2、从原审裁定采信的证据的三性进行分析：第一，关于被上诉人申请法院向贵阳市公安局经侦大队调取的余关江涉嫌刑事犯罪案件中证人李某的证言，该证言称上诉人未与被上诉人签订过合同，是通过余关江在惠兴段项目承接了工程与客观事实不符。一方面，本案的劳务分包合同和补充协议恰好可以印证上诉人和被上诉人签订过合同。另一方面李某的证言属于刑事诉讼中证据的一种，对其客观性、关联性、合法性未经法定程序审查，对能否与余关江涉嫌刑事案件中的其他证据相互印证不清楚，也无生效的裁判文书予以确定其内容的客观性，原审法院无视本案劳务分包合同及补充协议，无视上诉人是涉案工程的实际施工人的客观事实，反而直接采信与本案矛盾且未经证实的询问笔录认定上诉人不是本案的利害关系人属于认定事实严重错误。第二，本案中，被上诉人提供的付款凭证是被上诉人向上诉人支付工程款的凭据，能够和双方签订的劳务分包合同和补充协议相互印证，证实上诉人就是涉案工程的实际施工人。原审法院根据余关江的个人陈述及李某在公安机关的陈述直接认定上诉人开设的2个银行账户不是上诉人设立，是余关江持有上诉人的公章到银行设立账户，被上诉人支付至上诉人账户的款项实际上是支付给余关江的款项，与上诉人并无关系的认定，实际上原审法院只根据余关江的陈述便作出该认定并无证据证实。另外，裁定作出之前，原审法院并未与上诉人核实开户情况。第三，本案涉及的金额较大，原审法院未通过开庭的方式具体调查核实相关情况，在未查明案件事实的基础上，直接以上诉人不是本案的利害关系人，工程款支付与上诉人无关来驳回上诉人的起诉不仅缺乏证据，而且明显对上诉人显失公平。 二、由于原审法院程序违法，导致原审裁定认定事实错误，即认定上诉人不是本案直接利害关系人是错误的；本案中，上诉人是涉案工程的实际施工人，其起诉要求被上诉人支付欠付工程款有事实和法律依据。第一，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。2012年9月30日第三人将贵州省惠水至兴仁高速公路沿线站点（房建）施工发包给被上诉人并签订施工合同，合同约定工期为141个自然日，合同价款为71302130元。尔后，被上诉人将其承包的工程以劳务分包的形式分包给上诉人并签订了《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》，协议签订后，上诉人组织了劳务班主进行了施工，2013年10月30日交工验收合格。虽然《建设工程施工劳务分包合同》无签订时间、地点，手动填写的部分存在空白，但并不影响双方劳务分包的真实意思表示。况且，从劳务分包合同中可以很明确的看出是上诉人作为劳务承包的主体，承包的对象是贵州高速公路惠兴房建36合同段房建工程全部劳务施工，合同尾部加盖了被上诉人36合同段项目部的公章和项目经理签字，李某作为上诉人的原法定代表人在合同上签字。而《补充协议》是被上诉人惠兴高速公路36合同段项目部与上诉人再次确认双方的劳务分包，明确承包范围、工程价款及支付方式、违约责任等，协议尾部分别加盖了被上诉人项目部公章和上诉人公章。正是基于《建设工程施工劳务分包合同》签订的不规范，被上诉人项目部才和上诉人签订《补充协议》，上述劳务分包合同和补充协议的签订，足以证明是上诉人承包涉案工程的事实。第二，上诉人承包工程后，实际组织劳务班主进行施工，工程完工后于2013年10月30日交工验收，2014年11月25日，经第三人组织竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定，被上诉人应当支付工程款。上诉人取得涉案工程后，具体组织施工班主李某、李俊、李林、傅州府等7个班主施工，经结算，涉案工程造价为119646401元。通过被上诉人提供的工程款支付凭证可以知道，涉案工程的实际施工人是上诉人。原审法院认为本案的工程系由被上诉人内部职工余关江承包后，将工程分包给上诉人的劳务班主李某、李俊、李林等7人施工与客观事实不符，支付凭证显示只有极少数工程款是由上诉人委托被上诉人支付给部分施工班主，绝大多工程款是由被上诉人直接支付给上诉人。另外，本案并无直接证据证实余关江将涉案工程分包给李某、李俊、李林等人，并且被上诉人与第三人签订合同的时间为2012年9月30日，2012年8月24日被上诉人不可能与余关江签订承包合同。 三、原审法院认定上诉人的银行账户（上海浦东发展银行贵阳分行：账号：37×××11、建设银行贵阳延西支行：账号：52×××23）不是上诉人开设，是余关江持上诉人公章开设，支付至上诉人上述账户中的工程款实际上是支付给余关江的款项属于认定事实严重错误。第一，本案并无证据证明上诉人的公章由余关江持有，更无证据证明余关江持上诉人公章到上海浦东发展银行贵阳分行、建设银行延西支行开设账户，上诉人也从未授权余关江在银行开设账户，原审法院认定上述事实错误，纯属主观臆断。第二，李某在公安局的调查笔录内容与本案的客观证据相互矛盾，余关江本身是被上诉人的内部职工，具体负责本案的工程，也正是因工程问题才被公安机关调查，其个人陈述与本案处理结果存在重大利害关系，其陈述的内容未经法庭调查核实和质证却直接被法庭采纳不符合常理。另外，上诉人也不可能将公司公章交给被上诉人的内部职工，一方面是不符合常识，另一方面二者之间本身存在利益冲突，由余关江持有公章无疑会存在道德风险。第三，被上诉人提交的工程款支付凭证足以说明上诉人是本案的实际施工人，在涉案工程的施工过程中，被上诉人按合同约定的进度支付工程款的事实。另外，本案中被上诉人并未提交证据证明余关江具体组织了施工，余关江也未提交证据予以证明。 四、原审法院裁定书中认定的事实与该法院作出的生效判决认定的事实自相矛盾，且与客观事实不符，恳请二审法院依法予以纠正。黔西南布依族苗族自治州中级人民法院曾作出（2017）黔23号民终1467号民事判决书认定“交通公司于2012年承建了惠兴高速公路第36标段工程后将第36标合同段的站点（房建）工程分包给余关江，余关江代表交通公司又将承包的工程分包给煦元公司”。该事实的认定，充分证明了上诉人煦元公司与被上诉人交通公司的合同关系，充分证明了上诉人系惠兴高速公路第36标合同段的站点（房建）工程的实际施工人。然而，本案的裁定书所作出的认定居然与生效判决的认定自相矛盾，同一法院对同一事实居然作出两种不同认定，实在让人百思不得其解，实在让人怀疑法律的公正性。 综上，上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。上诉人作为本案的实际施工人，具体组织了施工且工程经验收合格，起诉主张工程款有事实和法律依据，原审法院裁定驳回上诉人的起诉属于认定事实严重错误。现上诉人根据《民事诉讼法》相关规定依法提起上诉，恳请二审法院在查清事实的基础上，撤销原裁定，指令原审法院对本案进行审理。 交通公司辩称：交通公司认为上诉人的上诉理由不成立。原审人民法院的裁定程序合法。原审人民法院认定上诉人原告主体资格不适格，事实清楚，适用法律正确,裁定正确。请求二审法院依法查明本案事实，裁定维持原审裁定，驳回上诉人的上诉请求。首先，上诉人观点的立足点是错误的,其认为一审裁定错误,除了认定程序上错误以外，其认为《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》这两份证据已经证实了上诉人与被上诉人之间存在着建设工程承包分包关系是错误的。这两份证据是上诉人伪造，其用伪造的证据来证实双方之间存在着劳务关系，显然没有事实和法律依据。《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》的当事人涉及到三个人，上诉人的原法定代表人李某、李某成立的煦元公司的员工付小华、余关江，而这三个人在公安机关的询问笔录上，都否认了这两份协议。余关江在一审法院承办人询问时，已再次陈述其在公安机关所陈述的意见，即他们之间没有这两份协议。付小华在公安机关也明确表示其没有在协议上签过字。李某也多次陈述其没有与交通公司之间签订过任何协议，没有与交通公司之间开展经济合同往来，煦元公司从成立开始从未开展过经营活动。在本案一审期间，承办人为了查清案件事实，多次打电话要求李某到法院做笔录，李某均拒绝，其表示煦元公司与交通公司确实没有签订过劳务合同，但其做了部分案涉工程的实际施工工作。其次，上诉人认为一审裁定未经开庭审理，未对证据的三性进行核实，以及一审法院仅对程序进行处理而未对实体进行审理，根据民事诉讼法及最高法院的司法解释，一审法院依据现有的证据证实原告与本案没有直接利害关系从而裁定驳回其起诉，完全符合法律的相关规定，程序合法。关于证据未经质证的问题，上诉人的意见也没有依据。一审承办人传讯李某没有到庭，但他的代理人余刚到庭，证据已经双方质证，且法院所采信的证据并不是我方单方提供，而是法院依法调取。最后，关于原审法院在两个案件中做出不同的处理结果，原审法院已经认定过他们之间存在着合同关系，上诉人否定这份裁定书没有依据。 第三人高速公路公司述称：贵州高速公路集团有限公司对惠兴房建36合同段工程款的支付进度已经到了质保金退还阶段，剩余质保金没有达到退还条件，根据最高院的司法解释，我公司只在欠付工程款的范围内承担责任，但我公司现没有欠付工程款的情形，在本案中不应该承担任何支付责任。 煦元公司向一审法院提出诉讼请求:1、依法判决被告向原告支付工程款34250081.88元及利息2123980.66元（以34250081.88元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年1月15日计算至2018年4月30日，以后部分计算至被告付清款项之日止）；2、依法判决被告退还原告质保金2991160元；3、依法判决被告承担原告律师代理费764952.23元；4、判决第三人在欠付工程价款范围内对原告款项承担责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月30日，通过招投标程序，第三人高速公路公司与被告交通公司签订《贵州省惠水至》，约定第三人将贵州省惠水至发包给被告施工。随后，原告与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》，约定被告将其承建的贵州高速公路惠兴房建36合同段房建工程的全部劳务分包给原告施工，具体包括惠兴高速（贵州境内）镇宁至内的贞丰服务区、贞丰收费站及路政管理所、兴仁收费站及路政管理所、巴铃收费站、纳窑隧道配电所、白层收费站、龙场收费站、巴铃停车区和纳摩隧道变电所、大桥河收费站和屯桥隧道变电所、老熊湾轿顶山等工程。双方对承包单价、工程造价的决算方式、付款方式、违约责任、合同纠纷解决方式进行了约定。 2013年10月30日，原告按照合同要求完成全部施工任务，并于2014年11月25日顺利通过第三人组织的竣工验收小组对包括第36合同段在内的共9个合同段进行的联合验收。经原、被告及第三人结算，涉案工程总价款为119,646,401元，5%的质保金为5,982,320元。2012年至2017年期间，被告陆续支付部分工程款项及退还了部分质保金。后经原告多次催要，被告均不予支付剩余款项，现被告尚欠原告工程款34,250,081.88元及质保金2,991,160元。同时，第三人作为涉案工程的发包人，根据法律规定应当在欠付工程款项的范围内向原告承担付款义务。 一审法院认定事实：（一）合同情况。原告煦元公司向本院提交一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同首部工程承包人为交通公司惠兴高速公路36合同段房建工程，劳务分包人为煦元公司，合同尾部工程承包人处付小华签名，并加盖交通公司惠兴高速公路第36合同段项目经理部公章，劳务分包处仅有李某个人签名，未加盖煦元公司公章。该合同无签订时间、无签订地点，合同中需要手动填写部分均是空白。原告煦元公司向本院提交《补充协议》一份，该协议首部甲方为交通公司惠兴高速公路36合同段项目经理部、乙方为煦元公司，并加盖相应公章。协议尾部甲方处付小华签名，并加盖交通公司惠兴高速公路第36合同段项目经理部公章，乙方处李某签名并加盖煦元公司公章。 2012年8月24日，交通公司与余关江签订《贵州省惠水至施工承包合同》，约定交通公司将贵州惠水至发包给余关江，工程内容包括：按业主批准的施工设计图、技术规范及部颁标准要求完成的收费站、管理所、停车区、养护站等沿线房建工程及配套设施工程，以及收费站大棚工程及其室外管网工程等。承包总价暂定为人民币7130.213万元。余关江系交通公司内部职工，系交通公司设立的房建公司负责人。余关江通过内部承包方式获得上述工程后，将贞丰服务区、贞丰收费站、兴仁收费站、巴铃收费站、纳窑隧道分包给李某承建；将白层收费站分包给李俊承建；将龙场收费站分包给李林承建；将巴铃停车区和纳摩隧道分包给李飞承建；将大桥河收费站和屯桥隧道变电所分包给傅州府承建；将老熊湾轿顶山分包给张祥均承建；将龙场救援站分包给许有富承建。上述由余关江分包的工程部分，承建人均只是完成土建部分工程，消防工程等其他专业工程均是由其他专业班组承建，李某也只是承建土建部分。余关江陈述，其将上述工程分包给李某、李俊、李飞等人承建时，并未签订书面合同，均是口头约定。 煦元公司于2010年8月4日由李某设立，李某成立煦元公司后，任该公司法定代表人。2016年10月11日，煦元公司法定代表人由李某变更为李涛，李某原持有的煦元公司90%的股权变更为李涛持有。李某于2015年6月2日在贵阳市的干警对其询问时，其陈述煦元公司被其注册后从未开展过业务，也未与他人或其他公司签订过合同。其亦陈述其并未与交通公司签订合同，其是通过交通公司的余关江在惠兴段项目承接了工程，其是惠兴项目贞丰收费站、贞丰服务站、兴仁收费站的班组，后期还承建了巴铃收费站、纳摩隧道配电房的工程。 （二）付款情况。从交通公司提交的付款凭证来看，其与煦元公司发生资金往来的情况如下：1、2013年5月24日，煦元公司委托交通公司支付人工及材料款。向李林支付15万元、向李超支付15万元、向李俊支付15万元、向李飞支付30万元、向粟顺强支付30万元、向陈光才支付15万元、向傅州府支付15万元，以上共计135万元。2、2013年5月24日（转账支付申请表显示的是2015年5月28日），向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付150万元，请款单与经办人是吴长富。3、2013年5月24日，煦元公司委托交通公司支付人工及材料等款项。向王倩支付30万元、向傅小川支付30万元、向周郑支付10万元、向粟顺强支付327.69万元（实付240万元）、向孔庆德支付30万元、向陈光才支付349万元，以上合计776.69万元，实付689万元。4、2013年5月24日，向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付112.31万元，经办人吴长富；向粟顺强支付87.69万元（空心砖款），以上共计200万元。5、2013年6月18日，向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付56.9690万元，经办人：余婷。6、2013年6月20日，向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付300万元（经办人：余婷）；受煦元公司委托支付人工及材料款项，向李叶梅支付112.22万元、向吴长富支付280.56万元、向孔庆德支付44.3万元、向傅小川支付30万元、向周郑支付10万元，上述共计777.08万元，实付624.86万元。7、2013年8月5日，受煦元公司委托，向李叶梅支付160万元（材料费），经办人吴长富。8、2013年8月23日，转账支付申请表上要求支付材料及人工费450万元，收款单位煦元公司，账号52×××23，开户银行：建行贵阳延西支行。2013年8月5日，向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付445.721万元。记账凭证显示的支付时间是2013年8月23日。9、2013年8月23日，向煦元公司账号52×××23（开户银行：建行贵阳延西支行）支付工程款350万元，经办人：孙之艳。10、2013年9月16日，受煦元公司委托向王倩支付商砼款50万元，经办人：孙之艳。11、2013年11月12日，向煦元公司账号52×××23（开户银行：建行贵阳延西支行）支付工程款480万元。2013年11月20日，向煦元公司账号52×××23（开户银行：建行贵阳延西支行）支付工程款1.11万元，上述共计481.11万元。经办人：孙之艳。12、2014年1月26日，向煦元公司账号52×××23（开户银行：建行贵阳延西支行）支付工程款1950万元，实付1930.2492万元，经办人：吴长富。13、2014年3月31日，向煦元公司账号52×××23（开户银行：建行贵阳延西支行）支付工程款1138.8万元，经办人：孙之艳。14、2013年5月24日，受煦元公司委托向贵州信恒商贸有限公司支付780.8280万元，经办人：吴长富。15、2013年5月24日，受煦元公司委托向高怀龙支付材料费56万元，经办人：吴长富。16、2013年5月24日，受煦元公司委托向荣盛公司支付木材款94.8万元，经办人：吴长富。17、2013年5月24日，受煦元公司委托向粟顺强支付砖款226.1万元，向陈光才支付砂石款269.1万元，上述共计495.2万元，经办人：吴长富。18、2013年5月24日，受煦元公司委托向王倩、豪盛（商混）支付商混款162万元，经办人：吴长富。19、2013年5月24日，受煦元公司委托向黄建华（网架）支付网架款90万元。20、2013年5月24日，受煦元公司委托，向粟顺强支付10万元。21、2013年5月23日，向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付351.3117万元，经办人：吴长富。22、2013年5月24日，向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付299.9280万元。23、2013年5月24日，向煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行（账户37×××11）支付791.0006万元。 经查，李某及余关江均认可煦元公司在上海浦东发展银行贵阳分行（账号37×××11）、建行贵阳延西支行（账号52×××23）设立的账号并非李某或者煦元公司设立。因交通公司通过内部承包方式将案涉工程发包给余关江，但支付工程款需要支付到对公账户上，而余关江持有煦元公司的公章，其就以煦元公司的名义在上海浦东发展银行贵阳分行（账号37×××11）、建行贵阳延西支行（账号52×××23）分别开设账户。另查，吴长富、孙之艳系余关江聘请的财务管理人员。关于煦元公司开设的上海浦东发展银行贵阳分行、建行贵阳延西支行的账户情况，有余关江的陈述及李某在公安机关的陈述为证。李某于2015年6月2日在贵阳市的干警对其询问时，其陈述交通公司与煦元公司从来没有发生过资金来往。上述交通公司支付煦元公司的款项情况中，受煦元公司委托支付的材料费、人工费等均是余关江持煦元公司公章委托交通公司代其支付；上述交通公司直接支付到煦元公司上海浦东发展银行贵阳分行、建行贵阳延西支行账户的款项，实际上是支付给案涉工程承包人余关江的款项，与煦元公司并无关系。 一审法院认为，本案中，煦元公司原法定代表人李某、交通公司均认可煦元公司与交通公司并未签订合同，李某亦认可煦元公司并未实际开展过业务，未与其他自然人或公司签订合同。另，交通公司与煦元公司发生的资金往来，均是交通公司的内部职工余关江持煦元公司公章开设煦元公司账户收取工程款，实际上并非煦元公司承建本案所涉工程项目，故其作为原告诉请要求交通公司、高速公路公司支付案涉工程款，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，本案应驳回原告煦元公司的起诉。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告贵州煦元建筑劳务有限公司的起诉。 案件受理费242451元，退回贵州煦元建筑劳务有限公司。 本院二审期间，煦元公司提交了两份新证据：惠兴36标段项目各站点资金表复印件、贵州省交通工程有限公司惠兴36标项目工程款支付明细表。交通公司对此二份证据的真实性无异议，高速公路公司未发表质证意见。鉴于交通公司对此二份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 被上诉人交通公司提交了六组证据。第一组证据：民事起诉书、民事上诉状。煦元公司不认可民事起诉状的真实性，但认可民事上诉状的真实性。鉴于本组证据系（2017）黔23号民终1467号案件中的法律文书，本院对本组证据的真实性予以确认。 第二、三组证据：《贵州省惠水至施工承包合同》，傅州府、李林、李飞、李俊、李某的承诺书。煦元公司认可此二组证据的真实性。本院对此二组证据的真实性予以确认。 第四组证据：交通公司委托诉讼代理人对郑存刚、张祥均、傅水明、李昌海、李飞、李守红、罗贵发、何荣忠、李林的调查笔录。煦元公司对证据的三性均不认可。因调查笔录系证人证言，相关证人的身份未经核实，亦未出庭作证，故本院对本组证据的真实性不予确认。 第五组证据：贵阳市公安局立案侦查的余关江涉嫌职务侵占和挪用资金案件中，贵阳市公安局经济犯罪侦查支队一大队对李某、余文琴的询问笔录，贵阳市白云区公安分局调查付小华代表交通公司签订“惠兴36标”的二份施工合同是否是其本人所签时所做的询问笔录，以及2018年9月11日贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院对余关江所做的询问笔录。煦元公司对证据的三性均不认可。本组证据系国家机关工作人员在履行职务中依法作出，且本组证据中证人证言的内容可相互印证，故本院对本组证据的真实性予以确认。 第六组证据：财务支付凭证和惠兴36标项目付款情况。煦元公司对证据的真实性未发表质证意见，本院对本组证据的真实性不予确认。 高速公路公司对上述证据均未发表质证意见。 本院二审另查明： 黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2017）黔23号民终1467号民事判决中，法院认定“交通公司于2012年承建了惠兴高速公路第36标段工程后将第36标合同段的站点（房建）工程分包给余关江，余关江代表交通公司又将承包的工程分包给煦元公司”、“惠兴高速公路第36标段的施工人为交通公司，交通公司又将第36标合同段的站点（房建）工程分包给余关江，余关江又将该工程分包给煦元公司。”在该案中，煦元公司在民事上诉状中陈述“上诉人并未承包本案相关工程”。 交通公司向本院提交的五份《承诺书》，其中四份《承诺书》尾部承诺人处分别有傅小华代傅州府签名、李林签名、李飞签名、李俊签名，第一个保证人处有李某签名，第二个保证人处煦元公司加盖印章并有李某签名，另一份《承诺书》承诺人处有李某签名，保证人处煦元公司加盖印章并有李某签名，签署时间均为2015年4月10日。上述承诺书载明，“承诺人系交通公司承建‘惠水至变电所工程项目的唯一施工人。” 在贵阳市公安局立案侦查的余关江涉嫌职务侵占和挪用资金案件中的询问笔录中，李某陈述“我从来没有用煦元公司和交通公司合作过。煦元公司与交通公司从来没有资金往来。煦元公司被我注册以后从来没开展过业务，所以也不存在和别人或公司签订合同。我没有委托过他人在上海浦东发展银行贵阳分行和建行延安支行开设煦元公司对公账户。煦元公司注册后在工商登记备案的由两套章，我将其中一套章借给了余关江，交通公司支付给煦元公司在上海浦东发展银行贵阳分行和建行延安支行的钱我没有收到，完全不知情”。余文琴陈述“2014年年底由我本人从余关江的财务人员孙姿艳处拿回贵州煦元建筑劳务有限公司公章、财务章、法定代表人章，并使用这套印章于2015年1月份在建行延安支行进行销户手续”。在原审法院对余关江的调查询问中，余关江陈述“惠兴高速36标是交通公司内部承包给我做的，自始至终与煦元公司无合同关系，李某只是我下面的一个班主，他和交通公司没有直接合同关系，只是与我有关系，李某和我并没有签订合同，只是口头约定。我持有煦元公司公章，并用公章开户的事李某是清楚的。凡是我签字的，是交通公司支付给我的工程款，只是走煦元公司的账户过，煦元公司的账户是我开设的，委托支付部分，实际上是我持有煦元公司公章，以煦元公司的名义委托交通公司支付给班主、材料供应商等。”贵阳市白云区公安分局在调查付小华与交通公司签订“惠兴36标”的二份施工合同是否是其本人所签时所做的询问笔录中，付小华陈述“我与交通公司没有劳务关系，惠兴高速公路36合同段项目是交通公司总承包，后又分包给李某。我根本不知道有煦元公司签署的建设工程施工劳务分包合同和补充协议，在甲方处的签字也不是我所签”。 再查明：原审法院于2018年9月3日对煦元公司进行询问，煦元公司的委托诉讼代理人余刚陈述了意见；于2018年9月11日对余关江进行了询问；于2018年9月13日对高速公路公司进行了询问，9月19日对高速公路公司进行了询问和质证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、煦元公司与交通公司之间是否存在劳务分包法律关系，煦元公司是否为本案案涉工程的实际施工人；二、原审法院作出的裁定是否程序违法。 关于煦元公司与交通公司之间是否存在劳务分包法律关系，煦元公司是否为本案案涉工程的实际施工人的问题。第一，煦元公司向一审法院提交的《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》上加盖了惠兴36标的项目专用章，付小华代表交通公司签名，但付小华明确表示，其没有代表交通公司与煦元公司签订过前述合同和补充协议，该合同和补充协议上的签名并非其所签署。煦元公司当时的法定代表人李某亦明确表示煦元公司没有签订过任何合同或协议，李某注册煦元公司之后并未开展过任何经营活动，惠兴36标项目中的部分项目是余关江交由其作为施工班组的班主进行了土建部分的施工。余关江明确陈述惠兴高速36标是交通公司内部承包给其做的，自始至终与煦元公司无合同关系，李某只是其下面的一个班主，李某和交通公司没有直接合同关系。余关江承认其持有煦元公司公章，并用公章开设了名为煦元公司的账户用于过账。《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》涉及到的三个人李某、付小华、余关江都否认了这两份协议的真实性，且煦元公司不同意对《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》上付小华、李某的签名进行鉴定； 第二，李飞、李林、李俊、傅州府、李某等人向交通公司出具的承诺书载明，承诺人系交通公司承建‘惠水至变电所工程项目的唯一施工人；第三，余关江承认其持有煦元公司公章，并用公章开设了名为煦元公司的账户用于过账。余光江的陈述与李某、余文琴的陈述相互印证，证明交通公司向煦元公司的账户转账实质是向余关江付款，而并非向煦元公司付款；第四，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2017）黔23号民终1467号民事判决中，判决中有认定“交通公司于2012年承建了惠兴高速公路第36标段工程后将第36标合同段的站点（房建）工程分包给余关江，余关江代表交通公司又将承包的工程分包给煦元公司”，本院认为，煦元公司与交通公司之间是否存在劳务分包关系，属于本案应当查明的事实。根据本案双方的举证情况，煦元公司仅凭该份判决的认定并不足以完成其举证责任，且即便在该份判决中，煦元公司作为上诉人亦在其民事上诉状中陈述“上诉人并未承包本案相关工程”。根据本案双方出示的证据的证明力，本院认定煦元公司与交通公司之间不存在劳务分包的法律关系，煦元公司亦不是本案案涉工程的实际施工人。故对煦元公司的相应上诉理由，本院不予采纳。 关于原审裁定是否存在程序违法的问题。第一，经查，原审法院已对部分证据进行了质证，且在本院二审期间，本院对相关证据亦进行了举证、质证。第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项的规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”原审法院在立案后经审查发现煦元公司与本案没有利害关系，不符合起诉条件，裁定驳回起诉，适用法律正确，程序合法。故对煦元公司的相应上诉理由，本院不予采纳。 综上，贵州煦元建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 锐 审判员 刘珊涌 审判员 陈 荣 二〇一八年十二月二十七日 法官助理敖丽丹 书记员黄义