山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再92号上诉人（原审原告）：焉树安，男，1947年12月1日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：陶岭增，男，1955年6月5日出生，汉族，住乳山市。原审第三人：乳山市白沙滩镇小陶家村村民委员会，住所地：乳山市白沙滩镇小陶家村。法定代表人：丁良东，该村民委员会主任。上诉人焉树安因与被上诉人陶岭增及原审第三人乳山市白沙滩镇小陶家村村民委员会（以下简称小陶家村委会）承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服乳山市人民法院（2017）鲁1083民再5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人焉树安、原审第三人小陶家村委会法定代表人丁良东到庭参加诉讼。被上诉人陶岭增经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焉树安上诉请求：一、依法撤销（2017）鲁1083民再5号民事判决；二、依法判令被上诉人支付上诉人山岚补偿款15301元。事实和理由：一、再审一审对举证责任分配错误。上诉人领取山岚补偿款时，涉案山岚已被破坏，导致上诉人无法收集固定证据，造成该事实的原因在于被上诉人，故该举证不能的责任应当由被上诉人承担。二、再审一审认定基本事实不清。再审一审判决未能查清被征用土地的具体亩数，未认定被上诉人侵占上诉人山岚及冒领上诉人山岚补偿款15301元属认定事实不清。三、再审时被上诉人的委托诉讼代理人吴晛无代理资格，再审一审法院仍支持其在重审中的陈述和质证意见，违反法定程序。陶岭增未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。小陶家村委会述称，原审第三人系与被上诉人签订了山岚承包合同。涉案山岚被征用时，原审第三人征得了被上诉人同意。故上诉人、被上诉人之间的纠纷与原审第三人无关，原审第三人在本案中不应承担责任。焉树安向一审法院起诉请求：因其山岚补偿款15143元被陶岭增占有，故要求陶岭增返还其山岚征收补偿款15143元及利息。一审法院原审〔案号为（2012）乳民重字第286号〕认定的事实：1998年11月18日，小陶家村委会（甲方）与陶岭增（乙方）签订荒山承包合同一份，约定甲方将位于该村北官帽山的荒山105亩发包给陶岭增，承包期限自1998年11月18日起至2028年11月17日止；荒山四至为：上至山顶，下至果岚边，左至狮子石之间水流中心，右至翻儿塂方之间水流中心；付款方式为：每亩每年3元，30年总计9450元，交款方式分三次交纳，第一次在签订合同时给付3150元，第二次2008年11月18日前给付3150元，第三次2018年11月18日前给付3150元。2011年7月，因乳山市多福山搞旅游开发，占用了上述合同中的部分荒山。2011年7月7日，焉树安、陶岭增均从小陶家村委会处领取了各自的征地补偿款。另查明，焉树安及证人单某1、董某、陶某1等在原审庭审中陈述称上述荒山是包括焉树安、陶岭增在内的九人共同承包，陶岭增只是被推举的代表人与小陶家村委会签订了承包合同，上述荒山被平均分为十个等份，焉树安承包其中一个等份，陶岭增承包两个等份。关于焉树安被征用土地的实际面积及四至，证人董某称“不清楚”，证人陶某1称“焉树安承包的山岚剩余六米未被征用，当时除了陶岭增外我们九户一块参加了测量”，并称焉树安承包山岚的边界为“上面是焉树忠的，下面是陶岭增的。”证人单某2称“剩余宽6米，长82米，当时大家一起去测量的。”证人陶某2称“焉树安的承包地与陶岭增的承包地之间隔着董某的承包地”，对焉树安被征用土地的长宽其称“记不清楚了，大约长100多米。”经质证，陶岭增认为上述证人证言与本案无关联性，也无法证明焉树安的诉讼请求。为证实自己的主张，焉树安提交山岚征用情况证明材料一份、官帽山岚16.8亩山岚5等份征用情况平面图一份、官帽山岚105亩荒山10等份承包情况平面图一份、乳山市国土资源局耕地保护科提供的山岚平面图及多福山旅游开发公司占用山岚平面图各一份，上述证明材料均由焉树安制作并由“焉树安、焉树臣、单某2、单翠红、陶某1、董某、陶夕山”等签名。经质证，陶岭增对焉树安提出的上述证据真实性与关联性均有异议，主张与出庭作证的证人证言相互矛盾，平面图系焉树安自己制作，所谓的证人也不能证实上述证据的真实性及与本案的关联性。小陶家村委会对焉树安提供的上述证据表示不清楚。原审诉讼过程中，一审法院依法向焉树安释明为确定其被征用土地的实际面积应向法庭申请由测量机构进行测量，否则将承担相应的法律后果。焉树安表示不申请由测量机构进行测量，主张应由小陶家村委会通知全部实际承包人后另行组织测量。再查明，小陶家村委会法定代表人丁良东在2016年1月14日一审法院的询问笔录中称，陶岭增承包的山岚共105亩，当时是目测的，实际面积不低于105亩，形状不规则；陶岭增是代表他个人与村里签订的承包合同，没有代表其他人，村里对是否有其他实际承包人不清楚；测量被征用土地面积时陶岭增跟村里说山岚是多人承包的，并将每户的边界告诉村里测量出数据，在此之前村里不知情也没有义务通知焉树安；关于补偿款，根据银滩管委会的文件，每亩补偿费用大约为7150元；因为村里是与陶岭增签订的合同，补偿款应该发给陶岭增，后来陶岭增要求村里根据其指定的承包人和测量出的土地面积发放给相应承包人；关于焉树安、陶岭增被征用土地的面积，村里已经按照相关标准和测量面积将补偿款发放至承包户手中，焉树安、陶岭增也已在村里的账目上签字确认，补偿款分配完毕，村里不会另行组织测量，对焉树安、陶岭增之间的山岚分配边界村里不清楚。一审法院原审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。焉树安主张陶岭增侵占其承包地征用补偿款，但未提交充分的证据证实其被征用土地的实际面积，焉树安申请出庭的证人之证言存在矛盾之处，且无法相互印证，不予采信。经法院释明，焉树安放弃申请由第三方测量其实际被征用土地的面积，应承担举证不能的法律后果。故对焉树安要求陶岭增返还山岚补偿款15143元及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告焉树安要求被告陶岭增返还山岚征收补偿款15143元及利息的诉讼请求。案件受理费89元、保全费180元，由原告焉树安负担焉树安再审一审时诉称:陶岭增以合法形式掩盖非法目的，欺骗村委会出具的各户山岚测量分配表是伪造的和无效的，原审违反主审法官独立审判制和倒查机制的规定，诉讼程序违法，适用法律错误，判决错误。陶岭增辩称：补偿款执行方案不是陶岭增制定的，焉树安的请求无法律依据，原审判决合理合法，应驳回焉树安的诉讼请求。小陶家村委会述称，村委会根据承包合同履行义务，对焉树安、陶岭增之间的纠纷，其不清楚。本案再审过程中，焉树安提交了三份新证据。证据一为2017年4月25日乳山市国土资源局出具的关于焉树安信访事项的告知书，拟证明威海多福山旅游开发有限公司在小陶家村管帽山上开发的住宅用地，占地面积为15.9亩，而村委会出具的测量分配面积为13.8亩；证据二为2016年4月18日乳山市国土资源局出具的关于焉树安信访事项的答复意见；证据三为2016年4月18日乳山市国土资源局出具的土地勘测定界图。上述证据二、三及焉树安另提交的国土局提供被征用的13.8亩山岚平面图，其主张被批复征用的13.8亩山岚的东西长为65.71米，而小陶家村委会出具测量分配表明确显示该山岚东西长分别为55米、119米、82米、82米、119米,拟证实村委会出具的测量分配表是伪造的。再审一审过程中，一审法院依法组织三方当事人到现场进行勘验,焉树安、陶岭增认可涉案山岚整体成东北西南走向，但双方对彼此的边界争议较大，对于各自主张的边界位置均未提供证据证实。小陶家村委会称边界是陶岭增、焉树安划分的，村委会不知道双方具体边界的位置。关于被征用的涉案山岚，焉树安向一审法院提出补充意见称：被征用的涉案山岚是16.8亩，第二次征用的3亩山岚的具体位置和四至边界为：东边至翻儿塂水流中心西，北边至铁栏杆向南。被征用的涉案山岚南北长度是136.5米，加上未征用的6米等于142.5米，142米÷5等份（征用5份山岚）=28.5米（平均等分），实际占用其山岚南北长为28.5米-6米=22.5米，实际占用其山岚面积为22.5米×82米÷666平方米=2.77亩。村委会只付了0.63亩补偿款，剩余的补偿款为（2.77亩-0.63亩）×7150元=15143元。”而陶岭增称：当时分山岚时并没有实际测量，整个山岚分了八份有大有小，被征用的涉案山岚是13.8亩，多出来的3亩并不在征收范围之内，该3亩的位置在，系陶岭增在那承包的3亩梨园，该3亩的补偿款应归陶岭增所有。小陶家村委会称：原地貌毁了，开发的13.8亩现在盖了8栋楼，至于焉树安和陶岭增争议的3亩山岚的具体位置村委会不清楚；另外被征用的3亩山岚，村委会找陶岭增商量让他把地里的梨树砍伐，并给付其该3亩土地的补偿款。对于涉案山岚，焉树安主张系征用16.8亩，不认可小陶家村委会的陈述。一审法院再审一审查明的其他事实与原审认定的事实一致。一审法院再审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，焉树安称其于2011年7月7日领到了补偿款，其明知每亩地的补偿标准及其被征用土地的面积，在领到补偿款时如认识到领取的补偿款数额与实际不符，就应该及时固定证据用以证明其主张维护其权益，但焉树安未及时收集、固定证据，涉案山岚现场在原审焉树安起诉时就已被毁，导致现场边界位置无法确认，焉树安与陶岭增对各自山岚边界位置又争议较大，不能形成统一意见，无法通过现场实际测量或第三方鉴定的方式以明确其被征用山岚面积；焉树安提供国土资源局测绘图等相关证据，是对小陶家村被征用土地和山岚的整体测绘，能够证实小陶家村实际被征用山岚具体位置，并不能以此证实焉树安本人被征用山岚面积；焉树安根据自行测量及村委会提供的测量分配表推算其被征用山岚面积，并据此请求补偿款，从焉树安提供的现有证据看并不能证实其主张，焉树安又未提供其他相关证据予以佐证，且陶岭增予以否认。综上，焉树安要求陶岭增支付征收山岚补偿款15143元及利息之诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：维持（2012）乳银民重字第286号民事判决。案件受理费89元、保全费180元，由再审申请人焉树安负担。本院二审查明，再审一审第一次庭审时，陶岭增委托诉讼代理人吴晛（未提交与陶岭增存在亲属关系的证明，亦未提交陶岭增所在村委会的推荐信）参加诉讼。此后，再审一审第二、三次庭审时，陶岭增自行出庭诉讼。本院二审查明的事实与原审、再审一审查明事实一致。本院认为，涉案山岚系陶岭增代表包括焉树安在内的8人与小陶家村委会签订的承包合同。在本案原审及再审一审中，焉树安、陶岭增及小陶家村委会提供的证据均不能证明焉树安、陶岭增的具体承包范围。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，焉树安主张陶岭增侵占了其山岚补偿款，其既不能证明其承包山岚的范围，又不能证明其对主张的补偿款享有所有权，故焉树安应承担举证不能的法律后果，原审及再审一审驳回其要求陶岭增支付山岚补偿款及利息的诉讼请求并无不当。再审一审第一次庭审时，陶岭增委托的诉讼代理人虽不符合法律规定，但此后其自行出庭诉讼，对不符合法律程序之处进行了纠正。故焉树安上诉提及的陶岭增之委托诉讼代理人的代理资格问题，并不影响本案的实体处理结果。综上所述，上诉人焉树安的上诉理由不当，本院不予支持。再审一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持乳山市人民法院（2017）鲁1083民再5号民事判决。二审案件受理费89元，由上诉人焉树安负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一八年十二月六日书记员  王金霞