山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1311民初4627号 原告（反诉被告）：临沂大成置业有限公司，住所地：临沂市罗庄区罗四路15号3号楼101。 法定代表人：王鹏，经理。 委托诉讼代理人：袁君，山东芳名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范英英，山东芳名律师事务所律师。 被告（反诉原告）：临沂鼎拓房地产营销策划有限公司，住所地：临沂市兰山区开元上城国际1号楼B单元818室。 法定代表人：赵乐，总经理。 被告：赵乐，女，1988年5月7日出生，汉族，住费县。 二被告共同委托诉讼代理人：赵方明，山东品众元律师事务所律师。 临沂大成置业有限公司（以下简称大成公司）（反诉被告）与临沂鼎拓房地产营销策划有限公司（以下简称鼎拓公司）（反诉原告）、被告赵乐商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。大成公司的委托诉讼代理人范英英，鼎拓公司、赵乐的共同委托诉讼代理人赵方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大成公司诉称：位于临沂市罗庄区××村的××项目部系原告开发的楼盘，原告对该项目具有销售权。2018年4月20日，原告与鼎拓公司签订了《新新佳苑代理服务协议》，协议约定，原告委托鼎拓公司销售新新佳苑楼盘房屋，房款汇入原告账户后，原告向鼎拓公司支付佣金，协议有效期自2018年5月1日至2019年11月1日。2018年7月21日，在上述合同有效期内，鼎拓公司向案外人付天一售出房屋一套，房款188000元，定金10000元，在此次交易中，鼎拓公司违背合同约定，私自将收取的案外人付跃亮的购房定金10000元汇入赵乐的银行账户中，同时指示付跃亮将剩余房款178000元汇入赵乐的账户中。原告得知该房屋售出后，多次和二被告沟通返还财产事宜，二被告无正当理由拒不退还。因鼎拓公司是被告赵乐独立出资成立的一人有限责任公司，被告赵乐作为全资股东其个人财产与公司财产混同，且被告赵乐实际侵占了原告的合法房屋价款，二被告应当承担连带责任，据此请求法院依法判令：1.被告鼎拓公司返还财产本金188000元及利息10145.47元（按银行同期贷款利率自2018年7月25日计算至2018年9月6日）；2.二被告承担连带责任；3.诉讼费由、保全费、律师费由被告负担。 鼎拓公司辩称，1.涉案《新新佳苑代理服务合同》，委托方为××村新新佳苑项目部，不存在原告主张的协议约定房款汇入原告账户的可能，且合同中并未约定收款账户，委托方也未在售楼现场安排财务人员收款。2.由于委托方没有按照合同约定支付佣金，违约在先；被告公司基于委托方不能依法履行的不安，留置案涉购房款，不存在被告公司违约的情形。3.涉案合同因委托方隐瞒项目信息，不能提供委托销售房屋的土地、建设和规划手续，房屋质量不合格，也不能提供物业服务等严重影响楼房销售的情况，构成严重违约，导致合同无法履行。4.基于上述原因，双方合同提前终止，被告在留置的购房款中扣减保证金及委托方未付佣金后，已于2018年9月3日将剩余款项58099元交付委托方，无论原告与委托方是何种关系，其主张侵占房屋价款没有事实依据。5.原告主张利息、律师费于法无据。 鼎拓公司反诉称，2018年4月20日，鼎拓公司与大成公司签订的《新新佳苑代理服务合同》，合同履行后，鼎拓公司先后销售8套房屋，大成公司未按照约定交付代理佣金，时至今日尚欠鼎拓公司佣金29901元。双方签订合同后，由于大成公司未能按照合同约定提供房屋土地、建设、规划手续等房屋销售所需资料，构成严重违约。特别是大成公司委托销售的房屋质量存在诸多问题，且没有物业服务，客户投诉长期无法解决，致使楼盘口碑极差，严重影响楼盘的正常销售，双方签订的合同无法继续履行，应予解除。为此，请求法院：1.依法解除鼎拓公司与大成公司签订的《新新佳苑代理服务合同》；2，判令大成公司支付鼎拓公司代理佣金29901元及违约金（违约金以29901元为基数，自2018年7月10日起按照日万分之三计算至实际支付之日止）。3.请求判令大成公司退还鼎拓公司保证金100000元，并支付违约金5000元。4.反诉费由大成公司负担。 大成公司辩称，1.根据原被告签订代理销售合同，被告只有在完成销售任务的情况下，原告才全额退还保证金，而事实是被告在考核期内只销售了8套房屋，距离考核任务22套，有明显巨大距离，故被告请求退还保证金没有事实和法律依据；2.合同第10条第3款约定支付违约金的情形，原告在合同履行期间内并没有出现过违约情形，故被告要求原告支付违约金没有依据；3.被告陈述的原告未按合同的约定提供土地建设规划手续以及没有物业服务，客户长期投诉等问题，与事实不符，原被告在签订合同时就已经向被告出具了所有手续，被告作为一家专业房地产营销策划的公司，完全有能力鉴别原告所提供的手续是否合法，在已经明确知晓属于小产权的房屋时仍然签订了代理销售合同视为被告已经放弃了因该房屋产权问题及相关手续确不能办理的客观事实，现被告又反口依据上述理由要求原告予以赔偿，法庭不应支持。 经审理查明，2014年4月16日，临沂市罗庄区××村村民委员会作为甲方、大成公司作为乙方、临沂市罗庄区××镇人民政府作为丙方签订《房地产项目合作协议书》，主要内容为：合作项目名称：××镇省道232西××村土地合作开发项目。项目合作方式：甲方提供土地供乙方开发建设使用，乙方全权负责本地块的策划、建设、销售、房款回收等土地开发相关事宜，因本工程属旧村改造工程，乙方销售房屋以甲方名义与购房户签订房屋销售合同，收益多少与甲方无关。合作内容：甲方将土地使用权转让给乙方，供乙方开发建设使用。乙方支付甲方10000000元。乙方承诺建成后的多层简装楼房将以优惠价每平方米1300元的价格出售给甲方10000平方米。除上述约定事项，其余建筑处分权归乙方所有。该协议由甲乙丙三方签字盖章确认。2015年4月1日，大成公司向新新佳苑项目部出具授权委托书，载明，新新佳苑项目部系原告大成公司的职能部门，为方便新新佳苑项目的开发建设，大成公司授权禇墩三村新新佳苑项目部负责新新佳苑的全部销售事宜，包括对外签署法律文书。 2018年4月20日，××村新新佳苑项目部作为甲方与鼎拓公司作为乙方签订《新新佳苑代理服务合同》，合同约定：甲方委托乙方独家承销新新佳苑项目销售事宜。代理销售的商品房地址及销售范围：楼盘名称：新新佳苑，楼盘地址：临沂市罗庄区××镇××南500米。代理销售的商品房数量，详见双方确认的房源清单。销售期：2018年5月1日--2019年11月1日。销售任务：项目所有委托房源：1-5层销售率90%，顶层销售70%。保证金：合同签订后，乙方向甲方交纳保证金10万元，乙方在合同期内完成销售任务，甲方全额退还保证金。销售方式：甲方给予乙方销售底价，乙方根据楼盘自身优势，结合周边房地产市场实际情况，编制销售房价格表，由乙方执行销售。销售考核：乙方驻场四个月为考核期，根据合同任务，若考核期未完成销售任务，甲方有权解除销售合同，保证金不退还，销售佣金正常结算。广告宣传及费用负担：乙方制订宣传推广方式，经甲方审核后执行，广告宣传费用由乙方承担。销售底价：1-6层底价均价：1400元每平方米，配房底价：车库1000元每平方米。销售价格：每阶段由乙方根据市场情况调整，如需个别价格调整或折扣由乙方提出申请，由甲方确认后方能执行。销售佣金：双方同意底价包销的方式，代理销售佣金为超出底价的房款。结算标准：佣金支付应以已出售的商品房的购房款全额到甲方账户为准。结算及支付时间：每月10日之前结算一次佣金，乙方须将实现销售的数量及到款情况编制表格，提交甲方销售负责人核对后报甲方总经理审批后凭相关审核文件进行结算支付。违约责任：甲乙双方因不可抗力而导致不能继续履行合同或不能全部履行合同本合同义务时，则双方不得追究对方违约责任。甲方无正当理由延迟支付佣金时，须向乙方支付滞纳金，按所欠款总额每天万分之三支付给乙方。若出现单方无故终止或解除合同、严重违约致使本合同无法继续履行，则按实际销售佣金总额的10%向对方支付违约金。2017年4月20日，鼎拓公司向××村新新佳苑项目部交纳100000元。 另查明，《新新佳苑代理服务合同》涉及的楼盘情况为：楼号8个，计标准层170套，顶层53套，配房218套，商业类为3套。预计总销售额48306720元。根据鼎拓公司于2018年4月20日出具的新新佳苑销售任务分解：2018年5月：标准层5套；2018年6月：标准层5套；2018年7月：标准层6套，顶层1套；2018年8月：标准层6套，顶层1套；2018年9月：标准层15套，顶层2套。 再查明，至本案大成公司起诉前，鼎拓公司共代理销售房屋8套，分别为6号楼1-601、4号楼1-202、3号楼3-502、4号楼4-401、5号楼1-201、2号楼1-502、5号楼1-301、3号楼2-601。其中6-1-601、4-1-202佣金14304元，双方结算完毕。另6套房产的代理销售佣金为29901元未进行结算。其中4号楼4-401号房屋的房款共计188000元。2018年9月3日，鼎拓公司向大成公司转款58099元。 上述事实，有当事人提供证据及庭审查证材料认定，有关证据均收集记录在卷。 本院认为，因××村新新佳苑项目部为大成公司开发房产临时设立的内部职能部门，不能对外独立承担责任，××村新新佳苑项目部的相关责任应由大成公司承担，据此，大成公司应为本案适格主体。本案为商品房委托代理销售合同纠纷，商品房预售应向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，应认定有效。至本案庭审辩论结束前，大成公司除向本院提供新新佳苑项目建设合同及工程竣工报告外，亦未能提供该楼盘取得商品房预售许可证明，故大成公司与鼎拓公司签订的《新新佳苑代理服务合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。大成公司本诉时，未主张合同解除，但鼎拓公司反诉时主张解除双方签订的代理合同，大成公司予以同意，应为双方协商一致解除合同，本院予以支持。大成公司要求鼎拓公司返还4号楼4-401号房屋本金188000元，因鼎拓公司已支付部分房款58809元，对剩余129901元房款，鼎拓公司应支付给大成公司。鼎拓公司所称对房款行使留置权与佣金及保证金抵扣的主张，于法无据，本院不予支持。大成公司主张利息请求，因双方对房款的交付未约定具体的时间，大成公司的利息请求，本院不予支持。大成公司关于律师费的主张，因未能提供双方对此费用有约定的证据，本院不予支持。关于大成公司要求鼎拓公司与赵乐承担连带责任的主张，因未能提供鼎拓公司与赵乐之间公司财产与个人财产混同的相关证据，大成公司该主张，本院不予支持。鼎拓公司所诉佣金29901元，根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，据此，该销售代理合同中结算条款有效。经双方确认，对鼎拓公司已实际销售8套房屋及大成公司尚欠鼎拓公司佣金29901元的事实均无异议，鼎拓公司要求支付该佣金，本院应予支持。鼎拓公司主张返还保证金100000元，因双方合同解除，大成公司负有返还的义务，该主张，本院予以支持。鼎拓公司主张的销售代理佣金的违约金及保证金的违约金，因双方签订的商品房委托代理销售合同无效，因此，鼎拓公司关于违约金的请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条、第九十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）临沂大成置业有限公司与被告（反诉原告）临沂鼎拓房地产营销策划有限公司于2018年4月20日签订的《新新佳苑代理服务合同》； 二、被告（反诉原告）临沂鼎拓房地产营销策划有限公司支付原告（反诉被告）临沂大成置业有限公司房款129901元； 三、原告（反诉被告）临沂大成置业有限公司支付被告（反诉原告）临沂鼎拓房地产营销策划有限公司佣金29901元； 四、原告（反诉被告）临沂大成置业有限公司返还被告（反诉原告）临沂鼎拓房地产营销策划有限公司保证金100000元； 上述第二项与第三、第四项所判款项相互折抵。 五、驳回原告（反诉被告）临沂大成置业有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）临沂鼎拓房地产营销策划有限公司的其他反诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4263元，反诉费2998元，合计7261元，由原告（反诉被告）临沂大成置业有限公司负担2998元，被告（反诉原告）临沂鼎拓房地产营销策划有限公司负担4263元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杨化恕 人民陪审员  王玉玺 人民陪审员  主父峰 二〇一八年十二月四日 书 记 员  陈薪如