江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4093号上诉人（原审被告）:姚巨民，男，1966年10月4日出生，个体户，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：季祥林，江苏国磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:淮北市诺天架业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区濉河以****。法定代表人：韩玉英，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐强，该公司职工。委托诉讼代理人：李辉，江苏品维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏元鼎建设工程有限公司，住所地，住所地江苏省泗洪县衡山北路**经济开发区管理委员会东辅楼1Fiv>法定代表人：许尔明。上诉人姚巨民因与被上诉人淮北市诺天架业有限公司（以下简称诺天公司）、江苏元鼎建设工程有限公司（以下简称元鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。姚巨民上诉请求：撤销一审判决，改判驳回诺天架业公司要求姚巨民承担超期费1101780元的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决姚巨民向诺天架业公司支付案涉工程中的超期费1101780元是错误的。对于该款损失属破产业主顺都浩诚公司造成的，依法应该由顺都浩诚公司承担。如判决姚巨民承担超期费用，姚巨民也无法向顺都浩诚公司进行追偿，故有失公正。2、姚巨民是以海南华晨建设有限公司与诺天架业公司签订的脚手架承包合同,故姚巨民的行为是职务行为,合同约定的义务,应该由海南华晨公司承担。元鼎公司与诺天架业公司没有签订脚手架工程的合同,所以该份合同对元鼎公司没有法律上的约束力。3、根据合同约定施工期限是4个月。2014年6月10日签订，具体何时进场施工双方没有明确约定，故原审法院计算超期时间是从2014年10月11日开始没有证据。另外计算超期费用的标准过高，希二审予以调整。诺天公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。元鼎公司未答辩。诺天公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告姚巨民支付原告工程款1376312元及利息（利息按银行同期同类贷款利率从2015年12月18日起计算至实际履行之日止）；2.判令被告元鼎公司对上述工程款承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换及质证。对于原告提供的《脚手架承包合同》、债权确认通知书、债权人破产申请表、保全裁定书、保全费发票、原告领取1、2号厂房架子工人工资表等证据，被告姚巨民无异议，予以确认。对当事人有异议的证据，一审法院认证如下：1.原告提供的合同保证金收据，因系复印件，对其证明效力不予确认。2.原告提供的协议书。被告姚巨民质证认为该协议书是签给政府看及为了和顺都浩诚公司算账而出具，实际上并没有约定不拆除，但未提供证据证实，故对其质证意见不予采纳。该协议书意思表示清楚，能够证明原告与被告姚巨民约定面积为14400平方米的2号厂房脚手架暂不拆除，并按0.15元/天/平方米计算费用的事实，对其证明效力予以采纳。3.原告提供的手机截图、手机微信朋友圈记录、证人董某的证言。被告姚巨民表示对2号厂房脚手架拆除时间不清楚。对上述证据，原告系为证据2号厂房脚手架于2015年12月18日拆除。对此，原告提供的照片及当庭展示的手机微信朋友圈记录均能反映其在2015年12月18日拆除脚手架的事实，证人董某的证言亦能反映原告在该日向其返还钢管的事实，同时结合原告与被告姚巨民此前约定暂不拆除该脚手架的事实，一审法院认为上述证据能够形成有效的证据锁链，证明涉案的2号厂房脚手架于2015年12月18日拆除，故对其证明效力予以认定。4.原告提供的清单。被告姚巨民对原告施工飞机棚脚手架工程的事实无异议，故对该事实予以确认，对该费用是否应由被告姚巨民承担，将于下文论述。5.原告提供的（2018）苏1324民初5225号案件庭审笔录及（2016）苏1324民初245号民事判决书。结合当事人在庭审中的陈述，可以证明二被告在涉案的顺都浩诚1、2号厂房工程中系挂靠关系，对该证据的证明效力予以认定。6.被告姚巨民提供的收条。从该证据的内容看，并未表明系“收条”，而是对补偿金额的计算，在无其他证据佐证的情况下，不能直接证明原告已收到该款。虽然该条据左下方有“王金万已支付”“该款为王金万付出”等字样，但明显与徐强书写笔迹不一致，被告姚巨民亦未提供证据证实该款已实际支付。在此情形下，该证据不能证明王金万已向原告支付该款，对其证明效力不予认定。7.被告姚巨民提供的收据。对被告姚巨民已支付192000元的收据，原告无异议，予以确认。对关于工人工资的承诺书，应以双方已确认的证据即原告领取1、2号厂房架子工人工资表记载金额为准，即433934.2元。关于放弃元鼎工程承担责任的承诺书，由徐强签字，对其真实性予以认定，但从其内容看，放弃范围应限于工人工资。一审法院认定的事实：顺都浩诚1号、2号厂房工程由被告姚巨民借用华成公司资质承建，后变更为被告姚巨民借用被告元鼎公司资质承建。2014年6月10日，原告（乙方，承包方）与华成公司（甲方，发包方）签订脚手架承包合同，约定甲方将其承建的顺都浩诚厂房工程发包给乙方，承包范围包括外墙脚手架钢管、扣件、毛竹片、安全网以及搭拆人工费，结构内支撑钢管扣件由乙方提供使用，不包含人工。1号钢结构厂房单价36元/平方米，包括外脚手架及内粉刷架材料及搭拆，内粉架不提供毛竹片及安全网。二层砖混框架厂房单价38元/平方米，三层砖混框架厂房单价38元/平方米（按图纸建筑面积计算），按实结算。工程工期：架子工施工进场起总工期四个月，（以甲方通知乙方拆除外架之日截止），如因甲方不能按时完工所产生延误，按总建筑面积每天0.15元/平方米计算超期费。付款结算方式：三个月付总工程进度款的60%，四个月付总工程进度款的80%，五个月付清余款。被告姚巨民代表华成公司在合同上签名、盖章，徐强代表原告签字、盖章。庭审中，原告与被告姚巨民共同确认，原告实际施工1号砖混厂房脚手架工程及2号钢结构厂房脚手架工程，面积分别为6600平方米、14400平方米，单价分别为38元/平方米、36元/平方米。合同签订后，原告按照约定施工，在施工过程中，因顺都浩诚厂房工程停工，原告亦停工。2015年3月24日，徐强与被告姚巨民签订《协议书》，约定：同意徐强于2015年3月25日拆除泗洪顺都浩诚1号厂房（6600平方米）脚手架，如在近期内复工，徐强将负责将脚手架搭好，另外，如一周内不能复工，2号厂房脚手架同时拆除，特此承诺，其他条件按合同执行。2015年4月20日，被告姚巨民向原告出具承诺书，承诺1号大厂房脚手架暂时不拆除，费用根据原签订合同计算（按实计算）14400平方×0.15计算每天。该处“1号大厂房”原告与被告姚巨民在庭审中确认是指涉案面积为14400平方米的2号厂房。2015年2月14日，姚巨民、徐强等人向元鼎公司出具承诺书，承诺“顺都浩诚公司如汇来农民工工资确保到每个农民手里，如不汇来，我们决不找元鼎公司讨要，与元鼎公司无关”。2015年12月18日，原告将2号厂房脚手架拆除。另查明：被告姚巨民陆续向原告支付工程款192000元，另通过泗洪经济开发区管理委员会支付工人工资433934.2元。2015年12月19日，中国人民银行同期同类贷款基准年利率为4.35%（六个月内）。本案争议焦点：1.涉案工程款总额是多少？被告姚巨民是否仍欠付原告工程款？2.被告元鼎公司承担责任的范围？一审法院认为，被告姚巨民挂靠被告元鼎公司与原告订立建设工程施工合同，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告按约履行了合同义务，被告姚巨民对此无异议，应视为被告姚巨民对原告的施工项目验收合格，故原告请求参照合同支付工程款，予以支持。关于工程总价款，一审法院认定如下：1.关于合同约定工期内（2014年6月10日至2014年10月9日）的工程价款，被告姚巨民对原告主张的769200元无异议，予以确认。2.关于约定工期外的实际使用费用（超期费）。一审法院认定如下：首先，对于单价，根据约定“如因甲方不能按时完工所产生延误，按总建筑面积每天0.15元/平方米计算超期费”，被告姚巨民在其于2015年4月20日出具的承诺书中亦对该标准作出确认，故原告主张超期费用按0.15元/平方米/天计算，予以支持。其次，对于1号厂房，原告与被告姚巨民共同确认的面积为6600平方米、拆除时间为2015年3月25日，共计超期166天（从2014年10月10日计算至2015年3月25日），故超期费用=6600平方米×166天×0.15元/天/平方米=164340元。最后，对于2号厂房，原告与被告姚巨民共同确认的面积为14400平方米。同时，根据一审法院认定事实，原告于2015年12月18日拆除，共计超期434天（从2014年10月10日计算至2015年12月18日），故超期费用=14400平方米×343天×0.15元/天/平方米=937440元。3.关于飞机棚工程款。一审法院认为，原告主张由被告姚巨民承担依据不足，理由如下：首先，被告姚巨民未在明细表上签名确认。其次，虽然被告姚巨民认可王金万在其生病期间协助其负责1号、2号厂房工程，但飞机棚工程并不属于1号、2号厂房工程。最后，原告未举证证明万金万签字确认飞机棚工程款得到被告姚巨民授权或认可。故对原告要求二被告承担飞机棚费用的诉讼请求，不予支持。综上，被告姚巨民应付原告工程款1870980元，实际支付625934.2元，尚欠1245045.8元。对于该款原告主张被告姚巨民承担继续履行的民事责任，予以支持。关于逾期利息，可从2015年12月19日起，按中国人民银行同期贷款基准利率即年利率4.35%计算。关于被告元鼎公司是否应对上述债务承担连带责任问题。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。本案中，被告姚巨民与被告元鼎公司系挂靠与被挂靠关系，故被告元鼎公司作为被挂靠人，原则上应当对被告姚巨民的上述债务承担连带责任。但是，根据被告姚巨民提供的其与徐强等人向被告元鼎公司出具的承诺书，徐强已明确对工人工资放弃向元鼎公司主张权利。徐强作为原告在涉案工程的代表人，其全程参与合同的签订、履行、协商，故其作出承诺的法律后果应由原告承担。因此，对于上述债务中属于工人工资的部分，被告元鼎公司无需承担责任，具体认定如下：1.对于合同期间内的工程款，被告姚巨民尚欠143265.8元（769200元-625934.2元）。原告虽主张其请求中不包含工人工资，但从其提交的工人工资表、被告姚巨民提交的承诺书均显示工人工资尚未结清，同时从工人工资表记载金额来看，工资总数为619924元，已付433934.2元，未付部分甚至超出该期间内的实欠工程款数额，原告对此未能作出合理解释，也未举证证明该部分欠款不包含工人工资。鉴于此，一审法院认为原告承诺放弃向元鼎公司主张权利的部分应包含此期间内的全部剩余工程款，故被告元鼎公司无需对该143265.8元承担连带责任。2.对于合同期外产生的超期费用1101780元，因此时工程已停工，该费用应不包括工人工资，故该部分费用属于被告元鼎公司承担连带责任的范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，故判决：一、被告姚巨民支付原告淮北市诺天架业有限公司工程款1245045.8元及逾期利息（按年利率4.35%，自2015年12月19日起计算至实际给付之日止），于本判决生效后10日内履行完毕。二、被告江苏元鼎建设工程有限公司对上述第一项判决主文确定的债务中的1101780元及利息承担连带责任。三、驳回原告淮北市诺天架业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16869元，由原告淮北市诺天架业有限公司负担869元，由被告姚巨民、江苏元鼎建设工程有限公司共同负担16000元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，双方当事人一致认可2015年4月20日的承诺书中载明的面积为14400平米1号钢结构大厂房即是一审认定的2号厂房。本案二审争议焦点主要为：1、姚巨民是否应该承担案涉脚手架工程的超期费用？2、一审法院认定的超期费用是否过高、应否予以调整？如需调整应如何调整？一、针对第一焦点的相关问题本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。本案中，因姚巨民挂靠元鼎公司与诺天公司订立建设工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但诺天公司按约履行了合同义务，姚巨民对此无异议，故诺天公司请求参照合同支付工程款，具有事实和法律依据。双方当事人于2014年6月10日签订的合同约定“如因甲方不能按时完工所产生延误，按总建筑面积每天0.15元/平方米计算超期费”。由此说明双方当事人已意识到工程有可能延期，约定了超期费以及计算标准。同时，姚巨民在2015年4月20日出具给诺天公司的承诺书中亦对超期费计算标准进一步作出了确认，故诺天公司主张案涉工程存在超期，该费用按0.15元/平方米/天计算，具有事实依据。再者，由于案涉工程当时处于停工状态，而脚手架未予拆除的情况下，诺天公司为了保障脚手架正常使用，必然需投入一定的物力和财力。故从公平的角度考虑，姚巨民亦需支付超期使用费。一审支持诺天公司该主张并判决姚巨民由承担，并无不当。姚巨民主张其是代表海南华晨建设有限公司与诺天公司订立建设工程施工合同，属于履行职务行为，如需支付超期使用费，也应由海南华晨建设有限公司。对此，本院认为，一审中姚巨民认可其与海南华晨建设有限公司是系挂靠关系，现又主张是代表海南华晨建设有限公司履行职务。该主张与其一审主张相矛盾，违反了禁止反言原则。加之其又未提供证据证明其与诺天公司订立建设工程施工合同是代表海南华晨建设有限公司，属于履行职务行为。其亦应承担举证不能的后果，故对该主张，本院不予支持。二、针对第二焦点的相关问题本院认为，诺天公司所主张的脚手架超期使用费，系双方当事人合同约定的费用，属于案涉工程的工程款范围，不属于违约金范畴，且一审计算该费用的标准也是依照合同约定。现姚巨民主张该费用数额较高，请求予以调整。该请求缺乏事实和和法律依据，本院不予支持。综上所述，姚巨民的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16869元，由上诉人姚巨民负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一八年十二月二十日书记员  刘小青