安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖05民终1382号 上诉人（原审原告）：占瑜，男，1969年1月27日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：詹政耀，安徽峭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戚枝淬，安徽峭正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市龙河建安有限责任公司，住所地安徽省当涂县太白镇新风街**。 法定代表人：甘亮，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：当涂县太白镇人民政府，，住所地安徽省当涂县太白镇莲涂路 法定代表人：杨飞，该镇镇长。 委托诉讼代理人：汤志娟，当涂县太白镇法律服务所法律工作者。 上诉人占瑜因与被上诉人马鞍山市龙河建安有限责任公司（以下简称龙河建安公司）、当涂县太白镇人民政府（以下简称太白镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院(2018)皖0521民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 占瑜上诉请求：1.判决太白镇政府在欠付龙河建安公司工程价款范围内对龙河建安公司应当支付其的工程款承担支付责任；2.判决确认其对所承建的案涉工程在太白镇政府欠付的工程款范围内享有工程价款优先受偿权；3.判决太白镇政府偿付其案涉工程看护费102300元；4.本案案件诉讼费用由龙河建安公司和太白镇政府承担。事实与理由：1.龙河建安公司与太白镇政府于2012年6月26日签订了“当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目”1#-8#楼《建设工程施工合同》，约定工程总价款为58686900.58元，因1#楼未建造，故该合同总价款为51686900.58元。2017年1月26日，太白镇政府支付了工程款31361040元，2018年2月13日，太白镇政府又支付工程款3600000元，现仍欠该工程款16725860.58元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，太白镇政府应在欠付工程款范围内对其承担支付责任。2.案涉项目工程均已完工，但太白镇政府至今未办理竣工验收，且龙河建安公司至今也未主张工程价款优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条以及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第5条规定，其对案涉工程应当享有优先受偿权。3.其实际施工承建的案涉5#-8#楼工程已于2015年1月15日完工，但太白镇政府至今未办理竣工验收手续，为防止5#-8#楼房屋的物品被盗及建筑物被损坏，其安排了专职人员看护，其主张该项目看护人员工资费用，事实清楚，证据充分，依法应当予以支持。 龙河建安公司未发表答辩意见。 太白镇政府辩称，占瑜的上诉请求不能成立。其与占瑜之间不存在任何法律关系，其与龙河建安公司之间签订了建设工程施工合同，其已按照合同约定向龙河建安公司超额支付了相应的工程价款，目前不欠龙河建安公司工程款。 占瑜向一审法院提出诉讼请求：1、判令龙河建安公司向其支付工程余款11306966.43元，工程看护费102300元（起诉后收到了1400000元，可从诉请的工程款中扣除）；2、判令龙河建安公司赔偿逾期支付工程款及保证金的利息损失共计2441822.50元（工程款利息暂计算至2017年8月26日止，后续利息损失计算至工程款实际给付完毕止）；3、判令太白镇政府在欠付工程价款范围内对其承担补充支付责任；4、确认其对太白镇政府所欠工程款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由龙河建安公司和太白镇政府承担。 一审法院认定事实：2012年6月26日，发包人太白镇政府与承包人龙河建安公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：太白镇政府将当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目工程发包给龙河建安公司施工；承包范围为图纸范围所有工程；开工日期以开工报告为准；合同工期总日历天数为360天；发包人派驻的工程师（甲方代表）为陈顺军，代表甲方全权处理、协调工程上的所有事务；合同价款为58686900.58元，合同价款采用固定价格合同方式确定，风险费用在投标报价中已考虑，施工过程不作调整；工程竣工验收合格后付至合同价款的60%，竣工后第二年付20%，余款第三年付清；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应当承担相应经济损失，承包人竣工日期每延误一天，按中标价的万分之一金额赔偿；该工程不设预付款；发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；本工程不分包。2013年8月28日，龙河建安公司与占瑜签订《项目工程管理合作协议书》，约定：龙河建安公司将当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目5#、6#、7#、8#楼工程从工程项目开工到竣工验收交付使用、工程结算等全过程交由占瑜施工承包经营管理；合同价款按工程楼号中标价计算；占瑜针对本项目建立自己的项目管理班子，组织自己的施工队伍，决定本项目机构的人事制度、分配制度；由占瑜对该工程的生产、经营负全部责任，实行独立核算，自我管理、自负盈亏，在施工过程中出现各种安全、质量以及其他事故，因此产生的责任及费用由占瑜自行承担。2013年11月6日，当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目开工。后龙河建安公司确定其中5#-8#楼工程价款为28511966.43元。2017年2月15日，太白镇政府向龙河建安公司发出通知，要求龙河建安公司在30日内进场完成其承建的当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目未完工程量，并将工程竣工验收资料收集整理装订成册，送至当涂县质监站初审，以满足竣工验收条件。2017年6月12日，龙河建安公司及其法定代表人甘亮共同向太白镇政府承诺，在15日内完成当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目2#-4#楼的房屋穿线，将安置房钥匙交付给太白镇政府，同时办理竣工验收手续等事项。 一审法院另查明，1、“当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目”1#楼因故未开工建设。2、占瑜自认至2017年1月26日共计收到工程款17205000元，另，龙河建安公司于2018年3月7日委托安徽天艺纸业科技有限公司向占瑜支付工程款1400000元。3、至2017年1月26日，太白镇政府共计向龙河建安公司支付当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目工程款31361040元。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条亦规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。龙河建安公司承接太白镇政府发包的“当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目”建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，龙河建安公司应按合同约定，全面履行自己的义务。但龙河建安公司与占瑜签订《项目工程管理合作协议书》，名为合作，实质上是龙河建安公司将其承建的“当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目”工程中的5#-8#楼工程分包给占瑜施工，该《项目工程管理合作协议书》不仅违反了其与发包方太白镇政府关于该工程不得分包的约定，且因占瑜个人不具有施工资质，也违反了法律的禁止性规定，属无效合同。一、关于占瑜主张的工程价款问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。占瑜提交的加盖龙河建安公司公章的《当涂县太白镇政府工程项目资金支付申请审批表》，证实龙河建安公司认可占瑜实际施工的太白镇整村推进新镇区安置房项目5#-8#楼工程在2015年1月15日竣工。根据《当涂县太白镇整村推进新镇区安置房5#-8#楼工程决算书》和《当涂县太白镇政府工程项目资金支付申请审批表》，表明龙河建安公司对当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目5#-8#楼工程决算价为28511966.43元无异议。占瑜认可其已收到龙河建安公司给付工程款18605000元（17205000元+1400000元），故占瑜可参照双方约定及工程决算书确定的金额向龙河建安公司要求支付尚欠的工程款9906966.43元（28511966.43元-18605000元）。 二、关于工程款的利息问题。龙河建安公司认可占瑜实际施工的5#-8#楼于2015年1月15日竣工，参照《项目工程管理合作协议书》中约定的“其他未尽事宜，按建设单位合同和招标文件规定执行”以及《建设工程施工合同》中“工程竣工验收合格后付至合同价款的60%，竣工后第二年付20%，余款第三年付清”的约定，占瑜可自工程竣工之日按人民银行同期贷款利率向龙河建安公司主张欠付工程款的相应利息。根据龙河建安公司应支付占瑜工程款的时间、数额以及中国人民银行一年至五年期贷款的利率，龙河建安公司应给付占瑜的工程款利息如下：1、安置房5#-8#楼合同价共计为27666560.26元，根据工程竣工后付至合同价款60%的约定，龙河建安公司在2015年1月15日5#-8#楼竣工后应向占瑜支付工程款为27666560.26元×60%=16599936.16元，占瑜自认已收到工程款865000元，计息期间为2015年1月16日至2015年2月15日（30天），利息为（16599936.16元-865000元）×6%÷365天×30天=77596.94元；2、占瑜自认2015年2月16日收到工程款9000000元，计息期间为2015年2月16日至2015年2月28日（13天），利息为（16599936.16元-865000元-9000000元）×6%÷365天×13天=14392.47元；3、计息期间2015年3月1日至2015年5月10日（70天），利息为（16599936.16元-865000元-9000000元）×5.75%÷365天×70天=74268.82元；4、计息期间为2015年5月11日至2015年6月27日（47天），利息为（16599936.16元-865000元-9000000元）×5.5%÷365天×47天=47698.11元；5、计息期间为2015年6月28日至2015年8月25日（58天），利息为（16599936.16元-865000元-9000000元）×5.25%÷365天×58天=56185.97元；6、龙河建安公司认可“当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目”5#-8#楼工程于2015年8月26日报送决算，工程价款为28511966.43元，故自2015年8月26日其应给付占瑜的工程款为28511966.43元×60%=17107179.86元，计息期间为2015年8月26日至2015年10月7日（42天），利息为（17107179.86元-865000元-9000000元）×5%÷365天×42天=41667.34元；7、占瑜自认2015年10月8日收到工程款540000元，计息期间为2015年10月8日至2015年10月23日（16天），利息为（17107179.86元865000元-9000000元-540000元）×5%÷365天×16天=14689.71元；8、计息期间为2015年10月24日至2016年1月15日（83天），利息为（17107179.86元-865000元-9000000元-540000元）×4.75%÷365天×83天=72392.72元；9、根据竣工后第二年付20%的约定，龙河建安公司至2016年1月16日应支付占瑜的工程款为：决算价款28511966.43元×80%=22809573.14元，计息期间为2016年1月16日至2016年2月5（20天），利息为（22809573.14元-865000元-9000000元-540000元）×4.75%÷365天×20天=32285.88元；10、占瑜自认2016年2月6日收到工程款4000000元，计息期间为2016年2月6日至2017年1月15日（344天），利息为（22809573.14元-865000元-9000000元-540000元-4000000元）×4.75%÷365天×344天=376248.56元；11、根据余款第三年付清的约定，龙河建安公司至2017年1月16日应支付占瑜的工程款为决算价款28511966.43元，计息期间为2017年1月16日至2017年1月25日（10天），利息为（28511966.43元-865000元-9000000元-540000元-4000000元）×4.75%÷365天×10天=18358.38元；12、占瑜自认2017年1月26日收到工程款2800000元，计息期间为2017年1月26日至2018年3月6日（404天），利息为（28511966.43元-865000元-9000000元-540000元-4000000元-2800000元）×4.75%÷365天×404天=594467.63元。综上，龙河建安公司应给付占瑜自2015年1月16日至2018年3月6日期间的工程款利息为1420252.53元。龙河建安公司于2018年3月7日向占瑜支付工程款1400000元，故龙河建安公司还应以9906966.43元（28511966.43元-865000元-9000000元-540000元-4000000元-2800000元-1400000元）为基数，自2018年3月7日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计付利息至工程款实际付清之日。三、关于占瑜主张的保证金利息问题。在占瑜与龙河建安公司签订的《项目工程管理合作协议书》中并无关于履约保证金的约定，占瑜并未举证证明其向龙河建安公司交纳保证金的数额及时间。即使占瑜向龙河建安公司交纳了保证金，双方签订的《项目工程管理合作协议书》本身违反法律强制性规定而无效，龙河建安公司依据该协议取得的保证金应当返还占瑜。因双方对该协议的无效均存在过错，占瑜也未举证证实其向龙河建安公司要求返还保证金的时间，而占瑜自认龙河建安公司在本次起诉前的2016年2月6日已将保证金全部返还，故对占瑜主张的保证金利息，不予支持。四、关于占瑜主张2015年2月15日至2017年9月15日期间每月3300元的工程看护费问题。占瑜既未举证证实其向龙河建安公司交付工程而龙河建安公司拒绝接收，也未提供有效证据证明看护费用的实际发生。庭审中，占瑜陈述其在收到所欠的工程款之前，是不会将案涉房屋交付给龙河建安公司的，可见其主观上亦缺乏交付的意愿，故占瑜主张工程看护费无事实和法律依据，不予支持。五、关于占瑜主张优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人对建设工程的价款，就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该案中，占瑜实际施工的当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目5#-8#楼于2015年1月15日竣工，而占瑜于2018年1月提起诉讼，主张就龙河建安公司欠付的工程款对其实际施工的工程享有优先权，已经超过优先权行使的期限，不予支持。六、关于占瑜要求太白镇政府在欠付工程款范围内承担责任的问题。太白镇政府与龙河建安公司签订的《建设工程施工合同》约定该工程不分包，但龙河建安公司仍将其中的5#-8#楼分包给不具有资质的占瑜施工，双方签订的《项目工程管理合作协议书》违反法律的强制性规定，系无效合同。此外，龙河建安公司与占瑜之间的约定对发包人太白镇政府也不具有约束力，太白镇政府只负有按照《建设工程施工合同》的约定向龙河建安公司支付工程款的义务。“当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目”工程的合同总价款为58686900.58元，其中1#楼因故未建，该栋楼的合同价款约7000000元，至2017年1月26日，太白镇政府已向龙河建安公司支付了工程款31361040元，双方当事人均无异议。该项目中，占瑜实际施工的5#-8#楼虽已竣工，但无证据证明该项目的2#-4#楼也已办理了竣工验收手续，对发包人太白镇政府来说，其发包给龙河建安公司承建的“当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目”整体工程并未竣工验收。根据太白镇政府与龙河建安公司签订的《建设工程施工合同》中“工程竣工验收合格后付至合同价款的60%”的约定，在该项目整体竣工验收合格时，太白镇政府才应向龙河建安公司支付工程款31012140.41元〔（58686900.58元-7000000元）×60%〕，而实际上，太白镇政府向龙河建安公司支付的工程进度款已超过双方《建设工程施工合同》约定应支付的工程款数额。占瑜起诉要求太白镇政府在欠付工程款的范围内承担责任的条件尚不成就。龙河建安公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、质证的权利，由此产生的不利后果应自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、龙河建安公司于判决生效之日起十日内给付占瑜工程款9906966.43元以及2015年1月16日至2018年3月6日期间的利息1420252.53元，共计11327218.96元，并以9906966.43元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率自2018年3月7日起至工程款实际付清之日向占瑜支付利息；二、驳回占瑜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52454元（已减半收取）、保全费5000元，合计57454元，由龙河建安公司负担49899元，占瑜负担7555元。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、太白镇政府是否应当在欠付工程款范围内对占瑜承担支付责任；二、占瑜对案涉当涂县太白镇整村推进新镇区安置房5#-8#楼主张优先受偿权是否有事实和法律依据；三、占瑜主张的案涉工程看护费是否应当得到支持。 对于第一个争议焦点，根据太白镇政府与龙河建安公司签订的《建设工程施工合同》的约定，龙河建安公司应当在合同约定的时间内完成案涉工程的2#-8#楼的施工建设，并约定不得分包，但龙河建安公司承包案涉工程后，将5#楼-8#楼的建设工程违法分包给没有施工资质的实际施工人占瑜施工，因此，龙河建安公司与占瑜之间签订的《项目工程管理合作协议书》无效。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。占瑜实际施工建设的5#楼-8#楼工程已于2015年1月15日竣工，龙河建安公司对该5#楼-8#楼工程决算价格为28511966.13元没有异议，对其尚欠占瑜工程款9906966.43元也无异议。一审中，占瑜提交了龙河建安公司于2015年1月15日向太白镇政府递交的关于工程竣工验收的申请报告，该申请报告载明当涂县太白镇整村推进新镇区安置小区２#-8#楼已全部完工，已具备竣工验收条件，恳请太白镇政府组织相关单位和部门对该工程进行竣工验收，但太白镇政府未组织验收，根据太白镇政府与龙河建安公司签订的《建设工程施工合同》第二部分第九项第32.3条“发包人收到承包人送交竣工验收报告后28天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的约定，太白镇政府收到龙河建安公司递交的申请竣工验收的报告后，在28日内没有组织验收，也没有提出修改意见，当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目２#楼-8#楼工程应当视为自2015年２月13日竣工验收。根据太白镇政府与龙河建安公司签订的《建设工程施工合同》约定，太白镇政府应向龙河建安公司支付的工程款为51686900.58元，工程竣工验收后付至合同价款的60%，竣工后第二年付至合同价款的80%，余款第三年付清，但实际上，太白镇政府仅向龙河建安公司支付了31361040元工程款，虽然太白镇政府与龙河建安公司未就案涉当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目2#-8#楼工程进行结算，但从双方合同约定的价款来看，太白镇政府尚欠龙河建安公司20325860.58元工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，太白镇政府应当在欠付龙河建安公司工程款范围内对占瑜承担支付责任。 对于第二个争议焦点，案涉工程２#-8#楼自2015年１月15日竣工，2015年２月13日视为竣工验收，虽然太白镇政府在合同约定的付款期限内未向龙河建安公司足额支付工程款，但龙河建安公司一直怠于行使工程价款优先受偿权，因此，占瑜作为案涉工程５#-8#楼的实际施工人，其有权就其承建的工程在欠付的工程款范围内主张优先受偿权。因此，对占瑜要求确认其对所承建的案涉工程在欠付的工程款范围内享有优先受偿权，予以支持。 对于第三个争议焦点，占瑜与龙河建安公司之间签订的《项目工程管理合作协议书》中并未约定看护费用，且占瑜未提交充分的证据证明其向龙河建安公司交付案涉5#-8#楼工程，而龙河建安公司拒绝接收。另，占瑜提交的看护人员工资表也系其单方制作，因此，对占瑜主张的案涉工程看护费，不予支持。 一审认定龙河建安公司应支付占瑜自2015年1月16日起至2018年3月6日期间的利息共计1420252.53元，龙河建安公司对此无异议，可予以维持。 综上所述，占瑜的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省当涂县人民法院(2018)皖0521民初262号民事判决第一项“被告马鞍山市龙河建安有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告占瑜工程款9906966.43元以及2015年2月13日至2018年3月6日期间的利息1420252.53元，共计11327218.96元，并以9906966.43元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率自2018年3月7日起至工程款实际付清之日向原告占瑜计付利息”； 二、撤销安徽省当涂县人民法院(2018)皖0521民初262号民事判决第二项“驳回原告占瑜的其他诉讼请求”； 三、当涂县太白镇人民政府在欠付马鞍山市龙河建安有限责任公司工程款范围内对马鞍山市龙河建安有限责任公司欠付占瑜的上述款项承担支付责任。 四、占瑜在其应得的9906966.43元工程款范围内，可以当涂县太白镇整村推进新镇区安置房项目5#-8#楼工程折价、拍卖的价款优先受偿； 五、驳回占瑜的一审其他诉讼请求和其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52454元，保全费5000元，合计57454元，由马鞍山市龙河建安有限责任公司负担49882元，占瑜负担7572元；二审案件受理费81148元，由当涂县太白镇人民政府、马鞍山市龙河建安有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹悝元 审 判 员  赵丽萍 代理审判员  陈婷婷 二〇一八年十二月十日 书 记 员  倪清怡