江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣10刑终293号原公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）何媛，女，1978年11月4日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，户籍所在地抚州市，案发前租住抚州市。2017年12月10日因涉嫌贩卖毒品罪被抚州市东乡区公安局刑事拘留，2018年1月16日经抚州市东乡区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市东乡区公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人毛群凡，江西民鉴律师事务所律师。辩护人潘雯瑾，江西民鉴律师事务所律师。抚州市东乡区人民法院审理抚州市东乡区人民检察院指控被告人何媛犯贩卖毒品罪，于2018年10月30日作出（2018）赣1029刑初118号刑事判决。宣判后，被告人何媛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人何媛，听取了辩护人的意见，核对了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月份，被告人何媛与何书梅（另案处理）因难以负担吸毒开支，遂商量由被告人何媛向叶里东（另案处理）购进毒品，主要由何书梅负责出售。之后，被告人何媛先后五次向叶里东购买冰毒、麻果5万余元，并由被告人何媛（送货五次）与何书梅（送货二十四次）将被告人何媛购进的毒品出售给张某、黄某、赵某、宋某、朱军旗等人，共计出售毒品97.35克。具体事实分述如下：一、2017年9月至12月4日，被告人何媛先后五次向叶里东购买冰毒、麻果5万余元。2017年12月5日，公安民警在被告人何媛的租住房内现场查获67小包甲基苯丙胺（冰毒）55.37克、293.5粒甲基苯丙胺片剂（麻果）27.44克（粒均重0.093克），共计82.81克。经检验，所查获冰毒、麻果中的甲基苯丙胺含量分别为79%、16.9%。认定上述事实的证据有：1．现场检查笔录、证据保全清单及照片证实了在被告人何媛的居所现场检查并查获疑似麻果、疑似冰毒和吸毒工具的情况。2．毒品称量笔录、取样笔录、照片、计量器检定证书证实，现场查获的293.5粒疑似麻果净重27.44克，疑似冰毒净重55.37克。3．毒品称重记录及照片证实，从被告人何媛随身携带手提包内查获疑似冰毒0.06克，疑似麻果0.09克。4．抚州市公安司法鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书证实，被告人何媛与同案人何书梅持有的疑似冰毒、疑似麻果均检出甲基苯丙胺成分。5．公安部物证鉴定中心检验报告，证实疑似冰毒白色晶体中甲基苯丙胺含量为79.0%；疑似麻果可疑片剂中甲基苯丙胺含量为16.9%。6．现场检测报告书证实，被告人何媛与同案人何书梅的甲基安非他明检测报告均呈阳性。7．微信支付交易明细证实，自2017年5月2日至12月4日，被告人何媛共向叶里东微信支付143990元。8．辨认笔录证实，被告人何媛辨认出同案人叶里东。9．证人殷某的证言证明，其听说老叶卖了冰毒给何媛，就在一天傍晚到老叶家讨说法，老叶躲着不见其，其就踢老叶家的门。过了几天后，其到何媛浩源大厦六楼603室找老叶，当时何媛也在。其问老叶到底什么意思，老叶就一直说没有卖冰毒给何媛。其听后就打了几下老叶。10．同案人叶里东的供述证明，其是2015年下半年通过何书梅认识何媛的，2017年7月，其带何媛租住在天伦皇朝旁边的一栋楼房的4楼。2017年10月的一天，何媛问其有没有毒品，其便联系一个抚州“光头”男子，以每克180元的价格，从对方手上买了50克冰毒，再以每克200元价格卖给何媛。2017年11月的一天，其又联系抚州“光头”，以每克180元的价格购买了50克冰毒，再以200元每克的价格，卖给何媛。2017年12月2日左右，其以180元每克的价格从抚州“光头”那里买了50克冰毒，以200元每克的价格卖给何媛。2017年12月4日晚，其卖了200个麻果给何媛，每个40元.何媛给了其8000元钱，进价38元，赚2元一个。2017年9月的一天，其和何媛因为没有毒品卖，便叫党辉帮忙介绍购买毒品。之后一天晚上，党辉带其和何媛到了吉安，有一个叫黄哥的男子将他们带到一个地方后，其和何媛将16000元交给黄哥，黄哥将一袋东西交给其，其打开看了是毒品，就说可以。然后其、党辉、何媛就坐开始来的的士回东乡。共100克冰毒，其50克，何媛50克。何媛的50克卖给谁了，其不清楚。11．被告人何媛的供述证明，查获的毒品大部分是12月4日从叶里东手上买的，还有一部分是上次从叶里东那里买来没卖完、没吸完留下的。昨天从叶里东手上花8000元买了200粒麻果，分两次微信转账，每次4000元。12月2日晚上10点左右，叶里东身上带了毒品，在其家里卖了10000元冰毒和麻果给其，微信两次转账，每次5000元。12月2日前几天晚上，叶里东在其家里卖了10000元毒品给其。其总共从叶里东手里买了5万元钱左右的毒品，应该是四五次，具体的不知道，因为之前吸毒导致记忆不好。但是基本上每次其从叶里东手中买毒品的钱，都是通过微信支付的。微信里面有每次转账的记录，以千为单位的基本上是买毒品的钱。二、2017年11月10日至12月3日，何书梅在十字街孝岗镇信用社后一处民房的一楼过道内，五次出售给张某5小包冰毒2.5克、5粒麻果0.47克。认定上述事实的证据有：1．现场检测报告书、行政处罚决定书证实，张某有吸毒史，于2017年12月6日因吸毒被处以拘留十四日的行政处罚；甲基安非他明检测报告呈阳性。2．辨认笔录证实，证人张某辨认出同案人何书梅。3．证人张某的证言证明，2017年12月5日14时许，其找何姐买毒品，何姐说卖完了，给了其一个电话号码叫其联系这个人。其打这个号码没人接，之后通过短信联系上了，说好在浩源大厦千方大药店等。其在走路到千方大药房的途中被抓获了。其第一次购买毒品是2017年11月10日，其电话联系何姐，从她手上购买了300元毒品，即一个麻果、一小包不到1克的冰毒。之后的四次购买时间分别是11月15日、11月18日、11月30日、12月3日，都是电话联系，都是同一地点，都是300元，都是一个麻果、一小包不到1克冰毒。第一、四次给现金，第二、三、五次微信转账。4．同案人何书梅的供述证明，最近十几天“A水疗”微信联系我，说要买毒品吃，其一共卖了五次给他，每次都是300元，都是从何媛处拿货，再转给他。今天下午，他说要，其嫌麻烦，就直接把何媛的电话给了他。三、2017年11月26日至12月4日，被告人何媛在宏鑫商贸城对面、“天伦皇朝”旁边巷子、阳光嘉园小区对面巷子等处，四次出售给黄某4小包冰毒2.5克、3粒麻果0.28克。2017年11月15日至11月29日，何书梅在步行街中段五次出售给黄某5小包冰毒2.3克、4粒麻果0.37克。认定上述事实的证据有：1．微信支付记录照片、微信支付明细证实了黄某向被告人何媛和同案人何书梅付款购买毒品的情况。2．现场检测报告书、检测照片、行政处罚决定书证实，黄某有吸毒史，于2017年12月6日因吸毒被处以拘留四日的行政处罚；甲基安非他明检测报告呈阳性。3．辨认笔录证实，证人黄某辨认出何书梅和被告人何媛。4．证人黄某的证言证明，是何仁华告诉其老女人那里有冰毒卖，后来老女人把她妹妹“泡沫”介绍给其，其就在“泡沫”那里购买了毒品。2017年11月15日晚上，何仁华骑摩托车带其到步行街中段的位置，叫其拿400元去买解酒的东西，接着来了一个老女人，何仁华叫其把钱给她，她就拿了一小包卫生纸包好的东西给其，后来其打开卫生纸看到里面有一小包用塑料袋装好的毒品以及用塑料袋装好的麻果，之后，其就和何仁华到佛岭水库旁边的山上吸食，后来何仁华就把这个老女人电话给其，其就加了她的微信。第二天晚上20时许，其说要400元毒品，这个老女人叫其到步行街中段等，到了之后其给了她400元钱，她给了其用卫生纸包好的毒品，就骑电动车走了。2017年11月27日9时53分，微信转400元给“忘记”。第四次是2017年11月27日20时56分，微信转400元。第五次是2017年11月29日13时19分微信转300元。都是在步行街中段交易，都是用卫生纸包好。300元钱是一小包冰毒，没有麻果；400元钱是一小包冰毒、一个麻果。2017年11月25日17时18分，其微信发500元给“瘦女人”（微信名“泡沫”），在宏鑫商贸城斜对面花坛旁边捡到个烟盒，瘦女人说把毒品放在里面，是一小包冰毒和一个麻果。2017年11月26日21时53分，微信转400元，她叫其到天伦皇朝旁边的巷子里面去拿货，这次其拿到一个麻果和一小包冰毒。2017年12月4月9时51分，微信转300元，她叫其到阳光嘉园小区门上对面巷子的一块石头下面去拿货，其拿到一小包冰毒。2017年12月4日18时36分，微信转400元，她叫其到阳光嘉园小区门口对面巷子的一块石头下面去拿货，其拿到一小包冰毒和一个麻果。300元是一小包冰毒，没有麻果；400元是一小包冰毒，一个麻果；500元是一小包冰毒，一个麻果，冰毒数量比400元的多一点。瘦女人是老女人介绍其认识的。5．同案人何书梅的供述证明，黄某从2017年11月中旬至11月底，先后五次找其买毒品，之前四次她买的是400元货，最后一次买的是300元钱货。每次交易地点都是在步行街附近，400元货是一包重约0.5克的冰毒和一粒麻果，300元货是一包重约0.3克冰毒和一粒麻果。五次从其手上买走冰毒重约2.3克，麻果5个，总价2300元。6．被告人何媛的供述证明，2017年11月中旬左右的一天，何书梅打其电话，说有个叫笑笑的要买毒品，叫其加笑笑的微信，其同意了，加了黄某的微信。2017年11月25日下午，何书梅打其电话，说黄某买500元毒品，叫其拿500元毒品，因其不同意直接卖给黄某，何书梅就叫其把毒品装在烟盒里放在宏鑫商贸城对面的花坛里，然后告诉黄某，叫黄某去拿，这样就没有什么风险，其才同意。之后黄某微信转500元给其，其用烟盒装好一克冰毒、一粒麻果，从宏鑫商贸城出来，到斜对面的何书梅交待的花坛旁边，将装好毒品的烟盒扔在花坛里面就走了。2017年11月26日晚上9点左右，黄某微信语音叫其卖点货（指毒品）给她，说要400元钱，并微信转了钱给其，于是其拿了一小包约0.5克冰毒、一个麻果，用卫生纸包好，放在小车边一民宅窗户上，然后通过微信语音告诉黄某具体的位置，还告诉她车型。2017年12月4日，其卖了两次毒品给黄某。上午9点多，黄某微信转了300元钱给其，其用卫生纸包了一小包冰毒约0.5克，放在阳光嘉园对面旁边网吧门口地面石堆里，并用石块压着，告诉黄某后就离开了。晚上6点钟左右，黄某微信问其买毒品，转了400元钱给其，其从家里拿了一小包约0.5克冰毒、1粒麻果，用卫生纸包好，放在同一个地方。还有很多次是何书梅从其这里拿毒品给黄某，黄某把钱转到其手机。四、2017年12月4日23时许，被告人何媛将赵某带至其租住房，出售给赵某1小包冰毒0.5克、2粒麻果0.19克。2017年10月16日至2017年12月3日，何书梅在阳光嘉园步行街口、原爱家乐广场、阳光嘉园小区门口、大富社区楼下等处，九次出售给赵某9小包冰毒2.7克，9粒麻果0.84克。认定上述事实的证据有：1．现场检测报告书、照片证实，赵某甲基安非他明检测报告呈阳性。2．微信交易明细证实，赵某16次向何书梅微信支付5900元。3．辨认笔录证实，证人乐某辨认出被告人何媛，证人赵某辨认出被告人何媛和同案人何书梅。4．证人赵某的证言证明，2017年12月4日晚上11点多钟，其打电话给何书梅买毒品，何书梅电话联系何媛后，叫其去找何媛。其就叫乐某开车送去，他们把车停在农民街秀江南宾馆门口打何媛电话，何媛上了他们的车子。其问何媛方不方便弄点吃的（指毒品），何媛说她家里还有一点。到了她家里后，何媛就从一个黑色挎包里拿出一小袋冰毒和两个麻果放在桌子上面，其开始吸毒，之后其和何媛一直聊到次日凌晨4点左右，其准备离开了，临走之前，其把桌子上剩下的冰毒包起来放在身上，并叫了下何媛，告诉她放了400元钱在桌子上。其在何书梅手中购买了大约十多次毒品，最近一次是2017年12月3日或者4号晚上七、八点钟左右，其在十字街找何书梅买了300元小包冰毒和一个麻果，给现金，她把用卫生纸包好的毒品给了其。这次之前的三四天（大约11月30日）的下午三四点钟的样子，其在东乡区街心花园找何书梅买了300元毒品，也是电话联系，一小包冰毒和一个麻果。还有七、八次从何书梅那里买毒，经过记不清楚具体日期了，每次都是花300元左右的钱从何书梅手中买毒品。5．证人乐某的证言证明，到了浩源大厦六楼背面从电梯数过去第三个房子，女子直接将他们领入一个小卧室。赵某叫她卖400元东西给他，这名女子出去了一会儿，过了几分钟后返回这间小卧室，直接将一小包白色晶体和一小包装有一红一绿两个药丸状的东西放在书桌了。赵某叫其先出去，其就在客厅睡觉。直到次日凌晨6时左右，赵某叫醒其，其就开车送他到三小农贸市场。6．同案人何书梅的供述证明，第一次卖毒品给赵某，是2017年10月16日至19日之间的一天中午，其骑电动车找何媛拿了一包冰毒，重约0.6克，和一个麻果，用卫生纸包好，接着就一个人拿着毒品去了阳光嘉园旁边的步行街口等赵某，交易完以后各自离开。当晚八点半左右，赵某又打电话说还要300元毒品，其就叫他把钱发到其微信里，然后一个人去何媛家，何媛拿了一小包冰毒约0.5克和一个麻果给其，然后就一个人到爱家乐广场，看到赵某从一辆小车上下来，交易完后各自走开，当时晚上，其把钱全部用微信转给了何媛。第二次交易过了三、四天，赵某微信转了400元来，其找到何媛拿了400元毒品，一小包冰毒重约0.6克，和一个麻果，还是用卫生纸包着，然后到阳光嘉园小区门口把毒品给了赵某。在第三次交易后的第二天晚上八点半左右，赵某又买了400元毒品，一小包重约0.6克冰毒和一个麻果。第四次交易后大概是2017年11月6、7日，赵某微信转了300元给其，其找何媛拿了300元毒品，然后把毒品给了赵某。第五次交易后的第二天中午，赵某又买了一小包重约0.6克冰毒和一个麻果。第六次交易后大约是2017年11月10日左右，赵某微信转了400元，买了一小包重约0.6克左右的冰毒和一个麻果。第七次交易后的三、四天左右，赵某转了400元钱给其，然后到阳光嘉园小区旁边的步行街找其拿货，其卖给他一小包重约0.6克左右的冰毒和一个麻果。第八次交易的当天晚上七点钟左右，其在步行街南入口处卖了300元毒品给赵某，重约0.5克冰毒和一个麻果。在第九次交易后的第二天晚上七点钟左右，其在阳光嘉园小区门口卖了400元毒品给赵某，重约0.5克冰毒和一个麻果。第十次交易之后的三、四天，大约是2017年11月18、19日，记不清楚是在步行街街口，还是阳光嘉园小区门口，其卖了300元毒品给赵某，重约0.5克冰毒和一个麻果。第十一次交易后的三、四天下午，其在步行街街口卖了300元毒品给赵某。2017年11月27日左右，其又在步行街口卖了300元毒品给赵某。7．被告人何媛的供述证明，2017年12月4日晚上11点多，其吃宵夜至凌晨一点，何书梅打电话说赵小兵（赵某）会来找其。后赵小兵开商务车停在门口，其上车，车上还有乐某。然后一同到其浩源大厦603室。赵说快拿几百元货给他吃一下，同时将三、四百元钱扔在桌上。其从包里一蓝色塑料盒拿出一小包冰毒、两粒麻果（一红一绿）给他，他从其房间桌子下面拿了一个自制吸毒工具吸食。2017年12月3日晚上，赵某找其拿过300元货，当时在十字街给了他一包冰毒和一个麻果，冰毒大约是0.3克左右。他之前还曾向其拿过八次货，每次都是拿300元钱，一包重约0.3克的冰毒和一个100元钱的麻果，一共九次从其手上买了冰毒重约2.7克，麻果9个，总价约2700元。五、2017年12月2日20时左右，何书梅在步行街中段出售给宋某1小包冰毒0.3克。认定上述事实的证据有：1．行政处罚决定书证实，宋某因吸毒于2017年12月5日被处以行政拘留十五日的行政处罚。2．抓获经过证实，宋某于2017年12月5日在十字街工行门口等待与何书梅交易毒品时被抓获。3．证人宋某的证言证明，2017年12月2日左右的一天晚上8点左右，其打电话给何淑（书）梅拿200元钱东西（冰毒），她叫其在步行街中段等。其就和朋友细风一起骑摩托车去，到了以后，细风给了其200块钱。过了一会，何书梅走到其身边，拿了一小包冰毒放在其手上。买了200块钱冰毒，具体多少说不来。4．同案人何书梅的供述证明，2017年12月初的一天，宋某打电话要拿200元钱的冰毒，其到何媛位于阳光嘉园对面住处，找何媛拿了200元冰毒，重约0.3克，用一个小塑料袋装好的。拿到毒品后，其骑电动车来到步行街中段找宋某，看到宋某和一个40岁左右的男子站在一起。其将毒品给了他，他给了其200元现金，然后各自走开。六、2017年9月5日至2017年10月18日，何书梅在佳和小区、步行街川王饭店门口、浩源大厦楼下等处，四次出售给朱军旗4小包冰毒1.5克、1粒麻果0.09克。认定上述事实的证据有：1．现场检测报告书、照片、行政处罚决定书证实，朱军旗因吸毒于2017年10月20日被处于行政拘留十日的行政处罚；甲基安非他明检测报告呈阳性。2．辨认笔录证实，朱军旗辨认出何书梅。3.军旗的证言证明，其很早就认识何书梅，知道她会吸毒，也会卖毒。2017年9月6日左右，其打电话问何姐是否有货，叫她帮其找200元钱货。见面后，其先给她200元钱，她从手上的黑色挂包内拿出一个塑料瓶，从瓶里拿出一个透明塑料装有毒品的袋子，用卫生纸包好给其。交易完之后，她骑电动车走了。10月1日中午1点左右，其打何姐电话要买200元毒品，她叫其到步行街拿。见面后，其给了她200元钱，她给了其一个用卫生纸包着的东西，里面用一个透明塑料袋装好，约有0.3克冰毒。10月1日晚上，其朋友浩浩叫其帮找500元钱东西，第二天上午，何姐说有现货，其就骑电动车带浩浩一起过去，浩浩给了其500元钱，到了之后，其给何姐500元钱，她给了一包用卫生纸包好的毒品给其。10月18日下午7点多钟，其电话问何姐拿200元东西，何姐就叫其到浩源大厦那边去拿。其骑电动车到了浩源大厦门口后，何姐就从电梯口出来，其给了她200元钱，她从身上的黑色包里拿出一个塑料瓶，从瓶里拿出一小包透明塑料袋装的毒品，又用卫生纸包好给其，这次有冰毒一条，约0.3克。4．同案人何书梅的供述证明，2017年9月5、6日左右，朱军旗打电话问其手上有没有毒品，见面后，朱军旗给了其200元现金，其从包里拿了小包冰毒，约0.3克，用卫生纸包好给他。10月1日中午，朱军旗又打电话说要200元冰毒，其就叫他到步行街川王饭店门口等，见面后，朱军旗就把200元现金塞到其手里，其就拿一小包用卫生纸包好的冰毒给他，重约0.3克。第二次交易后的第二天上午，朱军旗打电话说要500元毒品，其叫他到步行街川王饭店门口等，见面后，其就把用卫生纸包好的毒品约0.6克冰毒和一个麻果给了他，他给了其500元钱，还指着旁边一名年轻男子说是帮这个男子买的。10月20日左右的一天晚上7点钟，朱军旗又打电话要买200元冰毒，见到朱军旗后，他给其200元现金，其从包里拿出一小包重约0.3克冰毒给他。证明全案事实的证据还有：1．受案登记表、立案决定书证实，抚州市东乡区公安局于2017年12月5日接群众匿名举报，并于次日立案侦查。2．人口信息查询表、现实表现材料证实，被告人何媛犯罪时已成年，此前无违法犯罪记录。3．归案情况证实，被告人何媛系抓获归案。4．微信支付明细证实，自2017年1月16日至12月4日，何书梅372次向何媛转账181761元。5．同案人何书梅的供述证明，确定买家需要毒品之后，其就会找何媛拿毒品，自己想吸时就会从中扣下一部分，把不足量的毒品再给买家。每次其去何媛家里拿毒品都要给钱，有时支付宝转账，有时微信转账。最近手上紧，还欠了她一部分毒资。今年10月份，何媛说：“以后有人买毒品，你就自己去交易。我给你提供货，交易结束后你把钱发给我，等到年底的时候，我给你分红就是了。”于是其开始帮何媛卖毒品，直到被抓时，都没从中赚过钱。只是这些时间所吸食的毒品没花钱，从何媛处拿的。6．被告人何媛的供述证明，其一开始不想贩毒，是何书梅唆使其去买的。以前其和何书梅经常一起玩，她经常从其手里拿毒品吸食，还对其说：“叶里东会贩毒，他手里有很多毒品，而且你和叶里东关系这么好，不如你从他手里买毒品，我们来卖给别人，到时赚了钱，我们平分，这样还能赚点自己吃的。”后来其就同意了，然后从叶里东手中购买毒品，再将毒品卖给何书梅，何书梅再卖给别人。何书梅要买毒品，就会打其电话或者发微信给其，其就拆好包，一包冰毒分两包。包装好了，会以冰毒200元一小包、麻果100元一粒的价格卖给何书梅。其很少做散客的生意，那几个散客都是何书梅介绍给其的，有黄某、赵某等人。一开始其走上这条路的时候，两人商量卖出去的毒品的价格是买毒品的两倍，也就是对半赚，赚了钱两人平分。上述证据经庭审举证、质证，收集合法，内容客观真实，对本案犯罪事实的认定具有证明作用，依法予以确认。原审法院认为，被告人何媛违反国家对毒品的管制规定，伙同他人多次贩卖含有甲基苯丙胺成份的冰毒和麻果共约97.35克，其行为已构成贩卖毒品罪。抚州市东乡区人民检察院指控被告人何媛的犯罪事实及罪名成立，予以支持。关于被告人何媛与何书梅是否构成共同犯罪的问题。被告人何媛辩解称其只是代何书梅购毒、帮何书梅送货，何书梅出售毒品与其无关，辩护人也提出何媛与何书梅不构成共同犯罪的辩护意见。经查，被告人何媛在侦查阶段的供述中承认二人商定一起贩卖毒品，之后又共同策划、商议进货方式、渠道和出售价格等细节，所供内容详细、自然，能够互相印证，并与何书梅的供述、向叶里东转帐的记录及其他证据相吻合，足以认定二人在主观上具有共同贩卖毒品的故意；在客观上二人均实施了贩卖毒品的行为（其中被告人何媛送货五次，何书梅送货二十四次），虽无直接证据证明何书梅每次送货均将细节告知被告人何媛，但被告人不能合理解释何书梅频繁向其转帐的问题，结合证人向二人转帐的记录以及证人黄某、赵某的证言，证实被告人何媛与何书梅对进货渠道、出售对象、送货方式等环节已形成固定模式，各自送货的行为只是共同贩毒各环节中的一项分工，客观上共同实施了贩毒行为。二人从共谋贩卖毒品到共同实施贩毒行为，已构成共同犯罪，对被告人辩解、辩护人该辩护意见不予采纳。关于现场查获毒品的定性问题。辩护人提出现场查获的毒品不能认定用于贩卖的辩护意见，因现有证据足以证明被告人何媛有贩卖毒品的行为，综合考虑现场查获毒品的地点和数量，在被告人没有合理解释和反证的情况下，对在其住处查获的毒品依法推定其用于贩卖，应将被查获的毒品计入贩卖的数量之内，对辩护人该意见不予采纳，但在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人何媛从起意策划、出资购买，到出售送货、资金管理，涉及本案贩卖毒品的每一个环节，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；提出被告人具有坦白情节的辩护意见，因被告人何媛并未如实供述全部犯罪事实，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十四条、第五十五条、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何媛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；二、查获的冰毒和麻果予以没收，由扣押机关按规定处理。何媛上诉提出，1、侦查机关在上诉人的住所搜查的冰毒55.37克和麻果27.44克(293.5粒)是用于吸食的，应认定上诉人非法持有毒品罪；2、上诉人与何书梅之间没有贩卖毒品的合意，不构成共同犯罪。即使上诉人构成共同犯罪，也只能对五次送货3.47克毒品承担责任；3上诉人构成坦白，请求二审法院判决上诉人十年以下有期徒刑。辩护人意见与上诉人上诉意见一致。经审理查明，一审法院在判决书列举认定事实的全部证据，已经经一审法院庭审质证查实后予以确认，本院对一审法院判决书列举的证据予以确认。二审认定事实和证据与一审认定一致。对上诉人及辩护人提出的意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人及辩护人提出侦查机关在上诉人的住所搜查的冰毒55.37克和麻果27.44克(293.5粒)是用于吸食的，应认定上诉人非法持有毒品罪的问题。经查，上诉人何媛是贩毒人员，被抓获后，侦查机关对于其住所等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。上诉人认为侦查机关在其住所查获的毒品并非用于贩卖，未提供证据予以证实，其要求对其依据查获的毒品按非法持有毒品罪处罚，本院不予支持。2、关于上诉人及辩护人提出其与何书梅之间没有贩卖毒品的合意，不构成共同犯罪。即使上诉人构成共同犯罪，也只能对五次送货3.47克毒品承担责任的问题。经查，原审被告人何媛在侦查期间供述中与何书梅商定一起贩卖毒品，共同策划、商议进货方式、渠道和出售价格等细节，所供内容详细、自然，能够互相印证，并与何书梅的供述、向叶里东转帐的记录及其他证据相吻合，足以认定上诉人与何书梅在主观上具有共同贩卖毒品的故意；在客观上二人均实施了贩卖毒品的行为（其中被告人何媛送货五次，何书梅送货二十四次），虽无直接证据证明何书梅每次送货均将细节告知被告人何媛，但被告人不能合理解释何书梅频繁向其转帐的问题，结合证人向二人转帐的记录以及证人黄某、赵某的证言，证实被告人何媛与何书梅对进货渠道、出售对象、送货方式等环节已形成固定模式，各自送货的行为只是共同贩毒各环节中的一项分工，客观上共同实施了贩毒行为。上诉人与何书梅的行为构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人该上诉意见意见，本院不予采纳。3、关于上诉人及辩护人提出其有坦白情节的问题。经查，上诉人何媛未如实供述全部或者主要犯罪事实，不构成坦白，上诉人该上诉意见，本院不予采纳。本院认为，原审法院根据被告人何媛的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 凌审判员 何 英审判员 汤文盛二〇一八年十二月十四日书记员 付志兵