河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终13428号 上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号，统一社会信用代码：91320902140241500N。 法定代表人：蔡为军，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄市高新区东城国际商务广场1-1-2401，统一社会信用代码：911301027777173189。 主要负责人：王德武，该分公司总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王德武,男，汉族，1962年7月14日出生，住石家庄市长安区。 被上诉人（原审原告）：石家庄凯嘉预拌混凝土有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区谈西大街68号，统一社会信用代码：91130101236040922N。 法定代表人：于树刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称江苏中厦公司）、江苏中厦集团有限公司河北分公司（以下简称江苏中厦河北公司）、因与被上诉人石家庄凯嘉预拌混凝土有限公司（以下简称凯嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中厦河北分公司总经理王德武、被上诉人凯嘉公司的委托诉讼代理人鲍锋云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏中厦河北分公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人向被上诉人支付货款1268462元，2016年6月28日，石家庄市玉源预拌混凝土有限公司代被上诉人收取上诉人中厦河北分公司通过新华区万达金属丝网经销部给付混凝土货款5万元，上诉人已总计支付货款1318462元。二、双方合同约定上诉人结算人为魏华勇，被上诉人结算人为孟磊。被上诉人提供中厦河北分公司经办人“孙华敏”签字的结算单不是上诉人出具的结算单。三、双方合同约定，实际供货结算方式两种：1、按图纸计算，2、按供货小票实际结算。在工程供货时上诉人已向被上诉人提供了图纸，按第2种方式结算。上诉人是认可的，但被上诉人伪造供货小票，上诉人只认可字迹相同的供货单，其他不予认可。 凯嘉公司答辩称，关于欠款金额的确定，上诉人共计向被上诉人支付混凝土货款1268462元，上诉人主张支付货款1318462元，缺乏依据，其主张不能成立。关于结算方式及结算金额，上诉人认可的徐海利签字确认的2张结算单已经包含上诉人否认的笔体不一致的发货单小票所供应的部位供应方量及货款金额。且上诉人未按照合同约定的时间向被上诉人提供图纸，依据合同6.2条约定上诉人拒绝结算的则以二上诉人现场签字验收的《预拌混凝土发货单》为准，上诉人的该项主张不能成立。 凯嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付混凝土货款400000.5元及违约金（以400000.5元为基数，自2012年5月30日起至还清货款之日止，按年利率24%计算）。2、案件诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：1、原告（乙方）与被告江苏中厦河北公司（甲方）签订预拌混凝土买卖合同，约定就石家庄市高新技术开发区格力电器工业园6标段两器三工程，乙方为甲方提供预拌混凝土约15000m³。交货与验收：甲方指定钱进友负责预拌混凝土的验收，甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方，否则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准；预拌混凝土经甲方验收后，甲方指定的验收负责人应在乙方随车《预拌混凝土发货单》上签字，作为预拌混凝土符合要求及其交付和所有权转移的依据。结算与计量：自预拌混凝土供应之日起，每浇筑一批次后3天内，双方按以下第2种方式计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价结算确定当次供货价款，作为付款依据：1、按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量确定；2、按施工图纸计量确定，计量方法依据合同附件《预拌混凝土计量规则》执行，若甲乙双方对图纸计量有争议时按现场实测实量为准；商品砼按月结算，每月15（日）前甲乙双方将上月供应混凝土结算完毕，结算单格式见附件制式文件；甲方如不按约定与乙方计量预拌混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，拖延15天以上的，该批次预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单元计算确定；双方结算负责人甲方为魏华勇，乙方为孟磊。价款结算及支付：按批次付款，以5000m³为一付款批次，以甲乙双方签字认可的结算单为付款依据，乙方为甲方供应混凝土至5000m³，甲方于一个月内向乙方付本批次砼款总额的80%，剩余砼款总额的20%，于2012年5月30日前，甲方一次性付于乙方。违约责任：甲方迟延付款的，乙方有权中止供货，并可要求甲方根据延迟付款部分的日千分之五计付补偿金，补偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。附则部分约定甲方指定徐海利负责经办除验收与结算外的一切合同事宜。附件《预拌混凝土计量规则》第4条约定垫层、构造柱、圈梁等不适宜计量体积的部位，以及工程图纸外所使用商品混凝土的部位所浇筑的商品混凝土的方量，按甲方签字的《商品混凝土发货单》计量；第5条约定甲方应在第一次商品混凝土结算前向乙方提供本工程完整图纸一套，如未在规定时间内提供，则图纸提供前已浇筑的商品混凝土方量按甲方签字的《商品混凝土发货单》计量。2、合同签订后，原告自2011年6月8日至2011年8月18日向约定的工地供货，被告已支付1268462元。原告提供江苏中厦河北公司经办人“孙华敏”签字的结算单3页，结算时间均为2012年4月25日，第1页供料期间为2011年6月8日至2011年7月28日，施工部位为垫层、塔吊基础等，合计662.5m³，141762.5元，并备注根据合同本页供应方量均以小票量为结算依据，由于以上部位不宜计量体积且形状不规则，并有部分（补基础）根据现场要求施工供应，且以上方量均得到中厦项目部及项目经理同意以小票量进行结算；第2页供料期间为2011年6月14日至2011年8月8日，施工部位为独立基础、立柱等，合计5531m³，合计1488415元，并备注本页供应方量根据合同按图纸预算量结算；第3页供料期间为2011年7月22日至2011年8月18日，施工部位为柱子、一层顶板、施工现场路面，合计153m³，38285元，并备注本页砼方量按小票量进行结算，以上方量由于施工现场道路及施工原因造成混凝土报废或用于浇注施工现场路面（详见混凝土发货单），以上量均得到中厦项目部及领导签字确认，按小票量结算。以上3页结算单金额合计1668462.5元。被告不认可孙华敏的身份。原告另提供两份结算单，被告江苏中厦河北公司负责人处为徐海利签字，并注明此方量为小票数量，结算日期分别为2011年6月19日和2011年7月10日，金额分别为104310元和515912.5元，其中104310元的施工部位、数量单价完全包含在上述孙华敏签字的第1页结算单中，515912.5元的结算单中除独立基础、立柱、柱子三项外，其余6项也均包含在上述第1页结算单内，对该徐海利签字的两份结算单，被告予以认可。原告另提供的约五六百份发货单（黄色联），其中签收人员有向瑞林、吕仁平、徐海利、张立群、张贵京、刘苏芳、胡等人，被告对其中部分签字人员笔体不一致的发货单不予认可，并申请鉴定。3、2016年6月28日，石家庄市玉源预拌混凝土有限公司代原告收取被告江苏中厦河北公司通过新华区万达金属丝网经销部给付的混凝土货款5万元，该笔款项转账凭证上备注：格力商砼。2018年6月28日国家企业信用信息公示系统显示：新华区万达金属丝网经销部的经营者为王德武。 一审法院认为，双方争议的焦点主要是双方结算金额应为多少，应如何结算。双方合同约定了在一定时间内按照图纸结算，若未按图纸结算则按照发货单结算，且根据浇注部位特征，对垫层、构造柱、圈梁等不适宜计量体积的部位，以及工程图纸外所使用商品混凝土的部位所浇筑的商品混凝土的方量按照发货单结算。 首先，对于原告提供的结算单，虽被告对签字人孙华敏的身份不予认可，但该3页结算单中金额为141762.5元和38285元的是按照小票即发货单结算的结果，金额为1488415元的1页结算单是按照图纸结算的结果，被告对徐海利签字的2页根据发货单计算的结算单予以认可，经过对比上述结算单的浇注部位、单价和金额等各项内容，被告实际对孙华敏签字的第1页结算单除塔吊基础2960元、垫层860元、楼梯间基础22150元及第3页38285元的混凝土外，对其他部分予以认可，主要争议在于根据图纸结算的混凝土方量。第一次庭审中被告主张双方未正式结算，并主张应按照图纸结算；且第二次庭审中，原、被告双方均表示认可按照图纸予以结算的数额，但经本院书面通知并释明法律后果后，被告仍未在指定期限内提交相关图纸，仅称找不到图纸，并主张其已向原告提供了图纸，原告不予认可，被告未提供其向原告交付图纸的证据。根据证据责任规则，被告持有图纸拒不提交应承担不利的后果，视为被告认可原告主张的结算金额，因此，本院认定原告供货金额为1668462.5元。 关于被告对部分发货单签字进行鉴定的申请，如前所述，被告实际对于应按照发货单结算的绝大部分予以了认可；庭审中，被告的委托诉讼代理人对发货单首先表示没有异议，后又称不清楚是否真实，并提出对签字一致较多的认可，少数不一致的即不认可；本院要求其对签字人员核实是否存在代为签名的情况，被告未予答复，仅因发货单存在签字不一致即要求鉴定。且发货单为一式多份，被告未出示其持有的发货单，仅单方否定原告出示的发货单，原告提供的五六百份发货单中签收人员为数人且均非合同约定的钱进友，被告对多数发货单予以认可，并已经支付大部分款项，可见，被告在履行合同中变更了签收人员而未依约通知原告，根据合同约定该情形下应以现场签收人员为准。综合上述因素，该鉴定是否进行不影响本案处理，故对该鉴定申请，本院不予准许。 关于石家庄市玉源预拌混凝土有限公司代原告收取5万元货款，虽被告称不清楚，但被告对已付款总额没有异议，该5万元包含在已付款中，应视为被告对此并无异议，且该款项备注载明系该工程砼款，与原告的主张一致。因此，对被告已付款1268462元本院予以认定，被告尚欠400000.5元货款未付。 关于原告请求的违约金，被告未依约在2012年5月30日前付清货款属违约行为，应承担违约责任。原告请求按照年利率24%计算违约金，但被告认为双方未经结算不应支付违约金，综合考虑原告的实际损失、合同履行情况和当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，该违约金调整为以中国人民银行规定的贷款基准利率上浮50%计算为宜。被告江苏中厦公司应对其分公司的行为承担民事责任。判决：一、被告江苏中厦河北公司、江苏中厦公司于本判决生效之日起十日内支付原告凯嘉公司混凝土款400000.5元及违约金（该违约金自2012年5月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率上浮50%计付）；二、驳回原告凯嘉公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，财产保全费5000元，合计12300元，原告凯嘉公司负担2433元，被告江苏中厦河北公司、江苏中厦公司共同负担9867元。 本院二审期间，被上诉人认可收到的混凝土款项为1318462元，查明的其它事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为，二上诉人是否欠被上诉人货款？如欠货款数额是多少？被上诉人提交结算单证实其供货金额为1668462.5元，故二上诉人欠被上诉人货款数额应为350000.5元（1668462.5元-1318462元），上诉人主张已向被上诉人支付货款1318462元事实，本院予以采信，被上诉人只以结算单不是其出具的结算单，但其未在一审指定期限内提交相关图纸，证实涉案混凝土方量，应当承担举证不能的法律后果。一审判令江苏中厦河北公司、江苏中厦公司支付凯嘉公司混凝土款400000.5元及违约金欠妥，本院依法纠正为二上诉人向被上诉人支付混凝土款350000.5元及违约金。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初2964号民事判决； 二、上诉人江苏中厦集团有限公司河北分公司、江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人石家庄凯嘉预拌混凝土有限公司混凝土款350000.5元及违约金（该违约金自2012年5月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率上浮50%计付）； 三、驳回上诉人江苏中厦集团有限公司河北分公司、江苏中厦集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人石家庄凯嘉预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7300元、财产保全费5000元、二审案件受理费7300元共计19600元，由上诉人江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司河北分公司负担13600元，被上诉人石家庄凯嘉预拌混凝土有限公司负担6000元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 李坤华 审判员 任 磊 二〇一八年十二月十八日 书记员 曹 旭