广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终3095号上诉人（原审原告）：吴杏欢，女，1970年8月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：杨燕芬，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市三角镇旭日领裕园130卡，统一社会信用代码914420007783156010。法定代表人：孙通文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王翠琴，女，该公司法务。上诉人吴杏欢因与被上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初11938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人吴杏欢上诉请求：撤销一审判决，改判吴杏欢与通大公司签订的中山市商品房买卖合同（中山市××镇旭日××190卡）已解除；通大公司退还吴杏欢已支付的购房款779760元；通大公司赔偿吴杏欢约定收房日（2015年8月30日）至合同解除前的损失118523.52元；通大公司赔偿吴杏欢税费损失23404.5元；通大公司赔偿吴杏欢房产溢价损失173280元。事实和理由：一、吴杏欢与通大公司签订的中山市商品房买卖合同没有为逾期交付商铺致合同解除设定条件，本案不应以2015年8月30日为时间起点计算解除权的行使期间。二、协议书是关于通大公司回购房产的协议。解除合同与回购房产是两种完全不同的法律关系，不应混为一谈，不能用回购条款解释解除合同。三、协议书的签订时间早于商品房买卖合同，是通大公司对购房者的承诺，并不是商品房买卖合同的补充协议，更不是对合同解除权的补充约定，不能作为本案审理的依据，相关条款应以商品房买卖合同为准。四、本案不适用解除权一年行使期限的规定。1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五十条第二款违反《中华人民共和国立法法》的有关规定，限制了当事人解除权的行使，不应在本案适用，应予以废止。2.实践中，很多购房者很容易被开发商拖延超过一年的解除权行使期间，若不能请求解除合同，对购房者显失公平。3.涉案房产主体工程已建好，吴杏欢有理由相信通大公司能履行交房义务，故一而再再而三被通大公司拖延时间，直到一审起诉前才得知该房产未通过竣工验收，知悉合同无法履行。如要计算相应的时间起点，应从中山市住房和城乡建设局建设工程竣工验收备案登记信息公开的复函开始计算。4.即使本案以合同解除权行使期限届满为依据，亦应适用省高院相关指引关于守约方有权解除合同的规定。五、通大公司在商品房买卖合同约定的期限内没有把取得中山市建设工程竣工验收备案登记证的符合约定的商铺交付上诉人，属于合同主要条款不能履行，已构成严重违约。六、因涉案建筑工程未通过竣工验收，通大公司在一审法庭辩论终结前也不能取得竣工验收合同证明，故通大公司已构成法律上的履行不能。七、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定和最高院公报案例的裁判精神，吴杏欢请求解除房屋买卖合同于法有据。被上诉人通大公司二审辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。1.吴杏欢要求解除合同及补充协议没有法律和事实依据。即使在商品房尚未达到交付标准的情况下，吴杏欢享有的法定解除权及约定解除权均已消灭。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第1款及买卖合同补充协议一第八条第3点以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十五条第二款的规定，吴杏欢应当在2016年8月30日前行使合同解除权。但吴杏欢并未在此期间行使解除权，也未在此期间催告通大公司交楼，其合同解除权已消灭。2.涉案商品房所属小区已竣工，相应的水电、燃气、消防等配套设施已经安装完毕并通过了验收，具备了商品房入住使用条件。吴杏欢所述的履行不能与事实不符。另外，吴杏欢购买涉案商品房主要目的在于投资，从其与通大公司签署的协议书可以看出，吴杏欢购买涉案商品房目的在于协议书约定的5年期满后取得房屋溢价款。3.吴杏欢无权要求解除合同。即使涉案商品房买卖合同被解除，吴杏欢要求通大公司赔偿损失，也没有任何事实和法律依据。关于逾期交房，双方在涉案商品房买卖合同中约定了违约条款，根据涉案合同第9条第2点的约定，通大公司承担逾期交房违约金最高不超过房款的1%。根据涉案合同附件六的补充协议第八条第14点的约定，吴杏欢同意通大公司按合同约定支付违约金后无需再支付税费等其他损失赔偿。吴杏欢于2017年10月12日向一审法院起诉请求：1.吴杏欢、通大公司签订的《中山市商品房买卖合同》（中山市××镇旭日××190卡）已解除；2.通大公司退还已支付的购房款779760元；3.通大公司赔偿吴杏欢约定收房日（2015年8月30日）至合同解除前的损失118523.52元；4.通大公司赔偿吴杏欢税费损失23404.5元；5.通大公司赔偿吴杏欢房产溢价损失173280元。一审法院认定事实：2015年7月27日，吴杏欢与通大公司签订协议书一份，约定：吴杏欢以779760元认购通大公司开发位于中山市××镇旭日××190卡房产；吴杏欢在买卖合同中约定的商品房交付期限届满之日起满五年后的30日内，同时吴杏欢满足本协议第二条回购前提条件的，可要求解除与通大公司签订的买卖合同，收回已支付的毛坯房购房款，按现状退还物业给通大公司，逾期未向通大公司申请回购的，该回购权利请求权消灭；回购前提条件是双方签订了正式的买卖合同，吴杏欢已经依约付清全部购房款（选择按揭付款的，银行已经放贷并还清贷款），没有出现违约及银行按揭断供的情形，并按时支付物业管理等所有应支付费用等内容。2015年7月31日，吴杏欢与通大公司签订《中山市商品房买卖合同》一份，约定：吴杏欢以779760元认购通大公司开发位于中山市××镇旭日××190卡房产，现金付款390760元约定付款时间为2015年7月31日，商业贷款389000元约定付款时间为2015年8月31日。合同第八条交付期限约定出卖人应当在2015年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未能按本合同和补充协议约定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总价款的1%。合同第十一条约定交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。上述商品房买卖合同的附件六为合同补充协议第八条第3点约定：买受人根据法律规定或买卖合同约定有权解除合同的，应该在解除买卖合同条件成立后15日内书面退房要求，否则视为买受人放弃解除买卖合同的权利……。上述商品房买卖合同签订后，吴杏欢称已向通大公司付清购房款779760元，提交了收款收据、借款协议、《个人住房（商业用房）借款合同》、银行流水转账凭证证明。收款收据显示，通大公司收取吴杏欢上述商铺的购房款80000元；借款协议显示，通大公司同意吴杏欢向案外人孙玉眉借款310760元用于向通大公司支付上述商铺的购房款；《个人住房（商业用房）借款合同》、银行流水转账凭证显示，吴杏欢以上述商铺作抵押向中国建设银行股份有限公司中山市分行借取贷款390760元支付至通大公司的账户，吴杏欢每月向中国建设银行股份有限公司中山市分行偿还房贷。通大公司不确认吴杏欢已付清购房款779760元。然而至今，上述商铺未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。吴杏欢又称通大公司在交付商品房期限后仍未交付符合合同约定的商铺，并于2017年9月25日向通大公司发出关于促请贵司交付商铺的函，要求通大公司于2017年9月29日前交付商铺并赔偿损失，否则视为通大公司默认同意解除双方签订的《中山市商品房买卖合同》并追究通大公司的违约责任，提供了关于促请贵司交付商铺的函、快递单证明。通大公司称其不存在违约，吴杏欢享有的约定和法定解除权均已消灭，不同意解除双方的商品房买卖合同，且吴杏欢购买商铺是用于投资。后双方协商未果。吴杏欢诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，一审法院结合吴杏欢、通大公司的陈述与证据，综合分析如下：关于吴杏欢是否有权解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”商品房买卖合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任,仅约定了通大公司未能按合同期限交付商铺需承担逾期交房违约金，并未约定吴杏欢可解除合同的条件及行使合同解除权的时间。通大公司提交的协议书约定，吴杏欢在买卖合同中约定的商品房交付期限届满之日起满五年后的30日内，同时已经依约付清全部购房款（选择按揭付款的，银行已经放贷并还清贷款），没有出现违约及银行按揭断供的情形，并按时支付物业管理等所有应支付费用，可要求解除与通大公司签订的买卖合同，收回已支付的毛坯房购房款。商品房买卖合同约定通大公司应当于2015年8月30日前交付商铺给吴杏欢使用，约定的合同解除权行使时间至今未满五年，行使约定的合同解除权尚未达到协议书约定的条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”吴杏欢应当在合同约定交付商铺期限届满之日起一年内即2016年8月30日前行使法定的合同解除权，逾期不行使的，法定的合同解除权消灭。商品房买卖合同约定通大公司应当于2015年8月30日前交付商铺给吴杏欢使用，因涉案商铺至今仍未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，通大公司仍未将符合合同约定的商铺交付吴杏欢使用，确实存在逾期交付商铺的违约事实，但即使吴杏欢于2017年9月25日向通大公司发出关于解除买卖合同的函，吴杏欢行使合同解除权的时间已超过法定的合同解除权行使时间，故吴杏欢行使法定的合同解除权的权利已经消灭。因此，吴杏欢请求双方签订的《中山市商品房买卖合同》已解除，理据不足，一审法院不予支持。关于吴杏欢请求返还购房本金及赔偿损失的问题。如前所述，吴杏欢行使合同解除权的权利已经消灭，其请求返还购房本金及赔偿损失等，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，吴杏欢诉请理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴杏欢的诉讼请求。案件受理费14655元，由吴杏欢负担。本院二审期间，吴杏欢向本院提交如下证据：1.收款收据，拟证明吴杏欢于2017年12月后向通大公司支付的购房款；2.中国建设银行活期账号交易明细；3.中国工商银行活期账号交易明细；4.银行流水情况说明。证据2、3、4拟证明吴杏欢向通大公司支付的购房款。通大公司对上述证据质证如下：确认加盖有通大公司财务专用章的收款收据的真实性，同时该收款收据也证明了借款协议签署后并未履行，借款未生效，不存在正式的借款关系，吴杏欢至二审开庭时仍未向通大公司付清购房款；无法确认证据2、3的真实性和合法性，也不确认关联性，收款人是相应的贷款银行，无法证明吴杏欢向通大公司支付购房款；不确认证据4的真实性、合法性和关联性。本院二审期间，通大公司向本院提交如下证据：1.竣工报告；2.竣工验收证明书；3.生活饮用水给水工程卫生学评价报告；4.建设工程消防验收意见书。证据1-4拟证明涉案商品房所属小区领域2期水电、燃气、消防等配套设施已经安装完毕并通过验收，具备了商品房入住及使用条件，不存在履行不能的情形。吴杏欢质证认为：上述4份证据真实性由法院认定。但涉案房屋不符合商品房买卖合同第8条约定交付条件。事实上涉案商铺是需要经营的，并非完成水电就可以经营。退一步说，通大公司也没有完成交付手续，其至今未能提供准确的交付时间。本院另查明，吴杏欢、通大公司确认涉案商铺的购房款来源由三部分构成：吴杏欢的自有资金、银行的按揭贷款以及案外人孙玉眉的出借款项。通大公司确认已收到吴杏欢的自有资金和银行的按揭贷款两部分购房款，不确认已收到案外人孙玉眉的出借款项。本院再查明，吴杏欢一审提交的案外人孙玉眉（甲方）与吴杏欢（乙方）、通大公司（丙方）签订的借款协议约定：甲方向乙方出借310760元用于购买涉案商铺，借款期限从2015年7月22日起至2020年7月25日止。上述借款协议第十条约定，甲乙丙三方同意，乙方以其向丙方购买的涉案商铺作为向甲方还款的担保。乙方未按期还清甲方的借款本金、利息、罚息、违约金等之前，丙方不得交楼给乙方并延期办理权属证书，丙方无须承担任何违约责任……上述借款协议还约定了其他事项。对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。通大公司与吴杏欢于2015年7月27日签订的协议书、于2015年7月31日签订的商品房买卖合同及补充协议，以及通大公司、吴杏欢与案外人孙玉眉于2015年7月22日签订的借款协议，均系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现吴杏欢认为通大公司至今未向其交付涉案商铺的行为已构成根本违约，据此要求解除上述商品房买卖合同，要求通大公司退还购房款、赔偿损失。对此本院认为，对于交楼时间，通大公司与吴杏欢在商品房买卖合同中约定：通大公司应于2015年8月30日前将通过竣工验收备案登记的涉案商铺交付给吴杏欢使用。而对此，通大公司、吴杏欢与孙玉眉则在借款协议中约定：吴杏欢向孙玉眉借款310760元用于向通大公司购买涉案商铺，借款期限从2015年7月22日起至2020年7月25日止；吴杏欢以涉案商铺作为向孙玉眉还款的担保，吴杏欢未按期还清孙玉眉借款本金、利息、罚息、违约金等之前，通大公司不得交付给吴杏欢并延期办理权属证书，通大公司无须承担任何违约责任。上述商品房买卖合同中约定的交楼时间与借款协议中的约定明显不一致。吴杏欢认为交楼时间应以签订时间在后的商品房买卖合同所约定的2015年8月30日前为准。但通大公司、吴杏欢在本案诉讼中确认涉案购房款由吴杏欢自有资金、孙玉眉借款及银行按揭贷款三部分组成，通大公司确认已全额收取了吴杏欢自有资金、银行按揭贷款两部分的购房款，吴杏欢经查也依据借款协议的约定分期向孙玉眉偿还借款。上述事实足以反映，在借款协议、商品房买卖合同约定存在不一致的情况下，双方实际系按借款协议的约定履行合同。因此，吴杏欢上述主张不能成立。故交楼时间应以借款协议的约定为准，即在吴杏欢未按期还清孙玉眉借款本息等之前，通大公司无需将涉案商铺交付吴杏欢使用。因此本院认为，由于至今尚未届满借款协议中约定的债务清偿期限即2020年7月25日，吴杏欢也未提交证据证实其已提前向孙玉眉全额清偿约定债务，故通大公司至今未向吴杏欢交付涉案商铺的行为符合三方协议约定，并不构成违约。吴杏欢以此为由要求解除合同、返还购房款并赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对房屋交付时间认定有误，本院予以纠正。另外，通大公司主张借款协议未实际履行，若该主张成立，协议签订至今已逾三年，而通大公司从未要求孙玉眉支付该部分款项或要求吴杏欢通过其他方式支付该部分购房款，不符合常理，且经查吴杏欢有按约定分期向孙玉眉偿还借款，故本院对通大公司上述主张不予采信。若通大公司认为孙玉眉未依约履行协议约定付款义务，可另行向孙玉眉主张权利。综上所述，吴杏欢的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定部分事实不清，但不影响实体处理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14655元（上诉人吴杏欢已预交），由上诉人吴杏欢负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一八年十二月十一日书记员  谭俏芬