山西省方山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋1128民再6号 监督机关：方山县人民检察院。 申诉人（原审被告）：山西昆仲房地产开发有限公司，统一社会信用代码91141128080992766B,住所：方山县检察院家属院二号楼一单元三层301，售楼部地址：方山县圪洞镇北武当路336号附近，联系电话：0358-2177117；0358-2175656。 法定代表人：闫雪峰，该公司的总经理。 被申诉人（原审原告）：刘卫峰，男，1976年12月15日生，汉族，方山县圪洞镇西山村人，住方山县。 委托代理人薛沆，男，1962年10月14日生，方山县圪洞镇人，住方山县。系被申诉人刘卫峰的表兄弟。 申诉人山西昆仲房地产开发有限公司与被申诉人刘卫峰买卖合同纠纷一案，不服方山县人民法院于2018年5月21日作出（2018）晋1128民初179号民事判决书，向方山县人民检察院申诉。方山县人民检察院以方检民（行）监[2018]14112800003号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2018年10月12日作出（2018）晋1128民监3号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人山西昆仲房地产开发有限公司法定代表人闫雪峰、被申诉人刘卫峰及其委托代理人薛沆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方山县人民检察院提出再审检察建议，认为方山县人民法院作出的（2018）晋1128民初179号民事判决书认定事实不清、且有新的证据足以改变原判决。理由：1、关于不可抗力问题。申诉人山西昆仲房地产开发有限公司在庭审中主张迟延交房是因为市政建设大暖不能如期接入为由予以免责。方山县公共事业管理中心、方山县煦泰有限公司均出具证明，证明山西昆仲房地产开发有限公司于2016年10月就昆仲御花园项目接入集中供热事宜向其提出过申请，是因为县政府对热源厂、换热站选址困难等原因导致于2017年11月20日才将供热管道接入了昆仲御花园。该原因属于不可抗力。根据原被告签订的《商品房买卖合同》第八条约定：“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人，出卖人可据实予以延期”，但本案在审理中，对于发生不可抗力事实后，出卖人是否在30日内告知了买受人，未予查明，属于事实认定不清。2、根据《住宅专项维修资金管理办法》第十三条规定：“未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的，开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人”，本案中，刘卫峰未交存首期住宅专项维修资金是事实。故方山县检察院认为，该判决书认定事实不清，且有新证据足以推翻原判决。特提出再审检察建议。 申诉人山西昆仲房地产开发有限公司代理人称：一审期间，由于重要证人方山县煦泰有限公司处于歇业状态无法出具证明以及我公司未能及时某，导致（2018）晋1128民初179号民事判决书要求申诉人向被申诉人刘卫峰交付商品房，并从2017年7月1日起至实际交房日向被申诉人支付违约金。依据《住宅专项维修资金管理办法》第十二条规定：“商品住宅的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户”、第十三条规定：“未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的，开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人”，在被申诉人未交付维修资金之前，我公司无法向其交付房屋。对于违约金从2017年7月1日至2017年11月20日止，是因市政建设原因造成工程延误，此阶段交房延期属于合同约定的免责情形，申诉人不应当承担违约责任。从2017年11月20日起至今，是申诉人通知被申诉人收房，但被申诉人以第一阶段延期交房提出违约金诉求并拒绝缴纳相关费用，交房不成是被申诉人坚持不合理主张造成，故申诉方不承担违约责任。故提出诉讼请求为：1、请求依法再审，纠正原判不当。2、请求依法撤销（2018）晋1128民初179号民事判决书。 被申诉人刘卫峰辩称:依据《商品房销售管理办法》第三十条规定，房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付买受人，未按期交付的，房产开发商企业应当承担违约责任。因不可抗力或当事人在合同中约定的其他原因，需要延期交付的，房产开发商应当及时告知买受人。本案中申诉人并未告知答辩任。另外大暖公司是企业并不是市政建设，不是不可预测或不可抗力，是属于基础设施的范畴，按合同约定，也未在15日内告知买受人，所以该房产公司应当承担赔偿责任。另外因未交付维修资金引起房屋未及时交付是在合同之外另行加收的，另加收买受人八项款61000.89元，造成延期交房的主要原因。故依据《合同法》相关规定，申诉人应承担违约赔偿责任。被申诉方认为（2018）晋1128民初179号民事判决书定性准确，适用法律正确，应当维持原判决。 原审原告刘卫峰向原审法院起诉请求：1.要求被告向原告交付符合双方签订的《商品房买卖合同》约定的商品房，并由原告使用。2、要求被告按双方签订的《商品房买卖合同》约定，支付原告逾期交房所产生的违约金，截止起诉日违约金为164140.44元，起诉日之后的违约金根据实际交房日计算。3、要求被告向原告赔偿因该商品房未交付而产生的损失16000元。以上两项共合计180140.44元（截止起诉日）。4、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条中规定了交房期限。“出卖人应当在2017年6月30日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将具备下列第1种条件,并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1.该商品房经验收合格。2.该商品房经综合验收合格。3.该商品房经分期综合验收合格。4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5.该商品房经建设单位、施工单位、设计单位、勘测单位、监理单位验收合格。但如遇下列特殊原因,除双方协商同意解除合同或变更合同外,出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力,且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.买受人未按期付款或其他非出卖人所能控制的原因;3.因国家政策原因,出卖人在发生之日起,15日内告知买受人的中雨雪以上天气原因造成工程无法正常施工;市政建设原因造成工程延误:办理按揭业主在贷款完成后方可办理交房手续。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外,出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用,按下列第1种方式处理:1.按逾期时间,分别处理(不作累加)(1)逾期不超过90日,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金,合同继续履行;(2)逾期超过90日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款,并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5（该比率应不小于第(1)项中的比率）的违约金”。本院原审认为，原告刘卫峰、被告山西昆仲房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，是双方真实的意思表示，被告于2018年1月16日取得《山西省商品房预售许可证》（（2018）晋商房预售房第01号），不违反法律和行政法规的强制性规定，故对双方具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利履行义务。合同中明确约定了交付期限及违约责任，当事人的相关责任应根据该合同依法确定。原告请求被告交付合同约定的房屋，及按合同约定支付违约金的请求，应予支持。被告违反合同约定未交房，构成违约。原告请求继续履行合同，并按合同约定要求被告支付违约金，不违反合同约定。原告要求被告赔偿损失的请求，约定违约金或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法属于选择性方式，当事人不能同时在合同中约定，也不能同时适用。本案当事人在合同中约定了违约金及计算方式，已予以支持，违约金数额足以弥补原告另行租赁的损失。原告再请求被告赔偿迟延交房期间的租赁损失，不予以支持。本院原审判决：一、被告山西昆仲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘卫峰交付《商品房买卖合同》约定的昆仲御花园2-1005号商品房；二、被告山西昆仲房地产开发有限公司向刘卫峰支付违约金，违约金每日按照已交付房价款万分之5计算，即按1220375元×0.0005=610.1875元/日计算，从2017年7月1日开始至实际交房之日；三、驳回原告刘卫峰的其余诉讼请求。 申诉人山西昆仲房地产开发有限公司提供如下新证据证明其主张：1、方山县公共事业管理中心给方山县检察院出具的证明一份。2、方山县煦泰热力有限公司证明一份。证明目的：由于热源不足和热力厂选址不能确定造成大暖迟迟不能接入，不属于我公司的原因。3、工程验收程序监督记录表复印件一份。证明该房屋于2018年8月12日已验收合格。被申诉人质证意见为1、对工程验收程序监督记录是个过程，不能说明该建筑是否合格。2、对方山县公共事业管理中心的证明和方山县煦泰热力有限公司的证明与交房时间没有关系，不予质证。 被申诉人未提供证据材料。 双方对共同签订合同买卖商品房的事实、原告按揭付款的付款方式及具体的付款情况、被告延期交房的事实均无异议。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本院采信方山县公共事业管理中心与方山县煦泰热力有限公司的证明。市政供热施工属于不可抗力导致无法交房，所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括政府行为，如征收、征用，社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。被告提出该抗辩意见，市政供热施工的时间不能确定，其对影响被告交房的不可抗力性亦可以证明。该抗辩理由应予采信。 本院再审认为，本案争议焦点是原审判决的违约金是否应当由申请人支付被申请人。依据方山县人民检察院以方检民（行）监[2018]14112800003号民事再审检察建议书关于不可抗力问题。申诉人山西昆仲房地产开发有限公司在庭审中主张迟延交房是因为市政建设大暖不能如期接入为由予以免责。方山县公共事业管理中心、方山县煦泰有限公司均出具证明，证明山西昆仲房地产开发有限公司于2016年10月就昆仲御花园项目接入集中供热事宜向其提出过申请，是因为县政府对热源厂、换热站选址困难等原因导致于2017年11月20日才将供热管道接入了昆仲御花园。方山县人民检察院认为该原因属于不可抗力，本院予以认定。属于申诉人山西昆仲房地产开发有限公司免责原因。被申请人（原审原告）刘卫峰的诉讼请求，属于证据不足，应予以驳回。 故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条之规定,判决如下: 一、撤销（2018）晋1128民初179号民事判决书。 二、驳回被申诉人刘卫峰的诉讼请求。 一审案件受理费3903元，由被申诉人负担3703元，由申诉人负担200元， 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判长 王 锋 审判员 冯俊保 审判员 温成生 二〇一八年十二月十七日 书记员 白 云