安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖15民再18号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：安徽翔宇服饰有限责任公司，住所地安徽省舒城县城关镇七星工业园。 法定代表人：高翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高文品，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙会，安徽龙鼎律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：安徽九鼎建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇三里河路北侧。 法定代表人：沈龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李习武，该公司员工。 委托诉讼代理人：池洪，安徽舒洲律师事务所律师。 申诉人安徽翔宇服饰有限责任公司（以下简称安徽翔宇服饰公司）与被申诉人安徽九鼎建筑工程有限公司（以下简称安徽九鼎建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，舒城县人民法院作出（2014）舒民二初字第01650号民事判决，安徽翔宇服饰公司不服，提出上诉。本院作出（2015）六民一终字第00490号民事判决，已经发生法律效力。安徽翔宇服饰公司不服，向检察机关申诉。安徽省人民检察院提起抗诉，安徽省高级人民法院作出（2018）皖民抗60号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2018年10月12日公开开庭审理了本案，六安市人民检察院检察官童波、检察官助理张书德，申诉人安徽翔宇服饰公司的委托诉讼代理人高文品、孙会，被申诉人安徽九鼎建筑公司的委托诉讼代理人李习武、池洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为：原审认定事实不清，证据不足。1.关于取消原施工图纸保温层设计改为外墙粉刷层，一审判决已 认定该变更不属于增加工程量，二审判决确认了该事实，又认定取消保温属于合同约定工期顺延的情形，导致工期延长，显然不当。2.关于墙体加厚、窗户改变大小、卫生间改建等工程变更，原判已认定该增加工程交由周本文施工，这部分工程是安徽翔宇服饰公司于2012年5月提出，此时工程的墙体第一层刚刚开始施工。3.关于监理单位出具的证明。安徽九鼎建筑公司依监理单位于2012年10月5日出具的说明，以证明工程顺延的情况。但是，该监理单位于2012年12月8日出具证明，载明了实际完工日是2012年12月6日，并非竣工验收报告的2012年10月10日。同时，在2013年9月13日，该监理部又出具一份情况说明，并明确撤销了上述2012年10月5日的延期情况说明。退一步说，即使依照第一份说明，工期误期也只有12天，况且该说明已经被撤销。另外，双方合同约定，设计变更和工程量增加，经工程师确认，工期相应顺延。安徽九鼎建筑公司未能提供工程师确认工程量增加导致工期延长的证据。 安徽翔宇服饰公司申诉称：与检察机关抗诉意见及理由一致，同时补充称工期延长是因为安徽九鼎建筑公司将工人带到其他工地施工，导致涉案工程无人施工。请求改判支持反诉请求。 安徽九鼎建筑公司辩称：涉案工程延期是因为工程存在顺延的情形，在施工中安徽翔宇服饰公司对工程设计及工程量进行变更，同时没有按照约定支付工程进度款，也存在天气影响因素。原审认定竣工日期为2012年10月10日，系正确。原审考虑到工程设计及工程量的变更、增加，以及未对具体情况进行鉴定，为了减少诉讼成本及诉累，酌定违约金为4万元，并无不当。请求维持原判。 安徽九鼎建筑公司提起诉讼，请求判令安徽翔宇服饰公司支付尚欠工程款125775元，并承担自2012年10月10日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率承担逾期利息及负担诉讼费。安徽翔宇服饰公司提起反诉，请求安徽九鼎建筑公司支付违约金38.8万元。 一审查明:安徽九鼎建筑公司与安徽翔宇服饰公司于2011年12月29日就安徽翔宇服饰公司综合楼、职工餐厅整体工程施工分别签订了建设工程施工合同，约定价款实行由总价包干，工程总造价分别为1074450元（含贴外墙瓷砖费用54400元）和203536元（含贴外墙瓷砖费用18100元）。合计1277986元。同时约定；开工时间以建设单位书面通知为准，竣工日期为2012年8月30日，建筑材料由发包方提供，承包方清工；在发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，设计变更和工程量增加，不可抗力等，经工程师确认，工期相应顺应；施工中发包人如需对原工程设计变更，须由原设计单位作出正式修改通知书，提供变更的相应图纸和说明，变更工程有关部分尺寸等，增减约定的工程量，改变有关工程时间和顺序等，因变更导致合同价款的增加及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款……承包人在双方确定变更后的14日内不向工程师提出变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款变更；工程验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；以工程款的5%为保修金，保修期自验收合格之日起1年。合同签订后，安徽九鼎建筑公司按安徽翔宇服饰公司通知于2011年12月30日开始施工。施工过程中，经双方协商，安徽翔宇服饰公司临时取消了原施工图纸保温层设计，改为外墙粉刷。另外，安徽翔宇服饰公司与安徽九鼎建筑公司瓦工班组负责人周本文联系，要求对原图纸中的墙体加厚、1-6层窗户由大改小，变更了图纸设计尺寸。2013年1月26日安徽九鼎建筑公司对原合同变更部分费用进行了结算，总价款为54384元（由舒城县人民法院另案解决）。2012年10月10日，上述工程通过了验收。目前安徽翔宇服饰公司已付工程款121万元，合同内尚欠工程款67986元（含质保金63899元）；合同外变更部分为综合楼和职工餐厅瓷砖面积增加费用7925元，吊车维修费800元，大、小杂工费1820元，安徽翔宇服饰公司予以认可，双方确认一致。其余综合楼与职工餐厅外墙粉刷及线条增加贴面部分工程款结算双方发生争议，以致引起本案诉讼。 一审认为：安徽九鼎建筑公司与安徽翔宇服饰公司签订的建设工程施工合同依法成立，受法律保护，双方当事人的权利义务关系明确，由两份施工合同、工程验收报告、竣工验收资料等作证，足以认定。涉案争议焦点是，一、安徽翔宇服饰公司变更图纸设计取消保温层改为外粉刷、线条贴面，是否属于增加工程量，应否支付该部分费用。二、安徽九鼎建筑公司延期是否构成违约，应否承担违约责任或赔偿损失。从合同内容和双方约定来看，工程内容及价款属于概括性约定即整体施工（包含贴外墙瓷砖费用），工程款一次性总价包干。对变更施工，双方明知且协商一致，无证据证明就外粉刷部分存在另行计价约定。因此，外墙粉刷和线条贴面属于合同约定工程范围之内，并非增加工程量，安徽九鼎建筑公司诉请支付该部分增加工程量工程款，无事实和法律依据，不予支持。综合楼和职工餐厅瓷砖增加面积、吊车维修费和杂工费用等属于应另行计价部分，且双方确认一致，应予认定。由于安徽翔宇服饰公司在施工中变更图纸设计施工，将部分变更施工另行交由安徽九鼎建筑公司所属施工队周本文施工（舒城县人民法院（2013）舒民二初字第600号及其二审生效判决对该事实予以确认），因而属于合同约定工期顺延的情形之一，且由深圳市建明达建设监理有限公司安徽分公司舒城监理部出具的“变更、增加工程量导致工期延长的情况说明”证据予以佐证。同时工程竣工验收日期为2012年10月10日，因安徽翔宇服饰公司自身原因导致工程延期而产生的法律后果应由其自行承担。故安徽翔宇服饰公司反诉称工程逾期构成违约的理由不能成立，反诉请求支付违约金或赔偿损失不能成立。现工程验收质量合格并已交付使用，质保金已逾一年，依合同约定应予返还。故安徽九鼎建筑公司诉请合理正当部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、安徽翔宇服饰公司给付安徽九鼎建筑公司合同内工程款67986元，综合楼和职工餐厅瓷砖铺贴增加面积、吊车维修费及杂工劳务费用10545元，合计78531元，于判决生效后三日内一次付清；二、驳回安徽九鼎建筑公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回安徽翔宇服饰公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2092元，反诉案件受理费7120元，计9212元，由安徽九鼎建筑公司负担1000元，安徽翔宇服饰公司负担8212元。 二审确认一审查明的事实。 二审认为：2011年12月29日，双方就安徽翔宇服饰公司的综合楼、职工餐厅分别签订了建设工程施工合同，合同约定开工时间以建设单位书面通知为准，竣工日期为2012年8月30日，工程验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。同时约定，在发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，设计变更和工程量增加，发生风雨、雷电等不可抗力等因素造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。合同签订后，安徽九鼎建筑公司按安徽翔宇服饰公司通知于2011年12月30日开始施工。2012年10月10日，上述工程通过了验收。工程实际竣工日期比合同约定的竣工日期延长40天。涉案工程在施工中，存在变更图纸设计施工，取消保温、卫生间改建的情况；安徽翔宇服饰公司将部分变更施工工程另行交由周本文实施，上述情形均属于合同约定工期顺延的情形，导致工期延长。但涉案工程竣工日期延长40天，的确给安徽翔宇服饰公司造成损失。变更图纸设计施工以及安徽翔宇服饰公司将部分变更施工工程另行交由周本文实施，虽然周本文诉安徽翔宇服饰公司、安徽九鼎建筑公司生效民事判决认定增加了工程量（增加工程价款54384元），但由此导致工期需要延长多少天，并没有进行鉴定（双方均没有提出此方面申请）。鉴于此，为减少当事人诉累以及诉讼成本，酌定安徽九鼎建筑公司支付延期违约金4万元。安徽翔宇服饰公司部分上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持舒城县人民法院（2014）舒民二初字第01650号民事判决第一项、第二项；二、撤销舒城县人民法院（2014）舒民二初字第01650号民事判决第三项；三、安徽九鼎建筑公司于本判决生效后三日内支付安徽翔宇服饰公司违约金4万元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2092元，反诉案件受理费7120元，计9212元，由安徽九鼎建筑公司负担2000元，安徽翔宇服饰公司负担7212元。二审案件受理费9212元，由安徽翔宇服饰公司负担7212元，安徽九鼎建筑公司负担2000元。 再审对事实的认定如下：根据检察机关抗诉以及安徽翔宇服饰公司的申诉，对于原审事实认定的异议涉及竣工日期为2012年10月10日还是2012年12月6日。另外关于外墙粉刷，原审已认定属于合同内工程，安徽九鼎建筑公司就此向安徽翔宇服饰公司的相应诉求已被驳回。因此，综合全案情况，对于竣工日期，本次审理将做进一步的分析与认定，对此之外的其他事实认定同原审。 本院认为：本案的争议焦点是竣工日期的确定，以及导致延期的情形及其责任确定。关于竣工时间，安徽翔宇服饰公司提供的证据为证人证言，安徽九鼎建筑公司提供的证据为竣工验收报告。竣工验收报告是正式书面材料，经由各个流程所涉单位签署意见、加盖印章，证人证言是单个个人的言辞证据，就本案来看，涉案证人证言不具有对抗、推翻竣工验收报告的证明力。因此，应采纳竣工验收报告，认定竣工日期为2012年10月10日。双方合同约定竣工时间为2012年8月30日，实际竣工时间存在延迟。在施工中，存在工程设计变更，周本文施工的变更工程属于主体工程范围，对于变更后的工程可能对工期造成的影响，应当予以考虑。同时，根据双方陈述，在工程外墙粉刷阶段出现争议，安徽九鼎建筑公司存在停工。另外，根据双方共同认可的结算情况，存在增加外墙粉刷面积及外墙瓷砖铺贴面积；双方合同约定风雨、雷电天气构成不可抗力因素。综合全案情况来看，本案在施工中，双方当事人都未能严格依照合同约定，规范记录、处理工程所涉事宜，对于工程延期，双方各自都存在可能导致工程延期的情形，都未能对此提供充分的、直接的证据。综上，考虑到应当予以扣除的已确定工程量增加以及客观发生的雨雪天气，以及双方各自均应承担证明责任的可能导致延期的情形，原审基于双方未申请鉴定以及节约司法成本，酌定违约金为4万元，是对全案情况的平衡考量，并无不当。 另外，检察机关抗诉提及，监理单位后出具的证明优于先出具的证明，应当采纳后证明以支持安徽翔宇服饰公司的主张。该份证明系同一主体出具，对于同一主体在诉讼中出具先后矛盾的说明或证据，首先有违诉讼诚信与严肃性，其次对于证据的判断应当综合全案情况，该单独的一份证明并不具有能够直接认定案件事实的证明力。同时，涉案的监理单位是深圳市建明达建设监理有限公司，出具证明的落款是该公司安徽分公司舒城监理部，分公司的下属机构并不具有当然代表总公司的主体资格，也不能以出具证明的形式对抗总公司所签署盖印的竣工验收报告。因此，对此意见，不予采纳。 综上，原审在合理的范围内行使自由裁量权应予维持，检察机关抗诉理由不能成立。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 维持本院（2015）六民一终字第00490号民事判决。 一审案件受理费2092元，反诉案件受理费7120元，计9212元，由安徽九鼎建筑公司负担2000元，安徽翔宇服饰公司负担7212元。二审案件受理费7120元，由安徽翔宇服饰公司负担5120元，安徽九鼎建筑公司负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长 项 军 审判员 魏云松 审判员 张 菊 二〇一八年十二月二十日 法官助理涂娅 书记员刘畅