包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2156号   上诉人（一审原告）：包头市宸园物业服务有限公司。   法定代表人：乔倩，该公司总经理。   委托诉讼代理人：柴璐，该公司员工。   委托诉讼代理人：张璐，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：于占江，男，1972年12月29日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：谢柳亚，内蒙古鹿城律师事务所律师。   上诉人包头市宸园物业服务有限公司（以下简称宸园公司）因与上诉人于占江物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   宸园公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判于占江支付物业费9533元及违约金2859.9元；2、一、二审诉讼费由于占江负担。其上诉理由为：2013年7月31日前，于占江所住凡尔赛小区由青岛新时代物业服务有限公司提供物业服务，后该公司撤场，随即宸园公司进场开始提供服务，并于2013年8月6日取得营业执照。2014年3月1日，宸园公司与小区建设单位内蒙古东和房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》。宸园公司自2013年与建设单位协商一致开始进场提供服务，至2014年1月7日，已经提供物业服务数月，其主张的物业费具备事实依据和合同依据。《前期物业服务合同》中约定的违约金对于占江具有约束力，其应当依约支付违约金。   于占江答辩称，宸园公司从2014年1月7日开始主张物业费没有合同依据，一审中没有对方2014年备案的《前期物业服务合同》原件，因此起算物业费日期没有依据。在2014年不存在《前期物业服务合同》的情况下，对方主张违约金没有合同依据，请求驳回宸园公司的上诉请求。   于占江的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判2017年之前的物业费不予缴纳，2017年的物业费按照欠付金额的60%缴纳；2、案件受理费由宸园公司负担。其上诉理由如下：   一、一审判决认定宸园公司具有合法物业主体资格错误。宸园公司签订《前期物业合同》未经过有关机关批准，且超越资质承接物业，不具备合法主体资格。宸园公司陈述其经包头市物业管理处批准与内蒙古东和房地产有限公司（建设单位）于2014年3月1日签订了《前期物业服务合同》，而判决书中表述宸园公司是受内蒙古东和房地产有限公司委托签订了《前期物业服务合同》。经过一审法院前往包头市物业管理处调查取证，未见到宸园公司所谓包头市物业管理处同意其与内蒙古东和房地产有限公司签订《前期物业服务合同》的批准文件。根据《物业管理条例》第二十四条、《物业管理企业资质管理办法》第八条规定，物业企业承接物业应当经过招标并承接与其资质行对应的物业项目，一审法院认定宸园公司可以在不经过招投标或当地房地产主管部门批准的情况下即可签订《前期物业服务合同》，在取得三级（暂定）资质的情况下，即可承接一级资质物业企业方可承接的物业项目，直接违背了上述法律规定。   二、一审判决确认《前期物业合同》、《业主临时公约》合法有效属于事实认定错误。首先，宸园公司在一审庭审中仅提供了2014年3月1日《前期物业合同》复印件，且该复印件在其他业主庭审中还出现了签约处两个年份的复印件，一审法院前往包头市物业管理处仅调取到该合同复印件的照片，未取得原件照片。因此，目前未见到2014年3月1日《前期物业合同》原件，该合同真实性无相关证据证明。其次，一审法院前往包头市物业管理处调查的证据中，物业管理处出具的备案情况告知单（回执）显示：凡尔赛一期《前期物业服务合同》起止日期为2017年3月1日至2020年2月28日，凡尔赛二期《前期物业服务合同》起止日期为2017年8月7日至2020年8月6日，上述两期物业合同备案的告知时间均为2017年10月18日。宸园公司给办理物业备案人员的授权委托书的授权日期也是2017年10月。法庭调取的物业备案档案材料中未见到2014年3月《前期物业服务合同》的备案告知单（回执）等证明2014年3月曾经进行合同备案的有关材料，表明该公司2017年10月以前未办理过备案手续。因此，一审法院认定宸园公司在2014年3月1日签订了《前期物业服务合同》，且完成了备案手续无相关证据支持。再次，《业主临时公约》是业主与内蒙古东和房地产有限公司、青岛新时代物业服务有限公司三方签订，宸园公司并非该公约的签约主体，根据权利义务相对性原则，该公约与本案无关。一审法院依据公约判定业主向宸园公司履行《业主临时公约》中业主义务，缺乏法律依据和合同根据。最后，一审认定《前期物业合同》内容不违反法律禁止性规定，合同有效，属于事实认定错误。一审庭审中并未见到宸园公司与开发商2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》和批准文件，也未见到宸园公司2014年3月《前期物业服务合同》的相关备案手续，不符合国务院颁布的《物业管理条例》第二十一条、第二十四条，《包头市物业管理条例》第三十二条的规定，故宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》违反了法律法规前置批准程序、合同备案以及资质管理方面的强制性规定，应属无效合同。另外，宸园公司与开发商恶意串通，损害全体业主利益，合同无效。宸园公司是开发商内蒙古东和房地产有限公司的股东之一，两家公司是法律上的关联企业。实际两家公司实为一个主体，财务混同，共用财务人员。综上，宸园公司在进驻小区时，明知自己不具备物业服务资质，且未签署《前期物业服务合同》仍强行入住凡尔赛官邸小区，之后又在2017年3月1日后补签《前期物业服务合同》，存在与开发商恶意串通损害业主权益的情形，上述行为属于合同法第五十二条第二款、第五款规定的合同无效的情形，2017年3月1日签订的《前期物业服务合同》应为无效合同。   三、一审判决支付相关费用与事实不符，无合法依据。一审根据《前期物业服务合同》复印件中相关条款判决业主承担相关费用无合法依据。宸园公司在一审中主张各项费用无合同依据，且收费混乱无相关证据支持。对于电梯费的费用构成，宸园公司在庭审中并未举证证明，一审法院未按照合同约定计算，仅根据宸园公司提供的数学公式确定业主承担电梯费的金额与事实不符，也无法律依据。此外，一审法院认为“关于被告于占江抗辩称原告未全面履行物业服务义务，但未提供充分证据予以证明，被告于占江的抗辩理由，不能成立”，与事实不符，于占江曾在一审中提供多份证据证明宸园物业服务不作为的情况。   四、一审判决适用法律存在错误。一审法院适用《合同法》第四十四条、第六十条法律适用错误。本案判决所依据的《前期物业服务合同》按照法律法规相关规定，在采取协议的方式签订前，应得到房地产行政主管部门的批准，具体在我市应得到包头市物业管理处批准方可签订。该合同即为《合同法》第四十四条规定的应当办理批准手续生效的合同，在未办理批准手续的情况下应认定为无效合同。此外，一审判决在认定宸园公司没有全面履行自己义务的情况下，适用合同法六十条规定错误。   宸园公司答辩称，其作为前期物业服务企业，通过招投标方式进驻案涉小区提供物业服务，与小区建设单位签订《前期物业服务合同》，且该合同已经在相关管理部门备案，现宸园公司提供了合格的物业服务，业主应当交纳物业费。   宸园公司向一审法院起诉请求：1、依法判决于占江给付宸园公司物业费9533元；2.依法判决于占江按照合同约定向宸园公司支付违约金（按照每逾期一日按年物业费的千分之一计算，从物业费应付之日起计算至付清全部款项时止）；3.本案诉讼费由于占江承担。   一审法院认定事实：内蒙古东和房地产有限公司系位于包头稀土高新技术产业开发区青工南路凡尔赛观邸小区的建设单位。2011年8月，该建设单位选聘青岛新时代物业服务有限公司包头分公司对凡尔赛观邸小区提供前期物业服务，双方签订了《前期物业服务合同》，服务期限自2011年8月1日至2013年8月1日。合同到期后，宸园公司开始对凡尔赛观邸小区提供物业服务。经查，宸园公司成立于2013年8月6日，于2014年2月24日取得暂定三级资质。   2014年3月1日和2017年3月1日，内蒙古东和房地产有限公司（甲方）与宸园公司（乙方）分别签订两份《前期物业服务合同》，合同约定：甲方将坐落于高新区青工南路22号凡尔赛观邸物业委托乙方实行前期物业服务，该物业服务区域内物业服务收费实行包干制，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准：高层住宅：1.7元/月/平方米；电梯运行：0.15元/月/平方米；供水二次加压：0.1元/月/平方米；物业费交纳时间为每年度1月1日前预交纳，如甲方、业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，应按每日千分之一的标准向乙方支付违约金。上述两份合同已在包头市物业管理处备案。宸园公司提交的《业主临时公约》第二十九条载明：本物业服务区域内，物业服务收费采取包干制（酬金制）方式。业主应按照前期物业服务合同的约定按时足额缴纳物业服务费用……。于占江在其2012年12月1日出具的《承诺书》中确认已阅读业主临时公约并同意承担违反临时公约产生的相应责任。   另查明，于占江系凡尔赛观邸住××区号的业主，其与包头市东和房地产有限公司于2012年4月20日签订的《商品房买卖合同》载明的建筑面积为128.11平方米，包头市房地产产权管理处于2015年11月13日出具的《房屋分层分户平面图》载明的凡尔赛观邸2栋804号的实勘面积为128.59平方米，故于占江的物业面积应以128.59平方米认定。宸园公司在2014年3月1日前未取得物业服务资质，其提交的《物业费测算表》载明从2013年1月7日起计算房屋面积补差产生的物业费，于法无据，该费用应从2014年3月1日开始收取，则2014年3月1日至2015年12月31日的房屋面积补差产生的物业费的计算方法为：（128.59-128.11）㎡×1.7元/㎡/月×22个月=18元。宸园公司主张房屋面积补差产生的物业费30元不当。于占江应交纳2016年1月1日至2018年12月31日的物业费、电梯运行费、二次加压供水费9027元、2014年3月1日至2015年12月31日的电梯运行费193元、二次加压供水费283元、房屋面积补差产生的物业费18元，但于占江至今未交纳。   一审法院经审理认为，宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宸园公司自2013年8月起开始为凡尔赛观邸住宅小区提供了物业管理服务，但收取物业费等费用应从2014年3月1日开始。于占江作为业主已经接受了物业服务，与宸园公司形成了物业服务关系。于占江未缴纳2016年1月1日至2018年12月31日的物业费等费用以及房本补差产生的物业费，违反了《前期物业服务合同》及《业主临时公约》的约定，故对宸园公司要求于占江交纳上述期间的物业费、电梯运行费、二次加压供水费、房本补差产生的物业费共计9521元的诉讼请求，该院予以支持。宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》已履行了相关的备案手续，且宸园公司在2014年3月1日前已取得物业服务资质，于占江抗辩称上述《前期物业服务合同》未经主管部门批准，属于无效合同，且宸园公司不具备相应服务资质的抗辩理由，该院不予支持。关于于占江抗辩称宸园公司未全面履行物业服务义务，但未提供充分证据予以证明，于占江的抗辩理由，不能成立，该院不予支持。宸园公司要求于占江支付违约金2859.9元，但未在该院指定时间交纳诉讼费，宸园公司的该项诉讼请求，该院不作审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告于占江于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市宸园物业服务有限公司2016年1月1日至2018年12月31日的物业费、电梯运行费、二次加压供水费共计9027元；二、被告于占江于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市宸园物业服务有限公司2014年3月1日至2015年12月31日的电梯运行费193元、二次加压供水费283元、房屋面积补差补差产生的物业费18元，共计494元；三、驳回原告包头市宸园物业服务有限公司其他诉讼请求。案件受一理费50元，减半收取计25元（原告包头市宸园物业服务有限公司已预交），由被告于占江负担25元。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   二审期间，宸园公司提交四份证据，分别为宸园公司自制通知书一份、内蒙古东和房地产有限公司出具的证明一份、内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司签订的补充协议一份，宸园公司公司自制的涉案小区《住宅保修记录表》16份，《工程派工单》19份，拟证明涉案小区的建设单位在前物业服务企业青岛新时代物业撤场时，承接了其对业主享有的债权，并将该债权转让给宸园公司。宸园公司自2013年8月1日起开始为涉案小区提供服务，物业费应从2013年8月1日起算。于占江质证称，对第一份证据的真实性证明目的均不认可，通知书是复印件，没有单位公章，无法证明该通知张贴的处所为业主知晓；第二份证据是在本案一审诉讼结束后出具的，该证明表述了青岛新时代公司对内蒙古东和房地产有限公司进行了债权转让，后内蒙古东和房地产有限公司又将债权转让给宸园公司，但没有提供三方签订的债权转让协议和能够证明债权转让金额户数的证据，属于孤立的书证，真实性不予认可。且该证明逻辑表述矛盾，是对方为二审特意制作，不具有原始证明效力；第三份证据是在本案一审结束后，建设单位和宸园公司补签的补充协议，且该补充协议未经过物业管理处批准和备案，不具备合法性基础。第四份证据真实性、证明目的均不认可，这些资料没有任何单位公章，交款人也不是本案诉讼主体，工程派工单的报修人无宸园公司，维修记录表没有业主签字，仅为宸园公司单方制作表格，真实性无从考证，且上述资料无法证明宸园公司提供了全面的物业服务，无法证明其具备收费的合法资格。   于占江二审期间提交调查取证申请一份，申请本院调取包头市物业管理处批准案涉《前期物业服务合同》的批复文件、2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》原件及在包头市物业管理处的完整档案资料。本院经审查认为，该申请调取的证据内容与其一审申请的一致，且一审法院已经调取了《前期物业服务合同》的备案文件，故本院对其该申请不予准许。   本院认为，本案争议的焦点问题是：一、宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司于2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》是否有效；二、于占江欠付物业费、电梯费、二次加压费的具体金额。   一、关于宸园公司与内蒙古东和房地产有限公司于2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》是否有效的问题。   首先，案涉小区并未成立业主大会并选举产生业主委员会或其他业主自治组织，此时，建设单位内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司签订的《前期物业服务合同》对全体业主具有约束力。   其次，内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司于2014年3月1日签订的《前期物业服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同亦已在包头市物业管理处备案，故应认定合法有效。   再次，于占江上诉称该合同违反了批准程序、合同备案及资质管理方面的强制性规定，应认定无效。对此，本院认为，经一审法院查明，该合同已于2015年在包头市物业管理处登记备案，即表明物业行政主管部门对内蒙古东和房地产有限公司与宸园公司签订的前期物业合同是认可的。且于占江上诉所称违反的相关规定仅为管理性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释二》第十四条“合同法第五十二条第五项规定的强制性规定是指效力性、强制性规定”的规定，于占江的该上诉主张不能成立，本院不予支持。   二、关于于占江欠付物业费、电梯费、二次加压费具体金额的问题。   首先，宸园物业主张其在2013年8月1日即已入驻涉案小区，并提供了事实上的物业服务，物业费应从其一审主张的2014年1月7日起算。对此，宸园在二审期间提交了《住宅保修记录表》以及《工程派工单》等证据予以证明，但经本院审查认为上述证据均为宸园物业单方制作，并不足以证明其主张。且从其与内蒙古东和房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》内容可知，双方签订合同的日期为2014年3月1日，故宸园物业主张从2014年1月7日计算物业费缺乏依据。   其次，于占江主张一审判决仅依据宸园物业提供的计算明细计算物业费、电梯费、二次加压费金额，与事实不符，但对此其并未提供相反证据予以证明，故于占江该上诉主张不能成立，本院不予支持。   关于于占江是否应当支付违约金问题。因宸园物业未在一审法院指定时间内交纳诉讼费，故一审判决对此不作审理并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。于占江及宸园公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理50元（上诉人于占江已预交），由上诉人于占江负担；二审案件受理50元（上诉人包头市宸园物业服务有限公司已预交），由上诉人包头市宸园物业服务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 钢   审判员 魏晓燕   审判员 董婷婷     二○一八年十二月十四日   书记员 杨苏敦   附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。