贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4319号 上诉人（原审被告）：王兵，男，汉族，1977年7月19日，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）:王昭义，男，汉族，1967年11月27日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人:周定乾，七星关区龙场营镇法律服务所法律工者。 上诉人王兵与被上诉人王昭义农村建房施工合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2016年11月30日作出（2016）黔0502民初4591号民事判决，王昭义不服向本院上诉。本院于2017年6月5日作出（2017）黔05民终1131号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院审后作出(2017)黔0502民初3851号民事判决，王兵不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人王兵的上诉请求是：一、撤销原判；二、依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一审认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，以致作出错误的判决。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在七星关区层台镇东沟村民委会的见证下，已就结算支付建房款一事达成一致意见，且上诉人已于达成协议之日支付被上诉人14500元，双方的权利义务终结。2016年2月29日，上诉人与被上诉人签订了《建房合同》，约定由被上诉人组织人员为上诉人修建房屋，材料由上诉人提供。在合同履行过程中，因被上诉人未按照双方的约定履行合同义务，遂发生争议。后被上诉人向七星关区层台镇东沟村民委会提出调解申请，村委会组织双方进行协商。在协商过程中，被上诉人对上诉人提出的未完成的工作，以及完成但存在质量问题事实没有异议。经村委调处，达成由上诉人支付被上诉人14500元，被上诉人没有完成以及完成但存在质量问题的部分由上诉人自行处理，剩余的建房款不再支付给被上诉人。达成协议之日，上诉人将14500元交由村委会领导，村委会领导当场将款项移交被上诉人，双方签订的权利义务终结，且村委会领导也当场告知双方不能因此借故发生任何纠纷。上诉人认为，上诉人与被上诉人达成协议时，虽双方未签订书面合同用作解决双方的争议，但达成口头协议是在村委会领导的见证下形成的，且上诉人已当场履行了双方达成的协议，且双方达成的协议并非法律规定必须签订书面合同来体现。因此，达成的口头协议是双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力。而被上诉人却背信弃义，乘双方没有签订书面协议的这一瑕疵，向人民法院提起诉讼敛取钱财，上诉人倍感费解。上诉人虽申请当日参与处理的村委会领导出庭作证，但原审法院却借故置之不理，有意偏袒被上诉人，作出了与案件客观事实不相符的认定，有失公允。二、原审未采信证人赵景、贾时玉、黄海的证言，适用法律错误。本案发回重审，上诉人申请赵景、贾时玉、黄海出庭作证，用以证明被上诉人申请村委会调处、调处的过程、达成协议的内容，以及上诉人当场支付被上诉人14500元建房款的事实。但原审审理认为，上述三个证人已于被撤销一审判决的一审庭审时旁听了案件的审理。上诉人认为，原审法院的这一认定未核实清楚被撤销判决的一审时赵景、贾时玉、黄海的身份，且曲解了最高人民法院关于民事诉讼证据规定的真实意思，从而未加以认定赵景、贾时玉、黄海的证人资格。首先，根据法律规定，知道案件的人享有作证的权利和义务，而赵景、贾时玉、黄海三人是村委会的村干部，是由被上诉人向村委会提出申请，且该三人也参与并组织上诉人与被上诉人协商，对协商的过程也比较清楚，故该三人属于知道案情的人；其次，第一次在吉场人民法庭开庭时，赵景、贾时玉、黄海三人未带身份证，其身份未得到确认核实，故没有作为证人出庭作证；第三，本案发回重审庭审时，该三人并没有旁听案件的审理。原判认定该三人不具有证人资格且未采信其证言是错误的。上述三人在吉场人民法庭开庭审理时，不具有证人的身份，不能依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定否认该三人的证人资格，若该三人在吉场人民法庭开庭审理时作为证人出庭且旁听案件的审理，或旁听了本案发回重审后的庭审，诚然，其证言不能作为认定案件事实的依据，这是其一。其二，民事诉讼法作为公法，审判程序应当严格按照民事诉讼法的规定进行，不能随意扩大解释，甚至歪曲其应有之意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定是证人不得旁听法庭审理。对此，首先解决的是赵景、贾时玉、黄海三人在吉场人民法庭开庭审理时旁听的身份是否为证人，若为证人，旁听法庭审理出庭作证的证言当然应被否定，但吉场人民法庭开庭审理时，该三人并非证人的身份，据此不能得出不能作为证人的结果。其次，民事诉讼法并没有明确规定，曾经旁听过开庭审理的人，在案件被二审撤销原判发回重审后不能作为证人出庭作证，即原判作出该三人不能作为证人的认定是没有法律依据的，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定否认该三人的证明效力是错误的。三、退一步来说，假设一审认定的案件事实（实体问题）成立，但对因诉讼产生的诉讼费用即鉴定费的分担也是错误的，请二审法院依法予以纠正。国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第七条规定：“案件受理费包括：（一）第一审案件受理费；（二）第二审案件受理费；（三）再审案件中，依照本办法规定需要交纳的案件受理费。”本案中，被上诉人提出诉讼标的额是16892元，认定并判决上诉人支付被上诉人的劳务款为5733.66元，即5733.66元为16892元的0.34倍。按照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人亦只能承担鉴定费10000元的0.34倍，即3400元。更何况在一审诉讼过程中，承办法官也明确告诉上诉人，若鉴定结果显示被上诉人没有按照建房合同的约定履行完毕建房工作，所产生的鉴定费则由被上诉人一人承担。然而经鉴定机构出具司法鉴定意见，被上诉人的确没有完成的工作价值为4784.94元，也应由被上诉人全额承担鉴定费。综上，被上诉人的诉讼请求依法应予驳回。一审作出的判决是错误的，依法应予纠正。 被上诉人王昭义答辩称，关于村干部协调处理事实不再进行证实，一、二审都有记录；关于鉴定费用问题，当时王兵以工程未做完为由扣减王昭义16000多元，但实际根本不值王兵所说16000多元，但因意见过大，进入诉讼后法官都说鉴定费用过高，没必要卷入鉴定，但都协商不成，最后才进入鉴定程序；其他证据都经过进行质证，不再进行谈论。 原告王昭义向一审法院起诉请求:一、判决被告付清其所欠原告的工程款16892.00元；二、判决被告承担本案诉讼费用及鉴定费。 一审查明，2016年2月29日，原、被告双方签订《建房合同》，合同约定:由原告王昭义（乙方）承包被告王兵（甲方）房屋修建，单价为260元/平方米,1、一层带板高为2.4米，二层带板为3.9米，一层全梁0.2米，二层有梁0.5米，构造柱到顶，其中三棵柱到二层，改为构造柱。二、粉墙:墙面除厨房、洗澡间毛沙墙，其余全清光，望板不粉糊，柱子、大梁粉好、清光。三、安全责任由王昭义负责。四、付款方式:在每层浇完板，甲方付乙方60%，所差工程款甲方不超二至三月全部付清。特注为:乙方必须按甲方要求和草图施工。合同签订后，原告随即组织工人进行施工，施工过程中，原被告双方因工程质量问题产生纠纷，遂请求原被告双方所在地层台镇东沟村委会进行调解，被告支付原告劳务款14500.00元，剩余16892.00元未支付。原告认为，该笔16892.00元款项，被告应当支付。被告认为，该笔16892.00元款项不应当支付。后因该笔16892.00元是否应当支付的问题，原告诉至一审法院，一审法院于2016年11月30日作出（2016）黔0502民初4591号民事判决，驳回原告诉讼请求。判决宣告后，原告王昭义不服，依法向毕节市中级人民法院提出上诉。毕节市中级人民法院于2017年6月5日作出（2017）黔05民终1131号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。一审法院于2017年6月29日立案后，依法适用普通程序进行审理。案件审理过程中，因需对原告王昭义未完成部分工程造价进行鉴定。一审法院遂根据原告王昭义申请，依法委托贵州正业工程技术有限公司司法鉴定所对原告未完工部分的工程造价进行鉴定。2018年3月30日，鉴定机构向一审法院出具正业工程技术投资有限公司司鉴〔2018〕工程造价鉴字第5号司法鉴定意见书，后在对该鉴定意见书质证的过程中，原告方对鉴定机构出具的涉案房屋的总面积为247平方米有异议，遂申请补充鉴定。2018年7月2日，鉴定机构再次向一审法院出具补充鉴定意见书，鉴定意见为：1、建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)计算时，涉案房屋的建筑面积为282.82平方米，未完成的工程造价为4342.70元。2、建筑面积按当地的计算惯例计算(计算建筑面积时楼梯面积按双倍面积计算、挑檐面积计入建筑面积中)时，涉案房屋的建筑面积为311.61平方米，未完成的工程造价为4784.94元。原告于2018年4月17日向鉴定机构缴纳鉴定费1万元。另查明，在本案第二次开庭过程中，被告申请证人赵景、贾时玉、黄海出庭作证。作证过程中，经一审法院询问，证人赵景、贾时玉、黄海陈述，其三人均于2016年11月16日在毕节市七星关区人民法院吉场法庭参与旁听本案原审审理，被告现已支付原告劳务款共计70500.00元。 一审法院认为，原告与被告签订的《建房合同》，系原被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予确认。各方均应当按照合同约定履行各自的义务。原告已按照合同约定向被告提供劳务，被告就应当按照合同约定向原告支付劳务款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，在农村建房，按照交易习惯，由于楼梯间的工艺比较复杂，耗时比较多，在计算房屋的总面积时，楼梯间的面积按双倍计算(亦即一个平方算成两个平方），房屋面积按照房盖的面积计算。故涉案房屋的总面积应当按照农村的计算惯例计算(计算建筑面积时楼梯面积按双倍面积计算、挑檐面积计入建筑面积中)，共计311.61平方米，按照每平方米260计算，共计81018.60元，扣除现已支付70500.00元，以及未完成部分的工程造价4784.94元，被告尚需支付原告劳务款5733.66元。对于原告先行垫付的鉴定费10000.00元。由于原告未完工部分工程造价为4784.94元，总工程造价为81018.60元。对于该鉴定费用，原被告双方按照比例分摊，其中原告应承担的鉴定费为10000.00元×4784.94元÷81018.60元=590.60元，其余鉴定费10000.00元-590.60元=9409.40元应由被告承担。对于被告在庭审中提出涉案房屋单价是240元/平方米，而不是260元/平方米的意见。经查，在本案原审第一次庭审中，被告并未对涉案房屋的单价提出异议，同时，本案发回重审后，在2017年9月20日第一次开庭审理时，被告也未对涉案房屋的单价提出异议，且原告提交的建房合同约定的单价也为260元/平方米。故一审法院认定，涉案房屋的单价为260元/平方米。被告之所以会提出涉案房屋的单价为240元/平方米，理由主要有两点：第一点是一审法院于2016年11月30日作出（2016）黔0502民初4591号民事判决书中，在事实查明部分将涉案房屋的单价书写成240元/平方米；第二点是以其手中持有的建房合同第一段提出的。对于被告手中持有的建房合同，合同约定的单价是240元/平方米还是260元/平方米。经庭审查明，涉案工程建房合同系被告之父亲笔书写，原被告双方签字认可。根据建房合同第一条一层带板高为2.4米，阿拉伯数字4的写法与第一段中数字260元的写法具有明显的差异性，并非240元/平方米，据此，可以认定，被告处持有的建房合同中约定的涉案房屋的单价也为260元/平方米。对于被告抗辩称剩余工程款16892.00元原告予以放弃的理由。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”之规定，在本案原审第一次开庭审理过程中，被告申请证人王金祥（被告亲弟弟）出庭作证，王金祥陈述：“原告是从村干部黄海手里拿的钱。原告拿了钱也没有说不服。当时原告在场。没有说给了我这14500.00元，剩余的16892.00元还要，接钱的前后原告没有说什么。”对于剩余工程款16892.00元，原告并没有向被告作出放弃的意思表示，故不能以原告默示来推定原告已作出放弃剩余工程款16892.00元的意思表示。同时，虽然在本案发回重审第二次开庭中，被告申请层台镇东沟村村干部赵景、贾时玉、黄海出庭作证证明原告已放弃余款16892.00元，但由于证人赵景、贾时玉、黄海已参与旁听本案原审第一次庭审，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”之规定，由于证人赵景、贾时玉、黄海已参与旁听本案原审第一次庭审，已违反前述规定，故不能作为本案证人出庭证人，对证人赵景、贾时玉、黄海的证言，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告应当承担举证不能的不利后果。故对被告该抗辩意见，一审法院不予采信。对于被告欠付原告的工程款是以被告自认但不应支付的16892.00元为准还是以一审法院根据涉案房屋的面积据实计算的结果为准的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，庭审过程中，被告认可剩余劳务款为16892.00元，但认为该笔劳务款原告已放弃，不应支付。经一审法院委托的鉴定机构鉴定，涉案房屋的总工程造价为81018.60元，扣除现已支付的70500.00元，以及未完成部分的工程造价4784.94元，被告尚需支付原告劳务款5733.66元。原告自认事实与一审法院查明的事实不符，故应以一审法院查明的事实为准。对于被告提出的涉案房屋的质量问题。经一审法院释明，询问被告对原告修建的涉案房屋的质量是否有异议，被告明确表示无异议。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告王兵于本判决生效之日起十日内支付原告王昭义劳务款5733.66元；二、驳回原告王昭义其他诉讼请求。案件受理费人民币220.00元，由原告王昭义负担170.00元，被告王兵负担50元；鉴定费10000.00元，由原告王昭义负担590.60元，被告王兵负担9409.40元。 一审认定的事实，本院二审予以确认。 本院认为，关于上诉人的上诉理由一、二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质”。该规定对证人旁听的限定并未局限于证人将出庭的庭审，故一审对参与一审法院第一次庭审旁听的证人证言不予采信符合前述规定。上诉人的理由一，在其理由二中的证人证言不能被采信的情况下，其余证据不足以证明这一理由，故不予采纳。 关于上诉人的理由三提出的一审鉴定费分担错误问题，本院认为，一审以工程未完工程造价占工程总造价的比例对鉴定费用进行分摊，没有法律依据。鉴定费用属于诉讼费用的一种，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案应根据被上诉人的胜诉情况承担，被上诉人主张16892.00元，应当支持的仅为5733.66元，故10000元的鉴定费用仅应当由上诉人承担5733.66÷16892.00元×10000元=3394元，其余6606元应当由被上诉人自己承担。 综上，一审虽然鉴定费用的分担错误，但判决结果即一审判决书判决项第一、二项适用法律正确，结果正确，故本院纠正一审关于鉴定费用的分担后维持一审判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决承担。鉴定费10000元由上诉人王兵承担3394元，被上诉人王昭义承担6606元。二审案件受理费220元，由上诉人王兵承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一八年十二月二十九日 书记员 郑勤文