浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2561号上诉人（原审被告）：李余龙,男,1981年3月8日出生,汉族，住四川省高县。上诉人（原审被告）：嘉兴市双桥工艺植绒厂，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王江泾镇双桥村陈家村35号。法定代表人：吴伟，系该厂总经理。上诉人（原审被告）：莫慧华，男，1970年3月1日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。三上诉人共同委托诉讼代理人：沈沁梅、胡小华，浙江隆智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：权胜凯,男,1974年12月16日出生,壮族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。委托诉讼代理人：陈丁丁，江苏仕达律师事务所律师。上诉人李余龙、嘉兴市双桥工艺植绒厂（以下简称双桥植绒厂）、莫慧华因与被上诉人权胜凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李余龙、双桥植绒厂、莫慧华上诉请求：1、请求二审法院查清事实，撤销一审判决，并依法改判被上诉人的赔偿项目标准；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院没有查清案件的事实，权胜凯受伤之后，由李余龙到莫慧华处领取了21000元款项用于垫付权胜凯的赔偿款，且莫慧华个人也直接向权胜凯垫付了治疗费用4300元。二、一审法院适用法律错误。被上诉人系农村居民，其本人在一审审理期间也没有提交任何证据证实其经常居住地在城镇或者主要收入来源地为城镇。故而，被上诉人的残疾赔偿金、误工费等赔偿项目的标准应适用农村居民的标准。被上诉人的情况也不符合《浙江省高级人民法院在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见》规定的除以往的要求经常居住地和主要收入来源地确为城镇以外的五种情形，故不应按城镇标准计算被上诉人的赔偿。再者，本案中被上诉人提供劳务且受伤的工地位于农村而非城镇，被上诉人的收入来源更不能据此认定为城镇。基于被上诉人的伤残赔偿金不应适用城镇标准，其个人的误工费等其他项目也不应适用城镇标准。三、一审法院超过权胜凯的诉讼请求判决，属于判非所请。一审中，权胜凯向法院起诉的赔偿项目为医疗费、伤残赔偿金、误工费等合计为261737.54元，但是法院最终判决时认定的被上诉人的损失总计为274558.03元，显然超过了权胜凯起诉时的金额，属于明显的判决金额超过诉讼请求。权胜凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。权胜凯向一审法院起诉请求：1.判令李余龙、莫慧华共同赔偿权胜凯医疗费、伤残赔偿金、误工费等计261737.54元；2.双桥植绒厂就以上债权承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由李余龙、双桥植绒厂、莫慧华承担。一审法院认定事实：双桥植绒厂将一处脚手架拆除工作等发包给莫慧华，口头约定按面积结算费用。莫慧华又将脚手架拆除工作交给李余龙负责，因人手不足，李余龙又叫了权胜凯一起工作，权胜凯的劳务费由李余龙负责发放。2017年6月28日15时30分许，权胜凯在双桥植绒厂拆除脚手架时，因所拆脚手架倾倒，砸到权胜凯所站的脚手架，导致其从所站脚手架上摔下受伤。需要拆除的脚手架高度在4米左右，权胜凯所站的脚手架共2层，每层高度在1.7米左右，权胜凯当时在第一层工作。事故发生当天，权胜凯中午有饮酒行为。权胜凯受伤后，即被送至浙江省荣军医院治疗，经诊断为L2骨折、左肾挫伤，共住院2天，后转院至杭州市富阳中医骨伤医院治疗，经诊断为腰2椎体骨折，共住院41天。事故发生后，李余龙已经支付权胜凯21000元。一审法院应权胜凯申请，依法委托嘉兴志源司法鉴定所对其自身的伤残程度进行评定，该所于2018年5月23日作出鉴定意见，权胜凯腰部外伤，第2腰椎椎体粉碎性骨折，评定为人体损伤九级伤残，误工期150日、护理期60日、营养期60日，权胜凯为此支付鉴定费1900元。以上事实，有双方陈述，鉴定意见书，权胜凯提供的病历、医疗费发票、鉴定费发票，等证据在卷佐证，一审法院予以确认。本案争议的事实是权胜凯与李余龙之间是否成立劳务关系。首先，根据莫慧华陈述，莫慧华将脚手架拆除发包给李余龙，双方按面积结算承揽费用，至于工作时间、人员、工具均由李余龙自行负责，莫慧华不予过问；权胜凯也陈述受李余龙指示，李余龙是其雇主，不与莫慧华直接接触。另根据权胜凯与李余龙的陈述可以看出权胜凯之前就为李余龙提供劳务，接受李余龙管理，按照李余龙安排的时间、地点提供劳务，按天计费，由李余龙直接支付劳务费。综上李余龙与权胜凯之间存在隶属、支配、控制关系，故一审法院认定双方之间成立劳务关系。权胜凯的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和一审法院认定的证据，参照浙江省统计局公布的2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资和2017年度浙江省人民生活等相关统计数据确定。医疗费按医疗费票据计算为29463.13元，扣除陪客躺椅费及住院伙食费107.10元，为29356.03元。营养费按照权胜凯伤情及鉴定营养期限60日，酌定为1200元。权胜凯主张住院伙食补助费840元，未超过法律规定范围，一审法院予以支持。权胜凯提供的证据不足以证明护理人员收入减少的情况，因此其护理费可以按照2017年浙江省私营单位就业人员年平均工资48289元的标准计算，护理期限参照鉴定的意见计算60日为7920元（132元/日×60日）。因权胜凯提供的证据不能证明其有固定收入或者最近三年的平均收入状况，故一审法院参照2017年浙江省私营单位就业人员年平均工资48289元的标准计算原告误工费，误工期限参照鉴定的意见计算150日为19800元（132元/日×150日）。关于权胜凯的残疾赔偿金，其虽为农村居民，但是其主要收入来源于非农收入，故其主张按照2017年浙江省城镇居民人均可支配收入51261元/年计算该项损失符合法律规定，并根据鉴定确定的伤残等级（20%）计算20年为205044元（51261元/年×20年×20%）。权胜凯的交通费损失，由正式发票的金额为298元，另一张收据为1200元，是权凯胜出院后自行联系车辆从富阳回嘉兴的交通费，该费用属于必然发生费用，且金额合理，故一审法院对权胜凯主张交通费1498元予以支持。权胜凯还支付鉴定费1900元。综上，权胜凯的物质性损失总计267558.03元。一审法院认为，权胜凯在起诉雇主的同时，又起诉了发包人与承揽人，故本案案由应为侵权责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生又有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案李余龙、双桥植绒厂、莫惠华及权胜凯对权胜凯损害的发生均存在过错。因为根据《高处作业分级》（GB/T3608-2008），本案涉及的拆除脚手架作业已属高处作业，按照《建筑施工高处作业安全技术规范》的要求，施工方应落实所有安全技术措施和人身防护用品，未经落实的，不得进行施工。双桥植绒厂将该作业交给没有能力提供安全技术措施及配备必要的人身防护用品、无施工资质的莫慧华负责，存在选任方面的明显过失；莫慧华将该项工作转包给同样无资质的个人李余龙负责，存在过错；李余龙也未对提供劳务者进行安全教育、配备安全防护设备，存在过错；权胜凯在工作过程中饮酒、未尽到安全防范义务，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审法院根据各方的过错程度，确定双桥植绒厂、莫慧华、李余龙以及权胜凯承担责任的比例分别为15%、25%、30%、30%。权胜凯因本起事故，遭受了较大的精神痛苦，应予以抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、承担的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌定权胜凯的精神损害抚慰金为7000元。综上，权胜凯损失共计274558.03元（267558.03元+7000元），由双桥植绒厂赔偿41183.70元（274558.03元×15%）、由莫慧华赔偿68639.50元（274558.03元×25%）、由李余龙赔偿82367.41元（274558.03元×30%），其余损失由权胜凯自负。权胜凯陈述李余龙已经赔偿21000元，应予扣除，还应赔偿61367.41元。综上，一审法院对权胜凯的部分诉讼请求予以支持。李余龙经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、双桥植绒厂于判决生效之日起十日内赔偿权胜凯各项损失41183.70元；二、莫慧华于判决生效之日起十日内赔偿权胜凯各项损失68639.50元；三、李余龙于判决生效之日起十日内赔偿权胜凯各项损失61367.41元；四、驳回权胜凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5226元，减半收取2613元，由权胜凯负担904元，由双桥植绒厂负担411元，由莫慧华负担685元，由李余龙负担613元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。但三上诉人申请对权胜凯的伤残等级、误工期、护理期和营养期重新鉴定。理由为，截止权胜凯起诉时，其行动毫无障碍，日常活动能力毫无受限，已经恢复正常工作。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一审认定的李余龙已付的21000元系医疗费，除医药费以外，莫慧华还支付过权胜凯生活费2000元，并支付了用于固定身体的支架费2300元。权胜凯曾在2014年2月24日办过一张暂住证，期限为一年，居住地为王江泾镇新桥居委会张家桥8号。权胜凯陈述，其于2009年来嘉兴，一直居住在以上地址。本院认为，首先，根据我国民事诉讼证据规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案一审法院委托司法鉴定部门对权胜凯的伤情及误工期、护理期和营养期进行了鉴定，经质证，三上诉人对鉴定结论均无异议，一审法院据此对相应事实作出认定正确，二审予以确认。现上诉人以权胜凯行动无障碍，日常活动能力无受限等为由主张对权胜凯的伤情及三期进行重新鉴定，本院不予支持。其所谓权胜凯行动无障碍，日常活动能力无受限等仅是其主观推测，并无证据证实。事实上，某些伤残情形并不一定流于表面，不能以目测代替鉴定。其次，权胜凯系外来务工人员，其在本地的收入来源为非农收入，且其租住在城镇，主要生活消费地在城镇，故一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金正确，本院予以确认。三者，权胜凯一审诉讼请求中医疗费的金额已扣除了李余龙支付的21000元，但在确定赔偿数额时，应将该21000元中应由权胜凯承担的部分从其所获赔偿款中扣除，故一审确定的权胜凯的总损失大于权胜凯所主张的损失并不构成对当事人诉请的超越。至于三上诉人已付款金额，根据二审补充查明的事实，莫慧华曾支付过权胜凯生活费2000元及支架费2300元，其中2000元应从莫慧华的赔偿金额中扣除，而2300元系用于购买固定身体的支架，系针对权胜凯治疗所需要的支出，应纳入权胜凯的损失范围，应由权胜凯按一审确定的责任比例分摊690元（2300元×30%），此款亦应从莫慧华的赔偿金额中扣除。剩余1610元（2300元-690元），因本案系上诉人李余龙、嘉兴市双桥工艺植绒厂、莫慧华针对权胜凯所提出的上诉，故三上诉人之间内部如何分配，本案中不作处理。综上所述，三上诉人的上诉请求部分成立。本案系二审双方认可新的事实而改判，非属一审认定事实错误而改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初358号民事判决第一项、第三项，即：嘉兴市双桥工艺植绒厂于判决生效之日起十日内赔偿权胜凯各项损失41183.70元；李余龙于判决生效之日起十日内赔偿权胜凯各项损失61367.41元；二、变更浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初358号民事判决第二项为：莫慧华于判决生效之日起十日内赔偿权胜凯各项损失65949.50元；三、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初358号民事判决第四项；四、驳回权胜凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5226元，减半收取2613元，由权胜凯负担904元，嘉兴市双桥工艺植绒厂负担411元，莫慧华负担685元，李余龙负担613元。二审案件受理费5226元，由李余龙、嘉兴市双桥工艺植绒厂、莫慧华负担5176元，权胜凯负担50元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇一八年十二月十九日书记员 苏 轶