四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终936号 上诉人（原审原告）：仁寿锦翔建筑劳务有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇江家坝黎明街。 法定代表人：夏欣，总经理。 委托诉讼代理人：杨成良，四川英济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 法定代表人：刘冠胜，董事长。 委托诉讼代理人：段素兰，北京市万商天勤律师事务所。 上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司成都分公司，住所地四川省成都市青羊区文家乡七里沟村六组300号。 负责人：李宝锋，经理。 委托诉讼代理人：段素兰，北京市万商天勤律师事务所。 被上诉人（原审被告）：郫县泉水资产管理有限公司，住所地四川省成都市郫都区安德镇泉水村。 法定代表人：王昌琼，董事长。 委托诉讼代理人：夏恩静，四川诺瑞特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都三杰置业有限公司，住所地四川省成都市郫都区安德镇政府路2号。 法定代表人：林雨丹，总经理。 委托诉讼代理人：周黎波，男，1979年9月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 上诉人仁寿锦翔建筑劳务有限公司（以下简称锦翔公司）、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、中十冶集团有限公司成都分公司（以下简称中十冶成都分公司）因与被上诉人郫县泉水资产管理有限公司（以下简称泉水资产公司）、成都三杰置业有限公司（以下简称三杰置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦翔公司的委托诉讼代理人杨成良、中十冶公司、中十冶成都分公司的委托诉讼代理人段素兰，泉水资产公司的委托诉讼代理人夏恩静，三杰置业公司的委托诉讼代理人周黎波到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 锦翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持锦翔公司斜屋面增加工程款231400元及停工损失的诉讼请求；2.判决三杰公司和泉水公司对本案判决金额承担连带付款责任；3.本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决不予支持锦翔公司增加斜屋面工程款的请求错误，该部分工程款应当得到支持；二、停工损失应当予以支持，在案涉合同中对停工损失已经予以了明确约定，中十冶公司、中十冶成都分公司应当按照合同约定支付停工损失83572元；三、一审判决认为锦翔公司主张的可得利益损失不符合合同约定属于认定错误；四、锦翔公司是实际施工人，泉水资产公司和三杰公司应当承担连带付款责任. 中十冶公司、中十冶成都分公司答辩称：一审中，中十冶公司、中十冶成都分公司对印章及劳务合同真实性提出了异议，至于锦翔公司提出的斜屋面工程款是否应当计入工程款的问题，一审判决是没有错误的。 泉水公司、三杰公司答辩称：锦翔公司并非本案案涉工程的实际施工人，不应当适用相关法律条文进行判决。 中十冶公司、中十冶成都分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，依法予以改判；2.本案上诉费由锦翔公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，刘兆引、廖先军的代理行为无效，《劳务补充合同》为无效合同，即使该合同有效，涉及劳务费的税金也应当由锦翔公司承担，已支付款项应当予以扣除，且一审法院对逾期退还履约保证金的违约金计算方式认定错误；二、一审判决违反法定程序，应当予以撤销，一审中中十冶公司、中十冶成都分公司多次主张与锦翔公司不存在合同关系，亦提交了对印章的鉴定申请，但一审法院未同意鉴定申请，明显违反法定程序，而对于宋大琪的证言未予让其出庭接受询问就予以了认定。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，请求依法改判。 锦翔公司答辩称：中十冶公司、中十冶成都分公司的所有上诉理由都建立在假设的前提上，关于印章的问题认同一审判决的认定，而关于中十冶公司、中十冶成都分公司提出的证人无法出庭问题，是因为一审法院认为证人不出庭的情况下根据客观证据已经能够认定相关事实。中十冶公司、中十冶成都分公司的上诉请求及理由都不成立。 泉水公司、三杰公司答辩称，中十冶公司、中十冶成都分公司的上诉请求与该两公司无关。 锦翔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除锦翔公司与中十冶成都分公司于2014年3月27日签订的《劳务分包合同书》及《郫县安德镇泉水村安置点建筑工程施工劳务补充合同》（以下简称《劳务补充合同》）；2.判令中十冶公司和中十冶成都分公司支付拖欠锦翔公司的劳务工程款、返还履约保证金、支付延期开工停工等损失赔偿及违约金等共计20634757.1元（开庭时变更为24465466.2元）（款项之利息与滞纳金自应付之日计算至实际付清全款之日止）；3.判令泉水资产公司和三杰置业公司对以上全部应付款项及赔偿金额承担连带责任。 一审法院认定事实如下：2011年4月9日，郫县安德镇泉水村村民委员会（甲方）与三杰置业公司（乙方）签订《社会资金参与农村土地综合整治框架协议》，约定由甲方负责依法提供农户自愿参与郫县安德镇泉水村农村集体建设用地整理项目的土地，乙方作为土地整理项目的投资（实施）主体，负责土地整理专项资金，并且进行项目编制、居住区规划设计、地勘、监理、工程建设及复垦等事项，按国家相关规定进行规划、设计、施工，并组织建设实施。同时，甲方委托乙方代为组建泉水村资产公司，公司法定代表人由农户选举产生，针对泉水村土地整理项目专门进行资产管理。2011年11月15日，泉水资产公司经郫县市场监督管理局登记成立，公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为王昌琼，注册资本100万元，经营范围：资产管理服务、土地整理、土地流转服务、基础设施建设、房屋租赁。 2014年3月19日，中十冶成都分公司作出中十冶成分司发[2014]4号《关于公司项目分工的通知》，内容为：“根据唐云军总经理提名，经公司研究、决定：任雷春杰同志为郫县安德镇泉水1号安置项目负责人，负责本项目的协调工作；其他相关部门和施工项目部等部门根据公司工作需要另行行文通知。”锦翔公司提供的该文件系加盖中十冶成都分公司印章的复印件，但同时又加盖有“中十冶集团有限公司成都分公司泉水1号项目部”印章。 2014年3月11日，雷春杰向锦翔公司出具收条一张，内容为：“今收到锦翔公司交来郫县安德泉水村1号安置点履约保证金肆佰万元正（¥4000000元），收款票据共5张，详见中十冶财务专用章票据（2014.3.11）。”5张保证金收据上均加盖有中十冶成都分公司财务专用章，正面载明“收到雷春杰交来履约保证金”，金额分别为4万元、99万元、99万元、99万元、99万元。5张收据背面均手写内容为“此保证金由四川仁寿锦翔建筑劳务有限公司宋大琪交至中十冶有限公司成都分公司关于郫县安德镇泉水村的劳务保证金，退还时必须凭此原件。雷春杰。”同日，宋大琪通过其中国农业银行的银行卡转出8笔款项，每笔50万元。宋大琪于2016年6月18日出具《情况说明》，说明2014年3月11日转出的八笔，共计400万元款项是受锦翔公司委托向中十冶成都分公司支付的履约保证金。 2014年3月27日，雷春杰以中十冶成都分公司（甲方）名义，并加盖中十冶成都分公司印章，与锦翔公司（乙方）签订《劳务分包合同书》一份，中十冶成都分公司将成都市郫县安德镇泉水村安置点10万平方米左右的建筑工程的土建所有劳务、机具、辅材及周转材料，采用内部承包方式发包给锦翔公司，乙方包人工、包劳务资料、包辅材、包机具等。施工区域内水电费和调试费由甲方承担。合同工期180天，工程质量为合格。《劳务分包合同》第7.1条约定：“乙方劳务承包本工程合同价款按第二条所承包的工作内容，以建筑面积470元/㎡（税后价，乙方不开具除工资表以外的任何票据）的单价包干。第8.1条约定：“郫县安德镇泉水村安置点主体结构封顶后15日内甲方支付乙方已完工程量的85%。工程竣工初验合格后15日内甲方支付乙方已完工程总价款的85%。工程竣工验收合格后15日内甲方支付乙方工程结算总价款的97%。工程竣工与结算同步完成。”第8.2条约定：“质保金为结算总价款的3%，工程竣工验收合格后180日内无重大质量问题，一次性付清。”双方还约定了其他内容。合同尾部“乙方”一栏由刘则全签名并加盖锦翔公司印章。 同日，雷春杰代表中十冶成都分公司，并加盖“中十冶集团有限公司成都分公司泉水1号项目部”印章，与锦翔公司签订《劳务补充合同》一份，内容为：“……在2014年3月27日甲乙双方签订的《劳务分包合同》基础上，按照《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》等有关规定，并结合工程的具体情况，在甲乙双方完全自愿和理解本补充协议条款的情况下，签订本补充协议。一、工程名称：‘成都市郫县安德泉水村安置点项目’；工程地址：成都市郫县安德镇泉水村；工程结构：砖混结构；建筑面积：约50万㎡（以实际结算面积为准，但乙方实际最少施工面积不得少于45万㎡）。综合包干价为税后470元/㎡，乙方不提供除工资表以外的任何票据，如有工程量增减则按实结算。二、乙方承包内容。1.施工工种内容：除生产生活临时设施、基础土石方挖填、保温工程、内外墙腻子（涂料）工程、水电安装（消防、通风）工程、门窗工程、铁花栏杆工程、屋面瓦安装、厨卫间墙地砖粘贴、给排水工程等相关工程之外的图纸上所有土建工程项目；2.材料部分：除钢材及预埋件、水泥、砂、石、涂料（乳胶漆）、混凝土、砖、瓦、砂浆王、胶水（粘贴剂）等之外的一切材料。3.其它：周转租赁及辅材全部由乙方负责。三、承包方式：综合包干单价为税后470元/㎡包干（合同总价款约为2亿元），乙方不提供除工资表以外的任何票据，图纸变更或合同以外的部分双方根据市场行情协商调整计价，如有工程量增减则按实结算。第二期至第五期如果甲方严格按协议后续约定按月进度80%支付乙方工程进度款，则结算单价为460元/㎡包干。四、合同工期：1.分期（5个期段）陆续进行施工建设。一期主体完工60%，二期立即启动，二期主体完工60%，三期立即启动，以此类推。每约10万㎡为一个期段。工程质量标准为合格。单个期段工程总工期为180个日历工作日，整个项目总工期不得超过30个月。（开工时间：具体以乙方收到甲方开工通知书为准）。若总工期延误，甲方按3000元/天对乙方进行现金罚款；若乙方提前工期，甲方按3000元/天对乙方进行现金奖励，但奖罚累计不超过10万元。其具体进度计划以甲方现场制定的月、周进度计划为准。2.施工中若遇非乙方原因耽误工期，连续3天或月累计5天以上，甲方应向乙方赔偿相关损失。甲方须在乙方递交签证单后48小时内回复，否则视同认可签证内容，同时工期顺延。甲方分包单位需要用乙方的脚手架或运输设备由甲乙双方根据具体情况另行合理协商。五、保证金的缴纳与退还：1.保证金的缴纳：本工程履约保证金共计缴纳400万元，乙方将此款打在甲方指定的账户，开户银行：成都市农商银行温江涌泉分理处，银行账号：022001040120010000321。合同签字盖章后5日内，乙方向甲方缴纳工程履约保证金400万元，以票据为准。2.保证金的退还方式：从乙方缴纳第一笔保证金之日起分别为每间隔6个月分别每次退还80万元，直到退完为止（按期退还保证金不计利息）。若按期不能按约定金额退还，乙方按应退金额商业银行同期利率的4倍收取甲方违约金，直至全部退还为止，但最迟退还时间不得超过约定时间到后60天，否则甲方需向乙方支付违约金（违约金为应退未退部分保证金总额的50%）并承担由此引发的一切后果。六、付款方式及结算工作。1.付款：一期按原主合同执行；第二期至第五期：每期按月进度的80%支付工程款；每期竣工初验后三日内甲方支付乙方已完工程总工程款的90%，办理完结算三日内，甲方支付乙方总工程款的97%，预留3%做工程质保金，质保期为六个月，质保期满后7日内无息支付给乙方。2.工程最终结算：以双方合同、补充合同、签证单、会议纪要、往来函件及施工图作为结算依据。乙方负责在竣工验收后7日内提供全部结算书及相关资料给甲方，甲方在收到结算书后15日内完成审核工作，否则视为甲方认可同意乙方的结算数据，并作为双方的最终结算依据。七、特别约定：1.双方约定，因乙方所缴纳的履约保证金是按50万㎡缴纳，所以本工程乙方最终所施工的建筑施工面积不得少于45万㎡。鉴于本工程为渐进式流水施工作业，所以每期间隔开工时间以180天为一个同期（即第一期开工时间为2014年3月10日，那么第二期最晚开工时间为2014年9月10日，后几期以此类推）。期与期最迟间隔开工时间不得超过约定时间，否则乙方可单方面视为未开工面积不能施工或施工面积仅此于此，此时乙方有权单方面解除合同，甲方在收到乙方解除合同意向书面联系函后3日内必须无条件全额退还乙方所缴纳的全部保证金。双方结算方式按上述约定内容执行，同时，乙方已完工程结算时按已完建筑面积每平米单价上浮20元执行。如后续期段项目非乙方重大原因甲方故意不将项目交给乙方施工或者施工大面积减少或甲方单方面解除合同，则甲方须支付乙方违约金劳务工程总造价的3%。2.双方在本合同签订之日起7日内乙方进场开始作前期施工准备工作（由甲方下发入场通知书），甲方承诺并保证乙方最迟于2014年4月8日底必须进场进行土方捡底及基础垫层施工。如果非乙方原因致使乙方不能按合同约定时间内进场施工，或者现场不具备施工条件或者根本不可能施工，则甲方按每延误一天向乙方赔偿损失5000元，但最长延迟进场施工时间不得超过约定进场施工时间15天。如届时超期，则甲方必须无条件一次性全额退还乙方所缴纳的保证金，同时支付相应赔偿款及违约金，同时乙方仍可有权继续后续施工，合同内容条件不变。如果最长延迟进场施工时间超过约定最迟进场施工时间60天，此时乙方有权单方面解除合同，甲方除赔偿乙方每天5000元损失外还需向乙方另行赔偿相应损失及支付违约金。3.如果该工程非乙方原因（由于建设单位，政府或甲方的如资金、手续等原因）而致使乙方不能按约定时间进场施工（不能施工）或中途停工、中断施工，不能按时施工或根本不能施工解决方式按上述第七条之2款约定执行；中断或停工时间超过30天，此时乙方有权单方面终止合同，其已完工程或未完工程（成品或半成品）均按470元/㎡×已开建施工建筑面积结算。甲方必须于停工（中断施工）之日起30天内无条件一次性支付乙方已完工程款并全额退还乙方所缴纳保证金外，并还应赔偿乙方期间相关损失。4.如果乙方施工的幢号或期段达到验收条件标准或由于非乙方原因而未进行验收，此时甲方并不能因此而延付、拒付或少付乙方工程。5.安全事故责任约定：若发生安全事故，损失在2万元以内的由乙方负责，超出2万元的，由甲乙双方协商解决。6.由于现阶段甲方还未完善项目专用章及授权委托书，故由甲方委托代理人（项目经理：雷春杰）履行该合同完成签字手续。待甲方完善项目专用章和授权委托书后再在该合同上盖章，同时，甲方将甲方公司授权项目专用章和项目负责人的委托书原件一份交于乙方公司存档。签章完善事宜最迟不得超过2014年3月28日，否则约定完善手续时间到期后7日内甲方无条件全额退还乙方所缴纳的保证金，但乙方仍可有权继续后续施工，合同内容条件不变。7.违约责任：一方违约，须向守约方支付违约金劳务工程总造价的3%。”合同尾部“乙方”一栏由刘则全作为委托代理人签名，同时加盖锦翔公司印章。合同尾部还手写内容为：“注：如果一期工程全部竣工，没有后续工程接着做，一期面积又低于9.5万平方米，则不足部分面积每平方米补50元/㎡给乙方。”该手写部分加盖有中十冶成都分公司泉水1号项目部印章。 2014年7月16日，中十冶成都分公司泉水1号项目部向锦翔公司发出《进场通知书》，内容为：“根据本工程的实际情况，现签发郫县安德镇泉水村一号安置点工程项目进场通知。你方接到该通知后，应及时调遣人员和施工设备、材料进场，完成各项施工工作。该工程项目的开工日期为：2014年7月16日。” 2014年8月13日，锦翔公司安德项目部向中十冶成都分公司安德安置点项目部发出《工作联系函》，希望能够解决：1.现场材料无序堆放、零乱不堪，特别是砖体的堆放。2.现场分区打围工作还未落实。3.贵部项目班子管理应及时磨合好，目前分工还不明确，责任落实不到位。4.对于我部提出的合理的和必要性的问题以及应该贵部创造的条件希望贵部能及时解决落实，以免影响工作的进行。 2014年10月19日，锦翔公司向中十冶成都分公司发出《工作联系函》，要求及时解决落实：1.2014年10月30日前必须全额退还我公司所缴纳的履约保证金本金400万元。2.该点后续受影响不能开工的部位和装饰施工做法请贵公司务必于10月30日前落实。否则一切后果概与我公司无关（此事我公司已于两月前口头和书面多次与贵公司联系沟通过）。3.贵我双方合同约定还余下的约40万平米的另外安置点的工作怎么安排，请贵公司及时予以安排并书面回复，以便我公司后续工作的进行。4.即将面临主体封顶，请贵公司及时落实准备工程款的支付事宜。 2014年11月18日，锦翔公司安德项目部向中十冶成都分公司及中十冶成都分公司安德安置点项目部发出三份《工作联系函》，内容分别为：一、“我公司已于2014年10月30日将进度节点产值报表上报于贵部。根据贵我双方合同约定，你部应于2014年11月15日前支付我公司工程进度款（进度款金额详见我公司进度报表，现附复印件）。为了工作的顺利开展和社会的和谐稳定，请贵部及时支付进度款，同时请中十冶成都分公司领导督促落实！如因工程款的延付、少付、款付而产生的一切责任后果概与我公司无关。”二、“若贵公司（部）未在2014年11月25日之前全额退还我公司余下保证金360万元和按时足额支付我公司节点进度工程款，我公司将拆除外架并归还租赁材料，对塔机进行报停，同时做好工地完全停工的相关工作。届时一切责任、损失及后果由贵公司（部）承担。”三、“贵公司（部）应退还我公司的履约保证金400万元，至今只退还了40万元。期间贵公司项目负责人雷春杰同志屡次做出承诺，并有贵公司袁总在场见证的书面承诺，现在早已过承诺期限（11月17日前全部退完），但均未兑现诺言。我公司认为，合同是贵我双方合作的依据，也是根本。贵公司作为历史悠久资金实力雄厚的央企，更应该遵守合同，信守承诺，同时对雷春杰同志应当严格监督管理，确保该项目正常、安全、和谐的开展工作。另外由于贵部严重缺乏资金、管理混乱，更欠缺项目运作的综合能力，致使该项目已于2014年10月15日开始处于几乎完全停工瘫痪状态（关于该事后公司已于贵部、贵公司书面汇报过），给我公司已造成了极大的经济损失和信誉影响，现再次将我公司期间每日的直接损失上报贵公司确认：一、人工费：……二、机械、租赁费用：……三、其它损失：500元/日。该项目上述该现象期间每天共计损失为：一+二+三=7400元+9073元+500元=83573元。从2014年10月15日起，直至贵（部）公司完全退还我公司保证金和节点进度款之日止。” 2014年12月1日，中十冶成都分公司发出《关于郫县安德镇泉水1号安置点工程的公告》，内容为：“郫县安德镇泉水1号安置点负责人雷春杰同志严重违反与我司签订的协议，导致工程施工无法正常进行。为了维护广大民工权益，保障安置点工程的顺利进行，公司已组成工作组对以往的工程进行清理，未完工程将由本公司直接管理。同时，解除雷春杰同志的项目部负责人的职务，其不得再以任何形式代表本公司对外洽谈、处理该项目的业务。” 2014年12月15日，锦翔公司向中十冶公司、中十冶成都分公司及中十冶成都分公司安德安置点项目部发出《工作联系函》，内容为：“因贵方内部管理原因（项目负责人雷春杰与成都分公司合同及经济纠纷），郫县安德镇泉水村1#安置点项目部从2014年10月15日停工至今，诸多问题一直未得到有效落实解决。我公司从9月中旬到现在，期间一直就该项目关于以下问题与雷春杰及中十冶成都分公司两位唐总、彭总、袁总、陶总、曹总、罗总等前后七位老总进行了多次汇报及沟通：1.我公司缴纳的400万工程履约保证金何时退还我公司（按合同约定应于2014年4月23日全部退还我公司）？2.按合同约定应支付我公司的工程节点进度款7245548元何时履行支付义务（应于11月15日之前支付）？3.该项目目前停工状态何时中断？是否就此永远停工？钢管、扣件及塔机等租赁周转材料、停工损失、管理班子怎么处置？4.成都分公司既然宣布解除项目负责人雷春杰项目负责人职务，其不再以任何形式代表贵公司对外洽谈、处理该项目的业务。就应积极妥善解决相关遗留问题的善后工作，但至今未能得到实质性妥善解决，事态反而恶性蔓延、扩散。5.雷春杰及分公司领导多次当着民工面承诺支付工资时间，但是都未能得到兑现，导致民工被迫上访维权，严重影响我方信誉。期间我公司多次建议，不管暂时有钱无钱或钱多钱少，都应及时落实解决方案方为上策，但贵方始终不予采纳也不做决定，一拖再拖。以上问题，我公司已经多次口头或者书面告知贵方，先后历经七位老总出面解决，但始终得不到有效解决。鉴于贵方目前解决态度和结合本项目具体情况，并按贵我双方合同约定，为了避免给贵我造成更大的损失，我公司决定即日对该项目的钢管脚手架和模板支撑暂时进行拆除归还，由此增加的成本及损失由贵方承担。由于临近春节，为了项目目标的早日完成，维护贵我双方声誉，避免给项目各方造成更大的损失，更为了社会的和谐稳定，请贵方慎重、妥善、及早处理此事为宜。否则一切之责任后果概与我方无关，另由于贵公司该次自身管理原因引起的一切责任后果及经济损失概由贵方负责，与我公司无关。” 在加盖有中十冶成都分公司和锦翔公司泉水项目部印章、并有雷春杰和刘则全签名的《情况说明》上，双方约定：1.斜屋面以下部位（不含斜屋面）超出设计图纸或与施工内容无效的混凝土工程量，甲方按每立方米对乙方进行人工费补贴；在设计图纸范围内的混凝土采用非汽车泵浇筑的工程量，则甲方按每立方米75元对乙方进行额外人工费补贴；2.斜屋面部位的混凝土浇筑双方均采用塔机吊运方式浇筑，甲方按每立方米85元对乙方额外进行人工费补贴。王延兵于2014年10月28日签署“情况属实，准予纳入结算，屋面砼75元/m³，屋面以下70元/m³。”2014年11月28日，锦翔公司制作了《郫县安德镇泉水村1号安置点项目截止2014年11月28日前我公司与中十冶成都分公司的结算书》，载明的结算事由：由于甲方资金及管理等自身原因，已从2014年10月15日开始断断续续停工，2014年11月21日甲方宣布全面停工，应甲方解决协调此事总负责人罗总安排和双方合同约定，特办此结算。结算依据：双方于2014年3月27日签订的《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》及相关往来函件。一、工程量结算：1.已开建工程量为15091700元；2.（1）基础超深混凝土增加工程量116175元；（2）斜屋面以下部位非汽车泵浇筑的混凝土增加工程量135225元；（3）斜屋面部位非汽车泵浇筑的混凝土增加工程量86190元，合计251400元；3.合同内容以外的计时计件等签证工程量100951元；二、关于保证金的约定：1.保证金的资金占用费740000元；2.保证金未退还的违约金200万元；三、根据“补充协议”约定关于甲方违约责任内容：1.根据“补充协议”第七条1款内容约定642200元；2.根据“补充协议”备注手写款内容约定3144500元；3.根据“补充协议”第七条7款内容约定600万元。四、关于延迟开工或者停工内容约定：1.由于甲方原因从2014年10月15日开始仪式，损失3760785元；2.根据“补充协议”第七条2款内容约定迟延开工损失490000元。上述内容共计款项为32221536元。甲方处无中十冶成都分公司印章和人员签名，乙方落款处加盖有锦翔公司项目部印章，下面有王延兵手写“按建筑工程计算建筑面积方式，提供该建筑面积内数据，情况属实”的内容。 本案在审理过程中，一审法院根据锦翔公司的鉴定申请，委托四川省川建勘察设计院对锦翔公司已经施工的郫县安德镇泉水村安置点项目施工面积进行测绘，四川省川建勘察设计院于2016年11月16日作出《房产测绘成果报告》，测绘成果为： 总建筑面积有围护有顶盖建筑面积有围护无顶盖建筑面积仅基础建筑面积A区7824.41㎡1155.79㎡4314.62㎡2354.00㎡C区7065.63㎡4786.23㎡2279.40㎡E区8047.06㎡6553.03㎡1494.03㎡F区519.83㎡519.83㎡合计23456.93㎡12495.05㎡8088.05㎡2873.83㎡中十冶成都分公司提供的付款证据中，王俊于2015年8月27日向姜学钢付款20万元、向凌三东付款13万元、向朱跃平付款4万元，2015年8月18日向刘万元付款7万元、向杨先奎付款6万元、向张洪奎付款54000元，于2015年8月26日向马正武付款3万元、向叶超付款5万元，分别于2014年12月5日、2015年10月29日向刘则全付款60万元、12万元；温鸿琳于2015年9月30日向刘则全付款5万元。雷春杰于2014年11月10日、21日两次向陈飞借款100万元，2014年11月15日雷春杰向唐云借款50万元。但中十冶成都分公司主张安德镇政府和泉水资产管理公司代为向刘则全支付款项45万元和50万元未提供证据证实。 姜学钢、杨先奎、刘万元、马正武、朱跃平、张洪奎以其与锦翔公司均建立劳务合同关系为由，分别作为原告，于2016年2月29日向郫县法院起诉要求被告锦翔公司支付劳务工程款。诉讼过程中，郫县法院根据姜学钢等人提出的追加被告申请，通知中十冶成都分公司作为被告参加诉讼。中十冶成都分公司提供的2016年1月25日的《工程任务结算书》上均加盖有“仁寿锦翔建筑劳务有限公司安德泉水村安置点项目部”印章，宋大琪作为公司财务签名，刘则全在“公司总经理”一栏下面签字，姜学钢、杨先奎、刘万元、马正武、朱跃平、张洪奎作为班组长签名。 中十冶公司于2017年5月23日向一审法院申请对2014年3月27日《协议书》和2014年3月19日《中十冶成都分公司文件》中加盖的“中十冶集团有限公司成都分公司”印章进行鉴定。 一审法院另查明，中十冶成都分公司原委托诉讼代理人刘兆引、廖先军向一审法院提起诉讼时，持有加盖中十冶成都分公司印章的《授权委托书》、《律师事务所出庭函》、律师证（复印件）、《营业执照》（复印件）、《组织机构代码证》（复印件）、《法定代表人身份证明书》以及李宝锋身份证（复印件，加盖有分公司印章）。锦翔公司向一审法院提出反诉，并将中十冶集团公司列为反诉被告后，刘兆引、廖先军又向一审法院提供了加盖有中十冶公司印章的《授权委托书》《营业执照》（复印件）及《法定代表人身份证明》等相关手续。2017年4月27日，一审法院组织开庭时，中十冶公司法律顾问段素兰、中十冶成都分公司负责人李宝锋到庭，对刘兆引、廖先军代理身份提出异议，主张《授权委托书》及其他资料上加盖的印章不具有真实性，刘兆引、廖先军陈述了《授权委托书》的取得过程，并表示不愿意继续代理中十冶公司及其成都分公司。一审法院又重新向中十冶公司及其成都分公司送达了相关文书，中十冶公司及其成都分公司重新向一审法院委托了诉讼代理人。 一审法院认为，中十冶成都分公司原委托诉讼代理人刘兆引、廖先军律师向一审法院提起诉讼时，持有加盖中十冶成都分公司印章的《授权委托书》《律师事务所出庭函》、律师证复印件、《营业执照》复印件、《组织机构代码证》复印件、《法定代表人身份证明书》以及中十冶成都分公司负责人李宝锋的身份证复印件（加盖有中十冶成都分公司印章）等证据。在锦翔公司将中十冶集团公司列为反诉被告后，刘兆引、廖先军律师又向一审法院提供了加盖有中十冶公司印章的《授权委托书》《营业执照》复印件及《法定代表人身份证明》等相关手续。虽然中十冶公司法律顾问段素兰、中十冶成都分公司负责人李宝锋于2017年4月27日到庭对刘兆引、廖先军的委托诉讼代理人的身份提出异议，主张《授权委托书》及其他资料上加盖的印章不具有真实性，但并未提供相反证据，故一审法院认定刘兆引、廖先军有权代理中十冶公司及其成都分公司参与本案诉讼。在中十冶公司及其成都分公司明确表示需要重新委托诉讼代理人，且刘兆引、廖先军也不愿意再继续代理的情况下，一审法院准许中十冶公司及其成都分公司更换诉讼代理人的请求，但刘兆引、廖先军律师之前的代理行为对中十冶公司及其成都分公司仍然有效。 本案争议焦点有三个，1.锦翔公司与中十冶成都分公司之间是否存在劳务分包合同关系；2.锦翔公司请求解除《劳务分包合同书》及《劳务补充合同》，要求中十冶公司及其成都分公司支付劳务工程款、返还履约保证金、支付延期开工和停工损失及违约金的诉讼请求是否成立；3.泉水资产公司、三杰置业公司应否承担连带责任。 关于第一个争议焦点，原中十冶公司及其成都分公司委托诉讼代理人刘兆引、廖先军在一审法院于2016年6月15日组织的证据交换中，对《劳务分包合同书》、保证金收据的真实性均予以认可，但对于《劳务补充合同》的真实性不认可，对《关于公司项目分工的通知》和2014年12月1日《关于郫县安德镇泉水1号安置点工程的公告》真实性未进行确认。一审法院在2017年5月23日开庭时，中十冶公司及其成都分公司委托诉讼代理人对《劳务分包合同书》、《劳务补充合同》的真实性均不予认可，对保证金收据和《关于郫县安德镇泉水1号安置点工程的公告》的真实性予以认可，同时申请对《劳务分包合同书》及《关于公司项目分工的通知》上加盖中十冶成都分公司印章进行鉴定。上已论述，刘兆引、廖先军先前的代理行为有效，其在案件审理过程中发表的质证意见对于被代理人产生法律效力。原委托诉讼代理人已经确认《劳务分包合同书》的真实性，新的委托诉讼代理人虽然予以否定，但其对《关于郫县安德镇泉水1号安置点工程的公告》和保证金收据的真实性均予以认可。《关于郫县安德镇泉水1号安置点工程的公告》中明确载明雷春杰系中十冶成都分公司郫县安德镇泉水1号安置点负责人，公告之时才解除了雷春杰项目部负责人的职务。雷春杰作为郫县安德镇泉水村1号安置点项目负责人，以中十冶成都分公司名义与锦翔公司签订《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》的行为应当认定为履行职务行为，即使《劳务分包合同书》上加盖的中十冶成都分公司印章和《劳务补充合同》上加盖的中十冶成都分公司泉水项目部印章系伪造，也因锦翔公司有充分的理由相信雷春杰可以代表中十冶成都分公司签订相关合同，而且锦翔公司还根据《劳务补充合同》的约定向中十冶成都分公司账户转账支付400万元保证金，履行了合同的部分义务，雷春杰的行为亦能构成表见代理，其行为后果亦应由中十冶成都分公司承担，故一审法院认定中十冶成都分公司与锦翔公司建立了合同关系，并对中十冶公司印章鉴定的申请不予准许。 《劳务分包合同书》及《劳务补充合同》中约定锦翔公司包人工、包劳务资料、包辅材、包机具等，而不提供主要的建筑材料，不属于包工包料，故应认定中十冶成都分公司与锦翔公司构成的是劳务分包合同关系而非工程转包关系，因锦翔公司具备劳务施工资质，故案涉的《劳务分包合同书》及《劳务补充合同》应为有效。 关于第二个争议焦点，《劳务补充合同》约定第一期工程款的支付按原主合同执行，即按《劳务分包合同书》执行。《劳务分包合同书》第8.1条约定：“郫县安德镇泉水村安置点主体结构封顶后15日内甲方支付乙方已完工程量的85%。”就本案而言，锦翔公司进场对第一期工程施工后，中十冶成都分公司不仅未按合同约定退还履约保证金，而且没有支付过工程进度款，即使按照中十冶成都分公司提供的向锦翔公司案涉项目负责人刘则全以及班组长姜学钢等人付款的时间来看，均是发生在2014年12月1日中十冶成都分公司公告解除雷春杰的项目负责人之后，此时工程处于全面停工状态，而且出现了农民工索要劳动报酬等不稳定事件。由于中十冶成都分公司未按合同约定支付工程进度款，且工程停工至今，不仅中十冶成都分公司承诺的第二期到第五期后续工程无法开工，就连一期工程也复工无望，故锦翔公司诉请解除《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（三）项之规定，一审法院予以支持。 关于锦翔公司主张的劳务工程款，《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》均约定工程价款按照470元/㎡包干，同时明确了包干范围内的施工内容。本案中，由于中十冶成都分公司未及时付款及工程停工等原因，导致案涉劳务分包合同被解除，根据四川省川建勘察设计院作出的测绘成果，锦翔公司已施工的工程中，有围护有顶盖的建筑面积为12495.05㎡，有围护无顶盖的建筑面积为8088.05㎡，仅基础的建筑面积为2873.83㎡，合计23456.93㎡。《劳务补充合同》第七条第3款约定：“如果该工程非乙方原因（由于建设单位，政府或甲方的如资金、手续等原因）而致使乙方不能按约定时间进场施工（不能施工）或中途停工、中断施工，不能按时施工或根本不能施工解决方式按上述第七条之2款约定执行；中断或停工时间超过30天，此时乙方有权单方面终止合同，其已完工程或未完工程（成品或半成品）均按470元/㎡×已开建施工建筑面积结算。甲方必须于停工（中断施工）之日起30天内无条件一次性支付乙方已完工程款并全额退还乙方所缴纳保证金外，并还应赔偿乙方期间相关损失。”锦翔公司施工的工程不管是否有围护、是否有顶盖，实际上均属于未完工程，即所谓的半成品，双方约定不管成品还是半成品均按470元/㎡计算不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。锦翔公司主张已经施工的部分均按470元/㎡计算工程造价的理由成立，一审法院予以支持。锦翔公司应得的工程价款为23456.93㎡×470元/㎡=11024757.10元。对于锦翔公司主张的斜屋面增加工程量等问题，虽然双方曾约定有斜屋面非汽车泵浇筑的混凝土要增加相应费用，考虑到锦翔公司施工的工程均未完工的情况下，已经按照470元/㎡计算了工程价款，锦翔公司还要求增加工程款251400元的请求一审法院不再予以支持。 关于已付款，中十冶成都分公司向刘则全支付了72万元，因刘则全是代表锦翔公司签订和履行合同的代表，其收取款项的行为应当认定为代表锦翔公司的行为。锦翔公司主张该收款行为系刘则全的个人行为理由不成立，一审法院不予采信。中十冶成都分公司还主张政府和泉水资产公司代为向刘则全支付45万元、50万元，但未提供任何证据证实，且锦翔公司不予认可，一审法院不予确认。 对于中十冶成都分公司主张向锦翔公司的班组长姜学钢、凌三东、刘万元、马正武、杨先奎、叶超、张洪奎、朱跃平等人付款的问题，中十冶成都分公司虽然提供了付款凭证，但没有证据证明系受锦翔公司委托支付，且锦翔公司不认可，故一审法院不予确认。 关于中十冶成都分公司向雷春杰的付款，因雷春杰系中十冶成都分公司的项目负责人，没有证据证明雷春杰收款后交付给了锦翔公司，故一审法院不予确认。对于中十冶及其成都分公司主张应扣除11%的税金问题，因合同中约定470元/㎡系税后价，锦翔公司不开具除工资表以外的任何票据，说明锦翔公司所得的工程价款系中十冶成都公司缴纳税收后净得的款项，而不是含税价款，故中十冶及其成都分公司要求扣除11%的税金的理由不成立，一审法院不予支持。中十冶成都分公司应向锦翔公司支付的款项为10304757.10元。 关于履约保证金的退还问题，锦翔公司持有的5张保证金收据原件载明的缴款人虽为雷春杰，但该400万元款项均系锦翔公司委托宋大琪向中十冶成都分公司账户支付，而且与《劳务补充合同》约定相吻合，故应当认定锦翔公司向中十冶成都分公司支付了400万元保证金。双方在《劳务补充合同》中约定了保证金自锦翔公司缴纳第一笔保证金之日起分别为每间隔6个月分别每次退还80万元，直到退完为止，按期退还不计息，不按期退还则按商业银行同期贷款利率的4倍收取违约金。锦翔公司缴纳保证金的时间为2014年3月11日，据此约定，中十冶成都分公司应于2014年9月11日、2015年3月11日、2015年9月11日、2016年3月11日、2016年9月11日前分别退还80万元，逾期则应承担相应违约责任。但《劳务补充合同》第七条第3款还约定“甲方必须于停工（中断施工）之日起30天内一次性支付乙方已完工程款并全额退还乙方所缴纳的保证金外，并还应赔偿乙方期间相关损失。”案涉工程在2014年12月1日已经全面停工，故一审法院认定中十冶成都分公司应在2014年12月31日前退还锦翔公司全部剩余的保证金。本案中，虽然中十冶成都分公司没有提供退还保证金的证据，但锦翔公司在2014年11月18日向中十冶成都分公司发出的两份《工作联系函》中，均承认中十冶成都分公司已经退还了40万元保证金的事实，其在本案中仍然要求中十冶成都分公司退还400万元有违诚信原则，一审法院仅部分予以支持。40万元保证金的违约金应从2014年9月12日之日起计算，另320万元保证金的违约金从2015年1月1日起计算，标准为中国人民银行同期贷款利率标准的四倍。 关于开工前的损失，《劳务补充合同》中约定“甲方承诺并保证乙方最迟于2014年4月8日必须进场进行土方捡底及基础垫层施工，如果非乙方原因致使乙方不能按合同约定时间内进场施工，或者现场不具备施工条件或者根本不可能施工，则甲方按每延误一天向乙方赔偿损失5000元”，中十冶成都分公司实际通知锦翔公司进场时间为2014年7月16日，比合同约定的期限逾期98天，锦翔公司请求中十冶成都分公司赔偿49万元损失符合合同约定，一审法院予以支持。 关于停工损失问题，锦翔公司主张工程停工期间每天损失为83573元系其自行计算，未经中十冶成都分公司确认，且锦翔公司制作的《郫县安德镇泉水村1号安置点项目截止2014年11月28日前我公司与中十冶成都分公司的结算书》虽有中十冶成都分公司工作人员王延兵签署意见，但未加盖印章，也没有雷春杰的签名，不能认定双方达成结算协议，该部分因证据不足而一审法院不予支持。 关于锦翔公司主张的可得利益损失，《劳务补充合同》尾部备注有“如果一期工程全部竣工，没有后续工程接着做，一期面积又低于9.5万平方米，则不足部分面积每平方米补50元/㎡给乙方”的内容，该约定适用的前提是一期工程全部竣工，没有后续工程接着做，一期面积又低于9.5万平方米。从本案的情况来看，一期工程并未全部竣工，不符合合同的约定，故一审法院对锦翔公司的该项诉讼请求不予支持。 关于锦翔公司主张的违约金，《劳务补充合同》第七条第1款中约定有“如后续期段项目非乙方重大原因甲方故意不将项目交给乙方施工或者施工大面积减少或甲方单方解除合同，则甲方须支付乙方违约金劳务工程总造价的3%”，第7款还约定“违约责任：一方违约，须向守约方支付违约金劳务工程总造价的3%”。第1款是专门针对中十冶成都分公司单方解除合同时应承担的违约责任，而第7款则是不区分违约行为，只要任何一方违约均应承担的违约责任。本案系中十冶成都分公司原因导致合同解除，锦翔公司请求中十冶成都分公司按照劳务工程总造价的3%支付违约金符合上述合同约定，一审法院予以支持，违约金金额为11024757.10元×3%=330742.71元。 《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中十冶成都分公司系中十冶公司设立的分公司，其民事责任应由中十冶公司承担。中十冶成都分公司的财产本身就是中十冶公司的财产，故判决中十冶公司承担责任不影响锦翔公司的权利。 关于第三个争议焦点，锦翔公司请求泉水资产公司和三杰置业公司承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，但该规定适用的对象只是实际施工人，实际施工人是指转包或者违法分包情况下对工程进行实际施工的单位或者个人，司法解释仅赋予实际施工人在特定条件下可以突破合同相对性原则，向不具有合同关系的发包人主张权利，且发包人仅在欠付承包人的工程价款范围内承担支付责任，并非连带责任。上已论述，锦翔公司具备劳务施工资质，其与中十冶成都分公司之间签订的《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》均为有效合同，锦翔公司不是司法解释所称的实际施工人，无权依照该规定请求泉水资产公司和三杰置业公司承担连带责任，故一审法院对锦翔公司的该项诉讼请求予以驳回。 综上，锦翔公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告中十冶公司于本判决生效之日起十五日内，向原告锦翔公司支付工程款10304757.10元、赔偿损失490000元、支付解除合同的违约金330742.71元，合计11125499.81元；二告中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告仁寿锦翔建筑劳务有限公司退还履约保证金3600000元及支付逾期退还的违约金（违约金的计算方式为：其中400000元从2014年9月12日起算，另3200000元从2015年1月1日起算，均按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算本判决确定的付款之日止。被告中十冶集团有限公司在上述期限内未付清欠款本金的，违约金应计算至保证金全部付清之日止）；三、驳回原告仁寿锦翔建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82063.70元，由原告仁寿锦翔建筑劳务有限公司负担30000元，由被告中十冶集团有限公司负担52063.70元。 经二审审理，除中十冶公司、中十冶成都分公司对一审判决第9页关于2014年3月19日、2014年3月11日所述文件上的盖章，均不是由中十冶成都分公司的印章，且中十冶成都分公司也未委托雷春杰收取保证金的异议以外，各方当事人对一审确认的事实均无异议，二审法院予以确认。 锦翔公司提交如下证据材料：1.三杰公司与泉水村村民委员会签订的《框架协议》，拟证明三杰公司和泉水公司是本案利益相关人；2.成都市中级人民法院（2017）川01民终1867号判决，拟证明本案很多事实未予以查明，三杰公司、泉水公司参与了项目，既是受益方也是业主，应当负连带责任。 中十冶公司、中十冶成都分公司：证据2与本案无关；证据3的判决书目前还未生效，不能作为证据使用。泉水公司质证意见：对证据1、2的真实性予以认可，但证据的内容不能达到锦翔公司证明目的，承担连带责任必须有法定或者约定的依据。三杰公司质证意见：认可证据1、2的真实性，不认可关联性，该两份证据不能到达锦翔公司的证明目的。本院认证意见：认可锦翔公司提交证据1、2的真实性，但缺乏与本案的关联性，故对于该两份证据不予采信。 本院经审查，认为本案争议焦点如下：（一）刘兆引、廖先军两位律师的代理行为效力问题；（二）案涉《劳务补充合同》是否有效；（三）因合同解除，中十冶公司及其成都分公司应当支付给锦翔公司的劳务工程款、返还履约保证金、停工损失及违约金等应当如何认定；（四）泉水公司和三杰公司是否对本案应付工程款承担连带付款责任；（五）一审程序是否存在违法的情况。对于以上焦点，本院评述如下： （一）关于刘兆引、廖先军两位律师的代理行为效力的问题。经审理查明，中十冶成都分公司原委托诉讼代理人刘兆引、廖先军律师向一审法院提起诉讼时，持有加盖中十冶成都分公司印章的《授权委托书》《律师事务所出庭函》、律师证复印件、《营业执照》复印件、《组织机构代码证》复印件、《法定代表人身份证明书》以及中十冶成都分公司负责人李宝锋的身份证复印件（加盖有中十冶成都分公司印章）等证据。在锦翔公司将中十冶集团公司列为反诉被告后，刘兆引、廖先军律师又向一审法院提供了加盖有中十冶公司印章的《授权委托书》《营业执照》复印件及《法定代表人身份证明》等相关手续，中十冶公司、中十冶成都分公司在一审、二审中对刘兆引、廖先军律师的委托诉讼代理人的身份提出异议，主张《授权委托书》及其他资料上加盖的印章不具有真实性，但并未提供相反证据予以证明。本院认为，刘兆引、廖先军有权代理中十冶公司及其成都分公司参与本案诉讼，虽然其后中十冶公司及其成都分公司更换了诉讼代理人，但刘兆引、廖先军律师之前的代理行为对中十冶公司及其成都分公司仍然有效。 （二）关于案涉《劳务补充合同》是否有效的问题。根据一审证据交换及庭审情况，中十冶公司及其成都分公司委托诉讼代理人对《关于郫县安德镇泉水1号安置点工程的公告》的真实性予以了认可，同时申请对《劳务分包合同书》及《关于公司项目分工的通知》上加盖中十冶成都分公司印章进行鉴定。在《关于郫县安德镇泉水1号安置点工程的公告》中，明确载明雷春杰系中十冶成都分公司郫县安德镇泉水1号安置点负责人。而雷春杰作为郫县安德镇泉水村1号安置点项目负责人，以中十冶成都分公司名义与锦翔公司签订《劳务分包合同书》《劳务补充合同》的行为应当认定为履行职务行为，即使《劳务分包合同书》上加盖的中十冶成都分公司印章和《劳务补充合同》上加盖的中十冶成都分公司泉水项目部印章系伪造，也因锦翔公司有充分的理由相信雷春杰可以代表中十冶成都分公司签订相关合同，而且锦翔公司还根据《劳务补充合同》的约定向中十冶成都分公司账户转账支付400万元保证金，履行了合同的部分义务，雷春杰的行为亦能构成表见代理，其行为后果亦应由中十冶成都分公司承担。同时，锦翔公司具备劳务施工资质，故案涉的《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》均为有效。一审法院关于《劳务补充合同》的效力认定正确，本院予以维持。 （三）因合同解除，中十冶公司及其成都分公司应当支付给锦翔公司的劳务工程款、返还履约保证金、停工损失及违约金等应当如何认定的问题。 本案中，由于中十冶成都分公司未及时付款及工程停工等原因，导致案涉劳务分包合同被解除，根据四川省川建勘察设计院作出的测绘成果，锦翔公司已施工的工程中，有围护有顶盖的建筑面积12495.05㎡，有围护无顶盖的建筑面积8088.05㎡，基础建筑面积为2873.83㎡，合计23456.93㎡，一审法院据此认定锦翔公司应得的工程价款为23456.93㎡×470元/㎡=11024757.10元。中十冶公司、中十冶成都分公司提出，关于案涉工程中成品与半成品计价标准应当有所区别，一律按照470元/㎡计算有失公平。但，按照《劳务补充合同》第七条第3款约定：“如果该工程非乙方原因（由于建设单位，政府或甲方的如资金、手续等原因）而致使乙方不能按约定时间进场施工（不能施工）或中途停工、中断施工，不能按时施工或根本不能施工解决方式按上述第七条之2款约定执行；中断或停工时间超过30天，此时乙方有权单方面终止合同，其已完工程或未完工程（成品或半成品）均按470元/㎡×已开建施工建筑面积结算。甲方必须于停工（中断施工）之日起30天内无条件一次性支付乙方已完工程款并全额退还乙方所缴纳保证金外，并还应赔偿乙方期间相关损失。”锦翔公司施工的工程不管是否有围护、是否有顶盖，实际上均属于未完工程，而双方明确约定不管成品还是半成品均按470元/㎡计算，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，合同各方应当按照该条约定履行义务。故中十冶公司、中十冶成都分公司的该项主张没有事实和法律的依据，本院不予支持。 关于锦翔公司主张的斜屋面等工程应当增加工程量的问题，根据一审查明的事实，双方约定有斜屋面非汽车泵浇筑的混凝土要增加相应费用，但在锦翔公司制作的《郫县安德镇泉水村1号安置点项目截止2014年11月28日前我公司与中十冶成都分公司的结算书》上，甲方处无中十冶成都分公司印章和人员签名，乙方落款处加盖有锦翔公司项目部印章，下面有王延兵手写“按建筑工程计算建筑面积方式，提供该建筑面积内数据，情况属实”的内容。虽该结算书上有中十冶成都分公司工作人员王延兵的签署意见，但未加盖公司印章，也没有雷春杰的签名，不能认定双方达成了结算协议，故锦翔公司要求增加斜屋面非汽车泵浇筑的混凝土费用共计24万余元的依据不足，且该案中已完成工程于未完工工程均按照470元每平米计算工程款，可以弥补该部分增加工程量的费用差额。综上，对于锦翔公司还要求增加斜屋面非汽车泵浇筑的混凝土造价的相关请求，本院不予支持。 对于中十冶及其成都分公司主张应扣除11%的税金问题，按照合同，其470元/㎡系税后价，锦翔公司不开具除工资表以外的任何票据，故中十冶及其成都分公司要求扣除11%的税金的理由不成立，本院不予支持。 关于中十冶成都分公司已付款部分，中十冶成都分公司主张向锦翔公司的班组长姜学钢、刘万元、马正武、杨先奎、朱跃平张洪奎等人付款的问题，中十冶成都分公司在一审中提供了付款凭证，且提交了另案生效判决书以及经过质证的六份《工程任务结算书》。该六份《工程任务结算书》有锦翔公司盖章，有宋大琪签字，其中记载中十冶成都分公司支付朱跃平4万元，支付马正武3万元，支付刘万元7万元，支付杨先奎6万元，支付姜学钢20万元，支付张洪奎5.4万元。该六笔款项共计45.4万元，应当计入中十冶成都分公司已付款部分，故中十冶公司、中十冶成都分公司该项主张有事实依据，本院予以支持。 关于返还履约保证金的问题，锦翔公司缴纳保证金的时间为2014年3月11日，据此约定，中十冶成都分公司应于2014年9月11日、2015年3月11日、2015年9月11日、2016年3月11日、2016年9月11日前分别退还80万元，逾期则应承担相应违约责任。但《劳务补充合同》第七条第3款还约定“甲方必须于停工（中断施工）之日起30天内一次性支付乙方已完工程款并全额退还乙方所缴纳的保证金外，并还应赔偿乙方期间相关损失。”案涉工程在2014年12月1日已经全面停工，故一审法院认定中十冶成都分公司应在2014年12月31日前退还锦翔公司全部剩余的保证金正确。一审还查明锦翔公司承认中十冶成都分公司已经退还了40万元保证金的事实，故一审法院仅部分予以支持锦翔公司的诉请。据此，一审法院根据《劳务补充合同》第七条第3款，判决其中40万元保证金的违约金从2014年9月12日之日起计算，另320万元保证金的违约金从2015年1月1日起计算，标准为中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，该项判决有事实和法律的依据，本院予以维持。 关于停工损失问题，锦翔公司主张工程停工期间每天损失为83573元系其自行计算，而且锦翔公司制作的《郫县安德镇泉水村1号安置点项目截止2014年11月28日前我公司与中十冶成都分公司的结算书》未加盖印章也没有雷春杰的签名，不能认定双方达成结算协议。关于锦翔公司主张的可得利益损失，《劳务补充合同》尾部备注有“如果一期工程全部竣工，没有后续工程接着做，一期面积又低于9.5万平方米，则不足部分面积每平方米补50元/㎡给乙方”的内容，该约定适用的前提是一期工程全部竣工，与本案的实际情况不符。故锦翔公司关于停工损失和可得利益损失的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上，中十冶成都分公司应向锦翔公司支付的款项为10304757.10-454000=9850757.10元。 （四）关于泉水公司和三杰公司是否对本案应付工程款承担连带付款责任的问题。承担连带责任必须符合法定或者约定的条件，本案中，锦翔公司请求泉水资产公司和三杰置业公司承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，但该规定适用的对象只是实际施工人。锦翔公司具备劳务施工资质，其与中十冶成都分公司之间签订的《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》均为有效合同，锦翔公司不是实际施工人，无权依照该规定请求泉水资产公司和三杰置业公司承担连带责任。一审法院不予支持锦翔公司的该项主张正确，本院予以维持。 （五）一审程序是否存在违法的情况。中十冶公司、中十冶成都分公司提出，一审审理中，中十冶公司、中十冶成都分公司多次提出其与锦翔公司之间不存在合同关系，并要求对《劳务分包合同书》《关于公司项目分工通知》上的印章进行鉴定，一审法院未予允许，程序违法。同时，一审法院仅根据宋大琪的《情况说明》就认定中十冶成都分公司收取了400万履约保证金，未传唤宋大琪出庭作证，亦违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证人证言依法不应当被采纳。本院认为，首先，对于中十冶公司、中十冶成都分公司在一审、二审中多次提出的其与锦翔公司不存在合同关系的主张，如前所述，中十冶公司、中十冶成都分公司认可雷春杰为郫县安德镇泉水村1号安置点项目负责人，其以中十冶成都分公司名义与锦翔公司签订《劳务分包合同书》和《劳务补充合同》的行为应当认定为履行职务行为，其行为后果应当由，中十冶公司、中十冶成都分公司承担。故《劳务分包合同书》《关于公司项目分工通知》上印章是否为伪造，并非本案必须查清的核心事实，也不影响判决结果。故一审法院对中十冶公司、中十冶成都分公司的鉴定申请不予允许，并不构成程序违法。其次，关于宋大琪出具的《情况说明》是否应当被采信的问题，根据已查明事实，中十冶成都分公司是否收取400万元履约保证金，有锦翔公司持有的5张保证金收据原件、《劳务补充合同》以及转账凭证作为佐证，宋大琪出具的《情况说明》与以上客观证据相互印证，一审法院并非仅根据宋大琪的《情况说明》就认定了收取保证金的相关事实，故在证据采信方面也不存在违反法律规定的情形。故对于中十冶公司、中十冶成都分公司的该项主张，本院不予支持。 综上所述，锦翔公司的上诉请求不成立，应予驳回；中十冶公司、中十冶成都分公司的上诉请求部分成立，应予支持，原审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初223号民事判决第三项，即“驳回原告仁寿锦翔建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初223号民事判决第一项为“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十五日内，向仁寿锦翔建筑劳务有限公司支付工程款9850757.10元、赔偿损失490000元、支付解除合同的违约金330742.71元，合计10671499.81元”； 三、驳回仁寿锦翔建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费82063.70元，由仁寿锦翔建筑劳务有限公司负担30000元，由中十冶集团有限公司负担52063.70元。二审案件受理费137364.2元，由仁寿锦翔建筑劳务有限公司负担10000元，由中十冶集团有限公司负担127364.2元。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 汪秀兰 审判员 李海昕 二〇一八年十二月十一日 书记员 宋东洪