江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0791民初1139号 原告：肖石，女，1968年9月18日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：孙利娟、徐敬飞，江苏苍梧律师事务所律师。 被告：连云港天科新能源科技有限公司，住所地连云港经济技术开发区大浦工业园盐浦路3号。 法定代表人：李明达,董事长。 委托诉讼代理人：周尧刚、李健，公司员工。 原告肖石诉被告连云港天科新能源科技有限公司（以下简称天科公司）劳动争议一案，本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月25日、9月26日及11月22日公开开庭进行了审理。原告肖石及委托代理人孙利娟、徐敬飞，被告天科公司委托代理人周尧刚、李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖石某本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同第二倍工资37001.5元；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金12587.16元；3、判决被告向原告支付加班工资6289.25元。事实与理由为：原告于2016年7月3日入职在被告处工作，虽经原告多次要求，被告一直以各种借口未与原告订立书面劳动合同。2018年2月26日，原告在加班过程中，因生产所需的原材料问题遭到带班班长无理殴打，原告多次找到被告，要求被告予以处理，被告都置之不理。后被告要求原告报警处理，派出所出警后，被告以原告违反劳动纪律为由，于2018年3月5日将原告强行辞退，并拒绝向原告出具书面辞退书，严重侵犯了原告的合法权益。同时，原告在被告处工作期间每天加班至深夜，并且无论是休息日还是法定节假日都安排原告进行加班，从未按照规定支付原告加班费或者安排原告调休，严重侵害了原告的合法权益。 被告天科公司辩称：一、2018年3月，我公司职业经理人及人事主管突然辞职，移交手续不完整，以至于原告申请劳动仲裁后发现其档案不全，劳动合同缺失，在询问原人事主管后得知原告于2016年7月3日至我公司上班，并于2017年7月4日签订劳动合同及其他书面材料，但当时原告签订的其他材料都在，只缺失劳动合同。二、2018年2月，原告因不服车间工作安排，与带班班长发生冲突，并动手打了班长，事发后公司报警，110接警至现场未发现有人身伤害，就对肖石进行了批评教育处理，并要求肖石某班长道歉，事后肖石一直未到公司上班。公司多次要求原告上班，均未得到其回应，且公司一直为其缴纳社保。因此，原告主张的我公司违法解除劳动关系不属实。三、我公司因行业性质决定无法在夜间视线不清的情况下进行生产，拖欠原告加班费不属实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告肖石于2016年7月3日入职被告天科公司工作，双方未签订书面劳动合同。2018年2月28日和3月1日，原告肖石与天科公司办公室主任（人事负责人）葛某谈话时，葛某称辞退肖石，并拒绝向肖石出具解除劳动关系的书面通知，还告知肖石如不服可以去申请仲裁或者提起诉讼。另外，肖石主张解除劳动关系前12个月其每月平均工资为3146.79元，被告对原告主张的月平均工资数额予以认可。另外，双方约定的原告每月工资应为2700元，超过2700元的部分系被告支付给原告的加班工资。被告提交的工资表及肖石工资统计表载明：肖石2016年8月工资4132元、9月工资3490元、10月工资1354元、11月工资4654元、12月工资4758元、2017年1月工资2923元、2月工资1309元、3月工资2323元、2017年4月0元、2017年5月7432.25元（实际上4月与5月一起发放）、2017年6月2029.25元，以上11个月工资合计34404.5元。原告称上述工资数额基本属实，虽然2016年8月份的数额比实际数额偏少，但原告认可被告提交的工资表及工资统计表中载明的2016年8月至2017年6月的工资数额。 另查明，原告于2018年4月27日向连云港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁决：1、被告支付未签劳动合同第二倍工资80736元；2、被告支付加班工资36000元；3、被告支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。开发区仲裁委作出连开劳某案字[2018]第49号仲裁裁决书，裁决被告给付原告未签订书面劳动合同第二倍工资10146.75元，对原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。在本案庭审中，原告申请出庭作证的证人王某称天科公司每天都对工人打考勤，肖石经常加班。另外，王某与天科公司因工伤赔偿纠纷，申请过劳动仲裁，王某于2017年3月份就已经从天科公司离职。原告在庭审中还自认其在2017年休假约40天。 本院认为，一、关于未签劳动合同第二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告未提交其与原告签订的书面劳动合同，被告应当承担举证不利的后果，本院认定被告未与原告签订书面劳动合同。依据上述规定，被告应当支付2016年8月至2017年6月共计11个月的二倍工资，鉴于被告已经支付原告34404.5元，被告还需支付原告二倍工资的差额34404.5元。 二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。原告提交的其与被告天科公司办公室主任（人事负责人）葛某的谈话录音，证明葛某于2018年2月28日及3月1日均表示辞退原告，并拒绝向原告出具解除劳动关系的书面通知，还告知原告不服可以通过申请仲裁或者提起诉讼救济权利。葛某作为天科公司的办公室主任、人事负责人，其行为系履行职务行为，相应的法律后果应由被告天科公司承担。被告辩称其多次联系原告，要求原告到公司上班，但被告对此并未举证予以证明，本院对被告辩称原告系自行离职不予采信。因此，本院认定被告于2018年3月1日解除与原告之间的劳动关系，且被告解除劳动关系无事实和法律依据，也不符合解除劳动合同的法定程序，被告的解除行为违反《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据上述规定，被告违法解除劳动合同，应当向原告支付赔偿金。原告于2016年7月3日入职被告处，2018年3月1日解除劳动关系，原告在被告处工作年限为1年零8个月，赔偿金为3146.79元×2个月×2倍=12587.16元。 三、关于加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。依据上述规定，肖石应当对被告未足额支付其加班工资的事实承担举证责任。肖石申请出庭作证的证人王某曾因工伤与天科公司发生过纠纷，王某为此还申请了劳动仲裁。因此，本院认为证人王某与天科公司存在矛盾，且王某早于2017年3月份就已从天科公司离职，其作出对天科公司不利的证言不能作为认定本案事实的依据。被告提交的工资表及双方当事人的陈述意见证明被告已经发放原告加班工资。原告在庭审调查中还自认其在2017年6月前后休假约40天，应当视为原告进行了调休。因此，原告不能证明被告未足额支付其加班工资，其应当承担举证不利的责任，本院对原告主张的加班工资不予支持。 四、关于仲裁时效问题。被告辩称原告的主张超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2018年3月1日解除劳动关系，原告于2018年4月27日申请仲裁，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，不超过一年仲裁时效。依据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条的规定：……对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。原告于2016年7月3日入职被告处工作，至2017年7月2日在被告处工作满一年，原告申请仲裁的时效应从工作满一年的次日即2017年7月3日起计算一年，即原告在2018年7月2日前申请仲裁要求被告支付二倍工资差额均在仲裁时效内，原告于2018年4月27日申请仲裁，未超过仲裁时效。综上，本院对被告辩称原告主张超过仲裁时效不予采纳。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告连云港天科新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告肖石二倍工资差额34404.5元、赔偿金12587.16元，合计46991.66元； 二、驳回原告肖石要求被告支付加班工资的诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由被告负担（原告已预交，被告于给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。 审 判 长  徐 威 人民陪审员  孙文花 人民陪审员  安丰萍 二〇一八年十二月六日 书 记 员  张馨予 法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。