广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3186号上诉人（原审原告）：于翔,男，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：沈丽娥，女，汉族，住广州市越秀区，系上诉人母亲。被上诉人（原审被告）：清远市俊鑫房地产开发有限公司（原企业名称：恒大盛宇（清新）置业有限公司），住所地：广东省清远市。法定代表人：薛辉。委托诉讼代理人：张棉，系该公司员工。上诉人于翔因与清远市俊鑫房地产开发有限公司（以下简称俊鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。于翔上诉请求：1、依法撤销清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初1446号判决书；2、要求被上诉人赔付违约金143307.79元；3、请被上诉人立即为上诉人办理国有土地使用证；4、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、由于被上诉人是持续的违约。至今违约还在继续。故不适应对照民法第188条第一款的规定。违约金计算的起始时间应该从被上诉人违约开始计算，即从2009年1月9日起，如果暂计止2018年4月27日，共计7年7个月。按照购房合同第十五约定及国家现行贷款利率4.9%计算，共计金额为143307.79元。二、房子的基本功能有二个，第一是住，第二是卖，当没有国土证无法上市交易时房子便丧失了卖的功能，故违约成立。房子地处旅游景区交通和医疗都不太方便。房子空置率很高。因为拿不到土地证，导致涉案房屋无法上市出售，上诉人只能把房子养起来。即每月要交纳物业管理费是390.20元，几年下来。已交物业管理费37459.20元。上诉人是贷款买的房，现在不仅每月要还上千元的银行贷款还要养这空置的房，因此上诉人非常渴望房产土地证的发放。三、上诉人于2009年1月9日按照合同约定付清了全部房款385668元。对于被上诉人来说，近十年间已收到的房款已经钱生钱创造出更多的效益。并且自由支配。但是对于上诉人来说，买了无产权证的房子，看着广州的房价突飞猛进。却无法变现转移投资。试想十年前的38万多元，还不包含已支付的税和维修金壹万多元，共计肆拾多万，如果投在广州，现在的情景就是上百万。由此导致了上诉错失了近十年的良机。故上诉人要求被上诉人按照银行贷款利率支付上诉人的违约金是公平的，合情合理。况且被上诉人在手续不健全的情况下建房并出售，损害了他人的利益，应该受到严厉的处罚。综上所述。一审判决适用法律不当，有失公平原则。为了依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。恒大公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决依据民法总则的规定，适用本案诉讼时效。答辩人要求本案违约金的起算时间应调整为2015年10月1日起计算。至于涉案土地使用证问题，答辩人正努力处理。于翔向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令俊鑫公司（恒大公司）立即为于翔办理房屋所有权证（国土证）；2、请求判令俊鑫公司（恒大公司）支付逾期办理房屋所有权证（国土证）的违约金30000元；3、请求判令俊鑫公司（恒大公司）承担案件诉讼费。一审法院审理查明：2009年1月9日，于翔为买受人与俊鑫公司为出卖人签订《商品房买卖合同》，合同主要内容如下：于翔向俊鑫公司购买其开发的坐落于清远市××区龙××镇××天下福山××房房屋，按套出售房屋总金额为385668元。出卖人应于2010年6月30日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人的违约责任按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按附件四合同补充协议处理。同日，双方签订《合同补充协议》，补充约定：双方同意以2010年6月30日之次日为办理产权登记期限的起算日；俊鑫公司需在720日内，为买受人办妥房地产权证。出卖人未能在约定时间内办妥房地产权证的，出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，如房屋交付使用三年后未能办妥房地产权证，买受人有权退房。恒大（清新）公司虽然已经向国家机关申请办理涉案房屋的国有土地使用证，但截至本案一审庭审结束前，涉案房屋的国有土地使用证尚未能办理颁发。双方就逾期办理房地产权证的违约金问题发生争议，于翔遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。于翔与恒大（清新）公司签订的《广东省商品房买卖合同》及附件《合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应按合同享有权利履行义务。双方签订的买卖合同及附件补充协议对付款方式、交楼时间、办理房地产权证时间、逾期办证违约责任作出了明确约定，虽然俊鑫公司为涉案房屋办理了房地产权证，亦已经向有关机关申请办理国有土地使用证，但至今尚未办妥，已构成违约，应承担支付逾期办证的违约金的责任。关于于翔诉请俊鑫公司立即为其办理国有土地使用证的诉求，俊鑫公司已在积极履行，一审法院不作审理。关于于翔诉请违约金的诉求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”逾期办证的违约金属于债权请求权，应适用诉讼时效的规定。根据民事权利三年保护期的诉讼时效规定，结合本案的立案情况，于翔主张的违约金应从其向法院提起民事诉讼立案之日往后倒推三年为起算点，本案违约金的计算期间从2015年4月27日起至国家机关出具国有土地使用证之日止。关于违约金的调整问题，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。现于翔诉求违约金30000元并无具体计算依据，故于翔诉求违约金30000元的主张不符合合同的约定和法律的规定，一审法院不予以支持。但一审法院同时亦认为，违约金具有填补守约方损失和促使违约方积极履行合同义务的功能，当事人主张调整违约金的，人民法院应当根据当事人的过错程度、违约期间及当地的实际情况，根据公平原则予以衡量并作出裁决。于翔与俊鑫公司双方在合同中虽约定每年按已付房款的O.1%计算逾期办证的违约金，但该合同约定确实不足以填补于翔的损失。综上考虑，一审法院酌情调整违约金为：以已付房款385668元按年利率1%的标准计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、恒大盛宇（清新）置业有限公司应当于判决生效之日起十日内支付于翔违约金11570元（违约金按已付购房款385668元为基准，按年利率1%的标准计算至管理部门出具国有土地使用证之日止；暂计至2018年4月27日为11570元）；二、驳回于翔的其它诉讼请求。案件受理费275元，由恒大盛宇（清新）置业有限公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，俊鑫公司至本案一审庭审辩论终结前尚未办理涉案福山三街13栋国有土地使用权证。又查明，恒大盛宇（清新）置业有限公司于2018年7月13日变更企业名称为清远市俊鑫房地产开发有限公司。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：于翔要求俊鑫公司从2009年1月9日起按银行同期贷款利率计算支付逾期办证违约金及立即办理涉案房屋的国有土地使用证的依据是否充分。关于逾期办证违约金的问题。涉案《广东省商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》约定了以2010年6月30日之次日为办理产权登记期限的起算日，俊鑫公司需在720日内为买受办妥房地产权证。根据查明的事实，俊鑫公司至本案一审庭审辩论终结前尚未向土地行政管理部门递交办理涉案房屋的国有土地使用权证资料，其行为违反了双方的约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同约定，俊鑫公司按年向于翔支付已付房价款0.1%的违约金，即俊鑫公司每逾期一年交付办理涉案房屋土地使用权证，就产生一年的违约金。为此，本案逾期办理房屋土地使用权证违约金应从双方约定的之次日（即2012年7月1日）起计算至实际办妥土地使用权证之日的前一日，由于违约金按年累计，故按年计付的违约金的诉讼时效应分别按年单独计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，于翔应在合同约定的履行期限届满之日起两年内要求俊鑫公司承担逾期交房违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效时间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间的，人民法院不予支持。”根据上述司法解释的规定，从民法总则施行之日（即2017年10月1日）向前推算两年的时间为2015年9月30日，从2012年7月1日至2015年9月30日的违约金已届满2年诉讼时效期间，且于翔并未提供证据证明存在诉讼时效中断、中止的情形，因此，于翔对该部分的违约金丧失胜诉权，本院不予支持。于翔于2018年4月27日向一审法院主张权利，故2015年10月1日至2017年10月1日的违约金，在民法总则施行之后未届满2年诉讼时效期间，本案适用诉讼时效期间为3年。故俊鑫公司应向于翔支付逾期办理房屋土地用权证违约金的起止时间为2015年10月1日起至俊鑫公司为于翔办好涉案土地使用证之日止。俊鑫公司对一审判决确定本案逾期办证违约金起算时间为2015年4月27日，没有提出上诉，本院不予处理。关于违约金是否过低，是否应予调整问题。涉案合同附件四《合同补充协议》第九条对逾期办证的违约责任进行了约定，其中如因出卖人未能在约定时间内办妥房地产权证的，出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金。于翔向上诉提出逾期办证违约金过低，难以弥补损失，请求按银行同期贷款利率计算。对此，本院认为，双方在合同中约定的逾期办证违约金计算标准仅为出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，本案按买受人已付房款385668计算，每年仅为385.67元，明显偏低。由于涉案福山三街13栋尚未办理国有土地使用证，不具备办理涉案房土地使用权证条件，俊鑫公司的违约行为处于持续状态，如果俊鑫公司每年仅承担385.67元的逾期办证违约金，不足以弥补买受人因出卖人逾期办证行为所造成的损失，难以达到促使俊鑫公司积极履行约定义务。一审法院酌情将该标准调整为以买受人已付房款为基数按年利率1%计算，并无不当，本院予以认可。于翔该节上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于办理涉案房屋土地使用证问题。如前所述。涉案福山三街13栋尚未办理国有土地使用权证，不具备办理涉案房屋土地使用权证的条件，故于翔要求俊鑫公司立即为其办理土地使用证的请求本院不予支持。综上所述，于翔的上诉理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费362元，由上诉人于翔负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一八年十二月六日书记员  朱 健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。