浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2607号上诉人（原审原告）：浙江同城市场投资开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市嘉善县魏塘街道木业大道**。统一社会信用代码：9133042156695783XB。法定代表人：吴小华，董事长。委托诉讼代理人：王章骏，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴天佑丰农业科技有限公司。住。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区新塍镇兴新路**富园商务楼**一社会信用代码：9133041109319494X2。法定代表人：朱毅，执行董事。被上诉人（原审被告）：朱毅，男，1983年5月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。被上诉人（原审被告）：叶红，女，1978年8月17日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。被上诉人（原审被告）：潘晓芳，女，1974年2月17日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：张慧，江苏江民律师事务所律师。委托诉讼代理人：宦秀慧，江苏江民律师事务所实习律师。上诉人浙江同城市场投资开发有限公司（以下简称同城公司）为与被上诉人嘉兴天佑丰农业科技有限公司（以下简称天佑丰公司）、朱毅、叶红、潘晓芳合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初4795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同城公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判天佑丰公司支付融资款600万元；2.一、二审诉讼费用由天佑丰公司、朱毅、叶红、潘晓芳承担。事实和理由：1.融资协议合法有效，双方应恪守约定，履行各自义务。同城公司已按约为天佑丰公司与浙江德和粮油有限公司（以下简称德和公司）签订玉米销售合同提供房产抵押，履行了合同义务，天佑丰公司应按约在抵押担保手续完成后的20个工作日内提供600万元融资款。2.天佑丰公司迟延且无力履行提供600万元融资款的义务，构成违约。同城公司作为守约方，有权要求天佑丰公司继续履行合同。融资在本质上，属于资金给付行为，不存在事实上或法律上不能履行的情况，天佑丰公司作为违约方，无权要求解除合同，免除合同义务。3.朱毅、叶红、潘晓芳系天佑丰公司股东，分别占10%、39%、51%股份，注册资本1000万元，其应在未出资本息范围内对天佑丰公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。潘晓芳辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天佑丰公司、朱毅、叶红未作答辩。同城公司向一审法院起诉，请求判令：1.天佑丰公司立即支付融资款600万元；2.朱毅、叶红、潘晓芳在未出资范围内对天佑丰公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；3.天佑丰公司、朱毅、叶红、潘晓芳承担本案诉讼费用。一审法院认定：同城公司和天佑丰公司签订的融资协议载明，“乙方（同城公司）自愿为甲方（天佑丰公司）玉米贸易提供抵押担保，甲方为乙方生产经营提供资金支持。融资金额600万元（以实际放款为准），无利息。融资款以分批放款的形式转存到乙方账户，首笔放款在乙方办理完成抵押担保相关手续后15个工作日内完成，20个工作日内完成全额放款；融资期限2年，自乙方提款之日起计算。除甲方全部或部分放弃外，只有全部满足下列前提条件，甲方才有义务发放融资款：乙方已按照有关法律法规和规章规定，为甲方所从事的玉面贸易提供抵押担保，并办理完成相关抵押担保手续。融资款到期，乙方应全部清偿本合同项下融资款。乙方收到全额融资款后，由乙方借款给甲方人民币200万元（以实际发生为准），用于甲方玉米贸易周转。甲方应按合同约定发放融资款。甲方有权要求乙方对甲方提供的有关资料以及商业秘密予以保密，但法律法规和规章另有规定、有权机关另有要求或双方另有约定的除外。乙方应按合同约定归还全部融资款，并同时撤销抵押权证。甲方应在融资款到期前5个工作日全额清偿融资分款。……”2015年10月9日，同城公司和天佑丰公司、案外人德和公司签订的房屋抵押合同约定，“鉴于天佑丰公司与德和公司拟于2015年10月8日签订玉米销售合同，为确保上述合同的履行，同城公司愿意在最高额1000万元人民币限额的范围内作为天佑丰公司的履约担保人，以自己合法持有的抵押物向抵押权人提供抵押担保，并办妥了抵押登记手续【产权证号：嘉善县房权证善字第××、Ｓ0××09、Ｓ0××10、Ｓ0××11、Ｓ0××12、Ｓ0××16，土地证号：善国用（2013）第00106222、00106223、00106216、00106245、00106179、001062**】。但天佑丰公司迟迟未发放融资款，经多次催讨无果。另查明，天佑丰公司已被列为失信被执行人。一审法院认为，融资狭义上即是一个企业的资金筹集的行为和过程，广义上就是货币资金的融通，当事人通过各种方式到金融市场上筹措或发放贷款的行为，并非简单的金钱给付，且融资协议约定由天佑丰公司为同城公司融资人民币600万元（以实际放款为准），无利息，“以实际放款为准”说明放款的金额双方并未达成一致意见，更进一步说明天佑丰公司的履行义务为非金钱债务。根据本案查明的事实，天佑丰公司已被列为失信被执行人，在法律上或事实上不能履行融资义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。加之，庭审中天佑丰公司已明确表示不履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，同城公司可在履行期限届满前要求其承担违约责任，故一审法院依法向同城公司释明可变更诉讼请求，但同城公司拒绝变更，据此，一审法院对同城公司要求天佑丰公司给付融资款的诉讼请求，不予支持。对于同城公司要求朱毅、叶红、潘晓芳在未出资范围内对天佑丰公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，无事实和法律依据，故亦不予支持。叶红经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回同城公司全部诉讼请求。案件受理费53800元，保全费5000元，公告费600元，合计59400元，由同城公司负担。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院经审理，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：朱毅、叶红、潘晓芳系天佑丰公司股东。本院认为：天佑丰公司、同城公司签订的融资协议，系双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。同城公司已按约为天佑丰公司所从事的玉米贸易提供抵押担保并完成相关抵押手续，但天佑丰公司未按约向同城公司发放融资款，天佑丰公司的行为明显违约。案件争议的焦点是同城公司选择要求天佑丰公司继续履行提供融资款的义务是否应予支持。根据融资协议约定，同城公司为天佑丰公司的玉米贸易提供相应房产抵押并办理抵押登记手续，天佑丰公司向同城公司发放600万元融资款，无利息，到期同城公司全部归还。协议项下的融资行为实质为房产抵押担保行为而产生的资金使用权的对价行为，该对价体现为抵押担保和融资免息。同城公司通过为天佑丰公司提供抵押物实现其融资和免息的合同目的。按照融资协议，同城公司要求天佑丰公司提供融资款确有约定的依据，但是天佑丰公司已被列为失信被执行人，同城公司也知晓天佑丰公司基本丧失提供融资款的能力。如同意同城公司的此项诉请，则需要通过司法强制手段让天佑丰公司履行融资义务，根据天佑丰公司的现状，实际并不能及时有效实现同城公司的融资目的。而且，即使通过执行手段部分实现了同城公司的融资要求，然而同城公司免息使用两年后仍需归还天佑丰公司，难免产生新纠纷，如此履行合同不符合经济和效率原则。在现有情况下，同城公司通过其他途径比强制天佑丰公司提供款项更能实现融资的合同目的。天佑丰公司未发放融资款，同城公司直接损失免息利益（或还有其他的损失），以天佑丰公司的履约能力看，对比要求天佑丰公司承担违约责任和提供巨额融资款，同城公司选择前者获得违约救济的可能性更大，也有利于纠纷的解决。本院注意到同城公司基于融资协议已提供抵押，且被第三方主张抵押权，但对于同城公司可能承担的担保责任，如无相反约定，同城公司有担保法规定的权利救济途径，而诉请天佑丰公司履行交付融资款，对同城公司承担担保责任后的追偿不具有更优的保障作用。一审法院已经向同城公司进行释明，同城公司仍选择要求天佑丰公司继续履行交付融资款，但同城公司一二审中不能解释其选择继续履行交付融资款这一救济方式的合理性，同城公司行使权利不符合诚实信用原则。因此，综合本案情况，对同城公司要求天佑丰公司继续履行提供融资款的义务，本院不予支持，则朱毅、叶红、潘晓芳作为股东是否对天佑丰公司提供融资款承担补充赔偿责任的争议，本案中无需审查认定，一审法院的判决结果并无不当。综上，同城公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人浙江同城市场投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一八年十二月二十日书记员  金孝佩