石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0102民初5881号 原告：鸿丰建设集团有限公司，住所地石家庄长安区谈南路6号。 法定代表人：王刚，总经理。 委托诉讼代理人：左云洁、马雅晶，河北世纪方舟律师事务所律师。 被告：邢台恒宇房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥西区富水路12号。 法定代表人：尹存月，总经理。 委托诉讼代理人：匡蕊，河北领航律师事务所律师。 被告：石家庄世府锦绣大酒店有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中山东路106号。 法定代表人：傅楚君，总经理。 委托诉讼代理人：赵云丽，女，汉族，1987年4月8日出生，住所地石家庄市长安区，公司员工。 被告：傅新民，男，汉族，1977年2月12日出生，住所地浙江省磐安县。 原告鸿丰建设集团有限公司（以下简称鸿丰公司）诉被告傅新民、石家庄世府锦绣大酒店有限公司（以下简称世府锦绣公司）、邢台恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，于2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人左云洁、马雅晶，被告邢台恒宇房地产开发有限公司委托诉讼代理人匡蕊，被告石家庄世府锦绣大酒店有限公司委托诉讼代理人赵云丽到庭参加诉讼，被告傅新民经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 鸿丰公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告偿还原告垫付的分包、分商款项款人民币17733200元、利息人民币1437725元（自2015年11月18日起暂计算至2017年8月1日）及付清前的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令被告赔偿原告损失人民币818053.25元；3.依法判令被告承担原告产生的律师费170200元；4.被告二、被告三对前述三项承担连带清偿责任；5.本案全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2013年10月22日，原告与傅新民签订《合作协议书》，约定由傅新民以成立六分公司的方式与原告合作，从事工程建设施工，六分公司经营期内发生的债权债务均由责任人自行承担，如因与第三方发生纠纷给公司造成任何损失（包括但不限于第三方直接对公司提起诉讼、仲裁、其他方式的索赔或行政处罚措施），分公司责任人傅新民承担全部赔偿责任。《合作协议》签订后，傅新民于2014年3月18日成立鸿丰建设集团有限公司第六分公司。2014年7月1日，三被告与原告签订担保函，约定在被告傅新民承包经营期间，若出现经济问题，需要承担法律责任，由被告世府锦绣公司、被告恒宇公司为傅新民承担担保责任。协议签订后，傅新民以原告名义与宁晋盐化工业园区管委会（以下简称工业园管委会）签订工程施工合同，傅新民从事施工建设。施工过程中，傅新民未将工程款如数支付给材料供应商，导致材料供应商陆续起诉原告要求支付材料款并承担违约责任。依据原告与被告傅新民签订的《合作协议》约定，傅新民在施工过程中产生的经济纠纷，由傅新民承担全部责任。纠纷产生后，傅新民并未积极处理，也不与原告进行协商，导致原告为此发生一系列诉讼并承担了诉讼后果。 被告傅新民未到庭应诉，亦未向法庭提交书面答辩状和证据材料。 被告恒宇公司辩称：1.我公司从未与原告签订过担保函，也未对傅新民个人提供过担保；2.本案案由为追偿权纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，追偿权是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利，该权利的形式主体仅限担保人；3.本案原告主张损失的依据共涉及华创天元实业发展有限责任公司、河北德乾工程项目管理有限公司、河北奥特莱防水材料有限公司、河北省宁晋建工企业有限公司第十一分公司四起起诉，但以上裁判文书未实际执行；4.针对担保函显示的担保内容以及原告提交的证据显示，第六分公司在宁晋盐化工园区项目的适格对外债权人在起诉时并未向我公司主张担保责任；5.宁晋法院（2016）冀0528民初2098号民事判决书已经查明，宁晋盐化工园区尚有1538.8710万元工程款未向原告支付；6.原告在提起诉讼前，已经以相同案由、相同事实和理由对六分公司、石家庄世府锦绣大酒店有限公司、邢台恒宇房地产开发有限公司提起过诉讼，并已经被驳回。 另外，一、原告与傅新民之间不是合伙关系，而是挂靠关系。挂靠行为违反法律禁止性规定，故《合作协议书》属无效合同，第六分公司基于《合作协议书》的无效民事行为设立，对《合作协议书》项下违反法律强制性规定的行为进行经营。根据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”之规定，即便鸿丰公司主张其为担保合同债权人，但基于主合同无效，担保函不发生担保效力，保证人对该无效行为不承担民事责任。 合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，鸿丰公司与傅新民签订的《合作协议书》均不涵盖前述内容，反而约定傅新民需向鸿丰公司交纳管理费，以设立第六分公司的形式，借用鸿丰公司名义从事宁晋盐化工项目施工，鸿丰公司有偿向第六分公司提供经营所需资料，却不承担第六分公司经营期间的债权债务、工程质量及安全责任，全部由傅新民自负盈亏。原告在起诉状中也明确陈述宁晋盐化工项目是以原告名义但由傅新民从事的施工建设。这种无资质个人借用有资质建设公司名义进行施工的行为属于典型的挂靠经营。 我国《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。故，担保函约定为傅新民承包经营期间的第六分公司提供担保，但设立第六分公司的《合作协议书》为违法挂靠，不受法律保护，担保函也应无效。 二、恒宇公司申请法院向宁晋县劳动监察大队调取的《解除合作协议书》和《工作联系函》显示，在原告提起本案诉讼前，第六分公司的全部债权债务已经由河北华川房地产开发有限公司（以下称华川公司）受让承继，《解除合作协议书》的签订，已经合法、有效的变更了原债权债务关系，形成新的债权债务关系。根据《担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”之规定，即便鸿丰公司主张其为担保函债权人，但其许可第六分公司将权利义务全部转让给华川公司，且未就此通知保证人并取得保证人的书面同意的行为，已经违反了担保法的相关规定，保证人不再承担保证责任。 三、原告起诉的被告是傅新民，诉请审理的也是其认为的与傅新民之间的合伙纠纷，而担保函的被担保人是第六分公司而非傅新民。本案中，鸿丰公司起诉的是其与傅新民这一自然人之间的债权债务纠纷，与担保函本身的法律关系和主体完全不一致，恒宇公司不是本案纠纷的适格被告。并且在第六分公司未经恒宇公司书面同意，将债务转让给华川公司后，恒宇公司已经依法不再承担任何保证责任，故鸿丰公司起诉恒宇公司对傅新民个人承担保证责任主体不适格，且没有事实和法律依据。 四、《合作协议书》中约定的合同期限自2013年10月22日至2014年10月21日止，现原告与傅新民的合作已经到期，其后，第六分公司债权债务全部转让给华川公司，故原告与傅新民不论是基于什么性质的合作，均应当就第六分公司经营期间的债权债务进行清算后，才能对原告是否构成损失作进一步认定。原告之所以被判决承担供应商款项，是因为其为《建设工程施工合同》的承包人，那么与此对应的，就是原告还同时享有接受发包人工程款的权利，既然原告已经对基于合作产生的债务进行主张，自然应当对基于合作产生的债权一并审查，原告所谓合伙纠纷产生的前提和基础就是宁晋盐化工项目的建设施工，故在工程款未予结算的情况下，鸿丰公司在本案中起诉的分包、分商款项最终是否构成其损失是无法直接予以认定的。 根据《合作协议书》约定，发包人拨付的工程款必须统一存入（汇入）鸿丰公司指定账户，再由鸿丰公司向分公司转款。鸿丰公司在其向宁晋县劳动监察大队、宁晋盐化工园区管委会出具的《工作联系函》中，再次明确了其为接受工程款的唯一主体，并要求任何主体不得向受让项目的华川公司支付工程款。所有工程款必须经由鸿丰公司收取后再由其转款，鸿丰公司一直不与盐化工园区管委会结算工程款，不论傅新民、第六分公司还是华川公司，自然没有费用与分包商结算。鸿丰公司在本案中主张的垫付费用是其作为承包人的义务，也是其怠于行使权利进行工程款结算的结果，但该结果究竟构不构成最终的损失，必须以宁晋盐化工项目结算来进行审查和认定。宁晋县人民法院（2016）冀0528民初2098号民事判决书以及邢台市中级人民法院（2016）冀05民终3629号民事判决书就已经查明宁晋盐化工园区尚有15388710元的工程款未支付给鸿丰公司，而该数额远超过了鸿丰公司在本案主张的所谓的垫付数额。所以，在项目结算前，鸿丰公司以日后根本不存在的“损失”先行主张傅新民赔偿，如果得到支持，势必造成鸿丰公司在接受工程款后取得双重收益的局面。现宁晋盐化工项目早已完工具备结算条件，既然本案定性为合伙协议纠纷，理应先对合伙债权债务进行清算，以便查清事实，审查鸿丰公司提起本案诉讼的主张是否合法、合理。 综上，在宁晋盐化工项目有未结工程款的前提下，原告提起合伙纠纷单单主张损失却不清算债权，无法对案件进行全面审查，其是否构成最终损失没有事实和法律依据。担保函的被担保人为第六分公司，但约定第六分公司设立、经营的《合作协议书》属无效合同，担保函本身依法亦属于无效合同，同时，在鸿丰公司允许下，第六分公司未经恒宇公司书面同意已经对债权进行了转让，恒宇公司依法不再承担保证责任。 被告世府锦绣公司辩称，同意恒宇公司的意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，认定如下：2013年10月22日，原告鸿丰公司与被告傅新民签订《鸿丰建设集团有限公司与第六分公司2013年合作协议书》，协议约定，“第六分公司经营期内发生的债权债务及承建项目发生的工程质量、安全等损失均由责任人自行承担。如因与第三方发生纠纷给公司造成任何损失（包括但不限于第三方直接对公司提起诉讼、仲裁、其他方式的索赔或行政处罚措施），分公司责任人承担全部赔偿责任”、“……第六分公司责任人姓名傅新民……”，“协议合作期限自2013年10月22日起至2014年10月21日止”。 2014年7月1日，被告世府锦绣公司、恒宇公司作为担保人与鸿丰第六分公司签订《担保函》，约定“鸿丰建设集团有限公司第六分公司在傅新民承包经营期间，如果出现经济问题，需要承担法律责任，担保人愿为其提供担保，在担保范围之内承担相应担保责任。” 原告（甲方）与鸿丰建设集团有限公司第六分公司（乙方）、河北华川房地产开发以限公司（丙方）签订《解除合作协议书》，约定：三方同意解除签订的《鸿丰建设集团有限公司第六分公司的合作协议书》；甲乙双方均认可在合作期间承接的宁晋起盐化工园区（60万吨输卤管线安装工程，纬一路道路及排水工程）共计合同额约5600万元左右（最终以审计决算为准）。甲乙双方一致认可，上述工程均由丙方投资，丙方自负盈亏，因工程发生的一切债权债务均由丙方享有和承担。 本院认为，原、被告对涉案的《鸿丰建设集团有限公司与第六分公司2013年合作协议书》、《担保函》、《解除合作协议书》真实性无异议，双方争议的焦点问题是被告应否对原告承担责任。 对此，本院认为，本案中《担保函》的实质是被告世府锦绣公司、恒宇公司就傅新民因承包经营鸿丰第六分公司而产生的民事责任对原告进行的担保，原告鸿丰公司有权就其为傅新民承包经营鸿丰第六分公司期间产生的债务而承担的民事责任，向被告傅新民主张权利，并有权要求被告世府锦绣公司、恒宇公司承担保证责任。但是，原告与鸿丰建设集团有限公司第六分公司、河北华川房地产开发有限公司签订《解除合作协议书》后，第六分公司的全部债权债务已经由河北华川房地产开发有限公司受让承继，形成了新的债权债务关系。根据《担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”之规定，鸿丰公司未就此通知保证人即被告恒宇公司、世府锦绣公司并取得其书面同意，被告恒宇公司、世府锦绣公司不再承担保证责任。故原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告鸿丰建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费140808元，诉讼保全费5000元，均由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  闫振洲 人民陪审员  石亚飞 人民陪审员  刘 江 二〇一八年十二月三日 书 记 员  王春茹