江西省南城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣1021民初1285号 原告：罗会太，男,1953年10月10日出生，汉族，户籍所在地为江西省南城县。 委托诉讼代理人：谢应根，男，南城县上唐镇法律服务所法律工作者，委托权限：特别授权代理。 被告：陈元概，男，1963年1月8日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：陈慕华，男，1986年11月3日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司（以下简称人保财险莆田市分公司），统一信用代码913503028553474805，住所地：莆田市城厢区荔城南大道**。 代表人：郭恩忠，该公司负责人。 委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，委托权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：张玲，女，中国人民财产保险股份有限公司员工，委托权限：一般授权代理。 原告罗会太与被告陈元概、陈慕华、人保财险莆田市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗会太及其委托诉讼代理人谢应根，被告陈元概、被告人保财险莆田市分公司的委托诉讼代理人张玲到庭参加诉讼，被告陈慕华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失106013.57元，精神损害抚慰金优先在交强险中赔偿；2、判令被告人保财险莆田市分公司在保险责任范围限额内承担赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年3月3日19时50分左右，陈元概驾驶闽Ｂ×××××轿车在南城县建昌镇王府大街由南往北方向行驶至王府大街“十二个铜钱”酒店门口路段，遇行人罗会太由道路右侧路边往左横过道路至道路中间为避让其他车辆站立时，陈元概驾车避让不及撞到罗会太，造成罗会太受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往南城县人民医院进行抢救治疗，住院121天，花费了医疗费38395.95元。经医院诊断：1、脑震荡;2、左侧髂骨及髋臼骨折;3、左膝关节囊内积液。事故发生后，南城县公安局交警大队于2018年4月9日对该起事故作出城公交认字（2018）第60号道路交通事故认定书，认定陈元概负本次事故的全部责任，罗会太不负事故责任。经南城建昌法医学司法鉴定所评定，罗会太因事故损伤致伤残十级，后续治疗费2400元，护理期为125日，营养期为90日。经了解，闽Ｂ×××××轿车在人保财险莆田市分公司处投保了交强险、第三者责任险（100万元及不计免赔率），事故发生在保险期内。事故发生后，被告陈元概垫付了医疗费18400元,保险公司垫付了医药费10000元，但原、被告就其他赔偿问题未达成一致意见，故诉至法院。 被告陈元概辩称：要求对我方垫付的医疗费一并处理并返还，我方不承担诉讼费。保险公司虽未告知我方保险公司不承担非医保用药，但我方自愿承担医疗费中的13%作为非医保用药费用。 被告陈慕华未作答辩。 被告人保财险莆田市分公司辩称：1、对本次交通事故发生的经过及交警划分的责任比例无异议；2、对原告的治疗情况及相关费用无异议，但我公司不承担非医保用药费用；3、原告的伤残等级达不到十级伤残，我公司对原告的护理期、营养期天数不认可，原告存在挂床住院的情况；4、原告自身都是被扶养人，不具备抚养能力，故不应支持包云仙的扶养费；5、原告提供的证据不能充分证明其在物业公司上班的事实，且原告已年过65岁，不应再计算误工费；6、我公司在原告住院时垫付的1万元医疗费应当在本案一并处理。7、我公司不承担鉴定费及诉讼费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交如下证据：证据一：原告身份证及户口本，证明原告的身份信息，系非农业户口。证据二：行驶证、驾驶证、机动车信息查询结果单、闽Ｂ×××××小型汽车信息查询，证明陈元概持C1驾驶证，闽Ｂ×××××小型轿车所有人为陈慕华，该车检验有效期至2020年1月。证据三：交通事故认定书、车辆痕迹及技术性能检测鉴定意见书，证明本案交通事故的发生经过及责任划分情况，陈元概负本次事故全部责任，罗会太不负本次事故责任。证据四：强制保险单、商业保险单各一份，证明闽Ｂ×××××轿车在人保财险莆田市分公司处投保了交强险和商业第三者责任险（限额100万元及不计免赔率），本案事故发生在保险期内。证据五：抚州嘉瑞物业管理有限公司证明1份，证人高某、程某的证言及身份证复印件，证明罗会太从2012年至2018年3月3日发生交通事故时一直在抚州嘉瑞物业管理有限公司上班，月薪1800元。证据六：南城县建昌镇城东路社区居委会证明1份，包云仙的身份证、户口本复印件，证明包云仙是罗会太母亲，包云仙共生育四个儿子三个女儿。证据七：南城县人民医院疾病证明书1份、出院记录1份、医疗费发票1张（计38395.95元）、医疗费用清单1份，证明原告受伤后治疗过程及产生医药费。证据八：南城建昌法医学司法鉴定所所作的司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，证明原告被评定为伤残为十级，后续治疗费2400元，护理期为125日，营养期为90日，鉴定费2000元。 被告陈元概对原告提供的上述证据均无异议。 被告人保财险莆田市分公司的质证意见：对证据一、二、三、四、六无异议。证据五中的物业公司证明的形式不合法，应该有单位负责人的签名，且证明人的身份有待核实。证据七真实性、合法性无异议，关联性有异议，应当扣除非医保用药。对证据八有异议，原告的伤残等级达不到十级，鉴定机构按原告提供的住院天数为依据评定的护理期和营养期也不合理，原告存在挂床住院的情况。 被告陈元概提交如下证据：证据一：垫付收条一张，证明事故发生后其已垫付18000元。证据二：保险单原件及行驶证和驾驶证原件，证明事故车辆依法进行了登记并在被告人保财险莆田市分公司投保了交强险和商业第三者责任险，陈元概具备驾驶资格。 原告罗会太及被告人保财险莆田市分公司对被告陈元概提供的上述证据均无异议。 被告人保财险莆田市分公司提交如下证据：证据一：交强险条款，证明交强险项下不承担非医保用药金额和诉讼费。证据二：机动车综合商业保险条款，证明商业第三者责任险不承担非医保用药金额和无关联不合理的用药金额。证据三：罗会太在南城县人民医院住院时的体温单、长期医嘱、临时医嘱，证明原告住院期间有55天的挂床住院的现象。 原告质证意见为：证据一、二是格式条款，必须尽到告知义务才能起作用，但真实性、合法性无异议。对于证据三体温表及长期医嘱和临时医嘱，原告在医院的治疗是在医生的指导下执行的，处方不是原告开的，没有测到原告的体温是医生的失职不是原告的责任，原告一直在医院住院，前期护理是雇人护理，后期才是家人护理的，该证据不能说明原告挂床。 被告陈元概质证意见：保险公司并没有告知我方需要承担非医保用药。 被告陈慕华未到庭参加诉讼活动，对上述原、被告提供的证据视为放弃质证权利。被告陈慕华亦未提交证据。 本院对当事人提交的证据认定如下：对原告提交的对证据一、二、三、四、六、七、八符合证据要件要求，本院予以认定；证据五中的物业公司的证明虽没有出证人的签名，但有该公司的公章，结合证人的证言，本院予以认定。对被告陈元概提交的证据一、二本院予以认定。对被告人保财险莆田市分公司提交的证据一、二、三符合证据要件要求，本院予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2018年3月3日19时50分左右，被告陈元概驾驶闽Ｂ×××××轿车在南城县建昌镇王府大街由南往北方向行驶至王府大街“十二个铜钱”酒店门口路段，遇行人罗会太由道路右侧路边往左横过道路至道路中间为避让其他车辆站立时，陈元概驾车避让不及撞到罗会太，造成罗会太受伤的交通事故。经南城县公安局交警大队勘查认定：被告陈元概夜间驾车行驶时未确保安全车速行驶，未及时避让站立的行人，其行为是造成本次事故的根本原因，应负事故的全部责任；原告罗会太无引起事故的交通违法行为，不负事故责任。事故发生后，原告被送往南城县人民医院进行抢救治疗，被诊断为：1、脑震荡;2、左侧髂骨及髋臼骨折;3、左膝关节囊内积液。原告在南城县人民医院住院治疗121天，花费了医疗费38395.95元。2018年8月11日，经南城建昌法医学司法鉴定所鉴定：1、罗会太伤残程度评定为十级；2、后续治疗费评定为贰仟肆佰元（2400元）；3、评定护理期125日，营养期90日。 经查，原告罗会太系城镇户籍人口，1953年10月10日出生。母亲包云仙，1926年2月26日出生，共生育四个儿子与三个女儿。 另查明，被告陈元概驾驶的闽Ｂ×××××轿车登记所有人为被告陈慕华，该车在被告人保财险莆田市分公司处投保了交强险、商业第三者责任险（保险限额为100万元并投保了不计免赔率），事故发生在保险期内。被告陈元概持有准驾车型为C1的机动车驾驶证，有效期限为2016年8月2日至2026年8月2日。闽Ｂ×××××轿车依法进行了登记，检验有效期至2020年1月。事故发生后，被告陈元概垫付了18400元，被告人保财险莆田市分公司垫付了10000元。诉讼中，被告人保财险莆田市分公司向本院申请要求对原告罗会太的非医保用药的范围和金额、医疗费用的合理性、关联性及住院时间合理性进行司法鉴定。2018年11月19日，被告人保财险莆田市分公司撤回了该申请。 本院认为，本案的争执焦点如下： 一、原告罗会太损失金额的计算依据和标准。1、医疗费用，原告罗会太主张的医疗费用38395.95元有相应的票据及病历印证，本院予以支持。2、后续治疗费，原告主张后续治疗费2400元有鉴定意见书为依据，本院予以支持。3、住院伙食补助费，原告主张30元/天不违反法律规定予以支持，原告罗会太住院治疗121天，故住院伙食补助费应为3630元（121天×30元/天）。4、营养费，原告营养期有鉴定结论为依据，应为2700元（90天×30元/天）。5、误工费，原告主张误工天数计算至定残日前一天为157天，符合法律规定，本院予以支持。原告提供抚州嘉瑞物业管理有限公司证明及证人证言能够证明原告近三年的平均月收入为1800元，故原告误工费应为9420元（157天×60元/天）。6、护理费，原告护理期被评定125日，护理费标准可参照2017年江西省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资144.61元/天计算，原告护理费为18076.25元（144.61元/天×125天）。7、残疾赔偿金及被扶养人生活费，原告罗会太被鉴定为十级伤残，为城镇户籍人口，故残疾赔偿金为49916.8元（31198元/年×16年×10%）。原告母亲的被扶养人生活费为1374.57元【5年×19244元/年×10%÷7】，合计51291.37元。8、鉴定费2000元有票据印证，本院予以支持，对被告人保财险莆田市分公司辩称的不承担鉴定费的意见本院不予采纳。9、精神抚慰金，原告主张5000元，依据其伤残等级，符合法律规定，本院予以支持。10、交通费，原告虽然未提供交通费发票，但交通费是事故发生后必然产生的，故本院根据原告的住院地点、住院天数及陪护等实际情况，酌定交通费为1000元。综上，原告罗会太的损失共计人民币133913.57元（38395.95＋2400＋3630＋2700＋9420＋18076.25＋51291.37＋2000＋5000＋1000）元。 被告人保财险莆田市分公司对南城建昌法医学司法鉴定所出具的人体伤残程度鉴定意见书提出异议，辩称原告的伤残等级达不到十级，鉴定机构按原告提供的住院天数为依据评定的护理期和营养期也不合理，原告存在挂床住院的情况。经查，原告于事发当天送入南城县人民医院住院治疗至2018年7月2日出院，根据原告提供的费用清单和被告人保财险莆田市分公司提供的医院长期医嘱、临时医嘱能证实原告在此期间一直都有在医院的用药记录，护士也执行了静脉滴注（有时虽有间断），仅体温单并不能充分证明原告系挂床住院。再查，南城建昌法医学司法鉴定所出具的鉴定意见系本院依法委托该司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构及鉴定人具备法定资质，鉴定程序合法，对该鉴定意见书的证据效力，本院予以确认。鉴定过程中，鉴定人在本院工作人员在场的情况对原告进行了检验，结合医院的诊断和CT报告对原告的伤残等级进行评定，其鉴定结论本院予以认定；对护理期和营养期的鉴定，系鉴定人根据相关规定结合原告实际住院的实际情况作出的，本院亦予以认定。故对被告人保财险南城支公司上述辩解意见本院不予采纳。 被告人保财险莆田市分公司辩称原告已年过65岁，不应再计算误工费，亦不应支持其母亲包云仙的扶养费。本院认为原告虽已年过60，但在老龄化日益严重的当今中国，超过退休年龄的老人从事一些力所能及的工作，为社会做贡献，为自己创财富是值得肯定的，因为超过退休年龄而推卸对父母的赡养义务也是没有法律依据的，故对被告人保财险南城支公司该辩解意见本院不予采纳。 二、赔偿主体及如何承担赔偿责任。本次事故经南城县公安局交警大队作出交通事故认定书，认定被告陈元概负本次事故的全部责任，原告罗会太不负事故责任。交警部门对本次事故的责任认定客观真实，合法有效，本院予以采信。被告陈元概系事故侵权人，应承担相应的侵权赔偿责任。被告陈慕华虽然是事故车辆闽Ｂ×××××轿车登记所有人，但该小车依法进行了登记且检验合格，驾驶人陈元概亦持有合适的驾驶证，陈慕华将车借给陈元概使用并无不当，故被告陈慕华不承担赔偿责任。闽Ｂ×××××轿车在被告人保财险莆田市分公司投保了交强险及商业第三者责任险（限额1000000元，含不计免赔率），故应先由人保财险莆田市分公司在其保险限额内予以赔付，超过保险限额的损失，应由被告陈元概承担。诉讼过程中，被告陈元概同意为被告人保财险莆田市分公司承担13%的非医保用药费用即4991.47元【38395.95×13%】，该意见系当事人自愿行为，不违反法律规定，本院予以支持。因此，原告的损失133913.57元首先由被告人保财险莆田市分公司在交强险范围内赔付医疗费10000元、伤残赔偿项下损失86787.62元，合计96787.62元，其余损失37125.95元（133913.57元-96787.62元）由被告人保财险莆田市分公司在商业第三者责任险内承担32134.48（37125.95－4991.47）元，被告陈元概承担4991.47元。经核算，扣除被告陈元概垫付的18400元，人保财险莆田市分公司垫付的10000元，被告人保财险莆田市分公司应退付被告陈元概13408.53（18400－4991.47）元，给付原告105513.57元。被告人保财险莆田市分公司向本院书面提出要求撤回对原告罗会太的非医保用药的范围和金额、医疗费用的合理性、关联性及住院时间合理性进行司法鉴定的申请，系当事人对自己权利的自愿处分，不违反法律规定。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司在交强险和商业第三者责任险范围内赔付原告罗会太各项损失人民币共计105513.57元，同时退付被告陈元概垫付的人民币13408.53元。 二、上述款项应在本判决生效后十五日内给付完毕。 三、驳回原告罗会太的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2680元，由原告承担260元，被告陈元概负担2420元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审 判 长  龚健建 人民陪审员  李 香 人民陪审员  吴淑凤 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  陈亚婷