湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终1620号上诉人（原审被告）：湖北众大房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：庄新兰，该公司经理。上诉人（原审被告）：孝感市远大装饰装璜有限责任公司。住所地：湖北省孝感市孝南区。法定代表人：钱汉东，该公司经理。上诉人（原审被告）：涂果倩，男，1964年5月1日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：向运华，湖北华徽律师事务所律师。代理权限：代为上诉，调取证据、举证、质证，出庭辩论，参与调解，代收法律文书等一般代理权限。被上诉人（原审原告）：湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：李四清，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。代理权限：代为应诉答辩，提起反诉，承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解，提起上诉、再审、申诉，撤回反诉及上诉，签收法律文书等特别授权代理。上诉人湖北众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司）、孝感市远大装饰装璜有限责任公司（以下简称远大装饰公司）、涂果倩因与被上诉人湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大建设公司）合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人众大公司、远大装饰公司、涂果倩上诉请求：1.撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初32号民事判决；2.依法改判驳回远大建设公司的起诉。事实与理由：一、一审法院依法应该但没有驳回远大建设公司的起诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十四条规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。依上述规定第一款，远大建设公司作为破产企业镇江汽车城有限公司的债权人，在已向审理破产案的人民法院申报了债权的情况下，不能同时再起诉保证人(即众大公司、远大装饰公司、涂果倩，下同)主张权利，一个债权不能也不应要求两次受偿。依上述规定第二款，远大建设公司起诉保证人应当在破产程序终结后才能提出，但至今该破产程序尚未终结。远大建设公司一审补充举证《镇江汽车城有限公司债权总表》(证据7)、《镇江汽车城有限公司破产财产分配方案》(证据6)载明远大建设公司对于破产管理人确认的债权提出异议并提起了诉讼，至今远大建设公司的债权尚未最终确定。一审法院依法应该驳回远大建设公司的起诉。二、原判决认定事实有采信违法证据、自相矛盾、证据不足及疏漏等错误。1.原判决错误认定：远大建设公司提交的证据三，真实可信，一审法院依法予以采信（一审判决书3页16行)。证据三包括5份承诺书，其与本案的关联性及合法性皆存在问题。2013年7月16日前的三份承诺，皆是鉴于涂果倩当时身份为远大建设公司工作人员，全权负责远大建设公司承包的镇江汽车城有限公司汽车城项目一期工程；后远大建设公司为承接该项目二期工程特设立镇江分公司，并于2013年7月16日任命了相关负责人，此时涂果倩已是镇江汽车城有限公司负责人，而不是远大建设公司镇江分公司负责人，前提条件已不在，该三份承诺与本案所涉二期工程款纠纷没有关联性。2013年7月16日担保函，意为提供物的担保，但担保物并非众大公司所有，此份担保函无效。2015年2月10日承诺书实为违法交易，违法证据不能采信。2.原判决认定（一审判决书3页16、17行)：远大建设公司提交的证据四，无相应证据佐证，一审法院依法未予采信；同时又认定(一审判决书3页21、22行)：远大建设公司提交的证据八中涉及破产清算程序中支付的涉案项目的工程款及工人工资等合理费用一审法院依法采信…证据八只是远大建设公司对其证据四“垫付款单据”所列的明细账（流水清单)，其本身不是独立证据，原判决未予采信证据四“垫付款单据”，反过来又采信证据八即“垫付款单据”的明细账中的主要内容，存在自相矛盾。3.原判决认定(一审判决书5页5、6、7行)：另查明，远大建设公司在承建汽车城项目中，已支付了工人工资300万元，依据法院生效法律文书判决支付的材料款、工程款19744827．65元…该事实认定证据不足，支付冯建中工人工资300万元没有合同及结算手续，无法确定与本案关系；所谓“星辰钢材官司账上扣划”19744827．65元，凭记载不详的银行回单无法确定与本案关系，至2018年7月15日，中国裁判文书网公布的涉及远大建设公司的裁判文书达315个，扣划依据的法律文书及远大建设公司应承担何责任，远大建设公司均不清楚。4.原判决错误认定远大建设公司债权在破产程序中不能得到任何清偿（一审判决书5页1—5行)，此认定疏漏如下事实：《镇江汽车城有限公司破产财产分配方案》载明：“三、破产财产分配的顺序、比例、数额…(三)建设工程款优先债权171281124元远大建设公司暂按45236157元预留)的分配：支付上述破产费用、共益债务及消费购房人优先债权(取回权)共计122750059元后，尚余81472357元用于按比例清偿建设工程款优先债权171281124元（远大建设公司暂按45236157元预留），清偿率为47.566454%”。三、原判决认定法律关系混乱，结论错误。原判决认定(一审判决书4页11-15行)：“2014年12月19日镇江汽车城有限公司出具承诺书一份，内容为：我公司开发的由远大建设公司承建的镇江汽车城工程…目前拖欠远大建设公司大量工程款未付…”。即认定镇江汽车城有限公司为工程款的债务人。原判决又认为（一审判决书5页10-12行)：远大建设公司作为镇江汽车城项目的承建商，也是涉案项目下欠的工人工资、材料款、工程款的支付方即债务人。即认定远大建设公司自身是其所支付工程款的债务人。原判决还认为(一审判决书5页12-14行)：众大公司、涂果倩、远大装饰公司均向远大建设公司出具承诺书承诺为远大建设公司在镇江汽车城项目的工程款、材料款、人工工资等款项提供担保…即认定远大建设公司是建筑施工合同之外工程款的担保人。原判决依上述事实认定推论认为（一审判决书5页16-19行)：由此可知，涉案项目所欠工程款、材料款、工人工资等的实际债务人应为众大公司、涂果倩、远大装饰公司，远大建设公司因涉案项目破产而支付的工程款、材料款、工人工资等实际代众大公司、远大装饰公司、涂果倩履行的支付义务。此推论逻辑不通，违反合同相对性原理及担保法原理。众大公司、涂果倩、远大装饰公司既不是项目所有人、发包人，亦不是承包人，作为建筑施工合同之外的单纯的第三方担保人，众大公司、涂果倩、远大装饰公司没有向任何人支付涉案项目工程款、材料款、工人工资的合同义务，并非涉案项目所欠工程款的实际债务人，因此远大建设公司不可能为众大公司、涂果倩、远大装饰公司代为垫付工程款。远大建设公司作为涉案项目的承包人，向其支付建设工程款的合同相对人应是发包人镇江汽车城有限公司，即便远大建设公司有为涉案项目垫付费用，那也是为项目所有人垫付，而不是为众大公司、涂果倩、远大装饰公司垫付；支付工人工资是远大建设公司自身对合同相对人施工队的义务，也不是为众大公司、涂果倩、远大装饰公司垫付。远大建设公司一审诉讼请求为：责令众大公司、涂果倩、远大装饰公司偿付其垫付的各项费用及利息。依民事诉讼之当事人处分原则，法院应以诉讼请求为审理、裁判的对象和范围，即本案只需审查裁判讼争双方是否存在垫付民事关系以及是否应该偿付垫付款，如上所述，众大公司、涂果倩、远大装饰公司与远大建设公司的全部关系，仅为向其出具了具有担保性质的承诺函，双方不存在垫付偿还的经济往来和法律关系，人民法院依法应驳回远大建设公司的诉讼请求。四、原判决适用法律错误，判决错误。鉴于相关破产程序至今未终结，原判决适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十四条的规定，支持远大建设公司诉请属适用法律错误。判决既非涉案项目所有人、发包人，又非承包人，单纯只是第三方担保人的众大公司、涂果倩、远大装饰公司向远大建设公司支付所谓涉案项目的“垫付款”，属错误判决。远大建设公司辩称，众大公司、涂果倩、远大装饰公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。2017年6月15日关于镇江汽车城有限公司破产财产分配方案确定，远大建设公司的优先债权171281124元（暂按45236157元预留）的分配，清偿率为47.566454%，不足48%，而其他普通债权清偿为零，该分配方案已经第二次债权人会议通过，镇江经济开发区人民法院（2015）镇经商破第00001号民事裁定书予以确认，应当视为该破产程序已经终结。远大建设公司依法享有主张担保责任。远大建设公司依据镇江汽车城有限公司分配方案诉讼主张众大公司、涂果倩、远大装饰公司承担担保责任符合法律规定。远大建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令众大公司、涂果倩、远大装饰公司立即偿付远大建设公司为其垫付的各项费用25185782.94元；2.依法判令众大公司、涂果倩、远大装饰公司承担垫付款的占用利息（自垫付之日按照年利息24%的标准算至付清之日止）；3.判令众大公司、涂果倩、远大装饰公司承担本案诉讼费等全部费用。一审经审理查明：远大建设公司系破产企业镇江汽车城有限公司汽车城项目的承建商。2012年9月至2013年8月，众大公司、远大装饰公司、涂果倩在远大建设公司承接的镇江汽车城建设项目施工过程中，为镇江汽车城项目的建设款向远大建设公司提供担保，2012年8月7日、同年9月17日，众大公司向远大建设公司出具三份《承诺函》，主要内容为：如镇江汽车城项目拖欠的工程款、材料款、人工工资等款不能及时解决同意支付及因经济纠纷导致的法律责任，均由涂果倩和众大公司承担，与远大建设公司无关。2014年12月19日，镇江汽车城有限公司出具承诺书一份，内容为：我公司开发的由远大建设公司承建的镇江汽车城工程，由于我公司出现资金问题，目前拖欠远大建设公司大量工程款未付，我公司承诺由远大建设公司垫付的镇江汽车城工程项目的材料款及其他费用，我公司同意按月2.5%承担利息。2015年2月10日，远大装饰公司出具承诺书一份，主要内容为：因镇江汽车城项目造成远大建设公司垫付工程款及损失的，远大装饰公司自愿承担担保责任，涉及的诉讼费、活动费由远大建设公司垫付，远大装饰公司自愿双倍支付给远大建设公司。2015年1月，镇江汽车城公司向法院申请破产，全部资产作为破产财产处置，远大建设公司作为债权人向破产管理人申报了债权。2017年7月5日，镇江经济开发区人民法院作出（2015）镇经商破字第00001号民事裁定书，裁定同意镇江汽车城有限公司第二次债权人会议通过的破产财产的分配方案，因破产财产不足以分配，故第一顺序职工劳动债权、第二顺序税收债权、第三顺序普通债权均不能得到任何清偿，即远大建设公司在破产程序中的债权未受清偿。另查明，远大建设公司在承建汽车城项目中，已支付了工人工资300万元，依据法院生效法律文书判决支付的材料款、工程款19744827.65元，上述款项合计22744827.65元。还查明，镇江汽车城有限公司的股东为香港兴盛国际投资有限公司、湖北众大房地产开发有限公司。一审法院认为，本案案由应为追偿权纠纷，远大建设公司作为镇江汽车城项目的承建商，也是涉案项目下欠的工人工资、材料款、工程款的支付方即债务人，但本案中，众大公司、涂果倩、远大装饰公司均向远大建设公司出具承诺书承诺为远大建设公司在镇江汽车城项目的工程款、材料款、人工工资等款项提供担保，若涉案项目发生工程款、材料款、工人工资等债权债务纠纷，均由众大公司、远大装饰公司、涂果倩承担，与远大建设公司无关，由此可知，涉案项目所欠工程款、材料款、工人工资等的实际债务人应为众大公司、远大装饰公司、涂果倩，远大建设公司因涉案项目破产而支付的工程款、材料款、工人工资等实际是代众大公司、远大装饰公司、涂果倩履行的支付义务，且远大建设公司未能从镇江汽车城的破产清算中受到任何清偿，因此，远大建设公司依据上述《承诺函》、《承诺书》的约定，有权向众大公司、远大装饰公司、涂果倩追偿其垫付的款项。依据庭审查明的事实，远大建设公司垫付的款项包含工人工资300万元和材料款、工程款19744827.65元，合计22744827.65元。远大建设公司要求众大公司、远大装饰公司、涂果倩按年利率24％的标准支付垫付款占用期间的利息，无法律依据和合同依据，又因本案垫付款项时间不一，一审法院依法酌定以22744827.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间自起诉之日起至实际清偿之日止。远大建设公司主张的在其他案件中的律师费、交通费、就餐费等其他各类费用，待双方结算确认后，另案起诉。远大建设公司主张的本案律师费，没有提交证据证实，亦不是本案必要支出，一审法院依法未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.众大公司、远大装饰公司、涂果倩向远大建设公司支付垫付款22744827.65元及资金占用期间的利息损失（以22744827.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间自起诉之日起至实际清偿之日止）；2.驳回远大建设公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167729元，由众大公司、远大装饰公司、涂果倩负担。本案二审期间，众大公司、远大装饰公司、涂果倩为支持其上诉请求向本院提交了证据，远大建设公司未向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。众大公司、远大装饰公司、涂果倩向本院提交了如下证据：证据一：远大建设公司鄂远建（2013）43号文件。拟证明：远大建设公司驻镇江分公司人员任职通知。自2013年7月16日远大建设公司镇江分公司负责人变更为李存勤，之前为涂果倩。2013年7月16日之前涂果倩的承诺书，远大建设公司应承担责任。证据二：钢材买卖合同。拟证明：远大建设公司自愿担保。证据三：镇江星辰公司诉远大建设公司承担担保责任一、二审判决书。拟证明：远大建设公司因自愿担保，而承担担保责任，与工程款无关。证据四：远大建设公司当时法定代表人付正红出具的《承诺书》。拟证明：当时双方为应付破产问题，镇江汽车城2014年11月由债权人申请破产，2014年12月达成承诺；后远大建设公司在孝感市中级人民法院提起诉讼，要求众大公司、远大装饰公司、涂果倩作出承诺，提供担保，该承诺、担保应为违法无效。他们在孝感市中级人民法院为了拿回镇江汽车城的资产，串通诉讼。远大建设公司对众大公司、远大装饰公司、涂果倩提交的证据质证意见为：因证据一没有原件，真实性无法查证，对证明目的有异议，不能证明本案有情势变更影响到众大公司、远大装饰公司、涂果倩承担相关的责任。证据二、三，虽然钢材买卖合同为远大建设公司承担担保，但远大建设公司为众大公司、远大装饰公司、涂果倩的担保为反担保的承诺，自愿承担反担保责任；且该证据在一审已提交，不属于新证据。证据四没有原件，不予质证。对众大公司、远大装饰公司、涂果倩提交的证据，本院认为：因众大公司、远大装饰公司、涂果倩未提交证据一、四的原件，且远大建设公司对此不认可，故本院对该两份证据的真实性不予确认。远大公司对证据二、三的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认；因远大建设公司一审已提交证据证明众大公司、远大装饰公司、涂果倩承诺对镇江汽车城项目的工程款、人工工资、材料款等承担支付责任，故对该两份证据的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因远大建设公司承建案涉镇江汽车城建设项目后垫付材料款、工程款及人工工资，众大公司、远大装饰公司、涂果倩出具承诺书自愿承担支付责任，故应定性为合同纠纷。一审判决确定本案案由为追偿权纠纷不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。二审讼争的焦点问题为：一、远大建设公司提起本案诉讼是否符合法律规定。二、众大公司、远大装饰公司、涂果倩在本案中应否承担责任；如应承担责任，责任范围应当如何确定。关于焦点问题一，本院认为，远大建设公司作为镇江汽车城项目的承建方垫付了工程款、材料款、人工工资。众大公司、远大装饰公司、涂果倩承诺自愿对远大建设公司垫付的镇江汽车城项目的工程款、人工工资、材料款等承担支付责任，其应为案涉债务的参与者，并非为保证人，一审判决认定众大公司、远大装饰公司、涂果倩为保证人存在不当。虽然在镇江汽车城有限公司破产清算一案中，远大建设公司已向镇江经济开发区人民法院申报债权，但远大建设公司的债权经镇江经济开发区人民法院确认后，未获得清偿，故远大建设公司对其债权未受清偿的部分，向众大公司、远大装饰公司、涂果倩主张权利要求清偿符合法律规定。众大公司、远大装饰公司、涂果倩关于远大建设公司作为原告的起诉应予驳回的上诉理由系对法律的错误理解，该项上诉理由，本院不予支持。关于焦点问题二，本院认为，基于焦点问题一的评判，众大公司、远大装饰公司、涂果倩承诺“若涉案项目发生工程款、材料款、工人工资等债权债务纠纷，均由众大公司、远大装饰公司、涂果倩承担，与远大建设公司无关”，承诺书上有众大公司、远大装饰公司的签章、涂果倩的签名，上述承诺书系众大公司、远大装饰公司、涂果倩的真实意思表示；按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，众大公司、远大装饰公司、涂果倩应按照承诺全面的履行其义务。因远大建设公司已提交转账凭证等证据证明在承建汽车城项目中已支付了工人工资300万元；且生效法律文书判决远大建设公司支付材料款、工程款19744827.65元，上述款项合计22744827.65元，故众大公司、远大装饰公司、涂果倩应向远大建设公司支付22744827.65元，一审判决并无不当。至于资金占用期间的利息，众大公司、远大装饰公司、涂果倩未按约向远大建设公司支付上述垫付款，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，众大公司、远大装饰公司、涂果倩应支付资金占用期间的利息。一审判决资金占用期间的利息损失，以22744827.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间自起诉之日起至实际清偿之日止。因远大建设公司未提出上诉，视为其认可一审判决，按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对此予以确认。综上，众大公司、远大装饰公司、涂果倩的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决确定本案案由不当，本院纠正为合同纠纷；但认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费167729元，由上诉人湖北众大房地产开发有限公司、孝感市远大装饰装璜有限责任公司、涂果倩负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  汪书力二〇一八年十二月六日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。