河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终3710号 上诉人（原审原告）：邢台县农村信用合作联社，住所地邢台市中兴西大街381号。 法定代表人：程春喜，男，理事长。 委托诉讼代理人：张春远，河北章理桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市第四建筑安装有限公司，住所地邯郸市复兴区建设大街146号。 法定代表人：白翠茹，女，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：乔秋霞，河北德力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田强，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北硕宇房地产开发集团有限公司，住所地邢台市桥西区钢铁北路消防科技综合楼4层。 法定代表人：史布阳，男，系该公司董事长。 上诉人邢台县农村信用合作联社（以下简称邢台县联社）因与被上诉人河北硕宇房地产开发集团有限公司（以下简称硕宇公司）、邯郸市第四建筑安装有限公司（以下简称邯郸四建）案外人执行异议之诉一案，不服河北省南宫市人民法院（2018）冀0581民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢台县农村信用合作联社上诉请求：1、请求二审法院撤销（2018）冀0581民初995号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人对本案诉争的商业门市享有优先受偿权。2017年12月4日，被上诉人硕宇公司与上诉人签订企业借款合同及抵押合同，借款金额为一千万，借款用途为项目筹资，以包括位于硕宇公司名下兰德花园小区3号楼商业102铺、202铺、103铺、104铺、105铺、205铺、107铺；2楼商业108铺、110铺、111在内的房产共计面积为3450.66平方米、土地面积为10795.2平方米为上述借款设定了抵押担保，并在南宫市国土资源局办理了在建工程抵押登记，南宫市国土资源局出具了冀（2017）南宫市不动产证明第0000558号不动产登记证明。合同签订后，上诉人向硕宇公司发放了该笔借款取得了上述抵押房地产的优先受偿权。2、即使邯郸四建享有的建设工程优先受偿权的效力优于上诉人的抵押权，邯郸四建就本案诉争的查封商业门市的拖欠建设工程价款只能有370，632元优先于抵押权优先受偿，剩余部分拖欠工程款无权优先于上诉人的抵押权。（1）河北省高级人民法院于2017年9月20日做出（2017）冀民再185号民事调解书，调解书第一项为：硕宇公司应给付邯郸四建工程款、兰德花园八套单元房抵顶的工程款、履约保证金三项共计11，086，157元。具体给付时间为：本协议调解协议生效后的一个月内硕宇公司给付邯郸四建400万元；2017年12月31日之前。硕宇公司给付邯郸四建450万元。剩余款项于2018年3月1日前付清。调解书第三项为：颁宇公司如未能按本调解协议指定的期间履行给付金钱的义务，邯郸四建有权向法院申请强制执行本调解协议项下的全部款项（质保金除外），有权要求硕宇公司对延迟履行部分按银行同期贷款利率双倍支付利息，并对南宫兰德花园2#、3#、4#、楼商业门市、地下车库工程享有工程款的优先受偿权。该调解书约定拖欠工程款优先受偿权的范围是对应的全部工程，而非只对应法院查封的商业门市享有优先受偿权。（2）《中华人民共和国合同法》第286条规定的原因在于，建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其实际投入或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未实际投入到建筑物中的价值无论其表现形式如何。均不能对建设工程取得优先受偿的地位。因此邯郸四建主张的履约保证金并未物化到工程建设中，不属于优先受偿范围。主张的延迟付款产生的利息也不属于建设工程优先受偿权范围内的内容。（3）本案诉争的商业门市总面积为1，254.09平方米，按照二被上诉人之间签订的《建筑施工合同》约定，商业门市的工程价单价为每平方米1,290元，故本案诉争的商业门市总工程款为1，617，776元。即邯郸四建总投入到该诉争商业门市的价值最高为1，617，776元，故施工人只能就投入在该商业门市价值的部分向商业门市主张工程款优先受偿权。且按照总的工程款付款进度，截止2018年5月3日，硕宇公司尚欠邯郸四建工程款8，245，832元，欠款占应付工程款（应付35，992，132元）的比例为22.91%，按照该欠付比例计算，诉争商业门市拖欠工程款为1，617，776元＊22.91%=3，70，632元，即投入到诉争商业门市的工程款尚欠370，632元。如果邯郸四建就未付工程款享有法定优先受偿权，也只能就投入到该工程部分的未付款项370，632元向诉争商业门市主张优先受偿。投入到诉争商业门市以外2、3楼、4#楼、地下车库等工程的工程价款只能就上述工程本身主张工程款优先受偿，因诉争商业门市已经向上诉人设定了抵押权，上诉人对该抵押房产享有优先受偿权，投入到商业门市以外其他工程拖欠的工程款对商业门市不享有法定的工程款优先受偿权，无权优先于上诉人的抵押权优先受偿。即硕宇公司拖欠的工程款只有370，632元可以向诉争商业门市主张优先于抵押权的工程款优先受偿权。剩余拖欠工程款只能向相应工程主张工程款优先受偿权。如果将投入到其他建设工程部分的价款全部向诉争商业门市主张优先受偿，势必违反了《中华人民共和国合同法》第286条的规定，并且也不符合（2017）冀民再185号民事调解书第三项的约定。一审判决在上诉人一直重申此观点的情况下，对此部分未做任何表述认定，直接忽略，作出错误的事实认定，全部驳回上诉人的诉讼请求是错误的。 邯郸市第四建筑安装有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 河北硕宇房地产开发集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未答辩。 邢台县农村信用合作联社向一审法院起诉请求：1、不得执行河北硕宇房地产开发集团有限公司名下位于南宫市，2＃楼商业108铺、110铺、111铺的财产；2、依法确认原告对河北硕宇房地产开发集团有限公司名下位于南宫市，2＃楼商业108铺、110铺、111铺的财产享有优先受偿权。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告邯郸四建与被告硕宇公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月9日作出（2016）冀0581民初926号民事判决书，被告（被执行人）硕宇公司不服本判决，上诉于河北省邢台市中级人民法院，2017年3月30日河北省邢台市中级人民法院作出（2017）冀05民终304号民事判决书，判决维持河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初926号民事判决书第一、二、三、四、六、七项，其中第六项为“原告邯郸市第四建筑安装有限公司对南宫兰德花园2号、3号、4号楼、商业门市、地下车库工程，依法享有工程款的优先受偿权”。被告（申请执行人）邯郸四建依据该民事判决书向本院依法申请强制执行，执行和解后，2017年7月28日本院作出（2017）冀0581执328号之二执行裁定书，变更保全措施，依法查封被告（被执行人硕宇公司）名下位于南宫市的房产，查封期限为三年。在此期间，被告（被执行人）硕宇公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2017年9月20日作出（2017）冀民再185号民事调解书，调解书第一项为：“硕宇公司应给付四建公司工程款、兰德花园8套单元房抵顶的工程款、履约保证金三项共计11086157元。具体给付时间为：本调解协议生效后的一个月内，硕宇公司给付邯郸四建400万元；2017年12月31日之前，硕宇公司给付邯郸四建450万元；剩余款项于2018年3月1日前付清”。调解书第三项为：“硕宇公司如未按本调解协议指定的期间履行给付金钱的义务。邯郸四建有权向法院申请强制执行本调解协议项下的全部款项（质保金除外），有权要求硕宇公司对迟延履行部分按银行同期贷款利率双倍支付利息，并对南宫兰德花园2＃、3＃、4＃楼、商业门市、地下车库工程享有工程款的优先受偿权”。2018年1月8日，邯郸四建向本院申请强制执行。2018年1月19日，本院依法作出（2018）冀0581执50号执行裁定书，查封了硕宇公司名下位于南宫市，2＃楼商业108铺、110铺、111铺，3号楼1单元302室的房产。另查明，2017年12月4日被告（被执行人）硕宇公司与原告（案外人）邢台县信用社签订企业借款合同及抵押合同，借款金额为1000万元，借款用途为项目筹资，借款期限及抵押期限均为2017年12月4日起至2018年11月27日止。2017年12月1日南宫市国土资源局出具冀（2017）南宫市不动产证明第0000553号不动产登记证明，记载抵押方式为在建工程抵押，房产抵押面积为3450.66平方米，土地抵押面积为10795.2平方米，担保债权数额为1000万元，评估价值为2761.96万元，债务履行期限为2017年11月30日起至2018年11月29日止。 一审法院认为，在建设工程款优先权与抵押权并存的情况下，何者优先是本案的争议焦点。建设工程优先受偿权是指建设工程的承包人按照建设合同的约定完成建设工程后，发包人未按照合同约定期限给付工程款，经承包人催告后仍未给付，承包人依法享有的可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。抵押权是债务人或者第三人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。建设工程优先受偿权与抵押权的区别主要是建设工程款优先受偿权为法定担保物权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对该项权利进行了直接规定，抵押权为意定担保物权，因此，建设工程优先受偿权具有法定性，其生效无需登记公示，而抵押权以登记公示为生效要件，抵押物未登记公示，抵押权不生效。关于建设工程优先受偿权的效力问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，建设工程款优先权优于抵押权和其他债权。本案中，邯郸四建享有的建设工程优先受偿权先后为河北省邢台市中级人民法院作出（2017）冀05民终304号民事判决书和河北省高级人民法院于2017年9月20日作出（2017）冀民再185号民事调解书所确认，邯郸四建享有的建设工程优先受偿权的效力优于抵押权，原告诉讼请求不应予以支持。判决：驳回原告邢台县农村信用合作联社的诉讼请求。案件受理费100元，由原告邢台县农村信用合作联社负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于邯郸四建是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，建设工程款优先权与抵押权并存的情况下，哪个权利优先受偿的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条已经明确建设工程价款受偿优先于抵押权，本案中，邯郸四建享有的建设工程优先受偿权先后为河北省邢台市中级人民法院作出（2017）冀05民终304号民事判决书和河北省高级人民法院于2017年9月20日作出（2017）冀民再185号民事调解书所确认，故邯郸四建享有的建设工程优先受偿权的效力优于抵押权，一审法院对此认定并无不妥，本院予以支持。关于法院保全查封措施是否不当，查封资产是否超过建设工程价款优先受偿权范围的问题，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”，因此对上诉人享有抵押权的财产人民法院可以进行查封处分，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，邢台县农村信用合作联社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人邢台县农村信用合作联社负担。 本判决为终审判决。 审判长  许易然 审判员  刘 杰 审判员  乔 鹏 二〇一八年十二月十二日 法官助理刘西超 书记员路敬贤