广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9328号上诉人（原审被告）：潘泽桂，男，1982年5月15日出生，汉族，身份证住址为湖南省武冈市，委托诉讼代理人：陈国文，广东粤宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市有福气餐饮有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇博美社区人民北路38号卡曼中心605。统一社会信用代码：×××635。法定代表人：蒋兴友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏怀深，广东国悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锋泰，广东国悦律师事务所律师。上诉人潘泽桂与被上诉人东莞市有福气餐饮有限公司（以下简称为有福气公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2018年2月6日，有福气公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除潘泽桂、有福气公司签订的《授权兼辅导协议书》；2.潘泽桂停止使用有福气公司企业名称、字号、商标、标识、装潢等知识产权；3.潘泽桂赔偿有福气公司违约金100000元；4.潘泽桂赔偿有福气公司经营损失40000元；5.潘泽桂承担本案诉讼费。一审法院经审查认定事实如下：2016年3月22日，有福气公司与潘泽桂签订一份《授权兼辅导协议书》（下简称《协议书》），约定甲方（本案有福气公司）拥有“蒋氏有福气”餐饮经营店铺及经营体系，乙方（本案潘泽桂）自愿接受甲方提供的商标、技术、经验及服务等辅导，并约定：第1条，甲方许可乙方在深圳××（××与××路交叉口）开设授权店，受保护范围为以前述地址为圆心，直径为一千五百米的圆幅面积内。第2条，合同期限为2016年3月22日至2019年3月21日止。第5条，经甲方书面同意，乙方可以将店铺经营管理权转让给第三方，但是乙方不得转让本合同中的“蒋氏有福气”商标、商业秘密、技术秘密等有形或无形资产，否则甲方有权终止合同并要求乙方赔偿。第7条，乙方未获甲方批准擅自中断经营连续超过30天或停止向甲方指定物资配送供应商订购核心配料超过15天的，甲方视乙方自动放弃此权利，有权终止合同并不退回乙方任何费用。第10条，乙方不得私自配制模仿甲方的各类核心配料，也不得向甲方所授权兼辅导经营体系内其他商家私自销售核心配料，否则甲方有权终止合同并要求乙方赔偿损失。第11条，合同签订之日，乙方应向甲方一次性缴纳辅导费用36800元及品牌使用保证金10000元。第16条，如违反本合同特别约定的第4、5、10、15项，乙方应向甲方承担违约责任，应向甲方支付100000元违约金。第18条，乙方违约，甲方警告无效的，甲方有权收回授权，终止合同。第19条，为保证原物料品质达到甲方统一标准及一致性并争取价格优惠，乙方同意由甲方或甲方指定的关系企业替乙方代购原物料，并由乙方与其另行约定代购原物料明细并签署（原物料购销、配送合同）作为本合同的附件执行。协议并约定了其他的权利义务。有福气公司称《协议书》签订后，潘泽桂自2017年5月8日之后就没有再从有福气公司处采购原物料，并提交了相应的送货单。潘泽桂对送货单的真实性认可，并确认2017年5、6月份左右没有再向有福气公司采购。潘泽桂称未采购的原因是有福气公司供应的货物高于市场价格，且配送要达到10000元以上才能配送，潘泽桂店铺生意不好，需求量小，之前采购的汤包料仍有存货。有福气公司对此不认可，认为根据有福气公司提交的送货单可见，2000元左右有福气公司也进行了配送。有福气公司称分别于2017年11月22日、12月9日、12月27日就潘泽桂“私自采购核心配料及主原料”的行为直接向潘泽桂店铺送警告函给潘泽桂，限潘泽桂在一定期限内整改完毕，否则视为违约，有福气公司有权单方面解除合同以及品牌使用授权，并没收全部品牌保证金，如三个月内累计警告次数超过3次，有福气公司有权单方面解除合同并没收保证金。潘泽桂称没有收到该三份警告函。一审法院于2018年5月27日通过邮寄方式向潘泽桂送达起诉状。另查明，有福气公司是成立于2011年12月21日的有限责任公司，经营范围包括：餐饮管理服务；膳食管理服务；企业文化活动策划；餐饮服务等，法定代表人为蒋兴友。有福气公司的法定代表人蒋兴友于2016年7月7日注册了第16527462号“蒋氏有福气”商标，核定使用商品/服务项目为第35、43类，有限期限至2026年7月6日止。2017年4月27日，有福气公司经受让取得第16340517号商标，核定使用商品/服务项目为第43类，有限期限自2016年4月7日至2026年4月6日止。2017年2月14日，有福气公司注册了第17991087号商标，核定使用商品/服务项目为第35类，有限期限至2027年2月13日止。有福气公司提交的“国作登字-2017-F-00471188号”作品登记证书载明，有福气美术作品著作权人为蒋兴友，创作完成时间为2008年7月1日，登记日期为2017年6月1日。再查明，深圳市龙岗区潘记有福气猪肚鸡饭店成立于2017年12月18日，经营者为肖健，经营场所为深圳市龙岗区龙岗街道龙园路与龙平东路交汇处279号。庭审中，潘泽桂表示同意解除《协议书》。有福气公司主张要求潘泽桂支付违约金100000元是基于潘泽桂违反了《协议书》第5、10、16条的约定，一是签订《协议书》的是潘泽桂，但是根据个体工商户营业执照，授权店铺地址中的经营者为肖健，潘泽桂有将店铺经营管理权转让给第三方的行为；二是潘泽桂从2017年5月8日后未再向有福气公司采购任何材料，包括汤包等，潘泽桂行为属于私自配制。关于《协议书》的核心配料，有福气公司认为制作猪肚鸡的所有材料均属于核心配料，潘泽桂则主张只有汤包料是核心配料。一审法院认为，有福气公司以合同的形式将其拥有的蒋氏有福气的标识、商标、技术等经营资源许可潘泽桂在一定范围内按照合同约定在统一经营模式下开展经营，故本案为特许经营合同纠纷。有福气公司、潘泽桂双方签订的《协议书》，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，依法成立并生效。本案一审的争议焦点为：1.潘泽桂的行为是否违反了《协议书》的约定并导致合同解除；2.潘泽桂是否应当支付违约金及经营损失。关于焦点一。根据《协议书》第7条约定，潘泽桂未获有福气公司批准擅自停止向有福气公司指定物资配送供应商订购核心配料超过15天的有福气公司有权终止合同并不退回潘泽桂任何费用。潘泽桂在庭审中确认在2017年5、6月份之后就未再向有福气公司采购原料，包括潘泽桂主张的核心配料汤包料，已明显超过合同约定的15天，因此，有福气公司有权解除合同，有福气公司主张已通过警告函的方式通知潘泽桂解除合同，但是未提交证据证明潘泽桂已收到警告函。有福气公司在起诉状中明确要求解除合同，一审法院于2018年5月27日通过邮寄的方式向潘泽桂送达起诉状，且潘泽桂在庭审中表明同意解除合同，因此，《协议书》于2018年5月27日解除。由于双方签订的《协议书》已经解除，故潘泽桂应立即停止使用有福气公司的企业名称、字号、商标、标识、装潢等知识产权。关于焦点二。有福气公司主张潘泽桂违反《协议书》第5条、第10条，应根据《协议书》第16条的约定支付违约金100000元。《协议书》约定由潘泽桂在深圳××（××与××路交叉口）开设授权店，现该地址工商登记的经营者为肖健，潘泽桂称营业执照是以肖健的名义办理，潘泽桂是实际出资人，但未提交证据予以证明。一审法院认为，《协议书》约定的授权店的工商登记的经营者为肖健，肖健为该餐饮服务经营者，潘泽桂未经有福气公司书面同意将授权店铺经营管理权转让给第三方，违反了《协议书》第5条的约定，潘泽桂应向有福气公司承担违约责任，应当向有福气公司支付100000元违约金。关于有福气公司主张潘泽桂私自配制模仿甲方的各类核心配料的问题，结合现有证据及潘泽桂的陈述，仅能证明2017年5月8日之后潘泽桂未向有福气公司采购任何材料，未采购材料并不能证明潘泽桂存在私自配制模仿有福气公司核心配料的行为，故对于有福气公司主张潘泽桂违反《协议书》第10条“潘泽桂不得私自配制模仿有福气公司的各类核心配料”，一审法院不予支持。关于有福气公司主张的经营损失40000元，有福气公司称是根据2017年3月至5月的进货价格估算的利润，但有福气公司未提交证据证明其经营损失，故对于有福气公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、确认东莞市有福气餐饮有限公司与潘泽桂于2016年3月22日签订的《授权兼辅导协议书》于2018年5月27日解除；二、限潘泽桂于判决发生法律效力之日起立即停止使用东莞市有福气餐饮有限公司企业名称、字号、商标、标识及装潢；三、限潘泽桂于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市有福气餐饮有限公司支付违约金100000元；四、驳回东莞市有福气餐饮有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3100元，由东莞市有福气餐饮有限公司负担886元，潘泽桂负担2214元。一审判决后，上诉人潘泽桂不服一审判决，向本院提起上诉称：一、双方签订的《授权兼辅导协议》为无效合同。1、双方签订协议的时间为2016年3月16日，而有福气公司的第16527462号“蒋氏有福气”商标注册时间为2016年7月7日，后于签订协议的时间，根据《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专利技术等经营资源的企业（以下简称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”显然，有福气公司在签订协议时，商标尚未注册，该协议理应无效。2、根据《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过一年”，有福气公司未能举出证明以上情况的证据，存在合同欺诈。二、一审根据店铺工商登记的负责人为肖健认定潘泽桂转让了店铺的经营管理权是错误的,我方不需要支付违约金给有福气公司。店铺的实际经营者是潘泽桂，肖健只是在工商登记中挂名，并不参加经营管理，潘泽桂在二审提交了房东老板、店铺员工等证言证明该事实。综上，请求判令：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。被上诉人有福气公司答辩称：一、双方签订的《授权兼辅导协议》合法有效。1、一审法院查明有福气公司是成立于2011年12月21日的有限责任公司，经营范围包括：餐饮管理服务；膳食管理服务；企业文化活动策划；餐饮服务等，法定代表人为蒋兴友，有福气公司或者蒋兴友注册了授权商标、对著作权进行备案登记，拥有相关知识产权。2、有福气公司与潘泽桂签订的协议是双方真是意思表示，也未违反法律强制性规定，不存在合同欺诈的问题。3、关于《商业特许经营管理条例》第三条、第七条，该条例规定的条件是一个行政规定，在民商事领域，法律只要无明令禁止、双方意思表示真实，合同应认定有效。4、被上诉人公司成立于2011年，在珠三角地区拥有直营店、加盟店接近100家，如对方需要我方提供相关信息，我方可以提供。二、有福气公司在一审提交的证据证明案涉店铺的工商登记信息显示负责人为肖健，且一审庭审时，潘泽桂承认是由其小舅子肖健在实际经营管理，一审判决潘泽桂承担违约责任合理合法。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。上诉人潘泽桂二审期间向本院提交了：员工郑晓惠、蒋进勋，肖健，深圳市源隆盛投资发展有限公司出具的证明，拟证明案涉店铺的实际经营者为潘泽桂。被上诉人有福气公司发表质证意见如下：对于四份证明的三性均不予确认。证据均是在一审判决书作出后生成，对其签名、盖章的真实性无法核实。且潘泽桂在一审庭审中承认店铺是由小舅子肖健经营管理，其提交的证据与一审陈述事实不符。本院认为，本案系特许经营合同纠纷，本案二审阶段的争议焦点为：一、有福气公司与潘泽桂签订的《授权兼辅导协议》是否为有效合同；二、潘泽桂是否应当支付违约金。对此，本院分析认定如下：关于焦点一。双方于2016年3月22日签订《授权兼辅导协议》，有福气公司的法定代表人蒋兴友于2016年7月7日注册了第16527462号“蒋氏有福气”商标，深圳市龙岗区潘记有福气猪肚鸡饭店成立于2017年12月18日，即在签订协议书后、成立猪肚鸡饭店前，有福气公司已注册了“蒋氏有福气”商标，且潘泽桂亦已根据协议书约定的内容实际履行了一段时间，故潘泽桂与有福气公司签订的《授权兼辅导协议》是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。关于焦点二。根据《授权兼辅导协议》第5条的约定，经有福气公司书面同意，潘泽桂可以将店铺经营管理权转让给第三方，但是潘泽桂不得转让本合同中的“蒋氏有福气”商标、商业秘密、技术秘密等有形或无形资产，否则有福气公司有权终止合同并要求潘泽桂赔偿。协议约定应由潘泽桂在深圳××（××与××路交叉口）开设授权店，但该店的工商登记经营者却为肖健。潘泽桂主张当时因其有诉讼在身，无法用自己的名字注册营业执照才以肖健的名义办理，潘泽桂才是实际出资人，店铺的经营权一直属于其本人。为此，潘泽桂二审期间向本院提交了其两位员工、肖健、深圳市源隆盛投资发展有限公司出具的证明，但直至本案法庭调查当天，潘泽桂仍未向本院申请延期开庭审理以及正式申请上述证人出庭作证。本院认为，仅凭潘泽桂二审提交的证据不足以对抗工商登记上肖健为经营者的事实，且潘泽桂一直没有向有福气公司告知授权店因事需以第三人名义注册营业执照的情况，故潘泽桂的行为已违反《授权兼辅导协议》第5条的约定。根据《授权兼辅导协议》第16条：“如违反本合同特别约定的第4、5、10、15项，乙方（即潘泽桂）应向甲方（即有福气公司）承担违约责任，应向甲方支付100000元违约金”，潘泽桂应承担违约责任，应当向有福气公司支付100000元违约金，一审认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人潘泽桂的上诉请求均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费为2300元（已预交），由潘泽桂承担。为终审判决。审审判长  谢冠东审判员  苗卉卉审判员  尹河清二〇一八年十二月二十七日书记员  陈 琨李枫