四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川08民终1098号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部。住所地：成都市二环路西一段**。 法定代表人：周大川，指挥长。 委托诉讼代理人：吴纯权，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：路港集团有限公司。。住所地：浙江省温州市牛山北路**** 法定代表人：朱何柳，董事长。 委托诉讼代理人：王树俊，男，汉族，生于1951年5月5日，住内蒙古乌海市乌达区。公司副总裁。 委托诉讼代理人：娜美拉，女，蒙古族，生于1991年6月25日，住内蒙古赤峰市，系公司法务人员。 上诉人四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部（以下简称成绵高速建设指挥部）因与被上诉人路港集团有限公司（以下简称路港集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭于2018年11月7日公开开庭进行了审理。成绵高速建设指挥部委托诉讼代理人吴纯权、路港集团公司委托诉讼代理人王树俊、娜美拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成绵高速建设指挥部上诉请求：撤销原判，改判路港集团公司承担维修加固费用及监理服务费681011元。事实和理由：双方所签合同对缺陷责任期限及缺陷责任进行了明确约定，上诉人向路港集团公司发函，监理单位也向其发出工作指令，要求其承担维修义务，但路港集团未履行维修义务。上诉人委托他人维修，由此产生的费用应由路港集团承担。 路港集团公司辩称，路港集团公司未收到任何形式的要求维修的通知，上诉人自行委托他人维修的费用不具有客观性，不应由路港集团公司承担，更不该承担监理费。 成绵高速建设指挥部向一审法院起诉请求：1、判令路港集团公司退换成绵高速建设指挥部超额支付的工程款2793014元；2.判令路港集团公司向成绵高速建设指挥部支付缺陷责任期内发生的工程修复费用及延期监理服务费用共计681011元。 路港集团公司反诉请求：1.判令成绵高速建设指挥部支付路港集团公司洪水损失费538.10万元；2.判令成绵高速建设指挥部支付切割工程量的损失费307.23万元。 一审法院审理查明：成绵高速建设指挥部建设四川省棋盘关（陕川界）至广元高速公路项目时，路港集团公司通过投标中标了该项目LJ12合同段工程项目。2009年2月10日，成绵高速建设指挥部与路港集团公司签订了前述合同段的施工合同（含《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》等），约定：1.LJ12合同段由K33+631.00至K39+600.00，长约5.969km，技术标准为双向四车道高速公路，主线沥青混凝土、收费站水泥混凝土路面，有分离式立交4处、特大桥2座、大中桥1座、隧道1座以及其他构造物。2.合同总价426636271元。3.合同工程工期为20个月，缺陷责任期为24个月（从本合同工程签发交工证书之日算起）。4.人工、钢材、水泥、燃料油、地、地材的现行价格指数油料费改税带来的涨跌除外），指约定的付款证书相关周期所在季度的可调因子的价格指数，由国家统计局四川省调查总队或国家统计局广元调查队向本项目正式提供，签发开工令后每季末按上述公式调价一次。5.工程一切险，承包人必须投保；其投保的保险费由承包人承担和支付，工程一切险的投保金额为工程量清单第100章（不含工程一切险和第三者责任险的保险费）至700章的合计金额、由投标人自行与保险公司商谈保险费率，以不低于0.5%的费率在工程量清单第100章中单独报价；在《工程量清单》100章中，按合同条款规定，提供建筑工程一切险，费用总额为2020845元。6.合同各方均必须接受并配合国家审计机关和其他相关职能部门依职权对合同项目进行审计等方面的工作；合同各方均同意以国家机关审计确认后的金额作为工程项目结算的最终金额；审计金额的增加和减少，合同各方均必须执行。7.拖期损失偿金为5000元／天，拖期损失偿金限额为合同价格的10%。并对技术标准、工程质量、结算方式、争议解决等进行了约定。 四川省棋盘关（陕川界）至广元高速公路项目系重要交通工程，政府主管部门对该工程进度有一定要求，路港集团公司指定了工程进度考核办法。路港集团公司施工后，因多次未达到计划的施工进度节点，按照合同约定，被成绵高速建设指挥部多次扣违约金共计1966735元，同时，成绵高速建设指挥部又根据考核情况将其中737105元作为奖励和加班费返还给路港集团公司，实际扣留路港集团公司违约金1229630元。鉴于路港集团公司施工进度严重滞后，为保证项目整体工程按时完工暨通车，成绵高速建设指挥部根据监理单位《关于建议对LJ12合同段部分工程进行指令分包的报告》（LJ2监字【2010】062号）及施工合同的约定，经涉案工程项目督导组长召集双方人员以会议纪要方式决定，对LJ12合同段76806383元的工程量进行了分割并另行指令分包。 路港集团公司在LJ12合同段施工过程中，成绵高速建设指挥部代路港集团公司支付路产损失赔偿及炮损农房补偿费用306955元，通过银行转账及代扣税金支付333943870元，已扣未达到工程计划进度节点违约金1229630元，三项共计335480455元。项目工程竣工后，由四川省审计厅、广元市审计局委托中介机构四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司对路港集团公司实际完成的施工项目竣工结算进行了审计，最终审定工程款金额为332687441元，成绵高速建设指挥部已实际支付工程款金额超出审定金额的2793014元。 另查明，2009年6月19日、7月8日、7月16日，朝天区境内普降特大暴雨，嘉陵江水位暴涨，致使沿岸基础设施及部分构造物严重受损；2010年7月22日至23日，朝天区普降特大暴雨，7月24日至25日，嘉陵江水位暴涨，给当地及下游地区工农业生产造成重大损失。在以上特大暴雨期间，也给路港集团公司施工带来了巨大损失，路港集团公司自行统计损失为17936676元。 在路港集团公司施工期间，成绵高速建设指挥部依据合同约定，根据国家统计局四川调查总队对2009年三、四季度，2010年一、二、三、四季度，2011年一、二季度关于建筑工程价格指数的函，对路港集团公司施工的LJ12合同段材料进行了调差。 一审法院认为：成绵高速建设指挥部经过招标，路港集团公司通过投标并中标四川省棋盘关（陕川界）至广元高速公路项目LJ12合同段工程项目，双方为此签订了《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》等合同文件，双方之间的建设施工合同关系合法有效，均应按照双方所签署的合同文件履行自己的权利义务。 成绵高速建设指挥部按照合同约定，对路港集团公司实施的工程进度进行考核，因路港集团公司未达到工程进度拖期，实际扣留路港集团公司违约金1229630元，应视为对路港集团公司支付的工程款；成绵高速建设指挥部代路港集团公司支付路产损失赔偿及炮损农房补偿费用、代扣税金的费用，均应视为对路港集团公司支付的工程款；上述费用以及成绵高速建设指挥部通过银行向路港集团公司转账的工程款共计335480455元，双方合同约定以国家机关审计确认后的金额作为工程项目结算的最终金额，而通过国家机关审计委托的审计机关审计后确认的工程款为332687441元，成绵高速建设指挥部向路港集团公司支付工程款数额超过审计金额2793014元。故成绵高速建设指挥部主张路港集团公司退还超额支付工程款2793014元的诉讼请求成立，本院予以支持。 在路港集团公司施工完毕后，按照合同约定的工程质量缺陷责任期内，成绵高速建设指挥部主张的工程修复费用及延期监理服务费用，因成绵高速建设指挥部没有证据证明需要工程修复的事宜通知到达路港集团公司，剥夺了路港集团公司的知情权、救济权，路港集团公司事后也没有予以追认，对成绵高速建设指挥部的相应证据本院不予确认，对成绵高速建设指挥部该项主张本院不予支持。 在双方确定的工程量清单中，包含建筑工程一切险保险费用，费用总额为2020845元。按照合同约定，建筑工程一切险保险费用计入工程量总额，成绵高速建设指挥部在工程款中向路港集团公司支付，由路港集团公司向保险公司投保，发生损失后，由作为投保人的路港集团公司向保险公司主张赔偿。成绵高速建设指挥部依约在工程款中支付了保险费用，路港集团公司是否投保，由此引起的损失，应由投保的保险公司或者路港集团公司自己承担，故路港集团公司主张成绵高速建设指挥部承担洪水损失费5381000元的诉讼请求不成立，本院不予支持。 成绵高速建设指挥部按照合同约定，对路港集团公司实施的工程进度进行考核，因路港集团公司未达到工程进度拖期，经监理单位要求，项目督导组长组织双方以会议纪要的方式，形成将路港集团公司承包工程部分进行切割分包的决定，成绵高速建设指挥部没有对路港集团公司构成违约，因部分工程切割分包，减少了路港集团公司预期可得利益，由此造成的预期损失，应由路港集团公司自行承担。故路港集团公司主张成绵高速建设指挥部支付工程量切割的损失费3072300元的诉讼请求不成立，本院亦不予支持。 综上所述，成绵高速建设指挥部诉讼请求部分成立，本院予以支持；反诉成绵高速建设指挥部的反诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、路港集团公司在本判决生效之日起十日内退还成绵高速建设指挥部超付工程款2793014元；二、驳回成绵高速建设指挥部的其他诉讼请求；三、驳回路港集团公司的反诉诉讼请求。 二审中，路港集团表示，虽未收到成绵高速建设指挥部要求对涉案工程维修整改的通知，但考虑到成绵高速建设指挥部确对案涉工程有过维修加固的事实，其愿意承担维修费的30%，但其不应承担监理费。 另查明，成绵高速建设指挥部委托第三方对路港集团承包的LJ12合同段出现的质量问题进行维修后，支付修复费651683元，监理费29328元。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于路港集团是否应当承担由成绵高速建设指挥部支付的维修费及监理费。一审已查明，上诉人成绵高速建设指挥部以监理单位的工作指令及指挥部自己所作的函为证据，主张就路港集团需要维修所承包工程的事实履行了通知义务，但这部分文件均是制作单位制作，并非系证实已由路港集团收悉的文件，成绵高速建设指挥部没有证据证明需要工程修复的事宜通知到达路港集团公司，不能据此认定系路港集团公司拒绝履行维修义务，成绵高速建设指挥部主张维修费用没有依据。二审中路港集团公司自愿承担部分责任，是其对民事权利的自由处分，本院予以确认。路港集团集团公司辩称其不应承担监理费，因工程监理是维修过程中确保工程质量必须开展的工作，所产生的费用应当作为损失一并纳入计算，路港集团公司的该辩解理由，本院不予采纳。 综上，一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，判决结果本院根据二审中当事人陈述予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初601号民事判决第一项； 二、路港集团有限公司在本判决生效之日起十日内向四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部支付维修费及监理费204303元； 三、驳回四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部的其他诉讼请求。 一审案件受理费34592元，保全费5000元，合计39592元，由路港集团公司负担32000元，四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部负担7592元。反诉案件受理费35487元，由路港集团有限公司负担。二审案件受理费10610元，由路港集团公司负担8000元，四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部负担2610元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  李开彦 二〇一八年十二月二十一日 书记员  王梦琪