福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初2555号 原告：青旅假日（福建）国际旅行社有限公司，住所地福建省福州市晋安区华林路338号龙赋大厦东区9层。 法定代表人：余小明，执行董事。 委托诉讼代理人：高宁，福建博世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢敏，福建博世律师事务所律师。 被告：林帆，男，汉族，1981年11月20日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张巧亮，福建卫理律师事务所律师。 被告：福建美亚国际旅行社有限公司，住所地福建省福州市开发区君竹路83号科技发展中心大楼第五层Z547室（自贸试验区内）。 法定代表人：陈守烨，总经理。 委托诉讼代理人：张巧亮，福建卫理律师事务所律师。 原告青旅假日（福建）国际旅行社有限公司（以下简称青旅公司）与被告林帆、被告福建美亚国际旅行社有限公司（以下简称美亚公司）损害公司利益纠纷一案，本院于2018年3月1日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。青旅公司、林帆、美亚公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青旅公司向本院提出诉讼请求：1.林帆违反竞业禁止义务所获得的收入归青旅公司所有（从2017年12月25日至林帆和青旅公司解除劳动关系之日止，暂定40万元）；2.美亚公司对对第一项请求承担连带责任；3.林帆及美亚公司连带赔偿青旅公司损失（从2017年12月25日至林帆和青旅公司解除劳动关系之日止，暂计40万元）；4.本案诉讼费由林帆、美亚公司承担。 事实与理由：青旅公司在2007年8月7日依法成立，从事国内旅游、入境旅游、出境旅游业务；票务代理；接受企业委托，为其各类商务活动、奖励旅游等，代办交通、住宿、餐饮、会务、观光游览、休闲度假等事务。2008年12月份至今青旅公司为余小明个人独资的有限责任公司。2017年5月17日青旅公司的法定代表人余小明因脑梗中风住院治疗，瘫痪至今，在此期间林帆为青旅公司的实际控制人。2017年12月25日林帆成为自然人独资的美亚公司的股东，从事国内游业务、入境游业务、出境游业务招徕、咨询和宣传。而林帆至今为青旅公司的员工，是青旅公司的业务负责人。青旅公司和案外人黄晓明在2017年4月20日签订《房屋租赁合同》，黄晓明将福州市晋安区华林路338号龙赋大厦东区9层出租给青旅公司，租期为2017年5月1日至2019年6月13日，该租赁合同至今未解除。林帆及美亚公司占用福州市晋安区华林路338号龙赋大厦东区9层办公至今，且利用青旅公司的员工为美亚公司工作。青旅公司认为，林帆作为青旅公司的高级管理人员，在法定代表人余小明瘫痪期间，违反对青旅公司的忠实义务，入股美亚公司自营与青旅公司同类的业务，违反竞业禁止义务，侵犯青旅公司财产，损害青旅公司利益,林帆的行为极其恶劣，依据法律规定应该对青旅公司承担责任；美亚公司作为林帆的自然人独资公司，美亚公司的盈利即为林帆的个人收入，美亚公司和林帆共同对青旅公司侵权，应该承担连带责任，现根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条和第一百四十八条规定诉至法院。 林帆、美亚公司辩称，一、青旅公司声称林帆系公司高管没有事实依据。林帆自入职青旅公司以来，一直负责公司的部分业务，并未被公司授予高级管理人员一职。根据青旅公司的工商登记情况，该公司从注册之日起，公司的负责人就是余小明，卢泽圣为公司的监事，没有登记林帆为公司的高级管理人员，此外，林帆也从未收到青旅公司的高管任命书，甚至双方之间连劳动合同都没有签署，因此青旅公司声称林帆系公司高管没有事实依据。此外，青旅公司负责人余小明在生病住院后，全公司上下为避免公司运营中断、造成公司更大的损失，才由林帆与公司各个职员共同处理业务，林帆并不会因该特殊情况产生职位转变，林帆并不适用竞业禁止的法律范畴。二、青旅公司与林帆之间的劳动关系已于2018年1月31日终止。青旅公司的负责人余小明病倒后，其弟弟余小群于2017年12月11日接管了公司，并宣布暂停公司业务，公司进入清理阶段，此后其收走公司的全部公章、证照，并停发全部员工12月份的工资。为此，包括林帆在内的全体员工不断向余小群催讨工资，但均遭余小群无理推脱。故公司全体员工于2018年1月31日告知青旅公司法定代表人余小明及临时负责人余小群“双方之间的劳动关系已告解除”。因此，青旅公司与林帆之间的劳动关系已于2018年1月31日终止。三、青旅公司要求林帆将经营美亚公司所得的收入40万元归青旅公司无事实依据。首先，林帆并非青旅公司高管，无需承担竞业禁止义务。其次，即便林帆需要承担责任，但美亚公司在2018年1月份（因2018年2月份后，双方劳动关系已解除）的收入仅为28415.53元，青旅公司所诉的40万元毫无事实依据。再则，青旅公司拖欠林帆12月份的工资，青旅公司一边拖欠工资，一边要求林帆承担竞业禁止义务，此两者之间的权利义务完全不对等，青旅公司的诉请不应予以支持。四、青旅公司要求林帆及美亚公司赔偿青旅公司损失无事实依据。青旅公司的代理人余小群在2017年12月11日接管青旅公司后，先后向林帆及全体员工发出两份清理通知，根据该通知内容，青旅公司已经进入清理阶段，处于暂停经营模式，不再承接新业务，自然不存在经营损失，且事实上，青旅公司确已暂停经营，青旅公司也完全不可能提供出其在2017年12月25日之后仍存在承接新业务等经营行为。而且2018年1月9日的《清理期通知（第二号）》还载明：“过渡期新老划断，新业务划归美亚……由美亚实际承担12月份开始的人工、场地费用”。因此美亚公司在福州市晋安区华林路338号龙赋大厦东区9层办公系得到青旅公司的认可，且美亚公司依据该通知支付了2017年12月31日之后的全部场地租金，青旅公司现主张林帆及美亚公司侵权完全与事实相违背。 青旅公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据A1.病历本、疾病证明书，证明青旅公司法定代表人余小明2017年5月17日脑梗瘫痪住院治疗至今； 证据A2.社会保险交纳情况（2017年1月至2017年12月），证明林帆等人至今是青旅公司的员工； 证据A3.《团队下拨款申请单》（余小明）、《费用报销单》（余小明），证明青旅公司法定代表人余小明脑梗瘫痪并住院治疗前青旅公司由余小明实际控制运营； 证据A4.《团队下拨款申请单》（林帆）、《费用报销单》（林帆）、《退款申请书》，证明林帆作为高级管理人员，在青旅公司法定代表人余小明脑梗瘫痪并住院治疗后实际控制运营青旅公司； 证据A5.青旅公司、美亚公司工商信息，证明林帆在2017年12月25日成为自然人独资的美亚公司的唯一股东；在林帆还任职青旅公司的高管期间，美亚公司经营和青旅公司同类的业务； 证据A6.《房屋租赁合同》，证明青旅公司和案外人黄晓明在2017年4月20日签订《房屋租赁合同》，黄晓明将福州市晋安区华林路338号龙赋大厦东区9层出租给青旅公司，租期为2017年5月1日至2019年6月13日； 证据A7.福建《信游天下》报刊第653期，证明林帆及美亚公司利用青旅公司的广告资源为美亚公司刊登旅游广告，侵害原告利益；林帆及美亚公司利用青旅公司的员工为美亚公司工作，侵害青旅公司利益； 证据A8.余小群和林帆的聊天截屏，证明林帆在原告的法定代表人余小明住院后开始管理公司，是公司的高级管理人员； 证据A9.《2017冬季及2018夏季前往迪拜团队合作协议书》,证明在青旅公司法定代表人住院期间，林帆未经过授权，尚自同香港港龙航空有限公司福州办事处、厦门办事处签订协议，协议约定未达到最低的使用率要求，需要支付罚金。 对青旅公司提交的证据，林帆、美亚公司质证认为，对证据A1真实性没有异议，但证明对象有异议，认为不能证明余小明治疗至今。对证据A2真实性没有异议，但证明对象有异议，认为不能证明林帆至今为青旅公司的员工，林帆已经与青旅公司解除了劳动合同，且青旅公司在2018年2月将全部员工社医保解除。对证据A3-A4的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该组证据不能证明林帆为公司的高管人员，且也反映了余小明生病之前公司的负责人只有余小明；林帆签字是在余小明生病后且是公司全体员工为避免公司扩大损失才进行的行为。对证据A5的真实性没有异议，但现在林帆已经不是美亚公司的法定代表人。对证据A6的真实性没有异议，认为青旅公司租金只交到2017年12月份，此后的租金由美亚公司支付。对证据A7的真实性不能确认，证明对象有异议，认为不能体现林帆利用了青旅公司的资源。对证据A8在林帆与公司现负责人余小群对话可以看出，林帆管理公司是在余小明生病之后才开始的，说明林帆并非青旅公司的高管人员。对证据A9该协议书的签署的时间是2017年5月17日，此时余小明并未生病入院，青旅公司称该协议是在余小明病倒后进行的业务行为，没有事实依据，该合同的定金款下拨是余小明亲自签署的。 林帆为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据B1.企业查询信息,证明青旅公司从注册之日起，公司的负责人就是余小明，卢泽圣为公司的监事，没有登记林帆为公司的高级管理人员； 证据B2.同意发放2017年12月工资声明、青旅公司交接单、余小群与林帆微信聊天记录、余小群在青旅公司微信群聊天记录，证明余小群于2017年12月11日接管了青旅公司； 证据B3.林帆与余小群的微信聊天记录、短信信息、快递单、快递查询信息、解除劳动关系通知书、关于青旅公司违法对待员工问题的反映，证明因青旅公司拖欠工资，林帆及青旅公司全体员工于2018年1月31日解除与青旅公司之间的劳动关系； 证据B4.增值税纳税申报表，证明美亚公司在2018年1月份的收入仅为28415.53元； 证据B5.清理通知一号、清理通知二号，证明青旅公司的代理人余小群在2017年12月11日接管青旅公司后，先后向林帆及全体员工发出两份清理通知，根据该通知内容，青旅公司已经进入清理阶段，处于暂停经营模式，且《清理期通知（第二号）》还载明：“过渡期新老划断，新业务划归美亚公司……由美亚公司实际承担12月份开始的人工、场地费用”； 证据B6.租金缴纳凭证，证明美亚公司依据上述清理通知支付了2017年12月31日之后的全部场地租金。 对林帆提交的证据，青旅公司质证认为，对证据B1的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为工商登记中没有登记林帆作为高级管理人员，不等于林帆实际中不是高级管理人员。对证据B2余小群同意发放工资的声明的真实性没有异议，但是最后林帆和青旅公司达成的合意是以林帆和其他员进行完整的工作交接为前提，林帆带走公司员工、利用龙赋大厦场地为办公位，但是林帆和其他员工均至今没有完成工作的全部交接。对青旅公司交接单的真实性没有异议，但是该证据不能证明余小群接收了青旅公司，仅能证明接收了公章、财务章、公司登记资料等《交接单》中的内容，作为公司的交接的核心是公司的资产和业务，而资产和业务至今未交接。对于聊天记录的真实性有异议，证据是不完整的，聊天是过程性的交流，不是终局性的，应该以两次正式的书面通知作为青旅公司真实意思的表达，也不能证明余小群接管了青旅公司。对证据B3对于林帆与余小群的微信聊天记录的真实性有异议，林帆提供的聊天记录是不完整的；对快递单和快递信息的查询的真实性没有异议，但是快递单并不是向青旅公司寄送；对解除劳动关系通知书的真实性有异议；对《关于青旅假日（福建）国际旅行社有限公司违法对待员工问题的反映》的真实性有异议；证据B3无法证明林帆及青旅公司的员工在2018年1月31日与青旅公司解除劳动关系。对证据B4的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为申报表是美亚公司自己申报的，不能证明1月份的收入仅为28415.53元。对证据B5《清理通知一号》和《清理通知二号》的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为林帆断章取义，“过渡时期新老划断，新业务归美亚公司……由美亚公司实际承担12月份开始的额人工、场地费”和林帆、其他员工及部门呈报未结算项目基本情况（包括团号、收款情况、对外付款情况、项目责任人）应付款项的落实确认、移交青旅公司的资产等是一揽子的事情，所以设定了三个月的过渡期，而不是单独且没有条件的把新业务和人员归给林帆及美亚公司。对证据B6收款收据真实性有异议，认为应提供转账凭证，对房产证及委托书亦有异议，认为无法证明事情是否真实发生。 美亚公司对林帆提交的证据没有异议。 本院认为，对青旅公司、林帆提交的证据，本院认证认为，对证据A1的真实性予以确认，证据证明余小明因脑梗瘫痪住院，无法主持青旅公司经营工作。对证据A2的真实性予以确认，证据证明林帆于2017年1月至12月系青旅公司职员。对证据A3、A4的真实性予以确认，证据证明林帆在余小明因脑梗瘫痪住院后，临时主持了青旅公司的工作，但证据不能证明林帆系青旅公司的高级管理人员。对证据A5的真实性予以确认，证据证明青旅公司、美亚公司的工商登记情况。对证据A6的真实性和证明对象予以确认。对证据A7的真实性予以确认，但证据不能证明林帆、美亚公司利用青旅公司的广告资源。对证据A8的真实性予以确认，但证据不能证明林帆系青旅公司的高级管理人员。对证据A9，该协议签订于2017年4月，不能证明林帆未经青旅公司授权而签订协议。对林帆提交证据B1－B6的真实性和证明对象予以确认。 经庭审质证并认证，对本案主要事实作如下认定： 青旅公司于2007年8月7日在福州市市场监督管理局登记成立，公司注册资本1200万元，股东余小明，为自然人独资的有限责任公司，主要人员为执行董事余小明、监事卢泽圣，经营范围为国内旅游、入境旅游、出境旅游业务；票务代理；接受企业委托，为其各类商务活动、奖励旅游等，代办交通、住宿、餐饮、会务、观光旅游、休闲度假等事务。林帆系青旅公司职员。 2017年5月17日，余小明因脑梗瘫痪住院，无法主持青旅公司经营工作。林帆主持青旅公司工作至2017年12月。2017年12月11日，余小群接手青旅公司的经营管理。2017年12月11日，青旅公司向公司职员发布《清理期通知（第一号）》。2018年1月9日，青旅公司向公司职员发布《清理期通知（第二号）》，其部分内容为：自公司2017年12月11日开始，进行业务清理以及债权债务核对以来，过渡期暂定为3个月，迄今已经一个月，按照12月11日集体会议的约定，过渡期公司新老划断，新业务划归美亚公司，同时鉴于大部分同仁已经使用青旅公司的场所在为美亚公司服务，由美亚公司实际承担12月开始的人工、场地费用。过渡期结束后人员归属美亚，场地另行约定。对于前述内容，一直没有人向公司表示异议。 2018年1月23日，林帆向青旅公司发送《解除劳动关系通知书》，解除与青旅公司的劳动关系。 另查，美亚公司于2014年5月7日在福州经济技术开发区市场监督管理局登记成立，公司注册资本1000万元，股东林帆，为自然人独资的有限责任公司，主要人员为执行董事林帆、监事林雅雅，经营范围为国内游业务、入境游业务、出境游业务招徕、咨询和宣传。 又查，2017年4月20日，青旅公司与黄晓明签订《房屋租赁合同》，约定由青旅公司租赁黄晓明所有的位于晋安区华林路龙赋大厦九层550平方米作为办公场所；租赁期限自2017年5月1日至2019年6月13日止。青旅公司向黄晓明支付租金至2017年12月31日。美亚公司自2018年1月1日起承接上述租赁场所，并向黄晓明支付租金。 综上所述，本院认为，林帆原系青旅公司的职员，其在青旅公司股东、执行董事余小明脑梗瘫痪，余小明的法定监护人未及时承接青旅公司的经营管理后，临时主持青旅公司工作至2017年12月11日。但林帆并非青旅公司的董事、监事，亦未被青旅公司任命为高级管理人员，不适用《中华人民共和国公司法》关于竞业禁止的规定。 从林帆提交的证据《清理期通知（第二号）》，可以证明青旅公司与其职员于2017年12月11日经集体会议约定“过渡期公司新老划断，新业务划归美亚公司，同时鉴于大部分同仁已经使用青旅公司的场所在为美亚公司服务，由美亚公司实际承担12月开始的人工、场地费用。过渡期结束后人员归属美亚，场地另行约定。”根据上述证据，本院可以认定，包括林帆在内的大部分职员与青旅公司的新负责人经集体会议约定了新旧业务的划断、租赁场所的承接、场地费用的承担、大部分职员的归属等问题。青旅公司对大部分职员离职及由美亚公司承接新业务是明知和首肯的。从上述事实，也不宜认定林帆存在“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。青旅公司未提交充分的证据证明林帆存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定行为而所得的收入，青旅公司也未提交充分的证据证明青旅公司因林帆的行为导致的经营损失。故青旅公司的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，《中华人民共和国合同法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下： 驳回青旅假日（福建）国际旅行社有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费11800元，保全费4520元，由青旅公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  赵 毳 人民陪审员  傅超真 人民陪审员  杨金华 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  陈丽霞 附相关法条： 《中华人民共和国公司法》 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。