苏州市吴江区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏0509刑初8号 被告人余文兵，男，1987年12月19日生，汉族，大学文化，无业，住安徽省宿松县。被告人余文兵因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年10月9日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 辩护人胡的权，江苏正欣律师事务所律师。 被告人张秋生，男，1989年9月30日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省苏州市吴江区。被告人张秋生因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年10月10日被刑事拘留（10月9日被羁押），同年11月16日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 辩护人马育东，江苏李杏珍律师事务所律师。 被告人高晟，男，1989年11月2日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省苏州市吴江区。被告人高晟因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年10月10日被刑事拘留（10月9日被羁押），同年11月15日被取保候审。2018年11月30日经本院决定逮捕，12月3日由苏州市吴江区公安局执行逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 辩护人余家义，江苏恒渊律师事务所律师。 被告人王建彬，男，1990年5月18日生，汉族，大学文化，务工，住浙江省温州市洞头区。被告人王建彬因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月16日逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 辩护人谢夫志，江苏剑桥人律师事务所律师。 被告人陈国辉，男，1980年12月16日生，汉族，高中文化，务工，住山东省烟台市莱山区。被告人陈国辉因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 辩护人史海涛，山东信力源律师事务所律师。 被告人钱浩，男，1982年9月15日生，汉族，中专文化，经商，住安徽省蚌埠市淮上区。被告人钱浩因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，于2017年10月12日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 辩护人李伟伟，江苏震宇震律师事务所律师。 辩护人史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。 苏州市吴江区人民检察院以吴江检诉刑诉〔2017〕2161号起诉书指控被告人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩犯非法控制计算机信息系统罪、被告人余文兵犯提供非法控制计算机信息系统程序罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案。在本案审理过程中，苏州市吴江区人民检察院以补充侦查为由，分别于2018年4月20日、8月20日建议延期审理，后于2018年5月20日、9月20日恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市吴江区人民检察院指派检察员王文群出庭支持公诉，被告人余文兵及其辩护人胡的权、被告人张秋生及其辩护人马育东、被告人高晟及其辩护人余家义、被告人王建彬及其辩护人谢夫志、被告人陈国辉及其辩护人史海涛、被告人钱浩及其辩护人李伟伟、史怀畅到庭参加诉讼。本案经合议庭评议。现已审理终结。 苏州市吴江区人民检察院指控： 一、非法控制计算机信息系统罪 2017年8月至同年9月期间，被告人张秋生、高晟经预谋后，在苏州市吴江区松陵镇横扇社区自己租房内，采用由被告人高晟在网上支付价款，非法控制他人计算机信息系统（俗称“肉鸡”）后，被告人张秋生以人民币1.5元每台的价格，并使用“冰河DDOS压力测试系统”程序帮助被告人王建彬、陈国辉、钱浩等人非法控制计算机信息系统的手段，非法控制计算机信息系统共计3000余台，销售得款共计人民币15000余元。具体分述如下： 1、2017年9月13日，被告人张秋生、高晟经预谋后，在上述地点，采用上述手段，帮助被告人王建彬非法控制计算机信息系统100台。 2、2017年9月14日，被告人张秋生、高晟经预谋后，在上述地点，采用上述手段，帮助被告人钱浩非法控制计算机信息系统100台。 3、2017年9月28日，被告人张秋生、高晟经预谋后，在上述地点，采用上述手段，帮助被告人陈国辉非法控制计算机信息系统112台。 4、2017年8月至9月期间，被告人张秋生、高晟经预谋后，在上述地点，采用上述手段，帮助陈某、喻某、高某甲（均另案处理）等人非法控制计算机信息系统共计2000余台。 5、2017年9月14日，被告人王建彬经他人帮助后，非法控制计算机信息系统100台。 6、2017年10月15日，被告人陈国辉经他人帮助后，非法控制计算机信息系统97台。 二、提供非法控制计算机信息系统程序 2016年12月至2017年10月期间，被告人余文兵采用通过网站宣传等手段，在明知其销售的“冰河DDOS压力测试系统”程序具有非法控制计算机信息系统的功能，且被告人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩等人将实施非法控制他人计算机信息系统行为的情况下，向位于苏州市吴江区松陵镇的被告人张秋生、高晟以及被告人王建彬、陈国辉、钱浩等人销售用于非法控制计算机信息系统的“冰河DDOS压力测试系统”程序，并从中获利人民币100000余元。 三、如实供述 归案后，被告人余文兵、张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均如实供述了自己的犯罪事实。 为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为：被告人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩共同违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款的规定，均应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任；被告人余文兵明知他人实施非法控制计算机信息系统的行为，而为其提供程序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，应当以提供非法控制计算机信息系统程序罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张秋生、钱浩、王建彬、陈国辉、钱浩均起主要作用，系主犯。被告人余文兵、张秋生、钱浩、王建彬、陈国辉、钱浩均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。请依法分别予以判处。 被告人余文兵辩称：1、其出售的冰河DDOS系统并不属于司法解释中“具有避开或突破、未经授权或超越授权”的功能属性；2、起诉书指控其明知提供的是非法主机，证据不充分；“小菜”曾尝试“抓鸡”但没有成功，所出售的主机是从其他渠道购买的，从出售的价格判断，其认为“小菜”提供的是合法用户授权提供的主机；4、其在出售软件时有免责条款，明确说明不提供非法主机租赁（买卖）业务；5、该软件主要用于测试目标的连接请求处理能力，用于目标性能作评估用。在实际客户服务流程中，默认用于测试违法目标（私服、博彩等）。虽然服务端程序存在一些特殊软件行为特征，被认定为具有木马特征程序，但实际不会对计算机系统有任何危害性影响。本案中也未造成实际数据损失或经济损失。 被告人张秋生辩称：其实际控制的“肉鸡”并没有起诉书中指控的3000余台，只有400-500台在重复销售；销售得款的15000元中有4000元是买家支付货款但其没有向对方出售“肉鸡”；对于其出售的“肉鸡”是合法的还是非法的，现有证据不充分，存在合法的可能性；认为自己的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 被告人高晟、王建彬、陈国辉、钱浩对起诉书指控的犯罪事实未提出异议。 被告人余文兵的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人余文兵系初犯。2、被告人余文兵如实供述自己的罪行。3、被告人余文兵的犯罪行为未造成严重后果。4、被告人余文兵提供的人次较少。从证据材料看余文兵向以下九人次出售软件，获利合计11040.88元，其中张秋生980元，陈某3200元，喻某980元，高某甲980元，廖某980.88元，高某乙980元，钱浩980元，陈国辉980元，王建彬980元。5、被告人余文兵没有用木马程序去控制和攻击他人计算机信息系统。6、被告人余文兵主观恶性较小。7、提供的软件有合法的用途。综上，恳请法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人张秋生的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人张秋生的行为系以低价买入高价卖出的形式出售计算机信息系统控制权，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪更合理。非法控制计算机信息系统最主要表现的是黑客利用木马程序侵入计算机信息系统后，不破坏计算机系统的原有机能和数据，通过他人计算机系统进行非法控制的行为。本案中，被告人张秋生并没有侵入他人计算机信息系统，而是对控制的“肉鸡”进行买卖，不符合非法控制计算机信息系统罪的构成。2、起诉书所认定的计算机台数为3000台，金额15000元，其中有重复计算和没有实际发生的交易，不应当计入犯罪数额。3、被告人张秋生无前科劣迹，如实供述自己的犯罪事实。综上，恳请法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人高晟的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人高晟构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪更合理。被告人高晟的主观目的是转卖牟利，并未实施侵入他人计算机信息系统的行为。2、起诉书指控的数量存在重复。3、被告人高晟作用较小，认定为从犯。本案犯罪所得由张秋生保管，高晟只分得五千元。4、被告人高晟系初犯、偶犯，认罪态度较好。综上，恳请法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人王建彬的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人王建彬如实供述自己的罪行；2、被告人王建彬并无与其他人共同犯罪的故意；3、犯罪数量应当以其实际控制的数量为准；4、对被告人王建彬是否能够控制计算机存疑；5、被告人王建彬是党员，系初犯，认罪态度较好。请求适用缓刑。 被告人陈国辉的辩护人提出的辩护意见是：1、现有证据无法确定陈国辉实际控制的数量，“肉鸡”不是其使用抓鸡方式获取的，计算机的控制状态不是陈国辉实施的。2、购买的“肉鸡”不排除由计算机所有人为牟利而出售的计算机系统。3、被告人陈国辉主观恶性和社会危害性较小。4、被告人陈国辉当庭自愿认罪，认罪态度较好。5、被告人陈国辉系初犯。请求对被告人陈国辉从轻处罚，并适用缓刑。 被告人钱浩的辩护人李伟伟提出的辩护意见是：1、起诉书指控的“肉鸡”数量有失妥当，钱浩购买的“肉鸡”大部分已经灭失，公诉机关仅按聊天记录购买和支付记录认定数量，有失严谨。2、被告人钱浩购买“肉鸡”后攻击了百度网站，但没有任何反应，本案的证据材料中未有百度网站受到影响的鉴定或说明。3、被告人钱浩如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪。4、被告人钱浩系初犯，没有造成其他人的损失，社会危害性小。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。 被告人钱浩的辩护人史怀畅提出的辩护意见是：1、起诉书指控被告人张秋生、高晟帮助钱浩非法控制计算机信息系统100台，但上述行为均不是被告人钱浩独立完成和控制的，被告人钱浩对冰河DDOS压力测试系统程序如何使用不了解、也不会使用，应当认定为从犯。2、起诉书指控非法控制他人计算机信息系统的他人不明确，并未落实被害人，未有证据证实被告人的控制行为给被害人造成的影响等.3、关于起诉书指控的100台计算机信息系统，并无相关证据予以证实。4、被告人钱浩归案后如实供述事实，主观恶性小、社会危害性小。请求对被告人钱浩从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 一、提供非法控制计算机信息系统程序犯罪 2016年底至2017年10月期间，被告人余文兵从网站下载软件后，重新编译了具有非法控制计算机信息系统的功能的“冰河DDOS压力测试系统”程序，采用通过网站宣传等手段，向被告人张秋生、王建彬、陈国辉、钱浩等人销售上述程序，并从中获利人民币10万余元。 经鉴定，“冰河DDOS压力测试系统”可以生成被控制端程序，具有控制被安装了被控制端程序的电脑，使其执行DDOS攻击、远程下载、远程弹窗等指令。 归案后，被告人余文兵如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、远程勘验工作记录、侦查实验、人口信息及下列证据予以证实： 1、电子数据检验报告，证实2017年10月28日，江苏省公安厅网络安全保卫总队对“6.2冰河DDOS压力测试系统V9.0rar”、“777.exe”、“bejtam.exe”程序进行检验，上述程序可以生成被控制端，能够远程控制被控主机进行DDOS攻击、远程下载、远程弹框等。 2、调取证据通知书、支付宝电子数据、微信转账记录等，证实余文兵所使用的微信在2017年7月至9月期间接受790元、980元及以上转账69笔，共计62000余元。余文兵所使用的支付宝在2017年7月至9月期间接受790元、980元及以上转账39笔，共计47000余元。 3、证人陈某、喻某、高某甲、廖某、高某乙的证言，证实从被告人余文兵处购买冰河系统，并支付相应对价的情况。 4、被告人张秋生、王建彬、陈国辉、钱浩的供述，证实从被告人余文兵处购买冰河系统，并支付相应对价的情况。 5、被告人余文兵的供述，证实2016年底其下载了冰河软件，重新编译并改名为“冰河DDOS压力测试系统9.0”，主要是用于控制服务端的电脑，可以植入别的主机后控制主机向指定的目标去流量访问，只要成功植入到其他电脑后电脑就会中木马，成为“肉鸡”，在其业内叫DDOS攻击。其做了一个网站“冰河科技”用于销售冰河软件，其有三个工作QQ都是自己在使用，两个是售前，一个是售后。客户通过QQ联系其，其收了钱之后就把软件发给买家。软件有两个版本，8.0版本的价格是790元，9.0版本的价格是980元和1280元。其卖了大概100多套冰河软件，通过微信和支付宝收费，只要是980元和1280元的都是其卖软件的钱，赚了十几万元。 二、非法控制计算机信息系统犯罪 被告人张秋生、高晟经预谋后，从被告人余文兵处购买“冰河DDOS压力测试系统”程序，后由被告人高晟从网上购进计算机信息系统控制权（俗称“肉鸡”），通过发布出售广告，或经被告人余文兵介绍等手段，由被告人张秋生通过昵称为“小菜”的QQ与被告人王建彬、陈国辉、钱浩等人联系，以人民币1.5元每台的价格将非法获取的计算机信息系统控制权3000余台予以重复出售，非法获利共计人民币15000余元。 2017年9月13日，被告人王建彬从被告人余文兵处购买冰河程序后，经余文兵介绍，通过QQ与被告人张秋生联系。被告人王建彬向被告人张秋生支付人民币150元后，被告人张秋生帮助被告人王建彬非法控制计算机信息系统100台；9月14日，被告人王建彬经他人帮助，非法控制计算机信息系统100台。 2017年9月28日，被告人陈国辉通过上述手段，与被告人张秋生联系。被告人陈国辉向被告人张秋生支付人民币160元后，被告人张秋生帮助陈国辉非法控制计算机信息系统112台；10月15日，被告人陈国辉又经他人帮助，非法控制计算机信息系统97台。 2017年9月14日，被告人钱浩通过上述手段与被告人张秋生联系，被告人钱浩向被告人张秋生支付人民币150元后，被告人张秋生帮助钱浩非法控制计算机信息系统100台。 归案后，被告人高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、远程勘验工作记录、侦查实验、人口信息及以下证据予以证实： 1、调取证据清单、微信转账记录，证实从腾讯公司调取微信号为×××的微信转账记录，2017年6月至9月期间，被告人张秋生微信接受转账共计51700余元。 2、QQ聊天记录，证实被告人张秋生与相关人员就销售“肉鸡”的事宜进行聊天的情况。被告人王建彬就购买软件事宜通过QQ与冰河科技联系，并通过余额宝支付给冰河科技980元；就购买肉鸡的事宜与“小菜”张秋生通过QQ联系，2017年9月13日向Ariella微信转账150元。2017年9月14日与“goodwell”的QQ聊天中提到购买肉鸡100个。同日微信支付肉鸡款73元，支付宝支付150元。被告人陈国辉与被告人张秋生通过QQ联系，张秋生截屏告知陈国辉出售肉鸡112台，陈国辉通过微信扫码支付160元。被告人钱浩与余文兵就购买冰河系统事宜通过QQ联系，并支付980元。又通过QQ联系张秋生购买肉鸡，约定肉鸡1.5元一个，钱浩购买100只肉鸡并通过扫二维码支付150元。 3、微信聊天记录视频、照片，证实被告人陈国辉通过微信与微信名为“情伤。服务器DDOS”的人联系，购买肉鸡，10月15日下午13时55分称已经有97台。 4、被告人张秋生的供述，证实其QQ名为小菜，2017年3月份，其与高晟一起做私服网上游戏，但总被别人攻击，游戏亏本了25000元，其想用同样的方式去攻击别人的网站。2017年6月其在网上搜到“冰河科技”软件可以管理控制“肉鸡”，后来发现可以通过购买“肉鸡”再将“肉鸡”转卖给有需要的人赚钱，其和高晟商量后支付了980元从QQ名为“冰河科技”的人处购买了“冰河压力测试系统V9”软件，又租用了服务器，开始出售“肉鸡”。买“肉鸡”的人一般都是自己搞游戏私服的，买回来肉鸡都是用来攻击同行其他搞游戏私服的服务器。高晟负责在冰河科技推荐的QQ群里面收“肉鸡”，发出售广告。其将“肉鸡”以0.8元、1元或者1.5元每只的价格卖给有需要的客户，客户都是冰河科技推荐的。因为“肉鸡”是可以重复卖的，可以从中赚钱。其和高晟二人买卖都有的，谁有空谁卖，但是其卖的多一点。其从2017年6月上旬开始买肉鸡，买了大概1000个左右“肉鸡”，卖给大概20-30个人，卖了大概3000多个“肉鸡”，盈利了16000多元，其分给高晟5000元。 5、被告人高晟的供述，证实其和张秋生共同做私服网上游戏，二人投资了25000元一直亏本。到2017年6月，二人想攻击别人，后来想用卖“肉鸡”的方式赚钱。租服务器和冰河科技的客户端都是张秋生联系的，其负责在冰河科技推荐的QQ群里收“肉鸡”，发出售广告。对方客户一次性会买100-200个，买家把钱打到其或者张秋生的支付宝，或者通过微信扫码支付，一直卖到9月份。其QQ名是Gao。 6、被告人王建彬的供述，证实其系温州聚财科技网络有限公司的推广经理，公司网站于2017年5月份被他人攻击瘫痪掉了，公司的负面不实信息被一些垃圾网站自动采集，其想攻击这个网站。其在网上找到“冰河科技”软件，支付了980元购买了一套冰河DDOS压力测试系统，又在淘宝上租了一台服务器。冰河科技给其推荐了“小菜”，“小菜”通过QQ远程帮其打开冰河软件，生成一个链接。其从“小菜”处花150元买了100个肉鸡，付完款之后打开控制端看到大概有100个“肉鸡”，其攻击了想攻击的网站，之后发现被其攻击的网站打不开了。其还在“Goodwell”处购买了两次“肉鸡”，一次是花了73元买了73个，一次是花了200元买了200个。针对3-5个网站实施过攻击。买的时候“肉鸡”都挺好用的，不过时间长了，很多“肉鸡”都消失了。 7、被告人陈国辉的供述，证实其是从事计算机行业、维护服务器工作，2017年8月，一个微信好友让其对一个美国纽约的IP进行流量压力测试，并给其7000元。其在百度上搜索“DDOS”找到“冰河科技”的网站，花了980元购买了“冰河压力测试V9.0”的软件，在淘宝上租了服务器，之后“冰河科技”的售后给其安装、调试好，其看了一下软件能正常运行但是没有“肉鸡”，无法进行流量攻击测试。售后给其发了一些操作流程的文字说明，需要“肉鸡”可以加QQ号为31×××77的“小菜”，其加了QQ后，支付160元买了200个“肉鸡”，然后使用冰河软件利用在线的“肉鸡”对微信好友给其的纽约的IP进行了DDOS攻击，效果有一点，让这个IP使用者的网络变得卡了一点。之后其发现“肉鸡”一天比一天少，其问“小菜”为什么会掉，同时也想问他买多一点，“小菜”没有回复。 8、被告人钱浩的供述，证实2017年9月中旬，其网站被他人攻击，想去攻击别人的网站。在网上搜到一个叫冰河科技的网站，加了QQ名为“冰河科技”的卖家并支付了980元购买了冰河科技软件。其购买软件后不会安装，“冰河科技”给了其一个链接，其又租了服务器。安装好软件之后，其联系了冰河售后，售后给其介绍了一个“肉鸡”合作商“小菜”。其在“小菜”处支付了150元买了100个“肉鸡”，“小菜”远程操作帮其弄好后，其在电脑上打开冰河科技软件看到大概有100个“肉鸡”，其想攻击百度，但是没有成功，“小菜”说攻击百度100个“肉鸡”是不够的。 9、发破案经过，证实2017年6月13日，苏州市吴江区公安局横扇派出所在工作中发现一网民出售“肉鸡”并进行DDOS攻击活动。经过初步调查，发现该网民的真实身份为张秋生，高晟系张秋生的同案人员，其二人如实交代了收购“肉鸡”并向他人出售从中获利的犯罪事实。在侦查中发现陈国辉、钱浩、王建彬系张秋生的下家，经讯问，陈国辉、钱浩、王建彬交代了向张秋生购买“肉鸡”并攻击网吧的犯罪事实。在侦查过程中发现余文兵系张秋生的上家，余文兵案由宿松县公安局在工作中发现，于2017年10月9日被抓获归案，10月10日移交苏州市吴江区公安局。 关于被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院逐一评判如下： 1、关于被告人余文兵提出其销售的程序不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的辩解。 经查，被告人余文兵对于该系统的描述称，该系统包括客户端和服务端，客户端安装在购买软件的用户电脑上，服务端安装在被控制的电脑上，通过抓机软件将服务端安装到电脑的用户是不知道的，服务端是静默安装没有任何用户提示的。结合江苏省公安厅网络安全保卫总队对涉案程序的鉴定，本院依法认定涉案程序符合《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项中规定的特征，属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。被告人余文兵在销售时附有免责条款，并不影响该软件具有上述非法控制计算机信息系统的功能，可以认定被告人余文兵构成提供非法控制计算机信息系统程序罪。 2、关于被告人余文兵非法获利数额的认定问题。 公诉机关指控被告人余文兵非法获利人民币10万余元。 被告人余文兵的辩护人提出现有证据证实被告人余文兵出售软件获利人民币11040.88元。 本院认为，公诉机关提供了被告人王建彬、钱浩、陈国辉的供述、证人陈某、喻某等人的证言，证实上述人员向被告人余文兵购买涉案程序，并支付价款共计人民币11040.88元，上述交易与调取的余文兵的微信转账记录、支付宝转账记录相互印证。调取的记录显示，在2017年6月至9月期间，被告人余文兵收款共计10万余元，结合被告人余文兵的供述，其在2016年底即销售该软件，赚了十几万元，公诉机关指控被告人余文兵非法获利人民币10万余元，本院予以支持。 3、关于被告人张秋生及被告人张秋生、高晟的辩护人提出的二被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解及辩护意见。 本院认为，被告人张秋生、高晟明知是他人非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而对该计算机信息系统的控制权予以收购、出售。根据被告人张秋生、高晟的供述，对非法控制的计算机信息系统可以重复销售，可以认定其对销售给他人的计算机信息系统仍有控制权，本院依法认定构成非法控制计算机信息系统罪。 4、关于被告人余文兵、张秋生均提出被告人张秋生购买、销售的计算机信息系统控制权，有可能是计算机信息系统所有者主动出售的辩解。 本院认为，因计算机犯罪的特殊性，不可能对每一台IP地址所对应的被害人进行核实。根据被告人余文兵所供述的该程序的特征，在服务端是静默安装没有任何用户提示的；结合被告人张秋生、高晟购买计算机控制权的价格，可以认定被告人张秋生、高晟所购买、销售的计算机信息系统控制权属于他人非法控制的计算机信息系统，对上述辩解，本院不予采信。 5、关于被告人张秋生及被告人张秋生、高晟的辩护人提出的数量存在重复计算的辩解及辩护意见。 从调取的张秋生微信收款记录中显示自2017年6月至9月期间，被告人张秋生通过微信收款人民币51000余元，被告人张秋生称获利人民币16000余元，公诉机关指控二被告人非法获利15000元，本院就低认定非法获利人民币15000元。对于被告人张秋生、高晟非法控制计算机的数量，结合被告人的供述，控制的计算机以1.5元的价格可以重复销售给三人。本院认为，根据非法获利金额，可以认定非法控制的计算机系统数量为3300余台，公诉机关指控被告人非法控制计算机信息系统共计3000余台，本院予以支持。 6、关于被告人王建彬、陈国辉的辩护人提出应当以公安机关实际查获的控制的计算机信息系统数量认定犯罪数量的辩护意见。 经查，从聊天记录及交易记录，可以证实被告人王建彬等人在购买时以实际控制的计算机数量支付对价，被告人张秋生、王建彬、钱浩等人均证实因在使用过程中数量逐渐减少。辩护人提出以查获时的数量认定，与事实不符，本院不予采信。 7、关于被告人王建彬的辩护人提出被告人王建彬与张秋生等人不构成共同犯罪的辩护意见。 经查，被告人张秋生、高晟将计算机信息系统的控制权购进并出售给被告人王建彬等人，将控制权转移，同时自己仍可以控制上述计算机信息系统，可以认定被告人张秋生与购买人员同时控制该计算机信息系统，构成共同犯罪。对此点辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人余文兵明知他人实施非法控制计算机信息系统的行为，而为其提供程序，情节特别严重，其行为已构成提供非法控制计算机信息系统程序罪；被告人张秋生伙同被告人高晟共同违反国家规定，非法控制计算机信息系统，并帮助被告人王建彬、陈国辉、钱浩非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，被告人张秋生、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均起主要作用，均系主犯。被告人余文兵、高晟、王建彬、陈国辉、钱浩均如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。被告人余文兵对其提供的计算机信息系统的程序的性质提出辩解，但对该系统的特性仍予以供述，不影响其坦白的认定。被告人张秋生在庭审过程中，对主要的犯罪事实予以否认，依法不能认定为坦白。对相关辩护人提出的对六被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，根据六被告人的犯罪情节及应当适用的刑罚，该辩护意见不当，本院不予采纳。对其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对被告人余文兵依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定；对被告人张秋生依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条的规定；对被告人高晟、王建彬、陈国辉、钱浩依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人余文兵犯提供非法控制计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月9日起至2022年10月8日止），并处罚金人民币五万元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）； 二、被告人张秋生犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月9日起至2022年4月8日止），并处罚金人民币四万五千元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）； 三、被告人高晟犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月9日起至2022年10月25日止，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延），并处罚金人民币四万元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）； 四、被告人王建彬犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2021年4月10日止），并处罚金人民币三万五千元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）； 五、被告人陈国辉犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月20日起至2021年4月19日止），并处罚金人民币三万五千元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）； 六，被告人钱浩犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2020年10月11日止），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效之日起五日内缴纳）； 七、依法扣押的作案工具：被告人余文兵的白色东芝笔记本电脑一台、移动硬盘一个、被告人张秋生的台式电脑主机一台、被告人高晟的台式电脑主机一台、被告人王建彬的黑色台式电脑主机一台、被告人陈国辉的笔记本电脑一台、被告人钱浩的苹果A1466笔记本电脑一台，予以没收。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  洪永洋 人民陪审员  顾家华 人民陪审员  潘国华    二〇一八年十二月三日 书 记 员  屠晓燕 附录法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 【准自首】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 【坦白从宽】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。