安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终2619号 上诉人(原审被告):方德胜,男,1963年11月7日出生,汉族,住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：周锋，安徽三乐律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):齐修飞,男,1962年12月8日出生,汉族,住安徽省桐城市。 上诉人方德胜因与被上诉人齐修飞民间借贷纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人方德胜及其委托诉讼代理人周锋、被上诉人齐修飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方德胜上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人齐修飞的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.依据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于审理借贷案件的解释等规定，出借人仅起诉保证人的，应当追加借款人为共同被告，一审未追加借款人汪礼富为共同被告，程序违法；2.汪礼富2013年5月21日向齐修飞出具45万借条的当天，既没有交付现金，也没有按照借条上注明的账号转账，一审根据齐修飞的自述汪礼富归还了利息18000元、36000元，推定齐修飞向汪礼富交付借款45万元，没有事实及法律依据；3.即使借款合同生效，但齐修飞未在主债务履行期满6个月内要求方德胜承担担保责任，应免除方德胜担保责任。上诉人口述借款期限三至四个月与证人证言吻合，齐修飞自己也陈述“借款后一个多月，我就找汪礼富要求还款了”，且汪礼富向齐修飞还款18000元、36000元的事实也证明齐修飞多次向汪礼富主张权利，齐修飞在保证期限内未向上诉人主张保证责任。 齐修飞辩称，1.一审法院未追加汪礼富为共同被告有法律依据。本案系保证合同纠纷，根据担保法的规定，一般保证责任还是连带保证责任如果没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定，只有当保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院才应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。2.被上诉人在一审中提交了借据及申请了证人出庭作证，借款人在该借据上有两次借款的签字及两次给付利息的签字(说明借款的实际发生已经被借款人多次确认)，并且证人也能够证明借款人汪礼富给付利息的自愿性和真实性，已经形成了证据链，上述人抗辩借款没有实际发生但也不能给出合理说明，故其抗辩没有得到法院采信。 齐修飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告代汪礼富偿还借款本金600000元；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：汪礼富原在城区从事酒类销售代理业务，因资金周转需要向齐修飞借款，2013年5月21日，汪礼富向齐修飞出具借条一份，内容为：今借到齐修飞人民币肆拾伍万元整并签名确认。方德胜在借条上签字担保，内容为：担保人方德胜。未约定借款期限、担保方式及担保期限等。2013年11月20日，汪礼富再次向齐修飞借款150000元，其自行在原借条上添加如下内容：另加人民币壹拾伍万元整。其间，汪礼富分两次支付利息18000元及36000元合计54000元，借条记载：已付利息壹万捌仟元整；到11月21号已付利息叁万陆仟元整，汪礼富对此签名确认，未注明归还利息的年份。2016年农历腊月27日，齐修飞到方德胜家中催要借款，方德胜支付10000元。此后，汪礼富及方德胜再未偿还借款，2018年7月17日，齐修飞具状诉至本院，请求判令方德胜代替汪礼富偿还借款600000元。庭审过程中，齐修飞变更诉讼请求，仅要求方德胜承担450000元借款的担保责任。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、借款合同是否成立，应否追加被告；二、保证期间是否超过及担保人应否担责；三、借款有无清偿及利息是否应当支付。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对争议焦点一：审理中，齐修飞向法庭提交了由债务人汪礼富向其出具并由被告方德胜签字担保的原始借据一份。被告方德胜对债务人汪礼富出具借据的事实予以认可，仅对汪礼富后续借款150000元部分的添加持有异议。被告同时提出借据出具当日原告未向债务人提供借款，致主合同未生效的抗辩意见。鉴于被告对债务人出具借据及自己签字担保的事实予以认可，结合债务人签名确认的借据上附注两次支付借款利息以及第二次借款的添加内容，可以推定齐修飞已向债务人提供借款，借款合同成立并生效。由于被告在提供担保时未约定具体的担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告方德胜对汪礼富的借款应当承担连带担保责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，本案中，原告选择仅起诉保证人不违反法律法规的规定，考虑债务人现下落不明以及被告依法享有追偿权。在齐修飞仅要求被告承担第一次借款450000元部分担保责任的情况下，本院未追加借款人作为共同被告并无不妥，也无必要。针对争议焦点二：在借款合同、保证合同成立生效的前提下，保证人承担保证责任是以债务人没有履行主债务为前提，保证期间也应当以主债务履行期届满时开始计算。如果债权人和债务人没有约定主债务的履行期，保证人承担保证责任的起算点就难以确定。根据合同法的相关规定，合同的履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给予对方必要的准备时间，即一定的宽限期。债权人提出合理的宽限期后，才会使原来不明确的主债务履行期得以确定，保证期间的起算点得以明确。庭审中，被告方德胜虽主张借款时已约定借款期限为2个月，2014年4月之后就超过担保期间及出庭证人也有“当时双方口头约定借款期限三、四个月的样子”的陈述，但包括证人在场见证、各方当事人最终签名确认的借条上并未明确约定借款期限、担保期限、担保方式等内容，应视为齐修飞与借款人对借款的履行期限未作约定，系不定期借款。借款人可以随时归还借款，原告也可以随时要求借款人还款，但要给予合理的准备期限；保证期间也应从原告要求借款人履行义务的宽限期届满之日起计算，而被告并未提供原告催讨时确定了借款人履行义务的宽限期或者借款人明确表示不履行义务的证据，故本案的主债务履行期间仍未明确，保证期间的起算点也无法得以确定。因此，齐修飞于2018年7月17日向法院起诉要求被告方德胜承担连带担保责任，并未超过保证期间。同时，2016年农历腊月27日，经齐修飞催讨，被告主动归还借款10000元。根据担保法司法解释第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，被告的主动还款行为，可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律后果。本次诉讼中，被告关于借款已经超过保证期间，担保人责任免除的抗辩意见，因被告不能证明齐修飞首次向借款人汪礼富主张权利的确切时间，也未能证明保证期间的起算点，该辩解意见，不予支持。针对争议焦点三：被告虽主张借款未约定利息，汪礼富归还的54000元系归还借款本金。由于在汪礼富出具的借条上明确附注归还款项为支付利息，其本人签名确认，即使双方在借条上未约定利息可视为不支付利息，但借款人主动支付利息，不违反法律规定，也符合交易习惯。经历庭审，齐修飞自愿变更诉讼请求，仅要求被告承担450000元借款本金部分的连带担保责任，不违反法律规定，本院予以许可。综上，齐修飞向主债务人汪礼富提供借款属实，被告为其中450000元借款本金部分提供连带责任保证亦属实。齐修飞依法提起诉讼，要求连带责任保证人本案被告承担450000元借款的代偿责任，符合法律规定，应予支持。被告关于齐修飞于2018年7月17日以提起诉讼的方式向其主张权利，已经超过保证期间，担保责任应当免除以及其他抗辩意见，因均未能提供证据证明或其他佐证，本次诉讼中，应承担举证不能的不利后果。鉴于被告方德胜已经支付10000元，故被告仍应当归还齐修飞借款440000元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告方德胜在承担连带偿还责任后，可以向主债务人汪礼富追偿，也可以依法另案主张。 为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十一条、第六十二条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、三十四条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告方德胜于判决生效之日起十五日内代替债务人汪礼富偿还原告齐修飞借款450000元。扣除已经支付的10000元，仍应偿还原告齐修飞借款440000元。二、驳回原告齐修飞的其他诉讼请求。三、被告方德胜在履行本判决第一项确定的全部义务后，有权向债务人追偿。案件受理费8050元，减半收取4025元，由被告方德胜负担（此款已由原告垫付，执行中一并向原告支付）。 二审中，当事人未提交新证据，对原审证据亦未要求复核，二审认证意见与一审认证意见一致。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、原判决方德胜代替债务人汪礼富偿还齐修飞借款44万元是否有事实及法律依据。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。本案中，当事人对保证方式没有约定，故方德胜对汪礼富的借款应当承担连带担保责任。齐修飞选择起诉保证人方德胜不违反法律规定，一审法院在考虑借款人汪礼富下落不明以及方德胜依法享有追偿权的情形下，未追加汪礼富作为共同被告，并无不当。 关于焦点二。本案中，方德胜对债务人汪礼富出具借据及自己签字担保的事实予以认可，结合债务人签名确认的借据上附注两次支付借款利息以及第二次借款的添加内容，一审法院推定借款合同成立并生效，并无不当。本案的主债务履行期间未明确，保证期间的起算点无法得以确定，齐修飞于2018年7月17日向法院起诉要求方德胜承担连带担保责任，并未超过保证期间。因此，方德胜依法应当承担连带担保责任，扣除其已经支付10000元，一审法院判令方德胜代替债务人汪礼富偿还齐修飞借款44万元有事实及法律依据。 综上所述，方德胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由方德胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  江 韵 审判员  殷 平 二〇一八年十二月二十四日 书记员  叶竹韵 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；