河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫16刑终811号原公诉机关鹿邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）完颜梦廷，绰号小怪物，男，1989年11月29日出生，满族，小学文化，无业，户籍所在地河南省周口市鹿邑县，捕前住。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、脱逃罪，于2008年4月15日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑七年六个月，2013年6月4日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年5月25日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月26日经鹿邑县人民检察院批准，次日被鹿邑县公安局执行逮捕。辩护人杨俊林，河南梓暄律师事务所律师。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人完颜梦廷犯开设赌场罪一案，于2018年11月21日作出（2018）豫1628刑初656号刑事判决。宣判后，被告人完颜梦廷提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月份，被告人完颜梦廷以营利为目的，在自己家二楼客厅内，组织康某、吕某、解海山、老赵四人以麻将“推饼”的方式进行赌博，安排张某（另案处理）在赌场内记账、“打水”、放“爪子”（高利贷），以10%的比例从赢家抽取渔利。在每次打牌结束后，又从“水库”中拿出一部分钱分给输钱的人。五天时间内，被告人完颜梦廷以“打水”的方式抽取渔利十余万元。证明上述事实的证据有被告人的供述和辩解，证人张某、康某、吕某、鲍某、牛某等人证言；书证民事裁定、辨认笔录、提取笔录、现场勘验笔录、刑事判决书等证据证实，足以认定。根据以上事实和证据，鹿邑县人民法院判决：被告人完颜梦廷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人犯罪所用工具筛子予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人完颜梦廷上诉称：抽头渔利没有十几万，不构成开设赌场罪，认为构成聚众赌博罪；借给康某的十几万元与打牌没有关系。辩护人辩护意见同上诉人的上诉理由，并提出上诉人的行为社会危害性小、主观恶性小、有悔罪表现，请求二审法院从轻处罚。二审认定的证据如下：（一）被告人的供述和辩解被告人完颜梦廷的供述和辩解：牌场是康某组织的，打牌的人是我叫的，场地在我家二楼客厅里，烟、水、麻将都是我提供的。参与打牌的有康某、解海山、吕小伟、老赵，每天都是他们四个人。张小峰（张某）也是我叫来的，负责打水，放爪子。赢钱都是按10%提成。第一天从晚上7、8点开始，到凌晨12点结束，这一场打的有5、6万元的水，钱是康某分的。在我家打牌，每场我能分2、3千元左右，五、六天我总共分了一万三、四千元。抽水后，还要拿出一部分给参与打牌的人。（二）证人证言1、证人张某（小峰）证言：完颜梦廷让我去的，他说几个朋友在他家打牌，他和他们熟悉不好意思放钱，我没有钱，钱是完颜梦廷给我的，记账的笔记本、包、笔都是完颜梦廷给我的。同时他还让我负责打水，从赢的钱里抽出10%放在水箱里。当天打牌的有三高（康某）、老赵、海山，还有完颜梦廷，他们几个从晚上九点开始，到凌晨一点才结束。打牌是麻将推饼和牌九轮流玩的。当天打的水有三、四万元，我放出去四万五千元，我把收回的钱都给完颜梦廷了，结束后完颜梦廷给我五百元，算是工资，剩下的钱完颜梦廷拿出一部分分给打牌的几个人，分剩下的钱就是完颜梦廷的了。第二天参与打牌的有小伟、三高、老赵、海山，这天打牌抽的有三、四万元，先扣掉场地、烟水钱，再分给打牌的，剩下的完颜梦廷和三高再分。后来三高、小伟、老赵、海山他们几个又打了几天牌，我也去了，一般都是打三、四万的水，最多的一天抽了将近六万的水。后来完颜梦廷还自己打水。这几天三高输的有十几万，小伟也输钱，钱最终都跑水箱里了，抽水抽的有二十多万元，完颜梦廷落的有十多万元。2、证人康某证言：牌场是完颜梦廷组织的，也是在他家打的，麻将、桌子、烟、水都是他提供的。赢的钱完颜梦廷抽走百分之十。打牌的有我、老赵、小伟、鑫发陶瓷老板，小峰是专门放钱的。我们连续在完颜梦廷家打了五天牌，这五天小峰放给我们四个人有二十多万，完颜梦廷第一天抽走六万元，第二天抽走九万多元，第三天抽十万元，第四天抽的最多，有十六万元，最后一天抽了八万元，这五天我总共输了三十五万元左右，我的本金有十五、六万，前后用的爪子钱十九万，其实这十九万是完颜梦廷的钱，是他让小峰放的。打牌的钱我自己有一部分，完颜梦廷让我给牛某打十九万元的借条，都还爪子钱了。我们四个都输钱，钱最后都跑到“水箱”里了，也就是叫完颜梦廷提走了。完颜梦廷和他媳妇有时也打，配个手。3、证人吕某（小伟）证言：完颜梦廷叫我去打的牌。牌场是完颜梦廷组织的，人是他叫的，麻将、水、烟、方便面都是完颜梦廷提供的，他从中间抽钱，还放高利贷。打牌的有三高，还有两个不认识的。完颜梦廷两口子和小峰在一边看，小峰负责打水和放爪子。玩的是麻将推饼，不管谁赢钱，都要给“水库”提百分之十。当天从晚上十点钟开始，到凌晨一、二点结束，当天三高输的最多，有二、三万元，他的钱不够，向完颜梦廷借的爪子钱。第一天打牌，完颜梦廷抽水抽的有二、三万元，第二天抽水抽的也有二、三万元，连着三、四天下午完颜梦廷都给我打电话去他家打牌，打牌的基本上都是我们四个人。我打牌这几天，我觉得完颜梦廷抽走的有七、八万元，可能比这还多，三高输的最多，具体多少不清楚。每次打牌结束，完颜梦廷看谁输的多，就从水库里拿出一点点钱给输得最多的人，每个人都有，完颜梦廷说这钱叫“工资”，每次结束我都能落一千多块钱“工资”。完颜梦廷两口子没有参与打牌，他们就在一边看。4、证人鲍某证言：康某打电话让我去的完颜梦廷的家。我是看打牌，打牌的有完颜梦廷两口子、康某，一个叫老赵的人，其他两个人不认识，还有一个专门放爪子的。用麻将推饼，比点子大小。每赢一把就从里面抽走百分之十的钱。当晚从八点半、九点开始的，打到凌晨三点结束的。那天康某输了十几万元，完颜梦廷抽水抽的有十来万元。那天结束的时候，完颜梦廷从水库里拿出一小部分钱分给几个来牌的。完颜梦廷两口子没有来牌，都在一边看。在完颜梦廷家二楼打的牌，是完颜梦廷组织的，抽水钱是他拿走的，麻将、烟、水也都是他提供的。我就去过一次。5、证人夏某1、夏某2（夏小北）、刘某证言：证明康某曾以夏小北的车做抵押，从丁涛处借款1.5万元，后来花2.8万元才将车赎回来。6、证人牛某证言：完颜梦廷出钱，让以我的名义借给康某现金19万元，让康某还贷。康某到期没还，又重新打了个24万元的借条。后来以我的名义起诉了康某。（三）其他相关证据1、扣押笔录、提取笔录：证明公安机关扣押完颜梦廷手机一部，并从中提取借款信息。2、辨认笔录：证明（1）鲍某、康某对完颜梦廷进行了辨认。（2）吕某对康某、小峰（张某）、解海山进行了辨认。（3）康某对张某、解海山、吕某进行了辨认。（4）夏某1、夏某2对丁涛进行了辨认。（5）完颜梦廷对张某进行了辨认3、现场勘验笔录、现场图、现场照片：证明案发现场的状况和环境情况。4、搜查笔录、扣押笔录：证明公安机关对完颜梦廷开设的赌场的房间进行搜查，并扣押赌博工具筛子等物。5、刑事判决书：证明完颜梦廷曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、脱逃罪，于2008年4月被鹿邑县人民法院数罪并罚判处有期徒刑七年六个月，2013年6月刑满释放，其案发时系未成年人。4、被告人完颜梦廷的户籍证明：证明完颜梦廷生于1989年11月29日，系完全刑事责任能力人。上述证据业经一审控辩双方当庭举证、质证，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。关于上诉人完颜梦廷认为“抽头渔利没有十几万，不构成开设赌场罪，认为构成聚众赌博罪”的上诉理由，经查，虽然证人张某、康某、吕某、鲍某等人关于抽头渔利的证言存在差异，但原审法院已经根据有利于被告人的原则，认定的数额有利于被告人，原审法院认定上诉人完颜梦廷抽头渔利十几万元并无不当。上诉人完颜梦廷以营利为目的开设赌场，并为他人提供场地，赌具，从中抽取渔利，其行为构成开设赌场罪。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人完颜梦廷上诉称“借给康某的十九万元钱与打牌没有关系”的上诉理由，经查，关于完颜梦廷是否借给康某十九万元，系其与康某的民事纠纷，本院不予评判。关于辩护人辩称“上诉人的行为社会危害性小、主观恶性小、有悔罪表现，请求二审法院从轻处罚”的辩护意见，经查，原审法院已经考虑上诉人的犯罪情节、认罪态度等予以从轻处罚，原审法院量刑在法定幅度范围内。故辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人完颜梦廷以营利为目的开设赌场，为他人赌博提供场地、赌具，从中抽取渔利，情节严重，其行为构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人完颜梦廷的上诉理由、辩护人的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张云周审判员  刘洪海审判员  倪善心二〇一八年十二月二十五日法官助理郭东景书记员胡凯然