浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终319号上诉人（原审原告）平建明，男，1963年11月25日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托代理人王彪，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区人力资源和社会保障局，住所地浙江省嘉兴市中环东路凌公塘路1260号南湖区行政中心。法定代表人孙柏林，局长。委托代理人吴亦萍、徐晓春，该局工作人员。原审第三人嘉兴众合太阳能科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇三星路3号三楼377号。法定代表人吴永良，经理。委托代理人陈芬娟、周沈锋，浙江国傲律师事务所律师。上诉人平建明因诉嘉兴市南湖区人力资源与社会保障局（以下简称南湖区人社局）、原审第三人嘉兴众合太阳能科技有限公司（以下简称众合公司）撤销工伤认定申请受理决定一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2018年8月24日作出的（2018）浙0402行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明，郭利清系平建明之妻，生前从事推销众合公司生产的光伏产品，并从业务推销中按照8%的比例计算返点收益。郭利清未与众合公司签订劳动合同，业务收益由案外人王建良以现金方式支付。2017年5月27日9时30分，案外人董兴伟驾驶运输拖拉机行驶至海宁××××桥镇庆晏线交叉路口地方时，发生与经该路口左转弯的郭利清驾驶的电动自行车发生碰撞并碾压，造成郭利清死亡的道路交通事故。事故经海宁市公安局交通警察大队认定，董兴伟与郭利清各负事故的同等责任。2017年8月8日，郭利清之夫平建明向南湖区人社局提出工伤认定申请并提供了申请材料。南湖区人社局经审查后于2017年8月24日向平建明送达《补正材料通知单》，要求补充提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的有效证明材料及其他相关材料。平建明补充提供了桐乡市社会保险个人账户一次性支付审批表（养老）后，南湖区人社局于2017年8月28日受理了平建明的工伤认定申请,并送达工伤认定受理决定书。众合公司收到南湖区人社局的举证通知书后，提供了情况说明及企业员工花名册、劳动合同书、工资单以及向王建良支付业务费的网银电子回单等证据。南湖区人社局通过调查后于2017年10月25日作出南人社工伤受撤[2017]001号《撤销工伤认定申请受理的决定》，认为根据《劳动和社会保障部〈关于确认劳动关系有关事项的通知〉》（劳社部发[2005]12号）第一条，郭利清与众合公司劳动关系（包括事实劳动关系）不成立。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，决定撤销于2017年8月28日作出的[2017]939号工伤认定申请受理决定。原判认为，本案的争议焦点为南湖区人社局作出的《撤销工伤认定申请受理决定》是否合法。庭审中，平建明对南湖区人社局提供的补正、举证、送达等程序性证据不持异议，双方争议主要集中在南湖区人社局不予受理平建明的工伤认定申请是否有事实及法律依据。《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《工伤认定办法》第六条第一项也规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：……（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；……。上述条款均明确，证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的相关证明材料，是提出工伤认定申请的基础证据之一。南湖区人社局是基于郭利清与众合公司之间劳动关系（包括事实劳动关系）不成立的事实判断，认为平建明的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，由此作出被诉决定。而郭利清是否符合工伤认定的受理条件应当从以下两方面判断：首先，根据平建明、众合公司在工伤认定程序中提交的证据及南湖区人社局调查获得的情况，能否做出郭利清与众合公司之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的认定。平建明、南湖区人社局及众合公司均确认，众合公司未与郭利清签订劳动合同，也未为其缴纳过社保。诉讼各方对参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定作为劳动关系的认定依据均予以认可，该条款分三项从主体资格、管理关系、劳动性质三方面规定劳动关系成立应当同时具备的要件，双方争议主要集中在第二项要件“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。证人钱某对其调查笔录的真实性当庭确认，其调查笔录及当庭陈述均确认了以下事实：众合公司并不参与安排郭利清及钱某的推销业务，没有底薪，也无业绩考核，仅凭成交的业务量按照固定比例（8%）领取业务收益，业务收益均是通过案外人王建良以现金方式领取。而在南湖区人社局对王建良所作的调查笔录中，王建良否认其与众合公司存在劳动关系，称只是推销光伏产品从公司获取收益。针对工作证，其称是为了推销方便，自行购买打印并交由公司盖章，所载职务也是自己拟定自行打印的。针对授权委托书，其称是为了办理业务需要，应盐官镇政府要求，由王建良从公司取得了空白的授权委托书后自行填写交给郭利清的。王建良关于授权委托书的陈述与钱某的当庭陈述基本一致。从钱某的当庭陈述、钱某及王建良的调查笔录可知，郭利清推销众合公司的光伏产品，不受众合公司的劳动管理，其推销业务如何开展、在何处开展、于何时开展均由其自行决定安排，仅就成交的业务量通过王建良从众合公司领取业务收益，而王建良同时可以从郭利清等人的成交业务量中获取部分收益，在郭利清与众合公司的关系上无法体现劳动者与用人单位之间管理与被管理的关系。其次，众合公司是否具有承担工伤保险责任主体的情形。平建明在诉讼中提出应当根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”之规定，认定众合公司为承担工伤保险责任的单位。本案中，郭利清从事的是产品推销活动，在光伏产品推销成功后，具体的安装、设置均是由众合公司派工作人员操作，并无法律、法规对光伏产品的推销行为设定资质限制，因此并不存在该款所称的非法转包的前提，此外，也并无证据显示众合公司与王建良之间存在业务承包关系或者王建良与郭利清之间存在聘用关系，故平建明所指条款并不适用于本案情形，众合公司不具有承担工伤保险主体责任的法定情形。综上，南湖区人社局撤销工伤认定申请受理的决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。平建明要求撤销该决定的诉讼请求，无法律和事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回平建明的诉讼请求。平建明上诉称，原审判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误。1.郭利清的工作岗位是销售岗位工作，销售的产品也是众合公司的太阳能光伏产品，销售的制度是众合公司制定的，众合公司对郭利清等人的销售推广行为有着明确地域的限制，销售的流程、用户资料收集、办理光伏太阳能安装建筑物审批手续、产品贷款申请手续以及用户的维护、款项收取都有相应的制度和规定。在郭利清上岗前，众合公司也多次对郭利清等销售人员进行岗前培训，并颁发了工作证、授权委托书、业务名片、发放业务推广的着装，同时，对郭利清等销售人员的业务报酬也有着明确的规定，按照完成业务量的一定比例提成，以上一系列的事实表明，郭利清的工作受到众合公司规章制度的管理约束。众合公司的业务经营范围是太阳能技术、太阳能组件、太阳能电池的销售、安装、设计、施工等，郭利清所从事的太阳能销售正是众合公司的业务组成部分，在庭审中，南湖区人社局和众合公司也未提供相关销售工作存在外包或委托他人的情形。事实上，郭利清等销售人员着装统一、流程规范、不仅用户认为他们是代表众合公司，而且郭利清这些销售人员本身也认为是为众合公司工作。2.一审庭审前，上诉人对王建良的调查笔录陈述的事实存在异议，上诉人申请法院依法传唤王建良出庭说明情况，但一审法院不予理睬，也没有说明相关的法律依据，致使本案认定事实不清。上诉人认为王建良是查清本案事实的关键人物，仅仅以被上诉人的调查笔录不足以认定相关事实。3.郭利清在为第三人工作过程中遭遇车祸身亡，在已经结案的交通事故案件中除了交强险赔偿金之外，未获得任何赔偿。作为用人单位，在发生事故后，急于撇清关系，消极回避，没有承担企业应当承担的责任。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人南湖区人社局辩称，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动关系成立的必备条件是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。根据被上诉人查清的事实，郭利清并不受众合公司制定的日常劳动规章制度的监督和管理，郭利清介绍产品成功后，是从其他个人处获得现金佣金返点，并未从众合公司或者其他员工处获得劳动报酬，郭利清代理销售产品并不受众合公司指派工作，案涉工作牌、名片等也不是众合公司制作后交付给郭利清的。根据查清的事实，郭利清与众合公司之间不存在管理与被管理的关系，郭利清不是众合公司的员工，双方之间不存在劳动关系。被上诉人依据《工伤保险条例》的规定撤销了受理工伤申请决定，事实清楚，程序合法，符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人众合公司未提供书面陈述意见。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，社会保险行政部门在工伤认定行政程序中，具有确认劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的法定职权。南湖区人社局受理平建明提出的工伤认定申请后，对平建明、钱某、王建良以及众合公司工作人员进行调查询问。众合公司提供了企业职工花名册、工资单、向王建良支付业务费的转账记录等证据材料。根据南湖区人社局查明的事实，郭利清系为众合公司推销光伏产品，根据推销数量从王建良处领取佣金，王建良同样是为众合公司推销光伏产品，并非众合公司职工。推销工作如何开展均由其自行决定，郭利清既不接受众合公司的管理，也不直接从众合公司处领取工资，因此，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定的认定事实劳动关系成立的条件中“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，郭利清与众合公司之间不存在事实劳动关系，不符合认定工伤的条件。但根据《工伤保险条例》第二十条、《工伤认定办法》第十八条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。南湖区人社局在受理平建明的工伤认定申请后经过调查核实认为郭利清与众合公司之间不存在事实劳动关系，为纠正错误，决定撤销工伤认定申请受理决定没有明确法律依据。但由于郭利清与众合公司之间不存在事实劳动关系，不符合认定工伤的条件，南湖区人社局撤销工伤认定申请受理决定的法律效果等同于作出了不予认定工伤决定，没有必要重新作出不予认定工伤决定。原审法院亦从郭利清不符合认定工伤的条件进行论述，判决驳回平建明的诉讼请求。平建明要求撤销南湖区人社局作出的撤销工伤认定申请受理决定，实质上就是要求南湖区人社局认定郭利清为工伤，原审法院驳回其诉讼请求正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平建明负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一八年十二月二十一日法官助理李平书记员  孔成捷