广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤19民申182号再审申请人（一审被告）：陈木有，男，1981年9月27日出生，汉族，住福建省安溪县，委托诉讼代理人：叶玉斌，广东广健律师事务所律师。被申请人（一审原告）：东莞市鼎峰花园建造有限公司，住所地：广东省东莞市南城区会展北路六路鸿发大厦14楼01室。法定代表人：麦燕娣。被申请人（一审原告）：东莞市南城区房地产开发公司，住所地：广东省东莞市南城街道宏图社区西平东骏路22号宏图科技中心6号楼2楼（房地产公司）。法定代表人：张冠青。以上两被申请人共同委托诉讼代理人：陈宏亮，广东鸿中律师事务所律师。以上两被申请人共同委托诉讼代理人：陈焕业，广东鸿中律师事务所辅助人员。再审申请人陈木有因与被申请人东莞市鼎峰花园建造有限公司（以下简称鼎峰公司）、东莞市南城区房地产开发公司（以下简称南城房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016)粤1971民初19214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈木有申请再审称，（一）陈木有未经合法传唤，缺席判决，剥夺了陈木有辩论权利。原审法院受理鼎峰公司、南城房地产公司起诉时间为2016年8月12日，开庭时间为2017年3月29日，向鼎峰公司、南城房地产公司宣判时间为2017年5月17日。鼎峰公司、南城房地产公司在起诉时已向原审法院提交了“送达地址确认书”，确认陈木有的送达地址为“东莞市东方华府3栋1301号，电话135××××8888”（此地为陈木有的惯常居住地，一直有人居住）。原审法院没有按此地址送达，亦无采取留置送达，而是于2016年8月30日向陈木有老家福建省××坑乡××村一选区17号寄送了“应诉通知书”等材料，但因“迁移新址不明”而退回。后来原审法院分别于2016年12月21日和2017年4月14日以公告送达的方式，向陈木有送达“开庭传票”和“民事判决书”。原审法院的做法明显违背法律的规定，直接造成陈木有无法被有效送达，剥夺了陈木有辩论权利。（二）陈木有因不能归责于本人的事由未参加诉讼。陈木有因涉嫌开设赌场罪于2016年6月22日被湖南省湘西土家族苗族自治州公安局直属公安分局刑事拘留，于2017年1月19日被取保候审。而陈木有于2016年6月8日与鼎峰公司、南城房地产公司签署《商品房买卖合同》后已支付了首期款8171361元，陈木有在支付首期款后第14天就被公安机关刑事拘留，造成后续贷款等后续手续无法完成，此原因不可归责于陈木有。另外，鼎峰公司、南城房地产公司对陈木有被刑事拘留的事实可能并不知晓，但2016年12月21日，公案机关在鼎峰公司、南城房地产公司处查封、扣划陈木有交付的8616244.63元购房款时，鼎峰公司、南城房地产公司肯定知道陈木有被采取强制措施的事实。此时正是原审法院向陈木有公告送达“开庭传票”时间，此时鼎峰公司、南城房地产公司应当向原审法院报告，但鼎峰公司、南城房地产公司并未报告，或报告后法院未予理会。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定：“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。”因为上述原因，原审判决认定事实的主要证据未经质证，剥夺了陈木有质证的权利，请求对（2016)粤1971民初19214号案件进行再审。鼎峰公司、南城房地产公司提交书面意见称，（一）原审法院程序合法。鼎峰公司、南城房地产公司曾在起诉之前按照陈木有在《商品房买卖合同》上所留的通讯地址“东莞市东方华府3栋1301号，电话135××××8888”向陈木有发出过《催款通知书》、《解除合同通知书》，但邮件均被退回，原因是“家里无人、电话停机”。因此，陈木有陈述失实，原审法院按陈木有户籍地址邮寄送达，然后公告送达，符合法定程序。陈木有于2017年1月19日被取保候审，其应有2个月时间准备应诉和委托代理人参加2017年3月29日的庭审，但陈木有并没有参加。而且陈木有夫妻在开庭前曾找到鼎峰公司协商不要解除合同，并尽快支付所拖欠的购房款，但之后并没有履行付款义务。因此，陈木有知道或应当知道原审案件，其没有应诉和到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉答辩、质证的权利，应视为对鼎峰公司、南城房地产公司出示证据的默示，应由其承担相应的不利后果。（二）如前所述，陈木有知道并应当知道本案诉讼，且又在取保候审期间，并非被羁押，不存在不能归责于本人的事由。原审进行缺席审理，作出缺席判决合法有据。（三）陈木有向鼎峰公司、南城房地产公司购买商品房，并签署了《商品房买卖合同》，合同中明确约定了付款期限，陈木有没有依约履行自己的付款义务，违反合同，鼎峰公司、南城房地产公司依约享有解除合同的权利，陈木有依约应当承担违约责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决公正，且已经执行，依法应予维持。请求驳回陈木有的再审申请。本院查明，陈木有提供如下证据证明其再审主张：湖南省永顺县人民法院（2017）湘3127刑初61号刑事判决书，以此证明在本案发生过程中陈木有被采取强制措施和后来被判刑的情况，陈木有有不能归责于本人的事由不能如约履行《商品房买卖合同》。同时证明在一审诉讼过程中，被申请人是明确知道陈木有被采取了强制措施而未向法院报告其送达情况，或者法院知道后并未理会，造成法院没有按照法律规定送达，剥夺了申请人的诉讼权利。鼎峰公司、南城房地产公司发表质证意见如下：对真实性没有异议，对关联性有异议。陈木有于2017年1月19日被取保候审，至开庭时间是没有被羁押的。而且陈木有是知道和应当知道本案，是陈木有故意回避，拒绝出庭。陈木有与鼎峰公司、南城房地产公司于2016年6月8日签订《商品房买卖合同》。陈木有于2016年6月22日被湖南省湘西土家族苗族自治州公安局直属公安分局刑事拘留，于2017年1月19日被取保候审。鼎峰公司、南城房地产公司曾在起诉之前按照陈木有在《商品房买卖合同》上所留的通讯地址“东莞市东方华府3栋1301号，电话135××××8888”向陈木有发出过《催款通知书》、《解除合同通知书》，但邮件均被退回，原因是“家里无人、电话停机”。鼎峰公司、南城房地产公司于2016年8月1日提起本案诉讼。原审法院于2016年8月30日按陈木有的身份证住址福建省××坑乡××村一选区17号送达起诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等诉讼文书，但因“原址查无此人”被退回。原审法院于2016年12月21日在人民法院报登报进行公告送达上述诉讼文书，告知陈木有该案于2017年3月29日下午14时30分在原审法院公开开庭审理。原审法院于2017年4月14日作出缺席判决。本院经审查认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。关于本案的送达程序问题，在本案起诉之前，鼎峰公司、南城房地产公司按照陈木有在《商品房买卖合同》上所留的通讯地址“东莞市东方华府3栋1301号，电话135××××8888”向陈木有发出过《催款通知书》、《解除合同通知书》，但邮件均被退回。原审法院在按陈木有的身份证住址送达起诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等诉讼文书被退回后在人民法院报登报进行公告送达上述诉讼文书，本案送达程序合法。虽然诉讼期间陈木有曾因他案被限制人身自由，但其已于2017年1月19日被取保候审，而此时原审法院尚未开庭和判决，陈木有有充分时间处理本案纠纷及准备应诉事宜。因此，本案不存在不能归责于本人的事由导致陈木有未能参加诉讼。陈木有主张的再审事由不能成立，本院不予采纳。综上，陈木有的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈木有的再审申请。审判长  何小玲审判员  吴国鹏审判员  王惠嫦二〇一八年十二月二十八日书记员  卢柳芝