广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初16660号原告山河建设集团有限公司，住所地：团风县团方大道。法定代表人程理财。委托代理人林锋，系广东广信君达律师事务所律师。委托代理人雷志容，系广东广信君达律师事务所律师。被告贾基活，男，1973年1月19日出生，汉族，住广东省连州市，委托代理人徐权，系广东经致律师事务所律师。第三人山河建设集团有限公司东莞分公司，住所地：东莞市南城区商业中心二期百安中心A座602、603。负责人张明。第三人东莞市及时雨环保科技有限公司，住所地：东莞市南城区黄金路1号天安数码城B区1号厂房1201-1204号。法定代表人周及珍。第三人刘全胜，男，1980年2月26日出生，汉族，住山东省东明县，山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）、贾基活、山河建设集团有限公司东莞分公司（以下简称山河东莞分公司）劳动争议纠纷一案，山河公司、贾基活均向本院提起诉讼，因山河公司先起诉，贾基活后起诉，本院立案受理后，依法将山河公司列为原告，将贾基活列为被告，将山河东莞分公司列为第三人，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告山河公司的委托代理人林锋、被告贾基活及其委托代理人徐权到庭参加诉讼，第三人山河东莞分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法将本案转为普通程序，追加东莞市及时雨环保科技有限公司（以下简称及时雨公司）、刘全胜作为本案的第三人参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告山河公司的委托代理人雷志容，被告贾基活的委托代理人徐权、第三人刘全胜到庭参加诉讼。第三人山河东莞分公司、及时雨公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山河公司起诉称，一、仲裁书认定的事实错误。关于劳动关系的事实。1、山河公司在仲裁阶段已经举证证明，案涉工程中的铝合金模板安装项目已经合法专业分包给及时雨公司，案涉工程中的所有铝合金模板安装工作均由及时雨公司负责，即由及时雨公司提供材料、人员在约定期限内安装完成。贾基活是及时雨公司或者及时雨公司下面的班组所聘请的工人，与山河公司没有任何关系，贾基活也承认其是负责铝膜工的，与该事实吻合。2、贾基活并不是通过山河公司招聘进入工地的，也不接受山河公司的管理，更不是由山河公司支付报酬。山河公司仅与及时雨公司对双方的合同进行结算。故山河公司与贾基活之间不符合关于劳动关系需同时具备的要素。3、贾基活提交的认定工伤决定书也注明很清楚，工伤申请人为碧桂园紫辰花园二期1-4号商业、住宅楼、5-10号住宅楼、地下室。这属于国家强制购买的项目工伤保险，就是总承包单位为项目上所有施工人员承保的保险，目的在于保障所有施工人员的权利。该保险是以项目承保的，即使适用该保险的人员不意味着就是总承包方的员工，仲裁庭明知该规则还以此作为认定劳动关系的证据，是错误的，应当纠正。二、裁决书适用法律错误。山河公司、贾基活不存在任何劳动关系，山河公司也无需向贾基活支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期间的工资。为维护自身合法权益，山河公司特向法院提起诉讼，请求判令：一、山河公司、贾基活之间不存在劳动关系。二、山河公司无需向贾基活支付一次性伤残就业补助金38432元。三、山河公司无需向贾基活支付工伤停工留薪期工资14412元。四、由贾基活承担本案的诉讼费。被告贾基活答辩并起诉称，贾基活对仲裁庭认定的山河公司与贾基活存在劳动关系以及停工留薪期为3个月没有异议，对如下认定和裁决有异议：一、仲裁庭应当明确确认贾基活的入职时间。仲裁庭没有认定贾基活的入职时间，却在关于停工留薪期工资的论述部分默认了贾基活的入职时间。若山河公司不能举证证明贾基活的入职时间，根据法律相关规定，应当以贾基活主张的入职时间为准。事实上，贾基活也是2017年10月19日开始在山河公司承包的碧桂园紫辰花园二期从事铝合金模板的安装工作。二、仲裁庭认定贾基活工资仅为4804元/月，既严重与事实不符，也违反劳动法规定。1、4804元/月是东莞市社保局要求建筑企业为员工购买社保的最低缴费工资，仲裁庭却简单的据此认定为贾基活的月工资。铝合金模板的安装，是一项高难度高强度的技术活。从事这个行业的普通员工，月工资至少为10000元。法院既可以根据山河公司提交的承包合同金额，人数和工期计算出贾基活月工资，也可以向碧桂园、恒大、万科等大型房地产开发公司发函调查。2、贾基活主张月工资13700元，山河公司若否认，应当承担举证责任。贾基活从入职到工伤已有2个多月，山河公司对支付的工资数额应当清楚。三、法院应当根据贾基活月工资13700元计算贾基活的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资差额。为维护自身合法权益，贾基活特向法院提起诉讼，请求判令：一、山河公司支付贾基活一次性伤残补助金差额80064元（13700元/月×9个月-43236元）。二、山河公司支付贾基活一次性工伤医疗补助金差额17792元（13700元/月×2个月-9608元）。三、山河公司支付贾基活一次性伤残就业补助金109600元（13700元/月×8个月）。四、山河公司支付贾基活2017年12月27日至2018年3月27日停工留薪期工资差额26688元（13700元/月×3个月-14412元）。庭审中，贾基活陈述其起诉时诉求的停工留薪期工资已扣除仲裁裁决的数额14412元，但该款项实际尚未支付，故不应扣除，明确其诉求的2017年12月27日至2018年3月27日停工留薪期工资差额为41100元。原告山河公司针对贾基活的起诉答辩称，与其起诉状意见一致，贾基活主张的金额不对，没有任何依据。第三人刘全胜针对山河公司的起诉答辩称，山河公司应该承担责任，贾基活在工地出事，证明山河公司的安全保护措施做得不好；针对贾基活的起诉答辩称，贾基活是包活的，停工留薪期工资不应计算，贾基活诉求的金额过高。第三人山河东莞分公司、及时雨公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。经审理查明，贾基活曾在东莞市工地“碧桂园××商业、住宅楼、××住宅楼、地下室”项目工作，于2017年12月27日10时50分左右，在碧桂园紫辰花园二期7号楼22层拆模时，铝模背楞掉下来砸伤其右手。2018年1月19日，东莞市社会保障局做出认定工伤决定书，列明申请人和单位名称均为碧桂园紫辰花园二期1-4号商业、住宅楼、5-10号住宅楼、地下室，另载明：东莞市“碧桂园紫辰花园二期1-4号商业、住宅楼、5-10号住宅楼、地下室”工地由东莞市石碣碧桂园房地产开发有限公司发包给山河公司承包并施工，并认定贾基活在2017年12月27日所受上述伤害为工伤。2018年3月27日，东莞市劳动能力鉴定委员会做出鉴定书，载明鉴定结论为贾基活的伤残等级为九级。2018年4月13日，东莞市社会保险基金管理中心做出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，记载决定支付贾基活一次性伤残补助金43236元、一次性工伤医疗补助金9608元。贾基活受伤后，自2017年12月30日至2018年1月21日在东莞市石碣医院住院治疗，共住院22天，出院医嘱包括休息2个月等。贾基活受伤后，未再返回工作。贾基活称，其自2017年10月19日入职山河公司即进入案涉工地工作，任铝膜安装工一职，月平均工资为13700元，主张其与山河公司存在劳动关系，提交工地的公告栏照片、证人证言等对此予以证明。照片中显示有山河建设集团（广东）有限公司的名称，另列明企业简介、工程概况牌等内容。证人吴某在书面证言中陈述，其自2017年9月1日在广东东莞山河建设集团有限公司从事铝模工作，与贾基活是同事，在该工地从事工作期间，一天一般在575元左右，每月上班24天，每月平均工资在13770元左右。山河公司对照片的真实性予以确认，对书面证言不予认可，陈述其系案涉工地的总承包方，其已将铝合金模板的安装工程依法分包给及时雨公司，贾基活是及时雨公司项目下的班组人员，其在案涉事故发生后，才知道贾基活系案涉工地上的工人，故其与贾基活不存在任何关系，提交《铝合金模板租赁合同》、2份《铝合金模板安装合同》、时维钧的名片复印件、招商银行股份有限公司电子回单复印件等对此予以证明。《铝合金模板租赁合同》列明甲方、乙方分别为山河公司、及时雨公司，载明双方就甲方租赁乙方的建筑铝合金模板系统使用事项协商达成一致，另列明工程名称为碧桂园紫辰花园，项目描述为该项目7#、8#、9#、10#楼主体结构工程标准层采用铝合金模板系统施工，项目总铝合金模板展开面积约116680㎡（具体根据实际计算结果核定）等，该租赁合同尾页甲方、乙方处分别加盖山河公司合同专用章、及时雨公司印章。其中一份《铝合金模板安装合同》列明甲方、乙方分别为山河公司、及时雨公司，载明双方就松湖碧桂园项目铝合金模板安装施工等相关事宜签订本合同，另列明工程名称为碧桂园紫辰花园，项目描述为该项目7#、8#、9#、10#楼主体结构工程标准层采用铝合金模板系统施工，项目总铝合金模板展开面积约116680㎡（具体根据实际计算结果核定）等，该安装合同尾页甲方、乙方处分别加盖山河公司合同专用章、及时雨公司印章。另一份《铝合金模板安装合同》列明甲方、乙方分别为及时雨公司、刘全胜，载明双方就石碣碧桂园项目铝合金模板安装施工等相关事宜签订本合同，另列明工程名称为碧桂园紫辰花园，项目描述为该项目7#、8#、9#、10#楼主体结构工程标准层采用铝合金模板系统施工，项目总铝合金模板展开面积约116680㎡（具体根据实际计算结果核定）等，该安装合同尾页甲方、乙方处分别有时维钧、刘全胜签名，附件中列明收款账号为刘全胜的个人账号，该份安装合同为复印件。时维钧的名片显示其职务为执行总经理，名称为及时雨公司，列明地址为东莞市南城区黄金路1号天安数码城B1栋1008等。招商银行股份有限公司电子回单显示刘全胜账户在2017年11月2日至2018年2月10日期间多次向吴某账户转账，转账金额共计210502元。贾基活表示招商银行股份有限公司电子回单可作为认定其工资的参考，对上述其他证据均不予认可，另陈述刘全胜招人做铝合金工作，其搭档吴某先进入案涉工地工作，吴某系其所在班组的组长，班组共六人，负责7号和10号楼的铝膜安装工作，其比吴某晚去一个多月，工钱由吴某按照每平方米19.5元以及平方数与刘全胜核算并从刘全胜处领取，再由班组内的六人按照实际工作天数来平均分配，提交工资单复印件对其工资情况予以证明。工资单为手写文件，记载碧桂园山河建设集团二期11月份、12月份、14层、7、10#楼工资表，列明吴某、贾基活、黄某等六人的工资情况，工资分两部分，标注为7#和10#，贾基活11月、12月的数额分别为14184、13356，其他人员的数额亦在10000元以上。山河公司对工资表不予认可。刘全胜对其与及时雨公司签署的《铝合金模板安装合同》、时维钧的名片以及招商银行股份有限公司电子回单予以认可，陈述其从及时雨公司承包案涉工地7至10号楼的铝膜板安装工程，并将7号和10号楼的铝合金模板安装工程转包给吴某，按照19.5元/平方米核算费用，贾基活系吴某的班组人员，其将款项转账给吴某，即招商银行股份有限公司电子回单中的款项系吴某承包的两栋楼的全部安装费用，不清楚贾基活何时进入案涉工地以及其班组人员如何分配款项。经贾基活申请，证人黄某就贾基活到案涉工地的工作及工资情况予以证明。证人黄某在庭审中陈述，其与贾基活一起到案涉工地工作，负责7号和10号楼的铝合金模板的安装工作，工资系由吴某从老板处领取，再由班组里的六个人进行平分，吴某先去两个月，其与贾基活是中途去的，另确认贾基活提交的工资表系吴某核算的工资情况。另，贾基活提交书面确认书，明确若法院认定山河公司与贾基活不存在劳动关系，则要求参照工伤待遇赔偿标准由山河公司、及时雨公司、刘全胜对贾基活的损失承担连带责任。贾基活就工伤待遇等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁，请求裁决山河公司、山河东莞分公司支付：一、一次伤残补助金差额80064元；二、一次性工伤医疗补助金差额17792元；三、一次性伤残就业补助金109600元；四、2018年1月至2018年4月20日期间工伤停工留薪期工资54800元；五、住院护理费3220元。2018年6月7日，东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭作出东劳人仲院石碣庭案字[2018]107号仲裁裁决书，裁决：一、确认贾基活与山河公司之间的劳动关系已解除；二、山河公司在本裁决书生效之日起五天内支付贾基活一次性伤残就业补助金38432元；三、山河公司在本裁决书生效之日起五天内支付贾基活停工留薪期工资14412元；四、驳回贾基活超出的部分申诉请求。山河公司、贾基活均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实，有原告山河公司提交的仲裁裁决书、送达回证、《铝合金模板租赁合同》、2份《铝合金模板安装合同》、时维钧的名片复印件、招商银行股份有限公司电子回单复印件，被告贾基活提交的认定工伤决定书、鉴定书、诊断证明书、出院记录、公告栏照片、书面证人证言、工资表复印件、证人黄某的证言，以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，第三人山河东莞分公司、及时雨公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见和证据，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由第三人山河东莞分公司、及时雨公司自行承担。根据各方陈述及本院查明的事实，归纳本案争议焦点如下：一、关于各方之间的法律关系及应否承担责任的问题。山河公司提交的其与及时雨公司签订的《铝合金模板租赁合同》及《铝合金模板安装合同》由及时雨公司加盖印章，及时雨公司与刘全胜签订的《铝合金模板安装合同》亦经刘全胜签名并确认，及时雨公司未到庭参加诉讼，亦未提交任何相反的证据，本院对上述证据的真实性予以确认，并据此认定山河公司将案涉工地7至10号楼的铝合金模板的安装工程发包给及时雨公司进行施工，及时雨公司再将上述工程转包给不具备用工资质的第三人刘全胜，故山河公司与及时雨公司之间存在工程承包合同关系，及时雨公司与刘全胜之间存在工程转包合同关系。至于刘全胜与贾基活之间的关系，贾基活与证人黄某的陈述一致，与刘全胜所述的吴某与其按照平方数计算费用及刘全胜向吴某转账的情况相符，即工作内容、工资标准等均由刘全胜确定，而后由吴某、贾基活等人按照劳动量来分配，故本院认定刘全胜与贾基活等人存在雇佣关系。因贾基活受伤后没有再回案涉工地工作，故贾基活与刘全胜之间的雇佣关系已经解除。虽然山河公司有为贾基活申报工伤保险，但从认定工伤决定书来看，工伤保险的申请人及单位均为案涉工程，并非山河公司，且山河公司并未雇佣或者招聘贾基活，故山河公司要求确认其与贾基活之间不存在劳动关系，本院予以支持。同时，山河公司已将案涉工程发包给具备用工资质的及时雨公司，不存在过错，故贾基活要求山河公司承担工伤待遇等的支付责任，于法无据，本院不予支持。及时雨公司、刘全胜与贾基活之间也不存在劳动关系，但因及时雨公司承接案涉7至10号楼铝合金模板安装工程后，将上述工程转包给不具备用工资质的刘全胜，贾基活受伤的事故符合“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的情形，故第三人及时雨公司、第三人刘全胜应对被告贾基活遭受的工伤事故承担连带赔偿责任。二、关于被告贾基活的工资及工伤待遇的问题。贾基活提交的工资表经与其一并工作的证人黄某的认可，亦与招商银行股份有限公司电子回单中显示的刘全胜向吴某转账的情况相对应，本院予以采信，据此计算出贾基活受伤前的月平均工资为13770元=（14184元+13356元）÷2个月。贾基活以13700元作为基数计算其工伤待遇，未违反法律规定，本院予以支持。贾基活的受伤已经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的相关规定，及时雨公司、刘全胜应当向贾基活支付一次性伤残补助金差额80064元（13700元/月×9个月-43236元）、一次性工伤医疗补助金差额17792元（13700元/月×2个月-9608元）、一次性伤残就业补助金109600元（13700元/月×8个月）。贾基活于2017年12月27日受伤，后自2017年12月30日至2018年1月21日在东莞市石碣医院住院治疗，出院医嘱建议休息2个月，故被告贾基活的停工留薪期应为2017年12月27日至2018年3月20日。及时雨公司、刘全胜应支付给贾基活的停工留薪期工资38360元（13700元/月÷30天/月×84天）。贾基活超过上述数额的诉求，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认第三人刘全胜与被告贾基活之间的雇佣关系已经解除。二、确认原告山河建设集团有限公司与被告贾基活之间不存在劳动关系。三、确认原告山河建设集团有限公司无须支付被告贾基活一次性伤残就业补助金38432元、停工留薪期工资14412元。四、第三人东莞市及时雨环保科技有限公司、第三人刘全胜互负连带责任于本判决生效之日起五日内向被告贾基活支付一次性伤残补助金差额80064元、一次性工伤医疗补助金差额17792元、一次性伤残就业补助金109600元、停工留薪期工资38360元，以上款项合计245816元。五、驳回被告贾基活的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费各10元，由被告贾基活承担10元，由第三人东莞市及时雨环保科技有限公司、第三人刘全胜共同承担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  叶凤嫦审判员  徐苗苗审判员  成 瑶二〇一八年十二月十五日书记员  胡凤英