广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8489号上诉人（原审被告）：东莞市嘉盈实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市东坑镇中兴大道**。统一社会信用代码为91441900770155332F。法定代表人：祖新生，该公司经理。委托诉讼代理人：罗海龙，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：何灿全，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张占，男，1981年10月14日出生，汉族，住河南省桐柏县，委托诉讼代理人：钟沛桦，广东瑞轩律师事务所律师。上诉人东莞市嘉盈实业投资有限公司（以下简称嘉盈公司）因与被上诉人张占商品房预售合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉盈公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判嘉盈公司按房价款1%向张占承担逾期交房的违约责任。事实和理由：（一）嘉盈公司对于逾期交房没有主观过错，不存在恶意，且对此深表歉意。嘉盈公司也是受害人。请求法院综合考虑各方因素，平衡双方当事人利益。案涉楼盘土建工程于2015年年底即已完工，因政策改变和市政规划等因素，导致规划验收进展缓慢，无法完成交房手续。但楼房已符合使用条件，可以实际入住。嘉盈公司已积极按要求整改，但竣工验收备案时间并非嘉盈公司能掌握，逾期交房的过错不能全由嘉盈公司承担。嘉盈公司逾期交房有两方面意外因素，一是容积率，二是绿化率。2013年案涉楼盘开工时，部分飘窗不计算面积，但自2014年7月1日起全部飘窗必须计算面积。因此，虽然嘉盈公司报建时案涉楼盘符合规划，但在验收时因容积率改变导致未能通过验收；经过长期沟通，验收部门已通过对容积率的验收。同样是在报建时，嘉盈商务大厦二期工程的商业广场北侧设置为绿化带，但政府部门后来征用绿化带位置设置人行道，导致绿化率未能达到报建时的指标至今未通过验收。（二）嘉盈公司未因逾期交房获得任何收益，而本案不是侵权赔偿纠纷，故嘉盈公司愿意按照双方合同约定承担违约责任。本案《商品房买卖合同》是平等主体之间的商事合同，是双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，依法有效。该合同第十二条第l点（2）约定了违约金计算方式。商事审判应尊重当事人意思自治，本案不属于可以调整违约金的情形，违约金不适合参照年利率6%的标准计算，应按合同约定执行。张占不能既要求继续履行合同，又要求提高违约金标准。（三）本案《商品房买卖合同》关于违约金计算方式的约定是双方综合考虑后的合意，并非双方权利义务不对等。根据本案《商品房买卖合同》，如果卖方逾期交房，需按日计算向买方支付全部房价款万分之二的违约金（累计不超过房价款的1%）；如果买方逾期付款，需按日计算向卖方支付逾期应付款万分之二的违约金。在不解除合同的情况下，表面上看，买方违约需支付的违约金高于卖方违约需支付的违约金。但是，买方同时享有案涉房产价格上涨带来的增值收益。另一方面，买方如决定购买房屋，只需准备付款即可，其逾期付款违约的风险较小，而卖方因不可测的政策及市政规划等原因逾期交房，需向众多购房者承担违约责任。（四）张占主张的实际损失过高，与事实不符，其调高违约金计算标准的诉讼请求不应得到支持。鉴于本地房价上涨的事实，张占将购房款本金投资房产所获收益及违约金不会低于购房款本金存放于银行的利息。张占辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回嘉盈公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：（一）嘉盈公司关于逾期交房是由于政策变化和政府行为所致的主张，因未提供相应证据予以证明，依法应不予采信。（二）双方合同关于逾期交房违约金不超过合同总价款的1%的约定，标准过低，无法弥补因嘉盈公司逾期交房给张占造成的损失，张占有权请求法院依法调高违约金计算标准，故一审判决第一项并无不当。1.本案《商品房买卖合同》约定的赔偿标准不足以弥补张占的损失。关于违约金的计算标准，双方在合同中约定的权利义务不对等，有失公平。2.按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定，约定的违约金低于造成的损失的，守约方有权要求法院适当调高违约金计算标准。嘉盈公司逾期交房的时间长，如按合同约定支付购房款1%的违约金显然不足以补偿张占的资金占用损失。3.一审法院应张占的请求，参考有关审理民间借贷案件的司法解释，判决嘉盈公司按6%的贷款年利率标准计算本案逾期交房违约金并无不当。签订合同时张占无法预知嘉盈公司是否逾期交房、房价是否上涨，双方并无若房价上涨即无权请求调高违约金的约定。张占向一审法院起诉请求：判令嘉盈公司支付逾期交房违约金为35373元（违约金以已付房价款484560元为基数，按每日万分之二从2016年12月31日起计至实际交付之日止）、变更规划违约金为27135元、变更设计违约金为27135元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月18日，张占与嘉盈公司签订了一份《商品房买卖合同》。该合同约定：张占购买嘉盈公司开发的位于东莞市东坑镇××大道北××商务大厦（××）5幢住宅楼701，总金额484560元；出卖人应当在2016年12月30日日前向买受人交付该商品房；合同第十二条第l点（2）约定，出卖人未按照约定时间将该商品房交付买受人的，逾期超过90日，买受人有权解除合同…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二（累计不超过房价款的1%）的违约金；合同第十四条约定：双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。买受人不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失，双方约定如下：双方继续履行合同，出卖人赔偿买受人的直接损失，赔偿金额累计不超过已付房价款的1%。合同第十五条约定：双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之时起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。买受人不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失，双方约定如下：双方继续履行合同，出卖人赔偿买受人的直接损失，赔偿金额累计不超过已付房价款的1%。合同附件一包括建设工程规划方案总平面图。双方还在合同第八条约定了逾期付款责任，逾期超过90日，出卖人有权解除合同，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的5%向出卖人支付违约金；出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。合同签订后，张占已按合同约定交付了全部房款，但嘉盈公司至今未交房。张占提供嘉盈公司出具的通报一份，拟证明嘉盈公司逾期交房及变更规划、变更设计，通报内容注明：我司由于业务需要，于3幢减少一层住宅，4幢增加一层商铺；我司严格按照变更流程办理，从规划变更、设计变更、报建、施工等，严格按有关规定申报，于2015年12月18日在住建局完成了该部分的图纸变更备案；但住建部门在2017年8月30日验收时提出3、4幢需按现行要求完成施工，也就是只有5幢通过验收，3、4幢不通过。嘉盈公司质证对通报不予确认。嘉盈公司提供商品房预售许可证、建设工程规划许可证、红线图，拟证明案涉房屋取得相关许可，3幢21层、4幢首层商铺467.78平方米，均在2014年12月23日取得东莞市城乡规划局规划方案变更同意审批，均在案涉合同签订之前；提供现场照片，拟证明报建时嘉盈商务大厦二期工程的商业广场外是绿化带，后来政府部门要求在绿化带修路并设置人行道，导致验收未通过。2017年9月15日东莞市住房和城乡建设局受理了嘉盈公司提交的工程竣工验收备案申请，但目前未通过验收备案。2018年2月案涉楼房已取得东莞市公安消防局建设工程消防验收意见书。一审庭审中，嘉盈公司确认张占付清全部房款，嘉盈公司未按时交付房产是因容积率未通过验收，已整改完毕；因绿化率未通过验收，尚未处理完毕，尚无法准确预计交房时间。根据上述事实，可认定嘉盈公司逾期交房，构成违约。嘉盈公司申请法院向东莞市东坑镇人民政府、东莞市东坑镇规划管理所调查关于嘉盈商务大厦二期工程商业广场外用地变更为人行道的证明材料，一审法院认为上述材料不影响对嘉盈公司逾期交房的事实认定，故对嘉盈公司的申请不予准许。对于张占主张的变更规划及变更设计，无论张占提供的通报是否真实均不能直接证明嘉盈公司变更规划及设计，由于嘉盈公司取得案涉房屋的商品房预售证时间为2016年1月29日，取得建筑工程规划许可证的时间为2015年3月11日，取得同意规划方案变更是2014年12月23日，均在张占购房之前，故张占主张嘉盈公司变更规划、变更设计违约没有事实依据，一审法院不予采信。一审法院认为，嘉盈公司为房地产开发企业，其将正在建设的房屋预先出售给张占，且已经取得《商品房预售许可证》，双方在履行商品房买卖合同过程中发生纠纷，故本案案由为商品房预售合同纠纷。本案争议焦点为如何计付逾期交房违约金。根据张占与嘉盈公司的合同约定，嘉盈公司交房时间为2016年12月30日，嘉盈公司至今未交房，并且不能预计准确交房时间，构成逾期，嘉盈公司应根据约定向张占支付违约金。双方在合同中约定逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二（累计不超过房价款的1%）的违约金。张占认为1%的违约金不足以补偿张占房款本金的利息损失，中国人民银行发布的利率远远超过该数字，请求按照每日万分之二计算违约金。对此，一审法院认为，1.双方在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，不能使双方的权利义务内容显失公平。双方合同约定如张占逾期付款，嘉盈公司不解除合同的，张占按日计算向嘉盈公司支付逾期应付款万分之二的违约金，如嘉盈公司逾期交房，张占不解除合同的，嘉盈公司按日计算向张占支付全部房价款万分之二累计不超过1%的标准向张占计付违约金。由此可见，关于违约金的计付标准，双方于合同中的权利义务显然是不对等，且有失公平的；2.双方约定逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二（累计不超过房价款的1%）的违约金，按照合同金额计算1%为4845.60元，也就是在嘉盈公司逾期50天时，违约金达到合同金额的1%，之后的逾期并不会增加违约金额。现嘉盈公司逾期天数已经远远超过50天，由此造成张占的损失，必然无法通过上述违约金进行弥补，张占据此要求提高违约金的计付标准，合情合理，应予以采纳。至于违约金提高至什么标准足以弥补张占的损失，一审法院认为应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定处理，即“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，本案以年利率6%计算违约金，比较适宜。故嘉盈公司应当向张占支付逾期交房违约金，违约金以已付房价款484560元为本金，按年利率6%从2016年12月31日起计算至实际交付房屋之日止。张占超过以上计算标准的诉讼请求，依据不足，不予支持。张占主张嘉盈公司变更规划、变更设计，证据不足，张占请求变更设计、变更规划违约金，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市嘉盈实业投资有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张占支付逾期交房违约金（违约金以484560元为基数，按年利率6%从2016年12月31日起计算至实际交付房屋之日止）；二、驳回张占的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1021元，由张占负担681元，东莞市嘉盈实业投资有限公司负担340元。本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。另，本案二审开庭时，嘉盈公司承认仍无法确定向张占交付案涉房屋的时间。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人嘉盈公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案二审双方争议焦点为：在出卖人逾期交房的情况下，是否应调整双方合同约定的违约金计算标准。根据本案双方当事人举证情况及诉讼过程中的陈述，结合相关的法律规定，本院认为一审判决根据张占的请求对双方约定的违约金计算标准进行调整合法、恰当。理由如下：首先，嘉盈公司确认存在逾期交房的事实，本院予以确认。诉讼过程中，嘉盈公司没有提供有关其所主张的因政策改变和市政规划等“意外因素”导致其逾期交房的证据。其次，只要嘉盈公司存在违约的事实，嘉盈公司即需承担相应的违约责任。双方并未约定、法律亦未规定嘉盈公司承担逾期交房违约责任需以其获利为前提。再次，本案《商品房买卖合同》虽然约定了违约金计算方式，该约定也是双方当事人的合意，但张占有权依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定请求法院对合同约定的违约金计算方式进行调整。在商品房预售合同中，在出卖人逾期交房的情况下，买受人的损失通常表现为资金（已付房价款）占用的损失。从本案的具体情况来看，一审判决对违约金调整是基于嘉盈公司逾期交房的违约行为至一审判决作出前仍在持续。而至本案二审开庭时，嘉盈公司承认仍无法确定向张占交付案涉房屋的时间，即嘉盈公司逾期交房的违约行为至今仍然持续，且超过合同约定的交房时间已约两年。因此，本院认为，一审判决根据张占的请求，结合嘉盈公司违约的情节、后果，认定该合同约定的违约金不足以弥补张占的损失并对合同约定的违约金予以适当调整，一审判决的认定有违约方自认的事实，对违约金的调整适当，依法应予以维持。综上所述，嘉盈公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费647.98元，由上诉人东莞市嘉盈实业投资有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一八年十二月二十八日书记员  王垚丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。