河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终6782号上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司。地址：沧州市运河区永济东路18号。社会统一信用代码：911309001095417407。法定代表人：郝书明，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴兴芳，男，汉族，1967年2月3日生，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：王云超，河北衡泰律师事务所律师。上诉人大元建业集团股份有限公司因与被上诉人吴兴芳建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大元建业集团股份有限公司委托诉讼代理人蔡志勇、被上诉人吴兴芳委托诉讼代理人王云超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大元建业集团股份有限公司上诉请求：依法撤销一审判决书，改判驳回一审原告诉讼请求并将该案移送公安机关。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人提供的《工程施工合同》的真实性及涉案工程合同的发包人（甲方）为上诉人、涉案工程仅为B区的工程、工程造价为250万元，认定事实错误。涉案项目沧州市锦绣天地A、B区的开发商是沧州荣盛房地产开发有限公司，陈兴朝基于江苏同乡的关系，实际承揽了该项目A、B区部分工程，陈兴朝把其中的通风工程包给了其同乡吴兴芳。该项目A区1、2、3号楼及地库工程是2012年10月进场，陈兴朝挂靠江苏广宇建设集团有限公司施工。该项目B区进场前，沧州市建设局文件禁止外地施工队伍进入沧州市施工，陈兴朝又挂靠上诉人大元建业集团股份有限公司施工B区9、10、11号楼及地库工程。陈兴朝把A、B区的通风工程都承包给了吴兴芳，按照甲方（开发商）发包价下降5%定，原价180万元（按工程量清单区分A区80万元、B区100万元），后又改成200万元。双方约于2014年9月、10月份签订了A、B区的通风工程合同。被上诉人吴兴芳承包该工程后，由林海利具体负责施工，先在A区看活干活，因A区活少，人员都在B区，就是去B区千活。（见一审卷67-70页证人丁某证言）大约在2016年1月21日陈兴朝为了向上诉人公司套现，伙同吴兴芳伪造了日期为2014年9月24日的《工程施工合同》及结算单（原告提供的合同、结算单）把A、B区的合同改为B区的总价250万元。以上事实，有陈兴朝亲笔书写的书信、微信记录、有陈兴朝委派的工地负责人丁某出庭证言为证。足以证明，一审判决认定事实错误。2、一审程序违法。事实证明，涉案工程的实际施工承包人为陈兴朝，其先后利用了江苏广宇、大元建业公司的资质，工程的具体事宜，只能由陈兴朝说清楚，本案有必要追加其为共同被告，以便查明涉案工程的范围、造价等事实真相。一审法院既不接受上诉人递交的《中止审理并移送犯罪线索申请书》，又不中止审理并依法移送犯罪线索，明显违反程序。本案上诉人提供的证据，足以证明，被上诉人吴兴芳伪造合同，将A区的工程款强加在上诉人头上，试图瞒天过海，骗取上诉人款项，涉嫌犯罪。依据《最高院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。吴兴芳辩称，上诉人的上诉理由不实，陈兴朝作为上诉人的项目负责人，代理上诉人履行职务行为，包括向发包人荣盛公司申请支付工程款等事宜，以及与被上诉人签订施工合同。案涉合同是当事人的真实意思表示，上诉人对被上诉人承包合同所涉工程并无异议，并且分别于2015年9月22日和2016年2月4日通过其公司账户向上诉人一方拨款共计105万元，该付款行为表示上诉人认可合同效力，上诉人应支付拖欠的工程款145万元，在一审已经冻结被上诉人银行存款147万元。上诉人应承担保全费5000元、担保保险费2940元，对本案事实原审已经查明，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。吴兴芳向一审法院起诉请求：1.被告给付原告拖欠的工程款145万元；2.被告赔偿拖欠工程款的利息，利息自2016年7月29日起计算至本息清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月24日，大元建业集团股份有限公司二标项目部（甲方）与原告吴兴芳（乙方）签订《工程施工合同》，主要约定乙方作为此项目的防排烟通风工程施工单位，工程名称为沧州锦绣天地项目，工程内容为通风、防排烟工程的设备材料采购、安装；承包范围为地下车库B区一、二层图纸标注红线范围内通风系统，9号、10号、11号楼正压送风、人防系统；合同定价为250万元；本合同施工期为70天；如工程施工过程中遇有设计变更，经甲、乙双方形成书面工程洽商文件，相应费用的发生计入工程结算；本工程无预付款，工程全部施工完毕，甲方付至合同总价的70%，2015年5月30日前付至合同总价的95%，余款待甲方和建设单位验收结束后一次付清（付款时乙方出具收据）。该合同尾部甲方代表处盖有大元建业集团有限公司沧州锦绣天地小区技术资料专用章及负责人陈兴朝的签字，乙方代表处有原告吴兴芳的签名及捺印。合同签订后，原告进入工地进行施工。2015年9月22日，被告大元建业集团股份有限公司通过银行转账方式向原告的工作人员林海利账户给付工程款400000元。2016年1月23日，原告与被告进行了工程结算，出具了9、10、11#楼及地库通风施工结算单，写明“施工负责人吴兴芳，依据合同施工总款计250万元，其中人工费：75万元，材料费175万元，已付40万元，尾款210万元”。结算单落款处有施工队负责人、工地负责人徐成良、财物吕云志、负责人陈兴朝的签名。2016年2月3日，被告出具付款单，付款事由为锦绣B区二标通风人工费，金额为650000元，收款人为原告的工作人员林海利。2016年2月4日，被告再次通过银行转账方式向原告的工作人员林海利给付工程款650000元。同日，原告的工作人员林海利在9、10、11#楼及地库通风施工结算单上写明“2016年2月4日付吴兴芳人工费650000元，欠材料费135万元整，人工费10万元整”。至今，被告仍拖欠原告工程款145万元。另查明，本案所涉沧州荣盛锦绣天地B区项目已验收并交付使用。以上事实有原告提交的《工程施工合同》、9、10、11号楼地库及人防入住使用的照片、沧州银行黄河路支行活期账户交易明细、9、10、11号楼及地库通风施工结算单复印件、等证据予以证实。一审法院认为，本案系建设工程施工合同，原告与被告签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且工程已全部履行完毕，一审法院依法予以认定。原告按照约定完成了工程，被告应向原告给付工程款。被告辩称《工程施工合同》系陈兴朝个人伪造，被告大元建业集团股份有限公司不应作为所涉合同的责任承担主体，不应由其向原告支付剩余工程款。对此，一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，本案中，原告提交的工程施工合同中虽仅有陈兴朝的签名，且加盖的技术资料专用章刻有“代签合同无效”字样，被告不认可该合同的效力，但被告对原告吴兴芳是本案合同所涉工程的承包人无异议，同时，工程完工后，被告分别于2015年9月22日和2016年2月4日通过其公司的账户向原告的工作人员林海利的账户拨款共计1050000元，该付款行为表示被告已认可陈兴朝作为代表签订《工程施工合同》的效力，即构成了对本案所涉《工程施工合同》事实上的追认，因此，陈兴朝作为被告大元建业集团股份有限公司的项目负责人，其行使的是职务行为，不是承担责任的主体。关于被告提交的微信聊天记录及信件内容用以证实陈兴朝、吴兴芳有犯罪嫌疑，该证据不足以证实其主张，被告可另行向公安机关报案。综上，被告的辩称一审法院不予采纳。因《工程施工合同》中约定的合同总价款为2500000元，结合结算单和银行账户明细，被告已向原告支付了工程款1050000元，尚欠1450000元工程款，故对原告要求被告大元建业集团股份有限公司支付1450000元工程款的请求，一审法院予以支持。关于逾期利息计算标准，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于逾期利息的计算时间，原告诉状中虽写明起诉的时间为2016年7月29日，但一审法院作出的《诉讼材料接收单》中所载明的时间为2016年8月1日，该日期应作为原告起诉的时间，故一审法院认为逾期利息的计算时间为自2016年8月1日计算至被告履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告大元建业集团股份有限公司支付原告吴兴芳工程款1450000元及利息（利息自2016年8月1日起以本金1450000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告履行完毕之日止），限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8925元，由被告大元建业集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在本院审理过程中，上诉人提交对徐成良的律师调查笔录一份，被上诉人对该证据真实性不予认可，因徐成良没有出庭作证，本院对该证据真实性不予认定。被上诉人提交沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初3142号民事裁定、诉讼保全费、担保保险费票据各一份，用以证明被上诉人在一审判决作出后，向原审法院申请冻结了上诉人银行存款147万元，支出保全费5000元、诉讼保全责任险保险费2940元，主张均应由上诉人承担。上诉人主张一审判决没有判决以上款项，二审不应当审理。本院所查其他事实与原审一致。本院认为，涉案工程施工合同载明的日期为2014年9月24日，上诉人主张该合同系陈兴朝为了向上诉人公司套现，伙同吴兴芳在2016年1月21日伪造的，但其并未提出鉴定申请，故对涉案合同的真实性，本院依法予以认定，上诉人主张涉案合同内容虚假，没有可信证据予以证实，本院不予支持。上诉人主张陈兴朝、吴兴芳伪造涉案合同，具有犯罪嫌疑问题，应收集可信证据后，另行向公安机关报案处理。诉讼保全费用5000元，属于诉讼费用，依法应由败诉方承担；诉讼保全保险费，不属于诉讼费用，而是为实现债权发生的费用，属于损失赔偿的范畴，被上诉人在本案诉讼中并未提出损失诉求，故应另行提起诉讼处理。综上所述，上诉人大元建业集团股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，一审诉讼保全费5000元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  穆庆伟二〇一八年十二月十九日书记员  蔡一璘