浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初10965号 原告：浙江土木建设有限公司，住所地：义乌市西城路581号土木大厦。 法定代表人：王跃进。 委托诉讼代理人：吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。 被告：义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司，住所地：义乌市城西街道城西特色工业区（义乌市中宝塑胶有限公司内）。 法定代表人：傅红花。 原告浙江土木建设有限公司为与被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年4月26日诉来本院，本院作出（2017）浙0782民初6915号民事判决后，原、被告均不服一审判决向金华市中级人民法院提起上诉。该院于2018年6月13日作出（2018）浙07民终1898号民事裁定书撤销原审判决发回重审。本院于2018年6月28日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭进行了审理。原告浙江土木建设有限公司的委托诉讼代理人吴志伟到庭参加了诉讼。被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江土木建设有限公司诉称：被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司（以下简称中宝公司）于2015年12月16日发布招标文件，对义乌复旦实验学校工程进行招标。原告浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）中标后，与被告于2016年1月25日签订建设工程施工合同，由原告土木公司承建义乌复旦实验学校的工程建设。该建设施工合同约定，固定总价为人民币6342万元。义乌复旦实验学校工程已由原告土木公司建设施工完毕，并已竣工验收投入使用，但被告至今未按上述建设施工合同约定支付工程款。原告多次向被告催讨要求支付尚欠建设施工合同工程款，但被告迟迟不予支付。现要求判令：1、被告中宝公司支付原告土木公司工程款人民币2430.8221万元；2、被告中宝公司支付原告土木公司工程款违约金（自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付至实际履行之日为止），暂算至2017年4月26日为人民币177.2069万元；3、被告中宝公司支付原告土木公司为实现债权支出的律师费10万元；4、原告土木公司对涉案工程折价或拍卖的价款中享有上述债权范围内的建设工程优先受偿权；5、被告中宝公司返还原告土木公司履约保证金66万元；6、被告中宝公司支付原告土木公司违约金50万元。 被告中宝公司未作答辩，也未向本院提供任何证据。 经审理查明：2015年12月4日，原告通过银行转账方式向被告交纳了履约保证金200万元，被告于2016年1月2日向原告出具了收款收据。 2015年12月16日，原告土木公司中标被告中宝公司招标的义乌复旦实验学校工程，招标文件约定：工程名称为义乌复旦实验学校；工程承包范围为义乌复旦实验学校，包括小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装等）及水电等安装工程，以施工图范围内的内容为准；总工期为240个日历天；工程承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包文明安全施工的承包方式；工程竣工验收合格通过后付至总工程款的95%，剩余总工程款的5%留作保修金；保修期为两年；工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还；结算方式为按照实际施工图纸施工，总价包死，设计变更及现场签证单由双方协商按实结算；投标人中标，在接到中标文件通知书后，在有效期内办理履约保证金手续，履约保证金为人民币200万元（履约保证金不计息）；双方还对其他权利义务内容进行了约定。2015年12月30日，被告中宝公司向原告土木公司送达《中标通知书》。2016年1月25日，被告中宝公司与原告土木公司签订《建设工程施工合同》一份，双方就前述招标文件约定的内容外，还约定：签约合同价为6342万元，合同价格形式为固定总价合同；合同构成为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和规范、有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，上述各项合同文件包括合同当事人对该项合同文书所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准；履约保证金按工程进度同比例返还，工程竣工验收备案后扣除被罚部分金额，其余全部退清；双方还对其他权利义务内容进行了约定。该合同于同日进行了备案。 2016年3月20日，被告签署了原告制作的工程联系单，确认增加的钢筋价款为122707元。 2016年7月25日，原、被告签订《补充协议》一份，双方为对工程款支付方式达成如下约定：1、被告应在本星期（7月25日至7月31日）内支付给原告工程进度款730万元；2、下星期（8月1日至8月7日）支付总工程款的85%；3、余款待工程全部竣工验收合格后再支付施工工程款的90%；4、双方如有一方违约，均应支付对方50万元违约金。 2016年8月26日，原告向被告报送了部分合同外分项工程价款事宜合计价款为13万元的工作联系单，由被告在建设单位处予以签章确认。 2016年8月26日，原、被告共同签署《义乌市建设工程竣工验收报告》，报告载明：工程名称为义乌复旦实验学校；工程造价（合同价）4960.23万元；工程开工日期为2016年3月18日；竣工验收日期为2016年8月26日；被告同意工程质量验收合格的监理意见。现涉案工程已投入使用，但双方一直未对工程款进行结算。2017年4月，原告曾向被告发送律师函，要求被告足额支付剩余的全部工程款，同时要求就建设施工合同以外的工程（包括但不限于安装工程清工工程、附属工程等项目）进行结算并支付相应工程款；支付违约金等内容。 另查明，2015年11月25日，原、被告曾签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》一份，双方约定建筑工程承包总价款（人民币）4950万。除本案的建设工程施工承包合同外，原、被告间还曾签订《安装清工承包合同书》及《义乌复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》各一份，对该两份合同中的相应工程款原告已另案主张。原告在庭审中确认已收到被告公司共计工程款为4435万元，同时主张该4435万元中134万元系被告退回的履约保证金，170万元系附属工程款，100万元系清工工程款，与本案相关的土建工程款为4030万元。原告为实现本案债权花费律师代理费10万元。 以上事实有原告提供的义乌复旦实验学校招标文件复印件一份，中标通知书复印件一份、建设工程施工合同复印件一份、工作联系单复印件一份，文件签发记录表复印件一份、补充协议复印件一份、义乌市建设工程竣工验收报告复印件一份、律师函及EMS面单复印件各一份、委托代理合同复印件一份、中国建设银行客户专用回单、复旦实验学校收款收据复印件各一份、建设银行专用回单复印件一份及到庭当事人的庭审陈述等证据在卷佐证。 本院认为，当事人对同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在本案中双方签订了两份实质性内容不一致的建设工程施工合同，根据上述规定应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。据此，原告主张以2016年1月25日签订的备案的中标合同作为结算工程价款的依据，于法有据，本院予以支持。根据双方签订的建设工程施工合同及超标文件的相关约定本案工程价款系固定总价，涉及变更及现场签证单由双方协商按实结算。根据备案中标合同约定的合同价款为6342万元，根据原告提供的工作联系单可以认定增加的工程价款为252707元。原告在庭审过程中提供的2016年7月20日的现场工程量签证单，原告报批的系C25商品混凝土的价格及预估的工程量，按照审批内容系“采用的商品混凝土为C20工程量按实际计算，参照原预算价格执行”，原告并未提供实际结算的相关依据，据此，对该签证单的证明效力本院不予认定。综上，涉案工程的工程价款应为6342万元+252707元=63672707元。根据双方在合同中对付款进度的约定，涉案工程竣工验收合格后已满两年，原告方可要求被告支付全额的工程款。由于被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，对于已支付的工程款本院采信原告自认的4030万元的主张。综上，被告还应向原告支付工程款23372707元。 关于违约责任。根据双方签订的建设工程施工合同的约定各项合同文件包括合同当事人对该项合同文书所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。双方在2016年7月25日签订的补充协议对违约责任进行了约定，应按照该约定执行。据此，被告未按约定支付工程款已构成违约，原告要求被告支付违约金50万元，合法有据，本院予以支持。原告要求被告自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付违约金至实际履行之日止，依据不足，本院不予支持。 关于履约保证金，原告向被告交付了履约保证金200万元，现原告依约完成了工程，且工程已经竣工验收并投入使用，被告依法应返还所有的履约保证金。根据双方对履行保证金返还方式的约定及工程款的实际支付情况，本院采信原告方的主张认为已返还履约保证金134万元，对剩余66万元履约保证金，被告应予返还。 关于原告主张建设工程优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，建设工程已于2016年8月26日竣工验收，而原告于2017年4月26日向本院起诉主张优先受偿权，已超过了法定的6个月之期限，故该项诉请本院不予支持。 关于律师代理费。双方在合同中并未对律师代理费进行约定，原告要求被告支付为实现本案债权所支出的律师代理费10万元，依据不足，本院不予支持。 综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江土木建设有限公司工程款23372707元及违约金50万元。 二、被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江土木建设有限公司履约保证金66万元。 三、驳回原告浙江土木建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费178501元，由原告浙江土木建设有限公司负担28751元，被告义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司负担149750元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  金银花 人民陪审员  楼林明 人民陪审员  楼晓晶 二〇一八年十二月二十七日 代书 记员  郑欢欢