广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终9362号上诉人（原审被告）：东莞市金林建材装饰有限公司，住所地：广东省东莞市东城区石井村15巷**。法定代表人：罗青娇。委托诉讼代理人：侯树林，该公司员工。上诉人（原审被告）：侯树林，男，1984年5月22日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县，被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地为广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段**。法定代表人：徐英，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振海，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷婷，广东华商律师事务所律师。原审被告：东莞市横沥永旺建材店，，住所地为广东省东莞市横沥镇水边村育才路**经营者：李小平。上诉人东莞市金林建材装饰有限公司（以下简称金林公司）、侯树林因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）、原审被告东莞市横沥永旺建材店（以下简称永旺建材店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初6827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2018年4月12日，德高公司向一审法院提起诉讼，请求判令永旺建材店、金林公司、侯树林：一、立即停止侵害德高公司第1524749号注册商标专用权；二、停止使用德高公司知名商品名称“德高”、停止使用“”装潢；三、赔偿德高公司经济损失50000元及合理支出5000元、律师费15000元，共计70000元；四、共同承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：第1524749号“”注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为德高公司，该商标注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日，核定使用商品为第19类，包括建筑灰浆、石料粘合剂等。2016年5月，广东省著名商标评审委员会向德高公司授予“广东省著名商标证书”，认定德高公司第1524749号注册商标（认定商品：建筑灰浆、石料粘合剂）为广东省著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日止。2017年3月29日，德高公司的委托代理人张喆向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。同日，公证员黄某、邓某与张喆来到位于东莞市××镇××路××一个内部堆放着建材产品的地方（以下简称该地方。该地方对面有一标有“浩丰家具”字样的建筑物及莞盛小学）。张喆以普通消费者的身份，在该地方购买了外观印有“”标识，并有“强力瓷砖胶IIBⅡ型（超强力）”字样的产品一袋，并取得盖有“永旺水泥店专用章”字样印章的“收款收据”一张及名片一张。公证人员对上述过程全程监督并拍摄，并就前述过程出具了（2017)粤广南方第019574号公证书及附件。一审当庭拆封公证封存实物，内有瓷砖胶一包，外包装的正面、背面、侧面均使用了“”标识，并注明为“强力瓷砖胶IIBⅡ型（超强力）”，下方有“法国德高建材国际集团有限公司授权”的字样，背面载明“东莞金林装饰建材有限公司出品地址：广东省东莞市东城区石井工业区”。另外，公证书所附的收款收据上盖有“永旺水泥店专用章”，所附名片载明“永旺水泥批发部李生1323838834613826983489地址：横沥镇水边大道”。永旺建材店否认前述公证取证的瓷砖胶系其销售的产品。德高公司一审庭审中明确主张前述商品上使用的标识仅侵犯其第1524749号“”注册商标。永旺建材店为个体工商户，经营者为李小平，该店成立于2016年3月2日，经营场所为广东省东莞市横沥镇水边村育才路**，经营范围为零售：水泥、泥沙。金林公司性质为自然人独资有限责任公司，住所，住所地为广东省东莞市东城区石井村15巷**定代表人为侯树林，2017年12月28日该公司法定代表人变更为罗青娇。另侯树林于2015年11月27日在香港特别行政区注册成立法国德高建材国际集团有限公司（FRANCEDEGAOBUILDINGMATERIALSINTˊLGROUPLIMITED）。以上事实有德高公司提交的第1524749号商标注册证、广东省著名商标证书、东莞市金林建材装饰有限公司基本信息、企业内档、法国德高建材国际集团有限公司资料、高新技术企业证书、企业信用等级证书、授权证书、荣誉证书、（2017）粤广南方第019574号公证书及一审法院庭审笔录附卷证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、永旺建材店、金林公司、侯树林是否存在侵犯德高公司的第1524749号注册商标专用权的行为；二、永旺建材店、金林公司、侯树林是否存在不正当竞争行为；三、如构成侵权永旺建材店、金林公司、侯树林应当承担何种责任。关于焦点一，永旺建材店、金林公司、侯树林是否存在侵犯德高公司的第1524749号注册商标专用权的行为。德高公司系第1524749号“”注册商标的所有权人，在该商标注册有效期限内德高公司依法享有的注册商标专用权受法律保护，德高公司主张该商标受到侵犯，可就此提起相应的诉讼。根据（2017）粤广南方第019574号公证书载明的事实、所附票据、名片及照片，可以认定涉案被控侵权产品系永旺建材店售出。永旺建材店虽对此予以否认，但并未提交任何证据，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。案涉商品为瓷砖胶，与第1524749号“”注册商标使用的商品类别相同。该注册商标系瓷砖胶、粘合剂领域的知名品牌，该商标中的人物形象亦具有广泛的知名度，能够让消费者联想到该品牌或商品。案涉商品使用了“”标识，该标识中的人物形象形体略胖，表情微笑，头戴帽子，一只手伸出大拇指，另一只手持收光刀，人物的周边有一个圆形，上述元素与第1524749号“”注册商标中的元素十分相似，在隔离的状态下消费者施以一般注意力容易造成混淆，容易让消费者误以为该商品是德高公司生产的商品或与德高公司有关联。综上，一审法院认定案涉商品上使用的“”商标与第1524749号“”注册商标构成近似。德高公司表示案涉商品系假冒其注册商标的产品，而永旺建材店作为销售者没有举证证明案涉商品系正品或经德高公司授权的主体所生产，故永旺建材店未经商标权利人许可销售该商品的行为，侵犯了第1524749号“”注册商标专用权。案涉商品外包装上明确注明该商品由“东莞金林装饰建材有限公司”出品，名称与金林公司仅差一个“市”字，所注明地址亦与金林公司注册地址基本相同，金林公司对此并未提出抗辩或提交反证，考虑现有证据的优势性及德高公司陈述的合理性，一审法院认定案涉商品系金林公司生产并销售。金林公司未经商标权利人的许可使用了与第1524749号“”注册商标近似的商标，属于侵犯该注册商标专用权的行为。至于侯树林，德高公司并未举证证明其存在何种侵犯案涉商标之行为，故对德高公司要求侯树林停止侵权之请求，一审法院不予支持。关于焦点二，永旺建材店、金林公司、侯树林是否存在不正当竞争行为。本案中德高公司主张案涉商品上使用了知名商品特有名称“德高”构成不正当竞争。经查，案涉商品上仅列明“法国德高建材国际集团有限公司授权’字样，该公司为侯树林注册的公司，其在商品上使用该企业名称的行为并无不妥，除此之外案涉商品上并未单独使用或突出使用德高二字，故德高公司主张前述行为构成不正当竞争，一审法院不予采纳。德高公司另主张商品包装上使用了与德高公司近似的装潢，构成不正当竞争。经对比德高公司的商品装潢分为上下两部分，而案涉商品装潢则分为上中下三部分，且两者用于分隔不同部分的折线的方向亦并不相同，整体对比来看两者的装潢并不构成近似，德高公司亦无举证证明其包装装潢属于知名商品特有的包装装潢；且案涉商品使用“”商标的行为也经一审法院认定为假冒注册商标行为，无需重复认定为不正当竞争行为，故对德高公司主张永旺建材店、金林公司、侯树林存在不正当竞争的行为，一审法院不予采纳。关于焦点三，永旺建材店、金林公司、侯树林应当承担何种责任。本案中永旺建材店销售了侵犯德高公司商标权的商品，且在无法证明其商品具有合法来源的情况下，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。金林公司生产、销售了案涉侵权产品，应该依法承担停止侵权、赔偿损失的责任。由于德高公司没有提供证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者金林公司因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明案涉注册商标许可使用费的标准，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，赔偿数额由一审法院在人民币300万元以下酌情确定。一审法院综合德高公司商标的知名度，永旺建材店、金林公司的侵权行为，时间，过错程度及结果，并结合德高公司的合理维权费用及多案维权等因素，一审法院判定永旺建材店向德高公司支付损失10000元，金林公司向德高公司支付损失40000元。关于侯树林的责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司”以及第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，金林公司属于一人有限责任公司，在德高公司公证取证时，侯树林系金林公司的唯一股东，且侯树林未提交证据证明当时金林公司的财产独立于其个人的财产，故侯树林应当对金林公司的上述赔偿责任承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、东莞市横沥永旺建材店停止销售，东莞市金林建材装饰有限公司停止生产、销售侵犯德高（广州）建材有限公司第1524749号注册商标的商品；二、东莞市横沥永旺建材店在判决发生法律效力之日起五日内赔偿德高（广州）建材有限公司经济损失人民币10000元；三、东莞市金林建材装饰有限公司在判决发生法律效力之日起五日内赔偿德高（广州）建材有限公司经济损失人民币40000元，侯树林对东莞市金林建材装饰有限公司前述赔偿责任承担连带责任；四、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1550元（德高（广州）建材有限公司已预交），由东莞市横沥永旺建材店负担310元，东莞市金林建材装饰有限公司、侯树林负担1240元。上诉人金林公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、案涉产品的包装及外观并无进一步比照、难以直接反映会导致混淆。案涉商标的图形部分位于案涉产品的正中，占据产品封面的大部分位置，该图形处理上在一定程度上可使得与德高公司商标图形的差异部分得以突显，且案涉产品的包装上已经注明授权方及生产者，“德高”文字的适用在产品外观上亦无明显突出使用。二、一审中德高公司无法提供证据证明案涉产品在销售渠道、销售状况上会对相关公众存在混淆等影响，亦缺乏证据证明案涉产品的生产情况、销售数量、范围、渠道等，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，综合德高公司的知名度，商标的注册时间及公证购买的过程，难以认定案涉产品会导致混淆。综上，金林公司上诉请求：一审判决认定事实不清，判决错误，请求撤销一审判决，改判驳回德高公司的诉讼请求。上诉人侯树林不服一审判决，向本院提起上诉称：侯树林认为一审判决认定事实不清或者错误，证据不足。综上，侯树林上诉请求：依法撤销一审判决，驳回金林公司的诉讼请求。被上诉人德高公司在法定期间内未提交答辩。二审期间，本案各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为金林公司、侯树林是否应当承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示金林公司未经商标注册人德高公司的许可在同一种商品上使用与第1524749号“”注册商标近似的商标，一审确认该事实符合上述规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”金林公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，属侵犯注册商标专用权。一审认定金林公司构成侵权，符合上述法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”金林公司侵犯商标专用权，依法当承担赔偿责任。金林公司为一人有限责任公司，侯树林作为一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，依法应当承担连带责任。据此，一审判决金林公司、侯树林承担民事责任，符合上述法律规定。金林公司、侯树林上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。综上所述，上诉人金林公司、侯树林的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人东莞市金林建材装饰有限公司负担800元（已预交800元），由上诉人侯树林负担800元（已预交800元）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一八年十二月十三日书记员  许 奡叶栩婷