内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再177号上诉人（一审原告）：郭春杰，男，1954年7月13日出生，汉族，无业，住辽宁省抚顺市。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南通锦国建设有限公司。法定代表人：朱井国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。一审第三人：张凤桐，男，1958年5月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人郭春杰因与被上诉人南通锦国建设有限公司（简称锦国公司）、一审第三人张凤桐建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民再17号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭春杰及其委托诉讼代理人何前，被上诉人锦国公司的委托诉讼代理人陈国新及一审第三人张凤桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭春杰上诉请求：1.撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民再17号民事判决；2.改判锦国公司给付郭春杰工程款5295732.3元；3.锦国公司按银行同期贷款利率承担利息；4.一、二审案件受理费由锦国公司承担。事实与理由：（一）原审法院驳回郭春杰诉讼请求的判决，严重违背最高人民法院和内蒙古高级人民法院的裁定意见，也不经审判委员会讨论，是严重的错案。（二）原审法院认定事实错误。在原审法院，郭春杰强调自己是此工程的承包人，是大包，所有的涉案工程都是郭春杰的承包范围，工程款也应当向郭春杰结算，而且现在郭春杰所施工的楼房早已竣工入住，验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，在郭春杰提供了施工合同、垫付票据、验收合格档案等证据后，锦国公司应当给付郭春杰拖欠的施工款。涉案工程于2010年11月20日竣工交付使用至今，锦国公司得到的是完成的整栋楼房，并不是烂尾楼，这些整栋楼房就是郭春杰施工的，锦国公司就必须向郭春杰给付约定的工程款。郭春杰曾在此前的庭审中陈述有少许工程没有施工完，问题是其余工程是谁施工的，原审没有查明。郭春杰是该工程的大包方，有独家施工权，任何未经郭春杰转包的人都无权进到郭春杰场地进行施工。现在呈现给锦国公司的是完整的工程，从承包合同的角度上来看，这就是郭春杰施工的，少量未施工的即使由别人施工，那也是帮郭春杰进行施工，视为郭春杰施工的工程。郭春杰不申请鉴定的主张是合理合法的。案涉工程由郭春杰承包后施工，在快完工时，张凤桐将郭春杰强行赶离现场，造成郭春杰施工量无法核实的过错在于锦国公司和张凤桐，是其强占工地，不催告郭春杰回现场施工，解除施工合同，不做施工量的证据保全，不清点现场的机械设备、材料，造成施工量因为没有交接手续，根本没有办法鉴定。这是锦国公司和张凤桐的过错。由于郭春杰与张凤桐对施工量不可能达成一致，郭春杰不能选择鉴定。郭春杰施工量无法确定的过错在于锦国公司和张凤桐，是他们强占施工现场，破坏了郭春杰施工量的证据，无法鉴定。本案不必要鉴定工程量，锦国公司和张凤桐故意强占郭春杰的施工现场，必须承担过错责任，即使张凤桐施工了少量剩余工程，考虑到他们的严重过错，应判决他们向郭春杰给付全部工程款。原审法院两次以郭春杰应当对完成的施工量不能举证为由驳回郭春杰的诉讼请求不当。锦国公司辩称，最高院的民事裁定书和内蒙古高院的民事裁定书虽然发生了法律效力，但并不是最高院公布的案例，并不具有指导性质。裁定只是解决程序问题，并不是实体审理的的依据。郭春杰主张一审法院没有采纳上级法院的意见就是违法的主张不能成立。两级法院在裁定中均指出应当审核郭春杰已完成的工程量，应当委托专门机构对郭春杰已完成的工程量占比进行鉴定，进而确定工程价款。这是给郭春杰一个重新提出鉴定的机会，而不是不用鉴定就能下判，更不是不用任何一方提出鉴定申请而由法院自行委托鉴定。郭春杰在再审庭审中仍坚持不做鉴定，法官在要求锦国公司和张凤桐提出鉴定申请被拒绝的情况下，只好按照谁主张谁举证的证据规则认定郭春杰举证不能，适用法律正确。案件是否经审判委员会讨论是法院内部事务，不是当事人要求范畴，更不是程序违法的事由。郭春杰认为其是实际施工人，是大包，所以不论活干多干少，是否干完都有权按合同约定的承包价格全额主张的观点不能成立。张凤桐辩称，郭春杰上诉理由不成立，请求维持中院判决。郭春杰向一审法院起诉请求：1.依法判决锦国公司向郭春杰给付工程款5295732.3元；2.要求锦国公司按银行同类同期贷款利率承担逾期付款的利息；3.所有诉讼费由锦国公司承担。一审法院认定事实：2010年5月28日，郭春杰以沈阳天北鸿基建设集团有限公司的名义，张凤桐以江苏鸿建集团有限责任公司名义，双方签订了《协议书》，沈阳天北鸿基建设集团有限公司及江苏鸿建集团有限责任公司并未在《协议书》上加盖公章。该《协议书》实际是郭春杰与锦国公司的项目负责人，即张凤桐签订。郭春杰承建远东置业工程东方明珠住宅楼工程。承包范围：以双方签订工程项目合同内容为准，郭春杰包工包料。工程价款为大包干每平方米1000元，上缴1.5%管理费。合同工期以业主要求进度施工，为2010年5月27日至2010年10月31日。协议签订后，2010年6月6日郭春杰组织人员进场进行施工，2010年11月20日施工结束。施工期间，郭春杰并未完成合同约定的全部工程量。2010年7月1日，锦国公司与呼伦贝尔市远东置业投资有限公司（以下简称远东公司）签订了《建设工程施工合同》，锦国公司作为承包人，承建远东公司开发的东方明珠国际社区（一期工程），承包范围：建筑主体工程1.5米以内的土建、电气、暖卫、给排水及招标图纸规定的全部内容的施工总承包。开工日期为2010年7月6日，竣工日期为2010年11月20日。锦国公司与远东公司签订《建设工程施工合同》后，委派张凤桐为该工程项目负责人进行施工。施工期间，郭春杰收到张凤桐给付的工程款5628810.7元、部分材料及垫付的其他费用共计4506987元。2011年4月15日，因郭春杰拖欠农民工工资，在呼伦贝尔市信访局等单位的协调下，锦国公司与农民工达成协议，由锦国公司直接给付农民工工资700000元，此款已给付350000元。关于郭春杰在涉案工程中所完成的工程量问题，在本案庭审过程中，其明确陈述不同意、亦不申请对实际完成的工程量进行司法鉴定。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张及审理查明的事实，本案的争议焦点为：锦国公司是否欠付郭春杰工程款5295732.3元。郭春杰于2010年5月28日与张凤桐签订了《协议书》，以大包方式承建远东置业工程东方明珠住宅楼工程。锦国公司于2010年7月1日与远东公司签订《建设工程施工合同》，锦国公司作为承包人，承建远东公司开发的东方明珠国际社区（一期工程），该合同系双方当事人真实意思表示，是在双方平等自愿的基础上形成的建设工程施工合同关系，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，予以确认。郭春杰与张凤桐《协议书》签订的时间在锦国公司与远东公司签订的《建设工程施工合同》日期之前，锦国公司尚未取得涉案工程的承包权，因此张凤桐无权代理锦国公司签订《协议书》，且郭春杰系自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《协议书》无效。锦国公司在与远东公司签订了《建设工程施工合同》，取得东方明珠国际社区（一期工程）工程承包权后，委派张凤桐为该工程项目负责人，应当认定为锦国公司对张凤桐针对涉案工程的代理权进行了追认。郭春杰依据《协议书》进行了实际施工，锦国公司及张凤桐对郭春杰的实际施工行为认可，且涉案工程已于2010年11月20日竣工交付使用至今。虽然郭春杰与张凤桐签订的《协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，郭春杰可以请求锦国公司给付拖欠工程款。郭春杰主张其具有《协议书》中确定的大包法律地位，东方明珠国际社区（一期工程）1、2、3、S-1、S-2、S-3号楼都是属于郭春杰的在建工程，现工程已经竣工交付使用，故所有工程量均应当认定为由其实际完成，应依据涉案工程的全部工程量给付其工程款。该院认为，涉案工程已竣工验收合格，郭春杰作为涉案工程的承包人，对其已施工完成部分的工程款，有权要求锦国公司支付。本案中，郭春杰认可其并未完成合同约定的全部工程量，对于实际完成的工程量，其历次庭审陈述均不一致，且对其陈述，锦国公司与张凤桐不认可。由于郭春杰对其完成的工程量未提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，郭春杰应承担举证不能的不利后果。判决：驳回郭春杰的诉讼请求。案件受理费48871元，由郭春杰负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为锦国公司应否给付郭春杰施工款5295732.3元及利息。各方当事人对本案合同无效均无异议，但郭春杰作为实际施工人，其所施工工程已经竣工验收并已投入使用，有权请求按照合同约定支付工程价款。《协议书》虽为无效，但明确约定了双方的结算方式，应参照该约定执行。锦国公司抗辩双方在履行过程中就结算方式及标准已口头变更，郭春杰不予认可，锦国公司及张凤桐也未提供相应的证据予以证实，该抗辩理由不能成立。在《协议书》已明确约定了固定价方式结算的情况下，应以《协议书》约定包死价1000元每平方米作为工程款的结算依据。郭春杰主张其具有《协议书》中确定的大包法律地位，东方明珠国际社区（一期工程）1、2、3、S-1、S-2、S-3号楼都是属于郭春杰的在建工程，现工程已经竣工交付使用，故所有工程量均应当认定为由其实际完成，应依据涉案工程的全部工程量给付其工程款。但郭春杰认可其并未完成合同约定的全部工程量，其虽然主张1、2、3号楼已经全部完工，只有S-1、S-2、S-3的少许工程没有完工。但在之前的审理过程中已经自认东方明珠1、2、3号楼只是主体竣工，S-1封顶，主间墙砌了，小间墙没有砌，S-2二楼主间墙没有砌，没有封顶，一楼主间墙砌了，小间墙没有砌，S-3只完成了垫层，与其再审主张不符。郭春杰没有提供证据推翻之前的自认，因此其对工程量的主张不能成立。郭春杰提出其系大包，虽然没有完成全部工程仍然应按工程总量给付全部工程款的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。郭春杰拒不申请鉴定，并认为本案涉案工程无法鉴定也无需鉴定，但未能提供充分证据证明其完成的工程量，应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，郭春杰的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48871元，由郭春杰负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武 杰二〇一八年十二月二十七日书记员  王海瑞