广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终671号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广西恒源建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道137号春晖花园A区办公楼十五层1508号房。统一社会信用代码:91450100788409513U。 法定代表人：黄亮，董事长。 委托诉讼代理人：朱伟魁，男，1959年10月1日出生，汉族，公司职员，住广西壮族自治区博白县。 委托诉讼代理人：常晶晶，广西思贝律师事务所执业律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：郑继模，男，1964年11月11日出生，汉族，包工头，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：麻春，广西诚耀律师事务所执业律师。 原审被告：朱伟魁，男，1959年10月1日出生，汉族，广西恒源建设集团有限公司职员，住广西壮族自治区博白县。 原审第三人：黄小明，男，1990年11月18日出生，汉族，广西恒源建设集团有限公司副总经理，住广西壮族自治区南宁市民族大道137号春晖花园Ａ区。 原审第三人：凭祥市住房和城乡建设局，住所地广西壮族自治区凭祥市金象大道10号，统一社会信用代码:11451481007723295D。 法定代表人：马靖文，局长。 上诉人广西恒源建设集团有限公司（以下简称恒源公司）、因与被上诉人郑继模、原审被告朱伟魁、原审第三人黄小明、凭祥市住房和城乡建设局（以下简称凭祥住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初45号建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。恒源公司委托诉讼代理人朱伟魁、常晶晶，郑继模的委托诉讼代理人麻春，原审被告朱伟魁到庭参加诉讼。恒源公司法定代表人黄亮、郑继模经本院传票传唤未到庭参加诉讼，黄小明、凭祥住建局法定代表人马靖文经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒源公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，改判恒源公司向郑继模支付工程款345337.9元的80%，即276269元；二、请求法院判决郑继模支付恒源公司因延误工期造成的塔吊及升降机损失142400元，超期外架租金及拆装费122000元；三、本案诉讼费用由郑继模承担。事实及理由：一、恒源公司与郑继模签订的《＜广西凭祥市2015年保障性安居（公共租赁房）3号楼项目工程单栋及主体施工劳务协议＞补充协议》（以下简称《补充协议》）中错误结算了涉案工程的基础（正负0以下）的款项。《补充协议》按照单价450元结算违背了《广西凭祥市2015年保障性安居（公共租赁房）3号楼项目工程单栋及主体施工劳务协议》（以下简称劳务协议）第四条中“从基础到屋顶按按照国家规范建筑面积450元/㎡,伐板基础按0.5计算”的约定，从而多算了107505元；二、《补充协议》中没有扣除恒源公司代郑继模代请工人完成涉案工程的天面工作、电机房、葡萄架、框架层的二次结构、女儿墙及图纸制模工钱等项目费用合计120000元；三、根据《主体工程合同》第六条第7项约定，工期为十个月，工期起算日为+-0开始，本案涉案工程的+-0开始日期为2016年5月12日，因此郑继模应当在2017年3月12日完工。但是郑继模直到2017年7月14日才完成第15层的天面混凝土捣制；造成工程工期拖延122天；四、由于郑继模拖延主体工程工期，导致恒源公司无法按期进行装修，恒源公司不得不支付装修误工损失合计229729元。 郑继模辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恒源公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回恒源公司的上诉请求，维持一审判决。理由：1、郑继模在一审中要求结算的是该工程的1-13层的工程量及工程款，现在恒源公司掺杂了13-15层的工程量在其中，混淆案件事实；2、对于井架和塔吊问题，在原审证据劳务协议的补充协议中第4条第3点已经明确表示，井架及塔吊由恒源公司收回，恒源公司在郑继模合同中扣除该项以22.5元/每平方及在原审证据工程结算单当中，并没有结算给郑继模井架及塔吊的工程款，当时井架及塔吊部分的工程量已经由恒源公司收回自己进行处理；3、对于恒源公司诉工程逾期部分，郑继模认为其没有事实和证据证明郑继模在1-13层的建设中存在合同违约的行为；4、对于恒源公司提起的多算了107505元，郑继模认为该工程结算单有恒源公司与郑继模及朱伟魁三方的盖章确认，且在底部的备注栏中有相应的注明，且两次得到恒源公司的签字确认及认可，所以，郑继模认为107505元是对原协议的变更，且郑继模在一审中已经陈述变更的事实和原因；5、工程款已经经过双方确认，尚欠工程款572842.9元，实际已经按照工程款的80%进行计算。 黄小明、凭祥住建局未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 郑继模向一审法院起诉请求：1.判令恒源公司、朱伟魁支付给郑继模工程费用572842.9元；2.判令恒源公司、朱伟魁支付给郑继模从工程主体框架封顶合格15天后至支付完工程费用之日止的利息；3.本案诉讼费由恒源公司、朱伟魁承担。 恒源公司、朱伟魁提出反诉请求：1.判令郑继模赔偿各项损失合计229729元给恒源公司；2.判决驳回郑继模的本诉诉讼请求；3.本案反诉受理费由郑继模承担。 一审认定事实：2015年10月12日，住建局与恒源公司签订了一份凭祥市2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼施工合同，合同其中约定了：作为发包方的住建局将凭祥市2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼施工发包给恒源公司，以包工包料方式承包建设；工程内容为总面积7247.24㎡(包括架空层面积216.75㎡)、建筑高度为44.5㎡的15层住宅楼，主要建设内容包括建筑工程等；计划开工日期和计划竣工日期分别为2015年10月15日和2016年11月10日等内容。2015年11月19日，恒源公司作为发包方，与作为承包方的郑继模签订了一份劳务协议，协议其中约定了：包括内外脚手架、模板、钢筋等人工安装部分、一切二次构建、砌砖、外墙抹灰、清理垃圾等均属于承包人工安装范围，承包机械如塔吊、材料如钢管、模板和各种小五金等；开工时间2015年11月30日，工期从+-0.00开始计算，签订为十个月，然后郑继模再赠送两个月时间（包含拆架）外架给恒源公司装修，如超出约定时间所产生的外架等费用由恒源公司支付等内容。2016年4月2日，郑继模为涉案工程建设需要，与金瑞恒公司签订了一份塔式起重机租赁合同。同年12月20日,郑继模与恒源公司进行工程结算，双方确定完成工程量价款为1756153.9元。2017年1月16日，郑继模与恒源公司就上述劳务协议事宜签订了一份补充协议，其中约定了：双方核定工程量产值为1756153.9+2700=1758853.9元；恒源公司应支付郑继模的工程款款项余额：1758853.9+21195(其他需要恒源公司支付费用）-957206(包括已累计支付部分和应扣部分）=822842.9元；2017年1月16日支付25万元，2017年1月20日前支付25万元，本项目主体框架封顶完工合格后15天内支付572842.9元；恒源公司按本协议约定的时间和金额支付郑继模费用；郑继模从签订协议之日起即马上组织人员复工，2017年1月22日前打完13层板面，郑继模不得阻扰恒源公司施工作业、不能闹事，如有违反，郑继模将承担恒源公司的所有损失及承担相应的责任等内容。同年10月26日，就涉案工程的主体结构分部验收等事宜，住建局、恒源公司等单位到场签到开展相关工作。同年11月5日，朱伟魁与金瑞恒公司签订协议书，协议书其中约定了朱伟魁自愿承担郑继模在上述塔式起重机租赁合同的全部义务，支付尚欠金瑞恒公司款项162400元等内容。同年12月26日，涉案3号楼主体框架封顶完工合格通过验收。2018年3月14日起，涉案3号楼开始开展外墙粉刷等装修工作。因工程款项支付和建设中的纠纷等问题，双方一直协商处理不下，郑继模遂于2018年1月10日提起民事诉讼。 一审法院认为，关于朱伟魁是否是本案适格当事人的问题。本案属于合同纠纷性质范围内的案件，涉及的劳务协议及其补充协议的签约双方主体都分别是郑继模和恒源公司，朱伟魁作为恒源公司的人员代表公司签订协议、管理工程建设等工作，故根据合同相对性原则，有关的合同权利义务依法概有恒源公司承受而不应及于朱伟魁，即：朱伟魁不是本案适格当事人。郑继模起诉朱伟魁为被告之一并还要求其与恒源公司共同承担履行支付款项义务的诉讼请求，没有法律依据和事实根据，所以对此诉讼请求不予支持。 关于恒源公司到底拖欠郑继模的款项是多少，以及恒源公司拖欠郑继模款项是否有正当理由也即恒源公司能否行使不安抗辩权的问题。根据上述对证据的详细分析与对法律事实的认定可知，劳务协议及其补充协议涉及所发包、承包的内容，除了外脚手架安装外，更多的还涉及诸如模板、钢筋等安装、一切二次构建、砌砖、清理垃圾等，约定的应支付款项也是总括涵盖了所有工作内容，因此劳务协议及其补充协议在总体上应属于承揽合同性质范畴，故本案在立案受理阶段时定性为建设工程施工合同纠纷，属定性有误，应予纠正。本案劳务协议及其补充协议是郑继模与恒源公司的一致真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，则双方依法应当根据有效约定全面正确的严格行使合同权利和履行合同义务。在本案中，恒源公司没有在2017年12月26日主体框架封顶完工合格后15天内按约定支付款项，即应依法依约承担向郑继模支付拖欠的款项及其相应欠付款项利息的违约责任，但由于双方对逾期付款利息没有有效约定，郑继模于庭审上提逾期付款利息“是从2017年7月底起按照年利率6%计付至款项清偿完毕之日止”的意见主张也没有得到恒源公司的认可，故恒源公司依法应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定，除向郑继模支付款项572842.9元外，还应以572842.9元为基数，在主体框架封顶完工合格通过验收的次日起15天内，恒源公司没有按约定如期付款的，则从第16天即从2018年1月11日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率向郑继模支付逾期付款利息直至款项清偿完毕之日止，所以对郑继模关于恒源公司应向其偿付工程费用572842.9元及相应利息的诉讼请求项目，在依法核实范围内予以支持。至于恒源公司提出不予支付款项的抗辩意见，一审法院认为，经对全案证据依法详细分析与认定可知：1.恒源公司提出存在所谓“郑继模一方故意到工地闹事阻扰施工”等双方间的矛盾冲突事件，均发生并处理终了在2016年8月至12月期间，但在此期间内，补充协议尚未签订，且572842.9元款项的内容更是没有协商制定并履行，即上述矛盾冲突事件对572842.9元款项的支付履行不存在正当的阻止性；2.无论是劳务协议还是其补充协议，都没有关于“一方延期建设，另一方有权拒付或扣减款项”的明确有效约定，且补充协议签订于2017年1月16日、主体框架封顶完工合格通过验收是2017年12月26日，而对于从补充协议签订后特别是主体框架封顶完工合格通过验收后至今，恒源公司也没有充分有效证据证实郑继模有任何违法或违约的可以拒付或扣减款项的行为发生。综上理由，恒源公司的不予支付款项抗辩意见，不属于可以合法正当行使不安抗辩权的范畴，其抗辩意见没有法律依据和事实根据，则对其有关抗辩意见不予采纳。 关于恒源公司、朱伟魁的反诉是否合法合理问题。根据对全案证据进行的依法详细分析与认定可知，恒源公司、朱伟魁提出“郑继模存在故意窝工、误工导致工程无法按时完成，致其不得不另雇请他人完成工程量，从而造成其的损失，为此郑继模应当向其一方赔偿包括项目部肖锋、王积金、覃善映、朱广寿、杨志宽、朱懋兴等施工员、资料员、管理员、塔吊司机、水电工人的工资，以及塔吊租金、升降机租金、外架租金及其老板唐祖平工资合计90400元，项目部113天损失139329元，合计各项损失共为229729元”的反诉请求，均没有充分合法有效证据予以佐证证实有关事实，如相关的支出、损失是否已经实际发生以及相应具体的数额是多少等等事实是否真实存在，因此对其反诉请求，依法应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、广西恒源建设集团有限公司应向郑继模偿付款项572842.9元及利息（利息以572842.9元为基数，从2018年1月11日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至款项清偿完毕之日止）；二、驳回郑继模的其他诉讼请求；三、驳回广西恒源建设集团有限公司、朱伟魁的反诉请求。 本案本诉诉讼费9528元、反诉诉讼费2373元，共计11901元，由广西恒源建设集团有限公司负担。 二审中，恒源公司提供如下证据：一、吊塔款对公客户回单复印件一份，证明因郑继模的行为给恒源公司造成塔吊及升降机超期租金、拆装费损失142400元；二、1、关于凭祥市住建局公共租赁房3号楼第9层至15层外架拆除协议复印件一份；2、凭证复印件一份；3、项目部付款凭证复印件一份；4、领款结清凭证复印件一份；5、收条复印件一份；6、外架拆除费账户交易明细回单复印件一份，共同证明郑继模的行为给恒源公司造成外架拆除费损失122000元；三、证人何某出庭所作的证词：其2017年7月开始对凭祥市2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼1-15层木工工程及12-15层卫生间反梁工程、2-6层构造柱，朱伟魁尚欠2万元工程款；四、黎志能出庭所作的证词：其于2017年9月施工2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼2-15层涨模、打凿工程。朱伟魁已支付全部工程款；五、陈庆海出庭所作的证词：其于2017年6月负责2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼15层的主体工程及天面工程。郑继模对恒源公司提供的上述证据质证意见如下：对证据一的三性均有异议，塔吊及井架的工程量不是郑继模支付，而是由恒源公司收回。证据二，升降机和塔吊的费用不应当在本案中审理，本案是审理1-13层的工程问题，与本案无关。证据三，对三位证人出庭所作的证词无异议，但本案是审理1-13层的工程问题，与本案无关。本院认为，郑继模起诉要求2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼1-13层的工程款，恒源公司提供的上述证据未证实其支付的工程款属于1-13层的工程款，故对恒源公司提供的上述证据拟证实的事实不予采信。 对二审争议的事实，本院认定如下：恒源公司与郑继模于2017年1月16日签订的《补充协议》，其中约定内容有：双方核定工程量产值为1756153.9+2700=1758853.9元；恒源公司应支付郑继模的工程款款项余额：1758853.9+21195(其他需要恒源公司支付费用）-957206(包括已累计支付部分和应扣部分）=822842.9元；2017年1月16日支付25万元，2017年1月20日前支付25万元，本项目主体框架封顶完工合格后15天内支付572842.9元。故一审查明的事实属实，予以确认。 另查明，恒源公司与郑继模于2017年1月16日签订的《补充协议》是对2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼1-13层截止至2017年1月13日工程款进行结算。 本院认为，公民、法人和其他组织的合法权益受法律的保护。关于恒源公司尚欠郑继模所施工的2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼1-13层工程款数额如何确定的问题。2015年10月12日，住建局与恒源公司签订了《凭祥市2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼施工合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、规定强制性规定，属合法有效，双方当事人应当严格履行各自义务。2015年11月19日，恒源公司作为发包方，与作为承包方的郑继模签订了《广西凭祥市2015年保障性安居（公共租赁房）3号楼项目工程单栋及主体施工劳务协议》（以下简称劳务协议），协议对承包施工范围、机械材料、施工工期等内容进行了约定。但因郑继模不具有建设工程施工资质，双方所签订的《劳务协议》为无效协议。2017年1月16日，郑继模与恒源公司对郑继模施工的2015年保障性安居工程（公共租赁住房）项目3号楼1-13层工程款签订了《补充协议》，其中约定了：双方核定工程量产值为1756153.9+2700=1758853.9元；恒源公司应支付郑继模的工程款款项余额：1758853.9+21195(其他需要恒源公司支付费用）-957206(包括已累计支付部分和应扣部分）=822842.9元；2017年1月16日支付25万元，2017年1月20日前支付25万元，本项目主体框架封顶完工合格后15天内支付572842.9元。2017年12月26日，涉案3号楼主体框架封顶并验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，恒源公司应按《补充协议》的约定即“本项目主体框架封顶完工合格后15天内支付572842.9元”，至郑继模一审起诉时已超过“主体框架封顶完工合格后15天”的约定，故一审判决恒源建设集团有限公司应向郑继模偿付款项572842.9元及利息（利息以572842.9元为基数，从2018年1月11日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至款项清偿完毕之日止）并无不妥，应予维持。至于恒源公司上诉主张双方签订《补充协议》中存在多算107505元，但其未能提供相应证据证实，不予采信；至于恒源公司上诉主张郑继模在施工过程中存在延误工期，但其亦未能提供郑继模在完成涉案3号楼1-13层存在延误工期的事实，故其主张郑继模支付恒源公司因延误工期造成的塔吊及升降机、超期外架租金及拆装费等共264400元不予支持。 关于朱伟魁的上诉请求问题。在一审诉讼中朱伟魁作为被告答辩称其不是本案适格主体，一审亦认定其不是本案适格当事人，并判决其不承担本案民事责任。现其提起上诉不具有上诉利益，故对朱伟魁的上诉予以驳回。 综上所述，恒源公司上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11901元，由广西恒源建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一八年十二月二十二日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 黄秋娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。