广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终321号上诉人（原审原告）：朱某然，男，2005年4月9日出生，汉族。法定代理人：朱某贵（朱某然的父亲）。法定代理人：彭某兰（朱某然的母亲）。委托诉讼代理人：彭永全，男。由化州市新安镇山西村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：欧家焕，男，1990年5月11日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：欧家锋，男，1987年7月8日出生，汉族。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：彭进，广东橘城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱万喜，男，1997年4月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱和良（朱万喜的父亲）。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司。住所地：广西玉林市人民东路660号。主要负责人：晏强，总经理。上诉人朱某然因与被上诉人欧家焕、欧家锋、朱万喜、中国人民财产保险股份有限公司玉林市分公司（以下简称人民保险玉林公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。朱某然上诉请求：一、撤销一审判决，改判人民保险玉林公司、欧家焕、欧家锋、朱万喜共同赔偿朱某然损失109295.8元；二、改判一审期间第一次鉴定的费用和重新鉴定的费用全部由人民保险玉林公司、欧家焕、欧家锋、朱万喜共同负担；三、申请重新鉴定朱某然的伤残程度；四、本案全部诉讼费用由人民保险玉林公司、欧家焕、欧家锋、朱万喜承担。事实和理由：一、广东华生司法鉴定中心于2017年11月21日作出的粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》（以下简称临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》）不能作为定案依据。广东国泰法医临床司法鉴定所于2017年4月26日作出的粤国司鉴所[2017]临鉴字第B117号《司法鉴定意见书》（以下简称临鉴字第B117号《司法鉴定意见书》）的鉴定意见是朱某然之伤系因本次车祸所致，构成“道标”Ⅹ(十)级伤残。临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》的鉴定意见却是朱某然左胫骨中下段骨折未达伤残级别。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的”第六项的规定，应当对朱某然的伤残程度再次重新鉴定。一审法院没有委托上级法院的司法鉴定机构作重新鉴定，直接引用临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》作为定案依据错误，应依法改判，由人民保险玉林公司、欧家焕、欧家锋、朱万喜共同赔偿朱某然的残疾赔偿金69504.4元及支付伤残鉴定费1900元。二、化州市公安局交通警察大队于2017年2月16日作出的化公交认字［2017］第0196号《道路交通事故认定书》（以下简称《道路交通事故认定书》）已认定朱某然无责任，故本次交通事故造成朱某然的各项损失，均应由人民保险玉林公司、欧家焕、欧家锋、朱万喜共同赔偿，不应由朱某然负担损失。因此，一审判决认定重新鉴定的鉴定费用由朱某然负担其中的2956元错误，应依法改判由人民保险玉林公司、欧家焕、欧家锋、朱万喜共同负担。三、本次交通事故造成朱某然的损失如下：医疗费19981.3元、护理费8880元、伙食费10000元、交通费500元、营养费3700元、伤残鉴定费1900元、残疾赔偿金69504.4元、精神损害抚慰金3000元、拐杖830.1元。欧家锋没有购买交强险，依法应在交强险责任限额内承担相应赔偿责任；欧家焕和朱万喜对超出交强险责任限额的损失按各自的责任份额承担相应赔偿责任；人民保险玉林公司应当在其理赔范围内承担相应赔偿责任。欧家焕、欧家锋辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，朱某然上诉无理，应予驳回。朱万喜辩称：请求支持朱某然的上诉请求，依法改判。人民保险玉林公司经传票传唤不到庭参加二审询问，但提交书面材料辩称：一、一审判决合理合法，朱某然的上诉请求应驳回。二、人民保险玉林公司依法依约无义务对承保的无号牌二轮电动摩托车（车架号：6013868）在电动自行车第三者责任保险的赔偿范围内进行赔偿。《道路交通事故认定书》证实欧家焕驾驶粤KXXXXX号小型轿车与朱万喜驾驶搭载朱某然的无号牌二轮电动摩托车（车架号：6013868）发生碰撞。上述无号牌二轮电动摩托车的被保险人和车辆所有人均是梁梅兴，朱万喜不是被保险人，也不是被保险人的家庭成员，朱某然是该无号牌二轮电动摩托车的乘客。根据《电动自行车第三者责任保险条款》第四条“在保险期间内，被保险人或其年满16周岁的家庭成员在使用保险电动自行车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿”的约定，朱某然不属于电动自行车第三者责任保险的赔偿对象。三、本案应当由粤KXXXXX号小型轿车在交强险责任限额内先承担赔偿责任，超出交强险责任限额的部分由欧家焕、欧家锋与朱万喜按责承担赔偿责任。由于粤KXXXXX号小型轿车没有购买交强险，应先由粤KXXXXX号小型轿车的车主欧家锋自行在交强险责任限额内承担赔偿责任。朱某然向一审法院起诉请求：一、判决欧家焕、欧家锋、朱万喜、人民保险玉林公司共同赔偿朱某然损失109295.80元；二、诉讼费用由欧家焕、欧家锋、朱万喜、人民保险玉林公司负担。一审法院认定事实：2017年2月3日11时50分，欧家焕驾驶粤KXXXXX号小型轿车由那平往苏村方向行驶，当行驶至化州市平定镇那平至苏村平定月水坟村边路段时，与相对方向由朱万喜驾驶搭载朱某然的无号牌二轮电动摩托车（车架号：6013868）发生碰撞，造成人员受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，朱某然被送到化州市平定卫生院治疗，朱某然支付门诊医疗费130元。因伤势严重，朱某然当天被转送茂名市中医院住院治疗，住院9天至2017年2月12日出院。医院诊断：1.左胫骨中下段骨折；2.左小腿挫擦伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.继续门诊换药治疗，避免伤口感染，门诊拆线；3.加强功能锻炼，三个月内避免左下肢负重行走；4.每月定期复查，门诊随诊；5.视复查情况择期返院行内固定物取出术。朱某然支付住院医疗费19851.3元，支付外购拐杖、轮椅等器具费855元。2017年2月16日，化州市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定欧家焕、朱万喜均应承担事故的同等责任，朱某然无责任。庭审中，朱万喜称，其申请复核《道路交通事故认定书》，但复核结论是维持《道路交通事故认定书》。2017年4月26日，彭某兰委托广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定朱某然的伤残程度；当日，该所作出临鉴字第B117号《司法鉴定意见书》，鉴定朱某然之伤系因本次车祸所致，构成“道标”Ⅹ(十)级伤残。朱某然支付了鉴定费1900元。欧家焕对临鉴字第B117号《司法鉴定意见书》有异议，并于2017年6月27日申请重新鉴定朱某然的伤残程度。本院准许其申请，并依法选择广东华生司法鉴定中心为鉴定机构；2017年11月21日，该中心作出临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》，鉴定朱某然左胫骨中下段骨折未达伤残级别。欧家焕支付了重新鉴定费1956元和其他鉴定费用3000元共4956元（1956元＋3000元）。粤KXXXXX号小型轿车的车主是欧家锋，该车无保险。本次交通事故发生后，欧家焕已赔偿5000元医疗费给朱某然。无号牌二轮电动摩托车（车架号：6013868）的车主是梁梅兴，该车于2016年4月8日向人民保险玉林公司投保了电动自行车第三者责任保险，约定每次事故责任限额50000元，累计责任限额100000元。《电动自行车第三者责任保险定额保险单（A款）（正本）》的投保人声明栏目载明“投保人声明：保险人已向本人提供并详细介绍了《中国人民财产保险股份有限公司电动自行车第三者责任保险条款》，并对其中免除保险人责任的条款(包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、其他事项等)，以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保本保险。上述所填写的内容均属实”。车主梁梅兴在投保人签名栏目签名。《中国人民财产保险股份有限公司电动自行车第三者责任保险条款》责任免除部分的黑体字体第七条约定“对于下列各项损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……(二)保险电动自行车上其他人员的人身伤亡或财产损失；……”。一审法院认为：《道路交通事故认定书》认定欧家焕、朱万喜承担事故的同等责任，朱某然无责任，符合客观事实，程序合法，适用法律正确，予以采信。作出临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，对鉴定朱某然左胫骨中下段骨折未达伤残级别的意见予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，核定朱某然的损失如下：一、属于交强险医疗费用赔偿项目的损失：1.医疗费19981.3元（130元＋19851.3元）。有化州市平定卫生院的医疗收费票据、茂名市中医院的疾病诊断证明书及医疗收费票据等证据证实。2.住院伙食补助费900元（100元/天×9天）。朱某然在茂名市中医院住院9天，住院期间按100元/天计算。3.营养费270元（30元/天×9天）。医嘱证明朱某然需加强营养。以上1-3项合计21151.3元。二、属于交强险死亡伤残赔偿项目的损失：1.护理费1080元（120元/天/人×9天×1人）。朱某然在茂名市中医院住院治疗期间的医嘱未明确护理人数，根据朱某然伤情及治疗情况酌定1人护理；朱某然请求护理费按120元/天/人计算，符合当地护工收入水平，本院予以支持。2.辅助器具费830.1元。发票证明朱某然购买拐杖、轮椅的费用是855元；出院医嘱载明加强功能锻炼，三个月内避免左下肢负重行走，因此，朱某然购买拐杖、轮椅属合理、必要支出；朱某然请求赔偿金额略低，按朱某然请求赔偿金额的金额830.1元计算。以上1-2项合计1910.1元。以上一、二项总计23061.4元。关于朱某然请求赔偿残疾赔偿金69504.4元、伤残鉴定费1900元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元应否支持的问题。临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》鉴定朱某然左胫骨中下段骨折未达伤残级别，因此，朱某然请求赔偿残疾赔偿金69504.4元、伤残鉴定费1900元，无事实依据，不予支持；朱某然因本次交通事故造成的损害未构成伤残级别，朱某然也未提交其他证据证明因本次交通事故致其精神损害且后果严重，因此，朱某然请求赔偿精神损害抚慰金3000元，不予支持；朱某然未提交证据证明已实际支付交通费用，朱某然请求赔偿交通费500元，不予支持。关于人民保险玉林公司应否承担保险责任的问题。《道路交通事故认定书》已认定发生本次交通事故时朱某然是人民保险玉林公司承保的无号牌二轮电动摩托车(车架号：6013868)的乘客，朱万喜庭审中亦陈述朱某然是其搭载的乘客，因此，朱某然属无号牌二轮电动摩托车(车架号：6013868)的车上人员；根据《中国人民财产保险股份有限公司电动自行车第三者责任保险条款》第七条第二项的约定，人民保险玉林公司对朱某然的损失免赔；因此，人民保险玉林公司无需在电动自行车第三者责任保险限额内对朱某然的损失予以赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条及根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，粤KXXXXX号小型轿车未投保交强险，该车的车主欧家锋应在交强险责任限额的医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元、在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿1910.1元给朱某然，合计需赔偿11910.1元；欧家焕对11910.1元负连带赔偿责任。超出交强险责任限额赔偿范围的医疗费11151.3元（21151.3元－10000元），按照欧家焕、朱万喜承担本次交通事故同等责任的比例分担，欧家焕、朱万喜各承担50%的赔偿责任，即欧家焕、朱万喜各应赔偿5575.65元（11151.3元×50%）给朱某然；扣减欧家焕已赔偿给朱某然的医疗费5000元，欧家焕实应赔偿575.65元（11151.3元×50%－5000元）给朱某然。欧家焕、欧家锋抗辩称欧家焕没有经欧家锋同意就驾驶粤KXXXXX号小型轿车外出，朱某然的损失应由欧家焕承担；但是，欧家焕、欧家锋未举证证实上述观点；因此，对欧家焕、欧家锋的上述观点，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、欧家焕、欧家锋于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿11910.1元给朱某然；二、欧家焕于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿575.65元给朱某然；三、朱万喜于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿5575.65元给朱某然；四、驳回朱某然的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1243元（朱某然已预交1243元），重新鉴定费用4956元（已由欧家焕预交）。由欧家焕负担案件受理费56元、重新鉴定费用2000元，由朱万喜负担案件受理费25元，由朱某然负担案件受理费1162元、重新鉴定费用2956元。本院查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。一审审理期间，朱某然委托冯春树为诉讼代理人参加诉讼，《授权委托书》记载朱某然、彭某兰、朱某贵委托冯春树参加诉讼的代理权限是代为承认或者放弃诉讼请求、进行辩论、请求和解、提起上诉、签收法律文书等。一审审理期间，落款时间为2017年6月26日的《重新鉴定申请书》记载欧家焕申请重新鉴定朱某然的伤残程度。一审审理期间，落款时间为2017年8月24日的一审法院选定鉴定机构笔录记载冯春树同意选定广东华生司法鉴定中心作为重新鉴定的机构。二审询问中，欧家焕、欧家锋称，在一审审理期间，欧家焕申请重新鉴定，后法院通过规定的摇珠方式选定了鉴定机构，摇珠选定鉴定机构时朱某然的委托诉讼代理人冯春树与欧家焕、欧家锋的委托诉讼代理人彭进以及法院的工作人员在场，选定摇珠方式上述人员也在场。朱某然称，一审法院重新鉴定程序不合法，朱某然的委托诉讼代理人冯春树没有通知朱某然的法定代理人彭某兰到场进行摇珠，而委托诉讼代理人冯春树只是一般代理授权；后朱某然确认其一审委托的诉讼代理人冯春树是特别授权。二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不再需要正式开庭。上述事实，有《授权委托书》《重新鉴定申请书》、一审法院选定鉴定机构笔录、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：本院二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，应予准许；本案二审亦无需开庭审理。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。一审审理期间，一审法院基于欧家焕申请并经朱某然同意委托广东华生司法鉴定中心重新鉴定朱某然的伤残程度，程序合法。重新鉴定所得的临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定的应当再重新鉴定朱某然伤残程度的情形，临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》亦不存在缺陷，因此，临鉴字第1555号《司法鉴定意见书》应当采信为证据；该证据证实朱某然并未因本次交通事故构成残疾等级。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》已失效。因此，朱某然申请再重新鉴定其伤残程度无理，不予准许。一审判决没有认定朱某然的残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、交通费合理；朱某然虽请求赔偿其残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、交通费，但未尽举证义务，其请求不予支持。一审判决认定朱某然的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、辅助器具费的损失项目合理且计算金额准确；本院均予以确认。无号牌二轮电动摩托车（车架号：6013868）虽向人民保险玉林公司购买有电动自行车第三者责任保险，但发生本次交通事故时，朱某然是该车的车上乘客，根据《中国人民财产保险股份有限公司电动自行车第三者责任保险条款》的约定，人民保险玉林公司没有对朱某然进行保险理赔的义务，因此，朱某然主张人民保险玉林公司应当承担赔偿责任的观点无理，本院不予支持。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，朱某然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2485.92元，由朱某然负担(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一八年十二月二十一日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉