四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1725民初2567号 原告：四川省濛山天一酒业有限公司，统一社会信用代码9151172569226863XG。住所地：四川省达州市渠县工业园区。 法定代表人：向邦祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨明勇，公司专职法务。 被告：四川天府消防工程有限公司,统一社会信用代码91510100621601538U。住所地：四川省成都市永丰路高新科技开发区标准厂房。 法定代表人：张进成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彬，渠县和平法律服务所法律工作者。 被告：许名来，男，1962年9月23日出生，汉族。 原告四川省濛山天一酒业有限公司（以下简称天一酒业公司）诉被告四川天府消防工程有限公司（以下简称天府消防公司）、许名来合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案受理后，于2017年3月6日作出一审判决，原告天一酒业公司不服，提起上诉，四川省达州市中级人民法院于2017年7月3日发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告双方及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案业经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告天一酒业公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2013年11月29日签订的《消防工程施工协议》；2、判令被告自起诉之日起立即退出施工现场，并移交所有的技术资料，否则按500元／天向原告支付逾期退场违约金；3、判令被告返还原告已经超额支付的316326.26元工程款；4、判令被告向原告支付工期违约金100345元；5、判令被告向原告支付工程质量违约金200690元；6、判令被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：2013年11月29日，原、被告双方签订《消防工程施工协议》（以下简称协议），协议约定：原告将位于四川省达州市渠县的天一酒业公司（一期）消防安装工程发包给被告天府消防公司承建，合同计价方式为固定总价包干，共计200.69万元。被告天府消防公司后于2013年12月进场施工，原告按照合同的约定向被告支付合同总价20%的预付款，期间又按照被告的申请，拨付了工程款，但是被告进场施工进度缓慢，并且所购买的材料、设备没有合格证，已完成的隐蔽工程也未进行消防验收，导致原告不能按期生产经营。在原告的要求及督促下，被告向原告承诺于2015年9月30日前取得消防验收合格证书。但是被告承诺的期限届满后，并未完成相应的安装、调试及验收，为了骗取留置在原告处的保证金及工程款，被告于2016年1月向原告出具了私自伪造的《渠公消验字（2016）第006号》建设工程消防验收意见书，原告经核实察觉被告目的后，于2016年10月与被告联系，得知天府消防公司将涉案工程违法分包给许名来挂靠经营，为保障原告的合法权益，诉至法院，提出前述请求。 被告天府消防公司辩称：1、未违反合同约定延误工程，只是因为一些地质结构原因被告顺延了一段工期。2、被告公司已经基本完成工程任务,不存在工程进度缓慢。3、被告公司进场施工，完成了80%的工程量。原告并未超额支付工程款。4、消防验收合格证书应当由原告向消防机关申请办理，被告没有出具也无义务办理消防验收意见书。5、因原告要求被告提交消防验收合格证书才支付工程款，被告公司为了得到工程款迫于无奈才书写的承诺书。原告的土建工程2015年才取得质检报告书，但并未取得验收合格手续，故被告公司无法完成消防工程的扫尾工作。6、未违法分包，一直都是天府消防公司进行管理和施工的，不存在将工程分包给许名来，许名来是被告单位的工作人员。原被告签订的协议合法、有效，请求驳回原告的诉讼请求。 被告许名来辩称：本被告是天府消防公司派去施工的工作人员，是代表公司开展工作的，工程所用材料是符合消防要求的，合格的产品，提供的消防验收意见书是给原告提供的一个样本。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的消防安装工程总说明及被告天府消防公司提供的工程合同价及进度款对比表系原被告单方对工程造价做的统计，对方当事人不予认可，本院不予采信。对于原告提供的渠公消（2016）第006号建设工程消防验收意见书系被告许名来从网上下载的，不具有证据的真实性，本院不予采信。原告提供的消防工程施工协议解除告知书、邮寄回执，回执上未显示所寄文件名称，对该证据不予采信。 根据采信的证据和庭审查明的情况，本院认定如下案件事实： 2013年11月29日，原告天一酒业公司（甲方）与被告天府消防公司（乙方）签订《消防工程施工协议》，协议约定：施工范围：“濛山天一酒业一期（白酒酿造车间、包装包材车间、倒班楼、办公楼、罐区、成品库、厂区消防管网、五金机修车间、消防泵房及消防水池（不含土建）、白酒原料及粉碎车间、陶坛库11个单位工程）”消防安装工程中的消火栓系统、喷淋系统、火灾报警及联动控制系统、应急照明及疏散指示系统材料采购及安装；承包方式：“承包范围内包工、包料、包安装调试的技术支持及包质量、包工期、包安全、包验收、包售后服务，并把各项验收指标合格证书按时交给甲方”；施工工期：“与土建工程同步完工”；合同价款：“承包范围内包干总价为人民币200.69万元”；合同价款支付方式：“合同签订后5个工作日内，乙方向甲方提交总造价10%的履约保证金作为履约担保；乙方人员及设备进场正式施工5个工作日内，甲方支付合同价款的20%作为预付款，工程进度款按月支付，每月甲方支付经甲方审核确定的乙方上月完成工程量价款的35%；已完工程量的45%的价款在取得消防验收合格证后十五个工作日内支付余下的40%，留5%的保修金，质保金于工程验收合格并取得验收合格证之日起满二年一次性无息退还。”违约责任：“施工过程中如甲方发现乙方无法保证工程质量和施工安全及乙方无法按甲方进度要求施工，甲方有权解除合同、更换施工单位，由此造成的直接和间接损失费用由乙方承担；因乙方原因未能按合同工期完成的，每延期一天罚款人民币1000元，最高不超过5%。延误工期超过一个月，甲方有权终止合同。甲方解除合同的，乙方应当在甲方解除合同后三日内无条件清退撤场。乙方未按时撤场的，按每天500元支付逾期退场违约金。甲方未能按时支付工程进度款，甲方支付最高不超过5%的违约金。”合同解除：“双方约定合同解除的条件和情形：本工程完工，保修期满后，工程款结清合同自动解除以及本合同约定的其他情形。”后被告天府消防公司进场施工，被告许名来系天府消防公司派驻工地的管理人员。原告于2014年1月3日支付被告天府消防公司工程预付款401380元、2014年1月24日支付被告天府消防公司工程进度款317684.73元、2014年11月17日支付被告天府消防公司工程进度款239697.56元。从2015年1月起消防工程停工。2015年5月25日，渠县建设工程质量安全监督站对原告酿酒基地建设项目工程质量进行了检测，结论为：该工程按程序办理了各项建设手续；各责任主体单位已出具质量合格的质量认可文书；工程基础、主体结构未出现质量问题。2015年6月1日，原告向被告天府消防公司去函：“目前项目处于停工状态，至今未提供验收合格证，请天府消防公司收到函告后3个工作日内，立即安排处理，以确保合同正常履行。”被告天府消防公司于同月15日回函：“及时安排施工人员进场施工以确保工程质量和进度，承诺2015年9月15日前完成所有安装和调试，2015年9月30日前取得消防合格证书。”2016年1月29日，被告天府消防公司书面向原告申请支付合同约定的整个工程款的55%即1103772.77元，并返还工程保证金20万元。2016年4月20日，被告许名来向原告书面承诺：“在2016年6月20日前完成所有施工及取得合法消防验收手续”。并从网上下载了一份建设工程消防验收意见书交给原告。因消防工程至今仍然处于停工状态，故原告诉至法院，要求处理。在审理过程中，因许名来提交虚假的消防验收意见书涉嫌刑事犯罪，本院于2017年11月1日向渠县公安局去函，要求该局对此线索及时处理。渠县公安局于2018年9月18日回函：许名来的行为违反了治安管理处罚法，对其行为给予行政处罚。 本院认为，原、被告签订的《消防工程施工协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。原告称诉争工程由被告天府消防公司违法分包给了被告许名来，但没有提供证据证实，被告天府消防公司辩解工程并未分包，许名来只是公司派驻现场的管理人员，是代表公司行使职权，且原告支付的工程款均是支付给被告天府消防公司，原告诉称分包的事实不能成立，被告许名来的行为系职务行为，其个人在本案中不承担责任。 原被告争议的焦点为诉争的工程至今未完工是谁的违约行为造成。该工程从2015年1月停工至今是不争的事实。根据协议约定，消防工程与土建工程同步完工。土建主体经渠县建设工程质量安全监督站验收质量合格后，原告发了函催告消防施工进度，被告天府消防公司也回函承诺了完工时间，但消防工程至今未完工，应认定被告天府消防公司违约；天府消防公司称其已完成了80%的工程量，根据合同约定，原告应支付被告天府消防公司工程进度款561932元，现原告支付了工程进度款557382.29元，实际拨款金额符合双方约定，天府消防公司称原告未按施工进度拨款违约，证据尚不充分，辩解理由不能成立。被告天府消防公司的行为表明不履行合同约定的主要义务，应按合同约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，《消防工程施工协议》约定延误工期超过一个月的，原告有权主张解除合同，对原告要求解除合同的主张予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”；第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被告天府消防公司承诺在2015年9月15日前完成所有的安装和调试，但该工程至今未完工，应当按合同约定支付合同总价款5%即100345元的延误工期违约金，并在判决生效后三日内撤场，否则按合同约定的每天500元支付逾期退场违约金。被告所作工程尚未进行消防验收，原告没有证据证实工程质量存在问题，对其主张的工程质量违约金200690元不予支持。原告诉称超支了工程款，但在本院指定的期限内未对已完工程量申请评估，应当承担举证不能的法律后果，对原告的该项请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下： 一、解除原告四川省濛山天一酒业有限公司与被告四川天府消防工程有限公司签订的消防工程施工协议； 二、被告四川天府消防工程有限公司在本判决生效后三日内撤场，否则按每天500元支付逾期退场违约金； 三、被告四川天府消防工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告延误工期违约金100345元； 四、驳回原告四川省濛山天一酒业有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76635元，由原告徐建承担、被告贾月斌、贾波负担4986元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判长 王 兰 审判员 王金平 审判员 熊 英 二〇一八年十二月十二日 书记员 邹 锐