湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3636号上诉人（原审原告）：张云，女，1979年6月20日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：韩雪平、肖娟，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳星泓商贸物流有限公司。住所地：襄阳高新区追日路2号创业服务中心B605-2号。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志全、兰睿，湖北春园律师事务所律师。上诉人张云因与被上诉人襄阳星泓商贸物流有限公司(以下简称星泓商贸物流公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张云的委托诉讼代理人韩雪平、肖娟，被上诉人星泓商贸物流公司的委托诉讼代理人兰睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张云上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定基本事实不清，适用法律错误。1.原审以上诉人交付诉争房屋的物业管理费等费用认定房屋已交付使用，且未在约定的30日内提出解除合同视为买受人放弃该项权利于法无据。根据《商品房买卖合同纠纷案件的解释》第十九条规定，约定或法定的合同解除权是选择性规定，上诉人即使超过约定期限提出解除合同，也不影响法定一年提出合同解除的请求。即使上诉人超过合同约定提出解除合同的期限，诉争房屋的交付与否也不影响其行使法定的合同解除权。2.原审法院认为，工商机关对星泓商贸物流公司发布虚假广告宣传立案时间是2015年1月4日，案发时间是2014年12月25日，而商品房买卖合同签订时间是2015年6月28日。故原审认定上诉人购买商品房并非受星泓商贸物流公司发布虚假广告宣传的影响。因双方签订商品房认购协议、交纳部分购房款的时间均在2014年12月25日之前，星泓商贸物流公司的宣传等资料至今仍在，且违法行为至今未消除，虚假宣传对上诉人购房有重大影响。星泓商贸物流公司应当承担违约责任。3.星泓商贸物流公司出售给上诉人的商业用房的土地是在建工程抵押，不能办理按揭手续、不能办理不动产证件，消防未达标，导致上诉人不能实现购买商业用房的合同目的，星泓商贸物流公司构成根本违约。4.星泓商贸物流公司在原审庭审中的所有抗辩理由均未提供证据。5.上诉人按合同约定交付了房屋首付款303000元后有证据证明星泓商贸物流公司不能提供诉争房屋的产权证等相关证件。星泓商贸物流公司抗辩上诉人不能行使合同解除权的理由于法无据。二、原审程序违法。上诉人因客观原因无法自行收集的证据依法向人民法院提出书面证据申请，但至今未答复。星泓商贸物流公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。张云向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的商业用房买卖合同；2.判令星泓商贸物流公司返还张云购房款303000元及利息，并支付违约金5000元；3.本案诉讼费用由星泓商贸物流公司负担。一审法院认定事实：2014年10月18日，张云作为乙方，与作为甲方的星泓商贸物流公司签订《商品房订购协议》，约定张云认购星泓商贸物流公司开发的襄阳天贸城项目3号楼2层2110号商铺。房屋建筑面积为61.3㎡、单价为10414元/㎡。付款方式约定：张云采取按揭贷款方式付款，在签订协议当日交纳定金30000元，定金在签订《商品房买卖合同》后自动转为房价款，张云须于2014年10月25日前到星泓商贸物流公司所在地签订《商品房买卖合同》并按合同约定缴纳房款。协议签订当日，星泓商贸物流公司收取张云交纳2110号商铺的定金20000元，并向张云出具了定金收据。之后，张云就购买上述2110号商铺通过现金和POS机刷卡方式陆续向星泓商贸物流公司交纳部分购房款。2014年10月31日，星泓商贸物流公司将张云手中的收据原件收回并向张云出具了一张不动产统一网络发票，发票载明：不动产项目名称为星泓天贸城、不动产楼牌号为3-2110、建筑面积为61.3㎡、单价为10205.51元/㎡、金额为200000元、款项性质为预收购房款。2015年3月20日，星泓商贸物流公司收取张云交纳购房款100000元并向张云出具收据一份，收据载明收款事由为房款（3-2110）。2015年6月28日，张云作为买受人，与作为出卖人的星泓商贸物流公司签订《商品房买卖合同》一份，该合同主要约定：张云购买由星泓商贸物流公司开发的天贸城项目中的第3幢2层110号商业用房；该房建筑面积共61.3㎡、单价为9673.74元/㎡、总金额为593000元；付款方式为：张云在签订合同时支付首付款303000元，剩余房款290000元，应在合同签订之日起7日内向指定银行办理按揭贷款手续。因买受人原因导致银行拒绝办理贷款或拒绝贷足买受人申请的贷款额度时，买受人应按上述期限一次性付清剩余房款，否则视为逾期付款；该买卖合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定：“买受人如未按约定时间付款，逾期在30日之内的，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金”。合同第十五条关于产权登记的约定“出卖人应在产权交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照第2项处理，即买受人不退房，出卖人按已付房价的1%向买受人支付违约金。合同附件四“合同补充协议”第5条解除合同约定：“（2）买受人根据第十五条（指出卖人原因导致买方所购房屋权属登记逾期）行使单方面解除合同的，应在出卖人逾期30天以内以书面形式提出，否则视为买受人放弃该项权利。（3）买受人以本合同约定之外的事由请求解除合同的，须提前30日书面征求出卖人同意，出卖人同意解除合同的，有权直接从买受人的房款中扣除总房款的10%作为违约金，余款（无息）退还买受人，出卖人不同意解除合同的，买受人不得单方解除合同”。上述商品房买卖合同签订后，张云认为：星泓商贸物流公司楼盘宣传信息虚假，构成欺诈；所购房屋不能办理房屋按揭手续及产权证，导致商业用房的合同目的不能实现。故要求解除房屋买卖合同，星泓商贸物流公司返还购房款。双方协商未果，引起纠纷。诉讼中，张云陈述本案诉争房屋首付款中的3000元，是以现金方式支付。对此，星泓商贸物流公司提交张云在本院（2017）鄂0691民初709号案件中变更诉讼请求申请书及庭审笔录，证明张云实际支付涉案房屋首付款300000元，剩余首付款3000元一直未支付。张云陈述3000元是以现金支付，星泓商贸物流公司未出具收条。另剩余尾款张云尚未办理按揭贷款。另查，2014年10月18日，星泓商贸物流公司开始开盘销售案涉楼盘，并在其楼盘宣传材料上印有“千亿复星地产，大有靠山”等内容，案外人复星地产也在其官方网站上将天贸城项目作为其在物贸蜂巢上投资案例进行宣传。星泓商贸物流公司在宣传时称规划有三期，宣传语为“150万㎡城市综合体”，但截止本案法庭辩论终结前实际仅建设一期，面积约43万㎡。2015年1月4日，襄阳市工商行政管理局认为星泓商贸物流公司在万达国际电影城大堂衍生品柜约15平方米场地设置的店堂广告发布的“天贸城改变襄阳商业格局，150万方世界级商贸平台，30-1200平方米中心商铺，全城首发，选择天贸城千亿复星合伙人。”广告内容不真实，涉嫌发布虚假广告予以立案。还查，星泓商贸物流公司经营范围包括“房地产开发；房屋租赁及销售”等内容。上海复星高科技（集团）有限公司出具的情况说明主要载明：其公司授权襄阳天贸城项目使用“复星地产”的品牌进行项目宣传，授权期间自项目开发建设之日起，至项目销售完毕止。目前，该楼盘部分存在在建工程抵押，案涉商铺3-2110显示为可售状态。2017年3月，因案涉商铺纠纷，张云向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的商品房买卖合同，由星泓商贸物流公司返还购房款300000元及利息57600元，并支付违约金10000元，后自愿申请撤诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认为，商品房买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，张云为购买星泓商贸物流公司所开发的天贸城3-2110号商铺，向星泓商贸物流公司交纳定金及部分购房款后，双方于2015年6月28日签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的规定，属有效合同，应受国家法律保护。合同签订后，双方当事人应本着诚实信用原则，按照合同的约定履行各自的义务。本案核心争议焦点是案涉商品房买卖合同是否符合解除条件。对此，张云认为，案涉楼盘宣传信息资料及开发面积是虚假的，案涉楼盘是在建工程抵押，不能办理按揭手续和产权证，消防未达标，并基于上述理由请求解除案涉商品房买卖合同。星泓商贸物流公司认为，在售房时使用“复星地产”的品牌进行宣传，系得到复星地产的授权，宣传时规划有三期，目前一期已经开发完毕，宣传面积并无不妥；案涉楼盘是否存在在建工程抵押与本案无关，案涉房屋并不存在抵押；张云未提交按揭贷款手续，并不是不能办理按揭贷款；案涉楼盘已经竣工验收，消防必然达标。对此一审法院认为，合同解除权是合同双方当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利。首先，案涉合同附件四“合同补充协议”的第五条为合同约定解除的情形。根据该条款可知，买受人根据合同第十五条（指出卖人原因导致买方所购房屋权属登记逾期）的约定行使单方解除权的，应在出卖人逾期30天以内以书面形式提出，否则视为买受人放弃该项权利。张云于2015年9月30日按照星泓商贸物流公司的规定，为案涉房屋交纳了物业管理费、垃圾清运费、出入证工本费、装修押金，自述此时房屋已经交付。根据《商品房买卖合同》第十五条的约定，出卖人应当在商品房交付使用后的360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，即星泓商贸物流公司报产权登记机关备案的截止时间应为2016年9月24日。若因星泓商贸物流公司的原因导致张云所购房屋权属登记逾期，张云应在逾期30天以内以书面形式解除商品房买卖合同。实际上，张云并未在解除权行使的约定期限内以书面形式向星泓商贸物流公司发出解除合同的意思表示，因此不会导致合同因约定而解除的法律后果。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十二条、第十三条第一款、第十四条第二项、第十五条第一款、第十九条、第二十三条为商品房买卖合同法定解除的情形，本案并不符合上述的任何一种情形。另星泓商贸物流公司在与张云签订商品房买卖合同时已取得预售许可证书，在售房时使用“复星地产”的品牌进行宣传，系得到复星地产的授权，并未明确宣传天贸城项目系复星地产开发，其行为并不违法。张云与星泓商贸物流公司在案涉楼盘开盘时，签订了商铺认购书，交纳了定金，后又陆续交纳了部分款项。在签订商品房买卖合同的过程中，张云就合同约定的商铺价格与星泓商贸物流公司进行反复磋商，对商铺的价格又重新进行了约定，最终才达到一致，由此可见，其在购买商铺的过程中对商铺的市场价值进行了评估和考量，对交易的商业风险有一定的预期。张云主张其购买决定受星泓商贸物流公司发布虚假广告的影响，但星泓商贸物流公司发布的广告中并不存在实质性许诺的内容，且工商机关对星泓商贸物流公司涉嫌发布虚假广告案予以立案并进行行政处罚的时间是2015年1月4日，案发时间是2014年12月25日，而张云与星泓商贸物流公司签订商品房买卖合同的时间是2015年6月28日，且合同明确载明出卖人系星泓商贸物流公司；张云所提供的星泓商贸物流公司的违法及行政处罚信息不能证明签订买卖合同时星泓商贸物流公司仍发布不实广告，进行虚假宣传，亦不能证明其购买决定受星泓商贸物流公司虚假宣传的影响。张云作为具有完全民事行为能力的商事交易主体，在市场活动中应当承担相应的商业风险。再者，1.案涉商品房买卖合同约定的首付款为303000元，张云称已转账支付300000元、现金支付3000元，但其不能提供星泓商贸物流公司出具的收到现金的收条，且星泓商贸物流公司否认收到张云的3000元现金。3000元以现金方式支付符合交易习惯，但不出具收条即为支付的做法不符合日常生活经验；且张云第一次诉讼中要求返还的购房款是300000元。而非303000；该次诉讼中张云亦未就支付了现金3000元进一步举证，故应当承担举证不能的法律责任和相应的于己不利的法律后果。因此认定案涉合同张云未全面履行在先。2.案涉商品房买卖合同还约定，剩余房款290000元，应在合同签订之日起7日内向指定银行办理按揭贷款手续。因买受人原因导致银行拒绝办理贷款或拒绝贷足买受人申请的贷款额度时，买受人应按上述期限一次性付清剩余房款，否则视为逾期付款。诉讼中，张云未举证证实其按照合同约定提交了相关符合条件的办理银行按揭贷款手续的相关材料，亦未举证证实“该银行拒绝办理贷款或拒绝贷足买受人申请的贷款额度”的责任归咎于星泓商贸物流公司，故仍应当承担举证不能的法律责任和相应的于己不利的法律后果。3.星泓商贸物流公司对其应履行的案涉合同相应义务，援引我国合同法关于后履行抗辩权抗辩。在张云未依约履行合同约定的足额付清购房首付款义务和未证实上述第2项内容的情况下，星泓商贸物流公司依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，有权提出后履行抗辩。当然，如果张云全面履行了合同义务，该后履行抗辩权归于消灭，星泓商贸物流公司应当按照合同约定全面履行。综上所述，张云的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回张云的诉讼请求。案件受理费6000元，由张云负担。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，张云与星泓商贸物流公司签订的《商品房买卖合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效。关于张云上诉请求解除合同能否成立的问题，本院认为，《商品房买卖合同》对付款方式及期限有明确约定。张云在签订合同时应支付首付款303000元，张云已支付首付款300000元，双方当事人均无异议。张云称另行现金支付3000元，星泓商贸物流公司不予认可，张云未提供证据证明，且张云因本案诉争房屋提起第一次诉讼在其变更诉讼请求申请书及庭前会议笔录中均确认已付购房款为300000元而非303000元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。因此，张云称其现金支付3000元首付款不足采信。对剩余290000元购房款，张云亦未提供其已提交办理按揭贷款手续、系完全归责于星泓商贸物流公司原因不能办理按揭贷款的充足证据；故张云上诉称所购房屋存在在建工程抵押、消防未达标及逾期未能办证的异议，因张云未能按合同约定履行付款义务，在其违约在先的情况下不享有合同解除权。工商行政管理部门对星泓商贸物流公司涉嫌发布虚假广告的行政处罚发生在本案双方当事人签订《商品房买卖合同》之前。该《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。张云上诉认为星泓商贸物流公司涉嫌发布虚假广告的行为对其购房有重大影响不能成立。因此张云上诉以上述理由主张解除合同，不能成立，本院不予支持。综上所述，张云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由上诉人张云负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一八年十二月十三日书记员  刘秋华