呼和浩特市玉泉区人民法院刑事判决书（2017）内0104刑初271号公诉机关呼和浩特市玉泉区人民检察院。被告人张某某，初中文化，呼和浩特市玉泉区五塔寺前街东口水叮当文具店负责人，籍贯天津市武清县，住内蒙古自治区呼和浩特市。2015年12月2日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被呼和浩特市公安局玉泉区分局刑事拘留，2015年12月11日呼和浩特市玉泉区人民检察院做出不批准逮捕决定，当日由呼和浩特市公安局玉泉区分局变更为取保候审；2016年11月20日由呼和浩特市公安局玉泉区分局变更为监视居住；2017年5月19日由呼和浩特市玉泉区人民检察院变更为取保候审。指定辩护人王慧敏，内蒙古辩证律师事务所律师。呼和浩特市玉泉区人民检察院以玉泉院公诉刑诉（2017）282号起诉书指控被告人张某某犯非法买卖枪支罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市玉泉区人民检察院指派检察员乔永红出庭支持公诉，被告人张某某及其指定辩护人王慧敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。呼和浩特市玉泉区人民检察院指控：2015年6月至12月，被告人张某某在呼和浩特市××区东口西北角经营的水叮当文具店（五塔寺小区1号楼底店南1号）内出售玩具枪，呼和浩特市公安局玉泉区分局在进行例行检查时，在其店中查获疑似枪支、仿真枪30支，经呼和浩特市公安局物证鉴定所对查获的5支长枪疑似枪支进行检验鉴定（呼公物鉴痕字2015第37号），认定张某某在其文具店出售的5支疑似枪支中有3支为枪支、2支为仿真枪。公诉机关认为，被告人张某某在其经营的文具店销售枪支3支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。被告人张某某认为："我去批发市场进了几只玩具枪，摆在柜台里还没有销售出去，就被公安检查住了，我还把公安领到了批发玩具枪的店配合调查，后来说我违规就把我拘留了，我不认为自己卖玩具的行为构成犯罪，是冤枉的。"指定辩护人认为，枪支就必须具有足以致人伤亡或者丧失知觉的社会危害性，应具备违法性、可罚性、分割性，没有法定的社会危害性，就不能定罪。而被告人张某某的行为没有社会危害性、侵害性，也就没有违法，当然就不具有可罚性。再者，被告人张某某主观上没有出售枪支的故意，客观上该批玩具没有流向社会，没有造成任何危害。综上，被告人张某某主客观上不符合《刑法》第一百二十五条非法买卖枪支罪的构成要件，不构成非法买卖枪支罪。经审理查明，2015年6月，被告人张某某从呼和浩特市玉泉区鄂尔多斯西街金峰市场海亮礼品玩具店内以人民币10元至120元不等的价格批发购买了30余支玩具枪（其中长枪5支，枪支外壳为塑料，枪炳内镶有铁块，以弹簧为动力，发射黄豆大小塑料BB弹），批发后在其夫妻经营的位于呼和浩特市××区东口西北角水叮当文具店内公开出售。呼和浩特市公安局玉泉区分局在进行例行检查时，在其店内查获疑似枪支、仿真枪30支，经呼和浩特市公安局物证鉴定所对查获的5支长枪疑似枪支进行检验鉴定，认定张某某在其文具店出售的5支疑似枪支中有3支为枪支、2支为仿真枪。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、物证呼和浩特市公安局玉泉区分局小召前街派出所扣押物品清单三份。证明呼和浩特市公安局玉泉区分局小召前街派出所于2015年10月25日从张树桓经营的玩具店扣押玩具枪、仿真枪30支，其中包括鉴定为枪支的3支长枪。二、书证1、常住人口基本信息。证明被告人张某某，女，出生于1971年4月27日，其具有完全刑事责任能力。2、呼和浩特市公安局玉泉区分局犯罪嫌疑人归案情况说明。证明被告人张某某在其所开的玩具店出售仿真枪，侦查机关对本案侦查及被告人张某某归案情况。3、呼和浩特市公安局玉泉区分局小召前街派出所工作说明。证明小召前街派出所在配合呼和浩特市公安局进行治安检查时发现张某某经营的玩具店出售疑似仿真枪，并予以扣押仿真枪30余支。4、呼和浩特市公安局玉泉区分局工作说明。证明公安机关对张某某购买玩具枪的批发商陈某某进行核实，核实其是否贩卖给张某某被鉴定为枪支的玩具枪；被告人张某某对鉴定为枪支的鉴定意见有异议，呼和浩特市公安局玉泉区分局根据相关法律规定认定为枪支。5、呼公治认定【2015】09号呼和浩特市公安局仿真枪认定书（内附照片55张）。证明小召派出所从张某某经营的玩具店扣押疑似枪支物品，认定仿真枪2种27支，其中仿手枪25支，防猎枪2支。三、鉴定意见呼公物鉴痕字[2015]37号呼和浩特市公安局物证鉴定所枪支鉴定证书。证明经呼和浩特市公安局物证鉴定所对查获的5支长枪疑似枪支进行检验鉴定，测得：（1）号枪口比动能为1.99焦耳/平方厘米、（2）号枪口比动能为1.804焦耳/平方厘米、（3）号枪口比动能为1.34焦耳/平方厘米、（4）号枪口比动能为1.05焦耳/平方厘米、（5）号枪口比动能为3.18焦耳/平方厘米。依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的鉴定标准第三条（对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支）的规定，认定送检5支疑似枪支中，1号、2号、5号检材为枪支，3号、4号检材为仿真枪。四、证人证言证人陈某某于的证言。证明其批发仿真枪支给被告人张某某的情况，具体陈述如下："我玉泉区金峰市场经营一家玩具店，店名叫'海亮玩具店'，我卖过二十多支长枪、五十多支短枪、都是打的BB弹，零售一部分，也给别人批发过，其中有五塔寺附近的一家，我去过一次她的店里，老板是女的，大概四五十岁，店名叫'水叮当文具店'。2015年春节前她开始和我拿枪，每次购买一到二把枪，先后从我这里购买过长枪六到七把，短枪记不清楚了。我这些枪是从淘宝网上购买的，大概一次性购买了贰仟贰佰多元的订单"。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、呼和浩特市公安局玉泉区分局刑事科学技术室现场指认笔录（内附照片5张）。证明被告人张某某对其出售枪支的水叮当办公文化店进行指认。2、辨认笔录。证实经本案被告人张某某分别在12名不同男子的照片中辨认，指认陈某某就是在金峰市场出售给其玩具枪的人。3、辨认笔录。证实经本案证人陈某某分别在12名不同女子的照片中辨认，指认被告人张某某就是在其处购买玩具枪的人。六、被告人的供述与辩解被告人张某某的供述。具体陈述如下："我在呼和浩特市××区东口西北角经营晨光文具店（水叮当文化用品店），公安机关扣押的30支仿真枪是2015年6月我从玉泉区鄂尔多斯西街金峰市场批发回来的，分两次购买了30支枪支，从海亮礼品玩具店批发了5支长枪，从佳和玩具店和儿童时尚玩具店批发了25支小枪，长枪是80元至120元进货的，价格不等，短枪每支10元至33元进货的，这些枪打的是黄豆大小的BB弹"。上述证据来源合法，客观真实，足以证明本案事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》已于2018年3月30日起施行，其中第一条规定:"对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应"。而在本案中，被告人张某某所售枪支从外观看一般人明显不会认识到系枪支（本案涉案枪支从外观看像玩具枪）,材质通常不同于一般枪支（本案涉案枪支材质为塑料），动能以压缩弹簧为动力，发射物明显致伤力较小（本案发射物为塑料材质黄豆粒大小BB弹），购买场所和渠道而言一般人认为购买不到枪支的地方（本案涉案枪支批发进货场所为呼和浩特市玉泉区金峰丽水批发市场，销售场所为文化用品店的柜台里公开出售），价格而言一般人认为不可能是枪支的对价（本案涉案枪支售价为人民币百元左右），用途为玩具，因系塑料材质不易通过改制提升致伤力，同时被告人张树桓一贯表现良好，没有前科劣迹，积极配合公安调查，社会危害性较小，其行为完全符合两高院《批复》中规定的情节。虽然所售三支枪支达到了公安机关认定枪支的标准，但这些枪支枪口比动能较低，致伤力极低，属于仿真玩具枪，不是刑法意义上的枪支。综上所述，被告人张某某遵纪守法经营文化用品店，通过合法途径批发购进玩具枪，在主观上以'玩具枪'的认知在其经营的文化用品店内公开售卖，在客观上没有侵犯不特定公民生命、健康和公私财产的安全，故不能"客观归罪"，对于不能认定行为人主观上明知涉案物品为枪支的，不应认定为犯罪，且对被告人张某某认定为犯罪将显失公正，罪责刑不相适应。对辩护人提出的辩护意见，因与查明的事实相符，本院予以采纳。对被告人张某某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二款之规定，判决如下：被告人张某某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 呼日查人民陪审员 宋 义人民陪审员 王俊翠 二〇一八年十二月十四日书 记 员 王雨朦附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。