山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终2676号上诉人（原审被告）：张保兴，男，1970年6月6日出生，汉族，农民，住山东省临清市。委托诉讼代理人：李学军，山东君在律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅永兰，女，1969年11月17日出生，汉族，农民，住山东省临清市，系上诉人之妻。被上诉人（原审原告）：王泽华，男，1954年12月29日出生，汉族，农民，住山东省临清市。委托诉讼代理人：王树臣，男，1981年4月5日出生，汉族，农民，住山东省临清市，系被上诉人之子。上诉人张保兴因与被上诉人王泽华健康权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张保兴上诉请求：1.撤销原审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人的伤害由其自身原因造成，应由被上诉人承担责任。本案的事实是:小学租赁了本村的土地，其中有王泽仃(王泽华的四弟)的，也有上诉人的，并且互为东西邻。王泽华在王X仃的土地上建立了院落房屋。上诉人母亲没有住处，一直住在村办公室，当上诉人欲在自己的土地上为其母亲盖房时，2016年正月初十，王泽华出面阻挡，要上诉人在上诉人地上为他家留路，指着上诉人妻子大骂，并出手捶了梅永兰的胸部。上诉人母亲上去阻拦，被王泽华打了头部和胸部，并将她推倒在地，左手摔伤。经医院证明为胸震荡(有市医院病历为证)。上诉人为了制止王泽华对其家人的不法侵害，冲上去打了王泽华右颧骨一拳，给王泽华造成一定限度的伤害，属正当防卫，不应承担民事责任，该伤害后果的全部责任应完全由王泽华自己承担。2018年7月25日,王泽华当庭交的信，证明没有上诉人家的承包地，信是伪造的。上诉人询问了村支书刘X良，村委会没有给王泽华写过这样的信，并当场出具信件，证明康庄小学租赁上诉人的土地。二、原审法院判决赔偿数额于法无据，理由如下:1.被上诉人自身患有左侧眶内壁轻度凹陷、右上颌窦囊肿等病症，非上诉人损害造成，治疗该项目的医疗费用应该在医疗费项目中予以剔除，原审法院对该事实没有查清。2.关于被上诉人的误工费。本案的事件发生在2016年2月16日，被上诉人王泽华出生于1954年12月29日，当时被上诉人的年龄已超过60周岁，属老年人，不应支持误工费;退一步讲，即使支持误工费，也应该由被上诉人提供证据证明有劳动能力，并按60周岁以上年龄每增加一岁减少5%的比例计算误工费，因此误工费按每天69.8元计算于法无据，应按每天64.31元,并按比例计算误工费。3.护理费计算的数额不正确，应按上年度农民人均纯收入与农民人均年消费支出之和为基数计算，为每天64.31元，原审以每天69.8元计算护理费无任何法律依据。综上，原审事实不清，适用法律不正确，请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的原审请求或发回重审。王泽华辩称，2016年2月16日上诉人张保兴违法建房，因答辩人方阻挡，和上诉人方发生冲突。公安机关的笔录和行政处罚决定书足以证明张保兴打人的事实，王泽华的病情和张保兴的殴打有必然的因果关系。张保兴属于无证违法建房，张保兴称王泽华殴打梅永兰及张保兴的母亲没有证据证明。王泽华向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等各项费用共计2万元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告均系临清市康四街村民。2016年2月16日17时许，被告欲在希望小学东门前建设房屋，当时还有被告之妻梅永兰、被告女婿周X诚等人在场。原告以被告建设房屋堵住原告院门为由出面阻挡，被告之妻梅永兰与原告因此争执，争执中，被告参与进来，用拳头将原告右颧部打伤。后来，事态进一步扩大，原被告双方有更多人参与互殴，互有伤害。原告的伤情经临清市公安局法医鉴定，鉴定意见为轻微伤。2016年8月5日，临清市公安局作出了临公（康庄）行罚字【2016】00013号行政处罚决定书，决定书载明：2016年2月16日17时30分许，张保兴在临清市希望小学东门口前右侧，因兴建房屋与王泽华发生争执，后用拳头将王泽华的右颧部打伤，经法医鉴定为轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，决定给予张保兴处以行政拘留十日、罚款伍佰元。现处罚已经执行完毕。事发当天，原告入住临清市人民医院住院治疗，住院治疗17天，于2016年3月4日出院。以上认定的事实，有公安卷宗材料、原告提交的病历以及双方当事人一致陈述等在案为凭，业经庭审审查质证，证据确实充分，可以采信。双方当事人争议的主要问题有：1、原被告的过错责任。原告主张，过错在被告，被告应该赔偿原告的所有损失。被告则如答辩状所述，认为原告首先挑起事端，应该承担更大的过错责任。2、赔偿金额。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等各项费用共计2万元（未就各项予以列明）。为了证明自己的主张，原告除了提交医院病历外，还提交了五张单据，五张单据中，有两张系打印抚养费单据，共计金额9.5元，另三张单据系临清市人民医院开具的医疗费用方面的单据，共计3502.27元。被告辩称，原告提交的五张单据中，除了医疗费单据三张为有效证据，其余的赔偿项目原告均没有提交证据证明其损失的存在，原告的主张缺乏事实依据。一审法院认为：原被告因房屋建设产生纠纷，双方均应通过合法途径和方式寻求解决方法，但双方均缺乏必要的冷静，由言语争执发展到双方多人互殴，故原被告在整个事情过程中，均有过错。但在争执中，被告用拳头将原告右颧部打伤，被告的行为与原告的伤情之间有着必然因果关系，因公民的健康权受到法律保护，被告的行为构成侵权，对造成原告的损害，应承担主要责任。按照查明的事实，并参照公安卷宗材料和处罚决定，被告对原告的损失承担70%的赔偿责任，其余责任由原告自负。根据原告提交的病历和有效的医疗单据，可以认定原告的损失范围和数额如下：1、医疗费3502.27元。2、误工费1186.6元（17天×69.8元/天）。3、护理费1186.6元（17天×69.8元/天）。4、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）。以上合计6385.47元。因为原告没有证据证明营养费、精神损害抚慰金的必要性、合法性，并根据原告的伤情系轻微伤，故对原告要求被告赔偿营养费和精神损害抚慰金的诉讼请求依法不予支持。按照上述认定被告应该承担的责任比例，被告应该赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计4469.8元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告张保兴于判决生效之日起十日内赔偿原告王泽华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计4469.8元。二、驳回原告王泽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告承担116元，由被告承担34元。二审中，被上诉人王泽华提交临清市医院费用清单，证明医疗花费及王泽华在事发前身体一直很健康，没有什么不适感。上诉人张保兴对该清单真实性无异议，但认为该证据应该由被上诉人在一审中提交，该证据不属于新证据。上诉人张保兴虽对王泽华医疗费用的合理性提出异议，但未在本院指定的期间内申请对王泽华医疗费用的合理性进行司法鉴定。本院认为，关于上诉人张保兴应否承担赔偿责任的问题。因建房纠纷，被上诉人王泽华与上诉人之妻梅永兰发生争执，争执中上诉人张保兴参与进来并打伤王泽华。比较双方的过错程度，尽管被上诉人王泽华未采取合法方式解决纠纷致伤害事故发生具有过错，但上诉人张保兴亦未采取合法方式，且其主动参与王泽华与梅永兰的争执进而致王泽华受伤，过错程度更大。上诉人张保兴主张系正当防卫证据不足，原审判决上诉人承担70%的责任并无不当。关于医疗费、护理费的问题。上诉人主张被上诉人的医疗费中有治疗左侧眶内壁轻度凹陷、右上颌窦囊肿等病症的费用，该病症非上诉人损害造成，治疗该项目的医疗费用应该在医疗费项目中予以剔除。上诉人在一审中未对治疗费用提出异议，二审中也未在本院指定的期限内提交司法鉴定的申请，因此，上诉人应承担举证不能的后果，本院对上诉人的该项上诉主张，不予支持。上诉人关于按照上一年度农民人均纯收入与人均消费性支出之和为基数计算，护理费应为每天64.31元的主张系计算错误，原审确定的每天69.8元是按照上一年度农民人均纯收入与人均消费性支出之和为基数计算的正确结果。关于误工费的问题。被上诉人王泽华虽年满60周岁，但其为农民，且上诉人并未提交证据证明其纠纷前已经丧失劳动能力，因此，上诉人关于不应赔偿误工费的主张于法无据，本院不予支持。但被上诉人王泽华事发时已经年满61周岁，因此上诉人关于应酌情减少赔偿误工费的主张，本院予以支持。王泽华的误工费应为17天×69.8元×95%=1127.27元，王泽华总损失为6326.14元，上诉人张保兴应赔偿4428.3元。综上，上诉人的部分上诉主张成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1811号民事判决第二项；二、撤销山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初2303号民事判决第一项；三、上诉人张保兴于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王泽华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计4428.3元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由上诉人张保兴承担33元，被上诉人王泽华承担117元。二审案件受理费300元，由上诉人张保兴承担66元，由被上诉人王泽华承担234元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年十二月二十日法官助理陈闪书记员王芳