大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0211民初1503号原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西南路（甘）9-10号三层一区301号，统一社会信用代码91210211335865604A。负责人许健，该分公司总经理。委托代理人张丹，辽宁鸿海律师事务所律师。被告张大旭，男，1996年2月26日生，汉族，户籍地辽宁省大石桥市。委托代理人孙庭超，辽宁法大律师事务所律师。原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司与被告张大旭劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月16日作出（2017）辽0211民初5525号民事判决书，原、被告均不服，提出上诉。大连市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）辽02民终8701号民事裁定书：撤销本院（2017）辽0211民初5525号民事判决；2、将本案发回本院重审。收到裁定后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，原告的委托代理人张丹、被告张大旭及其委托代理人孙庭超到庭参加了诉讼，现已审理终结。原告诉称，被告于2017年4月11日向大连市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“大连市仲裁委”）申请仲裁，要求原告向其支付工资、加班工资及解除劳动合同的经济补偿金等，大连市仲裁委支持了被告的请求。现原告认可原、被告于2015年12月8日至2017年3月10日之间存在事实劳动关系，但认为并不拖欠被告相关工资，故诉至法院，请求判令原告无需向被告支付：1、2016年12月8日至2017年3月10日间休息日加班工资46,255.9元、延时加班工资48,612.7元及法定节假日加班工资6,134.6元；2、2016年12月8日至2017年3月10日间克扣的工资9,849.7元；3、解除劳动合同的经济补偿金16,161.7元；4、2016年4月至2016年11月间未签订书面劳动合同的二倍工资差额50,759元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。被告于2015年12月8日到原告公司从事设计师工作，原告未依法与被告签订书面的劳动合同书。被告在原告公司工作期间加班，原告未向被告支付加班工资且无故克扣被告工资。故原告的各项诉讼请求均没有事实和法律，应予以驳回。经审理查明如下事实：1、被告于2013年9月考入大连职业技术学院装潢艺术设计专业，2016年6月28日毕业。被告于2015年12月8日到原告公司从事设计工作，双方未签订书面劳动合同，原、被告口头约定月工资为“基本工资1,300元+提成（根据签订合同的标的确定4%-6%）+奖金（根据合同期限确定300元、500元或1,000元）”。2016年度至2017年度大连市最低工资标准为1,530元/月。原告通过许健的银行账户向被告支付工资，次月15日或16日支付前月基本工资，剩余为提成工资。2017年3月23日，被告以EMS特快专递的方式向原告邮寄了《解除劳动关系通知书》，内容为“济南九创装饰工程有限公司大连分公司：因贵司未依法为本人缴纳社会保险，且自2015年12月8日起拖欠本人加班工资至今未付及一直未与本人签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第八十二条第一款的规定，现本人依法解除与贵司之间的劳动关系，请立即向本人支付拖欠的全部工资及相应的双倍工资并支付经济补偿金。特此通知”，该快递已经由原告签收。2、对于原告向被告支付工资情况具体查明如下：2016年1月15日支付2015年12月基本工资809元；2016年3月15日支付2016年2月基本工资1,824元；2016年4月15日支付2016年3月基本工资1,300元；2016年5月15日支付2016年4月基本工资1,233元；2016年6月15日支付2016年5月基本工资670元；2016年7月15日支付2016年6月基本工资950元；2016年8月16日支付2016年7月基本工资652元；2016年9月15日支付2016年8月基本工资700元；2016年10月15日支付2016年9月基本工资1,350元；2016年11月15日支付2016年10月基本工资322元；2016年12月15日支付2016年11月基本工资400元；2017年1月14日支付2016年12月基本工资52元；于2016年6月11日、6月25日、7月12日、7月26日、8月10日、8月25日、9月12日、10月26日、11月10日、11月26日、12月10日、12月20日、12月27日、2017年1月11日、2月12日、2月27日、3月14日向被告支付提成工资及奖金4,813元、9,135元、3,926元、2,740元、8,886元、3,006元、2,927元、1,106元、6,828元、2,955元、2,947元、500元、4,661元、5,586元、10,555元、12,480元、6,994元。3、原告处采用指纹打卡方式进行考勤，原告虽向本院提供了考勤记录，但无法提供原始介质予以比对。庭审过程中，被告提供了其与原告公司设计一部店长曲成博及设计总监李宣的谈话录音，在谈话过程中二人认可被告存在加班的事实。被告张大旭主张，原告正常工作时长为早8时30分至晚18时，18时之后的工作时长为延时加班。根据被告张大旭自行整理的加班时长，对于被告张大旭的加班时长认定如下;2015年12月被告张大旭存在延时加班56小时，休息日加班6天，法定节假日加班0天。2016年1月被告张大旭存在延时加班53小时，休息日加班8天，法定节假日加班1天。2016年2月被告张大旭存在延时加班26小时，休息日加班4天，法定节假日加班0天。2016年3月被告张大旭存在延时加班77小时，休息日加班8天，法定节假日加班0天。2016年4月被告张大旭存在延时加班65小时，休息日加班9天，法定节假日加班1天。2016年5月被告张大旭存在延时加班63小时，休息日加班8天，法定节假日加班1天。2016年6月被告张大旭存在延时加班71小时，休息日加班8天，法定节假日加班1天。2016年7月被告张大旭存在延时加班63小时，休息日加班10天，法定节假日加班0天。2016年8月被告张大旭存在延时加班70小时，休息日加班8天，法定节假日加班0天。2016年9月被告张大旭存在延时加班74小时，休息日加班8天，法定节假日加班1天。2016年10月被告张大旭存在延时加班60小时，休息日加班8天，法定节假日加班3天。2016年11月被告张大旭存在延时加班72小时，休息日加班8天，法定节假日加班0天。2016年12月1日至2016年12月7日被告张大旭存在延时加班18小时，休息日加班0天，法定节假日加班0天。2016年12月8日至2016年12月30日被告张大旭存在延时加班60小时，休息日加班7天，法定节假日加班0天。2017年1月被告张大旭存在延时加班50小时，休息日加班4天，法定节假日加班1天。2017年2月被告张大旭存在延时加班56小时，休息日加班6天，法定节假日加班0天。2017年3月被告张大旭存在延时加班0小时，休息日加班2天，法定节假日加班0天。综上，2016年12月8日至2017年3月10日，被告张大旭存在延时加班166小时，休息日加班19天，法定节假日加班1天。4、2017年4月11日，被告向大连市仲裁委申请仲裁，要求确认与原告在2015年12月8日至2017年3月10日间存在劳动关系，原告向其支付2016年12月8日至2017年3月10日间的延时加班工资48,612.7元、休息日加班工资46,255.9元、法定节假日加班工资6,134.6元及克扣的工资9,849.7元，同时支付解除劳动合同的经济补偿金16,161.6元及2016年4月至2017年3月23日间未签订书面劳动合同的二倍工资98,450元。大连市仲裁委于2017年5月23日作出大劳人仲裁字[2017]第534号仲裁裁决书，确认原、被告在2015年12月8日至2017年3月10日间存在劳动关系，原告向被告支付2016年12月8日至2017年3月10日间的延时加班工资48,612.7元、休息日加班工资46,255.9元、法定节假日加班工资6,134.6元及克扣的工资9,849.7元，解除劳动合同的经济补偿金16,161.6元及2016年4月至2016年11月间未签订书面劳动合同的二倍工资50,759元。原告对大连市仲裁委作出的该裁决不服，诉至本院。上述事实有仲裁裁决书、证明、银行流水明细单、家庭居室装饰装修工程施工合同、谈话录音、解除劳动合同通知书、EMS特快专递邮寄单及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，应予采信。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于事实劳动关系，因原告认可其与被告于2015年12月8日至2017年3月10日期间存在事实劳动关系，故本院对此予以确认。关于基本工资的问题，2015年12月8日原告入职时，双方口头约定的基本工资为1300元/月，但根据《大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》（大政办发[2016]3号）的规定，大连市自2016年1月1日起，市内月最低工资标准由1,300元调整为1,530元。根据《最低工资规定》第三条，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。故，原、被告口头约定的基本工资1,300元/月，自2016年1月1日起，业已低于大连市最低工资标准，本院予以调整。调整后，本判决所认定的基本工资标准为1,530元/月。关于原告要求不向被告支付2016年12月8日至2017年3月10日期间加工工资的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据被告提供的录音证据可以证明被告存在加班的事实，且原、被告均认可原告采用指纹打卡的方式进行考勤，在此情况下，原告应向本院提供指纹打卡机原始介质，现原告在本院已经释明的情况下，仍不能向本院提供指纹打卡机原始介质，应视为用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供，应由用人单位承担不利后果。故本院对于被告主张的加班时长予以认定，根据被告主张的加班时长，原告应当向本院支付2016年12月8日至2017年3月10日延时加班工资2,189元（1,530元/月÷21.75天/月÷8小时×150%×166小时），休息日加班工资2,673元（1,530元/月÷21.75天/月×200%×19天），法定节假日加班费211元（1,530元/月÷21.75天/月×300%×1天）。至于计算加班费的基数问题，根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第四十四条规定“本条的工资，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资……”，故此计算加班费的基数应为被告的基本工资，而非被告主张的实发工资。关于原告要求判令不向被告支付拖欠的2016年12月8日至2017年3月间的工资9,849.7元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、用人单位应当以货币形式按月支付劳动者工资，不得克扣和无故拖欠劳动者的工资。本案中，被告的基本工资为1,530元/月，原告应按月足额向被告支付，经庭审查明，2016年12月8日至2017年3月期间，原告仅向被告支付了2016年12月的基本工资52元，还应向被告支付拖欠的工资4,766.50元[（1,530元／月÷21.75天×17天-52元）+1,530元／月×2个月+1,530元／月÷21.75天×8天]。关于原告要求判令不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金16,161.7元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定的内容，用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位依劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，其中每工作满一年支付一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的工资。本案中，被告自2015年12月8日到原告公司工作，工作期间，原告未依法为被告缴纳社会保险费。2017年3月10日，被告向原告公司请假后未再到公司上班，后被告因原告未依法为其缴纳社会保险费费等在2017年3月23日向原告提出解除劳动合同，原、被告之间的劳动关系解除，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。原、被告在解除劳动合同前12个月的工资为102,440.50元[（1,300元+1,233元+670元+950元+652元+700元+1,350元+322元+400元+52元）+4,766.50元+（4,813元+9,135元+3,926元+2,740元+8,886元+3,006元+2,927元+1,106元+6,828元+2,955元+2,947元+500元+4,661元+5,586元+10,555元+12,480元+6,994元）],平均工资为8,536.71元（102,440.50÷12个月）。原告应向被告支付经济补偿金12,805.07元（8,536.71元/月×1.5个月）。关于被告陈述其提起劳动仲裁时存在笔录，错写了主张加班费及欠付工资的期间的问题，因仲裁裁决书已经下发，仲裁裁决书中的裁决项中所支持的加工工资及欠付工资的期间即为2016年12月8日至2017年3月10日期间，原告对仲裁裁决书不服，提出的诉请亦为不向被告支付仲裁裁决项，且被告对仲裁裁决项予以服从，并未向本院提出诉讼，故即使被告笔误属实，本院也只能在原告起诉的范围内进行审理和判决。关于原告要求判令不向被告支付2016年4月至2016年11月间未签订书面劳动合同的二倍工资差额50,759元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的内容，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告自2015年12月8日建立劳动关系，原告应在2016年1月7日前与被告签订书面的《劳动合同书》，现原告未依法与被告签订书面的《劳动合同书》，应自2016年1月8日起向被告支付二倍工资至2016年12月7日。结合被告提供的银行流水明细单，原告应向被告支付工资差额65,666.85元[（1,824元+1,300元+1,233元+670元+950元+652元+700元+1,350元+322元+400元）+（4,813元+9,135元+3,926元+2,740元+8,886元+3,006元+2,927元++1,106元+6,828元+2,955元+2,947元+500元+4,661元）+（1,530元+5,586元）÷21,75天×5天]。鉴于被告对大连市仲裁委作出的原告向其支付2016年4月至2016年11月间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的裁决没有提起诉讼，本院予以确认，即原告向被告支付2016年4月至2016年11月间未签订书面劳动合同的二倍工资差额50,759元。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司与被告张大旭在2015年12月8日至2017年3月10日间存在劳动关系。二、原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付被告张大旭2016年12月8日至2017年3月10日间延时加班工资2,189元、休息日加班工资2,673元及法定假节日加班工资211元。三、原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付被告张大旭拖欠的2016年12月8日至2017年3月10日间的工资差额4,766.50元。四、原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付被告张大旭解除劳动合同的经济补偿金12,805.07元。五、原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付被告张大旭2016年4月至2016年11月间未签订书面劳动合同的二倍工资差额50,759元。如未按本判决上述二至五项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告济南九创装饰工程有限公司大连分公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。29965651673860审判长李艳人民陪审员 李 伟人民陪审员 秦晓梅二〇一八年十二月十四日-48895210820书记员曹秀玲本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。