甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘12民终662号上诉人(原审原告)：麻某麻某，女，1959年11月21曰出生，汉族，住甘肃省徽县，住甘肃省徽县。委托诉讼代理人：罗某罗某，麻某麻某丈夫。委托诉讼代理人：何某何某，甘肃阶州律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张某张某，男，汉族，住河北省唐山市开平区，住河北省唐山市开平区。上诉人麻某麻某与被上诉人张某张某民间借贷纠纷一案不服甘肃省徽县人民法院作出的(2018)甘1227民初527号判决书，向本院提出上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭不开庭公开开庭进行了审理。上诉人麻某麻某及其委托诉讼代理人罗某罗某、何某何某，被上诉人张某张某出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法改判徽县人民法院(2018)甘1227民初527号民事判决，在一审的基础上增加34万元借款本金及相应的利息(自2013年12月30目起至借款清偿之曰按照年利率24％承担利息)；2、本案一审、二审诉讼费被上诉人承担。事实与理由：一、一审只认定借条1(借款26000元)和借条4(借款20000元)的借款共计46000元，但是对对其余的340000借款(借条2)不予认定是错误的。1、该34万元的借款，是属于双方对之前借款的一个结算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后重新出具债权凭证并约定利息的行为是法律允许的行为(最终法院按照原始借款的年利率24％计算最后的本息之和)。所以被上诉人2013年12月30日出具34万元的借条对之前双方的债务本息进行计算后的结果，该结果受法律的保护。2、2013年12月30日借条当中该34万元原始债务的来源。来源如下：2012年4月1日被上诉人向上诉人的借款20万元、2013年1月9日向上诉人的借款10万元及其利息2万元(利息超过2万元，双方协商按照2万元支付)、银行贷款利息和手续费2万元(2013年5月银行贷款利息)，共计人民币34万元。3、借条2与2013年5月的借款并不矛盾。前已述及借条2形成的原因。其中20万元的借款产生于2012年4月1日，当时2013年5月的贷款还没有发生，2013年5月的银行贷款本金并没有归入借条2当中。当然由于时间久远之缘故，个别情节的回忆上出现记忆偏差是非常正常的。但是本案作为新证据出现的银行转款凭证可以充分的说明，借条2当中的其中20万元借款，确实是与2013年5月的借款没有任何关系的，不存在一审法院所述上诉人陈述自相矛盾的问题。二、一审法院适用法律错误。一审法院在作出判决的时候，引用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，但是该条第一款规定，债务人主张己经还款的应当提交相应的证据证明，本案被上诉人一审的时候没有向法庭提交任何证据予以证明。该条第二款提出在被告抗辩借款行为尚未实际发生并作出合理说明的情况下，需要考察其他因素用以证明借款实际发生。本案中被上诉人为了逃避债务，提出是为其本人的离婚诉讼炮制证据因而虚构的债务出具了34万元的借条，这从法律上分析既不合法也不合理，一审法院怎么能够被被上诉人的违法行为(伪造证据)的借口所蒙蔽?另外，所谓的出借能力问题，上诉人已经通过新证据一一两张银行转款凭证予以证实，该笔借款(20万元借款和10万元的借款)确实发生，何况上诉人在徽县做种子生意多年，有一定的积蓄和实力，出借30几万元的借款的能力是具备的。再者，一审法院既然引用了该条款，但是在说理部分又没有相应的内容与该条款相吻合，所以显得该法律条款的引用很突兀。至于借款的利息的问题，对借条2所载34万元的借款，约定了月利率为3％，所以恳请二审法院按照国家相关规定依法予以判处即可。被上诉人张某张某答辩称一审判决认定事实清楚使用法律正确，应当予以驳回上诉维持原判。麻某麻某向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告立即归还原告借款404300元，并按照约定支付利息；2、诉讼费由被告承担。经二审开庭审理，上诉人麻某麻某向法庭出示了四份证据，1、其子罗涛说明，主要内容为：罗涛以自己的名义办理的农行卡（××××××）一直由其父母使用，卡里资金全为父母所有，与刘虎资金转账本人不知情。2、2012年4月1日，罗涛农行卡取出19.4万元，同时存入刘虎农行卡账户。3、2013年1月9日麻某麻某农行卡取出8万元，同时存入刘虎农行卡账户，同一时间张某张某从刘虎账户提取1万元。4、强调一审时麻某麻某向银行还款本金22万元及18018元利息的还款凭条。以上证据证明目的为麻某麻某向张某张某出借20万元+10万元+2万元（利息）+2万元（利息）共计34万元的事实。被上诉人张某张某质证称以上证据与本案无关联性且上诉人违法向银行取证。上诉人称此证据系通过取款人本人身份证向银行调取流水凭证，不存在违法取证。经法庭询问，张某张某认可刘虎银行卡系他所持有，并且由他支用刘虎此银行卡内资金。但辩称19.4万元系其与麻某麻某之子罗涛生意往来，10万元系其与罗涛借款，与本案无关。被上诉人张某张某向法庭出示证据1、证人证言两份，证明2013年12月30日，他在新疆，不可能在徽县写借条；2、情况说明及徽县公安局受案回执，证明张某张某向公安机关报案麻某麻某涉嫌高利转贷强占民宅；3、刘虎微信记录，证明上诉人违法取证的情况。4、缴纳电费凭条，证明麻某麻某强占使用被上诉人房屋情况。上诉人质证称证人没有出庭证言不能采信，其余证据无法证明上诉人违法取证情形。合议庭评议认为，上诉人所举银行凭条系根据存款人身份证向银行调取，来源合法真实有效，予以采信。罗涛证言结合其父母持有期农行银行卡的事实予以采信。被上诉人所举证据无法证明其证明目的，且公安机关受案回执不影响本案的事实，故不予采信被上诉人所举证据。法庭询问四张截借条的书写时间是否与借条落款时间一致？上诉人回答借条1，2013年2月26日借条时间与书写时间一致；借条2，2013年12月30日借条书写时间大概在2014年春季；借条3，2014年5月5日与借条4,2014年6月6日与书写时间一致。被上诉人张某张某称借条2、3、4书写时间为2014年7月份，这是为了给妻子田丽莎当时提出离婚时造成大笔债务的假象，不要离婚。基于对证据的认定，二审查明的事实如下：张某张某因资金困难，向麻某麻某提出借款请求。2012年4月1日，麻某麻某通过银行从儿子罗涛账户向实际持有人为张某张某的刘虎名下账户转款19.4万元，约定为借款20万元，提前取走利息6000元。2013年1月9日麻某麻某通过银行从自己账户向实际持有人为张某张某的刘虎名下账户转款8万元，约定为借款10万元，提前取走前20万元利息2万元。2013年2月26日借款26000元，并书写借条一张。2014年4到6月期间，双方结算借款本金，首先张某张某向麻某麻某出具34万元借条，包括20万元借款（实际支付19.4万元），10万元借款（实际支付8万元），20万元借款利息2万元，及以前麻某麻某替张某张某偿还银行贷款22万元的利息1.8018万元加相关手续费共计2万元，以上合计34万元，张某张某书写了借条，并约定以张某张某一套房屋作抵押。落款时间为2013年12月30日。另在2014年6月6日，张某张某又向麻某麻某借款2万元，并书写了借条。以上借款双方都在借条上没有约定利率。麻某麻某实际向张某张某出借款项为26000元+194000元+80000元+18018（代为偿付22万元贷款利息）元+20000元=338018元。以上借款张某张某均未偿还，麻某麻某多次讨要未果，先向法院提出诉讼请求。另，麻某麻某在二审开庭时口头对原被告田丽莎撤回起诉，法庭在征得张某张某同意后，口头裁定准予麻某麻某撤回对田丽莎的撤诉。本院认为，合法的借贷关系应当受到法律保护。麻某麻某向张某张某出借338018元因所举证据证明事实成立。张某张某辩称2013年12月30日34万元借条及2014年6月6日2万元借条系其为了阻拦前妻田丽莎提出离婚诉讼，但张某张某在与田丽莎的离婚纠纷案件中并没有向田丽莎主张分担共同债务34万元及其他借条所列借款，所以其辩解理由不能成立。张某张某所举证据无法证明向麻某麻某书写借条属于制造虚假债务，又对麻某麻某向其持有的刘虎账户转款19.4万元及8万元系借款的事实不能说明合理辩解理由，但又承认本案涉及的刘虎农行账户卡由其实际持有且卡内资金由其支用，所以张某张某的辩解理由不成立。上诉人上诉理由部分成立，但其主张支付利息的诉讼请求因在借条中没有约定借款利息，且双方对借款利率及利息各执一词，法庭无法认定，不予支持，对于2014年5月5日欠条中书写的欠利息18300元及36000元无证据支持，不予支持。一审判决认定的事实错误，二审查明后应当予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销徽县法院(2018)甘1227民初527号判决；二、由张某张某在本判决生效后十日内向麻某麻某偿还借款338018元；三、驳回麻某麻某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费14728元，由张某张某负担11782元，麻某麻某负担2964元。本判决为终审判决。审判长  赵江越审判员  邓 刚审判员  王 勇二〇一八年十二月二十六日书记员  寇利飞