广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）桂01行赔终55号 上诉人（一审原告）方鹏。 委托代理人欧汉文，广西天承律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会，所在地南宁市青秀区凤岭南路6号。 法定代表人蓝飞，该委员会主任。 委托代理人唐楚安，广西谦行律师事务所律师。 上诉人方鹏与被上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会（以下简称：南宁青秀山管委会）因行政赔偿纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（以下简称：一审法院）于2018年3月22日作出的（2018）桂0107行赔初2号行政赔偿判决，通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2018年7月12日组织双方当事人进行询问，上诉人方鹏的委托代理人欧汉文，被上诉人南宁青秀山管委会的行政负责人唐纯建、委托代理人唐楚安到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审法院（2018）桂0107行赔初2号行政赔偿判决查明，原告未取得规划行政许可，在南宁市青秀区青环路下埌村建设有一栋房屋。之后，因国家建设需要，该房屋被纳入征地拆迁范围。征地办亦对该房屋及地上附着物进行了登记作价，登记测量结果为：砖混住房676.5平方米、砖混车库8.75平方米、铁棚150.06平方米、水池（有顶）5.7408立方米、大理石地板58.75平方米、不锈钢大门1扇、红砖围墙57.12平方米、台阶砌方17.028立方米、花池砌方2.304立方米、水池（无顶）4.3512立方米、水沟12.6984立方米、水泥地板106.47平方米、φ10cm桂花树2株、九里香55.2株。确定涉案房屋地上附着物的补偿金额为39391.94元。 2015年3月16日，南宁市规划管理局作出青山规决[2015]11号《行政处罚决定书》，认定上述房屋为违法建设，将房屋编号为X226,限涉案房屋建设人三日内自行拆除该房屋。2015年3月23日，被告作出青山催［2015]10号《履行行政处罚决定催告书》，对涉案房屋的建设人进行催告，限其三日内自行拆除违法建设，逾期将强制拆除。同日，被告发布了青山强公[2015]10号《强制拆除违法建筑物公告》，以督促上述违法建设的建设人三日内自行拆除违法建设。2015年5月24日，被告作出青山强决［2015]13号《强制拆除决定书》，决定当日对涉案建设进行拆除。同日，被告对原告房屋实施了强制拆除行为。原告不服，将青秀山管委会起诉至本院。本院受理后于2015年12月30日作出（2015）南市行一初字第220号《行政判决书》，判决确认青秀山管委会于2015年5月24日强制拆除涉案房屋的行为违法。该判决于2016年1月13日生效。 2017年9月26日，原告向被告提交《国家赔偿申请书》，以被告强制拆除原告房屋的行为违法为由，请求被告向原告作出如下赔偿：1、恢复房屋原貌【原房屋占地面积120㎡,建筑面积700㎡】；2、屋内财产损失大约80万元；3、经营损失自2015年5月24日至实际赔偿之日止,按照2万元年的标准计算；4、因违法强拆而不能耕种和管理的损失自2015年5月24日至实际赔偿之日止,按照果园4万元/年、农田3千元/年、菜地5千元/年的标准计算;5、行政诉讼的相关费用3万元(诉讼立案费50元及律师代理费)；6、追究违法者的刑事责任及行政责任;7、在外租房费用2.4万元/年,自2015年5月24日至实际赔偿之日止。被告收到后于2017年11月6日向原告作出《不予行政赔偿决定书》，以原告未能提供涉案房屋系合法建设的证明材料，无权就编号为X226的房屋被强制拆除主张行政赔偿为由，决定对原告提出的国家赔偿申请不予赔偿。原告不服，起诉至一审法院。 一审法院（2018）桂0107行赔初2号行政赔偿判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因被告青秀山管委会实施的强制拆除行为已经被本院（2015）南市行一初字第220号行政生效判决确认为违法，原告方鹏有依据国家赔偿法的规定取得相应赔偿的权利。 原告的赔偿请求包括七部分：一是请求恢复房屋原貌；二是请求被告赔偿原告种植的果树损失；三是请求被告赔偿因违法强制拆除造成原告房屋内财产损失；四是不能耕种土地的损失；五是请求被告赔偿因违法强拆造成原告经营损失（出租房屋）；六是请求被告赔偿原告代理律师费、打字复印材料费及价格评估费；七是请求被告赔偿原告在外租房费用。对于原告所主张的第一、二部分赔偿请求。应否应恢复房屋原状的问题，涉案房屋是在征地预公告发布之前建设于农村集体土地上，虽然未取得相关规划许可，但未能取得规划许可存在一定的历史原因，因此，根据本案的具体情况，不宜将其完全按照违法建设来处理。但因涉案房屋所在土地已被征收为国有，已无法恢复原状。因此，被告对于其违法拆除行为所造成的原告房屋损失应当予以赔偿。对于上述损失数额如何确定的问题，由于涉案房屋已被强制拆除，不具备估价条件，而该房屋位于征地拆迁的范围内，因此，可以参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，根据南府办函[2013]269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，确定涉案房屋的赔偿数额为760112.5元、地上附着物包括原告所主张种植的果树损失在内的赔偿金额为39391.94元。对于原告所主张的第三部分赔偿请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的规定，原告在行政赔偿中对自己的主张应当承当举证责任，本案中，原告并未提交证明其主张的房屋内损失物品的相关证据，因此，对于原告该赔偿主张，一审法院不予以支持。对于原告所主张的第四、五部分赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，国家赔偿的范围仅限于违法行为本身对受害人人身及财产造成的直接损失。本案中，原告主张的不能耕种土地的损失、经营损失（出租房屋）系可得利益，不属于国家赔偿法规定的直接损失，故不应支持。对于原告所主张的第六部分赔偿请求，原告代理律师费、打字复印材料费及价格评估费不是强制拆除行为造成的损害后果，国家也不应当承担赔偿责任，一审法院不予以支持。对于原告所主张的第七部分赔偿请求，由于原告要求赔偿房屋损失的主张已得到一审法院支持，因此，其要求被告赔偿房屋租金的主张不成立，一审法院不予以支持。关于原告要求追究南宁青秀山管委会法定代表人蓝飞的行政和刑事责任的诉讼请求，不属于行政诉讼受案范围，一审法院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、由被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告方鹏房屋损失760112.5元；二、由被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告方鹏地上附着物损失39391.94元；三、驳回原告方鹏的其它赔偿请求。 方鹏上诉称，第一，一审判决认定房屋不具有评估鉴定条件错误。上诉人在房屋（被上诉人编号为X226）被强拆前，于2015年3月1日委托广西宁丰工程测量有限公司对房屋实地勘察、丈量测算面积，2015年3月7日由周海军用摄像机对屋内装修和财产进行录像、无剪辑、无后期处理，一些财产进行登记造册，将有关证据固定保存；上诉人于2018年1月18日又委托广西中硕资产评估有限责任公司对上诉人的房屋和财产损失进行价格评估，该公司根据上诉人提供的房屋面积测量结果报告书、照片、录像以及财产损失的登记清单，作出中硕估字﹝2018﹞第7号《价格评估报告书》，认定上诉人房屋价值为人民币1549708元，室内物品及屋前屋后绿化树等财产损失价值为347921元。上述两公司均具有相应的资质，在测量和评估过程中，以事实为依据，以法律为准绳，鉴定程序合法，真实有效地反映上诉人的房屋价值及财产损失，在一审举证期间，上诉人已将上述两个公司所作出的报告都向法院提供，一审法院不予采信没有任何事实法律依据。第二，一审判决按照南府办函〔2013〕269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》确定补偿标准不当。最高人民法院2018年1月30日的新闻通气会强调，政府违法实施的强拆，并非依法定程序进行征收和强制搬迁，政府应当承担赔偿责任，不通过征收补偿程序来解决问题，赔偿应依据现在市场评估价为准。被上诉人强拆上诉人房屋已被人民法院确认违法，按照最高人民法院上述精神，应当按照市场评估价作出赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以撤销。 被上诉人南宁青秀山管委会坚持一审意见，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 方鹏提起上诉后，一审法院将本案卷宗移送本院，本院经审查确认一审判决采信的证据合法有效。方鹏提供的评估报告材料系其单方形成，且其房屋未经任何程序批准，本院对该评估报告的证明力不矛采信。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，2010年2月11日，南宁市国土资源局发布南国土征预﹝2010﹞26号《南宁市国土资源局关于青秀山森林植物园工程项目用地征收土地预公告》，拟对位于青秀区规划定点蓝线范围内的505公顷土地实施征地拆迁工作，用于南宁青秀山管委会申请的青秀山森林植物园工程项目的建设。征地范围内的土地补偿标准和安置方案按照南府发﹝2008﹞15号《南宁市人民政府关于印发的通知》规定执行。2015年3月10日，南宁市国土资源局发布南国土征预﹝2015﹞20号《关于南宁青秀山森林植物园工程项目（一期）征收土地预公告》，拟对位于青环路青山园艺场一带，规划定点蓝线范围内的176.7251公顷土地实施征地拆迁工作，用作南宁青秀山管委会申请的南宁青山森林植物园工程项目（一期）的建设。征地范围内的土地补偿标准和安置方案按照南府发﹝2013﹞10号《南宁市人民政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》规定执行。2013年8月22日，南宁市人民政府办公厅经市人民政府研究同意发布南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》，其中，《青山园艺场集体土地统征工作实施方案》载明：（二）拆迁补偿（补助）标准：1.住宅房屋补偿（补助）标准。对于在征地预公告发布前建设，且不属于有关行政机关已按程序认定为违法建设的住宅房屋，按被拆迁户家庭安置人口计算，人均建筑面积80㎡以内的，补偿标准为框架结构2320元/㎡、砖混结构2090元/㎡、砖木结构1640元/㎡，简易结构1340元/㎡；人均建筑面积超过80平方米但在180平方米以内的部分，在被拆迁户配合拆迁的前提下，可以参照南府发﹝2008﹞15号文“农业生产配套用房”补偿标准，给予不超过250元/㎡的补助；人均建筑面积超过180平方米以上的部分不再补助，对于征地预公告发布后建设，且未取得有关建设手续的住宅房屋，按违法建设处置，不予补偿。…4.临时周转过渡。以安排周转房过渡为主，领取临时过渡补助费为辅。周转房建设、分配、管理等有关事宜，由青秀山管委会另行拟定方案报市政府审批。选择领取临时过渡补助费的标准为1人户440元/月，2人及2人以上户每人319元/月。临时过渡费补助费从被拆迁户房屋腾空交付拆除之月起发放，至被拆迁户住宅回建用地土地平整工程完成交付之后36个月止。 上诉人方鹏提供的户口簿载有如下信息：户别农业家庭户口、登记时间2005年6月27日、户主姓名方鹏、住址南宁市新城区青山片市青山园艺场青山路24号下埌片、无迁移、常住人口登记卡登记为4人。 南宁青秀山管委会《森林植物园一期征地地上附着物登记作价表》（方鹏户）载明方鹏有框架结构主体房面积676.5平方米，地上附着物一批。被上诉人南宁青秀山管委会依照南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》的补偿标准确定涉案房屋征收补偿金额576600元、地上附着物补偿金额39391.94元。 本院认为，涉案强制拆除行为已被本院生效行政判决确认为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，当事人可以就此主张赔偿。方鹏作为涉案房屋建设人在申请南宁青秀山管委会赔偿未果后，于法定期限内提起本案诉讼符合法律规定。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是方鹏请求各项行政赔偿有无事实和法律依据。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（八）项规定，国家赔偿的范围仅限于违法行为本身对受害人人身及财产造成的直接损失。本案中，上诉人主张的各项赔偿请求中，其要求房屋恢复原状因涉案土地已被征收在客观上不具有可行性，一审判决不予支持并无不妥，本院予以确认。虽然上诉人的赔偿请求未对房屋主张赔偿金赔偿，但鉴于支付赔偿金是国家赔偿的主要方式，且上诉人在本案一、二审程序中均未明确拒绝接受赔偿金方式赔偿且单方委托评估确立涉案房屋的经济价值，足以说明其诉讼本意，一审判决依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定给予赔偿金赔偿并无不妥，有利于减少当事人诉累，彻底保障上诉人的合法权益，本院予以支持。上诉人主张不能经营土地损失，此系征收的必然后果，不属于涉案强拆行为导致的直接损失，本院不予支持。上诉人主张各项维权损失，因维权过程的各项费用系上诉人所自主选择的服务，不必然属于强拆行为的结果，亦无法律依据，本院不予支持。上诉人主张过渡费、房租费及合法经营损失，此确系土地房屋征收所应获得的法定补偿项目，鉴于南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》对此已有专门安排，此足以说明上诉人的过渡安置可以得到妥善安排，本院在本案中不予支持。综上，一审法院认定涉案房屋及屋内财物为上诉人可主张的赔偿事项并作具体审查未遗漏当事人的诉讼请求，本院予以支持。 至于上诉人各项损失的具体额度问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条等的规定，对于当事人合法权益损失，原告应当提供证据予以证明，因被告原因导致不能举证的，相应责任转由被告负担。本案中，上诉人主张房屋及屋内财物损失，虽然上诉人的涉案房屋没有合法报建手续，在性质上确有违法情形，但我国法律并未将此一并纳入非法利益范围，具体尚需结合时代背景和违法程度予以综合考虑，南宁青秀山管委会在征收同类房屋时亦给予相应补偿，故上诉人的涉案房屋仍应属有合法利益的财产，南宁青秀山管委会违法强拆涉案房屋应予适当赔偿，一审法院结合征地公告发布前上诉人一家人口构成情况，参照南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》确定上诉人的涉案房屋损失760112.5元、附着物补偿为39391.94元，不低于同类房屋因合法征收而可获得的补偿数额，纠正了被上诉人南宁青秀山管委会的计算错误，体现了公平原则且未违反法律法规的规定，本院予以支持。上诉人主张按照评估价格赔偿，但因其房屋无报批手续根本不具备评估鉴定的前提条件，本院不予支持。对于屋内财物损失问题，上诉人提供的照片真实反映其在涉案房屋有财物，南宁青山管委会未提供有效证据证明其已依法对相关财物予以清点登记转移，应相应承担举证不能责任。考虑到被上诉人此前已对涉案房屋开展勘验并提前告知拆除等事宜，此有充分理据推定上诉人提前知悉并转移财物，上诉人主张高额财物损失本院不予全部支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》（法释﹝2018﹞1号）第四十七条第三款的规定，本院酌定上诉人屋内财物损失为8000元。一审判决对上诉人财物损失未予任何程度支持不当，且未计算上诉人货币补偿后应得利息损失，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107行赔初2号行政赔偿判决第一项，即“被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告方鹏房屋损失760112.5元”； 二、维持南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107行赔初2号行政赔偿判决第二项，即“被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告方鹏地上附着物损失39391.94元”； 三、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107行赔初2号行政赔偿判决第三项，即“驳回原告方鹏的其他赔偿请求”； 四、被上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿上诉人方鹏屋内财物损失8000元； 五、被上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会以上诉人方鹏房屋损失760112.5元、地上附着物损失39391.94元及屋内财物损失8000元为本金，自2015年5月24日开始依照中国人民银行公布的一年期整存整取定期存款基准利率向上诉人方鹏计付利息； 六、驳回上诉人方鹏的其他赔偿请求。 南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会应于本判决生效后的60个工作日内履行完毕。 本判决为终审判决。 审判长  戴声长 审判员  黄影颖 审判员  晏 琼 二〇一八年十二月二十二日 书记员  钟 倩