四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初5323号 原告：魏元洪，男，1978年1月22日出生，汉族，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：佘宸熠，四川有度律师事务所律师，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：刘世枢，四川有度律师事务所律师，特别授权代理人。 被告：喜利得（中国）商贸有限公司成都分公司，住所地四川省成都高新区新加坡工业园新园大道10号。 负责人：夏岱，该公司总经理。 被告：喜利得（中国）商贸有限公司，住所地上海市漕河泾开发区桂箐路69号29幢5楼、6楼。 法定代表人：夏岱，该公司总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师，特别授权代理人。 原告魏元洪与被告喜利得（中国）商贸有限公司成都分公司（以下简称喜利得成都分公司）、喜利得（中国）商贸有限公司（以下简称喜利得公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月22日受理，依法适用简易程序审理。本院于2018年6月4日组织原、被告双方进行证据交换，并于2018年7月10日、2018年12月12日两次公开开庭进行了审理。于证据交换及正式庭审中，原告魏元洪及其委托诉讼代理人佘宸熠、被告委托诉讼代理人陈敕赫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏元洪向本院提出如下诉讼请求：喜利得成都分公司、喜利得公司共同向魏元洪支付违法解除劳动合同赔偿金268690.5元、2016年至2017年期间共计21天未休年休假的报酬28825元。事实与理由：2008年12月15日，魏元洪与喜利得成都分公司签订了《劳动合同》，魏元洪在喜利得成都分公司担任销售人员。2017年6月19日，喜利得成都分公司向魏元洪送达了《劳动合同解除通知》，以魏元洪担任其他公司股东为由，违法解除了劳动合同。魏元洪已在喜利得成都分公司工作超过8年半，收到《劳动合同解除通知》前12个月平均工资为14927.25元，喜利得成都分公司应向魏元洪支付违法解除劳动合同赔偿金268690.5元（月平均工资14927.25元×9个月×2倍）。魏元洪2016年的带薪年休假应为17天，魏元洪没有休年休假，故剩余17天。魏元洪2017年的带薪年休假应为8天（2017年如果全勤的话，一年的年休假应为18天，18天÷365天×在职天数170天≈8.3天，四舍五入为8天），魏元洪于2017年已休年休假4天，故剩余4天。故魏元洪主张的带薪年休假为17天+4天=21天。故，喜利得成都分公司应向魏元洪支付的2016年至2017年期间共计21天的未休年休假的报酬为28825元（月平均工资14927.25元×21天÷月计薪天数21.75天×200%）。2017年11月14日，魏元洪收到成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2017）第2252号仲裁裁决书。魏元洪认为仲裁裁决书认定事实错误，裁决结果显示公正，理由如下：1、喜利得成都分公司扩张解释员工手册条款，仲裁裁决错误认可喜利得成都分公司的理由，判定魏元洪严重违反用人单位规章制度，属于认定事实、适用法律错误。用人单位的规章制度，一旦劳动者违反，依据《劳动合同法》第三十九条之规定，就将面临被解除劳动合同，无法获得任何赔偿的境地，对于劳动者的处罚非常严重，显然适用该条款必须要严格审查，用人单位的规章制度只能对劳动岗位相关内容合理约束，不得随意规定与劳动岗位无关的内容，对条款也只能进行限制解释，而不得随意扩大解释。喜利得成都分公司的《喜利得员工手册》第9.3.12条：“未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织。”该规定中的受聘应做严格的解释，受聘显然是劳动者与第三方建立劳动关系或其他合同关系，接受第三方的命令管理、为第三方提供服务，这时才会影响原、被告建立劳动关系。仲裁裁决以魏元洪在三家公司担任股东、监事和执行董事兼总经理及法定代表人，违反该条款为由，适用《劳动合同法》第三十九条驳回魏元洪劳动仲裁申请，显然属于认定事实、适用法律错误。魏元洪担任股东、监事和执行董事兼总经理及法定代表人，是基于魏元洪作为投资股东这一身份而决定的，魏元洪并未与三家公司建立聘用关系。魏元洪以个人财产对外创立、投资公司成为股东，是属于对自己的财产权进行处分，劳动单位无权干涉。其作为股东的身份，也不会受到三家公司管理、命令等约束，也不必提供劳动服务，根本不会影响魏元洪为喜利得成都分公司提供劳动服务，接受喜利得成都分公司管理。仲裁裁决以魏元洪作为股东为由，违反喜利得成都分公司的《喜利得员工手册》第9.3.12条，显然扩大解释了“受聘于任何其他一家经济组织”。即使喜利得成都分公司辩称9.3.12条本义包涵了担任股东等内容，显然也超出对劳动者管理的必要范围，限制了劳动者对自己财产的支配权，违反《劳动合同法》第二十六条第一款（二）项，排除劳动者权利，属无效条款。因此本案喜利得成都分公司在无合理理由的情况下与魏元洪解除劳务合同，又不提供相应补偿，依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，喜利得成都分公应向魏元洪支付经济赔偿金268690.50元。2、仲裁裁决认定的魏元洪享有的带薪年休假天数有误。国家一直鼓励企业给予劳动者更多带薪年休假，无论是《职工带薪年休假条例》还是《职工带薪年休假实施办法》，其立法目的在于保障劳动者享有基本的带薪年休假权利，规定的时间是对企业强制规定的下限，而非限制劳动者享有带薪年休假的上限。喜利得成都分公司在2016年9月的工资明细中明确表明给予魏元洪的2016年未休休假为17天，是喜利得成都分公司的真实意思表示，也是魏元洪享有的合法权利。企业给予劳动者高于法律规定的福利待遇不是违法行为，仲裁裁决以《职工带薪年休假条例》规定的10天，限制魏元洪权利，明显违反立法目的，适用法律错误，侵犯了劳动者权利。魏元洪与喜利得成都分公司所约定的带薪年休假开始为10天，每工作一年增加一日，所以2016年带薪年休假为17天，2017年带薪年休假为18天。截至2017年6月19日，魏元洪的年休假折算为8天，魏元洪于2017年已休年休假4天，故剩余4天年休假。喜利得成都分公司应向魏元洪支付未休年休假报酬为28825元。综上，为维护自己的合法权利，魏元洪诉至本院，请求法院判如所请。 喜利得成都分公司辩称：一、喜利得成都分公司不应向魏元洪支付经济赔偿金268690.5元。喜利得成都分公司系依据员工手册第9.3.12条：“未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织”的严重违纪情形为由解除喜利得成都分公司与魏元洪之间的劳动关系，属于合法解除，无需支付任何赔偿金。1、魏元洪有设立竞争公司并且参与实际运营的事实。魏元洪在职期间与其配偶先后设立成都西卡融鑫科技有限公司（以下简称成都西卡科技公司）、成都华哲科技有限公司（以下简称成都华哲科技公司）、成都喜得利建筑工程有限公司（以下简称成都喜得利建筑公司）三家公司，且经营范围与喜利得成都分公司有大范围的重合之处。魏元洪在职期间频繁利用自己系喜利得成都分公司员工的特殊身份，形式上以喜利得成都分公司名义，实质上却将大量销售及工程项目转移至魏元洪自己设立的几家公司名下，并且积极地参与自己设立公司的运营及营利活动，不但严重侵害了喜利得成都分公司的利益，事实也构成了受聘于其他经济组织的喜利得成都分公司严禁禁止的严重违纪行为，魏元洪行为程度甚至可以说是有过之而无不及；2、魏元洪有违劳动者对用人单位的基本忠实义务。劳动者的基本忠实义务是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系人身性、劳动合同持续性特征，劳动者应对用人单位履行的以注意、保密、服从、增进利益等为主要内容的各项作为义务和不作为义务的总称。基本的忠诚意味着劳动者应避免个人利益与公司利益发生冲突，也不能以侵害公司利益的方式行事，而魏元洪不但肆意侵害喜利得成都分公司的利益，并且主动去创造这种个人利益与公司利益的冲突，谋求个人利益至上，有违基本的忠实义务，更不是社会价值观的正面导向；二、喜利得成都分公司同意向魏元洪支付2016法定未休带薪年休假补偿11632.10元，理由如下：1、关于补偿天数。其一，根据魏元洪的年纪情况，其社会工龄满10年不满20年，因此其法定年假部分为10天；其二，魏元洪2017年离职当年的年假需要进行折算，具体为[（31+28+31+30+31+19）÷365×10]（向下取整）=4天，由于魏元洪已经于2017年1月22日至25日期间休了4天年假，因此其2017年法定年休假已经休完。综上，魏元洪仅有2016年10天未休法定年假。2、关于计算基数及比例标准。其一，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资；因此，魏元洪的未休年假的计算基数应以12649.89元为准。同时，因《企业职工带薪年休假实施办法》十条也明确规定，应休未休年休假天数按照其日工资收入的300%支付的标准中已经包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因此应当依照200%的差额进行补差计算。故，喜利得成都分公司认可应当支付魏元洪2017年未休年假补偿为：12649.89元÷21.75天×10天×200%=11632.10元；3、公司年假属于福利部分，魏元洪要求按照法定年假标准补偿无法律依据，也无约定依据；三、被告喜利得公司与魏元洪并无劳动关系，不应承担用人单位承担的以上责任及后果。1、分公司可以作为劳动法意义上的用人单位。根据《劳动合同法实施条例》第四条：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。”之规定，因喜利得成都分公司属于领取营业执照或登记证书的分支机构，并且具有独立的银行账户及社保、公积金账户，实际履行与魏元洪之间劳动关系存续期间的用人单位义务。因此，本案中喜利得成都分公司系劳动关系中的用人单位一方，而非喜利得公司。2、喜利得成都分公司系合法解除与魏元洪之间的劳动合同，魏元洪要求喜利得公司承担连带赔偿责任无法律依据。在喜利得成都分公司为用人单位的前提下，魏元洪要求喜利得公司承担劳动法上的用人单位连带赔偿责任，无事实及法律依据。综上，喜利得成都分公司解除与魏元洪之间的劳动关系，符合法律规定。魏元洪的请求缺乏事实和法律依据，故请求法院依法驳回魏元洪的诉讼请求。 被告喜利得公司的答辩意见与喜利得成都分公司一致。 本院经审理查明：魏元洪与喜利得成都分公司于2008年12月12日订立书面劳动合同，双方正式建立劳动关系。魏元洪进入喜利得成都分公司单位工作后，一直从事销售员岗位工作。魏元洪与喜利得成都分公司双方约定从2015年1月1日起订立无固定期限合同。在魏元洪与喜利得成都分公司分别于2008年12月22日、2011年12月30日、2014年12月1日签订的三份《劳动合同》中第7.4条均明确约定：在魏元洪违反纪律制度或者喜利得成都分公司规章制度（“公司规章制度”）的条件下，喜利得成都分公司可解除合同，魏元洪无权要求喜利得成都分公司作经济补偿。 2010年3月12日、2013年1月22日，喜利得成都分公司分别向魏元洪送达了2010年1月1日版《喜利得员工手册》及2013年1月1日版《喜利得员工手册》，两版《喜利得员工手册》第9.3条均规定如下：“9.3立即解除劳动合同对于员工的严重违纪行为，包括但不局限于以下方面，公司可不经任何预先通知立即解除与该员工的劳动合同并且不支付任何补偿金。……12）未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织；……” 另查明，2010年10月25日，案外人成都华哲科技公司成立，其经营范围如下：开发、销售计算机软硬件；设计、销售智能卡；计算机系统集成；房屋建筑工程、建筑装饰装修工程、楼宇智能化工程、安防工程设计及施工（涉及资质许可的凭资质经营）；设计、制作、代理、发布广告（不含气球广告）；销售机电设备（不含九座以下乘用车）、建筑材料（不含危险化学品）、电子产品、办公设备、化工产品（不含危险化学品）；商务咨询（不含国家法律、行政法规和国务院决定需要前置审批或许可的项目）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司股东为魏元洪及其妻子陈红，魏元洪任监事，案外人陈红任法定代表人；2014年5月27日，案外人成都西卡科技公司成立，其经营范围如下：开发、销售计算机软硬件；设计、销售智能卡；计算机系统集成；商务咨询；楼宇智能化工程施工（工程类凭资质许可证经营）；设计、制作、代理、发布广告（不含气球广告）；销售机电设备、建筑材料（不含危险化学品）、电子产品、办公设备（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司股东为魏元洪及其妻子陈红，魏元洪为法定代表人，案外人陈红任监事；2014年11月26日，案外人成都喜得利建筑公司成立，其经营范围如下：建筑工程、建筑安装工程、特种专业工程、建筑防水工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程的施工；混凝土切割、加固及技术服务；防水防漏技术咨询；建筑劳务分包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司股东为魏元洪及其妻子陈红，魏元洪任监事，案外人陈红任法定代表人。 又，案外人成都华哲科技公司与喜利得成都分公司存在合作关系，案外人成都华哲科技公司作为喜利得成都分公司的客户，其从喜利得成都分公司处购买产品自用或再行销售，但本案中并无证据显示案外人成都华哲科技公司系以不合理低价从喜利得成都分公司处购买产品或存在利益冲突的情况。 魏元洪于庭审中自述案外人成都华哲科技公司系以喜利得成都分公司经销商名义售卖产品，并且也是喜利得成都分公司的下游客户。同时，魏元洪称其之所以将其作为股东的建筑公司取名喜得利，是因为觉得这个名字很吉利。 2017年6月19日，喜利得成都分公司向魏元洪邮寄送达了《解除劳动合同通知》，载明如下：“经调查，您自2010年担任其他公司股东一职，公司曾就此调查情况要求您作书面合理解释，但您拒绝了公司的合理要求。您的在外投资经营行为不仅违反了《喜利得员工手册》第9.3.12条。‘未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织’，属于立即解除劳动合同的情形，还违背了员工的忠实义务……”魏元洪收到该通知，并认可其与喜利得成都分公司的劳动关系于2017年6月19日解除。 又查明，各方当事人存有争议的事项如下： 一、就喜利得成都分公司是否违法解除劳动合同的问题，魏元洪认为喜利得成都分公司违法解除劳动合同，理由如下：1、《喜利得员工手册》并未经过《劳动合同法》第四条规定的：制定的规章制度应当在公司内部进行公示，其不能作为解除劳动合同的依据；2、《喜利得员工手册》第9.3.12条上载明的未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织不应做扩大解除，魏元洪并未与其他组织经济组织建立劳动关系，其投资设立的公司应视为自己资产的投资行为，并未参与实际经营，不符合《喜利得员工手册》第9.3.12条的情形；3、魏元洪设立的三家公司与喜利得成都分公司之间并无利益冲突，且案外人成都华哲科技公司有使用喜利得成都分公司的产品，也购买过喜利得成都分公司的相关产品，其与喜利得成都分公司之间系合作关系而非竞争关系；4、依据《劳动合同法》的相关约定，喜利得成都分公司解除劳动合同并未通知工会，应属于违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。喜利得成都分公司则认为：1、《喜利得员工手册》系公司的规章制度，魏元洪应当遵守；2、喜利得成都分公司并未成立工会，故其解除劳动合同的程序并不违反《劳动合同法》的规定；3、因魏元洪违反公司的规章制度，故喜利得成都分公司依法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。 二、就离职前12个月的月平均工资的认定问题，魏元洪认为如下费用均应纳入月平均工资的认定：1、2016年6月份税前工资15427.16元，当月油费、车辆补贴费用（以下统称“补贴费用”）3039元的；2、2016年7月份税前工资9982.85元，补贴费用4225元；3、2016年8月份的税前工资9398.22元；4、2016年9月份的税前工资9630.69元，补贴费用6946元；5、2016年10月份的税前工资8300元；6、2016年11月的税前工资9288.49元；7、2016年12月份的税前工资10682.16元，补贴费用7985元；8、2017年1月份的税前工资11596.29元，补贴费用2811元；9、2017年2月份的税前工资8300元；10、2017年3月份的税前工资10470元，补贴费用1209元；11、：2017年4月份的税前工资19918.06元，补贴费用7500元；12、2017年5月份的税前工资19918.07元，补贴费用2500元，故魏元洪主张其离职前12个月的平均工资为14927.25元。对魏元洪主张的离职前12个月的每月税前工资，除2017年3月份税前工资，喜利得成都分公司认为系11070元（实际高于魏元洪主张的10470元）以外，其余月份的税前工资，喜利得成都分公司均不持异议，但其认为补贴费用不应计入平均工资，理由如下：首先，补贴的发放的时间不固定，而且也不是与薪资一起发放的；其次，补贴是凭票报销。故喜利得成都分公司认为魏元洪离职前12个月的月平均工资为其认可的税前工资总额÷12个月，即12649.89元。 三、就未休年休假工资问题，魏元洪主张其2016年的带薪年休假应为17天，因当年未休年休假，故剩余17天。2017年的带薪年休假应为8天，其已休年休假4天，故剩余4天。故魏元洪主张的带薪年休假为17天+4天=21天。于本案中，魏元洪主张的未休年休假工资为28825元（月平均工资14927.25元×21天÷月计薪天数21.75天×200%）；喜利得成都分公司则认为魏元洪主张的年休假中包含法定年休假与公司福利年休假，喜利得成都分公司认可魏元洪2016年度的17天年休假中有10天法定年休假应依据法律规定对魏元洪进行补偿，对剩余的7天福利年休假没有补偿的法律依据。魏元洪2017年度的法定年休假仅有4天，魏元洪已休4天，故不应进行补偿。故，喜利得成都分公司主张的魏元洪未休年休假工资为11632.10元（月平均工资12649.89元×10天÷月计薪天数21.75天×200%）。 再查明，喜利得成都分公司并未成立工会，且本案中并无证据显示被告喜利得成都分公司通过民主程序制定公司规章制度，亦无证据显示喜利得成都分公司解除其与魏元洪的劳动合同前告知并听取了职工代表的意见。 还查明，2017年6月26日，魏元洪向成都市仲裁委申请仲裁。成都市仲裁委于2017年11月13日作出成劳人仲委裁字（2017）第2252号仲裁裁决书，裁决如下：一、在本仲裁裁决书生效后5日内，被申请人（即喜利得成都分公司）以现金形式一次性支付申请人（即魏元洪）未休年休假工资11632.10元。二、驳回申请人（即魏元洪）的其他仲裁请求。魏元洪不服仲裁裁决，故在法定期限内诉至我院，请求判如所请。 上述事实，有原、被告双方当庭一致陈述以及原、被告双方提交的经当庭举证、质证且本院依法采信的证据及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。魏元洪与喜利得成都分公司双方之间的劳动关系合法、有效。本案的争议焦点如下：一、喜利得成都分公司是否违法解除劳动合同，是否应当向魏元洪支付赔偿金268690.5元；二、喜利得成都分公司是否应当向魏元洪支付未休年休假工资28825元。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而喜利得成都分公司作为用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，应就魏元洪具有违反规章制度行为及该行为构成严重之程度承担举证责任。根据审理查明事实，虽然魏元洪签收的两版《喜利得员工手册》均规定如下：“9.3立即解除劳动合同对于员工的严重违纪行为，包括但不局限于以下方面，公司可不经任何预先通知立即解除与该员工的劳动合同并且不支付任何补偿金。……12）未经公司同意的情况下，因任何原因以任何方式受聘于其他任何一家经济组织；……”但魏元洪作为成都华哲科技公司、成都西卡科技公司、成都喜得利建筑公司的股东，仅是投资关系，并非《喜利得员工手册》中规定的“受聘”关系。又，案外人成都华哲科技公司于2010年就已经成立，其作为喜利得成都分公司的下游经销商，与喜利得成都分公司具有长期合作关系。本案中并无证据显示魏元洪作为案外人成都华哲科技公司的股东从事过任何危害或可能危害喜利得成都分公司利益的行为以及喜利得成都分公司因此遭受损失，相反喜利得成都分公司可能因与案外人成都华哲科技公司的合作关系而拓宽销路、增加销量。又，公司股东登记情况作为公开公示的信息，喜利得成都分公司与其长期合作，有理由也应当知道魏元洪持有该公司股份的事实，但直到2017年6月19日喜利得成都分公司向魏元洪邮寄送达《解除劳动合同通知》之前，并无证据显示喜利得成都分公司提出过异议。至于魏元洪参股的成都西卡科技公司、成都喜得利建筑公司，本案中也并无证据证明上述两家公司与喜利得成都分公司的经营范围存在高度重合或构成竞争关系，亦无证据显示喜利得成都分公司因此遭受损失。故，本院认为魏元洪在案外人成都华哲科技公司、成都西卡科技公司、成都喜得利建筑公司参股的行为不属于严重违反公司规章制度，也未给喜利得成都分公司造成重大损失，故喜利得成都分公司无权以此为由解除其与魏元洪之间的劳动合同关系。 又，本院认为，即使依喜利得成都分公司主张，魏元洪严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位可以行使单方解除权。但是，为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的程序要求。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”之规定，凡是未经过民主制定程序的规章制度，不应作为单方解除劳动者的依据。喜利得成都分公司在庭审中从未提交过任何证据证明《喜利得员工手册》系经过民主程序制定的规章制度，故应当承担举证不能的责任；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定，喜利得成都分公司于庭审中并未提交证据证明其在解除与魏元洪之间的劳动合同前通知工会。虽然喜利得成都分公司辩称该公司没有工会，但本院认为，《劳动合同法》规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，故未履行成立工会的法定义务不应当成为喜利得成都分公司不支付违法解除劳动合同赔偿金的借口。综上，本院认为，喜利得成都分公司系违法解除劳动合同。魏元洪有权主张赔偿金。 关于喜利得成都分公司是否应当向魏元洪支付赔偿金268690.50元的问题，首先需要对原、被告双方存有争议的魏元洪离职前12个月的平均工资进行认定。对此，本院认为，原、被告双方对于月平均工资的争议在于当月油费、车辆补贴等费用是否应计入月平均工资。本院认为，参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，收入固定化、常态化属于工资劳动报酬，于本案中，当月油费、车辆补贴费用凭票据报销，并未固定化和常态化，且劳动合同中并未将这两项内容约定为工资的组成部分，现行的相关法律、行政法规亦未明确规定劳动者的工资应当包括油费、车辆补贴费用。故，本院对魏元洪主张的其离职前12个月的平均工资为14927.25元的意见不予支持。对于喜利得成都分公司主张的魏元洪离职前12个月的平均工资为12649.89元，本院予以采信。又，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，因魏元洪与喜利得成都分公司于2008年12月15日起建立劳动关系，截至魏元洪离职之日（即2017年6月19日），本院认定应计算赔偿金的魏元洪工作年限为8年6个月零4天，故应计算9个月的赔偿金。故，喜利得成都分公司应向魏元洪支付的赔偿金为12649.89元×9个月×2=227698.02元。 关于第二个争议焦点，本院认为，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”本案中，魏元洪并未提交证据证明其最早参加工作的时间。但喜利得成都分公司自认根据魏元洪的年纪，其社会工龄满10年不满20年，因此其法定年休假为10天。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”之规定，魏元洪2016年的法定未休年休假为10天，喜利得成都分公司和魏元洪对此亦无异议。魏元洪2017年1月1日至2017年6月19日期间的法定应休年休假天数为4天（10天÷365天×170天[不足1整天的部分不计入]）。又，喜利得成都分公司和魏元洪一致认可魏元洪2016年度未享受年休假，2017年度已享受4天年休假。故，本院认定魏元洪应享受未休年休假工资的对应天数为10天。虽然魏元洪主张其在2016年度和2017年度分别还有7天和4天，共计11天用人单位额外给予的福利年休假未休，亦应计算未休年休假工资，但本院认为，未休年休假工资系基于未休满国家法定年休假规定的天数而给予劳动者的补偿。于本案中，魏元洪已享受2017年度的全部法定年休假，仅有2016年度的10天法定年休假未休，而对于喜利得成都分公司额外给予的福利年休假天数，不应计入法定年休假的补偿范围，故本院认定喜利得成都分公司应向魏元洪支付的未休年休假工资为12649.89元÷21.75天×10天×200%=11632.08元。鉴于喜利得成都分公司于庭审明确表示同意向魏元洪支付2016年度法定未休年休假工资11632.10元，故本院予以确认。故，本院对魏元洪主张的未休年休假工资28825元中的合理部分予以支持。 又，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”以及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，于本案中，喜利得成都分公司依法可以与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，但其作为被告喜利得公司下属的分支机构，不具有法人资格，故其上述给付义务的民事责任应由其总公司，即被告喜利得公司承担。 综上所述，本院对于魏元洪诉请中的合理部分予以支持。 据此，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告喜利得（中国）商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告魏元洪支付违法解除劳动合同赔偿金227698.02元； 二、被告喜利得（中国）商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告魏元洪支付2016年未休年休假工资11632.10元； 三、驳回原告魏元洪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费收取5元，由被告喜利得（中国）商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  王静 二〇一八年十二月十二日 法官助理金龙 书记员何苗