河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0811民初2496号原告：刘超，男，1978年11月16日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：刘啸，河南海搏律师事务所律师。被告：焦作市巨力商品混凝土有限公司，住所地：焦作新区文昌办事处孙村北。法定代表人：朱胜利，执行董事。委托诉讼代理人：吕洪兴，河南光裕律师事务所律师。第三人：宝鼎建设工程有限公司，住所地：河南省林州市东岗岩峰街**。法定代表人：侯用周，执行董事。第三人：焦作市乾元投资有限公司，，住所地：焦作市马村区文昌路**法定代表人：金红亮，董事长。原告刘超与被告焦作市巨力商品混凝土有限公司（以下简称巨力公司），第三人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、焦作市乾元投资有限公司（以下简称乾元公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘超及其委托诉讼代理人刘啸、被告巨力公司的委托诉讼代理人吕洪兴均到庭参加诉讼。第三人宝鼎公司、乾元公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘超向本院提出以下诉讼请求：1.依法确认乾元公司未付的1397190元工程款归原告所有；2.依法终止对原告享有的乾元公司1397190元工程款的执行；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告刘超于2017年11月16日得知乾元公司收到山阳区人民法院(2016)豫0811执00118号《履行到期债务通知书》，要求乾元公司将其对宝鼎公司的到期债务1397190元支付给被告巨力公司。原告作为案外人提出执行异议，山阳区人民法院于2018年6月22日作出(2018)豫0811执异47号执行裁定书，驳回了原告的执行异议申请。原告认为，乾元公司未付的1397190元工程款应当归原告所有，人民法院应当中止对该笔工程款的执行。理由如下：一、原告刘超为乾元公司“马村区亮马村土地整理项目”工程的实际施工人，工程款均应支付给原告。乾元公司将“马村区亮马村土地整理项目”工程发包给宝鼎公司后，宝鼎公司于2014年7月3日将该工程交由原告投资施工，并与原告签订了《项目管理协议》。该协议明确约定宝鼎公司只是收取合同价款2.5%的管理费，扣除管理费后的工程款均由原告享有。该项目为独立核算自负盈亏，施工经营管理中造成的一切损失、债权债务、民事或刑事责任等，原告均应承担全部责任。本项目实行工程全额经济承包责任制，施工中所需的机械设备、周转材料等全部由原告负责。工程发生的建筑营业税、罚款和应交当地的各种费用均由原告承担。协议签订后，由实际施工人即原告刘超垫资组织施工，工程已经于2017年9月验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，原告作为涉案工程的实际施工人，有权要求发包人乾元公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。该司法解释的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。因此，如果人民法院不允许发包人乾元公司在欠付宝鼎公司工程款的范围内向原告支付工程款，那么原告必将走投无路又投诉无门。二、被告巨力公司无权执行本案工程款。本案工程实际为原告投资施工，该工程款应当由实际施工人即原告刘超取得，被告巨力公司不享有该笔债权。在此情况下，山阳区人民法院向乾元公司发出《履行到期债务通知书》，要求乾元公司将属于原告的工程款1397190元支付给被告巨力公司明显错误，严重损害了原告的合法权益。原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，提出执行异议之诉，请求人民法院依法确认乾元公司未付的1397190元工程款归原告所有，并终止对原告享有的乾元公司1397190元工程款的执行。被告巨力公司辩称，法院的执行措施适当，请求驳回案外人的诉讼请求。第三人宝鼎公司、乾元公司未出庭，亦未提交书面意见。围绕诉讼请求，原告刘超举证如下：1、山阳区人民法院（2018）豫0811执异47号执行裁定书，证明原告不服该执行裁定，依法向山阳区人民法院提起诉讼；2、乾元公司与宝鼎公司签订的投资施工协议书及原告与宝鼎公司签订的项目管理协议书，证明马村区亮马村土地整理项目及投资施工，宝鼎公司中标，并与发包方乾元公司签订协议书后，宝鼎公司与原告签订协议，以上工程全部由原告承建，原告并向宝鼎公司支付管理费，印证原告刘超系该项目的实际施工人；3、马村区审计局审计报告及乾元公司与宝鼎公司达成的补充协议，证明该工程价款总计21741927.88元，在按审计报告扣除4650000元后，工程款为17091927.88元；4、网上银行电子回执，证明乾元公司向河南新贵贸易有限公司（以下简称新贵公司）支付15194737.88元，剩余工程款为1897190元；5、新贵公司出具的证明，证明新贵公司收到乾元公司的15194737.88元系该公司付给原告刘超承包的马村区演马街土地综合整治项目的工程款。以上证据2-证据5，能够证明乾元公司拖欠原告工程款1897190元的事实。6、国税局税收交款凭证（共计633260.44元）及地税局的交款凭证（共计75991.20元）、消费凭证2张，证明以上税款系原告支付；7、中国工商银行的银行流水，证明原告替第三人宝鼎公司支付343186元外出经营许可的费用；8、中国工商银行的银行流水，证明原告通过网银的方式向第三人支付了管理费146451元，收款人为宋艳涛，其身份是宝鼎公司焦作分公司的经理。2017年11月9日第三人宝鼎公司向原告出具的收据1张，共计130000元，系原告支付的借用工程资质的费用。9、原告与宋二军、李晶的施工协议各1份，证明原告与他人签订协议，来履行宝鼎公司与乾元公司的合同项目。被告巨力公司质证认为，对证据1真实性无异议。对证据2中两位第三人签订的协议无异议，该协议证明施工的主体是宝鼎公司，而证据1证明法院冻结的也就是宝鼎公司的款项，是没有错误的。对证据2中的原告与宝鼎公司签订的项目管理协议合法性和真实性有异议，根据两位第三人签订的协议中的约定，该工程签订后，施工期限为60日，而项目管理协议签署的时间是2014年7月3日，距两位第三人签订协议近4个月，施工期限已经完成。再者，该协议属于转包协议，应属无效，属于宝鼎公司和原告之间内部的问题，而乾元公司所签订合同的相对方是宝鼎公司，执行措施执行的也是宝鼎公司的款项，至于宝鼎公司与原告是否存在施工合同，是另外的一个问题。对证据3中审计报告的真实性无异议，审计报告的第一部分基本情况介绍的很清楚，该审计报告审计的是宝鼎公司为乾元公司施工完成后，乾元公司应向宝鼎公司支付款项数额的问题。对证据3中补充协议的真实性无异议，补充协议与审计报告及证据2施工合同主体是一致的，施工单位是宝鼎公司，领取款项的也应是宝鼎公司。对证据4真实性无异议，但不能证明原告的主张，这与原告没有任何关系。对证据5有异议，新贵公司出具的证明与本案的证据相互矛盾，乾元公司支付款项的义务人是宝鼎公司，而且向新贵公司支付款项的是乾元公司，显示不出与原告有何关系；再者，该证明上没有新贵公司负责人的签名。对证据6、证据7、证据8的真实性无异议，只能证明宝鼎公司履行了交税义务，至于是谁垫付的，与本案无关。对证据9的关联性有异议，该两份证据签订的时间是在2014年，而其出示的证据2中施工合同签订的时间是2017年3月，故该两份合同没有关联性。被告巨力公司，第三人宝鼎公司、乾元公司均未提交证据材料。本院对原告刘超所举证据认定如下：证据1真实性予以认定。证据2中的第三人乾元公司与宝鼎公司签订的投资施工协议书真实、有效，予以认定；原告刘超与第三人宝鼎公司签订的项目管理协议书，实为刘超借用宝鼎公司资质而签订的协议，原告未提供其他有效证据证明该协议内容合法有效，故对该证据不予认定。证据3真实有效，予以认定。证据4真实性予以认定。证据5，被告异议成立，不予认定。证据6、证据7、证据8真实性均予以认定，但对其证据指向，被告异议成立，不予认定。证据9与本案缺乏关联性，不予认定。本院经审理确认以下案件事实：本院于2015年5月15日立案受理了原告焦作市巨力商品混凝土有限公司与被告河南宝鼎建设工程有限公司（后更名为宝鼎建设工程有限公司）买卖合同纠纷一案，于2015年10月10日作出（2015）山民三初字第00236号民事判决书，判决：一、被告河南宝鼎建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作市巨力商品混凝土有限公司混凝土款2044303.24元及违约金520095.486元；二、驳回原告焦作市巨力商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，河南宝鼎建设工程有限公司未能履行付款义务，焦作市巨力商品混凝土有限公司遂向本院申请强制执行。2017年11月14日，焦作市巨力商品混凝土有限公司向本院申请执行焦作市乾元投资有限公司对河南宝鼎建设工程有限公司所负的到期债务1397190元。本院依据焦作市巨力商品混凝土有限公司的申请，于2017年11月15日向焦作市乾元投资有限公司发出了（2016）豫0811执00118号《履行到期债务通知书》，通知焦作市乾元投资有限公司在收到通知后十五日内向焦作市巨力商品混凝土有限公司履行其对河南宝鼎建设工程有限公司所负的到期债务1397190元，并告知其如有异议，应当自收到通知之日起十五日内向本院提出。2018年1月16日，刘超对《履行到期债务通知书》提出书面异议，本院于2018年1月26日作出（2018）豫0811执异9号执行裁定书，裁定驳回案外人刘超的异议。后刘超向焦作市中级人民法院提出复议，焦作市中级人民法院于2018年6月6日作出（2018）豫08执复38号执行裁定书，裁定撤销本院（2018）豫0811执异9号执行裁定并发回本院重新审查。本院重新审查后，于2018年6月22日作出（2018）案外豫08**执异47号执行裁定书，裁定驳回案外人刘超的执行异议。刘超不服，向本院提起本案诉讼。另查明，2017年3月29日，焦作市乾元投资有限公司（甲方）与河南宝鼎建设工程有限公司（乙方）签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》，载明：马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目规划2013年11月29日通过省国土资源厅备案（豫土综治办发[2013]143号）批准实施，乙方河南宝鼎建设工程有限公司于2014年7月11日经招标被确定为工程施工单位，自开工建设以来，乙方共收到财政拨付的工程补偿资金3717000元。为保证该项目工程的后续施工，……现达成如下协议：一、项目概况：（一）项目位于马村区××街道××××村，建设规模37公顷，施工日期自协议签订起60日内结束；（二）对区域内的土地平整并达到占补平衡有关标准；（三）田间路和生产路的修建铺设；（四）防护林和相关输变电线路等。……四、项目结算及收益分配：1、项目投资成本待施工结束并验收合格后，以财政、审计部门的评审和审计报告为准；……原告刘超在该协议书乙方“法定代表人或委托代理人签字”处签名。2017年11月1日，焦作市马村区审计局对马村区演马街道办事处亮马等（2）个村土地综合整治试点项目工程结算审计。经审计，工程结算金额核对为14541927.88元。后乾元公司与宝鼎公司签订《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》补充协议，就2017年3月29日双方签订的《马村区耕地占补平衡项目工程投资施工协议书》中项目结算及收益分配部分签订以下补充协议：一、项目的可研、设计、预算、招标代理、监理、竣工验收、审计等所有费用作为项目的建设成本，由甲方以包干形式支付给乙方，经协商，包干费用为人民币壹佰万元整，乙方盈亏自付。项目款项结算方式为：乙方所认可的由审计部门审定的工程成本人民币14541927.88元，加上上述所有配套费用（原项目升级补助资金）后甲方支付给乙方，乙方按扣除前开具足额发票，发票金额为15541927.88元，扣除的4650000元作为交回原项目的省级补助资金。二、项目利润参照原协议分配于乙方6200000元，乙方依照此数额开具项目分行正式发票，税款自负。三、甲方依据本协议对乙方一次结算完毕，结算后的项目指标收益与乙方无关。……六、因公司名称变更，原“河南宝鼎建设工程有限公司”更名为“宝鼎建设工程有限公司”，原公司承担的项目由新公司承担，补充协议与新公司签订。七、本协议一式叁份，为原协议的补充协议，经协议双方协商为原协议的最终执行部分。原告刘超在该补充协议乙方“法定代表人或委托代理人签字”处签名。2017年11月9日，原告刘超向第三人宝鼎公司缴纳马村区耕地占补平衡项目工程资质借用费130000元。2017年12月12日，乾元公司通过中国建设银行网上银行向河南新贵贸易有限公司支付15194737.88元，备注用途为亮马高寨土地综合整治工程款。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，与乾元公司签订施工协议的系宝鼎公司，乾元公司依据双方约定应向宝鼎公司支付工程款，因宝鼎公司欠巨力公司混凝土款等款项，巨力公司申请本院执行乾元公司对宝鼎公司的到期债务，本院因此向乾元公司发出《履行到期债务通知书》，并无不当。刘超作为巨力公司与宝鼎公司执行案件的案外人，提出本案执行异议之诉的依据是认为自己是“马村区亮马村土地整理项目”的实际施工人，涉案工程款应归其所有。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的概念，旨在对那些已经实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故应在该规范所涉及的建设工程施工合同纠纷案件中对实际施工人的身份进行认定。而本案系案外人执行异议之诉，并非建设工程施工合同纠纷，故不宜在本案中审理并确认刘超是否为涉案工程的实际施工人。本案原告刘超亦未提供有效证据证明其实际施工人的身份已得到确认，故其依此对涉案工程款提出执行异议，并要求确认该工程款归其所有，缺乏依据，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回原告刘超的诉讼请求。本案受理费17375元，由原告刘超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王惠敏人民审判员  王树秀人民陪审员  程保萍二〇一八年十二月十四日书 记 员  吴 莉