山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再53号上诉人（原审被告）：李培萼，男，1954年10月24日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：袁杰，乳山义胜法律服务所工作人员。被上诉人（原审原告）：李翠娥，女，1959年1月21日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：宫雪(系被上诉人李翠娥之女)，1983年2月10日出生，汉族，现住山东省山市。委托诉讼代理人：马振海，山东北斗星辰律师事务所律师。原审被告：李永水，男，1953年7月4日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：任复苏，乳山信誉法律服务所工作人员。上诉人李培萼因与被上诉人李翠娥、原审被告李永水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2017）鲁1083民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李培萼及其委托诉讼代理人袁杰，被上诉人之委托诉讼代理人宫雪、马振海，原审被告李永水之委托诉讼代理人任复苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李培萼上诉请求：请求重新对被上诉人李翠娥的伤残程度进行司法鉴定，并请求撤销再审一审判决，改判由原审被告李永水赔偿被上诉人李翠娥的经济损失，李培萼承担选任过失责任。事实和理由：一、李培萼雇佣李永水干活属实，但对其使用手扶拖拉机的费用是单独结算的，双方实为口头的承揽关系，李培萼仅对李永水的无证驾驶行为存在选任过失，对李翠娥的合理损失仅应承担一定的赔偿责任。再审一审认定李培萼与李永水之间存在雇佣关系证据不足。二、李翠娥并无骨折的伤情，其伤不构成残疾。李培萼及李永水在原审中均申请重新进行伤残鉴定，但一审法院未予准许显失公正，请求二审法院准许李培萼的重新鉴定申请。李翠娥辩称，再审一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李永水辩称，同意重新进行伤残鉴定，但再审一审认定雇佣关系正确，适用法律正确，应维持原判。李翠娥向一审法院起诉请求：要求李培萼、李永水赔偿其医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费等共计95174.97元。一审法院原审〔案号为（2014）乳少民初字第88号〕认定事实：2013年6月11日17时许，李永水无证驾驶自有的无牌手扶拖拉机沿山东省乳山市育黎镇南西屋村由西向东行驶至该村村西时，将顺行在前步行的李翠娥挂倒。事后李翠娥被送往乳山市人民医院治疗，李翠娥的伤情经该医院诊断为：脊柱压缩性骨折(T12)。李翠娥于2013年7月7日出院，共住院25天，花医疗费5903.05元。因腰部疼痛活动受限，李翠娥于2013年8月12日到山东省文登整骨医院治疗，李翠娥的伤情经该医院诊断为：1、T11-T12椎体压缩性骨折；2、颈椎病；3、L4/5、L5S1椎间盘突出症。其共在该院住院28天，花医疗费11842.77元。李翠娥之伤经威明司法鉴定所于2014年4月15日作出鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人李翠娥其损伤构成八级伤残；2、被鉴定人李翠娥外伤后需1人陪护2个月(含二次住院期间)，其休治时间为6个月(含二次住院期间)。另查明，李翠娥住院期间由其女儿宫雪护理。李培萼雇佣李永水在工地干活，事发当日，李培萼指示李永水从乳山市往其家中运送胎板，途中发生交通事故。再查明，2013年山东省农村居民人均纯收入为10620元，城镇居民家庭人均可支配收入为28264元。一审法院原审认为：公民的生命、健康权受法律保护。《最高人民法院》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。”李培萼雇佣李永水从事雇佣活动，在运输胎板途中发生交通事故致李翠娥损伤，李培萼应承担赔偿责任。李永水无证驾驶无牌手扶拖拉机上路行驶，造成交通事故，在此次事故中存在重大过失，应当与李培萼承担连带责任。李翠娥要求赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、修车费、鉴定费的诉讼请求成立，予以支持，数额以法庭查明的为准。据此，李翠娥的经济损失为：1、医疗费17745.82元；2、误工费10620元÷12个月×6个月=5310元；3、护理费28264元÷12个月×2个月=4710.67元；4、伤残赔偿金10620元×20年×30%=63720元；5、伙食补助费30元×53天=1590元；6、交通费180元；7、鉴定费1300元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、李培萼赔偿李翠娥医疗费17745.82元；二、李培萼赔偿李翠娥误工费5310元；三、李培萼赔偿李翠娥护理费4710.67元；四、李培萼赔偿李翠娥伤残赔偿金63720元；五、李培萼赔偿李翠娥住院伙食补助费1590元；六、李培萼赔偿李翠娥交通费180元；七、李培萼赔偿李翠娥鉴定费1300元。以上一至七项共计94556.49元，由李培萼于判决生效之日起十日内一次性付清，李永水承担连带赔偿责任。案件受理费1090元，由李培萼负担。李培萼再审一审时诉称，一、原审定性错误。本案是因李翠娥与李永水之间交通事故发生的，此案应为交通事故纠纷，而非“提供劳务者受害责任纠纷”，原审仅以李翠娥提供的李永水的录音记录认定李培萼与李永水系雇佣关系没有法律依据。李培萼与李永水应为承揽关系，且交警部门出具证明证实李永水与李翠娥发生交通事故，但未对责任划分，本案应按公平原则处理。二、李翠娥在文登整骨医院的治疗有瑕疵，应自负该损失。李翠娥在乳山市人民医院的出院记录记载其“经治病情痊愈，通知出院”，该记录可以证实其不需再行治疗。三、李翠娥单方申请的鉴定意见，在原审中未经过质证，不能作为定案依据。四、两家医院治疗是否存在关联，无法确认。五、李培萼与李永水系承揽关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条的规定进行裁判。李翠娥辩称，李永水在从事雇佣活动中致李翠娥受伤，发生交通事故是事实，作为李翠娥既可以选择交通事故纠纷主张权利，也可以选择提供劳务者致害责任纠纷来主张权利，李培萼的主张没有法律依据。李培萼称文登整骨医院治疗有瑕疵，与客观事实不符，李翠娥被撞伤后，致腰椎压缩骨折，虽在乳山市人民医院治疗有好转，但其回家后再次发作，且其他部位的伤情也因交通事故加重。虽治疗过程中对李翠娥颈部等陈旧病也有治疗，但该治疗也是由于交通事故的撞伤而导致加重，二者之间有因果关系，属于法律规定的治疗范围，应予赔偿。涉案鉴定意见在原审中已充分质证，不存在未经质证的情形，该证据应予采信。综上，李培萼的再审理由没有事实和法律依据，依法应驳回其再审请求，维持原判。李永水辩称，李永水与李培萼之间系雇佣关系，而非承揽关系，李永水在工地上为李培萼干活，李永水的拖拉机及运输物资都是受李培萼的指使安排，李培萼支付李永水报酬。交通事故发生后，虽交警部门出具了证明，但该证明只能证实事实的发生，并没有对双方的责任进行划分，原审判决将李翠娥的全部损失均判令由李培萼与李永水赔偿有失公平。李永水在本次事故中不存在故意及重大过失，因此原审判决李永水承担连带责任错误。一审法院再审〔案号为（2017）鲁1083民再7号〕查明：李永水为证实其与李培萼系雇佣关系，申请证人李某1、李某2到庭作证，一审法院对上述两证人做了调查笔录。证人李某2称“大约三四年前，李培萼在诸往承包建桥工程，我是给他拉沙，送一车沙多少钱，李永水给他干小工，有时拉完沙以后在工地跟李培萼玩，问起李培萼，他说小工100元，使用李永水车一天60元，不用就不把车开来，只要车开来不管一天干多少活都是60元。”证人李某1称“大约三四年前，当时是李培萼在诸往承包修桥的工程，我们知道后就找他跟着他干活，工程接近尾声时，工地放的胎板等建筑设备需要拉回我们村，因为李培萼是我们村的，胎板是李培萼的，李培萼租李永水的车从工地往我村拉，李永水走到南西屋时给李培萼打电话说出事了，李培萼拉着我们到事故现场，看见一个女的站在那儿一点事也没有，说刚从文登住院回来又被刮了，李培萼就开着轿车把她送医院了。当时小工每天100元，平时也用李永水的车，是60元到村。60元专门指车的钱，人干活是干活的钱，车钱和人干活钱分别算。工地上用车都是李培萼叫李永水去，需要拉点什么就拉点什么，有时候拉胎板，早上人拉不了也拉人，我在工地上给李培萼记帐的，所以他们干多少活我最清楚，李培萼开完工钱后，我把帐本都烧了”。李培萼对证人证言提出异议，认为证人不符合无法出庭的的条件，应出庭作证。李翠娥对证人证言提出异议，认为证人证言不真实，不予认可。本案在再审过程中，李培萼对李翠娥2013年6月11日至7月7日在乳山市人民医院的治疗与其2013年8月12日至9月9日在文登整骨医院治疗的关联度及参与度进行鉴定。一审法院依法委托威海鉴通司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所出具鉴定意见认定：李翠娥受伤后在乳山市人民医院与文登整骨医院住院治疗之间存在关联度，其损伤的参与度为50%左右，李培萼为此支出鉴定费1500元。李培萼与李永水对该鉴定意见未提出异议，李翠娥对该鉴定意见提出异议，认为鉴定中50%的参与度及治疗的是腰间盘突出没有说明理由或依据，而通过病历看其治疗的系胸椎压缩性骨折，并没有治疗腰间盘，为此李翠娥申请鉴定人出庭接受质询。一审法院依法通知鉴定人张某1庭接受质询。鉴定人张某2“根据法院委托，我们仔细查阅法院提供卷宗材料里的两次住院病历，同时看了有关的片子，询问了当事人简单的情况。两家医院的病历出院诊断不一致，但是在骨折这个问题是一致的，文登整骨医院重点说的是颈椎病和腰间盘突出，这是疾病不是伤，我们根据该诊断重点看了一下鉴定书所说的两个片子。2013年6月11日片，李翠娥椎11、12楔形变，没有骨折，病历也是这样记载的，乳山医院也是这样诊断的，乳山医院在2013年6月12日拍片也是楔形变。重要是2013年7月4日的磁共振报告单也没有说骨折，问当事人过去是否受过伤，当事人说没有，如果是真实的，骨折造成的楔形变不存在，另一方面楔形变不排除天生的，再者由于骨质疏松比较重的情况下也可能造成变扁，从片子看不是这次车祸的骨折，不清楚两家医院为什么都是胸12压缩性骨折的诊断结果，根据上述情况李翠娥受伤是肯定的，但不认定是骨折。李翠娥在受伤以前已经有退化和腰间盘突出，即使没有受伤也会有突出，不产生压迫的时候不受限，这次外伤可以造成突出加重的这种情况，问李翠娥为什么从乳山医院出院，其说虽然出院了但是腰一直疼，所以再次住院，去文登整骨医院主要治的是椎间盘突出，原来有疾病也有伤，所以定的50%。复旦大学出版《损伤与疾病》中损伤与疾病因果关系的论述是我们鉴定因果关系的理论依据”。李翠娥质询鉴定人“一、如何认定间接因果关系、损伤参与度50%；二、鉴定人称通过两次片子不认为李翠娥为脊柱压缩性骨折是否需对两医院的出院诊断为压缩性骨折时行调查落实”。鉴定人称“在因果关系分法上，一种是直接因果关系，剩下的为间接因果关系，再是没有因果关系。在因果关系最低75%以上才是直接因果关系，所以本案认定是间接因果关系；先分析伤的情况应该是什么关系，再考虑定百分之多少，我们今天分析是临界因果关系；对于医院的出院诊断脊柱压缩性骨折，我们没有必要去调查落实，因为法院没有要求我们定残，为了回答法院的调查情况，我们仔细看了病历和报告单，不需要去医院调查落实，通过病历和报告单的情况就能说明问题了”。李翠娥对鉴定人的质询意见提出异议，认为鉴定人主观性太强，科学依据及解释片面，认定间接因果关系不正确，参与度50%偏低；对于鉴定人所陈述的两个医院所做之CT片及鉴定人个人认为不构成骨折，其所作说明与本案无关，其次系鉴定人主观作出，在原审鉴定意见中已有明确的说明且乳山市人民医院和文登整骨医院对此也出具了诊断记录，完全可以证实李翠娥的伤情，对鉴定人此部分陈述不予认可。李培萼、李永水对鉴定人的质询意见未提出异议，但认为根据鉴定人对李翠娥2013年6月12日CT片及2013年7月14日磁共振片的解释，李翠娥T11、12并没有骨折，原审中李翠娥委托威海威明鉴定所的鉴定意见认为李翠娥两椎体压缩性骨折构成八级伤残是错误的，并对李翠娥是否构成伤残申请重新鉴定。再审一审查明的其他事实与原审查明的事实一致。一审法院再审认为，从李培萼在庭审中所述承租或承揽事实的本意看，其认为李永水在交通事故发生当天离开工地运输胎板的行为与其存在运输合同关系，故本案争执的焦点是李培萼与李永水之间存在雇佣关系还是运输合同关系？运输合同是承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或者运输费用的合同，承运人提供的是运送行为而并非劳务，承运人获取的是运费而非劳动报酬或工资，托运人对承运人行使的是对货物安全运输的监督权而对承运人不存在人身控制；雇佣关系是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付约定报酬而形成权利义务关系，雇佣关系在时间上和劳动报酬取得方式上都比较稳定，双方之间存在着一种监督与被监督、管理与被管理的控制关系。本案中，李培萼使用李永水的手扶拖拉机时间虽非固定，但其报酬是按日计算，双方不按使用次数、运量计算报酬，对李永水的车辆使用也均按李培萼指示行事，这些事实表明，双方无论是雇佣关系存续时间上、报酬取得方式上，亦或是人身隶属关系上，均符合雇佣关系的法律特征。李永水取得的报酬包括两方面，即李永水的驾驶技能和李永水的车辆，且是按日来计算报酬，而非按数量来计算报酬，这也区别于按运输货物趟次或数量计算运费的运输合同关系。综上，应认定李培萼与李永水之间存在雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当由雇主承担连带赔偿责任。李永水在从事雇佣活动运输胎板途中发生交通事故致被申请人李翠娥损伤，其雇主李培萼应承担赔偿责任；李永水无证驾驶无牌手扶拖拉机在公路行驶，未尽到安全注意义务发生交通事故，其存在重大过失，应当与李培萼承担连带责任。对于本案存在雇主责任和交通事故责任竞合的问题，李翠娥可以选择救济途径，现其已明确选择雇主责任作为其救济途径，故李培萼以本案应按交通事故责任纠纷处理作为抗辩理由不当，不予支持。对于李翠娥主张的损失问题，威海鉴通司法鉴定所出具的鉴定意见认定李翠娥伤后在乳山市人民医院与文登整骨医院治疗存在关联性，其损伤参与度为50%，李翠娥虽提出异议，但未提供相反证据予以证实，故对该鉴定意见予以采信，可以作为本案定案依据。据此，李翠娥在文登整骨医院住院治疗的相关费用即医疗费、伙食补助费应按50%予以扣减；护理费及误工费在威海威明司法鉴定所出具的鉴定意见认定的陪护和休治时间范围内不予扣减；交通费属合理费用不予扣减。综上，李翠娥的损失计算为：医疗费11824.44元（5903.05元+11842.77元×50%）；误工费5310元（10620元÷12个月×6个月）；3、护理费4710.67元（28264元÷12个月×2个月）；4、伤残赔偿金63720元（10620元×20年×30%）；5、伙食补助费1170元（30元×25+30元×28×50%）；6、交通费180元；7、鉴定费1300元。对于李培萼、李永水根据鉴定人张某1庭的质证意见，认为李翠娥的T11、12椎体未构成压缩性骨折，申请对其是否构成伤残重新鉴定的问题，因鉴定人张某3未参与对李翠娥之损伤的伤残鉴定，其关于李翠娥T11、12椎体是否构成骨折的质证意见，只是对李翠娥在两家医疗机构治疗的关联度分析认定，并非是对其损伤是否构成伤残的分析，且原审中李培萼、李永水并未对李翠娥的伤残鉴定提出异议，故其以鉴定人张某4质证意见为依据申请重新鉴定，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条，《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、维持（2014）乳少民初字第88号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项，即再审申请人李培萼赔偿被申请人李翠娥误工费5310元、护理费4710.67元、伤残赔偿金63720元、交通费180元、鉴定费1300元；二、变更（2014）乳少民初字第88号民事判决第一项为：再审申请人李培萼赔偿被申请人李翠娥医疗费11824.44元；三、变更（2014）乳少民初字第88号民事判决第五项为：再审申请人李培萼赔偿被申请人李翠娥住院伙食补助费1170元；以上一至三项共计87765.11元，限再审申请人李培萼于判决生效之日起十日内付清；原审被告李永水承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元，再审申请人李培萼负担997元，被申请人李翠娥负担93元；鉴定费1500元，再审申请人李培萼与被申请人李翠娥各负担750元。本院二审庭审中，李培萼陈述：其2016年在乳山市承包了乳山市顺通道路维修中心发包的修理涵洞工程；李永水经别人介绍到该工地为其提供劳务，一般每天工作8小时，其每天支付给李永水劳动报酬100元；其用李永水的车辆每次另行支付李永水报酬60元。另查明，威明司法鉴定所于2014年1月10日对李翠娥的伤情等作出的鉴定意见载明：李翠娥因外伤致T11、12椎体压缩骨折，构成八级伤残。本院二审查明的其他事实与原审、再审一审查明事实一致。本院二审认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。在雇佣关系中，受雇人仅为一定的目的而劳动，侧重劳务给付的过程，雇员在完成工作过程中所产生的风险由雇主负担。本案中，李永水为李培萼提供劳务，李培萼按日向其支付劳动报酬，双方侧重劳务给付的过程，双方间应为雇佣关系。而李永水用其手扶拖拉机为李培萼运输建筑工具的行为虽李培萼额外支付其报酬，但该行为应为李永水为李培萼提供劳务的组成部分，亦系双方雇佣关系的组成部分，并非单独的承揽行为。李永水作为雇员在从事雇佣活动中致李翠娥受伤，再审一审按雇佣关系判令雇主李培萼赔偿李翠娥的经济损失，认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以确认。威明司法鉴定所作出的鉴定意见认为李翠娥因外伤致T11、12椎体压缩骨折、构成八级伤残，再审一审中另一鉴定机构威海鉴通司法鉴定所的鉴定人张瑜所作的证言不能推翻威明司法鉴定所作出的鉴定意见，故李培萼上诉主张李翠娥并无骨折的伤情、不构成残疾，证据不足，再审一审未准予其重新鉴定的申请并无不当。综上，上诉人李培萼的上诉理由不当，本院不予支持。再审一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持乳山市人民法院（2017）鲁1083民再7号民事判决。二审案件受理费1090元，由上诉人李培萼负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一八年十二月三日书记员  王金霞