太原市万柏林区人民法院民事判决书（2018）晋0109民初2185号原告：潘忠仓，男，1961年12月22日出生，住安徽省舒城县。被告：中达建设集团股份有限公司，住所地上海市闵行区老沪闵路1979号。法定代表人：齐明春，董事长。委托诉讼代理人：夏有林，男，1966年1月6日出生，法务，住上海市。委托诉讼代理人：孙红日，男，1968年11月1日出生，项目经理，住浙江省象山县。被告：山西漪苑发工贸有限公司，住所地太原市万柏林区漪汾街南侧（漪苑商厦）。法定代表人：冯福虎(已去世)。委托诉讼代理人:常明中，山西晋一律师事务所律师。委托诉讼代理人:张驰，山西晋一律师事务所律师。原告潘忠仓与被告中达建设集团股份有限公司、山西漪苑发工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘忠仓、被告中达建设集团股份有限公司之委托诉讼代理人夏有林、被告山西漪苑发工贸有限公司之委托诉讼代理人常明中、张驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘忠仓向本院提出诉讼请求：1.被告中达建设集团股份有限公司支付原告一、二期工程款1714487.85元【一期413127元、二期1301360.85元（含管理费186024.25元、二次结构工程款70万元、为被告购置的耗材费56000元、垫付的工人工资359336.6元，后原告变更垫付工人工资数额为345086.6元）】及逾期支付1714487.85元自2015年1月1日至2017年12月31日止按年利率24%计算的利息914771元；2.被告中达建设集团股份有限公司支付原告停工费3600000元（2012年9月1日至2014年2月28日扣除了下雨天、春节65天后剩余共480天，每人每天50元按150人计算）；3.被告中达建设集团股份有限公司立即返还原告施工工具；4.诉讼费由被告中达建设集团股份有限公司承担；5.被告山西漪苑发工贸有限公司对上述请求承担连带付款责任。事实与理由：被告山西漪苑发工贸有限公司将其开发的太原市万柏林区后北屯村中心花园项目发包给被告中达建设集团股份有限公司施工建设。2012年5月被告中达建设集团股份有限公司将其承建的中心花园项目2#、3#、4#楼的内、外墙抹灰、地坪、屋面等一切后期工程分包给原告施工，双方签订了粉刷班组承包协议。2014年2月该工程施工完毕，经竣工验收后已交付使用，但被告中达建设集团股份有限公司在支付部分工程款后，至今仍有413127元工程款未予支付。根据粉刷班组承包协议约定，若由于被告中达建设集团股份有限公司停工待料等原因造成原告误工，被告中达建设集团股份有限公司应支付原告每工日伍拾元生活费的补偿。本协议履行期间由于被告中达建设集团股份有限公司的原因造成原告长时间误工，经核算误工损失为3600000元。2014年3月被告中达建设集团股份有限公司又将其承建的中心花园项目南、北商铺的主体结构、二次结构、粉刷等工程分包给原告。该工程于2015年1月施工完毕，并经竣工验收后交付使用，被告中达建设集团股份有限公司在支付部分人工工资后一直拖延结算，尚欠1301360.85元。在原告施工结束后，被告中达建设集团股份有限公司将原告价值200000元的施工工具或使用或变卖，迟迟不予归还。被告中达建设集团股份有限公司辩称，涉案工程分前后两部分，前部工程完成产值经双方确认为4410927元，被告中达建设集团股份有限公司已经给付原告工程款4026000元，付款远远超出了合同约定百分之八十的付款比例。针对前部工程被告中达建设集团股份有限公司不存在欠付原告工程款的事实，剩余的百分之二十的工程款在后部分工程施工的同时也已经给付原告，我方已经支付原告涉案工程款共计5471361元。根据我方核算，后部工程总产值为941994元，我方实际是已经超额支付了全部工程款，超额的原因是原告存在部分借款，我方也不应承担利息。2014年2月底为前后两个工程的节点，之前是前部，之后为后部工程，原告诉请的停工费时间处于前部工程的阶段，双方签订劳务承包协议约定工程范围是4#楼，实际施工范围包含了2#楼、3#楼、4#楼及地下车库，因为工程量增加及2号楼开工的迟延客观上导致了工期延长直到2014年2月底；根据合同约定关于停工损失有是条件的，条件是由于被告中达建设集团股份有限公司的原因停工待料、重大设计变更、配套工程没有跟上等原因工程相应顺延，如果因为被告中达建设集团股份有限公司停工待料原因引起的要支付原告从第三天起每工日五十元生活费的补偿，但必须由施工员同意安排，签证为准，重大变更另行通知，涉案前部工程在施工期间没有出现因为被告中达建设集团股份有限公司原因停工待料的情况，原告所述的150人每天50元生活费补偿也没有得到被告中达建设集团股份有限公司施工员的同意，也无签证，原告诉请360万元停工补偿条件不成就。我方认为我方与原告签订的4#楼的承包协议是无效协议，原告承包的涉案工程国家是有资质要求的，原告没有资质，承包协议违反了法律强制性规定，协议无效其中违约责任也无效。被告中达建设集团股份有限公司根本没有使用或占用原告施工工具的事实。原告诉状中事实理由部分不属实，实际原告与被告中达建设集团股份有限公司签订的粉刷班组协议中只是针对4#楼。被告山西漪苑发工贸有限公司辩称，二被告之间是有一个大包协议，被告山西漪苑发工贸有限公司与原告之间无合同关系和法律关系，二被告之间也没有结算，现正处于验收阶段，尚未完成，消防手续也没有办完，竣工结算工作正在完善，截止到2018年7月底被告山西漪苑发工贸有限公司已经向被告中达建设集团股份有限公司陆续支付了184230812.51元，该数字尚未经过被告中达建设集团股份有限公司的确认，是我方公司查账确认的数字，后有无付款代理人不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月4日原告（作为承包方乙方）与中达建设集团股份有限公司太原项目部（作为发包方甲方）签订粉刷班组承包协议。该协议主要约定：甲方把太原后北屯村中心花园工程4#楼内墙抹灰、外墙抹灰、地坪、屋面、线条、飘窗、台阶、明沟、散水等一切后期工程分包给乙方组织施工；承包价格正负0.00以上工程承包单价70.5元/㎡，其中基价为67.5元/㎡,施工安全奖为1元/㎡，文明施工奖为1元/㎡，工期奖为1元/㎡，地下室承包单价为50元/㎡没有其他奖项；承包方式责任制清包工，乙方自组施工队伍，设立施工管理班子并委派专职质量员和安全员，申报甲方技术考核后方能上岗；承包范围为按照图纸内容的所有内容、说明、变更单、技术核定单、联系单等要求进行施工（楼层内地砖部分的地坪在施工范围，如需施工的按实际施工面积再增加9元/㎡）,包括内墙的水泥喷浆；工期进度为本工程装修工期有项目部决定，从甲方通知乙方进场开始施工120天内必须完工（外墙吊篮租用时间按53天租金结算，价格按每台每天40元计算，吊篮数量由甲方认可的数量进行计算），乙方必须按项目部进度计划按时完成，若由于乙方原因（人员不足，不加班加点、无故窝工、停工、小雨天休息等）造成延迟，每延迟壹天罚贰仟元，以此类推，由于甲方原因（停工待料、重大设计变更、配套工程没跟上）则工期相应给予延顺，但配套工程完成后乙方必须无条件在两天内完成所需的工作，若由于停工待料，甲方还应支付乙方从第三天起每工日伍拾元生活费的补偿，但必须由施工员统一安排，签证为准，重大变更另行通知。同日，中达建设集团股份有限公司太原项目部与原告签订太原市后北屯中心花园3#楼遗留工程劳务承包补充协议，协议主要约定：经双方友好协商决定，3#楼遗留的外粉刷、屋面等工程，一次性承包定价为1030000元整（其中含原粉刷修补款20000元整），该款项中已包括3#楼中未施工和原有已施工和其中不合格部分的修补返工内容和3层、5层未施工完成零星部分的全部施工内容，乙方不得以没有全部核算清楚和其他原因为由再向甲方提出增加费用的要求；乙方在承包3#楼未完成工作量后，要确保工程质量，包括前期遗留工程，达到一次性验收合格标准；乙方必须先进行前期工程的返工修补（修补部位由甲方提供），结束后经甲方验收合格，才能开始新楼面的粉刷，否则到时，乙方新粉刷的工作量，甲方不认可；其他各项条款参照4#楼粉刷劳务承包协议的各项规定执行。2012年9月16日，被告中达建设集团股份有限公司的太原项目部向原告作出通知，内容为2#楼屋面和机房间女儿墙粉刷照常施工直至完成，屋面以下部分施工和清理自明日起（2012年9月17日）一律停止施工，如擅自继续施工项目部概不结算。2015年2月1日原告在“中心花园”项目班组结算单上签字确认。结算单记载：工程名称后北屯“中心花园”、班组名称粉刷班组、承包内容中心花园住宅2#3#4#楼、产值总金额4092408元、情况说明-本结算单为中心花园住宅2#3#4#楼粉刷班组潘忠仓承包结算单，承包价格住宅2#4#楼按建筑面积计算，地下部分为50元/㎡地上部分为70.5元/㎡，住宅3#楼一次性闭口价为103万，对此结算发包方与粉刷承包方本着公平、公正、实事求是的精神友好结算，总产值金额组成详见附件1（工程量计算稿），承包范围内容见承包合同，粉刷承包方对此结算单签字，视为认同本结算单金额（包括产值总金额、累计已付金额、未付余额等）且无任何争议，承包人签字既承诺所领取金额全数发放到粉刷班组工人手中，如有截留扣卡工人工资，承包人潘忠仓承担相应法律责任。2015年2月13日原告在“中心花园”项目班组结算单上签字确认。结算单记载：工程名称后北屯“中心花园”、班组名称粉刷班组、承包内容中心花园住宅1#-4#零星工程量，产值总金额115684元；情况说明工程内容，工程量及价格见附表、对此结算发包方与粉刷承包方本着公平、公正、实事求是的精神友好结算，总产值金额组成详见附件1（工程量计算稿），承包范围内容见承包合同，粉刷承包方对此结算单签字，视为认同本结算单金额（包括产值总金额、累计已付金额、未付余额等）且无任何争议，承包人签字既承诺所领取金额全数发放到粉刷班组工人手中，如有截留扣卡工人工资，承包人潘忠仓承担相应法律责任。同日，原告在“中心花园”项目班组结算单上签字确认。结算单记载：工程名称后北屯“中心花园”、班组名称粉刷班组、承包内容中心花园地下车库，产值总金额114292元；情况说明承包价格面积按内粉18元/㎡，外粉27元/㎡，屋面找平层及找坡18元/㎡，车库顶和车库内地坪10元/㎡，对此结算发包方与粉刷承包方本着公平、公正、实事求是的精神友好结算，总产值金额组成详见附件1（工程量计算稿），承包范围内容见承包合同，粉刷承包方对此结算单签字，视为认同本结算单金额（包括产值总金额、累计已付金额、未付余额等）且无任何争议，承包人签字既承诺所领取金额全数发放到粉刷班组工人手中，如有截留扣卡工人工资，承包人潘忠仓承担相应法律责任。2015年2月14日原告在“中心花园”项目班组结算单上签字确认。结算单记载：工程名称后北屯“中心花园”、班组名称粉刷班组、承包内容中心花园住宅1#-4#楼零星工程量、产值总金额88543元；情况说明工程内容、工程量及价格见附表，对此结算发包方与粉刷承包方本着公平、公正、实事求是的精神友好结算，总产值金额组成详见附件1（工程量计算稿），承包范围内容见承包合同，粉刷承包方对此结算单签字，视为认同本结算单金额（包括产值总金额、累计已付金额、未付余额等）且无任何争议，承包人签字既承诺所领取金额全数发放到粉刷班组工人手中，如有截留扣卡工人工资，承包人潘忠仓承担相应法律责任。原告与被告中达建设集团股份有限公司确认,上述工程为一期工程或前部工程，前述工程于2014年2月底完工，实际工程范围包含2号楼、3号楼、4号楼及地下车库。原告陈述一期工程中与被告中达建设集团股份有限公司关于工程款数额分歧在于四笔款项，分别为孙红日的3000元、二次封堵消防箱6600元、2号楼地面浇筑误工报告中的3600元、1号楼宝顶施工报告中的15000元。为此原告提供：1.2012年12月13日收条一份，收条载明“今收到2#楼抹灰饼人工（玖个工）工资叁仟圆证明人曹单生情况属实孙红日2012年12月13日2012年12月13日陶少平”，原告陈述这个活为陶少平所干，陶少平不是原告班组的工人，陶少平是一号楼的负责人，陶少平与孙红日因此款项吵架，孙红日让原告帮他圆场，原告将3000元给了陶少平；2.2013年6月20日收条一份，收条载明“今收到潘忠仓粉刷班组二次封堵3#4#楼消防箱共计6600元(陆仟陆佰元正)见证人王永平具领人王运章132XXXXXXXX潘忠仓实付6600元2013年6月20日”，原告陈述原告找来王运章干堵消防箱洞口的活，王运章带领几个人干了半个月，这笔钱原告付给了王运章，王永平是被告中达建设集团股份有限公司的管理人员；3.2#楼地面浇筑误工报告，报告载明“原因如下因17、18层地暖管未完导致地坪不能顺利施工，已造成很大损失，上下倒管、拆装导致二次拆装管共用人工30工日，每工日单价120元，总计3600元我组不能承担这项费用，希望各级领导批准我组的这项损失为盼！抹灰组潘忠仓郭斐文2013.9.26日17、18层二层安装、拆除砼泵管属实，相应费用请核实。梁守科2013.9.26日”，梁守科签字处加盖有山西恒泰建设项目管理有限公司第四项目部的章；4.1#楼宝顶施工报告，报告载明“宝顶上的垃圾清理和补浇细石砼阳台补浇细石砼堵洞注：宝顶清理垃圾和补浇细石砼以前没有提到今天上午史工才发现这一情况，这才叫我补宝顶，这样干屋面昨天浇好今天有没法保护成品，成品损坏还要维修，花费人工太大，经双方同意15000元。抹灰专业组潘忠仓史培忠2013.9.27日郭斐文属实梁守科2013.9.27”，梁守科签字处加盖有山西恒泰建设项目管理有限公司第四项目部的章。被告中达建设集团股份有限公司对前述四份证据的质证意见分别为：1.2012年12月13日收条，其中孙红日的签字无法核实，另外这是原告承包前期工程发生的用工关系的用工费用，这笔费用已经包含在前期原告与被告结算的总款项之内，不应另行结算：2.2013年6月20日收条，王永平是见证人，不能证明被告中达建设集团股份有限公司愿意承担；3.2#楼地面浇筑误工报告，被告未认可要承担该笔费用；4.1#楼宝顶施工报告，内容中最后双方同意15000元明显是后加上去的，原告主张也过了诉讼时效。2014年3月被告中达建设集团股份有限公司将中心花园项目中的南商铺、北商铺粉刷及二次结构建设等工程分包给原告，双方未签订书面合同。原告与被告中达建设集团股份有限公司确认,该工程（时间跨度2014年3月至2014年10月底）双方称之为二期工程或后部工程。原告陈述：南商铺含主体工程，北商铺没有主体工程，平米数为南商铺2050平米，北商铺2930.97平米：其在二期工程中只承担管理职能，只该收取管理费、耗材费、文明施工费，工人的生活费只是其垫付，其主张的二期工程款中有垫付的工人生活费345086.6元。被告中达建设集团股份有限公司认可原告陈述的南北商铺平米数，但不认可原告陈述的承包方式，被告中达建设集团股份有限公司认为二期工程中原告的承包方式与一期工程相同，双方未进行二期工程款的结算。原告认可收到被告中达建设集团股份有限公司给付的工程款共计5391361元。原、被告认可涉案工程均已投入使用。另查明，2010年2月9日被告山西漪苑发工贸有限公司（作为发包人）与被告中达建设集团股份有限公司（作为承包人）签订山西省建设工程施工合同。合同主要约定：工程名称山西省太原市万柏林区后北屯村千峰北路拆迁安置小区中心花园工程、发包单位山西漪苑发工贸有限公司、承包单位中达建设集团股份有限公司、监理单位山西恒泰建设项目管理有限公司、勘察设计单位厦门市泛华建筑设计有限公司；工程内容约97997㎡，结构类型剪刀墙、层数33/-2、承包范围所有图纸内的土建、安装、室内外装饰室内外总体配套工程；开工日期2010年3月1日，竣工日期2012年4月30日，合同价款暂定20000万元；……。原告于2017年1月12日向本院提起诉讼，要求：1.被告中达建设集团股份有限公司支付原告工程款1699211元及利息914771元；2.被告中达建设集团股份有限公司承担原告误工损失3600000元；3.被告山西漪苑发工贸有限公司对前述诉请承担连带付款责任；4.被告中达建设集团股份有限公司返还原告价值200000元的施工工具或折价赔偿。本院于2017年11月20日作出（2017）晋0109民初196号民事判决书，判决驳回原告潘忠仓的诉讼请求。原告对此判决不服，提起上诉，太原市中级人民法院于2018年5月10日作出（2018）晋01民终1875号民事裁定书，裁定撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初196号民事判决书，发回太原市万柏林区人民法院重审。本院认为，二被告签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效。二被告应按合同约定履行各自的合同义务。被告中达建设集团股份有限公司承包工程后将涉案一、二期工程转包给不具有劳务作业法定资质的原告，违反法律规定，转包行为无效。根据法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案一、二期工程均已投入使用，二被告未提出原告的施工工程中存在质量问题，故原告因已经实施的施工行为，应参照合同约定或根据实际情况得到工程价款。关于一期工程，原告认为分歧在于四笔款项，分别为孙红日的3000元、二次封堵消防箱6600元、2号楼地面浇筑误工报告中的3600元、1号楼宝顶施工报告中的15000元。关于1.孙红日的3000元，原告陈述因其代孙红日支付1号楼的负责人陶少平抹灰款3000元为孙红日打圆场，由此可见，原告此行为基于与孙红日之间个人关系而形成，与本案不属同一法律关系，原告应另案主张。关于2.二次封堵消防箱6600元，从原告提供的收条内容可见，该工程非原告所带班组施工，而是其陈述的外请王运章等人所施工，收条上虽有见证人王永平（被告中达建设集团股份有限公司项目部人员）的签字，但仅能证明王永平见证原告给付王运章6600元，不能证明被告中达建设集团股份有限公司认可原告支付王运章的款项被告中达建设集团股份有限公司同意承担或被告中达建设集团股份有限公司同意将该款项包含在原告的工程款中。关于3.2#楼地面浇筑误工报告，从误工报告内容可见，原告申请该费用不由原告承担，希望各级领导同意将该损失予以弥补，郭斐文（被告中达建设集团股份有限公司项目部技术人员）虽然在报告中签字、山西恒泰建设项目管理有限公司亦加盖公章，但工程监理单位工作人员亦注明安装、拆除砼泵管属实，相应费用请核实，故原告报告中的3600元仅为其单方估算，未有被告中达建设集团股份有限公司确认最终核算数额，根据报告的记载日期为2013年9月26日，原告与被告中达建设集团股份有限公司针对一期工程的四次结算单显示结算时间分别为2015年2月1日、2015年2月13日、2015年2月13日、2015年2月14日，在四次结算时，双方对此内容均未涉及，故应认定被告中达建设集团股份有限公司没有同意原告针对此提出的弥补损失的申请。关于4.1#楼宝顶施工报告，因该报告中“花费人工太大”后句号明显改为逗号，“经双方同意15000元。”字体明显比前部内容小且与前部内容不出自于同一人执笔，即存在结论被明显改动的痕迹，被告中达建设集团股份有限公司的质证意见，本院予以采纳，对该证据，本院不予认定。原告要求被告中达建设集团股份有限公司支付一期工程工程款及逾期利息的诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。原告关于二期工程中其只承担管理职能，只收取管理费、耗材费、文明施工费，与一期工程中承包方式不同的意见，被告中达建设集团股份有限公司不予认可。因原告诉请中欠付二期工程款的组成，含有二次结构工程款、购置辅材费、垫付工人工资，亦未有证据显示被告中达建设集团股份有限公司委托原告向工人垫付工资，故对原告的上述意见，本院不予采纳，应认定原告在二期工程中的角色与一期工程中相同均为承包人。由于原告与被告中达建设集团股份有限公司一直未对二期工程进行结算，本案中原告亦未提出对工程量和工程款的鉴定申请，故原告诉请中关于要求被告中达建设集团股份有限公司支付欠付二期工程款及逾期利息的诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告中达建设集团股份有限公司支付停工费的诉请，原告提供证据不足以证明其主张，故本院不予支持。关于返还施工工具的诉请，与本案不属同一法律关系，原告可另行主张。原告要求被告山西漪苑发工贸有限公司承担连带付款责任的诉请，本院不予支持。综上所述，原告的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告潘忠仓的诉讼请求。案件受理费56805元，由原告潘忠仓负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 王彩君人民陪审员   吕开珍人民陪审员 尹利平 二〇一八年十二月七日书 记 员 武晓慧