河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终1098号上诉人（原审被告、申请执行人）：河北易兴建筑安装工程有限公司,住所地河北省献县平安大街东段。法定代表人：刘炳建，该公司经理。委托诉讼代理人：金培敏，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李世兵，河北林风律师事务所律师。被上诉人（原审原告、变更追加被执行人）：张蝶，男，1987年1月20日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：叶成立，天津津阳律师事务所律师。第三人（原审第三人、被执行人）：河北中古文化产业投资有限公司，住所地河北省青县文化大街北侧。法定代表人：刘卫红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亮，北京市一格律师事务所律师。上诉人河北易兴建筑安装工程有限公司（以下简称易兴建筑公司）因与被上诉人张蝶、原审第三人河北中古文化产业投资有限公司（以下简称中古文化公司）变更追加案外人为被执行人异议之诉一案，不服河北省沧州市中级人民法院（以下简称沧州中院）（2017）冀09民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成由审判员解占林担任审判长，审判员刘顺林、王振健参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人易兴建筑公司委托诉讼代理人金培敏、李世兵，被上诉人张蝶及委托诉讼代理人叶成立，被上诉人中古文化公司委托诉讼代理人王亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易兴建筑公司的上诉请求：1、撤销（2017）冀09民初45号民事判决，改判追加被上诉人张蝶为沧州中院（2015）沧执字第367号执行案件的被执行人，张蝶在抽逃出资本息范围对河北中古文化产业投资有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。事实和理由：上诉人与被上诉人张蝶以及原审第三人中古文化公司均认可，本案第三人中古文化公司于2012年5月8日成立，注册资金为3000万元，其中作为股东的上诉人张蝶出资1650万元，河北荣基公司1350万，2012年5月9日以借款的名义将上述3000万元转入时任第三人监事的刘阳账户，到此被上诉人张蝶抽逃出资行为客观存在，这是客观事实。问题是张蝶是否将抽逃的出资予以补足？一审法院没有证据证实张蝶将抽逃的出资予以补足。一审法院判决依据是河北金源会计师事务所有限责任公司所做出的冀金源审字[2018]第190号专项审计报告书，而该报告书不能客观反映张蝶将抽逃的出资予以补足。第一，法院委托河北金源会计师事务所有限责任公司所审计的事项，在这个报告里根本看不出和抽逃资金一案的关联性。（1）因为此报告只是对中古文化公司的记账方式及流水做了说明，并且是该公司单方编制的；（2）通过此报告更能清楚地看出张蝶的这几笔款并不是补缴的抽逃资金款；第二，在事实方面，审计报告收根本不能反映中古文化公司在2012年5月8号注册成立的时的注册资金是3000万，后于2012年5月9日以借款的方式打入刘阳账户的一系列财务行为应当计入实收资本科目。而审计报告里，第三人中古文化公司的账面上根本没有记载这样明显的此笔本应该计入实收资本科目的款项。那么对于鉴定第三人中古文化公司的账簿和往来账目就已经失去了意义。很明显是第三人中古文化公司想回避和掩盖抽逃资金的事实；第三，真实的注册资金应该是计入实收资本。在公司章程不变的情况下实收资本这个科目就计入一次且是永久性的。而在本案所涉的审计报告里显示不应该再记入实收资本科目的共六笔（2012年5月9号张蝶以现金方式缴纳投资项目款14万，4笔汇款单上注明的项目款，2012年12月8日以现金的方式张蝶垫付公司前期筹备费用款107万元），共计1771万元，其中1650元回单均是投资款且是复印件，通常的会计规则记账是不会出现这样低级错误的；第四、出资款是与公司章程相对应的，出资人在注册成立公司时的出资，其出资数额与股权占比有关，更是对公司出现债务或公司破产没能力偿还时的一种保障。投资款是对某项目的投资不占公司股份且不承担对外的债务，而张蝶的六笔1771万不难看出是在第三人中古文化公司的项目里多拿出股份以外的资金，以取得除了股份占比以外的更大的收益，不能算作补缴的注册资金；第五，张蝶在2015年1月21号退出公司后还有和公司大量的资金往来。由此更不能证明1650万元是补缴先前抽逃走的资金。综上，一审判决认定事实错误、采用证据不足、适用法律不当，请求二审法院依法查明本案全部事实，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人张蝶辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原一审判决，驳回上诉人的上诉请求。1、一审法院认定张蝶补足了1650万元出资，事实清楚，证据充分，有张蝶4次打款和第三人中古文化公司入账为实收资本证实。2、专项审计报告客观真实、严谨合法。该报告是通过法院委托，由审计机构对案件争议焦点依法进行审计并作出的审计结论。该审计报告能够清楚证明张蝶1650万元纳入中古文化公司实收资本账目，还证明该款项用于土地征用等开设公司费用，还证明张蝶除了作为股东身份和中古文化公司产生了一个中古红木项目，没有其他项目往来。因此，上诉人的上诉状中涉及对审计报告的质疑是错误的。其一，上诉状认为审计账目是中古公司单方编制的，中古文化公司作为独立法人按照会计规则独立记载编制账目是合法的，同样上诉人的公司也是独立编制的公司账目，这一点无可非议。其二，上诉状强调在审计报告中看不出张蝶的1650万元和抽逃资金存在关联性，此观点错误。因为不是上诉人看不出，而是上诉人不敢看出，没有比账目记载更清楚的了。其三，公司法的相关规定不仅允许股东补足投资款的，而且规定股东应当补足投资款。上诉人一味地强调在公司设立之时的验资出现抽逃行为，但是，证据显示张蝶于2012.10.14日前补足了和公司章程相对应的1650万元的投资款。而上诉人和中古文化公司发生的纠纷是产生于2014年，调解于2015年。因此，上诉人纠缠被上诉人在中古文化公司设立时曾经有过抽逃资金的行为对该案没有任何意义的。其四，上诉状称中古文化公司将1650万元纳入实收资本，但这恰恰证明了公司投资款和公司章程对应。其五，上诉状称张蝶退出公司后和中古文化公司存在大量往来是不尊重客观事实。因为张蝶作为时任股东，不仅依照章程和法律规定补足了1650万元投资款，在中古文化公司设立后，中古文化公司需要进行大量经营，需要资金，因此张蝶又为中古文化公司借款多达七八千万元，张蝶早在本案产生时在北京市大兴区人民法院起诉中古文化公司，现在案件进入执行阶段，但是这个问题恰恰证明张蝶不仅不欠中古文化公司任何债务，反而证明张蝶是中古文化公司的债权人，并经北京市大兴区人民法院确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉讼请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人中古文化公司辩称：我方认为原审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张蝶向一审法院起诉请求：1、判决撤销河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09执异14号执行裁定书，判决不得追加原告张蝶为被执行人。判决张蝶不承担执行案件的任何责任。2、立即解除对原告张蝶财产的执行措施。3、由被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月18日，沧州中院作出（2014）沧民初字第78号民事调解书，调解书主要内容为：认定被告中古文化公司共计欠原告易兴建筑公司5858487.44元，被告于2015年7月15日前偿还661270.05元，于2015年10月15日前偿还5197217.39元。该调解书发生法律效力后，易兴建筑公司向该院申请强制执行，该院于2015年10月30日立案执行，案号为（2015）沧执字第367号。后易兴建筑公司以张蝶从中古文化公司抽逃资金为由，申请追加张蝶为该院（2015）沧执字第367号执行案件被执行人，该院于2016年8月22日作出（2016）冀09执异70号执行裁定，张蝶、河北荣基公司对（2016）冀09执异70号执行裁定不服，向河北省高级人民法院（以下简称称河北高院）提出复议，河北高院作出（2016）冀执复242号执行裁定：撤销沧州中院（2016）冀09执异70号执行裁定中对张蝶的追加部分，发回沧州中院重新审查，沧州中院于2017年2月27日作出（2017）冀09执异14号执行裁定书，裁定追加张蝶为该院（2015）沧执字第367号执行案件的被执行人。张蝶在抽逃出资本息范围内对中古文化公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。张蝶对该裁定不服，向该院提起本案诉讼。沧州中院另查明，2017年4月28日，原告张蝶就其汇入中古文化公司四笔款项共计1650万元的性质应否认定为补足出资款，申请予以审计，该院依法委托河北金源会计师事务所有限责任公司对中古文化公司账目进行了审计，该会计师事务所于2018年6月25日出具了冀金源审字【2018】第190号专项审计报告书，主要内容为：一、张蝶及其前妻赵岩向中古文化公司所打款项1650万元，在公司账簿中记入实收资本科目。二、中古文化公司账簿记载张蝶及其前妻赵岩向中古文化公司所打款项1650万元，主要用于支付土地款，前期开发成本费用。三、2015年1月21日张蝶将所持股份1650万元转让给河北必臣惠投资有限公司后至2015年9月30日止，未发现张蝶与中古文化公司有其他项目投资往来。四、其他需要说明的事项：…2、公司资金支出存在大额付现现象，单笔付现金额50万元以上的共19笔，金额52441093元，其中还张蝶款13笔，共计20123093元。被告虽然对该审计报告部分内容持有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，上述审计报告，系法院依照当事人申请，委托河北金源会计师事务所有限责任公司作出的，委托和鉴定程序合法，对其证明力该院依法予以认定，该审计报告内容应该作为本案定案依据。一审法院认为，首先，原告张蝶在诉状中将被执行人中古文化公司列为本案被告，而本案系案外人提起执行异议之诉，中古文化公司作为被执行人，不反对案外人张蝶提出的异议，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，其在本案中的诉讼地位应为第三人。其次，实收资本是指投资者作为资本投入企业的各种财产，是企业注册登记的法定资本总额的来源，它表明所有者对企业的基本产权关系。实收资本的构成比例是企业据以向投资者进行利润或股利分配的主要依据。依据河北金源会计师事务所有限责任公司所作出的冀金源审字【2018】第190号专项审计报告书，能够证明张蝶及其前妻赵岩向河北中古文化产业投资有限公司所打款项1650万元，在公司账簿中记入实收资本科目，且该1650万元款项，主要用于支付土地款，前期开发成本费用。据此，可以认定张蝶抽逃1650万元注册资金后，已于2012年10月14日前予以补足。（2017）冀09执异14号执行裁定书，以张蝶于2012年5月9日抽逃1650万元注册资金为由，裁定追加张蝶为本院（2015）沧执字第367号执行案件的被执行人，且在抽逃出资本息范围内对中古文化公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，没有事实依据。原告请求解除对其财产的执行措施，不属于本案审理范围，应由执行机关依法作出相应裁定予以处理。沧州中院遂依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条第一款第（一）项的规定，判决不得追加张蝶为该院（2015）沧执字第367号执行案件的被执行人。本院二审期间，经开庭审理，各方当事人均未提交新的证据。对于沧州中院查明的其他事实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点：张蝶作为中古文化公司原股东，是否存在抽逃注册资金的情形，是否应该追加为易兴建筑公司申请执行中古文化公司案件的被执行人。首先，本案中各方当事人对于张蝶作为中古文化公司的股东，在中古文化公司2012年5月8日设立后即抽逃1650万元注册资金均无异议。其次，对于张蝶申请沧州中院就其汇入中古文化公司四笔款项共计1650万元的性质应否认定为补足出资款。本案中被上诉人张蝶申请法院选择专业机构予以专项审计，各方当事人对选择审计机构、人员、审计过程以及经审计机构作出《专项审计报告》，并无异议。再次，沧州中院依据该院选择的审计机构河北金源会计师事务所有限责任公司所作出的冀金源审字【2018】第190号专项审计报告书认定：“张蝶及其前妻赵岩向河北中古文化产业投资有限公司所打款项1650万元，在公司账簿中记入实收资本科目，且该1650万元款项，主要用于支付土地款，前期开发成本费用。据此，可以认定张蝶抽逃1650万元注册资金后，已于2012年10月14日前予以补足。（2017）冀09执异14号执行裁定书，以张蝶于2012年5月9日抽逃1650万元注册资金为由，裁定追加张蝶为本院（2015）沧执字第367号执行案件的被执行人，且在抽逃出资本息范围内对中古文化公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，没有事实依据。”的结论，并无不当，本院予以确认。最后，关于上诉人易兴建筑公司否认“张蝶及其前妻赵岩向河北中古文化产业投资有限公司所打款项1650万元”并非是对抽逃公司出资款1650万元的补足，因无足以推翻河北金源会计师事务所有限责任公司冀金源审字【2018】第190号《专项审计报告》的证据支持，本院不予认定。综上所述，上诉人易兴建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；沧州中院一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人河北易兴建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  解占林审判员  王振健审判员  刘顺林二〇一八年十二月二十八日书记员  昝卫霞