贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔05民终4681号 上诉人（原审被告）：威宁县福星门业有限公司，地址威宁县草海镇威宣路（原新威薯片厂内），统一社会信用代码91520526MA6EFBJM32。 法定代表人：李富祥。 委托诉讼代理人：陈龙、吕溪（实习律师），贵州草海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新威园技发展（贵州）有限公司，地址贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县六桥街道威宣路，统一社会信用代码91520526622204219U。 法定代表人：ZHOUPING(周平)。 委托诉讼代理人：熊霆、周荣，公司副总经理。 上诉人威宁县福星门业有限责任公司（以下简称福星公司）因与被上诉人新威园技发展（贵州）有限公司（以下简称新威公司）侵权责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人福星公司上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、本案诉讼费和上诉费全部由被上诉人承担。 事实和理由：原判认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清。1、原来的新威公司2010年10月因未按规定参加年检，其营业执照被工商部门吊销，现新威公司是重新设立的，成立时间是2011年12月2日，两公司之间没有变更记录，不存在法律上的存续关系。在一审判决中提到的威宁县人民政府作出威府复[2011]52号文件，在开庭时被上诉人并未提交，上诉人不知该证据的真假。2、原新威公司出租的场地是国家划拨土地，上诉人向威宁县国土资源局举报，该局答复已向新威公司下达了责令改正非法行为通知书。请求法庭责令被上诉人提交该通知书，其出租场地的行为被定性为非法行为，租金属于非法收入，法律不予保护。一审判决在判决书审理查明部门对此事丝毫未提，对予以影响本案的重大事实没有一点重视，且上诉人在庭审中多次要求被上诉人给出合理解释，被上诉人在审判长的追问之下承认此事为真，但在判决中丝毫未提，严重影响判决的公正。二、一审判决适用法律错误，应根据合同约定的租金标准计算上诉人多用的几个月的租金。 被上诉人新威公司辩称，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、威府复[2011]52号政府文件已被（2012）黔威民初字第1723号判决、（2013）黔毕中民终字第34号判决、（2017）黔民申2917号裁定予以认定。二、被答辩人事实的是法律文书生效后的违法侵权行为，被答辩人需要承担的是违法侵权的法律后果。被答辩人所称责令整改违法行为通知书，是行政部门与答辩人之间的管理关系事项，和被答辩人事实的违法侵权行为无直接的法律关联。被答辩人企图以此来逃脱对答辩人实施违法侵权行为而产生的法律责任，二者之间不可混为一谈。三、被答辩人由于一直不履行（2017）黔0526民初3613号民事判决、（2017）黔05民终3926号、（2018）黔05民终1450号民事判决，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院已向被答辩人发出（2018）黔0526执594号执行通知书，并将被答辩热列入第八期失信被执行人黑名单，对其予以信用惩戒，以促使被答辩人履行法律文书确定的义务。 被上诉人新威公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付2017年7月至10月共计4个月的强占费708118.6元。并按中国人民银行同期贷款利率承担利息，从拖欠之日起计算至清偿完毕之日止。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告新威公司与被告福星公司于2007年10月1日签订《租赁协议》，协议约定原告新威公司将新威薯片厂厂区内房屋及土地出租给被告福星公司使用，土地面积27000平方米，房屋建筑面积3000平方米，租期自2007年10月1日至2017年10月1日止，每年租金50000元，每年提前2个月支付下一年租金。协议签订后，原告新威公司将房屋及土地交付给被告福星公司使用。原告新威公司自2010年1月24日起便以函告的方式告知福星公司要解除租赁协议，后双方就租赁协议效力发生纠纷诉至本院，本院以（2011）黔威民初字第82号民事判决书判决认定双方签订的《租赁协议》有效，原告新威公司不服上诉，贵州省毕节市中级人民法院以（2011）黔毕中民终字第506号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，最终认定原、被告于2007年10月1日签订的租赁协议有效。2012年9月14日，因被告福星公司欠原告新威公司2010年10月1日至2012年10月1日的租金100000元，原告新威公司诉至本院，请求判令被告支付租金并解除双方签订的租赁协议。本院以（2012）黔威民初字第1723号民事判决书判令被告福星公司向原告新威公司支付2010年10月1日至2012年10月的租金100000元。原告新威公司不服（2012）黔威民初字第1723号民事判决上诉，贵州省毕节市中级人民法院以（2013）黔毕中民终字第34号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，双方签订的租赁协议继续履行。被告福星公司应在2016年8月1日前支付下一年的租金，但是被告福星公司以原告新威公司没有提交税务发票，无法做账为由，拒不支付租金。2016年10月，原告新威公司起诉要求解除租赁协议，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2016年11月作出（2016）黔0526民初3662号判决，解除双方签订的租赁协议，并限被告福星公司于判决书生效后一个月内拆除修建在原告厂区的建筑物，恢复原貌。被告福星公司不服（2016）黔0526民初3662号判决上诉，2017年6月20日，毕节市中级人民法院作出（2017）黔05民终1029号民事判决，驳回上诉，维持原判，（2017）黔05民终1029号民事判决于2017年7月4日送达给被告的委托代理人谢福荣。被告福星公司不服贵州省毕节市中级人民法院作出的（2017）黔05民终1029号民事判，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院以（2017）黔民申2917号民事裁定书裁定驳回福星公司的再审申请。2017年8月10日，原告新威公司以被告福星公司欠其2016年10月1日至协议解除之日2017年6月20日的租金37500元，诉至本院请求判令被告福星公司支付，本院以（2017）黔0526民初3613号民事判决书判决被告福星公司支付原告新威公司2016年10月1日至2017年6月20日租金37500元，并以拖欠的本金为基数，按年利率4.35%从2016年10月1日计算利息至履行完毕之日止。被告福星公司不服上诉，贵州省毕节市中级人民法院以（2017）黔05民终3926号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。被告福星公司未按（2016）黔0526民初3662号判决第二项“于判决书生效后一个月内拆除修建在原告厂区的建筑物，恢复原貌”的义务，原告新威公司向本院申请强制执行，本院于2017年8月3日立案执行，于2017年8月7日向被告福星公司送达执行通知书，要求被告福星公司在判决书生效后一个月内拆除修建在原告厂区内的建筑，恢复原貌，被告福星公司未在规定的时间内履行义务，本院于2017年10月31日对现场进行强制执行，责令被告福星公司强行搬出。原告诉至本院后，申请对被告占用房屋2017年6月20日至2017年10月31日共133天损失费进行评估，本院委托毕节兴业资产评估司法鉴定所评估，形成如下评估意见：委托鉴定的新威公司所有的位于威宁县威宣路涉案的侵权租赁物所属场地、厂房、仓库的市场租赁收益在2017年6月20日至2017年10月31日的评估价值为111480.00元。另查明，2010年10月，原告新威公司未按规定参加年检，其营业执照被工商部予以吊销，2011年4月26日新威公司向威宁县人民政府申请恢复相关企业手续，威宁县人民政府作出威府复〔2011〕52号政府文件，同意恢复，2011年6月13日，新威公司向毕节地区工商局申请恢复相关企业手续得到批准。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响，恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，被告福星公司基于与原告新威公司签订的租赁合同占有使用原告新威公司出租的原新威署片厂区内的厂房及场地，后因被告福星公司多次违约拒不支付租金，双方签订的租赁协议被本院（2016）黔0526民初3662号判决书判决解除，并判令被告福星公司在判决书生效后一个月内拆除修建在原告厂区内的建筑，恢复原貌。被告福星公司不服上诉，贵州省毕节市中级人民法院以（2017）黔05民终1029号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，（2017）黔05民终1029号民事判决书于2017年7月4日送达给被告。被告应自2017年7月5日起一个月内履行判决书确定的义务而未履行，本院于2017年8月7日向其送达执行通知书后仍未履行义务，而是拖延到2017年10月31日才由本院强制执行，被告未按生效判决履行义务，占用原告新威公司的厂房及场地的行为已构成侵权，应当赔偿原告的房屋及场地的租金损失费。原告主张以鉴定意见确定的111480元计算损失费，但本院（2016）黔0526民初3662号判决书给被告福星公司一个月的履行期限，（2017）黔05民终1029号民事判决书于2017年7月4日送达给被告，（2016）黔0526民初3662号判决书于2017年7月5日起生效，2017年6月21日至2017年7月4日共计14天处于合同未解除状态，2017年7月5日至2017年8月4日判决书生效后一个月的履行期限的损失费可以比照双方签订的租赁协议约定的租金50000元/年计算，即50000元/年÷365天×45天=6164.38元，超出45天的租金损失费，即2017年8月5日至2017年10月31日共计的88天，因被告不按判决书确定履行义务，构成侵权，不能比照双方签订的租赁合同计算损失，可以比照鉴定意见确定的损失费计算标准计算损失费，即111480元÷133天×88天=73761.2元，以上两项合计79925.58元。超出部分本院不予以支持。被告主张双方签订的租赁合同无效，双方签订的租赁协议已由本院（2011）黔威民初字第82号民事判决书判决认定有效，被告的此辩解理由，本院不予采纳。 一审法院判决：依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告威宁县福星门业有限公司赔偿原告新威园技发展（贵州）有限公司2017年6月21日至2017年10月31日共计133天的土地、房屋租金损失费共计79925.58元。并按中国人民银行同期贷款利率承担利息，从2017年6月20日起计算至清偿完毕之日止。限本判决书生效后10日内履行。案件受理费5441元由原告新威园技发展（贵州）有限公司承担4535元，被告威宁县福星门业有限公司承担906元。 二审查明事实与一审查明事实一致，无新的事实及证据。 本院认为，被上诉人新威公司主张损失的基础事实是上诉人福星公司未按贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初3662号民事判决及本院（2017）黔05民终1029号民事判决指定的期间履行生效法律文书确定的义务，属于迟延履行，新威公司主张的损失本质上属于迟延履行金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”的规定，迟延履行金的问题应由执行程序解决，不由审判程序解决。即新威公司的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。 综上，原判认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、第五百零七条规定，裁定如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1869号民事判决； 二、驳回新威园技发展（贵州）有限公司的起诉。 新威园技发展（贵州）有限公司预交的一审案件受理费5441元予以退回；威宁县福星门业有限公司预交的二审案件受理费1812元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 殷 勇 审 判 员 曹建军 二〇一八年十二月二十九日 法官助理 陈中友 书 记 员 陈红千