山东省莒南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1327民初5069号 原告：卢永生，男，1957年2月4日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：李克强，山东隆山律师事务所律师。 被告：山东新亚新磨具有限公司，住所地山东省莒南县大店工业区。 法定代表人：王进永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李怀兵，山东广春律师事务所律师。 原告卢永生与被告山东新亚新磨具有限公司（以下简称“新亚新公司”）劳动争议一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢永生及其委托诉讼代理人李克强，被告新亚新公司委托诉讼代理人李怀兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢永生向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付解除劳动合同经济补偿金45600元；2.要求被告支付因被告的原因不能正常退休享受的待遇而造成的损失73440元；3.要求被告自2018年8月按月支付原告的原因不能正常退休享受退休待遇而造成的损失。事实和理由：原告自1996年受雇于王进永，1999年王进永成立了山东新亚新磨具有限公司以来，就一直在被告单位从事劳动。但是未签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。2018年7月份，被告无故将原告辞退。由于被告未给原告办理缴纳社会保险登记手续，无缴纳社会保险费用记录，原告无法办理退休手续，无法享受退休后的退休待遇。因此，原告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定。 新亚新公司辩称，一、原被告之间不存在劳动关系，双方之间形成的是一种劳务关系。原告于2013年3月份，来被告公司务工，属非全日制用工，其工作时间、工作岗位不固定。在工作时间上，不是根据公司业务安排，二是根据原告本人农忙、农闲的时间，自己安排来公司务工的时间，在工作岗位上也不固定，从事的是临时性、替代性工作，公司的作息时间、上下班制度均不适用于原告，因此双方是一种典型的劳务关系，不存在劳动关系。二、由于双方之间不存在劳动关系，被告没有义务为原告缴纳社会保险费。社会保险法第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。根据该规定，缴纳基本养老保险是用人单位和职工的双方义务。本案中，由于双方不存在是劳动关系，因此单位没有义务为其缴纳社会保险费，原告本人对此是明知的，其在公司务工期间没有要求公司为其办理社会保险，本人也没有缴纳社会保险费的记录。因此其诉称的不能办理退休待遇的损失是不成立的。换一个角度讲，如果双方符合标准劳动关系，原告已办理职工养老保险登记，后来由于企业没有继续为其缴纳，导致无法办理退休手续的，相关损失是可以向企业主张的，但本案中原告的主张没有事实根据和法律依据。三、原告已按规定享受了养老保险待遇，因此再主张相关待遇是不符合法律规定的。按照社会保险法的规定，基本养老保险分为行政事业人员社会养老保险、职工社会养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险，都属于基本社会眼老保险的范畴。原告是1957年2月4日出生的，其于2017年2月已年满60周岁，已经享受了养老保险待遇，在此之前原告已多年缴纳农村社会保险费，其缴纳农村社会保险费的行为也足以说明其放弃缴纳职工养老保险费的缴纳，现原告再主张享受退休待遇，违反法律规定。四、原告的主张已超过时效。原告于2017年2月4日已达到领取社会保险的法定年龄，此时本人已知道不能办理退休手续，按照法律规定，劳动争议的仲裁时效为一年，原告应于2018年2月5日前通过仲裁主张权利，本案中，原告的主张已超过时效，其诉求不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 卢永生自1999年入新亚新公司工作，早期从事烧窑工作、后期从事管理烧窑的工作。卢永生于1957年2月4日出生出生，于2017年2月4日达到退休年龄，后继续在新亚新公司工作至2018年7月。 2018年8月28日，卢永生向莒南县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决：1.被申请人支付给申请人解除劳动关系经济补偿45600元；2.被申请人支付给申请人因未缴纳社会保险知识申请人不能享受养老保险待遇造成的损失73440元；3.被申请人自2018年8月按月支付给申请人因未缴纳社会保险致使申请人不能享受养老保险待遇造成的损失，并随国家政策调整而调整。2018年8月29日，莒南县劳动人事争议仲裁院作出莒劳人仲案字[2018]第48号决定书，决定：对卢永生的仲裁申请，不予受理。卢永生对该决定不服，向本院提起诉讼。 本院认为，卢永生在新亚新公司从事烧窑工作，为新亚新公司提供劳动，接受新亚新公司的管理，新亚新公司为其发放劳动报酬，双方存在劳动关系。 卢永生要求新亚新公司支付解除劳动合同经及补偿金。《最高人民法院》第十三条规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动而合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。该条司法解释是基于用人单位处于主动、积极和权力干预的地位，而劳动者则处于被动、消极防御的地位所制定的。而用人单位承担举证责任的案件并非仅限于本条司法解释列举出来的情况，劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法用有效的证据来证明。本案中，卢永生主张其自1996年受雇于新亚新公司法定代表人王进永，新亚新公司于1999年成立后一直在该公司工作。新亚新公司即主张双方之间系雇佣关系、又主张卢永生自2013年3月才到公司工作。要求作为劳动者的卢永生提供有效的证据来证明工作的起始时间不符合公平原则的要求。因新亚新公司作为用人单位，其掌握考勤记录、工资福利发放记录等资料，从公平正义原则、诚实信用原则来讲，由新亚新公司承担举证责任证明卢永生的入职时间更为妥当。卢永生提供了部分银行转账记录，但新亚新公司未能提供出有效的证据，应承担举证不能责任，本院确认，卢永生的入职时间为1999年。新亚新公司未为卢永生缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，新亚新公司应当支付给卢永生解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日施行，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前，未缴纳社会保险不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，因此，计算经济补偿金的年限应自2008年1月1日起算。卢永生在解除劳动关系前12个月的平均工资为4142.49元/月，自2008年1月1日年至2018年7月，卢永生在新亚新公司工作10年零7个月，新亚新公司应当支付给卢永生解除劳动合同经济补偿金45567.39元。 卢永生另要求新亚新公司支付因公司为缴纳养老保险导致其未能正常退休享受养老保险待遇造成的损失73440元，并要求自2018年8月按月支付养老保险待遇。卢永生卢永生于1957年2月4日出生出生，于2017年2月4日达到退休年龄。其自2017年2月4日即应当知道其权益受到侵害，卢永生至2018年8月29日才向莒南县劳动争议仲裁院提起仲裁请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，已超过1年的仲裁时效，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、八十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院》第十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、山东新亚新磨具有限公司于本判决书生效后十日内支付给卢永生解除劳动合同经济补偿金45567.39元； 二、驳回卢永生的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由山东新亚新磨具有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 员 赵西峰 二〇一八年十二月一日 法官助理 王梦圆 书 记 员 韩玉虹