湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终8345号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市巨泓房地产开发有限公司，住所地武汉市硚口区长丰大道附8号。法定代表人：向继红，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雅曼，该公司员工。委托诉讼代理人：苏治山，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉海尚地产顾问有限公司，住所地武汉市硚口区硚口路160号武汉城市广场（南）1栋15层18号。法定代表人：晏桂云，该公司总经理。委托诉讼代理人：章帆、章卫华，湖北垦博律师事务所律师。上诉人武汉市巨泓房地产开发有限公司（以下简称巨泓公司）因与被上诉人武汉海尚地产顾问有限公司（以下简称海尚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因双方当事人表示愿意庭外和解，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定，当事人庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。巨泓公司的上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担支付违约金责任或驳回被上诉人请求支付违约金的请求；2、撤销原审判决第三项和第四项违约金部分，改判上诉人承担支付佣金并返还履约保证金，但不承担支付违约金的责任；3、本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、原审法院认定事实不清。事实上，双方在履约过程中均存在违约行为，是双方违约，上诉人不应单方承担违约责任。本案代理合同在履行过程中发生多次变更，双方均未严格按合同执行，双方均存在违约行为，并非上诉人单方违约。1、关于履约保证金的约定：双方于2017年4月25日签订销售代理合同，合同约定履约保证金应于本合同生效后三日内支付，逾期要承担相应违约责任，但被上诉人实际是2017年5月4日支付，因此被上诉人违约在先。2、双方对合同约定的销售任务、考核目标等主要条款多次以《函》的形式进行了变更。销售代理合同对被上诉人的销售任务与目标做了明确的约定，但被诉人并没有依约履行，构成实际违约。例如上诉人于2017年8月1日向被上诉人发出《汉江雅苑1号楼写字楼公寓销售启动通知函》对销售时间进行了变更。后又于2017年9月15日，上诉人向被上诉人发出《汉江雅苑项目阶段性销售政策通知函》，对销售方式、目标与佣金条款等进行调整，被上诉人收到后并未提出异议，但却未依约履行。总之，本案合同双方在实际履行过程中并未严格按合同执行，双方因互有违约（或交叉违约）而对合同主要条款作出了变更，不是上诉人单方违约，双方应承担各自的违约责任或过错相抵，互不担责，原审判决上诉人单方违约并承担违约金，是对本案事实认定错误。二、本案并非上诉人单方违法解除合同，而是双方协商一致解除的合同，上诉人不应承担单方解约的违约责任。依据被上诉人提供的上诉人2017年12月5日发的《联系函》可以看出，“被上诉人的销售进度无法满足上诉人的要求”，一方面是被上诉人没有按合同约定的任务和目标完成销售，无法实现合同目的，被上诉人违约在先；另一方面“请贵司接到此函两日内，来人与我司商谈解除我们之间的销售合作协议的相关事宜”，证明该函只是协商通知函，并非单方决定解约通知函。事实上，直至2018年元月初，双方最终确认解除合同并共同结算，说明是双方协商解除。因此，原审法院认定上诉人单方解除合同构成违约并承担500万违约金是判决错误。三、本案适用法律错误，即便合同一方违约应当承担违约责任，500万元的违约金过分高于造成的损失的，可以依法请求法院适当减少。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中双方约定的违约金高达500万元，而被上诉人并没有证据证明其实际损失大小，即便存在一方违约的情形，因为约定违约金过高，可以请求法院适当减少。因此，退一步讲，即便上诉人存在违约情形，也可以请求法院依法适当减少违约金损失。综上所述，原审法院对涉案代理销售合同在实际履行过程中的事实认定不清，适用法律错误，导致做出部分错误的判决，请求贵院在审理过程中依法据实予以纠正，撤销原审判决要求上诉人承担违约金或违约责任的部分。被上诉人海尚公司答辩则要求维持原判。2018年1月，海尚公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告承担擅自解除合同的违约金500万元和原告后期销售房屋可得利益损失差额款1,187.68万元；2、被告向原告支付所欠已售房屋佣金4,571,380元，并按日以万分之一标准承担从2017年9月18日起至实际支付之日止的逾期支付违约金；3、被告向原告退还履约保证金600万元，并按日以万分之一的标准承担从2017年9月18日起至实际支付之日止的逾期支付违约金；4、被告承担本案受理费、保全费及担保费。一审庭审中，原告将上列第2项诉讼请求中的佣金数额变更为4,847,561元。一审诉讼中，原告放弃了2017年12月5日之前的逾期支付违约金。巨泓公司提出反诉请求：1、解除双方2017年4月25日签订的《汉水岸融寓项目销售合作协议》；2、反诉被告向反诉原告支付违约金500万元；3、反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院查明，2016年5月6日，巨泓公司取得“汉江雅苑”项目的《武汉市商品房预售许可证》（武房开预售〔2016〕219号），核准预售范围和面积为：2至5号楼住宅建筑面积34,002.51平方米，1、2、4、5号楼商业建筑面积15,145.33平方米，1号楼办公建筑面积21,431.21平方米。2017年4月25日，巨泓公司（甲方）与海尚公司（乙方）签订《汉水岸融寓项目销售合作协议》，约定：“一、合作方式。1、在本协议约定销售期限内，甲方委托乙方独家销售本协议约定销售范围内的房屋，并按本协议之约定向乙方支付销售佣金；乙方按本协议约定条件，以甲方名义销售本协议项下房屋，并按本协议之约定取得销售佣金。本协议所称‘销售’均含‘预售’。2、自本协议生效之日起，至本协议约定销售期限届满之日止，非经乙方同意，甲方不得委托第三方销售或自行销售本协议项下房屋，也不得委托第三方销售或自行销售该项目中的其他同类型房屋。二、销售范围。甲方委托乙方独家销售该项目中的以下房屋：1、该项目中1号楼6-23层未售的商住两用房屋，可售建筑面积20,997.36平方米，共计324套。2、该项中1、2、4、5号楼未售的商业单元15,071.88平方米。三、销售期限。甲方委托乙方销售本协议项下房屋的期限为10个月，自项目具备以下开盘销售条件后双方书面确认的开盘日期起算：1、取得商品房销售许可证并具备签约条件（现房销售时需办理完商品房初始登记并具备现房签约条件）；2、具备银行按揭贷款条件；3、甲方按本协议约定标准交付售楼处与样本间。四、销售基价。1、乙方以下述销售基价为基准销售本协议项下1号楼商住两用房屋：10,300元/平方米；2、乙方有权以销售基价为基准，自主决定每套房屋的市场销售价格，全案均价在销控价格表里不低于10,300元/平方米，乙方以低于销售基价的价格销售本协议项下房屋的，需经甲方确认后方可执行。五、销售任务。1、乙方在2017年12月31日前本协议内1号楼6-23层商住两用房屋的总签约额为21,627.28万元；2、甲方若在2017年6月15日完成本项目1号楼6-23层待售房屋的重新分割网签备案，乙方分三个阶段完成上述1号楼6-23层房屋的签约任务：（1）2017年8月15日完成总计10,000万元；（2）2017年9月30日完成总计15,000万元；（3）2017年12月31日完成总计21,627.28万元。三个阶段内的各分期任务待甲乙双方确认开盘时间后另行确定，各分期内若乙方未能完成签约任务，不足部分乙方以现金或转账的方式补齐。若因甲方原因（如待售房屋被抵押）而导致网签延期的，上述任务考核阶段的日期相应顺延。甲方若在2017年6月15日前完成本项目1号楼6-23层待售房屋的重新分割网签备案，每提前一天乙方在第5条中第（1）款中的签约套数增加一套。甲方若在2017年6月15日前未能完成本项目1号楼6-23层待售房屋的重新分割网签备案，甲乙双方另行商定2017年8月15日和2017年12月底的销售任务，其中8月15日的任务累计应低于10,000万元，2017年9月30日的任务累计应低于15,000万元，12月31日的任务累计应低于21,627.28万元，最终以甲乙双方后续签订的补充协议为准。……5、本协议项下的商业单元销售考核按如下方式进行：（1）2017年9月30日之前，乙方若完成商业单元销售金额2,000万元以下，乙方向甲方支付60万元赔偿金；若乙方完成商业单元销售金额2,000万元以下，甲方按总销额的8%向乙方支付佣金；若乙方完成商业单元销售金额2,000万元以上，甲方按总销额的10%向乙方支付佣金。（2）2017年10月1日至2017年年底，在该期间内乙方若完成商业单元销售金额3,000万元以下，乙方再向甲方支付60万元赔偿金；若乙方完成商业单元销售金额3,000万以下，甲方按总销额的8%向乙方支付佣金；若乙方完成商业单元销售金额3,000万元以上，甲方按总销额的10%向乙方支付佣金。6、公寓+商业单元总销售计划及任务：（1）2017年6月30日前总销售任务2,000万元；（2）2017年8月31日前总销售任务10,000万元；（3）2017年9月30日前总销售任务15,000万元；（4）2017年12月31日前总销售任务30,000万元。乙方若在2017年12月31日前完成总签约任务30,000万元，甲方不再向乙方收取本条5.2项中提到的60万赔偿金，之前甲方若有收取乙方的违约金或者赔偿金则全额退还，并另奖励乙方300万，于2018年1月10日前支付完成。六、履约保证金：1、自本协议生效之日起三日内，乙方向甲方支付600万元，作为本协议的履约保证金。2、履约保证金返还：（1）每月根据实际销售情况，按以下方式核算甲方当期应返还给乙方的履约保证金，每月应返还给乙方的履约保证金=每月实际签约套数×1.5万元；（2）甲方按月返还给乙方的履约保证金累计返还至480万元整即截止；（3）最终乙方完成1号楼商住两用房屋的21,627.28万元签约任务或完成1号楼商住两用房屋+商业单元的30,000万元总签约任务，甲方一次性返还剩余的20%保证金，即人民币120万元整。七、销售佣金的计算方式。1、电商团购费由乙方指定第三方直接向购房客户收取，该费用不计入房款，与甲方没有任何利益关系；2、1号楼商住两用房屋的购房合同签约单价小于或等于12,000元，减去基价10,300元的溢价部分，乘以每套所售房屋的建筑面积的90%作为乙方所售房屋的佣金；1号楼商住两用房屋的购房合同签约单价大于12,000元的溢价部分，由甲乙双方按5:5的比例分配。3、本合同签订后，乙方按照10,300元/平方米的基价制定每套房屋的《基价价格表》交甲方签字确认，且甲方按照该《基价价格表》为标准核算乙方应结佣金金额。当每套房屋签约单价超过基价在1,700元/平方米（含1,700元/平方米）以内的溢价部分按照90%的比例作为支付给乙方所售房屋的佣金；当每套房屋签约单价超过基价在1,700元/平方米以上的溢价部分按照50%的比例作为支付给乙方所售房屋的佣金。4、甲方向乙方支付的销售佣金，由乙方向甲方开具等额发票，双方按如下方式核算每个结算期乙方应计取的销售佣金：当期应计取销售佣金=Σ〔（累计销售房屋成交均价-销售基价）×累计销售房屋建筑面积〕-以前各结算期已计取销售佣金，以上公式中的成交均价、销售基价、建筑面积为同一类型房屋相对应的相关数据。八、销售佣金的结算。1、销售完成标准：购房者与甲方就本协议项下某套房屋签订《商品房买卖合同》并支付首付房款（该首付房款不低于银行按揭贷款所要求的最低首付房款金额），即视为乙方销售完该套房屋。2、销售佣金采取现销售现结算的方式计取，即甲方收取客户缴纳的购房款时，乙方同时收取该套房屋到账金额按比例核算的佣金。购房者与甲方就本协议项下某套房屋签订《商品房买卖合同》并支付首付房款时，甲方即应按本协议第五条第5款及第七条之约定向乙方核算并支付该套房屋应计取的销售佣金，如一次性付款客户，全款到账则全额结算佣金；按揭客户以实际交纳到甲方账户的金额为准，按到账比例核算佣金，如首付款到账50%则按50%结算佣金。3、贷款客户已缴齐首付款，从贷款资料收集到位之日起2个月（60天）仍未放款的，视同乙方销售工作已完成，甲方应于3日内向乙方按照全款到账标准支付剩余销售佣金。……十三、协议解除与终止。1、任一结算期，若乙方累计房屋签约总金额小于当期累计任务额，且乙方延迟以现金或转账方式补齐当期累计签约总金额超过5日（含）的，甲方有权单方解除本协议。2、任何一方按本协议之约定终止或解除本协议的，应向对方发出书面终止或解除通知，该通知到达对方时本协议终止或解除。3、销售期限未届满前本协议终止或解除的，自本协议终止或解除之日起十日内，双方应结清协议终止或解除前已发生的销售佣金，违约方应按第十四条之约定承担相关违约责任。十四、违约责任。1、如乙方延迟支付履约保证金的，每延迟一日，乙方应按延迟支付金额的万分之一向甲方支付违约金；延迟超过5日（含）的，甲方有权单方解除本协议，甲方解除本协议的，乙方应向甲方支付300万元的违约金。2、如甲方延迟确认或支付销售佣金的，每延迟一日，甲方应按延迟确认或支付金额的万分之一向乙方支付违约金；延迟超过5日（含）的，乙方有权单方解除本协议，乙方解除本协议的，甲方应在协议解除后5个工作日内向乙方支付全部已售房屋的未付佣金，并同时应向乙方支付300万元的违约金。3、如甲方延迟确认或返还履约保证金的，每延迟一日，甲方应按延迟返还金额的万分之一向乙方支付违约金；延迟超过5日（含）的，乙方有权单方解除本协议，甲方应在乙方解除本协议后5个工作日内向乙方返还剩余保证金，并同时应向乙方支付300万元的违约金。……6、任何一方违反本协议约定擅自单方终止或解除本协议的，终止或解除协议一方应向对方支付500万元的违约金，该违约金低于因本协议终止或解除给另一方造成的损失的，差额部分终止或解除协议一方还应予以全额赔偿。7、上述违约金标准已综合考虑了相关违约行为对协议目的及守约方预期利益实现的重大影响，违约方不得以违约金过高为由请求调整。”2017年5月4日，巨泓公司出具《收据》，确认收到海尚公司销售保证金600万元。2017年8月1日，巨泓公司向海尚公司发出《汉江雅苑1号楼写字楼公寓销售启动通知函》，内容主要为：“自海尚公司收到本函件之日起可以启动公寓销售；按照汉江雅苑项目原预售许可证，编号为：武房开预售【2016】219号，当下能启动建筑面积82平方米和104平方米两种户型及整层产品的销售；汉江雅苑1号楼若干104平方米户型分割后的新预售许可证正在办理之中，目前已过规划部门审批，现在积极办理解押及新证下发手续，待提供新预售许可证的当日起，海尚公司可以启动建筑面积为52平方米的户型销售。”2017年9月15日，巨泓公司向海尚公司发出《汉江雅苑（汉水岸）项目阶段性销售政策通知函》，内容主要为：“鉴于巨泓公司暂时未取得1号楼公寓新预售许可证，预计2个月内能够拿到，目前巨泓公司有资金回笼需求，在2017年9月15日至2017年11月15日之间，在原有合作商务条件基础上，对海尚公司给出如下销售政策和合作条件：1、对于商铺的销售合作。巨泓公司同意拿出10套商铺作特价房源交给海尚公司销售，该10套房源在原有合作底价基础上下浮10%。该10套房源特价销售期为2个月（2017年9月15日至2017年11月15日），如需延长销售周期需征得巨泓公司同意。海尚公司每成功销售1套该房源，巨泓公司向其退还履约保证金10万元，成功销售的界定标准为收齐客户首付款，退还履约保证金时间为海尚公司收齐客户首付款的次日随佣金一起支付；特价铺导致的均价变化：1号楼商铺均价由原来的22,000元/平方米变为21,940元/平方米，2、4、5号楼商铺均价由原来的24,822元/平方米变为24,504元/平方米。2、对于车位的销售合作。海尚公司即日起启动车位认筹，认筹金为5万元/个，解筹时间为1个月内，车位销售价格12-15万元/个（根据销售情况酌情调整），车位使用时间同客户购买住宅使用年限，车位销售佣金2,000元/个，结佣时间为解筹（客户付款签约）后次日。3、对于公寓的销售合作。海尚公司即日起精选安全客户销售52、82、104平方米产品，巨泓公司配合收客户首付款，签草签合同，开发票给客户，海尚公司每成功销售1套公寓，巨泓公司向其退还履约保证金5万元，直至退还履约保证金达200万元，剩余履约保证金300万元仍按原合同的约定执行，成功销售的界定标准为收齐客户首付款，退还履约保证金时间为海尚公司收齐客户首付款的次日随佣金一起支付。”一审法院另查明，2017年11月30日，巨泓公司（甲方）与中房科瑞公司（乙方）签订《汉水岸融寓项目包销合作协议》，内容主要为：“甲方委托乙方独家销售汉水岸融寓项目1号楼6-23层未售的写字楼，1、2、4、5号楼未售的商业单元及地下车库；委托期限至2018年11月30日止；1号写字楼销售基价为10,800元/平方米，商业部分不设销售基价，乙方根据甲方定价销售。”2017年12月5日，巨泓公司向海尚公司发出《联系函》，内容为：“贵公司的销售进度，无法满足我司的回款要求。同时在后续已售房屋的银行按揭回款上，没有任何行之有效的回款保障。且目前场外的诸多因素，致使我们之间的销售合作协议无法继续履行，因此不得不终止我们之间的合作。请贵公司接到此函两日内，来人与我司商谈解除我们之间的销售合作协议的相关事宜。”中房科瑞公司随后进驻售楼部开展销售工作，海尚公司未再继续销售，仅仅是做前期销售的收尾工作。2018年1月2日，巨泓公司确认：截至2017年12月31日，海尚公司公寓、商铺、车位总销售金额为64,293,249元，总回款为37,756,273元，其中：公寓销售达到首付齐或全款齐签约的有66套，销售金额为45,400,075元，回款为26,560,075元，首付部分齐的有2套，销售金额2,164,376元，回款为497,400元；商铺销售达到首付齐或全款齐签约的有8套，销售金额为15,528,798元，回款为9,718,798元；车位销售达到首付齐或全款齐的有8个，销售金额960,000元，回款960,000元，车位款部分齐的有2个，销售金额为240,000元，回款为20,000元。2018年1月，海尚公司的销售业绩为：销售公寓1套，签约总价585,000元，本月付款295,000元，另有之前签约的两名客户本月付款共计1,177,400元。海尚公司认可巨泓公司已支付佣金1,853,140元。因巨泓公司一直未退还履约保证金600万元，也未结清应付销售佣金，故海尚公司提起诉讼。一审庭审中，海尚公司和巨泓公司对解除合同均无异议。巨泓公司提供了一份海尚云汇公司（甲方）与张臻（乙方）2017年10月31日签订《海尚云汇交易平台服务协议书》，约定：“甲方已提供优惠服务活动的介绍并且乙方已了解甲方组织的优惠服务活动内容，自愿加入并参与‘海尚云汇’组织的交易平台优惠服务活动，享有以优惠价格向汉江雅苑（汉水岸）项目购买房屋的优惠待遇；乙方自愿加入甲方组织的上述服务活动，并同意向甲方缴纳5万元信息服务费，以获取参与优惠活动的资格及享有‘缴50,000元信息服务费享受100,000元购房价格优惠’的权利，乙方缴纳的信息服务费不计入房款，该费用连同乙方购买房源的房款总计不超过该房源在武汉市房管局的备案价格。”当日，海尚云汇公司出具《收据》，确认收到张臻1-1114房地产信息咨询服务费5万元。海尚云汇公司在庭审中提供了一份张臻2017年10月31日提交的《汉江雅苑（汉水岸）商业用房优惠申请书》，内容主要为：“张臻自愿交纳50,000元信息服务费申请1栋11层14号房源的优惠，优惠后房源单价为11,649.30元，张臻向开发商交纳购房首付款并签订《商品房买卖合同》后不再主张退还该信息服务费，张臻充分知晓该信息服务费不计入房款，该信息服务费连同本人购买该商品房的房款总计不超过在武汉市房管局的备案总价。”次日，张臻签约购买了汉江雅苑1号楼1114号房屋。后张臻向巨泓公司投诉，称海尚公司以给予购房优惠的名义，在购房合同中标注的销售价格之外，向其额外收取5万元，希望巨泓公司查实并责令海尚公司退还该5万元。一审诉讼中，海尚公司提出诉讼保全申请，要求查封、扣押、冻结巨泓公司价值2,700万元的财产，天安财产保险股份有限公司武汉中心支公司出具保函进行担保，海尚公司为此支付了保险费21,600元。一审法院认为，海尚公司与巨泓公司签订的《汉水岸融寓项目销售合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议合法有效，双方均应依约履行。海尚公司销售房屋后，巨泓公司应当按照合同约定支付销售佣金。根据巨泓公司确认的销售业绩对账表以及双方对于佣金计算方式的约定，巨泓公司应向海尚公司支付商住两用房屋销售佣金5,108,056元、商铺销售佣金1,573,557元、车位销售佣金16,000元，巨泓公司已支付1,853,140元，还应支付4,844,473元。巨泓公司主张海尚公司在出售房屋过程中在合同价款外收取信息服务费，损害了巨泓公司的合法利益，导致合同目的无法实现，故巨泓公司有权解除合同。但巨泓公司提供的证据仅能证明海尚云汇公司收取了购房者的信息服务费，不能证明海尚公司与海尚云汇公司之间存在关联关系以及双方存在恶意串通，且合同并未约定与海尚公司合作的第三方向购房者收取信息服务费即视为海尚公司违约，也未约定此种情况下海尚公司应支付违约金500万元，故对于巨泓公司要求海尚公司支付违约金500万元的反诉请求，不予支持。因海尚公司对巨泓公司要求解除《汉水岸融寓项目销售合作协议》的反诉请求并无异议，故对此项反诉请求，予以支持。合同解除后，巨泓公司应当将履约保证金600万元返还给海尚公司。合同约定“任何一方违反本协议约定擅自单方终止或解除本协议的，终止或解除协议一方应向对方支付500万元的违约金，该违约金低于因本协议终止或解除给另一方造成的损失的，差额部分终止或解除协议一方还应予以全额赔偿。”巨泓公司在合同履行过程中，以销售进度无法满足要求及银行按揭回款没有有效保障为由，单方面终止合同，构成违约，故海尚公司要求其支付违约金500万元的诉讼请求，合理合法，予以支持。海尚公司主张的预期利益损失，仅有其单方面计算的理论数据，未考虑市场行情的变化，也未扣除销售成本，该数据不能作为预期利益损失的认定依据。海尚公司亦无证据证明合同约定的500万元违约金不足以弥补给其造成的损失，故对于海尚公司要求赔偿逾期利益损失1,187.68万元的诉讼请求，不予支持。合同约定销售佣金的结算方式为现销售现结算，履约保证金按签约套数返还，巨泓公司延迟支付销售佣金、延迟返还履约保证金的，每延迟一日，应按延迟支付金额的万分之一支付违约金。故巨泓公司在合同履行过程中即应当按照销售业绩和签约套数支付销售佣金并返还履约保证金，巨泓公司未按合同约定及时支付销售佣金和返还履约保证金，构成违约，应当按照合同约定支付违约金。因海尚公司的销售行为大都发生在2017年9月至巨泓公司2017年12月5日解除合同期间，海尚公司亦放弃了2017年12月5日前的违约金，故判令巨泓公司以销售佣金4,844,473元和履约保证金600万元为基数，从2017年12月5日开始按每日万分之一标准计算违约金。海尚公司要求巨泓公司承担保全担保费的诉讼请求，无合同依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决：一、解除武汉海尚地产顾问有限公司与武汉市巨泓房地产开发有限公司2017年4月25日签订的《汉水岸融寓项目销售合作协议》；二、武汉市巨泓房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向武汉海尚地产顾问有限公司支付违约金500万元；三、武汉市巨泓房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向武汉海尚地产顾问有限公司支付佣金4,844,473元及违约金（以4,844,473元为基数，按每日万分之一标准，从2017年12月5日计算至款项付清之日止）；四、武汉市巨泓房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向武汉海尚地产顾问有限公司返还履约保证金600万元及违约金（以600万元为基数，按每日万分之一标准，从2017年12月5日计算至款项付清之日止）；五、驳回武汉海尚地产顾问有限公司其他诉讼请求；六、驳回武汉市巨泓房地产开发有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180,521.80元，反诉费23,400元，诉讼保全费5,000元，共计208,921.80元，由武汉海尚地产顾问有限公司负担86,934.80元，由武汉市巨泓房地产开发有限公司负担121,987元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年4月25日，巨泓公司与海尚公司签订的《汉水岸融寓项目销售合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。合同履行过程中，海尚公司未能严格按照合同约定的销售进度完成销售任务，巨泓公司也未能严格按照合同的约定，及时地向海尚公司支付房屋销售佣金和返还履约保证金，双方均存在违约行为。但是，巨泓公司单方解除合同的行为，构成根本性违约，应承担相应的民事责任。鉴于巨泓公司与海尚公司目前对解除合同以及应支付佣金的数额均无异议，故本院仅对巨泓公司应承担的违约金部分进行评判。其一、因巨泓公司迟延向海尚公司支付房屋销售佣金和返还履约保证金的违约行为，故一审法院判决巨泓公司支付佣金和返还履约保证金，并按每日万分之一标准承担违约责任，并无不当；其二、巨泓公司与海尚公司虽在合同中约定违约金数额为500万元，但是，根据我国合同法的相关规定及双方均存在违约的情形以及海尚公司对其实际损失大小的举证不能，故本院酌定将违约金数额调整为300万元整。因此，巨泓公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。综上，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初370号民事判决第一、第三、第四项。二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初370号民事判决第五、第六项。三、变更湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初370号民事判决第二项为：武汉市巨泓房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向武汉海尚地产顾问有限公司支付违约金300万元。四、驳回武汉海尚地产顾问有限公司的其他诉讼请求。五、驳回武汉市巨泓房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果武汉市巨泓房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费46,940元，由武汉市巨泓房地产开发有限公司负担37,552元;由武汉海尚地产顾问有限公司负担9,388元。维持一审人民法院关于诉讼费用负担的判决。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一八年十二月二十四日书记员 余文婷