内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再206号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈启新，男，1964年2月11日出生，汉族，无固定职业，住江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：赵正达，北京盈科（天津）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京弘洁建设集团有限公司。法定代表人：任成茂，该公司总裁。委托诉讼代理人：李仲哲，北京仲元律师事务所律师。再审申请人陈启新因与被申请人北京弘洁建设集团有限公司（以下简称弘洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民终917号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月8日作出（2017）内民申837号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈启新及其委托诉讼代理人赵正达，被申请人弘洁公司的委托诉讼代理人李仲哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈启新申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项规定，请求：1、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民终917号民事判决，发回重审；2、本案全部诉讼费用由弘洁公司承担。事实和理由：（一）原判决认定弘洁公司欠款9万元缺乏证据证明，适用法律错误。1、弘洁公司提出的9万元系对欠款金额的抗辩，其主张的事实与陈启新的主张之间存在矛盾，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条所规定的自认，原审判决认定系弘洁公司自认，适用法律错误。2、弘洁公司仅口头主张通过估算尚欠工程款9万元，没有提供任何证据证明，原审判决认定弘洁公司欠陈启新工程款9万元，缺乏证据证明。（二）一审法院违反法定程序，陈启新申请调取证据未被准许。弘洁公司在一审第一次庭审中提交陈启新书写的字据，陈启新认为该字据系在被胁迫的情况下作出，并且在被迫签下字据后的当天进行报警，向警方说明了被胁迫的情况。该证据由公安机关保管，陈启新无法自行调取，向一审法院申请调取该证据，一审法院未予准许，二审法院也未予支持。该证据系弘洁公司当庭提交，陈启新需要时间提供反驳证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定，人民法院可以再次确定举证期限，原审判决以陈启新未在举证期限届满前申请且未提交公安机关已立案的相关手续为由未予调取，其理由没有法律依据。（三）一审判决认定事实不清。1、弘洁公司消极诉讼，导致案件事实无法查清。陈启新提供了《建筑工程预（决）算书》，以证实实际发生的工程量，弘洁公司不予认可，却未提供其所认为的工程量及工程单价，对于其所称的估算价款也没有提供相关依据证实。弘洁公司对于施工范围在两次庭审中表述不一致，其主张陈启新的单价为弘洁公司与发包人单价的80%，但却未明确其与发包人的单价是多少，因此无法确认陈启新的单价。作为发包方，弘洁公司全程参与了施工过程，涉案工程已完工并验收，在工程项目客观存在的情况下，弘洁公司完全有能力向法院提供明确的工程量及工程单价，以助于法庭与陈启新提供的材料进行核对。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。陈启新根据实际施工情况，制作了《建筑工程预（决）算书》，明确写明了施工工程范围、施工名称、工程量、单价、金额及最终的工程总价款，且与施工图相互吻合，陈启新据此主张全部工程款为4663595.65元，弘洁公司不认可该证据，但未提供相反证据予以反驳，因此，应以陈启新提供的《建筑工程预（决）算书》作为定案依据。弘洁公司辩称，（一）鉴定机构对于有争议的工程量无法进行鉴定理由正当、合法，不存在违法情形，根据谁主张谁举证的原则，陈启新应对自己的主张进行举证，否则要承担不利后果。（二）陈启新是对其施工的工程价款进行鉴定，一审审理中双方既无法对工程量进行一致确认，又无法对工程单价达成一致，无法鉴定属于合法结果，陈启新不认可弘洁公司所述的施工范围，但无证据佐证，应承担举证不能的后果。（三）陈启新对本人书写的事实并未否认，如果发生了被胁迫的情况，属于已经发生的事实，其必然会持有公安机关的受案通知，应该在起诉时提交相关申请，而不是在庭审时才提出该主张，一审法院审理得当，适用法律正确。（四）陈启新所提交的《建设工程预（决）算书》没有弘洁公司的盖章或签字确认，属于其单方陈述，不具有法律效力。（五）弘洁公司在一审庭审中明确了陈启新的具体施工范围和工程量，不存在前后不一致的问题，陈启新的该提法没有事实依据。（六）关于单价问题，双方约定的是根据弘洁公司与发包方之间的约定下浮20%，明确具体，未有任何回避的情形，根据谁主张谁举证的原则，陈启新应当提供明确、合法的证据，否则要承担不利后果。综上，请求依法驳回陈启新的全部诉讼请求。陈启新向一审法院起诉请求：判令弘洁公司向陈启新支付工程款1321595.65元，并支付逾期利息（以欠款1321595.65元为基数，按银行同期贷款年利率6%，自2013年2月8日计算至弘洁公司实际给付之日）。一审法院认定事实：2012年9月初，双方订立口头协议。约定弘洁公司将海拉尔区第壹街商城装修工程的部分工程承包给陈启新进行施工。双方未约定工程固定价款。此后，陈启新组织人员开始施工。2012年底，陈启新完成的工程经过验收后投入使用。弘洁公司共给付陈启新工程款3324000元，尚欠9万元工程款。2015年2月12日，陈启新向弘洁公司出具一份字据，在该字据中陈启新承诺弘洁公司代其垫付的20万元赔偿死亡工人的费用从弘洁公司应支付陈启新的工程款中扣除。双方因工程款结算发生纠纷。诉讼中，陈启新申请对其完成的工程量及工程款进行鉴定。该院委托呼伦贝尔市正平建设造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司出具了一份说明，证明因为双方当事人没有施工合同，不能提交鉴定所需的双方均认可的材料价格单、设计图纸，导致鉴定机构无法鉴定。诉讼中，弘洁公司申请追加中防公司和东易公司为本案的共同被告，经询问陈启新，其表示在本案中不向弘洁公司申请追加的当事人主张权利。一审法院判决：驳回陈启新的诉讼请求。案件受理费18122元，减半收取9061元，由陈启新负担。陈启新不服一审判决，上诉请求：1、依法将一审判决第一项改判弘洁公司向陈启新支付工程款1321595.65元并支付逾期利息，或者裁定发回重审。2、一、二审诉讼费用由弘洁公司承担。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、鉴定机构未对涉案工程造价进行鉴定，是否属于一审法院违反法定程序；2、陈启新提供的《建筑工程预（决）算书》是否可以作为本案工程款的结算依据。关于第一个焦点问题。陈启新提出鉴定机构未对涉案工程造价进行鉴定，是原审法院违反法定程序的主张，该院不予支持。一审法院根据陈启新的申请，委托呼伦贝尔市正平建设造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定，是由于陈启新与弘洁公司没有施工合同，不能提交鉴定所需的双方均认可的材料价格单、设计图纸，导致鉴定机构无法鉴定，而非一审法院的原因造成鉴定机构无法鉴定，故陈启新的此项主张不予支持。关于第二个焦点问题。陈启新提出，其提供的《建筑工程预（决）算书》应作为本案工程款的结算依据的主张，不予支持。陈启新提供的《建筑工程预（决）算书》是其单方制作，弘洁公司又不认可，《建筑工程预（决）算书》不应作为本案工程款的结算依据。另外关于弘洁公司认可尚欠陈启新9万元是否属于自认的问题。民事诉讼中的自认是指在诉讼过程中，一方当事人对相对方提出的对己不利事实所做的认可。本案中，弘洁公司对陈启新提出的主张没有全部认可，但认可其中部分主张即尚欠9万元，对于弘洁公司认可的9万元应属于弘洁公司的自认，一审判决认定正确。关于陈启新提出一审法院未允许其调取证据的申请是否违反法定程序的问题，因陈启新未在一审举证期限届满前向一审法院申请调取该证据，且陈启新并未提交公安机关已立案的相关手续，故一审法院不予支持其调取证据申请正确。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18122元，由陈启新负担。本院再审经审理查明，2012年9月初，陈启新与弘洁公司订立口头协议，约定弘洁公司将海拉尔区第壹街商城装修工程的部分工程承包给陈启新进行施工。双方未约定工程固定价款。此后，陈启新组织人员开始施工。2012年年底，陈启新完成的工程经过验收后投入使用。2013年1月5日，陈启新单方制作《建筑工程预（决）算书》，工程预算价款为4663595.65元。陈启新称之后将该《建筑工程预（决）算书》交由弘洁公司审核，弘洁公司审核后结算总价为4637205.53元。但陈启新提供的经弘洁公司审核后的《建筑工程预（决）算书》上面弘洁公司没有加盖印章。双方对弘洁公司共给付陈启新工程款3342000元没有异议。2015年2月12日，陈启新向弘洁公司出具一份字据，在该字据中陈启新承诺弘洁公司代其垫付的20万元赔偿死亡工人的费用从弘洁公司应支付陈启新的工程款中扣除。双方因工程款结算发生纠纷。一审诉讼中，陈启新申请对其完成的工程量及工程款进行鉴定。一审法院委托呼伦贝尔市正平建设造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司出具了一份说明，证明因为双方当事人没有施工合同，不能提交鉴定所需的双方均认可的材料价格单、设计图纸，导致鉴定机构无法鉴定。弘洁公司再审中称工程完工后至今仍未进行结算。本院再审认为，本案的争议焦点为陈启新主张的工程款的结算依据以及弘洁公司应否给付陈启新工程款利息。双方订立的关于海拉尔第壹街商城部分工程装修口头协议，虽因陈启新不具有建设施工资质而无效，但陈启新对涉案工程进行了实际装修施工，且陈启新完成的工程于2012年底经过验收后投入使用。弘洁公司作为装修合同的一方当事人，负有与另一方当事人陈启新结算工程款的义务。陈启新称其完工后向弘洁公司提供了《建筑工程预（决）算书》，工程预算金额为4663595.65元，经弘洁公司审核结算总价为4637205.53元，但弘洁公司没有加盖印章确认。弘洁公司称工程完工后至今仍未结算。对此本院认为，弘洁公司对陈启新提供《建筑工程预（决）算书》后拒绝结算确认工程款的行为，表明弘洁公司拒不履行决算义务。在此情况之下，本院只能以陈启新所称《建筑工程预（决）算书》经弘洁公司审核结算总价4637205.53元作为确定本案工程款的依据。根据2015年2月12日陈启新向弘洁公司出具的字据，陈启新承诺的弘洁公司代其垫付的20万元赔偿死亡工人的费用应从弘洁公司应支付陈启新的工程款中扣除。陈启新申请再审称该字据系在被胁迫的情况下作出，但未提供证据证实，该申请理由不能成立。双方对弘洁公司已支付陈启新工程款3342000元没有异议。综上弘洁公司仍应向陈启新支付工程款1095205.53元。关于利息问题，因双方对付款时间没有约定，陈启新主张利息起算时间2013年2月8日晚于该工程实际交付时间2012年年底，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，弘洁公司应以欠款1095205.53元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2013年2月8日计算至弘洁公司实际给付之日向陈启新计付利息。综上所述，陈启新的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民终917号民事判决及内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第1225号民事判决；二、北京弘洁建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈启新工程款1095205.53元，并以该款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2013年2月8日起至实际给付之日止向陈启新计付利息。三、驳回陈启新的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费27183元，由北京弘洁建设集团有限公司负担21746元，陈启新负担5437元。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武 杰二〇一八年十二月十九日书记员  王海瑞