贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终4700号上诉人（原审原告）：冯仁友，男，1968年12月8日出生，汉族，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）：贵州林东煤业发展有限责任公司红林煤矿。营业场所：百里杜鹃管理区金坡乡吉化村。法定代表人：刘碧雁，经理。原告冯仁友诉被告贵州林东矿业集团有限责任公司红林煤矿工伤保险待遇纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2017年7月5日作出（2017）黔0522民初2708号民事判决，被告不服判决，提出上诉，本院于2018年3月7日作出（2018）黔05民终621号民事裁定：撤销（2017）黔0522民初2708号民事判决书，发回重审。贵州省黔西县人民法院于2018年11月27日受理后，依法向原告冯仁友进行释明，原告冯仁友变更被告贵州林东矿业集团有限责任公司红林煤矿为贵州林东煤业发展有限责任公司红林煤矿（以下至判决主文之前简称红林煤矿），该院于2018年9月28日作出（2018）黔0522民初1572号民事判决后，冯仁友不服，向本院提出上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯仁友上诉请求：1.依法撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初1572号民事判决；2.改判由红林煤矿从2016年8月开始，按照3303.17元每月（5505.28×60%）支付给上诉人冯仁友伤残津贴至退休年龄为止；如判决继续工作，要求被上诉人提供安排上诉人在脱离粉尘的工作岗位上工作，并按月发放上诉人患职业病前12个月的平均工资，即5505.28元。3.补足伤残津贴；4.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审依据贵阳市医疗保险费用结算中心作出的《工伤保险一次性待遇核准拨付单》认定上诉人发生工伤时的工资为5028.38元。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，被上诉人于2015年8月发现自己患职业病后即开始检查接受治疗，故计算被上诉人工资应当为2014年8月份至2015年7月份平均工资。根据红林煤矿2014年8月份至2015年7月份的工资表计算，被上诉人的平均工资为5505.28元，贵阳市医疗保险费用结算中心数据只能说明被上诉人未按照法律的规定给上诉人交保险或者是少交了保险，不能成为一审判决的法律依据。(二)上诉人因患职业病经鉴定为六级伤残，被上诉人应当向上诉人支付包括住院期间生活补助730元、停工医疗期工资、一次性伤残补助金和伤残鉴定检查及车旅费500元，而被上诉人仅支付92136．97元，所剩余额一审法院未依法作出判决。(三)一审判决认定“被上诉人红林煤矿安排了门卫值班工作岗位，该工作岗位只需要上诉人对出人车辆进行登记管理，无需从事体力劳动，故安排的工作岗位完全适合上诉人的身体状况”是错误的。上诉人认为要根据个体而异，上诉人在贵州省人民医院检查时，上诉人肺上患有肿瘤，并且贵阳市公共卫生救治中心出具了诊断证明，要求上诉人脱离粉尘工作，庭审时对方当事人对该证明无异议。被上诉人在安排上诉人工作时，其要提交安排工作是脱离粉尘的证据，在没有提交该证据的情况下，被上诉人和一审法院不能认定安排的工作岗位是适当的。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第(二)项之规定，职工不上班的，用人单位都要支付本人工资的60％，而被上诉人要求解除与被上诉人的劳动关系，试图免除其本应该承担的法律责任和社会责任，并且在2015年的9月份，红林煤矿只发给被上诉人838.22元的工资，这期间属于停工留薪期期间，被上诉人不仅没有执行原工资福利待遇不变的法律规定，而且低于2015年度毕节市的最低工资标准1500元。其后即使安排了门卫工作，也只支付一千余元的工资给上诉人，违反了《工伤保险条例》法律精神及该条例第三十六条第一款第(二)项之规定。被上诉人在安排上诉人门卫工作时并未征求上诉人的意见，就强行安排上诉人工作，这违背订立《中华人民共和国劳动合同法》的初衷。上诉人认为法律并没有强行规定用人单位安排了工作，劳动者就必须接受用人安排的工作，劳动者有选择是否工作的权利，难以安排工作应按照以人为本保护劳动者的合法权益，上诉人认为安排的岗位不合理或劳动待遇过低，拒绝接受工作安排的，即用人单位与劳动者间劳动合同不能形成合意，视为难以安排工作，故上诉人与被上诉人双方就劳动合同未协商一致的情形下，应当视为难以安排工作。因此应按黔西县人民法院(2017)黔0522民初2708号判决的观点，工作或者不工作职工可以选择，选择工作是工资的100％，选择不工作则是工资的60％”。红林煤矿二审未答辩。冯仁友向一审法院起诉请求：1、保留我与被告的劳动合同关系；2、被告向我支付2015年8月至2016年7月的停工留薪期工资30280.28元；3、被告从2016年8月开始，按月向我支付60%的工资（即3303.17元/月）至我退休为止；4、被告一次性支付我伤残补助金8084.48元；5、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告2006年2月3日起在被告红林煤矿从事井下掘进工作，双方在原告工作期间签订了劳动合同。2016年3月23日，原告经贵阳市公共卫生救治中心诊断为矽肺壹期。2016年6月6日，贵阳市工伤认定办公室认定原告所患职业病为工伤。2016年8月4日，贵阳市劳动能力鉴定委员作出鉴定结论，认定原告所患职业病为六级伤残。2016年9月30日，经贵阳市医疗保险结算中心核算，原告应得一次性伤残补助金80453.28元。2016年12月2日，经原、被告协商，由被告红林煤矿向告冯仁友支付工伤保险待遇（含住院期间生活补助730元、停工医疗期工资30965.69元、一次性伤残补助金80453.28、伤残鉴定检查及车旅费等500元）共计92136.97元。此后，被告安排原告从事煤矿门卫值班工作，原告以其身体状况不能从事任何工作为由拒绝提供劳动。2017年2月，原告向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求保留与被告之间劳动关系，并由被告支付伤残津贴。百里杜鹃仲裁委员会于2017年3月23日作出百劳人仲案字（2017）第0038号《仲裁裁决书》，裁决：驳回原告冯仁友的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年7月5日作出（2017）黔0522民初2708号民事判决书，判决：一、保留冯仁友与红林煤矿的劳动关系；二、由红林煤矿从2016年8月起按每月2654.2元支付冯仁友伤残津贴至退休为止；三、驳回冯仁友的其他诉讼请求。宣判后，被告红林煤矿向毕节市中级人民法庭提起上诉，毕节市中级人民法院于2018年3月7日作出（2018）黔05民终621号民事裁定书，裁定：撤销（2017）黔0522民初2708号民事判决书，发回一审法院重审。另查明，与原告冯仁友签订劳动合同的用人单位名称为“贵州林东煤业发展有限责任公司红林煤矿”，向原告发放工资的单位名称为“贵州黔西红林矿业有限公司”，为原告申请工伤的单位名称为“贵州林东矿业集团有限责任公司”，上述名称均属同一用人单位，所作出的行为均代表被告贵州林东煤业发展有限责任公司红林煤矿的行为。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，依法享受工伤保险待遇。本案原告冯仁友所患职业病被认定为工伤，被告红林煤矿作为用人单位应向原告支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，原告的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会鉴定，但原告已于2016年12月2日与被告红林煤矿协商停工留薪期为7个月，且原告已领取停工留薪期工资30965.69元，故原告要求停工留薪期工资按12个月计算，并被告支付差额30238.36元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定：职工因工致残被鉴定六级伤残的，一次性伤残补助金为16个月的本人工资。贵阳市医疗保险费用结算中心于2016年9月30日作出的《工伤保险一次性待遇核准拨付单》认定原告冯仁友发生工伤时的本人工资为5028.38元，一次性伤残补助金为80453.28元，原告在2016年12月2日的《冯仁友协商赔偿工伤待遇拨付单》上签名确认了一次性伤残补助金的计算标准，并领取了一次性伤残补助金为80453.28元，故原告请求按每月工资5505.28元计算一次性伤残补助金，并由被告支付差额8084.48元的诉讼主张亦无事实依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定，职工因工致残被鉴定六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按本人工资的60%按月发给伤残津贴。安排适当工作系用人单位的义务，为用人单位提供适当劳动，是劳动者的义务。根据查明的事实，被告红林煤矿已为原告安排了门卫值班的工作岗位，该工作岗位仅需原告对出入车辆进行登记管理，无需其从事体力劳动，被告安排的工作岗位完全适合原告的身体状况。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，原告冯仁友在不能提供证据证明其完全丧失劳动能力的情况下，以其不能从事任何工作为由拒绝提供劳动，不符合法律规定的退出工作岗位，按月支付伤残津贴的情形，故原告应自行承担举证不力的法律后果，其要求被告按其工资的60%支付伤残津贴至其达到退休年龄的诉讼主张，无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条“用人单位不得解除劳动合同的情形：（一）患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“用人单位不得解除劳动合同的情形：……（二）在本单位患职业病或者因公负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”之规定，原告因患职业病被鉴定为六级伤残，需经原告本人提出，才可以与用人单位解除或终止劳动关系，故被告红林煤矿以原告不服从工作安排，违反了用人单位的规章制度为由，要求解除与原告之间的劳动关系的抗辩主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、保留原告冯仁友与被告贵州林东煤业发展有限责任公司红林煤矿的劳动关系；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告冯仁友负担。双方当事人二审均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点：一、被上诉人是否应按每月5505.28元的工资标准补足上诉人各项工伤保险待遇；二、被上诉人是否应按月支付上诉人伤残津贴。本院认为，关于被上诉人是否应按每月5505.28元的工资标准补足上诉人各项工伤保险待遇的问题。上诉人于2016年3月23日经贵阳市公共卫生救治中心诊断为矽肺壹期。后被贵阳市工伤认定办公室认定为工伤，经贵阳市劳动能力鉴定委员认定为六级伤残。2016年12月2日，经协商上诉人与被上诉人双方确认上诉人冯仁友发生工伤时本人缴费工资为5028.33元，并由被上诉人红林煤矿向上诉人冯仁友支付工伤保险待遇（含住院期间生活补助730元、停工医疗期工资30965.69元、一次性伤残补助金80453.28、伤残鉴定检查及车旅费等500元）共计92136.97元，上诉人冯仁友在《冯仁友协商赔偿工伤待遇拨付单》上签字捺印并已实际领取了各项工伤保险待遇。本院认为，上诉人在工伤认定及劳动能力鉴定作出后与被上诉人协商确认其工伤保险待遇为92136.97元是对自身权利的处分且不违反法律法规的禁止性规定，该《冯仁友协商赔偿工伤待遇拨付单》合法有效，对双方当事人均具有约束力。故对上诉人要求按每月5505.28元的工资标准补足其各项工伤保险待遇的请求本院不予支持。关于被上诉人是否应按月支付上诉人伤残津贴的问题。上诉人的工伤经鉴定为六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按本人工资的60%按月发给伤残津贴。本案中，被上诉人红林煤矿已为被上诉人安排了门卫值班的工作，该工作仅需对出入车辆进行登记管理，无需从事体力劳动，与上诉人冯仁友的身体状况相适宜。被上诉人提供了上诉人能够胜任的工作，上诉人无正当理由拒绝被上诉人的任何工作安排而主张伤残津贴无法律依据，对其要求被上诉人按月支付伤残津贴的请求本院不予支持。综上所述，冯仁友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人冯仁友负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  朱莉审判员  吉雪二〇一八年十二月二十七日法官助理王江书记员向旭