贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4294号 上诉人（原审被告）谭明发，男，1971年8月8日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人郑栋源，贵贵州衡瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人李正富，贵州衡瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴荣，男，1980年8月20日出生，汉族，住贵州省大方县。 被上诉人（原审被告）大方同心坤豪技术技能职业培训有限公司。住所地贵州省毕节市大方县开发区同心大道中段北面。 法定代表人陈军，董事长。 被上诉人（原审被告）张德勇，男，1978年1月21日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人谭明发因与被上诉人吴荣及被上诉人张德勇、被上诉人大方同心坤豪技术技能职业培训有限公司（以下简称同心公司）提供劳务受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2018)黔0521民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人谭明发上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院(2018)黔0521民初1970号民事判决，并依法改判驳回被上诉人吴荣对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人于2017年7月承包同心公司厕所修建工程后，又将该工程的砌砖施工转包给被上诉人张德勇，且双方口头约定张德勇以145元/平方米的价格承包，安全事故等责任由张德勇在其承包范围内承担赔偿责任。张德勇承包后雇佣人吴荣等人进行砌砖，且被上诉人吴荣在施工过程中接受张德勇的管理并领取劳动报酬。原审认定上诉人与张德勇之间不存在承包关系，属于认定事实错误。二、《建筑法》第八十三条明确规定，“农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中，上诉人承包同心公司约100平米的厕所修建工程后，将该厕所工程的砌砖劳务转包给被上诉人张德勇，且该工程系低层建筑。根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款“对于村庄规划范围内的自建两层以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要的工作方式。”和国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“村镇范围内2层以上住宅，必须由取得相应资质的单位进行建设。”的规定，2层以下（含2层）建筑，不具有相关资质也是可以承建的。在承包与转包的过程中，上诉人与同心公司均无任何过错。原审法院认定本案的施工工程受《建筑法》进行调整，属于适用法律错误。 被上诉人张德勇、吴荣及被上诉人同心公司二审诉讼期间均未进行答辩。 一审原告吴荣向一审法院起诉请求：一、请求依法判决三被告连带赔偿原告人身损害的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计370033.44元，二、本案诉讼费用由三被告承担。一审庭审中，吴荣将其各项金额明确为：医疗费77059.99元、护理费14599.50元、误工费35849.88元、营养费9000元、住院伙食补助费5600元、伤残赔偿金116320元、交通费8694.87元、鉴定费1900元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费59009.20元，共计370033.44元。 一审法院认定的事实：2017年7月，同心公司将施工工程（工程为两层的房屋，第一层为修理车间，第二层为厕所）发包给谭明发修建，谭明发将其工程的泥工部分分包给张德勇。在修建第二层时，张德勇邀约吴荣一起做泥工。为顺利砌砖，谭明发将其吊机给张德勇及其工友使用。吴荣与案外人陈世超将吊机运至二楼，吊第一车砖固定吊机过程中，案外人陈世超操作吊机开关，吴荣用其自身体重站在吊机上暂时固定吊机，在吊机将斗车吊起快至二楼地面时，吴荣伸手去拉斗车，其手还未与斗车相接触，吊机、斗车及吴荣一起摔至一楼地面，致使吴荣受伤。吴荣受伤后被送往大方县人民医院检查，产生检查费824.70元，后转院至毕节第一人民医院住院治疗，经诊断为：第3腰椎椎体压缩性骨折并椎管狭窄、第3腰椎左侧横突及棘突骨折、胸12椎体骨折等，在该院住院45天，产生治疗费97591.96元，在该院住院期间购买了医用外固定支具，费用为2800元。后又转院至贵州省骨科医院住院治疗，经该院主要诊断为腰3椎体爆裂性骨折内固定术后等，在该院住院11天，产生治疗费5521.83元。2018年2月2日，贵州群众律师事务所委托贵州医科大学司法鉴定中心对吴荣的伤残等级、骨折内固定取出相关费用、误工期、护理期和营养期进行鉴定。2018年3月15日，该司法鉴定中心出具鉴定意见，吴荣因外力作用致第3腰椎压缩性粉碎性骨折、椎体附件骨折伴椎管部分骨折占位并行复位内固定术评定为九级伤残、内固定取出术后续费用约需人民币11000-12000元、误工期180日、护理期90日、营养期90日。因双方就赔偿事宜未能达成一致意见，吴荣于2018年5月7日起诉至一审院。另查明，吴荣住院期间，谭明发通过网银存款的方式向吴荣存款30000元。吴荣之父吴学永（生于1941年6月14日）与其母亲黄兴珍（生于1941年10月20日）共育有吴明泽、吴明军、吴明全、吴明祥、吴荣五个子女，其中吴明全于2012年死亡。而吴荣与其妻共育有吴健（生于2004年11月5日）、吴婷（生于2006年9月17日）、吴璇（生于2012年2月11日）三个子女。 本案各方当事人一审的争议焦点：1、原告的损失赔偿责任主体如何确定；2、各赔偿责任主体之间如何承担赔偿责任；3、原告的损失赔偿项目和金额如何确定。 一审法院认为：同心公司将其占地面积100平方米左右，第一层为修理车间、第二层为厕所的工程以包工包料的方式承包给谭明发修建，该工程投入使用后，其工程质量直接关系到不特定多数人的生命安全，其工程施工应当受《中华人民共和国建筑法》的调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”和《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，应当根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，由具有相应资质的企业承包。同心公司将该工程承包给没有相应建筑资质的谭明发修建，存在选任承包人的过错，应当对选任过错承担相应的责任。谭明发承包该工程后，将工程以泥工班、木工班、钢筋班等不同施工班组划分后，分别承包给不同的人施工。其中张德勇承包的施工工程为墙体施工，包括吊砖、拌砂浆、砌砖，单价为145元/立方米，施工中所使用的吊机由谭明发提供。张德勇承包后，组织陈新习、陈世超、吴荣等具体施工，扣除吊砖、拌砂浆的人员工资后，剩余部分由张德勇和其他砌砖的工人均分。形式上看，谭明发与张德勇之间属于承包关系，但从施工需要的吊机由谭明发提供、张德勇与其他实际施工人是以完成的工程量计算所得报酬等实质内容来看，张德勇并未因其属于承包人而获得超出其所付出的劳务的额外利润，因此，应当认定张德勇、吴荣均是为谭明发提供劳务。张德勇与吴荣之间不存在提供劳务与接受劳务的关系，张德勇对吴荣的损害也没有过错。因此，对吴荣的损失，张德勇不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，吴荣受伤的原因是其在与陈世超安装吊机吊砖的过程中，严重违反安全注意义务和一般操作常识，导致其坠落，其自身存在重大过失，对由此造成的损失，应承担相应的赔偿责任。综上，根据各方当事人的过错程度以及对损害发生的实际影响，对吴荣的损失，由同心公司承担10%的赔偿责任，谭明发承担40%的赔偿责任，吴荣自行承担50%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，同心公司对谭明发应当承担的赔偿责任承担连带责任。建设部关于修建村镇二层以下民房可以由不具备施工资质的人员施工的规定，有其特定的适用范围和标准，而本案同心公司承包给谭明发施工的工程不属于建设部规定的修建村镇二层以下民房的范围，因此，同心公司和谭明发关于案涉工程不需要有具备相应资质的施工单位施工的主张，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，吴荣要求赔偿其因本次损伤造成的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等费用，符合上述法律的规定，本院予以支持。其具体损失金额核定如下：1、关于医疗费、后续治疗费。根据《人损解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，吴荣因本次受伤产生的医疗费为106738.49元（大方县人民医院的检查费824.70元+毕节第一人民医院治疗费97591.96元+贵州省骨科医院治疗费5521.83元+购买辅助器具费2800元），吴荣的后续治疗费经鉴定机构评估为11000-12000元，结合其伤情的情况，予以酌情支持11500元。2、关于误工费。根据《人损解释》第二十条“误工费根据误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”的规定，吴荣的误工期经鉴定机构出具鉴定意见180日，其未提供证据证明其工资收入状况，参照贵州省2017年农、林、牧、渔业标准58198元/年计算为28700.39元。3、关于护理费。根据《人损解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定。吴荣的护理期经鉴定机构评估为90日，其未提供护理人员的收入状况，参照贵州省2017年居民服务、修理和其他服务业标准38568/年计算为9509.92元。4、关于住院伙食补助费。吴荣因本次受伤住院56天，其主张100元/天计算，符合《人损解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”的规定，予以支持，其住院伙食补助费计算为5600元。5、关于营养费。根据《人损解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照治疗机构的意见确定”的规定，吴荣的营养期经鉴定机构出具鉴定意见为90日，对其主张100元/天本院予以主持，其营养费计算为9000元。6、交通费。根据《人损解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当以就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，吴荣未提供正式的交通费予以证明，其主张不予支持。7、残疾赔偿金。根据《人损解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，吴荣因外力作用致第3腰椎椎体压缩粉碎性骨折、椎体附件骨折伴椎管部分骨折占位并行复位内固定术评定为九级伤残，吴荣出生于1980年8月20日，其残疾赔偿金应计算20年，参照贵州省2017年城镇人均可支配收入29080元/年计算为116320元（29080元/年×20年×残疾系数20％）。8、关于精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，对吴荣主张的精神抚慰金，结合其受伤的情况，予以酌情支持6000元。9、关于被扶养人生活费。根据《人损解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额”之规定，吴荣的定残时间是2018年3月15日，从吴荣定残之日起，至其父亲吴学永和母亲黄兴珍年满80周岁约3年，吴学永与黄兴珍生活费应以5年计算。至其子吴健年满十八周岁尚剩4年零8个月，至其子吴婷年满十八周岁尚剩5年零6个月，至其子吴璇年满18周岁尚剩12年。参照2017年贵州省城镇居民人均消费性支出20348元/年的标准予以计算，吴学永和黄兴珍的生活费吴荣要求按照5个被扶养人计算，予以支持，吴学永和黄兴珍的生活费为8139.20[20348元/年×5年×2人×20％÷5个扶养人]，吴健的生活费计算为9495.73元[20348元/年×4年零8个月×20％÷2个扶养人]，吴婷的生活费计算为11191.40元[20348元/年×5年零6个月×20％÷2个扶养人]，吴璇的生活费计算为24417.60元[20348元/年×12年×20％÷2个扶养人]，故被扶养人生活费总计为53243.93元。10、关于鉴定费1900元。该费用属于吴荣为了确认因事故造成的相关损失计算依据支付的必要费用，予以支持。综上，吴荣因本次受伤的损失共计为348512.73元（医疗费106738.49元+后续治疗费11500元+误工费28700.39元+护理费9509.92元+住院伙食补助费5600元+营养费9000元+残疾赔偿金116320元+被扶养人生活费53243.93元+鉴定费1900元+精神抚慰金6000元）。上述损失，由同心公司承担10%的责任为34851.27元，谭明发承担40%的责任为139405.09元。吴荣住院期间，谭明发垫付了30000元，扣除其已垫付的30000元，谭明发还应赔偿吴荣因本次事故受伤的损失109405.09元。关于谭明发称其已垫付39600元的意见，吴荣仅认可其垫付了30000元，且谭明发并未提供证据其意见，对其该抗辩意见不予采纳。 一审法院判决：一、被告谭明发于本判决生效之日起二十日内赔偿原告吴荣因本次受伤产生的医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费的损失共计109405.49元；二、被告大方同心坤豪技术技能职业培训有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告吴荣因本次受伤产生的医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费的损失共计34851.37元；三、被告大方同心坤豪技术技能职业培训有限公司对谭明发承担的赔偿责任承担连带责任；四、驳回原告吴荣的其他诉讼请求。案件受理费1075元，由被告谭明发负担430元，由被告大方同心坤豪技术技能职业培训有限公司负担100元，原告吴荣自行负担545元。 二审诉讼中，各方当事没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：事故工程是否属于《建筑法的调整范围》；如何认定吴荣与张德勇之间的法律关系及本案责任承担。 本院认为，关于事故工程是否属于《建筑法》调整的问题。根据《建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，应当遵守《建筑法》及相关法律法规和规章的规定。根据《建筑法》第八十三条“农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”和《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，可以由不具备相应建筑施工资质的单位和人员施工的工程范围和标准，只限于农村村民二层以下的自建住房，其他建设工程均属于《建筑法》调整的范围。本案中，同心公司承包给谭明发的工程，不属于前述规定的农村村民自建低层住房的范围，依法应当适用《建筑法》的调整。因此，对上诉人谭明发所提一审法院将涉案工程认定为《建筑法》调整的范围，属于适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于吴荣与张德勇之间的法律关系及本案责任承担的问题。因谭明发与张德勇没有签订书面协议，张德勇又不认可其与谭明发之间存在承包关系，谭明发的证人证言与张德勇的证人证言也不一致，不能证明被上诉人吴荣与张德勇存在雇佣关系。根据查明的案件事实和现有证据，只能认定谭明发将其从同心公司承包工程的墙体施工（包括吊砖、拌砂浆、砌砖）分包给张德勇，张德勇承包后组织吴荣等人具体施工。虽然吴荣等人的劳动报酬是由张德勇与谭明发协商、结算，并由张德能进行分配。但从张德勇、吴勇等人共同做工，工程款扣除吊砖、拌砂浆等人员的工资后，剩余部分由张德勇、吴荣等其他砌砖的工人平均分配报酬来看，现有证据不能证明张德勇利用吴荣等人的劳动进行盈利。因此，应当认定张德勇、吴荣等砌砖的工人均是为谭明发提供劳务。张德勇与吴荣之间不存在提供劳务与接受劳务的关系，对吴荣的损失，张德勇不承担赔偿责任。在责任的承担上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，吴荣受伤的原因是其在与陈世超安装吊机吊砖的过程中，严重违反安全注意义务和一般操作常识，导致其坠落，其自身存在重大过失，对由此造成的损失，应承担相应的赔偿责任。原审根据各方当事人的过错程度以及对损害发生的实际影响，根据过错责任原则酌情确定本案各方当事人的民事责任并无不当。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，原审判决由同心公司对谭明发应当承担的赔偿责任承担连带责任于法有据，应予维持。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人谭明发的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2150.00元，由上诉人谭明发负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十二月五日 书记员 何 莹