广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0103刑初1307号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人廖国祯，男，1991年8月3日出生，汉族，文化程度初中，户籍地在福建省龙岩市长汀县。因涉嫌诈骗于2018年3月21日被羁押并刑事拘留；同年4月27日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人杨晓月，广东天穗律师事务所律师。被告人钟锋，男，1994年2月28日出生，汉族，文化程度中专，户籍地在福建省龙岩市长汀县。因涉嫌诈骗于2018年3月26日被羁押并刑事拘留；同年4月27日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人叶竹盛，广东卓信律师事务所律师。辩护人李晓怡，广东思为律师事务所律师。被告人钟强，男，1992年2月18日出生，汉族，文化程度中专，户籍地在福建省龙岩市长汀县。因涉嫌诈骗于2018年3月26日被羁押并刑事拘留；同年4月27日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人常琪，广东卓信律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2018]826号起诉书指控被告人廖国祯犯诈骗罪，被告人钟锋犯诈骗罪、制作、贩卖淫秽物品牟利罪，被告人钟强犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年11月29日向本院提起公诉。本院同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员梁炯峰出庭支持公诉，被告人廖国祯、钟锋、钟强及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：一、2017年5月至12月期间，被告人廖国祯向“小马”（另案处理）提供账号为“WDLWWD”，昵称为“王某”的微信账户供“小马”用于实施诈骗。期间，“小马”利用前述微信账户联系到被害人贺某某，以在淘宝网“刷单”获取退款回扣为名，诱骗被害人贺某某联系QQ账户（账号为21×××71，昵称为“客服-米香”），并通扫描过该QQ账户提供的二维码转账共计人民币8048元，从而将该笔资金占为己有。2017年12月，被告人廖国祯从“小马”处取回前述微信账户，随后于2018年1月27日在福建省龙岩市新罗区后盂地质小学6号楼2梯503房内通过微信联系身在广州市荔湾区西塱湛涌中约43号502房的被害人贺某某，以补单解除账户冻结从而实现退款为名，诱骗被害人贺某某联系昵称为“售后客服098张某”的QQ账户，继而向被告人钟锋事先准备的朱红秀支付宝账户（账号为18×××16，昵称为“中福在线”）转账共计人民币97380元，从而将该笔资金占为己有。得手后，被告人廖国祯、钟锋各分得人民币87598元和9738元。二、2018年3月起，被告人钟锋在其居住的福建省长汀县大同镇天守小区3栋C梯308房内，利用电脑、手机等电子设备，从色情网站上下载大量淫秽视频，并将之分割成多个淫秽视频片段。随后，被告人钟锋伙同被告人钟强，通过被告人钟强的手机，利用账号为“wxid-aewqle2m5mkg12”，昵称为“牡丹”，以及账号为“wxid-2dppvon52owv12”，昵称为“阿强”的微信账户，组建多个名为“啪啪啪福利群”的微信群，并在前述微信群中多次发送前述淫秽视频片段，以吸引更多成员加入，从而达到有偿提供更多淫秽视频的目的。至2018年3月26日，被告人钟锋、钟强通过前述手段传播淫秽视频共计5753人次，传播淫秽视频135个（经鉴定，均属于淫秽物品），非法获利人民币149.59元。2018年3月21日，被告人廖国祯在福建省龙岩市新罗区后盂地质小学6号楼2座503房被民警抓获。2018年3月26日，被告人钟锋、钟强在福建省长汀县天守工业园内一职工楼三楼房内被民警抓获。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人廖国祯、钟锋无视国家法律，诈骗公民财物,数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人钟锋在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人钟锋、钟强无视国家法律，以牟利为目的，制作、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制作、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人钟强在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人廖国祯、钟锋、钟强归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人钟锋犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。建议法院在有期徒刑六年到八年的幅度内确定被告人廖国祯的刑罚，并处罚金；在有期徒刑一年到三年的幅度内确定被告人钟锋犯诈骗罪的刑罚，并处罚金。被告人廖国祯对公诉机关指控的罪名没有意见，对犯罪事实有意见，辩称其未参与公诉机关指控的第一次八千多元的诈骗。被告人钟锋、钟强对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有意见。被告人廖国祯的辩护人对公诉机关指控的罪名没有意见,对事实有意见，发表辩护意见如下：一、案件事实方面。1、诈骗金额应认定为97380元；2、廖国祯实际获益应为77773元。二、适用法律方面。廖国祯实际参与的诈骗金额为97380元，本案应为数额较大，并非起诉书指控的数额巨大。三、被告人犯罪行为主观恶性和社会危害性较小，并且是第一次犯罪，未受过刑事处罚，应当认定为初犯。四、被告人如实供述自己的犯罪行为，属于酌定从轻处罚情节。五、被告人廖国祯积极赔偿受害人损失。六、被告人家庭困难，家庭负担重，是唯一经济来源。综上，恳请法庭对被告人廖国祯在二年以下有期徒刑进行处罚。被告人钟锋的辩护人对公诉机关指控的罪名有意见,认为被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和传播淫秽物品牟利罪，发表辩护意见如下：一、被告人为同案人廖国祯提供支付宝账户的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且积极赔偿被害人并取得谅解、初犯等法定从轻情节，应当从轻处罚，建议判处拘役六个月并免除罚金。二、被告人在微信群上发送淫秽视频构成传播淫秽物品牟利罪，犯罪行为持续时间短，社会影响轻微，且存在如实供述等法定从轻情节，建议判决一年以下有期徒刑并免除罚金。被告人钟强的辩护人对公诉机关指控的罪名有意见,发表辩护意见如下：一、本案罪名定性应为复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人钟锋上传的淫秽视频是其从网站上下载后再复制成大约五分钟的淫秽视频小片段，该淫秽视频的来源是从网上下载得来，其行为不具有原创性或创作性。二、被告人有如下罪轻的情节。1、被告人钟强涉嫌传播的淫秽视频共88个，犯罪情节轻微，未达情节严重；2、被告人钟强在钟锋的共同犯罪中仅起到辅助作用，且其辅助行为在该犯罪活动中产生的作用较小，应认定是从犯，应当依法从轻、减轻处罚；3、被告人钟强第一次接受侦查机关的调查就如实供述其为钟锋的违法行为提供帮助的犯罪事实，应对其从轻处罚；4、被告人钟强到案后认罪态度良好，无犯罪记录，是初犯、偶犯，其再犯的社会危险性小，本案涉及传播淫秽视频的17个微信群成员存在大量重复入群的情况，传播范围不大，钟强本人并未获得非法收益，同案人钟锋的非法获利仅149.59元，犯罪所得微乎其微，未造成严重社会危害，且被告人钟强家庭情况困难，恳请法庭综合全案对其判处有期徒刑十个月，或在有期徒刑一年以下量刑处罚，并适用缓刑。经审理查明：一、诈骗罪2017年5月至12月期间，“小马”（另案处理）利用被告人廖国祯提供的账号为“WDLWWD”、昵称为“王某”的微信，通过搜索“附近的人”联系被害人贺某某，以在淘宝网“刷单”获取退款回扣为名，获得被害人贺某某的信任，并诱骗被害人贺某某与其提供的QQ账户（账号为21×××71，昵称为“客服-米香”）联系，被告人贺某某通过扫描该QQ账户提供的二维码进行转款，“小马”骗得被害人贺某某8048元。2017年12月，被告人廖国祯从“小马”处取回前述微信账户，得知“小马”对被害人贺某某实施了诈骗后，于2018年1月27日在福建省龙岩市新罗区后盂地质小学6号楼2梯503房内通过微信联系身在广州市荔湾区西塱湛涌中约43号502房的被害人贺某某，以补单解除账户冻结从而实现退款为名，获得被害人贺某某的信任，诱骗被害人贺某某联系其提供的昵称为“售后客服098张某”的QQ账户。同时，被告人廖国祯向被告人钟锋索要支付宝账户用于转账诈骗款项。被害人贺某某分多次向被告人廖国祯提供由被告人钟锋事先准备的朱红秀支付宝账户（账号为18×××16，昵称为“中福在线”）转账共计97380元。得手后，被告人廖国祯分得赃款87598元、被告人钟锋得款9738元。二、传播淫秽物品牟利罪2018年3月起，被告人钟锋在其位于福建省长汀县的住所内，利用电脑、手机等电子设备，从色情网站上下载大量淫秽视频，并将之分割成多个淫秽视频片段。随后，被告人钟锋使用被告人钟强提供的手机及微信号（账号为“wxid-aewqle2m5mkg12”、昵称为“牡丹”，以及账号为“wxid-2dppvon52owv12”、昵称为“阿强”）组建18个名为“啪啪啪福利群”的微信群，并在前述微信群中多次发送前述淫秽视频片段，以吸引更多成员加入，从而达到有偿提供更多淫秽视频的目的。至2018年3月26日，被告人钟锋、钟强通过前述手段向上述微信群组传播淫秽视频88个（经鉴定，均属于淫秽物品），非法获利149.59元。2018年3月21日，被告人廖国祯在福建省龙岩市新罗区后盂地质小学6号楼2座503房被民警抓获。2018年3月26日，被告人钟锋、钟强在福建省长汀县天守工业园内一职工楼三楼房内被民警抓获。另查明，被告人廖国祯、钟锋归案后，分别赔偿被害人贺某某87642元、9738元，被害人贺某某对廖国祯、钟锋表示谅解。上述事实，有手机、银行卡、宽带卡、电脑主机、电话卡等照片，受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、情况说明，搜查笔录，扣押清单，微信个人信息及聊天记录截图，QQ个人信息及聊天记录截图，交易记录截图，支付宝账号交易明细，银行交易明细清单，银行交易记录，通讯记录，现场勘验检查笔录及现场照片，电子数据检查工作记录，鉴定意见，谅解书、收条，退赔谅解书，被害人贺某某的陈述辨认笔录，证人吴某、罗某、陈某的证言及辨认笔录，被告人廖国祯、钟锋、钟强的供述及辨认笔录、户籍资料等证据证实，足资认定。对于公诉机关的指控、被告人及辩护人的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：一、对于公诉机关指控的诈骗罪。（1）根据现有证据，能证实被告人廖国祯向“小马”提供微信账号，但能证实被告人廖国祯与“小马”就诈骗被害人贺某某存在共同主观故意的证据不足，故对于被告人廖国祯诈骗的犯罪数额应认定为97380元。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的数额有误，本院予以纠正。辩护人该方面的辩护意见有理，本院予以采纳。（2）被告人钟锋明知他人实施诈骗犯罪而为其提供帮助，应以诈骗罪的共犯论处。故辩护人认为被告人钟锋的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人钟锋在该宗共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。（3）被告人廖国祯、钟锋归案后赔偿被害人贺某某的经济损失，并获得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。辩护人上述方面的辩护意见，本院予以采纳。二、对于公诉机关指控的制作、贩卖淫秽物品牟利罪。（1）根据现有证据，被告人钟锋将下载的淫秽视频进行分割，并未对淫秽视频进行加工制作并利用被告人钟强提供的手机、微信号组建微信群组，在微信群组中进行传播，并诱使群组成员发放数额随机“红包”，涉案的微信群组中，被告人钟锋、钟强发送、传播的淫秽视频共88个。该行为符合传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，应认定为传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的犯罪情节、罪名有误，本院予以纠正。辩护人上述方面的辩护意见有理，本院予以采纳。（2）被告人钟强在公安机关采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的传播淫秽物品牟利的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人钟强在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。辩护人上述方面的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人廖国祯、钟锋利用通讯工具、互联网技术手段实施电信网络诈骗，诈骗金额97380元，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人钟锋、钟强以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已触犯刑律，构成传播淫秽物品牟利罪，应依法予以惩处。被告人钟锋在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人廖国祯、钟锋归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百六十三条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人廖国祯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月21日起至2021年6月20日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人钟锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月26日起至2020年6月25日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人钟强犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月26日起至2019年1月25日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、依法扣押的作案工具手机、电脑主机、银行卡、U盘等（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。五、没收被告人钟锋、钟强的违法所得149.59元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄慧珊人民陪审员  冯志强人民陪审员  马秋娟二〇一八年十二月二十九日书 记 员  陈佩怡何涵晗