江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终1755号上诉人（原审原告）：重庆巴炫涂装有限公司，住所地重庆市巴南区界石镇武新村恒兴庄社。法定代表人：何重辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆思仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州天坤粉末机械厂，住所地江苏省扬州市江都区宜陵镇工业孵化园。法定代表人：王兴勤，该厂厂长。委托诉讼代理人：管宝林，扬州市江都区兴堡法律服务所法律工作者。上诉人重庆巴炫涂装有限公司（以下简称巴炫公司）因与被上诉人扬州天坤粉末机械厂（以下简称天坤厂）承揽合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巴炫公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持巴炫公司的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由天坤厂承担。事实和理由：一、一审法院认为《委托鉴定意见书》未经双方固定确认检材、未附有鉴定资质证明材料，不是事实。案涉标的为定制电泳生产线，体积大且固定于特定地点，具有唯一性，不存在固定确认检材问题；《委托鉴定意见书》原件已经庭审质证，附有资质证明材料。故一审判决否定《委托鉴定意见书》的证据效力是错误的。二、一审法院认为天坤厂工作人员于2015年2月9日所作的承诺系针对电泳线现有存在问题，是解决《小线初验会》后续整改问题，故不属于《承揽工程合同》中约定的超延工期应承担违约责任的范畴，也是错误的。《承揽工程合同》签订时间是2014年8月24日，约定工期最长不超过75日，也就是完工时间不超过2014年11月7日。一审法院认定交付时间为2015年2月3日，巴炫公司主张的延期交付所产生的损失时间为2014年11月7日至2015年2月3日期间，并非一审法院理解的2015年2月9日以后。三、一审判决认为“巴炫公司主张的缺项赔偿，属于重大缺项，但《小线初验会》及《小线存在问题》中均未有明确涉及，故不予采信的观点是曲解证据内容、断章取义。《小线初验会》、《小线存在问题》虽未提及接油盘等缺项，但《关于巴炫公司电泳设备存在问题的通知》明确提出未安装接油盘问题并经天坤厂主管工程师签字确认，也就是说，2015年8月28日接油盘尚未安装已经双方确认。四、本合同项下的机械设备，不能以初始安装完成就直接判断该机械设备没有任何质量问题，需要天坤厂对该机械设备进行一段时间的工程试车，对该机械设备、电路、管线等系统进行试运行，看是否运转正常，是否满足设计及规范要求，才能确定是否存在质量、技术等方面的问题。但天坤厂在实际操作过程中，要求巴炫公司先试生产，即事实上对该机械设备进行试车，在试车过程中，双方均发现了问题，由天坤厂派技术人员对该机械设备进行整改，其目的是验证机械设备达到合格的目标。但天坤厂的技术人员在整改调试后，发现当时无法解决存在的问题，《小线初验会》明确记载：现余留部分问题（上述打叉部分）自己无法解决，等下次何长江经理安排电工过来整治，其余未发现问题，边试生产边发现，并列出需要改进的项目，由双方工作人员签名。这印证了天坤厂的机械设备存在质量问题，试生产不代表验收合格交付正式投入生产，实为机械设备调试阶段。一审法院认定属于交付合格机械设备后的正常维护维修、更换配件等，不符合事实。既然双方一致认定机械设备存在问题，天坤厂的技术人员作出书面承诺，巴炫公司也多次向天坤厂提出书面交涉、要求整改，由于天坤厂不子理会，巴炫公司为防止扩大损失，委托鉴定机构对原有机械设备进行鉴定，委托其他厂家对设备进行维修等，是符合法律规定的。一审判决认定2015年2月3日为讼争设备交付时间，但此次交付并不合格。五、无论法院认定设备是否有质量问题，巴炫公司根据《承揽工程合同》主张迟延履行每天1万元的违约责任，应当得到支持，这与（2017）苏10民终1104号民事判决认定讼争设备安装调试已经完成没有关联性。根据《承揽工程合同》第8条的约定：总时间不得以任何理由超过75天，而讼争设备完工时间应为2014年11月7日，即使以法院认定的设备交付时间为2015年2月3日，天坤厂仍延期92天交付，按合同约定应承担违约责任92万元。巴炫公司已举证证明天坤厂延期交付设备所产生的实际损失，通过开具给3403厂的发票，可以评估出讼争生产线的每日产值，因此按约定每日1万元的违约责任并不过高。六、巴炫公司一审提交的证据相互佐证，能够充分认定事实。1、巴炫公司主张生产线存在严重缺项的证据：《关于巴炫公司电泳设备存在问题的通知》第二项记载：由于这些位置没有安装接油盘；《委托鉴定意见书》明确提出没有接油盘属于天坤厂的违约行为；接油盘定制安装、全密封生产的相关合同及发票，证明巴炫公司自行整改未安装接油盘及全密封生产线的问题。2、巴炫公司主张天坤厂在建设生产线过程中偷工减料，没有按合同约定使用耐磨轨道材料“锰钢”，以至于生产线不能正常运行的证据：《关于巴炫公司电泳设备存在问题的通知》第二项记载：摩擦产生铁屑等杂质掉落工件；《委托鉴定意见书》结论明确：没有使用锰钢；锰钢轨道更换合同等相关材料，证明巴炫公司自行更换了锰钢轨道。天坤厂辩称，1、天坤厂已经合格交付设备，江都法院（2016）苏1012民初218号民事判决已经确认。2、巴炫公司自行鉴定的报告不具有证明力，首先该鉴定是巴炫公司自行进行，其次设备本身也不具备鉴定条件，巴炫公司明确其在使用设备后自行对设备进行了维修、更换，其目的是为了使设备达到超过合同之外的更高要求。3、关于延期交付，因合同约定支付加工报酬款是分步进行，但在合同履行过程中，巴炫公司严重不讲信用，恶意拖延给付应付款，并提出更高的要求，对设备进行了部分修改。另因巴炫公司指定材料供应商，但其付款不及时，导致材料商不能及时发货，且巴炫公司要求天坤厂帮其建造第二条生产线，导致了工期延误。4、关于缺项问题，接油盘是天坤厂在巴炫公司处购买材料进行的现场加工和安装，因巴炫公司在使用过程中严重超负载运行，将接油盘拉坏，其要求天坤厂拆除了接油盘。关于密封，天坤厂根据合同约定对应当密封处均进行了密封，巴炫公司所提出的密封是指全封闭，不符合合同约定，其要求对不应当密封的部分也进行密封，完全不合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巴炫公司向一审法院起诉请求：判令天坤厂赔偿巴炫公司损失475089元。审理过程中，巴炫公司变更诉讼请求为：判令天坤厂赔偿巴炫公司损失1201877.3元。一审法院认定的事实：2014年8月24日，巴炫公司与天坤厂签订《承揽工程合同》一份，约定天坤厂为巴炫公司定作前处理、电泳烘干生产流水线，合同总价款为218万元。天坤厂并向巴炫公司提供了《汽车配件前处理、电泳、烘干涂装生产线技术文件》，巴炫公司对该《技术文件》予以确认。2015年1月28日双方对定作设备形成《小线初验会》记录，列出部分需要改进的部分，并由双方工作人员签名。2015年2月2日巴炫公司向天坤厂付款10万元左右，至此巴炫公司已共向天坤厂支付货款171万余元，尚欠尾款25万余元及约定质保金21.8万元未付。次日，巴炫公司开始使用上述设备进行生产，在生产使用过程中，双方工作人员共同在《小线现存在的问题》意见书上签字，其中巴炫公司工作人员周峰注明：“截止4月28日，张工对前期存在的问题大部分进行了整改，现余留部分问题（上述打叉部分）自己无法解决，等下次何长江经理安排电工过来整治，其余未发现问题，边试生产边发现。张工在渝期间尽心尽力尽责，以示感谢”。2015年9月29日，巴炫公司向天坤厂送达《关于完善生产线的紧急通知》一份，就设备需要解决的问题和天坤厂交涉，其中述及：“我司于2015年2月3日开始试生产，一直以来该生产线运行都不顺畅，出现的很多问题，贵司来过几次都没能解决…”，列举了六个设备问题，其中有部分是需要天坤厂正常维护维修、更换配件的。2015年12月22日，巴炫公司向天坤厂寄送了《律师函》，陈述：系争设备自2015年2月3日迫于无奈被使用，但一直运行不畅，经联系，天坤厂两次派员勘查、整改，但自2015年8月28日后巴炫公司几次函告天坤厂，要求整改，但天坤厂不予理会。至此，双方矛盾加剧，天坤厂未再派员对设备进行整改，巴炫公司亦未再付款。此后，巴炫公司委托其他厂家对涉案设备进行了改造、维修维护等，并于2017年5月4日委托机械工业仪表材料产品质量监督检测中心对涉案设备是否符合《技术文件》的要求进行了鉴定，该中心于2017年5月15日作出[2017]委鉴字第01－05号《委托鉴定意见书》，鉴定意见为：1、委托鉴定“汽车配件前处理、电泳、烘干涂料生产线”未进行合格验收；2、委托鉴定“汽车配件前处理、电泳、烘干涂料生产线”存在未安装接油盘等多项未履行《技术文件》中的要求项目，不符合双方签订的《技术文件》；3、委托鉴定“汽车配件前处理、电泳、烘干涂料生产线”密封未按《技术文件》要求进行；4、钢轨材质未采用《技术文件》中要求的锰钢材质不符合双方签订的《技术文件》。另查明，2016年1月8日天坤厂向扬州市江都区人民法院法院提起诉讼，要求巴炫公司给付设备尾款25万余元，一审判决支持天坤厂诉求后，巴炫公司不服，上诉至扬州市中级人民法院，二审法院认为讼争设备已经安装调试完成，天坤厂要求其支付价款的条件已经成就，遂于2017年9月13日作出维持原判的终审判决。期间，巴炫公司于2016年3月4日向重庆市巴南区人民法院提起诉讼，要求天坤厂赔偿其损失475089元，天坤厂提出管辖权异议，案经重庆市第五中级人民法院裁定，移送一审法院审理。审理中，巴炫公司变更诉讼请求为：判令天坤厂赔偿巴炫公司损失1201877.3元。一审法院认为，双方之间签订的《承揽工程合同》以及经双方确认的《技术文件》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效；双方于2015年1月28日签署了《小线初验会》并于2015年2月3日启用涉案设备开始运行的事实，说明双方已对涉案设备进行了初步验收，根据双方《技术文件》约定：“……7日内如不验收或使用设备视同设备验收合格。”巴炫公司于2017年5月4日委托机械工业仪表材料产品质量监督检测中心对涉案设备是否符合《技术文件》的要求进行了鉴定，该中心出具的《委托鉴定意见书》中未附有鉴定资质证明材料，且涉案设备巴炫公司已委托其他厂家进行了改造、维修维护等，亦未经双方固定确认检材，系巴炫公司单方委托鉴定，天坤厂对该鉴定意见未予认可，故不具有鉴定结论的证明效力，不足以认定涉案设备构成产品质量问题，故对巴炫公司主张的产品质量及其他相关损失的索赔请求不予支持；至于巴炫公司认为天坤厂延迟交付涉案设备而主张的违约索赔，（2017）苏10民终1104号民事判决已认定讼争设备安装调试已经完成，合同的主要目的已经实现，2015年2月3日巴炫公司开始启用该设备运行生产，双方此前亦形成初验会记录，故交付时间可确定为2015年2月3日。巴炫公司认为其与3403厂约定的建成投产时间2014年11月30日天坤厂工作人员明知，并出具了承诺，因天坤厂未按承诺履行故构成延迟交付违约。一审法院认为，天坤厂工作人员于2015年2月9日所作该承诺系针对电泳线现有存在的问题，所解决的是《小线初验会》后续问题的整改和完善，不属于《承揽工程合同》中约定的超延工期而应承担的违约责任，故对巴炫公司该主张不予支持；对于巴炫公司主张的主要缺项索赔，金额超过合同总价款的10%以上，应属涉案设备重大缺项，但双方在2015年1月28日《小线初验会》及2015年4月28日《小线现存在的问题》中均未有明确涉及，故不予采信；对于天坤厂当庭提出的反诉要求巴炫公司支付质保金21.8万元的请求，因其未按相关规定预交反诉案件受理费，故不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，遂判决：驳回巴炫公司要求天坤厂赔偿其损失1201877.3元的诉讼请求。案件受理费15617元，由巴炫公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实无出入，本院依法予以确认。另查明，双方2014年8月25日确认的《技术文件》其中内容包括：导电系统配接油盘1套，电泳整线设接油盘；直轨为锰钢；整条线除下件部分必须密封；设备安装调试完毕后，买方组织设备验收，7日内如不验收或使用设备视同设备验收合格；验收合格后其中主体结构、燃烧系统保1年，泵、风机、电泳相关系统保1年，其他配件保1年；在质量保证期内对因设备设计、制造等非操作原因引起的设备故障实行无偿保修；接到买方故障报告后48小时内维修人员及时到位；设备试生产阶段，卖方在生产现场派驻一名技术工人，随时随地解决生产中出现的问题。另还约定了培训的内容。巴炫公司主张的一审诉讼请求1201877.3元由以下几部份组成：1、接油盘104.9元一套，800套，合计83920元；2、流水线整改及密封，6000元/米，总共36米，合计216000元；3、更换两套驱动生产安装制作费75000元，更换锰钢轨道相关费用8万元；4、输送机配件三批，分别为6万元，15900元，42360元；5、客户罚款182431.78元；6、因执行转移生产线降价协议，所支付的运输费用合计208000元（计算时间自2016年5月至2017年5月）；7、因价格下调7%产生的可得利益损失238265.52元。本案二审的争议焦点为：1、天坤厂在合同履行过程中是否存在违约行为？（包括两个方面：产品质量是否存在问题？是否延期交付？）2、如天坤厂存在违约行为，巴炫公司所主张的违约赔偿的损失如何认定？本院认为，天坤厂对案涉设备构成延期交付。其理由：案涉《承揽工程合同》明确约定：合同签订收到订金后65日内进入调试生产。天坤厂要严格组织施工，确保65天完成工期，但总时间不得以任何理由超过75天（除巴炫公司的水电气等原因外，时间顺延），若因此超期，每超一天，天坤厂赔偿巴炫公司1万元。本案中，巴炫公司给付21.8万元订金的时间为2014年8月29日，故按照合同约定天坤厂最迟应于2014年11月12日前完成工期（即调试验收合格交付使用）。但后来双方对案涉设备并未组织验收，天坤厂也不能提供验收合格的证据。即使按照本院（2017）苏10民终1104号民事判决确定的案涉设备于2015年2月3日安装调试合格并交付使用（系根据合同约定“7日内如不验收或使用设备视同设备验收合格”），天坤厂也逾期交付构成违约。天坤厂虽辩称延误工期是因巴炫公司拖延付款及材料商不能及时供货等原因所致，但其未能提供证据证明，故本院不予采信。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。本案中，根据本院生效判决的认定，案涉设备于2015年2月3日已安装调试合格，现巴炫公司又以案涉设备存在质量问题要求天坤厂承担违约责任的主张，本院不予支持。但根据双方《技术文件》的约定，天坤厂对案涉设备存在的问题仍应承担质保和保修的义务。综合分析巴炫公司提交的《小线初验会》、《小线现存在问题》《关于巴炫公司电泳设备存在问题的通知》、《委托鉴定意见书》等证据能够反映案涉设备需要安装接油盘、进行密封以及轨道不是锰钢等问题，天坤厂应对存在的问题进行维修或更换，但在巴炫公司多次发函通知其维修整改的情况下，天坤厂对此不予理会，其应承担相应的责任。关于损失赔偿的认定问题，巴炫公司主张根据天坤厂逾期交付的天数，按照合同约定的每日1万元的标准，计算天坤厂应承担的违约责任。本院认为，根据相关法律规定，违约责任的确定应以实际损失为基础，以补偿为主、惩罚为辅。本案中，本院虽对巴炫公司以质量问题主张违约赔偿的理由不予支持，但天坤厂延期交付、未尽到质保和维修义务，应向巴炫公司承担相应的赔偿责任。根据本案现有证据，综合分析双方合同的具体约定、当事人的过错、损失构成、因果关系等因素，本院酌定天坤厂应向巴炫公司承担42万元的赔偿责任。综上，上诉人巴炫公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初3106号民事判决；二、扬州天坤粉末机械厂于本判决生效之日起十五日内给付重庆巴炫涂装有限公司40万元；三、驳回重庆巴炫涂装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15617元、二审案件受理费15617元，合计31234元，由重庆巴炫涂装有限公司负担20334元，扬州天坤粉末机械厂负担10900元。本判决为终审判决。审判长 杨 松审判员 秦集成审判员 王 晗二〇一八年十二月二十八日书记员 陈 敏