文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9052号上诉人（原审原告）：佛山东鹏洁具股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：何新明。上诉人（原审原告）：广东东鹏文化创意股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：何新明。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：何俊，广东某图律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖雯敏，广东某图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：开平市东鹏卫浴实业有限公司，住所地广东省开平市。法定代表人：谭欣源。委托诉讼代理人：邓志豪，广东汉铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭欣源，男，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：邓志豪，广东汉铎律师事务所律师。原审被告：佛山市恒源卫浴有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇。法定代表人：罗继明。上诉人佛山东鹏洁具股份有限公司（下简称东鹏洁具公司）、广东东鹏文化创意股份有限公司（下简称东鹏文化公司）因与上诉人开平市东鹏卫浴实业有限公司（下简称开平东鹏公司）、原审被告谭欣源、原审被告佛山市恒源卫浴有限公司（下简称恒源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司上诉请求：1.请求维持一审判决第一项、第三项及第六项至第九项；2.请求变更一审判决第二项，改判开平东鹏公司立即停止使用“东鹏”企业字号，并限期向工商行政管理部门办理字号变更手续，变更后的字号不得含有“东鹏”二字；3.请求变更一审判决第四项、第五项及第十项，改判开平东鹏公司赔偿东鹏洁具公司、东鹏文化公司经济损失及合理维权支出合计共472.8万元，谭欣源对上述赔偿金额承担连带责任；4.请求判令开平东鹏公司立即停止侵害东鹏文化公司第1212844号注册商标权的行为；5.请求判令开平东鹏公司、谭欣源及恒源公司承担一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、开平东鹏公司注册及使用“东鹏”字号均具有明显恶意，先例已经判决开平东鹏公司规范使用企业名称后，其继续重复侵权并且多次造成市场的严重混淆，一审判令规范使用的法律责任不足以制止侵权及遏制混淆，应当判令停止使用。首先，东鹏文化公司在2010年诉开平东鹏公司的侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，佛山市中级人民法院生效判决（2012）佛中法知民终字第107号要求开平东鹏公司规范使用企业名称，不得突出、简化使用“东鹏”字号。但其后，开平东鹏公司仍然继续重复侵权，并且造成市场对东鹏文化公司、东鹏洁具公司及开平东鹏公司三者的多次混淆误认。以上证明规范使用的法律责任不足以制止开平东鹏公司的侵权行为，也无法遏制各方在市场的混淆误认。其次，基于以下理由，开平东鹏公司应当停止使用“东鹏”字号：1.开平东鹏公司注册和使用“东鹏”字号均具有明显的恶意。开平东鹏公司注册成立前，其一人股东谭欣源已在与东鹏洁具公司当时的经营地位于同一地区的佛山市石湾镇经营同类产品。谭欣源显然明知东鹏企业及注册商标的知名度，应当对他人知名的在先权利予以合理避让。但开平东鹏公司随后选择“东鹏”作为字号登记注册，经营与东鹏洁具公司经营内容完全相同的水暖器材、洁具、陶瓷制品等商品，明显具有攀附东鹏洁具公司“东鹏”字号及注册商标商誉的主观恶意。开平东鹏公司在实际经营中故意利用其注册的字号与东鹏洁具公司字号及注册商标文字相同的特征，持续不断地突出、简化使用“东鹏”，甚至在佛山市中级人民法院判令开平东鹏公司不得单独、简化使用“东鹏”字号后仍拒不规范使用，故意攀附东鹏洁具公司商誉的恶意相当明显。2.相关公众已经实际产生严重的混淆，并且难以制止。“东鹏”同时作为东鹏洁具公司、东鹏文化公司的企业字号与注册商标的显著部分在不断强化关联，并且随着东鹏洁具公司长期诚信经营建设，在建筑陶瓷、卫生洁具行业具有极高的知名度。开平东鹏公司故意简化使用“东鹏”字号的目的在于使相关公众误认为东鹏洁具公司的“东鹏”品牌与开平东鹏公司存在特定联系，从而摄取不正当利益。除此之外，由于客观存在混淆可能，开平东鹏公司的不正当经营行为亦会使普通消费者误认为该行为源自东鹏洁具公司，造成东鹏洁具公司商誉的减损。事实上，开平东鹏公司从2010年开始至今，每隔2年就因商品质量抽检不合格而被爆出丑闻，并且媒体的混淆误报导致东鹏洁具公司的商品美誉受到极大的负面影响，东鹏洁具公司为了澄清混淆亦付出了极大的经济成本和时间成本。3.一审判令开平东鹏公司“规范使用”东鹏字号，不仅难以划分市场界限，相反更易造成市场混淆的加剧及竞争的混乱，损害消费者利益。请求二审法院判令开平东鹏公司“停止使用”东鹏字号，实现定纷止争的社会效果。东鹏洁具公司作为相当规模的陶瓷制品、卫生洁具、水暖部件等产品生产企业，东鹏企业字号及涉案商标经持久宣传使用积累了良好商誉，具有极强的市场品牌效应。而开平东鹏公司成立以来，并没有通过自身经营获得竞争优势，相反不断通过攀附东鹏洁具公司商誉方式获取不正当竞争利益。东鹏洁具公司与开平东鹏公司的经营范围均包括陶瓷制品、卫生洁具及水暖部件等产品的生产销售，随着二者经营内容的重叠度不断增大，二者的市场竞争越来越激烈。如允许开平东鹏公司保留“东鹏”字号，以现有的企业名称宣传推广相同产品，不仅难以有效划分二者市场界限，相反更容易造成市场混乱，进而增加消费者的识别成本，损害消费者利益。更何况，东鹏洁具公司长久以来通过诚信经营、建设自主品牌积累了较大的市场知名度和美誉度，更应获得充分保护。如允许开平东鹏公司保留“东鹏”字号，以现有的企业名称开展同类经营，随着东鹏洁具公司知名度的不断提升，开平东鹏公司不可避免地会因为“东鹏”字号的存在而获得潜在的不正当竞争优势。这对东鹏洁具公司而言明显有失公允，同时亦会挫伤东鹏洁具公司品牌建设的积极性，与国家鼓励创新和扶持自主品牌的政策导向极为不符。二、东鹏洁具公司、东鹏文化公司实际损失及开平东鹏公司获利金额均已远远高于诉请金额，东鹏洁具公司、东鹏文化公司诉请的472.8万元赔偿金额应得到全额支持。1.应当按照权利人损失或侵权人获利，并适用惩罚性赔偿计算赔偿金额。开平东鹏公司在本案的侵权行为属于重复侵权，应当适用惩罚性赔偿确定赔偿数额，以示惩罚。以权利人损失计算赔偿数额：根据一审法院调取的财务数据显示，开平东鹏公司在2015年、2016年两年间自主申报的营业收入总额约为1100万元，东鹏洁具公司的平均毛利率为21%；因此赔偿数额为1100万元×21%×3，即为693万元。以侵权人获利计算赔偿数额：东鹏洁具公司在一审中提交证据显示行业平均毛利率高于28%，另结合开平东鹏公司在网站上宣传在全国经销网点超过600个，假设按照每个销售点每年进货量1万元至5万元的标准计算（而实际经营中经销商的年进货额一般会达到20万元以上，才能达到收支平衡），开平东鹏公司每年的实际产值至少在600万元至3000万元；因此赔偿数额的幅度在1008万元（计算公式：600×28%×2年×3）至5040万元（计算公式：3000×28%×2年×3），极大地高于东鹏洁具公司、东鹏文化公司诉请金额。2.本案可以适用举证妨碍推定规则，推定东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张的472.8万元成立。开平东鹏公司经法院多次要求，拒不提供与涉案产品有关的财务账册、记账凭证、销售合同等财务资料，已经构成举证妨碍，应当以东鹏洁具公司、东鹏文化公司诉请的金额确定赔偿责任。开平东鹏公司拒不提供财务资料具体表现在：（1）一审法院前往开平东鹏公司办理证据保全时，要求其在15日内提交销售涉案产品的财务账册、销售合同等资料，其在规定的时间内没有提供。（2）证据交换时，一审法院当庭要求提交涉案财务账册，并明示拒不提交的不利后果，其并未提供。（3）一审开庭审理时，开平东鹏公司称因财务账册、会计账册等资料涉及公司经营隐私、仅提供零星几张手写的出货记录、拒不提供财务资料。据此，开平东鹏公司的行为已构成举证妨碍，应当按照东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张的赔偿金额承担法律责任。三、被诉侵权产品马桶、小便斗、蹲便器等产品与第1212844号商标核定使用的建筑砖瓦应认定为类似商品，同时一审法院认定被诉标识“东鹏卫浴”与第1212844号商标构成近似商标，因此开平东鹏公司构成对第1212844号注册商标权的侵害。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，第1212844号注册商标核定使用的商品建筑砖瓦与开平东鹏公司生产、销售的马桶、小便斗、蹲便器均为建筑陶瓷材料制成，两者的原材料基本相同、发挥的功能及用途基本一致、销售渠道基本重叠，消费者购瓷砖时往往亦会购买卫生陶瓷制品，消费对象亦存在重合之处。因此，瓷砖与马桶、小便斗、蹲便器应当被认定为类似商品。综上，开平东鹏公司注册并使用“东鹏”字号的行为具有明显的恶意，如不判令其停止使用该字号则无法彻底划清市场界限。从长远来看，无论是对东鹏洁具公司、东鹏文化公司不断攀升的品牌知名度保护，还是对开平东鹏公司自主品牌建设与发展的需要，亦或为了减少消费者不必要的识别成本，均应判令开平东鹏公司“停止使用东鹏字号”，并要求其赔偿经济损失472.8万元，恳请二审法院改判，维护东鹏洁具公司、东鹏文化公司的合法权益。上诉人开平东鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东鹏洁具公司、东鹏文化公司相应的诉讼请求。2.本案的全部诉讼费用由东鹏洁具公司、东鹏文化公司承担。事实和理由：一、东鹏洁具公司、东鹏文化公司在立案完成后不仅增加新的诉请而且增加了一个新诉，客观上变相剥夺了开平东鹏公司对新的一个诉讼的管辖提出意见的权利，片面增大开平东鹏公司的答辩及抗辩责任，属程序违法。本案在第一次立案的时候原告仅为东鹏洁具公司。变更后的原告为东鹏洁具公司、东鹏文化公司，案由除了侵害商标专用权外，增加了不正当竞争纠纷，主张被侵权的商标除了上述三个以外，又增加了19类第1212844号商标，而这个商标的权利人是东鹏文化公司。而另外增加的不正当竞争之诉，显然属于一个全新的诉讼，理应作为另一个案件来受理及审理。一审法院仅认为是东鹏洁具公司增加了诉请，而对开平东鹏公司提出的本案实际上是增加了新的诉讼的答辩意见置之不理。二、一审法院并未将东鹏洁具公司、东鹏文化公司提供的公证书的侵害行为做区分和认定的情况下立即判令开平东鹏公司承担商标侵权责任，属于事实认定不清。一审中，东鹏洁具公司、东鹏文化公司向一审法院提交的证据八中包含了七份公证书。其中，证据39、41-45共6份公证均为东鹏洁具公司、东鹏文化公司的委托人在经销商处对标贴涉案商标的产品的购买公证。内容包括在经销商的店铺内购买的水龙头、小便斗、花洒、马桶等产品及外包装、产品宣传册、产品价格牌、销售单、名片、标签或拍摄的店铺的装修装潢，部分带有开平东鹏公司第1566637号商标和“东鹏卫浴”标识。其中，带有开平东鹏公司第1566637号商标和“东鹏卫浴”标识产品宣传册、产品价格牌、销售单及经销商名片及部分标签为经销商个人制作，并非开平东鹏公司制作或提供。开平东鹏公司认为：编号为（2017）粤佛南海第13118号公证书中，东鹏洁具公司、东鹏文化公司公证购买的马桶上的商标使用4543053号注册商标及标注公司全称，而带有1566637号注册商标的黄色标签纸颜色和马桶其他标签不同，且标签带有零售价格，并非开平东鹏公司粘贴的。一审法院并未采信开平东鹏公司的答辩意见，认定开平东鹏公司在马桶产品上商标侵权，但未对此作出任何论证。一审法院并未对上述带有侵权标识的物品及装修装潢的来源做具体区分，而将其一并认定为开平东鹏公司所为，并就此酌情确定开平东鹏公司赔偿数额，属于事实认定不清。三、一审法院判决开平东鹏公司不得简化使用其企业名称，以及驳回了东鹏洁具公司、东鹏文化公司提出的要求开平东鹏公司停止使用东鹏字号及办理工商变更的诉请，认定开平东鹏公司注册的“东鹏”字号并无恶意。但是东鹏洁具公司、东鹏文化公司并没有对不得简化使用企业名称提起诉请，一审法院判决开平东鹏公司不得简化使用其企业名称，超出一审诉请范围。四、开平东鹏公司使用“东鹏”字号不构成对东鹏文化公司的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。一审法院认为是否具有同业竞争关系并不是判定开平东鹏公司构成不正当竞争的前提条件，但是，根据《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序》精神，认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。东鹏文化公司的经营范围并非属于陶瓷卫浴洁具类，且东鹏文化公司于2017年成立，成立时间尚短，在文化行业知名度不高，反观开平东鹏公司合法注册公司名称已使用多年，在卫浴行业已经耕耘多年，享有知名度，因此开平东鹏公司与东鹏文化公司并无存在竞争关系，开平东鹏公司使用“东鹏”字号不构成对东鹏文化公司的不正当竞争行为。五、开平东鹏公司在水龙头产品和企业门口处使用“东鹏卫浴”合理合法，并不会让一般消费者产生混淆。在水龙头产品上使用了1566637号注册商标和“东鹏卫浴”，由于这些产品属于1566637号注册商标核定的商品使用范围，且是唯一一个由开平东鹏公司注册在该类商品上包含“东鹏”汉字的注册商标，且早在2002年，开平东鹏公司生产的水龙头就被称为“东鹏”牌系列卫浴水龙头，且获得中国建材工程建设协会颁发的“中国建材工程建设推荐产品”。故开平东鹏公司在水龙头产品上使用“东鹏卫浴”标识不仅有合理依据，更加不会对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的权利造成侵犯。而对于开平东鹏公司在自己企业门口使用注册商标+“东鹏卫浴”的标识，更不会让一般消费者对该整体标识产生混淆。原因有二：1.该标识树立于开平东鹏公司企业门口，而门口有开平东鹏公司的企业全称，因此一般消费者在看到注册商标+“东鹏卫浴”的标识时会自行和开平东鹏公司联系起来；2.商标及标识的使用具有一定的地域性，开平东鹏公司在企业门口使用该标识已有十余年之久，且在开平当地卫浴行业享有声誉，因此一般消费者在看到注册商标+“东鹏卫浴”的标识时会认为是开平东鹏公司而非东鹏洁具公司。商标和“字号+行业”配套使用属于行业惯例，东鹏洁具公司的官网（www.dognpengjieju.com）也在首页左上方使用了商标和“东鹏洁具”的配套使用“图案+东鹏洁具”，因此可见，开平东鹏公司在水龙头产品和企业门口处使用注册商标和“东鹏卫浴”并不会让一般消费者产生混淆。六、一审法院认定开平东鹏公司在2013年至2016年年度报告中记载的营业收入均是逐年增加，却未区分认定该营收是否来自于案涉商标产品的生产和销售，导致判令赔偿经济损失金额过高。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条可知，一审法院判赔数额参考依据应是起诉前两年侵权人因侵权获得的利益，即2015年和2016年开平东鹏公司因侵权所获得的利益。一审法院并未对开平东鹏公司的营收作区分，亦未调查2015年和2016年开平东鹏公司因侵权所获得的利益在营业收入中的比例等情况，导致判令赔偿经济损失金额过高。七、一审法院判令开平东鹏公司就商标侵权和不正当竞争行为向东鹏洁具公司、东鹏文化公司道歉不合理。开平东鹏公司自2001年4月注册成立以来，一直致力于扩大企业规模并加强对“东鹏”字号的宣传，经过近18年的努力经营，开平东鹏公司在卫浴行业获得了众多奖项和荣誉，在行业内享有极高的声誉，具有广泛的影响力，生产的东鹏系列卫浴产品尤其是水龙头产品远销海内外。反观东鹏洁具公司，2002年5月才从佛山市乐某洁具有限公司变更为东鹏洁具公司，对东鹏字号的注册晚于开平东鹏公司。东鹏文化公司由广东东鹏陶瓷股份有限公司变更而来，而广东东鹏陶瓷股份有限公司自2001年9月才将经营范围从“实业投资、经营管理、陶瓷制品销、储运”变更至“陶瓷制品、水暖器材、卫浴产品的生产（由下属分公司负责）、销售”，由此可知，广东东鹏陶瓷股份有限公司进入卫浴行业晚于开平东鹏公司。开平东鹏公司和东鹏洁具公司、东鹏文化公司均是值得尊敬的民族企业，是行业内的佼佼者，为当地的税收和就业问题作出了巨大的贡献。考虑到一审法院判决事实不清、错误的情况下，贸然要求开平东鹏公司就商标侵权和不正当竞争行为向东鹏洁具公司、东鹏文化公司登报道歉是极度不合理的。综上所述，一审判决存在认定事实不清、错误的情况，一审法院据此作出的判决严重损害了开平东鹏公司的权益，恳请二审法院依法支持开平东鹏公司的上诉请求，维护开平东鹏公司的合法权益。二审审理过程中，上诉人开平东鹏公司提出补充上诉意见：本案一审判决事实认定不清，适用法律错误，导致裁决错误，依法应予撤销并发回重审。第一，一审判决依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，准许东鹏洁具公司、东鹏文化公司增加案由及作为共同原告，显然属于适用法律错误。增加诉讼请求与增加案由、增加原告是完全不同的概念。本案并非继承遗产案件，也没有共有财产权受到他人侵害，东鹏洁具公司、东鹏文化公司显然不属于必须共同进行诉讼的当事人，一审法院同意追加东鹏文化公司作为本案共同原告的行为已经超出上述司法解释的调整范围，该部分的事实认定没有法律依据，导致本案程序严重违法，依法应发回重审。第二，一审判决认定的以下事实，开平东鹏公司有异议：1.并无在案证据证明开平东鹏公司在“小便斗、马桶”上突出使用“东鹏卫浴”字样；2.一审法院认为：“东鹏”作为东鹏洁具公司、东鹏文化公司注册商标文字部分及企业字号，经过相关市场主体的长期经营使用，两者在不断强化关联的同时已总体提升了“东鹏”在陶瓷、卫浴行业内的市场知名度及影响力，相关公众在陶瓷、卫浴市场中只要看到“东鹏”字形或听到读音，就会联想到东鹏洁具公司、东鹏文化公司的相关产品，或认为商品来源于东鹏洁具公司、东鹏文化公司或与东鹏洁具公司、东鹏文化公司注册商标的商品有特定联系。开平东鹏公司认为，一审法院的上述论断过于武断和笼统，理由如下：首先，“东鹏”并非东鹏洁具公司、东鹏文化公司独创的词汇，而是十分常见商标名称，其自身显著性并不高。早在1986年，已有深圳市东某企业有限公司、深圳市东鹏饮料实业有限公司、东某县服装鞋帽厂等申请人在25、30、32类的商品上申请注册“东鹏”商标，1996年以前共有13件“东鹏”商标注册记录，但全部与东鹏洁具公司、东鹏文化公司无关。另根据中国商标网的查询记录可知，目前在册的“东鹏”商标总数为217件，含有“东鹏”字样的商标数量更是高达677件。其中，“东鹏”商标在饮料、房地产中介服务等领域也不乏全国知名的企业。其次，开平东鹏公司及其法定代表人谭欣源从2000年至今一直积极通过参加展会、投放平面广告，大力拓展经销渠道等方式，在卫浴相关的产品上长期、广泛使用商标，尤其是在“水龙头”商品上已经在相关公众范围内具有较高知名度。另一方面，由于东鹏洁具公司、东鹏文化公司在本案中主张要求开平东鹏公司立即停止使用“东鹏”企业字号，并限期向工商部门办理字号变更手续，而开平东鹏公司的成立时间为2001年4月17日。因此，东鹏洁具公司、东鹏文化公司有义务证明其“东鹏”商标在2001年4月17日以前的知名度问题，而一审法院在认定相关知名度及影响力时，并未提及起始时间、商品范围、地域范围等必要信息。纵观在案全部证据，东鹏洁具公司、东鹏文化公司2001年以前在卫浴行业的使用证据寥寥无几，根本不存在所谓的知名度或影响力。相反，由于开平东鹏公司及其关联主体自2000年开始即在“水龙头”等产品上长期、广泛使用、“东鹏卫浴”商标，早于东鹏洁具公司、东鹏文化公司在卫浴行业享有知名度及影响力，相关公众在卫浴市场中只要看到“东鹏”字形或听到读音，更容易会联想到开平东鹏公司的相关产品。3.一审法院认定“花洒、水龙头”与“抽水马桶、浴室装置、沐浴用设备、淋浴器”构成商标法意义上的相同或类似商品，没有相关事实与法律依据。首先，开平东鹏公司是第1566637号注册商标的持有人，该商标核准使用的商品包括：自动浇水装置，自来水设备的调节和安全附件，水龙头，自来水龙头垫圈，龙头防溅喷嘴，压力水箱，卫生设备用水管，水管龙头，进水装置。因此，开平东鹏公司在上述商品或其类似商品上使用商标，不存在商标侵权问题。“花洒”虽然不是第1566637号商标核准使用的商品，但是，根据卫浴行业的通用标准，“花洒”又称为“单柄大淋浴龙头”，是卫浴龙头的一种，因此，第1566637号商标实际上已经覆盖了“花洒”商品，开平东鹏公司有权在“花洒”商品上合法使用商标，而不可能构成商标侵权。第三，一审法院认定“开平东鹏公司在小便斗、花洒、马桶外包装、产品价格牌、标贴等使用商标标识的行为，属于侵犯东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标专用权的行为”，没有事实依据，开平东鹏公司在花洒上属于合法使用，在小便斗、马桶上实际使用的商标为“DOPEN”而非或“东鹏”，没有证据证明开平东鹏公司在小便斗、马桶上存在侵权行为，一审法院的上述论断明显缺乏事实依据。第四，一审法院认为，“案中开平东鹏公司并未规范使用其企业字号，且在其提供的证据未能证实其有通过自身的经营实绩获取竞争优势的情况下，反而通过在产品报价表、户外广告牌、网站宣传等上以简写企业名称‘东鹏卫浴’或…..已违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争……本院认为，双方是否具有同业竞争关系并不是判定被告构成不正当竞争的前提条件…….”。开平东鹏公司认为，一审法院上述论断，同时存在认定事实不清及适用法律错误两个问题。首先，开平东鹏公司已经在一审阶段提交了大量的荣誉证书证明其历年来在卫浴行业的知名度及影响力；其次，开平东鹏公司还长期在《慧聪商情广告》、《中国洁具行业采购大全》、《中国厨卫供应商》、《慧亚资讯》、《品牌卫浴》等行业杂志上投放广告，几乎每年都参加中国（水口）水暖卫浴展销洽谈会、中国（广州）国际建筑装饰博览会等展会，长期大量宣传、“东鹏卫浴”品牌，已经在行业内具有一定的知名度及影响力，在“水龙头”等卫浴产品上使用的时间比东鹏洁具公司、东鹏文化公司还早，一审法院认为开平东鹏公司明显地攀附东鹏洁具公司、东鹏文化公司长期经营所建立起来的企业商誉，显然属于认定事实不清、逻辑错误。再次，一审法院认为开平东鹏公司已违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争，实际上是直接适用了《反不正当竞争法》第二条的规定，在该法第六条有明确规则可以适用的情况下，一审法院不用规则而直接用原则断案，违反基本的法律适用原则，显然属于适用法律错误。最后，一审法院认为是否具有同业竞争关系并不是判定构成不正当竞争的前提条件，此观点显然属于常识性错误，如果不是同业，如何会存在竞争关系，既然没有竞争关系，又何来不正当竞争的说法？综上，开平东鹏公司认为，一审法院此部分的论断认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。第五，一审法院认为，本案中结合东鹏洁具公司、东鹏文化公司在佛山、成都、上海等地均有购买到相应的侵权产品，开平东鹏公司、恒源公司的相关侵权影响范围，故按照消除影响应以与侵权行为造成的影响范围相当的原则，对东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求开平东鹏公司在《佛山日报》、《南方日报》刊登声明，恒源公司在《佛山日报》刊登声明，以消除开平东鹏公司的侵权行为给东鹏洁具公司、东鹏文化公司商业信誉及商品声誉造成的不利影响的诉请予以支持。对此，开平东鹏公司认为，首先，由于开平东鹏公司的品牌产品在卫浴行业具有较高知名度，市场上也存在不少未经授权的假冒产品。其次，在案证据不足以证明东鹏洁具公司、东鹏文化公司在成都、上海等地购买到的产品来源于开平东鹏公司。因此，无论相关产品是否构成侵权，其责任均不应由开平东鹏公司来承担。另一方面，东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张曾两次因开平东鹏公司的产品检验不合格，被相关媒体和公众误认同一品牌，对其品牌美誉度造成恶劣影响。但是，从其一审阶段提交的证据49、50可知，相关公证书的电脑操作人员直接在浏览器地址栏输入网址指向特定内容，无法确认该电脑在进行工作操作前是否清洁，也无法确认相关信息的来源是否公开、客观，公证程序明显不合规。且从内容上来看，相关报道均由东鹏洁具公司、东鹏文化公司自己的微信公众号或一些不知名的网站发布，报道本身的真实性存疑，开平东鹏公司根据其证据中的链接尝试点击2012年相关报道中所指向的广东省质量监督局卫浴品牌抽检结果下载地址:http://www.gdqts.，但无法获取相关抽检结果，进一步印证了相关报道的真实性问题。至于2016年新京报的报道，纵览全文也没有任何信息显示与东鹏洁具公司、东鹏文化公司有关，其所谓的恶劣影响纯属主观臆想，并无事实依据。实际上，东鹏洁具公司、东鹏文化公司自身的产品也存在很多质量问题，曾经不止一次被相关媒体曝光。因此，开平东鹏公司的产品被抽检不合格，并不会直接影响到东鹏洁具公司、东鹏文化公司的商誉，相反，东鹏洁具公司、东鹏文化公司明显用力过猛的“澄清”报道，已经涉嫌侵犯开平东鹏公司的商誉权，开平东鹏公司保留追究其法律责任的权利。一审法院要求开平东鹏公司在《佛山日报》、《南方日报》刊登声明的判决明显认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。第六，一审法院认为，开平东鹏公司实施的侵权影响范围较广，东鹏洁具公司、东鹏文化公司在佛山、上海、成都、武汉等地都有购买到不同型号的数十种侵权产品，同时开平东鹏公司在其产品价目表、官网中已建立六百多个销售网点的有关陈述及开平东鹏公司在2013至2016年检年度报告中所记载的营业收入均是逐年增加，但其提供的证据尚不足以反映该增加情况得益于其商品质量、宣传等其它的市场因素存在......酌定开平东鹏公司就上述商标侵权及不正当竞争行为向东鹏洁具公司、东鹏文化公司赔偿经济损失1600000元及为制止侵权行为的合理开支为160000元......”。开平东鹏公司认为，其一，一审法院经当庭查验，本案全部公证购买的产品为5种，共计18件：其中抽水马桶1件，花洒4件，小便斗1件，蹲便器1件，水龙头11件，与一审判决所述“在佛山、上海、成都、武汉等地都有购买到不同型号的数十种侵权产品”的说法严重不符。而且，所谓“侵权产品”的说法也明显缺乏事实依据。开平东鹏公司在“水龙头、花洒”商品上享有商标专用权，不存在侵权行为，而在抽水马桶、小便斗、蹲便器上使用的是英文商标“DOPEN”，也不存在侵权行为。可见，本案中所谓的“侵权产品”并不侵权，且大部分为具有商标专用权的水龙头产品，即便是在构成侵权的情况下，法院在计算赔偿额时也应当充分考虑到合法使用具有商标专用权的产品在总体营业额中的占比问题。然而本案中，一审法院认定事实前后矛盾，逻辑混乱，有刻意加重开平东鹏公司责任的嫌疑。其二，一审判决认定开平东鹏公司在其产品价目表、官网中已建立六百多个销售网点的有关陈述的事实，来自于开平东鹏公司的宣传材料，众所周知，经营者在宣传资料中夸大自身规模、生产经营能力，是一种十分普遍的商业行为，此等信息在无其它证据佐证的情况下，不应作为定案的依据。其三，根据本案证据可知，东鹏洁具公司、东鹏文化公司知道或应当知道侵权行为发生的时间为2017年7月左右，即便按照最新施行的《民法总则》，诉讼时效最长也只有三年，因此，2013的年检年度报告与本案无关。其次，根据上述几份年检年度报告所示，开平东鹏公司2014-2016三年的营业额分别为502.1万元、565.5万元、585.6万元，利润分别为-5.65万元、-25.9万元、-56.9万元。根据《商标法》第六十三条之规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”可知，在考虑侵权赔偿时，应当从权利人损失、侵权者获利、商标许可使用费三个方面进行，开平东鹏公司的营业收入是否逐年增加并非计算赔偿额的考虑因素，一审法院上述事实认定没有法律依据。相应地，本案没有证据证明东鹏洁具公司、东鹏文化公司因开平东鹏公司使用、“东鹏卫浴”商标的行为蒙受损失，但有明确证据证明开平东鹏公司2017年7月以前三年的生产经营行为没有获利，一审法院在此情况下酌定开平东鹏公司向东鹏洁具公司、东鹏文化公司赔偿经济损失1600000元，不仅缺乏法律和事实依据，还严重侵害了开平东鹏公司的合法权益。其四，如开平东鹏公司在一审证据交换程序所述，东鹏洁具公司、东鹏文化公司提供的公证费、律师费发票与本案缺乏关联性，160000元的酌定额度明显过高，应不予支持。第七、开平东鹏公司在“水龙头、花洒”产品上享有商标专用权，法院无权禁止开平东鹏公司在商标专用权范围内的合法使用行为。本案中没有证据证明开平东鹏公司在小便斗、马桶外包装上使用过商标，因此也不存在停止使用的问题。关于规范使用企业名称的问题，虽然开平东鹏公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司此前已就同一问题发生过纠纷，但是，此前的生效判决关于“规范使用”的描述过于笼统，不利于当事人的理解与执行，应予以进一步释明。故此，请求二审法院依法进行全面审查，支持上诉人开平东鹏公司的全部上诉请求。针对上诉人开平东鹏公司的上诉意见，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司答辩称，1.上诉人开平东鹏公司注册前的2001年，上诉人东鹏文化公司在第19类瓷砖商标已经具有极高的知名度，并在2002年初取得广东省的著名商标荣誉，取得该著名商标需要一定的条件才能得到核准。“东鹏”字号在2002年前在卫浴方面上也有较高的知名度，且该事实已经得到生效判决的认定。原审被告谭欣源作为上诉人开平东鹏公司的投资人曾于2000年在佛山与上诉人东鹏洁具公司相距不远处开办过字号为佛山市石湾区俊某水暖器材经营部的个体工商户，经营相类似的业务。2000年1月注销后成立开平东鹏公司。因此，上诉人开平东鹏公司在2001年4月17日把“东鹏”作为企业字号进行注册，具有较强的攀附恶意。2.关于一审判决确定的赔偿金额考虑的因素，如知名度、侵权范围的取证等。上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司在一审中提交了上诉人开平东鹏公司的利润率的报告以及其他相关的知名企业的利润率予以佐证，可见上诉人开平东鹏公司获利远高于一审判决确定的金额。开平东鹏公司提交的税务审计报告明显不真实，不能视为其按照一审法院要求提交账册，且其提交虚假账册再次构成举证妨碍。其一，按照东鹏洁具公司、东鹏文化公司申请证据保全以及法院的要求，开平东鹏公司应当提交其涉案被控侵权产品销售给各地经销商的合同、账目往来，即使由于销售范围太广、资料太多难以收集，也至少应该提交东鹏洁具公司、东鹏文化公司线下公证购买的若干经销商与开平东鹏公司之间的销售往来合同及财务记录。但开平东鹏公司在一审中一直拒不提交。在二审中，开平东鹏公司所提交的2014年至2016年税审报告中，年营业收入仅仅500多万左右的金额，利润则为负数。但是该公司的实际情况是，注册资金1000万，厂房是其法人谭欣源自购物业，占地面积5135方，有四层。谭欣源还是当地建筑卫浴协会的会长。在该公司网站中，开平东鹏公司宣称“在全国各地建立了六百多个销售网点，畅销全国各地，远销欧洲、美洲、东南亚、大洋州等60多个国家和地区”，况且，东鹏洁具公司、东鹏文化公司通过线下公证购买以及网络地图查证两种方式，核实到其至少在8个省份11个城市设有经销商，其在庭上亦承认目前有几十个经销商。开平东鹏公司涉嫌为了逃避税收，故意把其财务数据做成负数，并将该虚假账册作为本案证据企图再次逃避侵权赔偿责任，主观恶意恶劣。经过东鹏洁具公司、东鹏文化公司代理人在百度地图搜索并查看经销店图片确认，显示在百度地图的品牌经销商超过20个，在线下经过东鹏洁具公司、东鹏文化公司购买确认的经销商店超过5个省市地区，充分证明了开平东鹏公司经营规模巨大；其二，对比东鹏洁具公司、东鹏文化公司，在2002年洁具类产品月销售量已经突破1000万，2015年洁具类产品年营业额超过7个亿元的营业收入，就可以合理推测开平东鹏公司所述的年营业额500多万的说法没有可信度。在陶瓷卫生洁具领域，购置生产线就需要几百万、过千万，而且需要聘请大量工人在生产线劳作，并投入宣传用于发展经销商渠道，一个企业没有过千万的年度营收根本无法维持生存和运转的；其三，开平东鹏公司一方面主张其广告宣传投入大，具有较高知名度；另一方面为了逃避侵权赔偿责任又主张其连年亏损，试问一个连年亏损的企业如何能够保持其在市场的竞争力与知名度？作为一个合法经营的企业，不应当做出前后矛盾、与事实不符的陈述。这也反映出其想要继续重复侵权、逃避法律责任的主观恶意；其四，若无真实、有效的相反证据，开平东鹏公司对外宣传的经营规模应当认定为真，以此计算的获利金额高于东鹏洁具公司、东鹏文化公司的诉请金额。另外，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司在一审诉讼过程中，曾经申请保全上诉人开平东鹏公司的相关财务报表等资料，但上诉人开平东鹏公司在法庭催促下仍未提交。故应推定其构成“举证妨碍”，以上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的诉讼请求金额确定赔偿责任。针对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的上诉意见，被上诉人开平东鹏公司辩称，1.佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司的著名商标是在2007年获得的，时间段明显是在2001年之后。2.该项著名商标是在瓷砖范围类，上诉人开平东鹏公司主要是在水龙头上使用东鹏商标，且已经取得注册。我国法律没有规定著名商标有跨类保护功能。因此，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司认为其在2001年前已经在相关商品上使用“东鹏”商标并具有一定知名度无事实依据。3.关于赔偿数额及账本问题。上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交的上诉人开平东鹏公司的财务报告及工商部门调取的企业财务报告，用以证明上诉人开平东鹏公司营收及获利情况。上述报告显示，上诉人开平东鹏公司在本案发生前近三年的财务数据已经非常清晰，因此，上诉人开平东鹏公司是否提交相关的财务报表资料对本案赔偿责任的确定并无实际影响。根据一审中的审计报告及工商部门调取的财务报告显示，上诉人开平东鹏公司近三年的利润极低，不可能有400万或160万元的获利。4.上诉人开平东鹏公司主要的产品是水龙头，其在水龙头产品上有自己的注册商标。上诉人开平东鹏公司大部分的获利是源于合法使用自己商标的水龙头产品，而非侵权所得。5.从一审证据可知，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司公证购买的产品共有18件，其中十一件是水龙头，其余是花洒、小便斗、坐便器。一审法院认定侵权及赔偿时并无区分水龙头产品与其他产品的区别，没有考虑到上诉人开平东鹏公司在水龙头上的商标，认定事实有误，导致判赔额度过高。原审被告恒源公司答辩称，恒源公司同时销售佛山市东鹏陶瓷有限公司和开平东鹏公司的卫浴产品，均为有合法来源的正品，不存在任何商标侵权或不正当竞争行为，依法不应承担任何赔偿责任，具体理由如下：第一，恒源公司与佛山市东鹏陶瓷有限公司的经销商佛山市禅城区海某达洁具经营部（简称“海某达洁具”）为经销关系，恒源公司销售的全部品牌产品均是从海某达洁具采购，且恒源公司在进货前已尽到合理的审查义务，海某达洁具曾向恒源公司出示了其与佛山市东鹏陶瓷有限公司签署的《工程经销协议书》，该协议书中载明海某达洁具为佛山市东鹏陶瓷有限公司大佛山区域的产品工程经销商，而佛山市东鹏陶瓷有限公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司的法定代表人相同，为关联公司。本案（2017）粤佛南海第13118号公证书附件照片中所显示的洗手盆、水箱、马桶均为采购自海某达洁具的品牌正品。恒源公司在门口放置广告牌、店内墙壁上张贴的LOGO，是为了促进店内正品的销售，上述公证书刻意避开拍摄洗手盆、水箱、马桶等产品中的商标图样，有曲解事实的嫌疑。第二，（2017）粤佛南海第13118号公证中东鹏洁具公司公证购买的水龙头及花洒产品，均采购自开平东鹏公司，开平东鹏公司曾向恒源公司出示过其在水龙头产品上的注册商标，恒源公司得到开平东鹏公司授权合法经销该品牌的水龙头产品，不应认定为商标侵权。第三，由于恒源公司同时经营及的产品，因此在门店的门口、门头、墙身等显眼位置突出使用上述两商标，属于正常的经营行为，恒源公司并不存在侵权故意，上述行为也不应当认定为侵权或不正当竞争行为。综上所述，恒源公司认为，本案一审判决认定“被告恒源公司在其店铺照片、店内装潢、店内展示产品、销售的龙头及花洒的外包装、产品防伪贴、收款收据所使用的印章、法定代表人的名片上等均突出使用‘东鹏卫浴’‘东鹏’及在花洒产品上使用标识的行为均构成对东鹏洁具公司第1036581号、第12123479号、第9427411号注册商标专用权的侵害”的论断缺乏基本的事实和法律依据。恒源公司仅实施了销售行为，且销售的产品均有明确的合法来源，供货方均为合法的注册商标持有人，恒源公司作为普通的经销商，已经尽到合理的注意义务，客观上不可能遇见任何商标侵权或不正当竞争行为，因此，也不应承担任何赔偿责任。东鹏洁具公司、东鹏文化公司向一审法院起诉请求：1.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源立即停止侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司19类第1212844号、11类第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标专用权的重复侵权行为，具体包括停止在其生产、销售的卫浴产品、包装以及宣传资料、广告、网站中使用“”“”被控侵权标识，并销毁所有含该侵权标识的被控产品及外包装；2.开平东鹏公司立即停止使用“东鹏”企业字号，并限期向工商行政管理部门办理字号变更手续，变更之后的字号不得含有“东鹏”二字；3.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源立即停止在小便斗、蹲便器、花洒、马桶产品上使用“”被控侵权标识的行为，并销毁含有该被控侵权标识的产品及外包装；4.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源在核定商品范围内使用第1566637号注册商标时附加“开平”区别标识；5.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源在《佛山日报》、《南方日报》除中缝以外上刊登面积不小于10cm*10cm的公开道歉声明，连续刊登三期，消除其侵权影响，并承担由此发生的一切费用；6.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源连带赔偿东鹏洁具公司、东鹏文化公司经济损失300万元，并连带支付东鹏洁具公司、东鹏文化公司合理维权支出10万元，共计310万元；7.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源承担本案的诉讼费用。诉讼中，东鹏洁具公司、东鹏文化公司明确结合开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源的恶意侵权行为，认为上述第六项诉请中的经济损失应增加至450万元，合理费用应增加至22.8万元。一审法院认定事实：一、东鹏洁具公司、东鹏文化公司及其主张权利的注册商标相关情况。东鹏洁具公司成立于1994年12月22日，注册资本5830万元，经营范围为陶瓷制品、卫生洁具、橱柜、浴室柜、淋浴房、卫浴电器、水暖五金器材等的生产、加工、销售；信息技术服务，国内贸易等。2002年5月，东鹏洁具公司经国家工商行政管理部门核准，将企业名称“佛山市乐某洁具有限公司”变更为现名。1997年11月11日，佛山市石湾东鹏陶瓷总厂与佛山市石湾华某陶瓷有限公司等共同出资成立了佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司，后于2001年6月经广东省人民政府、广东省经济贸易委员会的批准改制变更成立为广东东鹏陶瓷股份有限公司，其经营范围为陶瓷制品、水暖器材、卫浴产品的生产、销售、维修；实业投资；经营管理等。2017年7月11日经国家工商行政管理部门核准，上述企业名称由“广东东鹏陶瓷股份有限公司”变更为现名东鹏文化公司，其经营范围亦变更为文化创意策划及推广服务、企业经营管理咨询、物业租赁、实业投资。另东鹏文化公司为东鹏洁具公司的股东之一。2015年2月13日，东鹏洁具公司经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准从东鹏文化公司受让以下注册商标：1.第1036581号“”注册商标，该商标核定使用商品第11类：洗脸盆、浴室装置、沐浴用设备、淋浴器、澡盆、坐浴澡盆、洗澡盆、抽水马桶，注册有效期内已进行续展，最近一次续展注册有效期至2027年6月20日。2.第1213479号“”注册商标，该商标核定使用商品第11类：洗脸盆、浴室装置、沐浴用设备、淋浴器、澡盆、坐浴澡盆、洗澡盆、抽水马桶；注册有效期内已进行续展，最近一次续展注册有效期至2018年10月6日。3.第9427411号“”注册商标，该商标核定使用商品第11类：蒸汽浴装置；澡盆；坐浴浴盆；沐浴用设备；便桶；盥洗池（卫生设备部件）；盥洗盆（卫生设备部件）；抽水马桶；冲水装置；水冲洗设备（截止），注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日止。东鹏文化公司曾于1999年10月28日经商标局核准受让第1212844号“⺡”注册商标，该注册商标核定使用商品为第19类建筑砖瓦（截止），注册有效期内已进行续展，最近一次续展期至2018年10月6日止。2012年12月6日，东鹏文化公司经商标局核准将上述注册商标转让予广东东鹏控股股份有限公司，次日东鹏文化公司与广东东鹏控股股份有限公司签订《商标使用许可协议》约定，广东东鹏控股股份有限公司将含上述第1212844号注册商标在内的两个注册商标许可给东鹏文化公司使用，许可使用方式为普通许可，许可使用期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，同时广东东鹏控股股份有限公司授权东鹏文化公司在中华人民共和国境内负责处理许可商标侵权维权事宜，包括工商投诉、诉讼或其他方式使他人停止侵权行为。为说明案涉注册商标所享有的知名度，东鹏洁具公司、东鹏文化公司提供：1.2005年12月31日，商标局作出的商标驰字[2005]第121号《关于认定“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标的批复》中认定东鹏文化公司使用在第19类建筑砖瓦商品上的“东鹏DONGPENG及图”注册商标为驰名商标（商标图样：⺢）。2.2014年1月13日，商标局作出的商评驰字[2014]49号《关于认定佛山市南某铝业有限公司等企业16件商标为驰名商标的通报》中认定东鹏文化公司使用在第11类洗脸盆、洗澡盆、抽水马桶商品上的“东鹏DONGPENG及图”注册商标为驰名商标。3.2002年1月，广东省工商行政管理局认定⺣（使用商品：建筑砖瓦）为广东省著名商标；2002年9月，广东省质量技术监督局认定东鹏文化公司生产的东鹏牌陶瓷地砖产品为广东省名牌产品；2003年9月，国家质量监督检验检疫总局认定东鹏文化公司生产的东鹏牌建筑陶瓷为中国名牌产品。2012年、2014年、2015年中国陶瓷工业协会三年评定东鹏洁具公司的东鹏洁具为中国十大卫浴品牌；2013年4月中国建材市场协会评定东鹏洁具为2013年度中国卫浴十大品牌。2016年12月中国低碳产业联合会（该评定单位均未能在中国社会组织公共服务平台进行核查）授予东鹏洁具公司中国卫浴十大品牌。4.2013年7月24日佛山市陶瓷行业协会出具的《证明》记载:1997年“东鹏”牌陶瓷卫浴洁具产品销售金额达2.16亿元，在广东省产量排名第三，销量排名第二。1998年，“东鹏”牌陶瓷卫浴洁具产品销售金额达3.34亿元，在广东省产量排名第三，销售量排名第四。……2001年至今，“东鹏”牌陶瓷卫浴洁具产品的产销量连续多年名列行业前茅，特此证明等内容。同日佛山市陶瓷行业协会出具的《致法院函》记载：1997-2001年“东鹏”牌陶瓷卫浴洁具产品销量连续多年名列行业前茅；1997年东鹏文化公司生产的蜡光耐磨水晶砖产品获广东省优秀新产品称号，1998年生产的大颗粒梦幻抛光砖产品获广东省级重点新产品称号；2000年为佛山市石湾区纳税大户三等奖；2001年该公司荣获佛山市质量优胜企业称号，2001年生产的陶瓷强、地砖、卫生洁具荣获广东省满意产品……。5.1997年-2001年期间佛山日报版面记载相关东鹏陶瓷广告宣传语、企业介绍、产品宣传，其中1999年7月始版面出现“东鹏陶瓷、东鹏洁具-轻松、惬意、好享受”的宣传语；1996年-2001年部分年份陶城报版面记载相关产品介绍；2000年信息时报版面出现“东鹏陶瓷缔造灵性空间”宣传语及东鹏公司抛光砖、卫生洁具、地砖等产品价格宣传；2000年7月、9月建材周刊版面出现“东鹏洁具打造出中国著名品牌”的文章，东鹏陶瓷缔造灵性空间宣传语；2000年，广东科技报版面出现“依靠科技创新、振兴东鹏陶瓷”的文章等。1999年8月9日广东（沈阳）经贸洽谈暨工业产品展示会组委会授予东鹏陶瓷系列、卫生洁具“东北人心目中的广东名牌产品”；2000年5月30日，广州市建设委员会就东鹏连体式坐便器、洗面盆、分体式坐便器、水箱颁发的广州市建材产品使用认证证书；2001年7月中国建筑卫生陶瓷协会就东鹏牌内墙砖、还原石、卫生洁具等颁发的中国绿色建筑卫生陶瓷推荐证书；2001年10月中国质量检验协会就东鹏牌陶瓷墙地砖及卫生洁具产品颁发的国家权威检测达标产品荣誉证书；2001年11月中国中轻产品质量保障中心及中国名优名牌产品推广中心（该评定单位未能在中国社会组织公平服务平台进行核查）就东鹏牌节水型坐便器产品颁发的中国名优产品入选荣誉证明书。6.2013年、2015年东鹏洁具公司分别与两案外人签订铁路列车广告发布合同、LED显示屏户外媒体广告发布合同，约定2014年全年在京广高铁、京沪、京哈等高铁，动车海报及头片中发布宣传广告，2015-2016年的节假日在广州南站、成都东站、上海虹桥站高架候车区发布广告；2014年4月至2015年1月在百度网络广告发布关键词；2015年东鹏文化公司则聘请刘某作为东鹏品牌建筑卫生陶瓷产品（包括东鹏瓷砖、东鹏洁具及东鹏家居）形象代言人。7.佛山市鸿某会计师事务所出具的有关东鹏洁具公司的审计报告，报告中反映2014年、2015年东鹏洁具公司投入百万元进行广告宣传。二、开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源及其注册商标专用权的相关情况。开平东鹏公司于2001年4月17日成立，系自然人独资有限责任公司，注册资本为人民币1000万元，经营范围：生产、销售：水暖器材、洁具配件，工商登记住所为开平市水口镇兴宁某路****号。2001年5月，开平市水口镇俊某五金厂经商标局核准注册第1566637号“⺤”商标，该商标核定使用商品第11类：龙头、水龙头、自来水龙头垫圈，自来水设备的调节和安全附件，压力水箱，卫生设备用水管，水管龙头，进水装置，龙头防溅喷嘴，自动浇水装置，注册有效期自2001年5月7日至2011年5月6日；注册有效期内经商标局核准于2002年4月18日上述注册商标变更注册人为开平东鹏公司，现该商标已进行有效续展，最近一次续展有效期至2021年5月6日。另开平东鹏公司经商标局核准自行注册以下商标：1.第4543053号“⺥”注册商标，该商标核定使用商品第11类：抽水马桶；小便池（卫生设施）；坐便器；卫生器械和设备；冷冻设备和装置；空气消毒器；供水设备；卫生间消毒散布器；小型取暖器（截止），注册有效期自2008年4月28日至2018年4月27日，目前已进行续展，续展注册有效期至2028年4月27日。2.第4543060号“⺦”注册商标，该商标核定使用商品第11类：抽水马桶；小便池（卫生设施）；坐便器；卫生器械和设备；冷冻设备和装置；空气消毒器；供水设备；卫生间消毒散布器；小型取暖器（截止），注册有效期自2008年4月28日至2018年4月27日，目前已进行续展，续展注册有效期至2028年4月27日。3.第4543064号“⺧”注册商标，该商标核定使用商品第11类：抽水马桶；小便池（卫生设施）；坐便器；卫生器械和设备；冷冻设备和装置；空气消毒器；供水设备；暖气装置；卫生间消毒散布器；小型取暖器（截止）；注册有效期自2008年1月21日至2018年1月20日，目前已进行续展，续展注册有效期至2028年1月20日。4.第8474600号“⺨”注册商标，该商标核定使用商品第11类：地漏；淋浴器；水管调制开关；水龙头；卫生间用手干燥器；洗涤槽；浴霸；澡盆；蒸汽浴装置；沐浴用设备（截止），注册有效期自2013年1月7日至2023年1月6日。5.第10365128号“⺩”注册商标，该商标核定使用商品第11类：水冲洗设备；盥洗盆（卫生设备部件）；淋浴隔间；盥洗池（卫生设备部件）；淋浴器；洗涤槽；浴室装置；水净化装置；厨房用抽油烟机；坐浴澡盆（截止），注册有效期自2013年3月7日至2023年3月6日止。6.第21276701号“⺪”注册商标，该商标核定使用商品第11类：龙头；压力水箱；水暖装置用管子接头；自来水或煤气设备和管道的调节附件；洗涤槽；沐浴用设备；盥洗池（卫生设备部件）；淋浴隔间；水净化装置；浴室装置（截止），注册有效期自2017年11月14日至2027年11月13日。为说明开平东鹏公司企业及产品享有较好的评价和知名度，开平东鹏公司提供：1.2015年中国企业国际名牌发展委员评定开平东鹏公司的⺫牌五金卫浴系列产品为中国著名品牌；2.中国社会调查所评定的中国公认名牌产品；3.中国质量与品牌监督管理委员会评定的东鹏牌水暖、洁具配件为中国著名品牌；4.中国质量认证中心颁布的中国节水产品认证证书；5.中国建材工程建设协会2002年评定的中国建材工程建设推荐产品。6.江门市企业质量发展促进会评定开平东鹏公司为江门市企业质量信用A、AA级；7.第三届开平市水口水暖卫浴行业协会聘请开平东鹏公司的法定代表人谭欣源为副会长。（上述1-3的评定单位均未能在中国社会组织公共服务平台进行核查）。谭欣源为开平东鹏公司的法定代表人及唯一自然人股东，其曾以佛山市石湾镇作为工商登记经营场所开办字号为佛山市石湾区俊某水暖器材经营部的个体工商户，该个体工商户于2000年1月27日注销。恒源公司成立于2015年5月18日，注册资本2.8万元，经营范围为批发、零售：卫浴、洁具、五金、装饰材料、承接室内装饰工程。恒源公司为（2017）粤佛南海第13118号公证书所记载的销售店铺，其向东鹏洁具公司销售产品一批（包括花洒两件、水龙头两件）。另恒源公司曾为开平东鹏公司的经销商。三、被诉侵权情况。东鹏洁具公司通过向公证处申请以下证据保全公证：1.2018年1月18日向广东省佛山市南海公证处提出申请，当日公证处派出公证人员与东鹏洁具公司的代理人来到位于佛山市南海区狮山镇交通银行****旁的“东鹏卫浴”商铺购买马桶一个，取得盖有“佛山市南海区狮成卫浴经营部”印章的《狮山东鹏卫浴销售单》一张及宣传单两张。佛山市南海公证处出具（2018）粤佛南海第1845号公证书及附件，证明与公证书相粘连的单据、宣传单复印件与现场取得原件相符，相粘连的照片与现场实际情况相符。其中附件照片中显示销售单前附注“狮山东鹏卫浴”字样；产品宣传册上标注“⺬东鹏卫浴”、“东鹏卫浴”、“东鹏水箱011”下端备注门店地址佛山南海区狮山东鹏卫浴服务热线：0757-88722940等；2014年工程招标产品目录上标注“⺭东鹏卫浴”，下端备注开平东鹏公司的名称及地址；店铺招牌、店内装潢、产品实物悬挂的产品合格证上标注“⺮东鹏卫浴”、“东鹏卫浴”；购买实物中的马桶标签上标注“⺯东鹏卫浴”、外包装、保修卡上备注开平东鹏公司全称。2.2017年6月12日向广东省佛山市南海公证处提出申请，当日公证处派出公证人员与东鹏洁具公司的代理人到位于广东省江门市开平的一厂房内，购买一批产品包括（小便斗、蹲便器各一、水龙头三个），并取得“谭某俊”的名片、《2014年产品报价表》等资料。佛山市南海公证处出具（2017）粤佛南海第13117号公证书及附件，证明与公证书相粘连的照片与实际情况相符，相粘连复印件与现场取得的原件内容相符。其中附件照片显示的户外广告牌、购买实物小便斗、水龙头、花洒外包装、产品防伪标贴、名片（谭某俊）、2014年产品报价表上标注“⺰东鹏卫浴”“東鹏”及开平东鹏公司全称，花洒及水龙头产品上标注“⺱”。3.2017年6月12日向广东省佛山市南海公证处提出申请，同年6月16日公证处派出公证人员与东鹏洁具公司的代理人到位于佛山市南海区大沥镇一市场内门面标示“东鹏卫浴中国十大品牌NO粤E1***区***号”等文字的店铺（即恒源公司）购买一批产品（包括两个龙头、一个花洒），取得收款收据、名片及货物单各一张。佛山市南海公证处出具（2017）粤佛南海第13118号公证书及附件，证明与公证书相粘连的照片与现场实际情况相符，相粘连的收款收据、名片、货物单与现场取得原件相符。其中附件照片显示店铺展示的马桶实物上标注“东鹏”字样，店铺招牌、店内装潢、名片、花洒、水龙头的外包装、防伪贴、销售单上标注“⺲东鹏卫浴”，产品包装上附注开平东鹏公司全称，花洒及水龙头产品上标注“⺳”。4.2017年8月2日向湖北省武汉市长江公证处提出申请，次日公证处派出公证人员与东鹏洁具公司的代理人到位于武汉市硚口区标识为“华某建材市场”的“东鹏卫浴”店铺购买单柄双控面盆水嘴、升降花洒套件及单柄沐浴龙头各一件，取得销货单及交易凭证各一张。湖北省武汉市长江公证处出具（2017）鄂长江内证字第16974号公证书及附件，证明与公证书相粘连的照片系现场拍照所得，与实际情况相符。其中附件照片显示店铺招牌、店内装潢、名片、价格牌、水龙头、花洒外包装、防伪贴上标注“⺴东鹏卫浴”“东鹏卫浴”，销货单上标注“东鹏”，花洒及水龙头产品上标注“⺵”。5.2017年8月7日向上海市徐汇公证处提出申请，当日公证处派出公证人员与东鹏洁具公司的代理人来到上海市松某区五金建材市场名称显示为“冠某王陶瓷”的店铺购买了龙头两套，并取得宣传册等资料。上海市徐汇公证处出具（2017）沪徐证经字第10922号公证书及附件，证明东鹏洁具公司代理人的上述购买行为由公证人员进行了现场监督，与公证书相粘连的照片打印件与实际情况相符，与公证书相粘连的复印件系对现场取得的宣传册、销货日报表、pos签购单及名片进行复印所得，与原件相符。其中附件照片显示宣传册上标注“東鹏”，购买实物花洒、水龙头外包装、防伪贴标注“⺶东鹏卫浴”及开平东鹏公司全称；花洒及水龙头产品上标注“⺷”。6.2017年12月4日向四川省成都市成都公证处提出申请，当日公证处派出公证人员与东鹏洁具公司的代理人到成都市的龙泉商城中招牌为“东鹏卫浴成都直营店”的店铺内购买了一批产品（包括单柄大淋浴龙头组件、单柄双控单孔水嘴各一套），并取得产品册、名片等资料。四川省成都市成都公证处出具（2017）成证内经字第41500号公证书及附件，证明上述购买行为属实，后附照片与实际情况相符，与公证书相粘连的《新博新美连锁收款单》、《交通银行》POS单、名片、产品册封面及封底的复印件与原件相符。其中附件照片显示店铺招牌、装潢、产品价格牌、花洒、水龙头外包装、防伪贴、2017年产品目录标注“⺸东鹏卫浴”及开平东鹏公司全称；花洒及水龙头产品上标注“⺹”。7.2017年6月1日向广东省广州市广州公证处提出申请，当日东鹏洁具公司代理人在公证人员的现场监督下使用该公证处的计算机及网络设备连接互联网，通过http：//map.baidu.com进入百度地图页面，选择上海市、温州市、淮安市、西安市、咸阳市、成都市、武汉市、长沙市、南宁市、广州市、佛山市所呈现各市地图页面，并在搜索栏中输入“东鹏卫浴”，并点击进入相关页面，放大相关图片截屏并打印。广州市广州公证处出具（2017）粤广广州第105074号公证书及附件，证明与公证书相粘连的打印件均为实时打印所得，与公证处计算机显示器的显示内容相符。其中附件照片显示的店铺招牌均标注“⺺东鹏卫浴”。8.2017年6月15日向广东省广州市广州公证处提出申请，当日东鹏洁具公司代理人在公证人员的现场监督下，使用该公证处的计算机及网络设备连接互联网，通过http：//www.dopeng.com网址进入开平东鹏公司的公司网页，进行浏览并截屏。广州市广州公证处出具（2017）粤广广州第115918号公证书及附件，证明与公证书相粘连的打印件均为实时打印所得，与公证处计算机显示器的显示内容相符。其中附件照片显示www.dopeng.com网站中的网页标注“⺻东鹏卫浴产品”，“公司介绍”中记载：开平市东鹏卫浴实业有限公司始于1990年，位于中国著名侨乡、水龙头生产基地-开平市水口镇……在全国各地建立了六百多个销售网点，自由品牌“東鹏”“DOPEN”已畅销全国各地，远销欧洲……公司现有厂房实用面积12000平米，具有国际先进的生产数控设备，拥有300多名精心打造的员工……。9.2017年6月12日向广东省佛山市南海公证处提出申请，当日公证处派员与东鹏洁具公司的代理人来到佛开高速广东省江门开平市路段靠近水口出口处的位置，由公证员在所乘坐的小汽车上使用公证处照相机对一立柱式广告牌拍摄照片。广东省佛山市南海公证处出具（2017）粤佛南海第13119号公证书及附件，证明与公证书相粘连的照片六张均为公证员现场拍摄所得。其中附件照片显示公路旁广告立柱上标注“⺼东鹏卫浴”。10.2017年9月22日向广东省广州市广州公证处提出申请，当日在公证人员现场监督下，东鹏洁具公司、东鹏文化公司代理人使用该公证处计算机及网络设备连接互联网，通过http：//www.baidu.com网址页面，在搜索栏中输入巨潮网→巨潮资讯网官网→广东省高速公路发展股份有限公司选取广东省高速公路发展股份有限公司2017年半年度报告进行截屏等操作。广州市广州公证处出具（2017）粤广广州第178130号公证书及附件，证明与公证书相粘连的打印件均为实时打印所得，与公证处计算机显示器的显示内容相符。其中附件打印件显示巨潮资讯网中有关广东省高速公路发展股份有限公司2017年半年度报告记载佛开高速公路2017年上半年车流量为27969945辆。11.2017年6月1日向广东省广州市广州公证处提出申请，当日在公证人员现场监督下，东鹏洁具公司、东鹏文化公司代理人使用该公证处计算机及网络设备连接互联网，通过http：//weixin.sogou.com网址页面，在搜索栏中分别输入“卫浴照明、东鹏卫浴”、“高星东鹏卫浴”、“东鹏瓷砖在卫浴界叫东鹏洁具”“九牧、东鹏被假冒”“此东鹏非彼东鹏”“家居大牌屡上黑榜，引发消费者信任危机”进入相关文章浏览截屏；另东鹏洁具公司、东鹏文化公司代理人通过在地址栏中输入http：//house.jschina.com.cn./archive.php？aid=8217等六个网址，浏览相关“东鹏卫浴VS东鹏洁具不是一家买大牌小心是伪大牌”“东鹏卫浴水龙头产品不合格与东鹏洁具无关”“开平东鹏抽检不合格佛山东鹏无辜中枪”等六篇文章进行浏览截屏。广州市广州公证处分别出具（2017）粤广广州第105072号及105073号公证书及附件，证明与公证书相粘连的打印件均为实时打印所得，与公证处计算机显示器的显示内容相符。”经当庭查验，上述公证购买实物封存印鉴标签均完整。拆封后经统计东鹏洁具公司、东鹏文化公司购买的被诉侵权产品情况为：1.抽水马桶一件（型号DP332）；2.花洒四件（型号分别为：DP3012、A931、A965）;3.小便斗一件；4.蹲便器一件；5.水龙头十一件（型号十种，分别为DP1303、DP1308、DP4309、DP1310、DP3012、DP1010、DP4205、DP3310、DP1001、DP1027）。另依东鹏洁具公司、东鹏文化公司提出证据保全申请，一审法院审查后曾作出（2017）粤0604民初9484号之一民事裁定，裁定对开平东鹏公司经营场所内的含有“东鹏卫浴”“东鹏”字样及“⺽”被控侵权标识的小便斗、蹲便器、花洒、马桶产品的卫浴产品的库存、产品、产品包装、产品宣传册等进行保全措施。在执行上述裁定过程中，一审法院对开平东鹏公司经营场所拍摄照片及获取宣传册显示：部分产品价格牌（如马桶、浴缸淋浴龙头、大淋浴等）、产品外包装箱、龙头包装盒等标注“⺾东鹏卫浴”及开平东鹏公司全称。围绕上述公证书附件及公证购买实物所记载的相关内容，并结合东鹏洁具公司、东鹏文化公司申请一审法院进行证据保全内容，东鹏洁具公司、东鹏文化公司明确指出：（一）开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源实施的商标侵权行为表现为：1.上述公证及保全证据中所出现突出使用“东鹏卫浴”、“东鹏”字样，与东鹏洁具公司、东鹏文化公司所主张权利保护的第1036581号“⺿”、第1213479号“⻀”、第9427411号“⻁”、第1212844号“⻂”四个注册商标构成商标近似；被诉侵权产品抽水马桶与东鹏文化公司的第1212844号注册商标核定使用商品构成类似商品，水龙头、花洒、蹲便器、小便斗与东鹏洁具公司的第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标核定使用商品构成相同商品。2.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源超出其注册商标核定范围使用，在坐便器（马桶）的产品标签、小便斗产品及产品文书、花洒产品及产品文书上使用的“⻃”标识，与东鹏洁具公司、东鹏文化公司上述注册商标构成商标近似。（二）开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源实施不正当竞争行为表现为：开平东鹏公司将东鹏洁具公司、东鹏文化公司的在先字号及注册商标中“东鹏”文字注册并使用作为企业字号，并在产品宣传、包装及相应产品文书中标注企业名称并使用东鹏字号的行为构成不正当竞争行为。开平东鹏公司、谭欣源则认为：1.被诉侵权产品坐便器（马桶）与东鹏文化公司的第1212844号注册商标核定使用商品既不相同也不类似；花洒属于水龙头产品，东鹏洁具公司、东鹏文化公司在水龙头产品上注册商标的时间晚于开平东鹏公司，开平东鹏公司是在其注册商标核定使用范围内的水龙头、花洒、小便斗上合法使用其注册商标。2.坐便器（马桶）上的标签发黄且有零售价格，而坐便器下方的标签比较新，因此该标签并非生产商所制作张贴。3.被诉侵权产品外包装、宣传等资料中附注开平东鹏公司的企业名称均属合法规范。四、东鹏洁具公司、东鹏文化公司、开平东鹏公司既往纠纷处理情况。2010年12月，东鹏文化公司曾以其商标及企业字号都为“东鹏”，开平东鹏公司在东鹏文化公司及其产品已有非常高的知名度的情况下，将“东鹏”作为企业字号进行工商登记，生产、销售水暖器材料、洁具配件外，还生产销售陶瓷洁具产品，并在宣传及产品上简化为“东鹏卫浴”，甚至只有“东鹏”的行为构成商标侵权及不正当竞争行为为由，以开平东鹏公司、案外人何某涛、广州市诺某五金有限公司作为被告向一审法院提出诉讼，一审法院以（2011）佛禅法知民初字第9号立案受理。案中东鹏文化公司提出要求开平东鹏公司停止侵权行为并不得再使用“东鹏”为其字号及不得突出或单独使用“东鹏”“东鹏卫浴”字样，赔偿损失，登报道歉等诉讼请求。一审法院审理后作出（2011）佛禅法知民初字第9号民事判决认定：1.开平东鹏公司在商品包装及官方网站上使用带“东鹏”的标识、开平东鹏公司在广告宣传文书、抽水马桶的宣传册中突出使用“东鹏卫浴”的标识侵犯东鹏文化公司第1036581号、第1213479号注册商标专用权。2.东鹏文化公司的“东鹏”品牌陶瓷产品在中国市场具有一定知名度、为相关公众所知悉、是知名商品，开平东鹏公司在厂房上方将开平东鹏公司简化为“东鹏”，突出“东鹏”，在户外的广告牌均突出“东鹏卫浴”，在专卖店的门店、广告牌等突出“东鹏卫浴”的行为，构成对东鹏文化公司的不正当竞争。判决广州市诺某五金有限公司、开平东鹏公司停止侵害东鹏文化公司第1036581号和第1213479号注册商标专用权行为；广州市诺某五金有限公司、何某涛及开平东鹏公司立即停止侵害东鹏文化公司的不正当竞争行为，即在经营中规范使用企业名称，不得将“开平市东鹏卫浴实业有限公司”简化使用等。开平东鹏公司对上述判决不服提出上诉，佛山市中级人民法院审理后作出（2012）佛中法知民终字第107号民事判决除认定上述一审查明事实外，另查明东鹏文化公司以其对“东鹏”商标享有在先权利，争议商标构成对东鹏文化公司商标的抢注并对其字号权构成损害，争议商标的注册与使用易造成不良的社会影响，争议商标是对驰名商标的抄袭复制为由，于2011年1月26日对开平东鹏公司注册的第1566637号“东鹏DoPen及图”（⻄）商标提出争议申请。商标评审委员会于2012年8月27日作出商评字2012第35457号争议裁定书裁定：争议商标予以维持。佛山市中级人民法院基于上述查明事实认为东鹏文化公司的企业名称及“东鹏+图”、“东鹏+DONGPENG+图”组合商标尽管在1997、1998年已登记及注册，但没有证据证明其在2001年开平东鹏公司登记成立前就拥有知名度，故开平东鹏公司于2001年以“开平市东鹏卫浴实业有限公司”企业名称登记注册没有搭便车的恶意，不存在违反诚实信用问题。……其取得的“开平市东鹏卫浴实业有限公司”企业名称权应受法律保护。……同时由于其企业名称与他人知名商品商标存在权利冲突，更加应当规范使用。开平东鹏公司在其经营场所、产品包装物、广告及广告网页上使用企业名称简称“东鹏卫浴”、“东鹏”或“东鹏陶瓷系列”，违反《企业名称登记管理规定》关于企业名称使用的相关规定。最终佛山市中级人民法院维持一审法院的上述一审判决，驳回开平东鹏公司提出的上诉。另广东东鹏控股股份有限公司于2016年12月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第1566637号“东鹏DoPen及图”商标（下称争议商标）提出无效宣告/撤销注册申请。商标评审委员会于2018年2月5日作出商评字[2018]第21087号《关于第1566637号“东鹏DoPen及图”商标无效宣告请求裁定书》裁定广东东鹏控股股份有限公司无效宣告理由不成立，争议商标予以维持。五、其他查明情况。www.dopeng.com网址系开平东鹏公司的官网网址，开平东鹏公司表示上述（2018）粤佛南海第1845号公证书中记载的店铺为冼树成经营，是开平东鹏公司的授权经销商，在收到本案应诉材料后，开平东鹏公司认为上述公证书中记载的销售商品坐便器疑似假冒开平东鹏公司产品型号，违反相关宣传和产品宣传规定，解除与之的授权经销关系。诉讼中，东鹏洁具公司、东鹏文化公司明确其主张的经济赔偿450万元是依据行业平均毛利率为28%，结合开平市市场监督管理局提供给法院的开平东鹏公司的年度报告中反映其自报的营业收入超过1100万元，乘以行业的毛利润，再基于开平东鹏公司属于重复、持续侵权，侵权规模大、范围广，东鹏文化公司的商标及企业字号具有极高的知名度等情况，依据商标法的规定进行惩罚性赔偿得出。另东鹏文化公司提供律师费票据四张，金额合共22.8万元，公证购买实物票据记载金额共7492.50元。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，综合双方的诉辩，本案的争议焦点可归纳为：1.应否接纳东鹏文化公司增加不正当竞争的诉请，并与侵害商标权进行合并审理；2.开平东鹏公司、谭欣源、恒源公司是否实施了侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司第1036581号“⻅”、第1213479号“⻆”、第9427411号“⻇”、第1212844号“⻈”注册商标专用权的行为；3.开平东鹏公司是否实施了侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业字号及注册商标的不正当竞争行为；4.开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源在本案应承担的法律责任问题。关于应否接纳东鹏洁具公司、东鹏文化公司增加不正当竞争诉请，并与侵害商标权进行合并审理的问题。本案东鹏洁具公司于2017年7月20日以开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源侵犯其注册商标专用权提出诉讼，其后在开平东鹏公司对本案管辖权提出异议期间，东鹏洁具公司、东鹏文化公司基于其诉状中所述的同一侵权事实，认为开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源所实施的侵权行为除侵犯东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标专用权外，还侵犯东鹏文化公司第1212844号注册商标专用权并侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司的企业名称进而提出增加相应的诉讼请求并由东鹏文化公司作为共同原告参与本案诉讼。从东鹏洁具公司上述诉请变化看，虽东鹏洁具公司增加的诉请，与其在立案最初提出的商标侵权诉求，分属不同性质的法律关系，但鉴于东鹏洁具公司、东鹏文化公司所诉请的该两种法律关系均由同一侵权事实所引发；且基于该两种法律关系，存在涉及相同商标权益保护所具有的关联性，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，在佛山市中级人民法院维持一审法院一审民事裁定确定一审法院对原商标侵权诉讼具有管辖权后，一审法院准许东鹏洁具公司、东鹏文化公司增加诉请并合并审理有利于诉讼经济及效率亦未违反法律规定；况且在东鹏洁具公司增加诉讼请求后，法庭已重新指定新的举证期限，合并审理并未损害开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源的诉讼权利。关于开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源是否实施了侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司第1036581号“⻉”、第1213479号“⻊”、第9427411号“⻋”及第1212844号“⻌”注册商标专用权行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，案中开平东鹏公司在其产品报价表、产品价格牌、名片（谭某俊）、小便斗、花洒、水龙头的产品外包装盒、花洒及水龙头产品的防伪标贴上突出使用“东鹏卫浴”字样的行为，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。其中卫浴为行业属性，具有识别意义的“东鹏”二字均与东鹏洁具公司、东鹏文化公司第1036581号“⻍”、第1213479号“⻎”、第9427411号“⻏”及第1212844号“⻐”四个注册商标中的文字部分在视觉上基本无差别，且结合我国汉字呼叫识别习惯及东鹏洁具公司、东鹏文化公司的经营看，“东鹏”作为东鹏洁具公司、东鹏文化公司注册商标文字部分及企业字号，经过相关市场主体的长期经营使用，两者在不断强化关联的同时已总体提升了“东鹏”在陶瓷、卫浴行业内的市场知名度及影响力，使得相关公众在陶瓷、卫浴市场中只要看到“东鹏”字形或听到读音，就会联想到东鹏洁具公司、东鹏文化公司的相关产品，或误认商品来源于东鹏洁具公司、东鹏文化公司或与东鹏洁具公司、东鹏文化公司注册商标的商品有特定联系，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，开平东鹏公司在相应的宣传册、价目表、价格牌、外包装盒、防伪标贴等上突出使用被诉侵权商标标识“东鹏卫浴”与东鹏洁具公司、东鹏文化公司上述四个注册商标构成商标法意义上的商标近似。其中除被诉侵权产品马桶系东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号及第9427411号注册商标核定使用商品抽水马桶外，其余的小便斗、蹲便器与上述注册商标核定使用中的抽水马桶虽在工作原理上存在差别，但均用于处理排泄赃物，其使用的材质、区域、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同；而花洒、水龙头均属于《类似商品和服务区分表》中的第十一大类商品，两者均可作为浴室清洁产品安装于卫生间使用，与上述第1036581号、第1213479号及第9427411号注册商标核定使用商品中的浴室装置、沐浴用设备、淋浴器，均通常由生产卫浴或洁具类的厂家一并生产，销售时也通常摆放在相同或相近区域，特别在上述被诉侵权产品在相关市场的一般消费者中通常被认知为“卫浴洁具”商品的情况下，极易会将被诉侵权产品与上述注册商标中的商品认为存在某种特定的联系，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上述被诉侵权产品均与东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号及第9427411号核定使用商品中的抽水马桶、浴室装置、沐浴用设备、淋浴器构成商标法意义上的相同或类似商品。至于案中东鹏洁具公司、东鹏文化公司虽主张上述被诉侵权产品与东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用商品构成商品类似，但结合东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用商品为第19类的建筑砖瓦，与上述被诉侵权产品无论在功能、用途、生产部门、消费渠道等方面均存在较大的差异，相关公众亦在购买相关产品时不会误认两者之间存在特定联系，故上述被诉侵权产品与东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用商品并未构成商标法意义上的类似商品。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，开平东鹏公司在其产品报价表、产品价格牌、名片、小便斗、花洒、水龙头的产品包装箱、花洒及水龙头产品的防伪标贴等上突出使用“东鹏卫浴”商标标识的行为，均属侵犯东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号及第9427411号注册商标专用权的行为；对于东鹏文化公司主张开平东鹏公司的上述行为亦侵犯其第1212844号注册商标专用权的主张则缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于开平东鹏公司是否超出注册商标核定使用商品范围使用商标构成侵权的问题。案中开平东鹏公司虽经商标局核准受让第1566637号“⻑”注册商标，但该商标核定使用商品为第11类中的龙头、水龙头、自来水龙头垫圈，自来水设备的调节和安全附件，压力水箱，卫生设备用水管，水管龙头，进水装置，龙头防溅喷嘴，自动浇水装置。而案中被诉侵权产品除水龙头属于上述核定使用商品外，其余的小便斗、花洒、马桶产品均不属于上述注册商标核定使用范围内商品，故开平东鹏公司在上述三种不属于第1566637号注册商标核定使用范围内商品、包装、产品价格牌、防伪标贴等，使用“⻒”标识的行为，不能视为是对第1566637号注册商标的使用行为。开平东鹏公司在上述三种被诉侵权商品、包装、产品价格牌、防伪标贴等上使用“⻓”标识，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于商标标识。该商标标识的整体组成元素（汉字+图形+拼音）在隔离状态下，与东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标及东鹏文化公司第1212844号注册商标的整体组成元素近似，其中“東鹏”二字与上述四个注册商标中的“东鹏”文字读音、含义均相同，仅存在繁或简写的区别。结合我国汉字呼叫识别习惯及东鹏洁具公司、东鹏文化公司的经营宣传，“东鹏”经过相关市场主体的长期经营使用在陶瓷、卫浴行业内已经具有了较高的市场知名度和影响力，使得相关公众在陶瓷、卫浴市场中只要看到“东鹏”文字或听到读音，就会联想到东鹏洁具公司、东鹏文化公司的相关产品，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，上述被诉侵权商标标识“⻔”与东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标及东鹏文化公司第1212844号注册商标构成商标法意义上的商标近似。结合一审法院上述被诉侵权产品小便斗、花洒、马桶与东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标核定使用商品构成相同或类似，与东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用商品不相同也不类似的认定，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，开平东鹏公司在小便斗、花洒、马桶外包装、产品价格牌、防伪标贴等使用“⻕”商标标识的行为，属于侵犯东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标专用权的行为，至于东鹏洁具公司认为开平东鹏公司在蹲便器上亦使用被诉侵权标识“⻖”及开平东鹏公司的上述行为亦侵犯其第1212844号注册商标专用权的主张，因案中证据未能显示开平东鹏公司在蹲便器产品、包装或其他商品交易文书上有使用该标识，且上述三种被诉侵权商品与东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用商品不相同亦不构成类似商品，因此东鹏洁具公司、东鹏文化公司的上述主张均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于恒源公司是否实施商标侵权行为的问题。依据佛山市南海公证处出具的（2017）粤佛南海第13118号公证书及附件显示，恒源公司在其店铺招牌、店内装潢、店内展示产品、销售的龙头及花洒的外包装、产品防伪贴、收款收据所使用的印章、法定代表人的名片上等均突出使用有“东鹏卫浴”、“东鹏”、“⻗”标识，该使用行为亦属于商标法所规定的商标性使用。上述被诉侵权商标标识均包含有与东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号中相同的东鹏文字，结合“东鹏”经过相关市场主体的长期经营使用在陶瓷、卫浴行业内已经具有了较高的市场知名度和影响力的情况，相关公众在陶瓷、卫浴市场中只要看到“东鹏”文字或听到读音，就会联想到东鹏洁具公司、东鹏文化公司的相关产品或误认相关产品来源于东鹏洁具公司、东鹏文化公司或与东鹏洁具公司、东鹏文化公司注册商标相关的产品，故上述被诉侵权商标标识均与东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号、第9427411号注册商标构成商标近似；结合恒源公司销售的花洒、水龙头亦落入东鹏洁具公司上述注册商标的禁用权范围，故根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定，恒源公司在其店铺招牌、店内装潢、店内展示产品、销售的水龙头及花洒的外包装、产品防伪贴、收款收据所使用的印章、法定代表人的名片上等均突出使用被诉侵权商标标识“东鹏卫浴”、“东鹏”及在除水龙头产品外的花洒产品上使用被诉侵权商标标识“⻘”的行为均构成对东鹏洁具公司第1036581号“⻙”、第1213479号“⻚”、第9427411号“⻛”注册商标专用权的侵害。至于东鹏文化公司主张其上述行为亦侵犯其第1212844号注册商标专用权的主张，因相应被诉侵权商品与东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用商品不相同亦不构成类似商品，因此东鹏文化公司的上述主张缺乏依据，一审法院不予支持。对于东鹏洁具公司、东鹏文化公司认为谭欣源与开平东鹏公司共同实施上述商标侵权行为的主张，一审法院认为，开平东鹏公司作为独立企业法人，谭欣源虽为开平东鹏公司的唯一股东及法定代表人，但案中证据尚不足证实谭欣源在主观上与开平东鹏公司具有共同侵权的故意，客观上亦与开平东鹏公司分工合作，共同实施了上述侵权行为，故东鹏洁具公司、东鹏文化公司的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于东鹏洁具公司、东鹏文化公司认为恒源公司亦与开平东鹏公司构成共同侵权的主张，案中恒源公司虽经销开平东鹏公司的相关产品，但案中证据尚不足以证明开平东鹏公司与恒源公司就上述商标侵权行为存在共同侵权的行为分担及主观意思联络，故东鹏洁具公司、东鹏文化公司的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，开平东鹏公司、恒源公司应就上述各自所实施的侵权行为承担责任。关于开平东鹏公司是否实施了侵犯东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业字号的不正当竞争行为的问题。其中涉及开平东鹏公司将东鹏文字作为企业字号注册行为是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为：首先，案中东鹏洁具公司、东鹏文化公司虽主张开平东鹏公司将东鹏文字注册为其企业字号构成不正当竞争，但结合东鹏洁具公司的企业名称变化及受让案涉注册商标的相关情况看，东鹏洁具公司以“东鹏”作为企业字号并受让案涉含有“东鹏”文字的注册商标均在开平东鹏公司登记注册之后；东鹏文化公司亦曾在2010年12月以开平东鹏公司将“东鹏”作为企业字号注册构成不正当竞争等为由向一审法院提出诉讼，该案经佛山市中级人民法院作出的终审民事判决[（2012）佛中法知民终字第107号]认定东鹏文化公司的企业名称及“东鹏+图”“东鹏+DONGPENG+图”组合商标尽管在1997、1998年已登记及注册，但没有证据其在2001年开平东鹏公司登记成立前就拥有知名度，开平东鹏公司以“开平市东鹏卫浴实业有限公司”企业名称登记注册没有搭便车的恶意，不存在违反诚实信用问题，相应的企业名称权应受到法律保护。其次，商标专用权与企业名称权属于两种不同的权利体系，各自具有特定的取得行为和权利边界，判断开平东鹏公司将与在先注册商标及企业字号相同的文字注册为企业字号使用行为是否构成不正当竞争，既要看其后果是否使普通消费者对市场主体及商品来源产生混淆或混淆的可能，也要看开平东鹏公司实施该行为主观上是否存在故意。东鹏文化公司虽在开平东鹏公司成立前即以“东鹏”作为企业字号及在先注册商标文字，但其在开平东鹏公司成立前即2001年4月前，相关“东鹏”字号及在先注册商标亦处于以陶瓷件产品（瓷砖等）为主在佛山地区集中推广宣传的同时，逐步向国内其他地区进行宣传推广期间，相对于开平东鹏公司成立时，“东鹏”作为东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业字号及在先注册商标基于市场宣传等所具有的知名度及影响力，尚不足以排斥开平东鹏公司在与东鹏洁具公司、东鹏文化公司地处不同区域将“东鹏”注册为企业名称并经营与之不相同的水暖器材及洁具配件产品，且结合双方在开平东鹏公司成立后很长一段时间内并未产生争议情况看，东鹏洁具公司、东鹏文化公司提供的证据尚不足以证明开平东鹏公司将东鹏作为企业名称登记注册行为存在攀附东鹏洁具公司、东鹏文化公司的主观恶意，故东鹏洁具公司、东鹏文化公司以开平东鹏公司将东鹏作为企业名称登记注册行为并在产品包装等使用其企业全称构成不正当竞争的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于涉及开平东鹏公司在经营中使用“东鹏”企业字号是否构成不正当竞争问题。一审法院认为，开平东鹏公司将东鹏文字作为企业字号注册虽未构成不正当竞争，但随着东鹏洁具公司、东鹏文化公司持续长期以“东鹏”为核心，通过汉字或汉字加图形等方式经营、宣传及东鹏洁具公司、东鹏文化公司不断拓展强化其产品市场的过程中，“东鹏”无论是作为东鹏洁具公司、东鹏文化公司的企业字号还是注册商标的主要部分均在不断强化关联的同时，已总体提升了“东鹏”在卫浴行业内的影响力，具备了较高的知名度。在此情况下，开平东鹏公司基于其企业字号与东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业字号相同的状况，在其实际经营产品与东鹏洁具公司、东鹏文化公司发生交叉重叠区域，理应更加规范使用其企业字号，并通过自身的经营实绩获取相应的竞争优势。但案中开平东鹏公司并未规范使用其企业字号，且在其提供的证据未能证实其有通过自身的经营实绩获取竞争优势的情况下，反而通过在产品报价表、户外广告牌、网站宣传等上以简写企业名称“东鹏卫浴”或直接标注企业字号“东鹏”、“東鹏”的行为，明显地攀附东鹏洁具公司、东鹏文化公司长期经营所建立起的企业商誉，目的是将“东鹏”与开平东鹏公司的企业形象进行联系，客观上误导相关公众认为开平东鹏公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司具有特定联系，据此开平东鹏公司通过使用与东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业字号相同字号的方式不正当地获取东鹏洁具公司、东鹏文化公司经过经营所取得的商业信誉，获取不正当利益的行为，已违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争。对于开平东鹏公司、谭欣源认为东鹏文化公司的经营范围已变更为非陶瓷卫浴洁具类，就经营范围变更后不能主张字号权益的抗辩，一审法院认为双方是否具有同业竞争关系并不是判定开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源构成不正当竞争的前提条件，且案中东鹏文化公司于2017年7月11日相应的经营范围才发生变化，开平东鹏公司实施的上述侵权行为早于该时间；且从案中作为东鹏文化公司企业字号及在先注册商标中的“东鹏”，经过东鹏文化公司及其他关联企业的长期经营使用及宣传，以“东鹏”为核心的品牌已在消费者中有较高的认知率及较好的声誉，在此情况下开平东鹏公司不规范使用其企业名称的行为，明显具有攀附东鹏文化公司商誉的意图，足以造成公众对双方当事人关系的误认，亦属于违反诚实信用及公平竞争原则，构成不正当竞争。关于开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源在本案的民事责任问题。基于上述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。结合上述对开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源实施的相关商标侵权行为的认定，一审法院对东鹏洁具公司要求开平东鹏公司、恒源公司停止侵害其第1036581号“⻜”、第1213479号“⻝”、第9427411号“⻞”注册商标专用权的行为予以支持，即开平东鹏公司应停止在其经营场所、宣传资料、卫浴产品包装使用“东鹏卫浴”侵权商标标识；并停止在超出第1566637号注册商标核定使用范围外的小便斗、花洒、马桶的产品、产品包装或价格牌等相关商业文书上使用“⻟”侵权商标标识；恒源公司则应停止在店铺照片、装潢、卫浴产品、宣传资料上使用侵权标识“东鹏卫浴”、“东鹏”，停止销售含有侵权商标标识“⻠”的花洒产品。对于东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源停止使用“东鹏”企业字号并限期办理字号变更手续的诉请，因开平东鹏公司以“东鹏”文字作为企业字号予以注册虽不构成不正当竞争，但其简化企业名称，单独使用“东鹏卫浴”“东鹏”“東鹏”的行为构成不正当竞争，故开平东鹏公司虽无需变更企业字号，但应停止上述侵权行为，即在经营中规范使用企业名称，不得简化使用企业名称。对于东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源在核定商品范围内使用1566637号“⻡”注册商标时附加“开平”区别标识的诉请，开平东鹏公司经商标局注册第1566637号商标，且该注册商标处于有效状态内，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，东鹏洁具公司对其案涉注册商标所享有专用权的禁用范围，不能排斥开平东鹏公司依照上述法律规定在其所享有的注册商标专用权范围对注册商标的合法使用，故开平东鹏公司无须附加区别标识有权在上述注册商标核定使用范围内使用其注册商标，东鹏洁具公司、东鹏文化公司的该诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求开平东鹏公司、恒源公司登报消除侵权影响的诉请，本案中结合东鹏洁具公司、东鹏文化公司在佛山、成都、上海等地均有购买到相应的侵权产品，开平东鹏公司、恒源公司的相关侵权影响范围，故按照消除影响应以侵权行为造成的影响范围相当的原则，一审法院对东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求开平东鹏公司在《佛山日报》、《南方日报》刊登声明，恒源公司在《佛山日报》刊登声明，以消除开平东鹏公司、恒源公司的侵权行为给东鹏洁具公司、东鹏文化公司商业信誉及商品声誉造成的不利影响的诉请予以支持。关于开平东鹏公司、恒源公司应承担的赔偿金额问题。因案中证据难以具体准确反映开平东鹏公司及恒源公司因侵权所获得的利益或者东鹏洁具公司、东鹏文化公司因开平东鹏公司、恒源公司的侵权行为所受到的损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及反不正当竞争法的相关规定，具体考虑案涉注册商标及东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业字号的知名度、开平东鹏公司、恒源公司的经营规模、开平东鹏公司、恒源公司侵权的主观过错，侵权行为的性质等因素，结合一审法院在本案中注意到以下情况：1.2014年商标局曾认定东鹏文化公司使用在第11类洗脸盆、洗澡盆、抽水马桶商品上的“东鹏DONGPENG及图”注册商标为驰名商标；2012年-2015年期间中国陶瓷工业协会三年亦评定东鹏洁具公司的东鹏洁具为中国十大卫浴品牌；2.开平东鹏公司实施相关侵权行为时具有明显的主观故意。开平东鹏公司曾在2010年与东鹏文化公司的侵害商标权及不正当竞争一案的纠纷中，生效判决已要求开平东鹏公司应规范使用其企业名称等，不得单独或突出使用“东鹏”或“东鹏卫浴”等；且在东鹏洁具公司、东鹏文化公司及其案涉注册商标知名度经过长期经营在卫浴行业获得较高知名度的同时，开平东鹏公司确未能通过自身的经营实绩获取竞争优势，反而通过不规范使用其企业字号，违反诚实信用及公平竞争原则，攀附东鹏洁具公司、东鹏文化公司商业信誉；3.开平东鹏公司实施的侵权影响范围较广，案中东鹏洁具公司、东鹏文化公司在佛山、上海、成都、武汉等地都有购买到不同型号的数十种侵权产品，同时开平东鹏公司在其产品价目表、官网中相关已建立六百多个销售网点等的有关陈述；4.开平东鹏公司在2013至2016年间年度报告中所记载的营业收入均是逐年增加，但其提供的证据尚不足以反映该增加情况得益于其商品质量、宣传等其他的市场因素存在；5.开平东鹏公司除实施商标侵权行为外，还存在实施不正当竞争的行为；6.恒源公司虽未生产案涉的侵权产品，但其在店铺招牌、装潢等亦存在不当使用“东鹏卫浴”构成商标侵权的行为存在等情况，酌定开平东鹏公司就上述商标侵权及不正当竞争行为向东鹏洁具公司、东鹏文化公司赔偿经济损失1600000元；恒源公司赔偿东鹏洁具公司经济损失40000元，东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张过高部分，缺乏依据，一审法院不予支持。对于东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求开平东鹏公司、恒源公司连带承担东鹏洁具公司、东鹏文化公司为制止侵权行为所支出的合理开支228000元的诉请，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，综合考虑本案案情，调查取证的难度，东鹏洁具公司、东鹏文化公司诉请的支持度、律师行业收费标准、东鹏洁具公司、东鹏文化公司提供的公证费票据等因素，一审法院酌定开平东鹏公司赔偿东鹏洁具公司、东鹏文化公司为制止侵权行为的合理开支为160000元；恒源公司赔偿东鹏洁具公司为制止侵权行为的合理开支为10000元，东鹏洁具公司、东鹏文化公司主张过高部分，缺乏依据，一审法院不予支持。开平东鹏公司是自然人独资的一人有限责任公司，谭欣源作为该公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，其应对公司财产独立于唯一股东个人财产的事实承担举证责任，若举证不能，则应承担不利的法律后果。案中谭欣源未能提供证据证实开平东鹏公司的财产独立于其个人财产，故谭欣源对开平东鹏公司的上述债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、开平东鹏公司自判决发生法律效力之日起，立即停止侵害东鹏洁具公司第1036581号“⻢”、第1213479号“⻣”、第9427411号“⻤”注册商标专用权的行为；即停止在其产品报价表、产品价格牌、名片、小便斗、花洒、水龙头的产品包装箱、花洒及水龙头产品的防伪标贴等上突出使用“东鹏卫浴”，并停止在小便斗、花洒、马桶外包装、产品价格牌、防伪标贴等使用侵权商标标识“⻥”。二、开平东鹏公司自判决发生法律效力之日起，立即停止侵害东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争行为，即在经营中规范使用企业名称，不得简化使用其企业名称。三、恒源公司自判决发生法律效力之日起，立即停止侵害东鹏洁具公司第1036581号“⻦”、第1213479号“⻧”、第9427411号“⻨”注册商标专用权的行为，即停止在店铺招牌、店内装潢、店内展示产品、销售的龙头、花洒的外包装、产品防伪贴等相关商业交易文书上突出使用侵权商标标识“东鹏卫浴”、“东鹏”、“⻩”。四、开平东鹏公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿东鹏洁具公司、东鹏文化公司经济损失合共1600000元。五、开平东鹏公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿东鹏洁具公司、东鹏文化公司合理维权开支160000元。六、恒源公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿东鹏洁具公司经济损失40000元。七、恒源公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿东鹏洁具公司合理维权开支10000元。八、开平东鹏公司于判决发生法律效力之日起十五日内，分别在《佛山日报》、《南方日报》就其对东鹏洁具公司、东鹏文化公司进行的涉案商标侵权及不正当竞争行为进行澄清，以消除影响（刊登时间不少于7日，内容须于判决发生效力后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在佛山日报、南方日报上公开本判决书主要内容，所需费用由开平东鹏公司负担）。九、恒源公司于判决发生法律效力之日起十五日内，在《佛山日报》就其对东鹏洁具公司进行的涉案商标侵权行为进行澄清，以消除影响（刊登时间不少于7日，内容须于判决发生效力后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在佛山日报上公开本判决书主要内容，所需费用由恒源公司负担）。十、谭欣源对开平东鹏公司的上述第四、五项赔偿金额承担连带责任。十一、驳回东鹏洁具公司、东鹏文化公司的其他诉讼请求。如果开平东鹏公司、恒源公司、谭欣源未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44724元、保全费5000元合共49724元，由东鹏洁具公司、东鹏文化公司负担受理费24000元；开平东鹏公司、谭欣源连带负担受理费18000元、保全费5000元共23000元；恒源公司负担受理费2724元。二审期间，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交以下证据：证据1.广东省佛山市岭南公证处(2018)粤佛岭南第1455号《公证书》一份。拟证明：第一、一审判决后，上诉人开平东鹏公司在其广西总代理处继续存在销售水龙头、花洒等被控侵权产品的情况，该公证购买的产品及外包装上使用了“东鹏卫浴”及图等被控侵权标识；店铺招牌及装潢、名片、销售单及图册上均突出使用“东鹏卫浴”。第二、上诉人开平东鹏公司经销范围广，侵权恶意极为明显，在一审判决构成侵权的情况下仍继续实施侵权行为。证据2.北京市高级人民法院（2013）高行终字第2385号民事判决书一份。拟证明：上诉人开平东鹏公司投资人、法定代表人谭欣源在2000年前经营的个体工商户与上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的经营地点位于同一地区，且作为同业经营者，其理应知悉当时在广东省已经具有一定知名度的“东鹏”品牌，但谭欣源后在开平地区申请成立开平东鹏公司，可以认定其具有恶意。该恶意情形的认定已经在北京两级法院的行政案件中予以认定。上诉人开平东鹏公司在二审期间向本院提交以下证据：证据1.含有“东鹏”字样的商标注册记录。拟证明：“东鹏”商标并非东鹏洁具公司、东鹏文化公司独创，该词汇为商标本身的显著性不高。证据2.以“东鹏”为字号的企业登记信息。拟证明：“东鹏”是十分常用的企业字号，开平东鹏公司使用“东鹏”作为字号不存在恶意。证据3.开平东鹏公司历年的广告投放记录及相关的合同、发票。证据4.开平东鹏公司历年的参展记录。证据5.产品市场评价调查报告一份。上述证据3-5拟证明：开平东鹏公司及其关联主体自2000年开始即在“水龙头”等产品上长期、广泛使用图及“东鹏卫浴”商标，早于东鹏洁具公司、东鹏文化公司在卫浴行业享有知名度及影响力。证据6.陕西省工商行政管理局2018年流通领域商品质量检验结果通知书及相关检查报告一份。拟证明：根据卫浴行业的通用标准，“花洒”又称为“单柄大淋浴龙头”，是卫浴龙头的一种。证据7.郑州市工商行政管理局、邯郸市工商行政管理局《行政处罚决定书》各一份。拟证明：由于开平东鹏公司的品牌产品在卫浴行业具有较高知名度，市场上也存在不少未经授权的假冒产品，开平东鹏公司也在积极组织打假。证据8.关于东鹏洁具公司、东鹏文化公司的产品质量问题的新闻报道。拟证明：东鹏洁具公司、东鹏文化公司的产品质量客观上存在问题，相关负面报道比开平东鹏公司还多，其品牌美誉度的主张并不属实。证据9.开平东鹏公司的2014-2016年的税审报告。拟证明：开平东鹏公司在本案纠纷发生以前三年的营业额及获利情况。针对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交的二审证据，上诉人开平东鹏公司、原审被告谭欣源质证认为，第一、对广东省佛山市岭南公证处第1455号《公证书》的真实性、合法性无异议。但对证明事实有异议。从该《公证书》可见，东鹏洁具公司、东鹏文化公司购买的产品是水龙头和花洒，而水龙头及花洒上使用的是上诉人开平东鹏公司的注册商标，相关公众不会对其来源产生误认。至于价格标签，是经销商自己的行为，而非上诉人开平东鹏公司所为。洗手盆及马桶上使用的是“dopen”商标，而非“东鹏”。第二、北京市高级人民法院（2013）高行终字第2385号民事判决书不能证明上诉人开平东鹏公司的恶意。因当时广东东鹏陶瓷股份有限公司仅在第19类产品上享有商标权，而谭欣源则在第11类产品上享有商标权，两者销售对象、渠道、功能、用途均不相同。因原审被告谭欣源熟悉卫浴行业而注册开平东鹏公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司并无直接关联，也不可能侵犯上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司任何权利。故上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司诉请无依据。第三、“东鹏”作为企业字号，在其他行业均有注册使用的情况，如东鹏房地产、东鹏饮料等也在使用“东鹏”字号，也在佛山地区开展生产、销售等经营活动，其经营范围及面向的公众与上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司均分属于不同领域，企业字号的登记及商标登记使用，均不会损害上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的权益。针对上诉人开平东鹏公司提交的二审证据，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司质证认为，对证据一、证据二的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。理由是：第一，本案侵权的产品领域限于在陶瓷卫生洁具领域，跟其他产品领域或服务领域相关的字号或商标并无关联。第二，即使在与东鹏的商标及字号存在一些与涉案产品领域或相类似领域字号、商标，实际上都在东鹏洁具公司、东鹏文化公司的权利登记、注册之后。上述证据不能反证有其他的东鹏字号或商标，开平东鹏公司就不存在将“东鹏”字号登记的混淆事实。对证据三的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认。根据东鹏洁具公司、东鹏文化公司查阅该份证据，该证据中包含2000年谭欣源注册过的公司发布的广告，时间是2000年12月，而东鹏洁具公司、东鹏文化公司的“东鹏”商标在1998年就已经在媒体上宣传，该“东鹏”商标在洁具上使用早已超过两年时间。而此时，开平东鹏公司并未成立，宣传主体是俊某水暖器材经营部。从2003年后，才又接下来宣传。在2003年时，开平东鹏公司已经在使用“中国公认名牌产品”的荣誉及突出使用“东鹏”字样持续宣传。而根据一审法院查明的情况，该项荣誉的评定单位并未能在中国社会组织公共服务平台进行核查。说明开平东鹏公司一直都在突出使用“东鹏卫浴”字样且以未经权威机构认证方式误导公众。在佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民终字第107号民事判决生效后仍未停止。对证据四的质证意见与证据三质证意见一致。对证据五的三性均不予认可。理由是：该调查报告的委托人是开平东鹏公司，其无法体现社会评价的公正性、权威性，且其反映的诚信经营社会评价依据是来自东鹏洁具公司还是开平东鹏公司，均无法体现出来。对证据六的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。从该证据来看，检查的依据并非水龙头的依据，而是GB/T23447-2009卫生洁具淋浴用花洒的国标，证明我国对花洒有明确标准，花洒与水龙头并非同一类型。对证据七的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认。对厂商在使用东鹏字样举报时，举报人究竟是谁无法查清，东鹏洁具公司、东鹏文化公司并无参与处罚的程序。即使市场上确实存在完全仿冒开平东鹏公司的产品，也与本案无直接关联。对证据八中的新闻报道，只有三篇，其中只有一篇来自北京市工商行政管理局的检测，也就是说经查证属实的只有这一篇，其他两篇是否经过官方查证、认可均是未知。况且，即使是东鹏洁具公司这种大品牌生产厂家在生产过程偶尔出现这种情况，也不能否认上诉人东鹏洁具公司的产品整体质量及产品的声誉。对证据九的三性均不予认可。从该税审报告可以看出，开平东鹏公司想借此证明其收入低，该数据相对开平东鹏公司自述的具有较高知名度、在网站中说明在全国有六百多个销售点等事实均不相符。按上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司通过线下取证，已经核实的开平东鹏公司开设的专卖店也有二十多家。根据常理，线下实体店至少要有几十万/年才能保证营收平衡。若如开平东鹏公司提交的该份报告显示，其不可能还有资金进行大量广告投入。因此上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司认为，开平东鹏公司的经营数额应当在其公开数额之上，故该份税审报告不可信。原审被告谭欣源在二审期间未提交新的证据。原审被告恒源公司在二审期间未提交新的证据，亦未对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司、开平东鹏公司提交的新的证据进行质证。对于各方当事人提交的二审证据，本院认证如下：（一）对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交的证据认证：1.广东省佛山市岭南公证处(2018)粤佛岭南第1455号公证书的公证行为虽为二审期间完成，但公证对象行为不能确定为二审期间完成；2.北京市高级人民法院（2013）高行终字第2385号民事判决书作出的时间为2014年。上述两份证据均不属于法律规定的新的证据。故对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交的上述证据，本院均不予采纳。但对于证明内容，本院将结合相关规定及其他证据予以认定。（二）对上诉人开平东鹏公司提交的证据，本院认证如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。本案二审诉讼过程中，上诉人开平东鹏公司提交的上述九份证据均为一审庭审前已形成并存在的证据，并不属于法律规定的新的证据。故此，对于上诉人开平东鹏公司提交上述证据，本院均不予采纳。但对上述证据中的有关事实，本院结合相关规定及其他证据予以认定。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。另，本院二审期间，查明如下事实：一、关于上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司、上诉人开平东鹏公司的商誉问题2002年1月，广东省工商行政管理局为佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司颁发证书，认定该公司“东鹏”商标为广东省著名商标。2014年至2016年期间，因国家质量监督检验检疫总局、广东省质量技术监督局等单位在对上诉人开平东鹏公司开展专项抽检时，发现其存在质量问题，其中部分产品的项目中被检测为不合格。为此，上诉人东鹏洁具公司先后多次通过不同渠道进行澄清。2014年度，北京市工商行政管理局对北京市场销售的水嘴类商品进行了抽样检查。经检验，上诉人东鹏洁具公司的该项被检产品被认定为不合格。工商行政管理机关的结论是：酸性盐雾试验、水嘴用水效率限定值、水嘴节水评价值等指标不合格。但由于该批次的抽检被通报的单位较多，故不能确定上诉人东鹏洁具公司的被检产品的不合格的具体原因。二、关于上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司涉案商标的延展情况一审诉讼过程中，上诉人东鹏洁具公司向一审法院提交的第1213479号注册商标有效期至2018年10月6日；上诉人东鹏文化公司向一审法院提交的第1212844号注册商标有效期至2018年10月6日。二审诉讼过程中，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司向本院提交了由国家工商行政管理总局商标局出具的上述两个商标的续展注册证明，证明上述两个商标经续展，有效期均为2028年10月6日。目前，涉案上述两个商标均在有效期内。三、关于上诉人开平东鹏公司在被控侵权产品（马桶）上突出使用“东鹏卫浴”字样的问题经查，佛山市南海公证处出具（2018）粤佛南海第1845号公证书及附件、佛山市南海公证处出具（2017）粤佛南海第13117号公证书及附件等均显示，在被控侵权的马桶、小便器等产品的合格证、标签等处，均有突出使用“东鹏卫浴”字样。四、关于涉案的其他相关问题根据原《广东省著名商标认定和管理暂行办法》第十条的规定，申请认定著名商标应当具备以下条件：......（三）该商标为相关公众所熟知，在相关市场内具有较高知名度；（四）该商标核定使用的商品近三年来的年销量、营业收入、净利润和税收等主要经济指标在本省同行业中领先......。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。原审被告谭欣源、恒源公司未就本案提出上诉，故在对本案进行分析时，本院对涉及其责任的部分不予评述。综合上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司与上诉人开平东鹏公司、原审被告谭欣源、原审被告恒源公司的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决是否存在程序违法的情形；二、上诉人开平东鹏公司的行为是否构成侵害商标权；三、上诉人开平东鹏公司的行为是否构成不正当竞争；四、一审判决上诉人开平东鹏公司所承担的民事法律责任是否妥当。结合法律规定，本院作如下分析：一、关于一审判决是否存在程序违法的问题上诉人开平东鹏公司在上诉中提出，一审法院在审理本案过程中，存在两项程序违法的事实。对此，本院分别作如下分析：（一）上诉人开平东鹏公司上诉提出，一审法院在受理上诉人东鹏洁具公司以侵害商标权为案由的案件后，又增加受理该公司不正当竞争纠纷，同时在同一案件中受理东鹏文化公司作为主体的侵害商标权、不正当竞争纠纷，变相剥夺了上诉人开平东鹏公司的管辖异议权，属于程序违法。对此，本院作如下评述：第一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，上诉人东鹏洁具公司在一审法院受理侵害商标权案件后，在法庭辩论结束前，增加不正当竞争的诉讼请求，就其而言，仅为增加一项诉讼请求，符合上述法律规定；第二、据在卷材料，一审法院在受理上诉人东鹏洁具公司新增加的诉讼请求后，重新指定了举证期限，但上诉人开平东鹏公司并未就此提出相关的异议，故应视为其对此无异议；第三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条的规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。本条即为“管辖恒定”原则，根据这一原则，确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而管辖权不予改变。本案中，一审法院对上诉人东鹏洁具公司的起诉的管辖权已为本院生效的（2017）粤06民辖终字1947号民事裁定书所确认，在不涉及级别管辖调整和不违反专属管辖的情况下，上诉人东鹏文化公司作为第1212844号注册商标的权利人，基于与上诉人东鹏洁具公司存在同一被诉侵权的事实，请求法院合并审理，并无违反法律的强制性规定，一审法院予以合并受理并进行审理，有利于查明案件事实，达到节省司法资源、提高司法效率、快速定纷止争的目的。故其虽然属于新增加的诉讼主体，但因其系基于同一事由而参加诉讼，且上诉人开平东鹏公司在一审法院指定的期限内亦未就此管辖事项提出新的管辖异议事实，故依管辖恒定原则，一审法院对本案进行的审理，亦无违反法律强制性规定。第四、从上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的关系来看，东鹏文化公司系东鹏洁具公司的股东之一，两者之间存在关联；且两者均拥有“东鹏”字号这一权利；都拥有“东鹏+图+拼音”注册商标权。因此之故，一审法院一并受理上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的起诉，更符合诉讼经济的原则。综上，上诉人开平东鹏公司提出的一审判决违反法定程序的本项上诉意见，与法律规定不符，本院不予采纳。（二）上诉人开平东鹏公司上诉提出，一审法院超出上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的诉讼请求范围作出判决，亦属程序违法。理由是，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提出的诉讼请求是“要求开平东鹏公司停止使用东鹏字号并变更企业名称”，并未提出“不得简化使用企业名称”请求，而一审法院却作出“规范使用企业名称，不得简化使用其企业名称”的判决，亦属违反法定程序。对此，本院作如下评述：第一、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在民事诉讼中，当事人没有提出相应的诉讼请求时，法院不应予以审理，更不应作出相应的判决，此为人民法院尊重当事人民事权利和诉讼权利的重要表现。本案中，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司向一审法院起诉时，诉讼请求第二项为：开平东鹏公司立即停止使用“东鹏”企业字号，并限期向工商行政管理部门办理字号变更手续，变更之后的字号不得含有“东鹏”二字。其后对此项诉讼请求亦无变更。从上述诉讼请求来看，“停止使用”与“变更字号”属于两项请求，“停止使用”即对目前状态的休止；“变更字号”系对目前状态在未来的变化。一审法院审理后，作出的第二项判决为：开平东鹏公司自判决发生法律效力之日起，立即停止侵害东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争行为，即在经营中规范使用企业名称，不得简化使用其企业名称。由此可见，一审法院作出的“开平东鹏公司停止不正当竞争行为，即在经营中规范使用企业名称，不得简化使用其企业名称”判决，针对的是上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提出的“停止使用东鹏企业字号”请求项，并未超出上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的诉讼请求范围。虽然一审判决在论述中未对“变更字号”请求作出阐述，在判决项中表述为“规范使用企业名称，不得简化使用其企业名称”等存在不明确之处，但并不影响一审判决的内容仍属于上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的诉讼请求范围。第二、此外，本院注意到，在本院（2012）佛中法知民终字第107号民事判决中，曾就广东东鹏陶瓷股份有限公司（即本案上诉人东鹏文化公司的更名前的企业名称）起诉开平市东鹏卫浴实业有限公司（即本案上诉人开平东鹏公司）等侵害商标专用权一案中，作出判决：开平市东鹏卫浴实业有限公司等停止侵害广东东鹏陶瓷股份有限公司的不正当竞争行为，即在经营中规范使用企业名称，不得将“开平市东鹏卫浴实业有限公司”简化使用。在本案一审诉讼中，作为权利请求人之一的上诉人东鹏文化公司再就此项请求作为起诉项，是否违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定。对此，本院认为，该条规定了构成重复起诉的条件。对于构成重复起诉的，法院应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。这是民事诉讼中“一事不再理”原则的具体体现。根据这一原则，在一个民事诉讼中，当事人相同、诉讼对象同一的，即可构成重复起诉。本案中，上诉人东鹏文化公司虽然在本院（2012）佛中法知民终字第107号案中曾经提起过“停止使用东鹏企业字号”的诉讼请求，但本案系由上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司共同起诉，共同提起的本项诉讼请求。两案的诉讼主体并不一致。在不考虑上诉人东鹏文化公司在前案处理中的情形下，法院亦应对上诉人东鹏洁具公司提出的本项诉讼请求进行审理。此其一；其二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次起诉的，人民法院应当依法受理。一般而言，人民法院的判决生效后，即具有既判力，包括主观范围、客观范围和时间范围。但如果出现未被生效判决所确认的新的事实，则不受既判力的拘束。此处的“新的事实”不是原已生效的判决未查明的事实或涉及的事实，而是新出现的事实。本案中，上诉人开平东鹏公司的商标侵权事实、不正当竞争事实属于持续性事实，应当认定为法律上的“新的事实”。故此，一审法院对此项事实未作说明虽有不妥，但作出的受理决定及判决亦未有不当。综上，一审判决在审理程序上虽然有表述不清的瑕疵，但尚不足以构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定的“严重违反法定程序”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的情形。故此，对于上诉人开平东鹏公司提出的一审判决违反法定程序的有关上诉意见，本院均不予采纳。除上诉人开平东鹏公司提出的上述程序性上诉意见外，本院注意到，一审法院在上诉人东鹏洁具公司起诉时，立案案由为“侵害商标权纠纷”，后在上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司增加“停止不正当竞争”的诉讼请求后，仍在判决书中表述为“侵害商标权纠纷”，漏列新的诉讼请求案由有误，对此，本院予以纠正。二、关于上诉人开平东鹏公司是否实施了商标侵权行为的问题本案中，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司、上诉人开平东鹏公司均对一审判决认定的商标侵权问题提出上诉。故有必要对一审判决认定的相关事实进行分析。一审判决认定上诉人开平东鹏公司实施了商标侵权行为的关键事实是：第一、上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司与“东鹏”两字形成稳定的对应关系；第二、上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交的数份《公证书》显示被控侵权产品、宣传册、报价表、外包装、名片等都反映被控侵权产品系上诉人开平东鹏公司生产、销售；第三、上诉人开平东鹏公司在其产品报价表、产品价格牌、名片（谭某俊）、小便斗、花洒、水龙头的产品外包装盒、花洒及水龙头产品的防伪标贴上突出使用“东鹏卫浴”字样属于商标性使用；第四、上诉人开平东鹏公司在上述产品、报价表等上突出使用的“东鹏卫浴”与上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司涉案注册商标构成商标法意义上的商标近似；第五、被控侵权产品中的马桶与上诉人东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号及第9427411号注册商标核定使用商品抽水马桶构成相同商品；小便斗、蹲便器与上述注册商标核定使用中的抽水马桶构成相同或类似商品；第六、被控侵权产品与上诉人东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用商品不构成商标法意义上的类似商品。针对上述事实，双方上诉人各自提出上诉意见。根据双方诉辩意见，本院将双方争议的事实归纳如下，并逐一进行评述：（一）被控侵权的马桶、小便斗、蹲便器等产品是否与上诉人东鹏文化公司第1212844号注册商标核定使用的商品范围构成类似产品上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司上诉认为，被控侵权的马桶、小便斗、蹲便器等产品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与其第1212844号商标核定使用的商品即建筑砖瓦相同，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，应认定为类似商品。对此，本院认为，判断两种商品是否属于类似商品，应当依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行分析判断。该法第十一条规定:商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该法第十二条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。因此，两种不在分类表或区分表中相同种类的商品是否类似，应当坚持综合判断的方法，以是否容易产生混淆为前提。本案中，上诉人东鹏文化公司系第1212844号注册商标的权利人，该注册商标核定使用的商品范围为建筑砖瓦，而上诉人开平东鹏公司生产、销售的马桶、小便斗、蹲便器等产品虽与上述注册商标核定使用的商品范围在原材料方面基本相同，但在功能、用途方面存在较大差异，在消费群体、销售渠道等方面亦有较大不同。故一审判决认定两者不构成类似商品是正确的，本院予以维持。上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司强调两者构成类似商品，是对法律规定的误读，故对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的本项上诉意见，本院不予采纳。基于此，上诉人开平东鹏公司生产、销售的马桶、小便斗、蹲便器等被控侵权产品使用的该类商标不构成对上诉人东鹏文化公司第1212844号注册商标权的侵害。（二）使用第4543053号、第1566637号等注册商标的被控侵权产品，能否认定为上诉人开平东鹏公司生产、销售的问题上诉人开平东鹏公司上诉认为，在上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提交的《公证书》中，有六份公证购买的被控侵权产品均系来自经销商处，被控侵权的证据中，既有产品实物，亦有外包装、产品宣传册、价格表等，还有门店装修装潢等。在这些被控侵权的产品实物、外包装、产品宣传册等中，很大部分是由经销商自行粘贴上去的或自行装修装潢的。一审判决认定为上诉人开平东鹏公司生产、销售或装修，系对案件事实的错误认定。对此，本院作如下评述：第一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，佛山市南海公证处等均系法定公证机构，其出具的《公证书》在没有相反证据推翻的情况下，可以作为认定案件事实的依据。根据上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司向一审法院提交的、由佛山市南海公证处等公证机构出具的数份公证书及公证封存物品，都证明整个购买被控侵权产品的过程，并均明确《公证书》中所附的照片内容与实际情况相符。在佛山市南海公证处出具的（2018）粤佛南海第1845号《公证书》后所附照片中，清晰地显示出被控侵权产品实物标贴上突出使用“东鹏卫浴”字样；在产品外包装上标注有“开平市东鹏卫浴实业有限公司地址：广东省开平市水口镇兴宁南路86-88号电话：0750-2731118传真：0750-2731228”字样；在武汉市长江公证处出具的（2017）鄂长江内证字第16974号《公证书》后所附照片中，清晰地显示出被控侵权产品实物标贴上突出使用“东鹏卫浴”字样；在产品外包装上标注有“开平市东鹏卫浴实业有限公司电话：（0750）-27131262719171”字样。除此之外，其他几份《公证书》所附照片中，均有以上文字内容。经审查，《公证书》形成过程合法，内容与所附照片一致，在上诉人开平东鹏公司无其他足以推翻各份《公证书》的情况下，各份《公证书》为合法有效。故对上述各份《公证书》所载的事实，本院予以采纳。第二、根据上述《公证书》的公证内容来看，在被控侵权产品实物或外包装、产品宣传册、价格表、销售单、名片、标签等物品上均以不同形式印制有上诉人开平东鹏公司的“东鹏卫浴”标识及第4543053号、第1566637号注册商标。此类使用方式既已标注了被控侵权产品的生产者、销售者等信息，亦即向外界表明，该产品由其生产、销售，从而获得对世效果。在无相反证据推翻该标注系他人所为的情况下，应当认定该产品系产品外包装、产品实物本身标注的生产者、销售者生产、销售。第三、上诉人开平东鹏公司虽然否认被控侵权产品由其生产、销售，但未向法院提交足以支持其主张的事实的相关证据，本院难以采信。基于上述原因，一审判决认定上诉人开平东鹏公司系本案被控侵权产品的生产者并无不当，本院予以维持。上诉人开平东鹏公司上诉认为，该被控侵权产品由经销商自行粘贴，与其无关，但未提交相应的、足以推翻上述认定的证据，故对上诉人开平东鹏公司的本项上诉辩解意见，本院不予采信。上诉人开平东鹏公司上诉认为，市场上存在大量以“东鹏”为字号的企业，或以“东鹏”两字申请的商标，故“东鹏”二字的显著性较弱。对此，本院认为，首先，一项商标的显著性与注册商标权人对该项商标的使用有关，商标的显著性是通过注册商标权人长期的、不断宣传、推广产生的实际效果。“东鹏”作为上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的注册商标，经过其长期推广、使用已经在相关领域获得极高知名度和美誉度，在相关公众中形成稳定的对应关系，从而使“东鹏”二字在陶瓷、卫生洁具等领域获得显著性；其次，市场上即使存在以“东鹏”二字为字号的企业或商标，并不能弱化上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司对“东鹏”注册商标在本领域的显著性；再次，本案所诉系以上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司与上诉人开平东鹏公司之间的商标侵权与不正当竞争，与他人是否拥有“东鹏”字号或商标无关，故对上诉人开平东鹏公司的本项上诉抗辩理由，本院不予采纳。上诉人开平东鹏公司还上诉认为，一审判决认定其在马桶、小便斗等处突出使用“东鹏卫浴”字样，属于认定事实错误。但据佛山市南海公证处出具（2018）粤佛南海第1845号公证书及附件、佛山市南海公证处出具（2017）粤佛南海第13117号公证书及附件等证据，在被控侵权的马桶、小便斗等产品的合格证、标签等处，均有突出使用“东鹏卫浴”字样。此种使用方式虽未直接使用于被控侵权产品的实物上，但仍起到区分生产者来源的作用和效果，属于商标法上的商标性使用。故此，对于上诉人开平东鹏公司的本项上诉意见，本院不予采纳。综上，一审判决认定上诉人开平东鹏公司在其产品报价表、产品价格牌、名片、小便斗、花洒、水龙头的产品包装箱、花洒及水龙头产品的防伪标贴等上突出使用“东鹏卫浴”商标标识的行为，均属侵犯东鹏洁具公司第1036581号、第1213479号及第9427411号注册商标专用权的行为，但不构成对东鹏文化公司第1212844号注册商标专用权的侵害是正确的；一审判决对上诉人开平东鹏公司在蹲便器上亦使用被诉侵权标识“⻪”是否构成商标侵权所做的认定，有事实依据，结论也是正确的。故对一审判决所作的有关商标侵权的上述认定，本院均予以维持。原审被告恒源公司答辩认为，其经销的产品有合法来源，且无侵权的故意，不应认定为侵权，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，恒源公司作为本案当事人之一，在一审判决之后未在法定期间提出上诉，本院依法不予审查。其所提合法来源的抗辩理由，本院不予采纳。三、关于上诉人开平东鹏公司是否实施了不正当竞争行为的问题一审判决认定上诉人开平东鹏公司实施了不正当竞争行为的关键事实是：第一、上诉人开平东鹏公司将“东鹏”文字注册为其企业字号无主观恶意，不构成不正当竞争；第二、“东鹏”两字经上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司长期使用，具备了较高知名度，在双方生产的产品具有重合的情况下，上诉人开平东鹏公司应该在使用中注意与上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司加以区分，避免产品误认或混淆，但上诉人开平东鹏公司在后期经营中继续简化使用“东鹏”，构成对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争。上诉人开平东鹏公司上诉认为，其与东鹏文化公司经营范围不同，属于不同行业，且东鹏文化公司成立时间短，故上诉人开平东鹏公司未对上诉人东鹏文化公司构成不正当竞争。对上诉人开平东鹏公司的行为是否构成不正当竞争，本院以下几个方面进行评述：第一、本案所诉的侵权行为发生在2018年1月1日前，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行，下同）的相关规定进行处理。一审适用法律错误，本院予以纠正。第二、本案所涉反不正当竞争法律的相关规定：1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德......；第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易、损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……；2.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。上述法律规定是认定和处理本案所涉不正当竞争问题的主要依据。第三、根据相关法律规定，广义上的涉及企业名称权（字号）的不正当竞争主要包括两个方面：一是因登记行为产生的不正当竞争；二是因使用行为产生的不正当竞争。本案上诉人开平东鹏公司的行为是否构成不正当竞争，本院以下分述之：1.上诉人开平东鹏公司将“东鹏”登记为企业字号，是否构成不正当竞争关于此一问题，本院从以下几个方面进行阐述：其一、上诉人东鹏洁具公司虽然成立于1994年12月22日，但企业名称几经变化，直至2002年才更为现名；上诉人东鹏文化公司系由1997年11月11日成立的“佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司”变更而来，而上诉人开平东鹏公司成立于2001年4月17日，从两者的成立时间及企业名称的变更情况来看，两者成立时间相近。在上诉人开平东鹏公司成立之时，尚无证据表明，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的“东鹏”字号已经取得相当的知名度；其二、从在先判决认定的事实来看，上诉人东鹏文化公司亦曾于2010年12月以相同的事实向法院提出诉讼。后该案经本院作出（2012）佛中法知民终字第107号终审判决，认定上诉人东鹏文化公司的企业名称及“东鹏+图”、“东鹏+DONGPENG+图”组合商标尽管在1997、1998年已登记及注册，但没有证据证明其在2001年开平东鹏公司登记成立前就拥有知名度。该项事实已为生效判决所确认，本院对该项事实予以确认。另一方面，从上诉人东鹏洁具公司而言，该公司在2002年5月，才由“佛山市乐某洁具有限公司”更为现名，此前尚未有使用“东鹏”字号，故亦不能认定其对“东鹏”字号拥有知名度。因此，上诉人开平东鹏公司以“开平市东鹏卫浴实业有限公司”企业名称登记注册之时，难言存在搭便车的恶意，亦难以认定存在违反诚实信用，故其相应的企业名称权应受到法律保护。其三、从上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司与上诉人开平东鹏公司的工商注册登记的区域来看，前者登记于佛山市，后者登记于开平市，属于不同的地域。从上述情况来分析，上诉人开平东鹏公司在与上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司成立日期相近的时间内，以“开平市东鹏卫浴实业有限公司”作为企业名称进行注册登记时，上诉人东鹏洁具公司尚未取得“东鹏”字号、东鹏文化公司的“东鹏”亦尚未达到足够的影响力和知名度，且双方不在同一区域，主营业务在当时亦存在差异，故难以认定上诉人开平东鹏公司存在搭便车的主观恶意。故此，一审判决认定上诉人开平东鹏公司将“东鹏”作为企业名称登记注册行为具有正当性，不构成不正当竞争正确，本院予以维持。2.上诉人开平东鹏公司将“东鹏”两字使用于相关产品上，是否构成不正当竞争关于此一问题，本院从以下几个方面进行阐述：其一、上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司经过持续以“东鹏”两字进行宣传、推广，“东鹏”两字已形成具有强大影响力的品牌。从其获得的“驰名商标”及其他国家级、省级的各项荣誉，也可认定这一点。因而，无论是作为企业字号，还是作为商标，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的“东鹏”已经形成与之紧密相联的品牌，在相关公众、卫浴行业中形成相当的影响力，具备了较高的知名度。故依相关法律规定，应当受到包括《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等在内的法律保护。其二、本判决前文已述，上诉人开平东鹏公司合法取得的企业名称权同样受到法律保护；其在宣传、推广本企业的产品过程中，形成的影响力同样应予保护。其三、在双方的权利都受到相关法律保护的情况下，如何平衡双方的利益，是本院考虑的重点。本院注意到，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司与上诉人开平东鹏公司的经营范围具有重合之处，均生产水暖器材等产品。在此情况下，既应当综合判断双方的“东鹏”影响力的大小、影响范围的广度，又要考虑双方的权利合理边界。不容忽略的一个因素是，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司在产品的多样性、宣传推广的力度等方面，均远远大于上诉人开平东鹏公司。从双方使用“东鹏”字号的历史来看，上诉人东鹏文化公司成立时间早于上诉人开平东鹏公司。虽然其企业名称几经变化，但均使用了“东鹏”两字，其对“东鹏”两字的影响力早于上诉人开平东鹏公司；从双方的投入宣传、广告等的费用支出方面看，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的宣传推广支出费用也远高于上诉人开平东鹏公司。因此，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司对“东鹏”两字在社会影响力方面的推广贡献、对在相关公众心目中的形象和地位建设，要高于上诉人开平东鹏公司。故在评判“东鹏”两字的权利时，应当充分考虑这一因素。其四、就双方当事人提交的证据来看，上诉人开平东鹏公司提交的证书多为社会组织评定，且根据法院查明的事实，其提交的荣誉证据中，中国企业国际名牌发展委员会、中国社会调查所、中国质量与品牌监督委员会三家颁证单位未在中国社会组织公共服务平台核查。另外，虽有中国质量认证中心的认证证书，但质量认证不代表产品知名；反观上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司获得的荣誉证书，多为国家级、省级政府部门组织或主持评定，且从双方的宣传、推广证据看，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司为“东鹏”品牌的建设做出了更多的贡献。因此，在双方都具有某一权利的前提下，各自应当合理使用权利，不得将权利扩大化使用，否则将会超越权利边界造成对他人权利的损害。正是基于以上原因，一审判决认定上诉人开平东鹏公司在没有提交通过自身的经营实绩获取竞争优势的情况下，在产品报价表、户外广告牌、网站宣传等上大量以简写企业名称“东鹏卫浴”或直接标注企业字号“东鹏”、“東鹏”的行为，明显地攀附东鹏洁具公司、东鹏文化公司长期经营所建立起的企业商誉，目的是将“东鹏”与开平东鹏公司的企业形象进行联系，客观上误导相关公众认为开平东鹏公司与东鹏洁具公司、东鹏文化公司具有特定联系，据此开平东鹏公司通过使用与东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业字号相同字号的方式不正当地获取东鹏洁具公司、东鹏文化公司经过经营所取得的商业信誉，获取不正当利益的行为，已违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争。对于一审判决所持的上述理由，本院予以认同，并支持一审判决对此作出的认定。综上，上诉人开平东鹏公司的注册登记企业名称不构成不正当竞争，但在后期的生产、经营、推广中，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司经过长期不断使用“东鹏”商标、大力推广“东鹏”品牌，使“东鹏”两字在社会中产生了极高的知名度和美誉度，在相关公众中形成“东鹏”与上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司之间的稳定联系，在此情况下，上诉人开平东鹏公司继续在被控侵权产品、包装及门店上简化使用“东鹏”字样，就具有了攀附他人知名品牌的主观故意。特别是在法院已判令其“规范使用”的情况下，仍继续简化使用，故其行为已经构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。上诉人开平东鹏公司上诉认为，上诉人东鹏文化公司的经营范围与其经营范围不同，因此，不存在认定不正当竞争的条件。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可见，反不正当竞争法的根本目的在于建立和维护公平、诚实信用的市场竞争秩序。因此，经营者之间是否具有经营同类产品的直接竞争关系，并不是适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的先决条件。反不正当竞争法着眼于对整个市场竞争秩序的维持，其所要规范的并非仅限于狭义上的经营同类商品或替代商品的竞争对手所实施的违反公认的商业道德的侵权行为；其次，根据法院查明的事实，上诉人东鹏文化公司更名前与上诉人开平东鹏公司的经营范围存在重合之处，均生产陶瓷卫浴洁具类。之后，虽然上诉人东鹏文化公司的经营范围有所改变，但本案被控侵权行为发生在经营范围有高度重合的时期，故不会影响对被控侵权行为的认定。故此，上诉人开平东鹏公司以双方无竞争关系，不构成不正当竞争的上诉意见是对反不正当竞争法适用范围和规范对象的错误理解，本院不予采纳。上诉人开平东鹏公司上诉认为，其在水龙头领域已经具有一定的知名度和影响力，在“水龙头”等卫浴产品上使用的时间较上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司还早，没有攀附后者的商誉的故意。对此，本院认为，上诉人东鹏洁具公司的前身是成立于1994年的“佛山市乐某洁具有限公司”，该公司的经营范围涵盖水暖器材等产品，与上诉人开平东鹏公司的经营范围重合；2002年，“佛山市乐某洁具有限公司”变更为“东鹏洁具公司”，其已经取得的产品声誉应归属上诉人东鹏洁具公司。另一方面，上诉人开平东鹏公司认为其生产水龙头等卫浴产品的时间早于上诉人东鹏洁具公司，但未提交相关的证据证实。故对上诉人开平东鹏公司的本项上诉意见，本院不予采信。上诉人开平东鹏公司还上诉认为，其在水龙头及企业门口使用“东鹏卫浴”合理合法，不会让一般消费者产生混淆。对此，在本判决前文评述上诉人开平东鹏公司的使用行为是否构成不正当竞争行为时，已经作了全面论述，此处不再赘述。至于上诉人开平东鹏公司在企业门口使用“东鹏卫浴”是否亦属于不正当竞争的问题，本院认为，“东鹏卫浴”以品牌+产品的使用形式，反映本企业的形象，虽然没有直接宣传本企业的产品，不构成商标侵权，但却将他人知名企业字号与本企业联系在一起。实际上，无论是直接使用于产品上，还是使用于包装、门店等上，这种突出使用的方式，都起着宣传、指引的作用。当这种宣传、指引让消费者产生误认或混淆时，则为法律所禁止。本案中，上诉人开平东鹏公司将“东鹏卫浴”以超大字体悬挂在企业门口，实际上起到了突出使用的效果，虽然其在企业门口挂有企业名称全称的招牌，但从一般消费者的角度来看，悬挂在企业门口的“东鹏卫浴”招牌，显然要比无挂在门口的企业名称的全称显著得多。从另一方面来说，在本院（2012）佛中法知民终字第107号民事判决中已经判令上诉人开平东鹏公司规范使用企业名称，不得简化使用的情况下，上诉人开平东鹏公司仍然未按该判决执行。故，上诉人开平东鹏公司提出其在企业门口悬挂“东鹏卫浴”不构成不正当竞争的理由与事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，上诉人开平东鹏公司以“东鹏”文字使用于产品、包装、企业门口等处的行为构成对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争。上诉人开平东鹏公司提出的不构成不正当竞争的理由不能成立，本院均不予支持。四、关于一审判决确定的民事责任是否妥当的问题根据双方当事人的上诉请求，本案在侵权责任的确定上存在较大分歧。本院逐一分析如下：（一）一审法院判决上诉人开平东鹏公司停止商标侵权及不正当竞争是否正确的问题侵害商标权与不正当竞争，本质上属于侵权，故应依《中华人民共和国侵权责任法》确定侵权人的侵权责任。该法第十五条规定了承担侵权责任的八种方式。一审法院根据查明的本案事实，判决上诉人开平东鹏公司停止侵害商标专用权及不正当竞争，符合法律规定，本院予以维持。上诉人开平东鹏公司以不构成商标侵权及不正当竞争，不应承担责任的上诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人开平东鹏公司上诉认为，其在“水龙头、花洒”产品上享有⻫商标专用权，其在商标专用权范围内使用上述商标是合法使用行为。对此，本院认为，其一、我国实行商标分类注册制，注册商标权人应当在实际使用中遵循诚实信用原则，合法规范使用注册商标，不得超越权利边界。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。换言之，注册商标专用权的保护具有一定的范围，即只能限于经过国家商标局核准注册的商标和核定使用的商品范围，改变核准注册的商标的形态即为违反商标的不可变性（固有性），不受法律保护；而超出商标核定使用的商品范围，违反了商标的排他性使用的要求，同样不受法律的保护。本案中，上诉人开平东鹏公司第1566637号注册商标“⻬”核定使用的商品范围为第11类中的龙头、水龙头、自来水龙头垫圈，自来水设备的调节和安全附件，压力水箱，卫生设备用水管，水管龙头，进水装置，龙头防溅喷嘴，自动浇水装置。上述商品范围并不包括花洒、小便斗等；其二、《类似商品和服务区分表》是区别类似商品和服务的主要依据。“花洒”商品从功能用途看，更类似于《类似商品和服务区分表》第21类，即厨具日用类的喷壶莲蓬头，与上诉人开平东鹏公司取得的第1566637号注册商标核定使用的商品范围显然不属于同一个类别；其三、《中华人民共和国商标法》第二十三条规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。从上诉人开平东鹏公司提交的相关证据来看，其并未在《类似商品和服务区分表》第11类商品之外上取得注册商标。故此，一审判决认定上诉人开平东鹏公司超出商标核定使用范围，在“花洒”商品上使用第1566637号注册商标，构成商标侵权正确，本院予以维持。判定两种商品是否构成类似商品与判定商标是否使用在核定使用的商品范围属于两种不同的判定过程。前者涉及到商标禁用权的范围判定，即商标权人禁止他人使用或仿冒其注册商标的权利；后者涉及商标专用权的范围，即注册商标专用权人自己使用或许可他人使用其注册商标的权利。从这两种权利的边界上来说，商标禁用权的范围要远远大于商标专用权。上诉人开平东鹏公司将其取得的第1566637号注册商标“⻭”使用在“花洒”商品上，显然是扩大该注册商标的使用范围，超越了该项注册商标专用权的权利边界，故此，上诉人开平东鹏公司以此作为合法使用、不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。（二）关于一审法院判决上诉人开平东鹏公司不得简化使用企业名称是否妥当的问题《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。“规范使用”民事责任，属于知识产权纠纷中的一项责任承担方式。对于判决承担此项责任的条件，由人民法院根据案件具体情况确定。本案中，上诉人开平东鹏公司以其简化使用“东鹏”文字于商品、报价单等上，构成对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的不正当竞争。至于是否需要作出更改企业名称的判决，本院主要考虑到：其一，上诉人开平东鹏公司经过长期发展，在本企业的产品上广泛使用，其在自己的经营范围内的产品已有一定的影响，如果判决其更名，将对上诉人开平东鹏公司造成较大影响；其二，在上诉人开平东鹏公司规范使用企业名称、规范使用注册商标的情况下，只要不超出企业经营范围、注册商标核定使用的商品范围，规范使用方式，也会避免让一般消费者产生误认，也会避免让相关公众对双方当事人的产品及其来源产生混淆；其三，在本院已生效的（2012）佛中法知民终字第107号民事判决中，已经针对上诉人东鹏文化公司的诉讼请求，作出判令上诉人开平东鹏公司规范使用企业名称，不得简化使用的判决。本案考虑的是针对上诉人东鹏洁具公司的本项请求。为保持判决结果的一致性，本院亦支持一审判决的观点。故此，本院从合理保护双方当事人的合法权益考虑，基于以上原因，对一审判决上诉人开平东鹏公司承担“规范使用”的判决项予以维持。上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司要求判令上诉人开平东鹏公司更改企业名称的上诉请求，本院不予支持。上诉人开平东鹏公司上诉认为，一审判决其规范使用企业名称过于笼统，不利于当事人的执行。对此，本院认为，其一，本案既涉及注册商标权之间、注册商标与企业名称权等之间的使用问题，又涉及注册商标权与在先权利的问题，因此可以适用《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》处理。根据上述规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因此，“规范使用”属于一种具体的民事责任形式；其二，依《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，上诉人开平东鹏公司的企业名称为“开平市东鹏卫浴实业有限公司”，该公司在卫浴行业经营十多年，在卫浴产品在行业内具有一定的知名度，故“东鹏”作为其企业字号，可以认定为“企业名称”；其三，上诉人开平东鹏公司在生产、经营过程中，因使用商标构成商标侵权、不正当竞争，一审法院判令上诉人开平东鹏公司规范使用企业名称是妥当的，也是必要的；其四，规范使用企业名称，即在被诉行为中，规范使用本企业名称的全称，不得简化使用。依据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，企业的印章、银行帐户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。《企业名称登记管理实施办法》第三十九规定，企业使用名称，应当遵循诚实信用的原则。这一规定要求企业在开展对外交往活动中，不得随意简化使用企业名称，以避免因简化使用企业名称造成市场混淆。因此，一审判决上诉人开平东鹏公司规范使用本企业名称，即是在本案被诉侵权的各种行为中，使用本企业名称的全称，以便与上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司企业名称及其产品区别开来。（三）关于一审法院确定上诉人开平东鹏公司消除影响的判决是否妥当的问题知识产权案件属于财产类案件，故侵害知识产权的案件以停止侵权、赔偿损失等作为主要的责任方式，对于消除影响等责任一般来说较少适用。但在本案中，一审法院作出此项判决是合适的。理由如下：其一、当某一行为受到公众负面评价时，如果该行为因指向不明而给他人造成精神负担、声誉困扰时，应当以适当的方式在相关负面评价相当的范围内承担挽回声誉、减轻精神负担的义务。本案中，据在案材料，上诉人开平东鹏公司确实存在因产品质量问题被通报的情形，而其被通报的产品均带有“东鹏”字样，在双方当事人均使用“东鹏”字样的情况下，难免会给上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司造成负面的影响。而且这种负面评价已经实际影响到上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的企业商誉、产品声誉等。其二、本院（2012）佛中法知民终字第107号民事判决中，已经作出上诉人开平东鹏公司规范使用企业名称，不得简化使用的判决。但上诉人开平东鹏公司仍继续简化使用，此种继续简化使用的行为，反映了上诉人开平东鹏公司主观上存在继续攀附他人知名企业字号的恶意。基于此，一审法院作出上诉人开平东鹏公司承担消除影响的判决是适当的，也是必要的，本院予以维持。上诉人开平东鹏公司认为不应道歉的上诉主张不能成立，本院不予采纳。（四）一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题本案双方当事人均对一审判决确定的赔偿数额提出上诉。结合法律规定，本院作如下评述：《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条等的规定，是确定商标侵权及不正当竞争纠纷赔偿方式、计算损害赔偿的主要依据。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第二款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（此处商标法第五十六条第二款系指2001年商标法）的规定确定赔偿数额。第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。上述规定明确了确定赔偿额的具体方法，即被侵权人的损失、侵权人的获利、商标许可费的倍数合理确定。对于在上述方法无法确定数额的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。对于恶意侵权等特殊情况下的赔偿数额的确定，则给予了特殊的规定。本案中，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司既未提交其因被侵权造成的损失证据，亦未提交上诉人开平东鹏公司因侵权而获得的利益证据，同时又未存在可供参考的商标许可费，故一审法院依法采用酌情决定的方法确定本案的赔偿数额。对于一审判决确定的本案赔偿数额，本院予以维持。本院主要考虑以下几个因素：第一、上诉人开平东鹏公司存在数个被控侵权行为，不仅侵害上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的商标专用权，而且还构成不正当竞争，侵权行为情节严重；第二、上诉人开平东鹏公司被控侵权行为方式多样，既有在被控侵权产品实物上的使用，也有在产品报价单、标签等附件上的使用，同时还存在不正当竞争意义上的突出使用等；第三、据开平市市场监督管理局于2017年11月7日复一审法院《复函》，上诉人开平东鹏公司注册资本一千万元人民币；在上诉人开平东鹏公司的网站中，表述：其现有厂房面积12000平方米，员工300多人，在全国各地建立了六百多个销售网点。这些说明上诉人开平东鹏公司的生产规模较大；第四、本案双方当事人就案涉“东鹏”的商标权、不正当竞争已经在2010年左右产生过争议。从争议时起至今，仍纷争不断。从这个角度看，被控侵权行为的时间较长；第五、上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司的各项商标具有很高知名度，特别是其第1213479号“⻮”注册商标、第1212844号“⻯”注册商标获得“驰名商标”的认定，应当给予更强力度的保护；第六、上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司为保护自己的合法权益，在本案处理过程中，付出了较大的经济成本、时间成本，此类付出的成本，应当由侵权人即上诉人开平东鹏公司予以赔偿；第七、除上述因素外，本院考虑更多的是，上诉人开平东鹏公司在本院（2012）佛中法知民终字第107号民事判决生效后，未按判决确定的“不得简化使用企业名称”履行判决义务，应当课以更重的法律责任。据此，本院对一审判决确定上诉人开平东鹏公司的赔偿数额予以维持。上诉人开平东鹏公司认为一审判决赔偿过高的上诉意见，本院不予采纳。上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司上诉认为，上诉人开平东鹏公司经法院多次要求，拒不提供与涉案产品有关的财务账册、记账凭证、销售合同等财务资料，已经构成举证妨碍，应当适用举证妨碍推定规则，推定其主张的472.8万元成立。对此，本院认为，第一，在法律有明文规定可以适用酌情决定赔偿数额，又可以适用《中华人民共和国商标法》规定的“举证妨害推定规则”的前提下，一审法院适用“酌情决定”规则决定赔偿数额并无不当；第二、即使适用“举证妨害推定规则”，亦是由人民法院“可以参考”。此处的“可以参考”是由人民法院根据案件的具体情况进行决定的，可以作出全额支持的判决，也可参考权利人的主张后酌情决定。故此，对上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司提出的应按“举证妨害推定规则”，推定全额支持其请求的上诉主张，本院不予支持。上诉人开平东鹏公司上诉认为，其在网站宣传资料中有夸大自身规模、生产经营能力。对此，本院认为，该网站系上诉人开平东鹏公司自营网站，所述内容在没有相反证据予以推翻的情况下，应当作为定案依据。上诉人开平东鹏公司在诉讼期间，辩称其宣传存在夸大经营规模和生产能力的辩解意见，直接违反民事诉讼中的“禁止反言”原则，故对上诉人开平东鹏公司的本项上诉抗辩意见，本院不予采纳。上诉人开平东鹏公司上诉认为，一审法院认定其在2013年至2016年年度报告中记载的营业收入均是逐年增加，却未区分认定该营收是否来自于案涉商标产品的生产和销售，导致判令赔偿经济损失金额过高。对此，本院认为，本案中，双方当事人均未提交双方认可的侵权获利证据，特别是在一审法院要求上诉人开平东鹏公司提交相关的财务报表而未提交的情况下，难以区分营业收入的来源，更难以依侵权获利的证据加以确定。故此，对于上诉人开平东鹏公司请求在区分营业收入来源的基础上，合理确定赔偿数额的上诉意见，本院不予采纳。上诉人开平东鹏公司上诉认为，上诉人东鹏洁具公司的产品被北京市工商行政管理局抽检认定不合格，对其产品声誉存在负面影响。对此，本院认为，工商行政管理部门对市场上销售的商品进行抽检是为保障消费者的安全进行的检查活动。作为生产商理应本着对消费者的生产、生活、饮食等的安全负责的态度，做好商品的生产、销售等工作。但由于生产活动是一项复杂的过程，涉及众多生产环节，因而每个行业均存在产品质量的评价方法，以最终确定产品的质量及品质等级等。由此可见，在商品生产领域允许存在一定的容错率。本案中，上诉人东鹏洁具公司生产的产品在接受工商行政管理机关的专项抽检中，被抽检商品虽然被认定为不合格，但其仅为抽样检查，不能因此完全否定上诉人东鹏洁具公司长年累积起来的商业荣誉、商品声誉。因此，上诉人开平东鹏公司以此作为否定上诉人东鹏洁具公司商誉的上诉理由，依据尚不充分，本院不予采纳。（五）原审被告谭欣源的责任承担问题《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本条是公司法人人格否认制度针对一人公司的专门规定，明确了在一人公司的情形下，公司债权人主张公司股东与公司承担连带责任的，必须由公司股东承担其与公司财产没有混同的举证责任。根据该条规定，一人公司的股东对公司财产独立其个人财产负有举证责任；一人公司的股东应当对公司债务承担连带责任。本条规定既是股东实体法上的责任依据，又是程序法的责任（举证）依据。在一人公司法人人格否认制度下，股东对公司债务承担共同的连带责任，债权人可就两者择一求偿或者连带求偿。本案中，原审被告谭欣源作为上诉人开平东鹏公司的唯一股东，在未能提供证据证明其个人财产独立于上诉人开平东鹏公司财产的情况下，依法应当承担连带责任，一审判决对此处理正确，本院予以维持。需要说明的是，在一个开放的市场环境中，自由竞争与公平竞争是两大基本法则，二者各有侧重，相互制约、互为平衡，共同推动市场的健康发展。《中华人民共和国反不正当竞争法》正是为了保障自由竞争、公平竞争两大基本原则而制定的法律。市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为的多样性、复杂性和可变性。《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然是规制市场竞争秩序的重要法律，但也无法预见各种不正当竞争行为，并为之预设规则，由此之故，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为种类必然不能涵盖市场的全部不正当竞争行为。但若出现某种行为确属不正当竞争行为时，应当给予必要的规制。故《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条（即一般条款）的规定即为规制特别法律无法涵盖的其他不正当竞争行为的选择，从而成为人民法院判断和认定不正当竞争行为的关键依据，并进而确保市场主体公平、自由竞争，维持市场的公平竞争的秩序。由此可见，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条统领该法第二章的不正当竞争行为，并在某一行为无法为第二章规定的不正当竞争行为所规制时才适用的一项特别规定。但在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的一般条款认定和解决这类不正当竞争行为时，需要考虑两个方面的因素：一是如何平等保护各类市场主体的市场行为，确保处于不同地位的市场主体受到法律的公平对待；二是如何准确适用一般条款，制裁违反市场竞争秩序的不正当竞争行为，以避免不适当干预造成市场自由、公平竞争秩序的破坏。因此，对于法律已通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的一般条款即第二条予以规制。本案中，上诉人开平东鹏公司的不正当竞争行为已受到《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条等法律规制的情况下，不宜再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的一般条款规制。故此，上诉人开平东鹏公司上诉提出的一审判决适用法律有误的上诉意见有理，本院予以采纳。诚实经营、依法经营是企业生存和发展的基石。本案中，上诉人东鹏洁具公司、东鹏文化公司在陶瓷制品、卫生洁具、水暖器材等领域取得了极大成功；上诉人开平东鹏公司亦在水暖器材等领域有一定优势。双方当事人经过自己的努力，在各自生产领域积累了一定的企业商誉和产品声誉，应当各自珍惜并尊重他人在相关领域的知识产权。无论哪一方当事人，成功与优势的取得和发展，须建立在各自合法的发展道路之上，包括不得违反法律规定，进行虚假宣传的不正当竞争行为；尊重人民法院生效的判决等等。本案双方产生的相关知识产权争议，经过法院的处理，本应按法院生效的判决执行，以避免产生新的争议，但上诉人开平东鹏公司未按法院的生效裁判执行，导致双方纷争重起、纠纷重燃。须知，长期的纷争，只会让自己的企业陷于被动，不利于企业的长期、稳定发展。双方当事人只有在严格执行法院生效裁判的前提下，方能保证自己的企业合法发展、健康发展。综上所述，上诉人东鹏洁具公司、上诉人东鹏文化公司、上诉人开平东鹏公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律有误，但纵观1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条与2018年《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条对经营者的法律责任的规定，基本精神一致，且一审判决适用2018年《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定未影响裁判结果的正确性。此外，一审判决虽然引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定不当，但亦未影响本案裁判结果的正确性。故此，本院对一审裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41730元，由上诉人佛山东鹏洁具股份有限公司、广东东鹏文化创意股份有限公司负担20865元，开平市东鹏卫浴实业有限公司负担20865元。本判决为终审判决。审 判 长 孙文波审 判 员 郑正坚审 判 员 邱程辉二〇一八年十二月十日本件与原本核对无异法官助理 刘敏君书 记 员 杨思韫