湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终2225号上诉人（原审原告、反诉被告）：十堰市惠泽房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市重庆路536号。法定代表人：李维普，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱第晶，湖北车城律师事务所律师。委托诉讼代理人:高芳芹，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰东升置业有限公司。住所地：湖北省十堰市重庆路36A1栋1单元201。法定代表人：姜超，该公司总经理。委托诉讼代理人：金忠山，湖北郧阳律师事务所律师。上诉人十堰市惠泽房地产开发有限公司(以下简称惠泽房地产公司)及上诉人十堰东升置业有限公司(以下简称东升置业公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。惠泽房地产公司上诉请求：请求维持一审判决第二项，撤销第一项，改判东升置业公司承担涉诉合同终止前产生的全部损失7479912.27元。事实与理由：一、一审认定涉诉合同终止前惠泽房地产公司的损失为7479912.27元，没有异议。二、一审认定东升置业公司对惠泽房地产公司前期基坑开挖知情、同意并参与施工，符合客观事实。三、因东升置业公司的过错，导致争议项目施工停止至今，东升置业公司应承担涉诉合同终止前产生的全部损失7479912.27元。对前期手续费用损失，一审法院判决双方均分，以及对基坑开挖、停工损失，一审法院判决惠泽房地产公司承担60%的责任均不当。东升置业公司违背诚实信用原则，具有重大过错，应承担全部责任。四、一审法院对鉴定费、诉讼费的划分也明显不当。针对惠泽房地产公司的上诉，东升置业公司口头答辩称，对一审的鉴定意见不予认可；对基坑的开挖不知情；东升置业公司无过错。东升置业公司上诉请求：1、撤销原判，判令驳回惠泽房地产公司的全部诉讼请求；2、惠泽房地产公司立即恢复上诉人所属土地原状，将坑填平；3、判令惠泽房地产公司补偿给上诉人同等地段临街一楼房屋966平方米、临街二楼966平方米的房屋（按被拆房屋面积的1:1.2补偿，双方各承担50%）给上诉人，或者在不能补偿前述房屋时，按被拆房屋所处地段起诉时市场价补偿现金给上诉人；4、判令惠泽房地产公司按照市场价立即补偿给上诉人因房屋拆除而产生的租金损失的50%（租金期限自2012年5月8日起至起诉之日止，租金价格按照被拆房屋同地段市场均价计算）；5、惠泽房地产公司承担本案全部诉讼费用和鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为双方合作开发或有合作开发意向产生于2012年5月8日签订《联合建房协议》之时，与事实不符，与约定不符，也与常理相悖。一审判决以此时间点来判断拆除房屋没有约定，因此不计入成本，不对房屋进行补偿，属于适用法律错误，违背公平原则。二、一审判决对施工损失的分担，将违法施工的施工单位湖北城镇建设有限公司等遗漏，属于适用法律错误。施工单位在未办理手续的情况下，擅自施工，其应承担相应的责任。三、鉴定机构出具的鉴定报告多处重复计算，没有按照鉴定标准进行。四、上诉人对于惠泽房地产公司单方面违法开工是明确制止和反对的，一审判决仍让上诉人承担40%的责任，不公平、不合理。五、现双方合作难以为继，根据公平原则，上诉人的各项损失惠泽房地产公司应承担50%的责任。针对东升置业公司的上诉，惠泽房地产公司答辩称，基坑的开挖等，东升置业公司知情、同意并参与了施工；东升置业公司购买房屋并不是为履行联合建房协议而购入，充其量只是成本，不能被计入信赖利益损失；东升置业公司只是对鉴定结论提出了疑问，并无相反的证据予以推翻，该结论应当采信。惠泽房地产公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令东升置业公司赔偿惠泽房地产公司因项目投入的各项损失7805794元（截止2017年11月20日，其中前期开发手续费投入1066106.17元、基础开挖等投入6160710.95元、停工后人工及机械损失578986元）；2.东升置业公司承担案件受理费、保全费。东升置业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令惠泽房地产公司立即恢复东升置业公司所属土地原状，将坑填平；2.判令惠泽房地产公司立即恢复被拆除房屋原状,在原地块上重置建筑面积为3220.88平方米的房屋(房屋为砖木结构,上下两层,每层1610.44平方米),在期限内未恢复时,补偿东升置业公司资金损失(以3656462元为本金,月利率1.5%,自2010年12月21日起计算至付清之日止,至2018年1月20日本息共计8318451.05元);3.判令惠泽房地产公司按照市场均价补偿东升置业公司因房屋拆除产生的租金损失(自2012年5月8日起计算至惠泽房地产公司恢复被拆除房屋之日止,或计算至惠泽房地产公司付清前款资金损失之日止,租金价格按被拆房屋同地段市场均价计算);4.惠泽房地产公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月，东升置业公司以3156462元的价格从十堰金昆汽车零部件有限公司（下称金昆零部件公司）处受让位于武当街办韩家沟社区面积为3220.88平方米的房产（产权证号为十堰市房权证茅箭字第××号）。2012年3月，为使承租户腾退房屋，东升置业公司向承租户补偿28万元。此后，东升置业公司拆除了上述房屋。东城晶典一期商住楼项目是惠泽房地产公司和东升置业公司合作开发完成。2012年5月8日，东升置业公司（乙方）与惠泽房地产公司（甲方）签订《联合建房协议》，约定双方在重庆路××号共同开发建设东城晶典二期商住楼项目。对项目状况表述为：该项目现旧屋已拆迁完毕；占地5227.6平方米，拟建房屋16000平方米，投资3200万；甲方9000平方米，投资1800万元，乙方7000平方米，投资1400万元。同日，双方签署《联合建房协议说明》，表示上述协议仅限于办理十堰市发改委项目立项计划用，不作其他任何用途，双方合作协议另行签订，面积以实际为准。上述协议签订后，双方即开始办理项目各项手续,惠泽房地产公司于2015年3月开始基坑开挖。2016年3月8日，惠泽房地产公司与湖北城政建设有限公司（下称城政建设公司）签订建设工程施工合同，将惠泽·东升综合楼发包给城政建设公司施工。2016年5月9日，因未办理质量、安全监督手续，未办理施工许可证，十堰市建设工程管理处向惠泽房地产公司下达停工通知。当月31日，因施工导致人行道开裂存在安全隐患，十堰市建设工程管理处向惠泽房地产公司、东升置业公司送达限期整改通知。同年6月14日，东升置业公司要求与惠泽房地产公司就双方权利义务进行协商，并表示在协商一致之前进行主体施工不合适。在协商过程中，惠泽房地产公司认为应以各方提供的土地面积比例作为利润分配比例的基础，东升置业公司认为应以各方提供土地及地上附着物的价值比例作为利润分配比例的基础，双方未能协商一致。2016年6月29日，东升置业公司以与惠泽房地产公司未就合作方式、投资比例、开发利润及亏损承担比例达成一致意见为由，请求十堰市建设工程管理处暂缓办理涉诉项目手续。该项目由此停滞。2016年9月,惠泽房地产公司向一审法院起诉，请求判令解除双方联建协议，由惠泽房地产公司独自开发。2017年7月19日，一审法院裁定准予惠泽房地产公司撤回起诉。2017年8月，惠泽房地产公司再次起诉，提出以下诉讼请求：1.确认双方之间的房地产合作开发协议成立，判令解除双方的合作协议，恢复原状，由东升置业公司承担恢复责任；2.判令双方按交易习惯负担已投入的全部费用；3.判令东升置业公司赔偿惠泽房地产公司投入的各项费用664.7万元及利息、停工损失69.27万元、预期利润738万元；4.东升置业公司承担诉讼费用。在审理过程中，东升置业公司认为双方合作开发房地产合同未成立，本院亦未认定合同成立，惠泽房地产公司遂变更诉讼请求。经惠泽房地产公司申请，一审法院委托湖北中正价格评估事务所对惠泽房地产公司在办理东城晶典二期项目涉及的前期手续、开挖基础等投入进行价格鉴定。该单位作出鄂中正鉴字(2018)第012号涉诉价格评估鉴定意见书,评定鉴定标的在价格评估基准日的价值为7805794.12元,其中惠泽房地产公司办理东城晶典二期前期开发手续费用为1066106.17元,停工后人工及机械损失金额为578986元,基础开挖等投入费用为6160701.95元。庭审中,惠泽房地产公司对鉴定意见中关于惠泽房地产公司办理东城晶典二期项目涉及的前期手续费用评估表作出说明，2016年1月31日设计费20万元、2016年5月28日土地勘测规划出图费用6377元、2016年5月30日检测费3000元不属于涉诉项目支出，2015年11月30日勘察费和2016年6月30日的勘察费116504.85元属同一项费用。为办理项目手续，东升置业公司支出制图费850元、拨地钉桩费3632元、建筑方案论证费和用地规划论证费27556元、咨询费用5000元、防震减灾技术服务费25000元、人防设计审查咨询费3475元。一审法院认为：惠泽房地产公司和东升置业公司在2012年5月8日的《联合建房协议》签订后，虽然在《联合建房协议说明》中说明“（上述协议）仅限于办理十堰市发改委项目立项计划用，不作其他任何用途，双方合作协议另行签订，面积以实际为准”，但双方合作开发房地产的意思表示明确，此后双方共同进行立项、规划等工作，已经开始履行合同，应认定双方合作开发房地产合同关系已经成立。虽然双方对合作方式、权利义务等内容未进行约定，但可通过签订补充协议等方式解决，不能就此认定合同未成立。双方在合同成立后，就合作方式、权利义务等内容未能达成补充协议，亦无交易习惯可循，合同实质已无法履行。在此情况下，惠泽房地产公司要求东升置业公司赔偿投入损失，东升置业公司要求恢复原状、赔偿损失，双方就解除合同的意思表示一致，应认定双方合作开发房地产合同已解除。东升置业公司将房屋拆除是为合作开发房地产做前期准备，该行为发生在合同成立前，在没有约定的情况下，该行为产生的损失不应计入双方合作开发的成本，东升置业公司关于恢复房屋并赔偿租金损失的反诉请求不应支持，申请对租金损失进行鉴定不应准许。在合同履行过程中，双方办理项目手续支出的费用，惠泽房地产公司开挖基坑产生的费用以及工程停工产生的损失属于解除合同产生的损失，应由过错方承担。双方在合同主要内容协商一致前开始履行合同，后因就权利义务未能达成协议造成合同无法继续履行，对于由此造成的损失,惠泽房地产公司和东升置业公司均有过错,应承担相应责任。其中办理项目手续支付费用的损失，双方应各半承担。关于前期基坑开挖及停工产生的损失，双方均应承担，理由有以下几点：1.惠泽房地产公司从2015年3月即进行基坑开挖，施工地点在东升置业公司办公地址附近，至工程2016年6月停工，历时1年有余;2.十堰市建设工程管理处送达限期整改通知时，东升置业公司有工作人员在施工场地，并签收该文书；3.施工期间，东升置业公司未提出异议，并继续配合办理项目手续;4.东升置业公司法定代表人与惠泽房地产公司法定代表人的短信内容“前期基坑你施工的可以搞完”，以上事实证明，东升置业公司对惠泽房地产公司前期基坑施工是知情并同意；5、未经行政许可进行施工是违法行为，应承担的是行政违法责任，但基坑开挖是双方合作开发合同中的施工内容。但是,考虑到惠泽房地产公司在未经东升置业公司明确同意且未经过行政许可的情况下开工的因素，对前期基坑开挖及停工产生的损失，惠泽房地产公司与东升置业公司可按60%、40%比例承担。如前所述，东升置业公司知道并同意惠泽房地产公司为了合作开发进行前期基坑开挖，要求惠泽房地产公司一方将坑填平不应支持。惠泽房地产公司同意补偿东升置业公司部分损失不违反法律规定，东升置业公司的诉讼请求中在范围内部分应予支持，该金额为1579231元及自2010年12月20日至2012年5月8日期间按同期银行同类贷款利率计算的利息134689.09元，合计1713920.09元。湖北中正价格评估事务所的鉴定意见有较高的证明力，除前期开发手续费用中除重复的116504.85元、不属于涉诉项目的设计费20万元、出图费6377元、检测费3000元不应计算外，其他内容应予采信。由此，惠泽房地产公司因涉诉合同终止产生的损失为7479912.27元，其中前期手续费用740224.32元（1066106.17-200000-6377-3000-116504.85）、基坑开挖等投入6160701.95元、停工损失578986元。东升置业公司因涉诉合同终止产生的前期手续费用损失为65513元（850+3632+27556+5000+25000+3475）。综上，惠泽房地产公司和东升置业公司因合同终止产生的前期手续费用损失为805737.32元（740224.32+65513），双方各承担402868.66元；基坑开挖等和停工损失合计6739687.95元（6160701.95+578986）,惠泽房地产公司承担4043812.77元（6739687.95×60%）,东升置业公司承担2695875.18元（6739687.95×40%）。东升置业公司应承担的损失合计3098743.84元（402868.66+2695875.18），减去自己支付的65513元，还应承担3033230.84元，减去惠泽房地产公司应补偿的1713920.09元，东升置业公司还应承担惠泽房地产公司的损失1319310.75元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，判决：一、被告（反诉原告）十堰东升置业有限公司补偿原告（反诉被告）十堰市惠泽房地产开发有限公司损失1319310.75元；二、驳回原告（反诉被告）十堰市惠泽房地产开发有限公司的其他诉讼请求和被告（反诉原告）十堰东升置业有限公司的其他反诉请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费66440元，鉴定费88000元，合计154440元，原告（反诉被告）十堰市惠泽房地产开发有限公司负担79375元，被告（反诉原告）十堰东升置业有限公司负担75065元；反诉案件受理费35015元，被告（反诉原告）十堰东升置业有限公司负担24902元，原告（反诉被告）十堰市惠泽房地产开发有限公司负担10113元。二审期间，双方均没有新的证据提交。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十二条规定了合同的内容应包括的基本条款。2012年5月8日，双方签订的《联合建房协议》仅表述为：该项目现旧屋已拆迁完毕；占地5227.6平方米，拟建房屋16000平方米，投资3200万；甲方9000平方米，投资1800万元，乙方7000平方米，投资1400万元。双方对合同的履行期间、方式及违约责任等基本事项均未约定，合同并未成立，只是表明双方有合作的意向。因惠泽房地产公司提供的是拆除房屋后的土地，东升置业公司拆除房屋，也是在为合作做准备。事实上，在双方签订《联合建房协议》前，该房屋已拆除完毕。因不能归责于双方的原因，合作合同没有签订，东升置业公司要求惠泽房地产公司赔偿其因此而投入的财产，没有法律依据。惠泽房地产公司自愿承担被拆除房屋购买价的一半并承担利息，本院对此不予评判。从双方的法定代表人手机短信看，东升置业公司对惠泽房地产公司开挖基坑的行为至少是知情的，并且允许其将基坑“搞完”，但双方要在主体动工前签订合作合同。前已叙述，未能签订合作合同，双方均无过错。依据公平原则，前期费用及开挖基坑的费用应由双方均担。但在基坑尚未完工时，东升置业公司致函相关部门，认为合作双方就合作问题未达成一致意见，请求暂缓办理涉案项目的手续，造成停工。东升置业公司的行为违反了诚实信用原则，因停工而造成的损失应由其承担。对于鉴定结论，东升置业公司并无相反的证据予以推翻。故东升置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。惠泽房地产公司的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3531号民事判决；二、前期手续费用805737.32元，开挖基坑的费用6160701.95元，合计6966439.27元，双方各分担3483219.64元。停工损失578986元，由十堰东升置业有限公司负担；三、十堰市惠泽房地产开发有限公司补偿十堰东升置业有限公司房屋损失及利息1713920.09元；四、上述二、三项相抵，再扣减十堰东升置业有限公司自己支付的费用65513元，十堰东升置业有限公司仍应向十堰市惠泽房地产开发有限公司支付2282772.55元；五、驳回十堰市惠泽房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回十堰东升置业有限公司的其他反诉请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费66440元，鉴定费88000元，反诉案件受理费35015元;二审十堰市惠泽房地产开发有限公司缴纳的上诉费54924元，十堰东升置业有限公司缴纳的上诉费55967元，合计300346元，由十堰市惠泽房地产开发有限公司负担129500元，十堰东升置业有限公司负担170846元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇一八年十二月十日法官助理柯幻书记员李大旭