广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终2554号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区竞浪体育用品店，住所地广东省广州市荔湾区花地大道南麦村北约*****。经营者：黄立文，男，1971年9月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：深圳市培林体育科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道新和社区工业北区*****。法定代表人：林培林，董事长。委托诉讼代理人：周蓓蓓，河南子建律师事务所律师。上诉人广州市荔湾区竞浪体育用品店（以下简称竞浪体育店），因与被上诉人深圳市培林体育科技有限公司（以下简称培林公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。竞浪体育店上诉请求：1.撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初2642号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令培林公司承担本案一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、竞浪体育店经同乡介绍在广州华南国际文体批发市场的广州市荔湾区金飞鸿文体用品经营部（以下简称金飞鸿经营部）购买被诉侵权跳绳，通过扫描跳绳上的防伪二维码进入培林公司的官网查询，金飞鸿经营部出售的跳绳是正品，因此竞浪体育店选择于此进货，且进货时也是比正常市场价格稍高2元，以此保证产品质量。竞浪体育店作为零售商只能是通过产品方的防伪手段来验证真假，不可能因为进如此少量的货去做产品鉴定，因此竞浪体育店作为零售商在一个规模较大且口碑较好的批发商中购买经验证为正品的跳绳，且私下没有任何制假售假的情况下，已经尽了作为零售商的最大的注意义务。二、培林公司要求竞浪体育店赔偿30000元的经济损失是没有依据的，首先竞浪体育店不存在任何侵权行为，其次培林公司没有任何证据能够证明竞浪体育店的行为给其造成了损失。培林公司的跳绳一般由中学集体向培林公司购买，竞浪体育店的消费群体仅是部分丢失跳绳的学生进行补购，因此竞浪体育店销售跳绳的数量非常少且利润薄，培林公司主张30000元的赔偿不合理。培林公司提交的公证费以及差旅费不合理，公证及出差都是培林公司的个人行为，竞浪体育店不存在侵权行为因此不应赔偿。培林公司答辩称：一、关于竞浪体育店销售的被诉侵权产品是否具有合法来源的问题。培林公司认为正当合法的商品来源，应包括供方合法销售商品的证明及符合法律规定的商业发票，且能够显示销售商在进货时对产品来源的合法性尽到了合理的注意义务。本案中，竞浪体育店虽提供了金飞鸿经营部的销售单，但该销售单未显示购买单位，无法证明竞浪体育店是在金飞鸿经营部购买的被诉侵权产品，且竞浪体育店未提供金飞鸿经营部合法销售商品的证明及符合法律规定的商业发票。二、关于赔偿损失的数额问题。培林公司的“培林体育”牌跳绳、跳绳计数器材产品是投入巨大研发费用研发而成，时至今日该品牌已成为跳绳及跳绳计数器材产品市场中价值极高的品牌，具有较高的知名度和影响力，并于2012年被国家体育总局社会体育指导中心认定为“全国跳绳竞赛指定器材”。“培林体育”既是培林公司的注册商标也是培林公司的商号，它承载着培林公司所积累的深厚商誉，是有着巨大商业价值的商标。且“培林体育”牌跳绳、跳绳计数器材产品的受众多是中小学生，使用场所多为重大赛事及中招考试的跳绳项目。经校方和家长反映，市场上流通的侵权产品会出现手柄脱落、计数不精准等问题，严重影响学生的比赛及考试成绩。培林公司请求法院综合考虑涉案商标的知名度，本案侵权行为的性质、后果以及培林公司为制止侵权应支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上所述，培林公司认为竞浪体育店作为专业经营体育用品的销售商，理应知晓培林公司商标的市场知名度，但其销售的被诉侵权产品无合法来源，侵害了培林公司涉案商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。培林公司向一审法院诉称：培林公司是第928******号“培林体育PEILINSPORTS”及图形组合商标的合法持有人,商标状态均在有效期内。“培林体育”牌跳绳及跳绳计数器材产品是其投入巨大费用研发而成，时至今日已成为跳绳及跳绳计数器材产品中价值极高的品牌。竞浪体育店作为专业文具用品销售商，理应知晓商标的市场知名度，却销售假冒侵权产品，侵害的合法权益。故起诉请求：1.竞浪体育店立即停止销售侵犯培林公司第9283****号注册商标专用权的商品；2.竞浪体育店赔偿培林公司经济损失3万元（含律师费、公证费）及合理维权费用1500元；3.本案诉讼费用由竞浪体育店承担。一审法院经审理查明:深圳市德泽能源科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第928****号“”商标，该商标核定使用的产品为第28类，包括：玩具、棋、体育活动器械、箭弓、球拍用吸汗带，注册有效期限自2012年8月28日至2022年8月27日。2014年11月27日，该第928****号“”注册商标经国家商标局核准转让给培林公司。2017年9月21日，培林公司向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。同月24日，该公证处公证员及工作人员及培林公司的委托代理人李广伟来到位于广州市荔湾区花地大道南西塱文体精品批发中心招牌名称为新浪潮体育（竞浪体育），该店铺门牌××档。在公证员与公证人员的监督下，李广伟在该店购买了“培林牌跳绳计数版”一条（价格为人民币98元），该店铺的销售人员向李广伟提供了《收据》一张、李广伟向该店铺的销售人员索要了名片一张。李广伟核对无误后，将其所购上述产品及其所获票据、名片交由公证员亲自保管。当日，李广伟随同公证员回到公证处，在公证员与公证人员的监督下，李广伟对上述所购的“培林牌跳绳计数版”包装、外观等进行了拍照，公证员对相关票据、名片进行了复印，然后将申请人所购物品及所获票据、名片进行包装、黏贴该处封条并拍照。根据李广伟的要求，上述粘贴好的实物交由申请人自行保管。广东省广州市广州公证处于2017年9月29日出具（2017）粤广广州第178651号公证书，证明上述事实。庭审中，竞浪体育店确认该公证书载明的公证取证地点“广州市荔湾区花地大道南西塱文体精品批发中心招牌名称为新浪潮体育（竞浪体育），门牌××档”是其经营的店铺。经当庭拆封公证封存的纸袋，内有“培林牌跳绳计数版”包装袋1个、收据1张、名片1张。打开上述包装袋，内有跳绳1根及《合格证》1张。该“培林牌跳绳计数版”的包装袋、《合格证》上均标有“”标识；跳绳的手柄上标有“”标识及二维码标识。上述收据记载有“2017年9月24日”“培林跳绳（计数版）1条×98元＝98元”等内容；名片显示有“广州新浪潮体育用品有限公司”、“黄立文”等内容。培林公司表示被控侵权产品不是其或其授权的厂商生产或销售的，其并无授权或许可生产或销售带有涉案注册商标的产品，并在本案庭审中出示了其生产的同类跳绳实物正品进行比对。竞浪体育店认为其只能通过扫描二维码的方式辨别真伪。培林公司为证明其产品的知名度和影响力，提交了：1.国家体育总局社会体育指导中心于2012年9月3日发出的《关于同意成为“全国跳绳竞赛指定器材”的批复》（社体字[2012]619号）复印件，认定“培林牌”跳绳自动计数器材及绳具为全国跳绳竞赛指定器材；2.“培林杯”2014-2015全国跳绳联赛新闻报道网页打印件，显示中国跳绳官方网站报道有“培林杯”2014-2015全国跳绳联赛华北赛区及华南赛区2015年4月的赛事现场及闭幕情况。培林公司为证明本案其为制止侵权行为所支出的维权合理费用1500元、公证费1000元，提交了相关住宿费、交通费、餐饮费票据、公证费发票（发票号码为0618****）。培林公司主张本案支出律师费1万元，但未提交相关证据。竞浪体育店为证明其销售的涉案侵权产品的进货渠道，提交了：1.进货清单（照片打印件）；2.证人证言；3.商事登记信息（网页打印件）。培林公司对上述证据不予认可。另查，竞浪体育店于2014年6月11日注册成立，类型为个体工商户，住所为广东省广州市荔湾区花地大道南麦村北约******，经营范围为零售业等。一审法院认为:作为第928*****号“”注册商标的所有人，依法享有该注册商标的商标专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在无相反证据足以推翻的情况下，广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第178651号公证书应当作为认定事实的依据。根据该公证书记载，销售被控侵权产品的事实发生在2017年9月24日广州市荔湾区花地大道南西塱文体精品批发中心招牌名称为新浪潮体育（竞浪体育），该店铺门牌××档内，竞浪体育店确认该公证取证地点是其经营的店铺，故本院依法认定上述公证书记载的商店是竞浪体育店经营的，涉案被控侵权产品系由竞浪体育店销售的。涉案被控侵权产品为跳绳自动计数器，与培林公司主张权利的商标核定使用商品属于同一种。被控侵权产品的包装袋、《合格证》、上均标有“”标识，跳绳的手柄上标有“”标识，上述两标识与培林公司第928****号商标的图形形状、文字排列均高度相似，培林公司表示被控侵权产品不是其或其授权的厂商生产或销售的，被控侵权产品上使用上述两标识，足以让消费者产生误解，本院认定上述两标识与培林公司第928****号商标构成近似，被控侵权产品是侵犯第9283268号注册商标专用权的商品，竞浪体育店依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。竞浪体育店的答辩意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于赔偿损失的数额。鉴于培林公司因被侵权遭受的实际损失和竞浪体育店因侵权而获得利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、竞浪体育店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及培林公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌定赔偿数额为20000元，培林公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定,判决如下:一、竞浪体育店自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯培林公司第9283268号注册商标专用权的产品；二、竞浪体育店自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿培林公司经济损失20000元（含维权合理费用）；三、驳回培林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费588元，由培林公司负担288元，竞浪体育店负担300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，培林公司主张正品和非正品存在着如下区别：1.正品的手柄在第四个凹槽部分有填充，而非正品一般都是没有填充的；2.正品PCB板的定位柱是直接焊接的，而非正品一般都是用导线连接的；3.正品PCB板上没有白色丝印，而部分非正品上有白色丝印。作为普通消费者，可以从手柄处的外观上直接判断。竞浪体育店表示对于非专业人员而言，只能通过扫描所附二维码验证是否属于正品。同时，培林公司确认其知晓存在扫描非正品的二维码显示为正品的漏洞。本院认为，本案为商标权侵权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合案件事实，本院归纳本案二审争议焦点为：一、竞浪体育店是否应承担侵权赔偿责任；二、一审判赔金额是否适当。一、关于竞浪体育店是否应承担侵权赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。可见，销售者得以免除赔偿责任的前提条件是其无主观过错并证明产品有合法来源。一审中，竞浪体育店提交了进货清单拟证明被诉侵权产品具有合法来源，经查该清单上没有显示购买单位，亦没有金飞鸿经营部相关盖章，无法证明被诉侵权产品由金飞鸿经营部提供，本院对该证据不予采信。同时，一审中竞浪体育店还提交了证人证言，经查该内容只能说明竞浪体育店经人介绍购货途径，但无法证明被诉侵权产品来源于金飞鸿经营部，与待证事实无关，本院不予采信。综上，根据竞浪体育店提交的现有证据，无法证明被诉侵权产品有合法来源，竞浪体育店应承担侵权赔偿责任。二、关于一审判赔金额是否适当的问题。一审综合考虑涉案注册商标的知名度、竞浪体育店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及培林公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌定赔偿数额为20000元。本院认为，被诉侵权产品与培林公司产品外观相似，培林公司所述正品与非正品的三点区别对普通消费者而言亦难以直接进行区分，而产品所附二维码指示了正品的查询验证渠道，该渠道可以作为普通消费者识别是否为正品的方式，竞浪体育店虽然不能证明被诉侵权产品有合法来源，但其进货时通过扫描被诉侵权产品所附二维码确认为正品，尽到了一定的审查注意义务，在确定赔偿数额时应酌情考虑。同时，培林公司因产品二维码存在漏洞误导了普通消费者，自身也存在一定过错，故本院综合考虑，酌定竞浪体育店赔偿培林公司经济损失及合理维权费用共10000元。综上所述，竞浪体育店的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初2642号民事判决第一、三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初2642号民事判决第二项为广州市荔湾区竞浪体育用品店自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市培林体育科技有限公司经济损失10000元（含维权合理费用）；三、驳回广州市荔湾区竞浪体育用品店的其他上诉请求。二审案件受理费300元，由上诉人广州市荔湾区竞浪体育用品店负担150元，由被上诉人深圳市培林体育科技有限公司负担150元。本判决为终审判决。审判长  谭海华审判员  彭 盎审判员  姚勇刚二〇一八年十二月二十七日法官助理戴芳芳书记员曾维亮书记员张嘉惠