四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民初3385号 原告（反诉被告）：成都诚迅网络科技有限公司，住所地四川省成都市成华区双林路226号附4号1层。 法定代表人:邓春辉，总经理。 委托诉讼代理人:张浩，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人:高原羚，四川明炬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：洛阳道德之声文化传媒有限公司，住所地河南省伊川县城关镇酒城北路99号。 法定代表人：宋丹可，总经理。 委托诉讼代理人：乔芳芳，金博大律师事务所律师。 诉讼代理人：常正卫，男，住河南省伊川县，系洛阳道德之声文化传媒有限公司员工。 本院受理原告（反诉被告）成都诚迅网络科技有限公司（以下简称诚迅公司）与被告（反诉原告）洛阳道德之声文化传媒有限公司（以下简称道德之声公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，诚迅公司委托诉讼代理人张浩、高原羚，道德之声公司委托诉讼代理人乔芳芳、常正卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）诚迅公司向本院提出诉讼请求：请求判令解除《软件委托开发合同》；被告向原告支付项目开发费用共计110259元及逾期付款违约金（从2017年9月7日计算起至实际支付之日止，以逾期付款金额为基数按年24%计算，暂计至2017年10月7日为2025元）；被告向原告支付违约金44000元。事实和理由：2017年6月16日，被告委托原告为其研究开发“道德之声幸福铸魂手机直播App”，双方签订了《软件委托开发合同》及《需求确认书》和相关附件，约定开发费分四期支付，共计22万元；2017年7月10日，因被告需求变化，双方协商一致达成《需求变更说明书》并约定新增开发费3.38万元，如因任何非原告技术原因导致合同或本次变更未正常履行完毕，或原告在合同约定期限内未收齐项目款，且此次新增需求已开发完毕的情况下，上述款项应当支付；在项目开发软件交付后，被告又提出新的功能增加，原告因此在2017年8月31日至9月8日期间增加了9个日历日的额外工作，按照合同约定产生32459.04元的开发费。由于原告完成软件开发并已于2017年8月30日交付，但被告未依约验收出具验收报告或实质性改进报告，在视为验收合格的情况下，被告未按期支付第三笔合同价款4.4万元，构成违约，故被告应支付开发费110259元及逾期付款违约金，还应按约定承担合同总金额20%的违约金，且原告有权解除合同。 被告（反诉原告）道德之声公司答辩称：原告未按照合同约定的期限交付软件，其逾期交付的软件不符合合同约定，存在重大功能问题，且经双方沟通，原告仍未依约纠正，构成违约，因此原告同意解除合同。被告全面、适当履行合同义务，不存在原告主张的违约行为。原告诉请本身存在矛盾，其主张支付余款实为要求继续履行合同，同时又请求解除合同，两项请求对应的法律责任相互矛盾。故请求驳回原告关于责任承担的全部诉讼请求。 被告（反诉原告）道德之声公司向本院提出反诉请求：请求判令解除反诉人道德之声公司与被反诉人诚迅公司之间签署的《软件委托开发合同》；原告向被告返还已支付的开发费用15.4万元及相应利息（以15.4万元为本金，按月利率2%的利率标准，自2017年6月16日起计算至被反诉人实际支付日止，现暂计算至2017年12月19日计人民币18788元）；原告向被告支付损害赔偿金4.4万元。事实和理由：根据双方签订的《软件委托开发合同》的约定，开发时间为自双方签字盖章且原告收齐合同约定的预付款之日起2个月。因被告于2017年6月15日向原告支付首付款8.8万元（总费用的40%），交付日应为2017年8月15日。2017年7月10日，双方又签订《需求变更说明书》，将交付时间延长2个工作日历周共计14日，因此交付日变更为2017年8月29日。但原告直至2017年8月30日、9月1日、9月5日、9月7日、9月8日，才分别交付。交付时间已超过合同约定的交付日。对原告交付的软件双方在2017年8月31日至9月13日进行了交流，被告指出软件存在的功能及性能方面的缺陷，原告也认可，但未最终纠正。综上所述，在双方履行合同过程中，原告不按约定履行合同义务，交付的产品不符合合同约定构成违约，至合同目的不能实现，依合同约定被告可解除合同，并要求原告应返还已支付的开发费用15.4万元，并赔偿损失。 原告（反诉被告）诚迅公司对被告（反诉原告）道德之声公司的反诉主张答辩称：认可解除合同的请求。被告对软件交付日期的计算有误，首付款的时间为2017年6月15日，开发期限的计算应从次日起计，因此交付日为2017年8月30日。原告在8月30日交付第二个版本没有预期。就软件的功能与性能缺陷的问题，原告交付的是测试版本，已经符合需求说明的约定，被告指出的缺陷实为新增功能，原告在交流中也予以说明。因此原告不存在被告主张的违约责任，请求驳回被告的诉讼请求。 经审理查明：2017年6月16日，原告与被告签订《软件委托开发合同》，由原告为被告研究开发“‘道德之声’幸福铸魂手机直播APP”。合同约定，开发费总金额22万元，分4期支付，合同签订后3个工作日内，甲方（被告）向乙方（原告）支付总费用40%的预付款，双方约定乙方按《附件一需求说明书》中的项目预期排期，分阶段向甲方交付项目软件的增量迭代版本，双方基于该版本进行项目整体的分阶段交付、验收、项目款的结算和支付。交付时间以乙方通知甲方上线时间为准。甲方应在收到交付版本上线通知的3个工作日内及时组织测试和验收，并向乙方出具该版本的验收合格报告及改进报告，明确将《附件一需求说明书》中已在该版本中实现的需求验收为已合格、仍需改进或已移除，仍需改进的需求应当在改进报告中明确指出需求尚未合格的具体指标及相应的改进意见。甲方逾期未出示验收合格报告或改进报告，或未能在改进报告中明确指出需求尚未合格的具体指标及相应的改进意见的，视为该版本及其已实现的需求全部验收合格。交付版本验收合格后3个工作日内，甲方向乙方支付项目款。甲方应当在项目交付第1、2个版本后，甲方应向乙方支付的项目款分别为总费用的30%、20%。甲方有责任按本合同约定的时间支付乙方费用。如甲方未按时全额支付，每延期1个日历日，甲方应额外向乙方支付未支付费用5‰的违约金。如延期超过14个日历日，乙方有权终止本合同。任何一方违反本合同所规定的任何义务，或被另一方发现或者有证据表明该方将要或正在违约，违约方应按开发总费用的20%支付另一方赔偿金，并承担对另一方造成的全部经济损失。 委托开发合同所附报价详单规定了产生费用的主要的开发周期及造价并约定项目总周期预计不超过两个日历月。 2017年7月10日，因被告需求变化，双方协商一致达成《需求变更说明书》，其主要内容包括了：（1）新增变更项目。（2）项目的交付日期顺延2个日历周，《需求变更说明书》中新增需求在顺延的最后一个交付版本中上线、验收；若合同及本次变更正常履行完毕、且接收方在合同约定的期限内收齐项目全款的情况下，接收方对因执行本次新增需求产生的共计3.38万元的额外费用进行免除；（3）若因接受方技术原因导致合同或本次变更未正常履行完毕，接收方按合同约定承担违约责任；（4）若因任何非接收方技术原因导致合同或本次变更未正常履行完毕、或接收方在合同约定的期限内未收齐项目全款：若本次新增需求已经开发完毕，则双方应立即按照合同中约定的交付标准及流程进行交付、验收，验收完成后，变更方应在3个工作日内向接收方结清本次变更的全额费用，即3.38万元；（5）若本次新增需求尚未开发完毕，则按本次变更已执行的工作日结算，即33800÷10=3380元/日。 2017年7月21日，被告对原告交付的第一版本进行了验收，并出具了验收报告认定验收合格。随后被告向原告支付了第二期开发费。 2017年8月30日，原告交付第二版本给被告。被告收到后对第二版本进行测试，并将发现的问题以即时通讯的方式与原告进行交流。原告对被告指出的部分问题进行了修改，并于2017年9月1日、9月5日、9月7日、9月8日分别向道德之声公司交付第二版本的相关调整版本。2017年9月8日，原告发送电子邮件给道德之声公司，邮件内容为申请被告进行验收。2017年9月13日，被告再次以即时通讯方式向原告指出软件存在的问题，但始终未出具改进报告。 在本案审理过程中，双方对上述交流期间提出的第二版本问题及交流情况、修改完善情况进行汇总。经梳理，被告针对第二版本及其调整版本所提的226项问题，部分问题已被纠正或双方确认无需纠正、本次验收无需完善。除此之外还留存55项有争议的问题，争议内容包括，问题是否确实存在、问题是开发还是检测所致、是新增需求还是约定需求、是否不应该实现、修改是否合格、是在验收中修正还是在维护阶段完善等事项。原告还针对被告反映问题对诉争第二版本进行了操作演示，并以公证书的方式予以固定。 以上事实有双方的主体资格证据、开发协议及附件、需求说明书、需求变更说明书、付款凭证、第一版本验收报告、电子邮件、即时通讯截屏打印件、公证书以及当事人陈述等主要证据在案予以证明。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款关于计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。诉争合同以计算机软件为标的，故本案应当适用《中华人民共和国著作权法》，著作权法没有规定的，也可以参照《中华人民共和国合同法》第十八章和上述司法解释的有关规定处理。从涉案开发合同及其补充协议和合同附件对权利义务的约定及履行情况来看，其合同性质为计算机软件委托开发合同。对该因该合同引发的本案的审理应适用上述法律及司法解释的规定予以审理。诉争合同，双方意思表示真实，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，当受法律保护。 关于诉争第二个版本的交付是否逾期的问题，双方对开发期间的争议在于起算日是2017年6月15日还是16日，以及诉争版本的最后的交付日是8月29日还是8月30日。根据开发合同的约定，开发期间为首付款支付之日时间起2个月内，后又增加2个工作周的期间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款的规定，按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。故开发期间的起计时间为2017年6月16日，按2月零14天计，最后的交付日应为2017年8月30日。此外，被告还认为原告还在9月1日至9月8日期间又交付了四个调整版本，因此原告是分别交付，直至9月8日才完成交付。这一主张混淆了第二版本的交付与对第二版本的修复或完善，因此原告不存在将第二版分批、分部分交付的行为，其在8月30日交付第二版本符合合同对履行期限的约定。 关于被告是否拒不验收第二个版本，第三期付款条件是否成就的问题。对于验收，开发合同所做约定为，被告应在收到交付版本上线通知的3个工作日内及时组织测试和验收，并向原告出具该版本的验收合格报告及改进报告，明确将需求说明书中已在该版本中实现的需求验收为已合格、仍需改进或已移除，仍需改进的需求应在改进报告中明确指出需求尚未合格的具体指标及相应的改进意见。被告逾期未出具验收合格报告或改进报告，或未能在改进报告中明确指出需求尚未合格的具体指标及相应的改进意见的，视为该版本及其已实现的需求已全部验收合格。可见开发合同对验收的启动、期限、结论形式及后果作出了明确约定。原告以电子邮件方式向被告交付了第二版本，并在邮件中告知了软件上线地址与用户名及密码，并要求进行验收。因此，被告应当组织验收，被告在8月30日之后对第二版本进行了检测，并将发现的问题以即时通讯的方式与原告进行了交流，原告也在9月1日至8日期间先后进行了四次修正和改进。由于原告在9月8日交付对第二版本的第四个调整版本的电子邮件中，再次申请被告验收。因此原告以其行为表示验收期间的起算时间为9月8日后的第一个工作日9月11日，被告应在9月13日内完成验收。尽管被告在9月13日还以即时通讯的方式指出软件存在的问题，不敷使用，但始终未能依约出具改进报告。按照约定，没有出具改进报告即视为验收合格，被告至迟应在9月18日内（扣除2个休息日）支付第三笔开发款。需要说明的是，无论原告交付的第二个版本和调整版本是否存在被告主张的质量问题，都不能对抗原告关于不按期出具改进报告即视为验收合格的主张，这不仅是因为合同有明确约定，更在于开发合同顺利履行有赖于委托方对软件缺陷及改进意见准确指出的客观规律。由于第二版本已视为验收合格，且原告未能如期收到第三笔开发款，那么需求变更说明书中新增的3.38万元开发费，则不存在应予免除的情形，故被告还应在9月18日内支付该笔新增开发费。原告还主张，上述四个调整版本的完成系由被告新增需求所致，故被告应为此支付新增开发费。由于合同明确约定，被告变动需求，双方签订需求变更说明或合同补充协议后执行，而原告既未主张双方已就调整版本订立合同，又不能证明调整版本的每处改动均由新增或变更需求所致，故其主张不应得到支持。 因被告逾期支付合同价款已构成违约，故应承担相应的违约责任。根据开发合同对违约责任的约定，逾期付款违约金为未付款项按每日5‰计算，鉴于原告自愿将该计算标准下调为年息24%，故被告应按此承担违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条第二款关于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，以及约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定，合同所约定的开发总费用20%的赔偿金与上述违约金均以填平原告损失为目的，在原告未证明其实际损失大于上述违约金计算方式所确定的范围的情况下，原告所请求的4.4万元的赔偿金不应支持。 关于原告交付的第二版本是否存在质量缺陷，原告是否违约的问题。由于因被告未适当履行验收义务，致使第二版本视为通过验收。因此对通过验收的软件已无必要讨论其是否符合需求约定，特别是在前一阶段的版本已经通过验收，基于第一版本改进所得的第二版本可以运行且实现大部分功能需求的情况下，对原告是否适当履约的判断，更应当注重商事行为的外观，即合同约定的形式要件。因此按照合同约定，原告已交付了软件且视为通过验收，即已适当履行了开发义务，不构成违约，也不应承担被告反诉主张的损失赔偿金。 关于合同解除及其后果。由于双方均同意解除合同，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条关于当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同的规定，开发合同及需求变更说明书应当予以解除。由于案涉本反诉请求除上文已处理部分外，只涉及被告已经支付的开发费是否应当返还的请求事项。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失的规定，诉争合同为软件开发合同，付出的是创造性劳动，产出的是软件成果，无法以简单返还的方式恢复原状。本院考虑到诉争软件的完成度与原告收取金额与总开发费的占比基本持平，因此合同解除的后果，以被告获取已交付软件的著作权，原告不返还开发费为宜。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十三条，第九十四条，第一百零七条，第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、解除成都诚迅网络科技有限公司与洛阳道德之声文化传媒有限公司签订的软件委托开发合同、需求变更说明书及相关合同附件。 二、在本判决生效之日起十日内，洛阳道德之声文化传媒有限公司向成都诚迅网络科技有限公司支付开发费77800元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以77800元为本金，按年息24%的标准，从2017年9月19日起计至付完全款之日止）。 三、驳回成都诚迅网络科技有限公司的其余本诉请求。 四、驳回洛阳道德之声文化传媒有限公司的其余反诉请求。 如洛阳道德之声文化传媒有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费3429元，由成都诚迅网络科技有限公司负担1500元，洛阳道德之声文化传媒有限公司负担1929元，本案反诉费用1713元，由洛阳道德之声文化传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  钟晞鲲 审 判 员  陈 红 人民陪审员  黄 煜 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  周 燚