浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2195号上诉人(一审原告)：嘉善善通包装材料有限公司，住所地浙江省嘉善县姚庄镇南鹿村农贸市场南-1。法定代表人：周敏，执行董事。委托诉讼代理人：林惠艺、石磊，浙江卢军律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：王汉稳，男，1989年5月16日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：袁立中，浙江东方正大律师事务所律师。上诉人嘉善善通包装材料有限公司（以下简称善通公司）因与被上诉人王汉稳劳动争议一案，不服浙江省嘉善县人民法院作出的（2018）浙0421民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。善通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其仅需支付王汉稳二倍工资差额26449.5元。事实和理由：一审法院对涉案工资二倍的时效认定及计算基数认定错误，据此判令其向王汉稳支付未签订劳动合同的二倍工资差额55320元不当。1.其因仲裁阶段没有委托律师，故对二倍工资的仲裁时效为一年的规定不了解，仲裁阶段没有能力提出时效抗辩，原判不应以此为由不予支持；2.王汉稳每月工资数额并非定额，而是与其实际出勤时间成正比，故其实得工资中实际包含了加班工资，应在计算二倍工资差额时剔除加班工资部分。即使无法证明或难以区分王汉稳的工资构成，也可根据浙江省劳动争议仲裁委《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知》第38条的规定，按照上月实得工资的70%为基数，确定王汉稳的二倍工资差额。王汉稳辩称：1.善通公司未在合理期限内提出仲裁时效抗辩，进入诉讼阶段再提，已超过仲裁时效，其抗辩于法无据，不应支持。2.其岗位工资标准是确定的，实际发放的报酬中也显示只有基本工资一项，善通公司认为工资构成中包含加班工资、奖金等其他，应予以举证。如未能举证则应承担不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。善通公司向一审法院起诉请求：其无需支付王汉稳二倍工资差额55320元。一审法院认定事实：王汉稳于2016年10月到善通公司从事印刷机操作工作。善通公司未为王汉稳缴纳各项社会保险。王汉稳于2018年2月6日后离开善通公司，并于2018年2月28日向善通公司邮寄送达解除劳动合同通知。2018年3月15日，王汉稳以善通公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险、拖欠工资等为由，向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认其与善通公司劳动关系解除；2.善通公司支付其2017年3月的加班工资1200元；3.善通公司支付其2017年6月至9月的高温补贴720元；4.善通公司支付其经济补偿金8854.5元；5.善通公司支付其2016年11月至2017年9月未签订劳动合同的双倍工资差额62033元；6.善通公司为其补缴自2016年10月起至劳动关系解除之日的养老、医疗、失业、生育保险及自2016年10月起至2017年6月的工伤保险。该委经审理查明：王汉稳自2016年10月6日进入善通公司，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险，口头约定工资为每月5500元；王汉稳自2016年10月至2018年2月期间领取的工资分别为：4100元、5500元、5224元、2661元、2100元、6150元、5185元、5133元、5997元、5060元、5790元、6520元、4220元、6180元、6900元、6210元、1380元；王汉稳自2018年2月28日向善通公司邮寄内容（摘要）为“因公司未为本人缴纳2016年至今的社会保险，依据……收到通知书之日起，双方劳动关系解除”的解除劳动合同通知书一份。该委依据上述事实，认为双方的劳动关系已解除，无需确认；王汉稳主张加班费及高温补贴，但未提供存在加班及高温作业事实的证据，故该两项主张依据不足；双方未签订劳动合同，解除劳动关系的行为也不属于劳动合同法第三十八条规定的情形，故王汉稳要求支付经济补偿金亦依据不足；因双方未签订劳动合同，王汉稳主张的二倍工资差额，合法有据。该委于2018年5月14日作出善人劳仲案字（2018）第0083号仲裁裁决书，裁决：一、确认善通公司与王汉稳劳动关系解除；二、善通公司向王汉稳支付未签劳动合同二倍工资差额55320元；三、善通公司向王汉稳补缴2017年3月至2018年2月的养老保险费，其中个人部分由王汉稳承担；四、驳回王汉稳其他仲裁请求。善通公司不服该裁决的第二项，认为其无需向王汉稳支付二倍工资差额55320元。遂成讼。一审法院认为，建立劳动关系，应订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。王汉稳于2016年10月6日入职善通公司，双方自此建立劳动关系，但未订立书面劳动合同，善通公司应当向王汉稳支付自2016年11月6日起至2017年9月的的二倍工资差额，即（5500元+5224元+2661元+2100元+6150元+5185元+5133元+5997元+5060元+5790元+6520元）共计55320元。关于善通公司所称二倍工资差额的仲裁时效问题，因无证据证实其曾在仲裁阶段提出该抗辩，在仲裁委做出实体裁决后，其在诉讼阶段再以此为由进行抗辩，不予支持。又鉴于尚无证据证明王汉稳的实得工资中含加班工资，或者属于难以区分工资构成情形，故善通公司提出二倍工资差额应按实得工资的70%计算的意见，依据不足。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.善通公司与王汉稳的劳动关系自2018年2月28日解除；2.善通公司向王汉稳支付未签订劳动合同的二倍工资差额55320元，于判决生效之日起十日内付清；3.善通公司于判决生效之日起三十日内为王汉稳补缴2017年3月至2018年2月的职工基本养老保险费，其中个人部分由王汉稳自行承担；4.驳回善通公司、王汉稳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由善通公司负担。双方当事人在二审中均未提供新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为能否认定本案仲裁时效已经超过以及对王汉稳双倍工资计算的基数问题。根据在案证据及最高人民法院《第八次民事商事审判工作会议纪要》第四十二条确定的规则，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。善通公司因为自身原因未在仲裁阶段提出抗辩，诉讼阶段无法获得法外救济，其就此提出的上诉理由不能成立。关于二倍工资差额计算基数问题，关键在于确认王汉稳实际所获报酬中是否包含加班工资。根据举证责任规则，劳动者工资组成的举证责任属于用人单位，用人单位应就劳动者每月实际发放工资数额中的各项进行举证，现善通公司未能就王汉稳实际所获报酬中已包含加班工资，以及工资构成进行举证，其应对此承担举证不能的不利后果。故一审判决认定王汉稳实际所获报酬为基本工资，并以此核算二倍工资差额为55320元并无不当。综上所述，善通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉善善通包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一八年十二月十二日书记员  张靖怡