江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终6563、6564号上诉人[原审原告(原审被告)]：强薇,女,1986年6月13日出生,汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：陈骅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人[原审被告（原审原告）]：江苏聚亿智能科技有限公司,住所地宜兴环科园岳东路28号谢桥创业园C幢。法定代表人：李亦军，总经理。委托诉讼代理人：陈丽，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崇斯源，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。上诉人强薇、江苏聚亿智能科技有限公司（以下简称聚亿公司）因劳动争议纠纷两案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初9957、10090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。强薇上诉请求：撤销一审第二项判决，改判聚亿公司支付其垫付的加油费13000元。事实和理由：一审认为强薇主张的垫付油费缺乏事实依据是错误的。首先，强薇在聚亿公司处担任综合管理部总监期间经由董事会授意，为董事会成员施伟和唐成办理油卡，并经过了公司总经理的批准。总共以公司名义办理了三张加油卡，唐成两张，施伟一张，油卡所有人均是聚亿公司，所开发票抬头也只能是聚亿公司名称，在职期间强薇前期垫付的油费已经有过在公司OA系统流程审批并报销的记录，说明公司包括总经理、财务部和董事会高层都知晓此事并同意报销。其次，强薇办理的三张加油卡并非是私自使用，每次充值完成后实际使用人为唐成和施伟，油卡内金额消费完由强薇去开具发票回来报销，报销单内注明了是唐成和施伟的油卡充值费用。唐成和施伟虽然不是公司正式聘用人员，但他们是协鑫集团高层委派的管理人员，因协鑫集团需要与聚亿公司规避上市公司的关联交易，故而不在聚亿公司内签署劳动合同。在聚亿公司的OA系统审批流程中也可以看出他们实际上履行的是公司的管理职责，分管副总审批人-施伟，董事长审批人-唐成。故上诉人在本案中主张的13000元油费，聚亿公司理应支付给强薇。强薇在一审中向法院申请调查聚亿公司名下的加油卡，是在苏州市吴中区吴淞江大道的中国石化韩家浜店办理的，在这家加油站的网络当中是可以查到的。聚亿公司辩称，聚亿公司从未授权过强薇办理相应的油卡。在本案劳动争议发生前，公司并不知晓该油卡的存在，也不知晓所办油卡为何人使用。强薇所称经董事会授意，总经理批准，没有任何事实依据。强薇系公司的综合管理部总监，身居高位，完全有能力使用公司的文件办理相应的油卡。因此，无论该油卡是否在公司名下，也无论强薇是否真的充过值，在公司没有审批并不知情的情况下，不应就这些充值给予任何补偿。公司的油卡除涉案三张油卡外，均是由行政主管办理和充值，流程是行政主管提前申请备用周转金，公司将备用周转金发给员工后，员工再行办理。聚亿公司上诉请求：撤销一审第一项判决，改判其无需支付强薇违法解除赔偿金72288元。事实和理由：一、一审认定强薇微信聊天记录内容无煽动离职员工闹事、未以群发邮件方式诋毁公司和个人名誉属于事实认定错误。聚亿公司与李新民的电话录音表明，系人事管理人员告知其他人年终奖都发，就李新民不发，从而刺激李新民向公司发生律师函，而公司人事管理人员只有强薇及徐杰，李新民明确告知的人并非徐杰。在强薇与李新民的微信聊天记录中，李新民称准备将律师函发生聚亿公司用来吓唬公司，强薇作为主管公司人事工作的管理人员，非但没有劝阻，反而称赞离职人员的行为，且煽动离职人员将律师函抄送聚亿公司客户公司高层领导。聚亿公司在强薇在职期间使用的电脑中发现名称为“关于江苏聚亿公司的举报信”，该文件最后一次编辑时间为2017年5月31日9时25分，而聚亿公司全体员工在9时27分即收到该封诋毁聚亿公司及部分员工名誉的邮件，故应系强薇发送或安排他人发送的该邮件。二、一审认定强薇外出不属于擅离职守行为，且将是否属于擅离职守的举证责任分配给聚亿公司，是错误的。强薇在2017年5月9日至5月27日仅15个工作日期间出现6次未打卡、8次上班迟到及私自外出不在岗的行为，应在岗未在岗的时间长达317分钟。强薇也未按公司规定提出过OA审批。强薇主张并非擅离职守系处理公事，应该举证。三、一审以员工手册未约定不配合孕检可解除劳动合同属于法律适用错误。强薇在得知公司欲协商解除劳动合同情况下提供尿妊娠试验报告，聚亿公司对强薇自称怀孕怀疑，要求强薇孕检复查是合情合理的，强薇一再拒绝，未提供怀孕的资料、也从未表明已经流产，公司有理由相信强薇提供虚假怀孕信息。员工手册虽无明文规定这种情况应解除劳动合同，但比照情节相当者规定，该行为属于提供虚假个人信息或用其他手段欺骗公司，公司有权解除劳动合同。四、一审孤立处理单个违纪行为而未综合考量强薇的全部违纪行为，从而认定聚亿公司违法解除与强薇的劳动合同，系适用法律错误。强薇辩称，其没有煽动的意思表示，也没有群发邮件。对于微信聊天记录应当以公民一般认知进行善意的判断，从微信的字面意思无法解释或者推断出强薇有煽动的情节。也没有任何证据去证明群发邮件系强薇行为。强薇在被解除劳动合同时系聚亿公司的工会主席，本案起因是由于强薇没有配合公司的一系列对于员工的一些措施。强薇在聚亿公司是综合管理部总监，在她之上是公司的法定代表人李一军。作为公司高级管理人员，强薇因工作事项偶尔外出不构成擅离职守的。根据聚亿公司员工手册的规定，对于员工的惩戒是有等次的，从书面警告通报批评、记过存档、降职查看到解除合同。退一步讲，即使强薇存在聚亿公司所谓的违纪行为，在没有进行这种分阶层处理之前，直接用最严厉的惩处手段，显然是不合理的。是否怀孕的事情是属于个人隐私，用人单位本没有权力进行调查。强薇是否怀孕与用人单位根据劳动合同法39条第二款解除合同是没有关系的。聚亿公司以此为由解除了与强薇的劳动合同是不正确的，是违法的。聚亿公司所谓的综合判断也是不成立的。强薇向一审法院起诉请求：1、判令聚亿公司支付报销款3976.5元及油费13000元；2、本案诉讼费由聚亿公司承担。一审诉讼中，强薇撤回对报销款3976.5元的请求。聚亿公司向一审法院起诉请求：1、确认其解除强薇的劳动合同合法；2、判令无需支付强薇赔偿金72288元；3、本案诉讼费由强薇承担。一审认定事实如下:2015年10月15日，强薇入职南京协鑫智能科技有限公司，后用人单位变更为聚亿公司。2016年3月1日，强薇与聚亿公司签订劳动合同，约定强薇担任综合管理部总监一职，聚亿公司认可强薇的工作年限自2015年10月15日起算。2017年6月6日，聚亿公司向强薇发出《解除劳动合同通知书》，因强薇在职期间不遵守公司考勤制度存在多次迟到及擅离职守的情形，同时存在散布谣言、煽动离职员工闹事，威胁、恶意攻击同事及上司，以群发邮件的形式公开诋毁公司和个人名誉，拒不配合公司提出的合理孕检要求等严重违反公司规章制度的行为，根据《员工手册》第八章奖惩制度第3.4.1、3.4.17、3.4.18、3.4.19等规定决定解除与强薇的劳动合同。聚亿公司就解除事宜告知工会。强薇离职前十二个月的平均工资为23558.25元。就违纪事实，聚亿公司提供：证据1、2017年5月9日至5月26日期间聚亿公司门口的监控视频及打卡记录，监控视频显示强薇在此期间多次在上班时间出入公司的情况，打卡记录显示强薇有6次未打卡情形。强薇对监控视频及打卡记录的真实性予以认可，但认为强薇是因为工作进行外出，不能证明强薇存在擅离职守的行为，6次未打卡不能成为解除劳动合同的理由。证据2、强薇与李新民的微信聊天记录，微信聊天记录显示李新民主动将律师函文本发给强薇看。强薇对聊天记录真实性认可，但认为不存在煽动离职员工闹事的行为。证据3、强薇与聚亿公司法定代表人李亦军老婆及女儿的短信和微信聊天记录，聊天记录中显示强薇告知对方聚亿公司提出要求强薇离职，并提及李婷的工作关系不再维护。强薇对聊天记录真实性认可。证据4、电子邮件，电子邮件陈述了聚亿公司内部的腐败情况，对发件人的身份聚亿公司未提供证据证实，强薇对电子邮件的真实性不认可，不认可是其发送该电子邮件。就垫付油费，强薇提供：证据1、油卡充值报销记录，以证实强薇为聚亿公司名下的三张油卡充值、报销，聚亿公司质证不予认可。证据2、印章申请表、系统审批流程表，以证实其主张垫付油费的两张油卡使用人唐城和施伟是聚亿公司的管理人员，聚亿公司真实性认可，施伟并非其工作人员，其从未委托强薇为施伟和唐城办理油卡充值。证据3、油卡充值记录、银行流水，以证实其为聚亿公司名下油卡多次充值，聚亿公司质证不予认可。证据4、银行流水，以证实强薇就垫付的油费此前曾报销过，聚亿公司质证真实性认可，并非油费报销，不存在油费垫付报销的情况。一审另查明：聚亿公司的员工手册于2016年4月制定，该员工手册第八章奖惩第3.4.1规定“不遵守考勤制度，一个月内发生迟到、早退月累积达三次的，漏刷卡五次以上者，以书面警告，书面警告后无悔改表现并在二个月累积迟到、早退达六次，漏刷卡累计达十次的予以通报批评，通报批评后仍无悔改表现的作解除合同处理。”3.4.17规定“造谣惑众，破坏团结，煽动他人闹事、怠工情节严重者，予以解除劳动合同。”3.4.18规定“对同事使用恐吓、胁迫、施加暴行和其他不法行为，危害人身安全，玷污个人名誉情节严重者，予以解除劳动合同。”3.4.19规定“有殴打或以任何方式报复、威胁、恶意攻击同事或上司的行为者，予以解除劳动合同。”聚亿公司通过电子邮件方式将员工手册对公司全体成员进行公示。强薇在员工手册公示确认表及签收确认单上签字确认。强薇陈述，聚亿公司曾提出因组织架构调整要与其协商解除劳动合同，其作为人事、行政，需要外出沟通工作；其主张垫付油费的油卡使用人为唐城和施伟，是公司董事，以董事会名义派过来，未办理入职手续。一审再查明:强薇于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年8月7日裁决确认聚亿公司解除与强薇的劳动合同系违法解除，裁决聚亿公司支付强薇赔偿金72288元；不予支持强薇的其他仲裁请求。强薇及聚亿公司均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至本院。上述事实有劳动合同、解除劳动合同通知书、员工手册、公示邮件、员工手册公示确认表、签收确认单、监控视频及打卡记录、聊天记录、电子邮件、苏园劳仲案字[2017]第1470号仲裁裁决书、当事人一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。聚亿公司以强薇存在违反考勤制度、散布谣言、煽动离职员工闹事、威胁恶意攻击同事及上司、群发邮件公开诋毁公司和个人名誉、拒不配合公司提出合理孕检要求为由解除劳动合同。首先，微信和短信聊天记录只显示强薇与他人的正常聊天，无任何威胁或煽动词语，无法认定强薇存在威肋或攻击同事及煽动离职员工闹事的行为。聚亿公司未提供证据证实强薇存在散步谣言、煽动离职员工闹事的行为。强薇向聚亿公司法人妻子、女儿发送的消息中亦未存在威胁、恶意攻击上司的行为，此外聚亿公司提供的举报邮件未显示系强薇发送的邮件。其次，监控视频只记录强薇外出的情形，但无法证明强薇属于擅离职守，且依据员工手册规定员工不遵守考勤制度，根据不同程度分别给予书面警告、通报批评、解除劳动合同的处分，而强薇的考勤异常情况尚未达到足以解除劳动合同的程度。再次，就聚亿公司提出的强薇拒不配合合理孕检要求，并非员工手册中规定可以解除劳动合同的情形。据此，一审认定聚亿公司对强薇作出的解除劳动合同决定，缺乏事实依据，构成违法解除，应当支付赔偿金。仲裁裁决的聚亿公司应支付强薇违法解除劳动合同赔偿金72288元（6024×3×2×2），强薇不持异议，一审予以确认。关于强薇主张的垫付油费，强薇未提供证据证实其在聚亿公司的指示下办理油卡充值，且该油卡的使用人并非聚亿公司，故强薇主张的垫付油费缺乏事实依据，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、江苏聚亿智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付强薇赔偿金72288元；二、驳回强薇的其他诉讼请求；三、驳回江苏聚亿智能科技有限公司的诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共10元，由江苏聚亿智能科技有限公司及强薇各半负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，聚亿公司提出一审判决遗漏了聚亿公司法定代表人李亦军与已离职员工李新民的通话录音，其在一审中提供有文字整理稿及录音光盘，出示过原始载体手机，提供该通话录音是结合强薇与李新民的微信聊天记录，以证明强薇存在散播谣言，刺激李新民向公司发送律师函，且强薇作为公司主管人事工作的负责人，非但没有制止李新民向公司发函的行为，反而夸赞李新民想要吓唬公司的行为高明，并且存在煽动离职人员向客户公司高层领导发函的行为。因强薇对该段录音真实性、关联性均有异议，对聚亿公司法定代表人与案外人李新民之间的通话，在聚亿公司未能提供案外人李新民出庭陈述或作证情况下，对该段录音无法认定。强薇在二审中提交聚亿公司工会法人资格证书、宜兴环保科技工业园总工会文件，以证明其在被聚亿公司解除劳动合同时担任聚亿公司工会主席，聚亿公司在解除强薇劳动合同时没有履行相应的法定程序。强薇认为，根据我国工会法第十七条的规定，在工会主席任期未满时，不能够调动其工作，更何况是解除劳动合同，如果确实要进行工作调动，应当征得本级工会委员会和上一级工会同意；聚亿公司提供的证据不能证明解除其劳动合同时得到公司工会和上一级工会的同意，因此解除强薇劳动合同的行为是违法的；其保留向上一级工会进行控告的权利。聚亿公司质证意见为，对证据真实性认可，但是关联性和证明目的不认可。本院对上述证据真实性予以确认。强薇向本院申请调查令，请求向中国石化销售有限公司江苏石油分公司查询、调取由强薇经办的聚亿公司开办的加油卡相关信息。后强薇提交了调取的中石化江苏石油分公司文件及其附件、中石化系统加油卡信息查询单、中石化加油卡充值对账单，以证明单位客户开办加油卡所需要的手续包括单位介绍信等，强薇经办的案涉三张加油卡客户名称均为聚亿公司，强薇为名下三张加油卡代为充值共计31996元。聚亿公司质证意见为，对中石化公司出具的上述证据材料真实性没有异议，但不属于新证据，二审不应采信；上述证据只能证明强薇以聚亿公司名义开户加油卡并且充值，但并不能证明获得了公司的授权；强薇自述开卡是给公司其他人员使用，持卡人应当为实际使用人，但加油卡信息中载明持卡人为强薇，也未证明开卡是给公司其他人员使用；上述证据不能达到强薇的证明目的。本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认定。因唐成、施伟系聚亿公司股东委托派驻聚亿公司的监督经营人员，本院于2018年10月17日通知聚亿公司在15日内提供唐成、施伟二人到院说明相关情况，并告知逾期承担相应不利的法律后果。聚亿公司逾期未提供该二人到本院说明情况。聚亿公司向本院申请调查令，请求向中国石化销售有限公司江苏石油分公司查询、调取由强薇经办的聚亿公司开办的三张加油卡自开卡日2016年12月16日至2018年10月9日期间的交易明细。本院于2018年10月17日向聚亿公司出具调查令，要求其于2018年11月2日调查完毕，但其至2018年12月3日才向本院提交调取的中石化加油IC卡台账对账单。聚亿公司称：即便唐成、施伟使用公车也最多2辆，强薇申办了3张卡与常理不符；强薇主张的为聚亿公司油卡充值金额前后矛盾等情况表明三张油卡实际上并非唐成、施伟使用；该3张油卡存在密集消费的情况，且存在在同一天同时消费的情况，显然也与实际不符；聚亿公司在周末及节假日均是正常休息，公车也在公司并不被使用，从三张卡的消费时间看，存在在周末、节假日消费的情况，显然不能证明油卡由公司授权人员使用；强薇并未获公司授权办卡，提供的证据存在前后矛盾，且存在诸多不合理之处，故强薇关于油费的主张不应得到支持。强薇对聚亿公司提供的中石化加油IC卡台账对账单质证意见为：聚亿公司调取证据后不及时提交证据属于故意拖延诉讼，应予以惩戒；对真实性、合法性、关联性均无异议，但对聚亿公司的证明目的有异议；强薇按聚亿公司指示开办案涉3张加油卡并将尾号4863、4865的加油卡交付唐成使用、将尾号4864加油卡交付施伟使用，两人如何使用强薇不能控制；聚亿公司于2017年4月7日15:09:41、2017年4月21日15:58:25两次为强薇报销了部分加油卡充值费用共计19000元，足以证明开办案涉3张加油卡系聚亿公司授权，聚亿公司没有为强薇报销剩余12996元加油卡充值费用是因为强薇与聚亿公司产生矛盾并被开除；案涉3张加油卡的实际使用人、使用情况属于聚亿公司内部管理问题，不影响聚亿公司应承担的责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案聚亿公司以强薇存在不遵守公司考勤制度多次迟到及擅离职守的情形，同时存在散布谣言、煽动离职员工闹事，威胁、恶意攻击同事及上司，以群发邮件的形式公开诋毁公司和个人名誉，拒不配合公司提出的合理孕检要求等严重违反公司规章制度的行为为由，根据《员工手册》第八章奖惩制度第3.4.1、3.4.17、3.4.18、3.4.19等规定解除与强薇的劳动合同，聚亿公司依法应举证证明强薇存在上述违纪事实以及所依据的规章制度。聚亿公司提供的监控视频显示强薇在上班时间外出，但结合强薇在聚亿公司担任综合管理部总监职位，在强薇不认可亦作出合理说明的情况下，不足以认定为擅离职守。并且依据聚亿公司员工手册规定，员工不遵守考勤制度，应先给予书面警告，再通报批评，最后才予以解除劳动合同，聚亿公司亦未履行该程序。强薇与李新民的微信聊天记录里并无散布谣言、煽动离职员工闹事的内容。聚亿公司提供的其法定代表人李亦军与已离职员工李新民的通话录音属于证人证言，而聚亿公司未能提供李新民出庭陈述或作证，在该段录音的真实性未能确定情况下，不能作为认定案件事实的依据。强薇与聚亿公司法定代表人李亦军妻女的短信和微信聊天记录里亦未有威胁、恶意攻击上司之言辞。在强薇未予认可情况下，聚亿公司对其提供的电子邮件并未举证证明系强薇发出，且该邮件文字内容系反映聚亿公司内部财务、用人管理方面问题，亦不足以认定强薇有公开诋毁公司和个人名誉的违纪事实。不配合聚亿公司提出的孕检，亦不是聚亿公司员工手册规定的应予解除劳动合同之情形。综上，聚亿公司提供的证据不足以证明其在解除劳动合同通知书中记载的违纪事实，依法承担相应不利的后果。一审认定聚亿公司违法解除与强薇的劳动合同，并按照强薇的工作年限工资状况确定应支付的赔偿金数额，并无不当。关于强薇主张的其为聚亿公司经办办理三张加油卡由唐成、施伟使用，其为该三张加油卡充值费用尚有13000元未报销，要求聚亿公司予以支付问题。根据强薇委托诉讼代理人持本院调查令调取的，由中石化壳牌（江苏）石油销售有限公司出具的中石化江苏石油分公司文件及其附件、中石化系统加油卡信息查询单、中石化加油卡充值对账单，再结合强薇一审提供的微信账单及银行流水，能够证明其主张的其持聚亿公司的介绍信以及加盖公章的加油卡业务办理证明、营业执照复印件等开户办理了尾号为4863、4864、4865的加油卡，并为该三张加油卡油费进行充值的情况。因聚亿公司对强薇的上述主张不认可，而唐成、施伟系聚亿公司股东委托派驻聚亿公司的监督经营人员，本院通知聚亿公司在指定期限内提供唐成、施伟二人到院说明相关情况，聚亿公司逾期不提供该二人说明情况，依法应承担相应不利的法律后果。聚亿公司委托诉讼代理人持本院调查令调取的中石化加油IC卡台账对账单亦不能证明案涉三张加油卡非唐成、施伟使用。综上，强薇主张的聚亿公司向其返还13000元油费的诉请应予支持。因强薇自认该13000元加油款项中石化营销部门返利了4元，故聚亿公司应向强薇支付强薇垫付的12996元油费。综上所述，强薇的上诉请求成立，应予支持；聚亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初9957、10090号民事判决第一、三项；二、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初9957、10090号民事判决第二项；三、江苏聚亿智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付强薇垫付的油费12996元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由江苏聚亿智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十二月十九日书记员 郭婷婷