广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1425号上诉人（原审原告）：阳江市长盈工业有限公司。住所地：广东省阳江市环保工业园电镀与电子电路基地环保二路**。法定代表人:林振聪,该公司总经理。委托诉讼代理人：钟艳，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢克健，广东拓进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾广旋，男，1966年5月3日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛。委托诉讼代理人：郑万里，广东荣耀律师事务所律师。上诉人阳江市长盈工业有限公司（以下简称长盈公司）因与被上诉人曾广旋承揽合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长盈公司上诉请求：1.请求改判曾广旋将涉案工程中擅自使用的85系列型材更换为90系列型材。2.本案的诉讼费用由曾广旋承担。事实与理由:（一）《建设设计总说明》体现了长盈公司对整个厂房工程的质量要求，《建设设计总说明》中的内容在双方没有签订具体承揽合同的情况下，应当作为为实现合同目的而须履行的具体实施方案或特定约定。长盈公司与曾广旋虽然未对具体的承揽工作签订书面合同，但在施工前，长盈公司已将《建设设计总说明》提供给曾广旋，要求曾广旋按照《建设设计总说明》规定施工，即曾广旋对《建设设计总说明》的内容是知晓的，否则曾广旋无法施工。而《建设设计总说明》中规定所有铝合金门窗均采用90系列型材，那么该设计要求应该作为曾广旋具体施工的要求、规范。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定第一项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，在双方没有具体签订承揽合同的情况下，《建设设计总说明》就应当作为被上诉人承揽工作的具体实施方案或者特定约定，这也是符合法律规定的。但是一审法院却错误地认定《建设设计总说明》未能证明是双方对型材的使用所进行的约定。（二）曾广旋在一审庭审中陈述在施工过程中是经过长盈公司同意才使用85系列型材没有任何证据证实，曾广旋对自己的陈述主张应该提供证据支持，既然没有证据，那么曾广旋应该承担举证不能的后果。基于诚信原则，在曾广旋施工过程中每购买、安装一批材料，都无须经过长盈公司检验、查看，双方在施工过程中从未对工程量进行确认，曾广旋也从未告知长盈公司其对部分铝合金门窗使用了85系列型材。正因如此，长盈公司根本不知道曾广旋在施工过程中擅自更换了不符合图纸要求的材料。长盈公司是在曾广旋完成全部工作之后，双方对工程量、工程款进行确认时才知道曾广旋擅自更换材料。（三）长盈公司在《长盈公司环保工业园工地(铝合金门窗班)工程量确认表》中签名确认铝合金门窗用料、面积及总工程量，是因为要对整个厂房的工程完成验收工作，否则会影响长盈公司如期进行生产经营活动，但长盈公司的签名确认不代表长盈公司对曾广旋的擅自更换材料的行为表示认可。另外，长盈公司在厂房全部工程完工后投入使用，也是因为长盈公司的生产经营需要，如果因为与曾广旋之间对门窗工程不符合设计图纸要求不断磋商而无法使用整个厂房，将导致长盈公司遭受更大的损失，因此长盈公司才会一边对厂房进行投入使用，一边与曾广旋处理解决该问题。但一审法院却错误地认定长盈公司在《长盈公司环保工业园工地(铝合金门窗班)工程量确认表》中签名确认的行为是说明长盈公司对铝合金门窗的用料没有争议。（四）曾广旋在施工过程中没有经过长盈公司的同意，擅自将部分工程使用了85系列型材，曾广旋的行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”、第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，曾广旋交付的工作成果不符合质量要求，上诉人有权要求被上诉人承担重作的违约责任。曾广旋二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回长盈公司的上诉请求。本案讼争的主要焦点是曾广旋是否擅自使用了85系列型材。在实际加工过程当中，使用何种材料是经长盈公司同意而使用的，所有的材料都是从工厂直接买回运到长盈公司的工地，在长盈公司工地现场加工制作。如果未经长盈公司同意，曾广旋也不会使用85系列型材，而且85系列型材与90系列型材的厚度一样，规格只是大0.5mm，肉眼根本无法看出，而且85系列型材还有个特别性能就是防水好。安装完毕后是经长盈公司的主管人员、负责人员签名确认验收，有一审所提交的验收表作为依据。长盈公司的上诉是没有理由，请求驳回其上诉请求。长盈公司向一审法院起诉请求：1.判令曾广旋将涉案工程中擅自使用的85系列型材更换为90系列型材，价值约20万元；2.判令曾广旋承担本案诉讼费。一审法院查明：曾广旋承包长盈公司厂房铝合金门窗工程施工，双方于2016年4月18日进行工程量计算，并由长盈公司授权陈高浩与曾广旋涉案工程监理管工邱亮晓在《长盈公司环保工业园工地（铝合金门窗班）工程量计算确认表》上签名，双方确认全部工程量合计为2838㎡。其中确认使用85系列型材有1#厂房东面窗157.30㎡、1#厂房西面窗213.20㎡、1#厂房内墙窗45.20㎡、综合楼签名窗475㎡、综合楼后面窗223.80㎡。曾广旋铝合金门窗原应采用的90系列型材擅自更换成85系列型材，其提供的门窗设计说明中载明：除注明外，所有铝合金门窗采用90系列型材。长盈公司据此认为施工开始之前已经将图纸（即《建设设计总说明》）交给曾广旋，要求曾广旋按照图纸规定进行施工，曾广旋知道图纸上要求是90系列型材。对此，曾广旋表示双方没有签订承揽合同，如果长盈公司不同意使用85系列型材，曾广旋无法进行安装工作，长盈公司亦已经在《长盈公司环保工业园工地（铝合金门窗班）工程量计算确认表》上签名确认工程量。另查明，曾广旋于2017年6月5日向一审法院起诉要求长盈公司支付上述承揽工程的承揽费，一审法院于2017年12月26日作出（2017）粤1702民初1854号《民事判决书》判决：（一）阳江市长盈工业有限公司支付承揽费223023.37元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年6月5日起计至本判决确定给付之日止）给曾广旋，限在该判决发生法律效力之日起十日内付清。（二）驳回曾广旋的其他诉讼请求。长盈公司不服一审判决，上诉至阳江市中级人民法院，该院作出（2018）粤17民终427号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。该判决书于2018年6月13日生效。（2018）粤17民终427号《民事判决书》本院认为部分载明：本案是承揽合同纠纷，归纳当事人诉辩意见，双方对涉案工程量及已付工程款没有争议，争议焦点是涉案工程款如何确定及造价机构所作的造价报告能否作为本案处理依据。一审法院认为，本案的争议焦点是曾广旋是否擅自将铝合金门窗采用的90系列型材更换成85系列型材，根据长盈公司、曾广旋庭审陈述，双方确认未签订书面的承揽合同约定铝合金门窗使用的型材，长盈公司提供的《建设设计总说明》亦未能证明是双方对型材的使用所进行的约定。而在承揽工程完工后，长盈公司在《长盈公司环保工业园工地（铝合金门窗班）工程量计算确认表》中签名确认了铝合金门窗的用料、面积及总工程量，并实际使用承揽工作成果，说明长盈公司对于铝合金门窗的用料没有争议，其对曾广旋使用85系列型材的是已知的，曾广旋按照长盈公司的承揽要求使用85系列型材，故不存在曾广旋擅自更换型材的事实。长盈公司起诉状中称因工程要求使用90系列型材更换成85系列型材导致工程出现严重质量问题，但没有提供相应的证据证明。长盈公司请求曾广旋将85系列型材更换成90系列型材，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出（2018）粤1702民初1969号民事判决：驳回阳江市长盈工业有限公司的诉讼请求。本案受理费4300元，由阳江市长盈工业有限公司负担。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审诉讼中，曾广旋向本院提交了一份《竣工结算总价》，拟证明曾广旋一共为长盈公司施工的工程款是75万多元，使用85系列型材的工程是按照85系列型材的单价进行结算，85系列型材的单价是比90系列型材每平方少了8块钱。经组织质证，长盈公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经组织质证，曾广旋提交的《竣工结算总价》有原件予以核对，本院对其真实性予以确认。在曾广旋诉长盈公司承揽合同纠纷一案[一审案号：（2017）粤1702民初1854号，二审案号：（2017）粤17民终427号]中，一、二审法院均采信该《竣工结算总价》作为确定工程造价的依据，该《竣工结算总价》中显示使用85系列型材的工程是按照85系列型材的单价进行结算。本院认为，本案是曾广旋承接长盈公司的铝合金门窗建设工程，双方在履行承揽合同过程中产生的纠纷，应为承揽合同纠纷。本案争议焦点是长盈公司请求曾广旋对工程进行重作，将85系列型材更换为90系列型材应否予以支持问题。本案中，双方没有签订书面承揽合同，本案现有证据未反映双方对铝合金门窗使用的型材进行了约定，长盈公司主张双方口头约定使用90系列型材，但曾广旋对此不予认可。虽然长盈公司提供的《建设设计总说明》载明“除注明外，所有铝合金门窗采用90系列型材”，但这只是工程的设计方案，仅凭该《建设设计总说明》不足以证明长盈公司与曾广旋约定所有铝合金门窗采用90系列型材。工程完工后，长盈公司与曾广旋对工程的用料、面积进行了结算，双方签订《长盈公司环保工业园工地（铝合金门窗班）工程量计算确认表》，该确认表已清楚记载铝合金门窗使用的型材和施工面积，长盈公司的代表邱亮晓经核对后在确认表上签名确认，应予认定长盈公司对涉案工程使用85系列型材是知晓并且认可的。长盈公司主张在结算时曾口头提出异议，但没有提供证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。并且，涉案使用85系列型材的工程是按照85系列型材的单价计算报酬的。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，涉案工程完工后已交付长盈公司使用，长盈公司提供的证据不足以证明曾广旋交付的工作成果不符合约定，长盈公司主张曾广旋擅自更换型材，要求曾广旋将85系列型材更换成90系列型材，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。长盈公司的上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人阳江市长盈工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年十二月二十九日法官助理叶宝宁书记员谢鸿刘晓敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。