广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3046号上诉人（原审原告）：李有余，男，1980年7月3日出生，汉族，住珠海市香洲区，委托诉讼代理人：张德斌，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市磐石电子科技有限公司，住所地：珠海市香洲区兴华路****厂房**。法定代表人：童丽珍，执行董事。委托诉讼代理人：曾学彬，广东益诺众承律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡一凡，广东益诺众承律师事务所律师。上诉人李有余因与被上诉人珠海市磐石电子科技有限公司（以下简称磐石公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的(2018)粤0402民初4098号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李有余上诉请求撤销一审判决，改判为：一、磐石公司向李有余支付2017年6月1日至2017年12月31日每月拖欠的工资2000元，共14000元；二、磐石公司向李有余支付2018年1月1日至2018年1月31日拖欠的工资11691.36元；三、磐石公司向李有余支付2018年2月1日至2018年2月10日拖欠的工资5684.21元；四、磐石公司向李有余支付2016年和2017年未休年假工资差额8827.57元（12000/21.75×8×2）；五、磐石公司向李有余支付违法解除劳动合同赔偿金84000元。理由如下：一、事件过程：2016年10月27日磐石公司正式任命吕佳洪为部门经理一职。2017年6月1日磐石公司单方面降薪，并没有双方协商。2017年7月底李有余因工资少2000元口头提出辞职。2017年8月3日何总让李有余再认真做3个月完成电调项目，就可以交接走人，并于8月3日开始做交接工作，把所有有关文件交接给吕佳洪。2018年2月3日李有余由于工资问题提交的《离职申请书》并没批注离职时间，也没有任何人的签字审批，同时存在重大误解，应当视为无效。2018年2月6日磐石公司的人事经理复印一份《职员薪资档案表》给李有余，李有余都是第一次看到这个表（可以提供当时的录音资料），因没有双方协商，应当视为无效。2018年2月10日磐石公司以李有余违反公司规章制度，没有按要求做好交接工作为由单方面违法解除劳动合同，同时出具《解除劳动合同通知书》，2018年2月10日上级领导与公司代表并没有安排当天要交接的内容。2018年2月10日晚磐石公司收走李有余从仓库领的物品，工作用的电脑，以及删除李有余的指纹考勤功能，门禁打卡功能。11日开始不让李有余再进公司上班。李有余2018年2月3日书面提出《离职申请》是对2017年8月3日口头提出离职申请的一种延续和付诸实际行动。从2017年10月份磐石公司再继续安排重要研发项目给李有余的事实判断，磐石公司宣称的认真做三个月完成交接任务是假，实际是故意拖延时间，使李有余在法律方面失去有效时间，以达到无故降低劳动报酬的目的。二、关于降薪。1.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，磐石公司主张李有余工作存在重大失误，经双方口头协商一致降低劳动报酬。磐石公司应有责任提供证明李有余工作存在重大失误的证据，而磐石公司并没有提供相关证据，也并没有双方口头协商，应当承担举证不能的不利后果。2.关于劳动合同的变更，磐石公司应按劳动合同法第三十五条之规定依法采用书面形式变更劳动合同，以其他形式变更劳动合同视为违法变更，法院应不予支持。通过签收工资条的方式变更劳动合同不是法定变更劳动合同的方式。3.《职员薪资档案表》在最下有两行备注：（1）变动原因为：（a）试用期调薪；（b）晋升调薪；（c）奖励调薪；（d）调岗调薪；（e）其他（备说明）。（2）上述调薪需附员工所在部门《员工综合考核表》等支持文件。李有余认为薪资变动原因为“薪资调整”，属于（e）其他（备说明），但磐石公司对薪资调整并没有附调整的说明文件，也没有附员工所在部门《员工综合考核表》等支持文件，因此薪资调整没有合理性。4.由于磐石公司在2018年2月3日之前，没有告知李有余降薪的原因，以及没有告知李有余公司内部已经签署了《员工薪资调整表》并且已经执行了7个月，属于重大误解，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第五十四条之规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”根据以上法律法规，应当判定撤销《离职申请表》的法律效力。三、关于解除劳动合同。磐石公司以“严重违反公司的规章制度”为由出具了《解除劳动合同通知书》，磐石公司应有责任对公司的《规章制度》的制定、公示、执行情况进行举证，以及告知李有余违反了《规章制度》中哪条具体规定。按《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，故磐石公司应当于2018年2月10日出具《解除劳动合同证明》，但磐石公司至今没有出具证明，应当判定磐石公司违法解除劳动合同。由于《离职申请表》并没有获得公司的审批，所以《离职申请表》与《解除劳动合同通知书》之间并没有任何因果关系，并且出具《解除劳动合同通知书》之后立即不让李有余再进公司上班也是违法的。四、李有余因公司降低待遇，被迫提出离职申请，磐石公司应当向李有余支付经济补偿。原因为：（1）磐石公司没有依法变更劳动合同；（2）2017年7月底时，李有余因磐石公司“未及时足额支付劳动报酬”而提出离职申请，磐石公司同意并安排陈李青、吕佳洪做工作交接，并于2017年8月份交接完毕；（3）提出辞职申请之前，磐石公司没有出具任何的有关李有余降薪/调薪/调岗的文件，也没有告知李有余有关降薪的原因以及开始执行的时间；（4）磐石公司也没有公示过任何的关于李有余调薪/调岗、“重大失误”、“严重违反公司的规章制度”的相关文件。四、关于未休年休假，由于磐石公司的规章制度是今年的年休假在明年休，劳动者上班的第一年是没有年休假的，李有余在诉讼请求中所提的2017年，2018年未休年休假实际上就是劳动仲裁请求中的2016年，2017年未休年休假，2018年没修完就被违法解除劳动合同，而2018年的年休假还在有效期内，可以在本年度内修完，故应按其日工资的300%支付未休年休假工资差额。补充意见：一、一审期间磐石公司没有提交过任何证据证明李有余同意降薪；事实上李有余也从来没有同意过降薪，李有余在2017年6月知道降薪后只同意继续再干三个月，但从未同意过降薪，所以降薪是磐石公司单方的意思表示，不构成劳动合同的协商变更，所以一审法院适用法律错误。李有余在工资表签字只是因为确认收到上述工资不代表确认该工资发放是正确的。二、如果法院认为应当支持补偿金的，根据粤高法[2018]2号文件也可以在本案中直接判决支持经济补偿金。磐石公司答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。磐石公司已经按照一审判决结果于2018年9月19日向李有余支付了未发放工资及年休假工资差额共计20437元。李有余一审诉讼请求：1.判决磐石公司向李有余支付2017年6月1日至2017年6月30日拖欠的工资2000元；2.判决磐石公司向李有余支付2017年7月1日至2017年7月31日拖欠的工资2000元；3.判决磐石公司向李有余支付2017年8月1日至2017年8月31日拖欠的工资2000元；4.判决磐石公司向李有余支付2017年9月1日至2017年9月30日拖欠的工资2000元；5、判决磐石公司向李有余支付2017年10月1日至2017年10月31日拖欠的工资2000元；6、判决磐石公司向李有余支付2017年11月1日至2017年11月30日拖欠的工资2000元；7、判决磐石公司向李有余支付2017年12月1日至2017年12月31日拖欠的工资2000元；8、判决磐石公司向李有余支付2018年1月1日至2018年1月31日拖欠的工资11691.36元（12000-308.64(社保费)=11691.36)；9.判决磐石公司向李有余支付2018年2月1日至2018年2月10日拖欠的工资4965元(12000+21.75×9(天）=4965)；10.判决磐石公司向李有余支付2017年2天年休假工资差额2206.89元(12000+21.75×2(天）×200%=2206.89)；11.判决磐石公司向李有余支付2018年5天年休假工资差额8275.86元(12000+21.75×5(天）×300%=8275.86)；12.判决磐石公司向李有余支付违法解除劳动合同赔偿金84000元（3.5(年)×12000×2(倍）=84000)；13.判决磐石公司向李有余支付劳动仲裁、诉讼交通费200元；14.判决磐石公司向李有余支付劳动仲裁、诉讼打印材料费200元；15.判决磐石公司向李有余支付劳动仲裁、诉讼期间最低生活保障金6000元(1500元×4个月）；16.判令磐石公司承担本案的所有的诉讼费用。一审判决认定事实如下：李有余于2014年12月17日入职磐石公司处从事技术研发工作，双方于2014年12月27日签订《劳动合同》，约定合同期限从2014年12月27日起至2017年12月16日止，工作内容为“各种技术研发、开发等工作”，实行不定时工作制，劳动报酬为不低于珠海市职工最低工资标准。李有余入职初期每月实际工资12000元，从2017年6月1日开始李有余工资降为10000元，李有余每月签名领取工资。2018年2月3日李有余因工资问题提出辞职后，双方在办理离职交接手续时产生争议。2018年2月10日，磐石公司以李有余严重违纪为由与李有余解除劳动合同关系，磐石公司未支付李有余2018年1月和2月的工资。李有余2016年和2017年仍有7天年假未休。2018年2月26日，李有余向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.支付2017年6月1日-2018年2月10日拖欠的工资30661元；2.支付2016年、2017年年休假工资差额11586元；3.支付违法解除合同的赔偿金82000元。仲裁委作出珠香劳人仲案字[2018]356号仲裁裁决书，裁决如下：一、磐石公司在裁决生效之日起三日内一次性支付李有余2018年1月1日-2018年2月10日工资13571元；二、磐石公司在裁决生效之日起三日内一次性支付李有余2016年和2017年未休的年休假工资差额6866元；三、驳回李有余要求磐石公司支付2017年6月1日-2017年12月31日工资差额的请求；四、驳回李有余要求磐石公司支付违法解除劳动关系的赔偿金82000元的请求。李有余不服裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，一、关于调薪及工资差额争议。磐石公司主张：“从2017年6月1日开始，因李有余工作存在重大失误，经双方口头协商一致，李有余同意每月降薪2000元的决定，有李有余签名的工资单为证。”李有余主张：“并不存在重大失误和降薪一事，当2017年6月本人知道工资降为10000元时就向磐石公司提出了辞职，但磐石公司挽留本人要求再做三个月，本人同意了，之后的三个月工资每月10000元，但三个月后本人还是继续留下来工作。”磐石公司提供了2017年11月、12月工资表，证明李有余月薪总额10000元，并有李有余签名确认。从上述当事人的表述和证据可以证明，李有余清楚知道从2017年6月起每月工资降为10000元，李有余继续在磐石公司处工作，每月签名领取工资，但没有向劳动监察部门投诉磐石公司拖欠工资。因无证据显示李有余曾就其工资数额降低向磐石公司提出过异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十一条之规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”故认为李有余工资数额的变更属合法有效范畴，确认李有余从2017年6月1日开始月工资数额为10000元，对李有余要求磐石公司支付2017年6月1日-2017年12月31日工资差额的请求，一审法院不予支持。二、关于2018年1月和2月工资争议。李有余从2017年6月开始月工资数额为10000元，磐石公司应支付李有余2018年1月1日-2018年2月10日工资合计13571元（10000元+10000元÷28天×10天)。三、关于年休假工资。李有余在申请劳动仲裁时主张2016年和2017年共有7天未休年休假工资，但在起诉时主张2017年和2018年共有7天未休年休假工资，由于李有余在2018年的年休假经折算后不足1天，考虑到磐石公司对李有余主张未休年休假的天数没有异议。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和第十一条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；计算未休年休假工资报酬的标准为职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”因李有余岗位实行不定时工作制，实行该工作制度的人员不适用法律关于加班工资的规定。根据上述规定，以李有余离职前12个月（2017年2月-2018年1月）的月平均工资[12000元×4个月（2017年2月-5月工资数额为12000元)+10000元×8个月（2017年6月-2018年1月工资数额为10000元）]÷12=10667元为基数核算李有余未休的年休假工资。综上，磐石公司应支付李有余2016年和2017年未休的年休假工资差额6866元（10667元÷21.75天×7天×200%）。四、关于赔偿金。2018年2月3日，李有余因工资问题向磐石公司提交离职申请表后开始办理工作交接产生工作争议。磐石公司2018年2月10日以李有余严重违纪为由向李有余出具了《解除劳动合同通知书》。因磐石公司对李有余的降薪是基于双方的合法有效的约定。李有余因工资问题向磐石公司提出辞职系李有余的单方意思表示，不属于被迫离职情形。同时，从李有余辞职后开始办理工作交接可知，磐石公司对于李有余的辞职予以同意。应视为李有余主动提出解除劳动合同，磐石公司同意，双方协商一致解除劳动合同的情形。故本案中不适用法律关于支付违法解除劳动合同关系的赔偿金情形，对于李有余要求磐石公司支付违法解除劳动关系赔偿金82000元的请求，一审法院不予支持。五、对于李有余提出第13项、第14项、第15项诉讼请求，因没有经过劳动仲裁程序，本案不予审处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十一条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和第十一条之规定，一审判决如下：一、磐石公司于判决生效之日起三日内向李有余支付2018年1月1日-2018年2月10日工资13571元；二、磐石公司于判决生效之日起三日内向李有余支付未休的年休假工资差额6866元；三、驳回李有余其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由李有余负担。二审经审理查明，在仲裁庭审过程中，李有余陈述，2017年6月当我知道工资为10000元/月开始，就向磐石公司提出离职，磐石公司挽留我继续做3个月，我同意了这3个月期间工资是10000元/月。做满3个月后本人又留下来继续工作。一审判决后，磐石公司于2018年9月19日向李有余支付了2018年1月1日-2018年2月10日工资13571元和未休的年休假工资差额6866元，共计20437元。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为：一、关于2017年6月1日至2018年2月10日的工资问题，李有余清楚自2017年6月1日起工资降低为10000元，并在仲裁时陈述其同意降薪，之后没有证据显示李有余就此提出过异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应视为双方就工资变更达成了一致。李有余要求支付2017年6月1日至2017年12月31日的工资差额无依据，本院不予支持。至于2018年1月和2月工资，也应按每月10000元计算，一审对此判决正确，本院予以维持。二、关于年休假工资，李有余在申请劳动仲裁时主张2016年和2017年共有7天未休年休假工资，现在二审又主张共有8天未休年休假工资，超出了仲裁请求，本院不予审处。另外，如上所述，李有余与磐石公司自2017年6月后已就工资变更达成了协议，故李有余要求按照每月12000元工资计算年休假工资无依据，一审判决计算正确，本院予以维持。三、关于赔偿金。李有余主张其在2017年7月底因磐石公司未及时足额支付劳动报酬而提出离职，磐石公司同意并安排工作于2017年8月交接完毕。但这些并没有充分的证据予以证实，而且实际上李有余工作至2018年2月。即使按李有余所称，公司让其再工作3个月，但其实际再工作了约7个月，说明李有余之后又以行动改变了之前的意思表示。2018年2月3日，李有余正式向磐石公司提交离职申请表，之后磐石公司也要求其交接，李有余上班至2018年2月10日，即双方劳动关系至此时结束。李有余离职是其主动提出，磐石公司同意，不属于磐石公司违法解除的情形。而且也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应给予经济补偿金的情形。一审法院对此判决正确，本院予以维持。综上所述，李有余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鉴于磐石公司已按一审判决向李有余支付了工资和年休假工资，出现了新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广东省珠海市香洲区人民法院(2018)粤0402民初4098号民事判决第三项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院(2018)粤0402民初4098号民事判决第一、二项；一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由李有余负担（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十二月二十日书记员  陈思绮