海南省儋州市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)琼9003民初4819号 原告：陈圣伦，男，1956年11月7日出生，汉族，住海南省儋州市。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：王忠平，儋州市那大法律事务所法律工作者。 被告：儋州市农业委员会，住所地海南省儋州市那大镇文化北路1号。 负责人：林威，该委员会副主任。 委托诉讼代理人：李婧，海南瑞来律师事务所律师。 原告陈圣伦与被告儋州市农业委员会劳动争议一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈圣伦及其委托诉讼代理人王忠平、被告儋州市农业委员会的委托诉讼代理人李婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈圣伦向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告138个月（2006年1月至2017年6月）的基本养老保险，若补办不能，则判令被告按照《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第十五条第二款的规定，由被告一次性向原告补偿基本养老金差额并计算至75周岁，暂计260000元；2.判令被告一次性向原告支付11.5个月的经济补偿金共计59961元（参照2016年度海南省在岗职工月平均工资乘以原告的工龄）；3.案件受理费由被告负担。事实和理由：原告陈圣伦于2006年1月被聘至被告儋州市农业委员会担任重点公益林专职护林员，此后每年均与被告签订海南省重点公益林专职护林员合同，合同约定原告每月出勤22天巡护山林，月工资1400元至1600元。原告一直尽职完成工作，至被告于2017年6月5日作出儋农委[2017]244号文件将原告解聘为止，原告已在被告处连续工作11年6个月并与被告形成劳动关系，在此期间被告未按照法律规定为原告办理社会保险手续或缴纳社会保险费用，致使原告无法享受退休人员的养老保险待遇。为维护自己作为劳动者的合法权益，原告曾向儋州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年6月5日作出儋劳人仲不字[2018]第21号不予受理通知书，以原告超出法定退休年龄为由决定不予受理。原告认为，我国法律仅规定了劳动年龄的下限而未规定劳动年龄的上限，而原告并未享受退休待遇，故原告与被告仍为劳动关系，而被告不为原告办理社会保险已侵犯原告作为劳动者的合法权益，被告应承担相应的法律责任。同时，因原告自2006年1月至2017年6月均在被告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应按照11.5个月的标准向原告支付经济补偿。故，原告现诉至人民法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告儋州市农业委员会辩称，一、答辩人与原告构成劳务关系而非劳动关系，答辩人向原告支付的是劳务费。根据《海南省重点公益林管理办法》第六条、第十七条的规定，答辩人向专职管护人员支付的是劳务费，且实行一年一聘及年终绩效考核制度，专职管护人员的工作职责皆为协助完成工作，由此可知答辩人与原告之间是劳务关系，不受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》调整，答辩人没有义务为原告办理缴纳社会保险。同时，依答辩人与原告签订的《海南省重点公益林技术管理人员合同》的约定，答辩人向原告支付的劳务费已包含购买5项保险的费用，原告也签订了明确表示不愿由答辩人为其购买5项保险的协议。因双方是劳务关系，原告所主张的两项经济补偿均无事实和法律依据。二、即使答辩人与原告构成劳动关系，因答辩人不续聘原告的原因是原告已超法定退休年龄、劳动合同应终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的答辩人应当支付经济补偿的情形，答辩人也无需向原告支付经济补偿。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条的规定，原告主张的经济补偿数额计算错误。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、不予受理通知书、送达回证、信访事项答复意见书、专职护林员合同、2007年-2017年儋州市重点公益林管护费发放表等证据，本院予以确认并在卷佐证。 对双方有争议的证据，本院认定如下：1.儋农委[2017]244号关于2017年度不予续聘重点公益林管护人员的通知，该通知能够反映被告解聘原告的情况，来源及形式符合法律规定，本院予以确认并在卷佐证；2.海南省重点公益林管理办法、海南省重点公益林专职护林员管理试行办法，该证据系地方政府部门颁布的规范性文件，来源及形式符合法律规定且与本案争议事实有关联，本院予以确认并在卷佐证；3.海南省重点公益林专职技术管理人员管理试行办法，该证据与本案诉争事项无关，本院不予认定；4.海南省重点公益林专职护林员合同、2016年儋州市重点公益林专职管护人员购买五项保险协议书，该证据能够反映原、被告签订合同及相关协议的事实，来源及形式符合法律规定，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告陈圣伦受被告儋州市农业委员会聘用担任重点公益林专职护林员，从事重点公益林管护工作，由儋州市农业委员会按照陈圣伦的工作情况及考核绩效逐年向其发放工资。在工作过程中，双方于2016年1月1日签订一份重点公益林专职护林员合同（以下简称“护林员合同”），合同甲方为儋州市农业委员会，合同乙方为陈圣伦，合同首部载明“……根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》……以及相关法律、法规，甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同”，合同第四条载明“1、甲乙双方按国家和海南省的有关规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务……”合同第五条载明“劳动合同双方因履行本合同发生争议，当事人可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。同日，陈圣伦签订一份2016年儋州市重点公益林专职管护人员购买五项保险协议书，由陈圣伦在该协议书的“我不愿意由农委购买五项保险”字样处签名并捺印。2017年6月5日，儋州市农业委员会出具儋农委[2017]244号关于2017年度不予续聘重点公益林管护人员的通知，宣布对陈圣伦等人自2017年5月31日起予以解聘，并将相关费用计算发放至2017年5月31日。陈圣伦认为儋州市农业委员会的行为侵害其作为劳动者的合法权益，即向儋州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年6月5日作出儋劳人仲不字[2018]第21号不予受理通知书，认为陈圣伦超出法定退休年龄，不在劳动人事争议处理范围，决定不予受理。陈圣伦对该不予受理决定不服，遂向本院提起诉讼。 另查明，陈圣伦等人曾就社保缴纳等相关问题向儋州市农业委员会提起信访，儋州市农业委员会于2017年10月16日作出信访事项答复意见书，同意为陈圣伦等人办理2011年7月1日至2017年5月31日的社会保险，但缴纳社会保险费用的个人部分需陈圣伦等人个人缴纳。 在审理中，原告陈圣伦陈述其自2006年1月开始受聘于被告处担任专职护林员，但未能提供相关证据证实其主张的事实，被告儋州市农业委员会对原告的主张该事实亦不予认可，故对原告主张其自2006年1月开始受聘于被告处担任专职护林员的说法本院不予采信。关于双方存在工作关系的时间，被告陈述应按照2007年-2017年儋州市重点公益林管护费发放表中记载的费用发放情况确定。经本院核对，根据2007年-2017年儋州市重点公益林管护费发放表中记载的费用发放情况，原告陈圣伦自2013年1月开始领取重点公益林管护费，因该日期晚于儋州市农业委员会向陈圣伦作出信访事项答复意见书中确认的2011年7月1日，被告同意双方存在工作关系的时间以2011年7月1日开始为准。同时，经本院根据2007年-2017年儋州市重点公益林管护费发放表中记载的费用发放情况进行核算，陈圣伦2016年度应领取的管护费为24000元，折合2000元/月，陈圣伦2017年1月-5月应领取的管护费为10000元，折合2000元/月。 本院认为，关于原、被告是否构成劳动关系及期间如何认定的问题，首先，虽然被告主张其与原告构成劳务关系，但从审理查明的事实判断，被告在与原告签订的护林员合同中明确约定合同是依《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》制定，结合合同的其他条款，足以证实原告受被告聘用担任专职护林员期间双方构成劳动关系。关于双方劳动关系存续期间，依据查明的事实，原、被告的劳动关系存续期间为2011年7月1日至2017年5月31日。 关于原告提出的由被告为其补办补缴138个月基本养老保险的诉讼请求，虽然原告曾与被告签订协议同意被告不为其购买社会保险，但依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，为劳动者办理缴纳社会保险是用人单位的法定义务，双方规避该项法定义务的协议无效，被告在劳动关系存续期间应按照规定为原告办理缴纳养老保险。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”、第八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款”的规定，对社会保险费用的征缴和管理属社会保险费征收机构行政管理职权范围，不属于人民法院受理的劳动争议诉讼管辖范围，故对原告要求被告为其办理缴纳养老保险的诉讼请求本案不予处理。 关于原告提出的由被告向其补偿退休时应享受的月基本养老金与实际月基本养老金差额并一次性计算至75周岁的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”和《海南省城镇从业人员基本养老保险条例实施细则》第十五条第二款“因用人单位违反基本养老保险缴费规定，导致从业人员达到法定退休年龄后未能享受应当享受的基本养老保险待遇，从业人员可以要求用人单位一次性承担相应的经济责任，一次性补偿计算至75周岁。用人单位拒不承担责任的，从业人员可以依法申请劳动争议仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起民事诉讼”的规定，核算该项补偿数额的前提是劳动者已经开始领取养老金或满足条件应当领取养老金，在本案中，已确定的原、被告存在劳动关系的期限为2011年7月1日至2017年5月31日，不满十五年，原告陈圣伦尚未满足可以领取养老金的条件，对其主张的养老金差额实际无法核算，故对其提出的该项诉讼请求本案不予处理，原告陈圣伦可待实际办理退休手续或满足领取养老金条件后另行主张。 关于原告提出要求被告按照实际工龄参照海南省2016年度在岗职工月平均工资支付经济补偿金的诉讼请求，虽然截止2016年11月7日原告陈圣伦已年满60周岁，但，其尚未办理退休手续仍继续在被告儋州市农业委员会处从事专职护林员工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“有下列情形之一的，劳动合同终止……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”，在劳动者未办理退休手续并已开始享受基本养老待遇的情况下，不能因劳动者超过退休年龄而认为劳动者与用人单位的劳动关系已当然解除，被告以原告超过退休年龄为由于2017年6月5日宣布自2017年5月31日起解聘原告，系单方面解除与原告的劳动关系，且并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的条件和程序，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，在本案中，原告有权要求被告按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的标准支付赔偿，而原告仅要求经济补偿按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的标准计算，属处分自己的权利，本院予以照准，但其要求参照海南省2016年度在岗职工月平均工资标准计算经济补偿于法无据，本院不予支持。原告在被告处工作年限共计5年11个月（2011年7月至2017年5月），劳动关系解除前12个月（即2016年6月至2017年5月）的平均工资为2000元/月，经济补偿按照原告在劳动关系解除前12个月的平均工资计算6个月应为12000元（2000元/月×6个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十六条、第六十三条第一款、第八十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告儋州市农业委员应于本判决生效之日起三十日内向原告陈圣伦支付解除劳动关系的经济补偿金12000元。 二、驳回原告陈圣伦的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（原告已预付），由被告儋州市农业委员会负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审判员  刘昊源 二〇一八年十二月二十八日 书记员  甘林蕾 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国社会保险法》 第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。 第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。