河北省邯郸市邯山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀0402刑初480号 公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。 被告人彭某甲，女，1986年2月5日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，无业，住山东省威海市环翠区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月18日被逮捕。现羁押于邯郸市第三看守所。 被告人徐某甲，男，1983年1月24日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，快递员，住浙江省杭州市富阳区。2003年12月17日因犯寻衅滋事罪被杭州市富阳区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌非法经营罪于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月18日被逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。 辩护人张仕景，河北驰舟律师事务所律师。 辩护人李杰民，河北张凤阁律师事务所律师。 被告人陈某甲，男，1991年4月2日出生山东省临沂市，汉族，专科文化，快递员，住山东省临沂市莒南县。因涉嫌非法经营罪于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月18日被逮捕，同年6月22日被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。 辩护人赵玉社，河北正钢律师事务所律师。 被告人范某甲，女，1992年2月20日出生河北省邯郸市永年区，汉族，初中文化，无业,住邯郸市永年区。因涉嫌非法经营罪于2017年12月29日被取保候审。 辩护人刘飞、尹蕾，河北天汉律师事务所律师。 邯郸市邯山区人民检察院以冀邯山检公诉刑诉（2018）353号起诉书指控被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲、范某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省邯郸市邯山区人民检察院指派检察员王少华出庭支持公诉，被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲、范某甲及辩护人李杰民、张仕景、赵玉社、刘飞、尹蕾均到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省邯郸市邯山区人民检察院指控，2017年7月至12月期间，被告人董某甲、彭某甲、徐某1等人在没有药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，通过微信与上线卖家联系，以低价购进大量保妥适、韩国彩毒系列的肉毒素等未经批准进口的药品以及纽拉美斯、丽珍等品牌的玻尿酸等医疗器械，加价后向外销售，从中赚取差价。 被告人董某甲、彭某甲等人在购买、销售肉毒素、玻尿酸等产品时，均是通过被告人徐某甲、陈某甲所在的顺丰速运有限公司威海分公司接收、发送货物，被告人徐某甲、陈某甲为谋取经济利益，在明知被告人董某甲、彭某甲等人通过他们快递公司向外发送的肉毒素、玻尿酸等产品是没有国家批准文号的走私产品的情况下，仍积极帮助被告人董某甲、彭某甲等人向外发送装有无国家批准文号的肉毒素、玻尿酸等产品的快递。 侦查机关在被告人董某甲租用的仓库内查获并扣押了大量的保妥适、韩国彩毒系列的肉毒素产品以及纽拉美斯、丽珍牌玻尿酸产品。经河北省食品药品监督管理局鉴定，从被告人董某甲仓库内扣押的丽珍牌玻尿酸、德玛莱斯牌玻尿酸、土豪溶脂针等50种产品属于未经国家食品药品监督管理局批准进口备案、注册的医疗器械，价值693337元；从被告人董某甲处扣押的保妥适、韩国彩毒系列肉毒素、水光针、利多卡因膏等31种产品属于未经国家食品药品监督管理局批准进口的药品，按假药论处，价值545704元；另查明，被告人董某甲等人向外销售出去的1449盒纽拉美斯玻尿酸属于未经国家食品药品监督管理局批准进口备案、注册的医疗器械，价值130410元。因此被告人董某甲销售假药合计人民币545704元，非法经营未注册的医疗器械合计人民币823747元，被告人彭某甲、徐某1、徐某甲、陈某甲帮助非法经营销售未注册的医疗器械合计人民币823747元。 犯罪嫌疑人谢某1、谢某2（均刑拘在逃）等人为谋取经济利益，从被告人董某甲等人处进购大量韩国彩毒系列的肉毒素，纽拉美斯牌、丽珍牌玻尿酸等产品，并通过快递邮寄的方式向邯郸市邯山区滨河世纪大厦AM美容工作室的被告人范某甲处销售了总价值70500元的纽拉美斯玻尿酸、丽珍玻尿酸，被告人范某甲收货后，再将接收的纽拉美斯玻尿酸、丽珍玻尿酸加价向外销售。 公诉机关当庭提供了证人证言、相关书证、被告人供述等证据。要求依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条和第二百二十五条之规定，以销售假药罪、非法经营罪对被告人董某甲依法进行惩处，以非法经营罪对被告人彭某甲、徐某1、徐某甲、陈某甲、范某甲依法进行惩处。 上述四被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议。 被告人徐某甲辩护人提出的主要辩护意见是，被告人徐某甲系从犯，且能够如实供述自己的罪行，依法可减轻处罚。 被告人陈某甲辩护人提出的主要辩护意见是，被告人徐某甲系从犯，且能够如实供述自己的罪行，依法可减轻处罚。 被告人范某甲辩护人提出的主要辩护意见是，被告人范某甲能够如实供述自己的罪行，且系怀孕的妇女，依法可从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2017年7月至12月期间，董某甲（在逃）在没有药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，通过微信与上线卖家联系，以低价购进大量保妥适、韩国彩毒系列的肉毒素等未经批准进口的药品以及纽拉美斯、丽珍等品牌的玻尿酸等医疗器械，加价后向外销售，从中赚取差价，并由徐某1（在逃）帮助配送货物，2017年9月被告人董某甲开始雇佣彭某甲为其填写单据、接发货物等，后被告人陈某甲、徐某甲（徐某1弟弟，经徐某1介绍）先后到董某甲处帮忙。 董某甲在购买、销售肉毒素、玻尿酸等产品时，均是通过被告人徐某甲、陈某甲所在的顺丰速运有限公司威海分公司接收、发送货物，被告人徐某甲、陈某甲为谋取经济利益，在明知董某甲通过他们快递公司向外发送的肉毒素、玻尿酸等产品是没有国家批准文号的走私产品的情况下，仍积极帮助董某甲、彭某甲等人向外发送装有无国家批准文号的肉毒素、玻尿酸等产品的快递。 侦查机关在董某甲租用的仓库内查获并扣押了大量的保妥适、韩国彩毒系列的肉毒素产品以及纽拉美斯、丽珍牌玻尿酸产品。经河北省食品药品监督管理局鉴定，从董某甲仓库内扣押的丽珍牌玻尿酸、德玛莱斯牌玻尿酸、土豪溶脂针等50种产品属于未经国家食品药品监督管理局批准进口备案、注册的医疗器械，价值732027元；从董某甲处扣押的保妥适、韩国彩毒系列肉毒素、水光针、利多卡因膏等31种产品属于未经国家食品药品监督管理局批准进口的药品，按假药论处，价值608730元；另查明，董某甲等人向外销售出去的1449盒纽拉美斯玻尿酸属于未经国家食品药品监督管理局批准进口备案、注册的医疗器械，价值130410元（按销售价格90元/盒计算）。因此董某甲销售假药合计人民币608730元，非法经营未注册的医疗器械合计人民币862437元，被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲和徐某1帮助非法经营销售未注册的医疗器械合计人民币862437元。 犯罪嫌疑人谢某1、谢某2（均刑拘在逃）等人为谋取经济利益，从董某甲等人处进购大量韩国彩毒系列的肉毒素，纽拉美斯牌、丽珍牌玻尿酸等产品，并通过快递邮寄的方式向邯郸市邯山区滨河世纪大厦AM美容工作室的被告人范某甲处销售了总价值70500元的纽拉美斯玻尿酸、丽珍玻尿酸，被告人范某甲收货后，再将接收的纽拉美斯玻尿酸、丽珍玻尿酸加价向外销售。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人庄某、谢某、张某、杨某的证言、同案犯董某甲、徐某1的供述、被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲、范某甲的供述、邯山区公安分局扣押董某甲肉毒素和玻尿酸等相关涉案物品清单及产品明细表（医疗器械类732027元、假药类608730元）、邮寄相关药品的快递单子截图以及董某甲的记账账本、徐某甲的微信聊天记录和朋友圈截图、董某甲与彭某甲的微信聊天记录截图、范某甲和谢某1的微信聊天记录截屏、范某甲从谢某1购买货物金额表（70500元）、浙江省富阳市刑事判决书（2003年12月17日徐某甲因犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月）、江苏省沛县人民法院刑事判决书（2017年6月19日董某甲因犯销售假药罪、非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万五千元）、河北省食品药品监督管理局产品认定意见书（相关产品为按假药论处和未注册的医疗器械以及未经批准的进口化妆品）、被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲、范某甲的户籍证明及社会调查等证据予以佐证，足以认定。 本院认为，被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲违反国家规定，帮助他人经营、销售未经国家食品药品监督管理局批准进口备案、注册的医疗器械，涉案金额862437元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人范某甲违反国家规定，未取得医疗器械经营许可，销售未经国家食品药品监督管理局批准进口备案、注册的医疗器械，涉案金额70500元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人徐某甲、陈某甲辩护人提出被告人徐某甲、陈某甲系从犯，依法应当减轻处罚的辩护意见，经查，被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲均受雇于董某甲，负责录入单据信息、接发货物等，在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，对该辩护意见予以采纳。被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲、范某甲能够如实供述自己的罪行，均依法可从轻处罚。根据被告人彭某甲、徐某甲、陈某甲、范某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人彭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月14日起至2019年1月13日止）。 二、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月14日起至2019年1月13日止，罚金自判决生效后十日内交付本院）。 三、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月28日起至2019年1月17日止）。 四、被告人范某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳） （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郜凤强 人民陪审员  吴建峰 人民陪审员  王红杰 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  张玉龙 附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。