江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终7491号上诉人（原审被告)：张训杰，男，1953年1月12日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：窦金刚，江苏维维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，江苏维维律师事务所实习律师。上诉人（原审被告)：邵玉道，女，1942年2月3日出生，汉族，系云龙玉道中医针灸诊所（已注销）业主，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张成扬（系邵玉道丈夫），男，1941年10月18曰出生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：赖兴新，男，1954年11月10日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）赖媛媛，女，1988年4月20日出生，汉族，住徐州市泉山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁建鹏，江苏胜家律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈耀（系赖媛媛丈夫），男，汉族，住徐州市泉山区七里沟街道办事处新郭庄村3组34号。上诉人张训杰、邵玉道因与被上诉人赖媛媛、赖兴新健康权、生命权、身体权纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人张训杰的委托诉讼代理人窦金刚、张宁，上诉人邵玉道及其委托诉讼代理人张成扬，被上诉人赖媛媛、赖兴新的共同委托诉讼代理人梁建鹏、陈耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邵玉道的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、一审法院认定事实错误。一审法院依据徐州市医学会专家意见，该意见依据的是南京总医院的病历摘要记载，而该记载源于周某家属的陈述，而该陈述与被上诉人书面陈述不一致，意见中所谓的后续出现的感染亦为左臀部、左大腿，指向诊所，但四院的入院记录并无有关感染的记录。如果患者的感染出现在四院，那么感染就与诊所无关。专家意见有袒护四院的行为，其一，根据2013年9月3日的入院记录，可以确认患者不是金黄色葡萄球菌感染，因病程中患者体温正常、全身皮肤黏膜无黄染，无瘀点、瘀斑，浅表淋巴结未触及肿大，可以看出患者非金黄色葡萄球菌感染。其二，患者在四院做了两次手术，才是感染的开始。医院的病房才是感染的重灾区，专家不应将感染的问题引向诊所。其三，患者腹泻是入院前三天，前七天正常，后三天腹泻，患者没有及时输液，才出现低血容量休克，以及急性肾损伤的后果，这与诊所无关。其他病征也与诊所无关，一审法院认定张训杰的医疗行为与患者周某的身体损害后果存在因果关系并无根据。2、一审认定云龙玉道中医针灸诊所对张训杰的侵权行为承担连带赔偿责任欠妥。张训杰的挂诊有五年之久，相关管理部门的工作人员尽人皆知。年年通过年审。这让邵玉道产生误解，认为乡村医师也可挂诊。且五年间从未出现纠纷。张训杰、邵玉道合同约定，邵玉道不定时坐诊，由张训杰每月给500元。因张训杰、邵玉道合同中明确约定“医疗事故各自负责”，至今双方均不否认，不应由邵玉道负本案赔偿责任。上诉人张训杰的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、周某因腰椎间盘突出到上诉人处医治，上诉人为其医治的部位是腰部，后周某多脏器官功能性衰竭，出院后离世。周某经上诉人治疗后，又经徐州市中心医院和中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，不能排除在其治疗过程中感染致死的可能性，人民法院应当追加为必要的共同被告。2、《关于周某的专家会诊意见》仅仅是：“不能排除左臀部、左大腿的感染与云龙区玉道中医诊所所刺该部位有因果关系”。意见没有排除是否有徐州市中心医院、中国人民解放军南京军区南京总医院的原因导致死亡的关联性进行批判；会诊意见得出结论所依据的两份材料均不能证实针刺部位为左臀部、左大腿，其会诊意见前提错误。3、徐州市中心医院的入院记录上明确“病程中患者无发热”、全身皮肤黏膜无黄染，无瘀点、瘀斑，浅表淋巴结未触及肿大”，可以看出皮肤上绝对没有化脓，而金黄色葡萄球菌感染的特征是：皮肤表面有局部化脓的情况。脓液呈现黄白色的脓液较多见，因此，周某金黄色葡萄球菌感染不可能是入院前感染。4、导致周某死亡的原因是其本人左腿静脉栓塞，徐州市中心医院的出院记录上明确载明:“左侧下肢深静脉彩超：左侧髂静脉、股、腘静脉栓塞形成”，静脉栓塞会引起多脏器功能衰竭。被上诉人赖兴新、赖媛媛综合二上诉人的上诉请求辩称，1、关于上诉人要求列必要共同被告南京军区南京总医院的问题没有法律和事实依据，患者周某是因为上诉人张训杰在治疗活动中引起了感染，导致败血症，到南京军区南京总医院治疗，从这一事实看，南京军区总医院与本案没有法律和事实上的关系。2、关于上诉人张训杰治疗活动的过程，上诉人认为被上诉人在一审过程中提起医疗过错鉴定，提交的相关陈述中，陈述上诉人张训杰在其腰后扎了三针就认为没有在其他部位进行诊疗活动，其一，被上诉人作为医疗方面的外行，其陈述只能是概括性陈述，不可能对张训杰的诊疗活动进行面面俱到的陈述，没有陈述上诉人在患者其他部位的诊疗活动不等于否定了上诉人张训杰在患者臀部及大腿部进行了诊疗活动；其二，假如张训杰只对腰部进行了诊疗活动，也不能否认因其诊疗活动引起的感染，因为腰部和臀部是紧密相连的部位，其对腰部的诊疗活动完全可以感染到臀部和大腿部，因此，上诉人关于这方面的观点不能成立。3、关于徐州医学院专家意见的问题，在一审过程中，被上诉人提出医疗过错司法鉴定，法院要求上诉人张训杰提交对患者治疗活动的相关病案材料，以进行相关鉴定，但张训杰拒不提交相关病案材料，导致医疗过错的司法鉴定无法进行，在这种情况下，一审法院要求徐州医学院出具专家意见书，以作为一审判决的参考。4、关于上诉人所声称的医疗活动及医学方面的知识完全是上诉人自己主观推断甚至是臆测，没有权威医学专家的客观中立证明，其说法完全不足为凭。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。赖兴新、赖媛媛向一审法院起诉的请求为：1、判令张训杰、邵玉道支付死亡赔偿金593540元、精神损害抚慰金50000元、医疗费571517元、住院伙食补助费720元、营养费648元、护理费10000元、交通费10000元、丧葬费25640元，合计1262065元；2、本案诉讼费用由张训杰、邵玉道承担。一审法院认定事实：赖兴新系周某（居民身份证号码）生前配偶，赖媛媛系周某之女。邵玉道系原云龙玉道中医针灸诊所的业主。邵玉道称张训杰系乡村医师，其在云龙玉道中医针灸诊所长期挂诊经营，邵玉道偶尔坐诊。张训杰每月支付邵玉道500元。2016年7月12日，因邵玉道提出注销申请，徐州市云龙区卫生和计划生育委员会发布注销通知书，通知云龙玉道中医针灸诊所注销。2013年8月，周某到云龙玉道中医针灸诊所张训杰处接受治疗，之后出现身体异样的情况。2013年9月3日，周某到徐州市中心医院住院治疗。入院情况载明“患者于半月前无明显诱因出现腰痛，受凉及劳累后加重。患者未予以重视，10天前在当地医院诊治，予以“中药”治疗，具体成分不明确，3天前患者出现腹泻，每天2-3次，希便，不伴脓血。患者于今日突然出现胸闷、憋喘，面色苍白，急送我院门诊”。入院诊断为“左下肢软组织感染感染性休克左下肢骨筋膜间室综合征横纹肌溶解MODS”。2013年9月17日，张训杰以云龙玉道中医针灸诊所的名义向周某赔付医疗费1万元。2013年9月23日，周某从徐州市中心医院出院，医疗费用338890.08元。出院情况为“好转，患者气管插管呼吸机辅助通气，镇静状态，口腔内溃疡出血；痰多粘稠，难以自行咳出，予以辅助吸出，双肺呼吸音粗，SaO2维持在99%-100%左右”。出院医嘱“加强抗感染，维持生命体征稳定，对症支持治疗，院外继续治疗”。当日，周某被转至中国人民解放军南京军区南京总医院接受治疗，转运费用5000元，呼吸机使用费1500元。在门诊急诊期间，经初步诊断为“多脏器功能不全（急性肾功能衰竭、急性肝功能损害）、左下肢软组织感染、左下肢骨筋膜氏综合征、横纹肌溶解、感染性休克、左下肢深静脉血栓”。其他“病危”。2013年9月26日，周某在中国人民解放军南京军区南京总医院住院，接受治疗。入院情况为“患者于2013年8月23日因腰腿部疼痛至当地诊所针灸治疗（针刺部位为左臀部、左大腿），并予中药口服、外敷（具体药品成分不详），8月24日开始出现反复腹泻，持续6天，每天约4-5次，无脓血便。8月25日患者开始出现左臀部肿胀，当时未予重视，9月2日肿胀程度加重，且出现皮肤张力增高，当时无发热，无恶心、呕吐。9月3日患者出现胸闷，憋喘，面色苍白，至徐州市中心医院治疗。经治疗，无明显好转，于9月23日转入中国人民解放军南京军区南京总医院接受治疗”。入院诊断为“1.多脏器功能障碍综合征1.1急性肾功能不全1.2急性肝功能不全1.3呼吸功能不全2.感染性休克2.1左下肢及左臀部感染2.2肺部感染3.左下肢深静脉血栓4.左下肢骨筋膜氏综合征5.横纹肌溶解6.低蛋白血症”。住院治疗期间，患者病情危重，向患者家属交代病情，患者随时有可能出现感染进一步加重，休克不能纠正，左下肢及臀部肌肉坏死、肺栓塞，多脏器功能衰竭，呼吸循环衰竭，DIC,猝死等情况，甚至危及生命，患者家属表示知情理解，要求自动出院，相关风险已告知。2013年10月9日，周某从中国人民解放军南京军区南京总医院出院，医疗费用214829.6元。出院情况为“患者现生命体征尚平稳。查体：神志尚清，精神萎靡，呼吸稍费力，双肺呼吸音粗，可闻及干湿性啰音，及痰鸣音。心律齐，各瓣膜区未闻及明显杂音，腹部膨隆，无明显压痛、反跳痛，肠鸣音减弱。左臀部、左下肢VSD持续负压，左足背动脉搏动可扪及，双下肢浮肿较前略有消退，右足外踝处有约2*2cmⅠ期压疮较前无扩大，双侧Babinski征未引出。”出院医嘱“1、建议尽快继续治疗；2、建议骨科、普外科、呼吸科、消化科、普外科就诊，隔日复查血常规、凝血、血气、血生化、胸部CT等相关检查检验；监测体温、血压、心率和尿量变化；3、患者仍病情危重，可出现严重感染、休克不能纠正，脏器功能不能维持，左下肢及臀部肌肉坏死、肺栓塞、DIC，甚至呼吸、心跳停止等病情变化，如有不适，及时就诊；4、注意休息，避免劳累，避免受凉；5、如有不适，立即就诊”。周某被送回徐州，花费转运费用5000元，呼吸机使用费1500元2013年11月21日，周某去世。2013年11月24日，进行火化。另查明，2014年2月27日，赖兴新、赖媛媛曾向一审法院提起诉讼，诉请事项及内容与本案基本一致。前次审理过程中，一审法院曾委托徐州市医学会对患者死亡与张训杰的治疗是否存在因果关系进行鉴定。因张训杰未提供《医疗机构执业许可证》，徐州市医学会未予受理。本次审理过程中，一审法院向徐州市医学会征求专家会诊意见，徐州市医学会于2017年11月17日出具《关于周某的专家会诊意见》，载明“专家组分析意见如下：1、根据现有徐州市中心医院、中国人民解放军南京军区南京总医院的病历资料，患者死亡原因为感染性休克导致多脏器功能衰竭。2、根据中国人民解放军南京军区南京总医院入院病情摘要记载，患者在当地诊所针刺部位为左臀部、左大腿，且患者后续出现感染的部位亦为左臀部、左大腿，患者感染性休克考虑为左臀部、左大腿感染所致，结合患者家属陈述，故不能排除左臀部、左大腿的感染与云龙玉道中医针灸诊所针刺该部位有因果关系”。一审法院认为，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。患者有损害，有违反法律法规以及其他有关诊疗规范的规定、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料情形的，推定有过错。本案中，根据陈述、徐州市中心医院的病案材料、中国人民解放军南京军区南京总医院的病案材料和收条，可以确定患者周某在原云龙玉道中医针灸诊所接受过张训杰的治疗，接受治疗不久，患者周某身体即出现异样。由此，可以初步认定患者周某的身体感染等异常病征与张训杰的治疗存在关联。本案及前次审理过程中，当事人均认可患者周某接受张训杰治疗过程中，无相关病例资料。张训杰未认真执行医疗文书书写与管理制度，周某的身体感染等异常病征与其治疗行为存在关联，且其未能证明自己不存在过错，故应推定张训杰存在过错，需承担相应侵权责任。张训杰系“乡村医师”，用云龙玉道中医针灸诊所的名义在城市内进行宣传并对患者进行诊治，云龙玉道中医针灸诊所业主邵玉道向张训杰每月收取500元，二人的行为均违反法律法规的规定。因云龙玉道中医针灸诊所已被注销，且邵玉道从张训杰的挂诊行为中获取了利益，所以，邵玉道对张训杰在云龙玉道中医针灸诊所挂诊期间因医疗行为产生的侵权责任需承担连带责任。关于张训杰对周某所受损害责任大小的确定。经致函征求意见，徐州市医学会出具专家会诊意见，意见为“不能排除周某左臀部、左大腿的感染与云龙玉道中医针灸诊所针刺该部位有因果关系”。张训杰在本案纠纷产生后，未提交病案材料等证据证明其治疗、用药等行为符合医疗规范，需承担举证不能的后果，且在不能排除周某左臀部、左大腿的感染与其在云龙玉道中医针灸诊所被张训杰针刺该部位有因果关系的情况下，应认定张训杰的医疗行为与患者周某的身体损害后果存在因果关系。另外，在接受张训杰治疗后出现身体异样的情况下，患者周某仍在较长时间内未到医院进行全面检查及救治，其自身对损害结果的扩大存在一定过失，且在中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗过程中主动出院，延误诊疗，又进一步扩大了损害结果的发生。结合上述分析可以确定，张训杰应承担损害后果的主要责任，周某应承担损害后果的次要责任。关于损失的确定。医疗费，赖兴新、赖媛媛提交的票据中有一张2013年11月18日由徐州市泉山区东乐医疗器械经销处出具的载明“周某购买器械一批4798元”的发票，因该发票无相关医嘱和应附清单等证据佐证，故对该笔费用不予支持。根据其余票据显示，徐州市中心医院住院花费338890.08元、两次呼吸机使用费3000元、中国人民解放军南京军区总医院花费214829.6元，故医疗费应认定为556719.68元。住院伙食补助费，周某自2013年9月3日至2013年9月23日、自2013年9月26日至2013年10月9日两次住院治疗，赖兴新、赖媛媛主张的住院伙食补助费720元，并未超过规定标准，予以支持。营养费，结合周某就诊、住院接受治疗的情况，就赖兴新、赖媛媛主张的营养费648元，予以支持。护理费，赖兴新、赖媛媛主张10000元，但未提交证据佐证。根据周某接受治疗后的护理依赖程度及护理时间，酌定支持护理费8000元。交通费，因有相关转运费票据证实，对赖兴新、赖媛媛主张的交通费10000元予以支持。丧葬费，按照一审法院所在地上一年度职工月平均工资计算六个月，赖兴新、赖媛媛主张的25640元并未超过该标准，予以支持。死亡赔偿金，按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年，赖兴新、赖媛媛主张的593540元并未超过该标准，予以支持。精神损害抚慰金，结合本案案情、损害后果和法律规定，对赖兴新、赖媛媛主张的精神损害抚慰金50000元予以支持。综上，本案损失为医疗费556719.68元、住院伙食补助费720元、营养费648元、护理费8000元、交通费10000元、丧葬费25640元、死亡赔偿金593540元、精神损害抚慰金50000元，合计1245267.68元。张训杰负主要责任，按照60%的比例计算，需赔偿747160.608元，又因张训杰已赔付10000元，故还需赔偿737160.608元。邵玉道对张训杰应负赔偿义务承担连带责任。遂判决：张训杰赔偿赖兴新、赖媛媛各项损失共计737160.608元，邵玉道承担连带赔偿责任。二审期间，张训杰围绕上诉请求依法提交证据：一、云龙区玉道中医针灸诊所的《医疗机构执业许可证》副本及复印件3页（加盖云龙区卫计委的公章），云龙区卫计委出具的调查令回执原件一页，证明张训杰2013年给患者周某医疗期间，云龙区玉道中医针灸诊所具有合法的行医资格。二、《安徽省乡村医生逐项培训合格证》、《乡村医生从业资格考试合格证》、《医师执业证书》、《国家级中医药I类继续教育推广项目学业证书》、《国家级中医药继续教育学分证书》原件及复印件，证明张训杰具有从医资格，具有行医能力。三、1、张训杰给患者周某治疗的处方笺两张（原件及复印件），处方里的腰椎X5次表达的医疗方案是需要水针刀治疗5次，每5天一次。实际上只治疗3次，最后一次是9月2日，经历了10天。2、全国高等中医院院校创新教材《水针刀微创技术古筋伤病》（2013年人卫出版社出版）。3、《水针刀配合牵引与中药治疗腰椎间盘突出症》学术论文（来源于中国针灸学会主编的《论文集》）。4、《中医脊诊整脊与微创新技术》（辽宁科学技术出版社2009年出版）第337-346页。证明张训杰诊断患者周某患腰椎间盘突出症，并给予治疗的治疗方案，张训杰没有针刺患者周某左臀部、左大腿的必要性，并且实际没有针刺左臀部、左大腿。同时证明张训杰的治疗方案符合诊疗常规，没有过错。四、金黄色葡萄球菌介绍（来源于百度词条搜索），证明上诉人的治疗行为与患者周某死亡之间没有因果关系。被上诉人赖兴新、赖媛媛辩称，1、该证据上诉人完全可以在一审中提供而没有提供，根据证据规则的相关规定，该证据不能在二审期间作为新证据，不具有证明力。2、该证据虽然证明张训杰有乡村行医资格，但不能排除其对患者的诊疗活动中造成患者死亡的责任。3、关于处方笺，对其真实性有异议，因为患者在上诉人张训杰处治疗时张训杰并没有开具相关的医疗处方，怀疑该处方系其后期编造。相关教材只是理论上的东西，不能证实张训杰的诊疗活动没有过错。4、词条只是对相关知识的一般性介绍，不能证明张训杰的治疗活动导致患者死亡不存在过错。本院认为，对于相关证件的真实性予以确认，对其关联性应结合其他证据予以综合认定。对于处方笺，因对方对其真实性有异议，故对其真实性、关联性需要与其他证据结合综合认定。对于医学资料非本案证据，不予认定。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、本案是否遗漏必要的被告。2、周某的死亡与张训杰的行为是否有因果关系；邵玉道应否承担连带责任。本院认为，一、关于本案是否遗漏必要的被告问题。上诉人主张周某经上诉人治疗后，又经徐州市中心医院和中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，不能排除在其治疗过程中感染致死的可能性，人民法院应当追加为必要的共同被告。本案中，徐州市中心医院对周某入院诊断为“左下肢软组织感染感染性休克左下肢骨筋膜间室综合征横纹肌溶解MODS”，可见，周某到徐州市中心医院入院时就已存在感染性休克这一病情，并不存在张训杰、徐州市中心医院和中国人民解放军南京军区南京总医院治疗医疗机构的诊疗行为对周某造成同一损害的情形，上诉人关于本案遗漏必要被告的主张不能成立。张训杰用云龙玉道中医针灸诊所的名义进行宣传并对患者进行诊治，邵玉道对张训杰在云龙玉道中医针灸诊所挂诊期间因医疗行为产生的侵权责任应承担连带责任。二、关周某侠的死亡与张训杰的行为是否有因果关系问题。本院认为，本案中，张训杰在庭审中认可其周某侠治疗时并未填写相关病历资料。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。徐州市医学会在鉴定时于2015年4月28日以及2015年6月26日要求提供相关病历资料以及医疗机构执业许可证、医师执业证书等材料时，因张训杰违反有关诊疗规范的规定，没有及时填写相关病历资料，也未提供相应资料，导致本案鉴定被医学会退回。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错。据此，应推定张训杰有过错，需承担相应债权责任，一审法院的该项认定符合法律规定。因张训杰的原因导致本案鉴定不能，一审法院为此将有关资料交由徐州市医学会，该会依据本案资料出具专家会诊意见，并在一审庭审时进行了质证，符合民事诉讼法的相关规定。尽管两上诉人对该专家意见有异议，但均未提供充分证据推翻专家会诊意见，专家会诊意见可作为认定本案事实的依据，一审法院综合全案证据，认周某侠的死亡与张训杰的行为有因果关系并承担与其过错相应的赔偿责任，符合民事诉讼高度盖然性证据规则。张训杰用云龙玉道中医针灸诊所的名义进行宣传并对患者进行诊治，邵玉道对张训杰在云龙玉道中医针灸诊所挂诊期间因医疗行为产生的侵权责任应承担连带责任。邵玉道主张其与张训杰合同明确约定医疗事故各自负责，其不应承担赔偿责任，系其内部之间的约定，邵玉道关于其不应承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。综上所述，张训杰、邵玉道的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7180元，由上诉人张训杰负担3590元；由上诉人邵玉道负担3590元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  赵淑霞审 判 员  周 媛二〇一八年十二月二十九日法官助理  沙 莎书 记 员  薛淑淑