广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终1215号 上诉人(一审被告)：苏世东，男，1962年7月17日出生，汉族，钦州市人，居民，住广西钦州市钦南区。 被上诉人(一审原告)：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。 法定代表人：耿君彩，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗远，广西港天律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：钦州市金鑫汽车运输有限公司，住所地：钦州市梅园路26号。 法定代表人：罗远见，经理。 上诉人苏世东因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、钦州市金鑫汽车运输有限公司（以下简称金鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人苏世东，被上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人陈宗远到庭参加诉讼。被上诉人金鑫公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 苏世东上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1120号民事判决；2、驳回被上诉人垫富宝公司对上诉人苏世东的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：事实认定错误。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《垫富宝（垫付）卡信用合同》是合法有效的合同，是错误的。垫富宝公司只是一间普通公司，不具有经营银行金融业务的资质及许可，而其通过设立网点、吸收会员，并持续性地向不特定对象授信用于会员之间消费，此类业务就属于银行金融业务。根据《银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立金融机构从事银行业金融机构的业务活动。可见，双方签订的合同违反了上述禁止性规定，且扰乱了国家金融管理及信贷管理秩序。根据合同法第五十二条第（五）项的规定，本案合同应为无效合同。一审判决认定上诉人在陈元龙、黄之业处消费共54009元的事实是错误的。买卖是出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的行为，其具体表现为货物及货款的交付和流向。本案中没有任何证据证明商户陈元龙、黄之业向上诉人交付任何货物或服务，垫富宝公司平台上的所有会员的消费交易，都是虚构的。被上诉人代客户虚构的买卖合同，实质上是以合法形式掩盖非法目的的行为，即以买卖形式掩盖非法进行银行放贷的行为，扰乱了国家的金融秩序，根据合同法第五十二条第（三）项的规定，应为无效合同。一审判决认定垫富宝公司为上诉人消费垫付了54009元是错误的。本案没有任何证据被上诉人向上诉人的帐户转入任何资金，也没有证据证明上诉人从垫富宝公司得到资金。至于被上诉人垫富宝公司向陈元龙、黄之业转帐54009元，因上诉人与陈元龙、黄之业之间不存在真实的买卖交易，且也不是通过上诉人的帐户转出的，所以不能认定垫富宝公司已经为上诉人垫付了该笔消费款，更不能认定上诉人已经取得了该笔款。一审判决对讼争的54009元真实流向及实际使用人，未能作出正确的认定，被上诉人一审时提交的交易凭证，2015年8月3日中信银行凭证，转给收款人为钦州市恒泰物流有限公司2920元、50000元两笔款项不明，垫富宝公司虚构上诉人与陈元龙、黄之业买卖交易，金鑫公司和恒泰公司又处于什么地位。金鑫公司作为会员单位，表面上是担保人，实际上是垫富宝公司向会员发放贷款资金的实际取得者和使用人。垫富宝公司与金鑫公司通过无效的合同及虚假交易，垫富宝公司收取高额的手续费和利息。本案合同无效，为一般合同纠纷，并非民间借贷纠纷，不应适用民间借贷的司法解释，而应适用合同法第五十八条的规定，由实际使用该笔资金使用人金鑫公司承担返还责任。 垫富宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案经本院二审公开审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、上诉人苏世东、被上诉人金鑫公司与被上诉人垫富宝公司《垫富宝（垫付卡)领用合约》及《不可撤销连带保证承诺函》是否合法有效；二、本案的违约金应当如何计算；三、金鑫公司承担保证责任的方式和范围。 本院认为，一、关于案涉《垫富宝（垫付卡)领用合约》及《不可撤销连带保证承诺函》的效力问题。根据本案查明的事实，被上诉人垫富宝公司利用垫付宝网络平台，通过向在该平台上注册的买方会员授信一定额度的方式，支持买方会员在授信额度范围内消费，并不审核交易的真实性，该行为方式实质是将属于垫富宝公司的资金借与买方用于消费，符合民间借贷法律关系的特征。垫富宝公司还分别向苏世东等出借资金。垫富宝公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取利息、高额违约金及逾期利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。在庭审中，垫富宝公司也承认其从事的是针对汽车重卡的经营者和运输公司的金融行为。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。垫富宝公司辩称该规定属于管理性强制性规定不当，本院不予支持。依据《合同法》五十二条第（五）项之规定，本案《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，因案涉《垫付卡领用合约》无效，故垫富宝公司与被上诉人金鑫公司签订的《不可撤销连带保证承诺函》也无效。 关于本案违约金应当如何计算的问题。由于涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，故垫富宝公司与上诉人苏世东在合同中约定的违约金条款也无效。一审判决根据双方的过错程度，判决上诉人苏世东向垫富宝公司按年利率24%支付违约金不当，本案资金占用期间的利息损失，应按中国人民银行一年期流动资金贷款基准利率计算，本院依法予以纠正。 三、关于被上诉人金鑫公司承担保证责任的方式和范围的问题。涉案担保合同因主合同被认定无效而归于无效，该担保合同约定的担保方式，即被上诉人金鑫公司为上诉人苏世东的债务提供不可撤销的最高额保证担保的约定无效。被上诉人金鑫公司在与垫富宝公司签订担保合同时，应尽到审慎注意义务，其知道或者应当知道垫富宝公司违反国家金融监管法律从事金融业务，仍自愿为相关债务提供担保，应认定被上诉人金鑫公司存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担的民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的三分之一。”之规定，被上诉人金鑫公司对上诉人苏世东不能清偿的欠款本息之和承担三分之一的连带赔偿责任，一审判决被上诉人金鑫公司承担连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。 综上所述，苏世东上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1120号民事判决； 上诉人苏世东于本判决生效之日起十日内向被上诉人垫富宝投资有限公司返还垫付款54009元； 上诉人苏世东于本判决生效之日起十日内向被上诉人垫富宝投资有限公司返还占用资金的利息（以54009元为基数，按中国人民银行一年期流动资金贷款基准利率计算，自2017年4月15日起至还清欠款之日止）； 被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司对上诉人苏世东在上述第二项、第三项判决中的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任； 被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司承担赔偿责任后，有权向上诉人苏世东追偿； 驳回被上诉人垫富宝投资有限公司的其余诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费814元，二审案件受理费1628元共2442元，由上诉人苏世东，被上诉人钦州市金鑫汽车运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 李夏冰 审判员 文其谦 二〇一八年十二月十四日 书记员 陈梨春