江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终5298号上诉人（原审原告）：滨海县东坎镇大象小米儿童摄影部大润发店，住所地在滨海县东坎镇人民中路99号金正广场商店街B2号柜。经营者：杨婷婷。委托诉讼代理人：吴广亚，江苏益丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐鹏程，男，1989年8月9日生,汉族，居民，住滨海县。委托诉讼代理人：张羽，江苏阜东律师事务所律师。上诉人滨海县东坎镇大象小米儿童摄影部大润发店(以下简称大象小米摄影)因与被上诉人徐鹏程竞业限制纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。大象小米摄影上诉请求：1.依法撤销（2018）苏0922民初3287号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认定被上诉人向上诉人出具的承诺书适用劳动合同法关于竞业限制相关规定错误。被上诉人在上诉人处工作期间签订了劳动合同并签订了竞业条款，该条款约定被上诉人离开上诉人处后不得从事与上诉人同行竞争，关于该条款约定上诉人没有异议。但被上诉人个人向上诉人出具的承诺书明确，如离职后一年内从事与上诉人同行竞争愿意返还此工作时间内的培训费用，而竞业限制适用的是侵害上诉人的商业秘密和知识产权后进行的赔偿条款。上诉人主张违约责任，而一审法院适用竞业限制条款明显错误。二、一审法院认定上诉人主张违约责任已过时效错误。根据民诉法相关规定，当事人主张违约责任应该在知道或者应当知道之日起两年内，有特殊规定除外。本案中，上诉人在2008年6月11日向滨海县劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，该委认为是违约纠纷不属于该委受理范围作出不予受理通知。从被上诉人向上诉人作出承诺之日到上诉人主张权利之日尚未满两年，本案也不属于民事诉讼法中关于诉讼时效特殊之约定。一审法院认定上诉人已过六个月时效应不予支持是错误的。徐鹏程辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人和上诉人签订了劳动合同后，随即签订竞业限制协议。后被上诉人出具承诺书，但承诺书是根据竞业限制协议出具的，因此承诺书不属于合同。一审法律适用劳动法是正确的。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大象小米摄影向一审法院起诉请求：1.依法判令徐鹏程按个人承诺书之约定返还人民币80000元；2.本案诉讼费用由徐鹏程承担。一审法院认定事实：2016年12月15日，双方当事人签订了《全日制劳动合同书》（大象小米摄影为甲方、徐鹏程为乙方），该合同约定徐鹏程为大象小米摄影提供固定期限劳动，合同期从2016年12月15日起至2017年12月15日止，徐鹏程的工作内容根据大象小米摄影需要，安排其在上门岗位工作。在合同第八条中约定：“A、乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议。B、由甲方出资对乙方进行专业技术培训，并要求乙方履行服务期，服务期不少于六个月，如在期限内离职，须返回甲方培训费用。……”同日，大象小米摄影还与徐鹏程签订了《竞业限制协议》，该协议约定，徐鹏程不论何种原因从大象小米摄影处离职，离职后12个月内不得到与大象小米摄影有竞争关系的单位就职，也不得自办与大象小米摄影同行业或有竞争关系的商业行业，或者从事与大象小米摄影商业秘密有关的产品的生产。如果徐鹏程不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向大象小米摄影支付违约金，金额为大象小米摄影为徐鹏程支付学习培训费用的全款，徐鹏程因违约行为所获得的收益应当还予大象小米摄影。2017年12月4日，徐鹏程向大象小米摄影出具了《个人从业承诺书》，承诺在辞职后一年内不在滨海县范围内从事或开设儿童摄影店等相关行业，如有违反大象小米摄影有权追责，并按照签订的竞业限制合同进行追责，承担在大象小米摄影处工作两年期间的学习培训费用80000元，且一年以内不得动用店内客资，如有违反自愿承担同等后果。2017年12月15日，合同到期后徐鹏程未再至大象小米摄影处上班，到滨海县××××街道巧克力孕婴童摄影馆从事上门推销服务工作。另查明，2018年3月20日，杭州创诚企业管理有限公司出具了职业技能证明，证明2016年至2017年期间，对大象小米摄影的工作人员张春丽、茆庆华、黄娟娟、杨婷婷、徐鹏程等进行了技能、业务培训，其中：2016年秀场策划活动费用80000元、2016年8月济南持续盈利培训费4000元、2016年9月南通持续盈利培训费用32000元、2016年8月运营系统管理培训3800元，秀场策划活动订金5000元，营销系统培训6800元，费用合计131600元，并出具了《收款收据》。庭审中，一审法院要求大象小米摄影提供正式发票，其说庭后提交但未能提交，且未能向一审法院提交徐鹏程参加具体培训场次的相关证据材料。还查明，2018年6月11日，滨海县劳动人事争议仲裁委员会对大象小米摄影就本案提起的劳动仲裁作出不予受理通知，不予受理的理由系申请人的仲裁请求不在本委受理范围内。一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。可见，用人单位未约定给予劳动者竞业限制经济补偿，或者约定的竞业限制经济补偿数额过低、不符合法定标准的，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。本案中，大象小米摄影和徐鹏程在签订《全日制劳动合同书》时，同时签订了《竞业限制协议》，约定了竞业限制义务，而未约定劳动合同解除或终止后给予徐鹏程竞业限制经济补偿，且大象小米摄影在劳动合同到期后，也未再支付徐鹏程竞业限制经济补偿，故双方签订的《竞业限制协议》中的竞业限制条款对徐鹏程不具有法律约束力，且本案中大象小米摄影也未能提供证据证实徐鹏程属于竞业限制的人员范畴，故对大象小米摄影以徐鹏程违反竞业限制义务要求徐鹏程支付违约金80000元的请求，一审法院不予支持。庭审中，大象小米摄影还提出，其所主张的80000元并非竞业限制的违约赔偿，而是徐鹏程在其处工作时实际支付的培训费用，经查明本案大象小米摄影所主张的法律基础系因双方之间建立了劳动关系，徐鹏程根据合同中约定的竞业限制条款向大象小米摄影出具了承诺，在违反竞业限制的合同条款后承担工作期间的培训费用80000元，故本案案由属于竞业限制纠纷。再者，根据双方签订的《全日制劳动合同书》第八条B款的约定，本案徐鹏程在接受培训后，服务期已超过合同约定的六个月，按照法律规定，徐鹏程也不应返还培训费用给大象小米摄影，大象小米摄影也无要求徐鹏程承担违约金的其他法定事由，故对于徐鹏程辩解，双方签订的《竞业限制协议》对其不发生效力，大象小米摄影主张的违约金（培训费用）不应返还的辩解，法院予以采信。一审法院遂判决：驳回大象小米儿童摄影的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免收。本案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人向上诉人出具的承诺书是竞业限制条款还是一般违约责任条款？根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条之规定，用人单位除依该法第二十二条、第二十三条规定的情形外，不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而该法第二十二条规定的是有关劳动者违反服务期限的约定，按约定向用人单位支付违约金。第二十三条是有关劳动者违反竞业限制义务应按约定向用人单位支付违约金的规定。本案中，上诉人大象小米摄影依据被上诉人徐鹏程出具的承诺书，要求被上诉人徐鹏程按约支付违约金，同时认为该诉求不是依据竞业限制的违约责任，应是合同的违约责任。而依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除劳动者违反服务期限和竞业限制的规定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。被上诉人徐鹏程离职是在劳动合同期限届满之后，且已按约定服务满六个月，故不存在被上诉人徐鹏程违反服务期限的规定需向用人单位承担违约责任的情形。而究其承诺书的内容，应认定为竞业限制的约定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条约定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”。竞业限制产生的基础是对用人单位特有的商业秘密、技术等的保护，所谓商业秘密是不为众人所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，而不应是一般的商业信息、知识技能和经验。本案中被上诉人徐鹏程在上诉人大象小米摄影处从事销售工作，不涉及技术秘密，只有其上门推销工作中涉及到的客户资料，而大象小米摄影本身并没有对客户名单采取相应保密措施，故不应认定其为竞业限制法律规定中的商业秘密。再者，竞业限制产生的后果是对劳动者择业自由进行限制，本案中上诉人与被上诉人签订了《竞业限制协议》，同时被上诉人向上诉人出具了《个人从业承诺书》，进一步明确竞业限制内容，约定违反竞业限制被上诉人要承担两年的培训费用8万，但协议和承诺书均未约定经济补偿金。经济补偿金是劳动者自由择业和用人单位之间利益平衡的对价，是用人单位对限制劳动者择业自由的经济补偿，则在约定的期限内劳动者不能到竞争行业工作，如果用人单位没有给予经济补偿金，劳动者应当有不受约定限制的择业自由或遵守竞业限制向用人单位要求支付经济补偿金的选择权。本案中双方未约定经济补偿金，用人单位也未实际向劳动者支付，故大象小米摄影以徐鹏程违反承诺的竞业限制义务要求其返还8万元无事实和法律依据。关于上诉人上诉理由中有关诉讼时效的问题，是对原审判决本院认为中有关双方合同约定服务期限六个月届满的错误理解，原审判决未涉及诉讼时效问题，故该上诉理由亦不能成立。综上所述，大象小米摄影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨海县东坎镇大象小米儿童摄影部大润发店负担。本判决为终审判决。审 判 长 李卫民审 判 员 徐士平审 判 员 李汉林二〇一八年十二月二十八日法官助理 侯苏洁书 记 员 李晨琛