广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3212号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东中友环境科技有限公司。住所地：广州市天河区翰景路1号金星大厦5楼F08-H33。统一社会信用代码：S0412015038423。法定代表人：陈桂枝。委托诉讼代理人：李凯玲、麦晓茵，广东明思律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤山市金汇五金卫浴实业有限公司。住所地：鹤山市址山镇大营工业区迎宾西路左侧，统一社会信用代码：91440784574482942W。法定代表人：黄伟根。委托诉讼代理人：麦杰森，梁利腾，该公司员工。被上诉人：黄伟根，男，1975年5月10日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。上诉人广东中友环境科技有限公司（下称“中友公司”）、鹤山市金汇五金卫浴实业有限公司（下称“金汇公司”）因与被上诉人黄伟根承揽合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中友公司委托诉讼代理人李凯玲，上诉人金汇公司的委托诉讼代理人麦杰森、梁利腾，黄伟根均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中友公司上诉请求：1.变更一审判决第一项违约金计算方法为“以工程款108000元为基数，自2017年4月16日起按日利率千分之一计至金汇公司、黄伟根付清工程款之日；暂计算至2018年2月28日为34344元”；本案一、二审诉讼费用由金汇公司与黄伟根负担。事实和理由：1.一审判决认定的违约金的起算时间和标准是错误的，与双方约定的违约金计算方法及法律规定相悖，损害了中友公司的合法权益。本案双方签订的两份《环保项目合同》第六条均明确约定了违约责任，如金汇公司未如期支付工程款超过30日，则每日按应付未付工程款的千分之一支付违约金。中友公司有权停止施工，直至金汇公司支付应付工程款之日，停工造成的损失由金汇公司承担，工期顺延。金汇公司已经明确确认案涉工程已完工。中友公司提交的《监测报告》充分证明广州质量监督检测研究院是于2017年4月17日到金汇公司采样，于2017年4月21日出具监测报告。即案涉工程最迟于2017年4月16日即完工，则违约金最迟应从2017年4月16日起计算，一审判决自中友公司起诉之日计算违约金没有事实及法律依据；2.根据合同法及相关司法解释的规定，只有当事人请求人民法院对违约金调整时，法院才予以调整。本案双方就违约金的计算标准已明确约定，金汇公司亦未就违约金的计算标准提出过异议，一审判决擅自变更违约金计算标准没有事实及法律依据。综上所述，一审判决认定的违约金计算方法错误，请求二审法院依法改判。上诉人金汇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中友公司返还工程款64800元；3.改判中友公司赔偿经济损失300869.9元；4.改判驳回中友公司全部诉讼请求；5.所有诉讼费用由中友公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1.本案属承揽合同纠纷。中友公司违约，工程质量不符合要求和金汇公司要求，金汇公司完全可以拒收且不用支付工程款。2.工程款是完成符合合同约定的整个工程的价款，双方合同中约定的分阶段付款只是工程款的支付方式，不应与工程完成程度挂钩。3.中友公司所作的工程无法满足金汇公司的要求，为减少生产损失，金汇公司另行聘请第三方重新设计了符合金汇公司要求的方案并完成施工，该方案与案涉中友公司的环保方案存在显著不同，一审判决以金汇公司有环保设备正在使用，无需中友公司举证证实该设备为案涉工程设备属事实认定不清。且金汇公司在委托第三方重新设计建造前，已向中友公司提出解除承揽合同，该合同解除符合法律规定且无需中友公司同意。同时，根据承揽合同的相关规定，金汇公司愿意按照中友公司已安装且能使用的设备（中友公司应提供合理清单）购买价支付相应费用。4.一审判决查明事实有遗漏，对部分关键事实没有核查。（1）对本案是否存在违约问题没有涉及；（2）案涉环保工程与金汇公司目前正在使用的是否为同一工程问题没有查清；（3）中友公司需提供环保方案及建设施工材料，证实其建设施工是否符合合同约定；（4）中友公司应就其提供建设施工材料价格清单说明其实际损失。二、一审判决法律适用错误。1.本案中金汇公司虽有延迟支付款项的情况，但不构成根本违约，中友公司无法按期完成符合合同约定的工程属于根本违约。一审判决认定金汇公司违约，并把违约金调整为银行同期同类贷款基准利率的四倍，显属不当。2.一审判决诉讼费用分担违反了《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，变相加重了金汇公司的负担。3.根据《合同法》相关规定，定作人可以随时解除承揽合同，本案中，金汇公司曾发函给中友公司要求解除合同，一审判决案涉《环保项目合同》自判决生效之日起解除属适用法律错误。4.中友公司完成符合约定的工程时金汇公司才应支付工程款，完成一半工作量实际未完成定作人要求的工程时，定作人可解除合同，无需支付工程款，只需赔偿对方实际损失即可。中友公司应返还工程款64800元。5.因中友公司违约，施工工期长且工程质量不符合要求，金汇公司被迫委托第三方重新设计建设，同时将抛光工作外包，给金汇公司造成的损失300869.9元，中友公司应予赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判支持金汇公司的上诉请求。上诉人中友公司辩称：1.金汇公司未依合同约定在合同签订后三日内支付预付款，明显违约；2.金汇公司未按照合同约定支付工程款，严重违约；3.中友公司已按照合同约定完成施工，并经广州质量监督检测研究院出具《监测报告》，证明废气、噪声排放符合排放标准，不存在金汇公司所称的排放不达标的情况；4.中友公司已完成了环保工程，并经监测合格，金汇公司拒付工程款，拒绝配合办理排污证，其行为有悖诚实信用原则且违反合同约定，其应依约支付工程款，无权要求中友公司退还工程款和赔偿经济损失。被上诉人黄伟根答辩意见与金汇公司上诉意见一致。中友公司向一审法院起诉请求：1.判令金汇公司支付工程款151200元及违约金38340元（以33000元为本金，从2017年1月19日起，以75000元为本金，从2017年4月1日起，按日利率千分之一计算至所有工程款付清之日止，暂计算至2018年2月28日为38340元）给中友公司；2.黄伟根就上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由金汇公司与黄伟根承担。金汇公司反诉请求：1.判令解除双方于2016年12月7日和2016年12月31日签订的《环保项目合同》；2.判令中友公司返还工程款64800元；3.判令中友公司赔偿经济损失300869．9元；4.本案诉讼费用由中友公司承担。一审法院认定事实：2016年12月31日，金汇公司与中友公司(原名:广东中友七彩环保有限公司)签订《广东中友七彩环保有限公司环保项目合同》，发包单位为金汇公司（甲方），承包单位为中友公司（乙方），合同约定：“一、工程内容和承包范围。工程内容：粉尘治理工程、监测项目、办理排污许可证等项目。二、工期。施工周期为20个工作日，开工日期2016年12月31日。甲方提交全部资料及工程完工后20个工作日完成监测及报告送环保部门报审。三、工程总造价及付款方式。（不含税）工程总造价106000元。1.合同签订3日内预付款30%工程款订购材料，即31800元；2.设备进场后完成工程的50%，甲方支付工程款50%给乙方，即53000元；3.环保部门验收通过后3日内，甲方向乙方付清余款20%，即21200元。四、双方义务。甲方按合同约定向乙方支付合同价款。乙方按合同中的项目设计方案清单及国家环保的标准进行施工，确保工程按合同规定的时间如期完工调试正常并交付使用；乙方按时保质保量完成本合同规定的工程内容。五、违约责任。1.甲方不按期拨付工程款，从超过30日起，按工程应付未付价款的千分之一每天向乙方偿付违约金。同时，乙方有权停止施工，直至结清之日，停工期间的窝工和其他损失按实由甲方承担，工期顺延。2.乙方未按双方按时保质保量及达到相关要求的，给甲方造成损失的，由乙方按实承担。”。合同签订后，中友公司于2016年12月进场施工，金汇公司分别于2016年12月16日、2016年12月31日向中友公司转账支付33000元、31800元。2017年4月21日广州市质量监督检测研究院对金汇公司废气（有组织排放）、噪声进行检测，并作出环测2017-04-0081号监测报告。2017年11月13日金汇公司向中友公司发出《停工通知函》，金汇公司认为中友公司完成的工程未达到合同约定的标准，一审庭审中金汇公司确认其另行委托第三方对涉案工程进行重新设计并施工，现正常使用。而中友公司认为工程已完工并符合合同约定，金汇公司未按约定支付款项，遂提起诉讼。另查明，广东中友七彩环保有限公司于2017年8月31日变更登记为广东中友环境科技有限公司（中友公司）。金汇公司企业类型为有限责任公司（自然人独资），投资人为黄伟根。一审法院认为：本案为承揽合同纠纷。双方签订的《环保项目合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。关于中友公司请求金汇公司支付工程款151200元及违约金的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中友公司应举证证明其完成的工程量。鉴于庭审中双方均确认中友公司已完成合同约定的工程，故一审法院认定中友公司已完成《环保项目合同》约定的工程。在双方未验收未结算的情况下，金汇公司将项目委托给第三方施工，现该项目已完工并投入使用，金汇公司辩称中友公司完成的工程未达到合同约定的标准，一审法院不予采信，金汇公司应按合同约定支付剩余工程款。关于剩余工程款金额的问题。根据双方2016年12月7日签订的《环保项目合同》约定中友公司已完成工程项目但未取得排污许可证，金汇公司已支付第一期工程款33000元，故需支付剩余工程款为55000元。又根据双方2016年12月31日签订《环保项目合同》约定金汇公司还需支付工程款53000元。金汇公司合计需支付两个项目剩余工程款为108000元（55000元+53000元）。至于违约金的问题，合同约定“不按期拨付工程款，从超过30日起，按工程应付未付价款的千分之一每天偿付违约金”，标准过高，应予调整，违约金应以应付未付工程款108000元为基数，从中友公司起诉之日（2018年3月5日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付，计至金汇公司实际付清之日止。超出部分的请求，一审法院不予支持。关于中友公司请求黄伟根就本案债务承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，金汇公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），黄伟根为投资人，中友公司请求黄伟根对金汇公司的债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。关于金汇公司反诉请求解除双方于2016年12月7日和2016年12月31日所签订的《环保项目合同》问题。如前所述，中友公司已完成合同约定的工程，但双方未验收未结算，而金汇公司在合同未完全履行完毕亦未解除的情况下，将项目委托给第三人施工，现项目已完工并投入使用，双方签订的两份《环保项目合同》中未履行的部分已不具备继续履行的可能，合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，依法应予解除。故金汇公司反诉请求解除双方于2016年12月7日和2016年12月31日所签订的《环保项目合同》，一审法院予以支持。关于金汇公司反诉请求中友公司返还工程款64800元及赔偿经济损失300869．9元的问题。首先，如前所述，双方于2016年12月7日和2016年12月31日所签订的《环保项目合同》依法应予解除，合同解除后，合同的权利义务终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，金汇公司应按合同约定的结算条款向中友公司支付剩余工程款108000元，其反诉请求中友公司返还工程款64800元，理据不足，一审法院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，金汇公司主张中友公司完成的工程未达到合同约定的标准，并主张由此产生的损失为300869.90元，但未提供足够证据证明其主张，应承担举证不能不利后果。综述，金汇公司反诉请求中友公司返还工程款64800元及赔偿经济损失300869．9元，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、金汇公司于判决发生法律效力之日起十日内向中友公司支付工程款108000元及违约金（违约金计算方法：以108000元为基数，从2018年3月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至金汇公司清偿之日止）。二、黄伟根对金汇公司的上述债务承担连带责任。三、驳回中友公司的其他诉讼请求。四、判决发生法律效力之日起解除金汇公司与中友公司分别于2016年12月7日和2016年12月31日签订的《环保项目合同》。五、驳回金汇公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4090.80元，由中友公司负担1759.86元，金汇公司负担2330.94元，黄伟根对金汇公司应负担的受理费负连带责任；反诉费3393元，由金汇公司负担。二审中，金汇公司向本院提交如下证据：1.中友公司营业执照复印件，拟证明中友公司诉讼主体资格及名称变更前后营业范围；2.录音一份（中友公司一审已提交），拟证明该录音属于调解过程，不能作为认定案件事实的依据，且对方未经同意即录音属于违法；3.抛光对账表及2017年抛光明细对账本12本，拟证明因中友公司施工工程存在质量问题，给金汇公司造成损失；4.金汇公司违法违规项目备案代理合同、环保备案方案报价各一份，转账单转账记录4份，拟证明金汇公司另委托广东沣逸泰环保科技有限公司建设合同的费用是18.4万元，该费用系因中友公司的违约而产生；5.照片打印件，拟证明金汇公司目前使用的环保工程非中友公司施工建设；6.田胜全电话录音，拟证明田胜全是中友公司项目负责人，证明中友公司在工程质量、工期、设计方案方面存在问题，且在未告知金汇公司的情况下外包给第三方等。中友公司对金汇公司提交的上述证据的质证意见为：金汇公司二审提交的证据均非新证据，二审应不予采纳。对证据1认为从营业执照看，涉案工程并未超出中友公司营业范围；对证据2认为该录音恰恰可以证明涉案工程不存在工期延误问题，黄伟根在录音中确认涉案工程已完工，其只是以工程质量问题拒付工程款；对证据3不予认可，该证据不能证明涉案工程存在质量问题使得其需要对外发包生产业务；对证据4认为不能证明涉案工程存在质量问题；对证据5认为不能证明金汇公司拟证明的内容，经过现场勘验可以证明，涉案工程已经完工，且部分设备金汇公司仍在使用；对证据6不予认可，认为田胜全原是中友公司业务员，但已离职，并成立了环保公司，与中友公司为同行竞争关系，其作出的对中友公司不利的陈述不应采纳，且录音内容也无法证明金汇公司拟证明的内容。对金汇公司二审提交的证据，本院认证如下：证据1-4与本案没有关系性，本院不予确认；证据5、6与本案有关联，但不能证明金汇公司所主张的事实，本院对其证明力不予确认。本院依法确认一审法院所查明的事实。另查明：二审诉讼期间，本院依据金汇公司申请，组织双方当事人对争议标的进行了现场勘验。双方当事人确认，金汇公司正在使用的环保项目工程中室外喷淋塔系由中友公司施工建造，室内车间部分则是由第三方重作建造。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕中友公司、金汇公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.涉案环保项目工程是否符合质量标准；2.中友公司是否存在违约行为；3.金汇公司是否存在违约行为；4.本案是否存在损失，应如何承担。关于第一个争议焦点。金汇公司与中友公司签订的《广东中友七彩环保有限公司环保项目合同》约定：“乙方（中友公司）按合同中的项目设计方案清单及国家环保的标准进行施工，确认工程按合同规定的时间如期完工调试正常并交付使用。”该合同条款是双方对工程质量标准的约定，即需符合“国家环保标准”。中友公司虽主张其已完成建造合同约定的环保工程项目，但未能举证证明工程项目达到约定的国家环保标准；其举证的广州市质量监督检测研究院出具的监测报告，也无提供工程项目是否符合国家环保标准的结论性意见。中友公司称广州市质量监督检测研究院出具监测报告即应视为第三方验收合格，工程符合约定的质量标准缺乏依据。2017年11月13日，金汇公司发出《停工通知函》给中友公司，称案涉环保项目工程“一直没有通过备案验收，除尘效果没有达到环保要求，经多次整改后效果还是不理想。”中友公司则于2017年11月15日复函称同意以金汇公司补付85053元的对价撤场，复函中并未否认金汇公司来函中主张的事实。之后，双方一直对工程质量和付款问题争持不下。二审诉讼中，经本院现场勘验，金汇公司正在使用的环保工程确实是在中友公司建造的工程基础上委托第三方进行了改建。中友公司建造的环保工程不符合双方约定的质量标准事实清楚，本院予以确认。关于第二个争议焦点。金汇公司与中友公司签订的《广东中友七彩环保有限公司环保项目合同》约定工程项目必须符合国家环保标准，并约定中友公司应“按合同规定的时间如期完工调试正常并交付使用”。但是中友公司既未按合同约定的时间如期完工，也未在完工后调试正常并交付使用，对所建造的工程项目也未能举证证明符合双方约定的国家环保标准，显属违约，应负相应违约责任。关于第三个争议焦点。金汇公司作为承揽合同的定作人，负有依合同约定按时付款的义务，但金汇公司仅支付了首期工程款，其余未按合同约定支付，构成违约。而且，虽然中友公司交付的环保工程项目不符合约定的质量标准，但是金汇公司在双方未达成解除合同协议的情况下，未对已完成工程项目进行证据保全，即委托第三方在中友公司建造的工程项目上进行改造，导致中友公司建造的工程项目完成的状态无法查清，也属于履行合同的不当行为，应负相应的责任。关于第四个争议焦点。《广东中友七彩环保有限公司环保项目合同》签订后，金汇公司和中友公司均没有严格遵守合同约定，履行合同义务，均存在违约行为。诉讼中，双方均同意解除合同，依法应予解除。合同解除后，因双方未完全履行合同造成的损失，中友公司主张的是合同利益。但是因中友公司未按时按质完成工程，无权请求金汇公司支付全部合同对价。诉讼中，双方均无法确认金汇公司正在使用的环保项目工程中包含了多少中友公司建造的价值，经本院现场勘验室外喷淋塔属工程的主体构成部分，双方均确认是中友公司所建造且正在使用，故本院酌定金汇公司应支付合同约定总价款216000元的60%，即129600元给中友公司；金汇公司已支付64800元，仍需支付64800元给中友公司。违约金是对履行合同诚信一方的保障，鉴于中友公司的违约行为，其请求按合同约定支付违约金于法无据，本院不予支持。金汇公司的潜在损失是工程项目没有按期完工，导致没能按期开展生产经营而产生的利润损失。但是金汇公司未能举证证明这些损失客观存在；其主张的“2017年3月-11月外发抛光费”计算出的40%成本差价300869.90元，并非与合同权利义务直接相关联的损失或预期可得利益，本院不予支持。其已支付的64800元已在应支付工程款抵扣，再主张返还无事实和法律依据。综上所述，中友公司的上诉请求不能成立，本院均不予支持。金汇公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，错误部分应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初722号民事判决第四、五项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初722号民事判决第一、二、三项；三、鹤山市金汇五金卫浴实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付64800元工程款给广东中友环境科技有限公司；四、黄伟根对鹤山市金汇五金卫浴实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回广东中友环境科技有限公司的其他诉讼请求。如果鹤山市金汇五金卫浴实业有限公司、黄伟根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2045.40元，由中友公司负担1346.10元，金汇公司负担699.30元，黄伟根对金汇公司应负担的受理费负连带责任；反诉受理费3393元，由金汇公司负担。中友公司预交的本诉受理费2744.70元，由一审法院予以退回；金汇公司、黄伟根应于接到本判决之日起十日内向一审法院补缴本诉受理费699.30元。二审案件受理费4740.5元，由中友公司负担393.6元，由金汇公司负担4346.9元，黄伟根对金汇公司应负担的受理费负连带责任。中友公司预缴的上诉费802.3元，金汇公司预缴的上诉费3938.1元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一八年十二月二十八日法官助理程石刚书记员陈诗仪