西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初509号原告:李建国，男，1978年4月16日出生，汉族，籍住河北省承德市承德县。委托代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。被告：西安仁和建筑工程有限公司，住所地：西安市高新路科技五路以北橡树星座21405房。法定代表人：李建社，该公司总经理。委托代理人：杨云亮，陕西索骥律师事务所律师。委托代理人：刘彭，陕西泽界律师事务所律师。第三人：张友琪，男，1957年10月25日出生，汉族，籍住西安市莲湖区。原告李建国与被告西安仁和建筑工程有限公司（以下简称“仁和建筑公司”）及第三人张友琪民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李建国及委托代理人曹建宏，被告委托代理人杨云亮、刘彭均到庭参加了诉讼。第三人张友琪经本院合法公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告李建国诉称，被告南姜美景项目部2014年11月18日向原告借款370000元，用于其承建项目的资金周转，承诺借款期限为十个月，利息约定为月息三分，每两个月清息一次，借据上项目经理部盖章、项目经理张友琪签字确认。即日原告通过农业银行和工商银行将借款付至被告项目经理部财务人员王安稳的账户。2014年11月18日至2015年5月底，被告项目共计清息三次，每次22200元，但从2015年6月1日后即不再支付利息，到期也没有归还本金370000元。原告多次催促被告归还借款和本金，被告一直以资金紧张为由再没有支付任何利息和本金。南姜美景项目部是被告合法设立的代表其公司履行施工任务的临时管理机构，原告的借款全部用于被告的工程项目施工，原告完全有理由相信这是被告公司的行为，其应对下属项目部借款承担法律责任。现为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告归还原告的借款370000元；2、被告支付利息81400元（暂计算至2016年5月1日，按照年利率24%计算利息到实际付清借款时为止）；3、被告承担本案的诉讼费。被告仁和建筑公司辩称，原、被告之间不存在任何借款关系，也无证据证明借款事实是否发生过。被告与原告也并不认识，也从未收到过原告的借款。整个工程的施工及受益方均为张友琪，被告亦没必要向原告借款。该笔款项的借据也为第三人张友琪个人所出具，原告并未将张友琪列为被告反而将毫无关系的被告公司列为被告，其有与张友琪恶意串通虚假诉讼的嫌疑。本案第三人张友琪行为也不构成表见代理，被告公司无还款义务，原告所称的项目是第三人张友琪个人独立承包，自负亏盈，独立核算，其是实际施工人，其仅仅借用了被告的相关资质，借款行为并没有得到被告的授权，事后被告也没有追认，原告也未将任何款项交给被告公司，也未向被告核实第三人张友琪的身份和权限，遂原告不是善意且无过失的相对人，不符合表见代理的构成要件。本案举证责任应由原告承担，根据现有证据，原告仅凭第三人出具的借条，未出示转账记录及第三人张友琪有权代表被告公司借款的证据，应当承担举证不能的后果，被告公司请求法院依法驳回原告诉请。第三人张友琪经本院公告合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。经审理查明，2011年12月24日，第三人张友琪以系包人身份与仁和建筑公司签订《单项工程全额承包责任书》，约定仁和建筑公司与张友琪签订西安南姜美景工程合同后，由承包人按规定要求组织实施，实行全额承包，独立核算，自负盈亏。承包人张友琪牵头组成项目部，编为“西安仁和建筑工程有限公司南姜美景项目部”，全面履行公司与建设单位签订的施工合同，并承担相应的民事和法律责任。项目承包人按承包工程总造价1%向公司缴纳管理费（在主体封顶前交清），如若主体封顶不能兑现，视为管理费上调至1.5%。公司不负担也不参与处理项目承包人的债权债务，有关本工程的债权债务，项目承包人应全部自理。公司不支持项目承包人垫资承包工程，不承担这方面的风险，项目部“技术资料专用章”不得用于对外从事经营活动，否则，产生的商务纠纷等均由项目承包人承担其经济、民事和法律责任。该责任书还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年11月18日，张友琪以仁和建筑公司南姜美景项目需垫资周转为由向李建国借款，并出具借据，载明：“今借到李建国人民币叁拾柒万元整，此款用于南姜美景住宅楼工程项目资金周转。借款期限壹拾个月，自2014年11月18日起至2015年9月7日止，借款利息为月息3分。每两个月清息一次，月清息金额为壹万壹仟壹佰元。借款期满，保证按期归还本金及剩余利息。特立此据落款西安仁和建筑工程有限公司南姜美景项目部经手人：张友琪”。李建国于当日分四笔向第三人张友琪所提供的出纳王安稳工行账户汇款共计370000元。2015年1月17日、2015年4月6日、2015年5月31日，由账号为37×××52王安稳的账户向李建国账户每次分别转款22200元。2015年1月16日，仁和建筑公司向西安汇发置业有限公司发出西仁建字第（2015）0116号《关于南姜美景住宅小区项目负责人变更的决定》，载明：由于张友琪同志身体健康原因，本人申请不再继续担任项目负责人。经研究决定从2015年1月1日起，朱波担任该项目负责人，接手该项目所有事务，承担所有责任。庭审中，被告仁和建筑工程提供陕西省高级人民法院（2017）陕民申2115号民事裁定书以及西安市中级人民法院（2018）陕01民再122号民事判决书，（2018）陕01民终9330号民事判决书，以证明张友琪在担任涉案南姜美景项目部负责人期间的借款行为，经过陕西省高级人民法院再审裁定以及西安市中级人民法院的再审决定，认定本案工程项目部的职责是负责建设施工，对外借款非项目部的职权范围，且张友琪的对外借款不属于履行职务行为，也不构成表见代理，应由张友琪个人承担还款责任，仁和建筑公司不承担还款责任。原告质证对其真实性予以认可，但对证明目的有异议，认为关于此项目省高院级中院有多种结论，不能因此结论确定被告不应承担责任。以上事实，有《借据》、银行明细清单、《单项工程全额承包责任书》、《关于南姜美景住宅小区项目负责人变更的决定》、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案案件事实的依据。本院认为，本案的争议焦点是张友琪在担任涉案南姜美景项目部负责人期间的借款行为是否属于履行职务行为，是否构成表见代理，仁和建筑公司应否对出借人李建国的涉案借款承担还款责任。本案判断仁和建筑公司应否承担共同还款责任，主要是看张友琪的借款行为是否为职务行为或构成表见代理。关于张友琪的借款行为是否属于职务行为一节。首先，本案中，仁和建筑公司南姜美景项目部的性质为仁和建筑公司下属负责具体施工的一个临时部门，一旦施工结束，项目部也就完成使命而被撤销。本案工程项目部的职责是负责建设施工，对外借款非项目部的职权范围。据此，该项目部印章也只能用于与其承建的工程有关的事务。超越该范围适用该章应当得到仁和建筑公司的授权，未得到授权，仁和建筑公司也未予以追认的，无需承担责任。虽然就本案借款而言，不能绝对排除项目部对外借款用于工程建设，但是对内而言，应当取得仁和建筑公司的授权，对外而言应当进入项目部的银行账户或直接用于项目部的工程建设。本案借据系张友琪出具，加盖的项目部章也系张友琪行为。很显然，本案所涉借款，均未得到仁和建筑公司授权，且仁和建筑公司事后也未予以追认。其次，张友琪与仁和建筑公司签订《单项工程全额承包责任书》，约定由张友琪全额承包，仁和建筑公司只收取管理费。张友琪并非仁和建筑公司员工，张友琪与仁和建筑公司的关系实质系挂靠关系。仁和建筑公司从未授权张友琪可代表仁和对外借款，李建国提供的借据以及仁和建筑公司对张友琪的任命文件只能证明张友琪在担任仁和建筑公司南姜美景项目负责人期间向李建国借款，并不能证明张友琪的借款得到了仁和建筑公司的明确授权。张友琪原审中也承认其借钱时没有给仁和建筑公司说过，并承认仁和建筑公司当时刻项目部印章的时候就限制了该项目部公章的用途不让用于借款的情况。第三，南姜美景项目部设有专有账户，涉案借款未进入该专用账户，该专有账户从未向李建国支付过利息。涉案李建国的借款事先未征得仁和建筑公司同意，事后也未得到仁和建筑公司追认，即使南姜美景项目部后来的项目负责人朱波、张军继续支付借款利息，但不足以证明仁和公司对该笔借款予以事后追认。故张友琪虽系仁和建筑公司时任项目部经理，但其借款行为并非是在仁和建筑公司授权范围内的履行职务行为。李建国关于涉案借款系张友琪职务行为的意见不能成立，对仁和建筑公司关于张友琪的借款行为不属于职务行为答辩意见，本院依法予以采信。关于张友琪的借款行为是否构成表见代理一节。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。我国《合同法》第四十九条规定了表见代理有如下的构成要件:(一)行为人应以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。本案中，张友琪对外借款，借条上仅有张友琪的签字或是加盖仁和建筑公司南姜美景项目部印章，并未加盖仁和建筑公司的单位印章，不能得出以仁和建筑公司名义向李建国借款的结论。张友琪的借款行为不符合表见代理构成要件(一)的情形;(二)行为人实施“代理”行为并没有代理权。本案中，张友琪的身份仅是仁和建筑公司南姜美景项目部经理，其不具有代表仁和公司对外擅自借款的职能，仁和建筑公司法人也未授予其对外借款的代理权，事后亦未对其借款行为予以追认。故张友琪的借款行为本质上属于无权代理，符合表见代理构成要件(二)的情形;(三)客观上须具有使相对人相信行为人具有代理权的情形。在本案中，仁和建筑公司允许张友琪作为其公司南姜美景项目部的经理，容易造成张友琪被公司授予借款代理权的假象，客观上使合同相对人有理由相信张友琪的身份具备借款代理权。放张友琪的借款行为符合表见代理构成要件(三)的情形:(四)相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权。本案中，李建国将涉案借款借予张友琪时，对张友琪的借款行为究竟是代表个人还是仁和建筑公司,并未尽到一个善良主义人的合理审慎义务,其主观上存在过失。李建国作为完全民事能力人,应当知晓项目部没有独立法人资格,不能独立承担民事责任。张友琪虽系仁和建筑公司南姜美景项目部经理,但在没有仁和建筑公司授权的情况下,仅凭该身份不能当然推断出张友琪以项目部名义对外借款即属于履行仁和建筑公司职务的行为。李建国应在借款前对张友琪的身份及仁和建筑公司对张友琪关于借款的授权证明情况进行审查。而本案中,张友琪借款时并没有仁和建筑公司向其出具对外借款的授权委托书,李建国也未举证证明其向张友琪出借款项时其向仁和建筑公司进行书面或口头的询问。根据通常情况应当知道张友琪在未经仁和建筑公司法人授权对外借款情形下,张友琪不具有代表仁和建筑公司对外擅自借款的职能,张友琪并无对外借款的代理权。但李建国未尽合理审慎之责,主观上的过失不可推卸。其次,如果张友琪以仁和建筑公司名义向李建国借款,则在借条上理应加盖仁和建筑公司印章,但本案370000元借款,均未加盖仁和建筑公司印章,事后亦未取得仁和建筑公司授权或追认。而对于加盖的项目部印章,因项目部的职责是负责建设施工,对外借款并非项目部的职权范围,且张友琪对仁和建筑公司关于涉案项目部印章不能用于对外借款是明知的。故对涉案借款在订立形式上存在的重大瑕疵,李建国并未尽到合理、善良的注意义务。仁和建筑公司就涉案项目设有专门的账户。涉案借款若属仁和建筑公司的借款,按常规应将款项汇入仁和建筑公司账户或仁和建筑公司就涉案项目设立的专门账户内,而涉案借款李建国却是汇入并不由仁和建筑公司控制的王安稳个人账户内,除非仁和建筑公司指令同意将所借款项划至王安稳个人账户。但李建国对此节事实并无相关证据予以佐证。鉴于上述阐述的理由,李建国在主观上并非善意且无过失,张友琪的借款行为不构成表见代理,张友琪借款行为的后果不能及于仁和建筑公司。根据合同相对性原则,李建国只能向合同的相对人张友琪主张权利,该借款应由张友琪偿还。仁和建筑公司关于张友琪的借款行为不构成表见代理抗辩意见,本院依法予以采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、第三人张友琪于本判决生效之日起十日内支付原告李建国借款本金370000元及利息（以370000元为基数，按照年息24%，计算2015年6月1日至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李建国其余诉讼请求。本案案件受理费8071元、由第三人张友琪承担。因原告已预交，第三人在履行本判决上述付款义务时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  蒲婷婷人民陪审员  孙英花人民陪审员  刘宏伟二〇一八年十二月十二日书 记 员  张婧昭打印：相丽华校对：李珍珍2018年月日送达