安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1126民初2165号 原告：刘冬寒，男。 委托诉讼代理人：张浩，安徽径桥律师事务所律师。 被告：合肥建工集团有限公司。 法定代表人：刘国福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宁庆，该公司员工。 被告：合肥建工第一建筑工程有限责任公司。 法定代表人：王军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩建国，该公司员工。 委托诉讼代理人：张宁庆，该公司法务。 被告：谢胜，男。 被告：周家喜。 原告刘冬寒与被告合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工公司）、合肥建工第一建筑工程有限责任公司（以下简称合肥一建公司）、谢胜、周家喜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，于2018年6月7日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年11月13日、2018年12月18日再次公开开庭审理了本案。原告刘冬寒及其委托诉讼代理人张浩，被告合肥建工公司的委托诉讼代理人张宁庆，合肥一建公司的委托诉讼代理人张宁庆、韩建国，谢胜、周家喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘冬寒向本院提出诉讼请求：判令合肥建工公司、合肥一建公司、谢胜、周家喜共同支付工程款2257167元及从起诉之日起至付清欠款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，并承担本案诉讼费。事实和理由：2012年，合肥建工公司承建了凤阳县信源房地产开发有限公司开发的凤阳县汇峰国际城23#地块工程。同年8月7日，凤阳县城乡建设局下发编号为341126201208070101的《建筑工程施工许可证》，证载建设单位为凤阳县信源房地产开发有限公司，工程名称为汇峰国际城?世府小区25#26#29#30#33#34#37#38#，施工单位为合肥建工公司，项目经理为谢胜。后谢胜以合肥建工公司名义将26#30#楼分包给刘冬寒负责施工。2013年12月，上述工程经综合验收合格。2015年10月，上述工程经审计决算，审定工程价款为7686861元。但刘冬寒至今仅收到工程款5298324元，余款2388537元未付，其中包括刘冬寒应当支付的管理费131370元，故尚欠刘冬寒工程款2257167元。上述欠款经多次催要，合肥建工公司、谢胜先是以凤阳县信源房地产开发有限公司未能按约支付工程款为由拖延，后又以已因凤阳县信源房地产开发有限公司拖欠工程款引发诉讼为由拖延支付，可直到诉讼终结后，仍未支付下欠工程款，以及延期付款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第十七条规定，特提起诉讼。 合肥建工公司辩称，刘冬寒的陈述与客观事实不符。合肥建工公司将涉案工程转包给合肥一建公司，合肥一建公司将涉案工程转包给谢胜，所以刘冬寒主体不适格。刘冬寒并无证据证明合肥建工公司欠其工程款，其诉讼请求不应得到支持。根据合同相对性原则，合肥建工公司与刘冬寒之间没有合同关系，刘冬寒要求合肥建工公司承担本案的责任于法无据。综上，请求驳回刘冬寒的诉讼请求。 合肥一建公司辩称，其公司将涉案工程转包给谢胜，谢胜将部分工程分包给周家喜，周家喜将其中的部分公司又分包给刘冬寒，所以合肥一建公司不应承担责任。 谢胜辩称，刘冬寒的诉讼请求是不对的。本工程是谢胜和周家喜共同承包的，二人同承包了24、25、26、29、30号楼。刘冬寒起诉谢胜支付工程款不合理。结算是谢胜和周家喜去结算，然后周家喜再去和他的合伙人去结算。谢胜与刘冬寒没有直接的经济利益。谢胜和周家喜结算是不欠钱的，经过算账还欠刘冬寒的钱，不是谢胜不给，而是甲方的工程款还没有到位。 周家喜辩称，其没有分包工程给刘冬寒，双方之间不存在分包关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月，凤阳县信源房地产开发有限公司（以下简称信源房地产公司）与合肥建工公司签订《建设工程施工合同》一份，约定信源房地产公司将其开发的凤阳县汇峰国际城23#地块工程交由合肥建工公司施工。总建筑面积约107943平方米，合同暂定总价款9000万元。2012年6月14日，合肥一建公司作为甲方与乙方谢胜、汪大勇签订工程承包责任书，约定工程名称凤阳汇峰国际城；工程项目承包责任人谢胜、汪大勇；乙方作为承包方，确保上缴甲方工程管理费和税金（代扣代缴），乙方自负盈亏，乙方对本工程的质量、安全、进度、成本、资金使用、回访维修等工作全面负责，确保工程按甲方和业主的合同履行（包工包料，包上缴，包工程成本）；实行“确保上交，盈利全留，自主分配，亏损全赔”的经济责任制；乙方按工程决算造价的4%上交管理费作为甲方的工程管理费。2012年8月7日。涉案工程取得建筑工程施工许可证，施工单位合肥建工公司，项目经理谢胜，总监理工程师崔健。前述工程中的25、26、29、30号楼已竣工验收合格。2015年10月27日，信源房地产公司、合肥建工公司在25、26、29、30号楼基建工程决（结）算审计验证定案表中盖章，其中26#审定工程造价4537538元，30#审定工程造价3149323元。谢胜于2017年9月3日在凤阳县汇峰国际城凤阳世府小区一期25#26#29#30#楼其中刘冬寒26#30#楼对账单中签名，对账单主要内容为工程最终审核造价768.6861万元，已付工程款529.8324万元，尚欠工程款238.8537万元，其中公司管理费应缴纳13.137万元，实际应付款225.7167万元。谢胜在该对账单中手写备注“截至2017年8月31日已付529.8324万元，大写伍佰贰拾玖万捌仟叁佰贰拾肆元整，此款项转与周家喜，具体细分如果冲突以周家喜、刘冬寒、谢胜叁人共同计算的为准”。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，刘冬寒以自然人身份承揽工程组织实际施工，违反法律禁止性规定，其所主张的与谢胜之间的分包合同关系，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，故刘冬寒可以主张相应工程款。 庭审中，谢胜辩称其将24、25、26、29、30号楼分包给了周家喜施工，与刘冬寒没有直接的经济利益。周家喜认可谢胜将24、25、26、29、30号楼分包给了周家喜，但辩称谢胜一开始不认识刘冬寒，通过周家喜认识的刘冬寒，后来刘冬寒承包了26、30号楼，周家喜与刘冬寒之间不存在分包、转包关系，刘冬寒应当与谢胜结算。由于刘冬寒、谢胜、周家喜各自间未签订书面协议，明确各自权利义务，故应各自承担相应不利后果。现谢胜在刘冬寒26#30#楼对账单中进行签字，该对账单并未标明为周家喜25#26#29#30#楼对账单。故结合周家喜的陈述，本院认定刘冬寒、谢胜之间形成了工程另行发包以及工程款直接结算关系，谢胜应支付刘冬寒工程款2257167元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对刘冬寒主张从起诉之日起至付清欠款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的请求，本院予以支持，谢胜对此应予承担。 关于刘冬寒要求周家喜承担共同还款责任一节，因周家喜未在对账单中签字，故本院不予支持。关于刘冬寒要求合肥建工公司、合肥一建公司承担共同还款责任一节。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，刘冬寒主张谢胜以合肥建工公司名义将26#30#楼分包给刘冬寒。但仅凭涉案工程建设工程施工许可证记载谢胜为项目经理，无分包合同、合肥建工公司项目部签章等证据佐证，不能证明谢胜分包时是以合肥建工公司或合肥一建公司名义进行的。故刘冬寒的该部分主张，依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合肥一建公司提交的与谢胜、汪大勇的工程承包责任书，以及谢胜的陈述，可以认定合肥一建公司、谢胜之间存在工程分包关系。合肥一建公司未提交证据证明不欠谢胜工程款，故应在欠付工程价款范围内对刘冬寒承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。合肥建工公司将其承包的工程转包给其子公司合肥一建公司，违反法律禁止性规定，应属无效，应在欠付合肥一建公司工程款范围内对刘冬寒承担责任。 依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告谢胜于本判决生效后十日内给付原告刘冬寒工程款2257167元及利息(从2018年5月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清日止)； 二、被告合肥建工第一建筑工程有限责任公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担给付责任； 三、被告合肥建工集团有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担给付责任； 四、驳回原告刘冬寒的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24857元，由被告谢胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  王绘宇 人民陪审员  徐伯发 人民陪审员  尹协荣 二〇一八年十二月二十三日 书 记 员  黄晶晶 附1：本案证据目录 一、刘冬寒提交的证据和证明目的如下： 1.身份证一份。证明刘冬寒的主体资格。 2.营业执照信息打印件一份。证明合肥建工公司的主体资格。 3.建设工程施工许可证一份。证明诉争工程的施工单位是合肥建工公司，项目经理是谢胜。 4.（2016）皖民终621号民事判决书网络打印件一份。证明诉争工程已经过综合验收合格。 5.基建工程决（结）算审计验证定案表一份、汇峰国际城世府小区一期（25#、26#、29#、30#楼）工程审核汇总表一份。证明诉争工程的决算价为7686861元。 6.凤阳县汇峰国际城凤阳世府小区一期25#26#29#30#楼其中刘冬寒26#30#楼对账单一份。证明合肥建工公司等尚欠刘冬寒工程款2257167元。 7.加气混凝土砌块购销合同、补充协议、结算单、网银转账电子回单、蒸压加气混凝土砌块试验报告各一份。证明刘冬寒作为涉案工程的实际施工人对外采购建筑所需的原材料。收款人朱安会系材料供应商安徽鑫润新型材料有限公司的法定代表人。 8.粉刷班组清包合同书、付款承诺、最终核价单各一份。证明刘冬寒作为涉案工程的实际施工人，对外签订劳务分包。 二、合肥建工公司未提交证据材料。 三、合肥一建公司提交的证据和证明目的如下： 工程分包责任书一份。证明涉案工程分包给了谢胜。 四、谢胜提交的证据和证明目的如下： 转账记录复印件四十张。证明谢胜将24、25、26、29、30号楼分包给周家喜施工，谢胜自己算账不欠周家喜钱，但是与周家喜没有最终核对完，没有书面结算手续。 五、周家喜未提交证据材料。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。