贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔05民再52号 上诉人（原审原告）：吴敏，女，1976年10月12日出生，汉族，农民，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 上诉人（原审原告）：胡永刚，男，1977年12月15日出生，汉族，农民，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 二上诉人委托诉讼代理人（特别授权代理）：顾圣国，贵州锐腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周小军，男，1978年8月5日出生，汉族，农民，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 被上诉人（原审第三人）：大方县龙舌潭山泉有限责任公司，住所：大方县东关乡半冲村新中**，注册号：520521000290957。 法定代表人：余志国，该公司负责人。 委托代理人（特别授权代理）：陈生伦，男，汉族，1981年12月9日出生，农民，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 原审第三人：安天顺，男，1954年7月16日出生，彝族，农民，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 上诉人吴敏、胡永刚因与被上诉人周小军、大方县龙舌潭山泉有限责任公司（以下简称龙舌潭山泉公司）及原审第三人安天顺排除妨害纠纷一案，不服大方县人民法院（2018）黔0521民再1号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年11月1日公开开庭审理了本案，上诉人吴敏、胡永刚，被上诉人周小军、龙舌潭山泉公司委托诉讼代理人陈生伦及原审第三人安天顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人吴敏、胡永刚上诉请求：一、撤销大方县人民法院作出的(2018)黔0521民再1号判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案所有的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、再审判决认定事实错误，判决自相矛盾。首先，再审没有依法追加侵权主体陈生伦为被告，即使上诉人和代理人在庭审中多次申请，也依然没有追加陈生伦为被告，其判决前后矛盾。其次，再审判决认定上诉人吴敏、胡永刚向第三人安天顺转让的土地来源合法。被上诉人周小军侵犯了上诉人吴敏、胡永刚的合法权益。本案是排除妨害纠纷，既然物权和妨害物权的事实存在，再审法院也对该事实予以认定，再审法院没有依据该认定的事实支持原告排除妨害的请求不当。再审法院一方面认定原审判决对事实认定的正确性，一方面又否认原审判决认定的事实，作出相反的判决，前后矛盾。三、再审适用法律错误，首先，本案是排除妨害纠纷，应当适用《中华人民共和国物权法》来调整，再审判决适用的法律是《中华人民共和国水法》，而《中华人民共和国水法》是属于经济法的范畴，并不调整排除妨害纠纷的法律关系。本案中，并不因为被上诉人龙舌潭山泉公司隐瞒事实，用不法手段取得了《取水许可证》、《营业执照》等，就能掩盖其妨害物权的事实。被上诉人不能因为取得了这些证件就可以肆无忌惮、光明正大的去妨害上诉人合法物权。其次，在判决书中第9页写的“《中华人民共和国物权法》第一百二十三条‘国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施”是错误的，《中华人民共和国物权法》第一百二十三条规定的是“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”而非判决书上所载明的。最后，再审法院也没有就上诉人的其他诉讼请求“1、恢复取水小路的历史现状至1米宽；2、拆除陈生伦、周小军修建在原告的水池之上的房屋；3、恢复原告水池的水源，将周小军、陈生伦深挖在原告家水池旁边的水池填盖”进行论述，就驳回上诉人吴敏、胡永刚的诉讼请求，缺乏法律依据。四、原审程序违法在原审再审庭审中，原告方依法申请追加案件直接侵权人陈生伦为被告参加诉讼，申请变更第三人龙舌潭山泉公司为被告参加诉讼，但一审法院，明知本案直接侵权人是陈生伦，却不准许追加陈生伦为案件被告参加诉讼，原再审程序违法，对上诉人不公。其次，原生效判决已经确认周小军、陈生伦排除防害。人民检察院抗诉是因为认为周小军、陈生伦在排除防害的同时，还应恢复原状或折价赔偿损失。一审法院应就人民检察院抗诉的部分进行审理。但一审法院却将原一审法院已生效的部分一并驳回，超出审理范围，属程序违法。 被上诉人周小军二审答辩称：上诉人要求恢复旁边的路，路是存在的，不存在恢复问题。争议的土地是安天顺转让的，上诉人家不是本村村民，土地不能转让给上诉人。水资源是国家的，我无权处分。争议的土地已被被上诉人龙舌潭山泉公司依法取得。 被上诉人龙舌潭山泉公司二审答辩称：上诉人的主张缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人安天顺二审答辩称：上诉人说土地是卖给他家，请求上诉人拿出依据。 原审原告吴敏、胡永刚向一审法院提出诉讼请求：判决周小军及安天顺、龙舌潭山泉公司停止侵害、排除妨碍、恢复原告水池及土地原貌。再审过程中吴敏、胡永刚将再审诉讼请求明确为：1、恢复取水小路的历史现状，恢复至1米宽；2、拆除陈生伦、周小军修建在原告的水池之上的房屋；3、恢复原告水池的水源，将周小军、陈生伦深挖在原告家水池旁边水池填盖；4、赔偿原告的经济损失暂定5万元。事实及理由：2006年，经胡永刚的父亲胡德志与安天顺协商，胡家想从安天顺管理使用的现争议的土地上有水源的地方修建水池蓄水使用，安天顺同意后胡永刚的父亲胡德志用100元和两瓶酒作为费用支付给安天顺，之后就在转让的土地上修建水池蓄水使用。因用水量加大，2007年胡永刚家又与安天顺协商，准备在属于安天顺管理使用的土地上有水源的地方另建一个蓄水池，得到安天顺的同意，胡永刚家向第三人安天顺支付了300元的费用。吴敏、胡永刚就一直管理使用向安天顺转让得来的土地上修建的蓄水池所蓄的水。2013年1月16日，安天顺又将其管理使用的土地包括吴敏、胡永刚修建蓄水池的地方转让给被告周小军。被告周小军转让得该幅土地后，与第三人龙舌潭山泉公司合伙办水厂，在该土地上修建了水池和建筑物。双方为此发生纠纷，胡永刚被周小军打伤，经大方县公安局东关乡派出所调解未达成一致意见。后双方为此多次产生矛盾均未能解决问题。故向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：因需要用水，2006年，经胡永刚的父亲胡德志与第三人安天顺协商，胡家想从第三人安天顺管理使用的现争议的土地上有水源的地方修建水池蓄水使用，经第三人安天顺同意，胡永刚的父亲胡德志用100元和两瓶酒作为费用支付给第三人安天顺，之后就在转让的土地上修建水池蓄水使用。因用水量加大，2007年胡永刚家又与第三人安天顺协商，准备在属于第三人安天顺管理使用的土地上有水源的地方另建一个蓄水池，得到第三人安天顺的同意，胡永刚家向第三人安天顺支付了300元的费用。从此，吴敏、胡永刚就一直管理使用向第三人安天顺转让得来的土地上修建的蓄水池所蓄的水。2013年1月16日，在未与吴敏、胡永刚协商的情况下，第三人安天顺又将其管理使用的土地包括吴敏、胡永刚修建蓄水池的地方转让给被告周小军。被告周小军转让得该幅土地后，与龙舌潭山泉公司合伙办水厂，在该土地上修建了水池和建筑物。在用水过程中，因周小军用水所挖水池紧靠吴敏、胡永刚使用的水池，深度比吴敏、胡永刚所挖水池深，造成吴敏、胡永刚不能正常用水，致使双方发生纠纷，胡永刚被周小军打伤。双方发生纠纷后，于2014年5月21日经大方县公安局东关乡派出所调解双方达成调解协议，并制作调解协议书。2015年8月9日，双方及第三人龙舌潭山泉公司的法定代表人陈生伦、妻子舒梅以及胡永刚的妹妹胡某、妹夫李大珩在龙舌潭水厂后面的水池旁边再次发生纠纷，陈生伦、妻子舒梅将胡某、妹夫李大珩打伤。经大方县公安局东关乡派出所方县公（东）调解字[2015]第33号治安调解书双方达成协议。后因用水问题双方再次发生纠纷，为此，吴敏、胡永刚诉至一审法院，请求判决周小军与第三人龙舌潭山泉公司停止侵害、排除妨碍、恢复原告吴敏、胡永刚的水池以及土地的原貌。庭审中，吴敏、胡永刚认为周小军向一审法院提交的土地转让协议不是原来的转让协议，而是重新写的协议，并以此为由请求对周小军提交的转让协议进行笔迹和落款时间的鉴定，后因吴敏、胡永刚未提交原件进行比对，周小军也未向一审法院提交协议原件进行比对，致使无法对该转让协议的笔迹和落款时间进行鉴定。一审法院原审认为，关于吴敏、胡永刚所修水池的土地来源是否合法的问题。吴敏、胡永刚修建水池的地方分别是2006年、2007年向第三安天顺转让而来，向第三人安天顺支付了费用，从转让土地修建水池至今，一直都在使用。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”的规定，吴敏、胡永刚向第三人安天顺转让的土地来源合法。关于周小军向第三人安天顺转让的土地其转让协议是否有效的问题。2013年1月16日，第三人安天顺将自己的地名为白家大田的土地转让给周小军。同理，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条的规定，第三人安天顺将土地转让给被告周小军的行为合法有效。关于周小军是否侵害吴敏、胡永刚的合法权益的问题。第三人安天顺将土地转让给周小军，应告知周小军修建水池的地方已转让给吴敏、胡永刚，但第三人安天顺将这一事实隐瞒；周小军在转让第三人安天顺的土地时应知道该土地上的水池是吴敏、胡永刚修建并一直使用的事实，而周小军在使用转让得来的土地时不让出吴敏、胡永刚使用的水池所占用的土地，反而在紧靠吴敏、胡永刚使用的水池的地方另外修建水池，新建水池取水位置比吴敏、胡永刚取水位置还低，影响了吴敏、胡永刚的正常用水，还在吴敏、胡永刚修建水池用水的地方修建建筑物，侵害了吴敏、胡永刚的合法权益。已违反了《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”的规定。根据《中华人民共和国物权法》第八十六条第一款“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”，第二款“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向”的规定。周小军与吴敏、胡永刚之间应合理分配自然流水的利用。因此，双方发生争议的用水应由双方共同使用。对于吴敏、胡永刚请求判决恢复土地原貌的问题。周小军及第三人龙舌潭山泉公司在而吴敏、胡永刚取水用水的水池上面修建了建筑物，第三人龙舌潭山泉公司的法定代表人陈生伦陈述已办理了相关用地手续，但未向一审法院提交办理用地手续的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“第三人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，第二款“在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，对第三人龙舌潭山泉公司的这一主张不予采信。对于该建筑物如果不合法，应如何处理的问题，不属于本案处理的范围。第三人安天顺主张，吴敏、胡永刚修建水池取水用水的地方只是临时拿给吴敏、胡永刚使用的，并未转让给吴敏、胡永刚，同样未提交证据证明。同理，第三人安天顺的这一主张不予采信。吴敏、胡永刚在庭审中主张，要求与周小军共同分享周小军与第三人龙舌潭山泉公司合伙办水厂的股份于法无据，不予支持。据此一审判决：一、原告吴敏、胡永刚与被告周小军发生争议的取水用水的地方由双方共同使用，用水由双方平均分配，被告周小军及第三人陈生伦在本判决生效后立即停止侵害、排除妨害。二、驳回原告吴敏、胡永刚的其他诉讼请求。 经本院指令再审后贵州省大方县人民法院再审查明的事实与原审认定的事实一致，另查明：2016年11月18日，吴敏、胡永刚分别在大方县市场监督管理局注册了经营范围为预包装食品、百货零售；加水洗车服务的《营业执照》。2014年1月4日，原审第三人龙舌潭山泉公司经大方县城乡规划局批准，办理了选字第520000201323345号《建设项目选址意见书》载明：建设项目为：大方县龙舌潭山泉水厂建设，建设单位名称：龙舌潭山泉公司，建设项目依据：方发改（2014）331号文件，建设项目拟选位置：东关乡半冲村，拟用地面积：叁佰捌拾贰点叁柒平方米（382.37平方米）拟建设规模：壹仟壹佰平方米（1100平方米）。2014年6月5日，原审第三人龙舌潭山泉公司在大方县水利局取得了取水（方水资）字第[2014]第06号《取水许可证》。2014年7月11日，原审第三人龙舌潭山泉公司取得大方县发展和改革局的方发改发[2014]331号《关于龙舌潭山泉公司大方县龙舌潭山泉水厂建设项目备案的通知》，通知原审第三人龙舌潭山泉公司接文后，请据此文开展相关工作，完成相应行政许可和审批后开工建设。2015年6月2日，原审第三人龙舌潭山泉公司在大方县市场监督管理局注册《营业执照》。2015年7月31日，原审第三人龙舌潭山泉公司在毕节食品药品监督管理局办理了《全国工业产品生产许可证》。 贵州省大方县人民法院再审认为，贵州省毕节市人民检察院关于原审在没有追加陈生伦为当事人的情况下，判决陈生伦承担原审第三人龙舌潭山泉公司应该承担的责任，缺乏法律依据的抗诉意见正确，、应予纠正；对原审判决没有对停止侵害、排除妨害的具体要求及内容进行释明，原审判决驳回吴敏、胡永刚的其他诉讼请求，缺乏法律依据的抗诉意见，再审过程中吴敏、胡永刚将再审诉讼请求明确为：“1、恢复取水小路的历史现状，恢复至1米宽；2、拆除陈生伦、周小军修建在原告的水池之上的房屋；3、恢复原告水池的水源，将周小军、陈生伦深挖在原告家水池旁边水池填盖；4、赔偿原告的经济损失暂定5万元”的诉讼请求，根据《中华人民共和国水法》第七条“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”、《中华人民共和国物权法》第一百二十三条“依法取得持探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”的规定，原审第三人龙舌潭山泉公司提供的《取水许可证》、《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》（方发改发[2014]331号）、大方县发展和改革局文件选案第5200000201323345号建设项目选址意见书等,证明原审第三人龙舌潭山泉公司依法取得争议之水许可等权利，吴敏、胡永刚提供的《营业执照》等证据不能证明其依法取得争议之水的许可权利，又根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，吴敏、胡永刚提供的证据，不足以证明周小军、龙舌潭山泉公司给吴敏、胡永刚造成的损失是多少，故对吴敏、胡永刚的诉讼请求，于法无据，不予支持。原审认定事实正确，适用法律错误，导致裁判结果错误，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”的规定，应当依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国水法》第七条，《中华人民共和国物权法》第一百二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条的规定，判决：一、撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初2015号民事判决；二、驳回原审原告吴敏、胡永刚的诉讼请求。案件受理费30.00元，由原审原告吴敏、胡永刚负担。 二审经审理查明事实如下：2006年，经胡永刚的父亲胡德志与第三人安天顺协商，胡家想从第三人安天顺管理使用的现争议的土地上有水源的地方修建水池蓄水使用，经第三人安天顺同意，胡永刚的父亲胡德志用100元和两瓶酒作为费用支付给第三人安天顺，之后就在转让的土地上修建水池蓄水使用。因用水量加大，2007年胡永刚家又与第三人安天顺协商，准备在属于第三人安天顺管理使用的土地上有水源的地方另建一个蓄水池，得到第三人安天顺的同意，胡永刚家向第三人安天顺支付了300元的费用。上诉人吴敏、胡永刚就一直管理使用向第三人安天顺转让得来的土地上修建蓄水池使用。2013年1月16日，第三人安天顺又将其管理使用的土地包括吴敏、胡永刚修建蓄水池的地方以14800.00元转让给被上诉人周小军。周小军转让得该幅土地后，于2015年6月与陈生伦合伙办水厂，设立了龙舌潭山泉公司，并在该争议土地上修建了水池和建筑物。在用水过程中，因周小军用水所挖水池紧靠吴敏、胡永刚使用的水池，深度比吴敏、胡永刚所挖水池深，造成吴敏、胡永刚不能正常用水，致使双方发生纠纷，胡永刚被周小军打伤。双方发生纠纷后，于2014年5月21日经大方县公安局东关乡派出所调解双方达成调解协议。2015年8月9日，双方及时任第三人龙舌潭山泉公司的法定代表人陈生伦、妻子舒梅以及胡永刚的妹妹胡某、妹夫李大珩在龙舌潭水厂后面的水池旁边再次发生纠纷，陈生伦、妻子舒梅将胡某、妹夫李大珩打伤。经大方县公安局东关乡派出所方县公（东）调解字[2015]第33号治安调解书双方达成协议，协议内容为“周小军一次性支付胡永刚医药费等一切费用31000.00元；二、胡永刚不再追究周小军责任；三、双方不再因此事发生矛盾，否则又挑起事端则由挑起事端负完全责任；四、现有水池由双方公平使用，如有他人征用水池或改变用途，由双方共同协商处理。”。后因用水问题双方再次发生纠纷。 另查明，本案双方当事人争议之地的承包经营权是登记在原审第三人安天顺的名下，对此双方当事人二审庭审时均当庭予以认可。上诉人吴敏、胡永刚一直使用该水池取水使用，并从事洗车业务。被上诉人周小军、龙舌潭山泉公司在争议地上修建水厂销售桶装水，龙舌潭山泉公司在规划局办理了《建设项目选址意见书》，2014年6月5日向大方县水利局办理了《取水许可证》，年取水2万方。2014年7月向大方县发展改革局取得了建设项目备案。于2015年7月31日向毕节食品药品监督管理局办理了《全国工业产品生产许可证》，双方当事人因土地的权属及取水问题发生争议。胡德志、周小军向安天顺转让土地时均未经村委会同意，且第三人安天顺转让争议土地不符合《中华人民共和国农村土地承包法》规定的转让条件。经本院现场勘查，双方争议之地龙舌潭山泉公司现已修建框架房屋，该房屋四面悬空。 双方当事人二审争议的焦点为：本案诉争之地管理使用权属谁所有？ 经本院审判委员会讨论认为：本案一审原告吴敏、胡永刚诉请为停止侵害，排除妨碍纠纷，但经审理本案本质上属土地使用权争议。应当适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》的规定进行调整。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”。本案中，原审第三人安天顺未经发包方同意，且自己作为承包户在不符合转让条件的情形下，将其承包土地非法转让给上诉人胡永刚之父胡德志和被上诉人周小军，其行为违反了上述法律的规定，其非法转让承包地的行为无效。由于原审第三人安天顺的多次非法转让的行为，导致本案诉争之地存在多个权利主体。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”之规定，本案不属于人民法院民事案件的主管范围，应由乡人民政府处理。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，上诉人吴敏、胡永刚的一审诉请及上诉请求均不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初2015号民事判决； 撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民再1号民事判决； 驳回上诉人吴敏、胡永刚的起诉。 二审案件受理费60元，由上诉人吴敏、胡永刚自行退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖国勇 审判员  曹建军 审判员  殷 勇 二〇一八年十二月七日 书记员  谭 湘