安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民终2555号上诉人（原审被告）：金寨县毓秀投资有限公司，住所地安徽省金寨县，统一社会信用代码913415240756178149。法定代表人：夏育明，该公司董事长。委托诉讼代理人：石经纬，安徽大别山律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁云伏，男，1950年10月24日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。委托诉讼代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。原审被告：铜陵东联建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市，统一社会信用代码913407007865487719。法定代表人：曾伟杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾后祥，该公司员工。上诉人金寨县毓秀投资有限公司（以下简称毓秀公司）因与被上诉人丁云伏、原审被告铜陵东联建设有限责任公司（以下简称东联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院(2018)皖1524民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日受理此案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毓秀公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人一审提供的《工程款支付协议》不应作为定案依据。（1）该协议中毓秀公司落款处夏秀峰的签字不能代表毓秀公司。首先，毓秀公司并未授权夏秀峰对外进行工程结算，夏秀峰无权代表毓秀公司在该协议书签字；其次，毓秀公司对夏秀峰的签字并未加盖公章确认或事后进行追认。（2）被上诉人未提供任何证据证明其实际施工人的身份。即使是事实，东联公司与被上诉人之间这种转包施工行为亦不受法律保护。另外，在本案中如对实际施工人不加甄别，随意认定，可能会造成真正施工人的利益受损。（3）被上诉人未提供任何结算证据，一审判决仅凭一份没有得到毓秀公司认可的协议书，直接认定工程价款金额是错误的。退一步说，尚且不论该协议的效力问题，一审法院在判决时仅选择认定协议中的工程价款，而故意对协议中双方在履行具体方式、内容等方面的约定视而不见，严重损害了上诉人的权益。提请注意的是《工程款支付协议》约定款项的支付条件也未成就。2.一审判决认定上诉人欠付东联公司工程款17091109元错误。如前所述，就案涉工程款东联公司与上诉人并未进行最终结算。事实上，因案涉工程工期违约，东联公司应承担工期延误的违约金。案涉工程地下室未完工，相应费用应从工程款中予以扣除。案涉工程存在严重质量问题，主体接缝处漏水严重，上诉人多次要求东联公司维修未果，对此维修费用应从工程款中扣除。因漏水造成地下室、办公室物资毁损严重，该损失应由东联公司承担。上诉人已向东联公司支付了几千万余元的工程款，但东联公司未按规定向上诉人提交发票，代开发票费用应由东联公司承担。铜陵市铜官山区人民法院向上诉人出具了《协助执行书》，东联公司应得工程款有500万元被法院依法冻结，不应支付。案涉工程相关工程资料（工程前期准备阶段文件、监理文件、施工资料等）至今未移交，造成上诉人无法对接交房。故，一审判决认定的欠付工程款数额是错误的，上诉人与东联公司之间就案涉工程价款并未进行最终结算。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人在欠付东联公司工程款17091109元范围内给付承担责任，但结合本案来看，上诉人与东联公司之间并未最终结算，案涉工程款并未确定，一审法院判决上诉人在欠付东联公司17091109元范围内承担给付责任无事实依据，适用法律错误。综上，上诉人认为ー审判決认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。东联公司辩称：同被上诉人的答辩意见。补充，地下室漏水的原因是上诉人取消防水工序，与我公司无关。关于上诉人所称协助执行东联公司的500万元，上诉人因执行异议也没有进行冻结。案涉结算有结算报告证明，且三方已经签字盖章，所有财务明细已经对账结束，都有上诉人的公司盖章，结算是有依据的。丁云伏起诉请求：1.要求第一被告向原告支付工程款17091109元及利息(自起诉之日，按同期银行贷款利息给付至实际支付完毕之曰止〉；2.要求第二被告在欠付的工程款17091109元范围内承担责任并支付利息（自起诉之日，按同期银行贷款利息给付至实际支付完毕之日止）；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院审理查明：毓秀公司和东联公司于2014年4月12签订工程承包协议，约定由东联公司承包毓秀公司开发的安徽金寨家俱家居装饰城星级酒店、商业综合体工程。东联公司于2014年7月17日将该工程交由丁云伏实际施工。丁云伏实际施工的安徽金寨家俱家居装饰城I#、2#楼及地下室，于2016年12月竣工并交付毓秀公司，2018年元月毓秀公司委托审计，总工程量为81715387元。毓秀公司陆续支付工程款64624278元，尚欠17091109元。丁云伏多次催讨，2018年6月5日，毓秀公司与丁云伏达成还款协议，双方产生争议诉至法院。一审法院认为，毓秀公司与东联公司签订《安徽金寨家俱家居装饰城星级酒店、商业综合体工程工程承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，予以确认，东联公司将工程交由丁云伏实际施工，该工程竣工并交付毓秀公司并已结算，毓秀公司尚欠东联公司工程款17091109元属实，依法应予给付，东联公司尚欠丁云伏工程款17091109元亦属实，依法亦应予给付。原告诉请符合法律规定的部分予以支，对东联公司、毓秀公司的辩称意见与本案事实不符，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二十六条、第十七、条十八条之规定，判决：一、被告铜陵东联建设有限责任公司向原告丁云伏支付尚欠工程款17091109元及利息(自2018年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率利息计算至款付清之日止)；2、二、被告金寨县毓秀投资有限公司在欠付被告铜陵东联建设有限责任公司工程款17091109元范围内承担给付责任；三、驳回原告丁云伏的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后10日付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124347元，减半收取62173.5元，由被告铜陵东联建设有限责任公司负担。二审期间，当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。丁云伏举证：执行异议申请书，证明目的：上诉人向铜陵市铜关区人民法院申请的，根据最高院关于执行案件执行异议有关司法解释，这500万的申请就不存在了。毓秀公司质证：真实性没有异议，但是达不到被上诉人方的证明目的，我们向法院提出的，但是该院没有做出最终支持我们的决定，协助执行通知书仍然是有效的。本院认证，该组证据与本案没有关联性。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明：2018年6月5日，毓秀公司与丁云伏达成还款协议，约定“三、已付：64624278.00元，尚欠17091109.00元。四、协议签订后15日内，甲方（毓秀公司）首付伍佰万元【乙方（丁云伏）可抵甲方在销合法正规手续的商业网点，用以对外出售，如果甲方办不了按揭手续，即付现金伍佰万元给乙方】。五、大酒店贷款下来支付伍佰万元（400万元用于发票）。六、余款2018年春节支付乙方壹佰万元整，2019年端午节、中秋节、春节每个节点支付贰佰万元整，逾期不付，按行息付息给乙方。七、双方再无其他争议”。本院认为，毓秀公司认为丁云伏在施工中存在工程质量等问题应扣减相应的工程款，因其未在一审中就相关问题提起反诉，亦未就该部分抗辩提出充分证据，故对此抗辩内容不予处理。上诉人认为案涉工程款中有500万元被其他法院要求协助执行进行冻结，但其未能提供该部分款项已经被实际冻结的证据，对其该项抗辩理由，不予支持。关于应付工程款部分，《工程款支付协议》是毓秀公司和丁云伏真实意思的表示，毓秀公司对协议上毓秀公司印章的真实性没有否认，也没有申请鉴定，故双方均应履行协议约定。本案中，毓秀公司欠付东联公司17091109元，东联公司欠付丁云伏17091109元，该欠款数字，三方当事人均无异议。丁云伏是案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，毓秀公司应在欠付工程款17091109元范围内对实际施工人丁云伏承担支付责任，因双方在《工程款支付协议》中约定了毓秀公司对于该部分欠款可分批按节点支付，故该17091109元毓秀公司可依照双方协议约定的支付节点予以履行。综上所述，上诉人毓秀公司的上述理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费124347元，由金寨县毓秀投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何武审判员  王军审判员  马龙二〇一八年十二月二十四日法官助理陈坤柱书记员邵爽附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。