广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂行终933号 上诉人（一审被告）桂林市雁山区人民政府。 法定代表人杨玉霜，区长。 委托代理人汪从胜，雁山区法制办公室主任。 上诉人（一审被告）桂林市雁山区城市管理局。 法定代表人秦雄飞，局长。 委托代理人蒋艳，桂林市雁山区城市管理局工作人员。 以上二上诉人共同委托代理人王崎，广西伏波律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）韦秀玲，女，1979年11月10日出生，壮族，住临桂县。 被上诉人（一审原告）张月保，男，1975年2月3日出生，汉族，住临桂县，系韦秀玲的丈夫。 以上二被上诉人共同委托代理人秦振勤，广西民族律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托代理人梁昌丽，广西民族律师事务所律师。 上诉人桂林市雁山区人民政府（以下简称雁山区政府）、桂林市雁山区城市管理局（以下简称雁山区城管局）因被上诉人韦秀玲、张月保诉其强制拆除房屋及行政赔偿纠纷一案，不服桂林市中级人民法院作出的（2015）桂市行初字第42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 桂林市中级人民法院一审查明：韦秀玲、张月保未取得城乡规划行政主管部门批准，在桂阳公路东侧约45米，雁山区桂林理工大学东北侧约160米处建设砖混三层房290.4平方米及楼顶铁棚101.2平方米。该房屋在国道××段扩建项目建设红线范围内，属于被拆除对象。雁山区政府工作人员与韦秀玲、张月保协商未能达成房屋拆除补偿协议。桂林市规划局于2015年4月24日作出市规行决字[2015]雁第29号《广西建设行政处罚决定书》（以下简称29号处罚决定），限韦秀玲、张月保于2015年4月30日前自行拆除以上违法建筑。在规定的期限内，韦秀玲、张月保没有自行拆除。2015年5月5日，桂林市规划局又作出市规行决催字[2015]雁字第29号《履行行政处罚决定催告书》，韦秀玲、张月保仍然拒绝拆除。2015年5月18日，国道××段扩建暨雁山镇棚户区改造项目房屋征收与安置工作领导小组（以下简称征收安置领导小组）向涉案房屋承租人发出停水通知书。2015年5月27日，征收安置领导小组又对韦秀玲、张月保作出拆除通知。2015年5月28日，桂林市规划局向桂林市人民政府上报市规[2015]90号《桂林市规划局关于责成有关部门依法拆除王娇息等71户建设的违法建筑的请示》，2015年6月2日，桂林市人民政府作出市政[2015]29号《桂林市人民政府关于依法拆除王娇息等71户违法建筑的决定》（以下简称29号拆除决定），责成雁山区城管局对上述违法建筑进行依法拆除。2015年6月5日，雁山区城管局组织有关人员对韦秀玲、张月保等人房屋的窗户及楼顶铁棚进行了拆除，室内局部房屋结构进行了损毁。韦秀玲、张月保不服，于2015年6月7日提起本案行政诉讼，请求：1、确认雁山区政府及雁山区城管局对涉案房屋的强拆行为违法并予以撤销；2、判令雁山区政府及雁山区城管局对韦秀玲、张月保的房屋恢复原状，并赔偿涉案房屋室内可移动物件而遭受的损失12.5万元。 一审另查明，桂林市规划局作出的29号处罚决定已被桂林市中级人民法院（2018）桂03行终127号判决确认违法。涉案房屋现已全部拆除。与韦秀玲、张月保被拆房屋性质相同、占地面积相同、楼层相同、建筑面积基本相同的案外人林小平的房屋经双方协议拆除，雁山区政府予以补偿210510元。 桂林市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般的行政强制执行行为更多的前置条件，更有利于保护行政相对人的合法权益。雁山区政府和雁山区城管局在行政复议、诉讼期限没有届满就组织有关人员对韦秀玲、张月保房屋进行强制拆除，程序违法。桂林市规划局作出的29号处罚决定已被桂林市中级人民法院（2018）桂03行终127号判决确认违法，雁山区政府和雁山区城管局对韦秀玲、张月保房屋的强制拆除行为没有合法依据。韦秀玲、张月保请求确认雁山区政府和雁山区城管局强拆行为违法，理由成立，予以支持。韦秀玲、张月保请求判令雁山区政府和雁山区城管局恢复房屋原状,因该房屋已被全部拆除，也不符合规划要求，不予支持。但雁山区政府和雁山区城管局的违法强拆行为客观上给韦秀玲、张月保造成损失，应当承担行政赔偿责任。具体赔偿数额可以参照与韦秀玲、张月保被拆房屋性质相同、占地面积相同、楼层相同、建筑面积基本相同的案外人林小平的房屋经协议拆除补偿情况合理确定。韦秀玲、张月保请求判决被告赔偿室内物品损失12.5万元，因双方提交的证据均无法证明室内物品的具体情况及直接损失，对此只能参考现有证据，确定一个尽可能合理的赔偿数额。关于雁山区政府和雁山区城管局主体是否适格问题，韦秀玲、张月保提交的证据3、4、8均能在一定程度上证明对韦秀玲、张月保房屋的强拆行为不是雁山区城管局全面组织实施，韦秀玲、张月保起诉雁山区政府强拆行为违法，并无不当，雁山区政府主体适格，有事实根据，也有法律依据。雁山区城管局主张其强拆行为系受桂林市规划局委托实施，没有证据证明。雁山区政府和雁山区城管局辩称其被告主体不适格的理由均不成立，不予支持。判决：一、确认雁山区政府、雁山区城管局2015年6月5日组织有关人员对原告韦秀玲、张月保在桂阳公路东侧约45米，雁山区桂林理工大学东北侧约160米处建设的房屋进行部分拆除、损毁的行政行为违法；二、雁山区政府、雁山区城管局共同赔偿韦秀玲、张月保被拆房屋经济损失21万元，室内物品损失3万元，共计24万元。 上诉人雁山区政府、雁山区城管局上诉称：一、两上诉人均非本案适格被告。1、雁山区政府在涉案棚户区改造项目中设立了征收安置领导小组，该领导小组系临时机构，仅承担与项目房屋征收及安置相关的政策宣传、征收房屋及人员安置情况调查、协助合同签约等协调性工作，并无行政管理职权。征收安置领导小组在工作中将相关部门拟对韦秀玲、张月保采取的停水、强制拆除等措施以通知方式告知韦秀玲、张月保，该通知行为并未实际影响韦秀玲、张月保的权利，且《通知》中告知“雁山区科教组团项目指挥部拆迁控违组将在5月30日上午对你违法建筑依法拆除”也与雁山城管局6月5日实施拆除的实际情况不符。一审判决以雁山区政府下设机构对韦秀玲、张月保发出过通知即认定雁山区政府实施了强拆行为认定事实不清、证据不足。雁山区政府未实施强制拆除韦秀玲、张月保房屋的行为，雁山区城管局受桂林市规划局委托对韦秀玲、张月保违法建设房屋实施强制拆除。一审判决错列、遗漏诉讼当事人，违反法定程序。2、2014年12月31日，桂林市规划局与雁山区城市管理监察大队签订了《行政执法委托书》，委托期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。雁山区城管局对韦秀玲、张月保房屋进行拆除，是依据桂林市规划局作出的行政处罚决定及桂林市人民政府作出拆除决定，在受委托权限范围内执行桂林市规划局委托的行政执法行为。根据《行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，本案应以作出行政处罚决定的委托机关桂林市规划局作为被告。雁山区城管局提交的29号拆除决定及桂林市规划局与桂林市雁山区城市管理监察大队签订的《行政执法委托书》证明存在委托执法事实。二、一审判决按照案外人协议拆除补偿金额判决赔偿韦秀玲、张月保24万元的经济损失，认定事实不清，证据不足，且超出韦秀玲、张月保诉讼请求范围。三、确认29号处罚决定违法的桂林市中级人民法院（2018）桂03行终127号判决已申请再审，并由广西壮族自治区高级人民法院立案审查。请求：撤销一审判决，发回重审。本院二审询问中，上诉人又请求中止本案审理，等待桂林市中级人民法院（2018）桂03行终127号判决的再审结果。 被上诉人韦秀玲、张月保答辩称：一、两上诉人是适格被告，两上诉人未在一审举证期限结束前完成举证，就要承担举证不能的责任。二、本案是行政赔偿案件，应以被违法拆除房屋的建设成本作为赔偿标准，并且涉案被拆除房屋与案外人林小平房屋情形一致。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求:驳回上诉，维持原判。 经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的证据。据此，本院对一审查明的基本事实予以确认。 另查明：（一）桂林市规划局、桂林市人民政府就桂林市中级人民法院（2018）桂03行终127号判决向本院申请再审，本院已于2018年11月2日立案审查。（二）征收安置领导小组为雁山区政府下属临时机构。（三）一审法院2018年5月22日对张月保的询问笔录载明，张月保：“要求恢复原状只是考虑当时的情况，当时只是破坏性拆除，有修复可能，现在已经拆除了，恢复原状已经没有意义了，不再要求恢复原状了，我要求进行货币补偿。”（四）被上诉人在一审庭审后提交了林小平、葛（如生）娥等人的协议及补充协议，一审法院于2018年5月31日对上诉人进行询问征求意见。其中《雁山区雁山镇棚户区改造项目房屋拆除协议书》（合同编号：G(二)2015009A）载明：甲方（拆除人）桂林市雁山区人民政府，乙方（被拆除人）林小平；林小平的房屋建筑面积350.85平方米，属违法建筑；按照《雁山区雁山镇棚户区改造集体土地上房屋征收补偿与安置方案》给予补助210510元，即每平方米600元（材料费400元，助拆补助200元）。雁山区政府与葛（如生）娥、葛（如生）贵签订的补充协议载明雁山区政府分别对葛（如生）娥、葛（如生）贵的化粪池、道路硬化、三相电等设施补偿126029元、64080元。上诉人在一审法院询问中表示林小平签订协议后自行拆除违法建设，其所得的200元属于助拆配合补助的范畴，被上诉人户不应得到这部分赔偿。雁山区政府与一审判决未对上述证据进行列举和分析认证不当，本院予以纠正。二审期间，上诉人提交了其与林小平户签订的补充协议及附件，该补充协议载明甲方（雁山区政府）对乙方（林小平）化粪池、道路硬化、三相电等设施补偿124629.2元。 本院认为：关于上诉人雁山区政府和雁山区城管局的被告主体资格问题。第一，桂林市人民政府作出的29号拆除决定中明确责成雁山区城管局依法拆除包括本案韦秀玲、张月保户在内的71户违法建筑，雁山区城管局没有否认其实施被诉强拆行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”，桂林市人民政府根据法律授权责成雁山区城管局实施被诉强拆行为，其即具有实施强制拆除的行政主体资格。雁山区城管局主张系基于桂林市规划局委托实施被诉强拆行为，与事实不符。第二，雁山区政府设立的征收安置领导小组作出强拆《通知》、《停水通知书》；被上诉人韦秀玲、张月保提供的强拆现场照片中显示的强拆人员有雁山区政府领导；在同为被29号拆除决定认定为违法建筑的林小平等人与雁山区政府签订的拆除协议中载明拆除人为雁山区政府。以上事实足以认定雁山区政府从签订拆除协议至发出停水停电和拆除通知、拆除当日到达现场，各环节均实际参与强拆行为，也是强制拆除的责任主体，雁山区政府无相反证据推翻上述事实。因此一审判决认定实际实施被诉强制拆除行为的是雁山区政府和雁山区城管局有事实依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”之规定，雁山区政府和雁山区城管局是本案适格被告。 关于被诉强拆行为合法性的问题。第一，桂林市规划局作出的29号处罚决定已被桂林市中级人民法院（2018）桂03行终127号判决确认违法，雁山区政府和雁山区城管局对韦秀玲、张月保房屋的强制拆除行为已经没有合法依据。虽然桂林市规划局、桂林市人民政府已对该判决申请再审并被本院受理审查，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条关于“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”的规定，申请再审不影响该判决的法律效力。第二，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”和第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，本案雁山区政府以及雁山区城管局未作出强制拆除决定书及将强制拆除决定书送达韦秀玲、张月保，就组织相关人员对涉案房屋进行强制拆除，程序违法。即使29号处罚决定未被确认违法，被诉强拆行为违反《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和第四十四条的事实依然存在，因此本院对桂林市中级人民法院（2018）桂03行终127号判决的审查结果不影响对被诉行政行为违法的认定，上诉人请求本院中止审理本案没有法律依据，本院不予支持。 关于上诉人是否应对被上诉人予以赔偿以及赔偿数额如何确定问题。《中华人民共和国国家赔偿法法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”29号处罚决定已被撤销，被上诉人的房屋目前未经合法有效的法律文书确认违法，但其也没有提供房屋的合法建设手续，故判断被上诉人对其房屋是否具有法律保护的权益，应以国道××段扩建项目建设红线范围内同类房屋是否取得补偿为参照依据。经查，被上诉人被拆房屋与案外人林小平的房屋同属29号拆除决定中的违法建筑，性质相同。雁山区政府与林小平签订了《雁山区雁山镇棚户区改造项目房屋拆除协议书》，对林小平户进行了补偿。因此，上诉人的违法强拆行为导致被上诉人的房屋损毁，被上诉人有权请求赔偿。关于赔偿数额的认定。第一，一审法院根据本案现有证据酌情判决上诉人赔偿被上诉人室内物品损失3万元，双方均没有提出异议，本院依法予以确认。第二，虽然被上诉人一审起诉的诉讼请求第二项是恢复原状，但根据《国家赔偿法》第三十六条第三款“…（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；…”的规定以及一审期间被上诉人改变该项请求的意思表示，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人房屋损失符合法律规定，上诉人主张一审判决超出当事人诉讼请求范围理由不充分，本院不予支持。第三，涉案房屋属无证建筑，一审判决参照案外人林小平的房屋拆迁补偿标准确认涉案房屋损失，具有合理性，符合本案实际。由于林小平系自行拆除房屋，一审判决参照林小平的房屋拆迁补偿标准时没有扣除其中的每平方米200元助拆补助不当，本院予以纠正。但是，考虑到涉案房屋面积比林小平房屋略大，且包括林小平房屋在内的同类性质其他房屋还得到了道路硬化等附属设施补偿几万至十几万不等的情况，被上诉人房屋附属设施也应同样计入房屋损失，而一审判决没有参照计算该部分损失，应予补正。以上两部分基本可以相抵，一审判决酌定的赔偿数额没有明显不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、判决结果恰当。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人桂林市雁山区人民政府、上诉人桂林市雁山区城市管理局共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一八年十二月二十七日 法官助理 方虞雅 书 记 员 王家兴