江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终10117号上诉人(原审被告)：江苏赛宝龙石化有限公司，住所地江苏扬子江国际化学工业园北京路18号。法定代表人：陆俊彪，总经理。委托诉讼代理人：吴清，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷建斌，江苏颐华（张家港）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李素红，女，1967年5月20日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：管惠东，男，1981年8月8日出生，汉族，住张家港市。上诉人江苏赛宝龙石化有限公司（以下简称赛宝龙公司）因与被上诉人李素红劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。赛宝龙公司上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误。1、关于养老保险待遇赔偿款。被上诉人进厂时要求上诉人不要缴纳社保，且上诉人发的工资中已包含了社保费用，即使上诉人帮被上诉人缴纳社保，被上诉人也无法享受养老保险待遇，不存在社保损失。一审判决上诉人需支付养老保险待遇赔偿款13312元明显不合理。2、关于加班工资差额。一审对工作时间认定有问题，被上诉人是跟着押运车辆的，押运车辆是运输单位的，不是被上诉人单位的。押运员是住是厂里的，工资4000元左右是双方确认的。被上诉人每个月的工作时间没有超过支付的加班工资，一审判决单位支付6427.85元的加班工资差额明显不合理。李素红辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。李素红向一审法院起诉请求：赛宝龙公司支付其2015年3月至2018年3月期间加班工资6万元、未缴社保的损失3万元。一审法院认定事实：2018年3月28日，李素红至张家港市申请仲裁，要求确认其与赛宝龙公司的劳动关系，并要求赛宝龙公司支付经济补偿金以及未缴纳社保赔偿，因李素红已超过法定退休年龄，不属仲裁委受理范围，故仲裁委于2018年3月29日作出张劳人仲不字[2018]第95号《不予受理通知书》，决定不予受理。为此，李素红起诉。一审另查明，2015年3月3日，赛宝龙公司（甲方、用人单位）与李素红（乙方、劳动者）签订一份《全日制劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2015年1月23日至2018年1月22日，劳动者从事押运员工作；双方确认为标准工作时间；劳动者普通法资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确为每月1680元。2018年1月22日，赛宝龙公司（甲方）又与李素红（乙方）签订一份《劳务合同书》，约定：合同期限为1年，自2018年2月1日至2019年1月31日；岗位为罐车押运员；乙方基本工资为每月1940元，劳动费用为基本工资和绩效工资相结合的方式。该合同第二条还对乙方的具体岗位职责进行了如下约定：……3、负责液品的数、质量交接工作、负责装卸液及途中全过程的数、质量监督，对出现的超耗索赔负相应责任。4、负责车辆安全装备（灭火器、静电接地带、急救包、警示标志）及随车装卸液配件（管线、接头、垫圈）的检查。5、在装、卸过程中必须严格按操作规程进行，不得离开车辆、配合驾驶员对卸液闸阀、管道进行检查，卸液时负责对卸液阀端油管接头的接卸，监督客户罐液管接头的接卸，负责对装卸液计量数据的核对及施铅封的监控及号码核对。6、在执行押运任务时，应监守岗位，不得中途离岗、漏押，必须进行全程押运，保障液品安全运输到位。7、监督车辆按照公司指定的路线、行车速度行驶，确保运输途中不发生丢失、被资、被抢问题，并监督、及时上报配送过程中的不道德行为。8、协助驾驶员做好出车前、运输途中及收车后的安全检查工作，保证车辆随时处于良好状态。……2018年3月22日，赛宝龙公司作出一份《关于与李素红解除劳务关系书》，载明因李素红的工作岗位特殊，且退休人员不具备劳动法律关系的主体资格，故于同日与其解除劳务关系。2018年5月24日，沛县社会保险征缴管理中心出具一份证明，证实李素红未在该县参加社保。同年5月22日，张家港市社会保险基金管理结算中心出具一份证明，证实李素红未在本市参加城镇社会保险。经一审向张家港市人力资源和社会保障局咨询，该局出具一份《回复函》，主要内容为：因李素红在本市从未参加城镇职工社会保险，且已超过法定退休年龄，故赛宝龙公司不能为其补缴养老保险。李素红对赛宝龙公司出具的工资汇总表（含工资构成，2016年4月至2018年3月）以及出车记录（2016年4月至2018年3月）无异议。上述事实，有不予受理通知书、劳动合同书、劳务合同书、证明、回复函及一审庭审笔录等证据予以证实，一审予以确认。李素红在一审审理中陈述：我于2015年1月23日进入赛宝龙公司处工作，岗位是危险品押运员，负责跟车押运，我是住在厂里的，上班不打卡，每天直接跟着卡车走，有时五点，有时五点半，具体上班的时间要看汽车发车的时间，每天发车的时间由驾驶员在出发前通知我，大多时候去江阴，有时也有泰兴、常州等地，如果去江阴，一来一回路上要3个小时，我们是空车去装货，到了目的地还要等候装车，一般一天2趟。我从厂里出去到装卸完货才能算下班，卸货的时候其也需要在场，卸货时间不确定，有时还需化验，大概要一小时左右。我其本上每天都要上班的，偶尔没货的情况下也会休息。每天出勤，单位都有记录的，包括车子离厂和到厂的时间、驾驶员、押运员以及车牌号码，单位都会详细记录。我不清楚工资构成，工资是银行打卡的，开始3700余元，后来涨到4000余元。公司没有为我交纳社保，我自己也没有交过，现在没有领取退休金。我一直干到2018年3月22日，当天我拿到了解除劳务的通知书，我就等在单位里，后来他们也没有说什么就不要我干了，从第二天起，我就没有再去上班。我没有办公室，随叫随到的，反正就在厂里等着，除了其丈夫，单位没有其他押运员和其情况类似。其同意按最低工资标准计算加班工资，并表示其所主张的加班工资以及社保损失都是估算的。赛宝龙公司作如下陈述：因为罐车押运员工作岗位特殊性，现在单位没有为其办理社保的，管理危化品运输的相关单位是不允许没有社保的劳动者从事危险品押运的，所以单位才解除与李素红的劳务关系。押运员与正常员工的上下班时间是有区别的，同意按押运车辆的进出厂门时间计算其工作时间，押运员只要回厂，就基本上自由了。而且押运员是不需要卸货的，有专门的卸货员。一审法院认为，劳动者已经达到法定退休年龄但未享受退休待遇、仍在用人单位工作的，双方仍为劳动关系，属于劳动合同法调整范围，但由于劳动者已达法定退休年龄，故除了劳动报酬类主张予以支持外，还主张经济补偿金的，不予支持。李素红自愿放弃主张经济补偿金，系其自愿处分其权利，并无不当，予以准许。李素红同意按最低工资标准作为计算基数，对赛宝龙公司并无不利，予以采纳。李素红未就2016年3月之前加班工资的主张提供证据，一审对该期间加班工资无法支持。对于2016年4月起的加班工资，李素红对赛宝龙公司提交的2016年4月起的工资汇总表及出车记录无异议，也认可工资汇总表中所记载的工资构成，予以确认。而对于李素红的出勤时间，李素红认为其从出厂押运起至最后一趟车回厂装卸完货后均应算其工作时间。赛宝龙公司则只同意按押运车辆进出厂门的时间算做李素红的工作时间。根据双方劳务合同中载明的押运员的具体岗位职责，押运员不仅要负责所跟车辆运输过程中的安全，而且还要负责在装、卸货过程中的相关职责以及收车后的相关工作，而押运员在卸完货后再次出车前即使其不用行使押运员的职责，但其也不能离开工作单位完全自由支配时间，故一审采信李素红的陈述，对于赛宝龙公司所提供的出车记录中两次出车中间隙时间酌情算作工作时间。一审经计算，扣除赛宝龙公司工资表中载明已发放的加班费，赛宝龙公司尚应支付李素红加班工资差额6427.85元。根据相关法律规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿，养老保险待遇损失计算期间为自入职起至达法定退休年龄时止。本案中，截止至法定退休年龄止，李素红在赛宝龙公司处连续工作满2年，故赛宝龙公司应当支付李素红养老保险待遇赔偿款13312元（6656元/月*2个月）。赛宝龙公司的抗辩意见于法无据，一审不予采信。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《江苏省工资支付条例》第二十条及其他相关法律规定判决：一、江苏赛宝龙石化有限公司于判决生效之日起十日内支付李素红加班工资差额6427.85元、养老保险待遇赔偿款13312元，合计19739.85元；二、驳回李素红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审予以免交。二审中，当事人没有提供新证据。经审查，本院对一审查明事实予以确认。赛宝龙公司在二审中提出，李素红入职时要求不缴纳社保，其在向李素红发放的工资中已经包含了社保费用。李素红对此均不认可。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在李素红不认可的情况下，仅凭赛宝龙公司陈述，不能认定李素红主动放弃缴纳社保以及李素红的工资中已经包含了社保费用。一审根据赛宝龙公司与李素红签订的劳务合同载明的押运员岗位职责采信李素红的相关陈述，对赛宝龙公司提供的出车记录中两次出车中间隙时间酌情认定工作时间，据此计算并扣除已发放的加班工资，确定赛宝龙公司还应支付李素红加班工资差额，并无不当。一审依照李素红入职时间与国家规定的退休年龄，结合当地上一年度职工月平均工资标准，确定赛宝龙公司应支付李素红养老保险待遇赔偿款金额，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由江苏赛宝龙石化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十二月二十四日书记员 郭婷婷