安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖05民终1347号 上诉人（原审原告）：安徽永豪置业有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇昭关西路111号。 法定代表人：张全连，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥杭商投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路新华金融广场B幢1510室。 法定代表人：程双双，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：时磊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张英俊，安徽致臻律师事务所律师。 上诉人安徽永豪置业有限公司（以下简称永豪公司）因与上诉人合肥杭商投资管理有限公司（以下简称杭商公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服安徽省含山县人民法院（2018）皖0522民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永豪公司上诉请求：撤销一审判决，改判杭商公司向其偿还借款483615元，并由杭商公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定工资及餐费的直接垫付不属于合同约定的内容，与事实不符。根据合同约定，杭商公司员工的工资及宿舍费用可向其借款。其所借出的款项均是直接发放到杭商公司员工的账户，是双方履行合同的惯例，杭商公司也承认是双方的约定。二、杭商公司员工初建东签字确认的借款，属于典型的表见代理，应由杭商公司承担偿还责任。由其代发的杭商公司员工的工资单中有该员工，且该员工曾经与杭商公司的现场负责人时磊共同在借款单上签字，杭商公司承认借款用作工资发给了杭商公司的员工，该员工签字确认的借款同样直接发给了杭商公司的员工，模式一样，不可能是该员工个人借款。杭商公司称其2017年1月撤出了销售现场，但又主张此后的月营销费用，相互矛盾。 杭商公司辩称，一审法院认定餐费不属于合同约定事项，是正确的。根据法律规定，表见代理也是不成立的，同时，48万余元的借款中，绝大部分并非用于杭商公司，故永豪公司要求偿还借款，没有事实和法律依据。 杭商公司上诉请求：撤销一审判决，并由永豪公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、291545元借款形成的真正原因是永豪公司为了避税，而采用这种方式支付员工工资及其他费用。二、其出具借条等载明的该部分款项，其根本没有收到，不存在需要返还的问题。三、一审判决其偿还2万元借款，属认定事实错误。此借款单的借款人为初建冬，时磊仅是在领导批示栏签字，借款单的形成时间为2016年3月，而其与永豪公司合作营销时间为2016年5月。四、永豪公司没有完成销售前提，其出具借条的目的没有实现。一审仅以案涉房屋具备竣工验收备案来证认定可以销售，与合同约定和商业习惯相违背。 永豪公司辩称，一、杭商公司在一审庭审中承认，以杭商公司名义的借款，都用于发放杭商公司员工的工资了，杭商公司不返还借款没有依据。二、餐费单上，有杭商公司员工的签字确认，餐费本来应该在销售佣金中抵扣，由于杭商公司没有产生佣金，杭商公司应返还永豪公司垫付的餐费。三、初建冬作为杭商公司的员工，不仅曾与该公司的法定代表人时磊同时在借款单上签字，而且永豪公司向杭商公司发放的借款是用于发放杭商公司招商人员的工资，杭商公司否认初建冬的表见代理权，违背合作惯例。四、根据《商品房销售管理办法》的规定，具备竣工验收备案，表明案涉房屋不存在影响杭商公司代理销售的问题，故杭商公司的上诉请求依法应予以驳回。 永豪公司向一审法院起诉请求：1、判令杭商公司返还永豪公司因履行合同垫付的483615元费用；2、由杭商公司承担案件的诉讼费。 一审法院认定事实：2016年5月4日，永豪公司（甲方）与杭商公司（乙方）签订一份《营销代理委托合同》，约定将甲方开发的含山县“玉龙湖新城市广场”商业项目委托乙方营销代理。合同第一条：物业概况和委托期限。1、建筑面积8.5万平方米，可售面积5万平方米；2、乙方独家代理销售，期限一年（2016年4月1日—2017年3月31日），合同期满一个月双方达成一致可续签。合同第二条：委托内容和考核标准。1、甲方委托乙方开展B、C栋商铺销售。2、目标分解及销售前提分为四个阶段1)六月底前，销售额2000万元，销售前提四五月份促销活动如期落地；2)国庆节前后，销售额3000万元，销售前提C栋全面开业；3)元旦前后，销售额2000万元，销售前提C栋开业经营顺利；4）2017年第一季度，销售额3000万元，销售前提前三个阶段任务基本完成。3、业绩考核和佣金结算……（5）七月份之前的销售阶段，乙方可向甲方借款用于发放营销部所有工作人员的工资及用于员工宿舍费用2万元，该借款在首次结算时，由甲方从应结算佣金中扣回，若佣金不足由乙方于七月底足额返还给甲方。合同第四条：违约处理……2、乙方未能按约定的期限完成阶段销售目标的（完成率低于50%），则甲方有权单方面解除本合同，同时乙方须将甲方预支的已付的佣金及借款和费用，全部于合同解除之日起的7天内退还给甲方。 合同履行过程中，杭商公司共出具借条8张，向永豪公司累计借款291545元，用于营销部工作人员工资发放，分别为：2016年4月11日借款18036元，2016年5月3日借款57118元，2016年6月3日借款64259元，2016年7月10日借款39628元，2016年8月8日借款35247元，2016年9月5日借款37227元，2016年10月10日借款20040元，2016年11月7日借款19990元。另2016年3月22日，杭商公司时任法定代表人时磊在备注“付两套宿舍半年房租和押金20000元”的借款单上签字。以上借款合计311545元。截至合同履行期限届满之日，杭商公司未能代理销售出任何房屋。 一审法院认为，在商品房销售代理合同的实际签订中，双方既可以约定根据销售业绩支付佣金，也可以约定支付固定的代理费用，还可以约定两者兼顾，这都是合同双方意思自治的范围，并不违反法律的强制性规定。因此，永豪公司与杭商公司签订的《营销代理委托合同》，为有效合同。双方应当严格按照约定履行各自的义务。在合同履行过程中，杭商公司累计共向永豪公司借款311545元，根据案涉合同第二条第3款第（5）项的约定，该借款应当予以返还。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、杭商公司于判决生效后十日内返还永豪公司借款311545元；二、驳回永豪公司其他诉讼请求。一审案件受理费8560元，减半收取计4280元，由杭商公司负担2757元，永豪公司负担1523元。 二审中，杭商公司申请证人戴某、周某出庭作证，证明：当时杭商公司没有完成销售任务，主要是永豪公司不具备相应的条件，周某等外聘人员是永豪公司通过杭商公司支付工资等事实。 永豪公司质证认为，该两位证人的证言恰恰证明了初建冬是杭商公司聘任的，周某是受杭商公司委托，与其协商合作事宜的，故初建冬能代表杭商公司，周某的费用也应由杭商公司承担。 本院认证意见为：该两位证人的证言，具有真实性、合法性及与本案的关联性，但能否达到杭商公司的证明目的，将综合其他证据予以认定。 本院确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审判决杭商公司将311545元借款返还永豪公司是否适当；二、初建冬签字的部分借款及餐费，应否由杭商公司承担偿还责任。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于争议焦点一，永豪公司与杭商公司签订的《营销代理委托合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定履行自己的义务。根据该合同第二条第3款第（5）项的约定，杭商公司可向永豪公司借款用于发放营销部所有工作人员的工资及用于员工宿舍费用2万元，该借款在首次结算时，扣除佣金后应当返还给永豪公司。根据本案已经查明的事实，截至本案合同履行期限届满之日，杭商公司未能代理销售出任何房屋。而在此期间，杭商公司共向永豪公司累计借款291545元用于营销部工作人员工资发放及借款20000元用于交纳两套宿舍房屋半年的房租和押金，依据合同约定，上述借款杭商公司应当返还给永豪公司。杭商公司上诉称，由于永豪公司没有完成销售前提，导致其无法开展商铺销售，无法获取佣金，永豪公司不应要求其返还借款，因杭商公司未能举证证明永豪公司存在哪些具体的原因，导致其不能销售案涉房屋，而合同约定的所谓“销售前提”，均不是销售的前提，而是达到一定销售金额的前提条件，但本案中，杭商公司没有销售房屋，故对其这一上诉意见，不予采纳。杭商公司上诉又称，案涉借款实际被永豪公司所用，其没有收到，但杭商公司提供的证据不足以证明其事实主张，对杭商公司该上诉理由，不予采纳。杭商公司上诉还称，用于交纳两套宿舍房屋半年房租和押金的2万元的借款人是初建冬，并非杭商公司，但因该借款单上有时任杭商公司法定代表人时磊的签字，且与案涉合同约定的内容能够相互印证，故对杭商公司的该项上诉理由，也不予采纳。综上，一审判决杭商公司返还311545元借款给永豪公司，并无不当。 关于争议焦点二，一审未认定的部分借款单是经初建冬签字，借款用于案涉营销中心发放的工资，但并没有证据证明初建冬系授权代表杭商公司的，而按照杭商公司与永豪公司借款的交易习惯，所有借款均应经杭商公司盖章或经时任杭商公司法定代表人时磊签字确认，但初建冬签字所借出的部分款项未履行此程序，故不能认定为杭商公司的借款。永豪公司上诉称，初建冬签字借款的行为构成表见代理，因缺乏事实和法律依据，对该上诉理由，不予采纳。案涉工作联系单中载明的餐费18900元，同样未经杭商公司盖章或经时任杭商公司法定代理人时磊签字确认，故不应由杭商公司承担偿还责任。 综上，永豪公司、杭商公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9714元，永豪公司负担3741元，杭商公司负担5973元。 本判决为终审判决。 审判长 曹   悝   元 审判员 赵丽萍审判员陈广金 二〇一八年十二月二十一日 书记员 温       芳