河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终5340号上诉人（原审被告）：四川省建城劳务开发有限责任公司，住所地：四川省仪陇县金城镇农坛路19号，统一社会信用代码：91511324734863673P。法定代表人：钟英洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘婷，女，该公司职员。委托诉讼代理人：沈东兴，河北林风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地：江苏省靖江市江平路230号，统一社会信用代码：91321282732498545B。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：王增光，男，该公司职员。委托诉讼代理人：纪立平，河北建平律师事务所律师。上诉人四川省建城劳务开发有限责任公司因与被上诉人江苏广宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2017）冀0984民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人四川省建城劳务开发有限责任公司委托诉讼代理人刘婷、沈东兴，被上诉人江苏广宇建设集团有限公司委托诉讼代理人王增光、纪立平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川省建城劳务开发有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销河间市人民法院（2017）冀0984民初3107号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，定案的证据明显不足，适用法律错误。本案的基本事实是：本案系中级法院发回重审案件，2011年6月10日上诉人与被上诉人就其施工的华北油田河间矿区住房建设工程D区（2-4）#住宅楼的部分工程签订了劳务分包合同，被上诉人在正式分包合同签订前提前收取了上诉人70万元的保证金，施工期限双方在合同中虽有有约定，但工程延期不是上诉人的责任，被上诉人也没有建设单位追责的证据。双方的证据能够互相认证被上诉人收取了保证金的事实及被上诉人拖欠上诉人劳务费引发工人上访的事实。被上诉人为逃避债务，抢先起诉上诉人一方，上诉人提起反诉。但一审法院不予准许，故上诉人另行起诉被上诉人。一审法院支持了被上诉人的诉讼请求，上诉人不服判决提起上诉，该判决被沧州中级人法院撤销，发回重审，与此同时，上诉人起诉被上诉人的案件，沧州市中级人民法院以（2017）冀09民终2695号民事判决书，作出终审判决。两个案件基于同一案件事实，一审法院在此项事实上的认定与事实不符，应予改判支持上诉人的该项返还保证金40万元的诉请。上诉人依约定履行了合同约定义务，小部分收尾工程，也是被上诉人提出指定第三方施工。被上诉人未按照合同约定给付劳务款，经上诉人多次催要，尚欠劳务款及保证金，违约责任在被上诉人一方。2、一审法院认定事实的证据明显不足，且与事实不符。双方的证据显示，工程的延期应是建设单位允许及被上诉人拖欠上诉人劳务费及天气等客观原因造成的。被上诉人未按合同约定给付劳务费，造成劳务人员上访，一审被上诉人没有提交建设单位对被上诉人主张工程延期的违约责任及造成的损失的证据，足以证明，工程延期不是上诉人的责任，但被上诉人未按合同约定履行合同义务，应承担违约责任。但一审法院定安的证据还是依据原审证据，支持被上诉人超出双方认可的工程修补费，泵送费等费用的证据明显不足，且其证人证言自相矛盾，与被上诉人有利害关系，不应采信。3、本案一审法院适用法律不当。双方互相提起的基于同一劳务分包合同的诉讼，案件事实已有生效的判决书予以认定。根据民诉法及诉讼证据规定，一审法院就该事实应直接采信，但一审法院在被上诉人没有提供相反且不足以推翻生效判决的新证据的情况下，又再次支持了被上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人江苏广宇建设集团有限公司辩称，1、被上诉人主张权利不属于重复立案，沧州中院第2695号判决书没有排除被上诉人主张权利的内容，该判决书第5页载明，被上诉人提出水电费、混凝土泵送费及工程其他扣款应当扣减，待其提供证据充分后可以另行主张。而被上诉人在本案中主张的几项权利均是该判决书认可可另行主张的范围。2、双方均认可该工程总造价为9056745元，被上诉人以按2695号判决书全部支付给了上诉人，而上诉人另行给付宋小乔的255640元、蔡政旺的28万元及应由上诉人承担的泵送费116802.5元，未从总工程款中扣除，所以我方认为原判认定事实清楚，采信证据并无不当，应驳回上诉，维持原判。江苏广宇建设集团有限公司一审诉讼请求为:1.请求判令被告返还原告施工费及损失1400000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月10日，原告江苏广宇与被告四川建城签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同约定：江苏广宇将其承建的华北油田河间矿区住房建设工程D区2、3、4号住宅楼工程的劳务分包给被告四川建城，建筑面积约18000㎡，合同价款为500元∕每平方米，合计固定合同价款预计900万元。分包工作期限：开工日期2011年6月10日、竣工日期2012年3月23日，共286天。并约定了泵送费、水电费、劳务费、文明施工等由被告负责以及合同价款的支付和违约责任。合同签订后，被告四川建城进场施工，因未按合同约定期限完工，2012年10月14日与宋小乔签订施工作业协议书一份，将涉案工程华北油田河间矿区D区2、3、4号楼未完成的劳务转包给宋小乔，工作期限自2012年10月7日至2012年11月30日。宋小乔未在约定期限完工，2013年3月13日原、被告双方与蔡政旺签订协议书一份，将涉案工程华北油田河间矿区D区2号楼工程余下劳务转包给蔡政旺，工程施工工期自2013年3月14日至2013年5月24日，工程价款23万元。2013年7月被告撤离施工现场，原、被告双方未进行最后结算。2014年3月22日原告与蔡政旺签订河间项目部D区3-4号楼土建清工承包协议一份，将D区3-4号楼土建尾活承包给蔡政旺施工，工程价款28万元。2014年12月20日原告向被告出具了蔡政旺施工3-4#楼工程中因修补宋小乔前期施工项目扣减其劳务费的说明。被告因逾期交工构成违约。原告向宋小乔分别于2013年5月27日支付150000元、2013年7月9日支付100000元、2014年1月27日支付200000元、2015年2月13日支付60000元，共计510000元。其中170000元宋小乔施工款及蔡政旺对宋小乔已交付工程修补款项84360元已从被告劳务费中核减；原告向蔡政旺分别于2013年5月27日支付100000元、2013年7月9日支付80000元、2013年11月19日支付50000元、2014年6月10日支付50000元、2014年8月27日支付50000元、2015年2月11日支付180000元，共计510000元，230000元已从被告劳务费中核减；原告共支付4624.5方水泥的泵送费116802.5元。原告履行沧州市中级人民法院(2017)冀09民终2695号民事判决书确定的义务后，已经全部支付工程总劳务费9056745元。一审法院认为，合同双方应当依照约定履行各自的义务。合同2页、15页、16页有关于泵送费由被告负担的约定，被告应予承担。原告已经履行了支付全部劳务费的义务，被告未如期完成合同约定的工程量，未尽工程由他人完成，应承担返还多收取的相关劳务及其它合同约定的费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告主张被告应按合同约定承担水电费、水泥泵送费、文明施工罚款、他人完成剩余工程量的劳务费等，并提供了相关支付凭证，被告作为负有合同履行义务的当事人，应就原告的主张负有证明已经按合同履行了全部义务的举证责任。被告四川建城没有举证证明其已经支付了合同约定的水电费、水泥泵送费、他人完成剩余工程量的劳务费，且承认存在拖欠工人工资的事实，对原告提出的主张，被告应承担举证不能的后果，因被告于工程竣工前提前离场，双方均认可未进行最后结算，被告以原告主张的票据没有被告签字为由不予认可的主张，本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。原被告双方认可被告提前离场，未进行最后结算，因此存在被告未签字的单据和未共同签署协议的剩余工程，原告已经提供证据证明了宋小乔、蔡政旺的实际施工量及支付凭证，被告如不能举证证明实际施工量，仅以其未签字确认来抗辩原告的主张，本院不予支持。故此，被告除应支付水泥泵送费116802.5元外，还应当返还原告因被告提前离场向转承包人宋小乔支付的劳务费255640元、向蔡政旺支付的280000元，以上共计652442.5元，应由被告四川建城返还原告江苏广宇。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告四川省建城劳务开发有限责任公司给付原告江苏广宇建设集团有限公司劳务及其它费用652442.5元。于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。二、驳回原告江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8700元，由原告江苏广宇建设集团有限公司负担4645元，被告四川省建城劳务开发有限责任公司负担4055元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河间市人民法院作出的（2016）冀0984民初3544号民事判决，系四川省建城劳务开发有限责任公司作为原告，针对本案劳务分包合同起诉江苏广宇建设集团有限公司给付工程款。江苏广宇建设集团有限公司在（2016）冀0984民初3544号民事案件中，就本案诉求内容提出了抗辩，主张应从应付劳务款中予以扣除，河间市人民法院对其抗辩内容未予支持，江苏广宇建设集团有限公司对此提出上诉，沧州市中级人民法院依法作出（2017）民终2695号民事判决书，认定：上诉人江苏广宇建设集团有限公司提出水电费用、混凝土泵送费用、拆除临建文明施工费用以及工程其他扣款应当扣减，其提供的证据现不足以证明其主张，待其提供充分证据后可另行主张。江苏广宇建设集团有限公司仍以上述案件中提供的证据提起本案诉讼，河间市人民法院作出（2016）冀0984民初2986号民事判决，对原告江苏广宇建设集团有限公司所提交的上述证据效力均不予认定，但认定被告四川省建城劳务开发有限责任公司存在预期完工行为，判令其承担逾期违约金45万元及罚款损失2050元。四川省建城劳务开发有限责任公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）冀09民终2099号民事裁定书，将该案发还重审，要求原审法院首先查明该工程延期交工是否源于承包人自身的原因，以确定上诉人应否承担违约责任。其次，因支付违约金应以误工损失为基数，按日5‰计算，故要求原审法院查明被上诉人的误工损失数额，并以此为基数确认违约金数额。原审法院未对本院要求查明的事实进行审理，在原有证据的基础上，对效力均予以认定。本院认为，沧州市中级人民法院依法作出（2017）民终2695号民事判决书，已经认定：江苏广宇建设集团有限公司提出水电费用、混凝土泵送费用、拆除临建文明施工费用以及工程其他扣款应当扣减，但其提供的证据不足以证明其主张，待其提供充分证据后可另行主张。据此，上述现有证据不能证明其主张，已由生效法律文书作出了认定，现江苏广宇建设集团有限公司在未增加其他足以认定其主张的证据基础上，仍以原有证据提起诉讼，应认定其证据不足，其诉讼请求依法应予驳回。另外，河间市人民法院作出（2016）冀0984民初2986号民事判决，也对原告江苏广宇建设集团有限公司所提交的上述证据效力均不予认定，江苏广宇建设集团有限公司对该案未提起上诉，应视为其对该判决书认定的事实没有异议。河间市人民法院对本院发还中提出的应予查明的事实未予审理，却对被发还判决中没有认定的事实，作出了截然相反的认定，属于认定事实错误，依法应予改判。综上所述，四川省建城劳务开发有限责任公司上诉请求成立，予以支持，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省河间市人民法院（2017）冀0984民初3107号民事判决书；二、驳回被上诉人江苏广宇建设集团有限公司诉讼请求。一审案件受理费8700元，二审案件受理费10325元，以上共计19025元，由被上诉人江苏广宇建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  穆庆伟二〇一八年十二月六日书记员  徐菲菲