沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终7335号上诉人（原审被告）：太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，住所地：北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦F6层。统一社会信用代码：91110102801628594C。负责人：武博，该公司总经理。委托诉讼代理人：路炳利，河北东方伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄贝，男，1950年11月20日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：吴宏伟，河北海岳任丘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建勋，男，1980年5月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司因与被上诉人黄贝、张建勋交通事故责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋财产保险股份有限公司北京分公司委托诉讼代理人路炳利、被上诉人黄贝委托诉讼代理人吴宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财产保险股份有限公司北京分公司上诉请求：1、依法撤销(2018)冀0982民初第2568号民事判决中多判上诉人承担的21090元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定被上诉人黄贝误工费错误。被上诉人黄贝并没有提供厨师证，也没有提供从事餐饮行业所必须的健康证，一审法院认定被上诉人从事餐饮业显然证据不足。事故发生时被上诉人黄贝已年满67周岁已不具有相应的劳动能力和从业资格，不应当支持其误工费。另外，一审法院认定被上诉人黄贝误工期限错误，根据人身损害赔偿解释第20条的规定，受害人因伤残致残持续误工的，误工费才可以计算至评残前一天，被上诉人并没有证据证实其因伤致残并持续误工至评残前一天，因此，一审法院认定被上诉人黄贝误工期限至评残前一天明显错误。综上所述，一审法院认定事实不清，严重侵犯上诉人合法权益，为维护上诉人合法权益，特具状提出上诉，望判如所请。黄贝辩称，一审判决认定事实正确，使用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉理由不能成立。请依法驳回上诉，维持原判。张建勋没有提交答辩意见。黄贝向一审法院起诉请求：1、请求依法判决二被告赔偿原告交通事故损失85133.46元；2、本案诉讼费用、鉴定费由二被告负担。一审法院认定事实：2017年9月2日15时30分许，原告黄贝无证驾驶无照二轮摩托车由南向北行驶至千里堤七里庄路段时驶入逆向，与由北向南方向行驶的被告张建勋所驾京Ｎ×××××小型轿车发生交通事故，造成原告黄贝受伤，车辆损坏。此事故经任丘市交警大队认定，原告黄贝无证驾驶无照机动车、驾驶二轮摩托车未戴安全头盔、驾驶机动车逆向行驶，应负事故的主要责任；被告张建勋驾驶机动车未确保安全，应负事故的次要责任。原告受伤后被送至任丘市法医医院救治，经诊断为：C2、C3椎体骨折；颈部、腰部、左肘部软组织伤；头外伤反应。住院20天后于2017年9月22日出院，住院费用14256.21元，救护车费150元，住院期间被告张建勋为其垫付医疗费8900元。经一审法院委托，由河间市司法医学鉴定中心对原告黄贝的伤残等级、护理人数、出院后的护理期、营养期进行了司法鉴定，2018年4月16日，该鉴定中心作出了【2018】临鉴字第126号司法鉴定意见书，鉴定结论：黄贝的伤残为九级伤残；出院后护理期60天，营养期60天，住院期间二人护理、出院后一人护理。鉴定费1600元。原告主张误工费、护理费，提交了“任丘市国民农家院”营业执照、劳动合同、工资表、扣发工资证明，证实原告黄贝受伤前在任丘市国民农家院担任厨师，月工资3500元，因交通事故受伤误工期间工资停发；“任丘市富煜采暖设备厂”营业执照、劳动合同、工资表、扣发工资证明等证据，证实原告之子黄金钟、女儿黄金表系该厂员工，月工资均为3500元，在护理其父亲黄贝期间的工资被单位扣发。被告张建勋驾驶的京Ｎ×××××小型轿车，在被告太平洋保险公司投保了机动车交强险、第三者责任险及三者不计免赔，赔偿限额为50万元，保险期间自2017年3月2日至2018年3月1日。上述事实有原、被告的陈述、事故认定书、医疗费票据、诊断证明、住院病历、用药明细、法医鉴定意见书、鉴定费用票据、误工证明、护理人员误工证明等证据予以证实。一审法院认为，原告黄贝驾驶二轮摩托车与被告张建勋所驾机动车发生交通事故，致使原告受伤，原告黄贝在事故中负主要责任，被告张建勋负次要责任，有任丘市交警大队的事故认定书予以证实，且当事人各方均无异议，一审法院对以上事实予以认定。被告张建勋驾驶的车辆在被告太平洋保险公司投保了机动车交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内的事实，各方当事人也均无异议，一审法院对此也予以认定。依照法律规定，发生道路交通事故，造成人员伤亡及财产损失的，由保险公司在交强险的责任限额内承担赔偿责任，超过责任限额的部分，由事故的责任者分担赔偿责任。在本次事故中，被告张建勋负次要责任，原告主张要求被告承担30%的赔偿责任，符合法律规定，一审法院对此予以支持。因被告张建勋所驾车辆投有商业三者险，故在三者险的赔偿限额内，被告张建勋不再承担赔偿责任，应由被告保险公司直接理赔给原告黄贝。原告主张的损失，其中医疗费14256.21元，有相应的费用票据予以证实，且有诊断证明、住院病历、用药明细等予以佐证，对此一审法院予以认定并支持。被告保险公司主张的要求扣除非医保用药，没有法律依据，对保险公司的该意见一审法院不予采纳。原告主张住院伙食补助费按住院20天每天100元计算，为2000元。被告保险公司认为依照相关规定应按每日50元计算，一审法院对被告保险公司的意见予以采纳，该项损失应为1000元；原告主张营养费，其提交的证据中有医疗机构诊断证明证实，住院期间需要加强营养，亦有司法鉴定意见书的意见证实营养期为60日，故原告主张营养费符合法律规定，但被告保险公司对其标准提出了异议，一审法院酌定按每日30元支持原告的营养费，为1800元。上述医疗费、住院伙食补助费、营养费合计17056.21元，超过了交强险10000元的赔偿限额，超过部分7056.21元，按30%计算为2116.86元，由被告太平洋保险公司在商业三者险内直接理赔给原告黄贝。原告主张误工费、护理费，被告太平洋保险公司的答辩意见是原告已经超过60这周岁，不应支持其误工费；护理费可以按照农林牧渔业的平均工资计算一人。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”从以上法律规定来看，法律并不禁止超过退休年龄的人员继续从事与体力相适应的劳动，但与用人单位的关系并不是劳动关系，而是劳务关系。故在本案中原告主张误工费应得到支持，但原告提交的证据存在瑕疵，劳动合同未到劳动监管部门进行备案，未提交工资发放的银行流水证明及是否缴纳社会保险等，一审法院酌定按河北省上年度相近行业（住宿和餐饮业）的平均工资每日95元计算，原告主张计算至定残日的前一天，符合法律规定，一审法院对该意见予以采纳，误工费为21090元。原告主张的护理费，司法鉴定意见书中鉴定意见为住院期间二人护理，出院后一人护理，出院后护理期为60天。原告提交了护理人员用人单位的相关证据，证实护理人员因护理原告期间工资被单位扣发，虽然原告提交的护理人员误工的相关证据也存有上述瑕疵，但其工资额并未超过其相近行业的平均工资，故一审法院对原告主张的护理费11666元予以支持。原告因交通事故造成九级伤残，其请求残疾赔偿金及精神抚慰金均符合法律规定，至定残日时原告未达68周岁，其主张按13年计算符合法律规定，残疾赔偿金为33490.60元；其主张精神抚慰金10000元，被告保险公司称原告在本次事故中负主要责任，依法应减轻被告的赔偿责任，最多认可精神抚慰金3000元，一审法院充分考虑原、被告双方的意见，酌定支持原告精神抚慰金4000元。原告主张的交通费200元，其提交的救护车票据为150元，一审法院对此予以支持，其没有票据的部分，因被告持有异议，一审法院对此不予支持。上述误工费21090元、护理费11666元、残疾赔偿金33490.60元、精神损害抚慰金4000元、交通费150元，合计70396.60元，未超过交强险的责任限额，故应由被告太平洋保险公司予以全额赔偿。上述保险公司应赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计12116.86元、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计70396.60元，共计82513.46元，被告张建勋在原告治疗期间为其垫付了8900元，在保险公司赔偿原告时应予以扣除，扣除之后为73613.46元。法医鉴定费用1600元，有费用票据予以证实，对此一审法院予以认定。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”在本案中被告太平洋保险公司没有提交保险公司不承担费用的证据，故一审法院对保险公司不承担鉴定费及诉讼费用的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司赔偿原告黄贝医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费各项损失共计73613.46元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司支付给被告张建勋为原告垫付的医疗费8900元。三、被告张建勋在本案中不再承担赔偿责任。上述一、二两项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费975元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担820元，原告黄贝负担155元；鉴定费1600元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人黄贝在原审提交了“任丘市国民农家院”营业执照、劳动合同、工资表、扣发工资证明，用以证实黄贝受伤前在任丘市国民农家院担任厨师。司法鉴定意见书未对误工期间进行鉴定，黄贝提交的任丘法医医院出具的诊断证明，明确记载：“出院后休息4个月，随诊。”本院认为，被上诉人黄贝虽已超过60这周岁，但其原审提交的“任丘市国民农家院”营业执照、劳动合同、工资表、扣发工资证明，能够证实黄贝受伤前在任丘市国民农家院担任厨师，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，法律并不禁止超过退休年龄的人员继续从事与体力相适应的劳动，黄贝与雇用单位存在劳务关系，其主张的误工费应得到支持。黄贝没有提交证据证实其因伤致残持续误工，一审法院认定其误工期间至定残前一天，没有事实依据。黄贝原审提交的任丘法医医院出具的诊断证明，明确记载其出院后休息4个月，应据此认定其误工期间，故黄贝的误工费应认定为11400元。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初2568号民事判决第二、三项；二、变更河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初2568号民事判决第一项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人黄贝医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费各项损失共计63923.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用按原判执行，二审案件受理费327元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司承担177元，被上诉人黄贝负担150元。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  穆庆伟二〇一八年十二月二十日书记员  蔡一璘