河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0811民初2249号原告：孙国勤，男，1963年3月17日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：赵胜利，河南大启律师事务所律师。被告：王仕昌，男，1968年11月2日出生，汉族，住河南省，现住河南省焦作市。被告：许巧玲，女，1969年8月24日出生，汉族，住河南省焦作市。二被告共同委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。第三人：林豫建工集团有限公司（原名为河南林豫建安集团有限公司），住所地：河南省林州市人民中路**。法定代表人：马宾伸，董事长。委托诉讼代理人：郭进博，河南红旗渠律师事务所律师。原告孙国勤与被告王仕昌、许巧玲，第三人林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）合同纠纷一案。本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙国勤的委托诉讼代理人赵胜利，被告王仕昌、许巧玲的共同委托诉讼代理人吴幸梅，第三人林豫公司的委托诉讼代理人郭进博均到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭于2018年10月23日第二次公开开庭进行了审理，原告孙国勤的委托诉讼代理人赵胜利，被告王仕昌、许巧玲的共同委托诉讼代理人吴幸梅到庭参加诉讼，第三人林豫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙国勤向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即连带支付合同应付款362825.93元；2.判令二被告连带支付上述预付款利息损失（以362825.93元为基数，从2017年1月26日起，按中国人民银行同期贷款利息计算），利息暂计算10000元；3.本案的一切诉讼费由被告承担。事实和理由：被告二人是专门从事工程挂靠服务的人员，并通过提供挂靠服务收取管理费用。2012年11月份，原告经和被告协商，以二被告提供的第三人资质，承揽了辉县市个别乡镇居民点复垦项目的施工，原告和被告口头约定该项目合同管理费按1%收取，剩余款项全部支付给原告。项目施工结束后，辉县发包方按照与原告的结算协议，根据被告提供给原告的由被告控制的第三人名下的账户，将施工款支付到被告处，被告扣除约定管理费等费用后，已实际支付给原告大部分合同款项。但被告收到原告最后一期施工合同款962825.93元后，通过其控制的第三人的账户转入被告个人账户，再通过被告个人账户支付原告600000元后，对剩余的362825.93元被告迟迟未支付给原告，原告多次向被告要求支付，但被告一直拖延至今未予支付。综上，为维护原告的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告王仕昌、许巧玲辩称，1、原、被告之间没有原告诉状中所列的合同关系，因此不存在向其支付应付款的法律责任，原告起诉被告，显然主体不适格。因此，应当依法驳回原告对二被告的起诉。2、据之前双方陈述没有合同关系，故原告要求支付利息和承担连带责任的请求不应得到支持。第三人林豫公司述称，1、原告与第三人之间不存在任何法律上的权利义务关系，原告不是第三人的人员。2、依据合同相对性原则，原告与第三人不存在权利义务关系。3、原告要求第三人参与诉讼没有事实和法律依据。围绕诉讼请求，原告向本院提交如下证据材料：第一组证据：1、冀屯乡复垦结算协议4页，2、吴村镇复垦项目合同和协议3页，3、价格调节基金收据2张，以上证据证明原告在结算协议书中签字，及本应由第三人做财务下账处理的收据却在原告处做财务下账处理，证明原告是这两个项目的实际施工人。第二组证据：1、孙某通过农村信用社向许巧玲转账的网上银行电子回单1张，孙某农村信用社账户历史交易明细清单1页（其中10000元为押金，9600元为管理费），2、申某向王仕昌支付开外经证所得税款支付宝交易截图1页，3、许巧玲向孙某转账工商银行凭证1页，4、孙某中国银行交易流水明细1页，5、孙某中国银行借记卡历史交易明细查询1张，6、原告对孙某与申某在本案中身份的证明1份（关于二人身份，在原告证人证言中进一步说明），7、全市常住人口登记表1张，8、原告户口本1份，以上证据证明原告安排孙某（孙某系原告妻妹）、申某和二被告之间进行辉县工程合同款经营结算情况，合同履行过程中，原告和二被告直接结算，结算过程中二被告系共同经营，第三人只是一个平台，第三人并未实际参与合同挂靠。第三组证据：1、申请调取第三人开户行：焦作市解放区农村信用合作联社马作信用社，账号：00×××12账户，从2013年1月l日至2013年12月31日收支明细信息1份，2、申请调取第三人开户行：焦作市山阳区农村信用合作联社龙源湖信用社，账号：28×××30账户从2016年2月1日至2017年6月30日收支明细信息1份，3、孙某活期存款交易单1页，4、辉县发包方最后一次支付合同款支付凭证照片1张，5、押金条收据1页，6、合同款项支付明细表1页，以上证据证明：1、辉县发包方已全部支付合同款；2、结合第二组证据中的合同结算内容，原告已全部缴纳应付税金管理费，且向二被告缴纳了押金10000元。2016年12月16日辉县发包方将最后一笔合同款962825.93元转入被告控制账户。当日，被告即将此笔款项中的962800元转入被告许巧玲名下账户，经原告多次催要，直至2017年1月25日被告许巧玲才支付600000元给原告，剩余362825.93元未支付。二被告未支付合同款系二被告个人行为，与第三人无关。3、本组证据中合同款项支付明细表对二被告支付原告合同款时间、数额、支付人、原被告双方税金、管理费、支付情况等做了详细注释和说明，管理费实际支付给了二被告，第三人并未收到任何管理费。对二被告欠付原告362825.93元的形成过程进行说明。从此表反映的内容可知，工程款总共支付了四次，营业税及普通增值税由原告缴纳，根据原告与辉县发包方开具的发票，涉案工程共需缴纳所得税61628元，原告实际缴纳为61636元，所得税原告已经全部缴纳。管理费按百分之一计算，原告在第一次向被告支付工程款中扣除了30000元，在第二次支付工程款中扣除了19000元，第三次和第四次，经双方结算，原告向被告缴纳管理费12600元，原告共缴纳管理费61600元，与原告开具的发票金额6164510.78元的1%相吻合，原告已向二被告支付了全部管理费用。4、两个账户收支明细信息可证明该两个账户系二被告控制和使用，二被告系共同经营，二被告无需第三人同意和指示，直接和原告进行合同款结算，原告的挂靠经营对象是二被告，原告和二被告形成了实际上的挂靠经营合同关系。第四组证据：1、短信截图11张，2、通话录音3份，通话录音文字版3份，中国移动通话详单截图3份，原告对张某在本案中身份的证明1份（关于张某身份，在原告证人证言中进一步说明），以上证据证明：1、原告安排张某向二被告催要合同款情况；2、二被告对欠款予以认可，并答应支付，且主动提出先支付一部分，其同意支付的行为可证明原告挂靠经营的对象是二被告，欠付合同款为二被告个人行为，与第三人无关。第五组证据：1、项目税票记账联和完税证、增值税发票共6页，2、汇兑凭证1份，孙敏刷卡凭证4份（营业税及普通增值税金缴纳情况），以上证据证明：1、原告已按约定缴纳本项目所有税金；2、相关缴费凭证在原告处保管并作财务下账处理，也证明了原告的实际施工人身份。第六组证据：1、银行贷款利率表，结合第四组证据短信截图，证明利息应从2017年1月26日起按年息4.75%计算。第七组证据：申请证人张某、申某出庭作证，证明原告和二被告形成挂靠经营合同过程及合同履行情况，原告系和二被告形成合同关系，第三人在本案中只是提供了一个平台，并未参与本案工程的实际管理和合同款结算，二被告通过第三人这个平台，与原告形成了事实上的挂靠经营合同关系。二被告应对未付原告的工程款承担责任。第八组证据：申请孙某出庭作证，证明原告的工程款系由孙某收取，同时可以证明本工程的实际施工人是原告，孙某代表原告和二被告进行结算。二被告质证认为：对第一组证据的证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议，其中合同的前两页是原件，之后的是复印件，前两页的内容恰恰证实了关于原告所诉的工程，其主体是焦作煤业集团能源有限公司和另外三方法人主体，而本案的原告不是本协议的主体。因此协议不能证明原告是该工程的实际施工人。关于合法性，从文件的形式上看，是法人主体之间交流的文件，应当隶属于参与协议的四方主体持有，而不是原告作为自然人的主体持有，故该证据的来源不合法。从这些文件的签章来看，无法证明系各方主体的真实签章，所以不能证明原告的证明指向。对该组证据中的证据3质证意见同上。需要强调的是，建筑施工需有相应的建筑资质，而原告系自然人主体，显然不具备承接工程的资格。第二组证据中的八份证据均不能证明原告的证明指向，证据1中的孙某与本案的主体没有关联性，这份证据仅能证明孙某与许巧玲之间的账目交易问题，不能证明孙某接受原告的委派从事该项工程的结算工作，也不能证明原被告之间是挂靠经营的关系。证据2交易截图不是原件，孙某及申某的户口本不能证明与原告之间是委托代理关系，也不能证明原告与二被告之间是挂靠关系，孙某与原告之间存在利害关系，证言的真实性因有利害关系，更无法证明。该组证据中的证据6，属于自证的范畴，从时间节点上说，是2018年4月10日出具的，而该工程是2012年的，显然在该工程施工中，原告并没有向相关单位出具委托手续，因此，不能证明其委托代理人的身份，孙国勤、孙某、申某与合同的履行没有关联性。对第三组证据中的证据1、2真实性无异议，但这是属于被告个人账户的交易信息，与原告所诉的该笔工程没有关联性，不能证明原告与二被告之间系挂靠关系，款项应当向原告支付，这些证据也无法证明原告与二被告之间挂靠的具体权利义务的约定，证据与其证明指向之间无逻辑关系。另需说明，账户信息反映是被告个人账户，自然是依照法律对该账户享有排他的使用权，所以原告说控制使用与本案没有必然的关系。对第四组证据中的短信截图，短信的主体与本案的原告没有关联关系。其次，原告没有证明该证据的合法来源，短信的内容无法证明原告所主张的其与二被告之间的关系。对该证据中的通话录音，通话的主体不是原告，内容不清晰，通话的内容无法明确说明原被告之间的关系，即原告所要证明的证明指向，原告也无法证明该证据的合法来源。对张某的证明，同第二组证据中证据6的质证意见，通过这两份证据的比对发现，证明内容如出一辙，签署的时间也是2018年4月10日，显然是在本案第一次诉讼过程中，为了达到诉讼目的，而在诉讼过程中拟造的，故该证明不具备证据的三性，不应作为本案的证据使用。第五组证据中的发票系复印件，不能证明其真实性。复印件上所载明的是林豫公司，而不是原告，开具发票的名称是辉县市压煤村镇搬迁服务中心，与本案原告所诉的辉县市居民点复垦项目，不是一个项目。另外，这本记账凭证上显示的是河南华都建设发展集团有限公司，显然该账册是该公司的记账凭证，而不是原告个人的记账凭证。因此，更进一步证明了该工程与本案原告没有关系。第六组证据，不符合证据形式。有关票据的证据都是在原告提交的河南华都建设发展有限公司的账册中，显然与原告不是同一主体。对第七组证据：1、二证人陈述均是孙国勤的员工，其与案件明显存在利害关系，真实性较差。2、二证人之间的证言相互矛盾，其对二被告之间的关系以及与公司之间的关系存在明显的矛盾。3、其二人均没有向被告提交委托手续，其代理身份不合法。4、其陈述的事实与案件的客观事实相互矛盾，原告提交的证据，大部分记载在河南华都建设集团有限公司的记账凭证中，但其二人陈述，是给孙国勤个人提供劳务，且前后矛盾，申某在一开始说的是公司的工作人员。5、在询问中，其陈述该项目的项目经理是付立中，而不是孙国勤，恰恰证明了孙国勤与本案诉争的工程项目没有关联性。因此该两证人证言证明了二被告的答辩观点，原告起诉的主体存在明显的错误。对证据八的真实性和关联性均有异议。因为证人的陈述，与原告有明显的利害关系，且证言内容并未涉及到孙国勤是否是本工程的实际施工人，所以原告以此证言证明原告是本工程的实际施工人不能成立。另，证人证明这个合同已经开具过发票，而且开票的主体是林豫公司于辉县的工程的发包方，由此说明，原告不具有本案的主体资格，发票是法定的代表双方交易关系、合同关系的合法依据，而发票与本案的原告及被告均无关联关系。因此，原告诉讼主体及被告的主体选择均错误。第三人质证认为：原告在本案中的诉讼请求以及向本庭提交的证据指向的均非第三人，并且第三人对原告提交的证据情况均不知情，故对原告的举证，不予质证。对第七组证人陈述情况第三人不清楚，不予质证。二被告和第三人均未提交证据材料。本院对原告提交的证据材料认定如下：第一组证据中的证据1协议书原件包含两页，其余两页分别是该组证据中证据1的第2页、证据2的第2页的复印件，对该证据1中原件部分及证据2真实性予以认定，协议书原件中未在丙方处加盖包含帐户信息的方形章，故对证据1中在协议书复印件上加盖帐户信息方形章的2页证据，不予认定。证据3不能证明原告的证据指向，不予认定。第二组证据中证据1-证据5真实性予以认定，证据指向结合案情综合认定；证据6，被告异议成立，不予认定；证据7、证据8真实性均予以认定。第三组证据中，证据1、证据2系本院依原告申请调取的存放于（2018）豫0811民初1146号民事案件卷宗中的银行流水，真实性均予以认定；证据3真实性予以认定；证据4虽系照片，但与该组证据中的证据2可以相互印证，故予以认定；证据5，押金条收据中交款单位系河南广隆建设集团，而非原告本人，不能证明该证据的证据指向，故不予认定；证据6系原告单方制作，不予认定。第四组证据中的证据1，被告异议成立，不予认定；对证据2中的通话录音、通话详单截图，被告虽有异议，但未举出足以反驳的证据，故对该组证据予以认定；证据2中的证明系原告单方制作，不予认定。第五组证据中的证据1系复印件，且被告有异议，不予认定；证据2真实性予以认定，证据指向结合案情综合认定。第六组证据，利率应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为准，该证据不能证明利息的起算时间，故不予认定。第七组证据，因证人张某、申某均系原告的工作人员，与原告存在利害关系，故对其证明原告与二被告形成挂靠经营关系的证言不予认定，对张某代表原告向被告催款的经过，因有录音等证据印证，故对该部分证言予以认定。第八组证据，证人孙某证实其所收款项系替原告收取，可以证明原告的证据指向，对该部分证言予以认定。根据原、被告及第三人的陈述及有效证据，本院确认以下案件事实：2015年12月19日，河南焦煤能源有限公司古汉山矿（甲方）与焦作煤业（集团）有限责任公司征迁复垦办公室（乙方）、河南林豫建安集团有限公司（丙方）、辉县市压煤村镇搬迁建设办公室（丁方）签订协议书，约定：由丙方施工的辉县市吴村镇张村、潘村（部分）居民点复垦项目已完工，按照辉焦联[2015]3号会议纪要精神，辉县市境内压煤村镇搬迁建设联合工作组委托辉县市审计局对项目施工费用结算进行审计。辉县市审计局根据该项目投标书、招标书、施工合同、设计文件、竣工资料及实地量测工程量，已于2015年10月21日完成了项目施工费用结算的审计认定工作，项目施工费用审定决算数额为2910013.74元。经甲、乙、丙、丁四方协商，达成如下协议：一、甲、乙、丙、丁四方均认同辉县市审计局对项目工程施工费用的审计认定结果，计2910013.74元，其中项目合同外增加工程量施工费用的认定结果为691226.20元（含丙方支付给吴村镇政府项目施工前对建筑物、构筑物及设备等的拆除费用568771.50元）。二、鉴于2013年1月30日，乙方受甲方委托已按协议（协议编号JM-ZQB-2012-025）支付了项目中标价2396996.78元的90%。本次协议甲方需根据审计结果，再支付项目施工费用审定决算额与已支付款额的差额部分，计752716.74元。三、协议签订后，由乙方督促甲方将协议款752716.74元汇入丁方指定账户，由丁方按辉搬建[2012]2号《关于印发市压煤村镇搬迁建设主要工作规范的通知》有关程序支付给丙方。……原告孙国勤在该协议落款丙方签章后签名。2016年2月1日，河南煤业集团赵固（新乡）能源有限责任公司（甲方）与焦作煤业（集团）有限责任公司征迁复垦办公室（乙方）、河南林豫建安集团有限公司（丙方）、辉县市压煤村镇搬迁建设办公室（丁方）签订协议书，约定：由丙方施工的辉县市冀屯乡东北流、西北流两个村居民点复垦项目已完工，按照辉焦联[2015]3号会议纪要精神，辉县市境内压煤村镇搬迁建设联合工作组委托辉县市审计局对项目施工费用结算进行审计。辉县市审计局根据该项目投标书、招标书、施工合同、设计文件、竣工资料及实地量测工程量，已于2015年10月21日完成了项目施工费用结算的审计认定工作，项目施工费用审定决算数额为3254497.04元。经甲、乙、丙、丁四方协商，达成如下协议：一、甲、乙、丙、丁四方均认同辉县市审计局对项目工程施工费用的审计认定结果，计3254497.04元，其中项目合同外增加工程量施工费用的认定结果为105808.99元。二、鉴于2013年1月30日，乙方受甲方委托已按协议（协议编号JM-ZQB-2012-023）支付了项目中标价3364188.96元的90%，计3027770元。本次协议甲方需根据审计结果，再支付项目施工费用审定决算额与已支付款额的差额部分，计226727.04元。三、协议签订后，由乙方督促甲方将协议款226727.04元汇入丁方指定账户，由丁方按辉搬建[2012]2号《关于印发市压煤村镇搬迁建设主要工作规范的通知》有关程序支付给丙方。……原告孙国勤在该协议落款丙方签章后签名。原告称其系通过二被告借用了第三人林豫公司的资质承包了上述工程。2016年9月2日，原告通过孙某的账户向被告许巧玲支付19600元，原告称该款项中10000元系押金，9600元系管理费。2016年8月2日，原告孙国勤通过申某的支付宝向被告王仕昌支付25636元，备注为“开辉县外经证”。林豫公司分别于2013年2月7日向孙某账户中支付2940000元，于2013年8月21日支付1881000元，于2015年4月10日支付291000元。2016年12月16日，辉县市财政国库支付中心向林豫公司支付冀屯居民点复垦项目工程款962825.93元，同日，林豫公司向许巧玲账户中转入962800元。2017年1月25日，被告许巧玲向孙某账户转入600000元。孙某称上述转入其本人账户中的款项系原告孙国勤的工程款。原告孙国勤安排张某向被告王仕昌、许巧玲催要剩余工程款。在张某与王仕昌的通话录音中显示王仕昌对欠孙国勤款360000元的事实认可。另查明，河南林豫建安集团有限公司于2017年3月3日变更名称为林豫建工集团有限公司。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款规定：合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。第一百零八条规定：债务应当清偿。……《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告孙国勤要求被告王仕昌向其支付所欠应付款，并提供了涉案工程的协议书、银行交易流水、录音等证据予以证实，被告王仕昌虽不予认可，但在其张某秋的通话中认可尚欠原告360000元，故对原告孙国勤要求被告王仕昌支付工程款和利息的诉讼请求，本院予以支持，但具体数额以本院认定为准。原告要求被告王仕昌支付剩余工程款数额为362825.93元，但对该数额及其所称的被告按1%的比例收取管理费均无有效证据予以证明。从原告提供的录音可知张某秋在向王仕昌追讨工程款时提出尚欠工程款360000元，王仕昌未予否认，故本院认定被告王仕昌应向原告孙国勤支付的工程款数额为360000元。原告孙国勤要求被告许巧玲连带支付上述工程款，但其提供的证据并不能证明被告许巧玲与被告王仕昌之间系何种法律关系，许巧玲亦未承诺由其本人向原告支付该款项，故原告要求被告许巧玲对欠付工程款承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告王仕昌于本判决生效之日起十日内向原告孙国勤支付360000元及利息（利息以360000元为基数，自2017年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）。二、驳回原告孙国勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计6892元，由原告孙国勤负担237元，由被告王仕昌负担6655元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王惠敏人民陪审员  王树秀人民陪审员  孟凡云二〇一八年十二月十日书 记 员  吴 莉