连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0703民初847号 原告:周某,男,1986年12月20日出生,居民身份证号码320704198612204018,汉族,无固定职业，住徐圩新区徐圩街道后五圩村124号。 委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。 被告:盐城华荣建设工程有限公司,住所地盐城市旭日路12号1幢2楼西侧。统一社会信用代码证：91320900585530233J。 法定代表人：杨琴，总经理。 委托诉讼代理人：陈寿法，江苏兴时代律师事务所律师。 原告周某诉被告盐城华荣建设工程有限公司（以下简称“华荣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序审理。被告华荣公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审理依法裁定驳回其提出的管辖权异议。在案件审理中，原告周某申请撤回了对被告袁文、周长洪的起诉。本院分别于2018年9月13日、12月11日公开开庭进行了审理。原告周某及委托诉讼代理人池小水、被告华荣公司的委托诉讼代理人陈寿法均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告给付原告工程款411569元及利息（利息时间自2018年4月10日至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、由本案被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年9月12日，被告将其从中国核工业华兴建设有限公司处承包的徐圩新区固危废处理处置中心工程的土方工程项目分包给原告，但被告并未在合同加盖公章，而是由袁文和周长洪作为被告的代表签订工程合同，加盖资料章。合同签订后，原告按约定完成施工，工程项目也已经验收合格交付使用。工程施工完毕后，被告只向原告支付了部分工程款，后原告多次找到被告催要所欠的工程款，但被告却拒不支付工程款。现被告已与中国核工业华兴建设有限公司终止了合同，因此被告应承担支付工程款责任。 被告华荣公司辩称，一、原告起诉要求被告支付工程款及利息明显不当，依法应驳回原告的起诉。2016年被告与中国核工业华兴建设有限公司形成专业分包合同关系后，于2016年9月12日与原告签订了施工合同。施工合同约定被告将上述工程的挖土、运土、回填等全部工作内容承包给原告组织施工。合同对结算办法和结算依据、结算方式等作了明确约定。根据合同第四条约定，答辩人每月28日前根据原告实际完成项目核定进度工作量，次月按审定的工程量支付进度款，支付额度为月完成工作量的60%，余款在工程竣工被告撤场前一次性付清，现被告支付的款项远远超过工作量的60%。原告于2018年春节前违背合同约定，要求答辩人结清全部工程款遭到拒绝后，在没有通知答辩人的情况下擅自停工，导致华兴公司认为答辩人违约并要求解除合同。因此原告在未完成合同约定的工程范围内的施工，被告未撤场的情况下，要求答辩人支付60%以外部分工程款明显不当，依法应驳回其起诉。二、原告违约在先，依法应向被告承担违约责任。根据合同约定，原告应无条件保证被告制定的工程进度计划按期完成，必须满足建设单位的进度工期要求。被告与总包单位签订的关于工期延误所有惩罚条款，均适用于原告，未经被告同意，原告中途退场，已完成的工程量不予结算，并在冲抵已付款后全部转为违约金。经计算，根据原告提供的证据，未付工程款占整个工程款的24%，即使原告的主张成立，被告仅有4%的付款义务，其余的20%应作为违约金归答辩人享有，无须支付。三、根据原告庭前提交的证据存在工程量结算不合理，重复计算的问题。四、工程仍在施工，没有结束。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告周某为证明其主张，提交如下证据： 证据一、施工合同一份，证明原告与被告签订了徐圩新区固危废处理处置中心挖土运土回填的工程，并对结算单价予以确认，该合同第四条约定甲方被告每月根据原告实际完成项目核定工作量，次月支付核定的60%，余款待工程竣工甲方撤场前一次性结清，现由于被告自身原因在工程未竣工前已被撤场，因此原告要求提前支付所欠剩余工程款。 证据二、2017年1月20日工程量计算表，证明在2017年1月20日被告方确认原告方施工的工程款共计575982元，已经支付345589.2元。 证据三、2018年1月20日工程量结算表，证明2018年1月20日双方进行结算，证明原告相关工程量以及工程款共计829383.2元。 证据四、周某挖河道土方量、周某挖管廊支架基础土方量，对应证据三相关工程量的确认单，河道土方合计39059立方，管道支架基础甩方1182.9立方。 证据五、收料单57张，证明证据三中挖机台班（大）、（小）的组成，2018年1月19日、2018年1月18日以及2017年12月30日的三张单子应当是208个小时是当时漏记的，不在证据三大挖机的小时中。 证据六、周长洪在2018年2月12日给原告出具的收条，证明在2018年2月12日周长洪确认共收到原告代开油票三张，金额为311300元，税点按照八个点计算，应为24904元。 被告华荣公司质证认为： 对证据一无异议，但是按照合同的约定第四条约定甲方被告每月根据原告实际完成项目核定工作量，次月支付核定的60%，余款待工程竣工甲方撤场前一次性结清，我方已经付款了80%，原告没有证据证明被告已经撤场，也没有达到结算工程款的条件，合同第五条约定未经甲方同意一方中途退场的已完成的工程量不予结算，剩余的款项作为违约金，同时原告也清楚华兴公司和被告所签订的合同有关的惩罚性条款都适用于乙方，合同的第十条第七小条约定，直到2017年农历的年底原告方都没有完成合同中约定的工程量，导致我方被华兴公司要求解除合同。我方的付款条件尚未成立，原告也具有违约责任；对证据二上的袁文以及其他人的签字的真实性无法确认；对证据三的真实性无异议，目前仅仅就工程量进行结算，价款没有确定，跟周长洪沟通后，合同第三条约定了里面有零星台班费，2018年1月20日的工程量结算表上记载的挖机台班小时与事实不符合，应当零星的挖机台班应当数量很少；对证据四真实性有异议；对证据五的真实性无法确认；对证据六的真实性无法确认。 因被告华荣公司对证据一真实性没有异议，本院依法予以确认；被告华荣公司对证据二、三、四、五、六的真实性均无法确认，本院依法释明被告华荣公司可对上述证据上的签名进行笔迹鉴定，但被告华荣公司未申请鉴定，故本院对上述证据真实性依法予以确认。 被告华荣公司为证明其主张，提交如下证据： 证据一、原、被告签订的施工合同一份，证明观点同上述质辩意见。 证据二、被告与中国核工业华兴建设有限公司签订的建设工程施工专业分包合同一份。 原告周某质证认为：对证据的真实性均无异议，对证明目的有异议。 因原告周某对上述证据真实性均无异议，本院依法予以确认。 在庭审中，因被告华荣公司提出原告周某工程量有异议，与连云港市院前建设工程有限公司分包给原告周某的工程量存在重复，本院依法在中国核工业华兴建设有限公司调取其与连云港市院前建设工程有限公司签订的施工专业分包合同和工程委托单，被告华荣公司认为工程委托单中的2018年4月17日和2018年8月2日的单据存在土方内容，与被告华荣公司分包给原告周某施工的土方内容存在重复，并证明原告周某违约在先。因原、被告双方对该份证据真实性均无异议，本院依法予以确认。 根据本院确认的双方提供的证据及原、被告庭审陈述，本院确认以下案件事实： 2016年10月，中国核工业华兴建设有限公司（甲方）与被告华荣公司（乙方）签订《徐圩新区固危废处理处置中心土建装饰专业及道路专业施工工程施工专业分包合同》一份，在合同中约定：分包工程名称：徐圩新区固危废处理处置中心土建装饰专业及道路专业等工程。工程地点：连云港市徐圩新区石化产业园，规划西安路与S226省道交汇点，属于规划工业用地。乙方委派担任工地履行本合同的项目经理为顾云海、技术负责人周长洪、项目核算负责人袁文、质量管理人员孙玉才、安全管理人员刘伟、纪岗。除依法劳务分包外，乙方不得将本分包工程转包、再分包给他人施工。否则，甲方有权解除本合同，乙方承担违约责任。乙方经甲方同意可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。 2016年9月12日，被告华荣公司（甲方）与原告周某（乙方）签订《施工合同》1份，合同中约定：甲方承建由中国核工业华兴建设有限公司总包的徐圩新区固危废处理处置中心工程，根据工程需要，将该工程中的土方工程委托给乙方施工。承包范围为徐圩新区固危废处理处置中心工程的挖土、运土、回填等全部工作内容。乙方对自己承包范围内的人工费自负盈亏。本合同约定应由乙方采购的材料由乙方购买，购买的材料费用含在合同综合单价内。乙方自愿承担所有工用具及机械设备发生的费用。乙方除对人工、材料、机械设备及其他所有工用具发生的费用自负盈亏外，还必须对自己承包范围内的工程质量、进度工期、安全生产、文明施工、综合治理和材料用量达标负责并承担相应责任。本工程采用固定综合单价结算形式，外面取土运至场内简单平整压实回填按每立方米12.50元结算；外面取土运至场内分层压实回填按每立方米13.50元结算；场内取土运至指定区域简单平整压实回填按每立方米11.00元结算；场内取土运至指定区域分层压实回填按每立方米12.00元结算；场内挖土甩方简单平整每立方米2.00元结算；场内挖土甩方分层压实回填每立方米3.00元结算；220型大挖机每台班200元；120型小挖机每台班110元。甲方每月二十八日前根据乙方实际完成项目核定进度工作量，次月按审定的工作量完成工程进度款，支付额度为月完成工作量的60%,余款待工程竣工甲方撤场前一次性结清。乙方承诺未条件保证甲方制定的工程进度计划按期完成，必须满足建设单位的进度工期要求，甲方与总包单位签订的关于工期延误所有惩罚条款均适用于乙方。未经甲方同意，乙方中途退场的，已完成工程量不予结算并在冲抵已付款后全部转为违约金，作为乙方所承担的违约责任。2017年1月20日，袁文在工程量结算单上签字确认原告周某工程款为575982元，付款345589元。2017年3月18日，孙玉才在周某挖河道土方量上签字确认土方量为39059立方米。2017年8月22日，孙玉才在周某挖管廊支架基础土方量上签字确认土方量为1182.94立方米。2018年1月20日，孙玉才、丁恒根、周木余在工程量结算表上签字确认原告周某工程款为829383.2元。丁恒根、周木余在时间为2018年1月19日-1月26日、2018年1月18日-1月27日、2017年12月30日-1月19日及编号为0553912、0553913、0553911的收料单上签字确认原告周某大挖机工作时间共为208小时。2018年2月12日，周长洪出具收条1份，其内容为：“今收到周某连上一次油票共计三张：311300元整税点8个点。”被告华荣公司在庭审中认可孙玉才、周木余、丁恒根为工程施工期间被告华荣公司聘请的现场管理人员。 2018年3月，中国核工业华兴建设有限公司与连云港市院前建设工程有限公司签订《施工专业分包合同》1份，分包工程名称为徐圩新区固危废处理处置中心项目一期-全场道路及广场工程。 另查明，原告周某、被告华荣公司均确认，被告华荣公司已支付工程款1061300元。被告华荣公司在庭审中确认其已撤场。在案件审理中，原告周某申请诉讼保全，本院依法对被告华荣公司在中国核工业华兴建设有限公司的工程款430000元予以冻结。 本院认为，承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案被告华荣公司将其分包的徐圩新区固危废处理处置中心工程的土方工程发包给原告周某施工，双方并签订施工合同一份，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当认定被告华荣公司将土石方工程转包给无施工资质的原告周某所签订的施工合同为无效合同。建设工程施工合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。按照原、被告签订的施工合同中约定余款待工程竣工甲方撤场前一次性结清，因被告华荣公司已撤场，故原告周某主张参照合同约定要求被告华荣公司给付所欠工程款，本院依法予以支持。原告周某的诉讼请求包括：2017年1月20日的575982元、2018年1月20日的工程款829383.2元、2018年1月20日之后产生的大挖机208小时的工作费用41600元、周长洪出具的收条上油票的311300元的税款24904元（税点是八个点），被告华荣公司对上述诉求中2018年1月20日之后产生的大挖机208小时的工作费用41600元、周长洪出具的收条上油票的311300元的税款24904元有异议，经审查，原告周某提供208小时的收料单与2018年1月20日之前的收料单内容并无重复，被告华荣公司亦未对收料单上周木余、丁恒根的签名申请鉴定，故对该诉求本院依法予以支持；对于周长洪签字确认收到油票的收条，虽然收条上写明税点，但原告周某不能举证证明该税点应由被告华荣公司承担，故该诉求本院依法不予支持。对于原告周某主张从2018年4月10日开始计算逾期利息的诉讼请求，经审查，原、被告双方均不能举证证明被告华荣公司退场时间，根据本院立案审理的（2018）苏0703民初2165号被告华荣公司起诉中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告华荣公司在庭审中自认其2018年9月撤场，故应从2018年9月1日开始计算逾期利息。 对于被告华荣公司辩称原告于2018年春节前违背合同约定，要求答辩人结清全部工程款遭到拒绝后，在没有通知答辩人的情况下擅自停工，导致华兴公司认为答辩人违约并要求解除合同的观点，经审查，被告华荣公司并未举证证明上述观点，故本院依法不予采信；对于被告华荣公司辩称原告庭前提交的证据存在工程量结算不合理，重复计算的问题，经审查，原告周某举证的证据均能相互印证，被告华荣公司不能举证说明其中工作量存在重复计算，故本院依法不予采信；对于被告华荣公司辩称工程仍在施工，没有结束的观点，经审查，被告华荣公司在庭审中已认可撤场，且在其他案件中亦自认撤场时间，故本院依法不予采信。对于被告华荣公司辩称工程委托单中的2018年4月17日和2018年8月2日的单据存在土方内容，与被告华荣公司分包给原告周某施工的土方内容存在重复，并证明原告周某违约在先的观点，经审查，原告周某提供的收料单均有被告华荣公司工作人员的签字确认，且确认时间均在2018年3月之前，被告华荣公司主张工程内容存在重复和原告周某违约在先无证据证明，故本院依法不予采信。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下： 一、被告盐城华荣建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告周某工程款385665及利息（从2018年9月1日起至被告还款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。 二、驳回原告周某的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7474元、保全费2670元，由原告周某承担500元，由被告盐城华荣建设工程有限公司承担9644元（因原告已预交，被告盐城华荣建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费7474元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10440301040009094（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判长林杨 人民陪审员魏晓东 人民陪审员刘树芳 二○一八年十二月二十日 书记员孙思 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。