广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1549号上诉人（原审原告）：温维清，男。委托诉讼代理人：李东，电白区望夫镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莫彬，男。委托诉讼代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。原审第三人：朱雄伟，男。原审第三人：陈雄儒，男。上诉人温维清因与被上诉人莫彬、原审第三人朱雄伟、陈雄儒合伙协议纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。温维清上诉请求：1.撤销（2018）粤0904民初3795号民事判决；2.依法改判，支持温维清在一审时的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由莫彬承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据严重不足。理由：1.温维清与莫彬自从合作以来，除了承包转让给朱雄伟、陈雄儒之外，没有另作他用。也是说，温维清与莫彬在现阶段，只有投入，没有产出，没有任何的盈利和利润可言。2.莫彬收到的240000元款项，是朱雄伟、陈雄儒给付的款项，不是温维清与莫彬之间的结算款项。根据《鱼塘合作经营协议书》，鱼塘总承包费900000元是由承包人即朱雄伟、陈雄儒给付，温维清与莫彬将收到的500000元，除减投入的成本之外，每人平均分得240000元，该款己由温维清给付到莫彬手上。3.莫彬与温维清合作鱼塘的目的，就是将鱼塘平整之后转让给他人建房，双方对风险有预见性。标的一亩面积的鱼塘，承包费用900000元，除了作为建房的土地之外，不可能有如此高昂的承包金。换一句话，温维清与莫彬和朱雄伟、陈雄儒之间，是以合法承包土地的方式掩盖非法转让买卖土地的目的。自然而然，转让土地给他人也无法建房。后来风险发生之后，莫彬赖着不偿还己收到的240000元款项，是不合理、不合法的。4.莫彬只享受《鱼塘合作协议书经营协议书》的权利，没有履行协议约定的义务，有违法律上公平和诚实信用的原则。根据温维清与莫彬之间的约定，莫彬已经收到了温维清转付的240000元承包土地分成款，真正享受到了协议书定约定的权利，但是莫彬没有按约定，承担有事共担的义务，不按遵守原来订立协议时的信用。5.莫彬没有提供任何证据证明温维清应当向莫彬给付款项的义务。温维清与莫彬无法提供土地给朱雄伟、陈雄儒建房后，曙光农场已经收回该土地，温维清与莫彬没有对鱼塘土地投资数额、盈余亏损、债权债务等事项进行结算。由于曙光农场已经收回该土地，如果要结算，也是温维清和莫彬与曙光农场结算。另外，在本案中，温维清只提供土地，由莫彬负责大部的平整，共同转让给朱雄伟、陈雄儒失败之后，实际上也没有什么数目可以结算的。二、一审判决认为温维清与莫彬之间是合伙经营关系错误。《鱼塘合作经营协议书》可知双方是合作关系。温维清与莫彬是两个不同的主体，温维清提供土地和负责部分填塘的义务，莫彬负责大部分填塘的义务，目的填平之后转让给他人作为建房土地使用。不管是合作还是合伙经营，莫彬都应当退还240000元款项给温维清。温维清与莫彬签订的《鱼塘合作经营协议书》就约定，承包金平分，共担风险，即是双方平分利润，共同承担风险，约定清偿债务义务非常明确。涉案土地已经被曙光农场收回，当时的土地是因为合作关系，莫彬负责填平大部分鱼塘，温维清提供土地。莫彬答辩称：一、莫彬与温维清是2015年11月2日开始合伙，温维清于2015年2月18日收取朱雄伟的款项与莫彬无关，莫彬与温维清合伙后，从来没有将土地发包或者转让给朱雄伟，一审判决认定朱雄伟支付给温维清的500000元与本案合伙有关、是本案的合伙款项，该认定与事实不符。二、温维清与莫彬合伙后，至今未对合伙的投入开支、盈亏等情况进行结算，双方也从未对合伙提出终止或者解除，因此，温维清请求莫彬返还分成款、赔偿损失没有事实根据和法律依据。陈雄儒、朱雄伟不作陈述。温维清向一审法院起诉请求：1.判决莫彬立即向温维清返还承包分成款240000元；2.判决莫彬共同承担温维清已赔偿给朱雄伟的经济损失，向温维清支付该经济损失赔偿款8710元；3.诉讼费用由莫彬负担。一审法院审理查明：温维清与莫彬约定，由温维清投入自有的位于茂名市电白区沙琅镇xx农场xx西公路边的鱼塘土地，莫彬负责拉泥填平鱼塘，然后以承包土地经营方式转让给他人建房，收益平分。2015年2月18日，温维清、郑某珍、温云梅将己经平整的鱼塘土地作价900000元转让给朱雄伟和陈雄儒，朱雄伟于当天支付给温维清、郑某珍、温云梅定金200000元。2015年4月27日，朱雄伟再次付给温维清300000元。2015年11月2日，莫彬与温维清签订一份《鱼塘合作经营协议》，该份协议载明：“经双方协商，温维清自愿将权属归温维清所有的xx公路边鱼塘（约一亩多）与莫彬合作经营，现温维清又已转包给陈雄儒经营，鱼塘总承包费人民币玖拾万元整(900000元)，现温维清己收到伍拾万元整(500000元)，每人应分得250000元整。现温维清已付贰拾肆万元整(240000元)给莫彬，另外肆拾万正待收到后再平分，按协议约定，有事大家共担。”协议签订后，温维清于2015年11月4日将200000元通过中国农业银行转账支付给莫彬(账号：62284811781xx)。后因朱雄伟在鱼塘土地建屋时，发现土地权属存在争议，无法使用，遂于2016年1月8日向一审法院提起诉讼，要求温维清、郑某珍、温云梅退还购地款500000元及利息，并赔偿因购买土地造成的损失17205元。2016年4月5日朱雄伟为甲方与温维清、郑某珍、温云梅为乙方，达成庭外和解协议。该和解协议约定，乙方一次性退还承包费500000元给甲方；甲方退还全部土地给乙方；自甲方收到退还承包款后，甲方撤回起诉，并退还2015年2月18日收据给乙方；案件受理费4840元，由甲乙各负担2420元上述和解协议签议后，温维清返还了200000元给朱雄伟，尚欠朱雄伟315000元（含朱雄伟投资的涉案土地款）。为此，温维清于2016年4月6日向朱雄伟立下《欠据》，约定于2016年12月30日还清上述欠款给朱雄伟，但至今未还。2016年4月13日，一审法院作出(2016)粤0904民初202号民事裁定，准许朱雄伟撤回起诉。此后，因温维清要求莫彬退回上述土地转让分成款240000元，双方发生纠纷，温维清于2017年11月20日向一审法院提起诉讼，要求办理。诉讼中，温维清以其向一审法院提交证据材料及证据清单为据，在第一次庭审中主张其与莫彬之间是合伙经营关系。但在第二次庭审中，温维清主张其与莫彬之间是合作经营关系。温维清认为，在收到500000元转让款后，按约定每人应分得250000元，但因温维清、莫彬各出10000元在涉案土地砌围墙，故实际支付给莫彬240000元，其中40000元是现金支付。但莫彬认为是自己出资建设围墙。温维清、莫彬确认，双方尚未对在合伙经营期间的债权债务进行结算。陈雄儒与朱雄伟是受让温维清鱼塘土地的合伙人，朱雄伟支付给温维清、郑某珍、温云梅的涉案土地款属朱雄伟与陈雄儒所有。朱雄伟表示，涉案土地属于温云梅所有。温维清与郑某珍是夫妻关系，温云梅是温维清、郑某珍的女儿。朱雄伟表示，涉案土地属于温云梅所有。以上事实有当事人陈述、《鱼塘合作经营协议》、《协议书》、《欠据》、《中国农业银行卡交易明细清单》、一审法院(2016)粤0904民初xx号《民事裁定书》、朱雄伟、陈雄儒、李亚兵等人的证词及庭审笔录为证，一审法院认定。一审法院认为：温维清与莫彬约定，由温维清提供自有鱼塘土地，莫彬负责拉泥填平鱼塘土地，然后以承包土地经营方式转让式给他人建房，收益平分的事实，有温维清、莫彬告及朱雄伟、陈雄儒，李亚兵等人的陈述和证词，以及《鱼塘合作经营协议》、《协议书》、《欠据》、《中国农业银行卡交易明细清单》、一审法院生效的民事裁定书等证据相互印实，一审法院予以认定。莫彬辩称温维清、莫彬是在2015年11月2日签订《鱼塘合作经营协议》时才开始合伙经营，故朱雄伟于2015年2月份支付给温维清的500000元与本案无关，这与《鱼塘合作经营协议》载明温维清与莫彬合作经营后，温维清再将鱼塘土地转包给陈雄儒经营，并收到承包费分给莫彬的事实不符，鉴于陈雄儒与朱雄伟是合伙关系，故朱雄伟支付给温维清的500000元是本案争议款项，莫彬的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。本案争议的焦点是：1.本案是合伙纠纷还是合作经营纠纷；2.被告应否返还土地分成款给温维清，并赔偿温维清损失。一、关于本案是合伙纠纷还是合作经营纠纷问题。从温维清、莫彬告口头约定来看，温维清投入自有鱼塘土地，莫彬负责拉泥填平鱼塘土地作为承包土地方式转让给他人，应认定为温维清、莫彬告各自投入资金、实物经营。从温维清持有的《鱼塘合作经营协议》来看，温维清、莫彬告约定收入平分，有事大家共担，且双方按上述约定平分了经营收益，因此，本案符合共同出资，共同经营、共负盈亏的合伙经营特征，应认定为合伙纠纷。对于温维清在主张本案是合伙纠纷后，又认为双方是合作经营纠纷，应按合作经营纠纷处理，与查明事实不符，一审法院不予支持。二、关于莫彬应否返还土地分成款给温维清，并赔偿温维清损失的问题。温维清在莫彬填平鱼塘土地，完成合伙事项后，由温维清、郑某珍、温某梅以土地承包方式转让该鱼塘土地给朱雄伟、陈雄儒，因该鱼塘土地与他人存在土地权属纠纷，无法开发使用，与朱雄伟发生讼争，并在诉讼中与朱雄伟达成和解协议，确定返还土地转让款500000元给朱雄伟，并已支付朱雄伟200000元，致温维清、莫彬经营亏损，温维清据此请求莫彬返还240000元土地分成款，并承担其赔偿给朱雄伟15000元损失的一半以及在诉讼中一半的受理费损失，因本案属于合伙纠纷，且双方约定“有事大家共担”，故本案经营亏损应由温维清、莫彬平均分担。鉴于温维清、莫彬告双方未对莫彬填平鱼塘土地的投资数额、盈余亏损、债权债务等事项进行结算，温维清诉请莫彬返还土地分成款和其转让土地造成的损失，证据不足，一审法院不予支持。陈雄儒经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭不影响案件的审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回温维清的诉讼请求。案件受理费5031元，由温维清负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一、温维清与莫彬之间是否存在合伙关系；二、温维清请求莫彬返还240000元的依据是否充分。一、关于温维清与莫彬之间是否存在合伙关系的问题。从本案查明的事实来看，温维清与莫彬双方约定，由温维清投入土地，莫彬则负责拉泥回填平整土地，后以承包土地的方式将土地转让给他人，再从温维清与莫彬签订的《鱼塘合作经营协议》的内容来看，双方约定收入平分，有事大家共担。因此，温维清与莫彬之间的约定符合共同出资，共同经营、共负盈亏的合伙经营特征，一审判决认定本案属于合伙纠纷正确，本院予以维持。二、关于温维清请求莫彬返还240000元的依据是否充分的问题。从本案现有的证据来看，温维清与莫彬双方之间未对回填土地的投资数额、盈余亏损、债权债务等事项进行结算，因此，未能确认温维清的具体损失，故温维清主张莫彬返还240000元损失的证据不充分，一审判决认温维清的主张不予支持正确，本院予以维持。综上所述，温维清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5031元，由上诉人温维清负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一八年十二月十九日书记员  郑富华书记员  汤智磊