西藏自治区墨竹工卡县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）藏0127民初131号 原告：卿字兵，男，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：姚瑶，西藏蜀藏铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林碧莹，西藏蜀藏铭律师事务所律师。 被告：杜奎，男，汉族，住拉萨市。 被告：任杰，男，汉族，住四川省汉源县。 被告：西藏巨龙铜业有限公司，住所地拉萨市。 法定代表人：肖永明，该公司负责人。 被告：中航鼎盛建设发展有限公司，住所地广西北海市合浦县。 法定代表人：韩炳生，该公司执行董事。 原告卿字兵与被告杜奎、任杰、西藏巨龙铜业公司、中航鼎盛建设发展有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月6日公开开庭进行了审理。原告卿字兵、原告委托诉讼代理人姚瑶、林碧莹，被告杜奎、被告西藏巨龙铜业有限公司到庭参加诉讼。被告任杰、中航鼎盛建设发展有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决，现已审理终结。 原告卿字兵向本院提出的诉讼请求：1.判令被告连带向原告支付货款591841元，支付逾期货款利息213062元，支付违约损失18000元，共计822903元；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年3月被告因墨竹工卡县甲玛矿区工地需求，从原告处购买水泥。2018年2月1日，原、被告对该笔交易进行结算，并向原告出具《2016年任杰在巨龙公司甲玛矿业工地向卿字兵购买水泥明细单》，明细单对水泥买卖的时间、规格、数量、总额等进行了明确记载，并约定“该笔货款于2018年3月20日前全部付清，如未支付，则从2016年9月10日起按月息1.5%计算利息，直至付清为止。”2018年3月20日支付期限届满后，经原告多次催讨，被告仍未支付，故原告为了维护合法权益诉至法院，请求依法判决。 原告卿字兵向本院提交了以下证据：1.29张送货单原件及《2016年任杰在巨龙公司甲玛工地向卿字兵购买水泥明细单》原件一份。拟证明1、被告任杰、被告杜奎从原告处购买水泥并拖欠水泥费591841元及落款收货方是被告杜奎的事实；2、从明细单上可以看出水泥送到了中航鼎盛的工地，购买方是被告任杰，实际收货人是被告杜奎；3、明细单上明确了利息计算方式。2.电话录音整理资料五段及通话费缴费单一张，拟证明原告与被告杜奎的通话录音及被告杜奎拖欠原告货款的事实。3.民事诉讼代理合同及发票、转账记录原件，拟证明原告聘请律师并支付律师费18000元的事实。 被告杜奎辩称，1.被告杜奎是被告任杰工地的负责人，只负责收货，对水泥明细单没有异议，其内容是经被告任杰同意后，被告杜奎才签字的，2.欠付的水泥款应由其余三被告承担。 被告杜奎向本院提交了以下证据：1.证人柏某的证言，拟证明被告杜奎为知不拉选矿厂改扩建现场管理人员的事实；2.证人李某的证言，拟证明被告杜奎不是老板，只是现场管理人员的事实。 被告西藏巨龙铜业有限公司答辩，1.我公司因知不拉选矿厂改扩建工程与中航长城万鼎建设有限公司达成共识，口头约定由中航长城万鼎建设有限公司承包知不拉选矿厂改扩建工程的施工，中航长城万鼎建设有限公司出具委托书委托被告任杰为公司代理人，代表公司参加我方知不拉选厂的各项活动，被告杜奎为现场负责人员，其购买材料的行为应该为公司行为；2.买卖纠纷属于一般的合同纠纷，无法突破合同相对性原则将西藏巨龙铜业有限公司作为被告，也无法律依据；3.我公司已对中航长城万鼎建设有限公司知不拉改扩建工程中已完成工作进行结算，加之已基本完成支付工程款，不应承担任何责任，请法院查明事实依法判决。 被告西藏巨龙铜业有限公司未提交证据。 被告任杰未出庭亦未书面答辩及未提交证据。 被告中航鼎盛建设发展有限公司未出庭亦未书面答辩及未提交证据。 另外，在本案诉讼中，为查明案情，保障双方当事人的权益和事实的公正，本院对西藏巨龙铜业有限公司群工部罗某做了《调查笔录》原件，证明一、使用涉案水泥的知不拉改扩建工程由被告任杰借用中航鼎盛建设发展有限公司的资质承建。证明二、该工程发包方西藏巨龙铜业有限公司与中航鼎盛建设发展有限公司无任何书面合同，且被告杜奎为该工程现场负责人。证明三、该工程于2017年9月完工，机械设备都已安装并在使用，但截至目前为止该工程还未进行结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告任杰、被告中航鼎盛建设发展有限公司既未举证亦未出庭质证，视为放弃举证、质证的权利。被告杜奎对原告提交的第1、3份证据无异议，本院予以采信。对原告的第2份证据有异议，被告杜奎对该证据的证明目的不予认可，被告杜奎认为其只是收货后签字，至于材料款支付的具体时间应该是发包方与被告任杰结算后支付， 其在工地不是公司老板也不是公司法人代表，不应承担责任。本院认为，被告任杰、被告中航鼎盛发展有限公司应当出庭反驳，但在本案中二被告经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证质证的权利，应承担举证不利的后果，且本院依职权对西藏巨龙铜业有限公司群工部罗某做的《调查笔录》，原告没有异议，被告杜奎反驳理由成立，故本院对该证据的证明目的不予以采信；被告西藏巨龙铜业有限公司对原告提交的第2、3份证据无异议，本院予以采信。对原告的第1份证据有异议，被告西藏巨龙铜业有限公司对该证据的关联性不予认可。本院认为，第1份证据虽没有被告西藏巨龙铜业有限公司公章或员工的签字，但涉案水泥的确用于被告西藏巨龙铜业有限公司发包的工程，且该公司未提供任何证据证明该工程已结算完毕，未欠付任何工程款项事实主张的，应承担不利的后果，故本院予以采信。 原告对被告杜奎的证人柏某、李某因无书面证明，对其证明目的有异议，本院认为，证人出庭作证，应以双方质证时向法庭陈述为准，二证人的证言证实被告杜奎在涉案工程中负责现场管理，且与本案被告西藏巨龙铜业有限公司及其群工部罗某证实的相吻合，故本院予以彩信。 被告西藏巨龙铜业有限公司对被告杜奎的证人柏某、李某的证言无异议，本院予以采信。 对《调查笔录》经质证，原告卿字兵、被告杜奎、被告西藏巨龙铜业有限公司均无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年，被告西藏巨龙铜业有限公司与被告中航长城万鼎工程建设有限公司西藏分公司签订了知不拉选场土石方工程承包合同，被告任杰为中航长城万鼎工程建设有限公司西藏分公司授权代表。 本案争议拖欠材料款的工程为知不拉改扩建工程。2016年被告西藏巨龙铜业有限公司与被告任杰口头约定了知不拉改扩建工程合同，被告任杰口头雇佣被告杜奎为工地负责人，管理工地日常工作。被告杜奎依照被告任杰指示于2016年3月，从原告卿字兵处赊欠建筑材料水泥，用于墨竹工卡县甲玛乡知不拉改扩建工程。2018年2月1日，被告杜奎代表购货方在购买水泥明细单的时间、规格、数量、总额等确认无误的情况下，书面承诺该笔货款于2018年3月20日前全部付清，如未支付，则从2016年9月10日起按月息1.5%计算利息，直至付清为止。 再查明，被告西藏巨龙铜业有限公司发包的不拉改扩建工程是由被告任杰借用被告中航鼎盛发展有限公司资质承建，被告西藏巨龙铜业有限公司与被告中航鼎盛发展有限公司、被告任杰无任何书面合同，该工程于2017年9月完工，机械设备都已安装并在使用，但截至目前为止该工程还未进行结算。 本院认为，本案的主要争议焦点：一、本案案由是否为买卖合同纠纷；二、西藏巨龙铜业有限公司是否为适格的被告；三、四被告是否承担连带责任；四、原告的诉求是否得到支持。 一、本案的案由是否为买卖合同纠纷 本院认为，被告中航鼎盛发展有限公司在知不拉改扩建工程中，使用原告提供的建筑材料水泥，工程现场负责人被告杜奎在被告任杰指示下出具《2016年任杰在巨龙公司甲玛工地向卿字兵购买水泥明细单》，且被告任杰为实际施工人，应承担给付责任。因被告西藏巨龙铜业发包由被告任杰挂靠被告中航鼎盛发展有限公司进行施工，该工程虽于2017年9月完工并在使用，由于涉案建筑材料水泥的整个工程截至目前未进行结算，由此引起的纠纷应当以建设工程施工合同处理，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。 二、西藏巨龙铜业有限公司是否为适格的被告 本院认为，本案中被告西藏巨龙铜业有限公司作为发包方未对涉案工程与被告中航鼎盛建设有限公司进行结算，与本案有直接的利害关系，原告起诉被告西藏巨龙铜业有限公司在欠付工程价款范围内承担责任符合法律的相关规定，因此被告西藏巨龙铜业有限公司作为本案被告，主体适格。 三、四被告是否承担连带责任。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式和《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的依法承担违约责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；本案中，被告杜奎系涉案材料水泥使用工程的现场负责人， 从原告处购买水泥的行为是被告任杰的委派其职务行为，原告主张材料水泥款，被告杜奎不应承担责任，原告卿字兵的材料是为被告中航鼎盛发展有限公司承包的工程提供的，工程发包方被告西藏巨龙铜业有限公司、承包方被告中航鼎盛发展有限公司、挂靠人被告任杰应承担付款责任。但被告任杰、被告中航鼎盛发展有限公司亦未书面答辩及未提交证据对所欠货款加以证明，且被告巨龙铜业公司未能举证已付工程款数额，应当与承包人被告中航鼎盛发展有限公司对工程欠付材料款承担连带责任。对原告的主张应当由被告西藏巨龙铜业有限公司、被告中航鼎盛发展有限公司、被告任杰承担责任。 四、原告的诉求是否支持 本院认为，一、原告主张涉案工程拖欠材料款591841元，向本院提交一份购买水泥明细单。本院认为，在此供货清单上有被告杜奎的签字，根据庭审中被告西藏巨龙铜业有限公司及其群工部罗某的调查笔录均能证明被告杜奎为知不拉改扩建工程承建方被告中航鼎盛建设发展有限公司现场管理人员，虽然被告中航鼎盛建设发展有限公司并没有直接授权被告杜奎从原告处赊购材料，但被告杜奎在对外实施民事法律行为时都是以被告中航鼎盛建设发展有限公司的名义实施的，故被告杜奎在法律关系上已形成表见代理。为此，原告有合理的理由相信被告杜奎从原告处赊购材料的行为系代表被告中航鼎盛建设发展有限公司实施的职务行为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”及第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故被告杜奎以被告中航鼎盛建设发展有限公司名义在原告处拖欠的货款591841元，应当由被告中航鼎盛建设发展有限公司承担，被告任杰、被告中航鼎盛建设发展有限公司对该证据有异议应提供相应的证据予以反驳。但在本案中被告任杰、被告中航鼎盛建设发展有限公司经合法传唤拒不到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用解释》第九十条第二款“在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因此，原告要求被告任杰、被告中航鼎盛建设发展有限公司、被告西藏巨龙铜业有限公司支付拖欠材料款591841元的诉请，本院予以支持。二、原告主张逾期利息213062元方面，认为自2016年9月10日起至2018年9月9日止，按月息1.5%即年利率18%计算逾期付款利息，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，本院现依法调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，即自2016年9月10日起至2018年9月9日止，共730天，中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.75%，则591841元×4.75%÷365天×730天=56225元。故本院认定材料费的逾期利息为56225元。三、违约损失18000元，原告向本院提交了民事诉讼代理合同及发票、转账记录原件。被告任杰、被告中航鼎盛建设发展有限公司对该证据有异议应提供相应的证据予以反驳。但在本案中被告任杰、被告中航鼎盛建设发展有限公司经合法传唤未不到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用解释》第九十条第二款“在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，违约损失18000元，本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十一条，《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告任杰在本判决生效之日起十日内向原告卿字兵支付工程材料款591841元；支付逾期利息56225元；支付违约损失18000元，共计666066元； 二、被告中航鼎盛建设发展有限公司、被告西藏巨龙铜业有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任； 三、被告杜奎不承担责任。 如果被告任杰、被告中航鼎盛建设发展有限公司、被告西藏巨龙铜业有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12029.03元，公告费300元，合计12329.03元，由被告任杰负担10329.03元，原告卿字兵负担2000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于拉萨市中级人民法院。 审判长 罗  珍 审判员 陈 晓 倩 审判员 小 德 央 二〇一八年十二月二十三日 书记员 土旦曲珍