山西省高级人民法院   行 政 赔 偿 判 决 书   （2018）晋行赔终26号   上诉人（原审原告）高某，男，汉族，1985年2月28日出生，住山西省平遥县杜家庄乡苏家堡村发兴南街东六巷15。   委托代理人赵某，北京市盈科律师事务所律师。   委托代理人王某，北京市盈科律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）太原市迎泽区人民政府，住所地太原市迎泽区云路街15号。   法定代表人李某，职务区长。   委托代理人孔某，该政府工作人员。   委托代理人路某，山西臻兴律师事务所律师。   上诉人高某因诉太原市迎泽区人民政府行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03行赔初27号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   一审法院查明，高某于2009年5月28日购买了太原市华瑞重安房地产开发有限公司位于太原市迎泽区双塔南巷一方雅居小区8号楼3单元5层中户的房屋，但未办理产权登记。2017年4月5日，太原市迎泽区人民政府作出迎政房征决字[2017]1号房屋征收决定并发布征收公告及补偿方案。高某居住的房屋在征收范围内。现该房屋已被拆除。高某认为太原市迎泽区人民政府的强制拆除行为违法，遂提起本诉。   一审法院认为，太原市迎泽区人民政府未履行法定拆除程序，将涉案房屋拆除构成违法。因本案系在房屋征收过程中拆除涉诉房屋引起的行政赔偿案件，赔偿金额既要依据《中华人民共和国国家赔偿法》，也要参照房屋征收补偿的相关规定。关于高某要求太原市迎泽区人民政府恢复其房屋原貌的诉讼请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项、第（四）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”。本案中，高某的房屋已经灭失，高某要求恢复原状已无可能，太原市迎泽区人民政府应当给付相应的赔偿金。但结合太原市迎泽区人民政府提交的《太原市迎泽区人民政府关于双塔景区国有土地上房屋征收与补偿方案》等证据，可知太原市迎泽区人民政府并未拒绝高某房屋搬迁的安置补偿请求。因此，按照相关法律规定，高某应当先行与政府相关部门就其房屋搬迁安置与补偿问题进行协商，协商不成时可以另行主张权利。故本院对高某要求房屋恢复原状或赔偿损失的诉讼请求不予支持。关于高某要求太原市迎泽区人民政府赔偿因强拆给其造成的财产损失的诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。高某请求法院判令太原市迎泽区人民政府对强行拆除其房屋造成的其他财产损失进行赔偿，应当承担相应的举证责任。高某未提出任何证据作为其赔偿依据，故对其该项赔偿请求，本院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回高某的诉讼请求。   高某上诉称，一、被上诉人强制拆除上诉人涉诉房屋的行为已经被法院确认为违法行为，被上诉人应当赔偿上诉人损失。其一，被上诉人强制拆除上诉人涉诉房屋的行为属于行政违法行为，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人系太原市迎泽区双塔南巷一方雅居小区8号楼3单元5层中户的房屋所有权人，因双塔景区改造工程项目被征收。2017年9月12日，被上诉人强制拆除上诉人涉诉房屋，上诉人起诉至山西省阳泉市中级人民法院（以下简称“阳泉中院”)，要求确认被上诉人强制拆除的行为违法，并要求被上诉人赔偿上诉人损失。阳泉中院作出（2017）晋03行初526号行政判决书，确认被上诉人强制拆除上诉人涉诉房屋的行为违法，且本案“本院认为”部分明确表述：“被告太原市迎泽区人民政府未履行法定拆除程序，将涉案房屋拆除构成违法”，因此，被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为属于行政违法行为，侵犯了上诉人的合法权益。其二，被上诉人应当赔偿因其违法强拆行为给上诉人造成的损失。首先，本案“本院认为”部分明确表述：“本案中，原告的房屋已经灭失，原告要求恢复原状已无可能，被告应当给付相应的赔偿金”。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”及第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状， 不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，被上诉人造成上诉人财产损害，应赔偿上诉人损失。最后，原审法院认定，上诉人应当先行与被上诉人协商，协商不成时可以另行主张权利，该认定缺乏事实和法律依据。《国家赔偿法》明确规定因行政机关的违法行为造成受害人财产损失的，受害人有权要求行政机关赔偿，没有任何法律规定协商是行政赔偿的前置条件。同时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十一条“采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任．.．…”及《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》第四十三条“采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任。”之规定，因被上诉人强制拆迁行为给上诉人造成损失的，被上诉人应当承担赔偿责任。 二、被上诉人应当依法赔偿上诉人房屋毁损损失780000元，装饰装修损失120635.68元，拆空调损失300元，拆热水器花洒损失300元，搬迁损失2310元，其他各项损失2910元，以上各项损失共计903545.68元。其一，上诉人的损失包括房屋毁损损失、室内装饰装修损失及搬迁损失。根据《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）第十四条规定：“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。被征收房屋室内装饰装修价值，机器设备、物资等搬迁费用，以及停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定”之规定，上诉人损失包括房屋毁损损失、室内装饰装修损失以及搬迁损失。其二，被上诉人应当对上诉人的损失情况承担举证责任。《评估办法》第十二条规定， “房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认”。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，被上诉人强制拆除上诉人房屋时，未对上诉人房屋内外部状况进行拍摄、实地查勘，未对上诉人屋内物品进行登记保全，未制作物品清单，亦未将实地查勘记录及物品清单交上诉人签字确认，致使上诉人无法对其受损情况举证，被上诉人对上诉人具体损失情况等应当承担举证责任（最高人民法院91号指导案例）。本案中，被上诉人未提供任何证据证明上诉人的损失，其应当承担不利的法律后果，上诉人在被上诉人未举证的情况下，根据涉诉房屋正常、合理的市场价计算损失，并附具各项损失清单，合情合理，上诉人的诉讼请求应当依法予以支持。其三，本案上诉人已提供证据证明自已的损失，其诉讼请求应当依法予以支持，原审法院认定上诉人未提出任何证据作为赔偿依据，属于认定事实错误。 《征收与补偿条例》第十九规定： “对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”；《山西省征收与补偿条例》第十七条规定，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日与被征收房屋的区位、用途、权属性质、规模、建筑结构等类似房地产的市场价格”。本案中，上诉人已经提交编号为D1046号《房屋认购协议》及收据、被征收房屋周边类似房地产市场价格表等证据来证明其房屋价值，被上诉人应赔偿上诉人房屋毁损损失780000元。关于装饰装修损失，上诉人已提交装饰装修照片及视频、各项损失清单，证明拆空调损失300元，拆热水器花洒损失300元，搬迁损失2310元，其他各项损失2910元。因此，上诉人已经举证证明自己的各项损失共计903545.68元，原审法院认定上诉人未提交任何证据作为赔偿依据属于认定事实错误。三、原审法院适用法律错误，原判决应当依法予以撤销《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。本案中，被上诉人强拆行为违法，导致上诉人房屋灭失，给上诉人合法权益造成损害，且上诉人已经提交证据证明自己的损失，不符合该法条规定的情形，原审法院以该法条驳回上诉人诉讼请求属于适用法律错误。综上所述，本案上诉人合法所有的房屋因被上诉人的违法强拆行为而灭失，被上诉人未提交任何证据证明上诉人的损失情况，应承担举证不能的后果，同时，上诉人已经提交证据证明自己的损失，被上诉人应赔偿因其违法行为给上诉人造成的各项损失。原审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销。   太原市迎泽区人民政府答辩称，一、上诉人的房屋没有合法的房屋所有权证书，不是法律意义上的合法房屋所有权人，因此，也不享有对房屋的合法权益。依据《中华人民共和国行政赔偿法》第七条：“行政机关及工作人员行使行政职权侵犯公民、法和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”之规定，被上诉人没有造成上诉人合法权益的损害，请求二审法院驳回上诉人的行政赔偿诉讼。二、依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”。和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条例条件（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理”、第三十三条：“被告的具体行政行业违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告赔偿请求。”之规定，单独提起行政赔偿诉讼的，起诉人必须先向赔偿义务机关提出行政赔偿申请，经赔偿义务机关先行处理，或者法定期限届满赔偿义务机关不予处理，起诉人方可依法向人民法院单独提起行政赔偿诉讼。未经赔偿义务机关先行处理，赔偿请求人直接向人民法院提起行政赔偿，起诉不符合法定条件。三、上诉人依据的阳泉级人民法院确认强制拆除程序违法的判决，与国家赔偿没有因果关系，该判决并没有确认被上诉人属于《国家赔偿法》第四条:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利”。规定的违法征收行为。四、因上诉人房屋没有合法的房屋所有权证书，不享有对房屋的合法权益，创设需要进行赔偿，也要按照正常拆除后可回收的二手建筑材料的价格予以赔偿。五、上诉人请求恢复原状和财产损失赔偿，没有事实依据或法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、行政补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。双塔景区改造于2017年4月5日启动，涉及拆迁户2600余人，包括本案上诉人在内的双塔景区200余户向阳泉中院提起行政诉讼。众所周知，被上诉人拆迁指挥部工作人员多次与上诉人协商，参照最高人民法院（2017）最高法行申715号行政裁定书的观点，“根据生活经验，在明知房屋随时可能被拆除的情况下，在被拆迁房屋里存放大量贵重物品的可能性不大”，上诉人请求恢复原状和财产损失赔偿，没有事实依据和法律依据。六、被上诉人不同意对原告赔偿，但是按照与上诉人山西省高级人民法院（2018）双塔景区房屋行政征收系列案，本院认为和需要说明部分的司法精神，从社会稳定角度出发，被上诉人可以依据太原市人民政府《关于印发太原有土地上房屋征收与补偿暂行规定的通知》（并政发[2013]13号），太原市迎泽区人民政府《关于双塔景区改造工程国有土地上房屋征收补偿方案》以及双塔景区系列系列案与上诉人房屋性质一样并已经签约户的统一安置标准，对上诉人依法进行补偿安置。   本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条（四）、（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成侵害，应当返还财物灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，原则上应当按照直接损失赔偿。本案中，上诉人高某的房屋在被上诉人太原市迎泽区人民政府迎政房征决字[2017]1号《关于双塔景区改造工程房屋征收决定》确定的被征收范围内。在上诉人与被上诉人未签订拆迁安置补偿协议的前提下，被上诉人对上诉人的房屋实施了强拆拆除，被上诉人的强制拆除行为已被阳泉市中级人民法院（2017）晋03行初526号行政判决确认违法，该判决已发生法律效力，上诉人高某有权利向被上诉人迎泽区人民政府申请行政赔偿。鉴于上诉人高某的房屋在被上诉人的违法拆除中已经灭失，恢复房屋原状已无可能，被上诉人应当参照太原市迎泽区人民政府《关于双塔景区改造工程国有土地上房屋征收补偿方案》中规定的标准对上诉人高某给予行政赔偿，保证上诉人高某因被上诉人迎泽区人民政府的违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿，不低于被上诉人合法强制拆除房屋给予上诉人的行政补偿。原审判决驳回上诉人高某的诉讼请求，结果错误，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初27号行政赔偿判决。   二、责令被上诉人迎泽区人民政府在本判决生效后六十日内对上诉人高某的赔偿请求依法予以解决。   本判决为终审判决。             审判长 魏佩芬    审判员 魏晓俊     审判 员刘群                                     二○一八年十二月十七日     书记员 武蕾