河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终6953号上诉人（原审被告）：江苏圣通建设集团有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐中路116号华脉新村5-206，统一社会信用代码91130100083761031W。负责人：赵斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志忠，该公司经理。委托诉讼代理人：李岩，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孙百全，男，1978年2月20日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：赵学武，河北道申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡亨飞，男，1959年3月10日出生，汉族，住浙江省象山县。原审被告：王志忠，男，1959年12月1日出生，汉族，江苏圣通建设集团有限公司河北分公司经理，住河北省石家庄市长安区。原审被告：江苏圣通建设集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区晨风路19号，统一社会信用代码91320413137390564Q。法定代表人：丁海明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹伟明，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：田国平，该公司员工。上诉人江苏圣通建设集团有限公司河北分公司（以下简称圣通河北分公司）因与被上诉人孙百全、蔡亨飞、原审被告王志忠、江苏圣通建设集团有限公司（以下简称圣通公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人圣通河北分公司负责人赵斌及委托诉讼代理人李岩、被上诉人孙百全及委托诉讼代理人赵学武、原审被告圣通公司委托诉讼代理人田国平到庭参加诉讼。被上诉人蔡亨飞、原审被告王志忠经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣通河北分公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担33万元借款及利息的连带责任。事实和理由：本案是买卖法律关系，除蔡亨飞外，其他人根本没有与原审原告发生买卖关系。因此上诉人不应当承担33万元借款及利息的连带责任。借条写的很明白，借款数额、借款时间、还款时间、借款人是蔡亨飞。这个借款是蔡亨飞以个人名义借的，并非上诉人借的，也不是上诉人的意思。况且，上诉人与蔡亨飞约定的是蔡亨飞负责出资，上诉人负责管理，有《合作协议》为证。当然这点与原审原告毫无关系，不能因此把其他人都列为被告。2、本案原审程序错误。在原审中除蔡亨飞外，其他人根本不适合作本案的被告，因为其他人根本没有与原审原告发生过买卖关系。孙百全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，被答辩人上诉应予驳回。一、关于本案事实：2016年7月9日，被答辩人与河北锦魁房地产开发公司签订了《建筑工程承包协议书》，约定由被答辩人承建锦魁房产公司开发建设的锦尚龙城小区5-12号楼的施工任务，王志忠作为被答辩人法定代表人身份在上述《建筑工程承包协议书》上签字。2017年5、6月份，蔡亨飞以被答辩人项目负责人身份让答辩人垫资供应钢筋,答辩人考虑到钢筋是供应给被答辩人这家大公司承建的锦尚龙城工地，且之前答辩人供应的518万元商混有被答辩人锦尚龙城项目部盖章,商混是用于5号楼和8号楼，出于相信被答辩人资信的想法，陆续向锦尚龙城5号楼和8号楼工地供应钢筋，同时，答辩人供应钢筋取得了王志忠的认可同意，王志忠让答辩人与蔡亨飞具体接洽办理。2017年7月20日，经对账，蔡亨飞签字确认欠付答辩人钢筋款33万元，蔡亨飞以给答辩人出具借款条的形式对欠款予以了确认。之后，经答辩人多次找王志忠、圣通公司总经理曹伟明和蔡亨飞索要欠款，王志忠、曹伟明和蔡亨飞均同意给付答辩人33万元钢筋款，同时，蔡亨飞还给了答辩人其被答辩人签订的《合作协议》复印件，此时，答辩人才知道被答辩人与蔡亨飞之间关于锦尚龙城5号楼和8号楼的合作承揽关系。由于被答辩人一直推脱不付，答辩人只能通过诉讼索要欠款。二、被答辩人与蔡亨飞是合作承揽施工关系，被答辩人依法应对答辩人承担给付责任。第一，《合作协议》名称：“由丙方出资，乙方派人员管理”的合作宗旨；第4条“乙方应确保农民工工资发放到位，材料款合理安排为原则”和第7条“乙方应配合丙方建筑材料的购买、使用，对所有进入施工现场的材料分公司盖章确认及担保”的材料采购原则等，均一致证明：被答辩人与蔡享飞之间是合作承揽关系，并非借用资质施工关系。第二，一审庭审中被答辩人、圣通公司和蔡亨飞一致认可他们之间是合作承揽关系，这是当事人的真实意思表示和对法律关系的明确确认，应予认定。第三，邯山区人民法院(2018)冀0402民初550号民事调解书证明，被答辩人及圣通公司认可河北恒宇市政工程建设公司向锦尚龙城5号楼、8号楼供应商混5187027元，系圣通公司所欠并自愿给付。第四，答辩人二审庭审前对王志忠和曹伟明的录音资料可证：被答辩人及总公司均认可欠付答辩人33万元钢筋款，并同意尽快解决。综上，被答辩人对答辩人承担付款责任。三、根据合同法第49条表见代理和最高人民法院相关司法解释，被答辩人应对答辩人承担付款责任。退一步讲，假如被答辩人否认其与蔡亨飞之间的合作承揽施工关系，根据合同法第49条表见代理和王志忠事先知道同意答辩人向锦尚龙城5号楼和8号楼供应钢筋等事实，应判决被答辩人对答辩人承担给付责任。理由如下：第一，锦尚龙城项目的法定施工主体是被答辩人和其总公司，锦尚龙城项目大门上悬挂着“江苏圣通建设集团公司承建”的醒目招牌，答辩人有充分理由认为是向施工单位被答辩人及其总公司供应钢筋，并非是向蔡亨飞个人供应钢筋。第二，王志忠是被答辩人项目负责人，王志忠一审当庭明确说明答辩人供应钢筋到工地这件事他事先知道，这说明答辩人供应钢筋是取得了王志忠代表的被答辩人的事先同意认可，是王志忠让答辩人与蔡享飞具体接洽处理。第三，邯山区法院(2018)冀0402民初550号民事调解书中所称的5187027元商混的实际供应人和经办人是答辩人个人[这由答辩人二审中提交的录音资料等证实]，既然518万元商混同样是经蔡亨飞之手向锦尚龙城5号楼和8号楼供应，被答辩人及其总公司盖章确认，在经办人和用途一致的情况下，答辩人有理由确信33万元钢筋同样是被答辩人及其总公司的行为。第四，《合作协议》第7条第一句，清楚说明了被答辩人对所有进入其工地的材料盖章认可并担保[答辩人供应钢筋虽未经被答辩人盖章认可，但王志忠事先同意，被答辩人是否盖章是其行使权力的方式问题]，不能否认其对进入工地材料的对外担保责任，即付款责任。第五，最高人民法院《民事审判指导与参考第35期》第70页的明确：法定施工单位对施工材料欠款承担连带给付责任。第六，2018年6月14日实施的河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第49条第2款“非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第49条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。”具体到本案，事实上被答辩人及其总公司承建了锦尚龙城5-12号楼，且被答辩人与蔡亨飞合作承建了其中的5号楼和8号楼，假如被答辩人否认合作关系，而主张非法转包或非法分包关系，则根据上述规定，依法也应判决被答辩人对答辩人承担给付责任。因为：本案有前述几个铁的证据证明合作关系，有被答辩人项目部盖章认可的商混合同，有本案钢筋用于了被答辩人项目的事实，有“口头合同”也是法律所称的“合同”，更有蔡亨飞采购答辩人钢筋经过了王志忠事先同意且是以项目部名义所为，因此，应当判决被答辩人对答辩人承担给付责任，维持一审判决结果。蔡亨飞未予答辩。王志忠未予陈述。圣通公司述称，同意圣通河北分公司的上诉意见。孙百全向一审法院起诉请求：一、四被告共同支付原告钢筋款33万元，并支付原告自2018年7月17日起至付清之日止，按月息2分计算的利息；二、本案诉讼费、保全费、保险费由四被告承担。一审法院认定事实：2016年7月19日，圣通公司承包了锦魁公司的锦尚龙城小区施工工程。2017年1月16日，圣通河北分公司（乙方）与蔡亨飞（丙方）签订《合作协议》一份，约定：乙丙合作承揽邯郸锦魁房地产开发的“锦尚龙城小区”蓝图内的甲方没有甩项的全部内容，由丙方出资，乙方派出人员管理；乙方配合丙方建筑材料的购买、使用，对所有进入施工现场的材料分公司盖章确认及担保。丙方严格按照所定的合同及时给材料商付款，因未能及时付款所造成的经济损失和法律责任全部由丙方承担。孙百全、蔡亨飞、圣通河北分公司及圣通公司均认可蔡亨飞与圣通河北分公司系合作关系。施工过程中，孙百全向该工程供应了钢材。2017年7月20日，蔡亨飞向孙百全出具《借款条》一份，内容为：“于2017年7月20日向孙百全借款人民币33万元，定于2018年4月10日偿还。借款事由及用途：用于锦尚龙城5#8#钢筋款。借款人蔡亨飞，身份证号，借款人电话139××××5002，借款人住址浙江省象山县贤痒镇岑东村，发生争议，协商解决，也可以到邯郸市复兴区人民法院起诉。2018年4月3日，蔡亨飞向孙百全出具《证明》一份，内容为：“兹有蔡亨飞欠孙百全锦尚龙城5#8#楼钢筋款，待圣通建设集团有限公司与锦魁房地产公司结算完后该款直接由孙百全到江苏圣通建设集团处扣除开款。附欠条2018年7月20日，全部33万。”同时曹伟明作为“证明人”在该证明条上签写“待蔡亨飞与江苏圣通办完所有结算后，在有余款的情况下，钢筋款付与孙百泉”。以上事实，有《合作协议》复印件一份、《借款条》一份、蔡亨飞、曹伟明出具的《证明》一份、诉前保全裁定书复印件一份、保全费票据一份及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，蔡亨飞向孙百全以借条的形式出具了欠款条，证明欠孙百全钢材款33万元，该欠款事实清楚。孙百全、蔡亨飞、圣通河北分公司及圣通公司均认可蔡亨飞与圣通河北分公司系合作关系，故圣通河北分公司与蔡亨飞对孙百全的钢材款承担连带偿还责任。王志忠在该工程施工中的行为系圣通河北分公司的职务行为，其责任应由圣通河北分公司承担。圣通公司作为圣通河北分公司的设立单位，对此圣通河北分公司不能承担的部分，承担补充赔偿责任。蔡亨飞辩称，该款应由圣通公司偿还，未提交相关证据，本院不予支持。圣通河北分公司及圣通公司辩称，《合作协议》约定了该款由蔡亨飞负责偿还，且是由锦魁公司结算完毕有余款的情况下才支付孙百全，现在尚未结算，不应支付孙百全，上述约定系圣通河北分公司与蔡亨飞之间的内部约定，不得对抗孙百全，对外应承担连带责任，圣通公司及圣通分公司该辩解，本院不予支持。孙百全主张按照月息二分计算利息，于法无据，本院不予支持，应按照银行同期贷款计算利息。孙百全支出保全费2170元，属于因本案造成的损失，被告应当支付孙百全。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告蔡亨飞、江苏圣通建设集团有限公司河北分公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告孙百全钢材款33万元及利息（自2018年7月17日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、被告蔡亨飞、江苏圣通建设集团有限公司河北分公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告孙百全损失2170元；三、被告江苏圣通建设集团有限公司对于江苏圣通建设集团有限公司河北分公司不能承担的部分，承担补充赔偿责任；四、驳回原告孙百全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，减半收取计3125元，由被告蔡亨飞、江苏圣通建设集团有限公司河北分公司负担。二审中，孙百全提交了2017年3月30日签订的《预拌混凝土购销合同》复印件一份（原件在邯山区人民法院），证明孙百全以公司名义供给5号楼、8号楼混凝土，蔡亨飞和圣通河北分公司合作的是5号楼、8号楼；另提交2018年12月7日、9日、11日孙百全与王志忠、曹伟明的通话录音，证明圣通河北分公司及圣通公司认可33万元，并表示尽快付清。曹伟明代表总公司同意给付孙百全混凝土款300万元，33万元也在2019年元旦前结清。圣通河北分公司质证意见为：对《预拌混凝土购销合同》不予认可，与本案没有关联；对录音的真实性不能确定，即使是王志忠的通话，也没有说33万元是他的事情。圣通公司认可是曹伟明的通话，对其他证据不发表质证意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。本院另查明，孙百全在给案涉工程供应钢筋之前，曾给该工程供应预拌混凝土，圣通公司对此认可。本院认为，一审期间，孙百全、蔡亨飞、圣通河北分公司及圣通公司均认可蔡亨飞与圣通河北分公司系合作关系。二审中对双方之间合作关系的性质，圣通河北分公司主张蔡亨飞是借用圣通河北分公司资质，是实际施工人。孙百全主张圣通河北分公司与蔡亨飞之间为合作承揽施工关系，退一步讲，也构成表见代理。对此本院认为：锦尚龙城小区施工工程系圣通公司承包，又根据2017年1月16日圣通河北分公司与蔡亨飞签订的《合作协议》，圣通河北分公司与蔡亨飞合作承揽锦尚龙城小区蓝图内的甲方没有甩项的全部内容，故锦尚龙城项目的施工主体是圣通公司及圣通河北分公司。孙百全将钢筋供应到案涉工程中，故其有理由相信是向圣通公司及圣通河北分公司供应钢筋；且孙百全供应钢筋之前，其作为实际供货人还向案涉工程供应预拌混凝土，而预拌混凝土的买方是圣通公司，故孙百全继续向案涉工程供应钢筋，其有理由相信购买钢筋的是圣通公司及圣通河北分公司而不是蔡亨飞个人；另孙百全向工地供应钢筋，时任圣通河北分公司的负责人王志忠在一审庭审中已明确说明知情，证明孙百全供应钢筋取得了圣通河北分公司的认可。综上，孙百全有理由相信蔡亨飞有代理权，故蔡亨飞与孙百全购买钢筋的行为构成表见代理，该代理行为有效，对此圣通河北分公司应承担给付责任。至于《合作协议》中有关“蔡亨飞承担给材料供应商付款责任”的约定系蔡亨飞与圣通河北分公司的内部约定，对外不具有法律效力，不能约束第三人孙百全。综上所述，孙百全作为卖方已经履行了供货义务，圣通河北分公司理应承担支付价款的法定合同义务，其拒不支付已经构成违约，故孙百全以其为共同被告提起诉讼，请求给付货款33万元并赔偿损失，本院予以支持。圣通河北分公司上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人江苏圣通建设集团有限公司河北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  武运红审判员  梁国华审判员  李忠军二〇一八年十二月二十五日书记员  路雪雪