海南省高级人民法院   民事判决书   （2018）琼民终796号   上诉人（原审原告、申请执行人）：中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司。住所地:海南省海口市大同路38号国际商业大厦。   负责人：林海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李艳，海南方圆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、执行案外人）：肖峰，男，1976年5月12日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区姚孟办曲渠村二组东58号。   委托诉讼代理人：颜彦，琼海市法律援助中心指派律师。   被上诉人（原审被告、被执行人）：海南冠中房地产开发有限公司。住所地:海南省琼海市嘉积镇银海路白鹭洲小区营销中心。   法定代表人：王开明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈志刚，该公司经理。   被上诉人（原审被告、被执行人）：内蒙古国太房地产开发有限责任公司。住所地:内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路218号楼。   法定代表人：李学军，该公司执行董事。   被上诉人(原审被告、被执行人）：陈国光，男，1954年10月10日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   上诉人中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司（以下简称东方资产海南分公司）因与被上诉人肖峰、海南冠中房地产开发有限公司（以下简称冠中公司）、内蒙古国太房地产开发有限责任公司（以下简称国太公司）、陈国光申请执行人执行异议之诉一案，不服海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）琼01民初324号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月14日公开对本案进行了询问。上诉人东方资产海南分公司的委托诉讼代理人李艳，被上诉人肖峰的委托诉讼代理人颜彦，被上诉人冠中公司的委托诉讼代理人陈志刚到庭参加了询问。被上诉人国太公司、陈国光经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人东方资产海南分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，许可执行位于海南省琼海市××区房（以下简称涉案房屋）；2.本案一审、二审诉讼费及公告等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院没有查清肖峰的付款情况，肖峰没有证据证实其已向冠中公司支付了购房款。虽然冠中公司当庭承认收到了肖峰支付的购房款，但冠中公司银行账户的银行流水单中并未显示涉案房屋购房款的入账记录。肖峰提交的支付购房款的付款凭证均为收款收据，不是正式发票，也未提供证据证实其实际支付了购房款，如银行转款凭证、银行入账记录等。2.一审法院没有查清购房款是否真实地进入了冠中公司的账户。冠中公司是一家正规注册的房地产企业，房地产企业销售房产的房款都应依法进入公司账户并应缴纳税款。购房款是否实际支付给销售房产单位即冠中公司，是确定购房人是否实际支付购房款的主要事实，是确认购房人对涉案房屋是否拥有权益的主要依据。一审庭审中，部分购房人称以现金形式将购房款交付给了陈国光或陈志刚，一审法院未能查清陈国光或陈志刚是否将所收购房款交付给冠中公司，冠中公司是否真实地收到购房款。3.一审法院没有查明肖峰拥有房产的情况。涉案房屋为肖峰冬季过冬的度假房，肖峰日常居住地并不在琼海，在其经常居住地是有房产的，涉案房屋并不是肖峰的唯一住房。上诉人在一审中已提交了证据证实，但一审法院并未对涉案房屋是否是肖峰的唯一住房这一事实进行审查。如涉案房屋不是肖峰唯一住房，那么肖峰提起的执行异议就不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议与复议规定）第二十九条的规定。4.一审法院没有查明肖峰居住涉案房屋的现状事实。根据《物业管理条例》第三十四条规定可知，一个物业管理区域只能由一个物业服务企业实施物业管理。但从肖峰提交的证据材料来看，一个小区里存在两个物业，这与法律规定是不符的。在通常情况下，物业公司接管小区房产后才能收取物业费，一审法院单凭不是正式发票的物业费及水电费收据，就认定涉案房屋已经交付购房人装修入住，属于未查明事实真相，认定事实不清。另，涉案房屋尚未通过消防验收，未达到合同约定的交付条件，故不能交付使用。5.一审法院未对涉案房屋是否在琼海市住房保障与房产管理局（以下简称琼海房管局）进行销售备案进行审查。本案包括涉案房屋在内的所有房产均未在琼海房管局进行备案登记，涉案房屋依然登记在冠中公司名下，仍属于可销售房产，上诉人向法院申请对该房产的查封是符合法定条件的，该房产依法属于可执行房产。二、一审法院适用法律错误。本案为申请执行人执行异议之诉，一审法院依法应当围绕肖峰所提执行异议是否符合执行异议和复议规定第二十九条规定的条件进行审理。一审庭审中，肖峰未能举证证明其符合上述规定的条件，一审法院也没有针对肖峰是否符合法定条件而进行审查,最终以其物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，消费者的合法权益应当优先得到保护等理由驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律错误。综上所述，上诉人为维护自身合法权益，防止国有资产流失，请求二审法院撤销一审判决，依法改判对涉案房屋准予执行，支持上诉人的上诉请求。   被上诉人肖峰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚。答辩人与冠中公司在“五证”齐全的情况下网签和实地签订了《琼海市商品房买卖合同》，购买涉案房屋用于居住，答辩人已经支付了全部购房款，办理了房屋交接手续并装修入住多年。由于冠中公司的过错和政府监管等方面原因，导致网签合同未备案，但作为消费者的答辩人并无任何过错。本案所涉及的执行案件与答辩人亦没任何关联。答辩人向一审法院提交了如下证据证明其主张：1.《琼海市商品房买卖合同》；2.全额支付购房款收据或发票；3.入住证明；4.答辩人身份信息；5.琼海房管局出具的冠中公司没有抵押登记的证明。而上诉人没有任何证据证明其主张，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应承担举证不能的责任。二、一审判决适用法律正确。一审法院根据执行异议与复议规定第二十九条规定作出一审判决是正确的。该条规定的适用应当结合全案作出全面的认定，本案不存在适用法律错误的情形。三、一审法院审判程序合法。由于本案涉及的业主众多，虽然本案为执行异议之诉，但为更好地保护各方当事人合法权益，应当对全案进行审查，一审法院审查全面，符合相关法律法规的要求，并不存在适用法律错误和认定事实不清的问题，审判程序公开公正。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律根据，应予驳回。   被上诉人冠中公司辩称，一、预售许可证是房地产开发商合法出售商品房的唯一依据。本案中，直到2015年1月16日，东方资产海南分公司仍然向冠中公司发出《同意预售许可证延期的函》，同意冠中公司所有项目的预售许可证延期一年，延至2016年的年中。这表明东方资产海南分公司是允许冠中公司继续对外出售房屋的，而且东方资产海南分公司从2013年到2015年总共从冠中公司的中国银行及其他银行账户支取本金及利息2000多万元，这些款项均为售房所得，并且其允许中国银行及其他银行办理相关房屋的按揭业务。从2012年底到2015年，东方资产海南分公司的四个员工刘园、方来旺、郑毅军、曾孝武和冠中公司之间有超过146封的来往电子邮件，邮件内容包括椰林美景和碧海云天项目工程进度、施工许可证及预售许可证的取得及各个时间内的椰林美景和碧海云天项目的销售情况台账，以上证据充分地证明了东方资产海南分公司是知悉和允许冠中公司对外销售房屋的，同时根据最高人民法院审理的类似案件的法律精神，东方资产海南分公司同意冠中公司销售涉案房屋就是代表放弃抵押权。二、冠中公司与肖峰签订的《琼海市商品房买卖合同》合法有效。商品房买卖合同是指开发商将尚未建成或已竣工房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，备案登记不是商品房买卖合同生效的要件。本案中，肖峰属于善意第三人，并无过错，其在东方资产海南分公司起诉前已与冠中公司签订了合法有效的商品房买卖合同，冠中公司将涉案房屋交付于肖峰，肖峰占有、装修并使用该房屋，已支付房产税费和物业费、水电费，故肖峰所提执行异议符合执行异议与复议规定第二十九条的规定。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者支付完全部或大部分款项后，其所享有的物权期待权优先于工程价款优先受偿权，而工程价款优先受偿权又优先于抵押权和其它债权。肖峰对涉案房屋享有的权利优先于东方资产海南分公司对冠中公司的债权。三、关于本案的抵押权问题。根据（2017）最高法民申2274号民事裁定书的精神，抵押登记的不动产要在法律上产生抵押权设立的效力，必须具体、特定、明确；对不动产登记簿上记载的内容理解有歧义时，应当以社会上通常的第三人的理解为标准，而不能以抵押权人的理解为标准。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同自登记之日起生效，而东方资产海南分公司并未在房产管理部门办理涉案房屋的抵押登记，故法院不应采纳东方资产海南分公司对涉案房屋是否抵押的理解，而应采纳购房人对涉案房屋是否抵押的理解。肖峰认为房屋是可以正常买卖的，而且其购房行为合法有效，故其对涉案房屋享有的合法权益应该得到法律的保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东方资产海南分公司的上诉请求。   被上诉人国太公司、陈国光未提交书面答辩意见。   东方资产海南分公司向一审法院起诉请求：许可对涉案房屋的执行。   一审法院认定事实：2014年10月19日，一审法院受理东方资产海南分公司与冠中公司、国太公司、陈国光借款合同纠纷一案，东方资产海南分公司起诉请求：1.判令冠中公司向东方资产海南分公司偿还借款本金4100万元及违约金l87.5万元，以及2014年9月20日以后至实际清偿之日止发生的利息、违约金；2.东方资产海南分公司对海国用（2010）第1386号、海国用（2010）第1148号、海国用（2011）第0011号土地证项下的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权；对编号为A1300189759股权出质登记证书项下的国太公司持有的冠中公司1OO%的股权享有优先受偿权；3.国太公司、陈国光对上述款项承担连带清偿责任；4.冠中公司承担案件诉讼费用及东方资产海南分公司为实现债权而发生的费用，国太公司和陈国光对上述费用承担连带清偿责任。一审法院于2015年7月17日作出（2014）海中法民一初字第83号民事判决：一、冠中公司在该判决生效后30日内偿还东方资产海南分公司借款本金4100万元、支付2015年第一季度利息1575000元；二、冠中公司在该判决生效后30日内向东方资产海南分公司支付逾期偿还借款的违约金1149166.64元（计算截止日期为2015年3月20日），从2015年3月21日开始，以4100万元为本金，向东方资产海南分公司支付利息（按年利率18%计算）、违约金（按年利率6%计算），直至付清为止（如在此期间支付本金，则计算基数相应予以扣减）；三、冠中公司不履行该判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对冠中公司提供抵押的位于海南省琼海市××区[海国用（2010）第1386号]土地证项下9469㎡的土地使用权及地上建筑物，对海南省琼海市××镇[海国用（2010）第1148号]、[海国用（2011）第0011号]土地证项下6715.2㎡的土地使用权及地上建筑物进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、冠中公司不履行该判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对国太公司提供质押的冠中公司l00%股权进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；五、如东方资产海南分公司行使该判决第三、四项权利后仍有债权未获清偿，国太公司、陈国光对东方资产海南分公司未获清偿的债权共同承担连带保证责任，并有权在承担连带责任后向冠中公司追偿；六、驳回东方资产海南分公司的其他诉讼请求。冠中公司不服该判决提出上诉，后以与东方资产海南分公司达成和解协议为由申请撤回上诉，本院于2015年11月4日以（2015）琼立一终字第226号民事裁定书裁定准予撤回上诉。   （2014海中法民一初字第83号民事判决生效后，东方资产海南分公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年3月17日作出（2016）琼01执58号执行裁定，对包括肖峰购买的涉案房屋在内的登记在被执行人冠中公司名下的343套住宅、商铺进行查封。肖峰为此提出执行异议，以其已购买被查封房产为由，要求法院解除查封，中止执行。一审法院经审查，认为肖峰与冠中公司在法院对涉案房屋进行查封之前已签订了商品房买卖合同，且支付全部购房款，其所购商品房系用于居住，其名下且无其他用于居住的房屋，故肖峰提出的异议请求符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，遂裁定中止对涉案房屋的执行。东方资产海南分公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。   一审法院另查明，2012年12月10日，冠中公司与国太公司向东方资产海南分公司发函，承诺同意东方资产海南分公司对涉案项目进行销售监管和资金监管，并承诺冠中公司的融资被批准及办理相关手续后，同意将公司合同专用章移交东方资产海南分公司。2012年12月10日，东方资产海南分公司出具收到冠中公司交来销售合同印章的收条。2013年6月9日，东方资产海南分公司对琼海市××镇、嘉积镇涉案土地及地上建筑物设定抵押，证号为海他项（2013）第0036号。2015年1月16日，东方资产海南分公司向琼海房管局发出《关于同意办理预售许可证延期的函》，其主要内容为：“海南冠中房地产开发公司已经将其位于琼海市××区的碧海云天一二期抵押给我办，由于上述项目预售证即将到期，为不影响企业的房产销售，我办同意该司向贵局申请办理上述项目预售许可证的延期手续”。此外，琼海房管局对涉案房屋所涉的楼盘发放了房产预售许可证。涉案房产未在房产管理部门办理抵押登记手续。   还查明，肖峰与冠中公司于2016年4月28日，签订《琼海市商品房买卖合同》，约定肖峰购买涉案房屋，房屋建筑面积79.47平方米，每平方米4000元，总金额317880元，由肖峰一次性支付，合同还约定了其他事项。冠中公司于2016年4月28日出具了收取肖峰购房款317880元的收据，并出具收到肖峰1301号11726元税费的收据。肖峰还出具了交纳涉案房屋物业费和水电费的收据。   一审法院认为，肖峰与冠中公司签订的商品房买卖合同，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。冠中公司经有关部门批准，持有预售许可证等相关证件，且涉案房产未在房产管理部门办理抵押登记手续，肖峰已经尽到一个购房者的审慎注意义务。在肖峰交付了全部购房款后，冠中公司也将肖峰所购的房产交付给肖峰。虽然肖峰购房后至今尚未办理房产过户手续，但其原因是冠中公司没有偿还银行贷款，涉案土地及地上建筑物的抵押尚未解除，肖峰作为购房者对此没有过错，其物权期待权应当受法律的保护。东方资产海南分公司虽经生效判决确认其具有对涉案房屋所在的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权，但冠中公司取得预售许可证在先，东方资产海南分公司办理抵押登记在后，且在冠中公司销售房产过程中东方资产海南分公司向房产管理部门出具了同意预售许可证延期的函件，表明其同意冠中公司销售涉案房屋。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款的规定，东方资产海南分公司仅能就出售房屋所得的价款主张权利。此外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款的受偿权优先于抵押权和其他债权，已经交付全部或者大部分购房款的消费者,其享有的物权期待权优先于建设工程价款。因此，即使在存在抵押权的情况下，消费者的合法权益应当优先得到保护。综上，东方资产海南分公司的诉讼请求不成立，应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、执行异议与复议规定第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项规定，缺席判决如下：驳回东方资产海南分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由东方资产海南分公司负担。   本院二审查明，一审法院在执行阶段于2016年3月17日作出（2016）琼01执58号执行裁定，于2016年3月18日作出（2016）琼01执58号之一协助执行通知书，对包括肖峰购买的涉案房屋在内的备案在被执行人冠中公司名下的位于海南省琼海市××区的房产进行查封。该执行裁定和（2016）琼01执58号之一协助执行通知书于2016年4月7日送达琼海房管局。经向琼海房管局核实，“海南大集中式房产信息管理系统”显示：琼海市嘉积镇嘉积经济开发区新潮综合区“椰林美景”1#1301房（即涉案房屋），房屋预查封状态显示：有预查封，预查封开始日期2016年4月7日，预查封结束日期2019年4月7日；解封状态显示：未解封。肖峰与冠中公司签订《琼海市商品房买卖合同》时间及支付购房款的时间均是在涉案房屋查封之后的2016年4月28日。   二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判断能否支持申请执行人许可执行的请求,需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，故本案的争议焦点为肖峰对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或二十九条的规定予以判断。上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。但适用上述两条的前提条件均为，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。根据二审查明的案件事实，肖峰与冠中公司签订《琼海市商品房买卖合同》是在涉案房屋查封之后的2016年4月28日，故其购买涉案房屋的情况不具备适用上述规定的前提条件。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。据此，被执行人对已查封的财产进行移转、设定权利负担等行为虽并非绝对无效，但对申请执行人而言不能产生对抗效力。本案中，冠中公司与肖峰就涉案房屋签订的《琼海市商品房买卖合同》发生在一审法院查封之后，则肖峰作为购房人的债权受保护程度低于已进入执行程序的东方资产海南分公司的权利受保护程度，即肖峰不能以其购买涉案房屋的权利来对抗东方资产海南分公司的执行。   综上所述，东方资产海南分公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民初324号民事判决；   二、准许执行位于海南省琼海市××区房屋。   二审案件受理费100元，由肖峰负担。   本判决为终审判决。   审判长 汪忠学   审判员 林秋婷   审判员 夏伟伟     二○一八年十二月二十八日   书记员 徐欣瑞   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；   （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；   （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。   第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；   （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   《最高人民法院关于人民法院   民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》   第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。   第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。