广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初6057号原告：庞善南，男，1958年5月2日出生，汉族，住广西桂平市，委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。被告：广东腾美建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区里水镇大冲桂和路加油站旁东边1号之二，统一社会信用代码91440605334897962K。法定代表人：肖伟。被告：广东美科设计工程有限公司，住所地：广东省惠州市下马庄路一号8、9层，统一社会信用代码91441300196036696E。法定代表人：陈伟群。委托诉讼代理人：关淑菲，系该公司员工。第三人：何志华，男，1985年5月1日出生，壮族，住广西柳城县，第三人：何彦三，男，1984年10月1日出生，壮族，住广西柳城县，原告庞善南与被告广东腾美建设工程有限公司、广东美科设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序于2018年5月29日公开开庭审理了本案。诉讼中，根据原告的申请，本院依法追加何志华、何彦三作为第三人参加诉讼，并于2018年6月29日作出（2018）粤0605民初6057号民事裁定，裁定本案转换适用普通程序审理，于2018年11月7日第二次公开开庭审理了本案。原告庞善南及其委托诉讼代理人廖建文，被告广东腾美建设工程有限公司法定代表人肖伟及被告广东美科设计工程有限公司委托诉讼代理人关淑菲均到庭参加两次庭审。第三人何志华、何彦三经本院公告传唤没有到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告共同向原告支付工程款余款200000元及支付从起诉之日起按年利率6%标准计算至实际付清之日止的逾期付款违约金；2.由两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：据原告了解知悉，被告广东美科设计工程有限公司（以下简称美科公司）整体承包了位于佛山市南海区里水镇的中海金沙里的装修工程项目，美科公司又将大部分的装修工程项目转包给了被告广东腾美建设工程有限公司（即原佛山市腾美装饰工程有限公司，以下简称腾美公司）。经初步协商后，被告腾美公司将中海金沙里2#楼的扇灰工程分包给了原告负责施工，原告组建了以第三人何志华为班长的施工队于2015年11月入场施工。经原告与被告腾美公司平等协商后，于2016年1月26日签订了一份《单项工程顾工合约》，具体约定双方的权利义务，其中约定的承包方式为包工包料，结算单价为扇灰油漆（墙身、天花）为16元/㎡（包工包料、油漆除外）、大堂天花喷灰6元/㎡（包工、油漆除外）、大堂天花刮灰ICI（包工包料、油漆除外）为18元/㎡，付款方式为按进度付款。后在2016年3月，原告在完成前期部分装修后又与第三人何志华签订一份“单项工程雇工合约”，约定将涉讼工程再转包给第三人何志华、何彦三负责施工，但原告仍然参与涉讼工程的各项施工工作，并承担了各项费用开支。原告在2017年1月完成了全部施工项目并将中海金沙里2#楼交付给了被告腾美公司。中海金沙里2#楼现已交付给了业主居住。在施工过程中，被告腾美公司前后向原告及施工人员合计已支付工程款1452428.48元。工程完工后，被告腾美公司起初以未过一年质保期为由一直都没有与原告进行总工程量的结算，也一直拖延支付剩余工程款；一年质保期过后，被告腾美公司仍然拒绝与原告进行结算。原告在施工完成后核算的工程量为：扇灰油漆（墙身、天花）的实际施工面积为102939.28㎡，大堂天花喷灰的实际施工面积为300㎡，大堂天花刮灰ICI的实际施工面积为200㎡。根据双方约定的结算单价计算所得：原告完成的工程量的总工程款为1652428.48元。扣减被告腾美公司已付的工程款后，被告腾美公司至今尚欠原告工程款余款200000元。由于被告美科公司是涉讼工程的总承包人，故被告美科公司依法应当与被告腾美公司对本案工程款承担共同清偿责任。为保护自身的合法权益，原告提起本案诉讼。被告腾美公司辩称，一、腾美公司于2016年1月26日与原告签订《单项工程故宫合约》与《协议书》，对双方的责任与义务进行了全面的约定。但原告开工后一直不履行作为包工头的责任，造成现场管理混乱、施工人数没达到要求、进度与质量未达标等种种问题。因此腾美公司于2016年7月26日给原告发送了一份《工作联系单》，表示因原告未能履行管理的责任，腾美公司要求原告于2016年7月27日前处理以上所述问题并给出解决方案，否则视为原告自动放弃履行施工合同，自行承担一切责任。原告诉请显示原告已收到腾美公司发出的《工作联系单》，但原告并未进行回复及处理。腾美公司有保存与原告的微信聊天记录作为证据，由于原告在收到《工作联系单》后并未作出任何回复，而且采取停工的方式来阻碍工程的正常进行，原告的不配合以及无故停工的情况，按照《工作联系单》内容的要求，视为原告自动放弃履行合约处理，双方合同自动终止。二、由于原告的不作为，导致腾美公司工程进度及质量等均不达标，腾美公司于2016年8月1日后与第三人何志华、何彦三进行实际管理，并与两第三人重新签订《单项工程雇工合约》，协议约定的承包方式为包工包料，结算单价为扇灰油漆（墙身、天花为15.1元/㎡、大堂天花喷灰为5元/㎡、大堂天花刮灰ICI为16元/㎡）。三、原告的起诉状显示，原告承认共收取了腾美公司的工程款合计1452428.48元，但根据腾美公司的财务数据显示，腾美公司在与原告的合约终止前后只支付给原告本人的工程款为580000元，银行转账记录可查询其余的款项均支付予何志华和何彦三。四、腾美公司已于2018年1月9日与何志华作总工程量确定，总工程量确定为1599519元，并于2018年2月8日支付何志华69000元作为工程质保金，双方责任及义务均完成。原告无依据地向腾美公司主张200000元的工程款属于无稽之谈。综上，原告提起的诉讼没有事实和法律依据，请求法院驳回。补充：原告未按合同约定参与实际施工及工地现场管理，腾美作为承包方，主张保障实际施工人何志华、何彦三的合法权益，微信聊天记录能证明原告是否真正参与施工现场的管理，涉讼工程已经于2017年3月完工，原告至今已超过一年才起诉，2017年8月后原告未曾在施工现场出现，原告当时在国外，不可能参与实际施工及工地管理。被告作为承包方，坚决抵制原告作为中间人，收取费用却不参与实际的施工与管理。原告的诉请依据是收取其尚未收到的工程款，即使涉讼合同真实存在，腾美公司需向原告支付165万元的工程款，而实际上原告只提供了一份手写的统计单，与腾美公司实际测量的数据不一致，原告提交的统计单没有得到双方的认可，其主张没有依据。原告作为承包人，应出示相关的验收报告等材料，但原告没有出示。原告承认收取了腾美公司145万元工程款，腾美公司支付的工程款已由原告、第三人何志华、何彦三签名确认，腾美公司已支出的工程款已超过了原告的诉请金额，不存在腾美公司拖欠原告工程款的情形。腾美公司自2016年8月起没有向原告支付过任何款项，如果腾美公司拖欠了原告工程款或工人工资，期间双方应有劳动仲裁或合同纠纷，但截至今年原告才提起诉讼，说明原告的诉请没有事实基础。被告美科公司辩称，一、美科公司将佛山市南海区里水镇中海金沙里的装修项目分包给腾美公司，目前该工程已交付使用，美科公司已与腾美公司结清所有的工程款，双方的责任和义务已经完成。二、因项目已分包给腾美公司，因此，本案的适格主体应为腾美公司而非美科公司。综上，原告提起的诉请不符合事实，请法院驳回。美科公司承包涉讼工程所在的整个项目，必须保证项目的施工及安全事项，原告收取费用后，之所以久未向美科公司要求工程款，是因为原告未参与实际施工与管理。在签订合同之后，原告没有履行涉讼合同的约定，原告在2017年期间多次与第三人何志华沟通，多次询问何志华收到了多少工程款等情况，并告诉何志华如果协助其就能收到好处等，由此可见原告并未完成实际的工程施工，并用好处诱惑何志华，要求何志华与其配合虚报工程施工情况等，至2016年8月之后，原告就没有进行实际施工。美科公司亦没有再向原告支付过任何款项，但原告却没有向美科公司追讨工程款的行为明显不合理。第三人何志华、何彦三没有陈述意见。原、被告围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，两第三人经本院合法传唤没有到庭，视为放弃举证、质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告出示中海金沙里2栋工程量统计表，均为复印件且被告不予认可，本院对其证据证明效力不予认可；原告出示单项工程雇工合约（附有何志华签名）、报价单、协议书、承诺函，上述材料内容与两被告及原告签订的相同材料的内容无异，仅第三人何志华在单项工程雇工合约中签名及原告更改报价单中的单价，第三人并未到庭提出异议，本院对其真实性予以认可；原告出示收款收据及送货单，与本案并无关联性，本院不予采纳。两被告出示单项工程雇工合约、报价单（2016年8月1日）为原件，原告虽有异议但非合同相对方，且相对方未到庭提出异议，本院对其真实性予以认定；两被告出示《2#扇灰汇总单》，原告确认该汇总单包括涉讼工程内容及结算情况，但对汇总单中计算单价不予认定，认为应以涉讼合同约定的单价为准，本院对该汇总单的真实性予以认定。综合本院采信的证据和当事人陈述，本院认定以下事实：2016年1月26日，原告（承包人）与被告腾美公司（发包人）签订《单项工程雇工合约》（以下简称涉讼合同），约定原告以包工包料的方式承接中海金沙里2#扇灰工程（以下简称涉讼工程），单价包括全部包干费用，除现场增加签证或变更外，施工班组不得无理提价；付款方式为按进度付款，按月进度支付当月完成工程量的70%支付进度款，完工后经项目部验收支付工程量80%，待甲方验收后支付工程量97%，工程金额3%留作质保金，1年内支付，当工程实际造价超过合同价20%或5万元时，需办理补充合同才能支付进度款。同日签订《报价单》，约定扇灰油漆（墙身、天花）16元/㎡，大堂天花喷灰6元/㎡，大堂天花（刮灰ICI）18元/㎡。同日，原告（乙方）与被告腾美公司（甲方）签订《协议书》，约定乙方承接中海金沙里花园2栋刮腻子ICI工程单价为16元/平方米，展开计算，石膏线价格不另外计；承包内容2栋刮腻子、油ICI、乙方包底灰、包墙身阴阳角线、包工人食宿。后第三人何志华在上述《单项工程雇工合约》复印件中签字，并修改上述《报价单》中扇灰油漆（墙身、天花）为14.1元/㎡，大堂天花喷灰为6元/㎡，大堂天花（刮灰ICI）为18元/㎡。诉讼中，原告陈述通过修改上述《报价单》单价以确定其与第三人何志华、何彦三之间结算的单价。2016年7月26日，被告美科公司向原告发出《工作联系单》，主要内容如下：原告承接涉讼工程进度与被告要求节点相差较远，施工人数未达到要求，质量未达到标准，作为项目承包人未有履行管理责任，工人无故停工两天，原告未到施工现场处理严重失职，要求原告2016年7月27日前处理上述问题，使工地正常运作，否则当原告自动放弃履行施工合同。2016年8月1日，被告腾美公司（甲方、发包人）与第三人何彦三、何志华（乙方、承包人）签订《单项工程雇工合约》，约定被告将中海金沙里2#扇灰工程以包工包料的方式发包给两第三人承包。同日双方出具《报价单》，约定扇灰油漆（墙身、天花）15.1元/㎡，大堂天花喷灰5元/㎡，大堂天花（刮灰ICI）16元/㎡。2017年1月15日，被告美科公司以施工单位名义出具《分包工程竣工验收申请表》，载明项目名称为中海金沙里花园项目北区装饰工程二标段，开工日期为2015年11月20日，完工日期为2017年1月10日。后佛山中海嘉益房地产开发有限公司出具《分包工程竣工证明书》，证明上述项目竣工日期为2017年3月31日。被告腾美公司与第三人何彦三共同出具《2#扇灰汇总单》，载明：1.二栋内墙批灰：每层2129.32平方米，共47层；2.二栋大堂108平方米；3.二栋负一楼58平方米；4.二栋负二楼52平方米；5.二栋门楼喷灰128平方米；6.二栋架空层674平方米（列为签证内容，年后确认数量再付款）,约7000元；7.二栋大堂喷灰102.22平方米；8.三栋大堂108平方米；9.四十二层杯厅63.57平方米；10.9号、10号商铺喷灰465平方米；11.六栋四层，7套1634.9平方米，单价为8元，总价13055.2元；12.四栋十层墙身472.08平方米，天花320.77平方米；13.签证工时费约5万元。佛山市腾美装饰工程有限公司于2017年2月20日经工商行政部门核准变更企业名称为广东腾美建设工程有限公司。2018年4月19日，原告提起本案诉讼。诉讼中，原告及被告腾美公司均确认被告腾美公司与第三人何彦三出具的《2#扇灰汇总单》中除最后一项“签证工时费约5万元”外，其他内容均为涉讼工程内容及工程量的结算，原告确认收到被告腾美公司支付工程款1549000元。原告陈述，原告与第三人何志华签订合同，于2016年3月将原告从腾美公司处承包的全部涉讼工程转包给第三人何志华；原告确认涉讼合同的相对方为被告腾美公司，与被告美科公司不存在分包关系；原告授权两第三人代为收取涉讼工程款。两被告陈述，双方为合作施工方，两被告与原告均是分包关系。本院认为，原告通过让第三人何志华在《单项工程雇工合约》上签字的形式将涉讼工程整体转包给第三人何志华，结合原告在庭审过程中陈述“原告与第三人何志华签订合同，于2016年3月将原告从腾美公司处承包的全部涉讼工程转包给第三人何志华”，以及本案的实际情况，涉讼工程实际上是由原告从被告腾美公司处承包后，又转包予第三人何志华。被告腾美公司虽辩称，其与原告签订的涉讼合同于2016年8月终止，并出示被告美科公司向原告发出《工作联系单》予以佐证，但并未举证证明其与原告已就终止履行涉讼合同达成合意，亦未举证证明双方已就涉讼合同进行结算，故本院对被告腾美公司关于涉讼合同已于2016年8月终止的抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承接本案建设工程的主体依法应具备相应资质，而原告作为个人，并无从事建设工程施工资质，故原告与被告腾美公司签订的涉讼合同因违反法律强制性规定而无效。虽然涉讼合同无效，但诉讼中原告及被告腾美公司均确认涉讼工程已完工，涉讼工程也办理了竣工结算，故被告腾美公司应参照合同约定价款支付工程款给原告。原告确认被告腾美公司与第三人何彦三出具的《2#扇灰汇总单》为涉讼工程内容及工程量的结算，并确认已收到工程款1549000元，诉讼中，原告及被告腾美公司均陈述涉讼工程由两第三人实际施工，故上述汇总单为对涉讼工程量的结算，应属真实可信，结合涉讼合同及原告与腾美公司签订的《报价单》约定的单价，即本案中被告腾美公司应向原告支付的工程款总额为1641618.18元，扣减原告已实际收取的工程款1549000元，本案中被告腾美公司尚应支付工程欠款92618.18元（1641618.18元－1549000元）予原告，原告请求超出部分本院不予支持。合同无效，合同关于违约金的约定亦属无效，但鉴于2017年3月31日涉讼工程已竣工交付使用，至今被告腾美公司未足额支付工程款予原告，被告逾期付款行为确实给原告造成利息损失，根据公平原则，被告腾美公司应计付利息予原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，被告腾美公司应以92618.18元为本金从起诉之日即2018年4月19日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予原告，原告诉请超出上述核定的，本院不予支持。被告腾美公司是涉讼合同约定的发包人及合同签订人，腾美公司没有在签约时披露其与被告美科公司同是发包人，原告不追认美科公司是合同的相对方，故涉讼合同原告的相对方为腾美公司，美科公司不是合同的相对人，本院对原告基于涉讼合同主张的被告美科公司支付工程款等诉请均不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广东腾美建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款92618.18元及该款从2018年4月19日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予庞善南；二、驳回庞善南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费4300元（庞善南已预交），由庞善南负担2184.55元，由广东腾美建设工程有限公司负担2115.45元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予庞善南，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  蓝斯艺人民陪审员  李爱明人民陪审员  黄艳滨二〇一八年十二月二十八日书 记 员  李 慧