陕西省西安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）陕01刑初174号公诉机关陕西省西安市人民检察院。被告人汪洋，男，1990年7月9日出生，汉族，中专文化，无业。2015年4月2日因犯盗窃罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2015年9月15日刑满释放。2016年8月17日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于周至县看守所。辩护人刘卫国，陕西兢业律师事务所律师。被告人熊琪，男，1994年11月25日出生，汉族，初中文化，农民。2016年8月17日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于周至县看守所。辩护人陈晓兰，陕西嘉盟律师事务所律师。被告人唐继军，男，1977年8月1日出生，汉族，初中文化，农民。1998年11月25日因犯盗窃罪被陕西省宁强县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期至1999年11月24日止；2001年2月19日因犯抢劫罪、非法持有枪支罪被宁强县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金2000元，2005年10月20日被陕西省汉中市中级人民法院裁定假释，同年11月8日释放，假释考验期至2007年7月15日止；2006年11月7日因犯非法持有毒品罪被汉中市汉台区人民法院撤销假释，决定执行有期徒刑八年，并处罚金5000元，2012年9月6日刑满释放。2016年8月17日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于周至县看守所。指定辩护人秦惠妍、李小杰，陕西沃智律师事务所律师。被告人何伟，男，1980年10月17日出生，汉族，初中文化，农民。2001年8月15日因犯盗窃罪被陕西省宁强县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1300元，2003年12月31日刑满释放；2004年8月14日因犯抢劫罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元，2008年3月20日刑满释放；2009年6月11日因犯贩卖毒品罪被宁强县人民法院判处有期徒刑一年又六个月，2010年9月19日刑满释放；2011年12月28日因犯聚众斗殴罪、赌博罪被宁强县人民法院判处有期徒刑四年又六个月，2015年5月5日刑满释放。2016年8月17日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于周至县看守所。指定辩护人何燕，陕西仁和万国律师事务所律师。西安市人民检察院以西检诉一刑诉（2017）87号起诉书指控被告人汪洋、熊琪、唐继军、何伟犯贩卖毒品罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院于2017年11月27日作出（2017）陕01刑初144号刑事判决。宣判后，被告人汪洋、熊琪、唐继军、何伟不服，提出上诉。陕西省高级人民法院审理后，于2018年3月30日作出（2018）陕刑终10号刑事裁定书，撤销本院（2017）陕01刑初144号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，并于2018年9月28日公开开庭对本案进行了审理。西安市人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人汪洋及其辩护人刘卫国、被告人熊琪及其辩护人陈晓兰、被告人唐继军及其辩护人秦惠妍、被告人何伟及其辩护人何燕某到庭参加了诉讼。现已审理终结。陕西省西安市人民检察院指控，2016年8月初，周至县吸毒人员赵某1经贾某介绍，多次与被告人何伟电话联系交易冰毒。同月8日，赵某1将此事举报至周至公安局。公安人员要求赵某1与何伟联系继续交易。何伟将赵某1要购买毒品的事情告诉了被告人唐继军，唐继军表示可以联系购买并出售毒品。何伟与赵某1电话联系，约定以11万元的价格交易冰毒1kg。同月16日，唐继军与汉中毒贩丁某（另案处理）电话联系，约定以65元/g的价格购买冰毒1Kg。同日下午，唐继军与被告人熊琪在汉中市中心广场国贸大酒店附近的陕西信合银行见面交易毒品。其间，被告人汪洋将户名为汪洋，尾号为5273的农行卡以微信方式发给了熊琪。唐继军向汪洋的农行卡中转入毒资45000元，并交给熊琪毒资20000元，熊琪将1kg冰毒交给了唐继军。同日23时许，唐继军、何伟与赵某1等人在汉中市山香子酒店附近交易毒品时被抓获，当场查获白色晶状物一包，净重986.81g。经鉴定，从中检出N-苄基异丙胺成份。为了配合公安机关，同月17日凌晨，唐继军再次与丁某电话联系，约定交易冰毒2kg。同日10时许，汪洋与唐继军电话联系见面，熊琪则携带毒品在汉中市中心广场附近等待。其间，熊琪、汪洋二人关于汪洋是否见到唐继军进行过微信联系。后公安人员在唐继军的配合下在汉中市中心广场鱼岸处将汪洋抓获。唐继军又与熊琪电话联系，约定现金交易毒品，唐继军、熊琪在汉中市摩登酒店门口见面交易时，公安人员将熊琪抓获，当场在熊琪所骑电动车内查获白色晶状物两包，分别净重993.33g、993.99g。经鉴定，从中均检出N-苄基异丙胺成份。针对上述指控，公诉机关提供了：1、立案决定书、指定管辖决定书、案件线索来源及抓获经过；2、提取笔录及相关视频、称量毒品的记录、扣押物品清单；3、刑事科学鉴定意见书；4、辨认笔录；5、银行明细、通话记录等相关书证；6、通话录音；7、证人证言；8、被告人供述及辩解；9、物证等证据。据此，公诉机关认为，被告人汪洋、熊琪、唐继军、何伟的行为均已构成贩卖毒品罪。但由于其意志以外的原因致犯罪未能得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。被告人汪洋、唐继军、何伟系累犯，被告人唐继军、何伟系毒品再犯，依法均应从重处罚。提请本院依法判处。庭审中，被告人汪洋对起诉书指控的事实承认属实，但辩称其事先知道是假毒品。其辩护人提出：汪洋明知其持有的是假毒品而冒充毒品予以贩卖，其行为应构成诈骗罪。被告人熊琪对起诉书指控的事实承认属实。其辩护人提出：1.熊琪的行为构成犯罪未遂；2.熊琪系从犯；3.熊琪能够如实供述自己的罪行；4、本案存在犯意及数量引诱。建议对熊琪减轻处罚。被告人唐继军对起诉书指控的事实承认属实，但辩称其事先知道是假毒品。其辩护人提出：1.唐继军的行为属犯罪未遂；2.唐继军的行为应定性为诈骗罪；3.唐继军具有立功表现；4.本案存在犯意及数量引诱。建议对唐继军从轻处罚。被告人何伟对起诉书指控的事实承认属实，但辩称其事先知道是假毒品。其辩护人提出：1.何伟的行为定性应为诈骗罪，2.何伟属于犯罪未遂；3.何伟系从犯；4.何伟的主观恶性小、认罪态度好，建议对何伟从轻处罚。经审理查明，2016年8月初，周至县吸毒人员赵某1经贾某介绍得知被告人何伟有毒品，赵某1便多次与何伟电话联系欲从何伟处购买冰毒。何伟便将赵某1要购买冰毒的信息告知了被告人唐继军，唐继军表示可以联系购买并出售冰毒。何伟通过电话联系，与赵某1约定以11万元的价格交易冰毒1kg。同月16日，唐继军与汉中毒贩丁某（另案处理）电话联系，约定唐继军以65元/g的价格购买冰毒1kg，丁某又通知持有冰毒的被告人汪洋提供冰毒。同日下午，唐继军与汪洋派来的被告人熊琪在汉中市中心广场国贸大酒店附近的陕西信合银行见面准备交易毒品。汪洋将户名为汪洋、尾号为5273的农业银行卡以微信的方式发给了熊琪，唐继军向该银行卡内转入毒资45000元，并交给熊琪现金20000元，熊琪将1kg冰毒交给了唐继军。17日1时许，唐继军、何伟与赵某1在汉中市香山子酒店附近交易毒品时被公安人员抓获，当场查获白色晶状物一包，净重986.81g。经鉴定，从中检出N-苄基异丙胺成份。唐继军表示愿意协助公安机关抓获毒贩丁某。同日凌晨，唐继军再次与丁某电话联系，约定再购买2kg冰毒。10时许，汪洋与唐继军电话联系见面。同时，汪洋将2kg冰毒交给熊琪，由熊琪携带冰毒在汉中市中心广场附近等待。公安人员在汉中市中心广场鱼岸处将汪洋抓获。唐继军继续与熊琪电话联系，约定现金交易冰毒。当唐继军和熊琪在汉中市摩登时代酒店门口交易毒品时，公安人员将熊琪抓获，当场从熊琪所骑的电动车内查获白色晶状物两包，分别净重993.33g、993.99g。经鉴定，从中均检出N-苄基异丙胺成份。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、案件线索来源及抓获经过证明：2016年8月8日，吸毒人员赵某1将其与何伟多次联系欲进行冰毒交易的情况举报到周至县公安局，公安机关要求赵某1以购买毒品为名继续联系何伟。同月17日1时许，公安人员在汉中市汉台区将坛路与天汉大道十字西北角的山香子酒店左侧建设银行门口将正在向赵某1贩卖毒品的唐继军抓获，同时在现场将介绍贩卖毒品何伟抓获，现场缴获冰毒疑似物1kg。经审查，唐继军主动交代了其上线为丁某，并表示其愿意配合公安机关抓捕丁某。唐继军在公安人员安排下，多次和丁某电话联系，双方约定交易冰毒2kg。同日11时许，公安人员在汉中市汉台区中心广场东侧人民路边将丁某派来准备交易毒品的汪洋抓获。后又在汉台区兴汉路摩登时代酒店门口将毒贩熊琪抓获，并在熊琪所骑电动车车座下方的工具箱内查获冰毒疑似物2kg。2、现场指认笔录、现场监控截图及照片证明：被告人汪洋指认汉中市汉台区北大街世纪阳光快乐柠檬店即是2016年8月16日16时许其和熊琪一起喝奶茶的地方，指认汉台区紫晶时尚酒店即是2016年8月16日晚其和熊琪见面的地方，指认汉台区中心广场鱼岸处即是其被抓获的地方。被告人熊琪亦对上述其与汪洋一起喝奶茶、见面的柠檬店、酒店进行了指认；熊琪指认汉台区中心广场养鸽子处即是2016年8月16日16时许、8月17日10时许汪洋分别交给其1kg、2kg冰毒的地方，指认汉台区中心广场陕西信合门口处即是2016年8月16日17时许其交给唐继军1kg冰毒的地方，指认该陕西信合自动取款机即是其和唐继军向汪洋转独资45000元的地方，指认汉台区紫晶时尚酒店即是2016年8月17日早上其骑电动车接汪洋的地方，指认汉台区摩登时代大酒店处即是其被抓获，并被查获2kg冰毒的地方。被告人唐继军指认汉台区中心广场国贸大厦陕西信合门口处即是熊琪交给其1kg冰毒的地方，指认该陕西信合自动取款机即是其向汪洋转毒资45000元的地方，指认汉台区山香子酒店建设银行处即是其向赵某1贩卖冰毒时被抓获并被查获2kg冰毒的地方。被告人何伟指认山香子酒店建设银行处即是其介绍向赵某1贩卖冰毒，并被抓获的地方。各被告人均对上述地点的监控截图分别进行了辨认，并予以确认。3、提取笔录、搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单证明:公安机关提取2016年8月16日21时许，汪洋、熊琪入住紫金时尚酒店的宾客押金通知单、宾客入住登记表、散客结账单及散客消费明细单，提取汉台区建国村鑫居小区门口2016年8月16日唐继军等人出入该小区时的监控视频，提取快乐柠檬店2016年8月16日16时许，汪洋、熊琪在该店的监控视频及二人在世纪阳光商城门前的监控视频，提取紫金时尚酒店2016年8月16日21时许，汪洋、熊琪入住及离开时的监控视频，调取山香子酒店门口2016年8月16日22时许，唐继军、何伟等人见面时的视频。公安人员从汪洋位于汉中石油公司汉中新蓝天新城小区5号楼3单元407室的住处搜查并扣押电话本一个、法律规定三页、方便袋一沓、酸奶盒一套，扣押水凤凰系列黑色手机一部，号码为130××××2543，苹果6手机一部，号码为138××××4434，农业银行卡一张，现金17500元，手表一只；扣押熊琪HMX手机一部，号码为131××××0217，白色OPPO手机一部，号码为131××××6854，冰毒两包；扣押唐继军冰毒疑似物一包，三星银灰色手机两部，号码分别为184××××1675、137××××0859，陕西信合银行卡一张，电子秤一台；扣押何伟手机两部，号码分别为183××××7675、17709169288。4、辨认笔录、称量笔录及照片证明：被告人唐继军、何伟对涉案冰毒分别进行了辨认。经称量，唐继军持有的一包冰毒毛重1003g；熊琪持有的两包冰毒毛重2012g。5、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，何伟辨认出赵某1即是其介绍向唐继军购买冰毒的人。熊琪辨认出唐继军即是从其手中购买1kg冰毒并准备再次购买2kg冰毒的人，唐继军辨认出熊琪即是向其贩卖1kg冰毒和准备再次向其贩卖2kg冰毒的人，赵某1即是向何伟介绍来购买1kg冰毒的人。6、汪洋的中国农业银行借记卡资料查询及交易明细单、唐继军的陕西信合银行卡交易明细证明：上述两账号在2016年8月16日分别转入、转出45000元。7、通话清单及通话录音摘录证明：案发期间，被告人汪洋、熊琪、唐继军、何伟及丁某相互之间有过多次通话。汪洋和唐继军、丁某和唐继军、熊琪和唐继军之间的通话录音显示，各被告人就交易毒品的数量及交易地点等进行通话。上述通话内容，均经汪洋、熊琪、唐继军辨认，确认属实。8、法医毒物检验报告书证明：送检的唐继军、何伟涉案的一包白色晶体状物品，毛重1001.58g,净重983.81g,留检2.68g；送检的汪洋、熊琪涉案的两包白色晶状物品，毛重分别为1003.12g、1004.04g,净重分别为993.33g、993.99g，分别留检2.66g、2.71g。从上述三包检材中均检出N-芐基异丙胺成分。9、尿液毒品检验报告书证明：汪洋、熊琪所检尿液均呈阴（-）性，唐继军、何伟所检尿液均呈阳（+）性。10、现金缴款及陕西省代收罚款收据证明：周至县公安局缉毒大队于2017年1月3日将收缴汪洋的119950元上缴周至县收费资金管理中心。11、周至县公安局缉毒大队出具的工作追记证明：工作追记由该大队协警朱某东记录。2016年8月6日，他邻村吸毒人员赵某1对他说，何伟在寻找海洛因买家。次日，他将该情况报告了大队领导。8月8日，大队安排赵某1和对方联系，称需要购买1kg毒品。8月16日，赵某1和对方电话联系，约定购买1kg毒品，110元/g，共计11万元。大队安排他扮成买家，带着11万元现金和赵某1一起去汉中。他们打电话给何伟，约定在山香子酒店门口见面。他们和何伟及一个瘦小伙（指唐继军）见面后，对方要求当晚交易。赵某1给他打电话，说货好着呢，让他把钱准备好。24时许，赵某1和对方回到山香子酒店旁建设银行的停车场。唐继军把一包用黑色塑料袋包装的毒品给了赵某1，赵某1又把毒品给了他。他将钱给了赵某1，赵某1又把钱给了唐继军，他给埋伏在周边的民警发信号，民警就将唐继军和何伟抓获了。12、证人赵某1的证言证明：1997年，他在陕西省第二监狱服刑期间，先后认识了服刑人员韩城人贾某、汉中人何伟。2016年6、7月份，贾某给他打电话说何伟进了两板海洛因，问他能否找到买主。同年8月初，他打电话问何伟有海洛因没有，何伟说没有海洛因，但有冰毒。何伟说要买最少买一条，即1000g，价格11万元/条，若要买两条，10万元/条。后来，何伟不断地打电话催他到汉中取货。他把这事报告了公安机关，一是为民除害，二是想获得奖励，他愿意协助公安机关去汉中。他和何伟电话约定17日进行交易，交易1000g，110元/g。16日下午，他和何伟、唐继军在山香子酒店门口见了面。当时在场的还有协警朱某东，朱某东扮演他的合伙人兼司机。他说17日进行交易，唐继军不同意，要求当晚就进行交易，他就提出先验货。他和何伟、唐继军三人骑摩托车到了唐继军住的一个小区30楼的房子。唐继军取出一袋冰毒，用秤当场称量，大约是1000g。唐继军取出少量海洛因，他们三人都吸了。他给朱某东打电话，说货好着呢，让他准备好钱。他们三人骑摩托车去和朱某东会面，唐继军把毒品交给他，他递给了朱某东，朱某东把钱给他，他把钱递给了唐继军。当唐继军正在点钱时，公安人员就将何伟和唐继军抓获了。13、证人汪某的证言证明：他系被告人汪洋之父。2011年至2013年，汪洋曾因吸毒被强制戒毒。14、证人何某的证言证明：她系被告人汪洋的女友。汪洋告诉她自己有吸毒史，汪洋的师傅叫丁某，还有一个叫熊琪的朋友。今年5、6月份，他和汪洋与丁某及丁某之子丁凡等人在一起吃过饭。15、证人王某的证言证明：她系汉中市建国村鑫居小区3号楼30层3304室业主。2016年3月27日，她把房子租给了一个叫肖明的女孩，和肖明一起来的有一个叫唐继军的男子。他们租了一年，租金650元/月，一次性付了一年的房租。16、前科材料证明：被告人汪洋因犯盗窃罪，于2015年4月2日被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。被告人唐继军因犯盗窃罪，于1998年11月25日被陕西省宁强县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期至1999年11月24日止；因犯抢劫罪、非法持有枪支罪，于2001年2月19日被宁强县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金2000元，2005年10月20日被陕西省汉中市中级人民法院裁定假释，同年11月8日被释放，假释考验期至2007年7月15日止；因犯非法持有毒品罪，于2006年11月7日被汉中市汉台区人民法院撤销假释，决定执行有期徒刑八年，并处罚金5000元，2012年9月6日刑满释放。被告人何伟因犯盗窃罪，于2001年8月15日被陕西省宁强县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1300元；因犯抢劫罪，于2004年8月14日被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元，2008年3月20日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2009年6月11日被宁强县人民法院判处有期徒刑一年又六个月，2010年9月19日刑满释放；因犯聚众斗殴罪、赌博罪，于2011年11月28日被宁强县人民法院判处有期徒刑四年又六个月，2015年5月5日刑满释放。17、户籍信息证明：被告人汪洋出生于1990年7月9日，被告人熊琪出生于1994年11月25日，被告人唐继军出生于1977年8月1日，被告人何伟出生于1980年10月17日，四被告人犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。18、被告人汪洋的供述：2016年7月的一天，他在汉江边碰见了老虎，他问老虎有什么发财的路，把他拉一把，老虎从电动车上取了三包东西给他。老虎说“这不是毒品，没事可以玩玩。这些东西给你了，要是有人要，你就联系我，我不会亏待你的”。他将这三包东西拿回家，他吸食时感到刺喉咙、烧嗓子，越吸越想睡。他看这些东西和冰毒相似，就想把它当冰毒卖，骗些钱用。同年8月份，他通过微信告诉丁某说他有三包冰毒，看丁某能不能帮忙处理，丁某当时没有理他。同月16日，丁某通过微信语音问他那三包冰毒还在不，大概有多少，想卖多少钱。他告诉丁某，东西还在，大约有3kg,价格越高越好。丁某说现在要1kg,价格是65000元，他就答应了。丁某说他不在汉中，让他把东西给熊琪，买家是唐继军，让熊琪去和唐继军交易。丁某说等他回汉中后再说钱的事。当日，他在汉中市中心广场给了熊琪一包货。熊琪将货拿走后不久，就向他要银行卡号。熊琪说有20000元现金，其余款项转账，他就通过微信截图将银行卡号发给了熊琪。过了一会儿，短信通知他的银行卡收到了45000元。当天晚上，丁某让熊琪将20000元现金给了丁某的儿子丁凡，作为他给丁某的好处费。8月17日，丁某通过微信告诉他人家还要2kg货，让他联系唐继军。他在中心广场将2kg货给了熊琪，结果就被抓获了。只有他一个人知道货是假毒品，其他人都不知道。19、被告人熊琪的供述：2016年8月16日，汪洋让他帮忙给唐继军送毒品。当日中午，在中心广场小亭子养鸽子处，汪洋给了一个纸袋子。汪洋虽然没有说是毒品，但他心里已经猜到那是毒品了。汪洋用他的手机给唐继军打电话约见面的地方，他在电话里约唐继军在中心广场北街口见面。他和唐继军见面后，唐继军说要通过银行转账付款。他给汪洋打电话，汪洋就通过微信给他发了一张农业银行的卡号。他和唐继军一起到广场国贸大酒店旁边的陕西信合银行，唐继军在自动取款机上分三次给汪洋的银行卡内转了45000元，又取了20000元现金交给了他，他将毒品给了唐继军。他在中心广场北大街将20000元给了汪洋。汪洋说这次送毒品他帮了忙，到时候给他几百元或一千元。但汪洋只是这样说，实际上也没有给他钱。8月17日9时许，汪洋用微信给他发视频让他接自己。他骑电动车在紫晶时尚酒店门口接上汪洋去了中心广场小亭子的养鸽子处，汪洋让他等一下就离开了。过了约三四十分钟，汪洋回来将一个牛奶箱交给了他，让他把箱子放到电动车的工具箱内。汪洋让他带着箱子先去转，等会儿联系他。汪洋没有告诉他箱子里装的是什么东西，但他想应该是毒品。他打开箱子看到里面是白色晶状物，他知道这是冰毒，数量大约有2kg。他转了约一个小时，汪洋也没有联系他。后来唐继军给他打电话问汪洋怎么还不来，并说他联系不上汪洋。唐继军说让他把毒品给自己，唐继军直接把钱付给他。他就约唐继军在摩登时代酒店门口见面。他将电动车停在酒店马路对面的一家五金店门口等唐继军，结果就被抓了。汪洋事前承诺送两次毒品给他一千元到二千元，但他没有拿到钱。20、被告人唐继军的供述：2016年8月16日15时许，何伟到他的房间。何伟说西安一个朋友想买1kg冰毒，让他帮忙联系，他便给丁某打电话问丁某能否卖给他1kg冰毒。丁某说65元/g,随后让人和他联系。不一会儿，熊琪打电话约他在汉中市中心广场交易。他在北大街老凤祥金店门口见到了熊琪，他二人一起来到中心广场国贸酒店信合银行自动取款机处。他给熊琪提供的银行卡内转了45000元，又取了20000元现金交给了熊琪。熊琪从自己的电动车后座拿了一大包冰毒给他，说是1kg冰毒。他将冰毒带回家，何伟在他家等待。23时许，何伟接了个电话说西安买毒品的朋友来了。双方约定在山香子酒店建设银行门口见面，交易价格是110元/g，共交易1kg货，总价款为110000元。他和何伟骑电动车在建设银行见到了西安来的一胖（指朱某东）一瘦（指赵某1）两个人。对方说要先看货，他就和何伟带着赵某1到他家看货，朱某东拿着钱在他们开来的黑色小车上等。次日零时许，他带着冰毒和赵某1一起上了车，何伟在旁边站着。他将1kg冰毒交给了赵某1，朱某东将几沓百元人民币递给了他，他还没来得及数就被抓获了。公安人员给他做工作，让他配合抓获丁某。2时许，他给丁某说要再买2kg冰毒。6时许，丁某打电话给他说2kg冰毒准备好了，他说钱也准备好了。9时许，他在公安人员的安排下给丁某打电话要求交易，丁某表示同意。不一会儿，熊琪打电话约他到中心广场进行交易。他和公安人员来到中心广场，一个叫汪洋的人给他打电话让他们到广场边上的左岸鱼庄门口交易。公安人员立即将汪洋抓获，但在汪洋身上没有发现毒品。他又给熊琪打电话，熊琪让他到摩登时代酒店门口交易。公安人员在现场将熊琪抓获，并在熊琪的电动车里查获了2kg冰毒。他以前见过汪洋和熊琪，何伟是他十几年的朋友。交易完成后，他肯定要给何伟好处费。丁某是贩卖毒品的，他和丁某是一起戒毒时认识的。21、被告人何伟的供述：他坐牢时认识了一个叫贾某的人。他给贾某打电话说他能联系到毒品，谁要毒品他可以帮忙联系。十几天前，贾某介绍周至的一个人（赵某1）给他打电话，问他有没有海洛因和冰毒。他告诉赵某1他有冰毒，要的量多的话可以找他。他就联系了贩卖毒品的唐继军，唐继军说量越大越便宜。他给赵某1说买1kg的话110元/g,买2kg的话100元/g。过了几天，赵某1说要买1kg冰毒，他让赵某1准备好钱来汉中找他交易。他让唐继军准备1kg冰毒，说他的朋友要买。8月16日下午，赵某1给他打电话说他已经到汉中了，约他到山香子酒店门口见面。他和唐继军骑电动车到山香子酒店见到了周某1的两个人，他和唐继军陪较瘦的一个周某2到唐继军的住处去验货。验完货后，唐继军带着冰毒，三人一起回到酒店门口。身材较胖的周某2坐在一辆黑色轿车驾驶位置。唐继军上了车，他站在建设银行门口。过了约五六分钟，他们就被抓获了。毒品是唐继军的，他只是从中介绍，他和唐继军也没有商量过怎么分钱，唐继军会给他一点辛苦费。上述证据，本院予以确认。本院认为，被告人汪洋明知自己持有的是假冰毒而贩卖给他人，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人熊琪、唐继军、何伟为谋取非法利益，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控各被告人的犯罪事实成立，指控被告人熊琪、唐继军、何伟的罪名及适用法律正确，应予支持，唯指控被告人汪洋的罪名及适用法律不当，应予更正。故对被告人汪洋及其辩护人所提汪洋的行为应当构成诈骗罪之辩护意见，可予采纳。被告人熊琪、唐继军、何伟已经着手实施贩卖毒品的犯罪，只是由于其意志以外的原因而未得逞，三被告人的行为均构成犯罪未遂，故对被告人唐继军、熊琪、何伟的辩护人所提三被告人的行为构成犯罪未遂之辩护意见，可予以采纳。被告人汪洋、唐继军在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人熊琪受汪洋指使向唐继军送交冰毒，被告人何伟居间介绍他人买卖毒品，二被告人在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯。故对二辩护人所提二被告人系从犯之辩护意见，可予采纳。对被告人唐继军、何伟辩称其事前知道是假毒品及其辩护人所提二被告人的行为构成诈骗罪的辩护意见，经查，熊琪、唐继军、何伟在公安阶段和第一次庭审中的供述，均表示事前不知是假毒品，本次庭审过程中亦表示在公安机关的供述属实，其三人的供述之间、与被告人汪洋的供述之间能够相互印证，证明其主观意图是交易毒品，故对该辩解及辩护意见，不予采纳。对被告人熊琪、唐继军的辩护人所提本案存在犯意和数量引诱之辩护意见，经查，被告人汪洋在本案犯罪时其已经持有所贩卖之晶体，不存在犯罪数量引诱，各被告人主观上均有贩卖毒品的主观意愿，公安机关安排特情介入只是侦破本案并抓获各被告人的手段，不构成犯意及数量引诱，故该辩护意见不予采纳。对被告人唐继军的辩护人所提唐继军的行为构成重大立功之辩护意见，经查，被告人唐继军在被抓获后，积极协助公安机关抓获被告人汪洋、熊琪，但因涉案晶体不属于毒品，其行为构成一般立功。另查明，被告人唐继军、何伟曾因贩卖毒品被判处刑罚，其行为均已构成毒品再犯。综合考虑被告人熊琪、何伟均系从犯，被告人唐继军构成立功，被告人熊琪、唐继军、何伟属犯罪未遂之情节，对被告人熊琪、唐继军、何伟可以减轻处罚；被告人汪洋、唐继军、何伟系累犯，被告人唐继军、何伟又系毒品再犯，故应对三被告人从重处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪洋犯诈骗罪，判处有期徒刑九年又六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2026年2月16日止）；并处罚金人民币十一万九千九百五十元（由公安机关负责上缴国库）；二、被告人熊琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2027年8月16日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后三十日内缴纳）；三、被告人唐继军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2027年8月16日止）；并处罚金人民币四万元（限判决生效后三十日内缴纳）；四、被告人何伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2025年8月16日止）；并处罚金人民币三万元（限判决生效后三十日内缴纳）；五、随案移交的作案工具手机八部、电子秤一台，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  屈红英审判员  尤德民审判员  尚柏延二〇一八年十二月十四日书记员  王 丹