江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初6497号原告：房德银，男，1964年9月10日出生，汉族，住江苏省新沂市。被告：新沂市华东建筑工程有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区北京西路**。法定代表人：王士端，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。被告：徐州贝鑫房地产开发有限公司，，住所地江苏省新沂市郯新路**法定代表人：欧帼梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙婧，女，该公司职工。委托诉讼代理人：石彦华，男，该公司法律顾问。第三人：房德龙，男，1969年2月23日出生，汉族，住江苏省新沂市。原告房德银与被告新沂市华东建筑工程有限公司（以下简称华东公司）、徐州贝鑫房地产开发有限公司（以下简称贝鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月14日公开开庭进行了审理。后因发现房德龙与本案的处理结果有法律上的利害关系，遂依法通知其为无独立请求权第三人参加诉讼。2018年12月13日，本院再次公开开庭审理了本案。原告房德银，被告华东公司的委托诉讼代理人袁晓普，被告贝鑫公司的委托诉讼代理人孙婧、石彦华，第三人房德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房德银向本院提出诉讼请求：判令华东公司、贝鑫公司向房德银支付工程款、保修金等合计60万元并承担违约责任。诉讼过程中，房德银将诉讼请求变更为：判令华东公司、贝鑫公司向房德银支付工程款1412868．42元。事实和理由：2009年4月，被告以新沂市华东建筑工程有限公司城北花苑项目经理部（以下简称华东公司项目部）名义与房德银签订了城北花苑11＃、12＃的施工合同。房德银承担了由二被告开发、建设的该两栋楼工程的施工。合同约定：承包方式为包工包料，承包内容为土建、水电安装；基础、三层、主体阶段完工，支付工程量50％的价款，竣工验收后付至总价的65％，余款一年后付至95％，剩余5％于保修期满后支付，逾期每天支付万分之五的赔偿金。涉案工程于2010年6月通过验收，2011年5月23日审计结束，工程价款为5825236．3元。被告仅支付了部分工程款，剩余价款至今未付。房德银、贝鑫公司、房德龙三方虽然达成了以房抵债的协议，但之后房德银已经清偿了保证债务，故不能再以该协议为依据抵充相应的工程价款。华东公司辩称，1．华东公司与房德银之间不存在建设工程施工合同关系，双方也没有真正履行过合同，故华东公司不应对房德银承担施工合同义务。2．城北花苑项目由贝鑫公司开发，并借用华东公司资质进行建设，华东公司没有参与管理，也没有受益，双方约定因施工产生的债务均由贝鑫公司承担，与华东公司无关。3．涉案工程由房德银直接从贝鑫公司处承包，贝鑫公司是否拖欠房德银工程款和质保金，应当由他们双方进行结算，据实处理。4．房德银起诉已经超过了两年的诉讼时效期间。综上，请求驳回房德银对华东公司的诉讼请求。贝鑫公司辩称，1．房德银依据施工合同承建贝鑫公司投资建设的城北花苑项目11、12号楼工程是事实，该合同不应有效，故违约责任不存在。2．涉案工程审计价为5738138．02元，贝鑫公司已支付的工程款，超出了房德银应得的工程价款；付款中包含房德银、贝鑫公司、房德龙三方达成以房抵债协议中抵充的工程款。房德龙述称，房德银、贝鑫公司、房德龙三方达成以房抵债协议属实；房德银没有另外向房德龙清偿以房抵债协议中约定的债务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2008年12月30日，华东公司（甲方）与贝鑫公司签订《协议书》一份。该协议书的主要内容为：乙方挂靠甲方组织施工城北花苑项目工程；甲方负责工程项目相关手续办理的盖章签字，刻制华东公司项目部印章一枚交由乙方组建的项目部使用，向乙方提供与项目施工有关的营业执照、资质证书等企业资料；乙方负责施工，对工程质量进行管理，承担所有债权债务，并负担税费。2009年4月16日，华东公司项目部（甲方）与房德银（乙方）签订《建筑施工合同》一份。该合同书的主要内容为：甲方将城北花苑项目土建及水电安装工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，承包价格按04定额工程总价下浮5％结算，工期共185天；甲方的企业管理费收费标准为工程总造价的2％，代扣代缴有关部门收取的税费；所承包幢号基础全部完成后十日内支付已完成工程量造价的50％，三层封顶后十日内支付已完成工程量造价的50％，主体验收合格后十日内支付已完成工程量造价的50％，竣工验收及竣工备案后并交房使用十日内付至工程总造价的65％，余款在竣工结算审定后并交房给建设单位使用后一年内分四个季度支付至审定价的95％，剩余5％留作保修金，待保修期满后一次性付清；逾期付款十五天以上的，承担进度款每天万分之五的违约赔偿金。合同书中甲方代表处有贝鑫公司的股东葛建国的签名。2009年4月20日，房德银进场施工，实际施工的范围是11、12号楼工程；2010年6月20日，工程质量经竣工验收合格。2011年7月10日，房德银向华东公司项目部出具《请求书》一份。该请求书的主要内容为：（2011）新民调初字第0253号民事调解书确认：刘彬向房德龙借款149．72万元，该款用于城北花苑项目11、12号楼工程支付工人工资，房德银提供担保；房德银于2011年7月10日前付清该款。因华东公司项目部欠房德银工程款，故房德银请求华东公司项目部从其应得的工程款中向房德龙支付案款，或以商品房作价抵偿案款；以后房德银与刘彬另行结算。2011年7月11日，房德银出具《补充承诺书》一份。该承诺书的主要内容为：房德银承诺将11、12号楼工程款中部分给房德龙后，如11、12号楼具备销售条件并能签订房屋买卖合同及确定具体价款时，必须经房德银同意并认可；华东公司或贝鑫公司对房德龙开具的抵房收据不作最终结算依据，抵房收据款额不以当时收据为准；如11、12号楼还有工程款纠纷，应以总工程款或已抵给房德龙款中扣除纠纷款。2011年7月11日，华东公司项目部（甲方）、房德银（乙方）、房德龙（丙方）签订《协议书》一份。该协议书的主要内容为：甲方欠乙方工程款1422527．95元，乙方欠丙方借款149．72万元〔（2011）新民调初字第0253号民事调解书确认的乙方欠丙方的保证债务〕；甲方以翠屏嘉苑小区2号楼1－301号房屋及2Ａ7号储藏室、2－301号房屋及2Ａ12号储藏室、2－302号房屋及2Ａ13号储藏室等三套房屋作价1422527．95元抵偿工程款债务；再由乙方将房屋抵给丙方以抵充149．72万元借款债务中的1422527．95元，剩余借款由丙方向乙方另行主张；甲方协助乙、丙双方办理有关手续，有关费用由乙、丙负担，但手续具体办理时间以翠屏嘉苑小区商品房开盘出售后为准。同日，贝鑫公司向房德龙开具以上三套房屋的购房款收据，收款方式注明为抵充房德银工程款。同日，房德银向贝鑫公司出具1435727．95元的工程款收据一张，其中注明扣除表箱款13200元。2011年7月16日，房德龙向房德银出具70万元收条一张；2011年10月20日，房德龙向房德银出具79．72万元收条一张；以上收条中均载明款项用于清偿（2011）新民调初字第0253号民事调解书确认的保证债务。2012年6月19日，房德银向贝鑫公司出具书面材料一份。该材料的主要内容为：请贝鑫公司将用本人工程款开具给房德龙的两套多层住宅，提交给杜建友一案执行。房德银和贝鑫公司均认可，上述两套房屋是指城北花苑的房屋，房德银已向贝鑫公司出具了相应的工程款收据。2018年6月18日，华东公司（甲方）与贝鑫公司（乙方）签订《协议书》一份。该协议书与本案有关的内容是：乙方在2018年12月之前付清城北花苑项目的各项税费（已付清），并承担拖欠税费引起的全部法律责任；因杜建友工程欠款纠纷案，法院从甲方账户划拨392850元，乙方承诺于2018年12月前向甲方支付该款，逾期按月利率2％自划拨之日起计付利息。同日，贝鑫公司向新沂地税局出具承诺书一份。该承诺书中与本案有关的内容为：贝鑫公司在开发建设城北花苑项目中，借用华东公司的资质自己组织施工，华东公司没有参与管理，也没有从中获取开发和施工利益；贝鑫公司承诺建筑施工所发生的各项税款全部由贝鑫公司负担，所有法律责任全部由贝鑫公司承担。另查明：1．根据贝鑫公司提供的付款凭证十八页（不包括以房抵债1435727．95元的收据）计算，截止到2011年1月29日，贝鑫公司向房德银或房德银指定的人员支付款项的数额及房德银同意扣除的水泥款数额合计3148948元；其中房德银同意扣除的水泥款数额为18．8万元。2012年9月26日，华东公司经法院执行划拨代房德银向杜建友支付392856元。房德银同意从工程价款中扣除管理费116504．72元、税金313397．71元、甲供材费用120667．45元。2．贝鑫公司认可葛建国代表其对涉案工程组织施工。本案的争议焦点是：1．房德银与华东公司之间是否存在施工合同关系；2．涉案工程的造价究竟是多少；3．贝鑫公司已向房德银支付的工程款数额究竟是多少；4．房德银提起本案诉讼主张权利有没有超过诉讼时效期间。本院认为，一、贝鑫公司借用华东公司资质施工城北花苑项目工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的合同为无效合同。合同中关于华东公司对涉案工程施工不承担责任的约定，不产生法律效力，对合同之外的第三人更没有约束力。贝鑫公司股东葛建国以华东公司项目部名义与房德银订立合同，并在合同书上加盖华东公司刻制并交给贝鑫公司使用的项目部印章。因此，房德银有理由相信葛建国有代理权。葛建国的行为已经构成表见代理，该代理行为有效。作为被代理人，华东公司应当承担合同责任；其与房德银已经建立了施工合同关系。葛建国以华东公司项目部名义与房德银订立合同将城北花苑项目中11、12号楼工程转包给房德银施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同亦为无效合同。合同虽然无效，但房德银已经按照约定施工完成工程，且工程质量经竣工验收合格，故华东公司应当参照转包合同约定向房德银支付相应的工程价款。葛建国作为贝鑫公司的股东，且代表贝鑫公司组织施工，其行为后果应当由贝鑫公司承担。贝鑫公司明知借用资质承揽工程违法，仍然安排葛建国以华东公司项目名义转包工程；华东公司明知出借资质违法，仍然允许贝鑫公司以自己名义承揽工程；因此，贝鑫公司应当与华东公司对房德银的工程款债权负连带清偿责任。二、关于涉案工程的造价数额究竟是多少问题。（一）贝鑫公司主张，2011年5月，新安街道办委托审计机构对涉案工程的造价进行审计，审定的价格为5738138．02元；故应当以此价格作为确定涉案工程造价的依据。但房德银对此不予认可。本院认为，华东公司项目部与房德银订立的合同中并未约定以新安街道办委托的造价机构作出的审计结论作为双方的工程款结算依据；贝鑫公司主张按照该造价机构作出的审定价为依据确定涉案工程造价，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）贝鑫公司在第一次法庭审理中向本院提交的《房德银承建11＃、12＃结算一览表》中记载的应扣除管理费的数额为116504．73元。华东公司项目部与房德银订立的合同中约定，管理费扣除比例为2％。据此，可推算出贝鑫公司计算管理费的基数为5825236．5元。为证明涉案工程的造价为5825236．3元，房德银提供《工程结算审核定案单》复印件一张。该结算单中记载的主要内容为涉案工程造价的审定金额为5825236．3元，建设单位处有“贺靖升”的签名，施工单位处有“房德银”的签名。房德银称该结算单复印件由贺靖升交付给他，贝鑫公司认可贺靖升是其聘用的现场管理人员。贝鑫公司、华东公司对结算单复印件不予认可。本院认为，该结算单虽系复印件，但如以结算单中记载的审定价5825236．3元为基数，按照华东公司项目部与房德银约定的管理费扣除比例计算，得出的管理费数额为116504．726元，保留两位小数，为116504．73元。这与贝鑫公司主张的管理费数额一致。对此，贝鑫公司辩称，其根据华东公司项目部预报的数据5825236．3元直接填写，没有根据实际审定价计算，系会计计算错误。但这个辩解理由显然不能成立，如果未经造价审计，华东公司项目部怎么可能向贝鑫公司报送如此准确的数据；且该数据与房德银提供的结算单复印件中记载的审定价完全一致。因此，以上事实和证据足以证明涉案工程造价经审计并经双方签名确认，审定价为5825236．3元。综上，本院认定，涉案工程的造价为5825236．3元。三、关于贝鑫公司的已付款数额问题。（一）贝鑫公司主张其以材料抵充工程款472998．14元，但其提供的付款凭证十八页仅能证明经房德银同意从工程款中扣除18．8万元水泥款，且该款包含在其主张的已向房德银支付的3148948元范围内；除以上水泥款外，房德银还认可甲供材费用120667．45元；超出以上两笔费用之外的材料款，贝鑫公司未举证证明，故对超出部分款项，本院不予认定。贝鑫公司如确有证据证明房德银使用了其提供的建筑材料或代房德银支付了材料价款，且款项数额超出房德银的自认范围，可另行主张权利；但在本案中，要求抵充房德银认可范围外的债务，没有依据，本院不予支持。（二）为证明房德银施工完成的工程质量存在问题，且其支付了维修费4．5万元；贝鑫公司提供维修统计表三张。对贝鑫公司的该项主张及其提供的证据，房德银不予认可。本院认为，维修统计表中记载的内容仅为维修工程量及维修费用数额，没有因维修工程而购买建筑材料、支付工人劳务报酬等方面的证据与之印证，也没有贝鑫公司支付维修费所形成的银行凭证等证据与之印证。故仅凭该统计表不足以证明房德银施工完成的工程存在质量问题，且贝鑫公司进行了维修或安排他人维修并支付了维修费。因此，贝鑫公司在本案中主张以4．5万元抵充工程款债务，没有依据，本院不予支持。如贝鑫公司确有证据证明房德银施工完成的工程存在质量问题，且其进行了维修或安排他人维修并支付了维修费，可另行主张权利。（三）贝鑫公司主张扣除超出房德银认可范围之外的管理费，没有依据，本院不予支持。贝鑫公司未举证证明其实际代房德银支付了税金、保险费、电费等，故其要求扣除超出房德银认可税金之外的税金及其他费用，没有事实依据，本院不予支持。如贝鑫公司确有证据证明其代房德银支付的税费超出房德银认可的范围，对超出部分，可另行主张权利。（四）为证明其与华东公司项目部及房德龙达成以房抵债协议后，其已向房德龙清偿了保证债务；房德银提供（2013）新民初字第3154号民事判决书复印件一份及房德龙出具的收条三张。房德龙否认除以房抵债外，房德银另行向其清偿了保证债务；并称三张收条中记载的款项系清偿其他债务，与保证债务无关。本院认为，首先，三张收条的落款时间在三方达成以房抵债协议之前，且金额共计120．5万元，不能证明房德银在以房抵债协议达成后清偿了保证债务。其次，房德银在（2013）新民初字第3154号一案中主张，其于2011年7月16日向房德龙支付70万元，2011年10月20日支付了79．72万元；以上清偿债务情况，与收条的内容不符。再次，（2013）新民初字第3154号民事判决虽然根据房德龙出具的70万元收条认定房德银于2011年7月16日向房德龙支付案款70万元；但房德龙并未参加该案诉讼，该判决认定的事实对房德龙不产生法律效力。最后，房德龙虽然向房德银出具了70万元和79．72万元收条，但在房德银没有提供银行转账凭证等资金交割手续的情况下，也不能认定收条是在房德银通过以房抵债之外的其他方式清偿保证债务的情况下所形成。故对房德银主张其通过以房抵债之外的其他方式清偿保证债务的事实，本院不予认定。房德银与华东公司项目部及房德龙订立的以房抵债协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立成效。协议达成后，房德银向贝鑫公司出具1435727．95元的工程款收据一张，其中注明扣除表箱款13200元；贝鑫公司向房德龙出具了抵债房屋的购房款收据；房德龙向房德银出具了149．72万元收条；以上行为足以导致房德银与房德龙之间的1422527．95元保证债务，房德银与贝鑫公司之间的1422527．95元工程款债务，因以房抵债而归于消灭的法律后果。故应当认定贝鑫公司通过以房抵债方式清偿了房德银1422527．95元工程款债权。另外，房德银向贝鑫公司出具的1435727．95元工程款收据，还能证明房德银同意从其应得工程款中扣除表箱款13200元。综上，华东公司、贝鑫公司还应向房德银支付工程款297134元（5825236．3元－116504．72元－313397．71元－120667．45元－392856元－3148948元－1435727．95元）。四、关于房德银提起本案诉讼有没有超过诉讼时效期间问题。本院认为，诉讼时效适用的客体范围仅限于实体法中规定的债权请求权。合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院才有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。人民法院和仲裁机构在审理合同纠纷案件中，应当对合同效力进行主动审查，如发现合同具有法定无效情形，应当依法确认合同无效，不因时间的经过而对合同效力不作认定。因此，合同无效的确认不属于当事人享有的实体法中规定的债权请求权，不适用诉讼时效规定。只有合同被确认无效后产生的不当得利返还请求权、赔偿损失请求权才属于债权请求权，该两项请求权的诉讼时效期间应当从合同被确认无效后开始计算。在本案审理中，房德银主张其与华东公司项目部订立的合同为有效合同而要求华东公司、贝鑫公司承担支付工程欠款等违约责任；但如上所述，该合同应为无效合同。据此，本院向房德银释明，其与华东公司项目部订立的合同为无效合同，其可在合同无效的基础上主张权利；房德银接受本院的释明意见，并同意在合同无效的基础上主张权利。在此情形下，房德银要求华东公司、贝鑫公司支付工程款，实质上是在合同被确认无效后要求华东公司、贝鑫公司返还不当得利；只不过是房德银因施工涉案工程投入的人力、材料等已经物化于工程，客观上不能返还，而参照合同中关于工程款的约定通过折价补偿方式进行的不当得利返还。该不当得利返还请求权行使的诉讼时效期间应当从合同在本案中被确认无效后开始计算。因此，房德银提起本案诉讼主张权利，并没有超过诉讼时效期间；华东公司关于诉讼时效的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。综上，华东公司、贝鑫公司应当向房德银支付工程款297134元。房德银超过以上范围的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条规定，判决如下：一、新沂市华东建筑工程有限公司、徐州贝鑫房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向房德银支付工程款297134元；二、驳回房德银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17516元，由房德银负担11759元，新沂市华东建筑工程有限公司、徐州贝鑫房地产开发有限公司共同负担5757元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王海波人民陪审员  陈玉沛人民陪审员  徐安国二〇一八年十二月二十六日书 记 员  章 璐