河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终9064号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：冀托，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘涛，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈书国，男，1971年3月19日生，汉族，个体，现住唐山市邯郸市成安县。委托诉讼代理人：刘建，河北唐宏律师事务所律师。上诉人中十冶集团有限公司因与被上诉人陈书国建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市路南区人民法院（2018）冀02民终9064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中十冶集团有限公司及其委托诉讼代理人刘涛，被上诉人陈书国委托诉讼代理人刘建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中十冶集团有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初2981号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用以及鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院根据《鉴定报告》认定被上诉人施工的工程造价为39935567.89元是错误的，应根据上诉人与甲方的结算金额34283092.42元作为工程造价的最高认定标准。(一)、结算依据方面，应当参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款。一方面，事实上:2011年1月25日，上诉人与唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司(以下简称“甲方”)签订了《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区工程BT投资建设合同》，项目名称为：唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区建设工程；项目范围及内容：本项目U组团。签订本合同后，上诉人将该项目分为四个部分，分别命名为一队、二队、三队、四队，被上诉人为四队前期负责人。由于工期紧，上诉人将该工程统一进行分包，上诉人进行整体把控。因此上诉人与被上诉人口头约定将U7#、U11#、U15#建筑工程分包给被上诉人，其向上诉人支付一定比例的管理费。因此上诉人要求被上诉人先组织人员进行施工，后期再行补签合同，以至于双方未签订书面《分包合同》，但是上诉人认为即使上诉人与被上诉人未签订书面的《分包合同》，但是上诉人与被上诉人在工程款的结算支付以及违约责任等仍然受上诉人与甲方签订的《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程BT投资建设合同》的有关条款的约束。甲方与上诉人之间的结算应当作为上诉人与被上诉人之间进行工程款结算的最高依据。根据上诉人与甲方的结算(结算报告)可知被上诉人所承建的工程款合计为34283092.42元。相反根据唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊(2016)鉴字第3号《司法鉴定意见书》可知，鉴定涉案工程已完工程总价款为39935567.89元。该鉴定意见书确定的款项远高于甲方支付给上诉人的工程款，这是不符合客观实际情况的。另一方面，规范上：根据审判实践以及安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)第十二条规定：“非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持。”可知，按照上诉人与甲方的结算完全可以确定上诉人与被上诉人之间的结算金额，故本案涉案工程的造价应为34283092.42元。(二)、鉴定活动存在程序违法、依据错误等情况，鉴定结论不应作为证据被采纳。被上诉人据以认定其工程价款的主要证据为2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊(2016)鉴字第3号司法鉴定意见书，上诉人认为不应当予以采信，应当按照上诉人与甲方的结算报告为准，确定上诉人与被上诉人之间的工程造价金额。陈书国申请对涉案工程的造价鉴定，鉴定机构出具的该份鉴定意见存在鉴定内容与客观事实不符，鉴定内容互相矛盾，鉴定程序违法，鉴定内容错误，导致原审法院查明的事实不清，认定原案的证据不足，在认定案件事实过程中不应当作为认定本案关键性证据予以使用。1、2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊(2016)鉴字第3号司法鉴定意见书的鉴定内容与客观事实不符。2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊(2016)鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定涉案工程总价款39935567.89元，明细如下:1、一般土建工程3280029.54元；2、土石方工程,4499433.36元；3、灌注桩工程,333629.79；4、装饰工程,1056899.688元；5、安装工程,1245305.52元；专业造价总合计39935567.89元。但是其鉴定的U7#、U11#、U15#楼中的装饰装修工程上诉人全部分包给了唐山佑邦建筑劳务分包有限公司、田从贺；因陈书国中途撤场后，上诉人与田从贺、唐山佑邦建筑劳务分包有限公司分别签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定分包的内容为装饰装修工程。涉案工程中的装修装饰内容为田从贺、唐山佑邦建筑劳务分包有限公司所承建，并非陈书国。因此该份鉴定意见书将第三人施工内容鉴定为陈书国的施工内容于客观事实严重不符，侵犯了上诉人的合法权益。2、2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊(2016)鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定内容互相矛盾。该份鉴定意见书第三部分鉴定过程中明确了鉴定涉案工程总价款39935567.89元；第四部分需要说明的事项1中明确鉴定结论中不含融资成本及损失利息，本工程到2016年1月1日融资成本及利息损失4031163.28元。第五部分鉴定意见中明确涉案工程总价款为43966731.27元。根据上述内容可知，该份鉴定意见书内容互相矛盾，既陈述工程造价不包含融资成本及利息损失又将融资成本与利息损失作为鉴定结论予以确定，严重地侵害了上诉人的合法权益。3、2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司作出的唐明昊(2016)鉴字第3号司法鉴定意见书程序违法，不应予以采纳。唐山中院委托明昊公司进行鉴定:1、陈书国负责施工的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西北施工第6标段U组团项目中U7#、U11#、U15#楼的建筑及部分车库等工程量及工程签订、变更等工程造价。2、2011年3月20日至2011年9月20日停工期间陈书国的人工、机械台班等各项经济损失进行鉴定。该委托事项中并未委托明昊公司鉴定利息，但明昊公司在鉴定过程中超越委托权限及该公司的经营权限，在鉴定过程中存在违法行为，所以明昊公司出具的唐明昊(2016)鉴字笫3号司法鉴定意见书不具备证明效力，不能作为认定该建设施工合同纠纷一案的主要证据。4、2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司作出的唐明昊(2016)鉴字第3号司法鉴定意见书内容错误上诉人与陈书国并不存在书面的建设施工合同，因而才存在委托贵院鉴定的事项；双方对于施工过程中工程款的支付并未约定付款金额及付款节点，上诉人在陈书国施工过程中根据工程进度一直在向其支付工程价款，已支付款项多达三千余万元，故不存在违约行为，也无拖欠款项的故意，因此也就不存在应付而未付工程款的情况出现，更不存在应付而未付款项需要支付利息的说法。明昊公司出具的该份鉴定意见书中关于融资及利息损失中却自行规定了付款金额及付款节点，鉴定出应付而未付款项的利息损失4031163.28元，很明显与客观事实不符。5、2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司作出的唐明昊(2016)鉴字第3号司法鉴定意见书严重背离行业惯例及大众常识，不符合客观事实该份鉴定意见书最终的鉴定意见为39935567.89元；而上诉人作为该项目的总承包方与甲方进行最终结算，结算金额为34283992.42元；二者相差巨大，不符合客观事实。上诉人作为总承包方将工程分包给陈书国，陈书国所得的最终款项也不能等于上诉人从甲方处所获得的款项，如等于则不会存在分包的事实，更不可能出现远远高于上诉人从甲方获得的款项，如等于则不会存在分包的事实，更不可能出现远远高于上诉人从甲方获得的款项。故，原审中该鉴定意见书严重背离行业惯例及大众常识，鉴定内容与客观事实不符，鉴定内容互相矛盾，鉴定程序违法。为查清本案真实客观事实，应采用上诉人与甲方的结算报告确定最终的工程造价。二、被上诉人已经自认2011年10月底至2013年1月9日已付款项为30558749元；一审法院认定上诉人向被上诉人支付的已付款项30558749元包含未付款，系事实认定错误。被上诉人在起诉过程中明确表明自2011年10月底至2013年1月9日先后支付给被上诉人或者通过被上诉人给付其他材料商款项累计为30558749元。该部分事实的举证责任虽在上诉人中十冶集团有限公司一方，但是在诉讼过程中被上诉人已经自认，在被上诉人自认的情况下上诉人无需再次举证证明。在立案诉讼过程中及原审中被上诉人陈书国均认可已付款项为30558749元，在原审判决下发后其并未上诉，认可裁判的结果。在上诉人上诉过程中举证证明在2013年1月9日之后发生的应在其施工的工程款中予以扣除的金额时，其抗辩称自己在计算过程中将应付款项但是未付的也计算在内，很明显是不符合客观实际情况的。第一时间节点不一致；第二发生的费用明确为已付，但是这些款项均是后期法院判决或调解才发生的；第三，已付款项是上诉人举证的责任范围但是被上诉人已经明确自认，则免除了上诉人的举证责任。第四，上诉人已经举证证明后期发生的款项应该在工程款中予以扣除。因此一审法院认定已付款项30558749元中包含未付的森磊公司的钢材款2440000元，欠庄金龙的模板款50万元，欠北京团结旺建筑设备租赁站的租赁款300000元，欠李晓的钢材款800000元，这一认定系错误的。三、在被上诉人自认2011年10月底至2013年1月9日已付款项为30558749元之外，上诉人又向被上诉人的材料供应商支付了5056431元。该部分款项也应该在工程款中予以扣除，认定为上诉人向被上诉人支付的款项2017年8月29日上诉人代被上诉人向唐山市森磊商贸有限公司支付钢材款2931400元(唐山市路南区人民法院)；2017年7月11日上诉人代被上诉人向李晓支付钢材款90000(盐山县人民法院)；2013年8月19日上诉人代被上诉人向庄金龙清水模板款725031元(天津市东丽区人民法院)；2013年9月3日、2014年1月上诉人代被上诉人分别向北京团结旺建筑设备租赁站(李罗玲)支付了20万元、30万元租金，合计50万元(北京市海淀区人民法院)。虽然这四笔款项支付主体均为上诉人，但是根据被上诉人的陈述以及与第三方的签约主体均为本案的被上诉人陈书国，上诉人只是因建设施工工程的特殊情形而作为总包被分包方陈书国的材料供应商起诉，处理案件过程中无论是判决书还是调解书均是处理被上诉人与第三方的合同关系而产生的纠纷，支付的款项也是代被上诉人支付的，案件无论是以判决书还是调解书的方式结案，均是有法律效力的，不存在恶意损害被上诉人合法权益的情形。涉案款项均包含在陈书国施工的工程款范围内，该款项已通过人民法院强制执行，在计算应付工程款的时候就应该扣除上述5056431元。四、一审法院认为二次结构已由被上诉人施工完毕，有关的款项2302225.2元应该支付给被上诉人认定是错误的。上诉人已经举证证明了涉案的装修、装饰工程是由第三方田从贺、唐山佑邦建筑辣舞分包有限公司进行施工的，提供了《建筑工程施工劳务分包合同》以及结算单。一审法院认为上诉人不能证明二案外人所施工的装饰装修工程与陈书国的装饰装修工程内容相同，也不能证明二案外人所施工的装饰装修工程包含陈书国所施工的二次结构工程。一审法院的上述认定完全错误。上诉人已经提供了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同内容中明确约定了施工内容以及范围，从施工内容以及范围上可以确定二者的内容相同，且二案外人施工内容包含被上诉人的施工内容。鉴定机构在鉴定时未作区分将案外人的施工内容鉴定为被上诉人的施工内容，且出具工程造价认定，认定此部分的工程造价为2302225.2元，此外被上诉人在起诉过程中明确表明上诉人将后续装修装饰等工程另行分包给第三方继续施工，而在本案中一审法院却将案外人施工的部分认定为被上诉人施工的内容是错误的。综上所述，根据上诉人与甲方结算金额可知涉案工程的造价为34283992.42元，工程造价扣除已付款30558749元扣除2013年1月9日之后代付的材料款5056431元，扣除税金34283992.42*3.74%=1282221.3元，上诉人已经支付完毕被上诉人施工范围内的全部工程价款，且存在超付情形，不存在拖欠工程款的行为，更不应当支付其利息，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。陈书国辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。首先、中十冶集团有限公司认为结算依据应该参照承包人与发包人签订的建设施工合同确定工程价款没有法律依据；中十冶集团有限公司于2010年总承包唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区建设工程合同后，在2011年10月底将该工程中的U组团7#、11#、15#及部分车库等工程口头约定分包给陈书国施工，陈书国此后积极筹措资金，组织安排施工人员、机械设备及材料进场施工。至2012年7月16日所涉建设楼盘封顶，该年12月底二次结构完工，其后因与中十冶集团有限公司发生矛盾，后续工程由第三方继续完工。本案所涉工程已在2013年年底交付业主使用。中十冶集团有限公司认为其与陈书国在工程款结算支付，应受中十冶集团有限公司与发包人签订的合同约束没有法律依据。根据合同的相对性，中十冶集团有限公司与第三人签订的合同只能约束签订协议双方当事人，而对合同之外的第三方(即陈书国)没有法律约束力。中十冶集团有限公司也从未与陈书国达成过以其与发包方之间的结算作为最终结算依据的一致意见，因此中十冶集团有限公司与发包人进行的结算条款不能对陈书国产生法律效力。其次、中十冶集团有限公司引用安徽省高级人民法院的指导意见来佐证，本案应适用中十冶集团有限公司与发包人之间的结算主张是完全错误的，本案的管辖审理由河北省人民法院管辖审理，安徽省高级人民法院的指导意见根本不能作为指导河北省人民法院审理案件的法律依据。最后、本案一审法院采纳鉴定机构作出的鉴定意见完全正确。1、工程造价鉴定意见在性质上属于民事诉讼证据中的一种证据形式。审计机关的审计结论并不能直接作为确立民事法律关系的依据，也不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务关系。本案中双方从未约定双方结算以审计机关审计结论作为最终结算依据，因此，当工程造价鉴定意见与审计机关审计结论不一致时，应当以鉴定意见作为确定工程造价的依据。2、鉴定意见书中存在的一些疑问，已由一审法院发函及鉴定机构答复方式予以解决。本案所涉唐山明昊工程造价咨询有限公司是依法设立并具有鉴定资质的鉴定机构。其依法定程序所做的司法鉴定意见是在双方均安排相关人员参加下，独立、公正、客观情况下鉴定出的结果。司法鉴定意见中单独所列的融资成本及利息损失4031163.28元，一审法院虽未支持陈书国对该部分损失的主张，但本案所涉建设工程属于BT合同，陈书国在实施该项目建设施工时自己提前筹措大批资金才得以进行项目建设，而中十冶集团有限公司却不投任何资金，只是在项目进行一定节点时，才由发包方转付部分工程款，但还从不给付全部工程款，中十冶集团有限公司始终占用陈书国大批资金，因此，中十冶集团有限公司应对陈书国的该部分损失承担责任，陈书国保留对该部分利益损失另行起诉主张的权利。本案早在2015年中旬即由一审法院立案受理，当时审计机构还没有对本案所涉工程造价进行审定，审定结果更是遥遥无期，在陈书国依法申请后，中级人民法院委托第三方鉴定机构就相关工程的造价进行评估鉴定，自申请鉴定开始已历经三年、四次判决审理，在评估报告作出后，中十冶集团有限公司没有在异议期内提出书面异议，也未在法律规定期限内向法院递交重新评估申请书。综上几点，一审法院采信第三方出具的《司法鉴定意见书》作为认定本案事实的依据符合法律规定。二、中十冶集团有限公司称应由陈书国承担其他法院判决的材料款费用和唐山佑邦建筑劳务分包有限公司、田从贺装饰装修工程款没有事实及法律依据。为了本案能依法判决并顺利执行，陈书国已作出极大的诚意与让步，在诉状及庭审中认可中十冶集团有限公司已支付陈书国或通过陈书国给付其他材料商等全部工程款30558749元，根据陈书国提供的明细表表明，陈书国所认可的以上全部工程款30558749元，已经包含中十冶集团有限公司所主张的其他法院判决的材料款费用，否则不可能有以上数额。但其他法院判决中由中十冶集团有限公司所承担的违约责任，以及其与另一方达成的调解书中损害陈书国的部分，陈书国绝不应承担。中十冶集团有限公司认为其与唐山佑邦建筑劳务分包有限公司、田从贺签订的装饰装修工程中包含陈书国主张的二次结构工程，与事实完全不符。陈书国所施工工程是二次结构之前工程，与案外人所实施的装饰装修工程内容不同，陈书国也无法获得并向鉴定机构提供该部分工程施工资料。陈书国从未承诺向中十冶集团有限公司缴纳8.5%管理费一事，况且中十冶集团有限公司违法分包建设工程给陈书国，根本不应归类于商业惯例范畴，因此中十冶集团有限公司无权要求陈书国支付管理费。本案自陈书国2015年第一次起诉至此已有三年之久，中十冶集团有限公司在诉讼过程中毫无诚信的行为，从最初的坚决不承认本案涉案工程由陈书国实际施工，继而又否认二次结构由陈书国全部实际施工，又到现在的否认部分二次结构由陈书国实际施工,陈书国请求法庭对这种一再虚假陈述,藐视法庭行为予以训诫惩处。综上所述,原审法院认定事实清楚,证据运用正确，法律适用正确。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉,维持原判。陈书国向一审法院起诉请求：1.判令中十冶集团有限公司支付拖欠工程款1400万元；2.判令中十冶集团有限公司支付陈书国因其拖欠工程款而导致的利息损失336万元（自2014年1月1日起至2018年1月1日止，按年利率6%计算），因陈书国的损失在本案完结前仍然继续增加，故中十冶集团有限公司支付的损失赔偿额应计算至工程款全部支付时止；3.由中十冶集团有限公司承担本案的鉴定费及诉讼费用。一审法院认定事实，2011年1月25日，中十冶集团有限公司与唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司（以下简称“甲方”）签订了《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程BT投资建设合同》，承建了该工程的U组团项目，项目内容包括但不限于该项目内的第U5#-U15#住宅、第US1#-US4#商业、地下车库、托老所。合同签订后，中十冶集团有限公司将该项目分为四个部分（分别命名为一队、二队、三队、四队）进行了分包，其中四队的工程由陈书国承包，具体施工范围为U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库、托老所。双方约定按照《河北省消耗量定额》（2008）标准进行结算，质保金为工程总价款的5%，质保期为1年，付清尾款时间为质保期届满后两个月内。陈书国承包前述工程后，组织人员进场施工，至U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库二次结构完工后，陈书国因故撤离施工现场，后中十冶集团有限公司将涉案工程中的剩余工程交由他人完成。2013年年底，涉案工程交付使用。中十冶集团有限公司就其承包的U组团项目，已分别于2012年6月、2012年7月、2016年7月完成纳税义务，缴税税率为3.74%。在原一审诉讼过程中，陈书国向法院提出工程造价鉴定申请，请求对U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库主体工程及二次结构工程造价进行鉴定，并对2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失进行鉴定。唐山市路南区人民法院经唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托唐山市明昊工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年10月25日作出“唐明昊[2016]鉴字第3号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）根据现有资料，涉案工程已完工程总价款39935567.89元，融资成本及利息损失4031163.28元；（二）其他事项，详见四、需要说明的事项。（四、需要说明的事项：1、鉴定结论中不含融资成本及损失利息，本工程到2016年1月1日融资成本及利息损失4031163.28元；2、预算依据法院提供的中十冶U组团7#、11#、15#及部分地下车库证据材料及施工图纸。）陈书国为此支付鉴定费300000元。在本案诉讼过程中，经唐山市路南区人民法院发函询问，唐山市明昊工程造价咨询有限公司分别于2018年3月19日、2018年5月3日对唐山市路南区人民法院提出的问题进行了答复。其中，2018年3月19日答复内容为“一、对工程总价款及融资成本及利息损失出具鉴定结论的依据是什么？答：对工程总价款鉴定依据是根据中院司法鉴定委托书（2016）唐法鉴外委托字第752号、施工图纸、工程设计变更、工程签证单、工程洽商单、施工合同、合同约定的主要材料价格、甲供材料、设备明细等相关资料。对融资成本及利息损失依据民事诉讼状第二条对原告的利息损失赔偿应计算至全部支付工程款时止，根据央行贷款基准利率变化一览表，自2011年10月1日至2015年12月30日利息合计4031163.281元；二、工程总价款39935567.89元中，主体工程价款和二次结构工程价款分别是多少？答：工程总价款39935567.89元中，主体工程价款：37518649.62元，二次结构工程价款：2416918.27元；三、鉴定意见中对陈书国申请的‘2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失’鉴定事项未予涉及的原因是什么？答：鉴定意见中对原告陈书国申请的‘2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失’鉴定事项进行了鉴定，此部分造价在工程项目综合汇总表1.1.8‘南湖金地U组团洽商另计部分2012’。造价328085.41元。”2018年5月3日，该公司对唐山市路南区人民法院提出的问题进行了补充答复，内容为“一、我公司进行司法鉴定所依据的施工图纸、工程设计变更、签证单、工程治商单、图纸会审记录、中十治集团跟工程发包方签订的施工合同以及现场勘验，这些资料主要用于工程量及工程价款的确定。以上资料来源唐山市中级人民法院，这些资料都有相关单位的签字盖章（如图纸会审记录中有建设单位、设计院、承包单位、监理机构四方签字盖章设计变更文件中有设计院盖章签字）；二、中十治集团跟工程发包方签订的施工合同还用于确定工程预算定额标准（即采用2008定额标准），确定合同中约定的主要材料价格、甲供材料、设备明细等，以及用于确定融资成本及利息损失；三、关于主体工程和二次结构工程的划分。在预算定额中并没有独立的章节划分，主体工程和二次结构工程只是一种通俗的说法，所以鉴定意见书中的一般土建工程、土石方工程等不能简单的划归为主体工程或二次结构工程，我公司在2018年3月19日的“关于《司法鉴定意见书问题》的答复”中，已经将这两部分价款进行了划分；四、2018年3月19日的“关于《司法鉴定意见书问题》的答复”中的第三个问题中涉及的款项328085.41元包含在工程总价款39935567.89元中。”中十冶集团有限公司与陈书国双方均认可截至2013年2月5日，中十冶集团有限公司共支付陈书国工程款30558749元，但陈书国称其中包括其认可的欠唐山森磊商贸有限公司的钢材款2440000元、欠庄金龙的模板款500000元、欠北京团结旺建筑设备租赁站的租赁款300000元、欠李晓的钢材款800000元。中十冶集团有限公司称上述四笔欠款不包含在已支付的工程款中。2013年4月25日，中十冶集团有限公司（甲方）与案外人田从贺（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定甲方将唐山南湖金地住宅小区U组团，包括但不限于该项目内的第U-11、U-15栋住宅，所属辖区内商铺、装修（除去门窗）、水电及通风项目工程一并交给乙方施工完成，由乙方负责工程最后交付使用。2013年4月，中十冶集团有限公司（甲方）与案外人唐山佑邦建筑劳务分包有限公司（乙方）签订《建筑施工劳务分包合同》一份，约定由乙方分包唐山南湖金地住宅小区U组团U7号楼及中十冶原三队、四队地下车库，建筑面积约30000平方米（以图纸完成面积计算），装饰装修工程（除去门窗工程），以及甲方安排的其他施工内容，施工内容包括材料和人工费、机械费，最终的项目建设内容以甲方确认的设计文件、施工过程中发生的补充文件和变更文件为准。唐山森磊商贸有限公司诉中十冶集团有限公司买卖合同纠纷一案[（2017）冀0202民初1844号]，唐山森磊商贸有限公司要求中十冶集团有限公司给付钢材款1782285.58元及违约金，2017年6月28日，唐山市路南区人民法院主持双方达成调解协议，协议内容为“被告中十冶集团有限公司于2017年7月27日前给付唐山森磊商贸有限公司钢材款及利息共计2900000元。”2017年8月28日，中十冶集团有限公司支付唐山森磊商贸有限公司2931400元；2017年7月11日，盐山县人民法院在执行盐山县人民法院（2012）盐民初字第1573号民事调解书过程中（申请执行人李晓，被执行人中十冶集团有限公司），划扣中十冶集团有限公司名下存款900000元；庄金龙诉中十冶集团有限公司买卖合同纠纷一案，2013年6月5日，天津市东丽区人民法院作出（2013）丽民初字第2439号民事判决，判令中十冶集团有限公司给付庄金龙货款534376元及违约金161381.55元。2013年8月19日，中十冶集团有限公司向天津市东丽区人民法院付款725031元；李罗玲（北京团结旺建筑设备租赁站）与中十冶集团有限公司租赁合同纠纷一案[（2013）海民初字第20112号]，李罗玲要求中十冶集团有限公司给付租赁费229403.46元，返还价值248274元的物资，解除双方的租赁合同，支付违约金11865.75元并承担诉讼费用。北京市海淀区人民法院主持双方当事人达成调解协议，协议内容为“一、本调解书生效之日起，双方签订的租赁合同解除；二、被告中十冶集团有限公司支付李罗玲470000元；三、如被告中十冶集团有限公司逾期未支付上述款项，则应另向李罗玲支付违约金11000元；四、李罗玲放弃其他诉讼请求，双方对本案再无其他争议。”李罗玲（北京团结旺建筑设备租赁站）与中十冶集团有限公司租赁合同纠纷一案[（2013）海民初字第20115号]，李罗玲要求中十冶集团有限公司给付租赁费36618.73元，解除双方的租赁合同，支付违约金3314元并承担诉讼费用。北京市海淀区人民法院主持双方当事人达成调解协议，协议内容为“一、本调解书生效之日起，双方签订的租赁合同解除；二、被告中十冶集团有限公司支付李罗玲30000元；三、如被告中十冶集团有限公司逾期未支付上述款项，则应另向李罗玲支付违约金4000元；四、李罗玲放弃其他诉讼请求，双方对本案再无其他争议。”中十冶集团有限公司分别于2013年9月3日、2014年1月7日向北京团结旺建筑设备租赁站支付租费200000元、300000元。一审法院认为，被告中十冶集团有限公司承包唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司发包的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程U组团项目后，将其中的U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库、托老所交由原告陈书国施工，原、被告虽称原告为劳务分包，但双方约定被告中十冶集团有限公司按照一定标准向原告陈书国支付工程款，而非劳务费，故原、被告之间虽名为劳务分包，但实为工程分包。原告陈书国作为自然人，无建筑施工企业资质，且与被告中十冶集团有限公司之间未签订书面建设工程合同，属于违法分包，但因原告陈书国实际施工的U组团U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库已竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告陈书国有权就其实际施工的工程要求被告中十冶集团有限公司按照双方约定的标准支付工程款。关于原告陈书国实际施工的工程范围，原告主张为U组团U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库的主体及二次结构，被告中十冶集团有限公司辩称原告所施工工程的二次结构工程并未施工完毕，并提交了其与案外人田从贺、唐山佑邦建筑劳务分包有限公司的施工合同佐证，但根据被告中十冶集团有限公司与二案外人签订的合同，并不能证明二案外人所施工的装饰装修工程与原告所施工的装饰工程内容相同，亦不能证明二案外人所施工的装饰装修工程包含原告所施工的二次结构工程，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由被告中十冶集团有限公司承担举证不能的不利后果，故对被告中十冶集团有限公司的该项抗辩，不予采信。关于原告陈书国实际施工的工程款数额，唐山市路南区人民法院已根据原告申请，委托唐山市明昊工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，鉴定意见为涉案工程已完工程总价款39935567.89元，融资成本及利息损失4031163.28元，根据鉴定机构对鉴定意见书的答复，鉴定意见中的融资成本及利息损失系根据被告中十冶集团有限公司与工程发包方签订的施工合同计算的，但因原告并非该施工合同的当事人，该施工合同对原、被告没有约束力，且原告未提交证据证明其与被告就融资成本及利息进行了约定，故鉴定意见中的融资成本及利息损失不应包含在被告中十冶集团有限公司应支付给原告陈书国的工程价款中；另，根据鉴定机构对鉴定意见书的答复，已完工程总价款中包含2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失328085.41元，但原告陈书国并未提供证据证明该停工事实的存在，故该部分损失不应包含在被告中十冶集团有限公司应支付给原告陈书国的工程价款中。综上，原告陈书国实际施工的工程款数额应为39935567.89元-328085.41元=39607482.48元。被告中十冶集团有限公司辩称鉴定机构的鉴定程序违法、内容相互矛盾、与客观事实不符、严重背离行业惯例及大众常识，并提出重新鉴定申请。首先，该鉴定事项是经原告申请，唐山市路南区人民法院通过唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托的有鉴定资质的鉴定机构进行的，且鉴定过程有原、被告安排的相关人员参加，程序合法；其次，鉴定机构在鉴定意见中只是将融资成本及利息损失进行了单列，并未将该部分损失计入工程总价款中，内容并无相互矛盾之处；第三，鉴定机构对工程价款进行鉴定是根据现场勘验及施工图纸、工程设计变更、签证单、工程治商单、图纸会审记录等资料作出的，被告中十冶集团有限公司在鉴定过程中并未提出鉴定的工程内容包含案外人施工的内容，亦未提交证据证明鉴定机构所依据的资料中包含案外人施工过程中产生的资料，故被告提出的鉴定意见与客观事实不符的抗辩意见，不能成立；第四，鉴定意见是鉴定机构依据相关鉴定标准及鉴定资料依法独立、客观、公正的进行鉴定的结果，审计机关出具的审计报告和被告中十冶集团有限公司与工程发包方的结算数额并非鉴定机构进行鉴定的法定依据，鉴定的工程价款数额高于被告中十冶集团有限公司与工程发包方的结算数额并非鉴定意见违法或无效的条件；第五，对鉴定意见中未将原告申请的鉴定事项一一明确的问题，唐山市路南区人民法院已通过发函的方式，由鉴定机构进行了答复，原告申请的鉴定事项已经明确。综上，被告中十冶集团有限公司提出的重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的重新鉴定的条件，且对鉴定意见中存在的问题，已通过唐山市路南区人民法院发函及鉴定机构答复的方式予以解决，故对被告中十冶集团有限公司提出的重新鉴定申请，不予准许。关于被告中十冶集团有限公司的已付工程款数额，首先，双方均认可截至2013年2月5日，被告中十冶集团有限公司共支付原告工程款30558749元。对双方存在争议的原告欠唐山森磊商贸有限公司的钢材款2440000元、欠庄金龙的模板款500000元、欠北京团结旺建筑设备租赁站的租赁款300000元、欠李晓的钢材款800000元是否包含在已付工程款30558749元中的问题，因被告中十冶集团有限公司在庭审中陈述的已付工程款的数额并未达到30558749元，且称不能提供付款凭证，故被告中十冶集团有限公司主张的上述欠款不包含在已付工程款中的事实，缺乏证据支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，应由被告中十冶集团有限公司承担举证不能的不利后果，视为被告中十冶集团有限公司已支付的工程款中包含原告的上述欠款。但因被告中十冶集团有限公司实际支付的上述欠款数额与原告陈书国自认的欠款数额不一致，故对二者之间的差额，本院认定如下：1、关于欠唐山森磊商贸有限公司的钢材款，原告陈书国认可2440000元，被告中十冶集团有限公司虽实际支付2931400元，但被告中十冶集团有限公司与唐山森磊商贸有限公司达成的调解协议中包括钢材款及利息共计2900000元，因该2900000元系被告中十冶集团有限公司自愿支付的钢材款及利息，不能据此确定原告陈书国欠付唐山森磊商贸有限公司公司的钢材款数额，故该欠款数额应以原告陈书国自认为准；2、关于欠付李晓的钢材款，原告陈书国认可800000元，被告中十冶集团有限公司虽被法院强制执行900000元，但因该数额亦是李晓与被告中十冶集团有限公司自愿调解而达成的，故不能据此确定原告陈书国欠付李晓的钢材款数额，故该欠款数额应以原告陈书国自认为准；3、关于欠付庄金龙的货款，原告陈书国认可500000元，天津市东丽区人民法院判令被告中十冶集团有限公司给付庄金龙货款534376元及违约金161381.55元，且被告中十冶集团有限公司已履行完毕，故欠付庄金龙的货款数额应为534376元，被告中十冶集团有限公司实际支付的货款超出原告陈书国认可货款的差额部分，应计入被告中十冶集团有限公司已支付给原告陈书国的工程款数额。判决中的违约金部分，因天津市东丽区人民法院判令由被告中十冶集团有限公司支付，即该违约责任不应由原告陈书国承担，故不能计入被告中十冶集团有限公司已支付给原告陈书国的工程款中；4、关于欠付北京团结旺建筑设备租赁站的租赁款，原告陈书国认可300000元，被告中十冶集团有限公司虽实际支付500000元，但被告中十冶集团有限公司与李罗玲（北京团结旺建筑设备租赁站）在两个案件中均以调解的方式结案，该500000元系被告中十冶集团有限公司自愿支付，且未明确支付款项的性质，不能确定原告陈书国实际欠付的租赁费的具体数额，故该欠款数额应以原告陈书国自认为准。被告中十冶集团有限公司已支付给原告的工程款数额，应为30558749元+34376元=30593125元。被告中十冶集团有限公司辩称涉案工程的税金已由其缴纳，应从原告陈书国的工程款中予以扣除。首先，双方对工程款中包含税金均无异议。原告虽主张应由其自己进行纳税，但依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”之规定，建筑工程应由具有相应资质等级的单位承揽，原告陈书国作为自然人，并非建筑工程税金的纳税人，故涉案工程的税金应由被告中十冶集团有限公司进行缴纳，且被告中十冶集团有限公司已按照3.74%的税率完成纳税义务，故对被告中十冶集团有限公司的该项抗辩，予以采信，原告陈书国所实际施工工程的税金应从其工程款中予以扣除；被告中十冶集团有限公司还辩称原告陈书国所施工工程的结算、违约责任等应受其与甲方签订的《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程BT投资建设合同》的约束，其与甲方之间的结算应作为原、被告之间进行结算的最高依据，且在此基础上原告陈书国应按照商业惯例从工程款中向其支付8.5%的管理费，这是其利润所在。首先，原告陈书国并非被告中十冶集团有限公司与甲方之间合同的当事人，该合同对原告没有法律约束力；其次，被告中十冶集团有限公司未提交证据证明其与原告陈书国之间约定以其与甲方之间的结算作为最高结算依据；第三，原告并不认可其与被告之间约定了8.5%的管理费，且被告亦未提交证据证实存在该项约定；第四、商业惯例是在合法交易过程中形成的，并逐渐为所有参与交易者公认并普遍得到遵行的习惯做法，而本案中被告中十冶集团有限公司的违法分包行为并不属于商业惯例。综上，被告中十冶集团有限公司的该项抗辩无事实及法律依据，依法不予采信；被告中十冶集团有限公司还辩称唐山市审计局审计报告的效力高于鉴定机构出具的鉴定意见的效力。因本案中的鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序对原告实际施工的工程价格出具的专业意见，与唐山市审计局的审计报告性质不同，二者在没有合同约定的情况下，效力高低无法比较，故对被告中十冶集团有限公司的该项抗辩，不予采信。被告中十冶集团有限公司虽作为以盈利为目的的企业，但在企业经营过程中，盈利与亏损的风险是并存的，本案中，被告中十冶集团有限公司虽与甲方约定以唐山市审计局的审计报告为结算依据，但因合同具有相对性，被告中十冶集团有限公司在履行合同过程中与他人之间发生的民事法律行为，属于其自主经营的范畴，并不受其与甲方之间合同的约束，亦不属于必须进行政府审计的范畴。其将承包的工程违法分包给不具有相应资质的自然人，且未签订书面合同，导致其多项抗辩事由不能成立，即使其亏损，亦应由其自身对该经营风险承担责任。综上，被告中十冶集团有限公司应支付原告陈书国工程款的数额应为39607482.48元（总价款）-30593125元（已付款）-39607482.48元×3.74%（税金）=7533037.64元。关于原告陈书国主张的因被告拖欠工程款而导致的利息损失，因双方均未提交证据证明双方就欠付工程款利息存在约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告欠付工程款的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，原告主张按照年利率6%计算，无法律依据。关于欠付工程款利息的给付时间，因双方均未提交证据证明应付工程款之日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，涉案工程的应付款之日为工程交付之日，即2013年年底，故原告主张自2014年1月1日起支付逾期付款利息，有事实及法律依据，因双方约定工程总价款的5%（39607482.48元×5%=1980374.12元）作为质保金，在质保期一年届满后两个月内给付，即工程质保金应在2015年2月28日之前给付，故逾期付款利息应分别以5552663.52元（7533037.64元-1980374.12元）为本金，自2014年1月1日起计算至2015年2月28日止；以7533037.64元为本金，自2015年3月1日起计算至实际给付之日止。被告中十冶集团有限公司主张质保期为二年，付清尾款的时间为质保期到期后半年内，但原告陈书国只认可质保期为一年，付清尾款时间为质保期到期后二个月内，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，乙方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。”之规定，对原告陈书国认可的部分，法院予以确认，原告陈书国不认可的部分，因被告中十冶集团有限公司未提交证据予以证实，故应由其承担举证不能的不利后果。关于原告陈书国要求被告中十冶集团有限公司承担鉴定费300000元的诉请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”之规定，工程造价属于专门性问题，原告陈书国就该问题申请鉴定符合法律规定，鉴定费系进行司法鉴定产生的必要费用。关于该费用的承担，因原、被告对涉案工程的造价未能结算均负有相应的责任，故该鉴定费应由双方按照各自的过错比例予以分担，综合本案案情，法院确定原、被告各承担鉴定费用的50%，即150000元，因该费用已由原告垫付，故被告应将由其承担的鉴定费用给付原告陈书国。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中十冶集团有限公司有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈书国工程款7533037.64元及利息（利息分别以5552663.52元为本金，自2014年1月1日起计算至2015年2月28日止；以7533037.64元为本金，自2015年3月1日起计算至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈书国鉴定费150000元；三、驳回原告陈书国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102440元，由原告陈书国负担29440元，由被告中十冶集团有限公司负担73000元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，关于上诉人中十冶集团有限公司主张，应根据中十冶集团有限公司与甲方的结算金额34283092.42元作为工程造价的最高认定标准问题。因陈书国并非中十冶集团有限公司与甲方之间合同的当事人，该合同对陈书国没有法律约束力，且中十冶集团有限公司未提交证据证明其与陈书国之间约定以其与甲方之间的结算作为最高结算依据。故中十冶集团有限公司的此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张唐山明昊工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书将案外人施工的装饰装修工程计入陈书国的施工内容，应将相关款项2302225.2元予以扣除问题。二审诉讼过程中，鉴定人出庭接受质询，表示鉴定范围并未包含装饰装修工程。故上诉人的此项上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于上诉人中十冶集团有限公司主张唐山明昊工程造价咨询有限公司超出委托事项，超越委托权限及公司经营权限，对融资成本及利息进行鉴定，出具的司法鉴定意见书内容相互矛盾，既陈述工程造价不包含融资成本及利息损失，又将融资成本与利息损失作为鉴定结论予以确定问题。鉴定机构在鉴定意见中只是将融资成本及利息损失进行了单列，并未将该部分损失计入工程总价款中，内容并无相互矛盾之处，且一审判决并未将融资成本及利息损失并未计入上诉人应支付陈书国的工程价款中。故上诉人的此项上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于上诉人中十冶集团有限公司主张唐山明昊工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论数额高于上诉人和甲方之间的结算金额，两者相差巨大，严重违背行业惯例及大众常识，不符合客观事实问题。中十冶集团有限公司虽作为以盈利为目的企业，但在企业经营过程中，盈利与亏损的风险是并存的，本案中，中十冶集团有限公司虽与甲方约定以唐山市审计局的审计报告为结算依据，但因合同具有相对性，中十冶集团有限公司在履行合同过程中与他人之间发生的民事法律行为，属于其自主经营的范畴，并不受其与甲方之间合同的约束，亦不属于必须进行政府审计的范畴。上诉人以唐山明昊工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论数额高于上诉人和甲方之间的结算金额为由，主张鉴定结论违背行业惯例及大众常识，理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张已付工程款数额问题。中十冶集团有限公司就其向陈书国的已付工程款数额具有举证责任。陈书国在诉讼过程中自认了已付工程款数额，并能够说明已付工程款明细，因中十冶集团有限公司不能陈述具体付款明细，亦不能提供付款凭证，一审法院根据陈书国的自认，结合中十冶集团有限公司的举证情况，认定的已付工程款数额，并无不妥。综上所述，中十冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65581元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 孙乾辉审判员 刘蒙蒙 二〇一八年十二月五日书记员 郑明璐