福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终4004号 上诉人（原审原告）：郭小钧，男，1980年8月22日出生，汉族，住天津市南开区。 委托诉讼代理人：傅潮虹，吴丽娟，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑伟宾，男，1982年10月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人郭小钧因与被上诉人郑伟宾民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初3579号判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郭小钧上诉请求：一、判令撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持其全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由郑伟宾承担。事实和理由：原审法院认为郭小钧无法证明其与郑伟宾之间签订的《借款协议》已经实际履行并发生效力是错误的，原审法院的认定加重了郭小钧的举证责任。首先，郭小钧与郑伟宾于2015年10月8日签订《借款协议》，约定由郭小钧授权的第三方支付机构或银行，在扣除服务费后直接划至郑伟宾的专用账户。协议签订时，郑伟宾便以自己的手机号码在第三方支付机构上海富友支付服务有限公司（以下简称富友公司）注册专用账户，富友公司根据郭小钧的授权按合同约定将款项转入郑伟宾在富友公司注册的专用账户。其次，郑伟宾在《还款温馨提示函》中签名，约定对案涉的借款采用分期方式偿还，并对每期还款日期、金额、罚息等进行了确认。第三，郑伟宾取得借款后，亦是通过其在富友公司平台注册的专用账户偿还了四期的分期还款。虽双方在《借款协议》中约定了郑伟宾专用的银行账户，但双方已经以实际的行为将交易的账户变更为郭小钧在富友公司注册的专用账户。第四，郭小钧在原审法院的系列案件中，有部分案件被告前来应诉，均承认有收到郭小钧的借款。综上，郭小钧与郑伟宾签订的《借款协议》不仅已经发生效力，且郭小钧已经履行了出借义务，原审法院认定事实存在错误。 郭小钧向一审起诉请求判令：一、解除郭小钧与郑伟宾2015年10月8日签订的借款协议（协议编号：ＸＭＨＷＺＹＥ01150062）；二、郑伟宾立即向郭小钧偿还借款本金36920.78元；三、郑伟宾向郭小钧支付利息、罚息、逾期违约金（利息、罚息、逾期违约金的利率按每月1.45%计算，以36920.78元为基数，从2016年2月16日开始计算至实际还款之日止）；四、郑伟宾向郭小钧支付律师费900元。事实和理由：郑伟宾因扩大经营资金周转需要，于2015年10月8日与郭小钧，经第三方天津嘉业投资管理有限公司厦门分公司的平台，在厦门市思明区签订《借款协议》，协议对借款金额64362.92元（实际借款金额为5万元，扣除应由郑伟宾向第三方天津嘉业投资管理有限公司支付的14362.92元），按等额本息的方式，分十八期归还，借款本金及违约金、合同管辖地为合同签订地等均作了约定。郭小钧向郑伟宾履行出借款项后，郑伟宾偿还了四期借款后就再未支付，已偿还四期借款用于偿还本金的部分金额分别为3208.8元、3249.03元、3289.97元与3331.32元，按5万元本金扣除上述款项后郑伟宾尚欠借款本金为36920.78元。因郑伟宾最后一期还款日期为2016年2月15日，故利息应自2016年2月16日起算。经郭小钧及第三方多次催讨，郑伟宾以各种理由拖欠借款，故郭小钧向本院提起诉讼。 一审法院认定：2015年10月8日，郑伟宾与郭小钧签订编号为ＸＭＨＷＺＹＥ01150062的《借款协议》，主要约定如下事实：1、郑伟宾向郭小钧借款64362.92元；2、在协议签署后二十个工作日内，借款由出借人通过其授权的第三方支付机构或银行，在扣除服务费后直接划付至借款人专用账户（户名：郑伟宾，账号：62×××89，开户行：中国建设银行厦门分行湖里支行）；3、出借人应在划款的同时，将扣除的服务费支付给顾问：天津嘉业投资管理有限公司；4、双方同意第三方支付机构或银行接受委托后进行的行为所产生的法律后果由委托方承担；5、因借款人违约而产生的包括但不限于调查及诉讼费用包括律师代理费将由借款人承担。协议另对送达地址、争议管辖等作出约定，并约定按约定地址送达不能时视为送达。同日，双方签订《还款温馨提示函》，对分期还款的日期、还款方式及数额，以及逾期罚息、逾期管理服务费的计算方式等作了约定。2017年10月19日，郭小钧与北京蓝鹏（厦门）律师事务所签订贷款案件代理服务合同，约定郭小钧委托北京蓝鹏（厦门）律师事务所代理包含郑伟宾在内的15个民间借贷案件诉讼，每个案件的代理费为900元。2017年10月24日，北京蓝鹏（厦门）律师事务所向郭小钧开具13500元律师费发票。 一审中，郭小钧主张其已通过第三方支付机构富友公司，将扣除服务费后的5万元借款划拨至郑伟宾在该机构注册的账户，证明其已履行了提供借款本金的义务，并提供富友公司加盖公章的《支付业务许可证》复印件、加盖业务专用章的《情况说明》及其附件一（用户开户信息）、附件二（划拨交易明细）作为证据。《情况说明》称：天津嘉业投资管理有限公司：您好“上海富友支付服务股份有限公司”（以下简称“富友”）根据与贵司“天津嘉业投资管理有限公司”（以下简称“嘉业投资”）签订的相关支付协议，通过富友支付通道对嘉业投资指定的款项进行划款。富友支付于2015年8月1日至2017年1月31日，根据嘉业投资要求，对用户账户进行划拨，共计34笔，金额1265000元。用户开户信息详见附件一，划拨交易详见附件二。附件一（用户开户信息）以表格形式体现：帐号、商户名称、注册姓名、注册手机号、证件类型、证件号共6列栏目信息，表格共含14行用户开户信息，所有用户的帐号与该用户的注册手机号均相同，其中郑伟宾的帐号与注册手机号均体现为136××××7519；附件二（划拨交易明细）以表格形式体现：交易流水号、交易时间、记账流水、记账日期、交易金额、出账账户、出账用户名、出账用户名称、入账账户、入账用户名、入账用户名称、状态共12列栏目信息,表格共含18行交易记录，所有出账账户均为81×××81、出账用户名均为186××××1584、出账用户名称均为郭小钧，其中郑伟宾的记录显示交易时间为20151008、交易金额为50000元、入账账户为81×××40、入账用户名为136××××7519。经当庭核实，郭小钧确认出账账户81×××81、入账账户81×××40均系富友平台账户，而非银行账户。然而，郭小钧表示其不清楚富友平台账户与银行账户的关联关系，对郑伟宾如何将富友账户内的款项提现至银行账户也不清楚。郭小钧认为，《借款协议》约定的借款人专用账户不是5万元借款的支付账户，而是借款人每月还利息的账户。为查明本金是否交付这一关键事实，法庭责令郭小钧于2018年4月11日10时之前提交讼争借款汇入郑伟宾银行账户的相关凭证，逾期未提交则自行承担举证不能的不利后果。法庭还向郭小钧释明如有需要，可向其代理人开具法院《调查令》。但郭小钧未向法庭申请调查取证，仅提交一份情况说明，自述称：1、5万元借款系于《借款协议》签订当日，郭小钧即通过其在富友公司支付平台所开的账户向郑伟宾在富友公司支付平台所开的账户（户名为其手机号码）转账相应的款项。现郭小钧通过中介公司天津嘉业投资管理有限公司向富友公司提出，要求其提供郑伟宾将其富友账户中的款项提现或使用的情况记录，但富友公司以保护客户隐私为由，不予提供。2、郭小钧要求富友公司提交完整的有表头的转账记录，富友公司已经于2018年4月10日受理申请，但要经审核流程后才可以出具，时间预计为七天，郭小钧收到后会立即提交贵院，但截至4月26日仍未提交。 一审法院认为：郭小钧的《情况说明》以及第三方支付机构富友公司的《情况说明》，作为单方陈述，在没有辅助证据的情况下无法自我证实。郭小钧的《情况说明》中陈述无法根据法庭要求提供证据的理由是富友公司以保护客户隐私为由不予提供相关证据，但此前富友公司已经为其提供加盖业务专用章的《情况说明》，这种做法前后不一，难以自圆其说。郭小钧称《借款协议》约定的借款人专用账户不是5万元借款的支付账户，而是借款人每月还利息的账户。5万元借款是依约支付到借款人在富友公司注册的帐户这一主张与《借款协议》的约定明显不符，且没有证据显示双方曾经对协议的这一约定做出变更。另，同期受理的（2018）闽0203民初4720号原告广州市网商小额贷款有限责任公司与被告高海燕借款合同纠纷一案，借款的提供方式同样为通过拥有《支付业务许可证》的第三方支付机构代为支付，广州市网商小额贷款有限责任公司向本院提供第三方支付机构上海银联电子支付服务有限公司加盖业务专用章的交易明细作为证据，却能够清晰地体现借款人高海燕的银行账号、开户银行及付款时间、金额等信息。郭小钧在情况说明中向法院声明富友公司预计于2018年4月17日即可提交完整的有表头的转账记录，但未如期向法庭提交，且在本院向其释明可开具调查令的情况下，亦未提出调查申请。民间借贷是实践性合同，借款交付方发生效力。郭小钧作为出借人，未提交充分证据证明讼争借款已实际汇入郑伟宾的银行账户，理应承担举证不能的不利后果。故对郭小钧主张其已按照协议履行向郑伟宾提供讼争借款义务的事实，因证据不足，不予采信。 综上，原审法院认为郭小钧与郑伟宾于2015年10月8日签订的《借款协议》系双方真实意思表示，协议明确约定借款的交付方式为：由出借人通过其授权的第三方支付机构或银行，直接划付至借款人专用账户（户名：郑伟宾，账号：62×××89，开户行：中国建设银行厦门分行湖里支行）。根据主张者举证的原则，郭小钧应对其已实际向郑伟宾的上述专用账户支付5万元借款承担举证责任，并在事实无法查明时承担举证不能的不利后果。郭小钧未能举证证明上述事实，无法证明《借款协议》已经实际履行并发生效力。故其请求判令郑伟宾立即偿还剩余借款本金、利息及律师费的诉讼请求，没有事实和法律依据，不应予以支持。依法成立的合同受法律保护，郭小钧以郑伟宾逾期未还借款为由诉请解除《借款协议》，但郑伟宾履行还款义务的前提条件为郭小钧已履行提供借款的在先义务，故该项诉讼请求亦无事实和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回郭小钧的诉讼请求。 郭小钧对原审查明的事实予以确认，但对原审不予认定其已按照协议履行向郑伟宾提供讼争借款义务提出异议，郑伟宾经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为其自动放弃相应的诉讼权利，本院对当事人无异议的事实予以确认。二审中，郭小钧提交加盖富友公司业务专用章的《交易明细》及《用户信息》，以证明其已经按照《借款协议》的约定于2015年10月8日通过第三方支付机构富友公司向郑伟宾履行了5万元的借款义务。 另查明，郑伟宾总共向郭小钧偿还四笔款项，分别是：2015年11月15日4235.22元；2015年12月15日4017.78元；2016年1月15日4017.78元；2016年2月15日4017.78元。 本院认为，郭小钧于二审中提供由富友公司出具的《用户信息》载明，郑伟宾在富友公司所登记的银行账号为：62×××89，开户行为：中国建设银行厦门分行湖里支行，该信息以及郑伟宾所预留的身份证件号及电话号码信息均与案涉《借款协议》中载明的相关信息相符。另富友公司出具的《交易明细》显示，郑伟宾于2015年10月8日从富友公司账户提现5万元，这与郭小钧主张的其将借款扣除服务费后的剩余款项5万元本金支付给郑伟宾的金额相同。当事人双方经第三方天津嘉业投资管理有限公司厦门分公司的平台签订《借款协议》约定相关借贷事项，天津嘉业投资管理有限公司依据支付服务协议通过富友公司向郑伟宾划款，富友公司出具的《用户信息》、《交易明细》与原审中提供的《借款协议》、《情况说明》能够相印证，证明郭小钧已按《借款协议》约定向郑伟宾交付借款本金，本院予以确认。双方根据约定借款金额为64362.92元，还款分十八期，共计应还款72537.48元，每期还款日为每月15日。从第一期还款金额为4235.22元、其余十一期还款金额均为4017.78元可以计算出，每月偿还利息454.14元（第一期利息从借款当日2015年10月8日计至2015年11月15日共计38天），借款月利率为0.71%。郭小钧主张还款分期表系按借款本金5万元计算每期还款金额及利息标准，缺乏依据，亦与案涉借款合同约定不符合，本院不予采信。现郭小钧主张其向郑伟宾出借款项本金为5万元，郑伟宾已按约偿还前四期款项，故第一期还款日剩余借款本金应为50000-（4235.22-50000×（0.71%／30×38））元＝46214.447元。第二期应付利息为46214.447元×0.71%＝328.12元，剩余借款本金为46214.447元-（4017.78元-328.12元）＝42524.79元，第三期应付利息为42524.79元×0.71%／30×31＝311.99元，剩余借款本金为42524.79元-（4017.78元-311.99元）＝38819元，第四期应付利息为38819元×0.71%＝275.61元，剩余借款本金为38819元-（4017.78元-275.61元）＝35076.83元。因此，郑伟宾应偿还未还借款本金35076.83元，并按月利率0.71%支付自2016年2月16日起的利息。郭小钧为追索债权支付律师代理费900元，现依双方约定请求郑伟宾偿还，本院予以支持。对郭小钧的诉讼请求，本院在前述范围内予以支持，超出部分缺乏依据不予支持。综上，原审认定事实错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初3579号民事判决； 二、解除上诉人郭小钧与被上诉人郑伟宾于2015年10月8日签订的借款协议（协议编号：XMHWZYE01150062）； 三、被上诉人郑伟宾应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人郭小钧借款35076.83元及利息（自2016年2月16日计至实际还款之日止，按月利率0.71%计算）； 四、被上诉人郑伟宾应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人郭小钧律师代理费900元； 五、驳回郭小钧的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费592元，由郭小钧负担205元，郑伟宾负担387元；二审案件受理费1184元，由郭小钧负担410元，郑伟宾负担774元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （黄培芳） 审 判 员 （周汉聪） 审 判 员 （龙 辉） 二〇一八年十二月××日 法官助理（余晓璐） 代书记员（ 周 涵 ） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。