广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终8427号 上诉人（原审被告）：南宁市金瀚房地产开发有限公司，住所地南宁市兴宁区。 法定代表人：林文忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐月勇，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢晓湘，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西合富辉煌房地产顾问有限公司，住所地南宁市西乡塘区。 法定代表人：戴晓峰，该公司总经理。 委托代理人：王天琳，南宁市东盟法律事务中心法律工作者。 上诉人南宁市金瀚房地产开发有限公司（以下简称金瀚公司）因与被上诉人广西合富辉煌房地产顾问有限公司（以下简称合富辉煌公司）商品房代理销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金瀚公司上诉请求：1.改判并驳回合富辉煌公司要求金瀚公司支付代理佣金及滞纳金的诉讼请求；2.本案一审、二审案件诉讼费及保全费用由合富辉煌公司承担。事实和理由：第一，关于2015年1月-4月销售业绩以及2015年8月-2016年7月住宅销售业绩的问题，原判决认定错误。合富辉煌公司所提交的有关上述两项费用的证据中没有金瀚公司的盖章确认，也没有金瀚公司销售经理的签字，此外，合富辉煌公司没有针对此项佣金向金瀚公司开具发票，故金瀚公司不认可上述业绩及佣金。第二，关于涉述项目佣金提取的比例，依据金瀚公司与合富辉煌公司所订立的《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》应当确认为0.7%，金瀚公司不认可广西瀚林地产开发有限公司（以下简称瀚林公司）单方作出的提高销售人员佣金的通知行为，故金瀚公司请求按照0.7%的比例计算佣金。第三，关于滞纳金，金瀚公司不认可合富辉煌公司提交的关于瀚林山水源的销售业绩表，且该业绩表上也没有金瀚公司最终的签字盖章确认，因此合富辉煌公司以此主张佣金无事实和法律依据。此外，合富辉煌公司没有按照约定向金瀚公司结算和开具发票，也没有履行后续合同义务，一审法院判决金瀚公司支付滞纳金明显不公。综上所述，金瀚公司没有支付佣金的义务，也没有违约，不应支付滞纳金，请求二审法院予以改判。 合富辉煌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，关于瀚林山水源2015年1月-4月销售业绩是经金瀚公司盖章确认的，并非金瀚公司所说没有盖章确认；关于2015年8月-2016年7月住宅销售业务已经金瀚公司客服人员和财务人员核对清楚，真实无误，金瀚公司一直拖延不加盖公章；合富辉煌公司已经履行主合同义务，开具发票是从给付义务，金瀚公司不能以未开具发票为由拒付佣金。第二，关于佣金提取比例，瀚林公司的通知对金瀚公司具有约束力，在合同履行过程中，双方都是按此进行结算的。事实上，瀚林山水源项目是瀚林公司投资开发的。瀚林公司是金瀚公司的股东，瀚林公司法定代表人李联珠同时是金瀚公司法定代表人，瀚林公司董事陈明瑾同时是金瀚公司总经理，相当于一套人马两块牌子。第三，关于滞纳金，代理合同对此有约定，应依约履行。 合富辉煌公司向一审法院起诉请求：1.判令金瀚公司支付合富辉煌公司瀚林山水源项目销售代理佣金1689297元及延期支付销售代理佣金产生的滞纳金108303元（暂计至2016年10月25日起诉日止，实际计至金瀚公司付清销售代理佣金日止）；2.判令金瀚公司承担本案诉讼费用及律师费95000元。 一审法院认定事实：2011年8月31日，金瀚公司与合富辉煌公司双方签订《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》（以下简称“销售代理合同”），约定由金瀚公司指定合富辉煌公司全程策划销售代理瀚林山水源项目。该合同第二条第一款载明“合作期自签署本合同之日起生效，销售代理期为二年，从正式公开发售之日（以该项目领取预售证的日期为准）起计算……”；第三条第二款第三项载明“佣金结算日期为每月之后最后一个工作日，乙方（合富辉煌公司）需向甲方详列结算清单由甲方（金瀚公司）确认，甲方须于确认该期结算金额后十天内，在乙方开具发票后向乙方付清应付之代理佣金”；第八条第三条约定“如甲方未能按期向乙方支付代理费用，则乙方有权自逾期之日起除应收款外，每天向甲方收取当期未付款总额0.5‰的滞纳金，超过30天则按甲方违约处理”，另就其他事项进行了约定。该合同均有合富辉煌公司和金瀚公司盖章及法定代表人的盖章。 2013年1月11日，广西瀚林地产开发有限公司向金瀚公司发布《关于瀚林项目销售人员佣金调整的通知》，金瀚公司佣金提高0.2‰，即提高至0.72‰。 经合富辉煌公司、金瀚公司共同核算，瀚林山水源项目2014年8月-11月份车位销售业绩26755000元，佣金192336元，合富辉煌公司于2016年10月12日向金瀚公司交付发票，票号02138611；2014年8月-12月份业绩总额29570765元，佣金200657元，合富辉煌公司于2016年10月12日向金瀚公司交付发票，票号05211915。 2015年9月15日，合富辉煌公司向金瀚公司出具《瀚林山水源2015年l-4月住宅代理费请款申请》，要求金瀚公司支付佣金275617元。2016年4月5日金瀚公司收到合富辉煌公司提交的《付款审批表》，合富辉煌公司要求金瀚公司支付2015年1-4月住宅销售佣金275617元。 2016年10月12日，金瀚公司在《发票签收单》上盖章确认已收到合富辉煌公司提交的票号为02138611、05211915的发票。 一审法院认为，一、关于《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》的效力。《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》系合富辉煌公司、金瀚公司双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，一审法院依法予以确认。 二、关于销售代理佣金。合富辉煌公司主张金瀚公司应付销售代理佣金168929元。金瀚公司抗辩仅认可其中的2014年8月-11月份车住销售业绩26755000元和2014年8月-12月份业绩总额29570765元，并且《关于瀚林项目销售人员佣金调整的通知》发布方为案外人广西瀚林地产开发有限公司而非本案金瀚公司，要求按照0.7%的比例计算佣金；另外对合富辉煌公司其他主张的代理佣金因未提交发票等不予认可。一审法院认为：l.代理佣金提成比例的认定。根据经金瀚公司核算的《2014年8月-11月份车位销售业绩》和《2014年8月-12月份业绩总额》的佣金计算来看，金瀚公司对合富辉煌公司的佣金核算均按照0.72%比例计算，且金瀚公司未曾向合富辉煌公司提出异议，故一审法院依法认定本案涉诉项目佣金提取标准按照0.72%计算。2.关于代理佣金的数额。(1)2014年8月-11月份车位销售佣金192336元、2014年8月-12月份业绩佣金200657元已经金瀚公司确认，金瀚公司亦已经收取了合富辉煌公司提交的发票且并未提出异议，故一审法院予以支持。(2)合富辉煌公司提交证据《瀚林山水源2015年8月-2016年7月住宅佣金明细（尾款）》和《瀚林山水源2015年1月-4月份佣金明细表结算按揭放款及尾款部分》证明合富辉煌公司2015年8月-2016年7月住宅销售业绩和2015年1月-4月销售业绩经确认销售额分别为64385856元和41701602元，两项佣金共计729262元。金瀚公司抗辩合富辉煌公司主张的两份业绩，没有金瀚公司的盖章确认，也没有金瀚公司方所属销售经理的签字，且合富辉煌公司没有向金瀚公司开具发票，故不予认可合富辉煌公司主张。一审法院认为，合富辉煌公司提交的《瀚林山水源2015年8月-2016年7月住宅佣金明细（尾款）》和《瀚林山水源2015年1周-4月份佣金明细表结算按揭放款及尾款部分》虽没有金瀚公司的公章，但有金瀚公司的财务人员“黄艺华”的签字确认，在金瀚公司没有提交反驳证据的情况下，合富辉煌公司的主张具有证据优势，一审法院予以采信，依法确认合富辉煌公司2015年8月至2016年7月住宅销售业绩为64385356元、2015年1月-4月销售业绩为41701602元；合富辉煌公司主张该两项佣金提成729262元低于合富辉煌公司主张的0.72%提取比例，经一审法院释明后合富辉煌公司主张部分佣金比例因合富辉煌公司与金瀚公司口头约定后的降低且在合同中并未约定，该部分合富辉煌公司自愿放弃不再主张，一审法院认为合富辉煌公司民事权利有自由处分权利，合富辉煌公司的权利处分未违反法律、法规的规定，故一审法院依法确定2015年8月至2016年7月住宅销售业绩和2015年1月-4月销售业绩的销售提成为729262元。(3)合富辉煌公司提交证据《瀚林山水源2014年11月-2016年7月车位佣金明细》和《瀚林山水源2014年-2016年7月份商铺佣金明细》证明合富辉煌公司2014年11月-2016年7月车位销售业绩和2014年-2016年7月商铺销售业绩分别为7237000元和55794056元。金瀚公司抗辩该证明是合富辉煌公司自行制作，与客观实际的销售情况不符不予认可。一审法院认为，合富辉煌公司提交的两份证据均系合富辉煌公司自己制定的，没有金瀚公司或金瀚公司工作人员的任何确认，该证据不具有证据效力，一审法院不予采信，故对合富辉煌公司主张的2014年11月-2016年7月车位销售业绩和2014年-2016年7月商铺销售业绩一审法院不予采信。(4)合富辉煌公司未提供发票是否能够成为金瀚公司拒付佣金的理由。合富辉煌公司已于2016年10月12日向金瀚公司出具2014年8月-11月份车位销售佣金和2014年8月-12月份业绩佣金，且金瀚公司已经签收，但金瀚公司未能如期支付佣金，根据《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》第八条第三条的约定，金瀚公司未能如期支付佣金超过30日已经构成违约，故在金瀚公司已于2016年11月12日构成违约情况下，金瀚公司以合富辉煌公司不出具发票而不支付代理佣金的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。综上，金瀚公司应当向合富辉煌公司支付2014年8月-11月份车位销售佣金、2014年8月-l2月份业绩佣金、2015年8月至2016年7月住宅销售业绩佣金、2015年1月-4月销售业绩佣金1122255元。 三、关于滞纳金的计算。(1)关于2014年8月-11月份车位销售佣金、2014年8月-12月份业绩佣金的滞纳金。根据《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》第三条第二款第三项的约定，金瀚公司须于确认结算金额后十天内，在合富辉煌公司开具发票后向乙方付清应付之代理佣金，故交付发票之日系金瀚公司支付代理佣金之日。合富辉煌公司主张尽管其提交《发票签收单》证明2016年10月12日金瀚公司已经签收2014年8月-11月份车位销售佣金和2014年8月-12月份业绩佣金的发票，但《发票签收单》是事后补签，事实上金瀚公司接收发票时间远早于2016年10月12日。一审法院认为，合富辉煌公司未能提交证据证明其主张的事实，本院依法采信金瀚公司于2016年10月12日接收发票，故2014年8月-11月份车位销售佣金、2014年8月-12月份业绩佣金的滞纳金计算法方式应为：以392993元为基数，自2016年10月12日起至金瀚公司清偿之日止按照每日0.5‰计付。(2)2015年8月至2016年7月住宅销售业绩佣金和2015年1月-4月销售业绩佣金滞纳金。该两笔销售佣金因合富辉煌公司未能提供证据证明曾向向金瀚公司出具发票，故应当自一审法院认定的金瀚公司违约之日后向合富辉煌公司主张权利时间为支付滞纳金之日，即本案起诉之日，故2015年8月至2016年7月住宅销售业绩佣金和2015年1月-4月销售业绩佣金滞纳金计算方式应为：以729262元为基数，自2016年12月13日起至金瀚公司清偿之日止按照每日0.5‰计付。 四、律师费。合富辉煌公司主张律师费95000元，并提供了相关发票予以支持。一审法院认为，合富辉煌公司主张的律师费应当有明确的依据，现合富辉煌公司主张的律师费没有合同约定，亦没有其他合法依据，故一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定条之规定，判决如下：一、南宁市金瀚房地产开发有限公司向广西合富辉煌房地产顾问有限公司支付拖欠的代理佣金112225元；二、南宁市金瀚房地产开发有限公司向广西合富辉煌房地产顾问有限公司支付拖欠代理佣金的滞纳金（计算方式：2014年8月-11月份车位销售代理佣金和2014年8月-12月份业绩代理佣金的滞纳金以392993元为基数，自2016年10月12日起至广西合富辉煌房地产顾问有限公司清偿之日止按照每日0.5‰计付；2015年8月至2016年7月住宅销售业绩代理佣金和2015年1月-4月销售业绩代理佣金的滞纳金以729262元为基数，自2016年12月13日起至广西合富辉煌房地产顾问有限公司清偿之日止按照每日0.5‰计付）；三、驳回广西合富辉煌房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21797元，由广西合富辉煌房地产顾问有限公司负担6797元、南宁市金瀚房地产开发有限公司负15000元。案件担保费5000元，由南宇市金瀚房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。金瀚公司对一审查明中“2015年9月15日，合富辉煌公司向金瀚公司出具《瀚林山水源2015年l-4月住宅代理费请款申请》，要求金瀚公司支付佣金275617元。2016年4月5日金瀚公司收到合富辉煌公司提交的《付款审批表》，合富辉煌公司要求金瀚公司支付2015年1-4月住宅销售佣金275617元。”有异议，认为其没有向合富辉煌公司出具过付款申请，亦没有收到该《付款审批表》，若该表是真实的，也是金瀚公司的内部审批流程。合富辉煌公司在二审庭审时陈述称该《付款审批表》是金瀚公司收到合富辉煌公司的请款申请时而制作的。经核对相关证据并结合当事人在一审和二审时发表的意见，本院对金瀚公司提出的异议予以支持。本院对有争议的事实认定如下：经金瀚公司相关人员签字并经金瀚公司盖章确认合富辉煌公司所代理的瀚林山水源项目2015年1月-4月住宅销售业绩为41701602元。2015年9月15日，合富辉煌公司向金瀚公司出具《瀚林山水源2015年l-4月住宅代理费请款申请》，要求金瀚公司支付佣金275617元，该佣金提取标准按照0.72%比例计算。金瀚公司根据合富辉煌公司上述请款申请制作《付款审批表》，该审批表中载明合同价款为275617元，系瀚林山水源项目2015年1月-4月合富辉煌公司佣金，审批表上有金瀚公司相关部门人员及领导的签字。一审判决所查明事实中除该部分事实有误本院予以纠正外，其余部分，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 另查明，合富辉煌公司、金瀚公司在一审庭审时均认可双方签订的《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》到期后，合富辉煌公司、金瀚公司存在事实上的销售代理合同关系。 本院认为，合富辉煌公司、金瀚公司签订的《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。该合同到期后，当事人以实际行为继续履行该合同，且未提出异议，双方当事人之间存在事实上的销售代理合同关系。 关于一审法院判决金瀚公司支付合富辉煌公司所拖欠的代理佣金1122255元是否合法有据的问题。合富辉煌公司上诉主张不认可一审判决认定的瀚林山水源项目2015年1月-4月住宅销售业绩和2015年8月-2016年7月住宅销售业绩。关于2015年1月-4月住宅销售业绩，合富辉煌公司提交的《瀚林山水源2015年1-4月份佣金明细表（结算按揭放款及尾款部分）》中载明合富辉煌在瀚林山水源项目2015年1月-4月住宅销售业绩为41701602元，该明细表上有金瀚公司相关人员签字并经金瀚公司盖章确认，金瀚公司在一审庭审时对该份证据亦无异议，本院对此予以确认合富辉煌公司瀚林山水源项目2015年1月-4月住宅销售业绩为41701602元。关于2015年8月-2016年7月住宅销售业绩，合富辉煌公司提交的《瀚林山水源2015年8月-2016年7月住宅佣金明细（尾款）》中虽没有金瀚公司的公章，但有金瀚公司的客服人员以及财务人员的签字确认，在金瀚公司没有提交反驳证据的情况下，本院确认合富辉煌公司瀚林山水源项目2015年8月-2016年7月住宅销售业绩为64385356元。一审法院对合富辉煌公司在瀚林山水源项目中销售业绩的数额认定无误，金瀚公司该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于代理佣金的提成比例问题。根据《2014年8月-11月份车位销售业绩》《2014年8月-12月份业绩总额》所核算的佣金和《瀚林山水源2015年l-4月住宅代理费请款申请》及其《付款审批表》中的佣金计算来看，金瀚公司对合富辉煌公司按照0.72%比例计算佣金并未提出异议，一审法院认定涉案佣金提取标准按照0.72%计算无误，本院予以确认。金瀚公司认为应当按照0.7%的比例计算佣金的上诉理由不成立，本院不予支持。合富辉煌公司按照双方约定接受金瀚公司委托销售涉案瀚林山水源房产，其已经履行主合同义务，金瀚公司亦应履行支付销售代理佣金的义务。金瀚公司不能以合富辉煌公司未开具发票的从给付义务为由而拒绝履行支付销售代理佣金的主要合同义务。综上所述，一审法院判决金瀚公司支付合富辉煌公司所拖欠的代理佣金1122255元于法有据。金瀚公司上诉主张不应支付所拖欠合富辉煌公司代理佣金的理由不成立，本院不予支持。 关于一审判决金瀚公司向合富辉煌公司支付拖欠代理佣金的滞纳金是否合法有据的问题。金瀚公司上诉主张其不应支付滞纳金，即使需要支付也是按照起诉时银行同期贷款利率来计算。根据金瀚公司与合富辉煌公司签订的《瀚林山水源项目全程策划销售代理合同》第八条第三款约定，如金瀚公司未能按期向合富辉煌公司支付代理佣金，则合富辉煌公司有权自逾期之日起除应收款外，每天向金瀚公司收取当期未付款总额0.5‰的滞纳金。如前所述，金瀚公司拖欠合富辉煌公司代理佣金，其应按照该约定支付相应的滞纳金。一审法院判决金瀚公司向合富辉煌公司支付拖欠代理佣金的滞纳金以及该滞纳金计算方式并无不当，本院予以确认。金瀚公司该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，金瀚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16076元，由南宁市金瀚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 盘 佳 审判员 屈勇强 审判员 涂媛媛 二〇一八年十二月二十一日 书记员 梁宙恒