安徽省芜湖市弋江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0203民初904号 原告：张礼银,男,1964年5月7日出生,汉族，住安徽省当涂县。 委托代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。 委托代理人：姚钰婷，安徽吉和律师事务所律师。 被告：芜湖现代建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区银湖中路5号，统一社会信用代码91340200713981734A。 法定代表人：白兆来,董事长。 委托代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。 委托代理人：李昌树，男，该公司员工。 原告张礼银诉被告芜湖现代建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2017年6月13日作出（2017）皖0203民初911号民事判决，原告张礼银、被告芜湖现代建设有限公司均提出上诉，芜湖市中级人民法院经审理于2017年12月28日作出（2017）皖02民终1725号民事裁定：撤销原判，发回重审；本院于2018年4月2日立案登记，依法另行组成合议庭，于2018年11月13日公开开庭审理了本案，原告方祥根及其委托代理人毛元，被告芜湖现代建设有限公司的委托代理人俞保和、李昌树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2008年，被告芜湖现代建设有限公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司工程项目。同年10月，被告项目经理何孝龙将上述工程的木工工程分包给原告施工，并口头对施工范围、承包方式等作了相关约定。后原告进场施工，工程结束后，被告方预算员王中书进行了工程预算，原告根据被告与海螺公司之间决算，计算的工程总价款为3044667.5元。现工程早已竣工并交付使用，但截止到2014年1月30日，被告仅支付原告工程款245万元，至今尚欠工程款594667.5元。故请求判令：1、被告支付原告剩余工程款594667.5元；2、被告承担诉讼费。 原告为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院提交证据如下：1、劳动保障监察询问笔录、转账及工资证明凭证、芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四终字第00055号民事判决书、芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初318号民事判决书，芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终1248号民事判决书复印件一组，证明被告将承包工程中木工工程部分分包给原告施工、尚欠原告工程款的事实；2、工程预算书、结算书复印件一组，证明原告按照被告与甲方的决算，结合工程造价员提供的木工工程量，计算的木工工程总造价3044667.5元，尚欠工程余款594667.5元。预算书上有王中书、何孝龙的签名，建设单位也加盖了印章，因此可以证明王中书、何孝龙系被告的工作人员，否则他们也不会在预算书上签字，故他们的行为系职务行为。3、工程结算确认表复印件一组，证明被告公司与海螺公司已结算，结算后海螺公司已将工程款支付给了被告公司。 被告辩称：1、被告与原告没有建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，被告无需对原告承担责任；2、实际上该案已经过弋江区芜湖市中院审理，原告的诉讼请求不应得到支持。从原告诉称的内容来看，这次诉求的工程款和上次诉求的工程款有点变化，由此可以看出原告对工程价款应支付多少原告自己都不清楚，因此原告无论向分包人主张权利，还是向被告主张权利，均不应得到支持；3、原告诉请已经超出诉讼时效期间；请求法庭驳回原告的全部诉请。 被告为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院当庭提交证据如下：《企业内部工程项目承包协议》，证明该工程我公司分包给了窦永波，并不是将工程分包给原告。 经当庭举证、质证，被告对原告所举证据质证意见为：证据1劳动保障监察询问笔录是单方意思表示，有200000元确实系被告公司转款，这是何孝龙死后，因何孝龙有部分工程款在被告公司，被告公司代何孝龙转的款付农民工工资的，现农民工工资已经结清；领条、证明等证据说明原告并没有和被告发生关系，原告与被告没有任何合同关系，原告的主张缺乏基础性事实；对判决书真实性无异议，但并不能证明陶良加、王忠书就是我公司员工，二人是何孝龙聘请的施工员。证据2对真实性、关联性、合法性均有异议，原告主张的工程量没有清单，工程量结算不真实，预算书也未加盖公司印章，因此对该事实不予认可。证据3该组证据来源不明，且证据模糊、看不清，虽然海螺公司已经将工程款支付给我公司，那是我公司和海螺公司之间的结算，而海螺公司和我公司之间的结算并不代表原告与何孝龙之间的结算。 经当庭举证、质证，原告对被告所举证据质证意见为：1、对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。2、根据原告方提供的（2015）芜中民四终字第00055号民事判决书中，可以看出何孝龙实际上系代表被告公司，该判决书也认定了何孝龙履行的系职务行为。也认定了陶良加系被告公司的施工员。该协议与后来的诉讼案件证据系相违背，且被告更应该早点提供该组证据，因为该证据一直是由被告持有。该证据应在举证期间内提供，当庭提交该证据，原告方无法核实。另窦永波、何孝龙的行为是职务行为，代表的是被告公司。 本案重审期间，原告申请法院对其完成的工程量及价款进行鉴定，本院依照相关规定及程序，委托芜湖中天工程咨询有限公司对涉案工程量及工程价款进行鉴定；经鉴定，涉案工程价款为2878929.68元（其中含相关费用：合同费2.4‰为5930.18元，保险费及垃圾费2.8‰为6918.54元，税金5.16％为127498.77元，公司管理费2％为49418.13元，总包人窦永波费用2％为49418.13元，项目经理何孝龙费用2％为49418.13元，合计288601.88元）。 经当庭举证、质证，本院对当事人所举证据认证如下：对原告所举证据1予以认定；证据2予以认定；证据3本院予以综合认定；对被告所举证据1予以认定；对芜湖中天工程咨询有限公司所作的涉案工程造价予以认定。 经当庭举证、质证、认证及当事人陈述审理查明的事实如下：2008年，被告芜湖现代建设有限公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司工程项目，该公司项目经理何孝龙代表被告将上述工程的木工工程部分以口头约定方式分包给原告施工。原告于2009年开始带人进场施工，至2012年工程施工结束；截止2014年1月30日，被告芜湖现代建设有限公司（包括项目经理何孝龙）共计向原告支付工程款245万元，因被告项目经理何孝龙意外死亡，原、被告之间就如何确定原告完成的工程量及工程价款无法达成一致意见，原告遂按照被告公司与建设单位承包合同约定的安徽98定额自行计算其工程价款为3044667.5元，扣除被告已经支付的款项，得出尚欠工程余款594667.5元；后原告多次向被告索要该涉案工程款未果而成讼；案件发回重审期间，经委托鉴定，涉案工程价款确定为2878929.68元（其中含相关费用：合同费2.4‰为5930.18元，保险费及垃圾费2.8‰为6918.54元，税金5.16％为127498.77元，公司管理费2％为49418.13元，总包人窦永波费用2％为49418.13元，项目经理何孝龙费用2％为49418.13元，合计288601.88元）。 另查明：涉案工程已经芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司验收合格并结算，两公司已向被告芜湖现代建设有限公司付清所有工程款。 本院认为：原告张礼银作为涉案木工工程的实际施工人，本身并不具备相应的建筑施工资质，其承建涉案木工工程，显已构成违法分包；同时，原告张礼银就分包的涉案木工工程未与被告芜湖现代建设有限公司（包括项目经理何孝龙）签订相应的书面合同，涉案木工工程的计价方法或计价标准无法直接查明认定，原告单方按照被告公司与建设单位承包合同约定的安徽98定额自行计算其工程价款为3044667.5元也不能作为定案依据，为此，原告申请芜湖中天工程咨询有限公司对涉案工程量及工程价款进行鉴定，符合相关法律规定，该鉴定结论可以作为定案依据；被告公司作为涉案工程的总承包方，就该涉案工程已与发包方结清了工程款，故被告公司依法应向实际施工人的原告支付相应的工程价款；现涉案工程工程总价款被鉴定为2878929.68元（含相关费用288601.88元），在芜湖中天工程咨询有限公司提供的鉴定说明中，鉴定机构只进行造价提取，对相关费用是否扣除，具体由法院裁定，结合生效裁判文书【芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四终字第00055号民事判决书】，本院认定窦永波、何孝龙行为系代表被告公司的职务行为，故相关费用中的公司管理费、总包人窦永波费用、项目经理何孝龙费用只能认定公司管理费一项，据此，原告主张鉴定结论中相关费用部分不应包括总包人窦永波、项目经理何孝龙费用，于法有据，本院予以支持。综上，减去被告芜湖现代建设有限公司以及项目经理何孝龙支付的工程款245万元，被告还应向原告支付工程价款239164.06元；根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条之规定，判决如下： 一、被告芜湖现代建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张礼银工程款239164.06元； 二、驳回原告张礼银其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9746元，鉴定费19000元，合计28746元，由原告张礼银负担17185元、被告芜湖现代建设有限公司负担11561元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  周根建 人民陪审员  朱臣孝 人民陪审员  卫忠良 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  戴 倩 附适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第二款没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。