安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民初99号原告:纪中红，男，汉族，1970年6月6日生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。被告:安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：何钧生，安徽巢阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：田涛，安徽巢阳律师事务所律师。被告：安徽省四海嘉利置业有限公司，住，住所地安徽省霍邱县新店镇寥城东路一社会信用代码91341522087589080A。法定代表人：申莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张子雨，安徽霍达律师事务所律师。第三人：胡勇，男，汉族，1978年12月8日生，住安徽省凤台县。原告纪中红诉被告安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工）、安徽省四海嘉利置业有限公司（以下简称嘉利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告纪中红及其委托诉讼代理人许鲁，被告阜阳建工委托诉讼代理人何钧生，被告嘉利公司委托诉讼代理人张子雨到庭参加诉讼，第三人胡勇经本院传票传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告纪中红向本院提出诉讼请求：1、依法判决两被告支付原告所截留的应付工程款暂定为500万元（具体以银行转账凭证和原告认可的委托付款凭证为准）及已完工程剩余工程款33220052.56元和停工损失费100万元；并自2018年5月23日起以上述应付款为基数按月利率1%计算利息至支付完毕日止；2、判令两被告退还原告缴纳的履约保证金300万元，并自2017年11月30日起按年利率6%支付利息至支付完毕日止；3、判令嘉利公司将原告以其名义缴纳的农民工工资保证金70万元以及原告为其垫付的税金款6万元直接返还和支付给原告；4、依法确认原告对涉案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利；5、案件受理等费用由被告方承担。2018年12月4日，原告纪中红变更第一项诉讼请求为“请求依法判决两被告支付工程款32323753.15元及停工损失费100万元”，变更第三项诉讼请求为“判令嘉利公司返还原告为其垫付的税金款6万元。”。事实和理由：2015年11月份，阜阳建工与嘉利公司签订了《建设工程施工合同》。工程名称为霍邱嘉利·卧阳河畔1#、2#、3#楼及附属商铺、地、地下车库等工程同工期为计划开工日期2015年10月18日，计划竣工日期2017年6月13日；签合约合同价为5800万元；合同专用条款3.7款规定了工程履约担保金300万元，在2016年2月5日前返还100万元的保证金，主楼封顶返还200万元（在条件允许的情况下，嘉利公司可以提前退还）；同时约定了支付工程进度款期限和违约责任。上述《建设工程施工合同》签订后，阜阳建工将上述建设工程和原告达成口头内部施工协议，由原告进行实际施工建设，没有签订书面施工协议，约定按照原告实际施工的工程量支付工程款。同时，原告以阜阳建工名义向嘉利公司缴纳了履约保证金300万元。然而在原告实际施工中，阜阳建工不仅截留原告工程款，而且嘉利公司也拖延不付工程款，导致原告无法继续施工。2018年1月23日，阜阳建工向安徽省六安市中级人民法院提起诉讼，要求解除上述《建设工程施工协议》、支付已完工程款和利息、赔偿停工损失及退还履约保证金等。原告以第三人身份参加诉讼。在该案诉讼中，阜阳建工、嘉利公司均认可原告是实际施工人；阜阳建工、嘉利公司及原告均一致确认已完工程价款为8550万元，停工损失为100万元；阜阳建工认可已经收到嘉利公司支付的工程进度款2485万元（尚有约500万元没有支付给原告）、及嘉利公司退还的保证金100万元；阜阳建工、原告认可嘉利公司承担的商砼款10766557.44元、代付相关支出事项1091840元；阜阳建工、嘉利公司及原告共同认可以房抵付工程款10571550元。同时，嘉利公司认可原告以其名义缴纳农民工工资保证金70万元尚未返还、其以工程款名义支付胡勇借款100万元所缴纳的税金6万元由原告代缴。经安徽省六安市中级人民法院主持调解，涉案建设工程施工合同由阜阳建工、嘉利公司继续履行，明确了已完工程款为8550万元、停工损失为100万元及尚欠工程款支付期限等，并以（2018）皖15民初8号民事调解书结案。由于嘉利公司不能及时拨付工程款、阜阳建工截留应付至原告的工程款、不予返还原告缴纳的履约保证金等，导致原告举债巨大，无法继续实际施工。现在阜阳建工已经重新组织人员进场施工，原告也已经退出施工现场，但是对于上述已完工程的工程款没有支付，履约保证金没有退还。为维护原告的合法权益，请判如所请。被告阜阳建工辩称：一、纪中红诉称的藏留工程款、剩余工程款33220052.56元依法不能成立。根据(2018)皖15民初8号民事调解书，霍邱卧阳河畔工程由纪中红实际施工的工程款为8550万元、停工损失为100万元。答辩人在此项目上直接支付的工程款等款项为29982079.31元、嘉利公司直接垫付的合计27429947.44元(包括甲供材商砼款10766557.44元、垫付生活费473010元、垫付款618830元、以房抵款10571550元、农民工资500万元)、应付上海嵩诚材料款6890097.08元、应付架业公司款6074613.78元。代扣代缴税费4972680元(8550万×5.8165%)、应收管理费170000元(8550万×2%)，以上合计70984803.83+6074613.78=77059417.61元。纪中红剩余工程款仅为8440582.39元(不含停工损失)。二、纪中红诉称的支付剩余工程款于法无据、于理不合。《最高法》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程处于在建阶段，尚未竣工验收，纪中红请求支付全部剩余工程款与法无据。同时本案三方在(2018)皖15民初8号民事调解书中已对17220052.56元的工程进度款确定了付款时间，即“工程竣工备案后十五个工作内付清”。原告现剩余工程款远远小于17220052.56元，答辩人已经超付工程款，应按调解书确定的内容执行。纪中红诉请支付剩余工程款无事实依据，与理不合。三、原告纪中红诉称履约保证金利息无法律与合同依据。原告交付的履约保证金数额为300万元，嘉利公司仍有200万元现未退还。该保证金在合同上未约定利息，应按保证金本金数额退还。四、原告诉请第四项不符合法律规定。1、根据《最高人民法院》第4条:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《安徽省高院》第17条:“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”优先受偿权的成立必须以工程验收合格为条件，涉案工程属于在建工程，尚未竣工验收，现请求优先受偿权依法不能成立。2、根据合同相对性原则，纪中红与答辩人之间成立合同关系，与发包人嘉利公司之间无合同关系。根据合同法第286条规定以优先受偿权主体为均为答辩人，纪中红不符合优先受偿权的主体要求。五、从案件具体情况看，胡勇与本案的承包有直接关系，从原告举证的会议纪要中看，胡勇、纪中红作为实际施工人参与会议，嘉利公司解决已施工工程问题，胡勇也是以实际施工人身份参与，从案件款项支付来看，清单报告都是胡勇签字的。被告嘉利公司辩称：答辩人认为原告起诉不能成立，构成“一事两诉”，请求依法驳回。2015年11月，答辩人与阜阳建工签订了一份《建设工程施工合同》，由阜阳建工承建答辩人“卧阳河畔”项目，总建筑面积约六万平方米，合同总价约12000万元，工期595天。工程款按进度的70%支付，竣工验收后支付到90%，备案后支付到95%，余下5%为质保金，满一年后支付。阜阳建工支付履约保证金300万元，支付农民工工资保证金70万元。合同签订后，双方开始履行合同，阜阳建工项目经理为纪中红。但在施工中，纪中红不能严格按照设计及施工规范，被主管部门多次责令整改、停工。答辩人也多次向阜阳建工反映，后阜阳建工更换了项目经理。为此，合同双方发生纠纷。2018年1月26日，阜阳建工以“建设工程施工合同纠纷”诉至六安市中级人民法院。审理中，追加了纪中红、胡勇作为第三人参加诉讼。后在法院主持下，几方达成调解协议，并经人民法院依法确认，目前该调解书已经生效执行。在调解书内容里涉及合同继续履行，已完工程量确认，已支付的工程款以及余款付款方式、保证金等问题，涵盖了本次纪中红诉讼的全部内容。纪中红本人也是法律文书当事人之一。《民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项规定:“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。因此纪中红本次诉讼，显然是“一事两诉”，应子驳回。根据法律规定，答辩人只需按照法律文书确认的义务履行即可，纪中红与阜阳建工之间的合同或挂靠纠纷，与答辩人无关。关于原告纪中红诉请问题。1、第一项所谓的“截留款”500万元与答辩人无关，应是纪中红与阜阳建工的内部合同约定，如果没有合同约定，则纪中红诉请对阜阳建工亦无事实依据。据答辩人了解，阜阳建工垫付资金远远大于所谓的“截留款”;2、已完工程余款三千余万与损失费问题，已经有生效的法律文书确定，不应作为新的诉讼请求要求答辩人支付，支付利息更是毫无道理;3、关于履约保证金问题，已经退还100万元，第一次诉讼时，几方均认可。目前施工仍在进行中，2号楼尚未封顶，不符合退还条件。即使退还保证金中存在争议，纪中红也无权单独诉讼答辩人要求退还保证金，保证金缴纳主体是阜阳建工;4、关于农民工工资保证金问题，是答辩人以阜阳建工名义帮助其代缴，是一种民事代理行为。农民工工资保证金并非答辩人收取，要求答辩人退还毫无道理:5、关于6万元税金，那是答辩人与阜阳建工结算问题。在第一次诉讼中，已经明确从总工程款中减少了一百万，因此纪中红所谓的“垫付”税金不能单独构成债权。至于优先受偿问题，是阜阳建工的权利，与纪中红无关。另外同意阜阳建工的答辩意见。原告纪中红为证明自己的诉讼主张，向本院递交如下证据：证据一、原告纪中红身份证复印件、两被告的企业信息，证原被告主体身份情况。证据二、工程招投标中标通知书1张、霍邱县房地产管理局网站关于案涉工程房屋预售许可证的公示2张，证明阜阳建工是涉案工程中标承建单位，嘉利公司是开发建设单位，案涉工程已经实际施工承建。证据三、六安中级法院2018年4月2日、4月16日质证笔录、4月20日谈话笔录、5月17日谈话笔录，5月23日、6月26日谈话、调解笔录，已完工程量确认单、已完工程造价及损失款的确认书。证明：1、涉案工程由阜阳建工中标后，原告为涉案工程的实际施工人；2、原告已完工程造价为8550万元，停工损失费为100万元。3、嘉利公司已经支付阜阳建工工程款52279947.44元（47279947.44元+500万元；该款包括以房抵付胡勇名下房屋和原告名下房屋共10571550元），嘉利公司已付2485万元，尚欠已完工程款33220052.56元；4、原告以嘉利公司名义缴纳农民工工资保证金70万元、为嘉利公司垫付税金6万元。5、两被告占有原告缴纳的保证金300万元，其中阜阳建工占有100万元、嘉利公司占有200万元。证据四、专题会议纪要、阜阳建工抵款房源明细，证明以房抵付胡勇名下房屋和原告名下房屋共10571550元，其中胡勇名下房屋抵付7134717元（其中有1428312元房款即113#、213#房屋没有备案），原告名下房屋抵付3436833元，（其中1101#房屋房款为547902元没有备案），上述三套房屋及相应的价款应从上述以房抵款金额中扣除，即实际以房抵款金额为8595336元。阜阳建工没有完全完成备案。证据五、两被告的调解协议书、六安市中级人民法院（2018）皖15民初8号民事调解书，证明：1、两被告达成继续施工合意，剩余工程由阜阳建工组织施工，2、已完工程造价、已付工程款的确认情况。证据六、卧阳河畔预付工程款汇总单，证明：阜阳建工拖欠应付原告的已完工程款。证据七、视频资料和照片（附U盘1个），证明2018年6月17日后案涉工程由两被告实际占有使用，并进行施工。证据八、55001.40元保险费发票1张，证明因案涉工程款未支付，造成的经济损失。被告阜阳建工质证意见：对整个证据真实性不持异议，对有些证据证明目的及关联性提出异议。对证据一、二的三性无异议，对证据三真实性无异议，民事诉讼证据已经被人民法院生效判决所确定的事实是无需举证的，纪中红是涉案工程实际施工人及已完工程等都是无需举证的，2485万元不是嘉利公司已付的工程款，是嘉利公司支付给阜阳建工的，且是现金支付是我们公司的款项，与给纪中红多少钱没有关系。关于农民工保证金不涉及我们，由另一被告进行质证。关于履约保证金没有异议。关于以房抵款问题，调解书中已经予以载明，后来由纪中红予以认可，是抵付给纪中红的工程款，且当时调解也没有提出备案不备案的问题，与调解书不吻合的，我们认为不能成立，调解书真实性、合法性没有问题，已经载明的2485万也没有问题，调解书是三方签订的调解书，主体上有很明确的载明，调解时我们也说的很明确。关于视频资料，工程一直由纪中红施工，诉讼过程中停工，所以公司接手施工，诉讼保全过程保险费与我们没有关系，不是诉讼中必然发生的费用，另外是保险公司根据标的收取的费用，最后的金额要由法院确定。被告阜阳建工为支持其答辩主张，提供如下证据:证据一、霍邱嘉利卧阳河畔项目收款明细账及财务凭证共计16张，霍邱嘉利卧阳河畔项目付款明细账及财务凭证共计170张。证明阜阳建工直接向纪中红支付的工程款以及因涉案项目支(代)付的材料款等款项合计29982079.31元。证据二、上海嵩诚实业有限公司诉阜阳建工钢材款纠纷上海市松江区人民法院民事判决书一份、上海市第一中级人民法院终审判决书一份。证明阜阳建工因涉案工程应付材料款、违约金、补偿金等暂计为9890097.08元，扣除已支付的300万元，应付6890097.08元(暂计)。证据三、六安市中级人民法院(2018)皖15民初8号民事调解书，证明四海嘉利项目甲供商砼款10766557.44元，以房抵付纪中红工程款10571550元，甲方垫付款1091840元，甲方转付霍邱劳动监察大队抵付人工工资500万元。证据四、架业公司欠款相关资料，证明欠付架业公司款项6074613.78元。(以上四项合计，阜阳建工在纪中红离场时已经支付工程款70376737.61元。)纪中红质证意见:对证据一收款明细账及财务凭证、170张票据均有异议，不能证明阜阳建工代为原告支付的工程款和材料款，与案涉工程没有关联性。对证据二真实性无异议，对关联性、部分证明目的有异议，认可阜阳建工已支付300万元事实，其他判决的义务阜阳建工没有代为实际履行，不能算作阜阳建工产生的损失和代为支付的款项的依据。对证据三真实性无异议，对其部分证明目的有异议，向霍邱县劳动监察大队转付500万元是事实;对甲供材10761557.44元金额认可，但是阜阳建工没有实际支付，且该笔金额是作为嘉利公司的代付款项，也没有实际支付，不能视为阜阳建工所代为支付的工程款项;对其中的以房抵付工程款的金额，鉴于尚有三套房屋没有完成备案，该以房抵款并没有完全落实,实际以房抵款数额应当为859536元;对甲方垫付款1091840元予以认可。对证据四的三性均有异议,对架业公司工程是否结算,结算至原告退场时间截止还是结算至与架业公司签订的合同履行完毕时止不清楚,即便结算至退场之日止,但工程是否支付尚未知道,不能作为阜阳建工代为原告偿还的项目款。此外,对阜阳建工提出的税金及管理费的说明提出异议:1、阜阳建工作为承建方,负有依法纳税的义务;2、该税收没有实际产生:3、有关税票原告已以该阜阳建工的名义开具部分税票,其提出的管理费缺乏法律依据和事实根据。嘉利公司质证意见:对阜阳建工所举证据三性均没有异议,需要说明几点:1、马辉是当时的项目经理,阜阳建工起诉嘉利公司时,马辉施工的事实双方都是认可的;2、自从六安市中级人民法院(2018)皖15民初8号民事调解书生效以后,我方只认阜阳建工,继续与阜阳建工履行合同,所有款项都是由阜阳建工来承接;3、管理费和税金我方只认阜阳建工。被告嘉利公司为支持其答辩主张,提供如下证据:证据一、企业信息,证明应诉主体资格。证据二、《建筑工程施工合同》(部分)，证明合同主体是嘉利公司与阜阳建工,以及双方的权利义务关系。证据三、六安市中级人民法院民事调解书(2018)皖15号民初8号,证明嘉利公司、阜阳建工、纪中红已就合同效力、工程款支付方式等达成一致调解意见,已生效执行。证据四、阜阳建工起诉状及变更诉请状，证明阜阳建工的诉请已经全部覆盖了纪中红的诉请，纪中红起诉嘉利公司属于一事两诉。纪中红质证意见:对嘉利公司所有证据真实性无异议，对证据三、证据四的证明目的有异议，证据三仅是确定了两被告之间的权利义务，没有确定纪中红的权利义务，证据四虽然在诉状及变更诉请中，与本案发生重叠，最终两被告之间仍就涉案工程达成继续施工的合意，未涉及到纪中红的权利义务。鉴于纪中红与阜阳建工是挂靠关系，不能免除嘉利公司基于法律规定产生的义务及责任。阜阳建工公司质证意见:对嘉利公司所举证据均无异议。本院对原告和两被告所举证据的真实性予以确认，对证明目的及证据效力结合本案事实予以认定。综合原、被告所举证据，结合法庭调查，本院查明本案的事实如下:2015年11月份，嘉利公司与阜阳建工签订《建设工程施工合同》，约定阜阳建工承建嘉利公司开发的霍邱嘉利·卧阳河畔1#、2#、3#楼及附属商铺、地、地下车库等工程同约定了工期为计划开工日期2015年10月18日，计划竣工日期2017年6月13日;工程履约担保金300万元，在2016年2月5日前返还100万元的保证金，主楼封顶返还200万元(在条件允许的情况下，甲方嘉利公司可以提前退还);以及支付工程进度款期限和违约责任等内容。合同签订后，阜阳建工将上述工程分包给胡勇和纪中红，由胡勇和纪中红进行实际施工建设，后由纪中红实际施工，纪中红以阜阳建工名义向嘉利公司缴纳了履约保证金300万元，交给嘉利公司70万元，由嘉利公司代为缴纳农民工工资保证金。纪中红施工期间，阜阳建工陆续向纪中红支付了部分工程款。2018年1月23日，阜阳建工以嘉利公司拖欠工程进度款等为由，向六安市中级人民法院提起诉讼，请求判令嘉利公司支付工程进度款33119296元并支付工程进度款逾期利息、赔偿停工损失及退还履约保证金等。纪中红作为第三人参加诉讼。六安市中级人民法院审理过程中，阜阳建工、嘉利公司以及纪中红达成调解协议，六安市中级人民法院作出(2018)皖15民初8号民事调解书。该民事调解书确认:一、阜阳建工、嘉利公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》;二、各方共同确认已完工程价款为8550万元，停工损失为100万元;三、嘉利公司已支付工程款52279947.44元(47279947.44元+500万元)(该款包括嘉利公司以房抵付纪中红和胡勇名下房产共10571550元)，嘉利公司欠付已完工程的工程款33220052.56元(8550万元-47279947.44元-500万元)；四、嘉利公司在收到本调解书十日内支付给阜阳建工700万元，在2018年9月30日之前支付1000万元，余款17220052.56元在工程竣工备案后十五个工作日内付清；五、阜阳建工在收到本调解书十五个工作日内复工。此后，阜阳建工根据上述调解协议，对后续工程继续施工，纪中红退出后续工程建设。现在工程仍在施工中。纪中红退出后续工程建设后，认为嘉利公司不能及时拨付工程款、阜阳建工截留应付的工程款，且自己已经退出施工，遂向嘉利公司、阜阳建工主张工程款。为此，纪中红与阜阳建工、嘉利公司发生争议，纪中红诉至本院。本案审理过程中，阜阳建工申请追加胡勇作为第三人参加诉讼。本院依法追加胡勇作为第三人参加诉讼。诉讼期间，胡勇声明涉案工程实际施工人是原告纪中红，由纪中红享有和承担该工程的权利和义务，其对该工程不享有权利，也不承担义务。2018年12月29日，阜阳建工申请撤回追加胡勇为本案第三人。本院准许阜阳建工撤回追加胡勇为本案第三人。本案审理过程中，2018年12月4日，纪中红与阜阳建工、嘉利公司三方达成协议:纪中红以阜阳建工名义承建嘉利公司开发的涉案工程期间，纪中红交给嘉利公司70万元，由嘉利公司代为缴纳农民工工资保证金，因该工程尚未完工，该保证金仍然在霍邱县人社局，三方同意该70万元待该工程竣工验收合格后，霍邱县人社局退给嘉利公司后三日内，或者竣工验收合格两个月后，由嘉利公司直接退还给纪中红。为此，原告纪中红申请撤回诉讼请求中第三项要求判令嘉利公司退还70万元农民工工资保证金的诉请。本案审理过程中，纪中红与阜阳建工就涉及管理费的部分双方确认同意按总工程款8550万元的1%计85.5万元作为阜阳建工支出的合理费用，从该公司应付纪中红工程款中扣除。另查明，六安市中级人民法院(2018)皖15民初8号民事调解书确认的:嘉利公司以房抵付纪中红和胡勇名下房产共10571550元。本案的争议焦点是:一、原告纪中红主张被告阜阳建工、嘉利公司支付尚欠工程款32323753.16元是否有事实和法律依据;二、原告纪中红诉请被告阜阳建工、嘉利公司支付停工损失100万元、返还履约保证金300万元及利息是否有事实和法律依据;三、原告诉请嘉利公司返还垫付税金6万元是否有事实和法律依据;四、原告纪中红主张工程价款优先受偿权是否有事实和法律依据。关于焦点一，原告纪中红主张被告阜阳建工、嘉利公司支付尚欠工程款32323753.16元的问题。诉讼期间，本院主持纪中红与阜阳建工对纪中红施工的工程量以及相应的工程价款进行核对，双方确认:一、依据六安市中级人民法院作出(2018)皖15民初8号调解书，霍邱卧阳河畔工程由纪中红实际施工的工程款为8550万元。二、关于阜阳建工已经付给纪中红工程款的金额。根据阜阳建工提供的“霍邱嘉利卧阳河畔项目收款明细账”(证据一)，纪中红对阜阳建工付款情况进行核对。经核对，该表中双方没有争议的阜阳建工付款总额为46208770.44元(包括嘉利公司以房抵付纪中红和胡勇名下房产共10571550元)。有争议部分涉及以下部分:1、税款部分。阜阳建工认为税款应由纪中红缴纳，按照纪中红完成的工程价款8550万元，纪中红应该缴纳税款4972680元(8550万元×5.816%),此部分应从应付工程款中扣除。纪中红认可税款应由其缴纳，但认为阜阳建工没有实际代为其缴纳的税款不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工代纪中红缴纳税款1439269.11元(工程款支付情况表序号1、3、6、11、26、35、36、49、57、76、77、78部分，不包括闫群代为缴纳144265.04元税款)。此1439269.11元应为阜阳建工支付的工程款,应从阜阳建工应付工程款中扣除。2、诉讼费用及差旅费、律师代理费支出的部分。阜阳建工认为因涉案工程引起诉讼，其应该负担的诉讼费用合计461755元(工程款支付情况表序号10、59、64、68、70部分)，因为涉案工程引起诉讼支付的差旅费、律师代理费合计344944元(工程款支付情况表序号8、17、60、61、62、65、66、67、69、72、73、74、75、79、80、81、82、83、86、87部分)，应从应付工程款中扣除。纪中红不认可诉讼费用及诉讼支出应由其承担。经查，阜阳建工因为涉案工程引起诉讼，其负担的诉讼费、诉讼保全费合计461755元;因为涉案工程引起诉讼支付的差旅费26312元，诉讼保全保险费38632元，律师代理费28万元，合计344944元。由于纪中红已经认可上述案件与本案工程具有关联性，结合阜阳建工违法分包的事实，双方均有过错的情况，本院酌定纪中红与阜阳建工分别承担上述案件诉讼费、诉讼保全费的70%、30%，即323228.5元(461755元×70%)、138526.5元(461755元×30%)，属于纪中红承担的323228.5元应视为阜阳建工支付的工程款应从阜阳建工应付工程款中扣除。鉴于律师代理费并非必要的诉讼费用，加之阜阳建工违法分包的事实，对阜阳建工要求从应付工程款中扣除的主张，本院不予采纳。3、其他部分(1)阜阳建工支付马辉等三人工资款155133元(序号20)。阜阳建工认为马辉等三人是阜阳建工案涉项目人员，该三人工资款应从应付工程款中扣除。纪中红认为自己是案涉工程实际施工人，马辉等三人不是其聘用的管理人员，该三人工资款不应从应付工程款中扣除。经查，马辉等三人是阜阳建工案涉工程项目人员，马辉等三人工资款属于阜阳建工管理费支出部分，鉴于涉及管理费的部分纪中红、阜阳建工双方已经确认同意按总工程款的1%合计85.5万元作为阜阳建工支出的合理费用，从该公司应付纪中红工程款中扣除，故马辉等三人上述工资款155133元不应从阜阳建工应付工程款中扣除。(2)阜阳建工通过马辉支付工程款538000元(序号33)。阜阳建工称通过马辉支付工程款538000元，该款应从应付工程款中扣除。纪中红认可只收到413800元，认为剩余124200元不应从应付工程款中扣除。经查，马辉等三人是阜阳建工案涉工程项目人员，阜阳建工对纪中红否认收到124200元，没有提供证据证实纪中红收到该款，此124200元不应从应付工程款中扣除。纪中红认可收到的413800元应为阜阳建工支付的工程款。(3)阜阳建工通过徐洪新支付工程款248049元(序号34)。阜阳建工称为了解封账号，其直接把钱交给徐洪新，支付法院的装机执行款，包括利息等费用，直接由法院扣划了。纪中红不认可，认为不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工没有提供证据证实法院扣划上述款，且纪中红不认可，此248049元不应从应付工程款中扣除。(4)阜阳建工通过马辉支付工程款512000元(序号38)。阜阳建工称通过马辉支付工程款512000元，该款应从应付工程款中扣除。纪中红认可只收到502000元，认为剩余10000元不应从应付工程款中扣除。经查，马辉等三人是阜阳建工案涉工程项目人员，阜阳建工对纪中红否认收到10000元部分，没有提供证据证实纪中红收到该款，此10000元不应从应付工程款中扣除。纪中红认可收到的502000元应为阜阳建工支付的工程款。(5)阜阳建工通过张帆支付工程款509910元(序号44、47、51)。阜阳建工称支付给张帆合计509910元，其中116180元是支付给徐洪新交项目税的，其他的费用都是公司到现场检查的招待费用或班组人员的生活费，该款应从应付工程款中扣除。纪中红称上述几笔款是阜阳建工付给张帆的，张帆将该款部分用于其施工工程，认可收到383444元，认为剩余121466元不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工没有提供证据证实张帆将509910元全部支付给纪中红，且纪中红只认可收到383444元，剩余121466元不应从应付工程款中扣除。纪中红认可收到的383444元应为阜阳建工支付的工程款。(6)阜阳建工通过闫群支付工程款2682108元(序号46、52、54、56)。阜阳建工称通过闫群支付(垫付款项)工程款合计2682108元，该款应从应付工程款中扣除。纪中红称上述几笔款是阜阳建工付给闫群的，闫群将该款部分用于其施工工程，其认可2481420元，认为剩余200688元(其中农民工工资50070元其已经付给班组长了，144265.04元付的税款，应该从总税款中扣除，还有2100元是马辉经办的招待费。)不应从应付工程款中扣除。经查，阜阳建工称通过闫群支付工程款2682108元，其中为纪中红垫付班组农民工工资合计50070元(给翁兵班组30070元，给宁勇班组20000元)，代付税款144265.04元。纪中红对阜阳建工通过闫群垫付班组农民工工资合计50070元，未予否认，其称农民工工资50070元自己已经付给班组长了，没有提供证据予以证实，此50070元应从应付工程款中扣除;纪中红认可闫群代为缴纳144265.04元税款，因税款应由纪中红缴纳，该款应从应付工程款中扣除。(两项合计为194335.04元)(7)阜阳建工暂扣工人工资投诉款5000000元(序号91)。纪中红认可4978353.88元，不认可21646.12元。阜阳建工同意21646.12元不从应付工程款中扣除。纪中红认可的4978353.88元应为阜阳建工支付的工程款。(8)上海嵩城实业有限公司判决剩余应付款6890097.08元的部分(序号92)，本案审理过程中，经纪中红现场与上海嵩城实业公司法定代表人郝仁友电话核实，该公司同意阜阳建工支付尚欠钢材款包括本息、诉讼费等所有费用合计560万元。纪中红表示如阜阳建工同意按此金额支付，同意该笔560万元从阜阳建工应付纪中红工程款中扣除。阜阳建工同意该笔款由该公司支付给上海嵩城实业公司，并从阜阳建工应付纪中红工程款中扣除。纪中红认可的560万元应为阜阳建工支付的工程款。(9)丰台青松建筑装备租赁公司脚手架租赁费部分(序号95)，本案审理过程中，经纪中红现场与丰台青松建筑装备租赁公司协商，该公司同意将2018年6月30日之前的租赁费确定为5658612元，纪中红已支付783500元，尚欠4875112元，纪中红同意如阜阳建工将剩余的4875112元支付给丰台青松建筑装备租赁公司，此款从阜阳建工应付的工程款中扣除。阜阳建工同意剩余的租赁费4875112元由该公司支付给丰台青松建筑装备租赁公司，该款从欠纪中红工程款中抵除。纪中红认可的4875112元应为阜阳建工支付的工程款。合计上述9项其他争议部分，本院认定阜阳建工支付纪中红工程款16947044.92元(413800元+502000元+383444元+50070元+144265.04元+4978353.88元+560万元十4875112元)。综上，阜阳建工应付纪中红工程款8550万元，已付工程款65773312.97元{46208770.44元(本院认定双方没有争议部分)十1439269.11元(本院认定税款争议部分)+323228.5元(本院认定诉讼费用及差旅费、律师代理费支出争议部分)十16947044.92元(本院认定其他争议部分)+855000元(双方认可管理费的部分))。尚欠19726687.03元(8550万元-65773312.97元)。关于焦点二，原告纪中红诉请阜阳建工、嘉利公司支付停工损失100万元、返还履约保证金300万元及利息的问题。经查，根据本院（2018）院15民初8号民事调解书，霍邱卧阳河畔工程由纪中红实际施工的停工损失为100万元。鉴于当事人就停工损失100万元达成一致，纪中红诉请阜阳建工支付停工损失100万元，本院予以支持。纪中红在实际施工过程中交付嘉利公司履约保证金300万元，涉案工程仍在进行施工中，纪中红请求退还履约保证金300万元，尚不具备退还条件。鉴于嘉利公司已经退还给阜阳建工100万元，该100万元应由阜阳建工退还给实际交付人纪中红。因纪中红主张上述停工损失、履约保证金利息没有合同约定和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，纪中红诉请嘉利公司返还垫付税金6万元的问题。本案审理期间，嘉利公司认可纪中红诉请的6万元税款是100万工程款的税金，税款已经在总款中去掉了，嘉利公司提出以后在算总账时，开发票时可以少开100万。纪中红同意嘉利公司提出的解决方案。鉴于此，本院对纪中红诉请嘉利公司返还垫付税金6万元的问题不作处理。关于焦点四，原告纪中红主张工程价款优先受偿权的问题。根据《安徽省高级人民法院》第十七条:建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。纪中红是实际施工人，案涉工程尚在建设中，没有竣工，在工程未经峻工验收合格前不能主张工程价款优先受偿权，因此，本院对纪中红此项诉讼请求不予支持。本院认为:纪中红没有取得建筑施工资质，其与阜阳建工有关承建涉案工程的约定无效。鉴于纪中红实际施工完成了部分涉案工程，且根据与嘉利公司、阜阳建工达成的调解协议，退出后续工程建设。根据《最高人民法院》第二条的规定，纪中红依法有权请求阜阳建工支付工程款。故纪中红要求阜阳建工予以给付下欠工程款的请求，符合相关法律规定，本院依法予以支持。因纪中红与阜阳建工对支付工程款时间、欠付工程款利息计付标准均未有约定，故根据《最高人民法院》第十七条、十八条的规定，利息按照中，国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日开始计算。综上，原告纪中红的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条规定，判决如下:一、被告安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付纪中红工程款19726687.03元及利息(利息以19726687.03元为本金按照中国人民银行发市的同期同类贷款利率从2018年8月20日起计算至款付清之日止)。二、被告安徽省四海嘉利置业有限公司在欠付安徽阜阳建工集团有限公司工程价款范围内对上述款项(不含利息)承担付款责任；三、被告安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付纪中红停工损失费100万元、履约保证金100万元；四、驳回原告纪中红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费259300元，诉讼保全费5000元，合计264300元，由原告纪中红负担100000元，被告安徽阜阳建工集团有限公司负担164300。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 马 龙二〇一八年十二月二十九日书记员 熊贤茹附:相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。