重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）渝03民初13号 原告：谭培亮，男，1971年3月15日出生，汉族，居民，住重庆市渝**。 委托代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。 委托代理人：王芮，重庆索通律师事务所律师。 被告：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道龙华大道**，统一社会信用代码91500112203507629F。 法定代表人：赵德全，该公司经理。 委托诉讼代理人：周刚，男，该公司员工，住重庆市渝**。 被告：重庆市涪陵宏燕实业有限责任公司，住所地重庆市涪陵区李渡镇中环路**，统一社会信用代码915001022085082178。 法定代表人：宦君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗雨红，重庆新合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，男，该公司员工，住重庆市长寿区。 原告谭培亮与被告北城致远集团有限公司（以下简称北城致远公司）、重庆市涪陵宏燕实业有限责任公司（以下简称宏燕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭培亮及其委托诉讼代理人杨松、王芮，被告北城致远公司的委托诉讼代理人周刚、宏燕公司的委托诉讼代理人罗雨红、张磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭培亮向本院提出诉讼请求：1、判决被告北城致远公司立即支付其工程款2200万元（以司法鉴定意见为准）及利息（以2200万元为基数，自2015年10月9日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为标准，暂计算至2016年2月18日为1423399.88元）；2、判决被告北城致远公司返还履约保证金30万元及利息（以30万元为基数，自2015年1月3日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为标准，暂计算至2016年2月18日为72650元）；3、判决被告北城致远公司返还风险保证金10万元及利息（以10万元为基数，自2016年2月18日起至全部款项结清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准）；4、判决被告北城致远公司向其返还管理费4507798.36元；5、判决被告北城致远公司向其赔偿停窝工损失200万元；6、判决被告宏燕公司在被告北城致远公司应履行的前述第1、2、3、4、5、项诉讼请求范围内向其承担连带清偿责任；7、判决原告对《宏燕·华福郡一期工程施工合同》项下的一期6、7、8#楼工程折价、变卖、拍卖在前述第1、2、3、4项诉求范围内享有优先受偿权。事实和理由：2012年6月12日，被告宏燕公司作为发包人，与被告北城致远公司签订《宏燕·华福郡一期工程施工合同》，由被告北城致远公司承包宏燕·华福郡一期6、7、8#楼工程，合同总价暂定为12650万元，工程总工期为18个月，由原告担任项目经理。另外，北城致远公司与宏燕公司还就增加施工挡墙土石方、抗滑桩等工程签订《补充协议》，约定暂定价1300万元。原告名义上是北城致远公司的项目经理，实际为该项目的实际施工人，前期与宏燕公司联系承接，并以北城致远公司名义签订前述施工合同，向宏燕公司缴纳1000万元履约保证金。后原告与北城致远公司签订了《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》，约定原告作为项目责任人，自工程施工之日起至竣工接受合格、交付使用、结清尾款、保修期满且无任何遗留问题之日止，对工程享有项目部的承包经营权，自负盈亏，北城致远公司收取10%的管理费（包含代扣代缴税费），另外，其还向原告收取10万元风险保证金。原告自2012年7月6日组织“人材机”开始进场施工，于2015年1月2日经项目部自评竣工验收合格，被告宏燕公司于2015年1月3日确认《单位工程竣工预验收质量评价报告》，认可宏燕·华福郡一期工程6、7、8#楼工程质量满足设计和规范要求，同意工程验收合格。2015年10月9日，原告已将结算报告及相关材料报送至宏燕公司，报送金额为155391706.57元，但宏燕公司至今未予回复，也拒绝支付结算款，此外，因宏燕公司原因，致使原告产生停窝工损失200万元，经原告多次催告、发函，被告北城致远公司与宏燕公司仍未进行结算审核并及时安排付款。 被告北城致远公司辩称，1、我公司与宏燕公司签订了施工合同，是宏燕华福郡一期工程施工主体，只有我公司才有权向宏燕公司主张工程款，原告无权向宏燕公司主张；2、我公司支付了人工材料、员工工资等费用，我公司还为该项目进行了垫支，且目前该项目因对外欠款有多个案件提起诉讼，我公司并不欠原告工程款；3、原告主张的履约保证金、风险保证金及管理费，我公司并没有收到；4、我公司认为原告不是实际施工人，其系诉争工程项目管理人，无权向我公司和宏燕公司主张工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告宏燕公司辩称，我公司是将诉争工程交给北城致远公司施工的，原告不是合同相对人，原告是北城致远公司的员工，不是实际施工人，其主体不适格；我公司支付的金额已经超过应付款项，我公司不欠付北城致远公司工程款；原告要求我公司对其主张的1、2、3、4、5项诉讼请求承担连带责任，没有依据。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下事实：2012年6月12日，宏燕公司与北城致远公司签订《宏燕·华福郡一期工程施工合同》，约定由北城致远公司承建宏燕·华福郡一期6、7、8#楼工程，工程规模约115000㎡，暂定合同金额为1100元/㎡，其中基础暂定80元/㎡，外墙保温及外墙漆暂定为120元/㎡，所有暂定单价均按建筑面积计算，合同暂定总价12650万元，最终以发包人竣工结算资料审核为准。谭培亮在北城致远公司委托代理人处签字。后宏燕公司与北城致远公司又签订了《宏燕·华福郡一期（6、7、8号楼）土建及安装施工合同补充协议》，由北城致远公司承建宏燕·华福郡挡墙工程（一期），暂定合同总价为1300万元，该协议暂定金额不在原主合同暂定价内。 谭培亮与北城致远公司签订《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》，载明北城致远公司将“宏燕·华福郡一期工程的施工工作全部承包给公司员工谭培亮（以下称“项目责任人”）实施，特组建宏燕·华福郡一期工程项目部（以下称“项目部”）”，承包工程为宏燕·华福郡一期工程，工程造价为12650元，具体承包范围以北城致远公司与项目业主签订的《施工合同》约定为准；北城致远公司与项目责任人的关系为内部承包合同关系，项目责任人即为内部承包人，项目实行“自主经营、自负盈亏、风险自担、目标考核、独立核算”的项目责任人负责制，项目责任人以项目部的名义对项目实行经营管理；北城致远公司按工程结算总造价的8%计提营业税费及管理费后，项目责任人亏损自负（首先抵扣项目风险管理保证金），盈利时，项目责任人按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣取个人所得税后发放，工程项目缴纳的除营业税费以外的其他各项税费均由项目部自行承担。谭培亮进场施工，现工程已经施工完毕且验收合格。 因双方对工程造价有争议，原告谭培亮和被告宏燕公司的申请对工程造价进行司法鉴定，本院依法委托重庆和勤工程咨询有限公司对工程总造价和工程建设中所有水电费金额进行工程造价司法鉴定。根据双方的举证情况，鉴定机构出具的意见为：1、确定部分，该部分造价为121146840.78元，其中包括水电费1518684.95元；2、不确定部分，该部分造价为7497077.24元，其中包括水电费114879.61元；3、未处理部分743578.15元。对于不确定部分具体分为两部分，第一部分9项，第二部分5项。对于不确定部分和未处理部分应否计入工程造价的问题，将在本院认为中具体说明、论述。 对于付款情况。由于谭培亮与北城致远公司之间有多个项目资金的往来，且北城致远公司未提供支付凭据等，根据双方的举证、对账情况和原告谭培亮的自认，对北城致远公司直接支付给谭培亮涉及本案工程的工程款金额确定为106353568.28元（106289568.28元+70000元）。宏燕公司向北城致远公司直接支付款项为103306043元。另外，双方当事人认为资料员工资、检测费等和投标费、排污费未被鉴定机构纳入工程总造价，该费用不作为已支付费用。 宏燕公司与北城致远公司之间存在“以房抵工程款”的情况，其中根据宏燕公司与北城致远公司、重庆致宣贸易有限公司（谭先山）签订的协议，对重庆致宣贸易有限公司（谭先山）“以房抵款”的金额为3738503.8元；根据宏燕公司与北城致远公司、重庆贤德贸易有限公司签订的协议，对重庆贤德贸易有限公司“以房抵款”的金额为2976271元，该“抵款”情况已经重庆市涪陵区人民法院判决确认；根据宏燕公司与北城致远公司、重庆致臻贸易有限公司签订的协议，对重庆致臻贸易有限公司“以房抵款”的金额为2182788元，该“抵款”情况已经重庆市涪陵区人民法院判决确认；根据宏燕公司与北城致远公司、重庆联文建筑劳务有限公司签订的协议，对重庆联文建筑劳务有限公司“以房抵款”的金额为5195736元，实际为4791280元；根据宏燕公司与北城致远公司、重庆市通源建材有限公司（舒长燕）签订的协议，对重庆市通源建材有限公司（舒长燕）“以房抵款”的金额为2876850元，该“抵款”情况已经重庆市涪陵区人民法院判决确认；根据宏燕公司与深圳市蓝盾防水工程有限公司重庆分公司签订的协议，北城致远公司向宏燕公司出具的付款委托书，对深圳市蓝盾防水工程有限公司重庆分公司“以房抵款”的金额为801600元。以上“以房抵款”的金额共计17367292.8元。宏燕公司直接付款与“以房抵款”的金额共计120673335.8元（103306043元+17367292.8元）。宏燕公司对“以房抵款”的履行均发生在本案诉讼过程中。 双方当事人对于工程交付时间存在争议，均未提交充分证据证明，宏燕公司提交的备案登记证等显示，工程的竣工验收时间为2016年1月28日。2018年10月19日，谭培亮（乙方）与北城致远公司（甲方）签订协议，约定“法院最终认定的宏燕公司应付未付款项（此款包括工程款、违约金等全部款项，但扣除已支付的工程款及房屋抵款后剩余部分款项）超过1250万元（含本数）超过的部分款项由乙方收取。” 以上事实，有双方当事人的陈述、《宏燕·华福郡一期工程施工合同》、《宏燕·华福郡一期（6、7、8号楼）土建及安装施工合同补充协议》、《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》、工程造价咨询报告书、抵款协议、相关裁判文书等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、谭培亮是否是实际施工人；2、北城致远公司尚欠谭培亮的工程款金额，宏燕公司欠付北城致远公司的工程款金额是多少，以及谭培亮主张的利息应否支持；3、谭培亮要求北城致远公司返还履约保证金和风险保证金，以及其主张的利息应否支持；4、谭培亮要求北城致远公司返还管理费应否支持；5、谭培亮要求北城致远公司赔偿窝工损失2000000元应否支持；6、谭培亮要求宏燕公司对其向北城致远公司主张的工程款、返还履约保证金、风险保证金、返还的管理费、窝工损失及相应利息等承担连带清偿责任应否支持以及谭培亮是否享有优先受偿权。 焦点1。宏燕公司作为发包人与北城致远公司作为承包人签订了《宏燕·华福郡一期工程施工合同》，后北城致远公司与谭培亮签订《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》，约定将案涉工程内部承包给谭培亮，由其“自主经营、自负盈亏、风险自担、目标考核、独立核算”，北城致远公司按工程结算总造价8%计提营业税费及管理费。北城致远公司认为其与谭培亮是劳动关系，但未提供为谭培亮参加社会保险、定期或周期性向谭培亮发放工资等证据。北城致远公司未提供充分证据证明双方在案涉工程承包合同存续期间建立了劳动关系，谭培亮不是北城致远公司的员工，亦不具有建设工程施工合同资质，其与北城致远公司签订的《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》，名为内部承包，实为借用北城致远公司资质施工的挂靠行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，谭培亮系案涉工程的实际施工人。 焦点2。根据鉴定机构出具的鉴定报告，结合双方当事人的举证，对鉴定报告中确定的造价为121146840.78元（其中包括水电费1518684.95元），对该金额本院予以确认。 对于不确定的部分，包括可以作出专业意见的部分和不可以作出专业意见的部分。 对可以作出专业意见的部分分为9项，具体论述如下： 外墙砖砌体是否为厚壁空心砖的分歧，金额为122494.43元，根据提供的设计图及竣工图，应按厚壁空心砖计价，本院予以确认； 8#楼车库是否实施防水的分歧，金额为116115.66元，根据提供的设计图及竣工图，车库地面为卷材防水，应按卷材防水计价，本院予以确认； 温度筋计量的分歧，金额为66367.91元，虽然读图纪要未加盖骑缝章，但读图纪要和竣工图一致，应按有温度筋计算，本院予以确认； 楼地面做法的分歧，金额为757338.7元，因无变更资料原件，故该金额不应计入造价； 构造柱的分歧，金额为91535.32元，按照竣工图及补充图纸交底纪要，应当计入造价，本院予以确认； 清水有梁板定额是否执行综合解释二的分歧，金额为316171.96元，经鉴定机构咨询造价站认为应执行综合解释二，应当计入造价，本院予以确认； 分户验收费的分歧，金额为108770.26元，案涉工程合同签订时间为2012年6月12日，渝建[2013]19号文件中明确“规定在2013年1月14日之前已发出招标文件或已签订施工合同的工程仍按原招标文件或施工合同执行”，合同8.1条约定“发包人在收到通知后7日内组织相关单位（包括业主）进行分户验收”，根据合同约定，该金额不应计入造价； 钢筋计算设置规定的分歧，金额为301780.87元，因设计采用11G101图集，造价站没有说明采用27.8d，应按中轴线加弯曲调整计算，该金额不应计入造价； 6#楼车库取费类别的分歧，金额为259391.25元，因6#楼车库与6#楼是独立的设计图纸，独立的使用功能，修建的先后顺序不一样，应分别按单独的单位工程取费，故该金额不应计入造价。 以上应计入造价的金额共计712685.28元（122494.43元+116115.66元+66367.91元+91535.32元+316171.96元）。 不可以作出专业意见的部分分为5项，具体论述如下： 墙柱Φ12和Φ14竖向钢筋是否采用电渣压力焊的分歧，金额为1105990.34元，原告认为实际是按照电渣压力焊施工，被告认为设计图明确≧Φ16的竖向钢筋才采用电渣压力焊，造价站意见是Φ12和Φ14竖向钢筋一般都为电渣压力焊，故该金额应当计入造价，本院予以确认； 构造柱的连接方式是预留还是植筋的分歧，金额为417725.47元，因设计图纸中为预留，竣工图纸为植筋，无其他相关资料佐证，根据合同9.1条约定“工程采用定额计价方式进行结算，依据设计图、设计变更、现场经济签字单、基础收方记录计算工程量”，在无其他证据佐证的情况下，根据合同约定，该金额不应计入造价； 合同结算方式中的同一条款存在矛盾的分歧，金额为3536913.95元，鉴定机构认为合同9.2条“工程取费及造价确定……工程总造价下浮12%作为最终结算价，其中：人工费调差、甲方认质认价材料的价差、未计价材料费、按实计算费用、安全文明专项费、税金不下浮”与合同9.7.2条“建筑工程按实核价的材料不下浮，只计取3.48%税金”存在矛盾，本院认为，合同9.2条于9.7.2条并不矛盾，9.7条是材料价差调整的具体规定，9.7.2条属于其中的条款，故应当采用9.7.2条，根据鉴定意见在适用9.7.2条时应当计入造价，对此，本院予以确认； 后增加签证工程存在签字手续不全的分歧，金额为492139.5元，虽然相关签证等只有监理的签字，业主未签字，但可以说明事实成立，而且原、被告工程后期确实存在矛盾纠纷等问题，故该金额应当计入造价，本院予以确认； 所有安装工程配合费的分歧，金额为474284元，因未提供建设单位自行分包的安装工程造价资料，证据不充分，该金额不应计入造价。 以上应计入造价的金额共计5135043.79元（1105990.34元+3536913.95元+492139.5元）。 对于鉴定机构未做处理部分： 原告主张的增加阳台防水及挡墙止水螺杆、招投标费和排污费、增加垂直封闭费用为安全文明施工按实计算费用等，因其未提供充分证据，故该部分不应计入造价。 综上，案涉工程的总造价为126994569.85元（121146840.78元+712685.28元+5135043.79元），其中应扣除宏燕公司负担的水电费，谭培亮、北城致远公司、宏燕公司三方签字确认的支付工程款情况表中，主张的水电费总额为1337489.94元，未超出鉴定意见中的金额，本院予以确认，扣除后的工程总造价为125657079.91元（126994569.85元-1337489.94元）。 在案件审理中，本院已经多次明确对于鉴定资料的举证期限，双方当事人在鉴定报告出具后的举证及对鉴定资料中印章真实性的鉴定申请均已超过举证期限，故对此不予处理。 宏燕公司直接付款与“以房抵款”的金额共计120673335.8元，尚欠付工程款4983744.11元（125657079.91元-120673335.8元）。虽然“以房抵工程款”的协议是宏燕公司、北城致远公司与案外其他公司等所签，但案外公司均系涉案工程的材料商或者材料商指定支付的公司或个人，对相关事项谭培亮是明确的，只是不明确“以房抵工程款”的协议是否实际履行。由于北城致远公司作为被挂靠公司根据其与谭培亮的合同约定，其仅仅是收取税费和管理费等，故北城致远公司根据“以房抵工程款”的协议转移给宏燕公司的债务，应视为对谭培亮工程款的支付。北城致远公司直接支付及“以房抵工程款”共计支付谭培亮工程款123720861.08元（106353568.28元+17367292.8元）。 北城致远公司与谭培亮签订的《北城致远集团有限公司工程内部承包管理责任书》无效，但其中对“北城致远公司按工程结算总造价的8%计提营业税费及管理费后，项目责任人亏损自负（首先抵扣项目风险管理保证金），盈利时，项目责任人按盈利的90%提成奖励，并造表由公司扣取个人所得税后发放”的约定是双方真实意思的表示，按照谭培亮取得总造价90%的计算，其应得款项金额为113091371.92元（125657079.91元×90%）。北城致远公司已经按照合同约定将应支付给谭培亮的工程款支付完毕。故对谭培亮要求北城致远公司支付工程款，宏燕公司在欠付工程款范围内承担支付义务的主张，本院不予支持。 焦点3。谭培亮主张的北城致远公司返还履约保证金300000元和风险保证金100000元的问题，经焦点2对工程款支付情况的确认，北城致远公司直接支付及“以房抵工程款”共计支付谭培亮工程款123720861.08元，谭培亮应得款项金额为113091371.92元，加上其主张的履约保证金300000元和风险保证金100000元为113491371.92元。故对谭培亮要求北城致远公司返还履约保证金300000元和风险保证金100000元的主张，本院不予支持。 焦点4。根据焦点1和焦点2的计算，谭培亮要求返还管理费也缺乏依据，对其该主张，本院不予支持。 焦点5。原告谭培亮要求北城致远公司赔偿窝工损失，未提供充分证据证明，故对其主张的2000000元窝工损失，本院不予支持。 焦点6。经过焦点1和焦点2的计算，对于谭培亮要求宏燕公司对其向北城致远公司主张的工程款、返还履约保证金、风险保证金、返还的管理费、窝工损失及相应利息等承担连带清偿责任，并确定谭培亮享有优先受偿权的主张，本院不予支持。 综上所述，原告谭培亮的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 驳回原告谭培亮的诉讼请求。 案件受理费193819元，保全费5000元，鉴定费1104080元，由原告谭培亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  李 勇 审 判 员  张海瑞 人民陪审员  陈 莉 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  文 杰