山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民初243号 原告：刘书，女，1966年8月8日出生，汉族，东营市粮食局退休职工，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔苗，山东大地人律师事务所律师。 被告：山东张店农村商业银行股份有限公司。住所地：淄博市张店区柳泉路256号。统一社会信用代码：9137030019642680971。 法定代表人：张玉山，董事长。 委托诉讼代理人：张海峰，吉林圣久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凯强，吉林圣久律师事务所律师。 被告：山东通乾房地产发展有限公司。住所地：淄博市张店区新村西路99号。统一社会信用代码：91370303706022084N。 法定代表人：娄兆军，董事长。 被告：山东册诚商贸广场发展有限公司。住所地：淄博市张店区新村西路99号。统一社会信用代码：9137030376871895XJ。 法定代表人：杨林，董事长。 被告：娄兆军，男，1959年7月19日出生，汉族，山东通乾房地产发展有限公司法定代表人，现在监狱服刑。 被告：杨林，女，1975年6月27日出生，汉族，山东册诚商贸广场发展有限公司董事长，现住淄博市张店区。 被告：淄博阿波罗置业有限公司。住所地：淄博高新技术产业开发区政通路135号C座521号。统一社会信用代码：91370300780789267C。 法定代表人：陈鸿龙，董事长。 原告刘书与被告山东张店农村商业银行股份有限公司（以下简称张店农商行）、被告山东通乾房地产发展有限公司（以下简称通乾公司）、被告山东册诚商贸广场发展有限公司（以下简称册诚公司）、被告淄博阿波罗置业有限公司（以下简称阿波罗公司）、被告娄兆军、被告杨林案外人执行异议之诉一案，本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘书的委托诉讼代理人尹光玉、崔苗，被告张店农商行的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼；被告通乾公司、册诚公司、阿波罗公司、娄兆军、杨林经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘书向本院提出诉讼请求：1、终止（2015）淄执字第277号裁定对通乾公司名下位于淄博市××××号通乾综合楼6楼8604、8610号房产的执行并解除查封；2、确认淄博市××××号通乾综合楼6楼8604、8610号房产归原告所有；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、原告对涉案房产实际享有合法有效的权利并足以排除执行：1、2010年5月23日，原告与通乾公司签订《房屋买卖合同》两份，约定：原告购买通乾公司项目暂定名为“西二路2007”六层8604号和8610号（现登记为张店区新村西路61号6层）的房产两套，房屋价款分别为188000元和234000元，支付方式分别约定为：合同签订时买受人支付94000元，余款94000元办理银行贷款；合同签订时支付117000元，剩余117000元办理银行贷款。原告依照《房屋买卖合同》约定支付了全部房屋价款和相关费用，但是通乾公司却并未按照合同约定于2010年6月30日起365个工作日内为原告办理权属登记，原告对此无任何过错。2、《房屋买卖合同》签订当日原告与册诚公司、通乾公司签订两份三方《租赁协议》，分别约定8604号前三年房租13160元以及8610号前三年房租16380元由册诚公司一次性支付给原告作为部分支付给通乾公司的购房款，2013年6月30日之后的房租册诚公司也依《租赁协议》约定按期支付给原告。自三方签订的《租赁协议》生效之日起，通乾公司已经实际完成了交付行为，涉案房屋被原告合法占有。3、通乾公司在逾期办证的情况下，于2013年8月27日将涉案房屋向张店农商行办理了贷款抵押登记，他项权利证号为T01—1074782，抵押结束日期为2014年8月26日。于2014年11月12日涉案房屋被张店区人民法院依据（2014）张民初字第3522、3523号裁定书正式查封，之后又被张店区法院依据（2015）张民初字第1186号轮候查封。现张店区人民法院已经裁定解除（2014）张民初字第3522、3523号裁定对涉案房产的查封，且上述案号的查封裁定均已过查封期限并未续封，仅（2015）淄执字第277号裁定查封尚且有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，申请执行人张店农商行与被执行人通乾公司系因金钱债权纠纷进入执行程序，原告与通乾公司在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同并且支付完毕全部价款，自购买之后即通过出租行使收益权的方式合法占有使用了涉案房产，未办理过户登记系因通乾公司违反合同约定并非由于原告的原因。因此，原告对涉案房产实际享有权利，且该权利合法有效，足以排除执行。二、（2018）鲁03执异205号执行裁定书裁定驳回原告执行异议，原告依法提起执行异议之诉。2018年8月16日淄博中院作出（2018）鲁03执异205号执行裁定书，并于2018年9月4日送达原告，认为生效的（2015）淄商初字第66号民事判决书已经判决，申请执行人张店农商行对被执行人通乾公司名下的涉案抵押财产享有优先受偿权，故认定原告的异议理由及请求不能成立，依据我国《民事诉讼法》第二百二十七条、最高院关于适用《民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十五条之规定驳回了原告的异议。因此，为维护原告合法权利，特依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条之规定提起执行异议之诉。 被告张店农商行辩称，一、原告对驳回其异议的执行裁定书不服，本质上是对原判决不服，原告应依照审判监督程序办理，而非通过案外人执行异议之诉解决，原告提起本诉程序错误。淄博市中级人民法院作出的（2015）淄商初字第66号民事判决，判决确认答辩人对涉案房产依法享有抵押权，并依法对执行标的拍卖、变卖或折价所得的价款享有优先受偿权。法院也正基于此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”之规定，驳回了原告对涉案房产提出的排除执行异议。法院执行涉案房产是依照判决实现答辩人抵押权的行为，所以，从表面上看，原告是对法院执行涉案房产有异议，但实质是原告对答辩人享有涉案房产抵押权的判决结果有异议。根据《民事诉讼法》第227条规定，原告应当依照审判监督程序办理，而非提起案外人执行异议之诉。二、答辩人对涉案房产享有的是抵押物权，原告对涉案房产享有的是债权，答辩人的抵押权应优先得到保护，法院执行抵押财产行为并无不当。首先，涉案房产登记在被告通乾公司名下，其有权设定抵押。答辩人因信赖涉案房产的物权登记公示效力而取得的权利应当依法受到法律的保护，且该抵押权已得到法院生效判决确认。若中止对涉案房产的执行，必然侵害答辩人的抵押权，导致答辩人的抵押权形同虚设。其次，根据《物权法》规定，不动产权属自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。原告因未经不动产登记簿登记而对涉案房产不享有所有权。即使原告购房行为真实，其对涉案房产享有的也仅是在符合条件时请求实现物权的权利，该请求权是一种期待权，是债权，并非物权，无法对抗答辩人的抵押物权。况且，涉案房产已依法办理抵押登记并经生效判决确认，若再判决原告对涉案房产享有所有权，显然与物权登记、公示原则相违背，也必然形成两份相互冲突的判决。再次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定，对于已登记不动产，按照不动产登记簿判断权利人。根据房管局产籍档案证明记载，涉案房产不动产登记簿记载的权利人为通乾公司，淄博中院据此查封抵押物并依法通过强制执行以实现申请执行人对抵押物的优先受偿权完全合法。三、原告不符合排除对涉案房产执行的条件。首先，原告并未实际占有涉案房屋。涉案房屋名义上由册诚公司代原告出租，但事实上一直由通乾公司及其关联公司册诚公司实际占有、控制并管理，涉案房产并未实际交付原告，原告并未实际取得、占有涉案房产。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，买受人对于登记在开发企业名下的商品房提出异议的，只有在所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，方可排除执行，而本案中，原告购买的商品房系用于出租，而非用于居住，且并非原告唯一住房，原告无权要求排除对涉案房产的执行。再次，原告多年前就购买涉案房产，但至今未办理涉案房产的过户登记手续。事实上，涉案房产在被人民法院查封或受限制前，有足够时间和条件办理涉案房产过户手续，或通过诉讼主张权利办理过户，但时至今日原告才主张权利，其对此有重大过错。 被告通乾公司、册诚公司、娄兆军、杨林及被告阿波罗公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：提交证据一，产权产籍证明一份，拟证明涉案房屋的登记情况；提交证据二，房屋买卖合同两份，拟证明涉案房屋查封和抵押之前，原告与被执行人通乾公司已经签订合法有效的书面买卖合同；提交证据三，收款收据四份、个人住房借款合同一份、取款回单三份、存款回单两份、电汇凭证一份、借款凭证一份、贷款结清证明、还款账户明细一份，拟证明查封和抵押之前，原告已经支付完毕全部房款，补充说明，杨庆和与刘书系夫妻关系，其夫妇二人当时共从通乾公司处购买涉案房屋八套，部分房款是混合支付的，因此刘书名下房屋的付款凭证有一部分是杨庆和的名义；提交证据四，租赁协议一份，拟证明查封和抵押之前，原告已经合法占有涉案房屋，并通过出租行使收益权；提交证据五，银行账户明细清单一份，拟证明承租人按月支付房租情况，查封和抵押之前原告已经合法占有涉案房屋，并通过出租行使收益权；提交证据六，淄博市中级人民法院执行异议裁定书一份，拟证明原告提起执行异议之诉符合法律规定；提交证据七,关于西二路项目产权延期办理违约金的证明，拟证明由于通乾公司的原因涉案房屋未能依约及时办理产权登记，原告对此无过错。 被告张店农商行质证认为：对于证据一的真实性无异议，通过该证据可以看出涉案房产的所有权人为通乾公司，抵押权人为被告张店农商行，原告并非所有权人；对于证据二，因为被告并非合同签订方，对证据的真实性不确定，从该份证据可以看出原告购买的商业用房，其购房用于出租，并非用于居住，根据执行异议复议规定第29条，原告不符合排除执行的条件，原告于2010年购房，至今才通过诉讼主张权利，其在长达8年的时间内怠于行使权利，其对涉案房产至今未能确权并过户至其名下有重大过错；对于证据三的真实性不清楚；对于证据四的真实性不清楚，通过该份证据可以看出，原告并未实际取得占有涉案房产，涉案房屋名义上由册诚公司代原告出租，但事实上由通乾公司或其关联公司册诚公司实际占有并管理，涉案房产从未实际交付给原告；对于证据五的真实性有异议，从证据内容来看，该证据与本案没有关联，亦看不出是何单位何时支付的租金；对于证据六的真实性无异议，张店农商行对涉案房产享有对抗原告的抵押权，原告的诉讼请求实际上是对淄博中院66号民事判决结果有异议，其应当按照审判监督程序办理，而不是通过案外人执行异议之诉解决；对于证据七的真实性不清楚，对其证明的内容通乾公司同意支付违约补偿也就是说原告对被告通乾公司未能办理产权过户手续是明知的和放任的，只要对方支付了违约金就同意延期办理，因此原告对于至今未能办理涉案房产的产权过户是有重大过错的。 被告张店农商行为支持其抗辩主张，提交淄博市中级人民法院（2015）淄商初字第66号民事判决书一份，拟证明涉案房产所有权人为通乾公司，被告张店农商行对涉案房产享有抵押权，以上事实已被生效判决予以确认，原告诉求与生效判决矛盾。 原告质证认为，对被告张店农商行提交的证据的真实性无异议，对证明内容有异议。现有证据足以证明原告对涉案房屋所享有的权利足以排除被告的执行。原告诉求并不是民事判决涉及的借款关系，与该生效判决并不矛盾。原告的执行异议之诉符合法律规定。 被告通乾公司、册诚公司、娄兆军、杨林、阿波罗公司未到庭，亦未对原告及被告张店农商行提交的证据发表质证意见。 对原告提交的证据，虽然被告张店农商行对部分证据的真实性提出异议，但是并未提交证据证实原告提交的证据系虚假证据。原告对被告张店农商行提交的证据真实性无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。综合上述举证、质证意见并经审理，本院认定如下事实： 被告张店农商行因与被告通乾公司、被告册诚公司、被告阿波罗公司、被告娄兆军、被告杨林金融借款合同纠纷一案诉至本院，本院于2015年5月6日作出（2015）淄商初字第66号民事判决并生效，该判决认定2013年8月27日张店农商行与通乾公司签订抵字（2013）年第15-1026号《抵押合同》，约定通乾公司自愿为张店农商行与册诚公司签订的流借字（2013）年第15-1026号《流动资金借款合同》形成的债权提供抵押担保，抵押财产为包括本案争议标的在内的其他财产。双方于2013年8月28日到淄博市房产管理局和淄博市国土资源局张店分局办理了抵押登记；同时，该判决认为双方签订的《抵押担保合同》及办理的他项权抵押登记合法有效，并判决张店农商行对抵押登记财产享有优先受偿权。之后，张店农商行依法申请强制执行，本院依法作出（2015）淄执字第277号执行裁定，轮候查封了位于淄博市××××号通乾综合楼6楼8604、8610号房产；本案原告作为执行案外人依法提起了案外人执行异议，本院经审查作出（2018）鲁03执异205号执行裁定，驳回了异议人即本案原告的异议；本案原告在法定期限内依法提起了本案案外人执行异议之诉。 2010年5月23日，原告与被告通乾公司签订《房屋买卖合同》两份，约定原告购买被告通乾公司所有的西二路2007六层8604号和8610号房产两套，房屋价款分别为188000元和234000元；付款方式分别为：合同（8604号房产）签订时，支付购房款94000元，余款94000元办理银行按揭贷款；合同（8610号房产）签订时，支付购房款117000元，余款117000元办理银行按揭贷款。原告于2010年5月28日办理银行按揭贷款。交房方式为双方执行《租赁协议》之约定，无须办理交接手续。双方还就买受人逾期付款、产权登记、装饰设备标准承诺、保修责任等事项进行了明确约定。2010年6月30日，原告与被告册诚公司签订了两份《租赁协议》，约定将原告购买的上述房屋租赁给被告册诚公司使用，租赁期限为18年（自2010年6月30日至2028年6月29日）；自2013年6月30日起至2018年6月29日期间，每年房租按照租赁协议第一条第三款房价的7%计算；自2013年6月30日起至2018年6月29日期间，每年房租按照8%计算；自2018年6月30日至2023年6月29日期间，每年房租按照房价的9%计算；2023年6月30日起至2028年6月29日期间，每年房租按照房价的10%计算；册诚公司于2011年7月1日起于每月的15日前将该房租按月支付给甲方指定账户；双方还就各自的权利义务、违约责任等事项进行了约定。上述两份《房屋买卖合同》及《租赁协议》签订后，原告分别支付了被告通乾公司全部购房款188000元和234000元，被告通乾公司给原告开具了购房款收据；原告按照协议分别缴纳了办证费9400元和11700元。被告册诚公司自双方签订的《租赁协议》约定的2013年7月1日开始，将每月的租赁费打入到原告指定账户（卡号为：62×××87）。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、原告提起本案诉讼是否属于案外人执行异议之诉即是否符合案外人执行异议之诉的法律规定；二、原告请求排除对案涉执行标的的执行查封是否具有事实及法律依据；三、原告请求确认案涉标的（房产）归其所有是否符合法律规定。 关于焦点一，本案原告在执行过程中提出执行异议时的请求是申请解除对执行标的（案涉房产）的执行查封，在提起本案诉讼时的诉讼请求是终止对案涉房产的执行、解除查封并确认案涉房产所有权归原告所有,故从原告上述请求及主张的事实和理由，能够认定原告并非是以被告张店农商行申请执行依据即（2015）淄商初字第66号生效民事判决错误为由提起本案诉讼，即原告提起本案诉讼主张的事实和理由与（2015）淄商初字第66号生效民事判决审理及判决内容是否正确无关。因此，原告提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定的案外人提起执行异议之诉的情形。关于被告张店农商行抗辩主张原告提起本案之诉，实质是对（2015）淄商初字第66号生效民事判决所确定的张店农商行对案涉房产享有优先受偿权判决内容存在异议，故属于认为该判决错误而提起诉讼的情形，应当按照审判监督程序办理的抗辩理由，如上所述，原告提起本案诉讼的请求及事实和理由与（2015）淄商初字第66号生效民事判决无关，因此，对被告张店农商行的此项抗辩主张，本院不予采信。本案应当按照案外人执行异议之诉予以审理。 关于焦点二，首先，原告与被告通乾公司签订案涉《房屋买卖合同》并实际履行的时间要早于被告张店农商行与被告通乾公司就案涉房屋签订《抵押合同》并办理抵押登记而设定抵押权的时间，即原告通过订立买卖合同、足额交付购房款、交付房屋并实现出租、获得租金收入等方式，实际获得了案涉房屋的用益物权，虽然未办理物权变更登记，但不影响原告对案涉房屋享有的物权请求权,亦即涉案房屋实质上已经因原告与被告通乾公司之间的买卖行为而不再成为被告通乾公司的责任财产，对此事实，案涉房屋的出售人被告通乾公司与租赁人被告册诚公司均是明知并确认的。在此情况下，即时隔多年时间，被告张店农商行才通过与被告通乾公司签订《抵押担保合同》并办理抵押登记的形式获得案涉房屋的抵押权即成为抵押权人，即在被告张店农商行与被告通乾公司交易时以及形成金钱债权和抵押权的过程中，涉案房屋都未影响到被告通乾公司的责任财产，在此意义上，原告的物权请求权即使排除被告张店农商行债权的执行（实现抵押权），也并未对其债权的实现形成不利影响。因此，对案涉房屋，从原告实际享有相应物权请求权的时间与被告张店农商行实际形成金钱债权和抵押权的时间进行比较，被告张店农商行享有的债权抵押权也不能完全优于原告实际获得的相应物权的请求权。其次，如上所述，原告与被告通乾公司签订案涉房屋买卖合同并实际履行的行为，能够证实双方针对案涉房屋进行买卖意思表示真实，不存在恶意串通、逃避债务等情形，双方的买卖行为也不违反法律、法规的效力性强制性规定，故双方的买卖行为合法有效；且双方买卖的标的即为案涉房屋，买卖行为所产生的行为结果具有特定的指向，即产生物权变动的法律结果，亦即原告获得物权，故原告与被告通乾公司进行案涉房屋买卖交易并实际履行所发生的权利性质，具有明确和特定的指向即具有物权性。而被告张店农商行与被告通乾公司就案涉房屋提供抵押担保并设立抵押权，其行为目的是为了担保债务的履行，其指向是保证债务的清偿即债权的实现，并非指向案涉房屋的物权变动或取得，即其抵押权的实现是在债务人不履行清偿金钱债务义务的情形下，以抵押物的变卖、拍卖价款对债务人所负金钱债务进行清偿，故其抵押权的行使具有对金钱债权实现替代和补偿的属性，其权利性质不具有物权性。因此，从原告物权请求权的权利属性与被告张店农商行金钱债权权利的属性相比较，被告张店农商行具有的权利属性并不能完全优于原告具有的权利属性。再次，从被告张店农商行实现债权的途径和方式，如上所述，原告在对案涉房屋实际享有相应物权权利（占有、使用、收益的用益物权）时，案涉房屋就已经不是被告通乾公司的责任财产，而在多年之后被告张店农商行才对案涉房屋形成金钱债权的抵押权；此时，被告通乾公司实际已不可能以案涉房屋履行抵押担保责任（清偿金钱债务的义务）,对此，被告张店农商行应当对于该风险承担相应的责任。故原告的物权请求权即使排除被告张店农商行债权执行（实现抵押权），也并未对其债权的实现形成不利影响。在此意义上，被告张店农商行对案涉房屋通过行使抵押权实现债权不是唯一的途径和方式，其债权实现不具有绝对的排他性；而原告实现物权权利的方式和途径，就是取得对案涉房屋的占有、使用、收益、处分的物权权利，故原告物权请求权的实现具有绝对的排他性。因此，从双方权利实现的途径和方式相比较，被告张店农商行对案涉房屋行使抵押权也不完全优先于原告对案涉房屋行使相应的物权请求权。第四，涉案房屋系被告通乾公司面向社会公开出售的房屋，原告作为普通购房者支付购房款购买房屋并出租获取收益，具有对原告生活提供收益与保障的作用，与被告张店农商行以行使抵押权保障金钱债权实现并获取经营利益为目的相比，原告的请求权在伦理上亦具有一定的优先性。综上所述，原告请求排除执行即终止对案涉房屋的执行并解除查封的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告张店农商行相应的抗辩主张，理由不成立，本院不予采信。 关于焦点三，本案中，如上所述，原告与被告通乾公司之间系因买卖关系产生案涉房屋物权变动，被告通乾公司作为案涉房屋的出售人及物权人，在原告按约足额支付全部购房款，并对案涉房屋实际行使了占有、使用、收益的用益物权并交纳了办理权属证（变更登记）需要的相关费用的情况下，被告通乾公司应当按照合同约定的义务将其出卖给原告的房屋物权变更登记在原告名下，在被告通乾公司尚未按照合同约定办理房屋过户登记手续的情形下，原告所享有的是依据双方签订的买卖合同约定而要求被告通乾公司履行合同义务的请求权，即原告享有的物权变更登记请求权是基于其与被告通乾公司所存在的案涉房屋买卖合同关系，并非是基于其与被告通乾公司对于案涉房屋物权登记或物权归属存在争议的法律关系或法律事实，因此，原告要求直接将案涉房屋的物权确认给其所有，不符合其与被告通乾公司签订的案涉房屋买卖合同约定，亦与《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定不符。综上，对原告诉求确认涉案房屋归原告所有的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条之规定，判决如下： 一、不得执行位于淄博市张店区新村西路61号通乾综合楼6楼8604、8610号房产； 二、驳回原告刘书的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告山东张店农村商业银行股份有限公司、山东通乾房地产发展有限公司、山东册诚商贸广场发展有限公司、淄博阿波罗置业有限公司、娄兆军、杨林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 本院（2018）鲁03执异205号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  侯 康 审 判 员  王 娜 人民陪审员  田秀珍 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  刘 瑜