河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1428号上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地南京市鼓楼区集庆门大街268号1幢1512、1513、1514室。法定代表人：胡长兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：方宏，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：邱立波，江苏清正苑律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：河南省佳林建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区中州大道西鑫苑路北25号楼7层7号。法定代表人：侯林山，该公司经理。委托诉讼代理人：郭会安，男，该公司员工。代理权限为一般代理，代收法律文书。委托诉讼代理人：王文堂，河南裕达律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称江苏矿业公司）因与被上诉人河南省佳林建筑工程有限公司（以下简称河南佳林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2017）豫0622民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏矿业公司的委托诉讼代理人方宏、邱立波，被上诉人河南佳林公司的委托诉讼代理人郭会安、王文堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏矿业公司上诉请求：依法查明事实予以改判，或撤销一审判决发回重审。事实与理由：一审案件事实认定错误，显失公正，无论依据合同还是事实，河南佳林公司在涉案工程使用的炸药雷管总计362526.2元是江苏矿业公司所提供，此部分款项应从应付工程款中予以扣除。河南佳林公司未按图纸施工，导致基坑超挖，江苏矿业公司为此支付503700元，应在工程款中扣除。一审法院仅凭郭龙辉证言认定，江苏矿业公司未交付图纸，河南佳林公司仅凭江苏矿业公司的现场指令进行施工，判决江苏矿业公司承担因此增加的不合理的工程量，缺乏公正。一审判决按照鉴定意见书中实际工程量作为涉案工程的结算依据明显错误，鉴定机构作出的现场工程量及工程造价违背了双方合同约定，根据合同约定，竣工验收合格后双方才具备结算条件，江苏矿业公司多次要求河南佳林公司提供结算资料进行结算，但是其均未提供，导致江苏矿业公司与发包方结算被拖延，河南佳林公司的起诉缺乏事实依据。河南佳林公司在不具备结算条件的情况下起诉，既违反合同约定也缺乏事实法律依据。河南佳林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正。双方签订合同明确约定，合同价款根据全部设计图纸、设计变更及甲方现场另委托、签证所完工程量据实结算。双方未明确约定逾期支付工程款的违约责任。施工期间，江苏矿业公司未交付河南佳林公司提供图纸，河南佳林公司按江苏矿业公司工程技术人员现场指令施工作业。涉案工程全部竣工后，江苏矿业公司未经双方竣工验收和结算，擅自投入使用进行后期施工。经依法委托鉴定机构对工程造价鉴定，河南佳林公司实际施工工程量工程款为2977159.27元。河南佳林公司施工爆破所需炸药、雷管由江苏矿业公司提供确是事实。但其每次供货均由河南佳林公司当即付清价款。江苏矿业公司无任何证据证明河南佳林公司欠其炸药、雷管费用，河南佳林公司请求在工程款中扣除炸药、雷管费用362526.20元，无事实根据。河南佳林公司按照江苏矿业公司的工程技术人员现场指令施工作业，江苏矿业公司诉请从工程款中扣除基坑超挖回填费用及技术人员工资，不能成立。一审以司法鉴定意见作为定案依据合法有据。综上所述，请求二审依法驳回上诉，维持原判。河南佳林公司向一审法院起诉请求：一、依法判令江苏矿业公司给付河南佳林公司工程款1147159.27元（已扣除江苏矿业公司累计给付的1830000元）并自2015年12月24日至偿清之日按《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定计付逾期付款违约金；二、判令江苏矿业公司承担鉴定费50000元。一审法院认定事实：2015年9月1日，江苏矿业公司（甲方）与河南佳林公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，江苏矿业公司将其承包的“淇县凤泉山风电场”项目中的“鹤壁风电（50Mwp）道路工程”分包给河南佳林公司，合同主要内容为：总价款约2800000元，工程竣工验收合格后，根据全部设计图纸、设计变更及甲方现场另委托、签证所完工程量据实结算；临时施工便道修筑按照七万元/公里按实计价，群英洞处的上山便道（约900米长）按三十万元总包干价进行计价；工程款的支付及付款方式为每月25日前将本月完成的合格工程量报送甲方，由甲方确认后支付本月完成合格工程价款的75%，其余待工程竣工结算完成后，经项目部、处经管部、审计部复核后一次性付至合格工程价款的95%，留5%的质保金一年后无质量问题无息返还；对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；开工5天前，由甲方向乙方提供图纸一套。在施工期间，江苏矿业公司未向河南佳林公司提供图纸，河南佳林公司按江苏矿业公司方工程技术人员现场指令进行施工作业。2015年12月底，涉案工程完工，河南佳林公司退场。后该工程未经竣工验收，江苏矿业公司投入使用进行后期施工。截至2017年元月，江苏矿业公司已累计给付河南佳林公司工程款1830000元。经鉴定，按现场实际测量计算工程量鉴定对应工程造价为2977159.27元，按施工图纸计算工程量鉴定对应工程造价为2688702.04元。河南佳林公司已垫付鉴定费50000元。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，合同价款根据全部设计图纸、设计变更及甲方现场另委托、签证所完工程量据实结算。本案中，江苏矿业公司在施工期间未向河南佳林公司提供图纸，河南佳林公司按江苏矿业公司方工程技术人员现场指令进行施工作业，结合合同约定，江苏矿业公司应按实际工程量向河南佳林公司支付工程款。根据工程造价司法鉴定意见，河南佳林公司实际施工工程量的工程款为2977159.27元，该工程款的5%即148857.96元为质保金，减去江苏矿业公司已付的1830000元，江苏矿业公司应向河南佳林公司支付998301.31元的工程款及上述质保金。2015年12月底，河南佳林公司施工工程完工并退场，江苏矿业公司随后在未经竣工验收的情况下进行后期施工，因此，酌定2015年12月31日为涉案工程实际交付之日和竣工日期。江苏矿业公司未明确约定逾期支付工程款的违约责任，河南佳林公司因江苏矿业公司逾期支付工程款所造成的实际损失为利息损失，对江苏矿业公司欠付工程款利息，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，质保金的利息起算日应为竣工日一年后即2017年1月1日。一审法院判决：一、江苏矿业公司于判决生效之日起十日内向河南佳林公司支付工程款998301.31元，并自2016年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、江苏矿业公司于判决生效之日起十日内向河南佳林公司支付质保金款148857.96元，并自2017年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15124元，鉴定费50000元，合计65124元，由江苏矿业公司负担。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。江苏矿业公司提交证据1、竣工验收签证书。证据2、中融东方公司出具的情况说明以及该公司加盖公章确认的照片3张。拟证明：工程的竣工验收日期为2018年1月9日，以及延迟验收的原因系由于实际施工人郭会安使用车辆堵塞施工道路导致。证据3、炸药、雷管、爆破费用支付票据，拟证明：江苏矿业公司已支付爆破材料费用。河南佳林公司质证认为，1、验收报告不属于新证据，落款时间为2018年1月9日，而本案第一次开庭是在2018年4月份。2、竣工验收指的是江苏矿业公司承包的全部工程量的竣工验收时间，河南佳林公司承包的工程已于2015年12月20日完工。从河南佳林公司工程完工到2018年1月9日全部工程的竣工是江苏矿业公司对其后期工程进行施工的时间，而非本案工程竣工时间。3、该份情况说明形式不合法，单位出具的证明应当有单位负责人签字并加盖公章。现场照片上的车辆不是郭会安的车辆，两份证据不能证明江苏矿业公司的主张。4、证据3证明2015年8月之后江苏矿业公司没有再支付炸药公司炸药、雷管款，河南佳林公司将炸药款和爆破服务费以现金方式给付江苏矿业公司的代理人方宏。江苏矿业公司申请证人蒋某出庭作证，其证言的主要内容为：其在鹤壁淇县风电厂主要从事技术类工作，施工期间与施工队进行交接，施工记录上显示2015年8月10日进行了图纸方面的交接，2015年9月4日进行16号工地图纸方面的交接。拟证明：江苏矿业公司已将图纸交付河南佳林公司。河南佳林公司提交证据1、郭会安等三人取款明细8页。证据2、郭龙辉支付炸药款记录2页。证据3、郭龙辉与方宏2016年12月30日、31日就涉案工程预算微信聊天截图3页。拟证明：2015年9月2日-11月24日从银行取现金537100元，其中分四次给付方宏炸药款210000元。江苏矿业公司质证认为，三次转账150000元是上山便道退的款。取款明细、记账本不能证明将现金交给了方宏，记账本是否是后补，也无法证明。聊天记录是方宏发给郭龙辉的，上面写的就是暂未扣炸药款。本院认为，江苏矿业公司提交证据1、2不能证明其所主张的证明目的，本院对该两份证据的证明力不予确认。证据3是江苏矿业公司向涉案工程案外相关公司购买炸药等证据，并不能证明江苏矿业公司与河南佳林公司炸药款的交付情况，本院对该证据的证明力不予确认。证人蒋某受江苏矿业公司指派从事相关工作，蒋某的证言无其他证据相印证，本院对其证言的证明力不予确认。河南佳林公司提交证据1、2不能证明款项去向，证据3不能证明江苏矿业公司方宏收取了河南佳林公司给付的炸药款，该三份证据不能证明其所主张的证明目的，本院对该组证据的证明力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：河南佳林公司认可已收到江苏矿业公司提供的炸药21975公斤。河南佳林公司认可每1000公斤炸药的价格为13000元。濮阳中原建设工程咨询有限公司濮中咨[2018]造鉴字第004号回函-001回复意见载明：鉴定报告中所含爆破材料费用情况说明如下：（1）按实测计算工程量鉴定造价中，含爆破费材料费100180.69元。（2）按图纸计算工程量鉴定造价中，含爆破费材料费87245.54元。本院认为，关于上诉人江苏矿业公司所提出的河南佳林公司在涉案工程使用的炸药雷管总计362526.2元是江苏矿业公司所提供，此部分款项应从应付工程款中予以扣除的上诉理由。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江苏矿业公司与河南佳林公司签订的《建设工程施工合同》约定由江苏矿业公司供应材料，根据该合同约定，炸药、雷管等由江苏矿业公司提供。河南佳林公司主张其已将购买炸药的费用以现金的形式支付给江苏矿业公司委托代理人方宏，但是其并未提交充分有效的证据予以印证。上诉人江苏矿业公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。根据鉴定意见，按现场实际测量计算工程量的鉴定对应工程造价2977159.27元，但一审判决在计算涉案工程价款时未将爆破材料费予以扣减不当，应予以纠正，应将鉴定意见中实际测量计算工程量爆破材料费100180.69元予以扣减。根据江苏矿业公司所供炸药量及河南佳林公司所认可的炸药价格，涉案工程中江苏矿业公司向河南佳林公司提供的炸药价值为285675元，应在实际施工工程量的工程款2977159.27元中予以扣减。江苏矿业公司应支付给河南佳林公司工程款为2591303.58元，该工程款的5%即129565.18元为质保金，减去江苏矿业公司已付的1830000元，江苏矿业公司应向河南佳林公司支付631738.4元的工程款及上述质保金。关于上诉人江苏矿业公司所提出的河南佳林公司未按图纸施工，导致基坑超挖，江苏矿业公司为此支付503700元，应在工程款中扣除的上诉理由。本案中，江苏矿业公司主张已将涉案工程图纸交付给河南佳林公司，但是其未提交有关交付图纸充分有效的证据印证其主张，江苏矿业公司亦未就基坑超挖的事实及责任提供相应证据予以支持，涉案合同约定了工程量据实结算，一审判决依据鉴定意见中实际施工工程量并无不当。上诉人江苏矿业公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人江苏矿业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省淇县人民法院（2017）豫0622民初1407号民事判决；二、江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南省佳林建筑工程有限公司支付工程款631738.4元，并自2016年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南省佳林建筑工程有限公司支付质保金款129565.18元，并自2017年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。四、驳回河南省佳林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15124元，鉴定费50000元，合计65124元，由江苏省矿业工程集团有限公司负担60038元，由河南省佳林建筑工程有限公司负担5086元。二审案件受理费13783元，由江苏省矿业工程集团有限公司负担9148元，由河南省佳林建筑工程有限公司负担4635元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年十二月十二日书记员  张立平