福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽06刑终415号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）芦天热，男，1965年4月9日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，务工，户籍地福建省漳浦县，原住漳浦县，现暂住漳浦县。2007年12月13日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年；2015年12月24日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，同年4月24日羁押期满被释放。因本案于2018年4月27日被漳浦县公安局行政拘留十日，因涉嫌犯故意伤害罪于同年5月7日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院起诉指控被告人芦天热犯故意伤害罪一案，于2018年9月27日作出（2018）闽0623刑初373号刑事判决。宣判后，被告人芦天热不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年9月24日，漳浦县人民政府与福建聚源房地产开发有限公司（以下简称聚源公司）签订《漳浦县府前街北侧、印某路西侧地块改造投资意向书》，委托聚源公司负责上述地块居住户的迁出及地上物的清理等工作。同年10月12日，聚源公司发出《通告》，要求上述地块内的临时过渡住户被告人芦天热等人限期办理拆迁安置过渡房手续，并交还拆迁安置临时过渡房。2018年3月间，聚源公司委托漳州夹锋拆除工程有限责任公司（以下简称夹锋公司）负责上述地块内拆迁安置临时过渡房的清理综合整治工作。同年4月26日14时许，夹锋公司人员李某1、李某2、陈某等人到漳浦县绥安镇印某路被告人芦天热居住的过渡房，推门进入客厅准备进行搬迁工作时，芦天热见状即跑到厨房拿了一把菜刀冲到客厅，李某2、陈某等人即跑出过渡房，李某1则留在客厅。后芦天热在客厅持菜刀捅伤李某1的腰部，李某1上前抓住芦天热的手腕，二人在抢菜刀的过程中，李某1的腿部及左手指被菜刀划伤。经鉴定，李某1体表单个创口长度10.5厘米、多个创口长度累计21.4厘米，均构成轻伤二级。后李某2、陈某等人冲进客厅将芦天热控制住，抢下芦天热手上的菜刀并报警，接警赶到现场的公安民警将芦天热抓获。案发后，涉案菜刀已被公安机关扣押。 2018年6月间，被告人芦天热与被害人李某1达成民事赔偿协议，并取得李某1的谅解。同年8月22日，芦天热及其妻子卢碧莲与聚源公司签订《县城区拆迁安置临时过渡房搬迁协议书》，搬迁补助金额为人民币36万元。 2015年12月24日，漳浦县人民法院以寻衅滋事罪判处被告人芦天热有期徒刑一年，刑期至2015年4月24日止。该判决于2016年1月12日发生法律效力。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人李某1的陈述及辨认笔录，证实2018年4月26日14时许，其根据夹锋搬迁公司安排，带领陈某、李某2等20人到漳浦县岸小区附近芦天热的过渡房搞搬迁，当时芦天热家门关着，其就叫李某2、陈某等人推门进入过渡房内，李某2、陈某等人进去后散开准备检查屋内有没有人，其站在客厅负责指挥，此时芦天热手持一把30-40厘米长的尖头菜刀从房间里冲了出来，搬迁工作人员见状都吓跑了出去，剩其一个人站在那里，芦天热见到其后就持菜刀朝其捅了过去，其见状马上侧身闪躲，但没有躲开，其左后腰部被芦天热所持的菜刀捅伤，其被捅伤后马上用手抓住芦天热的手腕，欲把芦天热手上的菜刀抢起来，二人在争抢菜刀的过程中，其左手指、左大腿被菜刀划伤，后其喊人进来帮忙将芦天热控制住并抢下芦天热手上的那把菜刀，其被送往医院治疗。经辨认照片，辨认出芦天热。 2.证人陈某的证言及辨认笔录，证实其看到李某1的腹部、腿部被芦天热持厨用刀砍伤流血，后其报警并将李某1送去医院治疗。经辨认照片，辨认出芦天热。 3.证人李某2的证言及辨认笔录，证实李某1叫其及陈某撞门进入芦天热的过渡房内及见芦天热持刀捅伤李某1。经辨认照片，辨认出芦天热。 4.现场检查笔录、现场平面图及照片，证实案发现场的方位等基本情况。 5.漳浦县公安局扣押决定书及扣押清单、照片，证实案发后，涉案菜刀已被公安机关扣押。 6.漳浦县公安局物证鉴定室鉴定书，证实李某1存在躯干部创伤、肢体创伤。体表单个创口长度10.5厘米、多个创口长度累计21.4厘米，均构成轻伤二级。 7.漳浦县公安局出具的关于芦天热的到案经过，证实2018年4月26日15时50分，芦天热因涉嫌殴打他人被口头传唤到漳浦县公安局绥安派出所接受询问调查，同月27日因殴打他人被行政拘留十日，同年5月7日因涉嫌故意伤害被刑事传唤到漳浦县公安局绥安派出所接受讯问调查。 8.漳浦县公安局行政处罚决定书，证实芦天热因本案于2018年4月27日被漳浦县公安局处以行政拘留十日并处罚款贰佰元。 9.漳浦县人民法院（2007）浦刑初字第337号刑事判决书、（2015）浦刑初字第188号刑事判决书及执行通知书、释放证明书，证实2007年12月13日，芦天热犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年；2015年12月24日，芦天热犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年。2015年4月24日，芦天热因犯寻衅滋事罪羁押期限届满由漳浦县人民法院予以取保候审。 10.《漳浦县府前街北侧、印某路西侧地块改造投资意向书》、《协议书》，证实漳浦县人民政府委托聚源公司负责府前街北侧、印某路西侧地块居住户的迁出及地上物的清理等工作，聚源公司委托夹锋公司负责上述地块内拆迁安置临时过渡房的清理综合整治工作。 11.《县城区拆迁安置临时过渡房搬迁协议书》、过渡房住户领款单，证实案发后，芦天热及其妻子芦碧莲与聚源公司已达成搬迁协议，并领取了搬迁补助金额为人民币36万元。 12.《垫付协议》及被害人李某1出具的谅解书，证实案发后芦天热家属通过聚源房地产公司赔偿李某1经济损失9.6万元，并取得李某1的谅解。 13.聚源公司张贴的《通告》，证实聚源公司2013年10月12日张贴的通告要求拆迁安置临时过渡住户应限期办理退还拆迁安置临时过渡房手续，交还拆迁安置临时过渡房。 14.芦天热的户籍证明，证实芦天热的出生时间的等身份基本信息。 15.上诉人芦天热的供述，供认2009年时，因其居住在的住址要开发，县政府就临时安排其居住在聚源东岸小区附近的过渡房。2013年，聚源东岸的开发商要开发过渡房的土地，其不同意并与开发商发生纠纷。2018年4月26日下午2时许，其在漳浦县岸小区附近的过渡房内睡觉时，有很多搬迁的工作人员强行敲开大门并进入到其居住的过渡房，其马上从房间内冲到厨房拿了一把菜刀出来，刚开始很多搬迁的工作人员看见其持菜刀就都退到外面去，当时其看见最前面的一名搬迁者李某1站在那里，就持菜刀朝他的身上捅了过去，李某1身子一侧，其持菜刀捅到他的左后腰部，后李某1马上用手抓住其手腕，二人在抢菜刀的过程中，之前退出去的搬迁工作人员又冲进来将其按倒，并将菜刀抢走，后其被公安机关带到派出所接受调查。 原判认为，被告人芦天热因过渡房搬迁问题与李某1发生纠纷时，持菜刀捅伤、划伤李某1的腰部、腿部及手部等处致轻伤，其故意非法损害他人身体健康的行为已构成故意伤害罪。芦天热曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。芦天热持械伤害他人，可酌情从重处罚。归案后，芦天热能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其能与被害人李某1达成民事赔偿协议并取得谅解，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人芦天热犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、没收扣押在案的作案工具菜刀一把。 上诉人芦天热的上诉理由：1.2015年漳浦县人民法院对其行为认定构成寻衅滋事罪并判处有期徒刑一年属事实不清，证据不足，其不是累犯；2.福建聚源房地产开发有限公司未经得其同意强行拆迁，其拿刀行为属于防卫过当。原判量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，二审认定的事实除下述外，其他的与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审对于李某1、陈某、李某2等人进入芦天热住房内的情节认定：李某1等人强行进入芦天热住房内，认定依据有芦天热的供述、李某2的证言。另查无李某1等人强行进入芦天热住房内的合法依据。 关于上诉人芦天热提出不是累犯的上诉理由。经查，芦天热曾因犯寻衅滋事罪于2015年12月24日被漳浦县人民法院判处有期徒刑一年，宣判后，芦天热未提起上诉，检察机关没有抗诉，之后芦天热亦没有提出申诉，该判决至今仍然发生法律效力，芦天热再犯本案犯罪，属在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法应认定为累犯，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人芦天热提出其行为属防卫过当，要求从轻改判的上诉理由。经查，李某1等人强行进入芦天热住房没有合法依据。芦天热对强行进入其住房人员虽有防卫前提，但因其先前不同意搬迁，对李某1等人的强行行为怀有对抗心理，随即持刀伤人，明显有故意伤害他人的犯意，但又超过了必要限度，其要求从轻改判可酌情予以考虑。 本院认为，上诉人芦天热因过渡房搬迁问题，持菜刀致被害人李某1轻伤，其行为构成故意伤害罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于芦天热的故意伤害行为属于防卫过当，芦天热归案后如实供述犯罪事实，且已与被害人达成民事赔偿协议并取得谅解，对芦天热可以应当从轻处罚。上诉人芦天热提出的上诉理由部分有理，予以采纳，原判认定芦天热犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳浦县人民法院（2018）闽0623刑初373号刑事判决第一项对芦天热的定罪部分和第二项； 二、撤销福建省漳浦县人民法院（2018）闽0623刑初373号刑事判决第一项对芦天热的量刑部分； 三、被告人芦天热犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2019年12月26日止）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 荣 审判员 高振乾 审判员 亓柯加 二〇一八年十二月十四日 法官助理林志梅 书记员黄小娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。