包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2821号   上诉人（原审原告）：刘琪，男，1981年10月21日出生，汉族，无固定职业，住包头市东河区。   委托诉讼代理人：刘嘉浦，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：朱慧，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国石油运输有限公司内蒙古分公司。   法定代表人：许晓宏，总经理。   委托诉讼代理人：汪虎，内蒙古若辉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马亚丽，内蒙古若辉律师事务所律师。   上诉人刘琪因与被上诉人中国石油运输有限公司内蒙古分公司（以下简称中石油运输内蒙分公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   刘琪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.关于是否违法解除劳动合同。一审法院认定上诉人存在旷工行为，故被上诉人解除劳动合同符合法律规定，无需向上诉人支付经济补偿，且未经过劳动仲裁，故对上诉人要求经济补偿的诉讼请求不予支持。一审法院认定旷工的依据是被上诉人单方出具的、机打的考勤记录，考勤记录由用人单位掌握，用人单位可以在后台任意修改。上诉人要求经济赔偿与诉争的劳动争议具有不可分性，可以直接合并审理。2.关于上诉人请求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，2015年11月至2016年2月上诉人跟随被上诉人处的司机开车，由被上诉人的司机给付工资，本质上双方已经建立了劳动关系。3.关于上诉人要求补发2017年4月至2017年6月工资的诉讼请求，上诉人未上班是单位领导单方通知不用上班，并非上诉人旷工。4.关于上诉人要求补发2016年10月份到2017年3月份及2017年8月份工资差额的诉讼请求，被上诉人提供的工资单和扣款说明，均为被上诉人单方机打，非法克扣上诉人工资，理应补发。5.关于上诉人主张赔偿经济损失的诉讼请求应当予以支持，被上诉人收取押金的行为造成上诉人对该押金无法支配、使用，应当赔偿利息损失。请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。   中石油运输内蒙分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。理由如下：1.上诉人第一、二项诉讼请求不能成立，该两项诉讼请求在仲裁阶段未提出，未经过仲裁前置程序，且上诉人于2017年4月至2017年6月无故旷工超过30天，经多次电话催岗及下达书面返岗通知书，告知其于2017年7月7日到单位报到，被上诉人下达书面调度令后，上诉人仍未上车开始工作，严重违反单位的规章制度，被上诉人解除与上诉人之间劳动合同合法有效，故无需支付经济赔偿金。上诉人在2016年3月4日之前受其他司机雇佣干活，并未与被上诉人建立劳动合同关系，故上诉人主张2015年11月至2016年2月的二倍工资缺乏事实和法律依据，故应依法驳回。2.上诉人的第三项诉讼请求不能成立，根据考勤表可知，2017年2月至2017年6月期间上诉人多次长期旷工，期间未向被上诉人履行请假手续，劳动法第四十八条规定的最低工资是指劳动者履行了正常劳动义务的前提下，上诉人主张2017年4月至2017年6月的三个月工资的诉讼请求，因在此期间未向被上诉人提供正常劳动，故无权获得劳动报酬，仲裁结果正确。3.上诉人的第四项诉讼请求不能成立，本案中被上诉人一直在严格按照相关法律规定及单位规章制度为上诉人发放工资，并不存在无故克扣工资的情形。4.上诉人要求支付赔偿的诉讼请求不能成立，根据劳动合同法第八十条的规定，给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任，本案中不存在给劳动者造成损害，故上诉人的该项诉讼请求无事实依据，且该项诉讼请求未经仲裁，依法应予驳回。   刘琪向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同产生的经济赔偿金17826.43元。2.判令被告向原告支付未签订劳动合同应当向劳动者支付二倍工资6800元，自2015年11月份开始计算至2016年2月份；3.判令被告向原告补发2017年4月至2017年6月的三个月工资共计5400元，按每月1700元计算；4.判令被告向原告补发2016年10月份到2017年3月份及2017年7月份、8月份工资差25017.5元；5.判令被告退还原告押金2万元，并赔偿原告经济损失3860元，暂计算至2017年11月1日之后的损失继续追偿，直至被告退还原告2万元押金为止。1至5项诉讼请求共计78903.43元。6.本案的诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2016年3月4日原告刘琪与被告中石油运输内蒙分公司签订劳动合同，合同约定，被告根据生产（工作）需要，安排原告在驾驶员岗位工作。合同期限为2016年3月4日起至2021年3月3日止。生产任务为按时保质保量完成每日油品配送业务以及与其相关的其他业务。试用期满月工资为1700元加提成。双方约定：有下列情形之一的，被告可以解除本合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反被告规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，对被告方利益造成重大损害的；4、原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成被告的工作任务造成严重影响，或经被告方提出，拒不改正的；5、因《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。双方并对社会福利、岗前培训等均进行了约定。合同签订后，原告接受了岗前培训，被分配车辆开始工作。2017年5月17日原告向包头市劳动人事争议仲裁院以中国天然气运输有限责任公司为被申请人，提起劳动争议仲裁，要求1、支付2016年10月至2017年4月工资；2、回被申请人处上班。2017年6月7日原告以主体错误为由申请撤回仲裁。2017年4月5日，被告单位向原告刘琪下达限期返岗通知书，通知书认为，原告自2017年2月26日无故旷工至今，累计已达1个月。要求原告自接到通知的2日内回单位上班，并邮寄给原告。后原告回到单位上班，但2017年7月11号后，原告没有再去被告单位上班。2017年9月26日被告以原告“违反劳动纪律，予以辞退”为由，与原告解除劳动合同，并邮寄给原告。2016年4月1日，原告向被告交纳货物保证金20000元，被告为其出具了收据。   另查明，2017年9月1日原告向包头市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求裁决：1.补发2017年4-6月工资；2.补发2016年10月到2017年8月工资差额；3.解除劳动合同，支付经济补偿金；4.退还押金。包头市劳动人事争议仲裁院于2017年7月27日下达包劳人仲案字（2017）354号仲裁裁决书，驳回原告刘琪的各项仲裁请求。   一审法院认为，关于双方争议的被告中石油运输内蒙分公司解除与原告刘琪劳动合同是否违法的问题，原、被告双方签订的劳动合同中明确约定，原告严重违反劳动纪律或者规章制度，被告可以解除合同，同时《内蒙古分公司员工考勤和工资管理办法》约定，连续旷工超过15天或者一年内累计超过30天，可予以除名，解除劳动关系。现被告主张2017年3月份到6月份原告很少上班，2017年7月份后没有再去上班。结合考勤记录，本院认定，原告确已连续旷工超过15个工作日且半年内累计旷工超过30个工作日，严重违反了被告公司的规章制度。被告以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位可以解除劳动合同的规定。同时，被告解除劳动合同已通知工会并向原告履行了通知及送达义务。综上，被告解除与原告之间的劳动关系，被告无需向原告支付经济补偿。而且被告此项请求未经过仲裁裁决，故对原告的该主张不予支持。关于原告请求判令被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资的请求。通过庭审已经查明，原告2015年11月至2016年2月份在被告处开车，系他人的行为，工资由他人给付。原告提供的证据不能证明原告此期间是在为被告工作，且未经过仲裁前置程序，故对原告的此项请求不予支持；关于原告要求被告补发2017年4月至2017年6月工资的请求，被告提供的考勤表可以证明，原告此期间未到被告处工作，故对原告此项请求不予支持；关于原告要求补发2016年10月到2017年3月份及2017年7月份、2017年8月份工资差的请求，原告与被告签订的劳动合同中约定，原告每月工资是基本工资加提成，每月收入不是固定收入。原告提供的工资银行流水，不能证明原告的当月工资收入情况，故对原告的此项请求不予支持；关于原告请求被告退还押金的主张，原告向被告交纳货物保证金20000元，因属于押金性质。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”故本院予以审理。被告抗辩已过仲裁时效，本院认为，双方劳动合同终止时间是2017年9月，后原告申请仲裁主张退还，未超过一年仲裁时效，故对被告的抗辩主张不予支持。被告辩称，原告共产生数值量欠款27174.64元，但此数值是被告单方计算的结果，故对被告的辩解不予采信。故被告应退还原告入职时交纳的货物保证金20000元。关于原告要求退还押金20000元经济损失的请求，该项请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，一审法院判决：一、被告中国石油运输有限公司内蒙古分公司于判决生效后15日内退还原告刘琪交纳的货物保证金20000元；二、驳回原告刘琪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（原告已预交），由被告中国石油运输有限公司内蒙古分公司负担。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是中石油运输内蒙分公司解除与刘琪之间的劳动合同关系是否违法，上诉人刘琪主张的各项诉讼请求是否成立。根据双方当事人签订的劳动合同中明确约定，劳动者严重违反劳动纪律或者规章制度，用人单位可以解除合同，同时《内蒙古分公司员工考勤和工资管理办法》约定，连续旷工超过15天或者一年内累计超过30天，可予以除名，解除劳动关系。经查，上诉人刘琪2017年3月份到6月份很少上班，2017年7月以后没有再去被上诉人单位上班，旷工期间未向用人单位履行请假手续，一审判决认定上诉人存在连续旷工超过15个工作日且半年内累计旷工超过30个工作日，严重违反了被上诉人公司的规章制度，被上诉人以此为由解除双方劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定，故被上诉人无需向上诉人支付经济赔偿金，对于上诉人刘琪提出考勤记录为被上诉人单方机打，不能作为认定其存在旷工的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人向其支付2015年11月至2016年2月未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，双方当事人于2016年3月4日签订劳动合同，上诉人未提供充分证据证实2015年11月至2016年2月份双方已经存在劳动关系，故对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人补发2017年4月至2017年6月工资的上诉请求，上诉人在此期间未到被上诉人处实际工作，故对该项上诉请求不予支持。关于上诉人要求补发2016年10月到2017年3月份及2017年7月份、2017年8月份工资差的上诉请求，根据双方签订的劳动合同约定，双方执行不定时工作制，被上诉人根据公司规章制度对上诉人发放工资，是企业经营自主权的体现，故对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张赔偿利息损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。   综上，上诉人刘琪的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人刘琪负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二○一八年十二月十四日   书记员 何 欢   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。