江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终10287号上诉人(原审原告)：周鹏，男，1996年1月16日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：翟美琴，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏恒太照明有限公司，住所地南通市经济技术开发区复兴路18号。法定代表人：李彭晴，董事长。委托诉讼代理人：周永旺，江苏瀛慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宛露，江苏瀛慈律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴江汇贤劳务派遣有限公司，住所地苏州市吴江经济技术开发区云梨路1099号云梨商业广场1幢1033。法定代表人：陈军。上诉人周鹏、上诉人江苏恒太照明有限公司（以下简称恒太公司）因与被上诉人吴江汇贤劳务派遣有限公司（以下简称汇贤公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。周鹏上诉请求：请求撤销原判决，依法予以改判，支持其诉讼请求；一、二审诉讼费用由恒太公司、汇贤公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，判决不符合法律的规定。1、住院伙食补助费，按照受诉法院所在地生活水平，应按50元一天调整判。2、住院护理费，在2015年12月25日之前被上诉人支付了，但是之后未支付。3、交通食宿费，其主张8000元完全低于实际支出，其老家位于盐城，工伤认定、诉讼都在苏州，辗转于南通、上海两地治疗，虽然没有提供票据，但是确实产生了交通食宿费。4、停工留薪工资，一审是按2013年苏州地区职工平均工资5118元的60%即3070.8元计算，但其最终鉴定为2015年，申请仲裁为2017年，不应该再适用2013年的标准。5、生活护理费，应该调整每月的护理费为1996.8元。6、一次性伤残补助金和伤残津贴，其对吴江仲裁委的裁决每月2892元是服裁的，而一审却突破了当事人意志直接判决将伤残津贴的标准降低为2456.64元每月。恒太公司上诉请求：撤销原判第一项判决，改判汇贤公司赔偿被上诉人一次性伤残补助金70628.4元、住院伙食补助费8960元、残疾辅助器具费2500元、停工留薪期工资19635元，共计101723.4元，扣除其已支付的50574.2元，应付款项为51149.2元或将本案发回重审；上诉费用由周鹏承担。事实和理由：周鹏系汇贤公司员工，签订有劳动合同，且汇贤公司在周鹏受伤当日即2014年7月17日为其参加了社会保险。故原审所确定的周鹏的以下工伤待遇应予以纠正：1、住院伙食补助费，应按每人每天20元的标准支付住院伙食补助费。2、停工留薪期工资，周鹏与汇贤公司签订的劳动合同上明确约定工资标准为苏州市最低职工工资标准，且法律未规定停工留薪期待遇不得低于所在地社会平均工资的60%，应当调整。3、护理费，需要根据医疗机构或者鉴定机构的意见，周鹏未提供任何医疗机构或鉴定机构的意见，所主张的护理费用不应得到支持。4、交通、食宿费应按实支付，周鹏不能提供交通费发票应当承担不利后果，住宿费不应得到支持。周鹏向一审法院起诉请求：1、请求对苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出的吴江劳人仲案字[2017]第3705号仲裁裁决书的第一项裁决予以纠正，依法判决汇贤公司、恒太公司连带赔偿其损失217183.45元（具体包括：停工留薪期工资43380元、护理费43200元、一次性伤残补助金83145元、医疗费21478.45元、住院伙食补助费15480元、交通食宿费8000元、残疾器具费2500元）；案件受理费由汇贤公司、恒太公司承担。一审认定事实：周鹏于2014年7月由汇贤公司派遣至恒太公司工作，汇贤公司未与周鹏签订劳动合同，亦未为周鹏缴纳社会保险。2014年7月17日，周鹏在工作中发生的机械伤害事故中受伤，经南通瑞慈医院于同日诊断为双手毁损伤，周鹏先在南通的医院治疗，共计住院149天，自2015年1月16日至2016年12月29日，周鹏在复旦大学附属华山医院、静安分院先后34次住院治疗，住院天数共计299天。2014年11月18日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出江工伤认字〔2014〕第03224号工伤认定决定书，认定周鹏受到的伤害属于工伤。2016年9月26日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2015）工（江）第1663号劳动能力鉴定结论通知，核准周鹏的伤残等级符合二级，生活自理障碍程度为部分生活自理障碍。2017年3月18日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2017）工复查（江）第0397号劳动能力鉴定结论通知，核准周鹏的伤残等级符合四级。2017年6月5日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2017）工复核第00027号劳动能力复核鉴定结论通知，核准周鹏的伤残等级符合三级，部分生活自理障碍，同时撤销（2017）工江第00397号劳动能力鉴定结论通知。2017年8月30日，周鹏向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汇贤公司、恒太公司连带赔偿其各项损失共计217183.45元（其中停工留薪期工资43380元、护理费43200元、一次性伤残补助金83145元、医疗费21478.45元、住院伙食补助费15480元、交通食宿费8000元、残疾辅助器具费2500元）；汇贤公司、恒太公司自2015年9月25日起按月支付其伤残津贴2892元、生活护理费1084.5元。2017年11月24日，仲裁委裁决汇贤公司支付周鹏一次性伤残补助金41400元、住院伙食补助费9160元、残疾辅助器具费2500元，共计53060元；汇贤公司自2017年6月5日起按月向周鹏支付伤残津贴2892元、生活护理费1084.5元；恒太公司作为用工单位负连带支付责任；驳回周鹏的其他仲裁请求。2014年7月17日，汇贤公司为周鹏补缴了社会保险，显示劳动合同开始时间为2014年7月4日，结束时间为2017年7月3日，社保基数为1800元。2013年度苏州地区职工平均工资为5118元/月。根据恒太公司提供的银行转账票据，显示恒太公司自2014年8月至2017年6月已转账支付给周鹏共计49102.2元，2017年7月至2017年12月转账支付给周鹏共计11003.12元，备注均为“工资”；恒太公司于2015年5月26日至2015年9月25日转账支付给周鹏四笔款项共计54754.5元，备注分别为“劳务费”、“工伤护理费”、“护理费”、“护理费、药费”；恒太公司于2014年12月17日转账支付给周鹏16772元，备注为“护理费15300和11月份工资”。一审庭后向周鹏核实相关情况，周鹏陈述称：一开始受伤后在南通瑞慈医院住院几个月，中间出院回家休息1个月，又去上海的医院治疗了，现在无法提供在南通的住院记录；住院期间的伙食是医院提供的，早中晚三餐大概是每天17元，包含在医疗费里，但除此之外，其家属会额外给其买吃的来补充营养。上述事实，由仲裁裁决书、送达证明、出院小结、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、劳动能力复核鉴定结论通知、住院病案首页、出院记录、银行转账凭证、劳动能力鉴定结论通知、吴江区用人单位职工录用备案、参保花名册，以及一审到庭当事人的当庭陈述等予以证实。关于周鹏应当享受的工伤待遇，一审审核认定如下：1、医疗费。周鹏提交了医疗费发票13张及费用清单，时间为2016年10月21日至12月29日，证明其自行支付了医疗费21478.45元。恒太公司主张该医疗费21478.45元，恒太公司已于2017年6月28日转账支付给周鹏，并提交网上银行电子回执，显示恒太公司于2017年6月28日转账给周鹏21478.45元，用途为“工伤医疗费借款”。周鹏认可已收到该21478.45元，并向恒太公司出具了借条。一审认为，周鹏提交的医疗费发票金额共计21478.45元，其中773.5元系伙食费，应计算在住院伙食补助费范围，因恒太公司已支付了该费用，周鹏系重复主张，故对周鹏主张的医疗费，一审不予支持。2、住院伙食补助费。周鹏主张按照30元/天计算住院天数516天，为15480元。恒太公司主张周鹏在住院期间的伙食是由医院统一安排的，已包含在医疗费中，故不应当另行支付。一审认为，周鹏受伤后总计住院天数为448天（149天+299天），一审依据受诉法院所在地生活水平，认定住院伙食补助费标准为50元/天，周鹏所提交的2016年10月21日至2016年12月29日的7次住院的医疗费发票显示周鹏的住院天数为46.5天，包含了伙食费共计773.5元，远低于法定标准，现其另行主张住院伙食补助费30元/天，未超出法律范围，一审予以支持，恒太公司主张住院伙食补助费已包含在医疗费发票中，但未提供证据证明，故对其辩解，一审不予采信。故一审认定住院伙食补助费为13440元（30×448）。3、住院护理费。周鹏主张按照120元/天计算护理费360天，为43200元，并提交护理费发票2张，一张显示开具时间为2016年3月22日，付款单位为恒太公司，项目为周鹏护理费（12月25日至2016年1月29日），天数为36天，单价180元，金额为6480元；另一张显示开具时间为2016年6月5日，购买方名称为恒太公司，应税服务名称为周鹏护理费，天数为85天，单价173.95601元，金额为14841.01元，税额458.98元，价税合计15300元。在仲裁庭审中，周鹏陈述称：周鹏在南通住院期间的护理费恒太公司已经支付，在上海住院期间的护理费没有支付。在本案庭审中，周鹏陈诉称：在南通住院的时候由家人护理，到上海住院期间，由护工护理，恒太公司支付了护工的护理费，尚有上述两张票据上的护理费共计21780元未付。恒太公司主张已经支付周鹏护理费54754.5元，认为周鹏提交的护理费发票只载明了天数，没有写明具体的时间段，也没有附具体住院记录、护理人员的护理记录，对其真实性和关联性不予认可，且一张护理费发票的开具时间为2016年3月22日，另一张护理费发票的开具时间为2016年6月5日，中间隔的时间为75天，而第二张护理费发票载明的护理天数却为85天，这两张票据的开具具有任意性，不客观。一审认为，周鹏提供的出院小结及医疗费发票，显示2015年12月25日至2016年6月2日期间周鹏多次在复旦大学附属华山医院静安分院住院，且根据周鹏的伤情，在此期间出院后需要护理也符合实际，且护理费发票的开具时间并不等同于护理发生的时间，恒太公司未提供证据证明已支付该护理费，根据周鹏的伤情及住院情况，故一审支持周鹏的诉请，认定护理费为21780元。4、残疾辅助器具费。因周鹏工伤致双手毁损伤，安装义肢显属必要，其花费2500元购买义肢，有相应的发票为证，一审予以支持。5、交通、食宿费。周鹏主张8000元，未提供票据，并请求由法院酌定。恒太公司主张已垫付了该费用。一审认为，周鹏在上海就医治疗，应会产生交通费及食宿费，恒太公司主张已垫付该费用，但未提供证据，故对其主张，一审不予采信。因周鹏未提供相关的票据，结合周鹏的治疗时间、地点、次数，一审酌情确定交通、食宿费为3000元。6、停工留薪期工资。周鹏主张停工留薪期为12个月，按照2015年度苏州地区职工平均工资的60%来计算，为43380元。恒太公司主张自2014年8月开始向周鹏发放停工留薪期工资及伤残津贴，截止2017年底，两项累计发放64521.32元，其中2017年7月至2017年12月发放了伤残津贴11003.12元。一审认为，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。结合周鹏的伤情，周鹏主张停工留薪期为12个月符合法律规定，一审予以确认。因周鹏受伤时工作不满一个月，且汇贤公司未与周鹏签订劳动合同，故一审酌情按照2013年苏州地区职工平均工资5118元的60%即3070.8元计算周鹏的停工留薪期工资，为36849.6元（3070.8×12）。7、生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活部分不能自理的，其标准为统筹地区上年度职工平均工资的30%，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。2016年度苏州地区职工月平均工资为6656元，则自2017年7月起，周鹏每月的生活护理费为1996.8元，周鹏主张生活护理费1084.5元在此范围之内，一审予以确认。8、一次性伤残补助金和伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金并按月支付伤残津贴，其中三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发，为本人工资的80%。周鹏的工资标准按照3070.8元计算，则一次性伤残补助金为70628.4元（3070.8×23）；自2017年7月起，周鹏每月的伤残津贴为2456.64元（3070.8×80%）。一审认为：《工伤保险条例》实施后，职工因工作遭受事故受伤，经认定为工伤，理应按照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。汇贤公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。汇贤公司应当为周鹏缴纳社会保险费而未缴纳，致周鹏无法享受工伤保险待遇，故汇贤公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向周鹏赔偿。恒太公司作为实际用工单位，应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件，周鹏在工作中发生的机械伤害事故中受伤，恒太公司应对周鹏所受到的损害，承担连带赔偿责任，恒太公司在周鹏受伤后所垫付的停工留薪期工资50574.2元及伤残津贴11003.12元应予以扣除。汇贤公司经一审合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分，不影响一审对本案的判决。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、被告吴江汇贤劳务派遣有限公司赔偿周鹏住院伙食补助费13440元、住院护理费21780元、残疾辅助器具费2500元、交通、食宿费3000元、停工留薪期工资36849.6元、一次性伤残补助金70628.4元，共计148198元，扣除被告江苏恒太照明有限公司已支付的50574.2元，余款97623.8元于本判决生效之日起十日内履行；二、被告吴江汇贤劳务派遣有限公司自2017年7月起，每月月底前向周鹏支付当月伤残津贴2456.64元、生活护理费1084.5元，其中2017年7月至2018年7月的伤残津贴、生活护理费共计46034.82元，扣除被告江苏恒太照明有限公司已支付的11003.12元，余款35031.7元于本判决生效之日起十日内履行；三、被告江苏恒太照明有限公司对被告吴江汇贤劳务派遣有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告周鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由周鹏负担5元，吴江汇贤劳务派遣有限公司、江苏恒太照明有限公司共同负担5元。二审中，当事人没有提供新证据。周鹏、恒太公司共同确认：一审判决记载的周鹏的入职时间存在笔误，应该是2014年7月；一审判决记载的汇贤公司为周鹏补缴社保时间存在笔误，应该是2014年7月17日。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，劳动者受工伤，依法享受法律规定的工伤保险待遇。本案周鹏在被汇贤公司派遣至恒太公司工作中受伤，被依法认定为工伤，伤残等级最终被核准为三级。周鹏自2014年7月至2016年12月先后在南通、上海两地医院住院治疗数十次。一审依照周鹏诉讼请求并结合受诉法院所在地生活水平认定住院伙食补助费，结合周鹏伤情、住院情况认定住院护理费，结合周鹏治疗时间、地点、次数认定交通、食宿费，依照周鹏诉讼请求并结合统筹地区职工平均工资认定生活护理费，均无不当。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。该工资是指，工伤职工因工作遭遇事故伤害或者患职业病前的工资。本案中，周鹏受伤时工作未满一个月，且汇贤公司与周鹏未签订劳动合同，一审按照2013年苏州地区职工平均工资的60%计算周鹏的停工留薪期工资并无不当。三级伤残职工按月支付的伤残津贴为本人工资的80%。一审按照上述认定的周鹏本人工资确定伤残津贴标准亦无不当。综上所述，周鹏、恒太公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由周鹏负担5元，江苏恒太照明有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十二月十九日书记员 郭婷婷