贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2701民初3020号 原告：黔南州建筑工程有限公司，住所地贵州省都匀市河滨路56号，统一社会信用代码91522701216251212C。 法定代表人：骆开祥，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张楼，系贵州桥城律师事务所律师。 被告：黔南布依族苗族自治州体育事业局，住所地贵州省都匀市开发区大坪镇黔南州全民健身活动中心，统一社会信用代码不详。 法定代表人：刘远卓，系该局局长。 委托诉讼代理人：萧云阳、萧蒙，系贵州裕泰律师事务所律师。 第三人:胡康敏，男，1951年10月10日出生，汉族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：石蓓蓓，系贵州桥城律师事务所律师。 原告黔南州建筑工程有限公司诉被告黔南布依族苗族自治州体育事业局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行审理，原告黔南州建筑工程有限公司委托代理人张楼到庭参加诉讼，被告黔南布依族苗族自治州体育事业局委托代理人萧云阳、萧蒙到庭参加诉讼，第三人胡康敏及委托代理人石蓓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黔南州建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付违约金300万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2002年12月23日，被告设立的黔南民族体育运动中心筹建处代表被告与原告签订建设黔南民族体育运动中心体育场的《建设工程施工合同》，合同约定价款采取可调方式计算，现暂定为8813100.00元，支付方式为：“按月支付，每月10日前按已审核的工程量进度报表全额支付，工程款支付金额累计达总价95％时停付，待工程交工后再支付总价4％，剩余1％作保修金”，该合同经相关建设行政管理部门、工商行政管理部门的签字认可。后原告将工程内部承包给第三人胡康敏，第三人依约进场施工，施工期间因多家建设设计单位的图纸冲突及资金不到位等非因原告方原因的客观问题存在，双方于2004年9月6日、2005年11月22日、2005年11月25日、2006年3月28日、2006年4月25日又陆续签订《补充协议》。 2006年8月8日黔南州建州50周年庆典活动将在黔南民族体育运动中心体育场举行，为确保在2006年7月20日前交付工程，2006年6月1日双方以“军令状”的形式签订最后的《补充协议》，《补充协议》对逾期违约责任作出明确约定：“承包人未按时完工则承担日1000元未完项目的违约责任，发包人逾期拨付工程进度款则承担日合同价款1％的违约责任”。该补充协议签订后，被告一边对原告加压，要求按时完工，一边又不依约支付工程款，原告无奈只能通过民间渠道筹集施工资金抢建工程并按时交付工程，2006年8月8日黔南州建州50周年庆典活动才得以顺利举行。 截至2006年8月8日被告仅支付11325902元工程款，而实际总工程款29424173.60元，抢修期间原告是通过民间借贷、赊欠材料、延缓发放民工工资等方式处理建设资金的缺口。工程竣工后被告不办理工程竣工手续、持续拖欠工程款，民工讨要工资、商家催还材料款、民间借贷追债等巨额欠款的压力造成原告资金链条断裂，原告被迫走上艰难漫长的讨债之路，原告和第三人以拆东墙补西墙的方式高息借贷还款。而被告却视而不见，被告先后在工程场地内举行多次大型活动、自行改动搭建工程结构，将工程门面对外出租收费等，十几年来使原告和第三人处于极其被动的地位，工程未验收原告不能撤离，还需要承担十几年来的留守人员工资，十几年来日日夜夜的奔波追讨，被告迫于压力断断续续支付工程款，2011年2月9日被告才将29424173.60元工程款支付完毕。 2006年6月1日补充合同约定：“发包人逾期拨付工程进度款则承担日合同价款1％的违约责任”，据此计算违约金，违约金过亿元，原告认为被告逾期支付工程款给原告造成的损失约300万元，因此提出如前诉请，请依法判决。 第三人胡康敏述称：2002年12月23日，原、被告双方就原黔南民族体育运动中心体育场的建设订立《建设工程施工合同》，双方对合同的建设范围、计价方式、支付方式、施工期限等进行约定，后原告将工程内部承包给第三人，第三人依约进场施工，施工期间因多家建设设计单位的图纸冲突及资金不到位等非因原告方原因的客观问题存在，导致施工周期延长，原告与被告双方于2004年9月6日、2005年11月22日、2005年11月25日、2006年3月28日、2006年4月25日又陆续签订《补充协议》，对出现的问题进行确认、处理。 然而在2006年8月8日黔南州建州50周年庆典活动到来之际，被告为确保在2006年7月20日前交付工程，2006年6月1日双方签订最后的《补充协议》，《补充协议》对逾期违约责任作出明确约定，该协议签订后，被告继续拖欠工程款，原告与第三人为了确保工程如期交付，通过民间借贷、赊欠材料、延缓发放民工工资等方式处理建设资金的缺口。工程竣工后被告不办理工程竣工手续、持续拖欠工程款，原告和第三人以拆东墙补西墙的方式高息借贷还款，债台高筑，被告先后在工程场地内举行多次大型活动、自行改动搭建工程结构，将工程门面对外出租收费等，十几年来使原告和第三人处于极其被动的地位，拖欠之经济损失也随着时间日益扩大，工程未验收原告不能撤离，还需要承担十几年来的留守人员工资，原告和第三人上百次的口头、书面维权追债报告，被告迫于压力断断续续支付工程款，2011年2月9日被告才将29424173.60元工程款支付完毕。对此，被告在工程竣工前违约逾期支付工程款、工程竣工后虽然不及时验收工程但是以事实行为接收工程后仍拖欠工程款的十多年里，无视双方的契约约定，长年拖欠原告工程款造成原告的实际损失不计其数，无限扩大，根据《合同法》一百零七条、一百一十四条等之规定，被告应依法承担其长期支付工程款的违约责任，即赔偿“日合同价款1%的违约责任”，第三人因参与该工程项目，亲眼目睹原、被告就施工工程合同产生的一系列问题，并且在这过程中第三人为完成工程施工管理的任务曾以个人名义民间借贷解决工程资金链断裂问题，因此也切实关呼第三人的利益，为此特请求法院支持原告的诉讼请求。 黔南布依族苗族自治州体育事业局辩称：原告诉请支付违约金300万元，被告认为由于双方签订的协议都是无效协议，均不适用违约条款，2000年双方签订合同，是涉及国家大型项目活动，必须招投标，所以该协议是无效协议，2006年6月1日签订的原告所称的按合同总价1%的合同主体不是被告而是第三人，所以该工程属于被告违法转包给第三人的行为该行为也属于无效行为，所以被告及第三人签订的协议，因第三人没有建设从业资质，因此也属于无效合同，既然合同无效双方约定的违约金也无效，被告承接体育局的工程项目应当具备资质和能力，原告在签订合同之后又将该项目转给第三人自己收取挂靠费，导致第三人没有资质和能力完成项目，原告诉称的四处举债完全是第三人没有能力完成项目造成的社会事件，应当由原告承担，原告称2011年被告已经将工程款完全支付，当时原告没有说被告没有支付违约金，原告就应当知道自己的利益受到侵害，2018年原告才起诉，已经超过诉讼时效，故请驳回原告的诉讼请求。 为了证明自己的主张，原告向本院提供以下证据 1、营业执照、《法定代表人身份证明书》，证明原告主体情况； 2、《建设工程施工合同》（编号为GF－1999－0201）及附件，证明2002年12月23日，原、被告双方签订建设工程施工合同，对工程的价款的计价方式、支付方式、暂定工期、违约责任及相关的责任、义务进行约定，合同经建设行政管理部门、工商行政管理部门认证，合同第三十五条第一款中约定了逾期付款责任。经被告质证，真实性没有异议、合法性有异议，该协议是2002年12月23日签订的，双方均没有按照招投标法的规定进行招投标，故该协议属于无效协议； 3、《内部承包合同》，证明原告将工程内部承包给公司职工胡康敏，由胡康敏担任工程项目经理，负责总体管理和施工，明确了权利和义务，不影响主合同的效力。经被告质证，真实性没有异议，合法性有异议，合同法272条明确规定不能将工程分包给没有资质的主体，胡康敏是个人，无论他是否是该公司的员工，原告将该工程全部分包给没有资质的胡康敏，违反了法律的强制性规定，属于无效协议； 4、6份《补充协议》，证明因多家设计单位的图纸冲突、设计变更、新增工程量及建设资金不到位等客观问题，双方对项目工期、支付方式等进行补充约定，先后签订6份《补充协议》。2006年6月1日双方以“军令状”的形式签订第6份《补充协议》，约定被告须于2006年7月20日前交付工程，并对双方的逾期违约责任作出最后的明确约定。经被告质证，认为原告应出示原件相互印证，否则不能作为定案依据，即使有原件因主合同无效补充合同也就无效。 5、《黔南州民族体育中心工程价款结算拖欠工程款同期贷款利息计算》、2006年8月至2011年7月《中国人民银行行同期货款利率表》，证明（1）被告逾期支付工程款进度，（2）被告逾期支付的工程款按照中国人民银行贷款利率分段计算，累计贷款利息是1518373．43元，同时证明逾期付款的时间和金额。经被告质证，认为只是作为当事人自己的陈述，如果作为证据应当进行鉴定，双方是按照合同约定每天1%计算的，原告主张按银行的利息计算，这是没有依据的。原告在诉状中自己陈述被告在2011年已经将工程款全部支付完毕，被告方不需要举证来证明，所以证据的三性都有异议； 6、《竣工后看守及管护人员工资》，证明被告不办理竣工验收手续给原告造成的损失，诉讼时效并未超过，原告一直在派人留守工地，也是在主张权利。经被告质证，认为这份证据是当事人自己制作的，是否发放应当有工资册应证，只是一张条子不能作为定案依据，被告在2011年已经将工程款支付完毕，如果原告要留守，是他自己的行为，损失自己承担，交付之后已经投入使用，使用后即使不办理验收也视为合格，留守的行为不是主张权利的行为，即便算留守为主张权利，从2014年12月12日到起诉的时间已经超过诉讼时效，不能达到证明目的； 7、《关于如何办理南州民族体育运动中心体育场资产核销手续的请示》，证明黔南州民族体育运动中心体育场建设资金不到位，多次更换设计单位，多次停工，边设计边施工。经被告质证，认为这份证据是原告提供的一个陈述，没有被告的印章，被告对其真实性有异议； 8、黔南州体育局《关于征拆黔南被告拆除黔南州体育运动中心的通告函》（黔南体函（2017）2号），证明被告拆除黔南州体育运动中心。经被告质证，认为与本案无关； 9、都匀市政府工程项目代理建设中心《关于原州体育馆拆除相关事宣的函》、2017年2月6日至2月13日胡康敏维权的视频资料，证明胡康敏阻栏拆除黔南州体育运动中心，其要求被告支付违约金。经被告质证，认为真实性没有异议，与本案无关； 10、《通知》，证明原告向胡康敏书面承诺由原告全权处理工程历史遗留问题。经被告质证，认为真实性不清楚，这是原告与第三人的承诺，与本案违约金没有关系，正好证明胡康敏不是原告的员工，只是项目的实际施工人。 对于原告提供的十组证据，经第三人质证均无异议，仅就第四组证据作一下解释，有的补充协议的原件是因为存在原工程工地被销毁了，最后一份合同是补充合同，是原、被告施工合同的次要合同，第三人是代表原告与被告签订，内容与主合同内容一致。 被告没有证据向本院提交。 第三人没有证据向本院提交。 经审理查明，本院确认以下事实：2002年12月23日，被告设立的黔南民族体育运动中心筹建处代表被告与原告签订建设黔南民族体育运动中心体育场的《建设工程施工合同》，合同约定价款采取可调方式计算，合同价款为8813100.00元，支付方式为：“按月支付，每月10日前按已审核的工程量进度报表全额支付，工程款支付金额累计达总价95％时停付，待工程交工后再支付总价4％，剩余1％作保修金”，违约责任，若发包人延期付款超过一个月以上，除顺延工期外，还应支付应付款的同期贷款利息，承包人未按时完工则承担日1000元未完项目的违约责任，项目经理为胡康敏，该合同经相关建设行政管理部门、工商行政管理部门的签字认可。后原告将工程内部承包给第三人胡康敏，第三人向原告上交总工程款3%的承包费，第三人依约进场施工，施工期间因多家建设设计单位的图纸冲突及资金不到位等问题的存在，双方于2004年9月6日、2005年11月22日、2005年11月25日、2006年3月28日、2006年4月25日陆续签订《补充协议》。 2006年8月8日黔南州建州50周年庆典活动将在黔南民族体育运动中心体育场举行，为确保在2006年7月20日前交付工程，2006年6月1日双方签订最后的《补充协议》，《补充协议》对逾期违约责任作出明确约定：“承包人未按时完工则承担日1000元未完项目的违约责任，发包人逾期拨付工程进度款则承担日合同价款1％的违约责任”。2006年7月20日前交付工程被告，2006年8月8日原告按照该补充协议约定黔南州建州50周年庆典活动顺利举行。 截至2006年8月8日被告支付11325902元工程款，实际总工程款29424173.60元，被告于2011年2月9日前将29424173.60元工程款支付原告完毕。2017年2月13日都匀市政府工程项目代理建设中心在拆除案涉体育馆时，第三人胡康敏在阻拦，称其该工程未验收，涉及历史遗留问题，后都匀市政府工程项目代理建设中心下文给原告要求原告对此进行回复，2017年2月14日，原告通知第三人对于该工程的涉及历史遗留问题由原告全权处理并承担责任。 另查明：第三人胡康敏系原告单位职工，具有工程专业工程师资格。 本院认为：1.关于本案中的合同及补充协议的效力问题，被告认为工程未经招投标，违反法律规定，原告与被告签订建设黔南民族体育运动中心体育场的《建设工程施工合同》应无效，但该涉案工程，从合同的内容来看，载明有立项的批准文号，招投标程序和文件，并且该工程属于政府部门的重大项目，被告认为工程未经招投标，本院不予采信，为此，原告与被告签订建设黔南民族体育运动中心体育场的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应认定为有效合同，原告承包该工程后，并将其内部承包给派驻本工程的项目经理，本单位职工，即本案的第三人，在该项目的施工过程中第三人的行为对外代表原告，对内属于隶属关系，原告与第三人之间的承包关系属于企业的经营管理行为并无不当，为此，原告与被告双方于2004年9月6日、2005年11月22日、2005年11月25日、2006年3月28日、2006年4月25、2006年6月1日签订的《补充协议》有效，双方应按照约定履行义务，本案中，被告未按照约定支付原告工程款，已经构成违约，被告应向原告支付违约金；2.关于本案中争议的诉讼时效问题，2011年2月9日被告将29424173.60元工程款支付原告完毕的二年内，即2013年2月8日前原告应向被告主张违约金的权利，原告在2017年拆除体育馆时才提出主张权利，已经超过诉讼时效，其诉讼请求不受到法律保护，为此，原告的诉讼请求本院不予支持；对于原告及第三人提出一直聘请人员留守工地主张权利，因其提供的证据系自行制作且未能达到其证明的目的，故对此证据和理由本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告黔南州建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费30800元，由原告黔南州建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 王  志  坚 审 判 员 肖  荣  勋 人民陪审员 石  文  芬 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员 韦有刚（代）