河南省罗山县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1521民初2310号原告河南省建设集团有限公司。住所地：郑州市文化路**。统一社会信用代码：91410000683172468N(1-15)。法定代表人张允春，该公司董事长。委托代理人李荣跃，男，1964年12月10日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇县。委托代理人孙湘航，河南中赢旗晟律师事务所律师。被告罗山县城污水处理有限公司。。住所地：罗山县龙山乡碾子园组法定代表人黄东升，该公司经理。委托代理人方海平，河南保城律师事务所律师。被告罗山县城市管理局。。住所地：罗山县城江淮路南段法定代表人姜安昌，该局局长。委托代理人陈大宏，男，1969年9月25日出生，汉族，住罗山县。系该局副局长。委托代理人梅传刚，男，1974年10月3日出生，汉族，住罗山县。系该局职工。原告河南省建设集团有限公司诉被告罗山县城污水处理有限公司、罗山县城市管理行政执法局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2018年9月21日公开开庭进行了审理。原告河南省建设集团有限公司的委托代理人孙湘航、李荣跃，被告罗山县城污水处理有限公司法定代表人黄东升及委托代理人方海平、被告罗山县城市管理行政执法局委托代理人陈大宏、梅传刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、二被告支付原告173.4万元并自2010年8月5日起按银行同期贷款利率支付利息。事实与理由：2004年，罗山县政府成立了污水项目领导小组，由罗山县公用事业管理局（罗山县行政执法局前身）时任局长任领导小组成员兼办公室主任，成立了罗山县污水处理有限公司（以下简称“污水处理公司”），由该局党组成员李松波任法人代表。罗山县城污水处理有限公司作为发包方对污水处理工程公开招标，河南省建设总公司（河南省建设集团有限公司前身，以下简称“省建总”）中标。2004年12月16日，污水处理公司与省建总签订施工合同。施工合同签署后，在项目施工、外部关系协调、指定分包、款项结付等具体运作事项上，罗山县公用事业管理局居于控制与主导地位，污水处理公司仅为名义发包人。2006年4月，省建总污水厂压力管网工程施工遭到当地群众的严重阻挠，无法正常施工，省建总依据施工合同约定及通用规则，要求业主方协调与老百姓的关系。为加快工程进度，罗山县公用事业管理局未经省建总同意，在明知刘定斌（兵）不具备施工资质情况下，2008年4月份即许可刘定斌（兵）进驻污水处理厂工地进行前期施工。在此期间，罗山县公用事业管理局持续给省建总施压，最终在罗山县公用事业管理局及污水处理公司主导安排下，省建总项目负责人与刘定斌（兵）于2008年7月12日签订协议，将污水处理工程厂外管线压力管道（中途提升泵-污水处理厂压力管道）实质分包给刘定斌（兵）。在刘定斌（兵）施工过程中，业主方亦派驻人员提供技术指导，在交付使用前，二被告已发现刘定斌（兵）工程存在严重质量问题。2007年9月，该工程在没有完善竣工手续的情况下交付使用。工程试水时，压力管网出现重大工程质量问题，二被告先后两次组织人员进行抢修施工，省建总拿出返修方案并提供技术指导。未经审计，第一次抢修共发生费用136.0556万元，第二次抢修共支出181.055857万元（两次费用均系业主单方提供）。2009年8月，污水处理公司在没有经省建总施工负责人李荣跃同意，省建总没有提供施工资料、实验室资料、竣工材料的的情况下，委托河南立亚工程咨询有限公司直接和分包施工队进行工程量核算并出具了关于罗山县城污水处理有限公司污水处理工程造价的审核报告（豫立造字[2009]第008号文）。2010年8月5日，罗山县审计局出具关于罗山县城污水处理有限公司污水处理工程财务收支情况的审计报告。该报告第三部分第八项关于刘定斌（兵）承包工程部分表述如下：“送审金额569.5万元（包括只与省建公司口头协议的压力管线工程195.1万元），审减金额217.4万元（压力管线工程85.8万元），审定金额352.1万元（压力管线工程109.3万元）此审核结果刘定斌（兵）未签字认可，但罗山县城污水处理有限公司签章认可。已支付工程款365.5万元。其中：污水处理厂直接支付224.5万元，省建公司支付141万元。”罗山县城污水处理有限公司压力管线工程量与刘定斌（兵）直接核算，并已将工程款109.3万元直接支付给刘定斌（兵）。该审计报告第四部分中第二项至第四项显示：该工程压力管线抢修产生的费用173.4万元从省建总其他工程款扣除。省建总负责人李荣跃在得知上述情况后，为维护自身合法权益，向罗山县人民政府及罗山县公用事业管理局领导多次反映，但无济于事，污水处理公司仍于2013年上半年又支付刘定斌（兵）压力管线工程款48.7335万元。综上，罗山县公用事业管理局及污水处理公司在刘定斌（兵）压力管线工程承包施工、工程使用及款项结付等方面存在如下违约行为：（1）施工场地具备施工条件义务在发包方，合同第三部分通用条款中约定发包人违反此义务需要对承包人进行赔偿。刘定斌（兵）作为邻近村民小组组长，强行进入工地施工，作为发包方的被告未能及时予以整治和处理，默认、许可刘定斌（兵）实际施工，明知刘定斌（兵）无任何资质仍以协调方式指定分包，存在重大过错。（2）二被告直接安排技术员及监理现场指导刘定斌（兵）施工，发现质量问题未采取有效措施，导致出现重大工程事故，发生巨额抢修费用。（3）明知有质量隐患，未经竣工验收强行使用，产生的巨额抢修费用应由发包人承担全部责任。（4）未经原告同意向刘定斌（兵）支付工程款构成严重违约。（5）刘定斌（兵）工程出现质量问题后，发包人与原告签署协议，再次明确原告的承包人身份且要求原告承担全部维修费用。根据权利义务相一致原则，压力管线工程款必须支付给原告，但审计报告显示，截止2010年8月5日，发包人直接支付刘定斌工程款220万元（包含审定的刘定斌（兵）压力管线工程款109.3万元），此付款未经原告授权，应视为被告未向原告履行付款义务。被告支付给刘定斌（兵）的48.7335万元压力管线运输费用也是越权给付，属违约行为。（6）发包人公用事业局利用优势地位与原告签署协议，责令原告承担181.055857万元巨额维修费用，显失公平，不具有法律效力。（7）、抢修费用数额核定存大重大瑕疵，第二笔费用并没有得到原告的书面认可，系二被告单独核定，不产生法律效力。同时，总额1833011.77元维修费用中包含大量白条及预支单作为原始凭证，白条不能作为入账凭证且无转账记录予以确认，385810元预支单不能说明实际支出。总费用中仅86.46万元有发票；96.84万元为白条、预支单作为原始凭证入账；购买的材料部分未使用但全部列入抢修费用；建厂棚迁坟、后期厂区池子清污及收集管网清淤系被告正常开支，不属于抢修费用；陈国胜的工程量不应全部列入抢修费用中；购置的电机等固定资产未提折旧计入抢修费用中不合理。根据《中华人民共和国合同法》第五十九条、第一百零七条、《工程建设项目施工招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，二被告违反施工合同规定，未经原告授权违法向刘定斌（兵）支付压力管线工程款2笔共计158.0335万元，应视为未向原告方履行付款义务。二被告针对刘定斌（兵）构成指定分包，没有施工资质的刘定斌（兵）在施工中导致出现工程质量问题并产生巨额抢修费用，依法应由刘定斌（兵）承担抢修损失，公用事业局及污水处理公司发现问题后处置不当，也应当与刘定斌一起承担全部责任，不应当扣除原告工程款。被告污水处理公司辩称：1、原告在诉状中所述部分内容不实。我公司不存在违约行为，不应对原告的经济损失承担赔偿责任。2004年12月16日，我公司与原告签订《建设工程施工合同》后，如约履行支付了工程款，而原告工期一拖再拖，工程质量还存在重大问题，我公司保留追究其法律责任的权利。原告在诉状中称“没有经过省建总施工负责人李荣跃同意的情况下，公用事业局及污水处理有限公司将压力管网工程分包了无任何资质的刘定斌（兵），并许可刘定斌（兵）的施工队伍进驻工地施工”，这与事实不符。我公司任何时候也没有将压力管网工程分包给刘定斌（兵），是原告将上述工程分包给刘定斌且签订了《劳务承包协议》，我公司并没有在该协议上签字认可，也没有书面文件反映是我公司将压力管网工程指定分包给了刘定斌，与我公司没有直接关系。2、我公司与原告之间的纠纷已经协商解决，原告再行起诉没有事实和法律依据。2012年6月18日，我公司（甲方）与实际施工人李荣跃（乙方）就污水处理工程有关事宜达成了《协议》，双方约定：根据河南立亚工程造价咨询有限公司审计结果和罗山县审计局决算审计，审定工程造价为1896.7万元，是甲乙双方一致认可的工程质量和工程造价。为妥善解决工程资金等遗留问题，协议如下：⑴截止协议日，甲方已支付乙方工程款1708万元，尾欠工程款188.7万元，甲乙双方确认无误。⑵甲方积极筹资，于签订协议的当月支付给乙方工程款伍拾万元。⑶2012年12月31日甲方再支付给乙方工程款伍拾万元，其余工程款在2013年6月30日前全部结清。⑷协议签订，立即生效，甲乙双方对工程量、工程造价等工程和资金关系全部结讫，不再提出任何异议；不存在任何债权债务和遗留问题。协议签订后，我公司如约支付了剩余款项。此后，实际施工人李荣跃仍然一直就污水处理工程有关事项进行信访，为解决遗留问题，罗山县政府主管领导召集有关方面负责同志就此问题进行了专题研究，并形成了罗山县人民政府第五期会议纪要，我公司的主管单位原罗山县公用事业管理局作为甲方，实际施工人李荣跃作为乙方，于2016年5月11日又签订了一份“协议”，由我公司再支付50万元（以退还质保金20万元，渣土处置费30万元的形式付款）给李荣跃，李荣跃承认反映的问题得到全部解决，再无任何异议并保证不以任何理由和借口向有关部门反映和上访。李荣跃还出具了一份收款说明认可上述事实。从以上两份协议，可以看出双方的争议已经通过协商的方式解决了，虽然协议是实际施工人所签订，但根据法律规定和合同约定，承包人应当对转包人、分包人或者实际施工人的行为承担连带责任。因此，原告对我公司的起诉应予驳回。被告罗山县城市管理局辩称：1、省建总在起诉书中称李荣跃是罗山县污水处理项目施工的总负责人与事实和法律相悖，李荣跃只是部分工程的分包人即实际施工人。一个项目的总负责人就是项目经理，承包合同中明确约定项目经理是陈振清。根据建设工程施工《标准招标文件》（GF-1999-0201）通用条款7.4规定承包人如需要更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意，可是发包方至今未收到变更项目经理的通知。项目经理需要一定专业资质，李荣跃未提供有关资质，不能担任项目经理。从省建总与李荣跃签订的内部承包协议来看，李荣跃只是一个分包人。从罗山县审计局出具的审计报告和河南立亚工程造价咨询有限公司出具的审核报告来看，李荣跃完成的工程只是其中一部分，另外一部分是由其他施工人完成的，李荣跃只是众多施工人中的一员。从结讫最后一笔工程款来看，2013年7月11日李荣跃个人与污水处理公司签订了《罗山县城污水处理工程资金结讫承诺》书，款项也是直接打到李荣跃个人账户上。2、关于173.4万元抢修费用承担问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定建筑总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。省建总作为总承包人将工程分包给别人，工程质量出现问题理应承担连带责任，支付不合格工程的抢修费用理所应当，如果其认为不应承担，可向责任者追偿。污水处理公司与省建总签订的合同使用的是GF-1999-0201标准文本，合同对索赔有特别约定，原告已过28天提出索赔的时间，已丧失索赔请求权。原告在起诉书中称发包人及公用事业局利用优势地位与其签署协议，让其承担巨额维修费用显失公平，引用的是《中华人民共和合同法》第59条的规定，但请求人民法院变更或撤销是有时限的，原告并未在法定时限内行使自己的权利。3、原告起诉已过诉讼时效。从抢修事件到现在差不多十年时间过去了，期间我单位虽收到过原告一份格式不全内容不明的委托书，但从未收到原告或受委托人以原告名义提出的支付其抢修费的要求，只有实际施工人李荣跃以自己的名义多次进行信访（信访能否中断诉讼时效法无明文规定有待商榷），支付的工程款也是李荣跃个人领取的。我单位与原告存在合同关系，原告与李荣跃存在合同关系，这两个合同是相互独立的，根据合同相对性原则，李荣跃的行为不能导致原告与被告之间的诉讼时效的中止、中断或延长。请求驳回原告的诉讼请求，维护国家的合法权益。经审理查明，2004年，罗山县人民政府为争取国家污水处理项目，成立了污水项目领导小组，办公地点设在公用事业局（现更名为“罗山县城市管理局”），刘刚担任领导小组成员兼办公室主任。为争取项目的需要，罗山县公用事业局注册成立了罗山县污水处理有限公司，由该局党组成员李松波任法人代表。该项目是当年河南省重点工程。项目审批后，经招投标，罗山县污水处理厂建设工程由本案原告河南省建设总公司（现更名为“河南省建设集团有限公司”）中标，双方于2004年12月16日签订了《建设工程施工合同》。省建总与李荣跃签订有一份《河南省建设总公司内部承包协议书》，将罗山县污水处理工程内部承包给李荣跃承包管理。原告与被告污水处理公司签订的合同约定：工程不允许分包。但实际上，该工程由很多非中标单位及个人进行施工。2009年，污水处理公司委托河南立亚工程造价咨询有限公司对污水处理项目进行工程结算审核，该公司出具了豫立造[2009]第008号《审核报告》，省建总未签字认可。根据县政府安排，罗山县审计局派出审计组自2010年7月30日至8月5日，对罗山县城污水处理有限公司污水处理工程2004年至2010年底财务收支情况进行了审计并出具了审计报告。该报告显示：该项目分标单位9家，其中：与省建公司签订合同的施工单位1家：罗山县鑫新建筑公司汪友中，施工项目：污水处理厂厂区，小潢河部分收集管网。与罗山县公用事业局签订合同并与省建公司有口头协议的施工单位3家：（1）罗山县鑫新建筑公司汪延祥，施工项目：护坡（与公用事业局签订）、收集管网；（2）罗山县鑫新建筑公司陈国民，施工项目：护坡（与公用事业局签订）、小潢河部分收集管网；（3）孙传强，施工项目：污水处理厂区围墙（与公用事业局签订）。与省建公司只有口头协议的施工单位5家：（1）罗山县鑫新建筑公司刘继有，施工项目：污水处理有限公司厂区综合楼；（2）罗山县鑫新建筑公司徐光怀，施工项目：312国道收集管网；（3）刘定兵，施工项目：泵站和压力管线及沙石料供应；（4）高继东，施工项目：小潢河部分收集管网；（5）罗山县金诚建筑公司（李永年），施工项目：小潢河部分收集管网。该审计报告还指出：省建直接实施的工程，送审金额3001.5万元，审减金额1330.1万元，审定金额1671.4万元。省建总未签章认可，污水处理公司认可。审计表明：该项目实际参与的施工单位较多，并有多方分包情况，且大部分施工方无承建合同以及工程预、决算书。监理单位基本没能履行职责，无完整的现场签证及相关验收程序，导致部分项目工程质量鉴证时，定性为存在严重质量问题。存在严重的白条支付现象。项目多家三级分包，分包单位既未与省建总签订分包合同，又未与公用事业局签订施工合同，并且无完整的施工资料，无法进行决算。压力管网工程由于存在工程质量问题，虽已由河南立亚工程造价咨询有限公司依据设计图纸进行审核，但与实际工程量大有出入。该审计报告还显示，工程已支付款项超过工程总预算。很多工程款是由污水处理公司直接支付给施工人而未通过省建总，其中直接支付给刘定斌（兵）24.5万元。孙传强承包的围墙工程未包括在河南立亚公司的报告中，因为该工程属于公用事业局发包，与省建总口头协议。工程款由污水处理公司直接支付。关于刘定斌承包过程及工程出现质量问题进行抢修，根据商城法院刑事判决中罗列证据，可作如下认定：2006年初，污水厂压力管网工程施工遭到当地群众的阻挠，为加快工程进度，督促省建总尽快施工压力管网工程，刘刚安排江团结等人去做协调工作。省建总施工负责人李荣跃在征得其公司同意即由刘定斌（兵）施工，于2006年7月12日与刘定斌（兵）签订一份“劳务承包协议”，将压力管网工程转包给了无任何资质的刘定斌。2007年9月，工程试水时，压力管网出现重大工程质量问题。2008年元月22日和4月23日，省建总制定抢修方案并派出技术人员在抢修现场指导，污水处理厂负责组织人员施工，抢修费用1360556元由污水处理公司先行垫付，省建总承担并从省建工程结算款中一次性扣除。二次抢修费用最终数字为1810558.57元，污水处理公司最终实际扣除省建总应得工程款1734000元。2012年6月18日，被告污水处理公司（甲方）与实际施工人李荣跃（乙方）就污水处理工程有关事宜达成了《协议》，双方约定：根据河南立亚工程造价咨询有限公司审计结果和罗山县审计局决算审计，审定工程造价为1896.7万元，是甲乙双方一致认可的工程质量和工程造价。为妥善解决工程资金等遗留问题，协议如下：⑴截止协议日，甲方已支付乙方工程款1708万元，尾欠工程款188.7万元，甲乙双方确认无误。⑵甲方积极筹资，与签订协议的当月支付给乙方工程款伍拾万元。⑶2012年12月31日决甲方再支付给乙方工程款伍拾万元，其余工程款在2013年6月30日前全部结清。⑷协议签订，立即生效，甲乙双方对工程量、工程造价等工程和资金关系全部结讫，不再提出任何异议；不存在任何债权债务和遗留问题。2013年7月11日，李荣跃出具“罗山县污水处理工程资金结讫承诺”书。此后，李荣跃信访不断。2016年5月11日，罗山县人民政府会议纪要（第五期）中罗山县公用事业管理局与李荣跃签订协议，解决李荣跃提出的其他施工单位应承担的税金及桩基工程款问题，给付李荣跃50万元（以退还质保金20万元，渣土处置费30万元的形式付款）。李荣跃在“收款说明”中承诺“已全部与贵单位（罗山县公用事业局及罗山县污水处理有限公司）结清所有工程款项”。但此后，李荣跃仍对包含本案争议事项在内的问题不断信访。信访部门对李荣跃信访不再受理。县检察院答复认为其反映的压力管线抢修费用173.4万元的承担问题不属其管辖。本院认为，罗山县污水处理厂工程项目是当年省重点工程，该工程经招投标由原告承建施工，施工合同明确约定不允许分包，但原告作为该工程中标单位，其施工负责人李荣跃与刘定斌（兵）签订“劳务分包协议”，致刘定斌（兵）施工的部分出现重大工程质量问题，造成巨额抢修费用，根据建设工程施工合同相关规定，原告作为工程施工方应对工程质量负合同责任。原告已与被告污水处理公司签订协议承诺承担抢修费用并已履行，双方工程款已结算完毕，原告施工负责人李荣跃也多次书面承诺与被告污水处理公司之间的工程款结讫，现再要求二被告返还抢修费用，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告河南省建设集团有限公司公司的诉讼请求。案件受理费20406元，由原告河南省建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院，并向河南省信阳市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户银行：河南省建设银行信阳市分行老城支行，户名：河南省信阳市中级人民法院，账号：41×××96）。审判长 徐 刚审判员 高 控审判员 熊川川二〇一八年十二月二十五日书记员 李 波