四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川05民终1271号 上诉人（原审被告）：黄慧刚，男，汉族，1980年1月13日出生，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李厚明，四川长松律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：黄家林，男，汉族，1949年3月27日出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：李厚明，四川长松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈晓波，女，汉族，1958年5月22日出生，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：张琴，四川致高律师事务所律师。 上诉人黄慧刚、黄家林因与被上诉人陈晓波不当得利纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2018）川0503民初119号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了。上诉人黄慧刚、黄家林及其委托诉讼代理人李厚明、被上诉人陈晓波及其委托诉讼代理人张琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄慧刚、黄家林上诉请求，1.撤销纳溪区人民法院（2018）川0503民初119号民事判决书，在查清事实基础上依法改判驳回陈晓波的诉讼请求。2.一二审诉讼费用由陈晓波承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定案涉黄家璜名下五笔已转账存款共计284.94万元系黄家璜与陈晓波夫妻共同财产错误。首先，案涉五笔存款只在黄家璜与陈晓波婚姻关系存续期间转出，并不是在婚姻关系存续期间转入，黄家璜与陈晓波系再婚，双方均有各自婚前财产、婚后约定个人财产及其各人所取得的财产法定孳息等情形，一审法院在未查清案涉五笔存款来源的情况下，直接推定该五笔存款系夫妻共同财产，属于认定事实错误。其次，案涉五笔存款金额合计284.94万元，均有明确的资金来去，一是黄家璜出售个人在北京住房所得138万元，二是黄家璜向黄家林借款100万元，三是黄家璜向何某支付护理费（含购药支出）款10万无，四是黄家璜与黄慧刚父子相互往来转款50.37万元，四笔款共计298.37万元，该款大于案涉五笔存款284.94万元，上述款项并非夫妻关系存续期间共同劳动或共同投资获得收入，不属于夫妻共同财产。再次，黄家璜与陈晓波于2013年3月29日签订《夫妻财产约定书》，对夫妻主要的共同财产归属进行约定，并未将双方各自收入及存款纳入夫妻共同财产范围进行约定，证明双方对约定以外的存款归属于各自所有。（2）一审法院通过转账品迭认定第三人黄家璜欠黄家林债务777900元并认定黄慧刚可向黄家林主张返还222100元错误。首先，一审法院已经查清黄家林在2011年至2015年间24次通过银行转账方式转款共计1185900元到黄家璜银行账户上，黄家璜两次转账给黄家林共计408000元，足以证明双方存在经济往来关系；其次，上述情况仅是银行转账，不排除双方还有其他经济往来款和合理利息约定，一审法院仅根据银行转账品迭过于简单，也不符合社会交易习惯，资金有占用利息，更何况大额资金，债务也不仅于银行转账，还有现金交付、债务转移等多种方式，这是谁都明白的简单道理。再次，在黄家璜去世前，其已经通过转账支付给上诉人黄慧刚二百余万元，再通过上诉人黄慧刚转账给黄家林100万元，足以表明黄家璜认可差欠黄家林100万元债务，这是双方当事人结算的结果，且兄弟二人已经进行了结算并了结了相互间债务，第三方是无法替代兄弟二人之间债权债务结算的，更何况黄家璜生前已经结清了的兄弟间的债权债务。（3）一审法院将黄慧刚已转给何某的10万元未作认定错误。黄家璜差欠何某债务，并在生前通过黄慧刚转账偿还，事实客观存在，一审法院判决黄慧刚将已对支付他人的款项返还给陈晓波，明显错误。（4）一审判决认定：“被告出示的遗嘱及对艾勋儒和王开艰的调查笔录，与本案没有关联性”错误。黄家璜的自书遗嘱涉及处置自己财产，与黄家璜已经转出的汇款是否侵犯他人合法权益具有关联性。（5）一审判决认定：“本案无证据证明黄家璜转账给黄慧刚系赠与行为”严重错误。陈晓波起诉的5笔父转子汇款均发生在黄家璜去逝前，父亲生前转给儿子表明实际已经将存款赠与或交给儿子处理，儿子未拒绝表示接受赠与。黄家璜自书遗嘱和众多亲友均可证明黄家璜将所有财产赠与黄慧刚。2.一审判决适用法律错误。（1）陈晓波一审起诉主张黄家璜未经其同意将夫妻共同财产转账支付给黄慧刚系无权处分，未主张系不当得利，一审法院改变陈晓波诉求，以不当得利确定案由和法律关系错误。即使黄家璜将部分夫妻共同存款单独处分，接受人是法定继承人，在夫妻共同财产未分割的情况下，本案也不是不当得利关系。（2）在夫妻财产未依法分割前，陈晓波不具有请求返还的权利。黄家璜已经去世，其财产应由其法定继承人共同主张，应当先进行夫妻共同财产分割，未分割的情况下不能判决黄慧刚直接返还，最多仅能确认夫妻共同财产范围，不涉及返还问题，如果要返还应先进行分割和遗产继承。本案应当驳回陈晓波的请求。（3）即使黄家璜处分了部分陈晓波应分割的财产，上诉人系善意取得受法律保护，不应当返还。3.一审判决程序错误。一审法院认为陈晓波以赠与合同起诉不当，并将案由改为不当得利未按照《民事证据规定》第35条对当事人进行释明，违反法律规定。4.一审法院代替当事人选择请求权错误。陈晓波起诉并未明确主张的284.94万元应当返还给其本人，一审法院判决黄慧刚返还156.58万元违反法院中立性原则和公平原则。5.一审判决认定事实错误。认定黄家璜120万元售房款不包含在转账的284.94万元中错误。黄家璜售房款实为138万元在与陈晓波书面约定时已经客观存在，应当认定。黄慧刚接受黄家璜生前委托归还黄家璜生前借黄家林借款本息100万元和支付何某10万元系已完结的法律事件，一审认定100万元部分有效部分无效错误。 陈晓波辩称，1.一审法院作出的判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，二审应当依法予以维持，并由上诉人承担一、二审诉讼费。2.上诉人的上诉理由均不成立。（1）上诉人认为案涉黄家璜名下五笔已转账的存款共计284.94万元不是夫妻共同财产，没有事实依据。首先，黄家璜与陈晓波于1994年结婚，夫妻共同财产的形成主要是在双方婚后20多年间。案涉284万余元虽然以黄家璜名义开户存储，但不能改变夫妻共同财产的性质。同时，双方婚后有两份约定，两份协议均未对不动产之外的夫妻共同财产——存款在婚姻存续期间的归属进行约定，应当认定为夫妻共同财产，任何一方非经生活所需未经配偶一方同意无权擅自处理，上诉人获得该284万余元构成不当得利应当返还。（2）上诉人主张案涉284万余元已经包含在黄家璜出售北京房产所得138万元、归还黄家林借款100万元、支付何某护理费10万元、父子往来款50.37万元内没有事实依据。第一，一审中，对于房款上诉人一会主张卖房款全部用于黄家璜治病，一会主张用于投资，二审中又主张包含在案涉款项内，对于归还黄家林的借款100万元，黄家林一审未出庭，其与黄家林的借款没有证据证明，且未出庭接受质证，单纯从银行明细看黄家林与黄家璜资金往来差额只有777900元，黄家璜为何要还100万，如果黄慧刚愿意多还，是其个人意思，不能认定为黄家璜真实意思表示，不能从284万余元中扣除；第二，支付何某10万元没有依据，何某未出庭，且无其他证据印证，不能从284万余元中扣除。第三，50多万的父子往来款无借条欠条等证据。（3）夫妻共同财产没有约定归各自所有就是共同所有。（4）从银行流水看黄家璜与黄家林存在经济往来，同时不排除还有其他经济往来和利息约定，但未提供证据证明，不能主观推测。（5）通过黄家璜生前的身体状况、资金往来情况，证明黄慧刚在黄家璜去世前实际控制黄家璜所有银行卡及密码，不能认定黄家璜向黄慧刚转款是其真实意思表示。（6）一审中上诉人提供的遗嘱及艾勋儒、王开艰的笔录与本案没有关联，一审未采信是正确的。（7）上诉人在一审和上诉称黄家璜与陈晓波感情不和没有证据支撑。3.一审法院适用法律正确。（1）一审陈晓波起诉无权处分，因黄家璜已去世，没有侵权人，受益人者实质侵权人，黄慧刚的行为实质就是不当得利，变更诉讼请求是正当行使诉讼权利。（2）上诉人主张黄慧刚系代为偿还借款100万元、代为支付护理费10万均没有证据佐证。（3）正因为黄家璜去世，才产生分家析产继承，当然应当先分区分出夫妻共同财产进行分割，再就黄家璜个人财产部分进行继承。（4）正因为没有对存款进行分割，陈晓波才只有起诉不当得利先将夫妻共同财产要回来，再在家庭成员之间进行分割、分配。（5）提出本案应当先进行夫妻共同财产分割的诉求超出一审审理范围。4.上诉人强调父子往来款，父子情深，但一直未提供与黄家璜的亲属证明。 陈晓波起诉请求，请求判令黄慧刚返还陈晓波银行存款284.94万元；一审诉讼费由黄慧刚承担。 一审法院认定，1980年1月13日，黄家璜与前妻生育儿子黄慧刚。1994年12月29日，黄家璜与陈晓波结婚，婚后于1995年8月5日生育女儿黄慧敏。2012年9月23日，黄家璜将其购买的位于北京市昌平区以138万元的价款出卖给他人。2013年3月29日，黄家璜与陈晓波签订夫妻财产约定书对夫妻主要的共同财产的归属作出约定，其中约定前述北京房产归黄家璜，该房已出售，卖房款120万元（实为138万元）在黄家璜处。2015年12月24日，黄家璜受向某委托与购房户签订存量房屋买卖合同，将向某名下位于北京市昌平区房屋出售给他人。2016年3月29日，北京理房通支付科技有限公司将前述房屋购买方的部分款项96万元转账给黄家璜。2016年4月25日，向某转账104.6万元给黄家璜。2016年10月7日，黄家璜因病去世。 黄家璜生前从其在中国建设银行股份有限公司泸州分行开户的银行卡（卡号：52×××19）分五次将大笔存款转入黄慧刚银行卡内（开户行：中国建设银行股份有限公司泸州东门路支行，卡号：62×××72），具体转账明细为：1.2014年10月5日转账20万元;2.2015年5月27日转账24万元；3.2015年11月4日转账2.54万元；4.2015年11月4日转账22.8万元；5.2016年5月17日转账215.6万元，合计转账284.94万元。 黄慧刚分别于2013年7月9日、2014年11月1日、2015年9月20日向黄家璜转账0.37万元、20万元和30万元，合计转账50.37万元。黄慧刚于2016年6月20日向第三人黄家林转账100万元，于2016年7月3日向案外人何某转账10万元。 2011年至2015年期间，第三人黄家林向黄家璜持有的中国建设银行股份有限公司泸州分行开户的银行卡（卡号：52×××19）陆续转账24次，共计118.59万元；黄家璜从前述银行卡向第三人黄家林分别两次转账共计40.8万元。 上述事实，除一审原告和被告的当庭陈述外，还有一审原告提交原、被告身份证复印件、陈晓波与黄家璜结婚证复印件、居民死亡户籍注销证明、黄家璜持有的本案诉争银行卡交易明细、黄家璜向刘某出售北京市昌平区东小口镇天通西苑二区22号楼3层12单元303号存量房屋在北京市国土资源局昌平分局不动产登记档案信息、黄家璜代向某出售北京市昌平区东小口镇天通西苑二区22号楼10层8单元1001号存量房屋在北京市国土资源局昌平分局不动产登记档案信息（含房地平面图、北京市房屋登记表、委托书、公证书、税收完税证明、存量房交易结算资金自行划转声明等）、黄家璜受向某委托与王某、陈某签订的资金托管协议及北京理房通支付科技有限公司客服交易信息调取清单等证据；被告出示的夫妻财产约定书、黄家林及黄慧刚银行交易转账明细、北京市昌平区的买卖签约文件合订本、补充协议、定金协议书及产权证、（2017）川0503民初1829号民事调解书等证据在卷佐证。上述证据经一审庭审质证、认证，一审法院认为符合本案证据的客观性、关联性和合法性，予以确认，作为本案案件事实的定案证据。 一审原告出示的江阳区医保局职工医疗保险报销明细表，用以证明黄慧刚多次住院产生的医疗费用及报销情况，一审法院认为与本案没有关联性，未予采信。 一审被告出示的（2012）江阳民初字第1348号民事判决书用以证明黄家璜与陈晓波夫妻关系不好，不能达到该证明目的，一审法院未予采信。一审被告出示的对何某的调查笔录用以证明黄慧刚向何某转账10万元系代黄家璜支付的护理、保健品等费用，因证人未出庭作证，缺乏相应的证据予以佐证，达不到一审被告的证明目的，一审法院未予采信。一审被告出示的遗嘱及对艾勋儒和王开艰的调查笔录，与本案没有关联性，一审法院未予采信。 一审法院认为，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。陈晓波与黄家璜系夫妻关系，双方对夫妻主要共同财产进行了约定，但对夫妻存款没有进行约定。因此，夫妻一方的银行存款系夫妻共同财产。黄家璜在夫妻关系存续期间，未经陈晓波同意，擅自将大笔财产转账给黄慧刚系无权处分。黄慧刚主张本案系赠与合同纠纷。一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同要有赠与和接受赠与的意思表示，本案无证据证明黄家璜转账给黄慧刚系赠与行为，故不应认定为赠与合同纠纷。黄慧刚没有法律根据，取得陈晓波与黄家璜的共同财产，导致陈晓波财产受到损失，系不当得利。对于不当得利的金额，一审法院认为，陈晓波主张的黄家璜向黄慧刚转账的5笔共计284.94万元，现黄慧刚无证据证明黄家璜的个人财产120万在此金额中，该284.94元银行存款应视为陈晓波与黄家璜的夫妻共同财产，若陈晓波与黄家璜婚姻关系期间存在夫妻共同债务，其债权人可以通过提起诉讼等方式要求陈晓波以其与黄家璜的夫妻共同财产予以清偿。为减少当事人诉累，本案黄慧刚与其父黄家璜的相互转款以及第三人黄家林与其弟黄家璜在同一银行卡上的相互资金转款应在284.94元中进行品迭。黄慧刚于2013年至2015年期间三次共向黄家璜转账50.37万元。2011年至2015年期间，第三人黄家林向黄家璜陆续转账24次，共计118.59万元。黄家璜向第三人黄家林两次转账共40.8万元。因此，黄慧刚向黄家璜转账的50.37万元及第三人向黄家璜多转账的77.79万元（118.59万元-40.8万元）应在黄家璜向黄慧刚转账的284.94万元中予以品迭。黄慧刚于2016年6月20日向第三人黄家林转账100万元，其多转的22.21万元（100万元-77.79万元），若无其他正当转账事由，可以向黄家林主张返还。黄慧刚于2016年7月3日向案外人何某转账10万元，若何某有证据证明系陈晓波与黄家璜夫妻的共同债务，可向陈晓波主张予以清偿。诉讼中，黄慧刚主张陈晓波起诉是行使赠与合同撤销权的行为，其起诉已经超过了行使撤销权1年的除斥期。一审法院认为，如前所述，本案双方产生的是不当得利之债，应适用诉讼时效的规定，而不应适用撤销权的规定。应当指出的是，即使是行使赠与合同的撤销权，按照合同法第五十五条一项的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，其撤销权才消灭。本案陈晓波在2017年7月31日立案与黄慧刚共有纠纷诉讼案件中才发现黄家璜将夫妻共同财产转账给黄慧刚，于2018年2月起诉，故从陈晓波知道其权利受到侵害产生之日起计算并未超过一年，没有超过法律规定的诉讼时效或除斥期，黄慧刚的该项抗辩理由依法不能成立。 综上所述，一审法依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十二条、第一百八十八条、第一百九十九条和《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条的规定，判决：一、由黄慧刚于判决生效之日起十日内向陈晓波返还人民币156.58万元；二、驳回陈晓波的其他诉讼请求。 本院二审审理中，黄慧刚申请证人何某出庭作证，何某向法庭陈述黄家璜去世前病重期间其对黄家璜进行照顾护理，由于是朋友关系未支付相关费用，另外还代黄家璜购买了虫草等高档保健品，后黄家璜本人在去世前使用黄慧刚的银行卡向其转账10万元。该款包含了护理费和代购保健品的费用。何某确认收到该10万元。黄慧刚、黄家林质证认为，何某所述是真实的，其确实收到黄家璜用黄慧刚银行卡支付的10万元，应当在本案讼争款项当中抵扣。陈晓波对何某证言的真实性不认可，陈述何某照顾黄家璜和代购保健品都已经向何某支付了费用。本院认为，陈晓波亦认可何某护理过黄家璜并代购过保健品，何某的证言能够印证从黄慧刚账户转账10万元给何某的事实，该证言与本案具有关联性，应当采纳作为本案的证据。 据此，二审查明以下事实：黄家璜去世前生病住院期间，案外人何某护理过黄家璜过并代购过部分保健品。除此外二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实和证据予以确认。因陈晓波不同意调解未再主持调解。 本院认为，本案争议的焦点是1.关于黄家璜与陈晓波夫妻约定归黄家璜个人所有的出售北京市昌平区所得房价款138万是否包含在本案讼争的黄家璜个人账户资金中，应当从夫妻共同财产总额中扣除？2.黄慧刚账户分别转给黄家林的100万元和转给案外人何某的10万元是否应当由黄慧刚向陈晓波承担返还责任？ 关于黄家璜与陈晓波夫妻约定归黄家璜个人所有的出售北京市昌平区所得房价款138万是否包含在本案讼争的黄家璜个人账户资金中，应当从夫妻共同财产总额中剔除的问题。黄慧刚上诉主张北京房价款138万元根据黄家璜与陈晓波夫妻约定属于黄家璜个人财产，黄家璜具有自由处分的权利，应当在本案讼争款项中扣除。本院认为，黄家璜与陈晓波夫妻约定归黄家璜个人所有的出售北京市昌平区所得房价款138万双方无异议，但本案争议的是以黄家璜个人名义在中国建设银行股份有限公司泸州分行开户的银行卡（卡号：52×××19）上转给黄慧刚的资金共计284.94万元是否系夫妻共同财产，由于该银行卡上所涉转入以及转出给黄慧刚的五笔资金均在黄家璜与陈晓波夫妻关系存续期间，而双方关于夫妻共同财产的约定仅针对房产及出售房产的特定款项，因此首先应当推定在黄家璜账户上所有资金均系夫妻共同财产，黄慧刚主张应当扣除归属黄家璜个人所有的138万元售房款，由于货币是种类物，且从讼争账户流水明细上也不能反映出有对应售房款的流入，黄慧刚主张讼争账户中包括约定为黄家璜个人财产的138万元的意见不能成立，对此应当由黄慧刚承担举证不利的后果，至于涉及黄家璜个人财产的问题可以由黄家璜的继承人在继承案件中另案主张。 关于黄慧刚账户分别转给第三人黄家林的100万元和案外人何某的10万元是否应当由黄慧刚向陈晓波承担返还责任的问题。二审庭审中黄家林出庭对其与黄家璜之间的债权债务结算清偿的情况进行说明，并且向法庭明确其收到黄家璜委托黄慧刚通过其账户所转的100万就是用于清结兄弟二人之间因黄家璜购买药物等治病产生的债权债务，黄家璜叫黄慧刚代付给黄家林。何某出庭作证亦证实其收到10万元系黄家璜生前使用黄慧刚的银行卡向其转款的护理费和代购保健品的费用。陈晓波对黄家璜与黄家林兄弟之间转账行为不持异议，认可何某确曾在黄家璜生病期间对黄家璜进行过护理并代购过高档保健品，但否认黄家林陈述的黄家璜与黄家林结算的情况，其辩称黄家璜分得个人财产120万元足够支付医药费以及黄家璜并不差欠何某护理费、代购保健品的费用。本院认为，黄家林、何某确认收到了黄家璜通过黄慧刚账户转给二人的100万元和10万元，并说明了转款原因，陈晓波对此进行的抗辩也部分印证了黄家林的陈述和何某的证言。本案陈晓波主张黄慧刚取得其与黄家璜夫妻共同财产构成不当得利，根据查明事实，黄慧刚并没有实际占有该100万元和10万元，至于黄家林是否应当收取100万元、何某是否应当收取10万元，即黄家璜是否不当处分了夫妻共同财产的问题，陈晓波可另案向黄家林、何某主张。黄慧刚未实际占有两笔款项，不应当承担不当得利返还的责任。一审判决认定黄慧刚应当返还陈晓波转款给何某的10万元，以及品迭黄家林多转给黄家璜的77.79万元后由黄慧刚返还陈晓波多转给黄家林的22.21万元不当，上诉人的该上诉意见成立。 关于黄慧刚、黄家林提出一审陈晓波以赠与合同起诉未进行释明变更案由程序错误的问题。经审查本案一审卷宗材料，本案经过三次公开开庭审理，在第二次庭审中法庭向陈晓波释明本案的法律关系后，陈波晓当庭变更本案的法律关系为不当得利，要求黄慧刚返还。双方当事人及其委托诉讼代理人出庭并在庭审笔录上签名。对黄慧刚的该上诉意见不予采纳。 综上，本案讼争的黄家璜从其个人中国建设银行股份有限公司泸州分行开户的银行卡（卡号：52×××19）上转给黄慧刚的资金共计284.94万元，扣除黄慧刚向黄家璜账户转账50.37万，通过黄慧刚账户转给黄家林100万，转给何某10万，剩余124.57万元，应当认定为黄家璜与陈晓波夫妻共同财产，黄慧刚取得该款无法律依据，应当返还。 综上所述，黄慧刚、黄家林的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2018）川0503民初119号民事判决； 二、上诉人黄慧刚在本判决生效后十日内返还被上诉人陈晓波1245700.00元； 三、驳回被上诉人陈晓波的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29595元，由上诉人黄慧刚负担12726元，被上诉人陈晓波负担16869元；二审案件受理费18892元，由上诉人黄慧刚负担15114元，被上诉人陈晓波负担3778元。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  刘 颖 二〇一八年十二月十七日 法官助理  胡云双 书记员  王博浪