广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3348号上诉人（原审原告）：李龙活，男，1965年2月24日出生，汉族，住湖南省宜章县，委托诉讼代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地：深圳市福田区福田保税区槟榔道3号吉虹研发大楼B栋五楼A座。法定代表人：李成,总经理。委托诉讼代理人：庄建宁，男，系公司的员工。委托诉讼代理人：黄刚，男，系公司的员工。上诉人李龙活因与被上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）劳动争议一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2018）粤0491民初787号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李龙活上诉请求：撤销一审判决，改判支持李龙活的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审认为李龙活与顺洲公司不存在劳动关系，属于认定事实错误。李龙活于2017年10月4日入职珠海横琴K2荔枝湾7栋单式楼层做瓷砖铺贴工作，而该建筑装修工程项目为顺洲公司所承包的工程项目，属于顺洲公司的业务经营范围。2017年10月20日单式楼层完工后，顺洲公司所聘请的包工头严桂成要求李龙活为其管理召集来的工人，李龙活便继续在该项目工地工作至2018年2月7日项目完工。由于建筑行业的特点，普遍管理的混乱和松散，没有和劳动者签订劳动合同和购买社保，工资支付也都是直接给现金结算，发生劳动争议时导致劳动者举证困难，但是劳动关系的认定不单只从劳动合同、社保记录、工资条等直接证据来认定，还应结合其他方面来综合认定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述规定可以看出，李龙活虽然没有签订劳动合同，但是实际情况完全符合上述三条标准，故应认定双方形成了事实劳动关系。李龙活提交的工卡中有单位盖的公章，虽然因其他原因，公章上的印迹模糊，无法辨认公章的字样，但是为了查明案件事实，一审法院完全有义务提醒有争议的双方申请印章字迹鉴定，通过专业技术手段以还原事实原貌，定纷止争，但是一审法院并未对此关键证据做进一步查明，从而导致认定事实错误。顺洲公司答辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持。李龙活一审诉讼请求：1.依法确认李龙活与顺洲公司于2017年10月4日至2018年2月7日存在劳动关系；2.判决顺洲公司向李龙活支付拖欠的工资24600元；3.判决顺洲公司向李龙活支付经济补偿金6000元；4.判决顺洲公司向李龙活支付二倍工资总额18000元；5.判决顺洲公司向李龙活支付垫付公租房费用7800元。一审判决查明事实如下：李龙活称其于2017年10月4日入职顺洲公司处，并在珠海横琴K2荔枝湾7栋单式楼层做瓷砖铺贴工作。李龙活为此提供证据如下：1.工卡。该工卡正面载明：姓名，李龙活；职务，管理；单位：顺洲。工卡背面载明：防水展会证。该工卡的正面及背面均盖有公章，李龙活提交的复印件中无法辨认公章中的字样；庭审中，李龙活提供了该工卡原件，但因公章比较模糊，无法辨认印章全貌。2.欠薪汇总表及五份欠薪工资表，载明顺洲公司拖欠李龙活2017年10月至2018年2月共计123天的工资23400元，该表格系李龙活于劳动保障所投诉时自行填写，并无顺洲公司的签字或盖章确认。3.《严桂成2017年荔枝湾花园3#地块装修河南袁玉明班组结算单》、《严桂成2017年荔枝湾花园3#地块装修陆海波班组结算单》及“明细数”：两份结算单计得工程款分别为29774元及20222元，且李龙活均作为现场管理人签名；后一份结算单上由“周春来”备注“以上属实，公司量多少算多少”并签名。“明细数”上无任何签名。4.民工住宿入住收据：抬头为“祥发住宿入住收据”的收据上均载明了房号、时间及金额，收款人处有签名，但无法分辨具体名称。抬头为“住宿登记表”的收据上载明了房号、时间及金额，无收款人签名。抬头为“出租屋收据”的收据上载明了时间、金额，收款人处有签名，但无法分辨具体名称。顺洲公司称其与李龙活不存在劳动关系，并提交了仲裁庭审笔录一份。该笔录载明：李龙活称其是给严桂成做工的，跟顺洲公司没有直接挂钩。庭审中，李龙活称：李龙活、顺洲公司之间并未建立书面劳动合同；李龙活是经严桂成介绍到顺洲公司工作，严桂成的顶头上司是周春来，李龙活无法联系周春来，曾经联系过严桂成，现在已经联系不上了；没有相关考勤记录，都是计件的，由周春来转给严桂成确认，再由严桂成发放工资。顺洲公司称：李龙活所称的周春来、严桂成不是顺洲公司的工作人员；涉案工程7栋的瓷砖铺贴由邓小明班组及刘晓霞班组负责施工，工资已经全部支付。经一审法院责令，顺洲公司庭后补充提交了证据工程施工合同、工资表、时间表及社保缴交明细表。工程施工合同系顺洲公司工作人员黄刚（甲方）与乙方刘晓霞签订，约定乙方承包甲方负责的珠海荔枝湾花园项目中7栋所有瓷砖及石材施工项目；工资表为珠海荔枝湾花园项目7栋室内精装修工程项目施工人员2017年10月的工资应发情况，所列的施工人员中并无李龙活；社保缴交明细表系顺洲公司为其公司员工缴交2017年10月至2018年2月的社保记录，其中并无李龙活或李龙活证据中所提及的严桂成及周春来。一审法院已将顺洲公司庭后补充的证据送达李龙活并书面告知其于指定期限内提交书面质证意见，李龙活收到证据后未在指定期限内提交书面质证意见。另查明，2018年5月8日，李龙活以本案顺洲公司为被申请人，向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认李龙活与顺洲公司于2017年10月4日至2018年2月7日存在劳动关系；2.顺洲公司向李龙活支付拖欠的2017年10月4日至2018年2月7日的工资24600元；3.顺洲公司向李龙活支付赔偿金6000元；4.顺洲公司向李龙活支付二倍工资总额18000元；5.顺洲公司向李龙活支付垫付的租房费用7800元。该委经审查，以李龙活的举证无法达到《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定的认定争议双方劳动关系成立的条件为由，对李龙活的仲裁请求不予支持，并于2018年7月10日作出珠劳人仲案字（2018）476号仲裁裁决书，裁决：一、驳回李龙活有关确认李龙活与顺洲公司之间于2017年10月4日至2018年2月7日存在劳动关系的仲裁请求；二、驳回李龙活有关房租费用的请求；三、驳回李龙活其他仲裁请求。李龙活不服该项裁决，诉至一审法院。再查明，李龙活庭审中明确其在本案诉请请求是基于双方存在事实劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为李龙活、顺洲公司于2017年10月4日至2018年2月7日期间是否存在劳动关系。李龙活主张其于2017年10月4日至2018年2月7日期间入职在顺洲公司承包的珠海横琴K2荔枝湾7栋单式楼层项目负责瓷砖铺贴工作，双方虽未签书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系；顺洲公司则辩称李龙活并未入职顺洲公司承包的涉案项目，与李龙活不存在劳动关系。一审法院认为，因李龙活称其与顺洲公司未签订书面劳动合同，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项有关的凭证由用人单位负举证责任”。李龙活应就上述规定第（二）、（五）项负举证责任，从李龙活提交的证据来看：首先，李龙活向一审法院提交的工卡虽加盖了印章但字迹模糊，无法明显分辨印章的全貌，且顺洲公司对此不予认可，仅凭该证据外观无法判断系由顺洲公司制作或印发，故无法确认与顺洲公司存在关联性，李龙活亦并未向一审法院提交关于其他劳动者的证言等证据；其次，李龙活提交的欠薪汇总表均系李龙活单方制作，且顺洲公司对此不予认可；再者，李龙活提交的结算单及明细数，其上均无顺洲公司盖章确认，虽其中一份结算单上有“周春来”的签名，但顺洲公司称周春来并非顺洲公司的工作人员，且李龙活亦未能举证证实周春来系顺洲公司的员工或与顺洲公司之间存在劳动关系；最后，李龙活提交的民工住宿入住收据仅能反映李龙活于某个时间段曾支出了房费，无法证明产生房费的原因或支付房费的行为与顺洲公司存在关联性。综上，李龙活现有提交的证据并不能证实其与顺洲公司于2017年10月4日至2018年2月7日期间存在劳动关系。反观顺洲公司所提交的证据，对于经一审法院责令顺洲公司庭后补充提交的证据工程施工合同、工资表、时间表及社保缴交明细表，因李龙活并未在一审法院指定期限内提交书面质证意见，视为李龙活放弃对上述证据质证的权利，一审法院对顺洲公司庭后补充提交的证据均予以采信。参照劳动部上述通知第二条之规定，顺洲公司应就该条规定中的第（一）、（三）、（四）项负举证责任。首先，从顺洲公司提交的工资表及社保缴交明细表来看，工资表上所列的施工人员中并无李龙活，且社保缴交明细表中亦无李龙活或李龙活证据中所提及的严桂成及周春来；其次，顺洲公司提交的仲裁庭审笔录已载明李龙活自称其是给严桂成做工的，跟顺洲公司没有直接挂钩，故顺洲公司处不可能存在李龙活填写的相关招用记录等证据；再者，李龙活庭审中已自称没有相关考勤记录，故顺洲公司亦无须就该部分证据进行举证。综上，顺洲公司已履行其相应的举证责任，且顺洲公司所提交的证据进一步反证了李龙活与顺洲公司于2017年10月4日至2018年2月7日之间并无劳动关系。李龙活主张该期间与顺洲公司存在劳动关系，并以此为基础，请求顺洲公司支付拖欠工资、经济补偿金、工资差额及租房费用等缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条的规定，一审法院判决如下：驳回李龙活的诉讼请求。一审案件受理费5元，由李龙活负担。在二审调查过程中，李龙活提供了其干活工地现场的照片，顺洲公司认可其中部分照片是荔枝湾的，但是施工现场是开放的，可以随便进出。李龙活申请证人付某出庭作证，付某陈述，2017年8月经朋友介绍来荔枝湾7栋贴砖，和老板严桂成谈好了价钱，做了几天后，没有时间做，就叫李龙活来看这个工地，周春来、严桂成在现场负责安排工作。李龙活负责补材料，接人、办工牌等，李龙活一直做到年底。严桂成大概发过一次两百元钱生活费给李龙活。李龙活质证称，付某说明李龙活在荔枝湾7、10栋做管理和垫付房租，周春来、严桂成作为承包人对李龙活进行了管理，该项目属于顺洲公司承揽的工程，对李龙活的工资负有法定的支付义务。顺洲公司质证称，付某证实工人的工资由严桂成发放，与顺洲公司无关，公司与李龙活不存在劳动关系，证人的证言也漏洞百出，且公司与证人存在利益冲突，不予认可。本院到珠海市××镇劳动争议人民调解委员会调取了来信来访登记表四张，其中2018年2月1日武永军到人民调解委员会反映，称其是荔枝湾10号楼装修工作，被拖欠其工资，其中顺洲装饰周总电话159××××6848。2018年2月8日袁金华到人民调解委员会反映，称其是荔枝湾7、10号楼周春来班组做泥工包工，被拖欠工资。珠海市××镇劳动争议人民调解委员会在“处理方式及结果”一栏写明“大工头周春来159××××6848”，“备注”一栏写明“2018.2.9约到负责人来到法律服务中心这里协商处理，由公司带回去核实工资情况再做处理。2018.2.9打电话通知李旭来我们接受调查。2.13来访人收到顺洲支付1.6万元工资”。2018年2月8日李龙活到人民调解委员会反映，称其是荔枝湾7、10号楼严桂成班组做贴瓷砖，施工时间是2017年10月至2018年2月7日，工资每天200元，一共做了123天，被拖欠24600元，帮严桂成垫付的房租费7800元。珠海市××镇劳动争议人民调解委员会在“处理方式及结果”一栏写明“总包顺洲装饰公司，刘旭159××××6360，大工头周春来159××××6848，小工头严桂成130××××6238，2.8，已协商处理”。2018年2月9日冯梁远到人民调解委员会反映，称其是荔枝湾7、10号楼周春来班组做地板铺贴，施工时间是2017年10月至2018年1月25日，6人只拿了2000元工资，被拖欠45000元工资。珠海市××镇劳动争议人民调解委员会在“处理方式及结果”一栏写明“工头周春来159××××6848，2.11联系冯梁远，称已支付2万元工资。还剩2万多元，年后再处理”。顺洲公司质证称，上述证据不属于新证据，来信来访登记表只能证明李龙活向相关部门陈述过相关事宜，不能代表是真实的，且来信来访登记表中记载2月8日已协商处理，实际上顺洲公司没有与李龙活协商，是谁与李龙活协商的不清楚。来信来访登记表上记载的都不是事实，公司从未与劳动者协商过，也未支付过任何工资款项，刘旭不是公司的员工。李龙活质证称，来信来访登记表的时间是2月8日，荔枝湾完工的时间是2月7日，李龙活在完工的第二天就去信访要求政府机关介入处理。从其他来信来访登记表来看，工地上确实发生了拖欠工资的事实，不止李龙活一人。其中袁金华说也是在荔枝湾10栋工作，包工头也是周春来。2月9日调解委员会约谈顺洲公司的负责人协助协调，之后袁金华收到了顺洲公司支付的1.6万元工资，说明顺洲公司是认可包工头是周春来。同样，冯梁远也说在荔枝湾7、10栋工作，包工头也是周春来。2月11日调解委员会联系冯梁远，称已收到2万元，说明顺洲公司是认可包工头是周春来。二审经审理查明，2018年1月8日，深圳市顺洲装饰设计有限公司变更名称为深圳市顺洲建设有限公司，2018年2月12日变更名称为深圳市顺洲建设集团有限公司。李龙活提供了李龙活、周健文、赵光红、雷树明、邓文武的工牌，其中李龙活的工牌上写明“深圳ⅹⅹ装饰设计工程有限公司珠海荔枝湾项目专用章”，其他工牌上也有“深圳”“装饰设计工程有限公司”的字样，但是均看不清楚有“顺洲”两个字。工牌上单位一栏写明“顺洲”。顺洲公司主经其将荔枝湾7栋地块装修工程发包给了刘晓霞，10栋发包给了邓晓明。李龙活认可严桂成在工作期间向其支付了1400元，于2018年2月支付了2000元。本院认为，关于李龙活是否在荔枝湾7、10栋工作，是否被拖欠工资的问题。本院具体分析如下：第一，李龙活提供其与工友的工牌证实其在荔枝湾工作，虽然工牌看不清，只能看清“深圳”“装饰设计有限公司”等字样，但是这与顺洲公司的前名称基本吻合，而且工牌上单位一栏写明“顺洲”。第二，证人付某证实李龙活在荔枝湾工作。第三，李龙活当庭出示了其在荔枝湾拍摄的照片，顺洲公司也认可其中部分照片是荔枝湾。如果李龙活没有在荔枝湾工作，其存有这些照片的可能性较小。第四，李龙活在2018年2月7日完工后，于2月8日便到珠海市××镇劳动争议人民调解委员会反映拖欠工资。第五，从珠海市××镇劳动争议人民调解委员会调取了来信来访登记表来看，荔枝湾项目存在拖欠多个劳动者工资的情况。第六，从来信来访登记表可以看出，周春来承包了荔枝湾7、10栋的工程，但是顺洲公司对此一直不予认可，说明顺洲公司作了虚假陈述，应承担相应的不利后果。综上，本院认为李龙活有在荔枝湾工地工作，其雇主严桂成拖欠李龙活工资的盖然性高。二、关于顺洲公司是否应承担责任的问题。《广东省工资支付条例》第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”。本案中，顺洲公司自称将工程发包给刘晓霞、邓晓明，即发包给没有资质的个人，属于违法分包，根据上述法律规定，顺洲公司应垫付严桂成拖欠李龙活的工资。李龙活没有提供证据证明其与严桂成约定的工资数额，本院参照2018年国有同行业在职职工平均工资建筑装饰和其他建筑业62808元/年计算，李龙活的工资为：21165元（62808÷365×123天），扣除严桂成已经支付的3400元，顺洲公司还应支付李龙活17765元。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。李龙活是由严桂成雇佣，并不受顺洲公司管理，双方不存在劳动关系。李龙活基于双方存在劳动关系要求顺洲公司支付经济补偿金、二倍工资的请求无法律依据，本院不予支持。另外，李龙活还要求顺洲公司支付租房费7800元，由于根据上述法律规定，顺洲公司只有垫付工资的义务，无垫付房租的义务，故李龙活要求顺洲公司支付租房费7800元无法律依据，本院不予支持。综上所述，李龙活上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《广东省工资支付条例》第三十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2018）粤0491民初787号民事判决；二、深圳市顺洲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李龙活支付17765元；三、驳回李龙活其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由李龙活负担。二审案件受理费10元，由深圳市顺洲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十二月二十七日书记员  陈思绮