山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1311民初3218号原告：徐金科，男，1978年11月12日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：汲长芹，山东学法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡顺桂，山东学法律师事务所律师。被告：卢振和，男，1978年5月23日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被告：田丽，女，1978年2月22日出生，汉族，住临沂市罗庄区。二被告共同委托诉讼代理人：刘芳，山东力维律师事务所律师。原告徐金科与被告卢振和、田丽民间借贷纠纷一案，本院于2018年06月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐金科及其委托诉讼代理人汲长芹、胡顺桂、被告卢振和及其与田丽共同委托诉讼代理人刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。徐金科向本院提出诉讼请求：1、要求卢振和、田丽返还原告本金42万元及利息；2、诉讼费用由卢振和、田丽负担。事实和理由：2015年期间，徐金科与卢振和、田丽合伙投资证券，徐金科出资42万元，卢振和、田丽以技术入伙，负责该笔资金的管理和操作，双方按照约定承担风险，分配利润，并于2017年5月20日签订《徐金科与卢振和有关证券投资的补充协议》，该协议约定徐金科的本金必须在2018年5月31日完成现金兑付，但是到期后，卢振和、田丽未按照双方约定履行相关义务，卢振和、田丽的行为违反了合同约定，侵害了徐金科的合法权益，因此，特诉至法院，以实现徐金科的诉讼请求。卢振和辩称，卢振和没有与徐金科合伙投资证券理财，双方不是合伙关系，2015年前卢振和因对投资理财方面较有经验、收益不错，且当时股市行情非常好，徐金科等人想让卢振和帮忙给他们理财，因双方关系较好，卢振和将请求让其帮忙人员的资金均存放于田丽的证券账户内，由卢振和进行操作理财，卢振和纯属帮忙、无相应报酬。2017年5月20日，双方签订的补充协议，内容也不是合伙，并且该协议内容违法，一直无法履行。2015年以来，股市行情一直处于下跌，结果不是双方能够控制的。综上，请求依法驳回对卢振和的诉讼请求。田丽辩称，田丽与徐金科不是合同相对人，因此，请求依法驳回对田丽的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和庭审质证。徐金科提交如下证据：1、2015年5月18日至2015年7月15日，徐金科的账户交易明细一份，证明徐金科于2015年5月11日分二次向卢振和的银行账户内转款合计11.36万元,并于2015年5月份以现金方式支付卢振和款项合30.74万元，共计交付款项42万元。卢振和、田丽认为银行转款交易明细不能证明是本案涉及的投资理财款项。2、2017年5月20日，徐金科与卢振和签订的《徐金科与卢振和有关证券投资的补充协议》，证明以书面形式确认了2015年徐金科向卢振和之妻田丽的证券账户内投入金额，由卢振和负责管理操作理财；双方同时约定了2017年5月至2018年5月的账户净值管理理财目标，徐金科所能承受的最大亏损额、利润分配、投资人本金提取办法以及合同期限，合同期限届满后，卢振和应予兑付，逾期应返还本金、并支付相应利润。卢振和、田丽对该协议的真实性无异议，但认为该协议内容属于保底协议，违背了公平原则，属无效合同。3、2018年6月15日，徐金科等人与卢振和的谈话录音一份，用以佐证上述证据1、2证明的问题。卢振和、田丽对于该视听证据的真实性无异议，但否认徐金科以该组证据证明的问题。本院认证如下：因卢振和、田丽对于徐金科提交的证据1、2、3的真实性均未提出异议，本院对于徐金科提交上述三组证据的真实性均予以确认。卢振和、田丽申请证人王某、颜某出庭作证，证明徐金科向田丽转款的证券账户内有徐金科、王某、颜某等人的资金，没有卢振和、田丽的资金，且卢振和系无偿受托理财。徐金科对证人身份提出异议，怀疑证人王某、颜某与卢振和存在亲属关系，证人证言与本案无关联性。本院认证如下：徐金科对王某、颜某的证人证言仅属其怀疑性陈述，没有提供相关证据，且证人证言与当事人双方认可的协议书相互印证，应为有效证据，本院予以确认。本院根据上述证据，当事人陈述、庭审材料，认定如下事实：2015年5月份，徐金科、卢振和口头约定，徐金科委托卢振和为其经营管理证券理财，并于同年5月11日分二次向卢振和指定账户（即田丽的证券账户）内转入投资款项合计11.36万元，并于2015年5月份以现金方式支付卢振和款项30.74万元，共计支付款项42万元，由卢振和进行实际经营管理证券理财。2017年5月20日，徐金科、卢振和签订《徐金科与卢振和有关证券投资的补充协议》，协议内容如下：管理人卢振和，出资人徐金科，田丽广发证券融资融券账号ｘｘ×××ｘｘ，以下简称账户。2015年5月，按照最低可承受亏损比例和利润分配方法的约定，徐金科将本金42万元通过电子汇款和现金的方式存入田丽广发证券账户（田丽为卢振和妻子），由管理人卢振和负责该笔资金的管理和操作，进行证券投资，实现保值增值。未经允许，管理人只有该账户内证券的买卖权限，不得擅自动用该笔款项，改变资金用途，如若发现擅自挪用该笔投资本金，则出资人有权要求管理人立刻归还，并按照挪用金额的20%补偿出资人。截至2017年5月19日，该笔投资净值约15.12万元，实际造成本金亏损约26.88万元。2017年5月19日晚，在茶博城祥源茶店，出资人徐金科与管理人卢振和友好协商，就未来一年的净值管理目标和出资人本金提取方法达成如下共识；目标一，在2017年5月19日该笔投资净值15.12万元基础上，至2017年8月19日，投资净值须达到19.74万元以上；目标二，在2017年8月19日至2017年11月19日，该笔投资净值须达到24.36万元以上；目标三，在2017年11月19日至2018年2月19日，该笔投资净值须达到29.4万元以上；目标四，在2018年2月19日至2018年5月19日，该笔投资净值须达到36.12万元以上。一年后，即2018年5月19日，42万元-36.12万元＝5.88万元，5.88万元的差值即为出资人所能承受的最大亏损额，额外的亏损由管理人卢振和自行承担。该笔投资净值达到42万元之前，卢振和不收取任何佣金，且卢振和中途不得退出相关账户的操作；该笔投资净值高于42万元以后，卢振和按照盈利的30%收取佣金。出资人本金提取办法。出资人如因个人原因，有提取本金的意愿，必须在2017年8月19日、2017年11月19日、2018年2月19日三个时间节点按照约定提前两周预约提取，由资金管理人现金兑付，方法如下：1、2017年8月19日，该笔投资净值大于19.74万元，按实际净值现金兑付；净值低于19.74万元，按19.74万元现金兑付。2、2017年11月19日，该笔投资净值大于24.36万元，按实际净值现金兑付；净值低于24.36万元，按24.36万元现金兑付。3、2018年2月19日，该笔投资净值大于29.4万元，按实际净值现金兑付；净值低于29.4万元，按29.4万元现金兑付。4、2018年5月19日，该笔投资净值大于36.12万元，按实际净值现金兑付；净值低于36.12万元，按36.12万元现金兑付。5、2018年5月19日,是结束该笔投资的最后日期。出资人的本金必须在2018年5月31日之前完成现金兑付。逾期，出资人有权按照2倍于同期银行贷款利率，要求返还金额本金和利息。上述补充协议签订后，因卢振和未能给付徐金科补充协议约定的款项，为此成诉。另查明，卢振和与田丽系夫妻关系。本院认为，徐金科提交的银行账户交易明细、《徐金科与卢振和有关证券投资的补充协议》、其与卢振和的谈话录音证据，与卢振和提供的证人证言相互佐证，足以证实，徐金科向田丽广发证券融资融券账号ｘｘ×××ｘｘ存入42万元款项，委托卢振和经营管理证券理财的事实，本院予以确认。徐金科主张双方约定卢振和享有证券理财报酬，但未能提交相应证据证实卢振和于2015年5月11日至双方签订补充协议载明的截至之日（即2017年5月19日）期间受托为其证券理财享有报酬，且卢振和亦否认享有报酬，故对徐金科该主张，本院不予采信。因此，在上述期间，双方当事人形成的委托证券理财合同应为无偿委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”的规定，徐金科未能提供相应证据，证实卢振和在实际操作委托证券理财过程中存有故意或者重大过失、超越权限的行为，同时结合证券交易市场自身的经营规则、风险，徐金科作为完全民事行为能力人亦应当预测到证券理财存在的风险，故卢振和在该时间段因经营管理徐金科委托证券理财所作出的行为，属于其处理受托事务的行为，由此产生的法律后果，依法应由委托人徐金科承担。结合《徐金科与卢振和有关证券投资的补充协议》载明“截至2017年5月19日，该笔投资净值约15.12万元，实际造成本金亏损约26.88万元。”的内容，在双方均未提供该时间节点时该笔投资净值具体数额，本院酌情认定该时间节点该笔投资净值为双方在上述补充协议中认可的15.12万元，亏损值为26.88万元，该部分亏损应由徐金科承担。根据《徐金科与卢振和有关证券投资的补充协议》关于“账户净值管理目标”等内容的约定，截至2018年5月19日，徐金科在保底金额15.12万元的基础上，约定必须享有利润21万元，仅承担2015年5月份至2017年5月19日期间投资证券理财42万元款项产生的亏损额5.88万元；同时约定达到原投资理财款项42万元之前，卢振和不收取任何佣金，高于原投资理财款项的部分，卢振和按超出部分的30%收取佣金。根据上述约定，在双方签订补充协议之日起（即2017年5月20日），明显属于徐金科不承担经营风险，仅享受固定利益的情形。截至该日徐金科此前投入理财的剩余资金15.12万元转为借款，双方当事人之间的关系实质上由无偿委托证券理财合同关系转化为民间借贷关系，本案案由应为民间借贷纠纷，且根据协议约定，借款本金为15.12万元，超出的保底款项21万元应为借款利息，借款期限为一年。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，卢振和应当支付徐金科按照年利率24%计算的借款利息。徐金科按照卢振和的指示将款项汇入田丽的银行账户内，应视为田丽对该笔款项知悉，因该笔债务产生于卢振和、田丽婚姻存续期间，为其夫妻共同债务，依法应负有共同清偿义务。现徐金科要求卢振和、田丽偿还借款15.12万元及相应利息，理由正当，证据确凿，本院予以支持。对于徐金科的其他诉讼请求，与法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：一、卢振和、田丽共同给付徐金科借款本金15.12万元及利息（利息自2017年05月20日起按年利率24%计算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内付清；二、驳回徐金科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，财产保全费2620元，合计10220元，由徐金科负担6541元，卢振和、田丽负担3679元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘晓莉人民陪审员  赵玉强人民陪审员  李宁绪二〇一八年十二月十九日书 记 员  魏绪斌