广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9614号上诉人（原审被告）：济南驰音广告传媒有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路。法定代表人：聂自秀，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿振，山东齐创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：佛山市天艺文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区同济西路。法定代表人：王萍，该公司出纳。委托诉讼代理人：李琼，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人济南驰音广告传媒有限公司（以下简称驰音公司）因与被上诉人佛山市天艺文化传播有限公司（以下简称天艺公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人驰音公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回天艺公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天艺公司负担。事实与理由：一、陈某演唱专辑《往事如昨》收录的十二首歌曲，应取得歌曲词、曲作者的同意，在未取得原词曲作者同意的情况下使用他人作品，已构成侵权，故天艺公司制作的涉案专辑为侵权作品，依法不应当取得著作权。一审法院以唱片封底的著作权声明认定天艺公司享有涉案专辑合法的著作权属认定事实错误，封底声明仅可确定天艺公司的诉讼主体资格。二、一审法院以“数字音乐加油站项目计划”招商广告中的宣传内容认定为驰音公司的收益是错误的，数字音乐加油站项目与侵权行为之间没有因果关系。公证书显示的确存在“数字音乐加油站项目计划”招商广告的相关内容，但该内容仅是计划而非发布的招商广告，是否实现创收5个亿也未可知。驰音公司销售设备获取收益，与侵权作品没有关联。天艺公司仅提供证据证实中国汽车音乐网中有侵权作品，但没有举证证明数字音乐加油站项目中存在侵权作品，该项目与侵权行为之前不存在因果关系，一审法院以该项目的计划收益认定赔偿数额没有事实和法律依据。三、公证书显示涉案专辑在上传网络平台后，收入为110元，驰音公司已举证证明了获利数额，一审判决认定驰音公司没有对获利数额进行举证，属于认定事实错误。四、在确定天艺公司经济损失时，一审法院仅考虑驰音公司存在过错，没有考虑到天艺公司侵权在先的情节，判决的赔偿数额显失公平。五、在驰音公司已举证证明涉案专辑上传到网络平台后收入为110元的情况下，一审法院适用著作权法第四十九条的规定适用自由裁量权确定赔偿数额，属于适用法律错误。被上诉人天艺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回驰音公司的上诉请求。一、天艺公司享有录音录像制作者的权利，驰音公司未经许可使用涉案音乐专辑构成侵权。二、一审法院并非仅以“数字音乐加油站项目计划”招商广告中的宣传内容确定赔偿数额，而是综合本案的具体情况酌定赔偿数额。天艺公司举证证明驰音公司的数字音乐加油站与其网络上的内容是一致的，“数字音乐加油站项目计划”与侵权行为之间存在因果关系。三、一审法院并未认定驰音公司提交的（2018）济槐荫证经字第051号公证书的关联性，天艺公司对该证据也不予认可。四、一审法院适用著作权法第四十九条的规定，结合驰音公司的过错程度等因素，认定的赔偿数额正确。被上诉人天艺公司向一审法院起诉请求：1、判令驰音公司立即停止侵权行为；2、判令驰音公司在《广州日报》上发表声明，向天艺公司公开赔礼道歉；3、判令驰音公司赔偿天艺公司经济损失三十万元人民币；4、驰音公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：天艺公司于2009年9月28日登记成立，注册资本为人民币500万元，经营范围主要是批发、零售：音像制品，电子计算机及配件，电子产品，电子出版物，文化用品；数字动漫制作，动漫画代理；音像制品包装；经营性演出等。2016年4月18日，杨某和成都时代XX娱乐制作有限责任公司出具录制证明：由制作人杨某筹划、组织、录制的陈某个人演唱歌曲专辑（CD产品名称由发行方自行决定），确属在成都时代飞阳娱乐制作有限责任公司音棚录制，该专辑全部版权归天艺公司所有，所有维权行动均由天艺公司行使。同日，陈某出具演唱授权书：本人演唱的歌曲曲目，由天艺公司投资录音制作，现本人同意该批歌曲的所有版权归天艺公司独家享有，载体包括所有已知和未知的形式。天艺公司有权自行或授权第三人在任何地区以任何形式出版发行该批歌曲的全部或部分，无需再向本人支付任何报酬费用。上述录制证明和演唱授权书附有音乐专辑的曲目,包括了《往事如昨》《再见》《故乡的云》《蝶恋花》（原创）《挥别昨天的我》《逝去的爱》《明月千里寄相思》《闪亮的日子》《一生有你》《白月光》《十年》《当你老了》12首曲目。天艺公司录音制作的陈某《往事如昨》音乐专辑包含上述12首曲目的唱片，上述唱片封底上均印有“天艺文化传播有限公司总经销”字样，并声明“本音像制品著作权及与著作权相关权利全部属于佛山市天艺文化传播有限公司，任何单位或个人未经许可不得以任何方式使用，一经发现，本公司将追讨经济赔偿”。2017年11月13日，天艺公司委托代理人张飞军在广东省广州市广州公证处公证人员监督下，在驰音公司经营开办的中国汽车音乐网上发现驰音公司在网站上提供歌曲免费或者付费下载，其中包括未经授权在网站上提供天艺公司享有权利的大量歌曲的付费下载；驰音公司并且在网站上大规模招募音乐会员联盟商家，使用其全部无损音乐库资源，实行互联网+音乐项目盈利模式，同时发现该网站上提供陈某《往事如昨》音乐专辑的下载，该专辑内的歌曲曲目与天艺公司录音制作的陈某《往事如昨》中的曲目、演唱内容均完全相同。天艺公司进行购买行为，在驰音公司中国汽车音乐网下载该《往事如昨》音乐专辑需要15个下载币，折合人民币15元。广东省广州市广州公证处公证人员对上述上网的过程进行了公证，并出具了（2017）粤广广州第213626号和（2017）粤广广州第207149号公证书。天艺公司认为驰音公司未经授权在其经营的中国汽车音乐网提供涉案音乐专辑的下载行为，侵犯了天艺公司的合法权益，给天艺公司造成了严重的经济损失，遂引起本诉讼。又查明，驰音公司于2011年2月18日登记成立，注册资本为人民币100万元，经营范围：国内广告业务；计算机平面设计；汽车用品、电子产品、互联网信息服务等。在2017年8月1日，天艺公司与驰音公司签订了《订制合同》，驰音公司向天艺公司订制5款汽车发烧音乐专辑单碟装DSD版包装的专辑产品，其中就包括了陈某《往事如昨》这款专辑产品，双方买卖已于2018年8月28日交易完毕。庭审中，当庭拆封公证封存的唱碟，与天艺公司提供的正版光盘《往事如昨》进行播放比对，天艺公司认为两者全部相同；驰音公司认为音效音质有区别。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据天艺公司提供的录制证明和演唱授权书及天艺公司署名制作的《往事如昨》音乐专辑，可确认天艺公司对涉案歌曲享有著作权，天艺公司是本案的适格主体。驰音公司在其经营开办的中国汽车音乐网上提供歌曲免费或者付费下载服务，在未经天艺公司授权的情况下提供涉案音乐专辑的下载行为，侵犯了天艺公司对涉案歌曲所享有的著作权。首先，经庭审比对，被控侵权下载唱碟中收录的涉案歌曲与天艺公司的权利歌曲两者歌名、歌词相同，曲谱、演唱者一致，可确认为相同。其次，《中华人民共和国著作权法》第四十条第三款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”本案中，天艺公司提交了录制证明和演唱授权书，同时提交的正版光盘《往事如昨》唱片的封底上均印有“本音像制品著作权及与著作权相关权利全部属于佛山市天艺文化传播有限公司，任何单位或个人未经许可不得以任何方式使用，一经发现，本公司将追讨经济赔偿”的声明。驰音公司未能提供证据证明其获得天艺公司的书面同意或授权使用。天艺公司与驰音公司曾经在2017年8月1日签订了《订制合同》，驰音公司向天艺公司订制5款汽车发烧音乐专辑单碟装DSD版包装的专辑产品，其中就包括了陈某《往事如昨》这款专辑产品，双方买卖已于2018年8月28日交易完毕，并且驰音公司在未经天艺公司授权的情况下在其经营开办的中国汽车音乐网上提供天艺公司享有著作权的《往事如昨》等歌曲的下载服务，侵犯了天艺公司的信息网络传播权，因此天艺公司提出本案是买卖合同纠纷，不是侵害著作权纠纷案件的意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项的规定，未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播其作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因驰音公司在2018年3月19日已在其开办的中国汽车音乐网上停止了涉案歌曲的下载服务，据此，天艺公司要求驰音公司停止侵权的请求已不需要判决支持；关于赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于天艺公司主张的侵权赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，天艺公司虽然提出驰音公司在2017年底全国投放1万台，实现项目创收5个亿以及下载该《往事如昨》音乐专辑需要15个下载币，折合人民币15元的意见，但由于驰音公司的创收5个亿创收并非全部是侵权获利所得，而下载该《往事如昨》音乐专辑需要人民币15元，但天艺公司又未能提交下载的数量，因此驰音公司获利数额难以确定。由于双方当事人未对天艺公司被侵权期间的损失及驰音公司获利数额进行举证，天艺公司的损失难以确定，一审法院综合考虑天艺公司与其他公司合作发行类似光盘的利润、驰音公司过错程度、演唱者及歌曲知名度、使用歌曲方式及时间，结合天艺公司为制止侵权行为所支出的公证费、合理范围内的律师代理费等各项支出，一审法院确认驰音公司赔偿天艺公司经济损失及合理费用共50000元，对超出上述数额的部分，一审法院不予支持。另外，天艺公司未能提交证据证明因驰音公司的侵权而使其声誉受损、社会评价下降，因此其要求驰音公司登报赔礼道歉的请求不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第九条第一款第二项、第十条第一款第十二项、第十一条、第四十八条第一款第一项、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驰音公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿天艺公司经济损失及合理费用共50000元；二、驳回天艺公司的其他诉讼请求。如驰音公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给天艺公司。案件受理费5800元、财产保全费2020元，合共7820元，由天艺公司负担2800元，驰音公司负担5020元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经审理，一审判决除对天艺公司与驰音公司签订《订制合同》交易完毕的认定时间有误外，对其他事实认定正确，本院予以确认。另查明，天艺公司与驰音公司签订了《订制合同》，双方买卖于2017年8月28日交易完毕。本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.天艺公司是否享有涉案《往事如昨》专辑的录音制作者权；2.一审法院对驰音公司应承担的侵权责任的认定是否正确。关于天艺公司是否享有涉案《往事如昨》专辑的录音制作者权的问题。天艺公司在《往事如昨》唱片封底上作出了该录音制品的著作权及与著作权相关权利属天艺公司的版权声明，又根据成都时代飞阳娱乐制作有限责任公司的《录制证明》及该专辑演唱者的授权，在没有其他证据推翻的情况下，可认定天艺公司为《往事如昨》专辑的录音制作者，享有与著作权相关权利。驰音公司上诉认为天艺公司录制《往事如昨》专辑未取得词曲作者同意，天艺公司不享有该专辑的著作权。本院认为，本案审理的是驰音公司在其经营的中国汽车音乐网上提供歌曲下载服务的行为是否构成侵权，天艺公司已举证证明其为该专辑的录音制作者，至于其是否取得歌曲词曲作者的授权或同意，不是本案审理范围。关于一审法院对驰音公司应承担的侵权责任的认定是否正确的问题。驰音公司对一审法院认定其未经天艺公司授权，在中国汽车音乐网上提供歌曲下载服务侵害了天艺公司的录音制作者权没有提起上诉，本院予以维持。驰音公司上诉主张一审判决根据其推出的“数字音乐加油站项目计划”的计划收益确定赔偿数额没有依据。本院认为，一审判决在天艺公司的实际损失、驰音公司的获利无法确定的情况下，酌定本案赔偿数额为5万元考虑的因素，是天艺公司与其他公司合作发行类似光盘的利润、驰音公司的过错程度、演唱者及歌曲知名度、使用歌曲方式及时间、天艺公司为制止侵权行为支出的合理费用，而非根据“数字音乐加油站项目计划”的收益确定赔偿数额，故本院对驰音公司该项主张不予支持。驰音公司主张其提交的公证书已证实其获利仅110元，但该公证书仅客观记录了公证时网页截图的情况，并非对驰音公司的获利情况作出认定，本院对驰音公司该项主张不予支持。综上，一审判决确定驰音公司赔偿天艺公司经济损失及维权合理费用5万元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，驰音的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1050元，由上诉人济南驰音广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  潘伟丹二〇一八年十二月二十六日法官助理陈敏仪书记员赵敏琪