山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终1342号上诉人（原审被告）：山西省第三建筑工程公司大同项目部，住所地:大同市嘉鑫园天鑫大厦A座五层8号。负责人：马金民，该项目部经理。委托诉讼代理人：侯文杰，山西漠北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司（原名称山西省第三建筑工程公司），住所地：长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1401号）。法定代表人：刘仁旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯文杰，山西漠北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵秀英，女，1976年1月10日出生，汉族，北京正章锚固机械有限公司总经理，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张志峰，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马金民，男，1957年8月24日出生，汉族，山西省第三建筑工程公司大同项目部经理，住大同市。上诉人山西省第三建筑工程公司大同项目部（以下简称三建大同项目部）、山西三建集团有限公司（以下简称山西三建）因与被上诉人赵秀英、马金民借款合同纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2018）晋0202民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人三建大同项目部、山西三建的委托诉讼代理人侯文杰、被上诉人赵秀英的委托诉讼代理人张志峰到庭参加诉讼。被上诉人马金民经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。三建大同项目部、山西三建的上诉请求：l、请求二审人民法院判决撤销一审民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认为，“虽借款汇至马金民账户，但系双方约定的付款方式，且借款协议明确约定因企业施工需资金周转借款，马金民又系三建大同项目部的负责人，借款协议的借款人处也加盖了三建大同项目部公章，原告有理由相信马鑫民代表三建大同项目部借款。二被告提供的公司文件、对账单不足以证明借款系马金民个人行为且由马金民个人使用，故本院确认马金民系履行职务行为，实际借款人为被告三建大同项目部”。上诉人认为：①因借款系2014年11月1形成，20l5年11月1日未发生资金文付，所以不能依2015年11月1日借款协议写有马金民卡号而确认在2014年约定了付款方式。②虽然借款协议写有因企业施工资金周转，但在原告及收款人马金民均不能有效举证的情况下，不能籍此推定借款用于企业生产经营。③虽然马金民系三建大同项目部负责人，但负责人不同于法定代表人。一般地，法定代表人的行为就是企业的行为，而负责人的行为不可代表分公司的行为，法律没有赋予负责人该项权力。原因为分支机构是其所属法人的组成部，虽然有一定的财产或经费，但这是其所属法入财产的组成部分，因此，分支机构与法人组织具有完全不同的法律属性，绝不能误解或混淆其法律地位。④既然借款协议加盖有三建大同项目部公章，根据原审判决认定原告也有理由相信三建大同项目部借款，那么根据合同权力义务相对性原则，收款权利人应当为三建大同项目部，原告按照交易习惯应该将出借款汇入企业账户，原告将款汇入学马金民个人账户的行为也即原告没有向三建大同项目部履行支付义务，三建项目部的财产没有发生任何变动，依据《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条应当认定原告与三建项目部之间的借贷事实没有发生。（《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条：人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。赵秀英的款项汇入马金民账户，之后也并没有证据显示该款项转入项目部账户或用于项目部生产经营，如果款项并未用于项目部，而仅以项目部的名义出具借条，该借贷行为由总公司承担显失公平、显系不当。上诉人认为，原告将资金汇给马金民，系个人之间形成借贷关系，不能仅因马金民的三建项目部负责人身份以及借款协议加盖三建项目部公章继而要求由三建项目部、最终由三建集团承担责任。在明知单位设立有收付款银行账户，原告仍然将出借款汇给个人、马金民仍然收取借款隐蔽交易，意欲混同个人财产与单位财产，使单位不能监控、为单位设立虚假债务，在原告、马金民不能证实资金用于单位生产经营的情况下，原告应当承担不利后果，马金民应当承担还款责任。如认定由三建项目部、三建集团承担还款责任，则会造成国家资产流失严重损害国有企业的合法权益，认同了原告、马金民违法行为的正当性，不利正常市场交易秩序的建立。二、原审法院认为“《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担≯也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故三建大同、项目部的借款行为，应由被告三建公司承担还款责任。《公司法》第十四条规定的民事责任由总公司承担的情形是指分公司或项目部的民事责任明确的前提下方可适用，而本案关于项目部民事责任的判定事实不清，证据不足，故不能适用。三、原审判决由上诉人支付利息至2018年4月1日，一审法院对尚未发生的债务进行判决于法无据，明显错误，应予纠正。被上诉人赵秀英答辩称：原判正确，应予维持。被上诉人马金民未出庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。赵秀英向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告归还原告借款本金124万元及利息42.16万元，合计166.16万元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告称因本案发回重审，距原告起诉已过了近一年，因此原告主张要求增加该一年的利息29.76万元（本金124万元×1年×24%）。一审法院认定事实：被告三建大同项目部（领取了营业执照）系被告三建公司设立，被告马金民系三建大同项目部的负责人。2014年10月31日原告向被告马金民账户汇款100万元。2015年11月1日原告与被告马金民签订《借款协议》两份，一份内容为“因企业施工资金周转，向赵秀英借款人民币现金壹佰万元整（1000000元），利息执行年利率24%，借款期限为壹周年，到期还本付息后自动失效，一式两份，双方各执一份。开户行：工商银行账号：×××户名：马金民”，下方手写“此借款协议金额有2014年11月1日借款协议到期续借壹佰万元整”，落款借款方处有马金民签名和三建大同项目部公章；另一份《借款协议》内容为“因企业施工资金周转，向赵秀英借款人民币现金贰拾肆万元整（240000元），利息执行年利率24%，借款期限为壹周年，到期还本付息后自动失效，一式两份，双方各执一份”，落款借款方处有马金民签名和三建大同项目部公章。一审法院认为，关于被告三建大同项目部、三建公司是否承担还款责任，二被告对原告提供的两份《借款协议》及汇款单真实性无异议，但称借款系马金民个人行为，二被告不承担责任。并提供三建公司文件两份、对账单，欲证明公司规定未经财务部门授权任何部门、任何人不得办理收付款业务和单据，且三建大同项目部在大同设立账户，但在2014年11月1日没有该款项进账。原告对被告提交的文件不认可，称系被告内部文件，无法核实真实性，原告也无从了解，不能作为证据；对对账单真实性无异议，但称，马金民系三建大同项目部负责人，且协议明确约定因企业需资金周转借款，原告也履行了借款义务。本院认为，虽借款汇至马金民账户，但系双方约定的付款方式，且借款协议明确约定因企业施工需资金周转借款，马金民又系三建大同项目部的负责人，借款协议的借款人处也加盖了三建大同项目部公章，原告有理由相信马金民代表三建大同项目部借款。二被告提供的公司文件、对账单不足以证明借款系马金民个人行为且由马金民个人使用，故该院确认马金民系履行职务行为，实际借款人为被告三建大同项目部。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故三建大同项目部的借款行为，应由被告三建公司承担还款责任。关于原告主张的借款本金及利息问题。因原告认可借款协议中的24万元系100万元借款产生的利息（利率为年24%）。原告提供的汇款凭证、100万元借款协议也可以佐证100万元借款发生在2014年11月1日。到2015年11月1日应产生的利息为24万元。故该院确认借款协议中约定的借款24万元为100万元借款产生的2014年11月1日至2015年11月1日的利息（年利率24%）。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借款双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。”故原告主张要求被告支付借款本金124万元及按年利率24%，以124万元为基数计算的2015年11月1日至2018年4月1日的利息71.92万元不符合法律规定，该院确认2014年11月1日（借款之日）至2018年4月1日被告应支付原告的本息为24万元+（100万元×2%/月×29月）+100万元=182万元。该院认为，被告三建大同项目部向原告赵秀英借款100万元的事实清楚，证据充分，予以确认。被告未按约定归还借款，构成违约，应承担违约责任。因被告三建大同项目部系被告三建公司设立的分公司，故被告三建公司应承担归还原告借款本息182万元（截至2018年4月1日）的责任。被告马金民系履行职务行为，故其不承担还款责任。被告三建大同项目部、三建公司辩称原告与马金民恶意串通、虚假诉讼的证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告山西三建集团有限公司于判决生效后十日内给付原告赵秀英借款本金100万元、利息82万元（截至2018年4月1日），合计182万元；二、驳回原告赵秀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22433元，由被告山西三建集团有限公司负担20839元（于判决生效后十日内给付原告），由原告负担1594元。二审中，本院调取了本案所涉借款汇入的马金民工商银行账户（卡号×××）从2012年至2016年期间的交易流水清单以及款项转出情况。工商银行的交易流水清单显示：该账户在收到款项之后（2014年10月18日收到涉案100万元款项），有多笔款项是通过卡取以及ATM取款的方式支取款项，另外有几笔款项是通过汇款的方式转到了其他账户。同时本院又调取了相关款项转出的银行凭证，其中：2012年9月18日向刘建平账户转款90000元（备注：材料款），2013年9月29日向山西三建账户转款8800元，2014年11月6日向张秀英账户转款132500元，2014年11月6日向韩晓军账户转款125000元，2014年11月7日向张秀英账户转款132500元，2015年5月6日向马学达账户转款30000元，2015年8月3日向冀国存账户转款540000元，2016年4月25日向山西众成工程造价咨询有限公司转款30000元（备注：工程鉴定费）。本院传唤被上诉人马金民，就案件相关事实对其进行询问。马金民陈述：三建大同项目部是于2006年成立的、自负盈亏,是山西三建的分支机构，本案向赵秀英所借款项是以三建大同项目部名义借的。大同项目部在成立以后，于2009年承建了兴旺佳苑的工程，是2个亿的工程，垫资8000万元，大同项目部从2011年开始的借款都是因为这个工程产生的，包括本案向赵秀英的借款以及另案向高岳恒的借款。所借款项用于施工垫资还款、利息以及支付工人工资。所有借款在项目部账目上都有记载，但是账目被山西三建公司收走了。项目部每年向山西三建交纳管理费，10年一共交了近200万元。其个人的这个工商银行账户就是用于项目部，款项都是用于和项目部施工等相关事宜，其个人支出不用这个卡，而且也无法下账。马金民同时向本院提交了建设工程施工合同原件一份，载明：工程名称云兴大厦商贸大厦及酒店办公楼，发包单位大同市泰和春房地产开发有限责任公司，承包单位山西省三建，时间2009年9月5日，合同总价款180000000元，其中工程款支付条款内容为：按双方商定，待工程量完成至8000万元15天内，首次支付3200万元，2010年底支付2000万元，待住宅楼主体封顶后支付1600万元，余下工程款待竣工验收合格后付至97%，余款作为工程质保金。2、待工程量达到8000万元后，按每月工程量的85%支付进度款.......经质证，被上诉人马金民对银行流水清单的真实性无异议，其认为：流水清单上2012年3月7日进账的100万元是和高岳恒的借款，另外10万元高岳恒给的现金，2014年10月31日进账的100万元是向赵秀英借的，所借款项用于施工垫资还款、利息和支付工人工资。关于转账情况，2013年9月29日给山西三建转账的8800元是给总公司交的培训费，2015年8月3日向冀国存转账54万元是用于项目部的其他工程（御河九号、北都丽园等），冀国存是项目部财务人员，其余几笔转款主要用于归还工程借款及利息。被上诉人赵秀英对建设工程施工合同及马金民账户银行流水单的真实性认可，马金民作为三建大同项目部的负责人将向赵秀英借的款项支付于工程，双方所签借款协议明确约定因企业施工资金周转需要借款，三建大同项目部也在该借款协议上加盖了公章，被上诉人赵秀英有合理的理由相信该笔款项用于山西三建的工程施工。上诉人山西三建质证认为：马金民账户银行流水不能反映马金民个人银行卡的收付与本案具有关联性：1、马金民在2009年6、7月份以山西五建名义承揽了大同市永宁村城中村改造工程，2009年9月以山西三建的名义承揽了兴旺佳苑工程，同期以不同主体承揽了不同工程，马金民自己雇佣人员将山西五建和山西三建工程混同记账，高岳恒借款纠纷案和另案梁有借款纠纷案提供的借款用途证据完全一致。2、马金民用该卡大额提现或者直接消费，证明该卡非业务专用卡，系马金民个人支付处理事务用卡。3、项目部有账户而弃用，马金民用自己的银行卡进行大额资金收付款的行为属于经营个人业务，系个人行为。4、关于公司借款属于公司重大经营行为，必须经公司领导研究决定，根据山西三建资金管理办法，未经公司授权审批，任何单位个人不得擅自对外融资借款。5、关于赵秀英的借款，马金民举证称用于归还向韩菊香、韩晓军、张秀英的借款以及梁有等人的利息，上述收款人身份不明，与山西三建工程没有必然联系，与询问笔录相互矛盾。马金民举证还款与银行流水相吻合，均不能证明款项用于山西三建工程。6、关于给冀国存、张秀英、韩晓军、马学达的银行凭证，身份不明，用途不明，与山西三建没有关系，不能证明款项用于山西三建工程。对建设施工合同的真实性没有异议，兴旺佳苑是山西三建大同项目部承建的，马金民主张垫资8000万元不真实，关于山西三建是否为该项目拨款委托代理人表示不清楚。山西三建认可公司在年终审计的时候拿走了山西三建大同项目部的账目，经该公司核查，赵秀英和另案高岳恒的借款在账目上没有记载。山西三建承诺于一周内向本院提交该账目。各方当事人对于本院调取的马金民工商银行账户从2012年至2016年期间的交易流水清单、款项转出情况以及马金民提供的建设工程施工合同的真实性均无异议，故本院对上述证据予以采信，并另确认如下事实：马金民该账户在收到款项后（涉案借款于2014年10月31日到账），大部分款项是通过卡取以及ATM取款的方式支取。有几笔以汇款方式转款。其中，2012年9月18日向刘建平账户转款90000元（备注：材料款），2013年9月29日向山西三建账户转款8800元，2014年11月6日向张秀英账户转款1325000元，2014年11月6日向韩晓军账户转款125000元，2014年11月7日向张秀英账户转款1325000元，2015年5月6日向马学达账户转款30000元，2015年8月3日向冀国存账户转款540000元，2016年4月25日向山西众成工程造价咨询有限公司转款30000元（备注：工程鉴定费）。大同市泰和春房地产开发有限责任公司与山西三建于2009年9月5日签订建设工程施工合同，工程名称云兴大厦商贸大厦及酒店办公楼，合同总价款180000000元。其中工程款支付条款内容为：按双方商定，待工程量完成至8000万元15天内，首次支付3200万元，2010年底支付2000万元......。上诉人山西三建认可该工程是由山西三建大同项目部承建。关于双方有争议的涉案借款是用于三建大同项目部还是马金民个人使用的问题。上诉人山西三建认为马金民用该银行卡大额提现或者直接消费证明该卡非业务专用卡，系马金民个人支付处理事务用卡。马金民称通过卡取以及ATM取款的方式所取款项以及向张秀英、韩晓军等账户所转款项，均用于施工垫资还款、利息和支付工人工资，且所借款项在大同项目部的账目上都有体现，但是项目部账目被山西三建公司收走了。本院认为，马金民提供的发包方大同市泰和春房地产开发有限责任公司与承包方山西三建签订的建设工程施工合同中约定须承建方工程量完成至8000万元后发包方支付工程款，因而三建大同项目部在施工过程中必然要先行垫付部分工程款，马金民主张案涉借款用于该项工程，且所借款项在三建大同项目部的账目上都有体现，而山西三建未能提供任何证据证明其为该项工程拨付款项，山西三建认可在公司年终审计的时候收走了大同项目部账目，项目部账目是反映项目部财务收支情况的关键证据，山西三建持有却拒不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故山西三建应当承担于己不利的法律后果，可以推定马金民的主张成立。综上，上述证据不能证明涉案借款由马金民个人使用。关于上诉人应否承担还款责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人个人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，赵秀英提供的借款协议中，借款方上马金民和三建大同项目部签字并盖章，出借方为赵秀英，马金民系以三建大同项目部名义与赵秀英签订借款协议，该协议载明因企业施工资金周转向赵秀英借款，所借款项按照协议约定汇入马金民账户，马金民系三建大同项目部的负责人，故赵秀英有理由相信马金民系代表三建大同项目部的职务行为，且现有证据不能证明所借款项系由马金民个人使用，故一审法院确认实际借款人为被告三建大同项目部正确。因三建大同项目部系不具有独立法人资格的分公司，不具有独立的法人资格，故其民事责任应由山西三建承担，一审法院判决山西三建归还赵秀英借款本金100万元、利息82万元符合合同约定和法律规定，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21180元，由上诉人山西三建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二○一九年十二月二十七日书记员 王毅伟