广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12411号上诉人（原审被告）：程光志，男，1967年12月1日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：苏婉叶，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奚可祥，男，1971年3月5日出生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：卢荣，广东道邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东华隧建设集团股份有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：赵晖。委托诉讼代理人：陈祖亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州红阳劳务有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：冯庆欢。委托诉讼代理人：麻麒豹，男，该公司员工。上诉人程光志因与被上诉人奚可祥、广东华隧建设集团股份有限公司（以下简称华隧公司）、广州红阳劳务有限公司（以下简称红阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。程光志上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由奚可祥、华隧公司、红阳公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，责任划分错误。第一，奚可祥提供的两份证人证言与事实矛盾。两名证人并非华遂公司的员工，其证人证言无法证实事故经过，且证人没有出庭接受质询，不能作为证据使用。第二，奚可祥自称从事建筑行业多年，其应具备相应的安全风险识别能力，但事发时，其在地质结构没有稳定的情况下进入案涉的隧洞施工，未尽到安全注意义务，应承担次要责任。第三，红阳公司没有严格使用静态爆破工艺，在打上膨胀剂以后，没有等到地面结构稳定即组织人员施工，且现场没有安排管理人员指挥现场安全施工，其应负主要责任。二、奚可祥的人身损害赔偿损失计算错误。（一）误工费计算标准过高。奚可祥在案涉工程中担任小工，约定工资为160元/天，一审法院在奚可祥没有提供任何证据情况下，认定其日均工资为200元错误。（二）被扶养人生活费与残疾赔偿金应按照广东省农村标准进行计算，伤残系数应按照11%计算。1.奚可祥提交的户口本显示，其户籍系贵州省农业家庭户口。另外，奚可祥于2016年10月14日才到广州市工作，直至2016年10月28日本案事故的发生，一审庭审中，奚可祥未有证据证明其主要收入来源于城镇，也无证据证明其在事故发生前在城镇居住满一年，故不应按城镇标准计算被扶养人生活费与残疾赔偿金。2.根据奚可祥提交的司法鉴定意见书，奚可祥被评定为两处十级伤残，而一审判决认定其伤残赔偿附加指数过高，应以11%作为伤残赔偿指数。（三）后续治疗费应待医疗费实际产生后另行主张。奚可祥提交的2016年12月10日出院诊断证明书建议其术后一年内取出内固定物，即从2017年12月11日起奚可祥可以进行内固定取出术，但截止二审庭审，奚可祥没有提供任何证据证明其内固定无需拆除，或者病情发生变化不宜拆除。2018年6月12日，奚可祥单方委托鉴定机构进行鉴定，鉴定时伤情处于不明状态，医疗期也没有终结，根本不符合鉴定时机要求。因此一审判决以此作为残疾赔偿金以及被扶养人生活费的计算依据错误。（四）精神损害抚慰金认定过高。奚可祥作为完全民事行为能力人，其在提供劳务的时候也应当尽到一定的注意义务，但其没有观察好现场情况，直接进入隧洞施工，本身应承担一定责任。综上所述，一审判决对责任划分错误，计算奚可祥的损失错误，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。另：程光志在二审中放弃追加麻麒豹为被告的上诉请求。奚可祥辩称，奚可祥只是一名普通的劳务提供者，其根据程光志的指示进行工作。事故的发生是塌方造成的，没有专业知识的人员不能预见，且事发突然奚可祥来不及反应，其不应承担任何法律责任。华隧公司辩称，坚持一审庭审意见。红阳公司辩称，坚持一审庭审意见。奚可祥向一审法院起诉请求：程光志、华隧公司、红阳公司连带赔偿奚可祥损失208005元并承担本案诉讼费。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条至第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、程光志应于判决发生法律效力之日起十日内向奚可祥支付赔偿款185343.35元；二、红阳公司对程光志的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回奚可祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取为770.01元（奚可祥已预交），由奚可祥负担84.01元，程光志、红阳公司负担686元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点为：1.本案事故责任应如何划分；2.一审法院认定的误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金是否正确。对此，本院作如下分析：一、关于事故责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”程光志作为雇主，对雇员奚可祥的生命、身体、健康等负有保护的义务，应当为雇员提供合理的劳动条件与安全保障，奚可祥在提供劳务中受伤，程光志对此应当承担赔偿责任。程光志在二审中称，奚可祥存在过错，表现在其反应慢，经验不足，但奚可祥是在工程突然塌方时受伤，其是在程光志的指示下工作，事发突然，奚可祥对事故的发生无法预见，该事故的发生与奚可祥是否尽到安全注意义务、是否操作不当并无直接关联，程光志亦未举证证明奚可祥存在过错行为，故奚可祥无需对自身的损失承担责任。程光志主张奚可祥提供的两份证人证言与事实矛盾，但证人参与了涉案工程的施工，并已出庭接受质询，可以佐证事故的经过，故对程光志的该项主张本院不予支持。红阳公司具有承包相关建筑工程的施工资质，在接受分包后明知程光志没有承建涉案工程的相应资质和安全生产条件仍进行分包，其应对奚可祥的损失承担连带赔偿责任，程光志主张红阳公司应负主要责任，缺乏理据，本院不予支持。二、关于一审法院核定的部分损失。（一）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”奚可祥未能举证证明其最近三年的平均收入状况，而程光志作为雇主亦未提供证据证明奚可祥的实际收入水平，在双方未能提供证据的情况下，因奚可祥主张的日工资200元与其从事的土木工程建筑业的工资标准接近，一审法院按其主张的日工资200元计算误工费，并无不当。程光志主张误工费按日工资160元计算，但未能提供相应证据予以证明，本院不予支持。（二）关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。奚可祥已提交家庭户口本及福泉市公安局岔河派出所出具的证明用以证明其户籍情况，且其多年来从事建筑业，一审法院据此认定残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按城镇居民标准计算并无不当。奚可祥的评残日期距事故发生时间已近两年，其伤情经过治疗后临床效果较为稳定，已具备进行伤残鉴定的时间条件，故程光志上诉认为鉴定时机不对，鉴定意见不应被采信的理由亦不能成立，本院亦不予接纳。奚可祥被评定为两处十级伤残，根据其受伤情况，一审法院认定其伤残赔偿系数为13%（10%＋3%），并无不妥，本院予以维持。（三）关于后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所发生的必要康复费、适当的整容费以及其他的后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与实际发生的费用一并予以赔偿。”本案中，司法鉴定意见书已明确建议奚可祥内固定物拆除术的后续治疗费约12000元。结合奚可祥的伤情及治疗情况，其内固定物拆除的后续治疗费是必然发生的费用，为减少当事人讼累，并确保奚可祥能及时得到后续治疗，本案后续治疗费与实际发生的费用一并赔偿更为合理。程光志上诉认为后续治疗费应待医疗费实际产生后再主张的理由，依据并不充分，本院不予支持。程光志认为鉴定意见中后续治疗费的定额明显过高，但其未提供证据足以反驳该鉴定意见，故对其主张后续治疗费数额过高的上诉理由，本院亦不予采纳。（四）关于精神损害抚慰金。奚可祥在事故中并无过错，其因事故造成两处十级伤残，必然会遭受精神上的伤害，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平等因素，认定奚可祥应得精神损害抚慰金8000元合理，本院予以维持。综上所述，程光志的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1426.71元（程光志已预交1540.02元），由上诉人程光志负担。程光志多预交的113.31元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 舒 琴审判员 吴绮擎二〇一八年十二月二十一日法官助理黄爱文书记员黄金红书记员潘梓滢