浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2329号上诉人（原审原告、被告）：李林春，男，1969年10月17日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：张晓红，浙江开发律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告）：嘉兴市恒鑫纺织有限公司。住所地浙江省嘉兴市秀洲区王江泾镇市泾工业区**。统一社会信用代码91330411063173611A。法定代表人：盛桂明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王惠明、冯晓丹，浙江子城律师事务所律师。上诉人李林春因与被上诉人嘉兴市恒鑫纺织有限公司（以下简称恒鑫公司）劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初2196、2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李林春上诉请求：判令恒鑫公司支付加班工资22500元、身体损害赔偿金50万元、病假工资每月2520元、医疗费69920.46元、未签书面劳动合同二倍工资的另一倍工资即58850元；确认李林春医疗期为24个月；恒鑫公司补缴2017年社会保险及办理2018年社会保险；本案诉讼费用由恒鑫公司承担。事实与理由：原审认定事实、适用法律错误。一、关于加班工资。12小时以外的加班有上诉人提交的录音A、E、F、H证据证明，200元每日的工资不包括12小时以外的加班工资，被上诉人所称的倍捻机是包给上诉人修的与录音A的内容不符。上诉人进厂前与被上诉人商定工作时间为早上6点至晚上6点，然而被上诉人在上诉人上班后擅自强行增加工作量和工作时间，上诉人除机修外还要扛布装车、拉卸原料等，且从早6点工作至晚12点以后才能下班。后经上诉人与被上诉人争吵，并多次提出辞职，才从早上6点工作至晚上10点。被上诉人非常不满，才在录音A中口口声声称倍捻机是包给上诉人的。上诉人多次要求被上诉人公布每月的出勤天数及加班时间，而被上诉人为不支付加班报酬坚决不予公布，无奈上诉人才自己记录每月的出勤天数和加班情况。上诉人提交的考勤记录与电话录音的内容一致，既然被上诉人认可电话录音的真实性，则考勤记录也是真实的。二、关于身体损害赔偿金。上诉人提供的2017年2月4日与5月15日的盛泽医院的CT报告单、挂号单及疾病证明书，证明上诉人进厂直至2017年5月15日止没有得肺癌，只是肺部有一个小结节而已。然而，当工作到2018年1月2日时，才由上海肺科医院诊断出肺癌。由于上诉人每天的工作繁重，同时又要承受巨大的精神压力，造成身体极度疲劳与虚弱，头痛、胸闷、咳嗽、痰中带血等病症日趋严重。正是被上诉人每天强迫上诉人从事远远超出人体极限的劳动，使上诉人积劳成疾，最终患上了肺癌。上诉人曾几次请假看病，竟遭到厂长卜东明、盛利明的拒绝，直至2017年12月5日全厂放假后，才得以到医院诊治。之后被上诉人又拒绝支付上诉人工资，并强迫上诉人搬离厂区，后在监察大队的帮助下才拿到拖欠的34850元工资，但已延误了最佳的治疗时间，给上诉人的身体再次构成更大的伤害。故根据劳动合同法第八十条的规定及相关法律法规，要求被上诉人支付身体损害赔偿金。三、关于医疗期。劳动部《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》中，关于特殊疾病的医疗期问题明确规定，对某些患有特殊疾病，如癌症、××等的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。上诉人身患癌症，原判却认定三个月的医疗期，适用法律错误。四、关于二倍工资。原判以上诉人原工资的70%确定双倍工资，无法律依据。被上诉人恒鑫公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。李林春向原审法院起诉请求：请求判令恒鑫公司支付加班工资22500元、身体损害赔偿金30万元、支付病假工资每月2520元、医疗费65920.44元；确认医疗期为24个月；恒鑫公司补缴2017年社会保险及办理2018年社会保险；恒鑫公司支付未签书面劳动合同二倍工资的另一倍工资即58850元；本案诉讼费用由恒鑫公司承担。恒鑫公司向原审法院起诉请求：撤销秀洲劳人仲案字第[2018]第85号仲裁裁决书第一条裁决，判决解除双方的劳动关系；本案诉讼费用由李林春负担。原审法院认定：李林春于2017年2月4日入职恒鑫公司，工作岗位为机修工，双方约定每天工作12小时日工资为200元。在职期间恒鑫公司未与李林春签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。李林春自述于2017年12月6日在嘉兴市第一医院查出肺部阴影，建议上级医院复查。李林春于2018年1月2日在上海肺科医院确诊为肺癌，并于2018年1月19日在上海肺科医院住院治疗。出院后，持续进行门诊治疗。李林春于2018年1月15日向秀洲区劳动监察大队举报恒鑫公司拖欠工资，经劳动监察部门督促，恒鑫公司于2018年1月16日支付李林春实际工作期间剩余工资34850元。2018年1月1日后恒鑫公司未支付病休期间工资。2018年3月20日，嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会受理了李林春与恒鑫公司劳动争议一案，李林春提出了如下仲裁请求：要求恒鑫公司支付加班工资22500元、身体损害赔偿金30万元、拖欠工资经济补偿6000元，双方劳动关系存续，明确医疗期为24个月并按1800元/月的标准支付病假工资，支付未缴纳社会保险的经济补偿金6000元及医疗费63724元，补缴2017年社会保险并办理2018年度社会保险；支付未签订书面劳动合同二倍工资64850元。仲裁委于2018年5月10日出具了秀洲劳人仲案字[2018]第85号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认双方劳动关系存续；2.恒鑫公司于裁决生效之日起七日内，向李林春支付2018年1月至3月病假工资4320元；3.自裁决生效之日起七日内，恒鑫公司应按本单位参加医疗保险的标准及社会保险经办机构规定的报销范围和标准向李林春支付医疗保险待遇；4.裁决生效后十五日内，恒鑫公司按照规定的缴费标准向社会保险经办机构补缴李林春2017年2月4日至2018年3月期间的社会基本养老保险费，其中个人缴纳部分依法由李林春自行承担；5.恒鑫公司于裁决生效之日起七日内向李林春支付2017年3月4日至2017年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额41580元；5.驳回李林春的其他仲裁请求。因双方均不服该仲裁裁决，先后向法院起诉。另查明，李林春在2017年2月4日于江苏盛泽医院CT检查，右肺下叶小结节影。2017年5月5日，于该院复查，经CT检查为右肺下叶小结节影，较2017年2月4日相仿。李林春于2017年6月5日向江苏省苏州市吴江区人民法院提起诉讼，称其于2016年7月27日进入吴江市方达纺织品有限公司（以下简称方达公司）倍捻车间作前道保全工，双方约定每天工作12个小时，两班倒，月薪5800元，双方没有签订劳动合同。工作中，李林春与同事胡斌、对班的机修工黎元彪产生矛盾。2016年11月30日下午，李林春到厂办公室，找厂长、经理解决罚款问题，厂长、经理等人要求李林春把工具交出来，并不允许其上班。后黎元彪打伤了李林春，其报警，民警把黎元彪带到派出所，厂方勾结警察逼迫其在调解书上签字。2016年12月1日上午，李林春被逼迫写了辞职报告。2017年2月4日，经检查，其肺部有一肿物，要开刀，费用高达5万元。厂方指使黎元彪打伤其，使其造成了严重伤害。因不服仲裁委员会仲裁，遂起诉要求方达公司支付克扣工资1539.3元、医疗费52000元、误工费34600元、经济补偿金5800元、二倍工资22813.3元。吴江区人民法院于2017年7月5日出具（2017）苏0509民初6923号民事判决书，判决方达公司支付李林春工资100元、二倍工资17033.03元并驳回其其他诉讼请求。李林春不服该判决，上诉至江苏省苏州市中级人民法院，该院于2017年11月23日出具（2017）苏05民终8108号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。原审法院认为，对于李林春主张的加班工资。根据其与恒鑫公司的约定，工资为每天工作十二小时，200元/日。可见，该工资标准中已经包含了加班工资。现李林春另行主张加班工资，与双方的约定不符，李林春也未举证证明存在超时加班的情形存在，故对其该项诉请不予支持。对于李林春主张的损害赔偿金。李林春称系恒鑫公司要求其长时间劳动导致身体损伤。但根据李林春在与方达公司的诉讼中，李林春自称在方达公司处工作时间也为每天12个小时两班倒，可见李林春在别的用人单位也存在长时间加班工作的事实；李林春亦未提供证据证明其疾病系恒鑫公司的工作造成的，应承担举证不能的后果，故对李林春的该项诉讼请求不予支持。对于李林春主张的医疗期及病假工资。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工受伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。其中实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月。企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满应当由劳动鉴定委员会参加工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。根据浙江省劳动厅关于转发劳动部《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的通知，某些患特殊疾病的职工，医疗期满尚未治愈确需延长医疗期的，凡实行医疗保险制度改革的市、县，由企业提出意见，报社会保险管理机构批准；未实行医疗保险制度改革的市、县，由所在企业批准。李林春于2017年2月4日入职恒鑫公司，其2018年1月开始病休，病休时在恒鑫公司的工作时间尚未满一年，因李林春未提供证据证明其实际工作已达十年以上，故其医疗期应为3个月。根据劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知规定，对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。根据该条规定，李林春若要申请延长医疗期，应当取得相关部门的批准。因李林春未购买社保，故批准的主体为恒鑫公司。现李林春未提供证据证明其向恒鑫公司提出过延长医疗期的申请，应承担举证不能的后果，故李林春的医疗期应为三个月。对于医疗期的病假工资。职工因病或非因工负伤，在病假期间，物价补贴照发，如发生职工的病假工资与物价生活补贴之和低于当地最低工资标准百分之八十的，按当地最低工资标准的百分之八十发给。因李林春病假期间的工资恒鑫工资未予发放，故应当予以补发，截止辩论终结为4320元(1800元/月×80%×3个月)。对于李林春主张的医疗费。依据国家和省有关规定，用人单位与劳动者劳动关系存续期间，应当依法为劳动者缴纳包括医疗保险费在内的社会保险费。由于恒鑫公司在双方建立劳动关系后一直未为李林春缴纳医疗保险费，导致李林春在患病后不能享受社会保险机构的相关医疗费待遇，恒鑫公司存在明显过错，由此造成李林春医疗保险未享受的损失，应由恒鑫公司承担。由于医保支付的医疗费是对于符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，故恒鑫公司应按本单位参加医疗保险的标准及社会保险经办机构规定的报销范围和标准向李林春支付医疗保险待遇。李林春主张恒鑫公司直接按医疗费用票据载明的金额支付医疗费没有依据，不予支持。对于李林春主张补缴社会保险的诉讼请求。完整的社会保险指五险一金，即养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。其中住房公积金不属民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险在劳动关系终止或解除的情况下不存在补缴的可能，唯有养老保险可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险。因恒鑫公司未为李林春缴纳养老保险，故应当从双方建立劳动关系时即2017年2月4日开始补缴，补缴至法庭辩论终结即2018年6月。此后的养老保险待遇李林春可另行向恒鑫公司主张。对于李林春主张的未签订书面劳动合同的二倍工资。李林春2017年2月4日入职恒鑫公司，实际工作至2017年12月底，工资标准为6000元/月。因恒鑫公司在李林春在职期间未与其签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。由于李林春的工资中难以区分工资、资金、物贴等项目，故二倍工资应以李林春实得工资6000元的70%为基数计算，为6000元/月×70%×11=46200元。恒鑫公司称双方未订立书面劳动合同系李林春不愿签订所致，但未提供证据证明，不予支持。对于恒鑫公司主张解除劳动合同的诉讼请求。因该项主张未经仲裁前置程序，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、恒鑫公司于判决生效之日起五日内支付李林春2018年1月-3月病假工资4320元；二、自判决生效之日起七日内，恒鑫公司应按本单位参加医疗保险的标准及社会保险经办机构规定的报销范围和标准向李林春支付截至2018年6月的医疗保险待遇；三、自判决生效之日起十五日内，恒鑫公司按照规定的缴费标准向社会保险经办机构补缴李林春2017年2月4日至2018年6月期间的社会基本养老保险费，其中个人缴纳部分依法由李林春自行承担；四、恒鑫公司于判决生效之日起五日内向李林春支付未签订书面劳动合同二倍工资差额46200元；五、驳回李林春的其他诉讼请求；六、驳回恒鑫公司的诉讼请求。（2018）浙0411民初2196号案件受理费减半收取5元，由李林春负担，依法准予李林春免交。（2018）浙0411民初2294号案件受理费减半收取5元，由恒鑫公司负担。李林春在二审中提供了以下证据：1.恒鑫公司公布的车间职工出勤及加班汇总表4页，证明恒鑫公司唯独不公布李林春的出勤和加班时间；2.一审庭审后李林春诊治的病历本、诊断报告及发票一组，证明一审后李林春看病又产生医药费3900余元。恒鑫公司经质证对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关。本院经审查后认为，证据1无论真实性如何，都不影响本案的实体处理；证据2由于未经仲裁和一审审理，恒鑫公司又不予认可，故二审不予直接审查处理，上诉人可另行诉讼主张。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认，另查明，李林春主张的截止2018年5月7日的医疗费65920.44元，属于医保报销范围的为32056.47元。本院认为，针对本案当事人争议的焦点，逐项分析如下：一、关于李林春主张的加班工资。李林春作为恒鑫公司唯一的专门负责机器修理的工人，只有在机器出故障时才进行修理，并非每时每刻都在做修理工作，其工作的特点的工作时间难以固定，故其虽然有在晚上十点多和十一点多修理机器的情况，在未有证据能够证明双方对支付加班工资有约定的情况下，不能以此主张加班工资。另外，恒鑫公司从未对李林春考勤以及记录加班时间这一事实，也能够证明这一点。故李林春主张加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于李林春主张的损害赔偿金50万元。因李林春未能提供证据证明其患肺癌是由于恒鑫公司的原因造成的，应承担举证不能的后果，故对其该项诉讼请求不予支持。三、关于李林春主张的医疗期。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，李林春在恒鑫公司工作时间不满五年，其也未能提供证据证明其已实际工作十年以上，故其医疗期应为三个月。虽然劳动部《关于贯彻＜企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定＞的通知》第二条规定，对于某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。但该处的“24个月”是指劳动者根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定应该依法享有的法定医疗期，并不是只要患有特殊疾病就当然享有24个月的医疗期。这在劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第７６条规定得更加明确，该条规定：“依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔１９９４〕４７９号）和劳动部《关于贯彻＜企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定＞的通知》（劳部发〔１９９５〕２３６号），职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受３－２４个月的医疗期。对于某些患特殊疾病(如癌症、××、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。”此外，《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》第三条更明确规定，某些患有特殊疾病的职工，医疗期满尚未治愈确需延长医疗期的，应由社会保险管理机构或所在企业批准。由于李林春未经恒鑫公司或劳动主管部门的批准延长医疗期，故一审认定其享有三个月的医疗期并无不当。四、关于病假工资。根据《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》第二条的规定，职工因病或非因工负伤，病假工资在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资(不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴)的百分之五十。病假期间的物价补贴照发，只有在病假工资与物价补贴之和低于当地最低工资标准百分之八十时，才按当地最低工资标准的百分之八十发给。而一审判决直接按照本地最低工资标准的百分之八十计算李林春的病假工资，属于适用法律错误，应予纠正。由于李林春的每月6000元的工资未区分奖金、津贴、加班工资等，本院参照浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第38条的规定，以李林春实得工资6000元的70%为基数计算出其标准工资，再计算出其病假工资。具体计算为：6000元×70%×50%=2100元，故李林春三个月的病假工资为2100元×3=6300元。五、关于李林春主张的医疗费。因恒鑫公司未为李林春缴纳医疗保险费，致李林春在患病后不能享受社会保险机构的相关医疗费报销待遇，恒鑫公司应承担李林春由此造成的损失。由于即使李林春享受医疗保险，其也仅能在医疗保险能够报销的范围之内享受医疗保险待遇，对于不属于医保报销范围的医疗费，应由其自行承担，因此恒鑫公司应仅在医保报销范围内承担责任。在李林春主张的65920.44元医疗费中，属于医保报销范围的为32056.47元，故恒鑫公司应支付李林春医疗费32056.47元。此后产生的医疗费，如发生在双方劳动关系存续期间的，应由李林春另行主张。六、关于李林春主张的补缴社保的问题。由于恒鑫公司在双方劳动关系存续期间未为李林春缴纳社会保险，违反了劳动法的相关规定，应承担缴纳义务。恒鑫公司应为李林春补缴自2017年2月4日开始的社会保险，至双方劳动关系解除或终止之日，依法不能补缴的项目除外。七、关于未签订劳动合同加付的一倍工资。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第38条的规定，因李林春的工资中难以区分工资、奖金、物贴等项目，故应以李林春实得工资6000元的70%为基数计算加付的一倍工资，故一审认定二倍工资差额为46200元正确，二审予以确认。综上，上诉人李林春的上诉请求部分成立，应予支持；部分不成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，但对部分判项适用法律不当，应予纠正。据此，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初2196、2297号民事判决第四、六项；二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2018)浙0411民初2196、2297号民事判决第一、二、三及第五项；三、嘉兴市恒鑫纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付李林春2018年1月至3月的医疗期工资6300元；四、嘉兴市恒鑫纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付李林春截止2018年5月7日的医疗费32056.47元；五、嘉兴市恒鑫纺织有限公司于本判决生效之日起十日内为李林春补缴自2017年2月4日起的各项社会保险费，依法不能补缴的除外，其中个人缴纳部分由李林春承担；六、驳回李林春的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人李林春负担5元，由嘉兴市恒鑫纺织有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一八年十二月十八日书记员  张靖怡-2--16-