福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0181民初6216号 原告：何娟，女，1975年9月7日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李小军，福建怀司律师事务所律师。 被告：陈斌，男，1979年5月11日出生，汉族，福建省福州市人，住福建省福州市仓山区。 原告何娟与被告陈斌民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年12月7日公开开庭进行了审理。原告何娟的委托诉讼代理人李小军到庭参加诉讼；被告陈斌经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告何娟向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告归还原告本金人民币935437元，并以935437元为基数，从2018年5月10日起按日利率万分之七计算利息至被告还清本金之日止；2、请求判令被告向原告支付违约金60000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年1月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《委托操盘协议书》，当日原告根据协议书的约定分两次将出资5000000元存入被告在广州证券交通路营业部（后该营业部搬至福州开立的股票证券交易账户（资金账户名称为何娟，交易账号为82×××63），由被告全权进行合法的证券交易，被告也于当日将自有资金1250000元注入该账户作为交易风险保证金。此后，被告根据《委托操盘协议书》第五条的约定，通过案外人朱列弘的账户向原告支付部分月固定收益至2018年4月。双方在《委托操盘协议书》第三条中约定该账户的资金警戒线为5750000元，平仓线为5500000元。当账户资产总值低于平仓线时，不管该账户证券市值是否反弹升值，甲方有权在不通知乙方的情况下修改密码并强行平仓，由此引起的所有损失将由乙方承担。如遇平仓所得资金不足以偿还甲方出资本金及利息，乙方得保证在3天内筹措资金补足本金及利息，否则第四天起按本金日利率万分之七加收利息。根据《委托操盘协议书》第十二条的约定，协议期限为2017年1月26日至2017年4月25日，但是由于被告购买的融钰集团股票于2017年4月20日停牌，直至2017年9月27日才复牌。之后因账户资金尚在资金警界线以上，应被告的要求原告没有将账户的股票清仓，合同继续按月延续（《委托操盘协议书》第九条及附加条款）。之后，融钰集团股票又先后于2017年12月6日、2017年12月26日及2018年2月2日遭受停牌，至2018年5月2日重新复牌时资金帐户内资金总额为5558484元，仍在平仓线之上警界线之下。根据协议书第三条的约定被告本应追加资金直至达到或超过警界线，但是被告却违约不予追加。2018年5月6日通过案外人黄宝国的账户汇付了100000元，并向原告保证再等两天融钰集团股票就会上涨。虽然2018年5月15日复盘后下午该证券有出现上涨，但是在2018年5月16日开盘时，该证券又出现下跌，为此原告不得不根据协议的约定强行清仓，清仓时该账户资金只剩下3964563元。扣除之前被告赔付的100000元，原告共计损失本金935437元。对此被告也予以了确认，并承诺在6月底前归还部分本金大约300000元左右。但时至今日，被告不仅分文未予赔付，还将其名下的两辆小车过户给他人，以逃避债务。原告认为，根据《委托操盘协议书》第一、五、六、七、八、九条等相关条款的约定，原告承担出资5000000元的义务，享有每月按照出资金额1.2%固定收益的权利，不承担投资风险及所有法律后果。操盘所产生的收益归被告所有，相应的乙方须承担所有投资风险及所有法律后果。因此原被告之间的法律关系名为委托操盘，实为民间借贷。故原告为了维护自身的合法的权益诉至法院，望判如所请。 被告陈斌未作答辩，亦未举证、质证。 因被告陈斌经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院仅对原告何娟所提供的证据进行审查、认证。经审理查明，2017年1月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《委托操盘协议书》，协议书约定的期限为2017年1月26日至2017年4月25日。根据协议书的约定“甲方出资5000000元，汇入其自有的股票证券交易账户（资金账户名称为何娟，交易账号为82×××63），乙方出资1250000元作为交易风险保证金，亦汇入上述股票证券交易账户，该交易账户由乙方全权进行合法的证券交易”，签订合同当日，双方均依约将款项汇入案涉股票证券交易账户。另外，双方在协议书中第三款约定“该账户的资金警戒线为5750000元，平仓线为5500000元。当账户资产总值低于平仓线时，不管该账户证券市值是否反弹升值，甲方有权在不通知乙方的情况下修改密码并强行平仓，由此引起的所有损失将由乙方承担。如遇平仓所得资金不足以偿还甲方出资本金及利息，乙方得保证在3天内筹措资金补足本金及利息，否则第四天起按本金日利率万分之七加收利息。”。协议书中第五款约定“乙方保证甲方获得每月出资金额1.2%的固定收益，若乙方未按时支付并超过七天，甲方有权终止协议、强行平仓，并从专用账户扣除预定的约定金”。2017年4月20日，被告购买的融钰集团股票遭受停牌，直至2017年9月27日才复牌。之后因账户资金尚在资金警界线以上，应被告的要求原告没有将账户的股票清仓，合同继续按月延续（《委托操盘协议书》第九条及附加条款）。之后，融钰集团股票又先后于2017年12月6日、2017年12月26日及2018年2月2日遭受停牌，至2018年5月2日重新复牌时资金帐户内资金总额为5558484元，仍在平仓线之上警界线之下。根据协议书第三条的约定被告本应追加资金直至达到或超过警界线。2018年5月6日，被告通过案外人黄宝国的账户汇付了100000元。2018年5月15日，复盘后该证券有出现上涨，但是在2018年5月16日开盘时，该证券又出现下跌，为此原告根据协议的约定强行清仓，清仓时该账户剩余3964563元，扣除被告汇入的100000元，原告共计损失本金935437元。嗣后，双方因上述损失发生纠纷，故原告诉至法院。 审理过程中，原告于2018年9月3日向本院提出诉讼保全申请，要求查封、冻结如下财产：查封被告陈斌名下豪进牌普通摩托车（闽Ａ×××××）、宝马牌小型汽车（闽Ａ×××××）、东风雪铁龙小型汽车（闽Ａ×××××）各一辆。本院依法对上述财产进行查封，查封期限为二年。中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司自愿为原告的财产保全提供连带责任保证担保。 审理过程中，本院依法向原告进行释明，本案所适用的法律关系并非民间借贷，并询问原告是否变更案由及诉讼请求，但原告仍认为原、被告之间系民间借贷关系，并坚持以此为案由继续诉讼。 以上事实有原告提交原告的居民身份证、被告的身份证复印件、《委托操盘协议书》、银行流水清单、股票对账单明细及原告的庭审陈述为证。上述证据真实、合法，与本案有关联，其证明效力，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点是：原、被告之间是民间借贷关系，还是委托理财合同关系。 本案中，案涉股票交易账户系原告本人开设的账户，从原、被告签订的《委托操盘协议书》第五款虽约定“原告享有每月1.2%的固定收益”，但在第三款中双方又约定“案涉账户的资金警戒线为5750000元，平仓线为5500000元，当账户资产总值低于平仓线时，不管该账户证券市值是否反弹升值，原告有权在不通知乙方的情况下修改密码并强行平仓，”，即原告对其出资享有一定程度的支配权，且原告最终行使了这一权利，对案涉股票交易账户进行了强制平仓，该约定显然不符合民间借贷的法律特征。综上，原、被告签订的《委托操盘协议书》属于委托理财合同性质，原、被告之间存在的是委托理财合同关系，而非民间借贷关系，因原告主张的基础法律关系错误，其以借贷法律关系提出的诉讼请求，本院不予支持。被告陈斌经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告何娟的诉讼请求。 本案受理费13808元，诉讼保全费5000元，由原告何娟承担（已缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  王廷鑫 人民陪审员  俞陕峰 人民陪审员  谢孝顺 二〇一八年十二月十七日 书记员魏剑枫