广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3337号上诉人（原审原告）：珠海畔山海逸度假酒店有限公司，住所地：广东省珠海市前山兰埔路北侧园明新园旁。法定代表人：胡静波，董事长。委托诉讼代理人：唐琴琴，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：时鹏云，女，1972年11月19日出生，汉族，住广东省珠海市，委托诉讼代理人：周明皓，广东大公威德律师事务所律师。上诉人珠海畔山海逸度假酒店有限公司（以下简称畔山海逸公司）因与被上诉人时鹏云劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的(2018)粤0402民初8256号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。畔山海逸公司上诉请求撤销一审判决，畔山海逸公司无须支付时鹏云劳动合同赔偿金22200元。事实与理由：一、畔山海逸公司解除与时鹏云的劳动合同是合法合规合程序的。（一）时鹏云在客房部任主管期间表现极差，管理失职，无法胜任本职工作。1.工作不认真负责，工作态度极差，每月固定资产报表数目不清，导致酒店固定资产遗失，严重违反酒店管理规章制度的禁止条款。2.管理失职，由于时鹏云表现极差，工作失误多次受到上级的批评警告，管理能力欠缺无法胜任客房部主管，经双方协商于2018年5月1日调至餐厅。（二）时鹏云在餐厅任职期间表现更差，无法胜任本职工作。时鹏云调至餐厅工作后，不但不思悔改，反而表现更差。具体如下：1.工作态度更差，调至新岗位后，不但无转变工作态度，更是在上班期间玩手机、偷懒、擅自离岗，对客人爱理不理，服务态度极差，多次被客人投诉，直接造成餐厅客源严重流失和声誉严重受损，给酒店再次间接造成经济损失。经常在上班期间离岗、串岗恶意煽动餐厅和其他部门集体辞职，并经常无故旷工。2.无理取闹、威胁管理人员、蓄谋让畔山海逸公司解除劳动关系。时鹏云对调整岗位一事一直怀恨在心、满腹怨气，经常在上班期间挑拨离间、寻衅滋事，更为严重的是经常威胁、辱骂管理层人员，比如2018年6月6日管理层经理找申诉人谈定岗事宜，谈话时时鹏云态度极其恶劣，谈话未进行完就遭时鹏云辱骂，并故意身撞该经理后反遭报警陷害，后歪曲事实、颠倒黑白讲是因社保、定岗事宜而报警，警察赶到后对时鹏云进行批评教育。（上述事实详见一审起诉书人证、到派出所提取资料）。鉴此，为加强酒店管理，畔山海逸公司依据劳动合同法第三十九条等法律规定，于2018年6月6日与时鹏云解除劳动合同关系，对时鹏云作出《辞退通知书》予以辞退。同时酒店给予时鹏云30天时间找工作及办理相关手续，可时鹏云接到信息后并未回酒店上班就无故旷工，并在当晚在工作群发布不好的言论。表示酒店终于解聘了她。因此，畔山海逸公司对时鹏云作出辞退决定既合情合理，更合法合程序。此外，畔山海逸公司现补充证据证明时鹏云在餐厅期间挑拨离间、寻衅滋事、威胁管理人员（附补充3证据）。二、一审判决认定事实错误，明显故意保护时鹏云。一审判决对重要证据的质证存在疏漏的重大错误。2018年10月15日第一次庭审，畔山海逸公司对时鹏云代理律师质问所涉及证据问题已经认可，证据如下：（一）法官问时某代理律师，客房主管每月盘点是否参与，其代理人讲有时有，有时没有不清楚等，时鹏云在客房任职期间实属工作不负责任，管理失职才会导致客房布草遗失，给畔山海逸公司方固定资产造成经济损失之一，畔山海逸公司提供的报表都有时鹏云签名认可，而住客评价留言各大网站可查询，是在住酒店客人，对员工真实投诉意见，被法官否认，说真实性无法确认，而代理方都已认可是本人签名，在庭审中笔录上不予体现，导致对证据的认定没有体现出法律的公平，公正。这绝对是对畔山海逸公司权利的一种掠夺和藐视，严重的不公平、不正义，法官的言行有失公允。（二）一审法官在整个庭审中明显同情时鹏云，开庭从头到尾法官没有按照法律规定的程序审理案件。畔山海逸公司每次都是刚张口说话：“快说！要么就厉声呵斥：“叫你说了吗？”让畔山海逸公司及证人胆战心惊，对于一个普通员工而并非专业律师，吓的想说什么都忘了。在法庭上时鹏云代理律师歪曲事实、颠倒黑白说时鹏云被解除劳动合同，是因社保和定岗事宜发生争议后报警处理，句句谎话。时鹏云无理取闹、威胁管理人员蓄谋想让畔山海逸公司方解出劳动关系才报警，事实依据派出所有证明真实性。（一审请提取派出所证据）（三）法官提审上诉方二位证人张某、代某，在质问证人时某从回答问题的事实证明，就让证人退出，这实属不公，证人证词未讲完就退出，只走了一个庭审的形式。对畔山海逸公司句句真话，证词、证据全部否定不予采信，没有用统一的标准对待双方，让畔山海逸公司不满，导致判决的公正性和权威在畔山海逸公司的心目中荡然无存，畔山海逸公司不服。综上所述，畔山海逸公司依据劳动合同法第三十九条等规定，作出对时鹏云辞退的决定是合法有效的，为维持正常的酒店管理秩序，而在这种情况下一审法院却判决畔山海逸公司违法解除时鹏云劳动合同，损害了用工单位的合法权益，过度保护劳动者。时鹏云答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回畔山海逸公司的上诉请求。1.上诉状陈述时鹏云在任客房主管时失职是不实陈述，时鹏云从2015年12月3日入职时就是客房部主管，直到2018年5月1日调岗到餐厅部，但其在2018年2月份全体员工大会上被评为先进工作者，两年多的时候工作优秀，不可能在两个月期间就表现变差，管理失职。上诉状陈述每月报表数目不清，导致数目不清有损失，这些说辞没有证据支持。被调至餐厅部不是双方协商，是畔山海逸公司的单方违法行为。2.时鹏云被单方面调至餐厅工作后，一人承担了几个人的服务量，且长期不定岗导致纠纷升级，上诉状陈述的工作态度等说辞都是畔山海逸公司单方的陈述，没有事实依据和证据支持。3.畔山海逸公司在仲裁和一审期间提交的证据是不同，有添加伪造的可能，不能作为认定事实的证据。一审判决查明事实如下：一、时鹏云入职时间：2015年12月3日。二、劳动合同签订情况：畔山海逸公司、时鹏云双方有签订书面劳动合同，最后一次劳动合同约定期限为2018年1月3日至2019年1月3日。三、时鹏云的工作岗位：客房部主管。四、社会保险费缴纳情况：畔山海逸公司未为时鹏云缴纳社会保险费。五、调岗情况：畔山海逸公司主张时鹏云工作不认真负责、工作态度极差、每月固定资产报表数目不清，导致公司资产流失。2018年4月30日，畔山海逸公司向时鹏云发出《员工调岗通知书》，内容为：“经酒店管理层研究决定，客房部主管时鹏云不适应现有工作岗位，管理不到位。决定将时鹏云从客房部岗位调至餐厅部，职位待定。调岗时间为2018年5月1日开始执行。请调岗员工自收到该通知书之日起，于2018年5月1日报到上岗，如逾期未报到者，视为旷工处理。旷工天数大于2日（含）以上者，则视为自动离职。酒店将按照自动离职的有关规定处理。”时鹏云按畔山海逸公司通知，到餐厅部工作。六、双方解除劳动合同时间：2018年6月7日。七、双方解除劳动合同原因及经过：2018年6月6日，畔山海逸公司与时鹏云因社会保险、定岗事宜发生争议，后报警处理。同日，畔山海逸公司出具《辞退通知书》，内容为：“时鹏云女士：畔山海逸度假酒店与你于2016年1月3日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系，但在劳动合同履行过程中，酒店发现你不能胜任本职工作，劳动态度差，并且由于你的不良行为还给酒店造成了损失，本酒店决定将你辞退，终止与你的劳动关系，请你接到本辞退通知后，到酒店相关部门办理离职手续，本酒店将依照劳动法的39条规定处理。接到本辞退通知后，你不得以酒店名义再开展任何业务，否则造成的一切后果你本人承担。”八、时鹏云离职前十二个月平均工资：3700元。九、仲裁请求：2018年6月13日，时鹏云向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求畔山海逸公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金22800元；2.2018年6月份工资差额143元；3.2017年9月1日至2018年6月7日加班工资2401元；4.2015年至2018年年休假工资2620元。十、仲裁结果：2018年8月2日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2018]588号仲裁裁决书，裁决畔山海逸公司向时鹏云支付：1.违法解除劳动合同赔偿金22200元；2.2018年6月份工资差额143元；3.加班工资2401元；4.2017年、2018年未休带薪年休假工资2343元；5.驳回时鹏云的其他仲裁请求。畔山海逸公司、时鹏云对仲裁裁决第2、3、4、5、项无异议。时鹏云已就畔山海逸公司应支付的2018年6月份工资差额143元、加班工资2401元及2017年和2018年未休带薪年休假工资2343元向一审法院申请强制执行。十一、畔山海逸公司的诉讼请求：请求法院判令畔山海逸公司无须支付时鹏云劳动合同赔偿金22800元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。畔山海逸公司主张时鹏云工作态度差、工作不负责任，管理失职，每月固定资产报表数目不清，导致公司固定资产遗失。为此，畔山海逸公司向一审法院提交了《布草资产盘点表》、住客评价留言截图、宾客意见等证据，并申请证人张某、代某出庭作证，以证明其主张。畔山海逸公司提交的《布草资产盘点表》显示，2018年3月盘点时，床单、被套、羽绒被等均多出许多条，从盘点表看不出时鹏云工作不负责导致酒店资产遗失。住客评价留言的真实性无法确认。而且《布草资产盘点表》和住客评价留言反映的都是时鹏云任客房部主管时出现的问题。从2018年5月1日起，畔山海逸公司已经将时鹏云调到餐厅部工作。退一步讲，即使时鹏云任客户部主管时工作不负责，畔山海逸公司也已经进行了相应处理，不能再以此为由解除与时鹏云的劳动合同。时鹏云在餐厅部工作期间，畔山海逸公司同样主张其工作不负责，工作态度差。为此畔山海逸公司提交了一份《宾客意见》以证明自己的主张，并申请了证人出庭作证。但《宾客意见》只有复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，而两位证人都是畔山海逸公司员工，其证言也没有具体反映出时鹏云在餐厅部工作时存在严重违反公司规章制度的情形。因此，畔山海逸公司提交的证据不足以证明其主张。一审法院认定畔山海逸公司解除与时鹏云的劳动合同，没有事实及法律依据，属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。畔山海逸公司违法解除与时鹏云的劳动合同，应向时鹏云支付赔偿金。时鹏云于2015年12月3日入职，于2018年6月7日离职，在畔山海逸公司工作超过两年半不足三年，故畔山海逸公司应向时鹏云支付违法解除劳动合同赔偿金22200元（3700元/月×3年×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审判决如下：畔山海逸公司于判决发生法律效力之日起三日内向时鹏云支付违法解除劳动合同赔偿金22200元。如果畔山海逸公司未按判决指定的履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由畔山海逸公司负担。在二审调查过程中，畔山海逸公司向本院提交了如下证据：一、宾客意见原件一份，证明时鹏云工作失职。二、微信聊天记录，拟证明报警的原因是因为与时鹏云协调，了解在岗情况，后时鹏云报警了，与时鹏云陈述的因为社保定岗问题不相符，是时鹏云捏造事实；三、工作说明书，时鹏云主张没有定岗、工作内容不吻合等，实际上双方约定时鹏云的工作要按照工作说明书。时鹏云发表如下质证意见：上述证据均不属于新证据，我方不发表质证意见。如果法院认定是新证据，则发表如下质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，从表面看，没有宾客的姓名和联系方式，并且按照证据规则，证人应当出庭接受咨询，没有出庭的证人证言不得作为认定事实的依据，而且该份证据来历不明。对微信聊天记录真实性、合法性、关联性均不予认可，聊天对方身份不明，从表面形式上看应该是畔山海逸公司的员工之间的聊天记录，他们之间的聊天与畔山海逸公司存在利益关系，且该份证据不符合作为电子证据的形式要求。对工作说明书的真实性、合法性、关联性均不予认可，当事人表示在签订合同时没有这方面的制度或者说明。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，在二审调查过程中，畔山海逸公司主张辞退时鹏云的理由是：时鹏云从客服调到餐厅后，心态和品德有问题，还遭到常住客户的投诉，上班期间离岗，对客户的态度不好，2018年6月6日还寻衅滋事，还顶撞他人。主要证据是宾客意见和微信聊天记录、证人证言。本院认为，第一，畔山海逸公司一审提交的宾客意见是复印件，没有原件核对，二审提交的一份宾客意见，虽有原件，但是只有一张纸，上面没有宾客信息，本院也无法核实其真实性。第二，证人证言也没有证实时鹏云有严重违反公司规章制度的情形。第三，微信聊天记录也只是畔山海逸公司其他人员的聊天记录，没有时鹏云的认可。第四，畔山海逸公司也没有提交证据证实2018年6月6日时鹏云滋事的证据。综上，本院认为，畔山海逸公司提供的证据不足以证明其辞退时鹏云合法，一审法院判令畔山海逸公司向时鹏云支付赔偿金正确，本院予以维持。综上所述，畔山海逸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海畔山海逸度假酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十二月十一日书记员  陈思绮