安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终8314号上诉人（原审原告）：甄胜永，男，1978年4月2日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹，安徽端维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥拓基物业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥高新区长江西路拓基城市广场金座A办2801室，统一社会信用代码9134010074087976XQ。法定代表人：肖业文，总经理。委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人甄胜永与上诉人合肥拓基物业管理有限责任公司（以下简称拓基物业公司）劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）皖0191民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甄胜永上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，依法改判拓基物业公司支付甄胜永2005年9月至2017年10月期间加班工资327582.48元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由拓基物业公司承担。事实和理由：一审法院仅支持甄胜永两年加班工资显属认定事实不清，适用法律错误，且加班工资计算错误。甄胜永提交的考勤表、考勤记录表等证据均出自拓基物业公司，且根据甄胜永举证的视频照片可以看出，拓基物业公司香格里拉花园物业管理处存有考勤打卡机，在该打卡机上劳动者丁胜利的指纹、工号1214及姓名均能体现，但拓基物业公司为逃避支付加班工资，在一审庭审时否认香格里拉花园物业管理处存有打卡考勤机，故拓基物业公司作为用人单位，存有日常考勤及打卡上班的证据，却拒不提供，其应当承担举证不能的法律后果。但一审法院对甄胜永的入职及劳动关系解除时间，上班时间为工作12小时休息24小时以此循环，存在加班事实作出认定的同时，仅支持了甄胜永两年的加班工资显属错误。甄胜永主张加班工资属于劳动报酬范畴，不存在超过仲裁时效的问题，《工资支付暂行规定》第六条规定也不能作为认定仅支持劳动者追索两年加班工资的依据。且一审法院在计算甄胜永加班工资时，对计算加班工资的基数、加班时长的确认等均存在错误。关于计算加班工资的基数问题，根据甄胜永提交的工资银行流水，其工资系浮动工资，计算加班工资时应以实际发放工资的平均数额作为计算基数。关于加班时长的确认问题，根据甄胜永所提交的8个月考勤记录进行核算，其月平均工作时间达到240小时以上，按劳动者的正常月工作时间20.83天即166.64小时计算，甄胜永每月加班时长为73.36小时。综上，甄胜永2005年9月至2017年10月加班工资总额应为327582.48元。拓基物业公司辩称，甄胜永也未提供证据证明其在职期间存在加班，依法应承担举证不能的法律后果。且假使存在加班，也应根据甄胜永提交的证据认定其在部分时间段内存在加班，不能据此推测其在其他时间均存在加班。甄胜永的月工资标准在劳动合同中已载明，计算加班工资、经济补偿金等项目时应以该工资标准作为基数，而不应以甄胜永银行流水中包括补助、奖金的工资作为计算基数。拓基物业上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三、四项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由甄胜永负担。事实和理由：一、一审法院判决拓基物业公司向甄胜永支付加班工资9277元无事实及法律依据，依法应予撤销。甄胜永未提供有效证据证明其存在加班的事实，其向法院提交的考勤表、考勤记录表并不存在任何证明效力，该组证据中没有拓基物业公司的任何签章及相关负责人签字，所反映的内容也与实际情况相矛盾，证据效力存疑，达不到其证明目的；且甄胜永也无证据证明拓基物业公司掌握加班事实，依法其应当承担举证不能的法律后果。一审法院片面采信甄胜永的主张，要求拓基物业公司提交证据，但涉案项目早已撤场，当时也没有打卡机器进行打卡，拓基物业公司无法提供该部分材料，且根据举证规则，拓基物业公司也无义务举证。即使甄胜永在其举证的期间内存在加班，其7个月工作时长为1764小时，月平均220.5小时/月，其加班时间为372小时[1764小时一（174小时×8个月）]，加班工资应为3249元[（1520元/月÷174小时/月）×372小时]。故一审法院仅凭甄胜永举证其部分时间段存在加班就推定其在两年内均存在加班，并认定加班工资错误。二、一审法院判决拓基物业公司向甄胜永支付经济补偿金42584元无事实及法律依据。甄胜永在拓基物业公司工作期间不存在加班的情形，拓基物业公司也没有拖欠其任何工资，且双方劳动合同解除是因甄胜永仲裁请求，在此情况下，拓基物业公司无需向其支付经济补偿金。且甄胜永劳动合同解除前的平均工资并非3548.68元，一审法院以该工资标准为基数计算经济补偿金错误，应按劳动合同约定的1520元为计算标准，认定经济补偿金为18240元（1520元/月×12）。甄胜永辩称，一、关于加班事实。其在仲裁及一审中提供考勤表、考勤记录表均出自拓基物业公司；一审举证的视频照片也可以清楚看出拓基物业公司香格里拉花园物业管理处及上元物业管理处均存有考勤打卡机。鉴于考勤表等系由用人单位掌握，拓基物业公司拒不承认存有考勤打卡机的事实应承担不利的法律后果。且拓基物业公司一审中对劳动者主张上12个小时，休息24个小时依次循环的事实，并未提出异议。综上，可以认定劳动者存在加班事实。二、关于加班时间及加班工资的认定。劳动者作为弱势一方，无法提供完整延续的所有打卡记录表，用人单位作为掌管该证据的一方拒不提供应承担不利的法律后果。劳动者对于一审认定的加班时间起算点、加班时长及加班工资基数的确认亦存有异议，并非公司所计算的数额。三、关于经济补偿金。公司未及时足额支付加班工资，应支付经济补偿金。劳动者的银行流水中工资数额系由基本工资加浮动工资组成，一审以实际发放的工资数额为基数计算经济补偿金正确。甄胜永向一审法院起诉请求：1.确认甄胜永与拓基物业公司之间的劳动关系于2017年11月28日解除；2.拓基物业公司为甄胜永补缴2005年9月至2005年11月期间的各项社会保险费；3.拓基物业公司支付甄胜永2005年9月至2017年10月期间加班工资327582.48元；4.拓基物业公司支付甄胜永因解除劳动关系的经济补偿金42584.16元；5.拓基物业公司支付甄胜永2017年11月工资3548.68元；6.拓基物业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年9月1日，甄胜永进入拓基物业公司工作，拓基物业公司安排甄胜永在香格里拉花园担任保安员，甄胜永工作时间为工作12小时休息24小时，循环往复。拓基物业公司与甄胜永签订多份劳动合同书，拓基物业公司庭审中未提供劳动合同书。自2005年12月起，拓基物业公司为甄胜永缴纳各项社会保险。拓基物业公司未提供甄胜永的工资表，甄胜永每月工资均系拓基物业公司通过银行发放。2017年11月20日，甄胜永以拓基物业公司未按时足额缴纳社会保险、支付加班工资、经济补偿等为由，向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出（2017）合高新劳人仲案字第449号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2017年11月28日解除；2、拓基物业公司为甄胜永补缴2005年9月至2005年11月期间的各项社会保险费，其中个人缴费部分由甄胜永承担；3、拓基物业公司支付甄胜永2017年11月工资3548.68元；4、驳回甄胜永的其他仲裁请求。甄胜永不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至该院，请求判如所请。另查明，甄胜永在拓基物业公司工作至2017年11月27日后离职，甄胜永申请仲裁时拓基物业公司尚未发放其2017年11月工资，本案庭审前拓基物业公司已发放甄胜永2017年11月份工资3548.68元。拓基物业公司每年安排甄胜永年休假15天，甄胜永法定节假日加班，拓基物业公司已随工资发放了加班工资。甄胜永2017年3月至8月分别上11个班、19个班、22个班、20个班、20个班、21个班，2017年4月上20个班，2017年6月上20个班，其中每个班的工作时间为12小时。甄胜永劳动合同解除前十二个月平均工资为3548.68元。一审法院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。首先，甄胜永要求判决确认与拓基物业公司之间的劳动关系于2017年11月28日解除，拓基物业公司对此亦无异议，该院依法予以确认。其二，关于加班工资之诉，拓基物业公司对甄胜永提供的考勤表、打卡记录表虽不予认可，但对甄胜永上班的时间为工作12小时休息24小时以此循环的事实未提出异议，亦未提供任何证据予以反驳，而拓基物业公司作为用人单位，应持有员工考勤、打卡记录表，但其至今未能提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，拓基物业公司对此应承担不利的法律后果。故该院对甄胜永主张加班的事实依法予以确认。参照《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。鉴于此规定，该院对甄胜永2017年10月31日前二年的加班工资予以支持，即2015年11月1日至2017年10月31日期间的加班工资。结合甄胜永当庭陈述及庭审提交的考勤表、打卡记录表载明的内容，可以证实甄胜永2016年3月-8月、2017年4月、6月，共八个月平均每月的工作时间为229.5小时。由于拓基物业公司未能提供其它月份的打卡记录和工资表，故该院以此平均工作时间作为计算甄胜永加班工资的依据。根据法律规定，甄胜永一个月工作时间应不超过174小时[（365天-104天）÷12月×8小时]，由于甄胜永每年已享受年休假15天，其提供的考勤表不能证实是享受了年休假月份的考勤表，故该时间应从加班时间中予以扣除。因此，甄胜永2015年11月1日至2017年10月31日期间的加班时间为972小时[（229.5小时/月-174小时/月）×24月-（15天/年×12小时/天×2年）]，由于甄胜永自认法定节假日加班工资单位已经支付，故每年法定节假日11天的加班时间应从加班时间中予以扣除。该院鉴于甄胜永工资银行流水无法区分其基本工资构成，可按照合肥市最低工资标准即1520元为基数计算其加班工资；其次，甄胜永诉请的加班工资的计算方式一律按照延时加班的系数150%予以主张，故该院亦一律按照延时加班的系数150%计算甄胜永的加班工资。因此，拓基物业公司应支付给甄胜永的加班工资为9277元[（1332小时-11天/年×12小时/天×2年-15天/年×12小时/天×2年）×（1520元/月÷174小时/月）×150%]。其三，关于经济补偿金之诉，本案虽为甄胜永提出解除劳动关系，但其是以拓基物业公司未及时足额缴纳社保、支付加班工资等为由提出解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第（一）项的规定，甄胜永单方解除劳动合同，拓基物业公司应向甄胜永支付经济补偿金；况且，拓基物业公司对甄胜永提出解除劳动关系表示同意，双方属于协商解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，拓基物业公司亦应支付解除劳动关系经济补偿。甄胜永于2005年9月1日入职，至双方劳动关系解除之日即2017年11月28日，其经济补偿金应以12个月计算，甄胜永劳动合同解除前十二个月平均工资为3548.68元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，拓基物业公司应支付甄胜永经济补偿金42584元（3548.68元/月×12个月）。其四，关于补缴各项社会保险之诉，根据甄胜永提供的社保参保证明，证实拓基物业公司于2005年12月份才开始为甄胜永缴纳各项社会保险，拓基物业公司辩称之前的社会保险由其他单位缴纳，但未能提供证据予以证实，故不予采信。况且，仲裁和本案诉讼中，甄胜永均请求拓基物业公司为甄胜永补缴2005年9月至2005年11月期间的各项社会保险费，仲裁裁决亦予以支持，拓基物业公司亦认可甄胜永入职时间为2005年9月1日，且拓基物业公司对该仲裁裁决又未提起诉讼，故该院对该社会保险的仲裁裁决予以维持。此外，甄胜永仲裁诉请拓基物业公司支付其2017年11月份工资，仲裁裁决予以支持，该院鉴于拓基物业公司现已履行，甄胜永亦予以认可，故该院对此诉请不予支持。综上所述，甄胜永的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、甄胜永与拓基物业公司之间的劳动关系于2017年11月28日解除；二、拓基物业公司应于判决生效之日起十日内为甄胜永补缴2005年9月至2005年11月期间的各项社会保险费，其中个人缴费部分由甄胜永承担；三、拓基物业公司应于判决生效之日起十日内支付甄胜永加班工资9277元；四、拓基物业公司应于判决生效之日起十日内支付甄胜永经济补偿金42584元；五、驳回甄胜永的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由甄胜永负担2元，拓基物业公司公司负担3元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决认定的双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于加班工资。二审中，拓基物业公司认可甄胜永上班时间为工作12小时休息，24小时依次循环,即拓基物业公司认可甄胜永存在加班事实。一审中甄胜永提供的考勤表、考勤记录表等，可以印证拓基物业公司存在考勤管理制度，持有员工考勤、打卡记录表。现拓基物业公司对甄胜永的加班时间并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，采信甄胜永提供的考勤表、考勤记录表认定其加班时间，并无不当。结合劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。拓基物业公司主张其已支付加班工资，亦未提供证据予以证明。而甄胜永主张2015年11月1日以前的加班工资，也已超过了拓基物业公司应当承担举证责任的时间要求，甄胜永亦未提供证据证明该时间节点前其存在加班的事实。综上，一审支持甄胜永主张的2015年11月1日至2017年10月31日期间的加班工资并不不当。至于加班工资的具体数额，鉴于拓基物业公司未能举证证明甄胜永的加班时间，甄胜永亦不能举证证明其工资构成，一审结合双方的举证及陈述，认定甄胜永2016年3月-8月、2017年4月、6月的月平均工作时间为229.5小时，并依据前述月平均工作时间，扣除甄胜永已享受年休假时间和拓基物业公司已支付加班工资的法定节假日时间后，按延时加班的系数150%，以双方约定的基本工资1520元/月为基数计算甄胜永加班工资，并无明显不当。关于解除劳动合同经济补偿金。甄胜永虽单方提出解除劳动关系，但基于拓基物业公司存在未足额支付加班工资及未及时足额缴纳社会保险的情形，甄胜永诉请拓基物业公司支付经济补偿金符合法律规定，依法应予以支持。拓基物业公司关于不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予采信。至于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金基数的计算标准应为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资，一审以甄胜永劳动合同解除前十二个月平均工资3548.68元为基数计算经济补偿金并无不当。关于补缴社会保险问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。甄胜永主张拓基物业公司缴纳劳动关系存续期间的社会保险符合法律规定，应予以支持，且拓基物业公司对于仲裁裁决其为甄胜永补缴2005年9月至2005年11月期间的各项社会保险费并未起诉提出异议，现二审期间主张不予补缴，本院不予采信。综上所述，甄胜永、拓基物业公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由甄胜永负担10元，由合肥拓基物业管理有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一八年十二月二十一日书记员  吴丁蔷附相关的法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。