河北省唐山市丰润区人民法院刑事判决书（2014）丰刑重字第3-2号公诉机关唐山市丰润区人民检察院。被告人许明礼，男，1981年10月18日出生于贵州省威宁彝族回族苗族自治县，汉族，初中文化，农民，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。因涉嫌犯贪污罪，2011年7月4日被取保候审，同年12月4日被执行逮捕,2013年4月25日被取保候审。许明礼于2018年9月26日被临时羁押于河南省新乡市原阳县看守所，2018年10月10日被执行逮捕，并押解回唐山市丰润区。现羁押于唐山市丰润区看守所。辩护人张彦国，河北冀新律师事务所律师。唐山市丰润区人民检察院以唐丰检刑诉字（2012）088号起诉书指控被告人宋晓坤、张文春、许明礼犯贪污罪，于2012年4月6日向本院提起公诉。本院于2012年5月20日作出（2012）丰刑初字第174号刑事判决。宣判后，被告人张文春、许明礼不服提出上诉。唐山市中级人民法院于2012年8月6日作出（2012）唐刑终字第247号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2013年4月22日作出（2013）丰刑重字第1号刑事判决，认定被告人宋晓坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张文春犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人许明礼犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。宣判后，唐山市丰润区人民检察院提出抗诉。唐山市中级人民法院于2013年12月13日作出（2013）唐刑终字第428号刑事裁定，“撤销唐山市丰润区人民法院（2013）丰刑重字第1号刑事判决；发回唐山市丰润区人民法院重新审判”。本院依法另行组成合议庭，因对三被告人决定逮捕，本院于2014年3月19日对本案裁定中止审理，现被告人许明礼已被抓捕归案，2018年11月9日本院裁定对被告人许明礼贪污一案恢复审理，公开开庭审理了本案。唐山市丰润区人民检察院指派检察员陈琼出庭支持公诉，被告人许明礼及其辩护人张彦国到庭参加诉讼。现已审理终结。唐山市丰润区人民检察院指控，被告人宋晓坤利用担任中铁十八局二公司向莆铁路项目部物资科资料员的职务之便，被告人许明礼利用使用、管理该公司向莆铁路项目光明一号特大桥工地施工所用钢材的职务之便，相互勾结，商定将工地的部分钢材卖给被告人张文春。后于2010年12月14日夜，三被告人将中铁十八局二公司向莆铁路项目光明一号特大桥工地的26.533吨钢材盗走。张文春将钢材卖掉后，付给宋晓坤83000元，宋晓坤又从中分给许明礼43000元。经价格鉴定，上述钢材价值96125元。公诉机关就上述事实向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人宋晓坤身为国家工作人员，被告人许明礼作为受国家公司委托管理国有财产的人员，利用职务之便，伙同被告人张文春窃取国有资产，三被告人的行为均已构成贪污罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定追究刑事责任。被告人许明礼辩称，对指控的事实没有异议，我对罪名有异议，我认为应该是职务侵占罪。辩护人张彦国辩称，首先，对检方指控的犯罪事实无异议。但是认为抗诉书指控被告许明礼构成贪污罪是不正确的。许明礼的行为应定性为职务侵占罪，而不是贪污罪。职务侵占罪和贪污罪有明显区别。其一侵犯客体不同。其二，犯罪主体不同。在本案中，被告人许明礼与中铁十八局集团第二工程有限公司签订《工程施工劳务协议》，承包向莆铁路FJ-1A标段光明1#特大桥0-10号墩承台及墩身施工工程，是平等民事主体之间的民事法律行为；被告人许明礼从事的是建筑劳务，不是中铁十八局二公司工作人员，不属于国家工作人员。许明礼的身份符合职务侵占罪的主体资格。关于受害人中铁十八局二公司财产性质和同案犯宋晓坤的身份，我方认为：国有公司是指依法成立，财产完全属于国家所有的公司，公司的法人财产不等同于任何出资者的财产，公司法人财产的性质不由任何出资者的性质所决定，出资者在公司中持有股份的多少不能决定公司的性质和公司财产的性质，国有资本控股或者参股的有限公司不属于国有公司。中铁十八局二公司的股权为国有法人股和职工集体股，股权不完全属于国家所有，不属于国有公司。被告宋晓坤作为中铁十八局二公司聘任的工作人员，不是代表国有投资主体行使组织，领导，监督，管理职权的人，不属于国家工作人员。实际是普通工人，没有行政级别，从事的也是劳务工作。其身份也符合职务侵占罪的犯罪主体资格。所以，即便宋晓坤与许明礼勾结，共同犯罪，也不可能是犯贪污罪。因此，对许明礼应以职务侵占罪定罪量刑，而不是贪污罪。其次，恳请法院对许明礼从轻量刑。理由如下：第一，许明礼是被威胁参加的犯罪。主观恶性小。第二，许明礼如实供述自己的罪行，积极退赔犯罪所得。应从轻处罚。综上，许明礼主观恶性和社会危害性较小，再犯的可能性很小。因此，辩护人恳请法院对许明礼从轻量刑，建议对其实行缓刑，给其改过自新，重新做人的机会。经审理查明，1997年3月17日，中铁十八局集团第二工程处取得企业法人营业执照，经济性质国有经济。2001年3月25日，中铁第十八工程局作出局企管[2001]112号文件，同意中铁十八局集团第二工程处改制为中铁十八局集团第二工程有限公司，其股权为二元结构：一元为国有法人股，由中铁十八局集团有限公司作为国有资产出资人；另一元为中国铁路工会第十八工程局二处委员会，作为职工集体股出资人，负责职工持股会管理。共有法人股在公司总股本中占51%以上。2010年6月24日，中铁十八局集团第二工程有限公司通过2009年度年检，公司类型有限责任公司（法人独资）。2010年7月21日，被告人宋晓坤与中铁十八局集团第二工程有限公司签订固定期限为五年的劳动合同，其中见习期一年。2010年9月13日，中铁十八局集团第二工程有限公司聘任被告人宋晓坤为第十工程队经济员。案发前，被告人许明礼个人成立工程承包队。2009年12月1日，甲方中铁十八局二公司向莆铁路FJ-1A标项目部与乙方十队八工班签订《工程施工劳务协议》，被告人许明礼乙方十队八工班处签字。协议的主要内容为：一、工程概况，1.1、工程名称：向莆铁路FJ-1A标段光明1#特大桥0-10墩承台及墩身施工。1.2、工程地点：福建省将乐县境内。二、工程承包范围和内容。三、承包方式，4.4、包人工费、包小型机械使用费、辅助材料费单价承包。四、工期：工期每滞后一天，甲方按协议总价款的0.1%标准从乙方工程款中扣除工期滞后违约金。十四、材料设备供应，14.1.3、由甲方承担费用供应给乙方所有的材料，按设计工程量加定额规定施工操作损耗供应给乙方，在定额用量正常消耗范围内节约的材料量。按节约材料量的3:7二次分配，甲方按70%乙方按30%分配。如材料（按设计量加定额规定损耗量）超耗量，按甲方供应单价的1.45倍从乙方劳务费用中扣除。十八、争议解决，18.1、本协议在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决；协商不成的，依法向甲方营业执照住所地铁路运输法院起诉。协议签订后，被告人许明礼组织承建向莆铁路FJ-1A标段光明1#特大桥0-10墩承台及墩身施工。在施工过程中，被告人宋晓坤、许明礼商定将施工工地的部分钢材卖给被告人张文春。2010年12月的一天晚上，被告人张文春雇吊车、挂车与被告人宋晓坤前往中铁十八局二公司向莆铁路项目光明一号特大桥工地，因被告人许明礼躲避被告人宋晓坤、张文春，拉运钢材未果。2010年12月14日夜，被告人张文春雇吊车、挂车与被告人宋晓坤在施工工地将26.533吨钢材拉走。当日，被告人张文春扣除上次租用车辆的费用，付给被告人宋晓坤钢材款83000元，后被告人宋晓坤又从中分给被告人许明礼43000元。经价格鉴定，上述钢材价值96125元。案发后，三被告人将所得赃款退赔中铁十八局集团第二工程有限公司。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人张某证言，2010年农历11月的一天晚上，张文春让我跟他去装钢材，当时宋晓坤在工地上等着，宋晓坤对张文春说，有人看到了就说把钢材调到其他的工地用，之后宋晓坤指挥吊车装钢筋。车装好后张文春让我坐大挂车，他和宋晓坤坐小车，我们把车停在了天源国际大酒店门口，宋晓坤和张文春点了钢筋的捆数，张文春就把钱给了宋晓坤。2、证人毛某证言，我在中铁十八局二处向莆铁路项目部工程队第十队第8班工作，许明礼是我的工班长，我出来做工就是他带我出来的。2010年11、12月的一天晚上，来了五个人，两辆车，一辆是吊车，一辆是拉钢材的大货车，一个人中等个，很胖，说是项目部的，过来拉钢材。他们来之前一个小时，许明礼打电话说，今天晚上项目部要来调钢材，你让他们吊就行了。他们拉走了11捆，12圆的2捆，20圆的1捆，16圆的8捆。他们拉走之后我没向许明礼汇报。3、证人孔某证言，×××号中国农业银行卡是我的，开户后给宋晓坤用了。4、证人高某证言，我在向莆项目部物资部任部长，宋晓坤主管物资部内业工作，有权调拨钢材。十八局二处向莆项目部拨付给下属各施工队的钢材所有权属于十八局。十八局和各施工队有约定，节约的钢材还是归项目部所有，但按照节约钢材量的三七比例二次分配，项目部分七成，各施工队分三成，但正式上报的很少。由施工队保管的钢材，一般施工队是不会报丢失的，因为他们有保管义务，发现钢材数不对，我们按超耗处理，超耗量按钢材的单价的1.5倍罚款。5、证人任某证言，2010年12月，张文春说用我的车拉钢材，并让我找一辆挂车，说钢材卖出去给工地的人发工资。我在三明市找的挂车，现在联系不上司机。共拉了11捆钢材。张文春在我的小车上给了宋晓坤10件的钱，我联系的买家，三明市的买家又把1件的钱打给我，我给了张文春。我只知道买家姓林。6、中国农业银行卡（户名孔某、卡号×××）交易明细清单，记载被告人宋晓坤所得赃款存取情况。7、证人刘某证言，我儿子宋晓坤在2010年年底，给家汇款四、五万元，说是单位发的工资、奖金。8、中铁十八局集团二公司向莆铁路项目部提供钢材调拨清单，《工程施工劳务协议》，工程量及协议单价清单、中铁现代物流科技股份有限公司送货单，物资点验单及发料单。9、唐山市丰润区涉案物品价格鉴证中心丰价鉴字（2011）第0249号鉴证结论证明涉案螺纹钢价值96215元。10、《劳动合同书》，干部履历表，中铁十八局集团第二工程有限公司公司人资【2010】125号文件，向莆铁路项目员工花名册证明被告人宋晓坤的身份。11、中铁第十八工程局局企管（2001）112号文件，中铁十八局集团第二工程有限公司企业法人营业执照，《股东出资协议书》，中铁十八局集团第二工程有限公司章程。12、中铁十八局集团第二工程有限公司出具的证明，证明被告人宋晓坤是中铁十八局集团第二工程有限公司向莆铁路项目部物资科物资员，对该项目部光明Ⅰ号大桥工地的物资材料具有调配、管理权限。13、中铁十八局集团第二工程有限公司出具的证明，被告人许明礼是中铁十八局集团第二工程有限公司向莆铁路项目部第十队第八工班的工班长，对该项目部光明Ⅰ号大桥工地的物资材料具有使用、管理权限。14、中铁十八局集团第二工程有限公司现金收据证明被告人宋晓坤、张文春、许明礼缴纳赃款情况。15、被告人宋晓坤、张文春、许明礼的供述与其他证据相互印证。本院认为，国有公司应当是指依照公司法成立，财产完全属于国家所有的公司；公司的法人财产不同于任何出资者的财产，公司法人财产的性质不由任何出资者的性质所决定，出资者在公司中持有股份的多少不能决定公司的性质和公司财产的性质，国有资本控股或者参股的有限公司不属于国有公司。中铁十八局集团第二工程有限公司的股权为国有法人股和职工集体股，股权不完全属于国家所有，不属于国有公司。被告人宋晓坤作为中铁十八局集团第二工程有限公司聘任的工作人员，不是代表国有投资主体行使组织、领导、监督、管理职权的人员，不属于国家工作人员。被告人许明礼与中铁十八局集团第二工程有限公司签订《工程施工劳务协议》，承包向莆铁路FJ-1A标段光明1#特大桥0-10墩承台及墩身施工工程，是平等民事主体之间的民事法律行为；被告人许明礼不是中铁十八局集团第二工程有限公司的工作人员，不属于国家工作人员。被告人宋晓坤、许明礼相互勾结，利用职务上的便利，将被告人许明礼在承包的向莆铁路施工中的钢材非法占为己有，数额较大，其行为系职务侵占行为。被告人许明礼构成职务侵占罪，公诉机关指控的事实成立，指控的罪名不当。被告人许明礼认为自己的行为不构成贪污罪，属于对自己行为性质的辩解，不影响其如实供述犯罪事实的成立。被告人许明礼如实供述自己的罪行，积极退赔犯罪所得，予以从轻处罚。对辩护人相关辩护意见予以采纳。为维护秩序，保护单位财产权利不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：被告人许明礼犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押509日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月26日起至2019年1月7日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审判长 崔福华审判员 梁宝宏审判员 郭子靓 二Ｏ一八年十二月十九日书记员 赵 颖