广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1369号上诉人（原审被告）:龙武，男，汉族，1962年5月9日出生，住化州市。上诉人（原审被告）:龙世章，男，汉族，1949年11月24日出生，住化州市。上诉人（原审被告）:龙世君，男，汉族，1963年1月19日出生，住化州市。上述上诉人共同委托诉讼代理人：谢立传，广东橘城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:龙桂，男，汉族，1965年1月7日出生，住化州市。委托诉讼代理人：谢雨露，广东前瞻律师事务所律师。上诉人龙武、龙世章、龙世君因与被上诉人龙桂排除妨害纠纷一案，不服化州市人民法院（2018）粤0982民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙武、龙世章、龙世君及其共同委托诉讼代理人谢立传，被上诉人龙桂及其委托诉讼代理人谢雨露均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙武、龙世章、龙世君上诉请求：1、撤销化州市人民法院（2018）粤0982民初262号民事判决；2、驳回被上诉人龙桂的诉讼请求或发回重审；3、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人龙桂承担。事实与理由：一、一审遗漏诉讼主体，程序违法。上诉人及龙氏家族兄弟几十人共同捐资建成亚公厅后，为了美观和方便管理，围绕亚公厅建起了围墙。被上诉人起诉要求拆除的围墙就是亚公厅围墙的一部分。该亚公厅围墙并不是上诉人三人所建，而是上诉人及龙氏家族兄弟几十人共同捐资而建，被上诉人起诉仅将上诉人三人列为原审被告，明显遗漏了诉讼主体。另外，被上诉人提交的《违法建筑处理决定告知书》所载的告知对象是“那四队”，并不是上诉人，那么侵权人应该是“那四队”，被上诉人是根据何种事实认定上诉人就是侵权人？因此，一审法院没有对原审被告的诉讼主体进行审查，没有依职权追加其他被告，遗漏诉讼主体，程序违法。二、一审认定事实错误。一审法院认为《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》对第三人在所载红线范围内建设建筑物有约束力，上诉人在该范围内建设建筑物构成侵权，属认定事实错误。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条“…….在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例……”、《中华人民共和国城乡规划法》第二条“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法”、《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政部门责令退还非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，规划建设许可证是行政管理部门为规范建设行为，对拟建设行为进行审查后批准建设的书面凭证，并不产生确认物权的效力；仅有规划建设许可证而未经批准非法占用土地的建筑物和未经规划建设许可合法占用的土地的建筑物，都是非法建筑物，不具有合法的物权。妨害物权或可能妨害物权，权利人才可以请求排除妨害。规划许可证是可以在土地进行合法建设的前提条件，被上诉人取得规划许可证仅是说明其取得土地使用权后可以进行建设，并不表示其已经取得规范红线范围内的土地使用权，并不表示其存在合法的物权。被上诉人称其2012年取得该规划许可证，但其至今未取得该证项下的土地使用权，即其至今未有合法的物权。被上诉人既无合法的物权，上诉人谈何侵权。因此，一审判决认为被上诉人的规划建设许可证对第三人在所载红线范围内建设建筑物有约束力，上诉人在该范围建设建筑物构成侵权，属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。被上诉人持有的《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》不是不动产物权权属凭证，不起到确认物权的作用。因此，一审法院引用《中华人民共和国物权法》第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或恢复原状”属于适用法律错误。综上所述，一审判决遗漏诉讼主体，程序违法，认定事实和适用法律错误，请二审法院依法撤销化州市人民法院（2018）粤0982民初262号民事判决，驳回龙桂的诉讼请求或发回重审。被上诉人龙桂辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏主体问题。一、化州市中垌镇人民政府根据《村庄和集镇规划建设管理条例》，经审定符合要求情况下，于2012年11于6日颁发了化[中]建字（2012）第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》给被上诉人，该证所载四至为：东至鱼塘边、南至空地、西至空地、北至龙升海屋，面积为290平方米，而三位上诉人称《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定是处罚规定，是县级以上人民政府行政主管部门认为农村村民是采取欺骗手段取得批准情况下的土地，才认定为非法占用土地，是否为采取欺骗手段取得批准的认定主体是县级以上人民政府行政主管部门，不是三位上诉人。换句话说，具有《广东省化州市村庄和集镇建设许可证》，证明了被上诉人合法占用土地，因此，被上诉人龙桂已经取得该土地的使用权。2016年，三位上诉人在被上诉人所建房屋的南边建设了两段转角相连的围墙（长12.3米，宽3.5米），在被上诉人取得的化[中]建字（2012）第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》范围内，该段围墙的长、宽分别为12.3米和3.5米。2016年12月25日，中垌镇人民政府认定三位上诉人所建设的该围墙属于违法建筑，作出了《违法建筑处理决定告知书》，认定为违法建筑并要求拆除，在本案一审庭审中，其中一名上诉人也承认在《违法建筑处理决定告知书》有签名确认。在茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902行初126号行政判决书第五页（即本案一审被上诉人提供证据清单的第五项证据）:化州市中垌镇人民政府说到，联合多个部门多次实地调查情况，对三位上诉人违章侵占土地问题，发出处理决定告知书等等。二、三位上诉人并没有证据证明涉案围墙是龙氏家族几十人共同捐资所建。在茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902行初126号行政判决书（即本案一审被上诉人提供的证据中第五项证据）提及的多次调解对方主体是三位上诉人，行政判决书中，化州市中垌镇人民政府说到，联合多个部门实地调查情况，对三位上诉人违章侵占土地问题，发出处理决定告知书，因为农村的地名没有像城镇每家每户都有门牌号，故统称为“那四队”，对违建侵占土地问题的主体是明确的。并且，三位上诉人在（2017）粤0902行初126号案件作为第三人出庭以及本案一审，均在庭审过程中强调本案涉案土地的主体是三位上诉人。退一步说，本案是侵权责任纠纷案件，三位上诉人属于共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”,第十三条规定“承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。而排除妨害是承担责任的其中一种方式。也就是说，就算被侵权人不止三位上诉人，被上诉人亦有权要求三位上诉人承担排除妨害的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，三位上诉人的上诉理由没有事实以及法律依据，请求二审法院依法驳回三位上诉人的上诉请求。被上诉人龙桂向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告立即拆除位于原告的《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》(化[中]建字(2012)第xx号)规划建设红线图内的围墙(即距离原告屋南面墙3.5米×12.3米)。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：原告与三被告为同堂叔侄的关系。2012年，原告为了建房需要，向化州市中垌镇人民政府申请用地规划许可证，并于2012年11月6日由中垌镇人民政府颁发了化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄集镇规划建设许可证》，该证所载四至为：东至鱼塘边、南至空地、西至空地、北至龙升海屋，面积为290㎡。原告在取得该证后在该证范围内建设了120㎡的房屋。2016年，三被告在原告所建房屋的南边建设了两段转角相连的围墙（长12.3m，宽3.5m），在原告取得的化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》范围内,该段围墙的长、宽分别为12.3米和3.5米。2016年12月25日，中垌镇人民政府认定三被告所建设的该围墙属于违法建筑，做出了《违法建筑处理决定告知书》，认定为违法建筑并要求拆除。为此，原告在2018年1月22日向一审法院提起上述请求。庭审中，三被告对建设围墙的事实及上述查明的围墙情况进行了确认，但辩称建设该围墙所占用的3.5m*12.3m共43.05㎡的土地是属于三被告的土地，原告所持有的化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》也存在造假，不应采信，但未能提供充足依据证实。以上事实，有原、被告身份证、化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》、中住处字（2016）年第xx号《违法建筑处理决定告知书》、原、被告的陈述和一审法院的庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求修理、重做、更换或者恢复原状。本案中，原告持有化州市中垌镇人民政府核发的化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》，该证虽然不属于土地权属证明，但该许可证对于持证人和第三人在所载红线图范围内建设建筑物有约束力，三被告未取得持证人原告的同意，在该规划许可证所载红线图范围内修建围墙，于法无据，并且该围墙经中垌镇人民政府下发中住处字（2016）年第xx号《违法建筑处理决定告知书》认定为违法建筑要求拆除，故建设围墙的行为不具有合法性。故对原告要求三被告立即拆除位于原告的《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》(化[中]建字(2012)第xx号)规划建设红线图内的围墙，一审法院予以支持。对于三被告辩称的其修建的围墙所占用的3.5m*12.3m共43.05㎡的土地是属于三被告的土地的主张，但不能提供建设和用地的相关手续，该用地权属如果有争议可依法申请政府进行确权处理。对于三被告提出的原告所持有的化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》存在造假，不应采信的主张，并无有效证据予以佐证，一审法院不予支持。对于三被告提出的原告取得的化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》可能存在程序或实体上的瑕疵，侵害了三被告的权益的主张，三被告可以另案提起行政诉讼。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款的规定，判决：限被告龙武、龙世章、龙世君于本判决生效十日内拆除擅自修建的位于原告龙桂取得的化[中]建字(2012)第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》规划建设红线图范围内的围墙（长宽分别为12.3m、3.5m）。本案案件受理费100元减半收取为50元，由被告龙武、龙世章、龙世君承担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审应围绕上诉人龙武、龙世章、龙世君上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对龙武、龙世章、龙世君的上诉，综合诉辩双方的意见，本案二审的主要争议焦点是：一、本案原审有无遗漏诉讼主体？二、本案原审诉请应否予以支持？三、本案应否中止审理？关于焦点一，本案系排除妨害纠纷，属于共同侵权之诉，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，被上诉人作为原审原告，可以选择行使请求权的对象，故一审依据被上诉人原审主张仅将上诉人三人列为原审被告并无不当，并无遗漏诉讼主体。关于焦点二，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，被上诉人持有化[中]建字（2012）第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》，按该证红线图的标示，其占有、使用诉争土地具有合法依据，其建房行为依法受法律保护。该证虽不能直接确认诉争土地的权属，但该证对于持证人及第三人在所载红线图范围内的建设行为具有法律约束力，三上诉人未征得被上诉人的同意，在该证所载红线图范围内修建围墙，其行为已构成对被上诉人的侵权，且该涉案围墙经中垌镇人民政府下发中住处字（2016）年第xx号《违法建筑处理决定告知书》认定为违法建筑要求拆除，该围墙的建造不具合法性。故被上诉人原审要求上诉人立即拆除位于化[中]建字（2012）第xx号《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》规划建设红线图内的涉案围墙于法有据，本院予以支持。本案中，上诉人虽持有1962年《化州县社员土地、房产证存根》证明其对诉争土地的归属，但该土地证并不能直观的判断出被上诉人占有、使用的土地是在上诉人规划证上所标注地界的范围内，且由于诉争土地周边经过历年的规划、变动，无法凭该土地证确认被上诉人所在位置是否在上诉人地界内，上诉人主张对诉争土地享有权属，但未能提供充分有效的证据予以佐证，依法应当承担举证不能的法律后果。故，对于上诉人的上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求证据不足，本院不予支持。关于焦点三，本案二审中，上诉人向本院提交《中止审理申请书》，认为被上诉人持有的《广东省化州市村庄和集镇规划建设许可证》办证程序违法，已另案提起行政撤证诉讼，直接影响本案的裁决结果，本案应当中止审理。因本案系排除妨害纠纷，按照法律规定，物权保护首先所有权或使用权应当明确，而上诉人提起的行政诉讼结果并不能直接确认诉争土地的物权，并不能直接影响本案的审理结果，本案没有中止审理的必要，故对上诉人提出的中止审理申请，本院不予准许。综上，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人龙武、龙世章、龙世君承担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  潘泽茂审判员  阮树本二〇一八年十二月十八日法官助理林小群书记员梁敏焕