贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4782号 上诉人（原审被告）贵州众汇创业融资担保有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中山西路77号华亿大厦1单元22层1.2.3号，统一社会信用代码915201003221394359。 法定代表人田文明，该公司总经理。 委托诉讼代理人陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赵江龙，男，汉族，1993年8月8日出生，高中文化，农民，贵州省威宁县人，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人丁丽，贵州金鸟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）赵小林，男，汉族，1973年2月2日出生，小学文化，从事金融业务，户籍地四川省仪陇县，现住贵州省威宁县。 被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司无锡中心支公司，住所地无锡市南长区五星家园787-1号，统一社会信用代码91320200758961454T。 负责人陈建兴，该公司总经理。 上诉人贵州众汇创业融资担保有限公司（下称众汇公司）因与被上诉人赵江龙、赵小林、永安财产保险股份有限公司无锡中心支公司（下称永安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人众汇公司委托诉讼代理人陈荣清，被上诉人赵江龙及委托诉讼代理人丁丽，被上诉人赵小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人众汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人赵江龙对上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决客观事实认定错误。本案交通事故发生时赵小林非上诉人公司员工，发生原因非赵小林履行职务。2.一审判决上诉人赔偿赵江龙无证据予以佐证且适用法律错误。一审依据侵权责任法第三十四条属法律适用错误。 被上诉人赵江龙答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人赵小林答辩称：对一审判决无异议，请求驳回上诉。 原审原告赵江龙起诉请求：判令三被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后期医疗费用、精神损害抚慰金、鉴定费共计114896.76元。事实及理由：原告赵江龙在威宁富加迪汽贸有限公司从事汽车销售工作，被告赵小林系被告众汇公司职工，从事客户经理工作。威宁富加迪汽贸有限公司向客户销售车辆的车贷通常由众汇公司提供，原告赵江龙与被告赵小林因此产生工作业务往来。 2017年2月15日下午6时40分左右，被告赵小林打电话给原告，邀原告为其带路去往威宁东风镇找案外人袁勇签订车辆贷款合同。因为已是下班时间，原告起初没有答应，赵小林又再三打电话邀约，原告考虑到袁勇的汽车是向自己公司购买、平日与被告赵小林有较多的工作合作关系，最后才同意前往。赵小林即驾驶其所有的苏Ｂ×××××号小型客车搭载原告从威宁城去往东风镇找到袁勇，签完合同已是晚上22时，赵小林遂又驾车搭乘原告返回威宁城。当车辆行驶至红石岩至小湾线14公里加500米（小地名：烂泥沟）处时，因操作不当，致使其驾驶的苏Ｂ×××××号小型客车冲出路面翻坠到路边的沟里，导致苏Ｂ×××××号小型客车自燃起火，造成驾驶人赵小林（即被告）及乘车人赵江龙（即原告）受伤及车辆损毁的道路交通事故。本次事故经威宁县公安局交通警察大队作出第5224275201700485号《道路交通事故认定书》，认定被告赵小林应承担此次事故的全部责任，原告赵江龙不承担此次事故责任。 事故发生后，原告赵江龙即被送往六盘水市人民医院住院治疗，经临床诊断为：1.左锁骨中外1/3骨折；2.左耻骨上、下支骨折；3.骶骨左侧部骨折；4.全身多处皮肤软组织挫擦伤。原告赵江龙在六盘水市人民医院住院治疗88天后于2017年5月15日出院。住院治疗期间，被告众汇公司主动垫付治疗费用40000.00元。出院后，经委托首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所对原告赵江龙是否构成伤残及伤残等级进行鉴定、对“三期”（误工期、护理期、营养期）以及后期医疗费用进行评定。水钢医院司法鉴定所于2017年11月17日作出水钢医院司鉴所[2017]法临鉴字第234号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人（原告）赵江龙于2017年2月15日因交通事故致伤，其中，左侧锁骨中外1/3处骨折经治疗后，遗留在左肩关节功能丧失25.7%为十级伤残；左侧耻骨上、下支骨折后遗骨盆畸形愈合为十级伤残。2.被鉴定人赵江龙内固定取出等所需后期费用为6000.00元至8000.00元之间。3.被鉴定人赵江龙所受损伤的误工期为120日、护理期为88日、营养期为90日。原告赵江龙于2018年1月8日诉至一审法院。本案被告对水钢医院司法鉴定所作出的鉴定意见书不服，要求重新鉴定。经人民法院指定，由贵州医科大学法医司法鉴定中心重新鉴定，该司法鉴定中心于2018年7月4日作出贵医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第2936号鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵江龙因交通事故致骨盆多发骨折并畸形愈合属十级伤残。2.赵江龙左锁骨骨折内固定取除相关费用9000.00元—10000.00元。3.赵江龙因交通事故致左锁骨骨折并行手术治疗、骨盆多发骨折，其误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。该次交通事故造成原告损失：1.医疗费4855.47元（共计产生44855.47元，其中40000.00元被告贵州众汇创业融资担保有限公司已垫付，尚欠4855.47元），2.护理费6418.68元（按照上年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准39047.00元/年计算为：39047.00元/年÷365天×60天=6418.68元），3.误工费12837.37元（按照上年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准39047.00元/年计算为：39047.00元/年÷365天×120天=12837.37元），4.营养费2700.00元（30元/天×90天=2700.00元），5.住院伙食补助费8800.00元（因原告到异地住院，按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准：省内100.00元/天×88天=8800.00元），6.交通费2000.00元，7.残疾赔偿金53485.24元（根据上年度贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年×20年×10%=53485.24元），8.后期医疗费用10000.00元，9、精神损害抚慰金10000.00元，10、鉴定费3800.00元。合计114896.76元。由于被告赵小林违反了《道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十八条的规定导致了本次交通事故的发生，应对本次交通事故承担损害赔偿责任；因被告赵小林系在执行职务中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”被告众汇公司依法应承担赔偿责任；肇事车辆苏Ｂ×××××号小型客车在被告永安保险公司投保，且该车发生交通事故时尚在保险期内，保险公司亦应承担赔偿责任。 一审认定事实：被告赵小林系被告众汇公司员工，任客户经理职务。2017年2月15日，被告赵小林邀约原告为其带路去威宁东风镇找客户袁勇签订车辆贷款合同。并驾驶其所有的苏Ｂ×××××号小型客车搭载原告，当晚22时，在返回威宁城途中，车辆行驶至红石岩至小湾线14公里加500米（小地名：烂泥沟）处时，因操作不当，被告驾驶的苏Ｂ×××××号小型客车冲出路面翻坠到路边的沟里，导致苏Ｂ×××××号小型客车自燃起火，驾驶人赵小林及乘车人赵江龙（即原告）受伤及车辆损毁的道路交通事故。经威宁县公安局交通警察大队第5224275201700485号《道路交通事故认定书》认定，被告赵小林承担此次事故的全部责任，原告赵江龙不承担此次事故责任。事故发生后，原告被送往六盘水市人民医院住院治疗，经诊断为：1.左锁骨中外1/3骨折；2.左耻骨上、下支骨折；3.骶骨左侧部骨折；4.全身多处皮肤软组织挫擦伤。共计住院治疗88天产生医疗费43817.47元，挂号诊查费、检查费病历复印费等共计1240.80元，合计45058.27元。其中，被告众汇公司垫付了费用40000.00元。出院后，原告赵江龙委托首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所对原告伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，因被告提出异议，经一审委托贵州医科大学法医司法鉴定中心重新鉴定，结论为：1.赵江龙因交通事故致骨盆多发骨折并畸形愈合属十级伤残。2.赵江龙左锁骨骨折内固定取除相关费用合计9000.00元—10000.00元。3.赵江龙因交通事故致左锁骨骨折并行手术治疗、骨盆多发骨折，其误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。被告赵小林驾驶的苏Ｂ×××××号小型客车在被告永安保险公司投保了交强险，商业第三者责任险及不计免赔，事故发生在保险期限内。 一审认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应赔偿残疾赔偿金，造成严重精神损害的，还应承担精神抚慰金。本案中，交通事故发生时原告是属于被告赵小林驾驶的苏Ｂ×××××号小型客车上乘车人员，没有证据证明原告有转化为其所乘坐车辆第三者的情形。故原告因事故产生损失不属于交强险及商业险理赔的范畴，原告及被告众汇公司关于由被告永安保险公司承担理赔责任的主张不能成立。被告赵小林系被告众汇公司员工，事故发生在赵小林去和客户袁勇签订车辆贷款合同返回的途中，故应认定属于履行职务过程中发生的事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，原告因事故受伤产生的损失，应由侵权人赵小林所在的公司，即被告众汇公司承担赔偿责任。 该次交通事故造成原告损失：1.医疗费45058.27元，原告主张按照44855.47元计算，且其中40000.00元已由被告众汇公司已垫付，尚欠4855.47元符合规定，予以认可；2.原告主张的护理费6418.68元、误工费12837.37元，营养费2700.00元，住院伙食补助费8800.00元，残疾赔偿金53485.24元均未超过法律规定标准，予以认定，3.交通费虽原告未提交相关票据证明，但原告住所地为威宁，住院于六盘水市，且至贵阳市贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定产生交通费损失是客观存在的事实，酌情支持1000.00元；4.后期医疗费用按照鉴定结论支持9500.00元；5.精神损害抚慰金因原告所受伤害已经构成伤残等级，酌情支持5000.00元；6.原告在贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定产生的鉴定费1900.00元予以支持，原告第一次在六盘水鉴定所产生鉴定费1900.00元，因该鉴定未予采纳，该部分损失应视为原告自己原因扩大的损失，不予支持。综上，原告主张合理的损失合计106496.76元。 一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告贵州众汇创业融资担保有限公司于判决书生效后10日内赔偿原告赵江龙医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计106496.76元；二、驳回原告赵江龙的其他诉讼请求。案件受理费1299.00元由被告贵州众汇创业融资担保有限公司承担。 二审中，上诉人众汇公司向本院提交《个人汽车消费贷款担保协议书》《承诺书》《告客户书》《个人汽车消费贷款担保补充协议书》《补充协议》《委托书》《信用卡汽车专项分期付款申请/担保合同》及工商银行业务回单、流水单据，用以证明：1.一审判决中认定袁勇与借款银行中国工商银行贵阳中西支行签订的借款合同时间为2017年2月6日；2.袁勇与上诉人签订的个人汽车消费担保协议书时间也为2017年2月6日；3.上诉人支付袁勇购车款的付款凭证时间为2017年2月7日。工商银行发放借款时间为2017年2月6日，该证据时间点充分证实一审判决认定赵小林与赵江龙在2017年2月15日发生交通事故所称“赵小林与赵江龙去客户袁勇家签订贷款合同”，认定赵小林的行为系职务行为显然与客观事实不符。该组证据也证实了客户袁勇的贷款时间为2017年2月6日而非2017年2月15日，袁勇的贷款手续早已办理完毕。客户袁勇签订的贷款合同及担保协议书、银行放款均不是在2017年2月15日。因此，在2017年2月15日当天发生交通事故时赵小林并非履行公司职务行为而是其个人行为，其与赵江龙之间的债权债务与上诉人之间无关。 经质证，被上诉人赵小林认可该组证据是真实的，但是出于客户的信任问题，我们的流程是先把银行贷款办理下来后，再去补签合同。所以我与赵江龙在2017年2月15日才去找袁勇补签的合同。被上诉人赵江龙认为其不是该组证据的合同当事人，无法核实证据的真实性。但有一点需强调说明一下：根据本案交通事故认定书所载明的内容可以体现，案涉事故车辆自燃起火，造成驾驶人及乘车人受伤、车辆损毁的结果，因此车上物品自然在事故中已被全部烧毁，所以赵江龙、赵小林与袁勇当天签订的合同也不复存在。同时，除非上诉人能举证证实赵小林当天是从事其他与工作无关的行为，否则达不到其证明目的。 经审查，上诉人众汇公司提供的证据真实、合法，与本案事实具有关联性，予以采信。 二审再查明：2016年8月10日，赵小林与众汇公司签订《试用期合同》，众汇公司招聘赵小林为试用员工，试用期为3个月，自2016年8月10日至2016年11月9日止。2017年3月15日，众汇公司与赵小林签订《劳动合同书》，正式聘任赵小林为众汇公司客户经理。在试用期间，赵小林在四川天府银行股份有限公司贵阳分行开设个人账户专用于众汇公司向其发放工资（账号62×××10）。在2016年11月9日至2017年3月15日期间，由时任众汇公司总经理缪光亚个人账户以“二代支付直接入账”方式向赵小林前述个人账户发放2016年11月至2017年3月工资及提成。案外人袁勇与中国工商银行贵阳中西支行于2017年2月6日签订《借款合同》，同日与上诉人众汇公司签订《个人汽车消费担保协议书》。同年2月15日，赵江龙在赵小林××请求下为其××威宁县东风镇寻找客户袁勇补签车辆贷款合同。除前述事实外，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案交通事故是否为赵小林履行职务行为而发生，众汇公司应否承担本案民事责任。 本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，即意味着用人单位同时与该劳动者建立了工资关系、人事管理关系等。通常情况下，劳动关系成立用人单位才会向劳动者发放工资，用人单位向劳动者发放工资也证明了劳动关系的存在。赵小林试用期结束至众汇公司与其正式签订劳动合同前的四个月内，众汇公司通过时任公司总经理缪光亚个人账户向赵小林发放此期间的工资及提成，可以认定该时间段赵小林接受众汇公司的管理，从事众汇公司安排的工作，从众汇公司领取劳动报酬，在此期间双方形成事实上的劳动关系。本案交通事故发生在赵小林以众汇公司员工身份和名义驱车前往郊区客户家中补签车辆贷款合同的返程途中，赵小林在履行职务中造成同车人赵江龙身体受损，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，众汇公司应当承担赵江龙因本次交通事故造成的各项损失。另外，案外人袁勇与贷款银行之间签订《借款合同》及与众汇公司签订《个人汽车消费担保协议书》等文本发生时间虽然早于本案事故发生时间，但不能否定赵江龙、赵小林与袁勇对本案事故发生之日为车辆贷款合同实际签订时间的陈述。综上所述，上诉人众汇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2598.00元，由上诉人贵州众汇创业融资担保有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年十二月二十四日 书记员 曹 晶