湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初1022号原告：湖南天弘交通建设工程有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段472号。法定代表人：周用安,董事长。委托诉讼代理人：盘艳芳，女，瑶族，出生于1976年2月16日，住长沙市雨花区，系该公司员工。委托诉讼代理人：梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。被告：湖南长浏高速公路建设发展有限公司，住所地浏阳市荷花街道办事处西环村长浏路1号。法定代表人：陈松，董事长。委托诉讼代理人：霍子建，上海国巨律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖检检，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。原告湖南天弘交通建设工程有限公司（以下简称原告）与被告湖南长浏高速公路建设发展有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月28日对本案进行了公开审理，原告的委托诉讼代理人盘艳芳、梁翊芳，被告的委托诉讼代理人肖检检、霍子建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告偿还原告工程款及利息、违约金共计112161540元（其中工程款62960578元，截至2018年3月23日利息、违约金49200962元）及截至偿还之日止的利息、违约金。2、请求判决被告偿还原告质保金及违约金共计8399885元（其中质保金5475805元，截至2018年3月23日质保金违约金2924080元）及截至偿还之日止的违约金。3、请求判决被告偿还原告代支付的税款共计5207433元。4、请求判决被告承担原告的律师代理费等其他费用共计80万元整。5、请求判决被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、2011年，被告启动湖南省长沙（永安）至浏阳项目安全设施及预埋管线工程施工招标程序，2011年12月29日，原告中标了湖南省长沙（永安）至浏阳的施工。2012年1月18日，原告与被告签订了《合同协议书》，2013年原告与被告签订了《长浏高速公路交通安全设施及预埋管线工程ＡＳ01标施工补充协议》，原告于2013年10月完成合同协议书规定的所有工程，2013年12月25日双方完成最后一期计量，2013年10月该项目工程顺利完工并通车。2013年10月8日被告下发了《交工验收证书》。根据原、被告双方于2012年1月签订的《合同协议书》确认：湖南省长沙到浏阳高速公路项目安全设施及预埋管线工程ＡＳ01标段工程质量缺陷期已于2015年10月8日终止。1、根据2013年原告（乙方）与被告（甲方）签订的《长浏高速公路交通安全设施及预埋管线工程ＡＳ01标施工补充协议》的约定：“二、……，6、每期计量款扣除相应的动员预付款、材料预付款、质量保证金（通车后2年内）、由甲方代扣代缴的税费和当月实际已付计量款后余下的款项为该月计量未付款。该计量未付款自次月15日起作为甲方对乙方的欠款并按0.75%的月利率开始计算利息（不计复利）”、“五、2、本项目通车一年后，如果甲方仍不能在前款规定的时间内支付乙方的全部欠款及欠款产生的利息，则视为甲方违约。从项目通车后一年开始，甲方除要偿还乙方的全部欠款及欠款产生的利息外，还需按全部欠款及欠款产生利息和的0.6‰，每天（日历天）的比例支付违约金，但不再计算利息。”、及“六、……甲方不但必须归还全部欠款及利息、违约金，还必须承担乙方为了实现债权发生的所有费用（含诉讼费用、公告、通知及公证费用、律师费用等）。即从通车一年后，如甲方不能付清上述款项，甲方则按未付清款项0.6‰每天（日历天）的比例计算剩余款项的违约金。2、2016年11月22日被告对《长浏高速对交安管线ＡＳ01工程款及利息计算（截止2016年10月15日）》确认：截止至2014年10月15日，被告欠付原告工程款62960578元，利息5136988元，合计金额为68097566元。2017年2月24日、8月18日、8月22日、10月10日，被告向原告分别支付违约金2500000元、2900000元、200000元、563233元，以上合计金额为6163233元。因此根据上述约定从2014年10月16日起，以68097566元为基数，以0.6‰每天（日历天）的利率计算违约金，截至2018年3月23日，被告欠付原告工程款及利息、违约金合计为112161540元。因此，根据双方的约定，被告应支付原告工程款及利息、违约金112161540元（暂计算至2018年3月23日）及截至到偿还之日止的利息、违约金。二、截至2018年3月23日，被告欠付原告质保金及违约金共计8399885元。根据2012年1月18日签订的《安全设施及预埋管线工程施工合同文件》项目专用合同条款“1.1.4.5缺陷责任期：自实际交工日起计算2年”的约定，质量缺陷期已于2015年10月8日终止。被告应于2015年10月8日支付原告质保金5475805元，如逾期支付应按照0.6‰每天（日历天）的比例计算违约金，截至2018年3月23日，质保金及违约金共计8399885元。故，被告应支付原告8399885元及截至到偿还之日止的违约金。三、被告应偿还原告代缴纳的税款共计5207433元。依据双方约定，“税金由承包人自行缴纳的情况下，业主需支付给承包人该笔款项”，原告自行缴纳了税金5207433元，被告应依双方约定，将税金5207433元偿还给原告。综上，被告的行为严重损害了原告的利益，原告为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起诉讼，请求法院判如所请。被告辩称：一、针对原告第一项诉讼请求中原告所主张尚欠工程款62960578元不予认可，本案工程实际未结算，未确定涉案工程总金额，更无法确定被告欠款金额，现被告申请法庭指定专业鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，确定工程实际金额后方能计算被告欠款具体金额。另原告主张的49200962元工程款违约金过高，请求法庭予以扣减。原告违约金系按每日千分之零点六计算，但原告实际损失系银行同期贷款利率，违约金不应高于实际损失30%，按五年期银行同期贷款利率4.75%计算，应当是年利率6.175%计算违约金。二、针对原告第二项诉讼请求，原被告双方并未约定质保金未按时返还的按每日千分之零点六计算违约金，应按同期银行贷款利息支付该部分利息。三、针对第三项诉讼请求，税金款项，原告并未提交有关约定税金应由被告承担的合同约定，因此并没有合同依据。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1，被告工商基本信息，拟证明被告的身份。证据2，2012年1月18日被告与原告签定的《长浏高速公路交通安全设施及预埋管线工程AS01合同协议书》，证据3，2013年被告与原告签订的《施工补充协议》，证明：1、原、被告之间的合同关系；2、被告应支付合同款项的时间及逾期付款的违约责任等；证据4，《中期支付证书》3份及《工程结算表》，证明天弘公司完成的工程金额为106,928,817元；证据5，公路工程（AS01合同段）交工验收证书，证明：1、原告已完成全部工程，并交付被告；2、质保期已满，被告应支付质保金；证据6，2016年11月22日被告与原告确认的《长浏高速交安管线AS01标工程欠款及利息计算表》（截止2016年10月15日），证明被告认可欠付原告工程款金额、质保金、税金、利息、违约金等；证据7，原告应收款计算表（截止日期2018年3月15日），证明截至2018年3月23日，被告共计欠付原告各类款项本息125768858元。证据8，委托代理合同及发票、转账凭证等，证明被告应承担原告为本案纠纷支付的律师费80万元。证据9，湖南省交通运输厅官方网站网页截图，证明长浏高速于2013年10月16日正式通车。被告发表质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性都没有异议。对证据2的真实性、合法性没有异议，证明目的第一点没有异议，证明目的第二点有异议，无法证明质保金支付时间。对证据3的真实性、合法性没有异议，证明目的没有异议，但是提请法庭注意《补充协议》第五条第2款“从项目通车后一年开始，甲方除要偿还乙方的全部欠款及欠款产生的利息外，还需按全部欠款及欠款利息和的千分之零点六每天的比例支付违约金，但不再计算利息。”，该条款约定了违约金事宜，且原告据此按每天千分之零点六计算了违约金，但被告认为原告实际损失系五年期银行贷款利息4.75%，而约定的违约金过高，远高于五年期贷款利息的30%。因此被告认为按照《合同法解释二》第29条应当予以减少，按年6.175%计算违约金。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认，中期支付证书及工程结算表均未经被告盖章，涉案工程实际并未结算，对原告主张工程总金额106928817元不予认可，请求法庭依法指定专业鉴定机构对本涉案工程予以造价鉴定。对证据5的真实性、合法性、关联性予以确认，该工程确于2013年10月16日通车。对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可。该工程实际并未结算，应当在法庭指定专业鉴定机构进行工程造价鉴定，确定结算金额后方可计算欠款及利息。对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可，该表格系原告单方制作，该工程实际并未结算，应当在法庭指定专业鉴定机构进行工程造价鉴定，确定结算金额后方可计算欠款及利息。对证据8的真实性、合法性、关联性没有异议，但是律师的收费标准过高，应该按照长沙市相关标准执行。对证据9的真实性、合法性、关联性没有异议。被告没有向本院提交证据。庭审中，被告当庭提交了工程造价鉴定申请书,申请对此案涉工程造价进行鉴定，原告表示：涉案工程已于2016年11月完成了结算，工程款数额已经确定，无需再进行鉴定。根据原告的举证，被告的质证，本院认定事实如下：2012年1月18日，原告作为承包人与被告作为发包人签订《合同协议书》，就湖南省长浏高速公路项目安全设施及预埋管线工程施工达成协议。协议内容包含签约合同价、工期、关于税费、缺陷责任期等约定。2013年，原告（乙方）与被告（甲方）签订长浏高速公路交通安全设施及预埋管线工程AS01标施工补充协议》，该施工补充协议内容为：二、甲、乙双方商定：5、本项目工程施工所需余下70%的资金约人民币（大写）柒仟陆佰陆拾伍万（￥76650000元），由乙方及乙方组织相关材料供应商共同融资垫资解决。6、每期计量款扣除相应的动员预付款、材料预付款、质量保证金（通车后2年内）、由甲方代扣代缴的税费和当月实际已付计量款后余下的款项为该月计量未付款。该计量未付款自次月15日起作为甲方对乙方的欠款并按0.75%的月利率开始计算利息（不计复利）。五、甲、乙双方同意，甲方对乙方的所有欠款按以下原则支付欠款利息及违约金：1、从乙方完成最后一期计量起至本项目通车一年内，甲方同意对所有欠款按9%的年利率按月计算利息。并于项目通车一年后的15天内将所有欠款及欠款产生的利息全部支付给乙方。2、本项目通车一年后，如果甲方仍不能在欠款规定的时间内支付乙方的全部欠款及欠款产生的利息，则视为甲方违约。从项目通车后一年开始，甲方除要偿还乙方的全部欠款产生的利息外，还需按全部欠款及欠款产生利息和的0.6‰每天（日历天）的比例支付违约金，但不再计算利息。六、欠款的偿还：甲方应根据甲方的资金状况尽快偿还乙方欠款，最迟不得超过通车后36个月。如甲方通车36个月后仍不能偿还乙方的全部欠款及利息，视为甲方根本违约。甲方不但必须归还全部欠款及利息、违约金。还必须承担乙方为了实现债权发生的所有费用（含诉讼费用、公告、通知及公证费用、律师费用等）。八、本项目工期6个月，2013年4月15日至2013年10月15日。九、本协议作为“施工合同”的补充协议，与“施工合同”具有同等的法律效力，其余未尽事宜建施工承包合同。如本协议与“施工合同”及合同附件有冲突时，以本协议为准。原告作为施工单位承包人于2013年10月完成合同要求的所有工程并通车，2013年10月8日，被告下发了交工验收证书，该交工验收证书上，施工单位、合同段监理单位、设计单位和项目法人单位均签字表示：“同意交工验收结论，工程交工验收质量等级鉴定为合格”，同意签发了交工验收证书。同年12月25日双方完成最后一期计量。根据合同协议书的约定，缺陷责任期为自实际交工期起计算2年，即2015年10月8日终止。2016年11月22日，被告对原告完成的工程的工程欠款及利息（截止至2016年10月15日）确认：1、截止至2014年10月15日止，被告应付原告的本金为62960578元，利息5136988元，合计欠款68097566元。2、截止至2016年10月15日，被告应付原告的质保金为5475805元，且应于2015年10月15日起计算违约金。3、被告应付原告的税金5207433元。同日，原告还计算了被告应付原告的截至2016年10月15日的违约金数额，但被告在此表上签字：待协商，没有最后确认。2017年2月24日、8月18日、8月22日、10月10日，被告向原告分别支付2500000元、2900000元、200000元、563233元，合计6163233元。本院认为：原、被告双方于2012年1月18日签订的《长浏高速公路交通安全设施及预埋管线工程AS01合同协议书》和2013年签订的《长浏高速公路交通安全设施及预埋管线公司AS01标施工补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依合同的约定履行各自的义务。现有证据显示：原告已履行完毕合同约定的义务，案涉工程已于2013年10月8日完成交工验收，同年10月16日正式通车运行，被告应依合同约定支付原告工程款。根据双方签字确认的中期支付证书、长浏高速公路第AS01合同段工程结算表，工程欠款及利息计算表（截至2016年10月15日）以及未完工程统计表等文件可知：截止至2016年10月15日涉案工程的最终计量总额是106928817元，具体为被告尚欠原告工程款本金62960578元，从2013年11月15日起计算至2014年10月15日的利息和为5136988元，质保金5475805元，税金5207433元，该数据已经被告公司财务于2016年11月22日签字确认，同时加盖了被告的财务专用章，故本院予以认定，据此，对被告要求对案涉工程的工程造价进行鉴定的申请，本院不予支持。根据合同以及补充协议的约定，缺陷责任期为自实际交工期起计算2年，即2015年10月7日终止，故被告应于2015年10月8日向原告退还质保金5475805元，并依据施工补充协议第二条第6项及第五条的约定，从2015年11月15日起按0.75%的月利率开始计算利息至2016年10月15日，利息为（5475805*0.75%*11个月）=451754元，从2016年10月16日起以5927559（5475805+451754）为基数，根据补充协议中的约定按日利率0.6‰的标准计算违约金至实际支付之日止。关于律师费用，由于原、被告双方在补充协议第六条有约定，且原告提供了委托代理合同发票及转账支付凭证，故本院对此予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、限被告湖南长浏高速公路建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南天弘交通建设工程有限公司工程款及利息、违约金共计112161540元（其中工程款本金56797345元，截至2014年10月15日利息和为5136988元，从2014年10月16日起算至2018年3月23日起诉之日止的违约金为50227207元），并从2018年3月24日起，以61934333（即62960578-6163233+5136988）为基数，按日利率0.6‰的标准计算违约金至实际支付之日止；二、限被告湖南长浏高速公路建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南天弘交通建设工程有限公司质保金5475805元，及至2016年10月15日止的利息451754元，并从2016年10月16日起，以5927559元（5475805+451754）为基数，按日利率0.06%的标准计算迟延支付质保金的违约金至实际支付之日止；三、限被告湖南长浏高速公路建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南天弘交通建设工程有限公司代支付的税款共计5207433元；四、限被告湖南长浏高速公路建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南天弘交通建设工程有限公司的律师代理费800000元整；五、驳回原告湖南天弘交通建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告湖南长浏高速公路建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用674644元，由被告湖南长浏高速公路建设发展有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇一八年十二月二十日书记员 刘峙宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。