广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1646号上诉人（原审原告）：邓鹏东，男，1986年5月6日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：尹年长，广东意合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江市东浩港口服务有限公司。住所地：广东省遂溪县遂城镇椹川一横恒苑小区****。法定代表人：邓景方，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈连，广东惊雷律师事务所律师。原审被告：广西振海船务有限公司。住。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**中鼎万象东方****/div>法定代表人：谭洪湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈明珠，该公司员工。上诉人邓鹏东因与上诉人湛江市东浩港口服务有限公司（以下简称东浩公司）、原审被告广西振海船务有限公司（以下简称振海公司）船员劳务合同纠纷一案，不服广州海事法院（2017）粤72民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人邓鹏东的委托诉讼代理人尹年长、原审被告振海公司的委托诉讼代理人陈明珠到庭参加了二审法庭调查,东浩公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。邓鹏东上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第三项和第四项，改判支持邓鹏东的一审诉求；2.东浩公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对邓鹏东的年休假工资部分的判决错误。邓鹏东一直在船工作，用人单位未安排年休假，属于《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定的“用人单位经职工同意不安排年休假”的法定情形，应按照该实施办法规定的“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”。《中华人民共和国船员条例》第三十条第三款只是规定了用人单位支付休假工资的最低义务，未规定休假工资的具体发放方法，一审法院适用该条例判决休假工资属法律适用错误。二、东浩公司和振海公司均确认未为邓鹏东办理社保手续，且不能为邓鹏东补办社保，邓鹏东请求用人单位承担社保费用符合相关司法解释的规定，应予支持。三、东浩公司一直拖欠工资，邓鹏东的生计受到了严重影响，劳动合同的解除并非协商的结果，而是邓鹏东迫不得已提出的，邓鹏东提出的经济赔偿金诉求符合法律和司法解释规定，应予支持。四、邓鹏东支付的300元财产保全担保保险费应由败诉方承担。根据相关法律规定，邓鹏东可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因东浩公司拖欠支付工资引起本案诉讼，邓鹏东为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系邓鹏东支出的合理必要费用，属邓鹏东的损失，应由东浩公司承担。东浩公司上诉请求：撤销一审判决，改判由振海公司支付邓鹏东工资58,961.29元，东浩公司承担连带清偿责任；本案一审诉讼费用由邓鹏东负担5元，东浩公司和振海公司负担5元，财产保全费由邓鹏东承担，二审诉讼费用由邓鹏东承担。事实和理由：一、一审判决判令振海公司不承担责任错误。东浩公司与振海公司签订了《光船租赁合同》，是联营关系，一审判决认定振海公司与东浩公司之间属挂靠关系错误。上述《光船租赁合同》中约定振海公司负责工资费用，东浩公司支付工资给邓鹏东仅是代付行为。因此，振海公司与邓鹏东之间存在劳动关系，应由振海公司先行向邓鹏东支付相关款项，东浩公司承担连带责任。二、邓鹏东未提交证据证明其有资格享受带薪年休假，一审判决东浩公司支付年休假工资9245元及利息不当。三、邓鹏东已与用人单位签订了书面劳动合同，一审判决判令东浩公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资缺乏依据。四、一审判决判令东浩公司全额承担财产保全申请费1020元不当。当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元，本系列案中共有11位当事人申请财产保全，申请费用合计超过5000元。五、一审法院审判程序违法。一审法院在庭审时才当庭告知东浩公司变更合议庭成员，东浩公司提出异议，却被驳回，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条的规定。邓鹏东辩称，东浩公司的上诉请求和事实理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一、一审判决已经查清了东浩公司和振海公司之间系船舶挂靠关系，且已查明邓鹏东是东浩公司雇佣，任职期间的工资亦是由东浩公司发放，故邓鹏东与东浩公司之间存在事实劳动关系，与振海公司没有劳动关系。二、一审判决判定东浩公司承担给付年休假工资及其利息、未书面订立合同的二倍工资、船舶优先权等赔偿项目符合法律规定，只是在个别项目的金额计算上有差错，东浩公司认为一审判决支持的赔偿项目缺乏依据的理由不能成立。三、法律规定保全案件的费用不超过5000元是指一个案件的保全费用，东浩公司认为11个案件的保全费用总额不超过5000元错误，一审法院判令由败诉方东浩公司承担保全费用正确。四、一审法院在审理期间，因故变更合议庭组成人员名单时，依法告知了案件当事人，不存在程序违法的问题。振海公司述称，一审判决认定各方法律关系的事实清楚、适用法律正确，请予维持。东浩公司的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，请予驳回。一、东浩公司和振海公司之间系船舶挂靠关系，没有“联营体”的出现，非东浩公司所称的“协作型联营”关系。二、船员与振海公司之间不存在事实劳动关系，而与东浩公司之间存在劳动关系。东浩公司认为一审判决没有查清邓鹏东与东浩公司、振海公司之间的关系并没有依据。对于邓鹏东上诉请求的年休假工资、社会保险费用、赔偿金、保险费等主张，请予依法判决。邓鹏东向一审法院起诉请求：1.东浩公司、振海公司向邓鹏东支付拖欠工资58,961.29元、未签订书面劳动合同的二倍工资81,400元、年休假工资28,120元、经济补偿金11,100元、赔偿金22,200元、社会保险费25,308元及其以拖欠工资和年休假工资共计87,081.29元为本金，自2017年11月1日起至实际付清之日止按中国人民银行一年期企业贷款利率4.35%计算的利息;2.邓鹏东对“东浩1”轮享有船舶优先权；3.东浩公司、振海公司承担本案诉讼费、财产保全费。邓鹏东在第一次庭审前将诉讼请求变更为：1.东浩公司、振海公司向邓鹏东连带支付拖欠工资58,961.29元、未签订书面劳动合同的二倍工资81,400元、年休假工资28,120元、经济补偿金11,100元、赔偿金22,200元、社会保险费25,308元及其以拖欠工资和年休假工资共计87,081.29元为本金，自2017年11月1日起至实际付清之日止按中国人民银行一年期企业贷款利率4.35%计算的利息;2.邓鹏东对“东浩1”轮享有船舶优先权；3.东浩公司、振海公司共同承担本案诉讼费10元、财产保全申请费1020元、保险费300元。一审法院认定事实：2016年7月22日，邓鹏东在广东新会登上东浩公司所属“东浩1”轮工作，职务为水手。邓鹏东提交的银行个人明细对账单显示，东浩公司法定代表人邓景方于2016年9月14日、10月24日、12月1日、2017年1月2日、1月14日、1月25日、3月8日、4月29日、9月2日分别向邓鹏东转账支付2280元、7165元、6170元、6170元、500元、6170元、6170元、6170元、7317.26元。对于转账金额与约定工资金额不一致的原因，邓鹏东主张其工资是逐步上涨，且支付时扣税，东浩公司对此予以确认。邓鹏东主张与东浩公司双方口头约定邓鹏东每月工资7400元，双方均未提供有关工资的证据。邓鹏东主张其作为水手的月工资为7400元，符合当前航运市场的平均工资水平和消费水平，结合东浩公司的工资支付记录，邓鹏东每月工资应为7400元。邓鹏东、东浩公司双方确认邓鹏东2017年3月前的工资已经结清，东浩公司确认拖欠邓鹏东2017年3月1日至10月30日的工资。2017年10月30日，邓鹏东在东莞解职下船。对于船员服务簿船名一栏加盖振海公司“东浩1”轮船章原因，邓鹏东、振海公司主张是东浩公司挂靠振海公司经营，东浩公司主张东浩公司和振海公司是合作经营。邓鹏东主张离船原因系东浩公司拖欠支付工资。振海公司持有国内水路运输经营许可证、国内船舶管理业务经营许可证。2016年5月16日，东浩公司、振海公司签订船舶管理补充协议书约定：振海公司为船舶管理人，东浩公司为船舶所有人、实际经营人。一、东浩公司同意将其所属的“东浩1”轮继续委托振海公司代管，振海公司愿为东浩公司继续代管该轮，并定于2016年5月18日起代管。二、代管期间，东浩公司对其船舶实行自主经营、自负盈亏模式，东浩公司要配备足够的合格适任船员，并负责船舶、船员管理，船舶在经营中产生的安全事故、营运事故、污染事故、商务纠纷及一切债权债务均由东浩公司自主处理，自行承担法律责任和其他民事责任；振海公司可提供协助，但不承担法律及经济上的责任。东浩公司要配备足够的合格适任船员，并负责船舶、船员管理，东浩公司在船员管理方面应遵守振海公司的船员管理规定条款，为保证船舶的安全性和公司SMS在船上有效连续运行，东浩公司应保持船员相对稳定性，避免船员频繁更换，船员上岗前应经振海公司同意，如确实需要更换船长、大副、轮机长，东浩公司保证该船员在上岗前接受振海公司岸上SMS培训和业务考核。三、代管期为6个月，到期后经协商同意可续订，代管期间，振海公司向东浩公司收取安全管理体系运行管理挂靠费每月1万元（不含税金）。东浩公司拖欠振海公司管理挂靠费172,000元。四、东浩公司须对船舶进行一切险保险，并取得保险证明文书后才可投入运营。五、东浩公司保证遵守双方所签订的船舶管理协议，当船舶管理协议无法得到落实时，振海公司有权针对船舶在安全管理体系运行中存在的问题制定涉及经济性处罚的纠正措施；东浩公司如有异议，双方可协商解决，如协商不成，东浩公司将被视为违反船舶管理协议第12款，振海公司有权终止船舶管理协议。六、代管终止时，需经财务清算后再办理终止手续，当东浩公司将船舶有关各种证书及证明全部交还振海公司后才算为船舶代管终止。2016年11月10日，东浩公司与振海公司继续签订船舶管理补充协议书约定，振海公司于2016年11月17日起继续代管“东浩1”轮，代管期为6个月，东浩公司确认拖欠振海公司管理挂靠费，该协议书其他内容与2016年5月16日签订的船舶管理补充协议书的内容相符。在船舶管理补充协议书签订后，振海公司为“东浩1”轮提供管理挂靠服务，东浩公司法定代表人邓景方自2016年6月至2017年3月间向振海公司法定代表人谭洪湘个人账户转账支付船舶管理费。2016年11月10日，东浩公司、与振海公司签订光船租赁合同约定：东浩公司将“东浩1”轮租赁给振海公司用于油品运输；租期为六个月，从2016年11月12日起至2017年5月11日止；每月租金5万元，每月月底前振海公司向东浩公司一次性付清作为下一期租金，如逾期不付，东浩公司有权收回船舶并终止合同；东浩公司于2016年11月12日在广州港将“东浩1”轮交给振海公司；振海公司负担船舶的保养维修费、润燃料油、工资、规费等一切船舶营运费用；租赁期间，振海公司根据规定负责配备合格、健康、持证的船员，并对其进行有效的管理。11月12日，东浩公司与振海公司签订船舶交接文件。11月16日，东浩公司和振海公司对本次光船租赁情况在湛江海事局进行了登记，并将上一次光船租赁登记注销。2017年5月11日，东浩公司与振海公司签订终止光租协议，约定原光船租赁合同于当日终止，船舶于当日归还。同日，东浩公司与振海公司签订船舶交接书。东浩公司、振海公司确认振海公司未负担船舶燃料和船员工资，亦未向东浩公司支付过船舶租金。邓鹏东、振海公司主张在光船租赁合同期间，东浩公司、振海公司名为光租实为挂靠，“东浩1”轮仍由东浩公司实际经营。邓鹏东持有海船船员适任证书，邓鹏东可担任500总吨及以上船舶的高级值班水手，仅适用于中国沿海航区。在本案诉讼中，邓鹏东向一审法院提出财产保全申请，并提供了中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司为邓鹏东等11人出具的诉讼保全责任保险保单保函，邓鹏东委托诉讼代理人垫付保险费4530元。一审法院于2018年2月7日作出（2017）粤72民初1078号民事裁定书，扣押东浩公司所属的、停泊于东莞虎门的“东浩1”轮。邓鹏东向一审法院交纳了财产保全申请费1020元，主张其负担的保险费为300元。一审法院认为，本案是船员劳务合同纠纷。当事人争议的焦点是邓鹏东与东浩公司、振海公司之间的法律关系。邓鹏东虽未与东浩公司签订书面劳动合同，但根据邓鹏东提交的船舶国籍证书、海船船员适任证书、船员服务簿、银行个人明细对账单等证据，表明邓鹏东接受船舶登记所有人东浩公司的劳动管理，按照东浩公司的安排在“东浩1”轮上进行劳动，并由东浩公司向邓鹏东支付工资。上述证据相互印证，已经形成完整的证据链，能够证明邓鹏东与东浩公司双方之间存在劳动关系。根据振海公司提交的水路运输许可证、国内船舶管理业务经营许可证、船舶管理补充协议书、银行交易流水明细清单等证据，表明邓鹏东在“东浩1”轮工作期间，东浩公司委托振海公司管理该轮，东浩公司和振海公司之间为挂靠管理关系。东浩公司主张东浩公司和振海公司之间不是挂靠关系，而是合作经营关系，东浩公司提交了光船租赁合同、船舶交接文件、终止光租协议、船舶注销证明书、船舶所有权证书租赁情况记载等，但振海公司未向东浩公司支付过船舶租金，振海公司亦未承担船舶燃料费用、船员工资，“东浩1”轮由东浩公司实际经营，表明双方并未实际履行光船租赁合同，系为了经营管理需要而订立的上述协议。光船租赁合同等上述协议并非双方当事人的真实意思表示。因此，邓鹏东不受振海公司的管理和支配，振海公司也未向邓鹏东发放过工资，邓鹏东与振海公司之间不符合劳动合同关系特征。故邓鹏东与东浩公司之间成立劳动合同关系，东浩公司是用人单位，邓鹏东与振海公司之间劳动合同关系不成立。邓鹏东在东浩公司所属“东浩1”轮上担任水手职务，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动合同关系。该劳动合同是双方真实意思表示，不违反我国法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约享有权利和履行义务。邓鹏东2017年3月至10月期间在“东浩1”轮上工作，每月工资为7400元，2017年3月1日至10月30日的工资共计58,961.29元（计算方法：7400元×7个月＋7400元÷31天×30天），东浩公司尚欠邓鹏东工资58,961.29元。东浩公司主张“东浩1”轮因需更换船舶证书自2017年5月停航，但未提交证据证明。东浩公司主张“东浩1”轮在2017年8月遭遇强台风，于2017年9月至12月进行修理，但东浩公司已于船舶遭遇台风之前的2017年3月开始连续拖欠工资，且其提交的证据不足以证明船舶停工停产并超过一个工资支付周期，邓鹏东未提供正常劳动，东浩公司提交的证据也不足以证明邓鹏东违反东浩公司管理规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，东浩公司作为用人单位，负有向作为劳动者的邓鹏东及时足额支付工资的义务，东浩公司应向邓鹏东支付拖欠工资58,961.29元。邓鹏东在船工作共计15个月9天，根据《中华人民共和国船员条例》第三十条第二款关于“船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假”的规定，邓鹏东应享有年休假38天。邓鹏东主张根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条第1款的规定支付三倍的年休假工资，但适用该规定的前提条件是用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，本案没有证据证明上述前提条件存在，根据《中华人民共和国船员条例》第三十条第三款关于“船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬”的规定，邓鹏东的年休假工资为9245元（计算方法：7400元×12个月÷365天×38天），超过部分不予支持。邓鹏东请求支付拖欠工资、年休假工资的利息损失，该损失系邓鹏东劳动报酬未获及时清偿所产生的损失，东浩公司应予赔偿。邓鹏东主张按中国人民银行一年期企业贷款利率4.35%计算的利息，缺乏依据，东浩公司应支付自2017年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”邓鹏东与东浩公司之间劳动关系成立，东浩公司应与邓鹏东签订书面劳动合同，但东浩公司未履行该义务。邓鹏东在“东浩1”轮工作期间超过一年，因东浩公司未与邓鹏东签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，东浩公司应向邓鹏东每月支付从2016年8月22日起至2017年7月21日的未签订书面劳动合同的二倍工资共计81,400元（计算方法：7400元×11个月）。邓鹏东主张其离职原因系东浩公司拖欠工资，但未提交证据证明，东浩公司亦不予确认，双方均未不能证明邓鹏东的离职原因，可视为东浩公司提出且经双方协商一致解除合同，东浩公司应向邓鹏东支付经济补偿金，邓鹏东为东浩公司工作共计1年3个月9天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，东浩公司应支付邓鹏东相当于一个半月工资的经济补偿金11,100元。虽然东浩公司拖欠邓鹏东工资，但本案现有证据不足以证明东浩公司存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形之一，并迫使邓鹏东提出解除劳动合同，也无证据证明东浩公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同而应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金22,200元，故邓鹏东依据上述法律规定要求支付赔偿金,缺乏依据，不予支持。东浩公司、振海公司确认未为邓鹏东办理社会保险手续，不能为邓鹏东补办社会保险，但邓鹏东未能证明已向社会保险经办机构要求补办社会保险且该机构已明确答复不能补办，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，邓鹏东请求东浩公司和振海公司向其支付社会保险费用，不属于人民法院受理案件范围，一审法院不作处理，邓鹏东可另循法律途径解决。“东浩1”轮属于《中华人民共和国海商法》第三条第一款规定的船舶，《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第一项规定，船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，具有船舶优先权，邓鹏东在诉讼中申请扣押了“东浩1”轮,邓鹏东请求的拖欠工资、年休假工资系其在“东浩1”轮工作产生的劳动报酬，拖欠工资、年休假工资的利息损失亦系劳动报酬产生的损失，该请求应享有船舶优先权。未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金属于用人单位违反劳动合同约定而依法向劳动者承担的带有惩罚性质的给付责任，均非劳动者提供劳动的价值体现，不具有工资和其他劳动报酬的性质，邓鹏东关于未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金享有船舶优先权的请求，缺乏依据，不予支持。对于邓鹏东为保全提供担保而支付的保险费300元，是邓鹏东行使其诉讼权利、为使其申请获得法院准许而支付的诉讼成本，并非本案必要的支出费用，应由邓鹏东自行负担。因振海公司不是实际用工单位，未向邓鹏东支付过劳动报酬，与邓鹏东之间不成立劳动合同关系，邓鹏东请求振海公司对其拖欠工资等承担连带责任，缺乏法律和事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国船员条例》第三十条第二款、第三款规定，判决：一、东浩公司向邓鹏东支付拖欠工资58,961.29元、年休假工资9245元及其以68,206.29元为本金，自2017年11月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、东浩港公司向邓鹏东支付未签订书面劳动合同的二倍工资81,400元、经济补偿金11,100元；三、邓鹏东上述第一判项中的债权对东浩公司所有的“东浩1”轮享有船舶优先权；四、驳回邓鹏东的其他诉讼请求。一审查明的事实有相关证据证实，当事人二审时均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为船员劳务合同纠纷。围绕当事人二审的诉辩意见，结合本案查明的事实，二审的争议焦点归纳为：一、邓鹏东和东浩公司、振海公司之间是否存在劳动合同关系；二、邓鹏东主张的未休年休假工资报酬及其利息、未签订书面劳动合同应支付的二倍工资、经济补偿金、赔偿金、社会保险费用、财产保全担保保险费等项目是否应予支持。一、关于争议焦点一东浩公司是“东浩1”轮的所有权人。邓鹏东和东浩公司之间虽未签订书面的劳动合同，但根据邓鹏东一审提交的船舶国籍证书、海船船员适任证书、船员服务簿、银行个人明细对账单等证据，足以证明邓鹏东自2016年7月22日至2017年10月30日期间在“东浩1”轮工作，接受东浩公司的管理，并由东浩公司向邓鹏东支付工资。东浩公司主张其向邓鹏东支付工资系替振海公司垫付，但未提交充分证据证明，本院不予采信。据此，应认定东浩公司与邓鹏东之间存在事实上的劳动关系，该劳动合同关系并不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。邓鹏东不受振海公司的管理和支配，振海公司也未向邓鹏东发放工资，双方之间不符合劳动关系特征。因此，一审判决认定邓鹏东与东浩公司之间存在事实劳动合同关系，与振海公司之间不存在劳动合同关系，并判令东浩公司向邓鹏东承担支付拖欠工资等金钱给付义务并无不当，本院予以维持。关于东浩公司与振海公司之间的法律关系。根据一审查明的事实，东浩公司与振海公司之间虽然签订了《光船租赁合同》，但该合同系为了经营管理需要而订立，并未实际履行。同时，东浩公司与振海公司先后签订了多份船舶管理补充协议书，均约定振海公司是船舶管理人，东浩公司是船舶所有人、实际经营人，且东浩公司按补充协议的约定向振海公司支付了管理费，双方在其中三份补充协议中确认东浩公司拖欠振海公司“管理挂靠费”。因此，一审判决认定东浩公司与振海公司之间为名为联营，实为挂靠的关系并无不当，东浩公司上诉认为其与振海公司之间形成了光船租赁形式的合营关系，并以振海公司是合作经营一方为由主张振海公司应对涉案船舶的工人工资等劳动报酬承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于争议焦点二1.未休年休假工资报酬及其利息。依照《中华人民共和国海商法》第三十四条关于“船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定”、《职工带薪年休假条例》第二条关于“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十七条第二款关于“船员的年休假按《中华人民共和国船员条例》执行”的规定，邓鹏东是否有资格享有带薪年休假及应休的年休假天数，应依照《中华人民共和国船员条例》的规定认定。《中华人民共和国船员条例》第三十条第二款明确规定：“船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假”。本案邓鹏东在船工作时间共计15个月9天，应享有带薪年休假38天。东浩公司上诉认为邓鹏东不符合《企业职工带薪年休假实施办法》规定的带薪年休假资格及一审判决对邓鹏东带薪年休假天数认定错误的主张均缺乏理据，本院不予采信。邓鹏东主张其未休上述年休假，东浩公司未提出异议，应认定邓鹏东在“东浩1”轮工作期间未休年休假。《中华人民共和国船员条例》未对船员未休年休假的工资报酬如何支付的问题作出规定，依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款关于“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款关于“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”、第十二条关于“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休未休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，鉴于邓鹏东与东浩公司之间的劳动关系已解除，东浩公司事实上已不可能安排邓鹏东休假，在现有证据不能证明邓鹏东因其本人原因且书面提出不休年休假的情况下，东浩公司应当按照邓鹏东日工资收入的300%向邓鹏东支付年休假工资报酬。一审法院适用《中华人民共和国船员条例》第三十条第三款的规定，按用人单位在船员年休假期间应支付的工资报酬标准，计付邓鹏东未休年休假工资报酬，属适用法律错误，应以予纠正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款关于“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月薪天数（21.75天）进行折算”的规定，东浩公司应支付的年休假工资为：7400元÷21.75天×38天×300%=38,786.21元，邓鹏东仅要求支付28,120元未休年休假工资，属自愿处分其民事权利，不违反法律规定，应予支持。邓鹏东同时主张上述未休年休假工资的利息损失，该损失系东浩公司未及时支付邓鹏东工资报酬所产生的损失，东浩公司应予赔偿。因此，东浩公司应向邓鹏东支付28,120元未休年休假工资及其利息，利息自2017年11月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。2.未签订书面劳动合同应支付的二倍工资。如前所述，东浩公司和邓鹏东之间并未签订书面劳动合同，东浩公司上诉主张该公司已与邓鹏东签订书面劳动合同缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决对邓鹏东请求东浩公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资予以支持正确，应予维持。3.经济补偿金。邓鹏东和东浩公司均未能提供证据证明本案劳动合同解除的原因，鉴于东浩公司确认拖欠支付邓鹏东工资，邓鹏东可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，并可依照该法第四十六条第一款的规定向东浩公司主张经济补偿金，故一审判决支持邓鹏东关于东浩公司支付经济补偿金的诉讼请求正确，应予维持。东浩公司上诉认为不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。4.赔偿金。虽然东浩公司有拖欠工资的事实，邓鹏东主张其因此被迫提出解除劳动合同，但现有证据不足以证明东浩公司拖欠工资迫使邓鹏东提出解除劳动合同，亦不足以证明东浩公司存在其他违法解除劳动合同的情形，故本案情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，一审判决驳回邓鹏东关于赔偿金的诉讼请求正确，本院予以维持。邓鹏东关于此项赔偿请求的上诉主张不能成立，应予驳回。5.社会保险费用。东浩公司与振海公司未为邓鹏东办理社会保险手续，并确认不能为邓鹏东补办社会保险，邓鹏东上诉主张东浩公司应当向其支付社会保险费用25,308元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，邓鹏东并未举证证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续，且其请求支付的费用为用人单位应向社会保险经办机构缴纳的社会保险费用，并非其因无法享受社会保险待遇所产生的损失，故一审判决驳回其关于东浩公司与振海公司支付社会保险费用的请求正确，本院予以维持。邓鹏东依法可另寻途径解决。6.财产保全担保保险费。邓鹏东主张的诉讼保全担保保险费300元，系其选择不以其自己或他人的财产作为担保，而选择购买财产保全担保保险所支出的诉讼成本，并非合理和必要的支出，邓鹏东认为应由东浩公司承担该费用的理据不充分，一审判决未予支持并无不当，应予维持。至于财产保全担保的申请费。参照《诉讼费缴纳办法》第十四条第二款的规定，当事人申请保全措施缴纳的费用最多不得超过5000元。邓鹏东缴纳的财产保全担保申请费1020元，并未超过5000元。东浩公司以与本案相关的其他系列案的保全费总额超过5000元为由，主张不应由其全额承担邓鹏东支付的申请费没有法律依据，本院不予支持。另外，东浩公司上诉主张的一审审判程序违法的问题，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，邓鹏东的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；湛江市东浩港口服务有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果部分不妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国海商法》第三十四条、《中华人民共和国船员条例》第三十条第二款、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第十二条、第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州海事法院（2017）粤72民初1078号民事判决第二、三、四项和一审案件受理费的分担；二、变更广州海事法院（2017）粤72民初1078号民事判决第一项为：湛江市东浩港口服务有限公司向邓鹏东支付拖欠工资58,961.29元、年休假工资28,120元及以前两笔工资为本金，自2017年11月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本案二审案件受理费人民币10元，由湛江市东浩港口服务有限公司负担。湛江市东浩港口服务有限公司、邓鹏东已分别向本院预交二审案件受理费10元，由本院向邓鹏东清退10元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇一八年十二月十七日法官助理李雪书记员  李 茵