广西壮族自治区上林县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0125民初892号 原告（反诉被告）：吴伟林，男，1976年10月16日出生，壮族，住上林县。 被告（反诉原告）：广西手牵手装饰工程有限公司，住所地南宁市青秀区双拥路**东方明珠花园**楼******房。 法定代表人：王武，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨贵明，广西方园律师事务所律师。 第三人易昌彬，男，1989年10月16日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。 原告吴伟林与被告广西手牵手装饰工程有限公司（以下简称手牵手装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，被告不服本院作出（2017）桂0125民初159号民事判决，提起上诉。2018年4月8日，南宁市中级人民法院作出（2017）桂01民终3904号民事裁定书，裁定撤销（2017）桂0125民初159号民事判决，发回本院审理。本院依法另行组成合议庭进行审理，在审理中被告手牵手装饰公司提出反诉，并申请追加易昌彬作为本案第三人参加诉讼，本院受理反诉并依法追加易昌彬作为本案的第三人参加诉讼，并于2017年9月26日、12月12日公开开庭进行了审理。原告吴伟林，被告手牵手装饰公司委托诉讼代理人杨贵明到庭参加诉讼，第三人易昌彬未到庭，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2016年11月18日签订的《广西手牵手装饰工程有限公司施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.被告返还原告装修款6.3万元并支付工程延误违约金5546.40元；3.被告于本案判决生效之日起十日内清理其装修材料并恢复至装修前状态。事实和理由：2016年11月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《施工合同》，约定：乙方负责完成甲方位于上林县中学教师集资房1单元1703号房的室内装修工程，工程采取包工包料方式；期限为2016年11月14日至2017年01月14日；工程总造价为86439元；乙方严格执行施工规范、质量标准、保质按期完成合同约定内容；应当由乙方提供的材料、设备到施工现场前通知甲方，由甲方验收确认备案；因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费由乙方负担，工期不顺延，每延误一日，乙方支付甲方合同延迟部分工程造价0.5‰的违约金等。合同签订后，原告于2015年11月1日、2016年11月10日分别支付被告装修定金3000元及首期装修款6万元，共6.3万元。现合同履行期限届满，被告仅进行了部分水电安装和瓷砖铺装工程，余下工程尚未施工。铺装地板砖过程中，被告在未通知原告进行材料验收的情况下擅自铺装，期间原告发现瓷砖品牌与合同约定明显不符（合同约定为大饰界陶瓷全抛釉系列，实际铺装为不明品牌瓷砖），立即与被告沟通，但被告未进行停工整改。后原告多次要求被告处理，但被告一直拖延、搪塞。被告不按合同约定铺装地板砖，出现问题后不作为，无故停工，合同期满未交付装修好的房屋，导致原告无法按期入住，给原告造成巨大损失,构成了根本违约。 被告（反诉原告）辩称，双方合同约定，原告将涉案的房屋发包给被告进行装修，承包方式为包工包料，合同签订后，被告开始采购水泥、沙石等材料入场装修。原告要求作出详细报价，被告向原告作出装修装饰预算单，双方再口头约定，瓷砖使用大饰界陶瓷的瓷砖。在装修过程中，原告与另户主廖某亲自到大饰界陶瓷挑选瓷砖。大饰界陶瓷广西总代理商根据原告和廖某各自挑选的瓷砖运送到上林。货到时，原告和被告、廖某均在场，并由原告签收数量后，按原告的要求第二天开始进行瓷砖铺砖。铺砖过程中，原告几乎天天到场看铺瓷砖，均未提出任何疑问和异议。12月下旬，在被告已铺完客厅、三个房间、一个过道的瓷砖后，原告和被告，准备进行木工施工，要求原告支付费用时，原告才提出瓷砖不是大饰界陶瓷的瓷砖，要求整改。被告也同意更换瓷砖为大饰界陶瓷的瓷砖，并继续履行合同，但原告拒绝被告的意见，不让被告继续施工，为此发生纠纷。被告认为，原告在装修过程中亲自到场挑选瓷砖，其中挑选了部分非，瓷砖代理商是根据原告自行挑选的瓷砖发货，被告是根据瓷砖代理商发的货进行铺砖。廖某也是如此挑选瓷砖，并未象原告无赖。因此被告没有过错，不应承担任何法律责任，请求驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）手牵手公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判决反诉原告与反诉被告之间解除装饰装修合同；2、判决由反诉被告再支付给反诉原告已经装修完成的工程款68333元中尚未支付的5333元；3、判决由反诉被告赔偿给反诉原告损失18106元；4、判决由反诉被告支付给反诉原告合同违约金6551.2元；5、由反诉被告承担反诉受理费。事实和理由：双方合同约定，反诉被告将涉案的房屋发包给反诉原告进行装修，承包方式为包工包料；合同工程款总价为86439元，反诉被告已预支付工程款63000元；一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失：甲方（即反诉被告）无正当理由未按合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日，应当向乙方（即反诉原告）支付迟延部分工程款0.5％的违约金等条款。合同签订后，反诉原告开始采购水泥、沙石等材料入场装修。期间，反诉被告要求作出详细报价，反诉原告向反诉被告作出装修装饰预算单；双方再口头约定，瓷砖使用大饰界陶瓷的瓷砖。在装修过程中，反诉被告与另户主廖某亲自到大饰界陶瓷挑选瓷砖。大饰界陶瓷广西总代理商根据反诉被告和廖某各自挑选的瓷砖运送到上林。货到时，反诉原告和反诉被告、廖某均在场，并由反诉原告签收数量后，按反诉被告的要求第二天开始进行瓷砖铺砖。铺砖过程中，反诉被告几乎天天到场看铺瓷砖，均未提出任何疑问和异议。12月下旬，在反诉原告已铺完客厅、三个房间、一个过道的瓷砖后，反诉原告告知反诉被告，准备进行木工施工，要求反诉被告支付费用时，反诉被告才提出瓷砖不是大饰界陶瓷的瓷砖，要求整改。反诉原告也同意更换瓷砖为大饰界陶瓷的瓷砖，并由反诉被告继续挑选瓷砖，双方继续履行合同，但反诉被告拒绝反诉原告的意见，不让反诉原告继续施工，为此发生纠纷。反诉原告认为，反诉被告在装修过程中亲自到场挑选瓷砖，其中挑选了部分大饰界陶瓷的瓷砖，也挑选了其自行看中的部分非大饰界陶瓷的瓷砖，瓷砖代理商是根据反诉被告自行挑选的瓷砖发货，反诉原告是根据瓷砖代理商发的货进行铺砖。证人廖某也是如此挑选瓷砖，廖某并未象反诉被告这样无赖。因此，反诉原告没有过错，反诉被告拒绝继续履行合同义务，其行为已构成违约，应承担违约责任，同时反诉原告已履行了合同约定的大部分义务，已经装修完成部分的工程价款为68333元，应由反诉被告支付，反诉被告已预付63000元，尚未支付5333元，其应承担支付完毕的责任。根据合同的约定，本合同项下所有装修工程价款为86439元，反诉原告已完成68333元，反诉被告应赔偿其违约造成反诉原告不能完成的工程价款18106元。依合同的约定，反诉被告应承担支付违约金自2016年12月27日至反诉之日起按未支付的第二、第三次工程款23439元的日0.5‰计算：23439元×0.5‰×559天＝6551.2元。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，提出反诉，请依法审理。 原告（反诉被告）吴伟林对被告（反诉原告）手牵手装饰公司的诉讼请求辩称，与起诉状意见一致。 本案争议焦点为：1.关于被告是否有违约行为，本案是否存在解除合同的法定情形的问题；2.关于被告是否应当返还原告装修款并支付违约金，应返还多少，以及是否应清理装修材料并将涉案房屋恢复原状的问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人各方举证、质证情况： (一)原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.《施工合同》（附项目增项单、手牵手装饰包干价装修预算单、平面图）；2.广西手牵手装饰装修预算单；3.装修及设计定单；4.两张收据；5.证人廖某出庭作证；6.微信聊天记录。 （二）被告为反驳原告主张或证明其主张，向本院提交了以下证据：1.《施工合同》（附项目增项单、手牵手装饰包干价装修预算单、平面图）；2.销货清单；3.送货清单；4.大饰界陶瓷销售单；5.送货单；6.收据；7.交易记录；8.平面图及设计效果图；9.上中吴伟林雅居装修支出费用表。 当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（1）对原告的证据2，虽然双方未明确约定此预算单为合同的组成部分，但此预算单的价格为11万多元，打8.5折后的价格与《施工合同》约定的装修价格相当，再结合原告的证据6，即原告与王武的微信聊天记录内容，可知被告向原告提供名为涉案房屋的预算单却辩称不按此预算单装修，其作为施工方也未能提供相反的证据佐证，本院对其辩称意见不予采纳，可知此预算单即被告对涉案房屋装修的详细报价，本院予以采信；（2）对原告的证据5，被告辩称王武未全程跟随原告及证人挑选瓷砖，而证人也陈述王武未全程跟随，故本院予以采信；（3）对被告提供的证据4，原告认可大饰界瓷砖的编号，其他编号的为不明品牌瓷砖，本院对大饰界瓷砖的编号予以确认，对其他不明品牌的瓷砖，由于被告亦认可双方约定使用大饰界瓷砖，故本院不予采信；（4）对证据8，原告认可系涉案房屋的平面图及装修效果图，本院予以采信；（5）对证据9，原告认可的费用本院予以采信；对杂项、补电线的费用，被告亦认可为原告与证人两户使用，原告主张其负担一半本院予以采信；对瓷砖运费及卸车费，由于被告认可其铺装的全为不明品牌瓷砖，因此其主张全部由原告负担本院不予采信；对防水人工及安装排污管费用，从《项目增项单》可知，水电及卫生间回填和卫生间、阳台、厨房防水是增加收费项目，因此水电人工费不应包含防水人工及安装排污管的费用，原告认为前者包含后者未能提供相应的证据佐证，本院不予采信；对铺瓷砖的费用，由于被告已铺装的均是不明品牌瓷砖，被告主张由原告负担此费用本院不予采信；对公司收入、工程管理费、设计费，由于被告未完成装修施工，其按《施工合同》全额收取工程管理费无依据，《施工合同》亦未约定被告收取设计费及收取工程款的30%作为公司收入，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年下半年，原告欲对涉案房屋即上林县中学集资楼1单元1703号房进行装修。2015年11月1日，原告向广西富美家装饰工程有限公司（以下简称富美家公司，王武时任该公司经理）支付了3000元，次日双方签订了《装修及设计定单》，约定装修定金为3000元等，后双方因故口头约定不履行该合同。2016年5月26日，被告广西手牵手装饰工程有限公司成立，王武担任法定代表人。11月10日，原告与被告达成由被告装修涉案房屋的口头协议，并向被告支付了6万元首期工程款。11月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《施工合同》，约定：甲方将涉案房屋发包给乙方进行装饰装修，承包方式为包工包料；工程日期为2016年11月14日至2017年1月14日；工程造价为82439元+卫生间回填和卫生间、阳台、厨房防水4000元；甲方委托乙方设计施工图纸；施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致；应当由乙方提供的材料设备，被告在材料、设备到施工现场前通知甲方，双方就材料、设备质量等共同验收，由甲方确认备案；甲方分三次支付工程款，于签订合同时支付定金10%（8243.90元）和工程款50%（41219.50元），于乙方贴完瓷砖时支付35%（28853.60元+4000元），于竣工验收合格时支付5%（4124.90元）；贴完瓷砖，指工程中水、电管线全部铺设完成，瓷砖铺贴基本完成；一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除造成的损失；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方迟延部分工程造价金额0.5‰的违约金等。王武在工程款支付方式处注明“现已收3000现已收60000”。《施工合同》的附件《项目增项单》及《手牵手装饰包干价装修预算单》载明水电、吊顶等全部材料费为36863元，增加卫生间回填和卫生间、阳台、厨房防水4000元，客厅、餐厅及过道、卧室等人工费等各项费用包干价为53730元，工程总造价=工程直接造价+管理费＝（53730+36863）×85%+（53730+36863）×6%=77004+5435=82439元+4000元。此外，双方还口头约定瓷砖使用大饰界瓷砖，被告将涉案房屋作为样板房装修，《施工合同》约定的总造价为打了8.5折后的价格。 后被告开始采购水泥、沙石等材料入场装修。期间，原告要求被告作出装修的详细报价，以了解装修包含了哪些项目。被告于2016年11月25日向原告作出《广西手牵手装饰装修预算单》，载明业主为原告，装修地址为涉案房屋；所用瓷砖为“大世界陶瓷”；以及装修的详细项目，如贴砖的数量、辅材等，均详细标明单价及合计费用，工程总造价是110512元。施工期间，王武带领原告与廖某至大饰界陶瓷广西总代理处挑选瓷砖，两人挑选瓷砖期间王武未全程跟随。12月中旬，瓷砖运送至上林，这些瓷砖中，少部分为大饰界瓷砖，大部分为不明品牌瓷砖。王武签收后，其可分辨出大饰界瓷砖，但未告知原告对瓷砖进行确认，即开始进行瓷砖铺装。12月下旬，被告铺完客厅、三个房间、一个过道的瓷砖后，原告发现所铺装的瓷砖并非大饰界瓷砖，要求被告整改，双方引起纠纷。因双方几次协商未果，12月26日，被告停止施工至今，故原告诉至本院，提出如上诉讼请求。 庭审中，原、被告均认可《广西手牵手装饰装修预算单》所载的“大世界陶瓷”为笔误，应为“大饰界陶瓷”；被告已经铺装的瓷砖均不是大饰界瓷砖。被告陈述其不清楚其铺装的是什么品牌的瓷砖，虽然双方约定使用大饰界瓷砖，但这些不明品牌瓷砖是原告在大饰界陶瓷广西总代理处自行挑选的，其无过错。 审理中原告吴伟林申请对涉案房屋已经装修部分按照签订合同时的市场行情，结合原被告的合同约定进行造价评估，并对铺设的瓷砖部分单独进行造价评估。后本院委托国宏信价格评估集团有限公司广西分公司进行价格评估，评估结论为，价格评估标的在价格评估基准日的价格为38950元。其中地面瓷砖（含搬运及清理费）评估总价为10108.50元。原被告确认价格评估报告书中第10、11、12项的瓷砖为大饰界瓷砖，原告主张按评估的单价支付相应价款，被告主张应按合同约定的价格支付价款。 本院认为，本案为原、被告因履行装修合同引发的纠纷，故为装饰装修合同纠纷。关于被告是否有违约行为，本案是否存在解除合同的法定情形的问题。《施工合同》系原、被告的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应恪守合同约定的义务。虽然原告在签订《施工合同》前系向富美家公司支付3000元，但签订《施工合同》时，王武在合同中注明“现已收3000现已收60000”，视为被告认可原告已支付其6.3万元，故原告支付装修款符合合同约定，原告没有违约行为。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一，被告的承包方式是包工包料，双方约定使用大饰界瓷砖，但其所铺装的瓷砖为不明品牌瓷砖，其在铺装前也未告知原告至现场确认，不符合合同约定，已经构成违约。第二，被告作为具有装修资质的企业，其对装修材料较常人更具有识别能力，且当时由王武带领原告至大饰界瓷砖广西总代理处挑选瓷砖，原告有充分的理由相信其挑选的是大饰界瓷砖，被告辩称所铺装的不明品牌瓷砖为原告自己挑选，其对此无过错无事实依据，本院对其辩解意见不予采纳。第三，《施工合同》约定的竣工日期为2017年1月14日，双方引起纠纷并停工至今系因被告铺装了不明品牌瓷砖且至今仍未整改，被告亦构成了违约。因此原告要求解除《施工合同》有事实及法律依据，本院予以支持。 关于被告是否应当返还原告装修款并支付其违约金，应返还多少，以及是否应清理装修材料并将涉案房屋恢复原状的问题。被告铺瓷的砖违反约定，均不是大饰界瓷砖，故此费用不应当由原告负担，经鉴定已铺设的瓷砖费用为10108.50元。被告除了铺装的瓷砖不符合合同约定外，其他已施工的项目基本符合约定，对已完成的工程部分，原告应当支付相应的费用，即价格评估报告中的第1、3、4、5项以及第15、16项，共计为23652.8元。另外，剩余的水泥、沙子以及大饰界的瓷砖，符合合同的约定，原告应支付相应价款，即价格评估明细表中的第7、8、10、11、12项，计3758元，故原告应支付给被告的费用共计为27410.8元，价格评估明细表中第9、13、14项属于其他品牌的瓷砖，并非大饰界瓷砖，对这部分瓷砖因不符合合同约定，原告有权拒绝使用，故由原告退还给被告，无需支付费用。原告在签订《施工合同》后已经支付给了被告共计63000元，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，《施工合同》解除后，被告尚应返还原告35589.2元。同时，被告的违约行为确实给原告造成了损失，原告请求被告支付违约金符合合同约定，本院予以支持，违约金应以35589.2元为基数，每日按0.5‰计算，从2016年12月27日计至《广西手牵手装饰工程有限公司施工合同》解除时止，原告诉请5546.4元，系其自主处分权利，且未超过上述范围，本院予以支持。关于原告要求被告将装修材料清理完毕并将涉案房屋恢复原状的问题，由于被告铺装了不明品牌瓷砖系引起本案纠纷的主要原因，故被告应当将其已铺装的瓷砖清理完毕，至于其他已施工的部分，因原告已同意向被告支付费用，故原告要求将涉案房屋恢复原状无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告吴伟林与被告广西手牵手装饰工程有限公司于2016年11月18日签订的《广西手牵手装饰工程有限公司施工合同》； 二、被告广西手牵手装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吴伟林装修款32018.5元并支付违约金5546.4元； 三、被告广西手牵手装饰工程有限公司将已铺装的瓷砖清理完毕； 四、原告于本判决生效之日起十日内将剩余未使用的非大饰界品牌瓷砖（即价格评估明细表中的第9、13、14项的瓷砖：80×80cm瓷砖19片、30×30cm喷墨仿古砖32片、30×30cm喜居瓷片64片）退还给被告广西手牵手装饰工程有限公司； 五、驳回原告吴伟林的其他诉讼请求； 六、驳回被告广西手牵手装饰工程有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费830元，由原告吴伟林负担375元，被告广西手牵手装饰工程有限公司负担455。反诉案件受理费275元，由反诉原告广西手牵手装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  邹文乾 人民陪审员  林发永 人民陪审员  白启珍 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  林华生