重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初7019号原告：吴弢，男，1973年4月25日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：江巨能，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原告：魏进，男，1975年2月11日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：江巨能，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原告：邵小燕，女，1985年8月20日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：江巨能，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被告：曾谨涛，男，1968年6月11日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：封成梅，重庆昆德律师事务所律师。第三人：陈玉平，男，1972年2月29日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：江巨能，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，泰和泰（重庆）律师事务所律师。第三人：蔡国良，男，1949年9月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。第三人：周明玲，女，1950年7月20日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。第三人：姜丽英，女，1980年11月22日出生，汉族，住重庆市巴**。原告吴弢、原告魏进、原告邵小燕与被告曾谨涛、第三人陈玉平、第三人姜丽英、第三人蔡国良、第三人周明玲合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴弢、原告魏进、原告邵小燕的共同委托诉讼代理人江巨能、张静，被告曾谨涛的委托诉讼代理人封成梅，第三人陈玉平的委托诉讼代理人江巨能、张静均到庭参加了诉讼。第三人姜丽英、第三人蔡国良、第三人周明玲经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告吴弢、原告魏进、原告邵小燕共同向本院提出诉讼请求：1、曾谨涛返还未开支的费用172000元；2、曾谨涛返还私自收取的转租收益310404元及转租保证金238500元，共计548904元，用于弥补合伙经营亏损；3、本案诉讼费用由曾谨涛承担。事实及理由：2013年3月至2015年3月，吴弢、魏进、邵小燕与曾谨涛签订股东合资经营协议，约定合伙经营位于重庆市江北区洋河路某商铺，全体合伙人委托曾谨涛与重庆新港城（香港）购物广场有限公司协商商铺租赁事宜，吴弢、魏进、邵小燕按约向曾谨涛支付了172000元，曾谨涛称该笔款项为公关费用。合伙经营期间，曾谨涛擅自将合伙承租商铺中的600平方米面积转租于重庆菜香源餐饮文化有限公司，转租期间，次承租人将转租租金及保证金均支付至曾谨涛个人。经吴弢、魏进、邵小燕了解，曾谨涛收取前述公关费用后并未作合伙事务实际支用，且曾谨涛拒不退还转租收益及保证金。故吴弢、魏进、邵小燕提起本案诉讼。被告曾谨涛辩称：1、曾谨涛在2013年1月30日以个人名义与重庆新港城（香港）购物广场公司以优惠的价格签订了场地租赁合同，为此曾谨涛付出了约80万元的公关费用，后曾谨涛与吴弢、魏进、邵小燕协商一致仍然按照承租的优惠价格用于合伙经营，为此吴弢、魏进、邵小燕同意按照合伙出资比例共同支付50万公关费作为对曾谨涛的补偿，各方于2014年7月29日签订了确认书。但吴弢、魏进、邵小燕在支付了172000元之后未再按约向曾谨涛支付剩余公关费，应属违约。现吴弢、魏进、邵小燕要求曾谨涛退还该笔公关费用缺乏事实和法律依据；2、曾谨涛在2013年1月30日以个人名义与重庆新港城（香港）购物广场公司签订了场地租赁合同，租赁场地面积共计约1700平方米，其中约1100平方米用于合伙经营餐厅，另600平方米并未纳入合伙范畴，曾谨涛有权对外转租并获取收益，与合伙事务无关；3、2015年11月29日，吴弢、魏进、邵小燕在曾谨涛缺席的情况下召开合伙人会议，决定曾谨涛退出合伙，该合伙决议虽然曾谨涛并未参加，但曾谨涛同意退伙。退伙后至今，合伙未进行清算。由于合伙执行人系吴弢，曾谨涛未实际参与合伙经营，也无法掌握合伙经营的财务收支，仅凭吴弢、魏进、邵小燕自行制作的收支明细表不足以证明合伙的盈亏情况，吴弢、魏进、邵小燕依此要求曾谨涛承担合伙亏损没有事实依据。第三人陈玉平述称：同意吴弢、魏进、邵小燕的诉讼请求及事实与理由。陈玉平在本案中对曾谨涛没有单独的诉讼请求。第三人姜丽英、蔡国良、周明玲未应诉答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2013年1月30日，重庆新港城（香港）购物广场有限公司（出租方）与曾谨涛（承租方）签订了《新港城（香港）购物广场租赁合同书》。主要约定：商铺位于重庆市江北区洋河路，实用面积约为1600平方米，双方同意各项费用均按照1600平方米计算；租期为五年，自2014年9月1日起至2019年8月31日止；第一年租金为2280000元，第二年租金为2280000元，第三年租金为2416800元，第四年租金为2585976元，第五年租金为2766994元；2014年9月1日起至2015年2月28日止，租金按每月缴纳一次；2015年3月1日起至2019年8月31日止，租金按每季度缴纳一次。装修期自2014年3月1日起至2014年8月31日止，装修期间不收取租金。2013年3月15日，吴弢、魏进、邵小燕、曾谨涛、姜丽英共同签订《股东合资经营协议（草案）》。主要约定：合资经营项目位于重庆市江北区洋河路，合资经营项目为1100平方米茶布道时尚茶餐厅和600平方米待定项目；该项目经营面积为1700平方米，预计投资总额为400万元（以最终结算实际投资额为准）；股东及投资额比例包括吴弢出资80万元、占比20%，魏进出资100万元、占比25%，邵小燕出资40万元、占比10%，曾谨涛出资120万元、占比30%，姜丽英出资60万元、占比15%；股东签订本协议后在规定时间内按各自比例缴纳各自认投的出资额；股东不能抽回出资额，股东之间可以相互转让全部或部分出资；经营产生收益时原则上实行当月分红制度，经营过程中亏损时，所有股东应按股份比例承担亏损；未经股东会会议书面同意，任何股东不得以个人或假借企业名义将重庆市江北区洋河路4号香港承购物广场五楼茶布道时尚茶餐厅和另一待定项目进行抵押或转卖。2013年12月23日，重庆茶布道餐饮管理有限公司与重庆菜香源餐饮文化有限公司签订《合作协议》。主要约定：商铺位于重庆市江北区洋河路4号北岸星座“新港城（香港）购物广场有限公司-香港城”商场内的第五层，实用面积约为530平方米，双方同意各项费用均按照530平方米计算。租期为五年，自2014年6月1日起至2019年5月31日止。第一年租金单价为150元/平方米，即每月79500元；第二年租金单价为150元/平方米，即每月79500元；第三年租金单价为150元/平方米，即每月79500元；第四年租金单价为157元/平方米，即每月83210元；第五年租金单价为165元/平方米，即每月87450元。2014年6月1日起至2014年8月31日止，租金按季度缴纳；2014年9月1日起至2019年5月31日止，租金按每半年缴纳一次。商铺用于开设菜香源餐饮集团旗下“舌尖记忆”品牌。重庆菜香源餐饮文化有限公司自合同签订之日起三日内向重庆茶布道餐饮管理有限公司缴纳保证金238500元。装修期自2014年2月15日起至2014年5月31日止，装修期间不收取租金。2014年7月29日，吴弢、魏进、邵小燕、曾谨涛共同签订《确认书》。主要载明：经股东吴弢、魏进、邵小燕、姜丽英、曾谨涛同意，各股东共同出资支付重庆江北区香港城5楼茶布道时尚茶餐厅项目的公关及相关费用，总额50万元，额度按各自项目所占比例支付，公关及相关使用由曾谨涛负责进行。2015年1月6日，吴弢、魏进、邵小燕、陈玉平、曾谨涛、姜丽英（由曾谨涛代签）、蔡凯（由吴弢代签）共同签订《股东合资经营协议》。主要约定：合资经营项目位于重庆市江北区洋河路4号香港城购物广场五楼，合资经营项目为“茶布道”茶餐厅；该项目经营面积为1000平方米，预计投资总额为400万元；股东包括吴弢、魏进、邵小燕、曾谨涛、姜丽英、陈玉平、蔡凯，各股东同意以自己实际打款金额以最后会计对该投资项目扎帐后实际总投资额，经计算后得出的比例即为该股东在该项目中所占股份比例，最后确定后再填入股东合资经营协议中；股东不能抽回出资额，股东之间可以相互转让全部或部分出资；经营产生收益时原则上实行当月分红制度，经营过程中亏损时，所有股东应按股份比例承担亏损；未经股东会会议书面同意，任何股东不得以个人或假借企业名义将重庆市江北区洋河路4号香港承购物广场五楼的“茶布道”茶餐厅进行抵押或转卖。同日，吴弢、魏进、邵小燕、陈玉平、曾谨涛共同形成《重庆茶布道餐厅合伙人会议1501号决议》，主要内容包括：鉴于合伙人曾谨涛、姜丽英已明确表示不再按照已签订的股东合伙协议之约定份额缴纳投资款（重庆茶江北区布道餐厅总投资额为人民币400万元，曾谨涛在股东合伙协议中原股份比例为22%，应投资额为人民币88万元，姜丽英在股东合伙协议中原股份比例为15%，应投资额为人民币60万元，目前上述两位合伙人已出资额合计人民币60万元），其余合伙人仍将继续按照股东合伙协议的约定履行投资义务，因此全体合伙人同意待投资款全部到位后（以最后会计投资扎帐数额为准），各合伙人的股份比例按其实际交纳的投资额进行相应调整，并以各合伙人调整后的股份比例享有重庆茶江北区布道餐厅经营期间的股份分红或承担相应亏损。合伙人所持重庆茶江北区布道餐厅的股份和投资款不得要求退还；各股东对预期经营指标做出以下明确：具体经营管理者如在开业八个月内不能让店进入盈利状态或盈利达不到预期，股东有权罢免，如开业后连续亏损六个月，股东可提出终止经营，股东明确单次亏损额不能超过30万元，总亏损额不能超过50万元。2015年6月9日，吴弢、魏进邵小燕共同委托律师曾谨涛发出《律师函》，要求：曾谨涛向重庆茶布道餐饮管理有限公司及吴弢、魏进邵小燕交还转租保证金和转租收益合计51.5万元；曾谨涛就合伙人已支付50万元公关费用的具体开支情况及私下经营其他同类业务等违法违规事项在近期拟召开的公司股东及合伙人会议中予以澄清说明。该律师函通过EMS特快专递方式邮寄至“重庆市北部新区经开园湖云街1号43幢1-3-1””，收件人及联系电话为“曾谨涛1370831****”。邮寄回执显示，该邮件已于2015年6月11日妥投。2015年8月14日，重庆茶布道餐饮管理有限公司与重庆菜香源餐饮文化有限公司签订《解除协议》。主要内容包括：双方于2013年12月23日签订《合作协议》，该合作协议约定重庆茶布道餐饮管理有限公司将位于重庆市江北区洋河路4号北岸星座“新港城（香港）购物广场有限公司-香港城”商场内的第五层，实用面积530平方米给重庆菜香源餐饮文化有限公司使用，重庆菜香源餐饮文化有限公司向重庆茶布道餐饮管理有限公司支付租金。双方一致同意于2015年8月14日解除《合作协议》，不再履行《合作协议》项下的义务。重庆菜香源餐饮文化有限公司在使用期间已结清相应的租金、物管费、水电气费等所有费用，不拖欠重庆茶布道餐饮管理有限公司和物管方任何费用。同日，曾谨涛与重庆菜香源餐饮文化有限公司签订《合作协议》。主要约定：商铺位于重庆市江北区洋河路4号北岸星座“新港城（香港）购物广场有限公司-香港城”商场内的第五层，实用面积约为596.5平方米，双方同意各项费用均按照596.5平方米计算。租期为五年，自2014年6月1日起至2019年5月31日止。第一年租金单价为150元/平方米，即每月79500元；第二年租金单价为150元/平方米，即每月79500元；第三年租金单价为150元/平方米，即每月79500元；第四年租金单价为165元/平方米，即每月87450元。2014年6月1日起至2014年8月31日止，租金按季度缴纳，在本合同签订之日起三日内重庆菜香源餐饮文化有限公司须向曾谨涛缴纳此租金共计238500元；2014年9月1日起至2019年5月31日止，租金按每半年缴纳一次。商铺用于开设菜香源餐饮集团旗下“舌尖记忆”品牌。装修期自2014年2月15日起至2014年5月31日止，装修期间不收取租金。重庆菜香源餐饮文化有限公司自合同签订之日起三日内向重庆茶布道餐饮管理有限公司缴纳保证金238500元。2015年11月29日，吴弢、魏进、邵小燕共同形成《会议纪要》。主要内容包括：2013年3月至2015年3月，吴弢、魏进、邵小燕与曾谨涛一致决定合伙经营位于重庆市江北区洋河路4号香港城购物广场五楼的茶布道时尚茶餐厅，该合资经营项目经营面积约1700平方米，其中包括了1100平方米茶布道时尚茶餐厅和600平方米待定项目，预计投资总额为400万元。迄今为止，各合伙人实际到位的投资情况如下：总投资额为3320738.7元，其中魏进实际投资1141000元，占合伙份额34.36%；吴弢实际投资786734.7元，占合伙份额23.69%；曾谨涛实际投资504704元，占合伙份额15.2%；邵小燕实际投资888300元，占合伙份额26.75%。曾谨涛在受托执行合伙事务中存在重大过失：1、合伙人共同出资的公关协调费221400元的支出明细一致拒绝向其他合伙人明确说明；2、侵占合伙经营收益款（即次承租人重庆菜香源餐饮文化有限公司缴纳的部分租金及转租保证金）509554元。曾谨涛最终投资额504704元尚不足以清偿其对合伙经营造成的经济损失。从即日起对曾谨涛的合伙人资格予以除名处理。2016年1月6日，重庆茶布道餐饮管理有限公司向重庆菜香源餐饮文化有限公司出具《往来对账函》。函载：自签订租赁合同至今，重庆菜香源餐饮文化有限公司交纳租赁保证金238500元，转款1614383元，合计付款1852883元。明细如下：1、签订合同后付保证金238500元，转入曾谨涛账户；2、签订合同后付2014年6月1日至2014年8月31日房租238500元，转入曾谨涛账户；3、公共区域装修工程款抵扣房租253696元（未付至我方账户中）；4、付款302183元，转入曾谨涛账户中；5、2015年2月16日付款300000元，转入曾谨涛账户；6、2015年3月20日付款236850元，转入曾谨涛账户；7、2015年8月付款357900元，转入香港城公营账户；8、2015年12月17日付款178950元，转入曾谨涛账户（2016年1月-2月房租）。如相符请确认并盖章，不符列出明细。2016年1月27日，重庆菜香源餐饮文化有限公司在上述《往来询证函》中批注回复：截至到2016年1月27日止，重庆菜香源餐饮文化有限公司与重庆茶布道餐饮管理有限公司款项已全部结清。2016年2月房租已支付，重庆菜香源餐饮文化有限公司不差欠重庆茶布道餐饮管理有限公司任何款项，但重庆茶布道餐饮管理有限公司欠重庆菜香源餐饮文化有限公司房租发票金额1868079元。重庆菜香源餐饮文化有限公司已支付保证金238500元。2016年6月20日，重庆茶布道餐饮管理有限公司向重庆新港城（香港）购物广场有限公司出具《询证函》。函载：重庆茶布道餐饮管理有限公司在2014年9月至2016年8月，根据与重庆新港城（香港）购物广场有限公司签订租赁合同租用香港城商场五楼整层（茶布道、舌尖记忆），每月房租人民币19万元，合计租金456万元，已全部结清。如与重庆新港城（香港）购物广场有限公司相符，请在本函下方“数据证明无误”处签章证明，如有不符，请在“数据不符及需加说明事项”处详为指正。重庆新港城（香港）购物广场有限公司在该函“数据证明无误”处加盖财务部印章。2016年2月17日，吴弢、魏进及邵小燕共同向本院提起诉讼。另查明，2015年9月28日蔡凯因病死亡，其法定继承人为蔡国良及周明玲。再查明，重庆茶布道餐饮管理有限公司成立于2011年3月11日，企业类型为有限责任公司，公司注册资本6万元，公司法定代表人为曾谨涛，公司股东包括曾谨涛（持股比例40%）、吴弢（持股比例30%）、魏进（持股比例30%）。2016年6月28日，该公司被吊销营业执照。还查明，重庆江北区瓦比乐西餐厅系于2007年3月30日登记设立的个体工商户，经营者为吴弢，经营场所位于重庆市江**洋河路**“北岸星座””新港城（香港）购物广场**。审理中，第三人姜丽英于2018年9月26日接受法庭询问并陈述：2013年3月15日《股东合资经营协议（草案）》签订时，曾谨涛已经租赁了重庆新港城（香港）购物广场有限公司位于重庆市江北区洋河路4号“北岸星座””新港城（香港）购物广场五楼1700平方米的场地，各方协商之处是将其中1100平方米用于经营茶布道餐厅（即重庆江北区瓦比乐西餐厅），另600平方米面积待定。该份协议签订后，各合伙人在很长一段时间内并未按照协议约定的的方式出资，各各合伙人实际上视该份协议作废、不再按此方式履行。此后，各合伙人又重新协商确认合伙项目经针对其中1000平方米经营茶布道餐厅（即重庆江北区瓦比乐西餐厅），剩余面积的租赁场地由曾谨涛自行处理，不再计入合伙经营项目中，同时，各合伙人按照该1000平方米的合伙经营出资，并共同确定支付曾谨涛公关费50万元。期间，由于合伙人中陆续加入新合伙人陈玉平、蔡凯，姜丽英不再愿意继续参与合伙，经与吴弢、魏进、邵小燕、曾谨涛等协商，各方达成口头一致：姜丽英的合伙份额转让给曾谨涛，曾谨涛就受让的合伙份额向姜丽英支付对价20万元，姜丽英不再参与合伙。由此，吴弢、魏进、邵小燕、曾谨涛、陈玉平、蔡凯共同签订了2015年1月6日《股东合资经营协议》，该协议中确定合伙经营项目面积为1000平方米。另600平方米面积与合伙经营无关，应当由曾谨涛个人支配。2015年1月6日《股东合资经营协议》签订时姜丽英未再出席，此时姜丽英的合伙份额已经转让给曾谨涛，该份协议中未就各合伙人的份额予以标明，应当是协商一致按照实际出资份额确定合伙比例。第三人蔡国良及第三人周明玲于2018年11月16日接受法庭询问并陈述：2015年9月27日蔡凯突发疾病死亡。蔡国良及周明玲作为蔡凯的父母，只知晓蔡凯生前在一个茶餐厅打工，餐厅老板姓吴，具体姓名不清楚。蔡国良及周明玲从未听说蔡凯有投资或合伙行为，故对于法庭需要核实蔡凯与本案其他当事人之间是否有合伙关系等，蔡国良及周明玲一概不知。审理中，吴弢、魏进、邵小燕还提交了以下证据：证据一：吴弢个人银行账户2013年4月27日至2014年4月28日期间的交易记录（72000元）、魏进个人银行账户2013年5月6日至2014年4月28日期间的交易记录（75000元）、邵小燕个人银行账户2013年5月4日至2014年4月29日期间的交易记录（25000元）。拟证明吴弢、魏进、邵小燕合计向曾谨涛支付公关费172000元。证据二：1、2014年9月至2015年5月期间，魏进、吴弢及吴弢委托的财务人员桑玲、魏进委托的蔡凯分别向曾谨涛个人账户及出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司账户转账支付租金的交易记录，合计支付租金1705500元；2、2015年6月至8月期间，魏进、吴弢分别向出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司账户转账支付租金的交易记录，合计支付租金57万元；3、2015年9月至2016年5月期间，吴弢通过重庆江北区瓦比乐西餐厅银行账户向出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司账户转账支付租金的交易记录，合计支付租金904725元。拟证明曾谨涛虽然是以其个人名义与重庆新港城（香港）购物广场有限公司签订租赁合同承租1700平方米的经营场地，但租金为吴弢、魏进、曾谨涛等合伙人共同承担。证据三：曾谨涛个人招商银行转账汇款业务回单（复印件四份，付款人曾谨涛，收款人为重庆新港城（香港）购物广场有限公司）。证明：曾谨涛退还转租租金共计548950元，仍侵占了505054元（含保证金238500元）未退还。证据四：1、《茶布道合伙人投资明细》、《2015年3月至11月的收入与支出明细表》、《转租收入及说明》、《合伙人给曾谨涛账户转账支付公关费用明细》、《曾谨涛欠合伙人的利益明细》、《投资账户收入明细》、《房租明细及说明》（以上均为吴弢、魏进、邵小燕自行制作）；2、2014年4月1日至2015年9月1日魏进个人招商银行户口交易明细表（共计8页）。拟证明合伙总投资3648734.7元，其中魏进投资1141000元、吴弢投资786734.7元、邵小燕投资916300元，陈玉平投资300000元，曾谨涛投资507004元；2014年4月至2015年12月期间合伙经营亏损，当期亏损536769.14元，2015年12月后，吴弢、魏进、邵小燕决定将合伙餐厅交由案外人钟欣承包经营，每年收取承包金6万元。证据五：1、2013年12月25日网上转账支付操作凭证及委托书。拟证明重庆茶布道餐饮管理有限公司委托曾谨涛向重庆菜香源餐饮文化有限公司收取转租租金238500元；2、招商银行户口交易明细表（吴弢）、招商银行户口交易明细表（魏进）。拟证明曾谨涛在收取上述第一季度租金后于第二日即2013年12月26日按照重庆茶布道餐饮管理有限公司的股权比例将租金收益支付给魏进70000元、支付给吴弢70000元。曾谨涛对以上证据质证后认为：对证据一的真实性无异议。各笔款项均系吴弢、魏进、邵小燕按照2014年7月29日《确认书》向曾谨涛支付的公关费用补偿，该公关费用不属于合伙经营的投资或是成本，曾谨涛没有义务向吴弢、魏进、邵小燕汇报该公关费用的使用情况。即使该笔公关费用被认定为是合伙事务的投资或是成本，也应当在合伙清算后进行处理，现合伙清算尚未进行，吴弢、魏进、邵小燕要求退还缺乏事实和法律依据。对证据组二的真实性均无异议，付款金额以票面核实为准。本案所涉合伙经营本身就需要就1100平方米的面积部分向出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司交纳租金的，部分租金是吴弢、魏进、邵小燕直接向出租人交纳，部分租金是吴弢、魏进、邵小燕转款至曾谨涛账户，由曾谨涛缴纳给出租人。从吴弢、魏进、邵小燕自述的租金总额及对应的租赁期限可以核算出其每月支付的租金金额在12万至13万左右，而曾谨涛与出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司签订租赁合同所承租的整体1700平方米面积对应的每月租金金额为19万余元，按此比例折算后可以看出，吴弢、魏进、邵小燕所称其支付的租金对应的面积是1100平方，另外600平方面积与合伙经营无关。对证据三的真实性无异议，但不认可其证明目的。该证据实际是曾谨涛向出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司支付另600平方米面积部分的租金，与合伙经营无关。对证据组四均不予认可，系吴弢、魏进、邵小燕单方自行制作，未经合伙清算确认。其中，《合伙人投资明细》、《投资账户收入明细》中曾谨涛的出资额与《重庆茶布道餐厅合伙人会议1501号决议》中已确认的出资额存在矛盾；曾谨涛并非合伙事务实际执行人，也未实际参与合伙餐厅经营，对《2015年3月至11月的收入与支出明细表》不予认可；《租金收入和说明》中所列金额属实，但曾谨涛收取转租600平方米面积对应的保证金及租金与合伙无关，吴弢、魏进、邵小燕要求退还没有事实和法律依据。对证据五的真实性没有异议。曾谨涛向吴弢、魏进支付的两笔款项系借款，该两笔款项的性质已经重庆市第五中级人民法院作出的二审生效法律文书予以确认，即（2018）渝0103民终215号民事判决书。审理中，关于合伙出资及经营、合伙解除及清算以及诉争的172000元“公关费”的性质等问题，各方当事人陈述如下：关于合伙出资。吴弢、魏进、邵小燕及陈玉平一致陈述：蔡凯并未作为合伙人出资，也并未实际成为合伙人；陈玉平出资30万元并另行技术占股5%，出资款转入魏进的个人账户；未收到姜丽英的出资，所有曾谨涛名下的出资款均系曾谨涛个人支付。曾谨涛陈述：蔡凯并未作为合伙人出资，也并未实际成为合伙人；不认可陈玉平的合伙人身份及出资事实；姜丽英已实际出资，出资款是直接支付给吴弢、魏进、邵小燕的，后各方协商一致将姜丽英的出资额并入曾谨涛名下，相应的合伙份额也一并并入曾谨涛的合伙份额中。关于合伙经营。吴弢、魏进、邵小燕、曾谨涛及陈玉平一致确认：《股东合资经营协议》中约定合资经营项目的“茶布道”茶餐厅实际以重庆江北区瓦比乐西餐厅名义经营，合伙事务执行人为吴弢。关于合伙解除。吴弢、魏进、邵小燕及陈玉平陈述：自2015年9月起，曾谨涛未实际参与合伙经营。2015年11月29日，吴弢、魏进、邵小燕以会议纪要的方式确定曾谨涛退出合伙，由吴弢、魏进、邵小燕及陈玉平继续合伙经营。曾谨涛陈述：虽然曾谨涛不认可2015年11月29日会议纪要的形式，但是曾谨涛确认于2015年11月29日退伙。关于合伙清算。吴弢、魏进、邵小燕、曾谨涛及陈玉平一致确认：2015年11月29日曾谨涛退伙后，至今尚未进行清算。另，吴弢、魏进、邵小燕在2016年9月1日、2017年8月22日的庭审中均要求对合伙进行清算，后在2018年9月12日庭审中，吴弢、魏进、邵小燕撤回了对合伙清算的诉讼请求，并撤回了在2016年9月1日、2017年8月22日的庭审中已举示的合伙经营期间的财务会记凭证及收支明细。关于172000元“公关费”的性质。吴弢、魏进、邵小燕关于172000元“公关费”性质的陈述在2018年9月12日庭审中先后发生多次变化：起初，吴弢、魏进、邵小燕认为172000元“公关费”的性质是预计发生的合伙成本；其后，吴弢、魏进、邵小燕的陈述变更为该172000元“公关费”是曾谨涛向吴弢、魏进、邵小燕借支的款项，并认为借支款项就应该在合伙中列明费用的发生，否则就应当返还；在本院释明“借支”与“成本”的区别后，吴弢、魏进、邵小燕陈述认为曾谨涛对该172000元“公关费”既没有说明合理用途也没有提供相应票据，不能列为是合伙成本，而应当是曾谨涛向吴弢、魏进、邵小燕的借款；最后，在本院要求吴弢、魏进、邵小燕对该172000元“公关费”的性质作出最终明确时，吴弢、魏进、邵小燕陈述该172000元系预付款，预付给曾谨涛对外承担的公关费用，但是曾谨涛没有提供公关费用的依据，所以吴弢、魏进、邵小燕对该笔款项的性质无法明确。曾谨涛陈述：曾谨涛在2013年1月30日以个人名义与重庆新港城（香港）购物广场公司以优惠的价格签订了场地租赁合同，为此曾谨涛付出了约80万元的公关费用，后曾谨涛与吴弢、魏进、邵小燕协商一致仍然按照承租的优惠价格用于合伙经营，为此吴弢、魏进、邵小燕同意按照合伙出资比例共同支付50万公关费作为对曾谨涛的补偿，故该172000元系吴弢、魏进、邵小燕应当支付给曾谨涛的补偿，并非合伙成本，更不是借款。本院认为，本案应首先厘清2013年3月15日《股东合资经营协议（草案）》中所涉“600平方米待定项目”是否属于合伙。本院依据现有证据及各方当事人的陈述，评析如下：首先，2013年3月15日《股东合资经营协议（草案）》对该部分争议事实约定为“600平方米待定项目”，“待定”之含义可以作“经营内容暂未确定”之含义理解，也可以作“暂不确定是否纳入合伙”之含义理解，故对于该部分争议事项的认定还需结合其他证据进行综合判断；其次，2013年3月15日《股东合资经营协议（草案）》系本案合伙成立最初的合伙协议，而合伙经营的场地早于合伙成立之前即由曾谨涛个人与出租方签订租赁合同，即曾谨涛是该“600平方米待定项目”的实际权利人，其有权利决定该“600平方米待定项目”是由其个人经营还是由合伙经营。考察该“600平方米待定项目”的实际经营状况：2013年12月23日，重庆茶布道餐饮管理有限公司与重庆菜香源餐饮文化有限公司签订《合作协议》，将“600平方米待定项目”转租给重庆菜香源餐饮文化有限公司，重庆茶布道餐饮管理有限公司依约收取租金及保证金。则可以认定，曾谨涛将该“600平方米待定项目”以其担任法定代表人的重庆茶布道餐饮管理有限公司的名义对外转租并获取收益。该转租行为并未以合伙名义履行。应当指出，重庆茶布道餐饮管理有限公司为依法成立的有限责任公司，具有独立的民事主体地位、享有独立的民事主体权利、承担独立的民事主体义务，虽然该公司股东系曾谨涛、吴弢、魏进，与本案合伙的合伙人存在一部分人员上的重合，但二者显然属于不同的民事主体，重庆茶布道餐饮管理有限公司依据其与重庆菜香源餐饮文化有限公司之间租赁合同所享有的租金收益显然不能直接等同于合伙收益；第三，2015年1月6日《股东合资经营协议》中对合伙经营项目明确约定为“茶布道茶餐厅，该项目经营面积为1000平方米”，即各合伙人已明确合伙事项不含争议的“600平方米待定项目”。其后，重庆茶布道餐饮管理有限公司于2015年8月14日与重庆菜香源餐饮文化有限公司协商一致解除了原租赁合同，由曾谨涛个人与重庆菜香源餐饮文化有限公司重新签订合作协议，将该“600平方米待定项目”重新确定为由曾谨涛出租给重庆菜香源餐饮文化有限公司使用，曾谨涛依约收取租金收益及保证金。即，该转租行为明确以曾谨涛个人名义进行，与合伙无关；第四，吴弢、魏进、邵小燕提交了2014年9月至2016年5月期间各自向出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司支付租金的交易凭证。拟证明曾谨涛虽然是以其个人名义与重庆新港城（香港）购物广场有限公司签订租赁合同承租1700平方米的经营场地，但租金为吴弢、魏进、曾谨涛等合伙人共同承担。但本案所涉合伙经营的餐厅部分本身就需要就1100平方米的面积部分向出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司交纳租金。从吴弢、魏进、邵小燕自述的租金总额及对应的租赁期限可以核算出其每月支付的租金金额在12万至13万左右，而曾谨涛与出租人重庆新港城（香港）购物广场有限公司签订租赁合同所承租的整体1700平方米面积对应的每月租金金额为19万余元，按此比例折算后可以看出，吴弢、魏进、邵小燕所称其支付的租金对应的面积是1100平方，另外600平方面积与合伙经营无关；第五，吴弢、魏进提交了2013年12月25日网上转账支付操作凭证及委托书以及吴弢、魏进个人招商银行户口交易明细表。拟证明重庆茶布道餐饮管理有限公司委托曾谨涛向重庆菜香源餐饮文化有限公司收取转租租金，曾谨涛在收取上述第一季度转租租金238500元后的第二日即2013年12月26日就按照重庆茶布道餐饮管理有限公司的股权比例将转租租金收益支付给魏进70000元、支付给吴弢70000元。但曾谨涛于2013年12月26日向吴弢、魏进支付的该两笔款项已经重庆市第五中级人民法院作出的二审生效法律文书（（2018）渝0103民终215号民事判决书）确认系曾谨涛出借给吴弢、魏进的借款，故仅凭该两笔转款事实无法达到吴弢、魏进的证明目的。综上，本院认定“600平方米待定项目”不属于本案合伙事项，吴弢、魏进、邵小燕要求曾谨涛返还该“600平方米待定项目”的转租收益及转租保证金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于吴弢、魏进、邵小燕要求曾谨涛退还172000元“公关费用”的问题。审理中，吴弢、魏进、邵小燕对于该172000元“公关费用”性质的陈述先后发生多次变化：吴弢、魏进、邵小燕起诉认为该172000元的性质是合伙成本，后变更陈述认为该172000元的性质是吴弢、魏进、邵小燕借支给曾谨涛的借款，在本院释明“借款”与“合伙成本”的区别并要求吴弢、魏进、邵小燕对该172000元款项的性质作出最终明确时，吴弢、魏进、邵小燕陈述其对该笔款项的性质无法明确。本院认为，当事人应当就诉争款项的法律关系作出明确的选择，当事人对诉争款项法律关系的选择直接导致人民法院在审理纠纷时的法律适用。“借款”与“合伙成本”属不同的法律关系，其适用的法律不同，而不同法律适用导致的法律后果亦不同。现吴弢、魏进、邵小燕作为提起诉讼的当事人，其不能对诉争172000元款项的性质作出明确，导致本院无法作相应的事实审查和法律判断，相应不利后果由吴弢、魏进、邵小燕自行负担，故本院对吴弢、魏进、邵小燕要求曾谨涛退还172000元费用的诉讼请求不予支持。还应指出，吴弢、魏进、邵小燕及曾谨涛一致确认，曾谨涛于2015年11月29日退伙，且曾谨涛退伙后至今尚未进行合伙清算。即使如吴弢、魏进、邵小燕诉称所言，“600平方米待定项目”属于合伙事务、172000元“公关费用”属于合伙人共同负担的合伙成本，那么，吴弢、魏进、邵小燕诉称所涉转租租金收益、保证金以及合伙成本费用都应当在合伙清算后按照各合伙人的投资比例进行分配和分担。审理中，吴弢、魏进、邵小燕撤回了对合伙清算的诉讼请求，并撤回了关于合伙经营期间的财务会记凭证及收支明细的举证，导致本院无法对合伙进行清算，相应的不利后果理应由吴弢、魏进、邵小燕承担。综上所述，吴弢、魏进、邵小燕的诉讼请求不能成立。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：驳回原告吴弢、原告魏进及原告邵小燕的诉讼请求。案件受理费11096元，由原告吴弢、原告魏进及原告邵小燕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  曹潇潇人民陪审员  陈正前人民陪审员  任富民二〇一八年十二月二十八日法官 助理  任广慧书 记 员  彭 蔚