陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕03民终1519号 上诉人（原审原告）：陕西烽火通信集团有限公司，住所地宝鸡市清姜路。组织机构代码7099006XX。 法定代表人：唐大楷，董事长。 委托诉讼代理人：秦刚，陕西烽火通信集团有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：杨宝香，女，1979年4月28日出生，住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：高鹏，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人陕西烽火通信集团有限公司（以下简称烽火集团公司）因与被上诉人杨宝香劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烽火集团公司上诉请求：1、撤销宝鸡市渭滨区（2017）陕0302民初3058号民事判决；2、判决上诉人与被上诉人之间解除劳动关系合法有效，依法支持上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案主体不适格。烽火幼儿园是经行政主管部门登记备案的非营利性公办幼儿园，以独立主体身份签订合同、办理证件、接受各级政府部门的奖励、表彰及处罚，因此本案的用工主体应该是烽火幼儿园，而非烽火集团公司。2、上诉人解除劳动合同合法合规，被上诉人不应获得相应赔偿和待遇。被上诉人从2017年4月7日起无故未到幼儿园上班，也未按幼儿园制度履行请假手续，截止4月19日旷工已达8天，烽火幼儿园依法解除与被上诉人的劳动合同，并按《劳动合同法》规定向其依法送达，并无违法解除事实。被上诉人无故旷工行为，不属于支付赔偿金和领取失业保险金的范围。 杨宝香答辩称，烽火幼儿园不具备法人主体资格，内部人员隶属于烽火集团公司，上诉人主体资格适格。幼儿园更换园长后，2017年4月7日上午与被上诉人谈话，要求被上诉人与第三方劳务派遣单位签订劳动合同，被上诉人不同意便遭到辞退，被移出幼儿园微信群聊，也无法打卡签到。上诉人称被上诉人无故旷工不是事实，被上诉人属非本人意愿被解除劳动关系，上诉人违法辞退被上诉人应支付赔偿金和失业保险金。请求二审法院驳回上诉、维持原判。 烽火集团公司向一审法院起诉请求判令：1、判决原被告之间解除劳动关系合法，原告不承担解除劳动关系补偿金和失业保险待遇；2、判决驳回被告社会保险费请求；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，原告陕西烽火通信集团有限公司系企业法人。被告杨宝香2011年3月到原告内设幼儿园（无法人资格）从事保育员工作，双方签有2015年1月1日到2017年8月31日期间的劳动合同。原告2017年4月7日以被告不同意与劳务派遣单位签订劳动合同为由将被告辞退，被告于当日离开原告处。原告未给被告缴纳社会养老、医疗及失业保险。原告给被告工资发放至2017年2月，未发放2017年3月及4月1日至7日出勤4天的工资。被告解除劳动合同前十二个月平均工资为1466元/月。2015年5月1日，宝鸡市最低工资标准调整为1370元/月。 一审法院认为，《劳动合同法》规定，用人单位违法与劳动者解除劳动关系，应当向劳动者支付赔偿金。赔偿金的标准为经济补偿金的二倍。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，以解除劳动合同前的十二个月平均工资为标准，每满一年支付一个月工资的经济补偿。劳动合同法实施前，不满一年的按一年算；实施后，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。六个月以上不满一年的，支付一个月工资的经济补偿。原告以被告不同意与劳务派遣单位签订劳动合同为由解除了与申请人的劳动合同，被告主张赔偿金，符合法律规定，对其请求予以支持。被告解除劳动合同前十二个月平均工资为1466元/月，原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金19058元（1466元/月×6.5月×2），原告主张解除与被告劳动关系合法，不应支付其赔偿金，其主张缺乏事实和法律依据，对该主张不予支持。 劳动者在失业时享有失业保险待遇的权利。原告在未给被告缴纳社会失业保险费，被告要求支付失业保险待遇，符合法律规定，其请求一审法院予以支持。依据之规定，失业保险金按照本人所在当地最低工资标准的75%计发，医疗补助金按所在地失业保险金标准的6%计发。被告在原告处工作6年，应享受18个月的失业保险金和医疗补助金。原告应以宝鸡市2015年最低工资1370元/月的标准，支付申请人失业保险待遇19604.7元[1370元/月×75%×18月+1370元/月×75%×18月×6%]。原告主张双方解除劳动关系合法，不应支付被告失业保险待遇的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。原告2017年4月7日与被告解除劳动关系，未支付被告2017年4月1日至7日期间4天（折0.13月）的出勤工资，被告主张原告支付拖欠工资的请求，于法有据，本院予以支持。一审法院参照被告解除劳动合同前十二个月平均工资1466元为标准计算，被告应支付申请人2017年4月1日至7日工资190.6元（1466元/月×0.13月）。 被告请求原告补缴2011年03月至2017年4月养老保险费、医疗保险费。《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳。”被告认为原告未按时足额给其缴纳社会保险费时，可以向劳动行政部门投诉，寻求行政救济途径。该项请求不属于劳动争议审理范围，对被告的此项请求一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《陕西省实施办法》第二十二条之规定，判决：一、原告陕西烽火通信集团有限公司支付被告杨宝香违法解除劳动关系赔偿金19058元。二、原告陕西烽火通信集团有限公司支付被告杨宝香失业保险待遇19604.7元。三、原告陕西烽火通信集团有限公司支付被告杨宝香2017年4月1日至7日工资190.6元。四、驳回原、被告其余诉讼请求。以上第一至第三项合计38853.3元，原告于本判决生效后三十日内一次性支付给被告。 二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明，被上诉人杨宝香于2017年4月11日将上诉人烽火集团公司诉至宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会，要求上诉人烽火集团公司为其支付违法解除劳动关系赔偿金61633元、失业保险待遇71115元、补缴2011年3月至2017年4月社会养老保险费及社会医疗保险费、2017年4月1日至4月7日的工资532元。并查明，2017年4月19日，烽火幼儿园向被上诉人杨宝香邮寄解除劳动关系通知一份，以被上诉人杨宝香等人连续旷工为由决定按自动离职处理。并于2017年4月21日在宝鸡日报登报公告。 其余案件事实与一审查明事实一致，有当事人陈述及劳动合同、工资表等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案争议焦点主要为用工主体认定、双方劳动关系解除的定性问题。关于用工主体认定问题。上诉人烽火集团公司主张本案主体不适格、用工主体应为烽火幼儿园。上诉人烽火集团公司作为烽火幼儿园的开办单位，提供的宝鸡市渭滨区教育体育局颁发的烽火幼儿园注册登记证、渭滨区市场监督管理局颁发的食品经营许可证、消防安全工作责任书及烽火幼儿园获得的荣誉证书等证据，并不能证明烽火幼儿园具有独立法人资格，对上诉人烽火集团公司该项上诉主张，本院不予支持。关于是否存在违法解除劳动关系问题。被上诉人杨宝香主张因其不同意与上诉人提出的与第三方劳务派遣单位签订劳动合同，2017年4月7日被单位单方违法解除劳动关系，并提交微信截屏予以证明。上诉人烽火集团公司对幼儿园园方与被上诉人沟通变更劳动合同主体的事实予以认可，但认为被上诉人可以不同意变更合同，但不能不履行请假手续直接就走了，基于被上诉人杨宝香无故旷工行为，烽火幼儿园才解除了与被上诉人的劳动合同，符合法律规定和程序。本院认为，根据本案查明的事实，不能要求被上诉人对可以继续上班并拒绝与其他用人单位缔结新的劳动关系具有可期待性，故不存在上诉人主张的被上诉人“无故旷工”事实。被上诉人2017年4月11日申请劳动争议仲裁后，届时对双方劳动关系是否已经解除正处于留待司法进行评判阶段，上诉人烽火集团公司在此期间，在未要求劳动者回来上班，并未给劳动者申辩权利的情况下，直接以旷工为由向被上诉人杨宝香邮寄解除劳动合同通知，并登报公告，系违法解除劳动关系，应当依法向被上诉人支付相应的赔偿金及失业保险待遇。综上，上诉人烽火集团公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各10元，由上诉人陕西烽火通信集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李婧雯 审判员  付金国 审判员  彭 澍 二〇一八年十二月十八日 书记员  李佳玺