广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1972民初7213号原告：李波，男，1987年6月10日出生，汉族，住四川省渠县，委托诉讼代理人：严驰，广东金词律师事务所律师。委托诉讼代理人：严晶，广东金词律师事务所律师实习律师。被告：余文斌，男，1982年2月14日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县，被告：杨军，女，1984年9月28日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县，两被告的共同委托诉讼代理人：张艳，广东一律美律师事务所律师。两被告的共同委托诉讼代理人：彭磊磊，广东一律美律师事务所辅助人员。原告李波与被告余文斌、杨军与公司有关的纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，由审判员陈燕玲适用简易程序于2018年8月16日公开开庭进行了审理。后因本案出现不宜继续适用简易程序审理的情形，遂依法转为适用普通程序，由审判员陈燕玲担任审判长，与人民陪审员梁嘉仪、人民陪审员孙敏婷组成合议庭于2018年11月8日公开开庭进行了审理。原告李波及其委托诉讼代理人严驰，被告余文斌、杨军及其委托诉讼代理人张艳两次到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告李波向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告和被告余文斌、杨军于2016年7月1日签订的《投资合伙协议》和2017年6月30日签订的《托管协议书》；2.判令被告余文斌、杨军立即向原告返还投资款本金100000元并从起诉之日起支付逾期利息（逾期利息以100000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至款项付清之日止）；3.判令被告余文斌、杨军立即向原告支付2017年12月至2018年5月期间固定分红款48000元，并从起诉之日起支付逾期利息(逾期利息以48000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至款项付清之日止)；4.判令被告余文斌、杨军承担原告支出的律师费10000元和担保费用1148元；5.判令本案诉讼费、保全费用由被告余文斌、杨军共同承担。事实与理由：原告与被告余文斌、杨军于2016年7月1日签订了《投资合伙协议》，该投资协议约定原告出资100000元，入伙经营被告余文斌作为独资股东于2014年10月17日设立的广东泰联科技有限公司，约定原告占泰联公司10%的权利份额、被告余文斌占泰联公司50%份额，被告杨军占泰联公司20%份额（其余20%份额由黄金、陈美远各占10%份额），其中被告余文斌和被告杨军本为配偶关系，合伙事务的经营场所为东莞市虎门镇博文路1号创富大厦608号，《投资合伙协议》对合伙协议的期限、各合伙人出资、权利义务等进行了清楚的约定。另外，《投资合伙协议》第五条第六款明确约定：“合伙人不得自营或者同他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务，不得从事损害合伙企业利益活动。否则，其所获利归合伙企业所有”。《投资合伙协议》第六条第三款四项约定，如被告未履行投资协议或作出有损原告利益的行为，原告有权立即退股并要求被告无条件购回出资。2017年6月30日，原告与被告余文斌、杨军签订了关于对《投资合伙协议》进行补充的《托管协议书》，该托管协议约定原告自2017年6月1日至2018年5月31日期间，被告每月给予原告8000元的固定分红，但现从2017年12月份开始至2018年5月止，被告均未按照约定给予原告固定分红，经原告多次催促，被告均予以拒绝。2017年7月13日，被告余文斌、杨军以杨军的名义注册成立了广东泰美科技有限公司，被告余文斌、杨军以家庭为单位共同进行经营，其中泰美公司的住所和合伙经营企业（泰联公司）的住所都是在创富大厦内，并且其经营范围也和合伙企业相同，后经原告多次和被告协商处理该事情，但都遭到被告拒绝，至此被告余文斌、杨军严重违反了《投资合伙协议》中关于不得和合伙企业竞争经营的条款、《托管协议书》中应对原告进行固定分红的条款，损害了原告合法权益。原告认为被告余文斌、杨军同为合伙企业的合伙人，又为配偶关系，现在严重违反合同约定，损害原告利益，原告有权依法提出诉讼，请求判如所请。两被告答辩称：一、原告列错了主体，本案是与公司有关的纠纷，原告投资的是泰联公司，资金也是泰联公司使用，原告要求返还投资款及解除协议，都应以泰联公司为被告，而非本案被告，因此应该驳回原告的诉讼请求。二、本案的原告李波并未实际出资，分红款也是因股东投资公司产生的分红，本案的原告向被告要求分红是错误的，此项请求也应该是向泰联公司提起。三、关于投资款的退款问题。本案涉及的是两个时间点，一是2016年6月30日至2017年5月30日之间，这个时间点双方签订合伙协议，合伙协议确实约定各合伙人不得经营与企业业务竞争的公司，获利归公司所有，同时约定了被告余文斌若存在损害其他股东的行为，需要回购其他股东的股份，但本案被告余文斌在2017年7月之前并没有成立泰美公司，也没有损害泰联公司的利益，原告无权要求被告余文斌回购股份，而且该条也没有约定回购股份的价值。同时合伙协议约定，其他合伙人严重违反协议，合伙人可以退伙，即除了被告余文斌之外的其他合伙人严重违反协议，其他合伙人可以选择退伙，但退伙的条件是应按照合伙协议的约定承担亏损，即在合伙协议约定的期间不存在其他合伙人自营合伙企业相竞争的业务，也不使用该合伙协议的约定。第二个时间点即2017年6月至2018年5月，该合同同样约定了合伙人不能自营与合伙企业竞争的业务，但没有约定若发生了此种情形是否能够回购股份，没有这样的条款存在。只是同样约定了若存在这种行为可以退伙，但没有约定退伙条件。这个退伙是相对公司而言，而非对于被告余文斌、杨军而言，故法院应驳回原告的第二项诉讼请求。四、关于分红款的问题。本案原告在2016年6月至2017年5月已经按照公司的经营进行了分红，2017年6月开始，因为在5月份出现了亏损，因此原告要求被告发放固定分红，签订了协议。从双方的整个历程来看，双方是投资关系，虽然在2017年7月签订了托管协议，但被告余文斌只是代管公司，双方仍然是投资关系，需要按出资比例承担亏损，双方在2017年6月30日签订的托管协议约定原告固定分红，被告余文斌无论是否亏损都自行承担的约定是无效的，被告也提供了自2017年6月至2018年5月的财务报表反映了公司实际是亏损的，亏损额高达300000元，因此被告认为应在公司的经营状况下决定分红的比例，并扣除原告已经领取的从2017年6月至2017年12月的每月8000元的固定分红。五、关于律师费的承担问题。首先，合伙协议约定了承担的前提是被告由违约行为并产生了损失；其次，托管协议并未约定律师费的承担，而本案的原告起诉解除协议返还投资款是涵盖在第一个协议之内的，分红是涵盖在第二个协议之内的，故不应支持原告的诉讼费；若有可能支持，也要区分两个协议的范围。综上，原告的诉求不符合法律的规定，请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2016年7月1日，原告李波（乙方）、被告余文斌（甲方）、杨军（丁方）以及案外人黄金（戊方）、陈美远（丙方）共同签订一份《投资合伙协议》，主要约定：一、五人合伙经营“广东泰联科技有限公司”（以下简称泰联公司），合伙期限从2016年7月1日起至2019年6月30日止，如无特殊情况，到期时自动续约。二、经各方认可，泰联公司的资产总额（含公司持股重庆，湖北分公司）为1000000元（即为公司总股份的100%），每股10000元，合伙人余文斌出资0元，占50%（以现有公司股份出资）；李波、陈美远、杨军、黄金分别出资100000元、100000元、200000元、100000元，分别占比10%、10%、20%、10%，均以现金出资。三、该合伙企业为普通合伙企业，由合伙人共同出资、共同经营，合伙人以其投入财产对合伙企业债务承担责任；合伙人在合伙到期前，不得请求分割合伙企业的财产。四、利润分配方式为：按实缴出资比例分配；公司每月5日对账分红，将公司上月的总利润60%分红，40%作为公司备用金。如公司发生赢亏，由余文斌、李波、陈美远、杨军、黄金分别按照其出资比例承担。五、全体合伙人决定，由余文斌为执行合伙企业事务合伙人，其他合伙人有权监督执行。六、合伙人不得自营或者同他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务，不得从事损害合伙企业利益的活动，否则其获利归合伙企业所有；在合同期限内，合伙人必须在公司上班。七、下列情形之一，合伙人可以退伙：1.全体合伙人同意；2.发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；3.其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务；4.如甲方未履行本协议或作出有损其他方利益的行为，则其他方有权立即退股，甲方必须无条件购回乙方所出资持有的股份。八、合伙人退伙时，经结算退还退伙人财产；退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算；退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担责任。九、如违反本协议的任何条款，赔偿经济损失（包括但不限于因违约行为造成的实际损失及律师费、交通费等）。上述各方还约定了合伙人的权利义务等其他内容。原告李波主张其已经实际出资了51000元，但由于是现金支付给了两被告，故没有相应的出资凭证；两被告表示原告曾在双方签订协议前出资了17000元，但不确认是本案的出资款。2017年6月30日，原告李波（乙方）、被告余文斌（甲方）、杨军（丁方）以及案外人黄金（戊方）、陈美远（丙方）又签订一份《托管协议书》，其中部分内容约定：一、针对合伙经营泰联公司的事项，利润分配方式为“按固定分红分配”，自2017年6月1日起至2018年5月31日公司每月月底最后一天固定分红，具体为，李波固定分红8000元、陈美远固定分红8000元、杨军固定分红16000元、黄金固定分红8000元；二、执行合伙事务所产生的收益归甲方所有，所产生的费用和亏损由甲方承担；三、合伙人不得自营或者同他人经营与本合伙企业相竞争的业务，不得从事损害合伙企业利益活动，否则其获利归合伙企业所有。原、被告一致确认，《托管协议书》系《投资合伙协议》的补充协议。另查明，被告余文斌、杨军系夫妻关系，两人于2006年10月1日登记结婚。泰联公司的营业执照显示，该公司系于2014年10月17日成立的自然人独资有限责任公司，投资人及法定代表人均为余文斌，住所地位于广东省东莞市××镇××社区××屋向北新村××大厦××楼××号。广东泰美科技有限公司（以下简称泰美公司）的营业执照显示，该公司系于2017年7月13日登记成立的自然人独资有限责任公司，投资人和法定代表人为杨军，住所地位于广东省东莞市××镇××社区××屋向北新村××大厦××楼201。根据国家企业信用信息公示系统的查询结果显示，泰联公司、泰美公司的经营范围大部分重合，均包括：网络技术服务；计算机软硬件研发；网页设计；设计、制作、发布；国内外各类广告；企业形象策划；营销策划；一类医疗器械、护肤品、化妆品、美容仪器，美容技术研发。庭审中，两被告表示，泰美公司实质系由两被告及案外人共同投资，但由于投资人退伙，故泰美公司实际并未开展经营，也没有侵害泰联公司的股东利益；后两被告在庭审中又表示，泰美公司还没开始经营，目前有经营的仅仅是提供会场给人开会使用。2018年5月16日，原告与广东金词律师事务所签订一份《民事委托代理合同》，委托其指派律师代理本案诉讼事宜，并约定自合同签订之日起三日内一次性支付律师费10000元。原告表示其已支付了律师费10000元，并提交一份开具日期为2018年5月29日的广东增值税电子普通发票为据，发票显示原告已经缴纳律师费10000元；原告的委托诉讼代理人当庭确认原告已支付了律师费10000元。再查明，原告与两被告一致确认，在2016年7月至2017年5月期间，按照泰联公司的经营状况给投资人进行分红，其中原告李波共分得55621.7元；在2017年6月至2017年11月期间，按照每月8000元的标准进行固定分红，原告李波共分得48000元。双方对于李波是否已经取得2017年12月的固定分红8000元存在争议。另，两被告认为，原告作为泰联公司的股东，需与其共负盈亏，但原告却要求分享固定分红，并无依据，并为此提交了泰联公司的财务账册为据；原告对此不予确认，认为没有原始凭证，无法核查账目的真实性。两被告提交一份《审计申请书》，要求对泰联公司于2017年7月至2018年6月期间的经营情况进行审计，后又撤回该申请。就本案的案由，双方存在较大争议：原告认为双方之间是合伙关系，签订的协议属于内部合伙协议；被告则认为双方之间是股权转让关系，因为在合同中约定将泰联公司的资产折合为1000000元，可见双方对泰联公司做过估值，只是没有进行变更登记，且合同中也有提及股权回购的问题。涉案的合同模板系由被告提供。被告表示由于其不懂法律，只是在网上下载了合同模板并进行了删减和增加，所以虽然合同名称为合伙，但实际为股权转让。庭审中，本院就合伙协议的性质、本案案由如何确定的问题组织双方进行辩论，原告确认无论案由是股权转让还是合伙纠纷，其诉讼请求均不作变更；双方还一致确认，即便案由进行变更，亦无法重新举证。另，本院根据原告关于财产保全的申请，依法作出（2018）粤1972民初7213号民事裁定书，裁定保全两被告价值148000元的财产，并予以实施。中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司为本次保全提供了额度为148000元的保单保函，为此原告支付了担保费1184元。本院还同时立案受理了黄金、陈美远分别诉余文斌、杨军与公司有关的纠纷案，案号分别为（2018）粤1972民初7223号、（2018）粤1972民初7216号；在上述两案中，黄金、陈美远分别对余文斌、杨军提出了与原告李波类似的诉讼请求。另，本院立案受理本案后，于2018年6月22日向两被告送达了本案的起诉状及证据副本等应诉材料。以上事实，有投资合伙协议、托管协议书、营业执照、国家企业信用信息公示系统查询结果、民事委托代理合同、保单、广东增值税电子普通发票、补发婚姻登记证审查处理表、分红账目、报销单明细、现金日记账、收据、微信转账记录、银行流水凭证、审计申请书以及本院的庭审笔录、调查笔录等附卷为据。本院认为，本案的焦点：一、本案的案由应如何确定；二、原告要求解除《投资合伙协议》、《托管协议书》并返还投资款是否有法律依据；三、原告要求两被告支付固定分红、律师费和担保费的依据是否充足。关于焦点一。首先，原、被告签署的是《投资合伙协议》，并明确合伙体为业已成立的泰联公司，合同就合伙事项、双方的权利义务等进行约定；其次，双方后续签订《托管协议书》，原告并未实际参与公司经营，主要只是从公司进行分红；再次，合伙协议约定了具体的入伙和退伙的形式，对合伙企业的债务进行划分，这种责任划分的形式更符合合伙的特征，与有限责任公司的股东所需承担的有限责任不吻合；最后，合伙协议中也没有对股权进行变更登记作出约定。综上，涉案《投资合伙协议》无论是从本身所使用的字眼、协议所约定的权利和义务等内容来看，其与原告所主张的合伙合同关系更为吻合，本院予以采信，故本案应为合伙协议纠纷。立案案由不当，本院在此予以纠正。关于焦点二。一、关于原告的出资问题：两被告确认原告曾经出资17000元，其称这17000元并非用于涉案出资，但未举证证明具体是用于本案之外的哪一项出资，故本院根据被告的自认采信原告已经出资了17000元。其次，原告主张其已经实际共出资了51000元，但未举证予以证明，其应承担举证不力的后果。综上，本院采信原告实际已出资17000元。二、首先，虽然原告与两被告签订的《托管协议书》中约定“执行合伙事务所产生的收益归甲方所有，所产生的费用和亏损由甲方承担”，但该条款只是合伙人就亏损如何承担的问题达成的内部协议，不影响合伙人基于法律的规定对外承担责任，故该条款不因违反法律法规的效力性强制性规定而无效。综上，原、被告签订的《投资合伙协议》、《托管协议书》均不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，双方均应遵循其约定履行各自的义务。其次，原告要求解除上述两份协议的事实依据主要有两个，一是两被告设立泰美公司，违反协议所约定的竞业禁止条款，二是两被告没有按照约定继续分红。对于原告的理由是否成立，本院进一步分析：（一）泰美公司的营业执照显示，其经营范围确实与泰联公司大部分存在重叠，且泰美公司的住所地与泰联公司的住所地位于同一栋建筑物上；尽管泰美公司的营业执照显示其股东只有杨军一人，但两被告在庭审中确认其二人与案外人共同投资设立，则两被告承认余文斌有参与投资设立泰美公司。余文斌参与设立泰美公司，其行为已经违反了《托管协议书》所约定的竞业禁止条款。尽管余文斌辩称泰美公司的设立不影响泰联公司的经营，但事实是泰美公司于2017年6月设立，数月之后泰联公司从2017年12月开始就不给原告发放固定分红，二者之间是否存在关联，余文斌应对此举证证明，证明在泰美公司设立之后泰联公司的经营状况仍然如常，但余文斌提交的证据不足以证明这一点。故本院认为，《托管协议书》是《投资合伙协议》的补充，在被告余文斌违反了《托管协议书》所约定的竞业禁止条款的情况下，原告要求余文斌退回投资款，符合《投资合伙协议》关于“如甲方未履行本协议或作出有损其他方利益的行为，则其他方有权立即退股，甲方必须无条件购回乙方所出资持有的股份”的约定，本院予以支持，余文斌有义务根据协议的约定向原告回购所有的股份。另需特别说明，在各方签订《投资合伙协议》时，泰联公司的唯一股东系余文斌，该协议所载明的“甲方”明确指向余文斌，本院认为对此应无争议；至于“如甲方未履行本协议或作出有损其他方利益的行为，则其他方有权立即退股，甲方必须无条件购回乙方所出资持有的股份”这一条款中所指向的“乙方”，结合协议的上下文，此处应理解成除了甲方之外的其他各方。由于原告的第一个理由已经成立，故本院不再赘述第二个理由，但需要说明：1、两被告辩称公司应当先进行清算，但本院支持原告取回投资款的依据是被告余文斌应当履行回购义务，而非根据协议所约定的结算条款支持原告关于取回投资款的诉求，故本案无法等待泰联公司清算后才处理；2、尽管现有证据显示原告尚未足额支付投资款，但瑕疵出资并不必然影响原告行使合同解除权及其他权利。（二）至于杨军的责任问题，杨军并非《投资合伙协议》所约定的“甲方”，该协议明确指向负有回购义务的人是余文斌，结合《托管协议书》仅指定余文斌一人作为合伙事务执行人亦可判断这一点，故杨军并无回购股份的义务，原告要求杨军返还投资款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，余文斌应向原告返还投资款17000元。（三）关于《投资合伙协议》及《托管协议书》的解除问题。如上所述，本院认为余文斌应履行向原告回购股份的义务，原告要求余文斌回购股份，涉案两份协议原告亦无法继续履行，但上述两份协议的签订方有数人，故原告要求解除整份协议，于法无据，本院仅确认原告有权解除其与两被告因签订上述《投资合伙协议》及《托管协议书》所成立的合同关系，解除的通知应随本案起诉状副本于2018年6月22日到达被告处。另关于利息，原、被告的合同关系于2018年6月22日解除，故原告诉求的利息应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率自次日即2018年6月23日起计至付清之日止。对于超出上述计算方式的利息，本院均不予支持。关于焦点三。一、关于分红问题。原告投资参与泰联公司的经营，并由此取得分红，系其基于投资协议所应享有的权利，但双方合伙事项所指向的合伙体为泰联公司，分红亦应当由泰联公司进行。被告余文斌只是泰联公司的执行事务合伙人，原告要求由余文斌、杨军迳行支付分红及支付利息，缺乏法律依据；且双方在《托管协议书》中只是对分红的方式进行约定，并未明确约定原告的分红系由两被告承担，当中关于“执行合伙事务所产生的收益归甲方所有，所产生的费用和亏损由甲方承担”的约定针对的是整个合伙体的盈利及亏损，不能据此理解成两被告有义务直接向原告支付分红。综上，本院对原告关于两被告迳付分红的请求不予支持。二、关于担保费，原告要求两被告承担，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于律师费，因《投资合伙协议》明确约定由违约方承担，故原告主张的律师费10000元应由被告余文斌承担，符合双方的约定，本院予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告李波与被告余文斌、杨军因于2016年7月1日签订的《投资合伙协议》及于2017年6月30日签订的《托管协议书》所成立的合伙关系已经解除；二、限被告余文斌于本判决生效之日起五日内向原告李波返还投资款17000元；三、限被告余文斌于本判决生效之日起五日内向原告李波支付利息（以本判决第二判项所确定的未返还金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年6月23日起计至款项还清之日止）；四、限被告余文斌于本判决生效之日起五日内向原告李波支付律师费10000元；五、驳回原告李波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序收取受理费3482元、保全费1260元，合计4742元，由原告李波负担3938元，被告余文斌负担804元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈燕玲人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  孙敏婷二〇一八年十二月四日书 记 员  何卓云