湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0811民初684号原告：梁康金，男，汉族，住湛江市坡头区某地。委托诉讼代理人：陈海武，系广东誉志律师事务所律师。被告：湛江市北大附属实验学校（下简称：湛江北大学校）。住所地：湛江市麻章区金川路102号。法定代表人：林成彬。被告：陈土保，男，汉族，住湛江市坡头区某地。委托诉讼代理人：陈权威，男，汉族，住湛江市坡头区某地。系被告陈土保的儿子。委托诉讼代理人：周曦晖，系广东飞桥律师事务所律师。第三人：莫集，男，汉族，住廉江市某地。原告梁康金诉被告湛江北大学校、陈土保、第三人莫集建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案受理后，依法组成合议庭于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告梁康金及其委托诉讼代理人陈海武、被告陈土保及其委托诉讼代理人陈权威、周曦晖及第三人莫集均到庭参加诉讼，被告湛江北大学校经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告陈土保支付拖欠原告的工程款225791元及支付利息12418.50元（自2017年9月2日起暂计至2018年8月2日止，此后利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至款项付清之日止）；二、被告湛江北大学校对上述款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告湛江北大学校将其宿舍楼和教学楼建设工程发包给被告陈土保承建。被告陈土保承包该工程后，将宿舍楼和教学楼的外排架搭设工程发包给原告负责施工。2016年12月11日，被告陈土保与原告梁康金签订了《钢管排架承包合同》，约定被告陈土保以包工包料的方式将湛江北大学校的宿舍楼和教学楼的外排架搭设工程发包给原告搭建，面积约30000平方米，按实际完成面积计算。在合同第四条约定了面积的计算及承包单价为“本楼接搭纵横长度乘以实际搭设高度为计算面积，每平方米28元”；合同第五条约定了工期为“外排架约定的时间为8个月（从开始搭建至外排架拆除完止），外排架搭设时间为：自2016年12月11日至2017年12月11日止”；合同第八条约定了付款方式为“甲方支付乙方当月已完成工程量的80%工程款，以后每月支付一次，每次支付按完成总工作量80%支付，主体封顶甲方结算给乙方完成前部工程量的80%的工程款。甲方通知乙方拆除排架前应向乙方支付已完成工程的90%工程款。余下的10%待外架拆除完，一个月内一次性支付清。……”。合同签订后，原告按照合同约定，按时按质施工。在施工过程中，原告除了搭建外排架，还根据被告的要求，额外搭建了楼梯满堂红脚手架、人行梯、挡板、吊料台等。2017年3月16日，被告陈土保对额外搭建工程的报价进行了签字确认。工程施工结束后，2017年8月2日，原告与被告陈土保的现场施工负责人莫集（本案第三人）对本案工程量进行核算。宿舍楼的工程量和计价情况为：外排架5767平方米，每平方米计价28元；楼梯满堂红脚手架770立方米，每立方米计价13元；人行梯27米，每米按80元计价；挡板3个，其中包含单层挡板50平方米和双层挡板70米，单层挡板每平方米40元计价，双层挡板每平方米计价55元。教学楼的工程量和计价情况为：外排架17048平方米，每平方米28元；楼梯满堂红脚手架4134立方米，每立方米13元；人行梯11米，每米80元；吊料台30个，每个500元。上述工程款共计726462元，被告陈土保已支付500671元，尚欠原告工程款225791元。原告多次向被告陈土保催收，但被告陈土保均以被告湛江北大学校拖欠其工程款为由拒绝支付。另，因被告湛江北大学校将其宿舍楼及教学楼工程交由无施工资质的被告陈土保施工，拖欠被告陈土保的工程款，同时还保管着被告陈土保的30万元保证金。因此，被告湛江北大学校应当对上述欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：证据1、原告的身份证，证明原告的身份情况和诉讼主体资格；证据2、第三人莫集的身份证，证明第三人莫集的身份信息；证据3、《钢管排架承包合同》，证明2016年12月11日被告陈土保与原告梁康金签订了《钢管排架承包合同》，约定被告陈土保将其承建的位于湛江市麻章区的湛江北大学校宿舍楼和教学楼工程的外排架搭设工程（面积约30000平方米）发包给原告搭建的事实；证据4、《搭设排架报价》《宿舍楼排栅、教学楼排栅》，证明经原、被告核算，原告除了依约为宿舍楼和教学楼搭建外排架外，还根据被告的要求，额外搭建了楼梯满堂红脚手架、人行梯、挡板、吊料台等，上述搭建工程的总工程价款为726462元；证据5、《存款分户明细账》、《陈土保的字据》，证明被告陈土保向原告支付了部分工程款500671元，尚欠原告工程款225791元的事实。针对原告上述提供的各项证据，被告陈土保的质证意见为：对证据4中的《宿舍楼排栅、教学楼排栅》，因为该证据没有被告陈土保的签字，不予认可。对于其他证据，没有异议。针对原告上述提供的各项证据，第三人莫集的质证意见为：对证据3《钢管排架承包合同》、证据4中《搭设排架报价》，第三人不清楚，因为这属于原告与被告陈土保之间的约定；对原告提供的其他证据无异议。被告陈土保辩称：一、双方至今仍未对涉案工程进行结算，原告诉请的工程款数额与事实不符。因原告对我方在工程施工过程中为其垫付的材料款和工人工资不予认可，以及双方对实际工程量存在异议，导致涉案工程一直未能进行结算。原告所主张其与第三人莫集对本案工程量进行核算，并不属实。第三人莫集仅为施工员，并非现场施工负责人，且我方经常在工地亲自跟进，不需要委托或指定第三人莫集与原告对工程量进行核算。原告提交的《宿舍楼排栅、教学楼排栅》的内容不实，且没有被告陈土保的签字确认，故不应作为双方确认工程量的依据。况且，涉案工程在2017年8月29日才全部完工，而原告提交的《宿舍楼排栅、教学楼排栅》的出具时间为2017年8月2日，此时涉案工程尚未全部完工，根本不可能在该时间节点进行工程量的核算确认。此外，《宿舍楼排栅、教学楼排栅》中所列工程量明显与实际情况不符：工程中无需搭建“人行梯”、“挡板3个、包含单层挡板50平方米，双层挡板70平方米”等。经我方实地核实宿舍楼和教学楼的外排架搭设工程总工程量实为：宿舍楼外排架总面积5557.5平方米、满堂红702立方米；教学楼外排架总面积为：16516平方米、满堂红总数3692立方米，吊料台30个。按照双方约定的单价计算，总工程价款应为690180元。除了原告在起诉中自认已共收到我方支付的500671元工程款外，为了确保涉案工程的顺利进行，我方实际上还为本由原告包工包料施工的工程垫付了以下费用：一、扣件材料费2笔共计6345元（3195+3150）。二、吊钢管的吊车费5笔共2800元。三、2017年5月29日、2017年8月20日先后垫付给原告的班组工人徐宏兴现金47000元、8000元；另外于2017年5月7日、2017年8月14日、2017年8月22日还先后转账10000元、1000元、8000元，以上垫付给徐宏兴的现金和转账合计74000元。四、经原告的班组工人韦海军于2018年9月1日确认，我方共垫付其现金21000元；以及自2017年9月至2018年8月间转账给韦海军提供的罗盛军账号用于支付工人工资共31300元，垫付给韦海军的现金和转账合计52300元。我方为原告垫付的上述人工费用及材料费用共计135445元，该垫付费用应在工程款中予以扣减。据此，在总工程价款690180元中，扣减已付给原告的工程款500671元以及我方为原告垫付的135445元费用后，我方实际尚欠原告的工程款为54064元。二、原告请求支付利息没有依据。因原告一直不愿意进行结算而导致我方未能结清余款，故不应支持原告的利息诉求。被告陈土保为其陈述在举证期限内提交的证据有：证据1、《收款收据》二张，证明被告陈土保垫付扣件2笔材料费共6345元（3195元+3150元）；证据2、吊车费记录，证明被告陈土保垫付五笔吊车费共计2800元；证据3、收款收据（徐宏兴出具），证明陈土保在2017年5月29日、2017年8月20日先后为原告梁康金垫付其班组工人徐宏兴47000元、8000元，合计55000元；证据4、收款凭证（韦海军出具），证明班组工人韦海军确认被告陈土保垫付其现金21000元；证据5、银行转账流水及汇总表，1、证明被告陈土保自2017年9月至2018年8月间转账汇入罗盛军账户用于支付班组工人韦海军的工资共计31300元，2、证明被告陈土保于2017年5月7日、2017年8月14日、2017年8月22日先后转账10000元、1000元、8000元给原告的班组工人徐宏兴，共计19000元，用于支付原告的工人工资。针对被告陈土保提交的上述证据，原告的质证意见为：对于两张《收款收据》证据有异议，不予认可，因为没有经过原告的同意，且如果确实需要材料，也应由原告负责支付，不需被告支付；对吊车费记录证据有异议，该记录未经原告签名确认，属于被告陈土保单方的行为；对于被告陈土保提供的两张《收款收据》证据（案外人徐宏兴和韦海军各自出具）以及银行转账流水和汇总表等证据的真实性、关联性、合法性均有异议，原告不予认可，原告没有委托或指定过被告代原告支付工人工资，原告所请的工人，工资已由原告结清，而证据中显示的工人，是原告临时聘请的，被告陈土保若支付款项，有可能是被告聘请来完成被告的其他工程，而不是本案原、被告之间的涉案工程。第三人莫集对被告陈土保提交的证据质证意见为：宿舍楼排栅证据是我所签写，但具体款项的事情，我并不清楚。我只是现场施工工作的人员。经审理查明：2016年12月11日，被告陈土保与原告梁康金签订了一份《钢管排架承包合同》，约定以包工包料的方式将被告湛江北大学校的宿舍楼和教学楼的外排架搭设工程发包给原告梁康金负责搭建，工程面积按实际完成面积计算。合同第四条约定面积的计算及承包单价为“本楼接搭纵横长度乘以实际搭设高度为计算面积，每平方米28元”；合同第五条约定了工期为“外排架约定的时间为8个月（从开始搭建至外排架拆除完止），外排架搭设时间为：自2016年12月11日至2017年12月11日止”；合同第八条约定了付款方式为“甲方支付乙方当月已完成工程量的80%工程款，以后每月支付一次，每次支付按完成工作量80%支付，主体封顶甲方结算给乙方完成前部工程量的80%的工程款。甲方通知乙方拆除排架前应向乙方支付已完成工程的90%的工程款，余下的10%待外架拆除完，一个月内一次性付清。……”。合同签订后，原告依时进场施工。2017年3月16日，被告陈土保对合同工程以外的工程单价的报价进行了确认：“双层挡板每平方米55元（不包板）；单层挡板每平方米40元（不包板）；塔吊护栏每个600元；上料平台每个500元；卸荷工料费每条50元；槽钢圆挑（包工包料）每条260元、人工费每条130元；施工工作梯每级18元；步梯护栏每层100元；满堂红脚手架每立方米13元；楼面钢管装模每平方2元；人货梯平台每个300元”。2017年8月2日，第三人莫集向原告梁康金出具了一份《宿舍楼排栅、教学楼排栅》，确认涉案工程量为：“宿舍楼排栅工程，外围平方数5767㎡、楼梯满堂红立方数770m3、人行梯27ｍ、挡板3个；教学楼排栅工程，外围排栅平方数17048㎡、满堂红4134m3、人行梯11ｍ、吊料台30个”。工程施工结束后，原告向被告陈土保催收工程款未果，因原告认为被告湛江北大学校将其宿舍楼及教学楼工程交给无施工资质的被告陈土保施工，且拖欠被告陈土保的工程款，同时还保管着被告陈土保的30万元保证金，应当对被告陈土保欠付的工程款及利息在被告湛江北大学校欠付工程款范围内承担连带清偿责任，故原告将两被告诉至本院，请求判决：一、判令被告陈土保支付拖欠原告的工程款225791元并支付利息12418.50元（自2017年9月2日起暂计至2018年8月2日，此后利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至款项付清之日止）；二、被告湛江北大学校对上述工程款承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由两被告承担。庭审中被告陈土保对原告梁康金所主张的工程量及工程款和第三人莫集对工程量的确认均不予认可，辩称其在施工时亲自跟进工程进度，没有委托或指定第三人莫集与原告对工程量进行核算，实际工程量经其亲自核实应为：宿舍楼外排架总面积5557.5㎡、满堂红702m3；教学楼外架总面积为16516㎡、满堂红总数3692m3，吊料台30个，按照双方约定的单价计算，总工程价款应为690180元。上述事实，有原、被告提供的书面证据、当事人陈述、本院庭审笔录等在案予以佐证。本院认为，本案系因工程款争议发生的纠纷，应属建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题是:一、涉案工程的实际工程量及工程款总额应为多少的问题；二、被告陈土保是否代原告梁康金垫付工人工资及材料款，应否在总工程价款中予以扣减的问题；三、被告湛江北大学校的责任承担问题。关于涉案工程的实际工程量及工程款总额应为多少的问题。本案中，原告提供了第三人莫集签字确认的《宿舍楼排栅、教学楼排栅》以证明其完成的实际工程量，但被告陈土保对此不予认可，并抗辩称其没有委托或指定过第三人莫集与原告进行工程量核算，第三人签字确认的《宿舍楼排栅、教学楼排栅》的内容不实，不能作为双方确认工程量的依据，认为原告事实上完成工程量为：宿舍楼外排架总面积为5557.5㎡、满堂红为702m3；教学楼外排架总面积为16516㎡、满堂红总数为3692m3，吊料台30个，工程款总额为690180元。本院认为，第三人莫集虽然是被告陈土保的施工人员，但并不是合同指定工程量核算人员，原告也未能举证证明被告陈土保授权委托第三人莫集代为工程量核算，且被告陈土保在事后对第三人莫集核算的工程量不予追认。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对其主张的第三人莫集所确认的工程量未能提供证据证明其合法性，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告提交的第三人莫集出具的《宿舍楼排栅、教学楼排栅》证据不予采纳。但由于被告陈土保自认原告完成的工程量为宿舍楼外排架总面积5557.5㎡、满堂红702m3；教学楼外排架总面积为16516㎡、满堂红总数3692m3、吊料台30个，总工程价款为690180元。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，对于被告陈土保自认涉案工程总价款为690180元的事实，本院予以确认。关于被告陈土保是否代原告梁康金垫付工人工资及材料款，应否在总工程价款中予以扣减的问题。被告陈土保辩称其为原告梁康金垫付工人工资及材料款共135445元，应在总工程价款中予以扣减。被告陈土保为其该项主张，虽然提供了《收款收据》、吊车费记录、收款凭据（徐宏兴、韦海军各自出具）和银行转账流水汇总表等证据。但原告梁康金对被告陈土保提供的证据均有异议，认为案外人徐宏兴、韦海军是其临时聘请的工人，所完成的工程不排除是被告陈土保的其他工程，且其没有委托或指定被告代付工人工资和材料款，对被告陈土保该项抗辩主张不予认可。被告陈土保在原告不认可的情况下未能提供证据证明其付给案外人徐宏兴、韦海军的款项属于为完成原告承包的工程项目所支出的劳动报酬，也未能举证证明是因接受原告委托而代付，且被告陈土保提供的银行转账流水显示付款人是陈权威，并非本案被告陈土保，故本院对被告陈土保的该项抗辩主张，不予采纳。关于被告湛江北大学校的责任承担问题。原告认为被告湛江北大学校将其宿舍楼及教学楼工程交给无施工资质的被告陈土保施工，拖欠被告陈土保的工程款，同时还保管着被告陈土保的保证金，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告湛江北大学校应当对被告陈土保上述欠付的工程款及利息在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。但原告梁康金未能提供证据证实湛江北大学校确有拖欠被告陈土保工程款的事实,故本院对原告梁康金的该项请求，不予支持，予以驳回。综上所述，被告陈土保应当按照其自认的工程量依照双方约定的单价计付工程款给原告梁康金。涉案工程的总价款为690180元，扣减已经支付的工程款500671元后，被告陈土保还应向原告支付工程款189509元，对于原告请求超出的部分，本院不予支持。对于利息计付问题。按双方合同约定，外架拆除完后一个月内一次性付清工程款。根据被告陈土保的陈述，涉案工程是2017年8月29日完工，故工程款按照合同约定应在2017年9月29日付清，因此，涉案工程款的利息起算时间应为2017年9月30日。被告湛江北大学校经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对原告的主张和举证放弃抗辩和质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告陈土保在本判决发生法律效力后十日内支付工程款189509元及利息（以本金189509元为基数，从2017年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）给原告梁康金。二、驳回原告梁康金的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4873元、保全费1770元，由被告陈土保负担5860元，由原告梁康金负担783元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  杨 坚人民陪审员  王伟民人民陪审员  徐毅华二〇一八年十二月二十五日书 记 员  邹建芳附相关法律和司法解释条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。