山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0902民初2948号原告：刘长虹，男，1972年出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。被告：山东泰山云谷信息产业有限公司，住所地泰安市泰山区工业园。法定代表人：石永刚，总经理。委托诉讼代理人：王希愚，山东金长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱清圣，男，1966年出生，住泰安市，系该公司成本控制部职工。被告：山东五岳园林市政有限公司，住所地泰山苗木科技示范园内（山农大南校东900米路南）。法定代表人：韦中朴，总经理。委托诉讼代理人：程传舜，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。原告刘长虹与被告山东泰山云谷信息产业有限公司（以下简称云谷公司）、山东五岳园林市政有限公司（以下简称五岳园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘长虹及其委托诉讼代理人王梅，被告云谷公司的委托诉讼代理人王希愚、朱清胜，被告五岳园林公司的委托诉讼代理人程传舜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘长虹向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款4746525.35元及返还企业管理费50万元，并赔偿经济损失（从起诉之日至实际支付止，按银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年10月11日，两被告签订《建设工程施工合同》，由被告五岳园林公司承接被告云谷公司发包的园林绿化及景观工程，承包方式据实结算。后五岳园林公司与原告签订工程承包合同，两被告签订的《建设工程施工合同》中工程实际由原告施工。工程完工后，被告云谷公司仅支付部分工程款，剩余未付。为此原告诉来法院，请求处理。被告云谷公司辩称，1.本案所涉及的工程原来是我公司承包给被告五岳公司的，但五岳公司在承包该工程后未经我公司同意擅自非法转包给原告，我公司在发现这种情况后要与五岳公司解除合同，进行多次交涉，后来为了妥善处理种种问题及纠纷，我公司接受了刘长虹作为实际施工人并与其进行结算。2.在施工结束后，我们委托泰安众诚工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审计，该公司于2015年11月和2016年1月分别出具了两份基建工程核算的报告，该两份报告均有我公司与原告签字认可。根据该两份报告的审计结果认定本案工程造价为6849231.27元，我公司按照该两份报告的定案值支付了全部工程款，目前为止不拖欠原告任何工程款项。3.关于企业管理费的问题，按照相关工程结算的定额标准，如果工程承包方为有资质的正式公司的话，发包人应该支付该管理费，但是原告既没有施工资质，也不是依法注册成立的公司，仅仅是个人临时召集的施工队，我公司与其没有任何合同关系，因此根据相关定额规定，不应当向其支付管理费用。被告五岳园林公司辩称，我公司与被告云谷公司于2013年10月11日签订合同时公司项目负责人为高斌，后云谷公司擅自将工程承包给刘长虹进行施工，双方解除合同关系，由刘长虹个人承担施工工作，单独完成工程量及工程款结算，请求法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年10月11日，被告云谷公司（发包人）与被告五岳园林公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称泰山云谷互联网产业园景观绿化施工项目，工程内容为产业园内所有园林绿化及景观；工期自2013年10月12日至2015年9月13日；承包方式据实结算，结算依据为2003年度《山东省园林绿化工程消耗量定额》、省13年园林绿化价目表、按相应工程类别，机械单价均执行山东省建设工程价目表材料机械单价，人工费按鲁建标字【2013】7号文，关于材料价格，承包方根据发包方提供的图纸提报苗木价格，由发包方、监理单位进行审核，最终由发包方、监理单位及施工单位共同签字认可，费用程序套《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（11年版）计算，按照上述原则计算的项目税前让利15%，苗木价格另行协商；工程量确认，承包人按进度提交已完工程量报告时间是每月25日前；工程款支付，施工单位进场后，过程中支付形象进度款，每完成100万元或每两个月已完工程量的75%，竣工验收合格后付至合同总价款的80%，工程结算审计定案后付至定案值的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期满后一次性无息付清。2014年6月4日，云谷公司（甲方）与五岳园林公司（乙方）签订《补充协议书》一份，对上述《建设工程施工合同》结算方式中“……费用程序套《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（11年版）计算，按照上述原则计算的项目税前让利15%，苗木价格另行协商”条款修改为：“…………费用程序套《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（11年版）计算，按照上述原则计算的项目税前让利15%，其中双方认定的主要物资不参与让利。双方认定的主要物资指苗木、石材、及甲方认为需要定价的主要材料（简称物资）。主要物资由甲方供应，甲方也可以委托乙方自行采购定价苗木。经甲乙双方确定的价格不再让利，并按照原合同条款进行结算”。2014年8月16日，被告五岳园林公司（甲方）与原告刘长虹（乙方）签订《项目部工程承包合同》一份，约定五岳园林公司将承包的泰山云谷互联网产业园景观绿化施工工程转包给刘长虹，双方另就其他问题进行了约定。本案庭审中，原被告一致认可，位于泰安市泰山区泰山云谷互联网产业园景观绿化施工项目全部由原告刘长虹实际施工完成。被告云谷公司认可案涉工程于2013年10月份开始施工，2015年8月份施工完毕，工程已经交付使用。后，云谷公司委托泰安众诚工程造价咨询有限公司对原告施工的云谷信息产业园绿化工程进行审计，该咨询公司于2015年11月16日出具泰众诚基字[2015]0493号审核报告，审定工程结算总值为5317114.04元。2016年1月2日，泰安众诚咨询公司又出具泰众诚基字[2015]0527号审核报告，审定工程结算总值为1732117.23元。在该两份审核报告所附的“基本建设工程审核表”中，云谷公司、刘长虹均对定案价值签字（盖章）予以认可。被告云谷公司称，以上两份审核报告的结算依据为云谷公司与五岳园林公司所签订合同中约定的结算标准，另外，按照后期补充协议约定，原告、云谷公司及监理单位确定价格的主要物资不需要原告让利，在结算时，云谷公司也并未让原告让利；因原告系个人，没有施工资质，其与云谷公司没有合同关系，故云谷公司不应向原告支付企业管理费。原告刘长虹提交“泰山云谷互联网产业园景观绿化施工人工湖项目批价单（1-8）”，称该批价单是原被告在第三方监督主持下对石材、土方、商砼的主要材料价格的确认，按照补充协议约定不在让利范围内，但上述两份审核报告并未将批价单中确定的物资扣除，仍然计算了15%的让利费用；另外，被告扣除50万元企业管理费也无依据。2016年1月23日，云谷公司（甲方）与刘长虹（乙方）、李庆超（丙方）签订《协议书》一份，协议主要内容为，甲方对乙方承包的园林绿化工程进行了决算，确定甲方尚欠乙方工程款168万元，乙方对此有异议，但为解决相关债务问题，甲乙双方同意，甲方按照泰众诚基字[2015]0493、0527号审核报告中确定的尚欠乙方的168万元支付乙方，其中125万元用于支付乙方拖欠农民工工资，43万元直接支付丙方；2016年春节后，甲乙双方就工程款最终决算定案后，如甲方应支付乙方的工程款额大于168万元，多余部分按照甲方与五岳园林公司签订的绿化工程合同约定，扣除总工程款的5%质保金后，其余一次性支付给丙方；所扣质保金待质保期满后，甲方在乙方拖欠丙方债务数额范围内一次性支付给丙方。如定案后小于168万元，不足部分由乙方偿还甲方……庭审中，原告及云谷公司均认可，双方已经按照以上协议各自履行了相关义务。但原告认为，被告仍尚欠其部分工程款，理由除前述多扣主要物资15%让利及漏算企业管理费外，还有泰众诚基字[2015]0493、0527号两份审核报告中漏审了原告施工的部分土方工程。为此，原告提交“泰山云谷互联网产业园景观绿化施工项目自然地坪百格网”（含“广场位置”、“售楼中心北位置”）三页、原始图纸缩印图四张证实案涉工程由原告施工；提交办公楼南标高测量表1-4及办公楼设计标高测量表、南湖原始标高、2015年9月18日040号、041号南人工湖工程签证单各一份用于证实办公楼和办公楼南人工湖土方回填的工程量及工程量确认的时间；提交施工场地自然地面标高测量记录表三页（含9#楼东、9#楼前、10#楼前）、手绘原始标高、人工湖回填土示意图三页证实工程量，原告认可以上标高记录表等记载的工程量已经包含在泰众诚基字[2015]0527号审核报告中，但审计部门将买土回填用挖方的量来审计，导致审计错误，工程量方面也有错误，虚方是38730立方、压实后是25820立方。刘长虹为证实其主张，提交由其单方委托的山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的《云谷绿化工程评估报告》一份，报告认定工程结算造价为4746525.35元，该报告审核对象范围为“仅对云谷绿化工程的结算部分进行审核”，结算依据包括：“1、合同协议书；2、工程签证单；3、竣工图纸；4、甲乙双方签署的与结算相关的文件……”。云谷公司称，原告提交的百格网、原始图纸缩印件反应的标高的差仅是设计的量，不代表实际施工量，两者并非工程结算的依据，工程量结算只能通过双方签字认可的工程签证单为依据，且原告提交的百格网系原告施工之前的原始地貌测量，不能作为结算依据；原告提交的2015年9月18日040号工程签证单（标号15）已经进行了结算，包含在泰众诚基字[2015]0527号审核报告中，但因监理方与云谷公司代表刘蓉蓉对该工程签证单中第六项有不同的说明，无法确定原告买土方回填的事实，故未将该项结算，而办公楼南标高测量表1-4及办公楼设计标高测量表真实性不能确认，不能作为测量依据，2015年9月18日041号工程签证单（标号14）只有原告签字，经被告核实，该工程量不属实，不能作为结算依据；施工场地自然地面标高测量记录表等已经包含在泰众诚基字[2015]0527号审核报告中。本案庭审后，本院依法就原被告对泰众诚基字[2015]0493、0527号两份审核报告争议的以下三个问题对泰安众诚工程造价咨询有限公司进行了调查，1.审核报告工程价款的计算，是否如原告陈述将整体工程款扣除了15%让利，而忽略了双方确认的主要材料价格不让利的事实。2.是否存在漏算工程量、工程款的问题。3.是否应支付企业管理费的问题。关于第一个争议，原告刘长虹庭审中提交“泰山云谷互联网产业园景观绿化施工人工湖项目批价单（1-8）”，称该批价单是原被告在第三方监督主持下确认的石材、土方、商砼等主要材料的价格，根据补充协议约定，该价格确定后不应让利，但两份审核报告中也均扣除了15%的让利。众诚咨询公司称，该公司一开始是按照刘长虹与云谷公司均认可的上述批价进行的结算，确实在结算中进行了整体让利（并形成了泰众诚基字[2015]0493号审核报告），但是后来根据《补充协议书》的约定，该咨询公司对主要材料价格的让利进行了调整，将主要材料让利部分重新计算后增加上了，即在泰众诚基字[2015]0527号审核报告中将扣除的不参与让利部分的主要材料价格让利部分重新核算予以增加，增加的价款体现在0527报告“二期签证造价汇总表”中的“一期工程增加主材让利造价”（298678.40元）、“二期签证增加主材让利造价”（52764.14元）部分，共计增加351442.54元。关于第二个争议，对于原告提交百格网、缩印图等证实其相关工程量的主张，众诚公司称，该部分的工程量已经体现在审核报告2014年5月28日第028号“云谷互联网产业园景观绿化施工项目（售楼中心东侧回填土）”工程签证单上，实测的工程量为6207.12立方米，原告再次主张该部分工程量属于重复主张；对于原告提交的2015年9月18日040号、041号南人工湖工程签证单证实其相关工程量的主张，众诚公司称，040号签证单中第1-5项已经结算（原告亦予以认可），第6项有争议未进行结算，041号签证单因仅有原告签字，真实性无法确认，故未予结算；对于原告提交施工场地自然地面标高测量记录表、手绘原始标高、人工湖回填土示意图等证实相关工程量，众诚公司称原告主张其“买土回填”，但是没有证据证实其确实买过土，另外，施工场地内有大量挖出的土，完全可以进行回填，该咨询公司按照挖土方回填方式计算了工程款。关于第三个争议，众诚公司称，因刘长虹系个人，没有施工资质，按照云谷公司要求，在审计时未计算企业管理费。原告刘长虹称，对于主要材料价格让利，即使被告后来又增加了，但仍存在遗漏；关于企业管理费，因其是以五岳园林公司名义进行施工的，该企业是有相关资质的，故企业管理费应当支付，原告主张被告应支付其50万元，但未就该金额的计算方式、标准等提交证据予以证实；对于040号签证单第六项，有云谷公司及监理公司代表均在该项中签字予以认可，与该项对应的百格网也有三方签字，故该部分应当进行结算，但实际未结算；虽然041号签证单仅有原告单方签字，但原始数据（包括办公楼南标高测量表、设计标高测量表、手绘百格网）上都有云谷公司、监理及审计部门签字，也应当进行结算；另外，根据9#楼东、10#楼前、9#楼前施工场地自然地面标高测量记录表由监理、云谷公司等签字盖章认可，可以证实工程原始标高，而北人工湖回填后标高图纸是实际施工完毕后的现场标高，可以证实北人工湖工程量。原告还就众诚公司两份审核报告中鉴定人员的签名、制作程序等提出异议。本院认为，2013年10月11日，被告云谷公司与被告五岳园林公司签订《建设工程施工合同》，后又于2014年6月4日签订《补充协议书》，就五岳园林公司承包建设被告云谷公司发包的泰山云谷互联网产业园景观绿化施工项目达成一致约定，以上两份合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予确认。五岳园林公司在签订上述合同后，并未实际施工，而是与原告刘长虹签订《项目部工程承包合同》，将所承接工程全部转包给原告刘长虹，案涉项目亦是由刘长虹实际施工完成。因刘长虹系个人，其并不具备承接工程的资质，根据相关法律规定，上述工程转包合同应当无效。鉴于涉案工程已经施工完毕并交付使用，现原告刘长虹起诉云谷公司、五岳园林公司支付欠付工程款，符合法律规定，本院予以确认。本案中，原告要求被告支付工程款数额为4746525.35元，依据的是山东航宇建设工程管理咨询有限公司做出的《云谷绿化评估报告》，但该报告是原告刘长虹单方委托所作，鉴定依据亦是其单方提供的资料，未经被告认可，故本院对该报告内容不予采信。本案中，泰安众诚工程造价咨询有限公司出具的泰众诚基字[2015]0493、0527号审核报告是由被告云谷公司委托，虽然原告刘长虹对审核内容、评估人员、评估程序有部分异议，但其在两份报告“基本建设工程审核表”中对定案价值均予签字认可，足以证实其认可大部分内容，结合原告诉讼请求，其主张被告欠付工程款主要包括三个方面，一是经原被告确定的主要材料价格让利15%不符合合同约定；二是漏算部分土方工程量、工程款；三是欠付企业管理费。但根据庭后本院对泰安众诚工程造价咨询有限公司的调查，鉴定人认可一开始对主要材料价格结算时进行了让利，但在后期又根据《补充协议书》中的约定，将扣除的让利重新计算后予以增加，并明确指出该部分增加价格体现在泰众诚基字[2015]0527号审核报告“二期签证造价汇总表”中。对于原告主张的漏算土方工程量、工程款的问题，鉴定人指出原告提交的相关证据中显示的工程量（百格网等）有的已经进行结算，属于重复主张；有的证据有争议（2015年9月18日040号签证单第六项等）不能作为审核依据；还有的签证单仅有原告认可，被告及监理单位不认可（041号签证单），不能作为审核依据；而对于原告主张将“买土回填”工程计算为“挖土方”，因原告未提交买土的证据，故按“挖土方”核算工程款并无不当。因鉴定人员对原被告争议的工程款让利问题及漏算工程量、工程款问题进行了全面解释、说明，并就原告提交的证据所对应的项目在审核报告中一一予以指明，可信度较大，故本院对泰众诚基字[2015]0493、0527号两份审核报告认定的原告工程量、工程款予以确认。原告要求被告在支付以上两份审核报告确定的工程款后，支付其他漏算工程款的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于企业管理费金额问题，原告并未就50万元的计算方式、标准等提交证据证实，亦未作出合理说明，因此，原告关于该费用的主张因证据不足，本院不予处理，原告可就该问题另行主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘长虹的诉讼请求。案件受理费23400元，保全费5000元，合计28400元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  李 健人民陪审员  范正平人民陪审员  冯正运二〇一八年十二月二十四日书 记 员  李雪娇