河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终2038号上诉人（一审原告）吴丙离，男，汉族，1978年10月6日出生，住西平县。委托代理人王红杰，女，汉族，1975年9月18日出生，住址同上。上诉人（一审被告）西平县人民政府。住所地：西平县柏城镇西平大道**。法定代表人李全喜，县长。委托代理人朱乐平，西平县人民政府工作人员。委托代理人李丙坤，河南柏国律师事务所律师。吴丙离诉西平县人民政府房屋征收决定一案，吴丙离、西平县人民政府不服驻马店市中级人民法院（2018）豫17行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西平县人民政府的委托代理人朱乐平、李丙坤到庭参加诉讼。上诉人吴丙离经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市中级人民法院一审查明：2013年6月5日，河南省人民政府作出豫政土〔2013〕754号《关于西平县2012年度第三批城市建设用地的批复》，其中包括同意西平县转用并征收环城乡花马刘村委集体耕地15.4545公顷，作为2012年度第三批城市建设用地。2014年9月24日，西平县住房和城乡建设局作出西住建字〔2014〕108号《关于西平县柏苑街道办事处王店片区花马刘棚户区改造项目的选址意见》，认为该项目规划用地位置位于西平县规划区内，符合城乡规划要求。西平县人民政府根据新城区建设总体规划，为促进柏苑街道花马刘社区建设，2014年10月11日，西平县人民政府作出西政文〔2014〕130号《关于印发柏苑街道办事处花马刘社区征迁改造项目搬迁补偿安置实施方案的通知》。2014年11月29日，西平县国土资源局作出西国土〔2014〕93号《关于西平县柏苑街道办事处王店片区花马刘村棚户区改造安置区项目建设用的预审意见》，预审意见为：柏苑街道办事处王店片区花马刘村棚户区改造安置区项目选址在凤鸣路西侧、规划二路与柏亭大道之间，拟用地7.9992公顷。该项目符合《西平县土地利用总体规划》（2010-2020）。2014年11月29日，西平县发展和改革委员会作出西发改〔2014〕121号《关于西平县柏苑办事处王店片区花马刘村棚户区改造项目可研报告的批复》，同意西平县柏国城市建设开发有限公司实施西平县柏苑办事处王店片区花马刘村棚户区改造项目和河南智远工程管理有限公司所编制的项目建议书的全部内容。2015年7月11日，西平县人民政府就花马刘新型社区项目建设举行了听证会。2017年7月12日，西平县人民政府作出西政文〔2017〕83号《关于对花马刘棚户区改造项目进行房屋征收的决定》。2017年7月26日，西平县人民政府作出《关于花马刘社区房屋征收决定公告》，并于当月27日在吴丙离住处进行了张贴。2018年1月29日，吴丙离对西平县人民政府的征收决定不服，提起行政诉讼，请求撤销涉案房屋征收决定。另查明，吴丙离房屋所处位置，位于花马刘棚户区改造项目凤鸣路贯通工程中，涉及该凤鸣路上的住户102户，已签订搬迁补偿安置协议的有92户，只有10户未签订协议，其中包括吴丙离。经现场查看，由于未签订协议的10户房屋未拆，该路段凤鸣路未建成贯通，吴丙离等10户未拆除房屋的南面、北面道路已建成。驻马店市中级人民法院一审认为：吴丙离所在的村集体耕地15.4545公顷被河南省人民政府批复同意转用并征收作为建设用地，经河南省住房和城乡建设厅、河南省财政厅通知，吴丙离所在的村作为城市棚户区改造项目，吴丙离的房屋在该项目范围内。西平县人民政府为了公共利益的需要，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条规定，具有作出房屋征收决定的职责。西平县人民政府对该项目内的房屋作出房屋征收决定后，吴丙离认为该房屋征收决定违法，在法定期限内提起行政诉讼，符合行政诉讼起诉条件。庭审中，虽然西平县人民政府提供了在涉案的房屋征收决定前的西平县发展和改革委员会作出的西平县柏苑办事处王店片区花马刘村棚户区改造项目可研报告的批复、西平县住房和城乡建设局对该项目的选址意见、西平县国土资源局对该项目建设用地预审意见、柏苑街道办事处花马刘社区征迁改造项目搬迁补偿安置实施方案、花马刘社区项目建设听证会会议记录、房屋征收决定及房屋征收决定公告、房屋征收公告进行张贴的证据，但是涉案的房屋征收决定涉及的土地已经被政府批复征收，在实施原集体土地上房屋征收中应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条“市、县人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”规定，西平县人民政府并未提供出上述规定要求的材料。因此西平县人民政府作出本案的房屋征收决定不符合上述规定，所以应确认西平县人民政府作出的所诉房屋征收决定行政行为违法。但由于本案涉及到棚户区改造，花马刘棚户区改造项目凤鸣路贯通工程涉及到吴丙离所在花马刘社区房屋征收102户，其中92户已签订搬迁补偿安置协议，未签订协议有10户，该10户均是在规划的花马刘棚户区改造项目凤鸣路贯通工程范围内，如撤销该房屋征收决定，将会给社会公共利益造成重大损害。虽然吴丙离起诉要求撤销的是2017年7月26日作出的“西平县人民政府关于花马刘社区房屋征收决定”，但2017年7月26日西平县人民政府作出的是“关于花马刘社区房屋征收决定公告”，并非房屋征收决定，从该公告的内容来看，实质上是西政文〔2017〕83号“关于对花马刘棚户区改造项目进行房屋征收的决定”，该公告告知了被征收人对房屋征收决定不服的救济权利。因此，为解决实质争议，应视为吴丙离对房屋征收决定的起诉。西平县人民政府答辩请求驳回吴丙离的起诉，理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，驻马店市中级人民法院判决，确认西平县人民政府2017年7月26日作出的“关于花马刘社区房屋征收决定公告”中涉及的房屋征收决定违法。上诉人吴丙离不服一审判决，向本院上诉称：（一）涉案征收行为并不符合公共利益。（二）涉案房屋所占土地为集体建设土地，并未被征收为国有建设用地。（三）在集体土地上，西平县人民政府无权以棚改名义进行非农用途的开发利用。（四）撤销涉案征收决定不会对社会公共利益造成重大损害。（五）涉案征收决定的作出没有法律依据，本案不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，应适用《土地管理法》等规定，履行土地征收的法定程序。请求撤销西平县人民政府作出的西政文〔2017〕83号“关于对花马刘棚户区改造项目进行房屋征收的决定”。上诉人西平县人民政府不服一审判决，向本院上诉称：一审认定涉案房屋征收决定涉及的土地已被征收，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，但参照并不等于百分之百地照抄，不等于严格按照其程序一个不少地执行。西平县人民政府为了最大限度保护被折迁户的合法权益，主动加大自身责任和义务，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定作出了房屋征收决定，程序完全合法。请求撤销一审判决，改判驳回吴丙离的诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：（一）吴丙离经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，按撤回上诉处理。(二)吴丙离所在的村集体耕地被河南省人民政府批复同意转用并征收作为建设用地，吴丙离的房屋及占压的土地在该项目范围内，对其房屋的处置实质是集体土地在转为国有土地时对地上附着物的处理问题。故西平县人民政府明确参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》对该项目内的房屋作出房屋征收决定，法律依据不充分。即使参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》西平县人民政府也没有完全按照该条例的相关程序执行。（三）对吴丙离起诉要求撤销西平县人民政府2017年7月26日作出的“西平县人民政府关于花马刘社区房屋征收决定”，一审法院认为其实质上是对2017年7月12日作出的西政文〔2017〕83号《关于对花马刘棚户区改造项目进行房屋征收的决定》的起诉符合实际情况且有利于解决问题，本院予以认定。（四）本案被诉征收决定涉及城市棚户区改造项目，吴丙离的房屋在该项目范围内且涉及花马刘棚户区改造项目凤鸣路贯通工程，如撤销该房屋征收决定，直接影响棚户区改造项目及相关道路建设，将会给社会公共利益造成重大损害，结合本案实际情况应当确认违法但不撤销为宜。故一审法院判决确认西平县人民政府作出的被诉房屋征收决定行政行为违法的处理并无不当。综上，一审法院行政判决处理结果正确，上诉人西平县人民政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持驻马店市中级人民法院（2018）豫17行初50号行政判决。二审案件受理费50元，由西平县人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  肖海生审判员  苗春燕二〇一八年十二月二十三日书记员  王志远