安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)宣中民四初字第00031号 原告：池州市贵池第二建筑有限公司，住所地安徽省池州市东湖路20号。 法定代表人：候士明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡森林，男，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：祖新义，安徽安池律师事务所律师。 被告：宣城市天欣房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市响山路花园村。 法定代表人：黄振宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐周良，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：杨啸尘，京衡律师集团上海事务所律师。 原告池州市贵池第二建筑有限公司（以下简称池州二建公司）与被告宣城市天欣房地产开发有限公司（以下简称天欣公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月1日立案后，天欣公司提起反诉，本院立案受理后决定合并审理，依法组成合议庭分别于2015年10月8日、2018年5月2日、6月4日、10月22日四次公开开庭进行了审理。原告池州二建公司的委托诉讼代理人倪菁华（第二次庭审后变更为胡森林）、吴明秀(第四次庭审后变更为祖新义)，被告天欣公司委托诉讼代理人徐周良、杨啸尘到庭参加诉讼。诉讼中，被告天欣公司当庭申请撤回反诉请求，本院口头裁定予以准许。双方当事人共同向本院申请给予庭外和解期限，本院予以准许。和解期间双方当事人未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。 池州二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令天欣公司支付工程款20083600元；2.天欣公司返还保证金301万元；3.天欣公司支付逾期付款利息约50万元；4.天欣公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月26日，池州二建公司与天欣公司签订《施工承包协议书》，约定由池州二建公司承包建设宣城市明镜湖小区1#-11#楼共11幢及商业和物业用房和地下室工程的土建、水电卫气等施工图纸上所有的工程。2011年8月22日，双方又签订了《建设工程施工合同》，约定由池州二建公司承建明镜湖小区2#、3#、5#、6#、8#、9#、10#、11#楼及地下车库、超市及配套用房、公厕。合同签订后，池州二建公司于2011年12月19日正式开工，实际施工的范围为：明镜湖小区1#-11#楼（11#楼建成后编号变更为14#楼），地下车库及超市，其中的4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#楼为多层建筑，1#、2#、3#、6#楼为小高层，以上建筑现已经全部竣工，工程款共计92019653.27元。天欣公司未按约定按期支付工程款，仅给付工程款66936008元，尚欠工程款25083645.27元。另，工程建设过程中，池州二建公司已交纳保证金250万元及农民工保证金51万元，天欣公司拖延决算，亦未退还保证金。庭审中，池州二建公司明确工程款共计90228542.4元，将已付款66936008元变更为63909462元，欠付工程款的数额由20083600元变更为26474080.4元。 天欣公司辩称，1.池州二建公司诉称承包施工的工程全部竣工不属实，实际情况是截至庭审当日案涉工程仍未全部完工，亦未通过竣工验收和验收备案。2.池州二建公司诉称总工程价款92019653.27元不属实，天欣公司不予认可，经天欣公司委托第三方审核案涉工程款仅有59931832.11元。3.池州二建公司诉称天欣公司已付款66936008元不属实，天欣公司已付款实际为70943624元且不含未开税票的税金47万余元。4.池州二建公司诉称在天欣公司处仍有保证金301万元并要求返还，缺乏事实依据，天欣公司收取的保证金250万元以及劳动部门退还的51万元，全部根据池州二建公司的要求和委托，已代其支付拖欠的农民工工资，并不存在保证金未退还的情形。综上，天欣公司不存在拖欠工程款的事实，亦未违约，请求法院依法驳回池州二建公司的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提举了如下证据，本院组织当事人进行了举证和质证，诉讼中，双方对多层建筑面积一致确认为26258.13㎡，按1051元/㎡计算工程造价。对双方无异议的事实及证据予以认定。 一、对双方有争议的证据，认定如下： （一）池州二建公司提交的证据： 3.2011年8月22日的《建设工程施工合同》（以下简称《1、4、7#楼施工合同》）1份，拟证明：（1）其承建的工程有：1、4、7号楼。（2）小高层不在本协议约定的取费范围内，应当另行签订补充协议。（3）双方就小高层并未签订补充协议，故应当按照安徽省定额结算。 天欣公司质证认为池州二建公司提交的《1、4、7#楼施工合同》的第27页明显涂改，涂改的部分并未加盖公章，对涂改的条款的真实性有异议，其提举的《1、4、7#楼施工合同》系真实的。另对证明目的（3）有异议，在2011年5月26日施工承包协议中双方对小高层和地下室工程的承包价款是有约定的，池州二建公司主张按定额结算的证明目的不成立，而应按约定结算。 本院经审查认为，鉴于双方提举的《1、4、7#楼施工合同》第27页关于工程价款的下浮率约定不同，池州二建公司提举的该份合同27页涂改处无涂改人签名盖章，无法甄别合同的真伪，本院将结合鉴定机构的意见综合认定。 5.宣城市明镜湖小区建设工程总造价书（明镜湖小区土建工程），证明：1#楼土建工程造价10544454.28元，2#楼土建工程造价13410111.07元，3#楼土建工程造价9034704.16元，地下车库土建工程造价10364051.38元，超市及配套用房土建工程造价4330303.49元，6#楼土建工程造价8801214.14元。合计总造价为56484838.52元。 6.宣城市明镜湖小区建设工程总造价书（明镜湖小区安装工程），证明：1#楼安装工程造价1042825.48元；2#楼安装工程造价1303755.41元；3#楼安装工程造价847222.92元；6#楼安装工程造价931159.61元；超市安装工程造价843276.43元；地下车库水电安装工程造价318537.15；地下车库通风排烟工程造价159162.57元；地下车库消防工程造价700154.38。安装工程造价总计为6146093.95元。 天欣公司对证据5、6的三性均有异议，认为：（1）该两本决算书系池州二建公司单方面编制的决算，未经天欣公司审核认可或第三方审计，不客观真实；（2）决算的范围包括未完部分工程，不能反映实际工程造价；（3）池州二建公司承包范围内的后续工程直到诉讼前都未决算，池州二建公司委托天欣公司对班组施工进行管理并支付费用，池州二建公司未将其垫付的费用予以扣除。 本院经审查，该两本决算书系池州二建公司单方制作，天欣公司不予认可，池州二建公司于本案中对案涉工程造价申请鉴定，故对证据5、6不予认定。 9.关于要求与天欣公司就明镜湖小区二期工程扫尾工作有关事宜进行商谈的函，证明：（1）双方并未就小高层、车库的决算标准进行过有效约定，应当按定额来决算。（2）保证金未退还。 天欣公司对证据9三性有异议：（1）天欣公司并未收到该函；（2）是池州二建公司自行制作的材料，不能达到其证明目的。 本院经审查认为，该函系池州二建公司单方制作，天欣公司不予认可，且池州二建公司对天欣公司提举的证据12即授权委托书不持异议，该委托书记载天欣公司受池州二建公司委托已将301万保证金（含宣州区人社局退还的51万元）支付了农民工资及材料款。故对池州二建公司的证明目的不予采纳。 13.汇兑来账凭证2份、中国工商银行业务委托书3份，拟证明：案涉工程招投标不合法，池州二建公司存在串通投标事实。池州二建公司分别代安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司缴纳投标保证金各50万元，池州二建公司中标后，该100万元退还至其公司账户的情况。天欣公司质证认为转账凭证与本案无关联，附言中没有明确是明镜湖小区工程的投标保证金。投标人的行为与招标单位无关，案涉工程系合法招标。 本院经审查认为，池州二建公司提举的中国工商银行业务委托书能够证明池州二建公司代安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司缴纳投标的保证金各50万元，两份汇兑来账凭证中付款人分别为安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司，附言载明：“退明镜湖工程保证金”，该款分别均退至池州二建公司账户，池州二建公司作为本案原告自认案涉工程存在串通投标行为，且其提供证据已证明该事实存在，本院据此予以确认。 （二）天欣公司提交的证据： 8.《建筑安装工程结算审核书》1册，证明：天欣公司委托安徽鑫诚咨询有限公司审核池州二建公司实际施工的部分工程（包括多层，扣除桩基）总价款为59931832.11元。 池州二建公司质证认为，证据8是初审稿，天欣公司未送达，其诉前未曾收到该审核书，是在诉讼期间天欣公司举证时才收到。对审核书不予认可。 本院经审查认为，该结算审核书系天欣公司单方委托，池州二建公司不认可，池州二建公司于本案中对案涉工程造价申请鉴定，故不予认定。 9.工程汇款总表1页、往来款项目明细表2页、确认书1页及付款凭据52页，证明：天欣公司已支付工程款数额（不包括垫付的保证金）为70943624元。 池州二建公司对已付款项的数额不予认可，因为有部分款项并未按合同约定支付到池州二建公司账户上。对确认书无异议，对付款凭证需要庭后核对再确认。工程汇款明细表系双方在2013年11月9日对的账，对截止2013年11月之前双方来往的账目进行核对确认无异议，对其中1420万元未汇入池州二建公司账户的款项不认可。 本院经审查认为，鉴于双方对工程已付款存在分歧，本院对双方存在争议的款项将依法审核认定。 16.2011年11月28日的《建筑施工合同补充协议书》1份，证明：小高层双方签订过合同，对小高层的承包单价进行了约定。 池州二建公司质证意见为，合同签订的主体不是池州二建公司，是池州市贵池第二建筑有限公司宣城分公司（以下简称池州二建宣城分公司），该分公司并未经授权，该合同为无效合同。 本院经审查认为，结合2014年1月13日天欣公司与池州二建公司共同出具的说明，明确该协议不作工程决算依据，仅办理缴纳税款用，故不予认定。 17.2014年3月6日的《工程施工承揽合同》1份，证明：消防工程是天欣公司单独发包的，应该在工程决算中予以扣除。池州二建公司认为该合同是天欣公司和第三方签订的合同，无法判断真实性，双方对消防工程是否包含在总造价内是有异议的。 本院经审查认为，依据双方及监理单位的确认的工程量记录表可知小高层消防工程不在池州二建公司的工程承包范围内，故不予认定。 18.2011年4月8日天欣公司与云岭公司签订的下浮率确认表及建筑工程预算书20页，证明：天欣公司与云岭公司之间合同执行的下浮比例14.79%。池州二建公司认为该表依据不充分，不予认可。 本院经审查认为，2011年4月8日下浮率确认表系天欣公司与泾县云岭建筑安装有限责任公司（以下简称泾县云岭公司）对明镜湖小区多层楼房总价确认下浮率为14．79％。因双方于诉讼中一致确认多层造价按建筑面积26258.13㎡，依照1051元/㎡计算工程造价，天欣公司主张案涉工程总造价均下浮14.79%无事实依据，本院不予采纳。建筑工程预算书是明镜湖小区16#楼工程预算，天欣公司主张以该工程预算价作为案涉工程结算的证明目的亦不能成立。 诉讼中，池州二建公司申请对宣城市明镜湖小区地下车库及2014年1月16日前完工的1、2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价进行鉴定。天欣公司申请对明镜湖小区1#—11#楼及超市、地下车库工程逾期天数及工期延误的原因进行鉴定；并对4、5、7#－11#楼（后变更为14#）桩基工程造价申请鉴定。本院予以准许，并依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司（以下简称国华公司）进行鉴定，国华公司于2016年12月31日作出国华审字2016-1153号鉴定报告初稿，鉴定意见为：宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价为38133099元。2017年3月27日，国华公司作出国华审字2016-1129号鉴定报告，鉴定意见为：4、5、7-10、14#楼桩基工程总造价为1103997元。并对天欣公司《针对国华审字2016-1129号鉴定报告回复意见》回复：1-11#楼及超市、地下车库工程逾期天数及工期延误的原因无法鉴定，因申请人及被申请人双方提供的资料不全（无经监理单位及建设单位审批的施工组织设计等），现有的资料无法客观的鉴定。 池州二建公司对国华审字2016-1153号鉴定报告质证认为：该鉴定结论在已完工造价扣除了14.9%的下浮率后形成，因其提交的合同系在宣城市住房和城乡建设委员会备案的合同没有约定下浮率，故对该鉴定意见不予认可。天欣公司对该鉴定意见书的真实性、合法性无异议，对鉴定意见的结论数据存在九大点异议。鉴定人员出庭接受了双方当事人的询问，并针对异议予以了回复。2018年4月12日，国华公司作出国华审字2016-1153号鉴定报告，鉴定意见为：1.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（已扣优惠率）为：38133099元。2.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（未扣优惠率）为：44807229元。池州二建公司对未扣优惠率的工程总造价44807229元，不持异议。天欣公司对已扣优惠率的工程总造价38133099元不持异议；对未扣优惠率的工程总造价44807229元有异议：1.该鉴定结论与案件事实不符。2.该鉴定结论是对1、2、3、6#楼及地下车库、超市及配电房鉴定造价，即使按池州二建公司主张的1、4、7#楼的合同取消下浮优惠14.9%理由成立，也只有1#楼在该合同之内不下浮，2、3、6#楼及地下车库、超市及配电房的合同下浮优惠14.9%并没有被涂改，故2、3、6#楼及地下车库、超市及配电房应当下浮，该未扣优惠率的鉴定结论是不成立的。对此，国华公司于2018年6月3日出具情况说明一份，对《造价鉴定报告（国华审字2016-1153）号鉴定报告》说明：“宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（仅1#楼未扣优惠率，其它工程均已扣优惠）为：39322751元。 本院经查审认为，国华公司出具的鉴定意见，双方当事人均提出异议，因鉴定材料系经过双方当事人质证，经本院认证后依法移交鉴定机构，鉴定机构对案涉工程现场进行了勘验，并征求双方意见后，制作征求意见稿，再次征询双方当事人意见后完成定稿。该鉴定程序合法，并无违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的情形。双方当事人对鉴定意见质证时提出的异议与鉴定过程中征求意见提出的异议内容相同，鉴定机构除在鉴定报告中予以回复，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人询问。综上，对双方提出的异议均不予采信，该鉴定程序合法、鉴定结论正确。本院对鉴定意见予以认定，至于鉴定意见中有关造价应否下浮14.9%，本院将结合其他证据在裁判理由中综合论述。 因天欣公司提举《1、4、7#楼施工合同》与池州二建公司提举《1、4、7#楼施工合同》第27页有关下浮率14.9的内容不一致。《1、4、7#楼施工合同》第27页中载明：“a.按安徽省2000版综合定额、2000年安装定额、99装饰定额计算、取费根据实际工程类别计取，‘直接费下浮14.9%’”（单引号部分内容在池州二建公司所持合同被涂抹掉，天欣公司提交的合同中未涂改）。天欣公司认为池州二建公司的合同涂改部分未加盖两公司印章亦无双方公司法定代表人签章，系池州二建公司单方涂改，非双方的合意。池州二建公司称天欣公司不诚信，将该合同27页调换后予以装订，并申请本院到宣城市宣州区住房和城乡建设委员会（以下简称住建委）调取相关备案合同，同时申请对双方分别提举的《1、4、7#楼施工合同》第27页的边缝印章与前后页是否系一次性形成进行鉴定。双方均质疑对方合同的真实性，鉴于天欣公司同意池州二建公司的鉴定申请，本院予以准许。2018年6月4日本院依法委托南京金陵司法鉴定所针对双方提举的《1、4、7#楼施工合同》第27页的边缝章是否系一次性形成进行鉴定。2018年8月22日，南京金陵司法鉴定所作出【2018】文鉴字第250号鉴定意见书，鉴定意见为：1.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹不是一次盖印形成。2.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页背面左边缘处未见红色印迹。3.池州二建公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹是一次盖印形成。4.倾向认为池州二建公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页左边缘处红色印迹与其前后页左边缘处红色印迹是一次盖印形成。本院依法送达双方。池州二建公司对该鉴定意见无异议，证明其提举的合同系真实的原始合同，天欣公司涉嫌伪造合同，请求移交司法机关查处。天欣公司质证认为鉴定意见书真实，但不具有合法性、关联性，不具有证明效力，并申请鉴定人员出庭接受询问。本院依法予以准许。南京金陵司法鉴定所的工程师王艳到庭接受了询问。天欣公司对该鉴定结论1提出以下异议：1.鉴定结论依据不足。合同的厚度和盖印的平整度及角度会影响印泥在每一页纸张边缘的受力大小、着色多少。鉴定机构仅凭目测判断得出非一次性盖印形成的结论不具有客观性和科学性。2.鉴定机构忽视了其提举的《1、4、7#楼施工合同》因存在多次拆散、复印、反复装订致印记错位的情形，检材合同文本是复印后加盖公司印章的，单凭红色印记与前后页不能拼接、局部片面的比对，并不能推导出“1.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹不是一次盖印形成”系唯一结论。3.鉴定方法错误。鉴定机构未分析油印的成分以及检材合同文本的文字的形态、格式、墨迹、纸张形成的顺序等多方面检验和检测，致鉴定结论错误。南京金陵司法鉴定所鉴定人员针对上述意见予以回复：1.鉴定方法正确。鉴定方法是检验人员依据案件具体情形决定采取的某一检测方法。天欣公司提举的合同第27页及其前后页右边缘处的印迹的色泽有差异，采用PHOTOSHOP图像软件将第27页及其前后页的边缘处红色印迹进行拼接，发现27页右边缘处红色印迹与前后页右边缘处红色印迹不能拼接。2.鉴定结论充分。本次鉴定检材无需作油印成份及理化特性分析，该鉴定方法存有缺陷，不能确认印章是否是一次性加盖形成。本次鉴定非换页文的鉴定，文字的形态、格式、墨迹、纸张与其他页是否一致非本次委托事项，依据依据本案的鉴定材料描述的情形能够得出“1.天欣公司提交的《1、4、7#楼施工合同》第27页右边缘处红色印迹与其前后页右边缘处红色印迹不是一次盖印形成”的结论。 本院经审查认为：天欣公司提举的《1、4、7#楼施工合同》右边缘印章为“池州市贵池第二建筑有限公司”，应为池州二建公司加盖，不存在天欣公司拆散、复印、反复装订致印记错位的情形。为查明案件事实，本院依池州二建公司申请向住建委调取了《1、4、7#楼施工合同》的备案合同，该备案合同第27页中“直接费下浮14.9%”被涂抹去，涂抹处未加盖单位及经办人员的印章，与池州二建提交的合同载明内容一致，天欣公司提举的合同不真实。综上，本次鉴定材料系经过双方当事人质证，双方均当庭陈述已方提交的合同文本真实、已方印章系一次性加盖形成，本院认证后依法移交鉴定机构，鉴定依据充分。鉴定人员亦出庭接受了双方当事人询问，并针对天欣公司提出的异议逐一回复，鉴定程序合法，鉴定方法科学、结论正确。本院采纳对该鉴定意见予以采信，对于双方合同的认定意见本院将结合其他证据在裁判理由中综合表述。 天欣公司向宣城市仲裁委员会申请对衢州市天欣房地产开发有限公司（以下简称衢州天欣公司）与宣城市皖东南置业投资有限责任公司（以下简称皖东南置业）之间的《宣城市明镜湖小区安置项目建设合同书》（以下简称《项目建设合同书》仲裁，为查明案件事实，本院向宣城市仲裁委员会调取了《项目建设合同书》、中标通知书、仲裁申请书，并要求天欣公司提交宣城市明镜湖小区项目招标文件。 天欣公司对法院从宣城市仲裁委员会调取的《项目建设合同书》、中标通知书、仲裁申请书的真实性无异议，但认为仲裁申请书与本案无关联，该案尚在仲裁审理中，同时向法院提举了《项目建设合同书》《宣城市明镜湖小区安置项目建设补充协议（一）》、2011年1月10日宣城市市政公用项目和土地收储项目拆迁安置房建设工作协调小组办公室给宣州区招投标中心发的函、2012年4月20日宣城市人民政府办会议纪要，拟证明：皖东南置业与衢州天欣公司关涉项目工程的中标下浮比例为7.8%【（2080-1943）÷（2080-320）×100%】，故天欣公司与池州二建公司就案涉所有工程均下浮14.9%，不存在不下浮的问题。池州二建公司质证认为：1.法院主动调取证据《项目建设合同书》、中标通知书、仲裁申请书，有违程序公正、不合法。衢州天欣公司与皖东南置业之间的合同约定对池州二建公司不具有约束力，与本案无关联。2.对天欣公司提交的《项目建设合同书》《宣城市明镜湖小区安置项目建设补充协议》、2011年1月10日宣城市市政公用项目和土地收储项目拆迁安置房建设工作协调小组办公室的函真实性没有异议，与本案无关联，亦不具有合法性。池州二建公司不是合同相对方，且补充协议约定的内容只是针对地下车库项目，且约定下浮的计算公式还需向宣城市审计局确认，没有形成定论。3.天欣公司在庭审结束后单方提交的证据材料不符合法定程序，不具有合法性。4.对2012年4月20日宣城市人民政府办会议纪要的“三性”均持异议。会议纪要未确认下浮率，且系2014年6月20日签发。 本院经审查认为，皖东南置业与衢州天欣公司不是合同本案当事人，根据合同的相对性，皖东南置业与衢州天欣公司之间的合同约定不影响本案天欣公司与池州二建公司的合同认定。且依据《项目建设合同书》、中标通知书可知，项目中标价为1943元/㎡，中标通知书未下浮。对《项目建设合同书》、中标通知书、仲裁申请书、《宣城市明镜湖小区安置项目建设补充协议（一）》、2011年1月10日的函、2012年4月20日宣城市人民政府办会议纪要的真实性予以认定。 二、对于双方存有异议的账目，本院认证如下： 2013年12月18日，天欣公司的会计汪苏莉与池州二建的会计汪军武经对账，并形成往来款明细表一份，双方确认截至2013年11月9日天欣公司应付工程款25778578元，已付58874578元。该表系天欣公司的财务汪苏莉制作，经池州二建公司的财务会计汪军武（系原法定代表人汪成武的堂弟）于2013年12月24日核对后签字确认，分别加盖了两公司的财务专用章。诉讼中，池州二建公司对其中部分款项，以天欣公司支付至个人账户未按合同约定支付至公司账户为由提出异议不予认可，其中： 1.2011年11月8日，天欣公司支付聂启发现金10万元（序号1）。池州二建公司认为该款付至个人账户有违双方合同关于付款方式的约定，故对该笔款项不予认可。 2.2011年12月19日，天欣公司支付吕华来20万元、2012年1月11日付许峰、欧敏30万元（序号6）。池州二建公司称吕华来、许峰、欧敏非其公司的施工人员，且系付到个人账户不予认可。 本院经审查，聂启发的身份证明文件有：（1）2011年9月1日，池州二建字【2011】08号任职文件，任聂启发为池州二建公司宣城分公司行政负责人。（2）2011年9月19日，池州二建公司出具的授权委托书，内容载明：由公司法定代表人授权委托聂启发前往办理“池州市贵池第二建筑有限公司宣城财务专用章”公章雕刻的相关事务。（3）池州二建宣城分公司向天欣公司申请池州二建明镜湖小区安置项目部管理人员工资发放清单（2011年9月-12月份）、2011年春节前管理人员、班组工资报表、付款计划表3份（2012年1月15日）及工资发放清单中均列明聂启发为公司代表。由此说明聂启发系池州二建公司的工作人员。上述三笔款项，池州二建公司与天欣公司于2013年12月18日双方会计对账时对该三笔款项已核对，池州二建公司的会计汪军武予以了确认，且本院于2018年5月2日再次组织双方核对账目时，池州二建公司未提出异议，故予以认定。 3.2012年1月4日，天欣公司支付欧敏30万元（序号11）及2012年1月13日天欣公司支付许峰、欧敏30万元（序号12）。池州二建认为该两笔款系支付至个人账户，未按合同约定支付到公司账户，且已包含在（2014）宣中民二初字第00102号调解书确认的1685972.5元中，系重复计算。本院经审查，该笔款项支付时间系2012年1月13日，（2014）宣中民二初字第00102号调解书确认的数额不包含该两笔30万元，且该两笔款项已为池州二建公司的财务签章确认，予以认定。 4.2012年1月18日，天欣公司支付虞伟群220万元（序号14）。 池州二建公司称系汇票代付至虞伟群个人账户，有违双方合同关于付款方式的约定，且聂启发非其施工人员，无权受领款项，故不予认可。本院经审查，池州二建字【2011】08号任职文件，任聂启发为池州二建公司宣城分公司行政负责人，该笔款项有池州二建公司宣城分公司出具的220万元请款报告、委托聂启发办理220万元承兑汇票的委托函、聂启发的借款单各2份、银行承兑汇票14份予以证实，本院予以认定。 5.2012年1月20日，天欣公司支付聂启发20万元（序号16）及支付高尔良60万元（序号18）。池州二建公司认为聂启发、高尔良非其施工人员，该二人是后勤人员，无权受领款项。本院经审查，池州二建宣城分公司向天欣公司申请池州二建明镜湖小区安置项目部管理人员工资发放清单（2011年9月-12月份）、2011年春节前管理人员、班组工资报表、付款计划表3份（2012年1月15日）及工资发放清单中均列明聂启发为公司代表、高尔良为项目副经理，其二人签署了本人姓名并加盖了池州二建宣城分公司的公章，该款有2012年1月16日的中国建设银行进账单印证。本院予以认定。 6.2012年1月4日，天欣公司支付给聂启发20万元（序号22），池州二建公司不认可聂启发系其施工人员，且该笔款项系用黄宇达的个人账号支付，系黄宇达与聂启发之间个人债务，故不认可。本院经审查，2012年1月4日天欣公司支付给聂启发20万元，有2011年12月31日池州二建宣城分公司出具书面报告向天欣公司暂借工程款20万元，用于支付民工生活费、小材料款等材料为证，天欣公司据此于2014年1月4日支付20万元至聂启发个人账户，故予以认定。 7.2013年9月24日，天欣公司代池州二建支付166万元（序号84），池州二建公司称该款系倪建庆向天欣公司蒋建亮借款本金120万元，其公司在2013年9月18日委托书上明确约定“由天欣公司在工程整体竣工最终结算后，如果提前支付工程节点款不得扣除”。因天欣公司违反约定，在工程未竣工前支付给蒋建亮并计算了借款利息46万元，故其不予认可。本院经审查，该款有2013年9月18日池州二建公司的委托书、蒋建亮出具的说明和两张借条以及交通银行的记账回执证明天欣公司于2013年9月23日向蒋建亮账户汇付166万元，因池州二建公司与天欣公司于2013年12月18日双方会计对账时对该笔款项已核对，池州二建公司的会计汪军武予以确认，故予以认定。 池州二建公司对上述1～7项共计606万元款项提出异议，不予认可。本院经审查，上述争议款项均包含在2013年12月24日天欣公司与池州二建公司往来款明细表中，该表系天欣公司的财务付汪苏莉制作后，经池州二建公司的财务会计汪军武核对确认后签字，分别加盖两公司的财务专用章，说明池州二建公司对核对的已付款总额58874578元业经审核后并无异议，池州二建公司于诉讼中均予以否认，与事实相悖亦有违诚实信用基本原则，故本院对上述款项予以确认，计入天欣公司已付工程款，截至2013年11月9日天欣公司已付支付池州二建公司工程款共计58874578元。 8.经本院要求，天欣公司的会计汪苏莉与池州二建的会计张池林于诉讼中对自2011年11月8日至2015年2月21日期间的往来账目进行核对，于2015年8月6日形成往来款项明细表一份。池州二建公司对2015年8月6日往来款项明细表中2014年1月天欣公司支付的1678662元（序号为101）、支付的1658298元（序号102）、2014年11月17日天欣公司代池州二建公司偿还丁伟升借款30万元中的14.5万元（序号106，该款系池州二建公司向丁伟升出借，天欣公司同意在池州二建公司的工程款中扣还，后池州二建公司自行归还了15.5万元）、2012年2月21日支付的1257960元（序号108）四笔款项提出异议。经庭审组织双方再次核对，池州二建公司对序号101、102号款项确认支付数额正确。认为1257960元的付款中包含了宣州区人社局退还的51万元农民工保证予以抵付，应从中扣除。天欣公司对用宣州区人社局退还的51万元农民工保证予以抵付工程款的事实不持异议，该明细表（2）已备注累计拨款73537309元扣除51万元保证金，对应从已付款中予扣除保证金51万元的事实予以认可。池州二建公司明确序号106中向丁伟升借款30万元中有15.5万元系其自行归还，应从已付款中扣减，天欣公司对池州二建公司自行归还丁伟升的借款15.5万元的事实予以认可。 经本院审查，天欣公司的会计汪苏莉与池州二建的会计张池林均在该往来款项明细表签字确认，并分别在对方持有的款项明细表加盖了已方公司财务专用章交予对方持有（即池州二建公司持有加盖天欣公司财务专用章的明细表，天欣公司持有加盖池州二建公司财务专用章的明细表），该明细表的账目涵盖了2013年12月24日往来款项明细表中确认的已付工程款58874578元，并确认截至2015年2月21日，天欣公司支付池州二建公司共计款项为73537309元。本院对该明细表确认的已付款数额73537309元予以确认。诉讼中，天欣公司确认2014年12月6日池州二建公司出具的确认书认定的2014年1月份天欣公司支付的13067057元包含在明细表内。天欣公司对应退还池州二建公司的工程保证金250万元及宣州区人社局退还的农民工资保证金51万元抵付工程款的事实不持异议，因天欣公司对池州二建公司自行归还丁伟升的借款15.5万元的事实予以认可，故应从中扣减。综上，本院确认截至2015年2月21日，天欣公司共支付工程款数额为70372309元（73537309元-510000元-2500000元-155000元）。 9.庭审中，天欣公司主张其代为支付的水电费40813元及塔吊租金17万元应计入已付款。本院经审查，池州二建公司于2014年7月9日出具的欠条载明“今欠到段清水塔吊租金壹拾柒万元整，此款由天欣公司代为支付，支付方按天欣公司与段清水达成的协议为据。”且池州二建公司对天欣公司代其支付水电费40813元（自2014年2月21日至2014年3月20日）及2014年7月9日支付塔吊租金17万元的事实均予以认可（2016年1月12日笔录P5）。天欣公司主张2014年7月9日支付17万元塔吊租金和40813元水电费均未计入2015年8月6日往来款项明细表中，对其主张该两笔款项计入已付款的意见予以采纳。 10.（2014）宣中民二初字第00102号调解书确认的混凝土款1685972.5元，天欣公司主张应从应工程款中扣除，池州二建公司不予认可。本院经审查，该调解书确认了池州二建公司对宣城市恒联商品混凝土有限公司混凝土货款承担给付义务，天欣公司承担连带清偿责任。天欣公司已分别于2015年12月31日支付了30万元、2016年2月29日支付30万元、2016年3月31日支付30万元、2016年6月30日支付532470元，截至2016年6月30日，天欣公司实际已共支付1432470元，故本院确认该1432470元计入天欣公司已付款。 11.（2015）宣民二初字第00007号生效民事判决确认的工程款1106725元，天欣公司主张应从工程款中扣除，池州二建公司认为该判决已判令天欣公司承担给付义务，其不应承担给付责任。本院经审查，（2015）宣民二初字第00007号生效民事判决未判令池州二建公司对宣城市添添建筑装饰工程有限公司的工程款的承担付款责任。天欣公司主张该款计入已付工程款数额无事实依据，故本院不予确认。 综上，扣除池州二建公司用保证金250万元及农民工保证金51万元垫付款后，截至2015年6月30日，天欣公司共支付池州二建公司工程款项共计72015592元（70372309元+40813元+170000元+1432470元）。 根据采信的证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下： 皖东南置业（由宣城市宣州区人民政府国有资产监督管理委员会持股100%）系宣城市明镜湖小区项目的业主单位，天欣公司系衢州市天欣房地产开发有限公司（以下简称衢州天欣公司）为案涉项目工程设立的全资子公司，系案涉明镜湖小区工程开发建设方。池州二建公司系具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的施工企业，法定代表人汪成武，2016年3月28日，法定代表人变更为候士明。 2011年5月26日，天欣公司（合同甲方）与池州二建公司（合同乙方）签订《施工承包协议书》（以下简称2011年5月26日承包协议），约定：乙方承包宣城市明镜湖小区1#-11#楼共计11幢及商业和物业用房和地下室工程的土建、水电卫气等施工图纸上所有的工程，甲方处理自定的项目及室外附属工程不包括在内。总期为380个日历天，其中主体工程竣工为240个日历天。开工日期暂定为2011年6月10日（以打桩正式开始时间为准），竣工日期为2012年7月31日，以竣工交付日期每拖延一天，乙方需向甲方支付违约金2万元，每提前一天，甲方奖励乙方1万元。工程承包和计价方式为：乙方采取包工包料，一次性包死价为1051元/㎡（以图纸面积为准，储藏室分摊到建筑面积内，不另计算价格）。甲方就钢材、水泥砼、砖、瓦、开关插座、电线电缆、卫生洁具等指定了部分材料的品牌选用标准。其中钢材、砼和砖以宣城市工程造价2011年3月为基准，上下浮动5%范围内，结算时总价不作调整；超过上下浮动5%范围，结算时总价据实调整（由甲方签证浮动证明以便决算），工程结算价以甲方委托的咨询公司审计为准。工程款支付为甲方在取得7幢多层预售许可证后10天内或7幢多层二层顶楼面结构完工验收合格后10天内付相应单体工程总承包价款的25%；本项目7幢多层全部工程主体结构验收后10天内付全部工程总承包价款的25%，本项目7幢多层全部工程竣工验收合格后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%，本项目7幢多层全部工程综合验收备案后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%，本项目7幢多层全部工程交付6.5个月后付5%，余款5%转为工程质量保修金，保修期满退还（不计利息）。小高层和地下室工程按安徽省2000年综合定额、2000安装定额、99装饰定额计算、取费根据实际工程类别计取，材料价格按宣城市2011年第三期信息价，下浮比例参照甲方与泾县云岭公司签订的施工承包协议的下浮比例，具体承包单价和工程付款方法另行签订补充协议。另约定：1……。2.结算时乙方需提供合法税票，税款由乙方承担。……5.施工图纸中如有取消的项目，甲方享受预算价的80%，乙方享受预算价的20%，甲方直接从工程款中扣除。6.施工图纸中如有变更，价位变低，甲方享受差价的50%，乙方享受差价的50%，甲方直接从工程款中扣除。7.如有增项，或变更后价位变高，甲方据实签证，作为结算依据。8.外墙面砖、保温材料、卫生洁具、屋面水泥瓦、塑钢门窗、栏杆、室外排污、排水管、电线、电缆、管线等由甲方指定（预算单价范围内），由乙方采购。9.桩基按800元/立方米结算，柱基深度按图纸6米预算，如有超出部分由甲方按800元/立方米结算，工程量计算按安徽省2000年土建定额估价表规定的计算规则计算。桩基检测费用由甲方支付。10.以上5-9项预算价款参照泾县云岭建筑安装工程有限责任公司（以下简称泾县云岭公司）与甲方确认的预算书为准，如预算书存在漏项、价格调整的内容，甲方应据实签证，按实结算给予乙方另行补偿。【注：2011年4月8日，天欣公司与泾县云岭公司就宣城市明镜湖小区12#-23#住宅楼签订的《施工承包协议书》中“五、工程承包方式和计价方式约定：本合同工程乙方采取包工包料的方式承包，一次性包死价为1053元／㎡（以图纸面积为准，储藏室分推到建筑面积内，不另计算价格）。其中，乙方在上述承包价范围内必须满足以下材料和施工要求：（1）钢材选用马钢品牌；（2）水泥选用海螺品牌；（3）砖选用烧结多孔砖；（4）门和卫生洁具按图纸要求配备；（5）瓦选用水泥瓦；（6）开关插座参照“鸿雁”品牌；（7）电线电缆参照申环（沪安电缆）品牌，其中，钢材、砼和砖以宣城市工程造价2011年3月为基准，上下浮动5％范围内，结算时总价不作调整：超过上、下浮动5％范围，结算时总价据实调整，工程结算价以甲方委托的咨询公司审计为准。同日，天欣公司与泾县云岭公司签订下浮率确认表载明：“明镜湖小区泾县云岭多层楼房总价下浮率计算确认表合同签订价1053.00元／㎡（多层）；二、报价书：4663219.23÷3976＝1172.84元／㎡；三、报价书与合同签订价的下浮率＝1.0-（1053.00÷1172.84）×100％＝10.22％；四、泾县云岭公司承包楼房总价下浮率＝10.22％＋（21.04％-16.47％）=14.79%。经双方确认明镜湖小区多层楼房总价下浮率为14.79％。”】工程施工招标代理及产生的费用由甲方负责，投标单位及投标时产生的费用由乙方负责。双方另就保证金的返还、违约责任进行了约定，乙方承包后不得非法转包、分包，如乙方非法转包、分包以及不能如期兑现农民工工资等造成社会影响的，除没收履约保证金外，甲方有权解除合同并由乙方承包总价5%的违约金。天欣公司签约代表黄宇达及池州二建公司的倪建庆分别在该协议上签字并加盖了单位印章。 2011年6月10日，池州二建公司向天欣公司电汇工程履约保证金200万元，2011年8月5日，池州二建公司向宣城市宣州区招投标中心交付50万元保证金，向宣州区人社局缴纳了农民工资保证金51万元。 宣城市明镜湖小区安置项目的招标文件明确招标方式为邀请招标，投标报价为总价下浮优惠进行招标。中标价即为结算价。装饰工程和安装工程价按土建中标下浮优惠比例同比例下浮。2011年7月27日，招标人衢州天欣公司向池州二建公司发投标邀请书。2011年8月6日,池州二建公司作为投标人向衢州天欣公司发出投标函，载明愿以总价优惠率14.9%作为计算本次投标工程的全部综合费用，按招标文件的要求承包本次招标范围的全部工程，保证工程质量达到合格。同日，宣城市明镜湖小区安置项目工程在宣城市宣州区招投标中心开标。参与案涉宣城市明镜湖安置小区工程投标单位安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司分别缴纳的投标保证金50万元，共计100万元均系池州二建公司于2011年8月4日代为支付，该两笔保证金分别于2011年8月11日、8月12日退至池州二建公司账户，附言备注“退明镜湖工程保证金”。2011年8月12日，池州二建公司被确定为中标人，优惠率为14.9%，中标工期380个日历天。宣城市宣州区招投标中心向池州二建公司送达了中标通知书。2013年7月2日，宣城市城乡规划局就明镜湖小区1#、4#、7#楼颁发了建设工程规划许可证。 2011年8月22日，双方就宣城市明镜湖小区安置项目（2＃、3＃、5＃、6＃、8＃－11＃楼及地下车库、超市及配套用房、公厕）签订《建设工程施工合同》（以下简称2、3、6＃楼施工合同），约定池州二建公司承建位于宣城市卜村南路以西、建材路以北的明镜湖小区安置项目（2＃、3＃、5＃、6＃、8＃－11＃楼及地下车库、超市及配套用房、公厕），承包范围是施工图范围内土建、安装工程及配套设施工程，建筑面积约46698平方米（层高2.2米以下面积为1501平方米），工程工期为380日历天，自甲方开工报告算起。工程质量标准合格，合同价款约5100万元。采用可调价，合同价款调整方法：结算依据：ａ.按安徽省2000版综合定额、2000年安装定额、99装饰定额计算、取费根据实际工程类别计取，直接费下浮14.9%；ｂ.人工费调差按安徽省最新相关文件规定执行；ｃ.主材按宣城地区实际施工期间前8个月的《宣城工程造价》中的信息价的算术平均值与开标前当月的《宣城工程造价》中的信息价相比，其差在±5%（含±5%）以内的部分不调整；如差价超过±5%，调整超出部分，多扣少补，其他主要材料价格按实际开工报告当月的“宣城市建设工程材料市场价格信息”执行，无信息价的材料以市场签证价为准。工程变更联系单、增减工程量按实调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：ａ.甲方在取得7幢多层预售许可证后10天内或7幢多层二层楼面结构完工验收合格10天内付相应单体工程总承包价款的25%；本项目7幢多层全部工程主体结构验收后10天内付全部工程总价款的25%；本项目7幢多层全部工程竣工验收后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%；本项目7幢多层全部工程综合验收备案后10天内付7幢多层全部工程总承包价款的20%；本项目7幢多层全部工程交付6.5个月后付5%；余款5%转为工程质量保修金，保修期满退还（不计利息）。小高层和地下室承包单价和工程付款方法另行签订补充协议；ｂ.甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款及甲供材料款；ｃ.施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付。工程通过竣工验收和备案，发包人收到承包人递交的竣工决算报告及完整的结算资料后90天内进行审核完毕。届时未果，视为认可承包人的决算。工程竣工验收合格后，承包人根据发包人提供的施工图和实际完成的工作量，按照招标文件13.2；13.2.1；13.2.3；13.2.4；13.2.5的（约定）计算程序和计算依据，向发包人提交工程竣工结算报告。合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付违约金，违约金支付办法按合同工期延误一天赔偿10000元，如果提前按同等条件予以奖励。补充条款约定：1.本工程工程款必须汇入池州二建公司指定的账户，否则按没收到此工程款处理。2.材料价格：装饰工程主材、安装工程主材、特种材料、《宣城工程造价》信息价上没有材料以及招标人认为需要确认的材料，其价格在施工中均应由招标人确认，且招标人保留上述材料的自行采购权，对业主提供的材料款应视同为同期进度款的支付；3.决算材料价格：钢材、煤矸石多孔砖、商品砼按实际施工期间前8个月的《宣城工程造价》中的信息价的算术平均值与开标前当月的《宣城工程造价》中的信息价相比，其差在±5%（含±5%）以内的部分不调整；如差价超过±5%，调整超出部分，多扣少补，其他主要材料价格按实际开工报告当月的“宣城市建设工程材料市场价格信息”执行。该合同于2011年9月20日在住建委备案。 2011年8月22日，天欣公司与池州二建公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称1、4、7＃楼施工合同），约定：池州二建公司承建位于宣城市卜村南路以西、建材路以北的宣城市明镜湖小区安置项目（1＃、4＃、7＃楼），承包范围是施工图范围内土建、安装工程及配套设施工程，开工日期暂定为2011年9月10日（具体以开工报告为准），工程工期为380日历天，自甲方开工报告算起。工程质量标准合格，金额约为1732万元（以实际发生工程量为准），采用可调价格，除合同第27页中关于“直接费下浮14.9%”（引号部分内容在池州二建公司所持合同以及备案合同中均被涂抹掉，天欣公司提交的合同中未涂改）内容存在涂改外，合同价款调整方法与结算依据约定与《2、3、6＃楼施工合同》内容相同，该合同于2014年7月15日在住建委备案。两份《建设工程施工合同》均载明组成本合同的文件包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用及通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。 2011年9月16日，天欣公司作为甲方与乙方广德恒因基桩工程有限公司签订《桩基工程承包合同书》，约定由乙方承包施工宣城市明镜湖小区安置房工程中1、2、3、6#楼全部桩基工程。工程总价暂定750万元。承包方式为包工包料，一次性包死价、含有所有费率。 2011年11月28日，天欣公司与池州二建公司签订《建筑施工合同补充协议书》，对1－3、6#楼小高层土建及水电施工的承包价进行约定。2014年1月13日，天欣公司的副总经理黄宇达与池州二建公司法定代表人汪成武共同出具说明一份，内容载明2011年11月28日的《建筑施工合同补充协议书》不作工程决算依据，仅办理缴纳税款用，不作他用。 合同签订后，池州二建公司注册成立了“池州市贵池第二建筑有限公司宣城分公司”，并成立案涉工程项目部组织施工。工程前期由倪建庆任项目经理，2012年4月初，倪建庆因犯非法吸收公众存款罪被江苏省泗阳县人民法院作出（2012）泗刑初字第0615号刑事判决，判处有期徒刑四年二个月。池州二建公司即派胡森林负责项目工程，并注销了池州二建宣城分公司。 1、4、7、2、3、5、6、8-11#（14#）楼于2011年12月19日开工。4、5、7、9#楼单体工程于2013年7月12日验收合格；1、2、3、6#楼主体结顶钢筋分别于2013年11月8日、11月15日、7月16日、8月16日验收，1、2、3、6#楼、超市与物业用房子单位工程于2014年9月21日验收合格；8、10、14#楼主体结顶钢筋分别于2013年3月27日、3月27日、6月14日验收。地下室、超市与物业用房主体结顶钢筋分别于2013年5月30日、2013年11月8日验收，地下车库子单位工程于2013年12月11日验收合格。2011年12月21日，天欣公司取得5、9、11#楼商品房预售许可证，2012年6月25日，天欣公司取得3、6、8、10#楼商品房预售许可证。案涉工程已交付使用。 2013年7月17日，池州二建公司向天欣公司出具《关于决定停工整顿的函》，称天欣公司未按合同约定支付工程款、欠付材料款，要求天欣公司于2013年7月19日前支付应付节点工程款700万元、补签1、2、3、6#楼及其他工程补充合同。次日，天欣公司回复称所有节点工程款均提前支付并超额支付工程款14420953元，1、2、3、6#楼及其他工程合同均已签订，无需（签订）补充合同。 2013年7月19日，由皖东南置业、天欣公司、池州二建公司、住建委四方召开关于宣城市明镜湖安置小区（二期）工程建设相关事宜的协调会，形成会议纪要（以下简称2013年7月19日会议纪要），载明：池州二建公司承诺按合同工期进度全部完成全部合同承建的所有工程施工任务，并通过单体验收合格；保证每次工程款中优先支付对应合同约定的工程量及此前拖欠的农民工工资。工程款支付方式为天欣公司鉴于4、5、7、9#楼已单体验收合格，自即日起七日内支付合同约定的该四幢楼单体验收合格付款节点的应付工程款；其他工程的工程款仍按合同约定付至单体验收合格节点款；天欣公司在支付综合验收备案后的节点款时，付款总额不能超过合同约定的付款总额（不含质保金）。天欣公司每次支付的工程款，由池州二建公司上报与各班组及材料供应商的结算清单另附委托天欣公司支付函上报天欣公司审核同意后，再由天欣公司开具现金支票给各受款人；池州二建公司同意天欣公司于2013年7月19日起对池州二建公司建设资金只安按节点付款不再另行支持。池州二建公司在领取4、5、7、9#楼单体验收合格节点工程款时，必须开具工程所在地工程税票伍佰万元给天欣公司；池州二建公司今后每次节点领款必须凭工程所在地的等额工程税票领取。双方有合同其他争议待工程建设综合验收备案后协商解决，如协商未妥，按司法程序解决。皖东南置业的何启友、天欣公司的副总经理黄宇达、徐周良、池州二建公司的法定代表人汪成武、胡森林、住建委的工作人员均在会议纪要上签名，并加盖了四单位的公章。 2014年1月16日，天欣公司（合同甲方）与池州二建公司（合同乙方）签订《补充协议》，约定：1.甲乙双方春节后立即对已完工工程进行清算，工程造价按2011年5月26日双方签订的协议执行。清算并经业主审计完成后一个月内，甲乙双方工程资金一次性结清（乙方需预留5%质保金）。2.未完工程由甲方推荐施工班组组织施工，并派员管理，工程费用由乙方委托甲方进行支付。3.甲乙双方清算审计后的工程价款作为最终结算依据。4.乙方项目部继续保留，工作人员至少4人，每月费用2万元由甲方支付。胡森林继续作为项目负责人，资料员继续留用，另两人由甲方自行安排。5.乙方必须无偿积极配合甲方进行工程竣工验收和备案，并按时提供竣工验收资料和竣工图。6.本协议作为此前双方合同（协议）的补充，具有同等法律效力，此前不一致的，以本协议为准。自甲乙双方签字盖章之日起生效。其他未尽事宜双方另行协商解决。……。天欣公司的总经理黄宇达、池州二建公司的法定代表人汪成武在其上签字确认。协议签订后，双方就工程具体承包单价和付款方法未再行签订补充协议，对工程造价亦未形成结算。 2014年2月16日，池州二建公司授权王季芳（池州二建公司工地技术负责人）、廖堂如（工地施工员）全权负责对2014年1月16日前实际已完成的工程量进行核定。2014年2月20日，经发包人天欣公司、承包人池州二建公司及监理公司浙江南方工程建设监理有限公司三方核定，确认了1、2、3、6、超市及地下车库已完工工程量，将已完工工程量均在明镜湖池州二建1、2、3、6、地下车库已完成工程量记录表中一一备注（详见明镜湖池州二建1、2、3、6、地下车库已完成工程量记录表共计7页，天欣公司提举的证据卷第124页至136页），并在应扣部分一栏中明确“桩基工程由天欣公司施工”。天欣公司的徐周良、池州二建公司的王季芳、廖堂如及浙江南方工程建设监理有限公司的孔晓鸣在记录表上签字，并加盖了三公司的印章。 2014年2月26日，池州二建公司（合同甲方）、闵长清（合同乙方）、天欣公司（合同丙方）签订《明镜湖小区二期未完工程部分承包协议》一份，约定甲方征得丙方同意后，将明镜湖小区二期未完工程部分承包乙方施工。甲方负责在协议签订前解除与原承包人之间的合同（协议），并解决好解除合同（协议）的所有问题。如原承包人因此阻碍乙方施工，工期顺延。工程结算和支付方式，甲方比照与原承包人签订合同（协议）中约定的固定综合单价、承包价格等结算作为支付给乙方工程价款的依据（税款由丙方缴纳，甲方当天出具税票）。甲方委托丙方直接将工程款支付给乙方。支付顺序为：农民工资、材料款及其他款项。支付时间为该项工程验收合格15天内付清。协议签订后，池州二建公司退出工程施工。天欣公司、池州二建公司、浙江南方工程建设监理有限公司对池州二建公司于2014年1月16日已完工的工程量进行了确认。其中4、5、7、8、9、10、11（后变更楼号为14#楼）多层含地下车库、超市（物业用房）及配电房已完工。 2014年12月6日，池州二建公司向天欣公司出具确认书，载明：“天欣公司2014年1月份在宣城市明镜湖小区建设中为我公司垫付农民工工资及材料款共计壹仟叁佰零陆万柒仟零伍拾柒元整（￥13067057.00），天欣公司均有支付凭证，当时我公司在天欣公司的250万保证金全部拿出来支付农民工资，经我公司确认天欣公司无任何保证金”。诉讼中，天欣公司确认池州二建公司向宣州区人社局缴纳的51万元农民工工资保证金，退还后已于2014年12月抵付了农民工工资。 2015年4月10日，天欣公司收到池州二建公司1－3#楼及地下车库图纸、结算书两本，4月12日，天欣公司的钱寅注明缺6#楼及所有安装工程的图纸。诉讼中，天欣公司委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对工程造价审核，2015年5月11日，安徽省鑫诚工程咨询有限公司初审确认工程造价为59931832.11元。 2015年12月10日，天欣公司向本院申请对4#、5#、7#-10#、14#楼桩基部分的工程造价鉴定，本院依法委托国华公司进行了鉴定，2017年3月27日，该公司出具国华审字2016-1129报告，鉴定4#、5#、7#-10#、14#楼桩基工程造价1103997元。 2016年1月12日，双方对于（4#、5#、7#-10#、14#楼）多层的工程量一致确认为建筑面积26258.13㎡，同意按1051元/㎡结算，造价共计为27597294.63元，地下车库按照合同约定的定额结算。 2016年1月12日，池州二建公司申请对宣城市明镜湖小区地下车库及2014年1月16日前完工的1、2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价进行鉴定，本院依法委托国华公司进行了鉴定。2018年4月12日，国华公司出具国华审字2016-1153号鉴定报告，鉴定意见为：1.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（仅1#楼未扣优惠率，其它工程均已扣优惠）为：38133099元。2.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（未扣优惠率）为：44807229元。该鉴定报告明确“一、鉴定依据：……3、《安徽省建设工程2003年补充定额估价表》；4、《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》；5、《全国统一装饰工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》；6、《全国统一安装工程基础定额2000年安徽省估价表》；7、施工图纸质版；8、图纸会审记录、工程施工联系单及已完工程量记录表；9、《宣城工程造价》2011年07月，2011年12月-2012年07月。”2018年6月3日，国华公司出具情况说明更正国华审字2016-1153号鉴定报告，鉴定意见为：1.宣城市明镜湖小区地下车库、1、2、3、6#楼、超市及配电房已完工工程总造价（仅1#楼未扣优惠率，其它工程均已扣优惠）为：39322751元（其中1#楼未扣优惠率工程造价为7998654元）。 施工过程中，天欣公司支付了工程款。 2013年12月24日，天欣公司与池州二建公司对双方往来账目进行核对，确认自2011年11月8日至2013年11月9日止，天欣公司共计给付池州二建公司工程款58874578元，池州二建公司的财务会计汪军武核对确认后签字，并加盖了两公司的公章及财务专用章。 2015年8月6日，天欣公司的会计汪苏莉与池州二建的会计张池林对自2011年11月8日至2015年2月21日期间的往来账目进行核对，形成往来款项明细表一份，确认截至2015年2月21日，天欣公司共支付工程款数额为70372309元。汪苏莉与张池林均在该往来款项明细表签字确认，并分别在对方持有的款项明细表加盖了已方的公司印章。该明细表的账目涵盖了2013年12月24日往来款项明细表的全部账目。诉讼中，池州二建公司对上述款项中部分款项仍不予认可，本院多次组织双方对往来账目进行核对后，本院确认2015年8月6日往来款项明细表所确认的截至2015年2月21日天欣公司给付款数额70372309元正确。截至2015年6月30日，天欣公司共支付池州二建公司工程款项共计72015592元（70372309元+40813元+170000元+1432470元）。诉讼中，双方认可另有4758509元税票未开具，池州二建公司明确其诉讼请求不包含闵长清分包施工的工程范围。 另查明：2011年1月18日，宣城市明镜湖小区安置项目建设招标文件第26条征地及拆迁安置补偿费中11.1项明确，前期工作费用320元/㎡，由招标人按照履约保证金退还的方式同比例扣回。……。招投标文件第32条房屋销售要求及回购价格中32.2项约定，住宅房的回购价格中的楼层差价应以总销售价与总销售面积核定，……，回购价格不得高于中标价，商业用房由招标人按中标价回购，多层储藏室（按建筑外围面积计算，公共面积按比例分摊）按1200元/㎡回购，高层储藏室（公共面积按比例分摊）按中标价回购，公共服务用房由中标人无偿提供。2011年3月15日，宣城市宣州区招投标中心送达给衢州天欣公司中标通知书中标价为1943元/㎡。 2011年5月30日，皖东南置业与衢州天欣公司签订《项目建设合同书》中第五项合同价款约定，合同价即为中标价1943元/㎡，为一次性包干价格；最终结算以房管局实测面积乘以中标价进行结算（商业按1800元/㎡、高层储藏室按1600元/㎡、多层储藏室按1200元/㎡）。 2011年10月9日，皖东南置业（甲方）与衢州天欣公司（乙方）签订的《宣城市明镜湖小区安置项目建设补充协议》第四项补充协议价款中约定：合同暂定价为1000万元。乙方须按《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估价表》及1999年《全国统一装饰工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》编制工程预算书（含项目法人应交的税收和财务费用），造价参照合同文件的同类标准执行，报区审计局确认，在区审计局审计的工程决算基础上再下浮相应的百分比【A=（B-C）÷B-D）×100%，A:下浮比例,B:最高控制价,C：中标价，D：按住宅每平方米均价的前期费用】。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程合同效力的认定；2.案涉工程造价应如何认定；3.天欣公司已付工程款的数额如何确定；4.池州二建公司主张返还保证金301万元及逾期付款利息有无事实及法律依据。5.天欣公司主张逾期付款利息能否支持。 关于焦点1。案涉工程属于必须进行招标的工程范围。《中华人民共和国招标投标法》（1999年）第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属必须进行招标的项目。2000年4月4日经国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅属于必须招投标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。第七条规定，商品住宅项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法的规定认定建设工程施工合同无效。案涉宣城市明镜湖安置小区工程为商品住宅项目，关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目项目范围，合同价款为6832万余元（5100万元+1732万元），根据上述规定，案涉工程属于必须进行招标的项目范围，应当依法采取公开招标的方式确定施工企业。 《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉《2011年5月26日承包协议》系双方在招标前就案涉工程范围、质量标准、价款及违约责任等实质性内容进行商谈，相互串通而订立，违反了上述法律禁止性规定，属无效合同。 依据查明事实可知，参与案涉宣城市明镜湖安置小区工程投标单位安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司缴纳投标的保证金，均系池州二建公司代为支付，该保证金后亦退至池州二建公司账户，池州二建公司于本案中亦自认案涉工程存在串通投标行为，并已提供证据自证。后池州二建公司中标，与天欣公司签订两份建设工程施工合同并在建设部门备案。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第六项规定，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出视为投标人相互串通投标。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。池州二建公司和天欣公司签订的《1、4、7#楼施工合同》《2、3、6#楼施工合同》系相互串通投标而签订，属无效合同。 《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。池州二建公司与天欣公司先后于2013年7月19日形成的会议纪要、2014年1月16日签订的《补充协议》，就涉案工程工程量清算、余款的结算和支付等作出约定，属于双方对既存债权债务的清理确认及解决纠纷事项的后续安排，有结算性质，具有法律效力上的独立性，依据上述法律规定可以参照适用。 关于焦点2。案涉工程业经施工完毕且验收合格并已实际交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。案涉工程质量保修期已届满，池州二建主张天欣公司支付全部工程价款，符合法律规定。 1.关于多层（4#、5#、7#-10#、14#楼）的工程造价。 庭审中，双方对于多层的工程量一致确认建筑面积为26258.13㎡，单价按1051元/㎡结算，造价共计为27597294.63元，应予以认定。 2.桩基工程价款应否扣除。虽然双方于《2011年5月26日承包协议》中付款方式“其他约定第9项”对桩基工程量的计算方式进行了约定，但双方未在合同中明确桩基工程包含在池州二建工程承包施工范围内。依据查明事实，2011年9月16日天欣公司与广德恒因基桩工程有限公司签订《桩基工程承包合同书》的内容约定，宣城市明镜湖小区安置房工程中1、2、3、6#楼全部桩基工程由广德恒因基桩工程有限公司承包施工。2014年2月20日，经发包人天欣公司、承包人池州二建公司及监理公司浙江南方工程建设监理有限公司三方核定，确认了1、2、3、6#楼、超市及地下车库已完工工程量，并在明镜湖池州二建1、2、6#楼、地下车库已完成工程量记录表中应扣部分一栏中明确“桩基工程由天欣公司施工”。已完成工程量记录表中明确记载了合同范围内已完成的工程量未明确桩基工程的工程量，仅载明由天欣公司施工，说明桩基工程系天欣公司另行分包给案外人施工完成。故天欣公司主张桩基工程属合同范围内应予扣除的理由不成立。 3.关于1、2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价应否下浮14.9%优惠率的问题。 本院认为，在本案备案合同和未经招投标自行签订的合同均无效的情况下，结算工程价款的依据应当是参照当事人真实意思并实际履行的合同约定结算工程价款。 （1）关于1#楼小高层的工程造价。《1、4、7#楼施工合同》中1#楼的下浮率14.9%被涂抹的事实已查明，说明1#楼工程造价不应下浮14.9%，应采纳国华审字2016-1153号鉴定意见1#楼工程造价不下浮优惠率即7998654元计算工程造价。 （2）关于2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价。 首先，鉴于双方签订的《1、4、7#楼施工合同》《2、3、6#楼施工合同》因违反法律强制性规定，均属无效合同，故案涉工程造价参照当事人真实意思并实际履行的合同结算工程价款。案涉工程明招暗定，从合同内容来看，非为满足招投标需要，池州二建公司和天欣公司自行签订的《2011年5月26日承包协议》、2013年7月19日会议纪要及2014年1月16日签订的《补充协议》，应当更具有当事人真实意思表示的特征。在《2011年5月26日承包协议》中约定参照泾县云岭公司的下浮比例优惠，但泾县云岭公司的下浮率是针对多层建筑下浮，案涉工程包含高层建筑，故泾县云岭公司的下浮率于本案中不适用。 其次，天欣公司依据皖东南置业与衢州天欣公司关涉宣城市明镜湖小区安置项目建设工程的中标价存在下浮比例，继而主张天欣公司与池州二建公司就案涉所有工程均下浮14.9%的理由亦不成立。皖东南置业与衢州天欣公司不是合同本案当事人，根据合同的相对性，皖东南置业与衢州天欣公司之间的合同约定不影响本案天欣公司与池州二建公司之间的合同认定。且，依据皖东南置业与衢州天欣公司签订的《项目建设合同书》、中标通知书可知，项目中标价为1943元/㎡，中标通知书的价格并未下浮。 再次，合同无效应参照合同约定支付工程价款，并非完全按照合同约定支付工程价款。从合同实际开工、工期等综合履行情况以及庭审中天欣公司亦认可双方实际履行的系《2011年5月26日承包协议》。但依据发包人天欣公司、承包人池州二建公司及监理公司浙江南方工程建设监理有限公司三方于2014年2月20日核定、确认的1、2、3、6#楼、超市及地下车库已完工工程量可知，池州二建公司亦并未按《2011年5月26日承包协议》约定的工程范围完全履行所有的项目工程内容，双方就工程具体承包单价和工程付款方法亦未能签订有效的、切实可执行的补充协议，在工程竣工验收合格的情况下，应参照合同约定的工程价款数额，按成本价格与施工方结算。故案涉工程造价应按照池州二建公司实际已完工的工程量进行结算较为公平。 最后，中标优惠率下浮比例应包含其他直接费、现场经费、间接费、利润、安全文明施工增加费、检测检验费、农民工工伤保险费、周围环境协调、税金等全部费用。上述均为建设工程的成本，若按合同约定下浮，施工方因劳动和建筑物材料物化为建筑产品的损失得不到填补，亦有违公正。另，依据双方往来账目核对结果可知，天欣公司支付池州二建公司的款项与工程造价基本持平，由此可知，双方在合同实际履行过程中，天欣公司系按照工程造价不下浮14.9%优惠率计算并支付了工程价款，否则，天欣公司超额支付几百万元工程款，亦与常理不符。故依据本院查明的事实，案涉工程造价应按照池州二建公司实际已完工的工程量进行结算为宜。参照合同约定的工程价款数额，按成本价格结算，应采纳国华审字2016-1153号鉴定报告关于1、2、3、6#四幢小高层、超市及配电房工程造价未扣优惠率的造价44807229元计算工程总价。综上，池州二建公司完成的工程总造价为72404523.63元【27597294.63元（多层）+44807229元】。 关于焦点3。本院组织双方多次核对往来账目，查明截至2015年6月30日天欣公司共支付池州二建公司工程款项共计72015592元。池州二建公司称天欣公司未按合同约定付至公司账户的款项均予不予认可。经审查，两份建设工程施工合同的补充条款中关于结算内容虽约定，工程款必须汇入池州二建公司指定的账户，否则按没收到此工程款处理，但依据查明的事实结合相关付款凭证（如天欣公司出具的工资发放清单、付款计划表、请款报告及办理承兑汇票的委托函等）以及2013年7月19日会议纪要明确：“天欣公司每次支付的工程款，由池州二建公司上报与各班组及材料供应商的结算清单另附委托天欣公司支付函上报天欣公司审核同意后，再由天欣公司开具现金支票给各受款人”的内容可知，双方在实际履行合同过程中，部分款项的支付已实际变更支付至个人账户。池州二建公司此节辩驳意见与本院查明事实不符，故不予采纳。 关于焦点4。关于池州二建公司主张返还保证金301万元。经查，2014年12月6日，池州二建公司向天欣公司出具确认书中载明：天欣公司2014年1月份为其垫付农民工工资及材料款共计13067057元，在天欣公司的250万保证金已全部用于支付农民工资，确认其公司在天欣公司无任何保证金。另诉讼中，天欣公司确认宣州区人社局退还的51万元农民工保证金，已实际于2014年12月抵付了农民工工资，天欣公司在已付工程款总额中已核减了保证金301万元，故池州二建公司再行主张返还301万元保证金无事实依据，本院依法予以驳回。 关于焦点5。发包人逾期未付应付工程款的，应向承包人承担逾期付款的利息损失，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在合同中均未明确约定逾期付款利息的计算标准，故逾期付款利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。案涉工程价款未结算，诉讼中，双方于2015年8月6日对双方往来账目核对，并对已付款数额进行了确认。国华公司对案涉工程造价最终结果形成于2018年6月3日，结算条件成就。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，故本案利息应自2018年6月4日起计付算至实际付清之日止，池州二建公司主张逾期付款利息超过部分，本院依法不予支持。综上，扣除天欣公司已付工程款72015592元，天欣公司尚欠工程款为388931.63元（72404523.63元-72015592元）。 据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第三十二条第一款、第五十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第六项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下： 一、被告宣城市天欣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告池州市贵池第二建筑有限公司工程款388931.63元及逾期利息（自2018年6月4日起按中国人民银行同期同类贷准利率标准计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告池州市贵池第二建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费159768元，原告池州市贵池第二建筑有限公司负担157134元，被告宣城市天欣房地产开发有限公司负担2634元。桩基工程鉴定费150000元，由被告宣城市天欣房地产开发有限公司负担。工程造价鉴定费250000元，由原告池州市贵池第二建筑有限公司负担245879元，被告宣城市天欣房地产开发有限公司负担4121元。合同鉴定费39380元，由被告宣城市天欣房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  陈月银 审 判 员  包 娟 代理审判员  冯忠山 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  卢艳芳 附：（一）相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。 禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。 第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 《中华人民共和国招标投标法实施条例》 第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标： （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制； （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜； （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人； （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； （五）不同投标人的投标文件相互混装； （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 （二）证据目录 池州二建公司提举的证据： 1.2011年5月26日的《施工承包协议书》1份，证明：池州二建公司承建的工程范围是明镜湖小区1#－11#共11幢及商业和物业用房和地下室的土建、水电卫气等施工图纸上的所有工程，多层部分是一次性包死价1051元/平方米，小高层和地下室及其他商业用房工程另行签订补充协议，小高层和地下室工程没有约定承包单价。 2.2011年8月22日的《建设工程施工合同》1份，证明：池州二建公司承建的工程有2#、3#、5#、6#、8#－11#楼及地下车库、超市、配套用房、公厕，案涉工程款必须汇入池州二建公司指定的账户。其中，小高层和地下室不在合同约定的取费范围内，双方另行签订补充协议，因实际未签订补充协议，故应按定额结算。 3.2011年8月22日的《建设工程施工合同》1份，证明：（1）原告承建的工程有：1、4、7号楼。（2）小高层不在本协议约定的取费范围内，应当另行签订补充协议。（3）小高层并未签订补充协议，应当按照安徽省定额结算。 4.2014年1月16日的《补充协议》1份，证明：（1）工程造价按2011年5月26日承包协议执行；双方一致同意不再履行之前签订的施工合同。双方一致同意春节后对池州二建公司已经完成的工程量进行清算，之后的未完工程由甲方继续施工。（2）未完工程的工程费用仍应纳入全部工程中由池州二建公司一并决算。（3）双方清算审计的工程价款作为最终的结算依据。（4）双方对之前的工程已经完成的部分进行结算，之后的剩余的工程由甲方另行找施工单位施工。 5.宣城市明镜湖小区建设工程总造价书（明镜湖小区土建工程），证明：1号楼土建工程造价10544454.28元，2号楼土建工程造价13410111.07元，3号楼土建工程造价9034704.16元，地下车库土建工程造价10364051.38元，超市及配套用房土建工程造价4330303.49元，6号楼土建工程造价8801214.14元。合计总造价为56484838.52元。 6.宣城市明镜湖小区建设工程总造价书（明镜湖小区安装工程），证明：1号楼安装工程造价1042825.48元；2号楼安装工程造价1303755.41元；3号楼安装工程造价847222.92元；6号楼安装工程造价931159.61元；超市安装工程造价843276.43元；地下车库水电安装工程造价318537.15元；地下车库通风排烟工程造价159162.57元；地下车库消防工程造价700154.38元。安装工程造价总计为6146093.95元。 7.收条1份，证明：天欣公司于2015年4月28日收到造价书和相应的施工图纸。 8.情况说明1份，证明：（1）多层共六幢的面积共26258.43平方米，按1051每平方米的包死价计算，工程结算金额为27597609.93元。（2）对于多层的部分，池州二建公司完成的建筑面积中住宅面积为26258.43平方米。 9.关于要求与天欣公司就明镜湖小区二期工程扫尾工作有关事宜进行商谈的函，证明：（1）双方并未就小高层、车库的决算标准进行过有效约定，应当按定额来决算。（2）保证金未退还。 10.2014年6月10日双方往来对账函及2014年6月20日池州二建公司的复函各1份，证明：双方对已付款开出的税票65613800元双方无异议，但双方对天欣公司已付工程款的数额有异议。 11.付款凭证两页，证明：池州二建公司已将工程保证金250万元分两次支付完毕，一次是50万元，一次是200万元。 12.当庭提交2014年1月13日的说明1份，证明：双方的法定代表人对2011年11月29日签订合同作出说明，不作为工程结算的依据。 13.汇兑来账凭证2份、中国工商银行业务委托书3份。证明：案涉工程招投标不合法，池州二建公司存在串通投标事实。池州二建公司分别代安徽津城建设有限公司和安徽省池州市第三建筑工程有限公司缴纳投标保证金各50万元，池州二建公司中标后，该100万元退还至其公司账户的情况。 天欣公司提举的证据： 1.招投标文件20页、中标通知书1页；证明：案涉工程招投标的内容及中标结果是合同总价下浮优惠14.9%进行招标的。 2.《建设工程施工合同》（1、4、7#楼）、《建设工程施工合同》（2#、3#、5#、6#、8#-11#楼）各1份；证明：（1）该合同和招投标文件和中标通知书不一致，和双方实际履行的2011年5月26日承包协议书的约定亦不一致。（2）对小高层和地下室工程的下浮比例是参照泾县云岭公司的下浮比例计算。 3.2011年5月26日的《施工承包协议书》1份、2014年1月16日《补充协议》1份；证明：该施工承包协议是双方实际履行的协议，依据协议第12条，对小高层和地下室对决算的方式有明确约定，协议第7条约定，下浮比例参照甲方和泾县云岭公司签订的施工合同中的比例。 4.《桩基工程承包合同书》2份、《丁级防盗门购销合同》、《甲级防火门施工合同》《储藏室内门木制防火门及楼梯对讲门购销合同》《楼梯间楼宇对讲系统承包合同》《底层防盗窗合同》《小高层木质甲级防火门施工合同》《消防工程的施工合同》各1份；证明：（1）多层的桩基工程是天欣公司单独发包的；（2）上述合同中所列明的工程内容均由甲方单独发包施工的，在工程结算时应当予以扣除。 5.天欣公司与泾县云岭建筑安装工程有限责任公司《施工承包协议书》1份、《建筑工程预算书》1册，证明：（1）天欣公司与泾县云岭公司之间工程承包价，是按实际工程类别取费总价下浮14.79%；（2）池州二建公司认可的桩基单价44.65元/平方米；依据预算书计算应为：197711.44元/3976㎡×（1053÷4663219.23/3976=89.8%）。 6.已完成工程量清单12页、授权委托书1份，证明：池州二建公司实际完成的工程量的情况，并未全部完成工程量。 7.图纸会审记录19页、工程联系单14页，证明：工程变更部分内容。 8.《建筑安装工程结算审核书》1册，证明：天欣公司委托安徽鑫诚咨询有限公司审核池州二建公司实际施工的部分工程（包括多层，扣除桩基的）总价款为59931832.11元。 9.工程汇款总表1页、往来款项目明细表2页、确认书1页及付款凭据52页，证明：天欣公司已支付工程款数额（不包括垫付的保证金）为70943624元。 10.（2015）宣民二初字第00007号民事判决书1份，证明：天欣公司代池州二建公司支付工程款1106725元，业经法院生效文书所确认，该数额应该从应付款中扣除。 11.委托书1份、决算资料收条2页、补充决算审计资料的函2页及快递单2页，证明：天欣公司收到池州二建公司决算资料的时间，该资料内容不完整，要求其补充资料的事实。 12.授权委托书2份，证明：天欣公司受池州二建公司委托已经将301万元保证金含社保局的51万元代其支付了农民工资及材料款的事实。 13.开工报告、情况说明各1份。证明：开工日期为2011年11月19日。 14.商品房预售许可证2份，各主体结构验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录各1组。证明：（1）各施工节点完成的时间，（2）天欣公司比照付款时间已按合同约定超额支付了工程款。 15.《关于决定停工整顿的函》、《关于决定停工整顿的函》的回复、协调会《会议纪要》、《会议记录》、《施工进度计划表》1组。证明:池州二建公司擅自停工、未完成施工进度承诺的内容，构成违约。 16.2011年11月28日的《建筑施工合同补充协议》1份，证明：小高层双方签订过合同，对小高层的承包单价进行了约定。 17.2014年3月6日的《工程施工承揽合同》1份，证明：消防工程是天欣公司单独发包的，应该在工程决算中予以扣除。 18.2011年4月8日天欣公司与泾县云岭公司签订的下浮率确认表及建筑工程预算书20页，证明：天欣公司与泾县云岭公司之间合同执行的下浮比例。 19.《宣城市明镜湖小区安置项目建设合同书》、《宣城市明镜湖小区安置项目建设补充协议》、2011年1月10日宣城市市政公用项目和土地收储项目拆迁安置房建设工作协调小组办公室给宣州区招投标中心发的函、2012年4月20日宣城市人民政府办会议纪要各1份，证明：皖东南置业与衢州天欣公司关涉项目工程的中标下浮比例为7.8%【（2080-1943）÷（2080-320）×100%】，故天欣公司与池州二建公司就案涉所有工程均下浮14.9%，不存在不下浮的问题。