山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1082民初4349号 原告：刘国海，男，1966年6月1日出生汉族，住北京市朝阳区。 被告:于泉，男，1977年7月20日出生汉族，住荣成市。 委托诉讼代理人：于子龙，山东瑞诺律师事务所律师。 原告刘国海与被告于泉委托合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘国海、被告于泉及委托诉讼代理人于子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘国海向本院提出诉讼请求：判令1.被告于泉给付货款922000元或返还原物；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：原被告原系战友。2014年3月24日，被告从原告处拿取了价值922000元的和田玉代为销售，2014年4月被告销售完毕后，至今未将货款交付原告，故成诉。 被告于泉辩称，对于原告的诉请不予认可，应予驳回。理由：1.原告主张双方系委托合同关系与事实不符，双方之间应为合伙关系。2010年2月原被告开始合伙经营玉石生意，2014年3月，因原被告协商不再继续经营，原被告分别于2014年3月6日和3月7日签订货品盘点明细备忘录及分货协议，原告所主张的和田玉款系双方合伙经营期间共同所有的九件玉石的价款。原被告之间不存在委托合同关系，且分伙时被告已经将九件玉石交回原告，并进行了分割。2014年3月7日，原被告签订分伙协议，但并未对共同经营期间的玉石货品进行分割。2014年3月14日，因买家需要，被告从原告处取玉石九件，并制作出货单一式两份，后该玉石未售出。在2014年3月20日，双方正式分伙时，被告将未售出的玉石交还原告，但原告并未将两份出货单交还被告。随后，双方将包含上述九件玉石在内的共同经营期间的玉石货品进行了具体分割。根据分伙协议，被告应分得420789.50元用四件货品折抵，包括价值34万元的白玉籽料一件、39000元的白玉手镯一件。该两件货品即2014年3月14日出货单上记载的两件玉石货品。另两件是刘海戏金蝉27000元、必定成龙15000元。被告应找补差价款20700元。 2.对于原告起诉所依据的落款时间为2014年3月24日出货单一份。被告认为，该出货单系原告将原落款时间2014年3月14日中的“14”私自改成了“24”，对于该事实，被告在（2016）京0101民初2544号北京市东城区人民法院开庭笔录中予以承认，故该出货单已不具有真实性、合法性，不能证明原告的诉请成立。 落款时间为2014年3月24日出货单与2014年3月14日出货单相比较，不仅打印字体、内容完全一致，而且将合计出货数量“9”错误合计为“10”，两份不同的出货单出现如此高度的一致性，明显违反常理。 原告声称，2014年3月24日出货单备注栏中记载2014年3月23日出货2件，系当日下午四五点钟在原告家中取得，3月24日出货7件，系当晚七八点钟在原告家中取得。原告提交的2014年3月23日和3月24日短信记录可以证实，被告给原告发送短信息，但原告没有回复，而且从内容看，原被告双方根本没有见面，并不能证明原告将货品交付被告。 3.原告前后说法矛盾，提交的证据不一致。原告在北京东城区法院起诉时，主张原被告之间系买卖合同关系，依据2014年3月14日和2014年3月24日两份出货单，并且提供了两份玉石图片，每份为9件。在本案中，原告主张双方存在委托代理关系，提交了2014年3月24日一份出货单，并提供了一份五张玉石照片。原告两次主张不一致且本次提交的照片与原来诉讼提交的照片不一致，被告均未作出合理解释。 综上，应当驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。根据当事人的陈述及庭审确认的证据，本院认定事实如下：原被告原系战友。原被告自2010年开始合伙经营玉石生意，并由案外人刘思思负责财务记账。2014年，原被告双方协商分伙。2014年3月6日，原被告及刘思思签订《关于货品盘点情况的备忘录》，主要对于原被告合伙经营期间的账目进行了清查，对原被告双方投入资金、利润、库存现金及库存货品进行了盘点。2014年3月7日签订《分货协议》主要载明“于泉和刘国海（刘思思）经协商达成如下分货协议，分货按出资比例执行。现金利润部分以现金结算。1.双方如在分货中产生货品纠纷，可根据出货价值，抓阄而定。2.于泉返还刘国海借款后，货品分配双方没有异议的情况下，货品交于泉签收。双方解除合作关系，立此为据。3.货品总额按2014年3月6日结算清单为依据。协议人：于泉、刘思思、刘国海。”2014年3月20日，原被告签订分货备注如下：1.货品总额按2014年3月20日结算清单为依据。2.于泉处合计款420789.50元，折合货品明细如下白玉籽料340000元、白玉手镯39000元、刘海戏金蝉27000元、必定成龙15000元，已折合清楚，立字为据。至此，原被告已经分伙完毕。 2016年2月25日，原告与被告买卖合同纠纷一案，在北京市东城区人民法院立案受理。原告诉讼请求为：判令被告支付所欠原告和田玉款1844000.00元。事实与理由主要为：原被告曾系战友。被告自1994年复员后便开始做和田玉生意，被告自称有较为专业的和田玉鉴别知识和购货渠道及销售客户群体。出于对被告的信任和认可，原告曾多次代亲友从被告处购买和田玉货品。2014年初，被告多次联系原告并表示愿意购买原告收藏的一批和田玉饰品。2014年3月14日、23日、34日，被告从原告处取走价值1844000.00元的和田玉货品。2014年4月初，被告告知已经销售完毕，但货款未支付。原告为证明自己的诉讼请求，提交了落款时间为2014年3月14日、2014年3月24日的出货单两份及两次取货照片两份共18张及短信记录一份。被告提交了关于货品盘点情况备忘录、分货协议、分货备注、分伙录音一份。2016年6月2日，原告申请撤诉后，又以委托合同纠纷为由，将被告诉至荣成市人民法院。 诉讼中，原被告双方对于是否存在委托合同关系及取货、交货情况存在争议。 原告提交了2014年3月24日出货单一份、货品照片一份五张、短信记录，以证明原告交货、被告取货情况。2014年3月24日出货单主要载明：货品名称为羊脂白玉精品原籽一件、价格为340000元，糖黄皮精品原籽一件、价格为380000元，玩料手把件一件、价格88000元，羊脂精品手镯一件、价格68000元，羊脂精品手镯一个、价格39000元，青花手镯一个、价格2500元，青白玉手镯三个、价格1500元。上述玉石货品共计九件，但出货单合计处数量注明“10”、金额922000元。在备注栏注明，羊脂白玉精品原籽一件、糖黄皮精品原籽一件于3月23日交货，其余货品于3月24日交货。原告在交货人处签字，被告在取货人处签字。被告质证称，认可取货人处签名系本人书写，但对于该证据的真实性不予认可。2014年3月14日，因买家需要，被告从原告处取玉石九件，由原告制作出货单一式两份，被告将两份出货单签名后交给原告。后该玉石未售出，在2014年3月20日，双方正式分伙时，被告将未售出的玉石交还原告，但原告并未将两份出货单交还被告。2014年3月24日的出货单中的“24”系原告将2014年3月14日的出货单“14”私自改动形成。被告提交了2014年3月14日的出货单复印件一份（该出货单系原告原在北京市东城区人民法院起诉时提交）、北京市东城区人民法院庭审笔录一份、取货、分伙情况录音一份。2014年3月24日出货单与3月14日出货单相比较，除落款时间、落款交货人签字及备注栏不同外，其余包括货品名称、单位、数量、价格、金额、交货人、取货人、说明及合计货品数量“10”均一致。庭审笔录主要内容为，原告承认2014年3月24日及2014年3月14日的两份出货单一直存放在原告处。2014年3月24日的出货单中的“24”系原告将两份2014年3月14日的出货单中的一份的“14”改动形成，并称3月14日基于同品质价格的两批货打印形成一式两份出货单，3月24日的出货单也是3月14日形成的，被告取货是在3月24日。对于被告是否知晓及同意更改日期的事实原告未提交证据予以证明。录音证据在1小时3分54秒“刘国海：对对，这个是出货单，打两份也可以，打两份也行，其实一份就可以，但是我觉得两份更方便。于泉：行呢，您看一份可以，两份也可以，这个就交到您这可以了，从您这拿的货。刘国海：今天是14号是吧？于泉：是14号。刘国海：不行再出一份。于泉：您看，我这无所谓，一份我也觉得可以，就看您这。刘国海：再出份，打印一份”。 对于货品照片一份五张。诉讼时，原告被问及照片中为何没有青花手镯照片及为何在北京市东城区人民法院也未提交该照片？原告称，该照片仅是部分货品照片，因为电脑中毒，其余照片（包括青花手镯照片）找不到。被告质证称，该五张照片系在双方分伙后，原告拼凑形成。与原告诉称的被告为其代理销售九件货品的事实及与原告在北京市东城区人民法院提交的2014年3月24日的九张照片均不一致，且对于照片存在的问题，无法作出合理的解释。被告提交了2014年3月14日货品照片一份九张、3月24日货品照片一份九张（该两份照片系原告原在北京市东城区人民法院起诉时提交）。北京市东城区人民法院关于货品照片的庭审笔录记载“原告：3月14日基于同品质、价格的两批货写了两份出货单，3月24日的出货单也是3月14日形成的，但是分了两次取货。问：这两份实物照片是分两次给被告的吗？原告：分两次给的，每次都是九件，共有十八件不同的商品。问：3月14日的第七张与3月24日的第九张，以及3月14日的第八张与3月24日的第八张图片为何是一样的？原告：我不认可这两张图片的货物是一样的。问：3月24日的青花手镯是哪张图片？原告：我方不清楚。”。 原告为证明原被告于2014年3月23日、3月24日商量具体交货、取货情况，提交短信记录，主要内容为：“2014年3月23日19时24分于泉：首长，前面给您打电话您没接，郭大哥那边是么时间给他打电话合适，还要等您明确，我这几天在联系客户，您没有时间和精力管理和销售货品，这块您放心，我有责任帮您把货品变现，这是我应该做的，等您有空了随时联系。刘国海20点48分回复：明天见面说吧。2014年3月24日19时20分，“于泉：首长您好，月底上次约山东客户看原石，不知道您是什么意见？2014年3月25日19时02分于泉：首长您好，给您发短信您没回，打电话您没接，您忙我也不过多打扰您的时间，跟您联系主要是上次约客户看原料的事情，我计划月底去山东见客户看您还有什么安排，有需要我做的随时联系我。”诉讼时，原告陈述，2014年3月23日的货品是在下午四五点钟在其家中取得，3月24日取货是在八点多钟在其家中取得。3月23日是取货后，被告发的短信，3月24日是发完短信后取的货。被告质证称，短信记录并不能证明原告将货品交付被告。在2014年3月23日，被告联系原告时，原告答复“明天见面说吧”在3月24日、3月25日，被告联系原告时，原告均未予答复。原告也未进一步提交证据证明将货品交付被告。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案争议焦点在于原被告之间是否存在委托合同关系？原告为证明自己的主张，在诉讼时，提交了2014年3月24日的出货单一份、取货照片一份五张、及2014年3月23日至2014年3月25日的短信记录。 对于2014年3月24日的出货单，其与2014年3月14日出货单相比较，除落款时间、落款交货人签字及备注栏不一致外，其余包括货品名称、单位、数量、价格、金额、交货人、取货人、说明及合计货品数量“10”均一致，原告亦承认3月24日的出货单是由3月14日的出货单更改形成，并解释为“3月14日基于同品质价格的两批货写了两份出货单，3月24日的出货单也是3月14日形成的，但是被告取货是在3月24日，所以当时就顺手把3月14日的日期改成了3月24日”。该出货单由原告对落款时间进行了更改、变造，也未提交证据证明被告知晓及同意更改的事实，从证据的形式上看，该份证据不符合证据的真实性原则的要求。另外，原被告之间此次涉及货品金额巨大，被告在还未取得货品的情况下，即提前十天出具出货单，且两份不同的出货单出现如此高度的一致性，明显有悖常理。被告提交相关证据能够证明，原被告于2014年3月20日已经分伙完毕，被告在2014年3月14日取货时，出具了一式两份出货单，但原告至今未将出货单交还被告的事实。对于本案中涉案货品的来源和出处，原告也未提交相关证据证明。 关于货品是否实际交付？对于交付过程，原告述称，2014年3月23日的货品是在下午四五点钟在其家中取得，3月24日取货是在八点多钟在其家中取得，并提交了短信记录予以证明。但该记录仅是原被告商量客户看原石的情况，并未涉及被告到原告处取货具体过程。其中在3月23日下午19时24分时，被告发信息时，原告答复，明天再说吧。3月24日及3月25日，被告联系原告时，原告均未予答复，该短信记录不能证明被告取货时间、具体取货过程。虽然原告当庭解释3月23日是在取货后，被告发的短信，3月24日是发完短信后取的货，但未提交证据证明，其提交的短信记录，不足以证实原告将货品实际交付被告，故对原告陈述及该短信记录证明内容，本院不予采信。 原告在北京市东城区人民法院起诉时，提交了2014年3月14日和3月24日两次取货照片18张，而本次起诉时，原告仅提交了货品照片一份五张，在被问及原因时，原告回答，因为电脑中毒，找不不到了。当事人对于提交的证据应当客观、全面，本案涉及货品照片证据亦不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自己收集的证据。另外，北京市东城区人民法院对于两份实物照片向原告问及3月14日的第七张与3月24日的第九张，以及3月14日的第八张与3月24日的第八张图片为何是一样的时，原告不认可两张图片的实物是一样的。但原告曾陈述“3月14日基于同品质价格的两批货写了两份出货单”，故对于货品情况的说明，原告陈述前后矛盾。在被问及3月24日的青花手镯是哪张图片时，被告回答不清楚。作为经营玉石多年的经营者，且当时取货涉及的青花手镯仅是一件，原告的解释明显不符常理。 综上，原告提交的证据，无法证明货品来源，亦不能证明将货品实际交付被告。出货单由原告擅自更改，不符合证据的真实性原则，且原告对于取货过程前后陈述相互矛盾及对于货品照片存在疑点无法作出合理的解释，故原告的起诉事实不清、证据不足，原告提交的证据无法证明双方存在委托关系。 依照《中华人民共和国合同法》第六条，第三百九十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告刘国海的诉讼请求。 案件受理费13020元，由原告刘国海负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  李永强 人民陪审员  吴文龙 人民陪审员  于培波 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  王函婷