贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民再（初）5号原审原告：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司。地址：贵州省贵安新区电子产业园管委会招待所—贵州贵安建设集团有限公司。法定代表人：黄河，该公司董事长。委托诉讼代理人：付亚华，该公司员工。代理权限为：特别代理。委托诉讼代理人：顾星，贵州福谦律师事务所律师。代理权限与委托诉讼代理人付亚华一样。原审被告：贵州省明都投资开发有限公司。地址：贵州省黎平县德凤镇林家井麒麟家园C幢一层1、2号。诉讼代表人：管理人贵州兄弟律师事务所，负责人秦金碧。委托诉讼代理人：王化昙、姚婕，二人均为贵州兄弟律师事务所律师。委托代理权限：特别授权。七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称“七冶公司”）因与贵州省明都投资开发有限公司（以下简称“明都公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案再审。2018年2月8日，七冶公司申请延期审理1个半月。2018年3月15日，由审判员另行组成合议庭在本院第一次公开开庭进行审理。原审原告七冶公司委托诉讼代理人付亚华和顾星、原审被告明都公司管理人贵州兄弟律师事务所委托诉讼代理人姚婕到庭参加诉讼。然后，七冶公司再次申请延期审理一个月。2018年4月26日，本院第二次公开开庭进行了审理。原审原告七冶公司委托诉讼代理人付亚华和顾星，原审被告明都公司管理人贵州兄弟律师事务所委托诉讼代理人姚婕到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。七冶公司在本院原审一审时提出下列三项诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程进度款16775836.65元、违约损失40万元、保证金300万元、民工工资598万元，共计26155836.65元；2、判令被告赔偿原告停工损失700万元（从2014年5月15日暂计算至2015年7月15日，按照50万元/月计算至重新开工之日止）；3、判令被告支付原告未付工程款资金占用费791.04万元（从2014年5月15日暂计算至2015年元月15日，未付工程款的资金占用费以1977.58万元为基数，按每月5%计算，按照98.88万元/月计算至重新开工为止）。经本院原审审理查明：2012年9月28日，原告七冶公司与被告明都公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：明都公司将黎平县明都大酒店主体工程施工项目发包给七冶公司承建，工程内容“为本项目施工图纸所示内容，备注：除消防、水、电、电梯、门、窗不列入本合同的施工内容”，合同工期为2012年10月1日至2013年10月1日，合同价款为约2000万元（以最终结算为准），项目经理为付亚华。合同还对工期延误、合同价款调整方法、工程（进度）款支付、竣工验收、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按合同约定进场施工。在施工过程中，被告未按合同约定支付工程进度款，双方又于2013年9月12日签订《补充协议》。该补充协议约定：双方签订的《建设工程施工合同》仍然有效，由原告继续垫资修建黎平县明都酒店项目到主体封顶并完成围护结构和室内抹灰工程，工程采取1，600/建筑面积平方米的总价包干（包干单价不包含消防、水、电、电梯、门、窗及内墙抹灰以外的装修工程）；本项目建筑总面积约3万平方米，合计包干工程总价为4800万元，自原告完成明都酒店项目主体工程封顶7日内，被告先行按单价1，000元/平方米的价格支付工程款给原告；如被告在约定时间内未付款，原告可停工等待被告付款；如超过3个月被告仍不能按本协议的约定付款，被告承诺以原告所建房产按照每平方米1600元抵偿给原告冲抵所欠工程款，由于被告之前未按约定支付工程进度款，被告自愿承担40万元费用给原告。为协商处理支付工程款及相关违约金事宜，被告于2014年7月10日向原告发送《关于黎平明都酒店暂缓支付工程款的洽谈函》，该函明确：一、被告将承担2014年5月15日后所欠工程款的资金占用费按5%每月，履约金300万元不计息，给原告造成的停工损失按每月50万元结算，在工程款拨付时一次性支付资金占用费与停工损失费；二、经被告股东会决定，同意一次性给原告130万元损失补助（该补助款待工程验收合格后7日内支付）；三、若不能在2014年9月13日前支付原告工程款，被告则无条件履行主合同和补充合同约定，承担所有的违约责任；四、在被告未付原告工程款期间，约定的资金占用费和每月的停工费损失，被告仍然支付。同月11日，被告向原告发函《关于暂缓支付黎平明都酒店工程款的说明》，该函明确：被告承诺于2014年9月13日前支付尚欠工程款，属被告最后一次承诺，如不按本次承诺时间兑现工程款，被告将按双方合同约定履行违约责任并在一个月内完成移交手续。原告提出关于支付月利息和7月20日先支付500万元工程款的有关事宜，被告暂时不能解决，由于此前支付原告的各项工程款后，银行贷款和其它融资尚未到位，希望得到原告的帮助和理解。2014年10月30日，原告向被告发送《黎平明都酒店工程项目工作协调函》，该函明确：由于被告单方面的原因，导致工程款至今没有支付，给原告造成经济损失。明都酒店主体工程项目“公司内部承包方式施工，承包人：付亚华（已签订公司内部承包协议），具有承担一切工程事务处理责任和义务，具有该工程工程款收、支的责任和权力”。2014年12月16日，原、被告和明都酒店项目班组负责人签订《协议书》，该协议约定：被告于2015年1月25日前一次性支付原告方民工工资598万元，若被告违约，则承担统计工资数额双倍补偿。原告在施工过程中，因被告未能按约支付主体工程进度款，原告被迫停工至今。2015年2月9日，原、被告签订《补充协议》，该协议约定：一、被告于2015年2月10日前先支付原告300万元工程款用于解决农民工工资；二、待被告根据资金到位情况，择时通知原告进场复工。期间不得向被告提出支付工程款和其他款项；三、原告复工后，被告将按原合同履行和执行。原告将按规范进行施工，已完工程需返工的要无条件达到合格。另，2015年月2月11日通过黎平县预算外资金管理局向原告支付明都酒店民工工资300万元。本院原审认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护”。第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”。原告七冶公司与被告明都公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》都是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，该合同合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告七冶公司按照施工合同约定向被告明都公司交纳300万元履约保证金后，便组织施工队对明都酒店进行施工，因被告未按合同约定按期支付工程进度款给原告，造成原告停工，应承担支付工程款的违约责任。后双方签订《补充协议》，将原来的工程量2000万元增加为3000万元，原告依协议约定完成黎平县明都酒店主体工程封顶后，被告表示认可并未提出异议，被告应依合同和协议约定退还履约保证金300万元给原告。且被告在给原告的函件中，承诺承担2014年5月15日后所欠工程款及资金占用费按每月5%计算，履约金300万元不计息，停工损失按每月50万元结算，且在《补充协议》中，被告表示自愿承担原告的40万元的违约损失，并在双方的《协议书》中被告还表示一次性支付原告民工工资598万元，本院予以确认。该案在贵州省高级人民法院庭审中，对双方的帐目进行核实对帐，被告明都公司共支付给原告七冶公司主体工程款共计10，224，163.35元。被告明都公司应按双方签订的《补充协议》和《协议书》及《洽商函》的约定支付原告工程进度款16775836.65元（3000万元-已支付10，224，163.35元，明都公司交给黎平县劳动监察大队300万元支付农民工工资）、违约损失40万元(双方在补充协议中的约定，且被告在其答辩中表示认可）、履约保证金300万元（双方在建设工程施工合同中的约定）、民工工资598万元（双方在协议书中的约定），造成原告的停工损失700万元（被告在2014年给原告的洽谈函作出的承诺，时间从2014年5月15日计算至2015年7月15日，共计14个月，每月按50万元计算），未付工程款资金占用费791.04万元（被告在2014年给原告的洽谈函作出的承诺，时间从2014年5月15日计算至2015年1月15日，共计8个月，未付工程款16775836.65元+占用的履约保证金300万元=1977.58万元×每月5%=98.88万元），根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。亨有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。原告按合同和协议的约定完成黎平县明都酒店主体工程封顶后，被告应按约定支付工程款、违约损失等款给原告，被告在多次作出承诺后以他由迟延支付，应当承担支付工程款和违约损失等款的责任。被告明都公司提出在双方签订的《建设工程施工合同》中约定的工程款为约2000万元，但后双方在签订的《补充协议》中重新对工程款进行了约定，将明都酒店主体工程封顶调整为3000万元，这是双方真实意思表示，且被告在答辩中也对《补充协议》表示认定，故本院对双方争议的工程款应为3000万元予以确认。被告提出其向原告发出的《洽商函》《暂缓支付工程款的说明》是其单方意思表示和要约的行为，原告没有回复和确认是不能作为依据主张权利。根据《合同法》第十六条第一款：要约到达受要约人时生效。第十九条：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。故被告提出其向原告发出的《洽商函》《暂缓支付工程款的说明》不予认定，本院不予采纳。被告还提出原告在举证中未能提交工程进度表和工程计算清单加以佐证，所诉金额严重不实，该案在贵州省高级人民法院庭审中，已对双方的帐目进行核实和确认，双方无异议，本院予以采纳。资金占用费按每月5%计算，是被告在给原告的《洽商函》中作出的承诺，未违反法律规定，本院予以支持。关于598万元民工工资是否包括在工程款中，被告未提供相关的证据说明，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干问题》规定第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故被告应对598万元民工工资是否包括在工程款中进行举证，否则应承担举证无能的法律后果，其主张本院也不予支持。被告提出明都酒店主体工程存在质量问题，其未向本院提出申请鉴定，本院不予审理，其可另行诉讼主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第十九条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干问题》规定第二条、第九条第一款第四项之规定，作出判决：由被告贵州省明都投资开发有限公司在本判决生效之日起15日内支付原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司修建黎平明都酒店主体工程欠款16775836.65元、违约损失40万元、民工工资598万元，停工损失700万元、工程款资金占用费791.04万元,退还履约保证金300万元,以上共计41066236.6万元。案件受理费247131元，由被告贵州省明都投资开发有限公司承担。宣判后，明都公司不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。因未按规定预交上诉案件受理费，贵州省高级人民法院于2016年10月17日作出（2016）黔民终374号民事裁定：“本案按上诉人贵州省明都投资开发有限公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。”2017年12月13日，明都公司管理人向本院递交了《关于请求启动七冶博盛案件再审程序的紧急报告》，主要内容是认为本院（2015）黔东民初字第55号民事判决书确认明都公司应当支付七冶公司的债权数额可能损害其他债权人的合法权益，要求本院对该判决进行再审。本院院长将该判决书提交审判委员会讨论后，认为符合立案再审条件，遂于2017年12月27日作出（2017）黔26民监3号民事裁定：一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。明都公司管理人的意见：一、七冶公司与明都公司2012年9月28日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均为无效合同。本案所涉工程为酒店主体工程，根据《招标投标法》第三条、国家发改委《工程项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）第三条、第七条、第十条、《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（省政府令第116号）第四条第（五）项等法律规章明文规定：标的在200万以上的住宅、酒店、写字楼等关系到社会公共利益、公众安全的项目属于必须进行招标的范围。本案所涉工程在200万元以上，属于应当招标项目而未招标，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”因此，本案所涉合同均应当无效。二、本案应当按无效合同结算。按照七冶公司等施工单位委托并认可的贵州正业工程技术投资有限公司2017年出具的《造价审计认定结算金额报告》，按定额测算案涉工程的人工和材料直接费用为21850049.53元，减去明都公司已付款13374163.35元，明都公司尚欠七冶公司工程款8475886.18元，七冶公司的其他诉请没有事实和法律依据，应予驳回。七冶公司的意见是：请求明都公司支付案涉工程欠款16775836.65元、违约损失40万元、民工工资598万元，停工损失700万元、工程款资金占用费791.04万元,退还履约保证金300万元,以上共计41066236.6万元。本案所涉工程明都酒店是我公司出资修建的，明都公司支付不了我公司的工程款，我公司可以卖该酒店来优先受偿拖欠的工程款。委托诉讼代理人的代理意见与七冶公司的诉求意见一致。2018年12月14日，七冶公司委托代理人再次向本院提交《黎平明都酒店停工损失费用》及相关材料，拟证明因明都公司违约造成该项目损失共计为1545.69万元（详见该材料）。2018年12月17日，本院组织双方进行补充质证。明都公司管理人的质证意见是：对七冶公司要求明都公司承担上述的建材租金和损坏损失认可4667219.7元（详见当天补充质证笔录），还认可人工费用损失40万元。但七冶公司没有采取措施防止损失扩大，也有部分责任，应各承担百分之五十，折合2333609.85元。这也是我们处理案涉项目其他公司和债权人损失的原则。另外，人工工资40万元可以全部考虑承担。本院在审理本案所涉破产案件查明以下新的事实：1、2017年1月26日，黎平县劳动监察大队代明都公司支付七冶公司民工资60万元。2、2017年7月20日，本院裁定受理债权人申请明都公司破产案，并指定贵州兄弟律师事务所为管理人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，也没有收到对方当事人催告。3、2017年11月7日，由明都公司、七冶公司及其他几家施工单位委托的贵州正业工程技术投资有限公司出具《造价审计认定结算金额报告》，七冶在认定汇总表上签字认定，工程总造价37352241.99元。4、2017年11月10日，管理人主持召开施工单位停工损失认定工作会议。会议确定了计算停工损失的项目、认定原则和方法，并形成《会议记录》。除七冶公司坚持按法院判决外，其他施工单位均表示由黎平县住建局通过现场核实进行认定。为此，另案权利人贵工七公司主动贵州省高级人民法院撤回了停工损失的诉讼请求。黎平县住建局对贵工七公司、重庆公司作出认定意见已经得到该两家施工单位的认可。5、2018年3月27日，国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》，自2018年6月1日起施行。根据该规定，本案酒店工程不属于必须招标的范围。对上述事实，双方当事人均予认可，本院予以认定。6、2018年4月26日，本案再审第二次开庭时，原审原告七冶公司当庭增加诉讼请求：（1）请求将本案工程进度款变更为3735.33万元，并要求对此款在处置明都公司的破产财产中享有优先受偿权；（2）请求判令明都公司承担钢管532.2吨（含七冶公司自有钢管全部）、扣件57241个（两家租赁公司总和）、顶托3000个（两家租赁公司总和）报废损失（按租赁合同赔偿约定）以及其他租赁设备由于停工造成的损失。7、2018年11月8日，贵州省高级人民法院就贵工七公司诉明都公司建设施工工程合同纠纷一案作出（2016）黔民初159号民事判决书转发本院。该判定认定合同有效，工程款总额以正业公司造价审计认定结果为准。2018年11月9日，明都公司管理人签字认可上述事实，并认可本案合同为有效合同，应当按有效合同处理，同意由明都公司承担2014年5月16日之前因约定给七冶公司造成损失违约金40万元，同意从2014年5月17日至2017年7月20日的工程欠款占用利息按月2%计算。另查明：案外人黎平县诚信租赁建筑器材租赁服务部与本案原审原告七冶公司为用于案涉工程租赁物的租赁合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区法院于2015年7月10日作出的（2015）南民商初字100号民事判决书发生法律效力后，七冶公司因该判决已于2018年4月19日被强制执行3651596元。其中：支付截止2015年4月8日的租金621652元；2015年4月9日至2017年12月31日共计997天，每天租金898.35元，计895655元。另外，还支付器材赔偿款1081715元、其他损失费用17275元、律师费55000元、一审案件受理费15196元、违约金568241元（其中2015年4月8日以前152990元；2015年4月9日至2017年12月31日共计997天*416.5元/天为415251元）、迟延履行期间债务利息共计328600元。同时查明：案外人贵阳市乌当区永泰建筑材料租赁站与本案原审原告七冶公司为用于案涉工程的建筑设备租赁合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区法院于2016年3月4日作出的（2015）筑观法民初字第1936号民事调解书发生法律效力后，七冶公司因该调解书已于2017年5月2日被强制执行1256976元。七冶公司因上述两案共计被强制执行4908572元。本院再审查明认定的其他事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，本案双当事人于2012年9月28日签订的《建设工程施工合同》没有违反法律规定，属有效合同。根据我国破产法第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”，由于管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，也没有收到对方当事人催告，应视为管理人解除了本案双当事人于2012年9月28日签订的《建设工程施工合同》。从双方当事人的诉辩意见可以看出，七冶公司在本案原审中提出的诉讼请求有三项，在再审中又增加了两项诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”之规定，七冶公司在原审诉讼中的诉讼请求只有前三项，没有后面两项，因此，依法只对本案前三项诉求予以审理；后两项请求不属于本案再审审理范围，不予审理。权利人可以另行主张权利。因此，本案再审的争议焦点是：一、明都公司还应支付七冶公司多少工程款？七冶公司请求明都公司支付民工工资598万元是否应予支持？二、七冶公司要求判令明都公司按约定赔偿其停工损失700万元（从2014年5月15日暂计算至2015年7月15日，按照50万元/月计算至重新开工之日止）是否应予支持？三、七冶公司要求判令明都公司按约定每月5%支付原告未付工程款资金占用费791.04万元（从2014年5月15日暂计算至2015年元月15日，未付工程款的资金占用费以1977.58万元为基数，按每月5%计算，按照98.88万元/月计算至重新开工为止）是否应予支持？一、关于明都公司还应支付七冶公司多少工程款的问题。由于明都公司委托管理人认可2017年七冶公司等施工单位委托贵州正业工程技术投资有限公司2017年出具的《造价审计认定结算金额报告》中确认案涉工程总造价金额37352241.99元，应作为案涉工程结算依据。至于明都公司已经支付七冶公司工程款的数额，虽然在本院一审中明都公司曾主张是14068329.35元，但七冶公司有异议；而在再审庭审中，明都公司自己又只主张13374163.35元，七冶公司对此没有提出异议，因此，明都公司已经支付给七冶公司的工程款应当认定为13374163.35元；再加上2017年1月26日黎平县劳动监察大队代明都公司支付七冶公司民工资60万元，共计13974163.35元。那么，明都公司实际还应支付七冶公司工程款应为23378078.64元（37352241.99元-13974163.35元）。二、关于七冶公司请求明都公司支付民工工资598万元是否应予支持的问题。虽然本案合同双方当事人在2014年12月16日的《协议书》中约定：在2015年1月25日前，被告应当一次性支付民工工资598万元，但民工工资是属工程人工费用，是工程款的重要组成部分。七冶公司在主张工程欠款的同时，又另行主张民工工资属于重复请求，没有法律依据，应不予支持。管理人的意见理由充分，应予采信。三、七冶公司要求判令明都公司按约定赔偿其停工损失700万元（从2014年5月15日暂计算至2015年7月15日，按照50万元/月计算至重新开工之日止）是否应予支持的问题。对七冶公司的这一诉求，明都公司的许诺是附有条件的。七冶公司在没有完成所附条件即重新复工的情况下要求明都公司每月支付因停工造成的损失50万元不符合法律规定，应不予支持。但明都公司没有按照合同约定及时支付七冶公司工程款，确实给七冶公司造成了损失。从七冶公司陈述的事实和提交的证据材料来看，其损失主要包括三个部分：一部分就是案涉工程停工后的人员工资费用，另外这两部分是租赁黎平县诚信建筑器材租赁服务部建筑材料应付租金以及对租赁建筑材料已损毁的赔偿费用和租赁贵阳市乌当区永泰建筑材料租赁站建筑材料应付租金以及对租赁建筑材料已损毁的赔偿费用。对2014年5月15日以前七冶公司的停工损失，双方约定的40万元符合法律规定，管理人也予以认可由明都公司承担40万元，应予认定。对2014年5月16日以后的停工损失：第一、人工费用方面，根据我国破产法第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权，自破产申请受理时起停止计息。”之规定，从2014年5月16日之日起至2017年7月20日本院受理明都公司被申请破产之日止，管理人认可人工费用40万元，应予认定；对其余部分，管理人认为该工程已经停工，不可能产生275.2万元、应不予支持的理由成立，应予采信。第二、对七冶公司租赁黎平县诚信建筑器材租赁服务部的租赁费用损失和已报废的租赁材料的赔偿费用部分：贵州省贵阳市南明区法院（2015）南民商初字100号民事判决书（七冶公司对该判决不服提出上诉后，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民二（商）终字第1424号民事判决：维持原判。）已生效且已被执行，从该案判决和执行情况可以认定以下事实：在该判决书的执行中，确定七冶公司已支付另案权利人黎平县诚信建筑器材租赁服务部的每天租金为898.35元计算，结合本案双方当事人对2014年5月15日以前违约责任已作约定处理的情况，明都公司应当承担违约责任的时间应从2014年5月16日起计算至该判决确定的自觉履行期限届满之日2016年3月18日（据七冶公司委托代理人付亚华自述和送达回证记载证明，该公司是在2016年3月8日收到该案二审生效判决书的，加上该判决书给予自觉履行期限10天）止共计602天，租赁费用费为540806.7元（按照该判决书第四项“七冶公司支付自2015年4月9日起至上述第三项判决履行完毕之日止，每天租金898.35元，应计算至该判决确定履行期限届满之日止”的标准，898.35元/天*1413天）；以后时间应视为七冶公司不履行该案生效判决且导致损失扩大大部分，应由七冶公司自己承担责任。在该判决书确定给付该案出租人黎平县诚信建筑器材租赁服务部租金621652元中，明都公司只应承担从2014年5月16日至该判决明确计算违约金基数之日2015年4月8日这322天内的租金289268.7元（898.35元/天*322天）为基数计算的违约金和迟延履行金。违约金计算时间应从2014年5月16日起至七冶公司被实际扣划时间2018年4月19日止，共1413天，违约金为273853.53元（该判决确定621652元每天违约金为416.5元，那么按照比率租金289268.7元折合违约金193.81元/天）；计算迟延履行金的时间应从该判决确定的自觉履行期限届满次日即从2016年3月19日起至实际执行之日止即2018年4月19日止共计769天，迟延履行金为38928.34元（289268.7元*万分之1.75/天*769天）由明都公司承担；另外该判决书还有第六项（七冶公司支付律师费55000元给黎平县诚信建筑器材租赁服务部）和第七项（七冶公司支付器材损耗费、钢管架校直费、运输费、装车费、卸车费等给黎平县诚信建筑器材租赁服务部）确认的数额共计17275以及应承担案件受理费7598元和执行费38530元，这些损失为118403元都是已经生效的法律文书确认的数额，应予认定并应由明都公司承担。对七冶公司要求明都公司承担租赁建筑材料已报废部分作赔偿的损失，因七冶公司未能提交租赁材料已经报废的证据，本案不予审理，权利人可以另行主张权利。第三、七冶公司要求明都公司承担其已被执行给贵阳市乌当区永泰建筑材料租赁站建筑材料租金和租赁建筑材料已报废的损失1256976元的问题，由于在七冶公司提交的贵州省贵阳市观山湖区法院（2015）筑观法民初字第1936号民事调解书没有分别注明七冶公司应付或者被执行给贵阳市乌当区永泰建筑材料租赁站建筑材料租金和租赁建筑材料已报废的损失的赔偿费用各是多少，本案不予审理，权利人可以另行主张权利。总的来讲，明都公司未能及时支付工程款给七冶公司造成的停工损失的计算时间，结合上述双方补充质证意见，违约金和迟延履行金的时间应计算至七冶公司因案涉工程相关租赁合同纠纷被其他法院执行的迟延履行金应计算到实际被扣划之日止。四、关于七冶公司要求判令明都公司按约定支付原告未付工程款资金占用费791.04万元（从2014年5月15日暂计算至2015年元月15日，未付工程款的资金占用费以1977.58万元为基数，按每月5%计算，按照98.88万元/月计算至重新开工为止）是否应予支持的问题。七冶公司要求明都公司下欠工程款按月息5%支付利息，管理人认为约定利息按月5%过高，应当参照最高人民法院关于民间借贷的利率按月息2%予以调整。鉴于管理人同意对下欠工程款按月息2%计算符合法律规定，应予支持。由于双方已约定2014年5月15日以前的违约损失40万元，下欠工程款的利息计算时间应从2014年5月16日开始，至2017年7月20日本院受理破产案件之日止。从2014年5月16日起至2015年月2月11日，应按当时下欠数额26378078.64元为基数计算利息；在黎平县政府2015年2月11日代明都公司支付七冶公司300万元后，从2015年2月12日起至2017年月1月26日，应按23378078.64元为基数计算利息；在黎平县劳动监察大队2017年1月26日代明都公司支付七冶公司60万元后，从2017年1月27日起至2017年7月20日止，按22778078.64元为基数计算利息。综上所述，本案一审判决生效后，有新的事实发生和国家发改委颁布新的法规实施，导致原判决认定部分事实和适用部分法律及判决结果不当，应予撤销，另行改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民商初字第55号民事判决书；二、解除原审原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司与原审被告贵州省明都投资开发有限公司于2012年9月28日签订的《建设工程施工合同》及所有的补充协议；三、由原审被告贵州省明都投资开发有限公司支付原审原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司工程款22778078.64元；四、由原审被告贵州省明都投资开发有限公司支付原审原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司下欠工程款按月息2%计息：计算时间从2014年5月16日起至2015年月2月11日，按26378078.64元为基数计算利息；从2015年2月12日起至2017年月1月26日，按23378078.64元为基数计算利息；从2017年1月27日起至2017年7月20日止，按22778078.64元为基数计算利息。五、由原审被告贵州省明都投资开发有限公司支付原审原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司违约损失1771991.57元；六、原审被告贵州省明都投资开发有限公司退还原审原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司保证金300万元；七、驳回原审原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。上述款项应自本判决书生效之日起十日内付清。案件受理费247131元，由原审被告贵州省明都投资开发有限公司负担。如不服本判决，应自本判决书送达之日起十五日内向贵州省高级人民法院提出上诉。在递交上诉状的同时，应提交上诉状副本一份，并上诉请求预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在确定的期限内自觉履行。逾期，权利人可以申请强制执行。届时，义务人还应双倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  王家刚审判员  谢文英审判员  张芝伟二〇一八年十二月二十四日书记员  梁静茹