广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19154号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区天河北路610号。法定代表人：胡伟。委托诉讼代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜欣，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州劲球信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区海珠中路97号402房。法定代表人：黎小平。委托诉讼代理人：钟伟，广东科德律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称中移动广州分公司）因与被上诉人广州劲球信息科技有限公司（以下简称劲球公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初6208民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中移动广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判劲球公司向中移动广州分公司支付拖欠的业务使用费1029334元；3.改判劲球公司向中移动广州分公司支付截至2017年10月31日的逾期违约金372641.37元(其后以1029344元为基础，按每日万分之三的标准计算至劲球公司实际清偿之日止)；4.判令本案一、二审诉讼费用由劲球公司承担。事实与理由：一、一审法院存在事实认定不清、事实认定错误的情形。1.对于《协议》约定的付款条件存在事实认定不清。《浏量800业务合作协议》(下称“《协议》”)第二条第4点第(1)款及第二条第5点约定：“除双方有其他约定外，在乙方(中移动广州分公司)提供的服务达到双方约定条款时，则甲方(劲球公司)在第一期合同期内共需支付乙方合作费用总计人民币壹佰伍拾万元整(150万元)”“合作协议签订后七个工作日内，甲方向乙方支付第一个合作周期项目首笔费用40万元；2014年7月31日前，甲方向乙方支付第一个合作周期项目第二笔费用50万元；完成第一个合作周期项目约定的30万个激活量后，甲方在乙方完成的次月10日前一次性支付剩余款项60万元”。根据上述约定，双方对首笔、第二笔费用仅设置时间点这一个付款前提条件，时间条件成就，则付款条件成就；第三笔费用则设置了激活量作为付款前提条件。换句话说，若中移动广州分公司、劲球公司对激活量存在争议，劲球公司也仅有权在与中移动广州分公司核对激活量后支付第三笔费用，但无权以此理由拒绝支付首笔及第二笔费用。而根据一审判决的论述，一审法院直接认定首笔、第二笔、第三笔费用均以激活量作为付款前提条件，明显曲解《协议》条款原意。2.对于《协议》约定的计费基础存在事实认定错误。《协议》约定：“甲方有义务对无争议流量进行付费，有争议流量须在双方确认后进行付费”。根据一审判决的论述，一审法院认可该条款的效力，但是却在中移动广州分公司没有进行确认的情况下，直接以劲球公司单方主张的3892个激活量作为计费依据，属于事实认定错误。二、中移动广州分公司的诉请具有充分的合同依据，应予以支持。前三笔费用，根据《协议》对于付款条件的约定，结合中移动广州分公司统计的激活量，应为1029334元；此外，按中移动广州分公司、劲球公司需承担的义务的性质来说，劲球公司的付款义务是主义务，中移动广州分公司开具发票这一义务则属于附随义务，劲球公司无权以附随义务对抗主义务的履行。三、原审法院对涉案合同性质有重大误解，本案的案涉合同从性质上来说是买卖合同，在案涉合同的第4条合作金额和服务条款，该条款1约定150万元为甲方购买流量800的应付总价。故案涉合同是买卖合同，根据一审判决明显的是将买卖合同曲解成劳务合同，即以开拓了多少业务作为唯一指标，故对于应付费用的计算出现了重大偏差。案涉合同第5条结算的约定，我方认为应按约定来支付款项，应该遵从双方在案涉合同以时间为条件支付相应的价款。劲球公司辩称，不同意中移动广州分公司的上诉请求，请求法院维持原判。中移动广州分公司向一审法院起诉请求：一、判令劲球公司向中移动广州分公司支付拖欠的业务使用费1029344元；二、判令劲球公司向中移动广州分公司支付截至2017年10月31日的逾期违约金372641.37元（其后以1029344元为基数按每日万分之三的标准计算至劲球公司实际清偿之日止）；三、判令劲球公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月31日，中移动广州分公司（乙方）与劲球公司（甲方）签订《广州劲球信息科技有限公司与中国移动通信集团广东有限公司广州分公司流量800业务合作协议》，约定，乙方为甲方提供中国移动流量800业务，业务合作范围是指由甲方提供的IP地址或域名所涉及的手机客户端“云彩彩票”及（或）其WAP网站；流量800业务是指依托中国移动的GPRS网络通道为集团客户提供手机流量后向统付的集团产品服务，个人用户流量前向免费，后向由集团统付，实现“用户使用，企业买单”；协议约定的合作指甲方授权的广东移动个人用户在广东省范围内使用移动网络，访问甲方指定的IP地址或域名所产生的手机数据流量，由甲方统一后向采购，个人用户流量前向免费；个人用户直接或跳转访问非甲方指定的IP地址或域名所产生的流量仍然由个人用户支付，即甲方授权的特定的广东移动个人用户、及（或）甲方指定的特定范围内的广东移动个人用户，在广东省境内通过广东移动网络访问甲方指定IP地址或域名并使用甲方产品所产生的一定的移动数据流量，乙方不收取其流量费用，而由甲方根据协议约定进行统付，但该授权用户直接访问或从甲方指定的IP地址或域名跳转访问非甲方指定的IP地址或域名所产生的移动数据流量，仍由该授权用户自行支付费用；合作期限共分两个合作周期，协议生效之日至2014年7月31日的业务拓展阶段为第一个合作周期，2014年8月1日至2014年12月30日的业务传播阶段为第二个合作周期；甲方将提供合作所需的IP地址或域名；乙方配合甲方营销活动策划，负责通过线上、线下渠道为甲方产品做安装使用宣传，并承诺在合作期内，安装及激活甲方产品的客户数应达到本协议所约定的数量（后文统称为“激活量”，以合作期内用户下载安装并首次运行甲方产品作为一个有效激活量）；协议总金额为360万元，在乙方提供的服务达到双方约定条款时，则甲方在第一期合同期内共需支付乙方合作费用总计150万元，该金额为甲方购买乙方“流量800业务”的3TB的流量（包含3个月的端口服务费）所应支付的总价，该3TB流量应在第一个合作周期内使用完毕，每个自然月使用不超过1TB；甲方为乙方就本次合作提供特定版本的“云彩彩票”应用安装包，供乙方通过各个平台宣传推广，并提供平台供乙方随时查看应用安装量数据报表；乙方承诺在渠道各触点宣传推荐客户安装使用该“云彩彩票”，承诺在第一个合作周期内完成30万的激活量的任务；在第一个合作周期内，如乙方未能如约完成30万的激活量，则甲乙双方应就激活量的完成情况，签订补充协议，即：若乙方未能在第一个合作周期内完成30万激活量，则乙方应承诺配合甲方在指定的时间内补足未完成的激活量；合作协议签订后七个工作日内，甲方向乙方支付第一个合作周期项目首笔费用40万元；2014年7月31日前，甲方向乙方支付第一个合作周期项目第二笔费用50万元；完成第一个合作周期项目约定的30万个激活量后，由甲方在乙方完成的次月10日前一次性支付剩余款项60万元；甲方在未收到每一期费用的等额发票前，有权不予支付任何款项，该等情况不应视为甲方违约；除非因乙方之原因，否则甲方无正当理由未能按协议的约定支付费用的，乙方有权向甲方发出书面催告通知，甲方在收到通知后五日内无正当理由仍未付款的，每逾期一日，乙方有权按其所欠费用的0.03%收取违约金；合作期内，乙方应在每个合作周期结束后的5日内，向甲方提供甲方流量800月度总流量数据及授权用户访问甲方指定IP地址或域名的所产生的月度流量数据，并且乙方应确保数据真实有效，如甲方对乙方提供的流量数据有异议，乙方需配合甲方核查，甲方可针对有异议部分的流量数据要求乙方进行复核；对事实存在差异的部分，双方友好协商解决；甲方有义务对无争议流量进行付费，有争议流量须在双方确认后进行付费；合作期内，乙方积极配合甲方进行业务宣传推广工作，包括但不限于以下方式：（1）双方在彼此平台开展联合营销活动，由甲方提供活动宣传或奖品资源，乙方提供无线城市、官方微博、合作媒体广告等推广资源；（2）在以上双方联合营销活动基础上，乙方通过网标系统、营业厅及社会渠道网点等渠道，面向乙方用户推广甲方产品；（3）双方结合移动4G发展契机，乙方通过新闻媒体宣传等方式，告知用户甲方客户端活动权利，联合发展双方客户。上述合同签订后，中移动广州分公司为劲球公司提供中国流量800业务。根据中移动广州分公司提交的数据，2014年4月18日至2014年9月23日期间，访问劲球公司指定的IP地址或域名的用户数为64622个、历史累计数为64672个、打开次数398067次，中移动广州分公司称实际激活量为64672个。劲球公司对上述数据不予确认，劲球公司称通过中移动广州分公司完成的激活量仅3892个。中移动广州分公司称合同履行过程中双方没有核对统计激活量，中移动广州分公司是根据系统记录的用户访问量来确定激活量为64672个。劲球公司称历史累计访问量无法确定是不同人分别访问，不能等同于激活量。2018年2月6日，中移动广州分公司以劲球公司未付款为由提起本案诉讼。一审法院认为，《广州劲球信息科技有限公司与中国移动通信集团广东有限公司广州分公司流量800业务合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。协议约定中移动广州分公司为劲球公司提供中国移动流量800业务，中移动广州分公司承诺在渠道各触点宣传推荐客户安装使用“云彩彩票”，承诺在第一个合作周期内完成30万的激活量的任务，劲球公司向中移动广州分公司支付首期合作费用150万元。现双方的合作期已届满，但中移动广州分公司未能履行第一个合作周期完成30万激活量的义务。对于中移动广州分公司已完成的激活量数据，双方存在争议，根据协议约定，劲球公司有义务对无争议流量进行付费，有争议流量须在双方确认后进行付费，故中移动广州分公司要求按照其主张的64672个激活量计算服务费，一审法院不予采纳。劲球公司应按照其确认的3892个激活量向中移动广州分公司支付服务费19460元（3892/300000*150万元）。由于中移动广州分公司无证据证明其向劲球公司开具付款发票，根据协议约定不视为劲球公司违约，故中移动广州分公司要求劲球公司支付违约金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、判决发生法律效力之日起十日内，广州劲球信息科技有限公司向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司支付服务费19460元；二、驳回中国移动通信集团广东有限公司广州分公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17417.90元，由中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担17168.90元，由广州劲球信息科技有限公司负担249元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《广州劲球信息科技有限公司与中国移动通信集团广东有限公司广州分公司流量800业务合作协议》出自双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。二审中根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1.涉案合同的性质是买卖合同还是电信服务合同；2.中移动广州分公司要求劲球公司支付业务使用费1029334元及相应的违约金是否成立？关于上述第一点争议，本院认为，电信服务合同是指电信运营公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同。首先，涉案合同的名称显示其是双方当事人的“流量800业务合作协议”。其次，从涉案合同的内容看，中移动广州分公司不仅需要向劲球提供“流量800业务”的3TB流量，还需要承诺合作周期内宣传推荐客户安装使用劲球公司的“云彩彩票”安装包，确保完成合作周期内的激活量任务。综上，无论从合同名称，还是合同具体内容看，涉案合同并不是简单的转移标的物所有权的合同，而是与电信服务合同的法律特征相符，中移动广州分公司认为涉案合同性质为买卖合同，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于上述第二点争议，中移动广州分公司认为即使双方对激活量有争议，劲球公司也应按涉案合同约定的时间节点向其支付第一、二笔款项及相应违约金。本院认为，根据涉案合同“在乙方提供的服务达到双方约定条款时，则甲方在第一期合同期内共需支付乙方合作费用总计150万元”“乙方承诺在渠道各触点宣传推荐客户安装使用该“云彩彩票”，承诺在第一个合作周期内完成30万的激活量的任务”“甲方有义务对无争议流量进行付费，有争议流量须在双方确认后进行付费”等条款内容，涉案款项支付的条件是中移动广州分公司提供的服务达到双方约定的“第一个合作周期内完成30万的激活量”等条款。现双方对实际激活量存在争议，中移动广州分公司认为实际激活量为64672个，劲球公司则只确认3892个，按照合同约定劲球公司应对无争议流量进行付费，中移动广州分公司就争议的激活量数据应配合劲球公司核查，双方协商解决。一审按照双方没有争议的实际激活量3892个，认定劲球公司向中移动广州分公司支付相应的服务费，并无不当，本院予以维持。至于违约金问题，涉案合同明确约定“甲方在未收到每一期费用的等额发票前，有权不予支付任何款项，该等情况不应视为甲方违约”，由于中移动广州分公司无证据证明其向劲球公司开具付款发票，根据协议约定不视为劲球公司违约，故中移动广州分公司要求劲球公司支付违约金，理据不足，本院不予支持。综上所述，中移动广州分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17168.9元，由上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一八年十二月十九日书记员  张 蔚加依娜尔·户马别克任永乐