河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终6754号 上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司复兴支行，住所地邯郸市复兴区铁西大街10号。 负责人：李艳霞，该支行行长。 委托诉讼代理人：王东，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑运海，男，汉族，1966年3月28日生，现住永年区。 被上诉人（原审被告）：路素芳，女，汉族，1965年4月7日生，现住永年区。 委托诉讼代理人：郑运海，男，汉族，1966年3月28日生，现住永年区，系路素芳配偶。 被上诉人(原审被告）：河北正通建筑装饰工程有限公司。住所地：邯郸市开发区新凯大街中段（华新天然气院内）。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：张志敏，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日生，汉族，现住邯郸市。 委托诉讼代理人：张志敏，河北正通建筑装饰工程有限公司员工。 被上诉人(原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司法务顾问。 上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行（以下简称邯郸银行复兴支行）因与被上诉人郑运海、路素芳、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通建筑公司）、张志勇、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）借款合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行铁西支行上诉请求：1、改判郑运海、路素芳在一审判决基础上，再向邯郸银行复兴支行偿还逾期罚息152540元（暂计至起诉之日）及至借款实际付清日的罚息（罚息月利率按8.7‰计算）；2、判决道和担保公司、张志勇、正通建筑公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由郑运海、路素芳、道和担保公司、张志勇、正通建筑公司承担。事实和理由：1、郑运海、路素芳、道和担保公司应当对有权划扣保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任。道和担保公司提交的证据不足以支持其抗辩理由。道和担保公司在一审中提交的存单只能证明保证金最初存在的数额，但并不能证明邯郸银行复兴支行在有权划扣保证金时，保证金账户尚有余额可以划扣，一审判决是在证据不充足的情况下作出的，事实认定错误。道和担保公司所担保的贷款数额远高于其最初存入的保证金数额，即便符合划扣条件，邯郸银行股份有限公司（以下简称邯郸银行）只能在保证金数额内划扣，以邯郸银行未划扣保证金为由抗辩道和担保公司担保的所有贷款数额的产生的逾期利息有失公平。郑运海、路素芳应当依据《个人经营创业借款合同》履行偿还本金利息及罚息的义务。《合作协议书》为邯郸银行及道和担保公司、张志勇、正通建筑公司签订的三方协议，郑运海、路素芳不享有《合作协议书》中的权利义务，无权依据该合同进行抗辩，事实上郑运海、路素芳并未出庭进行抗辩，法院直接判决郑运海、路素芳对邯郸银行有权划扣保证金之日起以后的相应罚息不承担偿还责任违反合同约定，更违反民诉法中的处分原则。《合作协议书》第十八条是赋予了邯郸银行在出现金融风险时扣划保证金的权利，并非义务性条款，一审判决法律适用错误。一审判决强行引用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条减损规则，认为邯郸银行在符合划扣条件的情况下，不划扣保证金，对于扩大的利息不予支持。但《中华人民共和国合同法》第一百一十九条是对权利人的义务性条款，本案中《合作协议书》第十八条是赋予了邯郸银行在出现金融风险时扣划保证金的权利，《中华人民共和国合同法》第一十九条在本案中并不适用，一审判决适用法律错误。2、正通建筑公司、张志勇应当依据《合作协议书》中的约定承担连带责任。一审判决认定“因借款到期日为2016年12月15日，邯郸银行与正通建筑公司、张志勇签订的合作协议书，担保期间为主债务期满后的六个月，即2017年12月15日，故正通建筑公司、张志勇的担保已超法定的保证期间，不应再承担保证责任”。一审判决认定与《合作协议书》约定不符，该协议约定正通建筑公司、张志勇是道和担保公司的担保方，因此应当承担与道和担保公司同等的责任。综上所述，一审判决事实认定不清，证据不足、适用法律错误，特提起上诉。 郑运海、路素芳辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。 正通建筑公司、张志勇、道和担保公司辩称，道和担保公司只应承担借款到期后十日内的利息和罚息；正通建筑公司、张志勇的担保期限已过，不应承担担保责任。 邯郸银行复兴支行向一审法院起诉请求：1、判令郑运海、路素芳偿还邯郸银行复兴支行借款人民币本金100万元，期限内利息67666.65元，逾期罚息156600元，本息合计1224266.65元（暂至起诉日），以及至借款付清日的逾期罚息（罚息月利率按8.7‰计算）；2、道和担保公司及公司法人张志勇对上述全部债务承担连带清偿责任；3、判令正通建筑公司依据与我行签订合作协议书对上述全部债务承担连带清偿责任；4、判令郑运海、路素芳、道和担保公司、张志勇、正通建筑公司承担本案的案件受理费、公告费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：邯郸银行复兴支行与郑运海于2015年12月31日签订了合同编号：gd201512314630号个人经营创业借款合同一份，主要内容为：郑运海向邯郸银行复兴支行借款100万元，借款利率为6.96%，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；借款期限为自2015年12月31日起至2016年12月15日止；路素芳作为共同债务人在该借款合同上签字。同日，邯郸银行复兴支行与道和担保公司签订了个人借款保证合同一份，邯郸银行复兴支行于当日将100万元汇入郑运海账户。2015年5月12日邯郸银行与道和担保公司、正通建筑公司、张志勇签订了合作协议书，该合作协议书第十九条约定，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿还。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息。在新协议未签署之前本协议继续有效。道和担保公司在邯郸银行复兴支行的保证金账户中存有人民币6千万元。另查明，郑运海收到邯郸银行复兴支行该笔借款后，未支付利息。 一审法院认为，邯郸银行复兴支行与郑运海、路素芳签订个人经营创业借款合同后，将款支付给郑运海，郑运海、路素芳收到借款后，应按合同约定还本付息，因郑运海、路素芳未按合同约定履行还款义务，导致纠纷发生，责任在郑运海、路素芳。又根据邯郸银行与道和担保公司签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，故对邯郸银行复兴支行主张的罚息应按10个工作日共计14天计算（2016年12月16日至12月29日），截止日期为2016年12月29日，对于2016年12月29日之后的罚息不予支持。郑运海尚欠邯郸银行复兴支行借款本金100万元和借期内利息67666.65元以及罚息4060元（100万元*6.96%*1.5倍/12个月/30天*14天=4060元），合计1071726.65元。因道和担保公司以保证金账户为邯郸银行复兴支行提供了担保，其到庭后也表示愿意以保证金承担偿还责任，故其应承担保证责任，道和担保公司承担保证责任后，有权向郑运海、路素芳进行追偿。因借款到期日为2016年12月15日，邯郸银行与正通建筑公司、张志勇签订的合作协议书，担保期间为主债务期满后的六个月，即担保期满日为2017年6月15日，故正通建筑公司、张志勇的担保已超过法定的保证期间，不应再承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条规定判决：一、被告郑运海、是、路素芳于本判决生效之日起十日内偿还原告邯郸银行股份有限公司复兴支行借款本金100万元、利息67666.65元、罚息4060元，共计1071726.65元；被告河北道和担保有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任；二、被告河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向被告郑运海、路素芳追偿；三、驳回原告邯郸银行股份有限公司复兴支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15818元，减半收取7909元，保全费5000元，共计12909元，由邯郸银行铁西支行负担1209元；郑运海、路素芳、河北道和担保有限公司负担11700元。 本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据邯郸银行与道和担保公司等所签《合作协议书》约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行复兴支行并未在规定的期限内行使其扣划权利，致使产生相应的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人的制约性条款，是保障邯郸银行复兴支行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行复兴支行应予以扣划。邯郸银行复兴支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行复兴支行在行使权利时应以不侵害借款人及担保人的利益为限，在道和担保公司提供的担保金并未明确是为哪笔借款提供担保，且道和担保公司保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，而邯郸银行复兴支行并未提供证据证明道和担保公司提供的保证金已不能清偿所担保的全部到期借款，况且，邯郸银行复兴支行也没有证据证明借款人比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故在此情况下，邯郸银行复兴支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人和担保人的义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害。故邯郸银行复兴支行以行使自己选择权为由怠于行使扣划保证金权利，导致借款人和担保人利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。《合作协议书》虽系邯郸银行与道和担保公司等所签订的总的合作协议，但从《合作协议书》约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行复兴支行根据该《合作协议书》与借款人及担保人道和担保公司之间签订了借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。根据邯郸银行与道和担保公司签订的《合作协议书》约定，若贷款到期被担保人不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿还，邯郸银行应对道和担保公司行使追索权予以协助，道和担保公司未在规定时间内代偿本息的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行的存单（保证金）中扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。未清偿前，邯郸银行将暂停办理道和担保公司担保的贷款。故邯郸银行复兴支行在能够足额扣划担保人借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担。本案中，正通建筑公司、张志勇亦在《合作协议书》上签章，虽然协议约定正通建筑公司、张志勇作为道和担保公司担保方签订协议，但根据协议规定，作为道和担保公司担保方的正通建筑公司、张志勇，对道和担保公司所有担保业务承担连带保证责任，即借款人一旦逾期，邯郸银行可以向道和担保公司主张权利，也可直接向正通建筑公司、张志勇主张权利。但在本案借款逾期后，邯郸银行复兴支行并未在法律规定的期限内向正通建筑公司、张志勇主张权利，故一审以保证期间已过，正通建筑公司、张志勇不应承担保证责任的认定正确。 综上所述,邯郸银行复兴支行的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费3350元，由上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵建平 审判员  贾梅录 审判员  孙 佳 二〇一八年十二月二十六日 书记员  郭铜娅