抚顺市顺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0411民初2599号 原告：抚顺市兴弘达商贸有限公司，住所地抚顺市顺城区将军街3方块2栋5单元102号，统一社会信用代码912104113186635767。 法定代表人：孔繁贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王植宏，辽宁同格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢进峰，该公司员工。 被告：铁岭合邦建材有限公司，住所地铁岭县新台子镇三台子村，统一社会信用代码91211221791582253L 法定代表人：赵雪松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘艳华，该公司经理。 原告抚顺市兴弘达商贸有限公司诉被告铁岭合邦建材有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序开庭进行了审理。原告抚顺市兴弘达商贸有限公司委托诉讼代理人王植宏、邢进峰，被告铁岭合邦建材有限公司委托诉讼代理人刘艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，1、判令双方解除合同；2、判令被告返还原告剩余预付款563885.55元；3、判令被告从起诉之日起算支付原告逾期返还剩余预付款的利息（按人民银行同期贷款利率计算）至实际支付之日止；4、判令被告支付原告因其违约造成的损失的赔偿133874.02元；5、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告于2018年1月25日签订了工业品买卖合同,买卖标的为水泥,并约定了规格为42.5,单价为265元/吨,共计6500吨的合同,合同约定为送货上门。原告按约定的价格和数量向被告支付了6500吨水泥的预付款共计1722500元。随后被告安排其指定的运输车队为乙方送货,2018年5月2日当合同履行了4372.13吨时,被告以无货为由拒绝继续履行合同,由于原告订购的水泥是为出售给他人才在原料价格较低的冬季存储采购的,为了不影响对外的合同履行原告无奈之下只得从5月7日开始以最终平均每吨335.38元价格从其他厂家采购水泥，共计按当时市场价格外采1902.16吨，被告的违约行为造成了原告损失共计133874.02元。期间原告多次催告被告履行合同，被告明确表示不再履行，原告便找被告要求退回剩余预付款563885.55元，被告仅退还了19209元，之后被告以种种理由推诿拒不归还，无奈之下原告只得诉至法院。依据《合同法》《买卖合同司法解释》被告的行为已经构成了违约，依法应当返还剩余预付款，并赔偿原告因违约造成的损失。 被告铁岭合邦建材有限公司辩称：一、解除只是合同终止的一种形式，本案双方当事人在合同中约定甲方必须保证乙方用量，否则乙方有权终止合同。当供货单位无法供货时，我方已经第一时间通知原告，原告方已经明确表示终止合同，现在就不存在解除合同问题。二、不同意原告要求被告返还剩余预付款563885.55元，承担从起诉之日起逾期返还剩余预付款利息诉求，理由如下：1、原告安排郑龙运输车队运输,共计提走水泥5664.29吨,并将水泥运送到原告指定地点。原告否认全部收到与我方无关，法律规定出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。2、由于无法继续供货,经双方协商同意终止合同履行,对已经提货的水泥进行对账,经核对未提水泥共计835.71吨,多付预付款219209元,被告已经返还给原告。三、原告要求被告赔偿因违约造成损失133874.02元。因本案不可归责于任何一方当事人的事由,一方行使合同终止权而导致合同终止的,合同当事人均不需要承担违约责任。双方已经对账、退款合同已经终止。至于合同终止后的原告的行为与本案无关。如果强调没终止合同前就在他处购买水泥,就更证明,原告在之后协商中已经同意双方协商结果,只是采取退款弥补损失。综上，被告认为原告诉讼请求无事实和法律依据。 经审理查明：2018年1月25日原告为冬储水泥通过为双方运输水泥的案外人郑龙介绍与被告签订《工业品买卖合同》，合同约定买卖标的物为亚泰水泥，规格型号42.5，单价为265元/吨，共计6500吨。交货地点乙方（原告）指定。乙方日需约为70吨，甲方保证供应，否则乙方有权终止合同。原告承担运费，原告按约定的价格和数量向被告预付货款1722500元。合同签订后被告在铁岭亚泰水泥厂按原告要求型号开出卡放在郑龙处，郑龙负责运输，原告需要货时直接与郑龙联系，告知郑龙送货地点，郑龙以原告名义在水泥厂提出货后运到原告指定地点，由郑龙与原告指定的人不定期的通过微信对帐。2018年4月中旬水泥行业出现状况无法继续履行合同，故经双方协议终止。6月8日原告指定的人与郑龙对账“2018冬储6500*265=1722500（元）；提4372.13*265=1158614.45（元）；剩835.7*265=221460,5元；转卡1292,17*165=342425.05元；342425.05/340=1007.1吨”据此，6月12日原告代理人邢进峰通过微信与被告代理人刘艳华对帐，最终确定被告尚欠原告水泥835.71吨，折合人民币221463元，扣除多开发票款，余人民币219209元。刘艳华转给邢进峰19209元，并约定20万以承兑汇票形式支付，并商定由邢进峰自取。数日后郑龙取走该汇票，但未交给原告。原告找被告索要汇票，被告以已给付为由拒付。另查明，2017年10月1日，原告与抚顺飞科新型建材开发有限公司签订《水泥买卖合同》，约定水泥等级为42.5，单价350元/吨，上述水泥单价为签约当期价格，遇市场价格调整，由双方另行协商后，签订《价格补充协议》，调价后按补充协议执行。原告于2018年8月29日诉至本院，双方均主张郑龙是对方的代理人，双方各持己见，经调解未达成一致意见。 本院所确认的上述事实，有原告提供的水泥买卖合同一组、原告与案外人（抚顺飞科新型建材开发有限公司）签订的水泥买卖合同、收据、银行汇票、银行转账记录、合邦出货明细表、运单、接收单、银行转款凭证、合同外采购水泥明细、转付款凭证、水泥内参，行业协会发布了水泥价格上涨的事实、被告提供的水泥买卖合同、2017年飞科收货单（承运人郑龙）、飞科检斤单、郑龙证言、采购运输水泥对账单、采购运输附表（郑龙提供）、抚顺市兴弘达商贸有限公司邢进峰给郑龙打款记录、郑龙公司给原告开的明细、图片三张、对账单、收条。原、被告当庭陈述笔录在案为凭。这些证明材料已经开庭对质和本院审查，可以采信。 本院认为，当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人协商一致可以解除合同，合同解除后合同权利义务终止。本案原被告签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均依照合同履行，后因不可抗力经协商终止了合同，且对帐完毕。原告主张对帐是为了尽快得到返款的而作出的不真实意思表示，并未提供确凿证据，不可采信。因为在该结算客观存在的前提下，主张结算结果不属实的举证责任，应在原告方。原告无据证明，应承担不利后果。结合合同中约定了被告不能保证用量原告有权终止合同的约定，及双方代理人微信对账及给付余款的事实，本院可以认定合同已经双方协议终止。故原告诉请解除合同的诉求，本院不予支持。关于原告主张给付56余万元的预付款一节，因根据原告代理人指定的人与郑龙对账的结果，双方代理人在微信上进一步对账确认结果，表明郑龙也代表原告与被告履行合同。至于郑龙与原告代理人之间其他往来（二人对账中提到的转卡）尚未解决，原告应向郑龙主张权利。被告在已与原告商定由原告自取承兑汇票的情况下，未经原告允许，将承兑汇票交给郑龙，由此造成的后果应由被告承担，故被告应返还原告二十万元。被告主张郑龙是原告的司机，曾为双方转送过承兑汇票，属于交易习惯，构成表现代理的观点不予采纳，被告应向郑龙主张返还，与本案并非同一法律关系，不应合并处理。关于原告要求被告赔偿损失一节，由于被告是因不可抗力不能履行合同，法律规定可以部分或者全部免除责任，本案被告在不能履行合同时，已及时通知对方，且原告和采购方抚顺飞科新型建材开发有限公司的合同约定“水泥价格为签约当期价格，遇市场价格调整，由双方另行协商”，故如遇市场价格上涨，原告可调整出卖价格，据此无法认定系因被告违约行为给原告造成实际损失，此项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第十一条、第九十一条第一款第二项、第九十三条、第九十六条、第一百一十七、第一百一十八条之规定，判决如下： 一、被告铁岭合邦建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告抚顺市兴弘达商贸有限公司货款二十万元；并自2018年8月起按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金至实际给付之日止； 二、驳回原告抚顺市兴弘达商贸有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10778元，保全费4009元，由原告负担8888元，被告负担5899元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审 判 长  姜 燕 人民陪审员  康素媛 人民陪审员  杨翠娟 二〇一八年十二月十三日 书 记 员  刘红静