广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）桂01行赔终50号 上诉人（一审原告）叶俏玲。 委托代理人黄爱华，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会，所在地南宁市青秀区凤岭南路6号。 法定代表人蓝飞，该委员会主任。 委托代理人唐楚安，广西谦行律师事务所律师。 上诉人叶俏玲与被上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会（以下简称：南宁青秀山管委会）因行政赔偿纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（以下简称：一审法院）于2017年12月27日作出的（2017）桂0107行赔初53号行政赔偿判决，通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2018年7月12日组织双方当事人进行询问，上诉人叶俏玲的委托代理人黄爱华，被上诉人南宁青秀山管委会的行政负责人唐某、委托代理人唐楚安到庭参与了询问。本案现已审理终结。 一审法院（2017）桂0107行赔初53号行政赔偿判决查明，原告未取得规划行政许可，在南宁市青秀区青环路下埌村建设有一栋房屋。之后，因国家建设需要，该房屋被纳入征地拆迁范围。征地办亦对该房屋及地上附着物进行了登记作价，登记测量结果为：砖混结构主体房658.35平方米、楼梯间13.5平方米、红砖围墙55.68平方米、水泥地面78.3平方米、ø200PVC管15米、水池砌机砖砌体1.2立方米、红砖挡土墙13.5立方米、水泥地面22.95平方米、水池砌机砖砌体3.96立方米。确定涉案房屋地上附着物的补偿金额为人民币8120.4元。 2015年3月11日，南宁市规划管理局作出青山规决[2015]9号《行政处罚决定书》，认定上述房屋为违法建设，将房屋编号为X351,限涉案房屋建设人三日内自行拆除该房屋。2015年3月19日，被告作出青山催［2015]8号《履行行政处罚决定催告书》，对涉案房屋的建设人进行催告，限其三日内自行拆除违法建设，逾期将强制拆除，同时也告知了陈述和申辩权。同日，被告发布了青山强公[2015]8号《强制拆除违法建筑物公告》，以督促上述违法建设的建设人三日内自行拆除违法建设。2015年5月18日，被告作出青山强决［2015]10号《强制拆除决定书》，决定当日对涉案房屋进行拆除。同日，被告对原告房屋实施了强制拆除行为。原告不服，将青秀山管委会起诉至本院。本院受理后于2015年12月15日作出（2015）南市行一初字第429号《行政判决书》，判决确认青秀山管委会于2015年5月18日强制拆除涉案房屋的行为违法。 2017年5月7日，原告向被告提交《国家赔偿申请书》，以被告于2015年5月18日强制拆除原告房屋的行为违法为由，请求被告向原告作出如下赔偿：1、恢复房屋原貌（原房屋占地面积204㎡，建筑面积652.68㎡）；2、屋内财产损失191085元；3、经营损失自2015年3月13日至实际赔偿之日止，按照30000元/年的标准计算；4、行政诉讼的相关费用3500元；5、被迫在外租房的费用，自2015年3月13日至实际赔偿之日止，按照30000元/年的标准计算；6、追究违法者的法律责任。被告收到后于2017年6月26日向原告作出《不予行政赔偿决定书》，以原告未能提供涉案房屋系合法建设的证明材料，无权就编号为X351的房屋被强制拆除主张行政赔偿为由，决定对原告提出的国家赔偿申请不予赔偿。原告不服，起诉至一审法院。 一审法院（2017）桂0107行赔初53号行政赔偿判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因被告青秀山管委会实施的强制拆除行为已经被本院（2015）南市行一初字第429号行政生效判决确认为违法，原告叶俏玲有依据国家赔偿法的规定取得相应赔偿的权利。 原告的赔偿请求包括五部分：一是请求恢复房屋原貌；二是请求被告赔偿因违法强制拆除造成原告房屋内财产损失；三是请求被告赔偿因违法强拆造成原告经营损失（出租房屋）；四是请求被告赔偿因违法强拆造成原告无房屋居住在外租房费用；五是请求被告赔偿原告代理律师的差旅费、行政诉讼立案费用、打字复印材料费。对于第一部分应否应恢复房屋原状的问题，涉案房屋是在征地预公告发布之前建设于农村集体土地上，虽然未取得相关规划许可，但未能取得规划许可存在一定的历史原因，因此，根据本案的具体情况，不宜将其完全按照违法建设来处理。但因涉案房屋所在土地已被征收为国有，已无法恢复原状。因此，被告对于其违法拆除行为所造成的原告房屋损失应当予以赔偿。对于上述损失数额如何确定的问题，由于涉案房屋已被强制拆除，不具备估价条件，而该房屋位于征地拆迁的范围内，因此，可以参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，根据南府办函〔2013〕269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，确定涉案房屋损失的赔偿金额为384400元、地上附着物损失的赔偿金额为8120.4元。对于原告所主张的第二部分赔偿请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的规定，原告在行政赔偿中对自己的主张应当承当举证责任，本案中，原告并未提交证明其主张的房屋内损失物品相关证据，因此，对于原告该赔偿主张，一审法院不予以支持。对于原告所主张的第三部分赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，国家赔偿的范围仅限于违法行为本身对受害人人身及财产造成的直接损失。本案中，原告主张的经营损失（出租房屋）系可得利益，不属于国家赔偿法规定的直接损失，故不应支持。对于原告所主张的第四部分赔偿请求，不属于本案赔偿范围，一审法院不予支持。对于原告所主张的第五部分赔偿请求，原告代理律师的差旅费、行政诉讼立案费用、打字复印材料费不是强制拆除行为造成的损害后果，国家也不应当承担赔偿责任。一审法院不予以支持。关于原告要求追究南宁青秀山管委会法定代表人蓝飞的行政和刑事责任的诉讼请求，不属于行政诉讼受案范围，一审法院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿原告叶俏玲房屋损失384400元、地上附着物损失8120.4元；二、驳回原告叶俏玲的其它赔偿请求。 叶俏玲上诉称，第一，一审判决对上诉人要求恢复房屋原状不予支持认定事实不清，适用法律错误。涉案房屋是征地预公告发布前在农村集体土地上建设，虽然未取得相关规划许可手续，但有客观历史原因。南宁青秀山管委会的征地程序不合法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款的规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。涉案房屋在无合法征收程序情形下，上诉人要求恢复原状有事实和法律依据。一审判决参照征地拆迁补偿标准确定赔偿数额，没有事实和法律依据。上诉人的诉讼请求仅为判令南宁青秀山管委会恢复房屋原状，未提及对案涉房屋进行货币赔偿的请求。退一步讲，假设存在合法征收，根据《南宁市征用集体土地条例》第十一条的规定，征地时，市土地行政主管部门可采用货币补偿、留地安置、实物补偿、养老保险以及其他方式等多种补偿安置方式，一审判决以货币赔偿作为唯一的补偿方式，以行政赔偿替代行政补偿，剥夺了上诉人在征收补偿中的安置选择权。即使按照《中华人民共和国国家赔偿法》对案涉房屋损失进行行政赔偿，也应当参照申请国家赔偿时周边普通房地产价格确定赔偿标准。第二，一审判决以上诉人举证不能或部分举证不能驳回诉讼请求错误。一审判决对上诉人所主张的第二部分赔偿请求，要求上诉人承担举证责任。上诉人提供部分物品的购买票据证明该部分财产损失，南宁青秀山管委会则未提供其在强拆时有清点登记程序，违反了《南宁市违法建设查处条例》的相关规定，在此情形下，相关举证责任应由南宁青秀山管委会负担。第三，对上诉人其他部分的赔偿请求应予支持。一审判决对上诉人所主张的第四部分赔偿请求，以《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的国家赔偿范围仅限于违法行为本身所造成直接损失为由，对上诉人的经营损失（出租房屋）及不能耕种土地的损失不予支持，对上诉人所主张代理费用也不予支持。根据国务院办公厅《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》的规定，拆迁程序不合法、补偿不到位，被拆迁人居住条件未得到保障以及未制定应急预案的，一律不得实施强制拆迁。南宁青秀区管委会违反上述规定，导致上诉人实际租房费用应属于行政赔偿的范围。从2013年至今，南宁青秀山管委会历经四年之久也未按照相关法律规定给予上诉人补偿，上诉人依法维权所产生的的相关维权费用，属于强拆行为造成损害的扩大后果，亦应酌情予以赔偿。综上，请求二审法院纠正一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人南宁青秀山管委会坚持一审意见，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 叶俏玲提起上诉后，一审法院将本案卷宗移送本院，本院经审查确认一审判决所采信的证据合法有效。据此，本院除对一审判决查明的“确定涉案房屋地上附着物的补偿金额为人民币8120.4元”不予确认外，对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院另查明，2010年2月11日，南宁市国土资源局发布南国土征预﹝2010﹞26号《南宁市国土资源局关于青秀山森林植物园工程项目用地征收土地预公告》，拟对位于青秀区规划定点蓝线范围内的505公顷土地实施征地拆迁工作，用于南宁青秀山管委会申请的青秀山森林植物园工程项目的建设。征地范围内的土地补偿标准和安置方案按照南府发﹝2008﹞15号《南宁市人民政府关于印发的通知》规定执行。2015年3月10日，南宁市国土资源局发布南国土征预﹝2015﹞20号《关于南宁青秀山森林植物园工程项目（一期）征收土地预公告》，拟对位于青环路青山园艺场一带，规划定点蓝线范围内的176.7251公顷土地实施征地拆迁工作，用作南宁青秀山管委会申请的南宁青山森林植物园工程项目（一期）的建设。征地范围内的土地补偿标准和安置方案按照南府发﹝2013﹞10号《南宁市人民政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》规定执行。2013年8月22日，南宁市人民政府办公厅经市人民政府研究同意发布南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》，其中，《青山园艺场集体土地统征工作实施方案》载明：（二）拆迁补偿（补助）标准：1.住宅房屋补偿（补助）标准。对于在征地预公告发布前建设，且不属于有关行政机关已按程序认定为违法建设的住宅房屋，按被拆迁户家庭安置人口计算，人均建筑面积80㎡以内的，补偿标准为框架结构2320元/㎡、砖混结构2090元/㎡、砖木结构1640元/㎡，简易结构1340元/㎡；人均建筑面积超过80平方米但在180平方米以内的部分，在被拆迁户配合拆迁的前提下，可以参照南府发﹝2008﹞15号文“农业生产配套用房”补偿标准，给予不超过250元/㎡的补助；人均建筑面积超过180平方米以上的部分不再补助，对于征地预公告发布后建设，且未取得有关建设手续的住宅房屋，按违法建设处置，不予补偿。…4.临时周转过渡。以安排周转房过渡为主，领取临时过渡补助费为辅。周转房建设、分配、管理等有关事宜，由青秀山管委会另行拟定方案报市政府审批。选择领取临时过渡补助费的标准为1人户440元/月，2人及2人以上户每人319元/月。临时过渡费补助费从被拆迁户房屋腾空交付拆除之月起发放，至被拆迁户住宅回建用地土地平整工程完成交付之后36个月止。 南宁青秀山管委会《森林植物园一期征地地上附着物登记作价表》（叶俏玲户）记载叶俏玲有砖混结构主体房（编号为X351号）面积658.35平方米，地上附着物一批。南宁市公安局青秀山派出所于2017年12月14日作出《户籍登记证明》证实叶俏玲家庭户居民2人，地址南宁市青秀区青山园艺场下埌村398号。南宁青秀山管委会依照南府办函〔2013〕269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，确定涉案房屋损失的赔偿金额为384400元、地上附着物损失的赔偿金额为7947.60元。上诉人叶俏玲未向本院及一审法院提交家庭户籍信息，其一审起诉中主张涉案房屋占地150平方米，建筑面积533.073平方米。 本院认为，涉案强制拆除行为已被本院生效行政判决确认为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，当事人可以就此主张赔偿。叶俏玲作为涉案房屋建设人在申请南宁青秀山管委会赔偿未果后，于法定期限内提起本案诉讼符合法律规定。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是叶俏玲请求各项行政赔偿有无事实和法律依据。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（八）项规定，国家赔偿的范围仅限于违法行为本身对受害人人身及财产造成的直接损失。本案中，上诉人主张的各项赔偿请求中，其要求恢房屋复原状因涉案土地已被征收在客观上不具有可行性，一审判决不予支持并无不妥，本院予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条明确以支付赔偿金方式为主，因上诉人在申请南宁青秀山管委会赔偿及本案诉讼中均未拒绝赔偿金赔偿，一审判决依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定按照房屋损坏程度给予赔偿金赔偿并无不妥，有利于减少当事人诉累，实质保障上诉人的合法权益，本院予以支持。上诉人主张不能经营土地损失，此依法属于土地征收的必然后果，不属于涉案强拆行为导致的直接损失，本院不予支持。上诉人主张各项维权损失，因维权过程的各项费用系上诉人所选择的服务，不必然属于强拆行为的结果，亦无法律依据，本院不予支持。上诉人主张过渡费、租金或者经营损失，此确系土地房屋征收所应获得的法定补偿项目，鉴于南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》对过渡安置已有专门安排，此足以说明上诉人的过渡安置可以得到妥善安排，本院对上诉人主张的过渡费或者房租损失不予支持。综上，一审法院认定涉案房屋及屋内财物为上诉人可主张的赔偿事项并作具体审查未遗漏当事人的诉讼请求，本院予以支持。 关于上诉人各项损失的具体额度问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条等的规定，对于当事人合法权益损失，上诉人应当提供证据予以证明，因被上诉人原因导致不能举证的，相应责任转由被告负担。本案中，上诉人主张的房屋及屋内财物损失问题，虽然上诉人房屋没有合法报建手续，在性质上有违法情形，但我国法律并未将此一并纳入非法利益范围，具体尚需结合时代背景和违法程度予以综合考虑，南宁青秀山管委会在征收同类房屋时对此也给予相应补偿，故上诉人的此类房屋仍应属于有合法利益的财产，南宁青秀山管委会违法强拆涉案房屋应予适当赔偿，一审法院结合征地公告发布前上诉人一家人口构成情况，参照南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等4个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》确定上诉人的房屋及地上附着物损失并无不妥，此不低于同类房屋因合法征收而可获得的补偿数额，体现了公平原则且未违反法律法规的规定，本院予以支持，但一审判决对地上附着物损失计算有误，本院予以纠正。对于屋内财物损失问题，南宁青山管委会未提供有效证据证明其已依法对相关财物予以清点登记转移，应承担相应举证不能责任。考虑到被上诉人此前已对涉案房屋开展勘验并提前告知拆除等事宜，并对涉案房屋建筑结构、附着物予以清点登记，上诉人本人也未提供任何有关屋内财物损失的影音资料等，上诉人主张高额财物损失，本院不予全部支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》（法释﹝2018﹞1号）第四十七条第三款的规定，本院酌定此项损失为5000元。一审判决对上诉人财物损失未予任何程度支持不当，且未计算上诉人货币补偿后应得利息损失，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院于2017年12月27日作出的（2017）桂0107行赔初53号行政赔偿判决； 二、被上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会赔偿上诉人叶俏玲房屋损失384400元、地上附着物损失7947.60元及屋内财物损失5000元，并自2015年5月18日开始依照中国人民银行公布的一年期整存整取定期存款基准利率计付利息； 三、驳回上诉人叶俏玲的其他赔偿请求。 南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会应于本判决生效后的60个工作日内履行完毕。 本判决为终审判决。 审判长  戴声长 审判员  黄影颖 审判员  晏 琼 二〇一八年十二月二十二日 书记员  钟 倩