黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0602民再4号原审原告：魏振林，男，1965年8月7日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：李俊发，男，1951年2月7日出生，汉族，系大庆市萨尔图区火炬法律服务所法律工作者，住大庆市红岗区。原审被告：南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇。法定代表人：蒋宝林，该公司董事长。原审被告:大庆市万峰综合大市场工程指挥部，住所地大庆市萨尔图区万峰路综合大市场。负责人：李永珍，该指挥部工程总指挥。委托诉讼代理人：谢春雷、杨景辉，黑龙江司洋律师事务所律师。原审原告魏振林与原审被告南通大辰建设集团有限公司、大庆市万峰综合大市场工程指挥部（以下简称万峰大市场）承揽合同纠纷一案，本院（2015）萨商初字第633号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年10月25日作出（2017）黑0602民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告魏振林及其委托代理人李俊发、原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部的负责人李永珍及其委托诉讼代理人谢春雷、杨景辉到庭参加诉讼，原审被告南通大辰建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告魏振林称：2008年8月原告与第一被告签订了万峰综合大市场12号楼屋面彩钢瓦制作安装合同，合同约定按屋面彩钢板铺设面积计算，每平方米约定价格为120元，原告依据合同约定完成了钢瓦的制作安装任务，经测量施工的彩钢瓦面积为2218.8平方米，展开面积为：2573.808平方米，工程总造价为308856.96元。2008年7月原告与第一被告签订了万峰综合大市场12号楼楼梯扶手协议，为其制作安装楼梯扶手造价13万元，第一被告为原告出具了欠据一张。依据合同如果不按时给付工程款“按工程总造价款每天5%计算扣罚甲方违约金”约定，第一被告应支付违约金522020元。原告多次找被告索要未果，故诉至法院。原审被告万峰大市场辩称：担保协议上写明只担保了彩钢瓦，没有担保楼梯扶手，不承担楼梯扶手的担保责任，而彩钢瓦这一笔工程款万峰大市场已履行了责任，原告起诉彩钢瓦工程款的数额正确，万峰大市场做到了分期付款并且超付了2万元，因此万峰大市场担保责任已履行完毕。原审原告魏振林向本院起诉请求：1.请求判决第一被告给付工程款438856.96元、给付违约金522020元，合计960876.96元；二被告相互承担连带给付责任；2.判决被告承担本案的诉讼费用。本院原审认定案件事实：2007年6月21日，被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部作为发包人与承包人南通大辰建设集团有限公司签订协议书，协议书中约定了工程的名称、内容、工期、承包方式、价款等。2008年7月18日，原告魏振林与被告南通大辰建设集团有限公司的负责人于岭德签订了万峰大市场12#楼、楼梯扶手施工协议，该协议中约定，由乙方（魏振林）包工包料对万峰大市场12#楼楼梯扶手进行施工，并对该工程的造价、结算方式作了明确的约定。2008年8月3日，原告魏振林与被告南通大辰建设集团有限公司的负责人于岭德签订施工协议书，该协议书中约定，由乙方（魏振林）包工包料对万峰大市场12#楼屋面彩钢瓦制作安装工程，面积按屋面彩钢板铺设面积计算，价格按120元/平方米计算，由大庆市万峰综合大市场工程指挥部为该笔款项提供担保，违约金按工程总价款每天5%计算。2008年8月17日，被告南通大辰建设集团有限公司向原告魏振林出具欠据一份，证明原告魏振林实际施工的万峰大市场12号楼楼梯扶手造价共计13万元。2009年7月11日，被告南通大辰建设集团有限公司向原告魏振林出具欠据一份，证明原告魏振林实际施工万峰大市场12号楼彩钢瓦制作工程的造价为308856元。2009年7月12日，被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部李占忠、宋正荣及监理公司赵树平共同确认签字万峰综合大市场12#楼屋面彩钢板防水工程竣工验收报告，证明该项工程初步检验各项指标合格。原告魏振林多次找被告南通大辰建设集团有限公司、大庆市万峰综合大市场工程指挥部索要工程款未果，故原告魏振林诉至法院。本院原审认为，本案系承揽合同纠纷。原告魏振林与被告南通大辰建设集团有限公司的工作人员于岭德、大庆市万峰综合大市场工程指挥部签订的万峰大市场12#楼、楼梯扶手施工协议书，是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效，对双方具有约束力。合同明确约定了工程的承包范围、工期、结算方式以及价格等细则。原告魏振林按照合同约定履行了义务，被告南通大辰建设集团有限公司应当按照合同约定支付工程款，故本院对原告魏振林要求被告南通大辰建设集团有限公司支付工程款438856.96元的诉讼请求予以支持。因施工协议中双方对违约金的计算标准约定过高，本院将其调整为按照银行同期同类贷款利率的130%计算，故被告南通大辰建设集团有限公司应以438856.96元为基数，按照银行同期同类贷款利率5.94%的130%计算自2009年7月13日至2016年3月23日的违约金为226036元（438856.96元×5.94%×6.67年×130%＝226036元），自2016年3月24日至本判决生效之日止按照银行同期同类贷款利率5.94的130%继续计算。被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部在协议书中以担保人的身份签订，原告与被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部未约定还款期限，且施工协议书中约定工程款由被告大庆市万峰综合大市场指挥部支付，故被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部对上述款项承担连带保证责任。本院原审判决：一、被告南通大辰建设集团有限公司于本判决生效后立即给付原告魏振林工程款438856.96元、违约金226036元，二项合计664892.96元；二、被告南通大辰建设集团有限公司于本判决生效后立即给付魏振林以438856.96元为基数按照银行同期同类贷款利率5.94%的130%计算自2016年3月24日至判决生效之日止的违约金；三、被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部对上述款项承担连带保证责任；四、驳回原告魏振林的其他诉讼请求。本案再审过程中，原审原告举证如下：1、施工协议书一份、万峰大市场12号楼、楼梯扶手施工协议一份（均系复印件，原件存于（2015）萨商初字第633号卷宗内）。证明2008年7月18日及8月3日，南通大辰建设集团有限公司的工作人员于岭德代表南通大辰建设集团有限公司与魏振林分别签订《万峰大市场12#楼、楼梯扶手施工协议》以及《施工协议书》，南通大辰建设集团有限公司将万峰大市场12号楼的楼梯扶手以及屋面彩钢瓦的制作与安装工程交由魏振林实际施工，协议约定价格、面积、工程款结算以及违约责任等，魏振林作为实际施工人按照协议约定对工程进行了施工，大庆市万峰综合大市场工程指挥部作为担保人承担连带保证责任。原审被告万峰大市场对施工协议书无异议、认可，而万峰大市场12号楼、楼梯扶手施工协议是楼梯扶手工程，与万峰大市场无关，也不承担担保责任。本院对该组证据予以确认。2、欠据复印件一份（2张）。证明2008年8月17日南通大辰建设集团有限公司确认魏振林实际施工的万峰大市场12号楼的楼梯扶手工程款为13万元，2009年7月11日南通大辰建设集团有限公司确认魏振林实际施工的12号楼彩钢瓦的面积为2573.8平方米，工程款为308856元，这样魏振林实际施工的12#楼楼梯扶手以及彩钢瓦工程款共计438856元，另外南通大辰公司的于岭德、罗传超、罗传奇在收据上签字认可，2010年7月18日大庆市万峰综合大市场工程指挥部的会计高玉坤将收据原件入到大庆市万峰综合大市场工程指挥部的账目中。原审被告万峰大市场对证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。对2008年8月17日的欠据有异议，上面注明欠的是楼梯扶手款，与万峰大市场无关。对2009年7月11日的欠据无异议，是12号楼彩钢瓦的结算依据，但是万峰大市场已经超付了。这两份欠据都已入万峰大市场的财务账，账目现在在萨区政府。本院对证据的真实性予以确认。3、竣工验收报告复印件一份。证明2009年7月12日被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部的李占忠、宋正荣以及监理公司赵树平共同确认原审原告施工的万峰大市场12号楼彩钢瓦工程验收合格。原审被告万峰大市场无异议。本院对该份证据予以确认。4、会议纪要复印件一份（与原件核对无异议）。证明原审原告魏振林实际施工万峰大市场12号楼彩钢瓦工程后，多次找到被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部要求给付工程款，指挥部开会研究后于2008年11月20日对彩钢瓦工程款的给付问题形成会议纪要。该会议纪要由万峰大市场总指挥路士杰亲笔书写。原审被告万峰大市场质证认为，该份证据既没有万峰大市场的公章，也没有万峰大市场与会人员的签名，对该证据不认可，路士杰个人书写的东西不能作为会议纪要，会议纪要书写完必须有与会人员签字，而且也无法证实该会议纪要是路士杰书写。本院认为，该份会议纪要不符合会议纪要的形式要件，对该份证据不予确认。5、2018年5月2日高玉坤出具的情况属实证明一份（该证据由高玉坤书写在本次庭审证据二欠据复印件上）。证明这两项款项是挂账的，挂在万峰大市场账上的。原审被告万峰大市场质证认为，高玉坤出具的情况说明只能证明这两张票据已经入账了，证实不了付款的情况。本院对该份证据的真实性予以确认。6、证人贺某、赵某证言。证明原审原告对本案涉案工程的施工过程和结算过程。原审被告万峰大市场质证认为，第一个证人证言有虚假成份，其对12号楼彩钢瓦工程款项结款情况的证词是虚假的，因为指挥部有结算证据可否定其证词，对第二个证人证言无异议。本院认为，二位证人能够证实涉案工程系原审原告魏振林所施工，故对该部分证言本院予以确认。7、调查笔录两份（原审原告申请法院调取路士杰及高玉坤的调查笔录），证明涉及万峰综合大市场12号楼魏振林所施工的12号楼彩钢瓦、楼梯扶手工程款记账相关事实。原审被告万峰大市场对证据没有异议，两个被调查人说的非常属实，万峰大市场的钱已经付给南通大辰了，至于南通大辰怎么付，万峰大市场不清楚。本院对上述证据予以确认。8、欠据复印件两张。证明涉案的两张票据原始是欠据而不是路士杰所说的收据。原审被告万峰大市场对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，两张票据均属罗传奇、于岭德所签所欠，与指挥部无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。本案再审过程中，原审被告万峰大市场举证如下：1、收据复印件4张、借据复印件2张。证明12号楼彩钢瓦施工在六张票据上记载清楚，标注都是12号楼彩钢瓦工程款，并有原审原告魏振林亲笔签字，共计结款182500元。12号楼彩钢瓦施工是由于岭德（甲方）同原审原告魏振林签订的施工协议，于岭德是12号楼的施工项目代理人，指挥部同12号楼整体施工（包括彩钢瓦）有专项的施工协议，因此于岭德作为12号楼整体施工的代理人有权结算12号楼彩钢瓦工程款并转付给魏振林（施工方）。于岭德结款标明了12号楼彩钢瓦款，也就是指挥部履行了担保责任，给付了6笔共计323778元，超付了近2万元。原审原告质证认为，2009年9月15日、2009年7月20日的借据和2009年7月24日、2009年10月1日的收据，对这四张证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，这四份证据与本案彩钢瓦和楼梯扶手款无关，魏振林在万峰大市场担任施工的彩钢瓦和楼梯扶手一共是13栋楼，分别有2、5、6、7、9、10、12、14、15、16、21、22、25号楼，这四份证据是在这几栋楼当中结算的证据，与本案无关，如果万峰大市场同意可以在法庭组织下进行对账核实。对于2010年7月1日、2009年11月7日的两份收据，不是原审原告做的，对真实性不予质证，但与本案无关，一份是塑钢款，一个是粘板人工费，与本案涉案工程没有关系。本院认为，2010年7月1日、2009年11月7日的两份收据与涉案工程无关，故不予确认，对其他证据的真实性予以确认。2、彩钢瓦费用结算单收据复印件一份（3页）。证明12号楼彩钢瓦结款308856元，在此票据后面由当时记账人记载已付234500元，又付1500元，总计欠款尚欠61850元。原审原告对证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议。首先12号楼的彩钢瓦经结算为308856元，在处理这个工程款项时，因为万峰大市场对本项工程款承担了担保责任，所以万峰大市场要求于岭德也就是南通大辰12号楼具体施工人，出具收据在其工程款中扣除涉案款项，所以要求于岭德出具收据，然后由南通大辰负责人罗传奇和于岭德出具欠据308856元，为实际施工人魏振林立账所用，所以才出现了该份证据，该账目应该是魏振林的应付款，在万峰大市场的工程款上结算。本院对该份证据的真实性予以确认。3、江苏南通施工队1号楼、4号楼、12号楼、13号楼结算账目明细表复印件7页、万峰12号楼支付工程款账目表打印件3页（加盖大庆万峰综合大市场综合指挥部公章）、市公安局经侦大队对南通大辰账目的审核意见复印件3页、万峰综合大市场工程结算表复印件2页、南通大辰认可部分明细表打印件1页（加盖大庆万峰综合大市场综合指挥部公章）。证明指挥部与南通大辰罗传奇签订施工合同（包括12号楼在内）的施工款已全部结清并超付工程款。原审原告质证认为，首先对第一份证据的真实性和所证明的问题均有异议。该份证据是原审被告万峰大市场单方统计的并没有拿出账目和记账凭证予以证实，所以该份证据不具有证据效力；二、对第二份证据的真实性和证明的问题均有异议。质证意见与第一份证据相同，既然万峰大市场提供了该份账目的明细表，那么请万峰大市场就彩钢瓦和楼梯扶手工程款支付的现金凭证和现金往来账予以证实，如果万峰大市场是以银行转账的方式支付的，请出示银行转账流水和往来账页予以佐证；三、第三份证据的质证意见与第一份证据相同。该份证据公安局经侦大队并未向南通大辰建设集团调取相关证据予以核对，如果万峰大市场想要与南通大辰建设集团进行全面结账，原审原告的代理人可以通知南通大辰建设集团参与结算；四、第四份的质证意见与第一份证据相同。五、对第五份证据的真实性和证明的问题均有异议，该份证据形成于万峰大市场综合指挥部财务与罗传奇所雇的会计进行的核对，并没有南通大辰建设集团有限公司任何人参与，也没有加盖南通大辰的印章。本院认为，上述证据的名称与证据的形式要件不符，并未加盖相关单位的印章，故对该组证据不予确认。本院再审审理查明：2008年7月18日，原审原告魏振林与原审被告南通大辰建设集团有限公司的工作人员于岭德签订《万峰大市场12#楼、楼梯扶手施工协议》，该协议约定：12#楼楼梯扶手由魏振林进行施工，包工包料，室内外总造价为13万元，施工完工后单项验收合格，原审被告南通大辰建设集团有限公司的工作人员于岭德向万峰大市场申请，由万峰大市场一次性于南通大辰建设集团有限公司工程款总造价中扣除工程款，付给魏振林楼梯扶手工程款。2008年8月3日，原审原告魏振林与原审被告南通大辰建设集团有限公司的负责人于岭德签订《施工协议书》，该协议约定：由原审原告魏振林以包工包料的形式对12#楼屋面彩钢瓦工程进行施工，按屋面彩钢板铺设面积计算，价格按120元/平方米计算，由原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部为该笔款项提供担保，违约金按工程总价款每天5%计算。2008年8月17日，原审被告南通大辰建设集团有限公司向原审原告魏振林出具欠据一份，证明原审原告魏振林实际施工的万峰大市场12号楼楼梯扶手造价共计13万元。2009年7月11日，原审被告南通大辰建设集团有限公司向原审原告魏振林出具欠据一份，证明原审原告魏振林实际施工万峰大市场12号楼彩钢瓦制作工程的造价为308856元。2009年7月12日，涉案的彩钢板防水工程经初步检验各项指标合格。后原审原告魏振林索要工程款未果，故诉至法院。本院再审认为，原审原告魏振林与原审被告南通大辰建设集团有限公司的工作人员于岭德签订的《万峰大市场12#楼、楼梯扶手施工协议》及《施工协议书》系双方真实意思表示，原审原告魏振林按照合同约定将工程施工完毕，原审被告南通大辰建设集团有限公司应当按合同约定支付工程款，经核对后两个施工工程的价款合计为438856元，故原审原告魏振林要求原审被告南通大辰建设集团有限公司给付工程款438856.96元的诉讼请求，本院部分予以支持。原审原告魏振林要求原审被告南通大辰建设集团有限公司给付违约金的诉讼请求，因该违约金在双方签订的《施工协议书》中有约定，应当按照《施工协议书》施工协议中约定的价款、时间计算违约金，该协议中约定从施工之日起二个月内付款，否则按照工程总价款每天5%计算违约金，原审原告认可该工程是2008年8月3日开始施工的，违约金起算点应从2008年10月3日开始计算；但该协议中约定的违约金计算标准过高，本院将其调整为按照银行同期同类贷款利率的130%计算，故原审被告南通大辰建设集团有限公司应以308856元为基数，按照银行同期同类贷款利率5.94%的130%计算自2008年10月3日起至实际给付全部工程款之日止；对原审原告魏振林要求原审被告南通大辰建设集团有限公司给付12#楼楼梯扶手工程款项违约金的诉讼请求，因双方之间签订《万峰大市场12#楼、楼梯扶手施工协议》中无违约责任约定，因此对该部分款项违约金的诉讼请求不予支持，综上对原审原告魏振林的该项诉讼请求，本院部分予以支持。原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部只在原审原告魏振林与原审被告南通大辰的工作人员于岭德签订的《施工协议书》中，即施工的12#楼屋面彩钢瓦工程中提供担保，协议中明确约定由万峰大市场一次性付清原审原告魏振林工程款，而原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部提供的证据不足以证实12#楼屋面彩钢瓦工程款已实际给付原审原告魏振林，故仍应承担担保责任。因该《施工协议书》中未对担保方式进行约定，依据法律规定，原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部应按照连带责任保证承担保证责任。但原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部并未对原审原告魏振林与原审被告南通大辰建设集团有限公司的工作人员于岭德签订的《万峰大市场12#楼、楼梯扶手施工协议》提供担保，故原审原告要求原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部就全部工程款及违约金承担连带责任的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百九十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条规定，判决如下：撤销大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨商初字第633号民事判决；二、原审被告南通大辰建设集团有限公司给付原审原告魏振林万峰大市场12号楼屋面彩钢板制作工程款308856元及违约金（以308856元为基数，按照银行同期同类贷款利率5.94%的130%计算，自2008年10月3日起至实际给付之日止）、原审被告南通大辰建设集团有限公司给付原审原告魏振林万峰大市场12号楼楼梯扶手工程款130000元，上述款项于本判决生效之日起三日内给付；三、原审被告大庆市万峰综合大市场工程指挥部对前述万峰大市场12号楼屋面彩钢板制作工程款308856元及违约金承担连带给付责任；四、驳回原审原告魏振林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判长  李晓艳审判员  王淑梅审判员  刘 影二〇一八年十二月八日书记员  马兴宇