山西省高级人民法院   行政裁定书   （2018）晋行赔终100号   上诉人（原审原告）刘惠鑫，男，1969年10月17日出生，汉族，住太原市。   上诉人（原审原告）刘惠佳，男，1965年1月8日出生，汉族，住太原市。   委托代理人秦翰泽，北京市华泰（太原）律师事务所律师。   委托代理人孙春燕，北京市华泰（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府。   法定代表人李文权，职务区长。   委托代理人刘锐，区政府法制办副主任。   委托代理人邵占虎，山西神牛律师事务所律师。   原审第三人山西省太原新鑫实业公司。   法定代表人陈廷刚，职务经理。   原审第三人山西省太原市新店强制隔离戒毒所。   法定代表人武强胜，职务所长。   原审第三人共同委托代理人牛永和，山西和民律师事务所律师。   上诉人刘惠鑫、刘惠佳因诉太原市杏花岭区人民政府（以下简称杏花岭区政府）及第三人山西省太原新鑫实业公司（以下简称新鑫公司）、山西省太原市新店强制隔离戒毒所（以下简称新店戒毒所）行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初22号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘惠鑫、刘惠佳及其委托代理人秦翰泽、孙春燕，被上诉人杏花岭区政府的委托代理人邵占虎，原审第三人新鑫公司、新店戒毒所共同的委托代理人牛永和出庭参加了询问。现已审理终结。   原审查明，原告刘惠鑫系第三人职工，2003年12月，原告刘惠鑫与第三人山西省太原新鑫实业公司签订《承包合同》，将涉案房屋承包原告经营小卖部。原告随后办理个体工商户营业执照，执照中名称为“太原市杏花岭区居佳装饰五金经营部”。经营者姓名为“刘惠佳”，一直经营至被拆迁前。2017年8月10日，被告作出杏政房征决字〔2017〕11号《关于新店街杏花岭区段道路建设工程的房屋征收决定》，对原告房屋进行征收。双方未达成补偿协议，后该房屋被强制拆除，形成本案诉讼。   原审认为，原告提起诉讼应具备相应的主体资格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款规定，“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息”。具体到本案中，虽然刘惠鑫与第三人山西省太原新鑫实业公司签订《承包合同》，但该房屋主要用于经营，并取得了个体工商户营业执照，执照中名称为“太原市杏花岭区居佳装饰五金经营部”。原告提供的赔偿清单也很明确，包括货物损失74330元，装修费用2万元，停产停业损失3.6万元，屋内物品损失1.5万元，可以看出原告提出的赔偿主要以经营损失为主。根据上述规定，本案原告应为个体工商户营业执照上的字号，原告主体不适格，应驳回其起诉。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告刘惠鑫、刘惠佳的起诉。   刘惠鑫、刘惠佳上诉称，（一）上诉人刘惠鑫原告主体适格。根据《太原市杏花岭区人民政府新店街杏花岭区段道路建设工程国有土地上房屋征收与补偿方案》（以下简称《征收与补偿方案》）第九项规定，“征收直管公产住宅房屋，可采取货币补偿与安置住房两种方式。征收单位产权住宅房屋，比照直管公产住宅房屋补偿。直管公产或单位产房屋征收后，产权人与承租人解除租赁关系。”由此可知，单位产权住宅房屋的被补偿人为房屋的承租人，而非产权人。本案中，房屋的承租人为单位职工刘惠鑫，而非五金店，五金店与单位之间无租赁关系。根据《征收与补偿方案》第六项规定“被征收房屋用途以房屋所有权标注为准。未标注用途的，以产权档案记录为准；未记录用途的，以规划部门认定为准。对未经登记的建筑，由房屋征收部门组织住建、规划、国土、财政、房管等部门进行认定。”由此可知，在征收补偿中，认定房屋的用途不是以房屋的实际使用情况为准，而是以房屋所有权标注、产权档案等为准。本案中，该房屋虽实际用于居住生活及经营，但是该房屋的所有权、产权档案为居住，而非商用，因此，被征收人为单位产权住宅房屋的承租人刘惠鑫，而非五金店，原告刘惠鑫的原告主体适格。（二）上诉人刘惠佳的原告主体适格。根据《行政诉讼法》76条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”和《行政诉讼法》司法解释第95条规定，“人民法院经审理认为被诉具体行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决”。由此可知，行政赔偿的前提即为行政行为违法。因此，行政赔偿的主体即为因违法行政行为造成损害的行政相对人。本案中的损失，有刘惠佳和刘惠鑫共同生活用品损失，有在房屋内存放的货物损失，装修损失等，因此，刘惠佳既是行政赔偿的原告，也是确认行政行为违法的原告，刘惠佳的原告主体适格。（三）一审严重违反法定程序，在程序和实体上都存在严重错误，存在程序和实体的不公正。上诉人刘惠鑫和刘惠佳向一审法院申请调取证据并提交了《申请书》，一审法官在开庭过程中仅以口头告知的形式以“调取的证据与本案无关”为由拒绝调取。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第25条，该口头告知从程序上错误，因为一审未按照法律规定向上诉人或其代理人书面送达通知书，也未告知在三日内可申请复议，相当于直接剥夺了上诉人申请复议的权利，直接影响本案的审理结果。从实体上错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第42条规定，上诉人申请调取的证据正是认定本案主要事实的依据，也是被上诉人作为行政机关作出具体行政行为的依据，即该房屋是否属于不应该补偿的违法建筑、该房屋的用途以及该房屋实际上是如何补偿的（因为上诉人刘惠鑫之前被单位负责人告知有补偿且情况相同的其他住户都已经予以补偿），这些恰恰是本案应该查明的重点，也是被上诉人应当主动公开，被上诉人持有并应当负举证责任应该提供的，被上诉人不公开，不提供，正恰恰说明了这些证据于上诉人有利，一审法院未按照法律规定责令被上诉人提交以上证据，在上诉人主动申请的情况下，以与本案无关的理由拒绝调取证据更是错误，没有事实和法律依据。法官不予调取证据，无法查明事实，直接影响本案的审理结果。   杏花岭区人民政府答辩称，原审查明的事实清楚，上诉人诉讼主体不当，依法应当裁定驳回起诉。上诉人在一审诉讼中始终称其在涉案房屋内用于经营并提供出其“太原市杏花岭区居家装饰五金营业部”营业执照，以及要求赔偿其商店内的商品和停产停业损失清单，同时上诉人是以承包小卖部的形式在涉案房屋内经营的，有第三人山西省太原市新鑫实业公司与上诉人的《承包合同》为证，所以上诉人的起诉应属个体工商户提起的诉讼。故根据最高院关于适用《行政诉讼法》的解释第十五条第二款规定，上诉人以个人名义起诉显然主体不适格。因而原审裁定适用法律恰当，请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   原审第三人新鑫公司和新店强制隔离戒毒所没有提交书面答辩意见。   本院经审理查明，刘惠佳与刘惠鑫系兄弟关系。刘惠鑫与新鑫公司于2003年12月2日签订承包合同，约定新鑫公司将家属院小卖部及配套设施承包给本单位职工刘惠鑫经营。刘惠鑫后来将小卖部交于刘惠佳经营五金装饰等材料，并取得个体工商户营业执照，营业执照确定的字号为“太原市杏花岭区居佳装饰五金经营部”，经营者为刘惠佳，营业场所为“太原市杏花岭区新店街5号”。上述承包合同和营业执照中的“家属院小卖部”和“太原市杏花岭区新店街5号”系同一处所。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案为一并提起的行政赔偿诉讼。行政赔偿以行政行为违法为前提，没有违法就没有赔偿，这是由国家赔偿法确立的违法归责原则所决定的。本案中，上诉人刘惠佳、刘惠鑫针对被上诉人杏花岭区政府的基础行政行为即拆除行为提起的诉讼，因原告主体不适格被裁定驳回起诉。该基础行政行为的违法性尚未被确认。在此情形下，上诉人刘惠佳、刘惠鑫提起的行政赔偿诉讼明显缺乏事实根据，不符合行政诉讼法规定的起诉条件。上诉人刘惠佳、刘惠鑫的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，上诉人刘惠佳、刘惠鑫关于请求赔偿的起诉应予驳回。一审裁判结果正确。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 魏晓俊   审判员 魏佩芬   审判员 程彦斌     二○一八年十二月二十日   书记员 武 蕾