海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终1087号上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚湾海景置业投资有限公司，统一社会信用代码91460200589259444N，住所地海南省三亚市三亚湾海坡开发区220号。法定代表人：陈松，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶梅梅，海南琼亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市星海假期国际旅行社有限公司，统一社会信用代码914403000789567075，住所地广东省深圳市福田区华强北街道深南中路2008号华联大厦17楼1701。法定代表人：陈龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。上诉人三亚湾海景置业投资有限公司（以下简称海景公司）因与被上诉人深圳市星海假期国际旅行社有限公司（以下简称星海公司）合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海景公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回星海公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由星海公司承担。事实和理由：一、一审认定海景公司违约错误。《2015年全年包房合作协议》第三条第十一款约定：“乙方在销售以上所有产品时，不得低于网络限价销售，如违规乙方不再享受以上价格政策，违规之后的订单将按网络限价结算，因此造成的损失甲方不承担”，合同约定只要低于限价售房，视为严重违约，取消价格优惠，但星海公司未能维护好价格体系，存在多次售价过低甚至甩房的行为，违反合同约定，且在海景公司提出后，仍未能得到解决。海景公司于2015年12月2日向星海公司提出终止合同，经协商，星海公司同意终止履行《2015年全年包房合作协议》及其补充协议，并于2015年12月4日达成终止合同的一致意见。海景公司根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，提出终止合同，并与星海公司经过协商最终达成终止合同的一致意见，符合法律规定。双方虽并没有签订书面的终止合同协议，但有证据予以佐证终止的事实，并不影响合同终止的效力。因此，海景公司单方提出终止合同的原因是基于星海公司的违约行为，且终止合同是得到星海公司认可的，因此海景公司不存在违约行为，不承担赔偿责任。即使是海景公司单方终止协议，也是星海公司先违约，合同不能履行的责任在于星海公司，海景公司不承担赔偿责任。二、一审将鉴定不能的责任归于海景公司错误。星海公司申请鉴定损失不能的责任，应由星海公司自行承担。星海公司申请鉴定的事项为“对涉案酒店房间自2015年12月7日至2016年3月1日的经营收益进行评估”。谁申请鉴定，谁提供材料。星海公司申请鉴定，应由星海公司提交证明其损失的材料，但星海公司除包房协议外，没有提供任何造成其损失的材料，应认定其不存在损失，由其承担鉴定不能的责任。三、一审判决适用《2015年全年包房合作协议》第三条第三款计算损失，没有合同依据。涉案《2015年全年包房合作协议》第十三条第7款对违约行为如何处理已有明确约定，应适用该约定的违约条款。《2015年全年包房合作协议》第三条第三款约定的是在合同履行期间，甲方使用房屋如何结算的问题，并非合同违约条款，不能作为计算损失的依据。综上，一审法院认定事实错误，适用合同依据错误，请求二审法院支持海景公司的上诉请求。星海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，海景公司的上诉不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定海景公司单方终止合同有事实依据，合同签订以后履行期间到2016年3月1日期满，海景公司在春节前单方终止了合同，有双方往来函件可以证明，星海公司要求订房的时候就不再给星海公司订房。2.海景公司单方终止合同，旺季来临星海公司不可能终止合同。海景公司认为原来的合同定价过低，因此，单方终止合同。原一审时提出鉴定的问题，三亚市中级人民法院技术室要求提供会计资料，星海公司认为掌握在海景公司手里，星海公司只能证明星海公司没有经营，其他凭证都在海景公司手里。根据最高人民法院相关规定，持有证据的一方没有正当理由拒不提供，应承担举证不利后果。3.一审判决认定海景公司承担责任有依据。违约责任处理问题，海景公司单方违约导致合同无法继续履行，海景公司给星海公司造成的损失远超100元/天/间，星海公司按照100元/天/间主张损失没有超过合同约定范围。一审法院在海景公司不能提供鉴定资料的情况下作出判决有事实和法律依据。星海公司向一审法院起诉请求：1.海景公司继续履行《2015年全年包房协议》《合同补充协议》；2.海景公司赔偿因单方终止合同造成星海公司的损失375万元。3.诉讼费由海景公司承担。海景公司向一审法院反诉请求：星海公司支付拖欠的合同款项1,284,314元。一审法院认定事实：2014年12月11日，星海公司与海景公司签订《2015年全年包房合作协议》，约定：协议有效期为2015年4月1日至2016年3月31日，共计366天；2015年全年包房协议价格，雅致山景房330元/间/晚，豪华山景房330元/间/晚；海景公司保证雅致山景房、豪华山景房两房型用房数合计153间/天，由星海公司独家销售，海景公司不得与OAT（如携程、艺龙等）网络旅游运行商或者其他任何旅行服务商进行与上述两种房型相关的任何经营业务；海景公司如遇会议或者其他大型团队入住，如需使用星海公司包断的客房时，需双方协商，待到星海公司确认后方可征用，已确认的房间仍继续保留。征用星海公司的包断房，海景公司需给予星海公司减免当月的相应任务额度（淡季按330元每间晚减免；旺季低于200间的按330元每间晚减免，超过200间的超出部分按430元每间晚减免，节假日除外）；星海公司的同行售价及网络售价的最低价格淡季期间（4、5、6、7、8、9、10月）须与海景公司对外发布的可销售户型的对外最低售价保持150元/间的价格，旺季期间（11、12、1、2、3月）保持200元/间的差价，豪华山景房的同行售价及网络售价，淡旺季期间均由海景公司自由定价，但售价必须高于雅致山景房的价格；星海公司在销售以上所有产品时，不得低于网络限价销售，如违规星海公司不再享受以上价格政策，违规之后的订单将按网络限价结算，因此造成的损失海景公司不予承担；自合同签署之日起，星海公司需缴纳保证金80万元，星海公司在同意签约本协议后需于2015年1月15日前支付全额保证金80万元，海景公司确认到账后，协议方可生效。星海公司支付的信贷押金视为双方合作的保证金，若双方终止本协议，则海景公司在本协议终止之日起一个月内将80万元保证金退还给星海公司，若因星海公司消费款未结清或逾期付款所造成保证金扣除或冲抵，海景公司则按实际剩余金额退还给星海公司；任何一方提前30天书面通知另一方提前解除此协议要求，经双方协商一致，可以解除本合同。双方在协议期间，如任何一方要提前解除此合同，须根据协商结果赔偿对方因此造成的损失。如果因星海公司违约造成本协议无法顺利履行，海景公司有权没收保证金，并赔偿海景公司的经济损失。如果因海景公司违约造成本合同无法顺利履行，则海景公司必须将保证金全额退还给星海公司并按保证金数额赔偿经济损失。若任何一方违反本条规定，则视为严重违约。守约方有权以书面形式通知违约方单方终止本合同，同时保留依法采取进一步法律措施的权利，违约方应承担由此给守约方带来的一切损失。后双方签订《合同补充协议》。2015年12月7日，海景公司向星海公司发送邮件称，在2015年12月4日双方协商过后，海景公司发现现在旅行社渠道星海公司对外发布的售价仍存在408元的情况，严重影响酒店的品牌声誉和价格体系，海景公司终止履行协议约定的优惠价格。同日，星海公司余勇向海景公司回复邮件称，已收悉邮件，关于星海公司提出的关于遵守销售价格体系及维护其酒店品牌品质的事宜，关于提出的“旅行社渠道发布售价为408元”的事宜，不排除存在的可能性，正在排查处理。星海公司将坚定其价格体系，但不排除在现实执行过程中有其他竞争对手恶意扰乱价格体系，所以遇此情况星海公司会坚决打压，也请海景公司相信及明确检查星海公司给予其他履行社同行的结算价格。星海公司自即日起至今日下班前约束规范其散客销售价格体系，如后期再发现有低于以上价格情况，星海公司愿意接受海景公司处罚，望海景公司给予合同执行期如上周五双方沟通的不变。后海景公司向星海公司回复称，基于星海公司在上周五协商之后又没有严格规范的情况发生。自本邮件发出起，所有星海公司的新预定将不再接受或以现行酒店价格体系执行。新的预定需要提前预付。之前已确认的预定可按原协议价格执行。2016年11月23日，三亚唐拉雅秀酒店投资有限公司经海南省三亚市工商行政管理局批准，变更名称为三亚湾海景置业投资有限公司。一审法院认为，案件的争议焦点为：1.关于违约的问题。根据双方合同的约定，违反网络限价销售，只是不能再享受合同约定的优惠价格体系，而不必然地导致合同无法履行。星海公司按合同约定包销的客房，无论是否全部销售，均应全额向海景公司支付房款，海景公司并不因星海公司可能存在低价销售的个别客房的行为导致其损失，且海景公司提供的证据不足以证明星海公司存在低价售房、影响其公司品牌形象的问题，应承担举证不能的责任。海景公司单方终止合同履行，没有合同和事实依据，构成违约，应承担相应的违约责任。2.星海公司损失数额的问题。虽双方合同约定海景公司违约造成本合同无法顺利履行，则海景公司必须按保证金数额赔偿经济损失，但同时也约定，若一方违反本条约定，违约方应承担由此给守约方带来的一切损失。虽星海公司未举证证明其实际损失为多少，但根据双方签订的合同约定，合同有效期为2015年4月1日至2016年3月31日，淡季时间为2015年4、5、6、7、8、9、10共7个月，旺季时间为2015年11、12月和2016年1、2、3月共5个月。合同签订后，星海公司承担了市场推广、营销计划、投入人力推销的费用，并与海南三平国际旅行社有限公司三亚分社签订《合作协议》，将雅致山景房包销给海南三平国际旅行社有限公司三亚分社。海景公司在进入旺季一个月后于2017年12月7日单方终止合同，造成星海公司实际损失。合同第三条第三款约定，征用星海公司的包断房，海景公司需给予星海公司减免当月的相应任务额度（旺季低于200间的按330元每间晚减免，超过200间的超出部分按430元每间晚减免，节假日除外），海景公司擅自将星海公司包断房收回并自行处理，视为其征用星海公司的包断房。星海公司承包的房间数为153件，每间按100元损失计算，自2015年12月8日计算至2016年3月31日，损失应为1,759,500元。对星海公司主张海景公司赔偿其损失2,559,500元，予以支持1,759,500元。星海公司认可扣除80万元保证金后，尚欠星海公司房款1,284,314元，不违反法律规定。对海景公司诉求星海公司支付房款1,284,314元予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条(javascript:SLC(38083,2))之规定，判决：一、海景公司于判决生效之日起十日内向星海公司赔偿经济损失1,759,500元；二、星海公司于判决生效之日起十日内向海景公司支付拖欠的客房款1,284,314元（已扣除星海公司向海景公司保证金80万元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利率。案件受理费36,800元（星海公司已预交），由星海公司负担19,534元，海景公司负担17,266元；反诉案件受理费8179.41元（海景公司已预交），由星海公司负担。经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于一审判决认定海景公司构成违约是否正确的问题海景公司上诉认为星海公司低价售房而违约，导致合同解除。首先，本案中，双方签订的《2015年全年包房合作协议》第十三条对解除合同的情形作了约定，该约定不包含低价售房而必然导致合同解除的情形；其次，海景公司对于星海公司存在低价售房的行为未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，因此，海景公司在履行合同过程中擅自单方解除合同的行为，没有合同约定和事实根据，故一审判决认定海景公司单方解除合同的行为已构成违约正确，海景公司应承担违约责任；海景公司的该项上诉没有事实和法律依据，不予支持。二、关于鉴定问题本案中，虽然星海公司向法院提出对涉案酒店客房自2015年12月7日-2016年3月1日期间的经营收益进行评估，但由于海景公司持有该评估内容的证据，故应由海景公司提供在此期间经营收入的证据，但海景公司无正当理由拒不提供鉴定的证据，故一审判决认定鉴定不能的责任由海景公司承担正确，予以维持；海景公司上诉主张鉴定不能的责任不在其而在星海公司，没有事实和法律依据，应予驳回。三、关于一审判决海景公司向星海公司赔偿经济损失1,759,500元是否正确的问题本案中，海景公司单方解除合同的行为已构成违约，应承担违约赔偿责任。海景公司擅自将涉案酒店客房收回，视为海景公司征用星海公司的包断房，根据双方签订的《2015年全年包房合作协议》第三条的约定，海景公司应当向星海公司支付430元/间的房费；扣除星海公司向海景公司支付的330元/间的包断费，海景公司可获收益为100元/间。故海景公司应向星海公司赔偿经济损失具体计算如下：星海公司包断房屋数量为153间，按每天100元/间计算损失，自2015年12月7日计算至2016年3月1日，损失为1,759,500元（153间×100元/间×115天），因此，一审法院依据《2015年全年包房合作协议》第三条的约定，并判决海景公司向星海公司赔偿经济损失1,759,500元正确，应予维持。海景公司上诉主张应适用《2015年全年包房合作协议》第十三条第7项的约定计算星海公司的损失，不能成立，予以驳回。综上，海景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,635元（海景公司已预缴），由海景公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 梁 朝审 判 员 李 祎 二〇一八年十二月十八日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。