山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁民终1879号上诉人（原审原告）：河北富勤建筑劳务分包有限公司，住所地河北省石家庄市长安区丰收路40号。法定代表人：杨斌，经理。委托诉讼代理人：张立峰，山东天衢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王健，男，1987年12月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：王招发（系王健之父），住福建省宁德市蕉城区。被上诉人（原审被告）：王招发，男，1965年12月11日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。上诉人河北富勤建筑劳务分包有限公司（以下简称富勤公司）与上诉人王健、被上诉人王招发执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富勤公司上诉请求：1、请求维持一审判决第一项；2、请求撤销一审判决第二项,依法改判追加王招发为被执行人并在1000万元的范围内对福建蓝桥建设集团有限公司（以下简称蓝桥公司）拖欠富勤公司的债务承担补充赔偿责任；3、本案一审、二审诉讼费用由王招发、王健承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为“王招发提交的证据可以证明1500万元增资用于公司经营，至于祥和公司向余成键转款1000万元，王招发提交的银行转账凭证可以证明祥和公司之间转账密切，在其提交的其他证据能够证明1500万元增资转给祥和公司是用于公司经营的前提下,对祥和公司向余成键转款原因不再审理。”上诉人认为，一审法院的该认定事实不清,具体理由为：被上诉人提供的余成键和祥和公司之间的银行明细最早发生时间是2011年5月17日,而蓝桥公司将验资款转给祥和公司的时间是2010年11月2日,同日，祥和公司转给余成键1000万元,祥和公司和余成键的银行明细均是产生于蓝桥公司转款之后,不能显示在2010年11月2日前,祥和公司欠余成键1000万元。2010年11月1日余成键转款给王招发1500万元是存在的,至于双方之间是什么关系,与本案关系不大。该问题的关键第一要看：蓝桥公司转款给祥和公司是否有依据,第二要看：祥和公司转给余成键是否有依据,从而能够证明债权债务协议是否客观存在,从而证明抽逃出资是否存在。两点应同时具备,缺一不可,一审法院只查第一点,而对第二点祥和公司是否欠余成键欠款不做审查是错误的,因为,债权转让协议可以任意签订、增值税发票只要交税,也可以开具,甚至也有虚开增值税发票的情形。抽逃出资的行为,己经并不是以前“一进一出”的简单模式,而具备一定的隐藏性,所以对查明祥和公司是否欠余成键欠款显得尤为重要,一审法院不能对此不予审理。只有查明祥和公司确实欠余成键欠款,才能将债权转让、公司买钢材、祥和公司还款合法的串联起来,串联不起来就说明抽逃出资的事实存在。二、一审法院加大了上诉人的举证责任。一审法院认为“富勤公司虽对此提出异议,但没有提供相反证据否定《债权转让协议》、《内销合同》、增值税发票、材料进仓单及记账凭证的真实性,所以应承担不利的法律后果。”富勤公司认为一审法院的此项认定是错误的,加大了富勤公司的举证责任。本案是追加被执行人案件,追加被执行人的理由是股东存在抽逃出资的情形,富勤公司作为一审原告只能提供证据证明蓝桥公司欠富勤公司工程款,王招发为蓝桥公司的股东等证据。王招发作为公司股东,其应当提供证据,证明自己不存在抽逃出资的情形,举证义务在于王招发,一审法院应当在富勤公司提供的证据中判断是否存在抽逃出资的情形,从而做出事实认定,查明是否存在抽逃出资行为,在被上诉人无法证明其正常交易的情况下,就应认定存在抽逃出资的行为。因富勤公司并不是当时合同的签订方或履行方,根本无法提供相反证据否定被上诉人的相关证据,一审法院要求上诉人提供证据,明显超出了富勤公司的举证义务。综上所述,一审法院对关键事实认定不清,没有查清祥和公司与余成键之间是否存在欠款事实,且加大了富勤公司的举证责任,导致判决结果错误,请求二审法院在查清事实的基础依法改判。王招发答辩称，一审判决第二项认定事实清楚、证据确凿，王招发不存在抽逃出资行为，请求二审法院驳回富勤公司对王招发的诉讼请求。王健上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判驳回富勤公司对王健的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由富勤公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一审判决认为“王健未提交证据证明其与蓝桥公司之间发生的合法债务往来,提交的发票虽然是真实的,但无法证明该款项是王健代公司支付,因此无法证明王健己经将70万元以用于公司经营的方式返还公司”,该认定提高了王健的证明标准,同时免除了富勤公司的证明责任,是一个案件两个标准。一、在认定发票真实的情况下,该证据足以证明王健代公司支付70万元的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条、第三条规定,公司发起人在公司成立之前对外签订合同的,公司成立后应由公司承担责任。也就是认可公司筹备期间允许公司设立人代公司签订合同,开展公司筹备活动,代为支付公司成立时的必要费用。当然公司筹备期间的一切费用只能由设立人先行支出,王健作为公司设立人,代公司支出费用合法、合理,王健提供的发票发生于2005年具有客观真实性,且进入公司财务帐目内,完全能够体现王健代垫公司筹备期间发生的费用的事实,王健提交的证据己达到高度盖然性标准。一审判决认为无法证明王健代公司支付费用的认定,提高了王健的证明标准。二、一审判决错误适用举证责任倒置原则。《民事诉讼法》明确规定,谁主张谁举证,而本案不存在举证责任倒置情形。故富勤公司应对王健是否存在抽逃出资行为承担举证责任。一审判决在富勤公司未举证证明王健是否存在抽逃出资行为的情况下,要求王健对未抽逃出资事实进行举证,明显违反了谁主张谁举证原则,且在王健提供证据反驳富勤公司诉讼请求依据事实的情况下,免除富勤公司的证明责任,从而认定富勤公司诉讼依据事实成立,明显错误。综上,富勤公司诉讼请求依据的事实没有证据证明,在王健提交的证据己达到证明标准的情况下,一审判决提高王健的证明标准,错误适用举证责任倒置原则,致使判决错误,为此,特请求贵院依法改判。富勤公司答辩称:一、一审法院判决王健承担补充赔偿责任，认定事实清楚,适用法律正确,望二审法院驳回王健的上诉请求。蓝桥公司成立的日期是2005年9月6日,2005年8月19日，王健货币出资70万元,验资完毕后的2005年9月6日,蓝桥公司通过转账方式将验资账户内的70万元汇入王健账户。王健在上诉状中陈述其是在公司筹备期间支付的费用,而根据王健自己提供的证据显示,费用总共包括两部分,2005年为54万余万元,2006年为22万元,既然是公司筹备前垫付,2006年的款项肯定不能算作筹备期间垫付,且2005年垫付的费用,绝大多数金额均发生在公司成立后,公司成立之前产生的费用只有12000余元,其中还有1万元究竟是现金还是转账事实不清,其它52余万元都是王健账户收到验资款70万元之后产生的。既然王健主张是垫付,应当是先产生垫付费用,然后公司支付给王健,而事实是,公司先将款转回给王健,之后才产生了公司的各项支出,显然不符合垫付事实,并且,2005年9月6日王健的取款支票的票根上也显示的是提款,而不是垫付款,因此,其关于筹备期间垫付费用的主张不成立，王健存在抽逃出资行为。二、王健关于举证责任倒置的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其己履行出资义务承担举证责任。”本案中,富勤公司己经提供了对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据,那么被上诉人作为股东,应当就其履行出资义务承担举证责任,举证不能的,应当承担不利的法律后果,因此,一审法院要求王健进行举证,并不违反关于举证责任的法律规定。综上,王健的上诉请求和上诉理由没有事实和法律依据,望二审法院予以驳回。富勤公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决王招发、王健为被执行人，在抽逃出资的范围内，对（2014）德中民初字第326号民事判决书中蓝桥公司的债务承担还款责任；2.本案诉讼费用由王招发、王健承担。一审法院认定事实:当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、富勤公司申请执行的判决相关情况2015年6月19日，德州市中级人民法院作出（2014）德中民初字第326号民事判决书，判决：一、蓝桥公司于判决生效十日内给付富勤公司劳务费2964333.98元及利息（自2014年8月7日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回富勤公司的其他诉讼请求。蓝桥公司不服该判决向山东省高级人民法院提起上诉，后于2016年3月14日撤回上诉。二、王健、王招发向蓝桥公司出资情况根据宁德市工商行政管理局查询情况，蓝桥公司的原始股东为王健、王招发。2005年8月，王健、王招发共出资700万元成立蓝桥公司，其中王健、王招发共同以实物作价630万元出资，王健另缴纳70万元作为货币出资，于2005年8月19日缴存于蓝桥公司在兴业××宁德市蕉城支行开设的账户。2010年11月3日，蓝桥公司变更注册资本，验资事项说明中，蓝桥公司申请新增注册资本5036万元，由原股东和新股东于2010年11月1日前缴足。其中王招发认缴人民币2341万元，出资方式为货币1510.8万元，实物830.2万元。审验结果为王招发实际缴纳新增出资额2341万元。其中货币出资1510.8万元，于2010年11月1日缴存蓝桥公司在兴业银行宁德蕉城支行凯里的人民币基本存款账户13×××43账号内。三、王健、王招发出资款项流转情况关于王健于2005年8月19日70万元向蓝桥公司的货币出资，验资完成后，2005年9月6日，蓝桥公司通过转账方式将在验资账户内的70万元汇入王健在兴业××宁德市蕉城支行账号为96×××10的账户中。关于王招发于2010年11月1日向蓝桥公司1510.8万元的货币出资，该款项转款情况为：2010年11月1日，余成键通过兴业银行宁德财贸广场支行账号为13×××67的账户将1500万元转账汇入王招发在兴业银行宁德蕉城支行13×××07的账户中，同日，王招发将该账户中1510.8万元转账汇入蓝桥公司在兴业××宁德市蕉城支行账号为13×××43的账户中。验资完成后，蓝桥公司于2010年11月2日将验资账户中的1500万元汇入祥和公司在中国农业银行宁德东侨支行账号为13×××75的账户中，2010年11月2日祥和公司将账户中1000万元转账汇入余成键在中国工商银行宁德南路支行账号为62×××84的账户中。根据王招发提供的证据，一审法院认定如下事实：2010年9月12日，王招发、陈成喜、余成键签订《债权债务转让协议》，确认陈成喜欠王招发的债务总计1584万元，余成键欠陈成喜的债务1660万元。约定陈成喜将其对余成键的债权1660万元折合1500万元的价格转让给王招发，王招发自愿受让此债权。上述债权转让的价款由余成键将欠陈成喜的1660万元予以抵偿给王招发。王招发取代陈成喜享有对余成键1500万元的债权，余成键承诺直接向王招发偿还债务，承诺于2010年11月15日前还清，若无法按时还款，王招发有权于2010年11月15日起向余成键要2分利息/月，直至还清为止。2010年10月19日，蓝桥公司与祥和公司签订《购销合同》，约定祥和公司向蓝桥公司销售建筑工程材料一宗，包括钢管、螺纹钢筋、胶合板、铝合金型材、铜芯电线，合计总价款15049654.4元。交货期限2010年12月1日至2011年11月15日。付款方式为蓝桥公司将产品全款预先支付给祥和公司（按实际收货的量，多还少补）。计算均以陈观寿或王招福在收货清单及结算清单上签字确认为准。蓝桥公司必须开具《增值税普通发票》提供给祥和公司。2010年12月7日、2010年12月13日、2011年4月19日、2011年7月5日、2011年10月24日，蓝桥公司分别向祥和公司出具增值税发票，金额分别为6334771元、2570969元、5065416.8元、922608.8元、106234.4元，共计1500万元。2010年12月7日至2011年10月24日的材料进仓单及记账凭证。余成键与祥和公司除本案涉及的1000万元转款外，其余转款频繁且资金数额较大。另查明，蓝桥公司的股东经过多次变更，2015年10月21日最后一次变更后，股东变更为汤清华、吴赐英。王健向一审法院提交蓝桥公司购买办公设备、费用等的清单及发票一宗。一审法院认为，本案为在执行过程中申请执行人申请追加被执行人引起的执行异议之诉，争议焦点为王健、王招发是否存在对于蓝桥公司未缴纳或未足额缴纳出资的事实。王健在公司设立时，于2005年8月19日将70万元货币出资缴存于蓝桥公司的验资账户，验资完成后，蓝桥公司于2005年9月6日将验资账户内的70万元转回王健的账户内。王健未提交证据证明其与公司之间发生的合法的债务往来，提交的发票虽然是真实的，但无法证明该款项是王健代公司支付，因此无法证明王健已经将70万元以用于公司经营的方式返还公司。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，王健未经法定程序，将70万元出资直接转至其账户内，应认定为抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款关于“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”之规定及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，虽然王健已经不是蓝桥公司股东，仍应在抽逃出资70万元范围内对蓝桥公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。王招发在公司增资时，认缴1510.8万元的货币出资，并于2010年11月1日将该款项缴存于蓝桥公司的验资账户内，该1510.8万元中的1500万元是同日由余成键转入王招发账户中，验资完成后的2010年11与2日，蓝桥公司将1500万元转入祥和公司账户，祥和公司于同日将1000万元转入余成键账户中。即在两天中，验资款中的1000万元由余成键账户转出，又转入余成键账户。但王招发提交了陈成喜、余成键、王招发三人签订的《债权债务转让协议》，证明余成键向王招发转款是基于三人之间的债权债务关系。对于增资验资后，蓝桥公司将1500万元转入祥和公司账户，王招发提交了蓝桥公司与祥和公司于2010年10月19日签订的《购销合同》及2010年至2011年的材料进仓单、记账凭证及蓝桥公司向祥和公司出具的增值税发票，能够证明1500万元增资用于公司经营。王招发提交的证据可以证明1500万元增资用于公司经营，至于祥和公司向余成键转款1000万元，王招发提交的银行转款凭证可以证明祥和公司和余成键之间转款密切，在其提交的其他证据能够证明1500万元增资转给祥和公司是用于公司经营的前提下，对祥和公司向余成键转款原因不再审理。富勤公司虽对此提出异议，但因没有提出相反证据否定《债权债务转让协议》、《购销合同》、增值税发票、材料进仓单及记账凭证的真实性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对富勤公司的反驳主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十八条、第三十四条的规定，判决：一、追加被告王健为被执行人并在70万元范围内对福建蓝桥建设集团有限公司（现名称为福建蓝桥建设有限公司）拖欠原告河北富勤建筑劳务分包有限公司的债务承担补充赔偿责任；二、驳回原告河北富勤建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告王健负担。二审期间双方当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为,本案争议的焦点问题是：王招发、王健是否存在抽逃出资行为，是否应当追加其为被执行人。关于王招发是否存在抽逃出资行为，是否应当追加其为被执行人的问题。王招发提交的陈成喜、余成键、王招发三人签订的《债权债务转让协议》，可以证明陈成喜、余成键、王招发之间存在债权债务关系；王招发提交《购销合同》、材料进仓单、记账凭证及增值税发票，可以证明蓝桥公司将1500万元增资用于了公司经营；王招发提交的银行转款凭证可以证明祥和公司和余成键之间存在经济往来，而富勤公司没有提出相反证据否定《债权债务转让协议》、《购销合同》、增值税发票、材料进仓单及记账凭证的真实性。因此，一审法院对富勤公司关于王招发存在抽逃资金行为、应当追加其为被执行人的主张不予支持正确。关于王健是否存在抽逃出资行为，是否应当追加其为被执行人的问题。王健于2005年8月19日将70万元出资缴存于蓝桥公司的验资账户并经验资后，蓝桥公司未经法定程序于2005年9月6日将验资账户内的70万元又转回到王健的账户内。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，一审法院认定王健已构成抽逃资金正确。王健提交的发票均发生在2005年9月6日之后，且没有证据证明所涉款项由王健本人支付，因此，一审法院对王健的抗辩主张不予支持并无不当。王健的该上诉理由不成立，本院不予支持。富勤公司提供王健出资款项流转凭证后已完成初步举证义务，在此情况下，一审将举证责任分配给王健并无不当。综上所述，富勤公司、王健的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河北富勤建筑劳务分包有限公司负担50元，王健负担50元。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李守军审判员 邱建坡二〇一八年十二月二十八日书记员 赵 晶