四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川17民终1431号上诉人（原审被告）：山西煤焦物资有限公司。住所地：山西省太原市小店区亲贤北街******。法定代表人：杨兆红。委托诉讼代理人（特别授权）：车宏伟，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：达州市三立商贸有限责任公司。住所地：四川省达州市通川区西河路**。法定代表人：杜青锋，执行董事。委托诉讼代理人：龚立，四川同鼎益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西煤焦物资有限公司清徐分公司。营业场所：山西省清徐县吴村山西晋煤铁路物流有限公司院内西二层A3号。负责人：闫辉。上诉人山西煤焦物资有限公司（以下简称煤焦公司）因与被上诉人达州市三立商贸有限责任公司（以下简称三立公司）、山西煤焦物资有限公司清徐分公司（以下简称煤焦清徐分公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人煤焦公司的委托诉讼代理人车宏伟，被上诉人三立公司的委托诉讼代理人龚立到庭参加了诉讼，被上诉人煤焦清徐分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。煤焦公司上诉请求：1.撤销四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初2041号民事判决，依法改判由煤焦清徐分公司退还三立公司货款884644元，煤焦公司仅承担补充责任；2.一、二审诉讼费由三立公司负担。二审庭审中，煤焦公司变更上诉请求为其不应当支付违约金，并请二审法院对诉讼费进行调整。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.煤焦清徐分公司与三立公司签订编号HT-SXM1170420的《煤炭买卖协议》后，又于2017年6月18日签订了合同编号sxmj-qy-20170618的《煤炭买卖合同》，双方实际履行的是编号sxmj-qy-20170618的《煤炭买卖合同》及《补充协议》；2.一审法院酌定煤焦公司支付三立公司违约金无事实及法律依据，按照上述合同及补充协议煤焦清徐分公司并不存在违约行为，同时，即使按照编号HT-SXM1170420的买卖协议履行，也不能认定煤焦公司应承担违约责任，且三立公司未举证证明实际损失。二、一审适用法律错误。1.本案债务应当由煤焦清徐分公司承担，煤焦公司仅承担补充责任，一审认定由煤焦公司承担责任是错误的；2.一审依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释相关规定，酌定违约金，系适用法律错误。三、一审法院程序违法。1.本案案情复杂，涉案金额较大，一审适用简易程序审理违反法律规定；2.依据编号为sxmj-qy-20170618的合同约定，本案管辖法院应该是清徐县人民法院，一审法院没有管辖权。三立公司辩称，1.煤焦公司上诉主张无事实依据，编号sxmj-qy-20170618《煤炭买卖合同》真实性存疑，三立公司一审中提交的《煤炭买卖协议》及《补充协议》已清晰证实案涉纠纷系因该两份协议产生，特别是补充协议已经明确载明系对2017年4月22日的《煤炭买卖协议》所作出的补充约定，故煤焦清徐分公司和三立公司都应当按照补充协议约定履行义务。2.煤焦清徐分公司未按补充协议约定向三立公司退还货款，也未提供相应货物，造成三立公司通过货物买卖所预期得到的收益及资金占用期间的预期收益损失，煤焦清徐分公司应当承担违约责任。3.煤焦清徐分公司系煤焦公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由煤焦公司承担。4.一审查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回煤焦公司上诉请求，维持原判。煤焦清徐分公司未作答辩。三立公司向一审法院诉讼请求：1.判令煤焦清徐分公司立即退还三立公司货款884644元及资金占用利息（按年息12%计算，自2017年10月13日暂计算至2018年5月13日为61925.08元）；2.判令煤焦清徐分公司向三立支付违约金30万元；3.判令煤焦公司对上述全部债务共同向三立公司承担清偿责任。一审庭审过程中，三立公司当庭表示自愿放弃“884644元的货款资金占用利息（按年息12%计算，自2017年10月13日暂计算至2018年5月13日为61925.08元）”的诉讼请求。事实和理由：2017年4月22日，三立公司与煤焦清徐分公司签订《煤炭买卖协议》，约定三立从煤焦清徐分公司处购买混煤。同年4月27日，三立公司向煤焦清徐分公司支付煤款200万元，但煤焦清徐分公司没有按照协议供煤。2017年8月12日，双方签订补充协议，双方确认三立公司已经支付煤款200万元，2017年7月向三立公司发煤2478.57吨，价值1115356元。煤焦清徐分公司在2个月内退还剩余货款884644元，如不能退还现金，应在近期把原煤发往三立公司指定地点，否则视为违约。煤焦清徐分公司系煤焦公司的分公司，煤焦公司应当为煤焦清徐分公司承担全部的民事责任。一审法院认定事实：2017年4月22日，三立公司（乙方）与煤焦清徐分公司（甲方）签订《煤炭买卖协议》，约定乙方从甲方处购买混煤。由乙方预付1万吨货款490万元。甲方收到乙方预付款后5个工作日负责发出第一列货物，若超期限未能装车甲方按每日预付款项2‰向乙方支付违约金；在本合同履约期内甲方不能及时发货、发货量不能满足、质量不符合双方约定标准导致乙方未能履约的，视为甲方违约，乙方有权追偿损失。任何一方违约，守约方有权终止本协议并向违约方追偿损失。双方还就混煤的品种规格、数量、单价、质量标准、收货人名称、发到站、乙方违约责任等作了约定。2017年4月27日，三立公司以转账的方式向煤焦清徐分公司支付煤款200万元。2017年8月12日，双方签订《补充协议》，载明：“双方确认三立公司（乙方）已经向煤焦清徐分公司（甲方）支付煤款200万元，甲方2017年7月向乙方发煤2478.57吨，单价450元∕吨，价值1115356元。甲方应在近期将剩余货款884644元退还给乙方，如不能退还现金，应在近期把原煤发往乙方指定地点。甲方在剩余款项问题上应在最长时限不超过两个月解决此事宜，不然视为甲方违约，所造成的一切损失由甲方承担。原协议与本补充协议有冲突之处应以本协议为准。”后煤焦清徐分公司未依约向三立公司退还货款，亦未按约定将等价原煤发往三立公司指定地点，遂起诉来院。另查明，煤焦清徐分公司系煤焦公司设立的分支机构，不具有法人资格。一审法院认为，三立公司与煤焦清徐分公司在自愿协商一致的基础上签订的《煤炭买卖协议》和《补充协议》，是双方真实意思表示，双方形成了煤炭买卖合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。根据双方于2017年4月22日签订的《煤炭买卖协议》约定,三立公司先预付1万吨货款490万元，煤焦清徐分公司收到三立公司预付款后5个工作日负责发出第一列货物。但在《煤炭买卖协议》签订后，三立公司以转账的方式仅向煤焦清徐分公司支付了200万元的煤款，三立公司违约在先，故煤焦清徐分公司依法享有先履行抗辩权。但双方于2017年8月12日签订的《补充协议》约定，煤焦清徐分公司应在近期将剩余货款884644元退还给三立公司，如不能退还货款，应在近期把原煤发往三立公司指定的地点，如煤焦清徐分公司不能在两个月内返还剩余货款或者将原煤发到指定地址，视为煤焦清徐分公司违约，所造成的一切损失由煤焦清徐分公司承担。同时该《补充协议》第四条“本补充协议与原协议同样具有法律效力，原协议与本补充协议有冲突之处应以本协议为准”亦明确了该《补充协议》对双方权利义务关系重新进行了约定，双方应按照补充协议的约定行使权利、履行义务。本案中，煤焦清徐分公司未能按照补充协议约定履行义务，即煤焦清徐分公司未在期限内将剩余货款884644元退还给三立公司，亦未按约将原煤发到三立公司指定地址，煤焦清徐分公司的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，三立公司主张由煤焦清徐分公司退还剩余货款884644元并支付违约金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。本案中，三立公司主张30万元的违约金依据是《煤炭买卖协议》约定以剩余预付款项每日2‰向乙方支付违约金计算而成，但该协议约定的内容是仅指向被告煤焦清徐分公司收到三立公司预付款后5个工作日负责发出第一列货物，若超期限未能装车按每日预付款项2‰向三立公司支付违约金。根据已查明的事实，该违约金计算标准显然不适用该种情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金的认定应以实际损失予以衡量，且三立公司并未举证证明其实际损失的大小，故三立公司主张的违约金300000元过高，一审法院结合双方过错程度、三立公司的实际损失及中国人民银行同期贷款利率等因素，酌情确定违约金为30000元。关于煤焦公司是否对全部债务共同向三立公司承担清偿责任的问题。煤焦清徐分公司系煤焦公司设立的分支机构，不具有企业法人资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，煤焦清徐分公司的民事责任依法应当由煤焦公司承担。故对三立公司主张煤焦公司对煤焦清徐分公司的全部债务共同向三立公司承担清偿责任的诉讼主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、由被告山西煤焦物资有限公司在本判决生效后3日内退还原告达州市三立商贸有限责任公司货款人民币884644元；二、被告山西煤焦物资有限公司在本判决生效后3日内向原告达州市三立商贸有限责任公司支付违约金30000元；三、驳回原告达州市三立商贸有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15462元，减半收取7731元，保全费5000元，共计12731元，原告达州市三立商贸有限责任公司负担1000元，被告山西煤焦物资有限公司负担11731元。二审中，煤焦公司向本院提交了编号sxmj-qy-20180618的《煤炭买卖合同》复印件，证明煤焦清徐分公司和三立公司实际履行的正是该合同，该合同有明确的主体、履行方式、争议解决方式等约定。三立公司质证认为该合同为复印件，无法核实其真实性，即使该合同存在，但从合同内容来看，与本案案涉合同无关，不能达到证明目的。本院认证认为该合同无原件核对，真实性存疑，且与本案无必然联系，不予采信。二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：煤焦清徐分公司与三立公司履行合同的认定；煤焦公司与煤焦清徐分公司责任承担问题；一审适用简易程序是否正确。煤焦公司向本院提交的编号sxmj-qy-20170618的《煤炭买卖合同》收货人为魏桥集团所属电厂，其称该电厂所处位置与《补充协议》中约定的收货地址山东魏桥孙总祥轩储煤场系同一地址，双方实际履行的是编号sxmj-qy-20170618《煤炭买卖合同》，而不是编号HT-SXM1170420《煤炭买卖协议》。本院认为，从煤焦公司所交的编号sxmj-qy-20170618《煤炭买卖合同》与《补充协议》内容来看，二者所涉货物、价款等均无明确关联性。同时，《补充协议》载明“甲、乙双方在2017年4月22日签订煤炭买卖协议，乙方于2017年4月27日向甲方支付煤款200万元（贰佰万元），由于各种原因至今协议未能全部履行，具体情况做以下补充说明。”该补充协议已经明确指向系对2017年4月22日签署的编号HT-SXM1170420《煤炭买卖协议》作出的变更补充。且《补充协议》也明确了三立公司已按照编号HT-SXM1170420《煤炭买卖协议》约定实际向煤焦清徐分公司支付了200万货款。故《补充协议》即是对编号HT-SXM1170420《煤炭买卖协议》未尽事宜的补充约定，煤焦公司诉称双方实际履行的是编号sxmj-qy-20170618《煤炭买卖合同》的理由不能成立。因此，煤焦清徐分公司既未按照《补充协议》约定向三立公司退还货款，也未向三立公司指定地点发送煤炭，构成违约，其违约行为致三立公司基于正常交易营利的目的不能实现，造成损失，一审法院酌情确定违约金30000元，并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，煤焦清徐分公司的违约责任应当由煤焦公司承担。煤焦清徐分公司与三立公司签署的编号HT-SXM1170420《煤炭买卖协议》第八条约定“解决合同争议的方式：双方协商解决，协商不成可向原告方所在地人民法院申请依法处理”，因此，三立公司作为原告提起诉讼，其公司住所地人民法院即通川区人民法院当然具有本案管辖权。本案基本事实清楚，争议事项明晰，一审法院根据本案实际情况适用简易程序审理并无不当。综上所述，煤焦公司上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人山西煤焦物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周建桦审判员  郭 彤审判员  程 瑜二〇一八年十二月二十八日书记员  罗 恒