广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17337号上诉人（原审原告）：深圳市鲸歌文化传媒有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道清湖路与和平路交汇处尚美中心**，统一社会信用代码：91440300MA5EFGK1X3。法定代表人：叶定元，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王茜，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金寿，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龚子雯，女，汉族，1997年1月13日出生，身份证住址：湖南省新化县，委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。上诉人龚子雯与上诉人深圳市鲸歌文化传媒有限公司（以下简称鲸歌公司）因经纪合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲸歌公司提起一审诉讼，请求判令：一、龚子雯向鲸歌公司支付违约金628170元，赔偿损失14800元；二、龚子雯立即停止在非鲸歌公司指定的直播平台开展网络直播活动以及相关合作，同时在2019年6月15日前不得在其他网络直播平台开展网络主播活动；三、本案所有诉讼费用由龚子雯承担。原审法院审理查明：2017年6月16日，鲸歌公司与龚子雯签订《演艺合作协议合同书》，约定鲸歌公司通过各种途径为龚子雯提供网络平台进行互联网演绎分享并注册视频直播间账号与后台，龚子雯为鲸歌公司指定网络展示平台，通过视频直播等各种经鲸歌公司同意的方式向观众展示自己唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取观众的支持和肯定，并获得收入。双方合作期限2年，自2017年6月16日至2019年6月15日。鲸歌公司在签订本协议后，有权视龚子雯情况，决定是否对龚子雯进行系统的培训和帮助，直至龚子雯熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由鲸歌公司承担。合作期间，由鲸歌公司代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配。双方协商确定，对于合作期间的经营收入按照比例进行分配，其中鲸歌公司占50%，龚子雯占50%（注：此分成为扣除主播扶持金之后）。签订本协议后，鲸歌公司支付龚子雯4000元/月的扶持基金，当后台收益大于2万元，鲸歌公司支付龚子雯1万元/月的扶持基金。合同第六条约定，龚子雯只能通过鲸歌公司设立并制定的账户进入网络视频直播平台，不能自行申请账户或者通过其他形式进入该平台进行协议所约定的合作事项；合作期间，鲸歌公司为龚子雯唯一合作伙伴，龚子雯不得私自进行本协议约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作。否则，龚子雯应向鲸歌公司承担违约责任，违约金额为已履行合同期内龚子雯每月的平均收入乘以18的总金额进行赔偿；龚子雯每月直播时间不少于120小时，有效直播天数大于等于24天，如未达到按照比例扣除扶持基金，低于18天有效直播天数扶持基金取消。合同第八条约定，合作期间，如龚子雯违反本协议第六条所确定之义务，鲸歌公司有权解除合同，龚子雯承担前期培训费用并应当向鲸歌公司承担违约金10万元。如龚子雯单方面无故解除本协议或者未履行本协议所约定之义务，鲸歌公司有权解除合同，龚子雯承担前期培训费用并应当向鲸歌公司承担违约金10万元。龚子雯应当对其所知悉的商业秘密承担保密的义务，并在解除或者终止本协议两年内不得从事网络视频主播业务，如违反上述内容，龚子雯除承担由此给鲸歌公司造成的经济损失外，还应当返还鲸歌公司前期培训费用并支付违约金10万元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，鲸歌公司为龚子雯在案外人北京陌陌科技有限公司设立的“陌陌直播”平台开设了账号及直播间（ID：428935809）并指定龚子雯在该平台进行演艺直播。2018年2月，龚子雯开始在案外人设立的“NOW直播平台”进行演艺直播。龚子雯主张，龚子雯在未充分了解合同内容的情况下签订案涉合同；在合同履行过程中，鲸歌公司胁迫龚子雯用他人身份证注册直播号，同时单方停止龚子雯的直播账号且对在龚子雯直播间内对龚子雯进行侮辱，妨碍龚子雯正常直播。庭审中，鲸歌公司提交其与案外人深圳爱播文化传媒有限公司签订的《合作协议书》、深圳爱播文化传媒有限公司与北京陌陌科技有限公司签订的《网络广告发布合同》以及银行转账凭证、微信支付凭证等为证，以证明鲸歌公司为龚子雯提供了宣传、推广等服务。庭审质证过程中，龚子雯对鲸歌公司提交前述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。关于2017年6月16日至2018年2月期间的直播收益。鲸歌公司主张，鲸歌公司分别以公司对公账户及私人账户向龚子雯发放分成，同时提交了工资表及银行转账凭证为证。庭审质证过程中，龚子雯对工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，对转账凭证的真实性予以确认。龚子雯主张，案涉合同签订后，鲸歌公司未依约支付2017年6月至8月的扶持基金，构成违约，且鲸歌公司支付的扶持基金不足以构成对龚子雯的扶持，直播收益完全依赖龚子雯的演绎，与鲸歌公司无关。经审查，2017年9月20日，案外人陈伟杰向龚子雯支付款项12100元；2017年10月23日至2018年2月13日，鲸歌公司通过银行转账方式向龚子雯陆续支付款项，转账金额为2575元至3506元不等；鲸歌公司法定代表人叶定元向龚子雯于2017年10月23日支付款项15000元、于2017年11月21日支付款项9000元、于2017年12月20日支付款项13000元、于2018年1月21日支付款项30000元、于2018年2月13日支付款项43000元。原审法院认为，本案为合同纠纷。鲸歌公司与龚子雯签订的《演艺合作协议合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。合同约定的合作期限为2017年6月16日至2019年6月15日，龚子雯在合作期限届满前及与其他第三方平台合作并停止在鲸歌公司指定的平台演绎直播，构成违约，应承担相应的违约责任。龚子雯辩称，案涉合同履行过程中，鲸歌公司存在迫使其使用他人身份证开设直播号并阻碍其直播之行为，但龚子雯对其主张鲸歌公司妨碍其直播未提供直接证据予以证明，亦无证据证明龚子雯在鲸歌公司违约后有向鲸歌公司主张解除合同之行为，故龚子雯该答辩意见缺乏事实依据，该院不予采纳。关于违约责任及损失赔偿。案涉合同既约定龚子雯与合同以外第三方进行合作时应以每月平均收入乘以18的金额承担违约责任，又约定龚子雯单方解除合同时除应承担前期培训费用外还须支付违约金10万元。然而，违约金具有补偿性特点，应与守约方因违约方之违约行为所发生的损失相当。在案涉合同已就违约责任进行多次约定的情况下，鲸歌公司关于赔偿损失之诉求已缺乏法律依据，该院不予支持，同时认为应结合如下情况予以综合确定：其一，庭审中，龚子雯对鲸歌公司主张违约金金额不予认可并要求调整。其二，鲸歌公司提交了其与案外人深圳爱播文化传媒有限公司之间的《合作协议书》及银行转账凭证、微信支付凭证以证明其损失发生，但该组证据仅概括性证明双方就鲸歌公司名下艺人宣传事宜达成协议，无法直接证明鲸歌公司所支出的全部费用均用于对龚子雯演艺直播行为的包装及宣传。其三，鲸歌公司对其所实际实施的宣传行为未提供证据予以证明。其四，鲸歌公司提交的主播分成统计表载明的分成金额与其实际转账金额无法相互印证，其关于龚子雯平均每月收入23787.2元之主张缺乏事实依据。有鉴于此，结合案涉合同履行情况、龚子雯之过错程度及鲸歌公司付款情况等，酌定龚子雯应向鲸歌公司支付违约金25万元。关于鲸歌公司限制龚子雯从事网络视频直播之诉求。该院认为，网络主播职业系互联网发展过程中的新生职业，其职业价值主要依托于网络主播自身的演绎行为，具有一定的人身依附性。仅就直播行为而言，其本身并不直接涉及相关宣传服务企业的商业秘密，不直接产生侵害商业秘密的效果，但禁止网络主播开展直播，将直接限制其职业价值的创造途径，关系着主播从业者的切身利益。故从衡平角度考虑，鲸歌公司主张龚子雯支付违约金之诉求已获部分支持，其关于限制龚子雯从事网络直播的诉求理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、龚子雯应于判决生效之日起十日内向鲸歌公司支付违约金25万元。二、驳回鲸歌公司的其他诉讼请求。案件受理费5115元，由鲸歌公司负担3400元，龚子雯负担1715元。上诉人鲸歌公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原判；2、改判龚子雯向鲸歌公司支付违约金628170元，赔偿损失14800元，合计642970元；3、龚子雯立即停止在非鲸歌公司指定的直播平台开展网络直播活动及相关合作，同时在2019年6月15日前不得在其他网络直播平台开展网络主播活动；4、本案所有诉讼费用由龚子雯承担。事实与理由：一、龚子雯故意违约，鲸歌公司因此遭受大量损失，原判认定的违约金过低。1、违约金的数额与鲸歌公司的损失并不相当。龚子雯是鲸歌公司倾斜大量资源培养的优质主播，随着粉丝的积累，创造的收益以及价值是递增的，从鲸歌公司提供的分成表可以看出，在龚子雯直播的后两个月，每月可以给鲸歌公司创造的价值近4万元，仅仅按照这个数额（不考虑后续增益），根据双方约定的合作期限，鲸歌公司的损失就达60万元，可见原审判决认定的违约金与相应损失并不相当。2、根据双方《演艺合作协议合同书》的约定，龚子雯应履行在鲸歌公司指定的直播平台上直播的义务，同时不得与第三方公司及非鲸歌公司指定的直播平台合作。这两个行为在法律意义上是分离的，实质上龚子雯有一段时间就是在NOW直播平台上直播的同时，也在鲸歌公司指定的平台上直播，后其全部转至NOW直播平台，分别违反了合同第6.4条、第8.2条的约定，应同时支付违约金。3、鲸歌公司在一审中提交了与龚子雯的分成详细数字，分别有转账记录佐证，与龚子雯当庭陈述的金额也仅有几百元出入，原审判决认定的“原告提交的主播分成统计表载明的分成金额与其实际转账金额无法相互印证，其关于被告平均每月收入23787.2元之主张缺乏事实依据”有误。4、有关鲸歌公司为龚子雯支付的宣传及培训费用，鲸歌公司提供的证据确实充分，相应合同中也明确写明龚子雯的直播编号，原审判决认定事实有误，请求予以纠正。二、主播系鲸歌公司获得营业收入的核心资源，在行业中主播不尊重契约精神、肆意跳槽的情形泛滥，而主播收入也是递进的，因此类似本案的情形给经纪公司造成的损失实际上远远大于可见的损失。在此情况下，若不对主播的行为作出禁令，将无法使行业公认的商业道德得到遵守，同时对于禁令双方也有明确的合同约定，因此请求法庭予以支持。龚子雯也不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判第一项，并依法改判龚子雯无需向鲸歌公司支付违约金25万元；二、本案一、二审案件受理费由鲸歌公司承担。事实和理由是：一、龚子雯不存在违约行为，依法无需承担违约责任。反而是鲸歌公司违约，导致龚子雯无法正常开展工作。在合同的履行过程中，龚子雯按照鲸歌公司的指定在陌陌直播平台开设了账号及直播间（ID：428935808），但是直播不到一个月，由于鲸歌公司高层团队之间的内部矛盾，公司就禁止龚子雯在陌陌直播平台直播间上的直播，并强制要求龚子雯用第三人的身份证违规注册小号（ID是518666858）进行直播，也不给予任何扶持资金。在龚子雯明确表示不同意的情况下，鲸歌公司仍强迫龚子雯按照公司的要求操作，否则没有工资。龚子雯刚换完小号进行直播，公司又安排了自己的工作人员举报龚子雯开设小号进行违规操作，并将小号永久封禁后，又要求龚子雯在其他平台开设账号进行直播。龚子雯考虑到在鲸歌公司已经无法正常工作，收入及粉丝收到了极大的破坏及影响，特别是粉丝都已经掉得差不多了。在龚子雯坚持不到其他平台直播的情况下，鲸歌公司又开始安排龚子雯到最初指定的陌陌直播平台进行直播。龚子雯也按照公司的要求在陌陌直播平台上开展直播工作，可是刚开播，公司就安排主播天天到龚子雯的直播间进行漫无目的的谩骂、侮辱、攻击，严重干扰了龚子雯的工作，龚子雯根本无法进行直播。更严重的，公司竟然请了水军发表不实的评论进行攻击。因此，龚子雯没有办法才寻求其他的工作平台。二、双方协议针对违约情形设计了完全不同的处理条款，而且龚子雯作为刚出来的新人，根本无法承担25万元的违约金。即使龚子雯存在违约情形，也有权利选择减少自身损失的条款进行适用。而且龚子雯在任职期间，鲸歌公司未按照约定支付扶持资金，也没有按照约定提供专项培训，也存在违约行为，一审酌定违约金过高，请求二审予以调整。双方上诉意见互为答辩意见。鲸歌公司补充答辩称：一、龚子雯违约事实清楚，其应当按照合同约定支付违约金。在原审庭审中，龚子雯当庭确认未经鲸歌公司同意，在2018年2月13日擅自停止在鲸歌公司提供的直播平台直播，转到NOW直播平台直播，甚至在此之前已经私自到NOW直播试播（2018年1月9日）。根据《演艺合作协议合同书》第6.4条的约定，龚子雯应当承担每月的平均收入18倍的违约责任；根据第8.2条的约定，龚子雯应当承担前期的培训费用，并向鲸歌公司支付违约金10万元。同时，龚子雯在2018年2月的直播时长未达到120小时，直播天数低于18天，未履行第6.5条的直播义务，按照第8.1条的约定，其还应承担支付10万元违约金的违约责任。龚子雯分别违反了不同的条款，应当同时支付违约金。二、鲸歌公司提交了充分的证据足以证明龚子雯的违约行为造成鲸歌公司严重损失，龚子雯主张违约金过高，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。鲸歌公司提交的转账记录等证据可见，鲸歌公司每月向龚子雯支付了高额的扶持金、提供了宣传和培训，《网络广告发布合同》中也明确写明直播编号。龚子雯转到第三方平台直播时就已经是优质主播，其收入也是逐月递增（2018年1月收入达4万余元），其辩称刚步入社会收入较低也与事实不符，因此其有能力承受且也应当按照双方的约定承担相应的违约金。三、鲸歌公司并未有干扰、阻碍龚子雯直播的行为。相反，鲸歌公司为龚子雯倾斜大量的资源，使其快速成为知名主播。主播行业特点就是知名度高，收入也随之增高。鲸歌公司提交的分成表、转账记录可见，龚子雯在2017年8月至2018年1月期间的分成是逐月递增，如鲸歌公司阻碍龚子雯直播，那么龚子雯收入怎会逐月递增？同时，龚子雯并未提供充分的证据证明鲸歌公司有任何阻碍的行为，因此龚子雯的主张与事实不符，也不符合常理。综上，请求驳回龚子雯的上诉请求。本院经审理，确认一审查明事实。本院认为，鲸歌公司与龚子雯签订的《演艺合作协议合同书》，意思表示真实，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。网络主播职业系互联网发展过程中的新生职业，由主播通过网络平台，通过视频直播等方式向观众展示演唱、主持、表演等方面的才艺，获取观众（粉丝）的关注和支持，并以网络流量分成、粉丝打赏、广告等方式获得收入，乃至于延伸的网络之外的线下活动获取收入。因此，同线下的演艺及娱乐业从业人员一样，网络主播的商业价值与其吸引观众的数量及参与频度密切相关，这既取决于主播自身的外貌、才艺、素养等综合因素，也受宣传、推广等其他因素的影响。不难看出，此类合同属于网络主播与演艺公司或经纪公司之间的经纪合同。一般而言，理想状态是双方在履行合同之初，经纪公司提供充分、专业的培训以提高主播的能力和水平，并逐步通过主播自身的努力及公司外在的宣传、包装和推广等，以扩大主播的影响力，提高商业价值和收益。因此，对于演艺及经纪公司而言，一般前期投入较大而收益较低，需要通过后期越来越高的收益来覆盖前期的投入。另一方面，因为金字塔效应，也可能通过个别或少数商业价值较高的明星带来的收益，覆盖对其他商业价值较低的主播的投入风险。正是因为上述特征，本院认可鲸歌公司有关主播系公司获得营业收入的核心资源的观点，应该维护双方合同的稳定为原则。如果在公司前期对主播的培训、推广等投入较大的情况下，主播选择在有了较高人气和商业价值时，单方解除合同将给公司带来较大损失。本案龚子雯于2018年2月，也即在双方合作期限尚未届满开始停止在鲸歌公司指定的平台演绎直播，并在案外人设立的“NOW直播平台”进行演艺直播，其行为构成违约。另一方面，如果演艺公司或经纪公司在主播成名或从业之前，利用优势地位，夸大承诺，在履行合同过程中，前期培训、推广等投入较少或不符合合同约定，往往会导致双方权利义务的失衡及此类合同纠纷发生。本案中，鲸歌公司并未举证证明在与龚子雯签约之初，已按照合同约定按月足额向龚子雯支付完扶持资金，而此时正是龚子雯亟须资助扶持之际。本案证据还显示，鲸歌公司虽然支付了一定的培训费用，但次数不多，且范围及金额并不大，更非专门为龚子雯量身定做的专门培训。鲸歌公司确实有向广告公司支付了一次推广费用，涉及三个主播的ID号，金额合计27000元，仅此一份证据不足以认定如鲸歌公司所主张的龚子雯为其倾斜大量的资源、重点打造推出的优质主播。不仅如此，根据龚子雯提交的与鲸歌公司法定代表人叶定远微信聊天截图，在双方履行合同之初，无论是否出于公司团队之间的矛盾，鲸歌公司负责人确实在龚子雯直播间注册ID问题上存在反复的情况，根据网络直播行业的特征，对龚子雯提升商业价值产生不利影响。综上，本院认为，虽然龚子雯单方解除合同，构成违约，但是也部分事出有因，鲸歌公司在履行过程中也存在不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，也应承担相应的责任。本案一审虽然酌定调减了龚子雯承担的违约金，本院结合本案具体案情、当事人的履约情况及过错程度，在一审基础上，再次酌定调减为龚子雯应向鲸歌公司支付违约金15万元。一审其他处理，说理充分，处理恰当，本院予以维持。综上所述，鲸歌公司的上诉，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。龚子雯的上诉主张部分成立，本院予以支持，其余上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条和第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决第二项。二、变更深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决第一项为：龚子雯应于本判决生效后十日内向深圳市鲸歌文化传媒有限公司支付违约金15万元。三、驳回深圳市鲸歌文化传媒有限公司原审其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5115元，二审案件受理费12245元，共计17360元，由龚子雯负担5050元，由深圳市鲸歌文化传媒有限公司负担12310元。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一八年十二月十一日书记员 姚晓静（兼）