广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9537号上诉人（原审被告）：麦国健，男，汉族，1972年12月13日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：高飞，广东派力律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚静蓉，广东派力律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：谭峰，男,汉族，1970年2月18日出生，住重庆市秀山县，上诉人麦国健因与被上诉人谭峰建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初6544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。麦国健上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由谭峰承担。事实和理由：一审虽然认定麦国健与谭峰之间的合同为无效合同，但却认定双方为合同相对方，这是错误的，因为合同无效也就不存在合同相对性的问题。案涉工程的承包方式是包工不包料，所以案涉款项实为工人工资，应由拖欠工资的主体负责支付。麦国健在施工过程中收取的工程款均已用于支付工人工资和购买备置建筑机械设备等，并不存在故意克扣、截留或侵吞工人工资等情形。发包人吕超玮尚欠工程款200余万元没有支付，所以其应当承担付款责任，麦国健向一审法院申请追加其为被告未获批准，故一审法院遗漏了与本案有直接利害关系的当事人，事实认定不清。谭峰辩称，不同意麦国健的上诉请求。案涉工程是谭峰单方与麦国健协商、联系的，谭峰没有与佛山市华雄建设工程有限公司（以下简称华雄公司）有过联系。谭峰向一审法院起诉请求：1.麦国健向谭峰支付三益贸易厂区车间AB防水工程余款54954元;2.麦国健承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月3日，吕超玮（发包人）与华雄公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工（包工）合同》，约定：发包人将位于佛山市南海区罗村芦塘“大雾岗”地段三益贸易厂区-车间A、车间B工程发包给承包人，工程内容为按施工图纸范围施工（包工）；总建筑面积17462.72平方米，层数为3-4层；拟从2015年11月3日开始施工，至2016年11月3日竣工完成。同日，华雄公司（甲方）与麦国健（乙方）签订《佛山市华雄建设工程有限公司内部承包合同》，约定：甲方以包工形式将佛山市南海区罗村芦塘三益贸易厂区-车间A、车间B交付乙方进行施工，车间A总建筑面积为7804.82平方米，层数为地上4层，车间B总建筑面积为9657.9平方米，层数为地上3层；合同价款6761873.8元，开工时间为2015年11月3日，计划工期12个月；甲乙双方协商确定管理费为280000元，合同签订后付50000元，主体完成后支付150000元，竣工验收前支付余下80000元。另查明，麦国健提供的三益贸易厂区车间A、B各班组结余人工款明细载明谭峰金额为126499.1元，2018年1月29日华雄支付72873.6元，未支付53625.5元。谭峰确认经劳动部门协调，谭峰于2018年1月收取工程款72873.6元，该款项由华雄公司转账支付。2018年4月25日，谭峰提起诉讼。诉讼中，谭峰、麦国健均确认谭峰负责施工三益贸易厂区A、B车间的地面清理、天面防水、天面水泥沙保护层；谭峰、麦国健就该工程未签订书面施工合同，麦国健是经朋友介绍找到谭峰施工。谭峰主张其所施工工程工程款总额为127827.44元，麦国健主张谭峰所施工工程工程款总额为126499.1元。谭峰陈述三益贸易厂区车间A、B已在2017年6月完工，麦国健陈述三益贸易厂区车间A、B已由吕超玮收回使用，但没有验收。谭峰明确其是向麦国健承接工程，谭峰在本案中不向吕超玮及华雄公司主张权利。一审法院认为，吕超玮将三益贸易厂区-车间A、车间B工程发包华雄公司后，华雄公司以包工形式将三益贸易厂区-车间A、车间B工程交付麦国健进行施工，谭峰、麦国健均确认是麦国健找到谭峰施工，且谭峰亦确认其是向麦国健承接工程，其与吕超玮及华雄公司不存在合同关系，故本案所涉谭峰所施工工程的合同相对方为谭峰和麦国健。本案中，谭峰明确表示其不向吕超玮、华雄公司主张权利，且吕超玮、华雄公司并非必须共同进行诉讼的当事人，麦国健申请追加吕超玮、华雄公司为本案共同被告参加诉讼无事实和法律依据，一审法院不予准许。麦国健与吕超玮、华雄公司就工程款产生的纠纷可另案主张权利。谭峰作为个人均不具备相应的建筑工程施工资质而承建工程，谭峰、麦国健之间就谭峰所施工工程形成的建设工程施工合同关系违反法律强制性规定，依法无效。谭峰、麦国健之间的建设工程施工合同关系虽无效，但谭峰、麦国健均确认谭峰所施工的工程已完工，麦国健应按照双方约定计付工程款予谭峰。麦国健确认谭峰所施工工程的工程款总额为126499.1元，谭峰、麦国健均确认谭峰已收取工程72873.6元，故麦国健尚需向谭峰支付工程款53625.5元（126499.1元－72873.6元）。谭峰并未提供证据证明其所施工工程工程款总额为127827.44元，故对其诉请超出核定部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、麦国健于判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款53625.5元予谭峰；二、驳回谭峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取为586.93元（谭峰已预交），由谭峰负担16.61元，麦国健负担570.32元，麦国健负担部分于判决发生法律效力之日起十日内径付予谭峰，一审法院不另收退。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合上诉人麦国健与被上诉人谭峰的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院是否存在遗漏当事人的程序错误而需要将本案发回重审。经审查，虽然麦国健与谭峰未签订书面施工合同，但麦国健与谭峰均确认是麦国健找到谭峰施工，且谭峰亦确认其是向麦国健承接工程，故案涉工程的合同相对方为麦国健与谭峰。因谭峰并无施工资质，故其与麦国健之间形成的建设工程施工合同关系因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定而无效。虽然合同无效，但谭峰已实际施工，其作为实际施工人，向合同相对方麦国健主张权利、索要工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，故一审法院予以受理于法有据，并无不当。麦国健上诉主张合同无效即不存在合同相对性问题，缺乏法律依据，本院不予支持。麦国健上诉主张其申请追加吕超玮为共同被告参加诉讼未获批准，一审法院遗漏了与本案有直接利害关系的当事人，存在严重的程序错误，本案应发回重审。经审查，首先，本案建设工程施工合同的相对人是麦国健与谭峰，吕超玮并非合同当事人。其次，谭峰作为原告提起诉讼，其诉讼请求中并未主张吕超玮承担责任。因此，麦国健申请追加吕超玮为共同被告参加诉讼缺乏依据，一审法院并不存在遗漏当事人的程序错误，本案不需要发回重审。综上所述，麦国健的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1140.63元，由上诉人麦国健负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  潘伟丹二〇一八年十二月二十日书记员  郭淑怡