浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终275号上诉人（原审原告）海盐县沈荡镇金甫畜牧养殖场，住所地海盐县沈荡镇新丰村南14组。代表人史金甫，投资人。委托代理人王易、陆裕，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海盐县沈荡镇人民政府，住所地海盐县沈荡镇永庆路118号。法定代表人黄志华，镇长。委托代理人郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。上诉人海盐县沈荡镇金甫畜牧养殖场因诉海盐县沈荡镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服海盐县人民法院于2018年6月29日作出（2018）浙0424行初13号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月13日受理后依法组成合议庭对案件进行审理，本案现已审理终结。原审认定，2016年12月5日，海盐县沈荡镇人民政府（以下简称沈荡镇政府）以海盐县沈荡镇金甫畜牧养殖场（以下简称金甫养殖场）位于海盐县沈荡镇新丰村南14组有涉嫌未取得乡村建设规划许可证建造建筑物，向海盐县住房和城乡规划建设局发出《调查取证联系函》。同年12月14日，该局回复沈荡镇政府，金甫养殖场建设建筑物的位置不在我县沈荡镇规划区内，金甫养殖场建造建筑物的行为未向该局申请办理规划审批手续。2016年12月30日，沈荡镇政府向金甫养殖场发出《责令（限期）改正违法行为通知书》，认为金甫养殖场涉嫌未取得乡村建设规划许可证建造建筑物(建筑物共16幢)，要求金甫养殖场在2017年1月13日15时前改正(限期拆除)。后因金甫养殖场未拆除，沈荡镇政府于2017年2月22日组织人员将金甫养殖场部分建筑物予以拆除。拆除建筑物时金甫养殖场、沈荡镇政府双方确认有160头生猪进行降价出售，造成金甫养殖场差价损失89157元；同时，双方确认拆除猪舍后，造成301头猪死亡(其中母猪5头、中猪3头、仔猪293头)，沈荡镇政府确认当时估价合计101935元。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，沈荡镇政府认为金甫养殖场在海盐县沈荡镇新丰村南14组建造的建筑物属于违法建筑，并向金甫养殖场发出《责令（限期）改正违法行为通知书》，但沈荡镇政府在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。综上，被诉行政行为违反法定程序，应当予以撤销，但因不具有可撤销的内容，应确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，只有公民、法人和其他组织合法权益受到侵犯的，国家才承担赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，金甫养殖场应当对行政行为造成的损害提供证据。因沈荡镇政府的原因导致金甫养殖场无法举证的，由沈荡镇政府承担举证责任。本案中，金甫养殖场在诉讼中未能提交证据证明被拆除的建筑物系合法建筑物，即未能提供证据证明其对被拆除的建筑物享有合法权益；对金甫养殖场主张的其他物品、设备和设施、道路、树木等损失，因金甫养殖场未提供初步证据予以证明，虽本院委托有关评估机构对金甫养殖场的实际损失进行评估，评估机构也进行了现场勘查，但仍无法评估也无法确定金甫养殖场的实际损失，所以金甫养殖场要求赔偿上述损失的请求证据不足，本院不予支持。如果金甫养殖场认为有新的证据证明其主张的，可另行解决。对因沈荡镇政府强拆使金甫养殖场160头生猪降价销售而造成损失89157元，双方均予以认可，本院予以确认；另，双方确认因强拆使301头猪死亡，沈荡镇政府认为双方当时估价101935元，金甫养殖场不予认可，认为应高于沈荡镇政府确认的估价，但未能提供相应证据，且评估机构也无法评估，故本院暂且根据沈荡镇政府确认的估价确定造成301头猪死亡的损失为101935元；金甫养殖场如果有新的证据证明超过该价值的，可另行主张。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项之规定，判决一、确认沈荡镇政府于2017年2月22日对金甫养殖场位于海盐县沈荡镇新丰村南14组的建造物实施强制拆除的行为违法；二、沈荡镇政府赔偿金甫养殖场301头猪死亡及160头生猪降价销售损失合计191092元，由沈荡镇政府于判决生效之日起十日内支付；三、驳回金甫养殖场其他诉讼请求。金甫养殖场上诉称，上诉人已经办理了各类登记手续，签订了土地承包合同等，证照齐全。上诉人是根据国土资源部制定的《全国土地分类》规定：“养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业不再按照建设用地或者临时用地进行审批。”被强行拆除的猪舍，就是符合国土资源部规定进行建造，猪圈就是养殖场的用房，不需要按建设用地进行审批，不适用普通建筑物报建手续。原审法院将被上诉人非法强行拆除的上诉人养殖场猪圈归到普通建筑物，适用法律错误。对上诉人301头死猪的价值，原审法院认为上诉人未能提供相应证据，且评估机构亦无法评估，暂定损失为101935元，上诉人已提供了死亡猪的评估表，原审法院不予采信错误。请求撤销原审判决的第二、三项，判决被上诉人赔偿上诉人损失553.805万元。被上诉人沈荡镇政府未提交书面答辩意见。上诉人二审未提交新证据。经审理，双方当事人对原判认定的事实均没有异议。二审中，为确认2017年2月22日沈荡镇政府强制拆除上诉人部分猪舍后一个月内死亡的301头生猪的价格，本院向海盐县畜牧兽医局征询了2017年2月－4月间，仔猪、经产母猪等生猪价格,海盐县畜牧兽医局对此作出了价格说明，上诉人对该价格说明无异议。本院对该价格说明予以采信。本院认为，被上诉人因认为上诉人建造的建筑物涉嫌未取得乡村建设规划许可证，要求上诉人在2017年1月13日前改正（限期拆除），后于2017年2月22日，组织人员将4幢猪舍予以拆除。但被上诉人未根据《中华人民共和国行政强制法》规定，履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，违反法定程序，应当予以撤销，但因不具有可撤销的内容，故原审判决确认被上诉人强制拆除行为违法，适用法律正确。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十九条规定，任何单位或者个人进行建设必须依法申请使用国有土地，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农民住宅等乡（镇）村建设用地应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依法办理农用地转建设用地、建设用地审批手续；《浙江省实施办法》第三十三条规定，因从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，应当与县级以上人民政府或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按约定支付临时用地土地补偿费，临时使用土地的期限一般不超过两年，期满后应退还土地、恢复原状。诉讼中，上诉人认为，根据国土资源部、农业部2007年9月1日《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定，规模畜禽养殖用地不需要办理农用地转用审批手续，故其猪舍是合法建筑，是对该规范性文件含义的误解。对该规范性文件是否与现行法律、法规冲突本院不作评判，但其含义仅指规模畜禽养殖用地不属于改变农用地性质，不需要办理征地、安置补偿，转为国有土地的手续，并非允许在临时使用的土地上修建永久性建筑物或者搭建的临时建筑可以不需要按法定程序审批成为永久性建筑并确认其合法地位。《中华人民共和国土地管理法》第八十条规定，临时使用土地期满不还的，由县级以上人民政府行政主管部门责令交还土地；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条规定，在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除。上诉人自2006年起在海盐县沈荡镇新丰村南14组的农用地上搭建猪舍未办理相应法定审批程序。其提出对其搭建的16幢建筑（构筑）物要求赔偿的请求既与被上诉人只拆除了4幢建筑物的事实不符，且其也不能证明被拆除的建筑物系合法建筑物，故其要求对该4幢建筑物按照每平方米600元的价格进行赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定。被上诉人提供了当日拆除时的视频，视频显示拆除人员将猪舍内的生猪以及所有能搬动的物品都移至室外，其拆除过程尽到了谨慎注意的义务。对移出拆除猪舍的生猪，上诉人对其中160头进行了售卖，双方当事人对因售卖导致的生猪价值损失均已确认。在拆除猪舍后的一个月内，上诉人以生猪因转移到其他猪舍导致生猪死亡为由，双方确认了301头死亡生猪的重量和死亡时间。虽然上诉人对301头死亡猪的价格在被上诉人制作的表格上未签字确认，但根据海盐县畜牧兽医局提交的2017年2－4月的生猪价格的说明，被上诉人确认的301头死亡猪价值为101935元，符合当时的市场价格。尽管养殖生猪本身有一定的死亡率，301头死亡生猪是否确因拥挤踩踏等原因死亡已无从查明，基于双方当事人对生猪因拆除行为受损的数量已经确认，被上诉人提交的价格也符合客观事实，本院对301头生猪因拆除行为导致死亡，上诉人因此损失101935元，本院予以确认，原审暂定上诉人的死亡生猪损失101935元不妥。上诉人提出因强拆导致生猪损失415490元，但其在损失清单中列出的生猪的数量和类型均无相应证据证实，原审不予采信正确。综上，上诉人的上诉理由本院不予采纳。原审判决依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海盐县沈荡镇金甫畜牧养殖场负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  李土根审判员  孙 军审判员  许艳华二〇一八年十二月二十五日书记员  张琳嫣