海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终1745号上诉人（原审被告）：蔡秀清，女，1952年2月14日出生，汉族，住海南省三亚市。委托诉讼代理人：王方维，海南言必信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三亚市分公司，住所地三亚市河东一路人保财险大厦。负责人：陈史地，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文建，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盆某1，男，1987年6月15日出生，苗族，住三亚市。被上诉人（原审原告）：盆国阳，男，1963年11月24日出生，苗族，住三亚市。被上诉人（原审原告）：邱玉英，女，1965年8月15日出生，苗族，住三亚市。被上诉人（原审原告）：盆某2，女，2009年10月19日出生，苗族，住三亚市。法定代理人：盆某1，系盆某2父亲。被上诉人（原审原告）：盆某3，女，2011年5月3日出生，苗族，住三亚市。法定代理人：盆某1，系盆某3父亲。原审被告：林在春，男，汉族，1973年10月11日出生，住海南省三亚市。原审被告：涂志兴，男，1971年1月17日生，汉族，住海南省三亚市。现被羁押于海南省三亚市看守所。上诉人蔡秀清因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司三亚市分公司（以下简称人保公司）、盆某1、盆国阳、邱玉英、盆某2、盆某3，原审被告林在春、涂志兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018)琼0271民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡秀清上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，改判由人保公司在商业第三者险限额内向盆某1、盆国阳、邱玉英、盆某2、盆某3支付人身损害赔偿款255728元；2.本案一、二审诉讼费由人保公司、盆某1、盆国阳、邱玉英、盆某2、盆某3承担。事实和理由：一、一审法院认定本案商业第三者险的起始时间为“次日零点”，属于认定事实错误。林在春在休庭前已经出现了回答内容先后不一致的情况，休庭后的回答是对原先回答的补充说明，其内容并不矛盾。且人保公司在庭审中自认在本案合同中所有林在春的签名均系人保公司工作人员代签，在事后才将保险单送至林在春，故林在春对“零时生效”的条款是不知情的。二、“次日零时起”的条款是保险公司的内部行规，属于人保公司预先拟定的格式条款。本案人保公司并未告知林在春享有选择保险生效的权利，而是单方为林在春选择“零时生效”，导致林在春在2018年3月12日下午16点51分至2018年3月12日23点59分59秒的时间内无法立即享受保险的权利。保险公司收取费用却不承保的行为，显然加重了林在春的责任而排除了保险公司承担的义务，应属于无效条款。三、保险期间是属于法律规定可约定事项，一审法院滥用“交易习惯”作为定案依据，没有事实依据。综上，请求二审法院以事实为依据，对一审错误予以纠正。人保公司辩称，一、人保公司已经明确告知林在春本案保险合同的生效时间为次日凌晨开始，林在春在一审时也予以承认。二、保险合同中关于保险期间的约定不属于格式条款。邱玉英、盆国阳、盆某1、盆某2、盆某3共同辩称，1.保险合同是非要式合同，只要双方当事人依法就合同的主要条款协商一致，合同就成立。2.次日生效的条款是保险公司预先拟定的格式条款。本案林在春在2018年3月12日下午16点51分支付了保险费，人保公司并未告知其享有生效的选择权，而是单方选择了零时生效。该行为不但排除林在春的选择权，还使得林在春在应享受权益的时间内无法享受权益，根据保险法的规定，该条款属于无效条款，人保公司应再向邱玉英、盆国阳、盆某1、盆某2、盆某3支付损害赔偿款255728元。林在春述称与蔡秀清的意见一致。涂志兴未作答辩。盆某1、盆国阳、邱玉英、盆某2、盆某3向一审法院提出诉讼请求：1、蔡秀清、涂志兴、林在春共同向邱玉英五人支付人身损害赔偿款561203.88元；2、人保公司在保险责任范围内先履行赔偿责任；3、蔡秀清在涂志兴的责任范围内承担连带赔偿责任；4、案件受理费由蔡秀清、涂志兴、林在春共同承担。一审中，邱玉英五人变更其第一项诉讼请求的赔偿款项为590940.5元。一审法院认定事实：对于双方没有争议或者协商确定消除了争议的事实，予以确认。包括有死亡赔偿金236860元、医疗费2200元、丧葬费33378.5元、交通费1000元、对两名子女的抚养费92555.38元、蔡秀清已垫付的赔偿款项80,000元。事故责任比例为自卸货车70%，摩托车30%。人保公司自认愿意承担“交强险”义务。一、关于有争议的证据和事实的认定。1、精神损害抚慰金60000元。综合本案情况，并根据审判实践确定。邱玉英五人主张的100000元过高，人保公司、蔡秀清、林在春、涂志兴认为的30000元太少。2、赡养费118947元。892l元／年×20年×2人×1／3=118946.66元。被扶养人生活费的计算需要先判断被扶养人丧失劳动能力程度。事实上劳动法规范上的法定退休年龄并非整齐划一，最晚如女干部为55周岁，女工人为50周岁。最早如从事特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工种的，男性为55周岁，女性为45周岁。盆桂丽的父母亲生活在农村，耕田种地当为不易。赡养父母双亲是成年人的义务，盆济宝现在13岁，未成年。所以采纳邱玉英五人而不采纳四名被告以60岁退休年龄为界的意见。3、车辆损失费0元。邱玉英五人提供的证据正如对方的反驳，出现了矛盾，而且也不能作出合理的解释，所以本项赔偿主张不成立。另查明，2018年3月12日，即事故发生之前的早上，林在春与人保公司业务员电话联系为车辆购买机动车商业保险，其中“商业第三者险”的额度为50万元。当日中午林在春用银行卡支付了保险费，当日傍晚19时10分事故发生。又过了数天，林在春收到了人保公司开具的保险单。人保公司自认保险单上投保人的签字是由业务员代替的。肇事车辆的登记名义人、管理人和运行利益的享有人均是蔡秀清。蔡秀清与林在春系母子关系。又查明，本次事故还造成摩托车上的乘客蒋春英死亡，该“陈桂香案”中，陈桂香四人的财产损失总计402971元。二、损失的计算和负担。1、邱玉英五人的全部损失：死亡赔偿金236860元、医疗费2200元、丧葬费33378.5元、交通费1000元、抚养费211502元、精神损害抚慰金60000元，合计544941元。2、损失的应该负担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”属于死亡赔偿金限额项下的损失，本案计542741元，“陈桂香案”计402971元，应当按照比例分割。542741元÷945,712元=57.39%，则110000元×57.39%=63129元。另有医疗费限额项下的2200元，计65329元，由人保公司向邱玉英五人赔偿。未获赔偿部分计479612元，由蔡秀清直接承担70%，即335728元。至于为什么不是人保公司就此承担“商业第三者险”的保险人责任，理由后述。3、损失的实际负担。人保公司应赔偿65329元。蔡秀清已支付80000元，扣减后还应赔偿255728元。一审法院认为，“商业第三者险”合同中保险期间的起始时间是本案的争议焦点。首先，与平常感受不同，法律层面的保险合同是非要式协议。投保人林在春并没有在保险单上签字，那么便不能以书面保险单为依据来确定保险合同当事人双方的权利和义务。双方共认，林在春与人保公司通过电话协商了合同的内容，标的和数量。林在春已经支付了保费，履行了合同义务。据此，保险合同以口头方式成立并已生效。应额外指出的是，林在春用银行卡转账支付保费在先，人保公司送交保险单在后，故不能把林在春的付款行为视为是对书面保险单合同的追认，并使之生效。保险法规范意义上的特殊追认，顺序与此恰恰相反；其次，林在春以电话联系和付款，亲历了购买保险的全过程。庭审中第一次回答人保公司的提问时，林在春明白无误地表示保险业务员已告知了保险期间自次日零点开始。短暂休庭之后，林在春又予以否认。自认的推翻，除非是在有重大误解并能提供确实证据的情况下，但林在春显然不是。因此，根据诉讼法的诚信诉讼原则，应以第一次回答的内容为证据。人保公司主张违反了“禁反言”，我们并非英美法系，不宜混淆，即使是表征作用的名称；再次，保险期间并非格式条款，不能归类于免除或减轻保险人责任应作为无效的范围。普通的机动车“商业第三者险”保险合同均以年计算，从投保次日零点生效，保险人在此期间承担保险义务。如果认为应提早到此前的某个时点，截止的对应时点也该相应提前。否则，当事故不是如本案较早而是较晚发生于保险期间届满当天的对应时点之后，24时之前，那么保险人将要承担一年加若干小时，超过一年以上的责任。或者导致被保险人将24时为最终时点条件的诉请，求偿不能。所以，该见解缺乏逻辑上的合理性。当然，保险期间是任意条款，当事人进行了特别约定的，不在讨论之列；最后，林在春的陈述对邱玉英五人和被保险人不利，如勉强以他初次参加庭审，从而紧张和慌乱的人之常情为解释，非要舍弃之，则保险期间条款属于约定不明或者未作约定，合同存在漏洞需要填补的情形。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”保险合同以口头方式成立，保险期间尤为利害相关但付之阙如。当事人不能协商一致，也无其他条款可参考，应当适用交易习惯。该种习惯事实存在，其举证轻而易举到只要口头指出就应当被采纳的程度。今天，车辆已成为一般消费品，普通人都具有购买保险分散风险的观念。除“交强险”因属性特殊可再议之外，我们已惯见机动车保险合同中的保险期间几乎都是从投保次日的零点开始。而且蔡秀清长期从事运输，理应具有更高的风险意识。赘述是，这里不存在适用合同法第六十二条第四项履行期限不明确，可以主张随时履行之条款的余地，因为在合同法第六十一条和第六十二条之间，交易习惯已被证明，前者优先。所以，想完整全面地评价本案状况，需要在证据、事实和法律的三个角度分别分析。从合同订立的形式是口头，诚信诉讼要求采纳第一次回答的内容，保险期间并非格式条款，退而求其次的结论也相同诸方面，应当确认“商业第三者险”合同中保险人义务的起始时间是次日零时。一审法院认为，邱玉英五人因机动车交通事故导致近亲属去世，有权获得财产损失的赔偿和精神损害的抚慰，其主张的各项费用中有证据证实和符合法律规定的部分，予以支持，超出部分不予认可。涂志兴是蔡秀清的雇员，职务行为的后果由雇主承担。林在春虽然是投保人，但对保险标的享有保险利益的人是蔡秀清，蔡秀清是被保险人，所以林在春也不应承担赔偿责任。人保公司应当履行“交强险”的保险人责任。“商业第三者险”中保险人承担主义务的起始时间是次日零时，邱玉英五人和蔡秀清等人的反驳不成立，人保公司的抗辩意见具有事实和法律依据，予以采纳。综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司三亚市分公司应于一审判决发生法律效力之后十日内向盆某1、盆国阳、邱玉英、盆某2、盆某3支付人身损害赔偿款65329元；二、蔡秀清应于一审判决发生法律效力之后十日内向盆某1、盆国阳、邱玉英、盆某2、盆某3支付人身损害赔偿款255728元；三、驳回邱玉英五人的其他诉讼请求本院二审期间，当事人未提交新的证据。对本院二审期间，当事人未提交新的证据。当事人对人保公司是否承担商业三者险保险责任的事实有争议，对其他的事实无争议，对一审认定的当事人无争议的事实本院予以确认。对有争议的事实，在本院认为部分再予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点为人保公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。人保公司主张，在一审庭审中，林在春已经自认保险公司告知其保险期间自次日零时起生效。经查阅一审庭审笔录，在笔录中第15页第11行记载，人保公司询问林在春：“你投保的时候知不知道续保的第二天才发生效力”林在春回答：“不知道。”在该页倒数第一行，人保公司询问林在春：“你最近一次续保的时候，保险的生效时间你有产生过疑问吗？我们的保险人员有没有告知你是第二天生效？”林在春回答：“保险人员说是第二天凌晨生效。”笔录第19页审判员问林在春：“刚人保公司问你的问题，你有什么需要补充？”林在春回答：“刚保险公司问我是不是过了当天24时生效，我不知道。”从以上笔录中来看，林在春先是否认知晓零时生效，后又承认，之后又说不知道。林在春的回答前后矛盾且有反复，无法确认。即便从禁止反言原则来看，其第一次的自认也是不知道。因此，无法确认林在春已自认知晓零时生效条款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”该条规定当事人承认的对己方不利的事实并非不能反悔，有相反证据推翻即可。本案人保公司只提交了保险单和投保单两份证据，该两份证据的具体内容林在春均是事故发生后才知晓。另外，人保公司提交了供法院参考的《关于林在春购买机动车保险的情况说明》、通话记录、微信聊天记录。人保公司业务员冯苏雄在自己书写的《关于林在春购买机动车保险的情况说明》称，当天出完涉案车辆额保单快到下午六点钟，出单后冯苏雄打电话告知了林在春晚上12点生效。经查，人保公司收费、生成保单时间为2018年3月12日16点51分，但从通话记录中看，自该时点到事故发生时并未有业务员给林在春打电话的通话记录。同样在微信聊天记录中，在订立本次保险合同时，业务员也没有告知过林在春次日零时生效的内容。上述证据材料均不能证明人保公司履行了告知义务。尽管林在春之前有多次投保的经验，之前订立的合同中有保险期间自次日零时起生效的条款，但也不能推定本次保险合同保险期间也应当自次日零时起生效。因为保险期间的约定不属于格式条款，双方可以自行协商，有协商必然存在变更的可能。每次投保均是独立的保险合同关系，不能混同，更不能以之前的投保告知了保险期间而推定本次保险期间也是自次日零时起算。综上，人保公司并无充足证据证明其尽到了告知义务，林在春主张不知晓保险期间自次日零时起生效，有证据支撑，应予支持。因人保公司订立本次保险合同时未尽到保险期间告知义务，双方未就该条款进行过磋商，未形成合意，人保公司事后交付给林在春的保单中关于保险期间自次日起零时生效的条款，对林在春不具有约束力。《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”本案保险合同双方均认可是通过电话、微信联系办理保险合同业务。人保公司在事故发生前承保了林在春投保的商业三者险，并且收取了保险费，因此双方已经形成商业三者险保险合同关系；又双方就保险期间未达成合意，在无特别约定的情形下，应当依照法律规定处理。根据上述保险法第十三条规定，本案保险合同自成立时生效。人保公司应当自合同成立时起承担保险责任。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第四条规定：“保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。”本案人保公司收取了林在春的保险费，在林在春收到人保公司出具的保险单之前，即尚不知道人保公司是否承包的情形下，涉案车辆发生了交通事故，而人保公司在事实上出具了保险单，视为林在春的投保符合承保条件，根据上述司法解释规定，人保公司也应当承担赔偿责任。综上所述，本案人保公司应当在商业三者险范围内承担保险责任。各方当事人对一审法院认定的各项赔偿款的数额未提出异议，本院予以确认。故人民保险公司除应当在交强险范围内支付邱玉英、盆国阳、盆某1、盆某2、盆某3人民损害赔偿款65329元外，还应当在商业三者险50万元范围内支付各项赔偿款255728元。一审判决认定蔡秀清支付该赔偿款255728元不当，予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由成立，应予支持。一审法院认定基本事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：1维持三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5020号民事判决第一、三项；2撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初5020号民事判决第二项；3中国人民财产保险股份有限公司三亚市分公司于本判决生效之日起十日内向邱玉英、盆国阳、盆某1、盆某2、盆某3支付人身损害赔偿款255728元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4706元（邱玉英、盆国阳、盆某1、盆某2、盆某3已预交）。由邱玉英、盆国阳、盆某1、盆某2、盆某3负担2149元，人保公司负担2557元。二审案件受理费5135.92元，由人民保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 范启鹏审判员 林道贤审判员 扆成塘 二〇一八年十二月二十八日书记员 罗少卿附相关法律条文：《中华人民共和国保险法》第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第四条保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。