广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10368号上诉人（原审被告、反诉原告)：佛山市中山大学研究院，住所地广东省佛山市南海软件科技园研发楼******，统一社会信用代码124406007556405245。法定代表人：王钢，院长。委托诉讼代理人:唐耀强,北京市中伦文德(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:安瑞,北京市中伦文德(广州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：广州美亦丰试验设备有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇菩山工业区凤珊路一横路**，统一社会信用代码91440101661835611F。法定代表人：夏罡，总经理。委托诉讼代理人：李慧，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文浩，广东东成律师事务所律师。上诉人佛山市中山大学研究院（以下简称为中山研究院）因与被上诉人广州美亦丰试验设备有限公司（以下简称为美亦丰公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初19570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美亦丰公司向一审法院起诉请求：1.判令中山研究院向美亦丰公司支付货款628600元及以本金628600元为基数，按每日0.1%利率,从2017年4月1日起计算至实际清偿日止的利息；2.判令中山研究院承担本案诉讼费。中山研究院向一审法院反诉请求：1.判令解除中山研究院与美亦丰公司签订的《冷热冲击箱采购合同》(合同编号:Ra20121115V1.0)；2.判令美亦丰公司立即向中山研究院退还合同价款270000元及利息(按银行同期同类贷款利率，从2012年12月26日计算至付清时止)；3.判令美亦丰公司向中山研究院支付延期交付合格设备的违约金1659504元(以898000元为基数，按每日0.1%计算违约金，暂算至2018年1月16日)；4.判令美亦丰公司向中山研究院赔偿因设备不合格造成中山研究院损失147707.31元(暂算至2017年12月31日)；5.判令美亦丰公司将案涉合同项下设备从中山研究院处拆除、搬离并将实验室恢复原状且承担由此产生的费用；6.判令本案诉讼费由美亦丰公司承担。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中山研究院应于判决发生法律效力之日起十日内支付承揽价款628000元及以价款为本金从2017年4月1日起至实际付清款日止按月利率2%计算的利息予美亦丰公司；二、驳回美亦丰公司的其他诉讼请求；三、驳回中山研究院的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11695.22元，减半收取计5847.61元，由美亦丰公司负担570.5元，中山研究院负担5277.11元。反诉案件受理费46835.38元，减半收取计23417.69元，由中山研究院负担。上诉人中山研究院不服上述判决，向本院提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回美亦丰公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判支持中山研究院的反诉请求：（1）解除中山研究院与美亦丰公司签订的合同编号为Ra20121115V1.0的《冷热冲击箱采购合同》；（2）美亦丰公司立即向中山研究院退还合同价款270000元及利息(从2012年12月26日起至付清时止按银行同期同类贷款利率计算)；（3）美亦丰公司向中山研究院支付延期交付合格设备的违约金1659504元(以898000元为基数，按每日0.1%计算违约金，暂算至2018年1月16日)；（4）美亦丰公司向中山研究院赔偿因设备不合格造成中山研究院损失144067.31元(暂算至2017年12月31日)；（5）美亦丰公司将案涉合同项下设备从中山研究院处拆除、搬离并承担由此产生的费用；（6）美亦丰公司将中山研究院因安装案涉设备进行装修的实验室恢复原状并承担由此产生的费用；3.判令本案诉讼一、二审及反诉的诉讼费由美亦丰公司承担。事实和理由：一、一审遗漏重大事实，认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。1.一审对案涉设备在安装调试期间连续出现故障，设备无法在合同约定的技术参数下运行，是否是设备本身存在质量问题未做调查的情况下作出判决，属于遗漏重大事实。在一审期间，中山研究院列举了案涉设备存在的严重质量问题，如升降温速度无法达到10度/分钟，耗电量严重超标，配件劣质无法承受设备运行时的温度极易损坏，箱体进行试验时无法保证在试验时间内恒温度85度及恒湿度85%，箱体温度不均匀、设计缺陷，存在漏水有重大安全隐患等问题。这些问题均是在设备安装调试期就已经出现的，且出现问题的指标均是中山研究院使用案涉设备进行试验的必备条件，任何一项出现问题，中山研究院的试验则无法进行。因此，作为定制化的设备，合同约定的任一指标无法实现，则设备就无法满足使用要求，合同目的就无法实现。一审未对设备进行深入调查，也未准许中山研究院的司法鉴定申请，在认定事实不清的情况作出判决必然有失公允，应予撤销。2.案涉设备共5台，均是独立的个体，相互分离，而一审仅就2台冷冲击试验箱进行了认定，对另外3台设备却根本未查明，也未向双方当事人核实，属于遗漏重大事实，以偏概全认定案涉所有设备均可以正常使用并持续运行错误。3.一审以校准证书作为合格证，属于认定事实错误。案涉《冷热冲击箱采购合同》明确约定案涉设备按国家计量方法检测，检测合格后，中山研究院才支付相应款项。因此，设备应按计量法的规定严格执行计量检定规范，并按照国家计量检定系统表进行检测，通过检测确定设备是否合格。本案中，中山研究院并未连续两年委托广东产品质量监督检测研究院对案涉设备进行校准，即一审认定事实错误。退一万步讲，即便存在连续两年的校准，而此期间设备一直处于调试阶段，在此阶段对设备的相应数据进行检测及测量是调试过程中所必须的，一审将调试结果作为认定设备连续两年可以正常使用，从而以校准证书作为合格证认定设备合格，没有任何事实和法律依据。二、中山研究院在合理期限内向美亦丰公司提出质量异议，且美亦丰公司已知悉，一审未予查明错误。中山研究院在收到案涉设备后，美亦丰公司派员驻场对设备进行调试，但设备却一直未能调试成功。根据双方的约定及行业交易习惯，中山研究院已多次通过电话、QQ、邮箱及向美亦丰公司驻场人员反映等方式向美亦丰公司提出质量异议（详见中山研究院一审提交的证据3、4、5、10及美亦丰公司提交的证据5、6，美亦丰公司也当庭确认证据的真实性及合法性），美亦丰公司已知晓中山研究院已提出质量异议并明确设备的质量不合格，但一审未予查明错误。三、一审认定案涉设备质保期已超过3年，属于认定事实错误。根据双方签订的《冷热冲击箱采购合同》第1.1条约定，案涉设备质保期为3年，但并未约定质保期的起算时间。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，当事人就合同内容约定不明确的，可以依照合同有关条款或者交易习惯确认：1.案涉设备是定制化设备，即美亦丰公司必须严格按照双方约定进行生产，任何一项指标不符合约定即属于设备不合格。由于定制化产品不同于只要能正常运行就可以正常使用的设备，必须满足定制化的技术指标和规格后才能满足使用要求，因此，只能在定制技术参数指标下正常运行才能确认其质量是否合格。根据案涉合同的交易习惯、行业标准及合同约定，美亦丰公司的主要义务是向中山研究院提供符合约定的合格的标的物，只有设备安装调试完成后，按照合同约定的指标能够正常运行1至3个月，设备不出现质量问题且按照合同标准能正常运行，买卖双方才会出具验收报告书，验收报告经双方签字确认才能生效，即质保期应从双方签署验收报告之日起计算。2.美亦丰公司于庭审中提交的证据6，即2013年12月3日邮件的附件《补充合同》第5条设备质保载有“维持设备合同3年质保期，从设备正式获得验收月当月开始算起，指标期限修改为，2013年12月-2016年11月”的内容，该补充合同未签订，即质保期的起算方式也未变更，仍是按照双方签订的《冷热冲击箱采购合同》的约定即于设备正式获得验收当月起计算。综上，根据双方约定及法律规定，案涉设备的质保期应当从验收合格之日起计算。然而，因案涉设备存在严重质量问题，且一直未能进行验收，故质保期未开始计算。一审认定质保期3年已过，属于认定事实及适用法律错误。四、一审存在重大程序违法行为，应予撤销。1.一审于2018年3月19日、3月26日两次组织双方证据交换及质证过程中，自始至终均无审判人员在场，全程由书记员主持及记录，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条之规定，明显存在程序违法。2.一审驳回中山研究院的司法鉴定申请，程序违法。本案中，案涉设备的质量是否合格系本案的焦点问题，对案件的认定起到至关重要的作用，与本案待证事实有关联，中山研究院对此已依法向一审法院提出对案涉设备质量是否合格进行司法鉴定申请，但一审在两次庭审过程中均未对该申请作任何回复，却在判决中以“案涉设备已过3年质保期及已委托广东产品质量监督检测研究院连续两年进行设备校准”驳回鉴定申请，没有任何事实依据，剥夺了中山研究院的鉴定权利。一审既不认可中山研究院提交的关于案涉设备存在严重质量问题的证据材料，也不支持司法鉴定申请，更未对设备质量进行勘察，属于认定事实不清及程序违法。3.关于案涉设备的质量是否合格，中山研究院已提出质量异议及质保期的起算时间为本案的焦点，但一审未就本案双方的争议焦点进行归纳，也未要求双方对争议焦点进行辩论，剥夺了当事人的权利，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十六条之规定，依法应予撤销。中山研究院在二审庭审中补充上诉意见：一、一审未依法查明，美亦丰公司至今未向中山研究院交付合同约定的型号为WD1500CJ冷热冲击试验箱（又名温湿度快速交变试验箱）。既然未交付则不可能存在验收，美亦丰公司未履行合同义务，构成根本违约，应当扣除该设备费用。双方签订的《冷热冲击箱采购合同》、《温度冲击试验箱技术参数规格书》、《可程式恒温恒湿试验机》、《中大节能可编程恒温恒湿试验工程方案》[详见中山研究院提供的证据1、9及补充证据清单（一）证据1至4]，双方约定美亦丰公司于2012年12月25日至30日向中山研究院交付设备型号为WD1500CJ冷热冲击试验箱（又名温湿度快速交变试验箱）1台、WD2000CJ冷热冲击试验箱（又名温湿度快速交变试验箱）1台、THC1800A可程式恒温恒湿试验机2台、THP20PC可编程温恒湿实验室（又名可编程温湿度试验机）1台，共5台设备。然而，美亦丰公司至今未向中山研究院交付合同约定的型号为WD1500CJ的设备，构成根本违约，应予扣减。二、美亦丰公司未完全交付案涉设备，根本无法对设备进行验收，质保期未开始计算，一审认定质保期已过，属于认定事实错误。根据合同第3.2、3.3条约定，美亦丰公司交付合同所需合格的设备及安置测试完毕，待第三方计量完成后，中山研究院才支付相应阶段的价款。但如前所述，美亦丰公司未向中山研究院交付合同约定的型号为WD1500CJ的设备，设备也无法验收，质保期起算所依据的标的不存在，一审认定质保期已过，属于认定事实错误。三、一审认定中山研究院提交的2014年校准证书系对WD2000CJ冷热冲击试验箱的校准，与其中一份规格书约定的产品型号WD1500CJ不一致，从而对其不予确认，并遗漏其余4台设备的认定，属于遗漏重大事实。一审判决只对型号为WD1500CJ的设备进行认定，但美亦丰公司至今未交付该设备。另，关于冷热冲击试验箱还有一台型号为WD2000CJ的设备，从中山研究院一审举示的证据6、7即2014年的校准证书显示，关键性指标不合格，一审未予认定。除此之外，对于另3台的设备到货安装完毕后，只于2013年进行了使用前的校准，未进行连续两年的校准，更没有使用，但一审却未提及更未认定。双方一审提交了大量的沟通邮件作为证据，证明设备有质量问题，且中山研究院一直就质量问题向美亦丰公司提出异议，美亦丰公司亦予确认，并发送补充协议及报价单（详见美亦丰公司一审举示的证据5、中山研究院提交的证据3）对案涉设备进行整改。上述证据均能充分证明案涉设备存在严重质量问题，且中山研究院一直就质量问题向美亦丰公司提出异议，一审遗漏对其余4台设备进行审查，属于认定事实不清。四、2013年1月30日及2014年4月18日的校准只是设备使用前的校准，并不是对设备的验收，也不是使用情况的证明，不能反映案涉设备已连续使用两年。美亦丰公司逾期于2013年1月22日交付了4台合同规定型号的设备并进行安装，2013年1月30日安装完成，此时设备根本不能进行投产使用，中山研究院对设备进行使用前的校准，只是对设备外观及规格进行检验。之后，中山研究院对设备进行试运行，但设备一直无法正常运行，出现多处故障，美亦丰公司一直派员驻场中山研究院进行调试，中山研究院也一直向美亦丰公司反映设备质量问题（详见美亦丰公司一审举示的证据5、6和中山研究院提交的证据3至7）。然而，设备调试长达一年，仍无法正常运行。中山研究院于2013年12月4日向美亦丰公司发送邮件（详见美亦丰公司提供的证据6）及附件，要求美亦丰公司一起对设备进行现场检测验收，但美亦丰公司予以拒绝。无奈之下，中山研究院于2014年4月18日对案涉设备的关键性指标进行了使用前的校准（详见中山研究院提供的证据6、7，一审判决认定的证据5），该校准证书明确显示，案涉设备关键指标不合格，中山研究院及时将校准结果告知美亦丰公司，但美亦丰公司知悉后却自行中断与中山研究院的所有联系。2013年、2014年的校准均是使用前的校准，该校准并非验收凭证，也不是连续使用的证明，中山研究院在此期间并未正常使用过该设备，且设备在一年多期间里一直处于调试状态，根本不存在一审认定的连续两年使用的情形。五、一审以2013年、2014年的校准证明中山研究院连续两年使用设备，继而认定设备合格，无事实和法律依据，属于认定事实错误。即便中山研究院使用案涉设备，也不能证明设备是检验合格的产品。案涉设备是定制化设备，美亦丰公司需要根据中山研究院提供的设备规格及合同附件要求，按照双方确认的材料材质、材料规格、部件名牌、表面处理及连接技术进行设备内外部结构设计制作。设备交付后，中山研究院只能对设备的外观进行初步检查，关于设备的质量，在接收时根本无法辨别。在设备调试过程中才能发现质量问题。即使中山研究院连续对设备进行使用，也不直接构成中山研究院放弃产品质量异议的依据，且中山研究院自2013年1月收到设备以来，一直向美亦丰公司就案涉设备质量问题提出异议，美亦丰公司也确认收取关于质量异议的邮件。这充分说明连续使用设备并不能作为设备合格的依据。反过来说，如按照一审认定中山研究院连续两年使用案涉设备，那以此推断最迟于2014年4月18日设备已经合格，符合《冷热冲击箱采购合同》第3.2条关于支付阶段款的约定，那该笔款项的诉讼时效也应从2014年4月19日起计算，则诉讼时效至2016年4月18日届满，故美亦丰公司主张该笔款项已过诉讼时效而应予驳回。六、中山研究院多次向美亦丰公司提出质量异议，并发邮件要求组织双方对案涉设备进行现场检测验收，但遭到对方的拒绝，一审未对此进行审查即作出判决，没有事实基础。从美亦丰公司一审举示的证据5、6和中山研究院提交的证据3至7可见，中山研究院在收到设备后一直向美亦丰公司提出质量异议；从美亦丰公司提供的证据5可见，设备一直无法正常运行，美亦丰公司于2013年11月22日向中山研究院发送邮件要求对设备进行改造，这也反映美亦丰公司知道设备质量不合格。从美亦丰公司提供的证据6可见，美亦丰公司至该邮件发出时，已延迟交付合格设备达300天，也确认本补充协议签订前，双方约定3年质保期自设备正式获得验收该月起算。美亦丰公司拒绝中山研究院关于组织验收的提议并于2014年1月3日向中山研究院发邮件（详见中山研究院提交的证据3，一审认定证据2关于设备质量问题的沟通邮件及附件），美亦丰公司也承认设备存在质量问题需要整改，并愿意承担延迟交付合格设备的责任。中山研究院收到该邮件后，多次要求美亦丰公司对设备进行计量校验，并要求组织双方对设备进行现场检测验收，但对方均予以拒绝。因此，设备无法验收的责任不在中山研究院，相应的不利后果应由美亦丰公司自行承担。美亦丰公司答辩称：一、美亦丰公司已履行完合同义务，交付了承揽制作的设备，而中山研究院未依约定的付款方式、结算方式在收到设备后支付款项，只支付了定金，构成违约。二、美亦丰公司交付的设备达到了合同要求的技术标准。1.中山研究院已经连续使用设备3年以上，从2013年到2018年已经5年了。2.依据合同约定，在交付设备后，双方共同委托第三方进行计量，由于中山研究院没有支付设备款，所以美亦丰公司没有参与。中山研究院单方委托广东产品质量监督检验研究院进行校准，而且中山研究院提交校准证书中的设备结论为校准项目符合质量要求。该单方委托的校准证已经证明美亦丰公司提供的设备质量符合合同约定。至于中山研究院没有与美亦丰公司共同找第三方校准，是因为中山研究院没有支付设备款项才单方委托，但是美亦丰公司在校准当时有现场看过的。三、中山研究院违约，对方收到设备后需支付50%，现仍未支付款项。中山研究院现提出各种理由不支付款项，就是想赖账。四、关于是否已经交付合同约定的货物，美亦丰公司已经交付完毕，不构成根本违约。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中山研究院的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。中山研究院在二审期间向本院提交证明及附件，拟证明以下内容：1.2013年1月并未对案涉设备的关键性指标升降温速度及升降温时间进行测试，也未覆盖其他关键性指标，不能证明案涉设备质量合格。2.2014年的校准证书明确显示，案涉设备的关键性指标升降温速度及升降温时间均不合格，案涉设备质量不合格。其中第4、5项与本案无关，第1、2、3、6项与本案有关，均是使用前的校准，校准中没有出现型号为WD-1500CJ的设备，因为美亦丰公司没有交货。美亦丰公司质证认为：对证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。从证明可见，校准的时间是在2013年1月30日，其中包含案涉设备，从校准证书可见结论为校准项目符合质量要求，全部都是“PASS”。经审查，本院认证认为，鉴于美亦丰公司对该证据的真实性无异议，且有原件予以核对，故本院对其真实性予以确认。美亦丰公司在二审期间均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系美亦丰公司向中山研究院供应的设备是否符合合同约定，中山研究院要求解除双方合同及退还已付款项及利息、支付违约金及赔偿损失、恢复原状等能否得以支持。关于本案的案由。双方签订的《冷热冲击箱采购合同》约定，美亦丰公司根据中山研究院提供的设备规格以及变化要求，进行设备内部结构设计制作等内容，符合承揽合同中关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果收取定作人给付报酬的构成要件，故本案应为承揽合同纠纷。一审认定本案为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。中山研究院主张《温度冲击试验箱技术参数规格书》系《冷热冲击箱采购合同》的附件，美亦丰公司未依该规格书中确定的品名向其交付产品型号为WD1500CJ的设备。美亦丰公司则辩称该规格书为美亦丰公司在双方签订合同之前给中山研究院的技术参数作为参考，中山研究院并无定购型号为WD1500CJ的设备，而是定购了2台型号为WD2000CJ的设备。首先，双方签订的《冷热冲击箱采购合同》只是约定了设备类型、内箱尺寸、特征、数量等内容，并无明确设备的型号。其次，中山研究院主张《温度冲击试验箱技术参数规格书》系《冷热冲击箱采购合同》第4.2条约定的“合同附件”，美亦丰公司应按《温度冲击试验箱技术参数规格书》确定的品名提供相应型号的设备，但《冷热冲击箱采购合同》并无注明有附件及附件名称。若双方约定美亦丰公司应按《温度冲击试验箱技术参数规格书》确定的品名提供型号为WD1500CJ的设备，而美亦丰公司未予履行，但中山研究院自2013年1月收货以来，从双方的多次往来邮件等相关证据中，却没有中山研究院关于美亦丰公司没有依约交付该设备提出异议的相关内容，且中山研究院在一审期间亦未就此提出异议并要求扣减，不合常理。而且，中山研究院主张其收取美亦丰公司的另外一台型号为WD2000CJ的设备系基于另外的合同关系，但未能提供任何证据予以证明。因此，中山研究院该主张缺乏依据，而美亦丰公司的主张更为合理，故本院对美亦丰公司的主张予以采纳。关于美亦丰公司向中山研究院提供的设备是否存在质量问题。本案中，中山研究院在2013年1月22日收到案涉设备后，委托广东产品质量监督检验研究院对该设备进行校准，校准结论均为“所校准项目符合技术要求”。中山研究院主张该次校准不涉及核心数据，并非验收，其曾多次向美亦丰公司提出关于设备存在质量问题的异议，并于次年的2014年4月18日再次委托该研究院进行校准而有部分校准结果不达标。经审查，根据双方签订的《冷热冲击箱采购合同》之约定，中山研究院需要确定美亦丰公司完成的设备是否合格，需由中山研究院指定第三方计量单位确认；同时，合同亦约定中山研究院应按进度支付设备款，则中山研究院应尽勤勉履行的义务，但从其前述情形来看，可见其未尽上述合理履行合同之义务。虽然中山研究院曾多次就设备问题向美亦丰公司提出异议，但异议内容与合同约定的范围不符，双方就此未能达成一致，不足以证明美亦丰公司提供的设备存在严重质量问题。而且，设备交付至今已近6年，远超合同3年质保期间，故中山研究院要求对设备现场勘察并对设备是否存在质量问题进行司法鉴定，本院不予准许。中山研究院主张质量保证期应从双方签署验收报告之日起计算，无合同约定，亦不符合常理。因此，中山研究院主张美亦丰公司提供的设备存在严重质量问题，依据不足，本院不予采纳。综上，中山研究院的上诉主张不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28412.57元，由上诉人佛山市中山大学研究院负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年十二月二十七日法官助理吴升平书记员阮家良