广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初4302号原告刘文红，男，汉族，1978年5月23日出生，住址湖南省祁阳县，被告深圳扎西金诃藏药馆有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道红荔路上步工业区鹏基上步工业厂房301栋上航大厦一楼西3，统一社会信用代码914403003594800715。法定代表人王生禄。被告青海各拉丹东青稞虫草酒业有限公司，住所地青海省西宁市城北区柴达木路188号，统一社会信用代码91630105710447157K。法定代表人冯旺明。上列原告诉被告买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月17日受理后，依法适用普通程序，于2018年6月16日公开开庭进行了审理。原告刘文红、被告深圳扎西金诃藏药馆有限公司（下称扎西金诃公司）的法定代表人王生禄到庭参加诉讼，被告青海各拉丹冬青稞虫草酒业有限公司（下称各拉丹冬酒业公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告货款4200元，并赔偿十倍价款42000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年8月11日，原告因生活需要在被告扎西金诃公司经营处够买冬虫夏草青稞酒2瓶，价格为2100元/瓶，共计支付购货价款4200元，涉案产品生产日期为2011年4月27日，净含量600ml，酒精度50%，配料：青稞、雪水、冬虫夏草。购买后经朋友提醒涉案酒为普通白酒，配料里添加冬虫夏草不符合食品安全标准。经查询得知，国家卫生部和质监总局公告明确规定冬虫夏草不能作为普通食品原料，因此被告销售的涉案产品违反《食品安全法》第26条、第34条第一项、第37条的规定。涉案产品的外包装标签及内置宣传册标明该产品优点在于：它是用高寒作物青稞作原料，而青稞中所含维生素β具有降血脂、降血压之功效，再加上冬虫夏草具有较强的免疫功能；涉案产品标明的相关内容存在虚假宣传和劝人喝酒的违法广告内容，符合《食品安全法》第73条、《广告法》第23条规定之情形，同时涉案产品符合《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第10条第八项的违法情形。原告认为，被告所销售的涉案产品非法添加冬虫夏草，严重违反《食品安全法》的相关规定，不符合食品安全标准，被告应依照《食品安全法》第4条、第44条、第53条，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第5条的要求履行生产经营及进货查验义务，其应知道涉案产品为不符合食品安全标准的假冒伪劣食品，但其仍公开生产销售，不顾消费者健康，属于生产经营明知是不符合食品安全标准的食品行为，应承担赔偿责任。综上所述，请求法院查明事实，判如所请。被告扎西金诃公司辩称，第一，冬虫夏草药食同源。食物和药物均来源于大自然，遵循着“药食同源”的原则。千百年来，中国传统医学及烹饪均无可争辩的认可冬虫夏草药用及食用价值，这是众所周知的普通常识。冬虫夏草对人体有很多有益的作用，详见《中国药材学》《中国藏药》等，而未见对人体有毒害的报道及科学验证依据。具有食疗价值的冬虫夏草作为食物，这也符合中国传统，并不违反法律规定。尽管此后卫生等部门的《既是食品又是药品的物品名单》没有明确列明冬虫夏草可作为既是食品又是药品的物品，但这是部门规章，没有任何法规禁止。同时，在卫生部门屡次颁发的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单的通知》中，并未列明为禁止添加物质。法不禁止即为合法，所以原告依据《食品安全法》第34条第一款以及依据《食品安全法》第37条的规定进行诉讼是没有法律依据的。第二，青海特产《冬虫夏草青稞酒》系依法生产。该酒的生产配方已在青海省相关部门备案，依据公认的行业标准和企业标准生产销售，产品符合国家相关要求和规定。依法领取工商税务经营证件、商标注册证件外，还具有有效的《全国工业产品生产许可证》《中国著名品牌》等证件，故生产销售均合法，不存在任何违法生产销售情节。第三，原告主张十倍赔偿没有法律依据。根据《食品安全法》第一百四十八条之规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。据此可知本法规定的十倍赔偿是以消费遭受损害，以及生产不符合食品安全标准和经营者明知为前提，本案原告自始至终未曾提及购买冬虫夏草青稞酒而造成损害，其次冬虫夏草青稞酒生产符合国家相关标准，无违法行为。至此原告依据《食品安全法》第一百四十八条规定主张赔偿，不符合法律规定，故应依法驳回其诉讼请求。第四，原告滥用消费者权益，侵害被告合法权益。本案原告系职业打假人，并非普通消费者，其主观动机是为了获得高额赔偿，原告不是法律意义上的消费者，故应依法裁定驳回其起诉。被告扎西金诃公司补充答辩称，第一，各拉丹冬酒业公司生产的冬虫夏草酒以青稞、豌豆、小麦、水为原料，在整个生产过程中没有以冬虫夏草为原材料生产，成品酒中不含冬虫夏草成分，灌装时是将全干的冬虫夏草全草浸泡在酒中，作为装饰浸泡在酒中从玻璃酒瓶外能观赏到悬浮在酒中的冬虫夏草而得名冬虫夏草酒。整个制酒过程没有添加，也没有用冬虫夏草作为原材料生产，因此不违反国家食品安全法的“冬虫夏草不能作为原料添加在普通食品”的规定。冬虫夏草全草虽然浸泡在酒中但没有破坏冬虫夏草的分子结构也没有破壁。冬虫夏草是青藏高原的一种昆虫感染了蝙蝠蛾的真菌在虫体内生长，吸收了虫体的全部营养致虫体死亡，在适当的环境和温度下真菌发育生长形成了冬虫夏草，相关检测发现冬虫夏草共有72种成分组成，其中冬虫夏草的体表仍有一层蛋白质保护层，这层蛋白质保护层在冬虫夏草晒干后紧紧地裹在虫草的表面。当遇到白酒中的乙醇瞬间凝固，所含成分牢牢锁固在冬虫夏草体内无法渗出。为此按固化反应和溶解实验在酒中检不出冬虫夏草的成分。我司所售的冬虫夏草酒，虫草是虫草，青稞酒是青稞酒。酒倒出来冬虫夏草依然存在，不符合添加到食品中作为原料的说法。第二，原告所述的内容没有相关合法证据，也没有第三方出具的检验报告证明酒中含有冬虫夏草成分。我司认为原告证据不足，纯属无理取闹。第三，国家食品安全法并未明确规定“冬虫夏草不能浸泡在酒中”，故未违反国家食品安全法。被告各拉丹冬酒业公司，未到庭，亦未答辩。经审理查明：1.2017年8月11日，原告在被告处购买冬虫夏草青稞酒2瓶（2100元/瓶），合计4200元。2.冬虫夏草青稞酒由各拉丹冬酒业公司生产，在产品的外包装上标明：⑴弘扬中国优秀酒文化，各拉丹冬虫草青稞酒的优点在于：它是用高寒作物青稞为原料，而青稞中所含维生素β具有降血脂、降血压之功效，再加上冬虫夏草具有较强的免疫功能，故此酒是青藏高原至尊之酒、健康之酒，是世界华人梦想之酒。⑵一樽美酒的风云传奇：各拉丹冬是藏北高原群峰之首，是长江的发源地，海拔6621米。各拉丹冬冬虫夏草青稞酒以青藏高原海拔3000米以上无污染的青稞为主要原料再配以蛹虫草（冬虫夏草）精心酿造而成，具有清香纯正、醇甜柔和，后味爽净，饮后头不痛、口不渴的独特风格，是全球华人的梦想之酒。3.原告提交的国家食品药品监督管理总局网上查询显示，被告各拉丹冬酒业公司系一家白酒生产企业，属于食品类。根据该局公布的信息，国家质检总局食品生产监管司于2010年12月7日作出《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。该局网站还发布《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》，可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用，落款时间2009年7月22日。本院认为，原告从被告扎西金诃公司处购买涉案商品，并已支付价款，原告与被告扎西金诃公司之间买卖合同关系成立，原告依法享有其作为消费者应有的权利。被告作为销售者，应当恪守社会公德、诚信经营，依照法律法规的规定履行义务，保障消费者的各项合法权利。经查本案涉案酒水中添加冬虫夏草，违反了《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》及国家质量监督检验检疫总局食品生产监管司《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》中的禁止性规定，不符合食品安全标准，故原告主张被告扎西金诃公司应退还货款并十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告关于冬虫夏草全草浸泡在酒中不属于食品原料中添加冬虫夏草的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。鉴于买卖合同业已解除，原告理应向被告退还涉案产品，原告不能退还的产品部分，应相应抵充被告应支付赔偿款。由于原告主张本案系买卖合同纠纷，合同相对方系销售者即被告扎西金诃公司，被告各拉丹冬酒业公司作为生厂商，其与原告并未缔结合同关系，而原告购买后未饮用该酒，原告亦未举证其因涉案产品受到损害，故原告无权要求被告各拉丹冬酒业公司承担买卖合同责任。至于两被告之间因本案产生的争议，不在本案审查之列，相关当事人可另循法律途径解决，本院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十八条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告深圳扎西金诃藏药馆有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘文红42000元、退还货款4200元；二、原告刘文红应于本判决生效之日起十日内向被告深圳扎西金诃藏药馆有限公司返还所购买的2瓶“冬虫夏草青稞酒”（2100元/瓶），如不能返还上述产品的，则按上述产品价格折抵被告深圳扎西金诃藏药馆有限公司应退还给原告刘文红的上述货款；三、驳回原告刘文红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费955元（已由原告预交），由被告深圳扎西金诃藏药馆有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  胡绍峰人民陪审员  陈绍粦人民陪审员  黎 锦二〇一八年十二月十日书 记 员  叶莹莹