贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0381民初1488号原告（反诉被告）：四川金泥建筑工程有限公司，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道****。统一社会信用代码915103226783814841法定代表人：蓝丽萍，执行董事。委托诉讼代理人：刘路生，四川科亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺云山，四川易通律师事务所律师。被告（反诉原告）：赤水市云泰产业投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市赤水市经济开发区。统一社会信用代码915203813224886516法定代表人：聂启才，总经理。委托诉讼代理人：李茂秋，公司法律顾问。原告（反诉被告）四川金泥建筑工程有限公司（以下简称四川金泥公司）诉被告（反诉原告）赤水市云泰产业投资有限责任公司（以下简称赤水云泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月15日受理后，于2018年1月10日作出（2017）黔0381民初1488号民事判决，原告（反诉被告）四川金泥建筑工程有限公司不服该判决，向遵义市中级人民法院提起上诉。遵义市中级人民法院于2018年7月4日作出（2018）黔03民终2592号民事裁定，撤销（2017）黔0381民初1488号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）四川金泥公司的法定代表人蓝丽萍及其委托诉讼代理人刘路生、贺云山，被告（反诉原告）赤水云泰公司的委托诉讼代理人李茂秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）四川金泥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赤水云泰公司支付原告工程款90万元（审理中变更为以33.8万方造价定额计算）及赔偿损失暂定为3万元（自2016年4月20日起至付清为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：四川金泥公司承包了被告赤水云泰公司的“赤水市家具产业园土石方工程”，为了减少成本，四川金泥公司与被告赤水云泰公司签订了《土石方工程承包合同》，时间倒签为2015年4月13日。该合同约定的18万立方米的工程量仅指的是石方，不包括土方，土石方的总工程量36万方，签订18万方的目的是为了减少爆破成本。原告于2015年5月13日进场施工至2016年4月20日，除完成合同工程量外，还完成其他土石方工程的施工。由于被告没有按实际的工程量支付工程价款，特提起诉讼。被告（反诉原告）赤水云泰公司辩称并反诉称：原、被告签订的《土石方工程承包合同》工程量为18万立方米，承包价款196万元，工期50天，原告施工拖延至2016年4月20日，无法继续施工后主动找被告要求退场，最后确定原告未完成工程量为2.2万立方米，每立方米约10.9元，共计239,800元，这一部分应在总承包价里扣除，被告实际应支付原告的工程款为1,722,200元。原告增加的工程量部分，经双方核算金额为529,309元，由被告支付给原告。原告在施工过程中放炮造成损失，被告为其垫付13万元，应在总工程款中扣除。双方约定合同工期50天，除雨天外，每超过一天承担违约金10,000元，原告超期200多天，要求其承担30万元违约金。按照合同约定，原告应提供税票，否则被告按规定的税金扣除。被告已支付原告总工程款3,353,813元，已多支付原告100多万元，原告应退还。现提出反诉：1、要求原告退还被告多付工程款1,102,304元；2、原告支付被告30万元违约金和被告为其垫付的13万元放炮产生的损失费；3、要求原告向被告提供税票；4、原告承担本案的诉讼费和反诉费。反诉被告四川金泥公司辩称：1、反诉原告要求退还多付工程款1,102,304元不是事实，我公司的实际工程量远不止合同约定的工程量。赤水云泰公司还差四川金泥公司工程款90余万元；2、反诉原告要求的违约金实际上并不存在，反诉被告之所以拖延工期是因为出现了农民阻挡施工和需要爆破这些不可抗力的意外，并非反诉被告故意拖延，不应该由反诉被告承担；3、关于垫付的炮损13万元，反诉被告只承担土石方的挖运，其他的不属于合同范围，炮损不应由反诉被告承担；4、关于税票问题，按照合同约定，在结算的时候反诉被告提供所有的油票、工资发放表、挖机配件及维修票据之外，还有费用的情况下反诉被告才能提供；5、诉讼费的承担由法院确定。本院经审理认定事实如下：赤水市家具产业园平场土石方工程经贵州恒地测绘有限责任公司测绘挖方量为360161.6方、填方为360183.2方。2015年5月7日，赤水云泰公司与案外人廖泽刚签订《土石方工程承包合同》，约定赤水云泰公司将其赤水市家具产业园土石方工程交由廖泽刚施工。双方约定：本工程不计填方部分的费用，仅计算挖方和石方爆破。挖方工程量按甲方提供的设计图纸计算为36万立方米。工程量经双方确认后不再调整。挖土石方一口价包干，承包总价为396万人民币，不作调整。工期为2015年5月15日至2015年7月5日，共计50天。如遇雨天无法施工，工期经甲方签证后顺延。2015年5月9日，廖泽刚将赤水市家具产业园土石方平场工程转包给廖礼祥（四川金泥公司副总）个人施工，双方签订《土石方工程承包合同》，约定挖方工程量为36万方，承包价为9元/立方米【工程价款为324万人民币（360万方×9元/方）】。该合同的其他约定与赤水云泰公司与案外人廖泽刚签订《土石方工程承包合同》一致。后，廖礼祥代表四川金泥公司（乙方）与赤水云泰公司（甲方）签订《土石方工程承包合同》（该合同原、被告双方均无留存，只有一份原件用于爆破备案存于赤水市公安局治安大队），约定赤水云泰公司将其赤水市家具产业园土石方工程交由四川金泥公司施工。在工程量的计算方法、价格及付款方式上，双方约定：1、本工程不计填方部分的费用，仅计算挖方和石方爆破。挖方工程量按甲方提供的设计图纸计算为18万立方米。……乙方应在签订合同前进行现场勘察，并复核工程量，工程量经双方确认后不再调整。2、经双方协商，不论远近、挖土石方用何种方式方法一口价包干（含开挖装车、回填、运输等所需的机械费、人工费、加班费、工人食宿费、安全保障费、税费等一切费用），承包总价为196万人民币，此价格经承包方根据招标文件及现场查勘后认证核算且不作调整。工期为2015年5月15日至2015年7月5日，共计50天。如遇雨天无法施工，工期经甲方签证后顺延。在违约责任条款中，双方约定：1、如乙方未按时完成施工任务，甲方有权罚款，每延误一天罚款一万元。2、乙方擅自停工、闹事或被甲方清退时视为违约，甲方有权罚款或不予结算且不退还履约金。2015年5月13日，四川金泥公司组织机械和人员进场施工。2015年5月15日，廖泽刚按原合同约定向赤水云泰公司缴纳了履约保证金50万元。2015年6月5日，四川金泥公司（甲方）与赤水市佳浩爆破工程有限公司（乙方）签订《爆破工程施工合同》，与贵州天鹏爆破工程有限公司签订《爆破监理协议书》。《爆破工程施工合同》约定工程量约爆土石方18万方，工程总价约18万方×8元/方﹦144万元以决算为准。乙方进场安装完毕后，甲方即按总价的5%付给乙方作进场开工费；工程开工后，甲方每月5-10日拨付乙方上月完成总工程量的95%；工程全部完工后10日内结清余款。同日，赤水云泰公司向四川金泥公司出具承诺，自愿承担爆破的炸材费用；四川金泥公司向赤水云泰公司出具承诺，自愿承担爆破产生或者涉及的相关安全责任等一切法律责任。2015年7、8月，四川金泥公司受赤水云泰公司委托，对赤水云泰公司的19、20号楼区域进行土石方挖填。2015年年底，四川金泥公司因故停工，2016年农历过年后，进场复工未果。2016年3月29日，赤水云泰公司（甲方）与赤水市佳浩爆破工程有限公司（乙方）签订《爆破工程施工合同》，约定工程量约爆土石方2万方，工程总价约2万方×8元/方﹦16万元以决算为准。2016年4月20日，廖礼祥代表四川金泥公司（乙方）与赤水云泰公司法定代表人聂启才（甲方）签订《协议》。协议载明：甲乙双方于2015年4月13日签订《土石方工程承包合同》工期拖延至今，乙方不能继续施工，经双方协商，达成如下协议：一、经双方协商确认乙方未完成剩余方量为2.2万立方。二、从签订本协议之日起乙方自行退出施工场地。2016年12月21日，四川金泥公司与赤水云泰公司于对《土石方工程承包合同》及19、20号楼区域挖填工程款进行对账，确认已支付《土石方工程承包合同》的工程款2,824,504元。19、20号楼区域挖填工程款为529,309元，已实付529,309元。四川金泥公司在赤水市家具产业园土石方工程施工期间，佳浩爆破公司没有为其他施工单位在该土石方工程提供炸材。上述事实，有原、被告的陈述，《土石方工程承包合同》、《爆破工程施工合同》、《协议》、情况说明、收条、施工日记等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，本案争议的焦点为：一、四川金泥公司已完成的工程量是多少的问题。二、四川金泥公司延误工期的违约责任问题。三、赤水云泰公司垫付的炮损问题。四、四川金泥公司应否提供发票问题。一、四川金泥公司已完成的工程量是多少的问题。第一，被告与案外人廖泽刚签订的《土石方工程承包合同》、廖泽刚与廖礼祥签订的《土石方工程承包合同》、廖礼祥作为原告公司的代理人与被告签订的《土石方工程承包合同》，三份合同除工程方量和价款约定不同外，其余包括工期、违约等约定都相同，具有延续性。三份合同均约定，廖泽刚或原告应向赤水云泰公司支付履约保证金50万元，但实际上履约保证金系廖泽刚在四川金泥公司进场施工后支付，原告并未支付，并且廖泽刚曾向本院起诉被告【案号：（2016）黔0381民初1358号】，要求被告支付工程款，本院以廖泽刚无资质，建设工程施工合同无效为由，判令被告退还履约保证金50万元、驳回廖泽刚主张工程款的诉请。原、被告签订的《土石方工程承包合同》，合同约定甲方向乙方提供工程施工平场图和挖方工程量按甲方提供的设计图纸计算为18万立方米，但被告并未提供18万方的测绘图或其他书面四至界限印证。且合同签订后，双方均无合同原件留存，合同的签订太过于随意，不符合签订合同的一般常识。第二，原、被告均认可平场工程总方量为36万立方米，被告辩称只发包18万立方米，其余自己施工，但无证据证明原告施工期间有其他公司同时在场爆破施工。被告提供的支付证据不足以证明是用于平场18多万方的工程。且在原告停工后，2016年3月29日，被告与赤水市佳浩爆破工程有限公司签订《爆破工程施工合同》中约定工程量约爆土石方2万方，与原告未完成剩余方量为2.2万方大致相同，应认定被告自行完成的就2万余方。第三，被告辩称合同的工程量为18万方，价格为包干价196万元，但被告却实际支付2,824,504元，超支付80多万元，且在对账后及原告提起诉讼前并未向原告主张，明显不合常理。第四，被告公司股东梁莹【（2016）黔0381民初1358号案件中，系被告公司的代理人】参与了自行施工部分的款项审批，也参与了原、被告退场协商，并在退场协议上签名，其对于工程量问题应当清楚。原告提交了廖礼祥与梁莹的通话记录中，梁莹认可被告有80多万元的工程款未向原告支付。综上，原告承包的工程应是廖泽刚承包行为的延续，原告虽与被告签订的《土石方工程承包合同》约定方量虽为18万方，但实际履行的工程为赤水市家具产业园土石方全部工程，即36万方，故认定原告已完成的方量为33.8万方（36万方-2.2万方）。因《合同》196万元包干价的约定对应的是18万方，实际履行中工程量发生变化，应参照双方签订的合同约定的计价方式计算工程价款。计算为3,680,444元（1,960,000元÷1800000方×3380000方）。扣除已支付的2,824,504元，被告尚应向原告支付工程款855,940元。因双方系因合同和工程量发生争议，并非不按时支付工程款，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。二、四川金泥公司延误工期的违约责任问题。在廖礼祥和聂启才于2016年4月20日签订的《协议》中，已经明确记载了四川金泥公司工期延期并不能继续施工，故对赤水云泰公司要求四川金泥公司承担违约金的请求，本院予以支持。关于工期拖延的原因，四川金泥公司应承担举证责任，其有关村民阻挠造成延期的理由，因未提供证据，不予采信。《土石方工程承包合同》在工程量的计算方法、价格及付款方式上约定“本工程不计填方部分的费用，仅计算挖方和石方爆破”。由此可知，四川金泥公司知晓该土石方工程需进行爆破，对其因爆破造成延误工期的陈述，不予采纳。对雨天需要停工的情形，四川金泥公司也没有提供证据证明。扣除赤水云泰公司认可的雨天和19、20号楼的施工期，四川金泥公司履行《土石方工程承包合同》的期限截止2015年11月14日。自2015年11月15日至2016年4月20日退场，四川金泥公司共延期157天，无论是按36万方的合同还是18万方的合同，违约金均为157万元。四川金泥公司则认为如认定延期，要求下调金额，但因云泰公司提出的30万元已按合同约定大幅下调，且金额占本院认定的工程量36万方，396万元合同价款的不足百分之十，该请求并不过高，予以支持。三、赤水云泰公司垫付的炮损问题。四川金泥公司在平场施工中，因爆破产生了炮损和粉尘污染费共计135,115元，根据四川金泥公司向赤水云泰公司关于爆破产生或者涉及的相关安全责任等一切法律责任的承诺，该费用应由四川金泥公司承担。四、四川金泥公司应否提供发票问题。从事生产、经营活动的经营者在取得相应收入时，向付款方出具发票是其法定义务，四川金泥公司抗辩合同并未对发票进行约定，但该理由并不能对抗法律的强制性规定。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定，四川金泥公司应向赤水云泰公司提供金额为3,245,329元（2,824,504元＋420,825元）的工程款税票（发票）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、赤水市云泰产业投资有限责任公司在本判决生效后十日内向四川金泥建筑工程有限公司给付工程款855,940元；二、四川金泥建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向赤水市云泰产业投资有限责任公司支付违约金300,000元、支付炮损费135,115元，共计435,115元；三、上述一、二项相互品迭后，由赤水市云泰产业投资有限责任公司在本判决生效后十日内向四川金泥建筑工程有限公司给付工程款420,825元；四、四川金泥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向赤水市云泰产业投资有限责任公司开具3,245,329元工程款所对应的税票（发票）；五、驳回四川金泥建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回赤水市云泰产业投资有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已收取的案件受理费13,100元，反诉费9,295元，共计22,395元，由赤水市云泰产业投资有限责任公司15,000元，由四川金泥建筑工程有限公司承担7,395元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则产生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可以在给付期限届满之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  袁正林审 判 员  王明江人民陪审员  龚祥伦二〇一八年十二月二十日书 记 员  张 奇