安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖05民终1421号 上诉人（原审原告）：宋建平，男，1951年12月18日出生，汉族，住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人:于建国，江苏鸿国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省和县第三建筑安装工程公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇文昌路**。 法定代表人：施正清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：裴学文，安徽汪维斌律师事务所律师。 上诉人宋建平因与被上诉人安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称和县三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2017）皖0523民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 宋建平上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由和县三建公司承担。事实和理由：一、一审法院案件事实没有查清。一审法院对和县三建公司提交的《管理费协议》真实性没有查清。其在一审质证时已经明确该证据不具有真实性，因为与业主签订建设合同时，和县三建公司法定代表人鲁运志与其同时在场，并且其与鲁运志一起与业主签订合同，当时史磊根本不在现场，而且和县三建公司在一审作为证据提交的《管理费协议》上法定代表人处写明的是王奕圣，而实际情况是2011年12月28日，当时和县三建公司的法定代表人是鲁运志。2014年史磊为了承接其他工程项目，与和县三建公司伪造该《管理费协议》，把滨江名都项目谎报为史磊的业绩，故该协议的形成时间是2014年，此时和县三建公司的法定代表人签字的是王奕圣。一审过程中，由于一审法官没有积极履行职责，未让和县三建公司提供样本印文，导致因为没有提供足够的比照样本而无法判断《管理费协议》上和县三建公司印文的形成时间是否为2011年12月28日，是和县三建公司能举证而未举证，应当由和县三建公司承担不利后果。二、有充分证据证明其是案涉工程唯一的实际施工人。其在一审中向法院提交了案涉工程第一期和第三期《建设工程施工合同》，其作为和县三建公司的代理人在合同上签字确认。此外，在项目结算清单上其也作为案涉工程的实际施工人进行了签字确认，且和县三建公司也在项目结算清单上予以盖章确认。另，在《“滨江名都”项目建设工程款终结书》中，明确写明该项目的承建方为宋建平，而且该终结书经过和县三建公司、业主方皖江置业、承建方宋建平三方签字确认。案涉工程的工程款结算，除了和县三建公司私自付给史磊一百多万元外，其余大约七、八千万元工程款都是经其直接支付或者经其确认支付的，而且和县三建公司也无法证实史磊应该领取或者可以领取工程款，更无法证实史磊将冒领的工程款用于案涉工程。其在一审中申请的证人能够证实案涉工程的材料采购、施工组织、账务结算等都是由其负责的，其是案涉工程的实际施工人。三、一审法院举证责任分配不合理。一审法院要求其证明和县三建公司向史磊支付97万元，并承担举证不利的后果，显然属于举证责任分配不当，是和县三建公司支付的欠款，应当由和县三建公司承担举证责任。此外，其一审提交的（2017）皖0523民初1335号判决书能够证实和县三建公司在其不知情的情况下将本应向其支付的工程款挪用给郭兴柱朋友做银行流水，后将该笔钱支付给了史磊，对此和县三建公司是明知支付错误的，并对郭兴柱提起了诉讼。和县三建公司在两个案件中就同一件事作出了完全相反的陈述，违背了法律上禁止反言的原则，故和县三建公司辩称其向史磊支付了案涉工程款的理由不能成立。 和县三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。其与案外人史磊就案涉工程签订了《管理费协议》，协议双方就案涉工程合同的履行及费用的支付等相关权利义务进行了明确的约定，其按照《管理费协议》的约定将本案争议的97万元工程款支付给史磊，并且由史磊在其公司签署了工程款领款凭证，其将本案争议的97万元工程款按照《管理费协议》的约定支付给案外人史磊是符合双方协议约定的。同时，一审过程中不论是其提交的证据还是宋建平提交的证据，均能证实史磊直接或间接参与到案涉工程的承接和管理。 宋建平向一审法院起诉请求：1、请求判令和县三建公司立即向其支付97万元工程款并支付逾期付款利息（自2012年10月22日起按照年息24％计算至还款之日）；2、案件的诉讼费用全部由和县三建公司承担。 一审法院经审理查明：2011年12月28日发包人（甲方）安徽和县皖江置业有限公司将滨江名都2#、4#楼及1#商业楼工程与承包人(乙方)和县三建公司签订一份《协议书》，合同上加盖二公司印章，宋建平在和县三建公司授权委托代理人处签名。该合同价款为17062175.85元。发包人（甲方）和县三建公司与承包人（乙方）史磊于2011年12月28日签订了一份《管理费协议书》，协议书约定：乙方按工程总造价的1.3%（不含所有税）上交甲方管理费。2013年11月7日发包人（甲方）安徽和县皖江置业有限公司将滨江名都三期1#、3#、5#、7#楼工程与承包人(乙方)和县三建公司签订一份《滨江名都三期1#、3#、5#、7#楼施工合同》，合同上加盖二公司印章，宋建平在和县三建公司授权委托代理人处签名。该合同总价为33949315元。2017年1月12日宋建平向和县三建公司提交申请，申请中有“最终滨江名都小区工程亏损约600余万元，而且宋建平跟史磊五年未拿一分钱工资，综合以上情况，请公司领导考虑给予补助”。2017年1月21日建设单位安徽和县皖江置业有限公司与承建方宋建平签订了《“滨江名都”项目建设工程款终结书》。2017年4月7日和县三建公司将郭兴柱诉至和县法院要求郭兴柱返还97万元工程款并支付逾期付款利息，宋建平作为和县三建公司的委托代理人参加诉讼。和县法院（2017）皖0523民初1335号民事判决书中查明事实：2012年10月22日安徽和县皖江置业有限公司将项目工程款97万元汇给和县三建公司，案外人史磊同日向和县三建公司出具97万元工程款的领条，嗣后和县三建公司将97万元以工程款的名义汇给安徽和县皖江置业有限公司办公室主任郭兴柱，郭兴柱又于当日将97万元汇给案外人史磊。法院认为：案外人史磊向和县三建公司出具了领取97万元工程款的领条，经和县三建公司原法定代表人批准同意给付后，和县三建公司理应直接向其给付工程款97万元，但应被告郭兴柱帮朋友做银行流水的请求，同日和县三建公司将97万元工程款汇给被告郭兴柱，被告郭兴柱随即将97万元工程款汇给了案外人史磊，至此既完成了帮郭兴柱朋友做银行流水的行为，又完成了和县三建公司给付案外人史磊97万工程款的义务。由此可见和县三建公司汇款给郭兴柱97万元的行为系和县三建公司给付案外人史磊工程款行为中的一个环节。和县三建公司仅以汇款给被告郭兴柱的电子转账凭证为依据向被告主张返还借款，且无其他证据予以佐证，显然证据不足。遂判决：驳回和县三建公司的诉讼请求。 本案中，宋建平认为和县三建公司与史磊签订的《管理费协议书》是伪造的，对该《管理费协议书》的形成时间提出鉴定申请，本院委托司法鉴定科学研究院对《管理费协议书》的形成时间进行了鉴定，鉴定意见是：无法判断检材《管理费协议书》上"安徽省和县第三建筑安装工程公司"印文是否2011年12月28日盖印形成。 一审法院经审理认为：民事活动应遵循诚实信用原则。宋建平起诉请求判令和县三建公司立即支付其97万元工程款及利息，主要是针对和县三建公司将97万元以工程款付给案外人史磊的效力问题。本案查明宋建平与和县三建公司对案涉工程未签订承包协议，而和县三建公司与史磊签订了《管理费协议书》，2017年1月21日宋建平向和县三建公司提交申请中载明“最终滨江名都小区工程亏损约600余万元，而且宋建平跟史磊五年未拿一分钱工资”，案涉工程至少与案外人史磊有关，宋建平未能提供证据证明案涉工程是其一人施工，且和县三建公司付给案外人史磊工程款97万元属不当行为，应承担举证不能的后果，故对宋建平诉求判令和县三建公司立即向其支付97万元工程款及利息的诉求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回宋建平的诉讼请求。案件受理费13500元，由宋建平负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，二审确认一审查明的事实。 综合双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一审法院判决驳回宋建平要求和县三建公司支付97万元工程款的诉请是否具有事实及法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、宋建平上诉认为史磊与和县三建公司所签订的《管理费协议》系伪造的，但其并未提供证据加以证明，因此宋建平关于一审法院认定《管理费协议》真实性有误的上诉理由不能成立。二、宋建平上诉称其为案涉工程的唯一实际施工人，史磊领取本案争议的97万元工程款系冒领行为。然而从2017年宋建平出具的申请报告内容来看，报告中载明“最终滨江名都小区工程亏损600余万元，而且宋建平跟史磊五年来未拿一分钱工资”，由此可见史磊也是案涉工程的重要参与人，且史磊亦在案涉工程的分包工程中以和县三建公司滨江名都项目部的负责人的名义对外签订合同，由此说明史磊的行为能够代表和县三建公司滨江名都项目部，史磊从和县三建公司领取本案争议的97万元工程款并签署领款凭证的行为亦能够代表三建公司滨江名都项目部，史磊领取工程款的行为并不属于冒领，因此宋建平关于史磊冒领工程款的上诉理由不能成立。综上，宋建平的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13500元，由宋建平承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙长洪 审 判 员  赵丽萍 代理审判员  陈婷婷 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  温 芳