山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0126民初2269号 原告：张端富，男，1954年10月16日出生，汉族，住山东省商河县， 委托诉讼代理人：张丽（系原告张端富之长女），女，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：朱兰云，山东居高律师事务所律师。 被告：佟玉，女，1969年9月30日出生，汉族，商河县第一中学教师，住山东省商河县， 被告：中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地：山东省济南市。 负责人：靳刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨雪，山东聚轩律师事务所律师。 原告张端富与被告佟玉、中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司(以下简称“太平洋财保公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年7月20日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张端富的委托诉讼代理人张丽、朱兰云，被告太平洋财保公司的委托诉讼代理人杨雪到庭参加了诉讼，被告佟玉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张端富向本院提出诉讼请求：1.判令佟玉赔偿张端富医疗费101378.93元、住院伙食补助费4100元、营养费4500元、误工费21006元、护理费26200元、交通费1943元、住宿费360元、伤残赔偿金75049.56元、被扶养人生活费6921.6元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费14000元、鉴定费2900元、财产损失1000元，共计262359.09元；2.请求太平洋财保公司在交强险及商业三者险限额内对以上赔偿数额优先承担赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由:2018年6月20日7时许，佟玉驾驶鲁AXX号小型轿车沿商河县商展路通于家村环乡路由南向北行驶至商展路孙集镇于家村路口北100米处时，与同向行驶的张端富驾驶的英克莱自行车发生追尾碰撞，造成车辆损坏、张端富受伤的道路交通事故。事故发生后，张端富入住山东省立医院手术治疗，现就张端富的各项损失诉至法院，望判如所请。 佟玉提交答辩状辩称，对本次事故发生的时间、地点及责任认定均无异议。佟玉所有的鲁AXX号车辆在太平洋财保公司投保有交强险及30万元并不计免赔的商业三者险各一份，事故发生在保险期间。事故发生后，佟玉为张端富垫付医疗费50000元，并为张端富住院期间在济南德林家庭服务有限公司雇佣护工一名，期限1个月，花费4950元，请求予以返还。 太平洋财保公司辩称，对事故发生时间、地点及责任认定无异议。佟玉答辩的涉案车辆投保情况属实，在核实被保险车辆驾驶员驾驶证、车辆行驶证合法有效及不存在免责情形的前提下同意按照法律规定及保险合同依法赔偿。诉讼费、鉴定费等间接损失本司不予承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经本院确认的证据，认定事实如下： 2018年6月20日7时许，佟玉驾驶鲁AXX号小型轿车沿商河县商展路通于家村环乡路由南向北行驶至商展路孙集镇于家村路口北100米处时，与同向行驶的张端富驾驶的英克莱自行车发生追尾碰撞，造成车辆损坏、张端富受伤的道路交通事故。2018年7月19日，商河县公安局交通警察大队出具第370126*********号道路交通事故认定书，确定佟玉驾驶机动车未确保安全是事故发生的全部原因，佟玉承担事故的全部责任，张端富无责任。 涉案车辆鲁AXX号机动车登记车主为佟玉，该车在太平洋财保公司处投保有交强险及30万元并不计免赔商业三者险各一份，事故发生在保险期间。 案件审理过程中，张端富申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费、营养期限进行司法鉴定，本院依法委托济南三和司法鉴定所进行鉴定。该所出具济三和司鉴所[2018]临鉴字第397号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人张端富左肩关节活动功能障碍构成十级伤残；多发肋骨骨折构成十级伤残。2．被鉴定人张端富伤后误工时间为180天。3.被鉴定人张端富伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4.被鉴定人张端富伤后营养时间为90天。5.被鉴定人张端富内固定物需适时取出，届时约需二次手术费14000元人民币或建议以实际发生为准。”张端富支付鉴定费2900元。 另查明，事故发生后佟玉为张端富垫付医疗费50000元。 根据张端富的起诉和佟玉、太平洋财保公司的答辩，双方当事人争议的焦点是：张端富主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、财产损失的数额及依据。 1.医疗费。张端富共计花费医疗费101378.93元。张端富受伤后被送往商河县中医医院，经诊断为左肱骨干骨折、左尺桡骨骨折、左肩胛骨粉碎性骨折、头外伤反应、全身多处皮擦伤，住院1天，花费医疗费4958.13元。事故发生当日因伤势较重张端富被转入山东省立医院治疗，住院40天，诊断情况同商河县中医医院诊断情况，另诊断有胸腔、肝周、盆腔积液、创伤性湿肺、右肾被膜下血肿、肋骨多发性骨折，花费医疗费96420.8元。提交：医药费单据十张、省立医院急诊病历及门诊病历各一份、商河县中医医院病案首页一份、费用明细一份、省立医院病案一份、住院费用明细一份、省立医院诊断证明一份、省立医院出院记录一份。太平洋财保公司对张端富提交证据的真实性无异议，对医疗费要求按照国家医疗保险赔偿标准进行赔偿，对该主张无证据提交，如有治理与本次交通事故无关的病症，要求扣除该部分费用，但不申请司法鉴定。 本院认为，医疗费应当根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，太平洋财保公司对张端富的住院医疗费花费数额无异议，但主张应按照国家医疗保险赔偿标准进行赔偿，如有治理与本次交通事故无关的病症，要求扣除该部分费用，因对该主张无证据提交，且未申请司法鉴定，故本院不予支持。综上，本院对张端富主张的医疗费101378.93元予以认定。 2.住院伙食补助费。张端富主张住院伙食补助费4100元，张端富住院41天，按照山东省公职人员出差补助标准100元/天计算得出。太平洋财保公司对计算天数无异议，但主张张端富的计算标准过高，请求法庭依法认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，张端富主张住院伙食补助费按100元/天标准计算于法有据，故本院对张端富的住院伙食补助费认定为4100元。 3.营养费。张端富主张营养费4500元，根据鉴定意见书，张端富伤后需营养90天，每日按照50元计算得出。太平洋财保公司对张端富主站过的营养天数无异议，但主张计算标准过高，请求法庭依法认定。 本院认为，张端富经司法鉴定机构鉴定伤后营养期限为90天，且因本次交通事故造成张端富左肱骨干骨折、左尺桡骨骨折、左肩胛骨粉碎性骨折、头外伤反应、全身多处皮擦伤、胸腔、肝周、盆腔积液、创伤性湿肺、右肾被膜下血肿、肋骨多发性骨折，且构成十级伤残两处，确有加强营养的必要，结合张端富的年龄及伤情，本院酌情认定张端富的营养费按照每天40元计算，综上，本院对张端富的营养费认定为3600元（40元/天×90天）。 4.误工费。张端富主张误工费21006元，张端富退休后在济南永顺烟花爆竹有限公司从事会计工作，月工资为3500元，根据鉴定意见书张端富误工时间为180天，计算误工费为21006元。提交：误工证明一份、营业执照复印件一份、会计从业资格证书原件一份、2017年12月至2018年5月工资表六份。太平洋财保公司对于鉴定的误工天数有异议，主张依据法律规定误工时间最长可以计算至定残前一日，张端富鉴定的180日超过该法律规定。另张端富受伤时已经满63周岁，过了法定的退休年龄，张端富未提交聘用合用及工资发放的银行流水，仅凭手工制作的工资表及误工证明不足以证明其真实收入情况及收入减少情况。且工资表中张端富的签字明显与诉状中的张端富本人签字字迹不符。对此张端富主张因其伤情无法书写，诉状及变更诉讼请求申请书中张端富的签字系代理人张丽代签；张端富提交的证据能够证明张端富与公司已经建立了事实劳动关系，符合法律规定；另根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》规定，受害人是另谋职业的离退休人员，因误工减少的费用应当按照实际减少的收入赔偿。从交通事故事实出发，张端富确实从事该份工作，事故地点的路是唯一通往张端富单位的必经路，事故发生时张端富在上班途中。从事发时间看，2018年6月20日早7点40左右，周三是工作日，可以证明事故发生时正是张端富早上上班的时间段。从张端富持有的证书来看，张端富具备从事现任职位的资格。从年龄及健康状况来看，张端富事发前身体健康，骑自行车往返家和工作单位，所以张端富具备从事现任工作的身体条件。另外，劳务合同不能作为员工是否从事这项工作的唯一依据，劳务合用是用来制约用人单位及退休返聘人员的权利及义务的，其作用只是用来保证双方的合法权益。退休人员虽已经超出法定就业年龄，不属于劳动部门管理，不能签订劳动合同，因此这种劳务关系应适用于民法中的合同法，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，其合同的形式可以是书面形式也可以是口头形式或其他形式。张端富在双方相互信任的基础上，对工作内容及薪酬都进行过口头约定并出具相关证明。对此项诉求，请求法庭予以支持。对太平洋财保公司提到的误工期限应计算至评残前一日不予认可。该评定标准一般是针对伤情较重，误工时间较长的情况下适用的，张端富的误工时间并不是太长，符合实际的身体情况，应当按照鉴定意见确定的误工期间计算误工费用。 本院认为，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张端富虽已年满60周岁，且已退休，但从其提交的证据可以看出张端富具有会计资格证书，退休后再就业符合常情，且济南永顺烟花爆竹有限公司出具的证据可以证实张端富退休后又在济南永顺烟花爆竹有限公司工作的事实。张端富受伤前的月工资为3500元，日工资可按116.67元计算。另虽张端富经鉴定误工时间为180天，但张端富因本次事故已构成伤残，残疾赔偿金系根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级给予的补偿，张端富定残日之后的误工费已由残疾赔偿金予以赔偿，故张端富的误工期应计算至定残前一日即116天，本院认定张端富的误工费为13533.72元（116.67元/天×116天）。 5.护理费。张端富主张护理费26200元，根据鉴定意见书张端富伤后需护理90天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。住院期间由女儿**和弟弟张端平护理，出院后由**护理。两护理人员护理费均是按照城镇护工收入标准每200元/天计算。提交护理人员身份证复印件各一份，**与党叙生的购房合同一份、**与党叙生结婚证复印件一份、电费发票一份、居住证明一份。太平洋财保公司对护理天数无异议，对护理人员的护理费标准有异议。张端富主张200元/天的城镇护工收入标准无法律依据。另外依据**的刘家庄村委会出具的证明和所购房屋坐落的位置，依然属于农村居民，应按农村居民收入标准计算护理费。佟玉提交与济南德林家庭服务有限公司签订的《家政服务合同》一份、缴费小票一张，证实其为张端富住院期间在济南德林家庭服务有限公司雇佣护工一名，期限1个月，花费4950元。张端富对佟玉提交的证据的真实性有异议，对金额的真实性有异议，流水明细中数额与合同中的数额不相符，佟玉没有提供正规的缴费发票。另外对佟玉提供的合同是否用于张端富的护理不清楚。张端富没有依据合同对护工进行服务期限及服务项目的监管，而张端富手中从未有过雇佣合同，也无法对护工进行服务期限及服务项目的监管，因此此护工一直处于脱管状态。张端富当时有护理人员四人，根本不需要雇佣护工，其中张端富女儿**及弟弟张端平可全职护理；张端富的妻子身体健康，退休在家，可全职护理；张端富长女张丽是济南一所中学的老师，事发时临近暑假，在整个暑假期间也可全职护理。该护工一开始在张端富病房外的楼道里，十几天之后就见不到人了，该护工没有实际参与护理。太平洋财保公司主张对于护理的情况不清楚，但是从雇佣的合同上没有显示被护理人员，对其真实情况请求法庭依法核实。 本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，从张端富提交的证据可以证实张端富伤后需护理90天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。本案中张端富认可佟玉曾雇佣护工，但主张佟玉雇佣的护工未参与实际护理，但从佟玉提交的《家政服务合同》一份、缴费小票一张可以证实佟玉为张端富雇佣护工的事实，合同约定服务期限为2018年6月22日至2018年7月21日，共计30天，服务费用4600元，本院予以认定，该费用系佟玉支出，应当予以返还。对于佟玉主张的另支付350元的餐饮费，因合同未约定，本院不予支持。综上张端富的护理人数及时间应当计算为住院期间2人护理11天，出院后1人护理。对于张端富主张的护理人员**、张端平护理费均按照城镇护工收入标准200元/天，本院认为，从**、张端平的户籍信息可知两人均系城镇居民，两人均无固定职业，其主张按城镇护工收入标准200元/天计算护理费无事实和法律依据，其护理费可以按照2017年山东省城镇居民误工费标准100.79元/天计算。故本院对张端富的护理费认定为14779.79元[100.79元/天×（90天+11天）+4600元]，佟玉支出的护工费用4600元应予以返还。 6.交通费、住宿费。 张端富主张交通费1943元，提交46张发票。主张住宿费360元，张端富护理人员住宿共计4天，每日90元，提交两份收款收据。太平洋财保公司主张张端富主张的交通费过高，其中部分加油的油票无法证明与本案的关联性，且依据法律规定交通费应按照公共交通工具的标准进行赔偿；对于住宿费不予认可，张端富未提交正规的住宿费发票，且该两张票据无法证明与本次交通事故有关。 本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，张端富提交的部分证据可以证实与本次交通事故的关联性，部分票据不能与就医地点、时间、人数、次数相符合，但张端富在商河县中医医院住院一天，在山东省立医院住院40天及前往济南做司法鉴定必然会发生一定的交通费，结合张端富伤情及就医地点，本院酌情对张端富的交通费认定为1500元。住宿费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。住宿费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，虽张端富提供两张住宿票并非正式发票，但张端富在济南住院40天，其陪护人员必然会发生一定的住宿费，张端富主张住宿费360元符合客观实际，本院予以支持。 7.伤残赔偿金（被扶养人生活费）。张端富主张伤残赔偿金75049.56元，本次交通事故致使张端富构成两处十级伤残，张端富系城镇居民，根据山东省城镇居民人均收入36789元/年计算17年再乘以伤残系数0.12计算得出。张端富主张被扶养人生活费6921.6元，张端富有母亲何德荣（1932年10月5日出生）需赡养，张端富兄弟二人，按照山东省城镇居民人均消费性支出23072元计算五年再乘以伤残系数0.12得出。提交：被扶养人身份证复印件一份、被扶养人户口本一份、张端富户口本一份、村委出具的证明信一份。太平洋财保公司对计算标准及计算年限无异议，但对于鉴定结论中的因多发肋骨骨折构成十级伤残的结论有异议，省立医院和商河县中医院均是在没有相关影像报告的前提下凭空作出了7-12肋骨骨折的结论，肋骨骨折凭借肉眼是无法看出的。如果作出骨折的结论需借助影像仪器，张端富提交的证据中未见到相关的影像报告。因此对该处的十级伤残不予认可。对于被扶养人生活费有异议，依据山东省高院相关的法律规定，对于伤残等级未到五级以上，不再额外支付被扶养人生活费。张端富主张的被扶养人生活费系数，也是同伤残赔偿金的意见。被扶养人为农村居民，如果需支付，也应按照农村居民标准计算。 本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，张端富多发肋骨骨折，经鉴定构成十级伤残，该鉴定程序合法，且张端富在山东省立医院的病历记载其右侧第7-12肋骨折，本院予以认定。综上本院对张端富的残疾赔偿金75049.56元（36789元/年×17年×0.12）予以认定。对于张端富主张的被扶养人生活费，本院认为，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，张端富经鉴定构成十级伤残两处，其主张被扶养人生活费符合法律规定，本院予以支持。张端富有母亲何德荣尚需扶养5年，张端富兄弟二人，故本院对张端富主张的被扶养人生活费认定为6921.6元（23072元×5年÷2人×0.12），同时该被扶养人生活费应一并计入残疾赔偿金中。 8.精神损害抚慰金。张端富主张精神损害抚慰金3000元，因张端富伤情严重并造成两处十级伤残，要求精神损害抚慰金3000元。太平洋财保公司主张张端富要求数额过高，请求法庭依法判决。 本院认为，精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。本案中，张端富因本次交通事故造成十级伤残两处，伤残对其精神和肉体造成巨大的伤害，故本院酌情认定张端富的精神损害抚慰金为1500元。 9.后续治疗费。张端富主张根据鉴定意见书，张端富需后续治疗费14000元。太平洋财保公司主张鉴定数额过高，请求法庭依法判定。 本院认为，根据法律规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。经鉴定张端富的后续治疗费为14000元，该鉴定意见程序合法，本院予以认定。 10.鉴定费。张端富主张鉴定费2900元，提交鉴定费发票一张。太平洋财保公司对鉴定费真实性无异议，但主张该项费用不属于保险公司的赔偿范围，无证据提交。 本院认为，张端富因作司法鉴定支出的鉴定费系其为支持其诉讼请求而实际支出的款项，对其该项主张，本院予以认定。商业三者险合同系双方在自愿基础上签订的合同，该合同对双方当事人均有法律约束力，关于双方之间的权利义务规定，应遵循该合同约定。虽太平洋财保公司主张鉴定费系间接损失不应当承担，但其未提交证据予以证实该费用不属于保险公司赔付范围，故张端富的鉴定费用2900元应由太平洋财保公司予以赔偿。 11.财产损失。张端富主张车辆损失1000元，华正安司法鉴定所司法鉴定意见书中可以看出张端富的英克莱自行车在本次事故中损坏严重，无法继续使用，要求赔偿1000元。提交华正安司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份。太平洋财保公司对财产损失数额有异议，从张端富提交的照片中能看出自行车仅是后车轮损坏，张端富未提交具体损失的数额的证据，主张1000元没有依据。 本院认为，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中张端富虽未提交证据车辆损失的具体数额，但本次事故确实造成张端富车辆损坏，本院对张端富的车辆损失费酌情认定为200元。 综上，涉案车辆鲁AXX号机动车登记车主为佟玉，该车在太平洋财保公司处投保有交强险及30万元并不计免赔商业三者险各一份，事故发生在保险期间。故对张端富主张的各项损失，先由太平洋财保公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由太平洋财保公司在商业三者险限额内按照100%的比例承担赔偿责任，如仍有不足，佟玉按100%的比例承担赔偿责任。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告张端富医疗费10000元、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）81971.16元、精神损害抚慰金1500元、误工费13533.72元、护理费12995.09元、财产损失200元，共计120200元； 二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告张端富医疗费91378.93元、住院伙食补助费4100元、营养费3600元、后续治疗费14000元、护理费1784.7元、鉴定费2900元、交通费1500元、住宿费360元，共计119623.63元； 三、原告张端富于判决生效之日起十日内返还被告佟玉垫付款50000元、护理费4600元； 四、驳回原告张端富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5235元，减半收取2617.5元，财产保全费820元，原告张端富承担224.5元，被告佟玉承担3213元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 李 倩 二〇一八年十二月十日 书记员 张文彬