贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终4168号上诉人（原审原告）：泸县第二建筑工程有限公司，住所四川省泸县毗卢镇。法定代表人：刘昭阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁承作，系该公司工作人员。上诉人（原审被告）：贵州毕节万丰置业有限公司，住所贵州省毕节市七星关区鸭池镇营脚村。法定代表人：雷洪，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王妍，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王映，贵州锐驰律师事务所实习律师。上诉人泸县第二建筑工程有限公司（以下简称泸县公司）与上诉人贵州毕节万丰置业有限公司（以下简称万丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3180号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人泸县公司的上诉请求是：一、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人全部的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：原审法院以两份《结算审核报告》中的“按承诺书结算金额”作为本案的工程总造价，系事实认定错误，缺乏事实依据和法律依据。1、被上诉人委托的审价单位四川开元工程项目管理咨询有限公司分别于2015年5月23日和2017年4月5日，对毕节万丰国际商贸城一期一批次和一期二批次室外道路及管网工程作出结算审核。确定一批次的审定金额为5087776.04元，二批次的审定金额为3571913.66元。因此，涉案工程的两个批次的总造价应当为8659689.7元（5087776.04元+3571913.66元），原审法院已经予以认定，上诉人没有异议，并认为被上诉人应当按照该总造价扣除已支付的工程款项后，向上诉人支付剩余的工程款项。2、《结算审核报告》中的“按承诺书结算金额”非客观真实，上诉人从未承认，也从未作出任何承诺。并且在《结算审核报告》中，上诉人十分明确的仅对“审定金额”予以认可。不管是《结算审核报告》还是被上诉人，均未能提供出所谓上诉人的任何书面承诺书，上诉人也从未向被上诉人作出书面或口头的承诺。因此，原审法院在没有任何证据、且上诉人明确否认的前提下，作出“按照原告的承诺”的认定，缺乏事实根据。3、被上诉人提供的《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》，根据《黔发改监调（2015）940号文件》，该通知已经被废除，不能适用于本案。4、涉案工程至少于2014年8月7日已开始投入使用，根据最高院相关司法解释，被上诉人至少应以此时间开始向上诉人支付利息及违约金。因此，原审法院认定上诉人已经作出承诺，并按所谓的“按承诺书结算金额”来确定本案工程的总造价，显然是事实认定错误。万丰公司对泸县公司的上诉请求答辩称，1、泸县公司认为结算审核报告中按照审核结算金额非客观真实，但是对审核报告中审定金额泸县公司是认可的，因此万丰公司应付工程款为5038278.18元，工程款总数额为5410925.17元；2、审计费是因为泸县公司送审金额过高，导致审计金额费用过高，该损失应由泸县公司承担；3、万丰公司不应当承担利息及违约金，是因为泸县公司拿走审核报告后未返还万丰公司，万丰公司不能确定金额才未支付，故万丰公司不应当承担利息及违约金。上诉人万丰公司的上诉请求是：1、撤销（2018）黔0502民初3180号判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付违约金。2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。其理由是：一、上诉人与被上诉人并未对涉案工程组织竣工验收并结算确认，而一审法院以结算审核日期来认定涉案工程验收通过，无事实和法律依据。事实认定错误、适用法律不当，具体论述如下：根据上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第六条第三款约定：“工程款按当月实际完成工程量价款70%支付以此类推，工程完成后支付至已完工程量价款的90%，工程竣工验收合格并结算确认后7日内支付至结算总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，在本工程竣工验收合格之日起，质保期为一年。质保期满7日内一次性无息返还。”涉案工程上诉人已经按照合同约定在工程完成后支付了90%的价款，剩余10%的价款，其中5%等待工程竣工验收合格并结算确认后支付，另外5%为工程量质保金。工程完成后，2017年８月７日，被上诉人于上诉人处领取了决算报告，待被上诉人签字认可后作为上诉人付款的依据，但被上诉人领取了决算报告以后一直未向上诉人回复，上诉人因为没有收到被上诉人回复的决算报告而导致缺乏付款的依据，所以上诉人未付剩余工程款是由被上诉人导致，应当由被上诉人承担相应责任。并且在此过程中被上诉人从未向上诉人催收剩余工程款款项，上诉人也并非故意拖欠被上诉人工程款，所以上诉人并不存在违约行为，故不应当支付违约金。二、被上诉人主张月3%违约金，则每年的违约金高达36%。违约金过高应当予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从该规定可以看出，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条、第六条之规定：“5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”结合此案，退一步讲即便上诉人支付违约金，也不应当支付每月3%的违约金，因为每月3%的违约金换算为年来计算的话，高达每年36%。如此高的违约金显然属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，所以应当予以调整。且上诉人并非故意拖欠工程款，而是认为并未进行竣工验收，未到支付工程款的时间，并无主观恶意，从而不应当支付带有惩罚性质的每月3%违约金。即便认为上诉人存在违约也应当按中国人民银行同期同类贷款利息支付违约金，或者按照毕节市本地通常判例支付日万分之二的违约金为宜。泸县公司对万丰公司的上诉请求答辩称，1、原审法院以审核结算书认定审核结果，涉案工程早就投入使用；2、泸县公司提供的工程进度审批表能够证明涉案工程至少是2014年8月7日投入使用；3、根据建设工程若干问题的司法解释，万丰公司擅自使用涉案工程，支付工程尾款条件早已成就，且一审法院以审核日期作为结算日期并无不妥；4、万丰公司辩称需要泸县公司对审核报告作出解释属于无稽之谈，万丰公司在一审中提供答辩状承认审核金额为8586417元，则印证万丰公司已收到泸县公司审核报告，若是未收到万丰公司怎么知道审核金额是8586417元，关于泸县公司上诉，涉案工程以及本案中泸县公司没有作出过任何口头或书面承诺同意扣减审减费，扣除审减费是没有法律依据，且在审核报告中泸县公司只认可审定金额，不认可扣减承担方式；5、在结算审核报告作出之时，万丰公司所提供证据贵州省物价局通知黔价房（2012）86号文件已于2015年7月1日被黔发改监调（2015）90号文件废止，不能作为结算依据，更不能作为本案认定泸县公司承担审减费依据，因此，原审法院对审减费认定缺乏法律依据，应该依法改判由万丰公司全部承担审减费用。被上诉人泸县公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款本金614,364.70元及逾期付款利息及违约金暂为（按双方约定从应付款之日起月息3分计算，要求被告支付至工程款实际清偿之日止）；2.判令原告在上述诉讼请求的范围内，对原告施工的涉案工程的拍卖款、变卖款、折价款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用、律师费、保全费、保险费由被告承担。一审查明，2013年3月3日，原、被告双方签订《毕节万丰国际商贸城一期1#-24#楼室外道路和排雨、污水施工合同》，约定被告（甲方）将其毕节万丰国际商贸城一期1#-24#楼室外道路和排雨、污水工程发包给原告（乙方），承包方式为包工包料，工期从2013年3月10日至2013年5月20日，合同总价款暂定4,274,700.82元（最终结算总价=各项实做工程量×各项投标报价单价），进度款按月实际完成工程量价款70%支付，工程验收合格并结算确认后支付到结算总价95%，余款5%作工程质量保证金，在工程竣工验收合格之日起，保质期为一年，一年后第一个月内若无缺陷一次性无利息退还。该合同签订后，原告（乙方）按约定完成工程施工。经被告委托，四川开元工程项目管理咨询有限公司于2015年5月27日作出《结算审核报告》，在该报告中的《毕节万丰国际商贸城（一期一批次室外）道路及管网工程结算审定书》载明该工程的审定金额为5,087,776.04元，扣除超出8%以上部分的审计费后结算金额为5,038,278.48元。合同未约定逾期支付工程款的违约责任。2015年6月30日，原、被告双方又签订了《毕节万丰国际商贸城一期二批次室外道路和排雨、污水工程（前期遗留部分）施工合同》，约定甲方（被告）将毕节万丰国际商贸城一期二批次室外道路和排雨、污水工程（前期遗留部分）发包给乙方（原告）施工，工程款付款比例为按当月实际完成工程量的70%支付，以此类推，工程完工后支付已完工程量90%工程款，工程竣工验收合格并结算确认后7日内支付工程总价款的95%，余款5%作工程质量保证金，在本工程竣工验收合格之日起，质保期一年。质保期满7日内一次性无息支付。如甲方不能按时支付乙方工程款，从应付款之日起甲方另行支付应付款金额的3%/月利息及违约金。合同签订后，原告即按约定组织施工。经被告委托，四川开元工程项目管理咨询有限公司于2017年6月20日作出《结算审核报告》，在该报告中的《审计费确认表》载明该工程的审定金额为3,571,913.66元，扣除超出10%以上部分的审计费后结算金额为3,548,139.09元。另查明，原、被告均认可已付工程款为8,045,325.00元。被告在庭审中认可第一期所欠工程款为13,643.00元，第二期所欠工程款为527,449.00元。二审中，泸县公司新提交的证据有：第一组证据：黔发改监调（2015）940号文件。证明：万丰公司提出扣除审减费的依据（2012）86号文件在2015年7月1日已经被黔发改监调（2015）90号文件废止，不能作为计算审减费依据。第二组证据：商铺租赁合同。证明：涉案工程至少在2013年6月1日开始投入使用。第三组证据：万丰公司进度款拨付审批表。证明：涉案工程至少是2014年8月7日全部投入使用。上诉人万丰公司质证认为，对第一组证据，万丰只承认对承诺书承认审定金额。对第二组证据，属于万丰公司一种促销手段，虽然签订时间是2013年，但不是2013年使用，达不到其证明目的。对第三组证据没有公司盖章，系单方出具，不认可其真实性。上诉人万丰公司提交的证据有：第一组证据：一期结算审核书。第二组证据：单位签收表。第三组证据详见一审中原告提交二期结算审核书一份。证明：根据签收单泸县公司员工李虹志于2017年8月7日领取结算审核报告后未交回万丰公司，因此，万丰公司无付款依据而暂时未付工程款，责任在于泸县公司，因此，万丰公司不应当承担违约金。上诉人泸县公司质证认为，对第一组证据只认可审定金额5087776.04元。对第二组证据是一期二批次道路，签收报告没有对此作出记录，签收后已返还开发商，若是开发商未收到，为什么会在一审答辩状中证明结算审核金额是8586417元。对第三组证据，二期审核书只同意审定金额3571913.66元。对泸县公司二审中新提交的证据，本院认为，第一组，与审计费用由谁承担没有关联性，不予支持。第二组、第三组，能够形成证据链，能证明一期一批次工程在2014年8月7日全部投入使用。对万丰公司二审中新提交的证据，本院认为，证据真实，但签收表上显示的为一期二批次审核书，没有显示一期一批次审核书，故万丰公司提交的证据只能证明一期二批次审核书送达给泸县公司的情况，不能证明一期一批次审核书送达情况。一审认定的事实，本院二审予以确认。二审另查明，一批次室外道路和排污雨水工程至2014年8月7日已经投入使用。泸县公司于2017年8月7日领取一期二批次结审核报告后未返还万丰公司。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、审计费应由谁承担；二、万丰公司应否承担违约金，如果承担违约金，如何认定计算标准。对于焦点一：对施工方泸县公司提交的结算进行审核，系万丰公司为自身利益做出的行为，合同并未约定审计费用由施工方泸县公司承担，万丰公司主张审计费用由泸县公司承担无合同约定，也无法律规定，不予支持。至于万丰公司以一批次、二批次审核报告书载明泸县公司已经就审计费的承担作出承诺为由主张审计费应由泸县公司承担的理由，本院认为，一批次、二批次审核报告书上，泸县公司签字表示内容为“同意审定金额”，该签字表明其并未就审核报告载明的其他项（包括承诺内容，结算金额）作出同意，万丰公司也未能提交泸县公司出具的承诺书证实审核报告载明泸县公司就审计费作出的承诺真实存在，故不能认定泸县公司就审计费的承担作出承诺。综前所述，审计费用不应当由泸县公司承担，一审以审定金额扣除了部分审计费用所得的结算金额作为认定泸县公司应得工程款总额错误，应纠正为以审定金额作为泸县公司应得工程款总额。故欠付的工程款应为：一期一批次为5,087,776.04元，扣除已付款5024635.48元（按结算款5,038,278.48元计算，扣除已付款，尚欠13,643元，故已付款为5,038,278.48元-13,643.57元=5024635.48元），尚欠63140.56元。一期二批次为3,571,913.66元，扣除已付款3020690.09元（按结算款3,548,139.09元计算，扣除已付款，尚欠527449元，故已付款为：3,548,139.09元-527449元=3020690.09元），尚欠551223.57元。对于焦点二：一期一批次在2014年8月7日已经投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为此时已经竣工验收。万丰公司签署泸县公司返回的审核报告的时间为2015年5月30日。依照双方合同约定，到2015年5月30日，已经具备支付95%工程款的条件。按照合同约定，质保期1年即至2015年8月7日。万丰公司至今尚欠工程款违反合同约的，应当承担违约责任。一期二批次，泸县公司收到万丰公司核算书后，迟迟未将其对核算书的意见回复万丰公司，导致万丰公司结算工程款金额迟迟未确定，直至泸县公司起诉，才在起诉状中明确了其认可审核书的审定金额，故万丰公司在收到泸县公司起诉前未付款不构成违约。但在万丰公司收到泸县公司起诉状后，已经知晓泸县公司认可核算书的审定金额，此时万丰公司即应当立即支付欠付的工程款，但万丰公司并未及时支付，构成违约，违约责任应当从万丰公司收到泸县公司起诉状之日起计算。关于违约金计算时间及标准：一批次工程款：工程款5,087,776.04元中有5%的质保金需在2015年8月7日才到期，因此，仅欠的63140.56元应当从2015年9月7日(合同约定质保金自质保期满第一个月内支付）起计算违约金，一审认定的违约计算标准，依据充分，不再赘述。即一批次欠款的违约金应当以63140.56元自2015年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。二批次工程款，尚欠551223.57元。2018年5月23日，万丰公司收到起诉状副本，故自2018年5月24日起，万丰公司应当开始承担违约金。涉案工程的竣工时间，万丰公司送达给泸县公司的审核书载明竣工时间为2015年11月，据此可以认定至泸县公司起诉，质保期已经届满。据此，欠付的二批次工程款应当全部从2018年5月23日起计付。关于计算标准，欠付工程款通常造成的损失为资金占用利息损失，利息计算最高不应超过按年利率24%计算，本案泸县公司并未提交证据证明其损失超过按年利率24%计算的利息损失，故双方合同约定的月3%的违约金计算标准明显过高，应予调整，即调整为按月2%计算。综前所述，二批次工程欠款违约金应当以尚欠的551223.57元为基数自2018年5月24日起按照月利率2%计算至付清之日止。另外，1、上诉人泸县公司主张的利息与违约金有重叠，本院在支持上述违约金的情况下，不再支持利息。2、关于一审支持的优先受偿权，虽然双方上诉理由均未提及，但优先权的确立具有对世性质，即对案外人亦会产生对抗效力，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第二款“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应当主动审查，一审支持的二批次工程款中的质保金的优先受偿权，如上论述，万丰公司送达给泸县公司的审核书载明二批次工程竣工时间为2015年11月，泸县公司诉讼中也主张2015年竣工验收，故自2015年11月起1年，质保金质保到期时间为2016年11月。可见，至泸县公司起诉，早已超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”规定的6个月期限，优先权利消灭，故不予支持。一审对此认定错误，予以纠正。综上所述，双方上诉请求均有部分成立，本院予以部分支持。一审适用法律部分有误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第二款的规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3180号民事判决；二、上诉人贵州毕节万丰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人泸县第二建筑工程有限公司工程款614364.13元，并支违约金（违约金：其中63140.56元自2015年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；其中551223.57元自2018年5月24日起按照月利率2%计算至付清之日止）。三、驳回上诉人泸县第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10444元，由上诉人贵州毕节万丰置业有限公司负担。上诉人泸县第二建筑工程有限公司交纳的二审案件受理费10444元由上诉人泸县第二建筑工程有限公司承担10000元，上诉人贵州毕节万丰置业有限公司承担444元。上诉人贵州毕节万丰置业有限公司交纳的二审案件受理费10444元由上诉人贵州毕节万丰置业有限公司承担10000元，上诉人泸县第二建筑工程有限公司承担444元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年十二月二十九日书记员 郑勤文