广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初2757号原告：赵红，女，1986年1月3日出生，汉族，住四川省内江市东兴区，委托诉讼代理人：陈芳群，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：练晓新，广东安国律师事务所律师。被告：殷美弟，女，1980年1月20日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：陈勤，广东莲馨律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁文利，广东莲馨律师事务所实习律师。第三人：李启彪，男，1985年2月12日出生，汉族，住湖南省新邵县，委托诉讼代理人：谭应华，广东岭山律师事务所律师。原告赵红与被告殷美弟房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月22日立案后，依职权追加李启彪为第三人参加诉讼。本案原适用简易程序审理，后裁定转为普通程序，于2018年7月24日公开开庭进行审理。原告赵红及其委托诉讼代理人陈芳群，被告殷美弟的委托诉讼代理人陈勤，第三人李启彪的委托诉讼代理人谭应华到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限六个月，现已审理终结。原告赵红向本院提出诉讼请求：1.殷美弟继续履行与赵红之间签订的《房地产买卖及居间合同》；2.殷美弟向赵红返还定金30000元，并支付违约金186000元；3.殷美弟向赵红支付律师费30000元；4.本案诉讼费由殷美弟承担。事实与理由：2017年6月22日，赵红与殷美弟签订《房地产买卖及居间合同》，约定赵红购买殷美弟位于村新世纪领居130栋514房屋，房屋面积134平方米，转让价格为930000元，赵红须在签订合同的同时支付定金30000元给殷美弟，剩余楼款900000元以银行按揭方式支付给殷美弟；且双方明确，案涉房屋有抵押，楼款未付清，尚欠银行约180000元，如一方违约，拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等转让相关手续、逾期交付房产、逾期支付居间服务费，逾期支付楼款及不履行本合同项下其他义务的，逾期超过十天仍未履行，视为违约方自动放弃继续履行本合同，守约方有权解除本合同，除要求违约方承担定金责任外，还有权要求违约方支付相当于房屋转让价款20%的违约金。上述《房地产买卖及居间合同》签订后，赵红依约向殷美弟支付定金30000元，并履行了合同全部义务。但殷美弟由于房价上涨，拒绝履行合同义务，经赵红催促，仍置之不理，故殷美弟构成违约，赵红特提起诉讼，请求判如所请。被告殷美弟辩称，第一，赵红多次违约，经殷美弟催告后仍拒不履行合同，殷美弟已另案起诉，要求解除合同，故对赵红诉请继续履行合同，殷美弟不予认可。第二，赵红没有向殷美弟支付任何款项，且赵红多次违约，其诉请殷美弟返还定金及支付违约金，没有事实和法律依据。第三，在赵红违约的情况下，殷美弟无需承担律师费，且赵红没有提交证据证明其支付了律师费。第三人李启彪述称，赵红与殷美弟签订的房屋买卖合同与李启彪无关，请法院依法裁判。经审理查明：2016年9月27日，殷美弟作为卖方，李启彪作为买方，案外人东莞市光源房地产中介有限公司金地分公司作为居间方，共同签订《房地产买卖及居间合同》，约定殷美弟将其位于村新世纪领居130栋514号、建筑面积为70.03平方米的房屋作价930000元转让给李启彪。其中，关于定金支付、楼款付款方式和转付条件，该合同第四条约定，买方须于签订合同时支付定金30000元，余款900000元以银行按揭方式支付：1.买方须于签订《房管所买卖合同》的当天支付首期款330000元；2.剩余楼款570000元由买方通过担保公司提供担保办理贷款或银行按揭的手续，以所获得的贷款等额的部分向卖方支付，在买方完缴案涉房屋之过户税费及房管部门出具案涉房屋之过户受理回执单后由贷款银行直接划入卖方提供的银行账号内，如贷款手续因有关法律、法规、按揭银行等原因、买方提供资料不全等不能通过银行审批或卖方、买方、居间方三方不能控制的国家政策原因，导致不能办理银行按揭手续或公积金贷款手续的，买方应在接到居间方通知后30天内将余额一次性支付给卖方或办理其他贷款方式，且所有手续必须在30天内完成，否则视为买方违约；3.买方须于签订合同后7个工作日内签订案涉房屋的贷款合同等相关贷款文件，并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，买卖双方应按银行要求全力配合办理银行按揭或公积金贷款手续，直至卖方收到按揭款为止，否则视不配合方为违约方。关于卖方楼款未付清的情形，合同第二条和第四条约定，案涉房屋有抵押，尚欠银行约180000元，买卖双方同意通过担保公司提供担保办理贷款，并以其中银行欠款数额为准，用于提前还贷，买卖双方须全力配合提前还贷手续，否则视不配合方为违约方，过程中所涉及到银行按揭及提前还贷手续的相关事宜由买卖双方与担保公司三方协商解决。关于过户手续，合同第四条和第五条约定，卖方须居间方协助办理案涉房屋的一手房地产权证，卖方应不可撤销委托居间方代办提前还贷及取回产权资料、产权交易过户等相关手续直到完成上述事项为止，买卖双方自签订合同之日起3天内委托居间方指定工作人员办理案涉房屋转名之一切手续并提交交易所需之全部资料及支付各自承担的公证、交易费用；买卖双方须在收到居间方通知之日起5天内备齐办理案涉房屋产权过户所需相关资料，并同时到案涉房屋所属房管交易所办理产权过户手续并签署相关文件，否则视不配合方违约。关于违约责任，合同第八条约定，因卖方或买方违反合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等转让相关手续、逾期交付房产、逾期支付居间服务费、逾期支付楼款及不履行配合合同项下其他义务的，逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日该物业总楼价的1%支付滞纳金，合同继续履行；逾期超过十天仍未履行的，违约方被视为自动放弃继续履行合同，守约方有权解除合同，除要求违约方承担定金责任（卖方违约须双倍返还定金予买方，买方违约则卖方可以没收定金）外，还有权要求违约方支付相当于房屋转让价20%的违约金；若一方违约导致合同解除，居间服务费是守约方支付的，违约方还应赔偿守约方该笔费用；且如一方违约最终导致诉讼的，守约方因主张权利产生的费用，包括但不限于诉讼费、诉讼保全及担保费、律师费、交通费等费用，应由违约方承担。上述合同签订后，李启彪于2016年9月27日向殷美弟支付定金30000元，且李启彪、殷美弟及中介公司签订《定金收据》，对付款事实予以确认。同年10月26日，李启彪与殷美弟签订《附加定金收据》，确认李启彪向殷美弟支付定金170000元，即李启彪向殷美弟合计支付200000元。2017年6月22日，殷美弟与赵红签订《房地产买卖及居间合同》，将前述位于村新世纪领居130栋514号的房屋转让给赵红。该合同除了建筑面积写为134平方米及中介公司没有盖章以外，其余内容与2016年9月27日的《房地产买卖及居间合同》内容相同。同日，殷美弟与赵红也签订《定金收据》，确认赵红向殷美弟支付了定金30000元。殷美弟称，2017年6月22日的《房地产买卖及居间合同》即案涉合同是殷美弟应李启彪的要求，并在误以为赵红是李启彪的配偶，为方便李启彪办理贷款手续的情况下才与赵红签订，其后双方发生纠纷，殷美弟才知悉李启彪与赵红并非夫妻，实际是李启彪不想履行其与殷美弟于2016年9月27日签订的《房地产买卖及居间合同》，才诱使殷美弟签订案涉合同，殷美弟针对案涉合同也未向赵红收取分文。对殷美弟所述，赵红不予确认，赵红称案涉合同是双方的真实意思表示，且其已按照合同约定向殷美弟支付现金30000元作为定金。关于案涉合同的履行情况，赵红称殷美弟在收取定金后，及赵红办妥贷款手续的情况下，因房价上涨而拒绝继续履行合同，赵红要求殷美弟继续履行合同，并同意在案涉房屋过户至其名下后一次性付清全部购房款。赵红提交《同意贷款意向书》为证，显示其向银行申请600000元的贷款，已于2017年11月13日获得银行通过，该意向书的有效期为六个月。殷美弟对《同意贷款意向书》的真实性没有异议，但认为赵红办理贷款已超过案涉合同约定的合理期限，且该意向书至诉讼时已过期。殷美弟不同意继续履行合同，殷美弟称赵红并未向其支付任何购房款，赵红违约在先。殷美弟对其主张提交其与中介公司叶小姐的微信记录、其与中介公司工作人员的对话录音及其与李启彪、赵红、中介公司工作人员的对话录音等为证。上述证据反映：1.2016年10月至2017年6月，中介公司叶小姐一直催促殷美弟办理一手房产证及赎楼手续，并称李启彪的贷款已审批通过，需要殷美弟尽快配合落实，殷美弟直至2017年6月21日才回复称已经在办理赎楼。2.中介公司叶小姐于2017年6月20日称“客户那边说写另外一个人名字，我们的贷款要重新做过”，并问殷美弟何时有空配合到银行重新办理贷款，殷美弟同意配合，双方约在2017年6月22日办理，故殷美弟与赵红于2017年6月22日签订案涉合同。期间，中介公司叶小姐曾要求殷美弟将李启彪支付的200000元转回给李启彪，再由赵红将款项转回给殷美弟，以此办理新的贷款手续，但殷美弟称不能转回200000元。3.2017年6月22日和2017年6月28日，中介公司叶小姐告知殷美弟，赵红因征信问题，无法办理贷款，赵红想将案涉房屋摆出来卖。由此，殷美弟从2017年8月起多次要求中介公司叶小姐催促赵红履行合同，殷美弟自己也催促赵红履行合同，赵红的回复大多是正在筹钱，要求缓缓。直至2017年10月、11月期间，中介公司叶小姐才称银行受理了赵红的贷款申请，要求殷美弟配合办理房管所签订合同和过户的手续。4.在上述殷美弟与中介公司叶小姐的沟通过程中，殷美弟曾提出，因李启彪没有征求其同意，将案涉房屋卖给赵红，其不同意将案涉房屋出售给赵红，要求中介公司将其与赵红签署的合同取回。中介公司的叶小姐说李启彪是因为欠赵红钱才将案涉房屋转给赵红，李启彪将案涉房屋转给赵红虽是李启彪不对，但现在不转也转了，赵红也办理了贷款手续，唯有继续办理手续才现实，且殷美弟与赵红签订的合同客观上也难以取回。5.殷美弟与中介公司其他工作人员的对话录音反映，殷美弟要求中介公司协助其取回或撤销其与赵红之间签订的合同；同时，殷美弟提出，案涉合同约定的房屋建筑面积有误。中介公司的工作人员承认案涉合同记载的房屋建筑面积不对。6.殷美弟与李启彪、赵红及中介公司工作人员的对话录音反映，2017年11月29日，各方就如何继续履行合同的问题进行协商，期间李启彪、赵红曾同意按照殷美弟的要求，签署有关李启彪将案涉房屋转卖给赵红的协议，并且，赵红同意将案涉合同记载的房屋建筑面积134平方米修改为70.03平方米；在殷美弟一方提出没有收到赵红的30000元定金，要求销毁相关定金收据时，赵红也表示“ok啊，这个东西我们可以取消啊，没有问题”；但其后当殷美弟一方提出如案涉房屋转让给赵红，不能按照930000元的价格，需要涨价时，李启彪和赵红立即不同意签署相关协议，各方协商不成。过程中，李启彪曾说其是因为欠赵红钱才将案涉房屋转给赵红。对于以上证据，赵红和李启彪均不确认微信记录和对话录音的真实性，认为内容有删减，且认为李启彪和赵红在协商过程中所作出的妥协不能作为本案的定案依据。另查，殷美弟已于2017年12月28日办理了案涉房屋的抵押登记注销手续。在本案诉讼前，赵红向本院申请了诉前财产保全，本院已依法裁定保全案涉房屋，赵红因此支付诉前财产保全费1750元。赵红因本案诉讼也于2018年1月10日与广东安国律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该律师事务所律师作为代理人处理案件事宜，双方约定律师费为50000元，赵红已于2018年5月17日支付了其中的30000元。再查，李启彪与殷美弟就其双方之间签订的《房地产买卖及居间合同》所产生的纠纷，已各自提起（2018）粤1972民初2759号和（2018）粤1972民初6983号诉讼。以上事实，有各方当事人的陈述、《房地产买卖及居间合同》、《定金收据》、《同意贷款意向书》、微信记录、对话录音、《民事委托代理合同》、律师费发票、（2017）粤1972财保388号民事裁定书等在卷佐证。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，争议焦点是：一、殷美弟提交的微信记录和对话录音是否具有证明力的问题；二、案涉合同履行过程中哪一方违约。对焦点一，赵红、李启彪虽不确认微信记录和对话录音的真实性，但其并未对微信记录和对话录音中对话人的身份予以否认，其针对微信记录和对话录音完整性所提出的异议，也没有提交足以反驳的相反证据，故本院对赵红、李启彪提出的异议不予采纳，本院认定微信记录和对话录音在本案中的证明力。根据微信记录和对话录音，可以反映无论是中介公司叶小姐还是赵红或者李启彪，都多次陈述是李启彪要将案涉房屋转给赵红，原因是李启彪与赵红之间有债权债务纠纷，故殷美弟才在中介公司的撮合下与赵红签署案涉合同，以继续案涉房屋的买卖交易。过程中，未见殷美弟对于签订案涉合同存在重大误解的因素。殷美弟陈述的其以为赵红是李启彪的配偶，或者其以为签订案涉合同是为了办理贷款手续等，都不能否定殷美弟已认可案涉房屋的买卖交易相对方为赵红的事实。因此，本院认定案涉合同是殷美弟与赵红的真实性意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，殷美弟与赵红均应遵照合同的约定履行各自的义务。对焦点二，根据案涉合同第四条的约定，赵红应于签订合同时支付定金30000元给殷美弟，余款900000元以银行按揭方式支付。本案中，虽然赵红与殷美弟签订了《定金收据》，显示赵红已向殷美弟支付了定金30000元，但殷美弟否认实际收到该30000元，殷美弟的陈述与对话录音中赵红同意取消《定金收据》的陈述相吻合，故在赵红未对其付款事实进一步举证的情形下，结合案涉合同的签订过程，本院有理由相信殷美弟所述未实际收取赵红定金的事实属实。则针对案涉合同，赵红未向殷美弟支付分文。而赵红办理的贷款，也是在案涉合同签订后的四个多月后才取得银行的《同意贷款意向书》，期间中介公司和殷美弟曾多次催促赵红，但均未见赵红有合理的理由推迟，故殷美弟认为赵红在付款和申请贷款的问题上存在迟延履行的违约行为，本院予以采纳。关于殷美弟的履约情况，从本案的证据看，殷美弟在案涉合同履行前期虽有积极配合赵红或中介公司办理相关手续，可在2017年10月、11月时，殷美弟考虑到房价上涨，而不同意继续履行案涉合同，并拒绝配合赵红或中介公司到房管所签合同及办理过户手续，殷美弟的意图和不履行合同义务的行为亦十分明显，故殷美弟也存在违约情形。基于此，赵红和殷美弟在案涉合同履行过程中均存在违约行为，且其各自的违约程度相当，应当各自承担相应的责任。故赵红诉请殷美弟返还定金30000元，支付违约金186000元及承担律师费30000元，依据不足，本院不予支持。对赵红要求继续履行合同，由于赵红取得的《同意贷款意向书》在诉讼中已失效，而赵红表示能够在案涉房屋过户至其名下后一次性付清全部房款，也无充分证据证明其具有相应履行能力，结合案涉合同目前的履行情况，以及双方的违约情形等，本院认为案涉合同已没有继续履行的良好基础，故本院对赵红提出继续履行合同的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告赵红的诉讼请求。本案受理费4990元，诉前财产保全费1750元，共6740元，由原告赵红承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  卢秀文审 判 员  黄方圆人民陪审员  陈炯棠二〇一八年十二月二十六日书 记 员  陈桂朱附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。