湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0923民初156号原告：云梦华誉商贸有限公司。住所地：云梦县经济开发区南环路**。法定代表人：谢梅芳，该公司总经理。委托诉讼代理人:何小平，男，系公司经理。委托诉讼代理人：许国平，云梦县法律援助中心律师。被告：陕西西凤贸易有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区西凤路**。统一社会信用代码×××3Ｘ6。法定代表人：张力，该公司经理。委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。被告：陕西西凤贸易有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市高新区太白南路高山流水和城第********。统一社会信用代码×××88Ｈ。主要负责人：欧晓峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。原告云梦华誉商贸有限公司（以下简称华誉公司）与被告陕西西凤贸易有限公司（以下简称西凤公司）、被告陕西西凤贸易有限公司西安分公司（以下简称西凤公司西安分公司）定作合同纠纷一案，本院于2016年8月31日立案后，于2017年9月6日作出（2016）鄂0923民初1082号民事判决书。宣判后，被告西凤公司不服判决，依法向孝感市中级人民法院提起上诉。同年11月20日，孝感市中级人民法院作出（2017）鄂09民终1524号民事裁定书，认定原审判决事实不清，裁定发回本院重审。本院于2018年1月16日立案受理后，依法重新组成由审判员王斌担任审判长，人民陪审员陶望发、蔡志华参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告华誉公司的委托诉讼代理人何小平、许国平，被告西凤公司、被告西凤公司西安分公司的共同委托诉讼代理人王小军及西凤公司西安分公司主要负责人欧晓峰到庭参加了诉讼。诉讼期间，根据华誉公司证据保全的申请，本院作出（2018）鄂0923民初156号民事裁定书，依法查封了华誉公司制作的110件，共计52800个方便茶杯。本案现已审理终结。原告华誉公司向本院提出诉讼请求：1、被告西凤公司、被告西凤西安分公司立即赔偿货物损失872256元，承担违约责任给原告方造成的损失158万元，赔偿因拒收货物给原告造成的损失99000元；2、赔偿因拒收原告方货物后续进一步造成的扩大损失36000元（按利率4.75%计算至付清货款为止）；3被告陕西西凤贸易有限公司、被告陕西西凤贸易有限公司西安分公司承担案件诉讼费。诉讼期间，原告华誉公司放弃部分诉讼请求后变更诉请为：被告西凤公司、被告西凤西安分公司立即给付货物价款872256元及逾期付款的违约金（按利率4.35%从2016年5月14日计算至付清货款时止），赔偿原告因履行合同差旅费损失99116元。事实和理由：华誉公司系陕西省西凤酒集团公司的代理商，与该公司下属公司经常有业务来往。2014年5月，西凤公司西安分公司为促销西凤酒需要做一批促销产品，经与华誉公司进行协商，双方约定：“华誉公司自行建设厂房，按被告的要求生产促销品，西凤公司西安分公司保证每年定制1千万个方便茶杯”。随后，华誉公司自建了厂房，按照西凤公司西安分公司提出的要求设计了方便杯图案，并于2014年10月17日将生产好的三件样品（每件480只）发送给西凤公司西安分公司，西凤公司西安分公司确认收到样品后表示同意制作。2014年12月25日，华誉公司（甲方）与西凤公司西安分公司（乙方）签订了一份《购货合同》，主要约定：“1、甲方向乙方供应各类方便杯1千万个；2、产品规格：10（只）×6（罐）×8盒；3、按每次拉货量总金额的5%进行现返，返利方式为货返；4、乙方支付方式为银行转账给甲方账户；……6、包装设计及费用承担：甲乙双方经协商按照审定通过后的包装进行印刷，如在合作过程中乙方单方面要求修改包装，设计费由乙方承担；定制产品数量达到伍万支，设计费及印刷费用由甲方承担；7、双方权利、义务：（1）C、甲方按照乙方确认或提供的最终文件进行正常印刷制作，文字内容错误，乙方不承担责任；乙方未提供样稿情况下，印刷色彩以甲方实际提供产品为准。……”等等内容。合同成立后，华誉公司随即组织加工生产，并于2015年3月1日生产了12件茶杯（每件480只）以快递的方式发往西凤公司西安分公司，西凤公司西安分公司收到货物后，表示非常满意，并要求大量生产，华誉公司即按照要求迅速组织生产，截止到2016年5月14日华誉公司已生产纸杯60余万个。并将其生产加工好的1173件（563040个）方便茶杯送到西凤公司西安分公司，西凤公司西安分公司以公司领导发生变化为由拒收。现华誉公司仓库尚存有110件（52800个），以前述茶杯每个单价1.4元，总计价款872256元。同时，华誉公司为履行上述合同、运输、存放义务支付各项费用97226.30元。西凤公司西安分公司的违约行为应当由被告陕西西凤贸易有限公司承担。现原、被告多次协商未果，特向贵院起诉，请求判如所请。被告西凤公司、西凤公司西安分公司辩称，1、原、被告之间并未就定作物的规格、包装、样式、数量等达成一致，被告亦从未向原告下达任何生产指令，原告自行组织生产不符合合同约定，由此产生的责任应由其自行承担。2、原、被告双方已在《购货合同》有效期满后，又签订了《合作意向书》，约定双方终止合同履行且互不追究责任，原告的诉讼请求没有事实根据和合同依据。3、依双方合同约定，原告应保证所提供的产品拥有合法的知识产权或者专利拥有权，原告生产的“西凤酒”字样方便茶杯已认定属于侵权产品，由此造成的所有损失与被告无关。4、原告混淆本案基本事实，原告未向被告完成交付纸杯的行为，其主张货物损失872256元没有事实、合同和法律依据；其向被告主张的违约损失、拒收货物损失、因拒收货物造成的进一步损失及承担律师代理费、诉讼费均没有事实法律依据。5、从原、被告双方签订的《购货合同》内容分析：该合同第三条约定年任务量壹仟万个属于约定不明，因双方约定根据茶杯、茶叶、包装的不同价格分为8种，在未明确属那一种价格的茶杯情况下，该合同第三条约定显属无效约定，合同无法履行；该合同第三条二款约定“按每次拉货量总金额5%进行现返”，双方没有发生交易，原告的主张没有事实依据，且照此约定，原告生产的产品5%属于被告，原告的起诉的数额有误；该合同第四条第一款约定“乙方应在每批货物预定后支付货款总金额的30%作为预付款”及第五条条一款也进一步明确约定必须先订购才生产，被告没有向原告发出过任何预定的指示，故原告自行生产产生的损失与被告无关；该合同第六条第一款约定“甲乙双方协商后按照审定的包装进行印刷”，原告违反合同约定自行决定包装样式并进行生产显属违约，且产品属侵权产品，由此产生的责任应由原告自行承担；该合同第七条条一款D项约定“甲方保证所提供的产品拥有合法的知识产权或者专利拥有权”，现原告生产的产品被法院生效判决确认为侵权产品，故由此产生的后果由原告自行承担，与被告无涉；该合同第三页中原告的授权委托人何小平于2016年1月25日备注写明“自2016年元月26日，我公司生产带西凤酒字样的产品60万只左右，由于产品上有字样，市场无法销售，建议（介意）酌情解决为宽，该合同执行到此为止”，该手写备注内容证明原告承认因其生产60万只左右产品侵权，产生的责任由其承担，且双方签订的合同权利义务已最晚于2016年1月25日终止，双方再无争议，原告再起诉于法无据；6、原告与武汉鑫宇洁工贸有限公司等签订的购货合同均与被告无关，更不能作为损失的依据。综上，原告起诉要求被告承担违约责任和损失，没有事实法律依据，应全部驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对华誉公司提交的证据三、出库单三份及快递单（客户联）二份，两被告认为出库单不能显示已发往西凤公司，快递单未标注时间，也不能证实华誉公司向被告发货的事实，更不能证明被告已收到货物；本院认为，华誉公司提交的出库单与凤翔县柳林镇人民政府出具的限期搬离通知书上载明内容相印证，故对该出库单予以采信；被告对快递单（客户联）的真实性未提出质疑，且该快递单有快递单号，收、发货人姓名、地址等内容，符合物流、地址等内容例，此外，该快递单与原、被告签订的有效合同等证据相关联，被告也未提供证据予以反驳，故对该快递单本院予以采信。对华誉公司提交的证据四，因其已当庭放弃与该组证据相关联的诉讼主张，故该证据与本院无关联，本院不予采信。对华誉公司提交的证据六、差旅费明细单及报销单，被告认为该单据无相关合法票据佐证，且为华誉公司自行填写制作，应不予采信；本院认为，被告质证意见成立，该单据没有相应的正式票据印证，且系其自行制作，被告不认可，故对该证据不予采信。对华誉公司提交的证据七、证人证言，被告认为证人身份与原告有利害关系，应不予采信。本院认为，因证人何小平现为原告代理人，故其证言不能再作为证据来认证；证人陈某的证言与本案无关，不予采信；对其他证人证言，本案将结合其他有效证据再综合予以评判。对两被告提交的原、被告于2016年1月30日达成协议的《合作意向书》，原告认为该意向书没有经过原告法定代表人签字并加盖公章，故该协议未生效，应不予采信；本院认为，该意向书系双方当事人对今后经营合作的磋商过程，并没有约定特定权利义务关系的内容，且该协议约定有生效条件，现原告法定代表人并未在意向书上签字并加盖单位公章，故协议生效条件未成就，该意向书对双方无约束力，故本院不予采信。诉讼期间，本院依原告申请，依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取华誉公司何小平与西凤公司西安分代理人陈程ＱＱ聊天记录，深圳市腾讯计算机系统有限公司于2018年4月13日回函本院：因有关聊天记录并不保存于服务器，仅可通过用户接收有关聊天记录的终端设备查看，故无法协助提供相关聊天记录。依据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：华誉公司系陕西省西凤酒集团公司的代理商，与该公司下属公司经常有业务来往。西凤公司西安分公司为西凤公司的分支机构，西凤公司西安分公司为促销西凤酒需要做一批促销产品，经与华誉公司进行协商，双方达成生产方便茶杯的合作意向。2014年12月25日，华誉公司（甲方）与西凤公司西安分公司（乙方）签订了一份《购货合同》，主要约定：1、甲方向乙方供应各类方便杯1千万个，供货价格分普通杯、外贴杯、中空杯三种类型，每种类型再分热缩膜、易拉罐和四种不同等级茶叶分别约定了二十二类价格；2、产品规格：10（只）×6（罐）×8盒；3、按每次拉货量总金额的5%进行现返，返利方式为货返；4、乙方应在每批货物预定后支付货款总金额的30%作为预付款，剩余部分于货物到达指定地点并验收无损后月结60天；……6、包装设计及费用承担：甲乙双方经协商按照审定通过后的包装进行印刷，如在合作过程中乙方单方面要求修改包装，设计费由乙方承担；定制产品数量达到伍万支，设计费及印刷费用由甲方承担；7、双方权利、义务：（1）C、甲方按照乙方确认或提供的最终文件进行正常印刷制作，文字内容错误，乙方不承担责任；乙方未提供样稿情况下，印刷色彩以甲方实际提供产品为准；甲方应保证所提供的产品拥有合法的知识产权或者专利拥有权。……”等等内容。合同成立后，华誉公司随即组织加工生产，并于合同前后二次向被告发送方便茶杯样品15件（7200个），截止到2016年5月华誉公司已生产易拉罐装的、价格为1.4元/杯的方便茶杯60余万个。2016年6月19日，华誉公司将其生产加工好的印有“西凤酒”字样的1173件（563040个）方便茶杯送到西凤公司西安分公司，西凤公司西安分公司拒不接收，华誉公司遂将其拖至陕西西凤酒股份有限公司门前广场堆放，并悬挂条幅。同年9月8日，凤翔县柳林镇人民政府向华誉公司送达限期搬离通知书，后华誉公司并未限期搬离，柳林镇人民政府遂将该1173件方便茶杯清点后扣押存放于该镇一仓库。此后，华誉公司（甲方）多次与西凤公司西安分公司（乙方）协商处理此事，并由华誉公司经理何小平又与西凤公司西安分公司签订了一份合作意向书，约定：乙方负责甲方所生产的华誉方便茶产品在陕西地区的营销管理；根据市场需求，在双方共同开发市场取得订单后，乙方出具书面需货订单，甲方组织生产，最终产品规格及价格以市场实际需求为准，货到发货；本协议以双方法定代表人签署，并加盖公章之日起生效；因市场具体情况，在双方的共同努力下，在2015年签订的经销协议未产生实际销售且已到期，本着健康发展、着眼未来的原则，双方不再就该协议追讨对方任何责任。后华誉公司的法定代表人谢梅芳未在该合作意向书上签字，也未加盖公司公章，该合作意向书双方也未实际履行。此后，华誉公司双次向西凤公司西安分公司催要该方便茶杯价款无获，双方以至成诉。另查明，本院在诉讼期间依华誉公司证据保全的申请，作出了（2018）鄂0923民初156号民事裁定书，依法查封了华誉公司制作的110件，共计52800个方便茶杯（易拉罐装）。还查明，本案诉讼中，陕西西凤酒股份有限公司于2017年4月25日以华誉公司侵害其商标权向陕西省宝鸡市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年6月20日作出（2017）陕03民初43号民事判决书，判决华誉公司停止在生产经营等活动中使用“西凤酒”字样及“西凤”注册商标，并销毁侵权产品。华誉公司不服上诉，陕西省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，民事案由的确定应当以当事人双方诉争的法律关系性质来认定，而本案诉争的法律关系性质应以原、被告双方实际争议的权利义务关系来界定。从原、被告签订合同的实际性质分析：本案系原、被告签订的《购货合同》引发的争议，从合同的名称看原、被告形成的应是买卖合同法律关系，但买卖合同法律关系一般是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，其标的物一般为种类物；定作合同是指当事人就达成的承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同，其标的物只能是特定物。本案中，原、被告签订的合同虽名为《购货合同》，经本院审查合同第二条双方约定的价格目录，第四条约定“乙方应在每批货物预定后支付货款总金额的30%作为预付款”，第六条约定“甲乙双方经协商按照审定通过后的包装进行印刷，如在合作过程中乙方单方面要求修改包装，设计费由乙方承担”，第七条约定“甲方按照乙方确认或提供的最终文件进行正常印刷制作，文字内容错误，乙方不承担责任；乙方未提供样稿情况下，印刷色彩以甲方实际提供产品为准”等内容，该合同实质应为承揽人华誉公司根据定作人西凤公司西安分公司的要求，用自己的材料、设备、技能完成定制符合约定的方便茶杯，定作人接受该茶杯并支付报酬的合同，且从华誉公司举证提供的印有“西凤酒”字样的方便茶杯样品看，该茶杯应属专为西凤公司西安分公司定制的产品，不能随意流通，故原、被告签订的合同符合定作合同的性质特征，本案案由应确定为定作合同纠纷。原、被告签订的制作带有“西凤酒”字样的方便茶杯的定作合同，虽系双方真实意思表示，但违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，且其生产的产品已被生效的民事判决书认定为侵权产品，故该合同无效。依《合同法》第五十八：“条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故依该条规定，合同被认定无效，一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益（包括直接损失和间接损失），不应包括合同有效情形下通过履行可以获得的利益；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告完成定作茶杯任务，现该茶杯已被生效判决认定为侵权产品并予以销毁，故造成了华誉公司损失，该损失应包括茶杯本身的价值损失、原告履约费用及因此对第三方违约产生的实际损失等。关于原告制作茶杯本身的价值损失问题，从双方举证来看，原告的生产成本及支出各种费用等都物化成了产品的价格，故可以茶杯的价格作为认定茶杯损失数额的依据。庭审中，原告主张茶杯的价格为1.4元/个，而被告认为合同约定的价格多达二十二项，应不能明确茶杯的价格为1.4元/个。本院认为，从原告提供的原始出库单（含价格）上记载，再从其与案外人签订的茶叶购销合同中载明茶叶的等级为“特级”及易拉罐订货合同内容，且被告在本案原审中并未就茶杯的价格提出质疑，故本院对原告主张按一级茶易拉罐型号的茶杯价格1.4元/个予以确认，茶杯的损失数额应为：三次先后已送往被告陕西西凤贸易有限公司西安分公司的方便纸杯1440个+5760个+563040个+库存的方便杯纸杯52800个，共计623040个，按1.4元/个计算，即损失额为872256元。对于原告主张的逾期付款的违约金（按利率4.35%从2016年5月14日计算至付清货款时止），属合同有效情形下产生的违约责任范围，不能作为合同无效情形下信赖利益的损失来主张，故原告的该项诉请，本院不予支持；其还请求两被告赔偿原告因履行合同而造成的差旅费损失99116元，因其举证不能，本院也不予支持。关于华誉公司是否按定作人西凤公司西安分公司的要求定制方便茶杯的问题。原告诉称双方协商签订合同前后，原告先后两次向被告发送了样品，且就定作的方便茶杯规格、包装、样式由双方代理人多次协商而审定，而后原告才按被告指示组织生产，故原告是按被告要求履行了定作合同义务；两被告辩称原、被告之间并未就定作物的规格、包装、样式、数量等达成一致，被告亦从未向原告下达任何生产指令，原告自行组织生产不符合合同约定，由此产生的责任应由其自行承担。本院认为，上述问题的正确界定，需要对本案事实综合进行分析评判：首先，华誉公司将其定制的方便茶杯送往定作人西凤公司西安分公司前，其先后两次向被告发送了15件样品茶杯，被告在质证时未否认发货单的真实性，且原、被告之间已形成定作合同关系，故应认定原告将方便茶杯样品定作前送给了被告审核确定；其次，诉讼期间，原告申请本院向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取华誉公司何小平与西凤公司西安分代理人陈程ＱＱ聊天记录，深圳市腾讯计算机系统有限公司虽因故没有向本院提供双方聊天记录，但由此也说明原、被告双方进行了联系；再者，按一般常理，双方当事人签订合同后，理应按合同约定行使合同权利，履行合同义务，双方如果需变更、解除、终止合同，则双方必有一个相互沟通、协商等过程，被告庭审辩称双方签订合同后，从未向原告下达任何生产指令，而本案事实是，原、被告签订合同后至原告送达定作的茶杯中间时间长达一年多，在合同未变更、解除、或中止履行的情形下，被告单纯辩称未向原告下达任何生产指令，原告系自行组织生产的理由，既违反了诚信原则，也难以使人信服，更于常理不符。综上，本案依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院从对上述事实证据的分析评判，认定华誉公司按定作人西凤公司西安分公司的要求履行了定作合同义务。被告还辩称双方已签订《合作意向书》，终止原合同履行且互不追究责任，故应驳回原告诉请的理由，本院认为，该意向书系双方当事人对今后经营合作的磋商过程，并没有约定特定权利义务关系的内容，双方也没有进一步履行该意向书，且该协议约定有生效条件，现原告法定代表人并未在意向书上签字并加盖单位公章，故协议生效条件未成就，该意向书对双方无约束力，被告以此为抗辩理由本院不予采纳。被告还依合同条款辩称的其他理由，因合同被确认无效，故其他理由均不能成立。关于华誉公司损失如何承担的问题。本案原告完成定作茶杯任务，现该茶杯已被生效判决认定为侵权产品并予以销毁，对该损失如何承担，本院作如下分析评判：首先，本案系定作合同纠纷，该合同系承揽人华誉公司根据定作人西凤公司西安分公司的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同，故该茶杯系按定作人要求制作，其归定作人所有和使用；其次，定作人西凤公司西安分公司与承揽人华誉公司签订定作合同时，或在制作定作产品期间，理应向承揽人提供商标所有权人授权使用相关商标的文件，其未提供造成定作产品损失应承担民事责任；再者，西凤公司西安分公司系西凤公司分支机构，西凤公司与陕西西凤酒股份有限公司系关联公司，从事西凤酒的销售经营活动，且华誉公司也系西凤酒的经销商，该方便茶杯作为西凤酒的促销产品，为的是促进西凤酒的销售，并非故意侵权；此外，华誉公司在签订定作合同中，虽未向被告求证过涉案商标其公司有合法的使用权或所有权人授权等相关事实，存在过失，但因被告与涉案商标所有权人陕西西凤酒股份有限公司存在特殊的关联性，常人难以知晓并准确界定被告是否享有涉案商标的的使用权，华誉公司过失较小。综上，本院根据定作合同的特性，结合本案事实，综合考量被告违反诚信原则及双方的过错程度，依法确定对华誉公司造成的损失，西凤公司西安分公司承担90%赔偿责任，华誉公司自行承担10%的责任。因西凤公司西安分公司系西凤公司依法设立的分支机构，依《公司法》及《民诉法》等法律规定，该分公司不具有法人资格，其财产不具有独立性，其承担的民责任也即为公司应承担的责任，故原告主张两被告共同承担责任，于法有据，本院应予支持。因原告主张在合同有效的情形下两被告应支付产品价款并赔偿损失，经本院释明，其也未变更诉请，故本院在不超出原告诉请范围内判令两被告赔偿原告损失785030.40元（872256元×90%）；对原告主张的其他请求，无事实法律依据，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，依据《中华人民共和国民事诉讼》第四十八条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第五十二条第五项之规定，判决如下：一、被告陕西西凤贸易有限公司、被告陕西西凤贸易有限公司西安分公司共同赔偿原告云梦华誉商贸有限公司损失785030.40元，限本判决生效之日起三日内给付。二、驳回原告云梦华誉商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13510元，由被告陕西西凤贸易有限公司、被告陕西西凤贸易有限公司西安分公司共同负担10918元，原告云梦华誉商贸有限公司负担2592元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  王 斌人民陪审员  陶望发人民陪审员  蔡志华二〇一八年十二月二十九日书 记 员  杨雅怡