包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2106号   上诉人（原审原告）：李建平，男，1976年1月25日出生，汉族，个体养殖户，现住包头市。   委托诉讼代理人：刘树禄，包头市星宇法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：郭凤丽，女，1986年12月19日出生，汉族，个体工商户，住包头市。   被上诉人（原审被告）：秦鹏，男，1990年10月9日出生，汉族，个体工商户，住包头市。   二被上诉人委托诉讼代理人：赵立文，系内蒙古冠坤律师事务所律师。   二被上诉人委托诉讼代理人：连芳芳，系内蒙古冠坤律师事务所律师。   上诉人李建平因与被上诉人郭凤丽、秦鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   李建平上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2464号民事判决第一项、第二项并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，被上诉人作为雇主，应当承担全责或者70%的赔偿责任，一审法院判决让弱势群体下岗失业工人承担60%的责任是不合法、不公平的草率错误认定；二、上诉人因伤住院23天，因为代理人的疏忽大意，不认真校对打印的诉状，致使请求的住院伙食补助费和营养费错误。一审法院没有根据住院病历中长期医嘱留陪人的长期医嘱，给予考虑陪床护理人员误工费的实际损失，只认定五天的护理费缺乏依据。一审法院判决赔付上诉人100元交通费，认定错误。请求二审法院查清事实，支持上诉人的合理上诉请求。   郭凤丽、秦鹏辩称，被上诉人虽然认为一审判决存在不当，但是并未提起上诉。上诉人当天的工作量和工作时间并不相符，我方认为上诉人并非是在从事雇佣活动中受伤，被上诉人不应当予以赔偿。上诉人在一、二审中关于自己在哪里受伤的陈述是矛盾的，另外，被上诉人认为和上诉人之间并非是雇佣关系，而是不固定的承揽合同。关于住院伙食补助费和营养费，上诉人自己在一审中就是按照230元进行主张，一审过程中也未变更诉讼请求，也未提出过这个问题。二审不应处理。关于护理费和交通费我方认为一审认定正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判   李建平向一审法院起诉请求：一、门诊及住院治疗费15268元、住院伙食补助费230元、住院营养费230元、陪护费2438元（106元/天×23天）、误工费10880元（106元/天×68天）、交通费300元，共计29346元，二被告已垫付治疗费5000元，剩余25346元；二、诉讼费由二被告负担。   一审法院认定事实：2017年7月30日上午8时左右，被告郭凤丽和原告口头约定原告到被告位于东河区王大汉库房内加工饲料，每加工1吨支付80元。下午1时许，原告诉称其在清理绞伴机口时不慎被机器绞伤。事故发生后，原告自行前往包头市第八医院及包头平禄骨科医院就诊，经包头平禄医院诊断为1、左手中指近节指骨及第三掌骨颈开放性粉碎型骨折、2、左手中指伸肌腱断裂，住院治疗23天。期间被告秦鹏的父亲垫付医药费5000元。原告出院后与被告协商未果，故原告诉至法院请求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计25346元，诉讼费由被告负担。另查明，原告加工饲料的机器为被告提供。原告自认其与被告郭凤丽达成口头协议时被告秦鹏未在场，其在清理机器时未将机器电源关闭。   一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告与被告郭凤丽是雇佣合同法律关系还是承揽合同法律关系；二、原告是否是在为被告工作中造成自身损害。关于第一个争议焦点，根据法律的相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人主要是依靠自己的设备、技术和劳力（即自己的技术力量和能力）来完成工作。承担人在完成工作中具有独立性和自主权，定作人和承揽人之间不具有支配和服从关系，只要能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人决定。而在雇佣合同中，雇主和雇员具有一定的人身依附性，雇员在一定程度上要服从雇主的的监控和安排，具体的工作方式要听从于雇主的指挥和分配。具体到本案中，原告按照被告郭凤丽要求的时间到被告租用的库房中加工饲料，加工饲料的机器和材料均由被告提供，原告仅将饲料加工好即可。虽被告按照加工的吨数支付报酬，但原告无论从工作的时间、地点、方式还是加工的数量均要听从被告郭丽凤指挥及安排，故原告与被告郭丽凤之间应为雇佣合同关系而非承揽合同关系。关于第二个争议焦点，虽被告辩称原告不是在为其工作中受伤，但其未提供充足的证据予以证明，结合原告受伤的时间及相关证据，可以认定原告在为被告工作中受伤，故被告郭凤丽作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任。但原告在未关闭机器电源的情况下清理机器，对于事故的发生亦存在一定过错，可适当减轻侵权人的责任，酌定为被告郭凤丽承担40%的赔偿责任，原告自行承担60%的赔偿责任。因原告自认其未与被告秦鹏达成口头协议，原告与被告秦鹏不存在法律关系，故原告要求秦鹏承担赔偿责任本院亦不予支持。原告诉讼请求的合理部分本院予以支持，关于赔偿项目及数额：医疗费有原告提供的住院费用单据、病例、诊断、费用清单相互印证，本院予以确认，住院伙食补助费、营养费结合医嘱依法予以确认；护理费依医嘱并结合原告受伤实际情况，按照2017年自治区道路交通事故损害赔偿标准居民服务业标准（106.36元/天）酌情计算5天；误工费依医嘱按照2017年自治区道路交通事故损害赔偿标准居民服务业标准（106.36元/天）计算65天；交通费依票据酌情支持100元。因被告秦鹏的父亲已垫付医疗费5000元，故应在具体核算中予以核减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决如下：一、本院确定给付原告李建平的各项费用为：医疗费15268元、住院伙食补助费230元、营养费230元、护理费531.8元（106.36元/天×5天）、误工费6913.4元（106.36元/天×65天）、交通费100元，共计23273.2元。二、上述费用，按40%的责任比例计算为9309.28元，核减被告已垫付的5000元，即4309.28元，由被告郭凤丽于判决书生效后三十日内赔偿给原告李建平。三、驳回原告李建平对被告秦鹏的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216.83元（适用简易程序），由原告李建平承担130元，被告郭凤丽承担86.83元。   二审中，当事人没有提交新证据，经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人李建平认为一审判决责任比例及费用认定错误，是否有相应的事实及法律依据。李建平为郭凤丽加工饲料，双方约定按照每吨80元支付报酬，加工饲料所需的相关原料、工具及场地均是由郭凤丽提供，双方之间符合雇佣关系的法律特征。李建平作为雇员，在未关闭电源的情况下，将手伸到机器出料口清理饲料的行为存在重大过错，一审法院依据双方的过错程度划分的责任比例并无不当。关于住院伙食补助费和营养费，李建平在一审起诉状中请求的均为230元，在一审庭审中陈述诉讼请求亦为230元，在法庭辩论终结前也未提出变更、增加诉讼请求的申请，故一审法院在其诉讼请求范围内裁判符合法律规定。关于护理费和交通费，一审法院依据李建平的住院相关病历及其伤情实际，酌情认定并不违反法律规定。李建平的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人李建平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费433.66元，由上诉人李建平负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年十二月十四日   书记员 卜凡琦   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。