海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终1722号上诉人（原审被告）：三亚市公安局交通警察支队，住所地三亚市吉阳区凤凰路156号。法定代表人：丁一鸣，该支队队长。委托诉讼代理人：张海哲，该支队职员。委托诉讼代理人：王洪玲，海南琼亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周创勤，男，汉族，1972年8月18日出生，住万宁市。委托诉讼代理人：何悦，海南追根律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚惠民人力资源开发服务有限公司，住所地三亚市吉阳区迎宾路苏商大厦611室。法定代表人：郑庆余，该公司董事长。委托诉讼代理人：史卫明，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：吴天奇，男，1998年11月12日出生，汉族，住海南省屯昌县。原审被告：阳光财产保险股份有限公司海南省分公司，住所地海口市大同路38号财富中心1106房。负责人：蒋海金，该分公司总经理。原审被告：三亚豪鼎实业有限公司，住所地三亚市河东区迎宾路香榭名苑B栋3A房。法定代表人：陈运强，该公司执行董事。上诉人三亚市公安局交通警察支队（以下简称三亚交警支队）因与被上诉人周创勤、吴天奇、三亚惠民人力资源开发服务有限公司（以下简称惠民公司）、原审被告阳光财产保险股份有限公司海南省分公司（以下简称阳光保险）、原审被告三亚豪鼎实业有限公司（以下简称豪鼎公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三亚交警支队上诉请求：依法纠正一审对周创勤系执行职务行为，三亚交警支队应承担侵权责任的错误认定，依法认定系周创勤的个人行为，三亚交警支队不承担任何责任。事实和理由：一、一审在认定周创勤对笔录的三性予以认可，笔录中所述的内容也是其真实意思表示的前提下，仅因三亚交警支队是涉案当事人之一，就认定周创勤是执行职务行为，属于认定事实错误，且认定该笔录及庭审查明的案件事实相互冲突，缺乏事实依据，应依法纠正。1.周创勤是惠民公司劳务派遣到三亚交警支队的一名协勤人员，其工作性质属于辅助性岗位。本案中周创勤不仅没有在当班民警的指挥和监督下开展辅助性工作，在笔录中也承认欺瞒领导，知情不报，以补胎为由私自出车。2.周创勤单方述称梁海宁通知其拖车，梁海宁本身也是协勤人员，不具备执法的主体资格。且无相关证据予以佐证。周创勤拖车的行为系其个人行为，一审认定为职务行为错误。3.周创勤违反清障以不阻碍交通为原则的管理规定。故障车辆在育才互通附近，事发时正在下雨，最近驶离高速的出口为桶井出口，周创勤为牟私利行驶二三十公里至林旺出口，才导致事故的发生。是其个人原因造成事故，与交警支队无关。4.周创勤并非执行职务行为，超出保险理赔范围以外的赔偿责任，应由周创勤及用人单位惠民公司承担。二、职务行为的认定不应靠主观臆断，应根据是否存在授权，是否符合雇佣目的及行为结果的利益归属来综合认定。本案周创勤未在交警支队的指派下开展工作，未得到授权。其清障行为超出了以不阻碍交通为原则的管理规定，其行为的结果是自己获取私利，完全是个人行为，不符合职务行为的构成要件。综上，请求依法纠正一审法院的错误认定。周创勤辩称，一、三亚交警支队上诉主体不适格。三亚交警支队在一审中虽然是被告地位，但其在一审中并非实体义务的承担者，仅针对一审认定的事实提出上诉，缺乏上诉的利益，不享有上诉权，不具备完整的诉的构成要件，应裁定驳回上诉。二、一审认定事实清楚。涉案×××号道路清障车权属三亚交警支队所有，周创勤是劳务派遣至三亚交警支队的道路清障人员，周创勤接到三亚交警支队当日值班民警的通知要求驾驶涉案×××号清障车，在执行拯救×××号故障车辆时发生本案交通事故。周创勤的行为系执行工作任务的行为。三、一审适用法律正确。周创勤接受三亚交警支队当日值班民警通知，在实施拯救故障车时发生交通事故。根据侵权责任法的规定，周创勤因执行工作任务造成交通事故致人死亡，由接受劳务派遣的用工单位三亚交警支队承担无过错责任。综上，为维护周创勤的合法权益，请求二审法院依法驳回三亚交警支队的上诉。吴天奇辩称，周创勤的行为属于执行职务行为。惠民公司辩称，一、一审该交通事故总共损失320487.31元，周创勤已经支付5万元，由阳光保险在保险范围内理赔270487.31元，驳回吴天奇的其他诉讼请求。本案已经得到圆满解决，根据一审判决的内容，三亚交警支队的上诉要求没有实际意义。二、责任由谁承担的问题。按周创勤个人行为，应当由其自行承担所有责任。按职务行为，应由接受派遣单位三亚交警支队承担责任。按雇主责任，应由豪鼎公司按照与三亚交警支队签订的《委托管理协议》，作为周创勤的雇主承担赔偿责任。阳光保险在保险责任范围内必须承担义务。综上，请求二审法院驳回三亚交警支队的上诉，维持原判。阳光保险未作答辩，亦未提交书面答辩意见。豪鼎公司未作答辩，亦未提交书面答辩意见。吴天奇向一审法院提出诉讼请求：1.五位原审被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、伙食费、住宿费、精神损害抚慰金、尸体保管运输费总计711681.1元，其中阳光保险在交强险和第三者责任保险（不计免赔）范围内予以赔偿，不足部分由三亚交警支队予以赔偿。2.本案诉讼费用由五位原审被告承担。诉讼过程中，吴天奇变更第一项诉讼请求为要求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、伙食费、住宿费、精神损害抚慰金、尸体保管运输费总计759155.4元，其中阳光保险在交强险和第三者责任保险（不计免赔）范围内予以赔偿，不足部分由三亚交警支队予以赔偿。一审法院认定事实：2017年11月13日13时48分许，周创勤驾驶×××号重型非装载专项作业车，拖曳发生故障、不能行驶的×××号重型自卸货车（驾驶员吴妚弟乘坐其车驾驶座位上）装载29t碎石，沿三亚市海棠区G98环岛高速公路由西往东方向行驶，行驶至海南环岛高速公路231km+900急弯路段，因严重超载，导致该车先向右偏行碰撞右侧护栏，又向左偏行碰撞左侧护栏后，翻坠路外山沟内，造成吴妚弟当场死亡、周创勤受伤及两车严重损坏的道路交通事故。2017年11月22日，三亚市公安司法鉴定中心作出（三）公（司）鉴（法医）字[2017]327号《法医学尸体检验鉴定书》，鉴定意见为被鉴定人吴妚弟系生前因交通事故造成机械性窒息死亡。2017年12月6日，海口市公安局交通警察支队作出海公交认字[2017]第00027号《道路交通事故认定书》，认定周创勤承担事故全部责任，吴妚弟不承担责任。×××号重型非装载专项作业车系三亚交警支队所有，在阳光保险购买了交强险及30万元商业三者险含不计免赔率，本次事故发生在保险期间内。2017年11月20日，周创勤向吴妚弟家属支付事故处理预付款50000元。另查，吴妚弟曾用名为吴华清，户籍性质为农业户口。吴妚弟父母于本次交通事故发生前均已死亡。还查，2011年5月10日三亚交警支队与豪鼎公司签订的《交通违法暂扣车辆停车场委托管理协议书》（以下简称：《协议书》）载明，三亚交警支队作为甲方，豪鼎公司作为乙方，第三条停车场收费规定约定按照三亚市财政局《关于将公安局交通违法车辆拖曳保管费用纳入市本级预算省的复函》（三财涵[2008]69号文件）的规定，车辆自查扣之日起的15日内，乙方不得向车主索取车辆拖曳拯救费用和停车场保管费用。暂扣车辆停放15日之后，由乙方按照三亚市政府规定的标准《关于印发三亚市各类停车场车辆停放服务收费标准方案的通知》（三府办[2010]338号文件），收取与保管日期相应的保管费用。第五条甲方责任与义务第（四）款约定甲方负责协调市财政部分，按季度拨给乙方车辆拯救、保管费用。第六条乙方责任和义务第（五）款约定乙方必须保证在拯救、拖曳各类暂扣车辆过程中，要保护好和保管好被暂扣车辆的安全，因操作措施不当造成被暂扣车辆损坏的，由乙方负责赔偿。在拯救过程中，因操作错失行为，造成交通事故，由乙方负责。三亚市公安局与惠民公司于2017年9月19日签订《岗位服务协议》，约定三亚市公安局为甲方，惠民公司为乙方，根据工作需要，甲方向乙方购买辅助性服务岗位共计337个。本协议签订后，甲方根据工作需要如需追加服务岗位的，以甲方书面通知乙方函件为准。本协议期限为二年，从2017年10月1日至2019年9月30日止。惠民公司与周创勤于2017年10月30日签订《劳动合同书》，约定惠民公司为甲方，周创勤为乙方，合同期限为三年，从2017年10月1日至2020年9月30日止。甲方按用工单位的招聘条件和乙方的实际工作经验招聘乙方为岗位服务雇员。乙方同意按甲方工作需要，在用工单位三亚市公安局的辅助性岗位工作，并且服从用工单位的具体岗位安排。庭审过程中，双方均认可周创勤由惠民公司派遣到三亚交警支队工作。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、吴天奇作为本案原告主体资格是否适格；二、责任承担问题；三、吴天奇诉求主张各项损失金额的确定。1关于吴天奇的诉讼主体资格。根据2018年屯昌县卫生和计划生育委员会出具的《出生医学证明》及屯昌县公安局屯城派出所出具的《户籍证明》，均载明吴妚弟是吴天奇的父亲，故可以确认本案死者吴妚弟与吴天奇系父子关系，吴天奇是本案适格原告，周创勤辩称吴天奇不是本案适格原告理由不成立，对该抗辩理由不予采纳。二、关于责任承担。海口市公安局交通警察支队作出的《道路交通事故认定书》认定周创勤承担事故的全部责任，吴妚弟不承担事故责任。双方当事人均未对《道路交通事故认定书》提出异议，该认定书事实清楚，合法有据，予以采信。本案肇事车辆所有人是三亚交警支队，周创勤系由惠民公司派遣至三亚交警支队工作，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”的规定，三亚交警支队作为接受劳务派遣的用工单位应承担赔偿责任。三亚交警支队辩称系周创勤系私自拖车行为，非履行职务行为，但根据其举证的《询问笔录》载明事故发生之日系吴妚弟雇主钟敦强找到高速公路值班交警报案拖车，后交警告知拖车司机与其联系，且钟敦强确认前来执行拯救任务的×××号作业车系三亚交警支队的清障车，期间周创勤未向三亚交警支队领导报告系内部管理问题，故对三亚交警支队的该项抗辩理由，不予采纳，应由三亚交警支队承担本案的侵权责任。但周创勤在拖车过程中私自与车主索要拖车费，惠民公司作为劳务派遣单位存有一定的疏忽管理过错，亦应承担相应的补充责任。三亚交警支队另辩称根据《协议书》约定应由在拯救过程中，因操作错失行为，造成交通事故，由豪鼎公司负责，故三亚交警支队不承担责任。但根据该《协议书》条款约定豪鼎公司不得向车主索取车辆拖曳拯救费用和车辆保管费用，由三亚交警支队负责协调市财政部分按季度拨给豪鼎公司车辆拯救、保管费用。豪鼎公司在管理车辆过程中仅提供劳务服务，并未收取拖曳拯救车辆费，且清除高速公路故障车系三亚交警支队的职责之一，故对三亚交警支队的该项抗辩理由不予采纳。周创勤系在执行职务过程中发生交通事故造成吴妚弟死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，周创勤作为直接侵权人，且根据《道路交通事故认定书》认定周创勤承担事故的全部责任，故周创勤在事故中有重大过失，应承担连带赔偿责任。阳光保险辩称×××号货车车头已吊挂在×××号作业车上，×××号货车作为被载体，两个应视为一个整体，且两车未发生碰撞，故吴妚弟应视为×××号作业车的“车上人员”，阳光保险不认可吴妚弟作为第三者的赔偿依据。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”，故交强险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的“车上人员”是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。据此，判断因保险发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，应更注重的是其位置性，且×××号作业车的机动车种类本身系清障车，本案中，事故发生时吴妚弟坐在×××号货车上，处于×××号作业车之外，其身份应属于“第三者”，而不是“车上人员”，故对阳光保险的该项抗辩理由不予采纳。阳光保险作为肇事车辆×××号车的保险人，应依照《中华人民共和国道路交通安全法》和保险合同的规定在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。三、关于吴天奇诉求主张各项损失金额的确定。1.死亡赔偿金，参照2017年度海南省农村居民人均可支配收入标准，确定为258040元（12902元/年×20年）。2.丧葬费，按照我省上一年度职工年平均工资标准，以六个月总额计算，即31996元（63992元/年÷2），吴天奇仅主张31282.5元，系当事人对自己民事权利的自由处分，应予以照准。3.交通费，考虑到事故发生后，吴妚弟亲属处理丧葬事宜，均会发生一定的交通费用，酌情认定为500元。4.住宿费，吴天奇主张住宿费3000元，但未提交任何票据证明其存在住宿费用的支出，应承担举证不能的不利后果，故对该项主张，不予支持。5.伙食费，吴天奇主张伙食费3000元，各原审被告辩称伙食费系指伤者因交通事故受伤住院期间产生的费用，本案死者吴妚弟系当场死亡并未产生该项费用，该主张于法无据。对各被告的抗辩理由予以采纳，吴天奇亦未提交任何票据证明其存在伙食费用的支出，故对吴天奇的该项主张不予支持。6.误工费，吴天奇为处理吴妚弟丧葬事宜，酌定认可其误工期为7天，吴天奇未能举证证明其工作情况和最近三年的平均收入状况，可参照海南省2017年度海南省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资标准，确定为664.81元（34665元/年÷365天×7天）。7.精神损害抚慰金，由于此次事故造成吴妚弟死亡的严重后果，确实给其家属带来极大的精神痛苦，应给予一定的精神损害抚慰金。结合侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金为30000元。前述各项损失金额总计320487.31元，扣除周创勤已支付的50000元，剩余270487.31元应由阳光保险在交强险和商业三者险责任限额范围赔付。综上所述，吴天奇诉求人身损害赔偿理由成立，应予以支持，但对其诉求超过前述确定损失金额的部分不予支持。豪鼎公司经依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司海南省分公司于一审判决生效之日起十日内向吴天奇支付交通事故人身损害赔偿金270487.31元；二、驳回吴天奇的其他诉讼请求。一审案件受理费5696元（吴天奇已预交），已减半收取，由三亚市公安局交通警察支队和周创勤负担2029元，吴天奇负担3667元。本案二审期间，双方未提交新证据。除当事人有异议的关于周创勤是否属于职务行为的事实之外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、三亚交警支队能否提起上诉；二、周创勤的行为是否属于职务行为，三亚交警支队在本案中是否承担侵权责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。即不管当事人上诉理由如何，其均有权提起上诉，没有附加条件，该权利为法律赋予，不可剥夺。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；第一百七十条第二项规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。故二审法院审查的范围包括事实认定和法律适用问题。即当事人对一审法院认定的事实不服的，可以提起上诉，二审法院应当依法就事实问题进行审查；一审法院认定事实错误的，二审法院可以依法改判、撤销或者变更。本案三亚交警支队作为一审被告，其认为一审法院认定的事实存在错误，提出上诉，属于二审法院的审查范围，符合法律规定。关于争议焦点二，从公安机关的2017年11月14日对本案故障车辆车主钟敦强的《询问笔录》来看，涉案故障车辆在天涯立才互通附近出故障，故障车主钟敦强向高速路口附近的交警岗亭报案拖车，执勤交警联系了周创勤，后周创勤到现场与钟敦强沟通拖车事宜，周创勤要求钟敦强支付3500元的拖车费，钟敦强同意到目的地后支付。于是周创勤拖拽涉案故障车辆从立才互通前往目的地三亚市海棠区林旺的江林沙厂。周创勤作为三亚交警支队的辅警，由交警人员联系其拖车，其驾驶的拖车为交警支队的车辆，行使的也是清理高速路障的职能，故周创勤的行为属于履行职务行为。但周创勤在履行职务过程中，其行为性质发生变化，违规收取故障车主拖车费用且未从就近的高速路口下高速，超出了交警支队应有的工作范围，该违规行为产生的法律后果应由周创勤自行承担。本案为受害人与三亚交警支队、周创勤等主体之间的侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，交警支队作为用人单位，在本案机动车交通事故责任纠纷中仍应当承担侵权责任。至于三亚交警支队与周创勤之间因周创勤违规行为产生的内部责任承担问题可以另诉解决。综上，三亚交警支队的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法(http://148.0.9.212:8080/FullText/fulltext_form.aspxdb=pfnl&gid=1970324848341290&ix=3&w=H4sIAAAAAAAEAAA2Acn+AAEAAAD/////AQAAAAAAAAAMAgAAADxDbGlWNSwgVmVyc2lvbj0xLjAuMC4wLCBDdWx0dXJlPW5ldXRyYWwsIFB1YmxpY0tleVRva2VuPW51bGwFAQAAACtDbGlWNS5Db21tb25DbGFzcy5TZXJpYWxQYXJhbStTZWFyY2hfU3RydWN0BgAAAAhEYXRhYmFzZQVXaGVyZQRTb3J0B0tleXdvcmQHSXNHcm91cAlJc1N1bW1hcnkBAQEBAAABAQIAAAAGAwAAAARwZm5sBgQAAAA257G75YirPTAwMiBhbmQgICjmoYjkvovmoIfpopg9JyXmiafooYzlvILorq7kuYvor4klJykgBgUAAAANLee7iOWuoeaXpeacnwYGAAAAEuaJp+ihjOW8guiuruS5i+iviQAACwEAAP//javascript:SLC(297379,0))》第一百七十条(http://148.0.9.212:8080/FullText/fulltext_form.aspxdb=pfnl&gid=1970324848341290&ix=3&w=H4sIAAAAAAAEAAA2Acn+AAEAAAD/////AQAAAAAAAAAMAgAAADxDbGlWNSwgVmVyc2lvbj0xLjAuMC4wLCBDdWx0dXJlPW5ldXRyYWwsIFB1YmxpY0tleVRva2VuPW51bGwFAQAAACtDbGlWNS5Db21tb25DbGFzcy5TZXJpYWxQYXJhbStTZWFyY2hfU3RydWN0BgAAAAhEYXRhYmFzZQVXaGVyZQRTb3J0B0tleXdvcmQHSXNHcm91cAlJc1N1bW1hcnkBAQEBAAABAQIAAAAGAwAAAARwZm5sBgQAAAA257G75YirPTAwMiBhbmQgICjmoYjkvovmoIfpopg9JyXmiafooYzlvILorq7kuYvor4klJykgBgUAAAANLee7iOWuoeaXpeacnwYGAAAAEuaJp+ihjOW8guiuruS5i+iviQAACwEAAP//javascript:SLC(297379,170))第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4058元（三亚交警支队已预交），由三亚交警支队负担。本判决为终审判决。审判长 范启鹏审判员 李桂祥审判员 林道贤 二〇一八年十二月十八日书记员 罗少卿附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。