广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0305民初16728号原告：贵州永安金融控股股份有限公司，住所地贵州省贵安新区行政中心，统一社会信用代码91520900322109543U。法定代表人：曹彤，董事长。委托诉讼代理人：孙磊，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛明星，贵州北斗星律师事务所律师。被告：许常娜，女，汉族，身份证住址，被告：徐天，男，汉族，，身份证住址，第三人：晖保智能科技（上海）有限公司，住所地上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号202室-263，统一社会信用代码91310117694206993B。法定代表人：徐天，董事长。委托诉讼代理人：许常娜，女，汉族，身份证住址，系该公司股东。原告贵州永安金融控股股份有限公司（以下简称贵州永安公司）与被告许常娜、徐天、第三人晖保智能科技（上海）有限公司（以下简称晖保智能公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案受理后，于2018年12月7日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙磊、毛明星，被告许常娜暨第三人晖保智能科技（上海）有限公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告贵州永安金融控股股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告许常娜、徐天向原告支付24049315.1元用于受让原告所持有的晖保智能科技（上海）有限公司5%的股权；2、被告许常娜、徐天向原告支付逾期支付股权回购款的违约金至付清全部股权回购款之日止，现暂从2018年6月7日起至起诉之日止暂计688213.69元，计算方式为每延期一日按其应付款项的0.5‰；3、被告承担本案诉讼费用。原告当庭明确其第1项诉讼请求的回购款计算至2018年8月4日，明确其第2项诉讼请求以第1项诉讼请求为基数计算。事实与理由：2016年7月8日，贵州永安金融控股股份有限公司作为甲方、晖保智能科技（上海）有限公司作为乙方、股东许常娜、徐天、王棻、深圳市招财新三板股权投资合伙企业（有限合伙）共同作为丙方，签署了《晖保智能科技（上海）有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）；根据第三人股东会决议以及《增资扩股协议》的约定，原告对第三人增资2000万元，其中102.82万元计入第三人实收资本，剩余1897.18万元计入第三人资本公积，增资扩股完成后，原告持有第三人5%的股权，原告于2016年7月26日向第三人缴纳了增资款，并依法办理完毕投资人（股权）变更登记手续；同日，原告与被告许常娜、徐天签署《关于晖保智能科技（上海）有限公司增资的补充协议书》（以下简称《增资的补充协议》），根据《增资的补充协议》第四条关于经营目标的约定，被告许常娜、徐天对原告承诺确保第三人实现以下经营目标：(1)2016年度审计税后净利润（扣除非经常性损益）不低于2000万元；(2)2017年度审计税后净利润（扣除非经常性损益）不低于5000万元；(3)2018年度审计税后净利润（扣除非经常性损益）不低于1亿元，以及根据第七条关于股权回购约定，被告许常娜、徐天承诺，当出现7.1条项下11种情况之一时，原告有权要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部公司股权；根据《增资的补充协议》第七条关于股权回购约定，被告许常娜、徐天向原告回购其持有的全部公司股权之条件已经成就具体理由如下：1、原告有权依照《增资的补充协议》的7.1条第(3)项的内容要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部股权。根据上海汇强会计师事务所出具的《晖保智能科技（上海）有限公司2016年度审计报告》（汇强会审[2017]内资第D201026号）、《晖保智能科技（上海）有限公司2017年度审计报告》（汇强会审[2018]内资第D201039号），截止2017年12月31日，第三人2016、2017年经审计实际净利润（扣除非经常性损益后）之和为4700万元，与《增资的补充协议》的7.1条第(3)项关于被告许常娜、徐天承诺的：2016、2017年经审计实际净利润（扣除非经常性损益后）之和需达到前述业绩承诺的70%即4900万元的内容不符；2、原告有权依照《增资的补充协议》的7.1条第(8)项的内容要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部股权；根据2018年6月12日第三人及被告许常娜、徐天作出的《晖保智能对股东们的回函》直至2018年6月才知道第三人核心管理层离职等情形，导致第三人遭受了5000多万元的损失，被告许常娜、徐天隐瞒公司经营相关重要信息，严重损害了原告的合法权益，原告有权依照第(8)项：“乙方或公司违反诚实信用原则，向甲方隐瞒公司经营相关的重要信息，侵害甲方合法权益的”内容，要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部公司股权。3、原告有权依照《增资的补充协议》的7.1条第(10)项的内容要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部股权，虽根据上述审计报告的内容显示第三人2016年-2017年有净利润合计4700万元，但第三人从未向原告进行利润分配，也从未定期召开过股东会、董事会，原告有权依照第（10）项：“乙方或公司未按照《公司法》的要求保证甲方行使股东权利（包括但不限于公司未定期召开股东会、董事会；妨碍甲方行使知情权等）等”内容，要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部公司股权。4、原告有权依照《增资的补充协议》的7.1条第(5)项的内容要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部股权；根据2018年6月12日第三人及被告许常娜、徐天作出的《晖保智能对股东们的回函》：“晖保智能公司从2017年业务蒸蒸日上的被全国行业内视为楷模和标兵，到2018年年初不到半年时间变成裁员80%，负债累累以及垂死挣扎，”按证券业常理分析，第三人若要在2019年底实现境内外IPO，应以2016年、2017年、2018年三个会计年度的会计文件呈报，且需符合《中华人民共和国证券法》第十三条以及《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条的相关规定，第三人目前的情况与《增资的补充协议》的7.1条第(5)项被告许常娜、徐天作出的关于公司2019年底前实现境内外IPO或被境内外上市公司并购的承诺不符，原告有权要求被告许常娜、徐天回购其持有的全部或部分公司股权；根据《增资的补充协议》的7.2条的约定，回购价格应按以下两者孰高原则确定：(1)甲方对公司的投资额×（1+l0％×N），N=投资打款至回购退出日天数/365;(2)甲方要求回购的股权所对应的公司最近一期经审计的净资产；据此，根据第(1)项公式计算，N=739/365天，2000万元×(1+10%×739/365)=23731506.85元；根据第(2)项内容计算，根据第三人晖保智能科技（上海）有限公司2017年度审计报告》（汇强会审[2018]内资第DZ01039号）第三人净资产约为1.07亿元，原告要求回购的股权所对应的金额为1.07亿×5%=534万元，根据上述孰高原则的约定，予以确定被告许常娜、徐天应向原告支付23731506.85元用于受让原告所持有的第三人5%的股权。原告于2018年3月8日向被告许常娜、徐天二人发出《股权回购通知书》要求被告许常娜、徐天根据《增资的补充协议》的约定向原告履行回购第三人全部股权的义务；被告许常娜、徐天收到《股权回购通知书》后于2018年4月10日在深圳市南山区怡化金融科技大厦20楼会议室针对股权回购事宜进行了协商和讨论，会议上被告许常娜、徐天表示一致同意向原告回购所持有的第三人全部股权，并于2018年4月13日对《晖保智能科技（上海）有限公司股权回购协议》进行了讨论和修改，但截至起诉之日止，被告许常娜、徐天一直拖延与原告签署正式《晖保智能科技（上海）有限公司股权回购协议》，也未依照《增资的补充协议》第七条第7.3款的约定在收到股权回购的书面通知之日起3个月内向原告一次性付清全部股权回购款，根据《增资的补充协议》第十条关于违约及其责任之约定：“若因本协议第七条约定，乙方应回购甲方股权的，乙方应按照约定的时限向甲方支付股权回购款，因乙方的原因不能在限期内完成的，每延期一日，按其应付款项的0.5‰向甲方支付违约成本”，被告许常娜、徐天迟延与原告签署回购协议以及未依约支付股权回购款的行为已经构成违约，严重损害了原告的合法权益，应向原告支付逾期支付股权回购款的违约金至付清全部股权回购款之日止，现暂从2018年3月8日原告发出《股权回购通知书》之日起满三月开始计算，即从2018年6月7日开始，以截至当日的股权回购款金额23731506.8元为被告应支付的股权回购款金额开始计算至起诉之日的逾期付款违约金为688213.69元。综上，原告认为从《增资扩股协议》以及《增资的补充协议》相关条款的设置及缔约目的来看，被告许常娜、徐天对原告作出的第三人2016年-2018年实现净利润承诺系实现合同根本目的的重要前提及保障，即被告许常娜、徐天的主要合同义务，从上述股权回购条款的文义及受让价款的计算公式可以看出，其实质属于违约补偿条款的性质，请求支持原告的前述诉请。被告许常娜辩称、第三人晖保智能科技（上海）有限公司述称：1、补充协议无效，违反了投资领域甲方与原始股东即第三人之间的风险共担原则，甲方无论第三人的经营业绩如何，均可以从乙方及实际控制人得到约定的收益而不承担任何风险。2、协议无效的理由是在补充协议第2条，原告没有履行该条款的约定事项。3、在补充协议第4条经营目标，我方在做投资时因为第三人是高科技公司，以研发为主，本身净利润与业绩不太高，但我方为了引入投资，双方协定的经营目标，不是实际可达成的目标，在目标设定时存在意愿不真实的情况，实际业绩目标与实际情况不符。4、我方在与厦门国金洽谈时我方看中厦门国金发行ABS资产证券化的主体作为股东，后来在签约时改成原告，当时第三人资金紧张，不得不接受厦门国金的临时调整。5、厦门国金在与第三人谈判时承诺给第三人3%股权，只是口头承诺，在场有厦门国金的董事长曹彤，有被告许常娜、徐天及蒋林。6、在投资谈判期间厦门国金承诺给员工期权，由员工购买第三人的股权并未实现认购，我方看中的是厦门国金股东背景，引入厦门国金成为我方投资伙伴，第三人及股东被迫接受临时调整，本身与主体意愿不符。7、不可抗力因素在协议第11条第4点，2018年年初，由于招商财富的领投有欺诈行为，导致第三人c轮融资拖延，且将重资产的公司刻意纳入第三人旗下，造成银行紧缩收贷，造成第三入资金链断裂。8、由于中国年初金融收贷危机导致研发为主高科技公司银行全面紧缩收贷，由于环境导致的我方企业经营行为异常，我方不应承担相应责任。9、2018年5月31日由国家能源局发布关于停止光伏电站补贴发放文件，导致第三人的客户大量资金链断裂和死亡，造成第三人无法持续经营。10、2016年原告投资2000万元我方全部用于第三人公司经营，全部用于公司经营管理和研发创新，没有任何资金挪用及转移，故我方在股东共同承担风险的情况下不能由原始股东为经营不善承担责任。11、原告证据有第三人的回函，原告称在2018年6月从回函得到信息，我方认为不属实，2017年6月总经理助理离职时我方通知过原告，原告没有采取任何作为股东的协调。我方认为被告许常娜、徐天，对非自行意愿签订的补充协议及对赌协议无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2016年7月8日，贵州永安公司（甲方）与晖保智能公司（乙方）及许常娜、徐天、王棻、深圳市招财新三板股权投资合伙企业（有限合伙）（均为丙方）签订了《晖保智能科技（上海）有限公司增资扩股协议》（以下简称增资扩股协议），载明：晖保智能公司原股东及出资比例为：许常娜出资1100万元，持股比例为56.31%；徐天出资500万元，持股比例为25.59%；王棻出资158.24万元，持股比例为8.1%；深圳市招财新三板股权投资合伙企业（有限合伙）出资195.36万元，持股比例为10%。晖保智能公司拟进行增资扩股，注册资本由1953.6万元增加至2056.42万元，新增注册资本102.82万元由原告贵州永安公司认购。原告贵州永安公司共出资2000万元，其中计入注册资本102.82万元，剩余1897.18万元计入资本公积。增资后原告贵州永安公司持有第三人晖保智能公司5%股权。同日，贵州永安公司（甲方）与许常娜、徐天（均为乙方）签订了《关于晖保智能（上海）有限公司增资的补充协议》（以下简称补充协议），约定：第七条：乙方承诺，当出现以下情况之一时，甲方有权要求乙方回购其持有的全部或部分公司股权：（2）2016年经审计实际净利润（扣除非经常性损益后）达不到前述业绩承诺的70%即1400万元；（3）2016、2017年经审计实际净利润（扣除非经常性损益后）之和达不到前述业绩承诺的70%即4900万元；(4)2018年经审计实际净利润（扣除非经常性损益后）达不到前述业绩承诺的70%即7000万元；(5)公司2019年底前未实现境内外IPO或未被境内外上市公司并购；(6)公司的主营业务发生重大变化的……(10)乙方或公司未按照《公司法》的要求保证甲方行使股东权利（包括但不限于公司未定期召开股东会、董事会，妨碍甲方行使知情权等）的；(11)有证据证明前述“乙方承诺”与实际不一致的情况。回购价格应按以下两者孰高原则确定：(1)甲方对公司的投资额×（1+10%×N），N=投资打款至回购退出日天数÷365;(2)甲方要求回购的股权所对应的公司最近一期经审计的净资产。乙方应当在甲方发出股权回购的书面通知之日起3个月内向甲方一次性付清全部股权回购款，股权回购款的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。违约及其责任：若因本协议第七条约定，乙方应回购甲方股权的，乙方应按照约定的时限向甲方支付股权回购款，因乙方的原因不能在限期内完成的，每延期一日，按其应付款项的0.5‰向甲方支付违约金。2016年8月2日，晖保智能公司股东会决议纪要载明：同意吸收贵州永安公司为公司新股东，并成立新一届股东会。同日，晖保智能公司的章程载明：许常娜认缴出资1100万元，占公司注册资本53.49%；徐天认缴出资500万元，占公司注册资本24.31%；王棻认缴出资158.24万元，占公司注册资本7.7%；深圳市招财新三板股权投资合伙企业（有限合伙）认缴出资195.36万元，占公司注册资本9.5%；贵州永安公司认缴出资102.82万元，占公司注册资本5%，贵州永安公司认缴出资于2016年7月30日前缴足。2016年7月26日，贵州永安公司向晖保智能公司汇款2000万元，附言为永安金控对晖保智能科技增资款。2016年8月6日，上海汇强会计师事务所出具《晖保智能科技（上海）有限公司验资报告》，审验结果为：贵州永安公司实际新增出资额2000万元，其中认缴注册资本102.82万元，占变更后注册资本5%，溢交款1897.18万元作为“资本公积”处理。2016年8月19日，晖保智能公司在工商行政部门股东变更为：许常娜（持股53.49%）、徐天（持股24.31%）、王棻（持股7.69%）、深圳市招财新三板股权投资合伙企业（有限合伙）（持股9.50%）、贵州永安公司（持股5%）。晖保智能公司《2016年度审计报告》、《2017年度审计报告》显示，晖保智能公司2016年度实际净利润（扣除非经常性损益后）为17017755.87元，2017年度实际净利润（扣除非经常性损益后）为30622783.99元，合计47640539.86元。2018年3月7日，原告贵州永安公司向被告许常娜、徐天、及第三人晖保智能公司发出《股权回购通知书》，载明：晖保智能公司2016年及2017年实际净利润（扣除非经常性损益后）低于补充协议约定的承诺业绩，触发股权回购流程，现正式提出启动股权回购程序，要求许常娜、徐天根据补充协议回购贵州永安公司持有的晖保智能公司5%的股权。2018年6月12日，两被告及第三人作出《晖保智能对股东们的回函》，载明：“近日来，我们陆陆续续收到了各位股东的回购协议……”又查，两被告于2005年5月19日登记结婚。以上事实，有《增资扩股协议》、《补充协议》、晖保智能公司股东会决议纪要、中信银行客户回单、《晖保智能科技（上海）有限公司验资报告》、审计报告、股权回购通知书等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告许常娜、徐天签订的补充协议是否合法有效；二、被告许常娜、徐天是否有回购原告持有的第三人股权的义务。关于第一个争议焦点，本院认为，补充协议是各方当事人的真实意思表示，两被告作为合计持有晖保智能公司77.8%的股东，为晖保智能公司的控股股东，其自愿作出回购原告股权的承诺，并未违反法律、行政法规的强制性规定，补充协议合法有效。被告常娜辩称补充协议并非其真实意思表示没有事实根据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，根据补充协议的约定，晖保智能公司2016、2017年经审计实际净利润（扣除非经常性损益后）之和达不到前述业绩承诺的70%即4900万元，则触发回购条款。根据晖保智能公司2016、2017年年度审计报告，该公司2016、2017年度实际净利润（扣除非经常性损益后）共计47640539.86，低于4900万元的标准，故原告有权要求两被告回购其股权。根据补充协议约定：“回购价格应按以下两者孰高原则”确定，原告主张以2000万元×（1+10%×N）（N=投资打款至回购退出日天数÷365）计算回购金额，本院予以支持，本案原告于2016年7月26日向第三人转账投资款2000元，原告于2018年3月7日向两被告发出回购通知，两被告应于原告发出股权回购的书面通知之日起3个月内即2018年6月7日前一次性付清全部股权回购款，股权回购款应自2016年7月26日计算至2018年6月7日，为23731506.85元（20000000+20000000×10%÷365×681天），原告关于回购款应计算至2018年8月4日的意见，本院不予采纳，两被告应向原告支付回购款23731506.85元。两被告未按约定向原告支付股权回购款，应自2018年6月8日起按0.5‰/日的标准向原告支付违约金，原告主张以两被告应支付的回购款为基数计算违约金的意见，本院不予采纳，违约金应以原告支付的增资款2000万元为基数计算。被告徐天经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告许常娜、徐天应于本判决生效之日起十日内向原告贵州永安金融控股股份有限公司支付股权回购款23731506.85元；二、被告许常娜、徐天应于本判决生效之日起十日内向原告贵州永安金融控股股份有限公司支付违约金（违约金以20000000元为基数自2018年6月8日起计至被告许常娜、徐天付清回购款之日止）；三、驳回原告贵州永安金融控股股份有限公司的其他诉讼请求。被告许常娜、徐天如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费165387.64元，由原告贵州永安金融控股股份有限公司负担3368.64元，被告许常娜、徐天共同负担162019元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  丁明君审判员  程胜亮审判员  尹晓华二〇一八年十二月二十八日书记员  钟文怡附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。