广西壮族自治区德保县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1024民初608号 原告（反诉被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：韦斌，该公司律师。 被告（反诉原告）：广西德保富成房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区德保县城关镇荣盛街（美食城南面）。 法定代表人：吴丽君，总经理。 委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐振兴，广西颂诚律师事务所律师。 原告(反诉被告)广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五建公司）与被告(反诉原告)广西德保富成房地产开发有限公司（以下简称富成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)的委托诉讼代理人韦斌，被告(反诉原告)的委托诉讼代理人李春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求为：一、判令解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及相应补充协议;二、判令被告向原告支付工程进度款利息4348038.49元(以2159.23万元为基础，从2013年7月11日计算至2016年11月17日，共1225天，按银行同期贷款利率6%计算)；三、判令被告向原告支付工程款人民币17283989.77元;四、判令被告向原告支付工程款利息1622327.37元(以17283989.77元为基数，从2016年12月16日起，按银行同期贷款利率6%计算至还清工程款之日止，现暂计至2018年7月10日)；五、判令被告向原告支付违约金人民币3947663.26元(以17283989.77元为基数，从2016年12月16日起，按每日0.4‰利率计至还清本金之日止，现暂计至2018年7月10日);以上共计人民币27202018.89元。五、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年11月28日，原、被告双方就被告开发的南城时代广场一期项目工程签订《建设工程施工合同》，被告将该项目发包给原告施工。施工期间，被告于2013年7月10日向原告项目部发函确认尚欠工程进度款2159.23万元。双方于2015年6月29日完成项目竣工验收并于2016年11月17日完成项目的结算审定，将工程的审定结算造价定为人民币175996169.82元，截至2018年7月10日，被告已支付工程款人民币158712180.05元。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定:“工程结算审定之日起15天内，工程款支付至经审定的结算总价的97%(即170716284.73元)，剩余结算总价的3%作为工程质量保修金。”同时，根据《建设工程施工合同》专用条款第34条的约定:“质量保修金的支付方法:在工程保修期内，发包人根据合同约定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金，质量保修金为工程结算总价款的3%(即人民币5279885.1元);保修金返还:保修期满2年之日起7天内将保修金的90%无息退还乙方，保修期满5年之日起7天内将保修金的10%无息退还乙方”，被告应于2017年6月29日起7天内退还质保金的90%给原告，但至今被告并未将剩余工程款及到期的质保金支付给原告。原告曾多次发函、上门催告被告支付剩余工程款及质保金，但被告均以各种理由拒绝支付，其行为已经违反了《建设工程施工合同》的约定，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条第三款的约定:“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:发包人按应付进度款0.4‰向承包人支付违约金，此项违约金最高总限额为合同价款的2%。”被告应对其行为承担违约责任。被告未按照合同约定履行义务的行为已构成违约，导致双方签订的《建设工程施工合同》已无法继续履行，致使合同目的已无法实现，其应当向原告支付剩余工程款及质保金并为此造成的损失承担违约责任。根据《合同法》、《民事诉讼法》等法律的规定，原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）富成公司辩称，一、原告广西五建公司要求解除其与被告德保富成公司2011年11月28日签订的《建设工程施工合同》及相应的补充协议，没有任何法律依据。原告广西五建公司与被告德保富成公司2011年11月28日签订了《建设工程施工合同》、2011年11月30日签订了《建设工程施工合同补充协议》(又名《建设工程施工合作协议》)及其一系列其他的补充协议，均系本案双方当事人在平等、自愿的基础上达成的合同、协议，属于合法有效的合同及协议，前述合同及协议的约定对本案双方当事人均具有法律上的约束力。鉴于本案没有法定或约定解除合同的情形出现，因此，原告广西五建公司要求解除其与被告德保富成公司签订的《建设工程施工合同》及相应补充协议，没有任何法律依据。二、原告广西五建公司请求被告德保富成公司支付2013年7月11日至2016年11月17日期间的工程进度款利息￥4348038.49元没有事实和法律依据。如前所述，本案双方2011年11月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》(又名《建设工程施工合作协议》)亦属于合法有效的协议，其约定对本案双方当事人均具有法律上的约束力。其中，《建设工程施工合同补充协议》第五条“工程进度款支付办法”约定:“发包人提供图纸后60天内乙方必须提交合格的施工图预算书(要求符合本协议第五条约定)和工程量计算书(必须分层计算)，经双方确认作为进度款计算基础，双方约定在竣工验收合格资料备案后，共支付双方确认的施工图预算造价的85%。(每次支付前乙方必须开票)……”。根据前述协议约定，原告广西五建公司每月应形成施工图预算书和工程量计算书并书面向被告德保富成公司请款，以便被告德保富成公司确定应付款金额;另，在每次支付前原告广西五建公司还应开具发票，但是本案原告广西五建公司一直未按照前述约定履行乙方提交请款材料及提前开具发票的合同义务，因此在支付本案工程进度款的过程中，系原告广西五建公司存在违约行为，被告德保富成公司并无任何违约行为。在自身存在违约行为而被告无违约行为的情形下，原告广西五建公司诉请被告德保富成公司支付其2013年7月11日至2016年11月17日期间工程进度款的利息￥4348038.49元，没有任何事实和法律依据。假设被告德保富成公司存在迟延支付工程进度款的行为，但是因为原告广西五建公司存在未依约提交请款材料及提前开具发票的先行违约情形，因此原告广西五建公司亦不能追究被告德保富成公司迟延支付工程进度款的责任。另，根据本案原、被告双方的一系列协议，双方并未约定如发包人迟延支付工程进度款就应承担利息的赔偿责任，且原、被告双方在《建设工程施工合同》专用条款第35条第35.1第一款已经约定了发包人迟延支付工程进度款的违约责任及违约金的计算方式(此项违约金最高限额为合同价款的2%)。根据合同法关于“有约定、从约定”的基本原则，即使被告德保富成公司存在迟延支付工程进度款的行为，原告五建公司依约也只能要求被告德保富成公司支付约定的违约金，而不能向其主张利息赔偿。三、原告广西五建公司请求被告德保富成公司支付2016年12月16日至2018年7月10日期间的工程款利息￥1622327.37元，也无事实和法律依据。根据双方《建设工程施工合同》第一部分协议书第三条的约定:“合同工期的总日历天数为580天”，此后的补充协议也对580天的工期进行了强调性约定。本案工程的开工日期是2011年12月1日，工程应在2013年7月3日之前竣工，但是本案工程的实际竣工日期却迟延至2015年6月29日，实际竣工日期比约定的竣工日期延误了726天。因此，原告广西五建公司因延误工期而导致工程逾期竣工应依约承担违约责任(关于违约赔偿被告德保富成公司已经依法提出反诉主张)。在本案双方结算本案的工程款之前，原告广西五建公司先存在严重的违约行为，在原告广西五建公司未依约承担违约赔偿责任之前，被告德保富成公司有权拒绝向原告广西五建公司继续支付工程款。根据双方合同及协议的约定，每次付款前原告广西五建公司均应向被告德保富成公司开具足额的发票，且按照国家税法规定，开具发票也是建筑企业依法应承担的法律责任。但是至今为止，原告广西五建公司未依约、依法足额开具发票给被告德保富成公司，因此被告德保富成公司有权拒绝向原告广西五建公司继续支付工程款。如前所述，原告广西五建公司在自身存在先行严重违约的情形下，却要求被告德保富成公司支付其2016年12月16日至2018年7月10日期间的工程款利息￥1622327.37元，显然没有任何事实和法律依据。纵观本案原、被告双方的一系列合同、协议，双方并未约定如发包人迟延支付工程款应承担利息赔偿，双方在《建设工程施工合同》专用条款第35条第35.1第二款已经约定了发包人迟延支付工程款的违约责任(此项违约金最高限额为合同价款的2%)，因此，根据合同法关于“有约定、从约定”的基本原则，即使被告德保富成公司存在迟延支付工程款的行为，原告五建公司依约也只能要求被告德保富成公司支付约定的违约金，而不能向其主张利息赔偿；四、被告德保富成公司没有违约，原告广西五建公司请求支付违约金￥3947663.26元没有依据。如前所述，本案合同履行过程中，被告德保富成公司不存在违约行为，反而是原告广西五建公司存在未依约提交请款材料及提前开具发票的先行违约行为、存在延误工期的严重违约行为，所以说，原告广西五建公司请求被告德保富成公司支付违约金￥3947663.26元没有事实和法律依据。假设原告广西五建公司不存在违约而被告德保富成公司存在逾期付款的违约行为，也只能根据双方《建设工程施工合同》专用条款第35条第35.1的约定承担违约责任(违约金的幅度不得超过合同价款的2%)，而不应无限期地计算违约金；五、原告广西五建公司请求被告德保富成公司支付工程款17283989.77元没有事实和法律依据。本案原、被告双方虽然已经就工程款的总额达成一致，但是，双方对于应扣除的原告广西五建公司的违约金、垫付费用及损失赔偿金额并未达成协议。本案被告德保富成公司有权从原告广西五建公司应得的工程款中扣除以下费用：1、应从原告广西五建公司应得的工程款中扣除其应承担的工期延误违约金￥3519923.40元;2、应从原告广西五建公司应得的工程款中扣除应承担的被告德保富成公司施工期间垫付的水电费￥389932.70元及二期用地清理费￥100000元；3、应从原告广西五建公司应得的工程款中扣除因原告广西五建公司工期延误给被告德保富成公司造成的直接经济损失(逾期交房赔偿、商业部分逾期招商开业损失等)；4、原告广西五建公司未依法向被告德保富成公司开具足额的发票，法院在判决时，还应从原告广西五建公司应得的工程款中扣除其应承担的税金。所以说，原告广西五建公司现径行要求被告德保富成公司向其支付工程款17283989.77元没有事实和法律依据。综上所述，被告德保富成公司认为，原告广西五建公司对被告德保富成公司的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，请求法院依法驳回原告广西五建公司的不符合事实和法律部分的诉讼请求。 反诉原告（本诉被告）富成公司向本院提出诉讼请求为：1、判令反诉被告建工五建公司向反诉原告富成公司支付工期延误违约金￥3519923.40元(以￥175996169.82元为基数，从2013年7月3日起按每日0.4%‰利率计至2015年6月29日，因计算结果远超约定最高限额，故依约按照合同金额2%的最高限额主张违约金);2、判令反诉被告建工五建公司向反诉原告富成公司支付施工期间垫付的水电费￥389932.70元及二期用地清理费￥100000元；以上两项诉讼请求标的金额合计￥4009856.10元；3、本案反诉的诉讼费用由反诉被告建工五建公司承担。事实与理由:2011年11月28日，本案反诉原告富成公司与反诉被告建工五建公司就“南城时代广场项目”一期工程签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定反诉原告富成公司将“南城时代广场项目”一期工程发包给反诉被告建工五建公司施工，合同对承包范围、工期、工程价款、工程质量、违约责任等作出了明确的约定。根据《建设工程施工合同》第一部分协议书第三条的约定:“合同工期的总日历天数为580天”，经本案双方及监理公司等各方一致确认“南城时代广场项目”一期工程的开工日期是2011年12月1日，根据合同约定，本案工程应在2013年7月3日之前竣工，但本案“南城时代广场项目”一期工程的实际竣工日期却迟延至2015年6月29日，实际竣工日期比约定的竣工日期延误了726天。根据《建设工程施工合同》专用条款第35条第35.2项的约定:“本合同中关于承包人违约的具体责任如下:本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任:承包人每延误一日，按合同价款0.4‰向发包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同价款的2%。误期时间从规定竣工日期(含顺延工期)起，直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的日数(不足一日的按一日计算)，发包人可从应向承包人支付的款项扣除此项违约金或以其他方式收回此款。”综合上述事实，本案反诉被告建工五建公司因延误工期而导致工程逾期竣工，应依约承担违约责任。根据合同约定的违约金计算方法，计算结果高达￥51109289.72元，已经远超合同价款2%的最高限额。因此，反诉原告按照合同约定的合同价款2%最高限额向反诉被告建工五建公司主张赔偿工期延误违约金￥3519923.40元(大写:人民币叁佰伍拾壹万玖仟玖佰贰拾叁元肆角零分)。对前述违约金，反诉原告富成公司有权直接从应付建工五建公司的工程款中直接扣除。根据《建设工程施工合同》专用条款第8条第8.1项之(2)的约定:“水、电、通讯费用由承包人支付”，在本案项目一期工程施工期间，反诉原告富成公司共为反诉被告建工五建公司垫付施工水电费合计￥1489932.70元，但反诉被告建工五建公司仅承认其中的￥1100000元，对于反诉原告富成公司为其垫付的其余￥389932.70元水电费，反诉被告建工五建公司不同意在其应得的工程款中扣除;另，根据《建设工程施工合同》专用条款第9条第9.1项之(8)的约定及施工惯例，反诉被告建工五建公司在一期工程竣工后应完成其占用二期工程用地施工的清理工作，但反诉被告建工五建公司未完成其占用二期工程用地施工场地的清理工作，因此依法、依约应承担二期用地的清理费￥100000元。综上所述，鉴于反诉被告建工五建公司就本案双方的建设工程施工合同纠纷已经提起诉讼【(2018)桂1024民初608号】，为维护反诉原告的合法权益，特向法院提起反诉，请求法院依法作出公正合理裁决，支持反诉原告的全部反诉请求。 反诉被告（本诉原告）建工五建公司辩称，一、反诉原告富成公司要求反诉被告建工五建公司支付工程工期延误违约金没有任何事实及法律依据。1、反诉原告要求反诉被告支付工期延误违约金的主张已经超过法律规定的诉讼时效。南城时代广场一期项目工程已于2015年6月29日完成竣工验收，但反诉原告2018年8月2日才向人民法院提起反诉要求反诉被告承担工期违约的责任，根据《民法通则》、《民法总则》的规定，反诉原告的该项诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效，不应得到人民法院的支持。2、项目工程存在设计变更、工程量增加的情形。反诉原被告双方于2011年11月28日就“南城时代广场项目”一期工程签订了《建设工程施工合同》，反诉被告建工五建公司根据反诉原告富成公司开具的开工令于2011年12月1日进场施工；2013年6月16日，反诉原被告双方签订了《南城时代广场一期工程施工合同补充协议》，协议中增加了原施工合同中未包含的基础工程(基坑开挖、岩石爆破)，同时协议也明确了项目工程存在设计变更及施工中大量的基础超深(溶洞)的出现，工程造价增加了约1.7亿元。虽然原施工合同中约定了施工期间，但是后来双方在补充中增加了工程量、对原设计进行了变更，工程量增幅较大，工期理应顺延，若按照原施工合同中约定的工期进行，则已不具备施工的科学性、合理性，因此，设计变更及工程量的增加在客观上影响了工期，反诉原告应予以顺延工期。3、反诉原告未按时按约支付工程进度款。按照反诉原被告签订的《建设工程施工合同》专用条款“六、合同价款与支付”第26点工程款(进度款)的支付中约定:“双方约定的工程款（进度款)的支付方式:工程进度款按月支付，即每月5日前支付经业主及监理工程师审定的上月已完工程量价款的85%……”。但经反诉被告多次催告，反诉原告均未按照合同的约定按时支付工程进度款。同时，反诉原告在2013年7月10日“关于催付工程款函”的回复函中已明确表示了其并未按照合同约定的已完工程量的85%支付工程进度款，亦明确存在拖欠工程进度款的情形。发包方按照约定及时支付工程进度款是其最基本的义务，也是施工单位得以继续施工的基础，工程资金能否及时到位将直接影响到工程进度能否按时完成。反诉原告未按约定支付工程进度款的行为在客观上影响了工期，直接导致了工期的延误，反诉被告在反诉原告逾期支付工程进度款时向其提出工期顺延签证，但反诉原告一直未曾予以认可。根据《合同法》第六十六条的规定，反诉被告有权在反诉原告未及时足额支付工程进度款的情况下，调整或延迟施工进度，因此反诉被告延迟竣工的行为并不构成违约。4、反诉原告未按照合同约定进行索赔。根据《建设工程施工合同》通用条款“36、索赔”第36.3:“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人按36.2款确定的时限向承包人提出索赔”，若反诉原告认为反诉被告存在工期延误的情况，则应按照合同约定在合理的期限内向反诉被告索赔，但反诉原告并未在合同约定的期限内向反诉被告索赔，则视为反诉原告自愿放弃该项权利。5、反诉原被告已对工程造价进行审定结算。反诉原被告双方已于2016年11月17日进行结算审定，确定了最终的工程总价款，在已经超过合同约定的竣工日期的前提下，对工程进行确认并进行了协商和结算，应当视为双方已经就工程逾期完工的事项进行了处理并达成一致意见，反诉原告不得再以工期逾期为由要求反诉被告承担违约责任(最高人民法院在(2014)民申字第648号案件中亦明确的了该观点)。综上所述，工期的延误并非反诉被告单方造成，反诉原告要求反诉被告支付工期违约金不符合实际情况，更不符合合同及法律的规定。反诉原告亦应该根据实际情况予以工期顺延，反诉被告在反诉原告未及时足额支付工程进度款的情况下有权调整或延迟施工，且反诉原告要求反诉被告承担工期违约责任的请求已经超过法律规定的诉讼时效。因此，反诉原告的该项请求没有任何事实及法律依据，不应得到人民法院的支持；二、反诉原告要求反诉被告支付施工期间的水电费是没有任何事实及法律依据的。“南城时代广场一期”项目工程所有分项并非均由反诉被告承包，电梯、电动扶梯、中央空调、防水、消防、人防、进户防盗门、塑钢门窗等由业主单位也就是反诉原告自行完成或分包，该部分产生的水电费不应由反诉被告承担，毕竟建设单位在施工过程中也存在水电费使用的情况，而且反诉被告已经承担了大部分的水电费，剩余小部分由反诉原告承担完全合情合理，也符合施工惯例和实际情况。同时，双方已经进行最终的审定结算，对于施工期间所发生的各项费用已经达成一致，这也说明了反诉原告认可了反诉被告所应承担的水电费，因此反诉原告要求反诉被告承担施工期间的全部水电费是不符合实际情况的，没有任何事实及法律依据；三、反诉原告要求反诉被告承担二期用地清理费没有任何事实及法律依据。反诉被告已经将施工过程中产生的施工废料，按照规定清离施工现场，并未影响“南城时代广场一期”工程的使用。若业主单位要求施工单位将施工废料清理到指定位置，应当承担向施工单位支付相应的清理费用，或者由业主单位自行再清理。反诉原告诉称影响其二期用地，但本案只涉及“南城时代广场一期”项目工程的纠纷，若反诉原告认为其在二期项目中需向反诉被告主张权利，则应另案起诉，而不应在本案中主张。同时，广西建设工程造价管理总站在2017年3月21日对中国建筑第八工程局有限公司的回复中提到“你公司关于建筑垃圾外运计价问题的函收悉。经研究，答复如下:2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》及其配套费用定额中仅考虑将建筑垃圾清运到建筑物周边2m以外的施工现场费用，未考虑将建筑垃圾从施工现场再运至弃置地点的费用，若该工程发生建筑垃圾外运且无合同文件约定，应由发承包双方根据实际情况办理签证计价”。根据广西区内施工惯例，施工单位只需将施工废料清离至现场3m以外即可，反诉原告所说的二期项目工程与“南城时代广场一期”项目相距甚远，反诉被告将施工废料清理现场已符合规定，反诉原告要求反诉被告承担二期项目清理费没有任何事实及法律依据。综上所述，反诉原告的请求没有任何事实及法律依据，请求人民法院驳回反诉原告的反诉请求。 本案的争议焦点为：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议是否有效，若有效，在履行合同过程中哪方违约；2、双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议是否达到解除的条件；3、建工五建公司请求富成公司支付工程款及利息、违约金是否有事实和法律依据；4、富成公司的反诉请求是否有事实和法律依据。 原告（反诉被告）针对本诉向法庭提供如下证据：1、《建设工程施工合同》、《南城时代广场一期工程补充协议1》、《南城时代广场一期工程补充协议2》、《南城时代广场一期工程施工合同补充协议》，拟证明被告（反诉原告）将南城时代广场一期工程发包给原告（反诉被告）施工；2、《“关于催付工程款的函”的回复函》，拟证明被告（反诉原告）于2013年7月10日发函回复尚欠2159.23万元工程进度款未支付；3、开工令，拟证明原告（反诉被告）按被告（反诉原告）要求进场施工；4、《建设工程质量竣工验收意见书》，拟证明项目竣工验收合格；5、《结算审定签署表》，拟证明原、被告双方审定工程造价；6、《南城时代广场一期工程收工程款对账单》及转账记录，拟证明被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付工程款156,712,180.1元；7、《工程联系单》、《签证单》，拟证明业主单位在施工过程中同意顺延工期及因业主单位要求增加的工程量应顺延相应工期；8、《图纸会审补充》、《签证单》、《工程联系单》，拟证明工程在施工过程中存在多处设计变更及业主单位要求增加的工程量，工期理应顺延。 经庭审质证，被告(反诉原告)对原告（反诉被告）提供的证据1，真实性、合法性没有异议，认为合同及相关补充协议是有效合同，也同意双方存在建筑工程合同关系；对证据2，真实性、合法性没有异议，但认为开工令证实了本案工程依法开工时间，原告(反诉被告)未在约定的580日完成本案工程，存在违约；对证据3，真实性没有异议，但认为不能证实被告(反诉原告)存在违约支付的事实，在被告(反诉原告)没有收到对方开具的发票之前，有权拒绝向其支付工程款，该份函件没有提到对方所主张的违约金及利息的问题，所以对方所主张的违约金及利息超过诉讼时效；对证据4，真实性、合法性没有异议，认为竣工验收意见书证实了本案工程依法开工时间，原告(反诉被告)未在约定的580日完成本案工程，存在违约；对证据5，真实性、合法性没有异议，但认为被告(反诉原告)并未存在违约行为，原告（反诉被告）违反合同约定没有依法开具相应金额的发票导致被告(反诉原告)没有全部付清款项，而且被告(反诉原告)付款金额截止本案起诉之日，已经达到160762180.05元；对证据6，真实性、合法性、关联性均不予确认，被告(反诉原告)转账的金额与对方统计的金额不一致，对方统计的时间截止于2018年2月28日，但被告(反诉原告)在2018年4月23日、2018年6月15日至7月10日均有大额付款，因此原告(反诉被告)的统计是不准确的；对证据7，真实性、合法性没有异议，但关于延期的计算远没有达到100天，除了第一页，其他的都是八个小时的延期，本案中扣除100天后，原告(反诉被告)仍然存在工期逾期；对证据8，真实性、合法性没有异议，但这些证据不能证实双方同意增加工期或工期顺延。 被告(反诉原告)针对本诉向法庭提供如下证据：1、2011年11月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》，拟证明原告(反诉被告)未依约履行乙方提交请款材料及提前开具发票的合同义务，系原告(反诉被告)在支付工程进度款的过程中存在违约行为，被告(反诉原告)并无任何违约行为；2、《被告付款金额、日期及原告开票金额、日期统计表》，拟证明原告(反诉被告)没有依约每月形成施工图预算书和工程量计算书并书面向被告(反诉原告)请款及原告(反诉被告)没有依约在每次支付前开具发票，原告(反诉被告)存在违约行为。 经庭审质证，原告(反诉被告)对被告(反诉原告)提供的证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为开票只是原告(反诉被告)一个附属义务，而在建设工程施工过程中，原告(反诉被告)的主要义务是完成工程施工，被告(反诉原告)的主要义务是按时向原告(反诉被告)支付工程进度款，被告(反诉原告)不能以原告(反诉被告)的附属义务来对抗被告(反诉原告)的主要义务，而且截止工程竣工那天，被告(反诉原告)所支付的工程款并没有达到合同约定的85%，所以这份合同也证明由于被告(反诉原告)的逾期支付工程进度款导致工期延误；对证据2，真实性、合法性、关联性均不予认可，但2018年2月28日之前原告(反诉被告)收到工程款的金额是属实的，该份证据也证明了被告(反诉原告)一直未及时向原告(反诉被告)支付工程进度款导致工期延误，原告(反诉被告)一直都有向被告(反诉原告)开具发票，但被告(反诉原告)对原告(反诉被告)开具发票的行为存在消极态度。 对本诉部分的证据，本院根据各方的举证和质证意见，认证如下：对于原告（反诉被告）提供的证据1、2、3、4、5、7、8及被告（反诉原告）提供的证据1，该部分证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采信作为认定案件事实的依据；对原告（反诉被告）提供的证据6及被告（反诉原告）提供的证据2，结合原、被告的庭审陈述，证实被告（反诉原告）截止2018年7月10日已向原告（反诉被告）支付工程款160,762,180.05元，对该事实本院予以确认。 反诉原告（本诉被告）针对反诉向法庭提供如下证据：1、《建设工程施工合同》，拟证明反诉原告与反诉被告就“南城时代广场项目”一期工程签订的《建设工程施工合同》已对工期、工程质量、工程款支付等做了明确约定及反诉被告违反合同约定未在约定的工期（2013年7月3日前）竣工、未支付水电费、未依约清理施工场地（占用二期用地施工），反诉被告应当承担违约责任；2、《开工申请、开工令》，拟证明本案工程依法开工的具体日期为2011年12月1日；3、《建设工程质量竣工验收意见书》，拟证明本案工程的实际竣工日期为2015年6月29日，反诉被告因未在合同约定时间内将工程如期竣工，应当根据合同约定向反诉原告支付逾期竣工的违约金；4、《水电费缴费票据》，拟证明本案工程施工期间，反诉原告为反诉被告垫付施工水电费合计¥1,489,932.7元，反诉被告应返还给反诉原告；5、反诉被告占用二期用地作为施工场地至今仍未清理的照片，拟证明反诉被告未完成其占用二期工程用地施工场地的清理工作，依法、依约应承担相应的清理费；6、反诉被告提起本案本诉的《民事起诉状》、《应诉通知书》，拟证明反诉被告向法院起诉要求反诉原告支付工程款及违约金，反诉原告提出的反诉符合法定条件，应当与本案本诉合并审理。 经庭审质证，反诉被告（本诉原告）对反诉原告（本诉被告）提供的证据2、6没有异议；对证据1，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为五建公司已经按照规定将南城时代广场一期项目内的建筑垃圾清理出现场，且符合广西施工惯例及广西关于施工定额中关于清理垃圾的标准，该份合同书同时证明了并非项目所有的分项工程均由反诉被告完成，反诉被告承包之外的分项工程产生的水电费由反诉原告自行承担；对证据3，真实性、合法性、关联性没有异议，也证明了反诉原告要求反诉被告承担工期违约责任已经超过诉讼时效；对证据4，真实性没有异议，对合法性、关联性不予认可，这些票据只能证明反诉原告存在缴纳水电费，但所缴纳的水电费所发生的原因是否由反诉被告引起无从得知，且该部分水电费的金额加起来远不够反诉原告所主张的数额；对证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，反诉被告已经按要求清理现场垃圾，本案是由一期项目引起的纠纷，与二期项目无关，若反诉原告向反诉被告主张该项费用，应该另案起诉。 反诉被告（本诉原告）针对反诉向法庭提供如下证据：1、《建设工程质量竣工验收意见书》，拟证明项目工程早已在2015年6月29日完成竣工验收，反诉原告工期违约的主张超过诉讼时效；2、《南城时代广场一期工程施工合同补充协议》，拟证明项目工程存在设计变更及工程量增加，按照原工期施工已不具备科学性、合理性，反诉原告应予以顺延工期；3、《“关于催讨工程款函”的回复函》，拟证明反诉原告未能及时支付工程进度款造成工期延误，而非反诉被告单方原因造成工期延误；4、《南城时代广场一期工程收工程款对账单》，拟证明反诉原告均未能及时支付工程进度款，影响工程进度，造成工期延误；5、桂造价函[2017]15号，拟证明反诉被告已经按照规定及施工管理将施工废料清离到现场外。 经庭审质证，反诉原告（本诉被告）对反诉被告（本诉原告）提供的证据1，真实性、合法性没有异议，对反诉被告超过诉讼时效的说法不予认可；对证据2，真实性没有异议，对合同的内容有异议，这个合同签订的时间是2013年6月16日，双方在2016年11月17日形成了结算审定签署表，结算表上金额是175,996,169元，合同上的2.5亿元的说法根本不成立，应该以结算为准，本案不存在工程量大量增加的问题；对证据3，真实性没有异议，这个函仅针对进度款的金额的确认，但付款仍然应当根据双方合同约定的流程进行，五建公司没有按约定每次付款之前开具发票，反诉原告支付进度款未违约；对证据4，真实性、合法性没有异议，但这份证据不能证明反诉原告就支付工程进度款存在违约行为，是反诉被告存在没有依约开具发票的违约行为；对证据5，不予认可，该份证据的内容并未阐明建筑垃圾的清理责任不属于施工方，这个只是计价问题。 对反诉部分的证据，本院根据各方的举证和质证意见，认证如下：各方对对方提供的证据，无异议的书证，本院予以确认。对反诉原告提供的证据1，该证据真实、合法，与本案有关联，可以作为认定案件事实的依据；对证据4、5，本院作为认定案件事实的参考。对于反诉被告提供的证据1、2、3，该部分证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采信作为认定案件事实的依据；对证据4、5，本院作为认定案件事实的参考。 根据上述举证和认证意见及当事人的当庭陈述，本院确认以下案件事实：2011年11月28日，富成公司与建工五建公司签订《南城时代广场一期工程建设工程施工合同》，约定由建工五建公司承包广西德保县城关镇桃源路的南城时代广场一期工程，承包的范围是建筑、结构、给水排水、通风与空气调节、电气等施工图包含的所有内容；合同工期总日历天数580元；开工日期以开工报告为准；合同价款金额（大写）：捌仟壹佰伍拾伍万陆仟叁佰贰拾伍元柒角捌分整（人民币）￥:81,556,325.78元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 合同通用条款主要约定：通用条款13.1，因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；通用条款14.1，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；通用条款14.2，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；通用条款26.3，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；通用条款26.4，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；通用条款33.3，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；通用条款37.2，发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工；通用条款44.1，发包人承包人协商一致，可以解除合同；通用条款44.2，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；通用条款44.3，发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；通用条款44.4，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；通用条款44.5，一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。 合同专用条款主要约定：专用条款8.1，（2）发包人按承包人的施工现场总平面布置图的要求于开工7日前将水、电接至施工现场围墙内，电讯线路的接通由承包人自费解决，水、电、通讯费用由承包人支付；专用条款9.1，（8）施工场地清洁卫生要求：保证施工场地符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场做到工完场清，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；专用条款13.1，双方约定工期顺延的其他情况：（1）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（2）监理工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）设计变更和工程量增加；（4）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（5）不可抗力；（6）政府因庆典、或疫性规定停工；专用条款23.2，本工程采用定额计价方法，合同价款采用可调价格合同；专用条款26，双方约定的工程款（进度款）的支付方式：工程进度款按月支付，即每月5日前支付经业主及监理工程师审定的上月已完工程量价款的85%，余下部分工程款待工程竣工验收合格之日起10日内支付至已完工程量价款的90%，工程结算审定之日起15天内，工程款支付至经审定的结算总价的97%，余下结算总价的3%作为工程质量保修金；专用条款34.3，质量保修金的支付方式：在工程保修期内，发包人根据合同约定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金，质量保修金为工程结算总价的3%；保修金返回：保修期满2年之日起7天内将保修金的90%无息退还乙方，保修期满5年之日起7天内将保修金的10%无息退还乙方；专用条款35.1，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按应付进度款0.4‰向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同价款的2%，工期顺延；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按应付进度款0.4‰向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同价款的2%；专用条款35.2，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人每延误一日按合同价款0.4‰向发包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同价款的2%。误期时间从规定竣工日期（含顺延工期）起，直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的日数（不足一日的按一日计算），发包人可从应向承包人支付的款项扣除此项违约金或以其他方式收回此款。在一个月内，此项违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同约定的其他责任。 另查明，富成公司与建工五建公司签订《建设工程施工合同》后，建工五建公司依约组织人员于2011年12月1日开工。后双方于2011年签订《南城时代广场一期工程补充协议1》，于2012年12月10日签订《南城时代广场一期工程补充协议2》，于2013年6月16日签订《南城时代广场一期工程施工合同补充协议》。在施工过程中，富成公司未能按约定向建工五建公司支付工程进度款。2013年7月10日，富成公司向建工五建公司南城时代广场项目部发出“关于催付工程款函”的回复函，主要内容为：你部昨天发来的“关于催付工程款函”已收到，据我工程部初步核算，完成1～7#楼及商铺的主体结构施工总产值约为10422.62万元，到目前为止我公司约已拨付（含垫付的水电费）6700万元，按足额支付总产值的85%计算应为10422.62×85%=8859.23万元，尚应补付为8859.23-6700=2159.23万元。由于我公司目前暂时的经济较困难，希望解决问题能通过双方进一步协商解决。2015年6月29日，南城时代广场一期工程通过竣工验收。根据原告提供的工程联系单记载，富成公司与建工五建公司确认施工过程中因增加工程量或停工导致工期增加的天数合计为99天。2016年11月17日，涉案工程完成审定结算，该工程造价为壹亿柒仟伍佰玖拾玖万陆仟壹佰陆拾玖元捌角贰分（¥175,996,169.82元）。截至2016年12月15日，富成公司已向建工五建公司支付工程款150,612,180.05元，之后富成公司又陆续向建工五建公司支付工程款，截止2018年7月10日富成公司已向建工五建公司支付工程款人民币160,762,180.05元。 本案在审理过程中，建工五建公司向本院申请财产保全，本院经审查后于2018年8月30日作出（2018）桂1024民初608号民事裁定书，裁定查封富成公司位于德保县的商铺，冻结富成公司在中国工商银行德保县桂西铝支行账号为：21×××72、21×××05，中国建设银行德保桂西华银铝支行账号为：45×××08的存款人民币27202018.89元。富成公司于2018年11月22日向本院提交了变更保全标的物申请书，请求查封富成公司位于德保县，面积67.68㎡；1-5，面积60.04㎡；1-6，面积65.98㎡；1-7，面积54.32㎡；1-8，面积54.32㎡；1-9，面积127.57㎡；1-10，面积52.88㎡；1-11，面积46.67㎡；1-12，面积42.96㎡；1-13，面积72.74㎡；1-16，面积118.34㎡；7-9，面积48.12㎡；7-10，面积46.53㎡；7-11，面积43.94㎡；7-12，面积46.08㎡；7-13，面积46.08㎡；7-15，面积43.1㎡；7-16，面积46.53㎡；7-17，面积42.6㎡；7-18，面积31.4㎡；7-19，面积34.25㎡；7-20，面积31.4㎡；7-21，面积34.25㎡；8-2，面积34.16㎡；8-5，面积34.16㎡；8-6，面积31.31㎡；8-7，面积42.48㎡；8-8，面积46.4㎡；8-9，面积43.81㎡；8-10，面积45.95㎡；8-11，面积45.95㎡；8-12，面积43.81㎡；8-13，面积46.4㎡；8-17，面积69.48㎡）作为置换保全财产之担保物，解除对富成公司上述34套商铺之外的被查封的其他房产，解除对富成公司在中国工商银行德保县桂西铝支行账号为：21×××72、21×××05，中国建设银行德保桂西华银铝支行账号为：45×××08的存款人民币27202018.89元的冻结措施。富成公司请求置换查封的上述34套商铺的价值经正意价格评估集团有限公司进行评估，评估结论为人民币30,020,338元。经本院向建工五建公司进行意见征询，建工五建公司表示对评估结论没有异议，故本院审查后于2018年12月25日作出（2018）桂1024民初608号之一民事裁定书，裁定查封上述德保县桃源路南城时代广场一楼的34套商铺，解除对其他财产的保全措施。 本院认为，一、关于本诉。1、涉案《建设工程施工合同》应否解除的问题。富成公司与建工五建公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方均对合同效力无异议，故该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。该合同通用条款37.2已约定双方发生争议后，除非出现特定情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程，同时该合同通用条款44对合同解除的情形进行了详细约定。现涉案工程已于2015年6月29日通过竣工验收且双方当事人已对工程进行审定结算，截止2018年7月10日，富成公司已向建工五建公司支付工程款人民币160,762,180.05元即已支付结算总价91%以上的工程款，不存在双方合同中约定的解除事由，亦没有法定应当解除合同的情形，故对建工五建公司要求解除与富成公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议的主张，本院不予支持。2、关于富成公司是否应付建工五建公司工程款及支付利息、违约金的问题。结合双方签订的合同专用条款26及专用条款34.3的约定，工程结算审定之日起15天内，富成公司应将工程款支付至经审定的结算总价的97%即170,716,284.72元（175,996,169.82元×97%），余下结算总价的3%即5,279,885.1元（175,996,169.82元×3%）作为工程质量保修金，保修期满2年之日起7天内将保修金的90%即4,751,896.59元（5,279,885.1×90%）无息退还建工五建公司。而涉案工程已于2015年6月29日完成竣工验收，于2016年11月17日完成结算审定，因此至建工五建公司向本院提起本案诉讼之日，富成公司应向建工五建公司支付的工程款数额是170,716,284.72元，并依约应向建工五建公司退还质量保修金4,751,896.59元，两项合计为175,468,181.31元，但富成公司仅支付160,762,180.05元，故本案中富成公司还应向建工五建公司支付工程款14,706,001.26元。同时，根据双方签订的合同通用条款33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”以及专用条款35.1中“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按应付进度款0.4‰向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同价款的2%”的约定，建工五建公司要求富成公司支付自2016年12月16日起尚欠工程款的利息并承担违约责任，有事实和法律依据，应当予以支持，但应按双方合同约定的标准计付欠付工程价款的利息及违约责任，即利息以14,706,001.26为基数，自2016年12月16日起至本案判决确定之日止按同期银行贷款利率计付，违约金为5882.40元（14,706,001.26×0.4‰）。富成公司提出建工五建公司延误工期导致工程逾期竣工及未依法足额开具发票，其有权拒绝继续向其支付工程款，因该主张无法律依据，故对其答辩意见本院不予采纳。对关于建工五建公司要求富成公司支付工程进度款利息的主张，因双方签订的合同未约定如发包人没有按时支付工程进度款就应承担支付利息的责任，故对建工五建公司的该项诉求，本院不予以支持。 二、关于反诉。1、关于建工五建公司是否应承担工期逾期的违约责任的问题。建设工程施工合同中，工程资金能否及时到位将直接影响到工程进度能否按时完成。本案中，富成公司提供的付款统计表、建工五建公司提供的收工程款对账表及“关于催付工程款函”的回复函能相互印证富成公司未及时足额支付工程进度款的事实，富成公司没有及时足额支付工程进度款已构成违约，对涉案工程延迟施工存在过错，不应由建工五建公司承担因此造成的工期延误产生的违约责任。而且双方在2016年11月17日对涉案工程结算时，富成公司对建工五建公司逾期完工的事项未提出异议，故对富成公司以建工五建公司逾期完工为由要求其承担违约责任的主张，本院不予支持。2、建工五建公司应否支付水电费389932.7元及二期用地清理费10万元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案双方对建工五建公司已支付施工水电费110万元均予以认可，本院予以确认。现富成公司主张其为建工五建公司垫付施工水电费合计1489932.7元，但提供的票据载明水电费金额合计不足60万元，故富成公司提出建工五建公司尚欠施工水电费没有事实依据，对其要求建工五建公司支付施工水电费389932.7元的主张，本院不予支持。关于二期用地清理费10万元的问题，富成公司与建工五建公司签订的合同专用条款9.1约定承包人交工前做到工完场清，双方并未约定承包方将施工废料清离施工现场后再运至弃置地点。现建工五建公司已按约定完成了施工现场的清理，若富成公司认为建工五建公司将施工废料放置的地点影响其南城时代广场二期工程用地，因该主张与本案的工程欠款纠纷不是同一法律关系，不宜在本案中一并处理，双方当事人可自行协商解决或另案起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告广西德保富成房地产开发有限公司支付原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款人民币14,706,001.26元及利息（利息计算方式：以14,706,001.26为基数，按同期银行贷款利率自2016年12月16日起计至本案判决确定之日止）。 二、由被告广西德保富成房地产开发有限公司向原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付违约金5882.40元。 三、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告广西德保富成房地产开发有限公司的反诉请求。 本诉受理费88905元，由原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担35055元，被告广西德保富成房地产开发有限公司负担53850元；反诉受理费19439元，由反诉原告广西德保富成房地产开发有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  韦苏宏 人民陪审员  陆杏妹 人民陪审员  李彩油 二〇一八年十二月三十日 书 记 员  李妙玲