黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终612号上诉人（一审原告）：黑龙江农垦博然建筑工程有限公司，住所地富锦市建三江馨福嘉园综合楼一层13号。法定代表人：赵玉峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：郝忠辉，黑龙江郝忠辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江农垦博然房地产开发有限公司，住所地佳木斯市前进区彩霞社区，主要营业地址富锦市建三江馨福嘉园。法定代表人：朱赤，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖春华，该公司职工。上诉人黑龙江农垦博然建筑工程有限公司（以下简称博然建筑公司）与被上诉人黑龙江农垦博然房地产开发有限公司（以下简称博然开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（以下简称农垦中院）于2017年2月8日作出的（2017）黑81民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博然建筑公司的委托诉讼代理人李明到庭参加了诉讼，被上诉人博然房地产开发公司无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。博然建筑公司上诉请求：1.撤销农垦中院（2017）黑81民初14号民事判决；2.博然开发公司给付博然建筑公司工程款36,798,246.48元；3.博然开发公司给付利息735,964.93元（暂计至2017年1月31日，实际给付数额以博然开发公司支付全部款额之日为准）；4.博然建筑公司在上述工程款及利息范围内享有优先受偿权；5.由博然开发公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决引用最高人民法院《民事审判指导与参考》第63辑（以下简称《民事参考》第63辑）指出的意见存在重大适用法律错误问题。首先，一审判决依据引用错误。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释【2009】14号）第一条人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据……第四条民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释……。故一审判决引用《民事参考》第63辑民事审判信箱中研究组对《未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理》的解答（以下简称《未经诉讼优先权处理》的解答）作为裁判依据予以直接引用，违反了《立法法》及前述司法解释的相关规定。其次，一审判决对其所引用《民事参考》第63辑中《未经诉讼优先权处理》的解答存在错误理解。研究组在前文解答中已经指出“享有建设工程优先权的工程款的具体金额应由审判机构或仲裁机构确定，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。从法律性质来看，承包人是否享有建设工程优先权以及优先权部分的具体金额，属于实体问题，本质上应由审判机构通过诉讼程序或者仲裁机构通过仲裁程序予以确认……审判机构在关于工程款纠纷的裁判文书中，应当根据当事人的诉请，确认承包人是否享有建设工程优先权；如果享有，则应确认其具体金额。如果审判机构对此不予明确，应当认定其为‘漏判’，通过审判监督程序予以纠正或者补足……但是，在司法实践中，大部分关于工程款纠纷的执行名义（法院的判决、仲裁机构的裁决等），或者根本不确认承包人是否享有建设工程优先权，或者不对工程款中优先受偿权部分的具体金额加以明确。面对此种执行名义，执行机构往往陷于窘境……当前，在执行对建设工程优先权未予明确的执行名义时，执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼，经审判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后，依确定的金额执行。”由此可知，一审判决援引的《民事参考》第63辑的相关解答内容，系以执行名义（法院的判决或仲裁机构的裁决）存在漏判漏裁为前提，即该执行名义未确认建设工程优先权，此情况下，执行机构应当如何处理。该解答明确指出“执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼”，仅在双方当事人对工程款金额无异议，即对优先受偿额度无异议条件下，执行机构“应准许其优先受偿。”但是，一审法院既不对博然建筑公司的工程款债权金额予以确认，也不对应享有的优先受偿权予以确认，无论是依据法律还是参考一审判决所援引的《民事参考》第63辑研究组的相关解答全文，都是错误的。再次，一审法院仅以双方当事人对案涉工程价款无争议，即判定本案不应由人民法院审判，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第三条的规定，并以当事人“无争议”为由得到人民法院“驳回原告诉讼请求”的裁判错误。最后，人民法院判决驳回博然建筑公司的诉讼请求，致使丧失主张债权、优先受偿权的权利。一审判决系以“判决”形式驳回博然建筑公司的诉讼请求，根据“一事不再理”的相关法律规定，若该判决生效，则意味着博然建筑公司永远的失去了就该案通过诉讼途径主张权利的机会。那么，若博然开发公司在该判决生效后拒绝给付博然建筑公司工程款，拒绝承认博然建筑公司所享有的优先受偿权，博然建筑公司也永远不可能再以本案工程款“有争议”而诉请人民法院支持其诉讼请求，博然建筑公司将永远的失去依法应当获得保护的工程款债权及其优先受偿权。一审判决写明“双方当事人对案涉工程款无争议的，可以直接向人民法院申请执行，实现优先受偿权，无需经审判。”如果一审判决发生法律效力，那么其后果是，一审判决上述写明博然建筑公司可以直接向人民法院申请执行，也是根本无从实现的，因为博然建筑公司已经不能再向博然开发公司主张权利了，这也是一审判决自相矛盾之处。博然开发公司未提交答辩意见。博然建筑公司在一审法院起诉请求：博然开发公司给付工程36,798,246.48元，利息735,964.93元（暂计算至2017年1月31日）；博然建筑公司在上述工程款及利息范围内享有优先受偿权；由博然开发公司承担诉讼费用。一审法院认定事实，黑龙江恒益建设项目管理有限公司于2015年7月21日出具了《中标通知书》，博然建筑公司对案涉工程中标，建筑面积23794.7平方米，开、竣工日期为2015年7月23日至2016年8月30日，总工期404天，中标价为25,644,695.58元，安全文明施工费831,123.28元。黑龙江省农垦建三江管理局建设工程招标投标办公室于同日备案。2015年7月22日，博然建筑公司与博然开发公司就案涉工程1、2号楼及设备用房物业楼签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定采用可调固定总价，其工程价款、安全文明施工费数额均与中标通知书相同。2015年8月10日、9月10日，博然开发公司为甲方与博然建筑公司为乙方分别签订了两份《补充协议》，两份协议约定的主要内容为：双方将原合同固定总价变更为可调价；合同范围不包括桩基础、消防、电梯；如甲方原因于竣工日不能给付工程款，甲方应支付欠款总额月利息２分。乙方提前完工，甲方应立即支付工程款，并给付赶工措施费，提前完工奖励费为完成造价的2%；因乙方的原因拖延工期，每天罚款5000元。2016年12月20日，博然开发公司为甲方与博然建筑公司为乙方，共同签订《书香雅苑工程款结算单》（以下简称《工程结算单》），就案涉工程进行了结算，主要内容为：乙方已完成案涉工程绝大部分工程，因甲方不能确定再次开工日期，双方商定由第三方黑龙江振之业工程造价咨询事务所有限公司核算，工程款结算为41,247,561.39元（其中：1号楼为15,444,234.79元，2号楼为15,791,620.11元，3号楼为1,951,476.67元，设备用房585,700.70元，消防工程1,146,173.34元，桩基工程1,878,100元，三通一平工程2,475,723.78元，签证部分112,487元，电梯1,852,000元），扣除已支付的6,148,998元，应付工程款35,098,518.39元；垫付款利息按结算价的15%，利息为5,264,777.76元，甲方已付439万元，尚欠利息874,777,76元；甲方应付提前完工奖励824,950.33元。以上合计36,798,246.48元，甲方于2016年12月31日前支付，负责支付该款额2%利息。案涉工程中的2号楼尚未竣工（至起诉时止），亦未经合法审计。该楼因于宁与孙玉梅建设工程施工合同纠纷一案，农垦中院于2015年12月7日作出（2015）垦民初字第5号民事判决，认定孙玉梅挂靠博然开发公司进行开发，判决博然开发公司承担连带给付责任。该案诉讼标的为19,740,060元。农垦中院指令黑龙江省建三江农垦法院（以下简称建三江法院）执行，该院作出（2016）黑8102执832号执行裁定书，将案涉工程中的2号楼全部查封，面积22835.8平方米（375套房屋）。该楼未完工的评估价为15,791,620.11元。在案涉工程的拆迁过程中，博然开发公司于2009年8月1日与王立新签订《房屋拆迁补偿合同》，约定拆迁王立新房屋803.68平方米，总占地面积9600平方米，于2015年12月30日签订《房屋回迁安置确认协议书》（以下简称《安置协议》），约定置换4800平方米。2016年4月10日安置4803平方米商品住宅楼，全部安置在1号楼，剩余的房屋有：三单元201、403、901、903、905，1-2、4-10、12-15。以上事实双方当事人无争议。一审判决认为，双方当事人对工程款数额无争议，仅因2号楼全部被查封，博然建筑公司才起诉主张优先权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《民事参考》第63辑指出：人民法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可以分为两种情况处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人与被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议的，人民法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程款变价款的分配程序须待诉讼结果后方可继续进行。根据上述规定，双方当事人对案涉工程款无争议的，可以直接向人民法院申请执行，实现优先受偿权，无需经审判。在本案中，双方当事人对案涉工程价款无争议，故不应当由人民法院审判。综上，博然建筑公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：驳回博然建筑公司的诉讼请求。案件受理费229,471.05元，由博然建筑公司负担。二审期间，博然建筑公司向本院提交证据一组，发票46份，欲证明：博然建筑公司向税务机关缴纳税金，同时因博然开发公司未按合同约定履行给付工程款义务，导致博然建筑公司未能按期缴纳税款，产生滞纳金14,849.10元，博然建筑公司保留另诉权利。博然开发公司未发表质证意见。本院认证认为，博然建筑公司提交的该组证据，能够证明缴纳税款的事实，但因博然建筑公司提出保留诉权，不在本案中主张权利，故在本案中，本院不予采信。本院二审另查明，2016年12月20日，黑龙江振之业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称振之业咨询公司）形成《工程结算编制书》，主要内容：委托单位为博然建筑公司；编著内容为案涉工程1-3号楼、设备用房、消防工程、基础工程、签证工程；《黑龙江省建设工程计价定额-建设工程费用定额》，委托单位提供的图纸、招投标文件、《施工合同》，委托单位提供的当地材料价格，省市关于造价的相关文件。工程总造价为41,247,516.39元。其中：1号楼为15,444,234.79元，2号楼为15,791,620.11元，物业用房（3号楼）为1,951,476.67元，设备用房585,700.70元，桩基工程1,878,100元，消防工程1,146,173.34元，三通一平工程2,475,723.78元，签证部分112,487元，电梯1,852,000元。2017年5月4日，一审法院庭审中向博然建筑公司询问“案涉工程在施工中是否有重大的变更情况”，博然建筑公司称“没有”。2018年7月2日，案外人于宁向本院提出书面“第三人申请参加诉讼申请书”，申请事项，请求本院准许于宁参加本案诉讼。主要理由：本院审理的该起案件，博然建筑公司主张案涉工程优先受偿权，事实上，博然建筑公司主张该权利实际是张成龙挂靠在博然建筑公司名下进行施工，博然建筑公司并非实际施工的权利人，并且，博然建筑公司与博然开发公司两家实际上是一套人马，两家公司的实际出资人和实际控制人相同。博然建筑公司对博然开发公司之间并不存在真实的债权债务关系，所提起的本案诉讼目的是为了对抗申请人于宁对博然开发公司的执行。生效判决判令博然开发公司与孙玉梅连带给付于宁工程款及利息，合计1974余万元，进入到执行程程序后，农垦中院指定建三江法院执行。执行中查封案涉2号楼约11600平方米的房产。博然开发公司为了阻却执行提出异议，已被两级法院驳回。后博然开发公司与博然建筑公司恶意虚构事实，提起本案诉讼主张优先受偿权，其目的就是为了对抗于宁对案涉房产的执行。鉴于本案诉讼与于宁之间有极其重要的利害关系，故申请人民法院准许于宁参加本案诉讼。2018年7月18日，本案庭审中，基于于宁向本院提交前述申请，在征得博然建筑公司同意情况下，于宁参加二审的庭审活动并发表意见称，本案存在虚假诉讼情形，主要理由：1.因于宁申请执行查封案涉2号楼，博然建筑公司两次提出执行异议被驳回，现主张优先受偿权属于恶意诉讼。2.双方当事人为两家关联公司，主要股东、法定代表人重叠，朱赤曾是两家公司的法定代表人，2015年4月6日变更为赵玉峰，变更后朱赤仍然是两家公司的股东，一审卷宗中博然建筑公司工商档案体现没有朱赤，加盖的企业登记公章虚假。3.两家公司签订的《补充协议》按照定额结算，中标通知书和《施工合同》均为固定价，《补充协议》属于黑合同，违背法律规定，鉴定结论也是按照黑合同约定的国家定额标准进行结算。4.案涉工程的承包范围不一致，《补充协议》约定的承包范围比《施工合同》约定的施工范围缩小了，即《施工合同》范围应当包括桩基础、消防、电梯以及三通一平。5.博然开发公司的法定代表人朱赤和博然建筑公司的法定代表人王立新之间，是表兄弟关系。2018年7月19日，博然建筑公司为甲方，博然开发公司为乙方，于宁为丙方，三方共同达成《和解协议》，主要内容：2015年7月22日，甲、乙双方签订《施工合同》，约定由甲方建设乙方开发位于建三江的书香雅苑小区1号楼、2号楼、设备用房和物业楼，乙方按工程进度付工程款，后因乙方资金短缺，双方达成《补充协议》，约定由甲方垫资施工，建设完成案涉工程等，乙方给付利息。之后，甲方已完成绝大部分工程，因乙方不能确定再次开工日期，所以双方对工程进行结算。甲方考虑乙方实际条件，经乙方强烈要求，而且甲方也欲早日决算，早日取得工程款以缓解公司资金压力，忍耐之下甲方对工程款金额予以让步，同意以第三方的核算款进行结算，并将垫资利息由20%降为15%，垫资基数由工程款总额改为未付工程款总额。此种情况下，双方约定乙方在2016年12月31日前给付甲方工程款36,798,246.48元，如乙方逾期不付款，则需按欠款额2%向甲方支付利息。因乙方未按期支付工程款，甲方将乙方诉至法院，要求乙方给付工程款、利息并主张建设工程优先受偿权。双方基于上述情况，甲、乙双方就乙方欠款一事达成以下协议：一、甲方同意乙方先给付（2016）黑8102执832号博然开发公司与于宁的执行和解协议款项之后，再对案涉工程优先受偿。二、双方确认乙方应给付甲方工程款36,798,246.48元，并给付逾期支付此款的利息（按月利息2分自2017年1月1日至实际全部给付之日止）。三、双方确认甲方对其承建的案涉工程1-3号楼及附属房屋、设施的建设工程的折价或拍卖价款在36,798,246.48元的范围内享有优先受偿权。四、甲方承诺按乙方要求对案涉工程未完工程进行施工建设，完成全部工程收尾工作，该部分工程款造价约为200万元，双方确认乙方在应付工程款范围内暂扣200万元，待工程全部完工后双方再行核算。五、甲方承诺工程完工后，提供全部楼盘整体竣工验收的所需的内业资料等，全力配合乙方完成工程验收。六、本案的案件受理费由乙方承担。七、本协议自法院确认的调解书生效之日生效。该协议由甲、乙双方加盖公司印章，丙方于宁签名。2018年7月19日，博然建筑公司向本院递交一份“关于庭审所提问题的书面答复”，结合本院于2018年10月29日向博然建筑公司进行调查形成的笔录，其回答本院调查的问题主要内容：1.博然建筑公司中标的工程范围包括1号楼、2号楼还有物业用房（3号楼），此外还施工了设备用房，具体建筑面积分别为：1号楼11478.96平方米、2号楼11716.03平方米、物业用房（3号楼）1211.04平方米、设备用房219.14平方米，合计24625.17平方米（合同约定的23794.7平方米，冲减后实际施工面积相差830.47平方米）。2.《补充协议》约定利息为2%，结算单是笔误，应当是1.5%，属于代理人认识错误。所以，《工程结算单》关于利息的约定，是按照结算价一次性15%计算，没有时间累计。3.对《施工合同》与《补充协议》约定的价格问题。双方当事人在合同中约定不明，决算时确定了双方认可的计价方式，符合《合同法》第六十二条的规定。4.施工合同外的工程包括：设备用房595,700.70元、三通一平2,475,723.78元、桩基础1,878,100元、消防1,146,173.34元、电梯1,852,000元，合计7,947,697.82元。中标通知书确定的中标范围，为施工图设计包括的所有内容，博然建筑公司称可以提供图纸确定施工范围，但并未提供。另外，《施工合同》附件一中工程承包范围为“基础、主体、电气、给水、排水、装饰”，约定的工程价款为固定价，经核算的单价为1,077.75元（工程总造价25,644,695.58元÷23794.7平方米），该合同加盖双方当事人的公司印章，朱赤在双方当事人法定代表人处加盖名章。本院认为，本案双方当事人对案涉工程价款等没有争议并达成《和解协议》的情况下，博然建筑公司向人民法院提起诉讼主张工程款、利息以及优先受偿权是否应当得到支持的问题，为本案争议焦点问题。博然建筑公司向一审法院提起本案诉讼，主张相应民事权益存在如下问题：首先，双方当事人通过招投标程序最后确定博然建筑公司为中标单位，确定中标价格为固定价，双方以此为基础签订了《施工合同》并进行备案，该合同有效。此后，双方另行签订的《补充协议》，将原合同约定的固定单价变更为按照国家定额进行结算，改变了中标通知书以及《施工合同》约定的结算的标准，故《补充协议》属于对中标合同实质性内容变更，违背法律禁止性规定，该合同属于黑合同性质，合同无效。而前述两个合同约定的结算标准，在具体工程款相比较差额很大。基于此，博然开发公司完全有权按照中标通知书和《施工合同》的约定，依法主张《补充协议》无效以及按照中标通知书和《施工合同》约定的固定价进行结算，而博然开发公司却在其明知其享有该权利情况下，不但未主张该权利，而是在此后博然建筑公司委托鉴定机构作出的鉴定、双方签订的《工程结算单》和《和解协议》时，均同意按照《补充协议》约定的国家定额标准进行结算，另外，博然开发公司在一审法院诉讼时，有执业律师作为其委托诉讼代理人参加诉讼情况下，亦未提出该项主张，明显违背常理。至于博然建筑公司称系其垫资的原因导致合同结算标准改变，那么从双方当事人另行达成的《工程结算单》等证据看，博然开发公司已经承担了高额利息，其不能作出合理解释。次，在案涉工程尚未全部完工的情形下，博然建筑公司单方委托鉴定机构对案涉工程总造价进行鉴定，总造价为41,247,516.39元，远超出《中标通知书》载明的工程总造价25,644,695.58元。本案中，双方当事人均未提供博然开发公司进行任何方式审核鉴定报告的证据，在鉴定报告作出的当天，双方即签订《工程结算单》，其数额与鉴定的总造价完全吻合，客观上不符合建筑行业结算惯例。进一步说，即便博然开发公司同意由博然建筑公司委托鉴定机构进行鉴定，也不是完全不予审核的事由。再次，《补充协议》约定提前完工奖励已完工程总造价的2%。本案中，双方当事人均认可案涉2号楼工程至今没有完工，但却在《工程结算单》以及和解协议上按照提前完工奖励824,950.33元，明显违背本案基础事实。第四，《工程结算单》约定，垫付款利息按结算工程总造价的15%计算，利息为5,264,777.76元，已付利息439万元，尚欠874,777,76元，博然开发公司承担如此高额利息情况下，还约定结算款合计36,798,246.48元（包含未付利息874,777,76元），博然开发公司还要于2016年12月31日前支付此款2%的利息，即在原有未付利息874,777,76元的基础上，又重复计算。第五，中标通知书和《施工合同》均体现施工范围为施工图设计包括的所有内容，《施工合同》约定的承包范围包括基础、主体、电气、给水、排水、装饰，专用合同条款1.1.3.2条约定，“永久工程：书香雅苑1号、2号楼及设备用房物业楼”。博然建筑公司称合同内工程量（图纸内）包括1号、2号和物业用房（3号楼），合同外工程包括设备用房、三通一平、桩基础、消防和电梯工程。但鉴定报告中没有体现增加工程量或重大设计变更的现场签证等证据，且博然建筑公司在一审法院庭审中称，案涉工程在施工中没有重大变更；中标通知和《施工合同》约定的施工范围为图纸包括的内容，博然建筑公司称可以提供全部图纸但至今未予提供。因此，在本案中的相关证据尚不能确定具体施工范围情况下，博然建筑公司拒不向人民法院提供图纸进行审查确认，法院无从确定博然建筑公司主张的施工合同外工程量以及价款。第六，尽管目前证据体现博然开发公司与博然建筑公司为两个独立的法人单位，但双方所签订的《施工合同》中，朱赤作为双方当事人的法定代表人在甲乙双方处加盖名章。综上，本院基于对前述问题的认定，即博然开发公司对其享有的相应权利不予主张，双方对本案所涉工程中诸多问题完全一致等问题，导致案涉工程总造价远高于中标的合同价款，双方当事人有可能存在恶意诉讼并损害第三人利益的情形。故本院对双方当事人达成的工程造价、欠款、利息、优先受偿权以及《和解协议》等相关事实不予确认。对案外人于宁执行问题，不在本院审理范围之内。一审判决引用《民事参考》第63辑中的有关解答，不符合对判决、裁定中应引用法律、司法解释的规定，同时判决双方当事人对案涉工程款无争议的，可以直接向人民法院申请执行，实现优先受偿权，无需经审判的认定不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。但鉴于判决结果正确，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费458,942.11，由黑龙江农垦博然建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  李艳梅二〇一八年十二月二十九日书记员  孙思宇