云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0112民初1175号原告：余蓉蓉，女，汉族，1973年12月1日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张磊，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南东成投资发展有限公司。统一社会信用代码：91530000719407813F。住所：云南省昆明市环城南路600号。法定代表人：朱丽君,该公司经理。委托诉讼代理人：李昱成、李鸣，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。第三人：昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司。统一社会信用代码：91530100697955076L。住所：昆明市环城南路与南坝路交叉口。法定代表人：林微，该公司经理。委托诉讼代理人：李昱成、李鸣，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告余蓉蓉诉被告云南东成投资发展有限公司、第三人昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司定金合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张磊，被告以及第三人的共同委托诉讼代理人李昱成、李鸣到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，申请报延，报延时间为2018年7月4日起至2019年1月3日止。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原被告签订的《转租户回迁资格确认协议》；2、被告向原告双倍返还定金10万元；3、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告于2006年10月30日向被告租赁螺蛳湾鞋业广场交易区的F-8商铺从事商品销售（租赁期限为10年），该商铺因属于螺蛳湾第一交易区待拆迁的范围，故经原被告双方协商一致后于2009年11月30日终止了双方的《租赁合同》。为了使原告在交易区建成后可以在新商场享受优先承租以及租金优惠等权利，原被告又签订《转租户回迁资格确认协议》，协议约定：被告在CBD商场建成之后，原告享有选择商位以及与被告签订租赁协议的资格，签订租赁协议的同时还能够享受5%的租金优惠和其他优惠政策，原告的签约资格可以转让并且免收转让费，在租赁协议生效之后，被告免收原告12个月的物管费。原告选择的回迁面积为10-15平方米。原告向被告支付5万元的签约定金。双方还特别约定：任何一方拒绝签署租赁协议，将适用定金罚则，违约方还要承担5000元的违约金。签订的《转租户回迁资格确认协议》第三人做为投资方盖章。时至今日，被告也并未将CBD商场交付商户使用，故原告起诉至法院。被告答辩称，同意解除《转租户回迁资格确认协议》；被告收取原告5万元是事实，但这是预付款，不能适用定金罚则；被告在2016年4月分两次以登报的形式通知原告，要求原告及时与被告签订租赁合同，是原告不来签订合同，违约责任在原告。第三人答辩称，同意并认可被告的答辩意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告、第三人对原告提交的以下证据有异议：一、《转租户回迁资格确认协议》，欲证明：2009年12月12日，原被告、第三人就商铺事宜签订协议，约定：在CBD商场建成之后，原告可优先选择商位、签约资格转让、享受5%-15%的租金优惠，转让租赁资格免费等权利。原告选择回迁面积为10-15平方米，原告向被告支付了5万元作为签约定金，同时明确CBD商场在2年内规划完毕并交付使用，签订协议时，第三人作为投资方进行确认。经质证，被告及第三人对该证据予以认可，但认为5万元不是定金而是预付款，并且该协议中也没有明确定金罚则。本院认为，原被告及第三人均为上述协议的合同相对方，在各方当事人认可该证据的情况下，本院对该证据予以采信。二、春城晚报关于《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》、云南经济日报关于《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》、春城晚报关于《螺蛳湾中央商务区办理回迁商铺预定金退款公告》，欲证明2016年4月21日、4月28日，被告以及第三人还有其他公司联合刊登公告，该公告中被告及第三人确认了商场并未建成的事实，2016年9月29日，被告、第三人以及其他公司联合刊登公告欲退还商户定金。经质证，被告及第三人对该组证据予以认可，认为在2016年4月商场是具备交付条件的，但原告并未按照约定前来签署合同，因受市场影响，很多商户要求退租，被告也是同意的。本院认为，因被告及第三人认可该组证据，本院对该组证据予以采信。三、照片、复函，欲证明截至2018年4月2日，涉案螺蛳湾中央商务区并未建成。经质证，被告及第三人对照片的真实性、合法性认可，不认可关联性，认为从照片中并不能看出是什么时候拍摄，并且在2016年4月涉案商铺是符合交付条件的，不能以现在不能交付为由，倒推当时也不能交付；对复函认可，但认为行政审批工作中也有一定的迟延。本院认为，照片并不能反映拍摄时间，故本院对照片不予采信；对复函予以采信。四、今日头条截图，欲证明螺蛳湾中央商务区工程直至2012年才开工，至今并未建成。经质证，被告及第三人对该证据予以认可，但认为2016年4月商场当时具备了交付条件。本院认为，因被告及第三人认可上述证据，本院对该证据予以采信。原告对被告、第三人提交的以下证据有异议：一、春城晚报、云南经济日报，欲证明被告于2016年4月21日和28日两次刊登公告，要求原告与被告签订回迁租赁协议，并且还在2016年9月29日和10月11日再登公告通知原告退款事宜。经质证，原告对该组证据的真实性认可，但认为登公告是被告逃避责任的一种手段，至今都不能交付租赁物已经能够说明被告违约。本院认为，因原告认可上述证据的真实性，本院对该证据予以采信，至于证明目的，本院将在说理部分予以阐述。二、建设工程规划许可证、竣工验收合格证明书，欲证明第三人于2014年7月21日取得建设工程规划许可证，并在2年内完成施工并通知原告前来签订回迁租赁协议。经质证，原告对该组证据的真实性予以认可，认为恰恰证明2014年7月才取得建设工程许可证，至今没有竣工验收。本院认为，因原告认可上述证据，本院对该证据予以采信，至于证明目的，本院将在说理部分予以阐述。结合庭审调查，本院确认本案法律事实如下：2009年12月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《转租户回迁资格确认协议》（以下简称：协议），约定：鉴于乙方未经甲方书面同意即与摊位承租人或其他转租受让人（即本协议项下的摊位∕仓库转租给乙方的人）达成协议，以转租受让方式承租了甲方向承租人出租的螺蛳湾鞋业广场交易区F-8号摊位∕仓库。根据《昆明市西山区人民政府关于螺蛳湾商业片区市场关闭有关问题的公告》关于2009年11月30日关闭市场的相关要求，甲乙双方友好协商一致，达成以下协议：一、乙方承诺立即与上述承租人或者其他转租受让人协商终止转租关系，按政府规定自2009年11月30日起停止经营。二、甲方承诺，在螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商场（以下简称：CBD商场）建成投入运营后，视乙方为甲方的老客户，乙方享有以下优惠：1、与市场关闭时未在市场中经营的经营户相比，在同等条件下，享有优先选择CBD商场商位并与甲方签订《CBD商场租赁协议》的资格。2、在签订《CBD商场租赁协议》时可享受5%的租金优惠及甲方公布的其他优惠政策。3、乙方在上述签约资格可转让，且免收转让费。4、在《CBD商场租赁协议》生效后，甲方免收12个月的物管费。三、乙方选择的回迁面积约为10-15平方米，实缴《CBD商场租赁协议》签约定金为5万元。四……3、甲方将在政府批准螺蛳湾CBD建设规划后2年内完成CBD商场建设，并向与甲方签订了《CBD商场租赁协议》的乙方交付商位（如遇不可抗力、政府政策变化或规划调整，则交付期顺延）。在交付前，甲方将发布CBD商场商位确认公告。届时，乙方应在甲方公告的期限内持本协议与甲方签订《CBD商场租赁协议》。如乙方在上述公告期限内不与甲方签订《CBD商场租赁协议》，则视为乙方违约并自愿放弃本协议约定的权益，乙方的损失与甲方无关。五、在本协议第四条第三款约定的签约条件成熟时，任何一方拒绝与对方签订《CBD商场租赁协议》时，适用签约定金罚则。任何一方违反本协议约定即构成违约，守约方有权单方终止本协议，违约方还须向守约方支付5000元的违约金。该协议尾部除甲乙双方签字、捺印、加盖公章外，由昆明市西山区螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设指挥部作为见证方加盖标明见证字样的公章，第三人作为CBD商场建设投资方盖章。当天，被告向原告出具《收据》，载明：兹收到余蓉蓉F-8号签约定金5万元。被告当庭认可收到原告前述款项。《春城晚报》2016年4月21日A26版刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》，载明：螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设项目之“螺蛳湾”中心一期项目（含商业裙楼32万平方米，写字楼16万平方米，公寓6万平方米，负二、三层3000个停车位）即将完工，并已进入招商及销售阶段。请原签订过《未到期租赁合同处置协议》、《转租户回迁资格确认协议》、《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》的老商户，于2016年4月21日至5月5日期间到螺蛳湾中心办理相关回迁经营手续，在上述时间未到指定地点办理回迁经营手续者，视为自愿放弃回迁经营的权利。公告落款人为：昆明轩泰房地产开发有限公司、云南东成投资发展有限公司、云南希普实业发展有限公司、云南万商投资发展有限公司、云南新瑞安投资控股集团有限公司、昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司。《云南经济日报》2016年4月28日B3版再次刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》，刊登内容以及落款人与《春城晚报》2016年4月21日A26版一致，仅将办理相关回迁经营手续变更为2016年4月28日至5月12日。2016年9月29日《春城晚报》A19版刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁商铺预定金退款公告》，载明：螺蛳湾中央商务区于2016年4月21日、28日分别在春城晚报、云南经济日报刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》。受市场经济下滑、实体店受冲击的影响以及自身经营转向等原因，部分回迁户申请解除其与本公司签订的《回迁协议》，退还已交商铺预定金，现公司同意解除《回迁协议》，并分期分批退还商铺预定金……。2014年7月21日第三人作为涉案商场的建设单位取得《建设工程规划许可证》，商场至今未竣工验收合格。被告陈述，向原告发出通知仅有登公告一种方式，在2016年刊登签订《回迁协议》公告后并未与任何租户签订《回迁协议》，仅有部分租户办理了退款事宜。现涉案商铺不能交付。被告亦当庭明确同意解除回迁协议。本院认为，首先，昆明市西山区螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设指挥部作为见证方、第三人作为CBD商场建设投资方在协议尾部加盖公章，但因协议内容仅涉及原被告双方的权利义务，故本院确认协议的主体应为原被告。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原被告双方签订的协议系双方真实意思表示，协议成立且生效，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”被告同意与原告解除协议，故本院对原告要求解除与被告签订协议的诉讼请求予以支持。第三，原被告在协议第四条第三款约定“甲方将在政府批准螺蛳湾CBD建设规划后2年内完成CBD商场建设，并向与甲方签订了《CBD商场租赁协议》的乙方交付商位…”但历时十余年，涉案商铺尚未完成竣工验收，被告自认至今不能交付，亦不能确认交付时间，故本院认定被告的行为导致双方合同目的不能实现，已经构成违约，被告应当承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”以及第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，原被告于协议第五条约定的违约责任中既约定了违约金，亦约定了定金罚则，现原告要求被告按定金罚则双倍返还10万元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告余蓉蓉与被告云南东成投资发展有限公司自愿解除于2009年12月5日签订的《转租户回迁资格确认协议》。二、被告云南东成投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告余蓉蓉定金10万元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由被告云南东成投资发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  石晶晶人民陪审员  何 云人民陪审员  汤池琼二〇一八年十二月十二日书 记 员  邹雨青