湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终2489号上诉人(原审原告、反诉被告)：程世凤，女，生于1968年12月14日，汉族，系湖北省丹江口市均州路办事处卫生院护士，住湖北省丹江口市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰天伦华商酒店管理有限公司。住所地：湖北省十堰市人民北路62号。统一社会信用代码：9142030055974748XD。法定代表人：李析，该公司经理。原审被告：十堰佳和房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市人民北路33号。统一社会信用代码：914203007308751832。法定代表人：尹新平，该公司董事长。上诉人程世凤因与被上诉人十堰天伦华商酒店管理有限公司（以下简称天伦华商公司）、原审被告十堰佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。程世凤上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回天伦华商公司要求解除《明珠新天地物业委托经营管理合同》的诉讼请求。上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决合同已于2018年2月11日解除不当。上诉人自发地将酒店恢复经营是自救。2.合同法规定，解除合同必须提前发出通知。天伦华商公司、佳和公司未答辩。程世凤向一审法院提出诉讼请求：1.要求判决天伦华商公司支付拖欠程世凤的房屋收益金8850元（1770元/月×5个月，计算至2018年1月10日）；自2018年1月11日起以合同约定的收益金标准向程世凤支付房屋收益金至双方所签订的《委托经营合同》到期时止；2.要求天伦华商公司向程世凤支付违约金68912元（计算至2018年1月10日）；并自2018年1月11日起按日收益金（59.00元）的200%向程世凤支付违约金至其付清所欠的全部房屋租金（即收益金）时止；3.要求佳和公司对上述天伦华商公司所欠的费用承担连带担保责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。天伦华商公司向一审法院提起反诉请求：1.请求依法判决解除该公司与程世凤之间所签订的《委托经营合同》；2.判决程世凤从2017年12月8日起按每日16467.4元的标准赔偿该公司经营损失至该公司恢复酒店营业之日止；3.本案的反诉费用由程世凤承担。一审法院经审理认定事实：2010年11月2日，程世凤佳和公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号为2-1106，以下简称《购房合同》），约定：程世凤购买由佳和公司开发的位于丹江口市××大道××号明珠·新天地2单元1106号商品房，房屋建筑面积为55.49㎡，房屋单价为4786元/㎡，房屋售价为265564元。上述《购房合同》签订后，程世凤已向佳和公司交清了全部购房款，佳和公司亦向程世凤交付了涉案的房屋。2011年11月2日，程世凤与天伦华商公司、佳和公司又签订了《明珠·新天地物业委托经营管理合同》（以下简称《委托经营合同》），合同主要内容为：甲方保证全权委托给乙方经营管理的物业符合国家有关规定，甲方独家全权委托给乙方经营管理的房屋位于丹江口市××大道××号房××为1106，房屋建筑面积为55.49平方米；甲方应提供房产证(或具有商品房屋买卖合同)、身份证明(营业执照)等文件，经三方验证后，以上文件的复印件作为本合同附件；房屋委托经营管理期均为15年（从2O11年11月26日至2026年11月25日），甲方承诺不限制乙方对房屋的使用方式，并保证乙方在受托期内对房屋有完全的使用权；在委托期限内，自2011年11月26日至2016年11月25日期间，房屋委托收益金每月为1549元,每年为18589元;自2016年11月26日至2021年11月25日期间，房屋委托收益金每月为1770元,每年为21245元;自2021年11月26日至2026年11月25日期间，房屋委托收益金每月为1992元,每年为23901元；房屋委托收益金支付方式为每月首十日内一次性支付，每年支付十二次，委托期内甲方每年享有十二天的免费居住权；委托期间乙方承担相关的物业费、水电费、通讯费、收视费及乙方依法所应承担的税金，甲方须依法承担委托收益金收入所产生的税费并自行纳税；在委托期内，该房屋及所属设施的维修责任由乙方负责；甲方应保证委托的房屋符合开发商交付的设计标准并处于正常使用状态；合同签订后，若甲方违反本合同约定，致使乙方无法实现受托经营管理，甲方承担违约金总额为26556元，及由此对乙方造成的超出违约金以外的相关损失；若乙方逾期支付委托收益金，每逾期一日，则乙方须按日收益金的200%支付滞纳金；在委托期内，乙方未经甲方同意，中途退出的，乙方应承担违约金总额为26556元；丙方为乙方在履行本合同的担保人，当乙方逾期30日未支付甲方应得的委托收益金，甲方有权直接要求丙方代为履行乙方义务，丙方代为履行乙方支付义务后，有权向乙方进行追索；丙方从自留15%的房产收益中为甲方收益作为补充担保；若乙方逾期3个月未支付甲方委托收益金，甲方随时有权要求丙方提前原价回购；因不可抗力致使本合同不能继续履行或造成的损失，或因国家政策需要拆迁或改造已委托的房屋，使甲、乙、丙三方造成损失的，互不承担责任，因上述原因而终止合同的，委托收益金按照实际使用时间计算，不足整月的按天数计算，多退少补，本合同自三方签(章)字并由甲方全额付清物业购置款项之日起生效，三方各对其他相关事项亦进行了约定，合同尾部落款处由甲、乙、丙三方（即程世凤以及天伦华商公司、佳和公司）签字盖章。上述《委托经营合同》签订后，天伦华商公司前期已按合同约定向原告履行了支付委托收益金的义务，但自2017年开始，因市场波动、酒店经营状况恶化，天伦华商公司陆续出现对包括程世凤在内的大部分购房业主迟延或不能支付委托收益金的情况。经双方对账，截止2018年2月10日，天伦华商公司尚欠6个月的委托收益金10620元（1770元/月×6个月）未支付。天伦华商公司拖欠包括程世凤在内的购房业主委托收益金的事实发生后，天伦华商公司曾组织召开业主大会，协商解决相应的解决方案，但未能达成一致意见。后包括程世凤在内的购房业主再次找天伦华商公司要求解决拖欠委托收益金的问题，天伦华商公司的法定代表人李析于2017年12月19日向包括程世凤在内的购房业主出具了相应的承诺书，内容为“十堰天伦华商酒店管理公司(现酒店名称：东方莱茵国际酒店)欠委托方(即甲方全体业主)2017年剩余受益金(1或6个月的受益金不等)，承诺如下：按照《明珠?·新天地物业委托经营管理合同》有关条款，2017年12月30日前，应付清全体业主2017年全年委托收益金，若不能按时付清全体业主的委托受益金，法定代表人李析以个人资产作抵押，即李析个人财产为:车辆鄂Ｃ×××××及水都花园21栋2单元302号房产作抵押，而且，欠受益金的业主有权封十堰天伦华商酒店管理公司(现酒店名称：东方莱茵国际酒店)酒店大门以维护个人财产收益权。特此承诺”。李析在承诺书上签名并注明了其本人的身份证号（420300195704291713）。后天伦华商公司及该公司法定代表人李析并没有按合同约定以及作出的承诺向包括程世凤在内的购房业主支付所拖欠的委托收益金，部分业主情绪激动，先后有部分人员在天伦华商公司经营的东方莱茵酒店前台拉横幅，并临时堵上酒店大门。上述情况出现后，天伦华商公司于2017年12月30日决定停止经营东方莱茵国际酒店，并已经向公安机关及税务机关出具了停业情况说明。程世凤因天伦华商公司以及佳和公司未向包括程世凤在内购房业主支付所欠的委托收益金，遂于2018年2月7日提起诉讼。在本案诉讼过程中，天伦华商公司曾单方向包括程世凤在内的全体业主表达要求解除双方所签订的《委托经营合同》的意思表示，先是在2018年2月23日前后，安排酒店员工通过手机向部分业主发送了要求解除合同的手机短信；后在2018年2月26日前后，又安排酒店员工在东方莱茵酒店大门及电梯入口处张贴了《解除委托经营合同通知》，内容为：“各位业主：十堰天伦华商酒店管理有限公司与各位业主签订委托经营合同，由十堰天伦华商酒店管理有限公司经营丹江口市东方莱茵国际酒店，因长期经营亏损，收不抵支，更由于受市场经济下滑影响，旅游业受到冲击，公司虽然做出了多方努力，采取多种营销措施仍然无法改善经营亏损状态。现公司己无力继续履行与各位业主签订的委托经营合同，为避免给各位业主造成更大损失，公司特通知解除与各位业主签订的委托经营合同，特此通知，请相互转告”。但通知的落款时间为2018年2月11日。后在本案诉讼过程中，天伦华商公司又向一审法院对程世凤提起反诉，要求依法判决解除该公司与程世凤之间所签订的《委托经营合同》并要求程世凤从2017年12月8日起按每日16467.4元的标准赔偿该公司经营损失至该公司恢复酒店营业之日止，在本案休庭后，天伦华商公司自愿提出申请，撤回“要求反诉被告程世凤从2017年12月8日开始按照每日16467.4元的标准赔偿该公司经营损失至酒店交给该公司恢复营业时止”的诉讼请求，一审法院已口头裁定准许。另查明，程世凤以及天伦华商公司、佳和公司所签订《委托经营合同》项下由天伦华商公司经营的酒店名称为“十堰天伦华商酒店管理有限公司丹江口东方莱茵国际酒店”。天伦华商公司法定代表人李析承诺用于抵押担保的财产包括鄂Ｃ×××××号汽车一辆（登记的所有人为被告李析）和位于丹江口市北京路与武当大道交汇处“水都花园”21栋2单元302号的房屋一套（所有权人登记为被告李析及其前妻胡春梅夫妻共同所有）均未在相关登记部门办理他项权抵押登记。李析与其前妻胡春梅于2018年1月22日在民政部门办理协议离婚手续，双方签订的离婚协议约定，鄂Ｃ×××××号车辆归李析所有，“水都花园”21栋2单元302号房产归胡春梅所有；但本案中，程世凤未起诉要求天伦华商公司法定代表人李析承担相应的担保责任。天伦华商公司在2017年12月30日决定停止东方莱茵酒店经营后，有部分业主（包括程世凤在内）自2018年2月11日起已自发组织利用部分房屋进行酒店经营（酒店名称仍沿用原东方莱茵国际酒店）。一审法院归纳本案争议焦点确定为：一、关于程世凤本诉请求支付所欠的委托收益金和违约金的责任承担问题；二、程世凤要求支付的委托收益金数额确认、约定违约金是否适当以及如何计算问题；三、反诉原告天伦华商公司反诉要求解除与反诉被告所签订的《委托经营合同》应否予以支持的问题；四、本案案由应如何确定的问题。一审法院评析如下：一、关于程世凤本诉请求支付所欠的委托收益金和违约金的责任承担问题。本案中程世凤与天伦华商公司、佳和公司所签订的《委托经营合同》系各方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，程世凤已将委托经营管理的房屋交付给了天伦华商公司经营管理使用，天伦华商公司理应按照合同约定向程世凤支付委托收益金，在未按期向程世凤支付委托收益金情况下，应当向程世凤支付相应的违约金。在程世凤与天伦华商公司、佳和公司签订的《委托经营合同》中，约定佳和公司为天伦华商公司履行本案所涉合同义务的担保人，但双方对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，本案中佳和公司作为担保方应当对天伦华商公司所欠程世凤的委托收益金以及相应的违约金承担连带担保责任。佳和公司在承担担保责任后，有权向天伦华商公司追偿。二、本案程世凤要求支付的委托收益金数额确认、约定违约金是否适当以及如何计算问题。本案中程世凤要求天伦华商公司支付已实际拖欠的6个月（2017年3月、7月、9月、11月、12月，2018年1月）的委托收益金共计10620元，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，予以支持；但程世凤要求天伦华商公司自2018年2月11日起按合同约定的同期收益金标准向其支付相应的房屋收益金至合同期限届满之日止的诉请，因程世凤从2018年2月11日起已和其他业主一起自发组织在经营东方莱茵酒店，天伦华商公司已退出经营，程世凤的该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于双方所签委托经营合同中约定的违约金是否适当以及应当如何计算本案违约金的问题。虽然程世凤与天伦华商公司、佳和公司所签订的《委托经营合同》第十一条第一款约定有“若乙方逾期支付委托收益金，每逾期一日，则乙方须按日收益金的200%支付滞纳金”的内容，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条亦规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中天伦华商公司实际拖欠程世凤六个月的房屋收益金（共计10620元），程世凤要求以实际拖欠收益金为基数按日200%的标准支付滞纳金（实际为违约金）明显过高，天伦华商公司在庭审中亦提出“合同约定的该项违约金过高，违反了相关法律规定”的抗辩理由，结合本案实际，酌定按照天伦华商公司实际拖欠程世凤六个月的收益金共计10620元，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准从实际逾期之日以所欠月房屋收益金1770元为基数，并分别从所欠月收益金的次月11日起计算至天伦华商公司所欠程世凤的收益金全部付清之日，超出部分，不予支持。天伦华商公司提出“该公司没有违约行为，不应向原告支付违约金”的抗辩理由与庭审查明的事实不符，不予采纳。三、反诉原告天伦华商公司反诉要求解除与反诉被告所签订的《委托经营合同》应否予以支持的问题。本案中反诉原告天伦华商公司提起反诉，要求解除与反诉被告所签订的《委托经营合同》。根据合同法第九十四条第一款规定，合同在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目等情形发生时，当事人可以解除合同。结合本案实际，反诉原告天伦华商公司自2017年起就开始拖欠部分业主的委托收益金，后在2017年12月30日停止经营东方莱茵酒店，致使包括反诉被告在内的业主订立合同的目的不能实现。在反诉原告天伦华商公司停止东方莱茵酒店经营后，包括本案反诉被告程世凤在内的部分业主已于2018年2月11日自发组织利用自己所购置的房屋（本案涉讼房屋）进行酒店经营（酒店名称仍沿用原东方莱茵国际酒店的名称），该事实行为表明，本案反诉被告程世凤不愿再将购置的房屋交给反诉原告天伦华商公司经营，视同不再继续履行委托经营合同。综合考量本案实际，解除双方之间的委托经营合同会产生更好的社会效果。因此，对反诉原告天伦华商公司要求解除委托经营合同的反诉请求，本院予以支持，本院确认反诉原告天伦华商公司与反诉被告程世凤所签订的《委托经营合同》于2018年2月11日起解除。反诉被告程世凤提出“反诉原告提出的两项反诉请求，相互矛盾，应视为诉讼请求不明确，反诉原告的反诉请求应当依法予以驳回”的抗辩理由，与庭审查明的事实不符，且反诉原告天伦华商公司亦申请撤回了“要求反诉被告程世凤赔偿该公司经营损失”的诉讼请求，对反诉被告程世凤提出的上述抗辩理由不予采纳。反诉原告天伦华商公司在本案休庭后自愿申请撤回“要求判决反诉被告从2017年12月8日开始，按照每日16467.4元的标准赔偿反诉原告经营损失至交付酒店恢复营业时止”的反诉请求，属于对其民事权利和诉讼权利的自愿处分，不违反法律规定，对此予以确认，并已口头裁定准许反诉原告天伦华商公司撤回该项反诉请求。四、关于本案案由应如何确定的问题。经庭审查明，本案中程世凤与天伦华商公司、佳和公司所签订的《委托经营合同》属于非典型合同，内容涉及房屋买卖、委托经营、房屋租赁以及担保等法律关系，故根据当事人起诉的事实以及本案中的法律关系，本案案由确定为合同纠纷为宜。一审法院认为，对双方提出的抗辩理由，有事实和法律依据的部分，予以采纳；与庭审查明事实不符，且与法律规定相悖的部分，不予采纳。佳和公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为该公司放弃相应的抗辩权，由此产生的不利后果，由该公司自行承担，本案可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条第一款第二项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）十堰天伦华商酒店管理有限公司在本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）程世凤支付所拖欠六个月的委托收益金共计10620元及违约金（以所欠月收益金1770元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准分别自2017年4月11日、8月11日、10月11日、12月11日及2018年1月11日、2月11日起计算违约金至委托收益金1770元全部付清之日止）。二、被告十堰佳和房地产开发有限公司对本判决第一项确定的被告（反诉原告）十堰天伦华商酒店管理有限公司应支付给原告（反诉被告）程世凤的委托收益金、违约金承担连带清偿责任。被告十堰佳和房地产开发有限公司承担清偿责任后，有权向被告十堰天伦华商酒店管理有限公司追偿。三、确认原告（反诉被告）程世凤与被告（反诉原告）十堰天伦华商酒店管理有限公司以及被告十堰佳和房地产开发有限公司所签订的《明珠·新天地物业委托经营管理合同》已于2018年2月11日解除。三、驳回原告程世凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1744元，由原告（反诉被告）程世凤负担1600元，被告（反诉原告）十堰天伦华商酒店管理有限公司、十堰佳和房地产开发有限公司共同负担144元；反诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）程世凤、被告（反诉原告）十堰天伦华商酒店管理有限公司各负担25元。当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于程世凤与天伦华商公司签订的《明珠·新天地物业委托经营管理合同》是否已解除。天伦华商公司因经营不善，造成无力支付业主收益金，后在2017年12月30日停止经营东方莱茵酒店。在天伦华商公司停止东方莱茵酒店经营后，包括程世凤在内的部分业主已于2018年2月11日自发组织利用自己所购置的房屋自行经营酒店，程世凤在内的部分业主自2018年2月11日收回自己房屋进行经营的行为，已表明程世凤已不愿继续履行合同，双方签订的《明珠·新天地物业委托经营管理合同》已于2018年2月11日解除。故程世凤的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由程世凤负担。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇一八年十二月二十八日法官助理柯幻书记员李大旭