浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙10行赔终28号 上诉人（原审原告）周祚才，男，1966年1月8日出生，汉族，住四川省资中县。 委托代理人盖梦琪， 被上诉人（原审被告）温岭市城南镇人民政府，住所地温岭市城南镇下许三路**。 法定代表人叶永峰，镇长。 应诉负责人梁钦，副镇长。 委托代理人蔡福友， 委托代理人江海勇， 上诉人周祚才诉被上诉人温岭市城南镇人民政府行政赔偿一案，不服温岭市人民法院（2018）浙1081行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告周祚才在温岭市横山溪边经营生猪养殖，但没有取得生猪养殖的营业执照，也无相关准予养殖生猪的批文，其养殖场建（构）筑物也未经相关行政主管部门审批。2017年5月8日，温岭市城南镇“三改一拆”行动领导小组办公室向原告发出《责令（立即）限期改正违法（章）行为通知书》，要求原告自行拆除养殖场管理房，否则强拆。同日，被告作出《畜禽养殖污染关停通知书》，要求原告限期关停养殖场并自行拆除违法建筑。但原告未予自行拆除。上述二份通知经温岭市人民政府温府复（2017）36、37号二份行政复议决定以程序违法为由确认违法。2017年5月15日、7月27日，被告分二次强制拆除了原告的养殖棚舍及房屋，该二次强拆行为也被温岭市人民政府温府复（2017）38、56号二份行政复议决定以程序违法为由确认强拆行为违法。2017年7月27日强拆过程中，因养殖棚舍内尚有存栏猪原告没有自行清理。被告组织人员进行清点和清理，将原告的38头250斤以上的大猪以6.4元/斤价格由温岭市食品总公司城南分公司收购，将原告的63头200斤以下的小猪以6.2元/斤的价格出售给叶小平。处理过程原告在场，但未表态。上述二笔款项共计147619.6元，原告不愿领取，现仍存于被告处。原告认为被告的二次强制拆除行为违法，严重侵犯了原告的合法权益，于2017年9月19日向被告邮寄了行政赔偿申请书。被告签收该申请书后，未就原告的申请是否赔偿作出决定。2018年1月16日，原告向该院提起赔偿诉请。请求判令被告赔偿其养殖场猪舍及管理房等被拆除损失242000元，生猪损失369368元，管理房内物品损失26600元共计637968元。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案被告城南镇人民政府对原告周祚才养殖场的二次强制拆除行为虽经温岭市人民政府温府复（2017）38、56号二份行政复议决定确认违法，但确认行政行为违法的理由是未履行法定程序。从原、被告提交的证据结合原、被告庭审陈述，涉案被强制拆除的养殖场的建(构）筑物未经相关行政主管部门批准建造，系违章建筑，原告对上述建（构）筑物并不享有合法权益，其要求赔偿养殖场建(构）筑物拆除损失242000元缺乏法律依据，该院不予支持。对于原告主张的养殖场管理房内物品损失26600元损失，从被告提交的拆除现场视频等在案证据来看，原告在被告实施第一次强拆行为时即在现场，且已将相关物品搬离并存放在临时搭建的简易棚内，被告已尽到合理搬离及拆除的注意义务，且原告也没有相应证据证明因强拆造成诉请物品损毁，故其要求赔偿房内物品损失26600元缺乏依据，该院不予支持。对于原告主张的生猪损失369368元，被告因畜禽养殖污染防治及“五水共治”需要于2017年5月8曰即已向原告发出畜禽养殖污染关停通知书，要求原告限期关停养殖场并自行拆除违法建筑，原告应当主动配合清理。且从拆除现场视频等在案证据来看，被告在强拆前对猪舍里存栏生猪进行积极合理的分类处理，原告也无证据证明因强拆造成生猪的死伤等损失，故其要求赔偿生猪损失369368元的主张缺乏依据，该院不予支持。至于原告认为被告在强拆前对猪舍里存栏生猪清理价格过低造成损失及在强拆前自行清理的部分存栏生猪价格过低造成经济损失，原告可协商被告根据实际情况作出经济补偿。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告周祚才的赔偿请求。 上诉人周祚才上诉称：一、涉案养殖场不是违法建筑，被上诉人应当赔偿。根据《中华人民共和国畜牧法》第三十七条、国土资源部下发的《全国土地分类》（国土资发[2001]255号）等规定，农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。养殖场属于农用地，不需办理农用地转批手续。上诉人经营的养殖场属于农用地，无需办理建设用地审批手续、建设规划许可证以及农用地转用审批手续，故涉案养殖场的相关设施是合法建筑，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款所称的合法权益。上诉人主张的养殖场猪舍及管理房等被拆除损失242000元有法可依。二、上诉人的损失清单真实有效，被上诉人应当赔偿。上诉人所列出的损失清单，是根据自己的实际经营情况作出，己穷尽其所能。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。故当上诉人提交损失清单后，便发生举证责任转移，应由被上诉人举证此清单不应当予以赔偿。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章。第二十四条规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。被上诉人在强拆养殖场时，应当在扣押上诉人的房内物品和生猪时，制作现场笔录和物品清单并经过在场的上诉人签字认可。但被上诉人并没有这些证据，仅凭几张照片和录像，无法完全将上诉人的全部财产予以认定。因此从现有证据看，被上诉人根本无法证明上诉人所提交清单上的财产不存在。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十八条第二款的规定，“已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。”故对于生猪损失的赔偿，人民法院应当按照实际情况予以认定，而不应当按照被上诉人明显过低的价格确定。综上所述，上诉人所提出的生猪损失369368元以及管理房内物品损失26600元依法有据，人民法院应当判决予以支持。一审判决存在多处事实不清、证据不足、适用法律错误情形。请求依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失共计637968元。 被上诉人温岭市城南镇人民政府答辩称：一、涉案养殖场于2010年左右建造，未经行政主管部门批准建造，且猪舍的墙壁、管理房是由砖、水泥建造的，属永久性建筑物，违反了《浙江省实施办法》第三十三条的规定，系违法建筑。即便涉案养殖场用地属于设施农用地、无需办理农转用审批手续，在当时农业设施的建设与用地也应当办理相关审批手续。上诉人建造养殖场未按规定提出申请，未经县级人民政府审核同意，其所建造的涉案养殖场不具有合法性。二、被上诉人拆除过程中未造成上诉人房内物品及生猪损失。在实施强拆行为前，被上诉人已将上诉人房内相关物品搬离并存放在临时搭建的简易棚内，上诉人本人也在场，被上诉人已尽到合理搬离及拆除的注意义务，未造成上诉人房内物品损失。拆除后现场并未清理，不存在上诉人无法举证损失的情形。如上诉人认为存在物品损失，其应当提供相关证据。为尽量合理处置生猪，被上诉人在实施强拆前，同食品公司和多个养殖户联系，可以出栏的猪卖给食品公司，还不能出栏的生猪卖给叶小平。整个捉猪过程全程录像，捉猪上车后进行过磅秤重，还邀请村干部进行监督，未造成生猪生病或死亡，未造成上诉人的生猪损失。对于生猪按市场价出售给食品公司和养殖户，并不存在低价销售问题，上诉人主张生猪损失369368元与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。 经审查,本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，2017年5月15日、7月27日，被上诉人分两次强制拆除上诉人涉案的养殖场，温岭市人民政府行政复议以程序违法为由确认被上诉人的该两次强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。涉案被强制拆除的养殖场未经相关行政主管部门批准建造，其建（构）筑物属违法建筑，上诉人对该建（构）筑物并不享有合法权益，其要求赔偿养殖场猪舍及管理房建(构）筑物损失缺乏法律依据。被上诉人强拆时，因养殖场内有存栏猪上诉人未自行清理，而由被上诉人组织人员进行清点和清理。上诉人提供的损失清单、光盘及照片，不能证明生猪被搬离的数量，也不能证明上诉人主张的36头生猪死亡、109头生猪被拉走的事实。被上诉人提供的《周祚才养殖场生猪处理秤重情况》、《生猪销售处理合同》，能够证实被上诉人对上诉人的存栏生猪进行清点和清理的事实。参考2017年7月份温岭市食品总公司毛猪收购价格7.1元/斤，被上诉人对上诉人的大猪以6.4元/斤、小猪以6.2元/斤的价格作了处理，并不存在明显低于市场价格情形，并未造成上诉人的经济损失。即使有明显低于市场价造成上诉人经济损失的，上诉人也可与被上诉人协商补偿。被上诉人在2017年5月8日即下发通知要求上诉人自行拆除涉案养殖场，因上诉人未自行拆除，被上诉人因此组织强制拆除。被上诉人在强拆前将上诉人的相关物品搬离并存放在临时简易棚内，当时上诉人本人在强拆现场，其提供的光盘及照片等证据并不能证明因强拆造成其管理房内物品损失26000元。综上，上诉人要求被上诉人赔偿637968元缺乏事实根据和法律依据，一审法院判决驳回其赔偿请求并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇一八年十二月十七日 代书记员  陈思安 -8- -7-