河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终5006号上诉人（原审被告）：梁亚军，男，1973年3月6日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：赵宇，遂平县“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘中立，男，1965年2月18日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：张震，河南周晓华律师事务所律师。委托诉讼代理人：马心广，河南周晓华律师事务所律师。上诉人梁亚军因与被上诉人刘中立建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2018）豫1728民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁亚军及其委托诉讼代理人赵宇，被上诉人刘中立及其委托诉讼代理人张震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁亚军上诉请求：撤销一审法院判决，并依法予以改判。事实和理由：一审法院对上诉人已支付被上诉人10万元工程款不予认可是错误的。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款之规定：对被上诉人原代理人对“被告已归还原告100000元工程款”这一事实的承认并不能视为当事人的承认这一观点是不能成立的。该解释第八条第三款规定：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方的诉讼请求的除外，当事人在场但未对其代理人的承认不做否认表示，视为当事人的承认。结合本案被上诉人原代理人对上诉人已归还10万元工程款的事实的承认并未导致被上诉人承认其诉讼请求，故被上诉人原代理人对上诉人已归还10万元工程款的事实应视为被上诉人的承认。而且上诉人现有充分证据足以认定上诉人除支付被上诉人15万元工程款外，还支付其10万元工程这一铁的事实。刘中立辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律清楚正确，请求驳回上诉，维持原判。刘中立向一审法院起诉请求：1、判令梁亚军偿还工程款200000元及利息87000元，钢筋款8745元，合计总款295745元。当庭变更利息为按照年息18%计算，自2016年2月6日起至工程款全部清偿之日止。2、诉讼费由梁亚军承担。一审法院认定的事实：2013年11月13日，刘中立与梁亚军签订施工承包协议一份，双方约定由刘中立承建梁亚军发包的建设工程，承包价款为每平方米680元，承包范围包工包料；付款方式为地基出正（付）负层，甲方（梁亚军）付乙方（刘中立）总工程的20%，以下每结束一层主体均付20%，内外粉刷结束付30%，下余款在完工后10日付清；竣工后甲方（压）押乙方50000元为质保金，两年后一次性付清。合同签订后刘中立随即组织施工。后双方在结算工程款时并未按照合同约定的付款方式进行结算，甲方也未按照合同约定收取乙方50000元质保金，现刘中立所建工程梁亚军已占有并使用。2015年2月27日，双方对剩余工程款进行结算，梁亚军出具欠条一份，载明：“欠条欠中立哥（指刘中立）工程款叁拾万元整（300000元整）1分5厘梁亚军2015、2、27号”。2016年2月6日，梁亚军向刘中立支付现金150000元，并出具收条一份，收条载明：“收条今收到亚军（指梁亚军）现金150000元（壹拾伍万元整）刘中立2016年2月6号”。2014年11月17日，梁亚军向刘中立出具欠条一份，载明：“欠条欠刘中立钢筋款捌仟柒佰肆拾伍元整（8745元整）梁亚军2014年11月17号”。另查明，刘中立并无建筑施工资质。该承揽合同纠纷于2018年6月1日在本院第一次立案审理，在2018年6月21日庭审笔录中显示，刘中立未到庭，其委托诉讼代理人王芳（一般代理）到庭，庭审中认可梁亚军已给付刘中立工程款100000元的事实，后原告于2018年6月26日申请撤回起诉。上为本案事实。以上事实有双方的当庭陈述，刘中立提交的施工承包协议一份、欠条两份、收条复印件一份、由刘中立承建梁亚军已投入使用的竣工工程照片、庭审笔录在卷为据，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订的施工承包协议是双方当事人真实意思的表示，一审法院对双方存在工程承包合同关系的事实予以确认，但原告刘中立未取得建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉及的施工工程被告已占有并使用，应视为验收合格，原告请求梁亚军支付已完工工程价款，于法有据，应予支持。关于本案剩余工程价款的金额问题，是本案双方争议的焦点。2015年2月27日，双方对剩余工程款进行结算后，尚欠刘中立工程款300000元，有梁亚军向刘中立出具的欠条为据；2016年2月6日，梁亚军向刘中立支付现金150000元，有刘中立向梁亚军出具的收条为据。根据上述书证，应认定梁亚军已归还刘中立工程欠款150000元，下欠150000元。刘中立关于梁亚军归还的150000元工程款中的100000元是本金，50000元是利息，梁亚军仍欠刘中立200000元本金的意见，梁亚军对此不予认可，辩称其支付的均为本金，其与刘中立对工程款的利息约定不明确，且先前支付的工程款均未计算过利息，对此下欠的300000元工程款亦应视为不支付利息。根据300000元欠条中的记载，虽显示有“1分5厘”的字样，但并未明确约定利息的计算方式，应视为该利息约定不明确。另根据150000元收条中的记载，也未明确载明该150000元现金中包含有50000元利息。综上，刘中立诉称已经归还的150000元欠款中包含本金100000元、利息50000元的意见，理由不足，不予支持。关于梁亚军辩称其已归还刘中立本金250000元，另有100000元其系通过赵国强在全宇酒店给刘中立的，收条其弄丢了，且在2018年6月21日庭审中，刘中立委托的诉讼代理人王芳已认可梁亚军给付工程款100000元的事实。故其实际尚欠刘中立工程款50000元。但因刘中立交付的工程存在严重质量问题，梁亚军为此花费70000余元，足以抵消刘中立所欠剩余工程款。针对梁亚军的上述意见，首先，梁亚军未提供任何证据证实其已归还100000元工程欠款；其次，虽然第一次庭审中刘中立代理人对梁亚军给付工程款100000元的事实予以承认，但因庭审中未到庭（庭审笔录显示），其代理人的代理权限为一般代理（代理手续为据），并未经过特别授权，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款之规定，代理人对“被告已归还原告100000元工程款”这一事实的承认并不能视为当事人的承认；最后，梁亚军称刘中立交付的工程存在严重质量问题，并为此花费相关费用，足以抵消所欠剩余工程款。因梁亚军并未提供证据证实涉案工程存在严重质量问题，且该工程已被梁亚军占有和使用，梁亚军在与刘中立清算工程款时，未按照合同条款约定收取刘中立5万元质保金。故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，本案涉案工程应视为验收合格，刘中立请求梁亚军支付剩余工程价款，于法有据，应予支持。梁亚军所辩上述意见，理由不足，不予采纳。综上所述，本案梁亚军应支付给刘中立剩余工程价款150000元。刘中立要求支付的利息，因双方未有明确约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日起计付（即以300000元为基数，按同期银行贷款利率自2015年2月27日起计算至2016年2月6日止；以150000元为基数，按同期银行贷款利率自2016年2月7日起计算至全部清偿之日止）。关于刘中立要求梁亚军偿还8745元钢筋欠款，梁亚军对该欠款事实予以认可，要求刘中立另行主张权利，为减少当事人诉累，节约司法资源，予以一并支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、梁亚军于本判决生效之日起十日内向刘中立支付工程款150000元及利息（利息包括以300000元为基数，按同期银行贷款利率自2015年2月27日起计算至2016年2月6日止及以150000元为基数，按同期银行贷款利率自2016年2月7日起计算至全部清偿之日止的总和）。二、梁亚军于本判决生效之日起十日内向刘中立支付钢筋欠款8745元。三、驳回刘中立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5736元，减半收取2868元，财产保全费2020元，由原告刘中立负担1588元，梁亚军负担3300元。上述费用刘中立已预交，梁亚军负担部分于判决生效之日起十日内径行支付给刘中立。本院二审期间，上诉人提供民事起诉状一份，拟证明被上诉人第一次起诉时，认可2017年1月前后上诉人给付其工程款10万元。被上诉人对此发表质证意见称，对起诉状的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认可给付了15万元中的10万本金，5万元是利息，起诉状中要求给付的下余款项为20万元，可以印证，而且第一次诉状是被上诉人的代理人王芳书写错误，并没有认可上诉人在15万元之外还有10万元。本院经审查认为，对于上诉人提供的起诉状，被上诉人对该起诉状中认可的10万元做出的解释较为合理，上诉人仅提供起诉状无法证明上诉人除支付15万元外，还另行支付了10万元，故对该起诉状，不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，关于梁亚军已支付多少工程款的问题。结合刘中立提供的现有证据以及双方当事人的陈述，能够认定2015年2月27日，梁亚军与刘中立对剩余工程款进行结算，梁亚军向刘中立出具300000元的欠条一份；2016年2月6日，梁亚军向刘中立支付现金150000元，刘中立向梁亚军出具收条。由此能够认定截止2016年2月6日，梁亚军已实际支付刘中立工程款150000元。至于梁亚军上诉称其另行支付刘中立100000元，刘中立对此予以认可的问题。首先，对于刘中立委托诉讼代理人王芳的认可是否构成刘中立的自认。本案中，刘中立委托的诉讼代理人王芳虽在一审期间承认梁亚军给付工程款100000元，但是刘中立原审期间未到庭（庭审笔录显示），其代理人的代理权限也仅为一般代理，并未经过特别授权。由此，一审法院综合上述客观实际，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三项规定，认定刘中立委托诉讼代理人王芳在一审期间承认梁亚军给付工程款100000元不构成刘中立本身的自认并无不当；其次，梁亚军称其另行支付100000元，为此其在二审期间提供被上诉人的起诉状拟予以证明。但由于该起诉状证明力有限，梁亚军亦未提供其他证据予以佐证，仅凭该起诉状，尚不能认定梁亚军除2016年2月6日支付150000元工程款外，还向刘中立支付了100000元工程款，其该上诉理由缺乏证据支持和事实基础。由此，综合上述论述，能够认定梁亚军与刘中立就工程款结算后，仅于2016年2月6日向刘中立支付150000元工程款，其仍欠150000元工程款本金未予支付。梁亚军上诉称其共支付250000元工程款的理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。综上所述，梁亚军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人梁亚军负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一八年十二月十七日书记员  曾 克