浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2541号上诉人（原审原告）：广宏建设集团有限公司，住所地：东阳市白云街道兴平西路76-78号。统一社会信用代码：91330783147520449H。法定代表人：叶新荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许俊君，系该公司员工。委托诉讼代理人：斯星，系该公司员工。上诉人（原审被告）：金海良，男，1969年4月10日出生，汉族，住东阳市。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）因与上诉人金海良建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判金海良返还广宏公司垫付的款项778968.18元；2.一、二审诉讼费由金海良合理分担。事实和理由：一审对（2007）秀洲巡民二初字第50号民事调解书确定的10万元违约金以及该案强制执行后产生的费用认为是广宏公司的责任，存在错误。一、金海良不仅是该案的诉讼代理人，而且是工程实际承包人，是该租赁案最终的责任承担者。金海良明知不履行调解书的后果，仍拒不履行，由此产生的10万元违约金应由金海良承担。二、金海良对该案强制执行产生的增加费用存在过错，应当分担损失。广宏公司并不否认自己存在管理上的责任，但金海良逃避履行调解书的义务，过错明显，如其不承担任何责任显然有违权利义务对等和公平原则。该案强制执行金额共计893936.36元，扣除调解书确定的应付款和违约金，该案损失为227936.36元（893936.36元-565000元-100000元），应由双方各承担一半。金海良辩称，广宏公司在另案中说金海良没有交4万元保证金，说工程不是金海良承包的，现在又承认金海良是实际的承包人，言辞反复，没有诚信。金海良保留的凭证证明租赁费总共是四十多万，还应减去重复计算的部分。秀洲法院关于租赁费的调解书不是金海良签字的，金海良不认可。金海良已经付清水电费，广宏公司要求水电费依据不足。金海良上诉请求：1.撤销一审判决，驳回广宏公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由广宏公司负担。事实和理由：首先，金海良与何立强签订的结算书是对现时甲供材料费、水电费、审计费、垫付执行款具体金额尚未确定这一事实的确认，而不是对广宏公司在一审中提出金额的确认。其次，结算书第三条明确约定“由双方与广宏公司共同核对后确认”，也即具体金额需由金海良、何立强、广宏公司三方对账确认，广宏公司一审提出的金额并未得到金海良、何立强的认可。现结算书约定的三方对账的条件未成就，一审法院不应仅凭广宏公司单方主张的金额就作出判决。另外，甲供材料费、水电费已经在金海良领取的工程款中被广宏公司财务扣除，这在（2017）浙04民终545号案件中可以体现。再者，强制执行涉及的租赁费虽然是金海良承包的工地发生的，但金海良实际所欠金额只有35988.62元，广宏公司撇开作为案件代理人的金海良，未经金海良同意擅自与对方调解，使金海良额外承担了不应承担的费用。审计费按常理包含在了10%的管理费中，应由广宏公司承担。广宏公司辩称，结算书第一条约定金海良工程款应扣除甲供材料费、水电费和审计费，金海良对扣除上述款项没有异议。金海良称金额必须由双方共同确认，但结算书以及2016年5月23日补充结算协议在（2015）嘉南民初字第1126号以及二审（2017）浙04民终545号案件中已经被认定了法律效力。在该案中法院明确广宏公司要求扣除相关费用要另案解决，才有了本案诉讼，金海良称相关费用已经扣除有违事实。金海良承认租赁是发生在自己承包的工地，应当及时支付租赁费，其逾期付款导致的违约金和执行费用广宏公司已经提起上诉。广宏公司一开始不认可金海良承包，因为是广宏公司与何立强签订合同，在另案中要求追加何立强为当事人，但金海良坚持不追加。广宏公司向一审法院起诉请求：一、确认金海良承担甲供材料费和水电费492403元、审计费145580.48元，由金海良返还给广宏公司；二、金海良返还广宏公司垫付的款项892936.36元；三、本案诉讼费由金海良承担。一审法院认定事实：广宏公司于2005年从嘉兴市广源房地产开发有限公司承建了嘉兴市南湖区中环东路与凌公塘路交汇处的巴黎都市一期工程。2005年4月27日，广宏公司将巴黎都市一期B1-B4幢楼的项目土建及水电安装工程分包给金海良并签订了《巴黎都市一期工程内部承包责任合同》一份。金海良于2015年4月30日向一审法院起诉广宏公司要求支付工程款并返还垫资费。诉讼过程中，2016年4月25日，双方签订一份结算书，载明：根据2005年4月27日双方《巴黎都市一期工程内部承包责任合同》，现经双方结算确定：一、乙方（金海良）完成工程量的造价共计16082185元。该造价尚应扣除甲供材料费、水电费、审计费、保修款等费用。基坑围护与甲方（广宏公司）分包配套费不包括在内，双方另行协商；……三、甲方已支付乙方的工程款、甲方代乙方垫付的材料款、执行款以及甲方应承担的相应费用等具体金额，由双方与浙江广宏建设有限公司嘉兴分公司财务共同核对后确认；本协议签订后，双方权利义务均按本结算书执行，除建设单位追究违约外，其余双方均不再追究。2016年5月，一审法院对上述案件作出判决要求广宏公司支付金海良工程款459227.70元、退还金海良垫资款400000元。因认为结算书中表明基坑维护费、甲方分包配套费不包括在总造价（双方另行协商），以及甲供材料费、水电费、审计费等均需进一步明确，且双方在本案中对上述费用均未提出请求或提出反诉，故在该案中未予处理。广宏公司因此提出上诉，二审维持原判。2007年5月14日，陈巧荣向嘉兴市秀洲区人民法院起诉浙江广宏建设有限公司（浙江广宏建设有限公司于2017年2月15日更名为广宏建设集团有限公司），案号为（2007）秀洲巡民二初字第50号租赁合同纠纷，该案中陈巧荣提供《建筑钢管扣件租赁合同》，该合同承租方为广宏建设巴黎都市项目部，因其承建巴黎都市工程项目向陈巧荣方租用建筑用钢管、扣件材料，合同有项目部及金海良签字确认。2007年12月18日，该案开庭审理，金海良与金志元作为广宏公司代理人到庭参加诉讼，2008年2月29日，经调解，解除陈巧荣与广宏公司之间签订的建筑钢管扣件租赁合同，广宏公司支付给陈巧荣租金、修理费、租赁物赔款、逾期付款违约金、广宏公司为实现债权而支付的律师费用、案件诉讼费等565000元，定于2008年3月31日前支付300000元，同年4月30日前支付265000元，如在2008年5月15日前未能付清所有款项，则于2008年5月16日支付给陈巧荣100000元，金海良未在调解笔录中签字。2008年5月29日，嘉兴市秀洲区人民法院发出执行通知书，要求广宏公司缴纳欠款665000元及迟延利息、申请执行费9050元，广宏公司于2008年6月支付了执行款共计893936.36元。在2013年10月29日，东阳市人民法院（2013）东民初字第1761号金海良起诉广宏公司不当得利纠纷案件庭审中，金海良提供了巴黎都市A、B、C区结算汇总表复印件一份，用于证明合同结算的工程款。另提供了法庭审理笔录复印件，用于证明金海良作为广宏公司代理人出庭，案件调解结案，金海良是老板。一审法院认为，本案双方之间系违法分包合同，因双方涉案工程已经完成，并通过竣工验收并交付使用，故双方之间工程相关情况应当结算。本案争议焦点：一、关于本案甲供材料费、水电费和审计费用，双方在《结算书》中认可金海良完成的工程量总造价应扣除甲供材料费、水电费、审计费、保修款等费用，在金海良诉广宏公司要求支付工程款案件中，广宏公司按照《结算书》认可的工程量造价全额支付了工程款，但对甲供材料费、水电费、审计费用未予扣除，现广宏公司提供的结算汇总表明确甲供材料费、水电费共计492403元，金海良未与广宏公司进行协商，亦未提供相反证据或者申请鉴定，一审对广宏公司提出的金额予以认定。关于审计费用，因审计费用系必然产生的费用，《结算书》也认可应在工程款中予以扣除，现广宏公司按照金海良完成的工程量的比例计算审计费用，该方式较为合理，予以支持，故广宏公司请求的145580.48元审计费予以支持。二、关于租赁款项的问题，广宏公司将巴黎都市一期B1-B4幢楼项目土建及水电安装工程分包给金海良，租赁物用于该工程，金海良应当支付相关租赁费用，现广宏公司垫付的调解确认的租赁及相关款项565000元，金海良应当予以返还，广宏公司主张的垫付款项中的违约费用及执行费款项，系广宏公司未履行调解书产生的扩大费用，不予支持。实际上金海良作为广宏公司的委托代理人及工程的承包人参与了租赁案的诉讼，金海良称其未在调解笔录上签字确认故租赁金额未取得金海良认可的抗辩意见，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、金海良支付广宏公司甲供材料费264641元、水电费227762元、审计费145580.48元，合计637982.48元；二、金海良返还广宏公司垫付的款项565000元；以上一、二项于判决生效之日起七日内履行。三、驳回广宏公司其他诉讼请求。如金海良未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18578元、保全费5000元，合计23578元，由广宏公司负担5051元，金海良负担18527元，于判决生效后七日内交纳。二审中，金海良提交了如下证据：证据一、内部结算单一份，证明在原有工程款的基础上增加了26万；证据二、租赁费用合计结算清单一份，证明整个项目钢管租赁真实发生的费用与广宏公司的主张不符；证据三、广宏公司内部明细账，证明金海良已经付清水电费；证据四、配套及附属工程费用问题协调会纪要一份，证明广宏公司送给金海良市政绿化配套费六个点。广宏公司质证意见：证据一、二本身不是结算书，没有结算双方签字，缺乏证明效力。证据三是复印件，真实性不认可。证据四与本案无关，不予认可。本院认证意见：证据一、二金海良认为系由双方核对后制作，但其上无任何签字或盖章，不具备证据的形式要件，亦无法确认真实性；证据三系复印件，无法与原件核实真实性，对方亦不予认可；证据四与本案争议无关。故本院对金海良二审提供的证据不予认定。广宏公司二审未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，首先，对于甲供材料费、水电费、审计费，结算书明确约定在广宏公司支付的工程款中应扣除上述费用。现广宏公司主张金海良承担上述费用，并提供了结算汇总表、甲供材料结算清单等证据，金海良在另案中亦将结算汇总表作为证据提交，故可以证明上述费用的具体金额。金海良虽对广宏公司主张的金额持异议，但未能提供相反证据，也未申请鉴定，一审根据民事诉讼举证规则采信广宏公司的意见并据此支持其主张，并无不当。金海良认为结算书约定上述费用的确定应以三方对账为前提，三方至今未对账，付款条件未成就。但金海良自认已无法找到案外人何立强，三方对账不具现实基础，况且何立强系广宏嘉兴分公司负责人，代表广宏公司，根据结算书内容，当事人具有协商确认金额以期彻底解决纠纷的意思，在确认已无法进行三方对账的情况下，广宏公司通过诉讼主张权利，且提供了相应证据，一审据此作出判决并无不可，金海良相关上诉意见缺乏依据。其次，关于租赁费，金海良认可实际租赁费应由其支付，但对调解书确认的金额存有异议，认为该案调解是广宏公司故意避开金海良而为之，金海良未参与调解也未在协议上签字，不能视为其同意该金额，仅认可其举证的46万扣减重复部分得出的35988元。然而金海良提交的内部结算单等证据不具有证据效力，不能作为认定案件事实的依据。调解协议虽由广宏公司的另一委托代理人签字，但在该案中金海良同样系作为广宏公司一方具有特别授权的委托代理人参与诉讼，调解协议上无金海良签字并不影响调解书的法律效力。金海良虽认为广宏公司对案件调解结案存在恶意之嫌，但未能加以证明。综上，金海良对租赁费数额的异议不能成立，一审判决金海良支付565000元租赁费，符合民事诉讼法相关规定。至于未及时履行调解书产生的违约金和执行费，广宏公司作为案件当事人，受该案生效裁判文书的约束，亦是法定的义务履行主体。即使该费用实际由金海良最终承担，广宏公司也应在及时履行法律文书确定的义务后再行追偿。广宏公司明知不履行调解书的法律后果仍不履行，由此产生的违约金和执行费应由其自行承担。综上，金海良与广宏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23088元，由金海良负担18578元，由广宏建设集团有限公司负担4510元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年十二月二十五日法官助理沈文潇书记员陈丽琼