广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0404民初3287号原告：刘利军，男，汉族，1970年9月2日出生，住广东省珠海市香洲区，被告：珠海新海燃气运输有限公司，住所地：珠海市临港工业区高栏岛环岛西路打栏渔船嘴新海能源（珠海）有限公司办公楼202房。法定代表人：吴弼，执行董事。委托诉讼代理人：翁玲玲，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎德宣，广东德赛律师事务所律师。原告刘利军诉被告珠海新海燃气运输有限公司（以下简称“新海公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用小额速裁程序，由审判员李洪涛独任审判，于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告刘利军及被告新海公司的委托诉讼代理人翁玲玲、黎德宣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘利军向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告向原告支付2018年5月工资差额3142.31元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金17,519.18元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年11月1日入职被告公司，担任司机一职，双方签订了合同期限从2017年11月1日起至2018年10月31日止的书面劳动合同，合同约定原告所在岗位实行不定时工作制。原告入职后，被告一直以短信派单，头一天派第二天的单，当天没派单第二天则自由待命工作，待命无须去公司上班，待命当天临时有客户增加订单调度会电话通知，确认派单后，要出去或者有事情要给调度报备，没接到调度电话当天算事假，并下发事假处罚通知单，不给予相应补贴和工资和方式安排工作。2018年5月13日，被告派2车单给原告，两车连续工作时间超过25个小时，累计驾驶时间超过过11个小时，原告要求调度改单遭到拒绝，原告以被告违反了《汽车运输、危险货物装载作业规程》中的第4.1.8条规定24小时内累计实际驾驶时间不得超过8小时的规定拒绝了该日出车。2018年5月14日，被告在未提前书面通知且未告知原告岗位调整原因的情况下，直接让原告到码头办公室上班，5月14日至5月18日、5月21日、5月23日、5月16日被告微信通知原告不到码头办公室待命就不算上班。2018年5月24日被告发出限期返岗通知，2018年6月1日被告解除了与原告的劳动合同，2018年6月25日被告通过微信明确是以劳动合同附页第八条调整岗位。原告认为被告未通过书面通知且未告知调整岗位原因违反了法律规定，且被告要求原告去码头办公室上班改变了双方劳动合同约定的不定时工作制度，被告将不服从调岗视为旷工，随意扩大对旷工的解释，单方解除原告劳动合同属于违法解除。原告刘利军向本院提交了以下证据：1.劳动合同；2.劳动合同附页；3.劳动合同补充协议；4.派单短信截图；5.派单短信及微信；6.病假条；7.码头办公室上班通知；8.微信截图；9.限期返岗通知书；10.解除劳动合同通知；11.原告明确调岗依据；12.工资条及银行流水清单；13.微信聊天截图；14.会议纪要；15.通知；16.通讯录；17.节油奖微信；18.槽车提成；19.休假安排表；20.仲裁庭审笔录；21.社保缴费记录；22.邮单查询；23.汽车运输、危险货物装载作业规程。被告新海公司辩称，一、原告因多次、长时间旷工严重违反公司管理制度故合法解雇原告；二、被告并未调整原告的工作岗位或工作地点或工时制；三、根据原告在2018年5月的实际出勤天数计算原告5月份工资为3547.02元，不存在少发工资的情况。被告新海公司向本院提交了以下证据：1.劳动合同书；2.劳动合同书附页；3.劳动合同书补充协议；4.工资明细；5.休假安排表、韩忠英劳动合同书及身份证；6.微信、短信；7.限期返岗通知书（2018年5月24日）；8.限期返岗通知书（2018年5月28日）；9.解除劳动合同通知；10.假期管理规定；11.照片；12.安全管理制度；13.安全会议记录及签到表及会议现场照片；14.批复；15.告知函；16.珠劳人仲案字（2018）811号仲裁裁决书；17.仲裁庭审笔录。经本院组织双方当事人对以上证据进行了质证，对于原告提交的证据，被告对其中证据9、10、12、14、15、20无异议；对证据1-8、11、13、16、17、21-23真实性认可，证明内容不予认可；对证据18、19不予认可。对于被告提交的证据，原告对其中的证据4、6、10-12、16、17无异议；对证据1-3、7-9真实性认可，证明内容不予认可；对证据5、13-15不予认可。对双方当事人无异议的以上证据材料，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认为原、被告双方提交的所有证据来源均真实合法，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：原告于2017年11月1日入职被告公司，双方签订的书面《劳动合同书》约定：劳动合同期限为2017年11月1日至2018年10月31日；实行不定时工作制；工资标准为1650元/月；原告因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定的医疗期内，被告应当依照国家有关规定支付病假工资，被告支付的病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。双方另约定管理制度、《劳动合同书》补充协议、劳动合同书附页、员工安全手册、规章制度汇编作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。劳动合同书附页载明，原告确认其在办理入职手续时已经阅读并明确知悉被告的所有规章制度内容且无任何异议。另《劳动合同书》补充协议载明，双方在签订劳动合同时已将被告的各项规章制度向原告告知和出示，原告完全知悉被告的规章制度，被告的各项规章制度为该合同的附件，与该合同具有同等法律效力，如被告的规章制度有修改，则以修改后的为准。上述合同签订后，原告在被告公司就任槽车司机一职，主要工作内容为按照被告公司的安排为客户运送液化天燃气，由被告公司派单员在前一天以短信或微信的方式向其派单通知。2018年5月13日，被告公司的派单员向原告派单，内容大意为要求原告于2018年5月14日运送货物至保赐利（地点为广州从化，来回约500公里），2018年5月14日晚上再向管道公司运送一车货物。原告收到此消息后向派单员提出异议，认为14日保赐利的路途较远，无法再完成管道公司的单，两个单加起来所需的时间约二十五六个小时，原告运输的货物为危险物品，疲劳驾驶对申请人及道路安全造成很大的安全隐患，因此被告的工作安排属于违章指挥，其有权拒绝。原告就此事与派单员通过微信沟通时，派单员表示“你有什么意见可以提，如果保赐利确实赶不回来送管道我会做调整”，“其他司机也有过送保赐利回来送管道的，不是说不可以”，但原告没有完成该两单工作任务，此后未再接单完成过工作任务。2018年5月14日至21日期间工作日，被告工作人员每日均向原告发短信，要求原告至码头或万博办公室。2018年5月15日，被告工作人员通过微信向原告发送消息“今天发信息给你到码头办公室，你不来公司今天不会当你上班”，原告回复“今天我又不能去，谈正常可以约个时间。下午联系我，上午休息”，被告工作人员则回复“我没有派单但我以短信的形式发信息给你通知你到码头办公室待命，你不来就不算上班，不到岗超过三天我会出一份催促通知书，再不来就算自动离职”。2018年5月16日，被告工作人员又向原告发送消息“我发信息给你要求你到码头办公室就是发单给你，你之前说过收到短信要1-2小时过来，你不过来算待命吗？”，“现在你在家不上班，我以短信的形式通知你过来……”，“旷工超过三天劳动法规定公司可以跟你解除劳动合同，请收到通知后尽快到码头办公室”，原告回复“你怎么玩都行，你都拿法律玩了，你好好玩……”，该天下午原告表示牙疼，下午去看牙医，但未提交病假证明。2018年5月24日，原告再发消息“怎样的你讲一下，过去争来争去，就不去了”，被告工作人员则最后回复“……反正我已经通知你过来协商，你不过来的话可以，公司有公司的处理方式”，该日下午被告工作人员又在该微信中向原告发送了《限期返岗通知书》，告知原告2018年5月14日、2018年5月15日、2018年5月24日均缺勤，要求原告于2018年5月25日返回公司报到，原告收到该通知后表示“与事实不符”，“你不拿出方案来吵架不去”，被告工作人员则表示“你明天到岗来就行来找我们就行”，最后原告陈述了许多理由后表示“鉴于以上，通知书有侵权之言语。本人取消今天去码头办公室……”。2018年5月28日，被告又以同样形式向原告发送了《限期返岗通知书》，告知原告2018年5月14日-5月16日缺勤、5月21日缺勤、5月23日-5月25日缺勤、5月28日缺勤，累计缺勤达7天，其中2次连续旷工超过2天，并要求原告于2018年5月29日回公司上班并解释说明旷工原因，逾期公司将按原告严重违反管理纪律解除与原告的劳动合同关系。原告表示其于2018年5月30日才收到要求其2018年5月29日返岗的通知。2018年6月1日，被告工作人员又以微信形式向原告发送了《解除劳动合同通知》,告知原告因其旷工而依据公司相关管理制度解除双方之间的劳动合同关系并不支付经济补偿金。另查明，被告提交的《珠海新海燃气运输公司员工休假安排表（槽车）》显示，原告在2018年5月期间，2018年5月10日至2018年5月12日期间为病假，2018年5月14日至2018年5月16日、2018年5月21日、2018年5月23日至2018年5月31日期间（不含休息日）均为旷工，其余时间为正常出勤、休息。又查明，被告公司制定的《假期管理规定》载明：无故旷工1天以内按2天事假处理，一次连续旷工2天以上（含2天）或全年累计旷工3天以上（含3天）的，一概予以违纪辞退，解除劳动合同不支付经济补偿。该项规定属于《管理制度》的一部分，双方在劳动合同中约定将《管理制度》作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。再查明，原告的工资情况如下：1、原告的工资构成为5500元/月全勤保底工资（槽车提成低于5500元时以5500元/月发放，槽车高于5500元时则以实际发放）+伙食补贴30元/天（事假除外）+电话费100元+长途补贴20元/天+节油奖。2、关于原告2018年5月的工资。原告主张应以5500的底薪计算其离职当月的工资，认为除被告已发放的3535.61元工资外，被告还应补足差额3142.31元。原告在2018年5月的工资条显示，原告该月出勤12天，被告计算原告该月的应发工资为3547.02元，其构成为：标准工资761.54元、通讯费46.15元、槽车提成1214.03元、长途补80元、餐补300元、节油补助446.25元。扣除所得税1.41元及伙食费10元后，实际发放金额为3535.61元。此外，原告于2018年8月9日向珠海市劳动人事争议仲裁院提请仲裁，请求被告支付：1.2018年5月工资差额3142.31元；2.违法解除劳动合同的经济赔偿金17,519.18元；3.律师费2500元。2018年10月15日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字﹝2018﹞811号仲裁裁决书，裁决：一、新海公司在本裁决发生法律效力之日起三日内向刘利军支付2018年5月工资差额3142.31元；二、驳回刘利军违法解除劳动合同赔偿金17519.18元的仲裁请求；三、驳回刘利军律师费2500元的仲裁请求。刘利军不服该仲裁裁决，于2018年11月7日诉至本院。庭审过程中，原告主张工资差额3142.31元的计算依据为：5500元+伙食费每天30元*23天（扣除6、7、8、9休息，五一休假1天）+电话费100元+长途补贴80元+节油奖446.25元-病假工资差额（5500元/23天*3天*20%）-已经发放的工资。经济赔偿金的计算依据为：（被告提供的工资条2017年11月至2018年4月的工资总额+原告计算的5月工资6689.33元）/7个月*2。被告回应称劳动合同约定的工资是1650元，公司是在约定的基础上按照员工实际出车的情况给予提成，如果加上提成工资后的工资低于5500元，公司就同意按照5500元发放，但前提是员工必须是全勤，这是习惯做法，没有书面规定，这也是公司额外给予员工的福利，远远高出了劳动合同的约定。本院认为，原、被告对双方之间存在劳动合同关系的事实不持异议，本院予以认定。本案的争议焦点为原告是否应向被告支付工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。本院分析认定如下：一、关于2018年5月工资差额原告主张以5500元/月为标准计算其2018年5月的槽车提成工资。根据双方在庭审时的陈述，该标准的前提是全勤情况下未达5500元提成时按5500元计算，由于原告在2018年5月未满勤，被告将2018年5月19日、2018年5月20日、2018年5月26日、2018年5月27日的休息日视为原告出勤，确认原告出勤12天，高于实际标准，故本院对此予以认定及采纳，以原告出勤天数12天计算出该月的槽车提成工资应为3034.48元（5500元/月÷21.75天×12天）；原告该月病假3天工资，根据合同约定为珠海市最低工资标准的80%，共计182.07元（1650元/月×80%÷21.75天×3天）；原告在2018年5月的伙食补贴360元（12天×30元/天）；节油补助为446.25元，另加双方确认的电话费100元、长途补80元，原告在2018年5月的工资应为4202.8元（3034.48元+182.07元+360元+446.25元+100元+80元)。被告已支付3535.61元，还应补足差额667.19元。因此，原告要求被告支付2018年5月工资差额3142.31元，本院只对其中的667.19元予以支持。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金本案违法解除劳动合同赔偿金支持与否的前提是被告解除原告的劳动合同是否违法。根据被告通过微信方式发送给原告《解除劳动合同通知》,告知原告因其旷工而依据公司相关管理制度解除双方之间的劳动合同关系，因此，主要焦点是原告的旷工事实是否真实存在。从双方提交的短信及微信聊天记录来看，首先，原告在对2018年5月13日的派单（安排2018年5月14日的两项工作）提出异议后，被告公司工作人员明确告知其在2018年5月14日的第一项工作运送完成后，如有困难可对下一项工作予以调整，可以看出被告并未强迫原告将当天两项工作必须完成，当派单出现客观困难时也会考虑作出调整。但原告怠于完成以上两项工作任务，拒绝出车，存在不服从工作安排的事实。其次，在原告拒绝完成上述工作任务后，被告多次通过短信及微信要求原告至码头或万博办公室待命，以备及时接受工作任务，但原告拒不配合被告的工作安排及沟通协商事宜，亦存在不服从工作安排的事实。最后，从现有证据也无法看出被告与原告沟通过程中有明确具体工作岗位或是工作任务的事实，原告也未能提供证据证明被告属于擅自岗位及变更工时制，应承担举证不能的不利后果。综上所述，本案被告对原告的工作进行调整属用工自主权范围之内，但原告拒不接受被告安排，存在多次连续旷工事实，被告根据公司《假期管理规定》的规定解除双方之间的劳动合同，并无过错，不存在违法解除劳动合同的情形。因此，原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告珠海新海燃气运输有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告刘利军支付2018年5月的工资差额人民币667.19元；二、驳回原告刘利军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，因适用小额速裁程序减半收取人民币5元，由原告刘利军负担。本判决为终审判决。审判员  李洪涛二〇一八年十二月十三日法官助理蒋必果书记员王恺