四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终708号 上诉人（原审被告）：山东青能动力股份有限公司，住所地山东省青州市海岱北路3011号。 法定代表人：郭伟，董事长。 委托诉讼代理人：孟庆明，男，1953年10月20日出生，汉族，住山东省青州市，系山东青能动力股份有限公司法务处工作人员。 委托诉讼代理人：李松江，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东方电气集团东风电机有限公司，住所地四川省乐山市五通桥区桥沟镇桥沟街。 法定代表人：尹国军，董事长。 委托诉讼代理人：关洪海，男，1978年2月23日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区，系东方电气集团东风电机有限公司综合管理部副部长。 上诉人山东青能动力股份有限公司（以下简称青能公司）因与东方电气集团东风电机有限公司（以下简称东风公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人青能公司的委托诉讼代理人李松江、孟庆明，被上诉人东风公司的委托诉讼代理人关洪海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认青能公司仅欠付东风公司质保金82万元，反诉部分改判由东风公司向青能公司承担损害赔偿款3023819元，或者发回重审；2.一、二审案件受理费由东风公司承担。 事实与理由：一、一审程序违法。1.一审法院未按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定进行庭前准备工作，侵害了青能公司的诉讼权利。在四川省高级人民法院作出管辖权异议裁定书，确定一审法院对本案具有管辖权后，一审法院未向青能公司送达《举证通知书》，也未给青能公司留足不少于三十日的举证期限，即通知开庭。开庭时口头通知青能公司更换合议庭组成人员，未按法律规定通知合议庭组成人员。2.一审法院违背事实及法律驳回青能公司的反诉请求，致使青能公司无法行使抵销权，严重损害青能公司的合法权利。青能公司在一审中提起反诉，一审法院受理后以重复立案为由驳回青能公司的反诉。青能公司在一审法院提起的另案诉讼，针对的是东风公司管理人对青能公司申报的债权不予确认提起的破产债权确认之诉，与青能公司在本案中提起的反诉是两个完全不同的诉讼。3.一审法院未保障青能公司的证据权利。一审中，青能公司书面申请一审法院调取另案的开庭笔录，该笔录中东风公司自认未交付备用线圈，但一审法院驳回了青能公司的申请。 二、一审判决认定事实错误。1.一审认定双方于2010年9月26日至2013年5月1日签订的9份《汽轮发电机购货合同》和6份《订货合同》合同总金额为2460.3万元，青能公司欠付东风公司317.7万元货款，一审认定的事实是错误的。事实应当是双方于2010年9月26日至2013年5月1日签订的9份《汽轮发电机购货合同》和6份《订货合同》合同总金额为1423万元。根据2014年3月12日双方签订的《补充协议》第二条第1款的约定，9份《汽轮发电机购货合同》的尾款，青能公司于2014年3月12日付款50万元后，尚欠3份合同的尾款35.2万元。6份《订货合同》的总价款为576万元，至2016年11月7日最后付款10万元，青能公司尚欠尾款56.8万元。因此，青能公司只欠东风公司92万元货款未付，不是一审认定的317.7万元。2.一审判决关于青能公司没有充分证据证明东风公司存在未完全交付备用线圈违约行为的认定错误。一审法院对举证责任的分配错误导致事实认定错误。青能公司主张东风公司尚有1047360元的备用线圈未交付，应由东风公司就是否交付备用线圈提交青能公司收货的证明，《补充协议》第五条约定：“双方在2014年3月底前完成对未发货的备用线圈进行清理（含摩洛哥项目现场更换线圈），乙方（东风公司）于本协议签订生效后6个月内供齐”，至今东风公司未发货一件备用线圈，一审法院却以“就东风公司是否存在未完全交付货物的违约事实，青能公司未提供充分证据予以证明”为由，认定应由青能公司承担不利后果，且不支持青能公司减少货款的主张，一审法院认定错误。3.一审法院对东风公司未开具发票的违约行为不予认定错误。青能公司主张印度项目东风公司有112万元的增值税发票未开具，现应开具发票，如不能开具应抵扣税款190400元。东风公司在一审中对该事实予以认可，但一审法院对青能公司的主张不予认定是错误的。4.一审判决认定青能公司的违约事实、违约事件以及违约金计算方式错误。双方签订的补充协议第二条第1款对9个合同项目机组尾款84.7万元约定先行支付50万元，余款在东风公司供齐备用线圈后一周内支付。青能公司已按约于2014年3月12日支付了50万元尾款，但东风公司未给青能公司供齐备用线圈，东风公司明显违约，而青能公司未违约。且最后一笔付款时间应为2016年11月10日，并非一审认定的2016年8月26日。5.一审法院关于辽源矿业项目不包含在东风公司主张的15份合同中、青能公司不能据此主张抵扣货款的认定是错误的。在辽源矿业项目中，因东风公司提供的发电机存在质量缺陷，吉林省长春市中级人民法院判决青能公司赔偿1582812元。青能公司主张扣减质保金6.8万元和赔偿损失1582812元及律师费、差旅费、诉讼费符合法律规定，东风公司主张的货款和青能公司主张的损失都是因汽轮发电机买卖合同引起，一审法院只认定东风公司的货款而不认定青能公司的主张，明显是徇私枉法。6.东风公司将其拟写的协议以电子邮件发送给青能公司，其自认尚有部分线圈未发货，同意不再发货，扣除80万元货款，该协议是东风公司真实意思表示，对其内容予以自认，同时与相关证据吻合。一审法院对该事实不予认定是错误的。 三、一审判决适用法律错误。1.一审法院采用了不同的证据标准对待双方当事人，双方提供的证据性质、规格完全一致，一审法院只认定东风公司的证据达到了证明标准，系适用法律错误。2.青能公司已按《补充协议》的约定履行义务，东风公司未供齐备用线圈构成违约，一审法院未对东风公司主张违约金的违约事实、计算方式、法律依据进行审查，即判决青能公司承担违约金，系适用法律错误。综上，请求改判或发回重审。 东风公司答辩称：第一，一审法院不存在程序违法问题。关于举证期限和合议庭组成人员一审法院在开庭前已向青能公司进行了说明，青能公司也表示同意。第二，一审法院认定事实正确。关于青能公司提起的反诉，一审法院以裁定方式驳回了其反诉，青能公司上诉的部分不能超出一审判决的范围，反诉部分不应在本案二审处理。第三，青能公司主张仅欠付质保金82万元是错误的，在一审中青能公司已认可尚欠的货款金额为317.7万元，庭审笔录有明确记载。请求驳回青能公司的上诉请求。 东风公司向一审法院起诉请求：1.判令青能公司支付货款317.7万元及违约金；2.青能公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年9月26日至2013年5月1日期间，东风公司与青能公司签订《汽轮发电机购货合同》9份，《订货合同》6份，合计15份买卖合同，合同总金额2460.3万元，青能公司在2016年8月26日最后一笔支付10万元后，尚欠317.7万元未付。2016年11月27日、12月8日、12月9日三天，双方通过电子邮件对青能公司所欠货款及抵扣问题、东风公司交付发票问题、辽源项目诉讼事项等内容进行沟通协调，但未形成双方签字确认的书面协议。2017年6月20日，青能公司对东风公司管理人所发的《清偿债务通知书》回复《清偿债务异议书》，对东风公司主张的327.7万元债权提出异议，主张东风公司应支付青能公司271.3492万元。 另查明：一审法院已经于2017年5月27日受理东风公司的破产重整申请，案件尚在审理中。 再查明：青能公司已向一审法院提起了对东风公司的确认破产债权之诉，一审法院已于2017年12月1日以（2017）川11民初132号案件予以立案。青能公司起诉要求东风公司：一、承担因辽源矿业项目产生的代偿款1582812元及律师费、差旅费、诉讼费等；二、支付所欠备品备件款1209984元；三、支付逾期交货违约金1359620元；四、承担案件诉讼费。事实与理由是：2011年4月13日双方就辽源矿业项目签订《汽轮发电机购货合同》，后因发电机故障，辽源公司将青能公司起诉，后经生效判决认定青能公司赔偿辽源矿业1564032元，青能公司以执行和解方式履行了赔偿义务。就该笔金额青能公司依法向东风公司予以追偿。同时双方自2011年至2014年发生业务以来，东风公司多次逾期交货，不按约定数量发货，尚欠大量备品备件未交付，因此给青能公司造成较大经济损失。 一审法院认为：本案争议焦点一：青能公司应否支付东风公司货款317.7万元及违约金。 东风公司主张青能公司应当支付货款317.7万元及违约金，青能公司对尚欠317.7万元货款的事实无异议，一审法院予以确认。东风公司主张该317.7万元货款系双方2010年9月26日至2013年5月1日期间签订的合计15份买卖合同所发生的欠款，对此提供了相对应的15份《汽轮发电机购货合同》与《订货合同》证明双方之间买卖关系的存在，并且提供了21份交货单，证明东风公司已就该15份合同履行了相关交货义务，同时提供了青能公司最后一笔付款的银行承兑汇票。一审法院认为东风公司就待证事实与证据间关联性说明充分，所举证据达到了高度可能性的证明标准。反观青能公司的举证情况，其主张所欠317.7万元货款系双方多年多份合同累计产生的总额，先提供37份合同作为证据，证据交换中被东风公司指出有5份合同系已被取消的无效合同，青能公司又撤回了该5份合同，不作为证据使用。对剩下的32份合同青能公司既未提供具体的交货、付款等能够证明履行情况的相关证据，也无法说明317.7万元与32份合同之间具体对应关系，即其自身对提供的证据与待证事实之间的关联性都无法予以清楚说明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，就317.7万元货款产生依据的事实，东风公司举证达到确信待证事实的存在具有高度可能性的证明标准，青能公司对东风公司所举15份证据真实性也无异议，在青能公司就该事实所举证据达不到法定证明标准的情况下，一审法院对东风公司主张青能公司所欠317.7万元货款系其所提供15份合同产生的主张予以支持。该15份合同均系当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行义务，青能公司对欠货款317.7万元的事实予以确认，因此青能公司应支付东风公司货款317.7万元。 东风公司主张青能公司应支付违约金为：以317.7万元为基数，从2014年1月1日起计算，按人民银行同期三年期贷款利率的1.5倍进行计算至付清之日。青能公司主张因东风公司没有履行完相关交付义务且存在违约行为，故对该违约金不予认可。一审法院认为，青能公司尚欠东风公司货款未支付，其违约事实存在，应承担相应违约责任。青能公司主张东风公司存在未完全交付货物的违约责任，除其陈述外仅提供了一份《公证书》为证，该《公证书》系对2016年11月27日、12月8日、12月9日青能公司与东风公司双方通过电子邮件对青能公司所欠货款及抵扣问题、东风公司交付发票问题、辽源项目诉讼事项等内容的三份往来邮件进行证据保全。一审法院认为，双方虽然进行了相关内容的邮件沟通，但从三份沟通邮件看，其第八条均明确载明“本协议经甲乙双方盖章后生效”，现青能公司未举证双方对该三份协议进行了确认并盖章，该三份协议仅属于双方之间的沟通协商，并未取得双方最终确认，属于尚未成立并生效的协议，不足以证明青能公司主张的东风公司存在未完全交付货物的违约责任。就东风公司是否存在未完全交付货物的违约事实，青能公司未提供充分证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，青能公司应承担不利后果，故青能公司主张不承担违约责任的抗辩理由不成立。就违约金计算问题，青能公司仅抗辩不应支付违约金，但对具体计算方式未提出异议，东风公司主张青能公司以317.7万元为基数从2014年1月1日起计算，按人民银行同期三年期贷款利率的1.5倍进行计算至付清之日不违反法律规定，一审法院予以支持。 争议焦点二：青能公司主张减少支付货款合计1305760元是否应予支持。青能公司主张：1.东风公司没有完全按照合同履行交付义务，存在违约行为，据此主张减少支付货款1047360元。据前述争议焦点一中所阐述理由，就该主张青能公司除32份合同和《公证书》外，未能提供充分证据予以证明，并且青能公司已就该事实另案诉讼请求法院确认，因此其主张减少支付货款1047360元一审法院不予支持。2.青能公司主张因东风公司提供的汽轮发电机在辽源矿业项目中存在质量缺陷，据此主张不支付该项目的质保金68000元，就该主张青能公司提供了吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民终4625号民事判决书为证。一审法院认为，辽源矿业项目所涉及的合同（编号QNJY2011110195）不包含在东风公司本案主张的317.7万元货款所依据的15份合同中，因此，青能公司不能据此主张抵扣本案317.7万元货款。3.青能公司主张东风公司有112万元货款未开具发票，据此主张向东风公司减少支付货款190400元。东风公司认可有112万元货款尚未开具发票，并且当庭同意若青能公司提供应开具发票的相应合同，则东风公司承诺补开相关发票，但对抵扣货款190400元主张不予认可。一审法院认为，纳税是法定义务，买卖合同双方当事人不能以协商减少货款方式免除开具发票及纳税义务，因此青能公司要求因东风公司未开具的发票金额予以抵扣货款的主张一审法院不予支持。 争议焦点三：青能公司答辩理由第三项如何处理问题。青能公司在其答辩理由第三项陈述：“就原被告之间的买卖关系，包括被告的应付货款，以及被告向原告主张的损害赔偿3023819元，我们愿意与原告进行调解”。一审法院认为，就“被告向原告主张的损害赔偿3023819元”的事由，青能公司在本案证据交换、庭审中均未提出具体的请求、事实及理由，因此该答辩理由应当属于青能公司调解意愿的表述，不具有抗辩并吞并东风公司诉请的作用，不属于本案审理范围，因此一审法院对该答辩请求不作实体评判。 综上所述，东风公司的诉讼请求符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决青能公司在本判决生效之日起十五日内支付东风公司货款317.7万元及违约金（以317.7万元为基数从2014年1月1日起计算，按人民银行同期三年期贷款利率的1.5倍进行计算至付清之日）。一审案件受理费32216元，保全费5000元，合计37216元，由青能公司负担。 在本案二审期间，青能公司向本院提交以下新证据： 第一组证据：1.2014年3月12日双方签订的《补充协议》；2.9份《购销合同》、2份《买卖合同》、4份《订货合同》；3.上述15份合同的收款收据。拟证明青能公司实欠东风公司252.3万元质保金，东风公司未履行配发备用线圈的义务以及开具112万元增值税发票的义务。 第二组证据：东风公司未交设备用线圈的明细表，拟证明《补充协议》第二条第一款、第五条，以及证明备用线圈的价格。 第三组证据：1.2014年3月14日付款50万的收款收据；2.2016年11月10日付款10万的收款收据。拟证明依照《补充协议》第二条第一款的履行情况，系东风公司违约，青能公司未违约，一审法院判决青能公司违约并承担违约金错误。 第四组证据：1.《QFK2-3-2B定子检修合同》；2.吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1741号民事判决；3.吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民终1825号民事裁定；4.吉林省长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初3122号民事判决；5.吉林省长春市九台区人民法院（2017）吉0113执2551号执行通知书；6.吉林省长春市九台区人民法院（2017）吉0113执2551号执行裁定；7.吉林省长春市九台区人民法院（2017）吉0113执2551号报告财产令；8.吉林省长春市九台区人民法院（2017）吉0113执2551号限制高消费令；9.《执行和解协议书》；10.《收条》。拟证明：第一，辽源矿业项目产品质量纠纷造成的损失是由东风公司电机转子造成的，应由东风公司赔偿；第二，本案东风公司的代理人关洪海也参加了另案诉讼，知晓赔偿纠纷是由东风公司电机存在质量缺陷造成的；第三，青能公司已支付辽源矿业赔偿款；第四，该赔偿款应由东风公司赔偿。 东风公司的质证意见为：第一组证据中对《补充协议》的真实性无异议，但不能证明其他合同是否已经全部履行；对15份合同的收款收据“三性”均有异议，付款收据虽然是真实的，但部分收据并非青能公司主张的该项目付款，是其他合同的付款；部分付款的项目名称是其自行添加，并非东风公司收款项目名称。且经过青能公司编制，部分付款金额如河北佳鑫钢铁项目已经超过合同总金额，明显有编造痕迹，青能公司无法说明具体付款金额分配情况。第二组证据无法证明东风公司有多少备用线圈未发货，《补充协议》也未清楚约定。第三组证据50万元及10万元收款收据东风公司认可，但系其他合同的款项，不在本案起诉的15份合同中。第四组证据在一审中已举示过，青能公司主张的辽源矿业项目的赔偿款是东风公司进入破产重整前的债权债务关系，即使其主张成立，也应按申报债权处理，且现在青能公司已另行起诉，不应当在本案中处理。 本院的认证意见为：第一组证据中的15份合同系东风公司一审中提交过且交青能公司质证，因此不属于二审新证据；因东风公司对《补充协议》的真实性无异议，本院对《补充协议》的真实性、合法性、关联性予以认可，至于其证明目的本院将结合全案事实综合予以认定；东风公司虽然对青能公司提交的所有收款收据的真实性、合法性、关联性均不认可，但所有收据均系东风公司开具，加盖了东风公司财务专用章，因此本院对其真实性、合法性予以认定，至于能否证明15份合同货款的支付情况，本院将综合认定。第二组证据未交付备用线圈明细表是青能公司单方统计制作的表格，东风公司亦不认可，因难以确定其真实性，本院依法不予认可。第三组证据两张收款收据，东风公司对真实性无异议，本院予以确认，其证明目的本院将结合全案事实综合予以认定。第四组证据1-8，本院对其真实性、合法性予以确认，其证明目的将综合认定；证据9《执行和解协议书》系复印件，且合同一方当事人系案外人辽源矿业（集团）有限责任公司九台市新型墙体材料分公司，本院对其真实性无法确定，依法不予采信；证据10《收条》系案外人辽源矿业（集团）有限责任公司九台市新型墙体材料分公司出具给青能公司的，因无相关转账凭证相印证，本院不予采信。 一审查明的东风公司与青能公司签订15份买卖合同的事实表述存在错误，经查应当为：2010年9月26日至2013年5月7日，东风公司与青能公司签订《汽轮发电机购货合同》9份，《订货合同》6份，合计15份买卖合同，合同总金额2623万元，青能公司在2016年11月10日支付最后一笔货款10万元。对一审法院查明的其余事实，本院依法予以确认。 本院二审另查明： 东风公司与青能公司签订的32份合同除了淮北新源项目及宁波四明化工项目所涉两份合同对逾期付款的违约责任与其余30份合同略有不同外，其余30份合同对买方逾期付款的违约责任均约定：买方未按期付款，应承担违约金计算方法如下：延期付款第一周内，违约金为应付款项的1%；延期付款第二周内，违约金为应付款项的2%；延期付款第三周内，违约金为应付款项的3%；依次类推，按周累加计算，违约金最高不超过合同总价的10%。淮北新源项目及宁波四明化工项目所涉两份合同关于买方逾期付款违约责任大致内容相同，但约定违约金最高不超过合同总价的5%。 2014年3月12日，甲方青能公司与乙方东风公司签订《补充协议》，就双方在合作过程中涉及的多项事宜进行了协商。协议第二条约定：关于甲、乙双方所签机组合同尾款问题：1.甲方同意对下述9个合同项目机组尾款84.7万元，在本周内先行支付50万元，余款待乙方按本协议第五条供齐备用线圈后一周内，甲方一次性支付乙方；（9个项目的名称及质保金以表格形式进行了列明）2.其余项目尾款按双方所签机组合同条款执行。协议第五条约定：双方在2014年3月底前完成对未发货的电机备用线圈进行清理（含摩洛哥项目现场更换线圈），乙方于本协议签订生效后6个月内供齐。 2014年3月14日，东风公司出具收据，载明收到青能公司支付的50万元款项，摘要部分载明：收质保金，宁波四明化工1台6.3万元，银海化肥1台8.3万元，襄樊化工1台8.3万元，东营宇佳1台6.8万元，德瑞淀粉1台6.8万元，摩洛哥1台6.7万元。收据加盖东风公司财务专用章。 2016年11月10日，东风公司出具收据，载明收到青能公司支付的10万元款项，摘要部分载明：货款（承兑3130005229737110）壹拾万元整。 2016年11月27日、12月8日、12月9日，东风公司与青能公司通过电子邮件往来对青能公司所欠货款及抵扣问题、东风公司交付发票问题、辽源矿业项目诉讼事项等内容进行了沟通，东风公司于2016年11月27日、12月8日发送给青能公司的两份协议及青能公司于2016年12月9日发送给东风公司的一份协议第二条均载明：“甲乙双方确认：在双方合同履行过程中，甲方（即东风公司）尚有部分线圈未供货，甲乙双方同意不再供货，扣除货款80万元，由乙方（即青能公司）自行处理。扣除该80万元后，乙方尚欠甲方货款237.7万元”。后双方未最终形成签字确认的书面协议。 2013年，辽源矿业（集团）有限责任公司九台市新型墙体材料分公司（以下简称辽源公司）向吉林省九台市人民法院起诉青能公司，以青能公司提供的汽轮发电机组存在质量问题为由要求赔偿损失1464032元。吉林省九台市人民法院经审理作出（2013）九民初字第1741号民事判决，判决青能公司赔偿辽源公司各项经济损失合计1464032元。青能公司不服提起上诉，吉林省长春市中级人民法院作出（2016）吉01民终1825号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由将案件发回重审。吉林省九台市人民法院重新审理后作出（2016）吉0113民初3122号民事判决，判决青能公司赔偿辽源公司各项经济损失共计1564032元，青能公司未到庭参加诉讼。判决后，青能公司不服提起上诉，吉林省长春市中级人民法院作出（2017）吉01民终4625号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审中，青能公司于2017年12月8日向一审法院提起反诉，请求判令东风公司赔偿青能公司配件款、违约金、税款、赔偿款、差旅费、律师费、诉讼费等损失4441203元。一审法院于2017年12月15日作出（2017）川11民初47-1号民事裁定，查明青能公司已于2017年11月29日以反诉所请求的相同事实、理由和依据向一审法院提出了对东风公司的起诉，一审法院已于2017年12月7日对该起诉予以立案；遂以反诉构成重复起诉为由，裁定对青能公司的反诉不予受理。该裁定尾部未交待上诉权。该裁定送达青能公司后，青能公司未提起上诉。 青能公司于2017年11月29日向一审法院起诉东风公司，要求赔偿配件款1047360元、逾期付款违约金1299320元、质量赔偿款1582812元及相应的律师费、差旅费、诉讼费81387元，以及未开具发票造成相应损失190400元，共计4201279元。一审法院受理后认为青能公司主张的法律关系性质与该院根据案件事实作出的认定不一致，经该院释明后，其拒绝变更诉讼请求，遂作出（2017）川11民初132号民事裁定，裁定驳回青能公司的起诉。青能公司不服提起上诉，本院于2018年5月10日作出（2018）川民终256号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2018年6月4日，青能公司向山东省青州市人民法院提起诉讼，以东风公司提供的发电机存在质量问题为由，请求判决东风公司：1.偿还代偿款1582812元、二审诉讼费18782元；2.承担辽源矿业一案支出的差旅费22607元、律师费40000元；3.支付所欠备品备件款1047360元；4.支付逾期交货违约金1299320元。山东省青州市人民法院已立案受理，案号为（2018）鲁0781民初3359号，该案尚在审理过程中。 二审中，东风公司认可青能公司在一审中举示的共计32份合同除了本案起诉所主张的15份合同外，其余17份合同所有货款青能公司均已支付完毕。 本院认为，根据青能公司的上诉理由以及东风公司的答辩理由，结合本案查明的事实，本案二审争议的主要焦点是：1.青能公司提起反诉的诉求部分应否在本案二审中一并审理；2.青能公司差欠东风公司的货款金额为多少、应否承担违约金；3.一审中是否存在严重违反法定程序足以发回重审的情形。本院分别评述如下： 一、青能公司提起反诉的诉求部分应否在本案二审中一并审理的问题。 根据二审查明的事实，青能公司在本案中提出反诉，一审法院认为反诉与青能公司在一审法院提起的另案诉讼构成重复起诉，作出了（2017）川11民初47-1号不予受理的民事裁定，青能公司并未提起上诉。首先，青能公司在本案中提出的反诉与其在一审法院提起的另案诉讼依据的均是与东风公司之间发电机买卖这一相同法律事实及法律关系，青能公司提起的反诉符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的构成要件，一审法院根据当时的情况裁定不予受理青能公司的反诉并无不当。虽然一审法院在裁定书尾部未交待上诉权，但该瑕疵并不阻碍青能公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定提起上诉。其次，青能公司就其在反诉中主张的东风公司提供的发电机存在质量问题，已经在山东省青州市人民法院另行提起诉讼，该院已立案受理，青能公司的诉权得以保障。因此，对青能公司在本案中提出的反诉请求包括主张辽源项目赔偿款，一审法院已裁定不予受理，不属于本案的审理范围，不应在本案二审中一并审理，青能公司的该项上诉理由不能成立。 二、青能公司差欠东风公司的货款金额为多少、应否承担违约金的问题。 东风公司起诉主张根据其财务记账，尚有15份合同项下共计货款本金317.7万元青能公司未支付，青能公司在一审庭审中对差欠东风公司货款本金317.7万元的事实已明确表示认可；二审中，青能公司对其已认可的上述事实予以否认，并主张实欠东风公司质保金252.3万元。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，青能公司对其已经自认差欠东风公司货款本金317.7万元的事实又予以否认的，应当举证推翻其自认的事实。首先，从青能公司二审举示的证据看，《补充协议》第二条第1款虽然对双方在协议中列明的9份合同的项目尾款即质保金明确为84.7万元，但该条第2款也明确约定：“其余项目尾款按双方所签机组合同条款执行”，该约定内容无法证明双方之间仅剩9份合同尾款84.7万元尚未履行而其他合同已履行完毕；从青能公司二审举示的15份合同的收款收据看，其中仅部分收据有收款方东风公司在摘要部分注明了设备款对应的合同项目，其余收据仅载明系设备款，在双方还存在其他多份实际履行合同的情况下，不能证明所有收据的付款对应的即是东风公司在本案中起诉依据的15份合同的付款，更不能证明青能公司仅欠东风公司质保金252.3万元。其次，实践中，在买卖双方系长期合作关系并签订多份买卖合同的情形下，双方将某一笔货款记载为不同合同项下付款的情形时有发生，通常应由双方对多份合同的履行进行结算以确定货款是否已全部支付完毕。本案中，青能公司主张双方签订并履行了32份买卖合同，根据其财务记账仅欠东风公司质保金252.3万元，那么青能公司应当举示32份合同项下所有的付款凭证以证明其主张。二审中本院责令青能公司提交32份合同所有付款凭证与东风公司进行对账，但青能公司并未提交。因此，青能公司举示的证据不能推翻其在一审中认可差欠东风公司货款本金317.7万元的事实，其主张仅欠东风公司质保金252.3万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于青能公司认为东风公司存在未交付备用线圈的违约行为，应当减少价款1080656元的主张，本院认为，首先，《补充协议》第五条约定，双方在2014年3月底前完成对未发货的电机备用线圈进行清理（含摩洛哥项目现场更换线圈），东风公司于本协议签订生效后6个月内供齐。从该条款约定的内容看，表明尚有电机备用线圈东风公司未发货，只是未发货备用线圈的数量未确定，需进行清理；其次，双方在2017年以邮件方式对货款及抵扣问题进行沟通，虽因未形成最终签字确认的书面协议，不能直接将东风公司在协商过程中提议未发备用线圈扣减80万元货款认定为其最终意思表示，但双方相互发送的三份《协议》第二条均确认尚有部分线圈未供货，表明双方对这一事实是认可的，也能印证《补充协议》中载明的东风公司确实存在部分备用线圈未发货的情形。《补充协议》签订后东风公司是否按约履行了发货备用线圈的义务，应由东风公司举证证明，而不应由青能公司对东风公司未发备用线圈这一消极事实承担举证责任，一审法院对举证责任的分配不当，应予纠正。青能公司在本案中提出该主张进行抗辩，本案中对青能公司的该主张虽然能够进行审理，但考虑到青能公司已经在山东省青州市人民法院另行提起诉讼，明确提出要求东风公司支付该部分备用线圈备件款的诉求，为避免重复处理，关于东风公司未发备用线圈的数量、应承担的责任等问题，应由另案对青能公司的该项诉求进行审理，不宜在本案中处理。 关于青能公司应否支付违约金的问题，本院认为，本案仅对青能公司未按约履行支付货款的违约行为进行处理，至于东风公司应否承担违约责任由另案进行审理。东风公司主张从2014年1月1日起以货款本金317.7万元为基数按中国人民银行同期三年期贷款利率的1.5倍计算违约金，从东风公司起诉所依据的15份合同看，最后一份合同系2013年5月7日签订的，送货时间是2014年1月20日，按照合同约定的质保期满十日内付质保金的约定，质保金的支付时间至少应当在送货后质保期满十日后才届满，东风公司主张以2014年1月1日为违约金起算时间点显然缺乏事实依据。因东风公司与青能公司在2010年至2013年签订了多份买卖合同，货款也是滚动支付，虽然青能公司在一审中认可尚欠的货款本金总金额为317.7万元，但因双方记账方式不同，已支付的每笔货款以及尚未支付的货款应当对应哪一份合同并不能确定，且双方也未通过结算对每一个合同项下的货款履行期限及支付情况进行明确，因此，以东风公司起诉主张青能公司承担违约责任之日起计算违约金，即以2017年6月30日起算，更为合理；一审法院以2014年1月1日为违约金起算点缺乏事实依据，应予纠正。东风公司主张违约金的计算标准为中国人民银行同期三年期贷款利率的1.5倍，该主张未超过合同约定的违约责任范围，也不违反法律的相关规定，应予支持。青能公司认为其不应当承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于青能公司认为东风公司有112万元货款未开具发票应减少支付货款190400元的主张，本院认为，青能公司与东风公司签订的多份买卖合同中均约定：汽轮发电机生产完毕交货前7日内东风公司开具合同总金额增值税专用发票。现所有发电机已交货完毕，按照合同约定向青能公司开具增值税专用发票是东风公司的合同义务；且东风公司在一、二审中均明确认可尚有112万元增值税专用发票未开具，因此东风公司应当履行其合同义务，向青能公司开具112万元增值税专用发票。因纳税是法定义务，青能公司主张以减少货款的方式免除东风公司开具发票及纳税的义务缺乏法律依据，青能公司要求据此减少支付货款190400元的主张不能成立。 关于青能公司认为辽源矿业项目6.8万元质保金应当在本案货款中予以扣减的主张，本院认为，东风公司在二审中明确表示辽源矿业项目的所有货款均已支付完毕，包括6.8万元质保金，若青能公司认为辽源矿业项目的发电机存在质量问题不应支付质保金，应当另行起诉，不存在本案中对货款进行扣减的问题；事实上，青能公司就辽源矿业项目的发电机质量问题也已经另案提起了诉讼，因此青能公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 三、一审中是否存在严重违反法定程序足以发回重审的情形。 青能公司主张一审法院未按法律规定指定举证期限、通知合议庭组成人员以及不同意青能公司调取证据的申请，属于严重程序违法，应当发回重审。经审查，一审法院受理本案后，按照法律规定向青能公司发出了《举证通知书》及《告知审判庭组成人员告知书》，庭前证据交换时询问青能公司是否同意放弃举证期限直接开庭，青能公司明确表示同意，开庭时对合议庭成员的变更也明确表示无异议、不申请回避，青能公司放弃举证期限及不申请合议庭成员回避均是行使其诉讼权利，一审法院不存在违反法定程序的情形。青能公司在一审中申请调取青能公司与东风公司另案庭审笔录，因青能公司系另案当事人，庭审笔录属于案件当事人可以查阅和复印的范围，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的当事人因客观原因不能自行收集的证据，一审法院不同意其调取证据的申请并作出《不准许调查收集证据申请通知书》符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。青能公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，青能公司的上诉请求部分成立，一审判决认定的违约金起算点缺乏事实依据，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民初47号民事判决“山东青能动力股份有限公司在本判决生效之日起十五日内支付东方电气集团东风电机有限公司货款317.7万元及违约金（以317.7万元为基数从2014年1月1日起计算，按人民银行同期三年期贷款利率的1.5倍进行计算至付清之日）”为：“山东青能动力股份有限公司在本判决生效之日起十五日内支付东方电气集团东风电机有限公司货款317.7万元及违约金（违约金计算方式：以317.7万元为基数，从2017年6月30日起，按人民银行同期三年期贷款利率的1.5倍计算至款项付清之日）”。 二、驳回东方电气集团东风电机有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费32216元，保全费5000元，合计37216元，由山东青能动力股份有限公司负担33494元，东方电气集团东风电机有限公司负担3722元；二审案件受理费32216元，由山东青能动力股份有限公司负担28994元，东方电气集团东风电机有限公司负担3222元。 本判决为终审判决。 审判长  尹宁宁 审判员  邓长玉 审判员  许 静 二〇一八年十二月十三日 书记员  向 静