连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0707民初58号 原告：刘德传，男，1962年7月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。 被告：刘希桂，男，1964年11月22日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 被告：江苏大力建设集团有限公司，住所地在连云港市赣榆区青口镇六里桥北204国道西侧。 法定代表人：张明达，总经理。 委托诉讼代理人：魏霞，江苏瑞里特律师事务所律师。 原告刘德传与被告刘希桂劳务合同纠纷一案，本院于2014年10月8日立案受理后，依法适用简易程序审理。原告于2014年10月10日申请追加江苏大力建设集团有限公司（以下简称大力公司）为共同被告，并增加诉讼请求，本院依法变更本案案由为建设工程施工合同纠纷。因案情复杂，转为普通程序审理。本院经审理后于2016年9月5日作出（2014）赣商初字第01698号民事判决书。被告刘希桂不服一审判决，在法定期限内上诉至连云港市中级人民法院。连云港市中级人民法院经审理后认为，一审判决认定基本事实不清，程序违法，并作出（2017）苏07民终1880号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。原告刘德传的委托诉讼代理人范懿杰，被告大力公司的委托诉讼代理人魏霞到庭参加诉讼，被告刘希桂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘德传向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘希桂支付零工劳务工资款57293.8元；2.判令被告刘希桂、大力公司连带支付大清包工程劳务欠款159万元及利息（利息自工程交付之日起至实际付清工程之日止，按月利率2%计算）；3.判令被告刘希桂、大力公司赔偿供应材料不及时造成的停工待料损失67447.13元。事实与理由：2011年2月23日，被告刘希桂挂靠被告大力公司施工，并以大力公司黄海路分公司的名义与原告签订承包协议，将“中澳国际广场”二期工程以大清包的方式承包给原告。在协议履行过程中，被告不仅拖欠原告的工程承包费，还对施工过程中的零工劳务工资也拒不支付。被告大力公司系被挂靠方，依法应与被告刘希桂承担连带清偿责任。 被告刘希桂未作答辩。在原审中其辩称，原告主张的施工关系成立，但原告所诉工程款数额不实，按合同约定，工程量是按照施工图纸计算的，图纸面积为21143.3平方米，工程单价为每平方米278元，总计工程款5877837.4元。现答辩人已付原告550余万元，对清账目后，可调解处理。 被告大力公司辩称：1.原告起诉的工程款数额过高，由于原、被告之间未进行最终结算，因此原告的工程款应在结算后按实支付。原告主张的利息在合同中未有约定，且其与被告刘希桂签订的合同系无效合同，只能按照中国人民银行同期贷款利率计算。2.案涉工程中由王国兴和申文峰参与施工部分的工程款，以及答辩人代原告支付给张建波的185000元工程款应从原告的工程款中扣除。3.原告主张的停工待料损失无事实依据。4.被告刘希桂是挂靠答辩人施工，拖欠的工程款应当由其自行承担，答辩人不应当承担连带责任。综上，请法庭查明事实，公正裁决。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，认定事实如下：2011年5月1日，连云港中澳房地产开发有限公司（发包人）与被告大力公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将位于原赣榆县新城区文化东路北侧中澳国际广场二期1#、2#楼及地下室的建设工程发包给被告大力公司施工。合同约定的工程内容包括土建、水电、消防等施工,工期为300天，开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2012年2月4日。该工程实际系被告刘希桂挂靠大力公司进行施工。在上述合同签订前，被告刘希桂已于2011年2月23日以“江苏大力建设集团黄海路分公司”的名义（甲方）与原告刘德传（乙方）签订《工程承包协议》，将中澳国际广场二期工程的劳务部分分包给原告施工。合同约定的工程结算单价及付款方式为：工程按图纸标明建筑面积计算，每平方贰佰柒拾捌元整（278元），最终按江苏现行的建筑面积计算规则的有关规定计算建筑面积。地下人防封顶付总人工费的15%，主体六层付20%，主体14层封顶付15%，主体验收合格付10%，内外装饰、屋面、楼地面完成付20%，竣工验收合格后付15%，剩余5%在一年内付清。施工工期比中澳地产规定的竣工工期提前45天交工。合同约定的违约责任为：若甲方供应材料不及时造成停工待料，甲方需按本合同价款的1‰每天赔偿给乙方，若甲方没有按合同约定时间拨付工程款，从违约之日起甲方需按本合同价款的1‰每天赔偿给乙方违约金。若乙方未按甲方施工进度计划完成施工，造成工期延误，则乙方需按本合同价款的1‰每天赔偿给甲方。协议书还对其他内容作了约定。协议签订后，原告组织人员进行了施工，在原告提起本案诉讼前案涉工程已交付使用。案涉工程的建筑面积为21143.3平方米，已付工程款中原、被双方无异议的部分为4666500元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提交《补充协议》一份及录音一份，证明被告刘希桂同意将案涉工程的工程款单价提高12元的事实。协议载明：“工程名称：中澳国际广场二期工程。经甲乙双方研究决定，在本工程原劳务合同基础上，按建筑面积每平方米再增加12元人工费。同时乙方不再计取任何配合费用，本增加款项在最后一次拨款时支付给乙方，此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。甲方王国兴，乙方刘德传，2011年10月12日。”录音中，刘希桂对王国兴的签字行为及每平方增加12元人工费的事实均予认可。被告大力公司辩称王国兴即不是其委派的工地负责人，也不是现场施工的负责人，其给原告出具的协议书不构表见代理，而且被告刘希桂也不认可王国兴的行为。本院庭后向王国兴本人进行了核实，其认可系刘希桂派驻工地的技术负责人，并认可补充协议中的“王国兴”的签名系其所签，录音中系刘希桂和刘德传的声音。本院认为，王国兴系被告刘希桂派驻工地的技术负责人，刘希桂对王国兴签订补充协议的行为系知情且认可的，因此，对该补充协议的真实性及原告的证明目的本院予以采信。 二、原告提交《混凝土浇筑报审表》复印件三份及《建设工程质量监督抽查记录》复印件一份，证明案涉工程第六层的浇筑时间为2011年11月4日，第十四层的浇筑时间为2012年5月1日及主体验收时间为2012年10月31日，该三个时间为被告的付款节点。被告大力公司认为上述证据均为复印件，不予质证，并称即使是原件也不能达到原告的证明目的。鉴于原告未能提供上述证据的原件，对其主张的事实本院不予采信。 三、原告提交由连云港中澳房地产有限公司盖章确认的《1#、2#楼及裙房目前施工计划安排》表一份，证明案涉工程计划完成的时间为2012年12月30日。被告大力公司对计划表真实性无异议，但辩称由于原告人手不足，并未有按照计划表安排的时间完工。原告未能举证证明其系按计划表的时间完工施工，因此，对其证明目的本院不予采信。 四、原告提交案涉工程外观照片一组及小区公告栏照片一组，证明案涉工程已装潢并将付业主使用，且公告栏中还有拖欠电费业主的名单，名单是2015年5月份的。被告大力公司对照片的真实性无异议，但辩称案涉工程至今尚未竣工验收，也无法办理产权证。本院认为即使案涉工程尚未办理竣工验收手续，原告仅系案涉工程的劳务分包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，可以认定案涉工程在2015年5月份之前已交付使用，竣工日期应早于该日期。 五、原告提交零工费用及建筑材料凭证8份，证明被告刘希桂应付其零工劳务费及材料费共计57293.8元。其中包括： 1.2011年7月26日，由王国兴签字确认的“刘希兵家装修、中澳地下室抽水人”清单复印件一份，载明的人工费共计2560元。” 2.2011年10月15日，由王国兴签字确认的《工程量清单》一份，内容为：“在高县长家维修房屋共用壹拾贰个工日，结合人工费1200元。” 3.2011年12月24日，由王国兴签字确认的《证明》一份，内容为“东城酒业工地做塔吊基础2个，用人工叁个，装材料及塔基清土，计270元，塔吊基础用材料300元。” 4.2012年5月25日，由王国兴签字确认的《证明》一份，内容为：“支护桩顶围檩长246米，95元/米；地下室上水螺栓、外墙3960根，人防电梯1226根，共计5186根，每螺栓单价叁元叁角正。”（共计40483.8元） 5.2012年5月25日，由王国兴签字确认的零工清单一份，内容为在东城酒业、公安局等地点的发生的零工费用，共计2500元。 6.2012年9月4日，由刘希兵签字确认的零工清单一份，内容为：“刘总家人工费14.5个工。” 7.2012年12月4日，由邵忠泽、刘希兵共同签订确认的《证明》复印件一份，内容为：“因甲方临时变更所增加的工程量清单，所增加的工程量共用人工费7000元。” 8.《中澳售楼处和中澳工地零工清单》一份，但无相关人员签名。 上述证据中证据1、7系复件，证据8未有相关人员签名，本院对此不予采信。证据2、3、4、5有被告刘希桂的工地技术负责人王国兴签名，且庭后经本院与王国兴本院核实，其亦认可签名系其所签，因此，对该部分零工费用（44753.8元）本院予以支持。证据6未载明人工费数额，且无证据证明刘希桂对该部分零工认可，因此，对该部分零工本院不予支持。 六、原告提交与被告刘希桂的录音一份，证明施工期间停工待料一百六十四天的事实，被告刘希桂承诺按合同处理。录音中被告刘希桂对原告所说的停工164天的事实不予认可。原告另提交的《工程局部停工通知书》和《工程复工通知书》各一份，证明由于被告提供的钢筋不符合规范要求，建设部门责令原告停工，停工时间自2011年10月19日起至10月31日，共计11日。由于录音中被告刘希桂对停工164天的事实不予认可，原告对此也未提供其他证据证明，对其主张本院依法不予以采信。建设部门作出的《工程局部停工通知书》和《工程复工通知书》可以证明由于施工过程中使用的钢筋不符合规范要求原告被责令停工11天的事实。本院对此予以采信。 七、原告提交鉴定费发票一份，证明其因申请鉴定支出鉴定费29192元，但因被告大力公司未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，因此其要求被告大力公司负担该费用。被告大力公司认为，鉴定费用依法应当由申请方支付，其虽然同意原告的鉴定申请，但并未表示愿意承担鉴定费用，而且鉴定并未实际进行，鉴定机构应向原告退还鉴定费用。经查，在本案原审过程中，原告主张案涉工程的建筑面积是21755平方米，被告大力公司认为建筑面积为21143.3平方米。原告申请对案涉工程的建筑面积进行鉴定，被告大力公司当庭表示同意原告的鉴定申请，但双方未对鉴定费用的负担问题作出约定，法庭也未进行指定。鉴定过程中，本院于2016年1月29日向原告刘希桂、大力公司分别送达了《司法鉴定费交费通知》，要求双方自通知书送达之日起七日内向鉴定机构交纳鉴定费29191.5元（通知书未载明是分别交纳）。收到通知后，原告向鉴定机构交纳了鉴定费用29192元，鉴定机构于2018年6月22日为其出具发票一份。被告大力公司收到通知后，未有交纳鉴定费用。原告以被告大力公司未交纳鉴定费用，致使鉴定结果无法作出为由，申请终止鉴定程序。本院鉴定部门于2016年6月15日终止了鉴定。本院认为，依据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。原告作为鉴定的申请方，在未有约定或指定的情况下，应当由其先行负担鉴定费用，被告大力公司依法并无交纳鉴定费用的义务，而且原告主动撤回鉴定申请，鉴定并未实际进行，因此，原告要求被告大力公司承担鉴定费用的请求，依法不能成立。 八、被告刘希桂在原审中提交借条三份及材料借用清单一份(均为复印件)，证明原告向其借款37000元及借用材料款6420元的事实。原告认为上述证据均为复印件，对其真实性不予认可。鉴于被告刘希桂未提交上述证据的原件，本院对其真实性不予以采信。 九、被告刘希桂在原审中提交活期转账汇款凭证一份，证明2013年7月14日其给付原告14000元工程款的事实。原告对收款事实无异议，但对被告的证明目的不予认可。在原审中其辩称被告刘希桂曾向其借款290000元，该14000元系刘希桂向其支付的利息款，但在重审中其又改称该款系被告刘希桂购买其材料支付的货款。原告对其前后两次辩解均未举证证明，本院对其辩解依法不予采信。本院认为，该14000元发生在原告施工之后，在无证据证明该款系被告刘希桂支付给原告其他款项的情况下，应采信被告刘希桂的主张，即认定该款项系给付原告的工程款。 十、被告大力公司提交转账凭证一份，证明其于2015年6月15日代原告支付第三人张建波185000元工程款的事实，认为该款应从原告的工程款中扣除。被告对票据的真实性不予认可。经本院核实，原告刘德传承包案涉工程后，将其中部分模板工程分包给了第三人张建波，因其未付清张建波的工程款，张建波以刘德传、刘希桂、大力公司为共同被告提起诉讼。本院经审理后，于2014年11月20日作出（2014）赣民初字第5043号民事判决书，判令刘德传给付张建波工程款217000元及利息，刘希桂、大力公司承担连带偿还责任。因三方均未履行上述生效判决，张建波向本院申请强制执行[案号为（2015）赣执字第2746号]，执行过程中，本院于2015年6月15日扣划了被告大力公司的银行存款185000元，并于2015年7月1日兑现张建波，另外50000元由原告刘德传交纳。鉴于张建波施工的模板工程属于原告承包的工程范围，被告大力公司支付给张建波的185000元工程款属于履行连带清偿责任，该款项应从原告的工程款中扣除。 十一、被告大力公司提交（2015）赣民初字第00503号民事判决书及（2015）赣民初字第00821号民事判决书各一份，证明原告刘德传在工程收尾时由于人手不足，由王国兴、申文峰组织人员完成了其剩余部分工程，其中王国兴的工程款总额为108369.1元，申文峰的工程款总额为166663元，二人的工程款应从原告的工程款中扣除。原告刘德传对上述两份判决内容的真实性不予认可，辩称王国兴、申文峰并未参与其承包工程的施工，双方之间存在串通嫌疑，致使法院作出错误判决。原告对其辩解未提供证据证明。经本院释明，其在本案法庭辩论终结前其亦未通过法定途径撤销或变更上述两份判决。本院认为，上述两份判决已生效，在未被撤销或变更前应维持其既判力。因此，王国兴、申文峰的工程款应从原告的工程款中扣除。 另查明，原告刘德传与被告刘希桂均不具备建设工程施工资质。原告在原审中申请查封了被告刘希桂所有的位于连云港市赣榆区产（丘号为210023）。上述两处房产的查封均为轮候查封。其中二号小区24号楼东单元一层西户房产已于2016年9月12日，经本院（2015）赣执字第5531号案件强制执行，办理了产权过户手续。文化九巷11号房产在本案诉讼过程办理了续查封手续，但仍为轮候查封。原告支付保全费5000元。 本院认为，被告刘希桂挂靠被告大力公司施工，并将承揽工程中的劳务部分分包给不具备施工资质的原告刘德传，其行为违反了法律的强制性规定，双方签订的《工程承包协议》依法应属无效合同。鉴于案涉工程已交付使用，应视为原告已完成施工，其要求被告刘希桂参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。案涉工程的建筑面积为21143.3平方米，单价为290元每平方米，总工程款为6131557元。王国兴、申文峰参与施工部分的工程款275032.1元（108369.1元+166663元）及被告大力公司代原告支付给张建波的185000元应予扣除，扣除后原告应得工程款数额为5671524.9元。被告刘希桂和大力公司已付原告4680500元（4666500元+14000元），被告刘希桂还应支付原告991024.9元。被告大力公司作为被挂靠单位依法应承担连带责任。原告未能举证证明案涉工程的具体完工时间，其利息请求可自起诉之日起主张，合同中对欠付工程款的利率未作明确约定，依法可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张的零工劳务费不属于合同的施工范围，应由被告刘希桂个人支付，被告大力公司不应承担连带责任。由于被告刘希桂提供的钢筋不符合规范要求，导致原告停工11日，该期间的停工损失应予以支持。按照《工程承包协议》书的约定，被告刘希桂每天应按合同价款的1‰赔偿原告。原告的停工损失应为67447.13元（6131557元×1‰×11日）。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院在合理、合法范围内予以支持。被告刘希桂经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告刘希桂应于本判决生效之日起十日内给付原告刘德传零工劳务费44753.8元。 二、被告刘希桂应于本判决生效之日起十日内给付原告刘德传工程款991024.9元及利息（利息自2014年10月8日起，至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 三、被告刘希桂应于本判决生效之日起十日内给付原告刘德传停工损失67447.13元。 四、被告江苏大力建设集团有限公司对上述第二、三项的债务承担连带清偿责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19110元，保全费5000元，共计24110元，由原告刘德传负担4410元，被告刘希桂、大力公司负担19700元（以上费用原告已预交，二被告对其应承担的部分应于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费19110元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。 （此页无正文） 审判长  刘炳海 审判员  王穆亮 审判员  李 虎 二〇一八年十二月二十九日 书记员  徐雪妮 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。