河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫民再1172号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黑龙江省建工集团有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王霄力，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：马留柱，河南豫龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南阳宛达昕高速公路建设有限公司。住所地：河南省南阳市北京北路6号。法定代表人：王林丛，该公司董事长。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翔，河南大为律师事务所律师。再审申请人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工集团）因与被申请人南阳宛达昕高速公路建设有限公司（以下简称宛达昕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终1463号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月6日作出（2018）豫民申7121号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黑龙江建工集团的委托诉讼代理人王霄力、马留柱，被申请人宛达昕公司的委托诉讼代理人栗魁、刘翔，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江建工集团申请再审称，一、其已完工程量超过1900万元，宛达昕公司尚欠600余万元未付，但一、二审却依据南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见判令其退还工程款287万元，相差近千万元。该鉴定意见严重失实，不能作为定案依据。1、鉴定机构未将双方及监理方均已签字的《月计量支付报表》作为鉴定依据错误。鉴定机构单纯根据施工图纸进行计算，在施工过程中所有变更、增加的工程量在图纸中根本无法反映出来，直接导致本案鉴定意见严重失实。2、该鉴定意见存在多项漏项，导致工程造价明显偏低，不符合实际。漏列以下工程项目：①安全文明施工费约40万元、规费50万元、税金约50万元未计取。社会保障费、住房公积金共约40万元，上述费用属于不可竞争的规费，应当计入工程造价。②措施费约190万元未计取。③陶营收费站工程中成品门材料费、采保费约40万元等未计取。④图纸会审费约61万元，临时便道费约31万元，外墙保温材料因变更为岩棉板费用增加57万元等其他漏项工程费均未计取。⑤龙堰收费站室外工程中挖土方、挖沟槽土方、土方回填工程量未计取。⑥站房基底砂石换填综合单价没有按变更后的单价计取。⑦已购买并运至现场的材料未计取材料费。3、该鉴定意见第二部分单列的1405398.2元工程造价应当全部计入工程总造价之中，而不应单列。对于临时供电设施工程，双方在2012年1月8日的会议纪要明确规定，该费用417126元列入承包人100章相关细目中，作为专项资金，在业主向承包人支付该费用后，由承包人再向所在地供电部门的实施单位支付，所缴纳税金由承包人承担。且该费用在第4期月计量支付表中也已经列入并拨付，其也按照会议纪要的要求将该项费用扣除质保金和税金后支付给了施工单位。故该临时供电设施费应当计入工程造价。4、该鉴定意见编制人张丽丽不具有安装专业编制资格，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，应当重新鉴定。二、原审违约责任认定错误，工程延期的原因是宛达昕公司导致的。双方合同约定工期是从2011年10月1日起至2012年6月30日止，但宛达昕公司一直到2012年1月16日才正式下发开工令。案涉工程因宛达昕公司未进行文物勘探，在刚刚开工后不久即被主管单位勒令停工，导致工程延期。2012年12月17日，宛达昕公司出具工程延期证明，将工程工期顺延至2013年5月底。2013年3月6日，宛达昕公司又出具同意合同延期证明，双方一致同意将合同期限延长至2013年6月31日。工程施工期间，宛达昕公司资金链断裂，拖欠施工单位工程款、材料款等，涉几十个诉讼。2014年宛达昕公司发包的内邓高速公路工程资金不足、管理混乱被央视曝光。故原审认定其违约错误。此外，原审将其在鉴定时已经支付过的10万元鉴定费再次判令其承担错误。请求：撤销一、二审判决，将本案发回重审。宛达昕公司辩称，一、鉴定机构的鉴定程序和鉴定依据合法、有效，鉴定意见真实准确。鉴定机构并非单纯依据施工图纸计算已完工程量，而是多次组织双方勘验现场、按提交设计变更的材料计取了黑龙江建工集团已完工程的全部内容，并针对黑龙江建工集团提出的异议一一进行了答复，在鉴定意见的最终稿中进行了修正。1、中期计量是支付工程进度款的依据，不能作为最终结算依据，根据双方合同约定，最终结算时双方均有权进行修正。2、黑龙江建工集团认为存在鉴定漏项，未提供证据证明。文明施工费、规费、税金、措施费、临时便道费、脚手架模板费、住房公积金、社会保障费等，按双方约定均已包含在施工合同清单单价或总额价中。在工程结算时，不应另行重复计取上述费用。①安全文明施工费、规费等不可竞争费用的相关规定不属于强制性规定，不导致合同无效，应遵守合同约定。②临时便道费已计取在工程造价鉴定总额中，并未漏项。双方合同约定项目专用合同条款作为合同的组成部分，项目专用合同条款中的第7.2条对场内施工道路有约定。③安全生产费在已标价工程量清单中取费131226.81元在鉴定意见中已全部计取，未漏计。④除屋面瓦外，成品门、瓷砖、波纹板3项材料并未购至现场。该事实由鉴定机构及双方进行现场勘验予以证实。陶营收费站成品门、瓷砖、波纹板实际是由后续施工单位红旗渠公司采购并安装的。屋面瓦已计入工程造价总额中。⑤图纸会审费用与设计变更费用增加不存在必然联系，不存在漏项。黑龙江建工集团提供的3份图纸会审材料均无宛达昕公司、监理单位、设计单位的签字盖章，该证据不具有真实性，也不属于新证据。即使图纸会审涉及设计变更，也应按照合同约定的变更程序实施。对于黑龙江建工集团擅自变更设计，应由其自担后果。⑥外墙保温材料未发生变更，不存在漏项。⑦原审未将临时供电设施费计入工程总造价并无不当。将临电设施费计入工程总造价违反双方签署的会议纪要约定。事实上临电设施是由第三方驻马店华宇电力实业有限公司（以下简称华宇公司）施工，并由宛达昕公司向第三方支付费用。⑧鉴定意见对龙堰收费站室外工程挖土方、挖沟槽土方、土方回填3项目的鉴定并无错误。经现场勘验，龙堰收费站地势平坦，不存在挖土方工程。鉴定意见已对龙堰收费站室外工程挖沟槽土方及土方回填进行计价，上述2项单价按照双方签字的《内邓高速合同外单价谈判结果签认单》确定。黑龙江建工集团主张的17.5585万元系按照已标价工程量清单进行计取，而按黑龙江建工集团的投标说明，该清单所列工程量是估算或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。⑨陶营收费站站房基底换填材料单价认定没有错误。该站房基底换填材料实际就是砂，黑龙江建工集团提供的承包商申报表仅为施工现场的施工计划，并非实际已完成施工的证据材料。⑩工程造价鉴定人员均具备相应的鉴定资格。张丽丽仅为鉴定人的辅助人员，并不属于鉴定人，其具备编制人资格。该鉴定程序不违反法律规定。二、原审认定黑龙江建工集团应承担违约责任并无不当。黑龙江建工集团应在2012年7月7日前交工，但至双方2014年11月6日解除合同，黑龙江建工集团仍未完工。实际开工时间早于监理下达开工令时间，黑龙江建工集团于2011年10月7日已经进场施工，本案应当以实际进场时间计算工期。黑龙江建工集团再审提交的《违法建筑停工通知书》属捏造。文物勘探保护工作在2011年9月份之前就已完成，文物发掘地点均远离案涉两个工程点。新闻报道与网络报道不属于新证据，与本案也没有关联。退一步讲，即使竣工日期顺延到2013年6月31日，截止2014年11月6日双方解除合同，仍逾期493天，按合同约定，逾期200天即达到宛达昕公司主张的逾期交工违约金1208117.37元的条件，原审仅认定595671.37元并无不当。请求驳回黑龙江建工集团的再审请求。本院再审认为，对双方所争议问题，原审存在以下事实不清：1、关于工程量的鉴定依据问题。黑龙江建工集团认为应当以《月计量支付报表》中所载的工程量作为鉴定依据。宛达昕公司则主张该《月计量支付报表》是暂估的、临时的、可调的，最终结算时双方均有权修正。根据双方在施工合同通用条款第17.1.4条第（2）项、第17.3.3条第（3）项、第17.3.4条等相关内容的约定，《月计量支付报表》是由承包方黑龙江建工集团制作，作为请求宛达昕公司支付工程进度款的依据，该报表虽有宛达昕公司和监理的签字，但能否作为最终确定工程款的依据，还应根据双方签订的施工合同、施工图纸、变更签证、现场勘验等作出综合判断，对双方当事人各自主张的工程量鉴定依据是否客观且符合法律规定，原审应进一步查证，以确定正确的工程量鉴定依据。2、关于鉴定是否存在漏项问题。①对于措施费、规费、税金等各类费用，黑龙江建工集团认为鉴定意见漏计了文明施工费、临时便道费、脚手架费等措施费及社会保障费等规费，该费用属于不可竞争的费用，应计入工程造价中。宛达昕公司认为依据双方施工合同、投标文件约定，上述费用已经包含在工程量清单里，不应另计。该问题双方争议较大。虽然施工合同内容显示，已标价工程量清单为合同组成部分，该工程量清单“投标报价说明”部分第2.2条显示：“除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成工程所需的劳务、材料…保险、税费、利润等费用…”，2.3条显示：“工程量清单中投标人没有填入单价或价格的子目，其费用视为已分摊在工程量清单中其他相关子目的单价或价格之中。承包人必须按监理人指令完成工程量清单中未填入单价或价格的子目，但不能得到结算与支付。”按该约定，在实际施工中，黑龙江建工集团主张的文明施工费等措施费、社会保障费等规费、税金是否已包含在工程量清单中有标价的单价和总额价中，如果包含是否符合法律规定，对该部分费用，原审认定事实不清。②对于黑龙江建工集团主张的“图纸会审费”，实质上仍是双方对工程量变更的确认问题，黑龙江建工集团提供了有建设单位签字的图纸会审记录，该记录显示会审内容有21项条款。黑龙江建工集团的实际施工与该会审记录所载内容是否一致及鉴定时所依据的图纸是否已包含该图纸会审记录中所变更的内容等相关事实，原审应进一步审理查清。③对于材料费是否漏计问题。根据双方参与的现场勘验笔录，只记载了屋面瓦运至现场未安装，对于黑龙江建工集团所主张的门、瓷砖、波纹板等未记载，该主张的费用是否已经实际发生，需要进一步查清。④对于是否存在工程量漏项问题。黑龙江建工集团主张存在龙堰收费站挖土方、回填工程、站房基底砂石换填、临时便道等施工内容漏项，并提交了承包商申报表等证据予以证明。对案涉两个收费站围墙基础砂垫层工程量等三张申报表中，均有业主方签字，据此是否可以认定此几项工程已由黑龙江建工集团实际施工完成，在申报事由中，黑龙江建工集团也载明：部分工程量在工程量清单中无清单报价等。是否能视为系双方对于原约定工程量清单“投标报价说明”部分第2.3条的变更，在鉴定时应否一并计入工程造价，原审未进一步审理查清，是否应由双方进一步提交相关证据后，纳入鉴定范围，由鉴定机构对此作出补充鉴定。3、关于鉴定人员资质问题。黑龙江建工集团认为鉴定意见编制人张丽丽不具备安装工程的造价资格，鉴定程序违法，申请重新鉴定。张丽丽是该鉴定意见的编制人，另有审核人和审定人，对于张丽丽的资质问题是否导致原鉴定程序违法，是否导致启动重新鉴定程序，原审法院可在重新审理时根据相关事实作出判断。4、关于临电工程。黑龙江建工集团认可该费用已由宛达昕公司向其支付。其主张已经将该费用按宛达昕公司指示转付给南阳市宏昌网络技术工程有限公司（以下简称宏昌公司），按各方会议纪要约定，宏昌公司应把该款支付给实际施工人华宇公司，对该款项其并未实际得到，故计算工程款时应从已付工程款（12598949.19元）中扣除或将该款计入工程造价。从宛达昕公司提交的几份会议纪要看，其他各标段的临电工程款均已由原各标段承包方支付给了实际施工人华宇公司，且有关2标段的临电施工，也约定了承包方前期给付宏昌公司的费用，由宏昌公司给付华宇公司；黑龙江建工集团也主张在扣除了相关费用后已向宏昌公司予以了支付。对于案涉5标段临电工程款项的支付是否为上述程序支付，原审未审查，致该事实及相应工程款应否从已付工程款中扣除或计入工程造价的事实不清，应进一步审理查清。5、关于违约问题。原审认定黑龙江建工集团违法转包、工期延误导致违约。根据双方合同约定，工期274天，从2011年10月1日至2012年6月30日。对于实际工期，无论是从黑龙江建工集团主张的按开工令载明的时间2012年1月16日还是一审认定的开工时间2011年10月7日开始起算开工时间，及黑龙江建工集团再审提供宛达昕公司出具的同意延期证明，工程工期延至2013年6月31日的应完工时间，双方自2014年11月6日解除合同时，合同约定工程仍未完成。黑龙江建工集团逾期交工是事实。虽然按双方合同约定逾期交工需支付不超过合同总价10%的违约金，但再审中，黑龙江建工集团提交证据，证明宛达昕公司存在资金断裂、工程受阻导致工期延误的违约事实。对于逾期交工的原因和相应责任原审并未审理和查明，影响对黑龙江建工集团应否承担违约责任及违约责任大小的认定。综上，一、二审对本案部分基本事实存在未予审理、查清之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项，及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终1463号民事判决及邓州市人民法院（2016）豫1381民初462号民事判决；二、本案发回邓州市人民法院重审。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一八年十二月二十九日书记员  赵雪冰