广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤12行终127号上诉人（重审原告）：吴泳添，男，1968年3月25日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟灿，广东耀荣律师事务所律师。被上诉人（重审被告）：肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府，住所地广东省肇庆市鼎湖区莲花镇开发区。法定代表人：谢国庆，该政府镇长。副职负责人：龙炬勇，该政府常务副镇长。委托诉讼代理人：黎金辉，广东曜政律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文芳，广东曜政律师事务所实习律师。重审第三人：肇庆市鼎湖区莲花镇大布经济联合社（第1、2经济合作社），住所地广东省肇庆市鼎湖区莲花镇大布村委会。负责人：廖伟光，该社社长。上诉人吴泳添因与被上诉人肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府（以下简称莲花镇政府）以及重审第三人肇庆市鼎湖区莲花镇大布经济联合社（第1、2经济合作社，以下简称大布经济社）拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院重审作出的（2018）粤1203行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。重审法院经审理查明，2003年3月7日，吴泳添和吕锡作为乙方与肇庆市鼎湖区永安镇大布管理区大布经济合作社作为甲方，签订《场地承包合同》，约定甲方将位于三茂铁路以南（土名：木棉村）的荒地面积1.41亩发包给乙方经营办工厂，承包期限从2003年3月31日至2033年3月31日共30年。承包后，吴泳添投入资金进行建设，包括平整土地，修筑道路、通水、通电、通信等，建造了生产车间、原料仓库和成品仓库、多个沥青池。2007年年底完工后，吴泳添购买生产设备进行沥青加工销售，并于2009年6月9日由工商行政管理部门核发“肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点”个体工商户营业执照。肇庆市国土资源局鼎湖分局根据《遥感影像图》《土地利用总体规划图》《土地利用现状图》和《鼎湖区莲花镇宗地地类面积表》，肇庆新区管理委员会发展规划局出具的《关于查询莲花镇大布村委南田村建筑物报建手续情况的复函》证实，吴泳添建造的肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点所占用范围内的土地使用性质分别为村庄建设用地和水田（农业用地），且并无任何规划报建手续。莲花镇政府和肇庆市国土资源局鼎湖分局于2016年5月6日分别作出肇鼎莲改字〔2016〕34号《责令改正违法行为通知书》、肇鼎国土资执法改字〔2016〕34号《责令改正违法行为通知书》，责令吴泳添自收到通知之日起5日内予以改正、停止违法建设行为并自行拆除在非法占用的土地建设的建筑物和其他设施，恢复土地原状。但莲花镇政府和肇庆市国土资源局鼎湖分局将吴泳添经营的肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点，错误写成重油提炼厂。吴泳添在限期内没有履行上述义务，莲花镇政府于2016年5月13日向吴泳添（沥青厂）发出肇鼎莲拆字〔2016〕57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》，责令吴泳添限期拆除违法建筑物，恢复土地原状。吴泳添逾期没有按通知书要求进行拆除，莲花镇政府遂于2016年5月18日对吴泳添的上述建筑物进行强制拆除。另查明，由于行政区域调整，肇庆市鼎湖区永安镇大布管理区于1994年1月变更为肇庆市鼎湖区莲花镇大布管理区。2004年7月起，肇庆市鼎湖区莲花镇大布管理区三茂铁路以南1.41亩土地纳入城市规划范围。还查明，根据吴泳添的申请，该院委托肇庆市中联资产评估有限公司对吴泳添的厂房棚屋、设施、货物等物品进行评估。2018年5月16日，肇庆市中联资产评估有限公司出具《不予受理函》，记载吴泳添申请评估的对象和范围涉及的厂房棚屋、设施、货物等资产已清理拆除，无法判断（核对）原有资产的规格、结构、完好程度等，无法进行财产及权益损失鉴定，因此不予受理吴泳添的评估业务。重审法院认为，关于吴泳添主体资格，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，吴泳添是与莲花镇政府行政行为有利害关系的公民，有权提起诉讼，系本案的适格原告。《中华人民共和国城市规划法》（该法于1990年4月1日施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”本案中，吴泳添的厂房所在地即肇庆市鼎湖区莲花镇大布管理区三茂铁路以南1.41亩土地于2004年7月起纳入城市规划范围，而吴泳添于2003年起至2007年在该土地上建设厂房、棚屋等地上建筑物时均没有向城市规划部门申请建设规划许可和取得建设工程规划许可证，故案涉土地上的厂房、棚屋等地上建筑物属于违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，被告强制拆除案涉土地上的厂房、棚屋等地上建筑物属于违法建筑，即吴泳添所主张的厂房棚屋损失不属于法律保护的合法权益，莲花镇政府拆除吴泳添的违法建筑依法不予赔偿。《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核……”、第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除……”本案中，在强制拆除过程中，莲花镇政府向肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点发出《责令改正违法行为通知书》和《责令限期拆除违法建筑的通知书》后，就直接对案涉土地上的厂房、棚屋等地上建筑物实施了强制拆除行为，没有向吴泳添发出强制拆除决定书、限期拆除催告书等，没有告知吴泳添陈述、申辩、听证的权利和听取吴泳添的意见，没有告知权利救济途经，没有制作拆除物品清单等。即莲花镇政府在作出《责令改正违法行为通知书》《责令限期拆除违法建筑的通知书》之后，没有经过其他法定程序，就直接实施了强制拆除行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，莲花镇政府拆除案涉土地上的厂房、棚屋等地上建筑物的行为构成程序违法。对吴泳添诉请确认莲花镇政府于2016年5月18日强制拆除沥青销售点在案涉土地上的厂房、棚屋等地上建筑物的行为违法的主张，该院予以支持。关于吴泳添请求赔偿损失问题。吴泳添主张莲花镇政府的行政行为损坏其厂房棚屋、设施、货物等物品，造成其损失100万元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，吴泳添提供评估物品清单、平面图及相关图片等证据予以佐证，该院依法委托肇庆市中联资产评估有限公司对上述物品进行评估，由于上述物品已清理拆除，无法判断原有资产的规格、结构、完好程度等，因此评估公司无法对上述物品及经营损失进行鉴定，不予受理该项评估业务。由于吴泳添提供的证据均不足以证明上述物品被莲花镇政府全部损坏及这些物品价值100万元的事实且评估公司无法对上述物品及经营损失进行鉴定，即吴泳添提供的证据不足以证明其主张，吴泳添应承担举证不能的法律后果。对于吴泳添提出的上述物品无法评估的原因是莲花镇政府的违法行为造成损坏和毁灭，应由莲花镇政府承担举证责任的意见，因不符合上述法律规定，该院不予采纳。同理，吴泳添要求第三人对赔偿承担连带赔偿责任，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认莲花镇政府于2016年5月18日强制拆除吴泳添经营的肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点的建筑物的具体行政行为违法。二、驳回吴泳添的其他诉讼请求。上诉人吴泳添不服重审判决，向本院提出上诉请求：1．维持重审判决第一项；2．撤销重审判决第二项，改判莲花镇政府赔偿吴泳添厂房棚屋、设施、货物及经营损失共100万元；3．判决大布经济社对第二项赔偿承担连带赔偿责任；4．本案一审及二审诉讼费由莲花镇政府及大布经济社承担。事实和理由：一、吴泳添于2003年3月7日与第三人在莲花镇人民政府经济发展办公室签订《场地承包合同》。合同约定：由吴泳添承包大布经济社位于三茂铁路以南（土名：木棉树）6.91亩的荒地，土地用途为经营办厂，承包期间为三十年，即从2003年3月31日至2033年3月31日。合同期满时土地和厂房设施归大布经济社所有，故当时大布经济社承诺，如果日后要办理报建手续，由大布经济社去办理。该《场地承包合同》已经肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府农村经济合同鉴证处鉴证，证实该《场地承包合同》真实、合法、有效。二、吴泳添合法经营使用土地。合同签订后，原告一直依法依约履行合同，每年按时交纳土地承包款。2003年至2007年期间，吴泳添投入近100万元资金，在承包的3.45亩土地上大规模开发建设，修筑道路，平整土地，通路、通水、通电、通邮、通信，铺设坝基道路约860米。购入建筑材料，聘请施工人员建设厂房，先后建设多间储备车间、员工宿舍、原料仓库和成品仓库共约8900平方米，并建设多个大型沥青池约380立方米。投入33万元购买生产设施、购买储运设备，道路及厂房于2007年底全部完工，开始招收工人，购买原材料，开始调试，进行试业。2009年6月9日，吴泳添依据上述厂房注册肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点，经营沥青销售。建设十多年来及沥青销售点开业七年来，吴泳添守法经营，依法纳税，莲花镇政府及其规划建设、消防、环保等部门与大布经济社一直未有通知吴泳添需要办理转用地手续及报建手续。三、莲花镇政府认为吴泳添违法用地而作出强行拆除厂房设施的行为违法，应当向吴泳添作出赔偿。2016年5月13日，吴泳添突然接到莲花镇政府发出肇鼎莲拆字〔2016〕57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》，认为吴泳添经营的厂房属于非法占用农用地，违反《土地管理法》规定，要限期吴泳添5日内自行拆除厂房，否则2016年5月18日即强行拆除。2016年5月18日，莲花镇政府组织人员对吴泳添厂房实行强制全部拆除。莲花镇政府以未经批准，非法占用农用地的合法形式撕毁履行十多年的合同违法。《中华人民共和国城乡规划法》从2008年1月1日开始实施，即2008年以后新建工程才需要申请报建手续。吴泳添厂房在2003年已兴建并完工，即不属于违法建设，莲花镇政府及大布经济社应协助吴泳添补办报建手续。莲花镇政府明知农用地转建设用地需办报建审批手续，未及时通知吴泳添补办报建审批手续，并仍然为案涉合同进行见证，吴泳添足以认定用地手续合法有效，所以吴泳添在2009年进行工商注册，扩大产销，现拆除致信赖利益受损。莲花镇政府作出重大拆除处理决定，未依法告知吴泳添陈述和申辩的权利，未经法定听证程序，也未告知权利救济的途径，程序与行为明显严重违法，应当向上诉人作出赔偿。四、大布经济社对吴泳添上述赔偿承担连带清偿责任。在莲花镇政府强行拆除时，大布经济社不说明事实真相，不向莲花镇政府说明已依法签订《承包经营合同》的真实情况，未有效阻止强拆，故大布经济社对莲花镇政府上述赔偿承担连带清偿责任。五、有关吴泳添厂房棚屋、设施、货物及经营损失的具体损失金额，吴泳添在一审开庭前已向法院提交《司法评估鉴定申请书》。三方可以根据现场及吴泳添提供的照片作实地测量，按照公平合理的原则进行协商，如果协商不成，人民法院也可以委托有资质的评估机构进行评估，评估不成，法院可以根据诉求和证据材料直接进行认定。六、重审法院查明和认定事实错误。案涉土地是荒地，并不是“村庄建设用地和水田”（农业用地），这事实有2003年签订的《场地承包合同》明确记述，并经司法所鉴证和见证。重审法院采信莲花镇政府在本案发回重审后才向国土部门采集的证据4-9，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”和第四十条“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”的规定，证据无效。吴泳添的房屋、设备、物品是2007年底前已全部建成、购置完毕并投产，但莲花镇政府的证据4-9，都是于2010年后形成的，依法对本案无溯及力。莲花镇政府并不是将吴泳添“添记沥青销售点”错误写成“重油提炼厂”，“重油提炼厂”是“添记沥青销售点”附近另一厂家，根本与吴泳添无关。七、损害赔偿的举证责任在莲花镇政府，重审法院适用法律错误。可以依法根据吴泳添的证据和请求直接作出认定损失金额，也可以诉求金额为基础根据案情酌定打折计算赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”、第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，重审法院认定由吴泳添负举证责任错误。吴泳添举证包括建筑时的原始送货单据、购买材料的收据和调拨单、收条，结算单据，厂房和设施的照片18张、损失清单等共23份证据，不论是否可以评估，足以证明直接损失超过100万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，莲花镇政府应当依法赔偿。被上诉人莲花镇政府答辩称，一、莲花镇政府的强制拆除行为符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”吴泳添没有在限期内拆除私自建造厂房的情况下，莲花镇政府有权在到期后依法作出强制拆除行为，所以莲花镇政府作出的肇鼎莲拆字〔2016〕57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》认定事实清楚，证据确凿充分，内容合法，后期所实施强制拆除行为亦符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定。在程序上，莲花镇政府根据已查明的沥青厂违法占用农用地和未取得有关规划许可批准进行违法建设的事实，已于2016年5月6日联合肇庆市国土资源局鼎湖分局分别作出肇鼎莲改字〔2016〕34号《责令改正违法行为通知书》和肇鼎国土资执法改字〔2016〕34号《责令改正违法行为通知书》对其违法行为作出责令改正通知，并到现场进行张贴公告。因当时吴泳添未到现场配合执法，莲花镇政府无法查明沥青厂具体经营者的信息，遂暂以重油提炼厂名称送达。2016年5月10日，莲花镇政府与南田各厂房业主召开南田违建厂房清拆会议，就各厂房业主违法用地和违建情况进行通报，并催告各厂房业主停产搬迁自行拆除相关违法建筑，吴泳添参加了会议并清楚知悉违建拆迁情况。2015年5月13日，莲花镇政府向沥青厂发出肇鼎莲拆字〔2016〕57号《责令限期拆除违法建筑的通知书》，责令其在2016年5月18日前自行拆除所沥青厂建筑物。2015年5月14日，莲花镇政府又与南田各厂房业主召开南田违建厂房清拆工作会议，再次催告各业主尽快自行拆迁。因此，莲花镇政府履行了通知行政相对人相关行政决定的义务，程序合法。二、吴泳添经营的沥青厂建筑物属于违法建筑，依法不应予以国家赔偿。1．现有证据充分证实，吴泳添利用集体土地进行厂房建设并未办理农用地转用审批手续，在该土地上进行建设亦未依法取得相关规划许可批准，因此沥青厂的建筑属于违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，只有合法财产受到损害才能取得国家赔偿，所以吴泳添以违法建筑被强制拆除为由要求莲花镇政府进行国家赔偿于法无据，应予驳回。2．吴泳添一直强调不属于农用地，其建造厂房合法，其依据是《场地承包合同》的约定，理解为合同有约定就可以确定在土地上建厂房，是曲解法律规定。土地是否属于农用地、是否需要办理报建手续应由法律、法规规定而不是当事人合同约定。3、莲花镇政府提供的拆除时的照片已充分证实强制拆除过程中没有损毁吴泳添的合法财物，包括强拆过程中将房屋里面的物品摆放在强拆场地中间空地等。吴泳添所诉称的其他财产损失缺乏证据支持。综上所述，莲花镇政府拆除吴泳添的违法建筑的行政行为符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定，而吴泳添沥青ㄏ的建筑属违法建筑，依法不受法律保护，吴泳添不能据此要求国家赔偿，请求二审法院依法驳回吴泳添的上诉请求。本院于2018年12月13日对本案进行了法庭调查，经审理查明，各方当事人在二审期间没有提交新的证据，就本案的事实部分也没有新的补充。故本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人均对莲花镇政府的主体资格没有异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：一、莲花镇政府强制拆除吴泳添的案涉建筑物的行为是否违法；二、莲花镇政府应否赔偿吴泳添，若应赔偿，如何确定赔偿金额。一、关于莲花镇政府强制拆除吴泳添的案涉建筑物的行为是否违法《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，莲花镇政府向肇庆市鼎湖区莲花镇添记沥青销售点发出《责令改正违法行为通知书》和《责令限期拆除违法建筑的通知书》后，即强制拆除案涉土地上的厂房、棚屋等地上建筑物，没有向吴泳添发出书面催告及强制执行决定书，没有告知吴泳添享有陈述权和申辩权，亦未经公告及相应的法定复议或起诉期间，违反前述法律规定，故重审法院认定莲花镇政府的案涉强制拆除行为违法正确。莲花镇政府已向原审法院提交案涉建筑物未取得规划许可的证据，重审法院予以核实，并未非证明莲花镇政府的强制拆除行为合法，吴泳添主张上述证据违法和无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。莲花镇政府上诉称已通过清拆工作会议向吴泳添催告及其强制拆除行为符合《中华人民共和国城乡规划法》六十五条规定，主张其强制拆除行为合法。本院认为，莲花镇政府的强制拆除行为属于行政强制行为，应当符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，其主张以会议形式催告缺乏法律依据，其未经法定程序即实施案涉强制拆除行为亦不符合法律规定，故其主张案涉强制拆除行为合法，缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于莲花镇政府应否赔偿吴泳添，若应赔偿，如何确定赔偿金额《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”莲花镇政府的案涉强制拆除行为造成吴泳添财产损害的，则应赔偿吴泳添损失。本案中，吴泳添主张多项财产损失，本院分别予以分析认定。关于案涉厂房、棚屋等地上建筑物。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。《中华人民共和国城市规划法》（该法于1990年4月1日施行，2008年1月1日废止）第三条第二款规定：“本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物，必须向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证件。本案中，案涉厂房、棚屋等地上建筑物所在地即广东省肇庆市鼎湖区莲花镇大布管理区三茂铁路以南1.41亩土地，于2004年7月起纳入城市规划范围。吴泳添于2003年至2007年在该土地上建设厂房、棚屋等地上建筑物，没有向城市规划部门申请建设规划许可和取得建设工程规划许可证，依法不属于合法权益，故不能获得赔偿。吴泳添以上述地上建筑物建于《中华人民共和国城乡规划法》施行时间2008年1月1日之前为由主张无须报建，与上述法律规定不符，本院不予采纳。吴泳添上诉主张根据与案外人签订的《场地承包合同》及经莲花镇政府鉴定和未被告知需申请规划许可的情况，主张享有信赖利益。经查，案涉《场地承包合同》并未载明无需报建审批，且申请规划许可为法定义务，吴泳添主张信赖利益缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于地上建筑物以外的设备、物品。吴泳添已提交评估物品清单、平面图及相关图片等证据。经吴泳添申请，重审法院委托肇庆市中联资产评估有限公司对吴泳添主张受损的财物进行评估，该公司函复由于上述物品已清理拆除，无法判断原有资产的规格、结构、完好程度等，因此无法对上述物品及经营损失进行鉴定，不予受理该项评估业务。吴泳添的案涉财产损失无法进行评估。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”由于吴泳添所主张地上建筑物以外的设备、物品无法评估，本院依据上述规定予以分析认定。第一，关于大型沥青储缸4个及内储存沥青60吨。根据双方提交的照片，上述储缸未被拆除且无明显损坏之处，吴泳添亦没有提交证据证明莲花镇政府强制拆除地上建筑物的行为导致其内存的沥青泄漏，故本院对此损失不予支持。第二，关于沥青地下池储存沥青80吨。首先，吴泳添起诉状中称损失为厂方棚屋、设施、货物及经营损失共100万元。2016年9月19日，其于原审庭审中称货物是指生产沥青的原料。2018年3月14日，其接受重审法院询问称评估物品清单第19项为防水沥青成品15吨、原料30吨等。2018年3月26日，其接受重审法院询问称评估物品清单第19项为防水沥青成品140吨（其中3个沥青地池内有共80吨成品、大型储缸内有60吨沥青）、原料30吨等。2018年6月25日，其于重审法院庭审中又陈述100万损失是按成品估算所得。其关于沥青是否成品及数量的陈述前后不一。其次，比照前述沥青储缸及根据吴泳添陈述沥青地下池体积，80吨沥青具有较大体积。对如此体积的沥青，吴泳添并未提交任何证据予以证明。最后，吴泳添称莲花镇政府实施强制拆除行为前，其沥青厂仍正常经营。莲花镇政府于2016年5月18日实施案涉强制拆除行为，但吴泳添提供沥青送货单最新日期为2016年2月19日，距强制拆除时间近4个月。因此，吴泳添主张沥青地下池存在80吨沥青理据不足，本院不予支持。第三、关于油桶、生产设备及其他财物。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，莲花镇政府违反法定程序，强制拆除案涉建筑物，对造成的物品损失，应予赔偿。莲花镇政府在强制拆除过程中，应当依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对吴泳添案涉房屋中的合法财产已予清空并妥善处理。但莲花镇政府实施强制拆除前并未对吴泳添建筑物内合法财产进行清点、登记、保全，其提供现场部分照片亦可见被拆除建筑物中混杂有桶、罐等物品。由于莲花镇政府的违法强制拆除行为，吴泳添已穷尽举证手段以证明油桶、生产设备及其他财物损失的存在，基于公平原则，对于案涉油桶、生产设备及其他财物损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由莲花镇政府承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。故尽管吴泳添不能证明其屋内油桶、生产设备及其他财物损失的具体情况，合理的物品损失，莲花镇政府亦应予以赔偿。重审法院认为吴泳添的证据不能证明其因莲花镇政府强制拆除行为造成的财产损失，对吴泳添的赔偿主张不予支持，存在不当，应予纠正。根据莲花镇政府提交的现场图片，部分油桶整齐摆放于地面，其旁可见手推车，部分铁罐堆放于被拆除建筑物外，并未被强制拆除行为损坏。根据本案实际情况，结合吴泳添的诉讼请求，酌定吴泳添的财物损失额为5万元。吴泳添主张大布经济社对此承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初20号行政判决第一项；二、被上诉人肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府赔偿吴泳添损失5万元。三、驳回上诉人吴泳添的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人肇庆市鼎湖区莲花镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  陈国鑫审判员  彭卓腾审判员  张国良二〇一八年十二月二十九日法官助理黄耀辉书记员何剑锋