广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终9688号上诉人（一审被告）：刘涛，男，1979年7月9日出生，汉族，住江苏省灌南县，委托诉讼代理人：王强文，广东臻善律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢淑琪，广东臻善律师事务所辅助人员。被上诉人（一审原告）：方红茹，女，1969年6月24日出生，汉族，住广东省普宁市洪阳镇百里桥商场三街6号，现住广东省东莞市南城区，委托诉讼代理人：狄敏，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鹏亮，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人刘涛因与被上诉人方红茹民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方红茹向一审法院提起诉讼，请求：1、判决刘涛支付借款本金200000元及借期内利息55000元；2、判决刘涛支付违约金94333.33元，暂计至2017年12月8日，实际计算至刘涛清偿全部债务完毕之日止；3、本案诉讼费由刘涛承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条法律规定，判决：一、限刘涛于判决发生法律效力之日起三日内向方红茹归还借款本金175147.94元；二、限刘涛于判决发生法律效力之日起三日内向方红茹支付利息（按年利率6%的标准计算，分段计算：1、以100000元为本金，从2015年5月27日起计至2015年12月31日止；2、以75147.94元为本金，从2015年5月27日起计至2015年12月30日止）；三、限刘涛于判决发生法律效力之日起三日内向方红茹支付违约金（按年利率18%的标准计算，分段计算：1、以100000元为本金，从2016年1月1日起计至清偿之日止；2、以75147.94元为本金，从2015年12月31日起计至清偿之日止）；四、驳回方红茹的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6540元（方红茹已预交），由方红茹负担811.59元，刘涛负担5728.41元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初1889号民事判决。上诉人刘涛向本院提起上诉，请求：1、请求一审判决,并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用全部由方红茹承担。事实与理由：(一)一审中因刘涛未曾收到相关文书而被缺席判决，方红茹的各项陈述均与事实有出入，请求二审法院予以确认。(二)方红茹提交的载明2014年6月17日借条日期不实。刘涛向方红茹出具两份借条时仅签字加按指模，均未填写日期。2014年6月17日，刘涛并无向方红茹借款，两份借条的日期均为方红茹后补，刘涛对此并不知情。方红茹在一审中称其以现金方式向刘涛支付借款本金的事实不实。方红茹提供的两张借条载明借款本金共200000元，事实为方红茹分别于2014年4月26日、2014年5月16日通过银行转账的方式先后三次向刘涛支付借款本金，转账借款本金共105100元，刘涛未收到过方红茹现金交付的借款本金。民间借贷合同系实践合同，借款金额应以实际支付的金额为准。因刘涛一审中被缺席判决，未能举证、质证，一审法院依据方红茹提供的借条认定借条载明的金额为借款本金，属于认定事实错误。刘涛借款后，从2014年11月8日起一直陆续向方红茹偿还借款本金，最后一次偿还借款为2015年10月27日，共已还款81000元。然方红茹在一审中仅向法院提交其于2015年1月至6月期间的银行流水记录，明显有意隐瞒刘涛已偿还其他借款的事实。一审法院以方红茹的提交的部分银行流水记录认定刘涛仅偿还借款37000元的事实错误。（三）案涉借款未约定利息，刘涛不应支付利息，更不应支付违约金。案涉借贷未对利息进行明确约定，出借人主张支付借期内利息的，法院不予支持。借据仅注明逾期还款的，按利息的三倍计算违约金。本案未约定借期内应给付利息，利息给付标准不明确，一审法院直接按年利率18%给付违约金进行认定不符合法律规定，也不符合情理，应予以纠正。本案应在查明实际借款本金金额的情况下，自逾期之日起，按年利率6%给付利息，但违约金基于无法核定双方约定的利息标准，应不予支持。即使支持，给付标准也应以实际借款本金的30%为限。被上诉人方红茹向本院答辩称：（一）刘涛经一审法院合法传唤，无理拒不到庭参加诉讼，也无向一审法院提交答辩意见和证据，一审法院对其缺席判决并无不妥。现刘涛在二审期间提交的证据不属于《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第41条第2款规定的新证据，因此本案二审法院不得以刘涛提交的新证据作为判决依据。(二)刘涛主张案涉两份借条落款日期是方红茹后补，方红茹认为刘涛对此主张应当在一审期间向一审法院提出相应的鉴定申请，而现二审期间刘涛无权提出相应申请。(三)刘涛主张未收到方红茹现金交付的借款本金，首先因案涉借款借出时至今已超过四年，方红茹无法记清案涉借款有无转账。其次刘涛在两份借条中明确载明借到方红茹现金借款，刘涛以行为表示确认收到方红茹交付的借款本金。(四)方红茹于2018年初起诉，根据银行相关规定只能打印两年内的流水，所以方红茹一审提交的银行流水只能从2015年1月起至起诉之日打印，并无恶意隐瞒刘涛向方红茹转账的事实。同时，因为时间久远，方红茹无法记清为何在转账记录上填写用途。(五)一审法院审理认为借期内利息约定不明，按年利率6%计算利息并无不妥，因为两份借条内均有载明若逾期不还，刘涛按照借条利息的三倍计算违约金，因此可以认定双方有约定借期内的利息。另外，刘涛主张违约金以借款30%为限，没有事实和法律依据。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，刘涛提交了其名下的银行账户的流水记录，拟证明方红茹以转账方式出借105100元，刘涛向方红茹归还了81000元的事实。方红茹对于该证据的真实性确认，但不确认合法性和关联性，其认为该证据不属于新证据，因时间太久，方红茹无法记清案涉借款有无转账，但两份借条中明确载明刘涛借到方红茹案涉借款；根据银行相关规定，方红茹只能打印两年内的银行流水，故方红茹只能打印从2015年1月起至起诉之日的银行流水，方红茹没有恶意隐瞒刘涛向方红茹转账的事实。根据刘涛提交银行流水记录显示，方红茹向刘涛转账的情况如下：2014年4月26日转入28300元、2014年5月16日转入50000元、2014年5月16日转入26800元；刘涛向方红茹转账的情况如下：2014年11月8日转出4000元、2014年11月28日转出3000元、2014年12月4日转出5000元、2014年12月26日转出4000元、2015年1月10日转出2500元、2015年1月16日转出3500元、2015年1月26日转出2000元、2015年2月9日转出2000元、2015年3月4日转出3000元、2015年3月13日转出2500元、2015年3月23日转出6000元、2015年4月7日转出4000元、2015年4月26日转出3500元、2015年5月1日转出2000元、2015年5月12日转出2000元、2015年5月26日转出4000元、2015年6月4日转出4000元、2015年6月18日转出3000元、2015年6月25日转出4000元、2015年7月17日转出3000元、2015年8月5日转出3000元、2015年9月7日转出7000元、2015年10月27日转出4000元。经统计，方红茹共向刘涛转账105100元，刘涛共向方红茹转账81000元。另查明，刘涛对于方红茹一审提交的借条、银行流水、短信截图的真实性确认，对于律师函、快递单的真实性不确认。刘涛主张方红茹在借条出具后没有将约定的款项交付给刘涛，其中2014年4月16日借条约定的借款为100000元，方红茹仅通过银行转账向刘涛交付23800元；2014年6月17日借条约定的借款为100000元，方红茹仅仅通过银行转账向刘涛交付76800元，且实际借款日期是2014年5月16日。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人刘涛上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款本金的金额是多少；二、刘涛是否应向方红茹支付借期内利息和逾期还款违约金。对此，本院分析如下：关于焦点一。刘涛对于案涉两张借条的真实性予以确认，但认为方红茹共向刘涛转账交付的款项仅为105100元，方红茹没有按约定向刘涛足额交付借款200000元。由于刘涛出具的两张借条中分别都确认向方红茹借到现金100000元（合计200000元），再结合案涉借款的金额以及双方的陈述，本院对于方红茹的主张予以采信，认定方红茹已按两张借条约定的金额向刘涛交付借款。关于焦点二。首先，案涉两张借条没有约定借期内的利息。其次，方红茹主张双方口头约定按年利率36%计算即每月借款利息为6000元，刘涛则主张双方之间没有约定借期内利息。虽然方红茹提交的短信截图显示方红茹于2015年5月期间有向刘涛催要利息，但根据刘涛二审提交的银行流水显示，刘涛每月向方红茹支付的款项是不等额的，亦并非方红茹主张每月6000元。因此，本院认定双方对借期内利息约定不明。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案中，借贷双方为自然人，且双方之间对借款利息约定不明，故对于方红茹主张借期内利息，本院依法不予支持。根据刘涛提交的银行流水显示，刘涛于出具案涉借条后至借款期届满之前，共向方红茹偿还了81000元。由于2014年6月17日借条的借款债务先到期，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”刘涛向方红茹支付的款项81000元先用于偿还2014年6月17日借条的借款本金。因此，关于2014年4月26日借款，截止最后还款期限2015年12月31日，刘涛尚欠100000元；关于2014年6月17日借款，截止至最后还款期限2015年12月30日，刘涛尚欠19000元。据此，刘涛共应向方红茹偿还借款本金119000元。案涉两张借条均约定了逾期不还的，刘涛按利息的三倍计算违约金。方红茹主张应按年利率24%计算违约金，刘涛则主张违约金的标准不明确故无需支付违约金。本院结合借条的字面意思认定应按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算违约金，但不得超过年利率24％，分段计算为：1.以100000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍（以年利率24％为限），自2016年1月1日起计至清偿之日止；2.以19000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍（以年利率24％为限），自2015年12月31日起计至清偿之日止。综上所述，刘涛的上诉理由部分成立，本院予以支持。刘涛一审期间经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，二审才提交新证据，导致本院对案件基本事实进行重新认定，故二审案件受理费应由刘涛负担。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1889号民事判决第二项、第三项和第四项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1889号民事判决第一项为：限刘涛于本判决发生法律效力之日起三日内向方红茹偿还借款本金119000元。三、限刘涛于本判决发生法律效力之日起三日内向方红茹支付违约金，分段计算为：1.以100000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍（以年利率24％为限），自2016年1月1日起计至清偿之日止；2.以19000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍（以年利率24％为限），自2015年12月31日起计至清偿之日止。四、驳回方红茹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6540元（方红茹已预交），由方红茹负担2649元，刘涛负担3891元；二审案件受理费3802.96元（刘涛已预交），由刘涛负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一八年十二月二十七日书记员  梁玮珊