江苏省泰州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）苏12执复135号 复议申请人（被执行人）：宿迁市希望房地产开发有限公司，住所地宿迁市。 法定代表人：吕静。 申请执行人：靖江市润元农村小额贷款有限公司，住所地靖江市。 法定代表人：陆剑飞，董事长。 申请执行人靖江市润元农村小额贷款有限公司（以下简称润元公司）与被执行人宿迁市希望房地产开发有限公司（以下简称宿迁希望公司）借款合同纠纷执行一案，靖江市人民法院作出（2018）苏1282执异54号执行裁定书。复议申请人宿迁市希望房地产开发有限公司对该裁定不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审查。本案现已审查完毕。 靖江法院查明，润元公司与吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00070号民事调解书：一、各方确认吕静借款本金计2500万元，吕静于2016年12月20日将上述款项偿还给润元公司，并按不同的期限支付此款的利息（2015年1月20日至2015年12月20日的利息以年利率18%计算，该利息吕静于2015年12月20日一次性支付给润元公司；从2015年12月21日起至2016年12月20日止的利息按年利率17%计算，吕静每月20日支付给润元公司）；二、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司对吕静上述第一项还款义务承担连带偿还责任；三、案件受理费173937元减半收取为86968.5元，保全费5000元，本案律师代理费250000元，合计341968.5元，由吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司承担，于2015年12月20日一并给付润元公司；四、如吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金2500万元及利息（以2500万为本金从2015年1月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）、律师费按682600元计一并向人民法院申请强制执行，同时润元公司对王跃、王韬所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权；五、本调解协议自润元公司与王跃、吕静、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司签字或盖章之日（2015年8月20日）起生效。 润元公司与吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00071号民事调解书：一、确认王跃借款本金计1000万元。王跃于2016年12月20日将上述款项偿还给润元公司，并支付此款的利息（从2015年1月20日至2015年12月20日的利息以年利率19%计算，于2015年12月20日一次性支付给润元公司；从2015年12月21日起至2016年12月20日止的利息按年利率18%计算，王跃于每月20日支付给润元公司）；二、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司对王跃上述第一项还款义务承担连带偿还责任；三、案件受理费86189元减半收取为43094.5元，保全费5000元，本案律师代理费100000元，合计148094.5元，由王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司承担，此款于2015年12月20日一并给付润元公司；四、如王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金1000万元及利息（以1000万为本金从2015年1月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）、律师费按374000元计一并向人民法院申请强制执行，同时润元公司对王跃、江阴希望公司所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权；五、本调解协议自润元公司与王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司签字或盖章之日（2015年8月20日）起生效。 润元公司与吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00072号民事调解书：一、确认王跃借款本金计1000万元。王跃于2016年12月20日将上述款项偿还给润元公司，并支付此款的利息（从2015年1月20日至2015年12月20日的利息以年利率19%计算，于2015年12月20日一次性支付给原告；从2015年12月21日起至2016年12月20日止的利息按年利率18%计算，王跃于每月20日支付给润元公司）；二、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司对王跃上述第一项还款义务承担连带偿还责任；三、案件受理费86189元减半收取为43094.5元，保全费5000元，本案律师代理费100000元，合计148094.5元，由吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司承担，此款于2015年12月20日一并给付润元公司；四、如吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金1000万元及利息（以1000万为本金从2015年1月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）、律师费按374000元计一并向人民法院申请强制执行，同时润元公司对王跃、江阴希望公司所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权。 润元公司与吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00073号民事调解书：一、确认王跃借款本金计1000万元，王跃于2015年12月20日将上述款项偿还给原告，并支付此款的利息（按年利率19%从2015年1月20日计算至2015年12月20日）；二、王跃上述义务履行完毕当天，润元公司同意将宿迁希望公司名下的座落于宿迁市经济开发区的希望城超市第三层，面积为8576.78平方米的房产解封；将宿迁希望公司在江苏银行宿迁分行营业部，账号为15×××70的账户解冻（该账户应冻结5400万元，实际冻结4084870.43元）；将宿迁希望公司在中国工商银行宿迁分行营业部，账号为11×××22的账户解冻（该账户应冻结5400万元，实际冻结6613986.91元）；三、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司对王跃上述第一项还款义务承担连带偿还责任；四、案件受理费86189元减半收取为43094.5元，财产保全费5000元，律师代理费100000元，合计148094.5元，由吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司承担此款，于2015年12月20日一并给付润元公司；五、如吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金1000万元及利息（以1000万为本金从2015年1月20日起按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算至实际给付之日）、及律师代理费按374000元计一并向人民法院申请强制执行。同时润元公司对王跃、江阴希望公司所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权；六、本调解协议自润元公司与王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司签字或盖章之日（2015年8月20日）起生效。 因吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司未履行上述民事调解书确定的义务，润元公司于2016年1月4日向泰州市中级人民法院申请执行，执行案号分别为（2016）苏12执3号、4号、5号、6号。2017年2月21日，泰州市中级人民法院作出裁定将四案指定靖江法院执行，靖江法院于2017年3月7日立案受理，执行案号分别为（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号。 泰州中院在执行过程中，先后冻结、扣划了吕静、王跃、江阴希望公司、宿迁希望公司、星光公司、王韬的银行存款，裁定查封、拍卖宿迁希望公司名下位于宿迁希望城超市第三层以及被执行人王跃、王韬、江阴希望公司位于江阴市××号希望广场房地产。 靖江法院在执行过程中，先后冻结、扣划星光公司的银行存款，轮候冻结了宿迁希望公司的银行账户（大部分系保证金账户），冻结、提取宿迁希望城超市一层超市、二层超市的租金收入，查封宿迁希望城超市一层超市、二层超市及超市地下一层车库，查封宿迁希望公司名下的希望城所有未售商业用房、住宅用房、储藏室（其中希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102房地产系靖江法院首查封，其余为轮候查封）。另解除对王韬、王跃、江阴希望公司名下位于江阴市××号希望广场房地产的查封，解除了宿迁希望公司在江苏银行、农业银行、工商银行保证金账户的冻结。 2017年9月11日，靖江法院作出（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号执行裁定书，裁定拍卖被执行人王韬名下位于宿迁希望城超市一层、二层房地产。2017年9月评估机构根据靖江法院委托，对宿迁希望城超市一层、二层、三层进行评估，总价为14750.1万元，其中一层、二层总价11875.16万元，三层总价2874.94万元；对希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102房地产进行评估，总价为1693.06万元。宿迁希望公司与王韬对评估报告提出异议，靖江法院经审查裁定驳回异议，其不服向泰州中院申请复议，泰州中院裁定驳回复议。2017年11月3日，申请执行人向靖江法院提出异议认为宿迁希望公司是宿迁希望城超市一层、二层房地产所有权人，请求撤销（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号执行裁定书。2017年11月4日靖江法院向王韬发出《通知书》，告知现有证据显示宿迁希望公司为宿迁希望城超市一层、二层所有权人，如有异议可在三日提出书面异议并提交证据材料。后王韬既未到庭也未提交证据材料。2017年11月16日，靖江法院作出（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号之一执行裁定书，拍卖被执行人宿迁希望公司名下位于宿迁希望城超市一层、二层房地产及希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102房地产。同时，申请执行人就本案执行提供担保，案外人江苏华元金属加工有限公司自愿为案件的继续执行提供担保，靖江法院作出（2017）苏1282执684-3号执行裁定书，查封了江苏华元金属加工有限公司名下位于靖江市新港园区焦港东路面积141167平方米和位于靖江市西来镇新生农场面积229394.5平方米的土地使用权。 2017年12月23日、2018年1月10日靖江法院在淘宝网司法拍卖平台对宿迁希望城超市第一层、二层进行拍卖，均因无人应价而流拍。2017年12月6日、2017年12月24日靖江法院在淘宝网司法拍卖平台对第三层超市进行拍卖，首次拍卖流拍，第二次拍卖中竞买人以1629万元的价格竞买成交。期间，各被执行人对执行顺序提出异议；被执行人王韬对执行标的宿迁希望城超市第一层、第二层提出异议（另案审查）。2018年9月6日，经宿迁希望公司申请，靖江法院轮候查封该公司名下位于宿迁市××城小区××区××套商品房。 又查明，2012年12月24日，润元公司（合同中作为甲方）与宿迁希望公司、江阴希望公司、吕静（乙方）及王跃（丙方）分别签订了编号为XD【2012】11042-04-01、XD【2012】11042-04-02、XD【2012】11042-04-03保证合同，对王跃作为主债务人的三笔1000万元的借款作了保证担保。保证合同的第一条第2项均约定载明“无论甲方在主合同项下的主债权是否拥有其他担保，无论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由丙方自己所提供，乙方在本合同项下的保证责任均不因此减免，甲方无须先行执行其他担保，而有权直接要求乙方依照本合同约定在其保证范围内第一顺位地承担连带保证责任。乙方在此明确放弃要求先履行其他担保的抗辩权”。2014年3月11日，星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司、王跃（合同中作为甲方）与润元公司（乙方）分别签订编号XD[2014]03023-02-02、XD[2014]03023-02-01的保证合同，对吕静作为主债务人的2500万元的借款作了保证担保。该保证合同第一条第五款约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议”，该保证合同第十三条第四款约定“对本合同未尽事宜双方可以签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；若补充协议与本合同约定不一致的，以补充协议的有关内容为准”。江苏省江阴市公证处于2014年3月13日对XD[2014]03023-02-02、XD[2014]03023-02-01的保证合同作出（2014）锡澄证经内字第820、821号公证书予以公证。 异议人宿迁市希望房地产开发有限公司向靖江法院提起执行异议称：润元公司申请执行异议人等4个案件，执行依据中分别确认吕静、王跃为主债务人，其他人为担保人。吕静为主债务人案件中，确认润元公司对王跃、王韬所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权享有优先受偿权；王跃为主债务人的案件中，确认润元公司对王跃、江阴希望公司所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权享有优先受偿权。根据《担保法》第28条规定，应优先执行主债务人提供的抵押资产，只在抵押资产不足清偿时，才可执行其他保证人财产，但法院在执行过程中，未先行处置抵押的财产，而是对保证人的财产采取查封、冻结、扣划、提取等措施，特别是对保证人王韬、宿迁希望公司的宿迁希望城超市第一层超市、二层超市和三层超市进行拍卖，执行顺序严重违法，就执行顺位、超标的执行及执行法官不作为、乱作为提出异议，请求撤销并停止对异议人非抵押财产的执行，纠正靖江法院超标的执行等侵害异议人权益的不当行为。 申请执行人润元公司辩称：申请执行人作为债权人，根据申请执行人与宿迁希望公司等异议人签订的《保证合同》，可申请直接执行保证人的资产。申请执行人按约定实现债权，法院的执行行为符合法律规定，请求驳回异议人的异议请求。 靖江法院认为，本案争议焦点是同一债权有多个被执行人，其中既有抵押担保又有保证担保，执行中如何确定执行顺序。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，以及第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，当同一债权存在混合担保（既有物保又有人保）的情况下，首先应当遵循约定优先原则。在王跃作为主债务人的执行案件中，虽然王跃以其自有财产设定抵押，部分担保人为王跃的债务提供了物保，但各担保人已在《保证合同》中承诺放弃上述抗辩权，并承诺仍按约定承担保证责任，其保证责任不因此减免或消除。在吕静作为主债务人的案件执行中，吕静未以自己的财产设定抵押，部分担保人虽提供自有财产作抵押，但各担保人也应按《保证合同》约定承担保证责任，其担保责任也不因此减免。综上所述，申请执行人按照上述规定有权依双方约定实现债权，并要求各异议人先承担保证责任，本院执行顺序并无不当，异议人的异议理由不能成立，其异议请求应予驳回。 关于异议人所提出之超标的执行的异议，所涉四个执行案件系由泰州中院指定本院执行，审查范围仅限于本院的执行行为。在本院执行过程中，执行江阴星光影城到位金额6157660元，提取宿迁希望城超市第一层、二层租金共计15779331.82元，拍卖宿迁希望城超市三层超市得款16290000元，另宿迁希望公司主动向本院缴纳执行款7150000元，与泰州中院扣划吕静、宿迁希望公司等银行存款8078461.47元合并计算，已实际执行到位金额共计53455453.29元，其中吕静的执行款为343952.24元。另首轮查封希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102五套别墅，评估价为16930600元；首轮查封宿迁希望城超市第一层、二层，评估价为118751600元，且已两次流拍。本院查封的其余财产均为轮候查封。按照异议人于2018年1月19日所提供的本息计算标准，截止于同月10日，（2017）苏1282执683号一案（吕静案）的执行标的金额为44027510.9元，（2017）苏1282执683、685、686号三案（王跃案）的执行标的金额53156254.3元，共计97183765.2元。综合考虑执行标的金额上涨趋势、评估价格与变现价格的不确定性以及被查封财产的整体性，不足以认定本院存在超标的执行的行为，异议人的异议理由不能成立，其异议请求应予驳回。 关于异议人所提之执行法官不作为、乱作为之异议，异议所指涉宿迁希望公司在工商银行宿迁分行、江苏银行宿迁分行、农业银行宿迁分行三个银行账户，本院分别于2017年3月16日、17日、2018年1月11日多次前往上述银行进行扣划，因上述三个银行账户系保证金账户，宿迁希望公司保证责任未解除或未到银行办理保证金退还手续。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据此规定，银行对账户内特定化的保证金享有质权，优先于申请执行人的一般性债权，故不具备扣划条件。本院依法对上述账户进行冻结，后根据执行工作实际情况予以解冻。本院执行行为并无不当，异议人的异议理由不能成立，其异议请求应予驳回。遂裁定：驳回异议人吕静所提异议请求。 复议申请人不服上述执行裁定，向本院申请复议称：1、原审以各担保人在《保证合同书》中承诺放弃要求先履行其他担保的抗辨权，而驳回复议申请人关于执行顺位的异议请求，没有事实和法律依据；2、原审以现时查控的被执行人资产价值对比所谓2018年1月19日复议申请人计算的尚欠本息数额，认定原审不存在超标的执行行为不当，原审存在明显超标的执行行为；3、原审法院存在明显的不作为、乱作为行为，原审认定原审的执行行为并无不当有误。请求撤销原裁定。 本院经审查认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十四条第二款规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。据此，当同一债权既有物的担保又有人的担保的情况下，依法首先应当遵循约定优先原则。本案中，在王跃作为主债务人的执行案件中，虽然王跃以其自有财产设定了抵押，部分担保人为王跃的债务提供了物的担保，但各担保人已在《保证合同》中约定：“无论甲方（润元公司）在主合同项下的主债权是否拥有其他担保，无论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方（润元公司）是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由丙方（王跃）自己所提供，乙方（宿迁希望公司、江阴希望公司、吕静）在本合同项下的保证责任均不因此减免，甲方（润元公司）无须先行执行其他担保，而有权直接要求乙方（宿迁希望公司、江阴希望公司、吕静）依照本合同约定在其保证范围内第一顺位地承担连带保证责任。乙方（宿迁希望公司、江阴希望公司、吕静）在此明确放弃要求先履行其他担保的抗辩权”。在吕静作为主债务人的案件执行中，吕静未以自己的财产设定抵押，部分担保人虽提供自有财产作抵押，但各担保人在《保证合同》中也约定“无论乙方（润元公司）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方（润元公司）是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方（星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司、王跃）在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方（润元公司）均可直接要求甲方（星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司、王跃）依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方（星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司、王跃）将不提出任何异议”。且该合同经江苏省江阴市公证处予以了公证。原审据此认为申请执行人依合同约定实现债权，执行顺序正确，并无不当。复议申请人的该申请复议理由，有违诚实守信原则，亦与法不符，本院不予采纳。 关于复议申请人所提超标的执行的复议理由，本院认为，靖江法院执行江阴星光影城到位金额6157660元，提取宿迁希望城超市第一层、二层租金共计15779331.82元，拍卖宿迁希望城超市三层超市得款16290000元，另宿迁希望公司主动向法院缴纳执行款7150000元，与本院扣划吕静、宿迁希望公司等银行存款8078461.47元合并计算，已实际执行到位金额共计53455453.29元，其中吕静的执行款为343952.24元。另首轮查封希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102五套别墅，评估价为16930600元；首轮查封宿迁希望城超市第一层、二层，评估价为118751600元，且已两次流拍。靖江法院查封的其余财产均为轮候查封，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。按照复议申请人于2018年1月19日所提供的本息计算标准，截止于同月10日，（2017）苏1282执683号一案（吕静案）的执行标的金额为44027510.9元，（2017）苏1282执683、685、686号三案（王跃案）的执行标的金额53156254.3元，共计97183765.2元。鉴于执行标的金额的增加趋势、评估价格与变现价格的不确定性以及被查封财产的整体性，原审据此认定不存在超标的执行的行为，并无不当。对该申请复议理由，本院亦不予采纳。 关于复议申请人所提执行法官不作为、乱作为之复议理由，本院认为，靖江法院分别于2017年3月16日、17日、2018年1月11日多次前往工商银行宿迁分行、江苏银行宿迁分行、农业银行宿迁分行扣划宿迁希望公司在上述三个银行的账户存款，但因上述三个银行账户系保证金账户，银行对账户内特定化的保证金享有质权，优先于申请执行人的一般性债权，故不具备扣划条件。靖江法院依法对上述账户进行冻结，后根据执行工作实际情况予以解冻，符合法律规定。综上，复议申请人的申请复议理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人宿迁市希望房地产开发有限公司的复议申请，维持靖江市人民法院（2018）苏1282执异54号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙金录 审判员  陈海涛 审判员  潘贻杰 二〇一八年十二月二十六日 书记员  缪雯青