广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤09民终1626号上诉人（原审原告）：郑观福，男，汉族，1964年4月24日出生，住广东省茂名市茂南区，委托诉讼代理人：杨木欣，广东华创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑汝邦，男，汉族，1953年12月4日出生，住广东省茂名市茂南区，委托诉讼代理人：陈星，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。上诉人郑观福因与被上诉人郑汝邦物权保护纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初1803号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人郑观福及其委托诉讼代理人杨木欣、被上诉人郑汝邦以及其委托诉讼代理人卢国桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑观福上诉请求：1.撤销茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初1803号民事裁定，依法裁定一审法院继续审理本案；2.由被上诉人负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审裁定认为上诉人的证据不能推翻被上诉人提供的《土地承包经营合同书》和《农村土地承包经营权证》上载明的内容，这一认为是事实认定错误。1.上诉人的证据有村民签名的《土地权属证明》和原始资料2003年的《各农户计税土地面积确认表》，分别证明郑之坤承包经营田的四至和面积：位于茂名市××××组大骨坡地，东至高浩田、西靠六扇车大路、北靠水沟康华田、南靠变压器拉九屋，面积约为0.8亩。2.被上诉人提供的《土地承包经营合同书》和《农村土地承包经营权证》上载明的内容范围内各地块均没有包括争议地，只是其中一块位于大骨坡地与涉案争议地相邻东侧，该地四至为：东至高浩田、西至观福田、北靠水沟、南靠亚开地。3.从上述两地四至相比较可知，涉案土地即上诉人承包经营土地西侧紧靠六扇车大路，而被上诉人承包经营土地西至涉案土地即上述四至中的“观福田”，两者最明显的区别是上诉人的土地靠近大路，被上诉人的土地没有靠近大路。4.上述这些事实，只需到现场勘查即可查实，特别是被上诉人对其证据在面积数字上面多处涂改、其证明力存疑的情况下更应查实被上诉人是否存在刻意涂改证据、妨碍司法的违法行为，并依法追究法律责任。5.综上所述，被上诉人的证据根本不能证实涉案争议地经营权归其所有，根本不存在上诉人的证据不能推翻被上诉人证据的问题。二、原审裁定认为涉案争议地是由飞马一村南二组发包给被上诉人，这一认为完全错误，没有任何事实依据。争议地实际上一直是发包给郑之坤的，郑之坤去世后，该地由上诉人作为家庭成员继续经营，上诉人与发包方没有存在争议，根本不能将发包方列为被告来主张权利。因此，原审裁定适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定认为被告主体不适格是错误的。三、原审裁定认为上诉人未实际取得涉案争议地承包经营权，这一认为完全错误，是无视上诉人的证据所造成的错误。上诉人的祖父郑之坤在1980年第一次分田到户时已经取得该地的承包经营权，这是全村众所周知的，有村民签名的《土地权属证明》证实，上诉人提交的证据2003年《各农户计税土地面积确认表》进一步证实了这一事实。因此，原审裁定适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定认为上诉人应向行政部门申请解决是错误的。四、本案的争议事实清楚，是上诉人与被上诉人存在承包经营权争议，不是上诉人与发包方村集体存在争议。郑之坤在1980年第一次分田到户时已经取得争议地承包经营权，之后，郑之坤将该地交由他人代耕，几经转手，后由被上诉人代耕。期间，村中土地没有作过调整，该争议地也从来没有被村中收回，上诉人作为郑之坤家庭成员且是农村户口，自然有权继续经营该争议地，但被上诉人以曾经代耕争议地为由企图占为己有，并造谣村集体将该争议地发证发包给被上诉人，双方因此发生了承包经营权应归谁的争议，而事实上争议地根本没有发证发包过给被上诉人，所以争议地在发包方面是没有争议的。五、本案争议应由法院受理有明确的法律依据。首先，本案的争议是土地承包经营权确认争议，这点一审法院的裁定书作了明确的定性，事实上也是双方发生了承包经营权应归谁的争议，基于这一争议事实，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条第（四）款、第三条、第四条的规定，法院对本案争议应依法予以受理。综上所述，原审裁定认定事实错误，适用法律不当，上诉人现根据有关法律规定，特提出上述诉讼请求。被上诉人郑汝邦辩称：一审裁定适用法律正确，被上诉人不具有诉讼主体资格，依法应予维持一审裁定，驳回上诉人的起诉。一、本案案由虽为物权保护纠纷，其实质为土地承包经营权确认之诉，被上诉人不是本案适格诉讼主体。本案实际上属于土地经营权确认之诉。根据《农村土地承包法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”之规定，涉案土地权属人为农村集体经济组织，村民对承包经营权的取得应当就发包方与其建立的承包合同关系而成立，并通过行政部门合法土地承包经营权证予以登记确认。因此，一审法院认定被上诉人作为被告主体不适格，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人主张对涉案土地享有承包经营权没有事实和法律依据。1.被上诉人合法取得涉案土地承包经营权。根据被上诉人提供的《土地承包经营合同书》、《农村土地承包经营权证》、发包人茂名市茂南区鳌头镇飞马一村民委员会以及茂名市茂南区鳌头镇飞马一村南村第二经济合作社出具的《四至证明书》以及证人郑某1、郑某2、郑某3、郑某4的证言，证实被上诉人合法承包土地范围明确包含涉案土地，确认四至为：东至郑高浩、郑汝邦、郑某3、郑某4等田地；南至变压器；西至大路；北至水沟、邻郑康华田地，因此，被上诉人通过发包人进行村民小组内部土地调整合法取得涉案土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”以及第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”之规定，被上诉人的父亲以及被上诉人通过合法程序已经取得涉案土地承包经营权。2.原承包户郑之坤的土地承包经营权已依法由发包人收回。涉案土地的原承包人是以郑之坤为户主向发包人取得土地承包经营权，且该户人数仅为“3人”，为郑之坤夫妇以及其女儿。上诉人所主张的郑之坤的三个儿子从1980年分田到户时，与郑之坤既不同一个生产队，也不同一个户口。根据《农村土地承包法》第三条“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”、第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”之规定，郑之坤的三个儿子以及上诉人都并非是涉案土地承包户成员，对涉案土地不享有承包权。1980年郑之坤取得涉案土地承包经营权后因年迈无法耕作，于1982年底把责任田交回生产队。1983年再由当时的生产队队长郑锡照组织把郑之坤的责任田调整给被上诉人，并将被上诉人原来领取的责任田调出0.2亩给同一队的郑某1户。由此，在本生产队内部完成责任田的小范围调整。而目前各户在2005年的土地承包经营权均按照现状办理登记，而无人提出异议。因郑之坤为户主的农户成员，夫妇两人已经死亡，其女儿因就业已转为非农户口，根据《农村土地承包法》第二十六条“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”之规定，对于涉案土地发包方收回郑之坤责任田并重新调整发包符合法律规定。3.被上诉人长期对涉案土地承包经营且无人提出异议。从1982年被上诉人通过生产队调整取得涉案土地承包经营权后，一直进行耕种使用涉案土地。2005年茂南区人民政府根据土地承包现状，发包人与被上诉人重新签订《土地承包经营合同书》且通过公示核发《农村土地承包经营权证》并使用至今。在长达三十多年的土地承包经营过程中，上诉人从未主张过权利，甚至公示异议期内，也没有向政府部门提出异议要求进行纠正。被上诉人不仅长期占有、经营涉案土地，并合法享有鳌头镇人民政府发放的涉案土地的农用补贴金。由此可见，上诉人所主张的实际取得涉案土地承包经营权没有事实依据。4.上诉人主张对涉案土地享有承包经营权没有法律依据。根据《继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”以及《农村土地承包法》第五十条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，土地承包经营权作为一种物权，是依法律规定通过承包合同取得的，而合同是针对特定对象农村集体组织成员以家庭为单位与集体经济组织签订的。《继承法》没有把农民对集体土地的承包经营权纳入遗产范围，因此，上诉人以其为郑之坤孙子身份主张承包经营权没有依据。综上，上诉人已作为独立农户取得其他土地承包经营权，且并非涉案土地村民小组成员，无权主张涉案土地承包经营权利。被上诉人并非涉案诉讼适格主体，上诉人主张确认涉案土地承包经营权应依法通过行政部门申请解决，法院应依法驳回其起诉。上诉人郑观福向一审法院起诉请求：1.要求确认位于茂名市茂南区鳌头镇飞马南村二组大骨坡东至高浩田、西靠六扇车大路、北靠水沟康华田、南靠变压器拉九屋、面积约为0.8亩农田的承包经营权人是原告；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院审查认为：本案应为土地承包经营权确认纠纷。原告主张其对诉讼土地享有土地承包经营权，但其提供的证据未能推翻被告持有的《土地承包经营合同书》和《中华人民共和国农村土地承包经营权证》上载明的内容，应承担举证不能的不利后果。由于讼争田地属于茂南区鳌头镇飞马一村南二组集体所有，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”，因此，讼争土地承包经营权系由茂南区鳌头镇飞马一村南二组发包。原告郑观福现主张讼争土地属于其承包经营并起诉被告郑汝邦，属于被告主体不适格。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，故一审法院应依法驳回原告郑观福起诉，原告可另行向有关行政主管部门申请解决。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零八条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告郑观福的起诉。二审中，上诉人郑观福提交了以下证据：1.茂名市茂南区鳌头镇人民政府作出的《关于郑观福信访事项处理意见书》一份，拟证明涉案争议土地使用经过情况以及土地争议经鳌头镇人民政府进行调查处理，确认该涉案土地依法应由上诉人郑观福享有承包经营权；2.《土地承包经营合同书》一份，拟证明被上诉人郑汝邦在一审提交的《土地承包经营合同书》与茂名市茂南区鳌头镇人民政府存档的郑汝邦《土地承包经营合同书》的承包土地面积不一致，被上诉人涉嫌擅自涂改《土地承包经营合同书》；3、茂名市茂南区鳌头镇飞马一村的部分村民及村委会于2016年7月29日出具的《土地责任权属证明》一份，拟证明村集体的村民签名证明涉案土地承包经营权应当归属上诉人，且本村集体所在的村委会对该情况进一步盖公章证实。被上诉人质证称：一、对证据1的三性有异议，上诉人所主张的内容均属于其单方陈述，且被上诉人至今尚未收到该份意见书，意见书作出认定“因郑之坤已故，应由郑之坤户口在飞马一南村二组的后人获得该田的土地承包经营权”没有法律依据，上诉人与郑之坤不同一户口且不同一生产队，不符合家庭承包对涉案土地享有经营权的依据，也不能作为本案的定案依据；二、对证据2的三性有异议，该合同书为复印件，一审时被上诉人所提供的合同书为原件，且该合同书中对于面积的更改已经取得发包方加盖公章的确认，修改有效。且被上诉人提供的合同书与被上诉人取得的《农村土地承包经营权证》相一致；三、对证据3的三性有异议，《土地责任权属证明》上的签名不能确认为签名人的真实意思表示，且该证明仅仅证实了1981年郑之坤取得责任田，该事实在一、二审都予以确认，但不能以个人出具的权属证明书去确定涉案土地的承包经营权对抗已经合法取得涉案土地的《农村土地承包经营权证》。被上诉人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案纠纷系基于诉争位于茂南区××坡0.8亩责任田的土地使用权而引发，上诉人郑观福与被上诉人郑汝邦均主张对该诉争土地享有承包经营权。本案中，郑观福原审起诉要求确认其为诉争土地的承包经营权人，这属于确认之诉。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”之规定，由于诉争土地权属归南村二组村集体所有，郑观福作为南村二组村民对承包经营权的取得应当基于发包方与其建立的承包合同关系而成立，并通过行政主管部门颁发土地承包经营权证予以确认。因此，本案郑观福原审提起确认之诉，应当向土地权属人（发包方）主张权利，郑汝邦并非本案适格主体。另，从郑汝邦在案提供的《土地承包经营合同书》、《农村土地承包经营权证》、当地村委会及村集体出具的《四至更正证明书》以及一审出庭作证的证人郑某1、郑某2、郑某4的证言等证据材料综合判断，该诉争土地诉前已经南村二组发包给郑汝邦承包经营并确权登记至其名下，郑观福在案所举的当地村委会及部分村民签署的《土地责任权属证明》、《鳌头镇飞马一村委会南二村民小组（自然村）各农户计税土地面积确认表》、茂名市茂南区鳌头镇人民政府《关于郑观福信访事项处理意见书》等证据的证明力不能有效对抗郑汝邦所举证据的证明效力，郑观福的原审诉请实质上已缺乏请求权基础。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”之规定，郑观福可向相关行政主管部门申请解决。综上，原审裁定驳回郑观福的起诉于法有据，并无不当，本院予以维持。上诉人郑观福的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  邹辉球审判员  潘泽茂审判员  阮树本二〇一八年十二月二十五日法官助理林小群书记员梁敏焕