浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终840号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨宝宁，男，汉族，1987年7月14日出生于河南省宁陵县，小学文化，无固定职业，户籍地河南省宁陵县。2012年1月7日因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪、强迫交易罪于2017年12月26日被抓获，次日被宁波市，2018年2月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人唐才宗，浙江立甬律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）杨亚卿，男，汉族，1989年9月26日出生于河南省宁陵县，小学文化，无固定职业，户籍地河南省宁陵县。2011年3月18日因犯寻衅滋事罪被河南省宁陵县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪、强迫交易罪于2017年12月26日被抓获，次日被宁波市，2018年1月26日被指定居所监视居住，2018年2月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人刘彬、周玲玲，浙江欧硕律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）朱强，男，汉族，1996年10月25日出生于河南省兰考县，小学文化，无固定职业，户籍地河南省兰考县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、强迫交易罪于2018年1月5日到案，次日被宁波市，同年1月20日被取保候审，同年2月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人高金萍，上海汇业（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）邵银星，男，汉族，1986年3月12日出生于河南省宁陵县，小学文化，夜宵摊主，户籍地河南省宁陵县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、强迫交易罪于2017年8月4日被抓获，次日被宁波市，同年9月4日被指定居所监视居住，同年9月13日被取保候审，2018年2月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人周玲，浙江亚辉律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人杨宝宁、杨亚卿、朱强、邵银星犯寻衅滋事罪、强迫交易罪一案，于2018年10月24日作出（2018）浙0212刑初499号刑事判决。原审被告人杨宝宁、杨亚卿、朱强、邵银星不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年以来，以被告人杨宝宁为首，被告人邵银星、杨亚卿、朱强等人为主要成员的恶势力团伙在宁波市鄞州区区域内，以暴力、威胁等手段，多次实施强迫交易、寻衅滋事等违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体如下： （一）强迫交易的犯罪事实 2017年2月下旬，被告人杨宝宁、邵银星等人经事先商量，意图垄断东钱湖镇沙××村鄞州银行附近夜宵摊生意，先由被告人杨宝宁等人对已在该地开设夜宵摊的被害人范某1等人进行言语威吓，挑衅滋事，后由被告人杨亚卿、朱强伙同赵某（另案处理）采用摆放桌椅等方法强占摊位，造成被害人范某1、王某1、王某2、吕某、王某3、熊某开设的6家夜宵摊多天不能经营，连续停业约7天。 （二）寻衅滋事的犯罪事实 被告人杨宝宁、邵银星等人因难以对夜宵摊生意实施完全垄断经营，遂产生了向被害人拿钱的念头。2017年3月3日晚，被告人杨宝宁、邵银星、朱强等人以吃饭为由将被害人范某1、王某1、王某2、吕某、王某3、熊某6人召集至东钱湖镇云林饭店，并向该6名被害人索取人民币共计9000元。次日，各被害人的夜宵摊得以恢复经营。 2017年4月5日晚，被告人杨宝宁在东钱湖镇沙××村鄞州银行夜宵摊附近，因夜宵摊位置问题与被害人王某1发生争执，被告人杨宝宁、朱强伙同赵某对被害人王某1进行拳打脚踢致其受伤。 2017年6月7日晚，被告人杨宝宁和赵某因被害人何某1不肯让出夜宵摊位置而心生不满，被告人杨宝宁遂指使赵某伙同被告人杨亚卿、王某4（另案处理）持钢管对正在营业中的“阿某大排档”肆意打砸。经价格认定，被损坏的冰柜、桌椅、餐具等物品共计损失价值人民币1630元。 2017年11月14日晚，被告人杨宝宁、杨亚卿等人在东钱湖镇沙××村鄞州银行附近，无故对被害人范某1进行殴打，其中被告人杨宝宁手持一把带套三棱刺多次击打被害人范某1头部，被告人杨亚卿等人对范某1进行拳打脚踢，致被害人范某1头皮多处裂伤、左眼钝挫伤。经认定，涉案三棱刺属于管制刀具。经鉴定，被害人范某1的损伤程度构成轻微伤。 另查明，2017年8月4日，公安机关在宁波市鄞州区抓获被告人邵银星。同年12月26日，公安机关在宁波市鄞州区开元名都大酒店抓获被告人杨宝宁。同日，公安机关在宁波市鄞州区抓获被告人杨亚卿。2018年1月5日，被告人朱强到宁波市钱湖分局投案。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人杨宝宁犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人邵银星犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人杨亚卿犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人朱强犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元；五、犯罪工具三棱刺一把予以没收；六、责令被告人杨宝宁、邵银星、朱强退赔被害人范某1、王某1、王某2、吕某、王某3、熊某的损失共计人民币九千元。 上诉人（原审被告人）杨宝宁上诉称，其对一审法院对其判处寻衅滋事罪、强迫交易罪以及将他们定性为涉恶团伙不服，其没有指使杨亚卿、朱强等人从事强迫交易、寻衅滋事的违法活动，请求二审法院改判。其辩护人认为，一审法院认定杨宝宁指使杨亚卿、朱强、赵某等人实施强迫交易、寻衅滋事犯罪证据不足；本案杨宝宁等人不应定性为恶势力团伙；杨宝宁与范某1发生纠纷致范轻微伤的行为事出有因，不应定性为寻衅滋事，且该行为已经取得了范某1的谅解；即使一审判决中的事实、情节均可认定，则因其犯罪行为是基于强迫交易而带来的一系列违法犯罪行为，应以强迫交易罪一罪论处，而不应以强迫交易罪和寻衅滋事罪二罪并罚。请求二审法院公正判决。 上诉人（原审被告人）杨亚卿上诉称，其在整个案件中地位作用次要，应当认定为从犯；其对寻衅滋事行为当庭认罪悔罪，一审判决有失公正。其辩护人认为，杨亚卿犯罪情节较轻，在共同犯罪中所起作用次要，应认定其为从犯；杨亚卿获得部分被害人的谅解，应当酌情从轻处罚。请求二审法院公正判决。 上诉人（原审被告人）朱强上诉称，其自动投案并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；其认罪悔罪，被害人也出具谅解书，应对其从轻处罚；其系从犯，且属初犯，请求二审法院改判。其辩护人认为，关于一审法院认定朱强行为构成强迫交易犯罪存在两点事实不清之处，一是朱强没有与其他原审被告人事先商量，其系受人指使，作用次要，应认定为从犯，二是一审法院并未查明涉案夜宵摊是否系合法经营；朱强随意殴打他人尚不属于情节恶劣，一审适用法律错误；被害人已经谅解，应酌情从轻处罚；以及考虑朱强自动投案、系初犯等情节，请求二审法院依法改判。 上诉人（原审被告人）邵银星上诉称，其不是恶势力团伙的成员；其没有帮助杨宝宁策划，没有去抢占摊位、索要钱财，只是从中起到调解作用，请求二审法院查明事实，公正判决。其辩护人认为，邵银星不是恶势力犯罪团伙成员；其参与本案犯罪主观方面处于被动消极的心态，不具有直接故意；邵银星的行为在杨宝宁与其他夜宵摊主之间起到调和作用，应认定其为从犯，请求二审法院予以轻判。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：被害人范某1、王某1、王某2、吕某、王某3、熊某、何某1等人的陈述及相关辨认笔录，证人魏某、丁某、马某、张某、谢某、祝某、王某4、杨某、何某2、李某、王某5提、范某2、范某3等人的证言及及相关辨认笔录，公安机关出具的现场照片、提取笔录、检查笔录、体表原始伤情记录表、伤情检查通知单、法庭科学DNA鉴定意见、管制刀具认定书、价格认定结论书、监控视频、通话清单、前科材料、到案经过、户籍证明以及同案犯赵某和各被告人的供述与辩解等证据。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）关于本案寻衅滋事、强迫交易的犯罪事实及相关罪名认定问题。依据诸被害人陈述、证人证言及相关辨认笔录，公安机关出具的现场照片、提取及检查笔录、鉴定意见、监控视频以及同案犯和杨宝宁等人的供述等证据，足以证实各上诉人参与、实施强迫交易、寻衅滋事的犯罪事实。本案中，杨宝宁等人的强迫交易与寻衅滋事的相关犯罪行为确有一定的关联性，但鉴于他们在犯罪过程中，产生并实施了以暴力、威胁手段强迫他人退出特定经营活动和随意殴打他人、强拿硬要、任意毁坏他人财物的主观故意及客观行为，其行为已分别构成寻衅滋事罪、强迫交易罪，应以二罪论处且予并罚。（2）关于本案上诉人的行为是否应认定为恶势力犯罪问题。鉴于杨宝宁、邵银星、杨亚卿、朱强等人经常纠集一道，采用暴力、威胁或者其他手段，在宁波市鄞州区的夜宵摊经营行业内多次实施违法犯罪活动，欺压百姓，扰乱当地经济、社会生活秩序，并造成较为恶劣的社会影响，其行为均应当按照恶势力犯罪予以认定，并依法惩处。（3）关于主从犯问题。在案证据证实，杨宝宁、邵银星、杨亚卿、朱强等人经事先合谋，在具体犯罪过程中相互配合，均积极实施、参与犯罪。相关上诉人杨亚卿、朱强、邵银星在共同犯罪中地位重要、作用显著，并非仅起次要或辅助作用，均不应认定为从犯。（4）关于朱强的行为是否构成自首。因朱强虽自动投案，但未能如实供述犯罪事实，依法不能认定系自首。原判已基于其能自动投案，在量刑时予以酌情从轻处罚，并无不当。（5）关于部分被害人已出具谅解书可否对相关上诉人酌情从轻处罚问题。原判认定，虽有部分被害人对杨宝宁、杨亚卿、朱强出具了谅解书，但杨宝宁、杨亚卿、朱强对自己的犯罪行为或予以否认，或予以避重就轻，意图逃避法律追究，并无认罪悔罪和诚恳道歉等行为和态度，对杨宝宁等三人不作酌情从轻考虑，该认定符合法律规定，并无不当。综上，各上诉人及辩护人所提的上诉、辩护意见均与事实和法律规定不符，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨宝宁、杨亚卿、朱强、邵银星分别合伙，或随意殴打他人，情节恶劣，或强拿硬要、任意毁坏财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；杨宝宁、杨亚卿、朱强、邵银星还合伙以暴力、威胁手段强迫多人退出特定经营活动，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。杨宝宁、邵银星、杨亚卿、朱强一人犯数罪，均应予数罪并罚。原判根据四上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，分别处以相应的刑罚。各上诉人及辩护人提出的相关上诉、辩护意见理由不能成立，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二百二十六条第（五）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  万仁赞 审判员  刘世宇 审判员  潘效国 二〇一八年十二月五日 书记员  金欢琴