贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0521民初4971号 原告：王忠，男，1962年3月8日出生，彝族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：李岩珈，贵州水西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万兴丹，贵州水西律师事务所实习律师。 被告：六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路19号2栋23号。统一社会信用代码：915202006839506025。 法定代表人：蒋中友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王华，贵州兆孚律师事务所律师。 被告：刘宏军，男，1971年6月26日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人：熊艺，贵州兆孚律师事务所律师。 原告王忠与被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉鑫公司）、刘宏军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法适用简易程序于2018年12月24日公开开庭进行了审理，原告王忠及其委托诉讼代理人李岩珈，被告嘉鑫公司委托诉讼代理人王华，被告刘宏军及其委托诉讼代理人熊艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王忠向本院提出诉讼请求：一、判决确认原告与被告嘉鑫公司签订的《工程施工管理合作协议》及《建筑安装施工安全生产协议》无效；二、判决两被告连带返还原告总包服务费100万元，并自2014年7月30日起按月利率1%向原告支付利息至全部款项付清之日止（截止起诉时欠利息363000.00元）；三、案件受理费由被告承担。事实及理由：被告嘉鑫公司于2014年6月25日与案外人贵州六点半食品有限公司签订涉案工程的《总承包施工管理合同》，合同约定被告嘉鑫公司采用包工包料、包工期、包质量、包安全等总承包方式承建大方年产十万吨豆奶建设项目。合同签订后，时任被告嘉鑫公司法定代表人刘宏军为了给涉案项目筹集资金，于同年7月29日与原告签订《工程施工管理合作协议》及《建筑安装施工安全生产协议》，并收取了原告总包服务费100万元。原、被告之间的合同签订后，涉案项目还未正式启动，被告便与业主方因涉案工程发生纠纷，业主方向被告发出了《解除的通知》，双方为此诉至法院，最后经法院生效判决[（2016）黔0521民初341号]认定，因被告不具备相应的施工资质，双方签订的《总承包施工管理合同》为无效合同。原告得知这一情况后，便立即催促被告返还原告支付的100万元服务费，最终被告与原告达成100万元暂由被告使用，被告按月利率1%向原告支付利息的协议，但被告并未信守承诺，截止起诉时止，原告仅收到被告支付的利息15.7万元。原告认为，原、被告签订的涉案协议系基于该项目的《总承包施工管理合同》而派生，《总承包施工管理合同》是主合同，涉案协议系从合同，根据主合同无效，从合同无效的原则，涉案合同无效。合同无效后，双方互负返还义务，因只有原告履行了协议，被告应当返还原告支付的总包服务费。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告嘉鑫公司辩称，一、原告自身对本案协议无效存在重大过错，应承担相应的缔约过失责任，本案总包服务费不应返还给原告；二、原告的利息主张无任何事实和法律依据，请求驳回原告的利息主张；三、被告嘉鑫公司已经返还原告28.8万元；四、原告陈述不实，涉案项目已经启动，并已经进行了施工，并非像原告所述项目未启动；五、原告应向被告嘉鑫公司支付设计费8万元。对原告请求确认签订的两份协议无效的诉讼请求无异议，对原告请求支付利息的诉讼请求请法院驳回，被告嘉鑫公司已支付给原告的28.8万元，要在这100万元服务费里扣除，诉讼费由原告自行承担。 被告刘宏军辩称，一、原告诉请被告刘宏军与嘉鑫公司承担连带返还总包服务费100万元于法无据；二、请求支付利息的请求也无法律及事实依据；三、原告诉状中称收到被告支付的15.7万元应为本金，并不是利息。请求法庭在查明事实的基础上根据法律规定驳回原告对被告刘宏军的诉讼请求。 经审理，本院确认如下事实：2014年6月25日，嘉鑫公司作为总承包方与发包方贵州六点半食品有限公司（以下简称六点半公司）签订《总承包施工管理合同》，嘉鑫承包六点半公司建设的大方年产十万吨豆奶建设项目。同年7月29日，嘉鑫公司作为总包方（甲方），王忠作为合作方（乙方），签订《工程施工管理合作协议》，约定，因甲方承接的大方年产十万吨豆奶建设施工管理项目，须融资或多方筹集资金才能完成，根据甲乙双方协商，由有资金和施工技术实力的乙方来合作完成，依照《中华人民共和国合同法》及相关规定，经双方协商一致，签订本合作协议，并严肃执行。合作协议第十一条附则，二、合同附件：附件1.2014年6月25日签订的《总承包施工管理合同》；附件2.双方证件；附件3.现场负责人（王忠）授权委托书。三、双方商定的其他条款，第6条，乙方向甲方支付总包服务费的付款办法：总计包干为220万元，合同签订之日起三日内支付定金100万元，剩余120万元乙方自合同签订之后按有效进度的四个月平均支付给甲方（即每次30万元），乙方在每次收到业主进度款3日内支付给甲方。以上付款方式及金额固定不变，乙方不得以各种理由拒付。若乙方不按约定时间支付甲方约定的上述费用，则甲方有权单方面终止合同，乙方所持合同无效，对乙方已支付给甲方的所有款项不予退回，同时对已做工程进度不予结算付款，有权终止乙方账户。同日，双方又签订《建筑安装施工安全生产协议》，对相关内容进行约定。当日，王忠向嘉鑫公司支付100万元，嘉鑫公司向王忠出具收条，收条上加盖嘉鑫公司印章，刘宏军在收条签名。2015年4月17日，六点半公司向嘉鑫公司发出《关于解除总承包施工管理合同的通知》，认为嘉鑫公司不具有总承包施工资质和设计资质，无能力履行合同，通知嘉鑫公司解除《总承包施工管理合同》。嘉鑫公司于5月1日复函六点半公司，不同意解除《总承包施工管理合同》，并于2015年6月4日向本院提起诉讼，请求确认六点半公司发出的《关于解除总承包施工管理合同的通知》无效。本院和毕节市中级人民法院经审理后认定，嘉鑫公司与六点半公司签订的《总承包施工管理合同》为无效合同，当事人只能依法予以确认而不能解除，六点半公司向嘉鑫公司发出《关于解除总承包施工管理合同的通知》本身缺乏事实基础，故嘉鑫公司请求确认缺乏事实基础的通知的效力亦无事实及法律依据，判决驳回嘉鑫公司的诉讼请求。因涉案项目未启动，嘉鑫公司向王忠退还了部分服务费，其中第一次退款时间是2015年9月10日，金额10万元，王忠向刘宏军出具收条，最后一次是王忠提起诉讼后的2018年12月2日，金额为6000.00元，通过银行转账。从2015年9月10日至2018年12月2日期间，嘉鑫公司共计退还了王忠27.8万元。因余款未退还，原告王忠诉来本院。 上述事实，有原、被告陈述及当事人提交的《工程施工管理合作协议》《建筑安装施工安全生产协议》《收条》、银行转账凭证、（2016）黔0521民初341号民事判决书、（2016）黔05民终1943号民事判决书等证据在卷佐证，足以认定。 本案争议焦点是，一、涉案协议的签订原告是否存在过错；二、被告应当返还原告的服务费金额是多少；三、被告是否应当按月利率1%向原告支付利息；四、被告刘宏军是否应当与被告嘉鑫公司连带返还原告的服务费及利息；五、被告已支付的款项是本金还是利息。 本院认为，原告王忠与被告嘉鑫公司签订的《工程施工管理合作协议》，虽然名称为合作协议，但根据协议中“乙方在每次收到业主进度款3日内支付给甲方”和“对已做工程进度不予结算付款”的约定内容，故涉案《工程施工管理合作协议》实为建设工程分包合同。而原告王忠作为自然人，不具有承接工程施工的资质；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案《工程施工管理合作协议》为无效合同；而且《工程施工管理合作协议》是来源于被告嘉鑫公司与案外人六点半公司签订的《总承包施工管理合同》，没有《总承包施工管理合同》，也就没有《工程施工管理合作协议》，而《总承包施工管理合同》已经人民法院生效判决认定为无效合同，故涉案《工程施工管理合作协议》亦为无效合同；而庭审中，被告嘉鑫公司对原告王忠请求确认《工程施工管理和协议》及《建筑安装施工安全生产协议》无效的诉讼请求无异议，故本院对原告王忠请求确认《工程施工管理合作协议》《建筑安装施工安全生产协议》无效的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该公司取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告要求被告退还所交纳的服务费的诉讼请求，本院予以支持。被告嘉鑫公司提出原告对涉案协议无效也有过错，不应当退还原告王忠支付的服务费，但被告作为公司，其比作为自然人的原告具有更多的专业知识，而且被告嘉鑫公司与六点半公司签订的《总承包施工管理合同》无效是人民法院经过审理后进行的认定，原告王忠在此之前是没有能力判断合同的效力的；因此，被告嘉鑫公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。原告主张与被告达成已支付的100万元由被告暂时使用，被告按每月1%的利率支付利息的协议，但被告对原告王忠主张的该事实不予认可，而原告王忠没有提供证据加以证明，且被告嘉鑫提交的银行转账凭证上的备注栏内注明的内容是“退还定金”和“退款”，没有注明是支付利息；因此，原告王忠主张被告向其支付的款项是利息的理由不成立，其要求被告按每月1%的利率支付利息的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。被告嘉鑫公司主张向原告王忠支付的款项为28.8万元，其中27.8万元有原告王忠出具的收条和银行转账凭证为证，另1万元为现金支付给原告王忠，原告王忠仅认可收到17.8万元，对2015年9月10日的收条上载明的10万元及现金支付的1万元不认可，但认可收条的真实性，并当庭提交一份被告刘宏军出具的借条，用以证明被告刘宏军在支付该10万元后，又于当日向其借款11万元，其中1万元为应支付的利息，但该借条上载明的是被告刘宏军向沙涛借款11万元，不是向原告王忠借款；但即使是被告刘宏军向其借款，也是另外的法律关系，与本案没有关联。故本院认定2015年9月10日被告刘宏军向原告王忠支付的10万元为被告嘉鑫公司支付给原告王忠的退款；被告嘉鑫公司主张还向原告王忠支付了现金1万元，但原告王忠不予认可，而被告嘉鑫公司未提交证据加以证明，故本院对被告嘉鑫公司所主张的该1万元不予认定。被告嘉鑫公司向原告王忠支付的款项共计为27.8万元，故被告嘉鑫公司现尚应退还给原告王忠72.2万元。原告王忠支付的100万元总包服务费是支付给被告嘉鑫公司，虽然后来向原告王忠退款的是被告刘宏军，收取原告王忠100万元的收条上除加盖被告嘉鑫公司的印章外，也有被告刘宏军的签字，但被告刘宏军当时是被告嘉鑫公司的法定代表人，故被告刘宏军在收条上签字和向原告王忠退款的行为代表的是被告嘉鑫公司；而且，连带责任是严格责任，必须有法律规定或当事人有约定；因此，原告要求被告刘宏军与被告嘉鑫公司连带返还总包服务费的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告王忠与被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司签订的《工程施工管理合作协议》《建筑安装施工安全生产协议》无效； 二、被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告王忠72.2万元； 三、驳回原告王忠的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17060.00元，减半收取计8530.00元，由被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司负担5510.00元，原告王忠负担3020.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审判员  胡桂海 二〇一八年十二月二十五日                                                                        法官助理 先正才                                                                           书记员 王廷