云南省兰坪白族普米族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)云3325民初506号原告：马一龙，男，1964年4月17日生，回族，兰坪逸龙宾馆经营者，住大理市,现住兰坪县。委托诉讼代理人：马鲜明，云南海月律师事务所律师。被告：云南万洲建设工程有限公司，住所:昆明市五华区盈江路**。法定代表人：赖协兵，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪翔宇，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：和美寿，云南满易律师事务所律师。第三人：汪文元，男，1971年2月23日生，壮族，，住昆明市官渡区现下落不明。原告马一龙与被告云南万洲建设工程有限公司（以下简称万洲公司）、第三人汪文元民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月6日、2018年6月26日两次公开开庭进行了审理。原告马一龙委托诉讼代理人马鲜明，被告万洲公司委托诉讼代理人汪翔宇到庭参加诉讼，第三人汪文元经公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马一龙向本院提出诉讼请求:1.依法判令被告于判决生效之日起立即归还原告欠款3400000.00元及支付迟延履行违约金1020000.00元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系百货商品和旅馆经营商，，经营地点均位于兰坪县城从2013年7月初开始，第三人汪文元经常代表被告到原告处购买商品，其项目部相关工作人员也经常到原告的旅馆住宿，一段时间后，原告与第三人熟悉并成为朋友。2013年7月28日，因被告承建的兰坪县箐兔公路建设周转资金需要，第三人代表被告向原告提出借款1400400.00元的请求，原告于当日向兰坪县交通局核实情况后证实箐兔公路的建设单位为被告，第三人为被告职工兼箐兔公路项目部负责人，原告才同意借款并于2013年7月30日和7月31日分两次共向被告出借了1400400.00元，这两次出借均由原告财务人员尹庆桩通过兰坪县农村信用合作联社营业部向被告项目部财务人员余俊汇款完成的。至2015年12月2日，第三人又代表被告以同样理由再次向原告借款2000000.00元，原告通过7次现金交付履行了借款，最后将七张《欠条》换写成一张。关于迟延履行违约金，原告以2016年4月11日起至2017年7月10日止按月利率2%计算，利息共1020000.00元。关于应由谁负责偿还的问题，第三人作为被告的管理人，其借款用于被告施工的项目，第三人的行为属于职务行为，该借款应由其所属公司负责偿还。经原告通过国家企业信用信息公示系统平台查询和向兰坪县交通局核实，第三人所属的昆明西山公路工程有限公司（以下简称为西山公司）与万洲公司系同一法人，只是进行了公司名称变更，故第三人借款应由变更后的法人承担债务的偿还责任。被告万洲公司辩称，第三人汪文元在没有经过被告授权及同意之下，冒用被告名义向原告借款，所借的款项没有打到被告的账户上，也并非用于被告工程项目的资金周转，本案借款属于第三人汪文元的个人借款，不属于被告借款，与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。第三人汪文元未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：《国家企业信用信息公示》、汪文元《居民身份证》、余俊《授权委托书》、《兰坪县农村信用合作联社转账清单》复印件各1份、《储蓄取款凭证》、《储蓄存款凭证》复印件各2份，其来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院对其真实性、合法性、关联性（简称三性）及证明观点均予以采信；对《借条》、《还款协议》原件各1份，其三性予以认可，由于该《借条》中只有1400400.00元借款有交付的证据，故本院只认可借款1400400.00元的事实，对原、被告间存在债权债务3400000.00元证明观点不予采信；《借款协议》原件1份，对其真实性予以认可，由于国家机关担保不合法，对其合法性、关联性及证明观点不予采信；对《证明》、昆西司字(2011)026号文件、《承诺书》复印件各1份的三性和证明观点均不予采信；对《情况说明》及照片打印件各1份的三性认可，对第三人借款与被告无关联的证明观点不采信。对本院依职权调取的尹庆桩、周绍超、赖协兵询问笔录各1份，其三性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兰坪县交通局将兰坪县箐兔公路工程发包给西山公司，第三人汪文元作为西山公司箐兔公路项目部经理负责该工程的施工和管理，余俊为该项目部会计。2013年第三人汪文元以箐兔公路建设资金周转困难为由向原告借款，原告同意后分别于2013年7月30日、31日两次通过其雇员尹庆桩向被告项目部会计余俊农村信用合作社帐户内转帐1400400.00元。2015年12月2日第三人向原告出具《借条》与《还款协议》各一份，《借条》载明内容为：昆明西山公路工程有限公司箐兔公路项目部汪文元向马一龙借款3400000.00元用于箐兔公路建设资金周转，承诺该款于2016年4月10日以前全部还清，汪文元在落款处签名捺印并加盖“昆明西山公路工程有限公司箐兔公路项目部”印章。《还款协议》载明内容为：经双方协商达成如下还款协议，原来借条作废，以2015年12月2日出具的欠条为准，定于2016年1月15日前还款1400000.00元，2016年4月10日前还款2000000.00元，若到期不还，马一龙有权到交通局拨付汪文元的工程款，如交通局付箐兔公路的工程款不足以还马一龙借款，第三人愿意由其房产做抵押，还清所有欠款，到时再不还清，可以向马一龙所在地法院起诉。双方在落款人处签名捺印并加盖“昆明西山公路工程有限公司箐兔公路项目部”印章。另查明，2012年6月29日第三人向原告借款2000000.00元（该笔借款已还清）所签订的《借款协议》，载明借款人为“昆明西山公路工程有限公司”，借款用途为“兰坪县箐兔公路建设资金周转”，兰坪县交通运输局在该协议上盖章确认。昆明西山公路工程有限公司为自然人独资，法定代表人为汪正雄，第三人汪文元系汪正雄之子。2016年11月22日昆明西山公路工程有限公司变更为云南万洲建设工程有限公司，出资人为汪正雄、赖协兵，法定代表人为赖协兵。本院认为，本案借款资金用于工程建设，其借款用途合法，合法的民间借贷关系应受法律保护。关于借款数额为多少的问题。根据本院查明的事实及原告提交的证据，第三人汪文元向原告出具的《欠条》中，其中的1400400.00元借款有信用社的转帐记录和凭证，转帐人尹庆桩认可其受原告委托代其向被告转帐，而收款人余俊为第三人汪文元担任箐兔公路项目部经理期间的项目部会计，故对该1400400.00元借款本院予以确认。对原告主张的另外2000000.00元借款，原告提交了《欠条》及《还款协议》证明其主张，但由于被告不认可该借款事实，第三人未出庭应诉，因此该两份证据只能证明双方间存在借款合同关系，而不能证明该借款合同是否已实际履行，原告对双方是否实际履行了该2000000.00元借款并未进一步提供有效证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应对其举证不能承担不利后果，本院只确认第三人向原告借款1400400.00元的事实。关于本案第三人汪文元向原告借款1400400.00元应由谁负责偿还的问题。本院认为，虽第三人汪文元借款时系其个人签字，但其当时系西山公司箐兔公路项目部经理，持有项目部印章，借款时间也发生在工程施工期间，《欠条》上明确载明借款用途为用于箐兔公路建设，并加盖了公司的项目部印章，特别是2012年6月29日第三人与原告签订的《借款协议》中，载明借款人为“昆明西山公路工程有限公司”，借款用途为用于“兰坪县箐兔公路建设资金周转”，兰坪县交通运输局在该协议上盖章确认，上述几次借款行为使原告有理由相信第三人的行为系代表公司行使，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，第三人构成表见代理，其代表昆明西山公司与原告之间的借贷行为有效，由此产生的法律后果应由昆明西山公司承担，第三人向原告的借款应由昆明西山公司负责偿还。西山公司变更为万洲公司，故西山公司债务应由变更后的万洲公司负责偿还。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，现还款期限已届满，被告万洲公司应按约定归还借款。关于逾期还款利息。原告主张的迟延履行违约金实际为逾期还款利息，虽原、被告未在借贷时约定逾期还款利息，但根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，对原告主张的逾期还款利率予以支持。原告主张的逾期还款月利率2%高于上述法律规定的利率，本院支持逾期还款利率为年利率6%，双方约定最早的还款日期为2016年1月15日，故计息期间自2016年1月16日起计算。第三人汪文元经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告云南万洲建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告马一龙借款1400400.00元并支付以该借款为本金自2016年1月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率6%计算的逾期利息。二、驳回原告马一龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42160.00元，由原告马一龙负担24757.00元（已交），由被告万洲公司负担17403.00元（未交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于怒江傈僳族自治州中级人民法院。审 判 长  和晓芳审 判 员  彭鑫亮人民陪审员  李俊昌二〇一八年十二月三日书 记 员  陈 璐