安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1125民初3628号 原告：安徽青禾畜牧业开发有限公司，住所地安徽省定远县范岗乡肖巷村月亮山场，统一社会信用代码91341125580139163A（1-1）。 法定代表人：陈卫国，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈乐，安徽皖江律师事务所律师。 被告：吕国兵，男，汉族，1979年8月7日出生，农民，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：刘龙，男，汉族，1975年9月15日出生，住安徽省定远县。 原告安徽青禾畜牧业开发有限公司与被告吕国兵建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告安徽青禾畜牧业开发有限公司的委托诉讼代理人陈乐到庭参加诉讼。被告吕国兵经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽青禾畜牧业开发有限公司向本院提出的诉讼请求：请求判决被告返还多付工程款25万元（最终以鉴定价为准）；承担本案全部诉讼费用。庭审中变更为：要求被告返还鉴定确定价差114759.77元；承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原、被告双方于2012年12月30日签订一份《承包施工协议书》并附钢构厂房报价表一份作为合同附件。按原、被告双方所确认的施工材料我公司同意按每平方米200元的造价结付被告工程款。按此标准，经定远县法院判决确认，我公司应付被告工程款1070054.8元。现经定远法院委托检测确认，被告在施工过程中所使用的屋面夹心板面板及墙面夹心板面板壁厚等所使用的方钢管均不符合厂房报价要求，其实际使用的部分材料明显低于合同约定的价格。我公司要求评估，据实结算。 原告为支持其诉讼请求向本院提出如下证据：证据一、双方签订的承包施工协议书，钢构厂房报价表，证明双方约定的涉案工程所使用的材料的型号、数量及单价，此表应作为双方结算的依据；证据二、检测鉴定报告一份，证明本案在诉讼中定远法院委托有权鉴定单位对被告在涉案工程实际使用的材料进行鉴定，鉴定报告确认被告使用的部分材料不符合双方约定的材料规格及数量；证据三、安徽人和项目管理公司工程造价报告一份，证明被告所使用的材料与双方合同约定的材料规格、数量、产生的差价（被告实际使用的材料价款少于合同约定的价款）为114759.77元；证据四、检测鉴定报告（46号），证明被告所使用的材料规格、数量均不符合原被告约定的钢材报价表中确定的材料规格、型号、数量；证据五、鉴定费发票两份，证明被告确实存在施工材料与合同约定材料不符的事实，故产生的鉴定费用42000元应由被告承担。 吕国兵未予答辩。 本院经审理确认如下事实：在2012年12月30日以前，吕国兵就与安徽青禾畜牧业开发有限公司商定由吕国兵承建原告位于定远县范岗乡肖巷村月亮山场的钢构厂房。随后，吕国兵即进场施工，在建好部分厂房后，2012年12月30日，吕国兵与安徽青禾畜牧业开发有限公司补签订了一份《承包施工协议书》，协议书约定，原告将其公司位于定远县范岗乡肖巷村月亮山场的钢构厂房包给被告施工。协议书中对工程量、单价、付款方式，质量要求、工期等相关内容进行了约定，其中在协议书第二条第3项中约定“乙方提供的材料，必须是正规厂家生产，并向甲方提供产品合格证，如不合格，甲方有权追究乙方责任（详见报价表）”。安徽青禾畜牧业开发有限公司提供了一份由吕国兵于2012年12月6日在上面签名的钢构厂房报价表。工程完工后，因欠付工程款，吕国兵于2014年3月1日向本院起诉安徽青禾畜牧业开发有限公司，2015年5月7日，本院作出（2014）定民一初字第01049号民事判决书，安徽青禾畜牧业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给吕国兵工程款580054.80元。宣判后安徽青禾畜牧业开发有限公司不服提起上诉。2015年10月19日滁州市中级人民法院作出（2015）滁民一终字第01154号民事判决书，驳回上诉，维持原判。（2015）滁民一终字第01154号民事判决认为，本案工程已经竣工验收合格，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担责任的，应当提起诉讼。按（2014）定民一初字第01049号民事判决书，安徽青禾畜牧业开发有限公司应支付给吕国兵工程款580054.80元。2016年2月2日安徽青禾畜牧业开发有限公司起诉吕国兵，案号为（2016）皖1125民初649号，在诉讼期间，安徽青禾畜牧业开发有限公司申请对厂房部分钢构件截面及壁厚进行检测，经本院委托，安徽省建筑质量第二监督检测站于2016年9月19日对1#、2#厂房作出鉴定结论：1#厂房的鉴定结论为：1、被测钢立柱规格及壁厚符全钢构厂房报价表要求；2、被测屋面檀条规格及壁厚不符合钢构厂房报价要求；3、被测墙面檀条为方钢管，截面尺寸为口38MM×79MM，壁厚在0.97MM-1.00MM之间。2#厂房的鉴定结论为：1、被测钢立柱规格及壁厚符全钢构厂房报价表要求；2、被测屋面夹心面板及墙面夹心板面壁厚不符合钢构厂房报价表要求；3、被测屋面檀条规格及壁厚不符合钢构厂房报价要求；4、被测墙面檀条为方钢管，截面尺寸为口38MM×79MM，壁厚在0.97MM-1.00MM之间。安徽青禾畜牧业开发有限公司为此支付鉴定费15000元。2017年3月21日，（2016）皖1125民初649号案，安徽青禾畜牧业开发有限公司撤回起诉。2017年4月24日，安徽青禾畜牧业开发有限公司再次提起诉讼，（2017）皖1125民初2196号案在审理期间，经本院委托，安徽人和项目管理有限公司于2018年1月3日作出鉴定结论：鉴定造价为114759.77元（原材料即报价材料规格价比现场材料造价差价）。因本次鉴定安徽青禾畜牧业开发有限公司支付相关费用27000元。 本院认为：2012年12月30日，吕国兵与安徽青禾畜牧业开发有限公司签订的《承包施工协议书》成立，因吕国兵系自然人没有相应的建设施工资质，该合同应属无效，但依据相关法律规定，吕国兵按《承包施工协议书》完成了工程，安徽青禾畜牧业开发有限公司按协议书约定的结算条款应支付工程款，且已经得到本院判决确认，并正在执行中。因吕国兵未按协议书报价表中规格使用材料，经鉴定吕国兵实际使用的材料价格与报价表中材料价格差价114759.77元，吕国兵应返还安徽青禾畜牧业开发有限公司，因此鉴定所产生的费用应由吕国兵支付，但2016年9月19日的安徽省建筑质量第二监督检测站鉴定中所反映的内容部分是合格的，因此安徽青禾畜牧业开发有限公司应承担相应的鉴定费用，本院酌定为5000元由安徽青禾畜牧业开发有限公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 被告吕国兵于本判决生效之日起五日内向原告安徽青禾畜牧业开发有限公司返还114759.77元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2595元，由被告吕国兵负担；鉴定费用42000元，由原告安徽青禾畜牧业开发有限公司负担5000元，被告吕国兵负担37000元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  李保林 人民陪审员  胡业霞 人民陪审员  陈玲琍 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  杨 梅 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以有债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。