云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云31民终611号上诉人(原审原告及反诉被告）：余题强，男，1969年4月4日出生，汉族，大专文化，经商，现住湖北省随州市曾都区（原住湖北省随州市曾都区新街镇北街67号）。被上诉人(原审被告）：海南中航鑫建设工程集团有限公司（曾用名：海南中航鑫建设工程有限公司），住所地海南省海口市龙华路15号财盛大厦第九层，统一社会信用代码91460000552782514Y。法定代表人：吴向阳，该公司董事长。被上诉人(原审被告）：海南中航鑫建设工程有限公司云南分公司，住所地昆明市高新区新光巷169号，统一社会信用代码91530100571885180Q。负责人：黄俊涛，该公司总经理。被上诉人(原审被告）：江胜开，男，1975年9月6日出生，汉族，高中文化，经商，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。上述三被上诉人共同委托的诉讼代理人：杨晓梅，云南泰恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上述三被上诉人共同委托的诉讼代理人：李章昆，云南泰恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告及反诉原告）：林先卫，男，1964年2月29日出生，汉族，本科文化，住河南省郑州市金水区。上诉人余题强因与被上诉人海南中航鑫建设工程集团有限公司（以下简称海南公司）、海南中航鑫建设工程有限公司云南分公司（以下简称云南分公司）、江胜开、林先卫买卖合同纠纷一案，不服芒市人民法院(2018)云3103民初500号民事判决，向本院提起上诉（后又撤回部分上诉请求）。本院于2018年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余题强上诉请求：1.请求二审法院依法改判由四被上诉人共同支付上诉人货款72万元及资金占用费124.5286万元（自2014年4月17日起，按月利率2%计算，暂计算至2018年3月5日，之后资金占用费按照实际期限另行计算至货款全部清偿之日）；2.一、二审诉讼费用由四被上诉人共同承担。事实和理由：上诉人与四被上诉人买卖合同纠纷一案，原审法院作出(2018)云3103民初500号民事判决，上诉人认为：1、一审法院不支持资金占用费诉求错误，2014年2月26日，林先卫以德宏州芒瑞大道K16大桥施工队名义与余题强签订了《物资供应合同》（以下简称合同），约定由余题强供给工程所需的钢材。合同对供应数量、方法、单价、计量等事宜进行了约定。合同签订后，余题强按照约定进行供货，至2014年4月15日停止供货，双方于2014年4月16日进行了数量确认及价款结算，价款144万元。根据合同第四条约定，每供应满100吨计量一次，计量时甲方不能当日支付时，则从次日起计算利息，每满一个月按月息5％计算。所以一审法院认定上诉人请求支付逾期利息条件仍未成就错误。上诉人本着人道主义的原则没有急于提起诉讼，一直要求被上诉人尽快支付货款，不存在上诉人怠于行使诉权的问题。上诉人供货100多吨钢材，价值100多万元的货款被上诉人分文不付，上诉人行使不安抗辩权停止供货，合法合理，所以一审法院认定上诉人未严格履行合同错误。2、虽然没有江胜开委托林先卫购买钢材的书面证据，但是钢材是用在了江胜开及公司的工地上，被告林先卫系云南分公司的项目经理江胜开雇佣的工作人员，其对外签订合同系代表云南分公司履行的职务行为，应当由云南分公司承担责任；云南分公司系海南公司设立的分公司，其民事责任应当由海南公司承担。退一步讲，被上诉人海南公司、云南分公司也应在欠付工程款范围内对拖欠上诉人的货款本息承担偿付责任。请求支持上诉请求。被上诉人海南公司、云南分公司、江胜开共同答辩如下：根据上诉方提供的申请书，其放弃了部分上诉请求。1、本案是因履行物资供应合同而产生的纠纷，签订主体为上诉方及林先卫，合同没有公司公章及江胜开签字，均不是物资供应的当事人，钢材是否用到江胜开及公司工地上，上诉人应该提出证据支持。本案中，公司及江胜开均没有出具相关收到钢材的收据，该纠纷与我三方无关。2、林先卫是否履行合同，是否能签订合同与我三方无关。3、林先卫不构成表见代理。其签订的合同没有海南公司、云南分公司签字。2017年3月20日材料款结算单明确写着林先卫承包大桥工程。本案中《劳务合同》是林先卫与公司签订的，《物资供应合同》是林先卫与上诉人签订的。在合同履行过程中，无论是两个公司还是江胜开也没有和上诉人发生过什么关系，从事实上看就不存在表见代理的关系。庭审中上诉人也说了在签订《物资供应合同》的时候其只知道是景成公司的工程，是在履行合同中才知道我三方存在的。4、《承诺书》内容是林先卫承诺支付材料款，与两个公司及江胜开没有法律关系。5、本案是买卖合同案件，不是建筑工程施工合同案件。因此根据最高院关于审理建筑工程施工合同的相关意见，我三方不承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。一审本诉原告余题强向一审法院提出诉讼请求：1、判令四被告共同支付原告货款72万元及资金占用费124.5286万元（自2014年4月17日起，按月利率2%计算，暂计算至2018年3月5日，之后资金占用费按照实际期限另行计算至货款全部清偿之日）；2、判令四被告共同承担本案诉讼费用。反诉原告（本诉被告）林先卫反诉、答辩称：1、请求法院判令余题强赔偿林先卫经济损失50万元；2、请求法院驳回余题强诉求的资金占用费124.5286万元；3、判令由余题强承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月26日，林先卫以德宏州芒瑞大道K16大桥施工队名义与余题强签订了《物资供应合同》一份，约定由余题强供给工程所需的钢材。合同对供应数量、方法、单价、计量等事宜进行了约定。2014年4月16日双方对供货数量进行了结算，余题强共向林先卫供货317.97372吨。2017年3月20日，双方签订了材料款结算单，确认林先卫尚欠余题强货款144万元。2017年5月6日，林先卫转账支付货款30万元、现金支付货款1万元。2017年7月9日，林先卫向余题强出具《承诺书》一份，承诺于2017年7月10日支付货款23万元，2017年8月10日支付货款30万元，2017年9月10日支付货款30万元，2017年10月10日支付货款30万元。此后，林先卫于2017年7月10日支付货款23万元，于2017年9月21日支付货款15万元，2018年2月14日支付货款3万元。2018年2月15日至今，林先卫尚欠货款72万元未向余题强支付。余题强认为，林先卫应结合《物资供应合同》第四条关于利息的约定向其支付资金占用费；林先卫系云南分公司的员工（江胜开的雇员），其与自己签订《物资供应合同》应认定为公司行为，故诉至一审法院。林先卫进行了反诉。本诉被告海南公司、云南分公司、江胜开请求判令驳回本诉原告关于由其共同支付货款、资金占用费以及承担本案诉讼费的诉讼请求。一审法院认为，余题强与林先卫均主张“林先卫与云南分公司、江胜开形成事实上的劳动关系”，但均无证据向本院提交予以证实，结合林先卫的答辩（反诉）陈述及其与云南分公司签订的《工程劳务承包合同书》，均不能反映林先卫与云南分公司、江胜开具有劳动关系，故林先卫与余题强签订《物资供应合同》的行为，不能认定为系公司员工代表公司所履行的职务行为，故一审法院对本诉原告关于被告海南公司、云南分公司、江胜开的诉讼请求不予支持。关于反诉原告所主张的经济损失，一审法院认为，双方所签订的合同对乙方（本诉原告）的违约责任并无约定，且反诉原告在本案中所提交的证据不能证实其所主张的经济损失真实存在或与反诉被告停止供货存在因果关系，故一审法院对反诉原告关于由反诉被告赔偿经济损失50万元的诉讼请求不予支持。关于本诉原告所主张的资金占用费，一审法院认为，根据2014年2月26日双方签订的《物资供应合同》约定，本诉原告应供应约500吨钢材（并自筹货款及运输费资金），反诉原告才应与之结算货款并按合同第四条的约定予以支付，但本诉原告供应了约318吨钢材后，自2014年4月16日就未再向反诉原告供货，且双方仅对钢材数量进行了结算，未及时对货款金额进行结算，对停止供货或“欠货款”的事实，也未积极沟通以协商解决，并怠于通过诉讼方式对双方在履行合同过程中的权责加以明确。现结合双方合同第六条“所有货款本年内全部结清”的约定，因本诉原告与反诉原告均未严格履行合同义务，2017年3月20日双方才结算完毕（确认144万元货款未支付），但仍未对付款时间予以明确约定，时至今日，合同第四条所约定的逾期付款计息条件仍未成就，另，2017年7月9日林先卫向余题强出具的《承诺书》也未对资金占用费有所确认或牵涉，故一审法院对本诉原告关于资金占用费的计算赔偿主张不予支持，对反诉原告关于资金占用费的答辩意见（反诉请求）予以支持。一审法院认为，根据《物资供应合同》第二条“余题强第一批应供应约500吨钢材并需自筹第一批钢材的货款及运输费资金”、第五条“余题强完成第一批钢材供应后，林先卫应支付该批货款”的约定，因余题强向林先卫供货的数量至今仍未达到第一批供货数量的要求（付款条件未成就），故一审法院认为本案合同中支付货款的履行期限系不明确的，但余题强与林先卫因履行《物资供应合同》而产生的债权债务法律关系明确，林先卫尚欠余题强货款72万元的法律事实清楚，林先卫自双方结算后，未足额清偿货款，合法的债务应当清偿，故一审法院对余题强关于由林先卫向其支付货款的诉讼请求予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、由本诉被告林先卫支付本诉原告余题强货款72万元，限本诉被告林先卫于本判决生效之日起三十日内一次性付清。二、驳回本诉原告余题强其他诉讼请求。三、驳回反诉原告林先卫其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据；一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，双方当事人二审中均未提出实质性异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、根据《物资供应合同》第二条“余题强第一批应供应约500吨钢材并需自筹第一批钢材的货款及运输费资金”、第五条“余题强完成第一批钢材供应后，林先卫应支付该批货款”的约定，余题强供应了317.97372吨钢材后停止了供货，余题强向林先卫供货的数量尚未达到第一批供货数量的要求，合同第四条所约定的逾期付款计息条件未成就，2017年7月9日林先卫向余题强出具的《承诺书》也未提到资金占用费。2、余题强主张林先卫系云南分公司项目经理江胜开雇佣的工作人员，但无证据提交法庭予以证实，故林先卫与余题强签订《物资供应合同》的行为，不能认定为系公司员工代表云南分公司履行的职务行为，并据此要求由云南分公司、海南公司、江胜开承担责任。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，余题强主张林先卫系云南分公司的工作人员，并据此要求由云南分公司、海南公司、江胜开承担违约责任，但没有提交相关证据予以证实；余题强要求四被上诉人向其支付资金占用费的上诉请求亦无证据支持；余题强应当承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉请求和理由，没有相应的法律和事实为依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22488元，由上诉人余题强承担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇一八年十二月三日书记员  马勇胜