山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁0112民初4184号 原告：管兴明，男，1962年10月12日，汉族，包工头，住济南市天桥区。 委托诉讼代理人：任俊鹏（特别授权代理），济南天桥厚德言略法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：纪梦雨（特别授权代理），济南天桥厚德言略法律服务所法律工作者。 被告：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。 法定代表人：张亚龙。 委托诉讼代理人：杨东敏（特别授权代理），男，该公司职工。 被告：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市市中区经五路小纬四路46号。 法定代表人：张玉兴，董事长。 委托诉讼代理人：赵以昊（特别授权代理），男，该公司职工。 被告：山东鲁建工程集团有限公司济阳分公司，住所地济南市济阳县县城纬二路4号。 负责人：王振宇，经理。 委托诉讼代理人：张伟（特别授权代理），男，该公司职工。 原告管兴明与被告东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）、被告山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建集团公司）、被告山东鲁建工程集团有限公司济阳分公司（以下简称鲁建济阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告管兴明，被告东北金城公司的委托诉讼代理人杨东敏，被告鲁建集团公司的委托诉讼代理人赵以昊，被告鲁建济阳分公司的委托诉讼代理人王振宇、张伟到庭参加诉讼。因鲁建济阳分公司于庭审中提出司法鉴定申请，本院予以准许并依法中止审理了本案。后因本案案情复杂，依法转为普通程序进行审理。恢复审理后，本院于2018年7月4日再次公开开庭进行了审理。原告管兴明及其委托诉讼代理人任俊鹏，被告东北金城公司的委托诉讼代理人杨东敏，被告鲁建集团公司的委托诉讼代理人赵以昊，被告鲁建济阳分公司的委托诉讼代理人王振宇、张伟到庭参加诉讼。庭审中，管兴明又提交新证据证明其结算外工程量，并向本院提出鉴定申请，本院予以准许并再次依法中止审理本案。恢复审理后，本院于2018年12月20日第三次公开开庭审理了本案。原告管兴明及其委托诉讼代理人任俊鹏，被告鲁建集团公司的委托诉讼代理人赵以昊，被告鲁建济阳分公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼，被告东北金城公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告管兴明向本院提出诉讼请求：1.判令被告东北金城公司支付原告工程款10万元，被告鲁建济阳分公司承担连带支付责任；2.被告东北金城公司以10万元（暂主张）本金，自2010年7月1日起，按照同期银行三年期贷款利率支付利息至付清之日止，被告鲁建济阳分公司承担连带支付责任；3.被告鲁建集团公司对被告鲁建济阳分公司承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告管兴明变更诉讼请求一的金额为：以目前鉴定造价3363343.04元减去已付工程款，补充鉴定结论后以最终确定的金额相应增加诉讼请求金额；并同时要求被告东北金城公司以签定的合同包死价范围内承担补充责任。事实和理由：原告2006年6月20日，原告与被告东北金城公司就济南市历城区华山镇付家庄旧村改造7号楼建设事宜签订了《建设工程施工合同》一份，详细约定了造价及付款方式。该工程于2010年6月12日竣工并通过发包方验收。两被告在仅支付了部分工程款项后，即开始以各种理由拒绝付款，经原告多次催讨，至今尚未付清。被告鲁建济阳分公司于2013年7月31日在历城法院对原告管兴明提起诉讼，经过长达三年的审理，被告鲁建济阳分公司于2016年10月份自动提出撤回诉讼。被告鲁建济阳分公司系被告鲁建集团公司的总公司应当对其分公司承担连带责任。 被告东北金城公司辩称，1.东北金城公司从未与鲁建济阳分公司签订建设工程施工合同，鲁建济阳分公司提交的济南市历城区华山镇付家庄旧村改造工程施工合同加盖的“东北金城建设股份有限公司合同专用章”不是东北金城公司刻制的，其章内是五角星，而东北金城公司备案印章没有五角星，有明显区别，张志斌不是东北金城公司法定代表人。2.东北金城公司从未设立“东北金城建设股份有限公司国际经营部”，从未刻制过此印章，原告提交的分包合同上加盖的印章是伪造的，是由孙发田、张志斌、管兴明等人私刻的，法院应移送公安机关立案侦察或驳回原告对东北金城公司的起诉。 被告鲁建集团公司辩称，涉案工程系其下属的鲁建济阳分公司与东北金城公司签订的合同，原告主体不适格。 被告鲁建济阳分公司辩称，其没见过原告与东北金城公司2006年6月20日签订的合同，其于2006年6月20日与被告东北金城公司签订的施工合同，原告是以东北金城公司项目经理的身份进行施工的，履行的是职务行为，其诉讼主体不适格。请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2006年6月20日，发包人鲁建济阳分公司与分包人名为东北金城建设股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称济南市历城区华山镇付家庄旧村改造7#、16#楼，工程内容砖混结构，建筑面积约8200平方米，分包范围施工图纸设计范围内的全部内容，开工日期2006年6月20日，竣工日期2006年11月20日，合同工期150天，工程质量标准合格。合同尾部总包人处加盖了被告鲁建济阳分公司的印章；分包人处加盖了“东北金城建设股份有限公司国际经营部”和“东北金城建设股份有限公司合同专用章”两枚印章及“张志斌”私人印章，并有孙发田、张志斌两人的签名。 2008年3月1日，发包人名为东北金城建设股份有限公司国际经营部与承包人管兴明签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为济南市历城区华山镇付家村旧村改造7#楼，工程内容砖混结构，建筑面积约5300平方米，承包范围为施工图纸设计范围内的全部内容，开工日期2006年11月26日，工程质量标准合格，合同价款约480万元。合同尾部发包人处加盖了“东北金城建设股份有限公司国际经营部”印章，胡兆文在法定代表人处签名；管兴明在承包人签名并捺印。 对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下： 一、关于管兴明与东北金城公司、鲁建济阳分公司之间法律关系的认定。原告管兴明认为其与被告东北金城公司签订的施工合同，施工的是被告鲁建济阳分公司的工程。被告东北金城公司对与原告签订合同之事予以否认，并举证了证据1.协议书复印件一份，证明2006年6月其公司与沈阳市和兴房地产开发有限公司签订的协议书加盖的印章没有五角星，与涉案合同印章有明显区别，法定代表人王秀斌不是张志斌；证据2.（2012）历城民初字第2214号民事裁定书复印件及撤诉申请，证明其公司以涉案合同加盖的印章系伪造申请法院鉴定，鲁建济阳分公司认同涉案合同专用章不是其公司真实印章，以诉讼主体错误为由向法院申请撤诉，证明其公司不是涉案合同当事人；证据3.沈阳市工商事务咨询中心公司变更登记核准通知书、公司变更登记申请书，证明2004年5月7日至2010年2月9日，其公司在工商局登记的法定代表人为王秀斌；证据4.历城法院档案室调取的介绍信、建设施工合同三份，证明二名法官到其公司档案室调取施工合同，合同中的印章没有五角星，与本案合同中的印章不一致。原告管兴明质证意见为证据1协议书为复印件不予质证，证据2没有异议，证据3、4真实性无法认定。被告鲁建集团公司质证后认为上述证据的真实性无法确认，不能证明其证明目的。被告鲁建济阳分公司质证后认为，上述证据均系复印件不予认可。被告鲁建济阳分公司提交证据1.授权委托书两份，证明管兴明系东北金城公司项目副经理，全权负责现场施工管理工作和工程决算及工程款拨付；证据2.《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》、收款收据10份、收款清单12份证明原告认可的7#楼结算工程价款为3043346.19元，原告已经收到7#楼工程总价款为3645462.2元；证据3.管兴明2013年5月12日书写的《证明》。原告管兴明对证据1无异议，对证据2《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》中的“管兴明”签名真实性有异议，对收款收据和收款清单中有管兴明签名的均无异议，对证据3无异议。被告东北金城公司对上述证据不予认可。被告鲁建集团公司对上述证据无异议。本院审查后认为，原告管兴明举证的2008年3月1日《建设工程施工合同》中发包人处加盖的“东北金城建设股份有限公司国际经营部”印章，胡兆文在法定代表人处签名，而被告鲁建济阳分公司举证的2006年10月30日、2008年3月1日两份《授权委托书》均为“东北金城建设股份有限公司国际经营部”委托管兴明为项目经理全权负责涉案工程；鲁建济阳分公司举证的管兴明2013年5月12日书写的《证明》中管兴明自认其与东北金城建设股份有限公司系挂靠关系；而东北金城公司对“东北金城建设股份有限公司国际经营部”系被告东北金城公司下属部门这一事实予以否认，并否认孙发田、张志斌、胡兆文系其公司职工的身份，东北金城公司举证了相应证据证明其公司印章与合同上加盖的印章不符，在原告未能举出进一步证据证明的情况下，本院对原告管兴明与被告东北金城公司之间的合同关系不予认定。另外，庭审中管兴明述称工程前期是胡兆文支付其工程款，胡兆文走后，由被告鲁建济阳分公司支付其工程款。被告鲁建济阳分公司则述称其没有向胡兆文付过款，均是向管兴明代表的东北金城公司付款，但被告鲁建济阳分公司举证的付款证据却不能证明其向被告东北金城公司对公账号支付过款项，故本院对被告鲁建济阳分公司向东北金城公司付款的辩称理由不予采信。原告管兴明虽与被告鲁建济阳分公司之间无书面合同关系，但原告管兴明、被告鲁建济阳分公司举证的上述证据能够证明管兴明实际履行了施工，鲁建济阳分公司与管兴明进行了结算、付款的事实，故本院对该事实予以确认。 二、2013年4月7日《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》中“管兴明”签名真实性的争议。庭审中，被告鲁建济阳分公司提出笔迹鉴定申请，要求对“管兴明”签名真实性进行鉴定。本院依法委托司法鉴定科学研究院进行司法鉴定，该研究院于2018年3月5日出具了司鉴院〔2018〕技鉴字第71号鉴定意见书，结论为：《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》上需检的“管兴明”签名是管兴明本人所写。上述鉴定报告送达双方当事人后，管兴明提出了书面的异议，该研究院亦给予了书面的答复。本院认为，上述鉴定报告的委托和鉴定程序均合法，并经双方当事人庭审质证，本院对该份鉴定报告予以认定，并对该结算汇总表上载有的“管兴明收到鲁建济阳分公司提供的7#楼竣工结算5份，结算总额为3043346.19元”事实予以确认。 三、对原告管兴明举证的7#楼图纸会审、设计变更、工程签证的认定。管兴明以7#楼图纸会审23页、设计变更10页、工程签证20页、室外给排水施工图一张主张除去被告提交的2013年4月7日《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》上载明的五项结算内容外还有上述三项施工内容未计算工程价款，总金额为1799817.48元。被告鲁建济阳分公司质证后认为，图纸会审和设计变更签证的工程量已经结算完毕，对管兴明的上述主张不予认可。原告管兴明于2018年7月21日向本院递交工程造价鉴定书面申请，要求对2013年4月7日《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》中缺少的设计变更、工程签证、图纸会审三项相关项目及工程造价进行鉴定。本院依法委托瀚景项目管理有限公司（以下简称瀚景公司）对管兴明的上述申请作出司法鉴定。瀚景公司接受本院委托后出具了鉴定意见书《征求意见稿》并于2018年10月11日将《征求意见稿》送达给各方当事人。原告管兴明、被告鲁建济阳分公司均对该份《征求意见稿》提出异议。瀚景公司对管兴明和鲁建济阳分公司提出的异议均给予了书面的答复。2018年11月19日，瀚景公司出具《工程造价鉴定意见书》。原告管兴明、被告鲁建济阳分公司对该份《工程造价鉴定意见书》再次提出异议。瀚景公司于2018年12月18日出具《工程造价补充鉴定意见书（一）》，鉴定意见为：1.确定性意见⑴经鉴定，2013年4月7日结算汇总表中结算总价款含部分图纸会审和设计变更（不涉及工程量变化和与结算无关的资料视为已含在结算汇总表中结算总价款中），结算汇总表中不含的图纸会审和设计变更的项目如下：①图纸会审中第一页序号1、2、5、7、9、12，第2页序号1、3、4；②设计变更030序号13，031序号3、4、7，034序号4，038序号1、2，044，048其中的一部分。以上2013年4月7日结算汇总表中结算总价款未含的图纸会审和设计变更价款为建筑部分36179.06元（扣除税金后造价34975.89元），逐项判断分析详见后附图纸会审设计变更分析表，安装部分根据双方协调确认为10409.72元（扣除税金后造价10099.71元），本次修订-5541.5元（扣除税金后造价-5357.21元）。上述图纸会审和设计变更共计41047.28元（扣除税金后造价39718.39元）。⑵经鉴定，2013年4月7日结算汇总表中结算总价款不含工程签证部分。⑶室外给排水施工图草图，不属于施工合同分包范围，且无任何一方签字或盖章确认，无法作为鉴定依据。⑷2006年12月18日4份签证已在设计变更中体现，不涉及工程价款变动。⑸经鉴定，济南市历城区华山镇付家庄旧村履行7#楼工程图纸施工范围内造价为：土建1768615.3元（扣除税金后造价1709798.22元）、装饰1353015.1元（扣除税金后造价1308019.24元）、安装212113.78元（扣除税金后造价205059.72元）、图纸会审和设计变更遗漏安装部分10409.72元（扣除税金后造价10099.71元），本次修订增加19189.14元（扣除税金后造价18550.99元）。上述总体造价（含全部图纸会审和设计变更，不含签证）共计3363343.04元（扣除税金后造价3251527.88元）。2.选择性意见⑴签证2006年12月26日马凳筋2份、2006年11月10日试桩、2006年10月28日凿桩头四份签证有监理工程师签字盖章及总包人现场代表黄启锋签字字样和建设单位指挥部盖章，造价共8712.01元（扣除税金后造价8422.28元），其中钢筋未见签证中所述限价通知，按签证中注明的3400元／t计入。⑵2006年9月19日02号签证无监理签字盖章，有总包人现场代表黄启锋签字字样和建设单位指挥部盖章，造价2979.07元（扣除税金后造价2880元）。⑶2006年11月16日7#楼进场主道施工方案，有总包人现场代表黄启锋签字字样，资料专用章无法辨认，造价1971.03元（扣除税金后造价1905.48元）。⑷2006年12月30日指挥部用零工签证无监理签字盖章，建设单位栏签字字样为刘瑞新，非合同约定总包人现场代表黄启锋，无建设单位盖章，造价413.76元（扣除税金后造价400元）。⑸2006年11月29日、11月28日、11月7日、11月6日、11月5日、11月4日、10月29日、10月28日共8份停电误工签证有监理签字盖章，无总包人现场代表签字，无建设单位盖章，造价共27018.53元（扣除税金后造价26120元）。以上签证41094.4元（扣除税金后造价39727.76元），根据合同第54页第九条“经监理工程师签字盖章及总包人现场复核签字并送总包人盖章，否则视为无效”，签证程序存在瑕疵（其中第⑷非总包代表签字、第⑸仅监理签字盖章存在严重瑕疵），列为选择性意见供委托人判断使用。 上述鉴定报告经庭审质证，原告管兴明提出如下异议：1.地下部分：对《建筑工程明细表》（5）定额1-211子项基础圈梁；（20）扣除砼天棚石灰砂浆中级有误应为增加28.2㎡；（21）扣除天棚刷106涂料两遍有误应为增加28.2㎡。2.地上部分：对《建筑工程明细表》（17）扣除砼天棚石灰砂浆中级有误应为增加136.1㎡；（18）扣除天棚刷106涂料两遍有误应为增加136.1㎡。3.根据GB50011-2001建筑抗震设计规范之规定墙长大于4.2m、较大洞口两侧增加构造柱，故应增加365*365构造柱227.2m，240*240构造柱109m。4.装饰部分：柱梁面抹灰误差586.33㎡。5.主材及地材材料差价未计。6.室外排水工程未计。针对上述异议，鉴定人当庭给予了答复并于庭审后向本院递交了《工程造价更正意见书》，更正意见为：对《工程造价补充鉴定意见书（一）》正文中第5页第11-18行“四、鉴定意见1、确定性意见（5）”条更正如下：（5）经鉴定，济南市历城区华山镇付家庄旧村改造7#楼工程图纸施工范围内造价为：土建1768615.3元（扣除税金后造价1709798.22元）、装饰1353015.1元（扣除税金后造价1308019.24元）、安装212113.78元（扣除税金后造价205059.72元）、图纸会审和设计变更遗漏安装部分10409.72元（扣除税金后造价10099.71元），补充鉴定（一）修订增加19189.14元（扣除税金后造价18550.99元），本次修订增加5162.72元（扣除税金后造价4991.03元）。上述总体造价（含全部图纸会审和设计变更，不含签证）共计3368505.76元（扣除税金后造价3256518.91元）。 本院审查上述证据后认为，2013年4月7日《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》中管兴明已经对鲁建济阳分公司提供的7#楼5份结算，结算总额为3043346.19元签字确认，该份汇总表系双方当事人对5份结算书中所载明的工程量结算款达成的一致意思表示，对双方具有约束力，本院应当予以确认。管兴明以7#楼图纸会审、设计变更、工程签证主张上述工程量未在2013年4月7日《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》中所列明的5份结算书记载的工程量中，经本院依法委托瀚景公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见1.确定性意见⑴中对2013年4月7日《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》不含的图纸会审和设计变更的项目进行列明并对相应的工程价款鉴定为41047.28元（扣除税金后造价39718.39元）。该鉴定机构出具的鉴定意见2.选择性意见中对管兴明提交的签证单所涉的工程造价进行了鉴定，但因签证单本身有瑕疵，该鉴定机构作出选择性意见结论，请求法庭确定是否采用。瀚景公司的本次鉴定程序合法，鉴定依据的材料均通过双方当事人的质证和本院的认定，故对上述鉴定结论本院予以采信。对鉴定意见2选择性意见中所涉的工程签证单工程造价的认定，虽上述部分签证单签字不全，但均能够证实签证单上所载工程量已经实际施工的事实，故本院对上述证据的证明效力予以认定，对上述签证单上载明的工程量造价为41094.4元（扣除税金后造价39727.76元）的事实予以确认。综上，本院确认原告管兴明在2013年4月7日《付家庄旧村改造7#楼竣工结算汇总表》中载明的5份结算单共计3043346.19元工程款之外还有图纸会审和设计变更的项目41047.28元（扣除税金后造价39718.39元）+签证单41094.4元（扣除税金后造价39727.76元）=82141.68元（扣除税金后造价79446.15元）工程款未结算。 四、原告管兴明已收到工程款金额的认定。原告管兴明于2018年7月5日提交《确认说明》自认其收到材料款457727.41元，收到被告东北金城公司支付工程款587928.84元，收到被告鲁建济阳分公司支付工程款2255558.5元，上述合计为3301214.75元。被告鲁建济阳分公司以《付家庄旧村改造7#楼施工单位收款清单》12份、收款收据3份、管兴明收条2份、代付管兴明工人工资表2页主张管兴明已经收到其支付的工程款3645462.2元。管兴明质证后认为《付家庄旧村改造7#楼施工单位收款清单（2）》载明的付款单位是管兴明，当时鲁建济阳分公司提交了两套清单给管兴明，一套注明的是付款单位，一套注明的是收款单位，不知鲁建济阳分公司以哪套为准，清单之外的付款管兴明一概不认可。本院审查上述证据后认为，鲁建济阳分公司举证上述12份《付家庄旧村改造7#楼施工单位收款清单》中，除总金额为440721.55元的《付家庄旧村改造7#楼施工单位收款清单（2）》外的其它11份清单，原告管兴明均在收款人处签名，本院予以确认。对被告鲁建济阳分公司关于清单（1）中有遗漏款项的主张，因管兴明对此予以否认并坚持以清单载明的金额为双方对账金额，故对被告的该项主张，本院不予采信。总金额为440721.55元的《付家庄旧村改造7#楼施工单位收款清单（2）》中注明付款单位为管兴明，被告鲁建济阳分公司亦认可除序号27、28、30之外（三项明细合计金额为2602.15元）的其它明细（合计金额为438119.4元）均为重复计算，对该份付款清单中出现绝大部分为重复计算的情况下，原告管兴明的质证意见具有合理性，故本院对原告管兴明的质证意见予以采信，对该份付款清单的证明效力本院不予确认。综上，本院对管兴明收到上述11份收款清单合计工程价款为3435112.68元的事实予以确认。 对被告鲁建济阳分公司举证的2007年6日4日支付管兴明7万元、2007年6月4日支付管兴明3万元、2007年11月15日支付管兴明2万元的收款收据，原告管兴明于2009年3月26日的206.6元的收条、于2009年5月6日的110.76元的收条，被告鲁建济阳分公司代发工资表两页，本院对上述证据的真实性予以认定。但上述证据是否包含在管兴明签名收款清单中，因鲁建济阳分公司未向本院提交支付凭证予以证实，故本院无法核实，本院对鲁建济阳分公司的上述证据的证明目的不予采信。 本院认为，虽被告鲁建济阳分公司将涉案付家庄旧村改造7#楼施工工程承包给名为东北金城建设股份有限公司的合同相对人，但并非本案被告东北金城公司。经庭审查明，自2006年11月26日起，涉案工程由原告管兴明实际施工，被告鲁建济阳分公司对该事实亦是明知的，并在合同履行过程中被告鲁建济阳分公司直接向管兴明支付工程款，双方并于2013年4月7日进行了工程结算，确认结算款为3043346.19元，故原告管兴明与被告鲁建济阳分公司已经形成事实承包合同关系。因管兴明至今未向鲁建济阳分公司开具发票，故鉴定报告中关于图纸会审和设计变更的项目、签证单工程造价应为扣除税金后的造价，即79446.15元，加上双方2013年4月7日确认的结算款3043346.19元，共计结算款为3122792.34元，而管兴明签名确认的收款单总价款为3435112.68元，已经超出上述结算总价款。故本院对管兴明要求支付工程款的请求，不予支持。 综上，原告管兴明举证的证据不足以证明被告尚欠其工程款未付，故对管兴明的全部诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八规定，判决如下： 驳回原告管兴明的诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告管兴明负担；笔迹鉴定费1500元，由原告管兴明负担；工程量及造价鉴定费45000元，由原告管兴明与被告山东鲁建工程集团有限公司济阳分公司各负担22500元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 人民陪审员  刘庆宝 人民陪审员  张福英 二〇一八年十二月二十八日 法官 助理  史 泉 书 记 员  李 叶