江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0621民初6582号原告:常涛，男，1988年5月19日生，住河南省息县。委托诉讼代理人:于太军，海安市墩头法律服务所法律工作者。被告:南通弘博置业有限公司，统一社会信用代码9132062156427068XR，住所地江苏省海安市北城街道海北村**。法定代表人：许锡平，南通弘博置业有限公司执行董事。委托诉讼代理人：钱稳东，江苏震阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。第三人:中国农业银行股份有限公司海安市支行,统一社会信用代码91320621838557558F，住所地江苏省海安市中城街道中坝南路**。代表人:吴海勇，中国农业银行股份有限公司海安市支行行长。委托诉讼代理人:杨广星，中国农业银行股份有限公司海安市支行风险经理。委托诉讼代理人:张进军，中国农业银行股份有限公司海安市支行职员。原告常涛为与被告南通弘博置业有限公司(以下简称弘博公司)商品房销售合同纠纷一案，于2018年9月17日向本院提起诉讼，本院于9月19日立案受理后依法由审判员卢义林独任审判，并于2018年10月29日第一次公开开庭进行了审理。原告常涛及其委托诉讼代理人于太军，被告弘博公司的委托诉讼代理人钱稳东到庭参加诉讼。后本院依法追加中国农业银行股份有限公司海安市支行（以下简称海安农行）为第三人参加诉讼，并于2018年11月20日、11月29日、12月11日三次公开开庭审理。三次庭审，原告常涛及其委托诉讼代理人于太军，被告弘博公司的委托诉讼代理人冒爱红或钱稳东，第三人海安农行的委托诉讼代理人杨广星、张进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常涛向本院出诉讼请求，判令解除原被告于2017年7月24日签订的商品房买卖合同；被告返还原告已支付的购房款586,680元和已偿还的银行商业贷款本金、利息，剩余贷款余额306,771.87元及利息由被告负责偿还（以上计算至2018年9月14日）；被告支付原告违约金5866.80元。事实与理由：原告于2017年6月12日向被告购买其开发的位于海安市“弘博·名人居”住房一套，原告于当日向被告支付预付款20,000元，双方于2017年7月24日签订商品房买卖合同。合同签订之日，原告在被告售楼处向被告支付了156,880元；于2017年7月27日向被告支付购房款100,000元，合计支付276,680元。合同第八条约定被告应当在2017年10月30日前将合同约定的商品房交原告使用，合同第十一条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同第九条第二款约定“逾期超过120天后，买受人有权解除合同，出卖人应当自解除合同之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金”。然而被告至今未通知原告办理交付使用手续构成违约。被告弘博公司辩称：原告要求解除与被告签订的商品房买卖合同没有事实和法律依据，请求依法驳回。被告向原告销售的商品房是现房而不是期房，原告在买房时就知道他缴纳所有费用后就可以办理交付手续，但是因为原告本人原因未能来交付案涉房屋，责任不在被告，故原告请求没有依据。房款中有7万元是原告向案外人支付，与被告无关。贷款合同之解除与被告没有关系。第三人海安农行述称：原被告之商品房销售合同解除与否与第三人海安农行无关，对于合同解除海安农行也没有过错。即便借款合同提前解除，原被告应当按照合同约定，支付所有欠款本金及还款时所欠本金一个月的利息（违约金）。经审理查明：原告于2017年6月12日提出向被告购买其开发的位于海安市“弘博·名人居”10-701室住房一套的意向，并于当日向被告支付预付款20,000元。当日，被告弘博公司向原告常涛开具面额2万元的增值税发票，发票注明了房号。2017年7月24日，原被告签订商品房买卖合同，合同约定，弘博公司的委托代理机构为南通知行投资咨询有限公司（以下简称知行公司，但合同上并无知行公司经办人签名及知行公司印章），原告向被告购买原海安镇丹凤路216号10-701室房屋，面积112.19平方米，单价4605.40元/平方米，价款516,680元；2017年6月12日缴纳定金2万元，2017年7月24日前付款86,680元并签订买卖合同，2017年9月30日前支付房款41万元；出卖人应当于2017年10月30日前交付房屋；出卖人达到交付条件后，应当书面通知买受人办理交付手续；买受人按照合同约定的方式接受交房通知后，如未在规定的期限内与出卖人办理交付手续，视同出卖人已经交付房屋，且买受人向出卖人按日支付购房款万分之二的违约金；出卖人逾期交房时，逾期90天内买受人同意不追究出卖人的违约责任，逾期超过90天出卖人同意按累计已付款1‰承担违约金，逾期120天后，买受人有权解除合同，出卖人应当自解除合同之日起30天内退还全部已付款并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金；如遇合同第八条情形则出卖人不承担违约责任（第八条系不可抗力及法律法规或政府原因不能交付）。合同签订之日，原告向被告支付了86,880元。被告向原告开具了等额增值税发票。2017年7月27日，原告向被告支付购房款100,000元，被告向原告开具了等额的增值税发票。原告提供2017年7月24日向上海清赢网络科技有限公司（以下简称清赢公司）付款7万元。清赢公司于当日开具了等额收据，收据记载的收款事由为“名人世家10－701”，收款方式为“POS机”。原告称，当日被告弘博公司售楼处人员要求其在售楼处POS机刷卡，售楼处经办人称此举是为了避税。为了证明原告的主张，原告提供了2018年9月4日与被告售楼处工作人员刘慧的对话录音（附光盘）及2017年7月24日分别向被告弘博公司及清赢公司POS机刷卡交易记录。录音记载的内容为，刘慧让常涛去楼上找开发商；刘慧称（7万元）收据不是其开的，该收据是为了避税；收据上有章，让常涛去找开收据的人；常是向分销商买的房子，大家都是这样有一张是开的收据，是为了避税，不是（对）常涛一个人（这样做）；要找应当去找开收据的那家公司；（这么开就是为了避税）……录音记载双方后来发生争执，且录音内容可以反映出双方交涉是在弘博公司的售楼部。POS机刷卡小票共2份，均为原告常涛名下的工商银行卡，一份为向弘博公司刷卡86,680元，一份为向清赢公司刷卡70,000元，刷卡时间均为7月24日；前一笔刷卡时间为2017年7月24日中午1时18分44秒，后一份也是中午1时许，但具体（时间的）分秒由于刷卡记录复印不及时，字迹消褪较严重故不是看得很清楚，两者时间相隔在14至17分钟之间。审理中，被告弘博公司主张其代销公司为上海上锦置业有限公司（以下简称上锦公司），并提供了与上锦公司签订的委托销售合同、解除合同的协议、结算佣金的清单（清单中并无原告所购房屋的记载）。根据委托销售合同，上锦公司自不晚于2017年5月15日入驻销售，其中6月底前完成销售50套、8月15日前完成销售100套、9月15日前完成销售140套，销售底价为3900元/平方米，如2017年9月15日前销售未能达到140套时，上锦公司须出资将剩余房源按3900元/平方米收购；弘博公司按每套2万元暂扣上锦公司的溢价；上锦公司通过下属的二级市场、门店及外拓渠道分销案涉房屋……2017年11月3日，原被告及第三人海安农行签订《个人购房担保借款合同》，约定海安农行为原告向被告购买案涉房屋提供贷款31万元，采用等额本息还款方式，期限内月息5.88%，逾期利息8.82%；案涉房屋办理抵押前由弘博公司提供阶段性担保（抵押登记之前），借款人满足交房条件之日起90日内办妥房地产权属证书，自权属证书办妥之日起1个月内办理抵押登记；借款人在借款实际发放之日起36个月内不提前还款，借款人确需提前归还借款时，贷款人有权按提前归还金额加收一个月的贷款利息且借款人提前还款时，须至少提前三十天向贷款人提出书面申请并经贷款人书面同意。按照借款借据显示，借款人实际于2017年11月14日获得借款，且该借款直接打入指定的被告公司账户。审理中，各方共同确认截止2018年11月14日尚欠贷款本金306,107.09元（实际欠付的利息在实际还款时才能确定）；截止2018年8月14日，常涛向第三人海安农行支付借款本金2898.17元、利息13,614.67元（实际于2018年9月14日分别支付过一笔本金及利息，但数据各方未向本院提供）。按照借款合同的约定,每月还本付息的对应日期为14日。案涉商品房于2016年5月23日取得交付使用备案证明书，但被告弘博公司直到原告诉讼时也未通知原告交房。另查，向被告公司送达案涉应诉文书等手续时因被告公司无人收件而退回，后本院重新送达时被告于2018年10月11日签收；原告有关解除借款之意思即追加第三人通知书于2018年11月1日有效送达第三人海安农行。上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与原告提供的商品房买卖合同、增值税发票3份、清赢公司的收据1份、POS机刷卡小票2份、录音及录音整理资料、归还银行贷款本息的明细、银行明细、2017年工商银行账户发生明细，被告弘博公司提供的委托销售合同、交户备案表、交户明细，第三人海安农行提供的贷款合同、借据、解除合同协议及佣金结算明细等在卷佐证。本院认为：原被告签订的商品房买卖合同不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定合法有效。双方均应当按照约定履行，否则应当承担违约责任。合同约定于2017年10月30日前交房，且在案涉房屋符合交付条件时以被告方书面通知为准，现被告虽然在合同缔结前即已经具备交房条件，但按照约定优先的原则，被告未书面通知交房，构成违约。同时，被告弘博公司未按期书面通知交房的行为，符合合同解除条件。现原告常涛主张解除合同，符合法律及合同约定，依法应当准许。由于合同解除权属于形成权，在具备合同解除权且解除通知有效到达对方时产生合同解除效果，故本院认定2018年10月11日被告方收取案涉诉状副本及应诉通知书之日商品房买卖合同有效解除。导致合同解除的原因在被告公司未按期书面通知原告接受交房，责任在被告。被告应当向原告返回已收取的房款，并承担约定的违约金；承担的违约金不足以弥补原告损失时，还应当赔偿原告的损失。从原告提供的录音显示，正式商品房买卖合同签订当日，原告是按照被告售楼处人员的指示向同在售楼处的案外人清赢公司交纳7万元，且录音中显示此举系为了避税。按照《合同法》有关按照指示向案外人履行视为向合同一方履行之规定，原告向清赢公司履行的行为，可以认定为向被告履行。故合同正式签订当日原告向清赢公司交付7万元，应当计入总房款由被告返还。被告公司有关该7万元与案涉案款无关之抗辩，不符合事实及法律，本院不予支持。原被告及第三人海安农行签订的贷款合同，由被告为原告向海安农行的商业贷款提供阶段性担保，该借款合同及担保合同均合法有效。由于被告违约致使贷款合同目的不达，原告主张解除贷款合同，符合法律规定，依法应当予以支持。主张解除方即原告的解除意思自海安农行受领解除意思之日生效。本院认定贷款及担保借款合同于2018年11月1日解除。导致贷款合同解除，海安农行并无过错，故原被告依法应当按照合同约定归还尚余借款本金并按照借款合同约定承担提前还款之1个月的利息。对于原告已经归还的贷款本金，应当由被告弘博公司作为房款向原告返还，对于原告已经归还的贷款利息及提前归还贷款的违约金（1个月的利息）应当视为商品房买卖合同提前解除的损失，由商品房买卖合同违约方即被告弘博公司偿还。由于原告已偿利息及提前归还贷款的违约金已经超出房款的1%，故（已偿利息及提前还贷部分1个月的利息之和减去违约金5866.80元）余额应当由被告弘博公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，判决如下：一、原告常涛与被告南通弘博置业有限公司于2017年7月24日就“弘博·名人居”10-701室房屋签订的商品房买卖合同于2018年10月11日解除。二、原告常涛、被告南通弘博置业有限公司及第三人中国农业银行股份有限公司海安市支行于2017年11月3日签订的《个人购房担保借款合同》于2018年11月1日解除。三、被告南通弘博置业有限公司返还原告常涛房款586,680元。四、被告南通弘博置业有限公司偿付原告常涛违约金5866.8元。五、原告常涛返还第三人中国农业银行股份有限公司海安市支行借款本金306,107.09元及尚欠利息（尚欠借款本金及利息按照贷款合同约定并以实际履行之日实际发生为准）。六、原告常涛偿付第三人中国农业银行股份有限公司海安市支行提前还贷违约金（按借款合同约定以实际还款之日实际发生的提前还贷本金计算1个月利息）。七、被告南通弘博置业有限公司就原告常涛对第三人中国农业银行股份有限公司海安市支行的上述第五、六项义务承担连带责任。八、被告南通弘博置业有限公司就其对原告常涛应当履行的第三项（返还的房款）义务扣减第七项借款本金义务后向原告常涛履行。九、被告南通弘博置业有限公司赔偿原告常涛第四项违约金与损失之间的差额（损失总额为原告常涛向第三人中国农业银行股份有限公司海安市支行提前还款之日已经支付的贷款利息及提前还款额1个月利息之和扣减第四项违约金之差额）。十、若被告南通弘博置业有限公司履行上述第八项义务超出应给付原告常涛案涉房款586,680元时，可以与第九项义务相抵，仍不足以抵扣时可依本判决直接向原告常涛追偿。上述各项金钱义务，义务人于本判决发生法律效力后10日内履行。如义务人不按照本判决确定的期限履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十一、驳回原告常涛的其他诉讼请求。案件受理费9818元减半收取4909元，由被告南通弘博置业有限公司负担（已由原告垫付，被告在履行上述判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，向该院预交上诉案件受理费9818元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 员 卢义林二〇一八年十二月十一日法官助理 莫亚敏书 记 员 崔静怡