广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终1609号 上诉人（原审原告）：覃碧梅，女，1979年11月3日出生，壮族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：卢海铨，贵港市金格法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贵港市覃塘区人民医院，住所地：广西贵港市覃塘区覃塘镇中山大道**。 法定代表人：李超樟，系该院院长。 委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄永明，广西正营律师事务所律师。 上诉人覃碧梅因与被上诉人贵港市覃塘区人民医院劳动争议纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2018）桂0804民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人覃碧梅上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清及适用法律错误。1.认定上诉人未提供节假日、双休日和年休假加班的证据属于基本事实错误，上诉人已申请法院就排班表进行取证，被上诉人未予提供，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，应由被上诉人承担不利后果；2.认定双方系劳动合同期满而解除或终止劳动关系是错误的，事实上被上诉人于2017年5月31日通过后勤科领导解除与上诉人的劳动关系，上诉人收到口头通知后于同年6月1日起不上班，上诉人与被上诉人的劳动关系并非合同期满而解除或终止，而是被上诉人违法解除；3.被上诉人应当双倍支付2017年6月至2018年3月份工资合计27037元给上诉人；4.被上诉人应当支付赔偿金经济补偿金的两倍给上诉人；5.经济补偿金的计算应按劳动者应得工资为标准计算，而不是实得工资标准计算。二、一审没有认定覃劳人仲字（2018）第3号《仲裁裁决书》是否程序违法，仲裁委员会于2018年1月25日受理到7月6日才做出裁决，因此，程序违法，导致作出错误的裁决。综上请二审法院支持上诉人的请求事项。 被上诉人覃塘区人民医院辩称，一审判决正确，应予维持，具体的答辩意见与一审答辩一致。 覃碧梅向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告自2015年1月26日至2017年5月31日存在劳动关系；2.判决被告支付2016年1月14日至2017年5月31日所有的国家法定节假日加班费4190.58元、双休日加班费11355.12元及带薪年休假加班费450.60元，合计15996.30元给原告；3.判决被告因违法解除劳动关系需双倍支付2017年6月至2018年3月工资合计27037元给原告；4.判决被告支付2017年5月尚欠的工资537.95元（每月平均工资1351.85元减去813.90元）给原告；5.判决被告支付2个月的经济补偿金2703.7元（月平均工资1351.85元/月×2个月）给原告；6.判决被告支付赔偿金5407.4元（经济补偿金的两倍）给原告；7.本案受理费由被告承担。 一审法院认定的事实、裁判的理由和结果： 一、入职时间：2015年1月26日。 二、签订书面劳动合同时间：2017年4月1日。 三、合同期满时间：2018年3月31日。 四、合同约定的劳动者工作岗位：工勤技能岗。 五、合同约定的每月工资数及工资构成：按医院实行的工资发放方案执行。 六、劳动者实际领取的每月工资数及工资构成：基本工资+绩效工资，每月不相同。 七、办理社会保险的时间和险种：2017年4月，工伤保险、失业保险、医疗保险、生育保险、养老保险。 八、加班时间：正常工作日加班时间0小时、法定休息日加班时间0小时、法定节假日加班时间0小时。 原告的主张及证据：原告主张加班时间为2016年1月14日至2017年5月31日所有的国家法定节假日、双休日和年休假日，被告处有排班表可以证实，其对此未提供证据。 被告答辩意见及证据：原告主张的加班时间没有事实依据，聘用制工作人员没有排班表，是根据具体情况安排工作。 原判认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”原告未提供有关证据证明加班事实，对其主张的加班时间，不予支持。 九、加班工资计算基数：没有约定。 十、欠发工资及加班工资数额：0元。 原告的主张及证据：被告欠发2017年5月的工资537.95元。原告主张加班工资为15996.30元。证据：其银行账户活期存款历史明细查询单。 被告答辩意见及证据：被告已发完原告2017年5月份的工资，原告主张加班费没有事实依据。证据：其财务出具的清洁组2017年1月至2017年5月的职工工资发放表和绩效工资明细表。 原判认为，从原告及被告提供的上述证据来看，原告2017年1月至2017年5月的工资由基本工资和绩效工资构成两部分构成。被告提供的2017年5月份职工工资发表中记载原告当月的基本工资扣除社会保险后实发工资为935.2元、绩效工资为813.9元，从原告提供的其银行账户历史明细查询单上可以看出，这两笔工资被告已分别于2017年5月17日、2017年6月30日发到原告的账户中。故被告并未欠发原告2017年5月工资。因原告未提供证据证明存在加班事实，且绩效工资已包含出勤情况，合同也没有约定具体的工作时间，原告的工作主要以完成每天的任务为考量，即使有加班，也在绩效分数和绩效工资中进行了考量，故对其主张加班费，不予支持。 十一、解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：1509.93元。 十二、劳动者的工作年限：3年3个月。 十三、解除或终止劳动关系的原因：劳动合同期满。 十四、解除或终止劳动关系的时间：2018年3月31日。 原告的主张及证据：原告主张被告于2017年5月31日以口头方式通知原告解除劳动关系，其后原告便未到被告处上班。其未提供证据。 被告答辩意见及证据：被告辩称其没有单方面解除劳动关系，双方至2018年3月份合同期满存在劳动关系。原告自2017年6月1日起未到被告处上班。 原判认定，原告没有证据证明被告以书面或口头方式通知其解除劳动关系，亦没有证据证明被告不允许原告继续在其处上班。原告自2017年6月1日起便未到被告处上班，被告在此期间，并没有对原告未到岗行为作出处理，亦未通知原告办理解除劳动关系手续，故本院认定双方劳动关系终止时间为劳动合同到期时间即2018年3月31日。 十五、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：终止劳动关系经济补偿金4731.48元及2017年6月份至2018年3月份共10个月的工资12580元。 原告的主张及证据：原告主张5个月经济补偿金8282.35元，因被告违法解除劳动关系的经济赔偿金16564.7元及2017年6月至2018年3月的双倍工资36442.34元。原告提供了其银行账户的活期存款历史明细查询单，证明其从2015年1月起在被告处工作的事实及其工资情况。 被告答辩意见及证据：被告没有违法解除劳动关系，双方劳动关系至2018年3月31日合同期满自动解除。原告自2017年6月1日后就未在被告处上班。被告对原告主张的入职时间无异议。 原判认为，原告提出其自2015年1月26日起就在被告处上班，被告没有提出异议，本院认定双方从此时起建立劳动关系，至2018年3月31日劳动合同期满，双方没有续签劳动合同，故原、被告之间的劳动关系解除时间为2018年3月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告应当支付原告3.5个月的经济补偿金。原告主张月平均工资为1351.85元（按发生劳动争议前6个月的平均工资计算），低于其发生劳动争议前12个月的平均工资1509.93元，是原告自由处分自己权利的表现，故按照原告主张的月平均工资1351.85元，被告应支付3.5个月的经济补偿金共4731.48元。因原告无证据证明被告违法解除劳动关系，对其主张的经济赔偿金，不予支持。被告与原告自2017年6月1日至2018年3月31日期间仍存在劳动关系，虽然这段时间原告没有到被告处上班，但是原告并不是无故旷工，原告之所以没有上班，是因被告进行后勤服务改革，将后勤服务工作外包给物业公司进行管理，要求后勤人员与被告解除劳动合同，与物业公司签订劳动合同，以后统一归物业公司管理，双方因报酬问题发生纠纷，曾经劳动行政部门及主管部门多次调处均未果，其他后勤人员绝大部分均与物业公司签订了劳动合同，与被告解除了劳动关系，原来的后勤工作岗位已经被物业公司接管，被告没有对原告的工作另作安排，也未与原告解除劳动关系、为其办理离职手续，导致原告既不能在被告处上班，也不能到其他单位应聘，也无法到相关部门领取失业保险金，该段时间原告无经济收入，被告对此应承担主要过错责任，应该支付原告这段时间的工资，否则，原告的基本生活也无保证。虽然原告在劳动仲裁时没有直接主张被告支付2017年6月至2018年3月的工资以及该段时间的经济补偿金，但其在仲裁请求中已明确要求被告因单方违法解除劳动合同应双倍支付该段时间的工资，诉讼中经法院释明，如法院认定被告没有违法解除劳动合同，双方仍然存在劳动关系，原告是否主张要求被告支付该段时间的工资，原告明确表示如法院认定被告没有违法解除劳动合同，双方存在劳动关系，原告要求被告按照原告的平均工资支付，原判认为，原告的上述请求应视为已经过劳动仲裁。鉴于原告确实没有提供劳动，其劳动报酬不宜按之前提供劳动时的工资进行计算，可参照本地最低工资标准支付，根据2018年贵港市人力资源和社会保障局的文件，贵港市2015年1月至2018年1月最低工资标准为1210元/月，2018年2月起最低工资标准为1450元/月，故被告应支付原告2017年6月至2018年3月期间的工资为：1210元/月×8个月+1450元/月×2个月=12580元。 十六、双方发生劳动争议的时间：2017年6月1日。 十七、申请仲裁时间：2018年1月19日。 十八、仲裁请求：1.确认2015年1月26日至2017年5月31日与被申请人存在劳动关系；2.被申请人应当支付2016年1月14日至2017年5月31日所有的国家法定节假日加班费4190.58元、双休日加班费11355.12元及带薪年休假加班费450.60元，合计15996.30元给申请人；3.被申请人因违法解除劳动关系需双倍支付2017年6月至2018年3月工资合计27037元给申请人；4.被申请人支付尚欠的2017年5月份工资537.95元（每月工资1351.85元减去813.9元）给申请人；5.被申请人支付2个月的经济补偿金2703.7元（月平均工资1351.85元/月×2个月）给申请人；6.被申请人支付赔偿金5407.4元（经济补偿金的两倍）给申请人。 十九、仲裁结果：1.申请人与被申请人自2015年2月起存在劳动关系；2.被申请人支付给申请人经济补偿金3379.63元；3.对申请人的其他仲裁请求不予支持。 判决结果 依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第五十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释[2001]14号第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、原告覃碧梅与被告贵港市覃塘区人民医院自2015年1月26日至2018年3月31日存在劳动关系；二、被告贵港市覃塘区人民医院支付原告覃碧梅经济补偿金4731.48元；三、被告贵港市覃塘区人民医院支付原告覃碧梅自2017年6月份起至2018年3月份止共10个月的工资12580元；四、驳回原告覃碧梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵港市覃塘区人民医院承担。 本院二审期间，上诉人提交了新证据：1.罗发祥2016年9月份的工资条，拟证明应得工资扣了349.80元的失业保险、养老保险、医保、住房公积金，计算经济补偿的基数应加上349.80元；2.2016年9月30日的贵港日报，拟证明被上诉人的员工旷工时，被上诉人以登报的方式要求员工回单位上班，而被上诉人未能举证其通知上诉人回单位上班，被上诉人单方违法解除与上诉人的劳动关系；3.覃塘区人民医院考勤办法，拟证明丧假不应扣工资；4.录音，拟证明扣工资等事实。 被上诉人质证认为，4组证据不是新证据，对证据的三性不做质证意见，由法院认定。 本院认为，对证据1、2、3的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认；对证据4因无具体被录音的当事人的证实，其三性不予确认。 经二审审查查明，原判认定事实属实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点：一、双方之间的劳动关系是非法解除还是到期自然终止；二、有无加班的事实；三、被上诉人因否支付双倍工资给上诉人；四、一审经济补偿金计算是否错误。 本院认为，一、上诉人主张2017年5月31日被上诉人非法解除与上诉人的劳动关系，但未能举证证实，而事实上被上诉人未有作出任何书面或口头解除劳动关系的通知给上诉人，也没有拒绝过上诉人到岗上班，上诉人未到岗上班，被上诉人未作处理，并不代表被上诉人解除了与上诉人的劳动关系，因此，一审法院确认双方劳动关系至合同期满自动解除终止是正确的，所以，上诉人此项主张不予支持。二、有无加班的问题，因上诉人未能就加班事实举证证实，被上诉人又予以否认，故上诉人上诉主张加班费不予支持。三、因否支付双倍工资的问题，上诉人认为被上诉人违法解除劳动关系，导致其经济损失，因此需支付2017年6月至合同期满的双倍工资，因不存在被上诉人非法解除与上诉人的劳动关系的事实，且法律也没有规定支付双倍工资，故上诉人此项请求没有事实和法律依据，不予支持。四、经济补偿金计算是否错误的问题，上诉人上诉认为经济补偿金的计算应按劳动者应得工资为标准计算，而不是实得工资标准计算，因此，一审计算有错。而事实上一审判决的计算，是以发生争议前12个月上诉人应得工资的平均工资计算，而不是实得工资标准计算，这符合《劳动合同法》第四十七条的规定，故上诉人这一主张没有事实依据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人覃碧梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一八年十二月xx日 书记员  张 谦