广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1532号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。主要负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：刘德新，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉兰，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄绍秀，女，1970年3月28日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：潘琼连，女，1974年4月24日出生，汉族。原审被告：李郁青，男，1974年3月1日出生，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险广东公司）因与被上诉人黄绍秀、潘琼连及原审被告李郁青机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初165号事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。平安保险广东公司上诉请求：一、变更一审判决第一项，改判平安保险广东公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿7022.19元给黄绍秀；二、变更一审判决第二项，改判平安保险广东公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿7847.92元给潘琼连；三、本案全部诉讼费用由黄绍秀、潘琼连承担。平安保险广东公司不服一审判决的金额为46273.28元。事实和理由：一、一审判决认定黄绍秀的护理费4350元偏高，应按100元/天的标准计算。黄绍秀没有提供证据证明陪护人员在陪护期间的实际误工损失，且一审判决按照150元/天的标准计算护理费明显高于当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”第一款和第二款的规定。应按100元/天计算为2900元。二、一审判决认定潘琼连的护理费4350元明显偏高，应按100元/天的标准计算。潘琼连没有提供证据证实陪护人员在陪护期间的实际误工损失，且一审判决按照150元/天的标准计算护理费明显高于当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款和第二款的规定。应按100元/天计算为2900元。三、一审判决不准许平安保险广东公司提出的对潘琼连的伤情重新鉴定的申请错误，应予纠正。本案中，广东国泰法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所[2017]临鉴字第182号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）的鉴定结论认定事实与出院记录明显不符。潘琼连提供的出院记录显示其右拇指末节肿胀，压痛，活动受限，末梢血运，感觉可。但《司法鉴定意见书》的检查结果为“右拇指畸形，第二指节关节僵硬功能丧失”。由此可见，《司法鉴定意见书》的鉴定结论没有事实依据，存在夸大伤情的嫌疑；且作出《司法鉴定意见书》之前没有通知平安保险广东公司，作出《司法鉴定意见书》之后没有送达给平安保险广东公司，剥夺了平安保险广东公司监督、申请鉴定人员回避等权利，程序不合法。因此，潘琼连的实际伤情不能构成伤残，一审判决不予准许对潘琼连的伤情重新鉴定错误。基于上述理由，一审判决认定潘琼连的残疾赔偿金29024.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、被扶养人生活费7448.88元没有事实依据，依法不能成立。综上所述，一审判决认定事实部分不当，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。黄绍秀辩称：平安保险广东公司的上诉请求与事实理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。潘琼连辩称：一审判决合理，请求维持一审判决。李郁青述称：请求维持一审判决。黄绍秀、潘琼连向一审法院起诉请求：一、判令李郁青、平安保险广东公司共同赔偿黄绍秀经济损失29749.45元；二、判令李郁青、平安保险广东公司共同赔偿潘琼连经济损失58903.35元；三、本案诉讼费用由李郁青、平安保险广东公司负担。一审法院认定事实：2017年2月6日，李郁青驾驶粤EXXXXX号小轿车从长坡往平山方向行驶，于16时0分途径高州市长坡设教村委会门前路段时，由于驾车与前车没有保持必要的安全距离，致使该车碰撞前面同方向左转弯由黄绍秀驾驶载潘琼连的粤KXXXXX号二轮摩托车，造成两车损坏，黄绍秀、潘琼连受伤的交通事故。高州市公安局交通警察大队于2017年2月18日作出高公交认字[2017]第166号《道路交通事故认定书》（以下简称《道路交通事故认定书》），认定李郁青应负事故的主要责任，黄绍秀应负事故的次要责任，潘琼连不负事故的责任。黄绍秀于事故当日被送至高州市中医院住院治疗至2017年3月7日出院共住院29天，共用去医疗费8662.3元，该医疗费已由李郁青垫付。医院诊断为：1.左腓骨上段骨折；2.全身多处软组织挫伤；3.脑挫伤；4.慢性胃炎。建议：1.门诊复诊，定期复查；2.左下肢1个月内禁负重走路，在专科医师指导下行功能康复锻炼；3.出院后1、3、5月回院复查；4.避风寒，畅情志，慎起居，调饮食，忌寒凉；5.住院期间需1人护理，建议全休半年。黄绍秀住院期间由其女儿黄红梅护理，黄绍秀、黄红梅均为农业人口。潘琼连于事故当日被送至高州市中医院住院治疗至2017年3月7日出院共住院29天，共用去医疗费8799.6元，该医疗费已由李郁青垫付。医院诊断为：1.左足跟腱开放性不全断裂伤；2.左足跟皮肤软组织撕脱伤；3.右拇指末节指骨骨折。建议：1.出院后继续观察皮痂、骨折情况及对症处理；2.建议休息一个月，专科医师指导下锻炼，指导中医练功疗法；3.定期复查，门诊随诊；4.避风寒、畅情志、慎起居、调饮食、防颠扑跌倒，中医辨证施膳。潘琼连住院期间由其丈夫黄雄友护理，潘琼连、黄雄友均为农业人口。潘琼连出院后委托鉴定机构进行伤残评定，广东国泰法医临床司法鉴定所于2017年3月16日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：潘琼连之伤应系因车祸所致，构成“道标”十级伤残。潘琼连为鉴定用去鉴定费1900元。粤EXXXXX号小轿车登记车主为李郁青，该车在平安保险广东公司投保了交强险和保险金额为500000元含不计免赔的商业三者险，本次交通事故发生在保险有效期内。潘琼连于1974年4月24日出生，至定残时年龄为52周岁；其父亲潘家章于1941年10月20日出生，至潘琼连定残时年龄为75周岁；其母亲盘耀芳于1950年3月9日出生，至潘琼连定残时年龄为67周岁。潘家章、盘耀芳夫妇共生育有3个子女，分别是潘杰任、潘超坤、潘琼连，现均已独立生活。一审法院认为：《道路交通事故认定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，责任划分适当，对《道路交通事故认定书》的证明效力，予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，黄绍秀、潘琼连请求赔偿的各项计算标准主张参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算，符合有关法律规定，应予准许。针对黄绍秀、潘琼连的诉讼请求及李郁青、平安保险广东公司的答辩意见，现核定黄绍秀、潘琼连在本次交通事故中的损失项目及数额如下：一、黄绍秀的损失项目及数额：1.医疗费8662.3元。2.住院伙食补助费2900元。3.营养费。因黄绍秀没有构成残疾也没有提供医疗机构的意见证实其需要加强营养，其请求赔偿营养费，不予支持。4.护理费4350元。黄绍秀住院期间由其女儿黄红梅护理，黄红梅是农业人口但未能提供相关证据证实其有固定收入，故参照茂名地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，结合黄绍秀的伤情，酌定护理费计算标准为150元/天。5.误工费2859.88元。6.交通费340元。以上合计19112.18元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额内的损失为医疗费8662.3元和住院伙食补助费2900元，合计11562.3元；属于交强险死亡伤残赔偿限额内的损失为误工费2859.88元、护理费4350元、交通费340元，合计7549.88元。二、潘琼连的损失项目及数额如下：1.医疗费8799.6元。2.住院伙食补助费2900元。3.营养费。因潘琼连没有提供医疗机构的意见证实其需要加强营养，其请求赔偿营养费，不予支持。4.护理费4350元，潘琼连受伤后住院期间由其丈夫黄雄友护理，黄雄友为农业人口但未能提供相关证据证实其有固定收入，故应参照茂名地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，结合潘琼连的伤情，酌定护理费计算标准为150元/天。5.误工费3648.8元。6.残疾赔偿金29024.4元。潘琼连被评定为十级伤残，平安保险广东公司虽然对该鉴定结论提出异议并提出重新鉴定的申请，但平安保险广东公司没有提供充分证据证实鉴定机构在鉴定过程中存在违法行为或者违背事实作出虚假鉴定；广东国泰法医临床司法鉴定所及鉴定人具有相关的鉴定资质，本院对鉴定机构的上述鉴定意见予以采纳，认定潘琼连伤残等级为十级，对平安保险广东公司提出的重新鉴定申请不予批准。7.精神损害抚慰金5000元。8.鉴定费1900元。9.被扶养人生活费7448.88元。10.交通费400元。以上损失合计63471.68元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额内的损失为医疗费8799.6元和住院伙食补助费2900元，合计11699.6元；属于交强险死亡伤残赔偿限额内的损失为护理费4350元、误工费3648.8元、残疾赔偿金29024.4元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费7448.88元、交通费400元，合计51772.08元。综上，黄绍秀、潘琼连的损失合计为82583.86元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额内的损失为23261.9元，属于交强险死亡伤残赔偿限额内的损失为59321.96元。因粤EXXXXX号小轿车在平安保险广东公司投保了交强险和保险金额为500000元含不计免赔的商业三者险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，平安保险广东公司应先在交强险责任限额内赔偿黄绍秀、潘琼连的损失。因黄绍秀、潘琼连在交强险死亡伤残赔偿限额内的损失共计59321.96元，没有超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，则由平安保险广东公司全额赔偿。黄绍秀、潘琼连在交强险医疗费用赔偿限额内的损失23261.9元，已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，根据黄绍秀、潘琼连的损失比例计算，黄绍秀在交强险医疗费用赔偿限额内获得赔偿金额为4970元，潘琼连在交强险医疗费用赔偿限额内获得赔偿金额为5030元。黄绍秀超出交强险责任限额的损失为6592.3元，潘琼连超出交强险责任限额的损失为6669.6元，则根据当事人在事故中的过错承担相应赔偿责任，负事故主要责任的李郁青应承担70%的赔偿责任，应赔偿4614.61元给黄绍秀，赔偿4668.72元给潘琼连。因粤EXXXXX号小轿车在平安保险广东公司投保了保险金额为500000元含不计免赔的商业三者险，该损失数额没有超出商业三者险的责任限额，则应由平安保险广东公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。综上，平安保险广东公司应赔偿17134.49元给黄绍秀，赔偿61470.8元给潘琼连；扣减李郁青为黄绍秀垫付的医疗费8662.3元及为潘琼连垫付的医疗费8799.6元，故平安保险广东公司尚应赔偿8472.19元给黄绍秀，赔偿52671.2元给潘琼连。李郁青垫付的医疗费可另行向平安保险广东公司索取。平安保险广东公司虽辩称基于合同约定其仅承担赔偿责任而不应承担本案诉讼费用，但其作为一方当事人参与本案诉讼，应依照《诉讼费用交纳办法》的规定根据其在案件中的胜败情况承担相应比例的诉讼费用，故其辩解意见于法无据，不予支持。李郁青经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限平安保险广东公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿8472.19元给黄绍秀；二、限平安保险广东公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿52671.2元给潘琼连；三、驳回黄绍秀、潘琼连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1008元，由黄绍秀、潘琼连负担308元，由平安保险广东公司负担700元。本院查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人均没有提交新证据。《司法鉴定意见书》的“病史摘要”载明潘琼连在高州市中医院住院的住院病历记载潘琼连右拇指末节肿胀，压痛、叩击痛，可及骨擦感，活动受限，末梢血运，感觉可；“检查结果”记载潘琼连右拇指畸形，第二指节关节僵硬功能丧失。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合平安保险广东公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、一审判决按照150元/天的标准计算黄绍秀、潘琼连的护理费是否正确；二、一审判决不予准许平安保险广东公司要求重新鉴定潘琼连伤情的申请是否正确。一、关于一审判决按照150元/天的标准计算黄绍秀、潘琼连的护理费是否正确的问题。平安保险广东公司上诉认为一审判决认定的计算黄绍秀、潘琼连的护理费标准偏高，应按100元/天的标准计算。本院认为，黄绍秀住院期间的护理人员黄红梅、潘琼秀住院期间的护理人员黄雄友均是农业人口，但均没有提交证据证明其是否务农及有无收入。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，一审判决以当地护工从事同等级别护理的劳务报酬作为参照标准并结合黄绍秀、潘琼连的伤情酌定护理费计算标准为150元/天正确，本院予以维持；平安保险广东公司的观点无理，本院不予支持。二、关于一审判决不予准许平安保险广东公司要求重新鉴定潘琼连伤情的申请是否正确的问题。平安保险广东公司上诉认为一审判决不予准许其要求重新鉴定潘琼连伤情的申请错误。本院认为，第一，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，法律并未禁止当事人一方自行委托有关部门进行鉴定，亦未规定当事人一方自行委托鉴定时需告知另一方当事人或保险公司，因此，平安保险广东公司主张潘琼连自行委托鉴定并未通知平安保险广东公司亦未送达《司法鉴定意见书》给平安保险广东公司致鉴定程序不合法的观点没有依据，本院不予支持。第二，医院住院记录从医疗角度记录了潘琼连的伤情且医护人员并未具备司法鉴定资格；《司法鉴定意见书》则参考医院住院记录等病历资料经过相关鉴定得出检查结果且作出《司法鉴定意见书》的鉴定人员具备司法鉴定资格；仅凭借住院记录与《司法鉴定意见书》中对潘琼连伤情的描述不一致以证实《司法鉴定意见书》的鉴定结论没有事实依据的观点，尚未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”第一款规定的高度盖然性的证明标准。因此，平安保险广东公司主张住院记录与鉴定结论认定事实不相符合致鉴定结论没有事实依据的观点没有依据，本院不予支持。综上，平安保险广东公司一审期间要求重新鉴定潘琼连伤情的申请无理，一审判决驳回其申请正确，本院予以维持；平安保险广东公司主张一审判决驳回其上述申请错误的观点无理，本院不予支持。综上所述，平安保险广东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费957元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一八年十二月二十九日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉