福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初2635号 原告：河南皇东钢结构工程有限公司，住所地河南省安阳市龙安区。 法定代表人：岳群华，经理。 委托诉讼代理人：于志红，系该公司员工。 委托诉讼代理人：牛文涛，河南界醒律师事务所律师。 被告：河南全新金属工程有限公司，住所地河南省淇县。 法定代表人：冯文亮，执行董事。 委托诉讼代理人：刘希民，系该公司员工。 委托诉讼代理人：雷晔滢，福建惠尔律师事务所律师。 第三人：福建银泰工贸实业有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区。 法定代表人：陈祖森，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈成林，该公司副总经理。 河南皇东钢结构工程有限公司（以下简称皇东公司）与河南全新金属工程有限公司（以下简称全新公司）、第三人福建银泰工贸实业有限公司（以下简称银泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告皇东公司的委托诉讼代理人于志红、牛文涛，被告全新公司的委托诉讼代理人刘希民、雷晔滢，第三人银泰公司的委托诉讼代理人陈成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 皇东公司向本院提出诉讼请求：判令全新公司给付皇东公司工程清加工费343696元。事实和理由：2014年10月26日，皇东公司与全新公司签订《银泰公司钢板仓项目（清工）现场加工，安装承包协议书》，以下简称《承包协议书》，签订地点福建宁德。其承包工程为第三人银泰公司加工制作并安装四座焊接水泥库（型号为Φ25m×H37m，Φ25m×H34m，Φ25m×H31m，Φ25m×H28m，）以及四座全钢焊接水泥散装库（型号为Φ8m×H12m）。详细施工制作内容依据甲方（全新公司）提供的图纸为准。本工程承包协议属于清加工承包性质，依据承包协议第一条规定“工程项目所用主材料、焊条、油漆、氧气、工人差旅费，设备运费、吊装费、设计、税金等由甲方负责；乙方（皇东公司）负责加工所需设备、工具、生活费、工资、劳保、工伤保险等。”依据承包协议第二条规定，皇东公司承包的钢结构水泥库制作工程，清加工费为1000元/吨，四座焊接水泥库和四座全钢焊接水泥散装库加工制作的理论重量为1253.602吨，承包工程理论上总价款为1253.602吨×1253602元。承包协议第二条双方又约定“实际加工的吨位以使用方最终确认施工图纸为准”进行计算价款。在实际施工时，全新公司提供的项目实际施工图纸及方案，比原来理论方案工程量超重36.7吨，加工费应增加36.7吨×1000元/吨=36700元。另外制作的水泥库仓顶部新增加20个人工作，约定增加人工费3200元，因此三项工程总计加工费1253602元+36700+3200元=1293502元。工程建设期间全新公司已支付皇东公司957424元，总工程价款1293502元-957424元=336078元为全新公司方欠皇公司工程项目加工费，其次，加上部分工人来宁德工地的差旅费7620元（按协议第一条规定应由全新公司报销），全新公司共计欠皇东公司承包加工费343696元。该工程2015年4月底圆满竣工，且建设方（使用方）银泰公司已将此项目工程投入生产使用（见照片、视频等证据）。依据承包协议第三条规定“工程款支付按照进度分期分批支付，工程结束前应付93%工程款，剩余7%质保金，工程项目完工之日起半年内全部付清”，此工程项目于2014年4月底完工至今二年了，远远超出半年期限，全新公司违反协议，背信弃义不将剩余加工费343696元给付皇东公司。 全新公司辩称：一、涉案工程并非由皇东公司竣工验收合格，答全新公司已按被皇东公司的实际施工量支付了1009084元工程款，无需再支付任何款项。皇东公司主张涉案工程于2015年4月底由其圆满竣工，且建设方已经将涉案工程投入使用，缺乏事实和法律依据，根据双方在《承包协议书》第七条的约定：“乙方设备安装完毕后，即时向建设方递交企业质量验收标准一份，使用维修说明书1份，现场质量检测记录1份。建设单位应在3日内和乙方现场施工代表组织验收，并办理验收手续”，而其至今未收到皇东公司递交工程验收手续等上述任何验收所需材料，皇东公司无证据证明涉案工程系由其施工竣工验收合格。皇东公司主张2015年4月即竣工验收合格，相当于自认在2015年4月之后若涉案工程有施工也非皇东公司所为，也就是说皇东公司的施工团队在2015年4月就已经撤场，可实际上，涉案工程2015年4月时还未完成，仍在施工，后续工程系由其雇佣工人完成的。二、涉案工程未经结算，皇东公司主张工程价款为1253602元，新增加加工费36700元及人工费3200元，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。《承包协议书》第二条约定，实际吨位应以使用方最终确认施工图为准，皇东公司提供的施工图并非使用方最终确认的施工图，且皇东公司施工量即实际吨位未经结算，未经其或第三人确认；而且，根据《承包协议书》第一条：“工程内容、乙方负责加工所需设备、工具、生活费、工资等”，人工费应当由皇东公司承担。故皇东公司主张工程价款为1253602元，按照施工图纸测算出工程量超重36.7吨，增加加工费36700元及人工费3200元，无事实和法律依据，依法不应当予以支持。三、皇东公司主张支付部分工人来涉案工地的差旅费7620元，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。综上，请求依法驳回皇东公司的诉讼请求。 银泰公司辩称：本案纠纷与其无关，最后工程量以其与全新公司的结算为准，2018年上半年涉案工程款的工程款已全部付清。 本院经审查查明： 1.2014年8月14日，全新公司（乙方）与银泰公司（甲方）于签订《钢板仓（清工）加工制作合同书》，双方约定全新公司承建（清工）银泰公司8座钢板仓，工程所需主材（钢材到现场）、油漆、电费由甲方无偿提供。乙方负责往返差旅费、加工费所需设备及所需工具、往返设备运费、焊条、生活费及工资等，并承担四座焊接水泥库（型号为Φ25m×H37m，Φ25m×H34m，Φ25m×H31m，Φ25m×H28m，）以及四座全钢焊接水泥散装库（型号为Φ8m×H12m）钢板仓焊接工作及防腐施工，详细施工内容见图纸。工程理论重量1050吨，单价1700元/吨，总造价178.5万元。 2.2014年10月26日，皇东公司（乙方）与全新公司（甲方）签订《承包协议书》，由乙方负责施工四座焊接水泥库（型号为Φ25m×H37m，Φ25m×H34m，Φ25m×H31m，Φ25m×H28m，）以及四座全钢焊接水泥散装库（型号为Φ8m×H12m），施工内容理论重量为1253.602吨，清加工费1000元/吨计算（实际吨位以使用方最终确认施工图为准）。工程款支付方式为乙方设备、人员进场三日内，支付合同总额5%，分别于第一至八座钢板仓落仓后三日内，支付合同总额的10%，工程结束，验收合格三日内支付合同总额的8%，余款7%作为质保金，至完工之日起半年内付清。计划工期为90天（安装工期以乙方申请开工，甲方批准之日起计算）。如停电、大雨及大风等非乙方因素影响不计在工期内。如使用方项目待建、停建或停工待料，应承担施工方做造成的误工费。乙方设备安装完毕后，即时向建设方递交企业质量验收标准一份，使用维修说明书一份，现场质量监测记录一份。建设单位应在3日内和乙方现场施工代表组织验收，并办理验收手续。如竣工后十日内建设单位不组织验收应视为工程验收合格交付，竣工时间以乙方竣工手续为准。建设方应按合同约定及时向乙方支付工程款。在工程款未到位的情况下，乙方有权停工并按每天500元计算滞纳金，支付日期以甲方银行付款日期为准。 3.庭审中，全新公司与银泰公司确认涉案工程于2017年9月11日通过验收合格，最后双方实际结算吨位为1264.63吨，工程造价为2149871元，银泰公司已付清全部工程款。而全新公司已支付皇东公司的工程款为1009084元。 上述事实有双方当事人无异议的证据及庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。其余争议部分证据结合本案争议焦点即涉案工程加工费的支付条件是否成就、全新公司应付皇东公司加工费具体数额予以分析、认定。 一、涉案工程加工费的支付条件是否成就。 本院认为，银泰公司将涉案工程发包给全新公司，全新公司将工程又转包给皇东公司，上述行为属于非法转包，皇东公司与全新公司签订的《承包协议书》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。而涉案工程已于2017年9月11日通过验收合格，银泰公司与全新公司已结清全部工程款，且质保期也已届满，故涉案工程加工费的支付条件应视为已成就。基于以上分析，皇东公司就该节事实所提交的考勤表、施工记录、证人李某、王某已无审查之必要，本院在此不予评判。 二、关于涉案工程的工程量如何确定。 皇东公司就该节事实所提交的施工图纸、工程材料计划单、工程量及费用计算清单无全新公司或第三人的签章确认，均系其单方制作，且全新金属公司不予认可，本院不予采信，不能作为结算依据。基于几下几点理由，本院认为可以1264.63吨作为双方结算依据。理由如下：1.虽然涉案《承包协议书》约定，实际吨位应以使用方最终确认施工图为准，但从庭审调查来看，银泰公司与全新公司均确认涉案工程是按实际采购的钢板材料吨位进行结算。全新公司抗辩涉案工程并非全由皇东公司施工，银泰公司则陈述涉案八座钢板仓中的除了4号仓其余均为皇东公司施工。庭后本院就该节事实向当事人进一步进行询问，证实（1）4号仓系由黄印施工队进行施工，由黄印与皇东公司签订相关合同，全新公司已付工程款部分也扣除黄印该部分17万元工程款，该事实有在案工程经济往来对账单予以佐证；（2）银泰公司将钢板材料运至现场后，由施工方随用随取，最后结算时候过磅后与全新公司确认吨数即1264.63吨，已扣除不合格材料50吨。综合上述事实可以认定涉案工程均由皇东公司实际施工，皇东公司在庭审中最终也同意以1264.63吨作为其主张加工费的依据，系其对民事权利的处分，于法不悖，本院予以采纳。 二、全新公司应付皇东公司加工费（含人工费、差旅费）的具体数额。 加工费部分。1264.63吨×1000元/吨=1264630元，扣除全新公司已付款1009084元，还需支付255546元。 人工费部分。皇东公司未提交证据，本院不予支持。 差旅费部分。皇东公司提交考勤表、施工记录、车票及证人李某、王某证言，全新公司对上述证据三性均不予认可。本院审查认为，考勤表抬头为“安阳建工集团有限责任公司考勤表”，且签到人员没有签名，证据真实性存疑，本院不予采信；施工记录系皇东公司施工人员的单方记录，不能单独作为定案依据；车票上持票人的身份不明确，与本案关联性无法确定；而证人李某、王某均与皇东公司有利害关系，也不能单独作为定案依据。综合上述证据，不能证明皇东公司的该节事实主张，本院不予采纳。 据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下： 一、被告河南全新金属工程有限公司应于本判决生效之日向原告河南皇东钢结构工程有限公司支付加工费255546元。 二、驳回原告河南皇东钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6456元，由原告河南皇东钢结构工程有限公司负担1656元，由被告河南全新金属工程有限公司负担4800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  黄常凯 人民陪审员  林维加 人民陪审员  钟兰军 二〇一七年十二月十四日 法官助理林芳苓 书记员黄彩缤 附注：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。