甘肃省景泰县人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0423民初2537号原告：马麒，男，1974年8月30日出生，汉族，青海省湟中县村民。委托诉讼代理人：韩佩君，甘肃为公律师事务所律师。被告：景泰县红岘村辉语养殖有限公司。住所地甘肃省景泰县正路镇红岘村。法定代表人：冯宜辉，该公司总经理。被告：冯国好，男，1971年4月15日出生，汉族，甘肃省景泰县村民，住兰州市。被告并作为冯国好委托诉讼代理人：冯宜辉（冯国好儿子），男，1992年6月15日出生，汉族，甘肃省景泰县村民，住兰州市。第三人：景泰县正路镇人民政府。住所地甘肃省景泰县正路镇正路村。法定代表人：张国锦，该镇镇长。委托诉讼代理人：冯宜博，该镇工作人员。第三人：景泰县正路镇红岘村村民委员会。住所地甘肃省景泰县正路镇红岘村。法定代表人：冯宜民，该村民委员会主任。原告马麒与被告景泰县红岘村辉语养殖有限公司（以下简称辉语公司）、冯宜辉、冯国好，第三人景泰县正路镇人民政府（以下简称正路镇政府）、景泰县正路镇红岘村村民委员会（以下简称红岘村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依原告申请委托司法鉴定后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马麒及其委托诉讼代理人韩佩君、被告冯宜辉并作为被告辉语公司法定代表人及被告冯国好的委托诉讼代理人、第三人正路镇政府委托诉讼代理人冯宜博到庭参加诉讼，被告红岘村委会法定代表人冯宜民经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马麒向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款915604.5元，庭审时变更为842213.41元；2.判令被告向原告支付自2018年5月14日至2018年7月25日逾期支付材料商滞纳金42446.64元；3.判令被告向原告支付自2018年3月22日至2018年7月22日补助款5000元；4.判令被告向原告支付停工损失40000元；5.判令被告向原告支付鉴定费18000元。6.本案诉讼费由被告承担。庭审时，原告又增加解除施工合同并向被告当庭交付工程的诉讼请求。事实和理由：原告是湟中县多巴豪洋机电水暖安装维修部（以下简称豪洋安装部）经营者，于2018年3月21日以豪洋安装部的名义与辉语公司签订施工合同书，约定就位于景泰县正路镇红岘村辉语公司的办公室、驴棚、饲料库，以包工包料的形式承包给原告，采用固定单价方式结算，办公室每平方米1100元，驴棚、饲料库每平方米900元，辉语公司按照原告每月建筑工程量的80%付款。因被告提供的设计图纸无法实际施工，便以冯国好现场变更后的样本施工。原告修建办公室及1栋驴棚后，由于辉语公司的原因，导致原告2018年5月12日开始被迫停工，截止目前尚未复工。经鉴定，原告完成的工程造价为842213.41元。另外，6月20日，冯国好与原告签订了3份协议，同意承担原告以下损失：停工损失每月20000元共40000元（截止7月12日）；补偿驴棚造价1000元、每月支付柴油发电补助1000元共4000元（截止本案起诉之日）；承担29892元未付材料款的每日滞纳金2%共42446.64元（截止本案起诉之日）。但至今被告未支付原告任何费用。在多次协商无果的情况下，原告只能提起诉讼。辉语公司是冯宜辉以5000万元独资注册登记，但其并未全面履行出资义务，应就工程款承担补充支付责任；冯国好是冯宜辉父亲，施工全程均由其主导、指挥，是工程实际负责人，且在多份有关施工材料中签名，是对工程施工债务的加入，应该承担连带责任；正路镇政府、红岘村委会审核同意辉语公司的建厂土地，应作为本案第三人参加诉讼，以便查明案件事实。被告辉语公司、冯宜辉、冯国好共同辩称，原告没有按合同图纸要求施工，致使所建房舍不能使用，双方已无合作可能，请求法院依法判令原告拆除此工程。1.驴舍建在沙带上，要求每5米1根柱子，但原告改为每10米1根柱子，共少建10根柱子，而且混凝土是原告自己搅拌，强度不够，致使驴舍失去了支撑和连接力量，存在很大的危险。2.驴舍饲料通道要求宽2米，但原告改为1.5米，致使撒料机械无法通行。3.每间驴舍要求修建2个600mm*800mm透气窗，但原告改为1个，无法达到透气作用。4.办公室及宿舍墙面雨后进水。5.鉴定意见书没有按合同要求鉴定。另外，冯国好作为冯宜辉父亲，只负责给冯宜辉开车，施工期间虽去过工地，但不负责工程建设。不知道为何，原告只听冯国好的，不听冯宜辉的指挥。有些材料即便是冯国好签字，但是没有经过冯宜辉同意，冯宜辉对此不认可。第三人正路镇政府对审批建厂用地无异议，请求公正处理原、被告间的纠纷。第三人红岘村委会未提交答辩意见。原、被告均提交的辉语公司平面图、工程量确认函，第三人正路镇政府无异议，予以确认。原告提交的现场照片、辉语公司章程、约投挂号信函详情单、鉴定费缴费说明，被告和第三人正路镇政府均无异议，予以认定。原告提交的冯国好签名的补充协议、设计变更签证单、材料签证单，被告认为不能确定是冯国好签名，第三人正路镇政府无异议。本院认为，冯宜辉作为本案被告并作为辉语公司法定代表人及冯国好委托诉讼代理人，应当对冯国好是否签名是知情的，其辩解不知情又不与冯国好联系核实，又以即便是冯国好签字、但没有经过冯宜辉同意、冯宜辉对此不认可为由抗辩，可以推定该3份材料均是冯国好签名。3份材料能够以其内容证明部分案件事实，予以认定。原、被告均提交施工合同书，但原告提交的施工合同书中将驴棚宽度中“6米”的打印内容手书改写为“12米”，并注明“冯宜辉、4月9日”内容。原告解释系冯宜辉在场时由冯国好改写，被告所持合同未改动。被告对改写后的内容不认可。本院认为，除改动部分外，原、被告提交的施工合同书其它内容完全一致，一致部分予以认定，改动内容应结合合同内容、其它证据及事实综合判断。其一、改动后的宽度，指向驴棚的光带及围墙工程，实际已由原告施工完成，合同中也约定价款按工程完工后实际建筑面积进行计算；其二、施工合同书附带的平面图，标明驴棚的宽度包括光带及围墙共12米；其三、若宽度系合同中打印载明的6米，则之后冯国好签名的3份材料中，必然涉及增加工程量的价款，但3份材料只对停工损失、材料商滞纳金、发电及混凝土规格提高的成本约定而未涉及增加工程款的约定，从而反证原告对改动部分的陈述更符合事实。因此，改动部分是双方合意的结果，应作为合同最终内容认定。原告提交的司法鉴定意见书，被告认为未按施工合同书约定的驴棚宽度6米而是按12米鉴定，第三人正路镇政府无异议。本院认为，司法鉴定意见书系依原告申请后本院依法委托具有鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法，内容与施工合同书及鉴定目的吻合，具有证明力，予以认定。被告提交的工程量结算单、微信图片、驴棚照片，原告对真实性无异议，但质辩工程量结算单系对4月份工程量的计算，也未得到被告确认，驴棚及其他工程在施工中多处有变动，但被告是认可的。第三人正路镇政府无异议。本院认为，原告对真实性无异议，该证据能够以其内容证明案件事实，予以确认。被告提交的工程返工通知函，原告认为系被告单方制作，未向原告发送也未得到原告认可。本院认为，原告的质辩意见成立，此证据不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：豪洋安装部注册登记领取个体工商户营业执照，马麒是豪洋安装部经营者。辉语公司由冯宜辉于2017年10月11日注册登记并任法定代表人，公司用地由正路镇政府、红岘村委会审核批准，注册资金5000万元由冯宜辉独资出资。冯国好系冯宜辉父亲。2018年3月21日，辉语公司（甲方）与豪洋安装部（乙方）签订施工合同书并附带建设工程平面图，约定甲方的办公室（1栋约300平米）、驴棚（10栋）、饲料库（1栋）工程以包工包料的形式承包给乙方施工，其中驴棚宽12米（包括光带6米），长60米，每隔5米修一根柱子，相隔10米修一道受力墙并作为1间，后部分留2米的饲料通道。每间墙砖（以驴棚长度为走向且与通道相对的墙面）上方左右安装两扇600mm*800mm透气窗，中间安装双开铁门。就合同价款，约定工程完工以后按实际建筑面积进行计算，办公楼每平米1100元，驴棚及饲料库每平米900元。付款方式约定为甲方按乙方每月建筑工程量的80%付款，如果没有按时结款造成停工的，甲方赔偿乙方停工期间工人工资、材料费及管理费等所有损失；工程完工后6个月内甲方付清乙方全部款项。但施工合同书对工程质量、竣工日期等事项均未约定。合同签订后，马麒在冯国好的指挥、监工下组织施工，至5月12日时已建成办公室及驴棚1栋。但因辉语公司未能支付工程款，工程停工后未再复工，致使部分扫尾工程未完成。己修建的驴棚，约定留出2米的通道实际为1.5米，约定每隔5米的柱子实际为每隔10米1根，约定安装在两侧的两扇透气窗及中间双开铁门，实际一扇透气窗安装在设计位置，另一扇透气窗的位置安装了双开铁门。5月16日，马麒向冯宜辉发送未注明制作时间的工程量结算单，并以微信告知，冯宜辉收到后未作答复。结算单载明已完成的工程量总价款606183元，其中驴舍工程量6.3m×60.3m＝379.89㎡，单价900元，合计价款341901元。马麒庭审时陈述，结算单是对4月份工程量的结算，不包括5月份完工的光带及围墙价款。7月23日，马麒又制作了工程量确认函并以挂号信方式发送冯宜辉，冯宜辉收到后仍未作答复。确认函载明已完成工程量总价款915604.5元，其中驴舍工程量12m×60.3m＝723.6㎡，单价900元，合计价款651240元。经本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限公司鉴定，以双方合同约定的价格为基准，已完成工程量的造价为842213.41元。马麒因鉴定支出鉴定费18000元。因工程停工，冯国好与豪洋安装部于6月20日签订了补充合同、设计变更签证单、材料签证单。补充合同约定，因甲方原因造成乙方停工，甲方按每月20000元补偿给乙方停工期间值班人员和管理人员人工费、管理费、生活费，计价时间以停工之日（2018年5月12日开始）至可满足乙方复工条件之日止。如连续停工2个月甲方仍不能解决复工条件，从2018年7月12日起必须支付乙方总工程款1%的违约滞纳金；本合同与施工合同书具有同等法律效力。设计变更签证单约定，1.由于甲方未按时把工地用电接入施工现场，导致乙方用发电机发电施工成本增加，甲方承诺给乙方柴油发电机补助款每月1000元，从2018年3月22日起算；2.原合同屋面混凝土规格C25，由于驴舍屋面跨度大，出于安全考虑，甲方承诺屋面混凝土规格改为C30，同时由于费用增加，每栋驴舍混凝土屋面补偿1000元。材料签证单约定，由于甲方未能按时支付乙方工程款，导致乙方承诺支付材料方货款（29892元）逾期，从2018年5月14日到6月17日已经33天，按承诺乙方逾期应付材料商滞纳金，每日加收货款的2%，总计19728.72元，甲方承诺支付此项滞纳金给乙方。至今，辉语公司、冯宜辉、冯国好未向马麒支付分文工程款。施工场地仍由马麒组织人员看守。另，马麒所持的施工合同书，将驴棚宽度中“6米”的打印内容手书改写为“12米”，并注明“冯宜辉、4月9日”内容。冯宜辉不认可改写后的内容，对是否冯国好改写不确定，但既不向冯国好核实，口头表示予以笔迹鉴定后又未申请鉴定。本院认为，辉语公司因办公室及生产棚舍建设，与豪洋安装部签订施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，应为有效。但因豪洋安装部登记为个体工商户而未登记字号，依照法律规定，应当以经营者马麒为权利义务承受人，故马麒以原告身份主张权利适格。因辉语公司由冯宜辉独资出资注册成立并任法定代表人，冯国好又系冯宜辉父亲，辉语公司及冯宜辉虽均否认向冯国好授权，但冯国好事实上指挥、监督了全部工程的施工，鉴于冯国好与冯宜辉的特殊关系，马麒有理由相信冯国好的行为是代表辉语公司实施。冯国好就工程施工合同中关于驴棚宽度的改动，以及签订的补充合同、设计变更签证单、材料签证单，视为辉语公司的行为。同时，补充合同、设计变更签证单、材料签证单毕竟系冯国好以个人名义签订，故也应视为冯国好就该部分债务的加入。马麒以辉语公司建设用地由正路镇政府、红岘村委会审批同意为由，主张二者为本案的第三人。但此二者与建筑施工合同无任何法律上的权利义务关系，故原告将正路镇政府、红岘村委会列为本案第三人不当。合同约定每5米修建1根柱子，墙面左右安装两扇透气窗，中间安装双开铁门。若以此设计施工，铁门恰好安装在柱子的位置，安装后必然无法正常使用。鉴于此，实际施工时，对门窗数量及位置作出了适用性调整，冯国好签订的设计变更签证单也可印证这一事实，而且因变更跨度加大提升了混凝土规格，被告又补偿每栋驴棚价款1000元。可见，柱子减少及门窗安装与约定不符，应系设计本身存在缺陷所致，冯国好对变更是知情且同意的。被告以此为由主张未按设计图纸施工，不能成立。被告主张驴棚质量不合格、通道等也未依设计建设，因冯国好施工中一直监工，至5月12日停工时，已完成的工程若存在上述问题，冯国好应当责成返工，但冯国好不但未指出上述问题，反而于6月20日与马麒签订了3份协议，门窗及柱子的变更施工，也说明双方就设计标准存在随意变更的事实，同时施工合同中既无质量标准的约定，被告也不能提交质量存在瑕疵的证据，故被告的此项主张不能成立。马麒依约施工后，辉语公司未依约支付工程款，迫使工程停工，辉语公司已构成根本性违约，且原、被告均表示施工合同无继续履行的可能，故马麒解除合同并支付工程款的诉讼请求，应予支持。双方围绕着驴棚光带及围墙价款是否包含在施工合同中发生争执。本院在证据认定部分，已就该争执焦点作出分析，应当认定光带及围墙的价款包含在施工合同中。但无论是马麒制作的工程量结算单还是工程量确认函，冯宜辉均未作出回应，视为双方未能就价款最终确认。因此，应当以鉴定机构依据合同约定的单价为基准作出的鉴定意见为依据，确认已完成的工程量价款为842213.41元。被告以工程量结算单抗辩工程款为651240元，但该结算单未注明制作日期，不能确定系全部工程价款，故此抗辩不能成立。冯国好在补充合同中承诺，因己方原因造成停工，自2018年5月12日始每月补偿20000元的误工损失至2018年7月12日，故马麒关于被告承担误工补偿费40000元的诉讼请求，应予支持。冯国好签订的设计变更签证单中承诺因提升驴棚的混凝土规格，每栋驴舍补偿价款1000元，并承诺每月柴油补助款1000元。关于柴油补助款是因未能提供施工用电，致使马麒以柴油机发电施工增加了施工成本，从而自2018年3月22日起每月补助施工发电款1000元。但5月12日停工后未再复工，也就不再产生相应发电费用。故此项补助款只能计算至5月12日，具体为1000÷30×51＝1700元。原告主张发电补助款计算至本案起诉之日共4000元，系对该承诺的错误理解，当以承诺的数额予以支持。冯国好在材料签证单中只承诺马麒应付材料商的货款29892元逾期，从5月14日到6月17日共计33天的滞纳金，按每日加收货款2%计算，总计19728.72元，由被告支付给马麒。对之后的滞纳金，冯国好并未作出承诺，故原告请求滞纳金计算至起诉之日，无事实依据，不予支持。且材料商或马麒因货款未收回，造成的损失应为利息损失，每日以货款2%计算滞纳金，过分高于材料商或马麒的实际损失，应当调整至同期中国人民银行同类贷款基准利率（年利率4.35%）计算，为29892×4.35%÷365×33＝117.56元。因被告违约未支付价款，致使施工合同不能继续履行而解除，已完成的工程价款，需经司法鉴定方可确认，因鉴定所产生的鉴定费用18000元应由被告承担，但该费用由马麒垫付，应由被告偿还马麒。上述费用，应当由辉语公司支付马麒。辉语公司由冯宜辉独资出资5000万元于2017年10月11日注册登记，公司办公场所及生产场地正在由马麒承建，冯宜辉无证据证明其注册资金已全部出资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”规定，若辉语公司不能支付马麒上述款项时，冯宜辉应在其出资的本息范围内承担补充支付责任。冯国好以自己的名义签订补充合同、设计变更签证单、材料签证单，是对该3份协议的债务加入，应当就该3份协议产生的债务承担共同偿还责任。第三人红岘村委会未出庭应诉，是对其享有的质证权、抗辩权的放弃。本院当根据现有证据作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告马麒与被告景泰县红岘村辉语养殖有限公司于2018年3月21日签订的施工合同及之后的补充合同；合同解除后，施工现场由被告景泰县红岘村辉语养殖有限公司看管。二、被告景泰县红岘村辉语养殖有限公司支付原告马麒工程款842213.41元及垫付的鉴定费18000元。三、被告景泰县红岘村辉语养殖有限公司支付原告马麒误工损失40000元、发电补助款1700元、驴棚补偿款1000元、逾期付款滞纳金117.56元。四、被告冯宜辉就上列第二、三项的债务，承担补充偿还责任；被告冯国好就上列第三项的债务，承担共同偿还责任。五、驳回原告马麒的其它诉讼请求。上列第二、三、四项内容，于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6914元，由原告马麒负担500元，被告景泰县红岘村辉语养殖有限公司负担6414元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白银市中级人民法院。审判员  韦性明二〇一八年十二月二十四日书记员  王世坤