福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2905号 上诉人（原审被告）：陈开明，男，1980年11月30日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：郑娟，福建中仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟钦，福建中仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漳州日高饲料有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇鳌门村（石亭镇产业园内）。统一社会信用代码91350602798382377X。 法定代表人：黄涛，董事长。 委托诉讼代理人：黄河，福建大易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴燕红，福建大易律师事务所实习律师。 上诉人陈开明因与被上诉人漳州日高饲料有限公司（以下简称日高公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人陈开明的委托诉讼代理人郑娟、杨伟钦和被上诉人日高公司的委托诉讼代理人黄河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈开明上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、第三项，改判日高公司支付陈开明拖欠的工资5350元、经济补偿金34611元。2.一、二审诉讼费用由日高公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，应予纠正。1.日高公司应当支付拖欠的工资及经济补偿金。首先，双方《劳动合同》约定，陈开明的工资由岗位基本工资、计件工资、加班工资、绩效奖金等项目组成，其中岗位基本工资1070元。基本工资是指劳动者所得工资额的基本组成部分。本案中，陈开明不能按正常上班时间上岗，是因为日高公司生产结构发生变化。根据《福建省工资支付规定》第二十四条规定，无论日高公司削减了陈开明多少工作量，都不能取消陈开明的岗位工资。其次，日高公司制作的工资条也显示，无论陈开明完成了多少工作量，日高公司都按月支付陈开明岗位基本工资和计件工资。再次，根据《劳动合同法》第三十五条规定，若日高公司拟变更陈开明的劳动报酬，应当与陈开明协商一致并签订书面的劳动合同方能生效，但至今双方均未能达成合意。日高公司只是以其生产结构发生变化，再支付岗位基本工资不合理为由取消岗位工资为抗辩，不符合上述规定，依法不能成立。第四，根据福建省政府于2017年5月下发的通知将芗城区最低工资标准调整为1500元/月。日高公司支付给陈开明2017年8月份、9月份的工资分别为745.5元、455.5元，均低于最低工资标准，违反了《福建省工资支付规定》第二十四条、《劳动合同法》第三十条的规定，依照《福建省工资支付规定》第三十九的规定，日高公司不仅应当向陈开明支付所欠的工资，还应当加付相当于所欠工资百分之五十以上一倍以下的赔偿金。综上，陈开明要求与日高公司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金的主张应予支持。2.日高公司支付给陈开明的经济补偿金应当从2001年起算。陈开明于2001年与日高公司的关联企业安佑（漳州）饲料科技有限公司建立事实劳动关系。2010年7月，陈开明接受两家公司控制人的安排，至日高公司的生产操作岗位工作，但调动时安佑（漳州）饲料科技有限公司未支付陈开明经济补偿金。该情形属于《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（四）》第五条规定的应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形之一。日高公司应当支付从2001年起算的经济补偿金。因此陈开明要求日高公司支付经济补偿金34611元，于法有据，应予支持。 日高公司辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。理由如下：1.陈开明请求日高公司向其支付拖欠工资5350元的诉求缺乏依据，不能成立。第一，日高公司对陈开明停发1070元/月岗位补贴，是因为公司生产结构发生变化，陈开明绝大部分时间均没有按正常上班时间上岗。在2017年9月1日至2018年1月31日，陈开明五个月时间内实际的出勤时间仅为19天，平均每月出勤3.8天。在这种情况下，再按每月1070元的标准向陈开明发放实际没有上岗的岗位补贴，显然是不公平、不合理的。在取消陈开明岗位补贴后，对陈开明应得的计件工资，仍然按原约定和规定，及时、如数足额发放，不存在拖欠工资的事实。第二，日高公司因生产结构发生变化而取消不合理的岗位补贴的合法性，陈开明在上诉状中也已予以确认。《福建省工资支付规定》第二十四条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产“超过一个工资支付周期，用人单位安排劳动者工作的，按照双方新约定的工资标准支付工资；未安排劳动者工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴”。而本案中日高公司生产结构发生变化时间已超过一个工资发放周期；且在生产结构发生变化后，陈开明的工资结构改为按计件工资计算，已得到双方的认可并实际实施。这一“按计件工资计付”的事实属“双方新约定的工资标准”，日高公司据此向陈开明支付劳动报酬同样是合理和合法的。同时合同解除前12个月陈开明所得的工资总额为18330.5元，月平均工资为1527.54元/月，已超过本市当期法定的最低工资标准。陈开明主张其工资所得低于最低工资标准缺乏依据，不能成立。2.陈开明请求日高公司支付经济补偿金34611元，同样是缺乏依据，不能成立的。（1）本案劳动合同是陈开明提出解除而不是日高公司提出解除的。本案不存在日高公司拖欠陈开明工资情形，因此，日高公司在陈开明提出解除合同时，当然无需向陈开明支付经济补偿金。（2）陈开明在日高公司的工龄只有8年，合同解除前12个月的工资总额为18330.5元，月平均工资为1527.54元/月。即使日高公司需要支付经济补偿金，也只有1527.54*8=12220.32元，陈开明请求支付经济补偿金34611元也同样缺乏依据，不能成立。（3）关于陈开明在日高公司的工龄问题。陈开明以日高公司与安佑（漳州）饲料科技有限公司系关联企业为由，主张其在安佑（漳州）饲料科技有限公司的上班时间应与在日高公司的工作时间合并计算，缺乏依据，不能成立。陈开明离开安佑（漳州）饲料科技有限公司到日高公司工作，不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的任何一种情形。 日高公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认陈开明与日高公司之间的劳动合同解除。2.确认日高公司无需向陈开明支付解除劳动合同经济补偿金。3.受理费由陈开明承担。 一审法院认定事实：2010年7月,陈开明入职日高公司工作。日高公司为陈开明缴纳社会保险。2016年10月31日日高公司（甲方）、陈开明（乙方）双方签订书面劳动合同书，合同约定劳动合同期限为3年，自2016年11月1日至2019年10月。合同约定，陈开明在福建广东从事生产操作岗位工作，日高公司因工作需要可在提前3日通知乙方的前提下，按照合理诚信原则，依法变动乙方的工作岗位，乙方同意无条件接受工作岗位的变动。陈开明的工作量由日高公司根据陈开明所从事岗位的工作内容另行制定。乙方应根据甲方的规章制度和合理要求，按时完成甲方所规定的工作数量和质量。合同还约定，陈开明的劳动报酬按计件工资和计时工资计算劳动报酬。2017年8月前，陈开明的劳动报酬实行计时工资制，陈开明的工资由岗位基本工资1070元和绩效工资组成。2017年9月起，日高公司因调整生产结构造成开工严重不足，陈开明的月平均工作时间不足4天，因此陈开明的劳动报酬改为按计件工资制，取消每月1070元的岗位基本工资，以陈开明实际完成的工作量计酬。2018年2月26日陈开明以拖欠工资为由向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与日高公司的劳动关系，支付拖欠的工资5350元。2018年4月4日，漳州市劳动人事争议仲裁委员会出具漳劳人仲案字（2018）046号裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人的劳动合同关系；二、被申请人应支付申请人解除劳动合同经济补偿金21072元，于裁决书生效之日起十日内支付清楚；三、申请人其他仲裁诉求不予支持。日高公司、陈开明均不服上述裁决，2018年4月19日日高公司向一审法院起诉；2018年4月25日陈开明向一审法院起诉。 一审法院认为，关于陈开明主张的解除与日高公司的劳动合同问题，日高公司亦同意解除陈开明与日高公司的劳动合同，故日高公司、陈开明的该请求依法予以支持。2010年7月,陈开明入职日高公司工作。根据日高公司、陈开明双方签订的劳动合同，自2017年9月开始，陈开明的工资结构变更为全部按计件计付，日高公司取消陈开明每月1070元的岗位基本工资是合法有据的。故陈开明主张日高公司补发陈开明工资5350元缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于陈开明主张的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本案系陈开明主动提出解除合同，本案不符合《劳动合同法》第四十六条，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故陈开明主张日高公司向其支付经济补偿金缺乏法律依据，依法不予采纳。日高公司诉讼请求合法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条的规定，判决：一、解除日高公司与陈开明的劳动合同；二、日高公司无需向陈开明支付经济补偿；三、驳回陈开明要求日高公司补发陈开明拖欠的工资5350元及支付陈开明经济补偿金34611元的请求。本案受理费10元，由陈开明负担。 二审期间，双方当事人均没有提供新证据。 二审经审理查明，对一审法院判决查明认定的事实，日高公司无异议。陈开明对一审法院认定“2017年9月起，日高公司因调整生产结构造成开工严重不足，陈开明的月平均工作时间不足4天，因此陈开明的劳动报酬改为按计件工资制，取消每月1070元的岗位基本工资，以陈开明实际完成的工作量计酬”的事实有异议。经查，一审法院根据《劳动合同书》、网银代发工资清单等证据予以认定该法律事实，且一审庭审中陈开明质证认为上述证据具有真实性，二审庭审时也认为该部分客观上的表述是属实的，一审法院认定该事实并无不当。因此，对一审法院判决查明认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于陈开明提出一审法院遗漏认定一个事实，即安佑（漳州）饲料科技有限公司于2001年就与陈开明建立了劳动关系，并且安佑（漳州）饲料科技有限公司的法定代表人与日高公司的法定代表人均是同一人，两家公司在工商局登记高管信息也有大部分是一致的，因此请求将在安佑（漳州）饲料科技有限公司的工作年限合并计算到日高公司单位工作年限中。经查，从企业信用信息公示报告载明安佑（漳州）饲料科技有限公司为台港澳与境内合资，其股东为台湾隆佑兴业股份有限公司、漳州市深大投资有限公司；日高公司为控股的法人独资，其股东为安佑生物科技集团股份有限公司。虽然安佑（漳州）饲料科技有限公司与日高公司的法定代表人相同，一些董事高管也相同，但两公司是相互独立的，并没有统一经理管理，陈开明岗位变动不符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的规定情形，因此一审法院未确认该事实，并无不当。 本案争议的焦点：陈开明主张日高公司支付拖欠陈开明工资5350元及支付陈开明经济补偿金34611元的请求，是否有事实和法律依据？经查，2016年10月31日日高公司与陈开明签订《劳动合同书》，其中第四条第一款明确约定“按计件工资和计时工资计算劳动报酬……，具体实行何种工资制，由甲乙双方另行约定”。本案2017年8月之前双方实行岗位补贴和计时工资制，8月之后（含本月）开始实行计件工资制，日高公司有权根据《劳动合同》约定以及公司生产经营变化等情况，与陈开明协商或通知决定选择其中一种劳动报酬方式，但是工资标准必须符合《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定。经查，2017年8月至2018年1月日高公司发放给陈开明每个月的工资为745.5元、455.5元、0元、1012元、1807.5元、1950.5元；2017年，漳州市月最低工资标准为1500元。对月工资额不足1500元的应当予以补足，因此日高公司应向陈开明补发2017年8月至2018年1月的工资3787元。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，日高公司以低于当地最低工资标准向陈开明发放工资，应视为未足额支付陈开明月工资，陈开明提出解除劳动合同且自2018年2月就离开公司，因此双方的劳动合同自2018年2月解除，日高公司应支付陈开明经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿金的计算方式，陈开明于2010年7月入职日高公司工作至今满八年，因此日高公司应向陈开明支付每年一个月共八个月工资的经济补偿金。陈开明提出日高公司与安佑（漳州）饲料科技有限公司为关联企业，工龄应从2001年起算，但其所举证据不足以证明存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，因此，陈开明主张工龄应从2001年起算的理由不成立，不予支持。陈开明在劳动合同解除前十二个月的工资（2017年2月至2018年1月）分别为1231元、2082.5元、2097.5元、2452.5元、2351.5元、2444.5元、745.5元、455.5元、0元、1012元、1807.5元、1950.5元，将低于最低工作标准的调整为1500元，因此陈开明在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1891元，日高公司应向陈开明支付经济补偿金15128元。 综上所述，上诉人陈开明的部分上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4042号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4042号民事判决第二项、第三项； 三、漳州日高饲料有限公司于本判决生效后十日内向陈开明补发工资3787元； 四、漳州日高饲料有限公司于本判决生效后十日内向陈开明支付经济补偿金15128元； 五、驳回陈开明的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由漳州日高饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 李 凌 审判员 苏雅冰 二〇一八年十二月三十日 法官助理陈佳臻 书记员林小雯 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。