广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终850号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司。住所地：广东省茂名市油城七路33号首层、第五层。主要负责人：谭剑锋，总经理。委托诉讼代理人：董志坚，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌彩婷，广东前瞻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭有喜，男，1957年4月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：汤志谋，男。由高州市宝光街道西垌村民委员会推荐。原审被告：冯万强，男，1965年1月21日出生，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称平安保险茂名公司）因与被上诉人彭有喜及原审被告冯万强机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2017）粤0981民初3320号事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。平安保险茂名公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判平安保险茂名公司在保险责任限额内赔偿12541.09元，平安保险茂名公司不服一审判决的金额为38233.09元；二、本案全部诉讼费用由彭有喜承担。事实和理由：一、一审判决认定彭有喜残疾赔偿金29024.4元错误。彭有喜提供的《高州市人民医院疾病诊断证明书》记载彭有喜左足部为挫裂伤，结合彭有喜的放射号为X00105640《放射科报告单》记载的左足第4跖远节趾骨以远部分缺如的内容，可知彭有喜左足仅有第4跖远节趾骨损伤，并没有涉及骨折或者其他趾骨的损伤。广东国泰法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所[2017]临鉴字第607号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）确认彭有喜左足存在第3、4趾功能丧失没有依据。因此，一审判决在审查《司法鉴定意见书》时没有查明彭有喜的伤残等级即认可彭有喜的伤残等级并以此为标准计算彭有喜的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费错误。二、一审判决认定彭有喜的误工费错误。彭有喜没有提供相关证据证实其存在收入减少的情况，一审判决仅以村委会的证明材料认定彭有喜误工并计算误工费，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”第一款和第二款的规定。综上所述，一审判决适用法律错误，损害了平安保险茂名公司的合法权益，特此上诉，请二审法院予以支持。彭有喜辩称：一、一审庭审笔录没有记载平安保险茂名公司对彭有喜构成十级伤残提出异议，平安保险茂名公司在一审期间也没有申请重新鉴定彭有喜的伤残等级，因此，可以确认平安保险茂名公司在一审期间完全认可彭有喜的伤情构成十级伤残。平安保险茂名公司上诉主张彭有喜的伤情不构成十级伤残，但没有提供任何证据推翻《司法鉴定意见书》的鉴定结论，因此，平安保险茂名公司的观点无理。二、平安保险茂名公司上诉主张一审判决认定彭有喜的误工费错误。但是，一审判决认定彭有喜的误工时间48天，实际上包括了彭有喜住院治疗造成误工的天数33天，以及根据广东省茂名市中级人民法院的指导意见确定的计算至治疗终结后的15天。因此，一审判决认定彭有喜的误工时间为48天正确，据此计算的误工费也正确。综上所述，平安保险茂名公司的上诉观点均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回平安保险茂名公司的上诉请求，维持一审判决。冯万强未出庭亦未提交书面陈述意见。彭有喜向一审法院起诉请求：一、判令平安保险茂名公司在交强险责任限额内赔偿46608.16元给彭有喜；二、判令平安保险茂名公司在商业三者险责任限额内赔偿5578.09元给彭有喜；三、本案的诉讼费由平安保险茂名公司、冯万强负担。一审法院认定事实：2017年6月24日，冯万强驾驶粤KXXXXX号小轿车从山旨村往木晒村方向行驶，于12时01分途径高州市宝光街道贵牌木晒村路段会车时靠左侧路面行驶，致该车与相对方向由无驾驶证人彭有喜驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏、彭有喜受伤的交通事故。2017年7月6日，高州市公安局交通警察大队作出高公交认字[2017]第615号《道路交通事故认定书》（以下简称《道路交通事故认定书》），认定冯万强负事故主要责任，彭有喜负事故次要责任。事故发生后，彭有喜即被送到高州市宝光街道社区卫生服务中心接受简单治疗，用去医疗费261.7元；后于当天被送往高州市人民医院住院治疗，于2017年7月27日出院，共住院33天，用去医疗费17707元。高州市人民医院诊断彭有喜的伤情为：1.左足部挫裂伤；2.左手第5掌骨骨折；3.全身多处皮肤软组织挫擦伤；4.2型糖尿病。医嘱：住院期间留陪人1人，门诊随诊，加强营养，休息一个月等。彭有喜住院期间由其儿子彭艺陪护。2017年7月31日，彭有喜委托广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定伤残等级；2017年8月3日，该所作出《司法鉴定意见书》，认定彭有喜之伤系因本次车祸所致，构成“新残标”十级伤残。彭有喜用去鉴定费1900元。彭有喜于1957年4月10日出生，是农村居民。事故发生后，平安保险茂名公司支付给彭有喜10000元。本案粤KXXXXX号小轿车的车辆所有人冯万强为该车在平安保险茂名公司投保了交强险和含不计免赔的责任限额为500000元的商业三者险。上述保险均在保险有效期内。一审法院认为：《道路交通事故认定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合彭有喜的诉讼请求，核实彭有喜的损失如下：1.医疗费17968.7元。2.住院伙食补助费3300元。3.营养费990元。4.误工费4308.69元。彭有喜虽已年满60周岁，但属农村居民，没有相应的退休待遇，据当地村委会的证明，其主要以在家务农为生，本次交通事故确实给其带来误工损失，故彭有喜请求误工费，予以支持。按2016年广东省农业行业职工年平均工资32764元计算48天（住院33天，出院后15天）为4308.69元。彭有喜诉请误工费过高，超出部分，不予支持。5.护理费3960元。6.残疾赔偿金29024.4元。彭有喜为农村居民，在本次交通事故中受伤致十级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，彭有喜定残时年满60周岁未满61周岁，依法计算20年，按2016年全省农村居民人均纯收入标准14512.2元/年计算其残疾赔偿金为29024.4元。7.精神损害抚慰金3000元。8.鉴定费1900元。以上各项损失合计为64451.79元。关于平安保险茂名公司的赔偿责任问题。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任”第一款第一项的规定，应先由平安保险茂名公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。交强险医疗费用赔偿限额为10000元，包括医疗费、住院伙食补助费、营养费；交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，包括残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费等。本案中彭有喜在交强险医疗费用赔偿限额内的损失为22258.7元，在交强险死亡伤残赔偿限额内的损失为42193.09元。平安保险茂名公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿42193.09元给彭有喜，以上两项合计平安保险茂名公司需在交强险责任限额内赔偿52193.09元，因平安保险茂名公司已支付10000元，扣减后仍需在交强险责任限额内赔偿42193.09元给彭有喜。关于交强险赔偿不足部分损失的责任承担问题。彭有喜的交强险赔偿不足部分的损失为12258.7元，依法由彭有喜和冯万强按事故责任比例承担赔偿责任。根据《道路交通事故认定书》认定，冯万强承担事故主要责任，彭有喜承担事故次要责任，酌定七、三分责，冯万强按照70%的比例承担彭有喜交强险赔偿不足部分的损失8581.09元的赔偿责任。由于冯万强为粤KXXXXX号小轿车在平安保险茂名公司投保了含不计免赔的责任限额为500000元的商业三者险，故冯万强应赔偿的份额由平安保险茂名公司在商业三者险责任限额内承担。据此，平安保险茂名公司应赔偿8581.09元给彭有喜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，冯万强经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限平安保险茂名公司在本判决发生法律效力之日起十五日内在交强险赔偿限额内一次性赔偿42193.09元给彭有喜；二、限平安保险茂名公司在本判决发生法律效力之日起十五日内在商业三者险500000元保额内一次性赔偿8581.09元给彭有喜。如平安保险茂名公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费552元，由平安保险茂名公司负担537元，彭有喜负担15元。本院查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人均没有提交新证据。彭有喜的《高州市人民医院出院记录》记载彭有喜左足第3、4足趾远节缺如。《司法鉴定意见书》记载广东国泰法医临床司法鉴定所通过体格检查并结合彭有喜的住院病历资料确认彭有喜左足3、4趾僵硬畸形无功能，远端缺失，左足功能丧失分值≧10分并依据《人体损伤致残程度分级》5.10.619）项之规定，评定彭有喜的伤情构成十级伤残。一审判决在本院认为部分对彭有喜的诉讼请求均已作评判并说明理由，但未在判项中驳回彭有喜不合理的诉讼请求，而当事人均未就该问题提出上诉。二审询问中，平安保险茂名公司提交《重新鉴定申请书》，以广东国泰法医临床司法鉴定所对彭有喜鉴定时未严格遵守法医临床检验规范将健侧肢体与受伤肢体的活动度进行测量，检查程序违法；彭有喜评残时机过早，未达到临床治愈终结即进行鉴定及3、4趾缺失不影响足评分，广东国泰法医临床司法鉴定所确认彭有喜左足损伤丧失分值≧10分不具有客观性为由申请重新鉴定彭有喜的伤情。本院认为：一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合平安保险茂名公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、是否应重新鉴定彭有喜的伤情，一审判决认定彭有喜的伤情构成十级伤残并据此计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费是否正确；二、彭有喜是否存在误工损失。一、关于是否应重新鉴定彭有喜的伤情，一审判决认定彭有喜的伤情构成十级伤残并据此计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费是否正确的问题。平安保险茂名公司在二审期间就彭有喜的伤情提出重新鉴定申请。本院认为，第一，彭有喜住院治疗的高州市人民医院已在出院记录中明确记载彭有喜左足第3、4足趾远节缺如，因此，平安保险茂名公司上诉认为彭有喜仅因本次交通事故造成左足第4跖远节趾骨损伤、《司法鉴定意见书》确认彭有喜存在左足第3、4趾功能丧失没有依据的观点没有事实依据，本院不予支持。第二，平安保险茂名公司认为广东国泰法医临床司法鉴定所未根据《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2001）4.10.7“关节功能障碍：对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度；对于肌腱、周围神经损伤所致的关节功能障碍，测量关节的主动活动度。具体方法见附录A.1。测量关节活动是基于关节的中立位0°，而不是180°。关节活动度数是关节从0°开始，活动范围的增加。从0度开始伸展过度，为过伸,用“+”号标记为过伸，用“-”标记为不能伸展到0度。当一侧肢体损伤时，在测量伤侧关节活动度时，应同时测量健侧进行对照”的规定将受伤肢体的活动度与健侧肢体的活动度进行对比。但本案中彭有喜被评定为十级伤残的事实依据是其左足第3、4趾功能丧失致左足功能丧失≧10分，受伤部位是左足，因此，上述规定不适用于本案彭有喜伤情的伤残等级鉴定。第三，平安保险茂名公司认为彭有喜评残时机过早。但彭有喜住院治疗经高州市人民医院同意后出院，医嘱中也未注明彭有喜需进一步到上级医院接受治疗。依照《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定，彭有喜出院后委托广东国泰法医临床司法鉴定所对其进行伤残等级鉴定属于在临床治疗效果稳定后进行鉴定的情形，平安保险茂名公司认为其评残时机过早的观点没有依据，本院不予支持。第四，平安保险茂名公司认为彭有喜左足第3、4趾缺失不影响足评分，广东国泰法医临床司法鉴定所认为彭有喜左足损伤丧失分值≧10分错误。但广东国泰法医临床司法鉴定所是基于彭有喜左足第3、4趾僵硬畸形无功能及远端缺失而评定彭有喜左足功能丧失分值≧10分，而非仅认定彭有喜左足因第3、4趾缺失而功能丧失分值≧10分。平安保险茂名公司的该观点没有依据，本院不予支持。综上，平安保险茂名公司基于上述理由依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定申请重新鉴定，但平安保险茂名公司没有提供证据足以推翻《司法鉴定意见书》，依照上述司法解释第二十八条的规定，对其重新鉴定申请不予准许；其上诉的该项观点没有依据，本院不予支持。《司法鉴定意见书》具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”规定的内容，一审判决认定《司法鉴定意见书》并据此计算彭有喜的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费正确，本院予以维持；平安保险茂名公司上诉认为一审判决认定《司法鉴定意见书》并据此计算彭有喜的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费错误的观点没有依据，本院不予支持。二、关于彭有喜是否存在误工损失的问题。平安保险茂名公司上诉认为彭有喜没有提供证据证实其存在收入减少的情况，一审判决认定彭有喜的误工费错误。本院认为，彭有喜是农村居民，虽年满60周岁，但无法享受退休待遇。彭有喜一审期间提交的已经质证的其所居住地的村委会提供的《证明》也证实其以务农为生。彭有喜因本次交通事故致受伤住院33天且医嘱注明其出院后应休息1个月，则在彭有喜住院期间及医嘱注明休息期间，其无法从事农业耕作，收入确实减少。一审判决据此认定彭有喜存在误工损失并认定彭有喜的误工费正确，平安保险茂名公司上诉认为彭有喜没有提供证据证实其存在收入减少的情况的观点无理，本院不予支持。一审判决未在判项中驳回彭有喜不合理的诉讼请求，应予纠正，并由本院在二审判项中直接处理。综上所述，平安保险茂名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、驳回彭有喜的其他诉讼请求。二审案件受理费755.82元，由中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一八年十二月二十七日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉