内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再230号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰北辰建筑工程有限公司。法定代表人：郝永增，该公司经理。委托诉讼代理人：王峰，该公司科右中旗项目部项目经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：包志新，男，1969年3月17日出生，蒙古族，无职业，住辽宁省建昌县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王志良，男，1970年3月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省建昌县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘洋，男，1986年10月12日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。一审被告：刘喜财，男，1966年3月12日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区。再审申请人赤峰北辰建筑工程有限公司(简称北辰公司)因与被申请人包志新、王志良、刘洋，一审被告刘喜财建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1069号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月4日作出（2017）内民申66号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人北辰公司的委托诉讼代理人王峰，被申请人包志新、王志良出庭参加了诉讼。被申请人刘洋、一审被告刘喜财经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。北辰公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求：撤销一、二审判决，依法驳回包志新、王志良、刘洋的诉讼请求，本案诉讼费用由包志新、王志良、刘洋承担。事实和理由：（一）原审确定的案由不正确。北辰公司与包志新、王志良、刘洋之间不存在劳务关系，只与刘喜财签订了一份工程承包合同，北辰公司与包志新、王志良、刘洋应为承包关系，原审判决将本案定为劳务合同纠纷，而在判决中却判决北辰公司给付包志新、王志良、刘洋工程款，前后矛盾。（二）包志新、王志良、刘洋主张劳务费主体资格不适格。北辰公司将工程发包给刘喜财并签订工程承包合同，刘喜财又与包志新、王志良、刘洋签订一份合伙协议，由四人共同承建该工程，故刘喜财与包志新、王志良、刘洋具备的是工程承包人的主体资格，而不具备劳务主体资格。即使包志新、王志良、刘洋具有主张权利的主体资格，也只是具有主张工程款的权利，原审适用法律不当。（三）承包工程并未全部完工，双方共同对未完工程量进行核算确认，扣除未完工程款，北辰公司在施工期间陆续以现金和施工材料抵顶工程款方式多付给刘喜财工程款424540.62元，但包志新、王志良、刘洋仍以索要劳务费为名重复索要。包志新、王志良答辩称，北辰公司是2014年与刘喜财签订的合同，北辰公司2014年支付的工程款，我们是2015年进场干活的，与我们没有关系。请求维持二审判决。包志新、王志良、刘洋向一审人民法院起诉请求：刘喜财给付拖欠工程款713944元，北辰公司承担连带责任，本案诉讼费由刘喜财和北辰公司负担。一审法院认定事实：北辰公司与刘喜财之间签订了一份工程承包合同，工程名称为科右中旗东达百利园区兔舍及兔舍住户土建工程。包志新、王志良、刘景贵（系刘洋之父，已故）与刘喜财之间未签订劳务合同，但签订了一份四人共同协议书。该协议主要内容四人同意承建科右中旗兔舍土建工程。刘喜财保证工程，保证款回笼。包志新、王志良、刘景贵保证提供资金、保证工程质量、保证安全、保证工程进度。工程总价款为85万元，刘喜财欠包志新、王志良、刘景贵工程价款618053.92元（850000元-175725元-56221.08元）。包志新、王志良、刘洋多次索要无果，诉至法院要求给付剩余价款。另查明，刘洋系刘景贵之子，其妻子王秦琴、女儿刘颖明确表示放弃继承权。刘景贵父母已去世。一审法院判决：（一）北辰公司自判决发生法律效力之日起二十日内一次性给付包志新、王志良、刘洋工程价款618051.92元；（二）刘喜财不承担责任；（三）驳回包志新、王志良、刘洋其他诉讼请求。案件受理费10939元，由北辰公司负担8762元，由包志新、王志良、刘洋负担2177元。北辰公司不服一审判决，上诉请求：依法驳回包志新、王志良、刘洋的诉讼请求，一、二审诉讼费由包志新、王志良、刘洋承担。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。另查明，包志新、王志良陈述曾向科右中旗劳动监察部门申请解决劳务费，后得到过小部分钱款，但具体数额无法确定。二审法院认为：劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，本案中北辰公司认可包志新、王志良、刘景贵施工的事实，理应支付相应价款，故一审法院确定案由为劳务合同纠纷并无不当。北辰公司主张包志新、王志良、刘洋不具有合同主体资格，但北辰公司与刘喜财对包志新、王志良、刘景贵在科右中旗东达百利园区兔舍及兔舍住户土建工程3号基地提供劳务的事实予以认可，包志新、王志良、刘景贵施工完毕后应得到相应的价款。包志新、王志良、刘洋依据共同协议及结算单等要求北辰公司付款并无不当,原审法院依据共同协议书判决刘喜财不应承担给付责任正确，故对北辰公司的该上诉理由不予支持。北辰公司上诉主张与刘喜财之间的工程款已结算完毕，但并未提供充分的证据证明给付款项与包志新、王志良、刘景贵所提供劳务工程有关，故对北辰公司的该上诉理由亦不予支持。综上所述，北辰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9980.54元，由北辰公司负担。本院再审查明的事实与二审法院认定的事实一致。另查明，包志新、王志良、刘洋曾向科右中旗劳动监察部门申请解决工人工资问题，北辰公司通过劳动监察部门给付工人工资20万元，就该款刘喜财于2015年8月21日为北辰公司出具20万元借条一枚，内容为该款系从北辰公司借到的农民工工资款。再查明，北辰公司与包志新等三人对于从工程款中扣除材料款175725元、未完工程款56221.08元不持异议。本院再审认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：一、刘喜财与包志新、王志良、刘景贵之间的关系。二、包志新、王志良、刘洋请求给付工程款的依据。关于刘喜财与包志新、王志良、刘景贵之间关系的问题。北辰公司主张刘喜财与包志新、王志良、刘景贵之间是合伙关系，但刘喜财与包志新、王志良、刘洋均不认可四人之间存在合伙关系。从四人签订的四人共同协议书的内容来看，刘喜财保证工程，保证款项回笼。刘景贵、王志良、包志新保证提供资金、保证工程质量、保证安全、保证工期进度，并没有合伙的共同出资、共担风险、共享利润的内容。包志新、王志良、刘洋一直主张是刘喜财将工程介绍给他们，并且保证给他们工程款，刘喜财在二审庭审时也认可是其将工程包给了包志新等三人，对王志良、包志新给刘喜财的5万元保证金，刘喜财认可该5万元是好处费。可见刘喜财与王志良、包志新、刘景贵之间应当是承包关系，即刘喜财将剩余工程分包给包志新等三人，而非合伙关系。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审将本案案由确定为劳务合同纠纷不当，应予纠正。关于包志新、王志良、刘洋请求给付工程款依据的问题。包志新、王志良、刘洋主张工程款为每栋兔舍5万元，17栋共计85万元。二审庭审时刘喜财对该工程款数额予以认可。北辰公司虽然不予认可，但承认包志新、王志良、刘景贵对剩余工程施工的事实，并对包志新、王志良、刘景贵的施工情况进行了结算。因此原审判决认定包志新、王志良、刘洋所施工工程的总工程款为85万元并无不当。北辰公司提交的2015年8月21日刘喜财签字的20万借条，包志新、王志良认可当时确实通过劳动局给过钱，但刘喜财拿了多少钱并不知情。二审时其也认可政府已经给了20万了，60多万里没有包括给工人的十多万。劳动局给工人多少也不知情。对此本院认为，从该20万元的发放过程来看，该款由北辰公司通过劳动监察大队直接向农民工发放，然后由刘喜财向北辰公司出具20万元的借条，该款项系劳动监察大队给农民工全额发放的工人工资。尽管包志新、王志良不认可20万元全额发放，但没有证据予以证明，该20万元应当从工程款中予以扣减。包志新、王志良、刘洋的工程款应为850000元-175725元（材料款）-56221.08元（未完工程款）-200000元（已付工人工资），共计418053.92元。因该工程系刘喜财分包给包志新、王志良、刘景贵，刘喜财作为分包合同一方当事人应当对该笔工程款承担给付责任，原审认定刘景贵不承担给付责任不当，应予纠正。北辰公司将自己承包的工程转包给不具备相应施工资质的个人刘喜财，违反了相关法律法规的规定，属于违法转包，应当对包志新、王志良、刘洋的工程款给付承担连带责任。综上，北辰公司的再审请求部分成立。二审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兴安盟中级人民法院（2016）内22民终1069号民事判决及科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字第2360号民事判决；二、刘喜财在本判决生效后十日内给付包志新、王志良、刘洋工程款418053.92元；三、赤峰北辰建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回包志新、王志良、刘洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20919.54元，由赤峰北辰建筑工程有限公司、刘喜财共同负担12552.54元，由包志新、王志良、刘洋共同负担8367元。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武 杰二〇一八年十二月二十日书记员  王海瑞