安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖15民终2008号 上诉人（原审被告）：刘家明，男，1961年5月7日生，汉族,住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：胡相华，安徽大鸣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冀昌国，男，1965年4月7日生，汉族,住安徽省霍邱县。 上诉人（原审被告）：郑守明，男，1974年1月7日生，汉族，住安徽省霍邱县。 上述两上诉人委托诉讼代理人：薛秀云，安徽大鸣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：霍邱县高塘镇人民政府，住所地安徽省霍邱县高塘街道，统一社会信用代码11341423003236617Y。 负责人：朱而慷，该镇镇长。 委托诉讼代理人：袁瑞松，安徽霍达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张明忠，男，1958年8月6日生，汉族,住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：张俊（系张明忠侄子），男，1995年10月3日生，汉族，住安徽省霍邱县。 上诉人刘家明、冀昌国、郑守明、霍邱县高塘镇人民政府因与被上诉人张明忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2018）皖1522民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘家明及其委托诉讼代理人胡相华、上诉人冀昌国、郑守明及其委托诉讼代理人薛秀云、上诉人霍邱县高塘镇人民政府（以下简称高塘镇政府）委托诉讼代理人袁瑞松、被上诉人张明忠及其委托诉讼代理人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘家明上诉请求：撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：原判仅凭被上诉人张明忠、冀昌国、郑守明单方陈述，认定上诉人组织、安排、指挥被上诉人等从事劳务活动，与事实不符，无证据支持，上诉人与被上诉人张明忠之间系工友关系，不存在劳务关系，依法不应承担赔偿责任，一审认定被上诉人髋关节置换费用70000元过高且与鉴定意见60000元不符，误工费计算标准存在错误，误工期365天过长，应计算至定残前一日。 张明忠辩称，一审法院判决是合理合法的，应予维持。 冀昌国、郑守明辨称，上诉人刘家明的上诉理由不成立。张明忠接受了刘家明的管理，是以工作日计算报酬，应由刘家明承担责任，原判答辩人承担连带赔偿责任没有依据。 高塘镇政府辩称，刘家明的上诉没有事实依据，具体答辩意见同我方上诉请求。 冀昌国、郑守明辨称，撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担连带赔偿责任或发回重审。事实和理由：一、一审法庭调查中，通过询问张明忠和被上诉人申请的证人可证实，张明忠根据刘家明授权或在其指示范围内从事具体的劳务活动，接受了刘家明的管理，服从其指挥、监督，且刘家明对张明忠是以工作日为单位结算报酬，所以，被上诉人刘家明与张明忠之间形成个人劳务关系，上诉人与被上诉人之间不存在选任过失，对其所雇佣人员即被上诉人张明忠所受损伤不承担赔偿责任；二、原判认定被上诉人张明忠置换髋关节费用70000元过高，与张明忠提供的鉴定意见60000元不符，误工费计算标准过高，应以农林牧渔98.99元／天计算适宜。 张明忠辩称，原判认定事实清楚，应予维持。 刘家明辨称，冀昌国、郑守明称将涉案工程发包给刘家明承包没有证据支持。一审中刘家明申请出庭的三位证人也从未承认刘家明从冀昌国、郑守明处分包工程。冀昌国从高塘镇人民政府承包涉案工程然后分包给郑守明，张明忠系为郑守明提供劳务过程中受伤，张明忠与刘家明不存在劳务关系，刘家明不应该承担任何赔偿责任。 高塘镇政府辩称，冀昌国、郑守明将工程分包给刘家明是客观事实，且该工程不需要建筑资质。在施工过程中出现的问题应该有冀昌国和郑守明承担责任，高塘镇人民政府不应该承担任何责任。 高塘镇政府上诉请求：撤销原判，查清事实后，依法改判，或者发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人在《建设项目承包合同书》约定“第二条双方的权利和责任：3、施工期间出现安全问题由乙方全权负责。”原判以该约定属于“安全责任”违反法律规定无效错误，该条约定不违反法律规定，属于有效的约定；原判引用建设部的“部门规章”错误；被上诉人张明忠与刘家明之间属于雇佣合同关系，被上诉人张明忠受伤与上诉人无法律上的因果关系，上诉人对被上诉人张明忠在雇佣活动中所受损伤不应承担赔偿责任。 张明忠辩称，原判高塘镇政府承担责任合理合法，应予维持。 刘家明辨称，高塘镇政府与冀昌国之间为承包关系，从双方签订的建设项目承包合同书可以看出，该份合同无论从合同名称还是内容都是承包合同，不是承揽关系。本案涉案工程明显是承包关系。涉案工程包括危房改造，修路以及“三化”该工程明显要求施工方具有相关资质。本案工程金额虽未超过300000，但是施工面积明显超过了三百平方米。要求施工方必须具有相应的资质。我们不认可高塘镇政府上诉中称张明忠和刘家明是雇佣合同关系。 冀昌国、郑守明辨称，我们认可高塘镇政府在一审中提供的合同是承揽合同，一审查明刘家明是常年从事包工头的，符合加工承揽关系，建设项目即使是承包合同，也不要求刘家明具有施工资质，不管是承揽合同还是施工合同，答辩人都不承担责任。 张明忠向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费用80555.05元、护理费36500元（7300元÷30天×150天）、营养费5400元（30元/天×180天）、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）、误工费58400元（160元/天×365天）、残疾赔偿金49224元［（11720元/年×20年）×（20%+1%）］、鉴定费2090元、交通费5000元、精神损害抚慰金10500元、二次换骨手术费70000元，合计322889.05元。因现赔偿标准增加，残疾赔偿金应增加4359.60元，故当庭变更赔偿327248.65元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：家住高塘镇的冀昌国、郑守明两人在当地长期合伙从事承包建筑工程。2017年9月24日，高塘镇政府与上述合伙人之一冀昌国签订《建设项目承包合同书》，约定：高塘镇政府将价款为229139元的五里村“三化”项目即“粉刷化、地坪化、全新化”农村危房改造、修路等工程发包给冀昌国。双方对权利和责任等亦作约定。上述二人又将上述工程口头发包给亦无相关建筑施工资质的长期在当地组织农民工施工的包工头刘家明，刘家明遂组织、安排、指挥年近60岁的张明忠等约6名农民工自带瓦刀、泥摸、梯子等工具，未戴安全帽到上述工地从事拆房、换瓦、砌墙、刷墙、修路等建筑活动。2017年10月27日上午11时许，张明忠施工时，从工友带的梯子上摔下。当日被送至霍邱县院治疗，该院诊断：左股骨颈骨骨折、左跟骨粉碎性骨折，为其行左侧全髋置换术、左跟骨亦给予手术治疗，住院24天，11月20日出院。出院医嘱：左下肢石膏外固定6-8周，定期复查、后期可能行二次或多次髋关节手术等。花去医疗费79482.25元，出院当天及12月31日看门诊分别花去436.80元、636元，以上计80555.05元。后，张明忠委托鉴定部门对其伤情实施司法鉴定。2018年3月26日。正源司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、张明忠左股骨颈粉碎性骨折伴移位性全髋置换术符合九级伤残；左跟骨粉碎性骨折构成十级伤残。2、按常规，人工髋关节一般需要8年更换一次，费用按首次置换费用计算。3、“三期”评定为：务工365日、护理150日、营养180日。收取2090元鉴定费。结合张明忠系农业人口其损失依法确定或酌定尚有：护理费14848.50（98.99元／天×150天）、营养费5400元（30元／天×180天）、住院伙食补助费720元（30元／天×24天）、误工费52814元（144.70元／天×365天）、伤残赔偿金53583.60元［（12758元／年×20年×（20%＋1%）］、二次置换人工髋关节酌定70000元（距离第一次置换约8年），张明忠主张5000元交通费，根据张明忠伤情、住院期限、所住医院离家距离、鉴定、二次手术等酌定支持2000元。张明忠主张15000元精神损害抚慰金，结合其伤残等级并参照相关赔偿标准，在不考虑其过错的情况下酌情支持10500元。以上张明忠的损失合计为292511.15元。 一审法院认为，被告承认张明忠诉讼请求的部分，不违反法律规定，予以支持。综观本案争议焦点有三：一、本案应为提供劳务者受害责任纠纷还是承揽合同纠纷；二、涉案工程是否需要施工资质；三、赔偿主体、承担责任方式及责任划分。焦点一，高塘镇政府与冀昌国签订工程承包合同，冀昌国又与其合伙人郑守明与刘家明口头订立转包合同，刘家明组织、安排、指挥张明忠等数人为涉案工程施工。张明忠等数名农民工带平常简易工具前往施工，按天领取报酬，为涉案工程提供劳务，张明忠施工过程中从梯子上摔下受伤，本案显属提供劳务者受害责任纠纷而不是承揽合同纠纷。焦点二，冀昌国、郑守明、高塘镇政府均辩称不需要相应资质。而根据建设部（2011年12月6日）《关于加强村镇建设工程质量安全受理的若干意见》第三条第（一）项规定，对于建制镇、集镇规划区内所有建筑工程……。建筑面积在300平方米以上的……所有村建工程都应有相应资质。涉案工程显然超过300平方米，则从事该工程施工需要相应资质，故对上述辩称，不予采纳。焦点三，张明忠系在为刘家明承包的涉案工程工地施工中受伤，刘家明对其组织的张明忠没有履行必要的安全保护措施及提供安全施工场所，刘家明应对张明忠损失承担主要责任。张明忠作为一个在当地长期从事建筑施工具有完全民事行为能力的农民工，理应对施工安全常识有较高的注意义务，由于自己不小心从梯子上摔下，其本身有一定过错，依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合事发经过、情节、双方过错程度，酌情由张明忠自行承担30%的过错责任为宜。高塘镇政府明知冀昌国无相关的建筑资质将涉案工程转包给其。冀昌国、郑守明明知刘家明无相应施工资质及安全生产条件又将涉案工程共同转包给其。上述被告均存在选任过失，依法应对张明忠损失与刘家明承担连带赔偿责任。另，被告均辩称张明忠部分诉请无依据或过高，不应支持，法院依法采纳。张明忠因赔偿标准变化关于残疾赔偿金当庭变更增加4359.60元，被告无异议，予以准许。事发后刘家明等给付原告9000元，张明忠陈述系刘家明垫付款，刘家明等辩称系张明忠等工友的工资。因为双方对此未主张权利，不予审理。高塘镇政府辩称张明忠受伤时其与冀昌国签订合同已终止，该辩称与事实不符，不予采信。高塘镇政府辩称关于涉案工程发包方式在霍邱县各乡镇具有普遍性，不宜判决其承担责任。法院认为，作为镇政府从事签订合同等民事行为，与其他民事主体地位平等，故对该辩称不予采纳。综上所述，张明忠为无相关施工资质及安全生产条件的刘家明提供劳务受伤，结合张明忠自身过错程度，减轻刘家明的赔偿责任，其余被告发包、转包，因选任过错应与刘家明对张明忠损失承担连带赔偿责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第第五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十一条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第三条、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘家明于本判决生效后十日内赔偿原告张明忠损失292511.15元的70%，即204757.80元；二、被告冀昌国、郑守明、霍邱县高塘镇人民政府对上述204757.80元承担连带赔偿责任；三、驳回原告张明忠的其他诉请请求。案件受理费6300元，由原告张明忠负担1900元，被告刘家明、冀昌国、郑守明与被告霍邱县高塘镇人民政府连带负担4400元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、高塘镇政府与冀昌国之间签订的承包合同中关于“安全责任”约定的条款是否属无效条款；二、张明忠和刘家明、冀昌国、郑守明、高塘镇政府之间存在何种法律关系，刘家明、冀昌国、郑守明、高塘镇政府应否对张明忠的损害后果承担责任；三、原判对误工费以及髋关节置换费用的认定是否适当。 关于焦点一，2017年9月24日，高塘镇政府（甲方）与冀昌国（乙方）签订《建设项目承包合同书》，约定：项目名称霍邱县高塘镇五里庄村“三化”项目即“粉刷化、地坪化、全新化”农村危房改造、修路等，合同价款为229139.00元，双方权利和义务项下约定：施工期间出现安全问题由乙方全权负责等内容，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应全面履行合同；《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。本案系提供劳务者受害责任纠纷，应适用一般侵权责任归责原则，审查各方当事人对事故的成因是否存在过错，确定责任的承担，故高塘镇政府和冀昌国约定“施工期间出现安全问题由乙方全权负责”，并不阻却受害人张明忠权利的实现，所以，高塘镇政府和冀昌国签订的合同约定内容应为有效。 关于焦点二，高塘镇政府与冀昌国、郑守明为承包关系；冀昌国、郑守明将涉案工程转包给刘家明施工，刘家明组织、安排、指挥张明忠等数人为涉案工程进行施工，据此，可以认定张明忠系在为刘家明提供劳务过程中身体受到损害，其与刘家明之间存在劳务关系，刘家明应对张明忠的损害后果承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给直接中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。该法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后亦分包的名义分别转包给他人。本案中，高塘镇政府将涉案工程发包给缺乏安全生产条件，不具有施工资质的冀昌国、郑守明施工，其过错明显，应承担责任；冀昌国、郑守明又将涉案工程转包给无施工资质的刘家明施工，致使安全风险增大，安全隐患凸显，导致损害结果发生，其存在过错，亦应承担责任，故原判高塘镇政府、冀昌国、郑守明承担连带责任并无不当。 关于焦点三，一审诉讼期间，张明忠委托安徽正源司法鉴定所进行伤残等级、人工髋关节置换费用、误工期、护理期、营养期评定，该所出具鉴定意见，三期评定为：误工365日，护理150日，营养180日。因各方当事人均未申请重新鉴定，故该鉴定意见可以作为本案定案依据，原判认定张明忠误工期365日具有事实依据，张明忠虽系农村居民，但长期从事建筑业，原判依据建筑行业标准确定张明忠误工费损失适当；原判基于张明忠髋关节需置换的情形，结合鉴定意见首次置换费用60000元以及人工髋关节置换时确需相关检查、化验、手术等实际，酌定70000元并无不妥。 综上所述，刘家明、冀昌国、郑守明、高塘镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4372元，由刘家明负担1372元，冀昌国、郑守明负担1500元，霍邱县高塘镇人民政府负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  孙如意 审判员  王 芬 二〇一八年十二月十七日 书记员  丰春霖 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……