文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1100号上诉人（原审被告）：五常粮原谷物有限公司，住所地黑龙江省五常市安家镇安家村。法定代表人：马影，该公司总经理。委托诉讼代理人：何极，黑龙江何极律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。法定代表人：刘忠清，该厂厂长。委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。原审被告：句容市宝华镇发兴超市，住所地江苏省句容市宝华镇宝华花园商业街区A区106室。经营者：靳春晨，男，汉族，住江苏省句容市。上诉人五常粮原谷物有限公司（以下简称粮原公司）因与被上诉人福州米厂及原审被告句容市宝华镇发兴超市（以下简称发兴超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。粮原公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回福州米厂一审诉讼请求，一、二审案件受理费由福州米厂承担。事实和理由：一、一审认定“稻花香”不属于大米的通用名称错误，“稻花香”作为五常优质大米约定俗成的通用名称已在全国范围内被相关公众所认可。稻花香大米是以“稻花香2号”为品种种植，已经扩展到黑龙江省、××、××市县，种植面积达350万亩，五常稻花香大米绝大部分作为商品粮进入全国粮食市场，已被大米消费者所认可。二、粮原公司在其生产的五常大米包装上标注“稻花香米”属于正当使用，标注“稻花香米”只是为了表明所生产大米的品种，并未对福州米厂的商标构成侵权。粮原公司在产品包装上标注“稻花香米”属于善意使用，并未将“稻花香”作为商标使用；使用“稻花香”是为了说明商品的品种来源，描述产品特性。福州米厂涉案商标为横排“稻花香”文字及拼音，而粮原公司在产品包装袋标注的是竖排的“稻花香米”，两者既不相同也不相近，不会导致消费者的混淆和误认。三、一审法院对粮原公司提交十几份证据，只采信了其中的四份证据，多数证据未予采信，导致粮原公司败诉，对粮原公司不公平。福州米厂二审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。主要理由：首先，“稻花香”并不属于任何一类大米的通用名称，粮原公司在一审包括在二审的上诉状中所提出的“稻花香”属于大米的通用名称，又属于五常大米的通用名称，还属于五常优质大米的通用名称，对于通用名称的界定应有具体的标准、具体的指向，同一个名称不可能指向不同的产品；其次，粮原公司生产、销售的产品为大米，涉案商标的核准注册商标的范围也为大米，粮原公司将“稻花香”用于其大米外包装突出使用，构成商标性使用，足以导致消费者混淆、误认。最后，一审法院已给予粮原公司充分的举证期间，粮原公司在举证期间内并未提供充分、真实的证据证明其主张。一审法院对证据的采信是正确的。发兴超市二审发表意见：其作为销售方，所销售的产品具有正规的市场渠道，质量没有问题，也得到了市场监督管理局的认可，其不具有分辨商标是否构成侵权的能力。福州米厂向一审法院起诉请求：1.发兴超市立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的大米，粮原公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号商标权的侵权大米；2.粮原公司向福州米厂支付侵权赔偿金（含维权费用支出）10万元，发兴超市对其中2万元承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：一、福州米厂涉案注册商标的权利状态及使用推广情况福州米厂成立于1987年3月7日，系全民所有制企业，经营范围为生产大米、粮食销售等。1998年3月4日，其向国家商标局申请注册“”商标，1999年7月28日核准注册，商标注册号为第1298859号，核定使用商品为第30类大米，注册有效期经续展至2019年7月27日。2014年10月28日，该商标被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标。福州米厂分别与福州恒丰米业有限公司、中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》并办理了商标使用许可备案，合同约定福州米厂以普通许可方式将其涉案第1298859号商标许可上述两公司使用在第30类大米商品上，许可期限分别为2013年4月12日至10月12日、2015年3月1日至2018年2月28日。关于许可使用费，与福州恒丰米业有限公司约定为双方另行约定，与中粮国际（北京）有限公司（以下简称中粮公司）约定后者以委托福州米厂加工大米的方式支付许可使用费，并承诺每年委托福州米厂加工的总量不少于3000吨大米，加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金的形式补给福州米厂。二、粮原公司、发兴超市相关情况及被控侵权行为2017年8月17日，福州米厂向江苏省徐州市徐州公证处申请证据保全公证。当日，该公证处公证人员与福州米厂的委托代理人曹志远一起来到位于江苏省句容市宝华镇仙林东路上的“苏果超市”（店内悬挂证照为“句容市宝华镇发兴超市”），曹志远使用经公证人员检查的手机对店铺外观拍照后，与公证人员一起进入超市内购买了一袋大米及一个购物袋，取得该超市出具的机打购物小票一张，公证人员将所购物品带回公证处拍照、加贴封条后交由曹志远保管，购物小票存放于公证处。2017年9月11日，江苏省徐州市徐州公证处出具（2017）徐徐证民内字第4031号公证书，对以上过程进行了公证，并将相关照片打印件及小票复印件与公证书粘连。一审庭审中，在确认涉案证据保全公证书所附封存物品封存完好的情况下，对其进行了拆封。封存物品为大米一袋及白色购物袋一只，购物袋上印有“SG苏果”、“苏果超市宝华花园店”字样及电话、地址等信息，大米包装袋正面居中印有竖排的“稻花香米”字样，其中“米”字较小，“稻花香”字体与福州米厂涉案商标相似；包装袋正面左上角印有“地之金”商标，注册商标右侧印有“五常大米”字样，包装袋正面下部印有“五常粮原谷物有限公司”字样，包装袋背面印有“五常原产地”字样及相关介绍，商品信息处印有“产品名称：五常大米”及配料、生产日期等其他商品信息。经比对，福州米厂认为，被控侵权产品外包装袋正面居中以突出字体使用了“稻花香”字样，属于商标性使用，且与其涉案商标构成近似，足以导致消费者混淆或误认，构成商标侵权。粮原公司认可被控侵权大米系其生产，但认为大米包装袋上标注的是竖排的“稻花香米”，福州米厂涉案商标为横排“稻花香”文字及拼音，两者既不相同也不近似，且“稻花香”是由“稻花香2号”水稻加工而成的大米的通用名称，故其在包装袋上使用“稻花香”只是为了表明大米的品种，不构成商标侵权。发兴超市认可被控侵权大米系其销售，并同意粮原公司的比对意见。发兴超市系个体工商户，注册日期2013年4月28日，经营范围为各类预包装食品、烟草、生鲜、日用百货零售，登记经营场所位是江苏省句容市宝华镇宝华花园商业街A区106室。粮原公司成立于2007年8月31日，系有限责任公司，注册资金2000万元，经营范围为粮食收购、加工、销售，粮食仓储、饲料收购、销售。福州米厂为本案支付公证费1000元，购买被控侵权产品的费用42.3元。三、“稻花香”作为商品名称使用的相关情况2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》（审定编号：黑审稻2009005）记载：品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，选育单位为五常市利元种子有限公司，选育者为田永太、田昌穆、项文秀等7人，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定为推广品种。通过中国绿色食品网查询专栏查询认证企业，输入产品名称“稻花香”后共显示251条企业及产品信息，其中有二十余家企业的大米产品名称中并未使用“稻花香”字样，其余企业主要分布在黑龙江省和吉林省，少数分布在内蒙古自治区、安徽省、湖南省、江苏省等地，产品均为大米，产品名称包括“稻花香米”、“兰贵人麦饭石稻花香大米”、“温水稻花香”、“梅河大米稻花香”、“五常稻花香米”、“依麟稻花香米”、“嫩江古河稻稻花香米”等。通过百度搜索“五常稻花香大米”，百度百科的词条介绍中有“五常稻花香大米是黑龙江五常市种植的一种稻花香水稻生产的大米”、“五常市全市几乎都以稻花香大米作为水稻的主要品种”、“龙凤山、民乐乡、常堡乡等区域种植五常稻花香大米”、以及“五常稻花香大米水稻应该说是近年来五常水稻王国诸多优质稻中最为特殊的一种特产高端稻”等描述。在中共五常市委、五常市人民政府制作的宣传册《中国优质稻米之乡——五常》中，有如下介绍：“……从90年代培育的主栽品种‘五优稻1号’以来，经过专家的不懈努力，目前又培育了‘外香型’和‘内香型’两大系列十几个品种。‘外香型’品种首推‘五优稻A’和‘稻花香2号’，该品种米粒外观细长、晶莹剔透、米未成饭就香气袭人，米饭有光泽、弹性，入口松软香甜。”、“五常市水稻良种覆盖率已经达到了100%，其中最为著名的稻花香2号水稻种植面积达到80%”。2016年12月7日，中央电视台CCTV-2在《经济半小时》栏目中播放了一期名为“‘稻花香’如何香飘市场”的节目，该节目将“稻花香”作为五常地区的一种大米进行介绍，其中有“黑龙江五常市盛产一种有着特殊香气的稻花香水稻”（4分50秒）、“五年时间稻花香特色大米产值从目前的180亿元增长至500亿元以上”（7分）、“如果五常稻花香大米混杂了其他大米”（18分30秒）等旁白内容。一审争议焦点：1.“稻花香”是否属于大米的通用名称；2.粮原公司、发兴超市是否侵犯了福州米厂的注册商标专用权；3.如果粮原公司、发兴超市构成侵权，应如何承担民事责任。一审法院认为：一、“稻花香”不属于大米的通用名称《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释）［2017］2号）第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。一审法院认为，其一，“稻花香”不属于法定的通用名称。被告粮原公司认为其提供了黑龙江省农作物品种审定委员会出具的农作物品种审定证书，其中审定的品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，故根据种子法第二十七条的规定，应认定“五优稻4号”和“稻花香2号”均为此植物的通用名称。《中华人民共和国种子法》（2016年1月1日修订）第二十七条规定，授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称。《主要农作物品种审定办法》（中华人民共和国农业部令2016年第4号）第三十五条第三款，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称，禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。上述法律法规所规定的通用名称与商标法中的通用名称并非同一概念，前者是指根据种子法授予的植物新品种名称或品种审定办法审定公告的主要农作物的品种名称，用以指代该特定品种。后者指代的是某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众均可正当使用，故不能依据上述法律法规认定审定的品种名称属于商标法意义上的通用名称。且根据前述品种审定办法的规定，审定公告的通用名称在生产、经营、推广过程中不得擅自更改。本案中，审定公告的原代号为“稻花香2号”，并非“稻花香”，在福州米厂涉案商标已在先核准注册的情况下，粮原公司提供的农作物品种审定证书不能直接证明“稻花香”为法定的通用名称。其二，“稻花香”不属于约定俗成的通用名称。本案中，粮原公司认为“稻花香”是由“稻花香2号”水稻加工而成的大米的通用名称，其在包装袋上使用“稻花香”只是为了表明大米的品种，不构成侵权。对此，一审法院认为，根据水稻种植、收获、生产、销售的过程，水稻最终以大米这一商品形式呈现给消费者，如果“稻花香”属于特定水稻品种约定俗成的通用名称，对于用该水稻品种种植加工而成的大米，可以标注“稻花香”以表明大米品种的来源，即水稻品种的通用名称可以延伸使用于以此品种种植加工而成的大米。但对于“稻花香”能否构成涉案特定水稻品种约定俗成的通用名称，一审法院认为，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，但在某些特殊情况下，基于历史传统、风土人情、地理环境等原因，某些商品所对应的市场相对固定，如果仍以全国范围内相关公众的认知为标准判断该类商品的称谓是否已经通用化，有违公平原则。但使用不同评判标准的前提是，当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品，否则，仍应以全国范围相关公众的通常认知为判断标准。本案中，福州米厂在江苏省句容市购买了涉案被控侵权产品，粮原公司在答辩意见中亦陈述用五常“稻花香2号”水稻品种种植加工而成的大米绝大部分作为商品粮进入了全国市场，即五常“稻花香”大米的销售范围遍及全国，故仍应以全国范围内相关公众的通常认知为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。为证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称，粮原公司提交了五常市人民政府制作的宣传册、五常市农业局出具的证明、中国绿色食品网的查询结果及网络用语、媒体报道等相关证据，但上述证据多为五常市当地有关部门出具的证明材料，媒体报道数量亦有限，从中国绿色食品网所查询的生产“稻花香”大米的企业绝大部分亦分布在黑龙江省和吉林省，以全国范围内相关公众的通常认知为标准，尚不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。综上，粮原公司关于“稻花香”属于大米品种通用名称的抗辩意见不能成立。二、粮原公司、发兴超市侵害了福州米厂的注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦构成侵权。本案中，首先，涉案商标的申请日为1998年3月，核准注册日为1999年7月28日，均早于黑龙江省农作物品种审定委员会审定品种名称为“五优稻4号”、原代号为“稻花香2号”水稻品种的时间，粮原公司也未能提供证据证明在涉案商标申请日之前，“稻花香”作为一类水稻品种已经宣传推广并获得一定的知名度，故其并无证据证明福州米厂申请注册涉案商标主观上存在恶意。其次，被控侵权商品为大米，与福州米厂涉案注册商标核定使用的商品属于同一种商品。经比对，涉案被控侵权大米包装袋正面以较大字体突出标注了“稻花香”字样，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用，被控侵权标识与福州米厂涉案注册商标的文字部分相比，读音、含义均相同，仅字体稍有差异，容易导致消费者产生混淆或误认，构成近似商标，虽然产品包装袋上同时标注了“地之金”商标及厂名、厂址等信息，但字体较小，不足以消除消费者的混淆。发兴超市对于被控侵权产品系其销售、粮原公司对于被控侵权产品系其生产及销售的事实均无异议。据此，可以认定粮原公司未经许可生产、销售涉案被控侵权产品的行为，侵害了福州米厂的注册商标专用权，发兴超市销售涉案被控侵权产品的行为亦构成侵权。需要特别指出的是，本案福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意，其注册商标专用权应在全国范围内得到有效保护。根据现有证据，“稻花香2号”作为审定公告的品种，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，在以该特定品种种植加工而成的大米上使用“稻花香”主观上并无攀附福州米厂涉案商标的恶意。基于公平原则，考虑到双方的利益平衡，一审法院认为，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，可以在以“稻花香2号”种植加工而成的大米上规范标注“稻花香2号”以表明品种来源，但该种标注方式应仅限于表明品种来源且不得突出使用。三、关于粮原公司、发兴超市应承担的民事责任粮原公司作为被控侵权产品的生产者，发兴超市作为销售者，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的具体数额，因福州米厂未能举证证明其因粮原公司、发兴超市侵权所遭受的实际损失或粮原公司、发兴超市因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院依法准许。考虑到粮原公司构成商标侵权主要是因对大米品种来源的标注方式不当所致，并结合涉案注册商标的知名度、粮原公司、发兴超市分别为生产商和销售商的性质及其经营规模、福州米厂涉案商标的许可使用费、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平以及粮原公司、发兴超市的主观过错等相关因素综合考量，酌定粮原公司赔偿福州米厂经济损失80000元，发兴超市对其中9000元承担连带赔偿责任。福州米厂为本案支付的公证费1000元，购买被控侵权产品的费用42.3元，合计1042.3元，系其为制止侵权行为所支付的合理开支，应一并由粮原公司、发兴超市予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、五常粮原谷物有限公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号“”注册商标专用权的大米；二、句容市宝华镇发兴超市立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号“”注册商标专用权的大米；三、五常粮原谷物有限公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂包括合理费用在内的经济损失81042.3元，句容市宝华镇发兴超市对其中10042.3元承担连带责任；四、驳回福州米厂的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由五常粮原谷物有限公司、句容市宝华镇发兴超市共同负担。本案二审争议焦点：1.“稻花香”是否为大米的通用名称。2.粮原公司是否侵害了福州米厂涉案注册商标专用权。3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。二审期间，粮原公司提交以下新证据：证据1：五常市农业技术推广中心提供的2010年“黑龙江省农委的五优稻4号（稻花香2号）科技成果登记表”“鉴定意见”及鉴定委员会名单各一份、黑龙江省农业委员会文件黑农委直发（2009）19号《关于发布2009年审定（登记）推广农作物新品种的通知》。用以证明：1.“稻花香2号”水稻品种是优良水稻品种，从2009年起成为推广品种。"稻花香"作为水稻品种通用名称得到政府认可，在东北三省推广应用。2.“稻花香”作为五常优质大米通用名称的由来。证据2：五常市中粮美裕长粒香水稻研究所所长，农艺师田永太2013年3月31日出具的“关于稻花香2号水稻品种诞生、推广、审定情况的证明”一份（有五常市农业技术推广中心盖章确认与原件核对相符），用以证明“稻花香”作为大米通用名称的由来。证据3：哈尔滨市农作物种子管理处、五常市农业技术推广中心、五常市种子管理站、五常市五常镇人民政府等16个乡镇于2010年11月15日出具的“稻花香2号”种子的应用证明共计18份。用以证明：1.“稻花香2号"水稻品种于2008年至2010年在五常市19个乡镇推广，累计种植面积达321.93万亩。2.“稻花香2号”水稻产量在2010年产量达62943.05万公斤，2010年在五常种植面积超过120万亩，“稻花香”大米产量巨大。3.“稻花香”是约定俗成的五常优质大米的通用名称。证据4：五常市“稻花香”种植基地的照片10张，以证明“稻花香”是五常市优质大米的通用名称。证据5：黑龙江省人民政府于2011年12月颁发给五常沃科收种业有限责任公司及项文秀、关云志的科学技术奖证书、2011年4月30日黑龙江省农业委员会颁发给关云志的奖励证书，用以证明：1.“稻花香2号”水稻品种得到推广；2.“稻花香”是“稻花香2号”水稻种子种植加工的五常优质大米的通用名称，“稻花香”名称的由来。证据6：2017年8月，黑龙江省粮食行业协会颁发的《黑龙江好粮油—团体标准汇编》中“稻花香”大米行业标准，复制于五常市商务粮食局（该证据一审已提供复印件，二审中加盖五常市商务粮食局的公章）。用以证明“稻花香”大米具有规范的行业标准，“稻花香”是优质大米的通用名称，是法定的通用名称。证据7：关于“五常大米品牌价值再攀高峰”的新闻报道，用以证明地理标志“五常大米”的品牌价值为670亿元，代表五常大米最主要的品种“稻花香”名称本身商业价值巨大，是在全国范围内具有影响力的著名的大米品种，是五常优质大米的固有的通用名称。证据8：国家工商总局商标局2018年3月13日给五常市稻米产业商会送达的“撤销成为商品/服务通用名称注册商标申请受理通知书”，用以证明五常市稻米产业商会于2018年2月8日向国家工商总局商标局申请撤销福州米厂“稻花香”商标的申请已被受理。证据9：五常市稻米商会组织水稻加工销售企业拍摄的全国27个省份销售“稻花香”大米的门店及产品照片393张，用以证明“稻花香”大米畅销全国，在全国范围内均有影响，是五常优质大米在全国范围内的通用名称。证据10：中国绿色食品发展中心于2014年至2017年为五常市金穗粮油有限公司等18家企业生产的“稻花香”大米颁发的绿色食品证书，用以证明：1.“稻花香”作为五常优质大米的通用名称得到中国绿色食品发展中心的认可。2.上述18家企业均有自己的商标，“稻花香”是作为产品的通用名称使用。证据11：五常市大米加工企业生产的稻花香大米取得的获奖证书：1.2016、2017年第十四届、第十五届中国国际农产品交易会组委会为五常市金福泰农业股份有限公司颁发的“稻花香”大米金奖证书四份；2.中国产品质量监管中心、中国产品质量信誉协会2011年为五常市永祥精制米有限公司生产的“稻花香”大米颁发的荣誉证书一份；3.中国国际名牌发展协会、中国品牌企业联合发展促进会为五常市金禾米业有限公司生产的“稻花香”大米颁发的“中国著名品牌”证书一份；4.2012年12月，哈尔滨市名牌战略推进委员会为五常市金福粮油有限公司生产的“稻花香”大米授予的“哈尔滨名牌”荣誉证书一份；5.2013年12月，黑龙江省质量龙江建设联席会议办公室为五常市金福粮油有限公司生产的“稻花香”大米颁发的“黑龙江名牌产品”荣誉证书一份；6.北京中绿华夏有机食品认证中心于2016年12月21日为五常市兴国粮油工贸有限公司颁发的“有机产品认证证书”一份。以上证据用以证明“稻花香”作为产品的通用名称得到了政府和社会的认可，“稻花香”是产品的通用名称，在全国范围内具有影响力。证据12：国家粮食和物资储备局发布的“2017中国好粮油企业产品名录（第一批），反映广东省、辽宁省、吉林省、黑龙江省共14家企业生产的“稻花香”大米被列入“中国好粮油”企业产品名录，用以证明“稻花香”是产品通用名称，得到官方认可。证据13：福建省人民政府关于废止《福建省著名商标认定、管理和保护办法》的决定（福建省人民政府令第199号），用以证明“稻花香”不再是福建省著名商标。证据14：中央电视台2频道回家吃饭节目插播的中粮公司的广告截图和从中粮公司获取的“稻花香”大米外包装袋，用以证明中粮公司没有使用福州米厂的“稻花香”商标，中粮公司只是将“稻花香”作为产品通用名称使用。证据15：五常市“稻花香”大米通用名称维权材料共计104页，包括：1.“稻花香”水稻种植现场照片19张；2.“稻花香”大米仓储、门店照片88张；3.“稻花香2号”水稻种植、收购合同10份；4.“稻花香”大米出库单28份；5.销往北京、南京、上海、深圳等地的“稻花香”大米销售发票共计22张。用以证明“稻花香”作为产品通用名称在全国范围内使用，在全国范围内具有影响力。证据16：首届中国优质稻米之乡五常（葵花）大米节授予五常“稻花香”之父田永太终身成就奖现场照片一份，用以证明“稻花香”大米名称的由来。证据17：五常市磨盘山米业有限公司等29家大米生产企业的广告资料，用以证明“稻花香”是五常优质大米的通用名称。福州米厂对以上证据发表质证意见：证据1-3的真实性均不认可，且形成时间均在一审之前，并非二审新证据，而五常市农业技术推广中心在证据1、2上加盖印章行为并不具有效力，证据3中印章无法核实。且该三份证据材料反映的是长粒香型“五优稻4号（稻花香2号）”选育推广的相关情况，与本案“稻花香”商标不具有关联性。证据4照片的三性均不认可，无法得知拍摄时间、地点和拍摄人的相关情况。证据5并非原件，对真实性不认可，且该证据的形成时间也是在一审之前，且内容反映的是长粒香型“五优稻4号（稻花香2号）”选育推广的相关情况，与本案“稻花香”商标不具有关联性。证据6系复印件，一审已质证。证据7系网页打印件，真实性无法核实，且该报道的内容是五常大米的品牌价值，与本案“稻花香”商标不具有关联性。证据8真实性认可，但不能达到粮原公司的证明目的，与本案无关联。证据9的真实性不认可，均为照片、图片，形成时间不清楚，是否属于新证据不清，且该组证据即使真实，也只能反映市场上对“稻花香”商标的侵权程度，而不能反证粮原公司行为不构成侵权。证据10不属于新证据，真实性、关联性均不认可，中国绿色食品发展中心不具有认定“稻花香”是否为商品通用名称的权力。证据11系复印件，故对三性均不认可。证据12不属于二审新证据，对内容的真实性也不认可。证据13真实性认可，但是该废止决定是在2018年4月27日，并不影响“稻花香”商标曾获得福建省著名商标称号的客观事实。证据14广告截图显示的包装袋与粮原公司当庭出示的包装袋并不一样，对广告截图真实性认可，但不能达到粮原公司的证明目的，截图显示大米外包装的“稻花香”系商标性使用。证据15系复印件，且形成的时间也是在一审之前，对证据三性均不认可。证据16系照片，拍摄时间、地点、拍摄人均无法确认，故对三性均不认可。证据17相关资料无法确认形成的时间，不属于二审新证据，不属于公开出版物，真实性也无法核实。福州米厂认为以上证据达不到粮原公司证明“稻花香”是大米通用名称的证明目的。具体理由：1.五优稻4号（稻花香2号）是水稻品种，“稻花香”是大米类别的商标，两者的适用范围、渠道、面向的消费者均不相同；2.水稻品种确定名称之后，官方法定的名称应当是五优稻4号，最多在其后面加上“稻花香2号”，该名称仅指水稻品种，不能扩大范围的指生产出来的大米产品；3.粮原公司的证据相互矛盾，其用证据1证明“稻花香”作为水稻品种的通用名称获得政府认可及作为五常优质大米的通用名称的由来，却用证据2证明是“稻花香”作为大米的通用名称由来。“稻花香”不可能成为大米的通用名称，“五常大米”是一个地域标示，本身就代表了产自五常的优质大米，不需要再以“稻花香”来标明五常大米优质、劣质之分，因此“稻花香”也不是五常优质大米的通用名称。发兴超市认可粮原公司上述新证据的证明目的。本院对上述证据的认证意见为：证据1、2、3、5、11、12、15均系复印件，证据1、2虽盖有五常市农业技术推广中心印章，但证据本身并非该中心出具，证据6上虽盖有五常市商务粮食局印章，但该证据并非该局出具，证据10虽盖有五常市绿色食品办公室公章，但因证据并非该办公室出具，故以上证据的真实性均无法确认。证据4、9照片拍摄时间、地点、拍摄人均不清楚，故真实性无法确认。证据7、16系打印件，真实性无法确认。对证据8的真实性予以确认，但该证据仅证明五常市稻米产业商会于2018年2月8日向国家工商总局商标局申请撤销福州米厂“稻花香”商标的申请已被受理，并不能证明“稻花香”系大米通用名称，故与本案不具有关联性。对证据13的真实性予以确认，福建省人民政府关于废止《福建省著名商标认定、管理和保护办法》的决定发布于2018年4月，在本案“稻花香”标识涉诉之后，与本案不具有关联性。证据14广告截图系打印件，真实性无法确认，仅从该图无法看出系中粮公司大米产品外包装，且广告截图与粮原公司提供的大米包装袋实物明显不同，存在矛盾，本院不予采信。证据17均系五常相关大米生产厂家自行印制的宣传资料，并非公开出版物，真实性无法确认。一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。本院认为：一、“稻花香”并非大米通用名称根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有本商品的通用名称的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所谓通用名称，是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。而约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认为能够代表一类商品的某一名称，被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。首先，“稻花香”不是大米法定的通用名称。粮原公司一审提交的2009年3月18日黑龙江省农作物品种审定委员会发布品种审定证书，系国家农业主管部门对于植物新品种作出授权时，为充分保障新品种权人以及相关利害关系人的合法权益，对该授权新品种的生产、经营、推广过程进行必要的规范，不得擅自更改品种名称，且该审定证书仅为针对特定水稻品种的指代，并非针对可供消费者食用的大米，况且涉案品种审定证书审定的水稻品种名称代号为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，因此，该品种审定证书不能作为粮原公司以“稻花香”指代其商品大米名称的法定依据。粮原公司二审期间再次提交了2017年8月黑龙江省粮食协会公布的《黑龙江好粮油—团体标准汇编》，以其中所载的有关“稻花香”米的标准作为证据用以证明“稻花香”系大米法定的通用名称，对此，本院认为，首先，该书证系复印件，二审期间的文本上虽盖有五常市商务粮食局印章，但该证据并非五常市商务粮食局出具，故真实性难以确认，不能作为证据使用；其次，即使该书证确为黑龙江省粮食协会发布，但因发布时间是在“稻花香”标识涉诉之后，也难以达到其证明目的，故粮原公司关于“稻花香”系大米法定的通用名称的主张不能成立。“稻花香”亦非大米约定俗成的通用名称。本案中，粮原公司生产的大米销售市场并不局限于五常或东北地区，而是在全国范围内销售，本案的被控侵权产品即是在镇江地区销售，因此对于该大米的约定俗成的通用名称认定，应当以全国范围内的相关公众的通常认知为依据。二审期间，粮原公司提交用以证明“稻花香”属于约定俗成的大米通用名称的证据均为复印件或照片，真实性无法确认，即使真实性可以确认，因相关证据多为五常市当地相关部门出具的证明材料或是相关部门针对五常地区大米生产企业颁发的证书或证明材料以及五常地区大米生产企业生产、销售大米产品的相关情况，生产“稻花香”大米的企业绝大部分亦分布在黑龙江省，且媒体报道数量有限，以全国范围内相关公众的通常认识为标准，现有证据不足以证明“稻花香”属于大米约定俗成的通用名称。二、粮原公司行为侵害了福州米厂涉案注册商标专用权粮原公司在其生产、销售的大米包装上虽然标注了“地之金”商标及厂名、厂址等与商品来源相关的信息，但因该相关字体较小，不足以对商品来源作出明确标识，而商品包装上使用的“稻花香”文字较为突出、醒目，具有指代商品来源的标识作用，且其使用的“稻花香”文字与福州米厂涉案注册商标“稻花香”构成近似，涉案注册商标“稻花香”核定使用的商品与涉案被控侵权大米又系同一种商品，容易造成消费者对商品的来源产生误认，故粮原公司在其大米商品上使用“稻花香”文字标识的行为侵害了福州米厂的注册商标专用权。粮原公司上诉所称其不构成侵权的理由不成立。同时，本院亦注意到，由于“五优稻4号”即原“稻花香2号”水稻品种被广泛种植，对于确以种植“稻花香2号”品种而出产的大米，相关经营者可以规范标注“稻花香2号”以示该品种水稻的大米，从而实现涉案注册商标的权利人与涉案水稻品种利用者之间利益平衡，故一审法院作出经营者可以适当方式标注大米品种来源的释明，符合公平、诚信的市场经营规则，本院予以支持。三、一审判决确定的赔偿数额并无不当一审法院在福州米厂主张适用法定赔偿的情况下，考虑到本案系粮原公司对大米品种来源标注方式不当所致，其侵权的主观过错程度不高，同时考虑涉案商标的知名度、许可使用费用以及涉案侵权产品的销售价格、销售数量等因素，酌定粮原公司因其侵权行为赔偿福州米厂经济损失及为维权支出的合理开支的数额，并无明显不当。综上所述，粮原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826元，由五常粮原谷物有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏明审判员  宋峰审判员  史蕾二〇一八年十二月二十日书记员  易丹附：福州米厂涉案注册商标及被控侵权产品图片1.福州米厂第1298859号注册商标第1298859号2.被控侵权产品图片