河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6014号上诉人（原审被告）：湖北天浩公路工程有限公司，住所地:湖北省荆州市荆州区景明观路61号。法定代表人：黄鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人:袁贝，北京天达共和(武汉)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋城市恒昌工贸有限公司，住所地：山西省晋城市城区叶家河村村西路口。法定代表人：王国华，该公司经理。委托诉讼代理人：王建昌，该公司员工。委托诉讼代理人：董现州，河南万翔律师事务所律师。原审被告：张国山，男，汉族，1977年12月14日出生，住河南省郑州市管城区。上诉人湖北天浩公路工程有限公司（以下简称天浩公司）因与被上诉人晋城市恒昌工贸有限公司（以下简称恒昌公司）及原审被告张国山建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院(2017)豫0322民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天浩公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，发回一审法院重审或查清事实后依法改判；2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院罔顾书面证据，认定了大量未经质证的事实，判决天浩公司向恒昌公司偿还借款90万元及利息没有事实和法律依据。本案所有书面证据均可以证明:《结算偿还协议中》中对应的借款本金100万元为案外人王建昌与河南国建路桥工程有限公司(以下称国建公司)之间的民间借贷。在此情形下，一审法院依据张国山的口头陈述及多项未经质证即“查明的事实”认定天浩公司为借款人没有事实依据。首先，本案所有书面证据中对于该100万元均明确定义为“借款”，出借人为王建昌，借款人为国建公司，没有任何书面证据证明天浩公司有向王建昌或恒昌公司借款、或将保证金10万元变更为借款100万元的意思表示。张国山当庭陈述的所谓借款事实与本案的书面证据没有丝毫的关联性，其是否与恒昌公司、国建公司串通损害天浩公司权益不得而知。其次，保证金的目的是为了确保承包人依约施工、确保工程质量，是发包人对承包人的制约措施，保证金通常在工程竣工验收后不计息返还。而本案的该借款100万元不仅约定了高额利息(3个月收取10万元利息)，且约定3个月后就返还，明显系高利贷。天浩公司作为发包人，完全可以依约无息收取恒昌公司保证金，却向其借款并承诺支付高额利息明显不符合逻辑。第三，恒昌公司称天浩公司向其偿还了利息27万元并未提供相应凭证，天浩公司并未向其支付所谓27万元利息，该27万元极有可能系国建公司偿还。该27万元是佐证前述100万元为王建昌与国建公司之间民间借贷的关键证据，遂请求一审法院对该27万元的还款路径予以调查，但一审法院不予理会。第四，一审法院在未经质证的情况下，认定天浩公司2016年4月28日向恒昌公司支付的15万元系借款利息。而天浩公司庭后核实，该15万元付款明确标注为“劳务费”，系天浩公司向恒昌公司支付的工程款。一审法院罔顾证据，仅依据利害关系人的单方陈述及数项未经质证的所谓“事实”判决天浩公司向恒昌公司偿还借款90万元及利息毫无事实依据。二、《结算补充协议》项下的工程结算并未实际办理，不是天浩公司真实意思表示。天浩公司已依照办理完成的工程结算超额支付工程款204470.29元，一审法院判决天浩公司向恒昌公司支付工程款1345308元及利息没有事实及法律依据。1、《结算补充协议》的形成明显不符合双方办理结算的习惯，天浩公司未在该协议上加盖印章，该次结算并未实际办理。恒昌公司提交的证据显示，双方于2015年3月31日共同签署《结算协议》，对截至2015年3月31日的工程款进行结算。该次结算的办理流程为:(1)双方共同对工程量进行统计;(2)对工程量清单及其他单据的单项工程款金额形成表格进行确认;(3)在前述确认工程款的基础上形成《结算协议》;(4)双方在《结算协议》上签字盖章。前述结算流程，符合一般的工程结算习惯，且双方均加盖了印章，是双方的真实意思表示。反观《结算补充协议》，未附任何工程量确认凭证，天浩公司对该协议根本不知情，这也是《结算补充协议》未加盖天浩公司印章的原因。《结算补充协议》内第四条约定:“乙方(恒昌公司)于2016年1月7日把所有机械人员撤离工地”，可以推断《结算补充协议》的形成日系在2016年1月7日之前，而张国山签字的落款日期为2016年4月25日，明显是事后补签。根据张国山当庭陈述，其2015年就己经离开了项目现场，并未与恒昌公司核对工程量，而是直接在《结算补充协议》上签字。张国山陈述与前述事实能够互相印证，即《结算补充协议》项下的结算工作并未实际办理。2、《结算补充协议》确定的工程款金额不符合客观事实，恒昌公司与张国山有极大的串通虚构工程款嫌疑，一审法院拒绝调查《结算补充协议》项下结算相关事实，属于事实认定不清。首先，双方于2015年3月31日共同签署的《结算协议》约定:截至2015年3月31日的工程款总额为1185221.71元，其中400000元由天浩公司与恒昌公司共同向业主索赔，即天浩公司仅需直接向恒昌公司支付785221.71元。但《结算补充协议》中却将该阶段的工程款总金额调整为1135000元，并删除了其中400000元向业主索赔的条款，即该400000元仍由天浩公司向恒昌公司支付。工程结算中，惯常的情形是发包人利用其强势地位压低工程款，《结算补充协议》中天浩公司却主动让渡巨额既得利益给恒昌公司明显不符合逻辑，并非天浩公司真实意思表示。其次，因本项目拆迁工作进展缓慢，恒昌公司自进场至撤场期间并未实际施工，其主要工程款为设备窝工损失。依照《结算协议》内确定的金额，恒昌公司自2013年12月14日至2015年3月31日长达13.5个月(因春节休假扣除两个月)期间的设备窝工损失为1000000元，平均74074元/月。而依照《结算补充协议》内确定的金额，恒昌公司2015年4月1日至2016年1月7日仅9个月的窝工损失为1050000元，平均116667元/月。值得注意的是，恒昌公司自2015年3月31日起至完全撤场，不仅未新增设备，反而在陆续撤离设备，但《结算补充协议》内约定的月均窝工损失却比《结算协议》内约定的月均窝工损失高出了57.5%，明显虚高。结合《结算补充协议》项下的结算并未实际进行的事实，恒昌公司与张国山有极大的嫌疑恶意串通虚构工程款。恳请法院责令恒昌公司提供《结算补充协议》项下办理结算的基础材料、文件，查清实际工程款金额。3、根据一审查明的事实，天浩公司基于《结算协议》对恒昌公司应付工程款金额为785221.71元，但天浩公司己于2014年7月23日至2016年10月25日期间累计向恒昌公司支付989692元，超额支付款项204470.29元，该部分超额支付款项应从后续的工程结算款中予以扣除，在后续工程结算未实际办理前，对恒昌公司没有支付工程款的义务。一审法院仅依据该证据判令天浩公司向恒昌公司支付工程款1345308元及利息没有事实及法律依据。综上所述，一审判决认定基本事实不清，部分事实认定没有证据支持。请求二审法院公正判决。恒昌公司辩称，一、一审认定上诉人向答辩人支付垫资款认定事实正确，适用法律正确。1、张国山能够代表上诉人签订涉案工程合同及结算手续。答辩人与上诉人项目部经理张国山签订了《路基土石方工程施工合同》，上诉人向洛阳市公路局出具的项目经理委任书任命张国山为涉案项目经理，授权其代表上诉人全面负责涉案工程范围，包含重要事项结算与支付，该两份证据足以证实张国山代表上诉人，张国山在涉案项目上的签字手续对上诉人发生法律效力。2、双方签订《路基土石方工程施工合同》后，张国山代表上诉人要求答辩人缴纳保证金100万元，因为上诉人与国建公司是合作借用手续关系，张国山就安排以国建公司名义签订借款手续，并代表上诉人签字以涉案工程项目部经理身份进行担保。该手续签订后，双方又签订了《结算偿还协议》，该协议中明确约定2014年3月9日涉及的100万元由上诉人承担，张国山代表上诉人签字予以确认，所以该款及利息由上诉人承担合法有据。手续的前后变更，证实上诉人与国建公司有债权债务承受的法律事实，但该项变更足以证实上诉人对涉案的100万元及利息应当承担还款责任，答辩人一审主张有理有据。3、王建昌曾是答辩人的法定代表人，其在《借款协议》涉及的签字是代表答辩人的职务行为，非个人行为。综上，上述证据能够形成完整的证据链，证实张国山代表上诉人处理涉案项目，其代表上诉人签订的系列手续对上诉人发生法律效力。授权是张国山代表上诉人的表征，至于如何授权是上诉人内部事务，但该内部管理不能否定张国山代表上诉人在交易过程中与答辩人形成的合同关系。据此，对涉案的100万元及利息，上诉人应承担还款责任。二、一审法院认定上诉人支付涉案工程款及支付利息的事实正确。2016年4月25日《结算补充议》有中张国山代表上诉人签字，合法有效，又有会计出具的欠款数据及一审法院当庭核实情况，能够形成证据链，证实上诉人欠答辩人工程款未付并应当承担利息损失。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，依法维持原判。张国山述称，一、本案中王建昌代表恒昌公司，张国山代表天浩公司，天浩公司和国建公司是合作单位，两者是一家，天浩公司就是国建公司，国建公司也是天浩公司。借款协议己明确借款用途“G310洛阳市境（市区段）改建工程NO.6标段用”，担保人张国山代表天浩公司项目部，实际使用人是天浩公司项目部，故应由天浩公司还款。二、天浩公司当庭出示的借款协议是天浩公司内部保存的，协议内容不完整。三、王建昌当时是恒昌公司的法人，只是在签借款协议时没有带公司公章没加盖而己。四、国建公司向恒昌公司王建昌出借100万元，实际恒昌公司王建昌出借了90万元加上预先扣除的利息10万元合计100万元。五、在结算偿还协议中注明支付王建昌27万元利息包括借款时已扣除的10万元利息，一审法院按90万元计算本金按17万元计算利息是正确的。六、在签订结算偿还协议后，天浩公司项目部己向恒昌公司履行还款15万元，只是天浩公司是监管账户，只能以劳务费名义给恒昌公司。恒昌公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告G310洛阳市境（市区段）改建工程NO.6合同段民工工资和剩余的工程款1345308.00元，并支付逾期利息47141.93元（2016年6月15日起至今），共计1392449.93元；2、依法判决被告偿还原告款项178万元整，并赔偿违约金89000元（按结算偿还协议规定债权额的5%）及支付逾期利息58932.83元（从2016年7月1日起至今共计1927932.83元）；3、依法判决诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月10日，原告恒昌公司与天浩公司G310洛阳市境（市区段）改建工程NO.6合同段项目经理部（以下简称天浩公司G310项目经理部）签订《路基土石方工程施工合同》一份，该合同第十九条第四项约定：本合同签订后，乙方（恒昌公司）在两日内向甲方（天浩公司）指定银行账号缴纳壹拾万元人民币作为履约保证金，履约保证金缴纳后合同开始正式生效。合同签订后，因项目部周转资金不足，被告张国山与王建昌口头商谈并约定：恒昌公司以出借借款100万元形式代替支付履约保证金10万元。2014年1月3日，王建昌与国建公司签订《借款协议书》，约定：借款金额100万元，借款期限为2014年1月3日至2014年4月2日止，利息三个月共计10万元，2014年1月3日从本金中直接扣除，借款用途为G310洛阳市境段改建工程NO.6标段用，2014年4月2日一次性付清本金。2016年3月9日，王建昌与国建公司签订《结算偿还协议》一份，载明：河南国建路桥工程有限公司2014年1月3日向王建昌借款100万元，用于湖北天浩公路工程有限公司G310洛阳市境段改建工程NO.6合同段使用，按协议签订时间为止，利息计算至2016年7月1日，减去前期支付的利息27万元，经双方确认，河南国建路桥工程有限公司下欠王建昌本息178万元，包含5万元的利息未支付补偿款，经协商，债务人河南国建路桥工程有限公司、保证人杨文旺、杨文晓、李丰领、苗文周允诺用款单位湖北天浩公路工程有限公司允许G310洛阳市（市区段）改建工程NO.6合同段项目经理部偿还，债权人王建昌、债务人河南国建路桥工程有限公司、保证人杨文旺等在上签字盖章。2016年3月7日，苗文周在该协议上注明：同意上述款项从项目部款项中按协议支付；2017年2月17日，张国山在该协议上注明：此协议应付款项由湖北天浩公路工程有限公司支付。2016年4月28日，天浩公司G310项目经理部依照协议偿还借款15万元，打入原告银行账户内。《路基土石方工程施工合同》签订后，由于项目业主协调、拆迁等诸多原因，导致该工程一直无法开展施工。2015年3月31日，原告与天浩公司G310项目经理部签订《结算协议》，载明：原告自开工进场至2015年3月31期间在本工程所消耗主要材料费15.002171万元、人工费0.72万元、房屋场地租赁费2.8万元、人工费和机械费100万元由天浩公司G310项目经理部分期支付，其中40万元由双方共同向业主进行索赔。2016年4月25日，原告与天浩公司G310项目经理部签订《结算补充协议》，载明：一、2013年12月项目开工至2015年3月31日，天浩公司G310项目经理部给原告结算工程款113.5万元，与2015年3月31日双方签署结算协议不符之处以本补充为准；二、2015年4月1日至施工终止，天浩公司G310项目经理部给原告结算工程款105万元；三、付款方式：2016年春节前天浩公司G310项目经理部支付给原告工程款70万元，2016年4月30日前支付60万元，剩余工程款6月15日前支付完毕。……五、本协议双方签署后，原施工协议施工终止，原结算协议作废，上述款项支付完毕后所有协议终止。苗文周、张国山作为天浩公司G310项目经理部代表，王建昌、赵路生作为原告代表在其上签字。2014年7月23日至2016年10月25日期间，被告天浩公司陆续向原告支付工程款83.9692万元。另查明，恒昌公司系自然人投资或控股的有限责任公司，王建昌系该公司原法定代表人。天浩公司G310项目经理部系被告天浩公司组建的非常设机构。被告张国山系天浩公司委任该标段项目经理，代表天浩公司全权负责与本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作。一审法院认为，天浩公司G310项目经理部系被告天浩公司为该工程组建的非常设机构，不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任，项目经理部行为的法律后果由企业法人天浩公司承担，故天浩公司为本案适格被告。原告与被告天浩公司之间的建设工程施工合同关系成立，且双方已经结算，并签订《结算协议》、《结算补充协议》，被告天浩公司应当按照签订的协议履行相应的义务，现原告向一审法院起诉，要求被告天浩公司支付尚欠付工程款134.5308万元，一审法院依法予以支持。关于原告要求被告天浩公司支付按月息2分计算自2016年6月15日起的利息，原告与被告天浩公司没有约定欠付工程价款利息计付标准，根据法律规定工程款于2016年6月15日前支付完毕的约定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年6月15日开始计付。被告天浩公司辩称，工程价款应按照双方于2015年3月31日签订《结算协议》为依据，2016年4月25日签订的《结算补充协议》不是双方真实意思表示，原告主张工程总额为218.5万元没有事实依据，一审法院认为，2016年4月25日，双方签订《结算补充协议》，系双方真实意思表示，合法有效，其上有被告天浩公司方代表苗文周、张国山签字，且当庭张国山对该协议予以证实，《结算补充协议》应当认定是双方对工程价款的补充结算，故对被告天浩公司的辩解，一审法院不予支持。关于原告要求被告张国山承担该款项还款责任的诉讼请求，一审法院认为，被告张国山作为该项目部经理，履行的是职务行为，故对该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于原告要求被告天浩公司支付款项178万元、违约金89000元及逾期利息58932.83元的诉讼请求，一审法院认为，2014年1月3日签订《借款协议书》和2016年3月9日签订的《结算偿还协议》，名为王建昌和国建公司之间的借款合同纠纷，实则是原告恒昌公司和天浩公司G310项目经理部为完成该项工程的合意，是工程承包方的垫资行为。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。原被告没有对该部分款项约定为垫资，故按照工程欠款处理。王建昌为原告签订该协议时公司的法定代表人，国建公司与被告天浩公司系合作关系，借款用途用于G310洛阳市境段改建工程NO.6合同段，借款是由原告打到被告张国山指定的账户，且被告张国山作为项目部经理，在《结算偿还协议书》上承诺应付款项由被告天浩公司支付，故原告要求被告天浩公司返还垫资款项的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于原告垫资数额，根据原告提供的证据显示，原告实际垫资90万元，故垫资数额应当按照90万元计算。根据《借款协议书》第二项“2014年1月3日至2014年4月2日期间利息三个月共计为10万元”的约定，可以确定月利率约为3.7%，被告支付32万元利息（其中17万元明确约定为还款利息，15万元没有约定是还款本金还是利息，根据法律规定按还款利息），经计算约为9个月18天的利息，故利息已支付到2014年10月25日。原告要求按月利率2%计算未还款项利息，没有违反法律规定，一审法院予以认可。故该垫资款项本金应按90万元计算，利息按照月利率2%从2015年1月26开始计算。关于被告天浩公司辩称原告向其主张案外人之间的民间借贷100万元与本案建设工程施工合同不是同一个法律关系，一审法院认为，该借款发生在双方签订工程施工合同之后，是原告与被告张国山协商，由原告支付给天浩公司G310项目经理部100万元，不再支付保证金10万元，属于合同条款的附加条件，是双方另行约定的垫资行为，并不是单纯的民间借贷，是双方履行建设工程施工合同的行为，故被告主张不应在一案中审理应驳回起诉的主张，一审法院依法不予采纳。被告天浩公司辩称张国山在《结算偿还协议》中的签署意见超越了其代理权限，对其不发生法律约束力，一审法院认为，被告张国山是天浩公司G310项目部经理，经过被告天浩公司的委任，有负责结算与支付的权利和义务，故对被告天浩公司该项主张，一审法院不予采纳。关于原告要求被告张国山承担该款项的还款责任，一审法院认为，被告张国山作为该工程项目部经理，自愿以个人名义承担连带还款责任，故对原告该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北天浩公路工程有限公司于判决生效后十日内支付原告晋城市恒昌工贸有限公司工程款134.5308万元及利息（该款项利息从2016年6月15日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案判决被告给付原告款项期间的实际履行之日止）。二、被告湖北天浩公路工程有限公司于判决生效后十日内支付原告晋城市恒昌工贸有限公司垫资款90万元及其利息（该款项利息从从2014年10月26日开始按照月利率2%计算至本案判决被告给付原告款项期间的实际履行之日止）；被告张国山对该款项承担连带还款责任。三、驳回原告晋城市恒昌工贸有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33360元、保全费5000元，由被告湖北天浩公路工程有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然涉案借款协议中载明的借款单位为国建公司，但该协议中同时载明借款用途为G310洛阳市境段改建工程NO.6标段用，而天浩公司系该工程的承建方，张国山系天浩公司委任的G310洛阳市境段改建工程NO.6标段项目经理。张国山在《结算偿还协议》上签名并注明协议中所载明的应付款项由天浩公司支付，该协议中还注明国建公司2014年1月3日向王建昌借款100万元系天浩公司G310洛阳市境段改建工程NO.6合同段使用，故一审法院判令天浩公司对该借款承担还款责任并无不当。一审法院依据查明的事实，所认定天浩公司应偿还恒昌公司的借款数额及应支付的利息标准亦无不当。张国山作为天浩公司涉案工程的项目经理，其在《结算补充协议》中签字对应付恒昌公司的工程款予以确认，一审法院依据该协议所确认的工程款数额，扣减天浩公司已支付的工程款后，计算得出欠付工程款数额为1345308元并无不当。综上，天浩公司的上诉主张，依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24762元，由上诉人湖北天浩公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十二月十三日书记员  殷春雪