上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民初29号原告：上海躬盛网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：杨剑峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许海波，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡程程，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告：顾国平，男，1977年5月17日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：刘潇江，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈纯，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告：上海斐讯数据通信技术有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：李学敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈纯，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈叶秋，上海步界律师事务所律师。被告：广西慧金科技股份有限公司(原广西慧球科技股份有限公司)，住所地广西壮族自治区北海市。法定代表人：张琲，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚卫国，北京市隆安(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄煌曲，北京市隆安(深圳)律师事务所实习律师。原告上海躬盛网络科技有限公司(以下简称躬盛公司)因与被告顾国平、上海斐讯数据通信技术有限公司(以下简称斐讯公司)、广西慧金科技股份有限公司(原广西慧球科技股份有限公司，以下简称慧球科技)股权转让纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月23日、2月16日、7月24日公开开庭进行了审理。原告躬盛公司的委托诉讼代理人许海波、胡程程，被告顾国平和被告斐讯公司的共同委托诉讼代理人刘潇江、沈纯，被告慧球科技的委托诉讼代理人姚卫国到庭参加诉讼。斐讯公司于2018年9月4日终止原委托诉讼代理人刘潇江的授权，另行委托陈叶秋为该公司委托诉讼代理人。本案于2017年3月21日延长审理期限六个月，此后，斐讯公司、躬盛公司先后以双方正在庭外和解为由，要求本院继续延长审理时间。本案现已审理终结。原告躬盛公司向本院提出诉讼请求：1、解除躬盛公司与顾国平、斐讯公司签订的《股权转让备忘录》及《经营权和股份转让协议书》；2、判令顾国平依法返还躬盛公司借款人民币1亿元(以下币种同)并按照人民银行同期贷款利率的4倍计算利息损失(自2016年8月1日起计算至实际支付之日止)；3、判令顾国平返还股份转让定金款3亿元；4、判令顾国平支付违约金14亿元；5、判令斐讯公司、慧球科技对上述第二项、第三项、第四项诉讼请求承担无限连带责任。2017年8月17日，躬盛公司撤回了要求解除《股权转让备忘录》的诉讼请求，并变更第三项诉讼请求为双倍返还定金6亿元，变更第四项诉讼请求为支付违约金11亿元，其余诉讼请求保持不变。事实和理由：2016年4月27日，躬盛公司与顾国平、斐讯公司签署了《经营权和股份转让协议书》和《股权转让备忘录》，根据协议约定，顾国平将其本人及其一致行动人合计持有慧球科技6.66%的股份26,301,701股转让给躬盛公司，转让总价为7亿元。根据《经营权和股份转让协议书》第五条约定，躬盛公司在符合5.1条约定条件后先一次性支付定金3亿元，剩余转让款在股份交割时支付。根据约定，目标股份以大宗交易方式转让给躬盛公司。在大宗交易过程中，当实际交易总价超过或低于4亿元时，双方按照多退少补原则执行。协议对违约责任亦作了相应的约定。上述一致行动人包括和熙成长型2号基金(以下简称和熙2号)持股1.9%、华安资产汇增1号资产管理计划(以下简称汇增1号)持股1.55%、华安资产汇增2号资产管理计划(以下简称汇增2号)持股1.63%和华安资产汇增3号资产管理计划(以下简称汇增3号)持股1.33%。顾国平以个人名义持股0.25%。根据《经营权和股份转让协议书》和《股权转让备忘录》的约定，转让方在约定目标股份的同时，亦保留一项期权：即如果在2016年8月1日前顾国平完成慧球科技和斐讯公司的资产重组，则顾国平有权终止《经营权和股份转让协议书》的履行并向躬盛公司支付15亿元补偿金，躬盛公司在收到上述款项后退出斐讯公司和慧球科技的管理。斐讯公司作为担保方，为促成本次交易，在签约当日向躬盛公司披露了《关于核准上海斐讯数据通信技术有限公司向合格投资者公开发行公司债券的批复》之相关内容，并提供了《上海斐讯数据通信技术有限公司2016年公开发行公司债券募集说明书(申报稿)》。签订《经营权和股份转让协议书》和《股权转让备忘录》当日，顾国平提出为补充斐讯公司的流动性，向躬盛公司借款1亿元。各方经磋商签署了《借款协议》，根据该协议约定，躬盛公司向顾国平提供借款1亿元，借款期限为自协议生效起至2016年7月31日。协议约定如顾国平在借款期限截止日未及时偿还躬盛公司借款本金，则双方可在《经营权和股份转让协议书》下未支付的股份对价款中扣除。签署上述《经营权和股份转让协议书》《股权转让备忘录》《借款协议》当日，顾国平向躬盛公司提供了慧球科技出具的《担保函》一份。慧球科技在该函中承诺对《经营权和股份转让协议书》《股权转让备忘录》和《借款协议》项下所约定的责任承担无限连带责任。作为本次交易的一部分，顾国平与躬盛公司签署《表决权委托书》。根据该委托书约定，顾国平将所转让股份的表决权委托给躬盛公司。上述文件签订于上海市松江区思贤路XXX号斐讯公司办公室，签订时躬盛公司对顾国平拍照留存，协议内容系各方真实意思表示。2016年4月27日，上述协议签订后，躬盛公司委托饶某某、匹凸匹网络科技(上海)有限公司向顾国平支付《经营权和股份转让协议书》项下3亿元定金。2016年4月29日，躬盛公司委托饶某某向顾国平指定的陈某某账户支付了《借款协议》项下1亿元借款。顾国平分别出具了《收款确认函》。2016年7月2日，慧球科技发出临2016-077号公告，提示本次资产重组可能终止的风险。2016年7月5日，慧球科技发出临2016-079号公告，宣布终止本次资产重组，并提示顾国平持有劣后受益权的资产管理计划(和熙2号、汇增1号、汇增2号、汇增3号)面临平仓风险。2016年7月8日，慧球科技发出临2016-086号公告，公告主要内容是汇增2号、汇增3号已触及补仓线，暂未收到顾国平确认进行补仓的通知。2016年7月14日，慧球科技发出临2016-089号公告，主要内容是汇增2号、汇增3号资管计划份额预估净值跌破资管计划合同约定的补仓线时，顾国平未完成补仓义务，构成违约，上述资管计划与顾国平已不构成一致行动人关系。顾国平在一致行动人关系解除前直接及间接持有慧球科技的26,301,701股(占慧球科技总股本的6.66%，其中汇增2号、汇增3号合计持有11,701,701股，占总股本的2.96%)。在一致行动人关系解除后，顾国平直接及间接持有14,600,000股，占公司总股本的3.70%。2016年7月15日，慧球科技发出临2016-091号公告，主要内容是汇增2号当日减持6,436,601股，占公司总股本的1.63%(剩余股数为零)，汇增3号当日减持3,900,000股，占公司总股本的0.99%(剩余股数1,365,100股，占总股本的0.35%)。2016年7月15日，慧球科技发出临2016-092号公告，主要内容是基于上次解除一致行动人关系后，顾国平所持股票比例低于5%，和熙2号与顾国平作为一致行动人条件不再具备，即日起解除一致行动人关系。在此次解除一致行动人关系前，顾国平直接或间接持有14,600,000股，占公司总股本的3.70%(其中汇增1号、和熙2号合计持有13,600,000股，占总股本的3.45%)，本次解除一致行动人关系后，顾国平直接及间接持有7,100,000股，占公司总股本的1.80%(其中汇增1号持有6,100,000股，占总股本的1.55%)，持股比例低于5%。2016年8月9日，慧球科技发出临2016-115号公告，主要内容是深圳市瑞莱嘉誉投资企业(有限合伙)(以下简称瑞莱嘉誉)通过上海证券交易所集中竞价交易系统增持公司股份1,973.96万股，持股比例为4.999978%，成为公司第一大股东。公开信息显示，瑞莱嘉誉在躬盛公司起诉时的持股比例为10.98%。躬盛公司称，重组失败后，躬盛公司一直积极联系顾国平尽快按照《经营权和股份转让协议书》安排股份交割。但顾国平以各种理由拖延，并导致最终无法履行。顾国平在明确知晓慧球科技存在股价下行，其持有劣后受益权的资产管理计划面临被动平仓风险的情况下，既未按照《经营权和股份转让协议书》的约定交割，也未履行补仓义务，最终致使资产管理计划被平仓、解除一致行动人关系，导致根本性违约。因双方之间的交易安排不具有可替代性，顾国平的违约行为导致躬盛公司的合同目的已经无法实现。躬盛公司认为，本案中，躬盛公司已履行了合同义务，顾国平构成根本违约，根据《经营权和股份转让协议书》第十条之规定，顾国平除双倍返还定金外，还应按照股份转让款的双倍支付违约金。躬盛公司与顾国平之间的商业安排具有不可替代性，顾国平的违约行为导致躬盛公司遭受了不可估量的损失，躬盛公司主张返还借款、定金本金和违约金赔偿，于法有据。斐讯公司和慧球科技作为上述协议的保证人，应当依法承担无限连带保证责任。被告顾国平辩称，一、本案既有股权转让合同关系，还有借款关系，不应合并审理。二、关于股权转让合同关系。(一)不同意解除系争《经营权和股份转让协议书》和《股权转让备忘录》。协议项下经营权已经按照约定转让完毕，躬盛公司工作人员作为慧球科技高管已经进驻公司，权利转让已经完成无法再逆转。躬盛公司支付的3亿元不是定金，而是受让经营权的对价。基于经营权已经转让完成，故3亿元无需再返还。(二)6.66%股份转让的约定尚未成立。其一，躬盛公司从顾国平及一致行动人处受让6.66%股份，但顾国平自己只有0.25%的股份，其他股份归资产管理计划及基金持有，能否按照约定转让给躬盛公司需要其他一致行动人认可。因而，6.66%股份转让只是意向，不构成要约和承诺，约定还没成立。躬盛公司和顾国平作为市场专业人士，对此都是知晓的。其二，受让上市公司6.66%股份，需要符合《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)关于上市公司收购的相关规定，并且在收购达成一致前，所有披露义务在躬盛公司。本案中，躬盛公司负有重大债务没有披露，违反了《上市公司收购管理办法》第六条的规定，亦即躬盛公司并非合格收购主体。(三)系争股份转让的金额是4亿元不是7亿元。签订合同时，慧球科技的股票价格是每股15.75元，2,630余万股约为4.1亿元。躬盛公司在本案中既主张了定金，又主张了违约金，构成重复计算。三、关于借款合同关系。在借款当天，顾国平就向躬盛公司指定的第三方支付了4,200万元，因此，借款本金实际是5,800万元而非1亿元。顾国平另称，本案慧球科技出具的《担保函》系躬盛公司自行制作，并非慧球科技真实意思表示。被告斐讯公司辩称，同意顾国平的前述答辩意见。关于斐讯公司的担保，由于本案股份转让所涉担保未按照《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)规定经过斐讯公司股东会决议，因而属于无效。慧球科技经营权已按照《经营权和股份转让协议书》的约定转让完毕，斐讯公司对此无需承担担保责任。在股份转让协议的履行中，案外人向躬盛公司指定的第三方进行股份转让，变更了转让的相对方及转让数量，该变更并未通知斐讯公司，因而斐讯公司无需承担担保责任。被告慧球科技辩称，经本公司核实，并没有发现本案涉及到本公司的担保行为。该担保行为并未经过本公司审议程序，违反《公司法》第十六条和公司章程第四十条规定，该担保行为不存在，慧球科技不认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。躬盛公司为证明其主张，向本院提供以下证据：第一组证据：2016年1月8日慧球科技《详式权益变动报告书》、2016年1月19日慧球科技《关于控股股东、实际控制人部分股份平仓的风险性提示》、2015年9月汇增1号资产管理合同、汇增2号资产管理合同、汇增3号资产管理合同、2014年10月和熙2号基金合同，以此证明顾国平与汇增1号、汇增2号、汇增3号和和熙2号是一致行动人。经质证，被告顾国平、斐讯公司对上述证据的合法性、真实性和关联性无异议，但认为上述证据可以证明顾国平并非所有股份的权利人，顾国平持有的不是资管计划的股权而是劣后受益权，不具备股权的处分权。被告慧球科技对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但表示关联性存疑。因上述证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以采纳。第二组证据：《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《股权转让备忘录》《担保函》，躬盛公司与顾国平签订的《借款协议》，匹凸匹网络科技(上海)有限公司与躬盛公司签订的《借款协议》，以此证明：(1)躬盛公司与顾国平、斐讯公司共同签署《经营权和股份转让协议书》，约定顾国平将其自身持有及一致行动人持有的慧球科技经营权、26,301,701股股份及附属权益转让给躬盛公司，该协议约定如顾国平违约，则需双倍返还定金并按照股份转让价款双倍承担违约责任；(2)顾国平与躬盛公司在签署《经营权和股份转让协议书》当日即签署表决权委托手续，同意在股份完成交割前让渡表决权；(3)躬盛公司向顾国平提供借款1亿元以及躬盛公司借款的来源及利息成本；(4)顾国平在转让慧球科技股份时，亦保留了期权，即如果顾国平在2016年8月1日前完成慧球科技和斐讯公司的资产重组，则顾国平有权终止《经营权和股份转让协议书》的履行，并向躬盛公司支付15亿元补偿金，躬盛公司退出斐讯公司和慧球科技的管理；(5)斐讯公司对《经营权和股份转让协议书》《股权转让备忘录》及《借款协议》项下所有条款承担无限连带担保。经质证，顾国平及斐讯公司对《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《股权转让备忘录》及两份《借款协议》的真实性、合法性与关联性予以确认，但不同意躬盛公司的证明目的，认为上述证据能够证明的是：(1)转让标的是慧球科技经营权和股份，躬盛公司经营人员进驻慧球科技。转让价格“合计”7亿元，分两次支付，定金不能超过合同价款20%。如果对价是7亿元，则定金应该为1.4亿元；(2)顾国平将慧球科技股份转让给躬盛公司之前，已经先行把6.66%表决权给了躬盛公司，可见是经营权让渡；(3)借款本金实为5,800万元，如果最终法庭认定是1亿元，将保留追索4,200万元的权利；(4)躬盛公司负有巨额债务，并非合格收购方；(5)顾国平已按照协议约定，完成了慧球科技经营权的转让。顾国平和斐讯公司对《担保函》不予认可，认为该《担保函》是躬盛公司在掌握慧球科技印章后自行制作的。另质证称照片系顾国平在签署《借款协议》时所拍摄，而非在签署《股权转让备忘录》时拍摄。慧球科技质证认为，经慧球科技查阅本公司档案资料，未发现第二组证据中所涉协议，且慧球科技不是相关协议签约主体，对真实性无法发表意见，亦无法确认。慧球科技从未就本案出具《担保函》召开董事会、股东会，公司相关历史资料也没有本案所涉《担保函》，对《担保函》的真实性和效力不予认可。因各方对《担保函》以外证据三性不予否认，上述证据均系认定本案的事实依据，本院予以确认。但《担保函》真实性存疑，本院不予采纳。第三组证据：《收款确认函》2份、“支付顾国平4亿明细”及中国工商银行股份有限公司回单各1份，以此证明：(1)顾国平确认收到3亿元定金；(2)顾国平确认收到1亿元借款；(3)躬盛公司累计向顾国平支付4亿元，包括3亿元定金及1亿元借款。顾国平和斐讯公司对第三组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但认为3亿元是经营权转让对价而不是定金，至于借款，在收到1亿元的当天就返还了4,200万元。慧球科技质证认为第三组证据与该公司无涉，无法确认真实性。因第三组证据真实、合法，与本案有关联，本院予以确认。第四组证据：《斐讯公司2016年公开发行公司债券募集说明书(申报稿)》《关于核准斐讯公司向合格投资者公开发行公司债券的批复》，以此证明签署《经营权和股份转让协议书》之前，斐讯公司已经取得发行20亿元债券的中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)批文，斐讯公司在签约当时，为促进交易并承诺有能力担保，向躬盛公司出具了发债的相关文件。顾国平和斐讯公司对第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。因为发债批复下来后，斐讯公司没有发债，而是被上海证券交易所叫停了。慧球科技对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。因该组证据与本案缺乏直接关联，本院不予采纳。第五组证据：上海市松江区国有资产监督管理委员会(以下简称松江区国资委)向上海证券交易所监管一部出具的《关于支持推进斐讯公司与慧球科技重大资产重组事宜的情况说明》、2016年5月4日慧球科技《重大资产重组继续停牌公告》，证明松江区国资委出具关于支持斐讯公司与慧球科技重组的说明。在躬盛公司向顾国平提供4亿元资金后，慧球科技于2016年5月4日发出公告，再次启动了对斐讯公司的资产重组。顾国平和斐讯公司对第五组证据的真实性、合法性予以认可，但认为与本案不具关联性，称系争协议涉及上市公司收购而非重组，重组也不影响躬盛公司进行收购，上市公司收购影响股价，双方都有保密义务。慧球科技对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。因上述证据真实性无异议，能够印证本案系列协议签订的背景，本院予以采纳。第六组证据：慧球科技2016年7月1日《关于本次重大资产重组项目可能终止的风险提示公告》、2016年7月4日《关于终止重大资产重组的公告》、2016年7月7日《关于公司控股股东、实际控制人部分股份可能被平仓的风险性提示》、2016年7月13日《关于公司控股股东、实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系及持股5%以上股东权益变动的风险性提示公告》、2016年7月14日《关于收到上交所及回复的公告》、2016年7月14日《关于公司实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系风险性提示公告》、2016年8月8日《关于第一大股东变更的提示性公告》，以此证明：(1)依照慧球科技对重组终止风险的预告，顾国平原本有足够的合理时间安排股份交割，但顾国平却并未按约定在慧球科技重组终止后向躬盛公司交割26,301,701股股份；(2)根据慧球科技2016年7月4日终止重大资产重组的公告，顾国平根据协议约定应当向躬盛公司交割上述股份；(3)重大资产重组终止后，顾国平明知其持有的汇增2号、汇增3号可能面临被动平仓风险，因顾国平未及时补仓，汇增2号、汇增3号于2016年7月13日被平仓、减仓，和熙2号解除了与顾国平的一致行动人关系，顾国平无法履行转让股份的义务，构成根本性违约；(4)躬盛公司与顾国平之间的商业安排具有不可替代性，顾国平的违约行为导致躬盛公司遭受了不可估量的损失。顾国平和斐讯公司对第六组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但不同意躬盛公司的证明目的：(1)《经营权和股份转让协议书》的出让方不是顾国平，而是一致行动人，双方只是意向，合同还没有成立；(2)瑞莱嘉誉通过二级市场收购慧球科技股份，躬盛公司希望取得控制权的设想被打破，故而寄希望于通过诉讼实现资本退出，这是诉讼的真实目的。慧球科技质证认为，从第六组证据中可以看出慧球科技依法履行了信息披露，并没有涉及到本案股份转让安排。慧球科技对本案系争协议是不知情的，不应承担连带责任。因第六组证据真实、合法，亦与本案有关联，本院予以采纳。第七组证据：《关于慧球科技实际控制人认定的声明公告》，该份声明是顾国平自己发出的，顾国平自己陈述2016年9月7日起不再担任慧球科技实际控制人。顾国平和斐讯公司质证认为，自2016年7月18日起顾国平就不再担任董事长，2016年9月7日是顾国平将不再担任实际控制人的文件提交给慧球科技的时间。由于慧球科技不披露，顾国平才自己披露。慧球科技认可第七组证据的真实性。鉴于该证据与本案处理缺乏直接关联，本院不予采纳。顾国平为证明自己主张，向本院提供如下证据：证据1：《承诺函》《基本资料交接清单》，证明顾国平已向躬盛公司法定代表人交付慧球科技公章、财务专用章、合同专用章及其他印章，履行了经营权转让的前置程序。2016年5月5日慧球科技举行股东会，选举了躬盛公司推荐的人员为董事会成员。证据2：《转账汇款单笔对账单》，证明顾国平收到1亿元当天就转出4,200万元，是按照躬盛公司要求付给其指定第三人的利息，因此借款本金实则为5,800万元。证据3：《关于部分董事、监事辞职的公告》，证明顾国平向躬盛公司移交了慧球科技的经营权。躬盛公司质证认为，证据1真实性没有异议，但关联性有异议。从行业惯例、协议目的来说，证章交接是风险控制的方式，只是为了促进股份交割的实现。3亿元明确是定金，并没有任何文件说是经营权转让的对价；证据2真实性无法确认，与本案没有关联性，躬盛公司并未收取4,200万元；证据3真实性认可，但董事的改选需要股东会同意，这是公司治理行为，不是经营权转让的行为。斐讯公司同意顾国平对上述证据的意见。慧球科技对证据1真实性予以确认，根据《承诺函》慧球科技不应承担责任；慧球科技并非证据2的当事方，无法确认真实性；证据3是真实的，是慧球科技根据法律和章程规定办理的。本院确认证据1、证据3的真实性，但移交印鉴、证章及更换董事会成员并不代表上市公司经营权能够转让；鉴于躬盛公司否认证据2的真实性，且即便真实，与本案关联性亦无法确认，本院不予采纳。顾国平与斐讯公司共同向本院提供以下证据：证据1：证监会(2017)49号行政处罚决定书、(2017)50号行政处罚决定书，证明：(1)躬盛公司由鲜言实际控制；(2)证监会认定不晚于2016年7月18日鲜言通过其实际控制的躬盛公司成为慧球科技的实际控制人；(3)鲜言成为实际控制人后，慧球科技仍然对外公告称顾国平为实际控制人，证监会对此进行了处罚；(4)顾国平已经履行了经营权转让的合同义务，慧球科技的控制权已经转让，鲜言成为慧球科技的实际控制人。证据2：询问笔录摘录，证明：(1)7亿元不是溢价收购，而是经营权3亿元加股份转让款4亿元；(2)鲜言通过二级市场大宗交易受让750万股，转让价格是市场价的9折，这是本案股票实际履行情况。随后鲜言又将750万股在市场上抛售，100万股抛售市场，650万股先是给了鲜言控制的信托计划，后在瑞莱嘉誉举牌时，鲜言将信托账户中的股票全部卖出。躬盛公司对证据1真实性无异议，但认为该行政处罚决定书未经司法审查，所涉行政行为合法性、正当性均无法确认。证监会认为鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技的实际控制人也是存疑的。顾国平已经转让经营权的说法是不成立的，顾国平作为大股东并不享有上市公司经营权，也无法转让上市公司经营权。由于顾国平违约，躬盛公司无法获得股份，不可能取得上市公司控制权。双方签订股份转让协议后，交接印鉴是为了保证躬盛公司对慧球科技证照的监督使用，保障躬盛公司的权利。躬盛公司认为证据2真实性无法确认，与本案亦不具关联性，内容也不能证明鲜言控制了慧球科技，也没有办法说明3亿元是经营权转让的对价。慧球科技对证据1真实性无异议，认为证监会有权作出相应处罚，两份处罚决定书载明顾国平移交证照材料等，这与本案事实是一致的。顾国平否认提供慧球科技《担保函》，《担保函》上只有慧球科技印章而无顾国平本人签字，没有落款日期，慧球科技内部也没有与担保相关的文件，不符合民事诉讼高度盖然性的证明标准。躬盛公司于2016年4月27日掌握了慧球科技的印章，不能排除其自行制作《担保函》。证据2没有来源机关的盖章确认，也没有摘抄人，形式上存在问题；内容方面，鲜言及顾国平的笔录说明了躬盛公司与顾国平的交易过程，没有提到慧球科技为此提供担保。另外也说明了2016年4月27日移交印章，更可以证明《担保函》不具有真实性。因证据1行政处罚决定书已经生效，证监会依法查明的事实能够作为认定本案事实的依据，本院予以确认。证据2摘抄询问笔录真实性难以确认，本院不予采纳。慧球科技为证明其主张，向本院提供如下证据：证据1：慧球科技章程，第四十条明确规定对股东及关联方提供担保需要经股东会决议；证据2：《关于涉及重大诉讼的风险提示性公告》，证明经核查董事会、监事会及股东大会相关历史资料，并未发现涉诉担保的任何相关文件，该担保事实上不存在。躬盛公司对慧球科技上述证据真实性无异议，但认为与本案无关联性，因为《担保函》是时任慧球科技董事长、实际控制人顾国平提供的，系争《担保函》并非躬盛公司事后伪造。《公司法》第十六条规定担保需要履行相关程序，但并不意味着担保无效。顾国平和斐讯公司对证据真实性无异议，但均质证认为顾国平从未签署过《担保函》，是事后躬盛公司为了起诉而伪造的。慧球科技提供的章程真实合法，亦与本案处理有关联，本院予以确认；证据2虽然真实合法，但与本案处理缺乏直接关联，本院不予采纳。根据当事人诉辩意见结合各方庭审陈述，本院确认如下事实：一、关于顾国平及其一致行动人关系2016年1月8日，顾国平及和熙2号、汇增1号、汇增2号和汇增3号发布慧球科技《详式权益变动报告书》。该报告书披露和熙2号由顾国平出资25.93%，上海和熙投资管理有限公司(以下简称和熙投资)出资74.07%。和熙2号的基金管理人是和熙投资，基金委托人是顾国平。顾国平与和熙投资于2014年10月29日签订了一致行动协议，主要内容是和熙投资就和熙2号通过中信收益互换所购买的慧球科技股票作为顾国平一致行动人，保持一致行动；购得慧球科技股票后，和熙投资将按照协议约定在慧球科技决策性事务上与顾国平保持一致。汇增1号、汇增2号、汇增3号都由顾国平出资33.33%，浙商银行出资66.67%。资产管理人都是华安未来资产管理(上海)有限公司(以下简称华安未来)。顾国平与华安未来于2015年9月分别签署汇增1号、汇增2号及汇增3号资产管理合同各1份。三份资产管理合同都约定顾国平认购全部进取级份额，并作为三份资管计划委托人代表，提供投资决策意见，并代表全体委托人进行委托财产的投资管理。三份资管计划标的股票都是慧球科技所发行的流通股票，汇增1号、汇增2号、汇增3号都是顾国平一致行动人。该《详式权益变动报告书》另载明，顾国平与德邦创新资本有限责任公司(以下简称德邦创新)于2015年11月签署《德邦创新资本慧金1号专项管理计划资产管理合同》，顾国平认购全部劣后级份额，该资管计划标的股票为慧球科技股票，故德邦创新资本慧金1号专项管理计划(以下简称德邦慧金1号)是顾国平的一致行动人。该《详式权益变动报告书》还载明，顾国平及其一致行动人和熙2号、汇增1号、汇增2号、汇增3号和德邦慧金1号共计持有慧球科技股份34,716,875股，占总股本的8.79%。2016年1月19日，慧球科技董事会出具《关于控股股东、实际控制人部分股份平仓的风险性提示》，载明慧球科技董事长、控股股东、实际控制人顾国平于2015年12月通过德邦慧金1号增持的公司股票8,415,174股低于平仓线，占总股本的2.13%。由于顾国平未按合同约定补仓，该资管计划提前结束，德邦创新于2016年1月18日卖出公司股票500,000股。此次平仓后，顾国平及其一致行动人和熙2号、汇增1号、汇增2号、汇增3号合计持有股份26,301,701股，占总股本的6.66%。二、躬盛公司与顾国平、斐讯公司签订系列协议情况顾国平(转让方)与躬盛公司(受让方)、斐讯公司(担保方)于2016年签订《经营权和股份转让协议书》(签订月份和日期均为空白)。该协议书载明截止签约日，顾国平为慧球科技实际控制人，并以个人名义持有慧球科技共计1,000,000股股份(占比0.25%)。顾国平及其一致行动人合计持有慧球科技26,301,701股股份(占比6.66%)。顾国平同意将自己及其一致行动人持有的目标公司经营权、所拥有的目标公司股份及其附属权益转让给躬盛公司或躬盛公司指定的受让主体。顾国平确保躬盛公司或其指定的受让方指定的合格董事人员在约定期限内担任目标公司的董事、监事。转让价款合计7亿元，分两次支付。关于价款支付，躬盛公司需向顾国平指定账户支付定金3亿元，顾国平及其一致行动人持有的26,301,701股股份，在顾国平限售期(2016年5月18日)过后以大宗交易方式转让，当实际交易总价超过或低于4亿元时，多退少补，即超过部分顾国平退还，不足部分由躬盛公司补足。关于违约责任，协议第10.1条载明，任何一方违反、不履行、延期履行或不完全履行本协议书项下任何义务，保证、承诺给对方造成损失的，过错方应承担违约责任并赔偿非过错方双倍定金。协议第10.2条载明，任何一方若因主观、恶意的过错导致本次股份转让未获审核和批准机关批准而造成本协议书无法履行的，该过错方需向非过错方支付当笔股份转让对价的双倍作为违约金，并且各自退还股份及股份转让款。《经营权和股份转让协议书》另对协议生效、目标公司交接、问题清理等其他事项作了约定。《经营权和股份转让协议书》由顾国平作为甲方签字；躬盛公司作为乙方加盖印章，法定代表人杨剑峰签字；斐讯公司作为丙方(担保方)加盖印章，顾国平作为法定代表人签字。2016年4月27日，顾国平(委托方)与躬盛公司(受托方)签订《表决权委托书》。《表决权委托书》记载双方于2016年4月27日签订《经营权和股份转让协议书》，约定顾国平向躬盛公司转让顾国平及其一致行动人持有的慧球科技共计26,301,701股股份。在躬盛公司向顾国平支付第一笔股份转让交易对价3亿元后，顾国平将26,301,701股的表决权委托给躬盛公司。躬盛公司有权召集、召开和出席慧球科技股东大会会议，针对所有根据相关法律或目标公司章程需要股东大会讨论、决议的事项行使表决权等。《表决权委托书》由顾国平作为委托方签字，躬盛公司作为受托方加盖印章，并由法定代表人杨剑峰签字。2016年，躬盛公司与顾国平、斐讯公司签订《借款协议》(签订月份和日期均为空白)。该协议载明躬盛公司与顾国平签订了《经营权和股份转让协议书》，顾国平为了改善斐讯公司的经营情况，向躬盛公司借款。借款总金额为1亿元，由躬盛公司或其指定付款人将借款汇入顾国平所指定的案外人陈某某在中国工商银行的账户。借款期限自协议生效起至2016年7月31日止。斐讯公司为顾国平向躬盛公司的借款提供无限连带责任担保。《借款协议》由躬盛公司作为甲方加盖印章，法定代表人杨剑峰签字；顾国平作为乙方签字；斐讯公司作为丙方(担保方)加盖印章，并由顾国平作为法定代表人签字。2016年，躬盛公司、顾国平和斐讯公司签订《股权转让备忘录》(签订月份和日期均为空白)。《股权转让备忘录》约定，顾国平在收到借款1亿元的当日，由躬盛公司以顾国平名义派驻财务助理及行政助理，全面协助顾国平及斐讯公司对慧球科技的资本运作。若顾国平在2016年8月1日前完成对斐讯公司的资本重组，则顾国平向躬盛公司支付15亿元，躬盛公司出具书面收款确认书同时，躬盛公司与顾国平签订的股权转让协议解除。躬盛公司全面退出斐讯公司及慧球科技管理，相关印鉴、证照、文件资料归还顾国平。若顾国平未能在2016年8月1日前完成对斐讯公司的资本重组或完成资本重组后未能及时支付前述15亿元，则顾国平全面配合躬盛公司完成包含但不仅限于对慧球科技的法人、董事会、监事会、公司章程等的实质变更及过户手续。斐讯公司对本备忘录项下、《借款协议》项下所有条款提供连带担保，担保范围包括但不仅限于《借款协议》项下的本金、躬盛公司实现以上权益及后续可能发生的法律风险所产生的费用。《股权转让备忘录》还约定为本次交易最高法律效力文件，若《借款协议》以及各方约定与备忘录相违背的，以备忘录为准。躬盛公司作为甲方在《股权转让备忘录》上加盖印章，法定代表人杨剑峰签字；顾国平作为乙方签字；斐讯公司作为丙方(担保方)加盖印章，顾国平作为法定代表人签字。三、关于系列协议履行情况2016年4月27日，案外人饶某某代躬盛公司分十次每次向顾国平账户汇入1,000万元，共计1亿元。2016年4月27日，案外人匹凸匹网络科技(上海)有限公司代躬盛公司分四次每次向顾国平账户汇入5,000万元，共计2亿元。2016年4月27日，顾国平出具《收款确认函》1份，确认收到躬盛公司支付的定金3亿元。2016年4月29日，案外人饶某某代躬盛公司分十次每次向案外人“陈某某”账户汇入1,000万元，共计1亿元。顾国平另出具《收款确认函》1份，确认躬盛公司按照《借款协议》向顾国平指定的陈某某账户汇入1亿元，视同顾国平收到《借款协议》中所约定的所有借款本金。2016年4月27日，躬盛公司出具《承诺函》。函中载明鉴于慧球科技及子公司印章、证照已向躬盛公司交割，承诺在慧球科技董事会三分之二董事改选完成之前，慧球科技及其子公司一切行为及法律责任皆由躬盛公司承担。双方另形成《基本资料交接清单》，根据清单记载，慧球科技公章、预留开户银行财务专用章、董事会章、监事会章、工会章、合同专用章、发票专用章和法定代表人顾国平印鉴，以及营业执照正副本、机构信用代码证、基本户开户许可证/密码、U盾、财智卡由躬盛公司接收。四、关于本案所涉资产重组相关事实2016年5月3日，松江区国资委向上海证券交易所监管一部出具《关于支持推进斐讯公司与慧球科技重大资产重组事宜的情况说明》。松江区国资委在该情况说明中称，该委通过下属企业直接和间接投资，向斐讯公司提供权益类投资合计6.26亿元，占比约12%；其他非权益类财务支持(担保及借款)合计约19.6亿元。斐讯公司除实际控制人顾国平持股外，公司股权结构分散，公司其他股东持股比例均在5%以下。因此，该委下属公司系斐讯公司重要股东之一及主要债权人。为支持斐讯公司进一步发展及与资本市场积极对接，经该委研究讨论决定，同意推动斐讯公司与慧球科技重大资产重组(斐讯慧球重组事宜)工作。鉴于该委对斐讯公司的投入在斐讯慧球重组事宜推进过程中或将进行梳理和变动，涉及慧球科技通过现金、发行股份购买资产或其他交易行为。因此，斐讯慧球重组预案需获该委包括但不限于确认函、询证函回复、前置审批等方式确认后方可披露。2016年5月4日，慧球科技董事会发布《重大资产重组继续停牌公告》。该公告的主要内容是，本次重组方案调整将交易对方在2016年1月19日由顾国平计划推动的重大资产重组方案上扩至斐讯公司全体股东，重组的标的资产初步定为斐讯公司之部分/全部股权或其部分/全部资产。慧球科技已与斐讯公司及其过半数股东(合计持有斐讯公司股权63.45%)签署《重组框架协议》。鉴于本次重大资产重组方案调整后所涉标的资产尽职调查、审计、评估等工作尚未完成，无法与交易对方就资产范围、交易方式、标的价款等关键问题进行商讨洽谈等原因，慧球科技申请股票自2016年5月5日起继续停牌。2016年7月1日，慧球科技发布《关于本次重大资产重组项目可能终止的风险提示公告》，称鉴于本次重大资产重组尚存在较大不确定性，可能导致本次重大资产重组终止或对重组方案做出实质性变更，承诺不晚于2016年7月4日披露是否终止本次重大资产重组项目。2016年7月4日，慧球科技董事会发布《关于终止重大资产重组的公告》，该公告载明因继续停牌期限即将届满，且顾国平持有的斐讯公司股权因涉四起民事纠纷而被冻结，重组方案能否达成一致存在较大不确定性，决定终止本次重大资产重组事项。五、关于解除一致行动人关系相关事实2016年7月7日，慧球科技发布《关于公司控股股东、实际控制人部分股份可能被平仓的风险性提示》，该提示称汇增2号、汇增3号已触及补仓线，尚未收到顾国平确认进行补仓的通知，若慧球科技股票继续下跌，不排除被动平仓风险。2016年7月13日，慧球科技董事会发布《公司控股股东、实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系及持股5%以上股东权益变动的风险性提示公告》。该公告载明，汇增2号、汇增3号资管计划份额预估净值跌破约定的补仓线时，顾国平未在约定时间内完成补仓义务。无论之后其是否追加资金且无论之后计划份额净额是否恢复到补仓线以上，资产管理人有权拒绝顾国平的任何投资决策意见，也有权根据资管合同约定进行相关操作。据此，上述资管计划与顾国平已不构成一致行动人关系。本次解除一致行动人关系前，顾国平直接及间接持有慧球科技26,301,701股，占总股本的6.66%。本次解除一致行动人关系后，顾国平直接或间接持有慧球科技14,600,000股，占总股本的3.70%，持股比例低于5%。2016年7月14日，慧球科技董事会发布《关于公司实际控制人与部分一致行动人解除一致行动关系风险性提示公告》。该公告载明，由于作为顾国平一致行动人的华安基金和德邦基金产品已先后解除了与顾国平的一致行动关系，使得顾国平及其一致行动人所持有的慧球科技股票比例低于5%，和熙2号与顾国平作为一致行动人的条件已不再具备，和熙2号即日起解除与顾国平的一致行动关系。本次解除一致行动人关系前，顾国平直接及间接持有慧球科技14,600,000股，占总股本的3.70%，本次解除一致行动人关系后，顾国平直接及间接持有7,100,000股，占总股本的1.80%(其中汇增1号持有6,100,000股，占总股本的1.55%)，持股比例低于5%。2016年8月8日，慧球科技发布《关于第一大股东变更的提示性公告》。该公告载明，慧球科技于2016年7月28日接到瑞莱嘉誉的通知，瑞莱嘉誉通过上海证券交易所集中竞价交易系统增持慧球科技股份1,973.96万股，持股比例为4.999978%，成为慧球科技第一大股东。六、关于证监会行政处罚决定书查明的相关事实2017年5月12日，证监会作出(2017)49号行政处罚决定书及(2017)50号行政处罚决定书。证监会查明的主要事实是：2016年1月9日，慧球科技发布《关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》，称本次权益变动完成后，顾国平为公司控股股东、实际控制人。同年4月26日，鲜言与时任慧球科技实际控制人的顾国平会面商谈，达成股权转让意向。次日，按照商谈结果，根据鲜言安排，鲜言实际控制的躬盛公司与顾国平签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》。《经营权和股份转让协议书》约定，顾国平同意将其与一致行动人持有的慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给躬盛公司或躬盛公司指定的受让主体；顾国平确保躬盛公司或躬盛公司指定的受让方指定的合格人员在约定期限内成为慧球科技的董事、监事；转让对价为7亿元，分两次支付。《表决权委托书》约定，在躬盛公司完成向顾国平支付上述《经营权和股份转让协议书》中约定的首笔股份转让对价3亿元后，顾国平将其及一致行动人持有的26,301,701股慧球科技的表决权委托给躬盛公司。躬盛公司在委托期限内有权行使包括但不限于如下权利：“召集、召开和出席慧球科技股东大会会议；针对……需要股东大会讨论、决策的事项行使表决权及……有法律约束力的规范性文件规定的股东应享有的其他表决权；公司章程项下的股东表决权。”《借款协议》约定，躬盛公司向顾国平提供借款1亿元。《股权转让备忘录》约定，若顾国平于同年8月1日前，完成慧球科技对斐讯公司的重组，顾国平向躬盛公司支付15亿元，躬盛公司与顾国平签订的股权转让协议解除，躬盛公司全面退出斐讯公司和慧球科技的管理，相关印鉴、证照、文件归还顾国平；若顾国平未能在同年8月1日前完成对斐讯公司的资本重组或完成资本重组后未能及时支付约定的15亿元款项，顾国平全面配合躬盛公司完成包括但不限于对慧球科技的法人代表、董事会、监事会、公司章程等的实质变更及过户手续。在系列协议签订后，顾国平于同年4月27日收到鲜言通过“饶某某”“匹凸匹网络科技(上海)有限公司”银行账户转来的3亿元款项。同年4月29日，顾国平收到鲜言通过“饶某某”银行账户转来的1亿元借款。同年4月27日，顾国平开始向躬盛公司移交慧球科技的印鉴、证照、财务资料、人力资源部章、劳动合同专用章，慧球科技子公司智诚合讯人力资源部章、劳动合同章等公司材料。躬盛公司出具《承诺函》称，鉴于慧球科技及子公司印章、证照已向我方交割，兹承诺：在慧球科技董事会三分之二董事改选完成之前，慧球科技及其子公司一切行为及法律责任皆由躬盛公司承担。同年5月9日，代表顾国平利益的慧球科技原董事王忠华、张凌兴以及独立董事花炳灿提出辞职。根据鲜言要求，慧球科技第8届董事会第26次会议决定提名温利华、董文亮为公司董事，提名刘光如为公司独立董事，聘请陆俊安为证券事务代表。温利华、董文亮、陆俊安均为鲜言实际控制的上海柯塞威股权投资基金管理有限公司员工，刘光如与鲜言为朋友关系。同年5月23日，慧球科技召开2016年第2次临时股东大会，表决通过聘请温利华、董文亮、刘光如为公司董事的议案。同年7月18日，顾国平辞去董事长职务，并根据鲜言建议，向董事会提议由董文亮担任董事长。同日，慧球科技召开第8届董事会第27次会议，选举董文亮为董事长。综上，证监会认为，不晚于2016年7月18日，鲜言通过自己实际控制的躬盛公司与慧球科技时任实际控制人顾国平签订系列协议，获得顾国平及其一致行动人持有的26,301,701股慧球科技的表决权，掌握公司印章、证照，并实际掌控公司董事会，对公司的信息披露、设立子公司扩展经营范围、向子公司增资等重大事项具有决策权，可实际支配慧球科技。证监会认定鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技实际控制人。2016年7月21日，瑞莱嘉誉持续买入慧球科技股票。至同年10月10日，瑞莱嘉誉持有慧球科技股票43,345,642股，占慧球科技总股本的10.98%，成为慧球科技第一大股东。但由于瑞莱嘉誉并未及时改组慧球科技董事会，慧球科技仍由鲜言实际控制。至2017年1月10日，慧球科技披露董文亮辞去公司董事长、董事职务，温利华辞去董事职务，刘光如、李占国、刘士林辞去公司独立董事职务，鲜言不再实际支配慧球科技，不再构成对慧球科技的实际控制。因慧球科技披露的《2016年半年度报告》及回复上海证券交易所的两份公告违反了《证券法》及《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，证监会决定给予慧球科技、鲜言及顾国平等人行政处罚。本案庭审中，慧球科技及顾国平确认对上述行政处罚决定并未提起行政复议或诉讼，并已履行缴纳罚款义务。本院认为，本案中，躬盛公司与顾国平签订了《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》系列协议。根据证监会(2017)49号、(2017)50号行政处罚决定书查明的事实，上述系列协议实际由鲜言通过躬盛公司与顾国平达成。从系列协议对各方权利义务设定的条款及内容，并结合松江区国资委于2016年5月3日向上海证券交易所监管一部发出的《关于支持推进斐讯公司与慧球科技重大资产重组事宜的情况说明》，以及慧球科技于2016年7月发布的系列公告，可以看出该系列协议签订的目的是为了达成鲜言(通过躬盛公司)与顾国平商定的“斐讯慧球”资产重组事宜。按照系列协议的约定，顾国平通过出让股份以及借款，获得共计8亿元融资。如果“斐讯慧球”资产重组完成，再以15亿元溢价回购股份；如果资产重组不成，则鲜言通过躬盛公司最终实质性取得慧球科技的股份和控制权。在上述资产重组项目中，系列协议包含了以下法律关系：其一是躬盛公司与顾国平的股权转让合同关系、借款合同关系；其二是斐讯公司分别为上述两个主合同提供的担保。就主合同关系而言，股权转让合同与借款合同虽然是独立的法律关系，但客观上都是整个资本重组框架中的一部分，签订主体又具同一性，因此，本院将两个法律关系在本案中一并审理。一、关于股权转让合同关系1、《经营权和股份转让协议书》的性质。公司是独立的法人，具备独立的法人人格。公司经营权由公司自身享有并行使，并不能成为法律意义上的转让标的物。本案中，系争协议名为《经营权和股份转让协议书》，实际是顾国平将本人及其一致行动人的股份出让给躬盛公司。因股份转让导致慧球科技股东会、董事会等组织机构成员发生变动，但经营权仍归属慧球科技。公司组织机构成员的变化是依附在股份转让之上的，故而系争协议名为《经营权和股份转让协议书》，内容也有所谓“经营权转让”的约定，但转让的标的物只能是顾国平及其一致行动人持有的慧球科技6.66%股份，该协议书的法律属性为股权转让合同。由于和熙2号与顾国平签订一致行动协议，授权顾国平在对慧球科技股票的决策事务上与顾国平保持一致，而汇增1号、汇增2号、汇增3号分别与顾国平签订资产管理合同，授权顾国平代表全体委托人进行委托财产的投资管理，都是顾国平的一致行动人，因而，顾国平对外向躬盛公司出让一致行动人名下股份时，事先已基于一致行动协议或资产管理合同的约定，取得了和熙2号、汇增1号、汇增2号和汇增3号的授权。故而，顾国平主张因其无权出让一致行动人名下股份，系争股权转让合同未成立，本院不予采纳。顾国平另主张躬盛公司负有巨额债务未清偿，作为上市公司收购主体不适格。本院查明，躬盛公司签订系列协议之时，其自身所负借款债务并未到期，因而未违反《上市公司收购管理办法》第六条第二款有关“收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态”之规定，本院对顾国平上述主张亦不予支持。《经营权和股份转让协议书》成立并生效。2、《经营权和股份转让协议书》的履行及违约责任承担。按照该协议书约定，顾国平应将其与一致行动人名下持有的慧球科技6.66%股份转让给躬盛公司，躬盛公司则分两次共计支付7亿元转让价款。实际履行中，躬盛公司已按照第5.2条约定将3亿元定金支付顾国平。然顾国平方面却因慧球科技股票下行未及时补仓被平仓、一致行动人关系被解除，此后瑞莱嘉誉通过集中竞价成为慧球科技第一大股东，至此顾国平已无法按照协议书之约定向躬盛公司出让股份。顾国平此举构成违约的同时，也使躬盛公司受让6.66%股份之合同目的不能实现，躬盛公司据此主张解除《经营权和股份转让协议书》符合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十四条第(四)项之规定，本院予以支持。根据《合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照该法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。躬盛公司在本案民事起诉状中明确提出解除系争协议，可视作向顾国平发出解除通知，本院确认顾国平签收起诉状之日即2016年9月30日为《经营权和股份转让协议书》解除之时。关于躬盛公司已支付的3亿元款项，顾国平主张是经营权转让对价，因经营权已转让完毕，故而无需返还3亿元。对此，本院认为，《经营权和股份转让协议书》第5.2条明确约定3亿元为定金，且顾国平出具的收据亦载明定金，其主张该3亿元系经营权转让对价没有事实依据。且如前所述，经营权本身归公司享有并行使，并不会发生转让。本案中，即便各方曾按《经营权和股份转让协议书》的约定由躬盛公司派高管进驻慧球科技，行使所谓表决权，但最终也因6.66%股份转让未成而使前述人员退出慧球科技，失去表决权。故而，顾国平有关经营权转让完毕且不可逆而无需退还3亿元的主张不能成立。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第八十九条之规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案因顾国平迟延履行合同，致使躬盛公司合同目的不能实现，可以适用定金罚则。然《担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《担保法解释》第一百二十一条同时规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。《经营权和股份转让协议书》的标的额为7亿元，3亿元明显已超过主合同标的额的百分之二十，本院认定顾国平除应向躬盛公司返还定金本金3亿元外，另应赔偿定金1.4亿元。《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。本案中，躬盛公司既主张适用定金罚则，同时又要求顾国平偿付违约金11亿元，经本院多次释明，躬盛公司仍坚持同时适用定金罚则与违约金，对此，本院依法不予准许。鉴于躬盛公司主张的违约金数额缺乏计算依据，且本院已支持适用定金罚则，故对躬盛公司违约金请求，本院不予支持。综上，在股权转让合同关系项下，顾国平应返还躬盛公司定金本金3亿元，另赔偿定金1.4亿元。二、关于借款合同关系躬盛公司与顾国平所签《借款协议》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。《借款协议》签订后，躬盛公司通过案外人“饶某某”账户向顾国平指定的“陈某某”账户分十次共计汇入1亿元，顾国平为此出具《收款确认函》。可见，躬盛公司已向顾国平出借款项1亿元。顾国平主张，其于当天就向躬盛公司指定的第三方支付了4,200万元，因而借款本金实为5,800万元，对此，躬盛公司予以否认。因顾国平提供的《转账汇款单笔对账单》并不能反映4,200万元汇款去向与躬盛公司有关，故本院在本案中不能确认该笔汇款系顾国平归还躬盛公司的本金，顾国平或其他权利主体可依法另行主张相关权利。综上，在借款合同项下，顾国平应向躬盛公司返还借款本金1亿元。按照《借款协议》约定，借款期限至2016年7月31日止，故顾国平除返还借款本金外，另应偿付自2016年8月1日起至实际付清之日止的逾期利息损失。关于逾期利率，双方在《借款协议》中并未作出约定，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项之规定，判令顾国平按照年利率6%支付逾期利息。三、关于斐讯公司的担保责任斐讯公司同时作为《经营权和股份转让协议书》《股权转让备忘录》和《借款协议》中的担保方，其在《股权转让备忘录》中进一步明确“对备忘录下、《借款协议》项下的所有条款提供连带担保”。躬盛公司据此要求斐讯公司对顾国平股权转让合同与借款合同项下所有债务承担连带担保责任。本案审理中，斐讯公司并不否认该担保的真实性，但辩称该担保并未经股东会决议，违反《公司法》第十六条第二款之规定，故而无效。此外，斐讯公司还认为经营权已经转让，该部分主合同已得到履行，故对经营权作价3亿元部分不承担担保责任；针对股份转让款对应的4亿元，由于主合同履行中实际是和熙2号转让750万股给了案外人张某，改变了主合同履行方式却没有通知斐讯公司，故斐讯公司也不应再承担担保责任。躬盛公司则称顾国平通过股权转让合同及借款合同收取的4亿元实际是为了斐讯公司债务重组，款项进了斐讯公司，即使担保未经股东会决议，由于躬盛公司是善意的，故而担保仍旧是有效的。躬盛公司另认为经营权不能转让，3亿元是定金也不是经营权对价，和熙2号出让750万股给张某亦与本案交易无直接关联，斐讯公司仍需对顾国平债务承担担保责任。对此本院认为，3亿元并非所谓经营权转让对价，和熙2号出让750万股给张某亦并非系争主合同对履行方式的变更，斐讯公司以上述理由主张其不应承担担保责任的辩称意见，本院不予采纳。然而，在系列协议签订之时，顾国平是斐讯公司法定代表人和实际控制人，按照《公司法》第十六条第二款规定，斐讯公司为顾国平提供担保的，必须经股东会决议。本案中，虽然在《经营权和股份转让协议书》《股权转让备忘录》《借款协议》上，斐讯公司都加盖了公司印章，顾国平作为法定代表人签字，但根据顾国平和斐讯公司陈述：“在场的是顾国平、副总王忠华、法务总监董雪莲”“斐讯的章是我们盖的”“没有股东会、董事会决议”，上述人员均无对外担保权限，故而该担保系时任法定代表人的顾国平超越权限订立的合同。根据《合同法》第五十条之规定，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。关于躬盛公司是否知道或者应当知道顾国平超越权限，证监会出具的(2017)49号及(2017)50号行政处罚决定书载明：“同年(2016年)4月26日，鲜言与时任慧球科技的实际控制人、第一大股东、法人代表顾国平会面商谈，达成股权转让意向。次日，按照商谈结果，根据鲜言安排，鲜言实际控制的躬盛公司与顾国平签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》。”从两份行政处罚决定书查明的上述事实来看，系列协议的签订是鲜言与顾国平直接商谈的结果，其间鲜言并未要求顾国平提供股东会决议，结合斐讯公司前述“在场人是顾国平、王忠华、董雪莲”“章是我们盖的”“未经股东会、董事会决议”之陈述，本院有理由相信鲜言对担保未经股东会决议应当是明知的，易言之，躬盛公司对顾国平超越权限签署担保应当是明知的。因此，躬盛公司关于其系善意相对方的主张，本院不予采纳。本院注意到，从形式上看，系列协议签署目的是为了“斐讯慧球”资产重组，然而经本院释明，顾国平及斐讯公司均不能提供4亿元由顾国平入账后再进入斐讯公司的依据，事实上，所谓资产重组最终也是失败的。因此，本院难以认定该担保是为了斐讯公司自身利益而作出。鉴于顾国平未经股东会决议即以斐讯公司名义为其自身债务设定担保，超越其权限，而躬盛公司对此应当明知并非善意相对人，该担保并非为斐讯公司最佳利益作出，对于斐讯公司关于担保无效的辩称意见，本院予以支持。据此，斐讯公司不应承担担保责任。鉴于躬盛公司明确向本院表示，其在本案中坚持要求斐讯公司承担担保责任，不变更诉讼请求，故对于担保无效的后续处理，躬盛公司可以依照《担保法》及其司法解释的规定另行主张权利。四、关于慧球科技的担保责任躬盛公司为主张慧球科技的担保责任，向本院提供了慧球科技出具的《担保函》，并要求慧球科技依该函对顾国平债务承担担保责任。对此，顾国平庭审中明确表示签订系列协议之时，其并未向躬盛公司出具《担保函》。慧球科技虽不否认该《担保函》上印章的真实性，但辩称该公司股东会、董事会均没有担保的任何记录，而躬盛公司曾掌控慧球科技印章，结合顾国平陈述及证监会在行政处罚决定书中查明的事实，不能排除躬盛公司自行制作《担保函》的可能性，《担保函》不真实。根据以上诉辩意见，本院认为《担保函》真实性严重存疑不能采纳，躬盛公司诉请慧球科技承担担保责任，本院依法不予支持。理由如下：1、该《担保函》只加盖慧球科技印章，落款月份和日期空白，且没有任何人员签字，躬盛公司称签署系列协议当日，顾国平同时提供了《担保函》。然而，该《担保函》与其他协议落款处既有印章又有法定代表人签字的做法明显不同，而顾国平作为在场当事方，明确表示其并未提供《担保函》；2、慧球科技作为一家上市公司，无论是依公司章程还是《公司法》，对关联担保(顾国平时任慧球科技第一大股东、董事长、实际控制人)均应由股东会决议，但慧球科技股东会、董事会及对外信息披露，均未发现此担保痕迹；3、根据证监会行政处罚决定书查明的事实，鲜言与顾国平会商面谈系列协议时从未提及有此《担保函》。倘若如躬盛公司所述《担保函》“由顾国平同时提供”，鲜言此举不合常理；4、更为重要的是，系列协议签署当日，即2016年4月27日，顾国平向躬盛公司移交了慧球科技的印章、证照。为此，躬盛公司还出具《承诺函》(由其法定代表人杨剑峰签字)，确认慧球科技印章、证照向其交割，并附交接清单(附预留印鉴)。可见，躬盛公司于2016年4月27日直接掌控了慧球科技的印章。综上，在债权人自身掌控担保人印章的情况下，直接参与面谈的一方顾国平(本身还是主债务人)否认提供《担保函》，而另一方鲜言(实际控制躬盛公司)未提及《担保函》，慧球科技股东会、董事会资料中未曾有此担保记录，故本院对《担保函》真实性不予确认，慧球科技无需对顾国平债务承担担保责任。综上所述，《经营权和股份转让协议书》依法成立，因顾国平根本违约导致躬盛公司合同目的不能实现，对躬盛公司诉请解除，本院予以支持。顾国平应返还股份转让定金本金3亿元，并依定金罚则偿付1.4亿元。因躬盛公司同时请求顾国平偿付违约金11亿元违反《合同法》第一百一十六条之规定，本院不予支持。《借款协议》依法成立，顾国平收取借款1亿元后未按约定偿还，应承担支付本金及按年利率6%计算逾期利息的违约责任。躬盛公司请求撤回解除《股权转让备忘录》之诉请，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。躬盛公司诉请斐讯公司及慧球科技对顾国平上述债务承担连带担保责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，判决如下：一、确认原告上海躬盛网络科技有限公司与被告顾国平、被告上海斐讯数据通信技术有限公司签订的《经营权和股份转让协议书》于2016年9月30日解除；二、被告顾国平应于本判决生效之日起十日内向原告上海躬盛网络科技有限公司返还股份转让定金人民币3亿元，并另行偿付人民币1.4亿元；三、被告顾国平应于本判决生效之日起十日内向原告上海躬盛网络科技有限公司归还借款人民币1亿元，并偿付以人民币1亿元为本金，自2016年8月1日起至实际偿付之日止，按年利率6%计算的利息；四、驳回原告上海躬盛网络科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7,541,800元(已缴纳)，财产保全费人民币5,000元(已缴纳)，合计人民币7,546,800元，由原告上海躬盛网络科技有限公司负担人民币4,769,577.60元，被告顾国平负担人民币2,777,222.40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  黄贤华审判员  陈树森审判员  俞 佳二〇一八年十二月二十九日书记员  胡晓萌附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。……