江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终3604号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡纯政，男，1986年1月8日出生，住沭阳县。上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司，统一社会信用代码91360000158262799N，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路**。法定代表人：朱冬祥，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王建明，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王立中，男，1966年6月25日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：吕延军,沭阳县城东法律服务所法律工作者。上诉人胡纯政、江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司）因与被上诉人王立中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡纯政、江西有色公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回王立中的诉讼请求、支持其反诉请求；由王立中承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.在双方间合同框架下，王立中工程量减少了厂房隔墙施工内容，一审法院未将该部分工程量扣减错误。2.胡纯政提交的施工图纸清楚记载着水池隔墙、水池附房，一审法院却将该部分作为增加工程量错误。一审法院采用（2016）苏1322民初10787号案件审理过程中勘验笔录和庭审笔录作为依据认定相关事实，与真实情况不符。该案中胡纯政为了减轻讼累、案结事了，在不认可水池隔墙等系工程增量的情况下，后又同意将该部分内容作为工程增量计算王立中应得价款。后王立中改变了初衷，不同意将图纸设计中未施工的隔墙等内容予以扣减，调解不成，胡纯政撤诉。因此该案中基于调解形成的笔录和现场勘验材料，并非胡纯政的真实意思，不能作为定案依据。一审法院据此作出对胡纯政的不利判决，违背客观事实。3.因王立中外墙粉刷出现质量问题及王立中严重延误工期等原因，该损失应由王立中负担，据此上诉人在一审中提起反诉，有事实和法律依据，但一审法院拒绝现场勘验，剥夺上诉人的诉讼权利。王立中辩称：一审法院的判决和认定有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。1.工程施工的内容具体设计、管理和工程的结构都是由上诉人主张设计的，王立中在施工过程中是全部按照上诉人的要求和指导进行了保质保量的施工，没有对涉案工程进行减少或者偷工减料。2.关于水池隔墙，在一审法院查明和认定的增加工程量的部分，也就是水池隔墙、楼顶风檐、水池附房、设备基础，还有食堂、传达室，这些增加的部分一审法院是结合（2016）民初1322第10787号案件查明的事实基础，在该案中胡纯政认可了王立中在施工期间做了增加的工程量，而且在该案中双方会同韩山法庭共同到工程地点进行了实地勘验，并同意按照一审法院询价的方式确定人工的费用，因此上诉人的上诉理由不成立。3.上诉人称王立中严重延误工期、造成工程缺陷和质量问题是没有事实依据的。一审法院已经查明，王立中将工程竣工时厂方就立即投入使用，对王立中所做的工程没有提出任何异议。因此王立中按照上诉人的要求及时完成工程并且将工程成果交由上诉人投入使用，一审法院作出的判决有事实依据。王立中向一审法院起诉请求：判决胡纯政支付王立中工程款220996.36元并支付利息（以220996.36元为基数，按照年利率6%，从起诉之日起计算至实际给付之日止）；江西有色公司承担连带责任。事实和理由：2014年，胡纯政以江西有色公司名义承接位于沭阳县境内的尚宏服饰有限公司的生产厂房及配套设施建设工程。2014年4月11日，胡纯政与王立中签订瓦工施工合同，王立中按照其要求积极组织人员施工，对合同中载明的工程量、图纸上没有的项目和后增加的多种工程项目，均如期完成。自工程完工后，胡纯政仅向王立中支付93万元，至今尚欠工程款220996.36元，具体明细为：1.图纸记载的工程款数额为1015735.20元，已领取93万元，尚未支付85735.20元；2.后增加工程量：水池隔墙11439元、风檐380米×18元=6840元、机械基础9000元；3.后增加工程量：食堂第2层的差价625.16平方米×差价（65-46）元=11878.04元、传达室差价10000元-38.78平方米×46元/平方米=8216.12元、水池附房差价219平方米×（120-46）元=16206元；4.后增加工程量：宿舍楼压顶97米、食堂125米、锅炉房54米、配电间48米，每米18元，计5832元；5.2014年6-8月及10月杂工、返工、误工费款项计59706元；6.厂房中间空地地坪整平6144元。江西有色公司出借资质给胡纯政使用，应承担连带责任。胡纯政向一审法院反诉请求：判决王立中赔偿胡纯政损失5万元（待评估后进一步明确）。事实和理由：在外墙粉刷出现质量问题后，王立中擅自离场，拒绝整改，给胡纯政造成巨大损失。依据图纸计算的工程量，王立中未施工的工程量胡纯政安排人工机械为王立中帮工产生的费用以及胡纯政支付的整改外墙产生的费用，王立中应当向胡纯政赔偿。一审期间当事人无争议的事实：2014年4月11日，胡纯政（发包方，甲方）、王立中（承包方，乙方）签订尚宏服饰有限公司生产厂房及配套设施建设工程中的瓦工施工合同，由王立中包清工，承包造价以工程图纸所标面积为准，每平方米46元；按照图纸工程价款为1015735.20元，胡纯政已付王立中93万元；该工程系胡纯政借用江西有色公司建筑施工资质承建；在施工过程中，应胡纯政要求，食堂由1层增加到2层，传达室由1个增加到2个。对该部分事实一审法院予以认定。本案的一审争议焦点是：1.王立中、胡纯政之间的合同效力如何认定；2.王立中主张的在图纸之外增加的工程量及价款数额如何确定；3.胡纯政主张应扣减的工程量及价款及王立中应赔偿的相关费用是否成立；4.江西有色公司是否应对胡纯政的涉案债务承担连带责任。王立中向一审法院提交下列证据：证据1、瓦工施工合同、进度罚款通知单（2014年8月26日）各1份。瓦工施工合同是胡纯政与王立中签订，证明：（1）王立中是清工劳务；（2）胡纯政在施工过程中对厂房原有图纸上载明的项目如果进行变更不能扣除王立中的工程量；（3）在合同内容中没有载明王立中所提供的证据6明细单上第二项中6个小项的内容；（4）合同第3页第六项付款方法约定在工程进度期间对胡纯政如何向王立中支付工程款比例做出约定，胡纯政没有按照合同约定进度向王立中支付工程款，证明王立中在施工过程中没有违约，也没有延误工程，也没有导致被告工程的损失。进度罚款通知单盖有江西有色公司印章，说明胡纯政是以江西有色公司名义与王立中订立合同，可以印证胡纯政为实际施工人，江西有色公司是工程主体的一方，江西有色公司陈述胡纯政违法分包与王立中订立合同其不知情不是事实，但王立中在施工期间或竣工之后均没有收到该通知单，不同意扣除该笔罚款3000元。证据2、（2016）苏1322民初10787号案件中2016年10月25日下午15时20分的庭审笔录，在第4页下部分，胡纯政认可（水池隔墙、风檐）是王立中做的，而且胡纯政主张设备基础王立中做了十分之一，但是其并未提供证据；在最后一页上部分，双方均同意通过询价确定价款。证据3、（2016）苏1322民初10787号案件中2016年11月16日的现场勘验笔录及现场照片10张。证据4、（2016）苏1322民初10787号案件中法院对工程师唐传国、张述新的询价笔录，项目主要为水池隔墙、楼顶飞檐、人工费，唐传国陈述楼顶飞檐正常每米26元等。证据5、（2016）苏1322民初10787号案件中2017年1月10日9时20分的开庭笔录，第4页可以证明胡纯政出示证据，即王立中证据1中的罚款通知单，证明胡纯政是代表江西有色公司主张对王立中进行罚款。证据6、王立中制作的2014年6、7、8、10月份的杂工、返工清单、误工费清单1份。胡纯政向一审法院提交下列证据：证据7、照片一组，共7张，证明在涉案工程厂房内原设计应当砌筑墙体的部分因本案原告延误工期导致被告方被迫改变施工方案，将原设计的砌筑墙体部分改为用铝合金焊制的钢架予以替代，同时证明王立中并未完成双方合同约定的图纸上的全部工程内容，未完成的工程内容（隔墙）应当计算工程量并予以扣除，具体扣除数额以勘验为准。证据8、胡纯政帮瓦工即王立中整理地槽、沙回填费用清单一份，清单中包含人工费和机械工作的时间，清单经王立中本人签字确认，证明人工费和部分机械费用为4500元，大小挖机工作时间分别为大挖机45小时，小挖机为34小时40分。证据9、2014年9月4日质量整改通知书一份，证明2014年9月4日王立中施工的墙体以及粉刷层均出现不同程度的质量问题，项目部发出整改通知书，要求整改，王立中签字予以确认的事实。同时证明涉案工程在墙体砌筑以及粉刷等方面都存在较多质量问题的事实。证据10、证人李某（自称是胡纯政姨父，在涉案工地负责瓦工）证言，证明王立中在施工过程中因人手不足延误工期及因外墙粉刷出现诸多质量问题，导致外墙变更为真石漆予以补救。证言内容主要为：因王立中的工期赶不上，就把图纸上的墙体去掉，改成钢架结构。关于墙面粉刷，后期王立中不去工地，找他堂兄弟去做，把墙粉刷的高洼不平，如果把墙铲掉工期赶不上，后来只能改成真石漆，也征求过王立中意见。封顶后，外面开始粉刷王立中就不去工地了，打电话也不去。证据11、图纸（打印件，胡纯政称其来源是设计单位，但未加盖设计单位印章），证明图纸中存在胡纯政在诉讼过程中自认后增加的水池隔墙和水池附房。一审法院对上述证据的认证意见：关于王立中的证据1、2、3、4、5的真实性，胡纯政及江西有色公司均未表异议，对该部分证据的真实性予以认定。证据6系王立中单方制作，胡纯政不予认可，王立中未能提供其他证据予以证明，对该组证据不作认定。证据1中的进度罚款通知单王立中否认收到，胡纯政未提供向王立中送达及该款应当扣除的证据，对该证据的关联性不予认定。证据4中的三名被询价人唐传国、袁跃、张述新的来源分别为王立中、胡纯政提供、法院采集，唐传国、袁跃证言的内容差距较大，张述新证言内容比较客观公允，对张述新的证言予以认定。双方在之前案件诉讼过程中均同意对相关价款通过询价方式确定，对胡纯政的鉴定申请不予采纳。关于胡纯政的证据7照片、证据10证人证言、证据11图纸的真实性王立中不予认可，胡纯政未提供其他相关证据予以印证，对其真实性不予认定。关于胡纯政的证据8费用清单，王立中对其签名及签名以上的内容予以认可，对其认可部分的真实性予以认定；对于王立中签名以下部分内容，王立中称在签名时没有发现该部分内容，根据清单中的文字书写格式及合同约定大型机械费用应由胡纯政承担，对王立中签名以下部分内容的真实性、关联性不予认定。关于胡纯政的证据9质量整改通知单，王立中对其签名的真实性予以认可，对其真实性予以认定；该质量整改通知单中并不能证明外墙粉刷存在质量问题，对其关联性不予认定。一审法院认定如下事实：2014年4月11日，胡纯政作为发包方（甲方），王立中作为承包方（乙方），双方签订瓦工施工合同，该合同约定：甲方承建的尚弘羽绒新建厂房工程，由甲方发包给乙方施工。一、工程内容：按施工图纸所示，所有工程项目与设计变更单的所有工作内容。二、承包造价：以工程图纸所标面积为准，单价46元/平方米，备注（车间1面积为14640平方米，中空部分不作为面积。）三、双方责任：1、甲方责任：……甲方负责提供塔吊、主电源、材料场地。其他一切与瓦工工程相关的辅材、机械器具（搅拌机、小推车、振动棒、吸水泵、高压泵、电线、水管、机油）等均由乙方自理。2、乙方责任：1）严格按照施工图纸与设计变更通知施工，遵守执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从建设、监（临）理及甲方管理人员的监督与指挥，确保工程质量达到合格等级以上。……4）绝对服从甲方的工程进度安排。班组长必须在操作作业现场，未经经理同意不准离开工地。应保证足够的施工力量，否则，因此而造成的一切后果均由乙方承担。负责组织工人进退场，其费用由乙方负责。……6）乙方必须严格遵守、执行以上各项规定和要求，否则，甲方有权逐项予以罚款处理，所罚款项在结算款中一次扣除，情节严重者则予清除出场。六、付款方法：付款方式，甲方按工程进度付款（完成后七个工作日内付款），第一次单体基础完工付单体总价的10%；第二次主体封顶付单体总造价的35%；第三次填充粉刷完工付单体总价的85%；全部工程结束经甲方验收合格后付工程总价的100%。七、如因乙方因素导致工期延误，甲方以书面形式向乙方发出工期延误的通知，乙方需向甲方支付逾期赔偿金每天五千元，逾期二十天内仍未完工甲方有权解除合同，乙方不可异议。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，王立中进行施工，针对施工图纸，增加了部分工程项目，具体为：食堂由1层增加到2层，传达室由1个增加到2个，另增水池隔墙、设备基础、楼顶风檐、水池附房等项目。其中，食堂每层的面积为585.85平方米、每个传达室的面积为38.78平方米、水池附房的面积为219平方米、水池隔墙为576平方米（4.8*60*2）、楼顶风檐长度为380米。2014年6月15日，胡纯政向王立中提供1份“我方帮忙瓦工整理地槽、沙回填费用清单：（办公楼、宿舍、食堂）”，该清单记载分3项，第1项“人工费”1380元，第2项“四不像回沙费用”4500元；第3项“挖机回沙费用”共计大45小时，小34小时40分。该3项内容上下排列，王立中在该清单的中间位置，第2项下方、第3项上方签名并签署日期。2014年8月26日，江西有色建设集团有限公司沭阳县尚宏羽绒沭阳有限公司新建厂区项目经理部向王立中送达《进度罚款通知单》，大致内容为：瓦工班组严重影响工程项目的整体进度，经项目部研究决定，对该班组除以3000元的经济处罚。该通知单上没有王立中的签名。2014年9月4日，江西有色建设集团有限公司沭阳县尚宏羽绒沭阳有限公司新建厂区项目经理部向王立中送达《质量整改通知单》，大致内容为：瓦工班组施工过程中出现质量问题较多且较严重，内墙不打灰饼直接抹灰，粉刷平整度太差等，限期按照要求对照检查整改，若再不整改项目部将给予一定的经济处罚。该通知单上有王立中的签名。该工程早已投入使用。一审法院认为，建筑法规定，可以承包建设工程的主体是单位，作为个人不可以承包建设工程。涉案工程是胡纯政借用江西有色公司的建筑施工资质承建，胡纯政将其中的瓦工工程以包清工劳务的方式转包给王立中个人施工，在胡纯政与王立中之间成立建设工程施工合同关系，该合同违反法律的强制性规定，应为无效，故针对争议焦点1的合同效力应认定为无效。工程未经竣工验收，但已经投入使用，应视为合格，王立中依法可按约定主张工程价款。针对争议焦点2即王立中主张的在图纸之外增加工程量的价款数额如何确定的问题，根据审理查明事实，应认定为113014.20元（根据图纸未付款85735.20元+水池隔墙11439元+楼顶风檐6840元+设备基础9000元），扣减胡纯政为王立中垫付的费用5880元，胡纯政应向王立中付款107134.20元。关于欠款利息，双方没有约定，根据法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率计算，目前中国人民银行同期贷款利率低于年利率6%，对王立中主张按年利率6%计算不予支持。针对争议焦点3即胡纯政主张应扣减的工程量价款及王立中应赔偿的相关费用是否成立的问题，王立中否认胡纯政的该部分主张，根据合同约定，工程内容为图纸所示及设计变更单的工作内容，胡纯政未提供设计变更单等相应证据，对其主张不予采信。针对争议焦点4即江西有色公司是否应对胡纯政的涉案债务承担连带责任的问题，江西有色公司出借其资质给胡纯政承包工程，应对该工程履行施工合同产生的债务承担连带责任。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、胡纯政于本判决发生法律效力之日起十日内向王立中支付工程款107134.20元并支付利息（以107134.20元为基数，从2017年3月27日起至付清款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，最高以年利率6%为限）；江西有色建设集团有限公司承担连带责任；二、驳回王立中的其余诉讼请求；三、驳回胡纯政的反诉请求。二审期间，胡纯政、江西有色公司向本院提交以下证据：1.涉案厂房设计图纸六张[分别为：（1）首页；（2）14002-3S，JS-1/7；（3）14002-3S,JS-2/7；（4）14002-7S,JS-1/3；（5）14002-8S，JS-1/3；（6）14002-2S,JS-2/12]。拟证明涉案厂房图纸设计外墙是涂料墙面。2.涉案厂房的外观照片打印件十九张。拟证明厂房外墙面现有的状况是真石漆在已有涂料上面二次增涂。上述两份证据拟综合证明因王立中外墙粉刷质量不合格增加了真石漆增涂的工期，给上诉人造成了损失。同时，其于上海公司调取到涉案图纸，现请求鉴于二审举证的情况现场勘验，并对所减少的工程量和损失进行司法鉴定。王立中质证意见：1.上诉人提供的图纸不能作为二审新的证据，上诉人在一审过程中，曾提起反诉并且也多次强调王立中施工存在质量问题，那么上诉人应该知道举证期限和二审法院中提供新的证据的定义。2.同时上诉人如果提供图纸，应当是尚弘服饰有限公司的厂房原始施工图纸，并且该图纸在施工和签订时有上诉人签名确认的图纸才能作为定案证据，因此对上诉人提供的图纸证据，三性均不认可。3.对上诉人提供的照片真实性无法确认，上诉人在原审法院一直未能提供王立中施工的工程存在质量问题的证据，如果上诉人有证据能证明存在质量问题，应该另外起诉，不应当在本案中一并处理。本院对上述证据将在本院认为部分结合案情予以分析评判。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为：一、王立中施工工程是否减少了厂房隔墙施工内容，该部分工程量应否扣减。二、水池隔墙、水池附房应否作为增加工程量。三、胡纯政一审反诉王立中外墙粉刷质量问题及严重延误工期问题，能否成立。关于争议焦点一。胡纯政、江西有色公司上诉主张，王立中施工工程减少了厂房隔墙施工内容。经查，依据双方《瓦工施工合同》约定，涉案工程应按照施工图纸与设计变更要求施工，但胡纯政于一审中并未提供相应证据予以证明；其于二审中提供的上海豫谦环保工程有限公司制作的图纸13张，均系相关水池图纸，并未反映出厂房隔墙施工内容，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。胡纯政、江西有色公司上诉主张，施工图纸清楚记载有水池隔墙、水池附房，该部分工程不应作为增加工程量。经查，双方在之前案件即沭阳县人民法院审理的（2016）苏1322民初10787号一案庭审过程中，胡纯政认可水池隔墙、楼顶风檐等内容系王立中所施工，并同意对该部分工程通过法庭向专业人员询价的方式确定价款。胡纯政辩称在该案中其为了减轻讼累、案结事了，在不认可水池隔墙等系工程增量的情况下，后又同意将该部分内容作为工程增量，目的是为了调解，但该案调解未成，故其相关认可的陈述不能作为定案依据。本院认为，从该案的庭审内容来看，胡纯政的意思表示清楚明确，并反映不出胡纯政所辩称的其为了调解才作出让步的相关情形，故胡纯政该辩称不能成立，对其关于水池隔墙、水池附房不应作为增加工程量的上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三。胡纯政、江西有色公司上诉提出，王立中严重延误工期，迫使上诉人额外投入人力、机械产生费用，且王立中外墙粉刷质量不合格导致上诉人对外墙涂层返工产生损失。本院认为，胡纯政于一审中提供的质量整改通知书及李某证言等证据并不能证明该诉讼主张；其于二审中提供的厂房设计图纸六张及照片打印件十九张，仅能证明上诉人在已有涂料上面予以二次增涂，但不能证明其二次增涂是因王立中施工质量不合格所致；且因涉案工程已交付使用，上诉人亦未能提供证据其在接收使用后因施工质量问题要求王立中整改。故胡纯政、江西有色公司对其关于工期延误及外墙粉刷质量不合格的上诉主张应承担举证不能的不利后果，本院对其该上诉主张不予支持。综上，胡纯政、江西有色公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3443元，由上诉人胡纯政、江西有色建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一八年十二月二十九日书记员  苏 淼