山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1311民初5176号 原告：淮北淮海建设工程有限责任公司，住所地：安徽省淮北市开渠路1号。 法定代表人：周显慈，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁伟，男，1981年12月27日出生，汉族，系该公司职工。 被告：临沂金泰置业有限公司，住所地：罗庄区滨河大道与湖北路交汇处南300米福安康老年公寓C8号楼。 法定代表人：钱春龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩玉强，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段孝军，男，1971年11月24日出生，汉族，系该公司职工。 原告淮北淮海建设工程有限责任公司（以下简称淮海建设公司）与被告临沂金泰置业有限公司（以下简称金泰置业公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2017年8月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告淮海建设公司的诉讼委托代理人刘道宇、梁伟与被告金泰置业公司诉讼委托代理人韩玉强、段孝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告淮海建设公司向本院提出的诉讼请求：1、依法判令被告金泰置业公司支付原告工程款589万元，并自2015年12月1日起按同期银行贷款利率支付该工程款的利息至付清为止；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年10月20日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，被告将恒基家园二期12#、13#楼工程施工蓝图内的所有的土建、水、电、暖安装工程发包给原告承包。合同签订后，原告积极组织施工。在施工过程中，因被告未按时间节点支付工程款，导致原告无法正常施工，最终致使工程于2015年11月份被迫停工。2016年9月22日，经原告与被告共同确认，原告承建的上述工程完成的工程量产值为1920万元；同时，经原告与被告双方对账，截至2016年9月21日被告共支付原告工程款1331万元。根据以上事实可以确认，被告尚欠原告工程款589万元。对于所欠工程款项，虽经原告多次催要，被告至今未付。为此，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，淮海建设公司于2017年10月3日增加诉讼请求，要求被告对所诉的589万元的工程款享有就该工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权。 被告金泰置业公司辩称，1、原告陈述承建被告工程，完成的工程量产值为1920万元是错误的。原告于2016年7月19日，向被告报送已完成工作量确认单，称累计完成工程量金额为23127098.5元，被告按约请中介机构进行审核，审核的工程量为16247572.49元。原告完成的工程量产值为16247572.49元。至于原告声称完成的工程量产值为1920万元，其依据可能是双方于2016年9月22日签订的工程量确认单，但确认单是原告代理人作出说明后，为配合原告办理业务，而开具的，其数值不能作为结算依据。2、原告诉称被告共支付1331万元是错误的。被告除已支付原告认可的1331万元外，还于2017年2月1日代原告支付农民工工资保证金50万元及部分零星支出。被告已经支付原告13877259元。3、被告欠临沂市国煜混凝土有限公司260万元，罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初3698号民事判决书判令被告在支付原告的工程款范围内对临沂市国煜混凝土有限公司承担连带还款责任，罗庄区人民法院（2017）鲁1311执619号之二执行裁定对被告强制执行，现已经执行被告46万元。即使被告欠原告工程款，其中260万元以内的部分被告也不应支付给原告。4、原告拖延工期严重，给被告造成损失，原告应当支付违约金。2016年7月26日，原告停止施工，2016年12月6日，原、被告双方形成会议纪要，原告退出施工，可是至2017年8月29日原告一直阻挠被告施工，造成工期严重拖延，按照合同约定，每天违约金5000元，原告支付违约金1152400元。5、原告至今未开具发票，原告应当开具，或扣减相应税费约80万元。6、工程审计费275000元未支付，根据合同要求由原告承担。综上所述，原告诉讼请求陈述的事实和理由是错误的，请求查清事实，依法判决。 本院经审理认定事实如下：2014年10月20日，被告金泰置业公司作为发包人，原告淮海建设公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》。该合同分为第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。合同第一部分约定：工程名称：恒基佳园二期工程；工程地点：罗庄区罗四路与绣花城路交汇路南；资金来源：自筹资金；承包范围：恒基佳园二期工程12＃、13＃楼工程施工蓝图内的所有土建、水、电、暖、安装工程（不包括电梯、消防或甩项部分）；工程质量标准：合格；建筑面积：12号楼约13264㎡,13号楼约14937㎡；价款（暂定价）：工程造价40891450.00元；合同双方签字盖章后生效。合同第二部分约定：32.1条、工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。33.1条、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完成的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。33.2条、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。33.3条、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。44.1条、发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.6条、合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地；发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同第三部分约定：32.1条、在竣工验收后20天内，承包人必须免费提交贰套按城建档案管理规定装订完善的符合现场实际情况并经工程师确认的竣工图及其他竣工资料。承包人提交结算资料中所报送的结算总价应务必准确，不虚估冒算。双方经确定的结算造价，在承包人送审的结算价基础上，核减率超过5％，核减率超过5％部分的核减额，发包人将收取该部分额的5％作为发包人因审核工作量增加而需多支出的造价咨询费用。该合同落款处，发包人加盖金泰置业公司合同专用章并由法定代表人钱春龙签字，承包人加盖淮海建设公司合同专用章并由公司法定代表人周显慈签字。合同签订后，原告淮海建设公司向被告金泰置业公司发出《联系函》，指定案外人夏中鸽为涉案工程的联系人，并负责协调现场施工管理工作。2016年9月，该工程停止施工。2016年9月22日，原告淮海建设公司与被告金泰置业公司签订《工程量确认单》、《对账证明》。其中确认单载明：淮海建设公司承建的，山东省临沂市罗庄区恒基佳园二期12、13＃号楼截止2016年9月22日完成工程量产值1920万元，大写：壹仟玖佰贰拾万元整。对账证明载明：金泰置业公司截止2016年9月21日共支付淮海建设公司（夏中鸽）工程款1331万元，大写：壹仟叁佰叁拾壹万元整；淮海建设公司收到337.3万元，夏中鸽收到993.7万元，共计收到1331万元。上述确认单及对账证明，淮海建设公司、金泰置业公司均加盖公章，并均有夏中鸽签字。同日，夏中鸽向被告金泰置业公司出具一份《说明》，内容为：“淮北淮海建设工程有限责任公司（夏中鸽）承建的临沂市罗庄区恒基佳园二期12、13＃号楼截止2016年9月21日共完成工程量约170万元，大写：壹仟柒佰万元整。为了配合淮北淮海建设工程责任有限公司办理业务，开具完成工程量产值1920万元，实际工程量以大合同审计为标准结算。”2016年12月6日，被告金泰置业公司与夏中鸽发起关于涉案工程的会议，并制作了会议纪要。该会议纪要内容为：“一、关于淮北淮海公司及夏中鸽（以下简称乙方）承建金泰置业公司（以下简称甲方）罗庄恒基佳园二期项目建筑工程已停工近一年，且乙方无力再继续施工的实际情况。甲方要求乙方退出该项目建筑施工，乙方同意。二、乙方要求甲方给乙方清算工程造价（根据双方签订的合同条款及实际工程量），甲方同意。三、待双方根据实际工程量计算出工程造价后，如果甲方还欠乙方的工程款，甲方应予承认并制作还款计划。乙方向甲方提供乙方本次项目的相关的各项收据、欠条等。甲方同意在不超过甲方欠乙方工程款总额的前提下，由甲方负责代乙方确认欠款。原则上先付农民工工资和由甲方提供担保的借款。……六、甲方支持乙方对淮北淮海公司的合法维权行动。……参会人员签字：夏中鸽、钱仲生、段孝军”。2017年8月份，被告金泰置业公司将涉案工程另行发包。2017年8月29日，原告淮海建设公司向被告金泰置业公司发出《告知书》，其内容为：“因淮北淮海建设工程有限责任公司与临沂金泰置业有限公司签订建设工程施工合同，双方因工程款发生纠纷，工程暂时停止施工，现就工程款支付及工程后续事项，淮海公司正在通过诉讼途径解决，期间若有任何人或者任何单位进场施工，造成任何状况及经济损失均由擅自施工方承担。”被告金泰置业公司已支付工程款1331万元，原告淮海建设公司向被告金泰置业公司催要剩余工程款未果，为此成诉。 本案审理过程中，被告金泰置业公司要求原告淮海建设公司支付违约金、开具发票，但金泰置业公司未提起反诉。被告金泰置业公司主张其代淮海建设公司支付农民工工资保证金50万元、因淮海建设公司未支付涉案工程混凝土款其被执行46万元，但金泰置业公司未提供充分证据予以证实。被告金泰置业公司提供《工程结算审核定单》及《收据》各一份，主张涉案工程价款为16247572.49元、审计费为275810元，但《工程结算审核定单》中没有施工单位、委托单位、咨询企业的签字盖章。 本院依法对案外人夏中鸽进行调查，其陈述：涉案工程是林正希介绍给淮海建设公司，林正希没有参与工程，淮海建设公司与金泰置业公司签订的建设施工合同，后淮海建设公司将工程发包夏中鸽施工，夏中鸽垫资建设；金泰置业公司先将工程款支付给淮海建设公司，淮海建设公司再支付给夏中鸽，但在实际施工中，经淮海建设公司和金泰公置业同意，为了工程的进度及效率，部分工程款直接打给夏中鸽，用于工程的正常开支，2016年9月22日的对账单是三方确认，夏中鸽收到993.7万元，淮海建设公司收到337.3万元，夏中鸽所收的款项是经淮海建设公司与金泰置业公司同意的；金泰置业公司没有按照合同约定的方式拨付给淮海建设公司工程款，工程于2015年底停工，2016年9月22日三方确认工程量，确认工程产值为1920万元，三方确认后同意开工，因要达到淮海建设公司确认工程量拨付比例才能开工，金泰置业公司资金不多，金泰置业公司与夏中鸽协商，为了开工让夏中鸽出具《说明》，但该《说明》不是真实的施工量，淮海建设公司对该《说明》不知情；涉案工程，13号楼主体封顶，二次构造部分完成，12号楼建设主体14层，经三方确认工程产值为1920万元；2017年7月份，金泰置业公司将涉案工程又发包给其他人施工，现在涉案工程量无法进行评估；夏中鸽与淮海建设公司之间没有签订合同，夏中鸽是实际施工人；夏中鸽不参与本案诉讼，但另行要求淮海建设公司支付工程款。 本案审理过程中，被告金泰置业公司申请对涉案工程量造价进行司法鉴定，并提供恒基佳园二期工程结算资料一宗。原告淮海建设公司对上述结算资料的意见为：其中27、28页现场签证记录中结算节点说明，仅有建设方和监理方的签章，未通知淮海建设公司参与施工节点的确认，不符合程序，其结论亦不具有客观性；结算资料中的工程签证单等资料，因该项目由实际施工人夏中鸽负责现场施工，应由其对此进行质证；淮海建设公司认为双方已于2016年9月22日确定了工程量为1920万，是双方的真实意思表示，据此结算符合法律规定。关于上述结算资料，本院依法对案外人夏中鸽进行调查，夏中鸽料的意见为：对该资料没有异议，但还有部分水电工程量没有核对；其中缺少了四、五份变更，尚缺12号楼的14层主体工程量；2016年9月22日的结算包含12号楼的13层、14层的工程量，该1920万结算结果是提前预算出的工程量，结算时甲方有王丙石、段效军，乙方有淮海建设公司谢胜利、刘永久、王平，夏中鸽进行收方，三方核算得出的工程量产值；夏中鸽十日内向法庭提交缺少的施工量材料，逾期视为放弃权利。期限届满后，原告淮海建设公司及夏中鸽均未提交涉案工程施工量结算材料。本院依法委托山东元真建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2018年11月5日作出鉴定报告，鉴定总造价为：16140809.97元。被告金泰置业公司支付司法鉴定费173126.48元。 本院认为，被告金泰置业公司将“恒基佳园二期工程12＃、13＃楼工程”发包给原告淮海建设公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，原告淮海建设公司与被告金泰置业公司之间形成建设施工合同关系。原告淮海建设公司向被告金泰置业公司发出《联系函》，指定案外人夏中鸽为涉案工程的联系人，并由夏中鸽负责协调现场施工管理工作，因此，夏中鸽关于涉案工程的施工行为应认定系代表淮海建设公司实施职务行为，相应的法律后果应由原告淮海建设公司负担。至于原告淮海建设公司与夏中鸽之间就涉案工程而发生的业务关系，可在本案纠纷处理完毕后另行解决。 本案的争议焦点为：一、涉案工程价款及利息如何认定；二、原告淮海建设公司对涉案工程是否享有优先受偿权；三、被告金泰置业公司主张的违约金、开具发票以及审计费能否支持。 关于争议焦点一，根据2016年12月6日的会议纪要及本院向夏中鸽的调查情况，2016年9月22日的《工程量确认单》并非最终的结算价款，而是双方预算的工程量产值，故原告淮海建设公司要求以该确认单为结算依据，本院不予支持。原告淮海建设公司对涉案工程未施工完毕，本案无法进行竣工验收，但2016年12月6日的会议纪要载明，淮海建设公司退出施工，金泰置业公司同意根据合同条款及实际工程量清算工程造价，因此，本案工程款应以合同约定及实际工程量为结算依据。被告金泰置业公司提供了涉案工程结算资料，并申请司法鉴定工程造价。虽原告淮海建设公司对部分结算资料提出异议，并主张缺少部分施工量，但其未提供相关施工量的证据予以证明，故本院对被告金泰置业公司提供的工程结算资料予以确认。经山东元真建设项目管理有限公司鉴定，工程总造价为16140809.97元，扣除被告泰置业公司已支付工程价款1331万元后，原告淮海建设公司要求被告金泰置业公司支付工程款2830809.97元，本院予以支持；对超出部分的诉讼请求，本院不予支持。原告淮海建设公司主张该部分工程款的利息，符合法律规定，应予以支持。该利息可参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自起诉之日起予以计算。被告金泰置业公司主张其代淮海建设公司支付保证金50万元、被执行46万元，但未提供充分的证据予以证明，被告金泰置业公司以此为由要求扣减该部分款项，本院不予支持。对于原告淮海建设公司主张的缺少部分施工量，其可待证据充分后，对该部分价款另案处理。 关于争议焦点二，根据相关法律规定及司法解释，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告淮海建设公司对涉案工程未施工完毕，其优先受偿权的行使应从双方确认淮海建设公司退出施工时即2016年12月6日起算。原告淮海建设公司提起诉讼，要求行使优先受偿权时已超过六个月，故本院对原告淮海建设公司的优先受偿权不予支持。 关于争议焦点三，本案中被告金泰置业公司未提起反诉，其要求原告淮海建设公司支付违约金、开具发票的主张，本院不予支持。被告金泰置业公司提供的《工程结算审核定单》未作为本案的定案依据，该审计费，本院不予处理。对于司法鉴定费，根据合同约定承包人应向发包人提交结算报告及结算资料，结算资料中所报送的结算总价应务必准确，不虚估冒算，但被告金泰置业公司与原告淮海建设公司签订《工程量确认单》,致使双方发生争议,对此原、被告均应负一定责任，故该司法鉴定费应由原、被告双方予以负担。 依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下： 一、被告临沂金泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告淮北淮海建设工程有限责任公司工程款2830809.97元并支付利息（以2830809.97元为基数，自2017年8月30日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）； 二、驳回原告淮北淮海建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53030元，由原告淮北淮海建设工程有限责任公司负担27543元，由被告临沂金泰置业有限公司负担25487元；司法鉴定费173126.48元，由原告淮北淮海建设工程有限责任公司负担89919.34元，由被告临沂金泰置业有限公司负担83207.14元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  吴贯超 审 判 员  孔庆会 人民陪审员  钱明银 二〇一八年十二月十四日 书 记 员  魏 钰