四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终625号 上诉人（原审原告、申请执行人）：四川纳建建设工程有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区新民街138号。 法定代表人：于明俊，董事长。 委托诉讼代理人：王留彦，四川华晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪仁永，四川纳建建设工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告、执行案外人）：徐青，女，1969年1月9日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心。 法定代表人：冉寅吾，董事长。 原审第三人：宜宾寅吾房地产有限责任公司，住所地四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼。 法定代表人：冉寅吾，董事长。 上诉人四川纳建建设工程有限公司（以下简称纳建公司）因与被上诉人徐青、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司），原审第三人宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初66号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人纳建公司的委托诉讼代理人汪仁永、王留彦，被上诉人徐青到庭参加诉讼，被上诉人鼎城公司、原审第三人寅吾公司经本院依法送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纳建公司上诉请求：撤销原判，改判支持纳建公司的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由徐青、鼎城公司承担。其事实与理由：一、一审审判程序违法。一审判决已经查明“鼎城公司以徐青已在查封前购买该商铺为由，对包括案涉商铺在内的53套商铺提出了执行异议。经一审法院进行听证后，于2017年4月26日作出（2017）川15执异1号执行裁定，驳回了鼎城公司对案涉商铺的异议请求”，而鼎城公司和徐青作为交易的双方，对案涉商铺提出异议的事实和理由相同，如徐青认为生效裁定书的内容错误，损害其民事权益的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，向一审法院提起第三人撤销之诉，一审法院也应向徐青释明，告知其提起第三人撤销之诉，而不是在生效裁定未撤销的情况下，适用不同的法律，再次做出自相矛盾的裁定。二、一审判决认定事实错误。（一）徐青与鼎城公司之间就案涉商铺签订的《商品房买卖合同》无效，一审判决认定合同有效错误。鼎城公司与徐青签订的《商品房买卖合同》中第四条明确约定：该商品房所分摊的土地使用权及该商品房在建工程均已设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行；同时在该合同的附件三中明确该商品房未取得抵押权人同意销售的证明，鼎城公司的代理人在一审中也陈述直至一审庭审阶段，抵押权人仍未同意销售案涉商铺，且本案中并无证据证明抵押权人同意销售案涉商铺，徐青明知案涉商铺已经设定抵押的事实，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，案涉《商品房买卖合同》无效。（二）徐青与鼎城公司之间不存在商铺买卖的真实资金关系，一审判决依据案涉商铺被查封后作出的（2017）川1502民初2153号民事判决认定徐青已经支付全部价款错误。1.徐青和鼎城公司于2016年1月4日签订《商品房买卖合同》，约定案涉商铺总价款为2681702元，但徐青未能提供任何转款单、刷卡单等有效付款凭证，用以证明其实际向鼎城公司支付了购房款；鼎城公司也不能出具收到房款的进账流水等凭证。2.案涉商铺在2016年11月29日被查封，而（2017）川1502民初2153号案是在查封后的2017年3月30日立案，2017年6月7日审结，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。因此（2017）川1502民初2153号判决书在本案中不能作为排除执行的依据。3.（2017）川1502民初2153号案件发生在案涉商铺查封之后，且纳建公司未参与该案审理，没有在该案中发表意见的机会，徐青与鼎城公司具有恶意串通的动机和机会，因此该案判决对纳建公司、对本案不具有既判力。（三）徐青没有实际占有案涉商铺，一审判决认定徐青已经实际占有案涉商铺错误。1.徐青提供的《龙湾一号商铺委托代招租协议》《前期物业服务合同》等证据都是一纸文书，不能证明徐青实际占有案涉商铺。2.在一审庭审中，鼎城公司的代理人明确陈述该商铺没有被徐青实际占有，也没有被受托代为招租的宜宾一城商业管理有限公司实际占有，而是被鼎城公司的债权人上了锁。这也证明鼎城公司从未实际将商铺交付给徐青，徐青并未实际占有该商铺。3.徐青一审时当庭表示，虽然签署了《龙湾一号商铺委托代招租协议》，但宜宾一城商业管理有限公司未向其支付过租金，其也未缴纳过物业管理费、水电费等。以上事实均证明徐青和宜宾一城商业管理有限公司均未实际占有案涉商铺。而徐青是否实际占有案涉商铺是一个事实认定问题，需要证据证明，不能仅凭鼎城公司和徐青的认可为准。三、即使徐青和鼎城公司之间对案涉商铺存在真实的买卖合同，徐青对案涉商铺也不具有排除强制执行的民事权益。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，属于适用法律错误。第二十八条和第二十九条规定适用对象明显不同。第二十八条仅适用于被执行人为房地产开发企业之外的案件，第二十九条才能适用于被执行人为房地产开发企业的案件。本案明显不应适用第二十八条，而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。案涉商铺是登记在被执行人鼎城公司名下的商铺，不是用于居住的房屋，徐青的执行异议不应得到支持。 徐青辩称，首先，（2017）川1502民初2153号民事判决能够证明其已经支付案涉商铺的房款，案涉商铺房款系支付至寅吾公司王某的个人账户、寅吾公司老总之妻的个人账户。其次，案涉商铺原本约定于2016年2月交付，由于鼎城公司自身原因于2016年9月才将商铺交付，且交房时有交房通知书、物管协议为证；契税、维修基金均有交款凭证为证。第三，全款买房的原因在于每年7%的返租利益，签订商铺买卖合同的同时签署了返租协议，返租协议能够证明其实际占有案涉商铺。第四，徐青本人此前并未提出过执行异议，本案是基于其首次提出执行异议后所产生。第五，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。 鼎城公司、寅吾公司未发表意见。 纳建公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求判决许可在（2016）川15民初104号案件中执行宜宾市翠屏区南岸三江口片区地块“龙湾一号”商铺10-Ｂ2-12号房；2.由徐青承担本案的诉讼费用。 一审法院认定以下事实：2015年8月31日，徐青与鼎城公司签订《房源成交确认单》。徐青与鼎城公司于2016年1月4日签订《商品房买卖合同》，合同约定，徐青购买宜宾市翠屏区南岸三江口片区地块“龙湾一号”商铺10-Ｂ2-12号房。 2016年1月4日，徐青与宜宾一成商业管理有限公司、鼎城公司签订《龙湾一号商铺委托代招租协议》，合同约定，由徐青将“龙湾一号”10-B2-12号商铺委托给宜宾一成商业管理有限公司对外租赁和管理。 2016年8月17日，鼎城公司出具《房屋交付通知书》。同日，徐青与成都合智商务服务有限公司签订《前期物业服务合同》。 一审法院于2016年11月21日作出（2016）川15民初104号民事裁定，裁定查封鼎城公司价值1.6亿元的商铺。2016年11月29日，一审法院向宜宾市不动产登记中心发出（2016）川15执保20号协助执行通知书、查封清单，查封鼎城公司位于“龙湾一号”一、二、三期的车库、商铺、住宅，查封的商铺中包括位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区地块“龙湾一号”10-Ｂ2-12号商铺。 鼎城公司以徐青己在查封前购买该商铺为由，于2017年1月3日对包括此套商铺在内的53套房屋向一审法院提出了执行异议，一审法院听证后，于2017年4月26日作出(2017)川15执异l号执行裁定，驳回了鼎城公司对案涉商铺的异议请求。 徐青于2017年4月12日对涉案商铺提出执行异议，一审法院于2017年5月19日作出（2017）川15执异30号执行裁定，裁定中止对位于宜宾市翠屏区的执行。 一审法院另认定以下事实：徐青为原告以鼎城公司为被告向四川省宜宾市翠屏区人民法院提起民事诉讼，四川省宜宾市翠屏区人民法院于2017年6月7日作出(2017)川1502民初2153号民事判决书，该判决认定：“原、被告于2015年10月签订合同约定原告购买被告开发的龙湾一号10-B2-13号门面，合同签订后，原告向被告支付了购房款4717544元，后原告到现场察看，发现合同约定的商铺已分成两间，双方协商后于2016年1月4日重新签订《商品房买卖合同》，约定原告购买龙湾一号地下室-2层10-B2-12号门面。双方均认可该门面总价款为3226302元。后原、被告双方经协商达成协议：由被告分四次退还原告多交的1491242元”。 一审法院认为，本案争议的焦点为徐青提出的执行异议能否成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，因涉案商铺未登记在徐青名下，故本案应当逐一审查其是否同时满足以上条件。首先，根据已发生法律效力的(2017)川1502民初2153号民事判决业已认定徐青与鼎城公司于2016年1月4日签订《商品房买卖合同》，约定徐青购买龙湾一号地下室-2层10-B2-12号门面，并认定鼎城公司还应返还徐青多支付的价款，据此可以认定徐青与鼎城公司签订了合法有效的书面买卖合同并已支付了全部价款。其次，徐青认为已实际占有诉争商铺，纳建公司并不认可。徐青为证明其主张，提供了《龙湾一号商铺委托代招租协议》《临时管理规约》《房屋交付通知书》《前期物业服务合同》，纳建公司对《龙湾一号商铺委托代招租协议》《临时管理规约》《前期物业服务合同》的真实性并无异议，对《房屋交付通知书》真实性有异议，认为其上没有鼎城公司盖章，且该通知是发给“合智商务管理公司”的，不是鼎城公司和徐青双方办理的。鼎城公司对上述证据无异议，并认可商铺已经交付徐青。鼎城公司与徐青系买卖合同的相对人，双方均认可案涉商铺已交付，且有上述证据佐证，在无相关证据否认的情况下，可认为徐青已实际占有案涉商铺。其三，本案未有证据证实系徐青自身原因造成未办理过户登记。综上，纳建公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,判决：驳回纳建公司的诉讼请求。一审案件受理费7330元，由纳建公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 徐青向本院提交了以下新证据：《商品房预售许可证》两份，拟证明：其向鼎城公司购买案涉商铺合法有效。 纳建公司质证认为，其对证据的真实性无异议，但认为上述证据显示的是第一栋与第九栋房屋的预售许可。 本院认为，上述证据来源合法，内容真实，依法予以采信，本院将结合本案其他证据与事实，综合认定其证明力。 经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，且徐青、纳建公司对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院另认定以下事实：一、徐青与鼎城公司于2016年1月4日签订的《商品房买卖合同》还约定了以下内容：第四条抵押情况。该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行，抵押登记部门为宜宾市国土资源局翠屏区分局；该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行，抵押登记部门以实际登记部门为准。第二十条产权登记。（一）初始登记。鼎城公司应当在2020年12月30日前取得该商品房所在楼栋的权属证明，如因鼎城公司的责任未能在本款约定的期限内取得该商品房所在楼栋权属证明的，双方同意按照下列第1种方式处理。1.徐青有权退房。……（二）转移登记。1.商品房交付使用后，双方同意按照下列第2种方式处理。……（2）徐青同意委托鼎城公司向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用200元。2.如因鼎城公司的责任，徐青未能在本合同第二十条第一款的时间内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理。（1）徐青有权退房……。 二、2017年3月30日，四川省宜宾市翠屏区人民法院受理徐青诉鼎城公司商品房销售合同纠纷一案。2017年6月7日，四川省宜宾市翠屏区人民法院就该案作出（2017）川1502民初2153号民事判决。 三、（2014）房预售证第22号《商品房预售许可证》载明以下内容：售房单位为鼎城公司，项目名称为龙湾一号地下室，商铺坐落地点为宜宾市南岸三江口片区地块，房屋用途性质为商业、仓库、车库。其上还载明了以下内容：“购房人请将购房款交入监管账户：监管银行：中国建设银行股份有限公司宜宾分行监管账号：51×××28”。 四、2015年9月2日，鼎城公司出具收款收据，载明收到徐青龙湾一号10-B2-13商铺款3172944元，收款人为朱某；2015年9月30日，鼎城公司出具两张收款收据，分别载明收到徐青龙湾一号10-B2-13房款23万元、473836元，其中23万元的收款收据载明的收款人为朱某；2015年10月16日，鼎城公司出具收款收据，载明收到徐青龙湾一号10-B2-13补交房款296164元；以上共计4172944元。 五、2015年8月31日的龙湾一号《房源成交确认单》上载明：客户姓名为徐青，房号为10栋B2层13号，优惠后成交价总价为4172944元；首付款金额为3172944元，本次交款4172944元；财务确认一栏载明：已开票3172944元、已开票23万元，并由朱某签字确认，其上载明的财务确认时间为2015年9月2日。 六、2016年8月17日，鼎城公司出具两张收款收据，其上分别载明：“收到徐青（房号：10-B2-12）产权登记费550元，转让手续费704.26元，土地证书费40元，印花税1350.85元，两证代办费200元，电费（代收）100元，共计8985.11元”“收到徐青（房号：10-B2-12）契税107268.08元”。 本院认为，根据纳建公司的上诉理由、徐青的答辩理由，本案二审争议的主要焦点是：案涉商铺是否应当继续执行。该焦点涉及以下几个问题：1.鼎城公司提出的执行异议是否影响徐青再行提出执行异议；2.案涉《商品房买卖合同》是否有效；3.徐青是否支付了案涉商铺的价款；4.徐青是否实际占有案涉商铺；5.本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是二十九条规定。 首先，关于鼎城公司提出的执行异议是否影响徐青再行提出执行异议的问题。纳建公司上诉主张鼎城公司曾以案涉商铺已经销售给徐青为由，提出过执行异议，并被法院裁定驳回，徐青无权再以相同的理由就案涉商铺提起执行异议，仅能就法院针对鼎城公司的执行异议所作出的裁定提起第三人撤销之诉。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，对执行标的提出执行异议及执行异议之诉系案外人的法定权利，该权利具有完整性和独立性，并不会因其他主体在执行程序中提出异议而受到影响和制约。换言之，即使理由相同，鼎城公司以被执行人的身份所提出的异议也不影响徐青基于案外人的身份提出执行异议，二者主体不同，性质不同，并非同一异议，一审法院受理徐青执行异议并无不当。纳建公司所持前述上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 其次，关于案涉《商品房买卖合同》是否有效的问题。纳建公司上诉主张案涉商铺已向中国建设银行股份有限公司宜宾分行设定抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，在未取得抵押权人同意的情况下，纳建公司与徐青签订《商品房买卖合同》无效。本院认为，徐青与鼎城公司签订的《商品房买卖合同》第四条的确约定了案涉商铺及其对应的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行，且前述合同未附案涉商铺取得抵押权人同意销售的证明。但是，根据案涉商铺对应的（2014）房预售证第22号《商品房预售许可证》上载明的关于“购房人请将购房款交入监管账户：监管银行：中国建设银行股份有限公司宜宾分行监管账号：51×××28”的内容来看，抵押权人中国建设银行股份有限公司宜宾分行在鼎城公司办理《商品房预售许可证》的过程中，不仅已经同意鼎城公司预售包括案涉商铺在内的坐落于宜宾市南岸三江口片区商铺，而且通过开立专门的预售资金监管账户对相应的销售回款予以监管。换言之，案涉商铺系经过抵押权人同意而销售，徐青与鼎城公司之间的《商品房买卖合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。纳建公司以案涉商铺销售未经抵押权人同意为由，主张案涉《商品房买卖合同》无效，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 第三，关于徐青是否支付了案涉商铺价款的问题。纳建公司上诉主张徐青在本案中未能提供任何转款单、刷卡单等有效付款凭证用以证明其实际支付了购房款。一审判决依据案涉商铺被查封后作出的（2017）川1502民初2153号民事判决书的内容认定徐青已经支付全部价款错误，违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定。本院认为，（2017）川1502民初2153号民事判决已经生效，并确认了“徐青向鼎城公司支付了购房款4717544元，后徐青发现合同约定的商铺已分成两间，双方协商后于2016年1月4日重新签订《商品房买卖合同》，约定徐青购买龙湾一号地下室-2层10-B2-12号门面。双方均认可该门面总价款为3226302元，双方经协商达成协议：由鼎城公司分四次退还徐青多交的1491242元”的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，徐青已经支付房款的事实属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，徐青无须再举证加以证明。且徐青在本案中提交的2015年9月2日、2015年9月30日、2015年10月16日由鼎城公司出具的四张收款收据所载明的房款总额4172944元以及对应房号不仅能与其提交的2015年8月31日的龙湾一号《房源成交确认单》载明的商铺价款、房号、财务确认的开票情况等内容相互印证，也能与（2017）川1502民初2153号民事判决已经确认的徐青付款金额、双方协商变更房号等事实相互印证。同样，徐青提交的2016年8月17日鼎城公司出具的两张收款收据所载明的关于“收到徐青（房号：10-B2-12）产权登记费550元，转让手续费704.26元，土地证书费40元，印花税1350.85元，两证代办费200元，电费（代收）100元，共计8985.11元”“收到徐青（房号：10-B2-12）契税107268.08元”的内容，也与此前鼎城公司出具的四张收款收据载明的内容、（2017）川1502民初2153号民事判决所确认的徐青已经支付房款的事实、《商品房买卖合同》中约定的委托代办权属证书费用等内容相互印证，能够反映徐青与鼎城公司之间《商品房买卖合同》的交易履行环节。本案中并无相反证据推翻（2017）川1502民初2153号民事判决所确认的徐青已经支付案涉商铺房款的事实，一审法院据此认定徐青支付了案涉商铺的价款，事实与法律依据充分，纳建公司上诉主张一审法院依据（2017）川1502民初2153号民事判决认定徐青已经支付房款属于认定事实错误，但其并未提交足以推翻前述事实的证据，故其该项主张难以成立，本院依法不予支持。此外，虽然（2017）川1502民初2153号民事判决系在案涉商铺查封后作出，但该判决系对徐青与鼎城公司之间因案涉《商品房买卖合同》履行中徐青多支付房款的问题进行审理，并判决鼎城公司返还徐青超付购房款，该判决并未直接确认案涉商铺的权属，徐青在本案中也并未以该判决作为排除执行的依据，而是以该判决所确认的徐青已经超付案涉商铺购房款的事实，证明其已经支付完毕案涉商铺的全部购房款，具备了排除执行的条件之一。至于徐青就案涉商铺所享有的权利是否能够阻却执行，还有赖于徐青是否实际占有案涉商铺、案涉商铺未办理过户登记是否不可归责于徐青本人等要件能否成立。事实上，一审法院也对徐青是否实际占有案涉商铺、案涉商铺未办理过户登记是否不可归责于徐青本人等要件逐一进行了审查，并未直接依据（2017）川1502民初2153号民事判决排除法院执行，纳建公司所持一审法院违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款关于“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 第四，关于徐青是否实际占有了案涉商铺的问题。纳建公司上诉主张徐青提供的《龙湾一号商铺委托代招租协议》《前期物业服务合同》等证据不能证明徐青实际占有案涉商铺，且徐青一审当庭表示宜宾一城商业管理有限公司未向其支付租金，其也未缴纳过物业管理费、水电费，以上事实均证明徐青未实际占有案涉商铺。本院认为，本案中，应当以徐青能否实际处分案涉商铺作为认定徐青是否实际占有案涉商铺的标准。虽然徐青并未直接占有案涉商铺，但徐青在收房的同时，就与宜宾一成商业管理有限公司、鼎城公司签订《龙湾一号商铺委托代招租协议》，通过将案涉商铺委托给宜宾一成商业管理有限公司对外租赁和管理的方式，对案涉商铺进行了合法有效的处分，换言之，徐青系通过将案涉商铺委托第三人对外租赁和管理的方式，实现了对商铺的间接占有。至于徐青是否从宜宾一成商业管理有限公司处收到租金，宜宾一成商业管理有限公司是否将案涉商铺出租等问题，系《龙湾一号商铺委托代招租协议》实际履行中的问题，并不会对徐青已经就案涉商铺进行处分的事实产生影响。同理，在徐青已经对案涉商铺实际行使处分权的情况下，其是否缴纳物业管理费，也不影响其对案涉商铺进行间接占有的事实成立。一审法院认定徐青已经实际占有案涉商铺并无不当。纳建公司所持前述上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 第五，关于本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是二十九条规定的问题。纳建公司上诉主张，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条仅适用于被执行人为房地产开发企业之外的案件，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。本院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定以及第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的商铺；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的文意来看，第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。本案中，鼎城公司系房地产开发企业，同时也是本案的被执行人，案涉商铺登记在鼎城公司名下，同时符合登记在被执行的房地产开发企业名下与登记在被执行人名下两种情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对一般买受人物权期待权的保护，对于包括房地产开发企业在内的所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条的保护对象是作为消费者的买受人的物权期待权，是专门针对被执行人为房地产开发企业、买受人为消费者的特别保护条款，旨在保护消费者居住权。但该条款并不排除向房地产开发企业购买房屋的一般买受人获得第二十八条规定的保护，换言之，即使买受人不符合第二十九条的规定，其仍有权寻求第二十八条规定的保护。上述两个条款之间不是排除适用关系，而是补充适用关系，在房地产开发企业作为被执行人的案件中，只要满足其中任何一条规定的情形，买受人的权利都能排除法院执行。本案中，徐青与鼎城公司之间的《商品房买卖合同》签订时间、徐青支付全部购房款的时间及收房时间、处分商铺的时间均早于一审法院查封案涉商铺的时间，且案涉《商品房买卖合同》约定的过户时间为2020年12月30日前，在约定的过户期限届满前，案涉商铺已被一审法院查封，案涉商铺至今未能办理产权过户，并非徐青本人过错所致。徐青对案涉商铺享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院据此确认本案当事人之间的权利义务关系，事实与法律依据充分，纳建公司所持前述上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，纳建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7330元，由四川纳建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玥 审判员 朱文京 审判员 何 杉 二〇一八年十二月二十七日 书记员 李 琦