广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初16648号原告：东莞市沙港物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇阇西村银通路39号。统一社会信用代码为91441900077892668D。法定代表人：郭德，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖笔锋，广东莞彰律师事务所律师。被告：邓荣云，女，1969年7月23日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县，委托诉讼代理人：刘旋青，广东尚智和律师事务所律师。原告东莞市沙港物业管理有限公司（以下简称“沙港公司”）与被告邓荣云劳动争议一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月29日公开开庭进行了审理。原告沙港公司的委托诉讼代理人廖笔锋，被告邓荣云的委托诉讼代理人刘旋青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间、工作岗位：邓荣云主张于2012年11月6日入职东莞市保安服务总公司沙田分公司（以下简称“保安公司沙田分公司”），于2013年9月劳动关系被转移至沙港公司，担任保安。沙港公司主张于2013年9月6日成立后才聘请邓荣云担任保安工作。邓荣云提交盖有“东莞市公安局沙田分局保安管理专用章”字样印章的上岗证佐证。上岗证显示邓荣云的入职时间为2012年11月6日。邓荣云还提交一份由东莞市公安局沙田分局于2013年9月1日出具的《关于沙田保安服务公司更改名称的通知》，内容为“各单位：由于沙田镇与虎门港已实行了合署办公，为了能适用市场的需要，也为了能更好便捷的发展业务，东莞市保安服务总公司沙田分公司从2013年9月1日起正式变更为东莞市沙港物业管理有限公司，账号改为：55×××45，开户行：东莞银行沙田支行。公司工作业务均保持不变”。经查，保安公司沙田分公司已注销。关于邓荣云的工作岗位，双方确认邓荣云的工作岗位为保安。法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。本案中，邓荣云于2012年11月6日入职保安公司的分公司保安公司沙田分公司，后于2013年9月6日非因自身的原因被转移劳动关系至沙港公司，根据前述的法律规定，沙港公司需要承接邓荣云在保安公司的工龄，故本院认定邓荣云在沙港公司的工龄于2012年11月6日开始计算。二、有无签订劳动合同及缴纳社会保险：双方没有签订书面劳动合同。沙港公司为邓荣云参加了社会保险，邓荣云于2015年10月至2018年9月期间平均个人缴费为227.55元。三、出勤情况：邓荣云称其每天上班12小时，仅在2015年12月休息8天、2016年1月休息4天、2017年8月休息5天、2017年休病假25.5天、2018年6月休息7天。邓荣云提交了考勤表，沙港公司以该考勤表没有公司盖章为由不予确认。沙港公司则称所有保安人员每天实行三班倒，每天上班8小时，每月休息4天。沙港公司作为用人单位，理应持有邓荣云的出勤情况，但沙港公司没有提交证据证明邓荣云的出勤情况，应承担举证不能的法律后果，本院结合邓荣云的工作岗位为保安的事实，认定邓荣云的出勤情况为每天12小时，每月26天。四、工资发放情况：邓荣云主张其每月工资2770元。沙港公司称其工资标准为底薪1310元/月+加班费。根据沙港公司提交的双方确认真实的薪资表显示，邓荣云2016年8月至2018年6月的工资数额分别为2710元、2730元、3155元、2965元、3370元、3420元、1466元、2455元、2455元、2775元、2555元、2555元、3003元、252元、2553元、2553元、2512元、2512元、2977元、2772元、3122元、3022元、2852元，以上金额共60741元；2018年7月工资数额为2994元。另，沙港公司提交案外人签收的工资表以证明邓荣云的工资结构中已包含加班费，邓荣云以该工资表没有其签名为由对其不予确认。法院认定及理由：根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，沙港公司已提交邓荣云离职前两年的薪资表，故对于2013年10月至2016年7月期间是否存在加班事实及加班费差额，邓荣云应负有举证责任，现邓荣云没有举证，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持2013年10月至2016年7月期间的加班费差额。双方对2016年8月至2018年7月期间领取的工资数额均不持异议，但对工资结构存在异议，沙港公司提交案外人的工资结构以证明邓荣云的工资结构，依法无据，本院不予采纳。因双方没有约定明确的工资构成，本院结合双方的陈述及邓荣云的工作岗位，酌定邓荣云的全部工资对应其全部工作时间，沙港公司是否存在不足额支付邓荣云工资应以同时期广东省东莞市最低工资标准作为标准，高于则为足额支付，低于则为不足额支付，本院结合前述认定的出勤情况，计得邓荣云的最低应得工资数额分别为：1.2016年8月至2018年6月最低应得工资数额为[21.75天×8小时+21.75天×（12小时-8小时）×150%+（26天-21.75天）×12小时×200%]×8.68元/小时=3528元（同期东莞市最低工资标准8.68元/小时）。2.2018年7月最低应得工资数额为[21.75天×8小时+21.75天×（12小时-8小时）×150%+（26天-21.75天）×12小时×200%]×9.89元/小时=4020元（同期东莞市最低工资标准9.89元/小时）。上述月份均存在不足额支付，结合2015年10月至2018年9月期间每月平均社保扣费227.55元的事实，故沙港公司应补足2016年8月至2018年7月期间的工资差额为3528元×23个月-（60741元+227.55元×23个月）+4020元-（2994元+227.55元）=15967.8元。五、双方解除或终止劳动关系的原因：邓荣云在2018年9月5日劳动仲裁庭审时主张不同意将劳动关系转移至广东盛联保安服务有限公司（以下简称“盛联保安公司”），要求与沙港公司解除劳动关系。沙港公司称其于2018年9月还在向邓荣云发放工资，双方的劳动关系尚未解除。邓荣云提交一份由沙港公司于2018年8月23日发出的《关于东莞市沙港物业管理有限公司保安员安置情况的通知》，内容为“因公司经营业务调整，我司已经将所有业务移交广东盛联保安服务有限公司（下称：盛联保安公司），且盛联保安公司同意在不低于原待遇的情况下承接您们劳动合同关系，现我司将存在劳动合同关系的保安员安置情况通知如下：一、所有保安员以自愿为原则，选择是否将劳动合同关系转移至广东盛联保安服务有限公司，我司将配合完成劳动合同关系的转移。二、未选择将劳动合同关系转移至广东盛联保安服务有限公司的，请在本通知发文后与我司协商解除劳动合同关系。三、劳动合同关系转移至广东盛联保安服务有限公司，工资将由广东盛联保安服务有限公司统一发放，按照广东盛联保安服务有限公司的薪酬标准统一执行（具体以与广东盛联保安服务有限公司签订的劳动合同的约定为准）。四、自本通知发文之日起，请您于10日内办理劳动合同关系的转移或协商解除手续”。经查，于（2018）粤1972民初15300号沙港公司诉郭森记劳动争议一案中，郭森记提交了一份联络函，该联络函由沙港公司于2018年7月23日出具，系沙港公司向案外人广东粤运佳富实业有限公司发出，内容为“东莞市沙港物业管理有限公司由沙田镇政府资产办管辖，资产办管辖时发现东莞市沙港物业管理有限公司经营手续并不完善，经上级领导请示，东莞市沙港物业管理有限公司经营权进行公开招标，并有广东盛联保安服务有限公司中标。为了日后给客户单位提供更优质更专业的服务，希望贵单位与东莞市沙港物业管理有限公司签订的保安服务合同移交广东盛联保安服务有限公司继续执行，请知悉，谢谢”。法院认定及理由：根据沙港公司于2018年8月23日发出的《关于东莞市沙港物业管理有限公司保安员安置情况的通知》及联络函，沙港公司的保安服务经营权已于2018年7月1日由盛联保安公司中标而转移，导致邓荣云与沙港公司的劳动关系无法继续维持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。沙港公司的所有业务转移给盛联保安公司，致使双方劳动合同无法履行的情形，邓荣云据此要求沙港公司支付经济补偿金符合前述法律的规定，本院予以支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”及第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，结合邓荣云入职时间2012年11月6日，离职时间2018年9月5日，离职前月平均工资为3569元[（3528元×11个月+4020元）÷12个月]的事实，沙港公司应支付邓荣云解除劳动关系经济补偿金3569元/月×6个月=21414元，邓荣云于劳动仲裁申诉时诉请的数额为15072元，视为邓荣云对于自身合法权益自由处分，对此本院予以确认，故沙港公司应支付邓荣云解除劳动关系经济补偿金15072元。六、申请劳动仲裁的时间：2018年8月20日。七、仲裁请求：1.沙港公司承认邓荣云2012年11月至2013年9月在保安公司沙田分公司的工作年限为沙港公司工作年限；2.沙港公司支付经济补偿金15072元；3.沙港公司支付2012年11月至2018年7月期间加班费94935元；4.沙港公司支付2012年11月至2018年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30144元；4.由沙港公司补缴2012年11月至2014年5月期间的社会保险；以上款项合计140151元。八、仲裁裁决结果：1.确认邓荣云在沙港公司处的工作年限由2012年11月开始计算；2.由沙港公司支付邓荣云经济补偿金15072元；3.由沙港公司支付邓荣云2013年10月至2018年7月期间加班费差额94697.74元；4.驳回邓荣云的其他请求；5.上述款项109769.74元，沙港公司应在裁定书生效后五天内通知邓荣云领取。九、原告沙港公司的诉讼请求：1.邓荣云的工作年限由2013年9月开始计算；2.沙港公司无需向邓荣云支付经济补偿金15072元、加班费差额94697.74元，合计109769.74元；3.本案诉讼费用由邓荣云承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十条第一款第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法实施条例》第十条，参照《广东省工资支付条例》第十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认被告邓荣云在原告东莞市沙港物业管理有限公司处的工作年限由2012年11月开始计算；二、限原告东莞市沙港物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告邓荣云支付加班费差额15967.8元；三、限原告东莞市沙港物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告邓荣云支付解除劳动关系经济补偿金15072元；四、驳回原告东莞市沙港物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担5元（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈巧勤二〇一八年十二月二十五日书记员  何倩贝邓文君