湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终1862号上诉人（原审原告）：张友元，男，1970年3月3日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：程胜勇，湖北横空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司。住所地：湖北省应城市。负责人：陈伏桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：李必雄，该公司综合办公室主任。委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人张友元因与被上诉人湖北省楚天视讯网络有限公司应城分公司（以下简称楚天应城公司）劳动争议一案，不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张友元上诉请求：1.撤销湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初379号民事判决，并依法改判张友元与楚天应城公司于1992年10月至2015年3月期间形成事实劳动关系，支持张友元的一审诉求或发回重审。2.楚天应城公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.认定张友元在原应城市有线电视台及楚天应城公司工作期间每年签订合同并经公证与客观事实不符。楚天应城公司举证最早的协议是1995年11月签订，并非1992年10月。2.1995年11月签订的协议没有约定需开具完工证后凭交税收据再结算劳动报酬的内容。一审认定每完成一项工程，开具完工证，张友元凭完工证及交税收据到楚天应城公司结算劳动报酬，无证据证明。3.认定2015年3月，楚天应城公司合同期满后，终止合同，没有事实依据。2015年3月是楚天应城公司无故辞退张友元，而非合同期满。4.根据1995年11月张友元与楚天应城公司签订的用工协议内容，不能证明双方形成的是民事承揽合同关系，相反，这份协议可以证明双方形成的是劳动关系。5.张友元在楚天应城公司（包含原应城市有线电视台）工作期间是适格的提供劳动主体，而楚天应城公司则是适格的用工主体，通过工作服、值班表、通讯录及证人证言可知，楚天应城公司对张友元进行了一定的管理，张友元从事楚天应城公司安排有报酬的劳动，同时，张友元提供的劳动是楚天应城公司业务组成部分。因此，张友元与楚天应城公司形成的是劳动关系。二、由于一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，作出驳回张友元一审诉讼请求的错误判决。楚天应城公司辩称，一、楚天应城公司提供了充分的证据证明双方是劳务承揽关系。1.关于《有线电视安装工程外包委托协议书》。协议书总则明确约定“将有线电视用户安装工程委托给乙方，为规范工程施工行为，经双方协商达成如下协议”。协议的内容是乙方（施工方）按要求完成施工安装，并经验收后，由甲方（有线电视台）开出完工证，乙方到税务部门交纳营业税，然后凭税票结算报酬。合同中还明确规定了风险由承揽人自行承担：“乙方在施工过程中因违规施工发生事故，甲方不承担任何医疗费用和经济责任”。该协议为了体现平等、自愿和公正，并到应城市公证处予以公证。2.关于税票。张友元完成安装工程，依法交纳营业税。所谓营业税是对在中国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人就其所取得的营业额征收的一种税。营业税票本身说明双方是工程承包施工，并不是具有隶属关系的劳动合同。3.关于完工证。证明双方是按完成工程量进行结算，双方结算的是施工报酬，而不是工资。以上事实再结合应城有线电视台的员工名册，考勤记录中均无张友元的名字及张友元不能提供证据证明其是应城有线电视台的员工，不能证明在单位领取工资等事实，由此可以认定，双方是平等的民事主体之间签订的工程承揽合同，是以完成工作量计取报酬，是工程量与报酬的对价交换。开完工证、开税票、缴纳营业税是典型的工程施工承揽关系的表现。因此，双方是工程承揽关系，而不是劳动关系。二、张友元无证据证明双方之间是劳动关系。应城市有线电视台原隶属应城市广电局的带行政性的事业单位，有严格的档案管理制度。应城有线电视台的档案中没有张友元的名字，也无其考勤记录和学习记录，更无工资记录。因有线电视台业务发展的需要，需临时聘请劳务工从事安装工作，张友元提供的工作服及有利害关系的证人证言，并不能以此就认定张友元是电视台的员工。除此之外张友元提供不出任何其他证据可证明其在有线电视台上班，接受有线电视台管理，按时参加有线电视台的学习或遵守上、下班考勤、请假休假等劳动管理制度，也无任何的证据可以证明在有线电视台领取工资。三、判断是否是劳动关系，应从双方的意思表示来判断。应城有线电视台与张友元之间多年签订书面合同，是双方的真实意思表示体现，合同的内容反映的是工程施工承揽关系，而非所谓的“劳动关系”。正是为了避免把双方关系误解为劳动关系，所以，双方才到公证处进行公证。本案应认定双方之间是承揽合同关系。四、从证据证明力来看。张友元仅提供服装及有利害关系的证人证言，不能对抗楚天应城公司举出的充分证据，而楚天应城公司提供了双方的合同、完工证、税票、人员名册、考勤记录等证据均表明双方之间是工程承揽关系。从证据证明力的大小来看，张友元的证据显然无法对抗楚天应城公司的证据，因此张友元主张双方为劳动关系明显缺证据支持。综上所述，一审判决认定双方为工程承揽关系，事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持，请二审驳回张友元的上诉。张友元向一审法院起诉请求：1.确认张友元与楚天应城公司之间存在劳动关系（1992年10月至2015年3月）；2.要求楚天应城公司支付未与张友元签订书面劳动合同的二倍工资22000元（2000元×11月）；3.要求楚天应城公司支付张友元解除劳动合同的经济补偿金45000元（2000×22.5月）；4.要求楚天应城公司为张友元补缴工作期间(1992年10月至2015年3月）的社保，如不能补缴则赔偿张友元损失共计105120元，养老保险的损失90000元（2000元/月×22.5×2），失业保险损失15120元（630元/月×24月）；5.楚天应城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，张友元于1992年10月到原应城市有线电视台从事有线安装工作。2014年原应城市有线电视台出资成立为楚天应城公司，原应城市有线电视台的职能被楚天应城公司取代，张友元在楚天应城公司继续从事有线安装工作。工作期间，原应城市有线电视台及楚天应城公司每年与张友元签订合同并经公证，合同主要内容为：楚天应城公司有工程任务时，通知张友元等完成，每完成一项工程，楚天应城公司向张友元出具完工证，完工证上载明了报酬金额，每月结算时，张友元凭交税收据到楚天应城公司结算劳动报酬。2015年3月楚天应城公司在合同期满后，终止合同。一审法院认为，张友元与楚天应城公司间没有建立劳动关系，双方是承揽关系，张友元的诉求没有事实依据和法律依据，对其诉求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张友元的诉讼请求。案件受理费10元，由张友元负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实中除“2014年原应城市有线电视台出资成立为楚天应城公司，原应城市有线电视台的职能被楚天应城公司取代”应为“原应城市有线电视台系应城市广电局的二级单位，应城市广电局于2014年和湖北省其他县市级广电局作为股东，共同成立湖北省楚天视讯网络有限公司，楚天应城公司是该公司的分公司之一”外，其他事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点问题是：本案双方当事人之间是否存在劳动关系。关于焦点问题，本院认为：从本案双方当事人自1995年起，每年签订的《聘用有线电视工程安装临时人员协议》、《聘用临时计件工协议书》、《有线电视安装工程外包委托协议书》等文件内容来看，张友元是在楚天应城公司（原应城市有线电视台）需要对其用户进行安装、连线等操作时，为该操作提供劳务的人员。由于张友元在完成指定数量的安装、连线等劳动成果后，依约需经验收合格后领取完工证，到税务机关开具发票（营业税自担），将发票交由楚天应城公司领取报酬，故应当认定张友元是以自己的名义为楚天应城公司提供有偿劳务，而非隶属于该公司从事劳动。基于以上评判并结合楚天应城公司一审提交《应城市行政事业单位工资明细表》、《应城市有线电视台考勤考纪表》、《应城市有线电视台人员花名册》等证据证明该公司未向张友元发放工资、张友元并未受该公司的制度管理，本院对张友元关于其与楚天应城公司存在劳动关系的主张不予支持。综上所述，张友元的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张友元负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  胡 红二〇一八年十二月二十四日书记员  毛雅婷