福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽03民终1665号 上诉人（原审被告）：陈国兴，男，1973年10月30日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈雲容，福建普阳律师事务所专职律师。 被上诉人（原审原告）：张新火，男，1968年2月10日出生，汉族，农民，住所江西省乐平市。 委托诉讼代理人：王琳、林丽丽，福建宽达律师事务所专职律师。 上诉人陈国兴与被上诉人张新火因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人陈国兴的委托诉讼代理人陈雲容、被上诉人张新火委托诉讼代理人林丽丽到庭参加本院组织的调查。本案现已审理终结。 陈国兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张新火对陈国兴的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定张新火与证人张某一起受雇于陈国兴，事实认定不清，证据不足。1.陈国兴提供的《收款收据》可以证实陈国兴是将体验馆的三楼至五楼、厨房的打墙和清理卫生承包给张某，其将承包费4500元直接支付给张某，张某也承认在该《收款收据》上的签字，就是作为承包者领取费用。张新火系张某雇佣，张某与陈国兴不认识，张新火主张受陈国兴雇佣，但没有提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。2.张某的证言不予采信。张某与张新火系堂兄弟关系，二人有利害关系，证实内容与事实不符，故不能单独作为认定案件事实的依据，但一审法院予以采纳，违背法律规定。二、张新火的伤情与陈国兴之间不存在因果关系，其应自行承担经济损失。从张新火的就医时间和地点来看，2016年10月20日在厦门市湖里区国民诊所就医，并未提供相应病历及正规发票予以证实，存在造假可能，之后频繁更换就医地点，系其自身存在扩大化，应自行承担经济损失。三、一审未启动重新鉴定程序，程序违法。张新火提供的福建闽中司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》不能作为赔偿依据，该鉴定书系参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准，应以《人体损伤致残程序分级》为标准，且评定的误工期、护理期时间过长，不客观、不真实，张新火并未住院，不存在误工和护理的问题。陈国兴申请重新鉴定有依据，应予准许。四、一审判决陈国兴赔偿经济损失87106.5元，缺乏事实和法律依据。1.医疗费。张新火频繁更换就医地点，医疗费缺乏治疗的关联性，厦门市湖里区国民诊所的医疗费收据不是正式发票，没有病历相佐证，不予认定；莆田眼睛明眼科专科医院15张收费票据不是正式发票，没有清单佐证，不予认定；福州眼科医院和九五医院的医疗费与本案缺乏关联性，不予认定。2.营养费。因张新火提供的病历没有建议其加强营养，认定营养费缺乏事实和法律依据。3.误工费。张新火没有证据证明其一直从事建筑行业，也未住院，不存在误工费。4.护理费。张新火没有住院，没有护理人员护理，护理费不应予以支持。5.残疾赔偿金。福建闽中司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》的鉴定依据错误。张新火提供的居委会《证明》不能证实其居住在城镇的事实，且房东蔡金前未出庭作证。6.被扶养人生活费。张新火并未丧失劳动能力，认定被抚养人生活费缺乏事实和法律依据。7.精神损害抚慰金。张新火的伤情与陈国兴无关。8.鉴定系张新火单方委托，费用应自行承担。9.张新火未提供交通费发票，不予认定交通费。10.一审认定陈国兴在各项损失承担70%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据。 张新火辩称：一、张新火与张某一起受雇于陈国兴在其店里从事凿墙工作，一审认定事实无误。从劳动报酬方面，张新火及其工友一并与陈国兴谈价格并到现场查看后才确定一起做，因几名工友相互熟识，完工后由张某作为代表向陈国兴领取，每人工资相当，张新火的陈述及张某的证人证言可以证实；从技术含量上看，凿墙主要是体力活，与承包具有专业性、技术性不相符；从人身依附性而言，张新火在陈国兴指定的场所，并受陈国兴指挥，张新火不具有独立自主安排施工及进度，与陈国兴存在支配与被支配、管理与被管理的隶属关系。二、陈国兴作为雇主应当承担赔偿责任，其承担70%的责任比例并无不当。张新火在凿墙过程中受伤，属于在雇佣活动中受伤，张新火并无较大过错，陈国兴承担70%的责任符合法律规定。三、福建闽中司法鉴定所出具的鉴定意见书合法有效，一审法院予以采纳并无不当。《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年3月23日废止，张新火于2016年10月份受伤，该份鉴定意见书于2017年2月20日作出，此时《道路交通事故受伤人员伤残评定》尚未废止，鉴定标准并无不当。鉴定意见书认定张新火属外伤性白内障，与九五医院的诊断一致，鉴定结论客观真实，且《人体损伤致残程度分级》中外伤性白内障亦属于伤残十级，无重新鉴定必要，陈国兴请求重新鉴定的理由不能成立。四、张新火的各项诉请及计算标准均符合法律规定。1.国民诊所系位于事故现场附近的一家诊所，张新火受伤后去附近诊所治疗，后未好转前往莆田眼睛明眼科专科医院继续治疗，并诊断为左眼球穿通伤，而后去福州眼科医院治疗，诊断为左眼角膜穿通伤术后，因鉴定需要，2017年2月13日张新火前往九五医院检查。张新火前往不同医院纠正系因伤势复杂严重，且各个就医地点的就医时间紧密衔接，诊断结果具有一致性，故一审认定医疗费正确。2.张新火眼睛受伤，必须加强营养，一审按医疗费的10%认定符合司法实践。3.误工费、护理费。是否住院与误工费的产生没有必要联系，张新火因本案事故无法正常劳动，需要人护理，一审认定误工费、护理费符合法律规定。张新火从事建筑相关工作，一审法院按照2015年度建筑行业平均工资51191元／年计算误工费，符合法律规定。4.残疾赔偿金。张新火提供的居委会居住证明系房东亲自带着张新火前往居委会开具，系房东与居委会共同出具的证明，故一审按城镇居民标准认定其残疾赔偿金。5.被扶养人生活费。张新火构成十级伤残，属部分丧失劳动能力，其被抚养人的身份均已证实，故被抚养人生活费认定无误。6.精神损害抚慰金。张新火眼睛受伤，至今未恢复，造成了精神损害，5000元的精神损害抚慰金合法合理。7.鉴定费。张新火在本次事故中受伤，进行鉴定系举证证明其损失的必要过程，故鉴定费属合理费用，应纳入损失总额中予以主张。8.交通费。张新火先后在多家诊所、医院治疗，治疗地点不同，交通费用实际产生，一审认定交通费400元并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张新火向一审法院起诉请求：一、依法判令陈国兴赔偿张新火124537.86元，具体如下：1、医疗费4595.44元；2、营养费459.54元；3、误工费16830元；4、护理费3761.4元；5、残疾赔偿金72028.6元；6、被扶养人生活费19562.88元；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费1800元；9、交通费500元。 一审法院查明，2016年10月，张新火与案外人张某﹙系本案证人﹚一起受陈国兴的雇佣在其位于莆田市医院新大门对面龙平街49号的创奇影Ｋ体验馆装修，从事凿墙工作【张某于2016年10月21日领取陈国兴支付的劳务费4500元】。同年10月20日上午8：30分许，张新火在凿墙赶工过程中不慎被飞溅的瓷片砸伤眼睛，受伤后，张新火立即前往厦门市湖里区国民诊所检查治疗，花费医疗费200元；自2016年10月22日始在莆田眼睛明眼科专科医院进行门诊治疗，诊断为：“1、左眼角膜外伤；2、左眼球膜嵌顿；左眼外伤性白内障”，共花费医疗费3795.3元；因伤势严重于2016年11月28日前往福州眼科医院进行门诊治疗，诊断为左眼球膜穿通伤术后，花费医疗费488.6元；因鉴定需要，2017年2月13日张新火在中国人民解放军第九五医院进行门诊复查，诊断为左眼虹膜裂伤，花费医疗费111.54元，张新火四次治疗共花费医疗费4595.44元。2017年2月20日福建闽中司法鉴定所法医临床鉴定意见书【闽中司鉴﹙2017﹚临鉴字第0155号】评定：张新火的伤残等级为十级伤残、误工费为120日、护理费为30日。张新火花费鉴定费用人民币1800元。之后，因双方对赔偿问题未能达成协议，张新火即于2017年5月8日向一审法院提起诉讼，同年5月16日一审法院以﹙2017﹚闽0302民初2294号《民事裁定书》裁定：本案按张新火撤回起诉处理。2017年5月17日张新火再次提起诉讼。经主持调解，双方未能达成一致意见。莆田市城厢区霞林街道沟头社区居民委员会于2016年11月29日出具《证明》一份，载明：“兹有租客张新火﹙男，汉族，身份证号：×××2112﹚自2010年下半年起至今一直租住在房东蔡金前﹙男，汉族，身份证号：3503021966××××××××﹚位于福建省莆田市城厢区沟头居委会前面55号的租房内。以上情况属实，特此证明！”，案外人蔡金前亦在《证明》上签名捺印。江西省乐平市乐港镇陈高村民委员会于2017年4月9日出具《证明》一份，内容为：“兹有本村村民张新火﹙男，身份证号：×××2112﹚及配偶黄友凤﹙女，身份证号：3602811972××××××××﹚共同生育两孩子，于1994年6月25日生育儿子张焱青，身份证号：3602811994××××××××；于2010年12月2日生育女儿张雨晴，身份证号：3602812010××××××××,现就读于景德镇第十八小学。张新火父亲张玉初﹙男，身份证号：3602811942××××××××﹚及母亲汪金枝﹙女，身份证号：3602811950××××××××﹚共同生育四名子女，大儿子张新火，身份证号：×××2112；小儿子张新华，身份证号：3602811975××××××××；大女儿张和香，身份证号：3602811970××××××××；小女儿张和平，身份证号：3602811973××××××××，因张玉初、汪金枝年纪老迈，且汪金枝眼睛残疾，疾病缠身，无经济来源，由四子女赡养。以上情况属实，特此证明！”。江西省景德镇市十八小学于2017年4月17日出具《证明》一份，内容为：“兹证明张雨晴为我校一年级学生。身份证号：3602812010××××××××”。 一审法院认为，陈国兴将莆田市医院新大门对面莆田市城厢区龙平街49号的创奇影Ｋ体验馆3-5楼、厨房的凿墙及工清理卫生工作雇佣张新火及证人张某一起作业，陈国兴为此付给张某等人劳务费4500元，故陈国兴与张新火形成雇佣关系。陈国兴主张其是将上述工程承包给案外人张某，陈国兴不认识张新火，张新火系受雇于张某，该主张缺乏事实依据，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈国兴作为接受劳务一方即雇主，应当在施工过程中为施工人员提供安全防护措施，避免安全事故发生，因其未提供相关防护措施，致使张新火在施工中受伤，其应当对张新火所受损害承担赔偿责任，酌定由其承担70%的赔偿责任。张新火作为提供劳务一方，其在从事危险作业的过程中对于客观存在的安全隐患没有尽到足够的注意义务，致造成损害，故其对事故的发生也存在一定的过错，一审法院根据其过错程度，酌定由其自行承担30%的责任；张新火要求按照2017年的交通事故城镇居民赔偿标准计算损失，因张新火身份虽为农民，但其租住地的莆田市城厢区霞林街道沟头社区居委会证明张新火在该地居住已一年以上，按有关规定可按城镇居民的标准计算赔偿，故对张新火的该要求，予以支持；陈国兴虽对张新火提供的鉴定书的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但因其未能提供证据，证明原鉴定意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应重新鉴定的情形，故对其重新鉴定的申请，不予采纳。张新火提供的鉴定书依法可作为本案的定案依据。对张新火主张的赔偿项目和标准，予以分析、认定如下：张新火主张医疗费为4595.44元，并提供病历、诊断证明书、出院小结、医疗费发票证实，予以认定；张新火主张营养费459.54元，同样符合法律规定，亦予以支持；张新火主张误工费140.25元／天﹙建筑行业﹚×120天﹙评定误工期﹚＝16830元，于法有据，亦予以支持；张新火主张护理费125.38元／天﹙农村居民工资标准﹚×30天﹙评定护理期﹚＝3761.4元，符合法律规定，予以认定；张新火主张残疾赔偿金36014.3元／年×20年×10%＝72028.6元，因张新火提供的居住地莆田市城厢区霞林街道沟头居委会的《证明》证实张新火在此地已连续居住一年以上；张新火于1968年2月10日出生，按法律规定的20年予以赔偿，十级伤残，故该主张于法有据，亦予以支持；张新火主张女儿张雨晴被抚养人生活费：25005.5元／年×﹙18-7﹚年×10%÷2＝13753.02元；张新火主张母亲汪金枝被抚养人生活费：12910.8元／年×【20-﹙67-60﹚】年×10%÷4＝4196.01元；张新火主张父亲张玉初被抚养人生活费：12910.8元／年×5年×10%÷4＝1613.85元，上述总计为19562.88元。因张新火提供的江西省景德镇市十八小学出具的《证明》证实张雨晴在该校就读，故张雨晴的被抚养人生活费应按照城镇居民支出标准予以计算，于法有据，亦予以认定；张新火主张精神损害抚慰金5000元，系当事人行使民事处分权利，依据司法审判实践，也予以认定。张新火主张鉴定费1800元，因确有支出，并提供相关票据证明，予以支持；张新火主张交通费500元，因张新火住处与医院确有一定距离，且确有支出，但其主张500元过高，酌情确定按400元为宜。上述认定张新火的各项损失为124437.86元。由陈国兴承担70%即124537.86元×70%的赔偿责任，为87106.5元；其余损失30%由张新火自行承担。陈国兴辩解无理，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第一、三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、陈国兴应于本判决生效之日起十日内赔偿给张新火医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共人民币87106.5元；二、驳回张新火的其他诉讼请求。案件受理费973元，由张新火负担292元，陈国兴负担681元。 本院二审期间，张新火提供了国民诊所证明、公交详情，莆田眼睛明眼科专科医院的收费票据各一组；证人蔡金前出庭作证。本院分析认定如下：国民诊所的证明人陈国民虽未到庭，但张新火提供的厦门市湖里区国民诊所出具的《收款收据》与该诊所出具的证明在时间、票据号码等内容上均相符，且从地理位置上看，国民诊所确系事故现场附近的一家诊所，因此，对国民诊所证明、公交详情予以认定，一审认定张新火在国民诊所就医所花费的医疗费200元，并无不当。关于莆田眼睛明眼科专科医院的收费票据，有该医院的盖章，可以证实张新火在一审时提供的票据系该医院的正规发票，应予认定，故一审认定该医院的相关资料费用，并无不当。关于蔡金前的证言，蔡金前的证言对张新火提供的《证明》中的内容予以重新确认，可以作为该《证明》的补强证据，故对证人证言予以认定。对当事人争议的事实，本院在下文中予以分析。综上，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人的争议焦点有：1.福建闽中司法鉴定所的鉴定意见书是否能采纳？2.陈国兴与张新火之间是否有雇佣关系？3.一审认定的张新火赔偿项目数额是否存在不当？4.一审认定陈国兴承担70%的责任是否存在不当？本院逐一分析如下：关于第一个争议问题。根据福建省司法厅司法鉴定管理处、福建省司法鉴定协会于2017年9月5日发布的《关于（ＧＢ18667-2002）与《人体损伤致残程度分级》标准衔接适用问题的意见中指出，2017年3月23日之前发生的人身损害，初次评定伤残程度，原则上适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，本案事故发生在2016年10月，福建闽中司法鉴定所出具的司法鉴定意见书采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定张新火的伤残等级，并无不当；此外该文件指出在2017年3月23日之前发生的人身损害，既往已经适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残等级，在重新鉴定时，原则上也适用该标准，故陈国兴请求按照《人体损伤致残程度分级》重新鉴定，于法无据，一审不予支持并认定福建闽中司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，并无不当。关于第二个争议焦点问题。陈国兴辩称其将体验馆的三楼至五楼、一楼凿墙及清理卫生工作承包给案外人张某，并未雇佣张新火。本院认为：承揽关系与雇佣关系一般以人身依附性、报酬给付及提供的成果作为区分依据，雇佣关系具有一定人身依附性，雇佣以提供劳务为目的，为雇主利益，受雇主监督。而承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定的工作，并交付成果。定作人所注重的，是承揽人的人力、技术设备等劳动条件，因为这些劳动条件对工作成果有决定性作用。结合本案，张新火等人系通过自己的劳务完成陈国兴交办的凿墙及卫生清理工作，并无相关技术要求等劳动条件要求，且张新火等人并不具有独立性，需要接受陈国兴的监督，一审认定张新火与陈国兴之间系雇佣关系，并无不当。关于第三个争议焦点，①如前所述，张新火在受伤后陆续在国民诊所、莆田眼睛明眼科专科医院、福州眼科医院、九五医院等医院就医，时间上能相互衔接，一审予以认定其在上述医院就医所花的医疗费4599.44元，并无不当。②张新火因本案事故受伤，加强营养有助于伤情恢复，一审按医疗费的10%认定营养费，符合本地司法实践，应予维持。③张新火眼睛受伤，已构成十级伤残，无法像以往一样如常务工，必然会给其带来误工损失。根据居委会出具的《证明》及房东蔡金前的证言，张新火在事故发生前一直居住在城镇并已居住一年以上，其可按城镇居民标准计算其误工费，张新火自愿按低标准的建筑行业平均工资计算误工费，系对自身权利的处分，一审予以支持，并无不当。④张新火眼睛受伤，会对其生活造成不便，且经鉴定其护理期限为30天，一审认定其护理费并无不当。⑤根据居委会出具的《证明》及房东蔡金前的证言，张新火在事故发生前一直居住在城镇并已居住一年以上，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，一审认定并无不妥。⑥张新火因本案事故造成十级伤残，丧失部分劳动能力，必然也影响其抚养能力，一审按照10%的比例认定被抚养人生活费，符合本地司法实践，并无不妥。⑦张新火因本案事故造成十级伤残，给其精神造成损害，一审认定精神损害抚慰金5000元符合司法实践，并无不当。⑧一审考虑到张新火居住地及就医地点存在一定距离，酌情认定交通费为400元，符合法律规定，并无不妥。⑨鉴定费系张新火为主张其权利、确定其损失数额而花费的必要、合理的费用，一审将鉴定费纳入赔偿项目金额，并无不当。关于第四个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”张新火作为具有完全民事行为能力人，理应知道凿墙作业会有一定的安全隐患，但未尽到足够的注意义务，导致眼睛受伤，其自身存在一定过错；陈国兴雇佣张新火等人进行凿墙作业，应当为雇员提供必要的安全防护措施及工作环境，其作为雇主应当承担主要责任，故一审酌定张新火自行承担30%的责任，陈国兴承担70%的责任，并无不当。 综上所述，陈国兴的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费973元，由陈国兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄莉琳 审判员  陈钟颖 审判员  邱园园 二〇一八年十二月二十一日 书记员  傅 敏 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。