山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终2675号上诉人（原审被告）：方祖辉（曾用名方钢），男，1975年9月20日出生，汉族，住山东省临清市。委托诉讼代理人：高起起，临清宏宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宋语明，男，1989年1月3日出生，汉族，住山东省临清市。委托诉讼代理人：张卫东，山东荣润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵峰训，男，1985年8月6日出生，汉族，住山东省临清市。委托诉讼代理人：郭临生，临清泰恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵长峰，男，1978年4月5日生，汉族，系山东省临清市居民，现在山东省聊城市监狱服刑。原审被告：蒋长生，男，1963年4月8日出生，汉族，居民，住山东省临清市。委托诉讼代理人：温振国，山东众星为民律师事务所律师。上诉人方祖辉因与被上诉人宋语明、赵峰训、赵长峰及原审被告蒋长生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。方祖辉上诉请求：1.依法撤销临清市人民法院(2018)鲁1581民初89号民事判决书，并改判驳回被上诉人宋语明对上诉人及原审被告蒋长生的诉讼请求或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定上诉人承揽原审被告蒋长生的彩钢板防水屋顶工程需要钢结构工程专业承包资质是错误的。原审被告蒋长生委托上诉人为其平房顶部制作安装一层彩钢板顶用于防水，双方之间属于加工承揽合同关系，合同法第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”上诉人承揽的原审被告蒋长生定作的彩钢板屋顶工程并非钢结构工程，并不需要具备建筑工程的施工资质。另外，原审被告蒋长生的房屋仅系3米多高的民用建筑，根据建筑法第八十三条第三款规定，民用低层建筑施工也并不需要建筑资质。因此，上诉人与蒋长生订立的口头加工承揽合同不违反法律的强制性规定，合同合法有效；同理，上诉人将该彩钢板屋顶制作与安装业务再转委托给被上诉人赵长峰实施也是合法有效的。一审判决认定原审被告蒋长生“将工程交给没有施工资质的被告方祖辉，存在选任过失”，并由此认定原审被告蒋长生对被上诉人宋语明的损失应承担相应的赔偿责任，且上诉人对赵长峰的责任承担连带责任是错误的，上诉人及蒋长生对被上诉人宋语明发生损伤不具有任何过错，不应承担任何赔偿责任。二、一审法院认定赵峰训只是介绍人，且没有从中牟利，故依法不承担责任，属于认定事实错误。赵峰训实际是在赵长峰处承揽了案涉加工承揽业务，赵峰训在安装过程中也多次到现场监工，且在事故发生后主动为宋语明垫付了8000多元的医药费用，宋语明等人实际是受赵峰训雇佣。一审庭审过程中，被上诉人宋语明提交了其与被上诉人赵峰训的谈话录音一份，赵峰训称:“赵长峰应的给他200元一个工，如果宋语明不出事，给工人的工钱就是170元，因为出事了，根据律师的授意，就每个人都发200元，这样就能把责任都推出去了。”赵峰训当庭认可录音的真实性，该谈话录音可以证实被上诉人赵峰训雇佣被上诉人宋语明等人干活时每个工要提取30元费用，赵峰训按起初的约定应当具有获利，但其为了推卸责任，在事故发生后不敢再提取每个工30元的费用，被上诉人赵峰训自愿放弃提取每个工30元的费用，并不能改变其与被上诉人宋语明等人之间的雇佣合同关系，因此，一审判决被上诉人赵峰训不承担赔偿责任是错误的。三、一审判决认定被上诉人宋语明仅承担10%的责任，明显与其过错程度不符。上诉人与赵长峰、赵峰训等人是否具备施工资质与被上诉人宋语明发生事故并不存在因果关系。被上诉人宋语明在作业过程中没有采取任何安全措施，没系安全带、没带安全帽，在下雨天仍冒险作业，因自身疏解大意、违章操作而导致事故发生；被上诉人宋语明明知自己不具备相应作业资质与能力仍承接该劳务，且上诉人、蒋长生、赵长峰等人也未强迫其进行作业，发生事故完全系因其自身严重过错造成的。根据侵权责任法第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人宋语明按其过错至少应承担40%以上的责任，一审判决确定的各当事人的过错责任比例明显不合理。四、一审判决关于赔偿数额的计算方式是错误的。正确的计算方式应当是，先按照被上诉人宋语明的总损失及各当事人应承担的过错责任比例计算各当事人应承担的赔偿数额，然后再扣减当事人已经垫付的费用。一审判决先将上诉人垫付的款项扣除后再按各当事人的过错责任比例分担损失的计算方式是错误的，依法应予纠正。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院依法查明本案事实，作出公正裁判。宋语明辩称，一、一审判决认定原审被告蒋长生的彩钢板钢结构防水屋顶工程需要钢结构工程承包资质是正确的。1.一审庭审中，一审原告为了说明情况向法庭递交“屋顶钢结构彩钢复合板工程事发现场示意图”一张，其中图（二）中支撑屋顶复合面板的横梁即钢结构。包括上诉人一方在内的当事人对此均无异议，钢结构具有自重较轻、可靠性较高，工期短等特点而广泛用于建筑业各个方面，其连接方式主要采用焊接或者是栓接的连接方式。从一审原告递交的现场示意图和相关证据看，该工程完全符合钢结构的特征。2.上诉人依据建筑法第83条第3项规定属于适用法律错误。根据该条款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中的工程既不是抢险救灾建筑也不是临时性房屋建筑，同时蒋长生是临清市新华建筑公司副经理，是市民，并且该建筑位于临清城区，不属于农民自建低层建筑活动，由此，上诉人适用上述条款属于适用法律错误。二、答辩人认为赵峰训应该承担责任。其理由和上诉人的理由一致。赵峰训对工人工资发放的多少有决定权，不能因为答辩人出了事才把每个人170元改为200元而免除自己的责任。三、一审法院划分各方责任是合理的。原审被告蒋长生在选任上有错误，而答辩人的安全防护设备全部应由其雇主提供，并且答辩人尽了安全谨慎的义务，人民法院据此划分各自责任符合法律规定。综上所述，请求二审法院依法判决。赵峰训辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。蒋长生述称，一、一审判决认定蒋长生与上诉人之间系建筑工程施工合同关系是错误的，蒋长生委托上诉人在平房顶部制作安装一层彩钢板顶用于防水，双方之间的关系符合合同法第二百五十一条关于加工承揽合同的规定，蒋长生与上诉人之间属于加工承揽合同关系，且双方订立的口头加工承揽合同不违反法律的强制性规定，合法有效。二、上诉人承揽蒋长生定作的彩钢板屋顶工程并非钢结构工程，并不需要承揽人具备建筑工程的施工资质。即使应认定上诉人与蒋长生之间系建筑工程施工合同关系，因蒋长生的房屋仅系3米多高的民用建筑，根据建筑法第八十三条第三款规定，民用低层建筑施工并不需要建筑资质。一审判决认定答辩人“将工程交给没有施工资质的被告方祖辉，存在选任过失”，并由此认定蒋长生对被上诉人宋语明的损失应承但相应的赔偿责任是错误的，蒋长生对被上诉人宋语明发生损伤不具有任何过错，不应承担任何赔偿责任。三、一审判决认定被上诉人宋语明仅承担10%的责任，明显与其过错程度不符。上诉人等人是否具备施工资质与被上诉人宋语明发生事故并不存在因果关系。被上诉人宋语明在作业过程中没有采取任何安全措施，没系安全带、没带安全帽，在下雨天仍冒险作业，因自身疏解大意、违章操作而导致事故发生;被上诉人宋语明明知自己不具备相应作业资质与能力仍承接该劳务，蒋长生与其不存在劳务合同关系，也根本不知道被上诉人宋语明在现场提供劳务，更未强迫其提供劳务，发生事故完全系因其自身严重过错造成的。根据侵权责任法第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人宋语明按其过错至少应承担40%以上的责任，一审判决确定的各当事人的过错责任比例明显不合理。四、一审判决关于赔偿数额的计算方式确实是错误的，蒋长生认可上诉人的上诉理由。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，判决答辩人承担赔偿责任是错误，上诉人的上诉理由是正确的，请求二审法院依法查明本案事实，作出公正裁判。赵长峰经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。宋语明向一审法院起诉请求：1.要求四被告承担医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失132191.51元，四被告承担连带赔偿责任。2.诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2017年7月，被告蒋长生家中有二层屋顶和平房钢结构两个工程需要施工，于是找到被告方祖辉，双方口头约定，工程由被告方祖辉承包，完工后支付工程款。被告方祖辉又将工程转包给被告赵长峰，因赵长峰手下没有工人，于是便找到被告赵峰训，向其借人。因被告赵峰训系从事钢结构工作的包工头，手下有几个工人，于是被告赵峰训就把包括原告在内的四个工人（其他三人是赵某、赵X喜、赵X宽）介绍给被告赵长峰。2017年7月21日下午3时，在安装屋顶彩钢面板时，原告从屋顶处滑落受伤，当时在场的工人施工时没有采取安全保障措施。原告受伤后，随即入住临清市人民医院住院治疗，入院病史显示，原告伤及头部、胸部、右前臂及右髋部，住院期间曾进行过右侧桡骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术、左额颞开颅硬膜外血肿、下清除术手术。2017年8月23日，原告出院，出院诊断为重度颅脑损伤、硬膜外血肿等，损伤的外部原因为摔伤。对于工程款的过付，被告方祖辉称，工程款最后蒋长生支付了45000元，方祖辉将41500元给了被告赵长峰，剩余的钱由方祖辉本人留下。就工程款一事，一审法院再次向被告赵长峰询问时，他称：“我没有在方祖辉处拿走41500元工程款，出事后当天晚上，蒋长生拿了2万元给了方祖辉当医药费，当时这个钱是我和方祖辉共同交给了医院。后来，当原告在医院没钱的时候，就给我打电话，我就3千、5千的给原告或其哥哥，这3千、5千也是方祖辉给我的，具体这钱是方祖辉还是蒋长生的我不清楚。这所有的钱加起来差不多41500元，这41500元并非方祖辉所说的工程款，我认为，工程款一直没结算。”审理中，原告申请对伤残等级、误工期限、护理期限及人数、二次手术费用进行司法鉴定，济三和司鉴所【2018】临鉴字第110号济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书载明：1、被鉴定人宋语明右腕关节活动功能障碍构成十级伤残；颅脑损伤行开颅手术构成十级伤残。2、被鉴定人宋语明伤后误工时间为180天。3、被鉴定人宋语明伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。济三和司鉴所【2018】临鉴字第110-1号济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书载明：被鉴定人宋语明内固定物需适时取出，届时约需二次手术费9000元人民币。以上认定的事实，由双方当事人提交的证据、司法鉴定意见书、双方当事人一致陈述在案为凭，业经庭审审查质证，证据确实充分，可以采信。双方当事人争议的主要问题有：1、原告与四被告之间的法律关系。原告主张，承包被告蒋长生钢结构工程的是被告赵长峰和方祖辉，赵长峰和方祖辉将该工程包给了被告赵峰训，所以要求四被告承担连带责任。对原告的主张，四被告如辩称所述均提出异议。被告赵峰训申请证人赵某到庭作证，证明内容为：我们四个人是被告赵峰训介绍给被告赵长峰的，我们是给被告赵长峰干活，一天200元工钱，干活时听被告赵长峰指挥。我和被告方祖辉不认识，只是在干活现场才认识，有事给被告赵长峰联系。对于赵某的证言，原告仍然坚持其干活是给被告赵峰训干的，但认可当时干活时被告赵长峰天天到现场，也有安排他们工人干活的情况，而被告赵峰训在7、8天的工期内只是到过现场1至2次。原告提交了其与被告赵峰训的谈话录音一份，以证明二人之间的法律关系。通话录音记录的是原告和被告赵峰训在2018年2月19日那天的谈话。谈话中，被告赵峰训说道，赵长峰应的给他200元一个工，如果原告不出事，给工人的工钱就是170元，因为出事了，根据律师的授意，就每个人都发200元，这样就能把责任都推出去了。谈话中，被告赵峰训还说到他垫付了医药费8000多元。对于谈话录音，被告赵峰训认可其真实性，但辩称这样说，只是为了安慰原告而已。被告赵长峰辩称，自己只是个介绍人而已，我只同意赔偿3万元左右。被告方祖辉辩称，我已经把工程转包给了赵长峰，我不应该赔偿原告。2、赔偿数额。原告宋语明主张的赔偿范围及数额是：1、医疗费50646.17元。原告提交了山东省医疗收费票据四张。2、误工费16772.4元（180天×93.18元/天）。2016年城镇居民家庭人均可支配收入34012元，93.18元/天。3、护理费11461.14元（33天×93.18元/天×2+57天×93.18元/天×1）。4、住院伙食补助费990元（33天×30元/天）。5、残疾赔偿金81628.8元（34012元×20×12%）。6、营养费2000元。7、精神抚慰金3000元。8、交通费743元。原告提交了单据28张。9、鉴定费2700元。原告提交了济南三和司法鉴定所出具的增值税发票一张。10、二次手术费9000元。以上合计169891.51元，减去已经支付的46700元，原告要求四被告赔偿132191.51元。被告赵峰训辩称：对被告赵长峰已经垫付了46700元无异议。对误工费有异议，原告应为农村从业人员，不能作为城市人员对待，对护理人员的异议同误工费的异议。残疾赔偿金应适用农业从业人员的标准。营养费在司法鉴定书中没有提及，不应支持。精神抚慰金要求过高，不应支持。二次手术费用的结论和残疾结论之间存在矛盾，在未进行二次手术的情况下即鉴定伤残，有扩大伤残等级的可能，所以不能认可。被告方祖辉辩称：对交通费有异议，存在连号的情况，其他意见同被告赵峰训的质证意见。被告蒋长生辩称：质证意见同被告赵峰训、方祖辉的意见。被告赵长峰表示同意赔偿原告3万元，其他的由其他被告承担。经查明，根据山东省统计局2016年度统计数字标准，2016年城镇居民家庭人均可支配收入为34012元，原告居住地临清市新华办事处刁庄居委会城乡分类代码为122。3、资质问题。原告主张，钢结构安装人员是需要资质的，而被告赵峰训、赵长峰、方祖辉均没有相应的资质。被告赵长峰、方祖辉认可自己没有相应的钢结构施工资质，但主张钢结构安装时不需要资质的。被告赵峰训则表示，钢结构工程施工是需要资质的，但被告赵长峰向我借的工人均没有相应的资质。经查，《2017年全国建筑业企业资质标准》第21项关于钢结构工程专业承包资质标准的规定，钢结构工程专业承包资质标准分为3级。一审法院认为，本案责任承担问题。根据审理的情况，可以认定以下事实：被告蒋长生的钢结构工程交给了没有钢结构施工资质的被告方祖辉，方祖辉便将工程转给了同样没有钢结构施工资质的被告赵长峰，因为被告赵长峰手下没有施工人员，于是便找到被告赵峰训借人，被告赵峰训将包括原告在内的四人派给被告赵长峰，同样这四个工人也没有钢结构施工资质。根据被告赵峰训本人给原告谈话所说，起初是想从赵长峰给每个工人的工资中抽取30元，但由于后来原告出事于是同意按每人每天200元工资给工人。施工中，被告赵长峰较长时间在施工现场，其不在时，工人们需要请示时，也向其打电话咨询。施工时，在没有任何安全措施的情况下，原告从施工的屋顶摔下受伤，后住院治疗。被告蒋长生先后给了被告方祖辉工程款45000元，而被告方祖辉将41500元交给了被告赵长峰，剩余的钱由被告方祖辉本人占有。据被告赵长峰称，赵长峰将被告方祖辉给的41500元，先后以医疗费用的名义向原告所在的医院交纳。综上可以认定，最终实际承接工程的是被告赵长峰，根据法律规定，原告和被告赵长峰之间形成劳务关系，原告在劳务工程中所受损失，被告赵长峰作为雇主，应该承担赔偿责任。被告蒋长生将工程交给没有施工资质的被告方祖辉，存在着选任过失，被告蒋长生对原告的损失应该承担相应的赔偿责任。根据案件事实，被告赵长峰应承担赔偿的主要责任，而被告蒋长生因为选任的过错则承担次要责任，由于原告在没有任何安全措施的情况下施工，其本人也有过失，故也应对损害的发生承担一定责任。酌定被告赵长峰承担百分之七十的主要赔偿责任，被告蒋长生承担百分之二十的次要赔偿责任，原告自负百分之十的责任。而被告方祖辉又将工程非法转包给没有资质的被告赵长峰，对被告赵长峰赔偿原告的损失依法承担连带赔偿责任。被告赵峰训只是个介绍人，最终也没有从中牟利，故依法不承担赔偿责任。根据查明的事实和司法鉴定意见，认定原告的赔偿范围及数额是：1、医疗费50645.83元。原告提交了山东省医疗收费票据四张。2、误工费16772.4元（180天×93.18元/天）。根据鉴定意见，原告伤后误工时间为180天。3、护理费11461.14元（33天×93.18元/天×2+57天×93.18元/天×1）。根据鉴定意见，原告伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4、住院伙食补助费990元（33天×30元/天）。5、残疾赔偿金81628.8元（34012元×20×12%）。根据鉴定意见，原告构成两个十级伤残。6、营养费2000元。根据原告伤情以及治疗情况。7、精神抚慰金3000元。8、交通费743元。原告提交了单据28张。9、鉴定费2700元。原告提交了济南三和司法鉴定所出具的增值税发票一张。10、二次手术费9000元。根据鉴定意见，原告二次手术费为9000元。以上合计178941.17元，扣除已经支付的46700元，故原告要求的132191.51元合法有据，但应从中去除原告自负的百分之十，然后再由被告依法承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十八条第一款之规定，判决：一、被告赵长峰于判决生效之日起十日内赔偿原告宋语明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计92534.1元。被告方祖辉对被告赵长峰的赔偿承担连带责任。二、被告蒋长生于判决生效之日起十日内赔偿原告宋语明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计26438.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2944元，由原告宋语明承担294元，由被告赵长峰、方祖辉共同承担2060元，由被告蒋长生承担590元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，关于案涉工程施工是否需要资质的问题。案涉的屋顶工程属于建筑活动，依据建筑法规的规定，钢结构工程专业承包需要资质,因此，原审认定上诉人方祖辉承包案涉工程需要资质并无不当。上诉人方祖辉关于案涉工程不是钢结构工程及不需要具备建筑工程施工资质的主张没有法律依据，本院不予支持。关于赵峰训应否承担赔偿责任的问题。上诉人方祖辉主张赵峰训实际在赵长峰处承揽了案涉工程，赵峰训与宋语明之间是雇佣关系。但依据一审出庭证人赵某的证言，宋语明系受赵长峰的雇佣，赵峰训是介绍人。上诉人认为赵峰训自愿放弃从每个工中提取30元的事实不能改变赵峰训与宋语明之间的雇佣关系，本院认为，上述约定系赵峰训与赵长峰之间就介绍工人所发生的报酬问题达成的协议，每个工中提取30元的事实不能证明赵峰训与宋语明之间属于雇佣关系。赵峰训主张垫付医疗费用的事实也不能证明赵峰训与宋语明之间存在雇佣关系。综上，上诉人关于赵峰训应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。关于宋语明承担的责任是否适当的问题。雇主应为雇员提供安全生产条件和安全教育，才能更大程度地避免安全事故的发生。原审衡量双方当事人的过错程度，确定宋语明承担10%的责任并无明显不当。关于原审判决赔偿数额的计算方式问题。原审先将垫付的款项扣除后再按当事人过错责任比例承担的计算方式确属错误，上诉人的该项上诉主张，本院予以支持。被上诉人宋语明的总损失为178941.17元，赵长峰承担70%的责任，因此，其赔偿数额为125258.82元，因46700元医疗费由赵长峰垫付，扣除上述46700元后，赵长峰应赔偿78558.82元。蒋长生承担20%的责任，因此，其赔偿数额为35788.23元，原审判决蒋长生赔偿宋语明26438.3元错误。但被上诉人宋语明特别声明只要求蒋长生按照一审判决的26438.3元予以赔偿，放弃向蒋长生要求高于26438.3元赔偿的请求。因宋语明明确放弃向蒋长生主张高于26438.3元赔偿，蒋长生也未对一审判决提起上诉，视为对原审判决第二项的认可，故，本院维持原审判决第二项。综上，上诉人的部分上诉主张成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初89号民事判决第二项；二、撤销山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初89号民事判决第一项；三、被上诉人赵长峰于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人宋语明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计78558.82元。上诉人方祖辉对被上诉人赵长峰的赔偿承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2944元，由被上诉人宋语明承担294元，被上诉人赵长峰、上诉人方祖辉共同承担2060元，原审被告蒋长生承担590元。二审案件受理费2944元，由上诉人方祖辉承担2499元，被上诉人宋语明承担223元，原审被告蒋长生承担222元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年十二月二十八日法官助理陈闪书记员王芳