广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终1774号 上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道88号。统一社会信用代码：91451281619848910K。 法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐文榕，该公司法务部副部长。 被上诉人（原审原告）：柳州市桂新商品混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区柳长路欧山小区南面。统一社会信用代码：914502007565017964。 法定代表人：莫达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁坚，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘金露，广西景耀律师事务所律师。 原审被告：广西建设集团有限公司五鸿鸿柒分公司，住所地广西壮族自治区宜州市庆远镇金宜大道88号。统一社会信用代码：914502007689253421。 负责人：蔡忠伟，该公司经理。 原审被告：王桂良，男，1971年8月29日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市。 原审被告：易少莲，女，1971年5月4日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市。 上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）因与被上诉人柳州市桂新商品混凝土有限责任公司（以下简称桂新公司）、原审被告广西建设集团有限公司五鸿鸿柒分公司（以下简称鸿柒分公司）、王桂良、易少莲买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初148号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人五鸿公司的委托诉讼代理人唐文榕，被上诉人桂新公司的委托诉讼代理人梁坚、刘金露到庭参加诉讼，原审被告鸿柒分公司、王桂良、易少莲经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人五鸿公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判五鸿公司向桂新公司支付货款252290元。 事实和理由：一审判决是错误的，因为易少莲不是五鸿公司的员工，也不是现场工地的施工员或负责人、材料员，五鸿公司也没有授权其代表五鸿公司向桂新公司结算,故一审法院依据《桂新商砼结算清单汇总》来判决是错误的。一审法院对易少莲与桂新公司签署的《桂新商砼结算清单汇总》认定有效的依据是易少莲在当天向桂新公司支付了20万元货款，所以易少莲是代表五鸿公司的行为，这是错误的，因为该20万元是王桂良的账户向桂新公司支付的。就算易少莲代为支付货款，也仅仅是代为支付货款的行为而已，不能引申出可以代表五鸿公司实施一切行为。因此一审法院认定易少莲的行为构成表见代理没有事实和法律依据。 根据桂新公司提供的五鸿公司向桂新公司开具的增值税发票可以看出，五鸿公司向桂新公司支付货款后，桂新公司在五鸿公司开具的增值税发票上会记载己经付款的记录，从桂新公司向一审法院提供的增值税发票看，五鸿公司仅欠货款702290元。但五鸿公司在2013年7月3日向桂新公司支付50万元的货款桂新公司仅计算20万元，漏记了30万元的货款,2013年9月2日五鸿公司又向桂新公司支付15万元的货款，桂新公司也漏记，这样总共漏记了货款45万元,702290元的货款扣除45万元后，实际就是252290元货款未付。 本案是买卖合同纠纷，因此关于违约金的计算，应该按照最高人民法院关于逾期付款的司法解释来判决，同时根据《合同法》解释的规定，违约金不得超过本金的30%，一审法院的判决明显违背了相关的法律规定。 被上诉人桂新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。不同意五鸿公司的上诉理由，五鸿公司提到的漏记30万元货款的问题实际上在雀山公园项目部分项目工程款中予以抵扣了。 原审被告鸿柒分公司、王桂良、易少莲未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人桂新公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿柒分公司给付货款1170607.50元；2.判令鸿柒分公司以第一项请求数额为基数，支付从2014年1月23日起至2016年1月22日逾期付款违约金517134.35元，并从2016年1月23日起至本案判决生效之日止按银行同期贷款基准利率4倍计付逾期付款违约金；3、判令五鸿公司、王桂良、易少莲对鸿柒分公司的以上债务承担连带清偿责任；4.判令鸿柒分公司、五鸿公司、王桂良、易少莲共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年4月20日，桂新公司与广西五鸿建设集团有限公司柳州分公司（以下简称五鸿柳州分公司）签订《柳州市预拌混凝土购销合同》，约定由桂新公司向五鸿柳州分公司供应商品混凝土，用于五鸿柳州分公司承建的沙塘农场沙塘家园住宅小区二期工程项目，五鸿柳州分公司支付相应货款；双方约定了混凝土的强度等级和对应的单价以及送货方式；合同第四条约定了结算、付款方式及期限，其中第二款约定“超过（含）30天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，需方必需在两个月内办理结算并付清所有混凝土货款”。该合同第十条第二款约定“如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂停（缓）供混凝土，并按每推迟一天付款，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。”桂新公司向五鸿柳州分公司供应了合同约定的混凝土，最后一次供货时间为2013年6月26日。 2013年4月27日，王桂良代五鸿公司向桂新公司支付货款300000元。 2013年6月7日，易少莲代五鸿公司向桂新公司支付货款200000元。 2013年7月3日，五鸿公司通过银行承兑汇票向桂新公司支付货款200000元。 2013年9月2日，王桂良代五鸿公司向桂新公司支付货款150000元。 2014年1月22日，易少莲与桂新公司进行结算，确认截至2013年6月26日，桂新公司向五鸿柳州分公司承建的沙塘农场沙塘家园住宅小区二期工程项目供应商品混凝土10097.50立方米，总价值2220607.50元，五鸿柳州分公司已支付货款850000元，应付货款余额为1370607.50元。结算后当天，王桂良代五鸿公司向桂新公司支付货款200000元。 经查明，五鸿柳州分公司于2017年4月14日变更为鸿柒分公司。 一审法院另查明，桂新公司在2012年7月27日至2013年8月29日期间向五鸿公司柳州分公司就沙塘农场沙塘家园住宅小区二期项目的供货情况开具了增值税发票，票面金额总计2843950元。 经桂新公司催收货款，对方未支付，桂新公司遂诉至该院提出上述诉讼请求。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因鸿柒分公司系五鸿公司的内部分支机构，无独立法人资格，故其与桂新公司进行民事活动产生的权利义务应由五鸿公司承受。桂新公司与五鸿公司之间的混凝土买卖合同已经合法成立并生效，桂新公司已经履行了向五鸿公司交付货物的合同义务，五鸿公司应当履行向桂新公司支付货款的义务。 关于桂新公司供货数量和五鸿公司所欠货款金额的问题。首先，五鸿公司认为该数量、金额应以增值税发票为准，则桂新公司向五鸿公司供应了价值2843950元的混凝土；桂新公司主张应扣除五鸿公司在沙塘农场沙塘家园住宅小区一期工程项目中的结余款623342.50元，故其向五鸿公司供应了价值2220607.50元的混凝土。桂新公司主张的数量、金额更少，该院予以采纳，故五鸿公司应向桂新公司支付的货款为2220607.50元。其次，易少莲代五鸿公司向桂新公司支付了货款，该付款行为得到五鸿公司的认可，桂新公司有理由相信易少莲可以代表五鸿公司，故易少莲于2014年1月22日与桂新公司在《桂新商砼结算清单汇总》中的结算行为构成表见代理，对五鸿公司产生法律效力。再次，五鸿公司主张实际所欠桂新公司货款为252290元，但并未提供证据证明，故该院认定其已支付货款的金额为1050000元，现尚欠桂新公司货款为1170607.50元。因此，五鸿公司应向桂新公司支付货款1170607.50元。 关于违约金问题。根据桂新公司与五鸿公司的合同约定，五鸿公司应在停止供货之日起三个月内办理结算并付清货款，桂新公司最后一次供货时间为2013年6月26日，五鸿公司应在2013年9月26日前付清货款，但其逾期没有支付，已构成违约，应当承担违约责任。双方约定逾期支付货款的违约金按每日2‰计算，桂新公司认为该违约金过高，主张从2014年1月23日起按银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金；五鸿公司认为桂新公司的计算标准过高。对此该院认为，本案的违约金应按年利率24%计算为宜。因此，五鸿公司应当从2014年1月23日起向桂新公司支付违约金，计至2016年1月22日的违约金为561891.60元（1170607.50元×24%/年×2年），桂新公司主张为517134.35元，该院予以许可；2016年1月23日至本案生效判决确定给付之日的违约金按照年利率24%另计。 关于连带责任的问题。鸿柒分公司系五鸿公司的内部分支机构，不能独立承担民事责任；王桂良、易少莲并非《柳州市预拌混凝土购销合同》的合同主体，故不应承担连带责任。 一审法院对于桂新公司的诉讼请求有事实和法律依据的部分，该院予以支持；超出法律规定的部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、五鸿公司于本判决生效之日起十日内向桂新公司支付货款1170607.50元，并支付逾期付款违约金（从2014年1月23日至2016年1月22日期间的违约金为517134.35元，2016年1月23日至本案生效判决确定给付之日的违约金按照年利率24%另计）；二、驳回桂新公司的其他诉讼请求。案件受理费19990元，由五鸿公司负担。桂新公司为本案所支出的公告费，凭有效票据由五鸿公司负担。 二审期间，对一审法院查明的事实，被上诉人桂新公司表示无异议，上诉人五鸿公司则表示2013年7月3日五鸿公司向桂新公司交付的汇票为50万元而不是20万元，五鸿公司对一审法院查明的其他事实无异议。 二审中，被上诉人桂新公司未提交新的证据，上诉人五鸿公司提交了以下证据(均出示了原件）： 1、柳州市预拌混凝土购销合同一份，签订日期2011年10月13日，拟证明鸿柒分公司与桂新公司就柳州市雀山公园拱桥重建项目工程存在混凝土交易； 2、对账清单五份分别为2012年1月27日及2012年4月6日、2012年4月7日、2012年5月16日包括清单号为3以及无清单号两张，拟证明2013年7月3日五鸿公司支付的面额为50万元的银行承兑汇票，其中30万元支付给了鸿柒分公司与桂新公司的柳州市雀山公园拱桥重建项目工程的货款。 经质证，上诉人五鸿公司表示上述证据是与本案不同的法律关系，不能在本案中用来抵扣，对该证据不认可。 原审被告鸿柒分公司、王桂良、易少莲对一审法院查明的事实未提出异议、未向本院提交新的证据，亦未到庭发表质证意见，视为对自身权利的放弃。 本院的认证意见：因上诉人五鸿公司对以上证据均提供了原件，故本院对其真实性予以认定，对其证据目的与本案的联系本院将结合全案予以认定。 除对五鸿公司一审法院查明的事实提出的异议本院将在争议焦点中予以说明外，一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，五鸿公司表示不再主张桂新公司漏记了五鸿公司2013年9月2日向桂新公司支付的15万元，并表示一审法院查明的事实中对此已有记载。 桂新公司与鸿柒分公司于2011年10月13日就柳州市雀山公园拱桥重建项目工程签订了《柳州市预拌混凝土购销合同》一份，经过多次对账后，双方于2012年5月16日签章确认鸿柒分公司尚欠桂新公司335120元。桂新公司表示与鸿柒分公司对柳州市雀山公园拱桥重建项目工程结清时间为2013年7月3日即该30万元的支付后已结清。 本院认为，因五鸿公司明确表示不再主张桂新公司漏记了五鸿公司2013年9月2日向桂新公司支付的15万元，故本院对双方已无争议的部分进行认定。现根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、五鸿公司在本案中主张应扣除的已付款30万元是否合理有据。二、五鸿公司在本案中主张的违约金计算方式是否合理有据，一审法院对此判决是否应予以维持。 针对上述第一个争议焦点，首先因鸿柒分公司系五鸿公司的分支机构，无独立法人资格，故其与桂新公司进行民事活动产生的权利义务应由五鸿公司来承受。桂新公司与五鸿公司之间的混凝土买卖合同已经合法成立并生效，桂新公司已经履行了向五鸿公司交付货物的合同义务，五鸿公司应当履行向桂新公司支付货款的义务。 其次，五鸿公司在一审时认为供货数量、金额应以增值税发票为准，而根据桂新公司一审时提交的增值税发票，桂新公司向五鸿公司供应了价值2843950元的混凝土，现桂新公司主张应扣除五鸿公司在沙塘农场沙塘家园住宅小区一期工程项目中的结余款623342.50元，故据此向五鸿公司主张价值2220607.50元混凝土中的尚欠款项于法有据，本院予以支持。根据已查明的事实，五鸿公司已支付的货款金额为1050000元，虽然五鸿公司主张在尚欠货款中还应扣除2013年7月3日五鸿公司支付的面额为50万元的银行承兑汇票中的另外30万元，但根据二审中查明的事实，桂新公司与鸿柒分公司就柳州市雀山公园拱桥重建项目工程签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》经过多次对账后，双方于2012年5月16日签章确认鸿柒分公司尚欠桂新公司335120元，鸿柒分公司所欠的该债务如前所述应由五鸿公司来承受，而该债务又发生在本案沙塘农场沙塘家园住宅小区二期工程项目最后一次供货时间2013年6月26日以及桂新公司主张的该项目结算时间2014年1月22日之前，且桂新公司亦认可与鸿柒分公司之间就柳州市雀山公园拱桥重建项目工程所发生的供货已结清。据此，桂新公司主张将该50万元的银行承兑汇票中的另外30万元作为支付鸿柒分公司所欠的前述柳州市雀山公园拱桥重建项目工程的货款并无不当，本院对五鸿公司的该上诉主张不予支持。据此，一审法院认定五鸿公司应向桂新公司支付尚欠货款1170607.50元（2220607.50元-1050000元）于法有据，本院予以维持。 针对上述第二个争议焦点，涉案《柳州市预拌混凝土购销合同》合同第四条第2点约定了“超过（含）30天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，需方必需在两个月内办理结算并付清所有混凝土货款”而桂新公司最后一次供货时间为2013年6月26日，故五鸿公司应在2013年9月26日前付清货款，但其逾期没有支付，已构成违约，桂新公司在本案中诉请自2014年1月23日起的违约金于法有据。双方约定了逾期支付货款的违约金为每日2‰，桂新公司一审时仅诉请主张按银行同期贷款基准利率的4倍来计算违约金，不违反法律规定，由于桂新公司在一审中并未对所主张的违约金标准进行变更，一审法院对2016年1月23日之后的违约金按年利率24%来计算有误，超过了桂新公司的诉请，故本院对此依法予以纠正。 综上所述，上诉人五鸿公司的上诉请求部分成立；一审判决对2016年1月23日之后的违约金按年利率24%来计算有误，超过了桂新公司一审时的诉请，本院对此依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初148号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初148号民事判决第一项为“上诉人广西五鸿建设集团有限公司向被上诉人柳州市桂新商品混凝土有限责任公司支付货款1170607.50元，并支付逾期付款违约金（从2014年1月23日至2016年1月22日期间的违约金为517134.35元，2016年1月23日至本案判决生效之日止的逾期付款违约金按银行同期贷款基准利率4倍来计算）”； 三、驳回上诉人广西五鸿建设集团有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费19990元（被上诉人柳州市桂新商品混凝土有限责任公司已预交），由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。被上诉人柳州市桂新商品混凝土有限责任公司为本案所支出的公告费，凭有效票据由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担；二审案件受理费17719元（上诉人广西五鸿建设集团有限公司已预交），由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担，公告费（以实际发生的为准），由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  余 深 审判员  温清华 二〇一八年十二月二十七日 书记员  韦霁芸