广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2739号上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团第五工程有限公司。法定代表人：陈崇林。委托诉讼代理人：闵思波，男，公司员工。委托诉讼代理人：冯琨，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：孙松坷，男，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：张吉生，广东惟谦律师事务所律师。原审第三人：深圳广龙中特机械设备有限公司。法定代表人：张涛。委托诉讼代理人：张毫，男，公司员工。原审第三人：深圳市德之舆吊装机械设备租赁有限公司。法定代表人：张建新。上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司（以下简称中铁集团公司）因与被上诉人孙松坷、原审第三人深圳广龙中特机械设备有限公司（以下简称深圳广龙公司）、深圳市德之舆吊装机械设备租赁有限公司（以下简称深圳德之舆公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2018）粤1823民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销阳山县人民法院（2018）粤1823民初163号民事判决书。2、请求依法驳回被上诉人孙松坷对上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由孙松坷承担。事实与理由：一、原审判决认定事实及逻辑推理均存在严重错误。（一）原审判决认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系明显错误。理由如下:1、被上诉人孙松坷与第三人深圳德之舆公司存在劳动合同关系在原审判决书“审理查明”认定:“孙松坷是第三人深圳德之舆公司的员工。第三人深圳德之舆公司于2016年6月1日与孙松坷签订《劳动合同》，合同期限自2016年6月1日起至2019年5月31日止。每月工资为3500元。”2、上诉人与被上诉人不存在所谓的“事实劳动关系”，认定某一劳动者与用人单位存在劳动关系，有一个必要的前提条件，那就是——用人单位招用了劳动者，但是未订立书面劳动合同。在本案中，首先，被上诉人与“德之舆公司”已经存在劳动合同，无须加以认定。其次，被上诉人与上诉人之间不存在任何法律上的劳动关系或事实上的劳动关系，因为:2016年5月20日，上诉人与第三人深圳广东中特机械设备有限公司订立了《随车吊租赁合同》（以下简称《租赁合同》），租赁合同的标的有两个，一是机械即“随车吊”，二是与该“随车吊”相应的操作服务，即《租赁合同》第四条第4.1款约定:“乙方每台机械设备配备1名操作人员，为赵某慧，工资已包含在租赁费用中”。而被上诉人孙松坷系赵某慧的学徒，因为无司机资格证件，平常跟着赵某慧学习开吊车、指挥吊车，不是《租赁合同》约定的操作人员。原审判决书第11页顺数第13行:（租赁）“合同签订后，第三人深圳德之舆公司……调出随车吊一台……，并同时派出了随车吊操作人员赵某慧和孙松坷二人进场。”，合同第4.1条约定，租赁一台随车吊且配备一名操作人员，操作人员为赵某慧，如施工需要甲方可以要求乙方增加司机，工资人民币2000元，费用由甲方承担。被上诉人孙松坷并不是合同约定的操作人员，且被上诉人的工资也一直由德之舆发放，上诉人并未为被上诉人发放工资，且被上诉人当时16岁，根本没有司机资质，由此也可知，被上诉人不是合同约定的“增加一名司机”。退一步说，假设被上诉人孙松坷与赵某慧均系合同约定的操作人员，那么，被上诉人也仅仅是受“德之舆公司”委派、代为履行该《租赁合同》“机械操作服务”的人员，从而可以知道上诉人并未“招用”赵某慧和被上诉人，因此不可能与之签订劳动合同，更不可能与其存在劳动关系。3、孙松坷不是《劳动合同法》意义上的“被派遣劳动者”。①第三人深圳德之舆公司于2016年6月1日与孙松坷签订《劳动合同》，但该劳动合同并未“载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”;②“德之舆公司”仅为机械设备租赁公司，根本没有劳务派遣的相关资质，且“德之舆公司”与上诉人二者之间也不存在任何劳务派遣协议，综上，不能认定孙松坷为《劳动合同法》意义上的“被派遣劳动者”。（二）上诉人不是“用人单位”没有资格申请工伤认定。1、“用人单位”与“用工单位”这两个概念出现在《劳动合同法》“劳务派遣”章节中，用工单位是劳动者实际工作的单位，用人单位是劳动者签订劳动合同的单位，一般情况下，用人单位就是用工单位，仅在劳务派遣时才出现用人单位与用工单位不一致的情形。根据已查明的事实和法律规定，上诉人显然不是“用人单位”。2、有权申请工伤认定的主体一是被派遣劳动者，二是劳务派遣单位（即用人单位）。可见，有资格提出工伤认定申请的人，一是劳动者本人，二是用人单位。一审法院将申请工伤的权利强加给上诉人，显然违反了法律规定。（三）原审判决存在多处逻辑推理错误。1、关于时效方面，法院认定孙松坷所受伤害属于“工伤”;法院又认为，因为工伤者本人及用人单位未在法定期间申请工伤认定，造成孙松坷无法通过工伤认定途径获得救济。按一审判决的意思，只要错过了“时效”，其责任就一定要上诉人承担是不当的。2、关于救济途径。被上诉人孙松坷与德之舆公司在劳动合同中约定了被上诉人患病、因工负伤的由德之舆按照《工伤保险条例》等有关法律规定执行，但德之舆未给被上诉人孙松坷购买工伤保险，存在重大过错。并拖延时间一直不与被上诉人进行工伤认定申请，造成被上诉人权利受到损害，应当承担相应的赔偿责任。即使申请工伤认定时效已过，但根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，工伤者本人仍然可以获得相应的工伤待遇，只是该工伤待遇费用由用人单位负担。3、关于责任竞合。在本案中，一审判决再三认定，被上诉人所受伤害属于“工伤”，而“工伤”属于劳动法调整范畴，不属于合同法调整范畴。虽然申请工伤认定时效已过，但其法律后果仅仅是权利的丧失或取得，并不会导致“工伤”这一客观事实的改变;且法院已经查明上诉人与被上诉人不存在民事合同关系，因此上诉人不可能对被上诉人产生“违约责任”，更不会发生所谓违约责任与侵权责任的竞合情形。因此，被上诉人孙松坷不存在其他的诉因可供选择，只能通过“支付工伤待遇”这一诉因起诉，方能获得法律的支持。二、原审判决适用法律不当。1、孙松坷所受伤害实为“工伤”，这是不争的事实，我们国家法律法规对工伤已经作了详尽的规定，然而，一审判决不适用法律现有的规定，却依据不知道从哪里找出来的“谁受益谁负责的原则”，并据此判决上诉人承担赔偿责任，明显属于适用法律错误。2.退一万步来说，即使采用“谁受益谁负责的原则”，但是受益人并不是上诉人，因为孙松坷是深圳德之舆公司的员工，其劳动所产生的收益显然归属于德之舆公司。上诉人因生产消费需要，通过签订《租赁合同》，该合同是双务有偿合同，作为合同相对人，上诉人支付了合同对价，不是无偿的“受益人”。综上所述，本案孙松坷应起诉德之舆公司要求承担工伤赔偿，由德之舆承担全部赔偿责任。上诉人认为原审判决认定事实错误、逻辑推理错误，适用法律不当，特依法向贵院提起上诉，恳请贵院维护上诉人的合法权益。被上诉人孙松坷口头答辩称：上诉人的上诉请求，均没有事实和法律依据，请求法院驳回，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。1、被上诉人是由第三人派到上诉人处进行施工和吊装，而上诉人在接收被上诉人时，已经与被上诉人之间形成了事实上的劳动关系，而且劳动关系已经持续两个多月，上诉人认为与被上诉人不存在劳动关系，而属于被上诉人与第三人之间的劳动关系，与事实不符，被上诉人在工作期间是接受上诉人的指挥和支配，并由上诉人对被上诉人的所有的业务、工资及具体的操作流程均由上诉人完成，并且被上诉人是按上诉人的施工要求无条件服从。虽然在一审认定被上诉人属于工伤的范畴，但被上诉人与上诉人及第三人之间均在法定期限内提出工伤认定的申请，因此被上诉人在工伤认定的途径得不在救济，只能以生命权、健康权、身体权为由，向法院主张权利，与上一次劳动关系的主张分属不同的案由，因此，不属于上诉人提出的重复起诉的事实。一审法院予以受理是正确的。2、上诉人作为承租人没有提供安全的施工环境导致被上诉人受到严重的损害，应对被上诉人遭受的损失承担赔偿责任。被上诉人操作是因为上诉人的工作人员错误指挥，吊装物与吊机的顿位不符而造成吊机折断，将被上诉人砸伤，应当承担赔偿责任，上诉人作为工程的受益者，根据民法理论，谁受益谁负责的大原则，应当对被上诉人的伤害承担赔偿责任，对被上诉人因此案由得到的唯一的救济途径，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人孙松坷向原审法院起诉请求：一、判令中铁大桥局集团第五工程有限公司赔偿孙松坷残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、后续医疗费等共计人民币719916.96元（原请求710955.5元，后增加8961.46元）；二、本案诉讼费由中铁大桥局集团第五工程有限公司承担。原审法院认定事实：中铁大桥局集团第五工程有限公司是在建龙怀高速公路工程TJ36标段的施工单位。第三人深圳广龙公司是私营有限责任公司，经营范围：工程机械、环卫机械及配件的销售、维护、租赁；……。第三人深圳德之舆公司是有限责任公司，经营范围：起重吊装机械、工程机械、建筑机械的租赁。孙松坷是第三人深圳德之舆公司的员工。第三人深圳德之舆公司于2016年6月1日与孙松坷签订《劳动合同》，合同期限从2016年6月1日起至2019年5月31日止。每月工资为3500元。但是，第三人深圳德之舆公司没有为孙松坷购买工伤保险。2016年9月20日，中铁大桥局集团第五工程有限公司属下的中铁大桥局集团第五工程有限公司广东省龙川至怀集公路TJ36合同段项目经理部（以下简称：项目经理部）与第三人深圳广龙公司签订了《随车吊租赁合同》，该合同约定甲方（项目经理部，下同）因工程施工需要租赁乙方（深圳广龙公司，下同）的机械设备。第一条租赁设备名称：随车吊一辆，型号规格为25T，月租费28000元／月，操作人员1人。第二条租赁期限：第2.1条：起租日期自2016年9月14日起租，退租日期甲方视工程施工进度来定，另行通知。第2.2条：租赁期限以机械设备进场双方验收完成后正式使用开始计算时间，到机械设备通知退场时间为止。第三条租赁内容和地点：第3.1条：租赁内容：配合甲方施工现场吊装物资、运输物质等服务内容。第3.2条：使用地点：广东省清远市阳山县蕉坑村中铁大桥局五公司广东龙川至怀集公路TJ36合同段项目经理部施工现场。第七条双方权利义务：第7.1条甲方权利义务：第7.1.1条：提供安全的施工环境，严禁违章指挥，如违章指挥造成机械设备和人员的损伤，甲方承担一切责任损失。第7.1.2条：租赁期间为租赁机械设备运行提供合理、合适的动力资源（包括但不限于电力、燃油等）。动力资源价格由甲方确定，乙方指定有权领料人填写相应收据后从甲方处领用，甲方根据实际调拨的数量从乙方的每月结算费用中扣除。租赁期间，甲方发现乙方人员偷取燃油等动力资源，乙方需赔偿甲方相应损失，同时向甲方支付10000元／次的违约金。第7.1.3条：与乙方共同确认机械设备的服务内容和时间的签认工作，并按期办理结算，并按合同约定及时支付租赁费。第7.2条乙方的权利义务：第7.2.1条按合同约定提供机械设备和操作人员，并为机械设备和操作人员购买相应保险。第7.2.2条操作人员必须依法持有特种设备操作证等完成本合同所必须的资质证照，根据甲方要求提供服务；负责租赁期间机械设备日常维修、保养，承担相应费用；承担机械设备的毁损、丢失等风险。第7.2.3条提供机械设备地方技术监督部门检验合格等证明文件，并将检验资料报告和操作人员证件一份到甲方存档，对于上路行驶的车辆，还应出具经公安车管部门审核的行驶证和年检证明，保险等相应运营证照。第7.2.4条乙方应提供状况良好的机械设备和证件齐全的操作人员，……。第7.2.5条密切配合甲方的施工生产。满足甲方施工要求，无条件服从甲方施工人员的安排，配合甲方施工，保证24小时随叫随到，但有权拒绝甲方的违章指挥作业。第7.2.10条负责租赁机械设备进退场运输、道路和作业过程中的安全。如因乙方原因给甲方、乙方及第三人造成人身及财产损害的，由乙方负责处理并进行赔偿。第八条违约责任及争议解决方式：……。第10.7条本合同自双方签字盖章之日起生效。项目经理部和第三人深圳广龙公司均在合同落款处盖章。合同签订后，第三人深圳德之舆公司根据项目经理部与第三人深圳广龙公司签订的《随车吊租赁合同》的约定，2016年9月14日调出随车吊一台到广东省龙川至怀集公路TJ36合同段交给中铁大桥局集团第五工程有限公司施工使用，并同时派出了随车吊操作人员赵某慧和孙松坷二人进场。2016年11月6日，孙松坷驾驶随车吊按中铁大桥局集团第五工程有限公司方要求在龙怀高速公路工程TJ36标段工地进行施工作业。孙松坷在操作吊机起吊安装8吨的桥面板时，由于起吊臂伸得过长，造成吊机底座上部钢板撕裂，导致转盘整体螺栓扯断，引起吊机上半部之立柱、吊机大臂、伸缩臂等向前翻倒塌下，造成操作人员孙松坷受伤的安全事故的发生。事故发生后，孙松坷被送至广东省第三人民医院住院治疗，从2016年11月6日入院至2017年3月30日出院，共住院144天，急诊行左足胫腓骨远端骨折内固定术，关节复位外固定支架固定术。2016年12月6日行“左足踝伤口清创，大腿取皮植皮，局部皮瓣转移，肌腱松解，一次性负压吸引术”。2017年1月3日行“左踝伤口清创，对侧大腿、腹股沟取皮，游离皮瓣移植，肢体动脉吻合，一次性中型负压吸引术，神经吻合术”。2017年1月4日行“左前臂血管切取移植，左足血管危象探查，血管桥接，小动脉吻合术”。2017年1月24日行“左足踝大清创，一次性负压吸引，外固定支架拆除术”。2017年2月22日行“左足踝创面清创，同侧大腿取皮，游离足踝植皮，一次性负压吸引术”。2017年3月8日行“左踝伤口清创，大腿取皮植皮，一次性负压吸引术”。出院诊断为：左踝关节砸压不全离断伤。出院医嘱：1、建议全休叁个月。2、继续石膏托外固定3周，加强左下肢功能锻炼。3、定期（1／月）复查拍片，骨折愈合后择期手术取出内固定（住院费用估计约需人民币壹万元）。4、可适当加强营养。5、3周返院复查，如有不适及时门诊复查。6、移植皮瓣3月后可根据臃肿情况选择整形手术治疗。7、左踝关节负重荷行走后根据情况处理，必要时手术治疗。孙松坷住院期间花费医疗费239851.69元（包含护理费和床位费）。出院后3次回医院检查花费医疗费2640.27元。2017年5月17日，孙松坷委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对其损伤程度、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行评定。深圳市人民医院法医临床司法鉴定所于同日作出深医［2017］临鉴字第****号《人体损伤伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人孙松坷的伤残等级为八级；其左胫骨骨折内固定取出的后续治疗费评估需5000元（伍仟圆）；其左下肢损伤的误工期180～360日，营养期60～90日，护理期60～150日。孙松坷花费鉴定费2380元。2017年9月4日至2017年9月29日回广东省第三人民医院住院治疗26天，花费医疗费18063.85元（孙松坷在起诉中将该次住院的费用计算入第一次住院费用中。其中包含护理费600元、床位费1250元）。2018年2月26日至2018年3月12日再次回广东省第三人民医院住院治疗14天，花费医疗费9987.61元（其中包含护理费382.24元、床位费700元）。出院医嘱：1、建议全休贰周；2、保持伤口干燥、门诊换药2天1次；3、加强左下肢功能锻炼；4、不适时门诊随诊。孙松坷住院期间购买白蛋白花费6570元。综上，孙松坷三次住院共184天，花费医疗费（含回院检查费）合计270543.42元（239851.69元＋2640.27元＋18063.85元＋9987.61元），进行伤残鉴定花费鉴定费2380元。孙松坷花费的上述费用已全部由第三人深圳德之舆公司支付。另查明，孙松坷受伤后，中铁大桥局集团第五工程有限公司和第三人深圳德之舆公司均没有向相关部门提出工伤认定申请，孙松坷至今没有向劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2017年8月18日，孙松坷以提供劳务者受害责任纠纷为案由向原审法院提出起诉，原审法院审理后认为：孙松坷与中铁大桥局集团第五工程有限公司的纠纷属于劳动争议纠纷，应先向相应的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，随于2017年9月28日作出（2017）粤1823民初764号《民事裁定书》，裁定驳回孙松坷的起诉。又查明，孙松坷受伤入院治疗至今，第三人深圳德之舆公司除支付了孙松坷的全部医疗费用外，还为孙松坷支付所有护理费，并每月支付生活费1000元（以孙松坷确认的为准）给孙松坷。孙松坷至今没有取得操作随车吊机的资格证书。再查明，此事故发生后，第三人深圳德之舆公司将涉案随车吊送到“德士加（深圳）液压机械有限公司”进行检查，“德士加（深圳）液压机械有限公司”于2016年12月15日作出了《吊机意外检验报告》，主要内容为：有关意外底盘车车牌：BH971，华凌底盘8×4有关意外之随车吊机：吊机型TUSKER4604,出厂日期：2010年8月，编号041。意外后，整台底盘车及吊机送回本工厂检验。其状况是从吊机之底座上部钢板撕裂，导致转盘之整体螺栓扯断，引致吊机上半部之立柱，吊机大臂，伸缩臂等向前翻倒塌下。吊机之负载能力是吊重重量及其伸出之距离关连，换言之吊重量越往外伸出，其负载能力便相应减小。若吊机折断翻下，其液压能量马上消失，吊钩便停留在吊重时折断之位置。吊机送回工厂时，吊臂第一节已全伸出、第二节亦伸过半。我们量度由立柱旋转中轴中心至吊钩是7.3米。按吊机物主提供资料当时吊重量是7吨。其当时吊重负荷应是7.3米7吨＝51.1吨／米。每台吊机出厂时，机身上钉有其允许负荷表，以下是其图表：（略）。结论：从图表上看，以伸出7.3米时，其负荷只能达到约5.7吨。若以7吨计算，已经超负荷1.3吨，亦即是1.3／5.7＝23%。原审法院认为：本案争议焦点如下：一、本案是否属于重复起诉；二、中铁大桥局集团第五工程有限公司在本事故中应否承担赔偿责任。中铁大桥局集团第五工程有限公司以项目部名义与第三人深圳广龙公司签订《随车吊租赁合同》内容合法，是双方真实意思表示，合同合法有效。由于项目部是中铁大桥局集团第五工程有限公司设立的机构，其与第三人深圳广龙公司签订的《随车吊租赁合同》对中铁大桥局集团第五工程有限公司产生法律效力，项目部在《随车吊租赁合同》中的权利义务均应由中铁大桥局集团第五工程有限公司承担。所以，中铁大桥局集团第五工程有限公司与第三人深圳广龙公司之间存在租赁合同关系。而第三人深圳德之舆公司根据第三人深圳广龙公司的要求调派出租的随车吊一台给中铁大桥局集团第五工程有限公司，同时派出随车吊操作人员孙松坷到中铁大桥局集团第五工程有限公司承建的龙怀高速公路TJ36合同段进行施工作业，孙松坷实际上是受第三人深圳德之舆公司派遣到中铁大桥局集团第五工程有限公司承建的龙怀高速公路TJ36合同段进行施工作业的被派遣的工作人员。孙松坷在中铁大桥局集团第五工程有限公司的安排指挥下在龙怀高速公路TJ36合同段工作了两个多月，孙松坷与中铁大桥局集团第五工程有限公司之间形成了事实劳动关系，中铁大桥局集团第五工程有限公司是事实上的用工单位。孙松坷在施工过程中受伤应属于工伤范畴。关于本案是否属于重复起诉，应否驳回孙松坷起诉的问题。孙松坷于2017年8月18日以提供劳务者受害责任纠纷为案由向原审法院提出起诉，而原审法院审理后认为“孙松坷在工作场所、工作时间内、在履行工作职责时因工作原因受到伤害，属劳动争议，孙松坷应先向相应的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁后对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，于2017年9月28日作出（2017）粤1823民初764号民事裁定书，裁定驳回孙松坷的起诉。孙松坷没有提出上诉，该裁定书发生法律效力。因孙松坷所受伤害属于工伤范畴，根据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，孙松坷申请工伤认定的最长期限应在事故发生之日起1年内，即2017年11月6日之前。原审法院于2017年9月28日裁定驳回孙松坷的起诉后，中铁大桥局集团第五工程有限公司和第三人深圳德之舆公司或孙松坷本人至今仍然没有向相关部门提出工伤认定申请，孙松坷于2018年2月5日以生命权、健康权、身体权纠纷为由重新向原审法院提出起诉时，已超过了1年的工伤认定申请期限。又由于中铁大桥局集团第五工程有限公司及第三人深圳德之舆公司作为用人单位没有依法为劳动者孙松坷建立工伤保险关系，且孙松坷、中铁大桥局集团第五工程有限公司、第三人深圳德之舆公司均未在法定期间向社会保险行政部门申请工伤认定，以致孙松坷的合法权益无法通过工伤认定等途径获得救济，孙松坷起诉请求中铁大桥局集团第五工程有限公司、第三人深圳德之舆公司支付工伤保险待遇，原审法院于2017年9月28日裁定驳回孙松坷的起诉后，孙松坷以生命权、健康权、身体权纠纷为由重新向原审法院提出起诉，主张损害赔偿，不属于重复起诉，原审法院应予立案处理。孙松坷受第三人深圳德之舆公司派遣到中铁大桥局集团第五工程有限公司承建的龙怀高速公路TJ36合同段进行施工作业，中铁大桥局集团第五工程有限公司是实际用工单位，是受益人，根据谁受益谁负责的原则，中铁大桥局集团第五工程有限公司应对孙松坷的伤害承担赔偿责任。关于孙松坷请求的医疗费、护理费、鉴定费问题，因孙松坷与第三人深圳德之舆公司已在庭审中确认以上费用已全部由第三人深圳德之舆公司支付，孙松坷请求中铁大桥局集团第五工程有限公司支付上述费用理由不充分，原审法院不予支持。关于残疾赔偿金问题。因孙松坷已与第三人深圳德之舆公司签订了《劳动合同》，其残疾赔偿金可按深圳市人均可支配收入每年48695元／年计算为48695元／年×20年×30%＝292170元。关于孙松坷的误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”和第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，因孙松坷每月的工资收入为3500元，孙松坷受伤后，第三人德之舆公司至今仍以每个月1000元的标准预支工资给孙松坷，计算孙松坷误工费的标准应为2500元／月。同时，由于孙松坷受伤后持续误工，计算误工费的期限应从2016年11月6日计算至2017年5月16日（定残为2017年5月17日）共191天，误工费为2500元／月÷30天／月×191天＝15916.03元。根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,原审法院核定孙松坷因此事故造成的损失如下：1、残疾赔偿金292170元；2、误工费15916.03元；3、住院伙食补助费18400元（100元／天×184天＝18400元）；4、营养费1500元（酌情支持）；5、交通费1000元（酌情支持）；6、后续治疗费5000元；7、精神损害抚慰金15000元。以上合计348986.03元。孙松坷的以上损失应由中铁大桥局集团第五工程有限公司赔偿给孙松坷。对于中铁大桥局集团第五工程有限公司赔偿给孙松坷后，可否向第三人追偿的问题，及第三人深圳德之舆公司已垫付孙松坷的医疗费、护理费、鉴定费应怎样处理问题。因该部分问题涉及到《随车吊租赁合同》的履行及合同当事人应否承担违约责任，且该部分问题属于合同法调整的范围，所以，合同双方当事人可另行协商处理或以合同纠纷为案由另案起诉处理。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年6月25日作出（2018）粤1823民初163号民事判决：一、中铁大桥局集团第五工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，支付赔偿款348986.03元给孙松坷。二、驳回孙松坷的其他诉讼请求。案件受理费10999元，由孙松坷负担5600元，由中铁大桥局集团第五工程有限公司负担5399元。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系及应否对被上诉人的损害应否承担赔偿责任。经查，上诉人中铁集团公司与原审第三人深圳德之舆公司之间存在租赁合同的事实，有双方签订的《随车吊租赁合同》证实。根据上诉人中铁集团公司与原审第三人深圳德之舆公司签订的由中铁集团公司租赁深圳德之舆公司的随车吊一辆，月租费为28000元，操作人员1人的《随车吊租赁合同》约定，中铁集团公司是以每月28000元的价格租赁深圳德之舆公司的随车吊一辆，并由深圳德之舆公司指派的吊车司机1名，上述事实可证实，孙松坷是受深圳德之舆公司指派的随车吊司机而非由中铁集团公司雇请，其目的是为履行双方签订的《随车吊租赁合同》，故孙松坷与中铁集团公司并不存在劳务关系。鉴于孙松坷并非中铁集团公司的员工且也不是中铁集团公司雇请的吊车司机，故孙松坷以其与中铁集团公司存在劳务关系为由，主张中铁集团公司赔偿因履行租赁合同中导致的人身损害赔偿，依据不足，本院不予采纳。原审法院以中铁集团公司为孙松坷的实际用工单位且是受益人为由，判令中铁集团公司承担本案赔偿责任属认定事实不清，本院予以纠正。综上所述，上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，实体处理不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省阳山县人民法院（2018）粤1823民初163号民事判决。二、驳回被上诉人孙松坷的诉讼请求。一审案件受理费10999元，二审案件受理费10999元，均由被上诉人孙松坷负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  巢忠文二〇一八年十二月十三日书记员  潘丽泳