广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终689号 上诉人（原审被告）：玉林市玉州区欧迪餐饮娱乐会所，住所地玉林市江南大道会展中心东面一楼。注册号：450902600261110。 经营者：刘广成，男，1985年11月8日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。统一社会信用代码：×××94Ｋ。 法定代表人：邹建华，该协会总干事。 委托诉讼代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘志鹏，广东启仁律师事务所律师。 上诉人玉林市玉州区欧迪餐饮娱乐会所（以下简称欧迪会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服玉林市中级人民法院于2018年8月27日作出的（2018）桂09民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案受理后，于2018年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人欧迪会所的委托诉讼代理人刘茜到庭参加诉讼，被上诉人音集协经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧迪会所上诉请求：1.撤销玉林市中级人民法院作出的（2018）桂09民初11号民事判决第二项判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不够全面，音集协的版权使用费标准缺乏合理的定价依据，其收取的版权使用费过高，经营者无力承担，音集协并没有自行向使用者收费，而是授权广西天和公司向KTV经营者收取，这样的授权引起KTV经营者的质疑。音集协已变相将诉讼作为向KTV经营者持续收取使用费的手段。二、一审法院判决赔偿数额过高,不利于KTV行业健康发展。 音集协提交书面答辩意见称：一、音集协收取的版权费实际为4元/包房/天，其标准远低于国家版权局公告所确定的收费标准。二、一审法院根据欧迪会所侵权的主观恶意、侵权时间、经营规模、涉案歌曲的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准、经济发展水平等因素在法律规定的幅度内自由裁量符合法律规定。三、欧迪会所重复侵权、恶意侵权，情节严重，根据法律的相关规定，应当依法加大赔偿力度，提高赔偿数额。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此请求二审法院维持原判，驳回欧迪会所的上诉请求。 音集协在一审提出的诉讼请求：1、判令欧迪会所停止侵权，立即从其曲目库中删除侵权作品；2、判令欧迪会所赔偿音集协经济损失及音集协为制止侵权而支出的合理费用（公证费、取证消费费用等）共计40000元；3、判令欧迪会所承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：《小酒窝》等130首音乐电视作品的著作权人分别为北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）、北京华谊兄弟音乐有限公司（以下简称华谊公司）。2013年11月11日和2008年9月5日，音集协分别与上述两权利人即海蝶公司、华谊公司签订《音像著作权授权合同》，约定：权利人同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括权利人过去、现在和将来自己制作、购买或者以其他任何方式取得的权利。为有效管理权利人授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼。本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日权利人未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。……”2017年3月16日，音集协的委托代理人甘志鹏向北京市长安公证处申请保全证据公证。同年3月28日至次日，北京市长安公证处公证人员与甘志鹏及音集协的工作人员来到位于玉林市玉州区××路玉林国际会展中心1层的“欧迪”，音集协的工作人员使用公证处拍照设备对该场所有关情况进行拍照，现场取得照片两张。随后，音集协的代理人及委派的工作人员以普通消费者的身份在“108”包间使用点歌器，依次点播了《小酒窝》等相关音乐电视作品130首，同时使用其所携带的摄像设备（该设备存储器处于清洁状态）对上述音乐电视作品的播放进行了摄像。音集协的代理人现场取得了“名片”“刷卡单”“玉林市玉州区欧迪餐饮娱乐所发票专用章”印章的“广西增值税普通发票联”（编号：12567186）各一张。2017年4月7日，北京市长安公证处作出（2017）京长安内经证字第9356号《公证书》，注明公证书所附《曲目清单》系根据现场点播并拍摄的歌曲整理所得、封存公证光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得。经对音集协提交的权属光盘与公证光盘进行播放核对，时间大约为30秒，其中公证光盘中《子弹列车》《双鱼座女孩》《保鲜期》《木脑壳》《逆时针》《身体语言》《朋友难当》7首音乐电视作品的画面与权属光盘中的同名作品画面不一致，其余《小酒窝》等123首音乐电视作品的音源、画面、表演者等均与权属光盘中的同名作品相同。音集协为社会团体法人，其业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。欧迪会所成立于2012年7月12日，经济性质为个体工商户，经营者为刘广成，经营范围为歌舞娱乐、小吃服务。音集协为调查欧迪会所侵权行为支出公证费1500元、取证消费582元、差旅费（含交通费、餐饮费、住宿费）555元，合计2637元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等可以作为证据，如无相反证明，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权相关的权利人。本案中，音集协提交的权属光盘为中国唱片总公司出版的音乐电视作品DVD光盘，属合法出版物，光盘作品封面上载明涉案的《小酒窝》等130首音乐电视作品的著作权人为海蝶公司、华谊公司，因此，在欧迪会所无相反证明的情况下，依法认定海蝶公司、华谊公司为音集协主张的涉案130首音乐电视作品的著作权人。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与海蝶公司、华谊公司签订的《音像著作权授权合同》，以信托的方式获得了涉案音乐电视作品放映权等著作权的管理，有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提起诉讼。 一、关于欧迪会所的行为是否侵害音集协主张的音乐电视作品放映权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项“放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”的规定，本案中，音集协主张欧迪会所侵害了其管理的涉案130首音乐电视作品的放映权，经核对，音集协提供的公证光盘中《子弹列车》《双鱼座女孩》《保鲜期》《木脑壳》《逆时针》《身体语言》《朋友难当》7首音乐电视作品的画面与权属光盘中的同名作品画面不同，不能证明欧迪会所在其经营场所的点歌机内收存并放映了该7首作品。至于其余的《小酒窝》等123首音乐电视作品均在整体上体现了演员、剧本等创作元素，具有一定的独创性，属于以类似摄影电影的方法创作的音乐电视作品。虽然音集协在公证光盘中没有将每部音乐电视作品录制完毕，但公证光盘中录制的《小酒窝》等123首音乐电视作品的音源、画面、表演者等均与权属光盘的同名作品相同，可以认定欧迪会所在其经营场所的点歌机内收存并放映了该123首音乐电视作品。欧迪会所未经权利人或音集协许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案的《小酒窝》等123首音乐电视作品，并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，其行为侵犯了音集协管理的上述123首音乐电视作品的放映权。欧迪会所主张本案被诉音乐电视作品系附带于向他人购买的点唱系统，既未提供双方的买卖合同，亦未能提供证据证明在购买点唱系统时已支付了所附带的音乐电视作品著作权许可使用费，故对欧迪会所提出其未侵权的主张不予支持。 二、关于欧迪会所应当如何承担本案民事责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，放映其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。如前所述，欧迪会所侵犯了音集协管理的《小酒窝》等123首音乐电视作品的放映权，故对音集协要求欧迪会所停止侵权的诉请予以支持，欧迪会所应当停止侵权，删除其曲目库中侵权音乐电视作品。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；著作权法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用及符合规定的律师费用。音集协要求欧迪会所赔偿经济赔偿40000元，本案由于音集协举证既不能证明其实际损失，亦不能证明欧迪会所的违法所得，综合玉林本地的经济发展水平、欧迪会所侵权的持续时间、经营规模、主观过错以及涉案音乐电视作品的类型、流行程度、使用方式等因素，酌定欧迪会所在本案中的赔偿数额为每首歌200元，123首歌合计为24600元。音集协为制止欧迪会所的侵权行为而产生的公证费1500元、取证消费582元、差旅费（含交通费、餐饮费、住宿费）555元，合计2637元，该几项费用事实清楚、证据充分，予以确认。上述2637元均属于合理支出，且未超出相关标准，依法亦应由欧迪会所赔偿给音集协。综上，欧迪会所应赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支合计为27237元。对音集协请求过高部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、玉林市玉州区欧迪餐饮娱乐会所于本判决生效之日起立即删除其卡拉OK点唱系统曲目库中《小酒窝》《一千年以后》《美人鱼》《爱笑的眼睛》《被风吹过的夏天》《不潮不用花钱》《我还想她》《她说》《醉赤壁》《豆浆油条》《编号89757》《X》《第几个100天》《期待你的爱》《记得》《木乃伊》《突然累了》《爱与希望》《加油》《莎士比亚的天份》《表达爱》《IAM》《距离》《天使心》《无尽的思念》《相信无限》《一个又一个》《真材实料的我》《天黑》《差一点》《一首情歌》《无法阻挡》《下雨的时候会想你》《人狼》《死心彻底》《祝你快乐》《爱字怎么写》《爱你比我重要》《不让你走》《幻想》《还你自由》《没什么好怕》《认真》《退让》《天涯海角》《听见牛在哭》《无能为力》《我在你的爱情之外》《下雪》《小说》《新家》《有你才完整》《一天天一点点》《星月神话》《最后一个夏天》《亲爱的还幸福吗》《笨蛋》《大小姐》《换季》《不可思议》《空气》《这种爱》《第三滴眼泪》《平行线》《停电》《委屈》《我介意》《我的超人》《雪绒花》《幻听》《天龙八部之宿敌》《伴虎》《胡萝卜须》《河山大好》《装糊涂》《拆东墙》《微博控》《想象之中》《一吻天荒》《指纹》《冰冰》《天使不要开玩笑》《一生的爱》《有没有》《一样爱着你》《好好爱》《我们说好的》《如果爱下去》《DearJane》《想你零点零一分》《我走以后》《这该死的爱》《G大调的悲伤》《光芒》《花开的声音》《孩子的眼睛》《梦想》《候鸟》《我》《23秒，32年》《两个下雪的夜》《连卡佛小姐》《梦之浮桥》《你》《我想我是你的女人》《信以为真》《一大片天空》《在梵高的星空下》《爱死了昨天》《寻找李慧珍》《你叫什么名字》《瘾》《某某》《浮光》《一个人唱情歌》《且听风吟》《奇幻之旅》《我不是我自己》《想哭》《想念》《哪一站》《天下无贼》《翅膀》123首音乐电视作品；二、玉林市玉州区欧迪餐饮娱乐会所赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支合计27237元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有新证据提交。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决判令欧迪会所赔偿音集协的经济损失及合理开支合计27237元是否有事实和法律依据。各方当事人对以上归纳的争议焦点没有异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人欧迪会所未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所内的点唱系统收存了《小酒窝》《一千年以后》《美人鱼》《爱笑的眼睛》《被风吹过的夏天》《不潮不用花钱》《我还想她》《她说》《醉赤壁》《豆浆油条》《编号89757》《X》《第几个100天》《期待你的爱》《记得》《木乃伊》《突然累了》《爱与希望》《加油》《莎士比亚的天份》《表达爱》《IAM》《距离》《天使心》《无尽的思念》《相信无限》《一个又一个》《真材实料的我》《天黑》《差一点》《一首情歌》《无法阻挡》《下雨的时候会想你》《人狼》《死心彻底》《祝你快乐》《爱字怎么写》《爱你比我重要》《不让你走》《幻想》《还你自由》《没什么好怕》《认真》《退让》《天涯海角》《听见牛在哭》《无能为力》《我在你的爱情之外》《下雪》《小说》《新家》《有你才完整》《一天天一点点》《星月神话》《最后一个夏天》《亲爱的还幸福吗》《笨蛋》《大小姐》《换季》《不可思议》《空气》《这种爱》《第三滴眼泪》《平行线》《停电》《委屈》《我介意》《我的超人》《雪绒花》《幻听》《天龙八部之宿敌》《伴虎》《胡萝卜须》《河山大好》《装糊涂》《拆东墙》《微博控》《想象之中》《一吻天荒》《指纹》《冰冰》《天使不要开玩笑》《一生的爱》《有没有》《一样爱着你》《好好爱》《我们说好的》《如果爱下去》《DearJane》《想你零点零一分》《我走以后》《这该死的爱》《G大调的悲伤》《光芒》《花开的声音》《孩子的眼睛》《梦想》《候鸟》《我》《23秒，32年》《两个下雪的夜》《连卡佛小姐》《梦之浮桥》《你》《我想我是你的女人》《信以为真》《一大片天空》《在梵高的星空下》《爱死了昨天》《寻找李慧珍》《你叫什么名字》《瘾》《某某》《浮光》《一个人唱情歌》《且听风吟》《奇幻之旅》《我不是我自己》《想哭》《想念》《哪一站》《天下无贼》《翅膀》共计123首以类似摄制电影方法制作的音乐电视作品，并以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了上述涉案音乐电视作品的放映权，其行为已构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款及第二十六条之规定，鉴于本案音集协因被侵权所遭受的实际损失或欧迪会所因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、欧迪会所的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，酌情确定欧迪会所赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计27237元符合法律规定，并无不当。上诉人的上诉请求均没有依据，本院不予支持。 综上，欧迪会所的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费481元，由上诉人玉林市玉州区欧迪餐饮娱乐会所负担。玉林市玉州区欧迪餐饮娱乐会所多预交的二审案件受理费319元由本院依法予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 冕 审 判 员  兰丹丹 审 判 员  宿 薇 二〇一八年十二月十二日 法官助理  刘延龄 书 记 员  卢 璐