山西省长治市城区人民法院行政判决书（2018）晋0402行初152号原告壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司。法定代表人宋慧军，职务董事长。住所地山西省壶关县城北宜盛苑小区。统一社会信用代码×××。委托代理人张志文，山西晋宁律师事务所律师。委托代理人王倩，山西晋宁律师事务所律师。被告壶关县文化局。法定代表人张文宝，职务局长。住所地山西省长治市壶关县新建路34号。统一社会信用代码×××。负责人郭志毅，该局副局长。委托代理人李录增，山西健杰律师事务所律师。原告壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司诉被告壶关县文化局行政处罚一案，本院于2018年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行了审理。原告壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司的法定代表人宋慧军及其委托代理人张志文、王倩，被告壶关县文化局负责人郭志毅、委托代理人李录增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告对原告作出该行政处罚决定的依据是无照经营，但原告无照经营正是被告不履行法定职责所导致的。2018年4月底原告的娱乐经营许可证与社会统一信用代码证即将到期，在此之前，原告的法定代表人多次向被告提出娱乐经营许可证的续期申请，但被告至今未给原告办理续期手续，且针对原告的申请，也未给出任何答复。2018年7月30日，被告却一句原告未悬挂《娱乐经营许可证》，对原告作出取缔的行政处罚。被告不履行法定职责，对原告的申请不予答复，导致被告娱乐经营许可证到期后无法续期，造成原告无照经营的现象。综上，，请求法院撤销被告作出的（壶）文罚字（2018）第001号行政处罚决定；诉讼费由被告承担。原告向法庭提交了以下证据材料：1、（壶）文罚字（2018）第001号行政处罚决定书及行政处罚决定补正通知书，证明被告对原告作出行政处罚决定；2、邮寄单二份，证明原告收到被告作出的行政处罚决定书及补正通知书；3、请示，证明原告于2018年4月4日向被告提交续期申请。被告辩称，2018年4月29日壶关县文化局执法人员在对壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司进行检查时，发现该公司的营业执照已于2017年8月4日到期，娱乐经营许可证已于2018年4月28日到期，其行为违反了《无证无照经营查处办法》及《娱乐场所管理条例》的相关规定，故壶关县文化局执法人员当即下达责令改正书面通知书，责令其立即停止违法经营活动。2018年5月8日，当壶关县文化局执法人员向壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司送达《调查询问通知书》书时，发现其未按照相关要求停止违法经营，执法人员当即提出警告，要求壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司停止违法行为。2018年7月2日壶关县文化局执法人员当场下达《责令改正通知书》与《调查询问通知书》，并对点歌服务器进行证据先行保存登记，但壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司拒绝配合。2018年7月30日，在壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司就壶关县文化局对其所有措施都不配合且不执行的情况下，壶关县文化局向其发出了（壶）文罚字（2018）第001号行政处罚决定书。根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发[2014]27号及《文化部关于落实“先照后证”改进文化市场行政审批工作的通知》，对壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司发放娱乐经营许可证的前提是其已取得营业执照，但迄今为止，其依旧没取得营业执照，失去了其主体资格，根据“先照后证”的相关法律规定，壶关县文化局自然不能向其发放娱乐经营许可证。且根据《娱乐场所管理条例》及《娱乐场所管理办法》的规定，娱乐场所不得设在居民区，壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司位于居民区中，严重影响了周边群众的正常生活，其所处位置不符合法律规定，壶关县文化局不得向其发放娱乐经营许可证。原告称其曾在2018年4月底之前多次向壶关县文化局提出娱乐经营许可证的延期申请，与事实不符。根据《娱乐场所管理办法》第十七条的规定，娱乐经营许可证有效期届满30日前，娱乐场所经营者应当持许可证、工商营业执照副本以及营业情况报告到原发证机关申请换发许可证。事实上，原告是于2018年5月21日，在其娱乐经营许可证已到期之后，其向壶关县文化局递交了申请延期的请示。壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司在营业执照已到期且过期申请娱乐经营许可证延期的情况下，壶关县文化局并不存在法定期限内不予答复娱乐经营许可证的不作为行为。原告在未取得娱乐经营许可证的情况下继续违法经营，被告对其作出行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：1、(壶)文改字2018第C-000005号责令改正通知书，证明被告要求原告改正；2、调查询问通知书，证明通知原告接受询问；3、调查询问笔录，证明原告不予配合；4、(壶)文改字2018第C-000006号责令改正通知书，证明被告再次要求原告改正；5、(壶)文保字2018第001号证据先行登记保存通知书，证明原告不予配合；6、(壶)文罚告字2018第001号行政处罚事先告知书，证明被告在作出处罚前，已事先通知原告；7、(壶)文送字2018第031号送达回证，证明被告对原告作出处罚决定，是通过邮寄方式送达的；8、(壶)文罚字2018第001号行政处罚决定书，证明被告对原告作出处罚决定；9、(壶)文送字2018第033号送达回证，证明原告收到行政处罚决定书；10、壶关县咏歌汇关于尽快办理相关手续的请示，证明原告于2018年5月21日向被告提出延期申请时已过期；10、法律依据：国发201427号《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，《娱乐场所管理条例》第七条第一款、第二款、第四十一条之规定。经庭审举证、质证，原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1(壶)文改字2018第C-000005号责令改正通知书不予认可，真实性有异议，按行政处罚法相关规定，当事人不配合拒签字的，应当在笔录中记明不配合情况，该通知书仅表述拒签，理由未说明，没有执法人员的签字，下面执法人员签名不代表拒签的法律情形；对证据2调查询问通知书及证据3调查询问笔录，对调查询问笔录的真实性有异议，属于被告单方行为，询问人签名没有注明时间；对证据4(壶)文改字2018第C-000006号责令改正通知书，没有执法人员针对当事人拒签的签字，执法人员在法律文书上的签名，不能证明当事人拒绝配合情形，该通知书依据的《娱乐场所管理条例》第四十一条，适用法律错误；证据5(壶)文保字2018第001号证据先行登记保存通知书程序违法，不应当作为定案依据，根据行政处罚法第三十七条规定，证据保存通知书必须由被告行政负责人批准；对证据6(壶)文罚告字2018第001号行政处罚事先告知书，未有效的送达原告，原告没有收到该告知书，该告知书表述的事实并不存在，该事先告知书依据的《娱乐场所管理条例》作出的处罚与处罚决定书存在不一致；证据7(壶)文送字2018第031号送达回证，不能证明被告依法将该告知送达给原告，并没有收件人签字，被告提供的证据不能证明行政处罚告知书送达给原告的客观事实，程序违法；对证据8(壶)文罚字2018第001号行政处罚决定书认定事实与事先告知书认定事实不一致，该处罚决定书程序违法，未经立案、调查，程序违法，证据明显不足；证据9(壶)文送字2018第033号送达回证认可；对证据10壶关县咏歌汇关于尽快办理相关手续的请示，真实性认可，被告在5.21收到原告的请示，但在之前原告就曾向被告交过请示。被告对原告所举证据的质证意见为：证据4的请示是复印件，被告并未收到，被告是在5月21日收到的，对其余证据没有异议。经合议庭评议，本院对以上证据认证如下：被告提供证据10壶关县咏歌汇关于尽快办理相关手续的请示与原告提供的证据4壶关县咏歌汇关于尽快办理相关手续的请示落款时间不一致，且双方对于何时送达给壶关县文化局各执一词，且何时送达均与本案被诉行政行为无关，故本院对双方的证明目的均不予采信；原被告提供的其余证据，符合法律规定，本院予以采信。经审理查明，原告壶关县咏歌汇文化娱乐有限公司于2016年4月29日取得娱乐经营许可证，在壶关县从事娱乐经营活动，该娱乐经营许可证到期日为2018年4月28日。2018年4月29日，被告单位执法人员在对原告营业场所进行检查时，发现原告的娱乐经营许可证于2018年4月28日到期，于是执法人员向原告下发了《责令改正通知书》，要求原告立即停止违法经营活动。2018年5月8日，被告向原告送达了《调查询问通知书》，通知原告到指定地点接受询问。2018年7月2日，被告再次做出《责令改正通知书》，要求原告立即停止擅自从事娱乐场所经营活动。2018年7月19日，被告作出行政处罚事先告知书，将拟作出行政处罚的事实、理由和依据进行了告知，并告知原告有提出陈述和申辩，以及要求听证的权利。被告通过邮寄向原告进行了送达，原告在收到该告知书后，未提出陈述和申辩，亦未要求进行听证。2018年7月30日，被告向原告作出行政处罚决定，决定予以取缔，并通过邮寄向原告送达了该行政处罚决定书。原告不服，于2018年10月10日向本院提起行政诉讼。本院认为，《娱乐场所管理条例》第三条规定：“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”。依照上述规定，被告壶关县文化局，负责壶关县行政区域内娱乐场所日常经营活动的监督和管理工作。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。本案中，被告未向提交其作出行政处罚决定所依据的证据，即行政处罚决定中载明的《现场检查（勘验）笔录》三份以及现场检查照片和视频资料，无法证明行政处罚决定中查明的违法事实是否存在，且被告亦未提交在作出行政处罚决定之前是否按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行了审批的相关证据，无法证明被告作出行政处罚决定前依法经过了审批。综上，被告作出的行政处罚决定，主要证据不足，不符合法定程序，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：撤销被告壶关县文化局作出的(壶)文罚字2018第001号行政处罚决定。本案受理费50元，由被告壶关县文化局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 张鹏飞人民陪审员 马 妍人民陪审员 刘伟军 二〇一八年十二月八日法官 助理 栗艳鹏书 记 员 魏 媛