广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1717号上诉人（原审被告）：杨国胜，男，汉族，1985年8月4日出生，住广州市海珠区，委托诉讼代理人：吴国华，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄银山，男，汉族，1978年6月13日出生，住茂名市电白区，委托诉讼代理人：黄李志，广东格正律师事务所律师。上诉人杨国胜因与被上诉人黄银山民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杨国胜上诉请求：1.撤销广东省茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初404号民事判决书（不服一审判决额度为103000元）；2、黄银山负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院没有依法通知杨国胜应诉，属于程序违法。一审法院明知杨国胜的住址（起诉状载明），但没有依法向杨国胜送达相关诉讼文书，导致杨国胜无法应诉，剥夺了杨国胜的诉讼权利。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定杨国胜不予还款，是错误的。杨国胜于2015年7月3日出具借据给黄银山后，陆续还款共计103000元。一审判决认定杨国胜尚欠黄银山230000元，显然错误。综上，一审判决认定事实错误、程序违法。杨国胜的上诉请求有理，请二审法院支持。黄银山辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。1.一审判决程序合法。杨国胜在其民事上诉状中称一审法院没有通知杨国胜出庭应诉没有事实依据，杨国胜是为了逃避法律责任，拖延时间，一审法院送达程序合法，有相关材料予以证实，杨国胜以一审法院没有合法送达为由主张程序不当，不是事实。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨国胜于2015年7月3日之前及之后通过光大银行及中国农业银行偿还的款项与本案无关，该款项是杨国胜偿还黄银山的之前的两笔共计120900元借款本息的。从杨国胜提供的中国光大银行对私客户对账单可知，其在出具涉案借据之前，归还了五笔款项给黄银山，分别是2015年4月1日、2015年5月1日、2015年5月8日、2015年6月8日、2015年7月2日，五次都是通过转账的形式偿还之前的欠款，因此可知，杨国胜与黄银山之间必然存在着其他的债权债务关系，即杨国胜之前借到黄银山之前出借的两笔共计120900元。事实上，在2015年4月1日之前杨国胜已通过转账的形式归还该借款，杨国胜故意隐瞒事实真相，不提供之前的银行流水，故意回避对其不利的事实，因此杨国胜的还款都是偿还之前欠下的借款的，与本案无关。3.杨国胜提交的两份证据不属于新证据，既不属于一审的新证据，也不属于二审的新证据，依法不应予以采纳。黄银山向一审法院起诉请求：1.判决杨国胜即还清借款人民币230000元及利息138000元（月利率按2%计，从2015年7月3日起计至2018年1月16日止的利息是138000元，后期利息从2018年1月17日起计至还清欠款之日止）；2.案件受理费等均由杨国胜负担。一审法院认定事实：黄银山与杨国胜是朋友关系。杨国胜因承建工程需要资金，于2015年7月3日向黄银山借款230000元，并立写了借据给黄银山收执。事后，杨国胜不予还款。为此，黄银山于2018年1月17日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2018年1月17日作出(2018)粤0904财保10号民事裁定书，裁定对杨国胜的雅阁小型轿车一辆（车牌号码：粵AOT9A8）及长城牌小型轿车一辆(车牌号码：粤Ａ×××××)进行查封。2018年1月25日，黄银山诉至一审法院，要求办理。一审法院认为：杨国胜拖欠黄银山借款人民币230000元之事实清楚，黄银山提供的证据充分，应予认定。黄银山要求杨国胜偿还借款230000元及利息，理由充分，一审法院予以支持。黄银山、杨国胜双方口头约定借款利息按月利率7%计，理据不足，一审法院不予认定。黄银山主张利息按月利率2%计，从2015年7月3日起计算，因没有证据证明黄银山、杨国胜双方约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明确的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，人民法院应予支持”的规定，以上借款利息应从起诉之日起按年利率6%计算。对于黄银山主张从借款之日起按月利率2%计，一审法院不予支持，应予驳回。杨国胜经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其放弃抗辩权利，不影响本案的审理，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决：一、限杨国胜在判决发生法律效力之日起十日内向黄银山偿还借款230000元及利息（年利率按6%计，从2018年1月25日起计至还清款日止）；二、驳回黄银山的其他诉讼请求。如果杨国胜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6820元，由黄银山负担2557元，杨国胜负担4263元。财产保全费1670元，由杨国胜负担。本院二审期间，杨国胜为证明其主张向本院提交如下证据：1.中国光大银行对私客户对账单，拟证明其还款84000元；2.中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明其还款19000元。黄银山质证认为：上述款项是偿还杨国胜之前欠到黄银山两笔借款共120900元的本息，从中国光大银行对私客户对账单可知杨国胜从2015年4月1日开始有转账给黄银山的记录，由此可以看出双方之间存在其他债权债务关系。本院查明，根据中国光大银行对私客户对账单显示，杨国胜向黄银山转账汇款的情况如下：2015年4月1日转账5600元，2015年5月1日转账5600元，2015年5月8日转账3500元，2015年6月8日转账3500元，2015年7月2日转账5600元，2015年7月9日转账3500元，2015年8月4日转账5600元，2015年8月6日转账7000元，2015年8月11日转账3500元，2015年9月1日转账5600元，2015年9月9日转账3500元，2015年9月16日转账7000元，2015年10月12日转账9100元，2015年10月14日转账7000元，2015年11月3日转账5600元，2015年11月6日转账7000元，2015年11月15日转账3500元，2015年12月2日转账5600元，2015年12月23日转账5500元，2015年12月25日转账5000元。根据中国农业银行银行卡交易明细清单显示，杨国胜于2016年2月7日转账19000元给黄银山。杨国胜主张上述转账中2015年7月9日至2016年2月7日的款项共103000元是偿还本案借款。又查明，一审法院于2018年1月30日通过邮政EMS快递向杨国胜邮寄送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等应诉法律文书，邮寄地址为广东省广州市海珠区万华街30号1102房，该邮件因无联系电话上门无人而被退回。一审法院于2018年3月8日在人民法院报刊登公告，向杨国胜公告送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等应诉法律文书。本案起诉状中载明杨国胜的地址为广东省广州市海珠区万华街30号1102房，杨国胜在二审庭审中也确认其一直在该地址居住。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.杨国胜主张已偿还本案借款103000元应否支持。一、关于一审程序是否合法的问题。杨国胜上诉称一审法院明知杨国胜的住址（起诉状载明）而没有依法向杨国胜送达相关诉讼文书，程序违法。经查，一审法院于2018年1月30日通过邮政EMS快递向杨国胜邮寄送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等应诉法律文书，邮寄地址为广东省广州市海珠区万华街30号1102房，该邮件因无联系电话上门无人而被退回，一审法院于2018年3月8日在人民法院报刊登公告，向杨国胜公告送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等应诉法律文书。本院认为一审程序合法，杨国胜该上诉主张理据不足，本院不予支持。二、关于杨国胜主张已偿还本案借款103000元应否支持的问题。从本案现有证据来看，本案230000元借款的出借日期是2015年7月3日，而杨国胜转账给黄银山的103000元是在本案借款出借之后偿还的，且本案借款未约定还款期限，故杨国胜主张该103000元是偿还本案借款有理，本院予以支持。黄银山辩称该103000元是用于偿还杨国胜之前欠黄银山两笔款项共120900元本息的，但杨国胜对此予以否认，且黄银山未能提供证据证明双方之间存在120900元借款，虽然在2015年4月1日至2015年7月2日期间杨国胜曾转账给黄银山，但此不足以证明黄银山与杨国胜之间存在其他未偿还完毕的借款，故本院对黄银山该主张不予支持。一审判决认定本案借款未约定利息，黄银山对此未提起上诉，视为黄银山服从一审判决，故杨国胜偿还的103000元应认定为偿还本案借款的本金，杨国胜尚欠黄银山借款本金127000元。综上所述，杨国胜的上诉请求理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初404号民事判决；二、限上诉人杨国胜在本判决发生法律效力之日起十日内向黄银山偿还借款127000元及利息（年利率按6%计，从2018年1月25日起计至还清款日止）；三、驳回被上诉人黄银山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6820元，由上诉人杨国胜负担2354元，被上诉人黄银山负担4466元。财产保全费1670元，由上诉人杨国胜负担。二审案件受理费2360元，由被上诉人黄银山负担。上诉人杨国胜已向本院缴交二审案件受理费2360元，本院予以退回给上诉人杨国胜。限被上诉人黄银山于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交二审案件受理费2360元，逾期则依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈克铁代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一八年十二月四日书 记 员  梁 哲速 录 员  陈 颖