广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12403号上诉人（原审被告）：杨冈锋，男，汉族，1964年9月10日出生，住湖北省赤壁市，上诉人（原审被告）：杨召霖，男，汉族，1989年2月8日出生，户籍地湖北省赤壁市，上列两上诉人共同委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：肖飞颜，广东国灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区宝斯龙装饰材料实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：冯景标。委托诉讼代理人：陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞，广东顺晖律师事务所实习律师。上诉人杨冈锋、杨召霖因与被上诉人佛山市顺德区宝斯龙装饰材料实业有限公司（以下简称宝斯龙公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初7441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。宝斯龙公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年7月7日签订的《合同书》以及2017年12月l日签订的《喷粉和自动洗水生产线补充协议》；2.判令杨冈锋退还宝斯龙公司已经支付的设备款696974元；3.判令杨冈锋在退还全部设备款后五日内将设备全部拆除，杨冈锋逾期不拆除的，视为废弃物，设备交由宝斯龙公司自行处理；4.判令杨冈锋赔偿宝斯龙公司损失21万元（按照1000元/天从2017年9月9日暂计算到2018年4月10日，2018年4月10日之后另计）：5.判令杨冈锋赔偿宝斯龙公司违约金10万元；6.判令杨召霖对杨冈锋上述债务承担连带清偿责任。一审法院判决：一、解除宝斯龙公司与杨冈锋于2017年7月7日签订的《合同书》及宝斯公司与杨冈锋、杨召霖于2017年12月1日签订的《喷粉和自动洗水生产线补充协议》；二、杨冈锋应于判决发生法律效力之日起30日内拆除《涂装线方案书》项下已施工设备；三、杨冈锋应于判决发生法律效力之日起30日支付宝斯龙公司材料款696974元及违约损失（违约损失计算方法：以696974元为基数，按年利率24%，自2018年1月26日起计算至材料款支付完毕之日止）；四、杨召霖对杨冈锋的上述第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回宝斯龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13890元，由宝斯龙公司承担1890元，杨冈锋、杨召霖承担12000元。杨冈锋、杨召霖上诉请求：1.撤销原判第一、二、三、四项，改判驳回宝斯龙公司的诉讼请求；2.宝斯龙公司承担二审案件受理费。事实和理由如下：一审判决认定事实有误，违反法定程序。一、一审判决认定事实错误。一审法院认定杨冈锋违约，要求杨冈锋返还工程款并承担违约责任及拆除施工设备与事实不符。（一）杨冈锋于2017年7月7日与宝斯龙公司签订《合同书》，合同约定由杨冈锋为宝斯龙公司喷粉生产线进行设计、制造、安装、调试、技术培训和服务工程，于2017年9月9日前完成设备制造、安装、调试。由于合同规定每次付款进度在材料用完前付五万，造成材料成本增加。施工过程中，由于宝斯龙公司以杨冈锋未将工程款全部用于购买材料为由，拒绝向杨冈锋支付工程进度款导致工期延误，也正是因为这个原因，宝斯龙公司与杨冈锋根据《合同书》的约定，于2017年12月2日签订《喷粉和自动洗水生产线补充协议》。但宝斯龙公司最终还是没有按协议约定将钱款实际借由杨冈锋周转购买未完成项目的材料。杨冈锋虽没能在约定的时间内完成工程项目，但工期延误的最终原因是宝斯龙公司导致的，因此造成的损失不应由杨冈锋一方承担，应由宝斯龙公司自行承担。一审法院没有认定以上事实。（二）涉案696974元是宝斯龙公司自行用于购买材料，杨冈锋并没有收取宝斯龙公司该款项。宝斯龙公司自行购买机器是其行使自身权利，与杨冈锋没有任何关系，杨冈锋对此不承担返还责任。（三）杨冈锋整体己完成施工，只有配件、燃烧机尚未完成，施工项目己达到整体工程的1/2以上，设备也己正常运行二个月，宝斯龙公司应按合同的约定向杨冈锋支付总合同95%的工程款。（四）依照2017年12月2日签订的《喷粉和自动洗水生产线补充协议》，杨召霖承诺担保及承担协议约定的其它义务的前提是宝斯龙公司己经将借款17万元借给杨冈锋进行周转用于购买未完成项目的材料，事实上，宝斯龙公司却始终没有将17万实际交给杨冈锋，因此，杨召霖不应承担担保责任及协议中约定的其它责任。二、一审法院违反法定程序。宝斯龙公司单方委托评估机构进行评估，诉讼过程中，杨冈锋对评估结果提出异议，申请对工程造价重新评估，一审法院根据宝斯龙公司一方的说辞，不同意杨冈锋提出的重新评估的申请，根据法律规定，一审法院违反法定程序。宝斯龙公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨冈锋、杨召霖的上诉主张没有任何的事实依据和法律依据，应驳回杨冈锋、杨召霖的全部上诉请求。一、一审时杨冈锋本人已经明确确认违约事实，只是表示由于原材料价格上涨，所以导致其不能按期完成工程，但这是杨冈锋自身的原因引起的，与宝斯龙公司无关。二、杨冈锋、杨召霖上诉主张案涉的696974元是宝斯龙公司自行用于购买材料，杨冈锋并无收取该款项，故无需返还。宝斯龙公司一审庭审中已提供了银行转账凭证以及杨冈锋签名的收据，证明案涉的696974元其中60万元支付到杨冈锋的银行账号内，另96974元是与杨冈锋经过协商后，以购买材料的形式借款给杨冈锋，但是杨冈锋谎称并没有收取该款项，明显违反诚实信用原则，而且也由此可以印证，杨冈锋、杨召霖的本次上诉明显是在拖延时间。三、双方一审庭审中已经确认杨冈锋只完成了《涂装线方案书》设备价目表中25页中第15项中水分烘干炉、固化炉中第1项“岩棉保温板炉体、型材底架”的工程量，其余工程全部没有完工，而根据设备价目表的报价显示，该部分的工程款即使烘干炉、固化炉的配件全部完工，工程量也只有不到三分之一。因此，杨冈锋、杨召霖在上诉状中表示整体已经全部完工，根本不是客观事实。四、杨冈锋、杨召霖主张杨召霖不承担连带清偿责任，根本没有任何法律依据。杨召霖已经在协议书中签名确认对于杨冈锋的全部责任承担担保责任，因此，杨冈锋、杨召霖应承担共同的责任。五、案涉的设备现安装在宝斯龙公司处，宝斯龙公司起诉前多次想找其他的公司进行安装，但是均表示工程造价比较高，而且也不清楚杨冈锋、杨召霖已经完工的设备能不能正常使用，因此拒绝在原有的基础上进行安装，现一审法院已经判决杨冈锋必须在判决生效后30日内拆除所有设备，但是却没有对如若不拆除设备该如何处理进行判决，而且宝斯龙公司一审时已向法院反映，这些设备还没有经过竣工验收，存在随时掉下来砸伤人的风险，因此，请求二审法院依法对宝斯龙公司该项请求进行判决。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为以下几个方面：一、关于《合同书》及《喷粉和自动洗水生产线补充协议》应否解除的问题。一审庭审记录显示，第一次庭审中，杨冈锋、杨召霖的答辩意见表示不同意解除合同，第二次庭审时表示对宝斯龙公司第一项诉讼请求无异议，同意解除双方签订的《合同书》及《喷粉和自动洗水生产线补充协议》。但杨冈锋、杨召霖于二审中在未提供任何相反证据的情况下，对其一审确认的事实予以否认，有违民事诉讼诚实信用原则，本院对其就此所提上诉主张不予采纳。一审就此所作处理并无不当，本院予以维持。二、关于应否拆除杨冈锋《涂装线方案书》项下已施工设备的问题。因双方解除《合同书》及《喷粉和自动洗水生产线补充协议》，杨冈锋客观上已不能按照《涂装线方案书》的设计施工完毕，原《涂装线方案书》项下已施工的设备也就无法投入使用。而《合同书》及《喷粉和自动洗水生产线补充协议》因杨冈锋延误工期逾期交付导致合同目的不能实现而解除构成违约，杨冈锋应承担其违约行为导致所安装设备最终无法使用的拆除后果。本院对杨冈锋就此所提上诉主张不予采纳。三、关于杨冈锋应否向宝斯龙公司支付材料款696974元及违约损失的问题。本案中，杨冈锋主张由宝斯龙公司自行购买设备，其不应承担返还责任。但该些设备均系按照杨冈锋要求购买，而依据杨冈锋《涂装线方案书》施工的设备因其延误工期导致最终无法使用，杨冈锋需承担因其违约而导致宝斯龙公司因此产生损失的赔偿责任，应支付宝斯龙公司因履约投入的材料款696974元及相应违约损失。一审就材料款及违约金的处理并无不妥，本院予以维持。四、关于杨召霖应否对杨冈锋向宝斯龙公司支付材料款696974元及违约损失承担连带清偿责任的问题。根据三方签名确认的《喷粉和自动洗水生产线补充协议》第3、4、5条约定，若杨冈锋逾期交付生产线，杨召霖作为担保方需向宝斯龙公司支付由此产生的生产费用、产值损失、拆改损失等一切经济损失。杨冈锋、杨召霖主张担保责任的前提是宝斯龙公司借款17万元予杨冈锋，而宝斯龙公司并未将17万实际交给杨冈锋，杨召霖不应承担担保责任。本案中，《喷粉和自动洗水生产线补充协议》第1条约定“甲方（宝斯龙公司）在担保方（杨召霖）的见证下借款壹拾柒万元整（17万）给乙方（杨冈锋）作周转，以便乙方购买材料完成此喷粉和固化炉、干水炉、输送线粉房并交付给甲方使用”，反映出在宝斯龙公司向杨冈锋借支款项购买材料的事实中，杨召霖仅作为见证人确认借支事实，该协议并未明确约定宝斯龙公司向杨冈锋借支款项系杨召霖承担担保责任的前提，且宝斯龙公司签订该协议后确已以借支形式支付了96974元以购买材料，但直至宝斯龙公司提起本案诉讼，杨冈锋仍未按期交付案涉设备。经审查，杨冈锋逾期交付构成违约，杨召霖作为担保方应向宝斯龙公司承担相应的担保责任。此外，杨冈锋、杨召霖关于法院不应采纳宝斯龙公司单方委托造价评估结论的主张，由于其未能提供证据证明该评估机构或评估人员不具备相应资质，存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，一审法院采信该评估报告并无不妥，本院对杨冈锋、杨召霖就此所提上诉主张不予采纳。综上所述，杨冈锋、杨召霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10769元，由上诉人杨冈锋、杨召霖负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  李秀红二〇一八年十二月二十四日法官助理甘嘉亮书记员潘舒婷