山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初9411号 原告：滕沛安，男，1958年4月16日出生，汉族，无业，住济南市。 被告：王宝领，男，1975年3月5日出生，汉族，济南市历城区东环小草房水煮鱼馆经营者，住济南市。 原告滕沛安与被告王宝领租赁合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案受理后，依法适用普通程序于2018年11月8日公开开庭进行了审理。原告滕沛安及其委托诉讼代理人刘湘、杨青，被告王宝领的委托诉讼代理人张怀胜、刘宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滕沛安向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即将其此前承租的、现占用的“济南市历城区二环东路中段路西，中石化济南分公司第21加油站与时珍堂医院（鞋城）之间原小草房饭店所处的土地约575.3平方米”返还给原告；2.判令被告向原告支付占用上述土地期间的土地使用费（以年租金53万元为标准计算，自2018年1月4日起至实际返还土地之日止，截止2018年10月3日为394958.90元）；3.判令被告立即将上述土地上的所有建筑物及所有建设手续全部完整无偿的交付原告；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2009年3月12日签订《土地使用权租赁合同》，原告将济南市历城区二环东路中段路西，中石化济南分公司第21加油站与时珍堂医院（鞋城）之间原小草房饭店所处的土地使用权约575.3平方米租赁给被告方使用。合同约定“十六、经甲乙双方协商书面签字同意可以将本宗土地使用权转租及合伙经营，但必须依照本合同的约定向甲方支付租金，否则提前终止合同，乙方所建设的所有建筑物及所有手续全部完整无偿地交付甲方所有。损失乙方自负。十七、违约责任：如乙方违约，乙方的建筑物无偿归甲方；如甲方违约，甲方应按折率赔偿乙方建筑物造价款。……二十、本合同自双方签字之日起生效。”合同签订后，原告依约履行了自己的义务，被告起初能够按合同约定按时支付租金，但从2013年5月份开始，就出现拖延支付租金的情况。因被告多次、长期、恶意拖欠租金，原告于2017年11月30日向贵院提起诉讼，贵院于2018年3月5日作出（2017）鲁0112民初7009号民事判决，判定涉案《土地使用权租赁合同》于2017年12月15日解除、被告向原告支付土地租赁使用费445054.79元（截止2018年1月3日）、被告向原告支付逾期付款违约金等。被告不服该一审判决，向济南市中级人民法院提出上诉，济南市中级人民法院审理后“驳回上诉，维持原判”。目前，该判决已经发生法律效力。截至目前，被告既未按照生效法律文书的内容履行付款义务，也未将占用的土地及建筑物（含建设手续）返还或者交付给原告，侵害了原告的合法权益。为此，特向贵院提起诉讼。 王宝领辩称，原告的诉讼请求不能成立，应予以驳回。理由如下：1.被告双方签订的《土地使用权租赁合同》中关于“如乙方（王宝领）违约，乙方的建筑物无偿归甲方所有”等约定，是以案涉建筑物作为抵押财产来担保被告对原告租金债务的履行，其实质是土地租赁合同中的抵押担保条款。物权法第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。上述土地租赁合同中的类似条款显然违反了物权法禁止流押的规定，应属无效约定。原告据此主张案涉建筑物及建设手续归其所有的诉请依法不能成立。2.双方签订的《土地使用权租赁合同》第四条约定“以上租金中包括分红”。“分红”指的是分配盈利，有利润才能分配，没有利润就不能分配。从该条款关于租金的约定中可以看出，原告实际上是在租金中强制性的收取了红利，而不论被告是否有盈利。实际情况是，被告在建设经营该饭店中至今对外仍有近300万元的借款、货款未付清，不但没有盈利，而且还有对外债务。因此，原告要求以包含分红在内的租金为标准计算土地使用费不具有合理性。3.该合同第二条虽约定原告“不分担共同投资的亏损”，但其在收取的租金中变相参与了分红，实际上是“不承担亏损，只分配利润”。根据民法通则意见第46条的规定，公民按照协议提供资金、实物或者提供技术性劳务，并约定参与合伙盈余分配的，视为合伙人。据此，原告与被告之间应为合伙关系。民法通则第三十五条第一款规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”；第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任”。根据上述规定，被告保留追究原告合伙债务的权利，适当时被告将直接提起诉讼或要求相关债权人将原告列为债务人追究责任。4.案涉土地系国有划拨用地，土地使用权人为历城区山大路街道甸柳社区居委会。2009年2月26日原告与甸柳社区居委会签订土地租赁合同，以年租金39664.5元租赁了涉案土地。2009年3月12日原告以每年至少41万至53万元的租金将该土地转租给被告，每年获取四五十万元的利润，严重损害了国家利益和社会公共利益。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，国有划拨土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准、登记，不得转让、出租和抵押。即便是经过批准可以出租的，也应该补交土地出让金或者以出租所获效益抵交土地出让金。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，应属无效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条指出：如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。据此，原告转租国有划拨土地牟利的行为严重违反法律的禁止性规定，原、被告双方签订的土地使用权租赁合同依法应为无效合同。原告也并非该宗地的真正权利人，如果将案涉土地直接交给原告，则必将进一步损害国家利益和社会公共利益。因此，被告认为，原告的该项诉讼请求依法亦不应予以支持。综上，原告的诉讼请求不具有合法性，请人民法院依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年4月20日，滕沛安通过招标方式取得了济南市历城区山大路街道甸柳社区居民委员会位于东外环路西（原小草房）约500平方米的土地使用权。2009年4月22日，滕沛安与甸柳居委会签订了土地使用权租赁合同，租期二十年，租期内可转租及合伙经营。2009年3月12日，滕沛安（出租方、合同甲方）与王宝领（承租方、合同乙方）签订土地使用权租赁合同1份，该合同约定的相关内容为：甲方将二环东路中段路西，中石化济南分公司第21加油站与时珍堂医院（鞋城）之间原小草房饭店所处的土地使用权约575.3㎡租赁给乙方使用；经甲乙双方友好协商，双方一致同意甲方出资玖拾万元占共同投资总额的三分之一的股权作为出资，以股东身份参与小草房建设，资金乙方已收不再另办手续，以本合同为准，并由乙方作为发起人参与小草房建设事宜；乙方执行共同投资事务所产生的收益归乙方，所产生的亏损或者任何责任由乙方承担，甲方不分担共同投资的亏损；租期十六年，自2009年6月20日起计算至2025年6月19日止；乙方自2009年6月20日至2012年6月19日止按时付给甲方每年税后净租金41万元，自2012年6月20日至2015年6月19日按时付给甲方每年税后净租金47万元，自2015年6月20日至2017年6月19日按时付给甲方每年税后净租金按总面积市场价的三分之一付给，最低每年税后净租金不少于47万元，取最高数付给，自2017年6月20日至2025年6月19日按时付给甲方每年税后净租金按总面积市场价的三分之一付给，最低每年税后净租金不少于53万元，取最高数付给，税金由乙方代交，以上租金中包括分红；第一年租金，乙方应于2009年6月20日一次性付清，此后每年的租金在与第一年租金交纳日提前一个月一次性全部付清，先交租金，后使用土地；乙方应按时交纳租金，逾期支付，每逾期一天，按所欠租金额的万分之五支付滞纳金，逾期60日以上，本合同自动解除；租赁土地上的建筑有乙方自筹资金建设，有关建设手续有乙方自行办理，建筑质量及要求参照国家标准验收，如因违章建设造成的一切直接或间接后果和损失及相关使用中发生的任何责任由乙方承担；乙方装修竣工后免费为甲方提供两间朝阳办公室至合同终止。合同签订后，在涉案地块上修建了楼房一幢（地上三层，地下一层），但未取得房屋产权证书，也未办理有关建设工程规划审批。滕沛安曾于2016年6月20日向本院提起诉讼，案号为（2016）鲁0112民初3938号，要求王宝领支付2013年6月20日至2014年6月19日期间的租金55万元、利息及律师代理费2.99万元。本院作出的（2016）鲁0112民初3938号民事判决书认定：2014年7月1日，王宝领以借条的形式确认2013年6月20日至2014年6月19日欠付的租金数额为55万元，其中2014年7月10日王宝领支付滕沛安10万元，判决主文如下：一、被告王宝领支付原告滕沛安租金45万元；二、被告王宝领以45万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自2015年6月30日起至2016年7月1日止向原告滕沛安支付违约金；三、被告王宝领支付原告滕沛安法律服务费29900元；以上一、二、三项限被告王宝领于本判决生效之日起十日内支付原告滕沛安。该判决已发生法律效力，王宝领未履行生效法律文书确定义务。2014年6月20日之后，王宝领仅支付部分租金。2017年11月30日，滕沛安再次提起诉讼，请求解除双方所签订的租赁合同，王宝领支付所欠土地租赁款。本院作出（2017）鲁0112民初7009号民事判决，判决主文为：一、原告滕沛安与被告王宝领于2009年3月12日签订的土地使用权租赁合同于2017年12月15日解除；二、被告王宝领支付原告滕沛安土地租赁使用费445054.79元（截止2018年1月3日）；三、被告王宝领支付原告滕沛安逾期付款违约金（违约金计算方式如下：自2017年5月20日起至实际给付之日止，以445054.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）。该判决作出后，王宝领提起上诉，经济南市中级人民法院审理，作出（2018）鲁01民终4364号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月27日，滕沛安向本院第三次提起诉讼。 另查明，2018年3月涉案地块上所建设的楼房被济南市依法整治违法违章建设领导小组认定为违建，列入2018年违法建设拆除任务台账。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于滕沛安与王宝领之间所签订的《土地使用权租赁合同》所涉及的法律关系是租赁合同关系，还是合伙关系。滕沛安主张依据双方所签订的合同内容和条款，双方系租赁合同关系。被告对此不予认可，认为该合同中第二条及第四条约定“不分担共同投资的亏损”、“以上租金中包括分红”，符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第４６条的规定，即公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。被告主张双方之间应为合伙关系。本院认为滕沛安与王宝领之间所签订的《土地使用权租赁合同》，该合同中所约定的条款及内容并未涉及参与合伙盈余分配，可以证明双方之间为租赁合同关系，并且双方之间的租赁合同关系，在生效的裁判文书中已经确认，故滕沛安与王宝领之间所签订的《土地使用权租赁合同》所涉及的法律关系应为租赁合同关系，并非合伙关系。 本院认为：（2017）鲁0112民初7009号民事判决及（2018）鲁01民终4364号民事判决书已发生法律效力，上述法律文书判决解除滕沛安与王宝领之间的土地使用权租赁合同，并支付滕沛安截止２０１８年１月３日的所欠租金。判决生效后，王宝领继续占有使用涉案土地，故对原告滕沛安请求被告王宝领自２０１８年１月４日起按原租赁合同约定的租金标准５３万元／年计算占用土地的使用费，本院依法予以支持，期限应计算至法庭辩论终结之日，即２０１８年１１月８日，具体数额为448684.93元（530000元÷365天×309天）。因涉案土地上的建筑物，未取得建设工程规划许可证，也未经主管部门批准建设，对原告要求被告立即交付涉案土地上的建筑物及所有建设手续的诉讼请求，本院不予支持。涉案土地上建有三层楼房，并已被济南市依法整治违法违章建设领导小组认定为违建，列入2018年违法建设拆除任务台账，对原告要求被告返还涉案土地的诉讼请求，本院不予审理。被告主张双方之间系合伙关系，并非租赁合同关系，无事实及法律依据，对其辩称理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、限被告王宝领于本判决生效之日起十日内支付原告滕沛安土地租赁使用费448684.93元（截止2018年11月8日）； 二、驳回原告滕沛安的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费8030元，由被告王宝领负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省中级人民法院。 审 判 长 孙 刚 人民陪审员 李 娜 人民陪审员 赵玉荣 二０一八年十二月五日 书 记 员 李 旋