贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终4198号上诉人（原审被告）：张以福，男，汉族，1969年1月10日出生，住贵州省毕节市七星关区，被上诉人（原审原告）：毕节康泰物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威西路53号，统一社会信用代码：91520502063060342W。法定代表人：张秉政。委托代理人（特别授权）：赵波，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人（一般授权）：赵文媛，贵州本芳律师事务所律师。上诉人张以福因与被上诉人毕节康泰物业管理有限公司（以下简称：康泰物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张以福上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方签订的《前期物业服务协议》、《临时管理规约》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行义务错误。双方签订合同时已明确服务费采取“包干制”收取，七星关区人民政府也出台相关文件，双方就应按合同约定和政府相关文件忠实履行各自义务。被上诉人实际收取物业费时重复收取了包括上诉人在内的小区业主的不合理费用，属不诚信行为，应定性为欺诈。二、被上诉人不作为、乱作为、乱收费，严重损害上诉人及其他小区业主的合法权益，被上诉人的行为已构成严重违约，一审却主观推断其履行了主要管理职责，只扣减了10%的物业费错误。三、上诉人在一审答辩时已明确提出，被上诉人作为小区前期物业，未对小区进行物业承接查验，违反了相关条例，侵犯了上诉人及其他小区业主的知情权和选择权。一审判决却未对此作出任何解释，而判决上诉人承担不利的败诉后果，上诉人不服。四、一审判决故意避开对本案判决有重大影响的证据。一审法院对于上诉人提交的被上诉人与创美房地产开发有限公司签订的前期物业服务合同以及答辩所称的被上诉人擅自将小区公共收益全部据为己有的事实和证据视而不见错误，偏离了司法公正。综上，一审判决确实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人康泰物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据，依法应予以驳回。一审原告康泰物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告在十日内支付原告2016年9月3日至2017年9月2日的物业费1429元,并支付滞纳金和违约金。其中，滞纳金以1429元为基数，按千分之三每日的标准计算，计算期间为2016年4月1日起至实际支付完毕之日止;违约金以1429元为基数，按千分之五每日的标准计算，计算期间为2016年4月1日起至实际支付完毕之日止。2、本案受理费由被告承担。以上暂计3000元。事实和理由:2015年9月2日，原被告签订《前期物业服务合同》，约定由原告提供物业服务，被告支付物业费服务费。服务费标准为(收费面积以产权登记建筑而积为准):住宅1元/平方米/月，生活垃圾清运费10元户/月，被告应于每年4月1日前缴纳当年物业服务费和生活垃圾清运费，每逾期日应加收应付金额的千分之三作为滞纳金，并从逾期之日起按应交金额的千分之五缴纳违约金。原告在交房后按照合同约定提供物业服务。被告缴纳了2015年9月3日至2016年9月2的物业费，并于2018年2月5日缴纳了2017年9月3日至2018年9月2日的物业费，但仍拒绝缴纳2016年9月3日至2017年9月2日的物业费。按照合同约定，被告应当在每年4月1日前缴纳该年度物业服务费，但该年的物业费其经多次催告后仍然拒不履行支付义务，严重损害了原告的合法权益。原告认为，根据双方签订的《前期物业服务合同》，被告已构成违约。因此，原告特依法提起诉讼，恳请人民法院依法判决，维护原告合法权益为谢!一审法院认定事实:原告是创美世纪城小区的物业管理公司，被告是创美世纪城小区业主。2015年9月2日，原告与被告签订了《前期物业协议》，合同就物业管理服务内容、双方权利义务、物业管理服务质量、物业服务费用、违约责任等事项进行约定。其中，物业服务收费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，标准为：住宅1元/月/平方米，被告房屋的建筑面积为119.06平方米，约定原告为被告另代缴垃圾清运费10元/平方米/月，被告于每年4月1日前向原告缴纳物业服务费，每逾期一日应加收应付金额的千分之三的滞纳金。合同附属的《临时管理规约》还约定了物业管理中双方的义务。合同履行过程中，被告还欠2016年9月3日至2017年9月2日的物业费1429元未付。原告诉至法院。另查明，原告在物业管理过程中，履行了主要的管理职责，但管理不充分，使小区个别地方存在诸如消防设施不规范、杂物随意摆放、垃圾堆放不规范、搭建违章建筑、下水道水管漏水、车位积水、个别设施设备不能使用、油烟污染、摆摊不规范、个别单元入户门不能使用等问题。针对前述存在问题，原告未能举证证明其已经充分履行了管理义务。一审法院认为，原告与被告签订的《前期物业服务协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行义务。原告已依约提供了主要的服务，被告应当按照约定支付物业服务费，原、被告双方对被告欠2016年9月3日至2017年9月2日的物业费1429元的事实无争议，予以确认。鉴于原告在提供物业管理服务的过程中未充分履行义务，致使涉案小区物业管理存在瑕疵且未充分整改，原告应对此承担相应的责任。经综合全案考虑，酌情认定原告公司承担10%的责任。故对原告主张被告支付物业费1429元的诉请，支持1429元×90%=1286.1元。对于原告主张被告支付滞纳金及违约金的诉请，分别按日千分之三、千分之五的标准计付，该约定过高，可以未付款为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计付，期限自2017年9月3日至款项付清之日。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张以福于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告毕节康泰物业管理有限公司2016年9月3日至2017年9月2日的物业服务费1286.10元，并以该金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计付2017年9月3日至款项付清之日期间的违约金；二、驳回原告毕节康泰物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25.00元，由被告张以福负担。本院二审过程中，上诉人张以福向本院提供了2015年1月1日毕节创美房地产开发管理有限公司与毕节康泰物业管理有限公司签订的《前期物业服务合同》复印件一份。拟证明根据该合同约定，前两年的物业费应当免除，但物业公司还是收取了前两年的物业费的事实。被上诉人质证认为，对该份证据的真实性无异，但与本案无关联性，涉案合同系被上诉人与创美房开公司签订，房屋交付之前的物业费由建设单位承担，该合同签订时间在房开公司向上诉人交付房屋之前，物业费的收取是被上诉人与房开公司之间的权利义务关系，从合同相对性出发，该合同与上诉方没有任何关系，不能作为本案事实认定的依据。本院审查认为，上诉人提交的该份证据不属二审期间新证据，且不能推翻一审审理查明的相关事实，达不到上诉人的证明目的，故对其证明效力不予认定。对一审审理查明的事实，本院予以确认。二审另查明：上诉人张以福位于创美世纪城小区涉案住房的收房时间为2015年6月30日。被上诉人康泰物业公司向一审法院起诉请求判决上诉人支付的物业费系2016年9月3日至2017年9月2日期间所欠的物业费，2016年9月3日之前的物业费上诉人已经交清。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人张以福应否向被上诉人康泰物业公司交纳2016年9月3日至2017年9月2日期间的物业服务费。国务院颁布实施的《物业管理条例》第四十一条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。本案中，上诉人张以福与被上诉人康泰物业公司于2015年9月2日签订的《前期物业服务合同》和《临时管理规约》，足以证明张以福与康泰物业公司之间于2015年9月2日已建立物业服务合同关系。根据康泰物业公司在一审中提供的巡逻记录表、楼层保洁签到表、客服部值班日期、前台受理工作登记表、电梯定期检查报告、电梯日常维修保养项目暨内容单、消防系统设备巡检记录表、消防泵房日巡表、高压配单设备保养记录、发电机组巡查表、配电房巡查记录表等证据，结合双方当事人在一、二审中的陈述，足以认定康泰物业公司已经依约向张以福等业主提供了主要的物业服务。根据上述行政法规和司法解释的规定，张以福应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用，张以福拒绝向康泰物业公司交纳物业服务费于法无据。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支付。”的规定，鉴于康泰物业公司在提供物业管理服务的过程中未充分履行义务，对涉案小区的服务管理存在一定瑕疵，对于康泰物业公司请求张以福支付的物业服务费1429元，一审判决酌情扣减10%，即判决张以福支付1429×90%=1286.10元较为合理，本院予以确认。根据一、二审审理查明的事实来看，张以福接收涉案小区房屋的时间为2015年6月30日，与康泰物业公司签订《前期物业服务合同》和《临时管理规约》的时间为2015年9月2日，2016年9月3日之前的物业服务费用，张以福已向康泰物业公司交清，这足以证明张以福已实际接受了康泰物业公司提供的物业服务，并实际履行了上述《前期物业服务合同》约定的义务，张以福在二审中称其未与康泰物业公司签订过上述《前期物业服务合同》的抗辩主张明显与客观事实不相符。根据合同相对性原则，张以福依法应向康泰物业公司交纳所欠的物业服务费。张以福以毕节创美房地产开发管理有限公司与康泰物业公司于2015年1月1日签订的《前期物业服务合同》约定其应免交前两年物业费为由不应交纳涉案物业费的上诉主张不能成立，本院不予支持。张以福认为一审判决认定双方签订的《前期物业服务合同》、《临时管理规约》合法有效错误；被上诉人重复收取了不合理费用；被上诉人的行为已构成严重违约，一审判决只扣减10%的物业费错误；被上诉人未对小区进行物业承接查验，违反了相关条例，侵犯了上诉人及其他小区业主的知情权和选择权；一审判决故意避开对本案判决有重大影响的证据的上诉理由也均无事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人张以福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张以福负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  刘光全二〇一八年十二月十八日书记员  谢贤聪