贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0525民初2630号 原告：贵州鑫盛源能源投资有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区龙塘街1号。统一社会信用代码×××89Ｊ。 法定代表人：安文豪，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘世强，贵州世强律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：谭云，贵州世强律师事务所律师。 被告：纳雍县宏腾煤业有限责任公司，住所地贵州省纳雍县勺窝镇法地村。统一社会信用代码×××9ＸＤ。 法定代表人：江发春，该公司负责人。 被告：纳雍县鸿腾煤业投资有限责任公司，住所地贵州省纳雍县鬃岭镇鬃岭街上。统一社会信用代码×××917。 法定代表人：翁其伟，该公司总经理。 被告：纳雍县鸿腾投资有限责任公司纳雍县勺窝乡雍汪兴腾煤矿一号井，住所地贵州省纳雍县勺窝镇法地村。统一社会信用代码×××Ｌ2Ｅ。 法定代表人：吴李场，该分公司总经理。 上述第二被告及第三被告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：郑强，贵州千载律师事务所律师。 原告贵州鑫盛源能源投资有限公司（以下至判决主文前简称为“鑫盛源公司”）与被告纳雍雍汪兴腾煤矿不当得利纠纷一案，本院于2012年10月31日以借款合同为案由立案，于2013年11月15日作出（2012）黔纳民初字第891号民事判决，原告鑫盛源公司不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉，该院于2014年8月5日作出（2014）黔毕中民终字第732号民事判决。此后，纳雍县宏腾煤业有限责任公司（以下至判决主文前简称为“宏腾公司”）不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审。2016年9月8日，该院作出（2016）黔民再23号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民终字第732号民事判决及贵州省纳雍县人民法院（2012）黔纳民初字第891号民事判决；二、本案发回贵州省纳雍县人民法院重审。同年10月14日，贵州省高级人民法院将该案退回本院档案室。本院于2017年10月20日重新立案审理。诉讼过程中，因通过直接送达、留置送达、邮寄送达等方式未能向宏腾公司送达相关诉讼材料，本院于2018年1月20日对宏腾公司进行公告送达，同年4月20日公告期限届满。鉴于案件复杂，2018年7月20日，经本院院长批准，本案延长审理期限。期间，原告于2018年10月31日申请将被告纳雍雍汪兴腾煤矿变更为被告宏腾公司、纳雍县鸿腾煤业投资有限责任公司（以下至判决主文前简称为“鸿腾煤业”）、纳雍县鸿腾煤业投资有限责任公司纳雍县勺窝乡雍汪兴腾煤矿一号井（以下至判决主文前简称为“鸿腾煤业一号井”），本院予以准许，并于同年11月16日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鑫盛源公司的委托诉讼代理人刘世强、谭云，鸿腾煤业及鸿腾煤业一号井的共同委托诉讼代理人郑强到庭参加了诉讼。被告宏腾公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫盛源公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告返还原告本金500万元，并支付占有该款期间的利息333125元，直至本清息止；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求的被告明确为被告宏腾公司、鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井。事实和理由：2011年9月左右，原告鑫盛源公司与纳雍雍汪兴腾煤矿开始商谈转让纳雍雍汪兴腾煤矿一号井。该矿要求原告先帮助其解决资金缺乏的困难，然后再谈转让煤矿的相关事宜，为了有利于转让顺利进行，原告分别于2011年9月26日，通过工商银行账号为24×××28的账户向纳雍雍汪兴腾煤矿的账号24×××71转入400万元，于2011年10月10日以同样的方式向纳雍雍汪兴腾煤矿转入100万元。转账后，双方仍继续商谈纳雍雍汪兴腾煤矿一号井转让的相关事宜，由于双方意见分歧较大，未能达成一致意见，同时也没有签订任何与转让相关的协议。后原告要求纳雍雍汪兴腾煤矿返还为其解决资金困难的500万元时，其置之不理。纳雍雍汪兴腾煤矿无理强占原告的合法财产不予返还，严重侵害了原告的合法权益。另，我公司提起诉讼时，合伙企业纳雍雍汪兴腾煤矿已经在2011年7月变更为被告宏腾公司，性质从合伙企业变更为有限责任公司，而被告宏腾公司一直隐瞒该事实，以纳雍雍汪兴腾煤矿的名义与我公司开展民事活动及诉讼活动，并收取我公司500万元，被告方的行为构成不当得利，应承担共同返还上述款项的责任。因鸿腾煤业一号井原系合伙企业纳雍雍汪兴腾煤矿的合伙资产，在2011年7月转入宏腾公司后，于2014年3月31日被隐名合伙人翁其伟转入其设立的鸿腾煤业公司，并登记为鸿腾煤业一号井，纳雍雍汪兴腾煤矿变更后，应当对其债务进行清结，故鸿腾煤业及鸿腾煤业一号井应当对上述债务承担连带返还责任。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井辩称，首先，鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井与原告之间不存在任何权利义务关系，我方不是本案适格的被告主体。一是宏腾公司是由成立于2006年6月12日的合伙企业纳雍雍汪兴腾煤矿于2011年7月5日改制为有限责任公司而来，该煤矿名下有一号井、二号井、三号井三个采矿许可证，鸿腾煤业于2014年5月与宏腾公司达成一号井采矿权转让协议，宏腾公司将其一号井采矿权转让给鸿腾煤业，鸿腾煤业于2016年3月设立了鸿腾煤业一号井，作为鸿腾煤业的分公司；二是鸿腾煤业仅是购买宏腾公司的采矿权，属于另一法律关系调整范围，鸿腾煤业并未兼并宏腾公司，宏腾公司的主体至今仍然存续，我方与原告无任何法律关系，在本案中不承担责任；三是原告转账500万元至纳雍雍汪兴腾煤矿账户的性质是支付案外人翁其伟、江发春的采矿权转让定金。原告与案外人江发春、翁其伟转让宏腾公司的财产份额，宏腾公司并未参与该转让协议、纳雍雍汪兴腾煤矿也没有参加，转让一号井采矿权的合同相对人是案外人江发春、翁其伟，原告要求需对公账户，二人委托纳雍雍汪兴腾煤矿的账户代收该款，本案的适格被告应是案外人江发春、翁其伟，与我方及宏腾公司无关。 其次，原告支付至纳雍县雍汪兴腾煤矿账户上的500万元，属于代案外人江发春、翁其伟收取的定金，在原告未按照转让协议书约定履行义务后，依照定金罚则，该定金江发春、翁其伟依法不应退还，原告与翁其伟、江发春签订的《协议书》已成立并生效，但由于原告拒不提供该《协议书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依法应当由原告承担相关不利的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求无任何事实及法律依据，依法应予以驳回。 被告宏腾公司未作答辩。 当事人围绕诉辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，即对张爱华、李明的调查笔录及本院依职权从贵州省工商行政管理局调取的纳雍雍汪兴腾煤矿、宏腾公司、鸿腾煤业一号井的工商登记资料，本院确认其证明效力，作为认定案件事实的依据。对有争议的证据，作如下认定： 原告提供了以下证据： 1、中国工商银行业务委托书回执单、中国工商银行特种转账凭证，用以证明原告在2011年9月26日及10月10日通过银行账户向纳雍雍汪兴腾煤矿转入500万元的事实。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井质证认为真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，不能证明500万元是何种款项，该证据同时也证明张爱华是原告单位的副总经理，原告在此次庭审中未明确该款的性质，相反能够证明该款系支付给翁其伟、江发春的定金，与我方无关联性。 经审查，本院对原告向纳雍雍汪兴腾煤矿转款500万元的事实予以认定。 2、律师函、国内特快专递邮件详情单、贵州省地方税务局通用机打发票，用以证明2012年9月12日，我公司委托律师向纳雍雍汪兴腾煤矿发送律师函，该矿没有占有500万元的法律依据，我公司要求其返还，其置之不理。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井质证认为真实性无异议，李明是否收到律师函不清楚，原告的证明目的是返还款项，与本案无关，也不能证明该500万元的性质。 经审查，对原告委托世强律师事务所向李明、纳雍雍汪兴腾煤矿发出律师函，要求纳雍雍汪兴腾煤矿派人与其商谈500万元往来款返还事宜的事实，本院予以认定，但纳雍雍汪兴腾煤矿是否具有占有涉案款项的合法依据，需其他证据证明。 3、鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井、宏腾公司的工商登记资料及《关于“纳雍雍汪兴腾煤矿”更名成“宏腾公司”有关问题的情况说明》，用以证明纳雍雍汪兴腾煤矿在2010年7月5日前系合伙企业，2011年7月19日后变更为宏腾公司，2014年5月宏腾公司一号井变更为鸿腾煤业一号井，纳雍雍汪兴腾煤矿在2011年7月19日已经注销。同时也证明宏腾公司、鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井对原告存在欺诈的事实，隐瞒了纳雍雍汪兴腾煤矿在与原告商讨相关事宜前已经不存在、注销及变更的事实。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井质证认为《关于“纳雍雍汪兴腾煤矿”更名成“宏腾公司”有关问题的情况说明》是宏腾公司向贵州省高级人民法院出具，不是高院调取，宏腾公司认为鸿腾煤业购买了一号井采矿权是设立的分公司表述不准确，因为纳雍雍汪兴腾煤矿一号井采矿权证与鸿腾煤业一号井采矿权证是贵州省能源局颁发的不同采矿许可证。 经审查，对该组证据的“三性”特征，本院予以采信，但对原告欲证明三被告对其进行欺诈，需其提供其他相应证据佐证，仅从该组证据所显示的内容，不能达到其证明目的。 4、《采矿权转让合同》（合同编号：兼煤〔2014〕224号），用以证明：（1）合同的签订主体纳雍雍汪兴腾煤矿是转让人、甲方，受让方鸿腾煤业，转让的标的物为纳雍雍汪兴腾煤矿的一号井，转让的标的额3000万元；（2）2014年3月28日，纳雍雍汪兴腾煤矿的公章在注销后仍在使用，且是发生在原告起诉两年后；（3）鸿腾煤业的法定代表人为翁其伟，其也是宏腾公司一号井的投资人，该采矿权转让系其自己和自己之间产生的交易，综上，鸿腾煤业和宏腾公司损害了原告的合法权益，应当共同承担返还责任。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井质证认为采矿权转让合同真实性无异议，对证明目的有异议，转让人还是纳雍雍汪兴腾煤矿、江发春，系因根据法律规定采矿权许可证应当在2011年纳雍雍汪兴腾煤矿注销后将所有的证件变更为宏腾公司，至于宏腾公司没有变更的原因不清楚，但是没有变更采矿权，不属于宏腾公司，违反的是管理性规定，并没有违反效力性规定，因为宏腾公司的一号井采矿权是纳雍雍汪兴腾煤矿，所以宏腾公司在转让一号井给鸿腾煤业时，因为合同相对性，其还得以纳雍雍汪兴腾煤矿的名义转让，在转让的时候提供了营业执照和其他证明，国土资源厅认为转让不违反法律规定，所以批准转让。宏腾公司中翁其伟是股东，这是双方都认可的事实，宏腾公司在转让采矿权时，宏腾公司所有股东都予以确认，不是翁其伟个人转让,只要鸿腾煤业和宏腾公司转让时没有违反法律规定，该转让是有效的。采矿权转让明确约定是只购买一号井的采矿权。 经审查，对该组证据的“三性”予以采信，至于是否存在损害原告利益，仅凭该组证据的证明内容不足以认定，同时，该采矿权交易行为是否有效不属于本案审理范畴。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井提供了以下证据： 张爱华名片及其邮箱号码，用以证明张爱华的身份是原告鑫盛源公司副总经理。 原告质证认为该证据与本案无关联性。 经审查，结合本院对张爱华的调查笔录，本院确认该组证据的证明效力。 专项法律服务合同，用以证明纳雍雍汪兴腾煤矿一号井实际投资人翁其伟委托中超律师事务所彭某1均为其与原告就该井采矿权转让相关事宜的法律事务代理人。 原告质证认为该证据与本案无关联性。 经审查，结合本案其他证据，该组证据具有真实性，予以采信。 彭某1均与张爱华往来邮件的目录及内容，用以证明从2011年8月3日至9月16日，双方就一号井转让的相关事宜进行了约定。 原告质证认为该证据不代表往来电子商务，没有形成真正的协议，只能说明彭某1均与张爱华在QQ这一空间上交流煤矿采矿权转让事宜，说明双方未达成协议，与一个没有公司授权的人闲谈了一些没有达成协议的事，与本案无关联性，且证据来源不合法。 经审查，结合本院对张爱华的调查笔录，能够证明原告有与彭某1均商谈转让雍汪兴腾煤矿一号井采矿权转让的事实。 收据、记账凭证、现金日记账、其它应支付款明细账，用以证明纳雍雍汪兴腾煤矿于2011年9月26日、10月10日分别收取原告支付一号井全部出资份额转让定金400万元及100万元，共计500万元，该款项在2011年财务账中注账情况。 原告质证认为该组证据系被告单方面制造，且没有双方签定的合同佐证，不能作为认定款项为定金的依据。 经审查，该证据能够证明纳雍雍汪兴腾煤矿收到原告支付款项500万元的事实，但由于该组证据系纳雍雍汪兴腾煤矿单方制作，不能充分证明该500万元是否属于定金性质。 5、律师函、国内特快专递邮件详情单及回执，用以证明彭某1均受翁其伟、江发春委托，于2011年12月9日分别向原告及其法定代表人付昭成发律师函，告知原告逾期未按协议支付煤矿转让款，该500万元定金不予退还。 原告质证认为真实性无异议，关联性、合法性有异议，原告至今未与翁其伟、江发春签过协议书，四川中超律师事务所与原告没有关联性，被告需提交协议书予以佐证。 经审查，结合被告提供的第2、3组证据，本院对该组证据的证明效力予以认定，但该律师函对涉案500万元定性为定金尚需其他证据佐证。 6、合伙人会议决议、声明、告知书、证明、授权委托书，用以证明被告所有合伙人放弃优先购买一号井的权利的事实。 原告质证认为该组证据与本案无关联性，不能证明纳雍雍汪兴腾煤矿一号井是转让给原告。 经审查，该组证据符合证据的“三性”特征，本院确认其证明效力。 7、录音光盘、录音说明、录音内容记录，用以证明：（1）原告与纳雍雍汪兴腾煤矿合伙人翁其伟、江发春之间签订了一号井采矿权转让协议书，约定翁其伟、江发春将其在一号井的全部出资份额转让给原告，原告法定代表人付昭成以公司公章在贵阳为由，将协议原件全部带走，但协议原件至今未返还给被告合伙人翁其伟、江发春。协议文本在原告处，原告应承担提交协议书原件的举证责任；（2）原告与翁其伟、江发春签订协议后，分两次转账500万元到被告账户上作定金，原告诉请的事实与客观事实不符；（3）原告支付500万元定金后，未按协议约定继续履行协议，原告违反协议约定，其支付的定金不予退还。 原告质证认为，对该组证据的真实性、合法性有异议，因为光盘是复制件，且有删剪痕迹，录音内容与录音记录文字不匹配。该录音没有说明出让方是翁其伟和江发春，更没有谈到转让标的是变更后的宏腾公司的财产，这是有人对录音进行篡改，人为加入了翁其伟、江发春和原告及付昭成已经签订协议的内容，不难看出当时作为证人的彭某1均多次提到这500万元系定金，但是这是彭某1均个人的意见，他是带有诱导性的提问，在付昭成的回答中都没有说有定金的问题，在所有的证据里面没有谈到这500万元是定金，且付昭成自始至终没有谈到合同，合同他没有，在后面有明确的表达，在录音记录的第七页里面谈到了这是公司行为，企业行为，在第八页付昭成明确提出你这没有用，这是没有签字和盖章的，你需要多少份我都可以提供，第三页也有，需要送达贵阳盖章是事实，但是并没有盖章确认。 经审查，本院认为，关于录音的来源，结合本案其他证据及原告时任法定代表人付昭成在本院原审审理本案时对该录音的质证意见，该录音是2011年11月29日彭某2、翁其伟及其委托人彭某1均三人到原告驻贵阳市凯宾斯基大酒店26楼5-6原告公司办公室与原告法定代表人付昭成协商纳雍雍汪兴腾煤矿一号井转让协议的问题，由彭某1均用录音笔私自录制的谈话内容，该录音虽未经付昭成允许，但鉴于该录音的内容是对双方转让纳雍雍汪兴腾煤矿一号井的协议问题进行协商，不涉及参与谈话个人及他人隐私，未损害谈话双方及第三人的合法权益，对其内容的真实性应予以认定，作为审理本案的参考证据。 8、鸿腾煤业营业执照和鸿腾煤业一号井的营业执照、宏腾公司企业信用信息公示报告、纳雍雍汪兴腾煤矿营业执照、贵州省工商局档案调取材料35页、采矿权转让合同、情况说明，用以证明：（1）纳雍雍汪兴腾煤矿成立的时间是2006年6月20日，在2011年7月5日变更登记为宏腾公司并且宏腾公司现在是存续状态；（2）鸿腾煤业成立的时间2013年8月27日，鸿腾煤业一号井成立的时间是2016年3月；（3）鸿腾煤业购买宏腾公司采矿权的时间是2014年3月28日。 原告质证认为，对于该组证据中的第1-5份证据三性无异议；对该组证据中的第6份证据采矿权转让合同以我方出示该证据的证明目的为准，被告出示该证据不能达到其合法转让的事实；对第7份证据情况说明，结合工商登记材料，以登记的材料来予以认定。 经审查，结合原告的质证意见，该组证据符合证据的“三性”特征，本院予以认定该组证据的证明效力。 9、协议书、邮件记录，用以证明：（1）出让方是江发春和翁其伟，二人是宏腾公司一号井的实际投资人，受让方是原告；（2）转让总价1.5亿，定金500万元，由原告与案外人江发春和翁其伟协商将这500万元转到纳雍雍汪兴腾煤矿工行的账户。需要说明的是，这个账户不是纳雍雍汪兴腾煤矿的名称，纳雍雍汪兴腾煤矿注销前的主体名称是纳雍雍汪兴腾煤矿，而收款账户是纳雍县雍汪兴腾煤矿，该账户是江发春、翁其伟个人开的账户，二者不是同一主体，即使原告以借款或者是其他理由，其起诉的对象都应是纳雍县雍汪兴腾煤矿。 原告质证认为，对协议书三性不予认可，该证据所谓甲方是谁不清楚，只有乙方写了原告的名字，两份协议书与原纳雍县人民法院阳长法庭空白协议书不一致，总共出现了3种模板，在协议书中有江发春、翁其伟的签字，在原来的庭审中不存在也从来没有质证，可以从以前的庭审笔录中看出。这是填充式的空白合同，没有所谓江发春、翁其伟作为甲方的合同，这些所谓的合同均是被告伪造，因为没有双方的盖章和签字，我方不予认可。关于银行账号问题，在原审中，纳雍雍汪兴腾煤矿提供的空白协议中是没有的，所以该证据不能证明原告与江发春、翁其伟达成了合意，纳雍雍汪兴腾煤矿是代江发春、翁其伟代收这500万元没有依据和条款来说明，是对方当事人的任意解释。 经审查，该组证据中的两份协议相互矛盾，且系空白文本，故本院对其证明效力不予认定。 被告申请了以下证人出庭作证： 证人彭某1均出庭作证证言：我此次出庭作证证言与原审中的证言一致，补充一点，庭审中提供的邮件往来、委托等全部是我亲自参与的。给原告发律师函的时候，我们是从10月10日开始起算，但是协议书是9月23日签订，最后一笔定金到账协议生效，400万元是合同签订后支付。 证人彭某1均在本院原审第一次开庭审理中出庭作证证言：我受翁其伟和江发春委托，参与翁其伟及江发春转让纳雍雍汪兴腾煤矿一号井出资份额，参与同原告方谈判，与张爱华沟通，然后2011年9月23日到原告的办公室，翁其伟与原告的法定代表人付昭成签订协议，协议约定煤矿采矿权转让款为人民币1.5亿元，原告向翁其伟、江发春支付定金500万元，约定在签订协议后30日内支付5000万元（包含定金），原告未在期限内支付，给15日宽限期，超过宽限期不支付，有权终止协议，不予退还定金500万元。支付方式为转账，只有对公账户才能转账，翁其伟就提供了纳雍雍汪兴腾煤矿的账户收账，该账户只是收账，不是合同的相对人。协议上付昭成签了字盖了私章。当时原告方说他们的账上只有400多万，就安排会计去转款，到9月26日才付的款。签完协议后，付昭成要求将协议带到贵阳盖公章后再返给翁其伟、江发春，翁其伟还给原告方打了收条，说收到定金，付昭成将协议带到贵阳后未返给翁其伟、江发春。到了约定期限，原告没有付5000万元，我、翁其伟、彭某2于2011年11月29日来到贵阳付昭成办公室，与付昭成谈到了签协议的过程、内容条款、约定的定金，付昭成是认可的，我们还做了录音。双方签订的是协议书，甲方是原告，乙方是翁其伟、江发春，纳雍雍汪兴腾煤矿是否盖章不清楚，翁其伟打的条子没有盖原纳雍雍汪兴腾煤矿的单位公章。 证人彭某1均在本院原审第二次开庭审理中出庭作证证言：2011年9月23日前，我与张爱华邮件往来，基本确认协议条款，我们于2011年9月23日到原告公司签订协议，翁其伟在协议上签字盖章，付昭成签字捺印并称公司印章在贵阳，要把协议带回贵阳盖章，但为了表示其诚意，用公司账户转给翁其伟指定的账户400万元定金，后又转了100万元定金。但由于没有在协议的期限内转款，所以我们于2011年11月29日到贵阳原告办公室进行协商并录制了谈话内容。 原告质证认为，证人彭某1均曾是本案代理人，与被告有利害关系，其证言没有相关证据佐证，不能作为证据采信。同时，2011年9月23日，原告并未向江发春支付500万元，那天我公司没有支付一分钱，作为一个律师来说，不可能没有看过协议，就发律师函，该律师函说明证人所站的立场。2011年7月5日，纳雍雍汪兴腾煤矿合伙企业已经变更为股份制公司，纳雍雍汪兴腾煤矿一号井没有主体资格，纳雍雍汪兴腾煤矿已经更名为宏腾公司。该证人证言不能作为本案的定案依据。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井质证认为证人证言真实，不能因证人曾受翁其伟、江发春委托就认定与被告有利害关系。 证人翁其伟出庭作证证言：我此次出庭作证证言与原审中的证言一致。2011年7月，纳雍雍汪兴腾煤矿变更为宏腾公司后，我不是宏腾公司的股东，其他没有新的补充。 证人翁其伟在本院原审第一次开庭审理中出庭作证证言：2011年7月中旬，经小项介绍，带我们去六盘水找付总、张总，去了两三次，起草了合同，9月20几号写完合同，那天说好了写合同，写完合同，彭律师写的条子，我签的字，还盖了矿上的行政章，条子写的是400万，后来又写的100万，后面两张条子一起给张总。合同签了字，我们还按了手印、骑缝，他们把合同带到了贵阳，当时委托我的人不知道是李明，还是江发春，我们矿上的法人是轮流的，9月23日的收据是交给张总，还有一个女的。在协议中及收条上都有定金的约定，当时协议矿上和个人的名义都有，落款是纳雍雍汪兴腾煤矿，合同上也盖了纳雍雍汪兴腾煤矿的公章，杨会计打条子是我把财务公章的收据换回了行政公章的便条。后到贵阳找付总，其称一个股东贷款没有贷出来，这个事情就摆在这里，还搞了录音。转让一号井的金额是1.5亿，第一次付款5000万元。 证人翁其伟在本院原审第二次开庭审理中出庭陈述称：协议签订后我们矿上无法开展工作，就于2011年11月29日到贵阳付昭成办公室问其是否要干，当时是签合同还是协议，时间长了记不清楚，原告向我们矿上汇了500万元，收据我们专门给原告送去了，送给谁记不清楚。 原告质证认为，翁其伟与本案审理结果有直接利害关系，其证言不能作本案定案依据。其证人证言也仅仅只能作为他个人的陈述。对于翁其伟的陈述，参与一号井的商业谈判我们认可的，本案的其他相关事实，不能作为本案的证人证言进行使用，翁其伟不能处置宏腾公司资产，他的委托是违法的，他也没有权利进行委托。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井质证认为，被告收取的500万元是代翁其伟、江发春收取的，证人虽然是被告的股东，但也是整个事件的参与者，其证人证言应予采纳。 证人彭某2出庭作证证言：与原审证言一致，没有新的补充。 证人彭某2在本院原审第一次开庭审理时未出庭作证，在第二次开庭审理中出庭作证证言：2011年9月23日前，付昭成打电话让我过来签协议，协议上甲方付昭成签字，我们是翁其伟签字，也盖了公章，但甲方没有在协议上盖章。签订协议后，他们也打了500万元。由于第二期付款未到，我、彭某1均、翁其伟于2011年11月29日到了贵阳付昭成的办公室，为此产生了录音，我用手机录制，彭某1均用录音笔录制。 原告质证认为，彭某2系纳雍雍汪兴腾煤矿股东，与该矿有利害关系，其证言不能作定案依据，且纳雍雍汪兴腾煤矿已不存在，一号井资产属于宏腾公司，证人根本连合同是什么样子都没有见过。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井质证认为，证人的证言真实、客观，证人是协议签订的在场人，能够证明签订协议的相对人是江发春和翁其伟，所说的时间与这几个证人互相吻合，应予采信。 经审查，被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井申请的证人彭某1均、翁其伟、彭某2出庭作证的证言，三名证人虽与涉案标的有利害关系，但三人均是涉案事实的亲历者，能够作为证人出庭就其亲历的事实作证。但是，三名证人的证言相互矛盾，如证人彭某1均与证人翁其伟对签订协议的甲方、乙方的罗列主体是谁的证言存在矛盾，同时，彭某1均称协议书上翁其伟签字，未盖公章，但翁其伟、彭某2均称盖了公章。三名证人之间的证言不能相互印证，且与被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井提供的证据《协议书》也存在矛盾之处，即三证人称涉案500万元系签订协议之后支付的保证金，但二被告提供的载明甲方为翁其伟、江发春的《协议书》条款载明涉案500万元应为协议签订前原告支付的涉案500万元，故对三名证人的证言，本院不予采信。 根据审查认定的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2006年6月12日，纳雍雍汪兴腾煤矿由个人独资企业变更为合伙企业，注册资本由50万元增加到300万元，合伙人为江发春、李明、王云川，三人出资份额各100万元。2011年5月6日，纳雍雍汪兴腾煤矿法定代表人由江发春变更为李明。同年7月1日，纳雍雍汪兴腾煤矿进行了注销并作了清算。2011年7月4日，纳雍雍汪兴腾煤矿由合伙企业变更为有限责任公司。同年7月5日，纳雍雍汪兴腾煤矿的企业名称变更为宏腾公司，注册资本从300万元变更为5000万元，股东为李明、江发春、王云川。 2011年7月16日，翁其伟、江发春与彭某1均签订《专项法律服务合同》，翁其伟、江发春就转让纳雍雍汪兴腾煤矿一号井出资份额给原告的相关事宜委托四川中超律师事务所为其提供法律服务。2011年8月，原告与彭某1均开始商谈有关转让纳雍雍汪兴腾煤矿一号井的相关事宜。 2011年9月17日，纳雍雍汪兴腾煤矿出具《证明》，证明其名下有纳雍县雍汪兴腾煤矿一号井、二号井、三号井，翁其伟、江发春各持有纳雍县雍汪兴腾煤矿一号井的份额分别为69%和31%，合伙人王云川对三号井出资，出资比例为100%，王云川已将三号井全部出资份额转让给翁其伟，翁其伟是三号井的实际出资人，占有三号井100%的出资份额。当日，纳雍雍汪兴腾煤矿合伙人李明、江发春、翁其伟就江发春、翁其伟转让二人所有的纳雍县雍汪兴腾煤矿一号井全部出资份额给原告形成《合伙人决议》，各合伙人分别发表了《声明》，一致同意江发春、翁其伟转让纳雍县雍汪兴腾煤矿一号井全部出资份额给原告，并放弃优先购买权。同时，江发春向翁其伟出具《授权委托书》，委托翁其伟全权代表其对外转让其拥有的一号井全部财产份额。 2011年9月26日，原告通过中国工商银行股份有限公司六盘水分行向户名为“纳雍县雍汪兴腾煤矿”的账户转账400万元；同年9月30日，纳雍雍汪兴腾煤矿记账凭证以一号井股权出让定金记账。2011年10月10日，原告通过中国工商银行股份有限公司六盘水分行向同一账户转账100万元；同年10月31日纳雍雍汪兴腾煤矿记账凭证以一号井股权出让定金记账。 2011年11月29日，原、被告之间就纳雍雍汪兴腾煤矿一号井的转让事宜发生争议。2011年12月9日，四川中超律师事务所受翁其伟、江发春委托，通过国内特快专递邮件分别向原告及付昭成发出律师函，律师函主要内容为“由于贵公司违反《协议》约定，为此，受江发春、翁其伟委托，向贵司致函如下：一、贵司向江发春、翁其伟支付的定金500万不予退还；二、江发春、翁其伟决定终止与贵司签订的《协议书》”，原告收到函后，未作回复。2012年9月14日，鑫盛源公司、贵州世强律师事务所通过国内特快专递邮件分别向纳雍雍汪兴腾煤矿及李明发出律师函，要求纳雍雍汪兴腾煤矿派人与原告商谈500万元往来款归还事宜。 另查明，银行户名为“纳雍县雍汪兴腾煤矿”、账号为24×××71的账户为纳雍雍汪兴腾煤矿管理使用，该煤矿改制为宏腾公司后，该账户为宏腾公司管理使用。2016年5月11日，宏腾公司股东由李明、江发春、王云川变更为吴松、江发春、王云川。 本院认为，原告鑫盛源公司通过中国工商银行股份有限公司六盘水分行向户名为“纳雍县雍汪兴腾煤矿”的账户两次转账共500万元，在本案中坚持以鸿腾煤业及鸿腾煤业一号井、宏腾公司构成不当得利，要求返还。被告鸿腾煤业及鸿腾煤业一号井则以该500万元属于转让纳雍县雍汪兴腾煤矿一号井（以下简称为“一号井”）股权给原告，由案外人江发春、翁其伟收取的定金，不予返还。本案双方当事人争议的焦点是：宏腾公司收取原告500万元是否构成不当得利。所谓不当得利，是指没有法律上的根据，有损于他人而自己获得利益的法律事实。不当得利的构成须满足以下要件：一是须一方受益；二是须一方受损；三是须一方受益与他方受损存在因果关系；四是须受益无法律上的原因。转款的事实和原因决定本案的定性。原告称其向纳雍雍汪兴腾煤矿管理的账户转款500万元，是为了与纳雍雍汪兴腾煤矿商谈转让该矿一号井，商谈过程中为帮助解决该矿的资金困难而给予的资金帮助。既然是资金帮助，则不构成不当得利的表现形式，只可能是借贷或者赠与的性质，原告称既不属于借款，也不属于赠与，其主张与陈述相矛盾，本案的争议从法律关系上不能定性为不当得利。 鑫盛源公司是否有购买一号井股权的意向和是否已签订采矿权转让协议，是被告应否返还原告500万元的要件事实，即被告宏腾公司获得原告的500万元是否具有法律上的原因。从一号井投资人翁其伟、江发春委托四川中超律师事务所律师彭某1均与鑫盛源公司副经理张爱华通过邮件方式商谈转让一号井及参加翁其伟与鑫盛源公司总经理付昭成座谈的情况，应认定鑫盛源公司有购买一号井股权的意向。关于本案中录音证据是否能作为认定商谈转让采矿权双方已签订转让协议事实的证据的问题，录音属于视听资料，属于证据种类之一，法律规定对视听资料应当辨别真伪并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。对以严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的证据，而法律并没有规定私自录音一律不得作为证据使用。依据上述法理，被告提供的录音证据，虽然未经录音当事人付昭成同意，但不涉及原告商业秘密及付昭成的个人隐私，不损害他人合法权益，不违反法律禁止性规定，不违背公序良俗，加之对其真伪，是否作过剪辑等，原告、特别是其原法定代表人付昭成未明确表示或者要求鉴定，因此应认定该录音的真实性，作为本案定案的参考证据。录音中，付昭成谈到“合同签了是客观事实，虽然没有返给你们，但是我们做了的东西我要认账”等内容，可认定原告持有被告签字的合同。付昭成是否已在合同文本上签字，则应由原告提交该合同文本，付昭成作为原告的法定代表人，如果其未在合同文本上签字，则合同不成立；如果付昭成在合同文本上已签字，合同成立。原告不提供该合同文本，对其主张应承担举证不能的法律后果。 被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井主张原告支付的500万元属于江发春、翁其伟收取二人转让纳雍雍汪兴腾煤矿一号井采矿权财产份额的定金，向原告出具了收据，是否为定金，涉及合同条款约定，依赖合同来证明，而根据被告提供的录音证据所证明的内容，提供双方达成合意的合同文本的举证责任分配给原告，客观事实是原告未提供该证据，其主张返还不当得利，无事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，被告鸿腾煤业公司、鸿腾煤业一号井虽不能提供直接证据证明其主张，但提供的间接证据能够证明翁其伟向原告时任法定代表人付昭成提供了其签字的合同文本，从而可以认定原告向被告宏腾公司使用的账户转款500万元之前，原告与被告宏腾公司之间关于雍汪兴腾一号井采矿权转让事宜已达成合意，有关人员在转让合同上签字的事实。 综上所述，被告宏腾公司占有涉案500万元是因与原告存在采矿权转让合同而取得，具有法律上的原因，不符合不当得利的构成要件，不能认定为不当得利。据此，原告与被告宏腾公司之间的纠纷应为采矿权转让合同纠纷。经本院向原告释明，其坚持以不当得利请求三被告向其返还涉案500万元及其利息的主张，与事实不符，本院不予支持。 从原告提供的二被告的工商登记信息，鸿腾煤业一号井是被告鸿腾煤业受让纳雍县雍汪兴腾煤矿一号井采矿权后设立的分公司，原告没有提供充分证据证明被告鸿腾煤业兼并重组了宏腾公司。加之，原告认为涉案500万元为不当得利的主张未被采纳，故原告请求被告鸿腾煤业、鸿腾煤业一号井与被告宏腾公司共同承担返还责任无事实及法律依据，本院不予支持。 需要说明，贵州省高级人民法院（2016）黔民再23号民事裁定认为，应追加纳雍雍汪兴腾煤矿一号井的实际投资人为本案的被告参加诉讼。本案在审理过程中，经向原告释明，其放弃追加。同时，在原告坚持以不当得利为由主张权利的情况下，纳雍雍汪兴腾煤矿由合伙企业变更为有限责任公司宏腾公司后，纳雍雍汪兴腾煤矿一号井的实际投资人或纳雍雍汪兴腾煤矿对一号井采矿权转让行为是否有效的问题，不是本案的审理范围。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下： 驳回原告贵州鑫盛源能源投资有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币49132元，由原告贵州鑫盛源能源投资有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  李 云 审 判 员  陈 弦 人民陪审员  罗朝林 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  刘丰元