山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0792民初344号原告：山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地：潍坊高新技术产业开发区惠贤路2751号。法定代表人：于奎明，董事长。委托诉讼代理人：武继田，山东杜根律师事务所律师。委托诉讼代理人：于清，山东杜根律师事务所律师。被告：潍坊金翼置业有限公司滨海分公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区海慧路与科创南街西南角。负责人：孙明堂，经理。被告：潍坊金翼置业有限公司，住所地：潍坊高新技术产业开发区北宫东街以南金马路以东金华苑C区第十套二层。法定代表人：孙明堂，总经理。二被告共同委托诉讼代理人：岳诏，山东潍州律师事务所律师。原告山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力热泵公司）与被告潍坊金翼置业有限公司滨海分公司（以下简称金翼置业滨海分公司）、潍坊金翼置业有限公司（以下简称金翼置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏力热泵公司委托诉讼代理人武继田、于清，被告金翼置业滨海分公司、金翼置业公司共同委托诉讼代理人岳诏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏力热泵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告设备款、安装款共计7485963元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告设备款、安装款共计7485963元及利息。事实与理由:2013年10月，原、被告双方签订了滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装合同，合同约定：原告承包被告金冀置业滨海分公司发包的潍坊技师学院（滨海）地源热泵系统的设备及安装。合同签订后，原告严格按照合同约定进行了设备供应及安装施工，但被告一直不按合同约定的付款节点及付款比例支付设备、工程款。即使如此，原告仍然严格按照合同的约定及时将工程量完成至总工程量的90%以上。截止到目前，被告已欠原告设备、工程款7485963元。被告每次付款节点均不能按时支付设备、工程款，构成违约。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告金翼置业滨海分公司、金翼置业公司均辩称，原告起诉被告支付工程款7485963元，于法无据，法院应驳回原告的诉讼请求。根据2013年10月被告与原告签订的《地热源泵系统设备采购及安装合同》，合同2.2条约定的开工时间及竣工日期为：合同生效，按甲方（被告）开工通知15天内开始进现场施工，1号学生宿舍、1-3号院系综合楼必须于2013年12月30日前完成室内风机盘管安装，且达到验收条件；其余各楼座必须于2014年6月1日前完成室内风机盘管安装，且达到验收条件；其他工序穿插进行，2014年8月1日前必须完成系统的试运行。被告未支付工程进度款事出有因，原告作为承包人应先行完成合同约定的工程建设进度依约向被告提交已完工工程量的报告，被告在计量、确认并由监理验收后支付相应的进度款项；如被告收到工程量报告不予验收或确认，原告依约享有停工或要求支付进度款的权利，但原告在施工过程中对已完工的工程量未通知被告工程师确认并经监理验收，原告应当依法催告被告并给予被告合理期限，在被告仍不履行的情况下，承包人才依法享有停止施工权、顺延工期权、索赔损失权、合同解除权在内的不安抗辩权。因此，原告在未进行合理催告的情形下，单方停工并退场，属于行使合同抗辩权不当，其行为致使余下的工程未能按期竣工，已经构成违约，应按照合同的约定承担违约责任。原告的行为不但导致被告未能从业主方结算工程款，而且因涉案工程无法使用给业主造成额外巨大经济损失，因此在本案工程未完工的情况下，被告不支付工程进度款系行使抗辩权而无需承担违约责任。因此，原告请求被告支付工程款无法律依据，依法应予驳回。2、涉案工程未完工，过错全在原告一方，原告不但无权要求给付工程款，而且还应当赔偿被告相关损失。潍坊市技师学院滨海分院涉案工程自2013年10月开工，至今未完工，依据双方《地源热泵系统设备采购及安装合同》9.2条的约定，乙方（原告）的违约责任：乙方不能按合同约定的交货期或货物验收不合格，应当承担违约责任，拖延一天罚款5000元。货物质量达不到规范要求的，甲方有权要求重新发货，其费用由乙方承担。因原告组织不利的原因，地源热泵系统安抚工程进展缓慢，2014年8月25日，原告出具书面保证书，承诺于2014年9月5日前组织好设备及施工人员，但因原告自己原因并未组织复工，造成涉案项目至今未竣工，已经给被告和业主方造成了重大损失和不良影响，对原告的违约行为及给被告造成的经济损失，被告将依法提起反诉。被告（反诉原告）金翼置业公司随后向本院提出反诉请求，但在本案诉讼过程中，又自愿撤回了反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的《滨海技师学院地源热泵系统设备采购及安装合同》的真实性无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交以下证据：证据1.工程量确认单22份，其中15份有被告项目负责人张国良予以签字确认，7份无被告相关人员签字，原告以该组证据证明其完成的部分施工项目：工程量确认单分三部分，第一部分的签订单为7份，证明在2013年原告已经完成地埋管的工程，确认单上已经写明地埋管钻孔600眼，打压合格，此时按照涉案合同条款第八条应当付至工程款15%即149万元，而此时被告未向原告支付工程款；第二部分的工程量确认单是10份，证明原告已经完成了风机盘管室内末端安装，此时被告应当向原告支付工程款的30%近300万元左右，该部分的工程量确认单均有被告工作人员张国良的签字确认；第三部分的工程量确认单证明原告已经完成了室外空调管网的安装，按照合同约定被告应当支付工程款的20%近180万元左右，但至今被告支付的款项尚不足15%；证据2.分包合同两份，证明签订涉案合同后，原告积极组织施工；证据3.山东省潍坊市昌潍公证处公证书一份（附光碟一张，即对涉案工程现场录像的光碟一张），证明该公证处对原告具体施工情况进行了现场公证；证据4.付款明细一宗，证明自2014年1月28日至今，被告共付款129万元左右，付款严重滞后；证据5.催款函2份及回复函1份，证明因被告付款不及时导致涉案工程延期、停工。经质证，被告对原告提交的证据1，认为张国良确实签过工程量确认单，但是张国良在工程量确认单上签字是基于涉案工程实际施工人员的要求，被告工作人员在工程量确认单上签字并提供给实际施工人，实际施工人持工程量确认单再向原告方索要劳务费，当时工程量确认单上所有的时间均不是被告工作人员填写，其中部分工程量确认单不是被告工作人员张国良签字，比如2014年12月28日、2014年12月10日、2014年11月18日、2014年11月10日、2014年11月11日、2014年10月25日的确认单非张国良签名，另有部分工程量确认单没有被告工作人员的签字，被告不予认可；假设原告提供的工程量确认单上张国良签字属实，也不能证明原告方施工的工程合格及达到验收标准，根据被告的工作流程，原告支取工程款除了被告工作人员张国良的签字外还需有监理公司的盖章确认，方可视为达到工程款付款条件；对证据2的真实性确认，系原告与案外人签订的；对证据3真实性不予认可，根据《公证法》第四章公证程序第二十五条的规定，原告提出公证必须向事实发生地的公证机构提出，事实发生地在潍坊市滨海区，昌潍公证处不属于滨海辖区，程序不合法；《公证法》第三十一条规定，有下列情形之一，公证机构不予办理：……申请公证的事项属于专业技术鉴定、评估事项的。原告办理的涉案工程证据不全，属于专业技术鉴定来确认施工的节点和现状，根据该规定，原告申请的公证无效；根据《公证程序规则》第二十五条、第十四条、第十九条及《办理保全公证的指导意见》第一条、第四条、第六条、第七条、第九条、第十条之规定，原告办理的公证属于无效公证；对证据4付款明细真实性有异议，应以被告方付款证据为准；对证据5中2013年催款函真实性不予认可，认为被告没有收到该函件，对2016年10月27日的催款函有异议，认为即使真实反而能够证明原告构成了违约，对2016年11月25日的回复函真实性无异议，但根据该回复函原告已经构成违约。原告对被告关于公证书的异议解释称，首先公证处的公证范围不限于工程所在地的公证处，根据《公证法》的相关规定，公证处的职业范围可以选择申请人住所地、行为的发生地等，因此申请人住所地的公证处可以对涉案工程进行公证；潍坊市昌潍公证处是市属公证处，涉案工程发生地也正是该公证处的地域管辖范围；原告申请该公证处作出的公证是对施工现场及肉眼能够看到的状况予以公证，至于被告提出不能证明具体工程量，原告同时向法庭申请对工程量及工程量造价予以司法鉴定。经释明，被告并未就工程确认单中张国良的签名的真实性申请鉴定。本院经审查认为，对原告提交的上述证据1工程量确认单，虽然被告对张国良签名确认的15份工程量确认单的证据来源、证明内容提出异议，但认可张国良为其工作人员且经本院释明未对张国良签名的真实性申请司法鉴定，亦未举证推翻该部分工程量确认单载明的工程量确认内容，而会签工程量确认单或者签证单是建设工程施工合同履行过程中通常做法，而且根据双方签订的合同第二条第三款的约定，安装过程中甲方（被告）对施工节点进行局部验收，因此对被告工作人员张国良签名确认的工程量确认单的真实性应予确认。对于其他无被告工作人员签名确认的工程量确认单，无法确认与本案的关联性，本院不予采信。同时，根据涉案合同第三条的约定，在供货过程中有发包方、承包方、监理单位确认供货数量，而涉案工程内容既包括设备的供应也包括安装施工，在张国良签名确认的工程量确认单中监理单位一栏既无监理单位的盖章也无监理工程师的签名，即使上述张国良签名确认的工程量属实，但无监理方的签名确认，因此对于原告主张的已完成工程量及相应的工程造价应以原告申请所作的司法鉴定意见为依据进行认定。对原告提交的证据2两份分包合同，被告非合同当事人，原告未举证与本案的关联性，本院不予认定。退一步讲，即使该两份合同属实，但原告并未举证是否已经履行，亦不能达到原告所主张的证明目的。对证据3公证书，经审查，该公证书系潍坊市昌潍公证处出具并由公证员签名且加盖了该公证处的公章，形式规范，对该公证书的真实性应予确认；经核实，潍坊市昌潍公证处系潍坊地区的公证机构，而涉案工程所在地的潍坊滨海经济技术开发区系潍坊市所辖的开发区，该公证处在内部机构设置上亦设置了滨海分部，因此原告申请的保全证据事项属于该公证处的公证范围；原告申请公证的事项为证据保全，保全的是涉案工程的现状（即对涉案工程现场录像过程进行的公证），而非专业的工程量或者工程造价鉴定，属于公证机构业务范围，被告未举证证明该公证行为存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，亦未举证推翻该公证书所附的录像光碟，故对该公证书的证据效力应予认定，但该公证过程是在被告方人员未在场的情形下进行的，公证形成的录像光碟亦是原告方委托的人员参与进行的现场录像，对录像的范围以及是否为原告实际施工，应结合其他证据予以全面认定。证据4付款情况明细系原告单方出具，被告提出异议，对付款情况应结合被告提交的相关证据予以认定。对证据5中2013年12月25日的催款函，被告提出异议，而原告未举证证明曾向被告送达过该函件，故对原告该函件的证据效力本院不予认定；2016年11月15日的被告金翼置业滨海分公司向原告的回复函件，被告质证无异议，本院予以认定；虽然原告未能举证证明曾向被告送达过2016年10月27日的催款函，但2016年11月15日的函件是一份回复函，而被告未能举证证明该回复函是对原告哪一份函件的回复，因此该回复函件是对原告向被告送达的2013年10月27日的催款函的回复之事实具有高度盖然性，本院应予认定，但该两份函件均为原、被告各自单方起草并向对方出具的，因此对两份函件的证明内容应结合其他证据予以综合认定。被告提交以下证据：证据1.原告向被告出具的收款收据原件6份，证明被告已经向原告支付工程款1301037元,后被告提交书面核实意见自认实际向原告支付工程款1296037元（包括被告为原告垫付的陈红利施工队的劳务款191037元）。证据2.《关于垫付农民工工资的证明》一份，证明2014年4月4日，因原告自身资金周转困难，被告提前为原告垫付了工人工资224640元。经质证，原告对被告提交的证据1中的2014年5月7日的收款款收据真实性无异议，但主张实际收到该191037元工程款的时间为2015年2月份，对另外五笔付款的真实性无异议，另外该五笔付款金额为60.5万元；对证据2的真实性有异议，认为该证据中无原告的签字盖章，原告没有见到该证据，因被告未按照合同约定付款，导致陈红利的农民工队伍上访讨要涉案工程的款项的事实是存在的，但关于付款数额是否真实垫付，原告并不清楚，通过该证据可以证明被告拖延支付工程款的情况存在。本院经审查认为，被告提交的证据1六份收款收据系原告向被告出具的，原告质证均无异议，该六份收据载明的总金额为1501037元，但被告自认实际向原告支付1296037元，而原告未举证推翻上述收款收据载明的付款金额，故对被告自认的已付款金额1296037元应予确认。对于被告提交的证据2《关于垫付农民工工资的证明》，虽然该证明上无原告盖章或者其相关人员签名，但是原告在质证意见中认可陈红利施工队因劳务费问题上访导致被告在相关部门的协调下先行垫付了部分劳务费，且结合被告在提交的付款证据中自认包括垫付的陈红利施工队的劳务款，而该证明也明确载明了由被告金翼置业公司代为垫付工资，垫付款项从应付原告的工程款中扣除，综合上述情形，对该份证据的真实性应予确认，但根据被告认可的其为陈红利施工队支付劳务款191037元，而该证据中载明垫付224640元，对两者之间的差额33603元是否由被告已经实际垫付应由被告予以举证证明。对被告提交的《技师学院后期施工计划保证书》、上海浦发银行转账支付、空白支票领用登记本、《保证书》、《承、诺书》、2014年6至8月三个月的工资表各一份、监理公司证明、完成工程量清单报申表等证据，拟欲证明原告存在违约行为的情形，主要为反诉部分所应提交的证据，但因被告在本案诉讼过程中撤回对原告的反诉，本院对该部分证据不作审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月15日，山东宏力空调设备有限公司（于2014年8月25日更名为山东宏力热泵能源股份有限公司即本案原告，合同中为乙方）与被告金翼置业滨海分公司（甲方）签订《滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装合同》一份，约定由被告金翼置业滨海分公司作为发包方将滨海技师学院地源热泵系统工程发包给原告施工，工程范围包括地源热泵机房设备采购、热泵机房设备安装、室外地埋管系统、室外管道系统的安装、室内末端设备及安装；工程地点滨海技师学院内；合同生效，接甲方开工通知15天内开始进入施工现场施工。1号学生宿舍、1-3号院系综合楼必须于2013年12月30日前完成室内风机盘管安装，且达到验收条件；其余各楼座必须于2014年6月1日前完成室内风机盘管安装，且达到验收条件；其他工序穿插进行，2014年8月1日前必须完成系统的试运行；验收方式，设备、安装材料进入现场，甲方派人按有关标准现场验收，安装过程中甲方对施工节点进行局部验收，安装完毕，运行到达设计要求并通过相关部门签字验收；合同金额为978万元整，在供货过程中有发包方、承包方、监理单位共同确认供货数量。合同另对工程款付款方式、违约责任、工程质量、质保期及双方的其他权利义务等进行了约定。合同签订后，原告组织进场施工，就室内末端、风机盘管、室内风机盘管、室外空调管道系统、室外空调管网、机房、室外地埋管连管、空调管网过路顶管、学生公寓中央空调末端、学生公寓室内末端风机盘管与主管连接等分项工程进行了部分安装施工，因双方对工程进度、支付工程款等事项产生争议，原告停止施工，截止目前涉案工程尚未竣工。被告已向原告支付工程款1296037元。双方对缘何导致涉案工程停工及双方是否存在违约责任存在争议。诉讼过程中，原告申请对其安装施工的涉案滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装项目工程量进行鉴定，本院就上述鉴定事项依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，但原告均未按鉴定机构的要求按时交纳鉴定费用，也未在本院限期内交齐鉴定所必需的相关材料，故鉴定机构山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2018年12月14日向本院出具退件函，退回鉴定委托。上述事实，有原告提交的《滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装合同》、鉴定申请书、鉴定机构退件函及当事人陈述在卷佐证。本院认为，原、被告双方于2013年10月15日签订的《滨海技师学院地源热泵系统设备采购及系统安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因原告提交的证据不足以证明其所主张的工程量及工程款项，而其就涉案工程已施工工程量申请鉴定，但未按鉴定机构规定时间交纳鉴定费用，亦未在本院限定期限内提交鉴定必需的材料，根据相关规定，应按自愿撤回鉴定申请处理，应视为其对自身鉴定权利的放弃，而原告未能提交其他有效证据证明对其主张的涉案工程的工程量及工程款项，也即对原告所主张的工程款无法确定，原告应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告支付工程设备款、安装款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告如有有效证据证明其实际施工工程量及工程款，可另行主张。对被告申请自愿撤回对原告的反诉，应予照准，本院另行制作民事裁定书。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：驳回原告山东宏力热泵能源股份有限公司的诉讼请求。案件受理费64202元，由原告山东宏力热泵能源股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判长  牟明刚审判员  李玉乐审判员  辛光博二〇一八年十二月二十四日书记员  袁 浩