安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖02刑终276号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）许业胜，男，1973年11月2日出生，汉族，初中文化，安徽光灿建筑劳务有限公司法定代表人，住安徽省无为县。2017年8月30日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年9月12日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，2018年2月14日被芜湖市镜湖区人民检察院变更强制措施为取保候审，3月12日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。辩护人邢小芳，安徽润深律师事务所律师。辩护人张朦朦，安徽润深律师事务所实习律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人许业胜犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2018年8月3日作出（2018）皖0202刑初104号刑事判决。原审被告人许业胜不服，提出上诉。本院于2018年8月21日立案受理后，依法组成合议庭于2018年10月24日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员闫某出庭履行职务，上诉人许业胜及其辩护人邢小芳、张朦朦到庭参加诉讼。案件审理过程中，安徽省芜湖市人民检察院申请延期审理，本院同意延期审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年3月7日，芜湖市中级人民法院作出（2013）芜中民二初字第00415号民事判决：被告温州中城建设集团有限公司、芜湖中纬建设有限公司、许业胜于判决生效之日起十日内共同支付原告芜湖景康建材有限公司货款本金5657046.2元、违约金500万元及自2013年8月1日起的违约金（以5657046.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定给付之日）。后因许业胜、温州中城建设集团有限公司管理人、芜湖中纬建设有限公司上诉，同年9月29日，安徽省高级人民法院作出（2014）皖民二终字第00368号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年2月14日，芜湖市镜湖区人民法院作出（2015）镜民二初字第01096号民事判决：许业胜、安徽光灿建筑劳务有限公司须支付芜湖景康建材有限公司货款13167190.15元，并以700万元为基数按月利率1.5%计算支付自2013年11月25日至判决确定的给付之日止违约金；江苏中顺建设集团有限公司对上述第一项债务中的1699536.5元承担共同清偿责任。判决生效后，被告人许业胜未执行法院判决，后芜湖景康建材有限公司申请强制执行，执行人员多次上门执行无果，致使人民法院已经发生法律效力的判决得不到实现，债权人遭受重大损失。被告人许业胜系安徽光灿建筑劳务有限公司的法定代表人，安徽光灿建筑劳务有限公司13150700097842账户自2014年10月至2015年7月，共计收入2700余万元，但无一笔款项用于履行法院的判决，且被告人许业胜违反财务规定授意安徽光灿建筑劳务有限公司向财务丁某、钱某、其弟弟许业平转移资金；被告人许业胜在无为县赫店镇苏塘行政村小方自然村拥有自建豪华别墅一幢，拥有古斯特、路虎揽胜汽车各一辆，登记在丁春芝名下；2014年7月，因其儿子许鹏飞出国留学，被告人许业胜在中信银行存入保证金50万元，后于2016年7月27日被芜湖市镜湖区人民法院扣划277042.06元。2015年，因被告人许业胜拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决，芜湖市中级人民法院决定对被告人许业胜进行司法拘留，执行人员在芜湖市荆山安置房一期工地上找到被告人许业胜，欲采取司法拘留措施时被工地民工阻碍，导致拘留未果，被告人许业胜事后也未主动到法院说明情况。2017年3月16日，芜湖市镜湖区人民法院发函至芜湖市公安局镜湖分局荆方派出所，芜湖市公安局镜湖分局于2017年3月17日立案侦查，同年7月17日，芜湖市中级人民法院发函至芜湖市公安局镜湖分局荆方派出所。8月29日，被告人许业胜在江苏省南京市江宁区出租屋被抓获，到案后如实供述了犯罪事实。2018年2月11日，被告人许业胜与芜湖景康建材有限公司达成和解协议，被告人许业胜已分期偿还欠款1200万元，芜湖景康建材有限公司对被告人许业胜的行为表示了谅解。原判认定上述事实，有被告人许业胜的供述，被害人周某的陈述，证人陶瑞虎、丁某、钱某等人的证言，书证户籍证明、抓获经过、强制执行申请书、执行案件立案审查信息表、受理执行案件通知书、执行通知书、报告财产令、传票、协助执行通知书、送达回证、营业执照、账目往来凭证、无为县赫店镇苏塘村民委员会证明、民事判决书、执行和解协议、谅解书等证据证明。原判认为：被告人许业胜对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。案发后，被告人许业胜能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚。被告人许业胜与被害单位达成还款协议并部分履行，且被害单位对被告人许业胜的行为表示了谅解，该情节在量刑时予以考虑，并对辩护人相关辩护意见予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人许业胜犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。许业胜上诉提出：对一审认定的事实不持异议。1、一审法院认定的部分事实是发生在受害单位芜湖景康建材有限公司申请人民法院强制执行之前，这些事实不应成为许业胜承担法律后果的依据。具体体现在以下几个方面：（1）一审法院认定其公司安徽光灿建筑劳务有限公司自2014年10月至2015年7月期间共计收入2700余万元时，忽略了涉案的是工程款，上诉人支付上述款项是一种履约行为。（2）其拥有的判决书中指出的财产，如别墅、汽车等均在人民法院判决生效之前或申请人芜湖景康建材有限公司依法强制执行之前。（3）其子去国外留学接受教育应属于私权利的范畴，且交纳保证金50万元发生的时间同样发生在人民法院强制执行之前。2、其不构成刑法拒不执行判决罪的情节严重。没有证据证明其曾被拘留或是有人民法院欲采取司法拘留措施的材料，人民法院对上诉人的财产进行了查控，要求相关单位协助执行，这些措施从一定意义上能保证人民法院生效法律文书的执行。同时，其向受害单位支付货款，补偿受害单位各项经济损失，得到受害单位的谅解。综上，原判量刑过重，请求二审对其免予刑事处罚。3、其不构成拒不执行判决罪。其辩护人辩护提出：1、许业胜在（2013）芜中民二初字第00415号民事判决的执行过程中的行为不构成拒不执行判决罪。（1）（2013）芜中民二初字第00415号民事判决生效的时间在2014年9月29日后，而许业胜在2014年7月为其子许鹏飞办理出国留学手续，交存保证金50万元不构成转移、隐匿财产，也不能将其作为认定许业胜有履行能力的标准。（2）一审法院在处理该起生效法律文书的履行过程中混淆了不同的责任主体，该生效民事判决的责任主体是温州中城建设集团有限公司、芜湖中纬建设有限公司、许业胜，而不是安徽光灿建筑劳务有限公司，因此，安徽光灿建筑劳务有限公司自2014年10月至2015年7月之间的资金流进流出与该判决无关。（3）温州中城建设集团有限公司进入破产程序后，芜湖景康建材有限公司于2014年7月9日已经向破产管理人申报了债权金额为36890402.68元，该案的执行应当转入中止程序，而不是继续执行。（4）芜湖市中级人民法院在2015年8月11日从芜湖市安华房地产开发有限责任公司提取了芜湖中纬建设有限公司承建的镜湖区荆山安置小区工程款1350万元。不论从内容或形式上均排除许业胜在该案的执行过程中有对抗人民法院执行和拒不履行义务的事实。2、在（2015）镜民二初字第01096号民事判决执行中，许业胜的行为仍不构成犯罪。（1）芜湖景康建材有限公司在诉讼程序开始就申请了诉讼中财产保全1700万元。而一审法院判决许业胜只需支付所欠货款12147190.15元的事实来看，金额在诉讼保全的1700万元的范围之内，芜湖景康建材有限公司的款项从一定意义上讲得到了法律保障。（2）该案的执行案件已于2016年9月28日结案,理由是本案在执行过程中，冻结扣划三被执行人银行存款，扣留提取执行人江苏中顺公司工程款，该案件拟以强制执行方式结案。此事实的存在和出现证明许业胜涉嫌拒不执行判决罪的法律基础不存在。（3）该民事判决生效后于2016年7月1日又向芜湖市华安房地产有限责任公司再次下发协助执行通知书限制被执行人在未结工程范围内2000万元予以扣留，则进一步表明受害单位的执行工程款有了落实的地方，许业胜不需要抗拒人民法院的执行。芜湖市华安房地产有限责任公司给芜湖市镜湖区人民法院的回复函对款项前期给付的原因也作出说明。（4）支付给芜湖瑞诚混凝土有限公司的款项也是履行法律义务，不是拒不执行判决罪的理由。3、针对涉案两个案件，许业胜没有履行能力。许业胜儿子出国留学、老宅的建设、车辆购置均发生在两份判决书生效之前，不存在判决后高消费或者转移财产、隐匿财产的问题。该车辆所有人是丁春芝，一审判决将丁春芝名下车辆作为衡量许业胜履行能力，是没有法律依据的。不能因为法院不处置、进而被执行人就不能使用这些判决前已经存在的财产，使用了就是拒不执行判决罪。同时，因为法院协助执行、保全行为致使许业胜等被执行人均不能及时拿到工程款，履行能力自然下降。4、从程序上分析，许业胜也不构成拒不执行判决罪。首先，涉案两个民事判决从诉讼到执行，许业胜均委托了律师处理，从未逃避或者回避问题。其次，该两个案件均已经因执行而结案，许业胜自然不存在拒绝履行的事实。综上，一审法院认定许业胜构成犯罪且情节严重的证据不足。在二审中，许业胜的辩护人提交新证据七组：第一组证据浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯破（预）字第8号民事裁定书及债权申报表，证明：2014年5月12日，温州市瓯海区人民法院裁定受理温州中城建设集团有限公司破产重整，芜湖景康建材有限公司在2014年7月9日申报债权，芜湖景康建材有限公司申报的债权远远超过判决书确定的付款义务。作为承担共同付款责任的许业胜没有支付款项的法律事实。且温州中城建设集团有限公司进入破产程序，执行案件依法应当中止执行。第二组证据芜湖市中级人民法院（2015）芜中执字第00057号裁定，证明：2015年8月11日，芜湖市中级人民法院裁定向建设单位芜湖市华安开发有限公司提取荆山安置小区工程款1350万元。涉案芜湖市中级人民法院（2013）芜中民二初字第00415号民事判决已经因芜湖市中级人民法院的执行履行完毕。第三组证据许业胜暂住证、社保卡、领卡证明及社保缴费发票，证明：案发前后，许业胜一直生活于北京市，其生产、生活主要在北京。第四组证据芜湖瑞诚混凝土有限公司收条十份，证明：许业胜积极履行生效法律判决的事实。第五组证据付款凭证，证明：许业胜自2018年2月11日至7月31日向芜湖景康建材有限公司付款1200余万。第六组证据中国建设银行存款明细，证明：2018年10月15日，芜湖金庆建设有限公司支付芜湖景康建材有限公司63万元，许业胜积极履行生效判决，态度较好。第七组证据司法信息公益服务热线录音材料，证明：本案涉案的两个案件已经执行完毕，许业胜不构成拒不执行判决罪。出庭检察员出庭意见认为：关于第一组证据浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯破（预）字第8号民事裁定书及债权申报表和第二组证据芜湖市中级人民法院（2015）芜中执字第00057号裁定，对真实性没有异议，但和许业胜有没有支付能力以及构不构成拒不执行判决罪没有关联性。关于第三组证据许业胜暂住证、社保卡及领卡证明、社保缴费发票，认可其真实性，但与案件事实不具有关联性，另外从常理考虑许业胜行动自由不受限制，也不具有辩护人所主张的证明力。关于第四组证据芜湖瑞诚混凝土有限公司收条十份，认可其真实性，但与本案无关，是另外案件的执行情况，不具有关联性；第五组证据可以证明许业胜主动和解的意愿和行为，但一审判决已予认定并考量，二审不重复评价。关于第六组证据中国建设银行存款明细，许业胜按照和解协议积极主动去履约，这是他的义务，与本案的定罪量刑没有直接关联。对于第七组证据司法信息公益服务热线录音材料，对证据来源不持异议，但结案并不代表许业胜的执行义务履行完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。在二审中，出庭检察员提供了芜湖市镜湖区人民法院2018年11月6日出具的情况说明，证实芜湖景康建材有限公司在诉讼过程中保全被执行人许业胜、安徽光灿建筑劳务有限公司、江苏中顺建筑集团在芜湖市华安房地产开发有限责任公司的工程款在1700万元内停止支付。该案立案执行后，依法向三被执行人送达执行通知书等材料。2016年7月1日芜湖市镜湖区人民法院又向芜湖市华安房地产开发有限责任公司发出协助执行通知书及执行裁定书，扣留（提取）被执行人许业胜、安徽光灿建筑劳务有限公司、江苏中顺建筑集团有限公司在芜湖市华安房地产开发有限责任公司的工程款及保证金在2000万元范围内停止支付。后经强制提取，只将江苏中顺建筑集团有限公司的标的执行完毕。关于保证金，芜湖市华安房地产开发有限责任公司陈述只有1000万元，已退给安徽光灿建筑劳务有限公司，对许业胜及安徽光灿建筑劳务有限公司的标的未执行到位。关于本案结案方式，芜湖市镜湖区人民法院在发出扣留（提取）被执行人财产的协助执行通知书及执行裁定书后，遂报结案，并未执行完毕。2017年经申请执行人芜湖景康建材有限公司申请，芜湖市镜湖区人民法院恢复执行，立案案号（2017）皖0202执恢1号。许业胜及其辩护人质证认为：首先，这份证据的来源是法院，但不能当然就具有证明效力。其次，这份证据证明镜湖区人民法院在违法办案，这个是2018年后补的，陈述的内容与结案审批表具体内容是一致的，直至现在也没有看见恢复执行材料。经审理查明：原判认定许业胜犯拒不执行判决、裁定罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。芜湖景康建材有限公司在诉讼过程中保全被执行人许业胜、安徽光灿建筑劳务有限公司、江苏中顺建筑集团在芜湖市华安房地产开发有限责任公司的工程款在1700万元内停止支付。该案立案执行后，依法向三被执行人送达执行通知书等材料。2016年7月1日芜湖市镜湖区人民法院又向芜湖市华安房地产开发有限责任公司发出协助执行通知书及执行裁定书，扣留（提取）被执行人许业胜、安徽光灿建筑劳务有限公司、江苏中顺建筑集团有限公司在芜湖市华安房地产开发有限责任公司的工程款及保证金在2000万元范围内停止支付。后经强制提取，只将江苏中顺建筑集团有限公司的标的执行完毕。关于保证金，芜湖市华安房地产开发有限责任公司陈述只有1000万元，已退给安徽光灿建筑劳务有限公司，对许业胜及安徽光灿建筑劳务有限公司的标的未执行到位。关于本案结案方式，芜湖市中级人民法院（2015）芜中执字第00057号执行案件以终结本次执行程序结案：芜湖市镜湖区人民法院在发出扣留（提取）被执行人财产的协助执行通知书及执行裁定书后，因履行时间不能确定遂报结案，故本案在许业胜以拒不执行判决罪移送公安前，本案并未执行完毕。2017年经申请执行人芜湖景康建材有限公司申请，芜湖市镜湖区人民法院恢复执行，立案案号（2017）皖0202执恢1号。根据2018年2月11日，被告人许业胜与芜湖景康建材有限公司达成和解协议，2018年10月15日，芜湖金庆建设有限公司又支付芜湖景康建材有限公司63万元。上述事实有芜湖市镜湖区人民法院2018年11月6日出具的情况说明、中国建设银行存款明细、司法信息公益服务热线录音材料等证据证实。本院认为：许业胜对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。一审定罪正确。一审根据许业胜能如实供述所犯罪行且与被害单位达成还款协议并部分履行得到被害单位谅解等情节予以从轻量刑允当。对于许业胜及其辩护人提出其不构成拒不执行判决罪的上诉理由及辩护意见因与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。二审期间许业胜又支付芜湖景康建材有限公司63万元，是基于和解协议的履行，据此要求免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴金华审判员 陈莲莲二〇一八年十二月六日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。