广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9606号上诉人（原审被告）：顺德北滘杏圹百货店，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇碧江工业区珠江大道****，注册号440681601471722。经营者：夏晓华，男，汉族，1964年9月12日出生，住湖南省攸县，委托诉讼代理人：夏婷，女，系夏晓华的女儿。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**，统一社会信用代码：×××399。法定代表人：张东方。委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。上诉人顺德北滘杏圹百货店（以下简称杏圹百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杏圹百货店上诉请求：一、撤销一审判决，驳回家化公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由家化公司负担。事实与理由：杏圹百货店已提供商品合法来源的证据，产品标注的信息证明该产品来源于家化公司，杏圹百货店不具有侵权恶意，不应承担赔偿责任，一审法院认定事实不清，适用法律错误。家化公司提供的证据证明其支付了公证费1000元、产品购买费13元，其他损失没有证据证明，一审法院认定为4500元缺乏依据。公证书及产品鉴别书仅有一人签名，程序不合法，不能作为定案依据。公证书记载家化公司在2017年8月29日购买了一瓶花露水，同日即在家化公司处进行鉴别，不合理，要么公证书不真实，要么鉴别书不真实。被上诉人家化公司未作答辩。被上诉人家化公司向一审法院起诉请求判令：1、杏圹百货店立即停止侵犯家化公司第1116603号注册商标专用权，停止销售侵权产品；2、杏圹百货店赔偿家化公司经济损失及维权合理开支共计20000元；3、本案诉讼费由杏圹百货店承担。一审法院认定的事实：（一）家化公司注册商标的相关情况。家化公司于1995年12月1日成立，其经营范围包括开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料，包装容器，香料香精，清凉油，清洁制品，卫生制品等。家化公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第1116603号“”商标，该注册商标核定使用商品（第3类）：香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏（商品截止）；注册有效自1997年10月7日起，期间经多次有效续展，最近一次续展有效期至2027年10月6日。2002年3月22日，商标局作出的〔商标监（2002）131号〕《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》中认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样〔六神、Liushen〕。（二）被诉侵权事实。2017年8月19日，家化公司的委托代理人金莎向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全公证。2017年8月29日，家化公司的委托代理人在公证人员见证下，来到位于佛山市顺德北滘镇碧江工业区珠江大道二区6号的“三毛百货超市”店内，购买了“六神花露水”一瓶，价格13元，获取收据一张。涉案花露水被封存。江西省南昌市洪城公证处对上述公证过程出具（2017）赣洪城证内字第19726号《公证书》。经当庭拆封公证封存实物，涉案花露水是195ml清凉舒爽祛痱止痒的“六神花露水”，产品瓶盖、瓶颈、瓶身及瓶底均标注有“六神”字样，标签下部标注写有上海家化联合股份有限公司的名称和地址等信息。经比对，家化公司认为,涉案花露水在瓶盖、瓶颈、瓶身及瓶底的“六神”字样，与家化公司第1116603号注册商标相同。杏圹百货店确认收据及产品系其出具及销售，但认为，涉案花露水上显示是家化公司生产的产品，杏圹百货店和一般群众均无法分辨真假。家化公司于2017年8月29日出具《产品鉴别书》，认为该产品的气味和包装与家化公司产品不符，属于假冒产品。家化公司庭审中出示了同款正品并指出两者的区别是：1.正品包装上的净含量上下是波浪状虚线，涉案产品为实线；2.正品包装上的防伪线有凸凹立体感，反光能看到六神字样，涉案产品则不能；3.正品气味温和，涉案产品刺鼻；4.正品批号可以查询验证，涉案产品则不能。家化公司主张同款花露水正品的零售价10-12元，零售价12-16元。（三）杏圹百货店及举证的情况。杏圹百货店系成立于2015年7月6日的个体工商户，经营范围为零售：预包装食品、乳制品、酒类、日用百货、卷烟、雪茄烟。杏圹百货店自认其店铺面积约70余平方米。杏圹百货店提供了淘宝订单，显示其从“顺发日化批发”购进195ml规格的六神花露水，合计88.88元。杏圹百货店对此称，其在淘宝网搜索花露水，系按照销量价格筛选后选择该店购买的，本案发生后，已无法与该淘宝店主取得联系。（四）其他。家化公司明确其主张20000元赔偿中包含经济损失和合理维权支出两个部分，其中合理维权支出包括公证费1000元、差旅费200元、律师代理费5000元及侵权产品购买费13元；其余为经济损失。家化公司针对佛山市区内侵害其注册商标专用权的行为，同期向一审法院提起含本案在内的数十宗案件。一审法院认为，家化公司的第1116603号“”注册商标在续展注册有效期内，家化公司作为该注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，并有权禁止他人的侵权行为。一、关于杏圹百货店是否适格的问题诉讼中，杏圹百货店主张其已经在家化公司公证取证日期后将店铺转让给他人并注销登记。经当庭登陆国家企业信用公示系统查询，杏圹百货店目前仍存续。经一审法院询问，杏圹百货店经营者表示其委托店铺受让人去办理注销手续，但并没有出具书面授权，也没有收到工商部门出具的注销通知书。一审法院认为，杏圹百货店主张其因注销而不再存续，但并未履行相应的举证义务，未能提供工商部门已经核准注销登记的文书。且根据《个体工商户登记管理办法》第十六条关于个体工商户注销的规定，杏圹百货店未签署注销登记申请书，不可能完成注销登记手续，且经一审法院送达时核实，其所称店铺受让人的营业执照地址，也与杏圹百货店的登记地址有别。综上，杏圹百货店主张其已经注销登记，无事实根据，一审法院不予采纳，其作为本案杏圹百货店的主体适格。二、关于杏圹百货店的销售行为是否侵权的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，对于公证书载明的事实应当作为认定事实的依据。家化公司对购买涉案商品过程进行了公证，且杏圹百货店确认涉案商品系其销售，故一审法院确认涉案花露水系杏圹百货店销售。涉案商品落入家化公司第1116603号注册商标核定使用的商品范围内（花露水），该商品上所突出使用的“六神”字样，能够起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用。经比对，家化公司商标和涉案商品上的商标在视觉上基本无差别，属于商标法意义上的商标相同。家化公司作为注册商标的权利人，出具了《鉴定报告》并依据其专业认识指出了涉案商品与其正品花露水之间存在的差别，因此，家化公司主张涉案商品系假冒，有事实依据，一审法院予以确认。杏圹百货店销售侵犯注册商标专用权的涉案商品，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。三、关于民事责任问题关于停止侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，家化公司关于要求杏圹百货店立即停止销售行为，有法律依据。因杏圹百货店并未注销登记，故家化公司要求杏圹百货店停止侵权，仍应予以支持。至于杏圹百货店以淘宝订单主张具有合法来源的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。对于该条款的理解，应是同时满足两个条件：主观上，销售者不知道或者不可能知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；客观上，能够说明侵权商品的提供者。杏圹百货店举证的淘宝订单，即使属实，仅能够说明杏圹百货店的商品确系来自淘宝网店，但根据杏圹百货店陈述，其通过一定的条件筛选随机选定供货商，并没有举证对该商户的资质进行必要的审查，不能认定已履行核实商品的提供者的合理注意义务，因此纠纷发生后杏圹百货店仅以淘宝订单不足以证明客观上说明了商品提供者，以及主观上尽到了注意义务。综上，杏圹百货店主张合法来源的抗辩不能成立，应承担赔偿责任。关于赔偿损失。因本案无证据证明家化公司的侵权损失以及杏圹百货店的侵权获利情况，一审法院在适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的法定赔偿时，综合家化公司商标知名度以及杏圹百货店的主观过错、经营规模，并考虑家化公司同时公证、起诉系列案件的维权成本及涉案商品价格等因素，酌情确定杏圹百货店赔偿家化公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共4500元。家化公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、杏圹百货店于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯家化公司第1116603号“”注册商标专用权的花露水；二、杏圹百货店于判决发生法律效力之日起十日内，向家化公司赔偿经济损失及合理维权费用共4500元；三、驳回家化公司的其他诉讼请求。如果杏圹百货店未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由家化公司负担100元，杏圹百货店负担200元。二审期间，杏圹百货店提供了支付宝付款交易记录、淘宝网披露的对方信息。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对杏圹百货店提供的证据经审查认定：杏圹百货店提供的证据由第三方网络平台提供，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定，可作为本案的定案依据。经审理，本院确认一审法院认定的事实，另查明：2017年6月29日，杏圹百货店向昵称为“调皮猫8888”的淘宝商家购买了10瓶“六神”花露水，订单号为32690489020999198，货款共88元，并于同日通过支付宝支付了款项，支付宝交易号为2017062921001001560246922767。经淘宝网认证的会员信息记载，“调皮猫8888”为王玉春。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，二审争议的焦点为：杏圹百货店关于商品合法来源的抗辩是否成立，以及应当承担的民事责任问题。关于杏圹百货店商品合法来源的抗辩是否成立的问题。杏圹百货店在一审已确认其销售了被控侵权产品，且家化公司已提供被侵权产品以证明被控侵权产品与被侵权产品之间的区别，足以证明被控侵权产品不是由家化公司生产并销售，故一审法院认定杏圹百货店销售被控侵权产品的行为构成商标侵权正确。杏圹百货店举证的淘宝订单、账单详情及淘宝网认证的会员信息，足以证明杏圹百货店销售的案涉侵权商品确系来自淘宝网店，其经营者为王玉春，即杏圹百货店提供的证据已证明该商品是通过合法途径取得的，并说明了提供者，且家化公司未能提供充分证据证明杏圹百货店以明显低于正品的价格购买了侵权产品，即杏圹百货店应当不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品。故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，杏圹百货店不应承担赔偿责任。关于杏圹百货店应承担的民事责任的问题。杏圹百货店销售侵权产品，虽依法不承担赔偿责任，但应停止侵权行为，并应支付家化公司为制止侵权行为的合理开支。鉴于家化公司提供的费用单据用于包括本案在内的多件案件，且委托律师维权必然需支出代理费用，故本院酌定由杏圹百货店支付给家化公司为制止侵权的合理开支1500元。综上所述，上诉人杏圹百货店的上诉理由部分成立，本院予以采纳。鉴于上诉人杏圹百货店在二审提供了新证据，本院对一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初931号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初931号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初931号民事判决第二项为：上诉人顺德北滘杏圹百货店应于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人上海家化联合股份有限公司支付合理维权费用1500元；四、驳回被上诉人上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由被上诉人上海家化联合股份有限公司负担120元，上诉人顺德北滘杏圹百货店负担180元。二审案件受理费50元，由上诉人顺德北滘杏圹百货店25元，由被上诉人上海家化联合股份有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  潘伟丹二〇一八年十二月二十七日法官助理陈敏仪书记员赵敏琪