河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）冀09行终228号 上诉人（原审原告）杜国标，男，1989年2月25日出生，汉族，住所地沧州市新华区。 被上诉人（原审被告）沧州渤海新区城市管理局，住所地沧州渤海新区育才街北端。 法定代表人杨霖生，局长。 上诉人杜国标因要求撤销限期拆除决定一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告杜国标在沧州渤海新区城市规划区内，海防大街西侧，冯家堡村南，中疏港路北侧建设一栋5间砖混房屋（宗地编号××号），未取得建设工程规划许可证。2018年3月13日，沧州渤海新区新村乡四村城中村棚户区改造指挥部在棚改工作中发现原告杜国标建设的房屋疑似违法建筑，向被告移交进行调查。被告沧州渤海新区城市管理局于2018年3月13日立案调查。被告沧州渤海新区城市管理局调查，新村乡四村于1993年整建制“农转非”，所有土地征用为国有，并在2008年批复的渤海新区城市总体规划区内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，杜国标在城市规划区域内的国有土地上构建房屋应当申请办理建设工程规划许可证。经被告沧州渤海新区城市管理局向沧州市国土资源局渤海新区分局、沧州渤海新区城市规划建设局询证后的复函、现场检查笔录、调查询问笔录等证据证实，原告杜国标的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。被告沧州渤海新区城市管理局认定原告杜国标建设的房屋，未取得任何建设工程规划许可手续，并且新村乡四村正在棚改拆迁，所建房屋属于无法采取改正消除对规划实施影响的情形。于2018年3月15日作出《调查报告》和（沧渤管）责拆告字（2018）第93号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。原告杜国标在规定期限内没有提出陈述和申辩意见。2018年3月16日，被告沧州渤海新区城市管理局对原告杜国标的违法案件经进行集体讨论后，作出沧渤管责拆字（2018）第93号责令限期拆除决定。原告杜国标不服，于2018年3月20日向本院邮寄行政诉讼状，提起行政诉讼。 一审法院认为，沧州渤海新区城市管理局根据中华人民共和国住房和城乡建设部令第34号《城市管理执法办法》第二条第二款：“本办法所称城市管理执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为”、第八条：“城市管理执法的行政处罚范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权……”、《中共沧州市委渤海新区工作委员会办公室文件》渤新区办字（2015）6号、《沧州渤海新区机构编制委员会办公室文件》渤机编办（2015）2号的规定，依法享有职权。原告杜国标没有向本院提交其本人经过职权部门批准建房的任何手续和文件。结合被告提供的新村乡四村土地征收及“农转非”文件、沧州渤海新区核心区总体规划（2008年-2020年）、沧州市国土资源局渤海新区分局、沧州渤海新区城市规划建设局询证后的复函、现场检查笔录等证据予以佐证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”、第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、《河北省城乡规划条例》第八十一条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，对按期改正的，处违法建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的，处违法建设工程造价百分之十的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，对按期拆除的，不予罚款，对逾期不拆除的，依法强制拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：……（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”的规定，原告杜国标所建设房屋属于违法建筑，且应属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的严重情形。被告沧州渤海新区城市管理局经过立案、调查、取证、审批、集体讨论后依法对原告杜国标作出沧渤管责拆字（2018）第93号责令限期拆除决定事实清楚、证据确凿。被告向原告杜国标送达《责令限期拆除决定书》采取了现场张贴和向原告父亲留置送达并用执法记录仪记录的方式，本院对被告沧州渤海新区城市管理局的送达效力予以确认。综上所述，被告沧州渤海新区城市管理局2018年3月16日作出的沧渤管责拆字（2018）第93号责令限期拆除决定的行政行为，主体适格，认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确，对其合法性予以确认。 一审法院遂判决，驳回原告杜国标的诉讼请求。 上诉人杜国标上诉请求撤销一审判决，撤销责令限期拆除决定，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、上诉人房屋所在的土地属于集体土地，被上诉人无权认定申请人的房屋为违法建设并作出《限期拆除决定书》。1、上诉人房屋属于集体土地，被上诉人并没有提供任何依据证明上诉人的土地已经变成国有。(1)集体土地的征收的审批权限为国务院及省级政府。依据《土地管理法》第43条、44条、45条的规定，只有省级政府或者国务院有权征收集体土地及地上附着物，被上诉人作为市级政府，不具备征收集体土地的职权。本案中被上诉人根据1993年沧州地区行政公署沧署复字[1993]14号《关于黄骅港开发区建设征地“农转非”的批复》四村村民己整体转为非农业，1993年黄骅港开发区管理委员会作出的《关于渔民“转非”和土地征用的通知》即认定四村的土地已全部变为国有土地，违反法律规定。(2)采取“村改居”等方式改变土地性质系《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》严格禁止性条款。其中第（十）规定了加强村镇建设用地的管理。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。(3)上诉人房屋所属村落的村民在1993年后取得的《集体土地使用证》（分别于1997、2001等不同年份）,也能证实上诉人房屋所属土地性质依然为集体土地，且上诉人所在地群居状况也还是以村居的形式生活和居住，有着乡村的风俗和习惯。(4)根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正。”因此，被上诉人无权认定上诉人的房屋为违法建设，更无权作出《限期拆除决定书》。二、《限期拆除决定书》不是行政处罚，而是行政强制行为，原审法院对该行为的性质认定错误，被上诉人无权对上诉人实施行政强制行为。1、《行政处罚法》未将责令限期拆除作为行政处罚的种类。《城乡规划法》也并未明确责令限期拆除作为行政处罚。根据2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法(2000)68号）作出的答复，明确指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。2、责令限期拆除不具有行政处罚的性质，而是一种行政强制措施，不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。而本案中，上诉人的房屋系已经建成的生活住房，被上诉人无权对上诉人己建成房屋作出限期拆除决定。3、2015年11月1日实施的《住房城乡建设行政复议办法》第九条已明确将“限期拆除”由行政处罚变更为行政强制。因此，对当事人做出“责令限期拆除”的案件，不宜再使用《处罚决定书》，而使用《限期拆除决定书》。4、即使按照土地为国有土地的性质来认定违法建筑，被上诉人也无权对上诉人己建成的房屋就其合法性进行认定，根据《城乡规划法》64条之规定，对城市规划区范围内的违法建筑认定由城乡规划主管部门作出，而被上诉人作出该限期拆除决定书，没有行政规划主管部门对违建作出认定，而被上诉人作出违建的认定没有合法依据。三、被上诉人作出限期拆除决定书的程序违法。1、作出调查送达等程序的人员身份无法核实。2、被上诉人送达法律文书的程序不合法。3、被上诉人作出《建设行政违法案件集体讨论记录》、《建设违法案件行政处罚审批表》《责令限期拆除决定书》的时间都是同一天。这虽然不算违法，但是却不符合常理。这显然说明被上诉人是为了作出限期拆除决定书而作出限期拆除决定书，流于形式。4、《限期拆除决定书》作出之前没有实质性的集体讨论。四、被上诉人做出该行为具有不正当的目的，并非一个正常正当的行政执法行为。五、上诉人房屋不属于不能消除影响而必须拆除的情形，被上诉人作出《责令限期拆除决定书》违反了比例原则。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，1993年2月，沧州市渤海新区新村乡渔沟村、新村、冯家堡村、狼坨村四个村村民整体转为城镇居民，四个村集体所有的土地同时转为国有土地。2017年，沧州市政府启动了该土地上的房屋征收项目，上诉人杜国标所建房屋位于本次征收范围内。2017年7月，沧州市政府将拟订的《沧州渤海新区新村乡四村城中村棚户区改造征收与补偿方案》进行公示并征求意见。公示期满后，对反馈意见进行了答复。同年9月6日，沧州市政府作出了沧政房征字［2017］1号《国有土地上房屋征收决定》，并在征收范围内进行公告。后渤海新区新村乡居民时振强、张付友、张洪华等569人先后向河北省人民政府申请复议，要求撤销征收决定并停止执行征收与补偿方案。2017年12月，河北省人民政府分别作出冀政复决（2017）441号等7份复议决定，均维持了征收决定。时振强等569人不服，于2018年1月向石家庄市中级人民法院提起行政诉讼。2018年2月，石家庄市中级人民法院以不动产所在地为沧州为由，将案件移送本院。在此期间，未申请复议的渤海新区新村乡居民刘金岗等51人以房屋所属区域地块的土地性质为集体土地、尚未办理集体土地征收与转用手续为由直接向本院起诉，要求撤销征收决定，本院于2018年3月受理了以上案件。本院经审理认为，原告主张四村土地仍为集体土地的理由不能成立，征收决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂判决驳回原告的诉讼请求。后案件经河北省高级人民法院二审，维持了本院一审判决。 本院认为：第一，关于本案中涉及的土地权属性质问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。根据沧州地区行政公署作出的沧署复字［1993］14号《关于黄骅港开发区建设征地“农转非”的批复》四村村民已整体转为非农业，黄骅港开发区管理委员会作出的黄港管字[1993]1号《关于渔民“转非”和土地征用的通知》明确四村的土地已全部变为国有土地，即四村的土地从1993年四村整体农转非起已经转为国有土地。虽然上诉人主张部分被征收人持有1997年及以后登记机关颁发的集体土地使用证，但该证书作为一种权利凭证，本身并不创设和改变土地权属性质，因此不能否定案涉土地已经属于国有土地的客观事实，且这一认定已在另案终审判决中予以确认，上诉人主张案涉土地仍为集体土地的上诉理由不能成立。 第二，关于被上诉人的执法权限问题。《河北省城乡规划条例》第八十一条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门可以作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、强制拆除、没收实物或者违法收入、罚款等行政决定。《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》（中发（2015）37号）规定，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等；综合执法具体范围包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。《城市管理执法办法》第二条第二款规定：本办法所称城市管理执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为。第八条规定，城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权。《中共沧州市委渤海新区工作委员会办公室文件》（渤新区办字［2015］6号）《沧州渤海新区机构编制委员会办公室文件》（渤机编办［2015］2号）批准了被上诉人机构编制，并匡定了管理职责和执法范围。因此被上诉人作为城市综合管理机关，其在相应的范围内享有实施行政处罚、行政强制的权力。被上诉人将其作出的《责令限期拆除决定书》理解为行政处罚，无论《责令限期拆除决定书》是行政处罚还是行政强制，均不影响上诉人的实体权利，上诉人关于被上诉人无权对其实施行政强制行为的上诉理由不能成立。本案件中，行政案件立案后，对于上诉人的建筑是否已经存在相应行政许可问题，被上诉人向沧州市国土资源局渤海新区分局、沧州渤海新区城市规划建设局、沧州渤海新区行政审批局进行了询证，复函证实上诉人的建筑未取得规划行政许可，上诉人也没有提交其已经取得了规划行政许可的证据，上诉人关于被上诉人作出违法建筑的认定没有依据的上诉理由亦不能成立。 第三，关于被上诉人的行政行为程序是否合法的问题。原审卷宗中，附有两名执法人员的行政执法证，执法证上注明了执法证号、发证时间等内容，在建设行政执法现场检查笔录等材料中有二人的签名，且写明了执法证号，上诉人关于被上诉人作出调查送达等程序的人员身份无法核实的上诉理由不能成立。被上诉人在送达行政处罚事先告知书时，采用的是留置送达的方式，并没有完全根据民事诉讼法关于送达的规定执行，但上诉人确实已经收到该文书，且已经向被上诉人提交了陈述申辩意见书，因此被上诉人采取留置送达方式未影响上诉人权利的行使。 第四，关于被上诉人作出行政行为的依据、认定事实及适用法律问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。黄骅港开发区城市总体规划已于1993年经过批复，沧州渤海新区成立后，根据城市发展的需要，自2008年迄今城市总体规划经过多次修编，新村乡四村均在城市规划区内。因此，1993年后再进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由此可见，因上诉人的房屋在城市规划区内，上诉人未取得建设工程规划许可证建设的房屋属于违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《河北省城乡规划条例》第八十一条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，对按期改正的，处违法建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的，处违法建设工程造价百分之十的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，对按期拆除的，不予罚款，对逾期不拆除的，依法强制拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”原住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书。本案中，上诉人未取得规划行政许可，也未取得建设用地土地使用权，并且新村乡四村正在进行国有土地上房屋征收，涉案房屋严重影响城市规划实施，被上诉人作出的行政行为符合以上规定。 综上，本案中的土地性质已转为国有，上诉人杜国标违反城乡规划法的规定进行建设，违法事实真实存在，被上诉人渤海新区城管局作出的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决依法驳回杜国标的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人要求撤销原审判决和责令限期拆除决定的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人杜国标负担。 本判决为终审判决。 审判长  庞爱民 审判员  孙树国 审判员  苗萍萍 二〇一九年三月十一日 书记员  冯艳梅