内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终336号上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。法定代表人：王根喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张学友，男，该公司部门经理。委托诉讼代理人：张文海，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：科右前旗佳田房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼前旗。法定代表人：张浩，该公司经理。委托诉讼代理人：张军，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：苑明丰，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人科右前旗佳田房地产开发有限责任公司（以下简称佳田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人张学友、张文海，被上诉人佳田公司的委托诉讼代理人张军、苑明丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫安公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；二、判令佳田公司立即支付拖欠鑫安公司于2015年5月30日前完成的施工进度款33881640元；三、判令佳田公司立即支付拖欠鑫安公司的工程施工进度款的利息（以33881640元为基数，按月利率1.5％计算，从2015年6月1日起至欠款本金付清为止）。事实与理由：一、一审法院审理本案严重违反法定程序，对佳田公司存在明显的偏袒行为。1.一审法院解除诉前财产保全中对佳田公司银行存款查封的行为错误。2.一审法院驳回鑫安公司的诉讼保全申请违法。（1）驳回鑫安公司财产保全申请的理由严重错误；（2）民事裁定作出时间违反法律规定；（3）裁定鑫安公司负担申请费5000元违反法律规定。3.一审法院包庇佳田公司未按时出庭的行为。4.一审法院要求鑫安公司申请工程质量鉴定，人为拖延案件审理时间。鑫安公司认为本案没有必要申请工程质量鉴定：（1）佳田公司对工程质量并无异议，双方均未申请工程质量鉴定。（2）鑫安公司的诉讼请求是要求佳田公司支付部分工程进度款，工程尚未竣工，合同仍在履行过程中。（3）现阶段进行工程质量鉴定将会给双方增加不必要的损失。5.人为制造第二次开庭，为佳田公司反诉创造机会，拖延审理时间。6.通过委托第三方鉴定作文章，对佳田公司的诉讼请求未审先定，且与最终判决结果自相矛盾。本案中，大合同专用条款第14条第1款第14.1项的内容是对工程最终结算方法的约定，在《补充协议》第一条中，双方对上述约定进行了变更。而在佳田公司的反诉中，请求撤销双方签订的《补充协议》第一条是其诉讼请求，如法院在委托鉴定的要求中确定“依照双方签订的大合同专用条款第14条第1款第14.1项约定进行鉴定”，则说明法院已经直接支持了佳田公司的该项诉讼请求，属于未审先定。一审法院既然认定《补充协议》第一条中对承包价及结算方式进行变更是有效的，却多次明确拒绝鑫安公司按照《补充协议》约定的结算方式进行鉴定的请求，坚持“依照双方签订的大合同专用条款第14条第1款第14.1项约定进行鉴定”，明显自相矛盾。二、一审判决判令解除双方《建设项目总承包合同》及《拨付工程款协议书》和《补充协议》缺乏法律依据。1.判令解除《建设项目总承包合同》缺乏法律依据。本案中，双方未对合同解除达成协议，鑫安公司亦未提出解除合同且在合同履行中无任何违约行为，佳田公司要求解除合同的理由是“双方失去相互信任、无法继续合作”，该单方提出的理由不符合法定解除的情形，佳田公司无理由要求解除合同。一审判决引用《合同法》第一百一十条的规定，认定合同在“法律上及事实上不能履行”，从而判决解除合同。其理由是佳田公司未按约定拨付工程款，而鑫安公司不能继续垫资施工。佳田公司未按约定拨付工程款属于违约行为，鑫安公司垫资施工并非法定义务，如何构成“法律上及事实上不能履行”，一审判决适用法律不当。此外，双方在《补充协议》中将承包价及结算方式变更为单价包干方式，一审判决亦认定有效。本案中，鑫安公司起诉的工程款是截止2015年5月30日佳田公司应付的工程进度款，对2015年5月30日后完成的工程造价未起诉，因目前工程尚未完工，如解除合同双方将无法依据《补充协议》的约定结算。2.解除《拨付工程款协议书》和《补充协议》缺乏法律依据。除以上理由外，《民事诉讼法》明确规定法院审判不能超过当事人的诉讼请求。本案中，佳田公司在反诉中并未请求解除《拨付工程款协议书》和《补充协议》，故一审判决解除《拨付工程款协议书》和《补充协议》明显违法。三、一审判决认定事实不清。1.双方于2013年5月15日签订的《建设项目工程总承包合同》约定，本工程预付款为中标价的30％，进度款按月支付。合同签订后鑫安公司依约开始施工，佳田公司始终未能按照合同约定的标准拨付工程款，造成工程进展缓慢，鑫安公司大量垫款。2015年7月，双方签订《补充协议》和《拨付工程款协议书》，对工程承包价及结算方式进行调整，对工程量完成情况及工程款拨付及拖欠情况进行确认。确认的情况为：截止2015年5月30日，鑫安公司累计完成产值5846.35万元，佳田公司累计拨款（含甲供材料）2458.18万元，累计拖欠3388.17万元。一审法院接受佳田公司的反诉请求后，依据佳田公司的申请对工程价款进行鉴定，但在委托鉴定时未经审判即确认《补充协议》和《拨付工程款协议书》的约定不作为结算依据，等于直接支持了佳田公司的反诉请求，属于未审先定。而在判决时又认定《补充协议》对承包价及结算方式的约定有效，二者明显矛盾。双方签订的《补充协议》和《拨付工程款协议书》已对争议工程量作出认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，本案无需鉴定。由于鉴定并非按照《补充协议》的约定进行计算，其结果必然与双方此前确定的工程造价有出入，一审法院以鉴定结果作为裁判依据明显违法。2.一审判决对欠款利息利率及计算时间认定错误。双方虽在2012年6月签订过《建设工程意向协议书》，但该协议签订后，佳田公司并未将工程交给鑫安公司施工，即该协议未实际履行，双方在协议中约定的权利义务已自行终止。鑫安公司是在2013年5月通过公开招投标取得施工承包权，中标后双方在2013年5月15日签订《建设项目工程总承包合同》，约定工程预付款为中标价的30％，进度款按月支付，并未约定鑫安公司对工程进行垫资，此后双方签订的《补充协议》和《拨付工程款协议书》亦未约定垫资。退一步讲，即使《建设工程意向协议书》有效，其中约定与此后签订的《建设项目工程总承包合同》及《补充协议》不一致。因此，佳田公司拖欠的工程进度款属于欠付工程款，而非垫资款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，双方在《补充协议》中明确约定欠款按照月利率1.5％计算利息符合上述规定，人民法院应予支持。3.一审判决对已付工程款数额认定错误。一审判决认定佳田公司已经支付鑫安公司工程款合计26504902元，实际上双方均确认截止2015年5月30日佳田公司累计拨付工程款（含甲供材料款）2458.18万元，二者之间的差额192万余元系佳田公司支付的2015年5月30日之后完成工程部分的工程款（该部分欠款工程造价鉴定报告显示为734万余元，并未起诉），一审判决将佳田公司支付的全部工程款均认定为支付2015年5月30日前的欠款错误。4.一审判决将佳田公司支付给刘春生的30万元款项认定为系对鑫安公司已付款错误。在本工程项目中，鑫安公司与佳田公司之间的款项均为双方直接结算且直接办理收款手续，鑫安公司从未委托刘春生从佳田公司处收款。根据鑫安公司了解的情况，刘春生曾为佳田公司其他项目提供过劳务服务，二者之间存在债务关系。因此，一审判决将佳田公司支付给刘春生的30万元款项认定为系对鑫安公司已付款认定错误。四、一审判决撤销《拨付工程款协议书》第一条缺乏法律依据。本案中，佳田公司反诉请求撤销《拨付工程款协议书》第一条的理由是受欺诈和胁迫，而一审法院判令撤销的理由是显失公平。根据《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，《拨付工程款协议书》签订于2015年7月，佳田公司提出撤销请求在2017年1月，已经超过一年的时间，撤销权已经消灭。《拨付工程款协议书》第一条的约定属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的内容，且佳田公司作为房地产开发企业，配备有专业的工程师及财务人员，对工程造价并不外行，故协议在双方签字盖章后即产生法律效力，不能认定为显失公平。因此，一审判决撤销《拨付工程款协议书》第一条缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。佳田公司答辩称：一、2013年5月15日，双方签订《建设项目工程总承包合同》，约定该工程于2014年7月31日竣工。该工程施工至2014年末未竣工，2015年5月份鑫安公司未进入施工现场施工。鑫安公司在交工日期违约的情形下，不但在应施工的季节不组织施工，还以各种理由要求增加工程造价、增加施工面积、立即支付全额工程款、支付欠拨支付工程款利息，否则不复工并且命令该公司承包的另两个标段停工，强迫佳田公司签订不合理的补充协议，有鑫安公司单方向佳田公司下发的整体工程停工告知书为证。佳田公司为了减少工程损失，被迫在《拨付工程款协议书》和《补充协议》两份不公平的协议书上签字。鑫安公司于2015年9月份又继续施工至2015年11月初楼盘接近封顶，只施工两个月未经主体工程合格验收。2016年7月份鑫安公司未进入工地进行施工，此期间鑫安公司从未找佳田公司进行结算，直至鑫安公司提起诉讼，要求佳田公司按照《拨付工程款协议书》约定的内容履行义务。鑫安公司先是以停工相威胁改变工程单价面积，签订不公平的《拨付工程款协议书》和《补充协议》，后以两份协议作为证据起诉佳田公司给付工程款，佳田公司才得知被鑫安公司欺骗。法院查封佳田公司账户后，佳田公司提供超额财产申请解除账户查封，一审法院解除查封正确。二、鑫安公司陈述，双方于2013年5月15日签订《建设项目工程总承包合同》，合同约定工程预付款为中标价的30％，进度款按月支付与事实不符。《建设项目工程总承包合同》之前签订的《建设工程意向协议书》是双方签订《建设项目工程总承包合同》的前提条件，双方应当共同遵守，一审法院认定正确。鑫安公司另述，截止2015年5月30日，鑫安公司累计完成产值5846.35万元，佳田公司累计拨款（含甲供材料）2458.18万元，累计拖欠3388.17万元，与事实不符。截止2015年5月30日鑫安公司累计完成产值5846.35万元，是鑫安公司在工程停工后强迫、威胁佳田公司在不公平的《拨付工程款协议书》上签字确认的。佳田公司被诉后委托佳诚公司对该工程进行评估，得知鑫安公司虚报产值860余万元。佳田公司申请法院委托鉴定机构对鑫安公司2015年5月30日前完成的产值及总产值进行鉴定，鉴定结论为鑫安公司虚报产值886万余元，而实际上鑫安公司2015年施工产值为4959.16万元，所以《拨付工程款协议书》是在鑫安公司胁迫下签订的不平等协议书，不能作为定案依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、鑫安公司不想解除双方签订的合同，而又无能力继续履行合同，一审法院综合本案实际情况判令解除合同正确。另外，根据《合同法》的相关规定，《建设项目工程总承包合同》属于《拨付工程款协议书》和《补充协议》的主合同。佳田公司反诉请求解除主合同、撤销《拨付工程款协议书》和《补充协议》的相关内容，一审法院认定主合同解除的同时，如不解除两份协议书则无实质意义。再则，第三方鉴定结论的呈现导致《拨付工程款协议书》不具有真实性。《补充协议》是基于主合同产生，主合同系行政备案合同，而《补充协议》的内容严重改变了备案合同的价款事项属于对主合同的实质内容变更，根据相关法律规定，备案合同与《补充协议书》实质内容不一致，以备案合同为准，即《补充协议》属于无效协议。一审判决解除所有合同正确。四、佳田公司向鑫安公司出具2015年之前的欠款利息是被蒙蔽的，鑫安公司是在虚报产值886万余元的基础上确认的利息价款，而以鉴定结论佳田公司按第一阶段拨款65％的情况下余款仅543万余元，支付利息200万元违反法律规定，显失公平。另外，佳田公司认为该工程是垫资工程，工程款应当以完工之日计算，不应计息，即使计息也应以工程造价鉴定结论认定之日起计息。佳田公司对此项保留诉权。综上，请求驳回上诉，维持原判。鑫安公司向一审法院起诉请求：一、佳田公司立即支付拖欠工程进度款33881640元；二、佳田公司立即支付2015年5月31日以前拖欠的工程施工进度款利息200万元；三、佳田公司立即支付2015年5月31日以后拖欠的工程施工进度款的利息，其中以33881640元为基数，按月利率1.5%计算，从2015年6月1日起至欠款本金付清为止。佳田公司向一审法院反诉请求：一、解除2013年5月15日签订的《建设工程总承包合同书》；二、撤销2015年7月26日签订的《拨付工程款协议书》第一条；三、撤销2015年7月27日签订的《补充协议》第一条、第二条。一审法院认定事实：1.关于2015年5月30日以前鑫安公司完成的工程造价问题。庭审中，鑫安公司主张在2015年以前施工完成工程造价为58463500元，并提供双方签订的拨付工程款协议和补充协议佐证。佳田公司对鑫安公司提供的该两份协议不予认可，认为该两份协议是在鑫安公司欺诈、胁迫下达成的，并不是其真实意思表示。佳田公司针对其主张事实，提供如下证据证明：（1）鑫安公司下发的告知书；（2）兴安盟佳诚项目管理有限公司（以下简称佳诚公司）2016年11月份出具的佳田聚龙源小区工程1、2、3、4号楼评估报告（系佳田公司自行委托造价评估），确认鑫安公司完成的总工程造价为58032219元，其中2015年完成工程造价为8537730元；（3）兴安盟宏程工程项目管理有限公司（以下简称宏程公司）出具的《工程造价鉴定意见书》（系一审法院委托鉴定）。宏程公司鉴定报告确认：鑫安公司在2015年5月30日以前完成的工程造价总计为49596670.97元；2015年5月30日以后完成的工程造价为7348931.22元。经质证，鑫安公司认为，（1）告知书只能证明双方对工程造价确认及工程款给付的协商过程，因鑫安公司垫资数额过高，告知停工是自身权利的行使，因此不构成法律上的欺诈或胁迫；（2）佳诚公司出具的造价结论是佳田公司单方委托鉴定，鉴定过程未与我方沟通，该鉴定结论不具有客观真实性，不能作为定案依据；（3）鑫安公司对宏程公司鉴定报告中核实的已完成工程量无异议。有异议部分如下：材差应按2013年第三季度材差进行核算；该工程未完工，阶段性造价不应让利3%；垂直运输取费应按约定的自升式塔吊套项不应按普通塔吊取费；脚手架应按剪力墙脚手架取费，不应按悬挑脚手架套项。一审法院认为，佳诚公司出具的鉴定报告系佳田公司自行委托鉴定，鑫安公司不予认可，该报告不能作为确认工程造价的依据。一审法院委托宏程公司出具的鉴定报告中涉及的让利3%，对此工程总承包合同中有明确约定，因此鉴定单位确认已完工程造价直接费让利3%，并无不妥。关于材差、施工所用塔吊及脚手架取费问题，鉴定单位按照本地区建筑材料价格和《内蒙古自治区2009年建设工程预算定额》标准进行核算计价，对此应当确认。宏程公司出具的鉴定报告程序合法，内容真实，一审法院予以采信。经审查，拨付工程款协议中约定的2015年5月30日以前鑫安公司完成工程造价比鉴定确认造价高出8866829.03元，已显失公平。因此拨付工程款协议书第一条中约定的“佳田聚龙源1#、2#、3#、4#住宅楼从2013年开工至2015年5月30日止，累计完成产值5846.35万元”，一审法院不予确认。2.关于佳田公司已付款问题。佳田公司主张，下列款项应当作为已付款：社会保证金1308800元、农民工保证金680800元、刘友全九孔砖运费18156元、钢材供应商加价款（运费）369007元、力佳商砼1226940元、杨猛钢材利息1346658元、刘春生劳务费300000元、施工用电79199.20元、施工用水345992.66元、门卫房用电13196.57元、宝青玉塑钢窗材料款1555853.30元，合计7244602.73元。鑫安公司认为，佳田公司主张的上述款项不能作为已付款，不同意从工程造价中扣除。经一审法院调查核实，2014年8月3日刘春生从佳田公司支取的人工费300000元，应当认定佳田公司已付款。因刘春生属于鑫安公司第四项目部工人，其领取的该笔人工费是在A区项目施工时发生的费用，对此有调查刘春生笔录证实，该笔费用应当认定为佳田公司已付款。佳田公司主张的其他已付款项，一审法院在本案中无法查明认定，应当由佳田公司另行主张权利。2012年6月19日鑫安公司与佳田公司签订一份佳田聚龙源小区建设工程意向协议书，其中第二条约定工程款拨付办法：1、甲方（佳田公司）不拨付工程预付款，由乙方（鑫安公司）垫资施工至正负零后，甲方按已完工程的70%拨付工程款；2、正负零以上每完成四层拨付一次，拨付金额为完成工程量的60%。2013年5月15日鑫安公司与佳田公司签订了《建设项目工程总承包合同》，合同第一部分约定，鑫安公司承包佳田公司开发的佳田聚龙源A区1标段工程；工程内容：全部土建、暖卫、电照、通风、强电工程；开、竣工时间：2013年5月15日-2014年7月31日；合同价款6808.07万元。第二部分为通用条款，第三部分为专用条款，主要内容：第14条合同总价和付款。14.1款：合同总价款是按定额结算价让利3%，加上现场签证汇及变更增减项方式（注：让利3%是直接费让利）材料差价按实际施工季节平均材差结算。14.3款：预付款金额按工程中标价30%预付。合同签订后,鑫安公司于同年5月份开始施工，截止2014年11月份冬季停止施工。2015年7月8日鑫安公司向佳田公司下发告知书，主要内容：我公司承揽的佳田聚龙源A区(1、2、3、4号住宅楼)工程，由于资金等原因，没能按期交工。截止2015年5月30日，累计完成产值5846.35万元，甲方累计拨付工程款2458.18万元，累计拖欠工程款约3388.17万元，按65%拨付，仍拖欠1341.95万元。经双方协商，在原合同基础上进行合同价格、付款方式以及工期等事项重新约定，具体过程如下:双方于2014年底签订了补充协议，协商每平方米造价为1600元，付款方式为己完工程量按65%拨付，未完工程量按实际月完成量的80%拨付，待工程完成具备验收水准，甲方拨付乙方至工程总价的97%，留3%的工程质保金，缺陷责任期满后返还。地下停车场按定额结算，乙方不让利，工期定为2015年8月20日交工。但甲方以建筑面积有问题为由，收回所签订的补充协议，重新认定建筑面积。2015年春节后，甲方推翻了之前的协议，重新起草了《施工合同》补充协议，协议内容涉及价格、拨款方式等，双方未达成一致意见。之后，双方又聘请了预算员，重新计算。所以又重新起草了补充协议，此协议书根据双方计算结果，约定佳田聚龙源小区1、2、3、4号住宅楼在原有签订施工合同承包价格上进行调整，按预算价格每平方米1630.92元的基础上让利2%，即1598.30元/平方米的价格进行承包。地下停车场按施工预算15930408元；基础超深按预算184504元，让利2%，进行总价结算。此协议双方无异议。此后,双方又就工程款支付时间、利息等问题进行协商，最终未能达成一致。基于以上，我公司从实际出发，考虑后期资金垫付压力，决定对在佳田聚龙源工地施工的三个分公司项目部实行全线停工，请贵公司一周内答复，特告之。2015年7月26日双方签订了拨付工程款协议，主要内容：1、佳田聚龙源l、2、3、4号住宅楼从2013年开工至2015年5月30日止，累计完成产值5846.35万元，佳田公司累计拨付工程款2458.18万元，累计拖欠工程款约3388.17万元，按65%拨付，仍欠1341.95万元。2、按照补充协议的约定，2013年-2014年已完工程款甲方按65%拨付，未达到部分2015年开工后逐步补齐。拖欠部分(未达到65%)按实际所欠金额(月利率l.5%)，自2015年开工之日起，付给乙方利息(按拨款日分期计算利息)。如工程完工，具备房建验收水准，所拖欠部分按总价款拨付至80%后，甲方所欠乙方工程款用佳田聚龙源1、2、3、4号住宅楼(2-17层)的房产做为抵顶,房价为2400元/平方米，乙方有销售权。3、2015年未完部分按补充协议，月已完工程量报甲方，经甲方一周内确认产值后，按已完工程量的80%拨付工程款。未按约定拨付部分按月利率1.5%补偿给乙方。如工程完工，具备房建验收水准，所拖欠部分仍未给齐，甲方所欠乙方工程款用佳田聚龙源1、2、3、4号住宅楼(2-17层)的房产做为抵顶，房价为2400元/平方米，乙方有销售权。4、工程完工日期2015年11月31日，如遇特殊天气情况和甲方资金不到位，最低保证材料款和工人工资，双方协商，工期顺延。2015年7月27日双方又签订一份补充协议，主要内容：1、乙方所承包的佳田聚龙源小区1、2、3、4号住宅楼在原有签订的施工合同承包价格上进行调整，按预算价格每平方米1628.43元的基础上让利2%，即1595.86元/平方米的价格进行承包。各楼面积按1、2号楼为10611.74平方米，3号楼为13851.77平方米，4号楼按11680.35平方米计算，地下停车场按施工预算15930408元；基础超深按预算184504元；让利2%进行总价结算(做法上有变更的按实际做法结算)。计算按2013年标准。材差按2013年第三季度材差执行，价格内含甲方所缴纳的劳保费。2、承包范围:土建工程、门窗、给排水采暖工程、电照工程，公共走廊粘防滑瓷砖，色调选用淡粉白色。楼梯缓台与楼梯踏步同材，粘踢脚线，电梯门口粘黑色大理石或人造大理石。3、甲方在本工程所提供的各种材料价格，如:商砼、粘土砖、多孔砖、钢材、水泥等建筑材料，按当期市场现金购买价格包括运费付给乙方，进行结算。4、工期:2015年11月31日乙方把施工合同范围的内容施工完毕。5、双方的权利和义务执行原施工合同通用条款和专项条款，所有未尽事宜按原施工合同执行。6、结算方式:本协议造价是己完工程按实际完成工程量(含签证、设计变更、基础超深)，未完工程是甲乙双方统一工程做法后的造价，如施工过程中有变更，另行增减造价。7、拨款方式:2013年-2014年己完工程甲方按乙方己完工程造价拨付65%工程款；未达到部分2015年开工后逐步补齐；2015年，乙方每月25日将完成产值报送，甲方七天内以甲方现场经理签证为依据给予确认，如七天内甲方未确认，视同认可。甲方按确认产值，拨付乙方80%工程款(可以以甲方提供材料进行抵顶)，待乙方施工完毕具备竣工验收水准，经验收合格后，甲方拨付乙方97%的工程款，其余3%作为回访费。上述拨付工程款协议及补充协议，均加盖各自公章，由双方法定代表人签字确认。2015年7月27日佳田公司给鑫安公司出具欠据2000000元，其中注明：上款系佳田聚龙源小区1-4号截至2015年5月31日欠款利息。2015年9月6日鑫安公司恢复施工至同年11月末主体封顶，此期间鑫安公司自行核算完成的工程量造价为6950100元（此部分造价不在本案原告请求范围内）。鑫安公司以佳田公司未按拨付工程款协议及补充协议约定数额拨付工程款，鑫安公司停工至今。为此，鑫安公司提起诉讼。一审法院第二次开庭调查阶段，佳田公司提起反诉。同时佳田公司提出申请，要求对鑫安公司2015年5月30日以前和以后完成的工程造价进行鉴定。宏程公司出具的工程造价鉴定报告确认2015年5月30日以前鑫安公司实际完成的工程造价总计为49596670.97元，2015年5月30日以后完成的工程造价总计为7348931.22元。一审法院审理本案期间，经一审法院组织双方当事人核对往来账目，佳田公司已付工程款共计26504902元，对此双方当事人无争议。一审法院认为，鑫安公司与佳田公司签订的建设项目工程总承包合同有效。根据双方当事人的诉辩主张，确定本案争议焦点为：一、双方签订的拨付工程款协议第一条和补充协议第一条、第二条应否撤销；二、双方签订的建设项目工程总承包合同及拨付工程款协议和补充协议应否解除；三、2015年5月30日以前佳田公司拖欠工程施工进度款数额；四、鑫安公司请求判令佳田公司支付2015年5月31日以前拖欠工程施工进度款利息2000000元以及支付2015年5月31日以后拖欠工程施工进度款利息（以33881640元为基数，按月利率1.5%计算利息，从2015年6月1日起至欠款本金付清日止）的事实及法律依据。关于双方签订的拨付工程款协议第一条和补充协议第一条和第二条应否撤销问题。鑫安公司主张双方应依照拨付工程款协议第一条约定的工程造价58463500元结算2015年5月30日以前工程进度款，对此佳田公司认为，该协议是在鑫安公司下发停工告知书受胁迫下达成的，主张约定的工程造价与实际造价数额相差巨大，并提供自行委托鉴定报告佐证。经一审法院审查，从停工告知书内容看，双方对已完工程造价和付款方式曾经进行过几次协商，但均未能达成一致意见，2015年7月8日鑫安公司下发告知书，决定在佳田聚龙源工地施工的三个分公司项目部实行全线停工，并要求佳田公司在一周内答复。该告知书下达后，于2015年7月26日、27日双方签订了拨付工程款协议和补充协议。一审法院认为，从上述协议签订过程和协议内容看，难以判断协议内容的真实性。一审法院考虑本案双方当事人对工程造价争议的数额相差巨大，为查明本案事实，一审法院依据佳田公司申请，委托宏程公司依据总承包合同专用条款第14条1项约定结算方式进行鉴定，确认2015年5月30日以前鑫安公司完成的工程造价为49596670.97元。拨付工程款协议第一条约定的工程造价数额58463500元与鉴定确认造价数额相比较，约定造价数额比鉴定造价数额高出8866829.03元，因两者造价数额相差巨大，导致双方利益严重失衡，故拨付工程款协议约定的造价已显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项关于“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的”规定，双方签订的拨付工程协议第一条约定的“佳田聚龙源1、2、3、4号住宅楼从2013年开工至2015年5月30日止，累计完成产值5846.35万元”，应当予以撤销。因鑫安公司提交确认的工程造价数额不属实，其应负主要责任；而佳田公司对鑫安公司提交的工程造价数额未尽到审核义务，其亦负有相应责任。鑫安公司主张，本案协议形成于2015年7月下旬，佳田公司应当在2016年7月下旬前提出撤销合同，其于2017年1月才行使撤销权，已丧失撤销权。一审法院认为，本案在第一次开庭后，佳田公司于2016年11月份通过自行委托造价鉴定，知道协议约定的造价远高于实际造价，此时知道其权利被侵害。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第（一）项关于“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，佳田公司于2017年1月16日第二次庭审调查阶段提出反诉，请求撤销拨付工程款协议第一条，因而佳田公司撤销权行使并没有超过法定期限。对此，鑫安公司的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。另外，补充协议第一条、第二条约定的内容为工程完工后的结算方式和施工中装饰装修等问题，一审法院认为，上述条款约定内容不符合可撤销情形，佳田公司请求撤销上述条款，一审法院不予支持。关于双方签订的建设项目工程总承包合同及拨付工程款协议和补充协议应否解除问题。佳田公司主张，双方已经失去相互信任，无法继续合作，请求判令解除双方签订的工程总承包合同。鑫安公司认为，佳田公司提出反诉解除合同，其请求不符合法律规定的合同解除情形，因此鑫安公司要求继续履行合同。一审法院认为，在双方合同履行过程中，由于佳田公司未按约定拨付工程进度款，鑫安公司又不能继续垫资施工，如果一审法院判令双方继续履行合同，势必会造成合同履行不能。同时，本案经一审法院多次调解，未能达成一致意见，因双方矛盾不可调和，双方已经丧失合作基础，合同事实上已经不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，应当解除双方签订的建设项目工程总承包合同和拨付工程款协议及补充协议。关于2015年5月30日以前佳田公司拖欠工程施工进度款数额确认问题。由于双方签订的拨付工程款协议约定的已完工程造价属于可撤销情形，因此鑫安公司主张按协议约定造价结算工程进度款，一审法院不予支持。经一审法院委托鉴定确认：2015年5月30日以前鑫安公司完成工程造价为49596670.97元。佳田公司已付工程进度款26504902元；另外，佳田公司付给鑫安公司第四项目部工人刘春生劳务费300000元，佳田公司付款共计26804902元。佳田公司尚欠鑫安公司工程进度款22791768.97元，对此佳田公司应履行给付义务。关于鑫安公司请求判令佳田公司支付2015年5月31日以前拖欠施工进度款利息2000000元以及支付2015年5月31日以后拖欠工程施工进度款利息（以33881640元为基数，按月利率1.5%计算利息，从2015年6月1日起至欠款本金付清日止）的问题。鑫安公司要求佳田公司支付2015年5月31日以前施工进度款利息2000000元，并提供佳田公司出具的欠条佐证。佳田公司认为，该欠条是受鑫安公司胁迫下形成的，对欠条不予认可。一审法院认为，鑫安公司向佳田公司索要利息2000000元，有佳田公司出具的欠据佐证，佳田公司应当履行给付义务。佳田公司认为欠条是受胁迫下出具的，因其未按法律规定期间提出撤销请求，对此一审法院不做审理。关于本案利息计算标准和支付时间问题。1、鑫安公司主张拖欠的工程进度款应按月利率1.5%计息，其该项请求是否受法律保护，首先应审查鑫安公司在施工过程中是否存在垫资事实。一审法院认为，垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包方支付垫付的工程款。双方签订的建设工程意向协议第二条约定：甲方不拨付工程预付款，由乙方垫资施工至正负零后，甲方按已完工程量的70%拨付工程款；正负零以上每完成四层拨付一次，拨付金额为完成工程量70%；主体完工后，累计拨付金额不低于工程总价的60%。后来双方又签订了拨付工程款协议，其中第二条约定：2013年至2014年已完工程款甲方按65%拨付，未达到部分于2015年开工后逐步补齐，拖欠部分（未达到65%）按实际所欠金额（月利率1.5%）自2015年开工之日起付给乙方利息；如工程完工具备房建验收水准，所拖欠部分按总价款拨付至80%后，甲方欠乙方工程款用所建楼房抵顶。根据上述协议约定内容和当事人庭审陈述以及佳田公司未拨付工程预付款的事实，一审法院认为涉案工程应为鑫安公司垫资施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同司法解释）第六条第一款关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，因此鑫安公司主张按约定月利率1.5%计息过高，其高于法律规定的部分不受保护。2、鑫安公司主张，佳田公司拖欠的工程进度款应以33881640元为基数，按月利率1.5%计息，从2015年6月1日起至欠款付清止。依照拨付工程款协议第二条“佳田公司拖欠工程款自2015年开工后逐步补齐”的规定，经一审法院审查，鑫安公司自2015年9月6日开始恢复施工，根据《建设工程合同司法解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，佳田公司付款未达到65%部分按实际所欠5432934.10元（49596670.97元×65%－2680492元），应自2015年9月6日起计息。佳田公司所欠17358834.90元部分，应从鑫安公司起诉之日起计息。鑫安公司主张以33881640元为本金，自2015年5月31日起支付利息，一审法院不予支持。综上，鑫安公司和佳田公司的诉讼请求理由部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第五十五条第一款第（一）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第七十八条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、撤销鑫安公司与佳田公司于2015年7月26日签订的拨付工程款协议第一条；二、解除鑫安公司与佳田公司签订的建设项目工程总承包合同及拨付工程款协议和补充协议；三、佳田公司于本判决生效后十日内给付鑫安公司2015年5月30日以前工程款22791768.97元及利息（以5432934.10元为本金，自2015年9月6日起开始计算利息，至欠款付清之日止；以17358834.90元为本金，自2016年7月28日开始计算利息，至欠款付清之日止。均执行中国人民银行同期同类贷款利率）；四、佳田公司于本判决生效后十日内支付鑫安公司2015年5月31日以前欠款利息2000000元；五、驳回佳田公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费249480元，由鑫安公司负担99792元、佳田公司负担149688元。反诉费51158.50元、鉴定费569000元，合计620158.50元，由鑫安公司负担434110.95元、佳田公司负担186047.55元。财产保全费5000元，由佳田公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：《建设项目工程总承包合同》第一部分（合同协议书）第五条（合同价格和付款货币）约定：“合同价格为人民币（大写）：陆仟捌佰零捌万柒仟元正（小写金额：6808.07万元）。详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程实施过程中需要进行增减的款项外，合同价格不作调整。”第二部分（通用条款）14.1.1（合同总价）约定：“本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格的调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”第三部分（专用条款）14.1（合同总价和付款）约定：“合同总价是按定额结算价让利3%，加上现场签证汇及变更增减项方式（注：让利3%是直接费让利），材料差价按实际施工季节平均材差结算。”《建设项目工程总承包合同》对案涉工程预付款和进度款作出明确约定。一、关于预付款。《建设项目工程总承包合同》第二部分（通用条款）14.3.2（预付款的支付）约定：“合同约定了预付款保函时，发包人应在合同生效及收到承包人提交的预付款保函后10日内，根据14.3.1款约定的预付款金额，一次支付给承包人；未约定预付款保函时，发包人应在合同生效后10日内，一次支付给承包人。”第三部分（专用条款）14.3.1（预付款金额）约定：“预付款的金额为按工程中标价30%预付。”二、关于进度款。《建设项目工程总承包合同》第二部分（通用条款）14.4.1（工程进度款）约定：“工程进度款支付方式、支付条件和支付时间等，在专用条款中约定。”第三部分（专用条款）14.4.1（工程进度款）约定：“工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：按形象进度完成按月支付。”第二部分（通用条款）14.6.1（按月申请付款）约定：“按月申请付款的，承包人应以合同协议书中约定的合同价格为基础，按每月实际完成的工程量（含设计、采购、施工、竣工试验和竣工后试验等）的合同金额，向发包人或监理人提交付款申请。承包人提交付款申请的格式、内容、份数和时间，在专门条款约定。”14.6.2约定：“如双方约定了14.6.1款按月工程进度申请付款的方式时，则不能再约定按14.7款按付款计划表申请付款的方式。”第三部分（专用条款）14.6（按月工程进度申请付款）约定：“按月付款申请报告的格式、内容、份数和提交时间：每月25日前提交下月计划。”第二部分（通用条款）14.7.1（按付款计划申请表付款）约定：“按付款计划申请表申请付款的，承包人应以合同协议书中约定的合同价格为基础，按照合同专用条款约定的付款期数、计划每期达到的主体形象进度和（或）完成的主要计划工程量（含设计、采购、施工、竣工试验和竣工后试验等）等目标任务，以及每期付款金额，并依据专用条款约定的格式、内容、份数和提交时间，向发包人或监理人提交当期付款申请报告。”14.7.3约定：“如双方约定了按14.7款付款计划表的方式申请付款时，不能再约定按14.6款按月工程进度付款申请的方式。”第三部分（专用条款）14.7（按付款计划表申请付款）约定：“付款申请报告的格式、内容、份数和提交时间：每月25日前提交下月计划。”三、关于付款条件和时间安排。《建设项目工程总承包合同》第二部分（通用条款）14.8.3（工程进度款）约定：“（1）按月工程进度申请与付款。依据14.6.1款按月工程进度申请付款和付款时，发包人应在收到承包人按14.6.1款提交的每月付款申请报告之日起25日内审查并支付。（2）按付款申请表申请与付款。依据14.7.1款按付款申请表申请付款和付款时，发包人应在收到承包人按14.7.1款提交的每期付款申请报告之日起25日内审查并支付。”14.9（付款时间延误）约定：“14.9.1：因发包人原因未能按14.8.3款约定的时间向承包人支付工程进度款的，应从发包人收到付款申请报告后第26天开始，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向承包人支付延期付款的利息，作为延期付款的违约金。14.9.2：发包人延误付款15日以上，承包人有权向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能付款的，承包人可暂停部分工作，视为发包人导致的暂停，并遵照4.6.1款发包人的暂停的约定执行。双方协商签订延期付款协议书的，发包人应按延期付款协议书中约定的期数、时间、金额和利息付款；当双方未能达成延期付款协议，导致工程无法实施，承包人可停止部分或全部工程，发包人应当承担违约责任，导致工程关键路径延误时，竣工日期顺延。14.9.3：发包人的延误付款达60日以上，并影响到整个工程实施的，承包人有权根据18.2款的约定向发包人发出解除合同的通知，并有权就因此增加的费用向发包人提出索赔。”《建设项目工程总承包合同》第二部分（通用条款）1.2.1（合同文件的组成）约定：“合同文件相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书……（9）双方约定构成合同组成部分的其他文件。双方在履行合同过程中形成的双方授权代表签署的会议纪要、备忘录、补充文件、变更和洽商等书面文件构成本合同的组成部分。”鑫安公司于2013年5月份开始施工，佳田公司于2013年7月份开始陆续支付工程款。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：一、《建设项目工程总承包合同》《拨付工程款协议书》《补充协议》的效力。二、一审判决撤销《拨付工程款协议书》第一条是否符合法律规定。三、一审判决解除《建设项目工程总承包合同》《拨付工程款协议书》《补充协议》是否超越当事人诉讼请求、是否符合法律规定。四、一审判决认定案涉工程已完工部分的工程价款、已付工程价款和未付工程价款是否具有事实和法律依据。五、一审判决认定利息是否具有事实和法律依据。一、关于《建设项目工程总承包合同》《拨付工程款协议书》《补充协议》的效力问题。鑫安公司与佳田公司经过招标投标程序于2013年5月15日签订的《建设项目工程总承包合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。案涉建设工程的工程范围为全部土建、暖卫、电照、通风、强电工程，工程期限为2013年5月15日至2014年7月31日，合同总价为6808.07万元，除合同约定的价格调整事项外，合同价格不作调整。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，鑫安公司与佳田公司经过招标投标程序签订《建设项目工程总承包合同》后，另行签订《拨付工程款协议书》和《补充协议》，对《建设项目工程总承包合同》约定的工程价款、工程期限、工程范围作出变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方当事人变更工程价款、工程期限、工程范围的约定应当认定无效，案涉建设工程应以《建设项目工程总承包合同》作为结算工程价款的依据。二、关于一审判决撤销《拨付工程款协议书》第一条是否符合法律规定的问题。《拨付工程款协议书》第一条确认鑫安公司2015年5月30日以前完成的产值为58463500元，而根据一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，鑫安公司2015年5月30日以前完成的工程造价为49596670.97元，约定产值与实际工程造价之间的差价高达8866829.03元，如按照《拨付工程款协议书》第一条的约定支付工程款，既与鑫安公司实际完成的工程造价不符，亦将使佳田公司的利益严重受损，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，认定《拨付工程协议书》第一条显失公平并无不当。佳田公司于2016年11月9日自行委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定后，才知道双方约定的产值高于已完工程的实际造价，其于2017年1月16日请求撤销《拨付工程款协议书》第一条，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第（一）项的规定，认定佳田公司请求撤销该条约定不超过撤销权行使的法定期限亦无不当。三、关于一审判决解除《建设项目工程总承包合同》《拨付工程款协议书》《补充协议》是否超越当事人诉讼请求、是否符合法律规定的问题。《建设项目工程总承包合同》第二部分（通用条款）1.2.1（合同文件的组成）约定：“合同文件相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书……（9）双方约定构成合同组成部分的其他文件。双方在履行合同过程中形成的双方授权代表签署的会议纪要、备忘录、补充文件、变更和洽商等书面文件构成本合同的组成部分。”根据上述约定，本案《拨付工程款协议书》和《补充协议》，系双方当事人在履行合同过程中对《建设项目工程总承包合同》所作的补充文件，《拨付工程款协议书》和《补充协议》属于《建设项目工程总承包合同》的组成部分，因此，即使佳田公司未明确要求解除《拨付工程款协议书》和《补充协议》，一审判决解除《建设项目工程总承包合同》时，一并解除作为《建设项目工程总承包合同》组成部分的《拨付工程款协议书》和《补充协议》，亦不属于超出当事人的诉讼请求作出裁判。鑫安公司于2013年5月份开始施工，佳田公司于2013年的7月份开始支付工程款。从2013年5月份开始施工到2014年11月份停止施工，以及2015年9月份恢复施工到2015年11月份再次停止施工，鑫安公司未举证证明其在施工期间按照《建设项目工程总承包合同》的约定要求佳田公司支付预付款、向佳田公司报送进度款付款申请报告要求支付进度款、向佳田公司发出停工通知、向佳田公司要求顺延工期等相关事实，结合本案合同的实际履行情况，以及鑫安公司在民事起诉状、民事上诉状中“合同签订后鑫安公司依约开始施工，佳田公司始终未能按照合同约定的标准拨付工程款，造成工程进展缓慢，鑫安公司大量垫款”的陈述，鑫安公司对案涉建设工程实际上进行了垫资施工。《建设项目工程总承包合同》约定案涉工程的施工期间为2013年5月15日至2014年7月31日，截止本案诉讼期间鑫安公司承包范围之内的四栋住宅楼尚未完工，两栋商业楼尚未动工，鑫安公司虽主张因佳田公司未及时支付预付款和进度款导致工期延误，但鑫安公司并未举证证明其向佳田公司申请付款、通知停工待款、要求顺延工期等情形，鉴于双方现在已经丧失合作基础，合同目的已经不能实现，一审判决解除《建设项目工程总承包合同》《拨付工程款协议书》《补充协议》并无不当。四、关于一审判决认定案涉工程已完工的工程价款、已付工程价款和未付工程价款是否具有事实和法律依据的问题。根据鉴定机构出具的鉴定意见，鑫安公司2015年5月30日以前完成的工程价款为49596670.97元。根据一审双方对账，佳田公司已向鑫安公司支付工程价款26504902元。鑫安公司虽对佳田公司付给刘春生劳务费300000元持有异议，但并未提交证据予以证明，因此付给刘春生的劳务费300000元应当计入已付工程价款。综上，一审判决认定2015年5月30日以前已完工程价款为49596670.97元、已付工程价款为26804902元、未付工程价款为22791768.97元具有事实和法律依据。五、关于一审判决认定利息是否具有事实和法律依据的问题。一审判决判令佳田公司支付鑫安公司2015年5月31日以前的工程款利息2000000元，佳田公司虽持有异议，但并未提起上诉，本院不予调整。虽然《拨付工程款协议书》和《补充协议》被判令解除，但关于“2013年至2014年已完工程款佳田公司按65%拨付，未达到部分于2015年开工后逐步补齐”的约定并未被撤销或者确认无效，可以作为认定2015年5月30日以前拨付工程款的依据，鉴于鑫安公司垫资施工以及案涉《建设项目工程总承包合同》已被解除的事实，一审判决以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，判令佳田公司自2015年9月6日起向鑫安公司支付5432934.10元的利息、自2016年7月28日起向鑫安公司支付17358834.90元的利息至欠款还清之日具有事实和法律依据。综上，鑫安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费211208元，由上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  汪海波审判员  陈立斌二〇一八年十二月十日书记员  赵 慧