安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖15民终2092号上诉人（原审原告）:代应东,男,1967年7月18日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张翔，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:吴兵,男,1983年3月9日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：吴飞，安徽中特律师事务所律师。委托诉讼代理人：查同玉，安徽中特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:董燕,女,1984年1月20日出生,汉族,住六安市金安区。委托诉讼代理人：吴飞，安徽中特律师事务所律师。委托诉讼代理人：查同玉，安徽中特律师事务所实习律师。上诉人代应东因与被上诉人吴兵、董燕民间借贷纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2018年7月31日作出的(2018)皖1502民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月26日公开开庭进行了审理。代应东及其委托诉讼代理人尚泓、张翔，吴兵的委托诉讼代理人吴飞、查同玉，董燕及其委托诉讼代理人吴飞、查同玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代应东上诉请求：（一）依法撤销一审判决，改判吴兵立即偿还代应东33万元；（二）一、二审诉讼费用由吴兵承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。在一审诉讼过程中，代应东提供了借条两份，证明了吴兵分别于2012年7月20日及7月28日向代应东借款13万元、20万元，合计33万元。一审法院通过庭审，认定了该借条是真实的。既然是真实的，代应东如果没有实际交付钱款，吴兵又为什么要出具借条给代应东。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告抗辩借款行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，而董燕在一审法院出庭时没有抗辩说明该借款已经偿还，仅仅说明对此借款不知情。很显然，代应东实际交付了33万元后，吴兵才出具了借条，这是符合民间借贷交易习惯的。代应东主张吴兵返还借款的事实应该得到肯定，不能因为吴兵在一审中未出庭参加诉讼，董燕不知情，就认为借款没有实际交付。其次，吴兵向代应东借款期间，是吴兵和董燕婚姻存续期间，显然该借款属于夫妻共同债务。相比较而言，代应东已相对充分地证明了自己所主张的事实；吴兵有义务就其反驳对方的诉讼请求所依据的事实和自己所主张的事实提供证据加以证明，然而吴兵没有；那么根据民事诉讼证明盖然性而非确然性原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院理应确认代应东所主张的事实，驳回吴兵的辩驳；然而一审法院的判决却正好相反。代应东认为一审法院在举证责任的要求上适用了双重标准。（二）一审法院适用程序错误。在一审诉讼过程中，代应东、吴兵就这笔钱分别主张不同的法律关系；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（1）以现金支付的，自借款人收到借款时；而自然人之间的借款合同是实践合同，其生效的前提是借贷双方存在真实的金钱给付行为，是一个附条件的合同，双方确实存在以上给付行为，因此借款合同是成立的，有效的。一审法院不宜直接驳回代应东的诉讼请求，显然适用程序错误。吴兵、董燕答辩称，（一）本案借条是基于赌博行为产生，即赌债。代应东未实际向吴兵支付任何的款项，一审对此认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。（二）二审期间代应东未提出新证据、事实、理由支持上诉请求，应驳回上诉请求。代应东向一审法院起诉请求：1.判令吴兵偿还代应东33万元；2.判令吴兵承担诉讼等费用。事实与理由：代应东与吴兵是朋友关系，吴兵与董燕是夫妻关系。吴兵以家庭生活困难，急需资金进行运输经营，向代应东借款。2012年7月20日，吴兵向代应东借款20万元；2012年7月28日，吴兵又向代应东借款13万元，合计向代应东借款33万元。借款后，吴兵毫无踪迹，导致代应东催要无门，现为维护代应东的合法权益，特具状诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：代应东与吴兵系朋友关系。吴兵分别于2012年7月20日及7月28日向代应东借款13万元、20万元，合计33万元。并由吴兵出具借条两份，未约定利率及还款期限。2018年7月4日代应东以该借款属夫妻共同债务，未还款已构成违约为由，将吴兵、董燕诉讼至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，民间借贷属于实践性合同，应以借贷款项实际交付为准。本案中，吴兵虽向代应东借款出具了借条，但该款项数额较大，代应东是否实际交付，其未有向法院提供证据支持（银行交易记录及相关证人等），且也未有提供证据证明吴兵立据借款的事实已由其家属董燕知悉及确认。代应东针对其诉请提供的证据证明力不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回代应东的诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取3125元。由代应东承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。代应东为证明其主张，二审提交以下证据：证据一、证人刘某、王某出庭作证。证明目的：（一）2012年7月20日吴兵并非受胁迫或者以其他方式出具的借条。（二）出具借条的依据是之前吴兵向代应东借款算账得出的借款20万元。（三）吴兵借款目的是为了还他人的高息贷款，与代应东无关联性。证据二、银行转账记录一份。证明目的：该记录系代应东名下的尾号为0870的银行卡于2012年4月8日转账一笔10万元、2012年4月10日转账一笔5万元的交易记录，证明当时是转账给吴兵的，这是借的13万元的款项。吴兵、董燕质证意见：关于证据一，（一）两证人均不能证实代应东向吴兵支付了借款金额；（二）本案产生的借条是基于赌债，即使向代应东借钱，代应东也知晓该事实；（三）本案两证人与代应东有利害关系。他们与代应东是一个地方的，且是朋友关系、有生意来往、欠代应东钱。证人证言与本案客观情况不完全相符。赌博时轮流坐庄，每庄抽头1000元，赌博金额大的时候没有现金支付，由代应东记账后形成了涉案借条。关于证据二，对其形式上的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议。上诉人提交的两笔借款记录没有交易对手，不能证明其转款给吴兵的事实。结合吴兵提供的银行交易流水，2012年4月8日、4月10日其未收到该两笔转账的款项。2012年4月份吴兵与代应东不认识，其不可能给吴兵转账。吴兵、董燕东为证明其主张，二审提交以下证据：吴兵名下农业银行卡交易记录。证明目的：证明吴兵名下有三张农业银行卡，2013年开户的尾号为5613的银行卡于2006年即转为休眠卡，尾号为3119的卡于2007年3月份也转为休眠卡，尾号为0710的银行卡目前仍在使用。从该张卡号的个人明细对账单看，吴兵2012年4月8号和10号未收到任何款项。代应东质证意见：无法证明吴兵除了该三张卡之外没有其他卡。本院认证意见：对于代应东所举的证据：关于证据一，本院对其证明效力结合其他在案证据予以综合认定。关于证据二，本院对其真实性、合法性予以认定，因该证据未显示转账交易的对象，故对此与本案的关联性不予认定。对于吴兵所举的证据：对于该证据真实性、合法性、关联性予以认定，但对其证明目的须结合其他证据综合认定。另外，代应东向本院申请调取其中国农业银行卡号为95×××18在2012年7月的交易流水记录，本院依法予以调取，但经中国农业银行股份有限公司六安金安区支行查询，该账户已于2011年3月28日销户，未查询到交易明细。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：本案借款是否实际发生。对此分析认定如下：最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，代应东起诉吴兵、董燕要求偿还借款，仅依据两张借条。其陈述2012年7月20日的20万元借条是对前期借款的结算，且每次借款均为3万元、5万元，2012年7月28日13万元借条是其向吴兵转账借款。本院综合双方当事人陈述，认定本案借款并未实际发生。具体理由如下：代应东称20万元借款是对前期每次3万元、5万元借款的结算，对此吴兵不予认可，代应东亦未举出相应的证据证明出借事实存在。同时，结合双方提交的银行转账记录看，代应东提交的转账记录在2012年4月份，其所称转账借款的13万元借条出具时间在2012年7月28日，期间吴兵又于2012年7月20日出具20万元借条，这与常理不符，且代应东提交的转账记录又未显示出交易对象，故对该13万元借条并无相应的转账记录予以印证。另外，代应东申请出庭作证的证人证言说明，吴兵参与赌博活动，在外欠下赌债，但未证实代应东确向吴兵支付了借条载明的借款，同时也证明了代应东也偶有与吴兵一同参与赌博的情况，故吴兵所辩称该借条形成过程的可信程度较高，本院认为其已经作出了合理说明，双方之间虽有出具借条的事实，但证明借款实际发生的证据不足，因此代应东应承担举证不能的后果。综上所述，代应东的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由代应东负担。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  高 华审判员  鲍忠琴二〇一八年十二月十二日法官助理张磊书记员王冰洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。