上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0107刑初1163号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人徐万明，男，1991年6月27日生，汉族，户籍地四川省德阳市，住四川省德阳市。辩护人王正洋、郭真凤，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。上海市普陀区人民检察院以沪普检二部刑诉(2018)40号起诉书指控被告人徐万明犯诈骗罪，于2018年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人徐万明及其辩护人王正洋、郭真凤到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民检察院指控，原百度外卖平台(现已被拉扎斯网络科技(上海)有限公司收购，以下简称“拉扎斯公司”)代理商被告人徐万明，在与平台解除代理协议并退得全部保证金后，于2018年3月至4月间，利用原代理商权限设置补贴，并通过其实际控制的“家膳外卖配送”和“笨笨熊烤肉饭”两家店铺进行虚假刷单，骗得拉扎斯公司代理商补贴款合计人民币约4.7万元。2018年7月7日，被告人徐万明被公安机关抓获，到案后如实供述上述事实。公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读、出示了证人王某、徐某某、曹某某的证言，终止协议，拉扎斯公司提供的营业执照、情况说明、工作情况，徐某某名下的中国农业银行账户流水、拉扎斯公司提供的“家膳外卖配送”店铺订单记录，曹某某名下的中国建设银行账户流水、拉扎斯公司提供的“笨笨熊烤肉饭”店铺订单记录，公安机关出具的工作情况等证据。公诉机关认为，被告人徐万明以非法占有为目的，采用恶意刷单的方式，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐万明到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。庭审中，被告人徐万明对其利用原代理商权限设置补贴，并通过其实际控制的两家店铺进行虚假刷单，取得代理商补贴款合计人民币4.7余万元的事实无异议，辩称因拉扎斯公司收购百度外卖平台致其遭受经济损失，为引起百度外卖平台的重视及维权而进行虚假刷单，事后有主动退还涉案钱款的行为，退款未果的原因是对方未提供账号，自己主观上无非法占有该钱款的意图。辩护人提出如下辩护意见：1、起诉指控被告人徐万明利用百度外卖平台的系统漏洞诈骗拉扎斯公司钱款与客观事实不符；2、被告人徐万明刷单人民币4.7余万元的行为，并不能反映其主观上具有非法占有的目的，而仅是为了通过刷单让百度外卖平台垫付代理商补贴款，从而引起百度外卖平台的注意，达到谈判和维权的目的。百度外卖平台自愿垫付代理商补贴款后，双方存在垫付款的结算问题，而没有完成结算并非其不愿意付款或没有能力付款，而是由于负责处理该纠纷的拉扎斯公司有意不提供收款帐号所致，涉案资金未收回是拉扎斯公司刻意造成；3、被告人徐万明无隐瞒真相、捏造事实，骗取公司钱款的行为，不具备诈骗犯罪的客观构成要件；4、本案系民事经济纠纷，而非刑事诈骗，被告人徐万明的行为不构成诈骗罪，应对其宣告无罪。辩护人当庭宣读、出示了达州百耀信息科技有限公司、四川晶耀贸易有限公司的营业执照、工商注册信息，达州百耀信息科技有限公司与“百度外卖”的合作协议、终止协议，饿了么收购“百度外卖”的新闻报道、《百度外卖代理商维权纠纷解决协议》、百度代理商维权的新闻报道，徐万明与家人的合影、徐万明无犯罪记录证明、徐万明社保缴费记录、徐万明房产证、徐万明行驶证、四川晶耀贸易有限公司行驶证、徐万明银行卡流水、徐万明与饿了么公司王建博经理的微信聊天记录、公安机关出具的情况说明等证据。经审理查明，被告人徐万明原系百度外卖平台代理商。2017年8月，拉扎斯网络科技(上海)有限公司(以下简称“拉扎斯公司”)有权对外开展与该平台有关的一切经营业务。2017年12月8日，双方终止合作关系。2018年3月至4月，被告人徐万明在对方退还保证金人民币30万元的情况下，利用原代理商权限设置补贴，采用其实际控制的“家膳外卖配送”、“笨笨熊烤肉饭”二家店铺进行虚假刷单的方法，骗得被害单位拉扎斯公司代理商补贴款合计人民币4.7余万元。2018年7月7日，被告人徐万明被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。以上事实，有下列证据证明：1、证人王某的证言，终止协议，拉扎斯公司提供的营业执照、情况说明、工作情况证实，2017年8月，拉扎斯公司有权对外开展与百度外卖平台有关的一切经营业务。2017年12月8日，双方终止合作关系。2、被告人徐万明的供述，证人王某、徐某某、曹某某的证言，拉扎斯公司提供的工作情况，徐某某名下的中国农业银行账户流水、拉扎斯公司提供的“家膳外卖配送”店铺订单记录，曹某某名下的中国建设银行账户流水、拉扎斯公司提供的“笨笨熊烤肉饭”店铺订单记录证实，被告人徐万明原系百度外卖平台代理商，并证实被告人徐万明在对方退还保证金人民币30万元的情况下，于2018年3月至4月，利用原代理商权限设置补贴，采用其实际控制的“家膳外卖配送”、“笨笨熊烤肉饭”二家店铺进行虚假刷单的方法，骗得被害单位拉扎斯公司代理商补贴款合计人民币4.7余万元。3、公安机关出具的工作情况证实，2018年7月7日，被告人徐万明被公安机关抓获。以上证据，均由公诉机关举证，经当庭质证，查证属实，且证据间相互印证，应予确认。辩护人当庭宣读、出示的相关证据，不足以否定被告人徐万明利用原代理商权限设置补贴，采用虚假刷单的方法，骗得被害单位拉扎斯公司代理商补贴款合计人民币4.7余万元的事实。本院认为，被告人徐万明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公司钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控被告人徐万明的罪名成立。经查，被告人徐万明在双方终止合作关系，且对方已退还保证金的情况下，利用原代理商权限设置补贴，并采用其实际控制的店铺进行虚假刷单的方法，骗取被害单位钱款，该行为足以反映其主观上具有非法占有被害单位钱财的故意，客观上实施了虚假刷单并骗取被害单位钱财的行为，符合诈骗犯罪的特征，应以诈骗罪论处；被告人徐万明及其辩护人提出的关于被告人徐万明主观上无非法占有他人钱财故意的理由是，被告人徐万明为引起百度外卖平台的重视及进行谈判、维权而进行虚假刷单，且事后愿意将涉案款付给拉扎斯公司等，该理由反映了被告人徐万明的作案动机及作案后有归还该公司钱款的意愿，不影响指控罪名的成立，故被告人徐万明的相关辩解及辩护人提出的相关辩护意见，均不予采纳。被告人徐万明到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。在本院审理期间，被告人徐万明家属代为退缴了全部赃款，可对被告人徐万明酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，可予采纳。根据被告人徐万明犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐万明犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年7月7日起至2019年4月6日止；罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、退缴在案的赃款发还被害单位拉扎斯网络科技(上海)有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  唐慧琴人民陪审员  刘 琦人民陪审员  蒋建萍二〇一八年十二月二十九日书 记 员  滕镇远附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。