广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初3318号原告：谢本元，男，1963年2月18日出生，汉族，身份证住址湖南省衡南县，委托诉讼代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。被告：曾志洪，男，1973年12月05日出生，汉族，身份证住址广州市白云区，原告谢本元与被告曾志洪建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢本元及其委托诉讼代理人谢海傲，被告曾志洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢本元向本院提出诉讼请求：1.被告向我支付工程款211789.47元（以评估价或双方确认价为最终金额）；2.被告向我支付逾期支付工程款利息（按同期贷款利率，自2016年9月3日起计至被告实际支付之日止）；3.被告向我双倍退还建房保证金10万元；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月，我与被告签订《工程发包、承包协议书》，约定由我为被告所有的位于白云区××沙洲××村长桥大街××号住宅楼进行建筑施工，由我包工包料施工等。我于2016年8月进场施工，2016年9月3日完成桩基础工程，2017年3月1日现场施工人员发生意外，造成人身损害，由于被告未按合同约定购买工程安全保险，导致施工人员损害无法得到赔付，且被告未依约支付工程进度款，造成我不够资金包工包料继续施工。工程进度受到影响，目前处于停滞阶段。2017年12月，我发现被告擅自委托第三方进场施工，并直接使用了我购买并放置在现场的建筑材料，已构成根本违约。我认为，由于被告违约逾期支付工程进度款的行为造成建设工程未能及时完工，被告在未与我结算的情况下擅自引进新的建设单位，严重违反了合同约定，综上所述，现为维护我的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告曾志洪辩称，我不同意原告的诉讼请求。工程停工是原告造成的，2017年3月1日晚上原告在没有设排栅等安全措施的情况下自行施工，导致一个施工人员掉下受伤，城管部门因此要求原告停工，并下发了责令限期改正通知书，这在我们村里众所周知。后原告要我支付医疗费，我没有同意。因为停工导致现在的施工材料价格大幅上涨，原告认为没有利润就一直拖着不施工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的协议书、2017年1月19日的业务凭证、2017年3月3日的收据等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月，原告（承包方，乙方）与被告（发包方，甲方）签订《工程发包、承包协议书》，约定：甲方将位于白云区××沙洲××村长桥大街××号住宅楼，整栋六层楼房，建筑投影面积约650多平方米；按甲方提供的施工图纸，首层3.2米，二层以上3.0米施工；乙方包括桩基础以包工包料、包质量、包验收合格方式进行承包；承包价格按建设单位提供的施工图纸，按投影面积造价1250元/平方米；桩基础合同包含6米（含余泥外运），甲方找地方倒放，超过6米，每增加一米甲方补贴650元（如遇流沙，甲方每支桩补给乙方按人工150元/米）；完成桩基础付乙方10万元等。上述协议书签订后，原告组织人员进场施工，并向被告支付了建房保证金5万元。2017年3月，因施工现场未搭建排栅，导致一现场施工人员意外跌落受伤。后双方因受伤施工人员医疗费赔偿事宜协商未果，原告未再继续施工，被告亦未再向原告支付工程款。2017年12月，被告另行委托他人对涉案房屋进行继续施工。因双方对原告实际施工的工程量存在争议，原告向本院提出对涉案宅基地建房工程实际施工造价进行鉴定的申请。本院依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下代称评估公司）对上述申请内容进行评估。评估公司于2018年9月21日出具《造价鉴定意见书》，该意见书鉴定结果为可确定部分鉴定造价177142.41元，不可确定部分鉴定造价：余泥外运费用6388.31元。原告对上述意见书的真实性予以确认，但提出该意见书未将排栅工程、化粪池、人工装模板、人工回填泥等费用纳入到鉴定范围，且鉴定公司没有到现场实际丈量，导致桩基础高度与实际施工情况不符等意见。被告对上述意见书提出其中桩基础的鉴定高度与实际高度不符，实际每条短一米多，楼层高度与合同不符，第三层模板原告实际未完工，混凝土的评估价格过高等意见。原告因本案评估预付评估费10589元。原告为证明其实施了排栅工程，向本院提出申请证人出庭作证申请，但在本院因此组织开庭审理时原告并未带证人到庭。另对于原被告双方在对上述意见书提出的质证意见，双方已在意见书终稿出具前向评估公司通过提出异议方式提出过上述意见，评估公司对该上述异议均已作出答复。另查，除本案工程外，原告还同时承包了另外两块相邻宅基地的建房工程，该另两块相邻宅基地的权利人与本案被告是叔侄关系。除本案纠纷外，原告与该另两块宅基地的权利人之间也因建房事宜发生纠纷而产生了诉讼。本院受理后的案号为（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3317号。庭审中，原告表示其于同一时间共同承包了本案被告及（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3317号两案中的相邻宅基地，并同时施工，工程款也同时一并收取。被告对上述陈述予以确认。被告提交2017年1月19日广州农村商业银行股份有限公司转账10万元的业务凭证一份和2017年3月3日原告开具收到建房款共计3万元的收据两份，拟证明就本案建房工程与另两宅基地房屋建房工程一共向原告支付工程款共计13万元。原告确认其总共收取该三个宅基地建房工程款项10万元，但认为2017年3月3日收取的3万元是被告支付给受伤工人的医疗费，而非建房款。另被告提交收据、送货单等单据拟证明其代原告支付了部分材料款。原告在第一次庭审发表质证意见时对上述证据中2016年10月7日支付水泥款670元、2016年10月11日支付水泥款670元、2016年10月13日支付石粉款260元、2016年11月12日支付水泥款740元和沙款520元、2016年11月16日支付水泥款380元、2016年11月25日支付石粉款520元、2016年12月1日支付水泥款418元、2017年1月15日支付钢筋款10万元予以确认。另对其中2017年9月4日由广州市丰成混凝土有限公司出具的关于混凝土收款29710元的收据，原告表示混凝土总款为99710元，其已支付7万元，余款未付，但该收据并非发票，其无法确认被告是否已经真实支付该款。对于上述证据原告在第三次庭审中均以上述单据中载明的经手人并非原告为由不予确认。原告对被告出示的除上述单据之外的证据亦表示因收据发生的时间均为其停止施工之后，且单据中亦无法表明是涉案宅基地工程所支出费用，部分费用为建房报建费、按金款等费用，故其均不予确认。本院认为，被告将涉案工程发包给未取得建设施工资质的原告承包建设，双方签订的上述《工程发包、承包协议书》违反了法律法规的强制性规定，应为无效。因被告确认原告对房屋进行了部分施工，故虽上述协议书无效，但被告应向原告支付原告已施工部分的相应的工程款。根据评估公司对原告已施工部分的工程进行评估的结论显示，可确定部分鉴定造价为177142.41元，双方争议部分鉴定造价，即余泥外运为6388.31元。双方均对评估公司的上述意见书提出了异议，但因上述异议的意见均已在评估公司出具意见书终稿前提出，评估公司亦均已作答复，双方并未提供新的证据予以证明其主张，故原被告双方对上述意见书提出的意见均不能成立，本院不予采纳。原告主张意见书中未将其已实际施工的排栅工程纳入评估范围，但从双方纠纷的整个过程看，双方矛盾的起因正是因原告未搭建排栅导致工人从施工现场跌落受伤所致，故由此反映在施工过程中原告是没有搭建排栅的，原告申请证人出庭作证拟证明其搭建了排栅，但因原告并未带证人出庭作证，应视为其放弃举证。故因现有证据无法表明原告有实际实施排栅工程，本院对原告的上述主张不予采信。关于意见书中双方争议的余泥外运造价的问题。根据双方合同约定，原告包工包料实施建设工程，且余泥外运属于建设的前期作业，故结合原告已建设至二层的情况和一般常理，余泥外运作业理应已由原告完成，在被告未能举证该项作业由其完成并支出相关费用的情况下，本院对原告实施了余泥外运予以采信。故余泥外运费用应计入原告已施工工程的造价中。据此，原告对涉案房屋已施工部分的工程造价为177142.41元+6388.31元=183530.72元。被告抗辩其为原告代垫了材料款，并提供了送货单、收据等证据予以证明。（一）原告在第一次庭审中对其中2016年10月7日支付水泥款670元、2016年10月11日支付水泥款670元、2016年10月13日支付石粉款260元、2016年11月12日支付水泥款740元和沙款520元、2016年11月16日支付水泥款380元、2016年11月25日支付石粉款520元、2016年12月1日支付水泥款418元、2017年1月15日支付钢筋款10万元予以确认，本院对被告代原告垫付上述材料款予以确认。原告此后又在第三次庭审中对上述证据不予确认，因原告没有对前后陈述不一致作出合理解释，亦未予以举证，故本院对原告在第三次庭审中发表的意见不予采信。（二）对于2017年9月4日由广州市丰成混凝土有限公司出具的关于混凝土收款29710元的收据，原告虽表示对被告是否有实际支出该款项无法确定，但原告对混凝土总款为99710元，其已支付7万元，余款未付的陈述与收据中的内容能够相对应，且广州市丰成混凝土有限公司已经出具了收据予以证实被告已支付了该欠付款项，故本院对被告代原告支付混凝土款29710元予以采信。（三）综合前述两点，本院确认被告代原告垫付材料款共计100000+4178+29710=133888元。因根据双方陈述，涉案宅基地与（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3317号两案中的相邻宅基地，同时施工，工程款也同时一并收取，故对于上述垫付材料款的数额，应为本案与另两案共同代垫的材料款，本院根据被告的意见和实际情况在本案和另两案中平均计算，即本案被告垫付款项为44629.3元。（四）被告主张的其他代垫款项，从被告提交的送货单据或收据看，确实存在发生时间在原告停止施工后，且无法显示是用于涉案宅基地工程的费用支出，收据中也没有原告的确认，现原告对此不予确认，本院对被告主张的其他代垫款项不予认可。（五）双方签订的协议书约定原告包工包料施工，但实际施工过程中，被告代原告垫付了部分材料款，评估公司依据包工包料的承包方式作出评估结果，故鉴于被告确实代原告垫付了材料款的事实，该垫付款应在被告应付的工程款中扣除。关于被告已向原告支付工程款的数额问题。原告确认被告已支付工程进度款10万元，但对被告支付的另外3万元表示属于被告支付给受伤工人的医药费。因从被告提交的支付该3万元的收款收据显示，该3万元款项为“建房款”，原告未能提供其他证据予以佐证上述费用实为被告支付的受伤工人医药费，故本院对原告的上述意见不予采信。综上，本院认定被告已向原告支付工程款共计13万元。如前所述，因根据双方陈述，涉案宅基地与（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3317号两案中的相邻宅基地，同时施工，工程款也同时一并收取，现原告确认该款是三案所涉宅基地共同收取的工程款，故对于上述已支付工程款的数额，本院根据实际情况在本案和另两案中平均计算，即本案被告已支付的工程款数额为4333.3元。综合上述分析，被告应向原告支付的工程款数额应为183530.72元－44629.3元－4333.3元=134568.12元。故原告要求被告支付工程款134568.12元有据，本院予以支持。对原告主张多出上述数额的部分本院不予支持。因双方签订的承包协议书无效，且双方对于应付工程款的数额一直存在争议，故原告要求被告支付逾期支付工程款的利息无据，本院不予支持。双方签订协议书后，被告向原告收取了建房保证金5万元，该建房保证金属于保证合同履行的费用，现双方签订的协议书无效，原告有权要求被告退还该5万元保证金，现原告要求被告双方返还该保证金共计10万元于法无据，本院不予支持，但被告应将该5万元建房保证金退回原告。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、本判决生效之日起五日内，被告曾志洪向原告谢本元支付工程款134568.12元；二、本判决生效之日起五日内，被告曾志洪向原告谢本元退还建房保证金5万元；三、驳回原告谢本元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5226.8元，由原告谢本元负担1232.8元，被告曾志洪负担3994元；评估费10589元，由原告谢本元和被告曾志洪各负担5294.5元。被告曾志洪负担的诉讼费于本判决生效之日起五日内向本院缴纳，被告曾志洪负担的评估费于本判决生效之日起五日内迳付原告谢本元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  肖録婷人民陪审员  陈秀娥人民陪审员  刘 莲二〇一八年十二月十二日书 记 员  陈玉梅