山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终2544号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地聊城市东昌府区聊堂路名人苑**楼。负责人：张霞，总经理。委托诉讼代理人：张力杰，山东遐迩律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓娟，山东遐迩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付延云，女，1971年4月13日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王云，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。原审被告：李刚，男，1987年7月24日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司因与被上诉人付延云及原审被告李刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司上诉请求：1.依法改判上诉人少承担赔偿金76334.9元。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由:1.上诉人不认可被上诉人构成伤残，不应承担伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金。被上诉人做第一次伤残鉴定时正在中医院康复，其住院143天，出院病历显示膝关节活动好，第二次鉴定时检查的关节活动度不真实，故上诉人坚持重新鉴定，不承担伤残赔偿金68024元、精神损害抚慰金500元及被抚养人生活费5015.5元。2.一审法院不应支持被上诉人评残后的二次手术的误工费2795.4元(30天*93.18元)。付延云辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李刚述称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。付延云向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费、伙食费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、财产损失、交通费等各项损失共计225687.68元（庭审中变更数额为206657.7元）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月30日9时10分许，被告李刚驾驶鲁Ｐ×××**号轿车，沿聊城建设路由西向东行驶至建设路与鲁化路路口东500米处时，与原告由南向北推行的电动自行车发生碰撞，至原告受伤及两车不同程度损坏的交通事故。2017年2月11日，聊城市公安局交通巡逻警察支队市区交通事故处理中队作出第3715014201700336号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告李刚负事故的全部责任，原告付延云无责任。被告李刚系鲁Ｐ×××**号车车主，该车在被告太平洋财险聊城支公司投保交强险及商业三者险50万元且不计免赔。事故发生在保险期间内。原告受伤后，于2017年1月30日至同年2月21日在聊城市中医医院住院治疗22天，被诊断为：左膝内侧副韧带断裂、左膝内外侧半月板损伤、左膝后交叉韧带损伤、左踝内侧皮下血肿、左踝软组织损伤、右肩软组织损伤。后原告又于2017年4月14日至同年9月4日第二次在聊城市中医医院住院治疗145天，原告花费医疗费共计74848.18元（其中，被告李刚垫付医疗费10334元，被告太平洋财险聊城支公司垫付医疗费10000元）。原告住院期间由其丈夫苗宗国和弟弟付延军护理，三人均在东昌府区城区内居住，系城镇居民。原告母亲许X香生于1944年5月27日，系城镇居民,共生育长子付X华、次子付X军及原告三人。诉前，原告对其伤残等进行鉴定，但审理过程中被告太平洋财险聊城支公司对其鉴定不予认可并申请重新鉴定，一审法院委托菏泽德衡司法鉴定所对原告的伤残程度、误工时间、护理时间及人员、营养费用（含二次手术）、二次手术费用进行鉴定，该所于2018年3月6日出具德衡司鉴所[2018]临鉴字第53号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人付延云道路交通事故致左膝关节多发损伤遗留左膝关节功能部分丧失属十级伤残；误工时间拟为伤后240日；护理时间拟为伤后住院期间，住院期间一级护理期（9日）护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；营养时间拟为伤后90天（营养费用建议30元/天）；二次手术费用预计需人民币10000元左右；二次手术期间误工时间拟为30日，护理时间拟为20日，需1人护理，营养期限拟为30日。2017年度，聊城市城镇居民人均可支配收入为34012元，误工费为93.18元/日。一审法院认为，被告李刚驾驶鲁Ｐ×××**号轿车与原告发生道路交通事故，致原告受伤，交警部门认定被告李刚承担该事故的全部责任，原告无责任，该事故事实清楚，证据充分，予以认定。被告李刚应对原告的损失承担相应赔偿责任。因被告李刚的鲁Ｐ×××**号轿车在被告太平洋财险聊城支公司投保交强险、第三者责任险50万元及不计免赔，故被告太平洋财险聊城支公司应在交强险、商业险限额内先行承担赔偿责任，超出部分由被告李刚承担赔偿责任。一审法院认定原告的合法损失为：医疗费74848.18元（其中含被告李刚垫付医疗费10334元，被告太平洋财险聊城支公司垫付医疗费10000元）；住院伙食补助费165天×30元/天=4950元；误工费（240天+30天）×93.18元/天=25158.6元；护理费（165天+9天+20天）×93.18元/天×1人=18076.92元；营养费(90天+30天)×30元/天=3600元；二次手术费10000元；伤残赔偿金34012元×20年×0.1=68024元；精神抚慰金酌定为500元；交通费酌定为500元；被扶养人生活费21495元×7年×0.1÷3=5015.5元,上述共计210673.2元。因被告李刚垫付医疗费10334元，被告太平洋财险聊城支公司在交强险限额内垫付医疗费10000元，该垫付款扣除后，被告太平洋财险聊城支公司应再赔偿原告210673.2元-20334元=190339.2元。原告及被告太平洋财险聊城支公司支付的鉴定费由各自承担。原告主张的其他损失于法无据，不予支持。被告太平洋财险聊城支公司在交强险限额内赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费共计110000元，在第三者商业险限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、精神损害费金、交通费、被扶养人生活费等共计190339.2元-110000元=80339.2元。另被告太平洋财险聊城支公司应返还被告李刚垫付款10334元。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告付延云残疾赔偿金、误工费、护理费共计110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告付延云医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、精神损害费金、交通费、被扶养人生活费等共计80339.2元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内返还被告李刚垫付的医疗费10334元；四、驳回原告付延云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2343元，由原告付延云负担290元，被告李刚负担2053元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，关于原审判决上诉人赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金是否正确的问题。上诉人一审中对被上诉人付延云自行委托的司法鉴定意见提出异议，一审法院重新委托菏泽德衡司法鉴定所作出了鉴定意见。依据该鉴定意见书记载，鉴定人员于2018年2月2日对付延云进行了法医学临床检验，鉴定人员依据付延云损伤过程及送检资料（含付延云聊城市中医医院住院病历），结合法医学检验及阅片所见作出鉴定意见。上诉人虽对鉴定意见仍不予认可，但没有证据证明菏泽德衡司法鉴定所的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，因此，原审采信菏泽德衡司法鉴定所的鉴定意见并无不当。被上诉人的伤情构成伤残，原审判决上诉人赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金于法有据。综上，上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于原审判决上诉人赔偿评残后二次手术的误工费是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金是受害人构成伤残后对其收入减少的赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，受害人因损害造成收入减少的，定残前以误工费的形式赔偿，定残后以残疾赔偿金的形式赔偿。因此，原审判决上诉人赔偿定残后二次手术期间的误工费于法无据。上诉人该项上诉理由，本院予以支持。原审对定残后误工费的支持属于适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人误工费应为240天×93.18元/天=22363.2元，故，上诉人在商业三者险限额内应赔偿被上诉人付延云775**.8元。综上，上诉人的部分上诉主张成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7337号民事判决第一项、第三项；二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7337号民事判决第二项、第四项；三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿被上诉人付延云医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、精神损害费金、交通费、被扶养人生活费等共计77533.8元；。四、驳回被上诉人付延云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2343元，由被上诉人付延云负担290元，原审被告李刚负担2053元。二审案件受理费4686元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担4617元，被上诉人付延云承担69元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年十二月十日法官助理陈闪书记员王芳