广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终767号 上诉人（原审被告）：防城港市防城九歌啤酒城，住所地广西壮族自治区防城港市防城区，统一社会信用代码92450603MA5LX4874E。 经营者：苏以义，男，1984年10月15日出生，住广西壮族自治区防城港市防城区。 委托诉讼代理人：陈海燕，广西幸程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路********,统一社会信用代码×××6Ｘ6。 法定代表人：周亚平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沙莎，该公司法务。 上诉人防城港市防城九歌啤酒城（以下简称九歌啤酒城）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害放映权纠纷一案，不服防城港市中级人民法院于2018年9月25日作出的（2018）桂06民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月19日开庭审理了本案。上诉人九歌啤酒城的委托诉讼代理人陈海燕、被上诉人北京鸟人公司的委托诉讼代理人沙莎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 九歌啤酒城上诉请求：一、撤销防城港市中级人民法院（2018）桂06民初86号民事判决第二项，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由如下：1.一审判决认定九歌啤酒城侵犯涉案音乐电视作品的复制权错误，涉案被诉侵权歌曲系九歌啤酒城向广西南宁市星网视易信息系统有限公司购买的KTV点播系统设备中自带，并非九歌啤酒城私自翻版录制；2.九歌啤酒城对涉案120首音乐电视作品放映权的侵权时间应认定为自其购买点播系统并安装使用时起；3.九歌啤酒城无侵权故意，其主观过错程度、侵权情节比较轻微；4.涉案音乐电视作品类型比较小众、流行程度较低，在认定其损害后果时应充分考虑该因素，一审判决酌定赔偿数额标准过高，不符合防城港本地经济发展水平，亦不利于维护商业社会的健康有序发展；5.在权利主体数量庞大且缺乏相关细化规定和实践操作指导的情况下，法律将现阶段的全部注意义务强加给使用人不利于引导理性维权。 北京鸟人公司庭上口头答辩称：1.上诉人九歌啤酒城认为一审判决赔偿数额过高的上诉理由不成立。一审法院确定每首侵权作品的赔偿金额为250元左右，是基于一审法院对上诉人九歌啤酒城的经营规模、经营范围、侵权时间、性质、情节以及KTV目前普遍的市场经营状况、防城港的经济水平等多重因素综合考量所作出的，有事实和法律依据；2.上诉人九歌啤酒城具有恶意侵权等情节，应依法加大赔偿力度，提高赔偿数额；3.北京鸟人公司是著作权人，原本应当依法获得的利益得不到保障，只能通过诉讼的方式维护自己的权利，无论我公司诉讼了多少个侵权场所，应当被谴责的都不是我公司，而是侵权方，权利人的正当维权更应当得到司法机关的维护和支持。基于以上事实和理由，北京鸟人公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人九歌啤酒城的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。 北京鸟人公司在一审提出的诉讼请求：1.判令九歌啤酒城立即停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品（详见附件侵权作品清单)；2.判令九歌啤酒城赔偿北京鸟人公司经济损失72000元；3.判令九歌啤酒城承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》是由北京东方影音公司出版的鸟人群星畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合，出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”，该光盘合辑共收录了233首音乐电视作品。该出版物的包装盒背面下方标明“出版：北京东方影音公司，著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司，敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2017年12月13日，北京市信德公证处根据北京鸟人公司的申请，指派公证员刘某及工作人员黄某随同北京鸟人公司的委托代理人刘小明来到位于广西××城区××大道××号名称标识为“九歌KTV”的处所四层403号房间。24时,刘小明在该房间内歌曲点播机上依次点播了《家在东北》等涉案歌曲。刘小明对点播歌曲的播放画面进行了现场全程录像，现场制作视频单元一个，整个录像过程于次日凌晨1时结束，消费结束后，刘小明获得盖有“九歌KTV娱乐城收银专用”的消费账单一张。公证人员刘某、黄某对刘小明的上述行为予以保全证据。2017年12月22日北京市信德公证处对上述证据保全过程出具了（2017）京信德内民证字第10021号公证书。经过公证取证，并当庭播放对比，九歌啤酒城KTV点歌系统中共有120首作品与北京鸟人公司《好歌天天唱》中同名音乐电视作品在表演者、画面内容方面完全一致。北京鸟人公司为此次公证取证，共支付公证费2500元，KTV消费90元。 一审法院认为：关于九歌啤酒城是否构成侵权，是否应当承担侵权责任及如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，九歌啤酒城未经涉案音乐电视作品权利人许可，通过其经营场所的点唱系统向消费者提供以点播形式使用涉案音乐电视作品的商业性服务，侵犯了北京鸟人公司对涉案120首音乐电视作品享有的复制权、放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于损害赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，北京鸟人公司未能举证证明其因九歌啤酒城侵权所受到的实际损失，也未能举证证明九歌啤酒城因侵权所获得的违法所得，故本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑九歌啤酒城的经营规模、范围、侵权时间、性质、情节，KTV目前普遍的市场经营状况，涉案侵权音乐作品当前的流行程度、传唱度、点播率，以及防城港的经济水平等，酌情确定北京鸟人公司的经济损失为每首音乐电视作品300元，120首歌的损失合计为36000元；北京鸟人公司为维权支出的公证费2500元，为取证支出的包时段费用90元，属于维权支出的合理费用，依法应当由九歌啤酒城赔偿。综上依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、防城港市防城九歌啤酒城立即停止侵权并删除《家在东北》等120首侵犯北京鸟人艺术推广有限责任公司著作权的音乐电视作品；二、防城港市防城九歌啤酒城于本判决生效十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失36000元和维权的合理费用2590元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。 二审期间，九歌啤酒城提交两份新证据：1.九歌啤酒城与广西南宁市星网视易信息系统有限公司签订的《视易KTV点歌系统购销工程合同》，拟证明涉案歌曲得到中国音像著作权集体管理协会的授权和本案的侵权时间；2.中国裁判文书网下载的（2018）桂民终69号民事判决、（2018）桂民终145号民事判决、（2018）桂09民初16号民事判决、（2018）桂09民初20号民事判决，拟证明一审判决酌定的赔偿数额过高。北京鸟人公司庭审质证对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该证据为复印件，且有涂改痕迹，不能以此证明购买了点播系统就获得使用曲库的合法授权；对证据2的真实性、合法性无异议，但该份证据与本案无关联性。本院认为，因被上诉人对证据1的真实合法性提出异议后，上诉人未能提供原件予以核对，对其真实性无法核实，本院不予采信；证据2是类案判例，不能作为本案认定侵权赔偿标准的依据，对此亦不予采信。 二审另查明，北京鸟人公司是涉案《家在东北》《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《我要抱着你》《爱情果》《杯水情歌》《生日》《吹眼睛》《往日时光》《谁说你长得不是很美》《啷咯情歌》《男人》《突围》《老了》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《放了》《飞吧美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友火天》《开始》《丽丽》《秋雪》《人在世上飘》《如果你嫁给我》《守候》《午夜玫瑰》《我要唱》《我们的初恋》《无情的背叛》《笑容》《幸福誓言》《幸福是什么》《小眼睛的姑娘》《像我一样飞翔》《圆月亮》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《其实我很在乎你》《寂寞》《小白脸》《爱情城堡》《爱如甲骨文》《公主》《坏孩子》《年华》《那又怎样》《你是猫儿我是鱼》《绒绒草》《我不做你娘娘》《王子快来》《血娃娃》《你知道我对你的好》《寻水的鱼》《我们终究会牵手旅行》《关于你的好》《我设计一万种方式遇见你》《我们要走遍所有最浪漫的地方》《新兵日记》《追求》《负心人》《龙》《傻瓜》《站着坐着都想你》《七仙女》《爱溜溜》《爱情乞丐》《当雪花爱上梅花》《放心宝贝》《鸟巢》《谁是谁的谁》《心醉》《洗洗睡》《一天》《一错再错》《一间小屋》《一生一世爱能几回》《暗伤》《爱在雨季》《不要气身体》《爱上孤独的我》《唱给你的歌》《泪洒爱情海》《女孩我爱》《你欺骗我并不喜欢我》《无可救药的爱》《只要你快乐》《那滋味》《爱大了受伤了》《爱情小偷》《房子》《愤怒的情人》《故乡黑龙江》《人一旦变了心》《微笑的力量》《我爱的姑娘你最美》《想你的时候是否会想我》《让泪化作相思雨》《混了三十一年》《陪君醉笑三千场》《沉默》《寂寞一点点》《如果不爱》《太爱了》《绚烂》《一夜之间》《尊严》《漂流瓶》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《我还是我》《忘穿秋裤》《和我一起走好吗》《乞爱者》《妈妈》《说吧你说吧》《到底人间欢乐多》《flyaway》120首音乐电视作品的著作权人。经一审当庭播放比对，九歌啤酒城点歌播放系统中存放的被诉侵权歌曲与北京鸟人公司享有著作权的以上120首歌曲在表演者、画面内容方面完全一致，双方当事人对该事实认定没有异议，本院予以确认。另北京鸟人公司提供的涉案侵权公证书是（2017）京信德内民证字第10020号文号，一审判决第4页记载有误，本院予以纠正。 根据双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审判决判令上诉人九歌啤酒城赔偿被上诉人北京鸟人公司经济损失36000元及为制止侵权行为所支付的合理开支2590元是否合法有据。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。 本院认为，北京鸟人公司主张九歌啤酒城未经其许可，在所经营的卡拉OK营业场所内公开使用点歌播放系统对涉案音乐电视作品进行营业性播放，侵犯了其享有的涉案音乐电视作品放映权，提供的主要证据是保全侵权证据的公证书（包含被诉侵权曲目清单和录制现场取证过程的光盘），经一审法院将保全的公证光盘与北京鸟人公司提交的权属光盘进行播放比对，公证光盘中的120首被诉音乐电视作品在音源、画面、表演者等方面均与权属光盘中的同名作品构成一致，一审判决据此认定九歌啤酒城侵犯北京鸟人公司涉案作品的放映权并无不当，上诉人对此亦未提起上诉，本院予以维持。但一审判决同时作出侵犯复制权的认定已超出一审原告诉讼请求范围，认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，上诉人九歌啤酒城应承担停止侵权、赔偿损失等民事侵权责任。关于赔偿数额问题，鉴于北京鸟人公司因侵权行为遭受的实际损失和九歌啤酒城因侵权所获利益均没有证据证实，难以确定，本院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、第二款的规定，依法适用法定赔偿。本院认为，KTV经营者未经合法许可在点歌播放系统使用侵权歌曲构成侵权，是由于音乐电视作品版权收费缺乏合理管理体制等因素造成，KTV经营者难以寻求合法途径正当缴费，主观过错较小，对此类侵权损失赔偿数额的酌情认定，还应当结合侵权音乐电视作品的流行度、传唱度、点播情况等予以综合认定，本案一审判决按照每首300元标准计算损失赔偿数额过高，不利于当事人利益的权衡，本院予以综合调整为每首150元的标准，即九歌啤酒城应赔偿涉案120首侵权歌曲的经济损失为18000元。关于为制止侵权而支付的合理开支费用问题，本院维持一审判决的认定，即公证发票2500元和涉案KTV消费发票90元，合计2590元。 综上，九歌啤酒城的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 维持防城港市中级人民法院（2018）桂06民初86号民事判决第一项、第三项； 改判防城港市中级人民法院（2018）桂06民初86号民事判决第二项为防城港市防城九歌啤酒城于本判决生效之日起赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失18000元及为制止侵权行为而支付的合理开支2590元； 二审案件受理费764元，由上诉人防城港市防城九歌啤酒城负担450元，被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司负担314元。防城港市防城九歌啤酒城多预交的二审案件受理费1150元由本院依法予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 冕 审 判 员  兰丹丹 审 判 员  宿 薇 二〇一八年十二月二十七日 法官助理  刘延龄 书 记 员  黄子珍