内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内09民再9号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄孝，男，1955年6月15日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郝掌才，男，1948年3月12日出生，汉族,现住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。 委托诉讼代理人：侯晓明，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。 再审申请人黄孝因与被申请人郝掌才合伙协议纠纷一案，不服本院（2017）内09民终139号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年8月30日作出（2018）内民申1424号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黄孝，被申请人郝掌才及其委托诉讼代理人侯晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄孝申请再审称，请求撤销（2017）内09民终139号民事判决书；被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、该合伙项目已经经过集宁区法院一审，乌兰察布市中级人民法院二审及内蒙古自治区高级人民法院再审，均判决申请人黄孝胜诉。被申请人郝掌才没有新证据的的情况下，又以合伙纠纷为由提起诉讼，违背一事不再理的原则,原审法院受理本案属于程序违法。二、内蒙古兴正会计师事务所出具的保留意见的《鉴证报告》，不能作为定案依据。无保留意见的鉴定报告可以采信作为定案依据，保留意见的鉴定报告，所依据的资料不全面、不合法、不真实，该类鉴定报告不能作为定案依据。鉴定报告第六条列举了导致保留意见的事项，且卓资县八苏木信用社贷款的签证资料并不是从黄孝保管的资料中复印，也不是法院委托时移交的材料，是鉴定人员和郝掌才调取。《鉴证报告》的计算结果与实际情况偏差巨大，如房屋销售收入不真实；郝掌才向八苏木信用社贷款387万元，不是合伙行为，是郝掌才个人贷款行为；郝掌才将扣牛中瑞保证金30万元列入合伙项目未入账应付款不当等问题。出具鉴证报告时，只征求了郝掌才的意见，未征求黄孝的意见，二审中三方出具了《被申请人2017.9.12对账提出未记账收入表》，对鉴证报告中的12个问题作出对账结论，存在问题高达金额达900多万元。故原审法院采信存在保留意见的《鉴证报告》不当，该《鉴证报告》不能作为定案依据。 郝掌才辩称,我与再审申请人黄孝在合伙期间共同聘用会计王占清，由其保管会计账目。2012年7月，黄孝擅自将保险柜及所有账目拿走，导致其后来销售无法下账。本案一审时，只能凭借黄孝诉郝掌才一案，郝掌才上诉后，在法院的主持协调下复印了财会资料，在本案用此复印材料申请一审法院进行了鉴证，后内蒙古兴正会计师事务所出具了《鉴证报告》，在本案二审中，二审法庭多次向黄孝释明是否重新鉴定，但黄孝放弃重新鉴定。二审法院对《鉴证报告》不合理的账目进行调整，核减房屋销售收入、土地出让金、税款差额、账目列支费用，核减总额274.4715万元，二审认可的亏损为647.7493万元，按投资比例黄孝承担250.8085万元。本案经过集宁区人民法院、乌兰察布市中级人民法院审理，二次庭审只能按内蒙古兴正会计师事务所出具的《鉴证报告》作为结算依据，并且双方经过数次的核对，在二审时已经剔除了不合理的费用，在黄孝不提供原始会计凭证的情况下，原审判决基本事实清楚，请求再审维持原判。 郝掌才向一审法院起诉请求：依法委托鉴定机构对合伙期间账目进行清算，对合伙项目总投入、总支出、亏盈进行审计，被告按照38.72%的投资比例承担亏损3570839元;判令被告承担本案鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：2010年6月20日，原、被告双方签订《投资合作协议》，双方约定共同投资开发察右中旗家和景泰住宅小区房地产项目。原告出资61.28%，被告出资38.72%的资金。在经营中双方发生纠纷，诉至集宁区人民法院，由集宁区人民法院法院主持双方进行了清算，并达成《散伙协议》，并作出判决，判令郝掌才给付黄孝股金55万元。郝掌才不服判决向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，二审法院驳回上诉,维持原判。内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第159号民事判决书中认为，郝掌才主张在签订散伙协议时，近七百万元支出未计入合伙账目，现要求重新清算并要求被告黄孝共同承担。对此，因散伙协议经双方共同确认且意思表示明确，原告如有充足有效证据予以证明签协议时确实存在遗漏，有合伙共同债务未解决，可以另行主张。2016年6月，内蒙古兴正会计师事务所，根据被告黄孝提供的账目复印件作出内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号对申请人郝掌才与被申请人黄孝合伙期间账目进行清算前的鉴证报告。鉴证报告中说明，未分配利润为-9222208.25元。一审法院认为，原、被告合伙开发经营，在经营中发生纠纷后，签订散伙协议，是双方真实意思的表示。签订散伙协议后，原告郝掌才提供内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号鉴证报告，予以证明签订散伙协议时确实存在账目遗漏。因此，合伙的债务，由合伙人按照出资比例的约定，各自承担清偿责任。综上所述，原告提供的证据：内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号鉴证报告，予以采信。合伙的债务，由合伙人按照出资比例承担各自的清偿责任。原告要求被告按比例承担亏损的请求，予以支持。原告郝掌才负责清偿原、被告合伙期间的亏损9222208.25元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告黄孝在本判决发生法律效力后三十日内给付原告郝掌才三百五十七万零八百三十九元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35366元，由原、被告各负担17683元。 黄孝不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告郝掌才的诉讼请求。二审法院认定事实：当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄孝提交了内蒙古兴正会计师事务所出具的《鉴证报告》；郝掌才与牛忠瑞签署，黄孝统计的开发商与施工队的工程结算单；售楼统计表；（2015）集民初字第139号民事调解书；牛忠瑞出具的证明；郝掌才给牛忠瑞书写的欠条；察右中旗人民政府与乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司签订的《开发建设合同》；部分报销凭证;证人徐某出庭作证，拟证明鉴证报告中所列支出不合理。被上诉人郝掌才对上述证据的证明目的不认可。针对上诉人对鉴证报告存在的异议，经本院向上诉人释明，其拒绝申请重新鉴定之后，本院组织双方当事人多次进行账目核对，双方不能形成一致意见。对于鉴证报告中所列应付税款为206.6568万元，察右中旗地方税务局向乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司下发《清查欠税确认书》，确认上诉人与被上诉人合伙项目欠缴察右中旗地税局税款共计145.47万元。对于察右中旗国土资源局向乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司催缴土地出让金127.7820万元，上诉人认为合伙项目挂靠企业乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司与察右中旗人民政府签订的《开发建设合同》约定，开发方支付拆迁费抵顶土地出让金，不应再缴纳土地出让金。另查明，双方当事人及鉴证人员于2017年9月26日对鉴证报告中部分合伙支出，郝掌才认可由其个人负担的支出（请客送礼费用）为41.2137万元。对二审争议的其他事实，本院认定和一审法院认定事实一致，予以确认。 二审法院认为，上诉人黄孝主张根据一事不再理原则，被上诉人郝掌才不能再提起本案诉讼，对此，因乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第159号民事判决认定“原告如有充足有效证据予以证明签协议时确实存在遗漏，有合伙共同债务未解决，可以另行主张”，且2013年1月18日双方达成《散伙协议》时并未对合伙盈亏进行清算，故一审法院根据内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号鉴证报告，认定签订散伙协议时确实存在账目遗漏并无不当。上诉人黄孝主张一审定案依据的鉴证报告系有保留意见的鉴证报告，且依据的资料不完整、不准确、不合法，未征求上诉人意见，对此，经本院多次向黄孝释明，如不申请重新鉴定视为其对一审鉴证报告的认可，黄孝明确表示不再申请重新鉴定，因此本院在一审鉴证报告的基础上对其中不合理列支账目予以调整。上诉人黄孝主张其不应当以合伙人身份承担对卓资县信用社贷款387万元本金及利息的还款义务，对此，因上诉人与被上诉人合伙投资期间均存在提前收回投资资金的行为，郝掌才先后支取现金151.66万元，使用小汽车15.607万元，黄孝先后支取现金93.9865万元，收房屋111.25㎡，合款33.375万元，使用小汽车6.7616万元，上述行为导致合伙项目流动资金不足，从而需通过借款维持项目正常开展，且卓资县信用社借款实际用于合伙项目，故上诉人该项主张不成立。上诉人黄孝主张销售房屋金额应当以售房合同为依据计算，被上诉人郝掌才认为应当以购房收据计算销售金额。根据查明的事实，上诉人黄孝所提交售房合同不能反映全部的购房情况，鉴证报告是以房地产主管部门的备案销售面积以及房屋销售收据作为依据计算售房金额，故本院对鉴证报告的计算方式及计算结果予以采信。根据施工方与发包方签订的工程量结算表，合伙项目建筑面积为19255.9㎡，鉴证报告认定全部开发建筑面积为18907㎡，除期末库存100.51㎡，全部实现销售和回迁安置，鉴证报告将存货列报金额为113480元。施工建筑面积与鉴证报告认定建筑面积差额为348.9㎡，被上诉人材料申报不足导致鉴证报告未认定该348.9㎡的销售金额，依据鉴证报告显示平均单位售价为1269.39元，该348.9㎡共计预期销售金额为44.289万元，故上诉人与被上诉人合伙亏损应核减44.289万元。上诉人黄孝主张因察右中旗国土资源局在家和景泰商住小区《开发建设合同》中约定拆迁费抵顶土地出让金，旗政府不再收取该块的土地出让金，鉴证报告不应将土地出让金作为开发成本列支，对此，虽然被上诉人郝掌才依据察右中旗国土资源局下发的催办函将127.7820万元作为应付土地出让金，鉴证报告也将该127.7820万元作为开发成本列报，但该土地出让金实际并未缴纳，且根据乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司与察右中旗人民政府签订的《开发建设合同》约定，上诉人与被上诉人合伙项目的土地出让金由拆迁费抵顶，故上诉人黄孝的该上诉理由成立，本院予以支持。上诉人与被上诉人合伙亏损应核减127.7820万元。根据查明的事实，鉴证报告中列报应付税款即期末未缴纳税金及附加费为206.656769万元，依据察右中旗地方税务局向乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司下发《清查欠税确认书》，本案合伙项目实际欠缴税款共计为145.47万元，故上诉人与被上诉人合伙亏损应核减61.186769万元，被上诉人郝掌才认可其自愿负担的支出（请客送礼费用）为41.2137万元，故上诉人与被上诉人合伙亏损应核减41.2137万元。综上，在鉴证报告认定双方合伙期间亏损922.2208万元的基础上，双方合伙亏损应当核减预期房屋销售收入44.289万元、土地出让金127.7820万元、账目列支应付税款与实际应缴纳税款差额61.1868万元、郝掌才自愿承担账目列支41.2137万元，共计274.4715万元，核减后亏损计647.7493万元。合伙的债务，由合伙人按照出资比例的约定，即郝掌才出资61.28%，黄孝出资38.72%的比例各自承担。因黄孝已实际退出合伙，故由黄孝给付郝掌才合伙亏损250.8085万元，郝掌才负责清偿合伙遗留债务。综上所述，黄孝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销集宁区人民法院（2015）集民初字第01323号民事判决；二、黄孝在本判决发生法律效力后三十日内给付郝掌才250.8085万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35366元，由郝掌才负担10526元，黄孝负担24840元。二审案件受理费35366元，由郝掌才负担10526元，黄孝负担24840元。 本院再审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，予以确认。 本院再审认为，对再审申请人黄孝提出“该合伙项目已经经过集宁区人民法院一审，乌兰察布市中级人民法院二审及内蒙古自治区高级人民法院再审，均判决申请人黄孝胜诉,被申请人郝掌才在没有新证据的的情况下，又以合伙纠纷为由提起诉讼，违背一事不再理的原则，原审法院受理本案属于程序违法”的申请再审理由，经查,乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第159号民事判决认定“上诉人(郝掌才)如有充足有效证据予以证明签协议时确实存在遗漏，有合伙共同债务未解决，可以另行主张”,且集宁区人民法院根据内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号鉴证报告认定双方签订散伙协议时确实存在账目遗漏，一审法院受理此案并无不当,故对该申请再审理由不予支持。对再审申请人黄孝提出“内蒙古兴正会计师事务所出具的保留意见的《鉴证报告》，所依据的资料不全面、不合法、不真实，不能作为定案依据,《鉴证报告》的计算结果与实际情况偏差巨大等”申请再审理由,经查,本院二审已经向再审申请人黄孝多次释明，如其不申请重新鉴定视为对一审鉴定报告的认可，其表示不申请重新鉴定，且本院二审组织双方当事人多次进行了账目核对，双方不能形成一致意见,本院二审在一审鉴证报告的基础上对其中不合理列支账目予以了调整。再审申请人黄孝向本院提交的证据亦不足以证明其主张，故本院对再审申请人以上申请再审理由不予支持。 综上所述，原审判决应当予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 维持本院（2017）内09民终139号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  谢旭红 审判员  张峰升 审判员  张 英 二〇一八年十二月二十六日 书记员  李睿智 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；