安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2552号上诉人（原审原告）：冯康，男，1991年6月8日出生，现住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：陈凯，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙润尧，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红兵，男，1984年10月12日出生，住安徽省芜湖县。上诉人冯康因与被上诉人张红兵健康权纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯康上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人与被上诉人产生纠纷的原因是被上诉人在工作中操作不符合规范，威胁上诉人生命安全，即便是上诉人先动手，也是因为被上诉人一直辱骂上诉人，上诉人受伤的责任不在于上诉人动手打了被上诉人，而在于被上诉人错误的使用了玻璃杯，支持伤害的扩大，原判认定上诉人承担40%责任不当。2、上诉人在中医院治疗膝关节是因为上诉人在治疗面部神经时，从脚部截取了部分神经，导致膝关节受损，该费用应获支持。该费用是否由医保报销与被上诉人应否予以赔偿无关。3、依据司法鉴定意见，后续治疗费应在本次诉讼中一并解决。4、因故意伤害另行提起的民事诉讼，应当适用侵权责任法及相关司法解释的规定，支持被侵权人要求给付精神抚慰金的诉讼请求。张红兵答辩称：一审判决正确，请求予以维持。冯康向一审法院起诉请求:1、依法判令张红兵赔偿其各项损失共计170010.03元（其中医疗费【芜湖县医院住院费13809.38元，门诊费5元，合计13814.38元；上海九院住院费20938.22元，门诊费4214元；华山医院门诊费962元；弋矶山医院门诊费484元；芜湖市二院门诊费10元；芜湖市五院门诊费746.7元；芜湖市中医院门诊费884.24元；皖医二附院门诊费81元；芜湖市一院门诊费110元；医药费164元】、误工费28276.56元【误工期120日×4544.14元/月平均工资=18176.56元；出勤补助平均每月25.33日，每日100元，2017年5月-7月，计10100元】、护理费7972.6元【护理期60日×安徽省居民服务行业2017年度平均工资48500元÷365日】；住院伙食补助费1440元【其中芜湖县医院45日×30元/日+上海九院3日×30元/日】；营养费90日×30元/日=2700元；交通费4132元【其中芜湖县、市内就医客运费及打的费1471元，上海就医高铁费2443元、地铁费218元】；住宿费1710.33元；十级伤残赔偿金63280元；鉴定费2090元；精神损害抚慰金8000元；后续治疗费【面部整容】8000元）；2、判令张红兵向其支付实现债权而支付的律师费4500元。一审法院查明：张红兵、冯康原均为芜湖县供电公司员工。2017年4月24日14时40分许，在带电作业班（组）长夏云俊的安排下,张红兵驾驶带电作业车载着冯康一同到阳光大道配合芜湖市供电公司人员对高压线上塑料漂浮物进行清障工作，冯康在伸降绝缘斗臂车上作业时，该车发出两次报警，后均被夏云俊排除。清障完成后，张红兵驾车和冯康在返回新都变电站途中，冯康则责怪张红兵没有及时处理报警以及张红兵因伙食费报销一事，双方发生不悦。当车至新都变电站车库内后，张红兵因有事要先行离开，便催促冯康下车，为此发生口角，冯康用工作服砸向张红兵，张红兵反砸回去。随后，张红兵上了小轿车已起动并驾车离开时，冯康又至车旁“理论”，张红兵随即手持茶杯下车，双方继续发生激烈争吵，冯康从副驾驶位子一侧向车头快速来到驾驶员位子一侧，与向车前走的张红兵相向而遇，冯康动手先打张红兵二下，张红兵便用手持的玻璃茶杯砸向冯康左侧头面部，致冯康头面部受伤，鲜血直流，茶杯碎片撒落一地，张红兵手部也被碎玻璃划破，冯康越加气愤，继续殴打张红兵，直至被同事拉开，平息。同事开车将两人送至医院治疗。冯康于2017年4月24日至2017年6月8日在芜湖县医院住院治疗，入院诊断为头面部外伤、头皮裂伤，出院诊断为头面部外伤、头皮裂伤、左面神经损伤？医嘱建议转上级医院手术治疗，用去医疗费13809.38元（含护理费1161元），门诊费5元，合计13814.38元。事后，先后在多家医院诊治：1、2017年6月1日、6月26日、10月27日先后三次在上海交通大学医学院第九人民医院（北部）【简称：上海九院】，诊断为面神经损伤，并住院（2017年6月26日至2017年6月29日）手术治疗，医嘱术后二周拆线，用去医疗费25152.22元（票据5张、网上挂号2张）其中住院治疗费20938.22元，门诊费4214元；2、2017年6月1日、6月6日、7日、10月18日在华山医院三次诊治面神经用去医疗费992元（票据6张、肌电图报告单2份）；3、2017年5月10日至2017年12月26日在（芜湖）弋矶山医院先后三次诊治，左侧头面部外伤并建议外院治疗，共用去医疗费474元；4、2017年12月26日在芜湖市（第）二（人民）医院门诊检查费10元；5、2018年2月7日、13日、22日、25日在芜湖市（第）五（人民）医院先后四次治疗左下前牙肿痛（病历：现病史，2017年4月曾被人击打过；检查：牙面隐裂纹等），用去医疗费755.7元；6、2017年5月10日至2018年3月24日先后7次在芜湖市中医院治疗，共有14张收费票据，计884.24元，病历一份诊断半月板损伤，X线摄影报告单，检查项目腰椎正侧位，常规，诊断意见是腰椎骨质增生、骨盆摄片未见明显异常；7、2018年1月11日在皖（南）医（学院）第二附（属医）院检查费81元，检查结论为左侧面神经损伤；8、2018年1月11日在芜湖市（第）一（人民）医院诊察费110元，处理意见，左侧面部瘢痕修复费用约捌仟元整。2018年2月23日冯康的伤情，经安徽广济司法鉴定所鉴定，伤残等级为十级；评定其后期面部瘢痕修复费用约需8000元整或根据实际发生情况进行赔付，建议参考采纳；结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予误工期120日，护理期60日，营养期90日，建议参考采纳。其鉴定费2090元（发票1张）。张红兵因此犯故意伤害罪，被判处刑罚。期间，张红兵已支付13000元给冯康。冯康受伤后在单位的工资正常发放，但无出勤补助。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当承担相应的赔偿责任；被侵权人对损害发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的赔偿责任。张红兵与冯康作为同事关系，理应和谐相处，互相关心，遇事协商处理，却为作业车报警及报销伙食费之事,产生不悦,发生口角，冯康先用工作服砸向张红兵，张红兵回砸冯康,引起双方争吵,此时冯康先动手砸人，存在过错。事后张红兵上了小轿车已起动并驾车离开时，此时双方若均能冷静、理性一点，选择离开，本次纠纷可能会避免发生。然而从冯康至车旁“理论”，双方激烈争吵，到冯康先动手打张红兵二下，张红兵用茶杯砸向冯康，致冯康受伤，张红兵手部划破，这一过程，冯康先动手打人，存在过错，但张红兵用茶杯砸冯康，造成冯康损害的后果，存有过错，应承担赔偿责任。本次纠纷，双方均没有冷静、理性的采取正当、合法的途径解决纷争，均有过错。综上对冯康的损害后果，张红兵承担60%的赔偿责任，冯康自己承担40%的责任为宜。现对冯康的诉请，该院作如下分析与认定：一、医疗费问题。1、冯康提供的在芜湖市中医院治疗证据，张红兵质证时提出异议，同时认为有医保支付了部分。该院认为，冯康在该院治疗的项目与面部伤情，并非为同一部位，也不是同一伤情或病情，冯康没有提供证据证明与本案存在关联性，因此对在该院用去的医疗费884.24元，该院不予认定；2、冯康提供的在芜湖市第五人民医院治疗证据，张红兵质证时认为与本案无关。该院认为，冯康于事发近10个月后，检查治疗的是左下前牙肿痛，且检查为牙面隐裂纹，与左面部受伤属同一侧，因此不能排除与面部受伤之间存有关联性，故对在该院用去的医疗费755.7元，该院予以认定；3、冯康提供的在上海宝山区廖良益综合商店购护理垫27元、鸠江区国盛大药房购甲钴胺片（2）71元、芜湖县众生大药房购药66元之票据，因张红兵质证时提出异议。该院认为，冯康没有提供证据证明上述物品、药品与涉案存在关联性且需要外购，故对上述用去的164元，该院不予认定；4、冯康提供的在芜湖县医院、上海九院、华山医院、弋矶山医院、芜湖市二院、芜湖市五院、皖医二附院、芜湖市一院的治疗证据，张红兵质证认为冯康在上海九院、华山医院的治疗与本案没有关联性，是自行扩大的损失，对其它证据的三性不持异议。该院认为在初次治疗的芜湖县医院出院时的医嘱与弋矶山医院医生的建议是一致的，均是建议转上级医院手术治疗，因此去上海九院、华山医院的治疗就可以理解了，故与本案存有关联性。综上，对冯康在芜湖县医院、上海九院、华山医院、弋矶山医院、芜湖市二院、芜湖市五院、皖医二附院、芜湖市一院用去的医疗费共计40885.3元（即13814.38元+25152.22元+962元+10元+755.7元+81元+110元=40885.3元），该院予以认定；综上，该院认定的医疗费合计为41642元。二、误工费问题。受害人冯康有相对固定收入的，误工费应按照实际减少的收入计算。冯康的工资是正常发放，没有减少，而减少的部分只有出勤补助，冯康虽提供了同事范文斌、刘祺、徐显明的工作日志及范文斌、刘祺出具的证明，但张红兵质证时认为工作日志没有签名或盖章，是单方制作，与本案没有关联性，范文斌、刘祺也只能证明自己出勤补助，并不能证明冯康出勤补助是多少，而且与天气有关（刮风下雨不能作业），像冯康这样的工种出勤补助一般在1700元至2000元之间。该院认为，工作日志是打印件，没有任何人（或单位）的签名或盖章，范文斌、刘祺虽出具证明也只能证明其本人出勤收入情况，因对工作日志的真实性不予认定；对于冯康来说，只有正常上班即出勤，才能取得出勤补助，根据双方的意见并参考范文斌、刘祺证言，该院酌定8000元【4个月（即120日）×2000元/月=8000元】。三、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费问题。根据相关规定，并结合案情，护理费酌定住院期间按120元/日×50日（指芜湖县医院住院46天+上海九院住院4天）=6000元，余下按80元/日×（60日-50日）=800元，合计6800元。对于张红兵认为芜湖县医院收取的1161元护理费，应从中扣减的意见，该院认为，住院期间医院收取的护理费，是医院为治疗原告伤情而需的护理费用，与住院家人陪护不同，而家人陪护符合常理，因此，对张红兵扣减意见，该院不予以采纳。对冯康诉请的住院伙食补助费1440元、营养费2700元，鉴定费2090元，符合相关规定，该院予以认定。四、交通费问题。上海至芜湖往返高铁费2443元（票14张，含陪护人员一人），乘地铁费218元，住宿费1717元，三项合计4378元，张红兵虽提出异议，但该票据是正式票据，与去上海就医时间上是相符的（有提前或推迟一天情况，这也符合常理），该费用符合相关规定，但冯康主张为1710.33元，小于实际发生额，这是当事人对自己权利的处分，故该院予以认定上述交通费为4371.33元。对于在县、市区医院就医的交通，根据冯康就医的次数、地点，结合案情，该院酌定600元；综上，该院认定交通费为4971.33元。五、残疾赔偿金、精神抚慰金赔偿问题。冯康是在张红兵因故意伤害而受到刑事处罚后，单独就民事赔偿而提起的民事诉讼，对残疾赔偿金、精神抚慰金赔偿是否应得到赔偿问题。冯康代理人的代理意见认为，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十六条、第二十二条及相关司法解释，理应获得赔偿。但张红兵代理人的代理意见则认为，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十三条、第一百六十四条及相关司法解释，冯康的残疾赔偿金、精神抚慰金请求没有法律依据，不应得到支持。该院认为，残疾赔偿金是受害人遭受人身损害致残而丧失全部或者部分劳动能力导致的收入损失，属财产损失范畴。目前我国并没有法律明确规定残疾赔偿金不属于受害人遭受的物质损失，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，冯康诉请残疾赔偿金可以获得赔偿。但是根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定，冯康诉请精神抚慰金的请求，该院不予支持。六、后续治疗费问题。鉴定机构评定并建议，冯康的后期面部瘢痕修复费用约需8000元整或根据实际发生情况进行赔付，张红兵认为应根据实际发生情况进行赔付，于法有据，对此意见该院予以采纳。七、律师费问题当事人可以自己的名义参与全部诉讼活动，也可以根据自身的情况选择聘请或不聘请律师代为参与诉讼活动，完全出于当事人的自愿，律师费用也就在于当事人自己来决定，不是双方事人之间约定而产生，而且涉案所产生的律师费与本案没有必然的关联性。因此，对张红兵认为冯康关于律师费的诉请，没有事实和法律依据，不应当得到支持的观点，该院予以采纳。综上，该院认定冯康损失为：医疗费41642元、误工费8000元、护理费为6800元、住院伙食补助费1440元、营养费2700元、鉴定费2090元、交通费（含住宿费）4971.33元、残疾赔偿金63280元（即31640元/年×20年×10%），合计130923.33元。综上所述，该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张红兵应赔偿冯康医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，残疾赔偿金等损失合计130923.33元的60%即78554元，扣除已付13000元，余款65554元应于判决生效后十日内赔付给冯康；二、驳回冯康的其它诉讼请求。案件受理费586元（已由原告垫付），冯康负担234元、张红兵负担352元。冯康在二审提交一份芜湖市第四人民医院门诊记录和医疗费记录四张，证明其因张红兵的伤害行为遭受精神损害的事实。张红兵质证意见：对真实性有异议。张红兵在二审未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：1、根据一审查明的事实，冯康与张红兵在本案纠纷中均有过错，一审法院根据双方纠纷产生及发展的经过酌定冯康对其受伤的后果自身承担40%责任并无不当。2、冯康主张其在中医院治疗膝关节是因为上诉人在治疗面部神经时，从脚部截取了部分神经，导致膝关节受损，但其并未提交证据证明其膝关节受损是治疗面部伤所致，故一审判决对其在中医院治疗的费用不予支持并无不当。3、依据司法鉴定意见，冯康的后期面部瘢痕修复费用约需8000元整或根据实际发生情况进行赔付，冯康可待实际费用发生后另行诉讼。4、一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定，对冯康诉请精神抚慰金的请求不予支持并无不当。综上，一审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1172元，由上诉人冯康负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月二十一日法官助理后伟书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。