云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终1106号上诉人（原审被告、反诉原告）：吕家贵，男，1979年12月11曰生,汉族，居民，住通海县。委托诉讼代理人：普进飞、李艳，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘发全，男，1953年11月29日生，汉族，居民，住通海县。委托诉讼代理人：王成，云南万捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人吕家贵因与被上诉人刘发全租赁合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2018）云0423民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕家贵上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求。事实及理由：一、原审法院审理过程中程序违法，导致作出不公的判决，应依法纠正。原审法院收到反诉状后，在开庭之前未告知反诉是否合并本诉审理，也未通知上诉人交纳反诉费，开庭结束后才通知交纳反诉费。上诉人在反诉中请求判令被上诉人将涉案的物品归还上诉人，但原审法院在开庭前未组织双方到涉案的房屋内对现存的物品进行核实，现上诉人对涉案物品是否存在毁损、灭失尚不知晓，原审法院置上诉人的请求不顾，严重损害了上诉人的合法权益，属程序违法。二、原审法院认定事实有遗漏，应依法纠正。原审法院对2018年7月1日被上诉人向上诉人发出的通知书内容未作客观认定，而是直接对两份书面通知进行主观评判，应予纠正。三、原审法院认定本案双方签订的《房屋及土地租赁合同》不符合约定解除和法定解除条件是错误的。1、上诉人与被上诉人已达成解除《房屋及土地租赁合同》的合意，属于约定解除合同，上诉人明确表示不履行给付租金的义务，符合法定解除条件。2、合同解除与合同解除后的赔偿损失、恢复原状等问题不是同一概念，原审法院将二者混为一谈，认定上诉人与被上诉人合同未解除是错误的。综上所述，原审法院审理程序不当，适用法律错误，请求二审撤销原判，发回重审或者支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的起诉请求。刘发全答辩请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、一审法院审判程序合法。1、上诉人称一审法院在开庭之前未告知其反诉是否合并本诉审理不是事实。答辩人在2018年8月13日收到一审法院送达的反诉状即被告知将合并审理，且答辩人向法院明确表示了不需要单独的举证期间。庭审当日，法庭当庭宣布本诉和反诉合并审理，并且上诉人当庭宣读反诉请求，答辩人进行了答辩，庭审中亦围绕本诉和反诉进行了审理。2、上诉人称一审法院在开庭之前未组织双方到涉案的房屋内对现存物品进行核实不是事实。2018年8月21日，在法庭提前一天通知下，本案双方均到涉案的房屋内对现存的物品进行了勘查，在核对物品的时候因涉及物品极多，且核对时清单和实际物品无法准确核对，法庭提出在庭审之后确有必要再继续核对。上诉人称一审过程中也未对物品进行核实，对涉案物品是否毁损、灭失尚不可知，其理由不能成立，租赁合同并没有解除，其反诉确认解除合同的请求不成立，租赁物仍置于上诉人的管控，其请求的损失没有法律依据，一审法院对于租赁物内物品的核对完全没有必要进行。二、一审法院认定事实正确。所有证据证明，双方当事人就解除合同事宜并没有协商一致。上诉人在没有任何法定事由的前提下提出解除合同，属违约行为。上诉人一直坚持答辩人在第一份回复里面己经同意了其解除合同，却忽略了答辩人的回函是附解除条件的通知。刘发全向一审法院起诉请求：1、判令吕家贵支付房屋租金271309.1元（2018年下半年租金）；2、判令吕家贵支付2018年上半年迟延支付租金的违约金25231.75元（自2018年1月1日至2018年1月31日止每天按所欠租金3‰计算）；3、判令吕家贵支付迟延支付租金的违约金，自2018年7月1日起算至吕家贵履行之日止。吕家贵向一审法院反诉请求：1、请求确认吕家贵与刘发全于2013年11月6日签订的房屋及土地租赁合同，已于2018年5月16日双方协商解除；2、判令刘发全将租赁房屋内属于吕家贵的设备（价值20余万元）归还。一审法院认定事实：2013年11月6日，刘发全与吕家贵自愿签订了《土地及房屋租赁合同》一份，刘发全自愿将座落于通海县三板桥所有权属于自己的房屋及空地（原康复医院，包括主楼、附楼及停车场在内，房权证号：通房秀字第**，土地证号：通国用（2007）经09452号）出租给吕家贵经营K**等娱乐及其他用途。合同约定：“二、租赁期限15年：于2014年1月1日至2028年12月31日止。三、甲方租赁价格：第一个五年每年基准价491799.00元，之后每五年递增10%。……按上述递增计算：平均每年租金542618.20元。四、付款方式与时间：每年分两次付清，即1月1日前付271309.10元，7月1前日付271309.10元。付款账号（户名：刘发全账号：64×××89开户行：农村信用社）六、乙方的权利和义务1、乙方自主经营并有独立的经营管理权，甲方不予任何理由干涉。2、乙方按时按标准支付甲方租金（如拖欠日付3‰滞纳金）。七、违约责任1、在租赁期间若出现违约，双方协商解决，协商不成按法律法规办理。”合同签订后，刘发全按合同约定将租赁房屋及土地交由吕家贵管理使用，吕家贵并对房屋进行了装修，用于KTV经营，双方均能按合同履行义务。至2018年1月1日，吕家贵未能按合同约定给付刘发全2018年上半年租金，经原告催要后，吕家贵于2018年2月1日通过银行转帐方式向刘发全支付了2018年上半年租金。吕家贵于2018年5月16日向刘发全递交了解除合同告知书，在解除合同告知书中，吕家贵以市场低迷、长期亏损、无法继续经营为由向刘发全明确提出解除双方于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》。刘发全于2018年5月30日向吕家贵发出关于《解除合同告知书》的回复，回复中，刘发全同意解除双方于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》，同时提出要求由吕家贵承担违约金3000000元、租赁物恢复原状费1800000元、解除双方于2011年10月1日签订的《土地租赁合同》及赔偿损失543000元、支付滞纳金25000元的条件。刘发全于2018年7月1日向吕家贵发出通知书，吕家贵于2018年7月2日向刘发全发出回复函，最终刘发全、吕家贵对如何解除双方于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》未达成协议。吕家贵于2018年6月初开始从租赁房屋内向外搬运物品，刘发全见到后对此进行了阻挠，不准吕家贵从租赁房屋内向外搬运物品，双方为此发生过争执。一审庭审中，刘发全明确表示，不同意解除双方于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》，要求按合同履行。经一审法院释明后，吕家贵对合同中约定：“乙方按时按标准支付甲方租金（如拖欠日付3‰滞纳金）”无异议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案当事人双方在签订的《土地及房屋租赁合同》中并未约定单方解除合同的条件。本案当事人欲解除双方自愿签订的《土地及房屋租赁合同》应通过双方协商一致或依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定中所列情形的方式进行解除。吕家贵以市场低迷、长期亏损、无法继续经营为由向刘发全发函明确提出解除双方自愿签订的《土地及房屋租赁合同》，刘发全回函在同意解除《土地及房屋租赁合同》的同时，也提出要求由吕家贵承担违约金、租赁物恢复原状费、赔偿损失等条件，之后刘发全向吕家贵发出通知书，吕家贵向刘发全发出回复函，这是刘发全、吕家贵对如何解除双方签订的《土地及房屋租赁合同》进行协商的一个过程，最终刘发全、吕家贵对如何解除双方签订的《土地及房屋租赁合同》未达成协议，并不合上述法律规定“当事人协商一致”的情形，刘发全、吕家贵于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》并未解除，故对吕家贵提出确认吕家贵与刘发全于2013年11月6日签订的房屋及土地租赁合同，已于2018年5月16日双方协商解除的反诉请求，依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吕家贵对其提出2018年6月20日左右，刘发全已强行接管了租赁物的事实主张，依法负有举证责任，因其向法庭提交的证据不能证实该事实，对该事实不予确认。刘发全、吕家贵于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。在合同订立后，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一审庭审中，刘发全明确表示，不同意解除双方于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》，要求按合同继续履行的主张，依法予以支持。吕家贵在履行合同过程中未能按约定向刘发全支付房屋租金的行为，已构成违约，应依照《土地及房屋租赁合同》的约定承担违约责任。刘发全提出由吕家贵支付2018年下半年房屋租金人民币271309.1元、2018年上半年迟延支付租金的违约金人民币25231.75元及支付迟延支付租金的违约金的诉讼请求，符合双方当事人签订的《土地及房屋租赁合同》的约定，且不违反法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、由被告（反诉原告）吕家贵于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）刘发全2018年下半年租金人民币271309.1元及违约金（违约金计算如下：自2018年7月1日起至实际给付租金之日止的违约金按日利率3‰计算）；二、由被告（反诉原告）吕家贵于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）刘发全2018年上半年迟延支付租金的违约金人民币25231.75元；三、驳回被告（反诉原告）吕家贵的反诉请求。”二审中，双方均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定一致，本院依法予以确认。二审另查明，刘发全与吕家贵于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》还约定：“租赁期满，乙方（吕家贵）不得拆除及人为损坏租赁范围的一切建筑物和构筑物，全部归甲方（刘发全）所有”。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、原审是否存在程序违法情形？二、吕家贵与刘发全于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》是否已解除，若未解除，现在是否应予解除？三、租金及未按期支付租金的滞纳金是否应予支持，如何支持？四、租赁房屋内属吕家贵的设备等物品是否应予返还？针对争议焦点一，本案吕家贵提起反诉后，一审法院已按程序向刘发全送达了反诉状，一审庭审中，已明确本诉和反诉合并审理，且吕家贵当庭宣读反诉请求，刘发全进行了答辩，庭审中亦围绕本诉和反诉进行了审理，一审判决针对吕家贵的反诉进行了裁判。至于是否对涉案房屋内现存物品进行核实以及如何核实，并非是每个案件的必经程序，属于法院根据案件实际情况进行处理的问题。综上，吕家贵上诉认为原审程序违法没有事实及法律依据，本院对其该上诉主张不予采信。针对争议焦点二，本案中，吕家贵向刘发全发函要求解除《土地及房屋租赁合同》，刘发全回函同意解除，但要求吕家贵支付违约金、租赁物恢复原状费、赔偿损失等，之后刘发全向吕家贵发出通知书，吕家贵向刘发全发出回复函，上述事实只能证明刘发全、吕家贵对如何解除双方签订的《土地及房屋租赁合同》进行过协商，但未达成一致意见，故并不符合法律规定“当事人协商一致”的情形，吕家贵上诉要求确认其与刘发全已达成解除《房屋及土地租赁合同》的合意，双方已约定解除与本案查明的事实不符，本院不予支持。一审认定吕家贵与刘发全所签《土地及房屋租赁合同》在本案诉讼前并未解除正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，根据二审对现场进行勘验的情况，吕家贵租赁该房屋用于KTV经营，现该场所已停止经营多天，且大部分经营所用音响设备等也已拆除，如果让吕家贵继续履行合同，支付的履行费用过高，在吕家贵已表示无力经营的情况下，事实上也达不到刘发全要求继续履行合同的目的。据此，为平衡双方当事人利益，根据吕家贵要求解除合同的主张，在吕家贵已明确表示不再履行合同义务的情况下，本院确定吕家贵与刘发全2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》于判决生效之日解除。原判对此处理不当，本院予以纠正。对于因合同解除给守约方造成的损失，经二审向刘发全释明，其表示另案处理，故本院在本案中不予一并处理。针对争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据双方合同约定，吕家贵应按时按标准支付刘发全租金，如拖欠应按日支付3‰滞纳金，据此，吕家贵应向刘发全支付2018年上半年迟延支付租金的滞纳金人民币25231.75元。同时，吕家贵应按1486.63元/天的标准（542618.20元÷365天）向刘发全支付自2018年7月1日起至合同解除之日止的租金，对于该期间迟延支付租金的滞纳金是否应予支付的问题，经审查，因双方自2018年5月起就合同是否已经解除已发生争议，吕家贵并非故意拖欠租金不予支付，在此情况下，该期间的滞纳金本院不予支持。针对争议焦点四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”吕家贵主张2018年6月20日左右，刘发全已接管了租赁物，故要求刘发全返还其出租屋内的设备等，对此，根据吕家贵提交的证据，结合现场勘验情况，并不能证实刘发全接管了租赁物的事实，故应视为法律上吕家贵仍继续在管理该租赁物，至于其实际上未去管理，是其对所应享有权利的放弃。现因法院判决解除双方所签的《土地及房屋租赁合同》，而双方租赁合同中并未约定合同解除后装修、物品等的处理，仅约定租赁期满，吕家贵不得拆除及人为损坏租赁范围的一切建筑物和构筑物，全部归刘发全所有，据此，参照双方关于合同到期后的处理原则，可移动的属吕家贵自行购买的设备、电器、桌椅、各种物品应由吕家贵搬离，不得拆除租赁范围的建筑物及构筑物。同时，吕家贵将本案所涉租赁物（包括主楼、附楼及停车场在内）腾还给刘发全。综上所述，吕家贵的上诉请求部分成立，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十条之规定，判决如下：一、撤销云南省通海县人民法院（2018）云0423民初1461号民事判决；二、吕家贵与刘发全于2013年11月6日签订的《土地及房屋租赁合同》于判决生效之日解除；三、由吕家贵于判决生效后十日内向刘发全支付2018年上半年迟延支付租金的滞纳金25231.75元；四、由吕家贵于判决生效后十日内向刘发全支付自2018年7月1日起至合同解除之日止的租金（按1486.63元/天计算）；五、由吕家贵于判决生效后十日内将租赁场地内可移动的属其自行购买的设备、电器、桌椅、各种物品搬离，将本案所涉租赁物（包括主楼、附楼及停车场在内）腾还给刘发全；六、驳回刘发全的其他诉讼请求；七、驳回吕家贵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5020元，由吕家贵负担2870元，由刘发全负担2150元。二审案件受理费5740元，由吕家贵负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 荆 燕审判员 吴析咛审判员 李建国二〇一八年十二月二十九日书记员 李潇涵