安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖01民终9597号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司,住安徽省滁州市中都大道中安大厦,统一社会信用代码9134110074086199N（0-1）。 负责人：吕正民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许同文，安徽环滁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨芳,女,1972年4月12日出生,汉族，户籍地安徽省肥东县，现住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：童助旭，安徽巢阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘浩，安徽巢阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:郑天云,男,1971年6月10日出生,汉族，住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：刘进，安徽天定律师事务所律师。 被告:定远县宏远汽车运输有限公司,住安徽省滁州市定远县定城镇定滁路668号，统一社会信用代码91341125689761570Q（1-1）。 法定代表人：陈正飞，该公司经理。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司因与被上诉人杨芳、郑天云、定远县宏远汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初8293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法认定上诉人不承担因被上诉人过错造成的赔偿责任28524.71元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。案涉交通事故认定书认定被上诉人郑天云驾驶超过核载质量的机动车上道行驶，属于交通违法行为；杨芳驾驶无号电动自行车违反规定载人，属于交通违法行为。应杨芳存在违法行为，应减轻上诉人的赔偿责任。对于郑天云的超载行为，应按保险合同的约定实行10%的绝对免赔率。二、一审法院对非医保用药费用和无关联性用药的认定不合理。一审法院经上诉人申请对非医保用药费用和无关联性用药委托鉴定，但上诉人对鉴定意见认定的数额有异议并申请鉴定人出庭接受质询，一审法院未予准许。三、一审法院确定的诉讼费负担错误。上诉人不是实际侵权人，仅是做为代为赔偿主体参与诉讼，不应负担诉讼费。 杨芳二审辩称，经交警部门认定，杨芳在事故中无责，上诉人在法定期限内未对事故认定书提出异议。非医保用药费用系经上诉人申请鉴定，一审法院确定上诉人在交强险限额内赔付非医保用药费用正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑天云二审辩称，上诉人未就商业险免责条款尽到提示和明确说明义务，郑天云驾驶车辆超载行为不是导致事故的原因，不应适用10%的绝对免赔率。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 定远县宏远汽车运输有限公司二审未作答辩。 杨东媛向一审法院起诉请求：1、郑天云赔偿杨芳医疗费100611.7元、住院伙食补助费5000元、交通费8363.5元、残疾辅助器具费739元、车辆损失费1700元，暂计116414.2元（残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金待鉴定后依据鉴定结论再另行主张；2、定远县宏远汽车运输有限公司对上述郑天云应赔偿的款项承担连带赔付责任；3、中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司在其承保的交强险和商业三者险赔偿限额内承担直接赔付责任，精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；4、本案诉讼费由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司、郑天云、定远县宏远汽车运输有限公司负担。 一审法院认定事实：2015年8月26日18时40分左右，郑天云驾驶皖Ｍ×××××号重型自卸货车，沿新蚌埠路由北向南行驶至新蚌埠路淮南铁路桥北侧叉口右转弯准备进入倒土场时，遇杨芳驾驶无号牌电动自行车（后载杨芳女儿杨东媛）沿新蚌埠路西侧非机动车道由北向南行使至此，两车发生碰撞，造成杨芳、杨东媛受伤及车辆损坏。事故经合肥市公安局交通警察支队新站大队作出合公交（新）认字［2015］第20150092号《道路交通事故认定书》认定，郑天云应承担此次事故的全部责任，杨芳、杨东媛均不承担此次事故的责任。事故发生当日，杨芳被送往中国人民解放军第一零五医院治疗，后于次日转至位于南京市的中国人民解放军第四五四医院住院治疗，并在该医院硬腰联合麻醉下行清创＋固定骨折＋血管神经肌腱探查修复＋皮肤软组织回植＋ＶＳＤ负压吸引术，于2015年9月30日出院，出院医嘱：注意休息、加强营养、加强护理，全休三月；定期门诊复查（术后六周、八周、十二周；如有不适，及时门急诊就诊。杨芳分别于2015年10月30日、2015年12月14日、2016年3月4日、2016年4月11日、2016年5月18日前往该医院复查。后因杨芳左下肢外伤术后批复缺损，其于2016年6月15日再次前往该医院住院治疗，在该医院行硬膜外＋腰麻下行左下肢外伤术后皮肤缺损游离植皮术，于2016年7月1日出院，出院医嘱为：1．休息一个月，保持伤口干燥，隔日换药；2、主动进行左膝关节及踝关节活动；3．如伤口出现感染、坏死等情况，及时返院复诊；4．术后每两周门诊复查，指导功能锻炼。为此，杨芳共花费医药费103171.7元，其中郑天云垫付2560元。杨芳于2015年10月14日委托安徽同正行保险公估有限公司对此次事故发生时其骑行的电动车损失情况进行评估，后该公司出具的评估结论，评定该车辆损失金额为1700元。案件审理过程中，经杨芳申请，该院依法委托安徽中衡司法鉴定中心对杨芳因事故造成的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定，经鉴定，该鉴定机构出具如下鉴定意见：杨芳因交通事故致伤，现遗左下肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残，建议其误工期为伤后365日、护理期为伤后150日、营养期为伤后60日。为此，杨芳花费鉴定费2000元。另经中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司申请，该院依法委托安徽正宇司法鉴定所对杨芳花费的非医保用药及住院期间用药与本次交通事故的关联性进行鉴定，经鉴定，该鉴定机构出具如下鉴定意见：1．杨芳住院期间非医保费用共计3892.11元；2．对杨芳因道路交通事故受伤住院期间费用清单进行审核，未发现存在不合理的用药，故住院期间用药与本次交通事故具有关联性。另查，皖Ｍ×××××号车辆登记的车辆所有人为定远县宏远汽车运输有限公司，郑天云系实际车主，双方系挂靠关系，该车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司处投保了机动车交通事故强制责任保险（以下简称“交强险’’）及100万元商业第三者责任保险（以下简称“商业险”），并约定不计免赔特别条款，事故发生在保险期间内。杨芳居住于合肥市清华名苑小区。杨芳主张其在合肥朗青电器有限公司公司工作，月平均工资3500元，事故发生后工资停发，其提交了该公司出具的误工证明及工资表对其该项主张予以证明。案件审理过程中，杨芳增加诉讼请求：要求郑天云赔偿其误工费42705元、营养费1800元、护理费18300元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金58312元、鉴定费2000元。因此次事故至杨芳女儿杨东媛受伤，杨东媛亦向该院提起诉讼，要求郑天云赔偿其损失。现杨东媛自愿要求仅在交强险医疗费用赔偿限额内为其预留6107.89元，无需在交强险死亡伤残赔偿限额及财产损失赔偿限额内为其预留赔偿份额，杨芳亦不持异议。 一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。事故经合肥市公安局交通警察支队新站大队出具道路交通事故认定书认定郑天云应承担此次事故的全部责任，杨芳、杨东媛均不承担此次事故的责任，郑天云、定远县宏远汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司对该事故认定书均未提出充分的相反证据予以推翻，故该院对该交通事故认定书予以采信。郑天云应对杨芳的损害后果承担赔偿责任，因郑天云驾驶的皖Ｍ×××××号车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司处投保了交强险和商业三者险，故依法应由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司在保险限额内优先向杨芳承担赔付责任。因郑天云驾驶的皖Ｍ×××××号车辆挂靠在定远县宏远汽车运输有限公司名下，故对超出保险赔偿限额部分，定远县宏远汽车运输有限公司与郑天云依法应承担连带赔偿责任。关于杨芳主张的各项赔偿费用，医药费共计103171.7元有医药费发票证实，其中郑天云垫付2560元，杨芳亦予以认可，依法予以认定；经鉴定，杨芳花费的医药费中存在非医保用药3892.11元，中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司对该鉴定意见不予认可，但未提供相反的证据予以反驳，故对该鉴定意见予以采信。至于中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司关于非医药用药不予赔偿的意见，因道路交通事故强制保险是非营利性的保险项目，其设立的目的在于保障交通事故的受害者能够迅速获得赔偿，得到及时的救助，其强制性体现在只要受害人对交通事故的发生没有故意，保险公司就必须在责任限额内予以理赔，虽然在机动车交通事故责任强制保险条款中存在保险公司按照国家基本医疗保险标准在交强险责任限额内核定人身伤亡赔偿金额的约定，但该约定排除了当事人对超出医保范围用药的使用和索赔，限制了受害人的权利主张，与交强险保险制度设立的意图相悖，且交强险条款中对国家基本医疗保险的标准并无明确涵义，该条款属于格式条款，根据合同法的规定，应作出不利于提供格式合同条款一方的解释，故杨芳花费的3892.11元非医保用药费用应由保险公司从交强险医疗费用赔偿限额内优先赔付，剩余交强险医疗费用赔偿限额6107.89元为杨东媛预留。住院伙食补助费按30元／天计算50天为1500元。营养费30元／天的标准依据鉴定意见书计算60天为1800元。护理费参照2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资44353元计算150天为18227元（44353元／年÷365天×150天）。关于误工费，杨芳主张其月平均工资3500元，其提交了由合肥朗青电子有限公司出具的证明及工资表予以证明，依法予以采信，故依据鉴定意见书其误工费应计算为42000元。关于残疾赔偿金，杨芳提供的房产证、水电费缴费发票、物业公司出具的证明等证据已足以证明其居住于合肥市清华名苑小区，故其主张残疾赔偿金参照2016年安徽省城镇居民人均可支配收入29156元／年计算为58312元（29156元／年×20年×0.1），符合法律规定，予以支持。精神损害抚慰金，根据杨芳的伤残情况酌情支持7000元。交通费，杨芳主张8363.5元过高，根据杨芳前往南京治疗及复诊的情况，酌情支持3000元。车辆损失费1700元，有交通事故责任书及车损评估报告予以证明，依法予以支持。鉴定费2000元，有鉴定费发票予以证明，予以支持。至于杨芳主张的辅助器具费739元，未提供充分证据证明，不予支持。上述医药费、住院伙食补助费、营养费共计106271.7元，由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司从交强险医疗费用赔偿限额内向杨芳赔付3892.11元；护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计128539元，由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司从交强险医疗费用赔偿限额内向杨芳赔付110000元；车辆损失1700元由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司从交强险财产损失赔偿限额内向杨芳赔付。上述超出交强险医疗费用赔偿限额的102579.59元、超出交强险死亡伤残赔偿限额的18539元及鉴定费2000元共计123118.59元，由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司从商业第三者责任险赔偿限额内予以赔付。综上，中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司应向赔偿杨芳各项损失共计238710.7元，因郑天云已先行垫付2560元，故实际由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司向杨芳赔付236150.07元，向郑天云返还2560元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿杨芳238710.7元（履行方式：向杨芳支付赔偿款236150.07元，向郑天云返还垫付款2560元）；二、驳回原告杨芳的其他诉讼请求。案件受理费5040元，由杨芳负担270元，中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担4770元。 本院二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张该公司因杨芳驾驶电动自行车违法载人的行为应减轻赔偿责任，案涉交通事故经交警部门认定郑天云全责、杨芳无责，杨芳在交通事故中没有过错，且杨芳的交通违法行为与侵权后果之间亦无因果关系，上诉人的该项主张依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人能否就郑天云的超载行为依保险合同约定实行10%的绝对免赔率，本院认为保险合同相关免责条款以加黑字体显示、保险单中有提示投保人特别注意“加黑突出显示的、免除保险人责任部分的条款内容”的内容、定远县宏远汽车运输有限公司在投保单中“投保人声明及确认”处签章确认保险人已对免责条款的内容作出明确说明，足以认定上诉人已对商业三者险的免责条款尽到了提示和明确说明义务，可依保险合同的约定实行10%的绝对免赔率。关于非医保用药费用及无关联用药的鉴定意见，该鉴定系一审法院经上诉人的申请委托进行，鉴定程序合法、依据充分，上诉人虽对鉴定意见有异议但未能提供证据予以反驳，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。关于诉讼费用的承担，案件受理费系当事人参加民事诉讼活动依法应向人民法院交纳和支付的费用，由人民法院根据判决结果决定各方当事人应负担的数额。上诉人虽非实际侵权人，但其依照相关法律规定参与本案诉讼，享有诉讼权利，亦应承担相应的诉讼义务，故中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司应承担交强险赔偿限额内对应的案件受理费，经本院核算为2612元，一审法院决定的案件受理费负担不当，本院予以纠正。综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定杨芳因案涉交通事故造成的各项损失合计238710.7元，本院予以确认。上述损失应先由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿115592.11元，剩余123118.59元，由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司在商业三者险内扣除10%免赔率后赔偿110806.73元，由郑天云赔偿9751.86元（已扣除郑天云垫付的2560元）。因皖Ｍ×××××号车辆登记的所有人为定远县宏远汽车运输有限公司，郑天云为实际车主，双方系挂靠关系，故定远县宏远汽车运输有限公司应对郑天云所负的赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初8293号民事判决； 二、中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨芳226398.84元； 三、郑天云、定远县宏远汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿杨芳9751.86元； 四、驳回杨芳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5040元，由杨芳负担270元，由郑天云负担2158元，由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担负担2612元；本案二审案件受理费513元，由中国太平洋财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担292元，由郑天云负担221元。 本判决为终审判决。 审判长 张 虹 审判员 刘松柏 审判员 于海波 二〇一八年十二月八日 法官助理刘付兴 书记员崔阳 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。