江西省上犹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣0724刑初10号 公诉机关江西省上犹县人民检察院。 被告人黄水平，男，1978年8月9日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江西省新余市渝水区，现住江西省新余市渝水区。曾因犯协助组织卖淫罪于2004年6月24日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑1年6个月，2005年8月24日刑满释放；因犯赌博罪于2009年2月12日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑8个月，2009年3月14日刑满释放；因犯赌博罪于2011年8月2日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑6个月，2011年11月20日刑满释放；因犯开设赌场罪于2015年3月3日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑1年4个月，2015年12月25日刑满释放。因本案于2017年5月19日被拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 被告人谢亮，男，1979年10月4日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省上犹县，现住广东省东莞市。因本案于2017年5月19日被拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 辩护人郭家荣，江西同圆律师事务所律师。 被告人银超，女，1989年8月17日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省邵阳县，现住广东省深圳市福田区。因本案于2017年5月20日被拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 上犹县人民检察院以上检公诉刑诉[2018]10号起诉书指控被告人黄水平、谢亮、银超犯开设赌场罪，于2018年1月15日向本院提起公诉，2018年4月12日建议延期审理，2018年5月12日建议恢复审理。2018年7月23日因案情复杂，我院申请延长审理期限三个月，即2018年8月10日起至2018年11月9日止。2018年9月17日，上犹县人民检察院以上检公诉刑变诉[2018]4号变更起诉决定书变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院指派检察员郭权出庭支持公诉，被告人黄水平、银超，被告人谢亮及其辩护人郭家荣等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年8月31日以来，被告人谢亮伙同黄水平、何某（另案处理）经共同商量后决定组建微信赌博群，组织他人以微信抢红包踩雷的方式进行赌博，以“群主抢红包踩雷免发红包”的方式抽头渔利。三人商议确定赌博规则后在微信赌博群里予以发布，并约定三人各自组建微信赌博群轮流坐庄担任群主，自负盈亏。为应对腾讯公司的封群，三被告人频繁创建不同微信赌博群，通过群成员拉人入群、在旧群发布二维码扫码入群等方式组织他人入群赌博，每天群里固定的参赌人员有四五十人。被告人银超在2017年3月25日后接替何某负责建立微信群组织他人赌博。 微信赌博群的规则为：群里的任何成员都允许发红包，发红包者通过设置红包尾数（从0至9)和赔率来赌博，如果抢的红包金额的尾数中了发红包者设定的数字，意味着抢红包者“中雷”，中雷者需要按照赔率赔付相应的红包金额给发包人，如果中雷者不赔付，就由群主代为赔付。同时规定群主在群里拥有一个免死号，免死号中雷不需要赔付。为每次都能够抢到红包，三被告人均在手机中安装了“秒抢”软件。 2016年8月31日至2017年5月19日，三被告人创建了不同的微信赌博群，每天赌资流水5000元至220000元不等，至案发时赌资流水达数百万元。其中2017年2月12日10时18分至2017年2月13日1时51分许，被告人黄水平建立“十五月亮十六圆”微信赌博群，黄水平以微信号“槟”任群主，经统计“十五月亮十六圆”微信群赌资流水达222900元；2017年2月13日10时后，何某在任群主的“大群”、“备用”、“备用二”、“备用三”4个微信赌博群，赌资流水合计184664元。 经统计，被告人黄水平利用其免死号“平安是福”和“槟”共抽头渔利200297.9元；被告人谢亮利用其免死号“免免免”、“霸王别姬（免免免)”和“南风”共抽头渔利164347.49元；被告人银超在2017年3月25日至5月19日接替何某期间，通过免死号“Hesen555555”抽头渔利50000余元。 2017年8月31日至案发，被告人谢亮除在广东省东莞市组建微信群组织他人赌博外，还在上犹县营前镇和水岩乡家里，通过建立微信赌博群组织他人赌博。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，公诉机关认为：被告人黄水平、谢亮、银超以营利为目的，利用组建微信群，共同提供场所并组织他人进行赌博，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任。 被告人黄水平辩称，其对公诉机关指控的主要事实没有意见，其认为本案构成赌博罪。其在本案中没有获利，发出的福利包占了很大开销；其与朋友之间的转账、生意往来的流水应当剔除；其虽然安装了秒抢软件，但是并不是每个红包都能抢到。请求法院对其从轻处罚。 被告人谢亮对公诉机关指控的事实、罪名没有异议，同时辩称其是初犯，且家庭经济困难，其愿意退缴违法所得，请求法院对其从轻处罚。 被告人谢亮的辩护人郭家荣提出的辩护意见是：赌博群流水总额不能等同于赌资总额；谢亮抽头渔利的数额应当剔除其为了维护赌博群所用去的开支。被告人谢亮认罪态度较好，系初犯、偶犯，主观恶性不深，社会危害性相对轻微，且谢亮及其家属愿意上交违法所得和罚金，请求法院对其判处缓刑。 被告人银超对公诉机关指控的事实、罪名没有异议，同时辩称其是接替何某参与的，时间较短，获利只有五万余元。统计的流水中包含其与朋友之间的转账，计算金额时应当剔除。请求法院对其从轻处罚。 经审理查明，2016年8月31日以来，被告人谢亮、黄水平与同案人何某（已判决）商量决定组建微信赌博群，组织他人以微信抢红包踩雷的方式进行赌博。三人制定了微赌博群的规则，即群里的任何成员都允许发红包，发红包者通过设定红包尾数0至9中任意数字为中雷数字，并设定赔率进行赌博，如果抢的红包金额的尾数恰好是发红包者设定的数字，意味着抢红包者“中雷”，中雷者需要按照赔率赔付相应的金额给发包人；如果中雷者不赔付，则由群主代为赔付。抢红包者中“顺子号”即红包金额数字连号，“豹子号”即红包金额数字同号，则由群主发22.88元-38.88元的奖励红包。群主为活跃气氛或一天结束时会发放一定数量的奖励红包。同时规定，群主在群里拥有一个免死号，免死号中雷不需要赔付。为每次都能够抢到红包，被告人谢亮、黄水平及同案人何某均在手机中安装了“秒抢”软件。 为应对腾讯公司的封群政策，被告人谢亮、黄水平及同案人何某采取频繁创建不同微信赌博群方式规避，通过群成员拉人入群、在旧群发布二维码扫码入群等方式组织他人入群赌博，每天群里固定的参赌人员有四五十人。被告人银超在2017年3月25日后接替何某，负责以同样的方式组织他人赌博。 2016年8月31日至2017年5月19日案发，被告人谢亮、黄水平、同案人何某及被告人银超创建了不同的微信赌博群，每天赌资流水5000元至220000元不等，赌资流水累计达数百万元。 经统计，被告人黄水平利用其免死号“平安是福”和“槟”共抽头渔利200297.9元；被告人谢亮利用其免死号“免免免”、“霸王别姬（免免免)”和“南风”共抽头渔利164347.49元。2016年8月31日至2017年3月25日期间，同案人何某通过其免死号抽头渔利71195.76元。被告人银超在2017年3月25日至5月19日接替何某期间，通过免死号“Hesen555555”抽头渔利50000余元。 2017年8月31日至案发，被告人谢亮除在广东省东莞市组建微信群组织他人赌博外，还在上犹县营前镇和水岩乡家里，通过建立微信赌博群组织他人赌博。 另查明，在侦查阶段，上犹县公安局扣押了被告人谢亮的违法所得39200元，并上缴了国库。在审判阶段，被告人谢亮的亲属代为退缴违法所得125147.49元，被告人银超的亲属代为退缴违法所得50000元。 上述事实，被告人黄水平、谢亮、银超在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，被告人基本情况，归案情况说明，搜查证、搜查笔录，扣押清单、返还物品清单，刑事判决书、刑满释放证明书，微信截屏，微信群聊天记录及抢红包规则记录截屏，情况说明、红包赌博群群主微信号抢红包收入金额统计、资金流水、获利情况说明，三被告人银行流水、财付通等情况记录，辨认笔录及被辨认照片，电子证物检查工作记录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录，物证——白色VIVO手机1部、白色青葱手机1部、金色苹果手机1部、白色Haier手机1部、金色CONG手机1部、黑白相间色CONG手机1部、白色苹果手机1部、金色小米手机1部、白色小米手机1部、白色苹果手机1部、白色粉色相间苹果手机1部、黑色苹果手机1部、白色VIVO手机1部、白色苹果手机1部，证人凌某、胡某1、邓某、尹某、张某、廖某、陈某、余某、谢某、曾某1、曾某2、温某、敖某及胡某2的证言，被告人谢亮、银超退缴违法所得的票据，同案人何某的供述及辩解，被告人黄水平、谢亮、银超的供述及辩解，微信免死号非法获利汇总表，庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。 关于三被告人在本案中获利金额的认定。统计人员按照微信“免死”号收入红包金额减去微信“免死”号发出的红包金额，再减去微信红包发出后未领取退回金额的公式计算。被告人黄水平的两个微信免死号“槟”、“平安是福”非法获利总额为200297.9元；被告人谢亮的三个微信免死号“南风”、“霸王别姬（免免免）”、“免免免”非法获利金额为164347.49元。被告人银超使用的微信免死号“Hesen555555”非法获利303734.07元，期间，被告人银超通过微信号“晴晴”、“帅的惊动党中央”、“東海鎏髣”发出微信红包用于帮助中雷者逃避发红包而赔付，或用于拉拢人气、活跃赌博群气氛等，支出金额21443.5元。在公安机关出具的情况说明中，指出被告人银超作案时间不到2个月，相比本案被告人黄水平、谢亮作案时间近9个月时间更短，且其使用微信免死号“Hesen555555”包括了非坐庄时间参与赌博抢到的红包，而中雷则通过“東”等微信号、支付宝等多种方式支付，共计二十余万元用于开支，公诉机关根据银超的作案时间、供述材料、微信号进出资金具体运作方式，综合计算指控被告人银超非法获利为50000余元。以上事实，有能相互印证的被告人红包流水、统计表在案佐证，足以认定。被告人谢亮、银超亦不持异议，本院予以确认。被告人黄水平辩称其没有获利，与查明的事实不符，理由不能成立，本院不予采信。 本院认为，被告人黄水平、谢亮、银超伙同他人以营利为目的，利用组建微信群，共同提供场所组织他人进行赌博，抽头渔利，情节严重，三被告人的行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以开设赌场罪追究被告人黄水平、谢亮、银超的刑事责任，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，犯罪违法所得，应当予以没收。被告人黄水平辩称其认为不构成开设赌场罪的理由与事实不符，与法律相悖，不能成立，本院不予采信。被告人黄水平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人谢亮、银超归案后能够如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人谢亮及其亲属能积极退缴违法所得，认罪认罚，确有悔罪表现，可依法从宽处罚。被告人银超接替同案人何某参与，其参与时间较短，参与程度相对较轻，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定从轻或减轻处罚的情节。被告人银超及其亲属能积极退缴违法所得并主动缴纳罚金，认罪认罚，确有悔罪表现，依法可以从宽处罚。为打击开设赌场犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚，根据被告人黄水平、谢亮、银超犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条第一款和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人黄水平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2021年5月18日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）。 二、被告人谢亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人银超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币八万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人谢亮退缴的违法所得计人民币十二万五千一百四十七元四角九分，予以没收。 五、被告人银超退缴的违法所得计人民币五万元，予以没收。 六、继续追缴被告人黄水平的违法所得计人民币二十万零二百九十七元九角，予以没收。 七、作案工具——白色VIVO手机1部、白色青葱手机1部、金色苹果手机1部、白色Haier手机1部、金色CONG手机1部、黑白相间色CONG手机1部、白色苹果手机1部、金色小米手机1部、白色小米手机1部、白色苹果手机1部、白色粉色相间苹果手机1部、黑色苹果手机1部、白色VIVO手机1部、白色苹果手机1部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  骆 军 审 判 员  吴延燕 人民陪审员  李 红 二〇一八年十二月十四日 代理书记员  黄骏逸