重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0107民初22550号原告（反诉被告）：重庆市阜泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市江津区白沙镇外滨江路6-5综合楼，统一社会信用代码915001162035865740。法定代表人：邹伟，董事长。委托代理人：周勇，重庆君策律师事务所律师。委托代理人：**，重庆亿安律师事务所律师。被告：王强，男，汉族，1972年1月9日生，住重庆市沙坪坝区华宇广场12-15，公民身份号码510221197201097510。被告（反诉原告）:重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段969号，统一社会信用代码915001012079076030。法定代表人：丁航，董事长。委托代理人：付亚军，重庆海外律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆市阜泰建设（集团）有限公司（以下简称阜泰公司）与被告王强、被告（反诉原告）重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）建设工程合同纠纷案，本院受理后，依法由审判员刘香军担任审判长，与人民陪审员王明华、杭静组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）阜泰公司的委托代理人周勇、**，被告（反诉原告）宏耀公司的委托代理人付亚军到庭参加诉讼。被告王强经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）阜泰公司诉称，2007年1月28日，阜泰公司和宏耀公司签订建设工程分包合同，约定宏耀公司将朝阳花园C栋建设工程分包给阜泰公司施工。后经鉴定，确定了C栋已完工的工程量，鉴定结论也对争议项目进行了单列。履约过程中，被告停工也给原告造成了停工损失。对于被告购买并使用于原告施工过程的相关货款，阜泰公司同意抵扣。多次协商未果，原告阜泰公司诉请来院，请求判决：一、宏耀公司支付阜泰公司工程款、退还保证金、赔偿停工损失及逾期支付工程款违约金等费用合计11859366.31元；二、宏耀公司从2009年7月1日起至上述费用付清时止按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失；三、被告王强在190万元范围内承担共同支付责任，及支付以此为本金计算的资金占用损失；四、本案诉讼费用由被告承担。审理中，本院就合同效力进行了释明。阜泰公司将诉讼请求中的工程款及保证金总额调整为3896370元，并将停工损失、违约金和资金占用损失的诉讼请求合并后明确为一项:即，诉请宏耀公司支付其迟延付款的资金占用损失，以本金3896370元（11859366.31元-5962635.88元-2000361.85元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2009年6月9日起计算至本金付清之日止。被告王强未到庭，无答辩意见。被告（反诉原告）宏耀公司辩称，就讼争工程不欠阜泰公司工程款，反而超付了工程款，阜泰公司应予返还。请求驳回阜泰公司的全部诉讼请求。被告（反诉原告）宏耀公司反诉称，2007年1月28日，阜泰公司和宏耀公司签订建设工程分包合同，约定宏耀公司将朝阳花园C栋建设工程分包给阜泰公司施工。后经鉴定确定了C栋已完工的工程量。施工过程中，宏耀公司向阜泰公司超付了工程款，宏耀公司向其索赔，并在重庆市第五中级人民法院起诉，后因故撤回起诉。但阜泰公司反而诉至九龙坡区人民法院要求支付其工程款。宏耀公司无奈提起反诉，请求判决：一、阜泰公司立即退还宏耀公司超付的工程款及其他款项共计3689472.69元，并从2010年7月20日起至以上述款项付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失；二、本案诉讼费由阜泰公司承担。原告（反诉被告）阜泰公司辩称，宏耀公司反诉理由不成立，请求驳回宏耀公司的全部反诉请求。经审理查明，2006年8月，重庆昭军房地产开发有限责任公司与宏耀公司签订《建设工程施工合同》，约定昭军公司将位于九龙坡区渝州路128号朝阳花园小区A、B、C栋相关工程发包给宏耀公司施工。合同约定，非经发包人同意，承包人不得将承包的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2007年1月28日，宏耀公司与阜泰公司签订《建设工程施工分包合同》，约定：承包人宏耀公司，分包人阜泰公司，工程名称朝阳花园小区C栋建筑工程，承包范围C栋的基础工程（含弃土及回填）、土建工程等。宏耀公司委托代理人处有王强签字，阜泰公司委托代理人处有李灿签字。关于合同价款，约定本工程土建、装修工程、按照工程执行包干计费，按950元每平方米大包干。分包人同意向承包人交纳200万人民币作为分包工程的工程保证金。当分包人施工到设计结构封顶时，承包人退100万元给分包人，工程如期完工，退回剩余100万元。2007年1月28日，宏耀公司与阜泰公司签订“朝阳花园小区C栋建筑工程补充协议”，就保证金的退还和违约金进行了补充约定。2006年10月23日，收款人王强出具收条，载明：今收到阜泰公司李灿交来朝阳花园C栋施工保证金200万元。同日，宏耀公司出具收到保证金的收据。审理中，就生化池附属工程造价，阜泰公司举示了2007年6月28日由昭军公司、宏耀公司及阜泰公司朝阳花园项目经理部三方签订的“工程协议”，该协议就朝阳花园小区生化池相关工程进行了约定。阜泰公司另举示了2007年6月29日与重庆胤祖建筑劳务有限公司签订的“生化池开挖施工劳务合同”、“补充协议”、“工程签证单”及“生化池施工财务结算汇总表”，拟证实阜泰公司就生化池施工产生了工程款76812.95元。宏耀公司不予认可。2009年6月1日，宏耀公司向阜泰公司发出了“解除施工合同告知书”，告知阜泰公司：因宏耀公司与昭军公司的合同已经解除，故宏耀公司与阜泰公司的合同也应解除。阜泰公司于6月8日收到。2012年2月15日，经重庆市第五中级人民法院委托，鉴定机构出具“工程造价鉴定报告”，载明：朝阳花园C栋工程的已完工程造价鉴定金额为20842308元，其中2009年5月-2009年11月实施的造价为2055506元。对于有争议的“工程签证单、工程核定单及收方单”，计算造价为41064.70元，进行了单列。审理中，就停工损失的大小，阜泰公司举示了“函”12份、赔付说明及（2012）九法民初字第06888号民事调解书。宏耀公司均不予认可。2012年9月26日，（甲方）宏耀公司、王强与（乙方）阜泰公司签订“协议书”，约定：1、甲、乙双方一致同意在C栋工程鉴定评估的工程款以及五中院认定的工程结算款基础上，甲方另行向乙方额外补偿工程款190万，该款直接纳入双方在C栋工程的价款结算范围。2、甲、乙双方一致确认，上述190万元是甲方对乙方的补偿，乙方接受甲方的补偿不视为乙方对建设工程合同中乙方应享有的权利的放弃。3、鉴于乙方已将（2009）九法民初字第3255号民事判决书中对甲方享有的360万元债权及利息等全部权利转让且甲方也同意向受让方履行，为此，该360万元应作为甲方向乙方的已付款在工程总结算中予以冲抵扣除。审理中，就宏耀公司已付的工程款问题，阜泰公司仅认可收到了675万元，并举示了2012年9月5日公证书及李灿的“情况说明”。李灿称：宏耀公司已支付阜泰公司915万元与事实不符，其中的240万元虽然有阜泰公司项目部的收据，但实际阜泰公司及李灿均未收到上述款项。审理中，阜泰公司、宏耀公司举示（2008）渝一中法民初字第114号民事判决书，判决宏耀公司对外支付钢材货款5486628.57元。阜泰公司举示（2008）南法民初字第1112号民事判决书，判决宏耀公司对外支付混凝土款2031682.50元，加上判决之前支付的104万元，宏耀公司对外支付混凝土款合计3071682.50元。阜泰公司、宏耀公司举示（2009）九法民初字第3255号民事判决书，判决宏耀公司、王强向阜泰公司支付工程款360万元。审理中，就宏耀公司与李灿的关系，阜泰公司举示了2007年4月17日宏耀公司与李灿签订的《合作协议》，协议就双方之间的合作关系达成框架性协议。4月18日，宏耀公司任命李灿为副总经理，任期三年。2008年10月25日，阜泰公司在重庆晨报登报通告，载明：李灿，我司通知你回公司但逾期未归，我司原出具给你的各种授权委托书、任职文件等从即日起一律作废。2010年，宏耀公司和王强作为原告起诉阜泰公司，请求解除宏耀公司与阜泰公司的建设工程分包合同，并要求支付原告工程款等费用。2013年1月29日，重庆市第五中级人民法院作出（2010）渝五中法民初字第00310号民事裁定书，载明：阜泰公司答辩称，同意解除2007年1月28日双方签订的《建设工程施工分包合同》；认定合同相对方为宏耀公司和阜泰公司，王强不是适格原告，裁定驳回王强对阜泰公司的起诉。后宏耀公司撤回该案起诉。审理中，宏耀公司举示了领（借）款申请单及领条复印件和“宏耀公司对阜泰公司C栋工程款及其他款项拨付的详细情况表”原件，拟证实宏耀公司向阜泰公司实际付了工程款896万元。拨付详细情况表上有李灿签名捺印。宏耀公司举示（2008）江法民初字第5826号民事判决书，判决：一、李灿对外归还借款150万元，宏耀公司承担补充赔偿责任。宏耀公司同时举示了协助冻结存款通知书和案款专用收据，证实扣划了宏耀公司1535883元，了结了该案李灿债务。宏耀公司举示防水工程承包合同、屋面防水保护层分包合同、发票、收条、行政处罚强制执行申请书、230号执行通知书等，拟证明阜泰公司对自身的施工质量问题拒绝保修，导致宏耀公司产生维修费40000元；因不文明施工罚款110000元，上述费用应从阜泰公司应得工程款中扣除。阜泰公司不予认可。宏耀公司举示2008年11月18日收据复印件，拟证实案外人友科公司从劳动保障监察大队处领取了民工工资676052元，收款事由：C栋工程民工工资。宏耀公司称该款的来源就是宏耀公司在监察大队交纳的保证金。阜泰公司不予认可。宏耀公司亦举示“工程造价鉴定报告”，拟证实阜泰公司应当承担相应税费844043.6元。就阜泰公司与李灿的关系，宏耀公司举示（2012）九法民初字第09997号民事判决书和（2015）渝五中法民终字第02940号民事判决书，载明：2008年1月1日渝阜建发（2008）04号文件载明：李灿同志为阜泰公司副总经理兼第一项目部经理。《法人授权委托证明书》载明：李灿（职务副经理）为我司授权的委托代理人，授权范围为全权负责朝阳花园小区C栋项目安全、质量进度和经济债权债务及工程结算收款等工作。上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工分包合同》、收条、工程造价鉴定报告、协议书、民事判决书、民事裁定书、拨付详细情况表及庭审笔录等在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，被告王强经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因本诉、反诉中双方当事人在案件事实和法律适用方面存在诸多争议和分歧，本院分开予以评述。一、关于合同效力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。重庆昭军房地产开发有限责任公司与宏耀公司签订的《建设工程施工合同》约定，非经发包人同意，承包人不得将承包的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。宏耀公司与阜泰公司签订《建设工程施工分包合同》，将朝阳花园小区C栋建筑工程的基础工程、土建工程等转包、肢解分包给阜泰公司施工，属上述司法解释规定和合同约定的无效情形，本院认定宏耀公司与阜泰公司2007年1月28日签订的《建设工程施工分包合同》无效。二、对双方无争议事实的认定对于阜泰公司在讼争工程上已完工程鉴定造价的金额18786802元，阜泰公司、宏耀公司无争议，予以确认；对于宏耀公司对外支付的钢材款5486628.57元、商品混凝土款3071682.50元，阜泰公司同意在应付的工程款中予以抵扣，本院予以确认。三、有关争议款项的处理问题1、关于保证金问题。审理中，宏耀公司对收取保证金的事实予以否认。但是，结合本案中的保证金收条、收据，以及宏耀公司关于已经足额退还了保证金的抗辩意见，阜泰公司向宏耀公司交纳了200万元保证金的事实可以确认。虽然合同约定的“工程如期完工，退还剩余100万元”保证金的条件事实上已经不可能成就，但宏耀公司继续持有该保证金也无法定和约定的事由，应当予以返还。对于是否已经退还的问题，宏耀公司应承担举证证明责任，否则将承担不利的法律后果。2、关于已付款问题。宏耀公司亦应承担举证证明责任。“领（借）款申请单”不能作为付款直接依据，应结合相关付款的转账记录或银行流水综合认定，但审理中宏耀公司未能举证。对于“拨付详细情况表”。因李灿在阜泰公司与宏耀公司的合同中系签约的委托代理人，且生效法律文书也记载了有关李灿系阜泰公司授权的委托代理人，授权范围为包括工程结算、收款等。据此，李灿在讼争工程上签字结算或者代收款项的行为，构成代理行为，李灿相应的收款行为应视为阜泰公司收到相应的款项，其后果应由阜泰公司承担。因此，李灿在“拨付详细情况表”上签字，视为阜泰公司认可收到了宏耀公司支付的851万元，其中工程款751万元，已退还保证金100万元。宏耀公司尚有100万元保证金未退还。3、关于向周琦、曹晏明付款的问题。因生效文书已经确认由宏耀公司和王强共同向阜泰公司支付360万元，且在周琦、曹晏明与阜泰公司、宏耀公司和王强几方签订的协议书和执行和解协议中，债权债务关系已经发生了转移且已经履行完毕，就360万元部分应当视为宏耀公司已经向阜泰公司支付完毕对应的工程款。关于宏耀公司、王强自愿补偿阜泰公司的190万元问题。此系当事人自愿达成的合意，且明确该款项直接纳入工程结算价款，故对于阜泰公司的该190万元的请求，本院予以主张。该款应由宏耀公司和王强共同承担支付责任。4、关于向颜勇、苟建平付款的问题。生效文书判决李灿对外归还借款150万元，宏耀公司承担补充赔偿责任。执行中，该对外偿还的款项均是从宏耀公司扣划的。因该借款系因讼争工程所发生，故宏耀公司代李灿对外付款的行为应视为宏耀公司向阜泰公司的付款，即向阜泰公司支付了150万元，该款应在宏耀公司应付的工程款中予以扣除。四、相关不予支持的诉请对于阜泰公司主张的生化池附属工程造价76812.95元问题。阜泰公司虽举示工程协议、劳务合同、签证单和汇总表，但双方并未结算，且系主合同之外单独签订的施工合同关系，本案不予处理，阜泰公司可另寻权利救济。对阜泰公司在本案中的相应主张不予支持。对于阜泰公司主张的“工程签证单、工程核定单及收方单”计算的造价为41064.70元的问题，因无相关确切证据证实，本院不予支持。对于宏耀公司主张抵扣的代付民工工资676052元问题，宏耀公司仅举示了收据复印件，不能证实该代付事实实际发生，本院不予支持。对于因防水质量问题产生40000元维修费的问题，宏耀公司虽举示了相关证据，但不能证明质量问题存在、因果关系以及费用实际发生，本院不予支持。对于垫付的文明施工罚款110000元的问题，因被处罚人系宏耀公司，且不能判断处罚行为与原告阜泰公司施工行为的因果关系，本院不予支持。对于代扣代缴税款1031911.62元的问题，无事实和约定基础，本院不予支持。综上，宏耀公司根据鉴定结论应向阜泰公司支付的工程款为18786802元（20842308元-2055506元）；宏耀公司还应退还阜泰公司的保证金为100万元；宏耀公司和王强共同应向阜泰公司支付的款项为190万元；宏耀公司向阜泰公司已支付工程款为21168311.07元（7510000元+3600000元+5486628.57元+3071682.50元+1500000元）。可见，在宏耀公司单独承担支付责任的问题上，宏耀公司已经超付2381509.07元（21168311.07元-18786802元），阜泰公司应返还宏耀公司，并自宏耀公司起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失。同时，宏耀公司还应退还阜泰公司的保证金为100万元，并自阜泰公司起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失。宏耀公司和王强共同应向阜泰公司支付的款项190万元，并自阜泰公司起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）重庆市阜泰建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）重庆宏耀建设（集团）有限公司返还工程款2381509.07元，并以此为本金从2016年12月19日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失；二、被告（反诉原告）重庆宏耀建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）重庆市阜泰建设（集团）有限公司返还保证金100万元，并以此为本金从2016年11月28日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失；三、被告王强和被告（反诉原告）重庆宏耀建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告（反诉被告）重庆市阜泰建设（集团）有限公司支付190万元，并以此为本金从2016年11月28日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失；四、驳回原告（反诉被告）重庆市阜泰建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）重庆宏耀建设（集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费92956元，诉讼保全费5000元，合计97956元，由阜泰公司负担75000元，宏耀公司、王强共同负担22956元；反诉案件受理费17407元，由阜泰公司负担11000元，宏耀公司负担6407元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审 判 长  刘香军人民陪审员  王明华人民陪审员  杭 静二〇一八年十二月二十五日法官 助理  张朝义书 记 员  曹丽娟