广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂刑终112号 原公诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马宗斌，男，1984年11月4日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地合浦县，住北海市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月13日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人陈珂鹏，广西同望律师事务所律师。 辩护人陈贞，广西同望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卜德鑫，男，1984年1月20日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地合浦县，住海南省海口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月13日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人杨清娟，广西万益律师事务所律师。 辩护人闫宏伟，广西万益律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市中级人民法院审理北海市人民检察院指控原审被告人马宗斌、卜德鑫犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月8日作出（2017）桂05刑初22号刑事判决。原审被告人马宗斌、卜德鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人马宗斌、卜德鑫，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年11月，被告人卜德鑫以贩卖为目的联系被告人马宗斌要求购买8公斤毒品氯胺酮，并支付了13万元毒资。11月12日17时许，马宗斌驾车携带毒品氯胺酮来到北海市银海区北海国际客运码头路边，将8包共计8018.02克毒品氯胺酮贩卖给卜德鑫，并将7.75克毒品氯胺酮送给卜德鑫。经鉴定，该8包毒品氯胺酮含量分别从22.3%至35.1%不等。公安人员另从马宗斌身上缴获4.5克毒品氯胺酮，在其驾驶的车里缴获5.92克其用于吸食的毒品甲基苯丙胺。之后，公安人员又在马宗斌位于合浦县石康镇一街289号的家中缴获2686.66克毒品氯胺酮。经鉴定，含量分别从27.4%至57.5%不等。 上述事实，有经庭审举证、质证的书证、视听资料、视频截图、证人证言、被告人供述、勘查笔录、辨认笔录、辨认照片、鉴定意见等证据证实。 原判认为：被告人马宗斌、卜德鑫违反国家对毒品的管制规定，马宗斌明知是毒品而非法销售，卜德鑫以贩卖为目的非法收买毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。根据相关规定，马宗斌、卜德鑫有贩卖毒品的行为，在两人的住处、身上等处查获的毒品氯胺酮，应一并计入贩卖毒品的数量。其中马宗斌贩卖毒品氯胺酮10709.18克，卜德鑫贩卖毒品氯胺酮8025.77克。卜德鑫在侦查阶段供述其是为了贩卖毒品给他人而向马宗斌购买毒品，反映出其有贩卖毒品的主观故意，从其身上缴获的毒品数量大，不符合用作自己吸食的常理，且卜德鑫经氯胺酮定性检测呈阴性，其辩称用于吸食没有事实依据；同时，卜德鑫因为贩卖毒品而持有的少量毒品氯胺酮亦以贩卖毒品罪处罚。马宗斌案发后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定，判决:一、被告人马宗斌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身；二、被告人卜德鑫犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身；三、被告人马宗斌的毒资人民币十三万元予以没收，上缴国库；四、被告人马宗斌用于犯罪的作案车辆桂Ｅ×××××的雪佛兰牌小汽车予以没收。 马宗斌上诉提出：其系帮助卜德鑫购买毒品；从其家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量；其提供的毒品纯度较低，且尚未流入社会，社会危害性较小；其如实供述罪行，并检举揭发他人犯罪事实，悔罪态度好，原判量刑过重。 马宗斌的辩护人提出：马宗斌系从犯；涉案毒品未流入社会；其坦白犯罪，悔罪态度诚恳，且有构成立功的可能，建议对马宗斌在十年以上十五年以下幅度内判处刑罚。 卜德鑫上诉提出：其不知道所交易毒品的具体数量；所购买的毒品并未形成贩卖的事实；其是从犯；其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，请求从轻处理。 卜德鑫的辩护人提出：卜德鑫只有购买三公斤毒品的主观故意；没有充分证据证明卜德鑫收购毒品是为了贩卖；卜德鑫系吸毒人员，从其身上查获的毒品不应计入贩卖毒品数量；本案属控制下交付，应认定为犯罪未遂；卜德鑫地位作用小于马宗斌，建议判处有期徒刑以下刑罚。 经二审审理查明：2016年11月，上诉人卜德鑫以贩卖为目的联系上诉人马宗斌要求购买8公斤毒品氯胺酮，并支付了13万元毒资。11月12日17时许，马宗斌驾驶车牌号为桂Ｅ×××××的雪佛兰牌小汽车携带毒品氯胺酮来到北海市银海区北海国际客运码头路边，将装在一个红色手提袋内的8包毒品氯胺酮贩卖给卜德鑫，并将2小包毒品氯胺酮送给卜德鑫。交易完成后，卜德鑫携带毒品搭乘李某驾驶的电动车沿北海银滩中路前往北海侨港，在途经北海银滩大桥时被公安人员抓获。从李某的电动车上缴获马宗斌贩卖给卜德鑫的8包可疑毒品氯胺酮，从卜德鑫身上缴获2小包可疑毒品氯胺酮。经称量和鉴定，该8包毒品氯胺酮共净重8018.02克，含量分别从22.3%至35.1%不等，2小包毒品氯胺酮共净重7.75克。在抓捕卜德鑫的同时，公安人员在北海市北海大道与上海路交汇处加油站抓获马宗斌。在马宗斌身上缴获1小包毒品氯胺酮，在其驾驶的车里缴获1小盒其用于吸食的毒品甲基苯丙胺。经称量，净重分别为4.5克、5.92克。之后，公安人员又在马宗斌位于合浦县石康镇一街289号的家中缴获17包使用白色透明塑料袋包装的可疑毒品。经称量和鉴定，其中8包可疑毒品检出氯胺酮，共净重2686.66克，含量分别从27.4%至57.5%不等。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，户籍证明，人员指纹卡、提取笔录、情况说明，手机号码开户信息及通话清单，银行账号开户信息及流水清单，提取笔录、称量笔录及同步录音录像、照片，证人李某的证言，上诉人马宗斌、卜德鑫的供述，李某、马宗斌、卜德鑫的辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录、现场照片、同步录音录像，电子数据检查工作记录，手印检验报告、手印鉴定书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，理化检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，现场检测报告书，视听资料、视频截图等证据证实。 对上诉人马宗斌、卜德鑫及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人马宗斌、卜德鑫在犯罪中的地位、作用问题。经查，马宗斌、卜德鑫经事先联系，于约定地点交易毒品，二人系毒品购买和销售关系，不属于共同犯罪。二人均贩卖毒品数量大，应分别定罪处罚。马宗斌、卜德鑫及其辩护人均称各自地位、作用较小，是从犯的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于涉案毒品纯度大小、流向、社会危害性及所交易毒品系未遂的问题。经查，上诉人马宗斌、卜德鑫以贩卖为目的收购和销售毒品，毒品含量达22.3%至57.5%，虽因及时查获而未流入社会，但足以危及人民身体健康，严重危害社会生活，且8包毒品已实际交易完成，系犯罪既遂。马宗斌、卜德鑫及其辩护人称涉案毒品纯度较低，尚未流入社会，社会危害性较小，毒品交易系未遂的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 3.关于从上诉人马宗斌家中查获的毒品，以及从上诉人卜德鑫身上查获的毒品是否应当计入贩卖毒品数量的问题。经查，从马宗斌家中查获的毒品数量大，且同时查获了毒品称量及分装工具，足见上述毒品系用于贩卖，应依法计入其贩卖毒品数量。经检测，卜德鑫未吸食毒品，且从其身上查获的毒品与其购买的毒品系同种毒品，应依法计入其贩卖毒品数量。马宗斌称从其家中查获的毒品，以及卜德鑫的辩护人称从卜德鑫身上查获的毒品不应计入贩卖毒品数量的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 4.关于上诉人卜德鑫购买毒品的目的和数量问题。经查，卜德鑫所购买的毒品数量大，且非用于个人吸食，其亦供认购买毒品是为了带到海口贩卖，证据确实、充分，足见卜德鑫系以贩卖为目的而收购毒品。马宗斌指证卜德鑫提出购买毒品数量为8公斤，二人实际交易毒品数量亦为8公斤，上述数量相互印证，所交易的8公斤毒品系在卜德鑫的主观犯意之内，应予认定。卜德鑫及其辩护人称没有充分证据证明卜德鑫收购毒品是为了贩卖，其不知毒品的具体数量，只提出购买3公斤毒品的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 5.关于上诉人马宗斌、卜德鑫的悔罪态度及马宗斌的立功表现问题。经查，马宗斌在侦查阶段如实供述犯罪事实，有悔罪表现，原判已充分考虑，据此再要求从轻处罚，没有法律依据。卜德鑫归案后，对其购买毒品数量问题据不如实交待，认罪态度不好。马宗斌所检举的贩毒人员尚未能抓获归案，其不构成立功。马宗斌及其辩护人称马宗斌悔罪态度好，有立功表现，以及卜德鑫称其认罪态度好的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马宗斌、卜德鑫违反国家对毒品的管理规定，马宗斌非法销售毒品，卜德鑫以贩卖为目的非法收购毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。马宗斌贩卖毒品氯胺酮10709.18克，卜德鑫贩卖毒品氯胺酮8025.77克，社会危害性大，应依法惩处。马宗斌归案后如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。马宗斌、卜德鑫及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 扈淼 审 判 员 黄纤 审 判 员 韦锋 二〇一八年十二月十七日 法官助理 张帅 书 记 员 邱泉