江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0791民初781号 原告：江苏省华海消防工程安装有限公司北方分公司，住所地江苏省连云港市海州区海昌南路49-1号。 负责人：王钧，该公司经理。 委托诉讼代理人：田萍、张贵，江苏路卓律师事务所律师。 被告：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路8号。 法定代表人：吴丹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙伟、施春兰，江苏凡创律师事务所律师。 被告：，男，1964年12月16日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。 原告江苏省华海消防工程安装有限公司北方分公司（以下简称华海北方分公司）与被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称苏州市谨业公司）、连云港旅游发展集团有限公司（以下简称连旅公司）、建设工程合同纠纷一案。在诉讼过程中，原告华海北方分公司撤回对被告连旅公司的起诉。本院立案后适用普通程序审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华海北方分公司的委托诉讼代理人张贵，被告苏州市谨业公司的委托诉讼代理人孙伟，被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华海北方分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告连带给付工程款人民币349126.66元；2、被告承担本案的诉讼费用、保全费用。事实和理由：2013年12月13日，原告与苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司连云港分公司（以下简称苏州市谨业公司连云港分公司）签订建筑工程施工合同，双方约定原告承包苏州市谨业公司连云港分公司发包的花果山徐某艺术馆消防工程，工程价款预计110万元。双方在合同第五条对工程款的支付方式和时间进行了约定，于签订合同之日起三日内付合同总额的30%，主要设备进场并消防施工完毕付至合同总价款的80%，工程经相关部门验收合格后七日内付清余款。2014年春节前，原告对合同项内约定的消防工程全部施工完毕。该工程的建设单位系连旅公司，施工单位为被告苏州市谨业公司,其承包土建工程以及安装工程。该工程最终在2017年11月8日结算，根据工程结算审定单第一项土建工程项内第6项消防水池、泵房工程及变更签证部分，第二项安装工程项内第2项消防工程为原告所做，最终审定价分别为544263.72元、344862.94元，共计889126.66元。被告陆续给付原告工程款共计484862元，尚欠404263.72元至今未付。苏州市谨业公司连云港分公司系被告苏州市谨业公司的分支机构，根据相关法律规定，苏州市谨业公司连云港分公司所负的债务，被告苏州市谨业公司应该承担连带偿还责任。现原告为了维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告苏州市谨业公司辩称：1、本案不适宜继续审理，应当中止审理。原告涉案所依据的证据为审定单，审定单上公章不是我公司加盖，经办人何某的签字经我公司了解也不是其本人签字。该审定单为虚假意思表示，或者该审定单上的公章为虚假公章。本案所依据的证据为虚假或为有瑕疵的证据，不能作为本案的定案依据。2、我公司鉴于审定单上公章与备案公章是否为同一枚，已向合议庭递交申请鉴定，对该申请合议庭未作出裁定，如若对该公章进行比对鉴定，该案也不适于进一步审理。另我公司与连旅公司目前就涉案工程已在连云港仲裁委仲裁，同时我公司于2018年3月31日向连云港仲裁委提出对审定单重新审定的申请，目前还未接到答复。我公司认为本案从公章鉴定、公章是否为虚假刻制、本案的证据有瑕疵等三个方面，本案应当中止审理。 被告辩称：1、原告诉称与苏州市谨业公司连云港分公司签订《建筑工程施工合同》，且经结算定价共计工程款889126.66元属实。经我与原告结算，付给原告共计540000元整，尚欠约350000元，本人也愿意承担付款责任。2、我是涉案工程的实际施工人，借用被告苏州市谨业公司名义补充投标。被告苏州市谨业公司与我签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》，实际是挂靠协议。该协议书明确我承担所有主合同义务，被告苏州市谨业公司仅享有权利。例如：①施工范围与主合同完全一致。②施工管理责任方式，我方自行负责组织施工队，材料采购，临时设施，安全，质量，工期；负责施工现场及运输通道的环境卫生，成品保护，负责施工范围内（含增加工程）自负盈亏及相关配合配套工作，如有盈利归我所有，如有亏损也我承担。③我向苏州市谨业公司交纳保证金5万元。④苏州市谨业公司从来没有出过一分钱。按照协议第十条1.4所有安全责任和全额赔偿由我承担；1.5我承担所有附属事实提供并支付费用；1.6工程队外及给第三人造成损害一切责任和费用都由我承担；6所有劳务人员工资由我支付（垫付）；7我自行支付材料款、设备款；8只要农民工闹事一次扣我5万元人民币；9无论什么原因，遇到什么困难，都不停工，无条件处理好闹事情况，如果有就要放弃已做工程量结算作为赔偿，没收保证金，无条件接受另行安排其他施工队伍进场施工等。⑤工程结算固定利润上缴，超支自负，结余归自己。自负盈亏。⑥结算报告完整结算资料均由本人签字或盖章。⑦按照《协议书》其他约定第11条规定我方全部接受甲方与业主就本工程签订合同及往来文件中约定的所有由甲方承担的职责（包括但不限于缴纳保险、各种违约责任、处罚等）。综上，依据合同法、2004年12月25日最高院审判委员会通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及最高院和地方各级人民法院司法实践。苏州市谨业公司仅仅是名义承包人，在本合同签订后，没有从事具体施工任务，没有实质性投入，包括劳动力、建材、设备、施工机械、工具等，“只有实际投入资金、材料、和劳动力等从事工程施工的才是实际施工人”因此，该项目工程实际施工人是我本人。3、被告苏州市谨业公司在我不知情的情况下，擅自注销苏州市谨业公司连云港分公司，规避挂靠以获取更多利益。我承建连云港市花果山出入口提升和徐某艺术馆工程，均由我洽谈和操作。我有相关施工队和成熟施工技术、设备实施该工程，但因工程需招投标，我找到被告苏州市谨业公司参与投标。为方便操作，被告苏州市谨业公司专门在连云港成立分公司，其法定代表人吴丹亲自将苏州市谨业公司公章若干枚交给我使用。整个工程均由我垫资，所有工程材料由我报送。被告苏州市谨业公司为了多获得利益，与我在结算上产生矛盾。我愿意积极参加诉讼，并依法承担相应责任。 本院经审理认定事实如下： 2013年8月28日，被告苏州市谨业公司设立连云港分公司，被告为连云港分公司负责人，后苏州市谨业公司连云港分公司于2016年8月注销。 2013年9月25日，被告苏州市谨业公司与被告签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》，聘用被告作为花果山徐某艺术馆工程的班组长，被告负责实施该部分工程的管理工作及相关配合配套工作，包括甲方规定的关于该工程的工程质量目标、进度目标、安全文明施工管理目标、经济管理目标等所有指标的完成工作，包含甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中有关该项工程的所有内容。双方在第二条施工管理责任方式约定，负责施工队伍组织，材料采购，临时设施，安全，质量，工期，负责施工现场及运输通道的环境卫生，成品保护，负责其施工范围内（含增加工程）自负盈亏，以及相关配合配套工作。苏州市谨业公司按照双方商定的内部核算办法拨付款项，如有盈利归所有，如有亏损自己承担。向苏州市谨业公司上交施工保证金5万元。双方还约定根据苏州市谨业公司和业主签订的合同价款（最终按甲方与业主的审计总额）的2%作为利润上缴给苏州市谨业公司。双方还就权利义务、工程款结算方式及支付、其他要求及处罚说明等进行约定。 2013年10月11日，案外人连旅公司（发包人）与被告苏州市谨业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将位于连云港市花果山景区的花果山徐某艺术馆工程发包给被告苏州市谨业公司施工。双方约定资金自筹100%已落实，承包方式包工包料，承包范围建筑面积约930平方米的内、外装饰，石艺栏杆约340米、亭子约34平方米招标范围内招标清单中所包括的全部工程内容。 2013年12月13日，苏州市谨业公司连云港分公司（甲方，发包方）与原告华海北方分公司签订《建筑工程施工合同》，将连云港花果山风景区徐某艺术馆消防工程分包给原告施工，工程范围包括消火栓系统、火灾自动报警系统、气体灭火系统、消防水池、消防泵房及全部消防配套设施。原告经营范围包括消防工程、建筑智能化系统工程、人防工程的设计、施工、维护，消防器材、人防设备等，双方约定合同价款预计110万元，合同签定之日起三日内付合同总价款的30%，主要设备进场并消防施工完毕付至合同总价款的80%，工程经相关部门验收合格后七日内付清余款。对于价款调整约定：1、如遇变更按实结算。2、人工、材料需考虑到在景区、市区施工做出相应的增加，依据施工同期《连云港市工程造价信息》中发布的信息价进行调整。同时双方在第十条第1项约定，本合同实际价格以甲方旅游开发公司及指定审计单位确认结算价格为准。双方还就工程质量及保修期限、权利义务、技术资料供应等事项进行约定。 2013年被告苏州市谨业公司向连旅公司发出《公司账户变更函》，连旅公司于2013年10月18日向苏州市谨业公司支付200万元。2014年1月23日，苏州市谨业公司连云港分公司向连旅公司出具《关于解决民工工资的情况说明》，苏州市谨业公司出具《申请》，连旅公司于2014年1月27日向苏州市谨业公司连云港分公司支付50万元，另于2014年9月5日向苏州市谨业公司支付50万元。 建设单位案外人连旅公司、施工单位苏州市谨业公司、咨询单位江苏方正工程造价事务所有限公司对花果山徐某艺术馆工程进行结算审核，于2017年11月8日作出《工程结算审定单》，土建工程第6项消防水池、泵房工程及变更签证部分审定价544263.72元，安装工程第2项消防工程审定价344862.94元，共计889126.66元。被告对《工程结算审定单》认可，确认苏州市谨业公司的印章，是用该公司法定代表人吴丹交给其印章加盖。 被告向原告华海北方分公司出具《工程结算书》，加盖苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司花果山·徐某艺术馆工程项目部印章，内容为“2013年12月13日签订的建筑工程施工合同，由乙方（华海北方分公司）承包甲方（苏州市谨业公司连云港分公司）发包的花果山徐某艺术馆消防工程，现该工程已经结算审定，乙方的工程款共计889126.66元，已支付540000元，尚余349126.66元”。 以上事实有原、被告庭审部分陈述；原告举证的建筑工程施工合同，工程结算审定单，工程结算书；被告苏州市谨业公司举证的建设工程施工合同；被告举证的《班组长聘用及施工管理责任协议书》，与吴丹信息往来，付款凭证，苏州市谨业公司连云港分公司营业执照，询问笔录。上述经本院组织双方当事人进行了证据交换和质证的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，苏州市谨业公司连云港分公司作为被告苏州市谨业公司的分公司，与原告华海北方分公司签订《建筑工程施工合同》，将苏州市谨业公司承建的连云港花果山风景区徐某艺术馆工程其中消防工程分包给原告施工，原告经营范围包括消防工程，该合同是双方真实意思表示，合法有效。被告苏州市谨业公司与被告于2013年9月25日签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》之后，与连旅公司于2013年10月11日签订《建设工程施工合同》。即被告苏州市谨业公司承接涉案工程之前，与被告就涉案工程双方的权利义务进行约定，该合同内容符合挂靠的特征。结合被告的举证，及发包方连旅公司的陈述，可以认定被告作为没有资质的个人，系借用被告苏州市谨业公司的资质承揽涉案工程，并已实际履行与连旅公司相关合同义务，其系涉案工程的实际施工人。被告苏州市谨业公司否认《班组长聘用及施工管理责任协议书》、否认实际施工人的身份，苏州市谨业公司没有提供证据证明已履行承包人组织施工、管理、垫资等合同义务，故其否认缺乏事实依据。现原告已按照合同约定完成分包消防工程的合同义务，原告对江苏方正工程造价事务所有限公司审核的其施工工程量价款889126.66元没有异议，亦同意以该价款作为双方结算的依据，对此本院予以照准。被告已向原告支付工程款540000元，尚欠349126.66元，和苏州市谨业公司连云港分公司应承担给付剩余工程款的责任，现苏州市谨业公司连云港分公司已被苏州市谨业公司注销，根据相关法律规定，被告苏州市谨业公司作为被挂靠单位，应承担连云港分公司向原告给付不能的法律责任。对于被告苏州市谨业公司要求对《工程结算审定单》、《班组长聘用及施工管理责任协议书》其公司印章进行鉴定。经查，被告苏州市谨业公司没有提供证据证明已履行承包人组织施工、管理、垫资等合同义务，其仅是收取挂靠管理费用，挂靠人确认《工程结算审定单》上加盖的印章，是用苏州市谨业公司法定代表人吴丹交给其印章加盖的，并对审定单上审定的金额予以认可。故苏州市谨业公司要求鉴定公章和中止本案审理的申请，没有相关事实和法律依据，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司、于本判决生效之日起十日内向原告江苏省华海消防工程安装有限公司北方分公司支付工程款349126.66元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7364元、保全费2770元，合计10134元（原告已预交），由原告江苏省华海消防工程安装有限公司北方分公司负担827元，被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司、负担9307元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：44×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  梁承君 审 判 员  张坤瑞 人民陪审员  张 岩 二〇一八年十二月三日 书 记 员  孙维娟 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 [二]、《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 [三]、《中人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 [四]、《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 [五]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 [六]、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。