浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终226号上诉人（原审原告）张国忠，男，1960年10月1日出生，汉族，住海宁市。被上诉人（原审被告）海宁市许村镇人民政府，住所地海宁市许村镇人民大道2688号。法定代表人朱燕刚，该镇镇长。委托代理人李应龙，浙江峻德律师事务所律师。上诉人张国忠因行政强制执行（实施拆除建筑）行为行政争议一案，不服海宁市人民法院（2018）浙0481行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，1992年5月，张国忠作为户主申请在海宁市××村镇××（现××家里××）建造村民住房。经审批准许建设用地面积110平方米、建筑面积220平方米的住房及用地面积40平方米、建筑面积40平方米的生产用房。1993年海宁市农村地籍调查时，确认张国忠作为户主在胜利村梅家里22号建筑占地面积263.7平方米（含住宅占地105.2平方米），登记150平方米，超113.7平方米。1995年左右，张国忠未办理规划审批手续，开始在其住房北面建造涉案建筑。涉案建筑至今未办理建设规划审批手续，张国忠用于生产经营及对外出租。海宁市许村镇人民政府（以下简称许村镇政府）经调查后，于2017年11月2日作出《许村镇人民政府乡村违法建筑认定书》一份，认定张国忠位于胜利村建筑占地面积为161.66平方米，建筑面积214.76平方米的建筑物和构筑物（含生产厂房、钢棚），未依法取得规划许可，根据《浙江省违法建筑处置规定》《海宁市违法建筑处置规定》等相关规定及《海宁市“三改一拆”行动违法建筑处理实施细则》，该建筑依法应当认定为乡村违法建筑。2017年11月3日，许村镇政府又作出《许村镇人民政府限期拆除乡村违法建筑通知书》一份，认定涉案建筑为应当予以拆除的乡村违法建筑，并责令张国忠在2017年11月6日前自行拆除或申请许村镇政府组织拆除涉案建筑。因在规定的期限内张国忠未自行拆除，也未申请许村镇政府组织拆除，许村镇政府遂于2017年11月15日强制拆除张国忠住房北面三层砖混房屋一幢。原审认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）”；第六条第一款规定“……乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”；第十六条第二款规定“乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除”。许村镇政府具有对本辖区范围内的乡村违法建筑组织强制拆除的法定职责，本案许村镇政府作出涉案行政行为的主体适格。根据《浙江省违法建筑处置规定》有关规定，乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当听取当事人的意见，并在决定书中载明不服决定的救济途径和期限等。许村镇政府作出《许村镇人民政府限期拆除乡村违法建筑通知书》前虽然对相关人员作了调查笔录，但没有相应的证据证明通知书中载明的违法建筑占地面积及建筑面积的事实；没有听取当事人的意见，也未载明救济途径、期限等，属于认定事实主要证据不足、程序违法。许村镇政府依据《许村镇人民政府限期拆除乡村违法建筑通知书》强制拆除涉案建筑物，属于没有合法依据。根据《中华人民共和国行政强制法》及《浙江省违法建筑处置规定》的有关规定，乡（镇）人民政府组织强制拆除乡村违法建筑前，应当以书面的形式催告当事人履行限期拆除乡村违法建筑决定中的拆除义务，且当事人在收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。当事人逾期仍不自行拆除或者申请乡（镇）人民政府拆除，且无正当理由的，（乡）镇人民政府可以作出书面的强制执行决定，发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。许村镇政府在作出《许村镇人民政府限期拆除乡村违法建筑通知书》后，径行强制拆除张国忠房屋，未履行法律、法规规定的法定程序，属于程序违法。综上，许村镇政府组织实施强制拆除涉案建筑时，未有合法依据，且程序违法。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，现张国忠要求确认许村镇政府强制拆除张国忠房屋的行政行为违法，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第㈠项之规定判决：确认许村镇政府于2017年11月15日强制拆除张国忠位于海宁市××村镇××家里××号住房北边三层砖混房屋一幢的行为违法；案件受理费50元，由许村镇政府负担。张国忠不服，上诉称：上诉人于1992年至1995年在胜利村梅家里22号建有合法建筑。2017年11月15日，被上诉人许村镇政府依据其作出的《许村镇人民政府乡村违法建筑认定书》强制拆除了占地面积为161.66平方米、建筑面积为214.76平方米的二层砖混结构房屋；同日又扩大拆除范围，拆除了上诉人占地面积为183.15平方米、建筑面积549.45平方米的三层砖混结构房屋。原审判决未对扩大拆除的部分房屋予以认定，应当予以纠正。请求二审改判，就原审判决第一项增加确认被上诉人拆除上诉人占地面积183.15平方米、建筑面积549.45平方米的房屋行政行为违法。本案案件受理费由被上诉人负担。被上诉人许村镇政府辩称：被上诉人绘制的“现场测绘图”错误，造成上诉人作出的《许村镇人民政府乡村违法建筑认定书》认定违法建筑面积与实际拆除的面积不符。原审经审理，查明拆除胜利村梅家里22号三层砖混结构房屋一幢的事实符合客观情况，但因双方提供的证据不足，无法认定被拆除房屋的具体面积。现上诉人提出增加该房屋“占地面积183.15平方米、建筑面积549.45平方米”的内容，属于对被拆除房屋面积认定的争议，不是本案审理的范围。同时，上诉人在上诉理由中认为被上诉人当日拆除了两幢房屋，不仅与事实相背，而且与其上诉请求相矛盾。请求依法驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审期间提供的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，为进一步证明拆除房屋数量的事实，上诉人提供了“三层砖混结构房屋”拆除前后的照片4张；被上诉人除提供上诉人有关《许村镇人民政府乡村违法建筑认定书》《许村镇人民政府限期拆除乡村违法建筑通知书》两个诉讼案件的起诉状和海宁市人民法院（2017）浙0481行初77号、（2018）浙0481行初20号行政判决书外，还提供了重新绘制的上诉人在“胜利村梅家里22号”房屋分布草图、拆除现场照片1张。经质证，双方当事人对对方提供的证据均无异议。经审理查明，双方当事人对原审认定的被上诉人拆除了上诉人在胜利村梅家里22号三层砖混结构房屋一幢的事实无异议，对此本院予以确认。对被拆除房屋的面积，被上诉人认为，该房屋占地面积约160平方米、建筑面积（长18.5米左右、宽8.5米左右）在480平方米左右；上诉人认为，占地面积是160平方米左右，但建筑面积包括“挑出”的阳台等应为549.45平方米。同时，双方当事人对被上诉人在2017年11月15日实施拆除行为中，拆除了上诉人搭建在住房（一幢五层楼）与三层楼房屋之间的彩钢棚的棚顶事实陈述一致。对此，本院予以认定。上述被拆除的房屋及彩钢棚的棚顶，上诉人始建于1996年，2007年进行了加层或重新搭建，均未办理用地、规划审批手续。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被上诉人许村镇政府作为乡、镇一级人民政府，对在乡、村庄规划区内未取得乡村建设许可证进行建设的建筑，有权责令限期改正，逾期不改正的可以拆除。强制拆除违法建筑是行政强制执行行为，其实施依据为违法建筑的确认和责令限期拆除的行政处罚决定。本案中，由于上述行为因程序不合法，已被海宁市人民法院确认违法；同时，被上诉人实施强制执行行为过程中也未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行催告并作出强制执行决定书，故原审确认被上诉人强制拆除涉案房屋行为违法正确。至于原判未确认被上诉人拆除房屋的具体面积问题，本案上诉人被拆除建筑未经审批进行建设，无公权力确定的面积数据，被上诉人绘制并在原审中提供的现场测绘图未标明被拆除的三层砖混结构楼房，同时上诉人在一审中也未提供证明该房屋面积的证据，且根据其在一审中主张“确认被告强制拆除原告房屋的具体行政行为违法”而未确定具体面积的诉讼请求，原审未对被拆除三层砖混结构房屋面积进行确认并无不当。故上诉人请求二审增判三层砖混结构楼房的面积，理由不能成立，其请求本院不予支持。但二审已查明，被上诉人拆除上述三层砖混结构房屋外，还拆除了上诉人搭建的彩钢棚的棚顶，对被上诉人拆除彩钢棚棚顶行为的合法性审查也属于上诉人在原审中的请求范围，故二审应予判明。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第㈠项，第八十九条第一款第㈠项、第㈡项之规定，判决如下：一、维持海宁市人民法院（2018）浙0481行初38号判决结果。二、确认被上诉人海宁市许村镇人民政府于2017年11月15日强制拆除被上诉人张国忠搭建的彩钢棚棚顶（位于张国忠五层住宅楼房与被拆除的三层砖混结构房屋中间）行为违法。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人海宁市许村镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一八年十二月四日书记员  张琳嫣