广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终2255号上诉人（原审原告）:何洪波，男，汉族，1957年7月31日出生，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：康佑发，广东德良律师事务所律师。委托诉讼代理人：关展来，广东德良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙亚德，男，汉族，1967年6月7日出生，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：陆华平，广东佳业律师事务所律师。原审第三人：萧上康，男，汉族，1957年8月7日出生，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：刘煜辉，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人何洪波因与被上诉人龙亚德及原审第三人萧上康债权人代位权纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何洪波的委托诉讼代理人关展来，被上诉人龙亚德的委托诉讼代理人陆华平及原审第三人萧上康的委托诉讼代理人刘煜辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何洪波上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判龙亚德立即向何洪波支付550万元及其利息（利息以550万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为准，以一审起诉之日起，算至龙亚德实际清偿之日止）；3、由龙亚德承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定龙亚德已经返还500万元代付款给萧上康，同时萧上康自愿放弃龙亚德50万元代付款，从而认定萧上康与龙亚德之间的债权债务关系消灭，属认定事实错误。第一，本案证人郑某一审时并未出庭作证，而何洪波对其证言又不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，其证言不得作为定案的依据。第二，龙亚德提供的《转账记录》，仅是郑某与萧上康之间的往来账，没有证据证明该笔转账就是郑某代龙亚德向萧上康归还的代付款。第三，本案属债权人代位权纠纷，龙亚德是否已经清偿债务，涉及到何洪波的利益，法院应该本着更高的证据标准审查还款证据，不能以龙亚德与萧上康的自认来认定本案证据。第四，萧上康在尚欠何洪波1000多万元的情况下，却免除了龙亚德的50万债权，于情理不符。可见，龙亚德、萧上康、郑某是恶意串通，损害何洪波的利益。第五，在另案（2017）粤01民终5652号的庭审过程中，龙亚德已承认其尚未向萧上康还款，对于龙亚德自认的事实，何洪波无需再举证。第六，何洪波曾向一审法院申请调取（2017）粤01民终5652号案的庭审笔录及庭审录像，但一审法院拒绝了何洪波的申请，且未给予何洪波时间自行调取，属程序不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，请求二审法院撤销一审判决，改判支持何洪波的上诉请求。龙亚德辩称：一、龙亚德与萧上康的债权债务关系已于2014年5月消灭的事实，有萧上康的陈述，龙亚德委托郑某转账的转账凭证原件、郑某签署的证明共同印证；二、关于免除50万元代付款的问题。因龙亚德已于2014年5月20日还清代付款给萧上康，而萧上康与何洪波之间的诉讼于2016年才发生，直至2017年6月28日，才判决确定萧上康应支付1100万元及利息给何洪波，故龙亚德与萧上康不可能存在恶意串通的行为；三、龙亚德并没有在另案中陈述未向萧上康还款，该说法是何洪波捏造的；四、龙亚德在一审举证期间届满后才申请调查取证，且其申请调取的庭审笔录、庭审录像是其可以自行查阅、复制的，其怠于行使权力却将责任归咎于广州中院及一审法院，明显无理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。萧上康述称：龙亚德已委托郑某向萧上康转账偿还500万元。余下的50万元，由于合作不成，萧上康已放弃收取。龙亚德与萧上康之间的债权债务关系已经消灭。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。何洪波向一审法院起诉请求：1.判令龙亚德向何洪波支付550万元欠款及利息（利息以550万元为本金，从起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由龙亚德承担。一审法院认定事实：萧上康、龙亚德与何洪波合作广州天龙花园项目，萧上康代龙亚德向何洪波支付550万元定金，何洪波出具收款收据，该收据载明：“兹本人何洪波已经收到龙亚德支付的定金550万元。该定金为本人、萧上康与龙亚德于2013年6月19日签订的《天龙花园项目转让协议书》约定的定金。该定金由萧上康代龙亚德支付。收款人：何洪波，2013年8月10日。”后萧上康拖欠何洪波该项目转让款1100万元。萧上康拖欠何洪波转让款1100万元的事实已经广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初4157号民事判决书及广州市中级人民法院（2017）粤01民终5866号民事判决书确认。后因项目无法履行，合同终止，龙亚德起诉何洪波双倍返还定金，广州市白云区人民法院作出（2015）穗云法太民初字第718号民事判决书，判决何洪波向龙亚德返还合同定金550万元。龙亚德不服上诉，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终5652号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后何洪波于2018年4月19日向一审法院提起诉讼，请求龙亚德向其代位偿还550万元。在庭审过程中，龙亚德辩称已返还500万元定金代付款给第三人并提交证据证明，龙亚德委托郑某转账500万元给萧上康，有银行转账凭证为证，郑某于2018年6月3日出具证明加以佐证，该证明载明：“我郑某受龙亚德委托，于2014年5月20日通过汇款方式代龙亚德还款500万元给萧上康。特此证明。证明人：郑某，2018年6月3日。”萧上康在庭审中承认自愿放弃50万元债务。一审法院认为，龙亚德已经返还500万元代付款给萧上康，同时萧上康作为债权人自愿放弃龙亚德（债务人）的50万元代付款，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第（五）项的规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；……（五）债权人免除债务；……”故萧上康（作为债权人）与龙亚德（作为债务人）的债权债务关系消灭。何洪波请求龙亚德代位偿还萧上康的债务550万元，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，因萧上康与龙亚德的债权债务关系已经消灭，债务人萧上康未怠于行使其到期债权，何洪波请求龙亚德代位偿还550万元，证据不足，不予支持。何洪波在开庭后，申请一审法院到广州市中级人民法院调取（2017）粤01民终5652号案二审庭审笔录、（2017）粤0111执6196号及（2017）粤0111执6547号案调解笔录，因该材料何洪波可以到该院复印并提供给一审法院，故何洪波的申请，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第（五）项、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回何洪波的诉讼请求。一审案件受理费50300元，由何洪波负担。二审期间，何洪波提交如下证据：1、广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第718号庭审笔录、广州市中级人民法院（2017）粤01民终5652号庭审笔录，证明龙亚德在该两案中从无提到过委托郑某向萧上康还款500万元的事实；2、龙亚德在（2017）粤01民终5652号案提供的证据目录及证据，证明至2015年10月16日，萧上康仍与何洪波探讨550万元的问题，表示其可以直接向龙亚德追讨，表明郑某在2014年5月20日就已经代龙亚德还款550万元是不真实的。龙亚德、萧上康对何洪波提交的上述证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性均有异议，均认为上述证据没有涉及龙亚德是否向萧上康归还代付款的问题。本院根据龙亚德的申请，通知证人郑某出庭作证（拟证明郑某是受龙亚德的委托向萧上康偿还代付款500万元），郑某依法出庭作证并就其出具的证人证言接受各方当事人的质询。何洪波对郑某出具的证人证言有异议，认为郑某所言不是事实；萧上康对郑某出具的证人证言没有异议。本院经审核，认为何洪波提交的上述证据不能证明其所要证明的事实，本院不予采纳；郑某已依法出庭作证，其作为完全民事行为能力人，与本案当事人并无明显的利害关系，且其证人证言与转账流水能够相互印证，故本院对郑某的证人证言予以采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对何洪波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人何洪波的上诉请求和被上诉人龙亚德的答辩意见及原审第三人萧上康的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：何洪波对涉案550万元债权是否有权向龙亚德行使代位权。本案中，何洪波、龙亚德、萧上康三方对萧上康至今尚欠何洪波1100万元、利息及龙亚德曾于2013年欠萧上康550万元的事实均无异议，本院亦予以确认。各方有争议的问题是，龙亚德所欠萧上康的550万元是否已经清偿。龙亚德提供郑某向萧上康转账500万的转账流水以及郑某的证人证言用以证明其已委托郑某向龙亚德返还500万元，另还有50万元因萧上康已免除其债务，其与萧上康之间的债权债务关系已经消灭。萧上康对龙亚德提交的上述证据和主张均没有异议。何洪波对龙亚德提供的转账流水以及郑某的证人证言均有异议，认为单凭转账流水不能证明郑某向萧上康转账的500万元就是代龙亚德偿还涉案债务，郑某的证人证言不足以采信，且萧上康免除龙亚德50万元债务损害到其利益，不应得到支持。对于郑某向萧上康转账的500万元是否为代龙亚德偿还涉案债务的问题。郑某在二审庭审出庭作证时出具证人证言，证明其向何洪波所转账的500万元是代龙亚德还款，且萧上康亦承认郑某向其转账的500万元是代龙亚德偿还债务。相反，何洪波在二审期间提供的《庭审笔录》等证据不能证明龙亚德未向萧上康还款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，何洪波仅以银行转账记录未注明转账用途为由，否认龙亚德已委托郑某代其向萧上康还款500万元的事实，依据不足，本院不予采纳。一审判决认定龙亚德已委托郑某向萧上康返还500万元，并无不当，本院予以维持。关于龙亚德所欠萧上康的50万元债务是否已经免除的问题。本案中，针对何洪波主张龙亚德代萧上康偿还550万元债务的情况，龙亚德虽然抗辩称萧上康已于2014年5月20日免除其50万元债务，但却未能提供任何证据证明其主张。因该债务免除行为涉及到债权人何洪波的利益，在龙亚德未能提供证据证明该债务已于2014年5月20日免除的情况下，不能仅凭龙亚德与萧上康的自认而认定债务已经免除。龙亚德以萧上康已免除其50万元债务为由抗辩何洪波对该50万元行使代位权，依据不足，本院不予采纳。综上，萧上康对龙亚德尚有50万元到期债权，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，何洪波上诉主张其有权向龙亚德行使代位权（以50万元为限），于法有据，本院予以支持；其主张超出部分，于法无据，本院不予支持。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，认定萧上康与龙亚德之间的50万元债务已经免除，并判决驳回何洪波的诉讼请求，属适用法律错误导致实体处理不当，本院予以纠正。综上所述，何洪波的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但因适用法律错误导致实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初846号民事判决；二、限龙亚德于本判决发生法律效力之日起十日内向何洪波支付50万元；三、驳回何洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50300元，由龙亚德负担8800元，何洪波负担41500元。（何洪波已缴交一审案件受理费50300元，超出其自负部分的8800元，由龙亚德在履行本判决时迳付给何洪波）。二审案件受理费50300元，由龙亚德负担8800元，何洪波负担41500元（何洪波已缴交二审案件受理费50300元，超出其自负部分的8800元，由龙亚德在履行本判决时迳付给何洪波）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  钟斯宁审判员  王 瑾二〇一八年十二月二十一日法官助理潘宇婷书记员朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。