贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4362号 上诉人（原审原告）：宋秀英，女，1938年11月11日生，彝族，住贵州省大方县。 被上诉人（原审被告）：余洪富，男，1956年4月26日生，蒙古族，住贵州省大方县。 上诉人宋秀英因与被上诉人余洪富排除妨害纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院2018年8月15日作出的（2018）黔0521民初2219号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人宋秀英上诉请求：1.撤销大方县人民法院（2018）黔0521民初2219号判决；2.判决被上诉人余洪富撤出修建在上诉人“大园子”（自留地）中的水泥入户便道，恢复自留地原状；赔偿上诉人被占用4年多的自留地损失2000元；被上诉人修建水泥入户路时砍伐上诉人被占用土地中的19棵“破杉树”，每棵100元，折合人民币1900元；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1976年，原海丰村（今顺河村）划分自留地，上诉人分到名称叫“小岩脚”的地块，同组何发清户分到的是名称叫“大园子”的地块，由于“大园子”这块地就在上诉人家房屋面前，何发清家为了避免上诉人家牲畜家禽损害，上诉人为了耕种方便，经双方同意，上诉人与何发清户对调了自留地，从1977年至今，“大园子”这块地一直由上诉人家耕种。2013年政府实施院坝和连户路硬化工程，被上诉人为了通行方便并能达到通车目的，打算调上诉人家的“大园子”来修入户便道，被上诉人找上诉人商量，用距离上诉人家较远的土地与上诉人的“大园子”调换，由于上诉人年老体弱，需要依靠“大园子”来种菜吃，加上上诉人的儿子何万军要用“大园子”的土地来修建房屋，所以没有同意调换。后来经过多次协商无果后，被上诉人以政府发放修建连户路的水泥要过期为由，开始强制修路，并声称“准修也要修，不准修也要修，等何万军（上诉人之子，外出务工多年）打工回来后会和他商量赔偿或调土的事”，年近80岁的上诉人和瘫痪在床的丈夫无力阻止被上诉人修路，在这样的情况下，被上诉人带强制性占用上诉人的“大园子”实施入户便道水泥硬化建设，并砍伐了21棵“破杉树”（2017年赔偿了2棵）。2017年何万军外出务工回家，找到被上诉人商谈赔偿事宜，要求上诉人赔偿25000元，被上诉人只同意赔一半（12500元），双方协商未果后矛盾升级，发生争吵，被上诉人和他幺儿媳还追着何万军打，何万军就躲在家里把门关上，就打电话给派出所，被上诉人幺儿媳还打了年近80岁的上诉人脸上一巴掌，经村委会、司法所、派出所等部门多次调解，被上诉人反倒降低赔偿，只同意赔偿七千元，被上诉人赔偿诚意越来越低，强行霸占的意图越来越明显，上诉人在无奈无助的情况下，向大方县人民法院提起诉讼，要求恢复土地原状并赔偿相关损失，大方县人民法院以上诉人证据不足为由，驳回上诉人的诉讼请求，上诉人不服一审判决，提起上诉。一、一审判决不重事实重推断，导致在事实不清、证据不足的情况下，作出枉法裁判，严重损害上诉人的合法权益。首先，在一审中，被上诉人申请宋某和马某对双方当事人调换土地的情况进行法庭作证（宋某和马某非六龙镇顺河村大寨组人，系大方县羊场镇人）。宋某到庭陈述：“我当时去余洪富家买酒时遇见他们两家换土，我就听他们说了一下，说了后我还和他们喝酒后才走的。”马某到庭陈述：“我和宋某去余洪富家买酒，当时余洪富和他邻居家正在换土，后来的事情我就不清楚了。宋某证言中，“他们”分别指的是谁－－不清楚，哪块土地与哪块土地互换——仍然不清楚。马某证言中也提及了换土一事，但仍然未说明是哪块土地与哪块土地互换。很显然，两位证人证言当中均没有提谈“大坪子”和“大园子”土地的名称，然而一审法院确对证言内容加以扩大使用，主观地认定双方当事人用“大坪子”土地与“大园子”土地互换的协商过程成立。其二，一审法院对彭长书、蒙朝相、杜某、蒙光军等证人进行调查。彭长书陈述：修路的时候，余洪富和宋秀英家没有矛盾，余洪富把路修好后，宋秀英家接着打了一条支路通往她家门口。彭长书陈述的之前没有矛盾、接着打了一条支路等证言，与双方当事人是否达成土地调换协议没有直接的因果关系，不能以此认定双方已达成土地调换的事实。杜某陈述：修路的时候两家并没有发生矛盾，是今年年前的时候两家发生小矛盾才引发宋秀英堵路的，我听说当时修路的时候两家是用土地换了余洪富家才修路的，宋秀英家还去换了的土地里看过树子。杜某证言中“发生矛盾后才堵路”，请问发生了什么矛盾？是不同意调换土地而发生矛盾吗！还是其他原因发生矛盾，这些都有待进一步查实，如果是不同意占土地修路而发生矛盾，恰好证明双方土地互换协商未果，然而一审法院在未查清事实真相的情况下，采信了该证人的证言。另外，杜某证言中称“我听说当时修路的时候两家是用土地换了余洪富家才修路的”，听说——听谁说？难道听途说的证言也能作为法院判决的依据？由于一审法院是为事先确定好的审判结果而找证据，所以这一系列的重要细节均被一审法院一一忽略。更为重要的一个情况是，证人杜某与被上诉人余洪富是儿女亲家关系，因此证言可信程度就不言而喻了。双方当事人在土地互换协商过程中，上诉人曾提出让被上诉人调同组蒙光军家离上诉人房屋较近的土地来换涉案土地，一审法院通过电话对蒙光军调查时，蒙光军表示对双方争议不知情，这一证言说明了两个问题：一是上诉人提出的要求，被上诉人未与蒙光军家协商，所以蒙光军不知情；二是证明上诉人提出此要求时，土地调换或赔偿一事仍然未确定，余洪富仍然未合法取得上诉人的争议土地使用权。其三，一审法院认定，2017年，被上诉人余洪富之子余六军在已互换给上诉人“大坪子”的土地里砍了两棵树，已按每棵30元的价款赔偿给上诉人，以此推定双方当事人已达成土地互换协议的事实成立。上诉人认为，一审法院和被上诉人是在断章取义，如要以赔偿两棵树木的行为对双方是否达成土地互换协议进行定性，应当结合整个案件的发展全过程进行分析。本案中，被上诉人在涉案土地上修建入户路时，并未取得上诉人的同意，由于被上诉人声称政府发放用于修建入户路的水泥快过期了，先修路了再说，等上诉人之子何万军打工回来后会与何万军商量赔偿或换土的事，被上诉人的要求仍然未得到上诉人的同意，后来被上诉人说：“等修也要修，不等修也要修”，就在这样的情况下，被上诉人在涉案土地上强制修建了入户路。2017年，被上诉人之子余六军在做木材生意，他在自家土里砍了2棵树卖掉，并将其卖掉的款项以30元/棵的价款赔偿上诉人。上诉人认为，就算土地赔偿或调换的事还未达成协议，被上诉人修路时砍了我家21棵破杉树都要赔偿的，至于同不同意修路、如何赔偿这些事情，等何万军打工回来后再说，所以我暂时接受了2棵树子的赔偿款60元，但并不代表我已同意对方占土修路。为了进一步证明上诉人自始至终未同意被上诉人在涉案土地修建进户路，现提供几点理由供二审法院参考。一是土地承包到户以来，被上诉人一直在耕种“大坪子”土地，直到今年还在用于耕种玉米（可查看现场印证），如果土地已互换，被上诉人就不应该继续耕种，然而，被上诉人对“大坪子”土地的耕种一直没有间断；二是2015年被上诉人组织本寨的13户人（包括上诉人户）在“大坪子”合伙修建水池，每户先出资400元共建水池，买水管完工后在结算。被上诉人组织他人在“大坪子”修建水池的行为足以证明被上诉人没有将“大坪子”土地与上诉人的“大园子”被占用土地进行互换；三是2017年，双方当事人因涉案土地协商一事发生矛盾，被上诉人将修建在“大坪子”的水池供上诉人饮用的水管斩断，被上诉人认为自己土地上修建的水池，就有权利不让上诉人饮用，后来通过六龙镇派出所民警两次到现场督促后，被上诉人才把水管接通（这一事实有派出所民警作证），由于被上诉人多次刁难，上诉人只有另外出钱给同寨的何某家接自来水吃，被上诉人的这一做法，明显还在把“大坪子“土地置于自己的经营管理之下，这一事实足以证明被上诉人已用“大坪子”土地调换上诉人“大园子”土地的说法并不成立。其四，一审法院声称：“经勘验，被上诉人修建的入户水泥路为被上诉人家唯一的进户路”。这一勘验结果明显与事实不相符，一审法院偏信了被上诉人的一面之词。实际情况是：在没有修建涉案的这条入户路时，被上诉人家最主要的入户路是涉案土地坎下的沟边小路，至今这条路仍然还在，只不过这条路没有新修建的水泥入户路宽敞明亮罢了。试问，如果新修建的入户水泥路是唯一的进户路，那涉案路未修之前，难道被上诉人是在空中通行吗？如果不是在空中通行，那走的是那一条路呢？这样一个简单的逻辑关系，一审法院在不加思索的情况下就给出“唯一进户路”的勘验结论，上诉人怎能不蒙冤。一审法院在事实认定中称：“已查明被上诉人余洪富家历史上通行的进户路经过上诉人家旧房前”，言外之意就是上诉人有责任和义务向被上诉人提供入户同行的道路，涉案入户路未修建前，被上诉人走村串户时，有时也走上诉人家房前通过，但上诉人家房前的这条路不是被上诉人家进进出出的主要通道，尽管如此，直到今天被上诉人及其家人仍然可以在上诉人家房前通过，上诉人并未反对。为了进一步澄清事实真相，关于被上诉人历史上通行的进户路的情况，我有必要向二审法院陈述，被上诉人家历史上通行的进户路是涉案土地坎下的沟边小路，后来被上诉人为了发展养猪，把自己通行的出路修猪圈，导致无路通行，后来被上诉人找到上诉人协商后，上诉人无偿提供占地大约十多窝苞谷的土地让其通行，被上诉人家才解决通往沟边小路的进户路的问题。（上诉人无偿提供给被上诉人修路的十多窝苞谷地与涉案土地是同一块，时间是在2013年被上诉人修水泥进户路之前）。二、一审法院适用法律不当，导致举证责任分担不公，直接影响了本案的公正判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”根据上述规定，上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实需提供证据加以证明，但被上诉人反驳上诉人诉讼请求所依据的事实同样应当提供证据加以证明。在本案中，上诉人要主张“大园子”自留地排除妨害的权利，只需证明“大园子”自留地使用权是其所有就享有排除妨害、请求赔偿损失的权利。被上诉人要主张其对涉案土地享有合法使用权，就必须提供相关的事实依据证明涉案土地已通过合法途径取得其使用权。涉案的“大园子”自留地是1976年分自留地时上诉人用“小岩脚”自留地与何发清家调换的，双方自留地对调后，“大园子”自留地一直由上诉人经营管理。这一事实有何发清之子何某在一审出庭作证时的证言为证，并且被上诉人余洪富对证人何某陈述的事实无异议，一审判决也在事实认定上对“大园子”自留地使用权是上诉人所有的事实进行了认定，所以“大园子”自留地的使用权系上诉人所有的事实毋庸置疑。然而一审法院在判决时，确认定上诉人提供的证据不足以证明其事实主张，按照一审法院的意思，随便出来一个人说“大园子”土地是他的，上诉人都必须加以证明，证明不了就丧失土地使用权吗？在本案中，被上诉人不能提供土地互换已达成协议的强有力证据，就是土地互换未达成协议很好证明，上诉人还需要证明吗！ 按照“谁主张、谁举证”的举证责任分担原则，被上诉人要取得涉案土地的使用权，需提供确凿的证据证明涉案土地是通过合法途径取得，法院才会依法予以支持，然而一审法院在无一证据能直接证明被上诉人已经通过合法途径取得涉案土地使用权的情况下，完全靠含糊其辞、指代不清、模棱两可的证言和逻辑关系漏洞百出的推断，得出双方当事人已达成土地互换协议的结论，继而作出上诉人诉讼请求证据不足的判决。这是典型的举证责任本末倒置，其原因是没有正确适用法律，最终结果只能导致判决不公。 综上所说，一审法院在被上诉人证据不足的情况下，牵强地做了一番推论后，把本应属于被上诉人承担的举证责任强行归责到上诉人一方承担，由上诉人承担不利后果，并驳回上诉人合理诉求，严重侵害了上诉人的合法权益。现恳请二审法院对本案进行审理，依法支持上诉人的诉讼请求，切实维护上诉人合法权益。 被上诉人余洪富在二审中答辩称：第一，路是在2013年实施入户路硬化工程时由政府购买材料、由老百姓出力修建的，拆除了是浪费国家资源；第二，涉案土地是被告家用“大坪子”的土地和原告家互换的，而非原告所称的强行占用，2017年原告家在“大坪子”的土里砍了2棵杉树，证明涉案土地确实已经互换了；第三，修的连户路原告家也一起使用的，被告家以前的进户路是在原告家门口过的，但后来原告家修房子时把路占了，现在这条路是被告家唯一的进户路。故请求驳回上诉，维持原判。 上诉人宋秀英向原审法院起诉请求：1、判决被告余洪富拆出修建在原告“大园子”（自留地）中的水泥入户便道， 恢复自留地原状，并赔偿原告被强行占用四年多的自留地损 失2000元；2、判决被告赔偿修建入户便道时砍伐原告的19棵“破杉树”，每棵100元，折合人民币1900元；3、案件诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：涉案“大园子”的土地是宋秀英户与何某家互换而来，系宋秀英户自留地。被告余洪富于2013年国家实施连户路硬化工程时沿该土地土坎外沿修建入户路通行。经勘验，水泥硬化面积为54.2平方米。被告修建完毕入户路后，原告家接着被告修建的入户路修建支路通行。被告修建入户路前，曾就修路所占用的原告“大园子”土地面积与原告家进行协商，协议的结果为：用被告大坪子的土交换被告修建入户路所占用的原告“大园子”土地面积，被告大坪子土里的树子用以赔偿被告修建入户路时所砍掉的原告“大园子”里的树子。2017年，被告余洪富之子余六军在已互换给原告的大坪子的土地砍了两棵树，已按每棵30.00元的价款赔偿给原告。另查明，被告余洪富家历史上通行的进户路经过原告家旧房前。 一审法院认为，现查明原告主张的事实不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案原告就自己的事实主张负有举证责任，但原告提供的证据不足以证明其事实主张，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告宋秀英诉讼请求；案件受理费25.00元（已减半收取），由原告宋秀英负担。 二审中，我院未收到各方当事人提交的新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，本案二审争议的焦点：一、上诉人请求判决被上诉人拆出修建在原告“大园子”（自留地）中的水泥入户便道，恢复自留地原状，并赔偿原告被强行占用四年多的自留地损失2000元是否能得到支持；二、上诉人请求被上诉人赔偿建入户便道时砍伐的19棵“破杉树”，每棵100元，折合人民币1900元是否能得到支持。 关于争议焦点一：上诉人请求判决被上诉人拆出修建在原告“大园子”（自留地）中的水泥入户便道，恢复自留地原状，并赔偿原告被强行占用四年多的自留地损失2000元是否能得到支持的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”之规定，农村土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。本案中，上诉人认为土地是与何某户进行调换，但并未提供何某或上诉人与村委会签订的承包合同，也未提供对该争议地享有承包经营权的证据。经一审法院依职权对现场勘验、调查笔录、证人宋某、马某的证言、2017年，被上诉人余洪富之子余六军在已互换给上诉人的大坪子的土地砍了两棵树，已按每棵30.00元的价款赔偿给上诉人，以上证据形成了完整的证据链。充分证明被上诉人在2013年修建入户路时，被上诉人用大坪子的土调换被上诉修建入户路所占用的上诉人家“大园子”土地面积，被上诉人大坪子土里的树子用以赔偿被上诉人修建入户路时所砍掉的上诉人“大园子”里的树子，双方就涉案土地及树木已经进行了调换，上诉人在修建入户路时并未提出异议，上诉人请求不应予以支持。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第101条“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道,所有权人或者使用权人不得堵塞,因堵塞影响他人生产、生活,他人要求排除妨碍或者恢复原状的,应当予以支持”及《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”、第八十七条“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”之规定，相邻权利人应当按照有利生产、方便生活，为通行提供必要的便利。被上诉人修建完毕入户路后，上诉人家接着被上诉人修建的入户路修建支路通行，上诉人家也是受益者，被上诉人余洪富家历史上通行的进户路经过上诉人家旧房前，是被上诉人家的唯一进户路，上诉人请求拆出修建在原告“大园子”（自留地）中的水泥入户便道，恢复自留地原状，并赔偿2000元损失的请求不予支持。 关于争议焦点二：上诉人请求被上诉人赔偿建入户便道时砍伐的19棵“破杉树”，每棵100元，折合人民币1900元是否能得到支持的问题。上诉人请求赔偿砍伐的19棵“破杉树”，每棵100元，折合人民币1900元，上诉人并未提供相应的证据来证实被砍伐树木的种类、大小、价值。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应当承担举证力的不利不果。一审判决驳回原告的诉讼请求并无不当。故上诉人的上诉理由不予采纳，上诉请求不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宋秀英负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  殷 勇 审判员  曹建军 二〇一八年十二月九日 书记员  刘莉丽