河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1773号上诉人（原审被告）：江苏宜安建设有限公司，住所地江苏省宜安市杨巷镇黄家村。法定代表人:蒋东良，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯振峰，河南中州律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：赵富，男，1971年3月9日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：杜胜利，河南上合律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路3号。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张英民，男，该公司工作人员。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郭明明，男，该公司工作人员。代理权限为一般代理。原审第三人：吕建君，男，1956年9月6日出生，汉族，住江苏省宜兴市。原审第三人：罗卫平，男，1981年9月3日出生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：钱素霞，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人江苏宜安建设有限公司（以下简称江苏宜安建设公司）因与被上诉人赵富、新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲建设公司）及原审第三人吕建君、罗卫平建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏宜安建设公司的委托诉讼代理人侯振峰，被上诉人赵富的委托诉讼代理人杜胜利，被上诉人新蒲建设公司的委托诉讼代理人张英民、赵明明，原审第三人罗卫平及其委托诉讼代理人钱素霞到庭参加诉讼。吕建君经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏宜安建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判新蒲建设公司对江苏宜安建设公司承担的责任承担连带清偿责任。事实和理由：1、因发包方及承包方拖欠江苏宜安建设公司工程款，才导致上诉人江苏宜安建设公司无力给付赵富工程款，请求改判新蒲建设公司承担连带责任。2、在支付赵富的款项中，应扣减新蒲建设公司收取的3%的管理费，江苏宜安建设公司收取的3%的管理费，依法应当缴纳的税金3.5%，对外经营管理证费1.5%，以上共计324016元，剩余部分为应当支付赵富的工程款。赵富辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江苏宜安建设公司当庭增加的上诉请求，已超出了法定期间，应当不予审理。新蒲建设公司辩称，根据合同相对性，江苏宜安公司应当承担给付责任。请求驳回上诉，维持原判。罗卫平辩称，江苏宜安建设公司当庭变更要求扣减管理费的请求不属于二审审理范围。请求驳回上诉，维持原判。赵富向一审法院起诉请求:1、判决江苏宜安建设公司给付工程款4149252元并支付利息（以4149252元为基数，按照年利率6%，自2016年11月20日起计算至江苏宜安建设公司清偿之日止）；2、判决江苏宜安建设公司返还保证金1500000元、垫付业务费400000元并支付利息（以1900000元为基数，按照年利率6%，自2016年11月20日起计算至江苏宜安建设公司清偿之日止）；3、判决第三人吕建君对上述给付义务承担连带清偿责任；4、判决新蒲建设公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年12月14日，新蒲建设公司、江苏宜安建设公司与案外人鹤壁金爵置业有限公司签订《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》1份，主要内容为“江苏宜安分包鹤壁市金融大厦设计图纸（包含人防部分）中消防系统全部施工内容，开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2012年6月10日，计价方式为固定总价，总金额为13890000元（含总承包管理费3%），因设计图纸变更和调整合同内容导致中标工程量清单以外的工程量变化，可按照变更图纸或业主通知的增加或减少实际数量，结算时以施工期间的材料按同期鹤壁信息指导价及市场价调整，执行河南省建设工程工程量清单综合单价（2008），按承诺的优惠19%结算；结算及付款方式为江苏宜安每月25日前向金爵置业、新蒲建设公司提交上月已完成工程量计算书及广联达计价电子版，在7个工作日内组织相关人员审核完毕，在次月初15日前按照每月完成进度工程量价款的60%完成付款审批、转账办理手续；水电安装工程完工付至全部工程量价款的90%，消防安装工程完工且验收合格后付至全部工程量价款的70%，竣工验收合格后，经结算审计后付至结算价款的95%，剩余5%为质量保证金，质保期满后付清质保金，保修期为2年，所有工程款结算、付款均以金爵置业审核并支付新蒲建设公司为前提”。依据上述《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》，江苏宜安建设公司又将涉案消防工程分包给原告赵富，并由第三人吕建君（甲方）与赵富（乙方）签订协议1份，主要内容为：1、合同中标价1389万元（大写壹仟叁佰捌拾玖万），其中1200万元为施工总包款项（负责现有图纸所有全部范围、国家所有税款，交江苏宜安建设公司3%管理费）；2、甲方先期中介业务费189万元，先期所有费用自付；3、增加部分甲方不得再取费用，乙方负责交纳相关税费、管理费3%；4、消防支队验收费用由甲方负责。依据第三人吕建君与赵富签订协议，赵富（甲方）又与第三人罗卫平（乙方）签订施工合作协议书1份，主要内容为：1、该工程位于鹤壁市金融大厦，主体地下二层地上三十八层，两栋副楼地下二层，地上二十四层，本工程消防中标金额为壹仟叁佰捌拾玖万元整；2、工程内容按宜兴消防公司与业主签订的合同内容；3、总价款为壹仟叁佰捌拾玖万元整（13890000元），甲乙双方合同款为壹仟贰佰万元整（12000000元），甲方前期用于投标、按招标文件提供一辆工程车及工程履约保证金贰佰贰拾万元（2200000元），该工程增加及减少由甲乙双方共同投资共同受益；4、甲乙双方共同投资共同受益各占50%。工程结束后甲乙双方各占质保金的50%；5、该工程正式进场十五日内乙方向甲方支付贰佰贰拾万元（2200000元），其中1500000元为该工程中的履约保证金，剩余700000元为甲方前期用于投标、按招标文件提供一辆工程车及工程履约保证金贰佰贰拾万元（2200000元）；6、乙方垫付的贰佰贰拾万元至该工程开工之日起半年内优先支付给乙方。2012年4月27日，赵富与第三人罗卫平出具了鹤壁金融大厦明细清单，该清单载明赵富支付50万元，第三人罗卫平支付270万元。涉案消防工程于2015年8月28日竣工验收并交付使用，消防工程最终决算价格为14373600元，该结算价格14373600元已经按照合同约定让利19%，庭审中，赵富认可江苏宜安建设公司支付其工程款共计795840元。2016年7月21日，赵富（甲方）与罗卫平（乙方）另行签订《鹤壁金融大厦消防合作协议》1份，主要内容为：1、鹤壁金融大厦消防工程成本10445517.43元，新蒲支付宜兴工程款8652000元，宜兴扣除税金及管理费到我们账上共7959840元；2、甲方垫资34万元，乙方垫资315万元；3、回款后扣除投资款，利润甲乙双方平分，利润甲方愿意让给乙方20万元；4、鹤壁金融大厦消防所有材料款及人工费由刘沅兵支付。宜兴市工业设备安装有限公司名称于2015年4月15日变更为江苏宜安建设公司。庭审中，江苏宜安建设有限公司认为吕建君与赵富签订的协议系履行职务行为。江苏宜安建设公司与新蒲建设公司、案外人鹤壁金爵置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2017）豫0611民初941号民事判决书，新蒲建设公司不服该判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉，2018年5月3日鹤壁市中级人民法院作出（2018）豫06民终413号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2018）豫0611民初1803号民事判决，新蒲建设公司不服该判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵富的诉讼请求有无事实和法律依据；2、罗卫平申请以有独立请求权的第三人参加诉讼并享有相关权利有无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，赵富不具有相应的施工资质，故江苏宜安建设公司委派吕建君与赵富签订的协议属无效合同。虽该协议系无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故江苏宜安建设公司应按照协议约定支付赵富工程款，消防工程最终决算价格为14373600元，鉴于赵富与吕建君签订的协议中约定涉案工程在中标价13890000元中赵富施工总承包款为12000000元，变更部分由赵富享有，扣除江苏宜安建设公司已支付的7959840元，江苏宜安建设公司还应支付赵富工程款4523760元【12000000元-7959840元+（14373600元-13890000元）】，赵富要求江苏宜安建设公司支付工程款4149252元的诉讼请求，未超出法律规定，予以支持；关于涉案协议中所载明的税费问题，因双方均未举证证明赵富应承担的数额，江苏宜安建设公司可在履行过程中就赵富应承担的税款及江苏宜安建设公司为此多支付的利息从赵富所得工程款中予以扣除或另案主张权利。关于赵富要求江苏宜安建设公司支付所欠工程款利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定。本案中，涉案工程最后竣工验收并交付使用时间为2015年8月28日，应视为应付款时间，江苏宜安建设公司应自2015年8月29日起支付赵富利息。赵富要求江苏宜安建设公司自2016年11月20日支付利息未超出法律规定，故应以4149252元为基数，自2016年11月20日起至江苏宜安建设公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于赵富要求江苏宜安建设公司返还保证金1500000元及垫付业务费400000元诉讼请求，由赵富提交的江苏宜安建设公司出具的收据、2011年9月6日银行转账单据及第三人吕建君出具的收据予以证实，可以证明江苏宜安建设公司收到赵富交纳的保证金1500000元及垫付业务费400000元。鉴于赵富已按合同约定履行相关施工义务，工程验收合格后，江苏宜安建设公司应返还原告赵富保证金1500000元；关于垫付业务费400000元，其中双方约定的业务费也在工程款中予以扣除，故赵富另行垫付的业务费400000元亦应当由江苏宜安建设公司予以返还。关于赵富要求江苏宜安建设公司返还履约保证金1500000元及垫付业务费400000元利息的诉讼请求，因涉案工程竣工验收合格时间为2015年8月28日，江苏宜安建设公司未在涉案工程竣工验收合格后及时退还原告赵富履约保证金、业务费，应承担相应的违约责任，虽然双方签订的合同中并未对该违约责任进行约定，但作为赵富资金不能及时收回的利息损失也客观存在，应自江苏宜安建设公司逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，赵富要求江苏宜安建设公司以1900000元为基数，自2016年11月20日起至江苏宜安建设公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算未超出法律规定，亦予以支持。关于赵富要求吕建君对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因江苏宜安建设公司认为吕建君与赵富签订的协议系履行职务行为，故对赵富的该项诉请，不予支持。关于赵富要求新蒲建设公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，新蒲建设公司、江苏宜安建设公司与案外人鹤壁金爵置业有限公司签订《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，予以确认。因江苏宜安建设公司就涉案工程款已经向新蒲建设公司及案外人鹤壁金爵置业有限公司予以主张，根据合同的相对性，赵富诉请的工程款应由江苏宜安建设公司承担，故对赵富要求新蒲建设公司承担责任的诉讼请求，不予支持；因保证金、垫付业务费新蒲建设公司并未收到，故赵富要求新蒲建设公司对保证金、垫付业务费及相应利息承担连带给付责任于法无据，不予支持。关于罗卫平要求支付工程款3275080元及利息（以3275080元为基数，自2017年9月至清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、履约保证金1500000元及业务费400000元的诉讼请求，本案中，罗卫平与赵富合伙承建了涉案工程，二者系合伙关系，但本案基础法律关系为建设工程分包合同关系，对外系赵富与江苏宜安建设公司签订的合同，罗卫平并非建设工程分包合同的相对人，本案与罗卫平并无直接法律关系，故罗卫平在本案中应为无独立请求权的第三人；涉案工程已验收交付使用，赵富与罗卫平合伙关系终止，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，基于赵富与罗卫平始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，故罗卫平未经确认之诉而直接向江苏宜安建设公司、新蒲建设公司主张权利，缺乏事实根据和法律依据，罗卫平可与赵富清算后另案向赵富主张权利。一审法院判决：一、江苏宜安建设公司于判决生效后十日内给付赵富工程款4149252元并支付利息（以4149252元为基数，自2016年11月20日起至江苏宜安建设公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、江苏宜安建设公司于判决生效后十日内退还赵富履约保证金1500000元、业务费400000元并支付利息（以1900000元为基数，自2016年11月20日起至江苏宜安建设公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、驳回赵富其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54145元，诉讼保全费5000元，以上共计59145元，由江苏宜安建设公司负担。二审中，各方当事人围绕其上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人江苏宜安建设公司提交新蒲建设公司支付江苏宜安建设公司工程款17张票据，及30万元的承兑汇票没有原始票据，共计9538000元。拟证明：新蒲建设公司向江苏宜安建设公司支付工程款项。赵富质证认为，不清楚给付情况，不予质证。新蒲建设公司质证认为，对上诉人提交证据的真实性无异议，但与本案无关。罗卫平质证认为，不清楚给付情况，不发表质证意见。本院认为，该组证据无法证明上诉人江苏宜安建设公司的主张，对该组证据的证明力不予确认。其他各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人江苏宜安建设公司所提出的新蒲建设公司应承担连带清偿责任；在支付赵富工程款中，应扣减新蒲建设公司、江苏宜安建设公司各收取的3%的管理费，应当缴纳的税金3.5%及对外经营管理证费1.5%，共计324016元的上诉理由。本案中，江苏宜安建设公司将涉案消防工程分包给赵富，并由第三人吕建君（甲方）与赵富（乙方）签订协议1份，江苏宜安建设公司认可吕建君与赵富签订的协议系履行职务行为，合同的相对方即为江苏宜安建设公司与赵富，因赵富不具有相应的施工资质，江苏宜安建设公司委派吕建君与赵富所签订的协议应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故江苏宜安建设公司应按照协议约定支付赵富工程款。本案中，新蒲建设公司、江苏宜安建设公司与案外人鹤壁金爵置业有限公司于2011年12月14日签订《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》，合同约定，“结算及付款方式为江苏宜安建设公司每月25日前向鹤壁金爵置业有限公司、新蒲建设公司提交上月已完成工程量计算书及广联达计价电子版，在7个工作日内组织相关人员审核完毕，在次月初15日前按照每月完成进度工程量价款的60%完成付款审批、转账办理手续；……所有工程款结算、付款均以鹤壁金爵置业有限公司审核并支付新蒲建设公司为前提。”依据该合同约定，上诉人江苏宜安建设公司所提出的新蒲建设公司应承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人江苏宜安建设公司所提出的在支付赵富工程款中，应扣减新蒲建设公司、江苏宜安建设公司各收取的3%的管理费，应当缴纳的税金3.5%及对外经营管理证费1.5%，共计324016元的上诉理由。鉴于江苏宜安建设公司与赵富所签订的合同无效，上诉人江苏宜安建设公司的上诉理由没有事实和法律依据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人江苏宜安建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54145元，由江苏宜安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年十二月二十八日书记员  张亚楠