贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终9087号上诉人（原审原告）：贵州铝兴物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心路七彩湖花园。法定代表人：朱智勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文尉，贵州证衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林超，贵州证衡律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：冉光华，男，1964年12月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人贵州铝兴物业管理有限公司（以下简称铝兴物管公司）因与被上诉人冉光华劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初5815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铝兴物管公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判铝兴物管公司无需向冉光华支付2017年6月至2018年5月期间延时加班工资29082元、法定节假日加班工资2317元；2、本案诉讼费由冉光华负担。事实和理由：一、冉光华系铝兴物管公司的护卫员，双方建立了劳务关系，未对工作时间进行约定，也没有进行考勤监督。二、铝兴物管公司按照岗位需求及配备人员数量要求冉光华按照法律规定的八小时工作制进行自行调整，冉光华所在的岗位一共是6个岗位24名工作人员，分3班还有富余的人员，且此岗位只要有人即可并没有安排其他工作，冉光华在工作的过程中由于自己调配时间不当导致延时加班的结果出现，铝兴物管公司对延时加班结果的出现并不知情也不应承担责任。三、铝兴物管公司考虑到冉光华岗位的特殊性，可能出现延时加班的情况出现，已在绩效工资、年终绩效考核中予以补偿。虽然铝兴物管公司在管理上存在疏忽，但并未违反相关法律、法规的规定，一审法院判决铝兴物管公司承担相关支付义务于法无据。四、冉光华与铝兴物管公司于2017年9月1日签订了《劳务雇佣合同书》，建立了劳务关系，双方未对支付加班工资进行约定，双方劳务关系存续期间不应受到《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整，但原判仍将2017年9月1日至2018年5月期间认定为双方具有劳动关系，计算该期间的加班工资不当。冉光华辩称，在铝兴物管公司工作期间，24人2班倒，4个人负责地下停车场，地面上8个人坚守6个岗位，巡查还要派出2个人，白班工作9小时，夜班工作15小时，全年无休息，有工作日志、交接班记录、考勤表可以证实，所有证据都在铝兴物管公司，应由铝兴物管公司提交。且铝兴物管公司还有人检查工作，每月的工资根据考勤表造册上报铝兴物管公司后由铝兴物管统一发放。故请求驳回上诉，维持原判。铝兴物管公司向一审法院起诉请求：1、判令铝兴物管公司无需向冉光华支付2017年6月至2018年5月期间延时加班工资29082元；2、判令铝兴物管公司无需向冉光华支付2017年6月至2018年5月期间法定节假日加班工资2317元；3、诉讼费由冉光华承担。一审法院认定的事实：冉光华于2014年8月从中国铝业贵州分公司内退。冉光华自2016年1月起到铝兴物管公司处工作，任护卫员。2017年9月1日，铝兴物管公司、冉光华双方签订《劳务雇佣合同书》。冉光华所在岗位每岗配备2名员工，实际工作制度为持续工作3个白班（9个小时），然后上24小时，再上3个夜班（15个小时），每班员工的工作时间按照上述规律依次轮回。即冉光华处于全年工作无休息的工作状态。冉光华工作期间，其工资由基本工资、工龄工资和绩效工资等构成，铝兴物管公司按照贵阳市当期最低工资标准确定冉光华的基本工资。对与冉光华相同岗位的员工，铝兴物管公司均未按照该岗位员工的实际工作时间计算和支付加班工资。2018年6月，冉光华离开铝兴物管公司。一审法院认为，针对双方争议焦点铝兴物管公司是否应向冉光华支付延时加班工资及法定节假日加班工资的问题，铝兴物管公司提出双方之间建立的是劳务关系，不是劳动关系的主张。对此，虽然铝兴物管公司、冉光华签订的是《劳务雇佣合同书》，但冉光华于2014年8月从中国铝业贵州分公司内退，冉光华入职时亦未达到法定退休年龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理”之规定，冉光华是未达到法定退休年龄的内退人员，与铝兴物管公司发生用工争议时，应按照劳动关系处理，故对铝兴物管公司的该主张，不予支持；对于铝兴物管公司提出其对员工实行每日8小时工作制度，系冉光华自行调整工作时间而导致的加班结果不应由铝兴物管公司承担加班费的辩解主张，因铝兴物管公司的主张与本案查明事实不相符，冉光华的工作时间不是偶发性的临时调整，而是相对固定的持续工作3个白班（9个小时）、接着上24小时，再上3个夜班（15个小时），冉光华所在岗位每班员工的工作时间均是按照上述规律依次轮回，并且全年无休。铝兴物管公司作为用人单位对员工的工作有监管职责，对冉光华长期的工作时间及工作情况不能以其不知情而否认客观事实。并且，一审法院要求铝兴物管公司提交冉光华在其处上班期间的考勤和工资表等证据，铝兴物管公司仅提交工资表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，铝兴物管公司未提交考勤表，相应的法律责任应由其承担。据此，对铝兴物管公司的该辩解主张，不予支持。冉光华的工作岗位系保安，从冉光华的工作性质和工作内容来看双方之间符合以年为周期的综合计算工时工作制度，根据《贵阳市企业工资支付办法》第二十七条的规定，在以年为计算的周期内，劳动者工作日正好是休息日时，属于正常工作；工作日正好是法定节日，企业应当按第十九条第（三）项规定支付劳动者加班工资；综合计算工作时间超过法定工作时间的，超过部分应视为延长工作时间，企业应当按第十九条第（一）项规定支付劳动者加班工资。因此，合理扣除冉光华保安岗位每日工作期间的就餐时间1个小时，铝兴物管公司应按照贵阳市当期最低工资标准1600元/月支付冉光华2017年6月至2017年6月的延迟加班工资2406元，并应按照贵阳市当期最低工资标准1680元/月支付冉光华2017年7月至2018年5月期间延时加班工资26676元，总计铝兴物管公司应支付冉光华延时加班工资29082元。因冉光华在2017年10月至2018年5月期间法定节假日加班天数为10天，故铝兴物管公司应支付冉光华2017年6月至2018年5月期间法定节假日期间加班工资为2317元。据此，冉光华综合计算工作时间超过法定工作时间，且在法定节假日上班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，铝兴物管公司应向冉光华支付延时加班工资29082元和法定节假日工资2317元，故对铝兴物管公司的全部诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告贵州铝兴物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向被告冉光华支付2017年6月至2018年5月期间延时加班工资人民币29082元；二、原告贵州铝兴物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向被告冉光华支付2017年6月至2018年5月期间法定节假日加班工资人民币2317元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州铝兴物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，二审中，铝兴物管公司、冉光华均称对一审判决认定的事实无异议，铝兴物管公司并称对证据有异议。还查明，铝兴物管公司、冉光华于2017年9月1日签订的《劳务雇佣合同书》包括合同期限、劳务服务内容、注意事项、劳务报酬、关于服务培训、处罚与奖励、合同的终止和解除、特别说明、其他九部分内容。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，关于铝兴物管公司与冉光华之间的法律关系问题。本案中，冉光华于2014年8月内退后，自2016年1月起到铝兴物管公司处工作。虽然铝兴物管公司与冉光华于2017年9月1日签订《劳务雇佣合同书》，但从该《劳务雇佣合同书》内容看，双方对合同期限、工作内容、报酬支付、服务培训、处罚与奖励、合同的终止和解除等重要组成部分进行了约定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的规定，结合涉案《劳务雇佣合同书》的相关内容，应认定冉光华与铝兴物管公司签订的《劳务雇佣合同书》实质上具备我国法律规定的劳动合同必备条款的内容。而内退职工冉光华入职铝兴物管公司时未达到法定退休年龄，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理”的规定，原判不予采信铝兴物管公司有关其与冉光华之间是劳务关系的主张,并认定应按劳动关系处理并无不当，本院予以维持。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因本案中反映冉光华加班情况的考勤表等直接证据由铝兴物管公司掌握，但该公司诉讼中未提交与考勤有关的任何证据，故铝兴物管公司应承担不利后果，原判采信冉光华关于工作时间的相关陈述，并结合冉光华的工作性质和工作内容认定铝兴物管公司应支付冉光华延时加班工资、节假日加班工资并无不当，本院予以维持。至于该加班工资的支付金额，因双方当事人对原判认定的冉光华延时加班工资、法定节假日加班工资的计算金额未明确提出异议，本院予以维持。另，因本案系铝兴物管公司不服贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决后向法院起诉的，该公司的一审诉讼请求主要为判令其无需向冉光华支付2017年6月至2018年5月期间的延时加班工资、法定节假日加班工资，而原判结合本案具体事实，根据相关法律法规规定，认定铝兴物管公司应向冉光华支付加班工资，故原判未在判项中明确驳回铝兴物管公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，铝兴物管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决未驳回铝兴物管公司的诉讼请求不当，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初5815号民事判决的第一、二判项；二、驳回贵州铝兴物业管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州铝兴物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州铝兴物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一八年十二月十日法官助理田由庆书记员岳雪倩