湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终10530号上诉人（原审被告）：湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路****。法定代表人：冯子勇,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘星星，湖南旷怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷民强，湖南旷怀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘秀琴，女，1977年11月30日出生，汉族，住福建省尤溪县。委托诉讼代理人：刘锋，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敬招，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：西安拓达置业有限公司，住所地陕，住所地陕西省西安经济技术开发区未央路以东、凤城五路以北海逸国际********v>法定代表人：何华。上诉人湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称久丰公司）因与被上诉人刘秀琴及被上诉人西安拓达置业有限公司（以下简称拓达公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0105民初6268号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。久丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回刘秀琴的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由刘秀琴承担。事实和理由：一、关于涉案交易行为性质。(一)涉案交易标的不符合期货合约的构成要件。原审判决在涉案交易行为性质认定上,存在认定事实错误、证据不足、适用法律错误。根据《期货交易管理条例》对期货交易和期货合约的定义,（1）必须同时满足两个要件即“采用公开的集中交易方式+以期货合约为交易标的”方可认定属于期货交易。（2）期货合约,是指朋货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。被上诉人刘秀琴并无依据证明其交易标的为期货合约,根据民事诉讼举证责任规定,应当承担举证不能的法律后果。原审判决在没有证据的情况下认定被上诉人刘秀琴的交易标的为期货交易管理条例》定义的期货合约,属于认定事实错误。(二)关于证监局的认定：湘证监函(2016)561号。证监部门的认定意见,仅是类似“鉴定意见”的证据。必须按照民事诉讼法规定,对其真实性、合法性、关联性进行质证不能一概盲目采信。原审判决引用的湘证监函(2016)561号明确表明“认定意见所依据的事实和证据由贵院提供,其真实性、完整性、合法性由贵院负责,以上认定意见仅供贵院参考,不代替贵院的审理结论。”该认定意见明显存在至少如下两个问题:1.以“集中交易方式进行标准化合约交易”认定为期货交易,存在逻辑错误。期货合约是标准化合约没错,但标准化合约却未必都是期货合约。此类民事案件最高人民法院(2015)民申字第2989号《民事裁定书》即认为即使现货交易符合期货交易某些特征,也不能、不宜直接认定为期货交易法无明文禁止即可行。2.认定意见所依据的事实和证据由原审法院提供,也即由相关案件原告提供。同样存在涉案交易标的不符合期货合约的构成要件这一关键问题。二、关于涉案交易行为效力。涉案交易标的不符合期货合约的构成要件,认定为期货交易明显证据不足。并且,目前无任何行政法规及以上位阶的法律明确规定“现货交易的目的在于货物所有权的转移”,法无明文禁止即可行。确认合同无效必须以法律或行政法规的效力性强制性规定为依据。被上诉人刘秀琴作为完全民事行为能力人,自主选择现货交易在整个交易过程中,每笔具体交易均自行决定和操控,开户、交易行为系其真实意思表示,涉案交易合法、有效。三、关于本案当事人的法律地位。久丰公司本身不是交易主体,而是市场经营者,为现货交易商提供交易平台及相关服务,以收取一定的手续费作为服务对价,被上诉人刘秀琴系久丰公司交易平台注册交易商,开设交易账户进行现货电子交易。拓达公司系久丰公司合作会员单位,也是作为被上诉人刘秀琴交易对手方的交易商。本案中,被上诉人刘秀琴交易亏损金额为591619.63元(含手续费11980.13元)。就刘秀琴所有交易,久丰公司仅收取了2396.03元手续费。刘秀琴其余手续费及交易亏损系被拓达公司赚取。而原审判决以“原告的入金均进入户名为久丰公司的银行账户原告以其账号登陆的湖南有色金属交易系统从未显示会员单位的相关信息”为由认定“久丰公司与原告存在事实合同关系”,明显属于认定基本事实错误。并且,原审判决“会员单位是为了区分客户来源”,亦属于认定基本事实错误。在久丰公司交易系统中,会员单位拓达公司同时也是交易商,是被上诉人刘秀琴的交易对手方。四、关于涉案交易行为无效产生的法律后果。（一）任何交易都是潜在收益与风险并存,这是客观事实,也是常识,被上诉人刘秀琴作为完全民事行为能力人,具有风险辨别能力和防范意识,自主选择现货交易。最高人民法院(2015)民申字第2989号《民事裁定书》确定如下裁判规则:交易者作为完全民事行为能力人应对交易亏损的结果自行承担责任。（二）根据“合同相对性原则”和“公平原则”,即使认定涉案交易行为无效,因久丰公司仅收取了部分手续费,所以只需返还收取的手续费。1.从本案案由“合同纠纷”及相关证据,很明显可以认定久丰公司非交易主体,与被上诉人刘秀琴之间存在交易/买卖合同关系的是拓达公司。2.被上诉人刘秀琴作为完全民事行为能力人,具有风险辨别能力和防范意识,自主选择和操作交易,本身具有过错。（三）原审判决认定上诉人与拓达公司共同承担责任,无法律依据。1.根据合同相对性原则,合同只对缔约当事人具有法律约束力,对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利,亦不必承担合同上的义务。只有合同当事人能够向合同对方当事人基于合同提出请求或者诉讼,而不能向与其无合同关系的人提出合同上的请求,更无权擅自为与其无合同关系的人设定合同上的义务。《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的应当各自承担相应的责任。上诉人依法仅应返还所收取的2396.03元手续费,刘秀琴其余手续费及交易亏损应由拓达公司返还。2.上诉人就涉案交易仅赚取了2396.03元,要求上诉人与拓达公司共同返还刘秀琴80%的投资款473296元,违背“公平”原则,显失公允。3.久丰公司仅提供交易平台服务,而与被上诉人刘秀琴进行交易的是拓达公司。被上诉人刘秀琴的交易亏损结果并非久丰公司和拓达公司共同实施所造成,久丰公司提供交易平台服务的行为不足以造成刘秀琴的交易亏损结果。刘秀琴答辩称：一、原审法院认定事实清楚,适用法律正确,久丰公司及拓达公司不具备进行现货交易的条件,从事非法期货交易。(一)上诉人久丰公司及拓达公司不具备从事现货交易的条件,也未实际从事任何现货交易。(二)上诉人久丰公司主张《关于做好商品现货市场非法期货交易货物认定有关工作的通知》与《期货交易管理条例》抵触,是对该通知的错误理解,其主张没有依据。(三)久丰公司进行的是非法期货交易。根据《期货交易管理条例》的规定,期货交易是指釆用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。2013年,为整顿现货市场非法期货交易活动,中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》,规定判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。从目的上看,现货市场非法期货交易允许交易者以对冲方式了结交易,而不以实物交割为目的或者不必交割实物。被上诉人刘秀琴与久丰公司公司历经多次交易,以及在他系列案件中,并来发生任何实物交割,事实上,久丰公司及拓达公司均未能提供任何现货交易的记录,其并不以现货交货为目的,符合非法期货交易目的要件。从形式上看,现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。涉案交易中,久丰公司采用标准化合约进行交易并无争议。中国证监会湖南监管局也对上诉人久丰公司的交易行为予以认定,认为久丰公司涉嫌非法组织期货交易活动。因此,原审理法院适用法律正确,认定事实清楚,上诉人系从事非法期货交易。二、原审法院认定交易无效,认定事实清楚,适用法律正确。根据《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定,上诉人在明知自己未经国家期货监督管理机构批准,无合法期货交易经营权的情况下,与会员单位合作为个人客户提供实质上的期货交易服务,其违法过错明显。三、原审认定久丰公司与拓达公司为利益共同体,应当共同承担返还责任,认定事实清楚,适用法律正确。在所有交易中,刘秀琴均不清楚第三人的存在,在刘秀琴人所进行的交易过程中,均未出现拓达公司的名称而答刘秀琴所有的交易资金均转到久丰公司的账号,并在久丰公司的网站上进行交易。因此,答辩人所能认定的交易主体为久丰公司,也与久丰公司形成事实上的合同关系。根据久丰公司在一审中所提交的久丰公司与拓达公司的协议书约定,拓达公司作为久丰公司的营业部并接受久丰公司的管理,从事有色金属现货交易及有色金属的现货电子交易受托经纪业务,而并非独立的交易主体,并且拓达公司只能收取交易手续费,而无法获取交易中的盈利或承担交易亏损。因此,在相关交易中,拓达公司人也是以上诉人久丰公司营业部的身份出现的,二者在交易过程中身份混同。在实际操作中,拓达公司却超出协议书约定的范围,以久丰公司现货交易为名义从事非法期货交易并获取非法利益,久丰公司明知自身及拓达公司不具备现货交易的资格和条件,却未予以制止,反而予以放任并从中渔利。久丰公司主张刘秀琴的亏损资金均流入拓达公司的账号,此情形与双方协议约定不符;就所谓“交易手续费”,实际也与双方协议约定不一致。拓达公司未进行答辩。刘秀琴向一审法院起诉请求：1、确认刘秀琴在湖南有色金属交易系统中的开户（账号********）和全部交易无效；2、久丰公司及拓达公司向刘秀琴返还591620元并支付利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2016年11月21日计算至判决生效之日止）；3、久丰公司及拓达公司承担本案诉讼费。一审法院认定：久丰公司于2010年4月19日登记设立，经营范围为金属及矿产品、能源化工、农产品、IC卡、邮票、工艺品、文化艺术品（国发【2011】38号及国办发【2012】37号文禁止的除外）现货交易并为其提供电子交易平台服务；仓储仓单的管理及服务、仓储物流服务；商品进出口业务；第二类增值电信业务中的信息服务业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。拓达公司于2014年11月5日登记设立，经营范围许可经营项目：无。一般经营项目：房地产开发；酒店管理；企业管理咨询；黄金、白银、珠宝、工艺品、矿产品（除专控）、有色金属、计算机软件的销售。（上述经营范围中凡涉及许可项目的，凭许可证明文件、证件在有效期内经营；未经许可不得经营）。久丰公司设立后投资建设了湖南有色金属交易平台，在网络上开展“湘油”、“现货白银”、“液化天然气”等交易。久丰公司采取会员制，通过合作等方式吸收会员单位，拓达公司系久丰公司的会员单位，会员代码为098。久丰公司（甲方）与拓达公司（乙方）签订的营业部协议书约定乙方成为甲方营业部的相关事宜，而甲方制定的交易规则及相关规章制度无需乙方签署，凡其中对交易参与者有约束力的相关内容，也均属于对本协议乙方具有约束力的内容；经双方协商，乙方已申请为湖南有色金属交易平台（以下简称交易平台）营业部从事有色金属现货交易及有色金属现货电子交易受托经纪业务；甲方基本权利与义务：根据国家相关法律法规及有色金属交易的特殊要求，负责制定、修改和颁布交易规则及各项管理制度，对乙方与交易平台业务相关的经营行为，及其是否遵守国家法律法规、交易平台交易规则各项管理制度进行监管，对发现的问题有权进行质询、提出整改意见、采取相应的措施进行处理，对乙方业务经营活动进行指导监督，要求其工作人员必须持有甲方认可的证件上岗，向乙方收取经营费、管理费及其他相关费用，遵守诚信服务原则，采取适当措施，为营业部开展有色金属交易活动提供便利和保障，在乙方违约或违反营业部管理办法等文件并给甲方或投资者造成经济损失时，甲方有权单方面解除本协议，撤销乙方的营业部资格并要求乙方赔偿因此给甲方造成的一切直接及间接的经济损失，如乙方在业务经营过程中被政府监管部门予以行政处罚，甲方有权单方面解除本协议、撤销乙方的营业部资格并要求乙方赔偿因此给甲方造成的一切直接及间接的经济损失，如经甲方审核认为乙方已不具备申请营业部的条件，或者经甲方发出整改通知后乙方仍无法达到甲方要求的，甲方有权单方面解除本协议及撤销乙方的营业部资格，甲方同意遵守信息保密原则，并要求工作人员为营业部信息进行保密（约定可以公开信息除外）；乙方基本权利与义务：营业部有权按交易平台的各项规章制度开展业务，享有甲方提供的交易信息和相关服务，及相关的业务指导和业务培训，按甲方的规定向交易平台缴纳经营费、管理费及相关的其他费用，按甲方的规定收取交易手续费，遵守国家有关法律、法规、规章、政策及政府规范性文件的要求，遵守交易平台现行及将来制定的营业部相关管理办法、交易规则及各项管理制度，接受甲方监督管理，对甲方提出的质询、整改意见作出及时答复和处理，积极参加甲方组织的各项活动，维护交易各方权益，协助甲方处理各种突发或异常事件，维护甲方及投资者的合法权益，履行保密责任，对甲方的工作提出意见、建议，遵守和全面履行营业部各项义务，未经甲方同意，乙方不得转让其营业部资格及本协议约定的任何权利义务；乙方同意按照甲方确定的营业部席位费、管理费、服务费标准缴纳相关费用，并以转账方式于本协议签订后五个工作日内付至甲方指定收款账户，具体如下：服务费：交易手续费的30%，乙方的结算准备金账户起始不得低于20万，并且不低于该营业部客户总资金的20%；甲方指定账户如下：户名：湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司、开户行：中国建设银行长沙市恒达支行、账号：43×××88；乙方逾期支付相关费用的，应当按照每日万分之五支付滞纳金，逾期超过十个工作日的，甲方有权解除本协议；服务报酬计算方法：交易平台相关产品服务报酬计算方法按交易平台交易规则执行，实行T+1交易日支付。乙方指定账户如下：户名：何华、开户支行：建设银行西安凤城九路支行、账号：62×××67，乙方指定的收款账户发生变更时，须提前五个工作日书面通知甲方，否则甲方有权视当前账户仍然为有效账户；《湖南有色金属交易平台营业部管理办法（试行）》作为本协议的有效补充，与本协议一同签署，具有同等法律效力，乙方应严格遵守并执行，乙方需在员工出现变化的当天通过《营业部从业人员报备表》向交易平台备案处理，本协议有效期限为一年，乙方营业部资格经年审通过后本协议有效期限自动延期一年。刘秀琴通过网络在湖南有色金属交易平台上开设交易账户（账号09×××05），绑定银行卡，并将资金转入户名为久丰公司的E商贸通结算账户，通过该账户在交易平台进行大宗商品买入和卖出。刘秀琴在久丰公司交易平台上买入和卖出的交易商品有湘油、沥青、液化天然气等。交易商品价格由久丰公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会；否则就会亏损。交易商品名称、数量、价格、报表等由久丰公司提供。2015年7月至2016年11月期间，刘秀琴通过湖南有色金属交易平台买入和卖出湘油、液化天然气等，共计亏损591619.63元（包括手续费等费用）。刘秀琴与久丰公司、拓达公司未进行过实物交易。久丰公司于2015年12月7日向会员单位发出《合法合规警示函》，内容为“本函件属于平台管理规定，具备合同效力。会员单位经营合作业务基本原则：合法经营：会员单位及其工作人员、代理商经营管理和执业行为符合法律规定，不为法律所禁止，合规经营：会员单位及其工作人员、代理商经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及其他规范性文件和自律规则、平台管理规定、公司内部规章制度（以合法，不违背平台管理规定为前提），以及行业公认并普遍遵守的职业道德和行为准则；会员单位及其工作人员、代理商经营行为规范及禁止行为：营销、开户环节：禁止冒充营销对象亲友、同事等身份，营销对象明示拒绝后，不得骚扰，禁止虚假宣传，禁止泄露客户资料、信息，禁止向客户提供虚假联系方式，禁止承诺、夸大或暗示承诺、夸大收益，禁止否认、不揭示、弱化揭示风险，充分进行风险揭示：向客户讲解有关行业知识以及业务协议的内容，明示投资风险，并由客户签字确认，持续采取各种有效方式让客户充分理解买者自负的原则，真正明白投资有风险，理财须谨慎的警示，必须主动向客户披露有模拟盘，客户若有需要或对操作不熟悉可提供模拟盘做练习，适当筛选客户：充分了解客户的知识与经验、财务与收入状况、婚姻与家庭情况以及投资需求等信息，帮助客户判断其是否具备相应的风险认知与承受能力，是否适合从事交易，郑重提示其从自身实际情况出发、审慎投资，并由客户签字确认，禁止明示或暗示客户通过借贷、挪用特殊用途资金（如代为保管的他人资金、自身或家人治病资金）等超出自身或家庭承受范围的方式筹集、使用资金进行交易，郑重提示客户理性交易，禁止主动或受托替客户进行开户、银行账户绑定等操作，包括网络远程、现场操作等方式，客户进行开户、银行账户绑定等操作，必须使用、预留其本人联系方式，比如手机号，禁止使用、预留会员单位及工作人员、代理商联系方式；客户交易环节：禁止明示或暗示、诱导客户进行交易操作，禁止受托或私自代替客户进行交易操作，原则上不允许喊单，如客户请求提供交易指导、建议，则事先必须郑重声明仅供参考等警示话语，并让客户确认已知悉可能出现的交易后果、确认交易行为系其自主决定、承诺后果由其自负等，并且，在应请求对客户提供交易指导、建议的过程中，应经常性重复上述声明，提示客户理性操作，营销、开户环节各操作规定、禁止行为亦适用于客户交易环节；其他：禁止返佣行为，禁止仿冒我司、平台网站，禁止私自链接我司、平台网站，禁止诋毁我司、平台，禁止诋毁同行，不正当竞争，禁止向平台提供虚假联系方式；以上，请各会员单位严格遵照执行，并督促工作人员、代理商严格遵照执行，如有违反，我司有权视情形作出如下处理，包括但不限于：责成会员单位即刻停止违法、违规行为，并不得再犯，责成会员单位限期给予投诉客户交易损失一定比例（包括全部）的补偿或赔偿，将会员单位联系方式提供给投诉客户，我司不再组织协调，单方终止合作，会员单位或其工作人员、代理商严重违规、违法甚至涉嫌犯罪的，依法追究其法律责任，绝不姑息”。久丰公司于2016年1月21日向会员单位发出《合法合规警示函（续）》，内容为“继2015年12月7日《合法合规经营警示函》后，我司再次郑重函告各营业部，对相关业务开展进一步作出规范要求如下：在交易客户开户前，营业部必须向其提示《风险警示书》及《关于确认风险承受能力及交易规则等事项的声明》（附后），禁止主动或受托代替客户进行开户、银行账户绑定等操作，包括网络远程、现场操作等方式，禁止以湖南有色金属交易平台或湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司职员名义进行交易客户开发，在业务推介时必须向客户表明湖南有色金属交易平台X编号营业部X公司X（真实姓名），必须对客户拟投入的交易资金来源作必要了解，禁止鼓动客户以全部身家、养老资金、医疗资金、教育基金、借贷资金、代为保管的他人资金或其他投资资金（如股票、基金等）等不适合的资金投入，必须严格按照平台线上公示交易商品向客户推介，禁止虚假宣传，禁止原油、成品油等不实宣传，通过股票群、微信或QQ聊天等途径宣传现货交易的，禁止夸大收益、回避风险甚至承诺收益或变相承诺收益、收益分成等，禁止以婚恋名义或其他第三方身份推介业务，禁止采用夸大收益、承诺收益、保证无风险、共担风险等方式诱导客户交易，诸如保证在原有的基础上盈利翻倍、保证一周之内盈利50%等用语一律禁止，禁止明示或暗示、诱导客户进行交易操作，如果客户要求或希望得到业务指导，在对其进行操作指导时，必须同时注明个人建议，仅供参考、交易决定请自行决策、盈亏自负、投资有风险，操作需谨慎、请合理设置止盈止损等，禁止在给出操作建议的同时以截图暗示、诱导操作，本条要求旨在切实向客户提示风险，禁止流于形式，如有投诉涉及本条，我司将根据具体语境作出判定，禁止提及甚至虚构分析师过往从业经历、经验，禁止以喊单准确率作业务推介，禁止在客户交易资金不足抵抗风险的情况下要求或建议客户满仓操作且不提示风险，如X行情，建议多买/卖空X手，禁止出现喊单等字眼，应使用操作建议，操作分析等规范用语，禁止以各种方式获取客户的交易账号、密码或与客户达成分成协议，禁止代为交易操作或通过网络远程指导交易操作，在客户进行交易之前，必须提供模拟盘操作服务，禁止以交易保证金金额挂钩相应指导分析师等模式变相鼓动客户增加交易资金投入，营业部及其工作人员、代理商必须严格遵照上述内容执行，另，代理商开发的交易客户投诉事宜，由相关营业部自行与代理商协商解决，上述内容如有违反，我司有权视情形做出相应处理，包括但不限于责成营业部限期给予投诉客户交易损失一定比例（包括全部）的补偿或赔偿、依法追究法律责任等，绝不姑息”。久丰公司于2016年4月14日向会员单位出具《合法合规警示函（三）》，内容为“我司自成立以来一直秉承诚信、规范的经营理念，一如既往的坚持依法合规经营，努力营造公平、公正的交易环境，以期维护市场参与各方的合法经营，为持续强调合规管理，已先后发出两封《合法合规经营警示函》，但是，部分营业部仍然存在或暴露出不同程度和类别的违规、违约甚者违法、犯罪行为，诸如：未经我司同意，采取欺瞒等手段转让营业部资格，在营销、开户、交易等环节采取不正当手段（如仿冒交易客户签字，不实宣传交易产品、恶意指导等），消极处理甚至推诿交易客户或代理商投诉，发生违约、违规，拒不执行我司处理方案，甚至态度恶劣无理取闹，实际经营地址等信息发生变更，未告知我司或拒绝电话、拒回信息，消极甚至恶意回避与我司的有效联系，违反行业惯例等，以上行为，对平台、市场参与各方及行业发展造成或潜在极大负面影响。因此，我司再次明确、强调如下：营业部在与我司签署合作协议时，已经充分知晓平台相关业务管理规定和作为营业部的权利、义务，合作协议亦有不得转让营业部资格及任何权利义务、协议签订后平台制定、修订或颁布的规则制度亦具备合同效力等相关管理规定，营业部如发生包括但不限于企业名称、法定代表人、股东、注册或实际经营地址等任何信息变更，应于变更发生后三天内书面告知我司并同时提交工商局调取的《企业注册登记资料》查询单，未经我司同意，不得转让营业部资格，如果采取欺瞒等手段转让营业部资格已是既成事实，则：对转让方及受让方的交易客户或代理商投诉、纠纷，转让方及受让方承担连带责任，经我司书面同意转让的，亦适用此条款，原则上我司不允许营业部开发代理商，如果营业部开发了代理商，则营业部应对其代理商的全部业务行为负一切责任，运营中心开发营业部的，亦适用此条款，营业部应自行在合理时间内妥善处理交易客户及代理商投诉、纠纷，否则，必须按照我司制订的方案执行，合理时间、妥善处理由我司认定，营业部必须严格遵守合法合规经营警示函、合作协议等平台业务管理规定，营业部如有违反平台任一管理规定，我司有权单方采取包括但不限于提高保证金比例、将联系方式告知投诉者、解除合作协议等一项或多项措施，双方协商一致解除合作协议或我司单方依法、依约解除合作协议的同时，我司有权责成营业部停止新客户开发、开户，停止存量客户入金，限期将所有存量客户出金、解约等相关事宜全部处理完毕等，营业部须无条件配合，运营中心对其下属营业部开发的交易客户或代理商投诉、纠纷，与相关营业部承担连带责任，本函件属于平台管理规定，具备合同效力”。拓达公司向久丰公司出具承诺函，内容为“已收到湖南有色金属交易平台《合法合规经营警示函》、《合法合规经营警示函（续）》、《合法合规经营警示函（三）》，无异议，承诺严格遵照执行”。2016年9月29日，中国证券监督管理委员会湖南监管局向一审法院作出湘证监函（2016）561号《关于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司所属交易平台经营行为性质认定的复函》，内容为：根据法院反映的有关事实和提供的证据材料，久丰公司设立湖南有色金属交易平台，开展的“现货白银”、“湘油”交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。久丰公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。另查明，刘秀琴以其账号登录的湖南有色金属交易系统从未显示会员单位的相关信息。久丰公司以交易所管理员身份登录湖南有色金属交易系统显示账号09×××05账户的投资者名称为刘秀琴，所属会员为拓达公司。一审法院认为：一、刘秀琴通过在湖南有色金属交易平台上开设的交易账户进行交易，其支付的入金均进入户名为久丰公司的银行账户，刘秀琴以其账号登录的湖南有色金属交易系统从未显示会员单位的相关信息，故久丰公司与刘秀琴存在事实合同关系，交易系统中存在的会员单位是为了区分客户来源，久丰公司辩称其并非交易主体，真正的交易主体系刘秀琴与拓达公司缺乏充分依据，一审法院不予采纳。二、期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。现货交易与期货交易的本质区别是交易目的不同,现货交易的目的在于货物所有权的转移,期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。本案中，久丰公司设立电子交易平台，客户只要通过久丰公司的审核就可在上述电子交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖保证金即可与久丰公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与久丰公司是一对一的交易，但久丰公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行保证金制度，交易合约标准化，允许投资者以对冲平仓的方式了解交易，在刘秀琴所有交易中始终没有实物交割。上述事实证明涉案交易行为目的并非转移湘油等货物的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，涉案交易行为具备期货交易特征。久丰公司辩称涉案交易行为属现货交易与事实不符，一审法院不予采纳。三、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，久丰公司未经批准与刘秀琴进行期货交易是不争的事实，该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。久丰公司与刘秀琴进行的交易行为因违反上述规定而无效。四、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。久丰公司、拓达公司不具有合法的期货交易资质，却擅自组织客户进行期货交易以获利，在本案中属利益共同体，对客户在交易中的损失具有过错，应按过错共同承担返还客户资金的责任。刘秀琴在投资过程中未尽到合理审慎的注意义务，因交易过程中并非以实物交易为目的，其理应知晓交易行为已涉嫌非法期货交易，但刘秀琴仍频繁操作造成损失，其自身亦存在过错，应承担部分损失。结合本案具体案情及双方过错程度，一审法院确定由久丰公司、拓达公司共同对刘秀琴的损失591619.63元承担80%的责任，其余20%的损失由刘秀琴自行承担，即久丰公司、拓达公司共同向刘秀琴返还473296元（591619.63元×80%）。刘秀琴主张的利息不属于本案交易必然产生的直接损失，刘秀琴诉请久丰公司、拓达公司支付利息缺乏充分依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、确认刘秀琴在湖南有色金属交易系统（帐号：09×××05）的交易行为无效；二、久丰公司、拓达公司于判决生效之日起十日内共同向刘秀琴返还473296元；三、驳回刘秀琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9716元，保全费3478元，共计13194元，由久丰公司、拓达公司承担。二审中，久丰公司提交两份证据，证据一，营业部协议书，拟证明久丰公司在涉案交易中只收取了30%的手续费；证据二，交易明细，拟证明1、涉案交易中客户的交易对方不是久丰公司；2、久丰公司在涉案交易中收取平台手续费的具体金额。刘秀琴对久丰公司提交的上述证据质证认为，对于证据一，在一审中已经提交，不能体现久丰公司没有参与经营，拓达公司只是作为久丰公司营业部，久丰公司才是真正交易主体；对于证据二，三性均不认可，应当以一审中久丰公司提供的公证书来证明双方交易记录。本院对久丰公司提交的上述证据经审查认为，关于证据一，不属于二审新证据，且无原件核对，对该证据本院不予采信；关于证据二，该证据无法达到其证明目的，本院不予采信。二审中，久丰公司申请证人糜某出庭作证，拟证明久丰公司不是合同的交易对象，客户的损失不应由久丰公司承担。刘秀琴对证人糜某的证言质证认为，从证人陈述可以看出，投资者在交易过程中并不清楚会员单位的存在，无法判断会员单位是谁，所以整个交易过程中投资者认定的交易对象只能是久丰公司。从证人对交易模式的陈述，包括保证金交易、当天结算、不清楚现货的仓储地点可以看出，久丰公司平台所从事的是非法期货交易。本院对证人糜某的证言经审查认为，证人系久丰公司员工，与公司存在一定利害关系，且其证言不能达到其证明目的，本院不予采信。本案二审期间，刘秀琴、拓达公司未提交新的证据。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案交易性质及效力问题。二、久丰公司应否赔偿刘秀琴的损失。对此，分析如下：关于焦点一。经审查，久丰公司所属的湖南有色金属交易平台开展的交易活动经湖南证监局认定具备期货交易特征，久丰公司的上述行为违反了国家强制性法律规定，属于非法期货交易。因此，一审法院认定久丰公司、拓达公司与刘秀琴进行的涉案交易行为无效并无不当。上诉人久丰公司提出的涉案交易不符合期货交易构成要件的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。经审查，久丰公司不具有合法的期货交易资质，却提供交易平台、制定交易规则、组织交易、负责监管，组织他人进行期货交易以获利，对刘秀琴在交易中遭受的损失具有明显过错，应承担主要责任。拓达公司作为久丰公司的受托方应与久丰公司承担连带责任。刘秀琴作为投资者，在交易过程中并非以实物交易为目的，应知交易行为已涉嫌非法期货交易，在投资过程中未尽到合理审慎的注意义务，但刘秀琴仍频繁操作造成损失，其自身亦存在一定过错，应承担次要责任。一审法院判决久丰公司、拓达公司对刘秀琴的损失承担80%的赔偿责任并无不当。故对于上诉人久丰公司提出的一审判决认定其与拓达公司共同承担责任无法律依据的上诉意见，本院不采信。综上所述，久丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9716元，由湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 熊晓震审判员 黎 藜审判员 罗 希审判员 黄红萍二〇一八年十二月十七日书记员 刘柏文附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。