山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终8167号 上诉人（原审原告）：鞠晓杰，男，1964年9月23日生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：交运集团公司，住所地青岛市市**延吉路**。 法定代表人：刘永康，职务董事长。 委托诉讼代理人：王春霖，男，1986年7月20日生，汉族，系该公司职员，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：万青春，男，1965年6月23日生，汉族，系该公司职工，住青岛市李沧区。 上诉人鞠晓杰因与被上诉人交运集团公司合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鞠晓杰，被上诉人交运集团公司的委托诉讼代理人王春霖、万青春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鞠晓杰上诉请求：撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人申请市北法院到交运集团北方分公司和交运集团公司法务部调取上诉人向被上诉人提交的停运申请书和2014年2月至4月交运集团长途汽车站调度日志，但是市北法院未予调取，违反了审判程序。因此上诉人请求二审法院至被上诉人处调取停运申请、调度日志、报警记录、告知书、询问笔录、交运集团北方客运分公司出具的证明、合同附件一、合同附件二、青客运政18号文件、车辆租赁经营管理暂行规定、承包经营管理车辆标准，重新审判以维护上诉人的权益。 被上诉人交运集团公司辩称，上诉人的上诉没有事实与法律依据，应予以驳回。上诉人提交的证据以及申请调取的证据与其证明事实无关、与本案无关。双方签订的《客运班车营运承包合同书》已解除，上诉人没有按照合同约定的时间及条件返还车辆、证件等，客车营运责任保证金及履约保证金不应该返还给上诉人。 鞠晓杰向一审法院起诉请求：1.判令交运集团公司返还鞠晓杰营运责任保证金1048600元、合同履约金20000元；2.诉讼费由交运集团公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月17日，交运集团公司（以下简称交运公司，甲方）与鞠晓杰（乙方）签订《客运班车营运承包合同书》（以下简称承包合同），约定甲方将鲁Ｂ×××××营运客车交由乙方承包营运，客车营运路线为青岛至无锡，合同期限自2011年10月19日起至2019年10月18日止，乙方在签订合同时须向甲方缴纳车辆营运责任保证金1048600元，作为乙方对该客车价值的担保。如乙方确实遇特殊原因不能继续营运，应向甲方提出书面申请，经甲方审批同意后，双方解除合同，甲方将乙方剩余的客车营运责任保证金退还，合同履约保证金不予返还。非不可抗力因素乙方提前单方终止合同的，乙方剩余的客车营运责任保证金和合同履约保证金不予返还。合同到期或解除后，乙方应在当日内将客车、营运证件和路线牌等相关营运手续及客车证件交还甲方，经甲方组织相关人员确认后，甲乙双方予以签字办理客车交接手续，未按规定时间及条件交还客车及有关证件的，乙方剩余的客车营运责任保证金及履约保证均不予退还……。 承包合同签订后，交运公司按约定向鞠晓杰交付了营运车辆及相关手续，鞠晓杰也已开始营运。但自2014年3月份起，鞠晓杰开始拖欠承包费及保险费。为此，2014年7月7日，交运公司将鞠晓杰诉至市北区人民法院，该法院作出（2014）北商初字第636号民事判决书，判令鞠晓杰支付交运公司承包费108023元、保险费43549元；2015年3月30日，交运公司又将鞠晓杰诉至市北区人民法院，该法院作出（2015）北商初字第520号民事判决书，判令解除交运公司与鞠晓杰签订的承包合同，鞠晓杰支付交运公司承包费75500元。2016年2月6日，交运公司再次将鞠晓杰诉至市北区人民法院，该法院作出（2016）鲁0203民初1928号民事判决书，判令鞠晓杰于判决生效后十日内向交运公司返还鲁Ｂ×××××号客车及该客车线路牌、线路牌副卡、车辆购置税证、二级维护卡。鞠晓杰不服，提起上诉，本院作出（2016）鲁02民终7471号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、鞠晓杰提交的报警记录、告知书、询问笔录及交运集团公司青岛北方客运分公司出具的证明，欲证实涉案车辆已被交运公司收回，并强行拆除了车辆号牌。因以上证据均系复印件，交运公司仅对证明的真实性予以认可，故一审法院对报警记录、告知书、询问笔录的真实性不予确认。此外，证明的出具日期为2015年7月28日，而市北区人民法院（2016）鲁0203民初1928号案件的庭审日期为2016年4月13日，鞠晓杰在该次庭审中承认鲁Ｂ×××××号客车并未返还给交运集团公司，已将该车出售，故鞠晓杰提交的以上证据，不足以推翻法院生效判决确认的事实；2、鞠晓杰提交的交运集团公司2014年2月至4月的调度日志，欲证明其按规定程序向公司请假，并不存在违约。该日志系复印件，经一审法院告知举证义务，交运公司拒不提交其公司该段期间的调度日志，应由其承担不利后果，一审法院对该证据的真实性予以确认，但该日志中所记载的内容因无法证实鞠晓杰的事实主张，故一审法院对此不予认定；3、鞠晓杰提交的青客运证18号文件、车辆租赁经营管理暂行规定、承包经营车辆管理标准各一份，欲证明双方在承包合同中约定的有偿使用费与三份文件的规定相悖，以上证据系复印件，交运公司对真实性不予认可，一审法院对此不予确认。即使真实，鞠晓杰与交运公司签订的承包合同因未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在合同无效等情形，双方当事人应按约履行，一审法院对鞠晓杰的所证主张不予认定；4、交运公司提交的照片打印件7份，欲证明涉案车辆由鞠晓杰控制运行，该照片系打印件，无法证明交运公司的事实主张，一审法院对此不予采信。 一审法院认为，交运公司与鞠晓杰签订的承包合同系双方真实意思表示，双方均应按约履行各自的义务，交运公司按约向鞠晓杰交付车辆后，鞠晓杰未按约支付承包费及保险费，致使交运公司三次诉至市北区人民法院，最终经生效判决判令解除承包合同、鞠晓杰返还车辆及相关牌证。因双方在承包合同中明确约定合同解除后，应经双方签字办理车辆交接手续，未按规定时间及条件交还客车及有关证件的，剩余的客车营运责任保证金及履约保证均不予退还。现因鞠晓杰未举证证明已按约返还车辆，故对其要求交运公司返还营运责任保证金及履约保证的主张，一审法院不予支持。综上，依照《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十五条之规定，判决：驳回鞠晓杰的诉讼请求。案件受理费14417元，由鞠晓杰承担。 二审审理期间，上诉人申请法院到交运集团北方分公司和交运集团公司法务部调取上诉人向被上诉人提交的停运申请书和2014年2月至4月交运集团长途汽车站调度日志，要求法院调取的证据包括报警记录、告知书、询问笔录、交运集团北方客运分公司出具的证明、合同附件一、合同附件二、青客运政18号文件、车辆租赁经营管理暂行规定、承包经营管理车辆标准。上诉人进一步主张：停运，是因为确实无法经营了，证明上诉人并不是违约。要求调取的报警记录、告知书、询问笔录及交运集团北方客运公司出具的7月28日证明，证明交运集团骗抢车辆运营证、行驶证、强拆车辆车牌、扣留车辆的违法行为。合同附件一、合同附件二要求法院确定其是否有效。青客运政18号文件、车辆租赁经营管理暂行规定、承包经营管理车辆标准均由上诉人个人在1800号案件中调取，但交运集团在庭审中不予认可，所以要求二审法院予以调取。 本院认为，上诉人申请调取的停运申请书等，与本案争议焦点无关。关于交运集团北方客运分公司出具的证明，交运集团公司在二审中认可了交运集团公司青岛北方客运分公司于2015年7月28日出具的《证明》的真实性，故无必要再行调取。报警记录等与本案争议焦点无关；被上诉人交运集团公司认可上诉人鞠晓杰提供的合同中的附件一，故无再行调取的必要。上诉人主张要求法院确定合同附件二是否有效，此合同附件二不属于本案审理范围。青客运政18号文件、车辆租赁经营管理暂行规定、承包经营管理车辆标准亦与本案争议焦点无关。综上，与本案争议焦点无关的资料，本院不予调取。 二审经审理查明，被上诉人交运集团公司认可交运集团公司青岛北方客运分公司于2015年7月28日出具的《证明》，该《证明》载明“……鲁Ｂ×××××号大客车……，故我分公司决定将该车相关证件及牌照收回公司，车辆停放在南昌路修理厂场内……”。 在（2016）鲁0203民初1928号案件，2016年4月13日庭审中，办案人问：:“鲁Ｂ×××××号车辆目前是否在被告处？”该案被告鞠晓杰回答：“该车辆已经卖了。”办案人又问：“车辆并不登记在被告名下，被告如何出售的？”鞠晓杰回答：“有人愿意买我就卖了，不需要过户。” 另查明，被上诉人交运集团公司二审中认可其已将涉案车辆的行车证、营运证、车牌收回。被上诉人交运集团公司主张涉案车辆的营运线路牌、车辆二级维护卡，上诉人尚未返还。营运线路牌系青岛市道路运输管理局颁发，可以通过补办获得；车辆二级维护卡是交运集团修理厂发放的，但不可以补办；对于车辆的运营行驶没有影响，但按交运集团的规定，车辆必须要按期进行维护。上诉人鞠晓杰主张，交运集团修理厂发放的车辆二级维护卡，每次维护修理修理厂都有记录，完全可以补办。 还查明，双方的《客运班车营运承包合同书》约定：“……第四条费用及交纳方式……一、营运责任保证金：乙方在签订本合同时须向甲方交纳车辆营运责任保证金1048600元，作为乙方对该客车价值的担保。二、客车有偿使用费：甲方每月扣除乙方的客车有偿使用费，具体金额和扣除比例见本合同附件一。三、月承包费：签订合同时交清当月承包费，以后于每月25日前一次性交清次月的承包费。合同期第一年月承包费为15100元，从合同期第二年起，月承包费按每年不低于5%的比例递增。……六、合同履约保证金：乙方须交纳合同履约保证金贰万元人民币，作为履行本合同的担保。……第七条合同的解除和终止五、本合同到期或解除后，乙方应在当日内将客车、营运证件和线路牌等相关营运手续及客车证件交还甲方。……未按规定时间及条件交还客车及有关证件的，乙方剩余的客车营运责任保证金和合同履约保证金均不予退还，并追究乙方责任。……”该合同的附件一为：车辆有偿使用费扣除比例和金额                            扣费时段                       占车辆营运责任保证金比例（%）                       金额（元）                       平均每月扣除金额（元）                               2011年10月19日至2012年10月18日                       22                       230692                       19224                               2012年10月19日至2013年10月18日                       19                       199234                       16602                               2013年10月19日至2014年10月18日                       17                       178262                       14855                               2014年10月19日至2015年10月18日                       14                       146804                       12233                               2015年10月19日至2016年10月18日                       11                       115346                       9612                               2016年10月19日至2017年10月18日                       8                       83888                       6990                               2017年10月19日至2018年10月18日                       6                       62916                       5243                               2018年10月19日至2019年10月18日                       3                       31458                       2621                上诉人鞠晓杰在该附件一中按捺手印。 上诉人鞠晓杰在二审中主张，其交纳的月租金（月承包费）就是有偿使用费。被上诉人交运集团公司主张鞠晓杰应该按合同约定交纳月承包费以及有偿使用费，有偿使用费不是承包费,被上诉人还主张其公司已经起诉鞠晓杰支付承包费并得到法院的支持，但鞠晓杰未依据判决支付承包费；有偿使用费系依据营运承包合同书及附件一从鞠晓杰交纳的营运责任保证金中扣除。被上诉人还主张双方的《客运班车营运承包合同书》已于2015年解除，依据附件一的扣除比例和金额，截至2015年5月20日，剩余的营运责任保证金仅354781元。依据附件一中的记载，截至2018年10月18日剩余的营运责任保证金为62916元。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据查明的事实，虽然交运集团公司青岛北方客运分公司于2015年7月28日出具《证明》，载明涉案“车辆停放在南昌路修理厂场内”，但鞠晓杰在2016年4月13日（2016）鲁0203民初1928号案件的庭审中主张涉案车辆其已经卖了。据此在上诉人鞠晓杰无证据证明其已经将涉案车辆返还被上诉人交运集团公司的情况下，被上诉人依据双方合同约定不予返还客车营运责任保证金及履约保证金，符合合同约定，本院予以支持。上诉人鞠晓杰关于月承包费就是有偿使用费的主张，无有效证据予以佐证，且与合同约定不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人鞠晓杰的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14417元，由上诉人鞠晓杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇一八年十二月六日 法官助理 费晓宇 书记员 姚莉