河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终6257号 上诉人（原审被告）：邯郸市康瑞生物科技有限公司，住所地：成安县商城工业园区纬七路。 法定代表人：李川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：满洪波，河北鼎合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田俊朋，河北鼎合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市北恒工程机械有限公司，住所地：成安县商城工业区经六路纬九路南。 法定代表人：卢平印，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张领坡，河北驰舟律师事务所律师。 原审原告邯郸市北恒工程机械有限公司（以下简称北恒公司）与原审被告邯郸市康瑞生物科技有限公司（以下简称康瑞生物科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由成安县人民法院于2016年6月30日作出(2014)成民初字第635号民事判决，康瑞生物科技公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2017年3月6日作出(2017)冀04民终485号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回该院重新审理。该院重新审理后，另行组成合议庭于2018年8月8日作出(2017)冀0424民初978号民事判决，康瑞生物科技公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年11月23日公开开庭进行了审理，上诉人康瑞生物科技公司的委托诉讼代理人满洪波，被上诉人北恒公司的委托诉讼代理人张领波，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康瑞生物科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北恒公司的所有诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未尊重本案的客观事实。1、康瑞生物科技公司与北恒公司签订承包合同，该工程实行包工包料大包干的形式，总包造价为152万元。北恒公司未完成的工程量塑钢窗、门、屋顶、涂料、外围散水线路、水路等价款达90余万元，而一审判决对此主要事实却只认定了几万元。2、本案承包合同履行过程中，因北恒公司提供的钢材不合格，工程未完工。北恒公司自行撤场，经康瑞生物科技公司要求，北恒公司未复工，造成康瑞生物科技公司不得已将未完工的工程另行包与他人，北恒公司违约，依照合同每天违约金1万元，30天共计30万元，一审对此却未予认定。3、一审对未完成工程量的认定不符合本案实际。本案中北恒公司未完成的工程量包括四个车间的全部门窗、四个屋顶、四个车间的内墙涂料、外围散水、消防、线路、水路等，一审判决却只认定了两个车间房顶底板和顶板，另两个车间顶的顶板、全部门窗。4、邯郸市长城工程咨询有限责任公司的鉴定报告不符合本案实际。本案双方实行的是包工、包料、包干一口价，工程造价远低于市场价格，而鉴定报告依据的是却是市场价格，不符合本案实际，评估价过高。（1)增加工程量抗风柱，北恒公司要价才1万元，鉴定报告鉴定价达3万元，不符合本案实际；(2）增加工程量包柱12墙变37墙，成本不足万元的工程量，鉴定价达19万元；(3）路灯工程，根本不存在此工程，鉴定公司无中生有，一审判决却予以认可；(4）增加工程量一般土建工程，价值不足万元，鉴定公司鉴定价却高达23万元。二、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，本案采用的是固定价格的总包合同，所以北恒公司要求鉴定的请求理应驳回。一审判决违背了本案的客观事实，显属适用法律不当，请求依法撤销一审判决，以正法理。 北恒公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。康瑞生物科技公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持一审判决。 北恒公司向一审法院起诉请求：1、康瑞生物科技公司支付北恒公司工程款1380820元、鉴定费35000元；2、康瑞生物科技公司赔偿北恒公司经济损失13.73万元；3、本案案件受理费由康瑞生物科技公司负担。 一审法院认定事实：北恒公司与康瑞生物科技公司经协商于2013年9月签订一份《承包合同》，由北恒公司承建康瑞生物科技公司的制药车间，北恒公司作为乙方，康瑞生物科技公司作为甲方，合同约定：工程范围为制药车间的土建、基础、钢结构的制作及安装，乙方包工包料；土建施工范围为厂房砌墙、抹面、门窗、外围散水，不含室内地面；钢结构施工范围为制药车间结构，不含厂房内设备结构；超出合同范围的施工，甲方需另支付费用，金额由双方协商确定。甲方责任为负责水电路三通、材料存放和食宿场地；乙方责任为施工所需用材（焊条、氧气、乙炔等）及其他工机具。工期为进场后45天，暂定11月10日完工，如乙方提前完工，甲方给予乙方奖励，如遇特殊情况，工期顺延。承包价格为4个车间总价152万元。付款方式及质保期为合同签订后，甲方支付土建预付款20万元，钢结构预付款25万元，共计45万元；2014年1月15日前甲方支付20万元；甲方在2014年5月份支付80万元，剩余7万元作为质保金，质保期为完工后12个月，质保期到后甲方一次性付清。未尽事宜双方协商解决，协商不成诉至成安县人民法院裁决。合同签订后，北恒公司进场施工。2013年10月份，康瑞生物科技公司提出设计变更，将厂房门口变动，抗风柱与梁H280*125，改为H298*149，附加抗风柱一根，包括顶板，底板，加工打孔，预埋螺栓等，土建附加避雷针一个，但对增加的工程的价款未协商一致。施工期间双方发生争议，双方合同解除，另找他人完成剩余工程量。北恒公司已经完成合同约定的大部分土建工程及增加的工程，未完成的工程为：两个车间房顶底板和顶板，另两个车间房顶的顶板，全部门窗。2015年12月1日，邯郸市长城工程咨询有限责任公司对北恒公司增加的工程及未完成的工程量价款进行鉴定，作出鉴定意见:增加的工程造价减去未完成的工程量价款后余额为310820.22元。支出鉴定费35000元由北恒公司垫付。2018年5月2日，邯郸市长城工程咨询有限责任公司重新对北恒公司增加的工程及未完成的工程量价款进行鉴定，作出鉴定意见:增加的工程造价减去未完成的工程量价款后余额为-18906.17元。支出鉴定费10000元由北恒公司垫付。康瑞生物科技公司已经给付北恒公司450000元。 一审法院认为：北恒公司与康瑞生物科技公司签订的《承包合同》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间成立建设工程施工合同关系。在北恒公司未完成合同约定的工程之前双方合同解除，双方均称解除合同是对方原因所致，但均未提交有效证据，对双方主张的因解除合同给自己造成损失的事实均不予认定。北恒公司要求康瑞生物科技公司赔偿经济损失137300元、鉴定费35000元，不予支持。对北恒公司已经完成的工程，康瑞生物科技公司应当给付相应工程价款。双方约定工程总价款为1520000元，核减去北恒公司已完成的合同之外增加的工程价款再扣除北恒公司未完成的工程的价款后的总数-18906.17元，康瑞生物科技公司总计应当给付北恒公司1501093.83元，减去康瑞生物科技公司已经给付的450000元，康瑞生物科技公司还应当给付北恒公司1051093.83元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、邯郸市康瑞生物科技有限公司自判决书生效之日起十日内给付原告邯郸市北恒工程机械有限公司工程款1051093.83元；二、驳回原告邯郸市北恒工程机械有限公司要求被告康瑞生物科技有限公司赔偿经济损失137300元、鉴定费35000元的诉讼请求。如不按判决书规定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17542元，由被告邯郸市康瑞生物科技有限公司承担14260元，原告承担3282元。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，康瑞生物科技公司与北恒公司签订《承包合同》，约定4个车间总价为152万元，后双方作了设计变更，增加了工程量，故对于《承包合同》之外北恒公司施工增加的部分康瑞生物科技公司亦应支付相应的工程款。本案《承包合同》虽约定了工程总价款，但存在增加工程量及未施工完毕的情形，而双方对增加工程量部分及未完工部分并未协商一致确定具体价款，鉴定亦是对未完工部分及《承包合同》之外北恒公司另行施工的部分进行的鉴定，因此康瑞生物科技公司上诉称本案为固定价结算，不应鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于本案的总工程款数额应为《承包合同》所约定的总价款152万元扣减未施工的部分，同时加上增加部分。邯郸市长城工程咨询有限责任公司对增加的工程量及未完工的工程量已做出了相关的鉴定报告，康瑞生物科技公司虽对该鉴定报告有异议，但并未提供充足的证据推翻该鉴定意见，因此应以该报告为依据。鉴定报告的鉴定结果为：-18906.17元，故18906.17元应当在总工程款中予以扣除。 康瑞生物科技公司所称北恒公司未对外墙涂料进行施工，该部分工程款应当扣除。北恒公司亦认可该部分工程款未完工，故外墙涂料部分的工程款应当扣除。对于外墙涂料工程的工程款数额虽在编号为邯长鉴字【2018】003号鉴定报告中并未予扣除，但在编号为：邯长鉴字【2018】001号的鉴定报告中进行了鉴定，为-23979元，故该数额应当在总工程款中予以扣减。另，双方在施工过程中经设计变更增加了部分工程且明确表明了“增加避雷针一个”，康瑞生物科技公司虽称避雷针不是北恒公司所施工，但并未提交与其他施工单位签订的相关合同并实际施工的相关证据，故康瑞生物科技公司上诉称避雷针不是北恒公司所施工，不应计算该部分费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 因此本案工程的总工程款数额为152万元-18906.17元-23979元=1477114.83元。康瑞生物科技公司已付工程款为45万元，故康瑞生物科技公司下欠北恒公司工程款数额应为1027114.83元。 对于康瑞生物科技公司上诉所称北恒公司擅自撤场存在违约，应按合同约定扣减违约金的问题，本院认为，康瑞生物科技公司上诉请求中并未提出，且本案中亦未提出反诉，因此本案不宜一并审理。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下： 一、维持成安县人民法院（2017）冀0424民初978号民事判决第二项； 二、变更成安县人民法院（2017）冀0424民初978号民事判决第一项为：邯郸市康瑞生物科技有限公司自判决书生效之日起十日内给付邯郸市北恒工程机械有限公司工程款1027114.83元； 三、驳回邯郸市北恒工程机械有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17542元，由上诉人邯郸市康瑞生物科技有限公司负担12642元，由被上诉人邯郸市北恒工程机械有限公司负担4900元；二审案件受理费14260元由上诉人邯郸市康瑞生物科技有限公司负担13900元，由被上诉人邯郸市北恒工程机械有限公司负担360元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  郭 晶 审判员  聂亚磊 二〇一八年十二月四日 书记员  程柳嘉