山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终8920号上诉人（原审被告）：山东费县农村商业银行股份有限公司，住所地：费县钟山路**。法定代表人：殷学远,董事长。委托诉讼代理人：袁季伟，男，系山东费县农村商业银行股份有限公司职工。委托诉讼代理人：丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙茂全，男，1963年10月27日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：李伟，山东义超律师事务所律师。上诉人山东费县农村商业银行股份有限公司（以下简称：费县农商行）与被上诉人孙茂全银行卡纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2018）鲁1325民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人费县农商行的委托诉讼代理人袁季伟、丁兆娟，被上诉人孙茂全的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。费县农商行上诉请求：1.依法改判，费县农商行不承担孙茂全任何诉讼主张；2.由孙茂全承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误、判决观点错误、举证分配错误导致判决结论错误，请二审法院依法判决，撤销该判决，改判驳回孙茂全一审诉讼请求。一、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条对本案下判错误。本案中孙茂全银行卡被盗被刷与孙茂全起诉费县农商行是同一法律关系和同一事实，且公安机关已经立案处理，完全符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的情形。本案应当先由公安机关侦查，公安机关侦查能够破获犯罪分子并能够从犯罪分子手中进行追赃而使孙茂全利益得到保障，而非直接向法院提起诉讼向费县农商行追偿，否则孙茂全将获得双份赔偿，本案不属于法院直接受理案件，一审适用法律错误。二、一审判决观点错误。首先，一审判决确定的案由错误，本案并非是储蓄合同纠纷，而应属于银行卡纠纷，本案孙茂全在费县农商行处办理泰山如意卡，就确定了孙茂全持卡可以任意银行存取。其次，原审判决认定“费县农商行对孙茂全银行卡内的存款负有安全保管义务，且银行发放给储户的银行卡应当是唯一的、不可复制的，当银行卡的安全性能低而被复制。盗刷时，银行应当承担主要责任”该观点和判决是错误的。一审法院忽视了费县农商行和孙茂全银行卡签订时的责任分配及孙茂全应当负有举证责任。费县农商行一审提交了《开立个人银行结算账户申请书》及《个人银行结算管理服务协议》，根据申请书可证实孙茂全银行卡支取方式凭密码，根据服务协议约定，“甲方（孙茂全）应妥善保管和使用个人密、印、账号等重要个人资料，切勿将个人重要资料泄露给他人，以防存款被他人冒领或造成其他损失。一切凭密、印等进行交易的业务均视为甲方本人办理。甲方提供资料不真实或将上述重要资料提供他人使用或泄露，由此造成的损失由甲方自行承担”。本案争议焦点应当是孙茂全是否应当对其银行卡密码泄露与否承担举证责任并承担相应的法律后果。根据一审查明的事实，由孙茂全在费县农商行处开办的银行卡密码才能支取，仅有卡或账号无法支取款项，加上密码系由孙茂全所设，他人包括费县农商行均无法得知。在这种前提下，根据举证就近原则，基于案外人系通过跨行ATM机取款方式是采用密码支取款项，依法应由孙茂全就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。费县农商行2013年开办给孙茂全的泰山如意卡根据费县农商行一审举证可以证实均为卡商制作，2013年发放，磁条与芯片卡同时使用，并没有上级文件规定芯片卡替代磁条卡，更不能拿磁条卡与芯片卡谈论保密性性能。费县农商行在沿用磁条卡与芯片卡上是根据上级文件规定精神办理的，各行均沿用，并不存在任何过错。一审判决以费县农商行对孙茂全银行卡内的存款负有安全保管义务论述不准确，孙茂全银行卡在使用过程中如出现被复制信息、密码被窃取情况则出现被盗用的可能。三、一审判决判令费县农商行承担主要责任错误，本案费县农商行不应该承担任何责任。综上所述，请二审法院依法改判。孙茂全二审中当庭辩称：一、一审判决适用法律正确。本案审理的是费县农商行与孙茂全之间的储蓄存款合同关系，而公安机关进行刑事立案侦查的是犯罪嫌疑人与孙茂全的另一法律关系，一审法院继续审理本案完全符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，一审法院适用法律正确。二、一审判决观点正确。不论费县农商行发放给孙茂全的卡是谁制造的，以及如何制作的，但涉案银行卡是费县农商行提供给孙茂全的，费县农商行应当保证发放给孙茂全的银行卡是唯一的、不可复制的，一审庭审中，孙茂全提交证据证实其银行卡在其本人身上的同时，卡内金额被他人通过ATM自动取款机取走，孙茂全提供的银行卡是不安全的，在银行卡因安全性能低而被复制、盗刷时，银行应当承担全部责任，犯罪分子既然能够复制银行卡，那么破译密码也是可能存在的。综上，基于上述事实与理由，费县农商行的上诉请求依法不能成立，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，实体处理公正，应予维持。请求驳回费县农商行的上诉请求。孙茂全向一审法院起诉请求：1.费县农商行向孙茂全返还山东省农村信用社62×××79“泰山如意卡”项下银行存款11561元，并赔偿从2018年6月30日起至实际返还之日止的利息损失（以同期活期存款利息计息）；2.由费县农商行承担诉讼费。事实与理由：2012年10月，孙茂全在费县农商行东郊分理处申请开立“泰山如意卡”银行卡（借记卡），费县农商行东郊分理处接收申请并交付了初始卡号为62×××79号的磁条卡一张。孙茂全一直独立持有、保管和控制该银行卡及相关密码的相关信息，从未授权、转借第三人使用，亦从未遗失过该卡，2018年6月30日早上，在费县居住的孙茂全起床时发现有银行卡取款短信提示，经翻查手机，发现手机中有3条10635359668发送的内容为“您的账户*4×××79在00:08发生ATM支取5000元”、“您的账户*4×××79在00:09发生ATM支取5000元”、“您的账户*4×××79在00:10发生ATM支取1500元”的通知短信。当日零时10分孙茂全正在家中休息，前述银行卡就在身边，并未也不可能进行任何ATM支取。孙茂全认为，上述费县农商行“泰山如意卡”银行卡的原始卡片作为发卡银行对持卡人及存款权利人进行身份识别的法定凭据，尤其是进行ATM支取时，以识别该卡为前提，且农商行东郊分理处作为商业银行，明知磁条卡的安全性远远低于芯片卡，仍向孙茂全提供磁条卡，最终导致银行错误识别支出指令后从孙茂全存款账户中划出11561元，并给孙茂全造成了此期间内的存款利息损失。为了维护孙茂全的合法权益，依据有关民事法律之规定，特向法院起诉。费县农商行在一审中辩称：孙茂全所诉不能成立，请法庭依法驳回孙茂全起诉。一、本案应当驳回孙茂全的起诉。通过孙茂全的诉状可知，孙茂全已就该银行卡被异地使用所遭受的损失向公安机关报案，公安机关也已经立案，现本案正处于刑事侦查阶段，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而又经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送给公安机关或检察机关”，该刑事侦查与本案所争议内容均基于同一事实，因此根据上述规定应当驳回孙茂全的起诉或中止诉讼。二、如本案银行卡款项确被盗取，则系孙茂全过错所致，并由孙茂全承担责任。首先，根据孙茂全与费县农商行签署的《开立个人银行结算账户申请书》及《个人银行结算管理服务协议》，根据申请书可证明孙茂全银行卡支取方式凭密码，根据协议约定：“甲方（原告）应妥善保管和使用个人密、印、账号等重要个人资料，切勿将个人重要资料泄露给他人，以防存款被他人冒领或造成其他损失。一切凭密、印等进行交易的业务均视为甲方本人办理。甲方提供资料不真实或将上述重要资料提供给他人使用或泄露，由此产生的损失由甲方自行承担”。即孙茂全在费县农商行处开具的银行卡系凭密码才能支取，仅有卡或账号无法支取款项，而银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、在未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。本案中，通过查询孙茂全所诉银行卡的交易明细，可看出2018年6月30日3笔交易均是通过ATM机取款，取款方式就是采用密码，应当是本人或委托他人持卡异地刷卡。其次、孙茂全并未提交证据是伪卡交易，不排除系孙茂全熟悉的人盗卡消费。再次即便交易系他人盗刷，因交易是凭密码进行，这只能说明孙茂全银行卡的密码被泄露，应当自行承担密码泄露的风险和损失。一审法院认定事实：2013年1月4日，孙茂全在费县农商行东郊分理处申请开立“泰山如意卡”银行卡（借记卡），费县农商行东郊分理处接收申请并交付了初始卡号为62×××79号的磁条卡一张。2018年6月30日早上，在费县居住的孙茂全起床时发现有银行卡取款短信提示，经翻查手机，发现手机中有3条10635359668发送的内容为“您的账户*4×××79在00:08发生ATM支取5000元”、“您的账户*4×××79在00:09发生ATM支取5000元”、“您的账户*4×××79在00:10发生ATM支取1500元”的通知短信，涉案银行卡共被支取11500元，手续费61元。涉案银行卡在事发时由孙茂全保管，并未丢失。2018年6月30日5时38分孙茂全拨打110报警；2018年6月30日8时40分孙茂全持卡到费县农商行方城支行柜台查询交易明细，经费县农商行东郊分理处的工作人员查询后得知涉案银行卡被盗刷的款项系在海南省的一处工商行的ATM机进行支取操作的；2018年7月4日费县公安局对孙茂全银行卡被盗刷一案进行立案侦查，该案至今仍未告破。孙茂全为维护其合法权益遂诉至一审法院。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，本案审理的是费县农商行与孙茂全系之间的储蓄存款合同关系，而公安机关进行刑事立案侦查的是犯罪嫌疑人与受害人之间的关系是另一法律关系，因此一审法院应将涉案的储蓄存款合同纠纷作为经济纠纷进行审理。因孙茂全按照相关规定在费县农商行开卡并使用，故费县农商行与孙茂全之间存在合法有效的储蓄存款合同关系，费县农商行对孙茂全银行卡内的存款即负有安全保管义务，且银行发放给储户的银行卡应该是唯一的、不可复制的，当银行卡因安全性能低而被复制、盗刷时，银行应承担主要责任。本案事发后孙茂全及时持涉案银行卡报警并到费县农商行查询交易明细，涉案银行卡款项被支取的时间为当日零时，且涉案存款是在远××××海南省被他人通过ATM机支取的，综上，足以认定孙茂全银行卡内存款被支取11500元并产生61元手续费系被盗刷的事实。故费县农商行对孙茂全在其行内开通的银行卡被盗刷造成的损失应承担主要赔偿责任。虽然孙茂全主张其不存在使用该银行卡消费的任何行为，但根据ATM机提取存款需持银行卡并输入正确密码方可支取的事实可以推定不排除孙茂全在使用银行卡时因疏忽大意泄露密码等相关重要信息的可能，因此，孙茂全对其银行卡被盗刷造成的损失应承担适当责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《储蓄管理条例》第五条，《执行的若干规定》第三条，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山东费县农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付孙茂全银行存款9250元及利息（自2018年6月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止按山东费县农村商业银行股份有限公司同期活期存款利率计付）；二、驳回孙茂全的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由山东费县农村商业银行股份有限公司承担。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方认可涉事银行卡为借记卡，2008年制定的《民事案件案由的规定》将借记卡引发的纠纷划归储蓄存款合同纠纷，2011年修订的《民事案件案由的规定》将借记卡引发的纠纷从储蓄存款合同纠纷中单列出来，与信用卡纠纷共同构成银行卡纠纷。故，本案为银行卡纠纷。银行卡纠纷既可能属于合同纠纷也可能属于侵权纠纷。持卡人领用借记卡，与发卡银行之间成立储蓄合同关系。银行的主要义务是保障持卡人账户内资金安全并按时支付相应利息，持卡人则须妥善保管银行卡以及账户信息和密码。持卡人银行卡被盗刷后，如果认为是银行没有履行保障账户资金安全义务所致，可以提起违约之诉，要求发卡银行承担违约责任。如果持卡人没有尽到妥善保管银行卡及账户信息和密码的义务，依据合同法第一百二十条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。但在司法实践中，认定是持卡人自身原因导致密码泄露往往取决于举证责任的分配，并且持卡人承担的比例也存在有差异。孙茂全在费县农商行办理了银行借记卡，即与银行建立了储蓄合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。孙茂全银行卡被盗刷是伪卡交易。伪卡交易是指他人伪造银行卡进行取现、消费、转账等，导致持卡人银行卡账户资金减少或者透支数额增加的行为。本案中，孙茂全的银行卡三次被刷卡的时间为2018年6月30日00:08、00:09、00:10，2018年6月30日5时38分，孙茂全拨打110报警，2018年6月30日8时40分孙茂全持卡到费县农商行方城支行柜台查询交易明细。上述事实说明银行卡尚在孙茂全手中，刷卡地点为海南省，银行卡真卡盗刷时为孙茂全持有，在山东临沂，两地点相距甚远，上述刷卡行为属于伪卡盗刷交易。费县农商行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证是银行应尽义务。费县农商行抗辩认为银行ATM机交易中，密码核验正确的转账行为即视为持卡人本人行为，银行并未违约。银行卡在ATM机上交易使用时，必须具备银行卡被正确识别和密码验证两个条件。本案中，孙茂全一直持有银行卡，否认泄露了密码。银行作为交易参与方应当承担识别交易方身份的义务，仅以密码核验正确即视为孙茂全本人之行为，显然于法无据。费县农商行违反保障储户存款安全法定义务，且其提供的银行卡被正确识别从而引起盗刷，对由此造成的损失应承担合同的主要责任。银行卡密码是由储户设定的，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，储户对密码具有妥善保管和保密的义务。本案中，取款人是输入正确密码后成功消费和取款的。故本院认定孙茂全对其设定的密码没有充分尽到谨慎保管保密的义务。孙茂全未能妥善保管密码，对其账户内存款损失存在过错，应承担合同的相应责任。综上所述，费县农商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由山东费县农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一八年十二月五日书记员季玲玲