贵州省高级人民法院执 行 裁 定 书(2018)黔执复136号复议申请人（申请执行人）：何达，男，1970年10月23日出生，汉族，住四川省遂宁市安山区西眉镇西奉街**。被执行人（异议人）：童庆丰，男，1979年4月18日出生，汉族，住，住贵州省开阳县城关镇西街**/div>被执行人（异议人）：何勇飞，女，1983年12月8日出生，汉族，住贵州省开阳县双流镇双流小学。委托诉讼代理人：童庆丰，男，1979年4月18日出生，汉族，住贵州省开，住贵州省开阳县城关镇西街**>复议申请人何达不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2018）黔01执异293号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。童庆丰、何勇飞向贵阳中院提出异议，请求撤销该中院（2017）黔01执157号执行裁定书。事实及理由：一、贵阳中院于2018年5月15日接到被申请人的抵债申请，在未向申请人发出执行通知依法履行其告知义务，就于2018年5月16日作出该裁定。二、申请人与被申请人在2018年1月17日就达成了债务清偿处理协议，申请人已将2500平方米的房屋作价680万元抵债于被申请人。按照协议约定申请人与被申请人的债务也清偿完毕，现在是被申请人欠申请人的债务。被申请人未将有关事项如实向法院陈述，恶意隐瞒，欺骗执行人员，造成法院作出损害当事人及其他债权人合法权益的执行裁定书。三、贵阳中院在确定拍卖标的评估单位时，违反法律规定剥夺了申请人与被申请人协商确定的权利。四、贵阳中院在确定拍卖公告的范围及媒体时，违反法律规定剥夺了申请人与被申请人协商确定的权利。五、贵阳中院在对执行标的实施拍卖前，也未依法以书面或其他能够收悉的适当方式通知申请人，违反法定程序剥夺了申请人的权利。六、法律规定在收到评估机构作出的评估报告后，应当在5日内将评估报告送到当事人，并依职责向当事人履行释明义务。但办案法官却将评估报告交由当事人何达，由何达代为履行法官职责，将评估报告转交给童庆丰、何勇飞。七、法律规定贵阳中院在拍卖执行标的五日前，就应当书面或者其他能够收悉的方式通知当事人，但在整个拍卖过程中，童庆丰、何勇飞从未接到、收到过执行法院的任何通知。八、何勇飞从2012年3月15日拍卖获取了开城国用（2012）第3701号土地使用权，2012年9月18日经开阳县规划建设局批准修建房屋，到2013年6月修建12层房屋完工。其土地房屋的财产权益均属何勇飞一人所有。贵阳中院在执行过程中，违背房随地走，地随房走的规则，违反了相关法律规定，将土地和房屋分开拍卖，给当事人造成了不可挽回的损失。贵阳中院查明：贵阳中院在审理何达诉童庆丰、何勇飞民间借贷纠纷一案中，于2016年6月24日以（2016）黔01财保25号民事裁定书及协助执行通知书查封了何勇飞名下的位于贵州省开阳县城关镇开州大道面积为223.0平方米的国有土地使用权（国有土地使用权证号为：开城国用（2012第37014号)（注：应为开城国用（2012）第3701号）,查封期限为三年，自2016年6月24日至2019年6月23日。2016年7月14日，贵阳中院作出（2016）黔01民初846号民事调解书，内容为：一、原告何达与被告童庆丰、何勇飞共同确认，从2014年6月12日至2016年7月14日期间，被告童庆丰、何勇飞共欠原告何达借款本金450万元及利息90万元；二、被告童庆丰、何勇飞于2017年1月18日前偿还原告何达借款本金450万元；三、被告童庆丰、何勇飞于2017年7月30日前偿还原告何达借款利息90万元；四、如被告童庆丰、何勇飞未按约定期限还款，被告童庆丰、何勇飞除支付上述借款本金450万元及90万元利息外，还需支付逾期利息，逾期利息从2016年7月14日起以540万元（借款本金450万元+利息90万元）为基数，按照年利率24%计算逾期利息至还清之日止，利随本清。如被告童庆丰、何勇飞在2017年1月18日前未足额还清借款本金，被告童庆丰、何勇飞除继续向何达偿还剩余部分借款本金及90万元利息外，还需继续支付逾期利息，逾期利息以剩余借款本金部分加上90万元为基数，按照年利率24%计算逾期利息至还清之日止，利随本清；五、若被告童庆丰、何勇飞完全履行本调解协议确定的内容，双方的债权债务清偿，原告何达不得再向被告童庆丰、何勇飞主张权利。若被告童庆丰、何勇飞未履行本调解协议第二项确定的内容，原告何达有权以本调解书向人民法院申请强制执行;六、案件受理费49600元，减半收取24800元，诉前财产保全费5000元，共计29800元，由原告何达负担9800元，被告童庆丰、何勇飞负担2万元。2017年2月8日，贵阳中院依据该已经发生法律效力的民事调解书立案执行何达与童庆丰、何勇飞民间借贷纠纷一案，执行案号（2017）黔01执157号。执行过程中，贵阳中院依法向异议人（被执行人）发出执行通知书，于2017年3月29日委托贵州华瑞土地房地产评估有限公司对案涉土地使用权进行评估。该公司于2017年5月12日出具华瑞土评贵阳字【2017】0593号土地估价报告。2018年3月19日10时至2018年4月19日10时在淘宝网公开拍卖何勇飞所有的位于开阳县城关镇开州大道的案涉土地使用权（土地证号：开城国用（2012）第37**），后因无人应价流拍。申请执行人何达于2018年5月15日向贵阳中院提交申请，自愿将流拍的土地以拍卖价1605400元抵债，贵阳中院于2018年5月16日以（2017）黔01执157号之一执行裁定书及协助执行通知书，裁定将案涉土地使用权交申请执行人何达抵偿债务。贵阳中院认为，关于异议人所提“1、贵阳中院未通知异议人即作出以物抵债裁定；2、申请人与被申请人在2018年1月17日就达成了债务清偿处理协议。3、贵阳中院在选择评估单位时未通知异议人。4、贵阳中院在确定拍卖公告的范围及媒体时，剥夺异议人于被申请人协商的权利。5、贵阳中院在拍卖前未通知异议人。6、贵阳中院未将评估报告直接送达异议人。7、贵阳中院在拍卖五日前未通知案件当事人。”的异议理由。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第十九条：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”的规定，贵阳中院在无人竞买时，根据申请执行人的申请，裁定将拍卖财产交其抵债，并不以通知被执行人为前提；异议人与申请执行人在贵阳中院执行期间自行达成的债务清偿协议，从未以任何方式通知贵阳中院，故并不影响贵阳中院对本案的执行；根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条的规定，评估、拍卖机构由人民法院采用随机方式确定；拍卖公告的范围及媒体、拍卖前通知被执行人等拍卖程序性规定未通知异议人，程序上虽有瑕疵，但该瑕疵不足以影响拍卖结果；2017年7月19日，贵阳中院已将书面评估报告直接送达异议人童庆丰。故异议人所提上述异议理由不能成立，贵阳中院不予支持。关于异议人所提：“贵阳中院在执行过程中，违背房随地走，地随房走的规则，违反了相关法律规定。”的异议理由。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”，人民法院强制拍卖建设用地使用权时，应当严格遵守该规定。本案在评估、拍卖上述土地使用权时，未将土地上建筑物一并评估、拍卖，造成房地分别属于不同的主体，该执行行为违反了法律的强制性规定，评估、拍卖行为无效，应予撤销。异议人所提该项异议理由成立，予以支持。贵阳中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定：一、撤销贵阳中院（2017）黔01执157号之一执行裁定书及协助执行通知书；二、撤销贵阳中院对土地使用权证号为：开城国用（2012）第3701号土地使用权的评估、拍卖行为。何达请求：一、恢复贵阳中院（2017）黔01执157号之一执行裁定书及协助执行通知书；二、恢复法院对土地使用权证号为：开城国用（2012）第3701号土地使用权的评估、拍卖行为。事实及理由：一、贵阳中院拍卖公告由2018年3月29日粘贴公示在童庆丰与何勇飞赋屋处明确告知童庆丰与何勇飞拍卖时间，童庆丰全程知晓且不作异议已过评估拍卖的异议时间，待到2018年5月16日裁定书下达后且裁定书送达后立即生效后2018年7月17日后提出异议，又于8月2日追加异议理由，已过了申诉时效。二、该房屋只有土地使用证，没有房产证，根据房地产管理法第三十八条未依法登记领取权属证书的房产，不得转让，所以该房屋不能拍卖只能拍卖过户土地。三、拍卖由2017年5月12日到如今，费用由何达全部垫付。通过法院正规评估拍卖耗时一年又四个月，手续合理合法请求保护债权人权益。童庆丰称，其不同意涉案房子和土地分开拍买，分开拍卖会流拍，房子有土地证和规划许可证，只是因为超层和超面积，没有办到房产证。请求维持贵阳中院的异议裁定。本院复议审查确认贵阳中院异议查明的基本事实。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”的规定，贵阳中院在评估、拍卖涉案土地使用权时，未将土地上建筑物一并评估、拍卖，该执行行为违反了法律的规定，贵阳中院裁定撤销该院（2017）黔01执157号之一执行裁定书及协助执行通知书，及撤销该院对土地使用权证号为：开城国用（2012）第3701号土地使用权的评估、拍卖行为所作裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。复议申请人所提“恢复法院（2017）黔01执157号之一执行裁定书及协助执行通知书；恢复法院对土地使用权证号为：开城国用（2012）第3701号土地使用权的评估、拍卖行为”的请求，不符合上述法律规定，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回何达的复议申请，维持贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01执异293号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张爱琪审判员  刘 芳审判员  张永成二〇一八年十二月二十日书记员  高艺宁