河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终12153号上诉人（原审原告）：李少辉，女，1979年5月12日出生，汉族，住邢台市宁晋县。委托诉讼代理人：张培波（与李少辉系叔嫂关系），男，1981年3月18日出生，汉族，住邢台市巨鹿县。被上诉人（原审被告）：赵县桑德环卫工程有限公司，住所地：赵县赵州镇石塔路与东外环交叉口西行100米路南。法定代表人：李俊辉，该公司经理。委托诉讼代理人：王珊珊，该公司职员。委托诉讼代理人：张园园，河北融辰律师事务所律师。上诉人李少辉因与被上诉人赵县桑德环卫工程有限公司（以下简称桑德公司）劳动争议一案，不服河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李少辉上诉请求：1、撤销（2018）冀0133民初1577号民事判决书；2、判决被上诉人向上诉人立即支付拖欠的2018年2、3、4月的工资10500元；3、判决被上诉人向上诉人支付2017年8月26日至2018年4月13日期间的加班工资20909.54元；4、判决被上诉人向上诉人支付拖欠工资及加班工资的加付赔偿金28277.59元；5、判决被上诉人向上诉人支付违法延期签订劳动合同的二倍工资7000元；6、判决被上诉人与上诉人继续履行劳动合同；7、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院作出的（2018）冀0133民初1577号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、上诉人自2017年8月26日便在公司工作，而被上诉人于2017年11月23日才与上诉人签订劳动合同，明显违反了劳动合同法规定，公司有无取得营业执照不是其可以免除赔偿责任的理由。而一审法院在没有查清上诉人在被上诉人处开始工作时间的情况下，依据其2017年11月23日成立并当日签订劳动合同为由，不支持上诉人要求被上诉人支付违法延期签订劳动合同的二倍工资7000元的诉请，明显属于认定事实不清。2、上诉人并没有无故缺勤三天，事实是2018年4月16日上诉人准时去上班打卡时，发现考勤机没有反应，经询问得知，负责人杜亚青直接把上诉人的名字从考勤机上删除了，造成上诉人无法打卡。而一审法院据此认为上诉人无故缺勤，严重违反用人单位规章制度，而判决被上诉人解除劳动关系合法，无需支付经济补偿金，明显属于认定事实不清，适用法律错误。3、对于加班事实的认定，上诉人提供了考勤表复印件，证明加班存在的事实，且原件在被上诉人处。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审法院依据被上诉人不予认可而视为上诉人无证据，而不支持上诉人主张的加班费，明显属于认定事实不清，适用法律错误。赵县桑德环卫工程有限公司答辩称，一、一审判决事实认定清楚，证据确实充分，恳请二审法院予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。第一、被上诉人共拖欠上诉人工资数额为8020.28元。上诉人于2017年8月26日入职，担任综合管理部主管一职，主要负责全面管理公司人力资源和行政管理等工作，其中包括劳动合同的签订、绩效、薪酬、考勤统计、社保业务等。上诉人入职后工资标准为月固定工资3500元，根据上诉人在职期间的考勤、绩效考核及社保代扣代缴，被上诉人共拖欠上诉人的工资数额为8020.28元，非上诉人主张的10500元（其中2018年2月为工资3500元，2018年3月为2613.8元，2018年4月为1906.48元）。第二、上诉人无加班的事实，上诉人主张被上诉人向其支付加班费20909.54元，无事实及法律依据，故一审法院予以驳回。根据公司的《考勤休假管理制度》第二十二条规定：公司对加班实施审批制度，员工应根据工作实际情况提前填写《加班申请》，经部门负责人审批后报公司考勤管理负责人。上诉人在职期间并无办公网提交的加班申请，且在环卫人员工资审批中也无加班津贴的审批。另外，上诉人作为综合管理部主管，主管公司的考勤、薪酬、公章管理等，非常清楚加班的制度规定。根据被上诉人的考勤管理系统，上诉人根本无加班的事实。本案中上诉人主张加班费应提交充分的证据证明其加班的事实，否则上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回上诉人主张加班费的请求于法有据，二审法院应予维持。第三、上诉人主张拖欠工资、加班工资的赔偿金无事实及法律依据，请二审法院予以驳回。首先，赔偿金的法律意义系对恶意违反《劳动法》、《劳动合同法》之规定的用人单位的惩罚性措施，本案被上诉人作为用人单位无恶意拖欠的事实。其次，被上诉人拖欠上诉人工资系因政府的原因无法及时将财政款项支付给被上诉人所造成的，并非恶意拖欠。最后，上诉人无加班的事实，被上诉人无需向其支付加班费，更加谈不上拖欠加班工资不给的事实了。第四、被上诉人无需向上诉人支付二倍工资7000元，请二审法院予以驳回。首先，二倍工资系法律对恶意不与劳动者签订劳动合同的用人单位的一种惩罚性措施。因此，对双倍工资的适用应当严格予以限制，不能扩张适用，以平衡用人单位与劳动者之间的权利义务，从而公平保护用人单位和劳动者的合法劳动权益。本案中被上诉人作为用人单位不存在恶意不与上诉人签订劳动合同的事实。其次，上诉人2017年8月26日入职后，被上诉人还未成立，未取得营业执照，不具备签订劳动合同的主体资格，从法律上根本不能与上诉人签订劳动合同。被上诉人于2017年11月23日注册成立，当日即与上诉人签订劳动合同，因此上诉人主张的二倍工资于法无据，不能得到支持。最后，上诉人提交的载明为：2017年9月26日的转正通知书系上诉人以权谋私，私自使用公章的行为，严重违反公司的规章制度。二、被上诉人与上诉人的劳动关系于2018年4月19日已解除，且已通知上诉人，因此被上诉人与上诉人无法继续履行劳动合同，恳请二审法院予以驳回。第一，上诉人自2018年4月16日至2018年4月18日连续旷工，严重违反了公司《员工奖惩管理规定》第十六条第四款第7项：连续旷工3天或全年旷工达5日（含）以上者，公司有权解除劳动合同。第二、2018年4月20日，被上诉人通过召开职工代表大会的方式，形成《职工代表大会决议》，解除与上诉人的劳动关系符合法律规定。第三，上诉人在职期间，不认真及时履行工作职责，私自使用公司公章、不及时为企业员工办理社会保险、上班时间在办公室睡觉等情形均说明上诉人存在多项违反公司公章制度的行为，故被上诉人不考虑再次录用上诉人，双方无法再次建立劳动关系。李少辉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付拖欠原告李少辉的2018年2、3、4月的工资10500元；2、依法判令被告立即向原告李少辉支付2017年8月26日至2018年4月13日期间的加班工资20909.54元；3、依法判令被告立即支付拖欠工资及加班工资的加付赔偿金28277.59元；4、依法判令被告给付原告李少辉违法延期签订劳动合同的二倍工资7000元；5、依法判令被告与原告继续履行劳动合同。一审法院认定事实：被告系2017年11月23日注册成立的有限责任公司，同日，原、被告签订劳动合同，合同期限自2017年11月23日起至2020年6月30日止，原告的工作岗位为综合管理部主管，月工资3500元。如原告违反被告的规章制度，被告可以不经提前通知且无需向原告支付任何经济补偿金而解除本合同。被告自2018年1月1日至2018年5月31日为原告缴纳养老保险，自2017年12月1日至2018年4月30日为原告缴纳医疗、生育保险，自2018年2月1日至2018年5月31日为原告缴纳失业保险，自2018年3月1日至2018年4月30日为原告缴纳工伤保险。2018年4月20日，被告作出职工代表大会决议，因原告违反公司的《员工奖惩管理规定》和《考勤休假管理制度》，决定自2018年4月19日起解除原告与被告的劳动关系，原告应于2018年4月25日前办理完工作交接及离职手续，并口头通知了原告。另查明，2017年11月26日，被告公司作出《员工奖惩管理制度》和《考勤休假管理制度》，并经职工代表大会投票通过，且已公示。《考勤休假管理制度》第八条规定：“员工连续旷工3日（含）以上，或年度累计旷工达到5日的，根据《员工奖惩规定》视为严重违规，给予解除劳动关系处理”。2018年4月16日至18日，被告刷卡记录表显示原告旷工三天，遂与原告解除了劳动关系。被告欠付原告2018年2月份工资3500元，3月份工资2613.8元，4月份工资1906.48元，共计8020.28元。原告向赵县劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，仲裁委作出赵劳人仲案（2018）第22号仲裁裁决书，裁决如下：“被申请人赵县桑德环卫工程有限公司支付申请人李少辉的工资共8020.28元，限本裁决生效后五日内付清”。一审法院认为，原、被告签订了书面劳动合同，建立了劳动关系，合同约定了原告的工作岗位、工作制度和应享受的工资福利待遇，双方应严格遵守。2017年11月26日，被告公司作出的《员工奖惩管理制度》和《考勤休假管理制度》是该公司工作制度明确化的标志，原告以时间上的笔误称该二项制度系被告伪造，一审法院不予采信，原告无故缺勤三天，违反了该公司制度的规定，被告解除与原告签订的劳动合同并无不妥，基此，被告也无需向原告支付经济补偿金。原告要求被告支付2018年2、3、4月份的工资10500元，但被告公司已为原告缴纳了养老、医疗、生育、失业、工伤保险，实际欠付工资应为8020.28元。原告要求被告支付2017年8月26日至2018年4月13日期间的加班工资20909.54元并出示了考勤表复印件，但被告不予认可，应视为原告无证据，故对原告主张的加班费不予支持。原告要求支付拖欠工资及加班工资的加倍赔偿金28277.59元，因原告无加班证据，该请求不予支持，关于拖欠工资赔偿金，因被告有拖欠原告工资的事实，故该请求予以支持，应按应支付工资的60%计算，为4812.17元。原告要求支付违法延期签订劳动合同的二倍工资7000元，因被告公司成立于2017年11月23日，原、被告间劳动合同的签订日也是2017年11月23日，该公司的公章刻制备案时间为2017年12月5日，故原告提交的2017年9月26日盖有被告公章的新员工转正通知书，不予采信，原告的诉讼请求不予支持。一审判决：一、被告赵县桑德环卫工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告工资8020.28元及拖欠工资赔偿金4812.17元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元由原告李少辉负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人提供了刷卡记录表，证实上诉人在2018年4月16日至4月18日连续缺勤三天，已符合解除劳动合同的条件，且该解除劳动合同行为不符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的条件，故被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金。上诉人称于2018年4月16日到公司上班打卡，但未提供证据证实，故对其主张，本院不予采信。因上诉人严重违反公司规章制度，被上诉人不同意继续履行劳动合同，故对上诉人请求与被上诉人继续履行劳动合同的请求，本院不予支持。上诉人主张自2017年8月26日起即在被上诉人处工作，被上诉人未与其签订书面劳动合同应支付违法延期签订劳动合同二倍工资，提交了2017年9月26日盖有被上诉人公章的新员工转正通知书，但被上诉人公章刻制备案时间为2017年12月5日，故对该证据，本院不予采信。被上诉人公司成立于2017年11月23日，用人主体资格始于公司成立，且上诉人与被上诉人于公司成立当日即签订劳动合同书，故不能视为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，对上诉人提出的被上诉人支付违法延期签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。上诉人主张月工资为3500元并要求被上诉人支付2018年2、3、4月份拖欠的工资10500元，但被上诉人已经为上诉人缴纳了养老、医疗、生育、失业、工伤保险，实际欠付工资为8020.28元，故原审判决被上诉人向上诉人支付工资8020.28元并无不当。上诉人虽提供了考勤表复印件，但被上诉人不予认可，上诉人也无其他证据证实其存在加班行为，故应当承担举证不能的不利后果，对上诉人要求被上诉人支付加班工资及加付赔偿金的主张，本院不予支持。综上所述，李少辉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李少辉负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一八年十二月十三日书记员 许晓琳