陕西省榆林市榆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0802民初9525号 原告：马某，。 委托诉讼代理人：马涛、马斌，均系陕西阳达律师事务所律师。 被告：榆林市银通兴业置业有限公司（下面简称银通公司），住所地榆林市榆阳区新乐村****。 法定代表人：孙伍，系该公司的执行董事。 委托诉讼代理人：付鹏，系陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。 被告：榆林市祥居置业有限公司（原始名称榆林市鸿远房地产营销策划有限公司，下面简称祥居置业），住所地榆林市榆阳区芹涧路幸福家园商铺**。 法定代表人：曹红，系该公司的董事长。 委托诉讼代理人：郭三山，男，1988年9月23日出生，汉族，陕西省佳县人，住榆林市榆阳区，系该公司的销售经理； 原告马某与被告榆林市银通兴业置业有限公司、榆林市祥居置业有限公司定金合同纠纷一案，本院于2018年1月29日立案受理后，依法适用简易程序先后于2018年5月25日、2018年9月7日公开开庭进行了审理。两次庭审，原被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马某向法院提出诉讼请求：1、依法判令原告与被告榆林市祥居置业有限公司负责人曹红口头达成的商品房买卖合同未成立；2、依法判令被告榆林市祥居置业有限公司和榆林市银通兴业置业有限公司立即退还原告购房款36万元；3、依法判令被告榆林市祥居置业有限公司和榆林市银通兴业置业有限公司赔偿36万元从2013年12月11日起至款付清之日止以同期银行贷款利率计算的违约利息；4、本案的诉讼费由二被告负担。事实和理由：被告银通公司开发楼盘榆阳银通兴业小区（现名杏墕村商住小区），授权委托祥居置业销售房屋。2013年11月17日，原告马某与被告祥居置业负责人曹红口头约定：原告马某按揭购买榆阳银通兴业小区2号楼五层中的半层房屋，因购买数量较多，被告祥居置业承诺将给予原告马某最大幅度优惠，房屋价格将以最低计算；由原告先预交一部分购房款，待房价确定后签订正式买卖合同。为此，马某于2013年11月17日向被告祥居置业(榆林市鸿远房地产营销策划有限公司)交付预付款6万元、于2013年12月11日向被告银通公司交付预付款30万元，以上共计交付预付款36万元。2014年，因被告方不具备办理按揭条件且不能签订书面合同，原告告知被告要么已交款项用以购买房屋一套、要么被告退还原告，当时被告祥居置业负责人曹红同意该协商协议；此后，再次协商时，被告银通公司负责人张建富均以二被告需要交接账务等为由待查清材料后予以推脱；2017年，原告再次与被告协商处理方向时，被告告知原告所购房屋已由向他人出售，且拒不退还款项。被告上述行为给原告造成经济损失，致使预付款的贷款利息不能按期支付。原告认为原被告就购买房屋的具体价款、交房时间等主要内容未进行约定，房屋买卖合同尚未成立，二被告应返还原告购房款并支付违约金。 被告榆林市银通兴业置业有限公司辩称：一、本案原告马某存有违约行为，已交纳定金无权要求返还：1、原告马某诉称“房价当时不确定”与客观事实不符。被告银通公司同时期前后与其他人签订过认购协议、《商品房预售合同》，均有明确价格；原告马某未就房价不确定提供证据证明。2、原告马某诉称被告银通公司不具备办理按揭条件，与客观事实不符。2013年10月30日，榆林市住建局向被告银通公司颁发了商品房预售许可证，许可银通公司预售开发2号楼和3号楼；2014年3月31日，银通公司与招商银行榆林分行签订了《招商银行个人购房贷款合作协议书》，银通公司具备为买受人办理按揭贷款的条件；客观情况为2014年榆林市房价市场出现大幅度滑坡现场，原告马某以拒不办理按揭、要求退还定金为由胁迫被告银通公司降价销售。3、原告马某在诉状中自述“原告明确告知被告，房子不买了，已交购房款要么顶一套房屋，要么退还原告”，系违约行为。银通公司在收取原告马某定金后，向原告出具明确约定为“购买榆阳银通兴业小区2号楼5层（507、508、509、510、511、512）购房定金”的收据一支，可以证明被告交付的系定金，原被告之间的定金合同成立；原告马某在起诉状中自认表达“房屋不买了”的意思表示，符合定金罚则中给付定金的一方拒绝订立合同情形，故应适用定金罚则，不予返还定金。二、本案所涉定金合同已经成立并生效，应受合同法、担保法及相关法律约束。1、定金合同属于要式合同，但不能机械理解要式合同的内涵及表现形式。本案中，原告马某购买银通房屋交纳定金30万元，以原告马某交纳定金、被告银通出具定金收据的方式完成了要约与承诺，双方达成了一致的意思表示，该定金合同形式符合法律规定，应受合同法、担保法及相关法律的约束。2、原告马某未在定金收据上签字，不意味着定金合同对原告马某无约束力。原告马某持有定金收据的行为可证明定金合同成立。3、定金收据中虽未告知买受人违约将无权要求返还定金，但双方仍受合同法和担保法的约束。法律规定不以合同内容是否告知为生效要件原告马某作为职业律师，熟悉法律法规；马某收取定金收据时未提出异议。三、原告马某的违约行为给被告银通公司造成经济损失，按照定金罚则不予返还定金符合公平合理原则。原告马某拒不签订合同行为，导致本案所涉5套房屋滞销，给银通公司造成经济损失；直至2016年底，银通公司才以低价将涉案房屋销售出去，根据公平合理原则，本案应适应定金罚则不予返还定金。综上，原被告定金合同成立，原告马某存有违约行为，应适用定金罚则不予返还定金，要求驳回原告诉讼请求。 被告榆林市祥居置业有限公司辩称：被告榆林市鸿远房地产营销策划有限公司变更名称为榆林市祥居置业有限公司。原告马某所述“原告与鸿远公司负责人曹红口头约定因一次性购买数量较多，承诺给予最大幅度优惠，房价以最低价格计算，先交纳一部分购房款，待将来房价确定后签订正式合同”与客观事实不符，被告鸿远公司接受被告榆林市银通兴业置业有限公司授权委托，负责出售房屋，但无确定房屋价格的权利。原告马某在购买银通兴业小区2号楼507、508、509、510、511和512交纳的定金，房号明确、面积明确、房屋价格也明确。本案的客观实际为原告马某交纳定金后，榆林房地产市场出现波动，在具备办理按揭的情况下，原告拒不配合办理按揭，意图达到降价或者退款的目的。综上，不同意退还定金。 本案经审理对案件事实认定如下：2013年，被告银通公司在榆林市××北、××路西开发楼盘榆林杏焉（墕）银通兴业小区项目。2013年8月17日，被告银通公司与被告榆林市祥居置业（原名榆林市鸿远房地产营销策划有限公司）签订《榆林杏焉银通兴业小区营销代理合同》，授权委托被告祥居置业代理销售“榆林杏焉银通兴业小区”的公寓240套和住宅129套。原告马某为购买该小区2号楼5层（507、508、509、510、511、512号）六套公寓式住宅于2013年11月17日向被告祥居置业(榆林市鸿远房地产营销策划有限公司)交付款项6万元、于2013年12月11日向被告银通公司交付款项30万元，以上共计交付款项36万元。为此，被告榆林市祥居置业（原名榆林市鸿远房地产营销策划有限公司）于2013年11月13日向原告马某出具收款收据一支，载明：“2013年11月13日交款单位：马某收款方式：现金收款事由：购买榆阳区银通兴业小区2号楼5层（507、508、509、510、511、512）购房定金人民币（大写）陆万￥60000.00元单位盖章榆林市鸿远房地产营销策划有限公司印章公司会计签字捺印经手人签字捺印”；被告银通公司于2013年12月11日向原告马某出具收款收据一支，载明：“2013年12月11日交款单位：马某收款方式：转账收款事由：购买榆阳区银通兴业小区2号楼5层（507、508、509、510、511、512）购房定金人民币（大写）叁拾万￥300000.00元单位盖章榆林市银通兴业置业有限公司印章公司会计签字捺印出纳签字”。此外，原被告就购房事宜未签定任何书面的《定金合同》、《认购协议》和《商品房预售合同》。2014年，原告马某因由通知二被告不再签定房屋买卖合同，试图协商退款或抵房事宜，但未果。2016年12月至2017年12月，被告银通公司已将原告预购买商品房公寓式住宅中的五套另行出卖。上述事实有原告提供的收款收据原件两支、被告榆林市银通兴业置业有限公司提供的商品房预售许可证复印件一份、本院依职权调取的营销代理合同一份及原被告的陈述、答辩意见予以佐证。 另查明，被告银通公司与被告祥居置业（原名榆林市鸿远房地产营销策划有限公司）签订的《榆林杏焉银通兴业小区营销代理合同》，该合同第三项约定：“甲乙双方约定住宅销售的均价为6200元／㎡，公寓销售的均价为6000元／㎡”、第1条约定：“甲方（委托方）对乙方（受委托方）的考核标准以客户缴纳小定金（小定金为人民币壹万元）为准，甲方授权定金由乙方代为收取”。2013年10月31日，被告榆林市银通兴业置业有限公司就杏墕村商住小区2号楼公寓式住宅、3号楼住宅办理了商品房预售许可证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方对真实性无异议的原告提供的收款收据两支（包含被告银通提供的收款收据一支）和被告银通公司提供的商品房预售许可证，本院依法予以采信。原告提供的与案外人张建富的语音聊天记录，因张建富非本案当事人，对案件证明力弱，故本院不予采信；被告银通公司提供的与招商银行榆林分行签订的《个人购房贷款合作协议》，因该协议明确约定系为“朝阳路南、上郡路西的塞上名苑商住小区”的商品楼提供个人购房贷款，与本案所涉及楼盘无关，故本院不予采信；被告银通公司提供的与案外人郭旺生、张娥娥、常小龙、余伴伴、薛云云签订的《内部认购协议》和与案外人郭旺生、张娥娥、余伴伴、常小龙签订的《商品房预售合同》，因与上述合同与本案无关联性，对本案无证明力，故本院不予采信。被告银通公司提供的与案外人高云、李治国、刘保梅、高辽、李双嫄签订的《商品房预售合同》，可以证明原告马某向被告银通公司预备购买的榆林镇杏焉村商住小区的2号楼508号房产于2016年11月29日、512号房产于2017年1月17日、510号房产于2017年8月29日、509号房产于2017年10月24日和507号房产于2017年12月3日均另行出售的事实，本院依法予以采信。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点为：一、原被告的合同关系及合同效力的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第一百三十一条：“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”、第十二条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”的规定，本案中原告马某与被告银通公司未签订书面商品房买卖合同，且未就买卖合同的价款、履行期限、履行方式和违约责任等实质性要件进行口头约定或补充约定，故原告马某与被告银通公司之间买卖合同不成立，原告该诉讼请求，本院依法予以支持；同时根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，本案中被告银通公司和祥居置业分别在收取原告马某款项后，向原告马某各出具了“定金”字样的收款收据一支，原告马某持有收据时未提出异议；根据两次庭审查明，原告马某交付款项是为了保障未来与被告银通公司签订房屋买卖合同；另外，被告祥居置业仅系受被告银通公司委托代理销售商品房，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义事实的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，被告祥居置业在代理权限范围内的行为由被代理人银通公司承担法律责任，综上，原告马某与被告银通公司之间达成的系立约定金合同。此外，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的气息。定金合同从实际交付定金之日起生效。”，本案中原告马某先后于2013年11月17日、2013年12月11日交付定金6万元和30万元，定金合同应在定金实际交付之日生效。原告马某以《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”为依据提出未签订书面定金合同、故定金合同应认定为无效，因该规定非效力性强制性规定，且收款收据中均已载明“定金”字样已符合书面形式，故该辩称理由，本院不予采信。综上，原告马某与被告银通公司之间定金合同成立，且该定金合同合法有效。二、定金罚则应否适用的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；受伤定金的一方绝订立合同的，应当双倍返还定金。”及第一百二十条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”的规定，定金罚则的适用前提为一方过错责任。本案中，被告银通公司和祥居置业在收取原告马某的定金后，仅向原告马某出具了合计36万元的定金字样收款收据，但均未与原告马某签到书面定金合同，未书面明确约定后续定金支付期限、购房合同签订期限、免责事由及违约责任，该行为使原被告的权利义务内容及违约责任划分陷入不明状态；且庭审中被告银通公司和祥居置业也均未提交证据证明双方对上述内容存有明确的口头约定；另，原告马某初步告知二被告不再签订购房合同后，二被告均未提交证据证明曾向原告马某催告过，限其限期签订购房合同，二被告对原告马某不签订购房合同存有放任心态，且在未作通知的情况下，另行出售了六套中的五套房屋，故被告银通公司和祥居置业对不能与原告马某签定购房合同均存有一定过错。同时，被告马某在交付定金后，自称以不能办理按揭贷款手续为由直接告知二被告不再签订购房合同，但未提交证据证明其不签订购房合同有客观正当事由，且未与二被告进一步商榷协商处理办法，主观上也存在过错；被告银通公司辩称其公司具备办理按揭贷款条件，原告马某系单方毁约行为，但提交的证据尚未证明该主张，故其辩称理由，本院不予采信。综上，被告应返还原告马某定金36万元，但不承担双倍返还责任和违约责任，原告请求支付违约利息的诉讼请求本院不予支持。三、返还定金义务主体的认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义事实的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，被告祥居置业系在代理权限范围内的行为，法律责任应由被代理人银通公司承担，故应由被告银通公司独立承担全额定金36万元的返还责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第五十二条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条和第一百二十条之规定，判决如下： 一、原告马某与被告榆林市银通兴业置业有限公司之间的商品房买卖合同不成立。 二、原告马某与被告榆林市银通兴业置业有限公司之间定金合同成立，该定金合同合法有效。 三、本判决生效后五日内，由被告榆林市银通兴业置业有限公司返还原告马某定金36万元，被告榆林市祥居置业有限公司（榆林市鸿远房地产营销策划有限公司）不承担返还责任。 四、依法驳回原告马某的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3500元，由原告马某负担737元，由被告榆林市银通兴业置业有限公司负担2763元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审判员  张瑜 二〇一八年十二月十二日 书记员  张磊