江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终5168号上诉人（原审被告）：王树国，男，1972年1月20日生，汉族，农民，住邳州市。被上诉人（原审原告）：徐友飞，男，1968年5月29日生，汉族，农民，住邳州市。被上诉人（原审被告）：曹希臣，男，1974年7月10日生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：朱兴雷，邳州市碾庄法律服务所法律工作者。原审被告：苗加举，男，1958年5月23日生，汉族，居民，住邳州市。上诉人王树国因与被上诉人徐友飞、曹希臣、原审被告苗加举提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王树国、被上诉人曹希臣的委托诉讼代理人朱兴雷到庭参加诉讼，被上诉人徐友飞未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王树国的上诉请求为：撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条规定，一审法院认定上诉人系雇主，承担赔偿责任是错误的。上诉人和被上诉人曹希臣将工地承包来后，该工地实际施工人系被上诉人曹希臣。被上诉人徐友飞从事的开搅拌机和灰，系受曹希臣指示，与上诉人没有任何关系。1、上诉人安排被上诉人徐友飞到工地上只是夜里看守工地，没有安排干其他活。2、该工地系被上诉人曹希臣自己的工地，发生任何事情均由被上诉人曹希臣来承担（上诉人与被上诉人曹希臣有约定），况且安排开搅拌机的人也是本案被上诉人曹希臣，被上诉人系为了曹希臣的利益才受伤，被上诉人所有损失均应由被上诉人曹希臣来承担，与上诉人无关。3、被上诉人徐友飞所有医疗费及后续生活费都是上诉人所出，上诉人在本案中不应再承担任何赔偿责任。被上诉人曹希臣辩称，请求二审法院依法判决。被上诉人徐友飞、原审被告苗加举未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。徐友飞向一审法院起诉的请求为：1、曹希臣、王树国、苗加举赔偿徐友飞医疗费等经济损失合计216325.60元；2、曹希臣、王树国、苗加举承担诉讼费用。一审法院认定事实：苗加举不具备建筑施工资质将其开发的邳州市八集镇文昌苑小区的楼房建筑工程分包给不具备施工资质的曹希臣、王树国予以施工。在2013年10月份，徐友飞被雇佣到上述工地从事劳动，白天开搅拌机和灰，夜里看守工地，每天工资为100元。在2013年11月4日徐友飞在开搅拌机和灰时被搅拌机绞伤。徐友飞受伤后于同日入住徐州仁慈医院住院治疗，经诊断为：一、右上肢绞伤：1、右肱骨中断骨折；2、右尺桡骨中断骨折；3、右上肢肌肉神经损伤；4、右肩胛骨骨折；5、右腋窝下皮肤软组织缺损伴潜行剥脱；6、右手食指指端缺损；7、右上臂以及右前臂皮肤挫伤。二、胸部外伤：1、右侧第3-7肋骨骨折；2、右肺挫伤；3、右侧胸腔积液。三、颈部软组织挫伤。但在出院时右上肢绞伤部分诊断增加：右桡神经断裂；右上臂肌肉（肱肌及肱三头肌）断裂；右上肢臂丛神经损伤。于同日在该院行“右上臂清创探查。桡神经以及肱三头肌修复术+右肱骨、尺桡骨骨折切开复位钢板螺丝钉内固定+右手示指指端残修术+右前臂减压术”、2013年11月21日又在该院行“右上肢清创缝合术”，至2013年11月28日出院，住院24天，产生医疗费42001.51元。出院医嘱：1、出院后继续积极换药治疗，术后14天视伤口情况予以拆除缝线；术后石膏外固定4-6周，后视复查情况予以撤除，撤除石膏后加强关节功能锻炼；2、出院后每月定期来院复查，直至骨折愈合；3、告知患者及其家属，后期有神经损伤不能恢复或部分恢复，遗留残疾；有骨不连、骨折延迟愈合，内固定松动断裂，骨折端移位可能；有异位骨化，导致右上肢功能障碍可能；4、不适随诊，定期复查。徐友飞于2015年5月27日入住邳州协和医院进行治疗，经诊断为:1、右肱、尺桡骨骨折术后骨愈合；2、右桡神经损伤。同日在该院行“切开内固定物取出术”，至2015年6月2日出院，住院6天，产生医疗费5337.20元。出院医嘱：1、注意休息，避免劳累；2、建议院外继续抗炎等对症治疗；3、术后2周拆线，3个月内避免负重；4、不适随诊。两次住院共计30天，产生医疗费合计47338.71元由王树国垫付。另徐友飞出院后，王树国又给付徐友飞生活费1万元。徐友飞的伤残等级、误工期、护理期、营养期经一审法院依法委托南京正泓司法鉴定所鉴定，该所于2017年11月3日出具宁泓司鉴所【2017】临鉴字第297号法医临床司法鉴定意见书，意见为：1、徐友飞人体损伤致残程度属八级残疾。2、徐友飞误工期限以伤后24个月为宜。3、徐友飞护理期限以伤后5个月为宜。4、徐友飞营养期限以伤后3个月为宜。徐友飞支付鉴定费2900元。庭审中曹希臣、王树国、苗加举对上述鉴定的误工期、护理期和营养期提出异议并要求重新鉴定，经双方协商达成一致意见：误工期为15个月、护理期为3个月、营养期为3个月。另查明，1、徐友飞于1968年5月29日生，居住生活在邳州市队，应为农村居民，徐友飞的各项赔偿应按农村居民的标准予以赔偿；2、徐友飞与其妻于2002年6月13日生一子徐贺；3、至南京正泓司法鉴定所于2017年11月3日出具宁泓司鉴所【2017】临鉴字第297号法医临床司法鉴定意见书时，徐友飞及其子徐贺年龄分别为49周岁、15周岁。4、2017年度农村居民人均纯收入标准为19518元/年、人均消费性支出标准为15612元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务者承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，曹希臣、王树国系合伙关系，徐友飞为曹希臣、王树国工作，受其管理，接受其报酬，双方之间形成劳务关系，徐友飞在工作过程中遭受人身损害，应按双方各自的过错承担相应的责任。徐友飞在施工中未尽到自己的安全谨慎注意义务导致其受伤，故其本人应对自身损害的后果承担相适应的责任，酌定徐友飞应承担30%的责任为宜；徐友飞作为提供劳务者，在提供劳务过程中所造成的自身伤害损失，依法应当由接受劳务的一方即曹希臣、王树国承担主要赔偿责任，酌定曹希臣、王树国承担70%的责任；又根据《最高人民法院》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”，本案中，苗加举明知曹希臣、王树国无施工资质，却将邳州市八集镇文昌苑小区的楼房建筑工程分包给曹希臣、王树国，苗加举应与曹希臣、王树国对徐友飞因该事故造成的损失承担连带赔偿责任。故对徐友飞诉请曹希臣、王树国、苗加举承担全部赔偿责任的意见不予支持，即对曹希臣、王树国、苗加举辩称对徐友飞的损失不承担赔偿责任、请求法院依法驳回徐友飞诉请的意见不予采纳。关于徐友飞的损失认定问题。1、对于徐友飞诉请的医疗费47338.71元的意见，徐友飞已提供了相关医疗文正及票据予以证明，故予以支持；2、对于徐友飞诉请的住院伙食补助费按照50元/天要求赔偿住院天数30天为1500元、营养费按照34元/天要求赔偿鉴定天数90天为3060元、残疾赔偿金按照农村居民的人均纯收入标准19158元/年、伤残系数30%赔偿20年为114948元、交通费500元、鉴定费2900元的意见，经审查符合法律规定，予以确认；3、对于徐友飞诉请的误工费按照农村居民的人均纯收入标准19158元/年赔偿双方协商达成一致意见的误工期限15个月为23947.50元予以支持；4、对于徐友飞诉请的护理费按照80元/天的标准予以赔偿双方协商达成一致意见的护理期限3个月为7200元予以支持；5、对于徐友飞诉请的被扶养人生活费按照农村居民的人均消费支出15612元/年的标准、伤残系数30%要求赔偿6年为28101.60元的意见，经审查徐友飞诉请的赔偿标准符合法律规定，予以确认，但赔偿时间因徐友飞之子徐贺至南京正泓司法鉴定所于2017年11月3日出具宁泓司鉴所【2017】临鉴字第297号法医临床司法鉴定意见书时已年满15周岁，根据法律规定未成年人应赔偿至18周岁，即应赔偿3年为14050.80元，故对徐友飞的该诉请予以部分支持。6、对于徐友飞诉请的精神损害抚慰金15000元的意见，根据双方当事人承担的责任比例、当地的生活水平、徐友飞的伤残等级及当事人的履行能力等，酌情支持10500元，故对徐友飞的该诉请予以部分支持。确认徐友飞的损失为：1、医疗费47338.71元（全部由王树国垫付）；2、营养费3060元；3、住院伙食补助费1500元；4、误工费23947.50元；5、护理费7200元；6、交通费500元；7、残疾赔偿金114948元；8、被扶养人生活费14050.80元；9、精神损害抚慰金10500元；10、鉴定费2900元，合计225945.01元，上述损失除精神损害抚慰金10500元之外的损失215445.01元应由王树国、曹希臣承担70%的赔偿责任为150811.51元，与精神损害抚慰金10500元之和为161311.51元由王树国、曹希臣承担赔偿责任，由苗家举承担连带赔偿责任，扣除王树国已垫付的医疗费47338.71元及徐友飞出院后王树国给付的生活费1万元，余额为103972.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，遂判决：一、曹希臣、王树国赔偿徐友飞医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计161311.51元，扣除王树国已垫付的医疗费47338.71元及徐友飞出院后王树国又给付的生活费1万元，余额为103972.80元于判决生效之日起十日内一次付清。二、苗家举对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。案件受理费1400元，由曹西臣、王树国负担980元，徐友飞自行承担320元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，王树国在一审中明确陈述，徐友飞是根据王树国的安排到涉案工地上看大门，说好的白天帮忙干点活，夜里看夜，每月3000元，工资从王树国和曹希臣承包的土方工程工地开支处开的，王树国和曹希臣合伙。徐友飞在涉案工地上受伤，根据王树国的上述陈述，徐友飞与王树国及曹希臣构成劳务关系，王树国和曹希臣作为接受劳务方应该对徐友飞的损失承担相应的责任，一审判决王树国和曹希臣承担责任并无不当。王树国上诉称涉案工地系被上诉人曹希臣自己的工地，徐友飞是为曹希臣提供劳务，应由曹希臣承担责任，该上诉主张与其一审陈述相悖，且没有提供任何证据予以证明，本院对其上诉主张不予采信。综上所述，上诉人王树国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由上诉人王树国负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 陈小兵审判员 赵淑霞二〇一八年十二月二十八日书记员 马 松