辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终7539号上诉人(原审被告)：凌源市环境保护局，住所地辽宁省凌源市北建昌街33-2-6天益广场。法定代表人：刘向东，系该局局长。委托代理人：钱泉，系辽宁万盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳化工建设工程总公司，住所地沈阳市沈河区惠工街**。法定代表人：张利军，系该公司经理。委托诉讼代理人：庞丽艳，女，1969年2月1日出生，汉族，系该公司工作人员。上诉人凌源市环境保护局（以下简称环保局）与被上诉人沈阳化工建设工程总公司（以下简称化工公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初2516号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。环保局上诉请求：1、依法撤销原审；2、依法判决驳回被上诉人原审的诉讼请求；3、由被上诉人负担各审的诉讼费；事实与理由:被上诉人起诉时没有提到质保金问题，但是一审判了；一审计算26张签证单价款时没有按照双方约定的08定额计价，是按照正大鉴定所采用的市场价，并且称08定额显失公平，我方认为如果被上诉人认为显失公平应按照法律规定的期限提出变更或撤销之诉，现在被上诉人未提起任何诉讼，我方认为仍应当按照原合同标准执行，辽宁省建设工程计价定额及依据的通知第2款规定全部采用国有资金投资的工程建设项目必须执行本定额。一审判决按照正大所出具的鉴定结论在该鉴定结论对以往工程按照市场价计价的情况，已完工程的造价也只有90万元，这还不足合同规定总工程造价193万元的50%，193万元是按照定额计算的造价，所以被上诉人没有达到合同约定50%的约定的主张给付工程款60%的条件，一审法院判我方承担违约责任没有依据，其他上诉请求如图纸费、设备定金等按照上诉状意见。化工公司辩称：起诉状中我方没提质保金，后来庭审中发现超过质保期就提了，但是没有补缴诉讼费；合同本身没有约定取费标准，在变更设计条款中对变更部分约定按照08定额计价，26张签证单载明的是合同内工程，所以不能简单的按照08定额计价，凌源财政局做第二次鉴定时对零星工程予以调价，调价后的价格与我方主张的市场价格一致，我方认为本案工程总体是对原污水厂的零星改造，所有合同内工程都算零星工程，都应按照市场价计价；本案工程没有经过招投标，所以无需按照通知文件适用08定额；50%工程量应加上我方设备定金5.1万元及水电费2.7万元，这么算就够50%，上诉人先不给钱导致我方无法施工，我方多次发函。化工公司一审诉讼请求：请求判令解除原、被告间的合同，判令被告给付原告工程款474477元及水电费27000元。一审法院认定事实：2013年10月16日，原告与被告签订建设工程施工合同，原告为承包人，被告为发包人。工程名称为凌源市污水处理厂大修改造工程，工程内容分预处理、生化处理系统、二级提升泵池、深度处理、电气工程、其它工程等六部分，工期自2013年10月18日至2013年12月31日（生化池2013年11月5日前投入运行），总日历天数60天。工程质量标准为合格。合同价款为1930433.37元，以财政审定预算为准。在合同专用条款中，双方还约定，发包人委托工程监理一名、现场工程师一名，负责现场工程监理、管理、现场签证、接收文件资料及其它发包人委托的工作。合同价款采用固定总价，按合同内的工程量一次性包死。合同生效后4日内，发包人向承包人支付合同总价的30%工程预付款，工程进行到一半时发包人付给承包人工程总造价的60%，工程进行到90%时发包人向承包人付款至工程总造价的90%，10%余款作为工程质保金，于质保期满工程无质量问题时一次性付清。工程完工十日内，发包人进行合同以内的工程项目全部验收，如十日内发包人不来进行验收，视此工程全部合格。合同附件1房屋建筑工程质量保修书中约定，工程保修期为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告于2013年10月18日进场施工，2013年10月23日，被告支付工程预付款600000元。后因被告未支付工程进度款，原告自2013年11月18日至2013年12月9日催要工程款未果，于2013年12月11日撤出施工现场。被告遂将已完工程委托凌源市财政投资评审中心进行结算评审，评审结果工程结算价为471633.83元。原告对该结算价不认可，经双方协商，2013年11月26日共同制作工程现场签证单26张，再次委托凌源市财政投资评审中心对工程结算价予以评审，2014年3月10日，该中心再次做出评审结论：凌源市污水处理厂零星改选项目结算价为611841.55元。原告自认凌源市财政投资评审中心对工程结算价是按照2008年《安装工程计价定额》的标准予以评审。原告对凌源财政第二次评审结论仍然不认可，也不同意复工。经双方协商未果，原告起诉至本院。在本案原一审审理期间，经原告申请，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2014年9月3日，该公司做出鉴定结论：凌源市污水处理厂零星改造项目（一期）工程造价903620元，设计费85000元（根据实际情况由法官裁决）。经被告申请，本院委托沈阳产品质量司法鉴定中心对设备质量进行司法鉴定，但因设备存在已不能运转等情况，该中心认为其不能完成此鉴定，故于2014年8月13日将我院委托退回。另查，2013年11月15至2013年11月20日期间，原告与案外人沈阳市高新区鑫臣力起重吊索具经销处、沈阳东诺商贸有限公司、沈阳市创能爵马机电产品经销部等签订产品购销合同，欲购买涉案工程所需电动起重机、空气压缩机、不锈钢水下搅拌器、白钢防水控制箱等产品，共计支付购货定金51477元。2018年2月8日，被告撤回要求化工建设公司履行保修义务的反诉请求，属自行对权利的处分，本院予以准许。一审法院认为，本案争议焦点:1、关于涉案合同是否应予解除的问题；2、关于如何确认涉案工程总量及已完成工程量的问题；3、关于涉案合同解除责任划分的问题；4、关于涉案合同解除的法律后果。关于涉案合同是否应予解除的问题。被告对于原告要求解除合同的请求，未表异议，故该合同应予解除。关于如何确认涉案工程总量及已完成工程量的问题。基于涉案工程已不具备重新鉴定工程量的条件，且双方均承认根据8套图纸不能确认工程总量及已完工程量,导致工程总量无法确定。现原、被告通过诉讼契约方式，均同意涉诉工程总量数额参照合同内约定的总价款数额1,930,433.37元，为工程总量。已完工程量按26张签证单鉴定结论确定工程价款。但双方对于已完工程量即26张签证单的工程价款是采用凌源财政第二次审计结论，还是采用正大造价事务所结论产生争议。结合本案，正大鉴定结论是依据双方现场签字确认26张签证单中标注的工程量及人工时长，人工费标准进行鉴定的，虽被告在签证单上均加盖公章，并注明“工时按定额或工程量属实”的字样，监理单位也加盖公章同时注明“只承认工程量”字样，应认定建设单位与监理单位在现场签证上仅对工程量作了确认，对于签证单上人工费标准并未确认。被告主张应按合同约定2008年《建设工程计价定额》标准计价，但因该定额中技工及普工人工费每日均不足100元，与本地区市场实际用工计费标准明显不符，导致合同履行后显失公平。而签证单中记载的用工计费标准与市场实际用工计费标准基本相近,正大造价事务所依据签证单计费标准作出的鉴定结论并无不妥,该鉴定结论符合市场实际用工计费标准的客观事实，本院予以采信。凌源财政中心第二次所作的评审结论亦未完全按定额标准执行，虽有少部分用工计费存在上调的情况，但仍低于当地市场的用工计费标准，如采用凌源财政中心所作的评审结论，其后果有悖于公平的原则，故本院对评审结论不予采信。涉案工程总量数额即为合同总价款1,930,433.37元,为工程总量，已完工程量按26张签证单对应工程价款为903,620元。关于涉案合同解除责任划分的问题。首先,依合同约定，原告施工至工程总量一半时，被告应拔付60%工程款。而确定原告撤场时，已施工的工程量是否达到工程总量的50%，是确认原、被告谁违约在先的关键。如前所述工程总量为1,930,433.37元，已完工程量为903,620元,二者数值比例进行对照所产生比值,可以从一个已知及确定的事实，推定出原告已完工程量近总工程量的一半。其次，合同签订后，被告依合同约定拨付了合同预付款600,000元。原告施工至工程一半时，被告应拨付60%工程款。经查至2013年12月9日左右，原告认为其已施工70%以下，曾发函给凌源环保局，请求拨付工程款未果，方才撤场。按建筑行业惯例被告应当有回复函，倘若原告未完一半的情形下，被告应有该类回复证据，但被告无该抗辩证据证明，被告属于证据缺失。如前述可知，原告撤场时其已完工程量已临近总工程量的一半，再参照合同实际履行情况，本院认定被告应对合同解除承担主要责任，原告对合同解除承担次要责任。关于涉案合同解除的后果问题。首先，关于原告主张的工程款的问题。原告撤场时已完工程造价为903,620元。因被告自认，在化工建设公司撤场后，其委托案外人重庆远达水务公司对涉案工程进行维修，并于2015年8月末基本维修结束，故质保金应予退还原告。扣除已支付工程预付款600,000元，被告应给付原告工程款金额为303,620元;其次,关于图纸设计费85,000元的问题。依据双方约定，被告不承担图纸设计费。但该笔费用是原告为履行合同而支出的必要费用，现因涉案工程中途解除，导致该笔费用所针对的图纸未能完全发挥其作用，故该费用应由原、被告按照过错责任分担，本院酌定被告承担60,000元；最后，关于化工建设公司主张购置设备定金的问题。被告主张其与原告签订的合同是固定包死价，购置设备的费用应包含在固定包死价内，我方不应再承担合同价款外的其他费用，否则即属于重复计算。对此，本院对该费用咨询正大工程造价咨询事务所，该所表示鉴定结论未包括双方争议的购置设备定金费用，仅对已有机器设备的拆改和材料工程费用进行了鉴定。结合原告提供的产品购销合同及收款收据，经本院对于合同签订时间及交款时间与涉案工程施工时间进行审查，时间相符足以证明原告因合同解除所致直接损失，故本院对上述证据予以采信。根据双方过错责任，本院酌定被告给付原告设备定金损失30,000元。关于原告主张的270,00元水电费的问题。原告主张凌源污水处理厂厂长王某曾口头承诺用工人饭费抵水电费，但未提交相关证据，且被告予以否认，故本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告沈阳化工建设工程总公司与被告凌源市环境保护局签订的《建设工程施工合同》；二、被告凌源市环境保护局于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳化工建设工程总公司工程款303,620元；三、被告凌源市环境保护局于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告沈阳化工建设工程总公司图纸设计费60,000元；四、被告凌源市环境保护局于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告沈阳化工建设工程总公司购设备定金损失费30,000元；五、驳回原告的其它诉讼请求。上述款项如逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8,400元，由被告承担6,000元，原告自行承担2,400元；鉴定费18,000元由被告承担。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，由于双方当事人均同意解除合同，因此合同解除后，凌源环保局应当按照化建公司已完工程量给付工程价款，由于记载已完工程量的26张签证单上，双方对工程量均无异议，因此双方主要争议点就是工程价格标准如何确定。凌源环保局上诉称一审判决采用的正大所出具的鉴定报告中价格高于财政局审计报告中采用的08定额标准，进而认为化建公司如果不同意审计结论应当提起撤销之诉，本院认为双方签订的施工合同约定按照固定总价计价，一审法院对曾尝试按照合同约定的固定总价标准重新鉴定，但因为工程后续作了大量改动性施工，在客观上已经不可能实现，因此无论是财政局审计报告还是正大所出具的鉴定结论都没有按照合同约定的固定总价计价，化建公司即使不同意环保局的意见也不需要提起撤销之诉，只需要衡量哪方提出的价格标准更加公平，本院考虑到本案工程施工时系2013年接近冬季，招工困难，当时建筑业市场用工价格较高的实际情况，认为正大所结论所采取的价格标准更为贴切实际，能够更好的平衡双方当事人的利益，故一审法院采用正大所出具的鉴定结论903620元作为凌源环保局应付款较为合理，本院予以维持。关于凌源环保局提出使用政府资金的项目应当采用08定额标准的观点，实际上双方签订的施工合同本身就没采用08定额标准，故凌源环保局的观点不能成立。关于凌源环保局提出没有达到付款60%标准的观点，由于一审判决是根据实际已完工程量鉴定结论做出的判决，没有判令按照总价款60%给付，故上诉人的该项观点没有实际意义。关于上诉人提出的图纸费和设备定金问题，图纸设计费按照合同约定不应由上诉人承担，设备定金系被上诉人为施工全部工程购置的设备，也没有约定由上诉人承担定金费用，一审判决认定上诉人承担违约责任并判定上诉人分担这些费用是错误的，正大所的鉴定结论是按照价格高于定额的市场价做出的鉴定结论，该鉴定结论金额903620元仍不足按价格较低的固定总价确定的合同总价款1,930,433.37元的50%，按照双方合同约定，第二阶段付款节点为“工程进行到一半时发包人付给承包人工程总造价的60%”，被上诉人施工进度显然并不满足该阶段付款条件，上诉人付款超过第一阶段的合同总价款30%，因此上诉人在被上诉人所主张的付款进度问题上并未构成违约，对被上诉人支出的图纸设计费和设备定金损失并不负有责任，故对一审判决判令上诉人分担这类经济损失的判项予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初2516号民事判决主文第一、二项判决内容。二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初2516号民事判决主文第三、四、五项判决内容。三、驳回各方当事人其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8400元，由凌源市环境保护局负担4600元，沈阳化工建设工程总公司负担3800元，一审鉴定费18000元由上诉人凌源市环境保护局负担。凌源市环境保护局缴纳的二审案件受理费8400元，由上诉人凌源市环境保护局负担4600元，被上诉人沈阳化工建设工程总公司负担3800元，沈阳化工建设工程总公司缴纳的二审案件受理费2900元，由上诉人凌源市环境保护局负担1595元，被上诉人沈阳化工建设工程总公司负担1305元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一八年十二月十日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。