江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终3207号上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：陈迪安，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔艳，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈海青，男，1977年5月20日出生，汉族，自由职业者，住无锡市锡山区。被上诉人（原审被告）：无锡市晨钟塑料制品有限公司，住所地无，住所地无锡市锡山区民营科技工业园友谊路新屯横路**v>法定代表人：陈汉忠，该公司董事长。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下至判决主文前简称江苏建工集团）因与被上诉人陈海青、无锡市晨钟塑料制品有限公司（以下至判决主文前简称晨钟塑料制品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初9395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏建工集团的委托诉讼代理人孔艳到庭参加诉讼，被上诉人陈海青、晨钟塑料制品公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏建工集团上诉请求：1、撤销原审判决，依法对利息及律师费予以改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人与陈海青就垫付款项的利息已经达成了协议，即利息自每笔款项的垫付之日起至实际给付之日止按年利率24%计算，事实上，在签订协议时，双方已经形成了明确的债权债务关系，因此上诉人有理由按照协议约定主张相应的利息损失。另外，上诉人已经支付了相应的律师费，该律师费支付也未超过律师服务收费标准。被上诉人陈海青、晨钟塑料制品公司均未答辩。江苏建工集团向一审法院起诉请求：要求原审被告支付工程款3589627.5元，并支付利息，标准按照年息24%支付至实际付清之日；承担律师费8万元；承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月，江苏建工集团承建江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司结构调整升级改造工程。2014年10月31日，甲方江苏建工集团下设总承包六公司与乙方陈海青签订《江苏省建工集团有限公司内部工程项目管理责任协议》，约定：乙方就该工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目核算，履行项目管理职责，完成管理责任考核指标，承担项目管理责任，与甲方共同对集团公司承担连带责任。工程造价1205万元（三份合同总价）。第一份合同，总价198万元，工程内容：优特钢产品结构调整升级改造项目——外网燃气、水管廊、煤气柜区管道支架基础工程，开工工期：2014年9月10日，竣工日期为2014年11月25日，合同总工期66日历天（节假日包括在内）；第二份合同，工程合同总价855万，工程内容：江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司优特钢产品结构调整升级改造项目——铁水运输线主干道路改造、扩建工程。开工日期：2014年9月20日，竣工日期2014年12月18日，合同总工期90日历天（节假日包括在内）；第三份合同总价152万，工程内容：江苏沙钢集团淮钢特钢股份有限公司小型技改项目——新区南门销售服务中心区域新建停车场及配套设施工程。开工日期：2014年10月10日，竣工日期：2014年12月10日，合同总工期60天，（节假日包括在内），（如工程延期，该协议有效期至工程完工之日止）。承包方式：采用工程红线范围施工总承包即实行土建和安装工程图纸审查、材料采购、施工、调试闭口总承包。……资金占用：除甲方初始配置的资产外，项目施工中所需的流动资金，甲方可向乙方出借。除应当按照0.55‰/日（另有约定除外）的标准向甲方支付资金占用费，乙方提供甲方认可的担保。……（3）根据国家《企业安全生产费用提取和使用管理办法》第二十七条规定，按工程结算收入的0.19%计取集团安全生产管理费，由集团公司集中管理、统筹使用。……（1）乙方按照固定比例计提制的方式向甲方上缴利润：即以项目的工程结算造价为基数（计算产值利润率），乙方按固定比例2%上缴利润，施工过程中由甲方在工程款到账之日起按比例扣缴，不得以垫资未到工程款而不上缴利润。（2）乙方承担项目管理过程中的亏损、风险。乙方不得以遭受损失、风险等理由拒绝上缴利润或者要求减少上缴利润。欠缴上缴甲方利润的，按借款计算本金和利息，利息按照0.55‰/日从欠缴之日起计算。3、工程项目的利润分配：工程项目产生的收入减去上述成本（含罚、赔损失）税费及应当上缴甲方的利润，剩余部分归属于乙方分配，该利润产生的个人所得税由乙方承担。乙方工程利润的提取，应当以单体工程为单位进行核算，工程竣工验收或交付使用且结算完毕后，各项成本税费（含罚、赔损失）及应上缴利润全部支出后，经甲乙双方确认后方可支取，否则视为挪用或侵占资金。六、风险担保。1、为了保证本协议的顺利履行，乙方自愿向甲方提供如下第6种担保，并与甲方签订《担保合同》作为本协议的附件。……（6）其他担保形式：将不动产以前置过户文件、监管文件方式进行担保等。2、当乙方发生本协议约定的各种给甲方造成损失的情形时，乙方同意甲方对上述担保财产采取折价、变卖、拍卖等措施，以弥补给甲方造成的损失。担保范围包括甲方的主债权、利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费、公告费、评估费、拍卖费等）。担保期限自本协议生效之日至工程项目竣工验收，办理竣工结算，清收工程尾款，承担质量保修责任至结清全部债务为止。七、违约责任与处罚。1、甲乙双方均应当全面履行本协议的约定，任何一方违反本协议约定给另一方造成损失的，应当赔偿损失（包括直接损失和间接损失）。上述损失经甲方催告乙方仍无法偿还的，甲方有权行使担保权利。……此后，原审原告与两原审被告共同签订《担保合同》，合同约定：为确保《内部单位经营责任协议》能够切实履行，丙方（晨钟塑料制品公司）愿以其所有或有权处分的财产作为乙方（陈海青）履行《内部单位经营责任协议》的担保。担保方式为：1.4不可撤销的连带责任保证。……4、担保期内，……丙方必须维持自行保管的抵押物的价值，并随时接受甲方的检查。……二、担保范围：担保范围包括：甲方授权乙方经营期间因工程项目产生的工程款、劳务费、材料费、违约金、罚金、利息、诉讼费、律师费、税金、管理费等应由乙方承担的一切费用，对丙方应承担的担保责任的追究不限于承包期间。乙方违反《内部单位经营责任协议》江苏沙钢特钢集团淮钢特钢股份有限公司优特钢产品结构调整升级改造项目－外网燃气、水管廊、煤气柜区管道支架基础、铁水运输线主干道路改造、扩建、小型技改维修项目――新区南门销售服务中心区域新建停车场等工程《内部单位经营责任协议》给甲方造成损失的，或者因乙方原因致甲方涉讼并代为偿讨债务的，甲方有权立即自行处分丙方所提供的担保财产以弥补损失。三、担保物的管理。担保期内，未经甲方同意，丙方不得转让或再抵押本合同项下的抵押物；按照本合同由丙方保管的抵押物，因保管不善造成毁损、灭失的，甲方有权要求丙方恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的且经甲方认可的补充抵押物。丙方移交甲方保管的现金、有价证券，如因甲方保管不善造成毁损、灭失的，丙方有权要求甲方赔偿其相应损失。四、违约赔偿责任。1、本合同生效后合同各方均应积极、全面履行，任一方违反本合同约定的，即构成违约，应向守约方承担违约责任。2、丙方因隐瞒担保财产存在共有、权属争议、被查封或扣押或已经设定抵押权等权利瑕疵而给甲方造成经济损失的，应承担相应的法律责任。3、丙方或乙方解散或宣告破产的，甲方有权以丙方所提供的全部担保财产，获得优先赔偿。5、本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，自甲、乙、丙三方签字或盖章，自《内部单位经营责任协议》生效之日起生效。合同签订后，陈海青按约进场施工，现工程已竣工。2017年8月1日，陈海青向江苏建工集团出具《垫付款确认书》，载明：截止2017年8月1日，因江苏沙钢特钢集团淮钢特钢股份有限公司结构调整升级改造项目产生皓天建材案、环宇公司案、蒋鹤林案、马拥平案、伟丰建材、环宇交通案，江苏建工集团共为本人垫付工程款及鉴定费3607444元。鉴于此，本人确认以下事项；一、本人对垫付款本金总额予以确认，即人民币3607444元，大写（叁佰陆拾万柒仟肆佰肆拾肆元整）。二、上述款项利息计算方式以每笔垫付款为基数自垫付之日起至实际给付之日止按年利率24%计算。三、江苏建工集团可随时追偿前述款项，为追讨前述款项所产生的一切费用由本人承担，该笔费用包括但不限于律师费、车旅费、诉讼费用。一审诉讼过程中，江苏建工集团将诉讼请求变更为3589627.5元及逾期利息，利息计算方式为自垫付之日起至实际支付之日止，按年利率24%计算，并赔偿律师费损失8万元。陈海青同意归还欠款本金，但利息表示由法院酌定，律师费由法院判决。一审法院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人没有取得建筑施工企业资质或超越等级签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。本案中，江苏建工集团与陈海青签订的《江苏省建工集团有限公司内部工程项目管理责任协议》反映，陈海青系该项目的实际施工人，江苏建工集团依据上述管理责任协议，有权向陈海青索要垫付的工程款。现江苏建工集团要求陈海青支付为其垫付的工程款及材料款3589627.5元，并要求按年利率24%计算逾期利息的请求，以及诉讼费和律师费等，不仅有双方签订的《垫付款确认书》证实，而且陈海青庭审中亦予以认可，故一审法院对江苏建工集团要求陈海青支付工程款及材料款3589627.5元的请求予以支持。关于利息。江苏建工集团提供的证据不足以证明自己为陈海青垫付工程款和材料款的具体时间，结合江苏建工集团向一审法院提供《垫付款确认书》的时间，以及原审原、被告在庭审中陈述，利息的计算时间应为2017年8月1日起算。关于标准，由于陈海青与江苏建工集团约定的年利率24%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，且陈海青请求一审法院予以调整，故一审法院确定利息标准调整为人民银行发布的同期同类贷款利率，以欠付款3589627.5元为基数。关于律师费。江苏建工集团主张律师费80000元，由于该费用非必然发生，且江苏建工集团提供的证据不足以证明律师费的具体数额，且陈海青要求一审法院予以调整，故一审法院结合本案情况酌定30000元。关于晨钟塑料制品公司的担保责任。江苏建工集团提供的《担保合同》明确约定，晨钟塑料制品公司自愿为陈海青履行《内部单位经营责任协议》提供担保，且担保方式为不可撤销的连带责任保证。现晨钟塑料制品公司经一审法院传票传唤无正当理由未能到庭，应诉视为其放弃举证和答辩的权利。故江苏建工集团承担连带赔偿责任的请求予以支持。一审法院判决：一、原审被告陈海青于该判决生效后三十日内给付原审原告江苏建工集团垫付款本金3589627.5元，并按照人民银行发布的同期同类贷款利率支付上述款项的利息，自2017年8月1日起至付清之日止。同时赔偿原审原告江苏建工集团律师费30000元。二、原审被告晨钟塑料制品公司对陈海青承担连带赔偿责任。一审案件受理费41460元（已由原审原告江苏建工集团垫付），由原审被告陈海青负担。二审中，江苏建工集团新提供以下证据：1、银行回单及律师费做账账册原件一组、江苏省律师收费标准通知、计算标准，证明律师费支出及收取符合法律规定，同时江苏建工集团已经实际支付了律师费，并完成了做账手续；2、（2018）苏0812民初4202号民事判决书、（2018）苏0812执异1号执行裁定书，证明本案案情复杂，引发两起执行异议之诉，周期长，并非简单案件，应按照一般疑难案件计算律师费。3、8笔垫付款做账凭证一组，包括付款凭证原件一组、做账凭证中陈海青出具的借款借据、法院文书（复印件），证明江苏建工集团已实际为陈海青垫付了工程款，且垫付的时间各有不同，应自垫付之日起算利息，而陈海青也同意自垫付之日起按照月息两分向江苏建工集团支付利息。4、陈海青出具的两份借款协议原件，证明陈海青在江苏建工集团垫付相应工程款后，其确认垫付的金额，同时承诺按照月息两分向江苏建工集团支付利息。5、律师函打印件、快递单原件以及快递记录截图，证明江苏建工集团在起诉前已经向陈海青以及晨钟塑料制品公司主张债权。本院对江苏建工集团二审中新提供证据的认证意见：对上述证据的真实性予以确认，作为认定本案事实的依据。二审经审理，确认一审法院查明的案件事实。二审另查明，2016年8月12日，江苏建工集团为陈海青垫付款项272663元；2017年1月18日，江苏建工集团为陈海青垫付款项374109元；2017年1月26日，江苏建工集团为陈海青垫付款项60000元；2017年3月3日，江苏建工集团为陈海青垫付款项450000元；2017年3月30日，江苏建工集团为陈海青垫付款项132855.5元；2017年7月31日，江苏建工集团为陈海青垫付款项800000元；2017年8月25日，江苏建工集团为陈海青垫付款项800000元；2017年9月28日，江苏建工集团为陈海青垫付款项700000元。江苏建工集团为本案支付律师费8万元。本院认为：二审中，上诉人提供了相关证据证明每笔垫付款的发生时间，相关利息应当自垫付之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。因此，本案中的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。江苏建工集团已实际为本案支付律师费8万元，且该数额并不高于江苏省律师服务收费标准，江苏建工集团主张律师费8万元应予支持。综上所述，上诉人江苏建工集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初9395号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初9395号民事判决第一项为陈海青于本判决生效后三十日内给付江苏省建工集团有限公司垫付款本金3589627.5元，并支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分别以272663元为基数自2016年8月13日起、以374109元为基数自2017年1月19日起、以60000元为基数自2017年1月27日起、以450000元为基数自2017年3月4日起、以132855.5元为基数自2017年3月31日起、以800000元为基数自2017年8月1日起、以800000元为基数自2017年8月26日起、以700000元为基数自2017年9月29日起，计算至付清之日止）。同时赔偿江苏省建工集团有限公司律师费80000元；三、驳回江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9260元，由被上诉人陈海青负担4176元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担5084元。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 徐 炜审判员 李前兵二〇一八年十二月十七日书记员 孙 欣