安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2313号上诉人（原审原告）：安徽恒河建筑安装有限公司，住所地安徽省南陵县家发镇。法定代表人：童尚进，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱炳炜，安徽中天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹建宁，安徽中天恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗立明，男，1972年7月12日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：周宏，安徽皖陵律师事务所律师。原审第三人：安徽泰业建设有限公司，住所地安徽省南陵县。法定代表人：戴云忠,该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴国庆，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梦，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人安徽恒河建筑安装有限公司（以下简称恒河公司）因与被上诉人罗立明、原审第三人安徽泰业建设有限公司（以下简称泰业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒河公司及其委托诉讼代理人朱炳炜、尹建宁，被上诉人罗立明及其委托诉讼代理人周宏，原审第三人泰业公司委托诉讼代理人朱梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒河公司上诉请求：撤销一审判决，改判原审第三人支付给被上诉人的收入551724.99元归上诉人所有。事实和理由：1、被上诉人罗立明对内负责管理上诉人公司的人事、工资、财务，对外代表公司签订合同、对公司收付款项的审批等证据均能充分证明罗立明实际行使的是公司经理、副经理、财务负责人的职权，一审判决混淆了高级管理人员与总经理的概念，认定被上诉人不是上诉人公司高级管理人员，显属事实认定错误。2、被上诉人履行总经理职责与是否变更工商登记没有必然联系，2014年胡长龙离职后，罗立明实际上就已经开始履行总经理职责，负责公司运转，2015年12月《股东会决议》已经正式聘任罗立明为公司总经理，参与公司管理。南陵城北安置房二期7#、8#楼工程脚手架分项工程合同签订是在2016年6月14日，工程开工日期是2016年12月30日，罗立明于2016年12月26日已在工商登记中变更为总经理。一审判决认定罗立明“工程期间为公司高级管理人员的主张依据不足”显属错误。3、被上诉人罗立明作为公司负责人与其他企业签订合同经营与本公司同类业务，损害了公司合法权益。罗立明辩称，上诉人所提交的证据并不能够证明罗立明符合公司法以及公司章程所规定的高级管理人员，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回其上诉请求，维持原判。泰业公司述称，上诉人诉请不当。第三人与被上诉人罗立明无任何工程建设关系，不应成为本案当事人。恒河公司向一审法院起诉请求：1、判令恒河公司支付给罗立明的收入551724.99元归其所有；2、本案诉讼费由罗立明承担。一审法院认定事实：1、恒河公司于2013年5月13日成立，系有限责任公司，营业执照记载的经营范围为：钢管、扣件、建筑设备租赁（搭设与安装、技术咨询、技术服务等），法定代表人童尚进持股70%，股东童爱萍持股20%，股东胡长龙持股10%，罗立明为公司技术负责人。2、恒河公司于2016年12月26日在工商登记中单方将公司总经理由童尚进变更为罗立明。3、泰业公司与荣腾公司2015年10月25日签订《建设工程施工劳务分包合同》，将南陵县城北安置房二期脚手架工程分包给荣腾公司。另查明，2016年6月14日罗立明与倪超签订《班组承包合同》，合同约定由倪超将南陵县城北安置房二期7#、８#楼的脚手架分项工程发包给班组承包人罗立明施工。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则应将所得的收入归公司所有。本案争议焦点为罗立明是否系恒河公司的高级管理人员。根据《公司法》第二百一十六条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”上述条款确认的是董事、高级管理人员的法定竞业禁止义务，是指对与权利人有特定关系的人特定竞争行为的禁止。本案中，首先，从任命程序看，聘任制是用人单位通过契约确定与人员关系的一种任用方式，恒河公司并未提供证据证明存在聘任罗立明为总经理之程序，也未提供双方签订的聘任合同、发聘书或公示公告等补强证据予以佐证，其提供的股东会决议及庭后提交股东会记录均系单方制作，且罗立明否认该股东会决议的真实性，故恒河公司单方提交的股东会决议等不具有证明罗立明为公司高级管理人员之证明力。其次，从工商登记信息记载的内容看，自2013年5月13日恒河公司成立时罗立明一直为公司技术负责人，恒河公司于2016年12月26日在工商登记中单方将公司总经理由童尚进变更为罗立明，故恒河公司关于罗立明在南陵县城北安置房二期7#、8#楼工程脚手架分项工程期间为公司高级管理人员的主张依据不足。再次，从恒河公司提供的东方蓝海工程资料来看，其证明目的是罗立明当时已任总经理，但该施工合同早在2015年8月就已签订，对恒河公司诉称2015年12月的公司聘任罗立明为总经理在时间上本身就自相矛盾，且罗立明既在该合同委托代理人项下签名，又在法定代表人项下签名，恒河公司也承认无授权委托手续，2015年9月罗立明与王木生签订的《外脚手架承包施工协议书》没有加盖公司印章，恒河公司也承认是公司管理的问题；另从恒河公司提交工资发放表来看，公司行管人员工资发放表虽有罗立明签字，但亦未明确罗立明系公司总经理身份，且发放的工资有2015年10、11月份的，与恒河公司诉称2015年12月公司即聘任罗立明为总经理，在时间上同样是相互矛盾的；因罗立明与恒河公司的主要股东原系家庭成员或亲属，该家族企业在管理上存在一定的瑕疵，人员分工、职责不是很明确，有些矛盾是家庭纠纷引发的。最后，恒河公司以归入权为请求权基础提起诉讼，在上述罗立明系公司高级管理人员第一要件未满足的情况下，对罗立明是否“利用职务便利”和“谋取属于公司的商业机会”等问题不再赘述。关于恒河公司对罗立明施工完成的工程造价申请鉴定的问题，一审法院认为，恒河公司主张罗立明为公司高级管理人员的证据不足，故申请鉴定对证明待证事实已无意义，依据《民事诉讼法》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，为防止当事人诉累，对恒河公司鉴定申请不予准许。关于罗立明对股东会决定的形成时间与落款时间、用章时间与落款时间是否一致申请鉴定的问题，同样符合《民事诉讼法》第一百二十一条之规定，一审法院对该鉴定申请亦不予准许。综上所述，恒河公司现有证据不足以证明其自己的主张，不能认定罗立明是恒河公司高级管理人员。故对恒河公司的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决：驳回安徽恒河建筑安装有限公司的诉讼请求。受理费9318元，保全费3270元，合计12588元由安徽恒河建筑安装有限公司负担。本院二审期间，上诉人恒河公司提交了合伙协议书、管理制度、出纳岗位制度、股东会记录、工资发放表、付款明细、银行回单、收条等证据，证明罗立明自2013年至2015年2月期间，在公司先后担任过生产经理、监事长、材料主管、财务负责人等职务，作为公司高管参与公司行政管理工作；2015年12月18日公司股东会正式聘任其为公司总经理主持公司的生产经营管理工作，聘期为两年，至2017年12月；罗立明自2015年6月24日起作为公司财务负责人履行职务等。罗立明质证认为不能达到其证明目的，公司监事一直由胡长龙担任。泰业公司质证认为与本案主张其承担赔偿责任无关联性。本院认为，上述证据尚不足以证明罗立明为恒河公司的高级管理人员，对于付款明细表、银行回单、收条等证据，与本案争议事实无关联性，不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：罗立明在恒河公司的任职是否属于该公司的高级管理人员；泰业公司是否应承担损害公司利益相应的代为赔偿责任。根据恒河公司提交的相关证据，尚不足以证明罗立明在承接南陵县城北安置房二期脚手架分项工程承包业务期间担任恒河公司的董事、或经理、副经理、财务负责人等职务，为该公司的高级管理人员。担任企业的高级管理人员需在该企业章程及公司登记信息中披露。从恒河公司提交的证据《企业章程》及公司登记信息中，却无法得到印证。就恒河公司所主张的罗立明损害公司利益赔偿责任的法律关系来看，是在公司法管理中，要求公司高级管理人员对于公司的忠实义务和勤勉义务；就本案来看，是一种竞业禁止义务，是对企业特定人员一定行为予以限制的制度，一是基于法律的规定，一是基于企业内与特定人签订的竞业禁止协议约定。恒河公司主张的请求权，前提是罗立明在担任高级管理职务中，违反法律规定的竞业禁止义务所承担的向公司的赔偿责任，现恒河公司不能证明罗立明在承接南陵县城北安置房二期脚手架分项工程承包业务期间担任该公司的高级管理人员，故主张罗立明给付一定的赔偿或由泰业公司代为一定的赔偿，均无从谈及。一审判决根据本案相关证据认定恒河公司的主张证据不足，并判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人恒河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9317元，由上诉人安徽恒河建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年十二月十一日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。