广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初2396号原告：弘忆永达电子（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区深南中路国际科技大厦第**A，统一社会信用代码：91440300661043649U。法定代表人：汤定国。委托诉讼代理人：姚鹏，广东深南律师事务所律师。被告：吴家鑫，男，1983年2月4日出生，住所地：广东省汕头市濠江区，委托诉讼代理人：王再鸣，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄媛琳，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。：东华数码科技有限公司（ＥＡＳＴＣＨＩＮＡＤＩＧＩＴＡＬＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹＬＩＭＩＴＥＤ）。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀柯士旬道**丽斯中心****（ＳＵＩＴＥＡ,12／Ｆ，ＲＩＴＺＰＬＡＺＡ,122ＡＵＳＴＩＮＲＯＡＤ,ＴＳＩＭＳＨＡＴＳＵＩ,ＫＯＷＬＯＯＮ,ＫＯＮＧＫＯＮＧ）。代代表人：吴家鑫。清盘人：彭伟驹。第一次开庭时的委托诉讼代理人（在第二次开庭时委托代理解除）：王再鸣、黄媛琳，均系北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。第三人：弘忆国际股份有限公司，住所，住所地：香港特别行政区新界沙田火炭禾香街**力坚工业大厦**div>法定代表人：汤定国。委托诉讼代理人：姚鹏，广东深南律师事务所律师。本院于2016年12月5日受理原告弘忆永达电子（深圳）有限公司（以下简称弘忆深圳）与被告吴家鑫、东华数码科技有限公司（以下简称东华公司）、第三人弘忆国际股份有限公司（以下简称弘忆国际）担保合同纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。弘忆深圳和弘忆国际的委托诉讼代理人姚鹏，被告吴家鑫、东华公司（第一次开庭时）的委托诉讼代理人黄媛琳、王再鸣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。弘忆深圳提出下列诉讼请求：1.判令吴家鑫向弘忆深圳代为支付东华公司拖欠的货款人民币500万元；2.若吴家鑫不能履行上述债务，则依法请求拍卖、变卖吴家鑫所有的位于广东省东莞市××·××城水岸××然××楼的房产（不动产证号：粤房地权证莞字第**），弘忆深圳有优先受偿权；3.判令吴家鑫承担本案的全部诉讼及保全费用。事实和理由：吴家鑫为东华公司之股东及董事，弘忆深圳与弘忆国际为关联企业。东华公司与弘忆国际之间一直有生意往来，2014年，东华公司向弘忆国际提出账务授信，并由吴家鑫以其名下位于广东省东莞市××·××城水岸××然××楼的房产对上述授信进行担保。当事人各方于2015年1月21日在律师见证下签署《四方协议》，协议约定：如果东华公司出现拖欠弘忆国际的货款的情况，弘忆深圳有权以自己的名义向两被告追索拖欠之债务，并且有权对吴家鑫的担保房产行使抵押权。至2016年07月，东华公司已经拖欠弘忆国际货款总计6666519.09美元，弘忆深圳及弘忆国际多次向东华公司追索，均遭拒绝。此外，在2015年1月21日案外人吴家威以自己名下房产与吴家鑫共同为东华公司向弘忆国际的债务作出担保，并签署了相关的四方协议。2016年6月13日由于东华公司无力偿还弘忆国际的相关债务，吴家威将担保房产委托弘忆国际进行变卖，并将变卖款项抵偿了部分债务。东华公司答辩认为：一、东华公司与弘忆深圳之间不存在真实的交易或者买卖合同关系。东华公司是一家空壳公司，没有员工、办公室和仓库。东华公司对于弘忆深圳提供的装箱单等凭证根本不知情。本案真实的交易过程是弘忆国际向东芝公司订货、弘忆国际向东华公司制作出货单，然后由深圳东诚公司代理进口，再由弘忆深圳销售给国内的最终客户。东华公司在整个交易链条中实际上只是名义上的购货方。弘忆深圳提供的卢志德的声明书及其附件也只能说明交易发生在深圳东诚公司与弘忆国际之间。二、弘忆国际对东华公司享有清算投票表决权，并不等于对东华公司享有债权。根据香港高等法院原讼法庭判决书（案号为HCMP2036/2016）。弘忆国际曾向香港高等法院对吴家鑫和东华公司提起诉讼，要求法院判决对东华公司享有6666519.09美元的投票权，同时请求法院搁置吴家鑫任命的清盘人决议并重新召开东华公司债权人会议。香港法院的判决仅是针对该案的诉请作出的。这个判决并没有确定弘忆国际对东华公司享有债权。三、弘亿深圳对于吴家鑫所有的位于广东省东莞市××.××水岸××然××楼××号的房产（房房地权证莞字第**）享有抵押权及优先受偿权。该房产抵押未办理登记，抵押合同尚未生效，抵押权未成立。综上，请求法院驳回弘忆深圳的全部诉讼请求。弘忆国际的意见与弘忆深圳的意见相同。在本案审理过程中，弘忆深圳提交如下证据：1.2015年1月21日签署的四方协议、该协议的见证书。2.香港特别行政区丘人文会计师事务所分别于2014年年底及2015年年底向东华公司询问是否有拖欠弘忆国际货款事实账目证明书。3.2015年1月21日弘忆国际将东华公司债权及吴家鑫的担保债权转移给原告的债权转让协议。4.弘忆国际于2016年6月30日出具的提示弘忆深圳可以起诉的确认函。5.2016年4月21日公证书。6.2016年6月13日及2016年6月23日吴家威的房产买卖合同。7.2015年1月21日的询问笔录。8.香港高等法院就东华公司与弘忆国际之间债务纠纷的生效判决。9.东华公司与弘忆国际之间的财务人员QQ聊天截图。10.弘忆国际出具的关于东华公司在2015年3、4月期间向弘忆国际开出的8张汇丰银行支票。被告提交了如下证据：1.经公证的吴家威的《声明书》。2.经公证的《唯一董事决议证明》。3.经公证的《GMG与SKYFAITH合作备忘录》及《中外文译本相符证明》。4.经公证的香港高等法院通知及《中外文译本相符证明》。5.吴家鑫持有的广东省东莞市××·××城水岸××然××楼的房产的贷款抵押合同。6.弘忆国际公开的合并财务报告首页和第12页及弘忆深圳工商登记信息。7.刘汉威及深圳东诚的社保单。8.李士君在2017年3月16日香港相关诉讼案件出具的证人证言。9.香港高等法院的传票。10.吴家威的证人证言。针对当事人提交的上述证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方均确认真实性的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据经双方当事人确认的有效证据及当事人当庭陈述，本院认定以下事实：弘忆国际是在香港特别行政区注册成立的公司，弘忆深圳是弘忆国际开办的独资有限责任公司。2015年1月21日，弘忆国际（甲方）、弘忆深圳（乙方）、东华数码（丙方）、吴家鑫（丁方）在律师见证下签订了一份四方协议。协议的内容为甲乙两方是高度关联企业，乙方为甲方在中国的业务提供售后服务。甲方与丙方为长期贸易关系，丙方从甲方采购商品，现丙方从甲方申请账务授信。并由吴家鑫以其名下位于中国广东省××·××城水岸××然××楼的房产对上述债务进行担保。协议约定：丙方向甲方申请帐务授信，并由丁方提供房产作为丙方拖欠甲方债务的抵押担保。且本协议签署后，甲方对丙方的交易可视同乙方对丙方交易，甲方对丙方所有债权可转移至乙方，丙方、丁方对此无异议。如果出现丙方拖欠甲方货款、损害甲方利益等事件，乙方可以立即代替甲方，以乙方的名义向丙方追偿债权，并行使对丁方的抵押权。丙丁方不得对此提出异议。在协议中，各方还约定适用中华人民共和国法律。四方协议签订后，双方并未就吴家鑫的房产办理抵押登记。2015年1月21日，弘忆深圳与弘忆国际签订债权转让协议。弘忆国际将其对东华公司的债权及对吴家鑫的抵押权转让给弘忆深圳。2016年6月30日，弘忆国际出具了一份确认函，告知弘忆深圳以下事实：截止2016年6月30日，东华公司欠弘忆国际货款6666519.09美元。据弘忆国际估计担保人吴家鑫的房产净值约为人民币500万元，请弘忆深圳向两被告追索人民币500万元的债权。香港特别行政区高等法院原讼法庭此前在弘忆深圳弘忆国际诉被告吴家鑫、东华公司一案（案件号为HCMP2036/2016）作出判决，在该判决中，确认弘忆国际与东华公司之间存在真实的债权债务关系，并在结论中认为：“据本席评估，GMI（即本案的弘忆国际）的债权证明表金额为6666519.09美元。”该判决已经生效。本院认为：东华公司与弘忆国际均系在香港特别行政区设立的公司，本案系涉港担保合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案双方当事人选择中华人民共和国法律，根据本案的实际情况，本院选择以中华人民共和国（内地）的法律作为本案适用的准据法。本案有以下两个争议焦点：第一、弘忆国际与东华公司之间是否存在真实的货物买卖关系以及弘忆国际对东华公司享有的债务数额。第二、吴家鑫应该如何为东华公司的债务承担担保责任。本院结合双方提供的证据评判如下：一、关于弘忆国际与东华公司之间是否存在真实的货物买卖关系以及弘忆国际对东华公司享有的债务数额的问题两被告否认与弘忆国际之间存在真实的买卖合同关系。但根据本案相关各方签订的四方协议中，四方已经明确约定弘忆国际与东华公司之间存在买卖合同关系。该份四方协议是在律师的见证下签订，是各方的真实意思表示。两被告在本案中的陈述与其在上述四方协议中的意思表示自相矛盾。同时，弘忆深圳提供的银行支票、QQ聊天记录、2014年年底及2015年年底委托香港的会计师向东华公司询问是否有拖欠弘忆国际货款事实账目证明书加以证实。相反，两被告提供的证据主要是受主观因素影响较大的利害关系人的证人证言以及相关人员的社保记录等间接证据，证明力较弱。此外，香港高等法院对东华公司与弘忆国际之间的纠纷进行了审理并作出生效判决。虽然该判决在中国内地不具备强制执行的效力，但较之于本案的其它证据，本院认为该判决是香港高等法院对弘忆国际与东华公司之间权利义务关系的事实和证据进行全面评估之后的判断。较之于被告提供的各项证据，该判决的证明力更强，更具有证明力。东华公司并未对该判决上诉，在本案中亦未能提供有力的足以推翻上述香港法院的生效判决认定内容的相应证据，故本院采信该生效香港法院判决的内容，认定东华公司与弘忆国际之间存在真实的债权债务关系，且相应的债权数额为6666519.09美元。二、关于吴家鑫应该如何为东华公司的债务承担担保责任的问题我国《担保法》第四十一条规定，当事人以法定财产进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依此规定，登记为抵押合同生效的必要要件。城市房地产属于《中华人民共和国担保法》第四十二条规定的需办理抵押登记的抵押物类别。故本案的四方协议中涉及房产抵押的部分的内容属于合同已成立但未生效的情形。这种情形下，四方协议的法律效力如何？对东华公司及吴家鑫产生哪些义务和约束？本案围绕这两个问题作出如下分析：1、抵押权的登记与设立在抵押权登记与设立的关系上，存在着两种不同的立法体例：登记成立要件主义和登记对抗要件主义。前种立法认为抵押权的设立未经登记不发生效力，登记为抵押权成立的要件，德国民法采取这一主义；而登记对抗要件主义则认为抵押权未经登记不得对抗第三人，法国、日本民法采取了这一主义。我国的立法则混合了登记成立要件主义和登记对抗要件主义两种立法主义，采用折衷的做法，根据抵押物的性质不同来区分抵押权的设立和登记之间的关系。对于不动产抵押和一些特殊的动产（如车辆、船舶等）采用登记成立要件主义。而对于绝大部分动产的抵押，则只需要当事人之间协议即可成立抵押权，但不可对抗第三人，也就是采取登记对抗要件主义。《担保法》第四十一条、四十二条规定了抵押合同的登记生效主义，如果没有进行登记将影响抵押权的效力；而第四十三条规定了抵押合同的登记对抗主义，如果没有登记不会影响合同的效力，只是不能对抗第三人。2、未办理抵押登记时债权人的救济措施本案中弘忆深圳、弘忆国际、吴家鑫、东华公司签订的四方协议是各方真实意示，内容合法，对协议各方具有约束力。尽管未办理抵押登记，弘忆深圳、弘忆国际仍享有基于该合同所享有的权利。弘忆深圳、弘忆国际可以要求吴家鑫继续履行合同办理抵押登记。根据《房屋登记办法》第十二条、《土地登记办法》第七条和《城市房地产抵押管理办法》中第三十条的规定，不动产物权登记以共同申请为原则。也就是说，不动产抵押登记的完成需要当事人的共同申请，倘若一方当事人不配合登记，则抵押权设立就无法完成。根据抵押合同设定抵押权的合同目的，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记。此种登记请求权,由于系物权变动所必须,故即使当事人未约定,亦当然存在,犹如买卖合同中债权人的交付请求权一样。根据物权变动原因与物权变动本身的区分原则，抵押合同产生抵押登权的登记请求权，登记请求权的行使结果是进行抵押登记，登记以后才会产生抵押权，抵押合同并不会直接产生抵押权。由此可见，登记请求权是抵押合同最主要的效力，是债权人最主要的合同权利。如若抵押人拒不履行登记，债权人可以依据抵押合同向其追究违约责任。理论上讲，该诉讼请求可以单独提起，也可以和主债权债务合同诉讼一并提起。本案中，债权人并未对抵押人提起要求继续办理登记的诉讼请求，而是直接要求吴家鑫承担担保责任。这里就涉及到未办理抵押登记时债权人可以采取的第二个救济措施，即物权未能设立的情况下，债权人除了根据担保合同向抵押人主张登记请求权(请求对方履行登记义务以设立抵押权)外，还可以行使抵押合同上的担保请求权。该担保请求权可以看作是未办理抵押登记时抵押人对债权人应负有的赔偿损失的违约责任。虽然债权人与债务人之间物权并未发生变动，但抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，抵押合同可以看做是当事人之间就特定财产（即抵押物）履行债务所作的预先安排。在不存在其它利害关系人的情况下,这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力。在债务人不能清偿债务时,担保人有义务按照抵押合同的规定,以合同约定的抵押物价值清偿债务。在债权人不愿意选择要求抵押人继续履行登记义务或者抵押人对抵押物已经丧失了处分权导致继续履行登记义务出现履行不能的情况下，抵押合同债权人可以根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定直接要求抵押人承担履行不能的违约责任。3、本案中担保的数额如何认定未办理抵押登记时，债权人对抵押权人追究的违约责任应当是一种严格责任，赔偿范围是全部损失，不是像无效合同责任那样以恢复原状为赔偿目标，也不像缔约过失责任那样仅赔偿实际发生的信赖利益。抵押合同没有办理不动产抵押登记，无需考虑其主观过错及其诚信问题，均应向债权人就未抵押造成的实际损失承担责任。这样，才能保护抵押合同债权人的合同利益。针对债权人向抵押人提出的赔偿损失的诉讼请求，需要注意如下问题。第一，根据违约损害赔偿约定优于法定的原则，如果抵押合同对违约损害赔偿有约定的，从其约定。第二，没有约定的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条计算损失赔偿的范围，即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依据该条规定，抵押人的损害赔偿范围为债权人的实际损失，也就是主合同到期时债务人没有清偿的担保范围内的债权。因为如果依约进行了抵押登记，抵押权可以实现该担保范围内的债权。同时根据该条的合理预期规则，该债权损失应当以抵押物的价值为限，抵押人的违约责任应以其在订立抵押合同预见或应当预见的对方损失为限，而由于抵押合同已经将担保财产特定化处理，因此抵押人能够预见到自己可能会替主债务人代为履行的债务就是抵押物价值范围内没有清偿的部分。因此，在双方当事人没有约定违约赔偿的情况下，赔偿范围为主合同未履行的担保范围内的债权数额并以抵押物价值为限。第三，按照实际损失确定损失赔偿数额的，还需要考虑未能进行抵押登记是抵押人原因还是债权人原因以及各自作用大小等，综合权衡各方面的因素来确定赔偿金额。这主要是因为不动产登记为双方申请原则，虽然现实中很多是抵押人原因导致未能登记，但也不乏有债权人原因导致，抵押人只对自己违反合同义务的行为承担相应的责任。本案中弘忆深圳提供的证据可以形成完整的证据链，对其主张的东华公司欠其货款6666519.09美元加以证实。弘忆深圳根据本案的抵押财产的价值预估，选择只起诉要求东华公司偿还货款500万元人民币，是其对于自身权利的合法处分，只要不超过涉案房产的价值，便是合法有效。吴家鑫根据协议的约定，以其自有的房产为东华公司的债务提供抵押担保，故吴家鑫在涉案房产的价值的范围内，以人民币500万元为限，向弘忆深圳承担担保责任。由于吴家鑫向弘忆深圳承担责任的金额只有在本案的判决发生法律效力之时才能确定，故该涉案房产的市场价值按本判决发生法律效力之日的市场价值确定。由于双方约定的抵押物未办理登记，抵押权并未产生，弘忆深圳要求对拍卖涉案房产并就所得款项优先受偿的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴家鑫应于本判决生效之日起十日向原告弘忆永达电子（深圳）有限公司支付货款，金额以吴家鑫所有的位于广东省XXX的房产（不动产证号：粤房地房地权证莞字第**）判决发生法律效力之日起的市场价值为限，且不超过人民币500万元；二、驳回原告弘忆永达电子（深圳）有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币46800元、保全费人民币5000元均由吴家鑫负担。如不服本判决，弘忆深圳、吴家鑫可在本判决书送达之日起十五日内、弘忆国际和东华公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  刘建平人民陪审员  贾丽新二〇一八年十二月十七日书 记 员  袁天园书 记 员  翁 扬