广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1971刑初2761号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人李健，男，1989年4月14日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为重庆市巫溪县）。曾因犯诈骗罪于2013年4月被嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑十个月；曾因犯诈骗罪于2016年12月29日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，于2017年6月16日刑满释放。指定辩护人张经常，广东格雷兄弟律师事务所律师。被告人李升辉，曾用名李小双，男，1975年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市奉节县）。曾因犯盗窃罪于2008年5月7日被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年，于2009年1月2日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2009年11月6日被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑十个月，于2010年6月6日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2011年6月27日被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑四年四个月，于2014年7月21日刑满释放；曾因犯诈骗罪于2016年12月29日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，于2017年8月16日刑满释放。指定辩护人李锦，广东广和（东莞）律师事务所律师。被告人李伟，男，1986年6月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为重庆市巫溪县）。曾因犯盗窃罪于2009年5月13日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年；曾因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪于2013年8月16日被慈溪市人民法院被判处有期徒刑二年，于2015年1月25日刑满释放。指定辩护人黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。上述三名被告人因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2018〕2514号起诉书指控被告人李健、李升辉、李伟犯盗窃罪，于2018年9月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2018年11月15日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员黎福顺出庭支持公诉，被告人李健及其指定辩护人张经常、被告人李升辉及其指定辩护人李锦、被告人李伟及其指定辩护人黎宝欣均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称：一、2017年11月28日13时40分，被告人李健伙同两名不知名的男子（另案处理）驾驶一辆黑色小轿车（具体车牌不详）途经湖南省耒阳市安和润园附近时，见被害人丁某在此等车，李健等人以掉钱分钱、调包等方式取得被害人丁某现金700元人民币、一部金立牌手机（约值600元人民币）及一张中国邮政储蓄银行卡和密码。得手后，李健等人从该张中国邮政储蓄银行卡内取款14800元。破案后，无法缴回涉案的财物。公诉机关指控该宗事实，在法庭上出示的证据有：1、被害人丁某的陈述，陈述她被三名男子在小车上以掉钱分钱、调包的方式拿走她的现金700元、一部手机及一张邮政储蓄银行卡，后银行卡被取款14800元的经过。经辨认，丁某辨认出被告人李健就是当时负责假装掉钱并骗取其银行卡密码的男子。2、被告人李健否认参与该宗作案。二、2017年11月29日7时，被告人李健伙同两名不知名的男子（另案处理）驾驶一辆黑色小轿车（具体车牌不详）途经湖南省冷水滩区新火车站附近时，见被害人腾某和陈某在此等车，李健等人以掉钱分钱、调包等方式取得腾某现金5400元及一张中国邮政储蓄银行卡和密码。得手后，李健等人从该张中国邮政储蓄银行卡内取款7000元。破案后，无法缴回涉案的财物。公诉机关指控该宗事实，在法庭上出示的证据有：1、被害人腾某的陈述，陈述他和同事陈某在案发地点，后他被三名男子在小车上以掉钱分钱的方式骗走他5400元和一张银行卡，后银行卡被取款7000元的经过。经辨认，腾某辨认出被告人李健就是当时坐在副驾驶位参与诈骗、抢劫的男子。2、证人陈某的证言，证实内容与被害人腾某陈述的内容基本一致。经辨认，陈某辨认出被告人李健就是对腾某实施诈骗的男子。3、被告人李健否认参与该宗作案。三、2017年12月2日15时30分，被告人李健伙同两名不知名的男子（另案处理）驾驶一辆黑色小轿车（具体车牌不详）途经湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡机械物流园红绿灯时，见被害人王某1在等车，李健等人以掉钱分钱、调包等方式取得王某1现金6000元、一部苹果牌手机（价值约4000元）及一枚金戒指（价值约5500元）。得手后，李健等人即逃离现场。破案后，无法缴回涉案的财物。公诉机关指控该宗事实，在法庭上出示的证据有：1、被害人王某1的陈述，陈述他被三名男子在小车上以掉钱分钱、调包的方式拿走他的现金6000元、一部手机及一枚金戒指的经过。2、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于湖南省湘潭市岳塘区沪昆高速公路连接线上的基本情况。3、被告人李健否认参与该宗作案。四、2017年12月4日7时，被告人李健伙同李某和、樊某（后二人均另案处理）驾驶一辆黑色小轿车（具体车牌不详）途经湖南省郴州市同心路汽车总站公交站时，见被害人雷某在此等车，李健等人以掉钱分钱、调包等方式取得雷某现金900元、一部白色中信手机（价值约600元）及一张中国邮政银行储蓄卡和密码。得手后，李健等人从该张中国邮政储蓄银行卡内取款20000元。破案后，无法缴回涉案的财物。公诉机关指控该宗事实，在法庭上出示的证据有：1、被害人雷某的陈述，陈述她被三名男子在小车上以掉钱分钱、调包的方式拿走她的现金900元、一部手机及一张银行卡，后银行卡被取款20000元的经过。经辨认，雷某辨认出被告人李健及李某和、樊某就是对其实施诈骗的三名男子。3、银行流水，证实雷某的银行卡于案发当日被取款20000元的情况。4、被告人李健否认参与该宗作案。五、2018年1月16日8时，被告人李健、李某和、樊某（后二人均另案处理）驾驶一辆黑色小轿车（具体车牌不详）途经湖南省冷水滩区新火车站附近时，见被害人罗某在此等车，李健等人以掉钱分钱、调包等方式取得罗某现金2100元及一张中国银行卡和密码。得手后，李健等人从该张中国银行卡内取款6300元。破案后，无法缴回涉案的财物。公诉机关指控该宗事实，在法庭上出示的证据有：1、被害人罗某的陈述，陈述她被三名男子在小车上以掉钱分钱、调包的方式拿走她的现金2100元及一张银行卡，后银行卡被取款6300元的经过。经辨认，罗某辨认出李某和就是对其实施诈骗的男子。2、银行流水，证实罗某的银行卡于案发当日被取款6300元的情况。3、同案人李某和的供述，对他伙同李健、樊某参与该宗作案的犯罪事实供认不讳。经辨认，李某和辨认出被告人李健和樊某。4、同案人樊某否认参与该宗作案。5、被告人李健否认参与该宗作案。六、2018年5月31日7时许，被告人李伟驾驶一辆银色的丰田牌小轿车（具体车牌不详）搭乘被告人李健、李升辉去到东莞市茶山镇美丽湾畔小区公交站时，见被害人王某2在此等车，李健等人以掉钱分钱、调包等方式取得王某2一张中国农业银行储蓄卡和密码。得手后，李健等人从该张银行卡内取款20000元。破案后，无法缴回涉案的财物。2018年6月20日，公安机关将被告人李健、李伟、李升辉抓获归案。公诉机关指控该宗事实，在法庭上出示的证据有：被害人王某2的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，搜查笔录，扣押物品清单，银行账户明细，取款录像及截图，刑事判决书、裁定书及释放证明书，车辆信息，被告人李健的供述、辨认笔录及指认照片，被告人李伟的辩解，被告人李升辉的供述与辩解等证据。据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人李健、李升辉、李伟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，诉请本院依法惩处。在法庭上，被告人李健、李升辉、李伟对公诉机关指控其犯盗窃罪没有异议，但被告人李健辩解称其仅参与起诉书指控的第六宗作案。指定辩护人张经常提出现有证据仅能认定被告人李健参与起诉书指控的第六宗作案的辩护意见。指定辩护人李锦提出被告人李升辉仅参与起诉书指控的第六宗作案、认罪态度良好、主观恶性不大、犯罪行为没有造成严重后果的辩护意见。指定辩护人黎宝欣提出被告人李伟仅参与起诉书指控的第六宗作案、系从犯的辩护意见。被告人及其指定辩护人均没有提供相关证据。经审理查明：一、诈骗的犯罪事实2017年11月29日7时，被告人李健伙同2名男子（均另案处理），驾驶1辆黑色小轿车,途经湖南省冷水滩区新火车站附近时，见被害人腾某和陈某在此等车，李健等人以掉钱分钱的方式取得腾某现金5400元及1张中国邮政储蓄银行卡和密码。得手后，李健等人从该张中国邮政储蓄银行卡内取款7000元。破案后，无法缴回涉案的财物。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人腾某的陈述及辨认笔录，证人陈某的证言及辨认笔录。二、盗窃的犯罪事实2018年5月31日7时许，被告人李伟驾驶1辆银色的丰田牌小轿车，搭乘被告人李健、李升辉去到东莞市茶山镇美丽湾畔小区公交站时，见被害人王某2在此等车，李健等人以掉钱分钱、调包等方式，取得王某21张中国农业银行储蓄卡和密码。得手后，李健等人从该张银行卡内取款20000元。破案后，无法缴回涉案的财物。2018年6月20日，公安机关将被告人李健、李伟、李升辉抓获归案。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人王某2的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，搜查笔录，扣押物品清单，银行账户明细，取款录像及截图，刑事判决书、裁定书及释放证明书，车辆信息，被告人李健的供述、辨认笔录及指认照片，被告人李伟的辩解，被告人李升辉的供述与辩解等证据。关于被告人、指定辩护人所提的辩解、辩护意见，本院评判分析如下：关于被告人李健是否参与起诉书指控的第一、三、四五宗作案的问题。经查，第一、三、四宗作案仅有被害人指证被告人李健参与作案，第五宗作案仅有同案人李某和指证被告人李健参与作案，均没有其他证据予以佐证，证据间未能形成完整的证据链条，属于证据不足，本院对公诉机关指控被告人李健参与上述四宗作案不予认定。关于被告人李健是否参与起诉书指控第二宗作案的问题。经查，该宗作案有被害人腾某的陈述、证人陈某的证言、辨认笔录等证据，证据间相互印证，足以证实被告人李健参与该宗作案的犯罪事实。关于起诉书指控第二宗作案的定性问题。经查，该宗作案被害人腾某的陈述、证人陈某的证言均能证实李健等人以掉钱分钱的方式作案，未采取调包等秘密手段作案，被告人李健的行为更为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对被告人李健定罪处罚。关于被告人李伟是否认定为从犯的问题。经查，本案三名被告人商量参与起诉书指控的第六宗作案，仅分工不同，属于积极参与，故不宜认定被告人李伟为从犯。关于被告人李升辉的认罪态度及主观恶性的问题。经查，被告人李升辉归案后在公安机关一直否认参与作案，其认罪态度不好，且其前科亦因掉钱分钱的方式作案被处以刑事处罚，现再以此方式作案，其主观恶性亦较大。关于随案移送的小汽车的处理问题。经查，该小汽车登记他人名下，且未能找到车主核实相关情况，属于权属不清，故应退回给扣押机关东莞市公安局东城分局查清权属后依法处理。综上，本院对被告人、指定辩护人所提的辩解、辩护意见的合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。本院认为，被告人李健、李升辉、李伟无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法予以惩处；被告人李健还以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人李健一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人李健、李升辉、李伟犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人李健参与起诉书第一、三、四、五宗作案的证据不足，本院不予认定；另起诉书指控第二宗作案构成盗窃罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人李健、李升辉、李伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李健归案后如实供述其盗窃的罪行，依法对其所犯盗窃罪从轻处罚；被告人李伟、李升辉当庭认罪，可酌情从轻处罚。关于本案被告人李健、李升辉、李伟的身份问题，根据被告人李健、李升辉、李伟归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”的有关规定，本院依法对本案被告人李健、李升辉、李伟以其自报身份予以判决。根据被告人李健、李升辉、李伟的犯罪情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李健犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期为有期徒刑二年，并处罚金人民币13000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币13000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2020年2月19日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人李升辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2019年9月19日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人李伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2019年8月19日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、责令被告人李健退赔给被害人腾某人民币12400元；责令被告人李健、李升辉、李伟连带退赔给被害人王某人民币20000元。五、随案移送扣押在东莞市公安局东城分局的小汽车车1辆，由扣押机关东莞市公安局东城分局查清权属后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶柱坚人民陪审员  林 瑶人民陪审员  罗治漳二〇一八年十二月三日书 记 员  黄艳芬附页：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》：第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。