安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终9254号上诉人（原审原告）：陈普贵，男，1973年7月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人（原审被告）：安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市万景国际**楼**，统一社会信用代码91340181791880357E。法定代表人：童朝武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈士建，安徽华人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽省无为县开城建筑工程有限公司，，住所地安徽省无为县开城镇统一社会信用代码91340225153708560G。法定代表人：伍开米，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞林，安徽格意律师事务所律师。上诉人陈普贵与上诉人安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲房地产公司）与被上诉人安徽省无为县开城建筑工程有限公司（以下简称开城建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈普贵上诉请求：1、撤销一审判决，改判九洲房地产公司向陈普贵支付工程款2823164.11元及利息（以2687806.81元为本金，自2016年1月29日起计算；以135357.3元为本金，自2017年9月29日起计算，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；2、判令九洲房地产公司向陈普贵支付延期决算违约金163万元（按每日1万元，自2016年3月26日起计至2016年9月5日）；3、本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由九洲房地产公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误，案涉工程已确认的欠付款金额为2823164.11元，并非一审认定的2497445.4元（4511910.04元+1344983.61元-3359448.23元），二审法院应予纠正。案涉工程已确认部分的造价总额为13449838.61元（4511910.04元+8937928.57元）。案涉工程已付款总额为10626674.5元，并非一审认定的10929798.2元。2014年2月25日之后，九洲房地产公司已付款（含垫付款）3233174.5元，一审认定金额为3359448.23元中有126273.73元不应计入，具体如下：1、2017年6月24日124323.73元税款，属于合肥鑫丰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫丰建筑公司）税票款，已在2014年2月25日的《解除承包合同协议书》、《债权转让协议》中处理，此处重复处理，不应计入。2、保温检测费1000元，水电检测费950元，九洲房地产公司一审提供的凭证没有陈普贵本人签字，与陈普贵无关，不应计入。以上合计126273.73元均不应计入2014年2月25日后的已付款金额。综上，九洲房地产公司欠付金额为2823164.11元，九洲房地产公司逾期支付，应承担逾期付款期间的利息。二、一审判决适用法律错误，本案中仅涉及装饰装潢部分的工程质保金，应为装饰装修工程造价的3%，并非整个案涉工程造价的5%。2014年2月25日前，案涉主体部分工程质保金等问题已经在2014年2月25日《解除承包合同协议书》、《债权转让协议》中一次性处理，本案中不应再重复处理。根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，案涉质保金金额为135357.3元（4511910.04元×3%）。根据上述《办法》第二条规定，缺陷责任期不超过2年。案涉工程已于2015年9月29日竣工验收合格，九洲房地产公司最迟应于2017年9月29日返还案涉质保金，九洲房地产公司逾期支付，应自2017年9月29日承担利息。一审判决在认定质保金的预留基数、比例及返还时间上均有错误，应予纠正。一审法院以陈普贵未举证证明未完成结算系九洲房地产公司原因为由，驳回陈普贵提出的逾期决算违约金的事实请求，系法律适用错误，二审法院依法应予纠正。三、本案系九洲房地产公司逾期支付工程款且拒不办理工程结算引发，属于九洲房地产公司的过错，故陈普贵在本案一、二审支付的案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用均应由九洲房地产公司承担。九洲房地产公司辩称，一审中对工程款部分认定正确，上诉不成立。工程款除了一审认定部分，还多付了一部分，具体内容同本公司的上诉意见。质保金应按照签订的三方协议约定，由于外墙保温存在质量问题，陈普贵一直拒绝维修，本公司不得已已经安排案外人维修，并支付巨额费用，一审期间一直主张，因此质保金返还条件不成就。双方未结算，且不能结算的原因是陈普贵不配合，本公司没有过错，违约金的支付从造价鉴定书认定时间为起算标准才合理。开城建筑公司述称，陈普贵的诉讼请求因本案依据2014年三方签订的《三方协议》，约定工程款结算、维修等各事项均由九洲房地产公司和陈普贵直接进行，本公司仅为该工程提供交接方面事务，因此该工程具体工程款项在实际给付、结算、工程完工后保修方面，都由九洲房地产公司和陈普贵进行。本公司对此不清楚。故对争讼请法院依据法律和事实予以确认。九洲房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈普贵的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈普贵承担。事实和理由：一审法院认定部分事实错误。1、关于工程款由谁承担付款责任的事实认定错误。本公司将案涉装饰工程发包给开城建筑公司承包，开城建筑公司将该工程发包给陈普贵施工，三方协议明确约定本公司将工程款支付给开城建筑公司，其收款后按约定再支付给陈普贵，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，本公司只在欠付开城建筑公司工程款范围内对陈普贵承担责任。2、鉴定意见中争议部分造价590478.96元是6#楼后期电照及防水工程，该部分公司因陈普贵拒绝施工，本公司不得不另行委托案外人蔡传建施工并支付了工程款，该部分款项不应计入陈普贵的施工造价中，应从其施工的工程款中扣除。3、关于本公司已付款的金额认定错误。具体如下：第一、维修费，案涉工程外墙保温出现质量问题后，由于陈普贵怠于履行维修义务，本公司不得不委托案外人进行维修，对于已经发生的维修费用应当由陈普贵承担，本公司可从工程款中直接扣除，无需另案诉讼。第二、本公司垫付的税金，陈普贵收取的工程款中应缴纳的税款均由本公司代缴、垫付，此款应由陈普贵承担。第三、2014.6.14#10万元农民工工资保障金，应当由陈普贵缴纳，该笔费用应由陈普贵承担。第四、2014年8.22#269450元，本公司已将该笔款项支付给开城建筑公司，开城建筑公司也支付给了陈普贵，仅由于开城建筑公司涉及刑事犯罪，无法提供财务资料。第五、2015.9.43#1万元（外墙保温检测费）、2015.11.6#950元、2015.12.16#115元、2016.4.20.13#1060元（竣工标志牌费分摊），因1#、6#楼实际施工人陈普贵拖欠保温材料款，供应商拒绝提供相关保温工程材料，本公司为按期交房，不得不委托质检部门现场检测，从而产生外墙保温检测费。工程竣工验收后，作为施工方应制作竣工标志牌，因此上述费用应由陈普贵承担。第六、2015.12.31#169880.26元办理施工许可证费用分摊部分，应由陈普贵承担。第七、2017.01.31.30#66649.6元（协助法院执行），因陈普贵拖欠蒋建辉工程资料费用，蒋建辉起诉后已判决并执行，该费用的发生系客观事实。第八、2016.07.18.3#2090888元，根据本公司与鑫丰建筑公司的《建设工程施工合同》约定，钢材由本公司供应，陈普贵在施工中领用本公司提供的522.722吨钢材，价值2090888元，该金额直接计算在本公司工程款总额中，作为债权转让给陈普贵享有，本公司未从已付陈普贵工程款中扣除，不存在重复扣除的事实。4、关于维修保险金5%的支付期限事实认定错误，双方合同约定防水工程质量保修期2年，违反《房屋建筑工程质量保修办法》中5年的规定，是无效条款，该工程于2015年9月29日验收，至今仍在保修期内，不应返还质保金及利息。5、陈普贵诉请支付工程款条件不成就，陈普贵在要求支付工程款前，必须先向本公司出具发票，否则，付款条件不成就，其诉请应予驳回。陈普贵辩称，一、九洲房地产公司与我方存在直接合同，九洲房地产公司对我方存在直接付款责任：1、根据我方提供债权转让协议及补充协议约定，2014年2月25日前施工工程欠款由九洲房地产公司直接向我方支付。2、根据我方提交的三方协议第3.1.6条及3.1.7条约定，九洲房地产公司负责落实建设资金，将室内外装修工程款通过开城建筑公司如数转付给我方，若开城建筑公司未转付工程款，则由九洲房地产公司直接支付，由此足以说明九洲房地产公司与我方有直接合同关系，且明确约定九洲房地产公司应对我方承担付款责任，开城建筑公司只是为九洲房地产公司履行转付手续，同时九洲房地产公司承诺如果开城建筑公司没有转付工程款，九洲房地产公司直接付款。且后期款项直接转至我方的名下，有转款凭证。3、根据三方协议第3.2.3条，明确案涉工程特殊性，开城建筑公司不是工程承包人，不承担涉案工程安全、质量、进度、债权债务等与工程有关的经济事务处理，也不收取管理费，即九洲房地产公司、我方、开城建筑公司明确开城建筑公司不是承包人，不承担相关责任。九洲房地产公司提交维修费用不属于本案审理费用，不应在本案中审理、认定。九洲房地产公司在一审中没有就维修费用提起反诉，且在一审庭审中明确同意维修费用另行起诉，所以维修费用作为二审上诉理由不成立。九洲房地产公司主张的维修费用不具有事实、法律依据。二、办理施工许可证分摊部分，该费用是前鑫丰建筑公司办理主体施工许可证的分摊费用，债权转让协议中已经和鑫丰建筑公司债务结清，并在2014年4月16日三方协议中第3.1.13条约定该项费用由九洲房地产公司承担，且施工许可证领取不需要费用。竣工标志牌分摊费用，在造价鉴定中未计价给我方，合同未约定由我方承担，故我方不认可。税款的问题，一审中九洲房地产公司未提供发票。钢材款问题，九洲房地产公司、鑫丰建筑公司解除承包协议时，钢材款费用已经全部扣除，债权债务转让合同中金额已经确定，此条与本案无关，不认可。其他相关费用均不应由我方承担。三、1、开具发票不是九洲房地产公司支付工程款的前提条件，所以九洲房地产公司以此拒付工程款不成立。2、2014年2月25日之前属于鑫丰建筑公司总包，已在鑫丰建筑公司解除合同时一次性解决该问题，2014年2月25日后我方装饰装修工程鉴定造价已经足额开具发票。开城建筑公司述称，一审判决九洲房地产公司直接支付工程款事实清楚，适用法律正确。2014年三方协议已经明确了九洲房地产公司、开城建筑公司、实际施工人三方在该工程中的地位、关系，明确了实际施工等一切均由九洲房地产公司与实际施工人进行，工程后维修等开城建筑公司均不承担责任。一审依据三方协议决定及在实际施工中的九洲房地产公司与陈普贵之间的汇款、结算、维修实际情况作出上述判决正确，请求维持。陈普贵向一审法院起诉请求：1、九洲房地产公司、开城建筑公司支付其工程款3929584.38元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月1日起计算至工程款付清之日止）；2、九洲房地产公司、开城建筑公司赔偿其两次停工损失共计1861816元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月1日起计算至工程款付清之日止）；3、九洲房地产公司、开城建筑公司支付其延期决算违约金1630000元（按每日10000元，自2016年3月26日起计算至2016年9月5日止）；4、本案诉讼费用由九洲房地产公司、开城建筑公司承担。一审法院认定事实：2011年6月28日，九洲房地产公司与鑫丰建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由鑫丰建筑公司承建九洲房地产公司开发的巢湖市万锦国际花园小区施工图纸范围内的建筑安装工程[不含室外供水、室外供电（含电表计量箱前工程内容）、消防、供气、电梯、外墙保温、智能化系统、弱电、绿化、进户门等工程、甲方指定分包的工程，乙方按分包工程总金额的3%收取总包配合费（设备金额除外），行业主管部门承包的工程项目不计总包服务费]，总工程款约7000万元。工程竣工验收合格，办理好竣工资料和交接手续，房屋交付给发包人时，支付到完成工程量的80%，竣工验收合格甲方收到乙方全部结算资料后，无原则问题或特殊原因，三个月内审计结束。审计结束后一个月内支付到工程总价款的95%。剩余5%工程款作为工程保修金，返还办法按1、工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。在保修期内，因工程质量问题乙方应及时维修，在甲方通知乙方8小时后，乙方如不能及时进行维修，甲方可另行安排他人进行维修，其维修费用在保修金中扣除，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年1月10日，九洲房地产公司（甲方）与鑫丰建筑公司（乙方）签订补充协议，约定在双方签订的施工合同基础上，就实际施工过程中相关问题及未及事宜，达成充修改条款：一、工程承包范围：按甲方提供的施工图纸范围内的建筑安装工程（包括建筑安装工程范围内各专业分包工程均属于施工总承包范围），并对甲方指定的各专业分包项目进行配合协调和总承包管理。承包范围内的以下工程，甲方有权选择专业施工分包单位完成（由乙方承担施工总承包责任），但不仅限于以下内容：1、门窗工程，2、、地下室及屋面防水工程，3外墙保温工程，4、为确保小区建设质量及美观甲方认为有必要进行指定分包的其它工程。甲方保留对上述各专业分包工程选择的权利，乙方不得拒绝，乙方应履行总承包义务，行使总承包职能。如由乙方进行专业分包，专业分包单位需经甲方资质鉴定，并确定品牌，核定价格。甲方先择分包可采用三方协议的形式执行（即甲方、乙方、专业分包方），乙方负责对所有分包工程的质量、建设、安全文明施工等全面管理的控制。由甲方指定的分包工程，乙方按分包工程总金额的3%收取总包配合服务费（设备金额除外）。二、工程款（进度款）支付：1、工程进度款支付按双方原订大合同1、2、3条款执行，2、房屋交付给发包人，审计结束双主签字确认后，支付到工程造价款的95%，3、施工用水、电费装表计量，由承包方直接对接，每月按时按实缴纳，若因水、电费未交造成停工的，乙方应承担甲方一切经济损失，4、每次支付工程款前，乙方须出具足额巢湖地税局正式发票给甲方，否则甲方有权拒付工程款，5、涉及到钢材款、商品混凝土及人工费款由甲方直接代乙方支付给（从工程款中代扣）上述主体，在乙方没有付清上述款项前，无权向甲方要求支付工程款，具体付款手续由乙方提供，经甲方审核后支付。三、工程进度：1、1号至15号和1号、2号地下室工程进度严格按甲乙双方进度计划执行，2、实际竣工日期以巢湖质监站和五大责任主体单位正式验收合格之日为准，3、若不可抗力因素的发生，或因图纸变更，造成工程量增加，或甲方其它原因造成工程工期延误的，则工期顺延（甲方只顺延工期，但不计乙方任何工期延误损失），工期延误乙方须及时办理签证手续，工期延误须经监理、建设单位签字认可，否则决算时甲方不予认可。……六、工程材料：1、工程所需钢材由甲方供应，乙方需每月提前十五天根据图纸及预算含量报使用计划给甲方，钢材到现场手由乙方负责下货，甲方给予10元/吨的下货费用，2、乙方同甲方结算，钢材量以图纸计算为准，钢材以4000元/号进入直接费，乙方仅计取材料保管费，不得计取采购费，……4、保温材料、外墙涂料（含外墙面夸及花岗岩等），，地砖热镀管、给排水管材及配件和电线、电缆等材料，由乙方申报，甲方按工程要求指定品牌，按信息价计价，如信息价没有的，双方共同进行市场询价，共同认可后，由乙方组织采购施工。另约定协议签订前的违约责任，双方相互免责。本协议签订后的违约责任按本协议和原《施工合同》的约定执行。上述合同签订后，鑫丰建筑公司将案涉巢湖市万锦国际花园工程中的1#、6#楼以内部承包的方式交由陈普贵施工。2014年2月25日，九洲房地产公司（甲方）与鑫丰建筑公司（乙方）签订《解除协议书》，约定：一、双方一致确定，自2014年2月25日解除双方于2011年6月28日签订的《建设工程合同》，不再履行，剩余工程由甲方另行发包给其他单位施工，与乙方无关。……。五、经确认，已完工程量的结算价款为98178758.42元（包括钢材款），截止2014年2月25日甲方已经支付乙方工程进度款82178394.36元（包括钢材款），扣除巢湖市人民法院协助执行款819510元后，甲方欠乙方工程款15180854.06元等。同日，鑫丰建筑公司（甲方）与陈普贵（乙方）签订解除承包合同协议书，约定双方一致同意自2014年2月25日解除双方签订的《合肥鑫丰建筑安装工程有限公司项目工程内部承包合同》，不再履行，双方互不追究对方违约责任，乙方所承包施工的工程质量、质保及维修仍按双方签订的《合肥鑫丰建筑安装工程有限公司项目工程内部承包合同》及甲方与九洲房地产公司签订的《建设工程施工合同》约定执行，工程质保责任由乙方承担。双方一致确认，截止2014年2月25日乙方承包甲方发包的巢湖市万锦国际花园工程（1#、6#楼）项目的工程量价款共计8937928.57元（包括钢材款），乙方收到甲方支付工程款7393500元（甲方直接付款和委托业主付款），扣除乙方应当缴纳的管理费178800元后，共欠乙方工程款1365628.57元，本协议签订后六个月内甲方一次性付清乙方工程款1365628.57元。同日，陈普贵与九洲房地产公司共同签字确认万锦国际1#、6#楼已完工程量结算审核定案表，确认陈普贵已完工程量的价款为8937928.57元。该日，陈普贵（丙方）、九洲房地产公司（甲方）、鑫丰建筑公司（乙方）签订债权转让协议及补充协议，约定鉴于甲方欠乙方工程款15180854.06元，乙方欠丙方工程款1365628.57元，三方约定，乙方将对甲方享有15180854.06元工程款债权中的1365628.57元转让给丙方享有，以抵偿乙方拖欠丙方工程款1365628.57元，乙方承诺该债权转让行为不可撤销，甲方和丙方同意和接受乙方的上述债权转让行为，由甲方向丙方偿还1365628.57元，协议签订之日起甲方欠丙方1365628.57元，甲方和丙方另行协商确定付款期限，协议签订后，视为甲方向乙方支付1365628.57元，双方相应金额的债权债务结清，乙方向丙方支付了1365628.57元，双方相应金额的债权债务结清。补充协议约定，根据债权转让协议约定，甲方欠丙方的1365628.57元原始来源系乙方承包甲方开发的巢湖市万锦国际项目工程后，乙方与丙方签订内部承包合同，以“五包一定”的方式将相应工程分包给丙方施工的工程结算款，甲方双方确定，甲方差欠丙方的上述款项付款期限仍然按照甲方双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议所约定的付款期限执行。甲方与丙方确定，甲方与乙方解除合同及补充合同后，剩余工程由甲方另行发包，丙方如继续分包施工的，上述欠款的付款期限与剩余部分工程的竣工结算期限一并执行。三方还对工程资料等事项进行约定。2014年5月4日，九洲房地产公司（甲方）、开城建筑公司（乙方）、陈普贵（丙方）签订《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》，约定由陈普贵承包1#、6#楼室内外装饰工程施工，三方责任约定如下：甲方为1、室内外装饰工程施工由开城建筑公司办理相关手续；2、遵守2011年6月28日签订的主合同、2012年7月5日签订的补充合同、2013年1月10日签订的补充协议，2014年3月26日签订的巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工协议及本协议；3、甲方以转帐形式以乙方单位指定帐户，否则乙方视未收到该工程款，甲方应负责监督乙方工程款如数转付给丙方，不作任何截留，时间不超过三天，如乙方不按规定支付，由甲方负全部责任（甲方另行支付）；该项目为续建装饰项目，故甲方应对工程项目负全部责任，包括安全、质量、进度、工伤事故、债权债务、税金等与工程相关的事件处理工作；4、甲方应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。甲方不得要求承包人违反安全管理及施工程序的规定进行施工；5、在签订三方协议过程中，丙方六个实体承包人如有一个实体承包人不签约，甲方应当对该工程后续施工负责，不签约项目由甲方组织队伍，落实后续的施工，直至竣工交验，由此产生的工期延误等事项，与乙方无关；6、因本工程的特殊性如三方协议签订后，丙方放弃经营巢湖万锦国际室内外装饰工程施工权，其责任和因此带来的损失仍由甲方承担；7、本工程中凡由甲方组织专业队伍进行施工的子目，属乙方总包范围，乙方对该子目进行总包管理，如分包子目工程影响工程安全、质量、工期、均由甲方承担全责；8、本工程招标费用、中标登记费、工伤保险费、办理施工许可证费、农民工工资保证金的交纳均由甲方承担；9、在工程竣工交付后，其全部工程回访保修由甲、丙双方负全责，与乙方无关。乙方责任为1、遵守2014年3月26日签订的巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工补充协议及本协议（2014年3月26日签订的补充协议与本协议有抵触进以本补充协议为准）；2、负责对进场人员进行遵纪守法、消防、安全及企业内部管理制度等方面的教育工作，自觉遵守甲方现场管理规定，服从甲方有关人同的指导、教育、监督和检查的工作。凡施工中发生的一切安全、工伤事故均应立即上报甲方，但涉及到经济赔偿均与乙方无关；3、由于本工程的特殊性，在甲方、丙方协商一致的情况下，以邀请方式将该工程发包给乙方进行工程施工管理，完善工程手续，故乙方不是本工程的实体承包人，所以乙方不承担该工程安全、质量、进度、工伤事故、债权债务、税金、工程竣工所有资料等级与工上关的经济事件处理工作，因此乙方不收取丙方的施工管理费；4、乙方配合丙方完善与甲方的报量、报验（本补充协议内的工程验收）、结算的相关手续，但所产生的费用由丙方支付；5、乙方根据收回款项，结合实际承包人的施工进度并核实后转汇给实际承包人，乙方确保专款专用，不作任何截留。如由于乙方转汇（节假日除外）工程款进度影响实体承包人施工进度，其责任由乙方负责。如乙方故意拖延工程进度款支付给丙方，超过7天时间则另付5%的月息给丙方。在丙方有违反相关责任条款时，经乙方以丙方经济处罚后，余款及时转汇丙方等。丙方责任为1、遵守2011年6月28日签订的主合同、2012年7月5日签订的补充合同、2013年1月10日签订的补充协议，2014年3月26日签订的巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工协议及本协议；2、在复工前丙方必须将所承建的工程施工现场不符合安全生产和文明施工要求的现象整改到位，经甲方、监理、有关部门安全检查人员检查书面认可后，交至乙方进行后期施工现场管理，否则乙方不予接受其责任自负；……；10、工程保修丙方应严格按《建设工程质量管理条例》及乙方（前总包单位）与建设单位签订合同中规定的工程保修期对该工程进行质量保修，工程竣工后质量保修时，丙方应随叫随到，否则承担由此带来的一切经济损失；……；13、项目管理费已全额交付给鑫丰建筑公司，后期不再收取。合同签订后，陈普贵继续对1#、6#楼的装饰装修工程进行施工。2015年9月29日，1#、6#楼验收合格。本案在审理过程中，经陈普贵申请，一审法院委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对陈普贵施工案涉1#、6#楼装饰装修部分工程价款进行鉴定。2018年4月3日，该公司作出凯吉通鉴字（2018）第305号工程造价鉴定意见书，陈普贵施工的巢湖市万景国际花园1#、6#楼装饰装修工程价款鉴定为：1、确定部分工程款为3921431.08元；2、争议部分工程造价为590478.96元（6#楼后期电照及水卫工程），陈普贵支付鉴定费50000元。一审法院认为，一、关于本案工程造价鉴定范围。陈普贵要求对其施工的1#、6#楼工程整体造价进行鉴定，九洲房地产公司、开城建筑公司不予认可。从本案双方提供的证据来看，陈普贵施工的1#、6#楼分为包括主体工程与装饰、装修部分工程，其施工的主体工程系通过鑫丰建筑公司承建;装饰、装修部分工程系通过开城建筑公司承建。关于主体部分工程造价，陈普贵、鑫丰建筑公司及九洲房地产公司于2014年2月25日签订结算审核定案表，当日，陈普贵与鑫丰建筑公司间解除内部承包合同、九洲房地产开发公司与鑫丰建筑公司间解除承包合同，陈普贵、鑫丰建筑公司、九洲房地产公司三方签订两份债权转让协议。由此可见，在该日，陈普贵、九洲房地产公司、鑫丰建筑公司间进行过一系列结算，并就鑫丰建筑公司退出万锦国际花园工程达成一系列协议，在无证据证明上述协议及结算数据为无效或者被撤销之前，该三方之间的结算协议应当具有约束力，陈普贵与九洲房地产公司应当履行。陈普贵虽称其在2014年2月25日之后，仍然施工了主体工程，但并未举证证明其在该日之后施工的主体工程范围，致不能确认2014年2月25日之后工程造价范围，故对陈普贵该主张，一审法院不予采信。对主体部分工程造价进行鉴定，实质上是推翻陈普贵、鑫丰建筑公司、九洲房地产公司之前达成的一系列协议，对主体部分工程造价进重新鉴定，涉及到鑫丰建筑公司的利益，鑫丰建筑公司又未参与本案诉公，本案中对主体部分工程造价不予处理，仅对陈普贵施工的装饰装修部分的工程造价进行鉴定。陈普贵虽然追加了确认工程量结算审核定案表无效的诉讼请求，但一审法院经审查认为与本案不属于同一法律关系，在本案中不作处理，并告知陈普贵可就该追加诉请另案起诉，但陈普贵至今并未另行起诉。现陈普贵要求对其挂靠鑫丰建筑公司施工的土建部分工程价款在本案中重新鉴定决算的诉讼主张，理由不能成立，一审法院不予支持。本案仅对陈普贵挂靠开城建筑公司施工的装饰装修部分工程价款进行造价鉴定。二、关于陈普贵施工的1#、6#楼装饰装修部分工程价款。经陈普贵申请，安徽凯吉通工程咨询有限公司受一审法院委托进行了鉴定，并出具凯吉通鉴字（2018）第305号工程造价鉴定意见书，结论为1、确定部分工程款为3921431.08元；2、争议部分工程造价为590478.96元（6#楼后期电照及水卫工程）。对于鉴定确定部分3921431.08元，开城建筑公司、九洲房地产公司均未提出异议，一审法院予以认定。陈普贵对人工费的计算标准提出了异议，但并未提供证据证明，一审法院不予采信。对于争议部分工程造价590478.96元（6#楼后期电照及水卫工程），开城建筑公司、九洲房地产公司均称该部分工程系由案外人蔡传建施工的，并提供九洲房地产公司、开城建筑公司及蔡建传的三方协议和相关付款凭证。但根据陈普贵与开城建筑公九洲房地产公司签订的三方协议约定来看，该部分工程包含在陈普贵的施工范围内，九洲房地产公司、开城建筑公司与蔡建传的三方协议并未得到陈普贵认可，且九洲房地产公司、开城建筑公司亦将其支付给蔡建传的款项纳入支付陈普贵款项中予以计算，蔡传建施工部分的工程价款应当纳入陈普贵的工程造价中予以计算，故对于该争议部分造价590478.96元，一审法院予以认定。综上，陈普贵施工的万锦国际1#、6#楼装饰装修工程价款为4511910.04元（3921431.08元+590478.96元）。三、关于应付工程款数额及由谁承担付款责任。陈普贵应得工程款数额包括2014年2月25日，九洲房地产公司、鑫丰建筑公司与陈普贵结算由九洲房地产公司应支付陈普贵下欠工程款1365628.57元；以及后期施工装饰装修部分工程款4511910.04元，以上合计5877538.61元。关于前述款项应由谁来支付，根据2014年2月25日九洲房地产公司、鑫丰建筑公司与陈普贵签署的相关协议来看，该日结欠陈普贵的工程款1365628.57元由九洲房地产公司予以支付。2014年5月4日，九洲房地产公司、开城建筑公司与陈普贵签订的《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》来看，其中约定由九洲房地产公司承担直接付款责任，开城建筑公司仅为九洲房地产公司向陈普贵支付款项提供过帐作用，故差欠陈普贵的工程款应当由九洲房地产公司直接向陈普贵支付。五、关于2014年2月25日以后支付工程款数额。根据九洲房地产公司提供的付款明细，经一审法院组织双方对帐，对九洲房地产公司2014年2月25日以后支付的款项，陈普贵无异议有3233174.5元（2014.5.12#3550元2014.5.19#100000元、2014.6.10#20000元、2014.6.14#250000元、2014.7.56#380000元、2014.8.29#118657.4元、2014.9.42#100000元、2014.11.28#228577.69元2014.11.29#5889.41元、2015.2.40#1372300元、2015.4.22#100000元、2015.9.66#85000元、2015.10.13#100000元、2015.11.1#60000元、2016.02.23.9#189200元2016.02.23.12#120000元），对于该款，一审法院予以确认。陈普贵不予认可的部分的款项，一审法院认定如下：1、关于工程维修费用，九洲房地产公司提出陈普贵施工的工程存在质量问题，其为此支出相关费用，但工程质量纠纷与本案并非同一法律关系，九洲房地产公司也未提起反诉，本案中维修问题不予处理，故一审法院对九洲房地产公司提出的维修费从工程款中扣除的主张不予采纳，对相关维修费款项，一审法院不予确认。2、关于九洲房地产公司称其垫付的税金部分，由于九洲房地产公司并未举证证明相关票据及税金的交纳情况，现陈普贵又不予认可，九洲房地产公司应承担举证不能的不利法律后果，故对于九洲房地产公司所称的税金款项，一审法院不予确认。3、对于2014.6.14#100000元，九洲房地产公司称该款为农民工工资保障金，根据2014.5.4三方协议3.1.13条约定，农民工工资保障金系由九洲房地产公司承担，故对该100000元，一审法院不予确认。4、对于2014.6.14#124323.73元，陈普贵认为系鑫丰建筑公司税款，不予认可，但是该借款单有陈普贵的签名确认，对于该款一审法院予以确认。5、对于2014.8.22#269450元（13470.1元、3550元、255979元）元，九洲房地产公司提供的凭证均不能反映款项支付情况，对于该部分款项，一审法院不予确认。6、对于2015.2.2#1000元（1#楼沉降观测费）、2015.11.6#950元（水电检测费），计1950元，有相关支付凭证及票据佐证，显示款项支付系用于相关工程质量验收支出的费用，根据约定，报验费用由陈普贵承担，故对于该1950元，一审法院予以确认。7、对2015.9.43#10000元（外墙保温检测费）、2015.11.6#950元、2015.12.16#115元、2016.04.20.13#1060元（付一期竣工标志牌费分摊），计12125元，九洲房地产公司提供的相关凭证不能证明款项的支付情况，一审法院不予确认。8、2015.12.31#169880.26元（办理施工许可证费用陈普贵应分摊部分），陈普贵不予认可，根据2014年5月4日三方协议第3.1.13条约定，该费用应由九洲房地产公司负担，故对于该款，一审法院不予确认。9、对于2017.01.31.30#66649.6元（协助法院执行），九洲房地产公司仅提供了案外人蒋建辉的诉状，并未提供相关生效法律文书佐证，一审法院不予确认。10、对于2016.07.18.3#2090888元，九洲房地产公司称属于前期土建部分款项，已结算，不在本案中处理，故对于该款项，一审法院不予确认。综上，九洲房地产公司于2014年2月25日之后支付陈普贵工程款数额为3359448.23元（3233174.5元+124323.73元+1950元）。六、关于陈普贵主张停工损失。陈普贵称因九洲房地产公司原因致工程自2011年8月6日至2012年12月6日停工17个月，致其损失1098373元，九洲房地产公司、开城建筑公司均不予认可。陈普贵提供的工资收条及其自己制作的情况说明，无施工签证佐证，不能证明其主张成立，一审法院不予采信。陈普贵又称因九洲房地产公司解除与鑫丰建筑公司之间的建筑工程合同，导致其自2014年元月20日至2014年5月27日期间停工，损失763443元，亦只提供了相关收条和架业合同，且均系陈普贵单方制作，未办理相关施工签证，九洲房地产公司又不予认可，一审法院亦不予采信，故陈普贵主张停工损失1861816元，依据不足，一审法院不予支持。七、关于维修保修金5%问题。根据九洲房地产公司与鑫丰建筑公司间合同、陈普贵与该两公司债权转让及补充协议、以及陈普贵与九洲房地产公司、开城建筑公司间三方协议约定来看，工程款的给付应当遵守九洲房地产公司与鑫丰建筑工地公司间合同约定，即“竣工验收合格甲方收到乙方全部结算资料后，无原则问题或特殊原因，三个月内审计结束。审计结束后一个月内支付到工程总价款的95%。剩余5%工程款作为工程保修金，返还办法按《工程质量保修书》的约定支付”，案涉工程于2015年9月29日验收合格，陈普贵也提交了结算单，因分岐未能结算，导致诉讼发生，根据保修金返还的约定来看，相关工程最长保修期约定为两年，现工程自竣工验收合格后已满2年，该5%保修金应当予以返还，故对九洲房地产公司辩称应当扣除5%保修金的意见，一审法院不予采信。八、关于下欠款项及逾期付款利息的计算。九洲房地产公司下欠陈普贵的工程款为2497445.4元（4511910.04元+1344983.61元-3359448.23元），现陈普贵已提交了相关结算材料，根据双方约定，九洲房地产公司应于竣工验收合格后三个月内完成审计，审计结束一个月内支付工程款的95%为12777346.7元（8937928.57元+4511910.04元）×95%，工程于2015年9月29日竣工验收，向后四个月即至2016年元月29日应支付95%工程款12777346.7元，但九洲房地产公司仅支付了10929798.2元（8937928.57元-1365628.57元+3233174.5元+124323.73元），尚有应付未款项为1847548.5元（12777346.7元-10929798.2元），对于该1847548.5元，应自2016年元月29日之次日即2016年元月30日起计算逾期付款利息；其余为保修金部分，应自工程竣工验收之日起满二年后支付，故对于余款649896.9元（2497445.4元-1847548.5元），应自2017年9月29日之次日即2017年9月30日起计算逾期付款利息。陈普贵要求按每日10000元标准计算过高，且陈普贵并未举证证明未完成结算系由九洲公司原因造成，故对于逾期付款利息一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付陈普贵工程款2497445.4元及利息（以1847548.5元本金，自2016年元月29日起计算；以649896.9元为本金，自2017年9月30日起计算，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、驳回陈普贵的其他诉讼请求。案件受理费64950元，鉴定费50000元，合计114950元，陈普贵负担43300元，安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司承担71650元。二审期间，九洲房地产公司提交证据：证据一、维修明细表、起诉状、传票、零星工程协议，证明：陈普贵违反合同约定，怠于履行维修义务，我公司不得不委托案外人维修，对已发生的维修费用622792.8元，应由陈普贵承担，从工程款中扣除。证据二、增值税发票，证明：陈普贵收取的工程款中所应缴纳的110200元税款均由我方代缴、垫付，此款应由陈普贵承担，从工程款中扣除。陈普贵质证认为，维修费用不属实，九洲房地产公司称我方不及时维修不属实。增值税发票不属实，案涉项目是2011年进场，当时还没有增值税，且对方提供的发票也没有区分楼栋。开城建筑公司对该证据没有意见。对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，2014年5月4日，九洲房地产公司、开城建筑公司与陈普贵签订的《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》，其内容为三方协商一致由陈普贵借用开城建筑公司的施工资质承接案涉装饰工程，一审法院认定该份协议无效并无不当，本院予以确认。根据该份协议内容，开城建筑公司仅提供施工资质，对工程施工等相关内容不承担责任，一审法院据此认定由九洲房地产公司与陈普贵直接承担案涉工程施工的相关权利义务，符合当事人真实意思表示，本院予以采纳。对于九洲房地产公司上诉主张的其仅应在欠付工程款范围内承担责任的意见，与本案事实不符，本院不予采信。关于保修金的问题，因案涉工程于2015年9月29日验收合格，至一审法院判决时，保修期限已届满，一审法院支持返还保修金的意见，并无明显不当，且有利于避免当事人讼累，本院予以维持。但一审法院在计算过程中存在错误，本院予以纠正。九洲房地产公司下欠陈普贵工程款数额为2518090.38元（1365628.57元+4511910.04元-3359448.23元）及利息（以1845598.45元为本金，自2016年1月26日起算，以672491.93元为本金，自2017年9月30日起算，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）。对于陈普贵和与九洲房地产公司上诉主张的相关费用的承担问题，一审法院已经就双方争议的费用进行分析认定，本院采纳一审法院的认定意见，陈普贵及九洲房地产公司并无有效证据证实对方应承担相关争议费用，对其该节上诉意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3636号民事判决第二项；二、变更安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3636号民事判决第一项内容为：安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈普贵工程款2518090.38元及利息（以1845598.45元为本金，自2016年1月29日起算，以672491.93元为本金，自2017年9月30日起算，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；三、驳回陈普贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费64950元，鉴定费50000元，合计114950元，陈普贵负担43300元，安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司承担71650元。二审案件受理费49181元，由上诉人陈普贵负担22401元，由安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司负担26780元。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年十二月二十五日书记员 杜 锐附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。