湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终2660号上诉人（原审原告）：天安财产保险股份有限公司郴州中心支公司。负责人：郭荔滨，公司总经理。委托诉讼代理人：李宣霖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：廖紫君，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李嫄，女，汉族，1985年3月14日出生。委托诉讼代理人：李平，湖南众望归律师事务所律师。上诉人天安财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称天安财保郴州公司）与被上诉人李嫄劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。天安财保郴州公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持天安财保郴州公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由李嫄负担。事实和理由：一、本案工资补差的金额认定错误。李嫄2017年8月-10月的工资共计1340.21元，补发应当以应发工资为计算标准，而不是实发工资为计算标准。二、天安财保郴州公司不应支付解除劳动合同经济补偿金。1.天安财保郴州公司提供证据证实了李嫄连续旷工的事实。《天安财产保险湖南省分公司工作时间管理办法实施细则》第九条考勤管理程序，要求员工签字确认本人当月的出勤明细，因李嫄连续旷工，天安财保郴州公司通知其就未出勤的情况作出说明，但其未配合，故天安财保郴州公司无法提供李嫄签字确认的出勤明细。天安财保郴州公司一审提供的考勤统计表是根据员工出勤情况形成的每个月的考勤结果，而一审法院却未予采纳，反而以“天安财保郴州公司未依据《天安财产保险湖南省分公司工作时间管理办法实施细则》的规定提供李嫄签字确认的考勤明细等证据证实李嫄连续旷工的事实”为由，认定天安财保郴州公司违法解除劳动合同，与事实不符。2.天安财保郴州公司提供的《天安财产保险湖南省分公司工作时间管理办法实施细则（2016）》对员工旷工及如何处罚进行了明确规定。该细则第八条第（一）项：具有下列情形之一的，视为旷工：（1）未请假或请假未获批准而擅自未出勤的；第（二）项：处罚措施（5）当月累计旷工3天或全年累计旷工5天者，属严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，且不须承担任何经济补偿责任。李嫄连续旷工的事实属于严重违反公司规章制度，故天安财保郴州公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除劳动合同系合法解除劳动关系。3.一审法院认定天安财保郴州公司未能提供见习客户经理岗位（保险销售人员）的考勤制度及李嫄未参加早会的相关证据，与事实不符。三、天安财保郴州公司不应当支付失业保险损失26,112元。天安财保郴州公司向李嫄发出解除劳动合同通知书后，即及时向社保部门备案，一审提供了证据五（劳动用工备案职工花名册、湖南省失业保险参保人员异动情况表）证实备案的事实。李嫄辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.因天安财保郴州公司支付给李嫄的工资低于郴州市北湖区最低工资标准，一审法院按照最低工资标准1280元计算工资差额并无不当。2.李嫄没有违反天安财保郴州公司的规章制度，该公司系违法解除劳动合同，应当向李嫄支付经济补偿金50,556.87元。3.天安财保郴州公司违法解除劳动合同后，未及时出具解除劳动关系的证明，也未告知社会保险经办机构和及时为李嫄申报失业保险，导致李嫄无法享受失业保险，存在过错，故一审法院判决天安财保郴州公司承担失业保险责任并无不妥。天安财保郴州公司向一审法院起诉请求：1、判令天安财保郴州公司不支付工资3709.51元；2、判令天安财保郴州公司不支付经济补偿金50,556.87元；3、判令天安财保郴州公司不支付失业保险损失26,112元；4、判令李嫄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、李嫄于2006年7月入职于天安财保郴州公司处上班，双方建立了劳动关系，天安财保郴州公司于2007年9月开始为李嫄办理购买社会保险。2012年9月30日，双方签订劳动合同，合同期限自2012年10月1日至2014年9月30日，工作岗位为管理工作。2014年9月25日，双方续签了劳动合同，合同期限为三年，自2014年10月1日至2017年9月30日，工作岗位同上。2016年7月26日，天安财保郴州公司将李嫄调配到综合部综合柜员岗位。2017年2月3日，天安财保郴州公司将李嫄从综合部调配到业务部担任客户经理岗位。2017月7月24日，天安财保郴州公司将李嫄降为见习客户经理（保险销售员）。2017年10月30日，天安财保郴州公司以李嫄违反公司工作时间管理办法为由，解除了与李嫄的劳动关系，且未按期向社会保险经办机构备案办理失业保险。2、天安财保郴州公司提供的《关于印发通知》[天保湘（2016）252号]文件规定，员工上下班情况以打卡记录为准；另规定人事行政部将上月员工的出勤明细，发至各部门由员工予以确认；各部门员工签字确认本人当月的出勤明细，并经部门负责人核实，以部门为单位将员工出勤明细、《考勤说明单》及证明材料一并交至人力资源部；人事行政部核对《未出勤情况汇总表》、员工请、休假及出勤明细，汇总形成当月员工考勤结果，并以此为依据计算薪资。3、根据天安财保郴州公司发放给李嫄的工资情况，2017年7月30日前12个月的月平均工资为6001.99元。天安财保郴州公司实际支付李嫄的工资：2017年7月工资3113.26元、2017年8月工资94.77元、2017年9月工资0元、2017年10月工资35.72元。4、2017年7月1日以后，郴州市北湖区、苏仙区的月最低工资为1280元。2017年7月起，郴州市北湖区、苏仙区的失业保险金的标准为1088元/月。5、李嫄就本案争议向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2018年5月15日，作出郴劳人仲案裁字（2017）第99号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人工资3709.51元；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿50,556.87元；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人失业保险损失26,112元；四、驳回申请人的其它仲裁请求。”并送达给本案双方当事人。天安财保郴州公司认为，该会没有合法裁决，故提出前述诉讼主张。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于天安财保郴州公司请求不按最低工资标准支付李嫄3709.51元工资差额的问题。天安财保郴州公司认为，根据考勤记录，李嫄未按公司的要求出勤，不存在工资差额的问题，故不应当支付3709.51元的工资差额给李嫄。李嫄认为，天安财保郴州公司并未按考勤程序交本人确认，其提交的证据，不能证明李嫄违背了公司管理制度。该院认为，根据查明的天安财保郴州公司对员工的考勤程序，天安财保郴州公司没有提供考勤打卡记录、李嫄签字确认的出勤明细、部门负责人核实的《考勤说明单》及证明材料、人事部门核对的《未出勤情况汇总表》及考勤结果、李嫄是否存在严重违反规章制度等等证据证明李嫄违反了公司工作时间管理办法的规定，只提交天安财保郴州公司单方制作的《考勤统计表》，不能证实李嫄存在旷工或者缺勤的事实。故根据《中华人民共和国劳动法》第八十四条规定，国家实行最低工资保障制度，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。天安财保郴州公司在2017年8月、9月、10月支付给李嫄的工资低于本地工资标准1280元，因此天安财保郴州公司应当向李嫄补足工资差额3709.51元｛计算方式：（1280-94.77）+1280+（1280-35.72）｝。二、关于天安财保郴州公司请求不支付李嫄经济补偿52,755元的问题。天安财保郴州公司认为，因李嫄在天安财保郴州公司处工作期间，因连续旷工，违反公司的规章制度，依据公司制度和《劳动合同法》规定，天安财保郴州公司解除了与李嫄劳动合同，依法不应当支付经济补偿费。李嫄认为，天安财保郴州公司未提供相关证据证明李嫄连续旷工的事实，解除劳动合同不符合《劳动合同法》相关规定，应向李嫄支付经济补偿。该院认为，天安财保郴州公司解除劳动合同系违法解除。其理由如下，第一、根据《关于印发通知》[天保湘（2016）252号]规定和庭审查明的事实，天安财保郴州公司没有依照上述规定、程序提供李嫄签字确认的出勤明细、考勤记录等证据证明李嫄存在连续旷工的事实；第二、《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位应当提供充分证据证实李嫄存在严重违反规章制度；第三、《解除劳动合同通知书》没有载明解除劳动合同所依据的具体法规、法条；第四天安财保郴州公司未能提交见习客户经理岗位（保险销售人员）的考勤制度，及李嫄未参加早会的相关证据。综上，根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”规定，本案李嫄工作年限为11年3个月，2017年9月之前十二个月的月平均工资为4396.25元，天安财保郴州公司应当向李嫄支付的经济补偿为50,556.87元（4396.25元×11.5个月）。三、关于天安财保郴州公司请求不支付失业保险损失26,112元。天安财保郴州公司认为，解除劳动合同后，李嫄应当及时去有关部门备案，而李嫄未能及时办理失业保险，该损失由李嫄自行承担。李嫄认为，因天安财保郴州公司未能及时向社保有关机构申报失业登记，导致李嫄不能享受领取失业保险待遇，天安财保郴州公司理应承担失业保险损失的责任。该院认为《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。本案天安财保郴州公司没有及时向李嫄出具解除劳动关系证明，也没有告知社会保险经办机构及时为其申报失业登记及办理失业保险，导致李嫄不能享有失业保险待遇。因此，天安财保郴州公司对李嫄不能享受失业保险待遇存在过错，理应赔偿李嫄失业保险损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。郴州市北湖区失业保险金的标准为每月1088元。据此，李嫄的失业保险损失为26,112元（计算方式：1088元/月×24个月）。天安财保郴州公司违法解除与李嫄的劳动关系，其民事责任依法由天安财保郴州公司承担。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、原告天安财产保险股份有限公司郴州中心支公司应当于本判决生效后十五日内支付给被告李嫄工资3709.51元；二、原告天安财产保险股份有限公司郴州中心支公司应当于本判决生效后十五日内支付给被告李嫄经济补偿50,556.87元；三、原告天安财产保险股份有限公司郴州中心支公司应当于本判决生效后十五日内支付给被告李嫄失业保险损失26,112元；四、驳回原告天安财产保险股份有限公司郴州中心支公司的其他诉讼请求。如果原告天安财产保险股份有限公司郴州中心支公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：一是一审认定工资补差金额是否正确；二是天安财保郴州公司是否应当支付经济补偿金及支付多少；三是天安财保郴州公司是否应当支付失业保险金。关于争议焦点一。天安财保郴州公司上诉认为应当按照应发工资标准计算工资补差金额，但其并未提供证据证实其所缴社会保险、住房公积金中应由个人缴纳部分的金额是多少，故一审法院按照实发工资计算最低工资差额，并无不妥。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案天安财保郴州公司以“李嫄连续旷工，系严重违反公司规章制度”为由，主张其解除与李嫄的劳动合同系合法的，依法不需支付经济补偿金。本院认为，根据《关于印发通知》[天保湘（2016）252号]规定，天安财保郴州应当提供考勤打卡记录、李嫄签字确认的出勤明细表等证据来证实李嫄连续旷工的事实，但其并未提供，其提供的《考勤统计表》系其单方制作，又无相关证据佐证，不足以证实李嫄连续旷工的事实，应当承担举证不能的不利后果，故天安财保郴州公司以“李嫄连续旷工，系严重违反公司规章制度”为由，主张系合法解除劳动合同的理由不成立，本院不予采纳。天安财保郴州公司无正当理由解除其与李嫄劳动合同系违法解除劳动合同，一审法院根据《劳动合同法》第四十七条第一款和第八十七条的规定，以李嫄2017年9月前的十二个月的月平均工资4396.25元为基数、工作年限11年三个月即11.5个月的标准，计算经济补偿金为50,556.87元，于法有据，并无不当。关于争议焦点三。本案天安财保郴州公司并未及时出具解除其与李嫄劳动关系的证明，又未及时向社会保险经办机构为李嫄申报失业登记及办理失业保险，故一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定认定李嫄不能享受失业保险的过错在于天安财保郴州公司，天安财保郴州公司应当承担失业保险责任，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人天安财保郴州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院已予免收。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 许素萍审判员 黄肖华二〇一八年十二月十三日法官助理龙旭力书记员何佳娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。