青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青民再71号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):严铮,女，汉族，1969年8月29日出生，无固定职业，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人:郑淑蓓,青海岿然律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人):边森令，男，汉族，1945年10月8日出生，青海省人大常委会退休干部，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人:张云峰，青海汇元律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨敏，青海汇元律师事务所律师。 再审申请人严铮因与被申请人边森令民间借贷纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终859号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月5日作出（2018）青民申176号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人严铮及委托诉讼代理人郑淑蓓、被申请人边森令的委托诉讼代理人张云峰、杨敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 严铮申请再审称，一、原审法院对案件基本事实认定错误。申请人与被申请人签订协议书的内容实际是建立了合伙经营关系，而非借贷法律关系。原审法院对于案件基础法律关系认定不清，导致判决明显错误。二、原审判决适用法律明显错误。原审法院根据《中华人民共和国公司法》的规定，以被申请人不是股东，推断双方只能建立借贷关系，该认定明显错误。而且被申请人的诉讼请求超过了诉讼时效，原审判决认定诉讼时效未超过明显错误。被申请人将申请人列为被告，诉讼主体也错误。即便双方法律关系为民间借贷，现有证据也不能证明双方约定了借款利息，原审法院根据公平原则判决支付利息适用法律错误。 边森令辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 边森令向一审法院起诉请求：1.终止双方之间的借贷关系；2.严铮返还边森令本金50万元；3.严铮支付边森令资金利息1791667元；4.严铮承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2005年3月1日，边森令与严铮签订协议书，协议约定严铮向边森令融资500000元。该500000元资金的回报方式为：每三年严铮向边森令返还红利500000元，此后三年为一个周期，三年内每年返还红利的比例以头三年为准。如边森令不再继续这种合作关系，严铮则将本金500000元以及本年的红利一次性结清并返还边森令。同时还约定，为保证上述协议的落实，严铮愿将其承包的山水宾馆的承包权和经营权向边森令作为抵押，如在三年内不能兑现返还红利的承诺，则在第四年山水宾馆的经营权归边森令所有。双方还商定，在合适的时机，双方共同将山水宾馆的产权买断，买断后，山水宾馆的产权及利益归双方所有。边森令在协议签订后依约先后四次交付给严铮现金485000及麻将桌椅折价款15000元，严铮向边森令出具了收条。后严铮未依约向边森令支付红利。另查，严铮系西宁外贸包装公司和格尔木山水商贸有限责任公司的法定代表人。严铮经营的山水宾馆系西宁外贸包装公司和格尔木山水商贸有限责任公司从青海省地勘局格尔木基地管理处租赁而来。现边森令要求终止双方借贷关系，由严铮返还本金500000元及利息1791667元。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条的规定，股东出资后，公司应当向其签发出资证明书，并置备股东名册，记载于股东名册的股东，方可行使股东权利。严铮于2005年8月19日依法成立了格尔木山水商贸有限责任公司，双方在协议中虽约定“乙方融资50万元”的内容，但边森令的名字并未载入格尔木山水商贸有限责任公司的股东名册，可见，边森令的融资并不具有意图成为该公司股东的目的，其投资款项不能视为入股资金。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙最为突出的法律特征为共同出资、共同经营、共担风险。双方的协议中既未约定边森令参与经营，也无边森令承担经营风险的任何条款，在庭审中，严铮并未提交有关边森令参与经营的会议纪要或签字等其他证据来印证证人证言，其证人证言亦不足以证明边森令参与公司经营。由此，边森令虽向严铮经营的公司投入500000元，但边森令并不参与严铮的经营管理，亦不承担相应的经营风险，而是收取每年固定红利作为其收益，因此，双方不符合个人合伙的基本法律特征。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。双方签订的协议中虽然有“融资”“返还红利”“回报方式”“合作关系”“双方共同买断山水宾馆的产权”“山水宾馆的产权及收益归双方所有”等字样，而且严铮向边森令出具的是“收条”而非“借条”，但从整个协议内容来看，该协议第一条约定“因装修资金短缺，难以为继，特向乙方融资50万元，甲方对乙方在危难中的帮助和支持深表感谢”，该条虽然指出是边森令融资，但并未明确双方的关系。第二条中约定“…如边森令不再继续这种合作关系，严铮则将本金500000元以及本年的红利一次性结清并返还乙方”，该约定可以看出双方有最终归还本金500000元的意思表示，该意思表示不符合合伙或入股的法律关系特征，只能表现在借贷行为的法律关系之中。此条款中的“合作关系”，也应当仅指支付红利的方式，而不是存在个人合伙的“合作关系”，对此，不应当作扩大化解释。协议书第三项是关于抵押经营权和承包权的约定，虽然承包权和经营权不能作为抵押标的，但双方约定此条款的目的是为了保证第二项条款的履行，不能体现出边森令、严铮有合伙的意思表示。同样，协议书第四条双方约定“在合适的时机，双方将共同买断山水宾馆的产权，…买断后，山水宾馆的产权及收益归双方所有”，此条款虽然能体现出双方有将来合作的意思表示，但此条款属于附条件的民事行为，是双方对以后合作的计划和打算，但该条件并未成就，以此并不能推定出边森令、严铮在签订协议时就已经存在合伙关系。另外，在双方签订了协议书后，严铮依照协议向边森令出具“收条”而非“借条”，虽然从字面意义上理解“收条”和“借条”的含义不同，但结合双方签订的协议书内容，该收条并不能证明双方真实的法律关系为合伙关系，边森令将自己的麻将桌椅折价15000元后作为支付给严铮500000元资金的一部分，边森令虽然交付的是实物，但双方已将实物作价折抵现金，此行为是双方协商的结果，不违反法律规定，也符合日常生活常识。从协议书而言双方的权利义务为：边森令向严铮提供资金，严铮按双方约定的方式支付红利，并且到期后返还本金；边森令只收取固定收益而不参加严铮的经营管理，对严铮的经营损失也不承担风险。边森令向严铮给付500000元并约定相关红利、期限及返还义务，符合借款合同的要求及借贷关系的法律特征，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“关于联营合同中的保底条款问题”也将只投资不参与经营，不共担风险的情形认定名为投资，实为借贷，以借贷关系处理，故双方签订的协议实质应为借款合同。综上，严铮所持双方是合伙经营的法律关系的抗辩理由不能成立，其抗辩意见不予采纳，双方的协议应定性为借贷合同。另外，双方当事人在协议中约定了“乙方融资50万元”及“该500000元资金的回报方式为：每三年严铮向边森令返还红利500000元，此后三年为一个周期，三年内每年返还红利的比例以头三年为准。”等内容，该条款属于合伙关系中保证利润固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中的义务人均保证投资人投入的财产不受损失的同时，还另外支付权利人约定的红利。因保底条款的约定损害了第三人的利益，故个人合伙中的保底条款应为无效。双方的法律关系为借贷关系，双方关于红利支付的约定不能当然视为双方约定的利息条款。但从公平原则出发，严铮应支付给边森令相当于银行同期贷款利率的资金占用费。关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借贷双方在债权债务关系形成时未约定还款期限，债权人可随时主张权利，债务人可随时履行义务，这既没有违反法律禁止性规定，也未超过《中华人民共和国民法通则》最长时效20年的规定，两年的诉讼时效期限的计算，应从债权人行使请求权并得知其权利受到侵害时起算。协议第二项约定：如边森令不再继续这种合作关系，严铮则将边森令本金500000元以及本年的红利一次性结算并返还给边森令。现边森令提起诉讼，要求终止双方的借贷关系，即是协议约定的“边森令不再继续这种合作关系”，边森令的诉讼请求并未超过诉讼时效，严铮所持边森令的起诉超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。综上，边森令要求终止双方之间的借贷关系、严铮返还本金500000元的主张，合理合法，应予支持；边森令要求支付1791667元利息的主张，系双方约定的红利条款，不予支持，但严铮应当支付自借款之日2005年3月1日起至2015年12月1日的资金占用费为：500000元×6.12%（同期贷款利率）÷12个月×129个月=328950元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、终止边森令与严铮之间的借贷关系；二、严铮于判决生效后十日内支付边森令借款500000元及资金占用费328950元。案件受理费25134元，由边森令负担9048元，严铮负担16086元。 严铮不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回边森令的诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，严铮主张其与边森令之间是合伙关系，但边森令对此予以否认，双方在协议书中约定返还边森令投资款、每年支付固定红利以及不能返还500000元的抵押条件等内容均体现边森令只收回投资、获取利润，不承担任何经营风险，此约定违背合伙经营应当遵循利益共享、风险共担的原则。严铮主张其与边森令合伙投资格尔木山水商贸有限责任公司，经核查该企业类型和名称均不符合合伙企业规定。另严铮申请的证人马某、丁某、宋某、岳某、陈某的证言均不能证明边森令是合伙人的事实，因此严铮所持双方是合伙关系的上诉理由于法无据，应予驳回。严铮上诉认为边森令的500000元是格尔木山水商贸有限责任公司的投资款，严铮在格尔木山水商贸有限责任公司成立之前已收到边森令500000元，依据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条规定，公司注册登记时边森令应该取得公司成立时原始股东的资格，公司应当向其签发出资证明书，并记载于股东名册，但边森令的投资行为既未获得格尔木山水商贸有限责任公司签发的出资证明书，亦未被载入公司股东名册，边森令出资500000元不符合投资入股企业的法律规定。按协议书约定边森令只享受权利不承担公司经营风险，此内容与入股股东所应承担的责任不对等，约定返还本金、支付固定利润的内容不符合股东收益与股权利益相一致的原则，也与股份制企业投资回报应按照股权多少进行利润分配的规定相悖。因此，严铮所持边森令投资入股格尔木山水商贸有限责任公司的上诉理由缺乏法律依据。另外，严铮强调边森令在投资之前到宾馆看过，边森令出资的目的是获取利益，借贷或投资方实地察看经营情况，合理评估对方的偿还或支付能力是衡量投资风险的一种方式，并不能说明出资钱款的性质，严铮所持边森令在投资之前到宾馆看过的事实并不能证明双方之间是合伙关系。严铮上诉主张双方合伙经营格尔木山水商贸有限责任公司的上诉理由缺乏事实依据。反之，双方约定对边森令的500000元返还本金、支付固定的投资收益、不承担经营风险的约定更符合取回本金、收取利润的民间借贷的法律特征。因此双方签订的协议实质应为借贷合同关系，严铮应当在借款到期后向边森令返还借款500000元并支付利息。一审判决对双方争议款项的定性准确，二审予以确认。关于500000元的利息。因为双方之间不属于入股投资性质，因此双方对返还红利的约定无效。但协议约定无论盈亏，均保证边森令投入的资金及收益不受损失系双方对利益回报的真实意思表示。据此，原审判决按同期贷款利率从借款之日2005年3月1日起至2015年12月1日计算资金占用费为328950元并不违背合同目的，故对一审此项判决予以维持。关于诉讼时效的问题。双方在协议中未约定明确的还款期限，也未约定最后一期红利履行的截止时间，应认定双方对债务履行期限未作约定，依据法律规定边森令可以随时主张权利，其诉讼请求并未超过诉讼时效。严铮认为边森令的诉讼主张超过了诉讼时效的上诉理由不足，不予支持。综上所述，本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实与原审认定的事实一致，对双方无异议的事实再审予以确认。本案争议的焦点是双方当事人签订的协议性质是合伙协议还是借款协议以及本案是否已过诉讼时效的问题。 本院再审认为，协议书的性质是双方法律关系的基础，本案双方当事人签订的协议是一份不规范的协议，借款协议却有“返还红利”“回报方式”“共同买断”“合作关系”等合伙投资收益的约定，合伙协议却缺少共同经营、共担风险的必要合伙要件，双方签订协议的法律关系并不是很清晰。但从严铮的融资目的和将山水宾馆的承包权、经营权作为抵押并最终返还本金的保底条款看，原审认定双方系借贷法律关系并无不当，因此，严铮主张其与边森令之间是合伙关系的再审理由不成立。双方既然是借贷法律关系，在借款协议中，双方并没有约定借款利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”的规定，本案原审判决按银行同期贷款利率计算资金占用费，与该法律规定不符，应予纠正，严铮的此节再审诉求有理，应予支持。至于本案诉讼时效问题，双方在协议中未明确约定还款期限，属双方对债务履行期限未作约定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，本案边森令可以随时主张权利，故本案未超过诉讼时效。 综上，再审申请人严铮主张双方系合伙投资关系且已超过诉讼时效的理由不能成立；但原判支付借款利息不当，属适用法律错误，应予纠正。严铮的部分再审诉求有理，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终859号民事判决; 二、维持青海省西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2873号民事判决第一项即终止边森令与严铮之间的借贷关系； 三、变更青海省西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2873号民事判决第二项“严铮于本判决生效之日十日内支付边森令借款500000元及资金占用费328950元”为严铮返还边森令借款500000元； 四、驳回边森令的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25134元，严铮负担15080.4元，边森令负担10053.6元；二审案件受理费25134元，严铮负担15080.4元，边森令负担10053.6元。 本判决为终审判决。 审判长 文 宝 审判员 宋群亭 审判员 曲 颖 二〇一八年十二月三日 书记员 李顺慧