广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终709号上诉人（原审原告）：陆荣发。委托诉讼代理人：王章勇，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丽珠，广东金卓越律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟碧辉。委托诉讼代理人：张建新、张颖媛，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林春玲。委托诉讼代理人：周子凡，广东旭利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博罗县泰美镇良田村民委员会。住所地：博罗县泰美良田村。负责人：钟东民。委托诉讼代理人：乐玉慧，广东鸿园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈裕平。原审第三人：黄秀英。上诉人陆荣发因与被上诉人钟碧辉、林春玲、博罗县泰美镇良田村民委员会、陈裕平，原审第三人黄秀英侵权责任纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初4390号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆荣发委托诉讼代理人王章勇、被上诉人钟碧辉委托诉讼代理人张颖媛、林春玲及其委托诉讼代理人周子凡、原审第三人黄秀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆荣发向本院提出上诉请求：请求贵院撤销广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4390号民事判决书，并依法改判：1、请求判令被上诉人钟碧辉将上诉人从第三人黄秀英的配偶钟新如处承包的果园土地14亩（东边至陈佛祥果园、南至陈佛祥自留山、西至山沟、北至山沟山路）交管给上诉人经营。2、请求判令被上诉人钟碧辉、被上诉人林春玲、被上诉人博罗县泰××镇良田村委会、被上诉人陈裕平连带向上诉人赔偿铲除的果树青苗、瓦房损失共计475448元。3、本案的评估费16200元，一审诉讼费用、二审诉讼费、公告费由被上诉人钟碧辉、被上诉人林春玲、被上诉人广东省博罗县泰××镇良田村委会、被上诉人陈裕平共同承担。事实与理由：申请人认为广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4390号民事判决书存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项的情形，依法应当发回重审或改判。一、一审法院拒绝采纳佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司出具的《关于广东省博罗县泰××镇良田村高桥山果园的果树和瓦房物损损坏价格评估报告书》错误，并导致一审法院对原告的损失认定严重错误。1、佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司及鉴定人员具有综合涉诉讼类财物价格评估的资质，且其对评估过程、评估依据、评估方法均具有客观的描述，其资质、评估内容均不违反法律的固定，也没有其他相反证据推翻其评估内容，因此，该评估报告应当作为认定本案原告损失的证据使用，并予以采纳。2、因为被上诉人对上诉人种植的树木进行了砍伐，并用挖土机对上诉人的树木根部除去，因此导致上诉人的树木棵树无法直接确定，这是被上诉人的恶意造成的，其应由被上诉人承担不利的法律后果。且通过现场遗留的部分树头可以看出上诉人种植的果树类别和株距的，并可以此作为果树损失数量、类别的参考。3、在无法直接确定上诉人的树木棵树的情况下，相关知情当事人对树木棵树的描述（特别被上诉人林春玲长期代为管理上诉人的果树）应当作为认定本案上诉人树木损失的重要参考。佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司在对上诉人损失排行评估时也未完全依据相关知情当事人对树木棵树的陈述，仅仅是作为重要的参考，同时，评估人员前往现场对株距进行了实地测量，并结合了园林种植标准，确认每亩可以栽种33棵，没有超过每亩种植荔枝树不超过40棵的标准。知情各方均知悉上诉人种植了龙眼树，评估人员在现场时也拍照留存了龙眼树新芽照片，一审法院拒绝确认上诉人种植了龙眼树，属于事实认定错误。4、本案属于被上诉人恶意侵权并导致证据毁损，既然每亩地标准不超过40棵是正常的，那么，从保护善意上诉人的角度出发，应该认定为40棵/亩，总数量应为560棵。一审法院竟然按20棵/亩计算上诉人的荔枝树棵数，总数量280棵，只有正常标准的二分之一，严重侵犯了上诉人的权益，而使侵权人无端受益。5、本案属于侵权纠纷，上诉人的损失应主要以评估的实际损失为依据，依据用于建设项目征地拆迁的惠州市人民政府67号令计算上诉人的损失没有事实依据和法律依据。上诉人的损失应当根据损失评估的通常标准评估后依法计算。6、一审法院说评估报告没有附有照片，事实是，上诉人提交人相关照片给贵院及佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司，且佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司评估人员两次前往现场勘查均有照片为证。一审法院完全可以要求佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司将照片提供给法院，作为案件审理的依据。二、一审法院没有判令被上诉人钟碧辉将上诉人从第三人黄秀英的配偶钟新如处承包的果园土地14亩（东边至陈佛祥果园、南至陈佛祥自留山、西至山沟、北至山沟土地）交还给上诉人经营错误。一审法院认定“被上诉人钟碧辉没有将上诉人的土地占为己有”属于事实认定错误。事实上，被上诉人钟碧辉已经铲除了上诉人的果树，又对土地进行改造，已经存在事实上的使用和管理土地的行为。如法院不在判决书中明确归还土地，则可能导致将来双方发生新的争端。三、被上诉人博罗县泰××镇良田村委会、被上诉人陈裕平应当承担连带赔偿责任。被上诉人博罗县泰××镇良田村委会在1997年8月11日已经同意钟新如将14亩果园转让给了陆荣发承包，没有收回土地的情况下，又没有征求钟新如配偶及上诉人陆荣发意见，于2015年7月17日为林春玲、钟碧辉、陈裕平签署的《果园山地承包租赁转让合同》进行鉴证，存在明显错误。被上诉人陈裕平不享有涉案土地的承包使用权，却在《果园山地承包租赁转让合同》作为独立的一方签名，将属于上诉人的土地承包经营权转让给被上诉人钟碧辉，属于无权处分的行为。综上，被上诉人博罗县泰××镇良田村民位会员，被上诉人陈裕平存在过错，且事实上导致被告钟碧辉错误的使用土地，并铲除了陆荣发的地上青苗及建筑物，造成了上诉人陆荣发巨大的经济损失，应当依据侵权责任法的规定承担侵权责任。被上诉人钟碧辉辩称，请求维持原判，驳回上诉人的所有上诉请求。被上诉人林春玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。原审第三人黄秀英述称，对一审判决有异议，果树大小与一审判决事实不符，地改变了形状，占用部分地挖了鱼塘，已经占用了该果园的地。原审原告陆荣发向一审法院提出起诉请求：一、确认被告钟碧辉、林春玲、陈裕平于2015年7月17日签署的《果园山地承包租赁转让合同》无效；二、由被告钟碧辉将原告从第三人黄秀英的配偶钟新如处承包的果园土地14亩(东边至陈佛祥果园、南至陈佛祥自留山、西至山沟，北至山沟山路)交还给原告经营；三、由被告钟碧辉、林春玲、良田村委会、陈裕平向原告连带赔偿475448元；四、本案的评估费16200元、诉讼费用由各被告共同承担。一审法院查明的事实：1997年8月11日，原告陆荣发与第三人黄秀英的丈夫钟新如（已死亡）经协商签订《承包果园合同书》。合同约定：钟新如将其自留山内，位于博罗县泰××镇良田村（原为良田管理区）高桥小组山羊坪、面积14亩的果园（共种植75棵荔枝树，东至陈佛祥果园、南至陈佛祥自留山、西至山沟、北至山沟山路）发包给陆荣发管理收益，承包期50年（从1997年9月10日至2046年9月10日），承包总金额42000元。原告在签订合同当天一次性向钟新如支付了承包款项42000元。该合同经博罗县泰美镇法律服务所见证、被告镇良田村委会同意。原告承包涉案果园后，在该果园上建设面积约70平米的瓦房，根据原告陈述和开支记录，建房费用是14660.8元，并为管理果园投入部分经费。1997年1月3日，被告林春玲经与钟建友协商，以8万元的价格承包了钟建友原受让钟启洪的果园（位于博罗县泰××镇良田村增龙小组（原为良田管理区）山羊坪、面积约20亩，承包期限80年（另注明按法定年限为准）。2000年6月15日，被告林春玲与陈佛祥（已死亡，系被告陈裕平父亲）经协商签订《承包果园合同书》。合同约定：陈佛祥将其自留山内，位于博罗县泰××镇良田村（原为良田管理区）高桥小组山羊坪、面积10亩的果园（没有注明四至范围）发包给被告林春玲包期经营，承包期50年（从2000年6月15日至2050年6月15日），承包总金额43000元。以上两份合同经博罗县泰美镇法律服务所见证。2015年7月17日，被告林春玲、陈裕平与被告钟碧辉经协商，三方签订《果园山地承包租赁转让合同》，被告陈裕平同意被告林春玲将其原从陈佛祥处承包而来约10亩的果园转包给被告钟碧辉，承包金10万元，转包期限为林春玲承包期限内余下的年限。以上被告林春与被告钟碧辉签订的果园转让合同，由被告钟碧辉提供空白格式，被告钟碧辉要求被告林春签名后，再由被告钟碧辉填写相关内容。被告钟碧辉将转让的果园面积10亩，填写为20亩。被告镇良田村委会也在该合同上盖章。另外，被告林春玲从钟建友手上转包的果园、面积约20亩，也一起作价28万元转让给被告钟碧辉，但双方没有签订书面合同。以上两处果园转让价格合计38万元，被告钟碧辉已支付。后来，被告钟碧辉在处置砍伐果园内的果树时，雇佣他人将相邻的原告陆荣承包的果园内的大部分果树砍伐，只剩下20棵，并铲除果园内的地上建筑物，但没有将涉案果园的土地占为己有。2016年6月17日，原告发现涉案果园被毁后，于当天向博罗县公安局泰美派出所报案，博罗县公安局泰美派出所分别于2016年10月31日、2016年11月1日出具《不予立案通知书》、《告知书》，认为涉案纠纷没有犯罪事实，不属于公安机关管辖案件，告知原告到法院提起民事诉讼。原告于2016年11月10日以被告侵占涉案果园为由向一审法院提起诉讼。在诉讼中，原告自行委托佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司对原告受损的果树和瓦房进行评估，该公司于2017年3月30日作出评估报告，评定果树的损失为414950元、房屋损失60498元，合计475448元，产生评估费16200元。经原告申请，一审法院向博罗县公安局泰美派出所调取涉案有关笔录。根据派出所的调查笔录和被告钟碧辉庭审意见，以及被告林春玲与陈佛祥签订的转包合同，可以确认原告涉案果园内的果树、房屋系被告钟碧辉毁损。被告林春玲将其原从陈佛祥处承包的果园转包给被告钟碧辉的面积确为10亩，与原告涉案果园相邻。原告涉案果园面积为14亩。原告在庭审中确认涉案荔枝树树冠投影直径约2米，涉案果园现存荔枝树20棵。一审法院到涉案果园现场进行勘查，并依法另行委托广东南方司法鉴定所对涉案果园被毁价值进行鉴定，因涉案果树的品种、数量无法确定，无法进行鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告陆荣发与钟新如签订的《承包果园合同书》、被告林春玲、陈裕平与被告钟碧辉三方签订的《果园山地承包租赁转让合同》的效力问题；2、原告的损失如何确定；3、原告的损失由谁承担。关于第1个问题。一审法院认为，两份书面签订的果园承包合同均系双方当事人的真实意思表示。根据农村土地承包法第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。对原告与钟新如签订的《承包果园合同书》，法律并不禁止原承包人（钟新如）依法流转其承包土地的使用权，也没有规定承包土地使用权流转的对象，且没有改变土地的农业用途。因此，该合同没有违反法律的禁止性规定，合法有效。对被告林春玲、陈裕平与被告钟碧辉三方签订的《果园山地承包租赁转让合同》，虽然该合同系由被告钟碧辉提供空白格式，内容由被告钟碧辉填写，将面积10亩错写为20亩，该条款应为无效。但是个别条款无效，并不影响整个合同的效力，且合同已履行、价款已支付。因此，该合同也没有违反法律的禁止性规定，合法有效。关于第2个问题。原告承包的涉案果园面积14亩是可以确认的，但对果园内的果树数量，以及房屋损失，双方没有统一意见。原告自行委托佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司对原告受损的果树和瓦房进行评估，以相关当事人的回忆、照片为依据来确定果树的数量，并以此作出评估报告。但是，该评估报告并没有附有关照片。且有关当事人的回忆，存在不确定性。有关当事人（如第三人）与原告存在利益关系。并且，当初原告陆荣发与第三人黄秀英的丈夫钟新如签订的《承包果园合同书》明确注明果园内种植的荔枝树为75棵，并无龙眼等其他果树。后来，原告在经营过程中有无改造添加其他果树，也没有充分证据证明。因此，对该评估报告，一审法院不予采信。由于涉案果园荔枝树被损毁的数量无法确定，考虑到原告在经营涉案果园过程中存在添加、补种果树的事实，根据公平原则，以及2010年3月2日惠州市人民政府第67号令《关于修改＜惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定＞的决定》，因涉案果园为本县第八类地区，涉案荔枝树树冠投影直径约2米。根据以上该规定，每亩种植的荔枝树不超过40棵，补偿金额为170-370元/棵。具体到本案，因没有证据显示原告陆荣对涉案果园有大量投资和改造，一审法院酌情以每亩种植荔枝树为25棵计算，合计280棵（20棵×14亩），减除现存的20棵，已毁260棵。补偿金额标准按250元/棵计算，合计65000元（250元/棵×260棵）。对原告的房屋损失，根据原告陈述和开支记录，建房投入是14660.8元，原告没有证据证明其后来因对房屋进行修缮又增加了投入。根据赔偿实际损失原则，一审法院只采信原告的房屋损失是14660.8元。以上，原告的损失，合计是79660.8元。关于第3个问题。一审法院认为，被告钟碧辉雇佣他人将原告经营的棵树、房屋毁损，事先没有得到授权以及原告的追认，其行为没有法律依据，已构成侵权，应依法承担侵权责任。被告林春玲在被告钟碧辉提供空白格式的《果园山地承包租赁转让合同》签名，事后也没有对合同内容进行核实，没有履行签订合同时的谨慎义务。且被告钟碧辉在处置果园时也没有到现场确认四置范围，对本事故的发生存在过错，与被告钟碧辉构成共同侵权，应向原告承担连带赔偿责任。被告陈裕平虽然在《果园山地承包租赁转让合同》签名，但其行为只是作为果园发包人，同意被告林春玲将果园转包给被告钟碧辉的意思表示，不能理解为证明人的身份，在被告林春玲与被告钟碧辉签订合同过程中并无过错，不应承担赔偿责任。同理，被告镇良田村委会在《果园山地承包租赁转让合同》签名的行为，只是对合同签订事实的见证，可视为备案行为，不能理解为对相关事实的真实性的保证，其对合同签订并无过错，不应承担赔偿责任。因此，原告请求被告良田村委会、陈裕平承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。判决：一、被告钟碧辉、林春玲应在本判决发生法律效力之日15日内，共同连带赔偿原告陆荣发损失79660.8元。二、驳回原告陆荣发其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9732元（已交），由原告陆荣发、被告钟碧辉、林春玲各负担3244元，评估费16200元，由原告负担。本案中，上诉人陆荣发提交证据一、陆荣发于2016年6月17日报案时现场拍摄的视频及照片，证明通过视频及照片显示，上诉人陆荣发种植的果树的树头都是比较大的，树冠的投影直径应在4米左右；证据二、评估机构于2017年1月8日为了评估损失到现场勘查时拍摄的照片，证明在评估时，现场仍然遗存了很多树头等，评估机构所估算出上诉人陆荣发种植每亩为33棵，该棵树没有超出惠州市人民政府67号令中不超过每亩40棵的上限，且符合正常的果树种植标准。被上诉人钟碧辉、林春玲对上述证据一真实性和合法性没有异议，对证据二三性均有异议。原审第三人对上述证据真实性无异议。本院依法向佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司致函咨询案涉瓦房的2016年的市场价格，该评估机构于2018年11月29日复函称案涉瓦房在2016年6月份的市场价值为33274元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人陆荣发的上诉请求，本院处理如下：关于是否返还14亩果园的问题。一审法院已确认上诉人陆荣发与第三人之间签订的合同合法有效，并明确了被上诉人钟碧辉、林春玲之间的承包范围仅为10亩，被上诉人钟碧辉、林春玲亦认可两合同所示承包土地范围并无重复，故两承包地并不存在所有权的争议，上诉人陆荣发可依合同的约定对案涉土地享有承包经营权。对于返还土地，必须先有侵占的事实，而侵占则是在一定时期内排除权利人控制和支配的行为。本案中，砍树、挖鱼塘以及毁损房屋的行为并非出于被上诉人钟碧辉对土地的非法侵占，而是基于被上诉人钟碧辉对承包范围的错误认识所导致，且现无证据证明被上诉人钟碧辉存在长期以侵占为目的运用违法手段剥夺上诉人陆荣发对案涉土地控制和支配权利的行为，即并不存在侵占事实，故上诉人陆荣发诉请返还土地没有事实依据，对其诉请本院不予支持。关于果树、房屋损失的问题。虽上诉人陆荣发对其承包果园果树及房屋损失委托佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司进行评估，但因案涉果园果树已基本砍伐，佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司作出佛景评字HZ20170108001号《关于广东省博罗县泰××镇良田村高桥山果园的果树和瓦房物损损坏价格评估报告书》并非现场核对后作出，而是以相关当事人的回忆、照片为依据来确定果树的棵数，并依照市场询价确定相应物损价格，该鉴定结论存在不确定性。上诉人陆荣发亦未举证对鉴定报告中不确定因素加以佐证。因此，一审法院未采纳上述鉴定结论并无不当。但是，一审法院所依据的2010年3月2日惠州市人民政府第67号令《关于修改＜惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定＞的决定》已于2013年9月26日废止，同时惠州市人民政府令第86号《惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定》颁布，该86号令明确规定博罗县八类区土地征收青苗补偿标准为：“树冠投影直径1米以上（含1米，以1米为基础，树冠投影直径每增加0.1米增加25元），170元/棵，且每亩最高补偿40棵。”据此，一审法院酌情以每亩种植荔枝树为25棵计算，并未超过上述规定，本院予以维持，故果树共计350棵（25棵×14亩），扣减现存的20棵，毁坏的果树为330棵。上诉人陆荣发在一审庭审中明确表明涉案荔枝树树冠投影直径约2米，被上诉人钟碧辉、林春玲亦未提出异议，本院予以确认，即赔偿金额标准应按树冠直径2米的新标准420元/棵计算，果树损失共计138600元（330棵×420元/棵）。对于房屋损失价格的问题，由于该瓦房系上诉人陆荣发于1997年建成，至被毁损时已使用将近20年，但佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司依上诉人陆荣发的委托所作出的房屋重建价格评估并未考虑折旧价格，故一审法院未予以采信并无不当。根据佛山市景顺价格鉴证房地产评估有限公司的复函，该瓦房2016年6月份的市场价值为33274元（已考虑折旧），本院予以采信。综上，上诉人陆荣发果树及瓦房的损失共计171874元。关于博罗县泰××镇良田村委会及陈裕平是否承担连带责任的问题。现已确定被上诉人钟碧辉、林春玲之间的承包果园范围仅为10亩，与上诉人陆荣发与第三人之间签订的承包果园合同并无重复，故陈裕平在被上诉人钟碧辉与林春玲签订的《果园山地承包租赁转让合同》上签名表明同意被上诉人钟碧辉与林春玲之间转让果园，并不存在无权处分的行为，故无需对被上诉人钟碧辉、林春玲的侵权行为承担连带责任。另博罗县泰××镇良田村委会被上诉人钟碧辉与林春玲签订的《果园山地承包租赁转让合同》上签名可视为备案行为，亦无需对被上诉人钟碧辉、林春玲的侵权行为承担连带责任。原审法院对此认定无误，本院予以维持。综上所述，上诉人陆荣发的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持博罗县人民法院（2016）粤1322民初4390号民事判决第二项及诉讼费用分担和评估费用部分；二、变更博罗县人民法院（2016）粤1322民初4390号民事判决第一项为：被上诉人钟碧辉、林春玲应在本判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿上诉人陆荣发171874元。二审受理费9732元，由上诉人陆荣发负担6214元，由被上诉人钟碧辉、林春玲负担3518元。上诉人陆荣发多预交的诉讼费3518元由本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一八年十二月十九日法官助理荣盟书记员王清附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。