江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终3130号上诉人（原审原告）：周建忠，男，1972年1月29日出生，汉族，住扬州市开发区。委托诉讼代理人：邹银兰，女，1970年12月25日出生，汉族，住址同上，系原告配偶。被上诉人（原审被告）：扬州三叶散热器有限公司管理人，住所地扬州市文昌西路**华城科技广场****。负责人：戚兆岳。委托诉讼代理人：王茜，北京高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霞，北京高朋（扬州）律师事务所实习律师。上诉人周建忠因与被上诉人扬州三叶散热器有限公司管理人（以下简称三叶公司管理人）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初5252号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建忠上诉请求：1、依法撤销扬州市广陵区人民法院（2017)苏1002民初5252号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人主张的收入，非利用职权取得，不属于非正常收入，一审法院认定事实不清，认定结论错误。首先，本案不属于破产法第二条第一款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”的情形，上诉人作为企业的普通劳动者，无权查阅三叶公司财务报表，也无权得知三叶公司在何时资不抵债。2、本案涉及的干部津贴（含加班费）和年薪制补差不属于利用职权所得，而是上诉人正常性的收入部分。3、同属扬州水箱公司子公司扬州通洋机油冷却器有限公司的干部津贴和董事会津贴，并未认定为上述情形。4、用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。5、三叶公司资产负载表在2015年10月出现资不抵债，应当认定为重大事项，但并未向包含上诉人在内的全体职工通报和公示，侵害了上诉人合法工资性收入，应承担赔偿责任。三叶公司管理人辩称：1、三叶公司于2015年下半年起已出现资不抵债的情况，根据三叶公司一审提交的2015年10月至2016年12月的资产负债表等证据，结合《最高人民法院关于适用的若干问题规定（一）》相关规定，可认定已属于《企业破产法》中“资产不足以清偿全部债务且明显缺乏清偿能力”的情形。上诉人所陈述的银行资信审查、放贷问题，无证据佐证，且与本案无关；2、上诉人主张的98000元是基于上诉人副总经理的职务才享有的干部津贴（含加班费）和年薪制补差，属于《企业破产法》第三十六条规定的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的非正常收入，如已发放应当追回、如未曾发放可以普通债权申报；3、通洋公司干部津贴与董事会津贴并未认定为与上诉人相同情形的问题，与本案无关；4、根据《企业破产法》一百一十三条规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算，管理人已依据该规定，将上诉人欠付的工资20433元及经济补偿金55191元列入职工债权顺位进行公示，上诉人所述关于劳动时间加班工资等事实与本案无关，不能作为98000元干部津贴及年薪补差应作为普通职工债权受偿顺位的佐证。故请求驳回上诉，维持原判。周建忠向一审法院起诉请求：要求三叶公司管理人将周建忠2015年四季度至2016年欠付的工作津贴共计38000元、2016年董事会工作津贴60000元，作为劳动债权列入破产债权，按照破产清偿第一顺序进行清偿。一审法院查明：2017年4月13日，一审法院裁定受理扬州水箱有限公司、扬州通洋公司与扬州三叶散热器有限公司（以下简称三叶公司）的破产清算申请，并于当日指定北京市高朋（扬州）律师事务所担任扬州水箱有限公司管理人、扬州通洋公司管理人、三叶公司管理人。三叶公司管理人对职工债权进行了公示，其中显示周建忠的职务为副总经理，入职时间为1996年8月，合同终止时间为2017年8月，经济补偿金的每月基本工资为2567元，经济补偿金的补偿月数为21.5，经济补偿金额为55191元，欠付工资总额为20433元，合计75624元。周建忠对公示提出异议，2017年10月30日三叶公司管理人作出《关于周建忠更正申请的回复》，向周建忠答复：“依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。经核查，扬州三叶散热器有限公司破产时，您作为该公司的副总经理，依法应认定为该公司的高级管理人，管理人对您高级管理人的职位认定不予更正。您所述的干部津贴等不属于欠付工资，依法不予更正。如您对于管理人的决定有异议的，您可以自收到该决定之日起十五日内提起劳动仲裁。”2017年11月7日，周建忠将三叶公司诉至扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会。当日该委出具扬广劳人仲不字[2017]第53号《不予受理通知书》，以三叶公司已进入破产清算程序，不属于仲裁受案范围为由，决定不予受理。周建忠对决定不服，故诉至本院，遂成本案。三叶公司的财务账册中显示周建忠2015年下半年干部津贴为12000元、2016年一季度干部津贴为3000元、2016年上半年干部津贴为8000元、2016年三季度干部津贴为3000元、2016年下半年干部津贴12000元、2016年度管理层年薪补差60000元。一审庭审中，周建忠陈述其在三叶公司领取工资的形式，就是平时每月领3000元生活费，每季度拿季度奖，年终拿年终奖。根据三叶公司向扬州市广陵区国家税务局稽查局提交的2015年10月至2016年12月的资产负债表，2015年10月至2016年12月期间三叶公司的每月的流动负债总计均大于资产总计，且两者差额每月递增。一审法院认为，周建忠的诉讼请求不能得到支持。理由如下：依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条的规定，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。另依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。该法第三十六条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。本案中，根据三叶公司向扬州市广陵区国家税务局稽查局提交的2015年10月至2016年12月的资产负债表，可知2015年第四季度至2016年全年三叶公司的资产不足以清偿全部债务且明显缺乏清偿能力，可以认定此期间三叶公司已出现了企业破产法第二条第一款规定的情形，周建忠的2015年第四季度至2016年全年的工作津贴合计38000元及2016年年度管理层年薪补差60000元应认定为绩效奖金，周建忠属于三叶公司高级管理人员，在三叶公司出现破产情形后，周建忠的上述绩效奖金合计98000元应认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入，周建忠可以要求被告三叶公司管理人将其98000元绩效奖金列入普通债权予以清偿，而不能要求将上述奖金作为职工工资列入破产债权按破产清偿第一顺序予以清偿。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回周建忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周建忠负担（原告已预交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认二审中，周建忠陈述，周建忠在三叶公司担任副总经理，不是股东，每个月三千多元基本生活费已领取，此外的干部津贴属于绩效奖，属于工资的组成部分，其他公司高管有享受，但是没有拿到，普通工人没有。周建忠的工资构成是由朱明忠和吴玮决定的，经过了董事会决议，但无法提供相关的决议。三叶公司管理人陈述，三叶公司与周建忠的劳动合同未约定工资构成，中层以上的管理人员工资构成就是每月发放月度工资，其他收入以绩效奖金和干部津贴的形式发放。其中，董事会津贴是没有书面文件的，为公司自身约定俗成的制度。对于董事、监事和高级管理人员的工资构成，三叶公司没有经过董事会决议或者股东会决议。本院二审另查明，三叶公司2015年至2016年期间干部津贴发放表（注明含加班费）系三叶公司财务负责人武海燕制作，并由董事吴玮批准，三叶公司2016年度管理层年薪补差表系三叶公司财务负责人武海燕制作，并由董事长朱明忠批准。本案在二审期间的争议焦点是：周建忠主张工作津贴和董事会津贴98000元作为劳动债权列入破产债权，按照破产清偿第一顺序进行清偿的诉讼请求是否具有事实和法律依据？本院认为，周建忠主张的工作津贴和董事会津贴98000元不应当作为劳动债权列入破产债权,按照破产清偿第一顺序进行清偿，理由如下：第一，周建忠并未提供初步证据证明在2015年至2016年期间存在加班事实，结合周建忠二审陈述，其本人在三叶公司担任副总经理，每月领取三千余元基本生活费，此外的干部津贴属于绩效奖，普通工人没有，故周建忠所主张的2015年四季度至2016年的工作津贴38000元、2016年董事会津贴60000元并不包含加班费，应当认定为绩效奖金。第二，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。本案中，根据三叶公司向扬州市广陵区国家税务局稽查局提交的2015年10月至2016年12月的资产负债表，可知2015年第四季度至2016年全年三叶公司的资产不足以清偿全部债务，且明显缺乏清偿能力，可以认定此期间三叶公司已出现了企业破产法第二条第一款规定的情形。第三，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条第一款规定，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。本案中，在三叶公司已出现了企业破产法第二条第一款规定的情形下，三叶公司董事长朱明忠及董事吴玮仍然利用职权发放绩效奖金，对2016年度管理层年薪补差表及2015年至2016年期间干部津贴发放表予以批准，故对于干部津贴、管理层年薪补差应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入。对于周建忠主张其本人并非股东，作为普通劳动者无权查阅三叶公司财务报表，对三叶公司在何时资不抵债并不知情的上诉理由，本院认为，周建忠作为三叶公司副总经理，属于三叶公司高级管理人员，对企业高级管理人员而言，其绩效奖金是与企业当年的整体经营利润相挂钩的。在企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形下，企业高级管理人员在客观上已经丧失了获取绩效奖金的基础，故对于董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入的认定，并不以其对企业资不抵债具有主观认识为前提。对于周建忠的该项上诉理由，本院不予采纳。第四，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条第三款规定，债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。周建忠主张的绩效奖金合计98000元应认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入，周建忠可以要求被告三叶公司管理人将其98000元绩效奖金列入普通债权予以清偿，而不能要求将上述奖金作为职工工资列入破产债权按破产清偿第一顺序予以清偿。综上，上诉人周建忠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周建忠负担。本判决为终审判决。审判长 周 坚审判员 韩 冰审判员 杨 帆二〇一八年十二月二十三日书记员 付心童