山西省大同市中级人民法院刑事判决书（2018）晋02刑终238号原公诉机关原山西省大同县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，1957年2月22日出生，汉族，大专文化，个体经营，山西省浑源县人，原住址大同市，现无固定住所。其因犯拒不支付劳动报酬罪于2016年6月14日被大同市城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年5月4日刑满释放；被告人张某1因涉嫌合同诈骗罪于2017年9月25日被大同县公安局刑事拘留，同年9月30日经大同县人民检察院批准由大同县公安局执行逮捕。现羁押于阳高县看守所。辩护人白东、贺筱孟，山西宝翰律师事务所律师。原山西省大同县人民法院审理原大同县人民检察院指控被告人张某1犯合同诈骗罪一案，于2018年9月17日作出（2018）晋0227刑初46号刑事判决。宣判后，被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷材料，依法提讯被告人张某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年4月4日，被告人张某1将大同县马连庄村云逸佳苑A4-8房屋，以40万元的价格出售给被害人方某，并欺骗方某房屋手续丢失。后查明，张某1已于2013年4月3日将大同县马连庄村云逸佳苑A4-8房屋以50万元的价格出售给张某2的姐夫赵某，并将房屋手续交予赵某。原判另查明，2017年9月25日，张某1家人对方某进行了补偿，方某对张某1谅解，对其诈骗一事不再追究。原判认定上述事实有公诉机关当庭出示并经法庭质证下列证据予以证实：1、被害人方某的报案材料及陈述，证实：张某1隐瞒将房屋已转让给赵某的真相，虚构购房款收据已丢失，将房屋以40万元价格卖给方某。其陈述，张某1和我用大同县马连庄的A4-8的房屋作抵押和我借的钱，借了30万元，后来又借了15万元。之后我和张某1要钱，张某1没有，他就将大同县马连庄的A4-8的房屋以40万元的价格卖给了我，以前的借款也一笔勾销了。张某1和我借钱有利息，是月息三分的利息，我一共收了大约5万元钱的利息，给我的利息都是现金。开始张某1和我借钱都写有借条，后来张某1将房屋卖给我，我就将借条给了张某1，张某1没给过此套房屋的收据。在签协议的时候张某1写了一个关于马连庄云逸佳苑小区交款收据丢失的声明，声明是由小区物业的代某起草的，张某1签的字，小区物业并加盖了一个“大同县马连庄村新区筹建处的章”。因为张某1没有房屋的相关手续，在小区物业签时为了叫小区的物业证明这个房屋就是张某1的，我签完了合同，给小区的物业交了11万元办理不动产发票的钱，还有张某1欠物业的2.5万元的房屋尾款及5000元的小区管理费，这14万我交给了小区物业的代某了。2014年5月16日，收拾房子的老人给我打电话说房子被法院的查封了，我就去马连庄云逸佳苑小区看了一下，是大同市城区法院查封的，还有一份告知书写的是一个叫张某2的申请了财产保全，我才知道张某1已经把房屋卖给了张某2，现在又把房屋卖给我。2、证人丁某的证言，证实：方某在2014年3月份和我借了30万元，他说是他要买房子，我就借给他了，我们多年的朋友，又是邻居就没让他打条子。3、证人赵某的证言，证实：赵某与张某1之间没有借款关系，只签过房屋买卖合同。2013年4月3日赵某给张某2的父亲买的云逸佳苑A4-8号房屋，之后一直没住，给了张某150万元现金，张某1给其九份购买房屋的收据，包括房屋维修基金、物业管理费、采暖费等收据。现在大同县马连庄村云逸佳苑A4-8号房屋是赵某居住的。张某1通过银行给赵某打过林姥姥饭店的分红。4、证人张某2的证言，证实：赵某是我三姐夫，我三姐夫赵某在三年前给我父亲购买的房屋，因为我父亲年岁大了，后来准备上成我的户。我三姐夫出的钱，我就去大同市的林姥姥饭店签了一个字，具体我不知道。好像花了50万元购买的，买上房屋以后没有居住过。5、证人代某的证言，证实：2014年4月4日张某1称建房款收据丢失，将房屋卖给方某。其陈述，2014年4月4日，王某领着张某1、方某二人来到小区办公室，王某告诉我说，张某1将A4-8房屋卖给了方某，方某补交A4-8房税款11万元，补交了张某1建房欠款25000元，管理费5000元，共交了14万元。张某1说他的原始数据都丢了，王某叫张某1去报社登报，张某1去和方某去报社登，过了一段时间，张某1和方某回来说报社不给登，完后张某1就写了一张收据丢失的声明，方某交了张某1欠小区的14万元的尾款。2014年5月5日下午有一位姓赵的人拿张某1交完款的收据（原件），身份证复印件，结婚证复印件，房屋买卖合同，简单的公证书，并说他50万元同张某1买下来的A4-8这套房屋，后来这个姓赵的人给我留了他的姓名赵某。2014年5月16日上午，城区法院民事庭的工作人员来送达告知关于叫张某2诉讼张某1合同诈骗案提出财产保全配合申请，当天下午，城区法院对该房屋贴了封条。2015年的春天，赵某带人撬开A4-8房屋的门锁，叫人住进了A4-8房屋，一直到现在。6、证人王某的证言，证实：张某1称建房款收据丢失，将房屋卖给方某。其陈述，房屋是张某1自己的手续，叫我父亲王彪建设，我父亲现在在北京住院，小区的事就是我管理。A4-8现在是谁的我也不清楚，但2014年的4月4日张某1亲自带着方某到过小区的物业，张某1说将A4-8的房屋卖给方某，并在当场写了房屋转让协议。张某1说是交建房款的收据都丢了，我就叫张某1登报证明，张某1去了报社，报社不给张某1登报，我就叫张某1给我写了一个收据丢失的声明。方某买房事之后，我才听人说张某1又将房屋卖给了一个叫张某2的人。我和方某收了14万元，有张某1欠我父亲的3万元建房款，11万元是补缴的各项税费款，还欠128280元，方某给我写了一张欠条。128280元是欠我的税费款。方某给的11万元税费钱我也交到税务局了。7、方某提供的材料：房屋转让协议，证实：甲方（张某1、李海林）将大同县马连庄云逸佳苑小区A4-8，建筑面积340.4平米，自愿转让给乙方（方来元），成交价40万元整，付款方式乙方从协议签订之日起一次性付清房款，甲方转接房屋。马连庄小区管理站提供的说明，证实：房屋建设者张某1在2014年4月4日上午由张某1本人亲自带领方来元之子方某来到马连庄小区管理站将自己房屋转让给方来元名下。张某1亲自签名认可写了收据遗失声明。张某1带领方某进入房屋办理了交接钥匙手续。方某当时交了该房税款11万元，补交了张某1建房欠款贰万五千元，管理费五千元整。此后，我小区管理站登记该套房屋变更为方来元名下。大同县马连庄村新区筹建处提供的声明，证实：我叫张某1，不慎将九张收据丢失，特此声明作废，若出现由此产生的相关问题由张某1本人负责。收据，证实方某（方来元）交管理费5千元、房税款11万元。8、赵某提供的材料：张某1交到大同县马连庄新区筹建处的建房款、维修基金、物业管理费收据；李海林与张某1的结婚证、身份证、户口本（复印件）、房屋买卖合同、收条，证实：2013年4月3日甲方张某1、李海林与乙方张某2，在山西乌金律师事务所以50万元价格将大同市马连庄新村云逸佳苑A4-8号房，出售给张某2。9、云逸佳苑小区管理站提供材料：收条，证实：方某（方来元）于2014年4月4日补交税费款128280元，此款4-5-6月底交清。说明，证实：2009年3月17日张某1所交建房款427542.4元为缴纳的总金额，之前交的5次收据（29万元整）全部作废。声明，证实：张某1将9张收据丢失，特此声明作废，2014年4月4日。张某1、方来元身份证（复印件）、房屋转让协议，证实：2014年4月4日甲方（张某1李海林）以40万元的价格将马连庄新村云逸佳苑A4-8号房转让给乙方（方来元）。10、大同市城区人民法院（2014）城民初字第1199号民事判决书，证实：因原告张某2及第三人方来元均不能提供有效证据证明大同市大同县马连庄云逸佳苑小区域院A4-8号房屋属于允许上市交易的商品房、该房产权不明。大同市城区人民法院驳回原告张某2及第三人方来元的诉讼请求。11、大同铁路公安处大同车站公安派出所出具的抓获经过，证实：2017年9月25日，张某1在大同火车站广场自动售票厅被抓获。12、谅解书，证实：2017年9月25日张某1家人对方某进行了补偿，方某对张某1谅解，对其诈骗一事不再追究。13、大同市人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书、劳动保障监察责令改正决定书、泰福楼拖欠工资表，证实：大同市泰福楼餐饮有限责任公司法定代表人张某1拒不支付闫青等82名员工工资的行为已涉嫌拒不支付劳动报酬罪。14、大同市城区法院（2016）晋0202刑初41号刑事判决书，证实：被告人张某1、李海林以逃匿方式躲避支付祁永红等73名员工的劳动报酬，行为已构成拒不支付劳动报酬罪，判处张某1、李海林有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。忻监（2017）释字第195号释放证明书，证实：张某1于2017年5月4日刑满释放。15、银行明细：证实：张某1名下银行卡的转账情况。16、在逃人员登记表，证实：张某1因合同诈骗罪被网上追逃。17、常住人口信息登记表，证实：张某1犯罪时年满16周岁，具有刑事责任能力。18、被告人张某1的供述，证实：因为拖欠工资被大同市城区人民法院判了一年七个月。现四处打工，走哪住哪儿，没有固定的地点。张某1明知房屋已转让给赵某（张某2），并虚构购房收据丢失的事实，将房屋转让给方某（方来元）并收受双方房款。被告人张某1的辩护人向法庭提供了如下证据：1、赵某注册的大同市融升典当有限责任公司的信息（天眼网下载），证实：赵某是典当行的法定代表人，赵某本人是从事借贷的。2、中国民生银行明细，证实：被告人张某1家人已归还方某65000元。综合分析以上证据，被害人方某的报案材料及陈述、证人之言、房屋买卖合同等证据能互相印证，足以认定被告人张某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒房屋已转让给他人的事实，且证据来源合法，内容客观真实，予以采信。关于其辩护人提出的赵某是从事借贷行业，并提出张某1通过银行卡转账或者现金给赵某打过利息的意见，经庭审查明，被告人张某1与方某在签订买卖合同之前是借贷关系，在张某1无力归还借款时，双方签订了买卖合同用以抵顶借款。在履行合同过程中，张某1同方某到马连庄小区管理站办理了房屋转让手续，在明知已同赵某一方签订了同一房屋的买卖合同，并将建房款、维修基金、物业管理费收据等相关收据给予赵某的情况下，仍然在马连庄小区管理站亲自签名写了收据遗失声明，并在事后失去联系，导致赵某一方现实际占有该处房产，且赵某也否认与张某1有借款关系，只有房屋买卖合同，也没有收到借款利息，被告人张某1主观的非法占有和隐瞒事实的故意明显。对被告人张某1及其辩护人提出的张某1不构成犯罪的辩护意见不予采纳。原判认为，被告人张某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒房屋已转让给他人的事实，骗取购房款40万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。案发后，被告人张某1的家人也偿还被害人部分钱款并取得其谅解，可对其从轻处罚。据此，根据被告人张某1的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。上诉人张某1的上诉理由及辩护人的辩护意见是，撤销原判，改判无罪。一、原审认定的事实错误，张某1与赵某、张某2之间的关系是名为买卖实为借贷的法律关系。与赵某所签订的买卖合同并没有实际履行，赵某也没有实际向上诉人支付50万元购房款。二、上诉人没有骗取方某钱财的主观故意，上诉人与方某之间先是民间借贷关系，在无力归还借款时，用本案涉案房屋抵债，没有非法占有。三、原审认定的金额不准确，上诉人实际没有借到方某40万元。经审理查明，原判认定事实正确，有原判所列并经当庭举证质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人张某1的儿子张雅彬与方某达成了退赔协议，由张雅彬用积家牌手表一只（折价5万元），现金2万元代张某1还清方某所有欠款，取得方某谅解。本院认为，上诉人张某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒房屋已经转让给他人的事实，骗取购房款40万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。本院考虑到上诉人亲属代为退赔被害人方某的所有被骗款，并取得被害人的谅解，具有悔罪表现，可从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原山西省大同县（2018）晋0227刑初46号刑事判决，即“被告人张某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元”。二、上诉人张某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月25日起至2020年9月24日止。罚金于判决生效十日内向云州区人民法院交纳。）本判决为终审判决。审判长 魏守鸣审判员 王文娟审判员 董雁翔 二〇一八年十二月十八日书记员 李 晶