四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川03民终1087号上诉人（原审原告）：龚道钰，男，1976年3月23日出生，汉族，居民，住重庆市江**。委托诉讼代理人：彭吉群，四川富邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄显江，男，1975年10月30日出生，汉族，务农，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：周绍勇，重庆兴胜律师事务所律师。上诉人龚道钰因与被上诉人黄显江合伙协议纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龚道钰上诉请求：1.撤销四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初452号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.龚道钰、黄显江双方在2014年4月签订的《投资合作协议》系双方真实意思表示，具有法律约束力，该《投资合作协议》虽然没有实际履行，但是该协议约定的主要合作框架用于了本案案涉工程；2.一审法院以本案双方当事人未自行结算、也未申请司法鉴定，致使法院不能查清工程利润为由从而驳回上诉人一审全部诉讼请求错误。因为上诉人主张的利润433662.4元从账面就能计算出来，不需要鉴定。2014年9月4日，龚道钰、黄显江二人以黄显江的名义与广西华南建设集团有限公司签订《工程承包合同》，承包位于贵州省贵阳市金石国际建材城B区的金石国际建材城B区外墙石材及幕墙安装项目施工工程。在该工程管理过程中，黄显江擅自多领工资、虚报支出，致使少支付龚道钰应得的利润433462.4元。同时，按照双方签订的《投资合作协议》的约定，黄显江的行为已经违约，故应按约向龚道钰支付违约金50000元。黄显江答辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。龚道钰向一审法院起诉请求：判令黄显江向龚道钰支付合伙利润433462.4元及违约金50000元。一审法院认定事实：2014年4月30日，龚道钰、黄显江双方签订《投资合作协议》。双方在该协议中约定，双方拟各出资30000元设立“成都金属门窗厂和中国建筑科学研究院贵阳办事处”，从事金属门窗和消能减震产品的销售活动。龚道钰、黄显江双方在该协议中还就利润分享和亏损分担、事务执行、投资的转让和终止等进行了约定；并约定双方需全面履行该协议的约定，若一方违约，违约方应向守约方支付违约金50000元并承担全部经济损失。该协议签订后，龚道钰按约向黄显江账户转入30000元入伙金，但双方拟设立的合作项目并未成立。2014年5月19日，龚道钰向黄显江的账户内转入600000元用于交纳龚道钰、黄显江拟承包的位于贵州省贵阳市金石国际建材城B区的金石国际建材城B区外墙石材及幕墙安装项目施工工程的履约保证金。黄显江于当日通过其账户向该工程的发包方广西华南建设公司的代表人梅显灿的账户中转入了履约保证金800000元。2014年9月4日，广西华南建设公司作为甲方、黄显江作为乙方，双方签订《工程承包合同》。双方在该合同中约定了承包方式及工程内容。黄显江也约定进行了相关施工工作。2015年2月6日，黄显江向该工程项目部提交了竣工验收申请报告，要求广西华南建设公司对该工程组织竣工验收。2015年6月6日，黄显江与该工程项目部进行了结算并形成了《金石国际建材城B区石材幕墙结算书》。黄显江在工程施工期间和工程完工后先后通过银行转账和微信支付方式向龚道钰共计支付了1085000元。工程完工后，黄显江将该工程所涉费用报销单交给龚道钰结算，因龚道钰对黄显江的入伙投资金额和黄显江的部分开支项目及数额有异议，双方为此发生纠纷。另查明：因黄显江与广西华南建设公司结算后，该公司未向黄显江支付工程款，龚道钰、黄显江作为共同原告将广西华南建设公司和其代表人梅显灿作为共同被告起诉至贵州省贵阳市花溪区人民法院，请求判令广西华南建设公司、梅显灿向龚道钰、黄显江支付工程款248262元及资金占用利息。该院于2016年12月14日作出（2016）黔0111民初4036号民事判决书，并经贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终1993号民事判决书予以维持。黄显江向龚道钰支付的1085000元中包含了龚道钰、黄显江共同委托诉讼代理人到贵州省贵阳市花溪区人民法院、贵州省贵阳市中级人民法院参加一审、二审的律师费、诉讼费和律师的差旅住宿费等共计29968元。本案在审理过程中，龚道钰以黄显江不认可合伙关系，双方没有结算的基础和黄显江不愿意拿出本案所涉工程的相关票据为由表示无法自行结算也不申请相关司法鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、在本案所涉工程中，龚道钰、黄显江双方是否成立合伙关系；二、龚道钰、黄显江双方于2014年4月30日签订的《投资合作协议》是否对本案所涉工程中的龚道钰、黄显江双方具有法律约束力；三、黄显江是否应向龚道钰支付龚道钰诉请的合伙利润和违约金。一、关于在本案所涉工程中，龚道钰、黄显江双方是否成立合伙关系。该院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中的龚道钰、黄显江双方在承包本案所涉工程中，虽然对外仅是由黄显江与广西华南建设公司签订的《工程承包合同》且由黄显江实际管理，但是从龚道钰向黄显江账户内转款用于缴纳本案所涉工程的履约保证金以及龚道钰、黄显江在日常的微信聊天记录中显示龚道钰积极协助黄显江并聘请律师讨要该工程的工程款，黄显江在广西华南建设公司向其退还了履约保证金和支付了工程款后，其先后将龚道钰投入该工程的资金和利润支付给龚道钰，黄显江将该工程的账目明细交由龚道钰结算的行为来看，龚道钰、黄显江间已发生的上述行为符合个人合伙的实质要件，故龚道钰、黄显江间成立了权利义务关系明确的个人合伙法律关系。二、关于龚道钰、黄显江双方于2014年4月30日签订的《投资合作协议》是否对本案所涉工程中的龚道钰、黄显江双方具有法律约束力。该院认为，龚道钰、黄显江双方于2014年4月30日签订的《投资合作协议》就双方在该协议范围内的合伙事务进行了约定即从事金属门窗和消能减震产品的销售活动，而本案中所涉工程的施工内容为外墙石材及幕墙安装，故该《投资合作协议》对本案所涉工程中的龚道钰、黄显江双方并不当然具有法律约束力。同时，关于龚道钰在庭审中提出的龚道钰、黄显江双方口头约定该《投资合作协议》适用于本案所涉工程的主张，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（一）项的规定，本案中，龚道钰向该院提交的证据不足以证明其该项主张，龚道钰应承担举证不利的法律后果，故该院依法对该项主张不予支持。综上，龚道钰、黄显江双方于2014年4月30日签订的《投资合作协议》对本案所涉工程中的龚道钰、黄显江双方不具有法律约束力。三、关于黄显江是否应向龚道钰支付龚道钰诉请的合伙利润和违约金。（一）关于龚道钰请求的黄显江应向龚道钰支付合伙利润433462.40元的主张，结合龚道钰提出该项请求所依据的主要事实是龚道钰对黄显江的入伙投资金额和黄显江的部分开支项目及数额有异议，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）项的规定，本案中，龚道钰、黄显江双方至今就该工程未自行进行结算，在该院询问龚道钰是否申请相关司法鉴定后，其亦明确表示不申请相关司法鉴定，致该院无法查清该工程的利润情况，加之龚道钰向该院提交的证据不足以证明其主张，龚道钰应自行承担举证不利的法律后果，故该院对龚道钰请求的该项主张，依法不予支持。（二）关于龚道钰请求的黄显江应向龚道钰支付违约金50000元的主张，结合龚道钰提出该项请求所依据的主要事实是在本案所涉工程中的龚道钰、黄显江双方受二人于2014年4月30日签订的《投资合作协议》的约束，该院认为，龚道钰向该院提交的证据不足以证明其请求的该项主张所依据的事实，该协议对本案所涉工程中的龚道钰、黄显江双方不具有法律约束力，龚道钰应承担举证不利的法律后果，故该院对龚道钰请求的该项主张，依法不予支持。综上判决驳回龚道钰的全部诉讼请求。二审中双方当事人均无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为黄显江是否应当向龚道钰支付合伙利润433462.4元及违约金50000元。根据本案查明事实及证据，首先，龚道钰提出其上诉请求所依据的主要事实是龚道钰对黄显江的入伙投资金额和黄显江的部分开支项目及数额有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）项的规定，龚道钰应对其主张举示证据予以证明。本案中，龚道钰向法院提交的证据不足以证明其主张，且龚道钰、黄显江双方至今未就该工程自行进行结算，龚道钰亦不申请相关司法鉴定，致法院无法查清该工程的利润情况，故龚道钰上诉请求黄显江支付合伙利润433462.4元没有证据予以证明，龚道钰应自行承担举证不利的法律后果；其次，关于龚道钰提出黄显江向其支付50000元违约金的上诉请求，其所依据的主要事实是在本案所涉工程中龚道钰、黄显江双方于2014年4月30日签订的《投资合作协议》。因该《投资合作协议》约定的合伙事务系从事金属门窗和消能减震产品的销售活动，而本案中所涉工程的施工内容为外墙石材及幕墙安装，故该《投资合作协议》对本案所涉工程中的龚道钰、黄显江双方并不当然具有法律约束力。因此，龚道钰向法院提交的证据不足以证明黄显江存在违约应向其支付违约金50000元的事实，龚道钰应承担举证不利的法律后果。因此，一审判决驳回龚道钰的全部诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人龚道钰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8554元，由上诉人龚道钰负担。本判决为终审判决。审判长  周玉萍审判员  曾伟贤审判员  陈品强二〇一八年十二月二十八日书记员  党若丹