安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终1645号上诉人（原审被告）：倪森林，男，1981年9月1日出生，汉族，马鞍山市花山区海缘女子美容会所经营者，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：尹学丰，安徽长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏鹏，安徽长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋小华，女，1971年5月1日出生，汉族，建设银行职工，住安徽省马鞍山市花山区。上诉人倪森林因与宋小华服务合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院(2018)皖0503民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪森林上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在明知上诉人住址的情况下，未能采取有效的送达方式进行送达，而是径直采用公告送达的方式进行送达，违反法定程序，剥夺上诉人参与案件诉讼的相关权利，该点通过一审判决后即刻有效送达上诉人的事实予以证明，因此本案根本不符合公告送达的相关规定，送达程序严重违反法定程序，根据《民事诉讼法》的相关规定，本案应当撤销原判决，裁定发回原审人民法院重审。二、被上诉人诉请事项已由被上诉人与马鞍山雨山区海媛女子美容会所达成和解，并签订《消费者权益争议调解书》就上述纠纷事宜进行调解处理，因此再行向上诉人主张相关权利缺乏事实和法律依据。三、上诉人与马鞍山市雨山区海媛女子美容会负责人赵媛业已离婚，双方就婚前债权债务在离婚协议中已做明确约定，被上诉人后续消费行为依法应当由马鞍山市雨山区海媛女子美容会所或者赵媛承担，而非上诉人。至少马鞍山市雨山区海媛女子美容会所或者赵媛与本案审理结果有法律上的利害关系，依法应当追加其作为被告或者第三人参加案件审理。四、本案中被上诉人要求解除其与上诉人之间的服务合同没有事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间并不存在服务合同关系；其次，被上诉人未提供相应的其有权解除上述服务合同关系的相关证据。宋小华辩称，一、我和赵媛的协议是赵媛承诺我消费卡既可以在中央花园店消费也可以在康泰花园店消费。我在一审时提交了拷盘，我打电话给中央花园店要求提供服务，但是对方回复拒绝提供服务。二、他们两个人离婚我是不知情的，从我办卡开始，店长包括美容师都没有变过，他们离婚和我的消费卡没关系，被上诉人现在是经营者，他不给我提供服务，就应当把钱退给我。宋小华一审诉求：1、判令倪森林退还预付款7150元并按银行同期贷款利率承担利息734.91元(从2015年10月28日至2017年10月26日共779天)，合计7884.91元；2、出具已经消费的8408元发票。一审法院认定事实如下：2010年6月1日，倪森林以马鞍山市雨山区康泰佳苑49栋1号门面为经营场所办理营业执照，经营范围为：许可经营项目，美容美体服务，预包装食品批发零售；一般经营项目，化妆品批发兼零售。2016年9月21日，倪森林注销该店。2016年10月9日，赵媛以马鞍山市雨山区康泰佳苑49-1门面为经营场所办理营业执照，提供美容美体服务，同时经营化妆品、保健食品批发零售业务。2015年1月18日，宋小华在该门店支付5080元，办理金卡一张，购买美容护肤服务，至2017年9月29日尚余255元。2015年10月28日，宋小华在该门店充值10000元，购买美容护肤服务,至2016年10月19日服务余额6895元。宋小华两次购买美容服务余额合计7150元。一审法院认为，宋小华向倪森林所经营的门面预付费用，购买美容护肤服务，双方形成服务合同关系。目前，宋小华与倪森林就美容护肤服务具体履行细节无法达成一致意见，双方合同无法继续履行，应予以解除。故对宋小华要求倪森林退还剩余预付款之诉请，予以支持。宋小华于2015年在倪森林所经营的位于马鞍山市雨山区康泰佳苑49栋1号门店预付费用购买服务，而倪森林于2016年9月23日在马鞍山市花山区中央花园6栋106-1号注册门店经营美发、美容服务。宋小华关于倪森林承诺预付费用可以在中央花园门店消费的观点不能成立，故对其要求倪森林承担利息734.91元之诉请，不予支持。宋小华要求倪森林出具消费发票之事项，不属于民事诉讼审理范围，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、倪森林于判决生效之日起十日内退还宋小华预付款7150元；二、驳回宋小华的其他诉讼请求。案件受理费50元、公告费260元，合计285元，由倪森林负担。倪森林在二审中未提交证据。宋小华在二审中提交马鞍山市花山区湖东市场监督管理所针对宋小华投诉克丽缇娜美容中央花园店不可以使用办理的消费卡一事的回复及倪森林的情况说明，证明倪森林知道这件事情并拒绝提供服务。倪森林对该份证据的真实性不持异议。经审查，对宋小华提交的马鞍山市花山区湖东市场监督管理所针对宋小华投诉事项的回复及倪森林的情况说明的真实性、合法性及关联性予以认定。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，《民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。根据一审已查明的事实，宋小华分别于2015年1月18日，2015年10月28日，在倪森林所经营的马鞍山市雨山区海缘女子美容会所通过会员卡充值的形式支付15080元，购买美容护肤服务,至2016年10月19日服务余额7150元。2016年9月21日，倪森林注销了马鞍山市雨山区海缘女子美容会所的营业执照。按照服务合同的相关法律规定，宋小华作为消费者预付了服务价款，而作为提供服务的一方，马鞍山市雨山区海缘女子美容会所应当提供相应价值的美容护肤服务,在海缘女子美容会所已实际注销营业执照的情况下，倪森林作为登记的经营者与宋小华未能就其后期美容护肤服务协商一致，应退还其尚未消费的价值部分7150元。倪森林关于马鞍山市雨山区海缘女子美容会所或赵媛应当参加本案诉讼的抗辩，因倪森林经营的马鞍山市雨山区海缘女子美容会所已注销营业执照，与现赵媛登记经营的马鞍山市雨山区海缘女子美容会所无法律上的利害关系。倪森林关于离婚协议中债权债务的约定，系与赵媛之间的约定，不能直接约束与其存在债权债务关系的第三人。倪森林如认为案涉债务属于夫妻共同债务，可在实际清偿后另行向赵媛主张。关于一审法院通过公告送达的方式向倪森林送达起诉状副本和开庭传票等是否违反法律程序的问题。根据本院审查，倪森林户籍地为安徽省马鞍山市花山区名仕苑****，而实际居住地为江苏省南京市江宁区江宁街道新铜社区旭日园8栋1601室。一审法院按照其户籍地户籍地址在采取直接送达的方式未果的情况下，告送达的方式符合法律规定，并无不当。综上，上诉人倪森林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人倪森林负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪振兴代理审判员  费长城代理审判员  彭 立二〇一八年十二月十日书 记 员  纪 震附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。