北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0113民初6564号原告赵天山,男,1962年6月14日出生,汉族,户籍地北京市顺义区，住该址，公民身份号码×××。委托代理人李绍芃,男,1957年3月30日出生,汉族,户籍地北京市顺义区，住该址，公民身份号码×××。被告北京杨镇三街物业管理中心,住所地北京市顺义区杨镇三街二中路**，统一社会信用代码91110113678788938B。法定代表人郭卫东，该单位经理。委托代理人吴文军，男，1969年6月7日出生，汉族，户籍地北京市顺义区，住该址，公民身份号码×××。第三人北京易成市政工程有限责任公司，，住所地北京市朝阳区小红门姚家村**统一社会信用代码9111010510286618XR。法定代表人强兵。原告赵天山诉被告北京杨镇三街物业管理中心（以下简称三街物业）、第三人北京易成市政工程有限责任公司（以下简称易成市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵天山及其委托代理人李绍芃，被告三街物业法定代表人郭卫东到庭参加诉讼。第三人易成市政公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵天山诉称：2013年3月，原告的水暖及管道安装队在三街物业所属的×××小区对供暖管道及12、18号楼地沟和各户自来水管道进行施工，工程款合计叁佰万元，该工程于2013年3月进场，于2013年9月底按质按量完成。三街物业于2014年1月21日至2017年7月6日分七次向原告付款2223618元，尚欠工程款776382元，因之前双方口头约定，现拖欠的工程款由被告自愿加付利息，利息为170804.04元。原告多次索要未果，被告以各种理由拖欠。现原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付工程款人民币776382元；2、诉讼费由被告负担。被告三街物业辩称：涉诉工程是2013年3月与易成市政公司签订，对×××小区的管道改造，款项来自于区政府市容市政管委负责30%，杨镇政府负责20%，三街物业负责50%。工程合同上总造价4397692.86元，合同签订后市政管委审计审批资金确认为400万元，工程在2013年4月至9月完工，竣工前并未向易成市政公司结算。工程结束后等待区财政审计，2017年6月底财政审计结算。至2017年3月我方陆续给付施工方95万元。2012年下半年供暖之前仙泽园小区管道改造已经先进行施工，工程价格是100万元，在2013年签合同时将已完工的工程量合并计入该协议当中确定的施工工程上报，该合同确定的价款实际上已经包括我方给付施工方的100万元。2017年6月审计完成后，财政审计金额为2676949元，政府拨款至我单位账户的工程尾款473618元。原先的匹配明细上区镇两级政府原定拨款的200万元经审计已实际变更为拨付1273618元。原定由三街物业负担的200万元工程款，已经向原告支付了195万元，尚欠5万元未给付。赵天山拿来的发票有一张是易成市政公司出具；其余发票均非易成市政公司出具，我方提前将要结算的工程款数额告诉赵天山，然后赵天山拿着相应金额对应的发票来入账。冯文明代表三街物业与原告签订的协议书真实性，我方认可，但是金额与政府拨款的数额发生了变更，我方认可在签订该协议时尚欠赵天山206万元。我方给付原告工程款一直按照工程总价400万元。对于2012年供暖季之前的先期改造工程量是100万元的事实，没有证据提交，在2012年3月至2012年11月之间赵天山为该工程先期施工工程量折抵工程价款100万，但并未实际给付原告100万，所以冯文明代表三街物业与赵天山签订协议确定工程造价款为300万元。第三人易成市政公司既未作出答辩，亦未参加本院庭审。经审理查明：2013年3月19日，三街物业与易成市政公司签订合同协议书，工程名称是顺义区×××小区暖气管道拆改工程，合同价款金额为4397692.86元。庭审中，赵天山说明由于该工程需要由有资质的公司签订合同，而实际上是由其本人负责组织施工，并没有易成市政公司参与该工程实际施工。赵天山提交时任三街物业法定代表人冯文明出庭作出证人证言，冯文明确认“易成市政公司是一级资质，按照与易成市政公司的合同价款过高，为了给集体省钱，工程交给赵天山具体实施”，“签订的这个合同共计430多万，由于有部分工程已经提前完工，减掉了100万元，后与赵天山协商，以300万元由赵天山干，少了39万元，还免费更换了水管等。在我与郭卫东交接时，已经给了100万，还有200万没给”，“在区里文件出来之前赵天山已经开始施工管道更换，即便没有区里下文有管道补贴，小区也会进行管道更换，在赵天山已经完工的项目中，并没有实际给付100万元，而是按照80多万元结算的，后来的施工中，我们又协议将工程款约定为300万元”，“只要是写着冯文明同意下账的，就是给赵天山支付工程款的发票。付款单位不看，凭票给钱。未要求必须是易成公司的票据。因为本来赵天山所挣款项就不多，还要交管理费，所以没有要求过必须是易成公司的正规发票”，“我们签订的合同也是经过市政管委审核的，工程竣工后的验收审核，还是他们做的，与赵天山之间达成的协议是基于施工工程。”三街物业委托代理人吴文军在2018年3月23日庭审中也确认易成市政公司没有进行施工，实际施工人是赵天山，同时，明确表示没有证据提交以证明2012年供暖季之前的先期改造工程量是100万元，且实际给付赵天山先期施工工程量的价款100万元。三街物业法定代表人郭卫东在2018年10月22日庭审中确认“我方与易成公司签合同时因为必须由相应资质才能施工，实际施工人是赵天山。我方与易成公司并不存在该工程的真实资金往来”。赵天山提交2014年4月11日冯文明与赵天山签订协议一份，约定“经双方协商，赵天山水暖安装队施工×××小区5个半楼室内供暖管道及12#18#楼地沟供暖管道和各户自来水管道安装工程款共计叁佰万元。三街物业已付款94万元，其余工程款待市政市容委拨款时付给赵天山。不足部分三街物业有资金时及时付给赵天山安装队。”赵天山另提交2018年3月14日郭卫东确认并三街物业盖章的付款明细一份，“付款情况属实。”2018年3月23日庭审中吴文军提交三街物业出具的关于涉案工程的付款明细，“已付给赵天山水暖安装队工程款”“已付款计2223618元，余776382元。北京杨镇三街物业管理中心提供明细赵化科”，经询问吴文军证实该证明署名的赵化科是该单位会计，并认可该交付款明细。三街物业提交“2013年顺义区老旧供热管网消隐工程工程量及资金匹配明细”、与易成市政公司签订的合同协议书、“2013年顺义区老旧工人管网消隐工程竣工决算评审报告”复印件、“顺义区2013年老旧工人管网消除隐患工程竣工决算评审明细表”等以证明决算后工程价款低于300万元。2018年5月29日，本院前往北京市朝阳区小红门乡易成市政公司，向该公司核实涉案工程的情况，该公司部门负责人李劲旗、公司律师韩茂军称“回去核实，以书面形式答复法院”，后电话向本院确认未作出书面答复给本院。本院在赵天山追加易成市政公司为第三人后，通知该公司参加诉讼，但该公司拒绝参加庭审。上述事实，有当事人陈述、证人证言、协议书、合同、付款明细、评审报告等在案佐证。本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同应为无效；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中，赵天山作为实际施工人借用易成市政公司名义与三街物业签订施工合同，但易成市政公司并未与三街物业存在事实上的建设施工关系，赵天山系没有资质的实际施工人，因此，三街物业向本院提交的其与易成市政公司签订的“施工总承包合同”应为无效合同，但是，该建设工程已经竣工验收，三街物业证实政府已经拨付尾款并予以结算，故应参照合同约定支付价款；事实上，三街物业的时任负责人冯文明亦向本院证实，其与赵天山在工程施工后达成的协议上将工程价款调整为300万元，赵天山对此亦认可，本院不持异议，结合三街物业当庭提交的会计对账明细和现有证据，可以认定三街物业尚未支付的工程价款为776382元。三街物业辩称已经先期给付过赵天山100万元，但其提交的证据无法证明与本案涉诉工程的关联性，证明目的难以核实，且自认并未实际给付过100万元，冯文明的证人证言证实了原告赵天山的请求之合理，因此，本院对三街物业的辩解意见实难采信。综上，本院对原告赵天山的工程款支付请求予以支持。关于三街物业对该工程经过决算后减损的工程价款不应给付的辩解意见，本院认为，时任三街物业的负责人冯文明系职务行为，与赵天山达成补充协议并酌减了工程价款，而工程经过决算后价款减少是双方应该预计的风险，在民事活动中达成协议应当自愿协商并按约履行，诚信遵守，因此，对于三街物业的辩解意见无法认定。综上，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条，判决如下：被告北京杨镇三街物业管理中心给付原告赵天山工程款七十七万六千三百八十二元，于本判决书生效之日起七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万一千五百六十三元，由被告北京杨镇三街物业管理中心负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  冯晨晨人民陪审员  杨艳荣人民陪审员  田荣芹二〇一八年十二月二十五日书 记 员  石 在书 记 员  李贵生