江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民再23号上诉人（原审原告）：宋文丽，女，1965年7月23日生，汉族，住所地在江苏省盐城市盐都区。上诉人（原审原告）：张浩，男，1986年8月4日生，汉族，住址同上。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈劲松，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市步高弟兄化工有限公司，住所地在江苏省灌南县堆沟港镇化学工业园内。法定代表人：陈圣华，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：陈圣华，男，1957年12月14日生，汉族，住所地在江苏省盐城市城南新区。原审第三人：孙忠荣，男，1966年11月10日生，汉族，居民身份证号码不详，住所地在江苏省盐城市经济开发区。张寿平与连云港市步高弟兄化工有限公司（以下简称步高公司）民间借贷纠纷一案，一审法院（2010）亭民初字第2333号民事调解书发生法律效力后，案外人连云港市五环化工有限公司提出申诉，一审法院于2013年9月13日作出（2013）亭民监字第0022号民事裁定书，裁定再审，并于2015年4月7日作出（2014）亭民再初字第0005号民事判决。张寿平及步高公司均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日作出（2015）盐民再终字第00068号民事裁定，撤销（2014）亭民再初字第0005号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审后追加陈圣华为被告、孙忠荣为第三人，并作出（2017）苏0902再9号民事判决，宋文丽、张浩不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋文丽、张浩上诉请求：撤销（2017）苏0902民再9号民事判决书，并改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审审理程序违法。原审第三人孙忠荣并非下落不明，原审法院进行公告送达不符合法律规定。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案的争议焦点应该归纳为张寿平是否向孙忠荣支付了75万元、孙忠荣的行为是个人行为还是代理行为及陈圣华是否应承担连带责任。对于以上三个争议熬点，上诉人已经完成基本举证义务，被上诉人提交的证据均不足以否定上诉人提交的证据。1、关于实际支付75万元借款问题。一审判决书也认定张寿平分两次向孙忠荣交付75万元。2、孙忠荣作为步高公司实际控制人经手所借款项75万元，构成对步高公司的表见代理。工商部门核准登记为法定代表人后，孙忠荣出具借条并加盖公司章印，履行的是职务行为，应由步高公司承担还款责任。3、陈圣华作为步高公司股东及法定代表人，侵害公司债权人利益，依法应当对公司债务承担连带责任。综上，原审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。步高公司、陈圣华共同辩称，一、一审再审依法送达第三人孙忠荣，程序合法。二、一审再审查明，宋文丽、张浩没有75万元款项交付的事实，驳回其诉讼请求，判决正确。张寿平原提供的借条，诉状、庭审陈述均是先有款项交付，后形成借条，经多次审理，没有证据证明有款项交付的事实。其事后“经结账形成的借条”，应当为“虚构的借条”、“虚构的债务”，所进行的诉讼应为“虚假诉讼”。具体事实和理由如下：1、关于2009年7月20日60万元银行承兑汇票交付问题。该60万元银行承兑汇票的出票人、收款人均与张寿平无关。出票当天即交付给浙江长兴中山化工，用于高井定购买股权。另外，龙升精细化工财务记账时，特注明该60万元汇票是高井定个人往来。2、关于2009年6月19日15万元款项交付问题。上述15万元的汇款人是盐城市龙升精细化工厂，收款人是孙忠荣，当时孙忠荣不是步高公司股东和法人。且孙忠荣在市检察院陈述该15万元不是步高公司借款，与步高公司无关。以上两笔款项都是高井定为虚假诉讼提供的与本案无关的虚假证据。本案与高井根诉步高公司及陈圣华的关联案件，都是高井定、高井根、张寿平、宋文丽、张浩等人恶意串通、编造借条进行的虚假诉讼案件。综上，一审再审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉人宋文丽、张浩的上诉，维持原判。张寿平向一审法院起诉请求：1、判令步高公司、陈圣华立即给付本金75万元，并承担从2010年6月10日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；2、本案的诉讼费用由步高公司、陈圣华承担。一审法院认定事实：2010年4月30日，步高公司经办人孙忠荣向张寿平出具借条（下称案涉借条）一张，载明：经结账本公司共借张寿平人民币75万元整（原借条已被收回销毁），本公司保证于2010年5月30日前还清，并用本公司在灌南县堆沟化工园区纬二路北侧厂的西一半土地使用权、房屋、设备等资产作抵押（详见清单），如发生争议，由盐城市亭湖区人民法院管辖；借款单位为步高公司（加盖公司印章）；经办人孙忠荣。同时，孙忠荣向张寿平提交了加盖步高公司印章的西侧资产抵押清单一份（清单中注明土地无土地证）。2010年6月18日张寿平持案涉借条诉至一审法院，主张步高公司偿还75万元及利息。经一审法院主持调解，张寿平与步高公司自愿达成协议，一审法院于2010年6月30日作出（2010）亭民初字第2333号民事调解书予以确认。内容为：一、被告连云港步高弟兄化工有限公司欠原告张寿平借款人民币75万元，自愿以其座落于江苏省灌南县堆沟港镇化学工业园区的资产(双方议定价款715050元。资产清单双方各执一份，本院存卷一份)抵偿该借款，差额部分原告表示放弃。其中转让的土地使用权原告受让后，由原告直接办理用地批准手续。二、被告抵偿原告的资产原告如需办理相关权属及使用批准手续，被告有义务予以协助。三、双方余无瓜葛。案件受理费11300元，依法减半收取5650元，由原告张寿平负担（已交纳）。一审法院再查明，步高公司由原股东谢君、楚菁兰于2004年4月30日发起成立，同年5月14日领取工商营业执照，其工商登记的注册资本为100万元，法定代表人为谢君。2006年3月1日，公司申请变更登记，将法定代表人变更为李步高，3月2日，原股东楚菁兰、谢君分别与李步高签订转让协议，由李步高受让两股东在步高公司的全部股份。2006年5月18日，公司申请增资，注册资本变更为300万元，并将公司法定代表人再次变更为谢君，后又于2007年7月23日再次变更为李步高，公司股东为李步高一人，注册资金300万元。2009年7月18日，李步高分别与孙忠荣、高井定签订股权转让协议，李步高将其拥有的步高公司的股权以180万元向孙忠荣转让60%的股权，以120万元向高井定转让40%的股权；同年7月20日，浙江省长兴县中山化工有限公司（以下简称中山化工公司）向孙忠荣出具收条一份，载明：“今收到孙忠荣银行承兑汇票12张，金额是玖拾叁万元整，华东三省一市银行汇票1张，金额为陆拾万元整，现金壹拾捌万元整”。同日，步高公司召开新的股东会，决定免去李步高的执行董事职务，重新选举孙忠荣担任公司执行董事，高井定担任公司监事；新的执行董事并决定免去李步高的公司总经理职务，重新决定由孙忠荣兼任公司总经理；同日，公司申请变更登记，将法定代表人由李步高变更为孙忠荣，企业类型由有限公司（自然人独资）变更为有限公司（自然人控股）；公司股东为孙忠荣、高井定；同年7月31日，连云港市灌南工商行政管理局对上述变更事项进行了核准登记。2010年6月2日，公司股东高井定与孙忠荣签订股权转让协议，高井定将其在公司的40%的股权以120万元的价格转让给孙忠荣，并向工商管理部门申请变更登记，将公司类型由有限公司（自然人控股）变更为有限公司（自然人独资）；股东由孙忠荣、高井定两人变更为孙忠荣一人；同年6月21日，工商行政管理部门通过核准登记。2011年1月10日，孙忠荣将公司的全部股份转让给陈尚海，2月21日在工商管理部门办理变更登记；2月22日，陈尚海再将公司股份全部转让给陈圣华，5月31日，陈圣华再将公司的97%的股权转让给王承宏，并决定由王承宏担任公司执行董事，陈圣华担任总经理。上述变更事项均在工商管理部门办理了变更登记，公司目前的注册资金为300万元，股东为陈圣华、王承宏，分别占公司的股份为3%和97%，公司的法定代表人为陈圣华。2011年9月16日，江苏连云港化工产业园区管委会与步高公司签订资产置换协议书一份，约定由江苏连云港化工产业园区管委会收回步高公司的所有土地及公司的不动产，收购总价为300万元。协议签订后，江苏连云港化工产业园区管委会将300万元的华东三省一市银行汇票背书转让给被告步高公司，经办人为陈圣华。在一审法院审理过程中，张寿平为证明75万元已交付的事实，向该院提交了2009年6月19日汇款人为盐城市龙升精细化工厂（以下简称龙升化工厂），收款人为孙忠荣的金额为15万元的转账单一份，证明张寿平委托高井定通过龙升化工厂转账15万元给步高公司实际控制人孙忠荣，步高公司出具了借条；龙升化工厂出具的情况说明一份：“受张寿平委托，我单位于2009年6月19日向孙忠荣在滨海县信用社，账号为3209022201161000712899的账户汇款15万元。该笔款项由张寿平与孙忠荣进行结算，与我单位无关”，证明龙升化工厂也确认了该15万元系张寿平个人所有；2009年的7月20日出票人为龙升化工厂，收款人为盐城金源泉能源科技发展有限公司（原为盐城金源泉物资贸易有限公司，以下简称金源泉公司）金额为60万元的银行汇票一张，证明该60万元票据也是由张寿平委托高井定交付给步高公司实际控制人孙忠荣，后来孙忠荣将该汇票转让给长兴化工公司；金源泉公司出具的情况说明一份：“因我单位于张寿平有业务关系，2009年7月中旬，张寿平向我公司催要业务款，我公司于2009年7月20日将出票日期为2009年7月20日、收款人为我公司、金额为人民币60万元银行汇票空白背书交给了张寿平”，证明在2009年7月份由该公司将该汇票交付给了张寿平，在张寿平交付给步高公司实际控制人孙忠荣之前，张寿平为该汇票的实际权利人。步高公司、陈圣华对张寿平提交的上述证据均不认可。一审法院再审对上述证据认证如下：1、关于15万元是否交付的问题。张寿平陈述第一次出借15万元系其委托高井定并通过龙升化工厂转账至孙忠荣账户，龙升化工厂也出具情况说明证明受张寿平委托汇款。虽然张寿平提供的银行转账凭证以及龙升化工厂出具的情况说明能够证明其转账给孙忠荣15万元，但未提交张寿平与孙忠荣约定或受孙忠荣指定将案涉借款交付给孙忠荣即完成向步高公司交付义务的相关有效证据，故本案不能确认张寿平已向步高公司实际交付了案涉借款15万元。2、关于60万元是否交付的问题。张寿平陈述第二次出借系其委托高井定向孙忠荣交付了一张60万元的银行汇票，收款人金源泉公司也出具情况说明证明因张寿平催要货款，遂以票面金额60万元的银行汇票空白背书给了张寿平。虽然本案有证据可以证明孙忠荣持有案涉票据，并且由孙忠荣经手向中山化工公司交付的用于购买步高公司股权的181万元中包含该份60万元的票据，但张寿平未提交其与孙忠荣约定或受孙忠荣指定将案涉票据交付给孙忠荣即完成向步高公司的交付义务的相关有效证据，故本案不能确认张寿平已向步高公司实际交付了案涉借款60万元。一审法院再审还查明，2015年12月25日，孙忠荣在江苏省盐城市人民检察院向其调查时陈述，2010年因买下后未能投产，步高公司实际处于亏损状态，我和高井定有意向出售公司，当时公司市值约为700万元左右，但是我们公司注册资金只有300万元，我们怕卖了吃亏。为了抬高实际售价，高井定认为需要增加债务，均由高井定运作，就出现了96.2万元、75万元两笔债务。因为我是法定代表人，高井定让我按照他事先写好的相关字据，誊写一遍，写上经手人孙忠荣。当时因为高井定办环评，他手上也有个公司行政章，我手上也有一个，章就是高井定盖的，借条都被他拿去了，后来我再没有见过这两张条子。2016年6月30日，一审法院以张寿平等人涉嫌虚假诉讼将本案移送至盐城市公安局亭湖分局处理。2016年11月16日，盐城市公安局亭湖分局以立案依据不足决定不予立案。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院再审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是张寿平与步高公司之间的借贷关系是否真实发生。根据张寿平在一审提供的证据，其主张借款实际交付的证据主要是60万元银行承兑汇票及15万元转账。关于60万元银行承兑汇票问题，该汇票记载的出票人、收款人均非张寿平或步高公司，背书人也未记载张寿平或步高公司，最后的持票人也不是张寿平或步高公司。关于15万元转账问题，该款项的转款人及收款人均显示不是张寿平或步高公司。上述两笔款项的交付难以看出与本案之间存在关联。同时，根据孙忠荣在检察机关的陈述，其明确陈述案涉借款并非步高公司与张寿平之间真实发生。故一审法院认定案涉借款并未实际发生，并无不当。一审法院于2010年6月30日作出的（2010）亭民初字第2333号民事调解书内容不真实，损害其他债权人利益，应予撤销。综上所述，宋文丽、张浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由宋文丽、张浩负担。本判决为终审判决。审判长  孙卫权审判员  李 梅审判员  李志忠二〇一八年十二月十六日书记员  范 炜