山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1102民初3506号原告：山东锦华建设集团有限公司，住所地山东省日照市东港区山东路与北京路交汇处锦华大厦7楼，统一社会信用代码：91371100168376255Q。法定代表人：张茂文，总经理。委托诉讼代理人：王浩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张红亮，日照东港开元法律服务所法律工作者。被告：临沂市巨恒钢结构安装工程有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区盛庄街道三岗店子社区西北，统一社会信用代码：91371311MA3CBQCY9L。法定代表人：王江叶，总经理。原告山东锦华建设集团有限公司（以下简称“锦华公司”）与被告临沂市巨恒钢结构安装工程有限公司（以下简称“巨恒公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理，原告锦华公司的委托诉讼代理人王浩、张红亮，被告巨恒公司法定代表人王江叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦华公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告工程款230528元；2.请求判令被告承担逾期竣工违约金174876元；3.请求判令被告给原告开具工程价款11%的增值税发票；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。在审理过程中，锦华公司申请撤回第三项诉讼请求。事实与理由：2017年10月26日，原被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告承包原告位于日照经济开发区厂房工程，双方对价款、工期等进行了约定，原告按照约定履行相关义务，被告却违反合同约定，不履行合同义务，严重拖延工期等，给原告造成巨大损失和声誉损失，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。巨恒公司辩称，对原告诉讼请求第一项的230528元有异议，不知道计算方法，事实上还没有付清；对第二项诉讼请求，签订合同时就没有约定完工日期，在涉案厂房施工的同时另有四处工地在施工，都是锦华公司的，在这些工地完工之后，原告答应给付的钱都未交付，导致涉案厂房没有钱支付吊装费，该事已向锦华公司的副经理申法村汇报了，申法村承诺去协调吊车但未协调成，其告知申经理会耽误工期，后申法村跟着赵杰经理安排了军民融合产业园2号厂房的伊希刚转包了剩余的活；关于剩余的活都约定好了价格和付款的方式，约定了剩余的活的税票、吊装费、人工费由锦华公司直接支付给伊希刚，剩余的活巨恒公司给安装了一部分墙体檩条，约定的人工费是15000元且干完了之后由伊希刚支付给巨恒公司，但至今未付。对于请求4的要求无理，巨恒公司干了活，锦华公司没有给钱还起诉了并且封了账户，给巨恒公司造成了很大的影响。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦华公司围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》一份，证明合同约定了施工的日期、范围、价款及违约责任等相关内容；2.转账凭证一份，证明原告通过网银支付给被告的工程款233168元；3.《工程转包协议书》一份，证明被告将涉案部分工程转包给案外人，日照天顺宝成建筑安装工程有限公司对3号产业园墙面维护安装，造价6000平米，每平米32元，承包价款是192000元；4.日信联办访函[2018]51号一份及相关单据一宗，证明市信访局责令日照经济技术开发建设局处理该信访事件，日照经济技术开发建设局责令原告限期支付以上17万元的人工费；5.限期完工通知书及快递单据一份，证明原告于2018年3月6日书面通知被告限期完工通知，且被告收到该通知；6.限期交付工程通知书及快递单一份，证明2018年1月10日原告给被告下发的限期交付工程通知书，通过快递邮寄被告已收到；7.建设工程施工合同一份，证明原告通知被告进场完工，被告没有采取任何行动措施，为弥补和减少损失，原告将被告承包的E-S轴屋面压型板及玻璃棉安装工程分包给了日照苏瑞安装工程有限公司（以下简称“苏瑞安公司”），已支付工程款64800元，从被告工程款中扣除；8.记账凭证以及银行付款的单据一宗，证明原告支付给被告涉案工程人工费154340元，该款项由被告代理人李学贵支取；9.被告工作人员的身份信息以及被告代理人李学贵收到11人代支款项证明一宗，被告工作人员到日照经济技术开发区建设局投诉工资，日照经济技术开发区建设局责令被告支付，被告将款项191140元通过现金形式支付给了被告代理人李学贵；10.相关说明一宗，证明被告代理人李学贵于2017年12月16日对涉案工程进行了工期排列及相关情况，被告代理人承诺并签名；11.监理单位通知单一份，证明监理单位工程师于3月4日下达了拖延工期的通知单，原告收到该通知单后，直接通过证据5通知了被告；通过上述证据证明被告在施工过程中未按合同约定完工，采用非法手段安排相关人员信访，扰乱社会秩序，要回所谓的工程款，给原告造成了不良的声誉和超额支付工程款项，即使按照庭审答辩中被告的合同没有工期的抗辩，但仍不排除被告代理人的书面承诺，该承诺对被告具有约束力。巨恒公司经质证认为，对证据1，签订合同时就没有约定工期；对证据2的转账予以认可；对证据3的转包协议书属实，但对付款方式有异议，工程转包书上有拨款的比例；证据4不属实，说是付给转包方17万元，17万元超出了转包书约定的数额，而且付的17万元被告不知情，工人信访问题也不知情，伊希刚给李学贵发短信来要钱，没说去信访；证据5的限期完工通知书被告收到了，而且也通过快递回了函，在回函当中关于工期的问题都作出了解答；对证据6，给被告发了通知书，被告接着联系了申法村说公司没有给钱，找不到吊车用，申法村说他给找，最后也没找到；证据7屋面维护系统被告也安装了一部分，钢丝网也铺完了，对后期干的予以承认，但对后期干的价格、支付方式、工程量有异议，其价格、工程量偏高，而且苏瑞安公司后期干的屋面维护系统支付方式应按总承包合同来，质保税票应该由苏瑞安公司承担；证据8的人工费154340元被告没有收到而且没有那么多，实际是打给工人的，一共只有13万元左右；对证据9，其没有去建设局去投诉，款项191140元跟涉案厂房没有关系，这个工程款是日照市人民医院广告牌的一部分，赛诺水务的一部分、刘家湾赶海园后期增加工程，锦华钢构公司帮忙制作与机场高速收费站工程，上述工程实际造价是303320元，实付191140元；对证据10不属实，工期单是赵杰排的，赵经理答应第二天给钱，但实际没有给付，工期单就是一张白纸让其签的字；对证据11，没有收到监理通知书。巨恒公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.《建设工程施工合同》一份，该合同中没有开工、竣工日期，证明合同没有约定工期期限，签订时间是2017年11月，10月份开始干的活，11月才交给被告合同；2.协议书一份，证明转包给日照天顺保温建筑安装工程有限公司的工程中有属于巨恒公司的15000元人工费，被锦华公司扣下了。锦华公司经质证认为：1.对巨恒公司提交《建设工程施工合同》，除了合同第二页，其他都认可，双方签的合同都是有工期的，不会没有工期，不排除被告自己更换的合同第二页可能，即使按照被告陈述没有工期，那么被告没有证据证明工期承诺不是他签的，该工期承诺对被告具有法律约束力，在法律上构成表见代理行为；2.协议不能证明巨恒公司的主张。审理过程中，李学贵主张案涉工程系其个人以巨恒公司名义承揽的工程，锦华公司不认可；巨恒公司及李学贵均未提交证据证明李学贵的主张成立。对当事人无异议的证据，本院予以确认在并卷佐证。对当事人有异议的事实和证据，本院分析认定如下：1.关于锦华公司与巨恒公司签订的《建设工程施工合同》的工期。锦华公司提交的合同与巨恒公司提交的合同其他内容相同，区别在于锦华公司提交的合同载明开工日期和竣工日期，巨恒公司提交的合同在开工日期和竣工日期栏是空白。因双方均未提交其他证据证明，既可能存在锦华公司所主张的巨恒公司更换合同内容的可能，亦可能存在锦华公司将没有工期的合同自行添加工期，故本院认定双方签订的合同未明确约定工期；2.关于2018年1月2日由锦华公司员工王浩代公司向李学贵所支付的191140元是否系案涉工程的工程款。双方认可巨恒公司仅从锦华公司承包案涉工程一处工程，未承包其他工程，巨恒公司主张该款项系李学贵个人承包的其他工程的工程款，因锦华公司不予认可，巨恒公司亦未证明李学贵个人承包锦华公司的其他工程，故该款项应认定为锦华公司向巨恒公司支付的案涉工程的工程款；3.关于锦华公司向天顺公司支付工程款17万元是否包含在向巨恒公司支付的工程款之中。该17万元是天顺公司工人因参与案涉工程施工而索要工资，巨恒公司在与天顺公司的转包协议中同意由锦华公司直接将工程款支付给天顺公司，虽锦华公司未同意双方的转包协议，但因工人索要工资，锦华公司将天顺公司转包的工程的部分价款向工人支付，不违背巨恒公司的本意，亦未给巨恒公司造成损失。故该17万元款项应计算在巨恒公司承包工程的工程款总额之内。4.关于李学贵主张案涉工程系其个人以巨恒公司名义承揽的主张是否成立。因锦华公司不认可该主张，巨恒公司及李学贵均未提交证据证明李学贵的主张成立，故不能认定案涉工程系李学贵个人借用资质承包施工，应认定这案涉工程的承包方是巨恒公司。5。关于锦华公司提交的证据10能否证明巨恒公司对工期的承诺。因双方对该表格的产生原因及过程存在争议，该表格本身不能反映出是对工期的承诺，锦华公司亦未提交其他证据证明，故不能确认该表格系巨恒公司对工期的承诺。6.关于巨恒公司提交的伊希刚书写的协议能否证明锦华公司应给付巨恒公司工程款。伊希刚书写的协议内容为：“今有军民三号厂房墙檩拼装人工费15000，大写壹万伍仟元整”。该内容既不能体现是欠款，亦不能体现相关协议主体，不能证明巨恒公司的主张。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2017年10月，锦华公司（合同甲方）与巨恒公司（合同乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定主要内容：工程名称：军民融合产业园3＃厂房；按设计图纸内容施工，含主次钢架安装，围护系统安装等，据实结算；工程承包价：52元/平方米，约11210平方米（按实际施工面积）；结算付款方式：按照甲方定额管理方案，以甲方生产经营科出具的数据为准。主钢架完成一半拨付总价款的20%，主钢架全部完成拨付至总价款的40%，围护系统完成一半拨付至总价款的60%，工程量全部完成付至总价款的70%。竣工资料及甲方签署的竣工单交回，建设单位验收结算后付至总价款的百分之90%，剩余百分之10保修期满后一次性无息支付。违约责任：甲方应按本合同约定及时支付工程款，若有逾期，甲方应向乙方支付违约金（按应付金额的银行同期贷款利率计算利息）；因非甲方、人力不可抗拒的原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程总金额百分之一的违约金，逾期超过三天，甲方有权单方面解除合同，该违约金甲方可以单方从合同工程款中或与乙方任何经济账目往来扣除。《建设工程施工合同》还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，巨恒公司即组织人员施工，由李学贵负责现场施工。锦华公司于2017年11月29日向巨恒公司支付工程款233168元。2017年12月27日，巨恒公司（协议乙方）与案外人天顺公司（协议丙方）签订《工程转包协议》，协议约定主要内容：乙方将军民融合产业园3＃厂房墙面围护安装工程分包给丙方施工；承包价：192000元；承包方式：固定总价；工程款支付方式：经甲乙丙三方同意，甲按乙丙双方协议价直接从乙方工程款扣除拨付给丙方。协议还对当事人的其他权利义务进行了约定。该协议中列锦华公司为甲方，但锦华公司未在协议上盖章或签字。2017年12月23日或24日，巨恒公司工人停止施工，要求锦华公司结算工程款后再施工。2017年12月30日，锦华公司与巨恒公司李学贵及工人达成协议，由锦华公司垫付工人工资。2018年1月2日，由锦华公司员工王浩代公司向李学贵付款191140元，李学贵以借款形式支取，并向王浩出具借条一份。2018年1月10日，巨恒公司以锦华公司未支付工程款为由停止施工，撤出工地。同日，锦华公司向巨恒公司发出《限期交付工程通知书》，2018年3月6日，锦华公司向巨恒公司发出《限期完工通知书》。2018年3月13日，锦华公司与日照苏瑞安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，锦华公司将军民融合产业园3＃厂房E－S轴屋面压型板及玻璃棉安装工程发包给日照苏瑞安装工程有限公司（以下简称苏瑞公司）施工，约定工程承包价格为8元/平方米（8100平方米），工程款64800元。2018年2月初，巨恒公司工人因索要工资，由锦华公司代为支付，通过银行汇款直接向工人支付127800元。2018年2月28日，因天顺公司工人因案涉工程未支付劳务费而索要工资，经协商由锦华公司代为支付工人工资17万元。审理过程中，锦华公司向本院提出财产保全申请，申请查封巨恒公司在中国农业银行股份有限公司临沂盛庄支行的存款400000元，本院于2018年4月20作出（2018）鲁1102民初3506－1号民事裁定书，裁定查封巨恒公司在中国农业银行股份有限公司临沂盛庄支行15871301040003921号账户的存款400000元，锦华公司支出保全费2520元。本院认为，锦华公司与巨恒公司签订的《建设工程施工合同》有效，双方均应按合同约定履行。合同虽未对工期明确约定，双方应按照诚实信用原则履行合同。根据《建设工程施工合同》中关于付款方式的约定，主钢架全部完成拨付至总价款的40%，围护系统完成一半拨付至总价款的60%。2017年11月29日，锦华公司于已向巨恒公司支付工程款233168元，该款占合同总价的40%，符合双方的约定。巨恒公司与天顺公司于2017年12月29日签订《工程转包协议书》，将墙面围护安装工程分包给天顺公司，说明此时围护安装工程没有达到完成一半的付款条件，巨恒公司以未按约定支付工程款于2017年12月24日左右停工的理由不成立。分包给天顺公司施工的部分工程价款为192000元，该数额系巨恒公司与天顺公司协商确定，亦应包含在巨恒公司承包工程的总价款之内。巨恒公司工人于2018年1月10日以锦华公司未付工程款为由停工并撤出工地时，工程量没有全部完成，根据《建设工程施工合同》中“工程量全部完成付至总价款的70%”的付款条件，巨恒公司停工的理由不成立，违反双方之间的合同约定，巨恒公司以其行为表明将不再履行合同。在此情形下，锦华公司将剩余工程另行发包给苏瑞公司不违反法律规定。巨恒公司主张发包给苏瑞公司的价款过高，但未提交证据证明，且另行发包系因巨恒公司违约造成，故对其辩解意见不采纳。苏瑞公司承揽的剩余工程的价款为64800元，应从巨恒公司应得工程款总额中扣减。因此，巨恒公司承包案涉工程的价款共计应为518120元（582920元－64800元）。巨恒公司否认锦华公司于2018年1月2日支付的191140元系案涉工程的工程款，但没有证据证明该款系巨恒公司或李学贵个人承包过锦华公司的其他工程，锦华公司要求与本案应支付的工程款相抵扣不违反法律规定，应予准许。如巨恒公司或李学贵个人确实另外承包锦华公司的工程，可另行向锦华公司主张权利。锦华公司要求以付款总额扣除案涉工程全部价款的方式计算巨恒公司应返还的款项，未涉及工程验收及质保期的约定，其请求不违反法律规定，应予准许。锦华公司先后向巨恒公司支付工程款、代巨恒公司向其工人支付工资、因案涉工程向天顺公司工人支付工资共计772108元（233168元+191140元+127800元+170000元），巨恒公司承包案涉工程的价款共计518120元，锦华公司因案涉工程多支付的工程款数额为203988元应返还给锦华公司。双方在《建设工程施工合同》中对工期没有进行明确约定，锦华公司提交的工期表格亦不能反映是双方对工期的约定，且双对该表格产生的原因及过程有争议，故对锦华公司要求巨恒公司支付违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决如下：一、临沂市巨恒钢结构安装工程有限公司于本判决生效后三日内返还山东锦华建设集团有限公司工程款203988元；二、驳回山东锦华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7351元，保全费2520元，由山东锦华建设集团有限公司负担3971元，临沂市巨恒钢结构安装工程有限公司负担5900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  秦国栋人民陪审员  丁 红人民陪审员  卢均成二〇一八年十二月二十六日法官助理魏萍书记员徐晶