江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1204民初5654号 原告：王敏，女，1956年10月3日出生，汉族，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：顾慧勤，江苏江民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宦秀慧，江苏江民律师事务所律师（实习）。 被告：泰州优宾晶圆科技有限公司，统一社会信用代码913212007786993855，住所地江苏省泰州市姜堰经济开发区扬州路**。 法定代表人：何水太。 被告：林杰清，男，1969年4月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被告：福建盛世中融科技发展有限公司，统一社会信用代码91350100M0000T5J7X，，住所地福建省福州保税区综合大楼****-0679自贸试验区内)。 法定代表人：何水太。 原告王敏与被告泰州优宾晶圆科技有限公司（下称优宾公司）、林杰清、福建盛世中融科技发展有限公司（下称盛世中融公司）新增资本认购纠纷一案，本院于2018年8月10日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人顾慧勤到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告以29万元人民币回购原告持有的股份；支付股息分红金额62833元人民币，并承担违约金8700元人民币；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年5月31日，原告与三被告签订了增资扩股协议书一份（以下简称协议书）。该协议书约定，原告认购本次定向增发股份壹拾万股整，总金额29万元人民币，原告即于2016年6月7日通过银行向被告一提供的账号转账人民币29万元。按照协议书第五条第1、2款的规定，若被告一与原告签订协议之日起至2017年12月31日止，被告一未能在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌上市，则被告一按原告投资金额年化10%给予原告股息分红，被告二和被告三承担连带责任。若被告一在2017年12月31日前未能成功挂牌新三板，原告可以要求被告二、被告三回购其股份，原告有权要求被告二、被告三根据原告持有股份原认购金额进行回购。据查，被告一至今未能在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌上市，也未能按约支付原告股息分红。被告的违约欺骗行为，致使原告遭受了重大的经济损失。现原告要求被告按约履行，以29万元人民币回购原告持有的股份，按约支付股息分红并承担违约责任。原告多次与被告协商，被告置之不理。为此，原告依法起诉，恳请贵院依法裁判，支持原告的诉讼请求。 庭审中，原告撤回对优宾公司的起诉，并将诉讼请求变更为要求林杰清、盛世中融公司以29万元回购原告持有的股份、承担违约金8700元。 林杰清提交书面答辩状称，一、优宾公司至今未发生增资的事实。公司法43条规定股东会作出增加注册资本决议应由代表三分之二以上表决权的股东通过，原告未提交优宾公司具有三分之二以上表决权的股东通过确认其为公司股东，明确其持有公司具体股份的股东会决议，优宾公司也未对公司股东名册和工商登记进行重新登记。故而增资协议无效，原告现今尚不属于公司股东。故而原告提出的有关股权回购的诉讼请求不具有实现的前提和可能。且原告持有的是优宾公司的债权而非股权，公司的股东应当与公司共同承担债务，实质参与公司经营。原告所谓收购优宾公司股份的行为实质上仅仅享有收益的权利，对于债务却不作负担，显然与真正意义上的股东存在明显区别，故其不具有优宾公司的股东身份。再则：原告提供的股权证书记载其持股比例为0.25%，公司注册资本为500万美元，即原告若为公司股东，持有公司0.25%股份其仅需要缴纳81250元左右的出资款，这与原告主张的其已经缴交29万元出资款相差极其巨大，唯一合理的解释就是只有待优宾公司上市后原告才具有优宾公司0.25％股权，这才是涉案合同双方真实的意思表示。二、涉案合同具有股权上市对赌协议性质，公司上市未成功则出资款转为公司名义对原告负担的债务。根据涉案合同第五条第一款约定，如果甲方（即优宾公司）未能在新三板挂盘上市，则优宾公司按照固定金额（即乙方投资金额）,固定利息比例（年化10%）向乙方（即原告）承担金钱给付债务，保证人（即答辩人）在“股息分红”即该笔债务利息范围内承担连带责任。故而截至2017年12月31日，原告向优宾公司给付的股权转让款已经转化成为了具有民间借贷性质的债务，借款期限应为自原告交付时起算至2017年12月31日公司未能挂牌上市止。三、答辩人负担的保证责任限于金钱给付责任。本案中涉案合同第五条第二款中约定的保证责任限定为行为的给付，即保证人回购股份，这一行为给付不属于真正意义上的保证债务，无法直接依据《担保法》的相关规定予以确认该保证的存在。即便该保证债务属于金钱债务，那么保证人即答辩人也是在优宾公司不予回购的违约责任范围内承担保证责任。四、即便本案存在保证债务，该债务的保证期间也已经经过。本案的保证期间应当自原告享有的债权到期之日起计算。具体而言即2017年12月31日，答辩人作为连带保证人的保证期间仅有六个月，业已经过，原告未举证证明其在保证期间内向保证人曾经主张承担保证责任，保证已经不存在，故而保证人不应承担保证责任。五、即便原告可能作为股东，答辩人也不具备收购答辩人股权的条件。答辩人现在并非优宾公司的股东，对于优宾公司内部经营情况无从了解。1．答辩人作为独立于优宾公司的自然人，只能从工商登记来判断王敏是否是优宾公司的股东，在工商登记未记载范晓兰是股东的情况下，王敏即不具有权利外观。即便答辩人负有回购王敏股权的行为给付之债，该行为给付实现的前提也是法院判决或者工商登记记载王敏作为优宾公司的股东，在上述前提实现之前，答辩人无从收购王敏持有的股份。2．优宾公司是有限公司，股份对外转让需要股东同意，优宾公司现有股东未明确表示放弃优先购买权的前提下，即便原告具有公司股东身份，答辩人也无法收购取得原告持有的股权。涉案合同约定的答辩人收购原告股权的条款得以行使的前提必须是优宾公司现有股东同意原告对外转让股权，或者明确作出放弃优先购买权的意思表示。依据现有证据无法证明上述情况的存在，故而涉案合同中约定的答辩人保证收购的条款尚处在事实上无法履行的状态中，且该回购条款的不能履行保证人不负有责任。 本院经审理认定事实如下：2016年5月31日，甲方优宾公司、乙方原告、丙方林杰清、盛世中融公司签订泰州优宾晶圆科技有限公司增资扩股协议书一份。该协议书中载明“丙方系甲方的现有股东。”、“甲方于2016年5月20日召开临时股东会，会议决议通过了《公司以定增的方式增加注册资金及补充流动资金的计划》，拟进行非公开发行股份700万股。”该协议书约定“甲方本次拟定定向增发股份为700万股，乙方认购本次定向募集股份壹拾万股为协议标的。”、“甲乙双方同意本次定向募集股份的价格是2.9元/股。”、“乙方认购本次定向增发的股份壹拾万股整，认购款总金额为：增发价格×认购壹拾万股数。即人民币29万元。”、“乙方在支付认购股份价款后，甲方应根据乙方的要求向乙方开具认购股份价款收据，同时出具企业签发备案的股权证书为股权依据。”、“乙方认可甲未来挂牌新三板的规则，如果甲方成功挂牌，乙方持有股份遵循上市后证券交易场所的股票交易规则实现交易退出；若甲方在2017年12月31日前未能成功挂牌新三板，乙方可以选择继续持股或要求丙方回购其股份，乙方有权要求丙方根据乙方持有股份原认购金额进行回购（本协议中所指的原股东责任，包括本条中丙方承担的回购责任）。”、“甲方本次股份定向募集已取得公司股东会确认，以及公司内部组织机构的授权，不违反现行法律、法规及公司章程的规定。”、“一方未能遵守或履行本协议项下的约定、义务或责任、陈述或保证，即构成违约。违约方应负赔偿对方因此而受到的损失，并按认购股份款项总额的3%向守约方支付违约金，双方另有约定的除外。”。2016年6月7日，原告向协议书约定的优宾公司账户转款29万元。同日，优宾公司向原告出具收据一份，收据中收款事由载明“投资款”。同日，优宾公司出具泰州优宾晶圆科技有限公司股权证书一份，股权证书中载明“持股数：10万股、股份比例：0.25%、股东名称：王敏、出资时间：2016年6月7日、法定代表人：林杰清”，林杰清在该证书中公司董事长一栏签名，优宾公司在公司印章一栏加盖公司印章。至今，优宾公司未能在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌上市。 以上事实有原告提交的增资扩股协议书、上海浦东发展银行业务凭证、收据、股权证书各一份及当事人陈述在卷相佐证。 本院认为，原告与优宾公司、林杰清、盛世中融公司签订的增资扩股协议书是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。协议书签订后，原告按约向优宾公司支付了投资款，但至今优宾公司未能按约在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌上市，原告按约有权要求林杰清、盛世中融公司以原认购金额对原告持有的股份进行回购，并应按约向原告支付违约金。原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。林杰清辩称不符合法律规定，本院不予采纳。林杰清、盛世中融公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对原告诉讼请求的反驳及对原告所提交的证据进行质证的权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告林杰清、福建盛世中融科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王敏支付29万元，用于受让王敏持有的泰州优宾晶圆科技有限公司增资扩股的0.25%的股份； 二、被告林杰清、福建盛世中融科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王敏支付违约金8700元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6632元，由被告林杰清、盛世中融公司负担(原告同意其预交的案件受理费6632元，由被告林杰清、盛世中融公司向其直接支付，本院不再退还，由被告林杰清、盛世中融公司于判决生效之日起十日内向原告支付)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  全 顺 人民陪审员  高有银 人民陪审员  杜冬林 二〇一八年十二月二十四日 法官 助理  赵 雯 书 记 员  姜光宝 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。