山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终2075号上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路**。法定代表人：楼正文，董事长。委托诉讼代理人：周卫辉，安徽省天宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波茂萌建筑安装工程有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区古林镇封水港村宋家弄。法定代表人：戴梅利，总经理。委托诉讼代理人：严文杰，男，1975年2月3日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：刘忠建，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司因与被上诉宁波茂萌建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江省东阳第三建筑工程有限公司上诉请求：1.请求依法撤销枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1446号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人给该项目实际施工人陈立民所转款项并不是保证金。1、本案庭审时，上诉人已对被上诉人提交的陈立民书写收条的真实性提出过异议，陈立民本人没有出庭，也没有其他证据证明手写体的收条是陈立民亲笔书写。这两张收条上面都没有加盖上诉人公司或项目部印章，在这种情况下，一审判决认定陈立民向其出具收条，没有任何依据，现有证据不能排除该收条系伪造。2、被上诉人给陈立民转账的银行回单显示的是严文杰给陈立民的转账，而不是被上诉人公司。收款方亦不是上诉人对公账户，而是陈立民个人账户。3、这两张回单都没有附言“保证金”，且2011年8月17日的转账并不是转入到陈立民指定的账户。综上，该款并没有转入上诉人公司账户或上诉人指定的账户。被上诉人也没有任何证据证明该款用于该项目施工或与上诉人有任何关系，完全是被上诉人与陈立民之间的债务往来。鉴于陈立民系实际施工人，不能排除是被上诉人意图将陈立民的个人欠款转嫁到上诉人身上，捏造出保证金一说。综上，一审判决认定事实错误，导致错判。被上诉人没有完成自己的举证义务，其证据不能证明被上诉人给陈立民所转款项是保证金，该款系被上诉人与陈立民个人经济往来，与上诉人没有任何关系。被上诉人所提交的2张收条并不能证明是陈立民手写，也没有加盖上诉人公司印章或项目部印章，不能作为认定案件事实的证据。不能因为陈立民担任过项目经理，所有与陈立民有关的款项就应当由上诉人承担，该款应当由陈立民个人承担。一审判决完全违反民事诉讼法第六十四条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条之规定，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宁波茂萌建筑安装工程有限公司辩称：一、一审判决认定上诉人返还被上诉人保证金50万元事实清楚，证据充分，足以认定，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二、水电安装工程全部由被上诉人施工是事实，目前尚欠被上诉人工程款280774.47元，有被上诉人一审提交的安装工程款结算清单及工程预决算书为证，希望在二审法院主持下调解，如不能调解，就该部分被上诉人无奈只能准备证据另行起诉。三、一、二审诉讼费由上诉人承担。宁波茂萌建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付原告宁波茂萌建筑安装工程有限公司拖欠工程款280774.47元、退还保证金50万元并承担违约金1038237元（209966元+166271元+134000元+528000元）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月1日，原告宁波茂萌建筑安装工程有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司山东枣庄广府一号项目部签订内部经济责任制承包合同，工程名称为东阳第三建筑工程有限公司承建的广府一号，工程承包方式为包工包料，材料由原告自购，工具自备。合同第六条约定工程款支付为1.本工程完成正负零时，东阳三建枣庄广府一号项目部支付原告总工程量价款80%，此后按预埋造价进行每四层支付，在进行安装期后没有支付已完成工程进度的80%，安装完毕支付已完成工程量的85%，余款在工程验收合格后15天内付至总价95%，剩余5%依据总合同同期一次性付清。2.保证金约定50万元，在签订协议5天内由原告向东阳三建枣庄广府一号项目部交纳25万元，进场施工5天内交纳25万元。保证金退还时间为施工至正负零时，10天内由东阳三建枣庄广府一号项目部向原告退还10万元，土建工程施工主体结顶10天返还40万元，原告代表人严文杰，东阳三建枣庄广府一号项目部代表陈立民均在合同上签字确认。2011年8月1日，严文杰向陈立民转账支付25万元，2011年8月17日，通过银行转账25万元。陈立民向原告出具收条一份，载明今收到宁波茂萌建筑安装工程有限公司水电安装保证金50万元整。被告认为签订的合同未实际履行，原告也未进行实际施工，转账应为原告与陈立民个人之间资金往来，收条未加盖被告项目部公章。另查明，原告提交山东枣庄广府一号安装工程款结算清单及工程预（结）算书，拟证明原告宁波茂萌建筑安装工程有限公司完成施工的4#、5#楼地下车库工程款为309329.05元，地面以上部分**楼安装工程款为84327.22元，5#楼为111536.82元，根据合同约定，总价下浮20%，被告应付工程款404154.47元，扣除已支付的123380元，目前尚欠工程款约280774.47元。被告对此不认可，认为该组证据均没有被告方签字确认，系原告单方制作，不能作为证据使用。又查明，被告提交承包合同一份，证明陈立民与被告之间系挂靠关系。原告对此不认可，认为陈立民为被告负责人，原告与被告项目部签订的合同是真实有效的。再查明，陈立民为浙江省东阳第三建筑工程有限公司枣庄广府**项目部实际负责人。一审法院认为，依法成立并生效的合同具有法律效力。原告与被告项目部签订的内部经济责任制承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依照约定全部履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的实际施工的工程量，未经被告公司或者项目部工作人员签字确认，且被告对此有异议，一审法院无法确认原告实际施工的工程量及工程价款，原告应承担举证不能的法律后果。关于原告主张的返还保证金问题。本案中，严文杰为原告公司代表人，陈立民为被告公司项目部负责人，在签订合同后，严文杰按照合同约定向陈立民分两次转账支付保证金50万，并由陈立民向其出具收条，其二人行为均是代表公司，应视为公司的行为，在合同目的无法实现的情况下，原告有权要求其返还。对被告关于保证金系陈立民个人行为的抗辩意见，不予采纳。合同中未约定保证金的违约金支付方式，对原告要求被告支付保证金的违约金的主张，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告宁波茂萌建筑安装工程有限公司保证金50万元；二、驳回原告宁波茂萌建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10585元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担4400元，原告宁波茂萌建筑安装工程有限公司承6585元。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，浙江省东阳第三建筑工程有限公司阜阳分公司与陈立民签订的《枣庄广府一号一标段项目责任制承包合同》明确约定，东阳三建枣庄广府一号项目部隶属上诉人的阜阳分公司，财务由阜阳分公司统一管理。因此，东阳三建广府一号项目部及其负责人陈立民在涉案项目施工过程对外从事的经济活动，系履行公司职务行为，应由浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担责任。宁波茂萌建筑安装工程有限公司员工严文杰代表其公司向陈立民交纳50万元保证金，有收条、银行转账凭证、内部经济责任制承包合同等证据证明，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定并无不当。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司主张陈立民、严文杰之间的经济往来系个人之间的行为，与事实不符，不予采纳。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司还主张陈立民出具的保证金收条不具有真实性，因其未提供任何证据证实，亦不予采纳。综上所述，上诉人宁波茂萌建筑安装工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宁波茂萌建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹枫审判员  杨建审判员  李帅二〇一八年十二月三日书记员  张婕