广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终13188号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市焦奌五金制品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道新和路沙井运输办公楼******。法定代表人：高树义，该公司总经理。委托诉讼代理人：周玉舒，广东国匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市番禺区桥南广兴电镀设备厂，住，住所地广东省广州市番禺区桥南街草河村工业区****/div>经营者：刘活英，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓运宽，广东海际明律师事务所律师。上诉人深圳市焦奌五金制品有限公司（以下简称焦奌公司）因与被上诉人广州市番禺区桥南广兴电镀设备厂（以下简称广兴电镀厂）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦奌公司上诉请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判驳回广兴电镀厂要求焦奌公司支付设备款1192135元的诉讼请求；2.撤销一审判决的第三项，改判支持焦奌公司一审的全部反诉请求；3.本案的所有诉讼费用均由广兴电镀厂承担。事实和理由：（一）《铝合金铜银龙门自动生产线——订作合同》(以下简称《订作合同》）及《协议书》约定的余款支付条件未成就，一审法院判决焦奌公司向广兴电镀厂支付余款显然属于认定事实错误、适用法律错误。焦奌公司与广兴电镀厂于2014年3月5日签订的《订作合同》第2条约定：设备安装完毕验收合格、设备安装调试完毕正常运行三个月及半年内，分别支付对应的余款。于2015年7月28日双方签订《协议书》，双方确认余款支付的条件为“设备改造正常后按期付款”。即双方通过《订作合同》及《协议书》明确约定待设备正常运行后才支付余款。而涉案设备从交付之日起就不断产生质量问题，无法正常使用，因此，余款支付条件未成就。1.事实依据。（1）2015年7月2日，焦奌公司向广兴电镀厂发出《联络函》，告知广兴电镀厂涉案设备存在下列问题：①元器件以国产品牌(正泰)冒充日本品牌(欧姆龙);②扁线没有使用正规生产厂家;③超声波以国产品牌冒充日本品牌。（2）2015年7月21日，焦奌公司向广兴电镀厂发出《联络函》告知广兴电镀厂涉案设备仍存在质量问题：生产、安装的生产线两边巴座不在同一水平线上，对行车运行有很大影响。（3）2015年12月20日，焦奌公司向广兴电镀厂发出《联络函》，告知广兴电镀厂，涉案设备一直故障不断，在2015年8月份整改后仍无法解决存在的质量问题，8台行车，摇摆(卡、顿导致无法准确定位)，退挂线(电眼无法准确定位、不工作，退挂线维修三番五次也得不到妥善解决)，不锈钢方管与合同严重不符，广兴电镀厂交付的电镀设备严重违反双方签订的定作合同的约定。（4）从焦奌公司提供的一审证据(四)《双方来往邮件》可知，自2015年7月30日至2015年12月20日，双方仍就涉案设备存在的其他质量问题进行沟通。综上所述，涉案设备存在严重的质量问题，至今仍未得到解决，导致设备无法使用。2.合同依据。《订作合同》第2条约定：2.3安装完毕验收合格办理交付使用手续即付20％；2.4设备安装调试完毕正常运行3个月及半年内各付10％。《协议书》约定：设备改造正常后按期付款给广兴电镀厂。即，双方一致同意待设备正常运行后，焦奌公司才向广兴电镀厂支付余款。然而，设备质量问题层出不穷，至今仍未解决，合同约定的余款支付条件至今仍未成就。3.法律依据。根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于广兴电镀厂交付的设备质量问题不符合《订作合同》约定，并且《协议书》约定设备改造正常运行在前，支付余款义务履行在后，因此，焦奌公司有权行使先履行抗辩权。即在设备达到改造正常运行之前，广兴电镀厂可拒绝履行支付余款的义务。综上所述，广兴电镀厂要求焦奌公司支付余款的诉讼请求缺乏事实依据、合同依据以及法律依据。在余款支付条件未成就的情况下，一审法院判决焦奌公司支付余款，完全违背当事人双方的约定以及法律规定，望二审法院予以纠正。（二）一审法院错误地认为：双方于2015年7月28日就超声波、整流机、控制柜达成退货的协议，以及对涉案设备余款支付数额和支付方式进行了变更，焦奌公司就丧失解除《订作合同》的权利。一审法院该认定毫无法律依据和事实依据，并且存在严重的逻辑错误。1.《订作合同》是双方当事人的真实意思表示，在解除条件成就之前，对合同双方具有法律约束力。《协议书》是对《订作合同》约定的余款数额和支付方式进行了变更，并没有废止《订作合同》的效力。实际上，《协议书》属于《订作合同》的补充协议，《订作合同》是《协议书》的主合同。2.当事人合同解除权的行使不因合同是否已履行及是否就履行过程中存在的问题达成新协议而丧失，并且本案不存在合同解除权消灭的情形。根据我国《合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由此可见，合同已履行，当事人仍享有合同的法定解除权。3.本案中，当事人解除《订作合同》的法定情形已经成就，焦奌公司享有解除《订作合同》的权利。在2015年7月28日前，焦奌公司及广兴电镀厂均确认超声波、整流机、控制柜无法使用并且无法整改，双方就这三个主要配件问题达成了退货的决定。涉案定作设备是一台大型的生产设备，需要在安装调试完毕后经过三个月甚至半年的试运营时间，才能确定是否能正常运行。因此，《订作合同》设定了相应的价款支付时间和条件。由于超声波、整流机、控制柜的问题，实际上，在2015年7月28日，涉案设备还未安装完毕，更不要说试运行了。为了避免涉案设备在退掉超声波、整流机、控制柜后仍有其他问题导致不能运行的，双方在《协议书》上约定，设备余款待设备改造正常后才支付。然而，在2015年7月29日至2015年12月期间，涉案设备问题仍然层出不穷，广兴电镀厂交付的设备与《订作合同》约定的完全不一样，无法使用。对于设备在《协议书》签订之前出现的问题以及在《协议书》签订之后出现的问题，广兴电镀厂都无法整改。由于电镀行业是高危行业，机器设备存在严重质量问题很可能会导致安全生产事故的发生。广兴电镀厂交付的设备无法使用，该条生产线一直无法生产。显然，《订作合同》由于广兴电镀厂严重违约而导致合同目的无法实现了。根据中华人民共和国《合同法》九十四条的规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。焦奌公司依据我国合同法的相关规定请求解除《订作合同》，既有确凿的事实依据、亦有明确的法律依据，法院应当支持焦奌公司的请求。（三）广兴电镀厂交付的涉案设备偷工减料、使用劣质材料，严重违反合同约定并且导致焦奌公司蒙受重大损失，一审法院却认为焦奌公司要求广兴电镀厂承担违约责任的请求缺乏事实和法律依据，一审法院的认定显然是不合法也不合理的。如前所述，广兴电镀厂交付的涉案设备无法使用，导致焦奌公司依法解除《订作合同》。根据我国《合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由此可见，即使诉争合同已经履行，焦奌公司仍然可以依据法律规定要求广兴电镀厂赔偿损失。根据我国《合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从焦奌公司提供的种种证据可知，广兴电镀厂交付的涉案设备是完全不符合《订作合同》约定的。焦奌公司提起的反诉未超过法律规定的诉讼时效，然而，一审法院却设定了所谓的“合理期限”，非法剥夺焦奌公司的合法权利。综上所述，一审法院的判决存在多处明显错误，严重损害了焦奌公司的合法权利。现焦奌公司为了维护自身的合法权利，特提起上诉，望二审法院支持焦奌公司的上诉请求。广兴电镀厂辩称，不同意焦奌公司的诉讼请求。焦奌公司的上诉意见没有超出一审的意见，也没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。广兴电镀厂向一审法院起诉请求：1.判令焦奌公司立即向广兴电镀厂支付设备余款1192135元并从起诉之日起按照月利率2%支付违约金直至完全清偿为止；2.判令焦奌公司承担本案诉讼费用。焦奌公司向一审法院反诉请求：1.依法确认焦奌公司与广兴电镀厂双方签订的《铝合金铜银龙门自动生产线――订作合同》已解除；2.广兴电镀厂返还焦奌公司已支付的设备款项合计人民币1954750.33元及资金占用利息200187.86元（以1954750.33元为本金，按中国银行同期贷款利率自2015年12月22日起计至广兴电镀厂全部返还之日止，暂计至2017年9月5日。计算公式：已付款项*贷款利率/365*逾期天数）；3.广兴电镀厂承担逾期交付设备违约金人民币87000元（以290万元为基数，按月息3%自2014年6月5日起计至2015年3月31日止。计算公式：290万*3%/30*逾期天数）；4.广兴电镀厂赔偿焦奌公司的经济损失合计人民币2293395.5元（其中设备改造款人民币638040元，租金每月113575元，安装延误3个月租金损失为人民币113575*3=340725元；停业六个半月租金损失为人民币738237.5元；场地占用费自2016年6月28日起计至广兴电镀厂将设备搬离之日止，暂计至2017年9月5日为人民币576393元）。以上全部款项合计人民币4535333.69元；5.反诉诉讼费全部由广兴电镀厂承担。一审法院认定事实：2014年3月5日，广兴电镀厂作为乙（供）方，焦奌公司作为甲（购）方，双方签订一份《铝合金铜银龙门自动生产线――订作合同》，其中约定：甲方向乙方定制购买铝合金铜银龙门自动生产线设备一整套；合同总金额人民币3183138元，协议交易价2900000元正；合同生效后7日内，预付合同总额的40%；生产完工发货货到付20%；安装完毕验收合格办理交付使用手续即付20%；设备安装调试完毕正常运行3个月内即付10%，正常运行半年付10％；甲方收到供方验收通知后，必须在7天内验收完毕；交货日期为签订合同收到订金后90天内（含工作日）；保修期自合同设备在甲方现场安装完毕验收合格之日起12个月；即12个月内设备在正常使用情况下（因质量问题）而损坏的由乙方免费维修；在质保期内，乙方采取电话指导、现场服务、设备返厂修理等全方位服务方式。甲方不按合同延迟付款，合同总额应按月息3‰支付给乙方承担赔偿责任；乙方不按合同延迟交货，合同总额应按月3‰赔偿给甲方的经济赔偿责任等条款。合同签订后，焦奌公司于2014年3月5日向广兴电镀厂交付了一张承兑日期为2014年6月18日、票面金额为944992.73元的承兑汇票作为合同定金。广兴电镀厂亦开始按照合同要求制作上述生产线。后焦奌公司发现广兴电镀厂交付的上述生产线部分设备经过广兴电镀厂多次整改后仍无法正常使用，经广兴电镀厂、焦奌公司协商双方于2015年7月28日达成以下协议：焦奌公司将超声波、整流机、控制柜等设备退回给广兴电镀厂，折货款共计683214元，在尾款里扣除。余款1192135元。设备改造正常后按期付款给广兴电镀厂。2015年前付款50%，2016年5月份付款50%。广兴电镀厂、焦奌公司达成以上协议后因焦奌公司拖欠以上余款1192135元至今未付，遂引致纠纷，诉至一审法院。一审法院另查明，广兴电镀厂、焦奌公司间除本案诉争的铝合金铜银龙门自动生产线业务外还存在其它业务往来。焦奌公司在一审诉讼中主张其已为本案诉争的铝合金铜银龙门自动生产线设备支付了1954750.33元货款，但其提供的付款证据显示其主张的以上款项付款日期均在2015年7月28日前。一审法院认为：广兴电镀厂、焦奌公司签订的《铝合金铜银龙门自动生产线――订作合同》是双方当事人的真实意思表示，对合同双方具有法律约束力。对于广兴电镀厂、焦奌公司双方在2015年7月28日签订的《协议书》效力问题，因该协议是在广兴电镀厂交付诉争生产线多时，并经双方对生产线存在问题进行多次协商后达成的，为此，该协议应合法有效，广兴电镀厂、焦奌公司双方均应依新达成的协议履行各自义务。因上述协议书中已确认设备余款为1192135元，而无证据显示焦奌公司在签署协议后支付过新的款项，从而对于广兴电镀厂提出要求焦奌公司支付设备款1192135元的请求，因具有事实依据，一审法院予以支持。对于其违约金请求，因双方在上述协议中未对是否需支付违约金达成新的约定，且广兴电镀厂在合同履行过程中亦存在一定瑕疵，为此此项违约金请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于焦奌公司反诉提出确认诉争合同已解除的请求，因合同已实际履行，且双方在合同履行过程中对存在问题已于2015年7月28日达成了新的协议，为此，焦奌公司的此项反诉请求，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于焦奌公司提出要求广兴电镀厂返还设备款及利息、逾期交付设备的违约金、赔偿经济损失的反诉请求，因诉争合同已实际履行，且并无证据显示焦奌公司在合理期限内曾向广兴电镀厂提出相关主张，为此，焦奌公司的上述请求均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、焦奌公司于判决发生法律效力之日起十日支付设备款1192135元给广兴电镀厂；二、驳回广兴电镀厂的其余诉讼请求；三、驳回焦奌公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7765元，反诉案件受理费21541.33元，由焦奌公司负担。本院二审期间，焦奌公司向本院提交书面的《鉴定申请书》，申请:1.对涉案的铝合金铜银龙门自动生产线及配套设备的产品质量是否符合合同约定的标准进行鉴定；2.对涉案的铝合金铜银龙门自动生产线及配套设备是否能正常运行并生产出合格的产品进行鉴定。对此，广兴电镀厂认为，不同意焦奌公司的鉴定申请，因为申请鉴定应当在举证期限内提出，焦奌公司二审才申请鉴定，已经超出了申请期限，其已经丧失了申请鉴定的权利。另外，该鉴定与本案无关。广兴电镀厂提交的2015年7月28日的协议已经明确约定了设备是由焦奌公司找第三方改造，且已经经过了第三人的改造，再进行鉴定，也很难区分鉴定出不合格的原因是由于广兴电镀厂的原因还是第三方改造的原因造成的。经审查，本院认为，焦奌公司在二审审理期间提交鉴定申请，已经超出了申请鉴定的期限，且本案并无需要组织鉴定的情形，故本院对焦奌公司的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.2014年3月5日，焦奌公司与广兴电镀厂签订的《定作合同》共17页，除一审查明的主合同内容外，还包含“价格一览表”（第4页）、“设计参数”（第5页）、“规格表”（第6-7页）、“工艺流程图”（第8页）、“价目明细”（第9-15页）、“配套设备”（第16-17页）；2.2015年7月6日，焦奌公司“王联华”使用138×××＠163.ｃｏｍ的邮箱向广兴电镀厂的“刘厂长”846×××＠163.ｃｏｍ邮箱发送的电子邮件附件《联络函》称：“贵司的电镀设备自安装调试、小批量生产，一直不顺畅，也同设备加工合同有很大出入，使用的元器件为国产品牌（正泰），报价为日本品牌（欧姆龙），扁线没有使用正规生产厂家……经公司于深圳市电镀设备厂家私下商讨已达成共识，以最低单价45万元作为现有设备改造和维护。为了双方的利益不受伤害，贵司的机柜全部退回，45万元的设备改造费用为贵司承担，停产整改所造成的损失和费用由我司自行承担。设备改造完毕使用1个月，对账尾款按期付款给贵司，再不追究贵司的责任。此联络函强制执行，改造费用在尾款里扣除”。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的主要焦点在于：1.焦奌公司向广兴电镀厂支付余款1192135元的条件是否已经成就；2.案涉的承揽合同是否应予解除？焦奌公司的反诉请求是否应予支持。关于上述争议的焦点问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。根据本案查明的事实，2014年3月5日，广兴电镀厂和焦奌公司签订了案涉《订作合同》，约定：焦奌公司向广兴电镀厂定制购买铝合金铜银龙门自动生产线设备一整套，合同总金额3183138元，协议交易价2900000元，以及有关交货、付款、验收、保修等事项。此后，焦奌公司在2014年3月5日向广兴电镀厂交付了一张承兑日期为2014年6月18日、票面金额为944992.7元的承兑汇票作为合同定金，广兴电镀厂向焦奌公司交付了案涉生产设备。2015年7月28日，双方又签订《协议书》，约定：焦奌公司将超声波、整流机、控制柜等设备退回给广兴电镀厂，折货款683214元，在尾款里扣除。余款1192135元。设备改造正常后按期付款给广兴（电镀厂）。2015年前付款50%，2016年5月份付款50%等。经审查，双方自愿签署该《协议书》，变更了《订作合同》约定的订购货物种类与价格、付款期限等内容，合法有效，故现双方争议的焦奌公司向广兴电镀厂支付余款1192135元的条件是否已经成就的问题，应依据该《协议书》的约定进行审查。鉴于设备改造由焦奌公司自行组织进行，且双方明确约定了焦奌公司应在“2015年前付款50%，2016年5月份付款50%”，现已明显超过双方约定的付款期限，故本院确认广兴电镀厂有权要求焦奌公司立即支付余款1192135元。焦奌公司上诉主张付款条件尚未成就的意见，据理不足，本院不予采纳。关于案涉的承揽合同是否应予解除，焦奌公司的反诉请求是否应予支持的问题。本院认为，经审查，2014年3月5日，焦奌公司与广兴电镀厂签订的《订作合同》明确约定了案涉订购的“铝合金铜银龙门自动生产线设备”的“设计参数”、“规格表”、“配套设备”等内容，在广兴电镀厂向焦奌公司交付货物后，焦奌公司即可按照《订作合同》的约定对设备是否符合质量标准进行检验。如发现质量问题，则可依约或依法主张相应的权利。而根据本案查明的事实，2015年7月6日，焦奌公司向广兴电镀厂发送的电子邮件明确主张广兴电镀厂交付的电镀设备不符合《订作合同》的约定，并提出了退回部分设备，折抵货款45万元的处理方案。此后，双方于2015年7月28日签订《协议书》，正式确定焦奌公司向广兴电镀厂退回超声波、整流机、控制柜等设备，折货款683214元，焦奌公司向广兴电镀厂支付余款1192135元。鉴于以上履行情形，本院认为，该《协议书》应视为双方对合同履行中有关货物质量问题、余款的支付等争议的概括解决方案，有关案涉货物的质量争议，应按照该《协议书》的约定解决。现焦奌公司又以广兴电镀厂交付的定作设备质量不合格，构成根本违约为由，诉请确认双方签订的《订作合同》已经解除，广兴电镀厂返还已经支付的设备款及利息、支付逾期交付设备违约金、赔偿各项损失等共计4535333.69元，据理不足，本院不予支持。综上所述，焦奌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51892元，由上诉人深圳市焦奌五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一八年十二月四日书记员  刘俊武薛钰莹加依娜尔?户马别克