湖北省大悟县人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0922民初1413号、1414号罗玉玲（与中移铁通有限公司孝感分公司互为原、被告），女，湖北省孝昌县人，汉族，1971年1月20日生，住湖北省孝感市孝昌县花园镇农庄村**。身份证号码：4222011971********。电话：13789******。委托代理人：柳永进，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼，变更、放弃诉讼请求，调解，上诉，代收法律文书。中移铁通有限公司孝感分公司（与罗玉玲互为原、被告）。统一社会信用代码：91420900MA48885GX4。住所地：湖北省孝感市长征路**。负责人：郑文哲，该公司经理。委托代理人：乐成锋，湖北书院律师事务所律师。代理权限：特别授权。代为参加诉讼，变更、放弃诉讼请求，调解，上诉，代收法律文书。委托代理人：邹含博，湖北书院律师事务所律师。代理权限：特别授权。代为参加诉讼，变更、放弃诉讼请求，调解，上诉，代收法律文书。第三人：湖北赢在起点企业管理有限公司。统一社会信用代码：91420100070528142G。住所地：武汉市东湖新技术开发区光谷大道**金融港**6F/div>法定代表人：朱运德，该公司经理。委托代理人：余建雄，该公司法务。代理权限：特别授权。代为参加诉讼，变更、放弃诉讼请求，调解，上诉，代收法律文书。委托代理人：洪星，该公司客服。代理权限：特别授权。代为参加诉讼，变更、放弃诉讼请求，调解，上诉，代收法律文书。原告罗玉玲与被告中移铁通有限公司孝感分公司（以下简称，中移铁通孝感分公司）、被告湖北赢在起点企业管理有限公司（以下简称，赢在起点公司）劳动争议纠纷、原告中移铁通孝感分公司与被告罗玉玲、第三人赢在起点公司劳动争议纠纷两案，湖北省孝昌县人民法院分别于2018年7月11日、2018年7月16日立案受理，湖北省孝昌县人民法院受理后，因中移铁通孝感分公司提出罗玉玲系该院审判人员黄书芳之配偶，申请指定管辖。湖北省孝昌县人民法院以（2018）鄂0921民初1129号、1170号民事裁定书裁定中止审理。2018年8月29日，湖北省孝感市中级人民法院以（2018）鄂09民辖10号民事裁定书裁定上述两案移送本院审理。本院于2018年9月13日立案受理后，依法由审判员涂晓玲适用简易程序独任审判，依据《最高人民法院》第十一条之规定，将罗玉玲与中移铁通孝感分公司互为原、被告并案审理。因中移铁通孝感分公司坚持将赢在起点公司列为第三人的地位进行诉讼，罗玉玲为方便本案的审理，亦将列为被告的赢在起点公司变更为第三人的地位进行诉讼。2018年11月14日两案合并公开开庭进行了审理。罗玉玲及其委托代理人柳永进，中移铁通孝感分公司委托代理人乐成锋、邹含博，第三人赢在起点公司委托代理人余建雄、洪星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗玉玲向本院提出诉讼请求，1、请求依法判令罗玉玲与中移铁通孝感分公司之间存在的劳动关系；2、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付11个月未签订书面劳动合同的二倍工资38506.82元；3、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付68个月不订立无固定劳动合同的二倍工资238042.16元；4、请求判令中移铁通孝感分公司属于违法解除劳动合同；5、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付解除劳动合同的经济补偿16个月工资56009.92元；支付违法解除劳动合同的赔偿金32个月工资112019.84元；6、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付2018年2月份绩效工资，3月份基础工资，4月份工资；7、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付一年的法定休假日加班费52天的三倍工资12135.76元。事实及理由：2002年8月开始，罗玉玲进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司上班，岗位一直为营业员，至今没有变动。2012年铁通孝感分公司与移动公司合并，中国铁通集团有限公司孝感分公司更名为中移铁通孝昌县支撑服务中心。入职后，中移铁通孝感分公司一直没有与罗玉玲签订书面劳动合同。2009年9月，中移铁通孝感分公司要求罗玉玲与劳务公司签订劳务派遣合同，否则停发工资，迫于无奈，罗玉玲与当时中移铁通孝感分公司指定的孝感市丹华人力派遣公司签订了为期二年的劳务派遣合同。此后，二年1期，在中移铁通孝感分公司指定的赢在起点公司签订1期、在凯正劳务派遣公司签订2期、再回到赢在起点于2017年9月签订派遣合同1期。2017年9月，马楚谋到孝昌任经理。2017年10月底，将罗玉玲派到孝昌中实路营业厅，先是两人值班，11月底改为一人值班。2018年3月14日，将罗玉玲调回移动二楼营业厅。2018年3月28日，马楚谋通知罗玉玲到孝感开会，去了之后，发现是谈话，由市公司综合部陈拓和赢在起点住孝感的女士一同谈话，向罗玉玲出示了中移铁通公司反映罗玉玲的6点问题。罗玉玲要求复印材料，以便答复，陈拓不同意，罗玉玲不得已拍照留存。2018年3月30日，赢在起点公司向罗玉玲下达了解聘通知书，先微信送达，4月5日寄送书面通知书。4月4日，罗玉玲向中移铁通孝感分公司和赢在起点公司提交了异议书，对中移铁通孝感分公司下设的孝昌支撑服务中心反映的问题提出了异议。后一直没有收到答复。解聘通知书的主要内容有：解聘理由：严重违反公司相关制度，不能胜任营业员工作，对培训调岗予以拒绝。解聘日期：2018年4月30日期满后。罗玉玲在中移铁通孝感分公司下设单位工作远超10年，按照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，中移铁通孝感分公司应当与罗玉玲订立无固定期限劳动合同。2009年9月，中移铁通公司作为强者要求弱者罗玉玲签订劳务派遣合同，后一直不断变更劳务派遣单位，企图以连续签订劳务派遣合同的形式逃避劳动责任。中移铁通孝感分公司的行为违反了《劳动合同法》第五十九条第二款不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣岗位的规定。劳务派遣合同免除了中移铁通孝感分公司的劳动责任，排除了罗玉玲的权利，应当无效。故罗玉玲提出诉讼请求1。依照《劳动合同法》第八十二条第一款规定，中移铁通孝感分公司未与罗玉玲订立书面劳动合同应当支付二倍工资，故申请人提出诉讼请求2。依照《劳动合同法》第八十二条第二款规定，中移铁通孝感分公司不与罗玉玲订立无固定期限劳动合同应当自满十年的2012年8月起支付二倍工资，故罗玉玲提出诉讼请求3。中移铁通孝感分公司解除合同的理由不成立，罗玉玲就中移铁通孝感分公司下设孝昌支持服务中心反映的问题有书面答复，中移铁通公司反映的均不是事实，属于事实上的违法解除合同。中移铁通孝感分公司没有依照《劳动合同法》第四十三条、第六十四条的规定走工会途径，属于程序上的违法解除合同。罗玉玲在中移铁通孝感分公司下设单位连续工作近16年，离退休不足3年，中移铁通孝感分公司强行解除合同，违反了《劳动合同法》第四十二条第五款的规定，属于结果上的违法解除合同。故罗玉玲提出诉讼请求4。依照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，中移铁通孝感分公司解除合同，应当向罗玉玲支付经济补偿，因违法解除合同，依照该法第四十八条、第八十七条规定应当向罗玉玲支付赔偿金。故申请人提出诉讼请求5。中移铁通孝感分公司未支付罗玉玲2018年2月绩效工资，3月基础工资，未支付4月工资，罗玉玲一并提出诉讼请求6。中移铁通孝感分公司长期延长工作时间，每周远超《劳动法》第三十六条规定的44小时。违反了该法第四十三条规定，及《劳动合同法》第三十一条规定。按照《劳动法》第四十四条规定，应当支付百分之三百的工资。申请人按照52周，每周一天的标准主张一年的权利。故提出诉讼请求7。按照《劳动合同法》第四十七条第三款规定，申请人测算的工资标准为：每月3241.32元+3241.32元×8%=3500.62元。每天3500.62元÷30天=116.69元。罗玉玲就本劳动争议提出仲裁申请，对孝昌劳动争议仲裁委员会的裁决不服，提起诉讼，请求法院维护罗玉玲的合法权益。中移铁通孝感分公司向本院提出诉讼请求，1、依法判决中移铁通孝感分公司与罗玉玲之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由罗玉玲承担。事实与理由：一、中移铁通孝感分公司与罗玉玲之间不存在劳动关系，双方劳动关系因罗玉玲与案外人建立新的劳动关系而解除。仲裁庭仅凭主观臆断，认定中移铁通孝感分公司指使罗玉玲与案外人或第三人建立新的劳动关系，没有事实和法律依据。中移铁通孝感分公司未曾指定罗玉玲与案外人或第三人建立劳动关系，仲裁中，罗玉玲也未提供证据证明，事实上是，罗玉玲基于自身利益的考虑自愿与案外人或第三人建立劳动关系的，此事实有罗玉玲与第三人签订的劳动合同为证。2009年9月，罗玉玲与其他单位建立新的劳动关系，中移铁通孝感分公司因此与罗玉玲已解除了劳动关系，故，中移铁通孝感分公司与罗玉玲不存在劳动关系。二、罗玉玲与第三人之间成立劳务派遣合同关系并依法生效，未出现任何无效事由，孝昌县劳动争议仲裁委员会认定该合同无效于法无据，因此，中移铁通孝感分公司相对于罗玉玲仅是用工单位，不是用人单位，中移铁通孝感分公司与罗玉玲之间不存在劳动关系。1是该合同没有违反法律法规的强制性规定，也不存在欺诈、强迫等行为；2是第三人作为用人单位、中移铁通孝感分公司作为用工单位依法履行了法定义务、保障了罗玉玲作为劳动者应当享有的权利；3是中移铁通孝感分公司作为用工单位出于保障罗玉玲的劳动权益，在连续用工的基础上，按照其业绩依法提高其劳动报酬福利。不论用人单位还是用工单位在履行劳动合同中，均以劳动者的权益为出发点和落脚点，未侵犯罗玉玲的任何合法权益。第三人劳务派遣公司依法成立，并按规定与罗玉玲订立了2年的劳动合同，不存在无效的事由，故，罗玉玲与第三人签订的劳务派遣合同是依法成立的。三、第三人（用人单位）依法解除与罗玉玲的劳动合同关系，中移铁通孝感分公司（用工单位）没有任何过错，是因罗玉玲严重违反用工单位中移铁通公司的工作纪律，存在重大过错，并给原告造成重大损失及恶劣的影响。罗玉玲多次在工作期间擅离岗位回家、打麻将，工作中虚假操作、对待客户服务态度粗暴，给中移铁通孝感分公司造成了经济损失及不可挽回的恶劣影响。例如：2017年12月，中移铁通公司在开展“精准扶贫”工作中，上级公司要求暂停休假、全力以赴完成这项重大政治活动，但罗玉玲我行我素，在公司管理人员全力开展活动、无暇顾及的情况下，罗玉玲擅自关闭营业厅回家，导致客户到移动公司二楼大吵大闹，此行为已构成旷工，并给中移铁通孝感分公司带来客户流失的损失。2018年1月，分公司市场部在清算2017年12月份营销结算时，发现魔百盒业务有虚假情况，经查由罗玉玲违规操作造成。综上，罗玉玲的仲裁请求没有事实和法律依据，中移铁通孝感分公司与罗玉玲之间不存在劳动关系，中移铁通孝感分公司并无过错，中移铁通孝感分公司作为劳动仲裁的被申请人不适格。根据《劳动法》《劳动合同法》《民事诉讼法》之规定，中移铁通孝感分公司特向贵院提起诉讼，请求依法支持中移铁通孝感分公司的上述诉求。罗玉玲与中移铁通孝感分公司作为另案被告的答辩意见分别为其起诉状内容中陈述的意见。第三人赢在起点公司述称，罗玉玲与赢在起点公司签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系。赢在起点公司是用人单位，中移铁通孝感分公司是用工单位。罗玉玲提交的证据有：证据一、身份证，证明罗玉玲身份。证据二、仲裁裁决书、送达回证。证明罗玉玲已申请劳动仲裁。证据三、解聘通知书。证明中移铁通孝感分公司单方解除合同，及解聘期限、解聘理由。证据四、中移铁通孝感分公司下设孝昌支撑中心反映罗玉玲问题的材料，罗玉玲就其6点问题提交的异议书及证据。证明中移铁通孝感分公司解除合同理由不成立。证据五、值班表、银行交易记录。证明1.罗玉玲长期超时工作；2.在3月31日前一直在正常上班。证据六、工作记录、营业发票，证明罗玉玲在中移铁通孝感分公司下设单位工作远超10年，一直为营业员岗位未变动。证据七、工资测算表及材料。证明罗玉玲主张的工资标准依最近12个月工资平均计算。证据八、职工社会养老保险手册，证明罗玉玲与中移铁通孝感分公司是劳动合同关系，后面劳动派遣是规避劳动合同的行为。中移铁通孝感分公司提交的证据有：证据一、1.电话费发票5张。（对外）2.电话费发票5张。（对内）3.营业员日报统计表5张。证明目的：罗玉玲利用职务便利开具阴阳发票，弄虚作假，严重损害公司利益。证据二、1.证明1张。2.孝昌支撑中心情况说明1份3张。3.孝感分公司通报1份2张。证明目的：罗玉玲工作时间擅离岗位，违规操作，给公司带来严重损失。赢在起点公司向法庭提交的证据有：劳动合同，证明罗玉玲2017年9月1日与赢在起点公司签订了劳动合同。庭审质证中，罗玉玲提交的八份证据，中移铁通孝感分公司对证据一、二无异议。对证据三证明目的有异议，其解聘通知书送达主体不是中移铁通孝感分公司，是赢在起点公司，对证据四真实性及证明目的均有异议，中移铁通孝感分公司没有下设公司，与实际情况不符，孝昌支撑中心跟中移铁通孝感分公司无任何关系，不属中移铁通孝感分公司设立。对证据四-2通报复印件真实性有异议，没有加盖公章痕迹。对证据五值班表无原件，无法核对，其真实性有异议。银行交易记录完全看不出来罗玉玲的工资由中移铁通孝感分公司发放，无法证明与中移铁通孝感分公司存在关联性。证据六工作记录是罗玉玲单方记录，不能证明与中移铁通孝感分公司存在的事实劳动关系，罗玉玲工作记录从2002年就开始记录，那时罗玉玲应该是在中国铁通公司工作，但该公司与中移铁通孝感分公司无任何关系。营业发票无关联性，不能达到其证明目的。证据七与本案无关，没有经过对方确认。对证据八真实性无异议，证明目的有异议，该手册标注的单位是中国铁通公司，不属中移铁通孝感分公司，与中移铁通孝感分公司无关。赢在起点公司对罗玉玲提交的证据一、二无异议。对证据三真实性无异议，证明目的有异议，赢在起点公司解聘理由系罗玉玲严重违反公司规章制度，系合法解除劳动关系。对证据四真实性有异议，不是原件，且是罗玉玲与中移铁通的关系，与赢在起点公司无关。证据五、六、七均与赢在起点公司无关。证据八养老保险手册上也没有出现赢在起点公司，与赢在起点公司无关。罗玉玲对其提交证据四的解释是该证据来源于其公司内部信息网页，无法提供原件，只有拍摄和下载,仲裁时中移铁通孝感分公司作为证据向仲裁机构提交。中国铁通与中移铁通2012年业务进行了合并。中移铁通孝感分公司提交的两份证据，罗玉玲对证据一真实性无异议，证明目的有异议，该票据数额显示不能证明原告从中获利，也没有相关机构对该票据定性，该营业编号与罗玉玲提供的一致。对证据二有异议，证人不是中移铁通公司的员工，该证人又向罗玉玲出具了完全相反的证言，2018年3月14日监控显示罗玉玲确实是在岗的，不存在打麻将等违规行为。中移铁通孝昌支撑中心情况说明1份3张中公章显示存在孝昌支撑中心。赢在起点公司对中移铁通孝感分公司提交的两份证据无异议。赢在起点公司向法庭提交的证据，罗玉玲对劳动合同的真实性无异议，但要说明的是罗玉玲本人手上也有一份合同，但相关内容并未完善。该合同是为了规避中移铁通孝感分公司应承担的用人责任。中移铁通孝感分公司对劳动合同无异议。本院对上述各方提交证据中相对方无异议的证据予以确认。对有异议的全部证据均作为本案的事实经过进行叙述，结合证据的真实性、合法性、关联性特征，具体认证意见如下：关于孝昌县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，因罗玉玲及中移铁通孝感分公司均不服，先后提起诉讼，故以本院认定的事实为准。关于劳务派遣合同，罗玉玲自2002年8月开始进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司工作，虽未签订书面劳动合同，已与中移铁通孝感分公司形成事实上的劳动关系。劳务派遣合同的订立，系规避用工主体责任而采取的变通行为，违背法律规定，属无效合同。由此，赢在起点公司无权作出解聘决定，解聘通知书亦不予认定。关于罗玉玲工作期间加班证据的认定，罗玉玲提交值班表、银行交易记录，能够证实罗玉玲存在周末加班行为，但没有提交具体的考勤记录佐证其加班天数，故其加班事实予以认定，加班时间不明、加班费是否已实际支付情况不明亦为客观事实。关于罗玉玲违反劳动纪律证据的认定，中移铁通孝感分公司提交电话费发票、营业员日报统计表佐证罗玉玲工作中存在弄虚作假行为，因罗玉玲的工作岗位为营业员，其业绩考核应当依规程进行，而不应由罗玉玲自己填写，公司应履行隔离审查制度，以保证工作人员业绩的真实性，该错误不应由罗玉玲负责。中移铁通孝感分公司没有提交其他证据佐证其通报及情况说明中罗玉玲的违规行为，显然，解除合同行为属违规解除。经审理查明：2001年8月10日，中国铁通集团有限公司孝感分公司成立。2002年8月开始，罗玉玲进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司工作，双方未签订书面劳动合同，罗玉玲职务为营业员。2007年6月30日，《中华人民共和国劳动合同法》公布实施，因《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款明确规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。为规避该法律规定，自2009年9月开始，罗玉玲与中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心指定的不同的劳务派遣公司分别签订为期2年的劳动合同。其中2017年6月，罗玉玲和赢在起点公司订立的劳动合同（合同编号QD-LDHT-2017-6-0005693）显示：合同期限自2017年9月1日至2019年8月31日，试用期1个月，从事营业员岗位，月基本劳动报酬1225元（具体报酬结算不低于工作所在地的最低工资标准），享受社会保险待遇；劳动合同解除条款约定劳动者如违反劳动纪律或规章制度，合同可以解除等条款。合同没有约定罗玉玲的用工单位。罗玉玲自2002年8月至解聘日止的工作地点没有发生变化。罗玉玲工作期间周末排班值班，但具体加班天数的考勤不明、加班费是否已实际支付的情况不明。2009年开始，中国铁通集团有限公司作为工作单位、孝感市劳动保险局作为核发单位为罗玉玲开设养老保险在职个人账户（社保号；4222010971101204846），缴纳养老保险金，发放职工社会养老保险手册，该手册使用至今。2015年8月26日，中国移动通信集团公司形成了第29期司务会议纪要，纪要主要内容为：中国移动通信集团公司决策铁通整体上市方案，在中国移动通信有限公司下设全资子公司（新铁通），收购铁通公司（原铁通）拟上市的资产债务、用户、人员等。新铁通以现金（或部分递延对价）方式支付对价。铁通公司产权清晰的全部资产负债以及所有业务、用户和人员均进入新铁通，由新铁通“一套人马、两块牌子”实施一体化管理。铁通公司应将劳动合同制员工（包含内退人员）的劳动合同统一在交割后由原铁通转至新铁通，按照相关法律规定将劳务派遣制人员比例降至法律标准，并在交割后改派至新铁通，新铁通人员薪酬应与经营业绩挂钩，按照“业绩升、薪酬升、业绩降、薪酬降”的总体原则和国资委明确政策进行管理和执行。2016年，中移铁通有限公司下发铁通人【2016】1号文件即关于中移铁通有限公司设立省地两级分公司的通知：其中中移铁通有限公司湖北分公司下设16个地市分公司（含孝感分公司）。事实上中移铁通有限公司孝感分公司已于2015年12月17日成立并进行工商登记。2017年8月30日，中移铁通有限公司湖北分公司下发鄂铁通人【2017】71号文件即关于印发《中移铁通湖北分公司组织机构设置及管理人员配置实施方案》的通知。实施方案明确地市分公司在管内区县设置的机构名称统一更名为“中移铁通XX区（县）支撑服务中心”。随后，罗玉玲工作的中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司在并购后更名为中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心。2018年2月1日，中移铁通孝感分公司对孝昌业务支撑中心业务进行通报（孝综通[2018]01号通报），内容为：孝昌业务支撑中心营销的魔百盒业务有虚假现象，对罗玉玲考核500元。2018年3月15日，中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心向赢在起点公司出具《关于孝昌支撑中心外包员工罗玉玲旷工及不服从支撑中心管理情况的说明》，列举了罗玉玲多次在工作期间擅离岗位回家、打麻将，工作中虚假操作、对待客户服务态度粗暴，给中移铁通孝感分公司造成了经济损失及不可挽回的恶劣影响等行为。但被告提交的证据尚不足以佐证其事实。2018年3月30日，赢在起点公司向罗玉玲下达解聘通知书，2018年4月30日，罗玉玲正式被解聘。罗玉玲2018年4月份工资1781元未发放。罗玉玲解除劳动关系前12个月平均工资为3500.62元。2018年5月9日，罗玉玲不服被告及第三人的解聘行为，申请劳动仲裁，2018年6月22日，孝昌县劳动人事争议仲裁委员会作出孝昌劳动人仲裁字【2018】第21号裁决书，裁决：一、申请人罗玉玲与第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司存在劳动关系；二、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内支付申请人罗玉玲未签书面劳动合同双倍工资差额6614元；三、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内支付申请人罗玉玲违法解除劳动关系经济赔偿金74570.82元（36064+3500.62*5.5*2）；四、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内支付申请人罗玉玲2018年4月份工资1781元；五、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内为申请人罗玉玲补缴2018年4月份的社会保险；六、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书罗玉玲及中移铁通孝感分公司均不服，先后提起诉讼。本案审理中，罗玉玲同意自2018年4月后解除与中移铁通孝感分公司之间的劳动关系。本案争议的焦点是：1、罗玉玲与中移铁通孝感分公司是否存在劳动关系？2、中移铁通孝感分公司与赢在起点公司谁是用人主体？3、是否存在违法解除劳动合同的情形？4、违法解除劳动合同的法律后果？本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案属劳动者与用人单位之间没有订立劳动合同、违法适用劳务派遣所发生的劳动争议纠纷。首先，罗玉玲与中移铁通孝感分公司存在事实劳动关系。事实劳动关系，是用人单位与劳动者在履行劳动权利和义务时一种既成事实、客观存在的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但符合法律、法规规定的主体资格；劳动者受用人单位规章制度约束、劳动管理、从事用人单位安排的有报酬劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等情形的，劳动关系成立。本案中，罗玉玲自2002年8月开始进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司工作至2018年4月，地点没有变化，工作性质符合上述特征，中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司已并入中移铁通孝感分公司下设的孝昌业务支撑中心，故罗玉玲与中移铁通孝感分公司形成事实劳动关系。中移铁通孝感分公司主张罗玉玲与中移铁通孝感分公司不存在劳动关系的请求，本院不予支持。第二，中移铁通孝感分公司是用人主体。根据《中华人民共和国劳动法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。在本案中，罗玉玲的工作岗位是营业员，属于孝昌业务支撑中心的主营业务，结合罗玉玲持续在孝昌业务支撑中心的工作时间，可以认定其所在的岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质，不应该采用劳务派遣的用工形式。罗玉玲上班伊始是中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司招用的劳动者，其之所以在2009年9月成为劳务派遣工系该公司为逃避用工主体责任而采用劳务派遣用工所造成的，该劳务派遣用工方式属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效行为。且罗玉玲与各派遣公司的劳务派遣关系自2009年9月开始，此时劳动合同法已经颁布，中国铁通集团有限公司孝感分公司应当知道其采用的劳务派遣用工形式违反了法律的规定，但依然与派遣公司达成派遣协议，其行为系规避用工主体责任，由此，并入后的中移铁通孝感分公司是罗玉玲的实际用人主体。赢在起点公司无权作出解聘决定。第三、本案属违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法律、行政法规的规定，行使解除权所依据的规章制度应当合法，应当遵循法律规定的程序。在本案中，2018年3月30日，赢在起点公司因中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心出具《关于孝昌支撑中心外包员工罗玉玲旷工及不服从支撑中心管理情况的说明》的授意，以罗玉玲严重违反规章制度为由将罗玉玲辞退，明显证据不足。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中移铁通孝感分公司因举证不能应承担违法解除劳动合同的法律后果。第四，罗玉玲愿意自2018年4月后解除与中移铁通孝感分公司之间的劳动关系，本院予以确认。罗玉玲损失的计算如下：①、中移铁通孝感分公司未与罗玉玲签订书面劳动合同，即自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，依法应当向劳动者支付二倍的工资。2002年8月罗玉玲开始进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司工作，其自2002年9月后共11个月的工资情况不明，劳动仲裁认定以2002年及2003年孝感地区年社平工资579元∕月、614元∕月标准计算并无不妥，以该标准计算为13228元（579元∕月×4个月×2﹦4632元；614元∕月×7个月×2﹦8596元）；②、罗玉玲在中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心工作16年，应依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定按32个月的工资标准（罗玉玲解除劳动关系前12个月平均工资为3500.62元）计算违法解除劳动合同赔偿金112020.48元；③、支付赔偿金的，不再支付经济补偿，罗玉玲要求计算的经济补偿金的请求不予支持；④、罗玉玲主张的中移铁通孝感分公司应向罗玉玲支付68个月不订立无固定劳动合同的二倍工资238042.16元请求，因罗玉玲用工的劳动合同长期被劳务派遣合同所代替，系事出有因，故该请求不予考虑；⑤、罗玉玲2018年4月份工资1781元应予补发；2018年4月份的社会保险应予补缴，现罗玉玲没有请求补缴2018年4月份的社会保险，故本院不予考虑；⑥、罗玉玲主张的节假日加班费，无有效证据佐证，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第三十四条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第九条、第十三条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第十条、第十一条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第九条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（四）》第五条之规定，判决如下：一、罗玉玲与中移铁通有限公司孝感分公司之间存在劳动关系；罗玉玲与中移铁通有限公司孝感分公司之间的劳动关系自2018年4月30日解除；二、由中移铁通有限公司孝感分公司于本判决生效后七日内向罗玉玲支付未与罗玉玲签订书面劳动合同11个月的两倍工资13228元；三、由中移铁通有限公司孝感分公司于本判决生效后七日内向罗玉玲支付违法解除劳动合同赔偿金112020.48元；四、由中移铁通有限公司孝感分公司于本判决生效后七日内向罗玉玲支付2018年4月份工资1781元；五、驳回罗玉玲的其他诉讼请求；六、驳回中移铁通有限公司孝感分公司的诉讼请求。两案案件受理费20元，由中移铁通有限公司孝感分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判员  涂晓玲二〇一八年十二月三日法官助理刘建桥书记员李元一