四川省巴中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)川19民终1277号 上诉人（原审被告）王珊玫，女，1970年12月26日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司通江县支行职工，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：饶咸文，四川竞壹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）通江县美界美容美发店。 经营者：李琼，女，1977年12月18日出生，汉族，居民，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：彭清芬，女，1967年6月14日出生，汉族，居民，住四川省平昌县。 原审第三人：刘鑫，男，1991年11月14日出生，汉族，居民，住四川省通江县。 上诉人王珊玫因与被上诉人通江县美界美容美发店（以下简称美发店）及原审第三人刘鑫案外人执行异议之诉一案，不服四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王珊玫上诉请求：1.撤销(2017)川1921民初1289号民事判决，驳回被上诉人美界美发店的一审诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人和第三人刘鑫承担。事实及理由：一、一审认定基本事实不清，判决理由不成立。第一，基本事实认定不实。1.刘鑫将柏丽人生美容美发店转让给原告不客观不真实，存在虚假诉讼，恶意串通。即使转让也未涉及银行账户和银行卡，不能证明冻结的银行账户和银行卡内的钱款为被上诉人所有。2.柏丽人生美容美发店系子虚乌有，何来转让协议。3.美界美发店在本案起诉时已不存在，早已注销。4.不存在原告重新申请办理POS机一时办不下来的问题。5.并未在执行过程中对该POS机里的钱进行冻结，上诉人申请执行是2018年元月。第二、一审判决理由牵强。1.刘鑫承认转让协议并不能推论出转让协议合法有效和诉讼主体适格。被上诉人和第三人系利害关系人，其说法真实性存疑，不足为信。2.被上诉人申请一时办不下来POS机便继续使用刘鑫转让的POS机提供刷卡票据予以佐证，也不能说明账户内的存款系刘鑫本人的财产，POS机也未依法转让，无事实依据。3.一审法院不能以该案判决对（2017）川1921执异6号裁定直接更正，违法确认POS机的存款1.9万元属被上诉人所有。4.被上诉人提起案外人执行异议之诉错误，应不予受理。5.上诉人的抗辩主张成立，一审法院支持被上诉人的理由不确实，不充分，属主观臆断。二、一审裁判证据不确实充分。1.被上诉人一审所举证据不能证明其对冻结财产享有所有权，不足以阻却执行。2.一审法院对被上诉人已注销的证据视而不见，也不对是否采信予以评判。3.刘鑫承认转让POS机和银行账号，不足以说明银行存款就是被上诉人的。三、一审程序违法，进而作出错误判决。1.被上诉人已注销，主体资格不存在。2.执行异议之诉案由不正确。四、一审法院适用法律错误。1.一审引用《中华人民共和国合同法》第八条和第四百零二条，而上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人在一审中也没有要求裁判任何合同效力。2.一审判决引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，但该案没有进入执行程序，上诉人2018年元月17日才申请执行。五、一审对涉案账户的判断违反事实和法律规定。1.各类个人人民币存款账户必须以实名开立，不能出租和转让，争议款项在刘鑫名下，应认定为其所有。2.按照《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第三项规定，银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构的账户名称判断。请求纠正一审判决，支持上诉人的请求。 被上诉人美界美发店（李琼）辩称：因为pos机一时办不下来，就一直沿用原来的POS机。对一审法院认定事实无异议，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。 原审第三人刘鑫未提出陈述意见。 王珊玫向一审法院起诉请求：1.依法确认POS机在中国农业银行股份有限公司通江新城分理处账号为22×××29的存款1.9万元属原告所有；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月15日，原告委托本店职工彭清芬与第三人刘鑫签订了柏丽人生美容美发店转让协议，刘鑫将该店所有财产折价18万元（包括装璜、各种美发设施、POS机、水、电、气、工人工资、税费等）转让给原告，原告于2016年11月4日将该店重新登记变更为美界美发店，在营业过程中，由于重新申请的POS机账号一时办不下来，便继续使用刘鑫转让的POS机刷卡，由于刘鑫欠被告王珊玖的钱，提起诉讼，在执行过程中，一审法院对该POS机里的钱进行了冻结，原告不服，提出复议申请被驳回后，起诉要求实现诉请。 一审法院认为，原告美界美发店个体经营者李琼委托彭清芬与第三刘鑫签订了柏丽人生美容美发店转让协议，接管重新登记变更为美界美发店，原告对彭清芬与第三人刘鑫签订的《转让协议》予以承认，该《转让协议》合法有效，诉讼主体适格。美界美发店在营业过程中，由于重新申请的POS机账号一时办不下来，便继续使用刘鑫转让的POS机刷卡，该POS机在中国农业银行22×××29账号内的存款1.9万元是原告经营所得，在庭审中原告提供了POS机刷卡票据予以佐证，故该款项属原告合法财产，而不能以POS机是以刘鑫的名义开办，就认定该账户存款系刘鑫本人的财产。原告对一审法院(2016)川1921民初3160号民事裁定冻结该项存款提出异议并申请复议，一审法院作出（2017）川1921执异6号执行裁定书认为案外人（本案原告）虽提供了《转让协议》没有载明被申请人（本案第三人刘鑫）已将POS机及该机在银行22×××29账号转移给案外人使用，现有证据不能认定POS机在银行22×××29账号内的存款属案外人所有。据此，案外人提供的证据和理由不享有足以排除法院在诉讼保全中采取的保全措施的权益，其异议主张依法不予支持，驳回了美界美发店的复议申请，现原告提起案外人执行异议之诉，通过庭审中举证、质证、认证，能够认定该POS机在银行22×××29账号内的存款属原告所有，故对（2017）川1921执异6号执行裁定书作出的裁定予以更正，依法确认POS机在银行22×××29账号内的存款1.9万元属原告所有，原告的诉请理由充分，予以支持。被告王珊玖抗辩称，原告与第三人签订了“柏丽人生”美容美发店转让协议不客观真实，其转让行为无效，但未提出抗辩证据予以否定；本案冻结账户未进行执行，不能进行案外人执行异议之诉，其说法不符法律规定，无法支持；冻结POS机里的钱，不属原告所有，原告不是权利人，原告无主体资格，其抗辩理由亦不能成立，不予支持。刘鑫称法院冻结其转让给原告的POS机账户存款与其无关，但未给原告释明使用转让的POS机应注意的事项以及应向法院申明POS机已转让，POS机中的钱不属其本人，由于未申明导致原告涉诉，第三人有一定过错，应承担适当法律责任。据此判决：原告美界美发店使用POS机在中国农业银行股份有限公司通江新城穷理处（账号为22×××29）内的存款1.9万元属原告所有，不得执行。案件受理费400元，由第三人刘鑫负担。 经审理查明：李琼经营的美界美发店已于2017年4月14日注销。 二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，李琼经营的美界美发店已于2017年4月14日注销，本无起诉的主体资格。但鉴于美界美发店系李琼个人经营，其注销后的法律后果同其经营的权利义务一致，均由李琼个人承担，即美界美发店或李琼参加诉讼的利益指向一致，而李琼本人已以经营者的身份参加了诉讼，故可视为一审诉讼主体适当。 原审原告美界美发店因对一审法院作出的（2016）川1921民初3160号民事裁定不服申请复议，一审法院裁定驳回其复议申请，美界美发店因此提起案外人执行异议之诉。而一审法院作出的（2016）川1921民初3160号民事裁定保全的标的系诉讼争议的标的，不属于《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七规定的可以提起案外人执行异议之诉的范畴；同时，财产保全裁定属于程序性裁定，不是执行行为的裁定，并不具备处于执行过程的法律特征，王珊玫也不是执行案件的申请执行人。故一审法院作出的（2016）川1921民初3160号民事裁定不应成为启动案外人执行异议之诉的事由，原审原告美界美发店的起诉不符合法律规定，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921民初1289号民事判决； 二、驳回原审原告通江县美界美容美发店的起诉。 一审案件受理费400元，退还原审原告通江县美界美容美发店；上诉人王珊玫预交的二审案件受理费400元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄晓东 审判员  郭 毅 审判员  黎 明 二〇一八年十二月二十一日 法官助理  王 静 书记员  邓雨欣