湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）湘06行终161号上诉人（一审原告）：岳阳县鹿角镇文发砖厂。住所地：岳阳县荣家湾镇原文发村。法定代表人：胥旭军，厂长。实际经营人：罗美荣，女，1972年3月3日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县荣家湾镇城西居委会**。委托诉讼代理人：谈文，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：岳阳县荣家湾镇人民政府。住所地：岳阳县荣家湾镇车站路。法定代表人：孙荣华，镇长。主要负责人：李浩宇，岳阳县荣家湾镇人民政府副镇长。委托诉讼代理人：林建新，男，汉族，住岳阳县，岳阳县荣家湾镇人民政府安监站站长。委托诉讼代理人：毛冬平，湖南微水律师事务所律师。上诉人岳阳县鹿角镇文发砖厂（以下简称文发砖厂）与被上诉人岳阳县荣家湾镇人民政府（以下简称荣家湾镇政府）关停、拆除砖厂行政行为违法及行政赔偿一案，不服岳阳县人民法院（2018）湘0621行初14号行政判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文发砖厂的实际经营人罗美荣及其委托诉讼代理人谈文、被上诉人荣家湾镇政府的委托诉讼代理人林建新、毛冬平出庭参加诉讼。本案现已审理终结。文发砖厂上诉请求：一、撤销岳阳县人民法院（2018）湘0621行初14号行政判决书；二、确认被上诉人拆除、关停上诉人企业的行为违法；三、判决被上诉人赔偿上诉人砖厂被拆除、关停的损失245万元；四、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：1、一审判决前后矛盾，采信双方签订的《依法关闭取缔粘土砖厂协议书》是错误的，上诉人因受到岳阳县人民政府的威胁才签订该协议，协议不是上诉人真实意思表示，不能作为认定事实的依据，同时签署协议时上诉人明确表示只是同意企业关闭，并未同意拆除和补偿。2、一审判决认定上诉人证照过期生产违法，不应受到法律保护是错误的。一审混淆了两个问题，被上诉人关停上诉人的企业侵害了上诉人的企业经营权，被上诉人拆除上诉人的生产设施，掩埋上诉人的生活设施侵害了上诉人的财产权。（1）证照过期不是上诉人的原因，是因2009年岳阳县人民政府以通知的形式要求各部门停止对上诉人证照进行展期。（2）上诉人一审提出证照过期后，上诉人在后续经营中及时缴纳各种费用，各部门收费行为证明了对上诉人生产行为的认可。（3）上诉人证照到期已申请展期，但岳阳县人民政府违法限制各部门给上诉人展期，由此造成的损失应当由岳阳县人民政府承担责任。3、一审判决采信2009年11月9日岳阳县人民政府办公室出台的《岳阳县禁止生产和使用实心粘土砖及新型墙体材料推广工作实施方案》（以下简称“禁止生产实心砖工作实施方案”）以及2017年《关于取缔黏土砖厂的通告》，故意偏袒被上诉人。4、一审判决刻意回避被上诉人关停上诉人的企业、拆除上诉人的生产、生活设施违法的事实，明显偏袒被上诉人。（1）没有任何一份文件授权乡一级政府关停上诉人企业的权力。（2）被上诉人及岳阳县人民政府并未依据《湖南省行政程序规定》依法保障上诉人作为行政相对人的陈述、申辩权和重大利益听证权。5、一审判决认定其他砖厂老板被关押，与本案无关是错误的，该协议并非上诉人的真实意思表示，应当无效。6、一审判决认定其他县市区依法补偿与本案无关是错误的。7、2009年岳阳县人民政府一纸文件通知各部门限制上诉人证照展期，并不予以补偿，已经违法，而在当时，上诉人的所有证照均未到期，上诉人理解政府关停其砖厂系国家淘汰落后产能改革需要，属于政策性关停，所以即使被上诉人行政行为程序合法、实体合法也应当依照上诉人投入补偿上诉人实际损失。8、一审判决认定上诉人提交的证据不足以证明上诉人的损失是错误的。因上诉人所有生产设施已经被拆除，生活设施也被掩埋，导致上诉人无法提供损失证据，本案因被上诉人的原因导致上诉人无法就损害情况举证，应当由被上诉人就该损害情况承担举证责任。9、根据岳阳县人民政府发出的《关于禁止使用实心粘土砖的通告》，本案适格被告应当是岳阳县人民政府，因一审之前上诉人从未见到该文件故不知，一审法院应当依据该文件，依法将本案移送岳阳市中级人民法院审理。被上诉人荣家湾镇政府答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。上诉人已经领取了所有的款项，并委托荣家湾镇人民政府进行的拆除，双方签订了关停协议，该协议正式有效，应该作为定案依据，拆除是受委托拆除的，属于民事行为。本案上诉人已经领取了补偿款，是双方协议确定的，并不存在强制行为，领款行为是对补偿协议的认可；在签订协议和拆除时，上诉人的砖厂的营业执照和相关证件已经过期，不是合法经营的。2、砖厂的关停拆除是有相关法律文件的依据；乡镇人民政府对上一级的行政职能行政决定执行；被上诉人不存在威胁、胁迫等行为，粘砖厂和鞭炮厂的补偿是不一样的，关停的政策和事实依据都完全不同，不能进行横向的比较，没有参照基础。上诉人提出的追加被告不符合法定程序，作出关停拆除并非县政府的决定，是国家直接下达了命令。一审法院查明，2000年6月20日，原告法定代表人胥旭军和罗美荣购得岳阳县鹿角镇文发砖厂经营。岳阳县鹿角镇文发砖厂位于岳阳县荣家湾镇原文发村，建砖轮窑16门，烟囱高50米。2009年11月9日，岳阳县人民政府办公室出台《岳阳县禁止生产和使用实心粘土砖及新型墙体材料推广工作实施方案》中明确规定粘土砖生产企业所有行政许可均不得继续办理。从此原告企业所有行政许可均未得到批准。2017年6月9日，岳阳县人民政府召集全县砖厂有关乡镇、村、部门单位及砖厂经营者和所有人，召开关闭取缔粘土砖厂的动员会，并告知对关闭拆除的砖厂每门奖励6000元。2017年10月12日，原告与被告签订《依法关闭取缔粘土砖厂协议书》：一、原告承诺自2017年8月15日起永久停止粘土砖制烧生产，并配合供电部门拆除供电设施；二、同意被告组织专业人员在2017年10月18日前拆除烟囱和砖窑；三、被告负责拆除烟囱和砖窑后一个月时间内，由县依法关闭取缔粘土砖厂工作领导小组办公室核定奖励奖金拨给原告农业银行账上；四、原告在当地村组支持下，清选有用器材，并负责清运垃圾，恢复植被；五、原告自行关闭期间不得新开挖耕地、山林取土制砖，违者依法严处；原告自行处理劳资、供销、承包等合同关系。原告负责人胥旭军、经营人罗美荣签名，同时所在村村民委员会签章。合同签订后，原告未及时关闭砖厂。被告按照受托要求组织专业力量，将原告的砖厂拆除并通知原告领取了补偿款。一审法院认为，行政行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权对行政相对人作出的法律行为，被告依照政策、法律法规、规范性文件和行政协议取缔和拆除原告砖窑是行政行为。2009年11月9日，岳阳县人民政府办公室出台《岳阳县禁止生产和使用实心粘土砖及新型墙体材料推广工作实施方案》中明确规定粘土砖生产企业所有行政许可均不得继续办理，原告所有行政许可均未获得行政机关批准，一直处在无证无照经营状态，属于违法经营。依据国务院《关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》、湖南省《新型墙体材料推广应用条例》、《中华人民共和国循环经济促进法》第二十三条第三款等相关规定，被告按照岳阳县人民政府出台相继《关于依法取缔粘土砖厂的通告》、《岳阳县依法关闭取缔粘土砖厂工作实施方案》的通知，明确规定“按照属地管理原则，由乡镇人民政府负责本辖区粘土砖厂的关闭取缔工作。”的要求履行职责符合法律规定。原告起诉被告关停、拆除砖厂行政行为违法，但被告与原告就关停、拆除砖厂签订了《依法关闭取缔粘土砖厂协议书》，该协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，在其职权或者职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属行政协议。被告与原告就拆除供电设施、由被告组织专业人员拆除烟囱和砖窑、清选有用器材，并负责清运垃圾，恢复植被、原告自行处理劳资、供销、承包等合同关系达成一致，还根据原告企业砖窑门数按6000元一门进行奖励，实为补偿，已得到双方认可，予以支持。同时，被告根据财产所有人的委托拆除要求，组织专业队伍本着从安全、协商的原则对原告砖窑拆除，符合法律规定。原告认为在全县取缔关闭粘土砖厂行动中，森林公安对个别企业业主因占用林地违法行为采取了刑事处罚措施，是胁迫原告签订协议的重要原因。其他企业业主占用林地违法行被森林公安处置，与原被告之间签订行政协议没有关联，原告陈述的理由不能成立。原告在与被告签订行政协议并履行完毕后再以被告关停、拆除行政行为违法提起诉讼，理由不能成立，应依法予以驳回。原告认为被告在拆除行为中损害了原告的生活设施，因仅提供一份单方制作的清单，未能提供详细证据加以佐证，无法证明其真实性，不予支持。虽然原告在无证无照经营情况下向相关行政部门缴纳税费，但不能由此认为是合法经营,原告由此认为经营行为的合法性得到了默许的理由于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回文发砖厂的诉讼请求。案件受理费50元，由文发砖厂负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的基本事实与一审法院一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、被上诉人关停砖厂的行为是否违法？二、被上诉人的拆除行为是否违法，应否赔偿上诉人损失？三、岳阳县人民法院审理本案是否违反级别管辖的规定？四、上诉人在二审提出对规范性文件进行一并审查的理由是否成立？关于焦点一、关停砖厂的行为是否违法。《中华人民共和国循环经济促进法》第二十三条第三款、第五十四条规定，在国务院或者省、自治区、直辖市人民政府规定的期限和区域内生产、销售和使用粘土砖的，由县级以上地方人民政府指定的部门责令限期改正。《湖南省新型墙体材料推广应用条例》第二十五条第一、二款、第三十条规定，禁止在城市规划区内新建、扩建粘土实心砖生产企业。禁止任何单位和个人占用耕地建窑或者在耕地上取土生产粘土实心砖。违反本条例第二十五条规定，新建、扩建的粘土实心砖生产企业，由县级以上人民政府予以取缔。国家发展改革委办公厅（2012）2313号“关于开展‘十二五’城市城区限制使用粘土制品县城禁止使用实心粘土砖工作的通知”第一批“禁实”县城通知将岳阳县确定为“禁实”县城，要求2013年底前完成“禁实”目标任务。逐步禁止生产、销售和使用粘土砖，是国家推进循环经济，有效保护国家土地资源的重大举措。岳阳县政府出台的《岳阳县禁止生产和使用实心粘土砖及新型墙体材料推广工作实施方案》符合法律、法规规定和国家政策要求，且本案事实上，文发砖厂并未办理过任何行政许可手续，该厂违法生产经营的行为早就应予取缔，但因相关部门疏于监管导致该厂无证经营数年，直到此次政府为进一步落实环保督查政策才予以关停。所以本案无论从事实层面或是法律层面分析，上诉人主张被上诉人关停文发砖厂违法的理由不能成立。关于焦点二，被上诉人的拆除行为是否违法，应否赔偿损失的问题。本案中，上诉人是在与被上诉人签订《依法关闭取缔粘土砖厂协议书》后再对上诉人的设施设备予以拆除，而该份协议中双方已明确约定了上诉人同意被上诉人组织专业人员在2017年10月18日前拆除烟囱和砖窑。同时，公安机关对违法犯罪行为采取的强制处理处罚措施具有社会教育、指引功能，是国家强制力的表现，并不构成法律上的胁迫，上诉人以胁迫为由否定协议效力的理由不能成立。基于此，荣家湾镇政府根据协议组织人员对相关设施设备予以拆除不构成违法。现上诉人在其设施设备被拆除后又诉至法院要求确认拆除行为违法的理由显然不能成立，本院不予采纳。至于上诉人提出被上诉人在拆除过程中，对其可以利用部分的财产采取野蛮暴力手段拆除造成了损失故要求赔偿的理由，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，本案上诉人提供的证据并不能证明被上诉人的行为造成其该部分损失，故对上诉人的此项上诉理由不予支持。焦点三、关于一审法院审理本案是否违反级别管辖的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第一款：“行政案件由最初作出行为行为的行政机关所在地人民法院管辖……。”的规定，本案中文发砖厂在一审法院提出的诉讼请求是要求确认荣家湾镇政府关停、拆除其砖厂的行政行为违法并赔偿损失，因被诉的行政行为系荣家湾镇政府组织并实施，故岳阳县人民法院作为本案的一审法院审理本案并无不当。文发砖厂上诉称根据岳阳县人民政府发出的《关于禁止使用实心粘土砖的通告》，本案适格被告应当是岳阳县人民政府的理由，因文发砖厂一审中并未针对岳阳县人民政府作出的该通告行为提起诉讼，故上诉人提出本案一审法院应当为岳阳市中级人民法院的理由不能成立，本院不予采纳。焦点四、关于上诉人提出对规范性文件进行一并审查的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十六条的规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。本案上诉人在二审上诉之后再行提出对规范性文件进行审查的请求，不符合上述规定，对其请求不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人岳阳县鹿角镇文发砖厂负担。本判决为终审判决。审判长 夏 磊审判员 周四平审判员 王延红二〇一八年十二月十日书记员 王泊涵