辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽14民终1967号上诉人（原审被告、另案原告）：葫芦岛市众强工业有限公司，住所地葫芦岛市龙港区船厂院内。法定代表人：李晓波，该公司经理。委托诉讼代理人：常秀英，辽宁凯阳律师事务所律师被上诉人（原审原告、另案被告）：张新伟，男，1984年4月22日出生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：朱洪朋，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原告张新伟与被告葫芦岛市众强工业有限公司（以下简称众强公司）劳动争议纠纷一案及原告众强公司与被告张新伟劳动争议纠纷一案，两案为当事人双方不服劳动争议仲裁委员会做出的同一裁决书，葫芦岛市龙港区人民法院将两案合并审理，分别作出（2018）辽1403民初1036号、1140号民事判决，众强公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众强公司的法定代表人李晓波及其委托诉讼代理人常秀英、被上诉人张新伟及其委托诉讼代理人朱洪朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众强公司上诉请求：一、依法将此两案发回重审或在查清事实的基础上依法改判,改判上诉人众强公司对被上诉人张新伟不承担赔偿责任；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误且适用法律错误。第一、一审判决上诉人众强公司与被上诉人张新伟劳动关系于2017年10月解除，众强公司赔偿张新伟人解除劳动关系补偿金13500元，事实认定错误。第二、一审判决上诉人向被上诉人支付伙食补助费2572.50元、护理费1050元、医疗费3947.06元，其事实认定错误。第三、一审判决上诉人向被上诉人支付停12个月停工留薪期工资36000元，其事实认定错误。工伤保险条例规定，停工留薪期一般不超过12个月，但也需要被上诉人提供医嘱证明其具体的期限。而被上诉人根本没有证据证实其停工留薪期为12个月，同时也根本没有证据证实其工资标准能达到3000元每月，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付12个月停工留薪期工资36000元，其事实认定错误。第四、一审判决上诉人向被上诉人支付停一次性伤残补助费48000元（3000元×16个月）、一次性伤残就业补助金72000元（3000元×24个月），其事实认定错误。根据相关法律规定，六级伤残的一次性伤残补助金为16个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为24个月的工伤职工月平均工资即其本人工资，而如前所述，上诉人与被上诉人间对工资标准从未进行约定，其也没有证据证明其本人每月平均工资标准能达到3000元，故应认定其工资为不少于当时葫芦岛市月最低工资标准即为1050元。故，如果其损伤属于工伤，一次性伤残补助费也应为1050元×16个月＝16800元、一次性伤残就业补助金为1050元×24个月＝25200元。而且，实际上，被上诉人所受损伤根本不属于工伤；故一审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助费48000元、一次性伤残就业补助金72000元，其事实认定是错误的。第五、一审判决上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助费53881.60元（3367.6元×16个月），其事实认定错误。上诉人认为被上诉人所受损伤实际上根本不属于工伤，故其主张的一次性工伤医疗补助费也根本不应予以支持。第六、一审判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额33000元（3000元×11个月），事实认定错误且适用法律错误。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”既然被上诉人主张其于2013年6月开始为上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，那么，其依法可以从2014年7月起一年之内即最晚截止至2015年6月提起仲裁要求上诉人支付其未签订劳动合同双倍工资差额；显然，其最终是在2017年年底的仲裁申请中才主张双倍工资差额的请求已超过法律规定的一年的仲裁时效。因此，被上诉人于2017年年底的仲裁申请及本次诉讼中所主张的双倍工资差额的申请已超过法律规定的一年的仲裁时效，故不应予以支持。而一审法院予认认定，属于事实认定错误且适用法律错误。综上，一审判决事实认定错误且适用法律错误。恳请二审法院依法撤销一审判决并予以改判，支持上诉人的上诉请求。张新伟辩称，张新伟的工伤认定以及伤残等级鉴定均已经由有关部门最终确定，且经过法定程序依法被认定为工伤，伤残等级为六级伤残。张新伟依法应当享受相应的工伤待遇，相关事实经过两级法院进行最终确定，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，现张新伟的伤情还没有好，一直无钱进行医治，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。原告张新伟诉称，2013年6月，原告到被告处从事铆焊工作，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳保险，月工资3,600.00元。2015年3月11日下午17时许，原告在工作时被脱落钢板砸伤后，被送至龙港区人民医院救治，被诊断为：低血容量休克、股动脉破裂、左股骨干骨折、股四头肌断裂、门齿脱落、左股动脉破裂修复术后血管危象、左小腿骨筋膜室综合征等。2016年4月26日，葫芦岛市人力资源和社会保障局做出葫人社工伤字（2016）181号认定工伤决定书，认定为工伤，2017年8月22日，经葫芦岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，2018年3月15日，省劳动能力鉴定委员会做出再次鉴定结论书，鉴定为六级伤残，2018年5月14日做出葫劳人仲字（2017）第594号仲裁裁决书，现原告病情严重，无钱医治，但被告拒绝支付，为维护原告的合法权益，请求1、判决原告与被告解除劳动关系；2、判决被告给付一次性伤残补助金57,600.00元；3、判决被告给付一次性工伤医疗补助金60,634.00元；4、判决被告给付一次性伤残就业补助金86,400.00元；5、判决被告给付医疗费8,729.00元；6、判决被告给付住院期间护理费21,200.00元；7、判决被告给付住院伙食补助费9,373.00元；8、判决被告给付停工留薪工资43,200.00元；9、判决被告给付拖欠工资75,600.00元；10、判决被告给付未签劳动合同双倍工资差额39,600.00元；11、判决被告给付经济补偿金18,000.00元；12、判决被告给付二次手术费150,000.00元。被告众强公司辩称，原告的诉讼请求无任何事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。一、原告与答辩人之间根本不存在劳动关系，根本无需解除。如法院认定双方曾存在事实劳动关系，因原告客观上从未给答辩人提供过劳动，则应认定双方之间的劳动关系早已自动解除。我公司与原告张新伟之间从未签订过任何书面劳动合同，也没有达成过任何口头的劳动关系协议，我公司只是曾经将一部分人工费工程承包给了自然人李军，而张新伟是李军所招用的人员。按照相关法律规定，原告与我公司之间不存在劳动关系。二、原告要求我公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无任何事实依据及法律依据，依法应予驳回。原告所受损伤根本不属于工伤，其伤残也不是经人民法院委托鉴定机构鉴定的，故伤残等级不能成立。即使伤残等级成立，其主张标准也不符合法律规定。三、原告要求我公司给付医疗费8,729.00元、住院期间护理费、伙食补助费，无任何事实依据。原告未给我公司提供劳动，其受伤也不属于我单位的工伤，上述费用不应由我公司承担。四、原告要求按3,600.00元标准给付其12个月停工留薪期工资、给付其拖欠工资75,600.00元、未签劳动合同双倍工资29,600.00元、解除劳动合同补偿金18,000.00元等请求无任何事实及法律依据。五、原告要求我公司给付其二次手术费150,000.00元超越仲裁时请求应予驳回，劳动争议案件规定仲裁前置，该请求在仲裁时未主张，故在本次诉讼中其无权超越仲裁请求。综上，原告的诉讼请求无任何事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。原告众强公司诉称，原告曾经将一部分人工费工程承包给了自然人李军，被告张新伟系李军招用的人员。其所受伤也根本不属于工伤。仲裁裁决缺少依据，所确认的各项损失数额过高，因此，请求法院依法判决我公司不向被告张新伟支付各项费用255,731.52元，诉讼费由被告张新伟负担。被告张新伟未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，因我与众强公司存在事实劳动关系，已经经过生效法律文书确认，经过多级法院及人社局、市政府的综合认定，已经认定我属于工伤，同时市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决书，裁决众强公司向我支付相应的工伤待遇，因此众强公司所诉无事实依据和法律依据，依法驳回众强公司的诉讼请求。一审法院认定事实，张新伟于2013年6月经人介绍到葫芦岛市众强工业有限公司从事铆焊工作，口头约定劳动报酬每天为120.00元，双方未签订劳动合同，众强公司未给张新伟缴纳各种保险。2015年3月11日17时许，张新伟在工作时受伤。当日被送到龙港区人民医院住院治疗，2015年6月24日出院，住院治疗105天，单位未安排护理人员，治疗费用由众强公司垫付；张新伟于2015年11月18日向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与众强公司存在劳动关系，该委于2016年1月11日做出葫劳人仲字（2015）第892号裁决书，确认双方存在事实上的劳动关系。2016年2月29日，葫芦岛市人力资源和社会保障局受理了张新伟提交的工伤认定申请，2016年4月26日，葫芦岛市人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书，认定张新伟系工伤。众强公司对此决定书不服，向葫芦岛市人民政府申请复议，市政府行政复议机关于2016年7月25日做出行政复议决定书，维持葫芦岛市人力资源和社会保障局做出的认定工伤决定书。众强公司仍不服，于2016年8月11日向兴城市人民法院提起行政诉讼，兴城市人民法院于2016年10月13日做出（2016）辽1481行初60号行政判决书，驳回了众强公司的诉讼请求。众强公司对该判决不服，向葫芦岛市中级人民法院提出上诉，葫芦岛市中级人民法院于2016年12月13日做出（2016）辽14行终151号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2017年8月22日，葫芦岛市劳动鉴定委员会办公室做出职工工伤劳动能力鉴定结论书，评定张新伟的身体伤残程度为六级伤残。众强公司对该结论书不服，向辽宁省劳动鉴定委员会提出再次鉴定申请。2018年3月15日，辽宁省劳动鉴定委员会做出辽劳再鉴（2017）418号再次鉴定结论书，鉴定结论为张新伟伤残程度为六级。2018年5月14日，依据张新伟申请，葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会做出葫劳人仲字（2017）第594号仲裁裁决书，裁决:一、解除申请人与被申请人劳动关系，并支付申请人以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金57600.00元（16×3600）;2、一次性医疗补助金53881.28元（16×3367.58）；3、一次性伤残就业补助金86400.00元（24×3600）；4、医疗费3949.10元；5、住院期间护理费8128.64元（3367.58÷21.75×50%×105）；6、住院伙食补助费2572.50元（1050×70%÷30×105）；7、停工留薪期间工资43200元（3600×12）；以上合计255731.52元，由被申请人在本裁决生效起十日内支付给申请人。二、对于申请人的其他请求不予支持。双方对此裁决不服，分别诉至法院，均要求判如所请。另查明，张新伟于2017年10月28日向众强公司邮寄了解除劳动合同（劳动关系）通知书。一审法院认为，张新伟的工伤认定及伤残等级鉴定已经由有关部门确定，又经过法定程序认定，应当认定为工伤，伤残等级为六级伤残，张新伟应当享受相应的工伤待遇。由于众强公司未给张新伟缴纳工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加……。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故此，张新伟应当享受的工伤待遇应当由众强公司承担。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：一、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为16个月本人工资……；二、经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）第六条规定：“职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资计发基数……六级伤残为16个月……。一次性伤残就业补助金计发基数按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算，……六级为24个月……。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”按照上述法律规定，扣除法定假日及休息日，酌定张新伟月平均工资为3,000.00元；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一个年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。”2017年10月28日，张新伟向众强公司邮寄了解除劳动合同通知书，要求解除双方的劳动关系，该请求符合有关法律规定，应当予以解除，结合本案的情况，经济补偿金应按4.5个月计算，即13,500.00元（3000×4.5个月）；张新伟要求按每天88.42元的标准给付其伙食补助费9,373.00元，不符合上述规定，2015年葫芦岛市龙港区月最低工资标准为1,050.00元，因此，原告应当支付被告伙食补助费2,572.50元（1050×70%÷30×105）；护理费应当按照住院天数及行业标准给付，即10,105.20元（96.24×105天）；停工留薪期间工资为36,000.00元（3000×12个月）；一次性伤残补助费为48,000.00元（3000×16个月）；一次性工伤医疗补助金为53,881.60元（3367.6×16个月）；一次性伤残就业补助金为72,000.00元（3000×24个月）；根据张新伟住院病志出院记录记载，出院医嘱为：“行患肢康复锻炼，定期复查，必要时前往上级医院诊治，不适随诊。”故对张新伟提供的医疗费票据予以认可，其中合理费用为3,947.06元，该费用应当由众强公司承担；对于张新伟要求给付其未签订劳动合同双倍工资的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”按照上述规定，众强公司应当支付张新伟未签订劳动合同11个月的工资33,000.00元（3000×11个月）；对于张新伟要求给付拖欠工资75,600.00元及二次手术费用150,000.00元的请求，因对此未提供证据，无法律依据，故此对该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、《关于贯彻实施新有关问题的通知》辽人社（2010）483号第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除张新伟与葫芦岛市众强工业有限公司之间的劳动关系；二、葫芦岛市众强工业有限公司于本判决生效后十日内给付张新伟经济补偿金13,500.00元；伙食补助费2,572.50元；护理费10,105.20元；停工留薪期间工资36,000.00元；一次性伤残补助费48,000.00元；一次性工伤医疗补助金53,881.60元；伤残就业补助金72,000.00元；医疗费3,947.06元；未签劳动合同二倍工资33,000.00元；合计273,006.36元；三、驳回张新伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费每件10.00元，合计20.00元，由葫芦岛市众强工业有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系张新伟与众强公司因工伤保险待遇及解除劳动合同引发的纠纷。张新伟的工伤认定及伤残等级鉴定已经由有关部门确定，且经本院发生法律效力的行政判决书予以裁决，故张新伟应当享受相应的工伤待遇。上诉人众强公司认为张新伟不构成工伤及不应享受工伤保险待遇的上诉理由与事实不符，本院不予支持。在双方解除劳动关系后，上诉人众强公司应支付经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资。故原审判决对张新伟各项工伤保险待遇的认定及经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资的认定有事实及法律依据。上诉人众强公司的上诉理由不能成立，本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人众强公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇一八年十二月十日书记员  时玉明本判决书所援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；