辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终12107号上诉人（原审原告）：王帅，女，汉族，现住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：海鸿波，辽宁陆安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞠旗，男，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：鞠秋，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：马志鹏，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人王帅与上诉人鞠旗因买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王帅上诉请求：撤销原审判决，确认鞠旗出具欠条的行为为个人行为，依法改判鞠旗偿还欠款308872元。事实和理由：一审判决认定所欠货款的形成是合伙公司的行为，没有事实依据。一审判决认为上诉人应当对被上诉人所进的货用于合伙公司经营明知，没有事实依据。从鞠旗出具欠条及还款计划上看，鞠旗两次以个人名义向王帅出具欠条及还款计划，恰恰证明不是公司行为而是个人行为。从公司是否实际经营上看，沈阳华逸同俊商贸有限公司（以下简称华逸同俊公司）从成立之日，就没有实际经营。从鞠旗销售鞋品名义上看，鞠旗的淘宝个人销售网店没有以华逸同俊公司名义销售鞋品。从销售往来凭证单据上看，上诉人也未曾给华逸同俊公司开具销售凭证单据。从鞠旗身份上看，鞠旗不是华逸同俊公司的法定代表人也是负责人，在没有得到授权的情况下，没有资格代表公司承担债务。从鞠旗经营鞋品的资金上看，进货、销售的资金与公司不具有关联性。从对账人员身份上看，巩丽、郭生军均是受雇于鞠旗个人，华逸同俊公司没有任何员工。一审判决违法不予采信上诉人一审提交的证据是错误的。本案已经转化为民间借贷纠纷。一审判决遗漏重要事实并自相矛盾。鞠旗辩称：1、所欠货款形成系公司行为，而非鞠旗个人行为，从欠条及还款计划形成的时间看，均发生在鞠旗与王帅的配偶合伙经营期间，王帅应当对此知情，且鞠旗进货实际用于合伙公司的实际经营，而并非个人生意。2、对所欠货款数额存在疑问，汇总的最终欠款总额依据应当是公司的原始账目，王帅在庭审中只提供了汇总表格，并未出示原始凭证，对于所欠货款308872元也只是阶段性的清算结果，而并非为王帅与华逸同俊公司最终的结算款项，一审庭审中王帅提供的汇总表格存在错记、漏记、计算方法错误等情形，且表格中清晰记载了鞠旗代表公司多支付王帅货款106266元，因此鞠旗对于欠款数额308872元不予认可。3、既然欠款的形成系公司合伙行为，而并非鞠旗个人行为，那支付欠款的主体也应当为华逸同俊公司，应当先以公司的合伙共同财产偿还此欠款，合伙财产不足以清偿的部分，由合伙人鞠旗及王帅配偶按照合伙协议约定的3：7的比例承担此债务。鞠旗上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王帅诉讼请求或发回重审。事实与理由：本案一审判决认定事实错误，认定事实与裁判结果相悖。一审判决认定欠款是公司行为，华逸同俊商贸有限公司虽然终止经营，但公司内部尚未进行清算，另一股东华荣对公司债务承担数额尚未确定，所以判令鞠旗偿还30%欠货款，即92661.6元，并十日内一次性支付不合理。王帅提供给法院的第一次账簿，显示账簿销售单总数与销售单明细数不符，上诉人实际多付给被上诉人货款106266元。销售单与销售明细不对等，差额为111598元。另通过支付宝，微信等形式支付6笔货款共计303540元，未记账。因此，上诉人共付货款实为1857168元。被上诉人供货货款为1750902元，上诉人实际多付给被上诉人货款106266元。所谓三方会计核算，王帅的证人证言不可采信。账簿记录的错记货款手法很隐避，技法高超，别说当时鞠旗没看到账，就是看到了当时也看不出来。欠条记载金额错误，庭审中双方均举证变更了欠条金额。王帅辩称，一、关于一审判决认定的事实错误问题。不是为了成立公司才签订合伙协议，合伙协议也没有约定成立公司、使用鞠旗个人淘宝进行销售。华逸同俊公司是2011年9月22日成立的，合伙协议是2013年1月份签订的，合伙与公司不存在关联性，也没有合伙约定通过公司进行经营。二、关于本案争议焦点问题。市法院12147号裁定书和一审判决意见明确，本次案件应查明鞠旗出具欠条的行为是公司行为还是个人行为，欠款数额308872元不是二审争议焦点，该数额是双方会计核算后经鞠旗确认的，不存在重新核算账目问题。三、关于出具欠条是个人行为还是公司行为。1、鞠旗几次庭审均明确陈述是代表公司出具欠条以及代表公司经营公司，但拒不提供经营账目和支付宝明细。2、从鞠旗出具欠条及还款计划上看，鞠旗两次出具欠条及还款计划都是以个人名义。3、从鞠旗身份上看，其不是华逸同俊公司的法定代表人也不是负责人，且没有授权，无资格代表公司承担债务。4、从公司章程上看，鞠旗是监事，依法不能担任公司经营性职务，不能参与公司经营。5、从进货主体上看，从未以华逸同俊公司名义从王帅处购进鞋品。6、从销售主体上看，从未以华逸同俊公司名义进行销售。鞠旗淘宝“南塔鞋城时装鞋”的主页上，其设立时间早于华逸同俊公司，且没有华逸同俊公司任何内容。7、从对公账户上看，华逸同俊公司没有发生鞋品买卖业务，没有实际经营，这是得到中院裁定确认的。鞠旗在原审二审程序中，对于法官提出的能否提交公司经营账目的问题，被上诉人没有提供，如果真如鞠旗所述负责公司经营，其销售和进货的公司账目一定存在，也证明购进和销售鞋品不是公司行为。8、从经营鞋品的资金上看，鞠旗销售款项没有用于华逸同俊公司，从王帅处上货的鞋品的购鞋款不是华逸同俊公司资金，鞠旗支付宝账户也从未向华逸同俊公司对公账户支付过鞋品的销售款。特别需要注意，从鞠旗淘宝支付宝账户的消费明细看，大部分是鞠旗一家个人生活消费，与公司没有关联性。9、从对账人员身份上看，没有华逸同俊公司员工参与，巩丽和郭生军均不是该公司员工，是受雇于鞠旗个人。王帅向一审法院起诉请求：判令鞠旗支付拖欠货款308872元及本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月21日，华逸同俊公司制定章程，载明公司名称为沈阳华逸同俊商贸有限公司；公司住所为沈阳市皇姑区；公司经营范围为服装鞋帽等；公司置备股东名册，股东的姓名如下：华荣、鞠旗；公司不设董事会，设执行董事1名，对股东会负责，执行董事姓名为华荣；公司设经理，由华荣担任；公司不设监事会，设监事1人，监事姓名为鞠旗；公司法定代表人的职务及姓名：执行董事兼经理华荣。全体股东签字处，由鞠旗和华荣签字，华荣系王帅配偶。2011年9月22日，华逸同俊公司成立，注册地址为沈阳市皇姑区，由沈阳市皇姑区市场监督管理局颁发营业执照，公司主要人员两人，华荣任执行董事，鞠旗任监事，均为自然人股东。为成立公司，鞠旗与华荣签订《合伙合同》，合同约定，二人合伙经营电子商务平台（淘宝、阿里巴巴、天猫）；合伙期限为6年，合同分为2年签订一次，第一期自2012年12月25日至2014年12月25日止；出资额为华荣出资2.4万，鞠旗出资1万；盈余分配以投资比例为据，华荣占70%，鞠旗占30%；债务承担先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的投资比例为依据；合伙因以下事由之一得终止：（2）全体合伙人同意终止合伙关系；合伙终止后，即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算，清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿部分，由合伙人按出资比例承担等。落款处，由鞠旗和华荣签字并捺印。2014年8月26日，鞠旗向王帅出具《欠条还款计划》，载明，鞠旗欠王帅货款240000元，于2014年9月15日前先还50000元，剩余190000元分每月15000元分期还清（2014年10月15日至2015年10月14日止）每月15日还款。落款处，由鞠旗签字并捺印。2016年7月10日，鞠旗给王帅补签了《欠条》，载明，鞠旗欠王帅货款308872元，并在落款处签字捺印，同时涂抹了原日期并修改为2014年9月14日。王帅因欠款问题于2016年9月29日起诉来院，要求鞠旗支付拖欠货款308872元。2017年8月29日，一审法院作出（2016）辽0103民初11429号民事判决书，判决驳回王帅的诉讼请求。宣判后，王帅不服，向沈阳中院提出上诉。沈阳中院审理认为，2014年9月14日由鞠旗出具欠条，三方会计核算，认定拖欠货款数额308872元。此时，无论之前双方是否为买卖合同关系，都转化为了民间借贷关系，并通过欠条的形式确认。一审法院应进一步查清该笔款项的形成是合伙公司的行为还是个人行为，如系公司行为，因该公司已停止运营，应按合伙人出资比例承担债务。如系个人行为，应依照相关法律规定，判决其偿还，故将本案发回一审法院重审。2018年1月31日，沈阳中院作出（2017）辽01民终12147号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）辽0103民初11429号民事判决书，发回重审。一审法院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付货款的合同。本案王帅将货物交付鞠旗，鞠旗未能支付全部货物的价款，从鞠旗出具的《欠条还款计划》、《欠条》内容上看，均写明为“货款”，双方之间形成了买卖合同关系，故本案案由应确定为买卖合同关系。关于王帅是否具备本案的诉讼主体资格问题，鞠旗向王帅出具《欠条》，其上载明王帅为权利人，王帅具有民事权利能力和民事行为能力，故王帅具备本案的诉讼主体资格。关于所欠货款的形成是合伙公司的行为还是个人行为问题，鞠旗与王帅配偶华荣合伙成立华逸同俊公司的事实存在，鞠旗于2014年8月26日给王帅出具的《欠条还款计划》及补签的2014年9月14日《欠条》，时间均在鞠旗与华荣合伙期间。王帅作为华荣的配偶，应当对鞠旗在华荣处进货并用于合伙公司经营的情况知情。故鞠旗从王帅处进货行为，应视为合伙公司的行为。关于鞠旗应给付王帅货款的具体数额如何确定问题，根据鞠旗与华荣签订的《合伙合同》约定，“债务承担先由合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人的投资比例为依据”。王帅与鞠旗的合伙方华荣系夫妻关系，王帅起诉时并未将华荣一并起诉，结合本案合伙公司已停止运营等实际情况，对合伙公司经营期间对外所欠货款，由鞠旗投资比例负担为宜，即：鞠旗应承担的具体数额应为308872元×30%=92661.6元。鞠旗虽然于2015年后向王帅支付了款项，但因鞠旗于2016年7月10日给王帅补签《欠条》时，并未在《欠条》上注明，故对鞠旗于2015年后支付王帅的款项，不予扣除。综上，一审法院判决：一、鞠旗于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付王帅欠款92661.60元；二、驳回王帅其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5935元，由王帅负担3782元，鞠旗负担2153元。二审中，鞠旗提交新证据为：报销凭证复印件、机票打印单复印件、宽带业务受理单原件，证明华逸同俊公司实际存续且经营，华荣参与公司实际管理，且欠款费用未对上述证据予以扣减。王帅质证意见为该证据不属于新证据，超出举证期限。且所有证据均没有华荣和王帅签字确认，也没有华逸同俊公司盖章确认，不能证明华逸同俊公司存在关联性。这些报销凭证均是鞠旗个人网点费用，同时鞠旗不能提供原件，对真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于二审新证据问题。根据我国民事诉讼证据规则的相关规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，故报销凭证复印件、机票打印单复印件不能证明鞠旗主张的公司实际经营的问题，且该组证据形成时间为一审诉讼前，上诉人鞠旗未能证明该证据系二审新发现证据，故不属于证据规则中的二审“新证据”。即使上述证据均为原件且符合新证据条件，但因无其他证据相互佐证，故无法证明上述证据与鞠旗和王帅之间的欠款纠纷有关，因此，本院对上述证据不予采信。结合双方上诉请求，归纳本案争议焦点为所欠货款系公司行为还是个人行为的问题。本案中，鞠旗给王帅出具的《欠条还款计划》及补签的《欠条》，时间均在鞠旗与华荣合伙期间，王帅作为华荣的配偶，王帅对鞠旗进货用于合伙公司经营的情况应系明知，故鞠旗从王帅处进货行为，应视为合伙公司的行为。双方对鞠旗和华荣合伙开公司的事均无争议。现公司已停止经营，王帅只起诉鞠旗偿还货款，并没有起诉华荣，但根据我国民法的公平与诚信原则，鞠旗与华荣应对合伙公司的债务共担责任。依据双方的《合伙合同》约定，“债务承担先由合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人的投资比例为依据”，因该合伙公司已停止经营，故该货款的还款比例应由鞠旗和案外人华荣按双方的投资比例负担为宜，原审法院按此判决并无不当，本院对此予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11870元，由王帅和鞠旗各负担5935元。本判决为终审判决。审判长  宋丽娜审判员  邹明宇审判员  王 勇二〇一八年十二月十日法官助理华荻书记员曹雪冰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。