湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂民申4706号再审申请人（一审原告暨反诉被告、二审上诉人）：武汉中生建工集团有限公司阳新分公司，住所地湖北省阳新县兴国镇田家畈。负责人：袁新，总经理。委托诉讼代理人：吴风雷，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：湖北雍和置业发展有限公司，住所地湖北省阳新县兴国镇校场路。法定代表人：卢秋生，经理。再审申请人武汉中生建工集团有限公司阳新分公司（以下简称中生阳新分公司）因与被申请人湖北雍和置业发展有限公司（以下简称雍和置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院(2018)鄂02民终1032号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。中生阳新分公司申请再审称，原审认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。（一）关于工程价款是按照约定还是按照定额计算的问题。原审不按照定额计算我方应得的工程款，对所谓未完工及需整改的工程却又以定额计算错误。（二）雍和置业公司的反诉不能成立。1.关于工程质量问题，早在2015年5月30日的验收记录中双方已经确定只有12项，且我方已经整改完毕。一审法院无权组织双方当事人对质量问题进行确认，并强迫我方签字。且案涉工程已经交付雍和置业公司使用，我方依法不应承担责任；2.雍和置业公司既没有缴清反诉诉讼费，也没有办理诉讼费缓交手续，一审法院对其反诉不应该审理。由于案涉工程已经验收，雍和置业公司提出的12项质量问题已经整改完毕，我方拒绝参加反诉鉴定，故也不应承担依据鉴定意见形成的不利后果，原审支持雍和置业公司相关主张错误；3.业主已经入住案涉楼盘，案涉工程总价款2800余万元，而经鉴定未完工的工程造价高达800多万元，明显不符合常理；4.原审对我方已完工工程价款按照合同约定的单价计算，而对返工和未完成工程量却按照远超过约定的定额计算错误。（三）关于违约责任。雍和置业公司构成根本违约，应支付我方违约金。原审认定双方都有违约，并判令违约金相抵错误。（四）关于其他问题。1.钟建国的死亡赔偿款662000元，由我方全部承担责任于法于理不符；2.50万元本金产生的利息44万元由我方承担不合法；3.东南侧挡土墙及公路上安全通道248599.33元，应由雍和置业公司承担。原审不将该款项计入我方工程款，系认定事实错误。（五）一审、二审程序违法。1.一审审理长达30个月，即便扣除鉴定时间，也严重超审限。此外，一审违法受理雍和置业公司的反诉，在该公司没有办理诉讼费缓交手续且未缴清反诉费的情况下，对其反诉请求合并审理，严重违法；2.二审法官还可能存在应当回避的情形。（六）二审判令我方承担巨额诉讼费错误。综上，请求依法再审。本院归纳本案争议焦点：工程价款的计算；原审关于鉴定意见、违约金、工程质量、钟建国的死亡赔偿款、44万元利息、东南侧挡土墙及公路上安全通道248599.33元等事实的认定是否错误；原审审理雍和置业公司的反诉是否错误；原审程序是否违法。现评析如下：一、关于工程价款的计算。首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，约定必须信守，生效的契约必须得到全面履行、严格履行。本案中，案涉《建设工程承包合同》并无《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，故合同双方应予履行。其次，关于合同的变更、撤销，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”同法第五十五条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”本案中，由于现有证据不能证明案涉《建设工程承包合同》订立时存在前法第五十四条规定的情形，故即便按照案涉《建设工程承包合同》结算工程款的确显失公平，中生阳新分公司也不能申请变更或者撤销该合同，而只能予以履行。且，即便可以申请变更或者撤销该合同，也超过前法第五十五条规定的一年的除斥期间。再次，在因设计变更导致实际工程量与合同约定不符的情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，雍和置业公司因故将楼层由30层变更为18层，由此带来的工程量变化导致合同双方对工程款不能协商一致，故而成讼。案涉《建设工程承包合同》约定工程计价方式为固定单价，即每平方米造价1220元。对此本院认为：第一，如果发包单位与承包单位在合同中约定了工程的计价标准或者方法，只要该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，则应遵从该约定，以充分尊重当事人的意愿。故一审对于已经施工的工程款按照每平方米1220元进行结算，并无不当。第二，本案先后两次鉴定，一是中生阳新分公司申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构出具华浩司鉴（2017）第02号鉴定意见，但没有被一审采信。二是雍和置业公司提起反诉后申请鉴定。一审采信的鉴定机构出具的鉴定意见包括：中生阳新分公司未完成部分（18层主体内明细项目）工程造价为3637151.10元、整改及返工项目工程造价4518043.09元，合计为8155194.19元。且，即便第二次鉴定采取定额方式计算未完工部分和整改返工部分价款过高，由于中生阳新分公司未按照约定完成全部施工任务而解散工程项目部，雍和置业公司另行聘请人员继续施工也必然随行就市，将支付相对于原约定的每平方米1220元更高的工程价款，故雍和置业公司大体不会因第二次鉴定意见而获得不当利益，导致合同双方利益显著失衡。第三，通常，工程造价鉴定机构通过对增减部分工程量的造价核定即可计算出工程款的，不宜对全部工程造价进行鉴定，以免造成不必要的浪费，工程造价鉴定机构对增减部分工程量的造价进行核定后，在合同约定的价款中减去减少的工程款，由此得出的价款就是发包人应给付承办人的工程款。本案系因案涉楼盘设计变更导致工程量减少，由于一审没有采信鉴定机构对案涉工程造价作出的鉴定意见，故可以参照上述司法解释的规定，通过鉴定机构对减少部分工程量对应的工程款进行计算，然后在以合同约定的1220元为基础计算的中生阳新分公司应收价款中，减去减少的工程款，由此得出的价款就是中生阳新分公司应得的工程款。故一审对于已经施工的工程款按照每平方米1220元进行结算，以此为基础计算中生阳新分公司应收款33146158.56元，抵扣雍和置业公司已付及抵付款30502441.07元，判令雍和置业公司应支付中生阳新分公司余欠工程款2643717.49元，并无不当，中生阳新分公司的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。二、关于原审有关鉴定意见、违约金、工程质量、钟建国的死亡赔偿款、44万元利息、东南侧挡土墙及公路上安全通道248599.33元等事实的认定是否错误。首先，关于鉴定意见。雍和置业公司提起反诉后申请对案涉工程的未完工部分及存在质量问题需要整改部分进行鉴定，中生阳新分公司经一审法院通知参加鉴定程序而未予到场，一审鉴于该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，采信该鉴定意见并无不当，中生阳新分公司的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。其次，关于违约金。原审鉴于中生阳新分公司、雍和置业公司在合同履行中均有违约事实，且没有明显的事实依据量化其违约责任的承担，均没有支持双方主张违约责任的诉讼请求，并无不当。再次，关于工程质量。根据鉴定机构关于整改及返工项目工程造价的鉴定意见，案涉工程显然存在质量问题。且，2016年3月25日一审法院组织合同双方当事人及相关人员前往施工现场核实未完工情况和质量状况，制作清单由双方签字，组织双方签订相关决议，系依法履行审判职能，并无不当。中生阳新分公司申请再审称系一审法院强迫签字，其应举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。进而言之，即便案涉楼盘已经交付使用，业主已经入住案涉楼盘，也并不说明案涉工程不存在任何质量问题。最后，关于钟建国的死亡赔偿款、44万元利息、东南侧挡土墙及公路上安全通道248599.33元的认定是否错误。本案原审已经予以详细评述，本院于此不赘。三、关于原审审理雍和置业公司的反诉是否错误。关于反诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”同法第一百四十条规定，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”据此，一审将反诉与本诉合并审理并无不当，且中生阳新分公司并没有举证证明雍和置业公司没有缴清反诉诉讼费，没有及时办理诉讼费缓交手续，故，中生阳新分公司的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。四、关于原审程序是否违法。即便一审严重超审限，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。法官应予回避而没有回避是法定的再审情形，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定,“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；……”按照“谁主张谁举证”的民事诉讼证据原则，中生阳新分公司如主张二审法官应当回避而没有回避，其应举证予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。最后，需要说明的是，有关诉讼费的承担不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。中生阳新分公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回武汉中生建工集团有限公司阳新分公司的再审申请。审判长 邢 勇审判员 邬文俊审判员 彭 静二〇一八年十二月二十一日法官助理胡静书记员唐斐