河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终6265号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码914105811724451026。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿玉文，河北盛誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹晓继，男，1974年8月12日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：马占峰，定州市顺达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所定州分所律师。原审被告：河北海慧房地产开发有限公司，住所地定州市北门街**，统一社会信用代码911306820594009819。法定代表人：张泽龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：马兰，河北归元律师事务所律师。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）因与被上诉人曹晓继以及原审被告河北海慧房地产开发有限公司（以下简称海慧房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林州二建公司上诉请求：一、请求二审法院撤销河北省定州市人民法院（2018》冀06**民初1964号民事判决书判决第一项和第二项；二、请求二审法院判决驳回被上诉人的诉讼请求；三、判令本案一审二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）与被上诉人曹晓继（以下称曹晓继》并无合同法律关系。一审法院认为乔陈粮是林州二建的代理人，其个人名义签订的协议，后果应该林州二承担的判决错误。一是突破了合同的相对性，且没有法律依据；二是乔陈粮与曹晓继之间签订的建设工程分包合同违反《建筑法》和《招投标法》关于发包人资质和分包人施工资质的强制性规定而无效，不适用撤销解除，更不是代理行为；三是乔陈粮2017年9月20日向原告作出的说明工程款中有曹晓继60万元是无权处分行为，对于林州二建应得款项无权处分；四是本案纠纷解决的是曹晓继和乔陈粮之间的欠款纠纷，不是林州二建和工程发包人之间的建设施工纠纷，而且该因工程没有实际建设，不存在实际施工人和保护农民工的实际施工人制度。一、关于诉讼主体问题，各种证据均显示，2014年10月，是乔陈粮以自己的名义与曹晓继签订了分包协议，签署了借据。曹晓继在诉讼中撤回了对乔陈粮的起诉。2018年6月6日，林州二建在没有收到法院关于诉讼主体变更的裁定情况下，参加了庭审。林州二建对在开庭时口头告知被告主体发生变化的做法提出异议，在收到法院关于诉讼主体变更的裁定之后，将依法向法院提起追加乔陈粮为被告的申请。如果法院认为不需要另行颁发裁定，案件主体的变化，本代理词可视为林州二建向法院提出追加乔陈粮为被告的正式申请，请法院审查，林州二建直至收到一审判决书才同时收到裁定书撤销了乔陈粮的被告诉讼地位。另外，曹晓继起诉林州二建也是主体错误，没有和林州二建建立任何建设施工合同分包或者欠款关系。二、关于事实问题。曹晓继诉状表明，没有实际施工。现场也没有任何施工的痕迹，法院应该查明，并作为定案依据。如果实际施工，也就不会诉至法院。庭审中曹晓继已经明示是乔陈粮个人借用曹晓继20万元，只因为利息太高，才转换一个案由起诉。庭审中曹晓继分别举证另案卷宗中有林州二建在反诉中乔陈粮提交的证据，可以证实曹晓继建设的项目和欠款的事项。林州二建认为，1、另案提起反诉不符合法律规定，是代理人越权行为；2、另案经过二审调解结案，法院和当事人也没有经过质证认可，不是生效判决卷宗中经过双方质证的证据；3、不具备证据形式，制作人、保存人都没有，更没有签字和盖章；4、证据内容不足以证实是林州二建欠曹晓继工程费，曹晓继提供的案卷中的说明括号内写了（曹晓继），是欠账还是已经由乔陈粮偿还或支付给了曹晓继，是否与本案原告为同一曹晓继？不具有关联性；5、另案卷宗中的调解性质的不具备证据要素的材料不可以作为本案证据使用。二原告对被告的起诉没有任何事实基础。三、本案法律关系认定问题。曹晓继主张是本案最主要的一个法律关系是表见代理。事实是乔陈粮除了法律法规规定项目经理的职权不包括签订分包合同和举债，最关键的是乔陈粮没有以林州二建的名义向曹晓继分包工程和举债，是以自己的名义，这就是明显不符合表见代理的要件。庭审中，曹晓继出示了建筑施工分包合同，都是乔陈粮以个人名义，都是乔陈粮个人，与林州二建无关。从另一个角度看，建筑法律法规规定建设工程分包合同是要经过资质认定、备案、监理确认和发包人确认的。乔陈粮以自己名义和曹晓继签订建设工程分包协议，曹晓继和乔陈粮因为违反法律规定是有过错的。曹晓继将借款（一审认定为保证金30万元）向乔陈粮支付，不但违反了林州二建和定州海慧地产公司签订的建设施工合同关于款项必须打入林州二建账户的特别约定（盖章处上边有个方章），而且可见曹晓继绝非是对林州二建善意履行。我们假设，曹晓继当时确定是林州二建分包给他自己所谓的工程，曹晓继一定了解林中二建与河北海慧房地产的建设施工合同，合同中有特别约定曹晓继也应该遵守，大额的款项不可能交给一个工作人员。事实是，曹晓继明知相对人为乔陈粮，不是林州二建。曹晓继辩称，上诉人上诉理由不成立，被上诉人一审已提供了相关的证据，特别是在2017年8月17日林州二建与罗中林及原审被告海慧房地产公司签订的协议中，本案上诉人一、二审的代理人耿玉文和乔陈粮均在该协议书中以林州二建的名义签字，后又以此协议向定州市人民法院起诉，并达成了（2017）冀0682民初4859号民事调解书，因此，上诉人主张乔陈粮无代理权限，不能代表林州二建是不成立的。上诉人的其它上诉理由也均不成立，一审中，我方已详细阐述了观点，请求驳回上诉，维持原判。本案的诉讼主体是适格的，一审认定的案件事实和双方的法律关系是正确的。海慧房地产公司辩称，坚持原一审答辩意见。曹晓继向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告乔陈粮、林州二建公司签订的建设分包施工合同；二、判决被告林州二建公司、乔陈粮连带给付原告保证金、工程款等共计600000元；三、判决被告海慧房地产公司在欠付被告林州二建公司、乔陈粮工程价款范围内承担给付责任；四、诉讼费等一切费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年10月28日被告海慧房地产公司与被告林州二建公司签订了鑫海科技广场鑫海银座施工协议书，协议书约定，被告林州二建公司承包施工图纸范围内的土建、给排水、电气暖卫通工程。2014年12月16日原告曹晓继与被告林州二建公司签订建设工程分包合同，原告承包鑫海科技广场强电、弱电、通风给排水系统等工程的施工。以上两份协议被告林州二建公司的签字人为乔陈粮。原告曹晓继与被告林州二建公司签订合同当日，原告向被告林州二建公司的代理人乔陈粮缴纳保证金300000元，原告带人员和设备进场。2017年8月21日河北省保定市中级人民法院作出（2017）冀06民终3794号民事调解书，解除被告海慧房地产公司与被告林州二建公司于2014年10月28日签订的鑫海科技广场鑫海银座施工协议书。2017年9月20日乔陈粮向原告说明，被告海慧房地产公司给付被告林州二建公司施工费、材料费柒佰万元中，其中有曹晓继陆拾万元。2018年4月20日河北省定州市人民法院作出（2017）冀0682民初4859号民事调解书，被告海慧房地产公司给付被告林州二建公司施工及材料款5650000元。被告林州二建公司系林州市二建集团建设有限公司于2016年3月30日变更而来。2014年10月28日被告林州二建公司授权乔陈粮负责鑫海科技广场鑫海银座工程项目合同签订的相关事宜。一审法院认为，被告海慧房地产公司与被告林州二建公司于2014年10月28日签订的鑫海科技广场鑫海银座施工协议书已由河北省保定市中级人民法院作出（2017）冀06民终3794号民事调解书确认解除，作为其工程下的分包协议书即被告林州二建公司与原告签订的施工协议书已无存在的基础，依法予以解除，原告诉请解除，依法予以支持。合同解除后，合同双方应按事先约定履行相关义务，被告林州二建公司应当向原告支付工程款和保证金，故原告要求被告林州二建公司给付原告保证金、工程款共计600000元的诉讼请求依法予以支持。原告要求被告海慧房地产公司承担连带责任，未提供证据，不予支持。乔陈粮系被告林州二建公司委托的代理人，其与被告海慧房地产公司以及原告签订合同的行为系职务行为，后果应由被告林州二建公司承担。被告林州二建公司辩称，乔陈粮的行为是个人行为，未获我公司授权，不能签订分包合同，二被告之间的纠纷在近4年的时间里，经两级法院3次诉讼均未对其签订分包合同及施工过程提出异议，原告在本次诉讼中提出辩解理由不符合客观情况，不予支持。原告在诉讼过程中撤回对乔陈粮的起诉，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条的规定，判决：一、原告曹晓继与被告林州二建集团建设有限公司于2014年12月16日签订的协议书予以解除；二、被告林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹晓继保证金、工程款共计600000元。案件受理费9800元，由被告林州二建集团建设有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2014年10月28日上诉人林州二建公司与原审被告海慧房地产公司签订了《鑫海科技广场鑫海银座施工协议书》，上诉人委托代理人处的签字为乔陈粮，2017年8月17日上诉人与罗中林以及原审被告海慧房地产公司签订了《协议书》，林州二建公司处由本案委托诉讼代理人签字，代理人处由乔陈粮签字。2017年9月20日的《说明》内容由上诉人的委托诉讼代理人起草，由乔陈粮、被上诉人曹晓继签字确认。上诉人及原审被告之间的纠纷在近4年的时间里，经两级法院3次诉讼均未对其签订分包合同及施工过程提出异议。现上诉人在本案中主张分包合同的签订系乔陈粮的个人行为，与上诉人无关，不符合客观情况。一审综合本案事实，认定乔陈粮系上诉人林州二建公司委托的代理人，其与原审被告以及被上诉认签订合同的行为系职务行为，后果应由上诉人承担，并无不当。综上所述，上诉人林州二建集团建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  于纪芳二〇一八年十二月二十日法官助理黄俊学书记员刘娜