湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书(2018)湘0105民初6733号原告：湖南肆和建筑装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道双拥路**长城万富汇大厦**。法定代表人：黄冉，总经理。委托诉讼代理人：严广，湖南湘旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁煜程，湖南湘旭律师事务所律师。被告：潘兴旺，男，1974年7月4日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：樊施频，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：方雷，湖南华湘律师事务所律师。原告湖南肆和建筑装饰设计工程有限公司诉被告潘兴旺劳动争议一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湖南肆和建筑装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人严广、袁煜程，被告潘兴旺及其委托诉讼代理人樊施频、方雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南肆和建筑装饰设计工程有限公司向本院提出诉讼请求：原告不用向被告支付各项工伤保险待遇赔偿款共计190135元。事实和理由：1、仲裁委认定事实不清，适用法律错误。用人单位与劳动者之间存在劳动关系是劳动者主张工伤待遇赔偿的前提，而开福区人民法院（2017）湘0105民初1667号民事判決书已确认原被告双方不存在劳动关系，在此种情况下，仲裁委仍裁决原告需支付被告工伤赔偿款不符合规定；2、《认定工伤决定书》及《劳动能力鉴定结论书》未按法定程序送达给原告，尚未生效，不能作为被告主张工伤待遇赔偿的依据；3、就算原告需承担工伤賠偿责任，仲裁委也属适用工伤赔偿标准错误。其一，本案并无第三人侵权的情形，且被告选择工伤赔偿程序，则只能依据《工伤保险条例》主张各项工伤待遇，被告无权向原告主张属于人身损害赔偿项下的营养费、护理费等费用。同理，后续治疗费与一次性医疗补助金属同一补偿性质，被告亦无权同时主张。其二，仲委以2017年度湖南省在岗职工月平均工资5500元为基数计算各项赔偿不符合《工伤保险条例》的规定。该条例第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。故本案中，计算各项工伤偿的工资基数应以2015年的数据为准。综上，为维护原告的合法权益，请求法院判如所请。被告潘兴旺辩称，被告的伤情已经经过人社局评定为伤残，且经过劳动能力鉴定委员会鉴定评为九级伤残，构成工伤，故仲裁委认定被告构成工伤，且按相应标准计算赔偿金没有不妥。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原、被告提交的仲裁裁决书及送达回证、（2017）湘0105民初1667号民事判决书、认定工伤决定书、长沙市劳动能力鉴定结论书、司法鉴定意见书、住院资料及票据等证据予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：被告于2016年12月11日在原告承包的长沙市解放西路71号欧美钢琴城一楼的装修工程项目做木工时受伤，当即被送往长沙南雅医院治疗，经诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折，多处皮肤软组织挫擦伤，共住院治疗22天。原告支付了医疗费，但未安排护理人员进行护理，也未支付护理费和住院伙食补助费。2018年3月12日长沙市人力资源和社会保障局做出长人社工伤认字（2018）072号《认定工伤决定书》，认定被告所受伤害为工伤。2018年6月28日长沙市劳动能力鉴定委员会做出长劳鉴201806060号劳动能力鉴定结论书，认定被告伤残等级为玖级。2017年2月21日，湖南师范大学司法鉴定中心接受被告委托，做出湖南师大司鉴（2017）临鉴字第182号司法鉴定意见书，认定被告构成九级伤残，建议受伤后休息150天，壹人护理60天，营养期90天，后续医药费壹万壹仟元。双方就赔偿事项未达成协议，被告于是向长沙市开福区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。长沙市开福区劳动争议仲裁委员会于2018年8月31日作出开劳人仲案字（2018）第224号裁决书，裁决：一、由原告向被告支付后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、一次性残疾赔偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、食宿费、鉴定费共计人民币190135元；二、驳回被告其他仲裁请求。原告对裁决不服，故向本院提起诉讼。另查明，原告曾向本院提起诉讼，要求确认原、被告之间不存在劳动关系，原告不用承担用工主体责任。本院于2017年6月9日作出（2017）湘0105民初1667号民事判决书，判决：一、确认原、被告之间不存在劳动关系；二、原告对被告承担用工主体责任。本院认为：一、原、被告之间虽然不存在劳动关系，但原告对被告应承担用工主体责任；二、工伤认定作为劳动人事行政部门依据法律的授权所做出的具体行政行为，一经做出，未经法定程序变更或撤销前公民和组织不得否认具体行政行为的效力。《行政诉讼法》第56条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，載定停止执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的抗行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。”因此，无论原告是否已经针对本案中所涉的工伤认定提起向行政诉讼，在没有发生上述四种特殊情形的情况下，皆不影响该工伤认定的效力。在被告受伤已被认定为工伤且被评定为伤残九级的情况下，原告应根据《工伤保险条例》等相关法律法规对被告进行赔付；三、关于一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。因为原、被告均未提供证据证明被告的实际工资标准，故本院按照2017年度湖南省在岗职工月平均工资5500元的标准计算一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要晳停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告因工伤住院治疗22天，经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定受伤后需休息150天。被告要求原告支付其5个月停工留薪期工资符合法律规定。故原告应支付被告一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金44000元（5500元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金44000元（5500元/月×8个月）、停工留薪期工资27500元（5500元/月×5个月）；四、关于后续治疗费、营养费、伙食补助费和交通食宿费。《工伤保险条例》第三十条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”湖南师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书已认定被告还需支付后续治疗费11000元。后续治疗费属于职工因工伤而支付的治疗费用。被告有权要求原告进行赔付。根据被告出院医嘱以及司法鉴定意见书，被告因伤需要加强营养90日。被告按30元每日的标准要求原告支付营养费并无不当，故原告应支付被告营养费2700元。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”因此，被告有权要求原告赔付伙食补助费、交通、食宿费。《湖南省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅财政厅湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定的通知》（湘政办发（2011）42号）第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整”。被告住院治疗22天，根据上述标准有权要求原告支付伙食补助费220元。虽然被告没有提供票据证明其就医时实际发生了交通、食宿费用，但考虑到其住所地与就诊医院之间存在较远距离，本院酌情认定原告应赔付其交通费和食宿费合计1000元；五、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”湖南师范大学司法鉴定中心鉴定认为被告需壹人护理60日。2017－2018年度，湖南省居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位在岗职工年平均工资为46458元。被告按此标准及60日的护理期计算护理费符合法律规定。故原告应支付被告护理费7743元；六、关于鉴定费用。职工因工受伤后需对劳动能力受到损害的程度与后续治疗费用等进行评定，由此产生的费用属职工因工伤所受到的损失应由用人单位予以补偿。被告已实际支付鉴定费2472元，原告应予以赔付。综上所述，原告应支付被告后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、一次性残疾赔偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、食宿费、鉴定费共计人民币190135元。对于原告要求本院判决原告不用向被告支付各项工伤保险待遇赔偿款共计190135元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：原告湖南肆和建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告潘兴旺后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、一次性残疾赔偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、食宿费、鉴定费共计人民币190135元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告湖南肆和建筑装饰设计工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  毛霞二〇一八年十二月十七日代理书记员  沈沙附相关法律条文：《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《湖南省实施办法》第二十三条己参加工伤保险的工伤职工劳动能力鉴定，其费用按规定从工伤保险基金支付。未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。工伤职工或者其直系亲属、所在单位提出的再次鉴定或者复查鉴定，其鉴定结论高于原等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；鉴定结论低于或者与原结论相同的，鉴定费用由申请人负担。第二十六条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按照国家和本省有关规定从工伤保险基金支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。