云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云09民终569号上诉人（原审被告）：向四海，男，1969年5月8日生，汉族，现住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：马弘，男，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：戚富松，男，1974年9月8日生，汉族，现住临沧市临翔区。原审被告：临沧海洋物业管理有限责任公司。住所地：临沧市临翔区旗山花园小区物业管理综合楼。法定代表人：向四海，该公司总经理。原审第三人：毕节市鑫城房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村。法定代表人：谢双喜，该公司总经理。上诉人向四海因与被上诉人戚富松承揽合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向四海上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院确定的案由为承揽合同纠纷，而承揽合同的当事人一方为定作人，一方为承揽人。本案中，上诉人既非定作人，也非定作人的委托人，更非承揽之后的转包人。只是被上诉人到贵州毕节市综合批发大市场为原审第三人鑫城公司做防水补漏工程的介绍人，且未收取过任何介绍费。“防水补漏维修工程”是被上诉人与原审第三人法定代表人谢双喜在贵州毕节谢双喜的办公室洽谈商定的。这些事实在原审法院三次开庭审理中，上诉人已向法庭陈述说明。在原审法院第三次开庭审理时，虽然原审第三人未出席法庭审理，但提交了《第三人陈述意见书》。该意见书认可了“防水补漏维修工程”，只是不认可被上诉人提交的有上诉人签字的《工程遗留问题修复“竣工”统计表》是合法的验收及结算。并明确“防水工程进行验收”需要房开公司的财物、工程部、综合办工室及施工方共同进行验收才“合法”。也就是说，被上诉人所做的“防水补漏维修工程”是要经原审第三人组织验收合格结算后才能给付工程款项，仅有上诉人及其所在分公司签字是不算数的。同时，该意见书还明确了与上诉人所在公司是前期物业服务合作协议关系，且物业合作协议债权债务已结清。纵观通篇意见，无指称“防水补漏维修工程”是上诉人所在毕节分公司物业管理服务范围，也无指称承揽给了上诉人所在原审被告公司和上诉人，更无指称该工程款在解除前期物业服务协议结清债权债务时，拨付给了公司和上诉人。如上情况，能从最近找到的原审第三人与上诉人所在公司签订的《毕节市商品综合批发大市场前期物业管理服务委托合同》能够得到证实。而原审法院虽认定被上诉人“承揽该大市场的部分防水补漏维修工程”，但对定作人是谁则含混不清，在仅有被上诉人陈述而无其他证据佐证“口头协议”真实存在的情况下，支持被上诉人诉讼请求，适用《中华人民共和国合同法》第251条、第60条规定，判决上诉人给付被上诉人“人工工资及材料款”。如此判决，实际上认定了上诉人为定作人(转包人或其他具有给付义务的人)，与被上诉人具有承揽合同关系,这是非常错误的。二、原审法院证据采信不当，评判有失公平公正。原审法院三次开庭中，上诉人对被上诉人提交的三组证据，特别是第一组证据《工程遗留问题修复“竣工”统计表》，在关联性上，不认可被上诉人要证明的事实目的，但能证实被上诉人与原审第三人法定代表人谢双喜就“防水补漏维修工程”达成了口头协议。在原审法院追加原审第三人时也送达了原审第三人。对该证据原审第三人未发表质证意见，但与其陈述意见联系起来看，原审第三人已认可“防水补漏维修工程”“已经谢双喜同意”的事实，只不认可“毕节市分公司单方验收”，也未指明项目在原审被告毕节分公司管理服务范围内,或承揽给了上诉人。而在如此非常明确的事实基础上，原审法院却采信了该证据要证明的事实目的。按通常理解，上诉人在《工程遗留问题修复“竣工”统计表》上签注(前三页签注“情况属实”,第四页签注“此维修项目已经谢双喜口头同意”，另起行签注“情况属实”)的字样，只能起到证实作用。即“工程遗留问题修复”项目“已经谢双喜口头同意”，“表”上的记载“情况属实”。不能得出签注人是定作人或承诺给付款项的理解。在原审第三人认可项目实施事实、无证据证明上诉人是承揽合同当事人的情况下，原审法院主观臆断，评判上诉人“认可了该工程的工程款及结算金额”，要求既非承揽合同当事人(也非受益人或负有其他给付义务)的上诉人承担合同义务。如此判决，有失公平公正，明显偏袒被上诉人。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，是一个错误的判决。请求二审法院予以撤销，驳回被上诉人的诉讼请求，并判决其承担本案一审、二审诉讼费用。戚富松辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人毕节市鑫城房地产开发有限公司未提交答辩意见。戚富松向一审法院提出诉讼请求：1、判令临沧海洋物业管理有限责任公司、向四海立即支付人工工资及材料款共计56417元；2、支付2015年1月6日起计算至实际清偿之日止的利息，暂计算至2017年8月23日为8921.6元；3、支付差旅费18000元；4、由临沧海洋物业管理有限责任公司、向四海承担案件受理费。法院认定的事实：以向四海为法定代表人的临沧海洋物业管理有限责任公司成立了临沧海洋物业管理有限责任公司毕节分公司并于2014年9月1日至12月31日期间到贵州省毕节市综合批发大市场进行前期物业管理。2014年11月因该大市场防水补漏工程事宜，戚富松与向四海一起到了贵州省毕节市。此期间，戚富松承揽了该大市场的部分防水补漏维修工程，工程完工后戚富松工人领取了一万元的工程款。2015年元月6日向四海在总金额结算为60687元的“工程遗留问题修复竣工统计表”上签名，并写下“情况属实”、“此维修项目已经谢双喜口头同意情况属实”等字样。此后戚富松因未能拿到剩余工程款数次与向四海交涉，并分别于2016年10月10日、2017年3月20日到一审法院起诉，一审法院开庭审理后，戚富松分别以“被告户籍地不在临翔区”、“到贵州毕节起诉”等为由撤回起诉。2018年2月23日戚富松到贵州省毕节市七星关区住房和城乡建设局信访，要求解决拖欠工资事宜。毕节市七星关区住房和城乡建设局进行了调查后于2018年4月20日作出了“七星住信访复字［2018］11号‘毕节市七星关区住房和城乡建设局关于戚富松信访诉求的处理意见书’”，该意见书载明：无法核实戚富松与谢双喜、向四海三方的债务关系……。后戚富松再次向一审法院起诉。一一审法院认为，本案中双方争议的焦点是戚富松到贵州省毕节综合大市场所做的防水补漏维修工程的工程款应由谁来支付。向四海及第三人均不否认毕节市大市场的防水补漏工程是戚富松组织工人去做的，向四海也在“工程遗留问题修复竣工统计表”上签名，并写下“情况属实”、“此维修项目已经谢双喜口头同意情况属实”，作为一个完全民事行为能力人，应当能够意识到上述行为的法律后果，客观上可视为其认可了该工程的工程款及结算金额，其陈述的签名仅是起到证明的作用、便于戚富松事后与谢双喜讨要款项的辩解意见明显有悖常理。向四海针对自己的主张，未能提供相应证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。对戚富松主张由向四海支付人工工资及材料款的诉讼请求，予以支持。但金额以统计表上的数据为准，即66087元，扣除已支付的10000元，还应支付56087元。向四海在“工程遗留问题修复竣工统计表”上签名并写下“情况属实”、“此维修项目已经谢双喜口头同意情况属实”，是其个人行为，与临沧海洋物业管理有限责任公司无关，故对戚富松主张临沧海洋物业管理有限责任公司需要共同支付的诉讼请求，不予支持。利息方面，双方未约定过利息，但向四海拖欠支付的行为，给戚富松造成了一定的损失，酌情支持自2015年1月7日起至实际付清款项之日止的利息以尚未支付的人工工资和材料款56087元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算。此外戚富松还主张差旅费，但未能提供证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、向四海于本判决生效后三十日内一次性支付戚富松工程款等56087元。二、由向四海于本判决生效后三十日内支付给戚富松自2015年1月7日起至实际付清款项之日止的利息，以尚未支付的本金56087元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回戚富松的其他诉讼请求。案件受理费1883元，由向四海负担1356元，由戚富松负担527元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交四组证据：第一组毕节市商品综合批发大市场前期物业管理服务委托合同，拟证明临沧海洋物业公司与毕节市开发公司是前期物业合同，是酬金制；第二组手机微信截屏，拟证明请鑫城开发公司副总颜某调取鑫城开发公司支付给戚富松防水工程款及其工人李某领取款项的事实；第三组领款单，拟证明被上诉人的工人和鑫城公司达成工程款项数额；第四组证人颜某，证人颜某证实：高见是鑫城公司派驻负责协助海洋物业公司维修工程的对接。真正拿钱的时候，向四海他们已经撤了，领款时是李某在财务室写好了领款单，由颜某填好费用支付单，交给鑫城公司董事长谢双喜签字之后由财务支付1万元现金给李某。领条是颜某于2017年7月到鑫城地产开发公司财务室那里手机拍的。经质证，被上诉人对四组证据均不认可。被上诉人提供证人李某，证人李某证实在海洋物业公司的办公室，当时人员是高见、向四海，黄翠、还有李某，跟向四海要钱，向四海安排和高见去要钱，高见安排和颜某要钱。领条是李某签的字，和颜某拿的钱，高见是专门帮向四海处理事务的人。经质证，向四海对李某的证言不予认可。本院认为，上诉人向四海提供的第一组证据，毕节市商品综合批发大市场前期物业管理服务委托合同，证实临沧海洋物业公司与毕节市开发公司有前期物业合同关系，客观、真实与本案有关联性，本院予以采信。第二组微信聊天记录，第三组领条证实李某确实领过一万元钱，但无法证实是从毕节市鑫城房地产开发有限公司领到此款。第四组证据证人证言与毕节市鑫城房地产开发有限公司证实矛盾。本院对上诉人提交的第二组、第三组、第四组证据不予采信。被上诉人提供的证人李某证实领取过一万元钱，认可领条上的签字，本院予以采信。经二审审理对一审查明的案件事实予以确认，不再赘述。结合本案在案证据及当事人陈述补充确认如下事实：2014年8月28日，毕节市鑫城房地产开发有限公司（甲方）与临沧海洋物业管理有限责任公司（乙方）签定毕节市商品综合批发大市场前期物业管理服务委托合同。该合同约定“5、房屋共用部位、共用设备、设施非人为原因，在保修期内发生质量问题，经甲乙双方确认后，施工单位必须无条件进行维修，如施工单位未能及时进行修缮，甲方进行质量评估后可委托乙方对其质量问题进行修缮，期间所产生的修缮费用甲方从保修金中直接支付给乙方。”本案二审争议焦点为：向四海是否应当支付戚富松剩余工程款56087元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”规定，向四海提供的证据不足以证实“防水补漏维修工程”系戚富松与毕节市鑫城房地产开发有限公司达成口头协议后进行施工，也不能证实毕节市鑫城房地产开发有限公司支付过一万元的工程款。向四海认为其属于居间介绍的证据不足，应承担举证不能的后果。而该工程确已完工，双方认可是戚富松组织工人进行施工，且向四海也在“工程遗留问题修复竣工统计表”上签名。一审认定向四海支付戚富松剩余工程款56087元正确。综上所述，向四海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1883元，由上诉人向四海负担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  张 丽审判员  杨宇红二〇一八年十二月十二日书记员  邓姜玉