广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终2681号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）周牛军，男，1981年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省淮安市楚州区。因本案，于2017年11月14日被抓获，同日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人陈楠，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘象建，男，1987年11月24日出生，汉族，中专文化，户籍地江西省宜春市袁州区。因本案，于2017年9月12日被羁押，同年9月14日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人蓝思琪，北京市中银（深圳）律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人周牛军、潘象建犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年8月15日作出（2018）粤0303刑初908号刑事判决。宣判后，原审被告人周牛军、潘象建不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：(1)2013年11月起，被告人周牛军、潘象建和罪犯粟丹华（已判刑）等人租下本市宝安区福永富安第二工业区A8栋105-107仓库、福永塘尾富民工业区A04栋A09仓库，并伙同罪犯粟文达（粟丹华的堂弟，已判刑）、周某（周牛军的姐姐，已判刑）、李某（粟丹华的同乡，已判刑）利用以上两个仓库将假冒注册商标的运动鞋、运动服等商品销售至全国各地30-40多个网点。被告人周牛军安排同伙先将假冒注册商标的新百伦（NewBalance)运动鞋、阿迪达斯（ADIDAS)运动鞋、耐克运动鞋（NIKE)、耐克运动服、匡某（C0NVCRSE)运动鞋存放在上述两个仓库中，由被告人周牛军安排罪犯粟丹华负责两个售假仓库的管理、工作安排、财务记账及发放员工工资，被告人周牛军介绍潘象建入伙，被告人潘象建受周牛军指使以他人身份租赁了宝安区福永富安第二工业区A8栋105-107仓库、福永塘尾富民工业区A04栋A09仓库和东门新世界售假仓库，供存放假货和销售假货。罪犯周某、粟文达于2014年5月开始参与销售假货；罪犯李某从2014年6月开始参与销售假货。罪犯周某、粟文迖、李某在仓库负责收货、发货、装卸及给假冒注册商标的运动用品贴上销售价格标签，其中罪犯粟文迖还负责仓库钥匙的保管、货物进出的记账工作。2014年7月22日，深圳市公安局罗湖分局经侦大队民警联合深圳市市场监督局罗湖分局在本市福永塘尾富民工业区A04栋A09仓库将罪犯粟文达、周某、李某抓获，并在该仓库缴获假冒注册商标的耐克运动鞋1200双、阿迪达斯运动鞋660双、匡某运动鞋480双、阿迪达斯短裤800条、耐克短裤800条、NB纸袋26箱。同时，该局经侦大队民警在本市宝安区福永镇金菊路君域豪庭丽芳阁103将罪犯粟丹华抓获，由罪犯粟丹华带至本市宝安区福永富安第二工业区A8栋105-107仓库，在该仓库缴获新百伦运动鞋2112双、阿迪达斯运动鞋480双、耐克运动鞋864双、耐克运动服3600件、匡某运动鞋1008双。经核实统计，上述两个仓库未销售的产品的货值为人民币3854318.08元。另经司法鉴定，被告人周牛军、潘象建等人2013年1月至2014年7月期间销售假冒注册商标的商品的销售金额为人民币26234535元，其中2013年销售金额为人民币11577241元，2014年的销售金额为14657294元。(2)被告人潘象建在潜逃期间，隐居在宜春市袁州区老新建医院傍的出租屋。2016年年底，被告人潘象建通过微信认识网友杨某，并谎称可以为其办到小汽车驾驶证，办理费用为人民币12000元，但需先交人民币8000元，等驾驶证办好后再付尾款人民币4000元。受害人杨某将人民币8000元分两次通过支付宝转账给被告人潘象建（一笔5000元、一笔3000元），被告人潘象建收款后没有为杨某办理驾驶证，并将杨某的微信屏蔽，致使受害人杨某损失人民币8000元。(3)被告人周牛军在潜逃期间，为了便于隐藏身份，于2016年、2017年左右，在网吧购买一张名叫庞某刚的身份证使用。另查明，被告人潘象建于2017年11月27日退还被害人杨某诈骗所得款项8000元，被害人杨某向被告人潘象建出具了刑事谅解书。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。上述证据来源合法，原审法院均予采信。据此，原审认定本案争议焦点有：l.关于本案被告人周牛军、潘象建犯销售假冒注册商标商品罪犯罪数额如何认定。2.被告人周牛军、潘象建在共同犯罪中所起的作用。3.现有证据能否认定被告人周牛军犯买卖身份证件罪。4.本案是否属于犯罪未遂。根据现有证据及查明的事实，综合裁断如下：关于本案被告人周牛军、潘象建犯销售假冒注册商标商品罪犯罪数额如何认定。经查，公诉机关在本案指控的被告人周牛军、潘象建与原审法院（2015)深罗法知刑初字第7号刑事判决书认定的已决犯粟丹华、粟文达、周某、李某属于共同犯罪。公诉机关在本案中所指控的犯罪金额的构成与在原审法院（2015)深罗法知刑初字第7号案中所指控的犯罪金额的构成相同，即包括现场缴获的尚未销售的商品货值金额3854318.08元和已销售的商品货值金额26234535元。关于现场缴获的尚未销售的商品货值金额3854318.08元，该金额已由原审法院已生效的（2015)深罗法知刑初字第7号刑事判决书予以确认，公诉机关在本案中并未出示新的证据否定生效判决对该项犯罪金额的认定，故对该项金额的指控符合法律规定，原审法院依法予以确认。关于指控的已销售商品货值金额26234535元，原审法院已生效的（2015)深罗法知刑初字第7号刑事判决书对该项指控金额未予认定，公诉机关在本案中并未出示新的证据支持该项金额的指控，因此，原审法院在本案中依法对该项指控金额不予认定。综上，原审法院认定本案被告人周牛军、潘象建的犯罪金额为未销售商品货值金额3854218.08元。关于被告人周牛军、潘象建在销售假冒注册商标商品罪中所起的作用。经查，已决犯粟丹华系被告人周牛军妻子的妹妹，在售假犯罪中从事负责记账、发放工资、保管仓库钥匙、安排已决犯周某、粟文迗、李某等人的工作等活动，其在侦查阶段及庭审中先后供述是周牛军雇佣了她，周牛军安排其发放工资、记账等，有时候周牛军会打电话交待其做好记账工作；而根据被告人周牛军的供述，其还介绍了同案犯潘象建、已决犯周某参与售假，并与潘象建一同参与了租赁用于堆放假货的场地；被告人潘象建侦查阶段曾供述称，是周牛军雇佣了其，并给钱让其去帮助他签订租赁合同、负责搬货等。周牛军负责找卖场和仓库，并给卖场和仓库员工安排工作。签订仓库租赁合同周牛军给其500元、签订卖场租赁合同给其1000元。2013年至2014年期间，周牛军还让其在深圳光大银行用其本人的身份证开设账户给他使用。综上，被告人周牛军在共同犯罪中雇佣或介绍他人参与售假活动、自己租赁或指使他人租赁用于犯罪的场地、安排他人掌管售假犯罪的财务，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。被告人周牛军以及其所雇佣或介绍的同案犯潘象建、已决犯粟丹华虽供称售假活动幕后有一姓黄的老板，但是三人均不能提供该黄姓男子具体的身份信息，除了三被告人供述外，也没有其他可以证明黄姓男子涉案的相关证据。且综合现查明的被告人周牛军在共同犯罪中所实施的行为，已足以认定被告人周牛军在共同犯罪中系主犯，是否具有幕后老板，并不影响对其所起作用的认定。被告人周牛军的辩护人关于应认定周牛军为从犯的辩护意见，与查明事实不符，原审法院不予采纳。关于被告人潘象建在共同犯罪中所起作用，经查，根据已决犯粟丹华、被告人周牛军以及被告人潘象建等人供述，可以认定被告人潘象建受周牛军雇佣或介绍参与犯罪，帮助实施了租赁场地、进货、发货等行为，在共同犯罪中起次要作用，依法可以认定为从犯。被告人周牛军系主犯应对犯罪的全部金额承担责任，被告人潘象建与被告人周牛军共同实施犯罪，应对共同犯罪的所认定的全部金额承担责任。关于能否认定被告人周牛军犯买卖身份证件罪。经查，关于证明从被告人周牛军处缴获的庞某刚身份证的来源的现有证据仅有被告人周牛军在侦查阶段所作供述，没有其他证据能佐证其所作供述，且其在庭审阶段又否认了在侦查阶段供述，辩称是向其朋友庞某刚借的，在侦查阶段之所以说是花钱买的，是因为不想让朋友知道其被抓获。因此，根据刑事诉讼法相关规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案已由公诉机关两次退回补充侦查，现指控关于周牛军犯买卖身份证件罪事实不清，证据不足，原审法院依法对该项指控不予支持。被告人周牛军的辩护人关于现有证据不能认定被告人周牛军构成买卖身份证件罪的辩护意见，原审法院予以采纳。关于本案是否构成犯罪未遂。如焦点1所述，原审法院认定本案犯罪金额为未销售商品货值金额3854218.08元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）第八条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标的商品尚未销售的，货值金额在十五万元以上的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。故依据法律规定，应认定本案构成犯罪未遂。被告人周牛军辩护人认为本案应认定犯罪未遂的辩护意见，原审法院予以采纳。原审法院认为，被告人周牛军、潘象建，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人潘象建，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对被告人周牛军、被告人潘象建犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，证据确实、充分，但指控的金额数额应予变更，原审法院认定二被告人犯罪金额数额为未销售商品货值金额3854218.08元；对被告人周牛军犯买卖身份证件罪的指控，事实不清，证据不足，原审法院不予支持；对被告人潘象建犯诈骗罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法应予以支持。在销售假冒注册商标的商品犯罪中，被告人周牛军起主要作用，系主犯；被告人潘象建起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人周牛军、潘象建已经着手实行销售假冒注册商标的商品犯罪，由于犯罪分子意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人潘象建能主动退还被害人诈骗所得财物，获得被害人谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人周牛军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。被告人潘象建犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币六万元。二、现场查扣的假冒注册商标的运动鞋、衣服、短裤等予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，上诉人周牛军提出上诉，认为原审认定事实不清，请求依法改判，对其减轻处罚并适用缓刑，其理由为：1.上诉人周牛军并非本案犯意提起者和纠集者，其仅负责为售假的经营场所提供便利，仅起辅助作用，应认定为从犯。无论同案犯或上诉人本人的供述都印证了黄姓男子为幕后老板。2.上诉人并不在案涉仓库上班，仅为黄姓老板介绍了几名员工，为售假行为提供帮助，应认定为从犯。同案犯粟丹华、潘象建、周某都曾是上诉人名下的水晶车科技有限公司的员工，2013年公司经营不善，该三人面临失业风险，故周牛军介绍三人去黄姓老板公司上班。3.上诉人对案涉商品价值、数量无异议，但上诉人实际参与和应当承担的数额应明显低于一审认定的金额。其辩护人提出以下辩护意见：1.一审认定上诉人周牛军为主犯没有证据支持。首先，周牛军仅给自称“黄伟”的男子介绍了两个场地供其销售案涉商品，收取了该男子7000元的报酬，获利较小。其次，本案主犯系前述黄姓男子，并非周牛军，周牛军仅为违法行为提供帮助。最后，除同案犯潘象建供述之外，没有相关证据证明周牛军是案涉假冒商品的管理者、经营者和资产收益者。2.一审仅凭潘象建一人口供认定周牛军指使潘象建以他人名义租赁场地售假是错误的。3.周牛军系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，相比其他同案犯均被判处缓刑，对周牛军的量刑过重。上诉人潘象建提出上诉，请求将其刑期减少三个月、罚金减少40000元，其理由为：1.其家庭经济困难，实无能力上缴罚金。2.其在本案中所得工资为15000元，原审所判罚金过重。其辩护人提出以下辩护意见：1.对于上诉人潘象建犯销售假冒注册商标的商品罪，一审认定事实不清。潘象建没有对前述罪名认罪，其辩护人也未提出过其系从犯的辩护意见。从参与方式、货物外观、搬货时间以及潘象建对案涉商品的了解程度来看，其在主观上不知道其搬运的货物是假冒注册商标的商品。潘象建每次收到通知才到仓库门口卸货，没有从事进一步的搬运工作，也未进入仓库里面。而且，潘象建只从事了三个多月的卸货工作就回老家了，一周只去两、三次。货物从外观上看不出里面的货品是否是假冒商品，潘象建唯一一次接触案涉商品是货物箱子摔坏后鞋盒掉了出来，依照其对案涉商品的了解程度，其不能区分出正品和假冒商品。2.对于潘象建犯诈骗罪，一审量刑过重。潘象建系偶犯、初犯，其诈骗金额小、具有坦白情节，且其家庭困难，符合适用缓刑的条件。原审认定上诉人周牛军、潘象建假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。本院另查明，耐克国际有限公司（NIKEINTERNATIONALLTD）系第4581865号注册商标“”、第4516216号注册商标“”和第855786号注册商标“”的注册人，上述三个注册商标目前均在有效期内，且核定使用商品均为第25类商品，包括服装、鞋等商品。阿迪达斯有限公司（ADIDASAG）系第3921767号注册商标“”、第169865号注册商标“”和第3336263号注册商标“”的权利人，上述三个注册商标目前均在有效期内，且核定使用商品均为第25类商品，包括服装、鞋等商品。新平衡运动鞋公司（NEWBALANCEATHLETICSHOE,INC.）系第175151号注册商标“”、第175152号注册商标“”、第175153号注册商标“”和第G944507号注册商标“”的权利人，上述四个注册商标目前均在有效期内，且核定使用商品均为第25类商品，包括鞋等商品。全星有限合伙公司（ALLSTARC.V.）系第3224586号注册商标“”和第9564763号注册商标“”的权利人，上述两个注册商标目前均在有效期内，且核定使用商品均为第25类商品，包括鞋等商品。根据2014年7月22日现场缴获的商品照片，可以确定现场缴获的服装分别使用了商标标识、、、、、或，现场缴获的鞋上分别使用了商标标识、、、、newbalance、、或。经比对，现场缴获的鞋上使用的商标标识newbalance与第175153号注册商标“”相比，仅改变了注册商标字母大小写，两者在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成法律规定的“相同的商标”；现场缴获的服装和鞋上使用的商标标识分别与第4581865号、第4516216号、第855786号、第3921767号、第169865号、第3336263号、第175151号、第175152号、第G944507号、第3224586号和第9564763号注册商标相比，在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成法律规定的“相同的商标”。现场缴获的所有商品为服装或鞋，与前述十二个注册商标核定使用的商品属同一种商品。2014年7月22日，已经获得权利人授权的耐克体育（中国）有限公司出具四份《鉴定证明》，证明前述现场缴获的涉嫌假冒耐克的服装4400件和运动鞋2064双均为假冒耐克公司注册商标的产品，缴获的涉嫌假冒全星的运动鞋1488双均为假冒全星有限合伙公司注册商标的产品。2014年8月6日，已经获得权利人授权的阿迪达斯体育（中国）有限公司出具四份证明，确认前述现场缴获的涉嫌假冒阿迪达斯的服装800件和运动鞋1140双，均是假冒阿迪达斯公司注册商标的产品。2014年8月12日，已经获得权利人授权的北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司出具两份《鉴定书》，证明前述现场缴获的涉嫌假冒新平衡运动鞋2392双，均为假冒新平衡运动鞋公司商标专用权的侵权商品。前述在本市宝安区福永塘尾富民工业区的宿舍楼一楼A09仓库缴获的新平衡运动鞋280双、耐克运动鞋1200双、阿迪达斯运动鞋660双、全星运动鞋480双、耐克短裤800条、阿迪达斯短裤800条，按照标价或实际销售价格计算，货值为1482757.6元。前述在本市宝安区福永街道大洋开发区福安二期工业城A8栋105—107仓库缴获的新平衡运动鞋2112双、耐克运动鞋864双、阿迪达斯运动鞋480双、全星运动鞋1008双、耐克T恤3600件，按照标价或实际销售价格计算，货值为2371560.48元。上述两仓库货值合计金额为3854318.08元。上诉人周牛军在公安机关对其讯问时供述称：潘象建原来在我的公司水晶车公司上班，后来黄老板卖假货需要人帮忙，我就叫潘象建一起帮忙。仓库里的人潘象建、周某，是我介绍去仓库做的。潘象建负责帮黄老板租场地，我也负责帮黄老板租场地。上诉人潘象建在公安机关对其讯问时供述称：周牛军是雇请我的老板，仓库里有华某、梅某、阿某1、阿某2。我不知道仓库里存放的假货是不是假冒商品，我看到过有耐克的鞋子。在深圳市宝安区存放假货的地址为福永镇塘尾富民工业区A04栋仓库A09仓、大洋路福安第二工业区A48栋105-107号仓。2018年5月8日，上诉人潘象建在公安机关对其讯问“你为周牛军出面租赁了哪些仓库及卖场”时供述称：我使用鲁科的身份租赁了一个是塘尾富民工业区的宿舍楼一楼A09仓库，另一个是使用谷某的身份租赁了宝安区福永街道大洋开发区福安二期工业城A8栋105-107厂房。当时周牛军把鲁某和谷某的身份证和租赁合同都准备好了叫我过去按这两个人的身份去签合同，他会给我2000元人民币作为报酬，所以我也没有问原因就按他的意思签了。潘象建还供述称：周牛军主要负责找卖场和仓库，和给卖场和仓库的员工安排工作。我了解到粟丹华和周牛军是亲戚关系，所以周牛军安排粟丹华来负责管理财务会比较可靠。我不清楚周牛军是不是大老板，但他负责卖场和仓库的安排，负责安排员工的具体工作，他至少是个主要负责人。已决犯粟丹华在公安机关对其讯问时供述称：周牛军打电话交代我做好记账的工作。潘象建安排我进货出货。一般由潘象建负责买进假冒注册商标的运动鞋、运动服。粟丹华在一审庭审时供述称：周牛军雇佣我，他安排我负责工资发放、记账。潘象建负责进货和管理富安工业区105-107仓库。二审期间，上诉人潘象建在本院对其讯问时述称：我从2014年3月至同年7月在塘尾仓库搬货，我还曾经为仓库货物押车，所以粟丹华会认为我负责出货。本院认为，上诉人周牛军、潘象建销售明知是假冒案涉注册商标的商品，货值金额达3854318.08元，属数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人潘象建以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人周牛军、潘象建已经着手实施销售假冒注册商标的商品的犯罪活动，由于其意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人潘象建能主动退还被害人诈骗所得财物，获得被害人谅解，可从轻处罚。在销售假冒注册商标的商品的犯罪中，上诉人周牛军、潘象建与已生效的广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知刑初字第7号刑事判决已决犯粟丹华、粟文达、周某、李某基于共同的犯罪故意，有明确的分工，构成共同犯罪。其中，周牛军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人潘象建起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对于上诉人周牛军就其并非主犯的上诉、辩护意见，本院评述如下：经查，周牛军为销售假冒案涉注册商标的商品租赁场地，雇佣或介绍同案犯粟丹华、潘象建、周某到案涉售假仓库中工作，并负责卖场和仓库的安排以及分配员工的具体工作等。因此，在案证据表明，周牛军积极参与实施犯罪行为，在犯罪活动中起到了主要作用，不宜认定为从犯。本案是否存在幕后老板，并不影响对周牛军在本案中所起作用的认定，本院对一审有关其系案涉销售假冒注册商标的商品罪主犯的认定予以维持。周牛军及其辩护人对此上诉、辩护意见依据不足，本院不予采纳。对于上诉人潘象建的上诉、辩护意见，本院评述如下：经查，为销售假冒注册商标的商品，潘象建受周牛军雇请，租赁仓库储存假冒商品。潘象建称系被侦查人员授意而在该两仓库的租赁合同上签字确认系其使用他人身份证所签与查明事实不符，本院不予采纳。案涉注册商标知名度较高，在上述仓库中与潘象建一同工作的同案犯粟丹华、粟文达、周某、李某等人均明知仓库中的货物为假冒他人注册商标的商品，故潘象建有关其在主观上不知道案涉商品为假冒他人注册商标的商品的上诉、辩护意见依据不足，本院不予采纳。潘象建所参与为售假活动租赁仓库及运输假冒商品等行为均是案涉犯罪活动必不可少的环节，一审有关于潘象建犯销售假冒注册商标的商品罪的认定并无不当，本院予以维持。对于潘象建所犯诈骗罪的量刑问题，一审根据本案具体案情在法定量刑幅度内对其量刑，符合罪刑相适应原则，本院对此亦予维持。关于上诉人周牛军、潘象建还提出其二人系初犯、偶犯，以及潘象建家庭经济困难等而要求减轻处罚的上诉、辩护意见，均非法定从轻或减轻处罚的理由，本院均不予采纳。综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙    虹审判员 欧  宏  伟审判员 费    晓二〇一八年十二月十三日书记员 杨泽芳（兼）