云南省富民县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0124民初572号原告:东元村委会东长村村民小组，住所地：云南省昆明市富民县大营街道办事处东元村委会东长村。负责人：张卫，村民小组组长。委托诉讼代理人：程士建，云南新洋律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：周桂琼，女，1967年11月27日生，汉族，住云南省昆明市富民县。特别授权代理。被告：昆明富锦肉类加工有限责任公司，统一社会信用代码：91530124772672325G。住所地：云南省昆明市富民县工业园区东元生态食品加工园。法定代表人：陶兴启，总经理。委托诉讼代理人：黄劲松，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：姜鹏，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。原告东元村委会东长村村民小组（以下简称东长村村民小组）与被告昆明富锦肉类加工有限责任公司（以下简称昆明富锦公司）合同纠纷一案，本院2018年6月14日立案后，依法适用普通程序，于同年10月16日、12月12日公开开庭进行了审理。原告东长村村民小组的委托诉讼代理人程士建、周桂琼，被告昆明富锦公司的委托诉讼代理人黄劲松、姜鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东长村村民小组向本院提出诉讼请求：1、确认被告在原告龙潭内擅自架设加粗引水钢管（2寸以上）违约；2、判令被告向原告支付违约金500,000元；3、更换架设加粗引水钢管至2寸管；4、承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2012年11月20日，原、被告签订了《土地征用补偿协议》，协议约定：甲方（原告）村内的龙潭水源由乙方（被告）出资建设，将龙潭水池进行封闭保护水源，所产生的建设费用由乙方承担，甲方同意乙方从龙潭内架设2寸钢管引水至乙方厂区内使用；乙方向甲方所征用的所有土地资源及水源（2寸钢管）都属集体所有；在今后履行过程中不得单方违约，若单方违约，则由违约方支付守约方500,000元的违约金，并承担给守约方造成的全部经济损失。在履行合同过程中，被告虽出资对龙潭水池进行了封闭，但却违约架设加粗钢管引水至厂区内使用，影响了原告正常用水，造成经济损失。经原告多次协商，被告都拒不更换水管。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告加粗抽水管已属违约，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告昆明富锦公司辩称：一、被告没有违约行为。原告没有证据证明双方在合同中约定被告架设的水管管径为2寸。原告提交的双方于2012年11月20日签订的《土地征用补偿协议》(以下简称《补偿协议》)，并不能证明其主张。理由是：1、原告提交的《补偿协议》为复印件，不能与原件核对，其真实性无法核实；2、复印件中载明水管管径的“2”字有明显的涂改痕迹，不符合有效证据的形式要件；3、原告的《信访答复》不符合法律规定的证据形式，内容也模糊不清并不能证明原告的主张。双方于2011年5月3日签订的《土地征用补偿协议》，该协议证明了因原告提出每年一付，一年5000元，村小组分红时不好处理，要求被告将付款方式变更为一次性付款，双方又于2012年11月20日签订了《补偿协议》。证明被告在第二份协议之前已经实际架设了水管，自被告架设水管后没有更换过水管，不存在加粗水管的事实。在协议中未约定被告的用水量和用水时间，不存在违约；二、被告取水用水合法，不存在用水量过大的事实。原告申请司法鉴定的《司法鉴定意见书》载明：“水泵的额定流量是每小时25立方，实际用量以安装的计量表显示的数值为准”，该鉴定意见表明水管粗细不等于用水量的大小，实际用水量以安装的计量表显示的数值为准。被告是根据工作时间分时段用水，并非每天24小时不间断用水，被告向水务局交纳水费的单据证明了用水量，水务局也是根据水表记载的用水量收取水资源费。原告不能证明被告超过用水量，根据《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的原则，原告不能举证证明被告用水量违反双方的约定，其主张不应得到支持。被告依据富民县水务局颁发的《取水许可证》取水，取水量：14.50万立方米/年，有效期限：至2021年9月20日。证明被告取水用水已得到水务管理部门的许可，取水用水合法。水务局出具的《水资源缴费通知书》，证明被告在2016年10月至2017年4月实际取水量为8.14万立方米，没有超过行政管理部门核准的取水量，不存在用水量过大的问题；三、水资源属于国家所有，原告无权转让，也无权收取水资源转让费。《中华人民共和国水法》第三条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”根据这一规定，结合富民县水务局向被告颁发的《取水许可证》，足以证明本案的水资源属国家所有，原告无权转让，也无权收取转让费。被告就支付给原告的160,000元水资源转让费另案主张权利；四、《补偿协议》中关于违约金的约定不符合法律规定，原告要求500,000元违约金的主张不应得到支持。《合同法》规定违约金金额不超过合同标的额的30%，本案标的包括两个部分：土地资源费400,000元，水资源费160,000元。在合同履行过程中，合同约定的土地使用权转让已经变更为由国家向原告征收后再依法出让给被告，被告向富民县永定街道办事处征地办公室缴纳了14,333,750元土地使用费，征地办公室依法对原告进行补偿后，原告将被告支付给其的400,000元土地使用权的转让费退还给了被告，实际支付给原告的水资源费只有160,000元。《补偿协议》的标的额由560,000元变更为160,000元。因此，原告主张500,000元违约金的请求无事实依据，不应得到支持。综上所述，被告没有违约行为，不应承担违约责任。原告的主张没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告对其诉讼请求提交了以下证据：1、《证明》、《身份证》复印件各一份，欲证明原告的诉讼主体情况；2、《内资企业登记基本情况表》一份，欲证明被告的诉讼主体情况；3、《会议纪要》一份，欲证明村民会议决定起诉的情况；4、《证明》一份，欲证明争议的水源在原告村内的情况；5、《土地征用补偿协议》复印件一份、《信访答复》复印件二份，欲证明被告的违约情况；6、《水费收据》三份，欲证明原告收取水费的情况；7、《现场照片》四张，欲证明被告的取水情况；8、《鉴定书》、《鉴定费发票》各一份，欲证明被告抽水管的鉴定及鉴定费的支付情况。被告对第1、2、3、6、7、8组证据无异议，对其余证据有异议，认为《证明》不能证明水源属原告专有，应属国有。《土地征用补偿协议》系复印件，且在抽水管尺寸处有涂改的痕迹，《信访答复》未说明协议复印件的来源。因此，对以上三份证据不认可。原告提供的《证明》，证明了水源的位置，水源位于原告村内，这是众所周知的事实，当事人无须举证证明。原告提供的《土地征用补偿协议》虽系复印件，但与《信访答复》能相互印证复印的来源，符合《民事诉讼法》规定的有效证据条件，故对原告提供的证据予以确认。被告对其辩解提供了以下证据：1、《收款收据》一份，欲证明被告支付水资源费的情况；2、《照片》六张，欲证明被告对抽水房的改造建设情况；3、《取水许可证》复印件一份，欲证明取水的依据；4、《交纳水资源费通知》一份，欲证明交纳水费的情况；5、《进账单》三份、《结算票据》二份、《收据》一份、《照片》二份，欲证明被告支付征地补偿费、被告对水源进行封闭改造和支付改造费用的情况；6、《土地征用补偿协议》一份，欲证明被告取水和交纳水费的情况。原告对被告提供证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为收取水资源费的单据系在签订补偿协议之前与本案无关，被告对水源进行封闭和抽水房改造属被告应当支出的费用与本案无关，《取水许可证》未限制被告每天的抽水量，征地补偿款的收据与本案无关。被告提供的证据不能证明其主张，不予认可。被告提供的证据，原告只对证明目的有异议，本院依法予以确认。为查明原告提供的《土地征用补偿协议》复印件的来源和原件，本院依职权找相关人员进行调查核实，对当时的村民小组长邹德林和富民县工业园区管委会的陈向辉作了《询问笔录》，东元村委会的段鸿啟的《电话录音》。经质证，原告认为对《询问笔录》和《电话录音》的三性无异议，但邹德林的《询问笔录》和段鸿啟的《电话录音》内容都记不清协议原件是否移交，不能作为证据使用。陈向辉的《询问笔录》证明了原件与复印件内容一致，证明了被告的违约事实。被告认为对法院调查的材料无异议，但不能证明原告主张的事实，更不能证明被告违约。对本院调查的材料，双方只是对证明目的有异议，本院将综合其他证据进行综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月23日，原、被告签订了《土地征用补偿协议》一份，协议约定：被告因建设肉食加工厂的需要，征用原告的土地40亩，征地补偿费按3000元/亩的标准，面积据实计算。抽取位于原告村内的龙潭水使用，每年支付水资源费5000元。若违约应由违约方支付500,000元的违约金等条款。2012年11月20日，原、被告又签订了《土地征用补偿协议》一份，协议约定：被告建厂征用原告的土地，土地四至与前份协议一致。因原告村内的龙潭水受到污染，村小组资金困难，由被告出资将水源进行封闭避免污染。被告从龙潭内架设2寸钢管引水到厂区使用；被告所征用的土地及水资源（2寸钢管）属集体所有，除支付给村民、石场承包人、土地、设备等补偿款外，另一次性补偿原告土地补偿款400,000元，水资源费160,000元，款在2013年1月30日前一次性付清。违约金约定与前协议一致。协议签订后，被告按协议支付了征地补偿款和水资源费用，对龙潭水源进行了封闭施工，重新建设了抽水房并安装了抽水设备从龙潭内引水使用。被告按约定支付了原告征地补偿费400,000元及水资源费160,000元，因支付征地补偿费的手续不符合相关规定，被告向征地办公室交纳了14,333,750元的土地使用费，由征地办公室对原告进行补偿后，原告退还被告支付的补偿费400,000元。2016年9月27日，被告向富民县水务局取得了《取水许可证》，取水量14.56万立方米/年，有效期至2021年9月26日，并向富民县水务局交纳水资源费。近年来，双方因取水问题发生争议协商未果，现原告以要求被告支付违约金为由起诉到本院请求解决。另查明，经鉴定，被告安装在抽水房的取水设备为离心式清水泵一台：型号D25﹣30×7；扬程210米；流量每小时25立方。佩带功率30千瓦的电机。输送水管道的型号规格为DN80镀锌管，水泵进水口实际管径为DN65（2.5寸）。水泵的额定流量是每小时25立方，实际用量以安装的计量表显示的数值为准。2018年8月21日现场勘验时水表读数为3388m3。本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应依据合同的约定，按照诚实信用的原则，依法行使各自的权利和履行义务。原、被告签订合同后，双方均按合同约定履行了各自的权利和义务。本案中双方争议的《土地征用补偿协议》复印件效力问题，经本院调查证实，原告不能提供《土地征用补偿协议》原件的原因属前任村民小组长未移交给现任村民小组长，且前任村民小组长尚在服刑期间。原告因被告征地及取水问题到信访局上访，信访局将信访件转到富民工业园区管委会对原告进行答复，在答复期间由工业园区管委会从原告的前任村民小组长邹德林处用原件复印，涂改部分在原件上就已涂改过，复印件的内容与原件一致。经本院调查后仍无法获得原件，但原告提供的《土地征用补偿协议》复印件在有其他证据能相互印证的情况下，复印件仍能作为认定案件事实的证据。双方在协议中约定的水管为2寸，但被告安装的抽水管为2.5寸，已超出双方约定的标准，属违约行为，应承担违约责任。对原告提出由被告支付违约金500,000元的主张，因在双方签订的《土地征用补偿协议》中关于取水的费用只有160,000元，其余400,000元属征地补偿费用，征地补偿费用已按相关程序支付，不存在违约的事实，违约金不能按560,000元的标的计算，只能对水管违约的实际损失计算违约金。按双方约定每年支付5000元水费的标准计算被告的实际损失，被告应承担从2012年至2018年共七年合计35,000元的违约金，对其余465,000元的违约金的主张无事实依据，依法不予支持。被告提出抽水管不是2寸未违约的主张，因被告方也持有《土地征用补偿协议》，但其只是提出抽水管2寸被涂改过，不是2寸的辩解，却未提供被告持有的原件来核对水管尺寸不是2寸。被告安装的抽水管为2.5寸，已超过协议上2寸的约定，已构成了违约。故对被告提出的该主张依法不予支持。综上所述，原告提出的诉讼请求中对符合事实和法律规定的请求予以支持，对不符合事实和法律规定的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第七十条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（二）项、第九十七条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、由被告昆明富锦肉类加工有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告东元村委会东长村村民小组违约金35,000元；二、由被告昆明富锦肉类加工有限责任公司在本判决生效后十五日内将抽水管更换为2寸；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元、鉴定费8000元，由被告昆明富锦肉类加工有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  黄凤斐人民陪审员  李兴安人民陪审员  于继珍二〇一八年十二月十八日书 记 员  王 琼