安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）皖02刑终320号 原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）安运祥，男，1983年12月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，经常居住地安徽省芜湖市经济技术开发区。2018年4月2日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年5月10日被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，5月17日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 指定辩护人戴荣超，安徽林森律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张小勇，男，1972年5月5日出生，汉族，初中文化，采砂船股东，户籍地安徽省马鞍山市雨山区，经常居住地安徽省马鞍山市雨山区。2018年3月30日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年5月10日被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，5月17日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人朱来宏，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶礼贵，男，1975年9月20日出生，汉族，初中文化，船员，户籍地安徽省当涂县，经常居住地安徽省马鞍山市雨山区。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月3日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人黄明轩，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）薛向森，男，1983年10月10日出生，汉族，初中文化，船员，住安徽省当涂县。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月3日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 指定辩护人陈芸，安徽文理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张小喜，男，1968年3月4日出生，汉族，初中文化，船员，住安徽省芜湖县。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月3日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人周鹏，安徽林森律师事务所律师。 原审被告人王斌，男，1975年1月15日出生，汉族，初中文化，采砂船股东，户籍地安徽省当涂县，经常居住地安徽省当涂县。2018年3月30日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年5月10日被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，5月17日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 原审被告人籍小平，男，1966年10月29日出生，，汉族，初中文化，船员，住安徽省当涂县。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月3日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。2018年9月26日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 原审被告人王维臻，男，1988年7月2日出生，汉族，中专文化，个体经营户，住安徽省芜湖市鸠江区。2010年因犯寻衅滋事罪、赌博罪被安徽省无为县人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3万元；2016年11月因犯寻衅滋事罪被安徽省芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑八个月，2017年7月15日刑满释放。2018年4月2日因本案被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月3日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 原审被告人卞中地，男，1969年5月28日出生，汉族，小学文化，船员，户籍地江苏省高淳县，经常居住地江苏省高淳县。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年6月1日被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，6月27日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。2018年11月30日被我院取保候审。 原审被告人程超，男，1984年3月15日出生，汉族，初中文化，“东泰1028船”股东，住山东省枣庄市市中区。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年8月3日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 原审被告人甘正兵，男，1972年9月15日出生，汉族，初中文化，船员，住安徽省当涂县。2012年1月因犯交通肇事罪被马鞍山市金家庄区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年8月3日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 原审被告人黄兆根，男，1969年9月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省当涂县。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年8月3日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 原审被告人王定华，男，1969年5月18日出生，汉族，小学文化，务农，户住安徽省当涂县。2018年3月27日因本案被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年8月3日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。 安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人安运祥、王斌、张小勇、叶礼贵、薛向森、籍小平、张小喜、王维臻、卞中地、甘正兵、黄兆根、王定华犯非法采矿罪以及原审被告人程超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年9月17日作出（2018）皖0202刑初303号刑事判决。原审被告人安运祥、张小勇、叶礼贵、薛向森、张小喜不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月28日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人安运祥及其辩护人戴荣超、上诉人张小勇及其辩护人朱来宏、上诉人叶礼贵及其辩护人黄明轩、上诉人薛向森及其辩护人陈芸、上诉人张小喜及其辩护人周鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年5月，被告人王斌和被告人张小勇共同出资303万元在南京市江宁区艘采砂船，准备在长江流域非法采砂。2018年3月20日，被告人王斌、张小勇与被告人安运祥合谋在长江176号浮合伙采砂。被告人王斌、张小勇一方负责现场采砂，被告人安运祥一方负责选择采砂地点、联系运砂船、收取并分配赃款及望风等事项，并约定利益四六分成。随后，被告人安运祥联系被告人王维臻，让其介绍运砂船，被告人王维臻在明知该采砂船无采砂许可证的情况下，与“宁东湖2678号”船及“东泰1028号”船取得联系，并将该情况告知被告人安运祥。2018年3月22日至26日期间，由被告人王斌、张小勇雇佣的被告人叶礼贵、甘正兵、黄兆根、王定华等人与被告人安运祥雇佣的被告人张小喜、籍小平、薛向森等人先后六次在长江176号浮（黄泥滩锚地）、174号浮（信义玻璃厂码头对面）区域非法采砂，总计约11650吨，非法获利146900元。经芜湖市价格认证中心认定，被非法开采的江砂价值466000元，具体犯罪事实如下： 1、2018年3月22日晚，被告人叶礼贵、甘正兵、黄兆根、王定华、张小喜等人在长江176号浮水域非法采砂，因采砂船设备故障，采砂被迫停止； 2、2018年3月23日晚，被告人叶礼贵、甘正兵、黄兆根、王定华、张小喜、籍小平等人在长江176号浮非法采砂约3000吨，价值约120000元； 3、2018年3月24日晚，被告人叶礼贵、甘正兵、黄兆根、王定华、张小喜、薛向森等人在长江176号浮非法采砂约3000吨，价值约120000元； 4、2018年3月25日，被告人卞中地从江苏将“宁东湖2678”号船开到与被告人王维臻事先约定的地点（长江176号浮），被告人王维臻和被告人安运祥来到该船停靠处，被告人王维臻按照约定收取了27500元的砂款，后二人离开。当晚，被告人叶礼贵、甘正兵、黄兆根、王定华、张小喜、薛向森等人给“宁东湖2678”号船装砂，因水务部门稽查，遂安排“宁东湖2678”号船到174号浮装砂，因采砂速度太快导致该船倾斜，后中止装砂，3月26日下午6时左右继续补载，直至将船装满，共计约4600吨，价值约184000元。 5、2018年3月26日凌晨及晚上，被告人叶礼贵、甘正兵、黄兆根、王定华、张小喜、薛向森、籍小平等人在长江176号浮非法采砂1050吨，价值42000元，并将江砂装入被告人程超的“东泰1028”号船，后被公安机关查获。 2018年3月26日晚8时许，公安机关在采砂现场将被告人叶礼贵、薛向森、籍小平、张小喜、卞中地、程超、甘正兵、黄兆根、王定华抓获，查获采砂船1艘、运砂船2艘（“宁东湖2678”号、“东泰1028号”）、江砂5000余吨。2018年3月28日，被告人王维臻向公安机关投案；同年3月30日，被告人安运祥、王斌、张小勇向公安机关投案，后被告人卞中地在取保候审期间，违反取保候审规定，将公安机关扣押的江砂变卖，公安机关遂对其进行网上追逃，被告人卞中地于2018年6月1日向公安机关投案。案发后，被告人王斌退出赃款49400元。案件审理期间，被告人安运祥亲属代为退出赃款7万元，被告人卞中地亲属代为退出赃款45600元。 原判认定上述事实，有被告人安运祥、王斌、张小勇、叶礼贵、薛向森、籍小平、张小喜、王维臻、卞中地、程超、甘正兵、黄兆根、王定华的供述，证人余某、徐某、于某等人的证言，书证户籍证明、抓获经过、到案经过、刑事判决书、释放证明书及价格认证结论书等证据证明。 针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案事实及证据，原审法院综合评判如下： 一、关于本案的江砂吨数及价值认定。经查，各被告人对于所采江砂的吨数进行了供述，公诉机关结合各被告人供述、证人证言及部分过载吨位记录等书证，本着有利于被告人的原则予以就低认定了案涉江砂的吨数。芜湖市价格认证中心根据公安机关查扣的江砂，依据相关规定作出了价格认定，故对被告人该辩解及辩护人相关辩护意见不予采纳。 二、关于被告人张小勇辩护人提出被告人张小勇未与被告人安运祥、王斌合谋采砂，亦未参与具体采砂活动，被告人张小勇建造采砂船的目的是为了承接清淤工程，而非采砂的意见，经查，被告人张小喜供述，吸砂泵从当涂水务部门开走后王斌就跟其说找了安运祥带泵，出去采砂，其将安运祥的电话给了叶礼贵，让叶礼贵负责跟安运祥联系，且有张小勇、叶礼贵的供述予以印证；被告人王斌供述，其知道在长江采砂有利可图，就跟张小勇共同出资将自己的旧船改造，后被水务部门查扣，当水务部门允许其将采砂船开走，其就在外面找人带泵，进行采砂，而被告人张小勇亦供述当初将旧船改造成吸砂船，改造后即下水，不久被水务稽查，水务处理结束后便开往江上采砂，故对辩护人该辩护意见不予采纳。 三、关于被告人叶礼贵辩护人提出被告人叶礼贵不应认定为主犯的意见，经查，被告人王斌、张小勇系吸砂船股东，被告人叶礼贵根据被告人张小勇的安排在吸砂船工作，系吸砂船的现场负责人，负责实施具体的采砂等行为，在共同犯罪中，系主犯，但鉴于其根据股东安排实施犯罪，且不参与赃款的分成，在量刑时酌情予以考虑。 四、关于被告人薛向森、张小喜、甘正兵、黄兆根、王定华辩护人提出上述被告人的行为不构成犯罪的意见，经查，上述被告人虽系雇佣人员，但上述人员或在采砂现场负责，或联系买砂船，或负责开船、操作采砂机器，均系采砂活动的主要参与人员，且领取较高固定工资，均构成非法采矿罪，对辩护人该辩护意见不予采纳。 原判认为：被告人安运祥、王斌、张小勇、叶礼贵、薛向森、籍小平、张小喜、王维臻、卞中地、甘正兵、黄兆根、王定华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，其中被告人安运祥、王斌、张小勇、叶礼贵、张小喜、甘正兵、黄兆根、王定华涉案金额466000元，被告人王维臻涉案金额226000元，被告人卞中地涉案金额184000元，被告人薛向森涉案金额346000元，被告人籍小平涉案金额180000元，均系情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪；被告人程超明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人安运祥、王斌、张小勇、叶礼贵系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人薛向森、籍小平、张小喜、王维臻、卞中地、甘正兵、黄兆根、王定华系从犯，本院予以从轻处罚；被告人王维臻在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；案发后，被告人安运祥、王斌、张小勇、王维臻能自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，予以从轻处罚；被告人叶礼贵、薛向森、籍小平、张小喜、卞中地、程超、甘正兵、黄兆根、王定华到案后能如实供述所犯罪行，系坦白，亦予以从轻处罚；被告人安运祥、王斌、卞中地能积极退赃，予以酌情从轻处罚；被告人张小喜、甘正兵曾因犯罪被判处刑罚，该情节在量刑时予以考虑。为打击犯罪，保护环境资源，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条、第二条、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第七条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人安运祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人张小勇犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人叶礼贵犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人薛向森犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币一万元；六、被告人籍小平犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人张小喜犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人王维臻犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人卞中地犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人程超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人甘正兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十二、被告人黄兆根犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十三、被告人王定华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十四、作案工具采砂泵、采砂管予以没收；各被告人退出的违法所得165000元及公安机关变卖的砂款12600元予以没收，上缴国库。 上诉人安运祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定本案江砂开采数量有误。2、本案的《关于涉案江砂的价格认定结论书》不能作为认定本案江砂价值的依据，一审认定江砂价值有误。3、其具有自首、退赃等情节，其家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。 上诉人张小勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、本案的《关于涉案江砂的价格认定结论书》不能作为认定本案江砂价值的依据，应当重新鉴定。2、其应认定为从犯。3、即使其为主犯，其在共同犯罪中属于罪责较轻。4、其和王斌共同退赃49400元。5、其系自首，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。 上诉人叶礼贵的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、本案的《关于涉案江砂的价格认定结论书》不能作为认定本案江砂价值的依据。2、其不能认定为主犯，应认定为从犯。3、其具有坦白、初犯等情节，且其身体健康状况有待恢复和治疗，家庭困难，原判量刑过重。请求二审依法改判缓刑。 上诉人薛向森的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其不构成犯罪。2、其具有坦白、从犯等量刑情节，原判量刑过重。请求二审法院依法改判缓刑。 上诉人张小喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定有两处错误：一审判决书第11页认定“被告人张小喜供述，吸砂泵从当涂水务部门开走后王斌就跟其说找了安运祥带泵，出去采砂，其将安运祥的电话给了叶礼贵，让叶礼贵负责跟安运祥联系”错误，这不是其供述的；一审判决书第11页认定“被告人叶礼贵根据被告人张小勇的安排在吸砂船工作”错误，其没有安排叶礼贵在吸砂船工作。一审法院夸大了其在共同犯罪中的作用。2、其没有前科。3、其具有坦白、从犯等量刑情节，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。 在二审中，张小喜的辩护人提供新证据张安生离婚证、张小喜保外就医审批表、芜湖县公安局三元派出所和芜湖县湾沚镇新丰村村民委员会出具的情况说明、释放证明书，证实张小喜与张安生互换身份，张小喜没有犯罪前科。 出庭检察员的出庭意见：对证据的合法性和相关性不持异议，请法院核实证据的真实性。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定安运祥、王斌、张小勇、叶礼贵、薛向森、籍小平、张小喜、王维臻、卞中地、甘正兵、黄兆根、王定华犯非法采矿罪以及程超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评析如下： 第一，关于安运祥及其辩护人提出一审认定本案江砂开采数量有误的意见，经查，原判根据相互印证的各上诉人、原审被告人供述的开采数量，结合证人证言、部分过载吨位记录等证据，按照有利于被告人的原则综合认定江砂的开采数量并无不当，故对安运祥及其辩护人的相关意见不予采纳。 第二，《关于涉案江砂的价格认定结论书》能否作为认定本案江砂价值的依据、是否需要重新鉴定的问题，经查，该价格认定系合法的价格认定部门出具，且程序合法，应当作为认定本案江砂价值的依据，对安运祥、张小勇、叶礼贵及其辩护人该项意见不予采纳。 第三，关于张小喜及其辩护人提出一审判决认定有两处错误的意见，经查：在一审判决书第11页中，一审法院由于笔误将张小勇的供述写成张小喜的供述，另将“被告人叶礼贵系根据被告人张小勇的安排在吸砂船工作”写成“被告人叶礼贵系根据被告人张小喜的安排在吸砂船工作”，本院予以纠正。但一审法院系在评析张小勇是否和安运祥、王斌合谋采砂以及叶礼贵是否应当认定为主犯时存在笔误，这两处笔误对张小喜的定罪量刑并无影响。 第四，关于张小喜前科问题，经查，辩护人当庭提交了新证据张安生离婚证、张小喜保外就医审批表、芜湖县公安局三元派出所和芜湖县湾沚镇新丰村村民委员会出具的情况说明、释放证明书以证明张小喜没有犯罪前科，对于芜湖县公安局三元派出所和芜湖县湾沚镇新丰村村民委员会出具的情况说明的真实性无法确认，对其他证据予以采信，本院按照存疑事实有利于被告人的原则认定张小喜没有前科，但鉴于张小喜在侦查阶段以及一审庭审阶段均供述其有前科，认罪态度不好，本院对其量刑不予调整。 第五，关于张小勇的退赃问题，经查，王斌、张小勇等人在共同采砂过程中，非法所得暂未分配给张小勇，王斌的退赃可以认定为王斌和张小勇的共同退赃。鉴于王斌和张小勇在共同犯罪中作用基本相当，考虑到二人所具有的量刑情节，一审法院对张小勇的量刑亦属适当。 本院认为：上诉人安运祥、张小勇、叶礼贵、薛向森、张小喜以及原审被告人王斌、籍小平、王维臻、卞中地、甘正兵、黄兆根、王定华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，其中安运祥、王斌、张小勇、叶礼贵、张小喜、甘正兵、黄兆根、王定华涉案金额466000元，王维臻涉案金额226000元，卞中地涉案金额184000元，薛向森涉案金额346000元，籍小平涉案金额180000元，均系情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪；原审被告人程超明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪正确。对于薛向森及其辩护人提出其行为不构成犯罪的意见，经查，原判已根据在案证据对此进行了详细阐述，本院予以支持。原判根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位、作用认定张小勇、叶礼贵在共同犯罪中系主犯正确，且张小勇在共同犯罪中不属于罪责相对较轻的主犯，因此，对张小勇及其辩护人、叶礼贵及其辩护人提出的相关意见不予采纳。本院虽对张小喜的前科问题未予认定以及对张小勇的退赃情节予以认定，但原判根据各上诉人以及原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，定罪科刑亦属适当，且家庭困难不是法定或酌定的量刑情节，根据犯罪的具体情节，安运祥、叶礼贵、薛向森亦不属犯罪情节较轻，对安运祥、叶礼贵、薛向森依法不应宣告缓刑，对各上诉人量刑过重以及要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  陈莲莲 二〇一八年十二月十八日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。