上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0114民初3970号原告：上海艾臣营销策划有限公司。法定代表人：XX。委托诉讼代理人：谷学彬，北京汉卓(上海)律师事务所律师。被告：杭州第七感文化艺术策划有限公司。法定代表人：XXX。委托诉讼代理人：严亚涛，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告上海艾臣营销策划有限公司与被告杭州第七感文化艺术策划有限公司服务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谷学彬、被告委托诉讼代理人严亚涛(参加第一次庭审)到庭参加诉讼。被告经本院传票传唤未参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还酬金40万元；二、判令被告支付违约金20万元、律师费2万元。事实和理由：2015年9月25日，原、被告签订《演出协议书》，约定被告安排艺人参加原告在2015年10月11日主办的商演活动。之后，原告按约履行了付款义务，但被告未按约办理演出所需的审批文件，被告也没有向原告提出过需要公安消防审批等文件，被告的行为构成违约，导致第三方苏州吴中万达广场投资有限公司(以下简称万达公司)在2015年10月10日通知原告商演活动被取消。当日，原、被告和第三方协商后口头约定商演活动放到以后的项目中使用，延期时间为期一年。2016年10月，被告在原告通知其安排演出时却拒绝演出。原告只能提起诉讼。被告辩称，不同意原告的诉请。原告作为商演活动的主办方，应当提供演出场地合格的证明、公安消防审批等文件，然后由被告向文化部门申报演出批文，但原告没有通过公安消防审批，故被告向吴中区文化部门的演出申请也未获批准，商演活动在10月10日被公安叫停。商演活动没有举行的责任不在于被告。且原告没有按照约定付款，已经构成违约。而被告为履行合同，负担艺人的机票和住宿费用，安排艺人前去演出，但活动却被取消，被告不得已又安排艺人返回，多承担了艺人林燕、高扬机票退票损失费25,000元。被告收取的酬金已经支付给经纪公司和艺人，其中，付给歌手林燕6万元、高扬2万元、罗晓雨4,000元、小爱与花儿乐队5万元、秦勇及乐队10万元、傅羽4,000元，演出费用无法收回。被告还支付了违约金，包括偿付给秦勇4万元、花儿乐队25,000元、林燕名誉损失费3万元、高扬名誉损失费2万元。如果法院认定被告违约，原告主张的违约金过高于其损失，要求调整为按银行同期存款利率计算。经审理查明，原告(甲方)和被告(乙方)于2015年9月25日签订《演出协议书》1份，协议约定：乙方安排艺人歌手林燕、高扬、傅羽、罗晓雨、歌手秦勇及乐队、小爱与花儿乐队(新花儿乐队)参加甲方主办的商业演出(演唱会)活动；演出日期：2015年10月11日；地点：苏州吴中万达；演出项目：每组/位艺人演唱3+1首歌曲；甲方的权利、义务为：甲方支付乙方酬金40万(含艺人及其经纪人、助理、化妆造型团队、执行团队往返交通、化妆造型、服装费用、导演费、执行费、演出城市交通、住宿、用餐、艺人个人所得税、批文费用、发票税费等)；甲方于签约两日内支付酬金20万元作为定金，于活动前5天付清余下20万元；未能按上述时间交付合约酬金，则视为甲方未能履行本合约，而本合约亦相应无效，乙方已收讫之酬金归乙方所有，而乙方艺人无需演出该活动；甲方负责安排布置演出场地或舞台所有设施及装备……；乙方的权利、义务为：乙方负责办理演出之批文……；双方责任为：乙方未经甲方同意取消演出，应向甲方支付本合同费用的200%作违约金以及由此产生的相关损失(差旅费、律师费等)；任何一方违反本协议约定，应向对方支付协议总金额200%的违约金。若一方严重违约导致协议无法履行或履行达不到协议目的，另一方有权解除本协议，违约方应按本条第一款承担违约责任；本协议所称损失，包括实际损失和协议履行后可以获得的利益、诉讼或仲裁费、调查费、律师费、差旅费等相关费用；因自然灾害、政府行为等不可抗力因素导致协议无法履行，双方均有权解除本协议并不承担违约责任，但主张不可抗力一方应于事件发生后书面通知对方并提供相应证明，待不可抗力消失后，双方再就协议的变更、延期、解除进行协商。当日，艾臣公司支付给第七感公司15万元，2015年10月10日，艾臣公司付给第七感公司25万。2015年10月10日，艺人林燕到达苏州吴中区。当日，因该商演活动并未通过审批，原、被告被通知取消演出。嗣后，原、被告经协商后，达成演出延期的口头约定，但双方对延期时间各执一词，原告称延期一年，被告称延期半年。2016年9月，原告表示收到案外人万达公司于9月20日所发通知函，称万达公司在函中说原定于2015年10月11日安排歌手参加万达的商演活动，因行政审批未通过的原因，导致演出不能按时举行。根据三方(原、被告和万达公司)决议，改期到万达公司以后的商业活动中使用。近期万达公司想使用该演出，请通知被告安排。原告遂于2016年10月12日发函给被告，通知函内容为：万达公司通知要求原、被告准备近期进行商演的计划，故原告根据原被告合同约定，将万达公司的要求告知被告，希望被告在收函后3日内作出本次活动的计划，并书面告知原告。但被告未予回复。2016年12月1日，原告发通知函给被告，内容为：被告消极履行合同，并对原告2016年10月12日发出的通知函拒不作出任何答复，已经构成根本性违约，自本通知函送达之日起，双方签订的演出协议书即告解除，被告应在收函后3日内退还已收款40万元。被告于同月3日发函回复原告，内容为：原告没有按照约定付款，已经构成根本性违约；活动前期，被告一再强调场地安全和公安审批，原告一再保证公安已经协调完毕，本着友好合作，被告暂未追究原告违约事实，被告部分工作人员以及部分艺人于2015年10月10日到达活动城市。当日下午，万达公司接当地公安局通知，因场地混乱，不能保证观众安全，未达到公安消防现场验收被公安临时叫停。当晚原告和万达公司确认取消演出，此系原告主动放弃合约约定之演出；之后原告未依照演出协议书约定以书面形式通知被告，也未提供相应证明文件，应视为原告主动放弃协商续约延期等权利；按演出行业惯例，如演出活动遇不可抗力因素而无法如期举行，须于不低于原定活动日期前十天书面告知对方，双方确认后另行协商延期演出，且延期时间不得超过原演出日期三至六个月。本着友善的合作态度，被告多次口头告知，如仍须原定艺人演出，在补足艺人劳务差额及相关损失的前提下，必须尽快在约定时间内举办，但原告和万达公司一直未予回复，已默认原告和万达公司主动放弃延期演出。综上，被告已完全履行相关责任和义务，合约早已自动解除。2016年12月9日，原告发函被告，表示无法苟同被告回函内容，要求被告支付40万元合同款及违约金。另查明，2017年1月，原告(甲方)和北京汉卓(上海)律师事务所(乙方)签订《委托代理合同》，约定就原、被告间纠纷甲方委托乙方进行本案的诉讼代理工作，甲方向乙方支付律师费2万元。同月9日，北京汉卓(上海)律师事务所向原告开具2万元律师费的增值税普通发票。2017年4月，被告(甲方)和北京盈科(上海)律师事务所(乙方)签订委托代理合同，约定就原、被告间纠纷甲方就聘请乙方提供法律服务，乙方收取律师费2万元。同月24日，北京盈科(上海)律师事务所向被告开具民事代理费2万元的增值税普通发票。以上事实，由当事人陈述及提供的《演出协议书》、收条、银行借记通知、函、快递单、快递查询、《委托代理合同》、发票等证据为证，本院予以确认。本院认为，原、被告签订的《演出协议书》合法有效，该协议双方一致确认已经于2016年12月3日解除。合同解除后，被告尚未实际进行演出，被告称承担了艺人的机票和住宿费并支付了艺人演出费，以及向艺人支付了名誉损失费，但未能提供充足证据予以证明。被告主张原告付款不符合约定，但被告原本未拒绝演出，原告延迟付款行为并未影响合同履行。故被告收取的酬金应当返还原告。对于解除原因，双方均认为系对方违约造成，对此，不管《演出协议书》原来约定的演出被取消是因为原告还是被告违约，双方已经重新对演出延期举行达成一致意见。现原告于2016年10月12日通知被告作出演出计划，通知中也没有具体的活动内容和时间，即使双方商定的延期商演期限是一年，离原演出日期业已超出一年，故被告拒绝演出不构成违约，原告要求被告承担违约责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告杭州第七感文化艺术策划有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海艾臣营销策划有限公司酬金400,000元；二、驳回原告上海艾臣营销策划有限公司其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,000元，由原告负担3,548.39元，被告负担6,451.61元，被告负担部分应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐 健审 判 员  张 莲人民陪审员  柏梅芳二〇一八年十二月二十九日书 记 员  严盈盈附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。