浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1167号 上诉人（原审被告）：叶和阳，男，1982年10月15日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：陈胜，衢州市柯山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：余水华，男，1962年11月6日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：方国强，浙江浙源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江伟平，浙江浙源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余城富，男，1979年3月20日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：傅代宝，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 原审被告：徐良忠，男，1979年3月23日出生，汉族，住浙江省开化县。 上诉人叶和阳因与被上诉人余水华、余城富、原审被告徐良忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 叶和阳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判各方责任比例承担或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定余水华不承担赔偿责任与事实及法律相悖。上诉人以包工包料的方式将搭建毛竹架发包给被上诉人余水华，被上诉人余水华在一审庭审中也承认其搭建的毛竹架承包款是6500元。而一审法院已认定被上诉人余城富受伤与被上诉人余水华承包施工的毛竹架断裂之间存在因果关系。但一审法院认定另案当事人张某陈述的“所搭建的毛竹一般只能使用半年”，没有事实根据。二、一审法院认定被上诉人余城富只承担10%责任有失公平。被上诉人余城富存在侥幸心理，未尽到作为一个施工人员本应尽到的安全注意义务，这是事故成因之一。被上诉人余城富施工前未对毛竹架安全性提出异议，明知“施工跳板重心不稳”仍然执意进行施工，其对事故发生有一定预见而轻信能够避免，自身存在较大过错。三、一审法院认定上诉人将外墙施工工程交给没有施工资质的徐良忠施工，且未加装防护网，具有较大过错，上诉人因选任失误承担36%的赔偿责任，系错误。根据2004年7月30日修改的《浙江省村镇规划建设管理条例》第三十一条规定，村镇建筑工匠只要具备相应技能，即可承建农村住房建设工程，不需要取得有关资格证书。一审法院对于加装防护网的规定没有法律依据。根据农村建房习惯，搭建毛竹架只需要在外沿加装一根毛竹护栏即可。何况本案事故发生是因为毛竹架横档断裂导致余城富垂直摔落。故有没有加装防护网与本次事故发生没有因果关系。综上，建议二审法院改判被上诉人徐良忠承担50%责任，被上诉人余水华承担20%责任，被上诉人余城富承担20%责任，上诉人叶和阳从人道主义出发补偿被上诉人损失金额的10%。 余水华辩称，一、本案中被上诉人余城富一审提起诉讼的基础法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，而被上诉人余水华和被上诉人余城富之间并不存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，余水华不应当承担责任。二、被上诉人余水华对被上诉人余城富受伤不存在过错。虽然毛竹架是被上诉人余水华搭建的，但该毛竹架搭建到事发已经有一年多的时间，而且毛竹架搭建完之后，它的所有权、使用权、管理权都归于上诉人叶和阳，他应尽到保障毛竹架安全的义务。三、关于被上诉人余城富的责任，一审法院已经注意到其在发生事故当中有一定的过错，10%的责任比例与事实相符。四、上诉人错误地理解了《浙江省村镇规划建设管理条例》第三十一条。该条规定原文是“村镇建筑工匠应当具备相应的建筑施工技能，按照规定承担村（居）民住宅建设施工任务”，结合《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十八条、第二十九条第二款及第三十条的规定，并非如上诉人陈述的村镇建筑工匠只要具备相应技能即可承建农村建房工程，不需要取得任何相关资质。就本案而言，原审被告徐良忠并无相应资质，故一审判决认定上诉人叶和阳选任不当，于法有据。综上，本案的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 余城富辩称，一、一审法院认定被上诉人余水华在本案中没有过错，不应该承担赔偿责任，是正确的。被上诉人余城富受伤与被上诉人余水华无关。上诉人叶和阳于2015年12月将外墙毛竹架承包给被上诉人余水华搭建，他们之间是承揽关系。而被上诉人余城富未给被上诉人余水华提供搭架子的劳务，更未受其管理监督及支付劳动报酬。至于毛竹架的质量争议问题，上诉人也可以另行主张权利。二、被上诉人余城富在施工过程当中始终注意自己的安全，其在施工过程当中都是受原审被告徐良忠指挥和监督。按证人张某所陈述的，所搭建的毛竹架一般可以使用半年。毛竹架是否可以使用，是上诉人的责任。跳板是否重心稳不稳，在场的原审被告徐良忠应该很清楚，如果重心不稳，可以阻止，或者重新固定一下，那样可能就不会发生事故。原审被告徐良忠和上诉人叶和阳应承担全部责任，被上诉人余城富不应承担责任。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐良忠未作答辩。 余城富向一审法院起诉请求（变更后）：一、被告叶和阳、徐良忠赔偿原告以下经济损失：1.医药费：3508.40元；2.误工费：20040元（120天×167元/天）；3.护理费：1950元（15天×130元/天）；4.非住院护理费：3600元（45天×80元/天）；5.交通费：150元（15天×10元/天）；6.营养费：2700元（90天×30元/天）；7.精神损害抚慰金：5000元；8.伤残赔偿金：49912元（24956元×20年×10%）；9.鉴定费：2500元；以上共计人民币89360.40元。二、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月5日，被告叶和阳与被告徐良忠签订《多彩金属漆加工承揽协议》一份，合同约定，被告叶和阳以包工包料形式，将住宅外墙多彩漆施工工程承包给被告徐良忠施工，合同总价为150,000元，合同还对承包工期、合同单价、工程量、付款方式等作了约定。2017年2月14日，经同村村民余水华介绍，被告徐良忠雇请原告为被告叶和阳住宅外墙从事装修工作，并约定每天工资为260元。同年2月21日下午1时许，原告余城富和张某站在同一张跳板两端从事第一层屋檐贴网格布施工时，因毛竹架横档突然折断，且无防护网保护，原告和张某从二米多高的脚手架上摔到地面，导致原告右手受伤。原告受伤后，当即被送往开化县中医院治疗，诊断为右桡骨远端骨折，住院7天，花去医药费3508.40元，被告徐良忠已支付原告住院期间医疗费3309.45元。2018年4月11日，经原告委托，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所对原告伤残等级、误工、护理、营养期限作出司法鉴定意见书，右桡骨远端骨折，愈后遗留右腕关节功能部分丧失，评定原告伤残程度为十级、误工期120日、护理期为60日、营养期90日。支出鉴定费2500元。同年8月20日，经被告叶和阳申请，该院委托，千麦司法鉴定中心金华（正路）所对原告伤残等级、误工、护理、营养期限作出千麦鉴金华正路【2018】临鉴字第999号司法鉴定意见书，评定原告误工期120日、护理期为60日、营养期90日。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告余城富系被告徐良忠的雇员，其在从事雇佣活动中受伤，由此产生的损失作为雇主的被告徐良忠依法应予赔偿。根据其在本案中的过错程度，其应承担54%的赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告徐良忠系无建筑施工资质人员，其以每平方米95元的价格从被告叶和阳处承接外墙多彩漆施工工程后，以其雇佣的民工从事施工作业，向被告叶和阳交付劳动成果，双方之间形成了法律上的承揽关系。被告叶和阳作为外墙多彩漆施工业主，将外墙施工工程交给无施工资质的被告徐良忠施工，且未在施工时按要求加装防护网，对可能存在的安全隐患，未采取安全防范措施，对事故的发生具有较大过错，依法也应承担赔偿责任。根据被告叶和阳在本次事故中的过错程度，其应承担36%的赔偿责任。没有证据证明被告余水华在本案中有过错，故其不应承担赔偿责任。原告余城富作为施工人员，对高处作业的危险性自身应当具有安全注意义务，明知毛竹架搭建时间较长，施工跳板重心不稳的情况下，仍然在同一块跳板上站立两人施工，对自身的受伤也具有一定的过错，应自行承担10%的责任。该院根据浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所和千麦司法鉴定中心金华（正路）所鉴定意见书，确定原告的伤残程度为十级、误工期120日、护理期为60日、营养期90日。对于交通费方面，该院根据原告举证情况、实际需要，并根据有关司法解释的规定，酌定其交通费为人民币150元。由于本次事故致原告受伤致残势必会给原告造成一定的精神痛苦，故该院根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定精神损害抚慰金为4500元。原告各项赔偿项目均应按司法解释的有关规定计算。该院经审核，确定原告合理损失如下：1.医疗费3508.40元（3309.45+198.95元）、2.误工费：20,040元（120天×167元/天）、3.护理费：5150元（7天×130元/天+53天×80元/天）、4.交通费（酌定）：150元（15天×10元/天）、5.营养费：2700元（90天×30元/天）、6.残疾赔偿金：49912元（24956元×20年×10%）、7.鉴定费：2500元、8.精神损害抚慰金（酌定）：4500元。以上1至7项共计人民币83960.40元，加精神损害抚慰金4500元。以上各项费用按90％计算后合计人民币80064.36元，按照前述责任分担原则，被告徐良忠应赔偿54%即48038.62元，被告叶和阳应赔偿36%即32025.74元，其余损失由原告自行负担。综上所述，原告要求被告徐良忠、叶和阳承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，其合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐良忠赔偿原告余城富医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失计人民币48038.62元，扣除被告徐良忠已垫付的3309.45元，被告徐良忠还应支付原告余城富人民币44729.17元。限判决生效后十日内履行完毕。二、被告叶和阳赔偿原告余城富医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失计人民币32025.74元。限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告余城富的其他诉讼请求。案件受理费1951元，减半收取计975.50元。由原告余城富负担97.55元（已交纳），被告徐良忠负担526.77元，被告叶和阳负担351.18元，限判决生效后十日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据查明的事实，上诉人叶和阳与原审被告徐良忠之间成立承揽合同关系，原审被告徐良忠与被上诉人余城富成立提供劳务关系。现被上诉人余城富和张某二人因毛竹架横档突然折断，且无防护网保护，从二米多高的脚手架上摔到地面以致受伤。案涉毛竹架系上诉人叶和阳雇请被上诉人余水华搭建，上诉人叶和阳在外墙多彩漆施工期间对于脚手架安全状况应当明知，但其未对毛竹架进行维护或加固，亦未加装防护措施，对施工安全也未能尽到提醒注意义务。案涉工程虽系农村住房外墙粉刷工程，承揽人亦应具备相应建筑施工资质，而原审被告徐良忠并无相关资质。被上诉人余城富高空作业，明知毛竹架搭建时间较长，未能注意对自身的安全防范义务，存在一定过错。一审法院根据上诉人叶和阳和被上诉人余城富在本次事故中的过错程度所作责任认定，并无不当。 关于被上诉人余水华是否应在本案中承担责任问题。上诉人叶和阳主张导致被上诉人余城富受伤的毛竹架系由被上诉人余水华搭建，故其应承担20%的赔偿责任。本院认为，案涉毛竹架虽由被上诉人余水华搭建，但毛竹架搭建完成交付使用时间较长，现亦无充分证据证明毛竹架横档断裂系因余水华的过错造成，故本案中其不应承担赔偿责任。 综上所述，叶和阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费378元，由上诉人叶和阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一八年十二月二十八日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕