贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终971号上诉人（原审被告）：贵州清风源绿岛投资建设有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州义龙试验区顶效镇开发东路**。统一社会信用代码：91522320314309465N。法定代表人：赵群，该公司经理。委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英，贵州权衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐书军，男，1975年4月26日出生，汉族,住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审原告）：徐书国，男，1971年4月21日出生，汉族，住贵州省遵义市。被上诉人（原审原告）：梅显灿，男，1973年12月12日出生，汉族，住贵州省仁怀市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈友应，贵州博文律师事务所律师。原审第三人：海南华成建设有限公司贵州第一分公司，，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段**统一社会信用代码：91520102061026028P。负责人：廖泳棋，该分公司经理。原审第三人：李万明，男，1979年7月6日出生，布依族，个体户，住贵州省兴义市。上诉人贵州清风源绿岛投资建设有限公司（以下简称清风源公司）因与徐书军、徐书国、梅显灿与及第三人海南华成建设有限公司贵州第一分公司（以下简称华成贵州分公司）、李万明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清风源公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审认定三被上诉人“徐书军、徐书国、梅显灿作为本案原告主体资格适格”的适用法律不当1、本案三被上诉人不是《建设过程施工备案合同》、《补充条款》、《终止合同协议》的签约主体。在涉案工程发包时，《建设工程施工备案合同》的签约主体是上诉人与海南华成建设有限公司贵州第一分公司。2、三被上诉人不是实际施工人，本案涉案工程的实际施工人是李万明，三被上诉人不是适格的诉讼主体，不具有诉讼主体资格。三被上诉人只是在开工之日借李万明的工具做了一个开工仪式，挖了一个小坑，开工仪式上使用的均是由李万明供应设备、燃料，开工之后的所有工程均是李万明独立完成，对此事实有李万明的庭前意见和庭审时的当庭陈述能够证实，并且华成公司工作人员梁飞、义龙新区政府在场确认本案涉案工程是李万明完成，《终止合同协议》中李万明作为实际施工人参与签了字，徐书军、梅显灿仅是作为承包方的委托代表人参与签字，按照我国法律及司法解释的规定，三被上诉人不是适格的诉讼主体。不具有诉讼主体资格。徐书军、徐书国、梅显灿二审辩称：1、答辩人作为案件原告主体资格适格，一审法院对该问题的认定适用法律正确。三答辩人和第三人海南华成建设有限公司贵州第一分公司签订有《承包经营协议书》，并支付管理费20万元，可以证明三答辩人和第三人之间是借用资质的关系。2、一审法院认定三答辩人完成79631.8立方米的事实清楚，证据充分。3、上诉人没有一分钱投入过项目，甚至其两个实际控制人在项目所在地的吃住行全部都是义龙新区政府和施工方承担。100万的保证金问题，通过三答辩人的工地负责人计润华账户支付。原审第三人海南华成建设有限公司贵州第一分公司、李万明经依法传唤未到庭参加二审诉讼，亦未提交答辩意见。徐书军、徐书国、梅显灿向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告在欠付工程款范围内支付原告工程款7056391、12元，并从应付款之日（2015年3月6日）起按年利率12%支付违约金，直至工程款付清之日止（截至2017年4月5日违约金共计1693533.87元）；2、判令被告退还原告履约保证金1000000元，并从应还款之日（2015年4月19日）起以应退保证金为基数，按农商行同期银行贷款利率的四倍支付利息，直至保证金还清之日止（截至2017年4月8日利息共计348000元）；3、判令诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2014年10月8日原告徐书国、梅显灿借用第三人华成贵州分公司名义、资质与被告清风源公司签订《建设工程施工备案合同》，约定清风源公司将其位于义龙境内的绿岛创意园项目中的土石方开挖、河道治理、道路、管道安装及边坡支护工程发包给原告施工，资金来源为自筹，承包方式为包工包料，其中的土石方工程为固定单价28元/立方米，运距在2公里以外的超出1公里单价增加2、8元/立方米，凡有爆破的石方单价增加9元/立方米，其余工程采用定额计价。另约定如因发包人原因不能按时足额向承包人支付工程款超过三个月由发包人按工程造价支付12%年息，并承担相应的违约责任。双方于同日签订《补充条款》约定原告应为土石方工程垫资50000000元，并交纳保证金5000000元。合同签订后，原告向被告实际交纳了保证金1000000元，其余保证金及工程垫资款原告未履行。该工程实为徐书国、梅显灿与徐书军合伙承包。合同签订后，原告将土石方工程中的部分工程分包第三人李万明施工，原告仅自行施工了部分土石方工程。2015年2月16日原告以华成贵州分公司名义与被告签订《终止合同协议》，约定终止上述《建设工程施工备案合同》及《补充协议》的履行，徐书国与李万明作为施工代表在协议上签字，约定双方于2015年3月5日前完成工程量结算，如有争议双方可共同委托资质单位进行结算，保证金1000000元于2015年4月18日前退还，逾期则按农商行同期商业贷款利率的四倍支付违约金。后因双方对土石方工程量及价款不能达成一致意见，经义龙管委会组织调解，原告、被告及李万明一致同意由义龙管委会委托资质测绘机构对已完成的土石方工程量进行测量，后贵州省兴义市南方瑞得测绘有限公司受托开展实地测绘（含三原告施工部分），绿岛创意园已完工土石方工程量为273977.8立方米（不含双方有争议的8号路方量）。原告于本案中主张其实际完成施工的绿岛创意园范围内土石方工程地段名称为中国馆南侧山石景观清土、中国馆、会展中心南侧绿化带、会展中心南侧施工便道开挖、文化艺术中心及艺术研究院、会展中心、园林街区施工便道南侧开挖。贵州省兴义市南方瑞得测绘有限公司制作的《工程量统计表》中记载上述地段名称工程量分别为：1、中国馆南侧山石景观清土5884.50立方米；2、中国馆9958.50立方米；3、会展中心南侧绿化带3672、7立方米；4、会展中心南侧施工便道开挖9071、4立方米；5、文化艺术中心及艺术研究院18137.2立方米；6、会展中心31474.9立方米；7、园林街区施工便道南侧开挖1432、6立方米。总计方量79631、8立方米，原告、被告及李万明三方对该工程量数据均无异议。另查明，经一审法院释明，第三人李万明不同意其以具有独立请求权第三人于本案中主张其应得工程款权利。一审法院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点归纳为：一、徐书军、徐书国、梅显灿是否本案适格的原告诉讼主体；二、徐书军、徐书国、梅显灿主张的土石方工程量及价款应如何认定，清风源公司应否承担逾期支付工程款违约责任；三、清风源公司应否退还徐书军、徐书国、梅显灿保证金1000000元并承担逾期退款利息。本案工程系原告徐书军、徐书国、梅显灿借用第三人华成贵州分公司名义、资质向被告清风源公司承接，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”之规定，涉案《建设工程施工备案合同》及《补充协议》均因违反法律的禁止性规定属无效合同。对于争议焦点一，徐书军、徐书国、梅显灿是否本案适格的原告诉讼主体。本案工程系原告徐书军、徐书国、梅显灿借用第三人华成贵州分公司名义、资质向被告清风源公司承接，原告在起诉时已将名义承包人华成贵州分公司列为案件第三人让其参与诉讼，但华成贵州分公司经一审法院送达相关诉讼材料及传票传唤后在对本案知情的情况下无正当理由不到庭应诉，应视为对自己诉讼权利与实体权利的处分。由于原告承接工程后已实际进行了部分工程的施工，其作为实际施工人对本案工程价款享有权利，故徐书军、徐书国、梅显灿作为本案原告主体资格适格，清风源公司认为原告非合同主体故而无诉讼主体资格的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。对于争议焦点二，徐书军、徐书国、梅显灿主张的土石方工程量及价款应如何认定，清风源公司应否承担逾期支付工程款违约责任。第一，关于原告主张的土石方工程量的认定问题。根据庭审查明，原告从被告处承接了绿岛创意园项目内土石方工程后，该土石方工程实际由原告及第三人李万明完成施工。对于李万明施工的部分工程，被告称全部系原告转包李万明；李万明则称有约一半系直接从被告处承包，另一半系从原告处分包；而原告则称其未曾向李万明分包工程，李万明施工工程系直接从被告承包，三方对此各执一词。一审法院认为，根据原告与被告签订的《建设工程施工备案合同》约定，被告向原告发包的工程内容为绿岛创意园项目内的“全部场平土石方工程”，即被告已将全部土石方工程发包给原告施工。对李万明所称部分工程系从被告处直接承包与原告所称李万明施工土石方工程全部系从被告处承包的主张，因无施工合同、工程签证等书面证据材料佐证，且与《建设工程施工备案合同》约定内容相悖，一审法院不予采信，故一审法院认定李万明施工的土石方工程全部系从原告处分包，原告与李万明之间成立事实上的建设工程分包合同关系，根据合同的相对性原则，李万明施工工程量及价款只能在其与原告之间进行结算。贵州省兴义市南方瑞得测绘有限公司受托测绘的绿岛创意园已完工土石方工程量273977.8立方米（不含双方有争议的8号路方量）全系原告与李万明实际施工，但该工程量全系被告发包原告，现被告仅认可其合同相对方，而其合同相对方实为徐书军、徐书国、梅显灿三人，故该工程量在原、被告之间具有法律约束力。根据合同的相对性原则，原告本应就其承接的绿岛创意园全部已完工土石方工程向被告主张权利，对于李万明施工部分由原告与李万明另行结算，工程款应由原告支付李万明，但原告与李万明之间因无工程签证双方不能对彼此各自施工工程量进行区分，现原告仅对自认为属其施工的部分向被告主张权利，对其认为属李万明施工的部分则不予主张，此属原告对自己权利的处分，人民法院应予尊重。据此，一审法院仅对原告于本案中主张部分予以处理，对原告本案中未主张的部分工程，由当事人另行解决。另外，对李万明实际施工的部分及原告本案中主张的部分是否包含有李万明施工范围，此属原告与李万明之间的工程分包合同关系权利义务范畴，且经一审法院释明李万明明确表示于本案中不主张权利，故一审法院于本案中对此不作并案处理，由当事人另行解决。根据贵州省兴义市南方瑞得测绘有限公司测绘数据，原告于本案中主张的绿岛创意园项目内土石方工程地段名称为中国馆南侧山石景观清土、中国馆、会展中心南侧绿化带、会展中心南侧施工便道开挖、文化艺术中心及艺术研究院、会展中心、园林街区施工便道南侧开挖共七处工程总量为79631、8立方米，各方不持异议，一审法院予以认定。第二，关于工程价款的认定问题。原告认为，因本案《建设工程施工备案合同》无效，故合同中约定的土石方工程单价不应适用，现原告主张按106.54元/立方米进行结算。因建设工程具有特殊性，施工合同虽然无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况看，合同被确认无效后，如果采取原告主张的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商达成新的结算合意，否则，均应参照合同约定进行结算，故原告有关本案工程价款应按106.54元/立方米进行结算的主张不能成立，一审法院不予采信，本案土石方工程价款仍应按照《建设工程施工备案合同》约定单价的28元/立方米进行结算，即中国馆南侧山石景观清土、中国馆、会展中心南侧绿化带、会展中心南侧施工便道开挖、文化艺术中心及艺术研究院、会展中心、园林街区施工便道南侧开挖七项土石方工程价款为2229690.40元（79631、8立方米×28元/立方米）。对于上述土石方工程是否存在增加运距或爆破，因原告未举证证明，一审法院对单价按28元/立方米认定，不作增价认定。第三，关于被告应否承担逾期支付工程款违约责任的问题。双方签订的《建设工程施工备案合同》约定，如因发包人原因不能按时足额向承包人支付工程款超过三个月的由发包人按工程造价支付12%年息以承担违约责任。本案中，由于原告未全部完成《建设工程施工备案合同》约定的施工内容，也未履行合同约定的垫资义务，工程中途停工后原、被告双方一直不能对已完成的土石方工程量及价款进行结算，以致工程价款至今处于未决状态，原告称被告已逾期三个月付款而构成违约的主张不能成立。另外，由于《建设工程施工备案合同》因违反法律的禁止性规定无效，上述合同约定的违约条款也应无效，故对原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于被告称其已支付李万明工程款470000元应予扣减的主张，因被告仅提交其单方制作的付款说明，未提交支付凭证，且李万明又予否认，故一审法院不予支持。对于争议焦点三，清风源公司应否退还徐书军、徐书国、梅显灿保证金1000000元并承担逾期退款利息。第一，关于被告应否退还原告保证金1000000元的问题。被告对收到1000000元保证金的事实无异议，仅以其合同相对方为华成贵州分公司为由抗辩该保证金的权利主体非原告而为华成贵州分公司，由于原告系借用华成贵州分公司资质、名义向被告承接工程，该保证金的实际交纳人为原告，故被告应直接退还原告，对被告的该抗辩理由一审法院不予支持。第二，关于被告应否承担逾期退款利息的问题。工程停工后，原、被告及第三人李万明于2015年2月16日签订《终止合同协议》，约定被告应于2015年4月18日前退还保证金1000000元，逾期则按农商行同期商业贷款利率的四倍支付违约金。该《终止合同协议》属各方在合同终止履行后对善后事宜所作的特别约定，具有结算与清理条款的性质，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，本案《建设工程施工备案合同》及《补充条款》虽然无效，但并不影响各方在合同终止履行后所达成的《终止合同协议》的效力，在保证金数额明确的情况下被告至今未履行退款义务，其行为已构成违约，应当按照《终止合同协议》约定从2015年4月19日起承担违约责任。关于利率标准的认定问题，《终止合同协议》约定为农商行同期商业贷款利率的四倍计付，但因各地农商行利率标准不一，且各地上浮率不尽相同，对利率一审法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2015年4月19日起计付至本判决确定的履行期限届满之日止。综上所述，一审判决如下：一、被告贵州清风源绿岛投资建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告徐书军、徐书国、梅显灿工程款2229690.40元；二、被告贵州清风源绿岛投资建设有限公司于本判决生效后十五日内退还原告徐书军、徐书国、梅显灿保证金1000000元，并以此金额为基数从2015年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息至本判决确定的履行期限届满之日止；三、原告徐书军、徐书国、梅显灿的其余诉讼请求，不予支持。案件受理费82388元，由原告徐书军、徐书国、梅显灿负担56037元，被告贵州清风源绿岛投资建设有限公司负担26351元。本院查明事实与一审认定事实一致，另查明以下案件事实：2013年11月11日，华成公司与徐书军签订《承包经营协议书》，主要内容为徐书军采取自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险的方式承包案涉工程。2015年3月14日，案涉各方在义龙××工委的组织下，召开协调会议并形成《会议纪要》，载明：1、中国绿岛南南国际项目和其场平施工队伍共同委托政府聘请具有测绘资质的测量公司对已完成的场平工程给予计量。测绘公司认定的工程量双方必须认可，此项工程在3月20日前完成。2、中国绿岛南南国际在新开的工作面（与原施工场平无交叉地方）原场平工程施工队伍不能阻止新进场队伍施工。3、4月18日前中国绿岛南南国际必须把原施工队伍的工程款清算结束。参会各方在会议签到册签字确认，清风源公司张展签字确认。根据双方的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：（一）被上诉人法律地位如何认定，是否具备本案诉讼主体资格；（二）被上诉人施工工程量如何认定；（三）100万元施工保证金是否应当退还。（一）关于被上诉人法律地位如何认定，是否具备本案诉讼主体资格的问题。本案《建设工程施工备案合同》系徐书军借用第三人华成贵州分公司名义、资质向清风源公司承接，徐书军与徐书国、梅显灿之间系合伙关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，徐书军、徐书国、梅显灿的施工行为属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，本案《建设工程施工备案合同》应为无效合同。徐书军、徐书国、梅显灿承接工程后已实际进行了部分工程的施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，其作为实际施工人，有权参照合同约定请求工程价款，故徐书军、徐书国、梅显灿具有本案原告主体资格适格。（二）徐书军施工工程量如何认定的问题。关于工程量。案涉工程未完工即停工，但已施工是客观事实。为解决当事人纠纷，政府部门协调各方当事人参加的《会议纪要》载明了“共同委托政府聘请具有测绘资质的测量公司对已完成的场平工程给予计量。测绘公司认定的工程量双方必须认可”。清风源公司代表张展参与会议并签字确认。结合张展在案涉工程中收取保证金的前期履行行为，其行为可以代表清风源公司。现由政府委托第三方进行测绘的结果可以作为定案依据。贵州省兴义市南方瑞得测绘有限公司受托测绘的绿岛创意园已完工土石方工程量273977.8立方米（不含双方有争议的8号路方量）全系原告与李万明实际施工，但该工程量全系被告发包原告，现被告仅认可其合同相对方，而其合同相对方实为徐书军、徐书国、梅显灿三人，故该工程量在原、被告之间具有法律约束力。关于工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况看，合同被确认无效后，如果采取原告主张的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商达成新的结算合意，否则，均应参照合同约定进行结算本案土石方工程价款仍应按照《建设工程施工备案合同》约定单价的28元/立方米进行结算，即中国馆南侧山石景观清土、中国馆、会展中心南侧绿化带、会展中心南侧施工便道开挖、文化艺术中心及艺术研究院、会展中心、园林街区施工便道南侧开挖七项土石方工程价款为79631、8立方米×28元/立方米=2229690.40元。关于保证金。各方当事人均同意解除施工合同，且对一审判决解除施工合同未提出上诉，本院予以确认，合同解除后，保证金应当退还保证金。1、关于被告应否退还原告保证金1000000元的问题。被告对收到1000000元保证金的事实无异议；2、徐书军系借用华成贵州分公司资质、名义向被告承接工程，有华成公司与徐书军签订《承包经营协议书》佐证，且该保证金的实际交纳人为徐书军，故被告应直接退还原告。3、逾期退款保证金的利息。工程停工后，原、被告及第三人李万明于2015年2月16日签订《终止合同协议》，约定被告应于2015年4月18日前退还保证金1000000元，逾期则按农商行同期商业贷款利率的四倍支付违约金。该《终止合同协议》属各方在合同终止履行后对善后事宜所作的特别约定，具有结算与清理条款的性质，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，本案《建设工程施工备案合同》及《补充条款》虽然无效，但并不影响各方在合同终止履行后所达成的《终止合同协议》的效力，在保证金数额明确的情况下被告至今未履行退款义务，其行为已构成违约，应当按照《终止合同协议》约定从2015年4月19日起承担违约责任。关于利率标准的认定问题，《终止合同协议》约定为农商行同期商业贷款利率的四倍计付，一审法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。综上所述，清风源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82388.00元，由上诉人贵州清风源绿岛投资建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 卫二〇一八年十二月十七日法官助理杨劭禹书记员刘竹