山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终7697号上诉人（原审被告）：济南仁和房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：杜霞，总经理。委托诉讼代理人：徐春可，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延伟，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南金宝星经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：苗智善，总经理。委托诉讼代理人：刘纯清，山东明湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：马恩菁，山东明湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南天发房地产（集团）总公司，住所地济南市。法定代表人：刘加河，经理。委托诉讼代理人：孙忠诚，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人济南仁和房地产开发有限公司（以下简称仁和公司）因与被上诉人济南金宝星经贸有限公司（以下简称金宝星公司）、济南天发房地产（集团）总公司（以下简称天发集团）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁和公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判;2.一审、二审诉讼费用由金宝星公司和天发集团承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不符合案件的基本事实和法律规定。本案的争议焦点之一为金宝星公司与仁和公司是否存在涉案拆迁安置补偿合同债权债务关系，一审判决认为“金宝星公司与仁和公司存在合法的债权债务关系”，属事实认定错误。仁和公司仅与天发集团存在拆迁安置补偿合同债权债务关系，与金宝星公司不存在债权债务关系。（一）无论是2001年6月6日签订的《拆迁补偿合同》、2003年10月23日签订的《补充合同》还是2003年10月19日的《济南市土地使用情况登记表》，合同当事人、用地单位、被用地单位均为仁和公司与天发集团，且《拆迁补偿合同》第三条第4款明确约定“本合同乙方仅对甲方负责，中兴公司因本合同执行中发生的全部事宜均由甲方自行协调解决，与乙方无关”，因此凡涉及拆迁补偿的相关事宜，均应在仁和公司与天发集团之间进行。（二）2007年12月24日仁和公司与金宝星公司签订的《协议书》非真实意思表示，亦不能产生送达的法律后果。1．根据仁和公司在一审中提交的证人证言可知，此《协议书》的签订背景为仁和公司因需60万元解封款，而向金宝星公司借用款项，金宝星公司以不签《协议书》就不出借款项相威胁，逼迫仁和公司在空白的协议书上签字，该《协议书》非仁和公司的真实意思表示。2.该《协议书》并未成立，依法不产生合同约束力。根据合同法及相关司法解释可知，判断合同是否成立，应从主体适格、标的特定、价款明确三个方面来判定：（1）根据金宝星公司在庭审时的辩论意见可知，金宝星公司在2007年12月24日签订《协议书》时并未取得处分济南天发集团中兴实业总公司（以下简称中兴公司）债权债务的权利，金宝星公司亦未向仁和公司出示任何有效的债权转让凭证，其无权签订《协议书》，即《协议书》的缔约主体不适格，且乙方（金宝星公司）签字盖章处为尹训利，非法定代表人。（2）《协议书》并未有明确的标的及价款，在协议书中，无论是第一条中所谓的由仁和公司垫付的土地补偿费，还是第二条中所谓的欠付的补偿费、损失费均由横线表示，并未填写具体、明确的数额，且此横线并非留空以便进行内容补充的符合书写习惯的下划线，而是中杠线，根据日常书写习惯，中杠线有否定、无需填写内容之意，因此在仁和公司当庭否认此《协议书》的效力且不认可《协议书》的通知效力后，金宝星公司应继续举证证明债权人履行了债权转让的通知义务。（3）原《拆迁补偿合同》《补充协议》均由仁和公司与天发集团签订，而在此协议书中并未有天发集团的公章对此协议的内容和效力进行认可。3.根据合同法第八十条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”法律明确规定了债权人转让债权时的通知义务。在本案中，金宝星公司以《协议书》来证明债权人履行了通知义务且一审判决予以认可。此点认定明显不符合法律规定。参照最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条的规定“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”。由此可知，对于债权转让的通知主体，最高人民法院实际采取的是出让人通知的观点。在实践中，如果由受让人向债务人进行通知，则受让人应同时提供确已受让债权的相关债权凭证或转让协议等供债务人核实。根据最高人民法院民一庭意见“在认定《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的债权转让通知对债务人的法律效力时，应当将债务人是否知晓以及能否确认债权转让事实作为认定债权转让效力的关键。在可以确认债权转让真实性的前提下，不应否定受让人为该通知的法律效力。受让人直接通过向人民法院提起诉讼的方式向债务人主张权利的，亦可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该债权转让通知对债务人发生法律效力。”可知，在本案中，应由天发集团进行通知，或即便债权转让事实为真，金宝星公司进行通知时也应向仁和公司出示有效的、确定的债权转让凭证。而在《协议书》缔约时金宝星公司并未取得债权人对仁和公司的债权，金宝星公司并未成为仁和公司的债权人，债权是否转让的事实无法确定，其无权向仁和公司进行通知，且无权向仁和公司主张权利。综上可知，金宝星公司并非拆迁安置债权债务关系的当事人，其在未取得相应债权的前提下，以未明确约定标的和价款的空白协议书的方式进行送达，无法产生通知的法律效果，其对仁和公司的债权转让通知应自本次一审起诉时起算，而截至起诉时，此笔债权早已过诉讼时效。二、本案早已过诉讼时效，金宝星公司丧失胜诉权。1.前述部分已明确阐述《协议书》不产生送达的效力，亦不产生债权主张和债权确认的效力。根据《拆迁补偿合同》《补充协议》的约定可知，仁和公司履行义务的最后期限为2004年2月底，在金宝星公司未提供任何债权主张的证据下，自2004年2月至起诉之日，涉案债权债务早已过诉讼时效。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定，金宝星公司在庭审中提交的录音证据，不能作为定案依据。首先，录音中“刘”、“刘纯清”、“刘主任”为本案金宝星公司的代理人，并非是向被录音方尹伟山表明的办公室主任，金宝星公司在此份证据的取得上存在欺骗行为，效力存疑。其次，被录音方尹伟山并非承担债务的义务人，既不是债务人本人，也不是债务人的法定代表人，尹伟山无权代表公司进行任何意思表示。再次，通过金宝星公司提交的三份录音证据，均不能看出被录音方明确表示认可债务并且明确表示偿还债务的意思表示，仅为“先放放”、“再说吧”，且被录音方明确表示涉案债权债务跟金宝星公司“谈不着”。金宝星公司提交的此项证据并不能证明其一直向仁和公司主张债权且仁和公司表示结算的主张。一审判决据此认定仁和公司与金宝星公司存在债权债务关系且未过诉讼时效是事实认定和法律适用错误。三、一审判决认定的应进行抵扣的数额有误。1.仁和公司实际取得的土地面积，依据2006年4月3日已经被收回的天桥国用（2006）第040045号国有土地使用证及现在的2008年9月23日天桥国用（2008）第0400048号国有土地使用证均记载为7714.9平方米，计11.57235亩，非一审判决认定的8036.03平方米，计12.054亩，仁和公司向天发集团多支付了36万余元的土地补偿金，应依法予以退回。2．除一审判决认定的仁和公司代垫的土地出让金2533557.94元、管理费10万元外，还有契税404291.16元、市政设施配套费55934.57元、人防费538162.94元、因天发集团非法转让土地而向行政主管部门支付的罚款8.3万元、天发集团未妥善安置涉案土地周边居民而由仁和公司额外支付的费用12万元等费用。上述费用为仁和公司在涉案拆迁安置债权债务关系中垫付的款项。四、因天发集团未按合同约定向仁和公司办理完土地过户手续，已经违约，使得仁和公司对业主违约，给仁和公司造成了巨大损失，理应按照合同约定进行赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实依法改判。金宝星公司辩称，一、金宝星公司与仁和公司就涉案拆迁安置补偿合同存在合法的债权债务关系。1.仁和公司在签署《拆迁补偿合同》及《补充合同》时明知涉案土地使用权归属于中兴公司，并且认可中兴公司委托天发集团签署合同的事实。《拆迁补偿合同》及《补充合同》的签订主体虽然是天发集团，但是合同中明确载明涉案土地使用权属中兴公司所有，结合仁和公司一审庭审中提交的中兴公司向天发集团出具的委托书，足以说明仁和公司在签订上述合同时，仁和公司不仅对涉案土地归属于中兴公司的事实明知，且认可中兴公司与天发集团的委托关系。2.涉案土地使用权原属中兴公司所有，资产收益应由土地使用权人中兴公司享有。如上所述，《拆迁补偿合同》中明确了涉案土地使用权属归中兴公司所有，仁和公司在签署此合同时对此是明知的，因此资产收益应由中兴公司实际享有。中兴公司在委托书中也明确出让土地实际收回款用于偿还天发集团的借款费用，说明仁和公司对于涉案土地资产收益归属中兴公司，并由中兴公司用该资产收益偿还天发集团的借款费用是明知的。因此，仁和公司支付的款项直接付至天发集团，而在天发集团委托山东天泽会计师事务所作出的鲁天泽会审字[2008]第005号审计报告中，2004年10月3日天发集团的财务明细中明确载明仁和公司支付的431万元为中兴公司抵偿借款的费用，也说明天发集团对该款项属于中兴公司偿还借款的事实是认可的。3.金宝星公司对中兴公司兼并重组，涉案债权依法由金宝星公司承继。根据2007年12月21日济南市天桥区发展和改革委员会作出的济天发改字[2007]46号《关于同意济南天发中兴实业总公司与济南金宝星经贸有限公司兼并重组的批复》、2007年12月24日天发集团作出的天发集文[2007]12号《关于济南天发中兴实业总公司与济南金宝星经贸有限公司兼并重组的批复》《清算完结证明》等证据，金宝星公司对中兴公司兼并重组，中兴公司所有的人、财、物、债权债务由金宝星公司接纳，中兴公司的债权债务由金宝星公司概括承继。2008年5月29日中兴公司被依法注销，兼并重组结束。根据公司法第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”因此，金宝星公司与仁和公司之间存在合法的债权债务关系。4.仁和公司以合同中约定仅对天发集团负责来主张与金宝星公司之间不存在债权债务关系无任何依据。仁和公司所引用的《拆迁补偿合同》第三条第4款的约定在合同中仅约定在甲方责任项下，亦即双方仅就涉案土地转让过程中产生的相关责任约定中兴公司因本合同执行中发生的全部事宜均由天发集团协商解决，并未排除中兴公司对涉案土地使用权享有收益权，事实上，在仁和公司与金宝星公司签订的《协议书》中，仁和公司也明确认可所欠土地补偿款系中兴公司的资产，而不是天发集团的。因此，金宝星公司有权基于兼并重组取得中兴公司的债权，并据此与仁和公司建立合法的债权债务关系。二、仁和公司与金宝星公司之间签订的《协议书》真实有效，对双方具有约束力。根据已述内容，金宝星公司基于兼并重组概括承继中兴公司全部债权债务，有权就涉案土地补偿款向仁和公司主张权利，而且仁和公司与金宝星公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，协议签订双方均具有相应的行为能力，该协议书中虽未对具体数额作出约定，但是合同标的是确定的，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的。仁和公司在上诉理由中称金宝星公司以不签《协议书》就不出具借款相威胁，逼迫仁和公司在空白协议书上签字无任何事实依据，仁和公司也并未提供任何证据证明金宝星公司存在胁迫的行为。首先，仁和公司所称的在一审中提交的证人证言与事实不符，仁和公司在一审中并未将此作为证据提交法庭并接受质证，不能作为认定案件事实的依据。其次，即使提交书面证言，根据法律规定，也应当由证人出庭作证来证明自己所出具书面证言的真实性及接受法庭对其身份的核实。因此，仁和公司不能提供证据证明其是在被胁迫之下签订的《协议书》，应当承担举证不能的不利后果。根据（2008）最高法民申3112号民事判决，将留有空白内容的合同交由合同相对方，应视为对合同内容的无限授权。只要不存在违反法律、行政法规、强制性规定，应当认定为合同有效。三、金宝星公司向仁和公司主张权利并未超过诉讼时效。根据仁和公司与金宝星公司签订的《协议书》，明确约定所附条件成就后，仁和公司向金宝星公司履行支付义务，但协议书对付款时间未进行明确约定，当时双方口头约定待房屋手续办理完收回购房者所欠房款后再与金宝星公司结算，因此，金宝星公司一直协助仁和公司办理项目开发的各项手续，但是由于仁和公司建设项目超规划，迟迟未能办理，起诉前仁和公司不再要求金宝星公司协助，金宝星公司要求与仁和公司就涉案土地补偿款进行对账结算，仁和公司一直推脱拒绝，双方因此发生纠纷，金宝星公司才提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，诉讼时效应自金宝星公司向仁和公司主张时起算，故金宝星公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。四、仁和公司主张实际取得的土地面积低于约定面积，应将多支付的土地补偿金退回无任何事实与法律依据。首先，仁和公司一直拖延不支付土地补偿金，不可能存在多支付土地补偿金的问题，其主张将多支付的土地补偿金退回更是无任何事实与法律依据。其次，根据金宝星公司提交的天桥国用（2006）第0400045号国有土地使用证，国土资源局从金宝星公司收回的土地面积为8036平方米，而且根据仁和公司提交的济南市国土资源局与仁和公司签订的土地出让合同，出让的土地面积为8036平方米，不是7714.9平方米。因此，土地使用权证书办理多少面积是仁和公司与国土资源局办证过程的问题，与金宝星公司无关，仁和公司主张面积减少应退回多支付的土地补偿金无任何事实与法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，仁和公司的上诉请求无任何事实与法律依据，请求法院依法判决驳回仁和公司的上诉请求，维持一审判决。天发集团辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。仁和公司与金宝星公司之间不是债权债务转让关系，而是企业兼并重组，对原企业债权债务的承继，不应当适用合同法相关规定，而应当适用公司法相关规定。二、空白的协议书可以证明金宝星公司一直在和仁和公司就本案的债权债务进行洽谈，达成了一个框架协议。根据仁和公司在上诉状中所称，在此协议书中并没有天发集团的公章对此协议内容的效力进行认可，对此天发集团表示随时可对这个协议的效力进行认可。因此，虽然空白的协议中未填写具体数额，但其在仁和公司与金宝星公司之间产生约束力。三、本案并不超过诉讼时效。金宝星公司向一审法院起诉请求：1.仁和公司向金宝星公司支付剩余补偿款3164443元，预期付款违约金以3164443元为基数，自2008年1月31日始至判决生效之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算；2.本案的案件受理费和财产保全费由仁和公司承担。一审法院认定事实：1993年5月4日，济南市天桥区人民政府发布济天政发[1993]61号《对区城市建设综合开发公司〈关于成立中兴实业公司的请示〉的批复》，同意将原济南第九棉纺厂西厂改建为中兴实业总公司，隶属于济南市天桥区城市建设综合开发公司，生产经营和人财物由济南市天桥区城市建设综合开发公司管理。后中兴实业总公司变更名称为济南天发集团中兴实业总公司，由天发集团管理。2001年6月6日，天发集团作为出让方（甲方）,济南市仁和房地产开发服务中心（以下简称仁和房地产开发中心）作为受让方（乙方）签订《拆迁补偿合同》，约定：“甲方在济南市天桥区师范路毕家洼地区有土地一宗（土地使用权属济南天发集团中兴实业总公司所有），土地总亩数约25.38亩。该地区总体规划方案业经市规划部门批准，冠名为‘太阳城居住小区’，并部分已经实施。乙方因经营建设需要并经多次考察论证，同意征用该土地的一部分进行开发建设。本着互惠互利、共同发展的原则，经双方协商签订本合同如下：一、征用土地范围：土地位于天桥区西工商河路11号，其四至范围：东临西工商河路，南至距南院墙外皮向北约m，西至规划小区内南北道路中心线，北至距该院北端平房（现为天联酒店）外皮向南平行m，总土地面积约为13亩（实际面积以市测绘院实地测量面积为准）。该土地上现有部分建筑物，其产权归甲方所有。（房产证复印件附后）。二、转让方式：鉴于该土地原使用性质为划拨土地，甲方需在合同生效后至项目进度达到主体完工之前期间内将国有土地使用证办到乙方名下，办理过程中的土地出让金由甲方承担，过户手续按国家有关规定双方各自承担费用。综合开发费的减免手续由甲方负责办理。三、甲方责任：1、…2、本合同生效期60天内，由甲方向乙方提供该项目前期办理的工程计划、规划用地许可证等资料。并负责同时办理土地使用证过户及后期建筑工程施工许可证手续，后期手续费用由乙方承担，乙方派专人全力配合甲方办理有关手续，办理齐全后一次性转移至乙方名下。3、确保该项目享受有关旧村改造优惠政策的落实，政策依据为济南市人民政府[2000]第48号文。如出现偏差由甲方负责协调解决，发生的超出政策范围内的费用由甲方承担（城市设施配套费由甲方负责代乙方办理减免手续）。4、本合同乙方仅对甲方负责，中兴公司因本合同执行中发生的全部事宜均由甲方自行协调解决，与乙方无关。5、在乙方使用该土地进行建设过程中，因产权、地界、地权出现争议由甲方出面进行协调，提供一切便利条件协助乙方开发建设。四、乙方责任：1、对甲方现有土地上的建筑物、构筑物、及其他附属设施给予补偿；对甲方的搬迁、人员安置及过渡给予补偿…补偿金暂定总额975万元。2、本合同生效后五日内，乙方支付甲方合同定金20万元。3、因甲方项目前期已发生若干费用，乙方向甲方支付项目手续费…26.75万元，另在本合同签订30日内购买不超过20万元的车辆给甲方作为增加补偿条件。4、甲方将土地移交乙方并办理完开工手续之后七日内，乙方支付天发集团补偿金600万元，土地使用权及该项目开工前所有手续办理完毕并过户到乙方名下之后七日内将余款一次性付清，甲方同时支付乙方手续协助办理管理费10万元作为工作补偿。五、违约责任：1、合同生效后，如乙方不能按合同要求及时付款，每逾期一天按规定支付应付款额万分之五的违约金。2、属于甲方工作造成不能按合同约定时间办理完毕有关手续，甲方应按乙方首期应付款额每逾期一天向乙方支付万分之五的违约金。3、属甲方工作不力原因造成不能按约定时间内完成开工前一切手续的移交，在违约时间超过10天后，乙方有权要求甲方退还乙方所支付的一切费用（包括违约金和利息）。4.…六、特别约定：1、…2、…3、…七、争议解决……八、本合同双方法人代表签字盖章后生效。九、本合同未尽事宜由双方另行补充合同。十、…”合同还约定了双方的其他权利和义务。2003年10月23日，天发集团与仁和房地产开发中心签订《补充合同》，约定由于个别相关优惠政策政府决定取消，将给天发集团造成巨大经济损失，政策改变属不可抗力因素，加之仁和房地产开发中心在原有规划面积上有较大增加，双方一致同意仁和房地产开发中心在原拆迁补偿合同的基础上增加支付天发集团土地出让金、小区综合配套费等所有费用共70万元，天发集团仍需支付仁和房地产开发中心10万元管理费。该合同第二条约定：“本合同签订后七日内乙方（仁和房地产开发中心）付土地款200万元，2003年11月底付200万元，其余款项于2004年2月底一次性付清。另预留50万元在办完土地过户后10日内支付。”合同还约定如出现违约按双方签订的《拆迁补偿合同》中的违约责任之规定履行赔偿义务；双方原签订的拆迁补偿合同中第二条、第三条关于办理土地证进度的约定废止。2004年，济南市人民政府批复同意涉案土地使用权出让给仁和房地产开发中心。2006年4月3日，涉案土地使用权证登记至仁和房地产开发中心名下。2007年12月21日，济南市天桥区发展和改革委员会同意中兴公司与金宝星公司兼并重组。2007年12月24日，金宝星公司（乙方）与仁和公司（甲方）签订《协议书》，约定“一、甲方欠济南天发集团中兴实业总公司土地补偿费计万元，因甲方与济南天发集团中兴实业总公司所签合同土地出让金由济南天发集团中兴实业总公司交纳，因济南天发集团中兴实业总公司经济困难，暂由甲方交纳，计万元。二、假如乙方兼并济南天发集团中兴实业总公司成功并承担该公司的内、外债务，经政府同意济南天发集团中兴实业总公司由济南金宝星经贸有限公司兼并批准后，甲方所欠济南天发集团中兴实业总公司的补偿费万元归还乙方”。2008年3月26日，山东天泽会计师事务所有限公司向天发集团出具鲁天泽会审字[2008]第005号审计报告，第四条审计结论载明：“截至到2008年1月31日止，贵公司列入‘其他应收款’项目的应收中兴公司各类垫付及支付款项余额为10038269.13元”第五条载明：“五、其他需要说明的事项2001年6月6日贵公司与济南市仁和房地产开发服务中心签订拆迁补偿合同，向济南市仁和房地产开发服务中心转让济南市天桥区师范路毕家洼地区土地使用权一宗，土地面积约13亩，该土地使用权属济南天发集团中兴实业公司所有，转让土地补偿金为每亩75万元，暂定为975万元（不含额外补偿）。后经有关部门实际丈量，确定转让面积为8036.03平方米，计12.054亩，实际土地补偿金为9040500元（不含额外补偿）。2003年10月23日，贵公司与济南仁和房地产开发服务中心签订补充合同，由济南仁和房地产开发服务中心增加支付贵公司土地出让金、小区综合配套费等共计70万元。截至到2008年1月31日，贵公司已陆续收到济南仁和房地产开发服务中心支付的土地补偿金合计人民币431万元，并由贵公司为济南市仁和房地产开发服务中心开具正式的收款收据，该款项已用于抵偿贵公司应收对中兴公司垫付及支付资金。”2008年4月28日，济南市天桥区国有资产管理局作出济天国字[2008]5号《关于核销天发房地产（集团）总公司不良资产的批复》，载明：“经委托山东天泽会计师事务所审计评估，自1993年至2008年1月，你公司垫付给济南天发集团中兴实业总公司的各项资金达10038369.13元，鉴于该企业要进行企业改制，负债巨大，已无力偿还。经报区政府同意，将你公司长期以借款形式垫支该企业的10038369.13元予以核销。”同年4月29日，山东正义有限责任会计师事务所出具鲁正义会评报字（2008）第024号关于济南天发集团中兴实业总公司的资产评估报告书，第三条载明：“三、评估范围和对象评估范围为济南天发集团中兴实业总公司的全部资产、负债。评估对象为截止评估基准日该企业的帐面值，其中：资产总计2032992.5元，负债总计26244972.19元，所有者权益-24211979.69元。”第十条载明：“十、特别事项说明…（五）济南天发房地产（集团）总公司自1993年至2008年1月垫付过中兴公司的款项账面为16163910.22元，经山东天泽会计师事务所审计为10038369.13元，截至本报告出具日，济南天发房地产（集团）总公司已发文（天发集文[2008]12号文件）予以核销，故本报告评估结果不含此款项。”应收帐款清查评估明细表3-4中将济南仁和房地产开发服务中心应付的5430500元列入中兴公司应收账款；应付帐款清查评估明细表9-3中将济南仁和房地产开发服务中心2533557.94元备注“仁和代缴出让金”列为中兴公司应付帐款。2008年5月9日，中兴公司的清算小组出具《清算完结证明》，载明：金宝星公司对中兴公司及其分支机构的所有人、财、物债权债务由金宝星公司接纳。同年5月29日，济南市工商行政管理局天桥分局核准注销中兴公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金宝星公司与仁和公司是否存在涉案拆迁安置补偿合同债权债务关系；二、金宝星公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，金宝星公司与仁和公司是否存在拆迁安置补偿合同的债权债务关系，一审法院认为，第一，仁和公司与天发集团签订的《拆迁补偿合同》及《补充合同》，系双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。第二，上述合同中明确载明，涉案土地使用权归属于中兴公司，结合仁和公司提交的中兴公司向天发集团出具的委托书，说明仁和公司在与天发集团签署上述合同时，对涉案土地使用权归属于中兴公司的事实已知晓，且认可天发集团与中兴公司之间的委托关系。第三，天发集团代中兴公司出让原属中兴公司的土地使用权，资产收益应由土地使用权人中兴公司享有，但鉴于中兴公司在委托书中明确出让土地实际收回款用于偿还天发集团的借款费用，因此，仁和公司支付的款项直接付至天发集团，而根据山东天泽会计师事务所鲁天泽会审字[2008]第005号审计报告明细表2004年10月3日的明细，天发集团也认可仁和公司支付的431万元属中兴公司抵偿借款的费用。第四，根据山东天泽会计师事务所审计报告，中兴公司尚欠天发集团10038369.13元，2008年4月28日，济南市天桥区国有资产管理局济天国字[2008]5号文件，已明确将中兴公司所欠上述款项予以核销，在此情况下，仁和公司尚未支付的剩余款项不再用于抵偿，而应属中兴公司的对外债权，对此，鲁正义会评报字（2008）024号资产评估报告书已明确仁和公司尚未支付的5430500元为中兴公司的应收账款，并列入中兴公司的资产。第五，2007年12月24日，金宝星公司与仁和公司签订协议书，仁和公司承诺该协议所附条件生效后，将所欠中兴公司的土地补偿款直接向金宝星公司支付，该协议书中虽未对具体数额作出约定，但是合同标的是确定的，且协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。金宝星公司兼并中兴公司且承担该公司的内外债务后，以上协议书所附条件成就，中兴公司对仁和公司享有的债权由金宝星公司承继，金宝星公司有权向仁和公司主张权利。综上，金宝星公司与仁和公司存在合法的债权债务关系。关于仁和公司尚未支付的补偿款项数额。根据仁和公司与天发集团签订的两份合同约定，仁和公司应支付土地补偿金904.05万元、项目手续费26.75万元、增加土地补偿费70万元共计1000.8万元。又根据鲁天泽会审字[2008]第005号审计报告及庭审中双方的举证质证，一审法院确认仁和公司已经支付431万元的事实。金宝星公司主张仁和公司尚有569.8万元（1000.8万元-431万元）未支付，而根据鲁正义会评报字（2008）024号资产评估报告书中所列仁和公司尚欠中兴公司543.05万元，一审法院认为金宝星公司多主张的26.75万元无证据支持，一审法院不予认可。另，该评估报告书中将土地出让金2533557.94元列为中兴公司的应付帐款，说明该笔款项仁和公司已经代为缴纳，根据合同约定，土地出让金应由中兴公司承担，仁和公司提交的相关凭证亦已证明其实际垫付了土地出让金，故该款项应自仁和公司的应付款项中予以扣除。因拆迁合同中已约定天发集团应支付仁和公司10万元管理费，现仁和公司提出抗辩，应将该10万元自仁和公司应支付的拆迁补偿款中予以扣除，故，仁和公司尚未支付的款项应为2796942.06元。关于仁和公司要求予以扣减的未享受优惠政策而承担的费用的抗辩理由，无相关法律依据，一审法院不予采纳。关于金宝星公司要求仁和公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，因金宝星公司与仁和公司签订的协议未确定具体支付日期，应当给予仁和公司一定的履行准备期限，金宝星公司提交的录音可以证明其已经向仁和公司多次催要，已经给予仁和公司必要的准备时间，但仁和公司仍未支付，金宝星公司要求仁和公司支付逾期付款违约金应自金宝星公司主张权利之日，因录音证据未载明时间，故应自金宝星起诉之日即2017年7月21日起开始计算，金宝星公司主张从2007年12月24日签订协议书之日起算，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金的计算方式，根据《拆迁补偿合同》第五条违约责任第1项的约定：“合同生效后，如乙方不能按照合同要求及时付款，每逾期一天按规定应付款额付万分之五的违约金”，金宝星公司庭审中自愿按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止，不超过法定限额，一审法院予以支持。关于金宝星公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。因金宝星公司、仁和公司、天发集团均对2007年12月24日金宝星公司与仁和公司签订的协议书的真实性无异议，而该协议书明确约定所附条件成就后，仁和公司向金宝星公司履行支付义务，但协议书对付款时间未进行明确约定，故诉讼时效应自金宝星公司向仁和公司主张时起算，故金宝星公司的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，一审法院按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告济南仁和房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向原告济南金宝星经贸有限公司支付拆迁补偿款2796942.06元；二、被告济南仁和房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付原告济南金宝星经贸有限公司逾期付款违约金，以2796942.06元为基数，自2017年7月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告济南金宝星经贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，财产保全费5000元，共计35800元，由原告济南金宝星经贸有限公司承担9800元，被告济南仁和房地产开发有限公司负担26000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，仁和公司提交证据1.2014年9月29日济南市国土资源局天桥分局出具的说明一份，证明仁和公司取得的土地所有权的面积，该宗地出让面积为8036平方米，2006年办证时按照实际使用现状进行登记，面积为7714.9平方米，仁和公司实际取得的面积为7714.9平方米，应按照此面积计算补偿金。证据2.2018年9月20日天发集团副总经理韩炳仁出具的证明一份，证明涉案拆迁补偿合同的缔约背景为享受旧村改造优惠政策及在施工过程中因天发集团未妥善安置周边居民而由仁和公司垫付了安抚费用12万元，此费用应从金宝星公司计算的补偿费用中扣除。金宝星公司质证称，对于证据1，第一，其不属于二审中的新证据，因为证据的出具时间为2014年9月29日，该份证据在一审开庭时就早已存在。第二，证据的形式不合法，证据中只有出具单位的公章，没有相关出具人及出具单位负责人的签字及有关联系方式，该证据不符合民事诉讼法关于单位证据的形式要件。第三，该证据也证明不了仁和公司想要证明的问题，该证据与一审中金宝星公司提交的证据基本相吻合的是土地的出让面积，从金宝星公司的土地证上减少的面积为8036平方米，至于国土部门办证时是依据什么情况进行办理的，办理的合不合规，这是仁和公司与国土部门之间的行政关系问题，与本案无关。另外需要说明的是，国土部门陈述按实际使用状况，也就是说还存在其他的土地面积被他人占用的事实，该事实仍然是仁和公司与其他占用人的法律关系问题。金宝星公司给仁和公司的出让面积为8036平方米，双方也应当以此支付土地补偿款。对于证据2，第一，该证据也不属于新证据。第二，金宝星公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，证人应当出庭作证，不出庭作证的证言无任何效力。另外，在该证明中对很多事项的描述为“我的印象中”“合同中应该是”“应该有”等主观推测、猜测的话语，所以无法证明仁和公司想要证明问题的真实性，其中提到的被迫停工的问题，金宝星公司不予认可，也没有其他证据予以印证，无任何证明力。天发集团质证称，对于证据1，该证据形式不符合民事诉讼法的相关规定，属于无效证据。对于证据2，韩炳仁是这宗土地交易的联系人，与仁和公司有利害关系，所以其此时出具该证明仍然是无效的，没有任何证据效力。按照民事诉讼法相关规定，证据1和证据2应当在一审时出具，在二审出具上述证据，违反民事诉讼法的相关规定。本院认为，关于金宝星公司是否有权向仁和公司主张涉案补偿款及其利息，一审认定，涉案土地使用权归属于中兴公司，天发集团与中兴公司之间系委托关系，天发集团代中兴公司出让该属于中兴公司的土地使用权，涉案补偿款应由土地使用权人中兴公司享有，后中兴公司与金宝星公司兼并重组，中兴公司被注销，金宝星公司承担中兴公司的所有债权、债务。上述事实认定清楚，证据充分，本院予以确认。公司法规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。一审认定的上述事实，亦符合该公司法规定。鉴于金宝星公司承继了中兴公司的债权、债务，金宝星公司既承继了中兴公司与天发集团之间的委托合同关系，亦承继了中兴公司与仁和公司之间的土地使用权转让合同关系，因此金宝星公司有权向仁和公司主张涉案的补偿款及其利息。金宝星公司与仁和公司订立《协议书》系金宝星公司承继了中兴公司的债权、债务后，双方就权利义务进行协商，并达成一致，不属于合同法规定的权利转让，仁和公司上诉中基于权利转让的抗辩不成立。仁和公司主张该《协议书》系其受金宝星公司胁迫而订立，但未举证证明，本院不予采信。关于涉案补偿款的数额，仁和公司主张土地使用权面积减少问题和扣减契税、市政设施配套费、人防费、罚款、额外支出的给周边居民的安抚费用、给业主造成的损失等费用问题，本院认为，济南市国土资源局与仁和公司订立的《国有土地使用权出让合同》载明的土地面积为8036平方米，仁和公司亦按照该面积缴纳了土地使用权出让金，至于在为仁和公司办理国有土地使用权证时面积变化，与中兴公司和仁和公司土地使用权转让无关联性，仁和公司的该项主张，本院不予支持。关于仁和公司主张的契税、市政设施配套费、人防费、罚款、额外支出的给周边居民的安抚费用、给业主造成的损失等费用，虽然仁和公司主张因其无法按照《拆迁补偿合同》第三条第3款的约定根据济南市人民政府[2000]第48号文享受有关旧村改造优惠政策而减免契税、市政设施配套费、人防费，但是仁和公司未举证证明系因中兴公司、金宝星公司或者天发集团的原因造成的，且未举证证明减免数额。而仁和公司亦未举证证明罚款、额外支出的给周边居民的安抚费用、给业主造成的损失系因中兴公司、金宝星公司或者天发集团的原因造成的。因此仁和公司关于扣减相关费用的主张，本院不予支持。关于金宝星公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间，本院认为，金宝星公司与仁和公司订立《协议书》就双方权利义务进行协商达成一致时，未对支付涉案补偿款的履行期限进行确定，故诉讼时效期间应当从金宝星公司要求仁和公司履行时计算，因此一审认定金宝星公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间并无不当，本院予以确认。综上所述，仁和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人济南仁和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一八年十二月十三日书记员  马 晴