安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2626号上诉人（原审被告）：安徽华夏新能源科技有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区兴业路以北、三棵树以西配件加工车间。法定代表人：卫鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴寿春，安徽林森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐慕华，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：夏金宝，安徽有为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹义，男，汉族，户籍所在地安徽省庐江县，现住安徽省无为县。被上诉人（原审被告）：安徽旭汇新能源有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市三山区龙湖路**创业大街****。负责人：马辉，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：安徽旭汇新能源有限公司，住，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路**顶峰公寓****/div>法定代表人：马辉，该公司总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人安徽华夏新能源科技有限公司（以下简称华夏新能源公司）因与被上诉人徐慕华、曹义、安徽旭汇新能源有限公司芜湖分公司（以下简称旭汇新能源芜湖分公司）、安徽旭汇新能源有限公司（以下简称旭汇新能源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华夏新能源公司上诉请求:一、依法改判原审判决第一项即被上诉人曹义、旭汇新能源公司与华夏新能源公司对被上诉人徐慕华各项损失共计32702.42元承担连带赔偿责任或将全案发回重审;二、本案一审诉讼费由上诉人与被上诉人承担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误。一、原审确认被上诉人徐慕华的各项经济损失共计65286元，但酌情认定被上诉人自担20%的赔偿责任明显过低。被上诉人作为完全民事行为能力人，在上诉人已对其进行安全教育情况下，未尽到合理的安全注意义务，应对其损害后果承担主要责任，具体过错比例认定徐慕华承担40%为宜。即上诉人应支付徐慕华32702.42元（65286元×60%-16172.95元×40%元）。二、原审认为徐慕华在上诉人承包的工地提供劳务过程中受伤，上诉人安排人员在工地现场负责管理和监督，且上诉人系徐慕华提供劳务的受益者，故应作为徐慕华的雇主承担赔偿责任系事实认定错误。1、上诉人安排人员在工地现场负责管理和监督系作为工程承包人的合理义务，也不能仅凭上诉人系徐慕华提供劳务的受益者即认定上诉人系徐慕华的雇主。即便在法院未查清案件事实的情况下，徐慕华所提供劳务的受益者也不仅是上诉人一方；另一方面，认定雇佣关系的主要依据是确认双方之间是否存在人身隶属关系，根据上诉人徐慕华提供的证据材料，除发生事故的工程系上诉人承建之外，并未有其他证据指明上诉人系徐慕华的雇主，而徐慕华也陈述其是由曹义雇佣至工地从事劳务作业，工资、住宿等问题均由曹义安排，曹义应当承担雇主责任。2、关于曹义是否是案涉工程分包人的问题：上诉人在旭汇公司处承接该工程之后，将部分劳务作业发包给曹义完成。因为曹义的岳父同上诉人法定代表人卫鹏飞是朋友关系，所以在发包时并未签订书面合同，另案涉所有工程款上诉人均是通过曹义的岳父支付至曹义。此外，曹义在工地上确实也从事相关劳务作业，但与其分包人（雇主）的身份并不冲突。反观原审法院认定曹义受雇于上诉人仅有曹义方申请的证人证言，并无其他证据佐证。结合上述两点，曹义自上诉人处承接相关劳务作业后，其作为分包人雇佣徐慕华等人进行劳务作业，徐慕华在进行劳务作业时受伤，曹义作为雇主应当承担赔偿责任。三、原审认为“华夏公司的经营范围包含光伏发电工程施工，旭汇公司将其承包的562175MW光伏发电项目清包工程交由上诉人施工，未超过上诉人的经营范围”系认定事实错误。在上诉人与旭汇公司签订的《2.393215MW光伏系统工程施工清包合同》第二条清包工程承包范围中，明确约定合同内容为“发电光伏支架工程、光伏支架及组件安装、组线接到逆变器口及调试；货物场内二次运输，含测量施工放线”。另曹义方申请的证人汪某在一审庭审中也认可其负责“逆变器的连接，调试”，此项承包内容完成时必须在通电情况下才可进行，而只要从事电力设施作业的，应当取得承装（修、试）电力设施业务资质，上诉人至今未取得该资质，旭汇公司也未证明上诉人具有该资质，显然，旭汇公司明知上诉人无该项资质，仍将案涉工程发包，应当承担连带赔偿责任。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案的事实情况，曹义作为雇主应当对雇员徐慕华的损失承担赔偿责任，旭汇公司与华夏公司作为违法发包人、分包人，应当与雇主承担连带责任。请二审依法判如所请。徐慕华辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判，驳回上诉。曹义辩称，请求驳回上诉。旭汇新能源公司及芜湖分公司辩称，一、涉案工程涉及电力安装，被上诉人旭汇新能源公司均交由具备电力安装资质的合肥智伟电力安装工程有限公司负责安装施工，该事实被上诉人旭汇新能源公司已经向一审法庭提交了相关的合同及竣工报告。涉案工程需要资质的工程均由具备相关资质的案外人合肥智伟公司安装施工。二、被上诉人徐慕华在受伤时，其从事的工作并非是电力安装，而是支架的搭建和安装，支架的搭建和安装是符合上诉人营业执照所载明的经营范围的，且该部分并不涉及到资质要求。因此被上诉人徐慕华受伤是其在与上诉人营业执照经营范围内所从事的正常工作而导致，与被上诉人旭汇新能源公司及芜湖分公司无关。三、旭汇新能源公司与上诉人签订的合同中有明确约定，如发生任何伤亡事故其赔偿责任均与被上诉人旭汇新能源公司无关，由上诉人自行承担。综上，上诉人要求被上诉人旭汇新能源公司承担相关赔偿责任，并没有事实基础，也没有法律依据。一审判决就其他赔偿问题，适用法律正确。请求二审依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。徐慕华向一审法院起诉请求：1、判令曹义、旭汇新能源芜湖分公司、旭汇新能源公司、华夏新能源公司共同赔偿各项损失95678.95元（伤残赔偿金25516元、医疗费16172.95元、误工费25380元、护理费10980元、营养费4500元、住院伙食补助费1700元、精神抚慰金8000元、鉴定费1430元、交通费2000元）；2、诉讼费用由曹义、旭汇新能源芜湖分公司、旭汇新能源公司、华夏新能源公司共同承担。一审法院认定事实：2017年5月19日，旭汇新能源公司与华夏新能源公司签订《2.393215MW光伏系统工程施工清包合同》，合同约定旭汇新能源公司将其承包的三山区中联重机股份有限公司1.562175MW光伏发电项目及南陵县中联重机南陵有限公司0.831040MW光伏发电项目清包工程交由华夏新能源公司施工，清包工程承包范围为光伏发电系统安装：发电光伏支架工程、光伏支架及组件安装；组线接到逆变器口及调试；货物场内二次运输。华夏新能源公司承接工程后，遂组织人员进场施工，华夏新能源公司法定代表人卫鹏飞安排黄海斌等人为现场管理人员，曹义、徐慕华均在涉案工地施工，2017年6月7日下午16时许，在位于三山区中联重机股份有限公司光伏发电钢构车棚自南向北第五栋车棚内，徐慕华和另一工人蒋尚玉在脚手架上进行光伏板安装，曹义和另一工人汪某负责在下方移动脚手架，移动过程中徐慕华和蒋尚玉从脚手架上摔下并受伤。徐慕华受伤后，于当日被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，并于2017年7月11日出院，共计住院34天，出院诊断为骨盆多发骨折、多部位损伤，产生医疗费16172.95元。2018年3月28日，经安徽三康司法鉴定所鉴定，徐慕华骨盆粉碎性骨折，畸形愈合，评为十级伤残；受伤后误工180日、护理90日、营养90日。双方就赔偿问题未达成一致，遂成诉。另查明，华夏新能源公司的营业执照载明其公司经营范围包括光伏发电工程施工。华夏新能源公司在另案中（原告为蒋尚玉）提供了银行交易明细清单，显示华夏新能源公司法定代表人卫鹏飞于事故发生后向汪某转账35000元、向曹义转账2000元，曹义及证人汪某庭审中均陈述卫鹏飞支付了徐慕华的全部医疗费，徐慕华认可自己未支付医疗费。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐慕华在华夏新能源公司承包的工地提供劳务，并在此过程中受伤，华夏新能源公司安排人员在工地现场负责管理和监督，且系徐慕华所提供劳务的受益者，故华夏新能源公司应作为徐慕华的雇主承担赔偿责任。根据现有证据不足以证明本案中徐慕华与曹义存在人身隶属关系，也无法证明曹义可因徐慕华的劳务而受益，故徐慕华主张曹义承包涉案工程且系其雇主，缺乏证据证明，依法不予采纳。华夏新能源公司的经营范围包含光伏发电工程施工，旭汇新能源公司将其承包的1.562175MW光伏发电项目清包工程交由华夏新能源公司施工，未超过华夏新能源公司的经营范围，故徐慕华诉请旭汇新能源芜湖分公司、旭汇新能源公司承担赔偿责任，缺乏依据，依法不予支持。故对曹义、旭汇新能源芜湖分公司和旭汇新能源公司的相关辩解，依法予以采纳。徐慕华的各项损失依法认定为：1、残疾赔偿金：12758元/年×20年×10%=25516元；2、医疗费：徐慕华因受伤产生医疗费为16172.95元，该费用均由华夏新能源公司法定代表人卫鹏飞支付，故对徐慕华该项诉请不予支持；3、误工费：徐慕华按照建筑业平均工资主张误工费，予以采纳，故为误工180天×141元/天=25380元；4、护理费：徐慕华受伤后护理期为90天，其中住院期间护理费为34天×120元/天=4080元，出院后护理费为56天×80元/天=4480元，合计8560元；5、营养费：徐慕华受伤后营养期为90天，故为90天×30元/天=2700元；6、住院伙食补助费：住院34天×30元/天=1020元；7、精神抚慰金：因精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，由于华夏新能源公司承担的是雇主责任，而非直接侵权人，故对徐慕华的该项请求，不予支持；8、鉴定费：1430元；9、交通费：酌定680元，以上各项合计65286元。徐慕华在脚手架上从事劳务，在脚手架移动时仍处于脚手架上，且无任何安全保障措施，其对可能发生的危险缺乏防范意识，自身存在一定疏忽，故酌定徐慕华对损害自行承担20%的责任，华夏新能源公司应承担的赔偿金额为65286元×80%=52228.8元，扣除徐慕华应自担的医疗费16172.95×20%=3234.59元，华夏新能源公司还应赔偿徐慕华48994.21元。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽华夏新能源科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐慕华各项损失共计48994.21元。二、驳回徐慕华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1096元，由徐慕华负担583元，安徽华夏新能源科技有限公司负担513元（徐慕华已垫付）。二审期间，上诉人华夏新能源公司向本院提交以下材料作为新证据：一、手机通话录音一段。证明：曹义是案涉工程的承包人。曹义质证认为：这个录音是我和他的微信对话。我不记得是哪个第五栋，也没有说我们有什么合同，我们也没有口头协议，是我丈人叫我去帮他几天忙的，否则我和他都不认识。当时三山也有工程、南陵也有工程，我不知道是哪个工程。我才去的时候做的是第1栋，2、3栋他包给别人了，当时他说包给我做，我说我不会没有接。后来他天天催我，就有了录音的内容，内容就是我向他汇报工程进度。徐慕华质证认为：不清楚，同意曹义的意见。旭汇新能源公司及芜湖分公司质证认为：1.对这个录音内容不清楚。2.从上诉人对该份证据的举证目的来看，可以反映出涉案工程存在上诉人违法转包的事实，工程管理混乱，这也是导致本案受害人受伤的重要原因。因此根据此事实，本案的上诉人承担赔偿责任更是有相应的法律依据。二、合同书一份，证明：上诉人没有案涉工程的相关资质。曹义质证认为：和我没什么关系。徐慕华质证认为：是复印件，不符合证据的三性规则。旭汇新能源公司及芜湖分公司质证认为：1.真实性不予认可。2.该份合同是上诉人和案外人签订的合同，与本案并无关联性。3.上诉人与被上诉人旭汇新能源公司的工程内容是光伏支架的搭建，一审的所有证据和庭审查明的事实都清晰地反映出上诉人与被上诉人之间并没有电力安装工程，所有的电力安装工程均有具备相关资质的公司进行施工建设。因此，该份证据也不能达到上诉人的举证目的。经审查，本院认为，证据一的手机通话录音内容达不到上诉人的证明目的，证据二与本案无直接关联，也达不到证明目的，对该两证据本院均不予采信。经审理询问各方当事人和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实审查分析认定如下：一、关于徐慕华受害损失责任比例承担问题。一审根据本案徐慕华受伤过程，酌定徐慕华自担20%责任、华夏新能源公司承担80%责任并无不妥。上诉人华夏新能源公司上诉认为徐慕华在接受安全教育情况下，未尽到合理的安全注意义务，应对其损害后果承担主要责任，具体过错比例认定徐慕华承担40%为宜，上诉人承担60%，但并未提供证据证明其对徐慕华进行过安全教育或采取了相关安全防范措施。故本院对此上诉理由不予采信。二、关于本案的雇主问题。根据本案查明事实可知，徐慕华虽系曹义介绍至工地工作，但无证据证明其工资由曹义直接发放。结合曹义本身也在工地工作，且徐慕华受伤后的医疗费用均系华夏新能源公司先行垫付的事实，一审认定华夏新能源公司作为雇主承担受害人徐慕华的赔偿责任并无不当。上诉人华夏新能源公司现上诉认为曹义是本案受害人徐慕华的直接雇主应依法承担赔偿责任，但没有提交充分的证据予以证明。故本院不予支持。三、关于旭汇新能源公司是否违法分包及应否承担连带责任问题。由本案承包工程合同内容可知，本案工程属华夏新能源公司经营范围，并不需要特殊资质，一方面，华夏公司并未提交证据证明其所承包的案涉工程需要相关资质，另一方面，本案系在普通劳务安装工程中产生的跌伤事故，事故原因亦与是否具备相关资质毫无关联。现华夏新能源公司上诉认为旭汇新能源公司属违法分包并应承担连带责任，因无事实依据，故本院对此不予采信。综上所述，华夏新能源公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2192元，由上诉人安徽华夏新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月十三日书记员  李 璇书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。