辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终631号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁金鼎镁矿集团进出口有限公司，住所地辽宁省营口市大石桥**经济开发区圣水村。法定代表人：李耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：包丽敏，辽宁华君律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟广宝，辽宁华君律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口中板厂，住所地辽宁省营口市老边区冶金街。法定代表人：杨海洲，该公司副总经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋俊伟，辽宁开宇律师事务所律师。原审反诉第三人：北京产权交易所有限公司，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人：吴汝川，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇慧，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人辽宁金鼎镁矿集团进出口有限公司（以下简称金鼎进出口公司）因与被上诉人营口中板厂、原审反诉第三人北京产权交易所有限公司（以下简称北交所）股权转让纠纷一案，上诉人金鼎进出口公司不服营口市中级人民法院（2018）辽08民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。金鼎进出口公司的委托诉讼代理人包丽敏，营口中板厂的委托诉讼代理人崔石根、宋俊伟，北交所的委托诉讼代理人李勇慧参加了诉讼。本案现已审理终结。金鼎进出口公司上诉请求：1.撤销营口市中级人民法院作出的（2018）辽08民初50号民事判决第二、三、五项；2.维持一审判决一、四项；3.依法改判北交所返还金鼎进出口公司缴纳的交易保证金1100万元，需要交纳的相关费用由营口中板厂向北交所支付；4.依法改判营口中板厂赔偿金鼎进出口公司的利息损失（以保证金1100万元为本金，自2014年12月24日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；5.判令本案全部诉讼费用由营口中板厂承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，应当依法认定本案所涉股权转让合同因未经审批而未生效。（1）本案应当适用《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第二十八条之规定，认定金鼎进出口公司购买商业银行股，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。首先，金鼎进出口公司购买银行股累计已达15.49%，属于应当事先经批准的情形。金鼎进出口公司在购买营口中板厂持有的营口银行股份有限公司（以下简称营口银行）的股权合同签订之时，金鼎进出口公司已购买营口银行13.60%的股份，但尚未经过批准，也没有办理股权变更登记。因此金鼎进出口公司与营口中板厂签订协议时充分考虑到了此次购买营口中板厂持有的1.89%营口银行股份后，累计持有比将达到15.49%这一客观情况，应当适用《商业银行法》第二十八条“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”之规定。其次，合同签订时，应当认定金鼎进出口公司与营口银行股东辽宁金鼎镁矿集团有限公司(以下简称金鼎集团公司)系关联方，属于同一实际控制人的一致行动人，持股应当穿透不同公司主体并累计计算，属于应当事先经批准的情形。一审认为本案涉及的股权转让份额只有1.89%，尚未达到5%的法律规定，因此本案股权转让无须审批，仅以此次转让是否达到5%来判断是否需要审批，这一理解是错误的。《商业银行股权管理暂行办法》第四条规定：“投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额百分之五以上的，应当事先报银监会或其派出机构核准”。不难发现，一审对《商业银行法》第二十八条的理解错误，此项规定的立法本意，在于防止银行股东以不同的主体持有银行股来规避审批。金鼎进出口公司在签订合同时，股东分别为金鼎集团公司与辽南镁矿耐火材料厂（以下简称材料厂），其中金鼎集团公司持有营口银行股份13.60%，材料厂也是金鼎集团公司的股东，与金鼎集团公司的法定代表人为同一人。因此金鼎进出口公司持股应当与原股东金鼎集团公司累计计算，不能仅以此次交易所涉的股权比例单独计算。可见，无论从金鼎进出口公司累计购买股权数额，还是从与关联方累计持有股权数额来看，本案所涉股权交易均应于获得批准后方可进行。（2）对于本案《产权交易合同》的效力认定上，应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第九条之规定，认定该合同未生效。金鼎进出口公司与营口中板厂所签订的《产权交易合同》的7.1条及14条对合同的生效条件作出明确约定，此合同报审批机构批准后生效，这表示双方当事人在订立合同时，对合同生效所需的前置审批程序已经达成了共识，意思表示一致。根据前面的论述，本案所涉的股权转让也属于法律规定必须办理审批手续的交易行为。《合同法司法解释（一）》第九条规定：“依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。本案一审未能正确适用关于合同效力认定的法律规定，认定本案《产权交易合同》自签订时生效是错误的。2.金鼎进出口公司并未构成违约，因此判令解除合同后，金鼎进出口公司不应承担违约责任，不应支付违约金。（1）金鼎进出口公司付款条件尚未成就，付款期限尚未届满，未支付剩余转让款不构成违约。根据《产权交易合同》6.3条约定，金鼎进出口公司应当在合同生效后5个工作日内一次性支付转让价款。本案所涉股权转让合同因未获批准至今尚未生效，所以金鼎进出口公司未支付转让款并不构成违约。（2）一审判决双方签订的《产权交易合同》解除，但又判决金鼎进出口公司支付营口中板厂总价款30%的违约金，不符合法律规定。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如果判令解除合同，营口中板厂只能向金鼎进出口公司主张损失，本案股权一直还在营口中板厂名下并未发生转移，同时股息分红也直接支付给了营口中板厂，营口中板厂并未有损失。3.本案所涉合同未能获批生效的主要原因在于营口中板厂怠于履行报批义务，导致股权交易未能继续履行，应当承担因此而给金鼎进出口公司造成的损失。（1）营口中板厂系股权出让方，主导协调营口银行报批工作是其交易合同的附随义务。（2）双方在合同签订后，经办人员就报批资料有过电子邮件往来及现场交接，金鼎进出口公司已将所需材料全部交给了营口中板厂，营口中板厂接收后未能向监管机构报批。（3）双方签订合同后，营口中板厂从未就股权转让无需报批告知过金鼎进出口公司，如果合同履行中出现了与原有约定不一致的情形，先发现的一方有义务告知相对方并协调解决，但营口中板厂并未对此进行告知便直接要求解除合同并追究金鼎进出口公司的违约责任，有失公平。因此，本案合同解除的原因应当归责于营口中板厂，营口中板厂应当赔偿金鼎进出口公司的经济损失。综上所述，一审判决适用法律错误，对关于《产权交易合同》生效条件及是否生效的认定错误。本案中的《产权交易合同》因需要审批至今未生效，金鼎进出口公司不存在违约行为，且合同解除应当归责于营口中板厂。营口中板厂辩称：1.《产权交易合同》已经生效，不需报送审批机关批准。（1）《商业银行法》第二十八条规定，“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”。营口中板厂转让给金鼎进出口公司的股份占营口银行股份总额的1.8905%，不需要批准。本次转让的1.8905%根据法律规定不需要报送审批，这是法律规定的常识，因此不存在告知金鼎进出口公司的问题。金鼎进出口公司提出其从金鼎集团公司受让13.60%的股份，金鼎进出口公司与金鼎集团公司是一致行动人的问题，金鼎进出口公司从未向营口中板厂告知此事，属于隐瞒重大事项，这是金鼎进出口公司的错误。营口中板厂在签订合同时未被告知，因此该股份转让与营口中板厂无关，与《产权交易合同》无关，营口中板厂没有义务为其报送审批，根本不存在“怠于履行报批义务”。（2）中国银行业监督管理委员会颁布的《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》（以下简称《商业银行行政许可实施办法》）第三十九条规定：“城市商业银行变更持有资本总额或股份总额1％以上、5％以下的股东，应当在股权转让后10日内向所在地银监局报告”。这同样说明《产权交易合同》不需报送审批机关批准。双方往来的电子邮件，仅仅是向营口银监局报告备案，不存在报批的问题。（3）《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，依照其规定”。依据上述法律法规的规定，《产权交易合同》经双方签字盖章后即生效。2.金鼎进出口公司已构成根本违约，应依约承担合同约定的违约责任。（1）金鼎进出口公司未能按照《产权交易合同》约定的日期进行付款，且逾期付款远远超过30天，其行为已经构成根本违约。《产权交易合同》第6.3条约定：“乙方（金鼎进出口公司）采用一次性付款方式，将转让价款在本合同生效后五个工作日内汇入北交所指定的结算账户”。《产权交易合同》的签署日期是2014年12月27日，当日即已生效，金鼎进出口公司依约应当于五个工作日内付款，然而直至营口中板厂提起诉讼之日，金鼎进出口公司仍未支付交易价款，逾期付款远远超过30天的行为已经构成根本违约。（2）金鼎进出口公司关于“付款条件尚未成就”的说法没有事实和法律根据。（3）营口中板厂依照《产权交易合同》的约定有权解除合同，要求金鼎进出口公司支付总价款30%的违约金。《产权交易合同》第11.2约定：“逾期付款超过30日，甲方有权解除合同，要求乙方按照本合同转让价款的30%承担违约责任，并要求乙方承担甲方及标的企业因此遭受的损失”。由于金鼎进出口公司的根本性违约，导致营口中板厂蒙受了巨额损失，不算企业的预期利润，不算对其违约的惩罚性赔偿，仅仅按照营口中板厂从银行贷款的同期贷款利率计算，至今已受到两千多万元的损失，因此金鼎进出口公司承担30%的违约金理所应当。综上，金鼎进出口公司的上诉请求没有事实和法律根据，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。北交所述称：1.标的股权场内交易情况。2014年11月17日，营口中板厂向北交所申请挂牌转让营口银行37,015,655股份（1.8905%股权），转让申请书中明确了标的基本情况及受让方资格条件等内容。北交所作为国务院国资委指定的中央企业国有产权交易机构，对于营口中板厂提出的转让申请，经审核符合规定予以受理，2014年11月20日在北交所网站发布转让公告。挂牌期满日期为2014年12月17日。转让公告中包含标的基本情况及受让方资格条件等，其中对受让方资格条件提出“意向受让方条件应符合《商业银行法》《关于向金融机构投资入股的暂行规定》《关于股份制银行及城市商业银行股东资格审核有关问题的通知》等相关法律法规及标的企业所在地银监局及商务部门的有关要求”等内容。其它披露事项明确“意向受让方须自行了解相关法律法规的要求，并在自行咨询专业人士、相关方和监管部门的基础上自行判断是否符合作为本项目受让方的股东资格，决定是否受让标的，并自行承担由此产生的全部责任及后果，包括但不限于费用、风险和损失”。2014年12月17日，金鼎进出口公司向北交所提交产权受让申请，申请受让营口银行37,015,655股份（1.8905%股权）。经北交所与营口中板厂审核，确认金鼎进出口公司受让资格，2014年12月19日，北交所向金鼎进出口公司发送《受让资格确认通知书》，通知其受让资格确认，并通知其应于2014年12月24日前支付1100万元保证金。金鼎进出口公司按照要求将保证金支付至北交所指定账户。2014年12月27日，营口中板厂和金鼎进出口公司签署《产权交易合同》。2015年1月6日，北交所应双方申请出具《企业国有产权交易证明》，说明标的股权挂牌情况及成交情况。2.关于《产权交易合同》文本。《产权交易合同》系北交所根据《合同法》及国有产权交易相应规定制作的示范文本，交易双方可按照实际情况在合同文本基础上修改、调整或补充。合同第十四条合同的生效“本合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章，并依法律、行政法规规定报审批机构批准后生效”由转受让双方根据交易标的、双方实际情况及有无相应规定确定是否需要报送审批。3.关于产权交易凭证。根据国务院国资委《企业国有产权交易操作规则》（国资发产权[2009]120号）第四十三条规定，产权交易双方签订产权交易合同，受让方依据合同约定将产权交易价款交付至产权交易机构资金结算账户，且交易双方支付交易服务费用后，产权交易机构应当在3个工作日内出具产权交易凭证。本项目鉴于受让方尚未支付剩余交易价款，交易双方尚未支付交易服务费用，北交所尚未出具产权交易凭证。4.关于保证金。鉴于金鼎进出口公司及营口中板厂均对保证金主张权益，北交所暂时保留保证金款项是对双方权益的保护。在双方达成一致意见或生效法律文书确定保证金归属后，北交所据此直接划转相应款项。以上为北交所针对双方交易情况及双方争议事实所做陈述。北交所根据国有产权交易相应法律法规及交易规则组织场内交易，受理转让申请、发布转让信息、登记受让意向、组织交易签约等，交易双方均未对场内程序提出异议。交易双方应按照交易收费办法交纳交易服务费用。营口中板厂向一审法院起诉请求：1.解除营口中板厂与金鼎进出口公司签署的《产权交易合同》；2.确认营口中板厂依约没收金鼎进出口公司缴纳的保证金1100万元；3.金鼎进出口公司支付逾期付款违约金即股权转让价款的30%，共计人民币34,924,110元；4.本案的诉讼费用由金鼎进出口公司承担。金鼎进出口公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除金鼎进出口公司与营口中板厂于2014年12月27日签订的《产权交易合同》；2.判令北交所返还金鼎进出口公司交纳的1100万元保证金；3.判令营口中板厂赔偿金鼎进出口公司的利息损失，利息以金鼎进出口公司交纳保证金1100万元为本金，自2014年12月24日起至北交所实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算（暂计到2017年3月10日为1,171,270元）；4.判令营口中板厂承担北交所返还保证金需要扣除的费用；5.判令营口中板厂承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月17日，营口中板厂申请在北交所公开挂牌转让其合法持有的营口银行1.8905%股份，挂牌总价为人民币116,413,700元，营口中板厂提交的《产权转让信息发布申请书》载明：意向受让方须书面承诺在受让资格确认后次日起3个工作日内须向北交所指定帐户缴纳交易保证金1100万元；如挂牌期满只有一家符合条件的意向受让方产生，则采取协议的方式成交，保证金直接转为交易价款的组成部分；意向受让方没有按合同约定按时足额支付产权交易价款的，转让方有权扣除该意向受让方的保证金；意向受让方被确认受让资格并且交纳交易保证金，即视为已经详细阅读并完全认可本转让标的所涉及审计报告、资产评估报告、法律文件及该等报告和文件所披露的内容以及已经完成对本项目的全部尽职调查，并依据该等内容以其独立判断决定自愿全部接受产权转让公告之内容。金鼎进出口公司于2014年12月18日摘牌，并于2014年12月24日向北交所缴纳了1100万元的保证金。2014年12月27日，营口中板厂、金鼎进出口公司双方签订《产权交易合同》，合同约定营口中板厂（甲方）将其持有的营口银行1.8905%的股份以116,413,700元价格转让给金鼎进出口公司（乙方）。合同第6.1条约定：“乙方按照甲方和北交所的要求支付的保证金，折抵为转让价款的一部分”。第6.3条约定：“乙方采用一次性付款方式，将转让价款在本合同生效后五个工作日内汇入北交所指定的结算账户”。第7.1条约定：“本次转让依法应当报审批机构审批的，甲、乙双方应履行或协助履行向审批机关申报的义务，并尽最大努力，配合处理任何审批机关提出的合理要求和质询，以获得审批机关对本合同及其项下产权交易的批准”。第7.2条约定：“本合同项下的产权交易获得北交所出具的产权交易凭证后十个工作日内，甲方负责协助标的企业到登记机关办理标的企业的股权变更登记手续，乙方应给予必要的协助与配合”。第11.2条约定：“乙方未按合同约定期限支付转让价款的，应向甲方支付逾期付款违约金。违约金按照延迟支付期间应付价款的每日万分之五计算。逾期付款超过30日，甲方有权解除合同，要求乙方按照本合同转让价款的30%承担违约责任，并要求乙方承担甲方及标的企业因此遭受的损失”。第14条约定：“本合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字盖章，并依法律、行政法规规定报审批机构批准后生效”。该合同第1页使用须知载明：本合同文本是根据《合同法》《企业国有产权转让管理暂行办法》和《企业国有产权交易操作规则》制定的示范文本。《产权交易合同》签订后，金鼎进出口公司未按合同约定的内容交付股权转让款，北交所未出具产权交易凭证。该院认为，本案争议焦点为：一、《产权交易合同》是否生效、金鼎进出口公司是否构成违约；二、营口中板厂要求金鼎进出口公司给付违约金并扣除金鼎进出口公司已交付的保证金的诉讼请求是否应予支持；三、金鼎进出口公司的反诉请求是否应予支持。一、关于《产权交易合同》是否生效、金鼎进出口公司是否构成违约的问题。营口中板厂与金鼎进出口公司签订的《产权交易合同》是双方当事人真实意思表示，依法成立。该合同第7.1条约定：本次转让依法应当报审批机构审批的，甲、乙双方应履行或协助履行向审批机关申报的义务，并尽最大努力，配合处理任何审批机关提出的合理要求和质询，以获得审批机关对本合同及其项下产权交易的批准。第14条约定：本合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章，并依法律、法规、行政法规规定报审批机构批准后生效。根据双方在合同中作出相关约定，双方对于案涉股权转让是否必须报审批机构审批并非确定、明确。北交所确认双方签订的《产权交易合同》系由第三人提供的范本，而非双方自行约定的合同条款。上述事实及约定的合同条款，表明关于合同生效的条件约定，并非专指合同项下股权转让交易必须经审批机构审批后方可生效，而是指在依据法律、法规规定应当报审批机构审批时，须经审批后生效。《商业银行法》第二十八条规定：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”。本案中，营口中板厂、金鼎进出口公司之间股权转让未达到《商业银行法》第二十八条规定的应当审批的条件。根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，依照其规定”。双方签订的《产权交易合同》因不符合应当报审批机构审批的条件，应自双方合同签订之日起生效。金鼎进出口公司辩称因其与金鼎集团公司之间另存在营口银行13.60%股份的交易，案涉股权交易符合《商业银行法》第二十八条规定的应当报审批机构审批的条件，但其未提供证据证明其已获得审批机构的审批并受让营口银行13.60%股权，在此情况下，金鼎进出口公司应知道其与营口中板厂之间签订的《产权交易合同》已生效。金鼎进出口公司未按《产权交易合同》的约定履行支付股权转让价款的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。营口中板厂依据《产权交易合同》第11.2条的约定要求解除与金鼎进出口公司签订的《产权交易合同》的诉讼请求，依法应予支持。二、关于营口中板厂要求金鼎进出口公司给付违约金并扣除金鼎进出口公司已交付的保证金的诉讼请求是否应予支持的问题。营口中板厂、金鼎进出口公司签订的《产权转让信息发布申请书》中约定，金鼎进出口公司没有按合同约定按时足额支付产权交易价款时，营口中板厂有权扣除金鼎进出口公司已交纳的保证金1100万元。金鼎进出口公司摘牌后，双方签订了《产权交易合同》，该合同6.1条中约定金鼎进出口公司按照营口中板厂和北交所的要求支付的保证金，折抵为转让价款的一部分。因此，该保证金的性质系用于折抵金鼎进出口公司未按合同约定按时足额支付的交易价款而非定金，现双方均要求解除《产权交易合同》，合同无法继续履行，案涉1100万元保证金应返还给金鼎进出口公司，故对于营口中板厂要求没收金鼎进出口公司交纳的保证金的诉讼请求，该院不予支持。本案中，金鼎进出口公司逾期付款已超过30日，按照合同约定，应按照案涉转让价款116,413,700元的30%即34,924,110元向营口中板厂支付违约金。根据《合同法》第一百一十三条关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”、第一百一十四条关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十七条、第二十八条、第二十九条关于调整违约金的规定，违约金应当在当事人的主张下予以调整，且在当事人认为违约金过高请求法院予以调整时，应以实际损失为基础，兼顾逾期利益等综合因素。本案中，金鼎进出口公司未通过反诉或抗辩的方式请求调整违约金，该院对合同约定的违约金的计算方式不宜调整，故对于营口中板厂要求金鼎进出口公司支付违约金34,924,110元的诉讼请求，该院予以支持。三、关于金鼎进出口公司的反诉请求是否应予支持的问题。关于金鼎进出口公司要求解除《产权交易合同》的反诉请求，因营口中板厂依据金鼎进出口公司的行为构成违约亦要求解除，对于该项反诉请求，该院予以支持。本案中，金鼎进出口公司所主张的营口中板厂至今未按合同约定办理股权变更登记手续构成违约的反诉理由，因案涉《产权交易合同》第7.2条关于“本合同项下的产权交易获得北交所出具的产权交易凭证后十个工作日内，甲方负责协助标的企业到登记机关办理标的企业的股权变更登记手续，乙方应给予必要的协助与配合”的约定，营口中板厂负责协助标的企业到登记机关办理标的企业的股权变更登记手续的前提为金鼎进出口公司获得产权交易凭证，而金鼎进出口公司无证据证明北交所已出具产权交易凭证，故金鼎进出口公司的反诉理由不能成立，营口中板厂不构成违约。关于金鼎进出口公司要求返还其交纳的1100万元保证金并由营口中板厂承担返还保证金时北交所需要扣除的费用的反诉请求，因该保证金的性质系用于折抵金鼎进出口公司未足额支付的交易价款而非定金，现合同无法继续履行，案涉1100万元保证金应返还给金鼎进出口公司，故对于金鼎进出口公司要求返还其1100万元保证金的反诉请求，该院予以支持，但金鼎进出口公司所主张的该项反诉请求所依据的营口中板厂违约的反诉理由不能成立，故该项反诉费应由金鼎进出口公司自行负担。因金鼎进出口公司的行为构成违约，交易产生的相关费用应由金鼎进出口公司向北交所支付，对于金鼎进出口公司要求营口中板厂承担返还保证金时需要扣除的费用的反诉请求，该院不予支持。因营口中板厂未构成违约，金鼎进出口公司的其他反诉请求缺乏事实根据和法律根据，该院不予支持。综上所述，营口中板厂的部分诉讼请求成立，金鼎进出口公司的部分反诉请求成立。根据《合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除营口中板厂与金鼎进出口公司双方签订的《产权交易合同》；二、金鼎进出口公司应于判决生效之日起十日内支付营口中板厂逾期付款违约金34,924,110元；三、北交所返还金鼎进出口公司缴纳的交易保证金1100万元，需要交纳的相关费用由金鼎进出口公司向北交所支付。上述给付义务限于本判决发生法律效力后10日内付清。如金鼎进出口公司逾期不履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回营口中板厂的其他诉讼请求；五、驳回金鼎进出口公司的其他反诉请求。一审案件受理费271,400元，由营口中板厂负担87,800元，金鼎进出口公司负担183,600元。反诉费47,410元及保全费5000元，均由金鼎进出口公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2015年3月16日，营口银行向中国银行业监督管理委员会提交“关于股权转让的请示”,主要内容是对金鼎集团公司拟将其持有的营口银行266,313,679股股权转让给金鼎进出口公司事宜提请对拟受让股份企业进行资格审查。2016年3月15日，中国银监会辽宁监管局作出辽银监发【2016】5号“辽宁银监局关于不予受理金鼎进出口公司受让营口银行股权申请的通知”（以下简称（2016）5号通知），对于金鼎进出口公司拟受让上述股权的申请作出不予受理决定。还查明：二审中，金鼎进出口公司提供了从营口市工商行政管理局调取的《变更情况查询卡》，载明案涉《产权交易合同》签订时，金鼎进出口公司股东分别为金鼎集团公司和材料厂。2015年10月19日，上述两股东变更为沈阳兴业文华置业有限责任公司。以上事实，有“关于股权转让的请示”、（2016）5号通知、《变更情况查询卡》及庭审笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。本院认为，一、关于对《产权交易合同》生效时间的认定。营口中板厂与金鼎进出口公司在《产权交易合同》第7.1条约定本次转让依法应当报审批机构审批的，双方应履行或协助履行向审批机关申报的义务；第14条约定本合同自双方法定代表人或授权代表签字并盖章，并依法律、行政法规规定报审批机构批准后生效。故确定《产权交易合同》的生效时间，应当审查案涉股权转让是否满足需依相关法律、行政法规规定进行审批的条件。营口中板厂主张，依据《商业银行行政许可实施办法》第三十九条规定，本案中金鼎进出口公司受让营口银行1.8905%的股权未超过营口银行股权总额的5%，因此勿需经国务院银行业监督管理机构批准。金鼎进出口公司主张，该公司两次购买营口银行股权已累计达到15.49%，且金鼎进出口公司在签订《产权交易合同》时，股东分别为金鼎集团公司与材料厂，材料厂是金鼎集团公司股东，与金鼎集团公司的法定代表人为同一人，故金鼎进出口公司与金鼎集团公司系关联方，属于同一实际控制人的一致行动人，持股应当穿透不同公司主体并累计计算。因此，金鼎进出口公司购买营口中板厂持有的营口银行的股权应经国务院银行业监督管理机构批准，《产权交易合同》应经报批后生效。相关事实经查，《产权交易合同》签订于2014年12月，而金鼎进出口公司提供的其与营口中板厂的往来邮件收发时间为2015年１月及９月，内容均为双方之间沟通向营口市银监局报送材料事宜。因金鼎进出口公司就受让金鼎集团公司持有的营口银行股权事宜由营口银行向中国银行业监督管理委员会进行了请示，说明金鼎进出口公司明确知晓受让股权向国务院银行业监督管理机构报批的条件、程序及具体要求。而从上述往来邮件看，并无报请国务院银行业监督管理机构批准的内容，双方也从未提及案涉股权转让需要向国务院银行业监督管理机构履行报批手续，亦未有催促履行报批手续的相关记载。故金鼎进出口公司主张营口中板厂怠于履行报批义务没有证据支持。虽然金鼎进出口公司主张该公司购买营口银行的股权已超过5%，且该公司与金鼎集团公司系关联方，故按照《商业银行法》第二十八条及《商业银行股权管理暂行办法》第四条的规定，案涉股权转让应经国务院银行业监督管理机构批准，但因2015年10月19日金鼎进出口公司的股东已由金鼎集团公司和材料厂变更为沈阳兴业文华置业有限责任公司，金鼎进出口公司与金鼎集团公司的关联关系此时已不存在，且中国银监会辽宁监管局于2016年3月15日对金鼎进出口公司受让金鼎集团公司持有的营口银行股权作出了不予受理的决定，因此在2016年3月15日这一时间点，金鼎进出口公司受让的营口银行股权就只剩下本案中的1.8905%，即案涉股权转让在2016年3月15日已不再具备金鼎进出口公司主张的向国务院银行业监督管理机构报批的客观条件，对此双方均应是明知的。因此，《产权交易合同》的生效时间应确定为2016年3月15日，更符合双方履行合同的实际情况及公平原则。二、关于对违约责任的承担主体及额度的认定。既然《产权交易合同》已于2016年3月15日生效，那么金鼎进出口公司即应按照《产权交易合同》中“将转让价款在本合同生效后五个工作日内汇入北交所指定的结算账户”的约定于2016年3月20日前支付股权转让款，但该款项至今未予支付，金鼎进出口公司构成违约，应承担相应的违约责任。营口中板厂关于解除双方签订的《产权交易合同》的诉请具有合同依据和法律依据，应予支持。因金鼎进出口公司为违约主体，故其要求营口中板厂赔偿其利息损失及向北交所支付相关费用的诉请本院不予支持。《合同法司法解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因案涉股权仍在营口中板厂名下并未过户，故营口中板厂与金鼎进出口公司在《产权交易合同》中约定的违约金计付基数即股权转让款并非其实际损失，而营口中板厂亦未提供因其未将案涉股权转让金鼎进出口公司而存在实际损失的证据，加之金鼎进出口公司一直主张其并未违约,且在一审庭审中对违约金的计算方式提出异议，故以股权转让款的30%作为违约方应当支付的违约金的约定过高，应予调减。一审判决直接按照合同约定要求金鼎进出口公司承担转让价款的30%的违约责任不当。金鼎进出口公司应当承担的违约金应确定为以案涉股权转让的交易价格116,413,700元为基数，自金鼎公司应付款之日即2016年3月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的利息损失为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2018）辽08民初50号民事判决第一、三项；二、撤销（2018）辽08民初50号民事判决一审判决第二、四、五项；三、辽宁金鼎镁矿集团进出口有限公司于本判决生效后十日内向营口中板厂支付违约金（以116,413,700元为基数,自2016年3月20日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的利息）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、驳回营口中板厂的其他诉讼请求；五、驳回辽宁金鼎镁矿集团进出口有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费、反诉费、保全费按照一审判决执行。二审案件受理费本诉部分216,420元，由辽宁金鼎镁矿集团进出口有限公司负担150,000元，由营口中板厂负担66,420元；反诉部分案件受理费43,900元，由辽宁金鼎镁矿集团进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 张秀军审判员 苏本营二〇一八年十二月十二日法官助理赵明娇书记员张博涵