福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终4877号 上诉人（原审原告）：林志慧，女，汉族，1980年4月14日出生，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：林雅洁、何鹏超，福建讴斯森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市集美区杏滨街道综合服务中心，住所地福建省厦门市集美区杏南路**。 法定代表人：周裕海，主任。 委托诉讼代理人：陈耿阳、李琳琳，福建明鼎律师事务所律师。 原审第三人：厦门市集美城发环卫有限公司，，住所地福建省厦门市集美区北部工业区天安路****** 法定代表人：陈志强，执行董事。 委托诉讼代理人：杨永平、洪鸿，福建银江律师事务所律师。 上诉人林志慧因与被上诉人厦门市集美区杏滨街道综合服务中心（以下简称杏滨街道综合服务中心）、原审第三人厦门市集美城发环卫有限公司（以下简称城发公司）劳动争议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林志慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持林志慧一审的诉讼请求。事实和理由： 一、本案中存在“由杏滨街道综合服务中心提出解除劳动关系后林志慧的劳动关系被转移至城发公司处”的情形，非因劳动者原因导致劳动关系解除的，依照相关法律规定，杏滨街道综合服务中心应予以支付解除劳动关系的经济补偿金。 （一）从《终止（解除）劳动关系证明》、《厦门市集美区人民政府办公室公文办理抄告单》等均可以看出：本案中提出解除劳动关系的系杏滨街道综合服务中心，而非劳动者。无论杏滨街道综合服务中心解除劳动关系是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条或者第四十条第三项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，凡是用人单位提出解除劳动关系均应予以支付经济补偿金。 （二）本案中杏滨街道综合服务中心在解除劳动关系前并未向林志慧出具《告知书》，该份证据系林志慧已被转移至城发公司后，由城发公司发放给班组长，要求每个员工必须签名，否则不予延续工龄等，林志慧迫于形势而签署。该份证据缺乏基本的时间要素，并不完整，不符合证据要件，不能作为定案依据。即便林志慧同意至城发公司上班，也不能免除杏滨街道综合服务中心支付经济补偿金的法定义务。 （三）林志慧于2017年7月16日起劳动关系被转移至城发公司，均是杏滨街道综合服务中心与城发公司之间自行交接，并未事先与劳动者签订书面的三方协议，林志慧作为劳动者只是被动接受安排。林志慧于2017年7月16日被转移至城发公司时，并未签订劳动合同，而是在一个多月后城发公司才统一组织补签，且劳动合同还约定了2个月的试用期，完全是形成新的劳动关系。关于工龄工资，也系在林志慧提起劳动仲裁后，城发公司才于2017年12月予以补发2017年7-9月的工龄工资，否则并未予以发放工龄待遇。可见，林志慧的劳动关系从杏滨街道综合服务中心处被转移至城发公司处，并非“成建制平移”。该劳动关系的转移已严重影响到林志慧的合法权益，依法应由杏滨街道综合服务中心给予经济补偿金。 二、林志慧在杏滨街道综合服务中心上班期间，全年无休，但杏滨街道综合服务中心未依法发放足够的加班工资，差额部分应予补发。 （一）关于加班的事实。一审时杏滨街道综合服务中心陈述由班组长进行考勤登记，请假等亦是通过班组长请假。从杏滨街道综合服务中心的规章制度以及杏滨街道综合服务中心提交的林志慧的工资表也可看出，若请假需要克扣相应的工资。即，杏滨街道综合服务中心有对林志慧的出勤率进行考核，其掌握相关考勤证据，但未予以提供，应承担不利后果。一审法院认定由林志慧承担举证不利后果明显有违法律规定。 （二）从杏滨街道综合服务中心提交的工资表可以看出，2016年8月起其未再发放过法定节假日工资，仅发放平时加班工资。一审法院认定其已支付林志慧部分法定节假日的加班工资明显有误，且若只支付部分法定节假日加班工资，剩余部分应予补发。 （三）关于仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定，本案劳动争议发生于2017年7月，林志慧提起仲裁在法定一年仲裁时效内，未超过时效。 杏滨街道综合服务中心辩称： 一、林志慧的劳动关系从杏滨街道综合服务中心成建制平移到城发公司处，系出于环卫系统管理体制改革的需要，且平移之前杏滨街道综合服务中心已明确告知林志慧并取得其同意。现林志慧已入职城发公司，该工作平移后仍是原先工作的延续。同时，林志慧的工作之间衔接紧密，并未出现中断的情形，成建制平移劳动关系之后，杏滨街道综合服务中心与城发公司协商认可合并计算林志慧的工龄，林志慧的工龄工资、带薪年休假、医疗期、养老金等并未受到影响，林志慧在城发公司享受的待遇甚至比在杏滨街道综合服务中心的高，成建制平移劳动关系未给林志慧造成损失。因此，林志慧无权要求杏滨街道综合服务中心支付经济补偿金。 二、林志慧要求杏滨街道综合服务中心支付法定节假日工资及2016年之前的未休年假工资没有事实与法律依据。首先，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。林志慧未能提供证据证明其在存在加班事实，其加班费主张应予驳回。其次，基于林志慧工作岗位的特殊性，杏滨街道综合服务中心对其考勤是灵活掌握的，其不需要严格遵守上下班制度，只要把负责区域内的保洁工作做完即可下班，有时遇到特殊天气也不必上班，其以全年无休的标准主张法定节假日工资及未休年假工资缺乏事实依据。再次，2016年8月之前，杏滨街道综合服务中心在法定节假日均有向林志慧支付加班费，每日支付标准为320元（即2320÷21.75×3=320元）。2016年8月之后，杏滨街道综合服务中心根据厦门市集美区建设局、厦门市集美区人力资源和社会保障局、厦门市集美区财政局共同下发的集建环字[2016]5号《关于进一步规范编外环卫工人工资福利待遇的通知》的内容，每月向林志慧支付加班补贴551.7元，该数额是政府财政部门在考虑到其工作情况的前提下制定出来的，足够支付其法定节假日加班工资及未休年休假工资，杏滨街道综合服务中心无需另行支付。最后，林志慧对于法定节假日和2016年之前的未休年假工资的主张也超过了诉讼时效，不应得到支持。 城发公司述称： 一、城发公司按照市区两级政府要求和杏滨街道综合服务中心进行交接，自2017年7月16日对转移的林志慧等环卫人员进行管理。 二、城发公司管理林志慧等环卫人员后，为林志慧等环卫人员办理就业登记、社会保险手续，提高了林志慧等环卫人员工资待遇，按时发放工资。 三、城发公司按区政府相关文件，将林志慧等环卫人员在杏滨街道综合服务中心处工作的年限及在城发公司处的工作年限合并计算，发放工龄工资。综上，城发公司按照相关文件规定与杏滨街道综合服务中心进行对林志慧等环卫人员交接、管理，林志慧主张的诉求系其与杏滨街道综合服务中心劳动关系存续期间的争议，与城发公司无关。 林志慧向一审法院起诉请求：1.杏滨街道综合服务中心支付经济补偿金15164元；2.杏滨街道综合服务中心支付年休假加班工资和法定节假日加班工资共计7488元。 一审法院认定事实：林志慧于2013年6月18日进入杏滨街道综合服务中心处工作，任职城区道路清扫保洁岗位。根据集美区镇（街）下属事业单位整合的要求，厦门市集美区杏滨街道环境卫生管理站相关权利义务已于终止劳动关系前全部由杏滨街道综合服务中心概括承受。双方于2015年6月17日最后签订一份无固定期限的劳动合同，约定实行计工时工资制，月工资为1320元，于每月12日支付上个月的工资。杏滨街道综合服务中心按月支付了林志慧2013年6月18日至2017年7月15日期间的工资，并为林志慧缴纳了至2017年7月的社会保险费。林志慧在杏滨街道综合服务中心处工作期间每天上下班没有书面考勤。杏滨街道综合服务中心向林志慧发放法定节假日加班工资的情况如下：2015年9月320元、2015年10月960元、2016年1月1280元、2016年4月320元、2016年5月320元、2016年6月320元、2016年12月964元。 2016年8月16日，厦门市集美区建设局、厦门市集美区人力资源和社会保障局、厦门市集美区财政局作出集建环字（2016）15号《关于进一步规范编外环卫工人工资福利待遇的通知》，载明：“基本工资：每人每月1500元。加班补贴：以基本工资为基数，每人每月加班不超过4天为标准计算，即每人每月不超过551.7元。……于2016年7月1日起，区环卫协议用工人员每年工资福利待遇预算包干费用为5.11万元。” 2017年2月15日，厦门市集美区人民政府办公室出具[2017]5号《厦门市集美区人民政府办公室公文办理抄告单》，载明：“区建设局、各镇街、集美城发公司：……各镇街环卫负责保洁的道路统一委托集美城发公司进行保洁，其中7米以上的道路于4月底前完成委托，其余道路于年底前完成委托。特此抄告。”杏滨街道综合服务中心向林志慧等员工出具《告知书》，载明：“根据《厦门市集美区人民政府办公室[2017]5号公文办理抄告单》的精神指示，各镇街环卫负责保洁的道路统一委托集美城发环卫公司进行保洁。鉴于此，现告知各位员工：我街道环卫站的员工将由集美城发环卫公司统一接收，重新签订劳动合同。同意转入城发公司的员工请签名确认。”林志慧在告知书上签名确认。2017年7月16日，杏滨街道综合服务中心向林志慧发出《终止（解除）劳动关系证明》，载明：“林志慧同志于2013年6月18日进入本单位工作，2017年7月14日与本单位终止（解除）劳动关系，终止（解除）劳动关系原因为：根据区抄报单移交城发管理。特此证明”，但林志慧未签收。 2017年7月16日，林志慧入职城发公司处，任职城区道路清扫保洁岗位，双方签订了一份合同期限自2017年7月16日至2019年7月15日的《劳动合同》，约定实行计工时工资制，试用期的月工资为1700元，试用期满后的月基本工资为1700元，加班加点工资的计算基数为1700元。林志慧入职城发公司后，城发公司依法为林志慧缴纳了社会保险费。2017年7月至9月，城发公司发放给林志慧的工资当中不含工龄工资，后于2017年11月起发放了2017年10月的工龄工资，2017年12月补发了2017年7月至9月的工龄工资。林志慧入职城发公司后的实发工资高于在原任职杏滨街道综合服务中心期间的工资。 2017年8月31日，林志慧等83人以杏滨街道综合服务中心为被申请人、城发公司为第三人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，林志慧的仲裁请求：一、被申请人支付申请人经济补偿金15164元；二、被申请人支付申请人法定节假日加班工资5148元、未休年休假加班工资2340元。2017年11月30日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2017]0869号裁决书，裁决：驳回申请人全部仲裁请求。林志慧不服该仲裁裁决提起诉讼。 一审法院对本案争议的问题分述如下： 一、关于经济补偿金 本案系因集美区环卫系统管理体制改革引发的劳动争议。因集美区贯彻全市环卫管理体制改革相关会议要求，林志慧从原用人单位杏滨街道综合服务中心转移至新用人单位城发公司处工作，故本案不属于因任何一方的原因提出解除劳动合同或协商终止劳动关系的情形。杏滨街道综合服务中心虽向林志慧发出《终止（解除）劳动关系证明》，也是出于环卫系统管理体制改革的需要。经济补偿金是为了维护劳动关系的稳定，保障劳动者在解除劳动关系后不至于生活无着落所设立，但林志慧与杏滨街道综合服务中心终止劳动关系因集美区实行环卫系统管理体制改革而引发，且林志慧于终止劳动关系的次日即由杏滨街道综合服务中心安排与第三人城发公司签订了劳动合同，林志慧入职城发公司后依旧任职原环卫保洁岗位，相关工资待遇、社会保险等同时进行了接续，各项工资福利待遇并未降低，工龄亦进行连续计算，现林志慧主张支付经济补偿金，事实与法律依据不足，不予支持。 二、关于法定节假日加班工资 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”林志慧应当就加班事实的存在承担举证责任，但其未提供有效证据证明存在加班事实和需支付加班工资的情形，应承担举证不能的法律后果。况且杏滨街道综合服务中心提交的工资明细表中显示其已支付部分法定节假日的加班工资，故林志慧要求支付法定节假日加班工资的诉讼请求，事实与法律依据不足，不予支持。 三、关于未休年休假工资 关于未休年休假工资的仲裁时效问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”年休假为带薪休假，林志慧主张与杏滨街道综合服务中心劳动关系存续期间未休年休假300%的工资报酬，其中100%为正常工资，已由杏滨街道综合服务中心按月向林志慧发放，其中200%为加班报酬，200%的加班报酬具有法定补偿性质，申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，被侵害之日即未休年休假当年度12月工资应发放之日，根据庭审查明的事实，双方约定每月12日支付上个月的工资，林志慧于2017年8月31日向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故林志慧主张的未休年休假工资中，2016年1月1日至2017年7月14日期间的200%的未休年休假加班报酬未超出仲裁时效期间，其余部分未休年休假加班报酬超出了仲裁时效期间，不予支持。 关于林志慧主张的未休年休假工资报酬问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”以及《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中各方均未举证证明林志慧的累计工作时间，林志慧自2013年6月18日入职，后双方于2017年7月15日终止劳动关系，故林志慧自2014年6月18日起可依法享受相应天数的带薪年休假。杏滨街道综合服务中心未提供证据证明林志慧已经享受了带薪年休假，依法应当向林志慧支付未休年休假工资报酬的差额部分。如前所述，林志慧主张的未休年休假工资中2016年1月1日起至2017年7月14日期间的200%的未休年休假加班报酬未超出仲裁时效期间，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”以及第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”林志慧有权享受年休假7天（2016年为5天，2017年为195天÷365天5天=2.67天计2天）。扣除杏滨街道综合服务中心已支付林志慧的一倍工资的数额，杏滨街道综合服务中心还应按林志慧日工资标准的200%支付未休年休假工资报酬的差额部分。林志慧主张计算基数为1700元/月，杏滨街道综合服务中心无异议，予以照准，则杏滨街道综合服务中心应支付未休年休假工资报酬差额1094.25元（1700元/月÷21.75天×7天×200%）。林志慧其他部分未休年休假工资诉讼请求，不予支持。杏滨街道综合服务中心的其他辩解，于法无据，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门市集美区杏滨街道综合服务中心应于判决生效之日起十日内支付林志慧2016年1月1日至2017年7月14日期间未休年休假工资报酬差额1094.25元；二、驳回林志慧的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。就一审查明的事实，林志慧认为：1.对“每天上下班没有书面考勤”有异议，主张其每天由班组长考勤，迟到早退旷工会有惩罚；2.《告知书》并非杏滨街道综合服务中心出具，而是城发公司签订劳动合同时要求其一并签署，《告知书》载明的文件没有向其出示，其签字时《告知书》上没有具体内容和时间、单位；3.其与城发公司之间劳动合同系2017年9月之后签订。除此之外，各方对一审查明的其他事实均无异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。 另查明，杏滨街道环卫站制定的《道路清扫保洁管理与处罚暂行规定》对全体员工上班时间、文明安全作业、检查与考评、请假制度作出了明确规定。本院分析认为，杏滨街道综合服务中心概括承受了杏滨街道环卫站相关权利、义务，且杏滨街道综合服务中心对上述规章制度予以认可，并自认其有考勤管理制度。杏滨街道综合服务中心虽辩称其实际是灵活掌握考勤，但未提供证据证明，且其所提交的林志慧工资表中，有平时加班、法定加班和扣款三项，与其辩称自相矛盾，故林志慧主张杏滨街道综合服务中心有对其进行考勤可予采信。 再查明，2017年9月18日，集美区人民政府印发[2017]114号专题会议纪要，就环卫人员分流安置中的工龄计算问题，纪要载明：“有关环卫工人的年龄，由集美城发环卫公司与原用工单位（包括各镇街、区环卫处，下同）共同确认，合并计算，确保平稳衔接、计算准确。”2017年10月起，城发公司的工资表中新增工龄工资一项，且将林志慧在杏滨街道综合服务中心的工作期限计入其工龄。其后，城发公司还按合并工龄补发了2017年7-9月的工龄工资。 本院认为,本案系劳动争议。对本案争议的焦点，本院分析如下： 关于经济补偿金问题。首先，杏滨街道综合服务中心出具的《终止（解除）劳动关系证明》载明“终止（解除）劳动关系原因为：根据区抄报单移交城发管理”，并非其单方解除劳动合同或双方协商终止劳动关系。其次，杏滨街道综合服务中心向林志慧出具《告知书》，林志慧已签名确认同意将劳动关系转入城发公司。虽然，林志慧在诉讼中对《告知书》的内容提出异议，但并未提供证据予以证明，且林志慧随后与城发公司签订劳动合同，领取城发公司支付的工龄补贴，并向城发公司提供劳动至今的事实亦可表明，林志慧对上述安排并无异议。再次，林志慧入职城发公司后工作岗位不变，工资福利待遇并未降低，工龄连续计算，其合法权益未受影响。最后，经济补偿金的立法目的在于，对非因劳动者原因解除劳动关系导致劳动者失业时给予劳动者物质上的补偿。林志慧转入城发公司工作，并不存在上述情况，故一审对其经济补偿金的诉求不予支持并无不当。 关于法定节假日加班工资问题。杏滨街道综合服务中心有对林志慧进行考勤，但未能提供考勤记录，应承担举证不能的不利后果，林志慧主张其法定节假日有加班的事实可予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所规定的追索劳动报酬特殊仲裁时效起算时间，系针对追索正常劳动时间内的劳动报酬所作规定，加班工资的仲裁时效应适用一年的时效，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。双方约定每月12日支付上月工资，林志慧于2017年8月31日申请仲裁，故其主张2016年8月1日至2017年7月14日期间的法定节假日加班工资未超出仲裁时效，可予支持。杏滨街道综合服务中心主张其每月支付的加班补贴551.7元已包括法定节假日加班工资，但未能举证证明，本院不予采信。双方均认可加班工资基数为1700元/月，故杏滨街道综合服务中心应支付林志慧法定节假日加班工资2579.31元（1700元/月÷21.75天×11天×300%）。 关于未休带薪年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内支付未休年休假工资报酬，故应自未休年休假当年度12月工资应发之日起算仲裁时效。林志慧于2017年8月31日申请仲裁，一审认定2016年1月1日至2017年7月14日期间未休年休假加班工资未超出仲裁时效于法有据，判决杏滨街道综合服务中心应支付该部分未休年休假工资差额并无不当，应予维持。 综上，林志慧关于法定节假日加班工资的上诉请求部分成立，予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下： 一、维持厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初67号民事判决第一项； 二、撤销厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初67号民事判决第二项； 三、厦门市集美区杏滨街道综合服务中心应于本判决生效之日起十日内支付林志慧法定节假日加班工资2579.31元； 四、驳回林志慧的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由厦门市集美区杏滨街道综合服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  许向毅 二〇一八年十二月十三日 法官助理李仁莹 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 -14- -15-