襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初3607号原告：黄发启，男，1966年9月19日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：程义江，湖北思扬律师事务所律师。被告：湖北普鑫置业有限公司。住所地：襄阳市春园东路**。统一社会信用代码91420600767430145P。法定代表人：姜耀玲，执行董事。委托诉讼代理人：吴玉锋，湖北联帮律师事务所律师。第三人：湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司。住所地：襄阳市高新区长虹北路**广景碧云天********。组织机构代码55702204-7。主要负责人：刘军秋。第三人：湖北盛隆建设集团有限公司，，住所地：武汉市东湖新技术开发区汤逊湖北路**华工科技园创新基地******统一社会信用代码91420000271751199W。法定代表人：沈新安，董事长。上列第三人的共同委托诉讼代理人：张学山，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。原告黄发启与被告湖北普鑫置业有限公司（以下简称普鑫公司）、第三人湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司（以下简称盛隆高鑫分公司）、湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄发启向本院提出诉讼请求：1.被告代位偿还第三人欠原告的借款550万元；2.诉讼费用及律师代理费用由被告承担。事实和理由：2015年12月10日，襄阳市襄城区人民法院作出（2015）鄂襄城民二初字第00869号民事调解书，确认截止2015年11月25日，第三人盛隆高鑫分公司、盛隆公司欠原告本金1150万元及利息。2015年9月1日，襄城区人民法院分别作出（2015）鄂襄城民保字第00158-4号民事裁定书和（2015）鄂襄城民保字第00158-5号协助执行通知书，冻结第三人盛隆高鑫分公司在被告池阳新村一标段的未付款550万元。2016年4月5日，襄城区人民法院作出（2016）鄂0602执6-2号通知书，通知普鑫公司将应付盛隆高鑫分公司的工程款550万元直接支付原告黄发启，普鑫公司以款已付清为由拒付。2012年9月20日，普鑫公司与盛隆公司签订《建设工程施工合同》。2015年7月31日，普鑫公司与盛隆高鑫分公司在《池阳新村一标段结算造价汇总表》上签字并盖章确认工程造价为72427457元。2015年10月16日，盛隆高鑫分公司及负责人刘军秋对原告及襄城区人民法院出具了《关于襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民保字第00158-4号民事裁定书冻结财产的说明》，内容为普鑫公司确实因池阳新村项目欠盛隆高鑫分公司550万元工程款未付，盛隆高鑫分公司没有将该项目及550元工程款转让给他人，任何个人或单位对襄城区法院的查封、冻结提出异议均属无效。但时至今日，第三人既不履行其对原告的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向被告主张到期债权，致使原告的到期债权未能实现。原告认为，第三人怠于行使其对被告的550万元到期债权，对原告的债权造成了损害，原告依据合同法第七十三条之规定提起诉讼。被告普鑫公司辩称，原告主张的代位权没有法律和事实依据。第三人在被告处没有债权，更没有到期债权，故应驳回原告的诉讼请求。第三人盛隆高鑫分公司、盛隆公司共同述称，工程款是由人工材料、税收等费用物化到建筑物上，只有清偿了人工材料、税收等费用，剩余盈利部分才是施工单位的收入，归其所有。分公司由刘军秋承包经营，由其自负盈亏、独立核算，刘军秋因伪造企业印章、集资诈骗等犯罪行为，于2016年5月被逮捕，现被羁押于襄阳第二看守所，分公司的账目作为犯罪证据被公安机关扣押，故现在无法核实账目及盈利情况。刘军秋以分公司的名义向黄发启借款，所借款项绝大部分打入其个人账户，被其挥霍。本案涉案工程早已完工，第三人并没有代位行使债权。经审理查明，2012年，普鑫公司与盛隆公司签订《建设工程施工合同》，约定普鑫公司将其开发的位于襄州区双沟镇吴河、龚咀新社区项目（池阳新村）蓝图范围内土建、水电安装及配套工程和围墙、红线范围内三通一平、办公区设施等发包给盛隆公司施工，2012年9月20日开工，2013年6月30日竣工，合同价款暂定1.8亿元，最终以实际结算价为准。之后，盛隆公司将上述工程中的一工区交由盛隆高鑫分公司负责，盛隆高鑫分公司又将工程对外分包给孙全明、胡顺涛等人。2015年8月，黄发启在襄阳市襄城区人民法院以民间借贷纠纷起诉盛隆高鑫分公司、盛隆公司、刘军秋、湖北圣利达装饰有限公司（以下简称圣利达公司），其诉称2014年6月至2015年4月，盛隆高鑫分公司、圣利达公司、刘军秋以做工程需要资金为由，先后共向其借款1150万元，并约定还款期限及逾期还款违约金及利息，因未按约定还款，后又于2015年7月24日出具总借条一份；盛隆高鑫分公司不具有法人资格，其民事责任应由盛隆公司承担，故请求法院判令盛隆高鑫分公司、盛隆公司、刘军秋、圣利达公司偿还借款1150万元，并按约定支付利息及违约金。诉讼中，襄城区人民法院根据黄发启的财产保全申请，于2015年9月1日作出（2015）鄂襄城民保字第00158-4号民事裁定书，裁定冻结盛隆高鑫分公司在普鑫公司池阳新村项目一标段的未付款550万，并向普鑫公司下达协助执行通知书，要求不得向盛隆高鑫分公司支付未付款550万元。2015年10月16日，盛隆高鑫分公司、刘军秋出具《关于襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民保字第00158-4号民事裁定书冻结财产的说明》，称其作为盛隆高鑫分公司负责人，对法院的查封没有任何异议，普鑫公司确实因池阳新村项目欠其公司550万元工程款未付，其公司没有将该项目及普鑫公司拖欠的550万元工程款转让给他人，任何个人或单位对法院的查封、冻结提出异议均属无效。该说明书落款为说明人盛隆高鑫分公司、负责人刘军秋，并加盖分公司印章。案件审理过程中，双方达成调解协议，襄城区人民法院于2015年12月10日作出（2015）鄂襄城民二初字第00869号民事调解书，确认截至2015年11月25日，盛隆高鑫分公司、盛隆公司、刘军秋、圣利达公司尚欠黄发启借款本金1150万元及各笔次借款的利息，本金及利息于2015年12月5日前付清。调解书生效后，黄发启向襄城区人民法院申请执行，襄城区人民法院于2016年4月5日通知普鑫公司支付550万元。另查明，2016年1月21日，刘军秋以盛隆公司的名义，与普鑫公司签署《关于湖北普鑫置业有限公司与湖北盛隆建设集团有限公司池阳新村一标段结算及付款情况确认书》，载明结算金额7292.7457万元，普鑫公司已付工程款7007.04万元，未付工程款285.71万元（含盛隆公司应预留在普鑫公司的工程质保金375.1873万元），普鑫公司需要扣除的相关费用392.93万元，所以普鑫公司池阳新村一标段中，超额支付工程款107.22万元。刘军秋在确认书中注明对普鑫公司需要扣除的相关费用中的襄州区人民政府暂定工程维修费141.03万元（根据池阳新村建设指挥部初步提供的维修数据计算，但最终根据普鑫公司与池阳新村建设指挥部的审核确认情况据实结算）有异议，另行商议后再确定，其他无异议。还查明，2015年9月，孙全明以建设工程施工合同纠纷，将盛隆高鑫分公司、盛隆公司和普鑫公司诉至襄阳市襄州区人民法院。2016年3月，胡顺涛以建设工程施工合同纠纷，在襄州区人民法院起诉盛隆高鑫分公司、盛隆公司和普鑫公司。两案中，孙全明、胡顺涛均主张普鑫公司在其未支付的工程款范围内承担连带偿还责任。在胡顺涛一案中，普鑫公司将《关于湖北普鑫置业有限公司与湖北盛隆建设集团有限公司池阳新村一标段结算及付款情况确认书》作为证据提交，盛隆公司对该确认书的真实性无异议，襄州区人民法院对确认书的真实性亦予以采信。该两起案件中，根据双方当事人举证情况，襄州区人民法院均未认定普鑫公司欠付盛隆高鑫分公司工程款的事实。本院认为，债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有债权为前提，债权人对次债务的存在负有举证责任，次债务人对次债务的清偿负有举证责任。本案中，黄发启主张普鑫公司欠盛隆高鑫分公司550万元工程款，其依据是2015年10月16日刘军秋、盛隆高鑫分公司出具的说明，该说明是对法院保全裁定的说明，虽然认可普鑫公司因池阳新村项目欠盛隆高鑫分公司550万元工程款，但仅系盛隆高鑫分公司的单方陈述，且形成于襄城区人民法院作出保全裁定之后，其证明力较弱。普鑫公司提供其与刘军秋于2016年1月21日签署的池阳新村一标段结算及付款情况确认书，列明结算及付款情况，其证明力强于刘军秋、盛隆高鑫分公司2015年10月16日出具的说明书。故黄发启主张盛隆高鑫分公司对普鑫公司享有550万元工程款的债权，应负有举证责任，但其未能进一步提供证据证实，应承担举证不利的责任，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄发启的诉讼请求。案件受理费50300元，由原告黄发启负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  彭 辉审 判 员  匡雅颖人民陪审员  王玉敏二〇一八年十二月十七日书 记 员  吴文进