新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0104民初7479号原告：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区和布克赛尔县南街。法定代表人：周宇新，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜俊俊，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：腊正平，新疆德洋律师事务所律师。被告：罗海兵，男，1974年10月15日出生，汉族，住乌鲁木齐市米**。被告：殷黎芬，女，1977年8月16日出生，汉族，住乌鲁木齐市米**。二被告委托诉讼代理人：邹峰，新疆力和力律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：黄亚飞，新疆力和力律师事务所律师。原告新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升建设公司）与被告罗海兵、被告殷黎芬合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年11月15日公开开庭进行了审理，原告正升建设公司委托诉讼代理人杜俊俊和腊正平、被告罗海兵和殷黎芬委托诉讼代理人黄亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正升建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告超额支付的工程款1,413,008.92元；2.判令被告支付资金占用利息61,996.78元（按月息4.875‰自2017年10月2日暂计算至2018年7月2日）；3.判令被告承担其未完成施工任务使原告产生的费用6万元；4.判令被告承担财产保全费5,000元、担保费3,000元；5.判令被告承担本案的案件受理费及送达费。变更第1项诉讼请求标的额为2,034,758.64元、第2项为89,275.03元，本案主张二被告共同承担责任。事实和理由：2016年8月，原告承包中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部（简称发包人）营业用房室内装修工程，合同预算价5,061,040.74元，施工工期2016年8月5日至同年10月5日，项目所在地新市区。被告承接该项目并与原告签订《建设项目承包协议书》。合同履行过程中，截止2017年8月25日发包人向原告共支付工程进度款430.6万元（剩余工程款发包人至今未付）。该进度款原告在2017年8月25日即已向被告全部支付完毕（仅扣除相应管理费，未扣除应扣税款）。被告收到该项目每期的进度款后未及时支付工人基本生活费致使工人罢工，造成2017年1月至3月该项目连续停工延误工期，发包方及监理方向原告发出整改通知单，给原告带来极坏的影响。后被告经原告催告后才复工，并在原告资金配合下完成大部分工程，但被告仍未全额支付相应人工工资和材料款。2017年12月，该项目工人以欠薪为由向乌鲁木齐高新区劳动监察部门投诉，劳动监察部门于2017年12月27日向原告发出限期改正指令书，要求原告在2018年1月3日前支付投诉农民工工资416,470元。原告不得已配合劳动监察部门又支付了该笔应由被告支付的款项。另被告未完工却撤场，原告另行指派他人完成最后工程产生费用，也致使发包人延后结算。经核算，截止2018年4月原告收到发包人工程进度款430.6万元（不含税），但原告已付被告工程进度款5,647,531.43元，被告无合法依据占用原告资金，给原告造成巨大损失。现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告罗海兵、殷黎芬辩称，原告未履行义务和监管责任，很多付款未经被告罗海兵签字确认，造成实际支付混乱，对全额提供的劳务发票也未返还抵扣的税款。被告罗海兵无资质挂靠原告承包工程，签订的合同为无效合同，双方均有过错，被告罗海兵未获取任何工程款以及其他任何利益而不应向原告承担返还责任。涉诉工程项目实际为被告罗海兵与案外人邓永全共同承包，原告应将邓永全列为共同被告才能查明案件事实。被告殷黎芬未参与承包，原告所诉债务非被告罗海兵家庭支付所付债务，被告殷黎芬不应承担任何责任。本院经审理认定事实如下：被告罗海兵与被告殷黎芬为夫妻关系。2016年8月1日，原告（甲方）与被告罗海兵（乙方）就中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部（简称农发行自治区分行营业部）营业用房室内装修工程合作事宜签订《建设项目承包协议书》。双方协议对工程款支付及分配的约定为：1、甲方按工程总造价提取2%的企业管理费，按付款进度扣取，另外每笔工程款甲方预征9%的增值税，其余部分根据乙方工程组织计划支付材料款（公司直接支付给材料商）或直接转给乙方作本项目周转使用（税负由乙方承担）。待乙方开具符合实时进度的材料预算比重的增值税专用发票，并在开票两个月内成功抵扣，该保留额度按实际抵扣额返还乙方，余下部分待项目竣工结算并完税后，返还乙方；2、乙方有责任沟通建设单位催促工程款，但不能不经甲方基本账户直接领取工程款。乙方如果直接向建设单位领取工程款、材料或借取现金者，甲方将对乙方按合同约定的管理费率的2倍提取管理费，并从该项目工程款中扣除，而且乙方必须承担由此引起的一切责任；3、甲方在收到建设单位拨付的工程款之日起5日内（非工作日除外）将扣除相应费用之外的工程款拨付乙方使用，延迟1天甲方支付乙方1,000元的赔偿；4、工程竣工验收合格后，乙方应将项目的施工及竣工全套技术资料存入甲方档案，如资料不齐全，从竣工之日起剩余的工程款暂扣10%，等乙方将资料齐全存档后再支付。上述协议中对施工管理的约定有：乙方自主进行本工程施工中的各项生产经营活动，管理和使用资金、人力、物资、机械，并独立核算自负盈亏，自行对其经营活动付全部责任；由于乙方现场管理不善，致使施工安全、质量、工期出现问题，应承担因此所引起的各种经济处罚，情节严重的，甲方将联系建设单位并通过法律手段将乙方清退出施工现场；乙方所采购的建筑材料必须符合国家标准，乙方自行采购采购材料及其他事项与第三方签订的任何合同，乙方自行承担全部责任，甲方不承担任何连带责任；无故不完成施工任务或接到二次通知还不进行保修任务时，甲方将另行指派施工人员完成施工或保修任务，并对乙方扣除双倍的因完成维修施工任务而产生的一切费用。2016年8月5日，农发行自治区分行营业部（发包人）与原告（承包人）签订建设工程施工合同，工程为发包人位于长春路澳龙广场的营业用房室内装修，合同工期2016年8月5日至10月5日总日历天数62天，合同价款5,061,040.74元，工程质量验收标准为合格，承包人项目经理为卢智勇，工程保修期为2年。该装修工程于2017年11月经竣工验收合格，于2018年4月审定工程造价为5,201,152.60元。农发行自治区分行营业部于2016年8月25日至2017年8月25日期间分六笔支付原告工程款合计为430.6万元。被告罗海兵于2017年4月7日出具一份委托书，其中载明邓永全为现场总负责人、黄森为现场技术负责人、吴庚瑞为现场材料员、谢飞龙为现场专职安全员、王怀章为现场施工员，并载明“其余如造价员、资料员等人员按以前不予变动，以上委托人员所签订的相关指令文件、资料等手续我均予以认可”。本案审理中，原告提供支付该装修工程款项二十五笔合计5,647,531.43元的相关凭证。被告罗海兵对其中十六笔款项全部予以认可，包括支付唐建军、刘柱德、谢飞龙、吴庚瑞、黄森五名自然人的七笔款项，支付五家公司的八笔款项，以及一笔劳保统筹费144,746元；对其中两笔款项部分予以认可，即2016年10月17日支付农民工工资保证金127万元中的57万元、2018年1月4日支付谢飞龙8万元中的2.6万元；除上述两笔款项中不予认可部分之外，对其余的七笔款项全部不予认可。被告罗海兵认可的款项金额合计为4,085,853.43元,不予认可的款项金额合计为1,561,678元。不予认可的款项为：（1）2016年8月12日支付乌鲁木齐浩鹏伟业商贸有限公司钢材款30万元（2）2016年8月17日及8月30日支付昌吉市新英才劳务派遣有限公司农民工工资保证金二笔合计70万元（3）2016年10月21日支付佛山市天维陶瓷有限公司材料款10万元（4）2016年12月23日支付河北鑫宁金属制品有限公司材料款6.2万元（5）2016年12月23日支付佛山市天维陶瓷有限公司材料款5万元（6）2016年12月23日支付新疆帝一加防火材料有限公司材料款3万元（7）2016年12月23日支付新疆安玻玻璃科技有限公司材料款5万元（8）2017年4月25日至同年6月26日支付谢飞龙现金收据（条）七份及网银转账回单一份合计215,678元（9）2018年1月4日垫付谢飞龙集资款5.4万元。上述（1）原告于2016年8月12日与供方签订产品购销合同，谢飞龙于2016年11月24日在供货合计30万元的对账单上签字确认，对账单上收货单位盖有原告农发行装修工程项目专用章。原告还提供出库单（随货同行的兰色联）15份，其中部分出库单上有谢飞龙签收。上述（2）原告提供其作为用工单位于2016年8月5日签订的劳务派遣协议，该劳务派遣协议正文尾部与落款处之间手写添加“本合同仅用于‘中国农业发展银行新疆维吾尔自治区分行营业部营业用房室内装修工项’项目有效”。上述（3）原告提供2016年10月7日吴庚瑞代表其与供方签订工业产品购销合同，合同价款为277,347.80元，交货时间按甲方要求送货，交货地点为乌市澳龙广场农发行项目工地，付款方式为合同签订预付定金12万元、货到工地全款付清。吴庚瑞于2016年12月8日在供方出库单上签名，出库单上记载的规格、数量与购销合同一致。上述（4）-（7）原告提供四份有被告罗海兵签名及指印的付款申请书。被告罗海兵否认为其签名及指印，经本院释明后原告表示不申请司法鉴定。原告另提供一份吊顶产品购销合同以及有谢飞龙签收的久兴龙骨销售清单（红色的客户联）17份。上述（8）支付谢龙飞现金其中的2017年6月22日的19,650元按实收20,900元计，八份单据合计金额实际为215,028元。现金和网银转账均为原告乌鲁木齐一分公司负责人周俊俊支付，其中的五份收据（条）上有邓永全签名及签注“情况属实”，该五份收据（条）金额合计159,178元。上述（9）原告提供2017年4月21日有被告罗海兵以及邓永全、谢龙飞代唐建军签名的关于农发行自治区营业部营业用房室内装修工程筹集资金方案的复印件，内容为“为保证本工程正常施工和竣工验收，由各方筹集资金，为保证资金使用的合理性，由原告统一支付。支付方式按上次达成的统一意见（张廷金、邓永全、吴庚瑞或谢龙飞）签字认可后支付。投入资金按月息5分计息（按实际使用天数计算），本利和从后期建设单位拨付的工程款内支付或竣工之后统一结算，满足发票的情况下按投入利息支付投入方，本方案利息至2017年10月1日自动终止已。各方都可以出资，公司给出资方开具出资收据，投资额以15万为上限。注明：该笔资金仅用于本工程后期材料采购和工人生活费用，本方案签订前的各项欠款与此笔资金无关”。本案审理中，原告提供2018年3月、7月及8月农发行自治区分行营业部关于解决装修质量问题的三份函件，以及2017年3月农发行自治区分行营业部关于责成按期完成装修工程的函件一份和项目监理机构关于擅自停工须立即整改的监理通知单一份。2018年3月14日，邓永全出具裂缝修补等事项共须费用5,000元的领款条一份，该领款条中还载明“由邓永全本人负责维修合格后由公司支付此款项”。同年3月30日，邓永全出具澳龙广场农发行维修增加项目的领款条一份，该领款条上9项的金额共计4,542元。2018年5月17日，黄健作为收款人在打印的原告农发行项目维修费用清单上签名，金额为8,696元。同年8月19日，黄健在该清单上书写第二次维修费用共11,495元等内容并签名。以上维修费用合计29,733元。另，原告主张的超付工程款2,034,758.64元按农发行自治区分行营业部所付工程款430.6万元减扣管理费、税费后其应付款为3,612,772.79元而实际付款为5,647,531.43元计算得出。又，原告本案诉前申请财产保全，支付保全费5,000元以及诉讼财产保全责任险保费2,500元。另查明：2016年3月29日，本案被告罗海兵与邓永全签订合作协议约定，合作项目竣工并决算后所得到利润双方各占50%（含项目质保金）。邓永全与本案被告罗海兵合伙协议纠纷现在本市米东区人民法院审理。2016年8月11日，罗海兵与唐建军签订联营施工协议约定，上述装修工程的所有内容有唐建军组织实施完成，工程通过竣工验收并结算后罗海兵将获得一定比例的经济报酬，如管理不善造成经济亏损和偿付将由唐建军个人承担；唐建军负责缴纳本案原告2%此工程项目目标管理利润，负责承担缴纳此项目招标文件规定的工程合同履约金并承担此项目的前期施工垫资；唐建军给予罗海兵此项目报酬为合同总价（按农发行自治区分行营业部与本案原告签约合同价）的16%，决算后超出原合同造价部分，余款在总决算后尾款结算时一次性收取，报酬分两次收取，此项目报酬不含任何税金和其它费用，所有税金由唐建军承担。本院认为，根据合同的相对性原则，与原告签订建设项目承包协议的合同相对人为被告罗海兵一人，原告以夫妻共同债务主张被告殷黎芬与被告罗海兵共同承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。同理，案外人邓永全虽是被告罗海兵的合伙人，但非与被告罗海兵共同作为合同一方与原告签订建设项目承包协议，故邓永全非本案的必要共同诉讼人，且其二人合伙纠纷也在另案处理。被告罗海兵挂靠原告承包涉诉装修工程项目，双方为此所签订的建设项目承包协议违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。该合同约定原告按工程总造价提取2%的企业管理费、每笔工程款预征9%的增值税以及在收到发包方拨付工程款之日起5日内将扣除相应费用之外的工程款拨付被告罗海兵，但从发包方分六笔支付工程款430.6万元的情况来看，原告所称的已付被告罗海兵二十五笔合计5,647,531.43元，本身也未按该约定付款，故原告现又以发包方已付工程款扣减管理费及税费确定其应付款项，其所称的已付款项从整体上并非超额支付问题。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。发包方虽未付清全部工程款，但因该装修工程已竣工验收合格且已审定工程造价，被告罗海兵作为实际承包人可以取得工程款。被告罗海兵对于原告主张的已向其支付工程款中的九笔款项合计1,561,678元不予认可，本院认为，2016年8月12日支付的一笔钢材款30万元、同年10月21日支付的一笔瓷砖材料款10万元、同年12月23日支付的四笔包括瓷砖及其他材料款合计19.2万元，共计59.2万元，虽无被告罗海兵签名的付款申请书或者被告罗海兵对付款申请书上的其签名予以否认，但付款时间在该装修工程施工期间，合同中约定原告根据被告罗海兵的组织计划直接支付材料款给材料商，无反证证明该六笔材料款用于其他工程项目，且材料也有被告罗海兵的人员签收，故应认定为原告已付的工程款；原告主张的向谢飞龙支付的现金215,678元作为其已付工程款，根据支付时间在2017年4月7日被告罗海兵出具邓永全为现场总负责人等内容的委托书之后，且邓永全为被告罗海兵合伙人的情况，本院对有邓永全签注的五份收据（条）金额合计159,178元予以确认，又因其中2017年4月25日收条为“打来现金10,328元”无相应银行交易记录佐证，故本院对于同日向谢飞龙网银转账18,050元以及无邓永全签注的其他两份收据（条）不予确认；原告于2018年1月4日垫付谢飞龙集资款5.4万元，与其提供的2017年4月21日装修工程筹集资金方案复印件的内容不符，无法确认为原告的已付工程款；原告2016年8月17日及30日支付的二笔农民工工资保证金合计70万元，因双方约定被告罗海兵自主管理和使用人力，同年10月向同一单位支付农民工工资保证金57万元有被告罗海兵的付款申请，而原告提供的劳务派遣协议中的工程项目为手写添加，且款项为保证金，无价款结算、用工情况等相应证据佐证，本院对此无法确认，双方可就劳务派遣用工的该二笔保证金再行结算。上述认定的原告已付工程款合计751,178元，加之被告罗海兵认可的已付工程款4,085,853.43元，本案确认的原告已付工程款为4,837,031.43元。装修工程竣工验收交付使用后的维修费用合计29,733元，有邓永全的领款条以及发包人关于解决装修质量问题的函件为证，因合同无效，原告主张双倍支付该费用即6万元的请求不能成立，但被告罗海兵基于挂靠关系对工程保修负有相应责任，故该维修费用29,733元可作为原告的已付款予以扣除。上述维修费以及本案确认的原告已付款共计4,866,764.43元，而涉诉装修工程造价为5,201,152.60元，发包人未付工程款895,152.60元无证据证明现已消除或由于其他原因减少，也无证据证明其中所含的质保金目前已扣减，被告罗海兵就该项目应负担的税费为原告单方面计算并无相应完税凭证，且所负税费按实际发生可进行扣减，除非原告代扣代缴或者已垫付，故对于原告本案主张退还超支工程款2,034,758.64元的请求，本院不予支持。原告主张支付资金占用利息89,275.03元、未完成施工任务产生的费用6万元以及承担财产保全费5,000元、担保费3,000元的请求亦不能成立。判决如下：一、驳回原告新疆正升建设工程有限责任公司主张退还超额支付工程款2,034,758.64元的诉讼请求；二、驳回原告新疆正升建设工程有限责任公司对被告殷黎芬的诉讼请求；三、驳回原告新疆正升建设工程有限责任公司其他诉讼请求。本案案件受理费24,336.27元、邮寄送达费40元，原告已预交，由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  郭 荣人民陪审员  张建芬人民陪审员  林莉霞二〇一八年十二月十日书 记 员  史雅楠