浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终4716号 上诉人（原审原告，反诉被告）：傅筱娟，女，1967年11月17日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 委托诉讼代理人：胡彬，浙江纵伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈妍君，浙江纵伸律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：龚辉，男，1977年12月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：季静波，女，1988年9月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙丽巧，浙江福田律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕晶莹，浙江福田律师事务所律师。 上诉人傅筱娟因与被上诉人龚辉、季静波房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初5828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅筱娟上诉请求：请求撤销一审判决第三项、第四项和第五项，依法改判支持傅筱娟的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，判决不公。一、一审判决未将傅筱娟的装饰装修、设施损失认定为龚辉、季静波违约造成的损失。傅筱娟是新从事经营公寓的个体户，对从前手承租人处转让取得的装饰装修和相关设施以及新购置增加的部分，没有保存相关凭据。但一审也认定该些是经营公寓不可缺少的部分，傅筱娟必定花费了费用或支付了对价。一审确认了评估报告的真实性，却未将傅筱娟用于装饰装修支出的费用385728元认定为对方违约造成的损失，反而认为傅筱娟未腾空房屋，判决有误。一审错误认为只要腾空屋内的装饰装修，傅筱娟就不存在投资损失。装饰装修拆除后不仅没有残值，还要再支出费用，且空调、床等也没有其他可以再利用的场所，拆除、搬移、存放等费用也高于残值。二、一审判决未将合同履行后可以获得的利益认定为龚辉、季静波违约造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿范围包括预期收益。一审委托鉴定机构对合同履行后可以获得的利益进行了评估，并确认了评估报告书、预期年收益计算清单的真实性。龚辉、季静波亦认可涉案房屋一层的租金是8.91万元，仅该层的四年预期收益就达35.64万元。一审以经营存在风险为由，未认定该部分损失有误。违约金具有赔偿性和惩罚性。违约金应由当事人约定，只有在违约金过分高于所造成的损失时，才可以请求适当减少。本案二份评估报告确认龚辉、季静波违约行为对傅筱娟造成的损失近百万元，双方约定的违约金只有65万元，一审对违约金数额的处理不公平且违反了法律规定。经一审审理及现场勘察，已查明在今年3月底，龚辉、季静波以停电、停水、强拆逼迫傅筱娟离开，并在傅筱娟离开后即加门换锁使其无法再进入租房。龚辉、季静波已实际掌控租房，一审判令傅筱娟腾退房屋，未支持傅筱娟要求返还剩余四个月租金的请求有误。 被上诉人龚辉、季静波辩称，一审判决认定事实清楚，龚辉、季静波虽认为一审认定的违约金稍高，但为尽快解决纠纷也愿意履行。傅筱娟的上诉请求没有依据。一审经过三次开庭审理及一次现场查勘，已查清案件事实。傅筱娟租赁房屋后，没有投入巨资进行装修装饰，其也未提供相应票据证明支出的装饰装修费用情况。傅筱娟提交的评估报告是单方委托的鉴定，内容不客观、不真实，傅筱娟在一审中也承认并非所有装修装饰项目都是其实施，一审未采纳该评估报告正确。龚辉、季静波对傅筱娟主张的由其自行实施的装修装饰部分不予认可。傅筱娟的陈述也自相矛盾。从空调来看，评估报告中格力空调价值最高，达到1950元/台，报告指出涉案房屋二、三、六、七楼是2016年8月份装修，但经实地查看，格力空调上的生产日期是2011年，结合一审的证人证言，可以表明该些空调是2011年采购安装。另，格力空调以外的其他空调都非常老旧。由此，该评估报告不足以证明傅筱娟投入装修装饰的剩余价值，其还应提供发票等证据。在查看现场时还发现屋内的床、柜子都非常破旧，不可能是傅筱娟述称的租赁后装修。傅筱娟上诉称房屋是从前一经营者处接手，表明装修装饰是之前的人员做好的。傅筱娟接手后只是对房屋外墙进行了粉刷，并对一楼进行了简单整改，支出不大。二、一审法院对预期利益的认定正确。相关评估报告不客观、不真实。经营存在风险，一个月内都可能出现波动，何况是五年时间。一审对此认定正确。纵观全案，傅筱娟确实存在损失，但损失非常小，不存在其述称的高达百万元的损失。龚辉、季静波要求在实际损失基础上对违约金进行酌减，符合事实。三、龚辉、季静波已提供证据证明傅筱娟未腾退，傅筱娟要求返还剩余租金的诉请不应被支持。 傅筱娟向一审法院起诉请求：1.判令龚辉、季静波返还房屋租金43333.33元、押金2万元。2.判令龚辉、季静波给付违约金65万元。一审第一次庭审时，傅筱娟增加诉讼请求：确认双方在2017年6月9日签订的租房合同在2018年3月11日已经解除。 龚辉、季静波向一审法院反诉请求：1.确认双方于2017年6月9日签订的租房合同已解除。2.判令傅筱娟腾退位于义乌稠关大塘9号一楼、二楼、三楼、六楼、七楼、8号楼一楼、二楼、三楼房屋并将房屋返还给龚辉、季静波。一审第一次庭审时，龚辉、季静波进一步明确：租房合同解除时间是傅筱娟起诉之日。 一审法院认定事实：2017年6月9日，傅筱娟（乙方，承租方）与龚辉、季静波（甲方，出租方）签订《租房合同》一份，载明：“座落于义乌稠关大塘**************楼****、三楼全部归乙方使用，具体协商如下：1.租期六年2017年6月10日至2023年6月9日。2.租金每年壹拾叁万，六年不变，一年一付，租金每年提早壹月付清。3.如双方有一方以任何理由违约按租金五倍赔偿。4.乙方在租用期间必须爱护房中一切设备，乙方要小心火灾，如乙方造成灾害，应按房屋财产赔偿，都有乙方负责修复或赔偿。5.租用期满，乙方如须续租，应提前一个月通知甲方，到期超出几天乙方应付一个月房租。6.在租用期间的一切费用（水费、电费、房屋出租税金、治安费、卫生费等）均由乙方自付。7.在租赁期间楼，切安全问题由乙方负责（包括空调，窗户玻璃掉落等）。8.另收房屋押金贰万元整，到期归还不计利息。9.本协议一式三份签字盖章生效。”傅筱娟在签订上述《租房协议》前向龚辉、季静波支付押金2万元，并于2017年6月9日向龚辉、季静波支付第一年度租金13万元。2018年2月7日，义乌市稠江街道稠关股份经济合作社发布《通知》一份，载明：“为配合旧村改造，稠关大塘8号、9号7层楼房，于2018年3月底腾空拆除。希勿误！”2018年3月11日，龚辉、季静波向傅筱娟邮寄发送《解除合同通知书》一份，其中载明：“傅筱娟：您好，贵方与我方于2017年6月9日签订了一份租房合同，贵方向我方承租位于义乌市稠关大塘9号一楼、二楼、三楼、六楼、七楼、8号楼一楼、二楼、三楼的房屋，现由于义乌市稠江街道兴业社区进行旧村改造，涉及该房屋，要求该房屋于2018年3月底前拆除，为配合及支持村里的旧改政策，致使该房屋无法出租，现我方作为合同的一方当事人，根据合同法相关规定，行使合同解除权，解除与贵方签订的租房合同。合同解除后请贵方于2018年3月底前腾空该房屋。同时，我方亦保留采取法律措施等途径维护自己合法权益之权利。特此通知。”另查明：义乌市稠江街道稠关大塘8号楼的所有权登记在龚辉名下，9号楼的所有权登记在季静波名下。一审审理过程中，根据傅筱娟的申请，一审法院委托金华天证价格评估有限公司对义乌市稠江街道稠关大塘9号楼1-3楼、6-7楼以及8号楼的1-3楼从2018年4月1日至2023年6月9日经营公寓的预期收益进行评估。2018年7月4日，该鉴定机构出具《评估报告书》一份，其中的“价格鉴定结论”为：“义乌市稠关大塘9号楼1-3楼、6-7楼以及8号楼的1-3楼从2018年4月1日至2023年6月9日经营公寓的预期收益：陆拾贰万肆仟伍佰伍拾捌元整（￥624558）”。傅筱娟为此交纳评估费用7605元。2018年7月25日，一审法院到现场勘查发现：各租房的次承租户已搬离；租房内仍存放着床、桌等物品，房间空调也未拆除。 一审法院认为，双方签订的《租房合同》系当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应全面履行自己的义务。义乌市稠江街道稠关股份经济合作社于2018年2月7日发布的《通知》并不具有强制力，龚辉、季静波有权自行决定是否参加旧改，该情形并不属于不可抗力。龚辉、季静波提出解除合同，应认定构成违约。作为违约方，龚辉、季静波无权通知傅筱娟解除合同，因为违约方如果也可以任意解除合同，守约方的利益将无法得到保障，将会造成合同双方权利义务的失衡。因此，龚辉、季静波于2018年3月11日邮寄发送的《解除合同通知书》虽已到达傅筱娟处，但并不能由此产生合同解除的效力。虽然傅筱娟在庭审时认为2018年3月30日已腾退房屋，但直至一审法院2018年7月25日去现场勘查，租房内仍存放着床、桌等物品，房间空调也未拆除。故无法认定傅筱娟在2018年3月31日前已经以自己的行为表示同意解除合同。傅筱娟在2018年4月8日提起诉讼，要求龚辉、季静波返还租金和押金，其前提是解除双方签订的《租房合同》，应认定双方已达成解除合同的合意，一审法院认定《租房合同》于2018年4月8日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在第三次庭审时，一审法院询问傅筱娟是否已腾退房屋，傅筱娟陈述：“傅筱娟认为有搬迁价值的东西都已经搬出，傅筱娟认为没有搬迁价值的东西还放在那里。”但根据现场勘查，租房内仍存放有床、桌及空调等主要租赁用品，傅筱娟的该陈述不符合常理，也无证据证明其已明确告知龚辉、季静波这些物品可由龚辉、季静波自行处理，虽然次承租人已搬离，但仍应认定傅筱娟至今尚未腾退租房。因此，傅筱娟现要求龚辉、季静波返还房租依据不足，不予支持。关于押金2万元，龚辉、季静波在答辩时表示同意返还，并不违反法律规定，予以确认。由于龚辉、季静波违约在先，傅筱娟要求龚辉、季静波支付违约金理由正当，予以支持。关于违约金的数额问题。虽然傅筱娟承租后对租房进行了装修装饰，但现无证据证明傅筱娟因装修装饰而花费的费用情况；关于涉案租房内的空调，在傅筱娟未提供证据的情况下，无法确定是傅筱娟承租后所购买的新空调，但即使是之前的承租人所安装，按常理一审法院认定傅筱娟也应支付了相应对价，但无法明确具体数额；关于金华天证价格评估有限公司出具的《评估报告书》，虽然其中确定了预期收益数额，但由于经营存在风险，不能仅凭评估意见就认定傅筱娟肯定能在将来取得该收益，故该预期收益数额不能直接作为判断傅筱娟主张的违约金是否过高的依据；关于评估风险，一审法院已作释明，其后果应由傅筱娟自行承担。在傅筱娟无充分证据的情况下，一审法院认定傅筱娟主张的违约金明显过高。综合考虑本案实际，酌定由龚辉、季静波支付傅筱娟违约金19.5万元（65万元×30%）。关于龚辉、季静波提出的反诉请求。首先，如前分析，已确认《租房合同》于2018年4月8日解除。另外，也如前分析，傅筱娟至今尚未实际腾退租房，龚辉、季静波反诉要求傅筱娟腾退租房理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十六条的规定，判决：一、确认傅筱娟与龚辉、季静波2017年6月9日签订的《租房合同》于2018年4月8日解除。二、龚辉、季静波返还傅筱娟押金2万元，于判决生效后十日内履行完毕。三、龚辉、季静波支付傅筱娟违约金19.5万元，于判决生效后十日内履行完毕。四、傅筱娟于判决生效之日起十五日内将所承租的义乌市稠江街道稠关大塘9号一楼、二楼、三楼、六楼、七楼以及8号楼一楼、二楼、三楼租房腾退交付给龚辉、季静波。五、驳回傅筱娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5467元，由傅筱娟负担3367元，由龚辉、季静波负担2100元；鉴定费7605元，由傅筱娟负担。反诉受理费40元，由傅筱娟负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。另查明，龚辉、季静波对傅筱娟承租案涉房屋后曾对楼道的墙面、部分房屋的内墙进行粉刷并对一楼进行部分整改的事实予以认可，龚辉、季静波表示粉刷费用大概是1、2万元，一楼整改费用最多是1、2万元。 本院认为，关于傅筱娟主张的装饰装修、设施损失。从案件审理情况来看，傅筱娟提交的装饰装修费用评估报告系其诉前单方委托鉴定机构作出，一审中，对于评估报告所附明细表中记载的项目，傅筱娟确认部分是其从前一手处折价受让取得，部分是其自行完成，鉴于傅筱娟未提供证据证明其向前一手支付的转让费用，亦未提供证据证明其用于装修装饰的具体开支情况，故傅筱娟主张其装饰装修、设施损失达38万余元，依据不足。关于傅筱娟主张的合同履行后的可得利益。本院认为，考虑到经营者的持续经营能力、市场风险等因素，案涉评估报告确认的经营公寓的预期收益可以作为参考依据，但不宜直接作为判断傅筱娟主张的违约金是否过高的依据。本案中，傅筱娟虽未提供充足证据证明其主张的损失事实，但综合考虑合同约定及履行情况、傅筱娟曾进行了粉刷、整改的实际情况、当事人违约行为及损害后果等因素，本院酌情认定龚辉、季静波向傅筱娟支付违约金26万元。至于傅筱娟要求龚辉、季静波返还剩余租金的问题。本院认为，傅筱娟虽主张其在2018年3月30日已经腾退房屋，但根据一审现场勘查情况及当事人的陈述，案涉房屋内仍留有空调、床等物品的事实清楚。傅筱娟虽述称曾向龚辉、季静波告知房屋内的空调、床等物品不要了，但并无相应证据证明，龚辉、季静波对此亦不认可。另，傅筱娟对其主张的龚辉、季静波在其2018年3月底离开后就加门换锁使其无法再进入案涉租房的事实，未提供相应证据佐证，结合龚辉、季静波提交的傅筱娟与季静波哥哥在2018年5月份的通话内容，傅筱娟所持主张，依据不足，本院不予采纳。综合现有证据，一审认定傅筱娟尚未腾退房屋，并无不当。据此，傅筱娟要求龚辉、季静波返还剩余租金的诉请不能成立。综上，傅筱娟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初5828号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初5828号民事判决第三项、第五项； 三、龚辉、季静波支付傅筱娟违约金26万元，于本判决生效后十日内履行完毕； 四、驳回傅筱娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5467元，由傅筱娟负担3321元，由龚辉、季静波负担2146元；鉴定费7605元，由傅筱娟负担；反诉受理费40元，由傅筱娟负担。二审案件受理费8775元，由傅筱娟负担5331元，由龚辉、季静波负担3444元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  胡 照 二〇一八年十二月二十五日 代书记员  周思明