湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0104民初5288号原告：西安御宝羊乳品营销有限公司，住所地西安市阎良区御宝工业园御宝大道（电管站北侧）。法定代表人孟百跃，董事长。委托诉讼代理人：常小俊，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋彤彤，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被告：雷晋凤，女，1975年3月25日出生，住长沙市岳麓区，A）。委托诉讼代理人：朱敏，湖南湘和律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍琳，湖南湘和律师事务所律师。原告西安御宝羊乳品营销有限公司（以下简称“御宝公司”）诉被告雷晋凤劳动合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年7月31日与（2018）湘0104民初4615号案件进行了公开开庭、合并审理，书记员舒放担任法庭记录。原告御宝公司的委托代理人常小俊、宋彤彤，被告雷晋凤的委托代理人朱敏、伍琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告御宝公司诉称：长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月4日作出的长劳人仲案字（2018）第185号裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决要求原告向被告支付补偿金无事实和法律根据，且计算是错误的。首先，被告在履行与原告签订的劳动合同期间，未经原告批准擅自出差8日，且在事后未向原告提供任何有关工作出差的内容、成果，已经严重违反了原告的规章制度，根据《办公室考勤管理制度》第五条1款：“迟到一次扣除工资20元，早退一次扣工资20元，月累计迟到三次算旷工一次，旷工一次扣当日工资的两倍，月旷工三日以上辞退处理”的规定，原告有权辞退被告并不予支付补偿金。其次，被告前12个月平均工资6045元计算有误，被告实际平均工资为5676元。二、裁决要求原告向被告支付代通金无事实和法律根据。被告是因严重违反原告规章制度及劳动合同书的约定，不符合《劳动合同法》第四十条规定的三种情况，不应予以支持。三、裁决要求原告向被告支付工资差额无事实和法律根据。原告已于2017年11月30日撤销了办事处，且于2017年12月15日退租，劳动合同已无法实际履行，12月份被告也并未给原告上班，何来12月份的工资，出于解决问题的角度，原告于2018年1月18日向被告支付了5460元，3月1日支付了406.45元，现已无和解基础，原告有权要求被告返还5866元。四、裁决要求原告向被告支付年休假工资无事实和法律根据。首先，被告劳动仲裁请求事项中，要求原告支付5天的年休假工资，期间并未变更过仲裁请求，但最后裁决原告支付被告5333元年休假工资，明显超出了裁定请求。其次，裁决超裁的2016年5天年休假，原告已于2016年初统一安排休假，2017年5天年休假，原告已于2017年1月21日统一安排年休假，直至2月5日才正常上班，已休假15天，其中7天是法定节假日，剩余7天包含年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”、第十八条“本办法中的‘年度’是指公历年度”的规定，原告已安排被告休满了2017年的年休假。再次，即使原告未在放假通知中明确表示包括年休假，2016年的年休假也已经过了1年的仲裁时效，不应予以支持。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、原告不支付被告经济补偿金21157.5元；2、原告不支付被告代通知金5800元；3、原告不支付被告工资差额2243元；4、原告不支付被告年休假工资5333元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。被告雷晋凤辩称：1、御宝公司主张因雷晋凤旷工而解除劳动合同与本案没有关系。根据御宝公司出具的解除通知书，上面载明的是“因客观情况发生重大变法，致使原合同无法履行，因当事人协商……”，因此，御宝公司陈述的违规等理由与本案没有关联，其起诉没有事实和法律依据。2、根据御宝公司出具的解除通知书所载，御宝公司对解除事由应当承担举证责任，证明解除理由成立，但其现在无法证明，故应当支付赔偿金；即便如御宝公司所说的因机构撤并而解除，那么御宝公司也应就机构撤并进行举证。御宝公司提出适用四十条的规定，也应支付代通知金和经济补偿金。3、即使御宝公司所述解除劳动合同符合法律规定，由于御宝公司发通知的时间是2017年12月22日，解除合同的时间也是2017年12月22日，根据相关法律规定，御宝公司也因当支付补偿金及一个月代通金。4、雷晋凤工作到了2017年12月底，用人单位应当支付劳动者实际工作期间的劳动报酬。5、关于未休年休假工资，用人单位应当根据劳动者的实际工作年限支付未休年休假工资。综上，御宝公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回全部诉讼请求。经审理查明:被告雷晋凤于2014年12月入职原告御宝公司工作，双方于2015年12月21日签订第二份《劳动合同书》，合同约定的工作地点为长沙。2017年11月因原告御宝公司管理权及股权发生变更，原告御宝公司于2017年11月22日向长沙营销中心全体员工发出《通知》，称经总经办研究决定长沙办事处不予保留，具体撤销日期为2017年11月30日，要求长沙办公人员全部回西安总部上班。2017年11月27日，被告雷晋凤等长沙营销中心的员工回函称变更工作地点会切实影响工作生活，希望原告御宝公司考虑员工的实际情况，仍安排在长沙上班。此外，雷晋凤的劳动合同将于2017年12月5日到期，要求签订无固定期限劳动合同。此后双方就工作地点变更事宜有过多次函件往来，但均未能达成一致意见。2017年12月5日，原告御宝公司致函长沙营销中心全体员工，主张李小彪、唐辉、毛春梅劳动合同约定的工作地点均为西安，同时均为在西安工作多年的老员工，现因公司发展需要，调回总部，要求三人在2017年12月11日早9点到御宝总部办公室报到，逾期不到按旷工处理。雷晋凤、刘方、阮沅、周源远、胡海霞、代文涛、贺斌斌、周燕红、陈丽惠、兰颖君如愿意接受公司的临时调动，则到总部报到，岗位待遇均不变。如不愿接受公司临时调动，要求解除劳动合同，公司将同意解除劳动合同，并按照相关法律规定进行相应补偿。此后双方就经济补偿的计算标准问题又产生分歧，未能协商一致。2017年12月22日，原告御宝公司向被告雷晋凤送达《劳动合同解除通知书》，称因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，决定自2017年12月22日起解除劳动合同，要求2017年12月29日前办理工作及业务交接等事宜，工作及业务等事宜交接完毕后结算工资、经济补偿等相关费用。被告雷晋凤遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定原告御宝公司支付赔偿金45675元，代通知金5800元，工资2243元，奖金8700元，年休假工资5333元，失业保险损失10744元，工资损失5800元。仲裁委于2018年6月4日做出长劳人仲案字（2018）第185号仲裁裁决，裁定由原告御宝公司向被告雷晋凤支付工资差额2243元，经济补偿21157.5元，代通知金5800元，年休假工资5333元，并向被告雷晋凤出具解除劳动合同证明书，为被告雷晋凤办理档案和社会保险关系转移手续。原、被告均不服该仲裁裁决，诉至本院。另查明：1、雷晋凤离职前的月平均应发工资为6045元/月。2、关于2017年11月的工资，雷晋凤认为其该月应发工资为6800元，实发工资4281.81元，在诉讼请求中主张应补发11月工资1700元；御宝公司则认可雷晋凤2017年11月应发工资为6200元，扣除请假1天、出差8.5天的工资1900元以及社保后，实发4281.91元。3、关于2017年12月26日、27日的工资，雷晋凤主张按月工资5800元、每月21.75个工作日计算，应补发工资533元，实际已发406.45元；御宝公司认为按应发工资6300元、每月31天计算，应发工资为406.45元，实际已发406.45元。以上事实，有庭审质证予以认可的《仲裁裁决》及送达回证、关于设立长沙营销中心的决议、绿地中央广场位置图、物业费缴费单2张、快递单4张、银行流水、《通知》、关于《通知》回复、关于《通知》回复的回函、关于2017年12月1日来函的回复、关于长沙办事处13名员工经济补偿的说明、关于2017年12月4日回复的复函、关于公司2017年12月5日函回复、《通知》、《劳动合同解除通知书》等证据以及当事人当庭陈述在卷佐证。本院认为，关于被告雷晋凤的入职时间，被告雷晋凤主张为2014年12月4日，原告御宝公司并未提出异议，本院予以确认，认定入职时间为2014年12月4日。原告御宝公司虽主张是由于被告雷晋凤在2017年11月8日至11月15日期间旷工，公司依法解除了与其之间的劳动合同，故无需进行补偿；但在2017年12月22日的《劳动合同解除通知书》中载明，解除劳动合同的原因是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”，因此，本院对原告御宝公司的该主张不予支持。2017年11月原告御宝公司因公司股权及经营管理权发生变更，决定撤销长沙办事处，要求变更被告雷晋凤的工作地点，因该变更涉及劳动者的切身利益，应当与劳动者协商一致，用人单位无权单方变更。在双方未能协商一致的情况下，原告御宝公司在2017年12月解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第四款、第四十条第三款之规定，应当支付经济补偿，并额外支付一个月工资。结合被告雷晋凤的工作年限和工资水平，原告御宝公司应当支付经济补偿21157.5元（6045元/月×3.5个月），代通知金5800元。关于欠付的工资：对于2017年11月扣发的9.5天工资1900元，其中8.5天出差属于工作，对于该部分的工资1700元应当予以补发。对于2017年12月的工资，被告雷晋凤的劳动合同虽然在2017年12月5日到期，但其实际工作至12月27日；该月非因劳动者的原因停工，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，原告御宝公司仍应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，现雷晋凤主张应补发533元，扣除已经发放的406.45元，原告御宝公司还应支付126.55元。对于未休年休假工资，原告御宝公司在2016年春节安排被告雷晋凤休假17天，2017年春节期间安排被告雷晋凤休假15天，扣除法定节假日及休息日，被告雷晋凤已经休年休假18天，2016年、2017年被告雷晋凤应当有年休假合计10天（5天+5天），已经休满，被告雷晋凤要求支付未休年休假的工资没有事实依据，本院不予支持。对于失业保险待遇损失，因被告雷晋凤未举证证明其已办理失业登记并有求职要求，对于被告雷晋凤要求原告御宝公司赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。对于年底奖金，被告雷晋凤没有提交充分证据证明原告御宝公司有发放年底奖金的义务，对于被告雷晋凤的该项诉讼请求，本院不予支持。被告雷晋凤未举证证明原告御宝公司没有出具解除劳动合同证明造成了其实际损失，对于被告雷晋凤要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。原告御宝公司依法应当为被告雷晋凤出具解除劳动合同证明书，办理社会保险转移手续。被告雷晋凤未提交证据证明其人事档案由原告御宝公司保管，对被告雷晋凤要求原告御宝公司办理劳动人事档案转移手续的诉讼请求，本院不予支持。对于前述经济补偿、代通知金和2017年12月的工资差额，被告雷晋凤不服同一仲裁裁决诉至本院，本院已在该案中判令原告御宝公司支付上述款项，本案不重复判决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、原告西安御宝羊乳品营销有限公司无须支付年休假工资5333元；二、驳回原告西安御宝羊乳品营销有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告西安御宝羊乳品营销有限公司承担。如不服本判决，原告西安御宝羊乳品营销有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告雷晋凤可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  周 蓉人民陪审员  徐佑珍人民陪审员  常双柏二〇一八年十二月十七日书 记 员  舒 放附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《工资支付暂行规定》第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。