山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2714号上诉人（原审原告）：仝学英，女，1967年8月21日出生，汉族，大同市矿区和平街第一小学老师,住大同市。委托诉讼代理人：赵花，山西阳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田帅，男，1990年5月8日出生，汉族，住河北省保定市保定市蠡县。被上诉人（原审被告）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地：大同市城区南环路北侧。法定代表人：赵建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘睿，山西光硕律师事务所律师。上诉人仝学英因与被上诉人田帅、大同市恒翔房地产开发有限责任公司执行异议之诉纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人仝学英委托诉讼代理人赵花、被上诉人田帅、被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人刘睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝学英上诉请求：1、依法撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2434号民事判决书；2、改判准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元1201号房屋；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定：其一、必须要求有合法有效的书面买卖合同,而在本案中二被上诉人之间只有一个简单的认购协议书而没有正规的书面买卖合同,该认购协议书只是真正《商品房买卖合同》的一部分，但其终究不是《商品房买卖合同》。其二、第二十九条第二项还规定，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。被上诉人田帅根本没有出示这方面的证据,应当承担举证不能的法律后果。购房者即案外人必须是全部符合该条三项的规定才能排除强制执行执行，而不是只符合其中一项就可以排除执行。另外，早在2016年3月22日法院就查封了该房屋，但是二被上诉人均没有提出异议。在一审中还查明本案诉争房屋至今还没有交付,也没有在房管部门办理预告登记,产权仍然属于被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司。根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定,被上诉人没有办理预告登记，根本不能排除强制执行。二、一审法院适用法律错误。根据我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第311条的规定，要中止执行，必须由案外人即被上诉人田帅就其享有排除强制执行的民事权益来承担举证责任,但一审法院却说上诉人未提供证据来证明自己的主张，明显适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在依法查明事实的基础上，做出公正、公平的判决，以维护上诉人的合法权益。田帅答辩:我购房交款在先,查封在后,我与恒翔房地产公司签订的协议是有法律效力的,请求维持原判。恒翔房地产公司答辩：我公司将房屋出售给田帅，是真实有效的，上诉人不应当将我公司出售的房屋查封，请求依法驳回上诉人的上诉请求。仝学英向一审法院起诉请求：请求贵院依法判决准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元1201号房屋。一审法院认定，二被告签订的认购协议书系双方当庭认可的真实意思表示,未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在，故合法有效。该协议签订于本院查封诉争房屋之前，并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定:本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。结合被告田帅已交纳全部购房款等事实，被告田帅享有足以排除强制执行的民事权益,而原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求，不予支持。一审法院认定，仝学英与大同市恒翔房地产开发有限责任公司借款合同纠纷诉讼中，该院于2016年3月22日查封了大同市恒翔房地产开发有限责任公司名下的位于大同市紫润芳庭3号楼2单元1201号房屋，并于2016年8月11日作出(2015)城民初字第3335号民事判决书，判决大同市恒翔房地产开发有限责任公司向仝学英债务。该案进入执行程序后，田帅于2018年1月24日就本院对该房屋的查封提出执行异议，该院遂于2018年5月7日作出（2018）晋0202异执字第82号裁定书，裁定中止对大同市紫润芳庭3号楼2单元1201号房屋的执行。另查明，2015年3月30日，二被告签订了《商品房认购协议》，约定田帅认购大同市恒翔房地产开发有限责任公司开发的位于大同市南环路“紫润芳庭”小区3楼2单元12层1201号住宅一套，建筑面积194.45㎡，单价4900元/㎡，总价952805元。一次性付清全部房款，可享受总房款95折后97折优惠，实际房价为878010元。被告田帅在合同签订当日支付房屋全部价款878010元。同时，双方就房屋交付时间、违约责任、权利义务、装饰及设备标准、法律效力等作出了约定。上述事实，原、被告在庭审中亦无异议，并有该院(2015)城民初字第3335号民事判决书、（2018）晋0202异执字第82号裁定书、商品房认购协议书、收款收据等证据证明，该院予以确认。一审法院认为，二被告签订的认购协议书系双方当庭认可的真实意思表示，未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在，故合法有效。该协议签订于本院查封争讼房屋之前，并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定：“本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力”，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。结合被告田帅已交纳全部购房款等事实，被告田帅享有足以排除强制执行的民事权益，而原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第㈡项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告仝学英的诉讼请求。案件受理费100元，由原告仝学英负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：被上诉人田帅对诉争房屋是否享有足以排除申请人申请执行的权利。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审查的重点是案外人田帅是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，田帅与恒翔房地产公司签订的商品房认购协议时间虽在一审法院查封诉争房屋之前，但购房只有收款收据，没有其他转账等相关证据证实，也未将涉案房屋在房管部门进行预告登记，房屋也未实际占有。田帅陈述是向他人借款购买，也未提交相关证据。故田帅没有证据证明其对诉争房屋享有所有权，对诉争房屋不享有足以排除申请人申请执行的权利。综上所述，上诉人上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2434号民事判决；二、准许执行山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202异执第82号执行裁定书中大同市紫润芳庭小区3号楼2单元1201号房屋。一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人田帅负担。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 张丽娟 二0一八年十二月二十五日书记员 王毅伟