云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0102民初547号原告：余世非，男，汉族，1980年6月17日生，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：马涛，凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告：第一太平融科物业管理（北京）有限公司，住所地：北京市海淀区科学院南路****。统一社会信用代码：911101087642035104。法定代表人：任鸿泉。委托诉讼代理人：高娟、白韩秋，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：第一太平融科物业管理（北京）有限公司昆明分公司，营业场所：昆明市五华区学府路690号金鼎科技园二号B1幢3楼338室。统一社会信用代码：9153010006710711X4。负责人：曹颖委托诉讼代理人：高娟、白韩秋，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南展宏保安服务有限公司昆明分公司，营业场所：云南省昆明市盘龙区金安路24号商铺。统一社会信用代码：91530103690853595Y。负责人：李少君委托诉讼代理人：陈雯，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。被告：杨海波，男，1979年2月20日生，汉族，住昆明市富民县。原告余世非诉被告第一太平融科物业管理（北京）有限公司（以下简称物业公司）、第一太平融科物业管理（北京）有限公司昆明分公司（以下简称物业昆明分公司）、杨海波生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，经原告申请，依法追加云南展宏保安服务有限公司昆明分公司（以下简称保安公司）为被告参加诉讼。本案依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告余世非及其委托诉讼代理人马涛，被告物业公司、物业昆明分公司的共同委托诉讼代理人高娟、白韩秋，被告保安公司的委托代理人陈雯到庭参加诉讼。被告杨海波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已依法审理终结。原告余世非诉称：2017年5月15日16时，原告在昆明市五华区沙河路联想科技城门口停车卖水果，因停放车辆问题与被告保安杨海波发生纠纷，后被被告杨海波用一根橡胶棍击打腿部，致其右腓骨骨折、一部苹果手机损坏。原告受伤后，先后经云南省公安边防总医院、成都军区昆明总医院、嵩明县医院进行治疗，原告损伤程度经鉴定为轻伤二级。事后经派出所多次调解未果。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告连带赔偿原告损失共计85403.47元（其中：医疗费15147.27元、后期治疗费3000元、司法鉴定费2300元、住院伙食费补助费800元、营养费6000元、误工费42030元、护理费14010元、交通费589.2元、苹果手机损失费1500元；精神损害抚慰金5000元）；2、本案诉讼费由被告承担。被告物业公司、物业昆明分公司共同辩称：1.根据《保安服务合同》中有关保安人员配备、服务报酬支付等相关约定，该合同符合劳务外包的特征，合同当事人之间属于劳务外包的关系，因此物业公司、物业昆明分公司不应承担赔偿责任，被告杨海波作为被告保安公司的员工，对外造成的损害行为应当由保安公司承担责任。2.被告杨海波系超出职权范围行使职权，且主观上有过错，应当承担相应的赔偿责任。3.原告余世非在双方冲突过程中亦有一定过错，应当承担相应责任。被告保安公司辩称：1.根据刑事判决书，被告杨海波为故意伤害他人，其行为已经超出职权范围，应当由杨海波自行承担责任。2.被告杨海波是以劳务派遣的方式到物业昆明分公司工作，应由物业昆明分公司承担责任。被告杨海波未到庭，亦未提交书面答辩意见。原告余世非为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、身份证，证明原告身份情况及诉讼主体适格。二、企业信用信息公示报告，证明被告物业公司、物业昆明分公司诉讼主体适格。三、（2017）云0102刑初945号刑事判决书，证明被告杨海波在昆明市五华区沙河路联想科技城门口与原告因停车发生纠纷，致其右腓骨骨折、一部苹果手机损坏，构成故意伤害罪。被告杨海波系在工作时间履行职务行为，其侵权责任应由其单位一起承担。四、诊断证明书、出院证、出院小结，证明原告于2017年5月16日至2017年5月24日在云南省公安边防总队医院住院治疗8天，诊断为右腓骨胫骨折、右腓总神经损伤，建议休息一月，外固定支具固定一月，一月后返院复查。五、云南省公安边防总队医院病人费用清单，证明原告在该院住院治疗支出医疗费用11771.98元。六、中国人民解放军医疗门诊收费票据，证明原告在成都军区昆明总医院支出治疗费1957.79元，在云南省公安边防总队医院支出医疗费11771.98元，合计13900.77元。七、云南省医疗门诊收费票据（1张），证明原告于2017年8月10日到嵩明县骨科医院支出治疗费1273.5元。八、云南省通用门诊病历、昆明市医疗机构通用门诊病历，证明嵩明县骨科医院医生建议卧床休息，加强营养，定期复诊，5天1次；云南省公安边防总队医院建议休息1月，加强功能锻炼。九、鉴定费发票，证明原告因涉案伤害做伤情鉴定支出鉴定费700元，后期医疗费、三期鉴定支出鉴定费1600元，合计2300元。十、司法鉴定意见书，证明原告经云南公正司法鉴定中心鉴定伤情为轻伤二级，经云南乾盛司法鉴定中心评估需后期医疗费用3000元，误工期评定为伤后90日，护理期评定为伤后30日，营养期评定为伤后60日。十一、交通费发票，证明原告因此次伤害进行治疗、复查、鉴定等支出交通费589.2元。十二、营业执照，证明原告从2011年7月6日开始就在昆明市西山区红联第二农贸市场水果摊20号进行水果销售，其妻子杨桂香从2016年12月15日开始至今在昆明市高新区科高路新光巷都林农贸市场29-30号铺面进行农副产品销售，误工费、护理费的标准可以参照批发和零售业在岗职工平均工资121957元计算。十三、结婚证，证明原告与杨桂香系夫妻关系，原告在住院期间和后期恢复治疗过程中均是杨桂香在进行护理。经被告物业公司、物业昆明分公司质证认为，对证据一、证据二无异议。对证据三的真实性和合法性认可，但对证明目的不予认可。对证据四至证据八的真实性及合法性予以认可，对证明目的不予认可。对证据九鉴定费发票的真实性和合法性予以认可，但鉴定费不在赔偿范围内。对证据十认为鉴定意见中后期治疗费偏高。对证据十一交通费发票不予认可，但是考虑到有部分可能是真实的，请求法院酌情支持一部分；对证据十二营业执照的真实性和合法性予以认可，但不认可其关联性。证据十三结婚证与本案没有关系，不予认可。被告保安公司同意被告物业公司的质证意见，认为刑事判决书中认定被告杨海波为故意伤害他人，其行为已经超出职责范围。被告物业公司、物业昆明分公司共同向本院提交如下证据：一、营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明书，证明被告诉讼主体适合。二、《保安服务合同》，证明杨海波履行职务的范围系小区范围内即出入小区门口的人员车辆进行登记，事发地在小区外的公共道路上，已经超出其职务范围；合同约定，保安公司派遣至物业昆明分公司的保安对第三人造成的损害，由保安公司承担。经原告余世非质证认为，对证据一的真实性及证明内容均无异议。对证据二的真实性无异议，证明内容不认可，原告不存在过错，被告杨海波是在履行职务，并未超出职务范围。经被告保安公司质证认为，对证据真实性和合法性予以认可，对证据二的证明目的和关联性不予认可，根据合同第八条第一款、第二款，本案中杨海波的行为超出职务范围，不符合合同约定的赔偿要求。被告保安公司向本院提交了《云南省劳动合同书》、《应聘承诺工作保证书》，证明被告杨海波为具有完全民事行为能力人，其与被告保安公司为合法的劳动合同关系；被告杨海波超出工作职责范围以外的民事行为，与被告保安公司无关，法律后果应由被告杨海波自行承担。经质证，原告和被告物业公司、物业昆明分公司对证据的真实性均无异议。原告认为被告杨海波未超出工作职责。被告杨海波未到庭，亦未举证质证。本院认为，原告和被告物业公司、物业昆明分公司、保安公司提交的证据符合有效证据的形式要件，对真实性予以确认。至于是否能够证明各方的观点，本院将在后面结合法律规定一并阐述。为查明案件事实，经被告物业昆明分公司申请，本案调取了本院（2017）云0102刑初945号案件的审判笔录及事件发生后公安机关对相关人员所做的询问/讯问笔录，经质证，原告和被告物业公司、物业昆明分公司、保安公司对调取证据的真实性均无异议。经过法庭审理及对证据的分析认定，本院确认以下事实为本案的法律事实：一、2017年5月15日16时许，被告杨海波在本市五华区沙河路联想科技城门口，因停车问题与原告余世非发生纠纷继而打斗，期间杨海波用一根橡胶棍击打余世非的腿部，致余世非右腓骨骨折。二、原告受伤后于2017年5月16日前往云南省公安边防总队诊治，并于2017年5月16日至2017年5月24日在该院住院治疗，出院后回该院复查，共产生医疗费13900.77元。出院时医嘱：1、建议休息一月；2、外固定支具固定一月，一月后返院复查……。2017年7月25日，原告返院复查时，医嘱“建议休息1月”。原告在嵩明县骨科医院治疗，至2018年8月10日止产生的门诊费为1273.5元。三、2017年8月21日经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，原告后期医疗费评估为3000元，误工期评定为伤后90日，护理期评定为伤后30日，营养期评定为伤后60日。原告因上述鉴定支付了鉴定费1600元。另，昆明市公安局五华分局委托云南公正司法鉴定中心对原告人体损伤程序进行鉴定，原告支付了鉴定费700元。四、经本院（2017）云0102刑初945号刑事判决书判决，被告杨海波因犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。五、2016年5月26日，被告物业昆明分公司（甲方）与被告保安公司（乙方）签订《保安服务合同》，约定乙方为甲方提供安保服务，合同一年一签，服务期限自2016年6月11日至2017年6月10日；保安服务范围：负责执行融科˙云津街区商业/写字楼、融科˙云帆苑住宅小区、底商地下室、外围的每天24小时的治安、消防、车场、交通指挥等各项安全保卫任务，维护融科物业服务区域形象；合同还对服务费的支付方式以及双方的权利义务进行了约定。被告杨海波与被告保安公司于2017年4月11日订立了期限为2017年4月至2018年4月16日的书面劳动合同，被告保安公司根据《保安服务合同》的约定，将被告杨海波派驻至昆明市五华区沙河路联想科技城提供保安服务。本院认为，被告杨海波因过错侵害他人生命权、健康权、身体权的，应承担侵权责任。以公安机关对现场人员作的询问笔录为据，原告余世非将小货车停在联想科技城大门口，被告杨海波作为联想科技城的保安，指示原告将车挪开，原告未按被告杨海波的要求挪车并手持西瓜刀与被告杨海波口角争执，虽并未使用西瓜刀但直接导致矛盾升级，因此原告方亦存在过错，应当承担相应的民事责任。结合本案的具体情况，本院确认，应由原告余世非承担30%的责任，被告杨海波承担70%的责任。被告物业昆明分公司与保安公司签订的《保安服务合同》其合同内容约定：保安人员配备由保安公司负责提供详细说明计划，以报告形式告诉物业昆明分公司。保安公司对其员工进行高效规范的管理；对所有员工的招聘、录/退用负责；递补休假保安；为保安购买保险。物业昆明分公司每月将服务费支付至保安公司的指定账户。本院认为，被告保安公司将被告杨海波派驻到联想科技城提供保安服务是否属于劳务派遣，结合《保安服务合同》约定来看，被告保安公司对其派驻的保安直接管理、安排工作并发放工资，而被告物业昆明分公司对保安人员不享有管理权，发现保安人员存在违规行为亦只能通知被告保安公司进行处理。故被告物业昆明分公司与被告保安公司派驻的保安之间不存在管理与被管理的关系，不符合劳务派遣的特征，故对被告保安公司辩称其与被告物业昆明分公司之间系劳务派遣关系的辩称，本院不予采信，合同当事人之间属于劳务外包的关系，被告物业公司和被告物业昆明分公司在本案中是否应当承担赔偿责任应根据双方签订的《保安服务合同》的约定来确定。合同第八条第2项约定：“因保安员未尽职守造成甲方（物业昆明分公司）及第三方经济损失的，受害方已参加保险的除保险公司赔偿外，由乙方（保安公司）负责赔偿。未参加保险的，甲乙双方协商后进行赔偿。已构成治安、刑事案件或造成经济损失在3000元以上的，乙方按公安、司法部门的裁决赔偿。”故被告物业公司和被告物业昆明分公司对本案的损失不承担赔偿责任。被告杨海波与被告保安公司存在劳动合同关系，且被告杨海波系在工作时间因履行保安职责，处置不当发生侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，本案被告杨海波承担的侵权责任由其用人单位即被告保安公司承担。至于原告主张的赔偿项目和金额，本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作如下认定：1、医疗费15174.27元，以医疗票据载明金额为据。2、后期治疗费3000元。根据云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见书，后期医疗费评估为3000元，本院予以支持。3、鉴定费2300元，该项费用系原告维权必然产生的损失，且有发票为证，本院予以保护。4、住院伙食费补助费800元。原告因此次纠纷住院治疗8天，其主张800元的住院伙食补助费合法有据。5、营养费500元。参照云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见书，营养期评定为伤后60日，且结合原告伤情，对营养费本院酌情支持500元。6、误工费15647.67元。原告2017年7月25日复查时医嘱建议休息1月，参照云南乾盛司法鉴定中心对原告误工期的评定意见，原告主张90天的误工期有事实及法律依据，本院予以认可。原告虽提交了其办理的营业执照，但尚不足以证明原告的收入状况，结合原告在受伤时系驾车流动售卖水果的事实，对原告误工费本院参照居民服务业在岗职工年平均工资63460元的标准计算保护63460÷365×90=15647.67元。7、护理费5230元。结合原告受伤的部位及医院的诊断结果并参考鉴定机构对护理期的评定意见，原告主张30天的护理期合法有据，护期原告受伤后由其妻子进行护理，参照原告妻子的误工费计算护理费。根据云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见书，护理期评定为伤后30日，且结合原告伤情，30天有事实及法律依据，本院予以确认。对于护理费，本院参照居民服务业在岗职工年平均工资63460元的标准计算保护为63640÷365×30=5230元。8、交通费589.2元，以原告提交交通票据为据，原告主张其因返昆治疗产生交通费589.2元属合理范围，本院予以支持。9、苹果手机损失费500元。根据公安笔录及原告补充提交的手机受损证据，本院根据实际情况，酌情确定苹果手机损失费500元。10、精神损害抚慰金。鉴于本次损害原告也具有一定过错，故对原告主张的精神损害抚慰金本院不予保护。综上，本院共计保护原告主张的损失合计43741.14元（医疗费15174.27元、后期治疗费3000元、司法鉴定费2300元、住院伙食费补助费800元、营养费500元、误工费15647.67元、护理费5230元、交通费589.2元、苹果手机损失费500元），应由被告被告保安公司承担70%的赔偿责任即30618.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告云南展宏保安服务有限公司昆明分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告余世非人民币30618.8元；二、驳回原告余世非的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1000元，由原告余世非承担人民币600元，由被告云南展宏保安服务有限公司昆明分公司承担人民币400元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  李 静人民陪审员  鲁朝云人民陪审员  肖 琳二〇一八年十二月十三日书 记 员  魏彬佳