.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终6100号上诉人（原审被告）：赤峰市金川市政建设工程有限公司，住所地：赤峰市红山区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：赵振东，总经理。委托诉讼代理人：张军闻，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，男，2001年5月2日出生，汉族，农民，住赤峰市。法定代理人：李某2，男，汉族,农民，住址同李某1，系被上诉人李某1父亲。委托诉讼代理人：辛唐鹏，内蒙古千孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金霞，女，1980年5月9日出生，汉族，市民，住赤峰市。委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。原审被告：赤峰市金川市政建设工程有限公司宝城分公司，住所地：赤峰市元宝山区，统一社会信用代码×××。负责人：腾任军，经理。委托诉讼代理人：张军闻，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人赤峰市金川市政建设工程有限公司（以下简称金川公司）因与被上诉人李某1、刘金霞、原审被告赤峰市金川市政建设工程有限公司宝城分公司（以下简称宝城分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金川公司的上诉请求：1、要求撤销一审判决，改判上诉人不承担民事赔偿责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人李某1和刘金霞承担。事实和理由：一、本案事故发生路段为赤峰平庄热电有限公司发包的由被上诉人赤峰市金川市政建设工程有限公司宝城分公司和大连金地建设工程有限公司共同施工完成，在无法认定施工方哪一方单独责任的情况下，仅从所谓施工方保修期内，单独判定上诉人承担责任，属于程序违法遗漏当事人，故此本案应发回重审。上诉人申请再次追加国电赤峰平庄热电有限责任公司和大连金地建设工程有限公司为被告，以查明事实，明确责任。二、上诉人认为，本次围挡行为与原施工合同无关，本次围挡不是为施工道路做准备，是上诉人方员工刘海涛基于个人关系对热电公司的请求给予帮忙行为，发生事故应由雇主或受帮助的热电公司承担，与上诉人无关，如果对此围挡需要审批，亦应由热电公司提出。三、交通责任认定书不能作为本案划分责任的依据，避免将公安交通管理部门的责任认定简单等同于民事责任的分担。1、围挡行为是在热电公司组织下，由交警部门在场指挥下完成的，做的是硬围挡，而且加设了防护网和安全警示灯等（此事实也得到了现场施工人王海及被上诉人刘金霞的证实），在得到热电公司和交警部门确认后撤离得现场。围挡是由热电公司协调城建主管部门并经同意后安排人围挡。由此可知，交警部门对应由哪方进行审批或审批是否有相关主管部门意见，并未查证，对事故现场表述不清，有越俎代庖之嫌、又有自我否定的矛盾之处，责任认定书无公信力。2、刘金霞本身有过错，明知李小鹏无证并饮酒仍然借车且一路随行不制止，采取明显支持态度，应承担主要责任，交警部门对此明知却未认定刘金霞的责任，属于认定事实错误，责任应在李小鹏与刘金霞之间确认，与上诉人无关。原审法院判定刘金霞承担赔偿责任，也属于推翻了责任认定书，明显减轻李某1责任加重了上诉人的责任，建议刘金霞应与上诉人分担责任。3、上诉人不同意赔偿李某1的各项损失，宝城分公司不是围挡主体，没有过错，上诉人对此不应承担责任。上诉人认为原审对不合理医疗费并没有依法扣除，护理费计算依据与医嘱不符，营养费与医嘱矛盾属重复计算。残疾器具费和颅骨修复费鉴定结论并未明确，主张没有依据。四、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人…”之规定，将分公司与总公司列为共同被告是没有法律依据的。应当直接起诉分公司，法院也应当在判决中直接判令分公司承担责任。若分公司不能清偿债务时，则在执行程序中法院依法追加，而上诉人承担的只是补充责任。李某1向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费274121.8元，住院伙食补助费9800元，护理费51454.4元，伤残赔偿金659500元，护理依赖776400元，营养费29000元，精神损害抚慰金30000元，残疾辅助器具费4090元，交通费200元，颅骨修复费30000元，合计1864566.2元。后续治疗费待实际发生后另行增加。一审法院认定事实：2016年8月31日，赤峰平庄热电有限责任公司（甲方）与被告宝城分公司（乙方）签订道路路面恢复协议书。约定：乙方为甲方修复位于××区、锦山路和红山路局部位置破损路面，工期45个日历日，自2016年8月15日起至2016年9月30日止。保质期一年，该工程2016年10月交付验收。2017年7月，平庄城区内环北路修复路段出现塌陷，赤峰平庄热电有限责任公司供热分公司经理贾文立联系被告宝城分公司项目经理刘海涛，要求对塌陷路面进行维修，被告宝城分公司项目经理刘海涛指派王海（工长）、周志学（电工）、李桂学到现场用架子管、绿网在非机动车道内对塌陷路面做了大约长10米宽3米的硬围挡，并设置了警示灯和警示牌，但后期并未进行维护。另查明，被告宝城分公司在路面设置围挡未依法向元宝山区住建局申请履行批准手续。2017年8月25日22时许，李某1无证、饮酒后（经检测，李某1体内血液乙醇含量为61mg/100ml）驾驶×××号两轮摩托车（后载刘金霞），沿着内环北路南侧非机动车道内由西向东行驶至平庄热电厂南侧路段，与被告宝城分公司维修道路时在非机动车道内设置的围栏相撞，造成车辆受损，李某1和刘金霞受伤的交通事故。事故发生时，李某1年满16周岁。刘金霞系×××号两轮摩托车车主。李某1、刘金霞系朋友关系，事故当晚，二人在平庄公园附近露天烧烤一起饮酒。二人均住元宝山区美丽河镇前美丽河村，从美丽河来平庄时×××号两轮摩托车由刘金霞驾驶。事故发生后，刘金霞为李某1垫付医疗费20000元。诉讼中，原告申请对其伤残等级、护理依赖程度、营养期、残疾辅助器具费用、后续治疗费进行鉴定。赤峰学院附属医院司法鉴定中心接受一审法院委托，于2018年6月12日作出赤医司法鉴定中心[2018]临鉴字第436号司法鉴定意见书：被鉴定人李某1的损伤应评定为一级伤残。被鉴定人李某1需要完全护理依赖。被鉴定人李某1所受损伤的营养期应至伤残评定前一日。被鉴定人李某1如行颅骨缺损修补术，目前于本地区三级医院费用为30000元左右。如需其他后续及康复等治疗，其费用根据被鉴定人目前情况无法确定。原告发生鉴定费合计3630元。另庭审查明：从事故卷交警拍摄的现场照片显示，事故发生前，警示牌已在人行道倒着，事故现场光线昏暗，除路灯无其他照明设施。事故发生在被告宝城分公司对塌陷路面的保质期内。在事故发生后，已由被告宝城分公司将事故路段修复。被告宝城分公司是被告金川公司的分公司，分公司没有单独注册资金，统一使用金川公司的建筑施工资质。上述事实，有原、被告陈述、原告提交的道路交通事故认定书、医疗费收据、诊断书、病历、用药明细、鉴定报告、事故卷照片、笔录，鉴定费收据，路面恢复协议书等证据予以证实，上述证据经过庭审质证、认证，具有证明效力，予以确认。另查明，根据《二〇一八年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，内蒙古自治区上一年度居民服务业平均工资每天为108.64元，伙食补助费标准每天为100元；城镇居民人均可支配收入为32975元。一审法院认为，李某1未依法取得机动车驾驶资格，且饮酒后驾驶机动车在非机动车道内行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”、第二十二条第二款：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”和第三十六条：“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行。没有划分机动车道、非机动车道和人行道的，机动车在道路中间通行，非机动车在道路两侧通行。”之规定，是造成此次事故的主要原因，应负主要责任。被告宝城分公司为施工占用非机动车道，未事先征得道路主管部门同意；在施工作业区域设置围挡后未继续进行后期维护，导致事故发生时警示灯不亮，警示牌倒地，未能保持施工地点来车方向安全距离处设置明显安全警示标志和采取安全措施，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第一款、第二款：“因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。”和《中华人民共和国侵权法》第九十一条：“在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志或采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理责任的，应当承担侵权责任。”之规定，是造成此次事故的次要原因，应负次要责任。赤峰市公安局元宝山区分局交通警察大队作出的元公交认字〔2017〕第0434号道路交通事故认定书符合事实法律依据，予以确认。按双方的过错程度以四六分责为宜，即原告李某1承担60%的责任，被告宝城分公司承担40%的责任。被告宝城分公司是被告金川公司依法申请设立的分公司，领取了营业执照，依据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，被告宝城分公司对原告李某1的赔偿责任由被告金川公司承担。被告宝城分公司辩称：其实施的围挡行为是对平庄热电有限公司的帮工行为，事故发生后对事故路面的修复行为是双方的新协议，因其不能举证证明或所举证据不足以证明，不予采信。被告宝城分公司还主张其有独立的财产，能够独立承担责任，该主张不符合法律规定，不予采信。被告刘金霞明知原告李某1饮酒，仍将车辆交由李小鹏驾驶，违反了《中华人民共和国侵权法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车使用人对损害的发生有过错的，承担相应的责任。”和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一的，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，应适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；”之规定负有过错，在李某1承担的责任范围内刘金霞承担20%的责任。被告刘金霞辩称，因事故认定书认定刘金霞无责任，因此对李某1不承担赔偿责任，只同意补偿30000元，该主张与法律规定相悖，不予支持。本案各项损失认定如下：1、原告主张发生医疗费274121.8元，经审查，原告合理的医疗费为248856.96元。2、原告主张住院伙食补助费9800元，参照《二〇一八年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，伙食补助费标准每天为100元，原告住院98天，合理的住院伙食补助费为100元/天×98天=9800元。3、原告主张护理费51454.4元（106.4×98天×2人+30600元），参照《二〇一八年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，居民服务业平均工资每天108.64元，原告李某1合理的住院期间是98天；根据医嘱2017年9月26日至12月1日在赤峰市医院住院期间留陪两人，其余均无医嘱，原告主张98天两人护理无事实依据，不予支持。因此，合理的护理费为108.64元／天×（98天+66天）=17816.96元。4、原告主张护理依赖776400元（38820元/年×20年×100%），经鉴定原告李某1需要完全护理依赖，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，参照《二〇一八年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，内蒙古自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资39654元，原告合理的护理期限自评残后的20年。合理的护理依赖费用为39654元×20年×100%=793080元，原告主张776400元，符合法律规定，予以确认。5、原告主张伤残赔偿金659500元，李某1在事故发生时年满16周岁，参照《二〇一八年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，城镇居民人均可支配收入为35670元；李某1被评为一级残一处，伤残系数应为100%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、内蒙古自治区公安厅《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第十三条，合理的伤残赔偿金是35670元×20年×100%=713400元，原告主张伤残赔偿金659500元，符合法律规定，予以确认。6、原告主张精神抚慰金30000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、内蒙古自治区公安厅《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条，原告构成一级伤残，原告主张精神损害抚慰金30000元，符合法律规定，予以确认。7、原告主张营养费29000元，根据鉴定结论，营养期至伤残评定的前一日，即290天，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条、内蒙古自治区公安厅《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第十二条，原告的主张符合法律规定，予以确认。8、原告主张残疾辅助器具费4090元，经审查，符合法律规定，予以确认。9、原告主张颅骨修复费30000元，经审查，符合法律规定，予以确认。10、原告主张交通费200元，考虑原告治疗之必须，予以确认。11、原告主张鉴定费3630元，经审查，符合法律规定，予以支持。综上，原告各项合理的费用是248856.96元+9800元+17816.96元+776400元+659500元+30000元+29000元+4090元+30000元+200元+3630元=1809293.92元，被告金川公司承担723717.57元（1809293.92元×40%）；被告刘金霞承担217115.27元（1809293.92元×60%×20%）。判决如下：一、被告赤峰市金川市政建设工程有限公司赔偿原告李某1各项合理损失723717.57元，于本判决生效后十日内付清；二、被告刘金霞赔偿原告李某1各项合理损失217115.27元，扣除已给付20000元，再赔偿原告李某1197115.27元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本次交通事故经赤峰市公安局元宝山区分局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，被上诉人李某1承担此次事故的主要责任，被上诉人宝城分公司承担此次事故的次要责任。现上诉人金川公司上诉提出在无法确定施工方哪一方单独责任的情况下，仅从所谓施工方保修期内，单独认定上诉人承担责任，遗漏当事人，应当追加国电赤峰平庄热电有限公司和大连金地建设工程有限公司为被告，同时围挡行为与原施工合同无关，是上诉人方员工刘海涛基于个人关系对热电公司的请求给予帮忙行为，发生事故应由雇主或受帮助的热电公司承担，不应由上诉人承担赔偿责任。对此本院认为，本案中宝城分公司在施工作业区域设置围挡，又未进行后期维护，导致事故发生时警示灯不亮，警示牌倒地，未能保持围挡地点来车方向安全距离处设置明显安全警示标志和采取安全措施，同时为施工占用非机动车道，亦未事先征得道路主管部门同意，故一审根据以上事实确定由其承担赔偿中的次要责任并无不当；上诉人上诉提出道路交通事故认定书不能作为本案划分责任的依据的上诉主张，因未提供相反证据推翻该事故责任认定书，本院不予支持。上诉人上诉提出将分公司与总公司列为共同被告没有法律依据，应当直接起诉分公司，在判决中直接判令分公司承担责任。因该分公司无独立法人资格又无独立财产，宝城分公司对李某1的赔偿责任应由其总公司金川公司承担。被上诉人刘金霞明知李某1饮酒，还将摩托车交于李某1驾驶存在过错，在李某1应承担责任中承担相应部分符合事实和法律规定。对于李小鹏医疗费用经审查金额及支付办法符合法律规定，故上诉人对上述部分的上诉主张亦不能成立。综上所述，金川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21581元，由上诉人赤峰市金川市政建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘润涓审判员 雷 蕾审判员 张淑丽 二〇一八年十二月二十九日书记员 李 莹