河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终3179号上诉人（一审原告）刘遂成，男，1958年3月27日出生，汉族，住郑州市。委托代理人赵宇，河南路德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郑州市二七区人民政府，住所地郑州市政通路**。法定代表人苏建设，区长。委托代理人荆路，郑州市马寨镇人民政府工作人员。委托代理人姚艳秋，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人刘遂成因与郑州市二七区人民政府（以下简称二七区政府）安置补偿协议履行一案，不服郑州铁路运输中级法院（2018）豫71行初747号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘遂成及其委托代理人赵宇，被上诉人二七区政府的委托代理人荆路、姚艳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘遂成一审诉称，二七区政府负责马寨镇合村并城工作，并成立了郑州市二七区马寨镇合村并城工作指挥部。2013年11月7日其与指挥部签订了编号为ZZ－2－191的《马寨镇合村并城拆迁安置补偿协议》（以下简称191号协议），双方就宅基地面积、房屋及其他附着物面积、过渡费、协议签订奖金、搬家补助费、搬迁奖励、安置房建筑面积、三层以上建筑物及宅基证面积外附着物补偿金等数额及结算支付方式均进行了明确约定。协议签订后，二七区政府一直依约向刘遂成支付相关费用，但自2015年11月，停止向其支付相关费用，期间其多次向二七区政府、指挥部及张寨村村委会等部门反映，二七区政府拒不支付。请求：确认二七区政府不履行191号协议违法；要求继续履行191号协议；按照191号协议约定，限期向其支付欠付的过渡费等款项432000元并按同期贷款利率支付欠付期间利息50112元（欠付款项及利息暂自2015年11月计算至2018年6月，最终计算至实际清偿之日止），共计482112元；本案诉讼费用由二七区政府承担。郑州铁路运输中级法院一审审理查明：刘遂成实际占有使用位于马寨镇张寨村北街东头北拐路证号为郑郊宅字No0065863号的涉案宅基地。根据涉案宅基地使用证存根上显示：户主刘士成，面积肆分。2013年10月19日，郑州市二七区马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部制定了《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿办法》，涉案宅基地位于该办法规定的拆迁范围内。2013年11月7日，郑州市二七区马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部与刘遂成签订了191号协议，该协议中载明，刘遂成位于张寨村二组80号，家庭人口4人；宅基地使用证编号0065863，面积为0.5985亩，可计算安置房面积为1197平方米，实际享有安置房建筑面积800平方米，实际结算金额1348333.4元，并于当日签订了《合村并城拆迁安置补偿结算单》，同年11月9日，签订了空房验收单。2017年12月25日，郑州市二七区马寨镇合村并城工作指挥部与周留琴重新就涉案宅基地以刘遂成的名义签订了编号为：MZZZ02－191－改《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿协议书》（以下简称变更协议）。变更协议中载明，涉案宅基地证载面积为0.4亩，应享有安置房建筑面积共800平方米，实际享有过渡费的安置面积（产权置换面积）800平方米，实际结算金额-566745元。周留琴与刘遂成原系夫妻关系。2014年11月26日，二人办理了离婚手续。刘遂成认为二七区政府不履行191号协议违法，诉至法院。郑州铁路运输中级法院一审认为：191号协议是基于二七区政府负责实施的合村并城项目，由涉案宅基地上房屋的拆迁人与被拆迁人以《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿办法》为基础，协商达成的合意。刘遂成作为被拆迁人要求继续履行191号协议，该协议作为行政协议，既是一种行政行为，具有行政行为的属性，又是一种合同，体现合同制度的一般特征。故应根据法律规定、《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿办法》的规定及协议的约定对其进行审查。根据《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿办法》第四条第一项规定，现有宅基地及房屋权属认定：按照一户一宅的原则，依据集体建设用地使用证（宅基地证）。该办法第五条第一项规定，产权置换范围：对合法合规的村民住宅，以宅基地证或房屋权属认定结查为依据，按照宅基地使用证面积3倍标准计算产权置换面积，每户（证）最高不超过800平方米。涉案宅基地使用证存根登记的面积为肆分，而191号协议中，载明的涉案宅基地面积为0.5985亩。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。刘遂成所提供村干部认可的宅基地面积为0.5985亩的情况说明不足以对抗对外发生法律效力的宅基地使用证载明的事实。因此，刘遂成使用的合法宅基地面积应为0.4亩，191号协议以宅基地面积0.5985亩为基础计算相关安置面积、补偿金额等缺乏法律依据，亦与《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿办法》的规定不符。因191号协议属于行政协议，行政机关对于行政协议的履行享有行政优益权，即其为了维护公共利益，其享有对行政协议履行的监督权、单方变更权及解除权。二七区政府以实际行为解除191号协议，另行签订变更协议的行为，系对原行政行为的纠正，不存在不履行法定职责的情形。刘遂成申请二七区政府继续履行191号协议理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘遂成的诉讼请求。上诉人刘遂成不服一审判决，向本院上诉称：一审判决驳回上诉人诉讼请求错误。刘遂成与二七区政府从未签订过变更协议，且生效判决已经确认案外第三人与二七区政府签订的所谓变更协议及其安置补偿结算单、还款承诺书无效。191号协议不违反安置补偿办法，符合尊重历史、尊重事实的原则，该协议确定的宅基地面积0.5985亩是根据历史事实和证据并经镇村组审查核实确定的。二七区政府变更、解除行政协议不具有公共利益需要和其他法定事由的法定条件，一审判决认定二七区政府有权单方变更、解除协议不符合法律规定。综上，请求撤销一审判决，改判支持刘遂成一审诉求或发回重审。被上诉人二七区政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。191号协议安置面积为0.5985亩，超过了合法宅基地面积，应予纠正。周留琴与二七区政府签订的协议尽管被法院判决确认无效，但是刘遂成已经按照该协议领取过渡费，该协议已经实际履行。涉案项目属于合村并城项目，涉案协议属于行政协议，行政机关可以行使行政优益权，单方面变更和解除该行政协议。请求驳回上诉，维持一审判决。二审审理查明，（一）郑州铁路运输中级法院（2018）豫71行初746号生效行政判决，确认二七区政府与周留琴于2017年12月25日以刘遂成名义签订的编号MZZZ02-191-改《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿协议书》、《张寨村合村并城拆迁安置补偿结算单》及《还款承诺书》无效。（二）191号协议约定刘遂成实际安置面积800平方米，过渡费按照实际安置面积12元/平方米﹒月的标准发放，回迁周期计划为3年，若过渡期满后未能实现按期回迁，第四年过渡费标准14元/平方米﹒月，第五年过渡费标准16元/平方米﹒月，过渡费发放周期以房屋腾空交付之日起至安置房交房之日止，据实计算，每半年发放一次，第一个半年计57600元。根据上述标准，二七区政府向刘遂成发放部分过渡费。191号协议签订日期为11月9日，空房验收单签字日期为2013年11月9日。二七区政府发放过渡费的起始日期实际为2013年10月25日。2013年10月25日至2015年10月25日的过渡费共计230400元，2018年4月25日至2018年10月25日的过渡费共计76800元,及2018年10月25日至2019年4月25日的过渡费86400元，已经发放到刘遂成个人账户。二审审理查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，2013年11月7日，上诉人刘遂成与郑州市二七区马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部签订了191号《马寨镇合村并城拆迁安置补偿协议书》。该协议是为实现城中村改造的行政管理目的自愿签订的，其内容不违反法律法规强制性规定，具有法律效力，已具备履行条件的应当继续履行。刘遂成已经履行了协议约定的义务，二七区政府没有按照协议足额支付其过渡费，实属不当，应当继续履行协议规定的义务并赔偿刘遂成的相关损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，二七区政府应当支付刘遂成2015年10月25日至2018年4月25日的过渡费共计326400元并按照同期银行贷款利率赔偿其损失。二七区政府主张，因涉案项目属于合村并城项目，且191号协议安置面积超过了合法宅基地面积，其可以行使行政优益权单方面变更或解除191号协议。但二七区政府与周留琴以刘遂成名义签订的编号MZZZ02-191-改《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿协议书》及安置补偿结算单、还款承诺书等已被生效判决确认无效。因此，191号协议尚未经双方当事人协商一致或其他法定途径予以变更或撤销，且向上诉人发放过渡费符合《马寨镇张寨村合村并城拆迁安置补偿办法》规定，因此，被上诉人二七区政府应当按标准按期向上诉人刘遂成发放过渡费。如果二七区政府认为根据实现公共利益或者行政管理目标的需要，需对191号协议有关内容予以变更，应当依法进行，在该协议未变更之前则应当依约履行。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，上诉人关于继续履行协议、支付过渡费及利息的诉求，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销郑州铁路运输中级法院（2018）豫71行初747号行政判决；二、郑州市二七区人民政府继续履行编号为ZZ－2－191的《马寨镇合村并城拆迁安置补偿协议》；三、郑州市二七区人民政府于本判决生效后十日内向刘遂成支付2015年10月25日至2018年4月25日期间的过渡费326400元，及以不同期间过渡费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自相应起算日期至其实际向刘遂成支付之日止的利息（具体为，以57600元为基数，自2016年4月25日起；以57600元为基数，自2016年10月25日起；以67200元为基数，自2017年4月25日起；以67200元为基数，自2017年10月25日起；以76800元为基数，自2018年4月25日起）。如果逾期履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元由被上诉人郑州市二七区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  苗春燕审判员  樊桓锐二〇一八年十二月二十八日书记员  豆全发