河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5204号上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，1990年1月15日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：赵立，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李云，女，汉族，1975年1月16日出生，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：包健（李云所在社区推荐），男，汉族，1974年9月21日出生，住河南省原阳县。原审被告：河南华人国际旅游集团有限公司新乡分公司，住所地：新乡市红旗区石榴园大街**星海湾畔**楼**。负责人：赵明辉。原审被告：河南华人国际旅游集团有限公司，住所地，住所地：郑州市管城区紫荆山路******iv>法定代表人：张肇伟，任总经理。上诉人张伟因与被上诉人李云、原审被告河南华人国际旅游集团有限公司新乡分公司（以下简称华人旅游新乡分公司）、原审被告河南华人国际旅游集团有限公司（以下简称华人旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张伟委托诉讼代理人赵立、被上诉人李云及委托诉讼代理人包健、原审被告华人旅游新乡分公司负责人赵明辉到庭参加诉讼。原审被告华人旅游公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人张伟上诉请求：依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初807号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误，本案中被上诉人李云系旅游经营者，是李云组织的100人左右到张家界旅游，所有旅客费用由李云收取，并非代上诉人收取费用，上诉人张伟仅是旅游辅助服务者，收取李云的费用均是用于为其协调车辆、导游、目的地接待导游所需要的花费，并且上诉人也已经将该部分费用支付，旅游期间的其他一切花费则由李云直接交给导游，因此上诉人不应承担赔偿责任。2、一审判决认定上诉人与旅客约定每人288元旅游费没有依据。被上诉人李云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉应依法予以驳回。原审被告华人旅游新乡分公司辩称：上诉人张伟不是我们公司的人员，张家界五日游的成本应该在1000元左右，对一审判决没有意见。原审被告华人旅游公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见。被上诉人李云一审诉讼请求：请求判令华人旅游新乡分公司、张伟、华人旅游公司连带赔偿李云损失21247元（含李云支付张伟的16320元、车辆来往过路费2486元、加油费2277元、餐饮费600元，共计21683元，李云主张21247元）。一审法院认定事实：2017年4月，李云通过张伟的微信号“快乐巴士”获悉去湖南张家界五日游的信息，其中包含三个景点，无购物，零自费，并有礼品蚕丝被赠送，李云经与张伟联系，后者确认了上述信息。后经协商，李云联系了包括其本人在内的100人参加该项旅游，并按每人288元向张伟支付相关费用。双方商定，由李云代收全部费用并将部分费用支付给张伟，剩余费用待旅游结束后结清。同年4月14日，参加旅游的人员分乘两辆大巴车前往湖南张家界。其间，李云通过微信转账方式向张伟支付了9320元并另行支付部分现金。但在到达目的地后，参加旅游的人员却被当地导游告知需要另外支付其他费用，双方产生争执。在当地滞留十余小时后，参加旅游的人员返程，并由李云退还所收取的全部费用。现李云诉至法院，要求张伟、华人旅游新乡分公司、华人旅游公司承担赔偿责任。另查明，在公安机关对张伟进行询问时其承认收取李云120**元。李云另支付本次旅游的车辆通行费、油料费共计3672元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。”本案中，李云与张伟通过微信取得联系，并就旅游地点、项目、时间、费用（张家界五日游，包含三个景点，无购物，零自费，并有礼品赠送，每人交费288元）等协商一致，双方虽未签订书面合同，但已形成事实旅游合同关系，法院予以确认。后在旅游过程中，张伟未能按照合同约定提供相应旅游服务，导致李云等参加旅游人员合同目的无法实现，并由李云将代收的费用全部退还，故张伟应当将李云已经向其支付的部分费用予以返还。李云主张该费用为16320元（含微信转账支付9320元、现金支付7000元），但张伟只认可其中的12000元（在公安机关对张伟进行询问时），而李云又未进一步提交其他证据予以证明，故法院对超出部分不予支持。另李云为本次旅游而支付车辆通行费、油料费共计3672元也应由张伟承担。李云主张该费用为4927元，但其提交的证据不足以证明该主张（证人未到庭，票据金额不符），故法院对差额部分不予支持。李云主张张伟系华人旅游新乡分公司员工，要求该分公司与华人旅游公司承担连带责任，但其获取旅游信息及支付相关费用的微信号“快乐巴士”中并不显示华人旅游新乡分公司及华人旅游公司信息，而李云对最早发布涉案旅游广告的主体也未提交证据证明，故法院对李云的上述要求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、张伟于本判决生效之日起十日内赔偿李云156**元；二、驳回李云的其他诉讼请求。如果张伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费331元，由李云承担51元，张伟承担280元。二审诉讼中，上诉人张伟提供国家企业信息查询单一份和微信聊天记录一份，证明被上诉人李云的爱人张建州系新乡市大中原旅行社有限责任公司原阳分公司负责人，聊天记录证明一审法院认定张伟提供的收到条系物证，是错误的，收到条与聊天记录相互印证，可以证明张伟已经将款项实际交付给导游及司机。李云质证意见为：工商信息与李云无关，新乡市大中原旅行社有限责任公司原阳分公司从注册之日起，就没有经营，也不能证明李云不能通过其他旅行社出游。对于聊天记录，上诉人没有提供原载体，不予质证。本院认为，上诉人张伟提供的证据不具备民事诉讼证据三性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：本案中，李云与张伟通过微信取得联系，并就旅游地点、项目、时间、费用等协商一致，双方虽未签订书面合同，但已形成事实旅游合同关系。在旅游过程中，张伟未能按照合同约定提供相应旅游服务，导致李云等人员参加旅游的合同目的无法实现。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。”张伟应当将李云已经向其支付的部分费用予以返还。张伟上诉称其不是旅游经营者，不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。诉讼中，李云诉称通过微信向张伟转账支付9320元，现金支付7000元，共计16320元；而张伟自认通过微信转账收到李云93**元。张伟在接受原阳县公安局询问时称李云通过微信给其转9000多元，给现金3000元，共计给12000元。根据李云、张伟的陈述、举证，一审判决认定李云共计向张伟支付12000元，并无不当。综上所述，张伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192元，由张伟负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一八年十二月十日书记员  文佳君