广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初5790号原告：浙江东阳建工集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道江滨南街**，统一社会信用代码913307837045852116。法定代表人:何颂伟，该公司总经理。委托诉讼代理人:古少栋，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈慧婷，广东安国(深圳)律师事务所律师。被告：罗杰，男，1991年3月22日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区，委托诉讼代理人:曾源，广东信征律师事务所律师。第三人：桂军，男，1982年6月27日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，原告浙江东阳建工集团有限公司（以下简称：“东阳公司”）与被告罗杰、第三人桂军劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告东阳公司的委托诉讼代理人古少栋、被告罗杰的委托诉讼代理人曾源到庭参加诉讼。第三人桂军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东阳公司提出诉讼请求：1、判令原告无须向被告罗杰垫付拖欠的工资10000元，2、本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告东阳公司增加诉讼请求：确认原告东阳公司与被告罗杰之间不存在劳动关系。事实和理由：一、本案认定事实不清。1、本案不属于劳动争议处理范围。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会认为原告将工程项目违法分包给第三人，便认定原告是符合法律主体资格和建设施工资质的用人单位是错误的!原告与被告不存在劳动合同关系，本案纠纷所涉的法律关系是被告与第三人之间的雇佣法律关系，该法律关系并不适用于《劳动争议调解仲裁法》第二条的适用范围，并非劳动争议，并不适用劳动争议仲裁程序，应当予以驳回。2、拖欠工资情况及数额均事实不清。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会认为关于拖欠工资情况及拖欠工资数额原告负有举证责任是错误的!由于被告是第三人雇请的劳动者，其用工关系、日常管理、工资结算均与原告无直接关系，原告无法掌握第三人拖欠工资情况及数额的证据，对于是否拖欠工资、在什么项目上欠付均由第三人掌握。二、原告不存在垫付的责任。原告与被告之间不存在劳动关系，原告已提供证据证明第三人的工程款已付清，并且超额支付了46330.81元，不存在原告欠付第三人工程款的情况，因此，原告无需承担在未付工程款范围内垫付的责任。原告在诉讼提供了以下证据：1、仲裁裁决书及送达回执1份，证明本案经过劳动仲裁的事实。2、装修施工承包协议1份，证明原告将涉案装修工程交由第三人承包。3、三水碧桂园总承包工程分包结算款付款书1份、核算项目明细表1份，证明原告与第三人的结算及付款情况，应付结算款1332069.19元，实际已付1378400元，已超额支付46330.81元。4、委托书、身份证、银行卡复印件、收款确认书各1份，证明原告与第三人之间的承包关系和被告与第三人之间的雇佣关系，截止2017年8月19日已向第三人支付工程款710000元。5、三水碧桂园项目工人工资表6份、委托书1份，证明原告代第三人支付工人工资情况。6、协议书、收据、工商银行电子回单、身份证、银行卡复印件各1份，证明原告于2018年2月11日代第三人支付工人工资128400元。被告罗杰辩称：第三人是没有用工主体资格的个人，原告将工程发包给第三人，第三人再雇请被告进行实际施工，被告的工作是原告工作范围，双方之间已形成事实的劳动关系，原告应承担垫付工资的责任，请求法院维持仲裁裁决，驳回原告诉讼请求。被告在诉讼提供了以下证据：1、原告2017年9月22日向人社局出具的承诺书1份(复印件)、第三人授权高媛的授权委托书1份(原件)、第三人2017年11月7日出具的承诺书1份(原件)，证明被告与第三人的劳资纠纷，原告承诺支付一部分工资，第三人也授权被告方的工人代表高媛直接收取原告发放的工资，第三人对于欠付的工程款作出了支付承诺，但没有实际履行。2、三水碧桂园项目工人工资表1份(复印件)，证明工人的工资明细。3、2017年8月27日工人工时表(原件)，证明第三人确认各被告的工作时间，被告以此确定欠付工资数额。4、2017年9月11日、2017年9月7日的证明(原件)各一份，证明吴咏刚等4人2017年8月27日-9月6日的工时，该工时经原告的工作人员确认。5、佛山市三水区国土城建和水务局出具的信访事项受理告知书、关于周光辉吴庆林胡映江反映的三水碧桂园东阳建工公司拖欠工程款的问题的回复各1份(复印件)，证明被告曾经就拖欠工资问题向国土部门进行投诉。6、第三人于2017年9月20日出具的承诺(原件)、于9月21日出具的欠条(复印件)各1份，证明第三人承诺支付工资，但只支付了80000元，剩余20多万元未支付。7、2018年1月9日第三人与高媛的协议书1份、2018年2月11日原告与第三人的协议书1份，证明原告同意为第三人代付工资，其后向被告等12名工人支付了工资合共60000元的事实。第三人桂军没有到庭陈述意见，也没有提供证据。本院确认如下事实：佛山市三水区碧桂园房地产开发有限公司（以下简称：“碧桂园房地产公司”）是碧桂园三水华府工程的开发商，碧桂园房地产公司将该工程发包给原告总承包。其后原告与第三人桂军签订《装修施工承包协议》，原告将碧桂园三水华府1#-7#楼的室内涂料工程分包给第三人桂军个人承包，桂军并没有施工资质。第三人桂军又雇请被告等人实际施工。被告于2017年3月1日进场开工，工资由被告与第三人桂军约定，每日劳动报酬260元，施工期间，第三人每月只支付被告基本生活费，待工程完工后再结算劳动报酬。工程于2017年8月26日完工，第三人桂军确认被告的工期为103.5天，但第三人桂军并没有按约定与被告结算劳动报酬。此后被告先后到佛山市三水区信访局、佛山市三水区人力资源和社会保障局投诉，第三人桂军也多次作出承诺分期付清拖欠的劳动报酬，同时也要求原告将工程款直接向被告等人支付用作清偿拖欠的劳动报酬。期间，原告共向包括被告在内的12名劳动者支付了劳动报酬合共198000元。此后，因第三人下落不明，原告也没有再向被告支付拖欠的劳动报酬，2018年8月14日，被告就拖欠的劳动报酬申请仲裁，2018年10月9日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字【2018】917号仲裁裁决书，确认被告被拖欠的劳动报酬数额为10000元，裁决：一、原告向被告垫付拖欠的工资10000元；二、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《广东省工资支付条例》第三十六条规定，不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。原告将碧桂园三水华府1#-7#楼的室内涂料工程分包给不具有用工主体资格的第三人桂军承包，随后第三人桂军又雇请被告等人施工，第三人桂军在工程完工后拖欠被告的工资，依照上述规定，原告对拖欠的工资应承担垫付责任。原告主张其已向第三人超额支付工程款，原告无需承担垫付责任。但依照上述的法律规定，只要原告将工程发包给不具备用工主张资格的自然人承包，即需承担垫付责任，并不以发包人是否足额支付工程款作为免责条件，故原告的主张并无法律依据，本院不予支持。至于垫付的工资数额，被告在仲裁阶段主张被拖欠工资10000元未予支付。从庭审情况来看，第三人对被告的工作天数已经确认，结合被告与第三人约定的每天工资数额及原告已多次向被告直接支付工资的事实，原告应当知晓被告被拖欠的工资数额，现原告并无证据予以反驳，本院对被告的上述主张予以采信，并确认被告被拖欠工资为10000元。综上，原告应向被告垫付工资10000元，原告承担垫付责任后可以向第三人追偿。关于原告在庭审阶段增加的诉讼请求：请求确认原告与被告之间不存在劳动关系。经查明，对于双方之间是否存在劳动关系，原、被告在仲裁时并没有提出，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，原告的上述请求均可成为独立的劳动争议，具有可分性，而且本院确认原告需要承担垫付责任的依据也并非在于原、被告之间成立劳动关系，因此原告该请求未经过劳动仲裁前置程序，原告应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故本案中对原告增加的诉讼请求不作处理。第三人桂军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《广东省工资支付条例》第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告浙江东阳建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告罗杰垫付拖欠的工资10000元；二、驳回原告浙江东阳建工集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何永添二〇一八年十二月十八日书记员  温秀静