广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9256号上诉人（原审被告）：东莞市汇昌贸易有限公司，住所地广东省东莞市横沥镇裕宁工业区西路。法定代表人：刘巧当。委托代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾红卫，男，汉族，1967年6月14日出生，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：曹敏，女，汉族，1970年12月5日出生，住西安市雁塔区。以上两被上诉人的共同委托代理人：庄泽锋，广东雄爵律师事务所律师。原审被告：邓浩昌，男，汉族，1965年4月29日出生，住广东省东莞市。原审被告：刘巧当，女，汉族，1964年2月4日出生，住广东省东莞市。以上两原审被告的共同委托代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。上诉人东莞市汇昌贸易有限公司（以下简称汇昌公司）因与被上诉人贾红伟、曹敏，原审被告邓浩昌、刘巧当建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初6618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贾红卫、曹敏一审的诉讼请求：1.汇昌公司返还贾红卫、曹敏已支付的转让款20800000元；2.汇昌公司赔偿合同违约金5000000元；3.汇昌公司支付土地差价赔偿5000000元；4.汇昌公司支付利息4317000元（按月利率1.5%自支付转让款之日暂计至起诉之日止）；5.汇昌公司支付贾红卫、曹敏因案涉交易产生费用1102450元（包括土地补偿费26790元、律师费200000元、居间服务费120000元、截止至2018年2月份的管理人工资496880元、东莞尚杰光电有限公司相关注册服务费6320元，会计服务费1800元、公证费660元、(2017)粤1973民初12062号案件的诉讼费100000元、担保费150000元）；6.邓浩昌、刘巧当对汇昌公司承担连带责任；7.案涉物业继续由贾红卫、曹敏管理至汇昌公司实际支付款项止；8.汇昌公司承担本案诉讼费、财产保全费、担保费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、汇昌公司应于判决发生法律效力之日起五日内退还贾红卫、曹敏转让款20800000元并支付利息（利息分段计算：以5500000元为本金从2016年12月14日起算，以300000元为本金从2016年12月15日起算，以2500000元为本金从2017年2月24日，以12500000元为本金从2017年3月10日起算，按照月利率1.5%的标准计算至实际退还之日止）；二、汇昌公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付贾红卫、曹敏违约金5000000元；三、汇昌公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付贾红卫、曹敏土地补偿费26790元、律师费200000元、注册服务费6320元、会计服务费1800元、公证费660元；四、邓浩昌、刘巧当对汇昌公司的上述责任承担连带清偿责任；五、驳回贾红卫、曹敏的其他诉讼请求。一审案件受理费111449元、诉前保全费5000元，由贾红卫、曹敏负担受理费18053元，汇昌公司、邓浩昌、刘巧当负担受理费93396元、诉前保全费5000元。贾红卫、曹敏已预交诉讼费。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初6618号民事判决。一审宣判后，汇昌公司不服，向本院提起上诉：一、撤销一审判决第一、二、三、四项并改判驳回贾红卫、曹敏的全部诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼费用由贾红卫、曹敏承担。事实和理由：原审法院查明事实错误，适用法律错误。一、汇昌公司并不存在违约行为，原审法院认定汇昌公司违约属于事实认定错误。（一）“未能按时过户”并非因为汇昌公司违约造成，（2017）粤1973民初12062号生效判决对此已予以认定系涉案交易标的的历史遗留问题造成，并对合同客观无法履行的原因作出认定，“虽然双方约定交易不包含九栋民宅及土地，但案涉土地的范围客观上包含了九栋民宅占用的土地，九栋民宅占用的土地尚未从东府国用（2001）字第特220号土地范中分割，所以原告请求扣除九栋民宅的土地过户交易客观上无法进行，案涉土地上的九栋民宅未取得建设工程规划许可证，应待政府主管部门确定是否属于合法建筑的认定后，才能进行案涉交易”。换句话说，案涉土地厂房未能过户的结果虽然是确定的，但汇昌公司并无故意或过失，汇昌公司不存在违约行为。（二）“公证书未能办妥事宜”不应成为判定汇昌公司在本案中存在违约的有效依据。1、生效判决虽然认定汇昌公司在办理公证书事宜上存在违约，但该事实已由（2018）1973民初6387号民事判决书查明系刘婉冰未及时告知具体补充资料，而刘婉冰在（2017）粤1973民初12062号案中并未出庭，故根据新的案情和事实，不能再行认定公证书未能及时办妥系汇昌公司的违约行为造成，原审法院错误认定理应予以纠正。2、“公证书未能办妥”情形与交易标的未能过户事宜并无因果关系，现行法律法规从未规定房地产过户手续一定需要通过受托人代理或者一定要有公证书方能办理，只要合法合规，没有公证书或者代理人同样可以完成不动产交易过户，故未能办妥公证事宜对案涉合同根本目的的实现无任何实质性影响，汇昌公司无需为此承担交易不成的违约责任。（三）“未及时退款”并非汇昌公司过错造成，汇昌公司和贾红卫、曹敏之间“互负债务”的事实清楚，证据充分，而贾红卫、曹敏拒绝退还场地且强行收取汇昌公司的租金导致双方互负债务情形继续扩大，在未完成对账的情况下，双方的债权债务不清晰，汇昌公司未能及时退款系贾红卫、曹敏的过错造成，原审法院判定违约属于认定事实错误，理应子以纠正。1、在一审判决前，贾红卫、曹敏坚持要求继续履行合同，汇昌公司多次表达“如果其同意终止合同的话，则立即退还2080万元”但均遭到拒绝，一审判决前汇昌公司未退款给贾红卫、曹敏的过错不在汇昌公司，而在贾红卫、曹敏。2、在一审判决后至2018年4月9日前，汇昌公司尚不清楚贾红卫、曹敏是否上诉要求续履行合同要求过户，所以在2018年4月9日前未退款给贾红卫、曹敏的责任不在汇昌公司。3、2018年4月9日后，贾红卫、曹敏的过错行为使得债务更加不清晰，“末及时退款”的责任应归咎于贾红卫、曹敏，汇昌公司对此无过错。（1）汇昌公司虽知悉贾红卫、曹敏未上诉，但贾红卫、曹敏未与汇昌公司进行对账确认返还数额，而且在本案庭审阶段贾红卫、曹敏未完成举证责任导致双方债务数额未能确定。据初步测算，截止2018年4月9日，贾红卫、曹敏已收取但应退还给汇昌公司的租金数额约160多万元，但由于贾红卫、曹敏未对账确认，导致双方互负债务的事实一直存在且未能完成冲减，进而导致汇昌公司究竟欠付贾红卫、曹敏债务金额未能确定，汇昌公司未还部分收项情有可原。（2）贾红卫、曹敏在双方债务不清晰的情况下悍然兴讼索求近3000万元巨款，且未能寻找机会与汇昌公司进行债务冲抵后的债务确认工作，使得双方缺乏和谈和对账的基础，连汇昌公司究竟该退多少钱给贾红卫、曹敏都无法明确，无法让汇昌公司退钱。故贾红卫、曹敏应对“未能及时退款”之后果承担全部责任。（3）值得重点说明的是，原审法院庭审时，原审法院已经向贾红卫、曹敏释明法律规定，要求其停止收租并返还已收取的全部租金给汇昌公司，但贾红卫、曹敏公然在原审法院强调其有权继续收租直至冲抵完毕全部款项之日止。汇昌公司再次要求贾红卫、曹敏进行债务冲抵，但又遭到贾红卫、曹敏的拒绝。事实上，由于贾红卫、曹敏坚持收取属于汇昌公司的租金，导致其应退还给汇昌公司的租金总额已超过220万元（尚不包括其收取租金对应的银行利息），而且该金额在持续扩大之中，故贾红卫、曹敏的所作所为使得双方互负债务状况复杂化和扩大化，对于双方债务不明确结果的始作俑者和全部责任者就是贾红卫、曹敏。由此可见，贾红卫、曹敏的过错行为使得双方债权债务不明确，在债务数额不明确的情况下，汇昌公司有权要求在明确债务的前提下进行债务清偿。在此之前，汇昌公司未及时清偿债务属于客观不能（非汇昌公司不想，而系不能，因为汇昌公司不清楚自己到底要归还多少），汇昌公司有权予以抗辩。因此，汇昌公司不论在合同履行过程中还是在先后两次诉讼过程中均不存在任何违约行为，原审法院认定汇昌公司违约属于事实认定错误。二、原审法院支持贾红卫、曹敏提出的1.5％月息、500万元违约金以及20万元律师费之主张没有事实和法律依据，理应予以纠正。1、由于贾红卫、曹敏的过错导致合同项下的债务始终处于不明确状态，汇昌公司有权在债务不清晰不明确的情况下抗辩付款，原审法院认定汇昌公司违约付款属于事实认定错误。在此情况下，汇昌公司无需对贾红卫、曹敏承担任何违约责任，相应地贾红卫、曹敏主张的所谓月息1.5之利息、500万元违约金、20万元律师费均不能成立。2、退一步说，即便完全忽略汇昌公司是否构成违约之事实，纯粹从算数角度看，1.5％月息、500万元违约金之和相对于2080万元本金来说，已严重超过24％，甚至超过36％。这种计算方式显然也是完全不合法的。3、所谓的20万元律师费对应的《委托代理合同》存在明显的修改痕迹且发票日期和银行流水单早于委托代理合同签署日期，考虑到贾红卫、曹敏在（2017）粤1973民初12062号案中也有委托同一律师代理，故完全不能用于证明该笔律师费系用于本案支出。汇昌公司在原审程序中提出了异议，但原审法院未予采信，这属于事实认定错误。三、原审法院支持贾红卫、曹敏提出的土地补偿费、注册服务费、会计服务费及公证费等请求毫无事实和法律依据，理应予以纠正。（一）原审法院支持贾红卫、曹敏主张的土地补偿费没有事实和法律依据。1、双方签署的合同并未规定土地补偿费的相关条款，贾红卫、曹敏主张支付所谓的土地补偿费没有合同依据。2、双方签署的合同被法院解除后，双方应进行对账冲抵债务，由于贾红卫、曹敏拒绝提供不利于其收取租金的证据材料且一再坚持维续收取租金，从而导致双方债务处于既不明确状态，在这种情况下贾红卫、曹敏主张所谓的土地补偿费如同此前的2080万元收购款一样，都不能孤立地进行主张，否则对互负债务的任何一方都是不公平不合理的。（二）原审法院支持贾红卫、曹敏主张的注册服务费、会计服务费的主张没有法律依据。1、尚杰公可的法定代表人至今还是贾红卫、曹敏曹敏，该公司的营业执照、税务登记证等证照、公章都未交付给汇昌公司。换句话说，尚杰公司尚在贾红卫、曹敏实际控制之下，究竟花费了多少注册服务费、会计服务费都缺乏有效证据证明，更何况该等证据材料存在明显瑕疵。2、进一步说，尚杰公司尚未移交给汇昌公司，汇昌公司没有理由为贾红卫、曹敏此前的行为和费用埋单。在尚杰公司尚未进行审计和完成移交前，贾红卫、曹敏给尚杰公司造成多大的显性或隐性债务都不得而知，现在匆忙由法院判令贾红卫、曹敏实际控制期间发生的债务由汇昌公司负担明显缺乏法律依据。（三）原审法院支持贾红卫、曹敏主张的公证费之主张没有事实和法律依据。1、从刘婉冰案件的证据可见，公证费系刘冰刷卡支付的，并没有证据证明该等公证费由贾红卫、曹敏负担，至少在原审程序中贾红卫、曹敏并未提供该等证据材料，贾红卫、曹敏理应承担举证不能的法律后果。2、即便贾红卫、曹敏实际报销了刘婉冰支付的公证费，该公证费也是为了履行涂销银行抵押登记、办理过户所需，也是为了贾红卫、曹敏利益而进行的，贾红卫、曹敏无权要求汇昌公司为其赔偿该等公证费。3、正如前文所述，案涉物业未能成功交易过户系客观履行不能，并非上诉人过错造成，在汇昌公司未违约拒绝过户的情况下，贾红卫、曹敏主张公证费的请求没有合同依据。4、本案涉及的是“未及时付款”之情形，该结果的发生有很多因素造成，但无论何种因素，都与该公证及公证费无关。5、东莞市东部公证处已经撤销了该公证办理事宜并退还了公证费给刘婉冰，贾红卫、曹敏居然还向汇昌公司索取已经不复存在的“公证费”，既无事实依据又无法律依据。四、鉴于汇昌公司并不存在违约行为，且无需对贾红卫、曹敏承担违约责任，邓浩昌、刘巧当亦无需在本案中承担任何责任，故邓浩昌、刘巧当承担连带清偿责任是错误的。贾红卫、曹敏未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。邓浩昌、刘巧当未在法定期限内向本院提交书面意见。二审期间，各方均未向本院提交新证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设用地使用权出让合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：汇昌公司是否存在违约。根据已生效的（2017）粤1973民初12062号民事判决，汇昌公司与贾红卫、曹敏签订的《国有土地使用权及建筑物转让合同》、《补充协议》、《补充协议二》合法有效，汇昌公司在2017年3月10日到东莞市东部公证处办理公证事项，汇昌公司未按公证处的要求补充材料，导致无法出具公证书，汇昌公司构成违约。根据案涉《补充协议》、《补充协议二》约定，办理公证事项是案涉交易的其中一个环节，对于汇昌公司认为公证书未能办妥与交易标的未能过户不存在因果关系的主张，本院不予支持。关于九栋民宅的历史遗留问题，属于办理公证事项的后续工作，汇昌公司在办理公证时存在违约行为，其应当承担违约责任，九栋民宅的历史遗留问题并不影响汇昌公司的违约责任。关于贾红卫、曹敏所收取租金的问题，由于双方对于租金数额以及贾红卫、曹敏目前是否占有案涉土地和厂房存在争议，且汇昌公司未就租金问题提起反诉，故原审法院对租金问题不予处理，并无不当，双方可另寻途径解决。案涉《国有土地使用权及建筑物转让合同》第六条第二款已对违约责任进行明确的约定，贾红卫、曹敏请求汇昌公司退还转让款及支付相应的利息、承担合同总金额20%的违约金、支付土地补偿费、律师费、注册服务费、会计服务费、公证费，依据充分，并且数额未违反法律的规定。原审法院判令汇昌公司向贾红卫、曹敏支付上述款项，认定均正确，本院予以维持。综上所述，汇昌公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费198431元，由东莞市汇昌贸易有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一八年十二月十二日书记员  张珊珊谢爱玲