广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7562号 上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司南宁市麻村支行，住所地：南宁市园湖南路**。 负责人：肖雯，该支行行长。 委托诉讼代理人：朱玉琴，中国工商银行股份有限公司南宁分行职员。 委托诉讼代理人：何远英，中国工商银行股份有限公司南宁分行职员。 被上诉人（一审原告）：金红霞，女，1973年7月20日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：张飚，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市麻村支行（以下简称工行麻村支行）与被上诉人金红霞借记卡纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 工行麻村支行上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回金红霞的诉讼请求；2、本案诉讼费用由金红霞承担。事实与理由：一、涉诉交易为ATM取款交易，交易需要银行卡介质和正确的支付密码，两者缺一不可，一审判决在事实认定中并没有明确该事实。二、根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，结合双方之间的章程约定“甲方必须妥善保管密码，凡是使用密码进行交易均视为甲方本人所为”，金红霞应妥善保管涉诉银行卡的交易密码。现涉诉交易是输入了正确密码的交易，作为该密码的唯一掌握者，应推定金红霞有意或无意将交易密码泄露给他人。金红霞主张自已妥善保管了密码，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定承担举证责任，现金红霞无法证明自己妥善保管了密码，也无法证明工行麻村支行泄露了其银行卡密码，应承担举证不能的责任。一审法院把密码保管的举证责任分配给工行麻村支行承担，适用法律错误。综上，因银行卡及密码均由持卡人金红霞唯一拥有，具有极高的私密性，既然持卡人对银行卡及密码负有妥善保管的义务，而金红霞又无法证明工行麻村支行泄露其银行卡信息及密码，就应认定金红霞违反安全、保密的义务，且银行卡密码在取款交易中起到最关键作用，在密码没有泄露的情况下，即使使用伪造的银行卡也不能进行交易。故请求撤销一审判决，改判驳回金红霞的诉讼请求。 金红霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金红霞向一审法院起诉请求：1、请求判令工行麻村支行赔偿金红霞存款损失59653.93元及跨境手续费1105.4元；2、本案诉讼费用由工行麻村支行承担。 一审法院认定事实：金红霞在工行麻村支行开办一张借记卡（卡号：62×××87），但并未开通余额变动短信提醒业务。2018年1月11日22时57分至2018年1月15日23时40分期间，涉诉借记卡在缅甸通过ATM机取款发生42笔交易，累计金额59653.93元，同时发生跨境费、手续费累计1104.58元。以上合计总额为60758.51元。2018年1月16日19时44分，金红霞到南宁市公安局向阳派出所报案并取得《报警回执》。2018年1月17日，涉诉借记卡在次取款合计1500元。 一审法院认为，工行麻村支行向金红霞发放卡号为62×××87的借记卡，双方之间据此形成借记卡合同关系，故本案为借记卡纠纷。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”之规定，发卡行工行麻村支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，应当履行保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等义务并承担相应的举证责任。本案中，涉诉借记卡于2018年1月11日22时57分至2018年1月15日23时40分期间在缅甸通过ATM机取款发生42笔交易，合计金额60758.51元。金红霞于2018年1月16日19时44分向公安机关报案。工行麻村支行抗辩称涉诉交易发生的时间与金红霞证明借记卡由本人持有的时间相隔近20个小时，不能完全排除伪卡交易的可能。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，涉诉交易连续发生多达42笔，而金红霞作为一般持卡人，在涉诉借记卡并未开通余额变动短信提醒业务的情况下，能够及时发现资金异常并向公安机关报案，已尽持卡人的谨慎注意义务，其行为亦符合一般认知常理，具有证明的高度盖然性，故对金红霞陈述的事实予以采信，本案应认定为伪卡交易，而银行未能识别伪卡信息，存在过错。此外，工行麻村支行未能提供证据证实金红霞对借记卡信息和密码泄露存在过错。综上，工行麻村支行应向金红霞赔偿存款损失60758.51元。综上所述，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、工行麻村支行向金红霞赔偿存款损失60758.51元；二、驳回金红霞的其他诉讼请求。 双方当事人在二审中除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。一审判决查明事实属实，本院直接予以确认。 本案争议焦点在于：1、金红霞的银行卡是否被盗刷；2、工行麻村支行对金红霞银行卡内存款的减少是否有过错；3、金红霞请求工行麻村支行赔偿损失60758.51元是否依法有据。 本院认为，关于金红霞银行卡是否被盗刷的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，金红霞名下借记卡于2018年1月11日22时57分至2018年1月15日23时40分期间在缅甸通过ATM机取款交易42次，同时发生跨境费手续费，合计60758.51元；2018年1月16日19时44分金红霞前往南宁市公安局向阳派出所报案并取得《报警回执》。一审法院根据上述事实，综合考虑涉案银行卡账户短时间内多次异地交易、缅甸与广西南宁市的空间距离、金红霞的报警时间等事实认定诉争交易为伪卡交易并无不当。 关于金红霞存款损失的责任承担问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。工行麻村支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，其应当对所发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取相应技术手段防范借记卡被复制和伪造。本案中，在案外人复制涉案借记卡并凭该复制的卡取现时，工行麻村支行未能及时识别该卡系伪卡、取款行为并非卡主本人行为，仍然付款给案外人，可见，工商银行制发的借记卡以及相应交易系统存在一定技术缺陷，从而造成了金红霞相应存款损失。工行麻村支行作为发卡行，未能充分尽到对涉案借记卡的交易安全保障义务，应对此承担相应赔偿责任。工行麻村支行上诉主张金红霞对泄露交易密码存在过错，没有使用工行麻村支行的安全锁功能进行有效的防范，但并没有提供证据证明金红霞对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，且工行麻村支行借记卡安全锁功能是在金红霞办理借记卡后才推出，没有就该安全锁功能对持卡人金红霞尽到明确的说明和宣传义务，应承担举证不能的法律后果。虽然工行借记卡章程规定“凡使用密码进行的交易均视为本人所为”，但银行系统对储户交易指令的审查应当包含卡片信息和密码两个方面，只有两者均真实，才能构成本人的取款或消费，故该规定的前提是当事人持真实的借记卡进行交易。而本案中，在借记卡本身系复制的情况下，仅凭密码正确并不能视为支付行为即具有正当性。工行麻村支行的该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，工行麻村支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1319元，由上诉人中国工商银行股份有限公司南宁市麻村支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 耿 莉 审判员 陆 敏 审判员 陈 健 二〇一八年十二月十八日 书记员 李智柔