广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民终1037号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北海万家兴房地产开发有限责任公司。住所：广西壮族自治区北海市四川路**。 法定代表人：吴秀荣，董事长。 委托诉讼代理人：麻寒盛，广西宇盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宁富，广西宇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邢立亚，男，1983年8月10日出生，汉族，，住山东省淄博市张店区 被上诉人（原审原告、反诉被告）：许业，女，1990年1月1日出生，汉族，，住山东省淄博市临淄区 委托诉讼代理人：潘光庆，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玲丽，广西先导联合律师事务所实习人员。 原审第三人：北海甲东房地产营销代理有限公司。。住所：广西壮族自治区北海市北海大道**振业中央华府** 法定代表人：朱英，该公司执行董事。 上诉人北海万家兴房地产开发有限责任公司(以下简称万家兴公司)因与被上诉人邢立亚、许业、原审第三人北海甲东房地产营销代理有限公司(以下简称甲东公司)商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2017)桂0502民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2018年12月12日进行了询问。上诉人万家兴公司的委托诉讼代理人麻寒盛、刘宁富，被上诉人邢立亚、许业的委托诉讼代理人潘光庆、陈玲丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万家兴公司上诉请求：（1）撤销一审判决；（2）改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；（3）改判被上诉人将位于北海市四川路38号万家兴苑2幢二单元1901号房屋腾退给上诉人；（4）改判被上诉人支付房屋使用费48000元(从2015年1月30日起计算至实际腾退房屋之日止，暂计至2017年1月30日，按月租2000元计算)给上诉人。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定上诉人与被上诉人在第三人万家兴销售点签订《商品房买卖合同》及补充协议错误。事实上，上诉人与被上诉人是在上诉人办公室签订了《商品房买卖合同》及补充协议。(二)一审判决认定独家代理销售关系解除后,第三人甲东公司仍然在原地继续代理销售上诉人开发的万家兴苑房屋并收取购房款，认定错误。事实上，2014年11月16日上诉人与第三人签订《合同解除协议》解除独家代理销售关系后，第三人人员即撤离了位于三中路铺面的销售部(由第三人向他人租赁)并拆除了位于四川路的玻璃屋(由第三人临时搭建)。之后第三人在四川路(万家兴苑小区一酒店一楼大堂内)租赁他人的房屋开展房屋销售、租赁等代理业务。万家兴销售点是指该销售点的地址在万家兴苑小区，而不是指只代理销售万家兴苑小区的一手商品房，第三人代理销售的房屋来源于各个开发商或个人房屋所有权人，包括一手房、二手房。销售点经历了三中路铺面、玻璃屋、酒店大堂三个地点的变化，一审判决对“万家兴销售点”的定义不清。二、一审判决适用法律错误、证据不足。一审判决认定上诉人与第三人之间构成表见代理，李梅林以其本人或第三人名义收取购房款的行为是第三人的行为，适用法律错误、证据不足。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发(2009)40号]第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”对表见代理的法律构成要素和举证责任进行了详细规定，但本案明显与上述规定不符：(一)被上诉人未能提供充分证据证明其已经尽到合理注意义务并善意且无过失地相信第三人及李梅林具有代理权，反而在交付购房款时未对第三人及李梅林的身份、权限进行合理审查(详见一审第一次庭审笔录)，未对李梅林要求被上诉人直接向其交付或向其个人银行账户转账大额购房款(560000元)等交易异常情况尽到合理注意义务，也未将交易情况及时向上诉人披露，存在过错或过失。(二)被上诉人未能提供充分证据证明第三人及李梅林在签约或收取购房款时的行为存在诸如委托书、授权书、销售代理合同等有代理权的客观表象形式要素。(三)李梅林行为之目的是为了非法占有更多买受人的钱财供其本人购车、购房及偿还赌债，而不是为了被上诉人及第三人的合法权益，这些行为违背诚实信用原则，不是合法的职务行为，不能代表第三人的行为。2015年10月起，李梅林承包经营甲东公司位于四川北路38号铂乐思精品酒店一楼经营点后，经营点的房租、员工工资、水电等开支由李梅林支付，李梅林自负盈亏，甲东公司不再支付李梅林及经营点其他员工的工资，李梅林与甲东公司已经不是劳动关系，李梅林不再是甲东公司的员工，被上诉人主张及一审判决认定李梅林一直是甲东公司的员工与事实不符，一审判决认定李梅林的行为应当为甲东公司的行为，存在错误。第三人的表见代理、李梅林的职务行为是否成立，应当运用《合同法》、《民法总则》等民事方面的法律法规来判断，合理分配举证责任，但一审判决直接根据刑事判决书认定表见代理及职务行为成立，适用法律错误、举证责任分配不当、证据不足。三、被上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据，上诉人的反诉请求有事实与法律依据。虽然上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是真实的，但是被上诉人将购房款560000元支付给了李梅林个人，上诉人没有收到被上诉人的任何购房款。上诉人依据先履行抗辩权的法律规定和合同约定可以拒绝为被上诉人办理过户手续，被上诉人要求上诉人将案涉商品房过户到其名下和支付逾期办证违约金，缺乏事实与法律依据。根据合同第七条约定，逾期支付购房款超过30天的，上诉人有权解除合同，现被上诉人已经逾期支付购房款超过30天，所以上诉人依据合同约定和法律规定解除合同、收回房并要求被上诉人支付房屋使用费，有事实与法律依据。 邢立亚、许业辩称，（一）一审判决认定甲东公司与万家兴公司之间构成表见代理有事实根据，万家兴销售点的牌子是在业主于2016年1月25日报警后才拆除，只有万家兴苑销售部字样，没有甲东公司的字样，上诉人提供的销售部照片不是业主购房时的，而是案发之后才拍照的；上诉人称甲东公司与万家兴公司是在2014年11月16日解除销售代理关系，但是否解除及何时解除销售代理关系没有对外公开过，外人无从得知，何况甲东公司一直在销售万家兴苑商品房，甲东公司与万家兴公司也存在结算销售款的行为，且万家兴公司向被上诉人等业主收取物管费，表明万家兴公司与被上诉人存在商品房买卖合同关系。（二）案涉商品房已登记在万家兴公司名下，是现房销售，已不能按双方签订的商品房买卖合同备案到被上诉人名下，故被上诉人只能请求上诉人将合同约定的商品房办理过户到被上诉人名下。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，万家兴公司上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 甲东公司未作陈述。 邢立亚、许业向一审法院起诉请求：1、判令被告万家兴公司继续履行合同，被告万家兴公司、第三人甲东公司协助原告邢立亚、许业办理位于北海市四川北路38号万家兴苑第二幢二单元1901号房的不动产登记证手续；2、判令被告万家兴公司向原告邢立亚、许业支付违约金11200元。 万家兴公司反诉请求：1、判决解除万家兴公司与邢立亚、许业于2015年1月29日签订的《商品房买卖合同》；2、判决邢立亚、许业将北海市四川路38号万家兴苑2幢二单元1901号房屋恢复原状后腾退给万家兴公司；3、判决邢立亚、许业支付房屋占有使用费48000元（从2015年1月30日起计算至房屋腾退之日止，现参考房租2000元/月暂计至2017年1月30日，继续产生另计）给万家兴公司。 一审法院认定事实：2015年1月4日，原告邢立亚(乙方)在甲东公司万家兴销售点通过甲东公司员工李梅林与第三人甲东公司签订《万家兴苑认购协议书》，约定乙方购买被告万家兴公司(甲方)开发的“万家兴苑”项目2幢2单元1901号住宅，建筑面积约116.42平方米，销售单价为4810.17元／平方米，销售总价为560000元；乙方于签订本协议时向甲方交付购房定金100000元整；乙方必须在签订本协议后2015年2月10日前与甲方签订《商品房买卖合同》；乙方应于签订《商品房买卖合同》当日向甲方支付26万元整(定金折抵购房款)，余款即人民币300000元整申请银行按揭贷款。2015年1月4日和2015年1月9日，原告按照销售人员李梅林的要求，在甲东公司万家兴销售点分别将涉案房屋的购房款100000元和50000元支付给了李梅林，李梅林给原告出具了收款收据二份，收据上分别加盖甲东公司的公章或财务专用章，并均有李梅林签字。2015年1月29日，原告邢立亚、许业（买受人）与被告万家兴公司(出卖人)签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定原告购买被告开发的位于北海市四川路38号万家兴苑2幢二单元1901号房。该房建筑面积共116.42平方米，单价为人民币每平方米3600元，总金额419112元；买受人分期付款，买受人已付首期款人民币119112元，余款人民币300000元于2015年4月30日前付清；《合同》第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起90日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2%赔偿买受人损失，买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。2015年1月29日、2015年3月9日和2015年6月1日，原告按照销售人员李梅林的要求，在甲东公司万家兴销售点分别将涉案房屋的购房款共计410000元支付给了李梅林，李梅林给原告出具了收款收据三份，收据上只有李梅林签字。两原告总共支付购房款56万元。庭审中，两原告确认合同价格与认购协议书价格之差是被告万家兴公司为了避税所为。双方实际履行系认购协议书约定之价格。两原告向北海市万家兴物业服务有限责任公司支付了居民生活垃圾处理费、万家兴苑用电公摊及居民用水费等。2015年1月30日，被告万家兴公司将涉案房屋交付两原告占有使用。 另查明，2012年8月15日，被告万家兴公司(甲方)与第三人甲东公司（乙方）签订《万家兴苑销售代理合同》，约定乙方为万家兴苑项目的独家全权销售代理单位。第三人甲东公司在被告万家兴公司的售楼部建成一间玻璃房，作为甲东公司在万家兴公司的代理销售点。2014年11月16日，被告万家兴公司(甲方)与第三人甲东公司（乙方）签订《合同解除协议》，约定经双方友好协商，一致同意解除2012年8月15日签署的《万家兴苑销售代理合同》和2014年8月12日签订的《房地产销售代理补充协议》。被告万家兴公司与第三人甲东公司签订书面的解除代理关系的协议后，第三人甲东公司仍然在原地继续代理销售被告万家兴公司开发的“万家兴苑”房屋并收取购房款。 还查明，案外人李梅林作为第三人甲东公司的员工，因涉嫌犯职务侵占罪被北海市海城区人民检察院依法批准逮捕，并起诉至本院。经查，李梅林自2013年8月开始在甲东公司万家兴销售点上班,负责销售被告万家兴公司开发的“万家兴苑”商品房，先后任销售人员、销售主管、销售经理。2014年11月至2016年1月间,其利用职务上的便利，多次收取购房者的购房款后截留占为己有。2017年11月16日，本院(2016)桂0502刑初455号刑事判决书认定，李梅林因犯职务侵占罪，被依法判处有期徒刑七年六个月。 再查明，涉案房屋目前登记在被告万家兴公司名下，房屋产权证号为北房权证(2012)字第0036**。 一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷，原告邢立亚、许业与被告万家兴公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律规定，合同合法有效，该院予以确认。 关于第三人甲东公司代理销售被告万家兴公司的房屋是否合法有效的问题。2014年11月16日之前，第三人甲东公司是被告万家兴公司“万家兴苑”房屋的独家代理销售商。2014年11月16日，双方在签订书面的解除代理销售关系协议后没有对外公示解除代理关系，第三人甲东公司依然在甲东公司万家兴销售点销售房屋、收取购房款，被告万家兴公司亦默认甲东公司的代理行为，并根据甲东公司销售人员的指示实际交付房屋给买受人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，两原告在甲东公司万家兴销售点支付购房款、接收房屋，根据一般的交易习惯，作为善意的购房者，有理由相信第三人甲东公司享有代理权，故第三人甲东公司与被告万家兴公司之间构成表见代理，第三人甲东公司代理销售被告万家兴公司的房屋合法有效。李梅林作为第三人甲东公司的员工，其以自己或甲东公司的名义收取购房款的行为应为第三人甲东公司的行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，第三人甲东公司向原告收取的56万元购房款的行为对被告万家兴公司具有约束力，被代理人万家兴公司对代理人甲东公司的代理行为承担民事责任。被告万家兴公司提出与甲东公司已解除代理销售关系，原告未支付完全部购房款，房屋交付是错误交付的抗辩，该院不予采信。 关于涉案房屋的购房总额如何确定的问题。本案中，合同约定的购房价格与认购协议书约定的购房价格之差，原被告在庭审中皆承认此举目的为避税，且两原告已实际按照《认购协议书》的约定支付了全部购房款，该院认为双方约定涉案房屋的实际购房总额为560000元。 关于本诉及反诉的诉讼请求是否具有事实和法律依据的问题。合同合法有效，双方均应恪守履行。本诉原告依约支付了涉案房屋的全部购房款560000元，履行了合同的主要义务，本诉被告应按照合同的约定交付房屋，并在约定的时间内协助原告办理涉案房屋的房产权属证书。现本诉原告要求被告万家兴公司继续履行合同，协助办理位于北海市四川路38号万家兴苑第2幢二单元1901号房的不动产权登记证，该院予以支持。被告万家兴公司逾期办证构成违约，应承担相应的违约责任，根据《商品房买卖合同》第十五条的约定，违约金为11200元（560000元×2%），由本诉被告万家兴公司支付给本诉原告邢立亚、许业。对于反诉原告诉称反诉被告与李梅林串通一起，利用合同原件等欺诈反诉原告的问题，反诉原告未能提供证据证实。第三人甲东公司与被告万家兴公司之间构成表见代理，李梅林的行为系履行职务行为，反诉原被告之间构成商品房销售合同关系，反诉原告万家兴公司提出因受欺诈错误交房的理由不成立，故反诉原告要求解除合同、腾退房屋并支付房屋占有使用费等诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、本诉被告万家兴公司于本判决发生法律效力之日起十日内协助本诉原告邢立亚、许业将位于广西北海市四川路38号万家兴苑2幢二单元1901号的不动产权证［房屋所有权证：北房房权证（2012）字第0036**办理到本诉原告邢立亚、许业名下；二、本诉被告万家兴公司支付逾期办证违约金11200元给本诉原告邢立亚、许业；三、驳回反诉原告万家兴公司的诉讼请求。 万家兴公司不服一审判决，向本院提出上诉。 在二审审理过程中，万家兴公司提出一审认定上诉人与被上诉人签订案涉《商品房买卖合同》地点在万家兴销售点错误，签约地点应是上诉人办公室，但未提供相应证据证实，本院不予确认。万家兴公司还提出一审认定独家代理销售关系解除后,甲东公司仍然在原地继续代理销售万家兴苑房屋错误，甲东公司是在万家兴苑小区另租了酒店大堂卖房。经查，万家兴苑位于三中路与四川路交汇点处，即使万家兴公司所述属实，甲东公司将万家兴销售点从三中路搬到四川路，其销售点仍然是在万家兴苑，两者相隔距离极近，一审认定甲东公司仍然在原地即万家兴苑继续代理销售万家兴苑房屋并无不当。二审经阅卷和询问当事人，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要问题是：（一）上诉人万家兴公司与原审第三人甲东公司是否构成表见代理；（二）案涉《商品房买卖合同》是否合法有效；（三）上诉人万家兴公司与被上诉人邢立亚、许业哪方构成违约，应当如何承担违约责任。本院就上述问题分析如下。 关于上诉人万家兴公司与原审第三人甲东公司是否构成表见代理的问题。经查，万家兴公司与甲东公司于2012年8月15日签订《万家兴苑销售代理合同》，由甲东公司独家全权代理销售万家兴苑项目商品房，甲东公司在万家兴苑设置销售点代售万家兴苑商品房；2014年11月16日，双方签订《合同解除协议》，解除上述《万家兴苑销售代理合同》和2014年8月12日签订的《房地产销售代理补充协议》，但双方并没有向外界公开披露解除独家全权代理销售关系的消息，而甲东公司仍然在万家兴苑设置销售点代售万家兴苑商品房，甲东公司的销售人员李梅林代理万家兴公司于2015年1月29日与邢立亚、许业签订案涉《商品房买卖合同》，并收取邢立亚、许业交付的购房款560000元，万家兴公司也将案涉商品房交付给邢立亚、许业管业。由上可见，甲东公司原来是获得万家兴公司合法授权独家代理销售由万家兴公司开发的万家兴苑项目商品房的，且是在万家兴苑设置销售点卖房，双方解除独家代理销售关系未向外界披露，而甲东公司仍然在万家兴苑设置销售点销售万家兴苑项目商品房，即使万家兴公司所称解除独家代理销售关系后甲东公司更换了销售点，由玻璃屋转换到酒店大堂的情况属实，但鉴于变更前的销售点位置玻璃屋在万家兴苑，变更后的销售点位置仍然是在万家兴苑，足以让购房者相信甲东公司作为万家兴苑项目商品房的代理销售商一直没有变化。甲东公司有权代表万家兴公司与购房者签订购房合同和收取购房款等费用。另李梅林是甲东公司销售商品房的工作人员，其在万家兴苑销售点以甲东公司工作人员的身份与购房者协商及签订房屋买卖协议，其以自己或甲东公司的名义收取购房款，其上述行为均属职务行为，应视为甲东公司的行为，其行为后果应当由甲东公司承担。而甲东公司作为万家兴公司万家兴苑项目商品房的代理销售商，甲东公司销售代理行为的法律后果应当由万家兴公司承担。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，认定上诉人万家兴公司与原审第三人甲东公司是构成表见代理，于法有据，本院予以确认。万家兴公司上诉提出李梅林以个人名义收取购房款的行为不属职务行为，以及2015年10月起李梅林承包甲东公司万家兴苑销售点后自负盈亏，李梅林不再是甲东公司的员工，一审认定上述李梅林的行为应当为甲东公司的行为存在错误，理由不成立，本院不予采纳。更何况，案涉《商品房买卖合同》是在2015年1月29日签订的，远早于上诉人主张的李梅林承包甲东公司万家兴苑销售点之前；甚至万家兴公司上诉还提出案涉《商品房买卖合同》是在万家兴公司办公室签订的，故此。万家兴公司上诉主张其与甲东公司不构成表见代理，一审判决认定构成表见代理适用法律错误，依据不足，该主张理由不成立，本院不予采纳。 关于案涉《商品房买卖合同》是否合法有效的问题。经查，虽然案涉《商品房买卖合同》是在上诉人万家兴公司与原审第三人甲东公司签订解除案涉《万家兴苑销售代理合同》和《房地产销售代理补充协议》之后签订的，但由上可知，万家兴公司与甲东公司构成表见代理，案涉《商品房买卖合同》应确认属合同双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，一审认定该合同合法有效，于法有据，万家兴公司上诉也确认案涉《商品房买卖合同》是真实的，对案涉合同的合法有效本院予以确认。 关于上诉人万家兴公司与被上诉人邢立亚、许业哪方构成违约，应当如何承担违约责任的问题。由上可知，案涉《商品房买卖合同》合法有效，当事人应当依照合同约定履行。被上诉人邢立亚、许业已履行了合同约定的支付购房款560000元的义务，而上诉人万家兴公司虽然依约将案涉商品房交付给了邢立亚、许业，但没有依约协助邢立亚、许业办理案涉房屋的不动产登记证书。一审判决认定万家兴公司构成违约，判令该公司协助邢立亚、许业办理案涉商品房的不动产登记证登记到邢立亚、许业名下，并承担支付违约金11200元（560000元×2%）的违约责任，判决驳回万家兴公司的反诉请求，有事实根据及法律依据，本院予以确认。万家兴公司上诉主张邢立亚、许业将购房款支付给了李梅林个人，该公司没有收到邢立亚、许业的任何购房款，该公司依据先履行抗辩权的法律规定和合同约定可以拒绝为邢立亚、许业办理过户手续，理由不成立，本院不予采纳。万家兴公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并改判被上诉人将案涉房屋腾退给上诉人支付房屋使用费48000元，无事实根据和法律依据，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，万家兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8254元，由北海万家兴房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐   惟   甲 审判员 汪海敏审判员沈晓晓 二〇一八年十二月二十日 法官助理洪杨 书记员 钟   富   德 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。