河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终6383号 上诉人（原审被告，反诉原告）：邯郸市金骏房地产开发有限公司，住所地：邯郸市丛台区输元河南路**。 法定代表人：杨风山，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢保文，河北现代恒远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁野峰，河北现代恒远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：郝金涛，男，1990年4月6日出生，汉族，住武安市。 委托诉讼代理人：张廷选，河北挺轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高尚，河北挺轩律师事务所律师。 上诉人邯郸市金骏房地产开发有限公司（以下简称金骏地产公司）因与被上诉人郝金涛房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人邯郸金骏房地产开发有限公司委托诉讼代理人邢保文、被上诉人郝金涛及委托诉讼代理人张廷选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项、第五项，依法改判解除双方2016年3月13日签订的《北湖十六峯房屋认购协议书》或发回一审法院重新审理；2、要求被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人的行为构成违约。《北湖十六峯房屋认购协议书》签订后，被上诉人虽然交纳了30%首付款，但是根据协议书约定，被上诉人接到上诉人通知后10日内未能到银行办理按揭手续的，视为违约。本案中，上诉人于2016年12月10日向被上诉人发出《催告函》，被上诉人没有如期提供办理按揭贷款的有关手续，致使商业贷款不能办理。被上诉人的行为构成违约。根据《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”由于被上诉人没有按照《北湖十六峯房屋认购协议书》的约定按期履行按揭贷款义务，被上诉人的行为构成违约，应视为被上诉人单方解除《北湖十六峯房屋认购协议书》。一审判决对被上诉人的违约行为，没有查清。2、被上诉人应当承担不能办理商业贷款的责任。（1）贷款人应具备的基本条件和必须提供的资料。首先要求借款人具有稳定的职业和收入，信用良好，确有偿还贷款本息的能力；其次，借款人必须提供收入证明（银行提供置于售楼处）。（2）住房按揭贷款流程。购房人须自首付款付清之日起七日内提供符合按揭银行要求的资料，直接向公司合作银行提出申请。本案中，被上诉人既没有在限期内提供按揭贷款应当由其本人提供的相关资料，也没有及时向银行申请贷款。因此，导致按揭贷款不能办理的责任归被上诉人，一审判决对此事实没有查清。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决违反民法及民事活动意思自治和合同自由的基本原则，滥用自由裁量权。民商法的基石是以合同自由为代表的意思自治。《民法通则》第五条及《合同法》第四条均规定，民事活动应当遵循自愿原则，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。在意思自治原则下，当事人有选择合同伙伴的自由、签订与不签订合同的自由、通过协议约定合同内容的自由及变更合同、解除合同的自由等等。是否签约，是否变更合同内容，均是当事人意思自治的内容。人民法院应当充分尊重当事人的合同自由的权利，不得介入当事人的自治领域；也不能替代当事人签订一份合同或变更合同条款。最高人民法院在《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障—在全国民商事审判工作会议上的讲话》特别强调的是，法院对当事人合同自由权利的干预，既便判决调整违约金数额或解除合同等，也必须依法进行，法无授权不可行。本案中，上诉人与被上诉人签订的《北湖十六峯房屋认购协议书》第一条之1之（3）条约定，被上诉人首付30%，余款以按揭贷款方式支付。这是双方对付款方式的基本约定，但是，一审判决在没有任何法律依据前提下，判决被上诉人以现金方式交纳余款，显然是违法干涉当事人意思自治、合同自由的基本原则，属于自由裁量权的滥用。2、一审判决自相矛盾。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。一审判决在没有认定被上诉人违约的前提下，却判决被上诉人向上诉人支付违约金，不但适用法律不当，而且自相矛盾。三、一审判决程序违法。被上诉人一审诉讼请求为两项，一是要求确认合同有效，二是要求上诉人立即签订案涉房屋的《商品房买卖合同》，被上诉人既没有要求上诉人交付房屋，上诉人也没有请求被上诉人变更付款方式（由按揭贷款变更为现金支付）。一审判决被上诉人于判决生效后“支付房款32万元”合判决上诉人“交付房屋”的判决结果，完全超出、变更、基至背离了当事人诉讼请求的范围，违反《民事诉讼法》规定。综上所述，请二审法院支持上诉请求。 郝金涛答辩称，邯郸市金骏房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郝金涛向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认原告与被告于2016年3月13日签订的《“北湖十六峯”房屋认购协议书》合法有效；二、判令被告立即给原告签订邯郸市从台区北湖风景（北湖十六峯）项目10号楼1单元2403室《商品房买卖合同》，将该房钥匙交给原告，并给原告办理网签手续；三、判令被告赔偿原告损失24000元；四、本案诉讼费由被告承担。 金骏地产公司向一审法院反诉请求：一、要求解除双方2016年3月13日签订的《北湖十六峯房屋认购办议书》：二、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：位于邯郸市从台区的邯郸市“北湖十六峯”项目由金骏地产公司开发。2016年3月13日，原告郝金涛作为乙方和被告金骏地产公司作为甲方签署《“北湖十六峯”房屋认购协议书》一份，约定乙方认购甲方开发的“北湖十六峯”10号楼1单元2403室。房屋面积约94.46平方米（最终以房管局产权部门测绘的产权面积为准，执行多退少补）。该房屋销售折后单价人民币4902元／ｍ，所购房屋折后总价计：人民币肆拾陆万叁仟零伍拾肆元。乙方同意签署认购协议支付壹万元购房定金。在签署本协议书之日起7日内，乙方应向甲方财务交齐房屋首付款折后总价的30%，人民币壹拾肆万叁仟零伍拾肆元（含定金），剩余房款为按揭贷款。乙方在甲方正式通知后10日内办理全部按揭手续，乙方在接到甲方通知后超过10日未能到银行办理按揭手续的，乙方按房屋总价款的日万分之一向甲方支付违约金，逾期15日以上视为乙方单方解除本协议，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。甲方将在该项目具备签订商品房买卖合同条件时，按乙方提供的联系方式通知乙方，乙方持本认购协议书及付款凭据与甲方签订《商品房买卖合同》。签订《商品房买卖合同》后，乙方办理房屋所有权证时所交的一切有关税费，全部由乙方自行承担。原告郝金涛及被告金骏地产公司经办人、销售经理、财务人员在上述协议书上签字，加盖了金骏地产公司的合同专用章。在上述协议签署当日，原告郝金涛向被告金骏地产公司交付1万元定金；2016年3月22日，原告郝金涛向被告金骏地产公司交付73054元；2016年5月15日，原告郝金涛向被告金骏地产公司交付6万元。被告金骏地产公司分别出具了加盖公司财务专用章的收据。2016年6月2日，原告郝金涛和被告金骏地产公司签署《关于房屋交付时装修标准及费用的申请》、《网签确认单》，被告金骏地产公司收取原告郝金涛办理10号楼1单元2403室的预售登记费用150元。原告郝金涛申请商业贷款未获成功，余款未予支付。被告金骏地产公司当庭提交2016年12月10日《催告函》及圆通速递单各一份，相关材料无原告郝金涛或者其亲属签字。导致诉讼。另查明，“北湖十六峯”项目现已取得房屋预售许可证。涉案的10号楼1单元2403室房屋，被告金骏地产公司未另行销售。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”目前，我国房地产业相关法律规定，房地产开发企业取得商品房预售许可证明后可将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人。关于原告郝金涛的第一项诉讼请求，被告金骏地产公司在涉案项目尚未取得房屋预售许可证明的时候和原告郝金涛签订《“北湖十六峯”房屋认购协议书》。该协议书是当事人在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，同时符合合同法规定的合同成立要件，其虽未冠以“商品房买卖合同”，但在该认购协议书中，双方对认购房屋的具体位置、楼层、面积、单价及总价款、违约责任等有明确约定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案截至开庭审理时，被告金骏地产公司已取得房屋预售许可证，故双方所签订的《“北湖十六峯”房屋认购协议书》应认定为商品房买卖合同，其合法有效，双方当事人应予履行。关于原告郝金涛的第二项诉讼请求，原告郝金涛和被告金骏地产公司达成了商品房买卖合同，被告金骏地产公司收取原告郝金涛包括定金1万元在内的购房款143054元，并收取原告郝金涛办理预告登记的手续费150元。被告金骏房地产公司应当按照商品房买卖合同约定，履行合同义务。郝金涛作为买受人，相关商品房的剩余购房款无论是一次性支付全款还是申请商业贷款，郝金涛均应完成付款义务，其应向被告邯郸金骏房地产开发有限公司支付上述《“北湖十六峯”房屋认购协议书》约定的剩余购房款32万元及违约金，参照合同约定的“房屋总价款的日万分之一”标准计算至付清款项之日止；作为出卖人，被告邯郸金骏房地产开发有限公司在收到购房款32万元后，应向原告郝金涛交付邯郸市从台区北湖风景（北湖十六峯）10号楼1单元2403室房屋，并协助原告郝金涛办理网签、备案、登记、办证等相关手续，相关税费由原告郝金涛负担。关于原告郝金涛的第三项诉讼请求，鉴于郝金涛没有支付全部购房款，被告金骏地产公司虽未办理相关商品房买卖合同和网签备案、预告登记手续，但作为出卖人，被告金骏地产公司对涉案房屋没有另行销售，并不构成根本违约。故原告郝金涛的第三项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于反诉原告金骏地产公司的答辩意见和反诉请求，合同法规定当事人可以约定解除合同的条件，在解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。金骏房地产公司在未取得房屋预售许可的情况下变相销售房屋，合同虽然约定买受人“逾期办理贷款15日以上视为单方解除本协议，所付款项不予退还，无须通知，可另行销售该房屋”等内容，但约定明显不利于买受人，金骏房地产公司的意见于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百三十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、原告郝金涛和被告邯郸金骏房地产开发有限公司于2016年3月13日签订的《“北湖十六峯”房屋认购协议书》合法有效；二、原告郝金涛应于本判决生效之日起十日内，向被告邯郸金骏房地产开发有限公司支付上述《“北湖十六峯”房屋认购协议书》约定的剩余购房款32万元及违约金（从2016年5月16日起按照房屋总价款的日万分之一标准计算至付清购房款之日止）;三、被告邯郸金骏房地产开发有限公司在收到上述购房款32万元及违约金后十日内，向原告郝金涛交付邯郸市从台区北湖风景（北湖十六峯）10号楼1单元2403室房屋，并协助原告郝金涛办理网签、备案、登记、办证等相关手续，相关税费由原告郝金涛负担；四、驳回原告郝金涛的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告邯郸金骏房地产开发有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”2016年3月13日，郝金涛作与金骏地产公司签署的《“北湖十六峯”房屋认购协议书》是在双方自愿基础上签订的，双方当事人均应如约履行。关于上诉人称被上诉人未依约办理按揭贷款义务，被上诉人称其未收到办理贷款通知，上诉人虽举出《催告函》及快递邮单，但该邮单被上诉人未拆封，且快递单封面也未写清具体内容，本院无法认定该快递内容是《催告函》，故对上诉人的该上诉理由本院不予以支持。关于上诉人称一审判决第二项，确属超诉讼请求判决，应予以撤销。关于被上诉人在一审法院起诉的第二项内容属于履行双方协议的一部分，无需逐项请求。 综上所述，邯郸市金骏房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初1115号民事判决第一项、第四项、第五项；即：郝金涛和邯郸金骏房地产开发有限公司于2016年3月13日签订的《“北湖十六峯”房屋认购协议书》合法有效；驳回原告郝金涛的其他诉讼请求；驳回反诉原告邯郸金骏房地产开发有限公司的诉讼请求； 二、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初1115号民事判决第二项、第三项；即：二、原告郝金涛应于本判决生效之日起十日内，向被告邯郸金骏房地产开发有限公司支付上述《“北湖十六峯”房屋认购协议书》约定的剩余购房款32万元及违约金（从2016年5月16日起按照房屋总价款的日万分之一标准计算至付清购房款之日止）;三、被告邯郸金骏房地产开发有限公司在收到上述购房款32万元及违约金后十日内，向原告郝金涛交付邯郸市从台区北湖风景（北湖十六峯）10号楼1单元2403室房屋，并协助原告郝金涛办理网签、备案、登记、办证等相关手续，相关税费由原告郝金涛负担； 一审案件受理费4300元，二审案件受理费80元，均由上诉人邯郸金骏房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  聂洪文 审判员  潘新丽 审判员  谢 珂 二〇一八年十二月十九日 法官助理赵鹏 书记员蒿冠鹏