福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2993号 上诉人（原审原告）：福建省深宝建材有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇南山工业园，统一社会信用代码9135060067846161XC。 法定代表人：黄建平，董事长。 委托诉讼代理人：蔡丽石羡，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林秋玲，福建泾渭明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建全速日用品有限公司，住所地福建省漳州市华安经济开发区九龙工业园，统一社会信用代码91350629337531878Q。 法定代表人：陈全火，总经理。 被上诉人（原审被告）：漳州市闽华建筑工程有限公司，住所地福建省华安县大同路１４３号，统一社会信用代码91350629705266335D。 法定代表人：李少勇，总经理。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：洪亚斌，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄美娟，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 上诉人福建省深宝建材有限公司（以下简称“深宝公司”）因与被上诉人福建全速日用品有限公司（以下简称“全速公司”）、漳州市闽华建筑工程有限公司（以下简称“闽华公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初7740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深宝公司的委托诉讼代理人蔡丽石羡’、林秋玲，被上诉人全速公司、闽华公司的共同委托诉讼代理人洪亚斌、黄美娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深宝公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判全速公司、闽华公司向深宝公司支付货款375810.5元，并支付自2018年4月5日起至实际付清款项之日止以尚欠货款为本金按年利率24%计付的违约金；2、本案的一、二审诉讼费、公证费、保全费、诉讼财产保全责任保险费均由全速公司、闽华公司负担。事实与理由：1、深宝公司与全速公司、闽华公司在合同履行中就价格上涨达成了一致意见。合同履行中，合同双方就价格变更达成意思表示一致的表现方式包括口头、书面确认，更包括了以实际履行确认合同条款变更的形式。深宝公司与全速公司、闽华公司约定的供货期间，受金砖会议在厦门举行的影响，原材料石子大幅度上涨，致使漳州所有的混凝土均涨价，对此，全速公司、闽华公司是明知的。也因此，深宝公司在发货前均有跟全速公司、闽华公司口头确认，发货后，按照上涨后的价格计算出结算表发送至全速公司、闽华公司指定的邮箱，全速公司、闽华公司于次月依照合同6.2条付款方式付清上月上涨后所供货的80%货款。下表即是全速公司、闽华公司所付款的明细： 全速公司、闽华公司在一审答辩中也自认，深宝公司有向全速公司、闽华公司发出调价函，深宝公司不间断向全速公司、闽华公司供货、全速公司、闽华公司不间断向深宝公司支付货款。这正是双方对价格上涨的合意表现。可见，全速公司、闽华公司支付的每次货款都是深宝公司此前供应货款（提价后）的80%，其是有规律可言的，而非全速公司、闽华公司所称的其在2017年11月已经超额支付全部货款的情况下，在2017年12月继续超额支付全部货款，这根本不符合交易惯例。2、本案付款条件在2018年4月5日已经成就。福建安建工程监理有限公司出具的情况说明不符合民事诉讼法规定的证据形式，该说明没有法定代表人或者经手人的签名，不能作为定案依据。况且封顶时间与本案无关。依据《商品混凝土销售合同》第六条第三款之约定，因全速公司、闽华公司原因造成工程停止用料一个月以上，则全速公司、闽华公司应从第二个月初起五天内向深宝公司付清全部混凝土款项，否则需支付逾期付款违约金，违约金逾期每日按未付款总额的千分之三计算。对于该违约金，深宝公司自愿调低为按年利率24%计算。按照合同的约定，工程供应期限至2018年3月31日才截止，由于全速公司、闽华公司的原因造成工程中途停止用料，故本案的付款条件已经于2018年4月5日成就，全速公司、闽华公司应支付违约金。一审判决以“在双方履行合同的过程中也出现过数月没有使用和供应混凝土的情形，但原告并未有要求被告要支付之前供应的混凝土的所有货款”为由推定本案应适用6.2条，这是错误的。因为《商品混凝土销售合同》第六条第三款之约定，系赋予深宝公司的权利，至于深宝公司的权利何时行使，这是深宝公司的自由处分，不能以此推定条款的适用。况且该种结算方式也是混凝土交易的惯例。3、本案的保全费、诉讼财产保全责任保险费用以及公证费均是因全速公司、闽华公司的违约行为而产生的，依法应全部由全速公司、闽华公司负担。 全速公司、闽华公司辩称，一、一审法院关于认定深宝公司欲以全速公司、闽华公司以付款的方式默认调价是不符合双方对变更合同条款需以补充协议方式进行的约定，该认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；深宝公司上诉称其与全速公司、闽华公司在合同履行中应价格上涨达成一致意见不符合客观实际，请求二审法院不予采纳。1、根据双方所签订的《商品混凝土销售合同》中第二条第8款备注“以上价格均为含税价，若材料波动幅度超过5%（含5%），甲乙双方再协商砼单价”，第十四条第（一）款“双方可签订补充协议，未签补充协议按本合同执行，任何一方无权单方面更改合同内容”的规定，深宝公司欲提出的调价已经是对双方合同约定条款进行了实质性的变更，依照合同约定，若双方变更合同必须要当事人达成一致意见并签订补充协议才可以，而深宝公司仅仅提供未经过全速公司、闽华公司确认同意而单方制作的结算单，及发送给现场施工代表陈全火且未得到正面确认的《汇总表》、《对账单》、《调价函》，便据此认定双方已经就价格上涨达成了一致意见，这显然是没有事实与法律依据的。因此，在深宝公司没有任何证据证明双方对砼单价调价事宜达成了合意，应承担举证不能的不利法律后果。2、深宝公司认为全速公司、闽华公司所支付的款项达到总价款的80%，便推定全速公司、闽华公司以实际履行行为确认合同条款的变更，该诉称与双方在合同中的约定及现行的法律规定相违背。根据双方合同约定“付款方式为每月10日前付清上月所浇筑砼款的80%，余20%砼款待单幢封顶后叁个月内结清”，也就是说，全速公司、闽华公司每期付砼款的数额只要达到80%便不构成违约，全速公司、闽华公司在80%基础上再多付2%的货款，这根本没有违反双方合同约定及任何相关法律规定。同时，也并非所有的款项都是按深宝公司所称的上涨后的80%支付，况且，默示推定只有在法律规定或合同有约定才能成立。为此，深宝公司认为全速公司、闽华公司的付款履约行为便是默认了其调价的行为，便是以其实际履行行为确认了双方价格变动的合意，理由显然不能成立。3、本案施工代表陈全火并不具有全速公司、闽华公司同意涨价的签证授权。根据双方合同第八条约定施工代表责任是：“负责产品质检、验收，包括混凝土数量金额核对及办理结算表”，并没有被授权进行单价调整的权利。深宝公司一直提出的《商品混凝土结算表》已由全速公司、闽华公司收到没有异议，除上述“授权范围未有涨价同意权”的理由外，此结算表是来源于合同第3.3条规定的“乙方供应的预拌混凝土数量，以随车“交货单”为凭证，由甲方指定的委托人验收签证为准，作为混凝土实际人供应数量的结算依据”，并不具有确认合同单价的功能。况且自深宝公司2017年9月自认的调价以来，只有在2018年4月发过《商品混凝土结算表》，但陈全火按合同第6.1条对该表提出过异议。故深宝公司上诉称其与全速公司、闽华公司在合同履行中就价格上涨达成一致意见的理由不能成立。4、深宝公司认为其供货期间，受金砖会议影响，原材料上涨进而导致所有的混凝土均涨价，便推定全速公司、闽华公司明知且口头确认，想以此来达到变更合同单价的目的，但自始自终深宝公司并未提供也不可能提供关于混凝土涨价等相关政府文件、会议纪要等证明材料，因此，其主张双方对价格上涨并不具备合同约定的涨价基础，涨价理由根本不能成立。二、全速公司、闽华公司已根据合同约定履行了支付货款义务，未存在任何违约行为，故无需支付逾期付款违约金。深宝公司欲引用6.3条款要求全速公司、闽华公司支付违约金无事实依据。一审认定这是深宝公司对合同条款的割裂理解和选择性适用，该认定是正确的。根据双方合同约定“供货期限自2016年11月1日开始供应至2018年3月31日混凝土供应结束”，双方在供货期限内根据施工实际需要正常的供应和使用混凝土，因此应当适用6.2条款即“付款方式为每月10日前付清上月所浇筑砼款的80%，余20%砼款待单幢封顶后叁个月内结清”。因该工程于2018年6月29日封顶，全速公司、闽华公司结清所余砼款的时间只要在2018年9月份的哪一天均不构成违约，故无需支付违约金。 深宝公司向一审法院起诉请求：1、依法判令全速公司、闽华公司向深宝公司支付货款375810.5元，并支付自2018年4月5日起至实际付清款项之日止以尚欠货款为本金按年利率24%计付的违约金；2、本案的公证费、诉讼费、保全费、诉讼责任保险费均由全速公司、闽华公司负担。 一审法院认定事实：2016年11月，全速公司、闽华公司作为甲方（需方）与深宝公司作为乙方（供方）签订了一份编号为深宝砼合字SB-2016-0029《商品混凝土销售合同》，合同约定（摘录）：工程名称为全速公司5#厂房、综合楼。合同预计数量约3500立方（以实际浇筑数量为准）。供货期限自2016年11月1日开始供应至2018年3月31日混凝土供应结束。在该《商品混凝土销售合同》中还对预拌混凝土强度等级、数量、单价等进行了明确约定，并约定以上价格均为含税价，若材料波动幅度超过5%（含5%），甲乙双方再协商砼单价；另在该《商品混凝土销售合同》还约定了润管剂费用及泵差等费用的计算方式及标准。6.1条款约定货款结算为“本工程预拌混凝土货款按月结算，即一个日历月为一个结算周期。双方约定每月31日（即每月最后一日）为结算日。乙方根据甲方现场签认的交货验收单编制《商品混凝土结算表》提供给甲方，甲方应在次月5日之前予以核对上个结算周期（即上个月1日至31日，下同）的《商品混凝土结算表》。如有异议，甲方应在次月8日之前提出，否则逾期视为确认，乙方提供的《商品混凝土结算表》当然的作为双方货款结算依据。”6.2条款约定付款方式为“每月10日前付清上月所浇筑砼款的80%，余20%砼款待单幢封顶后叁个月内结清。”6.3条款约定“如果由于甲方原因造成工程停止用料一个月以上，则从第二个月初起五天内甲方应向乙方付清全部的混凝土款项，否则甲方需支付逾期付款违约金，违约金逾期每日按未付款总额的千分之三计算。”甲方委派陈全火为现场施工代表，负责产品质检、验收，包括混凝土数量金额核对及办理结算表，并协助做好现场安全及交通管理工作，以保证砼顺利浇注。合同如在执行过程中发生争议的，由合同签订地人民法院通过诉讼途径解决。合同签订地为漳州市芗城区。双方可签订补充协议，未签订补充协议按本合同执行，任何一方无权单方面更改合同内容。 在该《商品混凝土销售合同》签订后，深宝公司自2016年11月起至2018年2月间向全速公司、闽华公司共供应预拌混凝土3441方。 在履行合同过程中，深宝公司以原材料价格上涨为由，由郭勇明向全速公司、闽华公司指定的现场施工代表陈全火的手机发送欲上调价格的“补充协议”以及“混凝土调价通知函”，但并未收到陈全火的确认回复。在郭勇明与陈全火的短信对话中，陈全火有向郭勇明发送了一个电子邮箱，深宝公司通过刘海燕向该电子邮箱发送“对账单”、“调价函”以及“福建全速日用品有限公司5#厂房、综合楼销售汇总表”，但该一系列“汇总表”、“对账单”和“调价函”并没有在电子邮箱中得到确认的回复。该电子邮箱在2018年4月25日收到刘海燕发送的一份合计销售方量为3429，调价后销售金额合计为1198777.5的“福建全速日用品有限公司5#厂房、综合楼销售汇总表”后在2018年5月2日回复了一个合计购买方量为3443，合同价为1011037.5的“全速汇总表”。为了证明本段中所述的短信、彩信以及电子邮件的发送接收情况，刘海燕于2018年7月6日，郭勇明于2018年7月10日分别向漳州市公证处申请进行保全证据公证，漳州市公证处于2018年7月13日作出（2018）漳证民内字第10641号《公证书》和（2018）漳证民内字第10642号《公证书》，对相应的情况进行了证据公证。深宝公司支付了公证费4500元。 现深宝公司、全速公司、闽华公司对按照《商品混凝土销售合同》中约定的各标号预拌混凝土单价以及其他相应的费用计算后合同总价为人民币1015385元无异议；对从2016年12月份至2018年2月份，全速公司、闽华公司向深宝公司支付了7笔货款共计824742元无异议。 全速公司5#厂房、综合楼工程监理人福建安建工程监理有限公司于2018年7月10日出具了一份《全速公司5#厂房、综合楼施工情况说明》，证明该项目于2018年6月份基本完成主体封顶及相关构筑件的施工作业。 在本案审理过程中，深宝公司于2018年8月16日向一审法院提出财产保全的申请，请求冻结全速公司名下375810.5元的银行存款，并于2018年8月20日提供担保。一审法院于2018年8月20日作出（2018）闽0602民初7740号民事裁定书，裁定冻结全速公司名下375810.5元的银行存款。财产保全费2399元，由深宝公司预交。为了提供诉讼保全担保，深宝公司向中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司支付了诉讼财产保全责任保险费1500元。 一审法院认为，深宝公司与全速公司、闽华公司之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点之一是合同总价是应该按照双方签订的《商品混凝土销售合同》中约定的价格进行计算还是按照深宝公司认为的调价之后的价格进行计算；《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，即如果要变更合同必须要当事人达成合意才可以，另在双方签订的《商品混凝土销售合同》中也明确约定了“双方可签订补充协议，未签订补充协议按本合同执行，任何一方无权单方面更改合同内容。”；本案中在案的深宝公司发送给全速公司、闽华公司指定的现场施工人员陈全火的一系列“汇总表”、“对账单”和“调价函”并没有得到全速公司、闽华公司的肯定确认；深宝公司未有根据合同约定在每月最后一日提供《结算表》给全速公司、闽华公司，本身即是对合同货款结算条款的瑕疵履行，但却根据该条款认为全速公司、闽华公司在收到《结算单》后没有根据条款约定的时间提出异议系对《结算表》默认的理由不能成立；另对合同价格的变更属于对主要条款的变更，深宝公司认为全速公司、闽华公司以付款的方式认可调价也不符合双方对变更合同条款需以补充协议的方式进行的约定；深宝公司并未能充分举证证明其就调整混凝土价格已经和全速公司、闽华公司达成一致，故对其关于本案买卖合同总价应按其调价后价格来计算的理由不予采纳。本案争议焦点之二是全速公司、闽华公司支付合同尾款的条件是否成立以及是否需要支付逾期付款违约金；深宝公司认为其从2018年3月起就未再向全速公司、闽华公司供应混凝土，应当适用合同中6.3的“如果由于甲方原因造成工程停止用料一个月以上，则从第二个月初起五天内甲方应向乙方付清全部的混凝土款项，否则甲方需支付逾期付款违约金，违约金逾期每日按未付款总额的千分之三计算。”条款；但这是深宝公司对合同条款的割裂理解和选择性适用，因为合同约定“预计数量约3500立方（以实际浇筑数量为准），供货期限自2016年11月1日开始供应至2018年3月31日混凝土供应结束”，另还约定了6.2的“付款方式为每月10日前付清上月所浇筑砼款的80%，余20%砼款待单幢封顶后叁个月内结清。”条款；本案中，全速公司、闽华公司根据自己的需要在供货期限中共向深宝公司购买了3441方的混凝土，在双方履行合同的过程中也出现过数月没有使用和供应混凝土的情形，但深宝公司并未有要求全速公司、闽华公司要支付之前供应的混凝土的所有货款，可知6.3条款是指全速公司、闽华公司在供应期限内不再使用深宝公司混凝土时才能适用；而如果双方在供货期限内根据施工实际需要正常的供应和使用混凝土，则应当适用的是6.2条款，即“付款方式为每月10日前付清上月所浇筑砼款的80%，余20%砼款待单幢封顶后叁个月内结清。”；该工程项目于2018年6月份基本完成主体封顶及相关构筑件的施工作业，至本案一审判决时（2018年9月30日）即满足了该支付尾款的条件，故全速公司、闽华公司应支付剩余的合同尾款。按照《商品混凝土销售合同》中约定的价格计算后的合同总价款双方确定为1015385元，扣除全速公司、闽华公司已支付的824742元，尾款为190643元。关于逾期付款违约金，本案既然不适用双方《商品混凝土销售合同》中的6.3条款，也就没有所谓逾期付款违约金项目的存在。双方在履行合同过程中出现纠纷未能协商解决，对于产生的保全费、诉讼财产保全责任保险费根据公平原则，按照各自应承担的数额比例进行承担。深宝公司为了证明合同应按其调价后的价格进行计算而申请公证，但该证明事项未能成立，公证费4500元应由深宝公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、全速公司、闽华公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付给深宝公司合同尾款人民币190643元；二、全速公司、闽华公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付给深宝公司诉讼保全保险费人民币761元；三、驳回深宝公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7429元，减半收取3714.5元，由全速公司、闽华公司负担2056元，深宝公司负担1658.5元；保全费2399元，由全速公司、闽华公司负担1217元，深宝公司负担1182元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 关于一审查明的事实，深宝公司对一审认定的“全速公司5#厂房、综合楼工程监理人福建安建工程监理有限公司于2018年7月10日出具了一份《全速公司5#厂房、综合楼施工情况说明》，证明该项目于2018年6月份基本完成主体封顶及相关构筑件的施工作业”有异议，认为该情况说明不能作为认定事实的依据，对一审认定的其他事实无异议。全速公司、闽华公司对一审认定的事实均无异议。对无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，本院结合争议焦点作出分析与认定。 本案争议的焦点为：一、货款总价是应该按照双方签订的《商品混凝土销售合同》中约定的价格进行计算还是按照深宝公司主张的调价之后的价格进行计算；二、全速公司、闽华公司是否应支付逾期付款违约金；三、本案的一、二审案件受理费、保全费、诉讼财产保全责任保险费用及公证费是否应由全速公司、闽华公司全部承担？对此，本院分析、认定如下： 本院认为，关于本案争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，根据上述条款，当事人必须遵循合同的约定，依诚实信用原则正确、完全地行使权利和履行义务。合同的变更和解除，除了法律有特别规定外，必须经过合同当事人协商一致才能进行，否则，合同一方当事人无权擅自变更或者解除合同。本案深宝公司与全速公司、闽华公司签订的《商品混凝土销售合同》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，受法律保护，各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《商品混凝土销售合同》第二条对预拌混凝土强度等级、数量、单价等作出了明确约定，并在备注栏第8点明确载明：“以上价格均为含税价，若材料波动幅度超过5%（含5%），甲乙双方再协商砼单价”。第十四条其它条款：第（一）项约定：“双方可签订补充协议，未签补充协议按本合同执行，任何一方无权单方面更改合同内容”。在合同履行过程中，深宝公司多次发送给全速公司、闽华公司指定的现场施工人员陈全火的一系列“汇总表”、“对账单”和“调价函”、“价格调整通知”，欲在原合同基础上对每立方货上调15元、20元、25元、30元、40元不等单价，对此全速公司、闽华公司并没有回应，深宝公司至今未提供证据证明材料波动幅度超过5%，也未提供证据证明双方对调价达成一致协议。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，因此，本案证据不足以证明双方签订的《商品混凝土销售合同》发生了变更，货款总价应该按照双方签订的《商品混凝土销售合同》中约定的价格计算。深宝公司上诉提出其与全速公司、闽华公司以实际履行确认合同条款变更的形式，依交易习惯推定双方达成了价格上涨的一致协议，但深宝公司未能举证证明双方具有此交易习惯，故本院不予采信。关于本案争议焦点二，根据《商品混凝土销售合同》6.2条款约定付款方式为：“每月10日前付清上月所浇筑砼款的80%，余20%砼款待单幢封顶后叁个月内结清”。全速公司、闽华公司每期付砼款的数额只要达到80%便不构成违约。至于尾款，全速公司5#厂房、综合楼工程监理人福建安建工程监理有限公司于2018年7月10日出具了一份《全速公司5#厂房、综合楼施工情况说明》，证明该项目于2018年6月份基本完成主体封顶及相关构筑件的施工作业。因此，只要全速公司、闽华公司在2018年9月前付清尾款即符合合同约定，虽然深宝公司对该证据有异议，认为不能作为认定事实的依据，但深宝公司也未能举证证明涉案工程的封顶时间，应承担举不能的法律后果。又因深宝公司的单方主张调价行为，双方对货款总价有争议，并非全速公司、闽华公司故意不按合同付款，因此也不能认定全速公司、闽华公司违约，全速公司、闽华公司无需支付逾期付款违约金。深宝公司上诉提出本案付款条件在2018年4月5日已经成就，主张全速公司、闽华公司已违约，应支付逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案争议焦点三，因全速公司、闽华公司并没有违约，一审判决本案产生的保全费、诉讼财产保全责任保险费根据公平原则，按照各自应承担的数额比例进行承担并无不当，应予维持。深宝公司上诉提出本案的一、二审案件受理费、公证费、保全费、诉讼财产保全责任保险费全部应由全速公司、闽华公司承担的上诉理由也不能成立，本院也不予采纳。 综上所述，深宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7429元，由福建省深宝建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  戴 旭 审判员  廖书茵 二〇一八年十二月二十六日 法官助理张阿娇 书记员曾晓宇 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。