云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云08民终854号 上诉人（原审原告）：周某，男，1961年7月20日生，汉族，无业，住普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：孔梓州、周美云云南聚哲律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：范某，男，1956年3月30日生，汉族，四川康利科学仪器设备有限公司云南分公司销售部驾驶员，住普洱市思茅区。 被上诉人（原审被告）：贺某1，系贺某2（已病故）之子，男，1982年11月19日生，彝族，昆明光大银行云南省分行职工，住云南省昆明市。 上诉人周某因与上诉人范某、被上诉人贺某1所有权确认纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院(2018)云0821民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 周某上诉请求:1、请撤一审民事判决，改判支持周某一审的诉讼请求即确认三套房产周某占50％的份额，范某、贺某1占50％的份额；2、由范某、贺某1承担一审、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院认定周某、范某、贺某1各占33．33％的份额是错误的。1、《共同投资协议》中双方对投资额是有明确约定的，《共同投资协议》第一条“澜沧商业城建设填土工程需20万元启动资金，乙方贺某2出资10万元现金”，可知范某、贺某2共出资金额为10万元，该工程是周某于2003年4月25日以昌霖公司的名义从四通公司承包的，范某、贺某2是在2003年5月28日工程施工过程中，才加入该工程项目与周某合伙做。此时，周某对该工程已施工一个月，投入资金超过10万元。范某、贺某2因在工程施工过程中加入，周某提出要加入该工程需投入10万元作为该工程的资金，协议中虽写道启动资金，但这只是协议双方为便于日后分配利润才写成启动资金，其该10万元并不是该工程最初启动时的启动资金，而是工程施工过程中的施工资金。从《共同投资协议》第三条“根据甲方对工程所签订的合同，每结算一次，首先必须汇入乙方账户保证10万元现金作为驾驶员生活费、工程生活费、行政开支’’可以看出这10万元是用于支付工人生活费及工资的。甲乙双方《共同投资协议》中双方对甲方投资比例且已履行实际出资义务是认可的；2、利润分成应尊重合同双方当事人的意思自治，本案应按合同约定分配云南四通公司以物抵债给昌霖公司的三套房产，即该三套房产周某占50％，范某、贺某1占50％。双方在《共同投资协议》第六条中约定“结算所产生的盈利，甲乙双方各享50％利润”，双方之所以对利润进行各占50％的约定，是因为双方均认可了周某投入了10万元的启动资金，利润分配比例和投资比例是一致的。既然双方在签订《共同投资协议》时对利润有了明确约定，因此，应按协议约定确定云南四通公司以物抵债给昌霖公司的三套房产周某占50％，范某、贺某1占50％。 二、一审法院判决部分适用法律错误。 一审法院适用的《中华人民共和国物权法》第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”的规定是在双方约定份额的情况下按等额分配权利，分担义务，而本案双方对份额是有明确约定的，应适用《中华人民共和国民法通则》第七十八条“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务”的规定，有约定应按约定，即周某与范某、贺某1对云南四通公司以物抵债给昌霖公司的三套房产各享有50％的权利，对该三套房产进行分割时应按周某占50％、范某、贺某1占50％的份额进行确定。综上所述，一审法院认定事实、适用法律存在部分错误，请求二审法院改判。 范某上诉请求：1、原判严重违反诉讼程序，请二审法院撤销原判发回重审；2、原判将确认之诉与给付之诉合并审理，认定事实不清、适用法律不当，请二审法院撤销原判，予以改判；3、判令周某承担本案的诉讼费用。 事实和理由：一、程序方面。1、澜沧商业城回填土工程于2003年4月23日正式启动，并于2003年11月29日竣工，而周某则在2003年10月10日无故擅自离去，不见踪影，主要工程量都是在这个期间内完成的，并且，由于未能及时拿到工程结算款，许多农民工上门逼债滋事，都是由范某与贺某2（己故）进行安抚，而周某却未履行自己应尽的义务。根据民法总则权利义务相一致原则，周某不履行或不完全履行应尽的义务，就没有理由享受权利。原判以“虽然后期工程系范某、贺某2完成，但三人并未解除合伙协议，也未对该工程进行结算，故对后期建设仅由范某、贺某2完成的证明内容不予采信”为由，即而否定澜沧拉祜族自治县人民法院十余年来无数次判决认定的事实，是不公正的，也是不公平的。2、原判决对普洱市中级人民法院（2017）云08民终590号判决书认定的事实理解错误，将石林城州建筑公司以物抵债给昌霖公司的三套房产认定为范某、贺某2、周某的合伙财产。2005年石林城州建筑公司采取以物抵债的方式将其所有的三套房产折价642000.00元抵给昌霖公司，如果此时周某积极主张自己的权利，或许有一部分房产应当归他。但是，从2004年5月29日澜沧商业城回填土工程竣工结算后至2017年普洱市中级人民法院（2017）云08民终590号民事判决书下达前，整整十三年，周某从未就澜沧商业城回填土工程中自己应得的报酬主张过自己的权利，故普洱市中级人民法院将其列为无独立请求权的第三人是有法律依据的，判令范某与贺某1返还昌霖公司224000.00元，上述三套房产归范某及贺某1所有，也是有法可依。3、原判以普洱市中级人民法院（2017）云08民终590号民事判书为由，认为被上诉人于2018年提起确认之诉未超过诉讼时效，故而将三套房产判归三人所有，判决错误。4、即使原判认为普洱市中级人民法院云08民终590号民事判决书在认定事实方面或者使用法律方面确有错误，可以履行释明义务，向范某说明可以申请再审，或者向检察机关申请抗诉，而原判却无权改变上级法院的判决。二、认定事实方面。被上诉人在一审中提起的是确认之诉，虽有给付之诉的内容，但案件受理费仅仅是100元，确认之诉解决的是法律关系，而给付之诉解决的是权利义务关系。原审法院可以将两个诉合并审理，但是必须告知原告，追加诉讼请求或者变更诉讼请求，通知被告举证。综上所述，一审判决错误，请二审法院作出公正的裁决。 贺某1未作上诉答辩。 周某向一审法院起诉请求：1、确认云南四通公司以物抵债给昌霖公司的三套房产周某占50%的份额，范某、贺某1占50%的份额。2、本案诉讼费由范某、贺某1承担。 一审法院认定事实：2003年4月25日，原告周某以昌霖公司的名义与四通公司达成了关于澜沧商业城的土方回填工程的施工协议，双方签订《澜沧商业城土方回填工程合同书》后，周某以昌霖公司委托代理人的名义在该合同中签名确认。2003年5月28日，原告周某、被告范某及贺某2经过协商后签订《共同投资协议》，约定三人共同投资施工澜沧商业城的土方回填工程。其中协议约定：工程启动资金20万元，贺某2出资10万元，并负责会计总监；甲方（周某）负责整个工程车辆、机械用油到工程结束并负责驾驶员的运费结算；根据甲方的工程结算，每次必须汇入乙方（范某、贺某2）账户10万元作为驾驶员生活费、工程生活费及行政开支；工程所需机械、人员标准费用由三人协商为准，不得单方决定；如甲方未付清驾驶员运费、油料费动用乙方账户时，减少甲方利润分成，每动用1万元减少百分之十利润，随后依次类推；工程结算必须双方与发包方结算，结算所产生盈利由双方各享有50%利润等。2003年10月26日，三人再次签订《协议》，约定：周某负责全面管理与向四通公司结算；范某负责工程全面组织实施和到公司暂借当日工程进度款；贺某2负责财务与后勤；暂借当日工程进度款由范某领取后交贺某2管理，支付须经周某、范某共同签字后由财务人员支付，所有暂借当日工程进度款必须专款专用，只保证工程用款，任何人不能挪作他用等内容。工程于2003年11月28日完工后，原告周某于2004年5月29日代表昌霖公司与四通公司对澜沧县商业城土方回填工程进行了结算，双方确认四通公司应支付昌霖公司的工程款为175万元，原告周某以澜沧商业城项目部的名义在该工程结算单中签字确认。后因昆明四通公司和石林城州公司未按结算约定向昌霖公司支付工程款，昌霖公司向法院提起诉讼，后经普洱市中级人民法院调解确认，石林城州公司同意用位于宁洱县宁洱镇茶乡路怡康商业城的8套商品房向昌霖公司折抵工程欠款64.2万元，该案在执行中因折抵的8套商品房存在一房二卖情形，经协商后昌霖公司最后获得3套抵债房。2015年12月16日，范某、贺某1向澜沧县人民法院提起诉讼，要求昌霖公司支付澜沧县商业城土方回填工程结算尾款94.35万元本金及相关利息和费用，该案在二审中，普洱市中级人民法院于2018年3月15日作出（2017）云08民终590号判决书，判决确认由范某、贺某1返还昌霖公司22.4万元；昌霖公司自收到返还款后将其从四通公司获得的3套房产返还范某、贺某1，并办理相关过户手续。该判决书同时确认上述3套房产属于范某、贺某2、周某三人的合伙财产，但未对该3套房产进行分割。2018年3月12日，原告周某向一审法院提起诉讼，要求确认四通公司以物抵债给昌霖公司的3套房产原告占50%的份额，范某、贺某1占50%的份额。 一审法院认为：原告周某与贺某2及被告范某三人于2003年5月28日签订的《共同投资协议》和2003年10月26日签订的《协议》均能确定范某、贺某2、周某三人存在合伙关系，且该合伙关系系当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。原告周某与贺某2及被告范某作为澜沧商业城土方调运与回填工程的实际施工人，其享有向发包人即四通公司主张工程款的权利，而四通公司已经通过诉讼的方式将欠付工程款的债务转移给了昌霖公司。在范某、贺某1与昌霖公司建设工程施工合同纠纷一案中，普洱市中级人民法院作出的（2017）云08民终590号判决书已经认定四通公司以物抵债给昌霖公司的3套房产属于范某、贺某2、周某三人的合伙财产，故原告周某享有向合伙人范某、贺某1（贺某2已病故，其子贺某1为本案被告）主张合伙财产的权利。对于被告范某、贺某1提出原告周某未按照协议实际出资、未参与该工程后期施工管理及原告已经是该工程最大获利者的辩解，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，由于原、被告三人在合伙期间未严格按照协议内容对澜沧商业城土方调运与回填工程进行施工和管理，工程结束后，三人也未对该工程进行结算，而在被告提供的证据中亦无法证实原告的出资、工程管理及利润分配等相关事实，故对该辩解，不予支持。对于被告范某、贺某1提出原告周某怠于行使诉权，其诉求已不受法律保护的辩解，一审法院认为，普洱市中级人民法院于2018年3月15日作出的（2017）云08民终590号判决书确认上述3套房产属于范某、贺某2、周某三人的合伙财产后，原告周某已经于2018年3月12日向一审法院起诉要求对上述3套房产确认份额，其行为并未超过法律规定的期限，故应受到法律保护。对上述3套房产份额的确认处理上，《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”本案中，周某、范某、贺某2三人对各自的工程的出资、工程建设施工情况、工程利润分配等诸多方面均存在较大争议，三人对上述3套抵债房的分配无法协商一致且又不愿对该工程进行结算的情况下，一审法院按公平原则对共同共有人的共有物权以等分为原则对原、被告所有的3套抵债房进行分割确认。云南四通公司以物抵债给昌霖公司的3套房产由原告周某、被告范某、贺某1平均分配，即由原告周某、被告范某、贺某1对该3套房产各自享有33.33%的份额。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决为：1、云南四通公司以物抵债给云南昌霖建设工程有限公司的3套房产属原告周某、被告范某、贺某1共有，三人对该3套房产各自享有33.33%份额；2、驳回原告周某的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告周某负担25元，由被告范某、贺某1负担75元。 二审审理期间，各方当事人均没有提交新的证据。 经二审审理，查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，各方当事人争议的焦点系周某对涉案诉争的三套房屋是否享有份额的问题。经审查，本案存在以下客观事实：周某、范某、贺某2三人合伙做工程的事实客观存在，三人对合伙事宜至今均未进行协商处理及对合伙工程结算。普洱市中级人民法院于2018年3月15日作出的（2017）云08民终590号判决书，系生效判决，该判决明确了涉案三套房屋系三合伙人的合伙财产。因三人合伙做工程，至今三人对合伙做的工程未进行合伙清算及结算，确定各人应否还享有多少的份额，对此，三合伙人均有责任。在一审诉讼过程中，各方当事人对三合伙人的合伙事宜仍不能协商解决及对合伙事宜进行结算，无证据能够区分三人享有的合伙分配比例。根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”本案中，周某、范某、贺某1均享有合伙财产的份额。范某、贺某1主张认为周某不在享有份额的主张，应提供相应的证据证实。因合伙人未进行结算，范某、贺某1并未能提供周某不再享有份额的相关证据。在各方当事人不进行结算，确定各合伙人享有份额，也不能提供各人应享有份额多少的相关证据情形下，一审法院对涉案三套房屋，按照按份共有进行确认，与案件事实及法律规定相符，本院予以确认。周某提出三套房屋享有50%份额的主张及范某、贺某1提出周某不在享有份额的主张，均于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人周某、范某上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人周某负担50元，上诉人范某负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 曾 山 审判员 张相云 二〇一八年十二月十九日 书记员 蒋海燕