广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12381号上诉人（原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市。法定代表人：何畏。委托诉讼代理人：龙昭君，上海佳铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区伦教君汇副食店，经营场所广东省佛山市顺德区。经营者：甘幼林，男，汉族，住广西桂平市。上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）与被上诉人佛山市顺德区伦教君汇副食店（君汇副食店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15512号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令君汇副食店承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：马利公司主张的合理费用包括公证费、律师费共5000元，商标侵权赔偿2万元，共计25000元。但一审判决没有区分相关费用明细，判决君汇副食店赔偿所有侵权赔偿共计6000元。本案不是简单的按起诉标的额比例收取律师费。本案诉讼周期长，产生大量的工作量和成本，马利公司主张4000元律师费实属合理。君汇副食店位于生活区，人流量大。君汇副食店在进货时未尽任何合理注意义务，具有重大过失。涉案商标具有较高知名度。一审法院判决的赔偿数额过低。君汇副食店未发表答辩意见。马利公司向一审法院起诉请求：1.君汇副食店立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标权益的商品；2.君汇副食店赔偿马利公司经济损失20000元及为制止侵权行为支出的公证费、律师费5000元，合计25000元。一审法院认定事实：（一）本案注册商标的情况上海美术颜料厂于1994年6月28日经国家商标局核准注册了第695372号商标，系黑白双马头图形，核定使用在第2类的下列商品上：油画色、水彩色、水粉色、国画色、丙烯画颜料、纺织纤维颜料，该商标经多次续展，目前续展注册有效期至2024年6月27日。2017年4月1日，上海美术颜料厂（甲方、商标使用许可人）与马利公司（乙方、商标使用被许可人）签订《商标使用许可合同》约定，甲方将已注册的“马利”“Marie’s”及马头图案系列商标许可乙方免费独占使用；许可使用期限自2017年4月1日至2020年3月31日。2016年1月，上海工商局认定商标注册人上海美术颜料厂第695372号、第1088608号商标为上海市著名商标，有效期2016年1月至2018年12月。（二）被控侵权商品的情况2018年5月17日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请证据保全公证。同日，申请人的代理人和公证人员来到位于佛山市顺德区伦常北路三一一路公交车广鸿新村站旁的“君汇百货商场”（证照名称：佛山市顺德区伦教君汇副食店），代理人购买了马利牌颜料两盒。公证员对现场及所取得的实物进行拍照，同时将一盒颜料封存交代理人保管。公证处对上述公证过程出具了（2018）沪长证经字第2318号公证书，公证费为1000元。马利公司出具《鉴定证明》，对来源于“君汇百货商场”的马利牌水粉画颜料，鉴定为：不是马利公司及授权单位所生产，属假冒“马利牌”注册商标的产品，并列明了三个鉴定依据。（三）庭审比对的情况庭审中，马利公司出示了公证封存的涉案商品，系马利牌中国画颜料一盒，该颜料在包装盒左上角有双马头图形+?标记，并标注上海实业马利画材有限公司生产。比对。马利公司认为涉案颜料上使用的双马头图形与其注册商标相同，君汇副食店认为无法分辨真伪。（四）君汇副食店的情况君汇副食店是成立于2007年11月14日的个体工商户，经营范围为零售：预包装食品、卷烟、日用百货。君汇副食店自认其店铺面积约100平方米。（五）其他马利公司与上海佳铎律师事务所签订的《聘请律师合同》，约定本案律师代理费为4000元，并提供了该律师事务所向马利公司开具的金额4000元的发票。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。第695372号注册商标处于续展有效期之内，该商标在相关颜料上享有专用权，经商标权人上海美术颜料人授权许可，马利公司有权以自己的名义提起本案诉讼。一、君汇副食店销售涉案商品是否侵犯注册商标专用权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，除非有相反证据足以推翻，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为人民法院认定事实的依据。本案中，马利公司提交了由上海市长宁公证处出具的（2018）沪长证经字第2318号公证书及公证封存实物，证实了马利公司委托的人员在公证人员的见证下购买涉案商品的过程，公证书附图的实物图片与马利公司庭审中出示的实物相一致，亦证实了封存实物与购买的商品一致。根据公证书记载，购物地点与君汇副食店经营地址相吻合，悬挂的营业证照是君汇副食店，君汇副食店亦确认“君汇百货商场”系其经营，因此一审法院确认涉案商品系君汇副食店所销售。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对注册商标的商标专用权的侵犯。本案中，涉案商品是颜料，落入马利公司享有独占许可权利的注册商标核准使用的商品范围之内。涉案商品使用的双马头图形属于区分商品来源的标志，构成商标性使用。经比对，涉案商品上的双马头图形与第695372号注册商标在视觉上基本无差别，应认定构成商标相同。马利公司出具鉴定证明，其作为正品颜料的生产者，依据其专业知识认定君汇副食店销售的颜料系假冒，有事实根据，应予采纳。君汇副食店作为经营者，出售涉案颜料的行为属于销售行为，君汇副食店销售侵权商品，侵犯了马利公司享有的注册商标专用权。至于君汇副食店的主观状态对于认定侵权成立并无影响。二、关于民事责任的问题。关于停止侵权。君汇副食店并未举证证明其已经停止了侵权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，马利公司要求君汇副食店立即停止侵权，有事实和法律依据，一审法院予以支持，君汇副食店应停止销售侵犯第695372号注册商标专用权的颜料。关于赔偿损失。因君汇副食店未举证证明其具有《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的可免于赔偿的合法来源情形，应承担赔偿损失的法律责任。本案无证据证明马利公司损失和君汇副食店侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑君汇副食店的经营规模、侵权行为性质、侵权商品的用途及价值，马利公司商标知名度及马利公司为维权支付的合理费用等因素，酌定君汇副食店赔偿马利公司经济损失和合理费用共计6000元。马利公司请求超出的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九的规定，判决：一、君汇副食店于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯第695372号注册商标专用权的颜料；二、君汇副食店于判决发生法律效力之日起七日内，向马利公司赔偿经济损失及维权合理费用共计6000元；三、驳回马利公司的其他诉讼请求。如果君汇副食店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费213元，由马利公司负担100元，君汇副食店负担113元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。首先，由于本案中马利公司因被侵权受到的损失以及君汇副食店的侵权获利均无法确定，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定一并确定君汇副食店应赔偿的经济损失和合理开支数额，适用法律正确。其次，对于赔偿数额，本院认为，由于本案被诉侵权产品的单价较低，君汇副食店作为个体工商户经营规模较小，销售被诉侵权产品可获得的利润较低。马利公司二审主张其合理开支为5000元。一审法院综合本案案情考量，确定君汇副食店向马利公司赔偿的经济损失及为制止侵权支付的合理开支数额6000元数额合理，本院予以维持。马利公司上诉主张一审法院确定的赔偿数额过低，理由不成立，本院不予支持。综上所述，马利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上海实业马利画材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一八年十二月二十四日法官助理彭振宇书记员覃心怡