四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终15949号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢婧，女，1995年2月8日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：王文宏，四川星奎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青羊区玛莉童星儿童摄影店，经营场所：成都市青羊区二环路西二段********。 经营者：王颖莹，女，1985年12月24日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人谢婧因与被上诉人青羊区玛莉童星儿童摄影店（以下简称玛莉童星摄影店）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院作出的(2017)川0105民初9833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢婧上诉请求：1．撤销(2017)川0105民初9833号民事判决；2．确认谢婧与玛莉童星摄影店签订的《特权加盟经营协议》无效；3．玛莉童星摄影店退还谢婧加盟费300000元及各项垫付费用384960元；4．玛莉童星摄影店向谢婧支付资金占用费47223.17元至实际还清之日（以300000元为基数，自2017年3月10日加盟费支付日暂算至2018年11月13日，按照银行同期贷款利率计算共计24264.58元;以384960元为基数，自2017年8月18起诉日暂算至2018年11月13日，按照银行同期贷款利率计算共计22958.59元）；5.．玛莉童星摄影店承担本案的一审、二审诉讼费、保全费等费用。事实和理由：由于玛莉童星摄影店为个体工商户，而《特权加盟经营协议》属于特许经营合同，故《特权加盟经营协议》违反《商业特许经营管理条例》第三条第二款的强制性规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条的规定确定《特权加盟经营协议》无效并退还谢婧加盟费及垫付费用。 玛莉童星摄影店辩称：玛莉童星摄影店与谢婧并非特许经营关系，而是合伙关系。案涉协议是双方协商签订，是双方的真实意思表示，合法有效。 谢婧向一审法院起诉请求：1．撤销谢婧与玛莉童星摄影店双方签订的《特权加盟经营协议》；2．玛莉童星摄影店返还加盟费300000元，及垫付的各项费用共计384960元，及违约金（违约金按照谢婧实际支付玛莉童星摄影店相应款项之日起按照年利率6%计算至玛莉童星摄影店实际还清之日止，截止2017年8月15日，玛莉童星摄影店已欠付违约金17423元）；3．一审本案诉讼费、保全费由玛莉童星摄影店承担。 玛莉童星摄影店反诉称：1．谢婧向玛莉童星摄影店支付加盟费200000元；2．谢婧赔偿玛莉童星摄影店损失合计300000元，及支付玛莉童星摄影店垫付的费用120490.7元；3．判令谢婧承担反诉费用。 一审法院审理查明，2017年3月，玛莉童星摄影店（即甲方）与谢婧（即乙方）签订了《特权加盟经营协议》，约定“一、加盟总之：在‘玛莉童星’品牌下发展，依照‘玛莉童星’模式运作，以‘玛莉童星’技术经营，按‘玛莉童星’规范管理。二、经营方式：特权加盟由乙方投资，甲方负责常态经营管理，利润分成。三、利润分成比例：甲方指定经营人‘王颖莹’40%，乙方60%；四、经营期限：长期。乙方只需向甲方支付加盟费伍拾万元，即拥有该店100%股权。加盟费首付叁拾万元，剩余贰拾万元在2017年底付清。五、本协议特权约定甲方将位于‘仁和春天’光华自营店定点区域权利转让给乙方，甲方不另在该区域设店经营；六、本协议特权约定乙方不需另行办理相关营业证照沿用‘玛莉童星’仁和春天光华店原有证照即拥有该店权属。七、本协议特权约定‘仁和春天光华店’区域从2017年4月1日起乙方享有该店权益。（原区域‘玛莉童星’店已入会会员归属甲方所有）八、本协议特权约定本店甲方管理人员王颖莹、陈瑶不再重复领取基本工资。九、该店营业额按15%由甲方收取产品制作费，由甲方提供实体产品支付，乙方不再支付其它产品费用。十、利润核算方式：每月结算分配。减除店面租金、制作费、工资、奖金、税金、福利、保险费及经营性支付费用外的纯利润，按比例分配。十一、该店协议为长期有效，甲乙双方均不得单方面终止协议，因不可抗因素需中止协议时，经双方达成一致实施清算，其盈利按约定比例分配，甲方不得承担债务，终止协议时由甲方启动对乙方的保护方案将已有会员顾客转移至甲方，由甲方完成后续服务，乙方不需另行支付费用和承担责任。十二、违约责任：任何一方违约，除赔偿因违约所造成的责任外，违约方向守约方赔偿违约金伍拾万元整。……。”协议落款处经玛莉童星摄影店盖章及王颖莹签章，谢婧签名捺印予以确认。 协议签订后，谢婧于2017年3月10日通过曾德冰向王颖莹支付300000元。 2017年7月18日，玛莉童星摄影店的“玛莉童星光华店”关门。 另查明，玛莉童星摄影店系个体工商户，经营者为王颖莹。 一审法院认为，一、关于谢婧的本诉诉讼请求。谢婧与玛莉童星摄影店签订《特权加盟经营协议》，谢婧主张玛莉童星摄影店涉嫌虚假宣传，主张撤销该协议，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”之规定，谢婧提供的天涯网站上所发帖子，并不能证明系玛莉童星摄影店经营者或相关人员所发，谢婧提供的微信及录音证据也不足以证明谢婧在与玛莉童星摄影店签订协议时，其经营者王颖莹存在欺诈或隐瞒事实的情形，谢婧也没有其他证据证明王颖莹在与其签订《特权加盟经营协议》时存在其他可撤销的法定情形，故对于谢婧主张撤销《特权加盟经营协议》，证据不足，一审法院不予支持。对谢婧基于撤销所主张的退还加盟费及承担垫付的费用、违约金的诉讼请求，亦不予支持。 二、关于王颖莹的反诉诉讼请求。谢婧与玛莉童星摄影店签订的《特权加盟经营协议》经双方签章，应系各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方均应按照合同约定内容享有权利和履行义务。按照协议约定，谢婧应支付500000元的加盟费，且已经支付了300000元，尚余200000元应于2017年年底之前支付，庭审中，经王颖莹确认，玛莉童星光华店已经于2017年7月关闭，因此双方已经事实上终止了《特权加盟经营协议》，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，尚未履行的终止履行，因此，对于王颖莹主张谢婧继续支付剩余的加盟费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于玛莉童星摄影店主张的因关店导致的从2017年7月之后的店铺营业损失300000元的问题。首先，依据《特权加盟经营协议》，“玛莉童星光华店”的相关权益应该归属于谢婧，玛莉童星摄影店并不就相关营业收入享有权益。其次，该300000元损失本身，不属于直接损失，并未实际产生。故对于其该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于玛莉童星摄影店主张的垫付的费用120490.7元。按照协议约定，玛莉童星摄影店的经营者王颖莹同时系“玛莉童星光华店”的管理人员，而玛莉童星摄影店确认该垫付的费用系王颖莹进行的垫付。本案所涉纠纷系玛莉童星摄影店与谢婧之间关于《特权加盟经营协议》的纠纷，而该垫付的费用实际应属于王颖莹作为“玛莉童星光华店”的管理人员代为退还的会员费、支付员工的工资及加工制作费，应系王颖莹个人与“玛莉童星光华店”的相关权益人之间的关系。故玛莉童星摄影店并未垫付该笔费用，亦无权向谢婧主张该笔费用。就垫付的相关费用，王颖莹可另案主张。 综上所述，一审法院对谢婧的本诉诉讼请求不予支持，对玛莉童星摄影店的反诉诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条第一款、第九十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：1．驳回谢婧本诉诉讼请求；2．驳回玛莉童星摄影店的反诉诉讼请求；3．一审本诉案件受理费减半收取5412元，诉讼保全费4120元，共计9532元，由谢婧负担；4．一审反诉案件受理费4790元，由玛莉童星摄影店负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对于一审法院查明的事实，谢婧提出异议认为《特权加盟经营协议》无效，故不应引用，本院对此谢婧关于《特权加盟经营协议》无效故不应引用的陈述不予确认，具体在本院认为部分予以阐述。对于一审法院查明的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉《特权加盟经营协议》是否有效，若无效，玛莉童星摄影店是否应返还谢婧加盟费300000元及垫付费用384960元与违约金47223.17元。 本案中，案涉《特权加盟经营协议》是否有效确为法院依职权审查范围。《特权加盟经营协议》第四条约定“乙方只需给甲方支付加盟费伍拾万元，即拥有该店100%股权。加盟费首付叁拾万元，剩余贰拾万元在2017年底前付清”表明，双方共同意思表示是要将包括玛莉童星商标在内的玛莉童星摄影店整体转让给谢婧，而非只将玛莉童星商标许可谢婧使用。鉴于谢婧仅支付300000元加盟费首付款，《特权加盟经营协议》第三条约定“利润分成比例：甲方指定经营人‘王颖莹’40%，乙方60%”，且结合谢婧一审时关于双方为合伙关系的陈述及玛莉童星摄影店二审时关于双方为合作关系的陈述，故案涉《特权加盟经营协议》并不符合《商业特许经营管理条例》第三条第一款“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”的规定。故《特权加盟经营协议》并非商业特许经营合同，并不属于《商业特许经营管理条例》调整的对象。案涉《特权加盟经营协议》是谢婧和玛莉童星摄影店协商一致签订，是双方的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故本院对谢婧关于《特权加盟经营协议》违反《商业特许经营管理条例》的强制性规定而无效的主张，不予支持。谢婧不能根据《特权加盟经营协议》无效而要求玛莉童星摄影店返还其相应费用，且谢婧上诉主张的违约金金额已超出其诉讼请求，亦不属于二审审理范围，故本院对谢婧关于《特权加盟经营协议》无效故玛莉童星摄影店应返还谢婧加盟费300000元及垫付费用384960元与违约金47223.17元的主张，不予支持。 综上所述，谢婧的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15614元，由谢婧负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇一八年十二月二十五日 书记员 张 玲