广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤04刑终487号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。被害人魏汉辉，男，1972年11月26日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港特别行政区，诉讼代理人梁映霞，广东海鸥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏子兰，女，1969年2月6日出生，汉族，贵州省湄潭县人,高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2017年9月18日被羁押并被刑事拘留，2017年10月18日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人李志华，广东法宗律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人夏子兰犯诈骗罪一案，于2018年11月27日作出（2018）粤0402刑初586号刑事判决。原审被告人夏子兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人夏子兰，询问被害人魏汉辉，听取辩护人、代理人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2015年5月份，被告人夏子兰受被害人魏汉辉委托在北京注册具有危险物品经营资质的公司。期间，被告人夏子兰虚构各种理由以办理危险物品经营资质公司需要费用为名，先后4次共骗取被害人魏汉辉给予的款项人民币699,800元。其后，被告人夏子兰得知被害人魏汉辉报案后，在2016年3月至8月间，先后退还人民币41万元给被害人魏汉辉，并于2017年9月18日主动到公安机关投案。上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证，并经查证属实的证据予以证实：1.被害人魏汉辉的陈述及辨认笔录；2.证人魏某的证言；3.证人黄某的证言及辨认笔录；4.证人杨某的证言及辨认笔录；5.证人吕某的证言；6.被告人夏子兰在侦查阶段的供述、辩解及亲笔供词；7.受案登记表及立案通知书；8.被害人魏汉辉提交的微信聊天记录（经被告人夏子兰签名确认）；9.被害人魏汉辉提交的夏子兰、魏汉辉及高总（疑似高某）微信群聊记录（经被告人夏子兰签名确认）；10.被害人魏汉辉提交的银行流水及银行转款凭证；11.被害人魏汉辉提交的收据；12.被告人夏子兰提交的企业名称预先核准通知书复印件三份；13.被告人夏子兰提交的营业执照照片两份；14.被告人夏子兰提交的房产登记复印件及租赁合同、租金收条、押金收条复印件；15.调取证据通知书及银行流水；16.上网追逃人员登记表及抓获经过；17.户籍资料；18.居民死亡医学证明；19.被害人魏汉辉提交的承诺书一份；20.珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的情况说明；21.珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的情况说明；22.珠海市公安局湾仔派出所出具的情况说明。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人夏子兰以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人夏子兰犯罪后能自动投案，一定程度上节约了司法资源，且能积极退出大部分赃款，酌情可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人夏子兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；二、责令被告人夏子兰向被害人魏汉辉退赔人民币289,800元。针对原判决，上诉人夏子兰及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：一、珠海市香洲区人民法院对本案没有地域管辖权。夏子兰的户籍地虽然在珠海市，但本案涉案期间，夏子兰在珠海市没有房产，也没有在珠海市工作、生活。夏子兰与魏汉辉在涉案期间未在珠海市见面。魏汉辉虽然在2015年6月9日、7月13日、7月20日将三笔款项汇入夏子兰在工商银行珠海分行营业部开户的银行卡内，但该银行卡是夏子兰在涉案前开户，魏汉辉并非在珠海市汇款，夏子兰也没有在珠海市提款。二、2016年侦查机关并未对该案立案，本案案发时间是2017年9月4日，即珠海市公安局拱北口岸分局签发《拘留证》并对夏子兰网上追逃的时间。（1）2016年3月11日、6月20日夏子兰在拱北口岸分局湾仔派出所的《讯问笔录》和2016年6月20日珠海市公安局拱北口岸分局珠公拱传唤字（2016）B0620号《传唤证》，均是侦查人员于2017年9月29日在珠海市第一看守所违反法律规定单独提审夏子兰时要求夏子兰补签的，均系非法证据，应予排除；（2）《传唤证》上夏子兰签署的日期是2017年6月20日而非2016年6月20日，进一步证实该《传唤证》是侦查人员要求夏子兰补签的；（3）侦查机关无法提供2016年3月11日和6月20日、2017年9月29日讯问的同步录音录像，不能证实上述期间所做的讯问笔录和亲笔供词的真实性，应当承担不利后果；（4）2017年9月30日，珠海市公安局拱北口岸分局才对魏汉辉送达《立案告知书》，进一步印证本案立案时间并非2016年。三、夏子兰主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施非法占有被害人财物的行为。1.原判决认定夏子兰分八次收取魏汉辉的款项共计950,528元，其中250,728元不是诈骗金额，699,800元是诈骗金额，属认定不当。夏子兰八次收款的行为性质相同，均没有非法占有的故意；2.魏汉辉与证人高某多次主动请求并委托夏子兰在北京注册具有危险物品经营资质的公司，夏子兰是在声明自己不一定能完成委托事项的前提下，才接受魏汉辉的委托；3.夏子兰与魏汉辉约定，委托事项的预算资金是300万元，证人黄某亦证实，夏子兰与魏汉辉约定，如果夏子兰无法注册成功公司，将退还所有费用。夏子兰八次收取魏汉辉的资金用途均是魏汉辉、证人高某与夏子兰共同编写的，目的是便于魏汉辉公司财务记账，而非夏子兰虚构事实骗取财物；4.夏子兰为完成委托事项支出的费用87万余元、返还给魏汉辉的费用41万元，共计128万余元。其中包括，北京租办公室费用200,342.6元，上海租办公室费用94,700元，为高某在上海添置办公家具费用8万余元，差旅费、招待费、生活费、办证费等20余万元，高某拿走30万元、返还给魏汉辉41万元；5.夏子兰接受委托事项后已尽到勤勉义务，没有完成魏汉辉的委托事项是因为魏汉辉无法达到申请注册危险物品经营资质的公司所需条件；6.2016年6月25日，夏子兰与魏汉辉达成了还款《承诺书》，表明夏子兰与魏汉辉之间属于经济纠纷；7.证人高某已死亡，魏汉辉的陈述不具有客观性和真实性，侦查机关应当调取夏子兰、魏汉辉和高某的所有微信聊天记录以证实案件事实。综上，夏子兰与魏汉辉之间属于经济纠纷，夏子兰不构成诈骗罪。四、如果夏子兰构成诈骗罪，其犯罪金额应当认定为201,800元。原判决认定夏子兰诈骗魏汉辉699,800元，其中2015年7月13日夏子兰收取的88,000元是作为高某在上海注册办公地的房租，该款已转给房屋中介周坤强，该笔款项应予扣减；2016年3月31至当年8月8日，本案立案前夏子兰返还给魏汉辉的41万元亦应从诈骗金额中予以扣减。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人夏子兰还提出2017年10月18日和2017年11月2日，其在珠海市第一看守所没有被提讯，没有作出过任何讯问笔录。上诉人夏子兰的辩护人还提出夏子兰具有自首情节。被害人魏汉辉及其诉讼代理人提出如下意见：原判决认定夏子兰诈骗金额699,800元错误，导致责令夏子兰退赔魏汉辉289,800元不当。上诉人夏子兰自始明知没有能力完成魏汉辉的委托事项，而谎称自己有能力办理具有危险物品经营资质的公司的营业执照，骗取魏汉辉的信任，夏子兰自始即具有非法占有的目的，故魏汉辉于2015年5月29日、同年6月9日转账支付给夏子兰的80,728元应认定为犯罪金额。夏子兰无法提供租赁合同以证实其为注册公司而租赁了办公场所，故魏汉辉于2015年6月16日转账支付给夏子兰的170,000元应认定为犯罪金额。综上，请求二审法院查明事实，改判上诉人夏子兰承担540,528元的退赔责任并支付利息损失117,246元。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人夏子兰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、被害人魏汉辉及其诉讼代理人提出的意见，本院结合在案证据，综合评判如下：一、关于本案管辖权的问题。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条第一款的规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中，根据中国工商银行电子渠道转账汇款业务受理凭证证实，魏汉辉于2015年7月13日分别向夏子兰中国工商银行珠海分行营业部尾号9328的账户转款50,000元和25,000元，2015年7月20日再次向前述账户转款219,800元。珠海市作为夏子兰指定魏汉辉转款的账户所在地属于司法解释规定的犯罪结果发生地。此外，根据夏子兰的常住人口信息证实，夏子兰的户籍地在广东省珠海市香洲区港一路******，故本案由原审人民法院管辖并无不当。对上诉人夏子兰及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。二、关于非法证据排除的问题。1．关于2016年3月11日、2016年6月20日夏子兰在湾仔派出所的有罪供述、2017年9月29日的亲笔供词是否需要排除的问题。经查，原判决认定，第一，夏子兰的辩护人提出2016年3月11日和2016年6月20日，夏子兰并未在珠海市公安局湾仔派出所做过任何笔录，上述两份笔录是公安机关后期制作，并要求夏子兰补签的，该节意见没有任何证据支持。第二，夏子兰在2017年9月28日的审讯视频中明确表示确因本案两次曾经前往珠海市公安局湾仔派出所（上述两份笔录的讯问地点）。第三，两份笔录在形式上均经夏子兰签名确认，内容上经对比夏子兰此后所做供述，明显对夏子兰更为有利（两份笔录中，夏子兰分别称将收到的90多万、80多万给了高某），若该两份笔录由公安机关事后制作，那么侦查人员何以能够创造出自己完全未经历过的事实片段，且该片段还有利于夏子兰。综上，结合现有证据可以认定上述两份笔录是真实存在的。且无证据证实公安机关在上述两次讯问夏子兰的过程中存在刑讯逼供等违法取证行为，即上述两份笔录不属于刑事诉讼法所界定的应予排除的非法证据。原判决此节认定论证清晰，结论准确，本院予以确认。此外，上述两份笔录从讯问主体、讯问的时间、地点、讯问时的权利告知、是否个别讯问、讯问笔录的形式上看均符合法律规定，具有合法性，至于夏子兰及其辩护人提出涉及上述两份笔录的传唤证的问题，属于证据瑕疵，已经由侦查机关作出了合理说明，不影响对上述两份笔录的采信。另查明，根据珠海市公安局提讯提解证证实，2017年9月29日14时50分至2017年9月29日15时32分夏子兰曾被提讯，与同日侦查人员在珠海市第一看守所收到夏子兰的亲笔供词时间吻合，可以证实夏子兰书写、提交亲笔供词的时间。再查明，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条第一款的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。因本案不属于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，侦查机关未提供讯问夏子兰的全程录音录像并不违反法律的强制性规定，并不能据此否定2016年3月11日、2016年6月20日的讯问笔录和2017年9月29日提交的亲笔供词的合法性。对上诉人夏子兰及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。三、关于2017年10月18日、2017年11月2日夏子兰是否曾作过讯问笔录的问题。经查，根据珠海市公安局提讯提解证证实，2017年10月18日15时50分至2017年10月18日16时18分，2017年11月2日14时30分至2017年11月2日16时12分夏子兰曾被提讯，与2017年10月18日16时至2017年10月18日16时15分，2017年11月2日14时50分至2017年11月2日15时51分夏子兰分别在珠海市第一看守所8室、19室所做讯问笔录的时间相吻合。可以证实，2017年10月18日、2017年11月2日夏子兰曾在珠海市第一看守所做过讯问笔录。对上诉人夏子兰围绕该节内容提出的上诉理由不予采纳。四、关于上诉人夏子兰行为性质和犯罪金额的认定问题。经查，原判决认定，从本案的发生来看，魏汉辉是经高某介绍后主动找到夏子兰，并委托夏子兰办理注册相关公司资质的工作，虽然最后夏子兰实际未能完成魏汉辉的委托事项，也根本没有能力完成魏汉辉的委托事项，但现有证据证实夏子兰在过程中确实有从事了与魏汉辉委托事项相关的部分工作，故不能推定夏子兰从事件一开始就具有欺骗魏汉辉的故意，也不能推定夏子兰对魏汉辉的全部转款均具有非法占有的故意，而应结合现有证据，对夏子兰要求魏汉辉的转款理由、钱款去向进行综合分析，根据存疑有利于被告人的原则，具体认定夏子兰的主观故意和客观行为。分析如下：（1）2015年5月29日魏汉辉转账的人民币58,728元、2015年6月9日魏汉辉转账的人民币22,000元。魏汉辉提交的微信聊天记录并未反映上述金额的转款理由，但上述金额是在夏子兰接受魏汉辉委托之初转款，夏子兰在接受委托之后确有在贵州、上海、北京从事与委托事项相关的工作事宜，而处理该工作事宜确有必要的劳务、差旅等费用支出，而上述金额的数额也在夏子兰所称的劳务、差旅、中介手续费用的合理发生数额范围内，故对于上述金额不应认定为夏子兰虚构事实的诈骗金额。（2）2015年6月16日魏汉辉转账的人民币170,000元。魏汉辉提交的微信聊天记录显示，该金额由夏子兰以交纳公司的一年办公场地费用为由索取，而在之后的微信聊天记录中夏子兰明确了是北京市海淀区颐和园路1号北京大学资源楼1309号。从夏子兰的银行流水中发现夏子兰于2015年6月16日收到魏汉辉转款人民币170,000元后随即向北京资源燕园宾馆转款169,257.5元，夏子兰的辩护人也提交了相应的房租收据，而从夏子兰为此申请设立的中企辉煌新能源科技股份有限公司、中浩辉煌新能源科技股份有限公司的住所北京市海淀区颐和园路1号10幢三层3091、3093可见，虽然现有证据并不能明确夏子兰交纳房租的地址与申请设立公司的地址为同一地址（夏子兰辩称北京大学资源宾馆为整体建筑，对外仅有一个地址），但夏子兰收到该款后确实用于了其向魏汉辉所言的租房支出，根据存疑有利于被告人的原则，对该笔款项也不应认定系夏子兰虚构事实的诈骗金额。（3）2015年7月3日魏汉辉转账的人民币300,000元。魏汉辉提交的微信聊天记录虽没有涉及该款的理由，但该款的数额已经明显超出夏子兰所称差旅费的合理范畴，且从夏子兰的银行流水中可见夏子兰收到该款后向案外人孙芳转款人民币256,800元、向李墨雪转款人民币25,200元，上述转款均与魏汉辉的委托事项无关，可以认定该款系夏子兰在办理委托事项期间，向魏汉辉虚构事实所骗取的款项。（4）2015年7月13日魏汉辉转账的人民币180,000元、2015年7月20日魏汉辉转账的人民币219,800元。魏汉辉提交的微信聊天记录证实该款是夏子兰以上海自贸区（办公、环保、能源、消防、安防、销售）即销售经营权的名目索取，而从现有证据来看夏子兰在索款前后均没有办理好上述事项，且在收到款项后，夏子兰取现人民币195,056元、转款给周坤强人民币88,000元（租房）、转款给夏可语人民币5,000元、购买保险人民币17,254.43元，均与夏子兰所宣称的用款支出无关，也与魏汉辉的委托事项无关，可以认定该款系夏子兰在办理委托事项期间，向魏汉辉虚构事实所骗取的款项。（5）至于夏子兰提出其发送给魏汉辉的短信、微信内容是经魏汉辉同意后，方便魏汉辉财务出款的说法没有任何证据证实，且从款项的支出来看完全与魏汉辉的委托事项无关，与魏汉辉找夏子兰办事的初衷完全相悖。另夏子兰所称收到款项后取现交给高某人民币30万元及帮高某租房花费人民币18万元均没有证据支持，且即便夏子兰所述属实，也是其诈骗成功后对赃款的处理，不影响其行为定性。原判决此节认定论证清晰，结论准确，本院予以确认。对上诉人夏子兰及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见、被害人魏汉辉及其代理人围绕该节内容提出的意见均不予采纳。五、关于上诉人夏子兰在2016年3月至8月期间退还给魏汉辉的款项能否从其犯罪数额中扣减的问题。经查，根据拱北口岸分局湾仔派出所《受案登记表》《受案回执》《报警回执存根》证实，魏汉辉向公安机关报案的时间是2016年1月6日。原判决据此认定，根据最高人民法院研究室的答复意见，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款项扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。对于“案发前”的时间节点应以魏汉辉发现被骗后向公安机关报案的时间予以认定，本案中，夏子兰归还41万元款项的时间在魏汉辉报案（2016年1月6日）之后，故不能将上述金额从诈骗款项中予以扣减，但可以认定夏子兰案发后具有退赃情节。原判决此节认定论证清晰，结论准确，本院予以确认。对上诉人夏子兰及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。六、关于上诉人夏子兰是否构成自首的问题。经查，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。其中，如实供述自己的罪行不仅要求行为人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的主观心态，否则就不能认定为自首。本案中，上诉人夏子兰自动投案后虽然承认从魏汉辉处取得财物，但否认具有非法占有魏汉辉财物的主观心态，属于未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。原判决未认定上诉人夏子兰构成自首，同时认定夏子兰自动投案在一定程度上节约了司法资源，酌情可对其从轻处罚，结论准确。对上诉人夏子兰及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一八年十二月二十八日本件于原本核对无异书记员 李 靖附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。