安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2347号上诉人（原审原告）：王广义，男，汉族，户籍地江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：陈孙国，安徽竞诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖市协普机器有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区永昌路**。法定代表人：陈兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：程家宝，安徽春蓝律师事务所律师。上诉人王广义因与上诉人芜湖市协普机器有限公司（以下简称协普公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王广义上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定被上诉人非违法解除劳动合同，系协商一致解除劳动关系，事实认定不清。被上诉人在上诉人劳动合同未到期的情况下，执意要求上诉人出具辞职报告并走人，否则继续工作也是没有报酬的，上诉人在这种情形下走人，不属于以自己的行为表示对被上诉人提出的解除劳动关系的认可。原审判决认为，上诉人在合同未到期的情况，上诉人有权拒绝，并要求继续履行合同。事实上，通过聊天记录及录音可以看出，上诉人在离开公司前，曾一直与公司交涉想留下，将合同履行完毕，导致合同不能继续履行系被上诉人所致。可见，上诉人是在被上诉人执意要求上诉人走人，实在万般无奈之下才离开的，并不是协商一致解除劳动合同。综上，原审判决认定协商解除劳动合同与事实不符，请求二审查明事实并依法改判。协普公司辩称：关于被上诉人是否存在违法解除劳动关系以及是否需要支付经济补偿问题。首先，被上诉人没有单方面与上诉人解除劳动关系，更不存在违法解除劳动关系。上诉人提交的视频以及聊天记录中一方的这个身份信息、身份无法确认。与被上诉人之间有何关系也无法确认。对其三性都不予认可。即使是真实有效的，其内容也并没有反映出被上诉人单方面解除劳动合同的真实意思表示。其次，在一审庭审中，上诉人认可从2018年5月18日就没有再去上班。上诉人及其代理人也认可从2018年5月20日之后双方的劳动关系事实终止。而在劳动关系没有解除的情况下，被上诉人没有去上班，实质上就是一个无故旷工。也就是说是由于上诉人的无故旷工造成了这个劳动关系的事实的终止。因此上诉人不存在违法解除劳动关系，也无需支付任何的经济补偿。协普公司上诉请求：1、请求撤销鸠江区法院（2018)皖0207民初第3948号民事判决第一项；2、依法改判上诉人无需支付经济补偿9223元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决以2018年5月18日之后，在双方没有办理任何解除劳动关系手续的情况下，被上诉人未再到上诉人处上班，认定被上诉人是以行为表示对上诉人提出的解除劳动关系这一事实予以认可，明显错误。首先，即使是上诉人首先提出协商解除劳动关系，在被上诉人拒绝协商意见时，协商已经结束。而2018年5月18日后被上诉人无故未来上班，期间经上诉人多次电话通知拒不说明理由也不办理相关手续，已属于无故旷工。原审判决依据被上诉人的无故旷工认定为是对上诉人提出解除劳动关系的认可，以此认定属于协商解除劳动关系明显错误。其次，协商解除劳动关系是一方提出双方共同商量以便对解除劳动关系的条件取得一致意见的过程。协商是个双方相互主动的过程，被上诉人无故旷工消极应对不能认定为协商。另本案中在被上诉人第一次拒绝协商意见后，协商就已经结束：劳动合同继续履行。在被上诉人无故没来上班后，已无新的协商的事实及基础，更不存在协商解除劳动关系的结果。再次，如果无故旷工都可以认定是员工对企业提出协商解除劳动关系的认可，那么会造成只要企业提出协商解除劳动合同，不论企业提出的条件员工能不能接受，员工都可以以旷工的方式得到经济补偿，企业将无法正常行使管理权，将起到不好的社会效果。最后，对于被上诉人提供的视频及短信聊天记录，质证时上诉人对于其三性都不予认可，认定是上诉人首先提出解除劳动关系依据不足。因此原审判决认定双方属于协商解除劳动关系明显错误。二、原审判决认定双方劳动关系事实终止，同时又认定双方是协商解除劳动关系相互矛盾。同一劳动关系，劳动关系事实终止与协商一致解除劳动关系不可能同时存在。而本案中非常明显是劳动关系的事实终止，而且是因为被上诉人在没有办理相关手续的情况下，无故旷工拒不履行合同义务造成的，因此上诉人无需支付任何补偿。三、上诉人不存在单方解除劳动关系，更不存在违法解除劳动关系，因此无需支付任何经济补偿。首先，在一审庭审中被上诉人及其代理人都认可2018年5月20日双方劳动关系事实终止；其次，上诉人没有与被上诉人解除劳动关系，更不存在违法解除劳动关系，被上诉人也没有提供有效的证据证明上诉人单方面解除且是违法解除劳动合同。再次，即使认定是上诉人首先提出协商解除劳动关系，但由于没有协商一致，劳动合同继续履行。是由于被上诉人无故旷工造成劳动关系事实终止，而且被上诉人作为电焊工特殊工种，无故旷工给上诉人造成了一定的经济损失，因此上诉人无需支付任何经济补偿。综上，原审判决认定双方协商一致解除劳动关系，以此判决上诉人支付经济补偿明显错误，请依法改判。王广义辩称：导致劳动合同的解除，系协普公司单方面提前违法解除。协普公司认为系上诉人王广义2018年5月18日以后未到单位上班，构成旷工。故解除了劳动合同。与事实不符，一是协普公司属于一个比较正规的公司。对于员工的旷工没有及时作出旷工的处理，导致劳动合同的解除，在芜湖市社保局去核实的情况。社保人员名录的剔除并不是因为劳动者个人的辞职或者矿工导致的。所以协普公司认为导致劳动合同的解除是劳动者旷工所构成的，显然与事实不符。关于聊天记录，在原审庭审中，公司的人员也确认了公司确实有姓曹的。通过微信捆绑的电话号码及短信的电话号码，可以相互印证。姓曹的确实是公司的员工。经过原审当庭也确认了他的职务。所以我们认为聊天记录完全可以作为综合认定构成违法解除劳动合同的间接性的证据。协普公司认为不构成违法解除劳动合同，显然与事实不符。王广义向一审法院起诉请求：1、确认被告系违法解除劳动关系；2、被告支付违法解除劳动关系赔偿金18446元；3、被告支付代通知金9223元；4、被告支付工资2138元。一审法院认定事实：2017年7月17日，王广义与协普公司签订《劳动合同书》，由王广义在协普公司生产部从事操作工一职，劳动合同期间为2017年7月17日至2018年7月16日止。试用期3个月，至2017年7月17日止。月工资标准为1350元，奖金、绩效工资和津贴等按协普公司依法制定的企业内部工资分配制度执行。2018年5月18日，协普公司提出要求与王广义解除劳动关系，并要求王广义主动提出辞职。王广义未向协普公司提出辞职申请，双方未办理任何书面手续。2018年5月18日之后，王广义未再到协普公司上班。另查明：协普公司一般于每月中下旬发放王广义上月的工资，王广义每月实发工资如下，2017年7月工资为5305元、8月工资为6694元、9月工资为11373元、10月工资为8232.68元、11月工资为9933.28元、12月工资为10000元、2018年1月工资为9302元、2月工资为7300元、3月工资为10849元、4月工资为9200元、5月工资为3790元。协普公司认可5月尚未支付给王广义的工资为2138元。以上合计94116.96元，每月平均工资为9441.6元。一审法院认为，一、本案的争议焦点在于，协普公司与王广义解除劳动合同是否构成违法解除。根据庭审查明的事实，2018年5月18日，协普公司虽然首先提出要与王广义解除劳动合同，并要求王广义以自行辞职的方式解除，但王广义当日不同意主动辞职，之后也未向协普公司递交书面的辞职报告。因双方约定的劳动合同期限并未届满，在协普公司无法定理由要求解除劳动合同的情况下，王广义有权予以拒绝，并要求继续履行劳动合同。但2018年5月18日之后，在双方未办理任何解除劳动关系手续的情况下，王广义即未再到协普公司上班，双方劳动关系事实终止。因此，王广义已经以自己的行为表示对协普公司提出的解除劳动关系这一事实予以认可。本案应认定为双方协商一致解除劳动合同。王广义认为协普公司违法解除劳动合同以及协普公司认为王广义单方解除劳动合同均缺乏相应事实依据，对此不予认定。二、根据法律规定，用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。本案中，符合协普公司首先向王广义提出解除劳动合同，并与王广义协商一致解除劳动合同的情形，因此协普公司应依法向王广义支付经济补偿。王广义在协普公司实际工作时间为10个月，故协普公司应当向王广义支付1个月工资的经济补偿。王广义主张的月平均工资为9223元，未超过核算的月平均工资标准，故协普公司应当向王广义支付9223元经济补偿。王广义主张按照双倍工资标准支付赔偿金缺乏法律依据，对此不予支持。三、王广义主张的代通知金实际为用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定的劳动者患病或者非因工负伤、不能胜任工作等情形，以额外支付一个月工资的方式解除劳动合同。而本案与该条规定的条件并不相同。因此，不能适用该法条的相关规定。王广义主张的代通知金缺乏事实和法律依据，对此不予支持。四、王广义主张的要求协普公司补发5月份工资2138元，协普公司对此予以认可，故予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十六条、第四十条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖市协普机器有限公司于本判决生效之日起十日内支付王广义解除劳动合同经济补偿9223元；二、芜湖市协普机器有限公司于本判决生效之日起十日内支付王广义工资2138元；三、驳回王广义其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖市协普机器有限公司负担。本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。并补充以下事实：2018年5月24日，协普公司支付王广义4月份工资9200元；2018年6月20日，协普公司支付王广义5月份工资3790元。2018年7月13日，协普公司中断王广义的社保缴纳。经鸠江区劳动人事争议仲裁委员会审查认定，王广义劳动关系解除前月均工资为9209元，按此标准计算王广义5月份工资应为5928元,协普公司尚需补足2138元，对此双方均表示认可。本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实审查分析认定如下：一、关于协普公司是否违法解除与王广义劳动合同问题。根据本案查明事实可知，协普公司虽然首先提出要与王广义解除劳动合同，并要求王广义以自行辞职的方式解除，但王广义不同意主动辞职，之后也未向协普公司递交书面的辞职报告，于2018年5月18日之后，在双方未办理任何解除劳动关系手续的情况下，王广义即未再到协普公司上班，致双方劳动关系事实终止。王广义上诉认为系协普公司违法解除劳动合同，但提交的微信聊天记录仅反映该公司曹姓主管与其有协商解除劳动合同意向，该协商过程并非协普公司解除劳动合同行为，协普公司并未向其出具正式解除劳动合同书面通知，故王广义主张协普公司属违法解除劳动合同无事实依据，本院不予支持。二、关于双方是否属协商一致解除劳动合同问题。从双方解除劳动合同协商过程来看，并未达成一致意见，王广义对协普公司提出的解除合同方案并不认同，且表示拒绝，并在没有办理任何交接手续的情况下不辞而别，造成劳动关系事实终止，应属自动离职。不符合协商一致解除劳动合同的特征，一审认定双方协商一致解除劳动合同显然缺乏事实依据，且双方均不认可并提起上诉。协普公司上诉认为，虽首先向王广义提出要求王广义以自行辞职的方式解除劳动合同，但在王广义拒绝的情况下表示协商未果，王广义应继续履行合同，不应不辞而别，给其生产造成直接影响。王广义上诉认为协普公司要其辞职，本人并未同意，不是协商一致解除劳动合同，而是协普公司单方违法解除。对双方均认为不是协商一致解除劳动合同上诉理由本院均予以采信。三、协普公司是否应支付王广义经济补偿金问题。根据上述分析，对照劳动合同法相关规定，本院认为，协普公司在王广义离职前，一直按劳动合同约定履行自己支付工资及购买保险的义务，并没有违反劳动法相关规定存在解除与王广义劳动合同行为，而王广义自动离职也不符合劳动者有权解除劳动合同并享受经济补偿的情形。故本院认为协普公司无需支付王广义一个月的经济补偿。综上，协普公司上诉请求和理由成立，应予支持，王广义上诉请求不能成立，应予驳回。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018)皖0207民初第3948号民事判决第一项，即芜湖市协普机器有限公司于本判决生效之日起十日内支付王广义解除劳动合同经济补偿9223元；二、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018)皖0207民初第3948号民事判决第二项，即芜湖市协普机器有限公司于本判决生效之日起十日内支付王广义工资2138元；三、驳回王广义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由芜湖市协普机器有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人王广义负担10元，由上诉人芜湖市协普机器有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月二十一日法官助理薛靓靓书记员李璇书记员姚昊附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。