宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）宁民终281号 上诉人（原审原告、反诉被告）:大秦建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区红专东路**。 法定代表人：张志军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓红，宁夏综义律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏台建房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区黄河路怡林商住楼**营业房。 法定代表人：张冬初，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张燕，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦公司）因与上诉人宁夏台建房地产开发有限公司（以下简称台建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大秦公司的委托诉讼代理人李晓红、台建公司的委托诉讼代理人张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大秦公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判台建公司向大秦公司支付工程款6892852.37元，本案一、二审诉讼费、鉴定费由台建公司承担。事实与理由：1.一审判决认定水泵房内管道设备安装、电视电话工程是由台建公司组织施工，分别扣除178664.63元和92113.39元错误。双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程量包含水泵房内管道设备安装、电视电话工程，台建公司并未提交直接的实际施工、验收、付款证据，无法证明上述工程内容实际由台建公司完成。台建公司提交的《有线电视系统安装工程合同》签订日期为2013年6月13日，事实上该项工程早在2011年7月28日起即开始施工。2.一审统一按5年计算质保期，扣质保金1110644.44元错误。虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定屋面防水工程质保期为5年，但一审已查明且认定防水工程属于台建公司外包工程，在造价鉴定中防水工程造价并未计入，即大秦公司要求支付的工程款不包含防水工程，大秦公司施工的工程已全部超过质保期，一审法院扣除质保金无依据。3.一审认定大秦公司收到台建公司2350000元的承兑汇票，扣减2350000元工程款错误。大秦公司一审提交的《对账单》打印部分虽然注明：“其中2350000元承兑汇票待双方核实后确认”，但手写部分明确记载：“经双方对账确认对账实际付款金额为叁仟零贰拾贰万零柒佰肆拾贰元，小写30220742元”。如235万元付款属实，截止2012年6月5日台建公司应向大秦公司支付款项14024798元，但大秦公司向台建公司开具发票的金额为11674798元，相差金额正好是235万元。台建公司除提交一张收据外再无任何证据证明付款事实，且收据内容欠缺，不足以证明付款事实存在。235万元收据产生的原因是，2011年9月16日，台建公司应付进度款435万元，大秦公司出具435万元收据一张，但台建公司只付了200万元。2012年4月台建公司补充支付235万元时，大秦公司重复开具了235万元的承兑汇票收据。4.一审未支持迟延支付期间的利息错误。大秦公司完成的工程，台建公司未经验收提前投入使用，且使用后至今拒绝与大秦公司结算、竣工验收。依据相关法律规定，涉案工程视为已竣工验收，大秦公司有权主张剩余工程款本金及利息。 台建公司答辩称，一、台建公司已提交证据证明水泵房内管道设备安装、电视电话工程是由台建公司组织施工，应当在工程款内予以扣除。大秦公司主张台建公司曾要求其对电视电话工程进行施工无相应证据证明。二、2012年4月13日台建公司以承兑汇票方式支付的235万元应当计入已付工程款中。台建公司提交的证据中可看出435万元是由2011年9月8日支付的200万元（其中27415.14元用于支付电费）、2011年9月16日支付的100万元及2011年9月20日支付的135万元构成。大秦公司给台建公司出具的收据明确说明收款单位为台建公司，收款方式为承兑汇票，收款金额为贰佰叁拾伍万元整，收款事由为和佳居项目工程款（3#、4#工程款），应当认定该笔款项已经支付。三、大秦公司主张延迟支付期间的利息的上诉请求，因大秦公司存在先违约情形，未能按照合同约定交付竣工资料，台建公司有权延迟支付工程款。 台建公司上诉请求：1.撤销原判，改判台建公司支付大秦公司工程款1955282.41元，大秦公司向台建公司支付违约金900万元及各项经济损失434799元，合计9434799元。2.一、二审案件诉讼费、鉴定费、保全费均由大秦公司承担。事实与理由：原审未查清案件事实，导致判决结果错误。一、涉案工程造价应当按照二类三级标准取费，由台建公司另外发包的部分应当从工程款中扣除，台建公司所欠工程款应为1955282.41元。二、大秦公司在台建公司按照合同约定支付相应价款后不履行合同义务，存在违约行为，应承担违约责任，向台建公司支付违约金900万元，并支付各项经济损失434799元，共计9434799元。双方签订的《建设工程施工合同》中对逾期交工约定了不超过总价30%的违约金，符合法律规定。大秦公司承建4#会所至今未竣工验收，台建公司并未使用该建筑，大秦公司应当承担违约责任。因大秦公司未能按时竣工，并以各种理由推诿拒不交付工程，为避免扩大损失，台建公司无奈之下将未进行验收的房屋交付买房者。三、维修是承包人应尽的合同义务，台建物业公司代为垫付的维修款应由大秦公司承担。 大秦公司辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》第47条约定，取费依据《宁夏回族自治区建设工程费用定额》执行，依据该定额标准，大秦公司为一级企业，完成的工程类别为二类工程，因此必须适用一类企业二类工程取费。二、关于外墙保温、真石漆及窗补充条款涉及的457596.09元。鉴定报告中未计入门窗、外墙保温工程款，外墙保温、铝合金窗本属于大秦公司应完成的工程内容，但在施工过程中台建公司提出由其完成，故双方签订一份关于铝合金门窗和外墙保温的补充条款。约定在总造价中按照500元每平方米扣除门窗价格，80元每平米扣除外墙保温价格。同时约定按照90元每平米计入外墙保温价格，窗户价格按照定额计入，总造价与应该扣减之间存在的差额是属于大秦公司应得利益。三、关于大秦公司违约的问题。双方关于涉案工程竣工验收的纠纷已经由西夏区人民法院作出生效判决进行确定。台建公司未按照约定取得开工许可证、未按约定支付进度款、存在大量台建公司发包工程逾期交工、设计变更等原因是造成工期延误的根本原因。台建公司擅自将涉案工程投入使用，视为验收合格。对于质保期内出现的问题，大秦公司未接到维修通知。 大秦公司向一审法院起诉请求：台建公司支付工程款7092259元，承担逾期付款利息1809589元（按照日万分之二点一从2013年11月1日计算至2017年3月1日），并按日万分之二点一承担2017年3月2日至实际付款之日期间的利息。台建公司向一审法院反诉请求：大秦公司向台建公司支付违约金900万元，赔偿各项经济损失434799元，合计9434799元。 一审法院认定事实，2011年5月13日，大秦公司中标台建公司发包的和佳居3#公寓楼、地、地下车库#会所、物业办公楼工程，其中3#公寓楼为一类资质一类工程，总造价为1486.59万元；地；地下车库**为一类资质一类工程造价554.5228万元；4#会所、物业楼一类资质三类工程，总造价376.2998万元；2011年5月15日，大秦公司与台建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：大秦公司承包台建公司发包的“和佳居3#公寓楼、地、地下车库#会所、物业办公楼”工程，含建施、结施、水施、电施、消防范围内的全部内容，不含变压器、高低配电柜设备；开工日期2011年5月15日，竣工日期2012年8月30日；合同暂定价24174126万元，其中3#公寓楼造价暂定1486.59万元，地，地下车库**造价暂定554228万元，4#会所、物业楼造价暂定376.2998万元，竣工后根据实际施工做法及施工图纸、变更、现场签证等据实结算；基础及地下室所完成的工程量在主体结构封顶时支付该已完工程量85%的进度款，地，地下室顶板以上开始发包人每月支付承包人已完工程量70%的工程款饰工程完工后七日内发包人支付承包人工程款至已完工程量85%，达到竣工验收条件后七天内支付承包人总完工程量90%的工程款；竣工验收结算后40日内甲方支付承包人工程款达到结算总额的97%，剩余3%作为工程保修款；工程计价类别执行2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据、《建筑、装饰装修工程计价定额》、《安装工程计价定额》及《建设工程费用定额》，工程取费费率按招标文件规定的类别即企业为一类企业，二类三级工程取费、《宁夏回族自治区建设工程费用定额》执行；工程竣工后14日天内承包人申报工程结算书，发包人在收到结算文件40日内进行审定，如到期不能审定，则视为对承包人结算的认可，从审核定案之日起40日内除留3%保修费外，其余款项一次性结清给承包人，超过期限后，发包人按日向承包人支付违约金，违约金数额每日为其余款项的5‰累计计算；承包人逾期竣工的（除双方同意延期外），每逾期一日，按工程总造价的5‰承担违约金，工程质量不符合约定条件的，按工程总造价5‰承担违约金；土建工程、电气管线、上下水管线安装工程保修期为2年，屋面防水工程为5年。合同签订后，大秦公司按约组织人员进行了施工，台建公司供应了部分材料，台建公司将防水、门窗和外墙保温工程外包案外人完成。涉案房屋于2013年11月前已经投入使用，因双方对办理竣工验收产生矛盾，至今未办理竣工验收手续。2014年12月29日经双方对账，一致认可台建公司通过现金、顶账、支票、供应材料等方式共向大秦公司支付工程款30220742.34元，除认可费用外，对账单中另注明其中2350000元的承兑汇票待双方核实后确认，宁夏台建物业服务有限公司代垫维修费支付了一笔维修费70670.49元为双方争议金额。2012年4月13日，大秦公司给台建公司出具收据一份，载明“付款单位：宁夏台建房地产开发有限公司；收款方式；承兑汇票；收款金额：人民币（大写）贰佰叁拾伍万元整；收款事由：和佳居项目工程款（3#、4#工程款）”，该收据上盖有陕西大秦建设集团有限责任公司银川分公司财务专用章。本案审理中，大秦公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司于2016年5月20日作出宁永信司鉴字【2016】第006号工程造价司法鉴定意见书，鉴定造价按一类企业二类工程取费为37292259.34元，按二类企业三类工程取费为36337079.22元。在鉴定过程中，因双方对水泵房内管道设备安装是否由大秦公司施工、地、地下室顶板回填土是否由大秦公司施工视电话工程是否由大秦公司施工、分包项目配合费及甲供材料保管费存在较大分歧，故评估机构将上述项目计入鉴定造价后，又分别单列了争议项目，其中和佳居3#公寓楼电视电话线路安装项目按一类企业二类工程为178664.63元，按二类企业三类工程为172732.86元，给排水（水泵房）按一类企业二类工程为92113.39元，按二类企业三类工程为90613.24元，地，地下车库顶板回填种植土按一类企业二类工程为25147元，按二类企业三类工程为25060.64元。另查明，因大秦公司未向台建公司交付工程资料，台建公司于2015年5月15日提起诉讼，要求大秦公司交付和佳居3#、4#住宅楼及地下车库北区、物业办公楼建设项目的竣工验收资料，配合对该工程进行竣工验收，西夏区人民法院作出（2015）夏民初字第1517号民事判决书，判决大秦公司于判决生效后十日内向台建公司交付和佳居3#公寓楼、地、地下车库**#会所、物业楼的竣工验收资料，现该判决已经生效进入执行阶段。 一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方应依合同约定履行各自义务。大秦公司施工完成后，台建公司已经投入使用，故台建公司应按约定支付相应工程款。对于工程造价双方有争议，一审法院委托鉴定机构进行了评估，因双方合同明确约定涉案工程取费费率按一类企业二类工程取费，故一审法院对鉴定机构出具的按一类企业二类工程取费作出的工程造价37292259.34元予以采信。台建公司在鉴定中提交的证据可以证实水泵房内管道设备安装、电视电话工程是由其组织施工，故该部分工程款应根据评估机构按一类企业二类工程取费作出的工程造价予以扣除，即分别扣除178664.63元和92113.39元。台建公司提交的结算单无法证明地下室顶板回填土是其施工，且该合同约定该部分工程应由大秦公司完成，故该部分款项不予扣除。因涉案合同履行过程中，大秦公司供应了部分材料，大秦公司另将防水、门窗和外墙保温等部分工程外包案外人完成，故应由台建公司支付大秦公司相关项目配合费及甲供材料保管费，对台建公司称其不应承担该部分费用的辩解意见一审法院不予采纳。台建公司应付工程款总额应为37021481.32元（37292259.34元-178664.63元-92113.39元）涉案工程虽未竣工验收，但台建公司已经于2013年11月1日前开始使用，故应从实际使用后开始计算质保期，因双方质保期2-5年不等，但合同中未约定相应质保期的工程所对应的质保金数额，故一审法院统一按最长的5年扣除，应扣质保金1110644.44元（37021481.32元×3%）。对双方认可已付工程款30220742.34元应予以扣减。除认可费用外，对账单中另注明其中2350000元的承兑汇票双方有争议，台建公司另提交的收据显示大秦公司收到台建公司2350000元的承兑汇票，用途为支付本案工程款，收据盖有大秦公司银川分公司财务专用章，可以证实台建公司向大秦公司支付了上述款项，故对该2350000元应予以扣减。双方对账单中争议的维修费70670.49元，台建公司未提交其他证据予以证实，且维修费用双方可在退还保修金时另行解决，故台建公司主张的该部分费用一审法院不予扣除。综上，台建公司尚欠工程款3340094.54元（37021481.32元-30220742.34元-1110644.44元-2350000元）。对大秦公司主张的迟延支付期间的利息，因大秦公司未向台建公司交付工程竣工验收资料，导致涉案工程无法验收，给台建公司亦造成了一定损失，故一审法院对大秦公司的该项主张不予支持。对台建公司反诉主张的承担违约金900万元及赔偿各项经济损失434799元的诉讼请求，因合同履行中存在工程量的变更，且台建公司将部分工程另行分包、未按进度付款等均是工程延期竣工的因素，台建公司主张工程质量存在问题，但其未提交证据予以证实，故对台建公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、台建公司于判决生效之日起十日内支付大秦公司工程款3340094.54元；二、驳回大秦公司的其它诉讼请求；三、驳回台建公司的诉讼请求。本诉案件受理费79383元，由大秦公司负担51920元，台建公司负担27463元，保全费5000元，鉴定费120000元，由台建公司负担；反诉案件受理费38922元，由台建公司负担。 二审中，双方均表示坚持一审时的举证、质证意见。二审期间，大秦公司围绕上诉请求提交了三份《备案情况说明》，本院组织当事人进行了质证。本院认证认为，大秦公司二审提交的三份《备案情况说明》，能够证明涉案工程四号会所已交付使用，本院予以认证。 二审期间，本院针对台建公司提出的外墙保温、真实漆及窗补充条款部分工程造价的问题，向鉴定机构进行了质询，鉴定机构作出回复认为：鉴定意见中外墙保温、真实漆及窗补充条款部分计入工程造价的是，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定执行2008宁夏定额计算的工程造价与按照《补充条款》约定从工程款中扣除的价格计算的工程造价的差价。本院组织双方当事人进行了质证。本院认为，鉴定机构的回复能够证实外墙保温、真实漆及窗补充条款部分工程造价的问题，本院予以采信。 对原审查明的事实，双方均未提出异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程取费标准如何认定；2.水泵房内管道设备安装、电视电话工程是否是大秦公司施工；3.外墙保温的价款应如何认定；4.台建公司是否以承兑汇票的方式实际支付了235万元；5.质保金应否扣除；6.台建公司应否支付欠付工程款的利息；7.大秦公司应否承担违约责任。 一、关于涉案工程取费标准如何认定的问题。大秦公司与台建公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.1条约定：“（5）费用类别：工程取费费率按招标文件规定的类别即企业为一类企业，二类三级工程取费、《宁夏回族自治区建设工程费用定额》执行。”从双方的约定可以看出，涉案工程应按一级企业二类工程取费，一审按鉴定意见中一级企业二类工程取费确认涉案工程造价为37292259.34元，并无不当。台建公司主张涉案工程应按二级企业三类工程取费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于水泵房内管道设备安装、电视电话工程是否是大秦公司施工的问题。台建公司提交的《水泵房及管道供货安装合同》明确约定，水泵房设备管道安装由案外人上海丹泉泵业（集团）有限公司负责，并提交了付款凭证，能够证实水泵房内管道设备安装是由他人施工。大秦公司主张水泵房内管道设备安装工程是由其施工的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案工程造价中，应当扣除水泵房内管道设备安装工程款178664.63元。台建公司提交的其与案外人宁夏新锐达视讯有限公司签订的《有线电视系统安装工程合同》中明确约定，工程内容不含楼内预埋管、箱体、电源电线部分，不能证实电视电话工程是由他人施工。一审认定电视电话工程不是大秦公司施工，扣除92113.39元工程款不当，应予纠正。大秦公司主张电视电话工程是由其施工的上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于外墙保温的价款应如何认定的问题。鉴定意见中外墙保温、真实漆及窗补充条款部分计入工程造价的是，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，套用2008年宁夏回族自治区《建筑装饰装修工程计价定额》计算外墙保温、真实漆及窗补充条款部分的工程造价，扣除按照《补充条款》约定的分包项目价格计算的该部分工程款的差价，该部分价款是工程造价的组成部分，不应从工程总价款中扣除。台建公司主张鉴定意见中外墙保温、真实漆及窗补充条款部分工程造价应从工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于台建公司是否以承兑汇票的方式实际支付了235万元的问题。台建公司提交2012年4月13日大秦公司出具的收据中载明，付款单位是台建公司，收款方式为承兑汇票，陕西大秦建设集团有限责任公司银川分公司在收据上加盖了财务专用章，能够证实大秦公司收到了承兑汇票。虽然大秦公司称其没有收到235万元的承兑汇票，承兑汇票收据产生的原因是2011年9月16日，台建公司应付进度款435万元，实际只付了200万元，2012年4月台建公司补充支付235万元时，大秦公司重复开具了235万元的收据。但大秦公司一审提交的工程款支付明细中，2011年9月16日第16号凭证明确记载：“转账支票王涛（9.8日200万元其中扣电费27415.14元陕西大秦集团责任公司9.16日100万元银川分公司”，说明台建公司已支付300万元。大秦公司主张台建公司只支付了200万元，欠付235万元，与事实不符。且大秦公司认可台建公司于2012年4月补充支付了235万元，但未提交收款凭证等确实充分的证据。大秦公司主张235万元的承兑汇票收据是在台建公司补充支付235万元时重复开具的，大秦公司没有收到承兑汇票的上诉理由不能成立，本院不予支持。台建公司已付工程款为32570742.34元（无争议已付款30220742.34元+承兑汇票2350000元）。 五、关于质保金应否扣除的问题。双方签订的《工程质量保修书》约定，质量保修期土建工程、电气管线、上下水管线安装工程为2年，屋面防水工程为5年。涉案工程保修期应从实际使用即2013年11月1日开始计算，至本案二审期间已过保修期。大秦公司主张涉案工程已过质保期，不应扣除质保金的上诉理由成立，本院予以支持。台建公司主张维修费应由大秦公司承担，但未提交其已通知大秦公司维修且实际产生了维修费的确实充分的证据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，台建公司欠付工程款为4542852.37元（工程造价37292259.34元-水泵安装款178664.63元-已付工程款32570742.34元）。 六、关于台建公司应否支付欠付工程款利息的问题。虽然大秦公司与台建公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工后14天内承包人申报工程结算书，发包人在收到承包人结算文件40日内进行审定，从审核定案之日起40日内除留3%保修费外，其余款项一次性结清给承包人。但涉案工程至今仍未进行竣工结算，且未进行竣工结算的原因是多方面的，并非台建公司单方造成，大秦公司向台建公司主张欠付工程款利息无事实依据。一审未支持工程款利息，并无不当。大秦公司主张台建公司应支付欠付工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 七、关于大秦公司应否承担违约责任的问题。涉案工程未按期竣工是由于设计变更、部分工程另行分包、进度款支付不及时等多方面原因造成的，并非大秦公司单方违约。一审未支持台建公司的反诉请求，并无不当。台建公司主张大秦公司应承担违约金并赔偿损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，大秦公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。台建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但部分实体问题处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第147号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告大秦建设集团有限责任公司的其它诉讼请求”、“驳回反诉原告宁夏台建房地产开发有限公司的诉讼请求”； 二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第147号民事判决第一项为：宁夏台建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付大秦建设集团有限责任公司工程款4542852.37元。 如义务人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费79383元，由大秦建设集团有限责任公司负担42034元，宁夏台建房地产开发有限公司负担37349元；保全费5000元，鉴定费120000元，由宁夏台建房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费38922元，由宁夏台建房地产开发有限公司负担。二审案件受理费121940元（大秦建设集团有限责任公司预交35222元，宁夏台建房地产开发有限公司预交86718元），由大秦建设集团有限责任公司负担23300元，由宁夏台建房地产开发有限公司负担98640元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 锋 代理审判员  卓光泽 代理审判员  马 豪 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  张雯雯