福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)闽民申2910号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李刚，男，1977年4月11日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：陈支何，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林凌凯，福建宽达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建卓越建设工程开发有限公司，住所地福建省福清市音西镇西门卓越**。 法定代表人：余美核，董事长。 委托诉讼代理人：李梦琳，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辉，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建富地房地产开发有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道赤岸大道东侧。 法定代表人：林代勇，执行董事。 被申请人（一审被告）：揭宏靖，男，1985年3月26日出生，汉族，住浙江省建德市。 再审申请人李刚因与被申请人福建卓越建设工程开发有限公司（以下简称卓越公司）、福建富地房地产开发有限公司（以下简称富地公司）、揭宏靖建设工程合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终662号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，本案现已审查终结。 李刚申请再审称，一、卓越公司存在拖欠揭宏靖工程款6048662元事实,且款项已到期，李刚主张的卓越公司代揭宏靖偿还李刚工程款的诉讼请求依法成立。生效判决将卓越公司被南京市玄武区人民法院冻结扣划的5589187元款项视为支付了揭宏靖工程款，还认定揭宏靖应承担桩基静载试验检查费847711元，进而认定卓越公司不存在拖欠揭宏靖工程款，系认定事实错误。具体理由如下： 1.生效判决将揭宏靖认定为《承诺函》的共同承诺人，系证据不足，认定事实错误、适用法律错误，揭宏靖不是《承诺函》的共同承诺人，无须为卓越公司的损失承担连带责任。 揭宏靖并未在《承诺函》中作出同意担保的意思表示，仅写了“本人同意”字样，并未明确具体内容，根据《中华人民共和国担保法》规定，要作为共同承诺人承担担保责任必须要有明确的表示担保的意思表示，生效判决仅通过推断，认为揭宏靖系该《承诺函》的共同承诺人，完全是主观臆测，因此，揭宏靖并不是该《承诺函》的共同承诺人，无须为卓越公司的损失承担连带责任，卓越公司向上海银行股份有限公司南京分行支付款项不能视为支付了揭宏靖工程款。 2.生效判决将卓越公司被南京市玄武区人民法院冻结扣划的5589187元款项视为支付了揭宏靖工程款，没有事实与法律依据。 首先，根据前述第一点理由，揭宏靖并不是《承诺函》的共同承诺人，卓越公司支付给上海银行南京分行的款项不能视为支付工程款；其次，南京市玄武区人民法院冻结扣划卓越公司的5589187元款项系基于与江苏肯诺公司及上海银行股份有限公司南京分行之间的合同关系，且卓越公司系因欺诈行为而承担补充赔偿责任，导致其被扣划上述款项，卓越公司可向江苏肯诺公司追偿，很明显该款项与本案涉案工程款没有关联；再次，卓越公司的款项系被执行法院扣划走，而不是揭宏靖主动支付，从形式上也并不符合《承诺函》中视为支付工程款的条件，更何况被扣划的款项包括了因卓越公司迟延履行导致产生的55万余元利息损失，因此，生效判决将上述款项视为支付了本案揭宏靖工程款，完全没有事实与法律依据。 3.生效判决认定揭宏靖应承担桩基静载试验检查费847711元，没有事实与法律依据。 首先，卓越公司与揭宏靖签署的《建设工程施工合同》第三条（承包方式）约定的是揭宏靖承担“试桩费用”，而“试桩费用”并不等同于“桩基静载试验检查费”。 其次，卓越公司提供的桩基静载试验检查费并不能证明就是本案涉案桩基工程的桩基静载试验检查费，事实上卓越公司在建多个工程项目，如富地康城三期项目等，完全有可能系其他工程的桩基静载试验检查费，卓越公司在一审提交的支付给福建省永正工程质量检测有限公司的桩基检测费银行凭证跨度从2014年1月2日至2015年9月28日，而涉案工程早在2014年6月份已经完成，之后是何工程的检测费？2015年还有多达4笔桩基检测费，而根据卓越公司所提交的证据清单中自述富地康城二期工程最后一幢楼即10#楼在2015年5月18日时十五层梁板混泥土浇捣，意味着同时间其他二期工程都均已建设超过十五层，而桩基检测系在桩基完成后即检测，那么请问2015年6月8日、9月28日等桩基检测费从何而来？检测的是哪里桩基？因此，生效判决径直认定847711元检测费系本案的工程所产生费用，还认定由揭宏靖承担，完全没有事实依据。 最后，桩基检测并不是每根桩基都进行检测，实际上只是抽取一根进行检测，根本不可能产生847711元之高的检测费，并且在2015年4月27日揭宏靖与被申请人卓越公司签订的《富地康城二期桩基结算单》中，结算时已经扣除了永正检测费用26000元，何来存在未经结算的其他检测费用？都已经结算完了，还会有新检测费用的产生吗？即使南京市玄武区人民法院冻结扣划的5589187元款项可以视为支付了揭宏靖工程款，那么该笔款项被扣划时间是在2016年11月下旬，而本案最早的一审立案是在2015年7月，因此，李刚在原一审起诉时被申请人卓越公司存在尚欠揭宏靖工程款是不争的事实，但生效判决却无视这一事实。 二、本案存在揭宏靖欠付李刚工程款108650元和违约金及卓越公司系违法分包人之事实，该等事实已经生效判决认定，卓越公司违法分包给无相应资质的揭宏靖，并且违法分包工程后对后续工程款的支付监督不力，对本案工程款的拖欠存在过错，并且存在与揭宏靖恶意串通行为，应当对拖欠的工程款债务承担连带清偿责任。但生效判决未判令卓越公司承担连带清偿责任，适用法律错误。具体理由如下： （一）虽然最高院未明确规定违法分包人对欠付工程款应承担的是连带责任还是一般责任，但目前有的高院已经通过指导意见的形式明确了非法转包人、违法分包人要对工程欠款承担连带责任。例如：2008年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。因此，要求违法分包人卓越公司承担连带责任并未超出法律规定。 （二）本案卓越公司违法分包的行为恶劣，卓越公司与揭宏靖恶意串通，拒付涉案富地康城二期桩基工程项目的材料款、农民工工资款，将涉案的工程款用于支付他人债务。二者称已经支付了1200余万元农民工工资款明显不符合客观事实，系弄虚作假。只有违法分包人卓越公司承担连带责任才能与其违法行为与重大过错导致李刚受到损失的程度相适应。 卓越公司与揭宏靖称已经支付了农民工工资款1200余万元，但实际上涉案的桩基工程款主要工程内容打桩、泥浆外运、钢筋材料款、水泥煤灰材料款等农民工工资款和材料款均未支付，何来支付了其他农民工1200余万元工资款？更恶劣的是，在2015年初相关材料供应商、实际施工农民工起诉被申请人卓越公司及揭宏靖后，并且一审判决卓越公司及揭宏靖偿还相关款项后，卓越公司仍然安排支付所谓的材料款给没有起诉的所谓的材料供应商，种种行为均反映出卓越公司与揭宏靖之间存在恶意串通、拒付材料款、农民工工资款的高度盖然性。 因此，违法分包人即卓越公司应对拖欠工程款及违约金承担连带责任。 三、富地公司未能举证证明其已支付了全部工程款，应当对拖欠申请人工程款和违约金在欠付工程款范围内承担偿付责任。 首先，富地公司应当对其未欠付工程款的抗辩承担举证责任。发包人和实际施工人分处于建筑工程施工合同的两端，实际施工人李刚只是整个工程中很小的一项子工程的施工人。按照“谁主张谁举证”的原则，如果让实际施工人承担整个工程的工程款举证责任，必然陷实际施工人于举证不能。如果在工程款结算中居绝对主导地位的发包人不配合、拒不提供相应的结算依据，实际施工人的工程款主张必然得不到支持。因此，对欠付工程款的举证责任应当由发包人富地公司承担。北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》均规定，如果发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。 其次，在发包人即富地公司承担未付工程款举证责任的基础上，在时间节点上，应以实际施工人的起诉时间为截止时间，来确定未付工程款的数额，以防止发包人与承包人恶意串通突击支付工程款。就本案来说，应当以李刚第一次起诉的日期（2015年7月）作为截止时间，确定未付工程款数额。 本案中富地公司至始至终均未提供任何证据证明其已支付了全部工程款，因此富地公司应当承担举证不利的法律后果，对本案欠付工程款承担偿付责任。 四、卓越公司被南京市玄武区人民法院划拨的款项5589187元，依据的是南京市玄武区人民法院与南京市中级人民法院判决，案件中没有涉及揭宏靖，因此与本案无关。作为卓越公司，只能依据法律的规定向肯诺公司行使追偿权或依据《承诺函》向曾建国、揭宏靖另案主张追偿权。具体理由如下： 1、《承诺函》上“揭宏靖”的签名是不是本案的“揭宏靖”，无法确定。 2、“揭宏靖”签名确认表达的是本人同意，意思表示不明确，是同意曾建国借款？还是提供担保？还是同意曾建国所书写的承诺函内容？均未查清。 3、《承诺函》是曾建国以第一人称书写，其承诺内容显然在法律上属于什么性质，至今未审查清楚。 4、卓越公司被划拨走款项的原因是法院判决承担补充赔偿责任，属于一般债的关系，而本案揭宏靖与卓越公司之间是建设工程合同关系，根据《中华人民共和国合同法》的规定，两者债的性质不一样，依法不能折抵。即便“揭宏靖”承诺折抵工程款，由于不符合承诺内容的前提条件，同时也不符合法律规定，因此也不符合产生折抵的前提条件和法定条件。 综上，再审申请人李刚认为生效判决未判令违法分包人卓越公司对欠付李刚的工程款承担连带责任，也未判决富地公司在其欠付卓越公司工程款范围内承担偿付责任系适用法律错误，生效判决认定揭宏靖为《承诺函》共同承诺人并将南京市玄武区人民法院扣划走的558万余元视为支付本案工程款，明显系事实错误、适用法律错误，卓越公司与揭宏靖之间存在恶意串通、逃避支付涉案工程的农民工工资款和材料款的行为，应对欠付工程款承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（二）（六）项的规定，请求再审本案。 本院经审查认为，一、建筑施工合同关系的实际施工人提起诉讼索要施工合同项下工程款的，首先应当向合同相对方主张权利，这是实际施工人主张债权的主渠道，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围不能随意扩大解释。具体到本案，卓越公司、富地公司与李刚并不存在直接的合同关系，卓越公司也非本案发包人，基于合同相对性原则，李刚不能直接要求卓越公司、富地公司支付工程款，李刚应依与揭宏靖签订的合同约定向揭宏靖主张工程款。另，福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终663号判决书已确认卓越公司并没有欠付揭宏靖工程款，李刚以卓越公司尚欠揭宏靖工程款为由向卓越公司主张款项缺乏事实依据和法律依据，不应得到支持。至于李刚申请再审中称福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终663号判决将卓越公司被南京市玄武区人民法院冻结扣划的5589187元款项视为支付了揭宏靖工程款，还认定揭宏靖应承担桩基静载试验检查费847711元，进而认定卓越公司不存在拖欠揭宏靖工程款，系证据不足，认定事实错误。该申请事由应在福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终663号判决中解决，本案原审并未对上述问题作出认定和处理，卷宗中也没有上述问题的认定材料，故不属于本案再审申请审查范围，本院不予审查。二、李刚申请再审称卓越公司将施工工程违法分包给揭宏靖，对后续工程款的支付监督不力，对案涉工程款的拖欠存在过错，且与揭宏靖恶意串通，应对拖欠工程款承担连带清偿责任，该主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该解释中实际施工人以发包人为被告主张权利是有条件的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案富地公司是否欠付卓越公司工程款尚无定论，且有生效判决认定卓越公司没有欠揭宏靖工程款，故李刚请求富地公司对讼争工程款承担在欠付工程款范围内的清偿责任没有事实依据，生效判决对此不予支持，适用法律是正确的。综上，李刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)（六）项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回李刚的再审申请。 审 判 长  林毅 审 判 员  黄挺 代理审判员  黄曦 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  潘磊