安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终774号上诉人（原审原告）：安徽省盛大爆破工程技术有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县造甲乡，统一社会信用代码91340121662941213T。法定代表人：梁高，该公司总经理。委托诉讼代理人：万青，安徽金亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：江海俊，安徽金亚太律师事务所律师。上诉人（原审被告）：灵璧县城市管理行政执法局，住所地安徽省灵璧县灵城民主街**，统一社会信用代码11341323796432668Y。法定代表人：朱峰，该局局长。委托诉讼代理人：陆汝明，安徽陆汝明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灵璧县人民政府，，住所地安徽省灵璧县钟灵大道统一社会信用代码11341323003200462H。法定代表人：曾超，该县县长。委托诉讼代理人：杜文化，该县人民政府行政复议委员会办公室主任。上诉人安徽省盛大爆破工程技术有限公司（以下简称盛大公司）因与上诉人灵璧县城市管理行政执法局（以下简称灵璧县城管局）、被上诉人灵璧县人民政府（灵璧县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院于2018年8月21日作出（2018）皖13民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭于2018年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人盛大公司的委托诉讼代理人万青、江海俊，上诉人灵璧县城管局的委托诉讼代理人陆汝明，被上诉人灵璧县政府的委托诉讼代理人杜文化到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛大公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判灵璧县城管局赔偿盛大公司工程款损失34408108.92元。2、判决灵璧县政府承担连带清偿责任。3、一、二审诉讼费由灵璧县城管局、灵璧县政府承担。事实和理由：1、原审判决以案涉山体原貌、已开采体积不明确等驳回盛大公司的鉴定申请，没有事实和法律依据。涉案工程具备鉴定条件，且应有鉴定部门作出鉴定意见。2、灵璧县政府作为案涉工程的实际发包人，是本案适格被告。盛大公司提交的一系列文件，可以证明案涉工程由灵璧县政府决定申报并组织协调，案涉合同有关发包单位的权利是灵璧县政府享有，并在履行义务。3、案涉工程已经验收合格并投入使用，盛大公司有权追索工程款，灵璧县政府是案涉工程的责任人，盛大公司的实际损失，应由灵璧县政府和城管局赔偿。4、原判认定盛大公司自行承担窝工损失没有依据，本案的过错方是灵璧县政府和城管局，二者自始至终明知案涉工程许可证办理存在问题，还一直要求盛大公司垫资施工，违法推进工程进度，二者承诺协调，不下发停工通知和撤场指令，造成了盛大公司损失。灵璧县城管局辩称，双方签订的合同没有对施工费用开支等约定，也没有涉及到开采石料销售的利润，210万不是工程款，工程不存在造价预算，一审法院认定事实清楚。合同当事人没有涉及灵璧县政府，灵璧县政府不是适格被告。盛大公司举证的一系列文件，证明发包方是灵璧县城管局，协调单位是县政府和县政府以外的职能机关。从盛大公司申请的炸药吨位等看，其采石可以获得5000至7000万元的利润，其主张的损失不存在。盛大公司也不存在窝工损失。灵璧县政府辩称，盛大公司要求灵璧县政府承担连带责任，没有事实和法律依据，灵璧县政府不是权利义务的承担者。案涉合同履行过程中，灵璧县政府积极协调公安、安检、发改委等相关部门，为盛大公司办理各种施工手续，但不是当事人。原审判决返还210万石料款不正确，该款项不是工程款，而是作为签订合同时给原来采矿权人剩余的石料补偿款和对厂房设备的搬迁费用，盛大公司实际应支付340万，其中170万已经拨付给原采矿权人。灵璧县城管局上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判案涉施工合同有效。2、撤销一审判决第二项，改判灵璧县城管局无需返还210万元。3、诉讼费由盛大公司承担。事实和理由：1、案涉合同有效，且已经履行完毕。是盛大公司自身原因无法办理采矿许可证导致停工。2、盛大公司将开采的石料售卖，210万元是对原采矿人的补偿，是盛大公司购买留存石料的款项。一审未判决盛大公司返还开采石料款是错误的。盛大公司辩称，1、案涉合同无效，违反了矿产资源法第三条和第三十九条的强制性禁止规定，不能因合同已履行完毕就认定为有效合同。2、合同约定是由灵璧县城管局办理采矿许可证，在没有办理的情况下政府强令要求施工，过错责任应由灵璧县政府和城管局承担。3、灵璧县城管局认为210万元是给原采矿人的补偿不成立，不存在补偿给原采矿人的问题。建设工程施工合同第十条明确约定210万元系履约保证金和石料补偿款的性质。4、案涉合同被确定无效后，应该按照法律规定返还财产和赔偿损失。损失的确定需要进行鉴定，合同第四十七条约定，如遇政策调整等原因导致合同无法继续履行，发包方应按实际工程量补偿承包方发生的损失。而现在由于采矿许可证不能办理，返还履约保证金210万元合法合理。故请求驳回其上诉请求。灵璧县政府同意灵璧县城管局意见。一审法院认定事实：灵璧县城管局为建设灵璧县城市生活垃圾处理山体爆破工程，于2011年7月8日发出《灵璧县城市生活垃圾处理爆破工程竞争性谈判会议须知》；同日，盛大公司向灵璧县城管局提交了《灵璧县垃圾处理场山体爆破工程竞争性谈判报价书》，载明“经我公司研究，决定付给灵璧县城管局山体爆破石料补偿款”210万元；专家组亦于同日出具《灵璧县城市生活垃圾处理山体爆破工程专家组意见》，确定盛大公司为中标候选单位第一候选人。灵璧县城管局为此向盛大公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，告知盛大公司为灵璧县城市生活垃圾处理场山体爆破工程的中标单位，中标范围为山体爆破。2011年8月8日，灵璧县城管局与盛大公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛大公司承包灵璧县虞姬乡境内的灵璧县城市生活垃圾处理山体爆破工程，工程内容为按照设计要求完成山体爆破：石材处理、销售及现场清理；承包范围为180日历天完成一期填埋场156万立方米山体爆破工程任务，后期开采，应满足二期建设的场地、时间要求；合同价款为210万元。合同签订后，盛大公司灵璧项目部向灵璧县财政局非税收征收专户交纳210万元，灵璧县城管局则于2012年4月5日作为接收单位在《安徽省政府非税收入一般缴款书（收据）》上加盖财务专用章。2011年8月25日，安徽恒泰工程咨询有限公司灵璧县生活垃圾处理工程项目监理部根据灵璧县城管局的指令向盛大公司下达工程开工令，涉案爆破工程于该日起正式开工。2012年7月，涉案爆破工程因未办理采矿许可证等原因而停工。一审法院认为，灵璧县城管局与盛大公司订立《建设工程施工合同》，约定由盛大公司承包案涉山体爆破工程，开采的石料由盛大公司处理和销售，以此作为工程款补偿盛大公司。鉴于涉案爆破工程至今仍未能办理采矿许可证，且盛大公司必须以开采国家享有所有权的矿山作为履行合同义务的条件，该项约定违反法律的效力性强制性规定，损害国家利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案合同应为无效。盛大公司请求确认涉案合同无效，予以支持。灵璧县城管局、灵璧县政府认为涉案合同有效，缺乏法律依据，不予采纳。案涉《建设工程施工合同》约定盛大公司向灵璧县城管局支付210万元工程款，盛大公司也按照约定支付了该笔款项，因该合同无效，故灵璧县城管局因无效合同取得的财产应当返还。灵璧县城管局辩称该笔款项系支付给原采矿权人的石料补偿款，盛大公司予以否认，灵璧县城管局提供的证据不足以证明其主张，故对盛大公司要求返还210万元的请求予以支持。双方均未提供该210万元石料补偿款对应石料的数量、品质、价值等相关证据，亦不明确该部分石料是否为合法开采，故该部分石料或其等值物的返还可待有据时由有权主体另行主张。关于盛大公司要求灵璧县城管局支付34408108.92元工程款的问题。虽然涉案合同无效，但鉴于该合同已经实际履行，案涉山体已被爆破，不能恢复原状，盛大公司已将开采的石料进行销售并取得一定收益，相互返还的事实及法律基础均不存在，且盛大公司开采并出售的石料属国家所有，灵璧县城管局并非返还的对象，盛大公司亦不应从无效合同中获取双重利益，故盛大公司在未提供收益证明的情况下，要求灵璧县城管局支付工程款依据不足。审理过程中，盛大公司要求对其施工的工程量进行鉴定，但案涉山体原貌、已开采体积等均不明确，不具备鉴定条件，故对盛大公司要求对其施工的工程量进行司法鉴定的申请予以驳回。盛大公司提交现场勘验申请书及责令提交书证申请书各一份，要求对施工现场进行勘验，并要求责令灵璧县城管局、灵璧县政府提供相关证据。一审法院认为，案涉工程因未办理采矿许可证等原因于2012年7月停工，迄今也未办理相关许可手续，合同继续履行仍存在障碍，如因其未能及时退场导致损失扩大，该部分损失应由盛大公司自行承担；安徽省发展与改革委员会对案涉工程是否拨付款项及款项用途并非本案审查范畴，灵璧县城管局、灵璧县政府是否存在盛大公司请求调取的证据也与本案处理结果无关，故对盛大公司的上述请求不予准许。另，灵璧县城管局虽系灵璧县政府的职能部门，但灵璧县政府不是涉案《建设工程施工合同》的相对方，盛大公司提供的证据无法证明灵璧县政府作为合同当事人实际履行了该合同，故灵璧县政府不是本案适格被告，盛大公司起诉灵璧县政府缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国矿产资源法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、盛大公司与灵璧县城管局2011年8月8日签订的《建设工程施工合同》无效；二、灵璧县城管局于判决生效之日起十日内返还盛大公司2100000元；三、驳回盛大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224341元，由盛大公司负担210880元，由灵璧县城管局负担13461元。二审庭审中，盛大公司新提交三组证据。第一组：证明、安全作业证、灵政办发（2011）85号文件、灵政（2012）60号文件，证明盛大公司具备相应爆破工程技术人员资质及爆破施工设备，满足案涉工程招投标、竞争性谈判所要求的条件，得到了灵璧县政府的同意。第二组：授权委托书、承载力检测报告，证明案涉工程一期垃圾处理场坝堤土石方工程已经安徽省徽通路桥工程检测有限公司检测合格；自一期工程于2013年3月7日检测合格后，直至2014年5月，盛大公司对二期工程己施工长达一年多，爆破物品仍然正常供应使用，《建设工程施工合同》的工程范围包括一期、二期。第三组：安徽金联地矿科技有限公司《资源量估算》及附图，证明案涉工程的原地形地质、含资源量比例和垃圾处理场现状均有历史存档、原始资料可査，且保留在灵璧县城管局处；案涉工程量、工程造价具备可以鉴定的条件。灵璧县城管局质证：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性，对证明目的有异议，盛大公司自身没有办理采矿权证。对第二组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。一审诉讼期间灵璧县城管局提供了徐州市万源地质勘探有限责任公司提供的数据，证明涉案山体是优质山，具有开采销售的价值。对第三组证据未发表质证意见。灵璧县政府质证：对三组证据三性均有异议，均达不到其证明目的。灵璧县城管局新提交一组证据：灵璧县城管局向灵璧县政府请示文件一份（灵城管[2010]68号）和记账凭证以及专项资金明细表，证明经县政府同意，案涉合同约定的210万元中170万元是给付原采矿权人的。盛大公司质证：对该组证据三性均有异议。该份文件以及给付金额与本案签订建设工程合同没有必然的关联性。灵璧县政府对该组证据三性没有异议，同意其证明目的。本院认证：对盛大公司所举证据，对第一组证据真实性，灵璧县城管局予以认可，本院予以确认。对其证明目的，结合其他证据和事实综合认定。第二组证据授权委托书和检测报告，系盛大公司单方委托形成，灵璧县城管局认可其真实性，本院对其真实性予以认可，但对证明目的不予确认。第三组证据，委托单位为灵璧县国土资源局，本院对其真实性予以确认，但不能达到其证明目的。对灵璧县城管局所举证据，真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据和事实综合认定。各方所举其他证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审，本院认证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、案涉施工合同是否有效，一审判决灵璧县城管局返还210万元有无依据。2、盛大公司主张的工程款34408108.92元有无事实和法律依据，灵璧县政府应否承担连带责任。（一）关于案涉施工合同是否有效，一审判决灵璧县城管局返还210万元有无依据。经查，案涉工程因未办理采矿许可证等原因于2012年7月停工，迄今也未办理相关许可手续，一审判决认定案涉合同违反法律的效力性强制性规定，无证开采矿山损害国家利益，合同应属无效，认定正确。合同无效，双方应返还各自所取得的财产。现已查明盛大公司支付给灵璧县城管局210万元，灵璧县城管局主张该210万元是对原采矿人的补偿，不应由其返还该款项。根据案涉施工合同第十条约定，210万元系履约保证金和石料补偿款的性质，该210万元是盛大公司直接支付给灵璧县城管局的，灵璧县城管局对该笔款项的具体用途，不影响盛大公司支付该笔款项的事实，灵璧县城管局实际收取该笔款项，应予返还给盛大公司。故对灵璧县城管局的该项上诉请求，本院不予支持。（二）关于盛大公司主张的工程款34408108.92元有无事实和法律依据，灵璧县政府应否承担连带责任。根据合同约定，盛大公司完成案涉爆破工程，其施工的工程款项由工程产生的石材销售价款予以补偿。二审庭审中双方均认可工程分一期和二期，盛大公司主张合同约定的是一、二期全部工程，灵璧县城管局主张合同约定的是一期工程。二期工程目前已停工。经审查，案涉合同第一条约定，工程名称为“灵璧县城市生活垃圾处理山体爆破工程”，工程内容为“按照设计要求完成山体爆破、石材处理、销售及现场清理”，第二条承包范围为180日历天内完成一期填埋场156万方山体爆破工程任务；后期开采，应确保满足二期建设的场地时间需要。从合同文意来看，盛大公司基本履行了约定的工程内容。二审庭审之后，盛大公司再次提出鉴定申请，请求对涉案工程造价及盛大公司的窝工损失进行鉴定。本院认为，案涉合同中并无工程款结算的具体约定，盛大公司确实已将开采的石料出售，现又主张工程款和窝工损失无合同依据。因合同无效，双方均有过错，应自行承担相应的责任，盛大公司请求窝工损失以及鉴定的主张和申请，本院不予支持。盛大公司还要求灵璧县政府承担连带责任，灵璧县城管局作为政府独立的职能部门，签订案涉合同，合同当事人并无灵璧县政府，一审未判令其承担责任，并无不当，故对其该项请求，本院不予支持。综上所述，盛大公司和灵璧县城管局的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237441元，由安徽省盛大爆破工程技术有限公司负担213841元，灵璧县城市管理行政执法局负担23600元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一八年十二月十日法官助理赵方超书记员陈茜