广西壮族自治区忻城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1321民再13号 原审原告：卢海玲，女，1957年8月24日出生，仫佬族，住柳州市城中区。 委托诉讼代理人：邓应君，柳州市中大法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李国锋，忻城县中心法律服务所法律工作者。 原审被告：柳州市汇成房地产有限责任公司。住所地：柳州市东环路**（柳州市高新一路15号科技一条街1405、1406号），统一社会信用代码91450200739987704N。 法定代表人：张泽平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张迪，男，1982年1月1日出生，汉族，柳州市汇成房地产有限责任公司员工，住辽宁省鞍山市铁**新光街********。现住广西忻城县。 委托诉讼代理人：曾华林，广西超仁律师事务所律师。 原审原告卢海玲与原审被告柳州市汇成房地产有限责任公司（以下简称汇成公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2012年5月18日作出（2012）忻民初字第79号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年2月13日作出（2018）桂1321民监13号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告卢海玲及其委托诉讼代理人邓应君、李国锋，原审被告汇成公司法定代表人张泽平及其委托诉讼代理人张迪、曾华林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告卢海玲诉称，原审（2012）忻民初字第79号民事调解书没有违反有关法律法规的规定，请求人民法院维持（2012）忻民初字第79号民事调解书发生的法律效力。 原审被告汇成公司辩称，一、原告卢海玲起诉被告汇成公司并不知情，吴洁私刻公章用于代理本案的行为属于无权代理，经公安机关委托司法鉴定所对吴洁的授权委托书等相关文书进行鉴定，发现其加盖的公章均与被告汇成公司备案的公章不一致。为此，可以证明吴洁在未经被告同意的情况下私刻公章进行代理，视为无权代理；二、原告诉讼请求没有法律依据。事实和理由：（一）根据双方签订的商品房买卖合同，在整个合同中并没有约定被告逾期办理房产证所要承担的违约责任，依照法律规定原告要主张赔偿责任，应当有相关的约定计算违约金或者有证据予以证明被告汇成公司未办理房产证造成的损失，否则其主张的金额没有法律依据；（二）根据原告的诉讼，足以证明2007年12月30日被告已将房屋交付给原告进行使用，根据合同规定，交付时间为2007年12月31日前。为此，被告汇成公司在交付房屋没违约，并按照约定时间交付房屋。综上，本案按照民事诉讼法启动再审，符合法律规定，对原告提出的违约金以及第三项请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的第二、三项诉讼请求。 原告卢海玲向本院提出诉讼请求：一、判令被告继续履行为原告办理房屋产权证的合同义务；二、判令被告承担违约责任并承担违约金70,286.19元；三、诉讼费由被告承担。本院原审认定案件事实：被告汇成公司以出让方式取得位于忻城县地块的土地使用权，出让合同号为忻国用（2005）第101340003号。被告在该土地上建造商品房，名为富利·时代商厦。原告卢海玲于2007年12月28日与被告汇成公司签订《商品房买卖合同》原告取得第1幢1单元5-2号房，建筑面积为110.02平方米。每平方米1,397元，总金额为153，708元。合同约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并且办好房屋权属证书交给买受人。直至2011年12月31日原告未收到房屋权属证书，故于2012年1月11日向本院提起民事诉讼，请求判令被告继续履行为原告办理房屋产权证的合同义务，并承担违约责任。本院原审认为，原告与被告签订《商品房买卖合同》合法有效，原告的诉讼请求应予支持。在审理过程中，原、被告自愿达成协议，符合有关法律规定，并给予确认。本院原审调解书：一、被告柳州市汇成房地产有限责任公司定于2012年9月1日前，为原告卢海玲办妥原告卢海玲购买被告柳州市汇成房地产有限责任公司的位于忻城县富利·时代商厦第1幢1单元5-2号房的房屋产权过户登记手续，并将房地产权属证书交付给原告卢海玲。二、被告柳州市汇成房地产有限责任公司未能在2012年9月1日前将房地产权属证书交付给原告卢海玲，从2012年9月2日起每日支付逾期办证违约金人民币1,000元给原告卢海玲，直至被告柳州市汇成房地产有限责任公司交付房地产权属证书给原告卢海玲之日止。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，以及本院依法收集的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 被告提供的证据一，原审（2012）忻民初字第79号民事调解书。拟证实：吴洁无权代理被告汇成公司的行为，吴洁与原告达成的协议无效。原告对该证据的证明目的有异议。本院认为吴洁从2006年—2017年6月期间的代理行为都是在履行职责。被告认为吴洁的代理行为没有事实和法律依据，对其的证明目的不予采信。 证据二，《广西众邦司法鉴定中心文书鉴定意见书》桂众邦司法鉴定中心[2018]文鉴字第6号。拟证实：①日期为2013年11月20日《门面出租合同书》左下角“柳州市汇成房地产有限责任公司”的印章印文；②日期为2012年3月18日《为原告蓝宝龙的诉讼请求答辩如下》落款答辩人处的“柳州市汇成房地产有限责任公司”的印章印文；③日期为2012年3月18日《授权委托书》落款委托人处的“柳州市汇成房地产有限责任公司”的印章印文。以上三份检材上盖印的“柳州市汇成房地产有限责任公司”的印章印文与委托单位提供的2份样本上盖印的“柳州市汇成房地产有限责任公司”的印章印文不是出自相同的印章所盖印形成的。原告对该证据的证明目的不予认可。本院认为吴洁使用的柳州市汇成房地产有限责任公司印章不是相同的印章所盖形成，公安机关对吴洁不以涉嫌伪造印章罪立案侦查，而以职务侵占罪立案侦查，本院对该证据不予采信。 证据三，通知2份。拟证实：被告汇成公司2017年8月9日通知各业主办理房屋权属证书。原告认为，其没有收到通知。本院认为被告履职不到位，不予采信。 证据四，完税发票。拟证实：被告已经完税，并非法院调查笔录中的被告没有完税。原告认为，该票是被告汇成公司违法占用土地被罚款160,545.20元，并不是完税票。本院认为被告用于证实其已完税的目的不予采信。 证据五，忻城县人民政府办公室忻政办函〔2007〕11号文。拟证实：三本小证，国土部门认为需要大证才能办理房产证，但大证是国土部门发放，在小证没有失效的情况下，国土部门应当给予办证。原告认为该证据证实被告违法占地被处罚。本院认为被告用于证实其办理房产证不能，归责于政府部门，对该证据的证明目的不予采纳。 原、被告对本院收集的证据有异议的证据，本院采信意见如下： 证据一，樊彩艳等9人执行笔录（2017年9月21日）。被告认为不能办证归责于政府。本院认为该证据客观反映原告要求法院拍卖被告商铺支付违约金以及请求被告办理房屋权属证书的事实，予以采信。 证据二，张广生执行笔录（2017年10月11日）。原告对该证据的证明目的有异议。被告认为不能办证不是被告的责任。本院认为该证据反映张广生陈述公司给原告准备材料办证不实，并且不同意支付违约金的事实，予以采纳。 证据三，蓝焕娟调查笔录（2017年10月13日）。被告有异议。本院认为被告汇成公司未提交有效证件（国有土地使用证）以及原告已缴纳契税由被告代缴，但被告未代缴，系无法办证的原因，属于被告行为造成，予以确认。 证据四，莫祖贤调查笔录（2017年10月17日）。被告认为是政府不及时办证。本院认为忻城县国土资源已补办国有土地使用证给被告，予以确认。 证据五，蓝大华调查笔录（2017年10月26日）。被告认为其提交的办证材料齐全。本院认为被告汇成公司于2016年5月前未提供缴纳税费发票，是不能办证的原因。与本案有关联，本院给予采信。 证据六，张广生、张泽平执行笔录（2017年11月21日）。原告有异议。被告认为吴洁代理无效。本院认为张广生、张泽平陈述反映了2012年至2017年7月前不能办证是政府的原因以及吴洁代理其不知情，但其没有其他证据佐证，对其证明目的不采信。 证据七，樊彩艳等10人询问笔录。被告认为没有委托吴洁代理公司行为。本院认为真实反映樊彩艳等13名原告的诉求，给予确认。 证据九，忻城县房地产管理所调查笔录。被告认为是政府行为造成不能办证的原因。本院认为该证据真实反映被告汇成公司不作为，给予采信。 根据当事人的陈述和经本院确认的证据，本院再审认定案件事实如下： 一、原告与被告于2007年12月28日签订商品房买卖合同有效，合同约定被告汇成公司将位于忻城县富利·时代商厦第1幢1单元5-2号房出卖给原告卢海玲，总建筑面积共110.02平方米，每平方米1,397元，总金额为153,708元，原告一次性付清全额房款。商品房买卖合同约定，被告在商品房交付使用后180日内，办理好房屋权属证书给原告。原告卢海玲于2007年4月9日向被告缴纳了契税6,000元及办证材料。同年12月30日被告汇成公司将富利·时代商厦第1幢1单元5-2号房交给原告卢海玲使用，原告对房子进行装修并入住。但被告汇成公司未按合同约定在交房后180日内办好房屋权属证书给原告。过后，原告要求被告继续办证，被告同意继续办证。直至2011年12月31日被告还是没有将房屋权属证书交给原告。为此，原告卢海玲于2012年1月11日向本院提出上述诉讼请求。 二、2006年至2017年6月期间被告聘请吴洁为忻城富利·时代商厦售楼员，是被告汇成公司员工，并履行被告的一切工作事务。吴洁与原告卢海玲签订商品房预售合同是履行职务行为。 三、原告卢海玲房屋权属证书无法办理的原因，是被告汇成公司向忻城县房地产管理所提交办证材料不齐全，且未将原告向被告缴纳的契税代缴给税务部门，因此，被告汇成公司应当承担违约责任。 本院再审认为，本案争议焦点：1、吴洁代理被告汇成公司行使权利是否合法；2、被告汇成公司逾期办理房屋权属证书是否违约；3、违约时间如何起算。 被告汇成公司认为吴洁代理其公司的一切事务无事实和法律依据，对被告的辩解本院不予采信。吴洁与原告卢海玲于2007年12月28日签订了商品房买卖合同，被告对吴洁与原告签订的商品房买卖合同无异议，并且履行合同义务，吴洁是履行职务行为，原、被告双方形成合法房屋买卖关系。 二、吴洁于2007年12月28日与原告卢海玲签订商品房预售合同后，原告交付了购房款153,708元及办证费用，有合同、收款单原件证实，被告汇成公司在2007年12月30日将商品交付原告使用，期间原告已装修入住，在被告未按合同约定交房后180日内将房屋权属证书交付给原告的情况下，原告没有提出退房，要求被告汇成公司继续履行办证，被告没有异议，视为补充约定。根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律，司法解释规定，首先，因出卖人一方原因导致买受人未能办理房屋权属证书，出卖人应当承担违约责任的期限。该期限一个是商品房买卖合同约定期限，另一个就是90日内，对于起算时间明确规定：预售商品房的，自房交付之日起算；已竣工的房屋，自商品房买卖合同签订之日起算。90日的期限是参照《城市房地产开发经营管理条例》中的有关规定而确定。其次，当事人双方有约定，按约定的内容来办，没有约定违约或损失数额难以确定的，处理的原则就是按照已付购房款总额付息，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期办证被告应该承担逾期办证的违约责任。被告辩解其在本案没有违约，理由不成立，本院不采纳。 三、被告逾期办证违约时间起算点，本院认为有合同约定应该按照合同约定，合同没有约定应该按照法律，司法解释规定，法律、司法解释没有规定的，则按照商业惯例。在该案房屋买卖合同中，被告汇成公司与原告卢海玲约定了办理房屋权属证书的时间，按照合同约定办理。虽然合同没有约定违约金，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：商品房买卖合同约定办理房屋所有权登记的期限；合同没有约定违约或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。在买受人就逾期办证导致的经济损失数额无法举证证明的情况下，人民法院可依法对逾期办证的违约金进行调整。人民法院应当综合合同的履行情况、买受人所受实际损失、出卖人的过错程度等因素，以已付购房款总额为基数，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项关于逾期利率的规定，在年利率6%以下进行调整，且调整后的逾期办证违约金总额不能超过已付购房款总额的30%。本案被告汇成公司从2008年7月1日起逾期办证至2018年9月30日止，共违约天数为3,743天，按照违约天数计算，被告支付逾期办证违约金为原告已付购房款总额153,708元×（年利率6%÷12个月÷30天）0.00016666666（日利率）×3,743天=95,888.17元，由于本案在年利率6%进行调整，违约金已超过房款总额30%。为此，本院按原告已付购房款总额的30%计算，被告支付逾期办证违约金为原告已付购房款153,708元×30%=46,112.40元。原审按1,000元/日支付违约金不符合法律规定，再审应予改判。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条，第六十条，第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，第十三条，第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2012）忻民初字第79号民事调解书； 二、原审被告柳州市汇成房地产有限责任公司在本判决生效后90日内，提供办证必须材料，并且协助原审原告卢海玲办理坐落于忻城县富利·时代商厦第1幢1单元5-2号房屋权属证书登记手续； 三、原审被告柳州市汇成房地产有限责任公司在本判决生效后90日内，支付逾期办证违约金46,112.40元给原审原告卢海玲； 四、驳回原审原告卢海玲的其他诉讼请求。 案件受理费1,557.15元，由原审被告柳州市汇成房地产有限责任公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。权利人申请执行期间可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或来宾市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。同时在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（款汇单位：广西壮族自治区来宾市中级人民法院，账号：20×××00，开户行：农行来宾分行营业室）。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈俊成 人民陪审员  蓝增松 人民陪审员  蒙炳亮 二〇一八年十二月二十七日 法官助理梁晓 书记员潘叶丽 附相关法律文书： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任： （一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限； （二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日； （三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。 合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。