文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0112民初14595号原告：唐忠武，男，1973年12月26日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：蒋中学，重庆渝荣律师事务所律师。被告：重庆银鑫文化产业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇西竹路****，统一社会信用代码915000006219074307。法定代表人：谭昭国，执行董事。委托诉讼代理人：胡欢，女，1981年9月3日出生，汉族，住重庆市江**，系被告公司员工。原告唐忠武与被告重庆银鑫文化产业发展有限公司（以下简称银鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月27日作出（2017）渝0112民初第1947号民事判决，唐忠武对该判决不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，经重庆市第一中级人民法院审理并作出（2018）渝01民终3084号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序于2018年9月4日公开开庭进行了审理。原告唐忠武及其委托诉讼代理人蒋中学，被告银鑫公司的委托诉讼代理人胡欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐忠武向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的工程承包合同无效；2.判令被告支付原告工程款976265元；3.判令被告向原告支付资金占用利息，该利息以工程款976265元为基数，从2015年6月27日起按年利率6%计算至工程款付清为止；4.被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实及理由：2013年12月16日，原、被告签订工程承包合同，工程范围银鑫·世纪酒店零星结构改造，加固、砌体等施工。工程地点为渝北区回兴宝桐路9号，工期60天，被告提供主材，原告提供人工。合同还约定了施工单价包干方式等内容。2014年2月原告完成了工程，但被告拒绝结算。原审中，经原告申请鉴定，银鑫·世纪酒店零星结构改造、加固工程造价为6515101元，加上（2017）渝0112民初第11122号民事判决确定合同包干价750000元，工程款合计7265101元。减去被告已支付的工程款6218836元，被告尚欠原告工程款976265元。因此，请求法院依法判决。被告银鑫公司辩称，1.双方签订的工程承包合同是无效合同；2.其不拖欠原告工程款。故请求驳回原告主张其支付工程款及利息的诉讼请求。经审理查明：2017年10月24日，重庆银鑫房地产开发有限公司（以下简称银鑫房地产公司）更名为重庆银鑫文化产业发展有限公司。2013年12月16日，唐忠武作为承包方（乙方）、银鑫房地产公司作为发包方（甲方）签订工程承包合同，约定甲方将银鑫世纪酒店零星结构改造、加固工程承包给乙方。该合同第二条约定，本工程以总承包形式进行发包，由甲方提供主材，其余工程所需物料、机具设备、灯具电缆、电线、施工所需的周转材料均由乙方提供，乙方保证其质量、工期、安全生产、文明施工和规范管理。第三条约定，1、本工程承包范围，为甲方提供给乙方的莲花半岛6号楼塔楼全部加固改造施工图工作内容和回兴宝桐路市民健身休闲广场全部改造施工图工作内容，以及6号楼裙楼石材幕墙拆除，6号楼室外内隔墙砌体施工和休闲广场室内砌体施工；2、与本合同承包范围内所有材料的转运、不论转运方式及转运次数，均不另行计价；3、商品砼、钢材、水泥、页岩空心砖、碎石、河砂为甲方供应材料，除甲方供应材料外，其余均为乙方自行采购，但必须经过甲方认质认价的签字认可，同时乙方需提供材料合格证书及相关资料备查、存档；4、本工程涉及的所有机具、设备均为乙方自行负责，机具设备一切费用均包含在合同包干价内；5、甲方提供用水用电接口各一处，乙方负责牵至各个使用点使用；6、本工程涉及的所有检测项目，其检测费用由甲方承担，但取样、送检由乙方负责。第四条约定，1、开工日期：2013年10月1日（按甲方书面进场通知为准）；2、合同工期：60个日历天……。第五条约定，1、甲乙双方应确定施工负责人，每天必须在岗位上对项目施工进行现场管理，甲方确定沈云飞、吴前刚同志为甲方的现场代表，乙方确定唐忠武同志为乙方的施工总负责……。第八条约定，1、本工程的各单工程采取施工单价包干方式，工程量以审核竣工图、设计变更、现场收方签证及甲方修改通知单等相关竣工及结算资料计算为准，各单项工程包干单价见附件1，该价格含完成所有工作内容所需的人工费、材料费（甲方供应材料除外）、机具费、工具费、施工措施费、安全文明施工费等所有费用；2、付款方式：⑴甲方按每月实际完成工程量的80%支付进度款（完成工程量由监理、甲方签字认可），⑵工程验收合格、资料交付齐备、结算完成后十五个工作日内，甲方支付至工程结算总额的98%，预留工程结算总额的2%作为质保金，⑶结算总金额为2%留作质保金，质保期为贰年……质保期满，扣除乙方应承担的费用后，无息返还剩余的质保金。第九条约定，1、甲方未按合同约定支付工程款，按本次应付金额的1‰/日承担违约金。合同附件2《银鑫世纪酒店零星改造工程单项工程价格表》中名称钢筋砼拆除、刚性屋面拆除、素砼拆除、砌体拆除的工作内容为拆除费、场内转运（含外运）；第9、10、11项为楼板钻孔，工作内容为钻孔、垃圾外运。合同签订后，唐忠武按约定进行了施工。2013年7月16日，银鑫房地产公司作为发包方（甲方）、重庆和宏建筑工程有限责任公司（以下简称和宏公司）作为承包方（乙方）签订《莲花半岛6#楼改造工程承包合同》，约定甲方将莲花半岛6#楼改造工程承包给乙方。该合同第二条约定的承包方式及第三条约定的承包范围，与前述《工程承包合同》的内容一致。第八条约定，1、计价原则及价格：本工程综合包干总价：人民币750000元，包含但不限于完成改造施工力图工作内容所需的人工费、材料费（甲方供应材料除外）、机具费、工具费、至工程竣工的施工期间的生产、生活用水电费、施工措施费、安全文明施工费、税金等所有费用等。2017年6月22日的（2017）渝0112民初字第11122号民事判决书显示，和宏公司曾以2013年7月16日的《莲花半岛6#楼改造工程承包合同》作为依据，起诉银鑫房地产公司，要求其支付劳务工资750000元。该民事判决书“本院认为”部分第6页第7行至第12行，载明“由于《莲花半岛6#楼改造工程承包合同》中唐忠武为施工总负责人、2013年12月16日《工程承包合同》中唐忠武为合同乙方，故两合同唐忠武均有收款权。被告同时作为两合同履行付款义务的一方，在无法区分被告支付的款项为哪个合同时，以被告陈述为准。被告称本案898973元已系足额支付，本院予以采信……”。该民事判决书“判项”部分第6页最后一行载明，“驳回原告重庆和宏建筑工程有限责任公司的诉讼请求”。现该判决已生效。（2018）渝01民终3084号民事审理笔录显示，重庆市第一中级人民法院审理上诉人（原审原告）唐忠武与被上诉人（原审被告）银鑫公司建设工程施工合同纠纷一案中，银鑫公司陈述案涉工程于2015年6月27日交付其使用。审理中，原告陈述，案涉工程款总额为7265101元（6515101元+750000元），减去被告已支付的6288836元（含《莲花半岛6#楼改造工程承包合同》中的应付款750000元），被告尚欠工程款976265元。原被告双方均认可工程至今未进行竣工验收。另查明，在（2017）渝0112民初1947号案件审理过程中，本院依唐忠武的申请对工程承包合同所涉的工程范围的造价委托重庆华禹工程审价事务所有限责任公司进行鉴定，该公司出具鉴定意见书为：银鑫·世纪酒店零星结构改造、加固工程的工程量及价款为6515101元。原告支付了鉴定费150200元。在该案2018年1月18日的庭审质证及本案庭审质证中，原、被告对鉴定意见书均无异议。对于双方有争议部分的支付款项，被告举示了如下的证据：1、2013年7月5日沈云飞领取的事由为付脚手架钢管及扣件运输、吊运费（三溪口-莲花半岛），用于原告对6#楼裙楼屋面浇板用，金额14000元；原告对此款不认可，认为不是其领取；2、2013年7月12日，沈云飞申请的6号楼装修用木方、木板一批（唐忠武浇注6号屋面、支模用），金额100000元；该款以转账支票方式支付给唐忠武；原告认可收到该款，但认为该款是用于支付木方，不应由其承担；3、2013年12月18日，唐忠武出具的收条一份，载明：人工工资现金300000元，支票300000元，脚手架70000元，钢管租赁费30000元；原告认可其中的670000元已计算入双方无争议部分款项中，但对钢管租赁费30000元不认可，该费用不应由其承担；4、2013年12月29日，被告员工吴前刚申请领取的银鑫酒店临时工程款2800元；唐忠武认为不是其领取；5、2014年8月29日，被告员工唐启康申请领取的事由为代唐忠武付钢管、扣件、租赁款（从唐忠武工程款中结算），金额为50000元；2014年8月16日唐忠武借条一份，载明：借重庆银鑫房地产开发有限公司钢管、扣件、租赁费付给渝北区成金钢模租赁站，付款方式为支票，伍万元正。唐启康意见为：同意借支伍万元。唐鑫政意见为：本次付款后待全部钢管还完后结清账。唐忠武认可收到该笔款项，但认为是支付的钢管费不应由其承担，且从唐鑫政的意见中可以看出租赁费用不应当由其承担；6、被告员工唐启康领取的事由为：处理零星、工程人工费，金额10000元；原告认为不是其领取；7、被告员工唐启康领取的事由为：支付人工费（26楼、5楼），金额10000元；原告认为不是其领取；8、2014年9月、10月出渣及清洁费用明细表，和宏公司金额为8150元；原告不认可，认为此时其已退场，其也没有在表中签字；9、2013年7月25日被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店改造工程钢筋、套筒重庆共维贸易有限公司（唐忠武垫付），金额为3318元；原告认为不是其领取；10、2013年8月7日被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店改造（钢结构所需）唐忠武（垫付）；金额1655元；原告认为不是其领取；11、2014年3月27日被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店工程焊条、旧角钢款，唐忠武（垫付现金），金额1454元；原告认为不是其领取；12、2014年4月10日，被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店工程用焊条、沙浆王，唐忠武（垫付现金），金额348元；唐忠武认为不是其领取；13、2014年5月4日，被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店用焊条，唐忠武（垫付现金），金额432元；原告认为不是其领取；14、2014年5月21日，沈云飞领取事由为郑志龙除渣（休闲广场二楼、付楼、风管）费用总计11920元；已预付10000元，本次支付11920元；原告认可该笔费用为除渣费，但认为不应当由其承担；15、2014年8月1日，被告员工邹策宇领取的事由为：2014、7、19-2014、7、22挖机租赁费（用于广场-3F），金额为4160元；原告认为不是其领取；16、电费22045.02元；唐忠武称电费不应当由其承担，虽然其签了字，是为了方便被告走账用，且部分表格不是其本人签字；17、出渣费用明细表，和宏建司金额为19320元；原告对此笔费用不予认可；18、原告与渝北区成金钢模租赁站签订的《重庆市渝北区成金钢模租赁站合同书》1份。原告出具的承诺书1份，内容为：本人唐忠武，于2013年6月10日向渝北区成金钢模租赁站租赁钢管、扣件用于银鑫房地产开发有限公司，用于渝北区回兴宝桐路银鑫世纪酒店土建改造项目工地、本人唐忠武还了还欠渝北成金钢模租赁站钢管8832.5米，扣件20634套，以及未付租金125866元。（其中银鑫房地产开发有限公司代付88000元，余下部分。）现由于本人唐忠武系承租渝北区成金钢模租赁站的钢管8832.5米，扣件20634套无法归还实物，由唐忠武本人承诺将上述钢管，扣件作价赔偿费151738.5元赔偿给渝北区钢模租赁站。2014年4月9日，被告支付给渝北区成金钢模租赁站30000元；2014年5月14日，付款26105元；2015年2月14日付款88000元；19、2013年7月5日，原告向重庆东正实业有限公司出具的承诺书，内容为；在重庆渝北（莲花半岛）银鑫世纪酒店装修工程中，租用重庆东正实业有限公司碗口、调节上、下托等材料。产生的租金、材料丢失赔偿、损坏按重庆东正实业有限公司与重庆木材有限责任公司碗口脚手架租赁分公司所签订的租赁合同执行，并赔偿合同约定的一切经济损失。2014年7月1日被告支付给重庆木材有限责任公司碗扣脚租赁分公司，金额50000元；2015年3月16日被告支付重庆东正实业有限公司租赁费162000元；20、2014年1月6日，被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店工程钢筋连接套筒（重庆共维贸易有限公司），金额932元；2014年4月9日，被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店工程退钢管扣件汽车费（渝北区成金钢模租赁站，现金），金额500元；2014年7月4日被告员工余明林领取的事由为：银鑫世纪酒店铝型材转运人力费棒棒转（垫付），金额1350元；原告认可被告支付的第18、19、20项的费用，但认为该费用不应当由其承担，合同中对费用的承担未进行约定。21、2014年1月24日，被告员工邹策宇领取的事由为挖机费用，金额为16720元，其中的6720元供应商载明为王勇。唐忠武对此笔费用不予认可，认为其没有使用挖机，挖机是用于绿化、平场用的，不应由其承担。被告对挖机费用如何产生不清楚。另，2014年5月9日，和宏公司出具了《银鑫莲花半岛世纪酒店出渣情况说明》，内容为：我单位于2014年2月27日至3月8日对休闲广场-1F拆除砌体进行出渣，合同单价出渣不包含人工上车费用，经与甲方协商，出渣人工费另计200元/车，共计43车，合计8600元整；2014年3月18日受甲方委托对塔楼-3F∽-1F拆除风管进行出渣，共计10车，370元/车，其中运费为300元/车，铲车费为70元/车，合计3700元；2014年4月3日至4月7日休闲广场-2F隔油池挖土方出渣，用吊车吊至1F，再用铲车上车，合同单价不包含土方外运费用，外运费用另计370元/车，其中运费300元/车，铲车费为70元/车，共计26车，合计9620元。综上所述，2014年2月27日至4月7日产生合同以外费用总计贰万壹仟玖佰贰拾元整，现特申请贵公司支付相应的工程款21920元。被告公司员工袁浩、沈云飞签注情况属实，唐启康签注属实。唐鑫政签注同意先支付壹万元。唐忠武认为，从此份情况说明可以看出出渣费用不应当由其承担。上述事实，有工程承包合同、莲花半岛6#楼改造工程承包合同、民事判决书及生效证明、鉴定意见书、对账结果说明、付款凭证、情况说明、庭审笔录及当事人的陈述等证据证实，足以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，唐忠武系自然人，无建筑施工企业资质，与银鑫公司签订的工程承包合同，应系无效合同，本院对唐忠武要求确认工程承包合同无效的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，银鑫公司自认已于2015年6月27日使用案涉工程，应视为案涉工程于已竣工验收合格，唐忠武有权参照工程承包合同的约定，要求银鑫公司支付工程款。工程承包合同第八条约定的付款方式为，工程验收合格、资料交付齐备、结算完成后十五个工作日内，甲方支付至工程结算总额的98%，预留工程结算总额的2%作为质保金，结算总金额为2%留作质保金，质保期为贰年。案涉工程经鉴定造价为6515101元，在（2017）渝0112民初1947号案2018年1月18日庭审质证及本案质证中，唐忠武及银鑫公司对前述鉴定意见均无异议，视为双方于2018年1月18日对案涉工程进行了结算。现付款期间已届满且质保期已过，故银鑫公司理应向唐忠武支付工程款6515101元。本案庭审中双方对已付工程款存在争议，本院评述如下：1、对于银鑫公司提出的第1项沈云飞领取的14000元；第4项吴前刚领取的2800元；第6、7项唐启康领取的共20000元；第9项余明林领取的3318元；第10项余明林领取的1655元；第11项余明林领取的1454元；第12项余明林领取的348元；第13项余明林领取的432元；第15笔邹策宇领取的4160元；第21项邹策宇领取的挖机费16720元；合计64887元，由于银鑫公司是采用的现金支付，领取人均为其员工，银鑫公司现未举示证据证明此部分费用应当唐忠武承担，故此部分费用不应当作为其已付工作款。2、对于第2项唐忠武领取的100000元；第3项钢管租赁费30000元；第5项钢管租赁费50000元；第18、19、20项的费用358887元；共计538887元。此部分费用为机具的租赁费及木方的费用，第2、3、5项由唐忠武直接从银鑫公司处领取。加之唐忠武与渝北区成金钢模租赁站签订了合同，并向其出具了承诺书；唐忠武向重庆东正实业有限公司也出具了承诺书，说明其与渝北区成金钢模租赁站和重庆东正实业有限公司存在租赁合同关系。结合双方合同中“商品砼、钢材、水泥、页岩空心砖、碎石、河砂为甲方供应材料”及“本工程涉及的所有机具、设备均为乙方自行负责。机具设备一切费用均包含在合同包干价内”的约定，本院认定此部分费用均应当是由唐忠武自行负担范围。2014年8月16日唐鑫政在唐忠武出具的借条中的签名不能说明其愿意承担以上费用。3、对于第14项的除渣费11920元，结合2014年5月9日和宏公司出具的《银鑫莲花半岛世纪酒店出渣情况说明》，银鑫公司的员工均签字予以认可，应当认定此笔费用银鑫公司已认可其自行承担，不应当从其已付款中扣除。但对第8项清洁费8150元，第17笔除渣费用19320元，由于唐忠武对此费用不予认可，故也不应当作为已付款扣除。4、对于第16项费用22045.02元，结合双方合同中“甲方提供用水用电接口各一处，乙方负责牵至各个使用点使用”的约定，加之唐忠武对部分电费签字认可，故此笔费用应当由唐忠武承担。综上，银鑫公司针对本案合同已付工程款6099768.02元（6288836元+538887元+22045.02元-750000元）。品迭后，银鑫公司还应向唐忠武支付工程款415332.98元（6515101元-6099768.02元），本院对唐忠武要求银鑫公司支付工程款415332.98元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。关于资金占用损失的问题。正如前述，在（2017）渝0112民初1947号案2018年1月18日庭审质证及本案质证中，唐忠武及银鑫公司对前述鉴定意见均无异议，视为双方于2018年1月18日对案涉工程进行了结算，按约定，银鑫公司理应于2018年2月8日前（原审第二次庭审后15个工作日内）付清工程款，现银鑫公司逾期支付，对唐忠武确实造成了资金占用损失，本院认为，从2018年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算该损失，与唐忠武被占用资金所能获得的收益相当，本院对此予以确认。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告唐忠武与被告重庆银鑫文化产业发展有限公司于2013年12月16日签订的工程承包合同无效；二、被告重庆银鑫文化产业发展有限公司在本判决生效后五日内向原告唐忠武支付工程款415332.98元；三、被告重庆银鑫文化产业发展有限公司在本判决生效后五日内向原告唐忠武支付资金占用利息（资金占用利息以工程款415332.98元为基数，从2018年2月9日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至工程款付清时至）；四、驳回原告唐忠武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13563元，鉴定费150200元，合计163763元，由原告唐忠武负担81133元，被告重庆银鑫文化产业发展有限公司负担82630元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  姚利平人民陪审员  代小戈人民陪审员  罗继碧二〇一八年十二月二十九日法官 助理  钟 骁书 记 员  曹 彬