广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17493号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈萍，女，1984年3月12日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：梁伟东，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱桃妹，女，1990年3月18日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：王剑，广东盟凯律师事务所律师。原审被告：刘远超，男，1987年10月16日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：姜曙光，广东康顺律师事务所律师。原审被告：深圳市宝安区盛美职业技能培训中心，住所地广东省深圳市宝安区宝城**创业二路华粤大厦**之间**部分。法定代表人：陈萍，总经理。委托诉讼代理人：时秋芳，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁伟东，广东国晖律师事务所律师。上诉人陈萍因与被上诉人朱桃妹、原审被告刘远超、深圳市宝安区盛美职业技能培训中心（以下简称盛美培训中心）退伙纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初22145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈萍上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判：（1）朱桃妹立即向陈萍支付30000元；（2）朱桃妹向陈萍支付运营费用135000元；（3）朱桃妹立即向陈萍赔偿损失50000元。2．朱桃妹承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定合作利润分配、损失赔偿须待盛美培训中心终止后方能提起诉讼属事实认定不清，依法应予纠正。一、朱桃妹未经全体股东同意单方面提出退伙，依法应承担违约责任，与盛美培训中心是否终止没有必然关系。二、由于朱桃妹单方面提出退伙，在合伙协议未正式解除前所产生的运营费用，作为合伙人的朱桃妹依法应按其投资比例进行分担。三、由于朱桃妹单方面提出退伙，另行开立具有竞争性质的美容化妆工作室，造成盛美培训中心重大损失，依法应对因此造成陈萍的损失承担赔偿责任。被上诉人朱桃妹辩称：1．关于陈萍要求朱桃妹支付3万元，陈萍称朱桃妹未经全体股东同意单方面提出退伙与事实不符。本案事实是陈萍先到武汉去开办同类学校，严重影响涉案盛美培训中心的营运，之后刘远超提出退伙，抢走公章，多次关闭校门。在这种情况下，刘远超向宝安区法院起诉要求退伙，朱桃妹在此时因该培训中心已经处于瘫痪的情况才请求法院判决退伙，所以并不是朱桃妹单方面提出退伙。陈萍要求朱桃妹承担违约责任的合同依据在上诉状中不明确。2．关于陈萍要求朱桃妹承担135000元营运费用，对于营运的费用是指哪些，有何证据证明，朱桃妹不得而知。朱桃妹与刘远超一致确认该培训中心的全部款项从一开始就一直被陈萍个人侵占，陈萍作为最大的股东应该把需要的资产转账至培训中心的账户，但该资产一直在陈萍个人的账户中，现在诉讼期间其又转移培训中心财产，从其个人的账户里转出，所以朱桃妹对陈萍要求其承担135000元营运费用不予认可。3．关于陈萍要求朱桃妹赔偿损失50000元，陈萍违约在先，其私下到武汉去开办同类学校，导致涉案的培训中心处于瘫痪状态，朱桃妹为了生计不得不去别的学校从事工作，并没有开办任何学校及成立工作室。请求二审法院驳回陈萍的上诉请求。4．朱桃妹认为一审判决是相对公平公正的，优先考虑了培训中心得法定代表人应当清理资产、负债、解决招入学校学生、员工的安置问题之后才能分配剩余的资产或进行损失的赔偿。原审被告刘远超述称：1．一审判决没有确认刘远超要承担任何责任，陈萍在上诉时也没有要求刘远超承担责任。所以本案刘远超无需承担任何责任。2．刘远超作为合伙人，与陈萍、朱桃妹的合伙关系已经在（2018）粤03民终5926号案中作出终审判决，该判决对刘远超退伙的时间及退伙所产生的后果均已经作出明确的判决，与本案虽有关联，但刘远超在本案中不应再承担任何责任。原审被告盛美培训中心述称：同意陈萍的意见。朱桃妹向一审法院请求：1．朱桃妹退伙；2．陈萍、刘远超、盛美培训中心连带向朱桃妹分配红利暂计132245.12元（实际分红以解散时的数据为准）；3.陈萍、刘远超、盛美培训中心向朱桃妹分配合伙财产约50000元（最终以退伙时实际价值为准）；4.陈萍赔偿朱桃妹60000元；以上合计242245.12元；5.本案诉讼费、保全费、清算费、审计费由陈萍、刘远超、盛美培训中心承担。陈萍向一审法院反诉请求：一、朱桃妹支付陈萍30000元；二、朱桃妹支付陈萍运营费135000元；三、朱桃妹赔偿陈萍损失50000元；四、朱桃妹承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于公告费、审计费、评估费、保全费等）。一审法院查明，2015年8月2日，陈萍作为甲方、刘远超作为乙方、朱桃妹作为丙方就共同创办盛美培训中心签订了一份《合作协议书》，约定如下：一、合作经营项目为共同加盟、创办盛美培训中心，项目经营范围为美容美发化妆培训。二、合作期限为5年，自2013年7月29日起至2018年7月30日止。三、甲方陈萍以现金方式出资300000元占46％股份，乙方刘远超以现金方式出资100000元占27％股份，丙方朱桃妹以现金方式出资100000元占27％股份；各合伙人的出资交予陈萍进行统一托管支出，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额给付银行利息并赔偿因此造成的损失；合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人按照所占股份比例分配盈亏。四、陈萍为合作负责人，担任董事长职位，为学校最高领导人，其权限为：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③检查合伙账册及经营情况；④股东如持不同意见并相持不下，最后股东会议投票决定，按照票多方执行；⑤共同决定公司重大事项；刘远超担任校长职位，其权限为：①对外开展业务，订立合同；②主导学校运营，参与合伙事业的管理；③听取合伙负责人开展业务情况的报告；④检查合伙账册及经营情况；⑤共同决定合伙重大事项；朱桃妹担任总经理职位，其权限为：①参与合伙事业的管理；②听取合伙负责人开展业务情况的报告；③检查合伙账册及经营情况；④共同决定合伙重大事项。如意见不统一，可采取投票决定，两票通过。五、学校财务按照通行会计方法进行记录等，学校所有营业额由股东三人进行共同分配托管，账目在陈萍个人账户提现，由股东会决定出入支配，任何人不得私自挪用；甲方派一名人员为出纳的情况下，乙丙双方将指定授权会计人员；学校支出5,000元以上需要通过董事会决定。六、原则上三方在合作期间不得退股，下列情形除外：①股东人死亡，由死亡股东人的继承人继承该股份的，可以由该继承人作为新股东人而加入，否则，按退股处理；②股东人丧失偿责能力或被人民法院强制执行其在学校的全部财产份额，严重影响学校运作的前提下，按退股处理。①且不得在学校不利时退股；②退股需提前三个月告知其他股东并经全体股东同意；③退股后以退股时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；④未经其他合作人同意而自行退股给公司造成损失的，应进行赔偿。七、未经全体股东会同意，禁止任何股东私自以该学校名义进行业务活动，如其业务获得利益则归学校，造成损失按实际损失赔偿；禁止股东自己经营或参与与本学校竞争的行业；如合伙人违反上述条款，应按合伙实际损失赔偿，并处以入股金额的20％的罚款。八、三方合作期间，任何一方单方提出解除合作关系，必须向董事会赔偿违约金，违约金按照所占股份的30％进行赔偿。协议书亦对其他相关事宜进行了约定。盛美培训中心办理了民办非企业登记，合伙实际出资额共计50万元，陈萍出资30万元，占股46%；刘远超与朱桃妹均出资10万元，各占股27%。截至2016年4月15日止，陈萍、刘远超、朱桃妹共分红合计163万元。在合伙企业经营期间，刘远超、陈萍、朱桃妹均另行开办与涉案合伙企业同类型的美容机构。本案审理过程中，朱桃妹提交两份《资产负债表（2016年7月31日）》，并主张该两份资产负债表系盛美培训中心灵芝营业点和固戍营业点的资产负债情况。上述资产负债表并非有资质的会计师事务所出具，亦没有各合伙人或盛美培训中心的签章确认。一审庭审中，盛美培训中心称，该中心刚成立时，朱桃妹、刘远超没有能力出资，全部由陈萍个人出资，三人进行了口头约定。之后，合伙开始盈利，盛美培训中心分红给朱桃妹、刘远超，在将分红款抵扣出资后，刘远超、陈萍、朱桃妹方才签订书面的《合作协议书》，刘远超、陈萍、朱桃妹实际合作时间远早于《合作协议书》签订时间。关于财务账册，2016年1月至7月份的财务凭证及账册由刘远超和朱桃妹控制，2016年1月之前的财务账册由陈萍控制，2016年7月之后的财务凭证和账册由盛美培训中心在职财务人员保管。刘远超称其亦提起诉讼要求退伙。上述事实，有当事人当庭陈述及合作协议书、民办非企业单位登记证书、资产负债表、微信截图等证据在卷证实，并经庭审举证质证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据审理查明的事实可知，朱桃妹、刘远超均要求退伙，陈萍亦同意，说明刘远超、陈萍、朱桃妹三人合伙已不具备个人合伙的法定人数，依法应予终止，并在清理资产和负债后办理注销字号登记手续。对于三人合伙所开办的盛美培训中心而言，合伙终止涉及已招录学生、员工等安置问题，需要合伙各方作出妥善安排，且合伙期间累计的利润和财产在盛美培训中心终止后方才确定。本案中，各方均未对上述事项作出安排，一审法院不宜处理本案纠纷。朱桃妹、陈萍在盛美培训中心终止经营后，如对合作利润分配、损失赔偿存在争议，可待盛美培训中心终止经营后再行提起民事诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回朱桃妹的全部诉讼请求；二、驳回陈萍的全部诉讼请求。一审案件本诉受理费2467元由朱桃妹负担，本诉受理费朱桃妹已预交；一审案件反诉受理费2263元由陈萍负担，反诉受理费陈萍已预交。本院经审理查明，刘远超诉陈萍、朱桃妹退伙纠纷一案已经本院作出（2018）粤03民终5926号民事判决，判决：刘远超与陈萍、朱桃妹于2013年7月29日至2016年4月30日存在合伙关系，刘远超于2016年4月30日退伙；陈萍、朱桃妹向刘远超支付173284.53元；刘远超向陈萍支付30000元。经查，盛美培训中心为民政部门备案登记的民办非企业法人。一审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，三方当事人签订《合作协议书》共同出资成立盛美培训中心，合作期限为2013年7月29日至2018年7月30日止。现刘远超已经本院生效判决认定于2016年4月30日退伙，朱桃妹亦提起本案诉讼要求退伙，各方均没有继续合作经营的意愿，且合作期限已经到期，合作终止。盛美培训中心为民政部门备案登记的民办非企业法人，依据《中华人民共和国民法通则》第四十条的规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。该培训中心解散涉及已招录学生、员工安置等问题。各方出资人应作出妥善安排并清算资产、负债后办理注销登记手续。因上述事宜未做出安排，故本案不宜单独就朱桃妹退伙一事作出处理。一审法院虽适用法律有误，但处理恰当，本院予以维持。陈萍提出的要求朱桃妹支付运营费用、赔偿损失等主张，可在进行清算的过程中一并解决，双方协商不成，可另寻法律途径解决。综上所述，陈萍的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民法通则》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4525元，由上诉人陈萍负担。本判决为终审判决。审判长 李    飞审判员 付  璐  奇审判员 易    静二〇一八年十二月七日书记员 陈秀丽（兼）