文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终22571、22572号上诉人[原审（2018）粤0106民初17743号案原告、（2018）粤0106民初19114号案被告）]：广州市恒隆物业管理有限公司，住所地广州市天河区天河路**华龙大厦**。法定代表人：侯思棉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐智，广东金海圣律师事务所律师。上诉人[原审（2018）粤0106民初17743号案被告、（2018）粤0106民初19114号案原告）]：张荣发，男，1965年12月9日出生，汉族，住广州市越秀区委托诉讼代理人：朱晓庆，广东经国律师事务所律师。（广州市法律援助处指派）上诉人张荣发、广州市恒隆物业管理有限公司（以下简称恒隆公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17743、19114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。恒隆公司在原审的诉讼请求：1.恒隆公司无需支付解除劳动关系经济补偿金15200元；2.恒隆公司无需支付2017年1月1日至2017年12月8日期间未休年休假工资1572.41元；3.恒隆公司无需支付失业保险金10612元；4.本案受理费由张荣发承担。张荣发在原审的诉讼请求：1.判令恒隆公司向张荣发支付2010年4月1日至2017年12月8日期间休息日加班工资35006.9元、法定节假日加班工资7710.3元；2.恒隆公司向张荣发支付未提前30日通知解除（终止）劳动关系代通知金2628.6元；3.恒隆公司向张荣发支付违法解除（终止）劳动关系赔偿金42057.6元；4.恒隆公司向张荣发支付2016年6月1日至2016年10月31日期间高温津贴750元、2017年6月1日至2017年10月31日期间高温津贴750元；5.恒隆公司向张荣发支付2015年12月8日至2017年12月8日期间未休年休假工资1747.1元；6.恒隆公司向张荣发支付2010年4月1日至2017年12月8日期间失业保险待遇损失16676元。原审法院判决：一、恒隆公司自判决发生法律效力之日起三日内，支付张荣发2017年11月1日至2017年12月8日期间工资2424.1元；二、恒隆公司自判决发生法律效力之日起三日内，支付张荣发解除劳动关系的经济补偿金15200元；三、恒隆公司自判决发生法律效力之日起三日内，支付张荣发2017年1月1日至2017年12月8日期间未休年休假工资698.85元；四、驳回恒隆公司的其他诉讼请求；五、驳回张荣发的其他诉讼请求。案件一审受理费20元，由恒隆公司负担。判后，恒隆公司、张荣发均不服，分别向本院提起上诉。张荣发上诉请求：1.撤销原审判决第二、第五项，改判恒隆公司支付张荣发2010年4月1日至2017年12月8日期间休息日加班费35006.9元，法定节假日加班费7710.3元，违法解除劳动合同经济赔偿金42057.6元，2010年4月1日至2017年12月8日期间失业保险待遇16676元；2.本案一、二审诉讼费由恒隆公司负担。张荣发上诉及答辩称：一、张荣发已提交了排班表、考勤表作为加班证据，虽没有恒隆公司盖章，但有该公司管理人员的签字，按常理，排班表和考勤表上都没有公章。恒隆公司虽否认考勤表和排班表的真实性，但未提供相反的证据，且其在一审庭审中也承认张荣发实行打卡考勤，却未提供张荣发的考勤记录，故应承担举证不能的不利后果，法院应采纳张荣发的主张。另外，张荣发每周工作6天，而月工资为1900元，低于广州市职工最低工资标准。二、关于违法解除劳动合同赔偿金。张荣发在庭审时提交的通话记录及录音光盘、恒隆公司张贴的告示等证据证明恒隆公司违法解除劳动关系。三、关于保险待遇损失。恒隆公司虽为张荣发缴纳了社保，但至今拒绝向张荣发出具离职证明，导致张荣发无法办理失业保险待遇申报手续，不能享受失业保险待遇。据此，张荣发请求二审依法改判。恒隆公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.恒隆公司无需支付张荣发解除劳动关系经济补偿金15200元；3.恒隆公司无需支付2017年1月1日至2017年12月8日期间未休年休假工资698.85元。恒隆公司上诉及答辩称：原审认定事实错误。张荣发长期旷工的行为应视为其主动解除劳动合同，恒隆公司无需支付经济补偿金。根据打卡记录及业主反映，张荣发工作期间严重违反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工，工作态度极差，不负责任，严重失职，导致小区管理秩序混乱，业主意见极大，大部分业主拒交物业管理费，小区管理进入恶性循环状态。自12月8日起，未经恒隆公司同意，张荣发开始旷工。根据恒隆公司有关管理制度规定，张荣发在工作期间严重违反劳动纪律，恒隆公司无需支付经济补偿金。张荣发在恒隆公司的工作年限应以其纳税单为据。据此，恒隆公司请求二审予以改判。本院二审查明，2010年4月，张荣发入职恒隆公司担任物业助理，每月工资1300元，在职期间，张荣发一周上班六天。2017年12月8日，张荣发离职。2018年2月，恒隆公司为张荣发补缴2010年4月至2017年12月期间的社会保险费。2018年3月26日，张荣发向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2010年4月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系；2.裁决恒隆公司支付张荣发2017年11月1日至2017年12月8日期间工资2424.1元；3.裁决恒隆公司支付张荣发2010年4月1日至2017年12月8日期间休息日加班工资35006.9元、法定节假日加班工资7710.3元；4.裁决恒隆公司支付张荣发未提前30日通知解除（终止）劳动关系代通知金2628.6元；5.裁决恒隆公司支付张荣发违法解除（终止）劳动关系赔偿金42057.6元；6.裁决恒隆公司支付张荣发2016年6月1日至2016年10月31日、2017年6月1日至2017年10月31日期间高温津贴共计1500元；7.裁决恒隆公司支付张荣发2015年12月8日至2017年12月8日期间未休年休假工资1747.1元；8.裁决恒隆公司支付张荣发2010年4月1日至2017年12月8日期间失业保险待遇损失33352元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月23日作出穗天劳人仲案[2018]1506号仲裁裁决：1.恒隆公司支付张荣发2017年11月1日至2017年12月8日期间工资2424.1元；2.恒隆公司支付张荣发解除劳动关系经济补偿金15200元；3.恒隆公司支付张荣发2017年1月1日至2017年12月8日未休年休假工资1572.41元；4.恒隆公司支付张荣发失业保险金10612元；5.驳回张荣发其他仲裁请求。双方均不服该裁决，先后向法院提起诉讼。张荣发在职期间工资情况为：2010年4月至5月为1300元/月，2010年6月至2011年5月为1400元/月，2011年6月至2013年3月为1500元/月，2013年4月至2015年7月为1800元/月，2015年8月至2017年12月为1900元/月。张荣发在诉讼中提交了2010年4月至2017年12月的部分《考勤表》、《排班表》及电子打卡记录，拟证明其在职期间有加班的事实，其中有对应的制表人或者批核人签字的法定假日加班有：2010年4月、5月共2天，2010年6月至2011年5月共5天，2011年6月至2013年3月共1天，2013年4月至2015年7月共1天，2015年8月至2017年共1天。恒隆公司否认上述《考勤表》、《排班表》审批人、制表人为恒隆公司的员工。此外，张荣发还提供盖有恒隆公司印章的《告示》复印件，内容主要为：为提高管理处服务水平，改善管理效率，使小区的物业管理达到一个新的水平，对严重违反公司管理制度，严重失职和不作为，侵害公司和业主利益的员工予以终止劳动关系。决定与刘明卫、杨世杰、李刚、谢永祥、丁三阳、张荣发等从2018年1月1日起终止劳动关系，不再续签劳动合同等。另查明，恒隆公司因与员工刘明卫、杨世杰、李刚、谢永祥、丁三阳就解除劳动合同发生争议，诉讼到法院。上述员工均称，在恒隆公司工作多年均未签订书面的劳动合同。2017年，恒隆公司提出与其签订劳动合同。2017年12月，恒隆公司以上述员工严重违纪，劳动合同到期为由，提出不再续签劳动合同。二审中，恒隆公司提交2017年6月5日与张荣发签订的劳动合同。张荣发确认合同上的签名，但对合同的内容不予确认，主张该合同内页被调换，与双方当时签订的无固定期限劳动合同并非同一合同内容。张荣发向本院提供其社保缴费记录，拟证明恒隆公司未为其开具离职证明，导致无法享受失业保险待遇。恒隆公司对此不予确认，认为公司已为张荣发开具相关证明，但其拒绝前来领取。张荣发确认收到恒隆公司的通知，但恒隆公司要求其承诺放弃有关的诉求，其对此予以拒绝。本院认为，关于张荣发在职期间的加班工资问题。首先，根据双方二审确认的张荣发在职期间为一周六天工作制的事实，结合张荣发每月领取的工资情况，恒隆公司辩称其已向张荣发本人发放了加班工资与事实不符，张荣发上诉主张休息日加班工资事实充分，本院予以采纳。原审认定事实有误，本院予以纠正。张荣发休息日加班费按当年度广州市最低工资标准计算，结合恒隆公司已发的工资情况，恒隆公司欠发休息日加班费为37863.58元。（具体计算方式见附表）张荣发上诉只要求支付休息日加班费35006.9元，并未超出上述数额，属于其本人对自己权利的处分，本院予以照准。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，张荣发提供了有审批人或者制表人签名的《排班表》、《考勤表》证明其法定节假日加班的事实，虽然恒隆公司不予确认，但未提供相反的证据予以反驳，故对张荣发提供的上述《排班表》、《考勤表》本院予以采纳。对张荣发提交的未有审批人、制表人亲笔署名的《排班表》、《考勤表》的真实性无法确认，本院不予采纳。按照已查明张荣发法定节假日加班的情况以及当年度广州市最低工资标准，张荣发在职期间法定节假日加班费共计1712.4元。（详见附表）张荣发超出上述金额的主张，本院不予采纳。张荣发上诉主张加班费的理由成立，对其加班费请求本院予以支持。关于张荣发的失业保险待遇损失问题。恒隆公司与张荣发对解除劳动合同存在争议，且恒隆公司未及时开具解除劳动关系证明书并未对张荣发重新就业造成影响，也未导致其损失，因此，张荣发要求恒隆公司赔偿失业保险待遇，依据不足，本院不予支持。关于双方劳动合同的解除问题。首先，恒隆公司虽上诉称张荣发工作期间违反管理制度，存在严重的违纪行为，但在本院审理期间，恒隆公司未提供相应的证据予以证明，故对恒隆公司的主张，本院不予采信。其次，根据已查明的双方劳动关系存续情况、劳动合同补签的时间，恒隆公司与张荣发约定的劳动合同期限实际只有半年，显然不符合张荣发签订劳动合同的原意。最后，根据张荣发提供的《告示》的内容，结合同期恒隆公司与员工刘明卫、杨世杰、李刚、谢永祥、丁三阳劳动合同的解除情况，本院采纳该《告示》的内容，采信张荣发的主张，确认恒隆公司解除与张荣发的劳动合同不符合法律规定。原审认定双方为协商一致解除劳动合同不当，本院予以纠正。张荣发请求支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院予以支持。经计算，张荣发解除劳动合同前12个月的月平均工资为2613.79元，按其工作年限计算，解除劳动合同经济赔偿金为41820.66元（2613.79×8×2）。张荣发上诉请求超出的部分，本院不予支持。恒隆公司上诉请求无需支付解除劳动合同的经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。恒隆公司没有提供已安排张荣发休年休假的相关证据，故其上诉主张无需支付张荣发未休年休假工资，理由不成立，本院不予采纳。一审中，双方均确认张荣发于2010年4月入职，故恒隆公司上诉主张以纳税申报单为据，确认张荣发的工作年限，依据不足，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实有误，本院予以纠正。张荣发上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。恒隆公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17743、19114号民事判决第一、三、四、五项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17743、19114号民事判决第二项为：广州市恒隆物业管理有限公司自本判决书送达之日起三日内向张荣发支付解除劳动合同的赔偿金41820.66元；三、广州市恒隆物业管理有限公司自本判决书送达之日起三日内向张荣发支付欠付的休息日加班费35006.9元，法定节假日加班费1712.4元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审受理费各20元，均由广州市恒隆物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  魏 巍审判员  康玉衡二〇一八年十二月二十六日书记员  黄慧华邹沛玲附表：            时间              当年最低工资              六天工作制应发工资(含1天休息日加班费)              已发工资              差额              备注              法定节假日加班              法定节假日加班费                  2010年4月              870              1176.32              1300              -123.68              (870÷21.75×2倍×4天+870)/月              1              120                  2010年5月              1100              1504.59              1300              204.59              (1100÷21.75×2倍×4天+1100)/月              1              151.72                  2010年6月              1100              1504.59              1400              104.59                            1              151.72                  2010年7月              1100              1504.59              1400              104.59                                                            2010年8月              1100              1504.59              1400              104.59                                                            2010年9月              1100              1504.59              1400              104.59                                                            2010年10月              1100              1504.59              1400              104.59                            3              455.17                  2010年11月              1100              1504.59              1400              104.59                                                            2010年12月              1100              1504.59              1400              104.59                                                            2011年1月              1100              1504.59              1400              104.59                                                            2月              1100              1504.59              1400              104.59                                                            3月              1300              1778.16              1400              378.16              (1300÷21.75×2倍×4天+1300)/月                                              4月              1300              1778.16              1400              378.16                                                            5月              1300              1778.16              1400              378.16                            1              179.31                  6月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            7月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            8月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            9月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            10月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            11月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            12月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            2012年1月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            2月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            3月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            4月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            5月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            6月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            7月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            8月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            9月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            10月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            11月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            12月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            2013年1月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            2月              1300              1778.16              1500              278.16                            1              179.31                  3月              1300              1778.16              1500              278.16                                                            4月              1300              1778.16              1800              -21.84                                                            5月              1550              2120.11              1800              320.11              (1550÷21.75×2倍×4天+1550)/月                                              6月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            7月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            8月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            9月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            10月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            11月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            12月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            2014年1月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            2月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            3月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            4月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            5月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            6月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            7月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            8月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            9月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            10月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            11月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            12月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            2015年1月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            2月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            3月              1550              2120.11              1800              320.11                                                            4月              1550              2120.11              1800              320.11                            1              213.79                  5月              1895              2592.01              1800              792.01              (1550÷21.75×2倍×4天+1550)/月                                              6月              1895              2592.01              1800              792.01                                                            7月              1895              2592.01              1800              792.01                                                            8月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            9月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            10月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            11月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            12月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            2016年1月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            2月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            3月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            4月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            5月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            6月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            7月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            8月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            9月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            10月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            11月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            12月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            2017年1月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            2月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            3月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            4月              1895              2592.01              1900              692.01                            1              261.38                  5月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            6月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            7月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            8月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            9月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            10月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            11月              1895              2592.01              1900              692.01                                                            12月              1895                                          174.25              计算一天                                              共计                                                        37864                            10              1712.4