江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6042号上诉人（原审原告）：南京南大四维科技发展有限公司，住所地在南京市高新开发区****。法定代表人：李红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周群，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南大紫金科技有限公司，，住所地在常州市新**太湖东路****法定代表人：刘建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王奇炜，江苏新联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京城建隧道有限责任公司，住所地，住所地在南京市建邺区石鼓路**阳光大厦**iv>法定代表人：王镝。上诉人南京南大四维科技发展有限公司（以下简称四维公司）因与被上诉人江苏南大紫金科技有限公司（以下简称紫金公司）、南京城建隧道有限责任公司（以下简称城隧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭,于2018年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人四维公司的委托诉讼代理人周群，被上诉人紫金公司的委托诉讼代理人王奇炜到庭参加诉讼，被上诉人城隧公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人四维公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）涉案《南京工程监控系统施工合同》应为有效；（二）即使该合同无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，其有权请求参照合同约定支付工程价款；（三）一审判决采信紫金公司关于挂靠费有“口头”约定的陈述，认定隧道公司支付的第一笔工程预付款，是约定的挂靠费没有依据；（四）紫金公司已向戴秋忠索回了59万元费用，上诉人需另外向戴秋忠支出该笔费用，故紫金公司应支付工程款给上诉人。被上诉人紫金公司辩称：当时上诉人借用其资质，双方约定由我公司收取5个点的挂靠费。我公司除了在合同上面盖章，并收取5个点的挂靠费外，其他的工程并未参与，都是由上诉人进行实际操作。故本案5%的挂靠费我公司不应当退还。且工程结束已经超过12年的时间，早已过了诉讼时效。戴秋忠的59万元的借款案件与本案没有任何关联关系。被上诉人城隧公司未答辩。四维公司一审请求：紫金公司、城隧公司给付工程款824126.50元以及承担利息（按照同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际给付之日止）。一审法院认定事实：1999年9月6日，南大集团（甲方）与常州市四维理工自动化设备有限公司（乙方）签订一份协议，双方约定：1、甲乙双方在原共同出资建立的“南大赛维实业有限公司”基础上，进行更名并调整股权比例，共同投资组建合资经营企业，名称为“南京南大四维智能化工程有限公司”，股东为甲乙双方，合营期限为10年；2、甲乙双方所有关于智能楼宇业务方面的资质证书全部归口到合资公司内使用，双方不得再单独使用资质和承接智能化楼宇工程。双方已接的智能楼宇工程项目，原则上本协议生效前所承接的（已签订正式合同的）仍由承接方完成，不进入新公司；本协议生效后，无论哪方接洽的工程均以新公司名义承接，个别项目由双方协商来解决。同年9月15日通过的四维公司章程规定：公司股东为南大集团和常州市四维理工自动化设备有限公司，合营期限10年。2002年8月26日，城隧公司（甲方）与江苏南大紫金智能科技有限公司（乙方）签订一份“南京工程”监控系统施工合同，双方约定：建设单位为城隧公司，承包单位为江苏南大紫金智能科技有限公司（联合体牵头人），合同总价为1648.2530万元，签约后支付工程施工款的5%。由四维公司与紫金公司共同出具的合同附件载明：紫金公司联合四维公司承接南京市玄武湖隧道监控系统工程，委托多名人员作为工程技术人员，负责弱电工程施工与管理工作。2005年12月23日，紫金公司与戴秋忠签订一份股权转让协议，双方约定：紫金公司将其持有的四维公司16%股份转让给戴秋忠，转让款为112万元。同日的四维公司股东会决议载明：同意通过公司章程修正案、紫金公司退出股东会及其股份转让方案、合营期限更改为15年，且公司名称更改为现名称。2006年1月20日，四维公司、紫金公司、城隧公司和南京大学应用物理研究所（以下简称应用研究所）共同出具一份“有关玄武湖隧道业绩的说明”，表示：（1）南京监控系统的中标单位为紫金公司、四维公司、应用研究所、华夏消防工程公司组成的投标联合体；（2）在工程实施过程中，紫金公司负责工程管理，四维公司负责工程施工（所有工程发票均由四维公司开具），应用研究所负责软件开发，“华夏”负责消防报警施工；（3）2005年，紫金公司进行改制，取消原有的建筑智能业务，原工程部（包括参加玄武湖隧道工程的项目部人员）划归其投资的四维公司，南京监控工程的后续收款、维护等工作均由四维公司完成，因此南京监控系统的业绩应属于四维公司所有。2015年3月5日，南京市中级人民法院作出（2014）宁商终字第1565号民事判决，载明：1、2012年7月11日，因购买房产发生纠纷，紫金公司将四维公司诉至原南京市白下区人民法院（以下简称白下法院），在诉讼中紫金公司要求将2005年12月23日的59万元借款冲抵购房款，白下法院于2012年12月18日作出的（2012）白民初字第1637号民事判决，认定59万元系紫金公司与戴秋忠个人之间的债权债务；2、紫金公司为了索回59万元借款，将戴秋忠诉至南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）。关于59万元的性质双方各执一词，紫金公司认为该款系借款，戴秋忠认为：该款系销售费用；戴秋忠经手的南京智能化工程结算价为1900余万元，按3%计算为59万元，2005年下半年，紫金公司将其持有的四维公司的股份转让给戴秋忠，双方一并结算业务费用；3、鼓楼法院一审认定，2005年12月23日的59万元，系由紫金公司提供给戴秋忠的借款，紫金公司随时可以主张返还；4、南京市中级人民法院查明，2005年12月23日紫金公司将其持有的四维公司股份转让给戴秋忠及案外人，戴秋忠系四维公司的法定代表人；认为，在鼓楼法院一审询问时，戴秋忠表示在暂支单上签字系代表其本人，但是在玄武湖隧道工程中如果紫金公司不应收取费用，则与戴秋忠主张的紫金公司应就上述工程兑现销售费用彼此矛盾，戴秋忠对此未作合理解释。因此，南京市中级人民法院依法驳回戴秋忠的上诉。另查明：1、常州市四维理工自动化设备有限公司，设立于1997年10月7日，2003年9月28日时变更为江苏南大紫金智能科技有限公司，2004年10月26日又申请变更为江苏南大紫金科技集团有限公司，2012年8月23日又申请变更为被告紫金公司的现名称。2、在（2014）宁商终字第1565号案件审理中，被告紫金公司曾经抗辩：在南京监控工程中，紫金公司是作为联合投标体的牵头企业和资质提供方，负责管理协调工作并向发包人出具银行履约保函，在施工过程中也提供了人力物力以及支出成本，按照与四维公司和华夏消防工程公司的三方口头约定，紫金公司收取发包人5%预付款作为管理费，以紫金公司名义向发包人开具等额发票，其余工程款均由四维公司直接收取且以四维公司名义向发包人开具发票，在2006年的业绩说明中，之所以将业绩归属四维公司，是由于四维公司必须具有实际业绩才能申领施工资质。审理中，四维公司补充表示：（1）南京监控工程，四维公司不是施工合同的相对人，发包人将预付款项直接给付紫金公司没有问题，其余工程款直接给付四维公司在法律上也没有问题，虽然没有签订书面协议，但是四维公司与紫金公司之间存在权利义务的转让，在实际履行中双方就是如此操作，发包方和紫金公司均予认可；（2）关于涉案工程预付款，四维公司曾向被告紫金公司催要，双方协商妥协以后款项数额降为59万元，因为当时紫金公司仍为四维公司股东，所以四维公司无法以诉讼方式主张权利；但是紫金公司又以借款为由索回59万元，所以关于涉案工程预付款，四维公司权利受到侵害的日期应从紫金公司索回59万元之日起算；（3）华夏消防工程公司的涉案工程款，是与四维公司进行结算、开具发票，应用研究所没有独立法人资格，所以是由南京大学与四维公司进行结算、开具发票，两家单位的工程款发票既不是向发包方也不是向紫金公司开具；（4）紫金公司作为四维公司的股东和投标联合体的成员，其参与涉案工程所能获得的经济利益，是能够在年终结算时从四维公司企业的经营利润中进行分红，但是从企业设立之日起四维公司单位是否每年进行分红，四维公司代理人并不清楚；（5）关于投标联合体，四维公司与被告紫金公司之间没有签订协议，所以紫金公司不应收取所谓管理费或者挂靠费。由于四维公司没有建筑施工资质，故仅以紫金公司的名义进行投标，后来又有其他单位参与施工。紫金公司补充表示：（1）戴秋忠领取59万元款项时，其已经不是四维公司的股东，也并非是双方之间协商将涉案工程预付款的数额降低至59万元，因为以签订结算协议方式而非借款方式进行结算，更加符合日常情理；（2）四维公司应当知道发包方已经直接给付其涉案工程预付款，所以如果四维公司认为其相应权利受到侵害，起算之日也应当为其收到上述款项之日，自其股权转让以后至今已经过了12年，四维公司的起诉也早已超过了两年的诉讼时效；（3）双方口头协商，涉案工程预付款作为四维公司借用其施工资质的挂靠费用，具体数额以实际支付为准，其余工程款不再由其与发包方结算，所以在四维公司同意的前提下，发包方才将预付款直接给付其，除此以外在合同实际履行中，其与发包方之间没有任何业务和资金往来。一审法院认为：2002年8月26日，虽然紫金公司以联合体牵头人的名义与城隧公司签订南京监控合同，但是由于四维公司并不具备承担涉案工程的建筑施工资质，不具有与紫金公司同样的承担招标项目能力，无法与紫金公司共同组成投标联合体。在与城隧公司签订南京监控合同时，在承包方处四维公司也并未加盖其单位印章，在形式上也未以所有组成联合体各方的共同的名义来具体进行。所以，紫金公司认为四维公司是借用其名义和施工资质与城隧公司签订上述工程合同的抗辩意见，符合已查明的事实，一审法院予以采信。虽然在签订上述工程合同时，四维公司与紫金公司之间存在股权投资关系，紫金公司是四维公司的股东之一，但是双方均为具有法人资格的独立企业，双方财产应当各自独立、自负盈亏。四维公司并不具备涉案工程的施工资质，紫金公司除了提供相应建筑资质、公章且收取挂靠费用以外，对该工程施工并不进行任何监督管理，所以城隧公司直接支付紫金公司的工程第一笔预付款，就是紫金公司与四维公司约定收取的挂靠费用。因此，四维公司与紫金公司之间存在事实上的建筑工程施工挂靠经营合同，由于该合同违反了建筑行业特许经营的规定，属于违反法律禁止性规定的行为，故双方之间的挂靠合同应属无效合同。导致合同无效的原因，是双方均存在过错，故双方应当各自承担相应的责任。依据民事法律有关规定，人民法院可以收缴非法所得，因此基于涉案工程，四维公司已经实际取得的工程利润，以及被告紫金公司收取的工程管理费，均为法院收缴的具体对象。所以四维公司要求紫金公司返还824126.50元以及支付利息的主张，不符合已查明的事实和法律规定，一审法院不予支持。由于四维公司明确表示：已将全部工程款的发票直接开具给城隧公司，且除了涉案工程预付款以外，其他工程款已经由四维公司与城隧公司直接进行了结算，故应视为四维公司已经认可委托紫金公司代为收取被告城隧公司支付的第一笔工程预付款。所以，在城隧公司已经支付了第一期预付款以后，四维公司现在要求被告城隧公司支付涉案工程预付款以及利息的主张，也不符合已查明的事实，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回南京南大四维科技发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费12041元，由南京南大四维科技发展有限公司负担。本院二审期间，四维公司、紫金公司均未提交新证据。对于一审查明的事实，四维公司、紫金公司均无异议。本院认为：本案中，被上诉人紫金公司自述其只是向上诉人四维公司出借了相应资质，并在涉案“南京工程”监控系统施工合同上盖章，并未实际参与该工程的施工与管理。故涉案施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应为无效。因涉案工程已经竣工验收合格，故实际施工人有权参照合同约定取得工程价款。关于涉案824126.50元工程款，被上诉人紫金公司辩称系双方口头约定的挂靠费。对此，本院认为，挂靠费属于出借资质一方的非法所得，依法应不予支持，故被上诉人应将该824126.50元款项支付给上诉人四维公司。因上诉人四维公司作为挂靠人，对涉案施工合同无效亦存在过错，故对其要求被上诉人紫金公司支付相应利息的诉讼请求，本院不予支持。另，在（2014）宁商终字第1565号案件审理中，戴秋忠表示上诉人四维公司一直在向被上诉人紫金公司催要相关款项，被上诉人紫金公司对此陈述涉案824126.50元如是被上诉人与上诉人之间的往来，应由其支付给上诉人四维公司，再由上诉人分配。故上诉人四维公司要求被上诉人紫金公司支付该824126.50元的诉讼时效应从（2014）宁商终字第1565号民事判决作出的2015年3月5日的次日开始计算。现上诉人四维公司于2017年3月3日向一审法院提起本案诉讼，并未超过两年的诉讼时效。综上所述，上诉人四维公司的上诉请求成立，予以支持；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1573号民事判决；二、江苏南大紫金科技有限公司于本判决时效之日起十五日内向南京南大四维科技发展有限公司支付工程款824126.50元；三、驳回南京南大四维科技发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12041元，由江苏南大紫金科技有限公司负担。二审案件受理费12041元，由江苏南大紫金科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一八年十二月十九日书记员  杨文艳