广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3090号上诉人（原审原告）：清远市畅讯通讯技术有限公司。住所地：清远市新城。法定代表人：黄秀莲，系公司董事长。委托诉讼代理人：何慧文，广东劲龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凤英，广东劲龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何文东，男，住清远市清城区。委托诉讼代理人：何桂荣，清远市清城区下廓法律服务所法律服务工作者。上诉人清远市畅讯通讯技术有限公司（以下简称畅讯通讯公司）因与被上诉人何文东工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人畅讯通讯公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人以月工资1400元为基数赔偿被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资；3、改判上诉人向被上诉人的赔偿中扣减进口高价医疗材料所支出的医疗费34596元；4、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：(一)原审判决认定被上诉人的月工资为2800元属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的一次性伤残补助金等赔偿款应以月工资1400元的基数计算。《广东省工资支付条例》第八条适用的前提是双方对工资未约定或约定不明确的，而双方对试用期间并非没有约定或约定不明确，双方约定试用期的工资为1400元。对此上诉人提交了《公司会议记录》、《关于何文东试用期工资的通知》和《2017年8月份的工资单》予以证明。因此一审判决认定错误。上诉人提交了充分的证据证明被上诉人试用期的月工资为1400元，但一审法院仅仅依据没有被上诉人的签名便不予采信。上诉人发放2017年8月份的工资时，被上诉人入职尚未满一个月，且被上诉人尚处医疗期内，而且上诉人没有发放过被上诉人的工资，被上诉人故没在工资表上签名。(二)上诉人向被上诉人的赔偿中应扣减进口高价医疗材料所支出的医疗费34596元。上诉人未为被上诉人参加工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，上诉人应按照工伤保险待遇项目和标准支付被上诉人相关费用。现上诉人已支付被上诉人的全部医疗费用67537.56元，被上诉人在佛山市中医院实施有右胫腓骨骨折切开复位内固定术所用的sanatmetal金属髓内钉为进口高价医疗材料所支出的医疗费34596元，属于《广东省城镇职工基本医疗保险诊疗项目管理暂行办法》中基本医疗保险不予支付费用的诊疗项目，超出工伤保险目录范围，故上诉人支出的34596元应从赔偿款中予以扣减。被上诉人何文东辩称：(一)畅讯通讯公司当初承诺的工资是2800-3800元，而非1400元。何文东入职前，与畅讯通讯公司的老板黄秀莲微信通话，其明确告知“对电的知识了解，有驾驶证的，2800-3800元”，有电工证和驾驶证的3000元，无证的就2800元。畅讯通讯公司提供的《公司会议记录》，《关于何文乐试用期工资的通知》、《2017年8月份的工资单》统统是畅讯通讯公司的单方行为。何文东无参加公司会议，无收到工资通知，无见过8月份的工资单，无领过一分钱工资。畅讯通讯公司的行为违反《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资”的强制性规定，畅讯通讯公司单方确定何文东月工资1400元无效。劳动仲裁和一审法院均确定何文东的月工资2800元，有充分法律依据。（二)上诉人请求改判其向被上诉人的赔偿中扣减进口高价医疗材料所支出的医疗费34596元不合理。何文东右胫骨中下段粉碎性骨折，右腓骨中段粉碎性骨折，伤势极其严重，生活不能自理。当时入住佛山中医院治疗，所有手术方案、用药用料，全由医生根据伤情决定，并非由何文东选择，何文东也不知是进口还是国产。出院时，畅讯通讯公司自愿支付了全部医疗费用，其在履行了法定义务超过一年后又反悔，要求在赔偿金中扣减三万多元医疗材料费，不合理而且全无合法根据。畅讯通讯公司向一审法院起诉请求：1、判决畅讯通讯公司以月工资1400元为基数赔偿何文东一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资；2、判决畅讯通讯公司向何文东的赔偿中扣减进口高价医疗材料所支出的医疗费34596元；3、本案诉讼费用由何文东承担。一审法院审理查明：畅讯通讯公司是经营通信工程安装、维护、技术服务、通讯设备销售的有限责任公司，何文东于2017年8月8日经清远微平台招聘信息应聘入职畅讯通讯公司单位任职信号塔维修员。入职后，畅讯通讯公司没有与何文东签订劳动合同，没有为何文东办理参加社会保险。2017年8月19日，畅讯通讯公司指派何文东到位于清远市区XXXX号楼楼顶基站做更换电池工作，何文东在该工作地点下楼梯时摔倒致右脚受伤，经清远市清城区人力资源和社会保障局认定为工伤，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定何文东劳动能力功能障碍等级为九级。何文东向畅讯通讯公司要求支付工伤待遇，双方为此发生纠纷，何文东遂向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求：1、请求支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共53200元；2、要求支付停工留薪期工资19600元；3、要求支付住院伙食费、护理费共3933元；4、要求支付出院后复查费用和交通费用3069元；5、要求支付评残费用106元。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，查明：1、何文东于2017年8月8日入职到畅讯通讯公司，职务是信号塔维修员，双方没有签订试用期劳动合同及劳动合同，畅讯通讯公司没为何文东参加社会保险。2、2017年8月19日15时左右，何文东工作期间，被畅讯通讯公司派到XXXX号楼楼顶的基站更换电池，在下楼梯时不慎摔倒，导致其右脚受伤。随后送到清远市人民医院治疗，后因病情严重于2017年8月20日送到佛山市中医院治疗，佛山市中医院诊断为:1、右胫骨中下段粉碎性骨折；2、右腓骨中断粉碎性骨折。2017年10月31日，清远市清城区人力资源和社会保障局认定何文东的受伤为工伤。2017年11月27日，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定何文东的劳动功能障碍等级为九级，确认其停工留薪期（即医疗期）为七个月，从2017年8月19日至2018年3月18日止。3、庭审中，双方确认畅讯通讯公司支付何文东共8000元，畅讯通讯公司主张支付的8000元为伤残赔偿，并不是医疗期工资，畅讯通讯公司没发放过工资。4、何文东于2017年8月19日清远市人民医院住院1天，于2017年8月20日转院到佛山市中医院，在2017年9月11日出院，合计住院23天，住院期间留陪人一名。庭审中，畅讯通讯公司确认在何文东住院期间没有支付伙食费、护理费属实。5、何文东提交在佛山市中医院复查的《广东省医疗收费票据》3张，金额合计1179.5元。在清远环城医院复查的《广东省国家税务局通用机打发票》，金额合计2068.07元。在清远市人民医院评残的《广东省医疗收费票据》1张，金额为106元。6、庭审中，何文东主张，何文东入职时约定工资为3000元/月。何文东提交有与畅讯通讯公司法定代表人黄秀莲的微信聊天记录，畅讯通讯公司对此证据三性不予认可，理由为没有任何中立第三方证明聊天记录没有进行过更改及编辑，微信使用人的真实身份无法核实。同时何文东提交同事刘样辉银行流水，何文东主张刘样辉为同期入职畅讯通讯公司的同事，月均工资为3214.17元/月。畅讯通讯公司认可此证据的真实性、合法性，对关联性不予认可，畅讯通讯公司主张刘样辉与何文东入职时间不同，没有可比性。7、庭审中，畅讯通讯公司主张，何文东于2017年8月8日入职，试用期为1个月，试用期工资为1400元/月。畅讯通讯公司提交有《公司会议记录》、《关于何文东试用期工资的通知》及《2017年8月份》工资单，何文东对3份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，理由为没有何文东签名确认。8、畅讯通讯公司提交的《2017年8月份》工资单上刘样辉实发工资与何文东提交的《刘样辉银行流水》不对应。9、2017年度清远市出差伙食补助标准为30元/天，2017年度清远市护工标准为150元/天。2018年4月17日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字［2018］58号裁决书，裁决：1、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东一次性伤残补助金差额17200元；2、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东一次性伤残就业补助金22400元；3、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东一次性工伤医疗补助金5600元；4、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东停工留薪期工资19600元；5、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东住院期间伙食费483元；6、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东住院期间护理费3450元；7、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东医疗费3247.57元；8、由畅讯通讯公司自裁决书生效之日起五日内支付何文东劳动能力鉴定费106元；9、驳回何文东其他仲裁请求。畅讯通讯公司不服裁决，认为：何文东是在试用期受伤，应当以试用期工资标准1400元/月计算待遇，且未与何文东终止劳动关系，裁决支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金不当，另外，何文东受伤后所需支出的医疗费均已支付，但何文东在治疗过程中使用了进口高价医疗材料，不属医保范围，何文东应返还该项医疗费34596元，据此向法院提起诉讼。在诉讼中，何文东表示对清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字［2018］58号裁决书查明事实及裁决无异议。一审法院认为：何文东自2017年8月8日入职畅讯通讯公司任职信号塔维修员之日起，即与畅讯通讯公司建立劳动关系。2017年8月19日，何文东虽尚在试用期，其在清远市XXXX号楼所致右脚受伤的事故属于工伤，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，何文东依法应当享受社会保险待遇。对于畅讯通讯公司提出与何文东劳动关系尚未解除不应支付何文东一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的主张，何文东工伤致劳动功能障碍等级为九级，因与畅讯通讯公司工伤保险待遇问题纠纷，向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，其中仲裁请求有要求畅讯通讯公司支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金的工伤保险待遇，已构成发生何文东本人提出解除劳动关系的法律事实，符合《中华人民共和国国务院工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定。畅讯通讯公司提出与何文东劳动关系尚未解除不应支付何文东一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的主张，没有事实和法律依据，法院不予采纳。对于畅讯通讯公司主张按其提出何文东试用期工资1400元／月标准计算支付何文东工伤保险待遇问题，根据《广东省工伤保险条例》的规定，本人工资“是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”，“本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”。畅讯通讯公司没有与何文东签订劳动合同，没有为何文东缴纳工伤保险，因此，何文东的本人工资应原则按照统筹地区职工平均工资作为参照认定。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字［2018］58号裁决书对何文东本人工资认定为2800元，是基于本地职工平均工资标准及何文东提供入职时与畅讯通讯公司法定代表人对工资问题的口头约定事实依据，合法合理，法院应予支持。畅讯通讯公司主张按1400元／月标准计算支付何文东工伤保险待遇，事实和证据不足，法院不予采纳。对于畅讯通讯公司要求何文东返还医疗费34596元问题，劳动者治疗工伤的费用，依法应当由用人单位支付，《广东省工伤保险条例》第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”的规定，是指“工伤保险基金”支付工伤医疗费用的范围及其标准，并非免责用人单位支付工伤医疗费用的规范，何文东治疗工伤所支出的34596元，没有事实依据证明是属于何文东本人擅自治疗的费用，畅讯通讯公司要求何文东返还该项费用，显属无理，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》的规定，何文东应享受的工伤保险待遇有：一次性伤残补助金差额17200元（2800元／月×9个月－畅讯通讯公司已支付8000元）、一次性伤残就业补助金22400元（2800元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助金5600元（2800元／月×2个月）、停工留薪期工资19600元（2800元／月×7个月）、住院期间伙食费483元（30元／月×70%×23天）、住院期间护理费3450元（150元／天×23天）、医疗费3247.57元（凭据）、劳动能力鉴定费106元（凭据），合共72086.57元，法院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款的规定，原审法院于2018年8月6日作出如下判决：（一）清远市畅讯通讯技术有限公司支付何文东工伤社会保险待遇：一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食费、住院期间护理费、医疗费、劳动能力鉴定费共72086.57元，限于判决生效之日起5日内付清。（二）驳回清远市畅讯通讯技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由清远市畅讯通讯技术有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人与被上诉人对清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会在城劳人仲案字[2018]58号案件中查明的事实均无异议。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人畅讯通讯公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人的本人工资如何确定；3、上诉人主张在其垫付的医疗费中应当扣除34596元的理由是否成立。关于第一个争议焦点问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资，……”。本案中，在被上诉人因工作遭受事故伤害前，上诉人并未向被上诉人支付过工资，故被上诉人的本人工资可按照其入职时的约定工资计算。上诉人主张被上诉人实习期为一个月，实习期工资为1400元，并提供了《公司会议记录》、《关于何文东试用期工资的通知》予以证实，但上述两份证据均是上诉人单方制作，并无被上诉人的签名确认，故对上述证据，本院不予采信。被上诉人提供的微信聊天记录截图中虽有关于工资的内容，但被上诉人并未进一步举证证实与其聊天的相对方与上诉人之间的关系，故上述证据亦不足以证实其工资情况。在双方当事人提供的证据均不足以证实被上诉人遭受事故伤害前月平均月缴费工资的情况下，被上诉人的工资可参照清远市在岗职工月平均工资标准计算，原审按照2800元/月的标准计算被上诉人的本人工资，并未超出上述标准，且被上诉人亦无提出异议，对此本院予以确认。上诉人主张按照1400元/月的标准计算被上诉人的各项损失的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。工伤保险属于社会保险范畴，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，社会保险设立的目的是为了保障公民在遭遇工伤、疾病、失业等风险时能够维持基本生活，具有福利性和救济性特征。《工伤保险条例》第三十条虽然规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，但对超出工伤保险目录范围的医疗费如何负担，并未作出明确规定，不能据此认为用人单位只要交纳了工伤保险费用后，对于职工的工伤医疗费用就完全免责。工伤保险制度设立的目的在于分散用人单位的用工风险，而非免除风险，除非用人单位举证证明劳动者超出工伤保险目录范围的医疗费与治疗工伤无关或者具有非必要性、非合理性，否则用人单位对超出工伤保险目录范围的医疗费亦应当承担赔偿责任。本案中，上诉人并未提供证据证实其主张扣除的医疗费与治疗工伤无关或者具有非必要性、非合理性，因此，其该上诉理由不成立，对其该上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人畅讯通讯公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市畅讯通讯技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶明忠审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年十二月二十七日书记员  李慧玲