四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川06民终1413号 上诉人（原审被告）：蒋文武，男，汉族，1979年2月1日出生，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：郭亚星，四川佳兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川新康健生物科技有限公司，住所地:四川省德阳市罗江区。 法定代表人：宋广山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：滕大明，男，副总经理。 上诉人蒋文武因与被上诉人四川新康健生物科技有限公司（以下简称：新康健公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服德阳市罗江区人民法院于2018年9月7日作出(2018)川0626民初437号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月12日立案后。依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。 蒋文武上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.新康健公司非本案适格原告，其依据《罗江县铭锐生物科技有限公司风险经营承包协议》（以下简称：承包协议）主张权利，应驳回起诉。承包协议中发包人处加盖罗江县铭锐生物科技有限公司（以下简称：铭锐公司）的印章，而合同中的权利义务的享有或承受者明确指向公司股东，而非公司。无论从形式还是内容，都不能证明宋广山代表公司与蒋文武签订合同，合同签订之日，宋广山已不是公司的法定代表人，无权代表公司与他人签订承包协议，其签订协议的权利来自于全体股东的授权。协议签订之前，蒋文武已是公司的法定代表人，股东会决议授权股东宋广山监管公司资产，包括签订承包协议和执行，从授权本意看只是赋予其监督之责，而非有权代表公司从事经营之责。2.承包协议虽加盖有铭锐公司公司印章，结合协议签订之日公司出具股东会决议内容及合同本身，证明加盖公司印章行为是剥夺公司独立法人地位，违反公司法、公司治理结构、损害公司和股东利益，具体包括掩盖出资不实或抽逃出资，利润分配违反公司法和章程的规定，在没有利润的情况下，私分公司等未销售产品等。3.即使认定新康健公司主体适格，承包协议有效，一审的判决结果错误，公司未按约完全履行交付有形资产、无形资产的义务，如若依据合同的约定判决蒋文武支付基本红利，支付对象应为股东而非公司，至于未完成利润指标应当向公司弥补经营损失之约定，承包协议并无进一步具体约定，但不能等同于公司所主张的年承包费，正确的做法是应当依据公司法、公司章程、会计法等规定进行严格核算来计算蒋文武给公司造成的所谓经营损失，而该项损失的举证责任属于新康健公司，蒋文武在本案中未主张。 新康健公司辩称，１.签订承包协议后，签写了法定代表人身份转让的会议纪要，先签会议纪要不符合常理。2.法定代表人的认定应以工商登记为准。3.新康健公司的主体适格，股东、公司都是蒋文武的债权人，故由公司一并诉讼。4.股东共计筹集资金120万元，其中70万元用于购买公司的资产，10万元用于改造公司的基础设施，剩余约40万元全部交给蒋文武用于公司经营。5.承包经营期届满后，公司召开了股东大会，蒋文武承诺给全体股东结清承包费用，但至今仍未移交公司账目。 新康健公司向一审法院起诉请求：1.蒋文武归还承包费36万元；2.蒋文武归还公司提供的流动资金40万元；3.蒋文武支付承包期间的债务(货款、职工保险等已知债务11万元及未知债务)；4.蒋文武支付承包期间厂房、设备维修款20万元；5.蒋文武赔偿因不移交财产、账册给公司造成的损失36万元。 一审法院认定事实：新康健公司原名铭锐公司，成立于2010年12月13日，初始注册资本30万元。2013年1月10日，新康健公司注册资本增加到100万元，股东有许某某、尹某某、滕大明、羊某某各持股16%，股东宋广山、蒋文武持股18%。2013年3月25日新康健公司召开临时股东会，并形成股东会决议：同意宋广山辞去职务；选举蒋文武为公司执行董事并担任公司法定代表人，并讨论决定了公司更名为新康健公司以及修改章程事宜。2013年3月26日，新康健公司再次召开股东会并形成决议：1.由宋广山代表公司股东会作为股东代表与蒋文武签订2013年3月26日的承包协议；2.抵押物抵押到全体股东名下，由宋广山办理相关抵押登记手续；3.许某某出任公司监事；4.蒋文武为公司执行董事、法定代表人。同日，全体股东授权宋广山作为股东代表监管公司资产及协议的履行、签订承包协议。2013年3月26日承包协议的发包方（甲方）为铭锐公司、承包方（乙方）为蒋文武，主要约定：1.承包期限2013年3月26日至2016年3月26日。2.甲方将公司现有资产、流动资金40万元左右（以财务账为准）和已具备的经营条件承包给乙方经营，乙方承包经营期间享有自主经营权，甲方委派财务负责人兼会计，对乙方财务状况进行监管。3.乙方承包年度内必须完成年度经营目标利润（目标利润包括有形资产经营性收入产生的利润，国家政策扶植补助产生的收入、无形资产经营产生的收入）：每年按承包年度结束支付股东的基本红利18万元人民币（基本目标利润），其余超出基本目标利润部分的利润按甲方60%、乙方40%分配。乙方承担经营不善造成的相关经济损失并保全甲方资产，损失部分全额赔偿。4.无论乙方经营状况如何，必须保证兑现股东基本红利，而后提取企业发展基金27%，税后利润按甲方60%、乙方40%分配。承包协议还对违约责任等其他事项进行了约定。承包协议抬头及落款发包方处，有铭锐公司加盖的公章及宋广山签字。 承包协议签订后，双方依约履行。2015年4月13日，新康健公司以股东会决议的方式确定2014年度的经营分红按照承包合同约定的比例，以产品形式发放。2016年3月26日，承包协议到期，新康健公司召开股东会并形成决议，主要内容为：公司停业一个月；公司所有资产（包括公司收购时的全部资产及蒋文武接任后新增资产）由滕大明负责管理并承担责任；蒋文武在2016年4月26日前按照承包协议约定给全体股东结清承包费用，并了结承包期间与公司的经济关系。截止2016年3月26日，公司以前的所有债权、债务由蒋文武负责，与公司无关。2018年2月10日，新康健公司法定代表人变更为宋广山后，蒋文武将公司资产（含新增部分）移交给新康健公司，并注明了部分设备、厂房受损情况。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.承包协议的主体及效力；2.新康健公司的各项诉讼请求是否成立。 争议焦点一：承包协议主体及效力问题 新康健公司认为宋广山作为股东代表将公司承包给蒋文武经营，承包协议合法有效，蒋文武认为承包协议系股东滥用权力，违法处分公司资产，损害公司利益，属无效合同。 关于承包协议主体问题。一审法院认为，企业承包经营是企业作为发包方，按照所有权与经营权分离的原则，将企业的经营权采取适当的方式承包给企业经营者自主经营，承包方向发包方上缴利润或承包费。也即，企业承发包的对象是企业的经营权，而非所有权。根据本案中查明的事实，承包协议不论从形式上、还是内容上看，实际上都是宋广山代表公司与蒋文武之间签订的协议。第一，从承包协议签订的过程看，新康健公司通过股东会决议由宋广山作为代表与蒋文武签订承包协议，全体股东（含蒋文武）又给宋广山出具授权委托书，宋广山作为代表与蒋文武签订承包协议。股东会是公司的最高权力机关，从承包协议签订的过程看，将企业承包给蒋文武经营是股东会作出的一致决议，宋广山签订承包协议是执行股东会决议，股东会有权决定将企业经营权承包给股东之一，也有权决定签订合同的代表人。第二，从承包协议的形式上看，协议虽然开篇将甲方界定为原告全体股东，但在承包协议抬头及落款发包方处，原告均加盖了公司公章。第三，从承包协议的主要内容看，发包方提供固定资产、流动资金、无形资产及生产经营条件，蒋文武作为承包方，自主经营、自负盈亏，但每年应当完成年度经营目标利润、保全甲方资产，这里的资产、固定资产均指向公司资产，年度经营目标利润则是承包方经营企业应当支付的对价，这些内容符合企业承包经营合同的内容要素。综上，承包协议中虽然出现了发包方、甲方、股东、公司等多种称谓，相互之间存在交叉和重合，但从内容要素及形式要件看，这些称谓所指代的均应为公司，而非股东。因此，蒋文武关于承包协议主体系新康健公司股东，新康健公司主体不适格的抗辩理由不成立。 关于承包协议的效力问题。根据一审法院查明的事实，承包协议系新康健公司与蒋文武真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 争议焦点二：新康健公司各项诉讼请求是否成立的问题 1.关于承包费。新康健公司主张36万元承包费，蒋文武认为没有依据，因协议内容中并没有承包费的约定。一审法院认为，双方在协议中对蒋文武作为承包方应当支付的对价约定在乙方的责任与权利部分，具体表述为“年度经营目标利润”，包括两部分内容：一部分是固定利润（或分红），另一部分是超出部分的利润分成。虽然协议对固定利润的文字表述为基本红利，但在2016年3月26日的股东会决议中，已经明确其为“承包费用”，且蒋文武也参加了该次会议并签名。因此，新康健公司关于蒋文武应当支付两年承包费36万元的诉讼请求成立，依法予以支持。蒋文武关于承包协议中没有对承包费约定的抗辩，与查明的事实不符，不予采纳。 需要说明的是，该承包费系归属于新康健公司的利润，既不等于向股东分配的红利，也不等于可供投资者分配的利润，股东会应当根据企业的经营状况、市场环境、企业的发展方向等因素对该部分承包费依法用于弥补亏损或其他用途。 2.关于新康健公司请求蒋文武承担不移交账册、资产导致公司损失36万元的问题。首先，根据承包协议约定，新康健公司派人担任财务负责人兼会计，无证据显示公司财务账册在蒋文武处；其次，从2016年3月26日的股东会会议纪要看，公司所有资产由新康健公司股东滕大明负责管理并承担责任，且2018年2月10日，在公司法定代表人由蒋文武变更为宋广山后，蒋文武也与相关股东办理了资产交接手续。第三，结合本案情况，新康健公司经营管理极不规范，公司账册和资产移交并不必然导致公司无法运转，加之新康健公司也未提供证据证明实际损失的产生，因此，对新康健公司该项诉讼请求，不予支持。 3.新康健公司请求蒋文武归还40万元流动资金，但根据查明的事实，蒋文武在承包经营期间新增了部分公司资产，在新康健公司未进行清算或审计，公司资产现状及价值无法确定的情况下，新康健公司主张蒋文武返还流动资金40万元无事实和法律依据，不予支持。 4.关于新康健公司的其他诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实，否则应当承担不利后果。新康健公司请求蒋文武承担职工保险、货款等对外债务，设备、厂房维修维护费用、损失等，但均未提供相应证据证实其上述主张，不予支持。 综上，新康健公司关于蒋文武应当支付承包费36万元的诉讼请求成立，依法予以支持，其他诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：1.蒋文武于本判决生效之日起二十日内支付新康健公司承包费36万元；2.驳回新康健公司的其他诉讼请求。案件受理费、保全费共计5000元，由新康健公司负担3750元、蒋文武负担1250元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 蒋文武申请本案中止审理，理由为蒋文武已以新康健公司为被告或第三人，起诉至一审法院，案由分别为：１.公司决议纠纷，主张确认新康健公司于2018年1月20日作出的股东会决议不成立，事实和理由：股东会决议作出之日，其中一名股东尹某某于2017年11月20日之前死亡，该决议违反《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定，若法院支持我方的诉讼请求，直接后果为新康健公司的法定代表人仍然是蒋文武，而非工商营业执照载明的法定代表人宋广山，自2018年1月26日起，宋广山以法定代表人的身份代表公司所作出的一系列诉讼行为应当归于不成立或无效。2.股东出资纠纷，主张公司股东滕大明补缴出资，宋广山承担连带责任，事实和理由：若法院支持我方的诉讼请求，则本案所涉的承包协议的效力及新康健公司是否在履行承包协议中未支付合理对价，是否违背公司股东会决议等，均须重新审视，上述两案均在审理中。并提交了以下证据：1.一审法院受理案件通知书两份、民事起诉状两份以及尹某某的死亡证明，用以证明上述事实属实。经质证，新康健公司对上述证据的真实性无异议，但主张与本案无关联性。 新康健公司提交以下证据：２.工商变更登记资料，用以证明承包协议有效；3.企业活期明细信息两页，用以证明交付了40.5万元的流动资金；4.承诺书，用以证明蒋文武认可本人承包经营公司的事实；5.股东会决议一份，用以证明应由蒋文武承担承包经营活动的风险。经质证，蒋文武对证据2的真实性无异议，证实蒋文武于2015年3月25日被任命为公司法定代表人，工商登记的时间有一定的滞后性，但不影响股东会决议的效力；3.银行流水的信息不全且系复印件，与本案不具有关联性；4.对承诺书的真实性无异议，但与本案不具有关联性；5.2016年3月26日，蒋文武与公司对之前的风险承包经营活动进行了交接，不能证实蒋文武负有向公司支付承包费的义务。 本院认为，1.首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条的规定，法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。本案中，新康健公司的营业执照上载明的法定代表人为宋广山。同时，新康健公司委托了公司副总经理滕大明为诉讼代理人参加诉讼，表明提起本次诉讼系新康健公司的真实意思表示。其次，股东出资纠纷的审理结果对本案的处理没有关联性，蒋文武提交的证据不能达到证明目的，不予采信，蒋文武主张本案应中止审理的事由均不成立，本案应当继续审理。2.该证据具备真实性、合法性、关联性，予以采信，是否能达到新康健公司的证明目的，需结合全案证据进行综合判断。3.蒋文武对该证据的真实性不认可，但是认可接手公司时，公司有流动资金40万元的事实，属于蒋文武对该事实已自认，故新康健公司对该事实无需举证。4.该证据能够证明蒋文武承包经营公司的事实，予以采信。５.该证据具备真实性、合法性、关联性，予以采信。 二审经审理查明的基本事实与一审一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：１.新康健公司主体是否适格；2.新康健公司是否按约履行了合同义务；3.蒋文武是否应当支付承包费，以及承包费金额的认定。 关于争议焦点一，本院认为，企业承包经营是企业作为发包方，按照所有权与经营权分离的原则，将企业的经营权采取适当的方式承包给企业经营者自主经营，承包方向发包方上缴利润或承包费。也即，企业承发包的对象是企业的经营权，而非所有权。承包协议不论从形式上、还是内容上看，实际上都是宋广山代表公司与蒋文武之间签订的协议。第一，从承包协议签订的过程看，新康健公司通过股东会决议由宋广山作为代表与蒋文武签订承包协议，全体股东（含蒋文武）又给宋广山出具授权委托书，宋广山作为代表与蒋文武签订承包协议。股东会是新康健公司的最高权力机关，从承包协议签订的过程看，将企业承包给蒋文武经营是股东会作出的一致决议，宋广山签订承包协议是执行股东会决议，股东会有权决定将企业经营权承包给股东之一，也有权决定签订合同的代表人。第二，从承包协议的形式上看，协议虽然开篇将甲方界定为新康健公司全体股东，但在承包协议抬头及落款发包方处，新康健公司均加盖了公司公章。第三，从承包协议的主要内容看，发包方提供固定资产、流动资金、无形资产及生产经营条件，蒋文武作为承包方，自主经营、自负盈亏，但每年应当完成年度经营目标利润、保全甲方资产，这里的资产、固定资产均指向公司资产，年度经营目标利润则是承包方经营企业应当支付的对价，这些内容符合企业承包经营合同的内容要素。综上，承包协议中虽然出现了发包方、甲方、股东、公司等多种称谓，相互之间存在交叉和重合，但从内容要素及形式要件看，这些称谓所指代的均应为公司，而非股东。一审认定合同的相对方为新康健公司并无不当，二审予以确认。 关于争议焦点二，蒋文武主张新康健公司提供的资产不足，一是流动资金不足，二是未提供必要无形资产（包括土地证、经营许可证、专利证等）。本院认为，承包协议第二条第一、二项约定，甲方提供现有资产（见资产附表）、流动资金40万元左右（以财务账为准）和已具备的经营条件。2.甲方提供必要的无形资产投资（完善土地证、经营许可证、专利证，由乙方完善办证手续，其办证等相关费用在年终目标等分配利润中扣支）。二审庭审中，蒋文武认可收到40万元流动资金，但是主张流动资金实际上应有70万元，新康健公司未足额支付。虽然承包协议中约定有无形资产，但是公司实际上没有无形资产。新康健公司主张已交付经营许可证，办理土地证、专利证的义务属于蒋文武。本院认为，1.关于流动资金，首先，蒋文武的身份系公司的股东，在订立合同时，对公司的现状应当清楚，其次，作为缔约人，在订立合同时，也应当尽到合理的注意义务，对公司的资产状况进行充分的考察，双方当事人在合同中已明确约定流动资金为40万元，蒋文武亦认可收到40万元流动资金，其主张交付的流动资金不足的理由与约定不符，不予采纳。２.关于无形资产，承包协议进行了罗列，同时，明确完善办证手续的义务属于蒋文武。蒋文武主张该项义务属于新康健公司，与基本事实不符，不予采纳。故蒋文武主张新康健公司未按约履行合同的理由均不成立，不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，承包协议第3.2条约定，每年按承包年度结束支付股东的基本红利18万元人民币（基本目标利润），其余超出基本目标利润部分的利润按甲方60%、乙方40%分配。乙方承担经营不善造成的相关经济损失并保全甲方资产，损失部分全额赔偿。该约定实质上对承包经营期间的收益分配及风险承担进行了约定，该约定符合公平合理原则。新康健公司已按约履行了合同义务，蒋文武应当按约支付相应的承包费，一审认定的承包费金额符合合同约定，并无不当，本院予以确认 综上所述，上诉人蒋文武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人蒋文武负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  陈叶兰 审判员  毛文婷 二〇一八年十二月二十七日 书记员  李 婷