文书内容南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0106刑初675号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告人刘某，男，1984年10月1日生，居民身份证号码******************，汉族，大学文化，户籍所在地：湖北省随县。2018年1月14日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人刘海燕，江苏维世德律师事务所律师。南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉[2018]741号起诉书指控被告人刘某犯职务侵占罪，于2018年8月10日以简易程序向本院提起公诉；同年10月16日公诉机关又以宁鼓检诉刑追诉[2018]10号追加起诉决定书补充起诉。本院受理后经审查认为，本案不宜适用简易程序，于同年8月29日决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员蒋某出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人刘海燕到庭参加诉讼。同年11月28日，公诉机关以补充侦查为由申请本案延期审理，于同年12月21日建议恢复审理。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控，2013年7月至2014年6月间，被告人刘某利用其担任上海苏某云商销售有限公司（以下简称苏某上海公司）商品经营中心黑电采销管理部采销二部采销经理，协助开展黑电采销管理部日常管理工作的职务便利，与彩电经销商戴某共谋，利用其申请彩电内分折扣的权限，超标申请折扣，低价销售夏普、三星品牌彩电，并批发给戴某对外进行销售，获得的差价与闵某、安某、李某按比例分成，侵占了苏某公司的财产价值共计人民币131.9577万元（以下均为人民币）。其中侵占夏普牌彩电价值30.66万元，侵占三星牌彩电价值101.2977万元。针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人刘某的供述，证人闵某、戴某、安某、李某、顾某等人的证言，企业工商登记资料、人事任免文件、情况说明、银行账户交易明细、苏某公司内部计算机数据系统内分优惠单及交易记录等电子证据、微信聊天记录、案发及抓获经过、刘某的户籍证明等书证材料。公诉机关认为，被告人刘某利用职务上的便利，勾结他人共同将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人刘某对公诉机关的指控提出异议，辩解提高三星牌彩电销售折扣率限制均经公司审批，未利用系统“漏洞”进行操作。夏普牌彩电销售上使用的内分资源也经公司批准，但取得方式不被公司认可。其将经审批后的彩电加价批发给戴某；戴不清楚审批价，只按商定的价格将货款转入其及妻子银行账户内，自己趁巡店的机会到各个门店开单付款。将所赚差价与安某、闵某、李某按各三分之一的比例分成，李某的款项由闵某转交；本人仅侵占了三星牌、夏普牌彩电销售差价各三十余万元。2014年2月开始，其已管理夏普牌彩电经销，此间被指控的三星牌彩电侵占数额应当扣除；公诉机关按顾客最低价计算不真实，其中有返券等优惠；表示自愿认罪。辩护人认为，公诉机关未出示刘某利用“漏洞”操作改变内分资源限制的直接证据，因而该项指控证据不足。公诉机关将单位损失作为犯罪数额计算，与法律规定的“非法占为己有”的规定不符，且应扣除苏某公司允许的20%内分资源使用数额；2014年2月份以后刘某不再负责三星牌彩电经销，此后相关超限额的操作，不能排除系他人所为，也应扣除；刘某无犯罪前科，主观恶性很小；犯罪后自动投案并如实供述涉案事实，有自首情节；案发后退赔单位损失，请求对其减轻处罚。经审理查明，2013年7月至2014年6月间，被告人刘某在担任苏某上海公司（原名上海苏某电器有限公司）商品经营中心黑电采销管理部采销二部采销经理（原为采销中心黑电采销部）期间，与彩电经销商戴某等人相互勾结，利用职务上的便利，违反苏某公司关于彩电零售让利优惠专项补贴资金，即内分资源的使用规定，将三星、夏普牌彩电的内分资源超额分配至苏某上海公司，再由刘某利用苏某公司促销中心系统的“漏洞”，直接提高内分资源使用限制，或大幅度调高彩电零售挂牌价，套出内分资源使用额度，将违规超额定向分配、下发到苏某上海公司的三星、夏普牌彩电的内分资源，用于戴某指定的机型上，使戴某得以超低价大量购得上述彩电并高价转售。戴某按一定比例将差价款与李某、安某、闵某、刘某共同分配。为此，2013年7月至2014年5月，刘某参与侵占苏某公司三星牌彩电正常零售最低价与戴某买价的差价款（以下简称差价款）共计101.2977万元；2014年4月至同年6月，刘某参与侵占夏普牌彩电差价款共计16.8779万元，两项合计118.1756万元。2014年8月下旬，苏某公司发现部分工作人员共同勾结侵占本单位内分资源的事实后展开调查。其间，被告人刘某向苏某公司退出违法所得人民币16.67万元后，即中断了与苏某公司的联系。2018年1月15日，刘某主动至公安机关投案，但未如实供述参与侵占苏某公司内分资源的主要事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.被告人刘某的人口信息、从业任职资料、企业工商登记资料、案发及抓获经过，证实刘某具有完全刑事责任能力、在苏某公司任职情况及职责范围，案发后自动归案的情况。2.被告人刘某的供述，证实其自2011年前后在上海苏某公司的黑电事业部工作，2013年8月份起负责三星牌彩电经销，2014年2月份负责夏普牌彩电经销。上海大区（即上海苏某公司）黑电事业部负责人是闵某；南京总部三星品牌的负责人是李某，夏普品牌负责人是安某。2013年接手三星牌彩电经销后，便与戴某合作批发彩电，一直持续至夏普牌彩电经销管理期间。戴某提出需要的一些彩电的品牌型号数量、期望的价格，其便走流程申请内分资源补贴，将获得的利润按各三分之一的比例，分给闵某、李某，或者闵某、安某。内分资源是苏某公司的一种促销补贴资金，作为调整产品价格最直接的资金来源，比较宝贵，正常用于节假日做大型活动以提高销量。内分资源内部操作系统对内分资源的使用有比例限制，改变内分折扣率的限制须经流程审批，否则不可突破。3.证人顾某的证言，证实其曾在戴某公司主要负责从苏某上海公司采购彩电，有索尼、夏普、三星等合资彩电品牌。戴某事先和苏某上海公司黑电采销人员闵某、刘某将采购的品牌、规格等谈定，再安排其至苏某上海公司的门店开票提货。戴某会告诉其此次批量购买的彩电品牌、数量以及价格，将算好的货款提前打到其名下的银行账户付款，或者其持戴某等人名下的银行卡付款，或者直接交付现金。其开票提货前会电话联系闵某或刘某，对品牌、型号、数量、价格进行确认。直接提货的，胡乱填写收货地址；指定地点收货的，则须明确送货地址。后期价款少，直接先付款，回公司再向戴某报销，会把发票和采购的明细交给戴某。若戴某不要发票，其即撕毁。每次开票价格比正常市场价格会低得多，是闵某或刘某利用苏某公司的内分资源操作的，具体操作手法自己不清楚。戴某通过闵某从苏某上海公司批发彩电，私下里他们之间关系很好，经常在一起吃喝。4.证人李某的证言，证实其通过闵某认识了戴某，知道戴某与闵某搞彩电批发，两人提出让其多向上海大区下发内分资源，共同分成。闵某或戴某直接将分成款转入其本人或妻子等人银行账户内，已收到戴某转入款项共计27.72万元。5.证人安某的证言及其辨认笔录，证实2014年的3月份至4月份，被告人刘某找其希望能在内分资源上支持搞夏普牌彩电批发，其便同意了。自己会给苏某上海公司分资源，刘某操作夏普彩电批发以后，便将分成款转入其提供的姜健工商银行账户内。2014年5月18日至6月24日之间，刘某给了分成款共计10.22万元。6.证人戴某的证言，证实2013年左右其经朋友王某二介绍与闵某及被告人刘某相识。与两人共同做过彩电批发，流程方式相同。刘某和闵某利用权限使用苏某公司内分资源将彩电的价格拉低，赚取差价。后知道赚取的差价被闵某等苏某公司内部人员私自分掉了。7.证人闵某的证言，证实苏某公司规定内分资源额度的使用不能超过20%。其在2013年下半年得知公司系统有漏洞，即可在不发起内分折扣率限制调整申请的情况下，利用漏洞超过20%的限制使用内分资源，便利用漏洞违规操作将低价彩电销售给戴某，其行为违反了苏某公司的规定。8.证人王某、常某的证言苏某公司每个品牌都有独立的促销资源蓄水池，是就大区竞争需要向广大消费者进行让价促销，以提升销售规模时使用，不会针对特定的人。内分资源由总部品牌经理申请划分到销售区域，结余的内分资源计入苏某公司利润。大区经理在使用优惠内分资源时，办公系统中有默认的最大让价率限制，不得超过15%。总部经理按正常流程申请内分资源一般都会通过审批。但若在申请中说明该内分资源用于个人彩电批发，不可能获准。后公司发现总部经理下发内分资源频繁，大区采销经理利用系统漏洞绕过了限制，在单台彩电销售中任意使用内分资源。内分资源是有限的，将其用于个人批发，用于零售的即会减少，导致影响公司的正常销售。9.证人邱某的证言，证实其作为苏某公司监察部人员曾协助公安机关通过苏某公司SOA系统调取了被告人刘某申请折扣率调整的申请记录，发现在查询的2013年1月至2014年8月的区间内，刘某只有2014年2月、3月有申请内分折扣调整的记录，其他时间没有，就表明刘某没有申请过。刘某、闵某在系统中制作内分优惠单时折扣率有6%-12%的上限，正常情况下是不可能突破。若修改这个上限，必须发起调整申请，经各级财务、黑电经销部等审批后才能调整。正常在销的彩电折扣率不可能超过20%。2014年2月以后，刘某虽然负责夏普牌彩电销售，但因其工作只是由其部门负责人闵某所安排，系统内不会对各种品牌进行区分。刘某即便不再管理三星牌彩电销售，仍有该品牌彩电内分优惠单制作权力。10.调取证据笔录、苏某公司贸易加速器系统电子数据、电子数据的提取说明、情况说明、银行账户查询资料，证实被告人刘某涉案期间，违规制作的三星、夏普牌内分优惠单情况。其中违规销售三星牌彩电共计113台，内分资源折扣率为35%至50%，使用内分资源的差价款共计101.2977万元；销售夏普牌彩电共计10台，内分资源折扣率在97%至99%，使用内分资源的差价款共计16.8779万元，两项合计118.1756万元。上述彩电实际付款金额共计148.7567万元，大部分使用信用卡透支付款，并留有戴某雇佣职员顾某等人联系电话，信用卡账户均某刘某。涉案期间，刘某、闵某申请调整内分资源折扣率限制的记录显示被批准的最高内分折扣率限制为15%。11.银行账户资料及明细，证实涉案期间，戴某及妻子刘某二向刘某妻子秦某名下的银行账户内转入共计156.8021万元，戴某向李某妻子朱某名下的银行账户内转款共计27.72万元，秦某名下的账户向安某指定的姜健银行账户内转款共计10.22万元，刘某向闵某的银行账户内转款共计62.42万元。12.银行交易凭证、苏某公司资金管理系统页面截图，证实被告人刘某分别于2014年的7月7日、9月22日向苏某公司对公账户汇入退赔款5万元、11.67万元，共计16.67万元。本院认为，被告人刘某身为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同将本公司的财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。刘某与他人在共同犯罪过程中，均积极主动，相互配合，共同完成对本单位财产侵占，地位、作用相当，不宜区分主从犯。案发后，刘某退出部分违法所得，酌情从轻处罚。侵占罪的大部分事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。但指控刘某侵占夏普牌彩电内分资源共计人民币30.66万元中13.7821万元的证据不足，应予扣除。经查，公诉机关提交夏普牌彩电优惠制单表统计证实，2014年4月至6月，刘某违规销售给戴某的夏普牌彩电共计10台，按同期正常顾客购买最低价计算，侵占的内分资源共计16.8779万元。公诉机关就余款13.7821万元的指控，未提交相应证据证实，故对该部分指控，本院不予采纳。对于被告人刘某及其辩护人的辩解和辩护意见，作如下评判：1.关于被告人刘某在销售涉案三星牌彩电过程中，未利用内部销售系统“漏洞”侵占本公司财产，或指控的证据不足的辩解和辩护意见。经查，刘某的供述及闵某、王某、常某等人的证言证实，苏某公司就销售彩电规定了使用内分折扣率额度最高15%至20%的限制，在销售的内部电子信息系统中设置了相应的制约程序。从调取涉案期间的电子数据统计，由刘某制单销售的涉案三星牌彩电的内分资源折扣率达35%至50%，超过了苏某公司销售系统的最高限制；调取的刘某或闵某涉案期间申请调整三星牌、夏普牌彩电内分限制折扣率的记录显示，通过审批的限制额度均未超过15%。可见，涉案的三星牌彩电使用内分资源的折扣率均不在被批准之列。现刘某及其辩护人就其该项辩解和辩护意见，也未提出其他相应证据予以证实，故该项辩解不可信。可以确认，刘某在销售涉案三星牌彩电时，未经苏某公司同意，采取了避开销售系统限制，也即利用了该系统“漏洞”的手段，调高内分折扣率的使用额度，将李某超额下发的内分资源用于戴某指定购买的彩电上，使戴某得以超低价大量购得涉案彩电并高价转售，与刘某等人共同分配差价款，实现了共同侵占苏某公司内分资源的目的。公诉机关就刘某利用本单位销售系统“漏洞”，实施侵占三星牌彩电内分资源的指控，证据确实、充分，应予采信。辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。2.关于2014年春节以后，刘某因工作变动未再销售涉案三星牌彩电，此后相应侵占数额应予扣除的辩解和辩护意见。经查，涉案彩电销售的电子数据、刘某与证人顾某的聊天记录可以证实，刘某在2014年的2月下旬至5月底，仍有使用其销售系统账户为涉案彩电的销售有过违规操作的行为。而刘某及辩护人就刘某的销售系统账户在2014年春节以后被他人盗用的事实，也未提交相应的证据。结合苏某公司在2014年4月对刘某工作变动的任命、刘某申请调整夏普牌彩电内分折扣的时间来看，2014年2月下旬以后，刘某可能由闵某安排接管了夏普牌彩电的经销工作，但在交接过渡的空档期内，仍对三星牌彩电的经销行使了管理职权，继续利用职务之便参与对三星牌彩电内分资源的使用进行违规操作。故对刘某及其辩护人的该项辩解和辩护意见，均不予采纳。3.关于被告人刘某提出其经批准使用内分资源调低彩电价格后，加价销售给戴某从中赚取差价；戴某向其支付的款项均为货款，其仅侵占了三星牌和夏普牌彩电销售差价各三十余万元的辩解。经查，（1）证人顾某的证言及涉案彩电购买时使用的银行卡户名能够证实，戴某购买涉案彩电时均指令顾某等人前去付款、开票，且大部分使用了银行卡透支消费方式付款，所有银行卡户名均某刘某本人。（2）戴某等人的银行账户转账明细、苏某公司销售系统数据证实，涉案期间戴某转入刘某妻子秦某银行账户的款项共计156.8021万元，戴某购买涉案彩电实际支付苏某公司共计148.7567万元；两款相差8.0454万元，与刘某所述侵占共计六十万元的数额相差甚远。另外，刘某实际转给安某、闵某的分成款项共计72.64万元，与戴某转给秦某银行账户的款项相比，相差84.1621万元。若按刘某所述收款均为货款已由其付给苏某公司的情形推算，其不仅分文未得，还须倒贴76.1167万元才能平账。（3）刘某辩解戴某不知审批价格，但据李某的证言及银行账户流水证实，涉案期间戴某直接向李某支付了三星牌彩电分成款共计27.72万元；证人顾某也证实戴某算好价款让其前往门店付款，所开发票均向戴某交账，或制表呈报。可见，刘某上述辩解均与事实不符，且实质为无罪供述，本院不予采信。4.关于犯罪数额认定和计算依据的辩解和辩护意见。首先，对于侵财类犯罪数额的认定和计算，应以被害人因犯罪失去对财产的控制所致损失，对应的是行为人由此非法获得财产时的价值为依据。本案中刘某等人犯罪数额，则应认定为涉案彩电交付戴某时被违法使用的内分资源金额。其次，选取违规购买彩电当日同类门店同种机型正常零售最低价款，也即被害单位零售商品正常利益的最低值，作为犯罪数额计算的比值，符合刑事处罚中有利于被告人的原则。至于返券等优惠对零售最低价款的影响，经法庭调查并无相应的事实和证据予以证实。优惠的目的是吸引更多的购买，故返券等优惠大多出现在节假日或专项促销活动中，并非涉及所有销售。返券等优惠的价值，一般也在原购商品价款中被直接抵扣，成为当日付款最低价；若返券等被限用于再次购买时，则与原购商品价款无关。因而选择当日正常零售价最低价作为比值，则更具有合理性。第三，经法庭调查可以确认，苏某公司内部虽有内分折扣率20%的最高限制，但非可任意使用，内分资源更不允许被非法侵占。刘某等人在非法占有的共同故意下，违规将内分资源用于涉案彩电销售上，并实际共同占有被使用的内分资源，其占有的上述内分资源均具有违法性。故在计算刘某的犯罪数额时，不应先扣除20%。5.辩护人提出被告人刘某有退赔单位部分损失的辩护意见，本院予以采纳。但提出其主观恶性很小；犯罪后自动投案并如实供述涉案事实，有自首情节；请求对其减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。经查，刘某虽自动投案并表示自愿认罪，但归案后直至庭审中均对其主要罪行作无罪供述，认罪态度较差，具有一定的主观恶性，不符合自首构成的法定条件，依法不应减轻处罚。据此，本院为保护公司财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人刘某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月，没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月14日起至2023年10月13日止。没收财产款项于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）二、责令被告人刘某继续对尚未退赔部分101.5056万元承担连带退赔责任，退出的款项发还苏某云商集团股份有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王 燕人民陪审员  绪曼莉人民陪审员  徐 静二〇一八年十二月二十八日见习书记员  王晨辰