广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7173号 上诉人（原审被告）：宾阳县环境卫生管理站，住所地：宾阳县宾州镇商贸城城东二段**。 法定代表人：曾敏，该站站长。 委托诉讼代理人：黄钰岚，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西安弘律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：蔡小华，女，1965年1月11日出生，汉族，住广西宾阳县。 上诉人宾阳县环境卫生管理站（以下简称宾阳县环卫站）因与上诉人蔡小华劳动争议纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2017）桂0126民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 宾阳县环卫站上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并改判驳回蔡小华要求宾阳县环境卫生管理站支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求；二、本案诉讼费用由蔡小华承担。事实与理由：一审判决宾阳县环境卫生管理站支付蔡小华解除劳动关系经济补偿金没有事实及法律依据。一、蔡小华的起诉已超过劳动争议法定仲裁时效的规定。本案中，蔡小华于2015年1月11日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，蔡小华达到退休年龄50周岁时，其作为劳动关系的主体资格丧失，其于2012年8月1日与宾阳县环境卫生管理站建立的属于劳务关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，其在本案中向宾阳县劳动人事争议仲裁院申请仲裁时，本案仲裁时效期间早已届满，即使蔡小华现在将本案起诉到法院，照样适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》诉讼时效的规定。即蔡小华的起诉已超过劳动争议法定仲裁时效的规定；二、蔡小华达到国家法定退休年龄后，双方建立的是劳务关系，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，蔡小华要求宾阳县环卫站支付经济赔偿金，没有法律依据。首先，根据《劳动合同法》第四十四条第六项规定，终止劳动合同的条件包括“法律、行政法规规定的其他情形”，即：《劳动合同法》已授权其他法律或行政法规对其他终止劳动合同的条件作出规定。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该规定并没有将“依法享受社会养老保险待遇或者领取退休金”和“达到法定退休年龄”同时具备作为劳动合同终止的条件。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，该司法解释也并没有将同时具备“依法享受养老保险待遇或领取退休金”及“达到法定退休年龄”作为认定劳务关系的条件。因此，一审法院认定“已达到退休年龄但未依法享受社会养老保险待遇或者领取退休金的，劳动者与用人单位的关系及认定为劳动关系”，没有法律依据。其次，《中华人民共和国社会保险法》（自2011年7月1日起施行）第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”、第十六条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”、第二十条规定“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”、第二十一条规定“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”第九十五条“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”以及《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部公布，自2011年7月1日起施行）第三条规定“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。”蔡小华属于进城务工的农村居民，且已超过了法定退休年龄，其属于可购买新型农村社会养老保险的情形，根据以上规定，依法可以领取新型农村社会养老保险待遇。最后，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，属于法定劳动合同终止的情形，应当理解为劳动者达到法定退休年龄后，劳动关系自然终止。因此，蔡小华2015年1月11日达到法定退休年龄后，虽然在宾阳县环卫站处工作，但双方的法律关系的性质应当认定劳务关系，宾阳县环卫站与蔡小华2016年11月1日变更双方劳务关系，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，蔡小华要求宾阳县环卫站支付经济赔偿金，没有法律依据。三、退一步来讲，即使认定蔡小华达到法定退休年龄后，与宾阳县环境卫生管理站存在劳动关系，宾阳县环境卫生管理站亦无需支付蔡小华解除劳动关系经济补偿金。本案中，2016年9月，宾阳县环境卫生管理站上级主管部门宾阳县住房和城乡规划建设局将包括蔡小华工作场所在内的部分道路清扫、保洁工作外包，并与第三方签订《合同书》、《用人单位变更协议书》，将部分道路转移给第三方管理，蔡小华亦在工作场所、岗位、待遇不变及工作时间不间断等情况下，调入第三方单位工作,并于离职当日与第三方签订《劳动合同书》。以上事实符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》五条第一款第一项规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。该司法解释并未要求用人单位在该种情形下支付劳动者经济补偿金。再有，根据该司法解释规定，“用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动的”亦属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形之一，而参照劳动合同法第三十四条规定，应由新用人单位继续履行原劳动合同，原用人单位无需支付经济补偿。因此，本案蔡小华转移、调入第三方工作，属于变更用工方的主体，由第三方承继蔡小华与宾阳县环境卫生管理站原聘用关系权利义务，并没有对蔡小华的合法权益造成损害，符合法律规定，合法有效。而且，参照前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，因蔡小华于2016年11月1日与第三方签订劳动合同至本案申请劳动仲裁之日，变更劳动合同主体已实际履行超过一个月，应当合法有效。虽然宾阳县环境卫生管理站、蔡小华及第三方没有共同签订一份用工单位变更协议，但从宾阳县环境卫生管理站上级主管部门与第三方签订《合同书》、宾阳县环境卫生管理站与第三方签订《用人单位变更协议书》，以及蔡小华离职当日与第三方签订《劳动合同书》等一系列、连贯的行为，可以认定各方行为的真实意思表示属于变更用工单位，并非是解除聘用关系。另外，宾阳县环境卫生管理站与蔡小华双方签订的《劳动关系解除协议》只是为了第三方为蔡小华缴纳社会保险费及变更用工主体的书面文件，不能够认定为“协商解除劳动合同”。因此，一审判决认定“就解除劳动关系视为原告与被告协商一致”，不符合双方的真实意思表示。再有，即便依据《劳动关系解除协议》来认定双方聘用关系解除，而该《劳动关系解除协议》显示，系由于蔡小华原因提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十七条规定，宾阳县环境卫生管理站不用支付蔡小华经济补偿金。 蔡小华未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩意见。 蔡小华向一审法院起诉请求：1.确认宾阳县环卫站与其自2005年6月1日至2016年11月存在劳动关系；2、宾阳县环卫站支付违法解除劳动关系的经济赔偿金共计34500元。 一审法院判决：一、蔡小华与宾阳县环境卫生管理站从2012年8月1日至2016年11月1日存在劳动合同关系；二、宾阳县环境卫生管理站支付蔡小华解除劳动关系经济补偿金5867.55元。 本案争议焦点是：一、蔡小华与宾阳县环卫站之间的劳动关系存续期间应当如何认定；二、宾阳县环卫站是否应支付蔡小华解除劳动关系经济补偿金或赔偿金，如需支付，应如何计算。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院经审理查明：蔡小华与宾阳县环卫站于2016年11月1日签订了《劳动关系解除协议》。该协议载明“现因蔡小华原因，与宾阳县环卫站解除劳动关系，签订本协议，自2016年11月1日起生效”。 本院认为：一、关于双方劳动关系存续期间问题。蔡小华、宾阳县环卫站对一审法院认定双方在2012年8月1日至2016年11月1日期间存在劳动关系并未提起上诉，本院予以维持。 二、关于解除劳动合同关系经济补偿金（赔偿金）问题。宾阳县环卫站主张蔡小华于2016年11月1日与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司签订劳动合同，属于用工主体变更，不属于与其解除劳动合同关系，故不应支付解除劳动合同经济补偿金。蔡小华则主张宾阳县环卫站没有为其缴纳相关社保，又擅自将其转派其他用人单位，属于违法解除劳动合同，故应支付解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”劳动合同的变更是用人单位与劳动者对劳动合同内容作部分修改、补充或者删除的法律行为，比如工作岗位、工作地点、劳动条件、劳动标准等的变更。由于劳动合同具有人身性，特定的劳动者向特定的用人单位履行劳动合同，如果主体发生变化，如更换劳动者，或者变更用人单位，都会发生新的劳动关系，故劳动合同的变更不包括主体的变更，宾阳县环卫站的上述主张于法无据，本院不予支持。宾阳县环卫站还主张蔡小华与其于2016年11月1日签订的《劳动关系解除协议》的内容表明系因蔡小华的原因与其解除劳动关系，并非其与蔡小华协商一致解除劳动关系。经审查，宾阳县环卫站与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司在2018年10月31日签订的《用人单位变更协议书》载明“乙方（宾阳县环卫站）部分聘用的人员于2016年11月1日调入甲方工作”，且宾阳县环卫站在其上诉状中亦认为本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故虽然2016年11月1日的《劳动关系解除协议》载明“现因蔡小华原因，与宾阳县环卫站解除劳动关系”，但该内容显然与上述《用人单位变更协议书》内容及蔡小华被宾阳县环卫站安排与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司签订劳动合同的实际情况不符。此外，由于宾阳县环卫站与蔡小华解除劳动关系后，蔡小华也与新的用人单位签订了劳动合同，蔡小华也实际到了新的用人单位工作，故宾阳县环卫站并不存在违法解除劳动合同行为。综上，宾阳环卫站关于本案劳动合同解除原因的主张不成立，本院不予支持。鉴于蔡小华并未提起上诉，故一审法院认定本案劳动合同系宾阳县环卫站与蔡小华协商一致解除符合本案客观情形，本院予以确认。一审法院根据认定的双方劳动关系存续期间及蔡小华月工资标准判令宾阳县环卫站应向蔡小华支付的解除劳动合同经济补偿金数额符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院予以维持。 三、关于确认存在劳动关系的仲裁时效问题。宾阳县环卫站上诉主张包括蔡小华在内的劳动者在2012年8月1日与其建立的是劳务关系，故包括蔡小华在内的劳动者在2016年、2017年申请劳动仲裁时，仲裁时效早已届满。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”蔡小华虽于2015年1月11日达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且宾阳县环卫站仍与蔡小华在2012年8月1日之后签订数份劳动合同，故宾阳县环卫站其与蔡小华2015年1月11日之后是劳务关系于法无据，本院不予支持。且根据本案及相关联的案件一审查明的事实，包括蔡小华在内的部分劳动者与宾阳县环卫站之间的劳动关系的终止时间为2016年11月1日，而该些劳动者请求劳动仲裁的时间均在2017年10月31日之前，未超过一年仲裁时效期间，故对宾阳县环卫站该上诉主张，本院不予支持。 综上，宾阳县环卫站的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实不清，适用证据规则不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宾阳县环境卫生管理站负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦光标 审判员  王文强 审判员  罗 晖 二〇一八年十二月二十日 书记员  王莹萍