福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5076号 上诉人（原审原告）：厦门中之冕进出口有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）象兴三路******。 法定代表人：叶凯君。 清算组负责人：陈加林。 委托诉讼代理人：林坤武、王嘉鹏，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方惠琼，女，1977年7月5日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 原审第三人：厦门市金远东货运代理有限公司，住，住所地福建省厦门市湖里区长岸路**恒丰花园********/div> 法定代表人：王崇钦，执行董事。 委托诉讼代理人：孙克愚、李姝静，福建秋生律师事务所律师。 原审第三人：陈建国，男，1969年1月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审第三人：吴红华，女，1971年10月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人厦门中之冕进出口有限公司（以下简称中之冕公司）因与被上诉人方惠琼、原审第三人厦门市金远东货运代理有限公司（以下简称金远东公司）、陈建国、吴红华劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初9925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中之冕公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审认定事实不清。1.中之冕公司2016年二三月间已告知部分员工解散事宜。而且，中之冕公司还在报纸上刊登清算公告，没有任何证据证明中之冕公司在此后继续开展经营活动。2.中之冕公司2016年3月停止经营时，及时与所有在职员工包括方惠琼结清工资。不久，路尚公司注册成立（股东为陈建国、吴红华），并实际开展经营活动，虽然原有经营场所内的玻璃门粘贴的彩色横条仍有中之冕公司字样，但对外醒目大招牌在路尚公司领取营业执照前，挂的是金远东公司（这是该公司被列为当事人的原因）；领取营业执照后，员工胸前挂的是路尚公司工牌。同时，虽然陈涛在中之冕公司停业前后，均为现场管理人，而且其让员工使用的付款申请书仍有中之冕公司字样，但这些格式表格记载的内容，只与路尚公司有关，与中之冕公司无关。3.一审认定中之冕公司仍应支付解散之后，路尚公司接续经营期间的员工工资，实际上是认定中之冕公司解散之后还在开展经营活动，而路尚公司并没有从事经营。这一认定，起因于错误采信路尚公司法人代表陈建国的单方陈述。陈建国在一审期间主张，有关路尚公司从事经营活动的文件上所盖路尚公司印章的都是假的，已向公安机关报警，但陈建国既未出示报警记录，也未证明报警一年多后公安机关的调查或侦查结论。而且，陈建国自认，其为中之冕公司隐名股东，并在中之冕公司解散后，收到公司清算所得款项4万元。在此情形下，一审采信陈建国的自述明显有误。虽然中之冕公司与路尚公司经营内容相同，经营场地相同，现场管理人同为陈涛。但两个经营主体对外公示的名称是不同的，这是方惠琼的认知能力所能区分的。正因如此，方惠琼在劳动仲载时，将路尚公司股东陈建国、吴红华列为有利害关系第三人。4.一审认定中之冕公司应支付方惠琼的工资及经济补偿金缺乏根据。首先，证人高某1称，方惠琼入职时为售货员，月工资2500元，后提为组长，月工资3500元，最后晋升为主管，月工资5000元。根据其银行流水单无论如何计算，均无法得用人单位拖欠方惠琼工资18900元。其次，如前所述，中之冕公司于2016年4清算，方惠琼主张被拖欠的是中之冕公司解散并清算之后的工资，与中之冕公司并无关联。再次，方惠琼20**年9月入职至2016年7月的工资总额为43667元[2016年3月前总计18667元（2391+2490+2708+3329+1000+2688+4061），3月至7月25000元]，月均3970元（取整数），一审判决经济补偿金4301元亦有错误。 二、一审判决适用法律错误。首先，《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”中之冕公司通过在报纸上刊登公告的形式，公示其解散及清算事宜，可以认定方惠琼等员工对此知情，并自清算公告之日与中之冕公司终止劳动关系，一审判决未适用上述法律规定认定双方当事人的劳动关系起止期间，属适用法律错误。其次，虽然中之冕公司在解散时未与方惠琼签署解除劳动关系的书面文件，方惠琼进入路尚公司工作，属于《劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”情形，一审未按照相关事实正确适用该规定也属适用法律错误。 方惠琼未作答辩。 金远东公司述称，其与方惠琼、中之冕公司之间不存在任何法律关系。 陈建国述称，其不同意中之冕公司的上诉意见。 中之冕公司向一审法院起诉请求：1.确认中之冕公司与方惠琼的劳动关系于2016年3月1日解除；2.中之冕公司无需支付方惠琼工资20000元、经济补偿金5000元。 一审法院认定事实：2016年9月12日，方惠琼申请仲裁，请求：1.确认中之冕公司、路尚公司与方惠琼于2016年8月31日解除劳动关系；2.中之冕公司、路尚公司支付方惠琼工资20000元；3.中之冕公司、路尚公司支付方惠琼经济补偿金5000元；4.金远东公司对上述第2、3项请求承担连带责任。仲裁结果：1.中之冕公司与方惠琼于2016年8月31日解除劳动关系；2.中之冕公司支付方惠琼工资差额20000元；3.中之冕公司支付方惠琼经济补偿金5000元；4.驳回方惠琼的其他仲裁请求。 一审法院归纳本案争点并作如下分析： 一、方惠琼主张的劳动关系是否成立。 其一，方惠琼主张其已获得的工资金额由叶凯君、叶凌鸣和洪德胜的银行账户转账支付。陈建国、洪德胜等21人亦就其与中之冕公司、中之翔公司之间的劳动争议一同提起劳动仲裁申请。中之冕公司在该案中确认其中陈建国、洪德胜等10人曾与其存在劳动关系，同时表示陈建国、洪德胜等10人在2016年2月中之冕公司解散之后与路尚公司建立劳动关系，陈建国、洪德胜等10人2016年2月前的工资系由叶凌鸣或叶凯君的账户支付的。 其二，中之冕公司申请证人高某2出庭作证，高某2陈述称，其为中之冕公司的经理，工作至2016年7、8月；工作地点一开始挂的是中之冕公司的牌子，过了一、两个月换成了“金远东自贸体验中心”的牌子，其不清楚具体算与哪家公司建立劳动关系；其2016年2月前的工资由叶凌鸣支付，之后的由洪德胜支付；叶凯君在2016年2月15日的时候有召集几个经理说他要离开公司，叶凯君离开后由“陈涛”进行管理；方惠琼是做销售的，公司开业时就已经在了，在其2016年7月离开时还在；公司之前有晚发工资，2016年4月的工资发了一些，之后的工资都没有发；方惠琼的月工资一开始为2500元，2016年过年后为3500元，之后升任主管后为5000元等等。 其三，中之冕公司成立于2015年10月16日，股东为叶凯君、陈加林、张运军；叶凯君、陈加林、张运军于2016年4月18日召开股东会议，决定解散中之冕公司，并于2016年4月19日向厦门市市场监督管理局备案了清算组，清算组成员为叶凯君、陈加林、张运军，负责人为陈加林。 其四，中之冕公司提交了一组付款申请书、报销单以及对应的付款记录。付款申请书、报销单的“总经理”或“主管”一栏均由“陈涛”审核签名，对应的付款记录体现的付款账号与方惠琼银行账户交易明细中由洪德胜名下银行账户转账支付款项的付款账号一致。虽然中之冕公司主张上述材料体现的是路尚公司的经营事宜，但部分付款申请书、报销单抬头载明的单位为中之冕公司。 经分析认为，首先，中之冕公司主张其在2016年3月之后停止经营，但其决定解散公司的股东会议实际于2016年4月18日召开，且其并未实际解散，也无证据证明其在此时向在职员工提出解除或终止劳动关系。因此，中之冕公司股东仅仅作出解散公司决定并进行相应清算登记的行为并不直接影响其员工劳动关系的存续。其次，中之冕公司主张方惠琼等人的工作场所在2016年3月之后由路尚公司经营，然而中之冕公司提交了按其主张应当由路尚公司掌握的大量材料，且部分体现的是中之冕公司的名称。路尚公司的法定代表人陈建国亦是中之冕公司的员工。因此，陈建国就其注册登记成立路尚公司的解释，应当予以采纳。再次，中之冕公司并无证据证明方惠琼离职时间，应承担相应的不利后果。从叶凯君、叶凌鸣的银行账户向方惠琼转账支付工资的时间以及证人高某2关于方惠琼在公司开始时已经在职的证言来看，方惠琼关于其于2015年9月3日中之冕公司筹备阶段已经在职的主张，应当予以采信。综上所述，中之冕公司成立于2015年10月16日，故方惠琼与中之冕公司的劳动关系应当于2015年10月16日建立，但方惠琼在中之冕公司的工作年限可从2015年9月3日起计算。方惠琼关于其于2016年8月31日离职并解除劳动关系的主张，应当予以采纳。 二、方惠琼的工资标准及工资金额。 方惠琼的银行账户交易记录体现，其于2015年10月19日、11月16日、12月18日、2016年1月15日、2月3日、3月1日和3月15日收到叶凯君或叶凌鸣名下银行账户支付2391.67元、2490元、2708元、3329元、1000元、2688元和4061元，于2016年4月15日、5月16日、7月15日、7月20日和8月1日收到洪德胜名下银行账户转账支付的7836元、5114元、400元、300元和400元。从前述款项的付款时间来看，2016年5月16日前的款项基本符合当月支付上个月工资规律，即2016年4月前的工资已经付清，各月工资的金额与方惠琼主张的一致。结合证人高某2关于方惠琼工资标准的证言，可以认定方惠琼20**年5月起的工资应当按照月工资5000元的标准计算。据此，中之冕公司应当向方惠琼支付2016年5月1日至8月31日的工资差额18900元。 一审法院认为，方惠琼与中之冕公司于2015年10月16日建立劳动关系，于2016年8月31日解除劳动关系。中之冕公司应当支付方惠琼20**年5月1日至8月31日期间的工资差额18900元。用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者有权提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金。中之冕公司未及时足额支付劳动报酬，方惠琼于2016年8月31日离职并提出解除双方的劳动关系，中之冕公司当支付方惠琼经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。中之冕公司应当支付方惠琼相当于一个月工资标准的经济补偿金。方惠琼在职期间的月平均工资为4301.47元，故中之冕公司应当支付方惠琼经济补偿金4301.47元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中之冕公司与方惠琼于2016年5月31日解除劳动关系；二、中之冕公司应于判决生效之日起十日内，支付方惠琼20**年5月1日至8月31日期间的工资18900元；三、中之冕公司应于判决生效之日起十日内，支付方惠琼经济补偿金4301.47元；四、驳回中之冕公司的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审认定的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 另查明，在中之冕公司一审提交的“付款申请单”中，有部分2016年5月份的"付款申请单"抬头部分为“厦门中之冕进出口有限公司”。 本院认为，本案系劳动争议。双方当事人的争议焦点为：一、中之冕公司与方惠琼的劳动关系于何时解除；二、中之冕公司应支付方惠琼工资差额及经济补偿金的具体数额。 关于争议焦点一，中之冕公司对其与方惠琼之间存在劳动关系并无异议，但主张在2016年3月公司停止经营之后与方惠琼劳动关系终止。虽然，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定用人单位决定提前解散是劳动合同终止的原因之一，但是中之冕公司并未举证证明其有将公司提前解散的决定告知方惠琼，也未举证证明其有向方惠琼提出解除劳动关系，且中之冕公司于2016年4月通过股东会决议解散公司，但至今仍未注销，其作为用人单位依法承担民事责任的法人资格并未消灭。中之冕公司主张，方惠琼所在的工作场所于2016年3月后是由路尚公司进行经营，但其提供的证据不足以证明路尚公司与方惠琼建立劳动关系，相反,中之冕公司提交的部分2016年5月份的“付款申请单”抬头仍显示“厦门中之冕进出口有限公司”，这与中之冕公司关于其2016年3月就停止经营的主张不符。综上，中之冕公司主张其于2016年3月就与方惠琼解除劳动关系的依据不足，本院不予采纳，中之冕公司作为用人单位，没有举证证明方惠琼离职的具体时间，应承担举证不能的不利后果，一审法院采信方惠琼的主张，认定中之冕公司与方惠琼的劳动关系于2016年8月31日终止并无不当。 关于争议焦点二，根据《工资支付暂行规定》第六条，中之冕公司作为用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。中之冕公司未能提供方惠琼的工资构成以及发放情况，依法应承担不利后果。根据方惠琼的银行账户流水，可以印证其2016年5月后的月工资为5000元，因洪德胜在2016年7—8月已向方惠琼支付工资1100元，一审法院认定中之冕公司还应向方惠琼支付5-8月工资差额18900（5000×4-1100）元，并无不当。中之冕公司未及时足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，方惠琼有权解除劳动合同并要求中之冕公司支付经济补偿金。方惠琼解除劳动合同前十二个月工资分别为：2015年9月工资2391.67元、10月工资2490元、11月工资2708元、12月工资3329元、2016年1月工资3688元、2月工资4061元、3月工资7836元、4月工资5114元、5-8月均工资5000元，故一审法院计算方惠琼在职期间月均工资4301.47元是正确的。中之冕公司应根据方惠琼的工作年限向其支付经济补偿金4301.47元。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中之冕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门中之冕进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  陈丽端 审判员  王思思 二〇一八年十二月二十六日 法官助理（李仁莹 书记员  阮冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。