云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7221号上诉人（原审第三人）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市西山区日新中路**凯旋大厦**及附楼。主要负责人：李华辉。委托诉讼代理人：董娜，云南耀律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄歆迪，女，1997年8月22日生，汉族，学生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：马瑞，北京德恒（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏吉红，北京德恒（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明风光国际旅游有限责任公司，住所地，住所地昆明市春城路**风光旅游大厦**iv>法定代表人：张春远。委托诉讼代理人：李辉，女，该公司员工。上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（简称诚泰保险公司）因与被上诉人黄歆迪、昆明风光国际旅游有限责任公司（简称风光旅游公司）一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚泰保险公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初363号民事判决，改判驳回黄歆迪的全部诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院混淆侵权责任纠纷与合同纠纷，且未结合案件客观事实进行裁判，导致错误判决上诉人承担保险赔付责任。一、本案为侵权责任纠纷，而上诉人并非实际侵权人，并非本案适格主体，请求二审法院依法裁判，驳回黄歆迪的诉讼请求。二、上诉人为风光旅游公司承保了《旅行社责任综合保险》，保险条款地三十八条明确约定残疾赔偿金应当以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作为鉴定依据，请求二审法院依法采纳。三、关于黄歆迪的合理损失：（一）残疾赔偿金，如前所述，黄歆迪的伤残等级应该依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行评定；（二）护理费，黄歆迪仅住院9天，其伤情不需要护理，且遗嘱并无需要护理、护理人数、护理期限的说明，故护理费仅应支持9天；（三）营养费，医嘱并无“加强营养”记载，一审支持2000元营养费过高；（四）精神抚慰金，该项费用包含在残疾赔偿金中，不应另行支持。四、黄歆迪诉讼请求中要求返还旅游服务费的诉讼请求不应在本案中进行审理。黄歆迪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人作为风光旅游公司的投保公司，应该承担侵权责任。上诉人认为鉴定依据不符合法律规定，我方做的鉴定报告是合法的，我方损失一审认定正确。风光旅游公司辩称，我方服从一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄歆迪向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告黄歆迪残疾赔偿金171666元、前期医疗费32469.26元、后期治疗费3000元、误工费43500元、护理费49550元、营养费6000元、住院伙食补助费2000元、鉴定费2200元、精神损失费20000元；2、判令被告立即返还原告已支付的旅游服务费15120元；3、因本案产生的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告黄歆迪及夏媛波于2016年2月3日参加了被告风光旅游公司组织的前往印尼巴厘岛的旅游团。2016年2月4日早10:30左右，旅游团到达巴厘岛机场，由印尼天宇旅行社导游接待。2016年2月5日早上8:00，导游带领全团成员前往撒努尔码头乘坐快艇出发前往蓝梦岛。抵达岛上沙滩俱乐部后，团员进行俱乐部水上活动。原告黄歆迪乘坐香蕉船时因船员操作不当，导致香蕉船偏离航线与旁边的香蕉船发生碰撞，致使原告黄歆迪受伤。事发后，原告黄歆迪于2016年2月5日被送至BIMC国际医院救治，产生医疗费7698775印尼盾。2016年2月5日至2016年2月13日，原告被送至登巴萨市桑格拉公立医院住院治疗了9天，产生医疗费55325000印尼盾。2016年2月14日，原告在BIMC国际医院进行包扎等治疗产生医疗费650000印尼盾，到GENDANA药房买药品产生23500印尼盾。2016年2月17日，原告在登巴萨市桑格拉公立医院进行外科手术，产生治疗费315000印尼盾，同日，原告还在桑格拉公立医院购药支出942000印尼盾。2016年2月19日，原告在登巴萨市桑格拉公立医院复查产生1815000印尼盾。2016年2月22日，原告在登巴萨市桑格拉公立医院再次进行外科手术产生315000印尼盾。2016年2月25日，原告在登巴萨市桑格拉公立医院复查产生267300印尼盾，并于当日在桑格拉公立医院7号自有药店购药产生114300印尼盾。2017年8月10日，云南乾盛司法鉴定中心依据《人身损害致残程度鉴定标准》作出《司法鉴定意见书》，将原告伤残等级评定为八级。2017年8月24日，云南乾盛司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，确定原告尚需后期治疗费3000元，并将原告的误工期评定为伤后180日、护理期为伤后60日、营养期为伤后60日。原告为进行以上鉴定支出伤残鉴定费600元、后期医疗费用评估费800元、三期鉴定费800元。对于原告的损失赔偿问题，因原被告协商未果，故原告以风光旅游公司、诚泰保险云南分公司为被告诉至一审法院，要求承担赔偿责任。该案立案受理后，原告申请对被告诚泰保险云南分公司撤诉，一审法院予以准许。同时，一审法院依被告风光旅游公司的申请，通知诚泰保险云南分公司作为第三人参加该案诉讼。庭审中，原告主张其与母亲夏媛波两个人的旅游费用共计交纳15120元，每人交纳了7560元，事发后，原告及其母亲的旅游行程未再进行。对此，被告予以认可，并主张事发时每人已产生了3800元的费用，其中往返机票3000元，800元是已产生的旅游一天半的费用。原告认可已产生的800元的费用，但不认可事发时总费用已产生3800元。庭审中，原告主张，事发后，其休学产生学杂费损失42500元。为证实其主张，原告提交了由北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院出具的《关于休学申请的处理决定》以及学费、住宿费发票，《关于休学申请的处理决定》中载明，“你（黄歆迪，女，学号：1530019010）于2016年3月14日向教务处提交了“休学申请”（身体原因，休学时间为2015-2016学年第二学期），并于2016年3月15日办理完离校手续。教务处根据学校的学士学位课程条例（第10.1-10.4条），批准你的休学申请，即日生效。请务必于2016年5月31日之前办理完复学手续，否则学校将当作你自动退学处理，你的学籍也将被立即取消。以身体原因休学的学生申请复学时，必须出具至少两家指定医院的医生证明……”原告提交的北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院出具的发票显示，学校收取了原告2015-2016学年学费80000元，2015-2016学年住宿费5000元。原告同时主张，事发后，其母亲对其进行了护理，并提交了由昆明臻盟建筑工程质量检测有限公司出具的证明及工资结算表证实自己的主张，证明载明，“兹有昆明臻盟建筑工程质量检测有限公司员工夏媛波，在我单位担任副总经理兼总工程师职务，月收入为平均16500元。自2016年2月1日起至2016年5月3日，由于女儿黄歆迪因受伤做开颅手术，需要陪护一事，向我单位请假，累计扣发其请假期间的工资49550元”。工资结算表显示，夏媛波2015年11月30日发放的实发工资为13750.16元、2015年12月30日发放的实发工资为13752.15元、2016年1月29日发放的实发工资为13789.65元、2016年2月28日的应发工资为0元，实发工资为-670.46元。原告提交的由印尼天宇旅游公司与被告共同确认的《关于黄歆迪头部受伤事件说明》中载明，“……黄歆迪于2016年2月13日即出院在巴厘岛酒店休养至2月28日，休养期间皆可正常进食、作息及外出逛街。后经中国旅行社与黄歆迪沟通后，她及母亲确定于2016年2月28日搭机返回中国”。另查明，被告在第三人处投保了责任保险，保险单显示，保险期间为2016年1月1日至2016年12月31日，主险部分载明每次事故每人赔偿限额为300000元，每人精神损失赔偿限额为10000元，附加险部分载明每次事故每人超额责任限额为900000元。第三人提交的《云南省旅行社责任综合保险条款》第三条中载明，“……保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或云南旅游组合保险调解处理中心认定或云南旅游组合保险事故鉴定会商委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任……”、第三十八条中载明，“……对旅游者因保险事故导致的死亡/伤残，伤残标准依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》确定……”本次事故处理过程中，被告向原告支付过65653元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。该案中，原告在参加被告组织的巴厘岛旅游团的过程中，在被告安排的乘坐香蕉船的过程中因船员操作不当，导致香蕉船偏离航线与旁边的香蕉船发生碰撞，致使原告受伤。对于此次事件中导致的原告损害，按照法律规定，作为旅游经营者的被告应当承担赔偿责任。该案中，对于原告主张的损失，其中的的残疾赔偿金，一审法院结合《司法鉴定意见书》中所确定的原告已构成八级伤残的客观实际，确定为171666元（28611元/年×20年×30%）。对于原告主张的前期医疗费，一审法院根据原告在印尼治疗时所产生的费用，结合医疗时所公布的当日汇率，确定为人民币32457.22元。对于原告主张的后期治疗费，一审法院依据《司法鉴定意见书》确定为3000元。对于原告主张的住院伙食补助费，因原告住院共计9天，故一审法院按照每天100元计算，确定为900元（100元/天×9天）。对于原告主张的误工费，从原告诉请看，其实质是在主张因此次事件造成的原告学费及住宿费损失，对此，一审法院认为，该案中，原告虽然提交了《关于休学申请的处理决定》、学费、住宿费发票，但以上证据尚不能证实其申请休学后，学校已决定将所收取的学费、住宿费不再予以退还，客观上形成损失，故对于原告主张的学费、住宿费损失，一审法院不予支持。对于原告主张的护理费，一审法院认为，该案中，原告系在国外受伤，从原告提交的证据材料看，原告2016年2月5日开始在BIMC国际医院治疗，2016年2月25日在登巴萨市桑格拉公立医院进行了最后一次治疗，其间进行过两次手术，存在护理的必要性，故结合以上情况，一审法院对原告的护理期限从2016年2月5日计算至2016年2月25日，确定为21天。而从原告提交的由印尼天宇旅游公司与被告共同确认的《关于黄歆迪头部受伤事件说明》中所载明的相关内容看，原告母亲事发时在原告身边，故一审法院确认事发后由原告母亲夏媛波对原告进行了护理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。该案中，原告提交的单位证明及工资结算表显示，夏媛波2016年1月的实发工资为13789.65元，2016年2月28日的应发工资为0元，实发工资为-670.46元，已表明夏媛波的工资收入在此期间段内确有减少。因此，对于原告主张的护理费，一审法院参照夏媛波2016年1月的工资收入13789.65元，计算21天，确定护理费为9652.76元（13789.65元÷30天×21天）。对于原告主张的营养费，因原告在本次事件中已住院治疗，两次进行手术，构成伤残，故一审法院认为，原告主张的营养费具有合理性，亦符合客观实际。因此，对于原告主张的营养费，一审法院酌情予以支持2000元。对于原告主张的鉴定费，其中的伤残鉴定费600元和后期医疗费用评估鉴定费800元，符合法律的规定，一审法院予以确认。对于三期鉴定费800元，因三期鉴定所鉴定的误工期、护理期及营养期与法律规定的以上期限的认定并不一致，一审法院对三期鉴定不予认可，故对于相应的三期鉴定费一审法院不予确认。因原告已构成伤残，已造成严重后果，故对于原告主张的精神抚慰金，一审法院酌情支持8000元。综上，一审法院确认该案原告损失为：残疾赔偿金171666元、前期医疗费32457.22元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费900元、护理费9652.76元、营养费2000元、鉴定费1400元、精神抚慰金8000元，共计229075.98元。对于原告的以上经济损失，扣减被告已先行支付的65653元后，对于剩余款项163422.98元应由被告向原告承担赔偿责任。对于第三人在该案中应否承担责任的问题，一审法院认为，经审理查明，被告在第三人处购买了责任保险，虽然《云南省旅行社责任综合保险条款》第三十八条中规定残疾赔偿金按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》确定，但从责任保险的性质和功能看，责任保险具有将被保险人的责任转由保险人承担的功能，而该案包括残疾赔偿金在内的原告损失163422.98元均在责任保险限额内，且《云南省旅行社责任综合保险条款》第三条中已明确人民法院判决认定被保险人应当承担的赔偿责任应当由保险人承担，因此，一审法院认为，对于被告应赔偿给原告的经济损失163422.98元应由作为保险人的第三人直接支付给原告。对于原告所主张的退还旅游服务费的问题，经查，在被告所组织的巴厘岛旅游行程中，原告及夏媛波每人向被告交纳过旅游费用7560元，两人共交纳15120元，事发后，原告及夏媛波的旅游行程均未再进行。一审法院认为，基于诉讼便利原则，对于原告主张的旅游服务费问题，一审法院在该案中一并进行审查处理。被告应当在扣除已支出的合理费用后予以退还。但由于夏媛波系独立的民事主体，故对于夏媛波交纳的费用，原告无权主张，对原告诉请要求退还夏媛波所交纳费用的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告所交纳的旅游费7560元，被告主张其中已产生往返机票费用3000元，一天半的费用800元，原告认可800元的费用。一审法院认为，对于机票费用，飞往旅游地点的机票费用按照1500元计算以及已产生的一天半的费用800元共计2300元属于原告的消费部分，应予以扣减，对于剩余旅游费用5260应由被告退还原告。判决：一、由被告昆明风光国际旅游有限责任公司赔偿原告黄歆迪因旅游过程中人身受损所产生的经济损失163422.98元；上述款项163422.98元由第三人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄歆迪；二、由被告昆明风光国际旅游有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告黄歆迪旅游费用5260元；三、驳回原告黄歆迪的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，黄歆迪一审起诉系要求风光旅游公司承担赔偿责任；上诉人与风光旅游公司保险条款第三条约定：“在本保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人按照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿……”，即风光旅游公司作为被保险人才有权利依照合同约定向上诉人索赔，与黄歆迪作为原告起诉风光旅游公司的案件分属不同法律关系；黄歆迪在本案中并未要求上诉人承担责任，且二审中明确不同意一并裁判，故一审对上诉人与风光旅游公司之间的保险合同关系在本案中一并处理不当，本院予以纠正。综上所述，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初363号民事判决第二、三项“二、由被告昆明风光国际旅游有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告黄歆迪旅游费用5260元；三、驳回原告黄歆迪的其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初363号民事判决第一项“一、由被告昆明风光国际旅游有限责任公司赔偿原告黄歆迪因旅游过程中人身受损所产生的经济损失163422.98元；上述款项163422.98元由第三人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄歆迪”为“由被上诉人昆明风光国际旅游有限责任公司赔偿被上诉人黄歆迪因旅游过程中人身受损所产生的经济损失163422.98元”。一审案件受理费6674元，二审案件受理费6674元，由昆明风光国际旅游有限责任公司负担9344元，由黄歆迪负担4004元。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一八年十二月十七日书记员 王炜进