山西省高级人民法院民事判决书（2018）晋民再219号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省曲沃中学校，住所地：曲沃县贡院东街**。法定代表人：杜文砧，男，该学校校长。委托诉讼代理人：徐波，山西中正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：文浩，山西中正平律师事务所律师。再审申请人（原审被告）：曲沃县贡院中学校，，住所地：曲沃县贡院东街**法定代表人：刘玥，男，该学校校长。委托诉讼代理人：关治国，山西中正平律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司，住，住所地：曲沃县晋韩路北二巷**/div>法定代表人：靳建章，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：张龙，男，山西晋都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建军，男，1961年6月21日出生，该公司员工。再审申请人山西省曲沃中学校（以下简称曲沃中学）、曲沃县贡院中学校（以下简称贡院中学）与被申请人曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司（以下简称宏远公司）建设工程合同纠纷一案，山西省曲沃县人民法院作出（2017）晋1021民初768号民事判决，山西省临汾市中级人民法院作出（2018）晋10民终376号民事判决，已发生法律效力。山西省曲沃中学校、曲沃县贡院中学校不服，向本院申请再审。本院于2018年8月16日作出（2018）晋民申1714号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人曲沃中学委托诉讼代理人徐波、文浩，贡院中学委托诉讼代理人关治国，被申请人宏远公司委托诉讼代理人张龙、张建军，本案现已审理终结。曲沃县人民法院一审查明：2005年1月，由被告曲沃中学出资并成立被告贡院中学，2006年5月被告曲沃中学、被告贡院中学为改善贡院中学的教学条件与原告宏远建筑公司签订了《建筑施工合同》，合同约定：由原告全额投资兴建贡院中学的教学楼、宿舍楼、食堂楼的全部工程，被告分期还本付息，利息按照信用社同期利息支付；若被告不能按时偿付工程款，建筑物归原告所有。工程于2006年7月开工，于2007年8月全部竣工并交付使用。该工程预算价款8490557元，决算价款12735099.25元。2007年9月1日，原、被告双方就履行《建设施工合同》中的相关条款，签署了《山西曲沃中学关于贡院中学建设施工合同中有关付款条款的说明》，该《说明》约定：①原告按预算投入的二分之一即4245278.5元，从开工之日起至竣工，按照信用社同期借款利率结算利息，生成利息应计入合同价款内；②工程竣工后，实际工程款减去合同价款后按二分之一计算利息，并计入工程款（决算工程款为12735099.25元-预算工程款8490557元=4244542.25元，4244542.25÷2=2122271.12元，也就是说2122271.12元按照同期信用社借款利息计算利息，产生利息计入工程款）；③竣工前2006年7月--2007年8月按平均利率12.24‰计算（原协议此处有标明年利率，还有标明利率，经与信用社利率核实，均应为月利率，且系一年至三年的利率）；竣工后即2007年9月后，按照信用社同期利率计算利息；利息三个月及时清算一次，如清算有困难可计入本金；④工程竣工后十年内付清全部工程款和利息，款项付完后，教学楼的所有权归被告。否则，按所欠工程款折合建筑物面积由原告收回使用，待付清欠款后交还被告，土地使用权随建筑物转移而转移。2011年6月12日被告曲沃中学向临汾市教育局申请“关于贡院中学逐步转为公办学校合并到曲沃中学的请示报告”，2011年6月20日临汾市教育局下发临教职成(2011)18号文件，该文件载明“同意曲沃中学将贡院中学逐步转为公办中学合并到曲沃中学的意见。其中:4、贡院中学资产全部归曲沃中学。同时要求县教育局、贡院中学、曲沃中学在此过程中做好以下工作：在过渡期结束后，由曲沃教育局负责安排曲沃中学及贡院中学按有关法律法规做好贡院中学的资产清算，并办理贡院中学终止办学手续”。文件下发后，曲沃中学称，正在办理资产清算，但因本案所涉到工程款未能如期清算，故仍在过渡期间。被告贡院中学支付工程款的情况如下：2007年9月27日付50万元、2008年7月31日付70万元、2008年9月26日付30万元、2009年3月20日付20万元、2009年8月21日付50万元、2009年10月13日付50万元、2009年12月9日付50万元、2010年2月8日付300万元、2010年8月30日付60万元、2010年11月24日付100万元、2010年12月10日付160万元、2013年12月25日付30万元，共计970万元。2015年9月，原告租用曲沃中学南校区（即贡院中学）简易教室4个，学生宿舍33间，租赁费7.5万元抵顶了工程款，综上二被告共同还款合计977.5万元。审理中，原告要求二被告归还所欠工程款2960099.25元及利息，因双方约定十年还清欠款，故要求二被告按信用社五年以上利率计算利息，本息共计29900000元。被告曲沃中学认为应按中国人民银行同期贷款利率计算，利息为3712876.58元，本息共计6672975.83元。一审法院认为，本案应属建筑工程合同纠纷。争执的焦点为：一、双方所签合同是否有效。2006年被告曲沃中学、被告贡院中学为改善贡院中学的教学条件与原告宏远建筑公司签订了《建筑施工合同》，由原告全额投资兴建贡院中学的教学楼、宿舍楼、食堂建设的全部工程，并于2007年7月份全部竣工投入使用，但该合同签订时，被告曲沃中学并无任何资金，双方约定由原告方投资建设，建成后由被告逐年归还工程款，并按信用社利息支付原告的投资，故该合同未经过招投标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”之规定，故双方所签合同属无效合同。焦点二：被告曲沃中学应否承担支付工程价款的责任。被告贡院中学主张工程款应由其承担，曲沃中学主张其不应承担还款责任；本案中双方在签订合同时，被告曲沃中学、贡院中学均系合同的一方当事人，曲沃中学是举办方，目前贡院中学正处于与曲沃中学合并的过程当中，贡院中学的资产暂由曲沃中学代管；2015年曲沃中学用南校区即贡院中学抵顶原告部分工程款，可以认定曲沃中学在此期间承担了还款责任，故曲沃中学是适格的当事人，应当承担支付工程款的责任。焦点三：原告的工程款及利息损失应如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原、被告所签建筑工程合同因未经招投标违反了法律强制性规定而无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该建筑工程已经交付并投入使用，现原告请求被告支付工程价款的请求应予支持。双方在工程竣工后签署了《山西曲沃中学关于贡院中学建设施工合同中有关付款条款的说明》，其中对所欠工程款的归还做了约定，系双方真实意思表示，故应按照约定以“信用社同期借款利率”结算欠款利息，但生成的利息再计入合同价款不符合法律规定，本院不予支持。因双方约定十年还清，故应依照信用社同期五年以上贷款利率计算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充㈠实现债权的有关费用㈡利息㈢主债务”之规定，双方约定三月支付一次利息，故在被告支付欠款不足以清偿全部债务时，应先予抵充利息。经计算，至2017年10月31日被告欠工程款本息合计21396272.89元，扣除未付的工程欠款2960099.25元，造成原告的损失为18436173.64元，因造成该合同无效的主要过错系被告曲沃中学、贡院中学，故应由其承担80%的过错责任，即18436173.64元×80%=14748938.91元。综上：一审法院认为，2006年被告曲沃中学、被告贡院中学为改善贡院中学的教学条件与原告宏远建筑公司签订了《建筑施工合同》，由原告全额投资兴建贡院中学的教学楼、宿舍楼、食堂建设的全部工程，并全部竣工投入使用，双方构成建设工程合同，但因此合同未经招投标，属无效合同；被告曲沃中学在合同签订时是举办方，与被告贡院中学均系合同一方当事人，且目前贡院中学正处于与曲沃中学合并的过程当中，贡院中学的资产暂由曲沃中学代管，2015年曲沃中学也用南校区即贡院中学抵顶原告部分工程款，故曲沃中学辩解不应承担工程款的理由不足，不予支持；被告贡院中学主张其应承担还款责任，本院无异议。至2017年10月31日二被告尚欠原告工程欠款为2960099.25元，给原告造成的经济损失为18436173.64元，对造成的经济损失，因主要责任在二被告，故应由二被告承担80%的过错责任较妥，即14748938.91元，上述二被告应支付原告的工程款及损失合计为17709038.16元。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四十四条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款、第二条之规定，判决：一、被告山西省曲沃中学校、被告曲沃县贡院中学校于判决生效后十日内支付原告曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司工程款及经济损失共计17709038.16元。二、驳回原告曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128054.23元，由被告山西省曲沃中学校、曲沃县贡院中学校承担。曲沃中学上诉称：1、上诉人曲沃中学不应承担付款责任。理由有：双方签订的《付款条款的说明》规定工程款及利息应由原审被告贡院中学支付；本案已付的工程款，都是贡院中学支付；上诉人曲沃中学虽然为贡院中学的举办人，但无法律规定由举办人承担被举办学校的债务；上诉人同意用7.5万元租赁费抵顶部分工程款，只是履行资产代管人的职责，不代表上诉人有还款义务。2、一审判决认定贡院中学陆续支付的977.5万元为利息，没有事实和法律依据。3、本案应为建设工程合同纠纷中的垫资纠纷，根据相关司法解释，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，不应按照双方签订的《付款条款的说明》中约定的信用社同期借款利率计算。4、一审中，被上诉人宏远公司变更诉讼请求不符合法律规定，并且一审判决对于被上诉人宏远公司应承担的诉讼费也未判决。综上，上诉人曲沃中学请求二审撤销一审判决，依法判决双方的纠纷。被上诉人宏远公司答辩称：1、上诉人曲沃中学系贡院中学建设工程的发包人、建设主体和贡院中学财产的接管人，有义务和责任承担还款责任。2、关于一审被告贡院中学已经支付的977.5万元是拖欠的工程款还是应当支付的利息的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除债务之外，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，原审被告贡院中学支付的977.5万元，应首先充抵利息。3、双方在《建设施工合同》《付款条款的说明》明确约定是被上诉人宏远公司“投资”和“出资建设”，其次无论是投资还是垫资，双方签订了《付款条款的说明》后，上诉人曲沃中学拖欠的工程款就转化为了借款，应按照约定执行。4、被上诉人宏远公司在诉讼中变更诉讼请求，是符合《民事诉讼法》司法解释的规定的，上诉人曲沃中学提出宏远公司变更请求违反诉讼程序的意见不能成立。5、关于一审认定被上诉人宏远公司承担部分过错责任，被上诉人认为该认定有违公平，宏远公司与曲沃中学签订的建设合同，没有进行招标的责任在于曲沃中学，因为招标发标是发包方的义务，希望二审予以考虑。综上，被上诉人宏远公司要求驳回上诉，维持原判。原审被告贡院中学述称：意见与曲沃中学一致。临汾市中级人民法院二审审理查明事实除与一审查明事实一致外，另查明：原审被告曲沃县贡院中学校系1998年由山西省曲沃中学校出资成立，一审查明为2005年成立有误。2015年7月22日（一审判决书载明系2015年9月，有误），曲沃中学与宏远公司签订协议，约定宏远公司占用原贡院中学（现为曲沃中学南校区）部分设施，每年7.5万元，从所欠工程款中扣除。宏远公司实际占用该校区设施时间为一年。上诉人曲沃中学自2011年已经开始将原审被告贡院中学的学生纳入曲沃中学管理。贡院中学的资产现已由曲沃中学占有和管理。一审审理过程中，2017年7月4日立案时被上诉人宏远公司起诉的被告为曲沃中学，请求标的为296万余元及利息。在8月3日庭审中，宏远公司明确连本带息为3110万余元。2017年8月9日，经宏远公司申请，一审法院追加贡院中学为被告。在2017年11月13日庭审中，宏远公司放弃部分诉讼请求，诉讼标的降为2990万元。二审法院认为，本案双方当事人均对签订的《建设工程施工合同》因未进行招标而导致合同无效无异议，本院认可一审判决对合同效力的认定。本院对双方争执的问题分析评判如下：（一）关于上诉人曲沃中学应否承担支付工程款义务的问题。上诉人曲沃中学、原审被告贡院中学与被上诉人宏远公司分别于2006年6月23日、2007年9月1日签订了《建设工程施工合同》及附属文件、《山西省曲沃中学关于贡院中学建设工程施工合同中有关付款条款的说明》；2015年7月22日，上诉人曲沃中学与被上诉人宏远公司签订了《山西省曲沃中学校关于南校区校舍使用协议》。本案共涉及三份合同，其中第一份《建设工程施工合同》为无效合同，第二份合同《付款说明》是对第一份合同中第二十六条的具体约定，第三份合同《使用协议》是曲沃中学用租赁费抵顶所欠工程款的约定。根据《最高人民法院》（以下简称最高院司法解释）第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故被上诉人宏远公司要求依第二份合同的约定支付工程款，予以支持。关于上诉人曲沃中学应否承担支付工程款的义务，本院认为，首先，上诉人曲沃中学作为建设工程施工合同发包人，按照合同约定自然负有支付工程款的义务，从曲沃中学与宏远公司签订的第三份合同看，曲沃中学至2015年仍以建设工程施工合同的债务人在履行付款义务。其次，诉讼中上诉人曲沃中学称在第二份合同中第三条，约定甲方为付款义务人，而在该份合同的前言中，甲方为原审被告贡院中学，因此上诉人曲沃中学辩称其不应承担付款责任。本院认为，双方当事人签订的第二份合同实际上系第一份合同的补充合同，与第一份合同是一个整体。在第一份合同中，甲方指代的就是曲沃中学和贡院中学，乙方是宏远公司，甲方乙方的简称是合同中一种约定俗成的称谓，甲方应为工程发包人。在第二份合同的第三条中，明确载明“根据协议，甲方应及时清付工程款和利息”，此处的“协议”，应理解为对第一份合同的称呼，而不应简单理解为第二份合同。况且在该合同第七条又约定，“在履行协议过程中产生争议时，可按建设过程施工合同有关条款执行”；第二份合同作为第一份合同的补充合同，如果减除债务人的义务，按照常理应当明确做出声明，而本案第二份合同并无双方减除曲沃中学义务的声明。再者，上诉人曲沃中学已经实际接管了贡院中学的资产，只是尚未办理完毕相关的行政手续，因此也不能免除曲沃中学承担贡院中学债务的义务。故综合上述理由，上诉人曲沃中学对本案涉及的工程款及利息负有给付义务，被上诉人宏远公司的辩称意见，本院予以支持。（二）关于本案中工程欠款如何计算利息的问题。本案中，根据双方的建设工程施工合同及补充的付款协议，发包方曲沃中学、贡院中学在施工工程中没有支付工程价款，而是由宏远公司全资垫付，虽在合同中写明是宏远公司投资，但根据最高法院司法解释，宏远公司属于垫资行为。垫资期间为工程施工至竣工验收时止，本案中垫资阶段为2006年7月1日至2007年8月31日，双方在施工工程验收后，即达成《付款条款说明》时，垫资款即转为工程欠款。上诉人曲沃中学称自2006年7月至诉讼时，均为垫资阶段，有违一般常理，也有违最高法院司法解释的规定，上诉人曲沃中学的意见本院不予采纳。根据最高法院司法解释第六条的规定，垫资阶段双方对垫资款约定的利息不能超过中国人民银行同期贷款利率，本案双方当事人对垫资阶段的利息约定为以工程款的50%为基数，以信用社同期借款利率计付利息。一审判决以工程总决算数额计算出了垫资阶段利息，本院认为该数额如超过根据司法解释规定的计息方式而计算出的利息数额，超出部分应予以减除。经计算，以全额工程款12735099.25元为基数，以垫资阶段同期一至三年期贷款平均利率年利率6.6%（月利率为5.50‰）计算，垫资期间的利息为980602.64元。一审判决计算的利息为1109329.03元，故应减除128726.39元。根据最高法院司法解释第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。本案中，双方当事人约定工程欠款按照信用社同期利率计算利息，利息三个月清算一次，如清算困难可计入本金，十年内付清工程款及利息。本院认为，该约定中存在计算复利问题，可能导致上诉人曲沃中学及原审被告一方支付巨额利息，有违公平原则。一审判决对双方约定的计付利息方式进行了调整，以当地曲沃县信用社执行的五年以上的贷款利率为标准，计算出了从2007年9月1日至2017年12月31日期间的利息，且不计算复利。二审审理中，双方当事人对一审判决计付利息的期间均未提出异议，本院认为以此期间计算损失便于解决当事人之间的纠纷，定纷止争，厘清责任，亦不违反有关规定，故本院认为一审判决的计算标准符合相关规定，本案整体利率水平在月利率1%左右，未超出民间借贷月利率2%的最高计算标准，比较公允，本院予以维持。上诉人曲沃中学由于混淆了垫资阶段与拖欠工程款阶段的概念，故其要求全阶段按照人民银行的贷款利率支付利息的请求，本院不予支持。（三）关于贡院中学已经支付的977.5万元如何扣减的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当事人对债务人付款时没有约定主债务和利息的支付顺序时，应当依照先行扣除工程欠款的利息，再扣除工程欠款的顺序抵充。本案中双方当事人约定了债务人的债务包括主债务及利息，在付款协议中约定了付款的期限（十年之内）和利息给付的时间节点（三个月结清一次），双方对于利息的支付时间的约定，应理解为是利息优先的原则，因在该约定中明确若利息不能结清还要计入工程款本金中，故结合最高法院司法解释规定，原审被告贡院中学支付的款项应先扣减利息。一审判决按照该规定进行抵充，其中有三次当支付款项大于利息时即刻扣减了主债务即工程欠款的数额。上诉人曲沃中学称贡院中学支付款项时载明系工程款，应理解为工程欠款的本金，被上诉人宏远公司认为该记载系贡院中学自己的记账方式，并不是双方的约定。本院对一审判决对已付款项977．5万元的处理予以维持。上诉人曲沃中学要求977．5万元全部按照工程欠款本金扣除，无事实和法律依据，本院不予支持。（四）关于一审中被上诉人宏远公司变更诉讼请求是否违反诉讼法的问题。根据查明事实，被上诉人宏远公司在2017年8月3日提出诉讼标的为3110万余元，该次诉讼请求系对起诉时诉讼请求的明确，并非诉讼请求的变更；在2017年11月13日庭审中，把请求的标的数额降为2990万元，亦非变更诉讼请求，而是对自己权利的部分放弃。当事人自愿处分私权，法律未做限制性规定。诉讼法中的变更诉讼请求，乃是有可能加重对方当事人负担之请求，诉讼法为不影响当事人的诉讼利益和提高诉讼效率而对变更诉讼请求做出限制性的规定，即在法庭辩论终结之前，当事人有变更诉讼请求的权利。上诉人曲沃中学提出被上诉人宏远公司是在超过举证期间提出的变更，属于审判程序违法的意见，本院认为，第一、被上诉人宏远公司在一审中诉讼请求的变化，不属于法律规定的变更诉讼请求；第二、上诉人曲沃中学依据的证据规则与民事诉讼法的解释相抵触，根据新法优于旧法的原则，宏远公司诉讼请求标的的变化符合民事诉讼法的规定，故上诉人曲沃中学的意见不能成立。（五）关于被上诉人宏远公司对于合同无效是否具有过错的问题。本案中《建设工程施工合同》因未进行招标而应为无效合同，一审判决认定宏远公司对此负有次要责任，在确定损失时，判定宏远公司承担了20%的责任。对此，被上诉人宏远公司在二审中提出异议，本院认为，上诉人曲沃中学作为国有资产的使用者，创办学校，进行工程施工，属于招标法中应进行招标的工程范围。曲沃中学应该对工程进行招标，尽量使国有资产发挥最大作用，曲沃中学作为建设主体对招标负有全部义务。而宏远公司作为工程施工方，没有提醒发包方进行招标的注意义务，一审判定宏远公司承担部分责任不妥。但宏远公司并未就此提出上诉，视为对自己权利的放弃，因该结果未影响国家、社会公共利益和他人合法权益，本院对此不再调整。（六）关于一审对双方当事人诉讼费用负担的处理问题。上诉人曲沃中学对自身承担的诉讼费无异议，但提出一审判决未让被上诉人宏远公司承担诉讼费用的问题，本院认为，法律未禁止当事人一并对诉讼费的承担问题提出上诉，故曲沃中学有权对诉讼费用提出上诉，但当事人上诉应对影响自己利益的诉讼费承担决定提出意见。本案中曲沃中学对自身诉讼费的承担无异议，而是对被上诉人宏远公司承担诉讼费的决定提出异议，本不属于本案二审审理范围，鉴于一审判决对诉讼费的处理存在问题，本院已经建议一审法院纠正，一审法院已经按照诉讼标的收取了被上诉人宏远公司应承担的诉讼费用，该问题已经予以处理。综上所述，一审判决审判程序合法，部分事实未查清，部分法律适用有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院》第六条、第十七条的规定，判决如下：1、变更曲沃县人民法院（2017）晋1021民初768号民事判决第一项“被告山西省曲沃中学校、被告曲沃县贡院中学于判决生效后十日内支付原告曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司工程款及经济损失共计17709038．16元。”为上诉人山西省曲沃中学校、原审被告曲沃县贡院中学给付被上诉人曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司17580311.77元。于本判决生效后十日内履行。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、维持曲沃县人民法院（2017）晋1021民初768号民事判决第二项，即“驳回原告曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司的其他诉讼请求”。一审案件受理费216300元，曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司承担88889.4元，山西省曲沃中学校、曲沃县贡院中学承担127410．6元；二审案件受理费128054．23元，曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司承担643.63元，山西省曲沃中学校承担127410.6元。曲沃中学再审请求：1、撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终376号民事判决；2、依法改判驳回被申请人要求再审申请人支付剩余工程款和利息的诉讼请求；3、诉讼费用由被申请人承担。其事实与理由为：1、二审法院判决再审申请人承担支付剩余工程款及利息错误。再审申请人不是本案的付款义务人。再审申请人、被申请人与曲沃县贡院中学校签订的《山西省曲沃中学校关于贡院中学建设工程施工合同中有关付款条款的说明》第三条约定：“根据协议，甲方应及时清付工程款和利息”，前言明确了甲方为曲沃县贡院中学校，举办者为山西省曲沃中学校，乙方为曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司，说明曲沃县贡院中学校为付款义务人，山西省曲沃中学校不是付款义务人。按照该条约定，曲沃县贡院中学校于2007年9月27日至2013年12月25日期间，共向被申请人支付了9700000元的工程款，该事实有付款凭证为证。由此来看，无论从《付款条款的说明》的约定，还是实际履行付款义务的主体，都可以证明曲沃县贡院中学校为付款义务人，再审申请人不是付款义务人。二审判决提到租赁费抵顶工程款，视为再审申请人具有付款义务的认定没有事实依据。《山西省曲沃中学校关于南校区校舍使用协议》的租赁物（曲沃中学南校区简易教室四个、学生宿舍33间），系曲沃县贡院中学校的资产。根据相关文件，再审申请人与曲沃县贡院中学校处于合并当中，由于审计未能完成，曲沃县贡院中学校的资产由再审申请人代管，代管期间的租金用于抵顶工程款，视为曲沃县贡院中学校履行了付款义务，不代表再审申请人具有付款义务。2、二审法院认定利息的计算方法错误。关于计算利息的基数，二审法院认定计算利息的基数为12735099.25元是错误的，违背了《付款条款的说明》第一、二条的规定。《付款条款的说明》第一条约定：“......，学校按照合同价款的二分之一即4245278.5元，从开工之日起至工程竣工，利息按照信用社同期借款利率结算利息，生成利息应计入合同价款内”；第二条约定：“工程竣工决算后，实际工程款减去合同价款后按二分之一计算利息，并计入工程款”，前言中明确了合同价款为8490557元，工程总决算（实际工程款）12735099.25元。根据上述约定，工程竣工前计算利息的基数为4245278.5元，工程竣工决算后计算利息的基数为（12735099.25-8490557）/2=2122271元，而不是二审法院认定的12735099.25元。关于计算利息的利率，二审法院认定按信用社同期借款利率计算是错误的，理由有：一是《付款条款的说明》第三条第二款约定了竣工前的年利率为12.24‰，而非同期一至三年的信用社的贷款年利率6.6%；二是涉案工程为垫资工程，是被申请人带资施工，约定竣工后分期付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，垫资利率不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，曲沃县信用社贷款利率超出了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超出部分应无效；三是《付款条款的说明》约定“信用社同期借款利率”，而信用社只有贷款利率，没有借款利率，且没有约定具体哪家信用社，属约定不明。关于工程垫资问题，二审法院认为自各方达成《付款条款的说明》后，工程垫资转化为工程欠款是错误的，该工程垫资没有转化为工程欠款。所谓工程垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自由资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包人再支付垫付的工程款。各方达成的《付款条款的说明》仅是对支付工程垫资的付款主体、时间和方式的约定，尤其明确了分期付款的时间，并未改变所付款项的本质属性，这些款项都是基于被申请人垫付的工程款而形成的，仍然属于工程垫资。3、二审法院认定曲沃县贡院中学校已支付的977.5万元，应先从利息中扣减的事实错误。曲沃县贡院中学校已支付的977.5万元为工程款，不应作为利息扣减。被申请人提交的《曲沃县贡院中学付贡院中学校教学楼、宿舍楼、食堂工程工程款情况总汇》及2006年8月9日的《普通收款收据联》（这两份证据一审法院未在判决书中写明），再审申请人提交的付款凭证、发票及收款收据，均显示所付款项为工程款，而非利息。这些证据都有被申请人的项目负责人张建军签字，足以表明被申请人也认可已付的977.5万元为工程款，而非利息。一审庭审中，被申请人也自认了已付的977.5万元为工程款，而非利息。一审法庭审理笔录（第一次）第八页第二段最后一行，原告代理人发表的意见：“3、被告支付价款方面，我们没有异议”。“被告支付价款方面”是指山西省曲沃中学校提供的《曲沃县贡院中学校教学楼、宿舍楼、食堂工程付款情况》，写明的已支付工程款9700000元，未付工程款为3035099.25元（未扣除房屋租金抵顶的款项75000元）的事实。另外，《付款条款的说明》第三条第四款约定：“利息三个月及时清算一次。如清付有困难可计入本金”，该条约定违反了《建设工程施工合同》司法解释第六条第一款关于垫资的规定，垫资利率不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，属无效约定，同时该条中“如清付有困难可计入本金”是选择行的约定，也可以不计入本金，故不应先扣减利息。4、二审法院认定被申请人对合同无效无过错的事实错误。本案中《建设工程施工合同》因未进行招投标而为无效合同，对于合同无效，山西省曲沃中学校、曲沃县贡院中学校及被申请人都存在过错。山西省曲沃中学校及曲沃县贡院中学校作为发包人，没有按照《招投标法》组织招投标存在过错；被申请人作为具有合法建筑资质的承包人，对工程领域的相关规定应当明知，即明知该工程应当招投标而未招投标的情况下签订合同，导致合同无效，同样存在过错。被申请人的过错不是没有尽到提醒义务，而是明知存在为违法，却仍同意承建，对合同无效可能造成的损失是明知的，故而存在一定过错。5、二审法院既然已改判山西省曲沃中学校及曲沃县贡院中学校少支付128726.39元，则应当同时改判一审案件受理费的承担。此外，审判人员审理该案件时有枉法裁判行为。二审法院法官故意违背事实，枉法裁判，主要体现在认定计算利息的基数部分。《付款条款的说明》早已明确了计算利息的基数，但却故意违背事实增加基数，按照远超约定基数多倍的实际工程款12735099.25元计算利息，导致利息数额巨大，侵害了再审申请人的合法权益。另外，本案为建设工程合同纠纷，案件标的额巨大，案情复杂，却由临汾市中级人民法院的家事法庭审理，难以理清事实，依法判决。贡院中学再审请求：1、撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终376号民事判决；2、依法改判再审申请人向被申请人支付剩余工程款2960099.25元及利息，驳回被申请人的其他诉讼请求；3、诉讼费用由被申请人承担。其事实与理由为：原判决认定的基本事实缺乏证据证明：二审法院判决山西省曲沃中学校承担支付剩余工程款及利息错误。再审申请人、被申请人与山西省曲沃中学校签订的《山西省曲沃中学校关于贡院中学建设工程施工合同中有关付款条款的说明》第三条约定，付款义务人是再审申请人，而非山西省曲沃中学校。再审申请人按照该约定已经履行了9700000元的付款义务。另说明，曲沃县贡院中学校与山西省曲沃中学校目前处于合并当中，由于审计尚未完成，曲沃县贡院中学校的资产由再审申请人代管。二审法院认定利息的计算方法错误。关于计算利息的基数，二审法院认定计算利息的基数为12735099.25元是错误的，违背了《付款条款的说明》第一、二条的规定。《付款条款的说明》第一条约定：“......，学校按照合同价款的二分之一即4245278.5元，从开工之日起至工程竣工，利息按照信用社同期借款利率结算利息，生成利息应计入合同价款内”；第二条约定：“工程竣工决算后，实际工程款减去合同价款后按二分之一计算利息，并计入工程款”，前言中明确了合同价款为8490557元，工程总决算（实际工程款）12735099.25元。根据上述约定，工程竣工前计算利息的基数为4245278.5元，工程竣工决算后计算利息的基数为（12735099.25-8490557）/2=2122271元，而不是二审法院认定的12735099.25元。关于计算利息的利率，二审法院认定按信用社同期借款利率计算是错误的，理由有：一是《付款条款的说明》第三条第二款约定了竣工前的年利率为12.24‰，而非同期一至三年的信用社的贷款年利率6.6%；二是涉案工程为垫资工程，是被申请人带资施工，约定竣工后分期付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，垫资利率不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，曲沃县信用社贷款利率超出了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超出部分应无效；三是《付款条款的说明》约定“信用社同期借款利率”，而信用社只有贷款利率，没有借款利率，且没有约定具体哪家信用社，属约定不明。关于工程垫资问题，二审法院认为自各方达成《付款条款的说明》后，工程垫资转化为工程欠款是错误的，该工程垫资没有转化为工程欠款。所谓工程垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自由资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包人再支付垫付的工程款。各方达成的《付款条款的说明》仅是对支付工程垫资的付款主体、时间和方式的约定，尤其明确了分期付款的时间，并未改变所付款项的本质属性，这些款项都是基于被申请人垫付的工程款而形成的，仍然属于工程垫资。二审法院认定曲沃县贡院中学校已支付的977.5万元，应先从利息中扣减的事实错误。曲沃县贡院中学校已支付的977.5万元为工程款，不应作为利息扣减。被申请人提交的《曲沃县贡院中学付贡院中学校教学楼、宿舍楼、食堂工程工程款情况总汇》及2006年8月9日的《普通收款收据联》（这两份证据一审法院未在判决书中写明），山西省曲沃中学校提交的付款凭证、发票及收款收据，均显示所付款项为工程款，而非利息。这些证据都有被申请人的项目负责人张建军签字，足以表明被申请人也认可已付的977.5万元为工程款，而非利息。一审庭审中，被申请人也自认了已付的977.5万元为工程款，而非利息。一审法庭审理笔录（第一次）第八页第二段最后一行，原告代理人发表的意见：“3、被告支付价款方面，我们没有异议”。“被告支付价款方面”是指山西省曲沃中学校提供的《曲沃县贡院中学校教学楼、宿舍楼、食堂工程付款情况》，写明的已支付工程款9700000元，未付工程款为3035099.25元（未扣除房屋租金抵顶的款项75000元）的事实。另外，《付款条款的说明》第三条第四款约定：“利息三个月及时清算一次。如清付有困难可计入本金”，该条约定违反了《建设工程施工合同》司法解释第六条第一款关于垫资的规定，垫资利率不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，属无效约定，同时该条中“如清付有困难可计入本金”是选择行的约定，也可以不计入本金，故不应先扣减利息。二审法院认定被申请人对合同无效无过错的事实错误。本案中《建设工程施工合同》因未进行招投标而为无效合同，对于合同无效，山西省曲沃中学校、曲沃县贡院中学校及被申请人都存在过错。山西省曲沃中学校及曲沃县贡院中学校作为发包人，没有按照《招投标法》组织招投标存在过错；被申请人作为具有合法建筑资质的承包人，对工程领域的相关规定应当明知，即明知该工程应当招投标而未招投标的情况下签订合同，导致合同无效，同样存在过错。被申请人的过错不是没有尽到提醒义务，而是明知存在为违法，却仍同意承建，对合同无效可能造成的损失是明知的，故而存在一定过错。二审法院既然已改判山西省曲沃中学校及曲沃县贡院中学校少支付128726.39元，则应当同时改判一审案件受理费的承担。审判人员审理该案件时有枉法裁判行为，故意违背事实增加基数，按照远超约定基数多倍的实际工程款12735099.25元计算利息，导致利息数额巨大，侵害了再审申请人的合法权益。另外，本案为建设工程合同纠纷，案件标的额巨大，案情复杂，却由临汾市中级人民法院的家事法庭审理，难以理清事实，请求依法判决。宏远公司答辩称：本案的事实非常简单。2006年被答辩人山西省曲沃中学校决定在曲沃县贡院中学建设教学楼、宿舍楼、食堂楼。2006年6月22日与我公司签订了《建设工程施工合同》。我公司在2007年8月底完成了曲沃县综合楼工程的任务（包括教学楼、宿舍楼、食堂），并将全部工程交付给被答辩人曲沃中学、贡院中学，贡院中学以建设单位的名义在“竣工验收证明”上签署了公章。在我公司完成了相关“投资”建设合同义务后，为了明确被答辩人支付工程款的具体计算方法，我公司与二被答辩人在2007年9月1日签署了《山西省曲沃中学关于贡院中学建设工程施工合同中有关付款条款的说明》。本案涉及的法律关系也不复杂，也就是建设工程合同关系和债权债务法律关系。本案中涉及到的法律关系有两个：一是因答辩人给山西省曲沃中学校、曲沃县贡院中学校施工建设而产生的施工建设合同法律关系，另一个是答辩人施工完毕后，双方就工程款的计算达成协议，因此而产生的债权债务法律关系。缕清本案的法律关系，甄别案件的事实和区分案件责任就简单了。我公司与二被答辩人签订的《说明》的性质。在我公司完成《建设工程施工合同》任务后，与二被答辩人签订了该《说明》，该《说明》实际上是答辩人投资工程款转化为借款的文件，是对借款、利息的具体说明及计算方法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，这证实《说明》是完全符合法律规定的，是有效的法律文件。另外，需要说明的是，该《说明》的第一、二条是一个整体，皆是对“工程开工至竣工”的利息计算方法，其中第一条要说明的是按照合同价款计算开工至竣工期间的利息计算，第二条则是为了补充第一条（在决算价款高于合同价款时高出部分的利息计算），并不是被答辩人所说的用来计算竣工后的利息基数的计算方法。答辩人对第一、二审判决的意见。答辩人认为一、二审判决认定事实是正确的，适用法律也没有错误，但是一审判决结果扣除了答辩人标的款的20%，答辩人认为这是不应该的，二审判决结果再次扣除了答辩人标的款12万余元，答辩人认为这是没有道理的，也是不应该的。作为答辩人没有在一审判决后提起上诉，二审判决后没有提出再审，皆是抱着息事宁人的态度来对待这个事情的，同时也考虑到对方的后盾是政府，我们无力抗衡，因此没有提出上诉和再审。被答辩人再审申请不符合民事诉讼法规定的条件，应当依法予以驳回。根据《民事诉讼法》第二百条之规定，本案中申请人的申请理由没有一条符合上述规定的，其上诉理由明显不能成立，所以应依法予以驳回。本院查明的事实与临汾市中级人民法院一致。另查明：2018年5月8日，宏远公司收到工程款3035099元。本院认为，贡院中学于一审判决后并未提起上诉，因此无权请求撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终376号民事判决，对其再审请求不予审理。本案的争议焦点为：1、关于工程款欠款数额和付款方式的争议；2、曲沃中学是否应当对工程欠款承担付款义务。关于工程款欠款金额和付款方式的争议，2007年9月1日，当事人就履行《建设施工合同》中的相关条款，签署了《山西曲沃中学关于贡院中学建设施工合同中有关付款条款的说明》（以下简称《说明》），该《说明》约定：宏远公司按预算投入的二分之一即4245278.5元，从开工之日起至竣工，按照信用社同期借款利率结算利息，生成利息应计入合同价款内；工程竣工决算后，实际工程款减去合同价款后按二分之一计算利息，并计入工程款（决算工程款为12735099.25元-预算工程款8490557元=4244542.25元，4244542.25÷2=2122271.12元，也就是2122271.12元按照同期信用社借款利息计算利息，产生利息计入工程款）；竣工前2006年7月--2007年8月按平均月利率12.24‰计算；竣工后即2007年9月后，按照信用社同期利率计算利息；利息三个月及时清算一次，如清算有困难可计入本金；工程竣工后十年内付清全部工程款和利息，款项付完后，教学楼的所有权归被告。否则，按所欠工程款折合建筑物面积由宏远公司收回使用，待付清欠款后交还贡院中学，土地使用权随建筑物转移而转移。该《说明》是当事人对付款方式的具体约定，是当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。主合同虽未经招投标程序而无效，但主合同无效并不影响结算协议和结算条款的效力，因此当事人应当依照协议约定全面诚信履行合同义务。该协议约定“利息三个月及时清算一次”，故应当参照信用社六个月以内（含6个月）的月利率计算利息。该协议约定“工程竣工后十年内付清全部工程款和利息”，说明本案争议的欠款在工程竣工后十年内无固定付款期限，施工方可以随时付款，但利息要三个月结清一次，否则计入本金，因此施工方宏远公司主张按信用社五年以上利率计算利息无事实与法律依据。依据《说明》约定的付款方式，对工程款本金和利息分段计算如下：（一）2006年7月至2007年8月，信用社6个月至一年（含一年）贷款月利率为12.24%，超过中国人民银行同期同类基准利率，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，2006年7月至2007年8月，应付利息计算为：4245278.5元×7.02%基准年利率÷12个月×14个月=347688.3元，依据协议约定，该利息可计入工程款。（二）2007年至2010年期间，贡院中学共付款940万元，不存在欠付利息情形，故此期间所付的940万元可以充抵工程款欠款本金。（三）2011年1月至2018年5月，贡院中学付款30万元，租金抵顶工程款7万元。依据双方协议约定“利息三个月及时清算一次，如清算有困难可计入本金”，故2011年1月至2018年5月期间，贡院中学应付利息应当计入工程欠款。根据此期间信用社利率的变化情况，应付利息具体计算如下：2011年1月至2011年3月，信用社月利率为10.71‰，利息计算为：2122271.12×10.71‰×3个月=68188.6元；2011年4月至2012年6月，信用社月利率为11.2125‰，利息计算为：2122271.12×11.2125‰×15个月=356939.5元；2012年7月至2014年9月，信用社月利率为10.725‰，利息计算为：2122271.12×10.725‰×27个月=614556.7元；2014年10月至2018年3月，信用社月利率为11.43‰，利息计算为：2122271.12×11.43‰×42个月=1018817.5元。以上利息合计：68188.6+356939.5+614556.7+1018817.5=2058502.3元。应付利息2058502.3元－已付利息370000元=欠付利息1688502.3元，该欠付利息今年协议约定可以计入工程款。综上，从2006年7月至2018年3月，欠付利息共347688.3元+1688502.3元=2036190.6元可以计入工程欠款。截至2018年3月，建设方应付工程款为：决算价款12735099.25元+利息2036190.6元－已付工程款9400000元=5371289.85元，即依据双方协议约定，截至2018年3月建设方应付施工方工程款为5371289.85元。原审时曲沃中学认为应当按中国人民银行同期贷款利率计算利息为3712876.58元，本息共计6672975.83元，因曲沃中学认为的应付款数额大于依据双方协议应付款数额，故本院对曲沃中学自认的工程款利息计算方式和计算数额予以认可，确定曲沃中学自认的6672975.83元为应付款数额。此外，2018年5月8日，宏远公司收到工程款3035099元应从应付工程款6672975.83元中扣除，故截至2018年5月8日，建设方实欠施工方工程款3637876.83元，并应当从2018年5月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于曲沃中学应否承担工程款付款义务的争议，曲沃中学作为工程发包方，参与了建设工程施工合同的签订和履行，并支付了部分工程欠款，曲沃中学对本案争议的工程款负有给付义务，原审判决对此认定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，判决有失公正，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省曲沃县人民法院（2017）晋1021民初768号民事判决和山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终376号民事判决；山西省曲沃中学校与曲沃县贡院中学于本判决生效后十日内给付曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司工程款3637876.83元，并从2018年5月9日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；驳回曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费344354.23元，由曲沃县宏远建筑工程有限公司第四分公司承担303032元，山西省曲沃中学校、曲沃县贡院中学承担41322.23元。审判长 宋 霞审判员 李晓轩审判员 韩红斌 二〇一八年十二月二十七日书记员 李 洋