重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0109民初2175号原告：朱登学，男，1969年6月9日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：王广林，重庆奥凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光荣（系朱登学之妻），住重庆市北碚区。被告：重庆旺德实业发展有限公司，住所地重庆市北碚区文星湾**附**、附**，统一社会信用代码91500109666413442T。破产管理人：重庆索通律师事务所。委托诉讼代理人：徐恒，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，重庆索通律师事务所实习律师。被告：重庆彤阳建设工程有限公司，住，住所地重庆市北碚区施家梁镇陵峡路******一社会信用代码91500109733989223H。破产管理人：重庆索通律师事务所。委托诉讼代理人：徐恒，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，重庆索通律师事务所实习律师。原告朱登学与被告重庆旺德实业发展有限公司（以下简称旺德公司）、被告重庆彤阳建设工程有限公司（以下简称彤阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱登学的委托诉讼代理人王广林、刘光荣，被告旺德公司及被告彤阳公司共同的委托诉讼代理人徐恒、金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱登学向本院提出诉讼请求：1、要求确认二被告应该支付原告欠付郭家沱安置房1、3号楼施工项目工程款6563750.90元、履约保证金3000000元、欠付工程款的利息561054.84元、欠付履约保证金利息256433.33元，合计10381239.07元；2、要求二被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2012年1月13日，二被告签订《建设工程施工合同》约定旺德公司将郭家沱安置房1、3号楼施工项目发包给彤阳公司。同年1月18日，彤阳公司与原告签订《项目承包经营合同》约定该工程由原告独立承包经营，并约定旺德公司与彤阳公司签订《建设工程施工合同》中彤阳公司的全部权利和义务由原告享有和履行。原告为该工程的实际施工人，其挂靠彤阳公司从旺德公司承接的工程，故原告认为事实上与其直接建立合同关系的相对方为旺德公司。原告自2012年3月起施工，并于2015年10月8日竣工验收并且交付使用。原告分别于2015年9月28日、2015年10月29日向旺德公司提交土建部分的结算书及水电部分的结算书。其中土建部分结算费用为38989384元，安装结算费用为3646707.60元。截止至2017年1月，旺德公司陆续向原告支付工程款36072340.70元，仍欠付朱登学工程款6563750.90元、履约保证金3000000元。截止至2017年7月26日，旺德公司仍欠付工程款6563750.90元、工程款利息561054.84元（计算方式：以6563750.90元为基数，从2015年10月8日竣工验收后28日即2015年11月6日起至2017年7月26日，按照年利率4.9％计算）、欠付履约保证金3000000元、履约保证金利息256433.33元（计算方式：以3000000元为基数，从2015年10月8日竣工验收后28日即2015年11月6日起至2017年7月26日，按照年利率4.9％计算），合计10381239.07元，故旺德公司应支付原告上述款项。因彤阳公司作为被挂靠人，旺德公司将工程款支付彤阳公司，故彤阳公司应共同承担支付原告工程款及履约保证金的责任。为维护原告的合法权益，遂起诉来院。被告旺德公司辩称，1、原告要求旺德公司向其支付工程款6563750.90元及利息561054.84元的请求无事实和法律依据。原告未与旺德公司签订任何相关建设工程施工合同。涉案工程的承包方为彤阳公司，原告系借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的挂靠方，原告与彤阳公司是挂靠关系，故双方所签订的《项目承包经营合同》属无效合同。旺德公司与彤阳公司并未完成结算且不存在欠付工程款。旺德公司未收到彤阳公司及原告报送的相关结算资料。根据数据显示，旺德公司在郭家沱安置房项目1、3号楼工程中，已支付彤阳公司相关工程款及保证金共计36225571.18元。本案中，发包人旺德公司与彤阳公司尚未完成结算且不存在欠付工程款的情况。2、原告要求支付履约保证金3000000元及利息256433.33元的请求无事实和法律依据。旺德公司的支付对象应为彤阳公司，且已退还。综上，原告的所有诉讼请求均无事实及法律依据，请求贵院依法判决，被告彤阳公司辩称，二被告未完成工程结算，不存在欠付工程款。旺德公司已支付彤阳公司郭家沱1、3号项目程款及保证金共计36225571.18元。彤阳公司与原告签订的合同系无效合同，且双方并未完成结算，彤阳公司并未收到原告所送达的相关结算资料，二被告已经支付原告一定金额的工程款，现目前不存在欠付情况，相关保证金已经同工程款退还原告，所以请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定的事实：2012年1月18日，彤阳公司作为承包人与旺德公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：旺德公司将北碚区北温泉街道G9-3、G9-4地块郭家沱安置房1、3号楼建设工程（总建筑面积约29827平方米）发包给彤阳公司。承包范围包含土建工程及安装工程。暂定金额28800000元，最终以审定后的竣工结算为准。第二部分通用条款第33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第九条第33.2.1约定：工程竣工验收合格且在承包人将工程和竣工资料包括资料扫描（已通过工程档案馆验收）交付给发包人后，承包人向发包人递交结算工程范围内的所有工程结算资料及结算报告。承包人结算书须采用正版广联达软件编制。除向发包人提供纸质资料外，还应向发包人提供完成的图形算量、钢筋算量及工程计价文件电子版及竣工图电子版，否则视未承包人未提供完整的结算书，发包人有权不予签收。33.2.2约定：发包人在签收完整的竣工资料后3个月内完成初审和聘请造价咨询单位审核。如逾期未对结算报告及资料提出意见，则视同认可承包人所报送的结算报告。33.2.6约定：发包人在承包人办理完工程结算、财务及材料结算后30日内，累计支付至经审核确认工程价款的95%，余下的5%作为质量保修金。34.3（4）约定：质量保修金的支付办法：质量保修金为工程结算总价款的5%，保修金不计利息。在承包人完成整改并交房后两个月内支付保修金的60%。质保期满两年半，经发包方物业管理公司验收合格后退还剩余保修金的30%给承包人，保修期满五年半后退还余下的保修金。41.3（2）约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在合同签订后7日内行发包人提交履约保证金300万元。承包人完成±0.000以上第10层顶结构时退还履约保证金总额的50%；结构封顶后退还30%；竣工验收合格后退还20%。退还保证金时按进度款支付时间节点及时限进行。履约保证金不计利息。原告在合同落款承包人“委托代理人”处签字。同日，原告（乙方）与彤阳公司（甲方）签订了《项目承包经营合同》，约定甲方从旺德公司承接的重庆市北碚区郭家沱安置房工程1、3号楼以内部承包形式交由乙方承包经营，乙方向甲方缴纳的项目管理费为10万元；等等。另查明，2011年10月21日，彤阳公司出具《收据》，载明收到原告郭家沱工程保证金2000000元；2012年1月5日，彤阳公司出具《收据》，载明收到原告郭家沱工程保证金1000000元。2011年10月25日，载明收到彤阳公司郭家沱工程保证金2000000元；2012年1月5日，旺德公司出具《收据》，载明收到彤阳公司郭家沱工程保证金1000000元。涉案工程于2012年3月开工，2015年10月8日竣工验收并交付使用。在建设工程竣工验收意见书中载明：本工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查认为：1、工程竣工技术资料真实、完整、符合要求……旺德公司作为建单位、彤阳公司作为施工单位在建设工程竣工验收意见书上加盖了印章。关于竣工资料的报送问题。原告举示了：1、郭家沱还建房1#3#楼资料收发文明细（签收单），载明：在“时间2015年9月28日1#3#竣工结算书1套”后的“接收人”处有“黄于玲9.28”的签字字样。在“时间2015年10月29日1#、3#楼水电安装结算书”后的“接收人”处有“黄于玲10.29”的签字字样。2、原告预算员李勤和手机号码为1852317****的短信聊天记录，该短信记载：2018年9月22日李勤发出：“你好，黄工，我在qq给你发信息没有你回复，只好给你发短信了，不好意思打扰你了！我有事麻烦你，就是我的电脑坏了，原来的北碚郭家沱安置房1号、3号楼的资料也没了，想问你原来我们报送竣工结算资料时拷给你的电子版，也就是我们一起审核时你电脑打开的版本，你还有吗？麻烦你发给我一下吧？”对方回复：“那台电脑在贵州的，等我下次去贵州的时候打给你。发给你。”上述证据拟证明原告分别于2015年9月28日、2015年10月29日向旺德公司提交土建部分、水电部分的结算书，由旺德公司、彤阳公司的工作人员黄于玲签收，在提交结算书的同时，原告还向旺德公司提交了竣工结算资料的电子版本。二被告对证据1的真实性有异议，黄于玲是旺德公司的职工，黄于玲现在劳动关系在旺德公司处，但是在贵州工作，无法确认是否是黄于玲本人的签字，旺德公司没有收到彤阳公司的结算报告，也没有收到原告的结算报告。对证据2中1852317****系黄于玲电话号码真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。工程修建期间，双方存在大量往来资料的传递，其提供的证据不能证明原告具体在什么时间、什么地点向彤阳公司提供了竣工结算资料，及不能证明所发送的电子竣工结算资料的具体内容同原告此前单方面举示的书面竣工结算资料一致。按照合同的约定，工程竣工结算量是需要经过业主审核确认的，原告同样无法举示彤阳公司、旺德公司进行过确认的证据。原告不能越过彤阳公司直接向旺德公司进行结算。关于工程结算款问题。原告举示了：1、《北碚郭家沱片区旧城改造安置房1#、3#楼工程竣工结算书》，封面加盖了监理单位重庆建新建设监理咨询有限公司的印章，该结算书中载明结算申报总额为38989384元，包含签约合同额36394428元及签证按实计算费用（变更、签证、洽商增减）2594956元。2、郭家沱安置房安装工程重庆市建设工程预（结）算书，载明1#楼、3#楼水电安装工程造价为3646707.60元。二被告对上述证据真实性均有异议。关于已付工程款问题。原告表示已付工程款为36072340.70元。二被告表示已付原告工程款及保证金共计36225571.18元。庭审中，旺德公司陈述在原告以彤阳公司的名义与旺德公司签订合同时旺德公司清楚原告和彤阳公司之间是挂靠关系。原告与彤阳公司亦陈述双方系挂靠关系。另查明，2017年7月27日，本院受理旺德公司的破产重整申请。本院认为：本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系如何认定；二、涉案工程的结算价款、已付工程款、原告主张支付的工程款、保证金及利息问题。关于当事人之间的法律关系如何认定问题。本案，作为发包方的旺德公司订立合同时明知原告借用彤阳公司的名义与其签订合同，而放任、故意追求不具备资质的原告以彤阳公司的名义承揽工程，出借资质的彤阳公司实际仅为名义上的承包方，而与旺德公司建立事实上的建设工程施工合同关系的相对方则为原告。故《建设工程施工合同》虽形式上系旺德公司与彤阳公司签订，但实质为原告与旺德公司签订。因原告未取得涉案工程施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，原告与旺德公司签订的案涉工程合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2015年10月8日竣工验收，故本院认为原告可以参照《建设工程施工合同》约定主张工程款。二、关于涉案工程的结算价款、已付工程款、原告主张支付的工程款、保证金及利息问题。关于涉案工程的结算价款。根据建设工程竣工验收意见书中载明的内容，可以认定原告已向旺德公司提交竣工验收方面的资料。原告举示的郭家沱还建房1#3#楼资料收发文明细显示有“黄于玲”的签字字样，旺德公司虽表示不清楚是否是黄于玲的签字，因旺德公司自认黄于玲系其公司员工，并未举证证明明细上的签字不是黄于玲所签，应承担举证不利的法律后果，故本院采信原告的陈述，认定旺德公司员工黄于玲分别于2015年9月28日、2015年10月29日签收了原告提交的土建部分、水电部分的结算书。关于原告是否提交有相关结算资料的电子文档。根据原告举示的原告的预算员与黄于玲2018年9月22日的手机短信聊天记录，能够反映出原告预算员曾向黄于玲发送过结算资料的电子文档。因旺德公司否认收到原告提交的书面竣工结算资料及电子文档，而原告举示的上述证据能够反映旺德公司收到过书面及电子版的竣工计算资料，故本院对原告主张分别于2015年9月28日、2015年10月29日向旺德公司提交土建部分、水电部分的结算书，同时提交相应的电子文档，予以采信。根据《建设工程施工合同》33.2.2约定，发包人在签收完整的竣工资料后3个月内完成初审和聘请造价咨询单位审核。如逾期未对结算报告及资料提出意见，则视同认可承包人所报送的结算报告。旺德公司在收到原告报送的结算资料后并未在3个月内完成初审和聘请造价咨询单位审核，故涉案工程的结算价款根据该条规定应为原告报送的结算金额，即42636091.60元（土建工程38989384元+水电安装工程3646707.60元）。关于已付工程款。旺德公司未举证证明已付工程款，故本院采信原告对已付工程款的陈述即36072340.70元。根据合同第33.2.6约定，发包人在承包人办理完工程结算、财务及材料结算后30日内，累计支付至经审核确认工程价款的95%，余下的5%作为质量保修金。第34.3（4）约定，质量保修金的支付办法：质量保修金为工程结算总价款的5%，保修金不计利息。在承包人完成整改并交房后两个月内支付保修金的60%。质保期满两年半，经发包方物业管理公司验收合格后退还剩余保修金的30%给承包人，保修期满五年半后退还余下的保修金。旺德公司在2015年10月29日收到原告报送的竣工结算资料后3个月内未进行审核，故以2016年1月30日视为旺德公司认可结算金额，同时也视为原告已办理完结算，旺德公司应于结算后30日内即2016年2月29日前支付原告结算价款的95%即40504287.02元（42636091.60元×95%）。另，涉案工程于2015年10月8日竣工验收并交付，而双方于2016年1月30日视为完成结算，本院以该时间作为旺德公司退还质量保修金的60%时间，较为合理，故旺德公司应于2016年1月30日前支付原告质量保修金1279082.75元（42636091.60元×5%×60%）。根据原告举示的已付工程款明细表，2014年9月对账显示已付款金额为30245796.18元，故本院认为旺德公司已在2016年1月30日前付清原告质保金的60%即1279082.75元。旺德公司未举证证明涉案工程现存在质量问题，故旺德公司应于质保期满两年半即2018年4月8日的次日退还原告质量保修金639541.37元（42636091.60元×5%×30%）。余下的质量保修金，原告未举示退还条件已成就的证据，故本院不予支持。扣除旺德公司已付款项，还应支付原告工程余款6350570.44元（40504287.02元+1279082.75元+639541.37元-36072340.70元）。关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据第二部分通用条款第33.3约定，双方已对结算后欠付工程款利息计付标准进行约定即中国人民银行同期同类贷款利率计息，又根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，故旺德公司应支付原告欠付工程款利息为：以5711029.07元【40504287.02元-（36072340.70元-1279082.75元）】为基数，从2016年3月1日至2017年7月26日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于履约保证金。根据合同41.3（2）约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在合同签订后7日内行发包人提交履约保证金300万元。承包人完成±0.000以上第10层顶结构时退还履约保证金总额的50%；结构封顶后退还30%；竣工验收合格后退还20%。退还保证金时按进度款支付时间节点及时限进行。履约保证金不计利息。本案2015年10月8日竣工验收合格，旺德公司、彤阳公司均未举示退还履约保证金的证据，故对于原告主张旺德公司退还履约保证金3000000元并承担从2015年11月6日起至2017年7月26日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算履约保证金利息，予以支持。关于彤阳公司是否应承担责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任，故原告主张彤阳公司承担共同支付工程款、退还保证金及利息的责任，不予支持。综上，旺德公司应支付原告工程款6350570.44元及利息（以5711029.07元为基数，从2016年3月1日至2017年7月26日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）并退还履行保证金3000000元及利息（以3000000元为基数，从2015年11月6日至2017年7月26日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告重庆旺德实业发展有限公司应支付原告朱登学工程款6350570.44元及利息（以5711029.07元为基数，从2016年3月1日至2017年7月26日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、确认被告重庆旺德实业发展有限公司应退还原告朱登学履行保证金3000000元及利息（以3000000元为基数，从2015年11月6日至2017年7月26日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告朱登学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84087元，由原告朱登学负担1874元，由被告重庆旺德实业发展有限公司负担82213元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  杨 敏人民陪审员  刘昌元人民陪审员  李林雄二〇一八年十二月十日书 记 员  王怡云