福建省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽刑再8号 原公诉机关福建省泉州市人民检察院。 原审被告人刘大蔚，男，汉族,1996年4月11日出生于四川省达州市大竹县，初中文化，无业，住大竹县。因涉嫌犯走私武器罪于2014年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现在福建省漳州监狱服刑。 辩护人徐昕，北京圣运律师事务所律师。 辩护人肖之娥，北京圣运律师事务所实习律师。 福建省泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人刘大蔚犯走私武器罪一案，于2015年4月30日作出（2015）泉刑初字第16号刑事判决，认定被告人刘大蔚犯走私武器罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押在案的24支枪形物、2盒铅弹、1部白色IPHONE4S手机、1台电脑主机予以没收。刘大蔚不服，提出上诉。本院于2015年8月25日作出（2015）闽刑终字第216号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，刘大蔚父母以“刘大蔚没有走私故意，涉案枪形物不是刑法上的枪支，刘大蔚的行为没有达到需要刑法严惩的程度”为由，向本院提出申诉。本院经审查认为，原审量刑明显不当,于2016年10月18日作出（2016）闽刑监1号再审决定书。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月10日在漳州市中级人民法院公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员潘月玲、代理检察员姚华出庭履行职务。原审被告人刘大蔚及其辩护人徐昕、肖之娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉州市中级人民法院一审判决认定，2014年7月，刘大蔚通过ＱＱ聊天在台湾卖家提供的网址“ＢＣＳ武器空间”里选定24支枪形物后，在台湾卖家指定的淘宝网店购买虚拟商品，支付宝付款3.054万元。7月19日，为逃避海关监管，台湾卖家将24支枪形物藏匿于饮水机箱体内走私进境。7月22日凌晨，石某缉私分局在泉州清濛开发区盛辉物流公司仓库内查获饮水机内的24支枪形物。经鉴定，有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中有20支具有致伤力，认定为枪支；有1支不能确定是否为枪支；有3支不具有致伤力，认定为仿真枪。 认定上述事实的证据有：被告人刘大蔚的有罪供述、证人证言、从刘大蔚使用的电脑主机提取的淘宝交易记录、支付宝退款记录、刘大蔚使用的手机通话记录、福建省石某缉私分局扣押物品清单、福建省泉州市公安局物证鉴定所作出的枪支鉴定书等。 泉州市中级人民法院认为，被告人刘大蔚违反海关法规，逃避海关监管，从台湾地区走私枪支入境，数量多达20支，其行为已构成走私武器罪，且情节特别严重。故作出前述一审判决。 本院二审认为一审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故作出前述二审裁定。 本院再审中召开庭前会议，听取了检辩双方意见，达成以下共识：（一）不申请回避、不提管辖异议、不申请新的证人出庭、不申请鉴定人出庭、不申请排除非法证据。（二） 检辩双方确认的事实：1.刘大蔚向“碧海蓝天”购买24支仿真枪；2.刘大蔚通过淘宝购买仿真枪付款人民币3.054万元；3.刘大蔚没有收到货且货款已退；4.24支仿真枪从台湾发货到大陆的过程。（三）辩方对购物清单、派送单、扣押清单、扣押决定书、开箱视频、枪支鉴定意见有异议，对原判定案的其他证据没有异议，辩方认为送检的仿真枪与扣押的24支枪形物不具有同一性。（四）本案的争议焦点是物证是否具有同一性和能否适用最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）。 再审庭审中，原审被告人刘大蔚承认向台湾卖家网购了仿真枪，但辩称不知道自己的行为会构成走私武器罪，对部分证据的真实性有异议，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人认为，1．查扣的枪形物不是刘大蔚购买，没有证据证明货物是“碧海蓝天”所发，购物清单存疑；唛头“643”于2014年5月24日出货，此时刘大蔚并未购买；物证同一性无法保证，保管环节断裂，不排除被混淆、调换的可能，提取、扣押程序违法，开箱视频没有做出解释；鉴定的检材被污染，鉴定意见不能作为定案依据；2．刘大蔚没有走私的主观故意和客观行为；涉案枪形物致伤力较小，是否易于通过改制提升致伤力没有证据；涉案枪形物没有流入社会，社会危害性极低，刘大蔚刚满18岁，认罪态度好，即便定罪也应当减轻处罚；1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准不合理，且与《枪支管理法》相抵触。3．本案应适用《批复》。 福建省人民检察院出庭检察员认为，1．经原审被告人刘大蔚辨认的“最后确定要的0708（1）.xls”（以下简称购物清单）指向的仿真枪，与侦查机关现场查扣的枪形物、鉴定机关鉴定的枪支能形成一一对应关系，足以证实本案物证的同一性；2．刘大蔚主观上具有走私故意，对仿真枪的材质、性能、杀伤力及不能入境的违法性都是明知的；客观上也实施了走私行为，向台湾卖家购买24支仿真枪并付了款，货虽被没收但不影响犯罪的成立；泉州市公安局物证鉴定所作出的枪支鉴定意见可以作为定案依据；根据走私犯罪相关法律规定，刘大蔚的行为构成走私武器罪。3．根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案不能适用《批复》。 经再审查明，原审被告人刘大蔚通过ＱＱ聊天与台湾卖家联系购买仿真枪事宜。2014年7月，刘大蔚在台湾卖家提供的网址“ＢＣＳ武器空间”里选定24支枪形物，并最后确认所要枪形物的品名、购买链接、售价（台币）、汇率和总价（人民币）等信息，商定货款和代购服务费共计人民币3.054万元。同年7月16日，刘大蔚根据台湾卖家指定的淘宝网店“厦门阿布屋家政及母婴用品”，使用淘宝账号“周蒙1”购买了名为“免服务费【台湾专业优质-代购、代拍、代标】露天”的虚拟商品共计人民币3.054万元，每件1元，通过其母亲胡国继农行账户用支付宝付款3.054万元，收货信息登记为“周先生，132××××7605，四川省达州市大竹县县城内，自提”。同年7月19日，为逃避海关监管，台湾卖家将24支枪形物藏匿于饮水机壳的箱体内部，收件人取名为“席先生”，交由台湾飞天国际物流公司（以下简称飞天公司）委托台湾冠宇开发有限公司（以下简称冠宇公司）报关出口，冠宇公司再交给厦门海宽达进出口有限公司（以下简称海宽达公司）办理大陆进口报关手续，海宽达公司以品名“过滤器”向泉州海关驻刺桐办事处申报进口并缴纳关税（报关单号370220141024106992，提单号ＨＺ20903）。货物从泉州后渚码头进口后，交由飞天公司在大陆的代理人叶某通过盛辉物流公司准备按“四川省达州市大竹县，收件人席先生，收货电话132××××7605，提货方式自提”的收货信息进行货物派送。同年7月22日凌晨，石某缉私分局在泉州清濛开发区盛辉物流公司仓库查获饮水机壳内的24支枪形物。刘大蔚得知购买的枪支被扣，即登陆淘宝退款3.054万元到胡国继农行卡账号上，并立即停止使用132××××7605手机号。被查扣枪形物经鉴定，有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中有20支具有致伤力，认定为枪支，有1支不能确定是否具有致伤力，不能确定是否为枪支，有3支不具有致伤力，认定为仿真枪。 认定上述事实，除经原审举证质证的证据外，还有再审调取并经再审庭审质证的下列证据予以证实： 1.泉州海关缉私分局出具的《破案经过》《关于涉案枪 形物送检情况的说明》《关于涉案枪形物入库过程的说明》《关于涉案枪形物保管情况的说明》。 2.泉州市中级人民法院关于陈仁贵犯走私武器罪的（2015）泉刑初字第34号刑事判决书。 3.复制于陈仁贵案卷中叶某2014年8月14日的笔录。 4.复制于朱晓敏案中的福建省公安厅闽公港澳台（2014）143号《关于台湾警方通报冠宇开发有限公司货物被我查扣有关情况的函》及所附材料。 5.泉州市公安局物证鉴定所2016年11月20日的2份《工作说明》。 现分述如下： （一）涉案走私枪支收件人电话号码132××××7605认定系刘大蔚使用的证据： 1.侦查机关提取的唛头“643”号木箱的派送单信息收货人为四川省达州市大竹县，收件人为“席先生”，联系电话为132××××7605，该木箱内藏匿的24支枪形物被石某缉私分局查扣，木箱上的信息与派送单信息一致。 2.刘大蔚在侦查阶段多次稳定供述，案发前数月其使用的手机号是132××××7605，系以刘炜锐身份证在联通公司四川分公司登记开号，仿真枪被查扣后其将该卡丢弃停用。 3.侦查机关调取的联通公司四川分公司证明，证实132××××7605手机号机主为刘炜锐；石某缉私分局搜查证、扣押决定书、搜查笔录证实，2014年8月30日侦查机关到刘大蔚位于大竹县洛卡庄园9号楼8-5的住处查扣到刘炜锐身份证。 4.侦查机关调取的132××××7605手机号2014年7月份以来的通话记录清单，证实2014年7月份132××××7605与158××××8884号频繁联系；证人董某（大竹县黎明驾校教练）的证言，证实2014年7月份，刘大蔚学习驾驶期间，其用158××××8884手机号与刘大蔚使用的132××××7605号联系的事实，并在10张青年男性的照片中辨认出刘大蔚。 5.侦查机关出具的侦破过程，证实其通过分析132××××7605号通话清单找到158××××8884号的机主董某，锁定132××××7605号使用人刘大蔚为犯罪嫌疑人。 （二）认定刘大蔚向台湾卖家购买24支仿真枪并通过淘宝网店付款30540元及支付宝退款的证据有： 1.石某缉私分局搜查证、扣押决定书、搜查笔录证实，2014年8月30日侦查机关在刘大蔚位于大竹县洛卡庄园9号楼8-5的住处查扣到电脑主机一台，刘大蔚始终供认该部电脑仅其一人使用。 2.福建中证司法鉴定中心[2014]数检字第235号（1）数据检验报告证实，从刘大蔚使用的电脑主机里检出“最后确定要的0708（1）.xls”文件，内容即是24支枪支的品名、链接、售价、汇率及“BCS武器空间”的网站链接。 3.刘大蔚2014年9月25日关押于泉州市看守所的供述（有同步录音录像）证实：侦查机关出示福建中证司法鉴定中心[2014]数检字第235号（1）报告第7页“最后确定要的0708（1）.xls”文件，刘大蔚经辨认确认是其最终与“碧海蓝天”确定要购买的枪支清单，并具体供认内容包括品名，有24支枪，序号有点问题，没有22，有两个23，“送我一盒”是铅弹，“和一盒”是抛弃式弹壳L版，序号24律瓦不是枪。链接就是“BCS武器空间”的网站，对应每一个型号枪的图片和介绍信息；后其按卖家指定到“厦门阿布屋家政及母婴用品”淘宝网店购买虚拟用品、用支付宝账户向该网店支付人民币3.054万元。 4.证人林某证言，证实刘大蔚在其所经营的“厦门阿布屋家政及母婴用品”网店购买虚拟商品并支付货款30540元的事实。 5.侦查机关从刘大蔚使用的电脑主机提取淘宝网店“厦门阿布屋家政及母婴用品”页面及淘宝交易记录经刘大蔚确认,证实2014年7月16日其使用淘宝账号“周蒙1”在该店购买单价1元、数量30540件的虚拟商品，共支付金额30540元，收货地址：“周先生，132××××7605，四川省达州市大竹县县城内，自提，635100”。 6.福建中证司法鉴定中心[2014]数检字第235号（2）、（3）数据检验报告证实，从送检淘宝账号“周蒙1”、支付宝账号中检出订单号735087846752630，付款时间为“2014-07-1615：31：54”，商品总价为“30540.00”的交易记录；支付宝交易记录页面检出2014年8月6日退款30540元到支付宝绑定的胡国继中国农业银行账户。 7.胡国继（刘大蔚之母）中国农业银行卡（账号62×××19）资料、账户明细查询，证实该账户于2014年7月16日消费30540元，2014年8月6日收到周蒙转账30540元。 （三）认定24支仿真枪从台湾发货到大陆，收件人为刘大蔚的证据有： 1.刘大蔚供述，其与台湾卖家联系购买仿真枪的电话是132××××7605，台湾卖家告诉他按真实姓名和地址收货容易被公安机关查获，风险很大，就将收货地址改为四川省达州市大竹县，收货人就叫席先生，联系电话不能变还是按原来的。 2.福建省公安厅闽公港澳台（2014）143号《关于台湾警方通报冠宇开发有限公司货物被我查扣有关情况的函》，台湾警方根据我省公安厅的要求协助调取了飞天公司和冠宇公司对板号天-3箱号643木箱揽货、出货及派送信息的原始单据证实，板号天-3箱号643木箱、品名饮水器，派送地址四川省达州市大竹县，自提，收货人席先生，联络电话132××××7605。2014年7月19日出货日期，7月20日从金门到达泉州后渚码头，提货地泉州清濛，联络人叶某。 3.买卖合同（合同号HX-2014-07203）及发票、装箱单、报关单编号(370220141024106991、370220141024106992)和进口关税专用缴款书，证实唛头为天－3,箱号为643的木箱以过滤器为品名从台湾报关进口到福建泉州的事实。 4.证人叶某的证言，证实其受飞天公司委托在货物通关后，负责从码头运回泉州清濛盛辉物流仓库，再根据飞天公司提供的收货人信息分别派送货物。2014年7月22日凌晨有一批从台湾转泉州清濛仓库的货物被查扣，其中一件物板号为“天-3”箱号“643”，标明饮水机，收货地址大竹县，席先生，联系电话132××××7605，提货方式为“自提”。 5.侦查机关向叶某提取的《飞天2014／7／19派送单》2页证实，飞天公司委托叶某派送的台杂货中有1单唛头为天-3，箱号为643的饮水器，收货人席先生，电话132××××7605，送货地址是四川省达州市大竹县,自提。该收货信息与唛头643号箱子上的信息一致。 （四）被查扣的24支枪形物认定为枪支的证据有： 1.侦查机关移送的光盘，证实石某缉私分局开启木箱查扣涉案枪形物过程的视频。 2.石某缉私分局扣押决定书、扣押物品清单，证实侦查机关于2014年8月31日扣押了涉案的24支枪形物包括名称、数量、特征，其中短枪20支、长枪4支、铅弹2盒（4.5ＭＭ，合计650发）。 3.泉州市公安局物证鉴定所（泉）公（刑）鉴（痕）字［2014］59号《枪支、弹药鉴定书》证实，2014年9月12日接受石某缉私分局委托，根据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《工作规定》），鉴定出送检的24支枪形物中，有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中有20支具有致伤力，认定为枪支；有1支不能确定是否具有致伤力，不能确定是否为枪支；有3支不具有致伤力，认定为仿真枪。 综上，刘大蔚通过淘宝网店支付人民币30540元向台湾卖家购买24支仿真枪，仿真枪走私进境被海关查扣，支付宝退款30540元的事实清楚，证据充分。刘大蔚在侦查阶段及一、二审对此均有供认，再审庭审刘大蔚对这一事实仍供认不讳。 针对检辩双方围绕本案的焦点问题“物证的同一性即侦查机关查扣的枪形物是否系刘大蔚所选购的”和“本案能否适用《批复》”提出的检辩意见，综合评判如下： （一）辩护人提出被查扣的24支枪形物不是刘大蔚所购，没有证据证明货物是“碧海蓝天”所发，购物清单存疑。 经查，1.刘大蔚在侦查机关多次稳定供述其在台湾卖家“碧海蓝天”提供的网站选购了24支仿真枪，含20支短枪、4支长枪的事实，该供述与现场查扣的实际走私物品即枪形物相符。再审庭审刘大蔚对这一事实仍供认不讳。 2.枪形物由台湾卖家藏匿在饮水机箱体内交物流走私入境，派送单上载明的收货地点是刘大蔚所在的大竹县城，载明的收货人联系电话号码是刘大蔚使用的132××××7605，且刘大蔚多次稳定供述132××××7605是其联系台湾卖家购买仿真枪的号码；刘大蔚关于该手机号是其以刘炜锐身份证开户的供述与联通公司四川分公司出具的相关证明相符。对于收货人写“席先生”，刘大蔚亦有供述是为了规避风险台湾卖家给他取的。 3.侦查机关抓获刘大蔚时从其家中查获了由刘大蔚个人使用的电脑主机一台。福建中证司法鉴定中心从该电脑主机里提取到“最后确定要的0708（1）.xls”文件。刘大蔚关押泉州市看守所期间于2014年9月25日所作同步录音录像供述证实，侦查机关出示该购物清单，经刘大蔚辨认是其最终与“碧海蓝天”确认要购买的枪支清单，刘大蔚还对购物清单中的序号混乱及“送我一盒”、“和一盒”的意思都做了详细解释。再审庭审中再次出示该购物清单，刘大蔚仍确认是其和台湾卖家确定要购买的枪支清单。购物清单的总货款30540元和刘大蔚在淘宝网上所付款项一致，且该款是用刘大蔚母亲银行卡支付，所购物品被查扣后款项亦退回到该银行卡；侦查机关查扣的枪形物与购物清单上每一仿真枪对应的链接网址所示枪形物图片的品名、型号能够一一对应。 4.刘大蔚归案后多次供认台湾卖家的ＱＱ昵称是“碧海蓝天”，2014年8月5号左右“碧海蓝天”告诉他货被扣，他就没用132××××7605这个号了。侦查机关调取的132××××7605手机号通话清单证实，该手机号与008××××6069号联系的时间与刘大蔚供述吻合。又据再审补强的证据，已被泉州市中级人民法院以走私武器罪判处的陈仁贵供述，证实其是与电话号码为008××××6069的台湾卖家联系购买仿真枪，此可与刘大蔚的手机通话清单相吻合。本案侦查机关虽然没有提取到刘大蔚与“碧海蓝天”的聊天记录，但台湾卖家是否为“碧海蓝天”不影响被扣枪形物是台湾卖家发货给刘大蔚的客观事实。 综上证据，足以证实侦查机关提取的刘大蔚与台湾卖家最后确定要的购物清单是真实的，查扣的枪形物是刘大蔚所购买的货物。本院对辩护人的相关辩护意见不予采纳；对出庭检察员认为购物清单是真实的，查扣的枪形物是刘大蔚所购的意见予以采纳。 （二）辩护人提出冠宇公司的《事由经过》写明唛头“643”木箱是2014年5月24日出货，此时刘大蔚并未购买。 经查，再审期间侦查机关补充提供了福建省公安厅通过台湾警方调取的相关原始证据，即飞天公司三份单据、冠宇公司的托运明细清单，出货记录单，证实板号天-3箱号643木箱、品名饮水器，出货日期是2014年7月19日，7月20日从金门到达泉州后渚码头，提货地泉州清蒙，联络人叶某。冠宇公司出具的《事由经过》，证明飞天公司从2014年5月24日开始出货至7月26日计出货9次有12个木箱，该证明并非指唛头643号木箱是2014年5月24日出货的。辩护人关于唛头“643”木箱是2014年5月24日出货的辩护意见与客观事实不符，不予采纳。 （三）辩护人提出物证同一性无法保证，保管环节断裂，不排除被混淆、调换的可能，提取、扣押程序违法，开箱视频断裂没有做出解释。 经查，再审期间调取并经庭审质证的侦查机关出具的证明，证实被扣枪形物是由两名侦查员负责押运至办案点进行拆箱、清点，按规定入库保管，枪形物存放于石某缉私分局枪库的铁皮柜中，枪库两道门钥匙由两名民警分别保管，铁皮柜钥匙由办案民警保管。刘大蔚于2014年8月30日在四川被抓获，31日被带回石某缉私分局。扣押决定书和扣押清单证实侦查机关于2014年8月31日制作了该决定书和扣押清单，内容有24支仿真枪的名称、数量、特征，铅弹650发（4.5ＭＭ），刘大蔚当日在扣押决定书和扣押清单上签字。扣押决定书和扣押清单有见证人胡某（石某与案件无关的工作人员）签字。 关于开箱视频不连续的问题。侦查机关查扣643号木箱，发现重量异常打开木箱里的饮水机发现是枪形物，此时侦查员才开始录像，致打开木箱和饮水机的环节没有视频；被扣枪形物运到办案点又逐支放桌面上录像，查扣整个过程视频没有连贯性。录像机录像时的时间停在2014年1月10日，没有调到案发时的时间。因此，录像视频确有瑕疵，但侦查机关查扣的枪形物与刘大蔚购物清单链接里的网页枪形物的品名、型号、外观等均能一一对应，足以证明本案的物证是同一的。开箱录像视频不连续、录像记录日期不正确的瑕疵不影响录像内容的真实性。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。 （四）辩护人提出鉴定的检材编号与查扣时的编号不能一一对应，且标签位置发生变化，检材被污染；鉴定没有经过复核程序，剥夺当事人复检权，鉴定意见不能作为定案依据。 经查，根据侦查机关和鉴定机构出具的证明，证实侦查机关对被扣枪形物逐一用蓝色标签编号，从照片可见其中有粘贴不牢而进行重新粘贴的痕迹；鉴定机构对送检枪形物重新用红色标签编号后检验，作出的鉴定意见中所附的枪形物照片与刘大蔚最后确定购买的购物清单链接里的枪形物包括品名、型号、外观均能一一对应，足以证明检材没有被污染。因此，被扣枪形物虽然存在查扣、送检前后所贴标签不一致，部分出现重新粘贴痕迹，但都不影响检材的同一性。根据《工作规定》第四条“对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。《枪支、弹药鉴定书》应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名”的规定，本案《枪支、弹药鉴定书》标明鉴定人是工程师姜纯宇、复核人是助理工程师梁海芳，复核人参与了24支枪形物的测试，并在相关比动能数值单上签字，符合上述规定；《工作规定》第二条对当事人提出的复检申请作出规定“当事人有异议的，由省级公安机关复检一次”。经查，侦查机关于2014年10月20日告知刘大蔚鉴定结论时，刘大蔚对鉴定意见没有提出异议。本案未经复检没有剥夺刘大蔚申请复检权利。鉴定意见程序合法，可以作为定案依据。辩护人的相关意见不予采纳。 综上，足以证明侦查机关查扣的枪形物、鉴定机构鉴定的枪支与刘大蔚向台湾卖家最后确定要的购物清单之枪形物能一一对应，认定本案物证同一性事实清楚，证据充分。辩护人提出本案物证不同一的意见不能成立，不予采纳；出庭检察员认为本案物证具有同一性的意见成立，予以采纳。 （五）辩护人提出刘大蔚没有走私的主观故意和客观行为。 经查，提取在案的刘大蔚QQ聊天记录证实，刘大蔚与网友探讨交流关于仿真枪的材质、性能、杀伤力以及如何规避公安检查等，说明其对仿真枪的杀伤力和违法性有明确认知。刘大蔚与台湾卖家商谈购买仿真枪时，用“狗”代表枪，用“狗粮”代表枪弹；订购后编造虚假提货人信息，并为规避被查处风险而与卖家约定自行向物流公司提货；当其得知所购的仿真枪被查扣后，即将所联系提货的电话号码卡丢弃停用；归案后刘大蔚多次供认其知道在国内购买仿真枪是违法的。行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道所实施的行为是走私行为。刘大蔚主观上具有从台湾购买仿真枪入境的直接故意，也明知自己所购仿真枪在大陆是被禁止的，仍走私进口仿真枪，对此，刘大蔚亦予供认。故刘大蔚主观上具有明确的走私故意。刘大蔚在台湾卖家提供的武器空间网址里选定仿真枪，并在台湾卖家提供的淘宝网店支付购枪款，所走私的仿真枪也已实际运至大陆被海关查扣，经鉴定有20支属枪支，客观上实施了走私武器的行为，其行为构成走私武器罪。辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳；出庭检察员认为刘大蔚具有走私的主观故意和客观行为，其行为构成走私武器罪的意见成立，予以采纳。 （六）辩护人提出1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准不合理，且与《枪支管理法》相抵触。 《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条明确规定“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”第四条规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关主管本行政区域内的枪支管理工作。上级人民政府公安机关监督下级人民政府公安机关的枪支管理工作。”公安部作为国务院枪支管理工作的行政主管部门，有权制定枪支管理的规范性文件。公安部于2007年10月29日发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》于2008年3月1日实施。该判据规定通过测试弹丸的“枪口比动能”方式，当枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，就被认定为具有致伤力的非制式枪支。2010年12月7日，公安部又修订颁布了《工作规定》，该规定第三条第（三）项规定“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照法庭科学鉴定判据规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。综上，公安部制定的枪支标准与上位法并不抵触，是合法、有效的。本院对辩护人的相关辩护意见，不予采纳；对出庭检察员关于枪支鉴定结论可以作为定案依据的意见，予以采纳。 （七）辩护人提出涉案枪形物致伤力较小，是否易于改制提升致伤力没有证据；涉案枪形物没有流入社会，社会危害性极低，刘大蔚刚满18岁，认罪态度好，即便定罪也应当减轻处罚。 经查，本案被查扣经鉴定为枪支的20支枪口比动能数值分别是：9焦耳、6焦耳各两支，3焦耳五支，4焦耳四支，5焦耳三支，2焦耳、7焦耳、10焦耳各一支，另一支大于1.8焦耳。该批枪支枪口比动能基本在2至10焦耳之间，枪口比动能较低，致伤力较小。认定有致伤力的20支枪支中金属材质的有14支，塑料材质的有6支，发射物均为pp弹。根据被查扣枪支的外观、材质、发射物，没有证据证明其易于通过改制提升致伤力。刘大蔚购买的24支仿真枪型号各不相同，其关于是为了收藏娱乐的辩解可予采信。刘大蔚走私的目的不是进行非法活动或营利，枪支未流入社会，危害性相对较小，且作案时刚满18岁，是初犯，认罪态度好。原审判处其无期徒刑明显过重。辩护人关于刘大蔚可以减轻处罚的意见可予采纳。 （八）辩护人提出根据从旧兼从轻原则，本案应当适用《批复》。 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，第三条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”,第四条规定“对于在新的司法解释实施前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”。本案是2015年8月25日作出终审裁定，已经发生法律效力，故本案不能适用《批复》。对辩护人关于本案应适用《批复》的辩护意见不予采纳；对出庭检察员关于本案不能适用《批复》的意见予以采纳。 本院认为，原审被告人刘大蔚违反海关法规，逃避海关监管，从台湾地区走私24支仿真枪，经鉴定有20支为枪支，其行为已构成走私武器罪，应认定为“情节特别严重”。刘大蔚虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于其未实际取得所购的24支仿真枪，枪支没有流入社会未造成实际危害，社会危害性较小；涉案枪支枪口比动能较低，致伤力较小，且不易于通过改造提升致伤力；本案没有证据证明刘大蔚购枪目的是为了进行非法活动，认定其以营利为目的的证据也不充分；其作案时刚满18岁，系初犯，且认罪态度好。综合评估本案的社会危害性，坚持主客观相统一原则，确保罪责刑相适应，对刘大蔚可在法定刑以下判处刑罚。依照2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项、第五条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）闽刑终字第216号刑事裁定和泉州市中级人民法院（2015）泉刑初字第16号刑事判决第一项对刘大蔚的量刑部分； 二、维持泉州市中级人民法院（2015）泉刑初字第16号刑事判决第一项对刘大蔚的定罪部分和第二项； 三、原审被告人刘大蔚犯走私武器罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币32000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月31日起至2021年11月30日止）。 本判决为终审判决。 本判决依法报请最高人民法院核准后生效。 审判长  李培新 审判员  林庆高 审判员  林小超 二〇一八年十二月十三日 法官助理张柱芹 书记员蔡秀婷 附：相关法律和司法解释条文 经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》 第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减刑处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条走私武器、弹药，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”: (一)走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的; (二)走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发，或者其他子弹十发以上不满五十发的; (三)未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的; (四)走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满五枚的。 具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产: (一)走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的; (二)走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量五倍的; (三)走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到五枚以上不满十枚，或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的; (四)达到第一款第一、二、四项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”: (一)走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的; (二)走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的; (三)走私第二款第三项规定的弹药，数量超过该项规定的数量标准，或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的; (四)达到第二款第一项至第三项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。 走私其他武器、弹药，构成犯罪的，参照本条各款规定的标准处罚。 第五走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品定罪处罚。具体的定罪量刑标准，适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。 走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚;情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； (二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。