广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7191号 上诉人（原审原告、被告）：曾平兰，女，1970年11月13日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：游浩，广西桂新律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：宾阳县环境卫生管理站，住所地：宾阳县宾州镇商贸城城东二段**。 法定代表人：曾敏，该站站长。 委托诉讼代理人：黄钰岚，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西安弘律师事务所实习律师。 上诉人曾平兰因与上诉人宾阳县环境卫生管理站（以下简称宾阳县环卫站）劳动争议纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2017）桂0126民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 曾平兰上诉称：一、请求二审法院依法撤销宾阳县人民法院作出的一审判决，发回重审或予以改判；二、本案一、二审诉讼费用由宾阳县环境卫生管理站承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。曾平兰于2007年9月6日开始进入宾阳县环境卫生管理站工作，职位是清洁工。2012年开始，宾阳县环境卫生管理站才与曾平兰签订《宾阳县环境卫生管理站聘用编外环卫工合同书》。因曾平兰提起劳动仲裁时已年满51周岁，超过法定退休年龄一年，劳动仲裁委员会不予受理，曾平兰遂向宾阳县人民法院提起民事诉讼。在曾平兰提交的《黄丽娜等16人诉宾阳县环境卫生管理站劳动争议案件庭审笔录》第8页中，宾阳县环境卫生管理站称：“签订合同之前是开展有业务，但是是日工，想来就来想走就走，工资从2012年开始一直都是银行代发，2012年8月1日前16位申请人都在做清洁工作”，证明了黄丽娜等16人在2012年8月1日签订劳动合同之前就已到宾阳县环境卫生管理站处工作的事实。后来，因宾阳县环境卫生管理站在仲裁庭的释明下仍拒不提交自己掌握管理的2012年8月1日前职工支付凭证或记录（职工工资发放花名册），宾阳县劳动人事争议仲裁委员会依法作出裁决：确认从曾平兰主张之日起双方存在劳动关系。一审法院在审理本案过程中，未对2012年8月1日前宾阳县环境卫生管理站的用工情况作任何调查，仍认定“曾平兰与宾阳县环境卫生管理站的用人关系应从2012年8月1日起算”明显与客观事实不符；二、本案中计算劳动者工作年限的举证责任应由宾阳县环境卫生管理站承担而非劳动者承担。一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条、《会计档案管理规定》第十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十三条的规定，宾阳县环境卫生管理站作为用人单位应当在本案中承担证明劳动关系起止时间的举证责任。一审判决认为劳动者未提供证据证明工作年限属于举证责任分配错误；另一方面，从我国目前单位用工的客观现实来讲，劳动者进入用人单位工作，用人单位是处于主动、积极和权力干预的地位，而劳动者则处于被动、消极防御的地位，由此发生争议后，劳动者应仅就决定有错误负有举证责任。在劳动者因客观原因不能提供更多证据的情况下，应当由宾阳县环境卫生管理站即用人单位提供单位人员、财务的材料档案来承担“计算劳动者工作年限”的举证责任显然更为适宜，也更符合立法的本意和初衷；三、本案宾阳县环境卫生管理站与曾平兰解除劳动关系的经济补偿金应从2007年9月6日起算，且应以“应发工资”为计算依据而不是“实发工资”。基于曾平兰于2007年9月6日就已到宾阳县环境卫生管理站处工作的事实，本案经济补偿金的起算日期应该为2007年9月6日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，宾阳县环境卫生管理站依法应当在一审过程中提交职工工资发放记录给法庭，其拒不提交，应由其承担举证不能的法律后果。此外，按照《劳动合同法》的相关规定，劳动者在与宾阳县环境卫生管理站解除劳动关系时应该得到相应的经济赔偿金，该经济赔偿金以在职工作年限的二倍来计算。因此，宾阳县环境卫生管理站作为用人单位在劳动关系期间没有为曾平兰等劳动者缴纳相关的社保，属于违法行为，又擅自将曾平兰等劳动者转派其他用人单位，故曾平兰要求宾阳县环境卫生管理站支付经济赔偿金是符合法律规定的。一审判决宾阳县环境卫生管理站向曾平兰支付经济补偿金没有任何事实和法律依据。 宾阳县环卫站答辩称：与上诉意见一致。 宾阳县环卫站上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并改判驳回曾平兰要求宾阳县环境卫生管理站支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求；二、本案诉讼费用由曾平兰承担。事实与理由：一审判决宾阳县环境卫生管理站支付曾平兰解除劳动关系经济补偿金没有事实及法律依据。本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》五条第一款第一项规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。宾阳县环卫站不支付经济补偿金不违反法律规定。本案中，2016年9月，宾阳县环境卫生管理站上级主管部门宾阳县住房和城乡规划建设局将包括曾平兰工作场所在内的部分道路清扫、保洁工作外包，并与第三方签订《合同书》、《用人单位变更协议书》，将部分道路转移给第三方管理，曾平兰亦在工作场所、岗位、待遇不变及工作时间不间断等情况下，调入第三方单位工作,并于离职当日与第三方签订《劳动合同书》。以上事实该司法解释并未要求用人单位在该种情形下支付劳动者经济补偿金。再有，根据该司法解释规定，“用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动的”亦属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形之一，而参照劳动合同法第三十四条规定，应由新用人单位继续履行原劳动合同，原用人单位无需支付经济补偿。因此，本案曾平兰转移、调入第三方工作，属于变更用工方的主体，由第三方承继曾平兰与宾阳县环境卫生管理站原聘用关系权利义务，并没有对曾平兰的合法权益造成损害，符合法律规定，合法有效。而且，参照前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，因曾平兰于2016年11月1日与第三方签订劳动合同至本案申请劳动仲裁之日，变更劳动合同主体已实际履行超过一个月，应当合法有效。虽然宾阳县环境卫生管理站、曾平兰及第三方没有共同签订一份用工单位变更协议，但从宾阳县环境卫生管理站上级主管部门与第三方签订《合同书》、宾阳县环境卫生管理站与第三方签订《用人单位变更协议书》，以及曾平兰离职当日与第三方签订《劳动合同书》等一系列、连贯的行为，可以认定各方行为的真实意思表示属于变更用工单位，并非是解除聘用关系。另外，宾阳县环境卫生管理站与曾平兰双方签订的《劳动关系解除协议》只是为了第三方为曾平兰缴纳社会保险费及变更用工主体的书面文件，不能够认定为“协商解除劳动合同”。因此，一审判决认定“就解除劳动关系视为原告与被告协商一致”，不符合双方的真实意思表示。再有，即便依据《劳动关系解除协议》来认定双方聘用关系解除，而该《劳动关系解除协议》显示，系由于曾平兰原因提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十七条规定，宾阳县环境卫生管理站不用支付曾平兰经济补偿金。 曾平兰答辩称：与上诉意见一致。 曾平兰向一审法院起诉请求：确认与宾阳县环卫站自2007年9月6日至2016年11月存在劳动关系；2、宾阳县环卫站支付违法解除劳动关系的经济赔偿金共计28500元。 宾阳县环卫站向一审法院起诉请求：确认与曾平兰自2007年9月6日至2012年7月31日不存在劳动关系。 一审法院判决：一、2012年8月1日至2016年11月1日期间曾平兰与宾阳县环境卫生管理站存在劳动合同关系；二、宾阳县环境卫生管理站支付曾平兰解除劳动关系经济补偿金5867.55元。案件受理费10元，由宾阳县环境卫生管理站负担。 本案争议焦点是：一、曾平兰与宾阳县环卫站之间的劳动关系存续期间应当如何认定；二、宾阳县环卫站是否应支付曾平兰解除劳动关系经济补偿金或赔偿金，如需支付，应如何计算。 曾平兰对一审法院查明其在2012年8月1日到宾阳县环卫站处工作有异议，认为其在2012年8月1日之前已到宾阳县环卫站处工作。曾平兰到宾阳县环卫站处工作的时间需根据双方当事人的陈述及提供的证据综合分析认定，故将在本院认为部分予以叙明。双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院在审理过程中向宾阳县环卫站核实如下问题：作为报酬来源的财政资金，宾阳县环卫站在财务制度、财务流程上，比如财政资金支出的管理及是否有相关财务账册等材料。并向宾阳县环卫站释明需在2018年11月28日之前向本院提交上述问题的书面反馈材料，逾期不提交的不利后果由其承担，但宾阳县环卫站至今并未提供任何反馈材料。 本院经审理查明：曾平兰与宾阳县环卫站于2016年11月1日签订了《劳动关系解除协议》。该协议载明“现因曾平兰原因，与宾阳县环卫站解除劳动关系，签订本协议，自2016年11月1日起生效”。 另查明：宾阳县环卫站在本案劳动仲裁庭审时认可包括曾平兰、黄丽娜、廖小燕等25名当事人在2012年8月1日前为其提供过相关劳动，只是主张双方是劳务关系。宾阳县环卫站二审表示其没有相应的规章制度，劳动者是由班组长直接管理，班组长应该是由环卫站负责管理，班组长有几个不清楚，其中有个组长叫吴芳，是宾阳县环卫站的编制内员工，2013年退休了，宾阳县环卫站给其一定的权限，其视清洁工作的需要可以叫其他人员来从事清洁工作，其他人员也可以再叫人来从事清洁工作，只要班组长认为符合工作要求即可。考勤是以天计算，由班组长负责，班组长统计工作的天数，做一天就有一天的工资。在2012年8月1日之前当时有部分场所或者路段的清洁工作是由班组长承包，但没有签承包协议，这段期间很短，工作由班组长安排，班组长有一定的奖励，由班组长来发放报酬。在前述的短暂承包期间外，劳动者的报酬是由宾阳县环卫站发放，与承包期间组长发放的报酬一样，报酬均来源于宾阳县环卫站的资金。此外，宾阳县环卫站认可发放劳动者的报酬为实发工资，没有保存应发工资材料，应发工资具体是多少不清楚，劳动者一审提供的工资材料中的报酬扣除了100元左右的社保费用，应发工资与实发工资相差不大。 本院认为：一、关于双方劳动关系存续期间问题。宾阳县环卫站对一审判决认定其与曾平兰自2012年8月1日至2016年11月1日存在劳动合同关系并未提起上诉，本院予以确认。曾平兰主张其2007年9月6日即到宾阳县环卫站工作，宾阳县环卫站则主张曾平兰未提供证据证明在2012年8月1日前与其存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。具体到本案，首先，双方均符合法律、法规规定的主体资格；其次，在劳动管理方面，根据本案仲裁阶段及二审查明的事实，宾阳县环卫站表示其没有相应的规章制度，其认可曾平兰等劳动者的日常工作由所在班组的班组长（班组长为宾阳县环卫站编制内员工）直接管理，班组长则由环卫站负责管理，班组长有一定的权限，可视清洁工作的需要叫其他人员从事清洁工作，曾平兰等劳动者的考勤、工作由班组长负责，故宾阳县环卫站对劳动者的具体劳动管理行为系由所在班组班长负责组织实施，宾阳县环卫站与劳动者之间具有人身隶属关系。最后，在劳动报酬方面，宾阳县环卫站二审认可劳动者的报酬是由其发放，只是主张劳动者是日工，考勤以天计算，按出勤天数结算工资，因宾阳县环卫站二审认可其作为事业单位，发放劳动者报酬的资金部分来源于财政资金，部分来源于其经营所得，但宾阳县环卫站并未在本院释明的限定时间内向本院反馈其对发放报酬来源的财政资金支出如何管理、是否有相关财务账册及按出勤天数结算工资等方面的情况，故对其该主张，本院不予支持。综上，曾平兰在2012年8月1日前接受宾阳县环卫站的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，提供的劳动亦是宾阳县环卫站业务的组成部分，故一审法院认定曾平兰与宾阳县环卫站之间在2012年8月1日前不存在劳动关系不当，本院予以纠正。曾平兰主张与宾阳县环卫站在2012年8月1日前存在劳动关系有事实及相关规章依据，本院予以支持。至于曾平兰与宾阳县环卫站的劳动关系应从何时起算的问题，曾平兰主张2007年9月6日起即入职宾阳县环卫站。宾阳县环卫站则主张其与曾平兰在2012年8月1日前存在劳务关系，但对于曾平兰何时到其处并未明确陈述，也未在本院释明的限定时间内向本院反馈核实情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”及《会计档案管理规定》（财政部国家档案局令第79号）第十五条“各类会计档案的保管期限为最低保管期限，行政单位和事业单位的各种会计凭证，包括原始凭证、记账凭证和传票汇总表保管期限为30年”的规定，计算劳动者工作年限和职工工资的支付凭证或记录（职工工资发放花名册）的材料由用人单位制作并留存，故宾阳县环卫站作为用人单位，曾平兰的入职时间、考勤和工资发放记录均应由宾阳县环卫站掌握，其应当对与劳动者之间的劳动关系起止和存续期间事实承担举证责任，但宾阳县环卫站并未提交有关曾平兰的入职手续和2012年8月1日前工资发放情况的相关证据，其应承担举证不能的不利后果，故对曾平兰主张的入职时间2007年9月6日，本院予以支持。曾平兰上诉主张其与宾阳县环卫站自2007年9月6日至2016年11月1日存在劳动关系符合相关事实及证据规则，本院予以支持。 二、关于解除劳动合同关系经济补偿金（赔偿金）问题。宾阳县环卫站主张曾平兰于2016年11月1日与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司签订劳动合同，属于用工主体变更，不属于与其解除劳动合同关系，故不应支付解除劳动合同经济补偿金。曾平兰则主张宾阳县环卫站没有为其缴纳相关社保，又擅自将其转派其他用人单位，属于违法解除劳动合同，故应支付解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”劳动合同的变更是用人单位与劳动者对劳动合同内容作部分修改、补充或者删除的法律行为，比如工作岗位、工作地点、劳动条件、劳动标准等的变更。由于劳动合同具有人身性，特定的劳动者向特定的用人单位履行劳动合同，如果主体发生变化，如更换劳动者，或者变更用人单位，都会发生新的劳动关系，故劳动合同的变更不包括主体的变更，宾阳县环卫站的上述主张于法无据，本院不予支持。宾阳县环卫站还主张曾平兰与其于2016年11月1日签订的《劳动关系解除协议》的内容表明系因曾平兰的原因与其解除劳动关系，并非其与曾平兰协商一致解除劳动关系。经审查，宾阳县环卫站与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司在2018年10月31日签订的《用人单位变更协议书》载明“乙方（宾阳县环卫站）部分聘用的人员于2016年11月1日调入甲方工作”，且宾阳县环卫站在其上诉状中亦认为本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故虽然2016年11月1日的《劳动关系解除协议》载明“现因曾平兰原因，与宾阳县环卫站解除劳动关系”，但该内容显然与上述《用人单位变更协议书》内容及曾平兰被宾阳县环卫站安排与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司签订劳动合同的实际情况不符。此外，由于宾阳县环卫站与曾平兰解除劳动关系后，曾平兰也与新的用人单位签订了劳动合同，曾平兰也实际到了新的用人单位工作，故宾阳县环卫站并不存在违法解除劳动合同行为。综上，宾阳县环卫站与曾平兰关于本案劳动合同解除原因的主张均不成立，本院均不予支持。一审法院认定本案劳动合同系宾阳县环卫站与曾平兰协商一致解除符合本案客观情形，宾阳县环卫站应向曾平兰支付解除劳动合同经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院予以维持。至于计算经济补偿金的月工资标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，曾平兰主张宾阳县环卫站未提供工资发放记录，应按照其主张的每月1500元的应发工资作为计算标准。因宾阳县环卫站并未提供劳动者的工资发放记录，且其二审亦认可发放劳动者的报酬为实发工资，并扣除了100元左右的社保费用，故曾平兰的上述主张符合本案工资实际发放情形及相关证据规则，本院予以支持。如前述认定，曾平兰在宾阳县环卫站的劳动关系存续期间为2007年9月6日至2016年11月1日，工作年限为9年零2个月，故宾阳县环卫站应向曾平兰支付解除劳动合同关系经济补偿金14250元（1500元/月×9.5个月）。一审法院认定的解除劳动合同关系经济补偿金数额不当，本院予以纠正。 综上，曾平兰的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。宾阳县环卫站的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实不清，适用证据规则不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2017）桂0126民初2647号民事判决； 二、曾平兰与宾阳县环境卫生管理站自2007年9月6日至2016年11月1日期间存在劳动关系； 三、宾阳县环境卫生管理站应支付曾平兰解除劳动合同关系经济补偿金14250元。 一审案件受理费10元，由宾阳县环境卫生管理站负担。二审案件受理费20元（曾平兰、宾阳县环境卫生管理站已分别预交10元），由宾阳县环境卫生管理站负担10元。由本院退回给曾平兰10元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  韦光标 审判员  王文强 审判员  罗 晖 二〇一八年十二月二十日 书记员  王莹萍