河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1302刑初911号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人司荣义，男，1957年2月3日出生，汉族，高中毕业，南阳市宛城区红泥湾镇城管中队长，住南阳市宛城区。因涉嫌故意伤害，于2017年2月6日被南阳市公安局红泥湾分局取保候审；于2017年3月16日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审。辩护人杨波，南阳市宛城区法律援助中心律师。被告人司荣义故意伤害一案，由南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉[2017]133号起诉书，向本院提起公诉。被害人高某2提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。于2017年11月16日作出（2017）豫1302刑初298号刑事附带民事判决：一、被告人司荣义无罪；二、驳回刑事附带民事诉讼原告人高某2诉讼请求。宣判后，南阳市宛城区人民检察院以“本案轻伤鉴定符合《公安机关鉴定规则》的规定，不违反程序，应予采信，且根据被害人高某2的陈述、证人李某1的证言及医院的相关病例、检查等证据，没有发现高某2在其外伤性鼓膜穿孔愈合过程中存在人为干预，一审判决司荣义无罪错误，应予纠正”为由提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人高某2以“原判认定事实错误导致对司荣义宣告无罪，应予纠正”为由提出上诉。南阳市中级人民法院审理后于2018年7月20日作出（2018）豫13刑终16号刑事裁定，以“原判认定事实不清，证据不足”为由，撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民检察院指派检察员刘涛出庭支持公诉，被告人司荣义及辩护人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控：2016年7月14日上午8时许，被告人司荣义在南阳市宛城区红泥湾镇西“天天鲜”饭店门口整治市容时，因“天天鲜”饭店老板高某2拒不将其饭店招牌挪走，双方发生争执，司荣义用右手扇高某2左脸一巴掌，造成高某2受伤。案发后，司荣义即到公安机关投案。经伤情鉴定，高某2左耳骨膜穿孔，且六周不能自行愈合，构成轻伤二级。指控认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人司荣义的供述；2、被害人高某2的陈述；3、证人杨某、高某1、李某1等人证言；4、伤情鉴定意见；5、到案经过、身份证明、伤情照片、高文成病史资料等。起诉认为，被告人司荣文故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人司荣义有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人辩称不认为自己有罪，打高某2一巴掌情况属实，但打他是有前因，高某2骂我，对检察机关的抗诉有异议，对原审判决无异议。辩护人辩称，本案四份鉴定程序违法，重新鉴定应当由不同鉴定机构作出，原鉴定与重新鉴定均由同一鉴定部门作出，且鉴定结论不同，程序违法。如认定被告人有罪，被告人有自首情节，并且是在执法过程中造成的他人伤害，应由行政机关承担赔偿。经审理查明，2016年7月14日上午8时许，被告人司荣义与杨某、张斌、李某2、于某等五名城管人员到南阳市宛城区红泥湾镇西“天天鲜”饭店门口整治市容时，因“天天鲜”饭店老板高某2拒不将其饭店招牌挪走，城管人员在收缴捆绑在电线杆上招牌时，高某2为了不让把招牌拉走将城管执法车开离现场，城管人员遂电话报警。红泥湾分局干警到达现场处警过程中，高某2返回现场往饭店走的时候，高某2的叔叔高某1骂其“妈×，你浪啥哩娃”，高某2误认为司荣义对其辱骂，就转身辱骂司荣义，引起双方发生争执，司荣义用右手扇高某2左脸一巴掌，高某2被打后进入饭店拿根钢管出来，被人劝阻。案发后，高某2拨打110报警；司荣义主动到公安机关说明情况。认定上述事实上的证据：1、书证；（1）被告人身份信息。（2）任职证明，证明宛城区红泥湾镇人民政府为规范红泥湾镇区街道经营秩序，经红泥湾镇党委、政府研究同意，于2012年成立城管中队，由司荣义担任中队长。（3）前科情况查询证明。（4）接处警登记表。（5）出警经过。（6）到案经过。2016年7月14日上午8点多，在南阳市宛城区红泥湾镇西“天天鲜饭店”门口，红泥湾镇城管队执法时与高某2发生争执，后城管队长司荣义用右手扇高某2左脸一巴掌，造成高某2受伤。我大队民警王里军等人到达现场后告知双方可到红泥湾派出所接受调查。随后司荣义主动到所说明情况，到所后司荣义始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒逃跑等行为。（7）退卷函，证明本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心经研究认为，依据送鉴材料无法出具明确的鉴定意见，决定不予受理本案鉴定委托，现予退卷。（8）情况说明：因司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心无法出具明确的鉴定意见，决定不予受理本案鉴定委托，现予退卷。终结本次对外委托。2、证人证言：（1）杨某的证言：我们队长叫饭店的老板高某2和老板娘把他们的广告牌移走，不让他们摆到外面道路上，但高某2和他媳妇不愿意，就和我们队长发生争执了，趁我们不注意，高某2开着我们的执法车往东边去了，我们也不知道停在什么地方了，过了一会，高某2自己走着回来了。后来你们派出所通知他，他开到派出所了。（2）证人李某2的证言：正在说的时候，饭店里的那个男的就出来不吭声上城管的执法车把车发动着开走了，司荣义就赶紧拉车，被车带着往前走了有好几米远，就打电话报警了，等民警到的时候，那个男的自己也回来了，后来那个男的叔出来噘了那个男的一句，那个男的以为是司荣义噘的，就上来骂司荣义，司荣义也骂。司荣义和那个男的俩人往一起凑，当时民警也在场，都拦着拉开了，没有打架，那个男的进屋拎个钢管出来了，就挡着拦着了。（3）证人于某的证言：司荣义就赶紧拉车说你干啥哩，我喊着司荣义别拦，被车带着往前走了有好几米远，我就打电话报警了。司荣义和那个男的对着吵了几句，那个男的进屋拎个钢管出来了，当时民警也在场，我们就也拦着了。（4）证人高某1的证言：今天（2016年7月14日）上午我和几个工人正在高某2家里干活（盖房子），听见外面吵吵，就和几个工人一块出来了，看见街上城管队的司荣义带着几个人在高某2的饭店门口准备拉高某2的广告牌子，双方正在吵吵。后来高某2为了不让司荣义把他的牌子拉走，就把城管队的车往东边开走了，过了一会，高某2自己走着回来了，高某2还把钥匙还给司荣义，但是他不要。这个时候，你们所的民警已经到场了，高某2往屋里走的时候，我骂了高某2一名“妈比（音，下同），你浪啥类娃”。高某2扭过来头就和司荣义吵，也开始噘司荣义。司荣义这个时候就气的很，伸手上去扇了高某2一巴掌，嘴里还骂着说：“我非治治你不可。”旁边的人就赶紧劝，他们两个又互相骂了一会，高某2回屋拿了根铁棍啥的出来了，被旁边的人拉住了，后来就没有发生啥事情。（高某2为什么开城管队的车）为了不让司荣义他们把他的广告牌拉走。（司荣义怎么打高某2的）就是伸出右手扇了高某2左脸部一巴掌，当时高某2脸朝东，司荣义脸朝西，当时这一巴掌响的很。左耳朵和脸蛋都扇住了。（你为啥骂高某2）我噘他，为了不让他和人家吵，我是他长辈哩，他没事。（5）证人李某1的证言：2016年7月14日上午9点左右，红泥湾镇城管队队长司荣义带着他的队员有五六个有到我饭店门口清理广告牌，我看见他们过来后就赶紧出来，后来他们要把广告牌拉走，高某2看见后就从屋里面出来了，高某2为了不让他们把广告牌拉走，就趁城管队员不注意就把城管队的执法车往东开，当时我也不知道他开到什么地方了。司荣义他们看见后就打电话报警称执法车被开走了。过了几分钟，你们民警就过来了，我当时正和司荣义他们在理论，高某2也从东边走着回来了。高某2就拉着我不让我和司荣义他们吵，我和高某2就往回走。这时，我听见司荣义噘了一句：“妈那个比”。高某2听见后就还了一句“恁妈了个逼（音，下同）的”。随后，司荣义就恼火了，使劲撑着往高某2旁边凑，在撑的过程中，司荣义举着手朝高某2的左耳朵上夯了一下，当时声音响的很。旁边人的就赶紧把高某2拉一边去了，当时高某2就说耳朵听不见，头晕，我就打了120，高某2还打了110。等人群散了之后，我们给城管队的人老江说高某2把车开到加油站那了，但是他们不去开，后来高某2就把车开到派出所了，事情就是这样。（6）鉴定人朱某的陈述意见：在九院复查与第一次基本一致。伤后第四天，依据认定是气压（伤）无法认定，这次超过6周，结合案件看，符合外伤性，第二次无法证实气压伤。6周后的穿孔，正常鉴定程序，符合外伤或如何形成要结合证据作出鉴定。鉴定结果告知了，被告人如有异议，向办案单位申请，主管领导批准，向上一级有资质的单位鉴定。第二次鉴定是对第一次的补充。（7）鉴定人段某的陈述意见：2016年9月或10月份，需要重新鉴定，会诊到病房看有关病历材料，（市中心医院）黄主任肯定讲患者有中耳炎，因我们确诊不了中耳炎的形成原因，后会诊了意见，拿到会诊记录后，根据材料无法鉴定，排除不了，就出了无法鉴定结论。依据公安内部、全国人大司法那块都有（规定），市级的作一次后，南阳的机构改革，分局机构没有了。如对鉴定有意见，正常的鉴定按内部（规定），县级不服到市里，市级鉴定了，当事人不服，省厅我们请教了，内部是这样运行，换人重新鉴定，补充鉴定高某2一直不服，办案单位又邀请窦主任到南阳，所以换人作了补充鉴定。重新鉴定了再换个人，县级法医不作重新鉴定，市级可以作重新鉴定。本案是市里作的，重新鉴定由同级鉴定换人，这没有文件，参照省厅文件。（8）鉴定人曾某的陈述意见：当事人不服鉴定，县级鉴定不服到市里，南阳市设区了，二人负责宛城初次鉴定，二人负责重新鉴定，补充鉴定不需要换人，省厅不受理市里鉴定，二次鉴定不服，不再重新鉴定，可以请专家会诊。本案的会诊是审阅了案卷资料，没结论，办案单位联系专家出具文字（材料），我们（摘抄省厅专家意见）依据这及其他相关资料作出了补充鉴定。3、被害人高某2陈述：2016年7月14日早上八九点钟的样子，城管队去说我家的牌子在路边了，我媳妇李某1先去跟城管的说，城管队的下来收我的牌子，司荣义也下来说叫把牌子抬走，我就上去把城管队的车开走了（开到段庄加油站边下路的边了），停在东边的路上，后来我回来后派出所的民警也在，李某1在跟他们理论，我拉着李某1说说啥说不说了，司荣义在那噘我，我就对照司荣义噘，司荣义就上来用拳头照我耳朵上打了一下，我上屋里拿根铁棍出来了，外面一群人拉着我了，我就把铁棍丢地上了。对第1、2、3次鉴定有意见；对4次鉴定没有异议。4、被告人司荣义供述：高某2在红泥湾街上开了一家饭店，店名为“天天鲜饭店”。他们家门口放有一个大的可移动的广告牌，为了镇里的双创工作，我们城管队已经到他们家饭店好几次说了不让他们把广告牌放到店门口路边，高某2他们不听。今天上午（2016年7月14日）8点多，我开着我们城管队的执法车拉着杨某、张举江等人又到“天天鲜饭店”门口，我用喇叭喊着让他们把广告牌移走，高某2的媳妇出来了说：“妈比，上次谁把我们家的牌子抬到沟里了？”我们玮管队的人当时正在推他们家的广告牌，这次高某2把广告牌用铁丝拴到门口的电线杆上了，我见他们推不动广告牌，就说：“不行，还把他们的广告牌抬到车上。”说完之后，我下车了。这时，高某2从屋里出来了，当时他光着脊梁，直接往我开的车旁边走去，我见他上了驾驶座，我看见他想把车开走时，就赶紧跑到驾驶室旁边拉车门，高某2还是一直往前面开，往前面开了一段距离之后我看情形不对，就松手了。高某2开着车就往东边去了，随后我就打电话报警了。过了一会你们派出所的人就到了，我正和你们派出所的人说情况时，看见高某2从东边自己走着回来了，我看见他就问：“高某2，你把我的车开走干啥。”高某2就没有理我，直接往店里边走。这时，高某2的爹（注：高某1，系高某2叔）噘了一句：“妈了逼，你把人家的车开走干啥。”高某2听见后转过来身就开始噘：“妈了逼老司，你噘我干啥。”我一听就气的很，就用手上前朝他的左脸上扇了一下，之后高某2回屋拎了根钢管出来了，旁边人的赶紧把他拉住了，随后，旁边的人见我气的很，因为我有心脏病，就找了个车把我先拉走了，事情就是这样。对1、2、3、4鉴定没有异议。上述证据经当庭举证、质证、来源清楚，收集程序合法，证据内容能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人司荣义与城管人员在对受害人高某2饭店所摆放广告招牌摆放进行管理中，高某2为阻止城管人员将其广告牌拉走而擅自将城管执法车辆驶离现场，高某2返回后误认为司荣义对其辱骂，而对司荣义进行辱骂，致使司荣义因气愤用手扇了高某2左耳部一巴掌。有证人证言和干警接处警材料予以证实，该事实本院予以确认。案发后，对于高某2的伤情，侦查机关先后四次进行委托鉴定，高某2对于前三次鉴定意见均有异议，案件侦办单位在高某2要求重新鉴定的情况下，作出了第三、四次鉴定，经对四次鉴定意见的审查，本院认为，南阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定书未按照公安部2008年5月4日发布自2008年6月1日起施行的《公安机关鉴定规则》第三十九条第三款“进行重新鉴定，鉴定机构应当从列入鉴定人名册的鉴定人中，另行选择与原鉴定人专业技术职务或者专业技术资格同等以上的鉴定人实施”的规定，经查，法医专业职称分为法医士（助理）、法医师（初级职称）、主检法医师（中级职称）、副主任法医师和主任法医师（高级职称）。本案第一次、第二次鉴定人分别是主检法医师，第三次、第四次重新及补充鉴定人分别是法医师。法医师的专业职称比主检法医师的专业职称低，故，本案中四个法医学人体损伤程度鉴定书违反上述鉴定程序规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条规定，鉴定意见不得作为定案的根据，该鉴定意见本院不予采信。综上，公诉机关指控司荣义犯故意伤害罪，事实不清，证据不足。辩护人的辩护意见成立，本院予以采信。被害人高某2提起的附带民事诉讼对刑事诉讼具有依附性，公诉机关指控被告人司荣义犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，本案被告人的刑事责任不存在了，附带民事诉讼成立的前提被消解，民事诉讼失去了继续依附于刑事诉讼的正当性和合理性，应当解除民事诉讼对刑事诉讼的依附关系。被害人高某2因此受到伤害而遭受的损失，应当通过其他法律途径依法处理。对高某2的起诉本院另行作出裁定书。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人司荣义无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 陈 琪审判员 秦 珂审判员 范成然二〇一八年十二月二十九日书记员 唐亦垠