福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0521民初4021号 原告：王伟海，男，1987年5月15日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：杨震宇、林建琴，北京中银（厦门）律师事务所律师、实习律师。 被告：吴小平，男，1977年9月13日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 被告：林丽真，女，1980年1月15日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 上列两被告共同委托诉讼代理人：罗玉清，福建文衡律师事务所律师 第三人：肖兴旺，男，1984年9月7日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 原告王伟海与被告吴小平、林丽真民间借贷纠纷一案，福建省泉州市泉港区于2018年4月20日作出（2018）闽0505民初209号移送函：将本案移送本院审理。本院于2018年5月9日立案后，依被告申请追加肖兴旺作为第三人参加诉讼，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王伟海及其委托诉讼代理人杨震宇，被告吴小平及其与被告林丽真的共同委托诉讼代理人罗玉清，第三人肖兴旺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王伟海向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴小平立即偿还原告借款388000万元（港币，下同），并支付自2017年11月7日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息；2、判决被告林丽真对被告吴小平的上述债务承担连带清偿责任。诉讼中，原告变更第2项诉讼请求为：判决被告林丽真对被告吴小平的上述债务承担共同还款责任。事实和理由：2017年11月7日，被告吴小平向原告借款388000元，双方约定借款期限一个月、按年利率24%计算利息。借款期限届满后，被告吴小平未能依约还款。被告林丽真与被告吴小平系夫妻，本案借款是用于夫妻共同生活经营所用，故被告林丽真应承担共同还款责任。 被告吴小平辩称，在涉讼款项发生前，被告吴小平并不认识原告也不认识庄秀华，从未向原告提供过被告吴小平名下开设于香港汇丰银行账户信息，更从未向原告借款。被告吴小平名下开设于香港汇丰银行的账户已经出借给第三人使用，涉讼借款发生时，该账户尚由第三人支配，被告吴小平不可能指定自己没有支配权的账户接收借款，否则不合常理。原告提供的证据无法证实被告吴小平向原告的借款款项和双方对借款事项达成合意，根据法律规定，原告应对本案基本法律关系即借贷关系进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 被告林丽真辩称，原告向被告吴小平主张涉讼款项本就缺乏事实和法律依据，原告向被告林丽真主张对被告吴小平债务承担连带或共同还款责任，更是缺乏事实和法律依据。 第三人肖兴旺述称，原告找第三人借香港账户，但没有说明借用目的。第三人找被告吴小平借后交给原告，被告吴小平知晓该事实。对于本案的借贷关系，第三人不清楚。 双方争议的焦点是：原告与被告吴小平之间是否存在本案的民间借贷关系。 当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，即原告提供的银行卡客户交易详细信息、原报文内容及中文译本、汇款查询明细、香港上海汇丰银行有限公司的支票、其与被告吴小平的微信聊天记录截图、被告吴小平的微信号截图，被告吴小平提供的其与第三人的微信聊天记录截图、《结算证明》、2份《借条》、2份汇款凭证，本院对其真实性予以确认并在卷佐证，对该些证据的关联性待分析争议焦点时一并分析。原告提供庄秀华的身份证复印件、证明人为庄秀华的《证明》因未得到庄秀华的确认，对其真实性不予认可；原告提供的退票通知书，形成于香港特别行政区，但原告未能提供相应的认证手续，故对该证据不予认定。 此外，因查清案件事实的需要，本院将原告与被告吴小平微信聊天记录的完整内容拍摄后制成光盘在卷佐证，同时责令原、被告及第三人对涉讼账户、款项往来进行补充说明。 原告王伟海第一次庭审时称，其通过第三人认识被告吴小平，出于对第三人的信任和对被告吴小平的认可，借款时并未要求被告吴小平出具借款凭证，双方约定一个月还款、届时由原告自行到香港取款、被告吴小平事后再支付利息。被告吴小平将涉讼开设于香港汇丰银行的账户、密码器和签名的空白支票交由原告持有，以便一个月借款期限届满后，原告可持支票自行到香港取款，这对原告而言亦是一种保证，加上借款期限短，也就没有要求被告吴小平出具借款凭证。2017年12月，原告到香港取款时，自行在支票上填写取款金额（考虑到汇率差，书写的金额少于388000元），但银行告知原告账户没钱并出具了退票通知书。被告吴小平和第三人在未经原告同意的情况下，擅自将该笔款项当成第三人的还款。起诉之后，第三人向原告转账80490元，并称系其帮原告向被告吴小平要回的钱。 原告王伟海本人第二次庭审时称，原告通过第三人认识被告吴小平，听第三人说，被告吴小平需要一笔钱过渡一下。并找原告借款。原告便将钱汇至被告吴小平的香港账户，由于不清楚钱是否到账，原告要求被告吴小平把账户和密码器交由原告以便查询。过了两周，银行工作人员称第二天可以到账。原告便告知了被告吴小平，此后，网银便无法使用，被告吴小平称因为密码输错、网银被锁了。由于香港的账户可以通过电话控制，原告也已经不信任被告吴小平了，觉得他一直在拖延，在原告一再要求下，被告吴小平开具支票给原告，原告持支票可到香港取款。等到原告到香港后，银行告知原告账户没钱并出具了退票通知书。为此，原告一直与被告吴小平沟通未果。 被告吴小平称，被告吴小平与原告本不相识，此前被告吴小平曾将涉讼开设于香港汇丰银行的账户、密码器和签名的空白支票借给第三人使用，出具空白支票也是为了使用该账户方便考虑，因为取现必须被告吴小平本人或持被告吴小平签字的支票到银行办理才可，转账则必须被告吴小平本人到银行办理才可。第三人至今未将密码器归还给被告吴小平。款项发生后，第三人要求被告吴小平帮忙查询是否到账，被告吴小平电话查询后得知网银因故被锁定无法操作，后被告吴小平于2017年12月份到香港汇丰银行核实款项是否到账，银行告知该款于2017年11月23日到账。被告吴小平当时在柜台重新开通网银并将钱款取出，2017年12月20日与第三人进行结算，并将余款90490元汇给第三人。直至被告吴小平通过借贷宝平台借款的83000元还清后，被告吴小平与第三人才签署《结算证明》。 第三人肖兴旺称，开设于香港汇丰银行的账户、密码器是经由第三人交给原告的。原告因为要去取钱，需要香港账户，但具体用途第三人并不清楚，第三人的香港账户已被注销，故将被告吴小平的账户借给原告使用并将此事告知了被告吴小平，那时被告吴小平与原告并不认识。密码器一直在原告处。因为后来很多事情都是原告与被告吴小平交涉，网银查询款项未到账，故被告吴小平开具支票交予原告去香港查询。原告给被告吴小平转账的一个月后，原告一直拿不到这笔款，叫第三人催促。2017年12月，被告吴小平称要将这笔款当作第三人的还款并要求进行结算。被告吴小平将90490元转给我后，因为偿还借贷宝平台需要付手续费，第三人将仅剩的80490元转给原告。 本院查明： 2017年11月7日，开设于中国建设银行股份有限公司惠安科山支行的账户（账号：62×××86、户名：庄秀华）向被告吴小平开设于香港汇丰银行的账户55×××33）转账388000元。 第三人与被告吴小平自2017年11月21日17时57分起的微信聊天记录详情如下：（第三人）六七点再帮我朋友查下，看有没有入账。（被告吴小平）好。没有钱入账，飞到哪里去了？把转账记录跟汇款单给我看。（第三人）我朋友加你微信，你通过下，他发你。（被告吴小平）有交流。 原告与被告吴小平2017年11月21日18时23分加为好友后的聊天记录详情如下：（原告）（发了两张截图）你看下（被告吴小平）唯一有问题的就是汇款地址有问题（原告）是的，但是后续都补足了！（被告吴小平）银行现在反馈过来的信息是什么？不是发过电文了吗？（原告）（将与银行工作人员的微信聊天截图发出）（被告吴小平）这不是等于费活（原告）我们有再次发了付费电汇查询（被告吴小平）结果呢？（原告）说的就是这两天到！（被告吴小平）汇丰银行说没有可入账的款。那是不是今天最后一天，还是要再等明天。（原告）那明天我具体再咨询下，也麻烦你也配合我这边多查查！谢了（被告吴小平）嗯 原告与被告吴小平11月22日的微信聊天详情如下：（原告）（将与银行工作人员的微信聊天截图发出）小平，你在帮我查查看，建行那边说要求入账就可以了。（被告吴小平）好（原告）好，谢谢（原告）小平那边怎么回复？建行说要去入账就行了！（被告吴小平）你稍等我一下我忙完了给你（原告）好的！（原告）现在怎么样了老兄（被告吴小平）没有（原告）查了还是没有对吧（被告吴小平）对这笔账到底怎么回事（原告）建行说需要柜台入账（被告吴小平）没有道理也没有理由可是汇丰银行说根本没有账可录（原告）我现在再问一下银行（被告吴小平）嗯 原告与被告吴小平11月23日的微信聊天详情如下：（原告）我现在再问一下银行（被告吴小平）嗯（原告）（截图）小平你看下需要哪个回执单号（被告吴小平）是你让银行发的电报的回单（原告）好的（被告吴小平）汇丰要汇款行发电文回单的号就能告诉你钱在哪里（原告）好的！（被告吴小平）你要向银行要，最好让他直接拍一张过来（原告）好的！收到！FJX171107MS00130就是这个，他们都是按这个银行编号发去查询的。（被告吴小平）你既然花了八十块，让他们发电文。然后他们回过来的时候肯定有一个电子文档或者是传真，不可能只是一个编码吧，我想应该也是这样子，你问一下银行，如果只是给你这个东西的话，我估计他什么都没做。（原告）好的（被告吴小平）你还是在电脑上查询这个谁都会（原告）这是银行的电脑那个主任发来的（被告吴小平）要对方银行的回单或者发出的电文后的回文他这是发送，那接受呢（原告）他这是内部的，跟境外的我需要问问能不能拿到（被告吴小平）你都花钱了让银行发电报，他肯定要有个回函给你给你发出去的材料一点用都没有，现在要回应过来的资料编号，香港方才能帮你查询什么原因，或钱在哪里（原告）好的，她现在去联系总行了电文是总行发出的，他们没权处理，所以得去联系总行（被告吴小平）哦（原告）麻烦你了（截图）刚发了一个这种的过来意思是电文还未回复？这个也无用的对吧（被告吴小平）那就是境外没有作出回应咯，有没有回答有也没有回答没有（原告）现在咨询看看，现在是总行的回应（被告吴小平）有发电文的话，应该会得到对方银行的回复，有或者没有，不然钱就消失在网络吗？当然，可以多等一些日子，因为金融机构肯定进行的结账对账，多出的款肯定得有一个归属。要不入账，要不退款，你说呢？不可能直接吃掉，那账也无法做，那银行的钱工作人员都可以随时划走了（原告）嗯，在理！我明天再跟银行磋商，也谢谢你这边的配合，最近因为这事也耽误了不少你的时间（被告吴小平）钱的事，搁在谁身上都着急 原告与被告吴小平11月25日的微信聊天详情如下：（原告）小平，现在周末了那边没有消息，你现在有确定是大概什么时候要去香港（被告吴小平）下周，拿到对账单（原告）大概周几？我这边也需要调整一下时间能快就快吧！你拿到对账单了，第一时间告诉我（被告吴小平）好 原告与被告吴小平11月27日的微信聊天详情如下：（原告）小平，你好中午时候在帮我查询一下，谢了（被告吴小平）你那个去香港去了没有啊，那个中国的根。不然下午吧，下午看看后天中午跟下午给你查询一下吧，那你看看我的那个账单都到了。可能很快就要安排去趟的。那你看到。（原告）OK到时一起过去，你看什么时候方便过去，我就什么时间！来去动车费用我这边帮你负责吧顺便把你那个网银再开通一下（被告吴小平）这个到时候让小肖负责（原告）你们看吧，你预计几号过去提前告诉我，我也好有所准备！尽量快吧，要不一直让你查询也不好小平，你一会有空了帮我再电话确认一下吧可以的话尽量快一点，我现在联系到省行的人员，需要现在确认一下汇丰那边是否到账，如果没有我要跟省行的直接沟通了（被告吴小平）我现在给你打个电话问一下（原告）好的，谢谢（被告吴小平）老王啊，你那个这个事情也可以问一下小乔他们之前别人注册后出现的情况。后来怎么处理。（原告）嗯，他说之前有遇到了一种情况是人要到柜台取入账的比较像我们现在这种情况是要人到柜台去要求入账的，我没记错的话是这么说的（被告吴小平）好像是，你等下，我正在打电话（原告）好的，麻烦你了小平怎么样了小平电话咨询得如何了（被告吴小平）要人入（原告）确定了对嘛那你看下行程，定个时间我们过去吧小平你电话给我一下，我们电话说下吧！看你忙的 原告与被告吴小平11月28日的微信聊天详情如下：（原告）小平你这边尽快确定一下行程Ok嘛？（被告吴小平）不好意思今天我爸在武汉动手术，我下午先赶过去你这个事情下周再说。（原告）还要等下周？你爸那边怎么了？电话号码发我，我们电话聊一下（被告吴小平）（截图）（原告）天天拖下去的，现在只需要你单方面跟我来去个一天就可以了我不知道你那边事情是不是很着急，但是我们也很急！你那边要是很紧急的话就先去吧，互相理解一下，你回来了请第一时间告诉我，谢谢也祝愿你父亲吉人自有天相！ 原告与被告吴小平此后的微信聊天，被告吴小平未再回复，详情如下：（12月9日）小平，你是周一早上几点从哪个口岸过去？我们周一早上去那个口岸等集合了一起过去（12月12日）吴小平最后通知你一遍，钱还吴小平还钱你这是欺诈行为，等着吧最少再进去关个三五年有空赶紧去请律师吧（12月13日）钱我是肯定拿的回来的，你啊等着法律的制裁吧！从不打算还我钱开始就不接我电话了，可以啊！厉害（12月15日）看来香港那时候支票不能取款也是你搞的鬼了还在因钱没法用等等等等现在都不说话也没用的，我知道你都看得到好好想想你前几年是怎么进去的，不懂法迟早还要进去我已经通知香港汇丰银行给你致电了，你最近会收到香港汇丰的付款电话！相信你会做出明确的选择！（12月16日）（消息已发出，但被对方拒收了。） 2016年3月6日、6月4日，第三人分别向被告吴小平出具金额为10万元的《借条》各1份，双方约定月利率2%。 2018年1月24日，被告吴小平与第三人分别作为甲方、乙方共同出具《结算证明》1份，载明：1、被告吴小平香港汇丰银行账户（WUXIAOPING55×××33）收到第三人以其名义汇款汇入的港币388000元，扣去跨境汇款银行扣收手续费后按债务结算日时建行外汇汇率折成人民币322900元；2、双方的债务关系：A、2016.3.6借款本金人民币10万元，B、2016.6.4借款本金人民币10万元，C、通过借贷宝平台总计借款本金83000元。3、结算：本金加利息，打折后应还款本金加利息总计金额232410元。结余322900-232410=90490元并汇入第三人指定的民生银行储蓄卡：肖兴旺62×××88。 2017年12月20日，被告吴小平通过其在中国建设银行的账户向第三人开设于中国民生银行的账户（账号：62×××88）分别转账人民币40490元、50000元。 本院认为： 本案系原告王伟海与被告吴小平、林丽真、第三人肖兴旺之间因民间借贷关系而产生的纠纷，涉讼款项汇至香港特别行政区，故本案属涉港商事案件，应参照涉外商事案件处理。本案借款事实发生于中华人民共和国领域内，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，双方当事人协商选择适用中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法，本院依法予以照准。 2017年11月21日17时57分，第三人微信要求被告吴小平帮其朋友查询款项是否到账，被告吴小平则回复要求第三人将转账凭证发过去，第三人称其朋友加被告吴小平为微信好友并将发转账凭证给被告吴小平；19时18分，被告吴小平回复第三人称，有交流。期间，即同日18时23分，被告吴小平通过原告的朋友验证请求后双方开始通过微信聊天，原告将转账截图发给被告吴小平。结合上述事实，应认定原告没有被告吴小平的联系方式，通过第三人要求被告吴小平查询款项是否到账，后与被告吴小平成为微信好友后才开始联系。而此后被告吴小平与原告的微信聊天内容，在11月28日以前均是原告要求被告吴小平查询款项是否到账以及协商到港查询等事宜。若被告吴小平为借款人，按常理，应是被告吴小平首先提出款项并未到账，并着急要求原告配合查询款项是否到账。因此，被告吴小平抗辩涉讼款项并非借款，并提供其与第三人的微信聊天记录予以佐证，结合原告提供其与被告吴小平的微信聊天记录，应认定其抗辩成立。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”而原告与被告吴小平的微信聊天记录形成于汇款之后，且内容无法体现借款合意，更多体现的是原告客气请求被告吴小平帮忙，故无法证明原告的主张；原告也没有其他证据证明汇款之前双方达成借款合意，因此，原告应承担举证不能的法律后果。 另外，原告关于账户、密码器、支票由其持有的说法在两次庭审中自相矛盾。第一次庭审时，原告主张持有账户、密码器、支票“以便一个月借款期限届满后，原告可持支票自行到香港取款”；第二次庭审时则称“原告要求被告吴小平把账户和密码器交由原告以便查询。过了两周……网银被锁了。由于香港的账户可以通过电话控制，原告也已经不信任被告吴小平了，觉得他一直在拖延，在原告一再要求下，被告吴小平开具支票给原告，原告持支票可到香港取款。”因此，原告对持有账户、密码器及支票作为保证而没有要求被告吴小平出具借款凭证的说辞，显然不能成立。对于第一次认识的两人而言，原告如此轻率地转账388000元而不要求其出具借款凭证，不仅有悖常理也无法自圆其说，更无法提供证据予以证实。 综上，原告仅凭银行转账凭证主张与被告吴小平之间就涉讼款项存在民间借贷关系，在被告吴小平提出反驳并提供相应证据的情况下，原告未能就借贷关系的成立承担举证证明责任，应承担举证不能的法律后果。部分涉讼款项虽被当成第三人对被告吴小平的还款，但这不足以说明被告吴小平与原告之间存在民间借贷关系。 据此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，判决如下： 驳回原告王伟海的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6404元，由原告王伟海负担。 如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  黄 坚 审 判 员  黄钕婷 人民陪审员  叶福文 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  庄小燕 附注：主要法律条文 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。