辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终8849号   上诉人（原审被告并案原告）：沙河口区滨海明珠美食音乐广场，住所地大连市沙河口区迎春街********。   经营者：刘滨，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王志江，男，大连市甘井子区甘井子法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告并案被告）：王金平，女，1987年2月10日出生，汉族，住黑龙江省。   委托诉讼代理人：徐久成，男，1983年9月19日出生，汉族，住黑龙江省。   上诉人沙河口区滨海明珠美食音乐广场因劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   沙河口区滨海明珠美食音乐广场的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决或依法改判；2、请求改判上诉人与被上诉人之间2016年8月31日至2017年10月28日期间不存在劳动关系；3、请求判令上诉人不支付被上诉人未签劳动合同双倍工资33000元；4、请求判令上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金4500元；5、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2017年9月到上诉人处工作，被上诉人在2017年9月15日上午十点左右，伙同爱人徐久成与另外两名员工发生口角，双方在公司前台大打出手。在打架后被上诉人被治安拘留，治安拘留结束后便自动离职没有回到上诉人处继续工作。原审法院对事实认定错误，被上诉人并非2016年8月31日到上诉人处工作。现根据我国相关法律规定，恳请贵院依法支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。   王金平辩称，同意原审判决，要求维持原审判决，不同意上诉人的上诉请求。   王金平向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2016年7月12日至2017年10月28日期间双倍工资差额46500元（3000元/月×15.5个月）；2.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金9000元（3000元/月×1.5个月×2）。   沙河口区滨海明珠美食音乐广场向一审法院提出诉讼请求：1.判令原被告2017年6月2日至2017年10月28日期间不存在劳动关系；2.判令被告不支付原告未签订劳动合同双倍工资差额1103.44元；3.判令被告不支付原告解除劳动合同经济补偿金1500元。   一审法院认定的事实：原告王金平自述，2016年7月11日到被告沙河口区滨海明珠美食音乐广场处从事服务员工作，2017年2月从事库管工作，工资标准3000元/月，双方未签订书面劳动合同，原告未为其缴纳社会保险。被告自述，原告系2017年9月到被告处从事库管工作，对原告的其他陈述没有异议。原告提交的2016年8月31日的《大连市公共卫生从业人员预防性健康检查表》记载的单位名称为滨海明珠美食音乐广场。2017年10月26日，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，以被告未为其缴纳社会保险为由，与被告解除劳动合同。被告于2017年10月28日收到。2017年12月28日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认原、被告2016年7月11日至2017年10月28日期间存在劳动关系；2.被告支付2016年8月12日至2017年7月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元；3.原告支付被告解除劳动合同经济补偿金4950元。该仲裁委员会做出沙劳人仲案字（2018）第019号仲裁裁决，裁决：1.确认原、被告自2017年6月2日至2017年10月28日期间存在劳动关系；2.被告支付2017年7月2日至2017年7月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额1103.44元；3.原告支付被告解除劳动合同经济补偿金1500元。原、被告不服，分别向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备法定情形的，劳动关系成立。本案中，原、被告对双方之间存在劳动关系均无异议，但对劳动关系的起止时间存在争议。首先，被告作为用人单位，应当对工资支付记录及考勤记录承担举证责任，现被告提交的2016年7月至2017年8月的工资明细表及考勤表在本院（2018）辽0204民初2226号案中，经审查，已确认真实性存疑，一审法院不予采信，故被告对此应承担举证不能的法律后果；其次，原告提交的《大连市公共卫生从业人员预防性健康检查表》上记载的单位为被告，结合服务行业人员在入职时一般需要进行健康检查的惯例，则该检查表记载的时间2016年8月31日应为原告入职被告的时间；第三，被告主张2017年9月16日与原告解除劳动关系，但对此未提交证据予以证明，且原告对此不予认可，对被告的该项主张，不予支持；第四，原告于2017年10月26日向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，被告于同年10月28日收到，则双方劳动关系应于此时解除。综合以上各点，应认定原、被告自2016年8月31日至2017年10月28日期间存在劳动关系。对于原告要求被告支付未签订书面劳动合同二被工资差额的诉讼请求，原、被告于2016年8月31日建立劳动关系，被告应当于2016年9月30日前与原告订立书面劳动合同。但被告未与原告签订书面劳动合同，因此，被告应在2016年10月1日至2017年8月30日期间向原告每月支付二倍工资。故被告应当支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元（3000元／月×11个月）。对于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，根据现有证据证明，双方解除劳动关系是因原告提出解除，则原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，经释明，原告同意在不构成违法解除的情况下主张解除劳动合同经济补偿金，且原告在仲裁阶段主张的便是解除劳动合同经济补偿金，现经本院审查，被告未为原告缴纳社会保险，原告以此为由向被告提出解除劳动合同，符合《劳动合同法》关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的规定，原告在被告处工作满一年未满一年六个月，故被告应当向原告支付1．5个月工资的解除劳动合同经济补偿金，即4500元（3000元／月×1．5个月）。一审法院据此判决：一、确认原告王金平与被告沙河口区滨海明珠美食音乐广场自2016年8月31日至2017年10月28日期间存在劳动关系；二、被告沙河口区滨海明珠美食音乐广场于本判决生效之日起十日内支付原告王金平未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元；三、被告沙河口区滨海明珠美食音乐广场于本判决生效之日起十日内支付原告王金平解除劳动合同经济补偿金4500元；四、驳回原告王金平的其他诉讼请求；五、驳回被告沙河口区滨海明珠美食音乐广场的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告负担10元、被告负担10元。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。   本院认为，关于上诉人与被上诉人劳动关系起止时间一节，上诉人对被上诉人曾在其单位工作没有异议，但对被上诉人入职时间有异议，并提供了考勤表证明其主张，但上诉人提供的考勤表前后矛盾、真实性存疑，本院不予采信。一审法院根据《大连市公共卫生从业人员预防性健康检查表》、《解除劳动合同通知书》认定双方自2016年8月31日至2017年10月28日期间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。被上诉人在上诉人处工作期间，未签订书面劳动合同，一审法院判令上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不妥，本院予以维持。关于上诉人要求不支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人以此为由提出解除劳动合同并要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。   综上所述，沙河口区滨海明珠美食音乐广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由沙河口区滨海明珠美食音乐广场负担。   本判决为终审判决。   审判长 曾国救   审判员 范瑞瑶   审判员   王迎春     二〇一八年十二月十八日   书记员 王 澜