贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终2230号 上诉人（原审被告）：贵州海扬电子商务科技有限公司，住所地：兴仁县市府东路朝顺**-19。统一社会信用代码：×××Ｘ91。 法定代表人：邓永扬，系公司董事长。 委托代理人：贺家海，系该公司员工，特别授权。 委托代理人：何丹丹，安龙县招提街道法律服务所，特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈云峰，男，1980年10月24日生，布依族，贵州省册亨县人，无业，住册亨县。 贵州海扬电子商务科技有限公司(以下简称海扬公司)与陈云峰合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327民初1020号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2018年12月20日公开开庭进行了审理，上诉人海扬公司的委托诉讼代理人贺家海、何丹丹，被上诉人陈云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海扬公司上诉请求：1、撒销原审判决，改判驳回陈云峰的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清。根据合同的约定，该58000元(实收50000元)并非如一审法院所认定的加盟费，而是服务费用。上诉人仅开发软件系统供客户使用，也即只提供技术和服务支持，并不实际参与运营。根据双方的事先约定，被上诉人可以使用自己的商标名称，也可以随时更改具体的名字，之所以后来没有更改就是因为被上诉人默认并实际使用上诉人公司刚申请的名字，也即双方已实际行为变更了合同的部分内容，且已经实际履行。 上诉人根本不存在违约行为，本案也不符合合同解除的法定情形，合同无须解除，上诉人也无需承担违约责任。一审适用法律错误。本案合同系双方当事人真实意思表示，同时不损害国家集体以及第三人利益，依法成立并生效。一审法院仅以上诉人不具备商标权就否定合同效力，根本无任何法律依据可言，令人费解。一审程序违法，民事审判遵循不告不理原则，本案被上诉人在一审起诉状中载明的诉讼请求为解除案涉合同并要求上诉人承担违约责任，一审法院既认定被上诉人起诉主张解除于法无据，又判决上诉人支付款项，前后矛盾，毫无逻辑可言。没有告知当事人可以变更诉讼请求，也没有及时向双方当事人释明，严重违反法定程序。 陈云峰二审辩称，本案在双方签订的合同条款中均约定以加盟为收费的要件，并约定双方杈利义务，书面授权我在册市县区域内开展馋喵外卖配送业务，可是直到今日止，一直未办理授权手续交予原告办理工商登记，其原因是被答辩人在一审承认的“馋喵外卖”商标已被他人注册。故无法授权我在册亨县区域内代理活动。因被答辩人缺乏系统和授权平台的资质，故被答辩人技术性平台指挥系统被永久关闭。对此，给本答辩人在人、财、物上造成重大损失，应由被答辩人承担违约或赔偿责任。一审程序合法，依法应驳回其上诉请求。 陈云峰向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2018年5月27日签订的《区域代理合同》。2.请求被告承担违约责任即双倍返还原告已支付授权费人民币58000元，双倍为116000元，赔偿原告经济损失60000元。3.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2018年5月25日，原告与被告口头协商并达成意向，即被告授权原告使用其“馋喵”外卖平台，原告向被告支付加盟费(授权费)58000元。原告于当日向被告公司转账支付加盟费50000元，口头约定市场打开再付8000元。2018年5月27日，原、被告双方签订《区域代理合同》，约定经甲方(被告)授权，乙方(原告)可以经营甲方公司所提供的“馋喵”外卖平台，授权区域：贵州省册亨县城及周边全部乡镇。合同内容：双方结成合作伙伴，甲方提供“馋喵”外卖系统支持，乙方自主经营和配送服务，同时需要在本地宣传策划推广本产品，在甲方许可的范围内可拓展其他业务，并向甲方支付一定的佣金。授权费用：签订合同时，乙方应向甲方缴纳授权费用人民币58000元，乙方负责人员的招聘和薪资支付品牌的推广和宣传，甲方提供“馋喵”外卖系统以及技术支持和业务培训。利润分成，乙方负责承担代理的推广运营所需新产品等其他费用，所得利润除去向甲方支付的提成之外，归乙方所有，甲方根据合同提起合格订单总利润的五分之一(20%)作为业务提成，双方不再另行相互支付任何费用。此外，双方还对结算方式、权利义务、保密条款等进行了约定。合同签订后，被告为原告提供了印有“馋谷喵”标识的广告宣传海报以及衣服、配送箱给原告，原告于2018年6月13日起开始试运营。运营得一个星期，被告于2018年6月21日应原告的要求将册亨“馋谷喵”外卖平台关闭。后原告要求被告退还加盟费5万元，因协商未果，遂提起本案诉讼。 2017年8月27日，被告通过第三方笨鸟帮知识产权代理有限公司(北京)向国家工商行政管理总局商标局申请“馋喵”的商标注册，后因该名称已被他人申请使用，该名称未申请成功。2018年5月25日，被告又申请“馋谷喵及图”的商标注册，2018年5月29日，国家工商行政管理总局商标局受理了该申请。但该商标尚未被国家工商行政管理总局商标局核准注册。 一审法院认为，原、被告双方于2018年5月27日签订的《区域代理合同》，约定双方结成合作伙伴，被告授权原告使用被告的“馋喵”外卖平台，并为原告提供馋喵外卖系统以及技术支持和业务培训，原告向被告交纳包括授权费、培训费5800元在内的费用。上述合同内容符合《商业特许经营管理条例》第三条关于商业特许经营所规定的法律特征。故涉案合同属于特许经营合同。国家为规范特许经营行为，于2007年2月6日颁布了专门规范该类商业行为的行政法规《商业特许经营管理条例》(国务院令第485号)。《商业特许经营管理条例》第三条规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(即特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(即被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据上述规定，对于特许经营中涉及商标这一经营资源的，特许人的商标应为注册商标。具体到本案中，被告于2018年5月25日向商标局申请“馋谷喵及图”的商标注册，而双方在2018年5月27日签订合同时被告授权的是“馋喵”商标，而且至今被告的“馋谷喵”商标注册申请只是被国家工商行政管理总局商标局受理，未被国家工商行政管理总局商标局核准注册。被告在没有注册商标的情况下进行特许经营，其行为已经违反了《商业特许经营管理条例》这一专门规范特许经营的行政法规的强制性规定。故原、被告于2018年5月27日签订的区域代理合同存在违反行政法规的强制性规定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应当依法认定为无效合同。因此，原告要求解除双方签订的特许加盟合同，无事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。故被告根据双方签订的合同取得的加盟费人民币5万元应当返还给原告。因此，对于原告要求被告返还加盟费人民币5万元的诉讼请求，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法》第四十三条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条的规定，判决如下: 一、贵州海扬电子商务科技有限公司于该判决生效之日起十日内返还原告加盟费50000元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费1910元(已减半收取，原告预交)，由原告承担1385元，被告承担525元(由被告支付给原告，履行期限同上)。 双方当事人二审中均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、海扬公司是否返还陈云峰50000元；二、一审程序是否违法。 关于争议焦点一，从双方签订的协议来看，该50000元是“授权费”而非服务费，双方合同还另行对被上诉人经营业务所得利润提存20%作为海扬公司的报酬，而授权58000元是永久性的在册亨范围内使用，故该“授权费”具有加盟费的性质。此外，双方之间的关系并非劳务、服务关系，故该“授权费”不符合服务费的特征。因此，案涉50000元应是加盟费。海扬公司在申请“馋喵”商标注册未获得许可前（2018年5月25日变更申请为“馋谷喵”），就与陈云峰签订合同（2018年5月27日签订），授权其使用“馋喵”平台，即海扬公司在授权时并未取得“馋喵”商标许可，事后也未取得该商标权利人的许可使用，其在无授权的情况下与陈云峰签订合同，其授权陈云峰使用“馋喵”商标的行为是无效的，故陈云峰请求返还加盟费50000元于法有据，因此，海扬公司应返还陈云峰50000元。 关于争议焦点二，陈云峰虽然在一审请求解除合同，并要求海扬公司返还其50000元，一审法院审理后认为双方签订的合同违反特许经营管理条例，是无效的合同，但在判项上并未判决解除双方的合同或判决确认该合同无效，而是判决由海扬公司返还陈云峰加盟费50000元，并驳回了陈云峰其余诉讼请求，“驳回”自然包含解除合同的请求，故不存在超请求裁判的情况。 综上，上诉人贵州海扬电子商务科技有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3820元，由贵州海扬电子商务科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 查必林 二〇一八年十二月二十七日 书记员 王 兰