福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽03民终2927号 上诉人（原审被告）：莆田鸿海达港口工程有限公司，住福建省莆田市城厢区霞林街道沟头社区育华小区****，统一社会信用代码91350300MA349T3540。 法定代表人：庄进元，董事长。 被上诉人（原审原告）：蔡文才，男，1958年5月6日出生，汉族，住福，住福建省莆田市城厢区div> 委托诉讼代理人：郑文雷，男，1954年10月11日出生，住福，住福建省莆田市城厢区权限一般代理。 上诉人莆田鸿海达港口工程有限公司（下称鸿海达公司）因与被上诉人蔡文才建设工程合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初3484号民事判决，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。 鸿海达公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判驳回蔡文才原审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由蔡文才承担。事实与理由：一、蔡文才未按合同约定进行包工包料，也未支付水电费、缴纳税金，且所承建的涉案管理房存在严重的质量问题，但原审未予以查明，属认定事实错误。1、鸿海达公司为蔡文才垫付了混凝土材料款计35651.5元，该事实有注明施工部位即涉案管理房的混凝土送货单为凭，且有混凝土结算单为据，应予以认定。2、蔡文才承建的管理房存在严重的质量问题，在蔡文才整改之前鸿海达公司有权拒不支付工程款。蔡文才未依合同约定支付水电费，也未按合同约定缴纳税金，该款项也应予以扣减。二、涉案管理房未经工程验收，且未整改到位依照双方签订合同的约定，并未达到付款的条件，应驳回蔡文才的原审诉讼请求。 蔡文才辩称，一、针对上诉状第一点，上诉主张无事实依据，双方根据合同约定包工包料进行，所有施工材料是蔡文才自己采购，不存在鸿海达公司代付混凝土货款的事实，对于鸿海达公司所述水电费也都由蔡文才自行支付，不存在代付事实。二、鸿海达公司主张工程质量问题未经过验收，不能成立。竣工后已交付，鸿海达公司也接收并使用一年多，这个事实鸿海达公司在原审都已确认，使用一年后才提出工程质量问题和工程尚未验收不符合法律规定，无任何证据证实。三、退一步说，若有质量问题，鸿海达公司会找蔡文才提出异议，鸿海达公司所说有通知无证据证实。对鸿海达公司的主张无事实和法律依据，上诉理由不能成立，原审事实清楚所做判决正确。 蔡文才向一审法院起诉请求：鸿海达公司支付给蔡文才工程款134384.7元，并自起诉之日至还款之日止按年利率6%计算利息。 一审法院认定事实：2017年7月4日，蔡文才与鸿海达公司签订《淇沪码头房建工程施工合同》，双方约定鸿海达公司将莆田市秀屿区淇沪陆岛交通码头扩建工程管理房工程分包给蔡文才施工。工程采取包工包料的承包方式；工程固定总价为28万元（含税费、水电费等费用）；工程工期为合同签订之日起两个月完工，经甲方同意后可延顺；施工范围为按图纸进行施工至室外散水波止；工程的结算方式为甲方根据乙方完成的工程量，每月向乙方支付工程进度款的80%，其余待该工程验收合格后一次性付清。案涉工程完工后现已投入使用，鸿海达公司陆续向蔡文才支付了17万元的工程款。因合同履行及工程款结算问题双方发生争议，致讼。案经审理，因蔡文才、鸿海达公司各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，鸿海达公司主张案涉工程未经验收，且部分工程部位蔡文才并未施工，但庭审时双方均确认案涉工程已经投入使用。故即使案涉工程尚未经竣工验收，依法建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然蔡文才不具有相应的工程资质，其与鸿海达公司签订的《淇沪码头房建设工程施工合同》无效，但由于蔡文才建设的案涉工程已经实际交付使用，鸿海达公司应当参照合同约定向蔡文才支付约定的工程款。又合同约定工程固定总价28万元，双方确认已付工程款17万元，鸿海达公司应再向蔡文才支付工程款11万元。蔡文才主张案涉工程存在部分增项，增加工程量的价款共计24384.7元，但就该主张其未提供任何证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。鸿海达公司主张其垫付了部分水电费及混凝土货款，对于水电费鸿海达公司亦未提供任何证据加以证实，不予采信；对于混凝土货款，鸿海达虽然提供了部分送货单欲予以证实，但送货单并非付款凭证，且送货单载明的施工单位亦非鸿海达公司，故鸿海达公司的该主张，不予采信。虽然合同约定固定总价款包括税费，庭审时双方均确认案涉工程尚未缴纳相应税费，该税费应由纳税义务人依法缴纳后，再根据约定负担。双方在合同中未约定欠付工程款的利息计算方式，依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，蔡文才要求鸿海达公司支付自起诉之日按年利率6%计算的利息，系对其自身权利的处分本院予以支持。综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?http:?/??/?140.0.1.219:8088?/?FullText?/?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条(?http:?/??/?140.0.1.219:8088?/?FullText?/?javascript:SLC(55723,1)?)第二条(?http:?/??/?140.0.1.219:8088?/?FullText?/?javascript:SLC(55723,2)?)、第十三条(?http:?/??/?140.0.1.219:8088?/?FullText?/?javascript:SLC(55723,13)?)，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：鸿海达公司应在本判决生效之日起五日内支付给蔡文才工程款11万元，并自2018年5月15日起至还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息（以年利率6%为限）。本案案件受理费2988元，减半收取1494元，由蔡文才负担210元，由鸿海达公司负担1284元。 本院二审期间，鸿海达公司当庭提供以下证据： 证据一：专项施工分包合同，欲证明案外人厦门港务疏浚工程有限公司将莆田秀屿埭头淇沪码头扩建工程，以及本案的管理用房分包给鸿海达公司施工，蔡文才以厦门港务疏浚工程有限公司名义对外开展活动及建设施工。 证据二：混凝土结算单，欲证明鸿海达公司以厦门港务疏浚工程有限公司名义向福建峻兴混凝土有限公司购买混凝土并用于淇沪管理房项目，蔡文才未依据合同包工包料而是由鸿海达公司垫付混凝土款。 证据三：现场管理房的照片，欲证明施工不合格以及未按施工图纸施工。 证据四：建房工人工资表，欲证明蔡文才的员工签收混凝土送货单，蔡文才将福建峻兴混凝土有限公司用于本案管理房建设的事实。 证据五：检测费用确认单及室内检测费用结算清单各两份，欲证明混凝土的标号及等级均由福建峻兴混凝土有限公司供应。 蔡文才质证认为，对于证据一，真实性由法庭确认，对于证据二结算单不属于新证据，结算时间为2017年8月31日；由案外人福建峻兴混凝土有限公司单方形成的，无客户确认更无蔡文才签字确认；且该结算单与鸿海达公司在原审提供的送货单数量不一致，且鸿海达公司未支付款项给案外人福建峻兴混凝土有限公司，此证据与蔡文才毫无关系，是无效证据，无法证明鸿海达公司所欲证明的内容。对证据三，照片不属于新证据，附条件质证，照片中无时间地点，无法证明鸿海达公司的证明内容，也无法证明施工质量不合格。对证据四，工资表无法证明鸿海达公司所欲证明的内容，无法证明是蔡文才的员工签收。对于证据五，检测费用确认单及室内检测费用结算清单，不属于新证据，鸿海达公司不同意质证，附条件质证，无法证明检测的地点及内容，只能体现检测费用的事实，无法证明混凝土由鸿海达公司提供的事实。 本院审查认为，对于证据一，与本案缺乏关联性，不予确认。对于证据二，从结算单内容看为案外人单方形成的，并未经相对方确认，该结算单无法体现鸿海达公司以厦门港务疏浚工程有限公司名义购买混凝土及代垫货款的事实。对于证据三，照片无法体现拍摄时间、地点及因果关系，该组证据无法证实其所欲证明的主张。对于证据四，庭审时，鸿海达公司称该工人工资表系蔡文才尚欠工人工资的明细表，故无法证明其要证明的内容。对于证据五，检测费用确认单及室内检测费用结算清单与本案缺乏关联性，不予确认。 对于一审查明的事实，鸿海达公司对“案涉工程完工后现已投入使用”有异议，认为现还未投入使用。蔡文才认为原审法院遗漏以下事实：1、蔡文才应鸿海达公司要求增加合同外的工程；2.本案交付使用时间是2017年9月份。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，将在下文中予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于鸿海达公司的上诉请求，分析如下：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原审庭审时鸿海达公司多次提到讼争的工程是边建边用。二审期间，虽又主张工程未交付使用，但又未提供证据推翻原审自认的事实，故对其主张工程未交付使用，不予采信。涉案工程虽未经竣工验收，但已投入使用，且鸿海达公司提供的证据也不足以证明蔡文才未依约施工工程质量存在问题，故可视为蔡文才施工的工程符合合同约定的质量要求。二审询问时，鸿海达公司申请鉴定，但涉案工程已交付使用一年多，其也无提供证据证明工程存在质量问题，且一审期间也未提出鉴定申请，故对该申请，不予支持。 二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程约定合同固定价为28万元，现双方已确认支付了工程款17万元，鸿海达公司应再向蔡文才支付11万元。鸿海达公司主张垫付混凝土货款及应扣减蔡文才应支付的水电费、税金，但鸿海达公司提供的送货单的送货单位及结算单的购买单位并非鸿海达公司，且送货单及结算单也无法证明其已垫付货款的事实；关于垫付水电费，鸿海达公司也未提供证据予以证明，不予采信；对于税金的问题，鸿海达公司称其已支付税金给发包方，但未提供任何证据予以证实，鉴于蔡文才自认税金尚未缴纳，待鸿海达公司有证据证实其已依约缴纳税金后，可依约向蔡文才另行主张权利，税金是否缴纳不是本案支付工程款的先决条件，故鸿海达公司依此拒付工程款理由不能成立。 综上所述，本院认为，鸿海达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2568元，由上诉人莆田鸿海达港口工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  王力勇 审判员  林容萍 二〇一八年十二月十日 书记员  林碧婷 附：与本案相关的法律法规： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。