湖南省洪江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘1281刑初199号 公诉机关洪江市人民检察院。 被告人赵某，男，1993年6月17日出生，汉族，安徽省合肥市人，高中文化，无业，户籍所在地安徽省合肥市包河区，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月23日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。 辩护人马仁斌，湖南星星律师事务所律师。 辩护人李玢汕，湖南星星律师事务所律师。 被告人张某，男，1992年10月8日出生，汉族，安徽省合肥市人，本科文化，个体经营，户籍所在地安徽省肥东县，住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月5日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。 辩护人王金胜，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被告人金某，男，1991年4月7日出生，汉族，安徽省合肥市人，大专文化，个体经营，户籍所在地安徽省合肥市包河区，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月18日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。 被告人杨某，男，1992年8月28日出生，汉族，安徽省合肥市人，本科文化，务工，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月5日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。 辩护人游飞，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。 洪江市人民检察院以洪检公诉刑诉[2018]204号起诉书指控被告人赵某、张某、金某、杨某犯诈骗罪，于2018年10月31日向本院提起公诉。本院于2018年11月7日立案，并依法组成合议庭。于2018年12月13日第一次公开开庭审理了本案。洪江市人民检察院指派检察员蒲小丽出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人马仁斌、李玢汕，被告人张某及其辩护人王金胜，被告人金某，被告人杨某及其辩护人游飞均到庭参加诉讼。2018年12月28日第二次公开开庭审理了本案。洪江市人民检察院指派检察员蒲小丽出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人马仁斌，被告人张某，被告人金某，被告人杨某及其辩护人游飞均到庭参加诉讼。 洪江市人民检察院指控：2015年11月18日，王某、何某（均已判刑）等人成立青岛朝泰恒通商贸有限公司（以下简称青岛朝泰公司）。2015年12月10日，青岛朝泰公司与青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司（以下简称青岛汇海公司）签订会员协议书，成为青岛汇海公司003号综合类会员。2016年3月1日，被告人赵某和张某注册成立合肥君百捷投资管理有限公司（以下简称君百捷公司），赵某任法人代表，张某任监事，该公司位于安徽省合肥市马鞍山路和地广场1404。 2016年3月份，君百捷公司与青岛朝泰公司签订合作协议，成为青岛朝泰公司代理商。青岛汇海公司提供生物燃料现货交易平台，君百捷公司赵某、张某安排业务员包装微信朋友圈后通过微信寻找客户，并谎称自己通过汇海平台炒生物燃料获利，还有专业分析师提供指导，吹捧专业分析师在盈利过程中的指导能力。客户信以为真后，就由杨某等人帮助客户开户、入金（指将钱款从自己银行账户转至青岛汇海公司建行账户），金某冒充专业分析师通过反向喊单、频繁交易等方式指导客户操作，让客户在交易中小盈大亏，最终巨额亏损出局。具体犯罪事实如下： 2016年5月，君百捷公司业务员孙某（另案处理）使用包装过朋友圈的微信号添加被害人杨某为好友，相互聊天取得信任后，孙某虚构自己通过汇海平台炒现货生物燃料盈利的事实，并介绍金某作为专业分析师给杨某，诱骗杨某炒生物燃料。随后，杨某通过远程操控电脑给杨某注册了青岛汇海公司平台账户。2016年5月12日，杨某通过自己的建设银行账户62×××23转账200000元到青岛汇海公司平台账户37×××02中入金。随后，金某作为专业分析师对杨某进行指导，通过反向喊单、频繁交易等手段共计骗取杨某161414.74元。 2018年6月20日8时许，安徽省合肥铁路公安处合肥南站派出所民警在合肥南站候车室将被告人赵某抓获归案，于2018年6月20日至2018年6月23日羁押在合肥市看守所。被告人赵某到案后如实供述了自己的犯罪事实，并电话联系被告人杨某、张某，劝说二人到公安机关配合调查。2018年6月29日20时许，被告人张某主动向合肥市公安局益民街派出所民警投案，于2018年6月30日至2018年7月4日羁押在合肥市看守所。2018年7月3日，被告人杨某主动向洪江市公安局民警投案。2018年7月12日15时许，安徽省蚌埠铁路公安处宿州站派出所民警在合肥市火车南站附近将被告人金某抓获归案，于2018年7月12日至2018年7月17日羁押在宿州市看守所。案发后，被告人赵某、张某已赔偿杨某的全部损失，取得了杨某的谅解。被告人杨某主动上交违法所得17000元，被告人金某主动上交了违法所得20000元。 对于上述指控事实，洪江市人民检察院向本院提供了：1、扣押决定书，扣押物品、文件清单等物证；2、常住人口信息、刑事判决书等书证；3、证人秦某、宣某等人的证言；4、被害人杨某的陈述；5、被告人赵某、张某、金某、杨某的供述与辩解；6、辨认笔录；7、湖南省鉴真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及光盘一张；8、汇海平台会员数据光盘一张等证据。 该院认为，被告人赵某、张某、金某、杨某以非法占有为目的，利用电信网络技术实施诈骗，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究被告人赵某、张某、金某、杨某的刑事责任。在共同诈骗犯罪中，被告人赵某、张某、金某均起了主要作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人杨某起了次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人赵某具有立功表现，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条，可以从轻或者减轻处罚。全案犯罪事实清楚，证据确实、充分，请依法判处。 被告人赵某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪、悔罪，请求法院从轻处罚。 赵某的辩护人李玢汕对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、被告人赵某的犯罪数额应为99140.74元；2、赵某具有立功情节，依法可从轻或减轻处罚；3、赵某到案后如实供述了自己的犯罪事实，并且当庭自愿认罪、悔罪，依法可从轻处罚；4、赵某通过家属赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解，酌情可从轻处罚；5、赵某系初犯，酌情可从轻处罚。 赵某的辩护人马仁斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、应以被告人实际获取的金额作为本案诈骗金额；2、请求法院对被告人赵某判处三年有期徒刑并适用缓刑。 被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪、悔罪，请求法院从轻处罚。 被告人张某的辩护人王金胜对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、手续费、点差费、过夜费等损失不应当计入本案犯罪金额；2、被告人张某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；3、被告人张某应认定为从犯；4、被告人张某赔偿了被害人经济损失，并取得被害人的谅解；5、被害人杨某存在过错，酌情可从轻处罚。 被告人金某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪、悔罪，请求法院从轻处罚。 被告人杨某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪、悔罪，请求法院从轻处罚。 被告人杨某的辩护人游飞对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、被告人杨某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；2、被告人杨某系从犯，依法从轻或减轻处罚；3、被告人杨某积极退回犯罪所得，取得了被害人的谅解，酌情可从轻处罚；4、被告人杨某系初犯、偶犯并且认罪、悔罪，酌情可从轻处罚。5、请求法院对被告人杨某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明：2015年11月18日，王某、何某（均已判刑）等人成立青岛朝泰恒通商贸有限公司（以下简称青岛朝泰公司）。2015年12月10日，青岛朝泰公司与青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司（以下简称青岛汇海公司）签订会员协议书，成为青岛汇海公司003号综合类会员。2016年3月1日，被告人赵某和张某注册成立合肥君百捷投资管理有限公司（以下简称君百捷公司），赵某任法人代表，张某任监事，该公司位于安徽省合肥市马鞍山路和地广场1404。 2016年3月份，君百捷公司与青岛朝泰公司签订合作协议，成为青岛朝泰公司代理商。青岛汇海公司提供生物燃料现货交易平台，君百捷公司赵某、张某安排业务员包装微信朋友圈后通过微信寻找客户，并谎称自己通过汇海平台炒生物燃料获利，还有专业分析师提供指导，吹捧专业分析师在盈利过程中的指导能力。客户信以为真后，就由杨某等人帮助客户开户、入金（指将钱款从自己银行账户转至青岛汇海公司建行账户），金某冒充专业分析师通过反向喊单、频繁交易等方式知道客户操作，让客户在交易中小盈大亏，最终巨额亏损出局。具体犯罪事实如下： 2016年5月，君百捷公司业务员孙某（另案处理）使用包装过朋友圈的微信号添加被害人杨某为好友，相互聊天取得信任后，孙某虚构自己通过汇海平台炒现货生物燃料盈利的事实，并介绍金某作为专业分析师给杨某，诱骗杨某炒生物燃料。随后，杨某通过远程操控电脑给杨某注册了青岛汇海公司平台账户。2016年5月12日，杨某通过自己的建设银行账户62×××23转账200000元到青岛汇海公司平台账户37×××02中入金。随后，金某作为专业分析师对杨某进行指导，通过反向喊单、频繁交易等手段共计骗取杨某161414.74元。 2018年6月20日8时许，安徽省合肥铁路公安处合肥南站派出所民警在合肥南站候车室将被告人赵某抓获归案，于2018年6月20日至2018年6月23日羁押在合肥市看守所。被告人赵某到案后如实供述了自己的犯罪事实，并电话联系被告人杨某、张某，劝说二人到公安机关配合调查。2018年6月29日20时许，被告人张某主动向合肥市公安局益民街派出所民警投案，于2018年6月30日至2018年7月4日羁押在合肥市看守所。2018年7月3日，被告人杨某主动向洪江市公安局民警投案。2018年7月12日15时许，安徽省蚌埠铁路公安处宿州站派出所民警在合肥市火车南站附近将被告人金某抓获归案，于2018年7月12日至2018年7月17日羁押在宿州市看守所。案发后，被告人赵某、张某已赔偿杨某的全部损失，取得了杨某的谅解。被告人杨某主动上交违法所得17000元，被告人金某主动上交了违法所得20000元。 上述指控事实，被告人赵某、张某、金某、杨某在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，君百捷企业注册信息查询单、青岛汇海大宗商品现货交易市场会员管理系统数据截图、平台交易流水及总表、账户为62×××23交易明细、账户62×××19交易信息、账户62×××77交易信息、开户信息、QQ截图、微信截图、32×××72的QQ资料、办公地址照片、青岛朝泰公司代理商返利明细表、青岛汇海公司的申报材料、批复文件、工商登记资料、银行第三方托管材料、软件销售合同、上海天彧信息科技有限公司营业执照、交易系统介绍资料、交易管理制度、指定交收仓库合同、青岛保税物流园隆轩国际物流有限公司出具的证明、会员协议书、青岛朝泰公司合作协议书、综合类会员证书、招商部工作简要、营业执照、银行转账截图、支付宝转账截图、收条、谅解书、账户62×××18交易明细、银行卡复印件、身份证复印件、洪江市公安局出具的情况说明、安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104刑初9号、（2018）皖0140刑初637号刑事判决书、（2018）皖0140刑初342号刑事判决书、归案情况说明、到案经过、羁押证明、户籍信息、社区矫正评估意见书，证人宣某、何某、郭某、姚某、马某、王某1、黄某、王某2、李某、陆某、秦某、刘某、丛某、孙某的证言，被害人杨某的陈述，辨认笔录、照片及身份情况说明，湖南省鉴真司法鉴定书及光盘等证据证实，足以认定。 针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下: 关于被告人赵某的辩护人李玢汕、马仁斌，被告人张某的辩护人王金胜提出的关于本案犯罪数额的辩护意见。 经查，本案被害人在交易过程中被扣除的各项交易手续费以及青岛朝泰公司按比例分成费，亦都是被害人被骗的实际损失，是由于四被告人的犯罪行为所直接造成的，应当计入该案的犯罪金额内，故辩护人李玢汕、马仁斌、王金胜提出的该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：被告人赵某、张某、金某、杨某以非法占有为目的，利用电信网络技术实施诈骗，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。洪江市人民检察院指控被告人赵某、张某、金某、杨某犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。在共同诈骗犯罪中，被告人赵某、张某、金某均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨某起次要作用，系从犯，依法对其予以减轻处罚。被告人金某虽系主犯，在诈骗被害人杨某的犯罪中起到了重要作用，但因其系君百捷公司的员工，由赵某、张某发放工资，所实施的行为均是听从安排，故所起的作用相对较小。被告人赵某、金某犯罪后虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人张某、杨某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首,依法可以从轻处罚。被告人赵某到案后规劝张某、杨某投案具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人赵某、张某赔偿了被害人全部经济损失，并取得了被害人的谅解，酌情可从轻处罚。被告人金某、杨某主动退缴了违法所得，酌情可从轻处罚。综合考虑被告人赵某、张某、金某、杨某的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现以及参考调查评估意见，被告人赵某、张某、金某、杨某符合适用缓刑的条件，依法可以宣告缓刑。对于被告人金某、杨某退缴的违法所得，依法予以没收。辩护人李玢汕、马仁斌、王金胜提出的犯罪数额应扣除手续费及青岛朝泰公司分成费的辩护意见，理由均不成立，本院均不予采纳。辩护人李玢汕提出的赵某具有立功情节，依法可从轻处罚；赵某到案后如实供述了自己的犯罪事实，并且当庭自愿认罪、悔罪，依法可从轻处罚；赵某通过家属赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解，酌情可从轻处罚；赵某系初犯，酌情可从轻处罚；以及辩护人马仁斌提出的请求法院对被告人赵某判处缓刑的辩护意见，理由均成立，本院均予以采纳。辩护人王金胜提出的被告人张某具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人张某赔偿了被害人经济损失，并取得被害人的谅解的辩护意见，其理由均成立，本院均予以采纳。辩护人王金胜提出的被告人张某应认定为从犯以及被害人杨某存在过错，酌情可从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实不符，其理由均不能成立，本院均不予采纳。辩护人游飞提出的被告人杨某具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人杨某系从犯，依法减轻处罚；被告人杨某积极退缴犯罪所得，酌情可从轻处罚；被告人杨某系初犯、偶犯并且认罪、悔罪，酌情可从轻处罚；请求法院对被告人杨某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，其理由均成立，本院均予以采纳。辩护人游飞提出的被告人杨某取得了被害人的谅解，酌情可从轻处罚的辩护意见，与本院查明事实不符，其理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下： 一、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 三、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 四、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （以上四被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社会矫正。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 五、对于被告人金某向公安机关退缴的违法所得人民币20000元、被告人杨某向公安机关退缴的违法所得人民币17000元，依法予以没收，由洪江市公安局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  林安华 人民陪审员  尤世美 人民陪审员  易立顺 二〇一八年十二月二十八日 法官助理李小洁 代理书记员  唐 慧 附：本判决书所引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。