湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终631号上诉人（原审被告、反诉原告）：周文胜，男，1973年9月23日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：彭小军，湖南金球律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐高峰，岳阳市洞庭法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋新辉，男，1977年12月21日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：李细科，湘阴县湘滨法律服务所法律工作者。上诉人周文胜因与被上诉人蒋新辉房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周文胜及其委托诉讼代理人彭小军、唐高峰，上诉人蒋新辉的委托诉讼代理人李细科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周文胜上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由蒋新辉承担因违约导致合同无法履行给周文胜造成的装修残值损失（增加204508元）；3、支持可得利益损失，按每天2468元计算至合同解除之日止；4、对违约金165000元及滞纳金4138.7元不予支持；5、支持周文胜维修房屋损失71.9万元；6、由蒋新辉承担本案一、二审诉讼费、评估费等各种涉诉费用。事实与理由：一、一审判决上诉人与被上诉人房屋租赁费支付及房屋装修费损失按比例分责属认定事实错误。涉案房屋转让之前就发生漏水，一审认定双方的过错并按比例担责，违背事实的客观性。导致周文胜拒付房屋租金的客观原因是由于蒋新辉的房屋多次漏水造成的，应全额支持周文胜的维修损失。二、一审判决驳回周文胜因维修房屋期间可得利益损失是错误的。三、请求二审改判对蒋新辉主张的违约金165000元及滞纳金4138.7元不予支持。合同第八条明确约定，甲方对房屋及其附着设施每隔一年检查、修缮一次，而蒋新辉未尽合同义务，本身已违约，应当受到合同的制约。而一审反而支持蒋新辉的主张，明显不合理。四、一审认定周文胜经营的房屋漏水且造成维修费损失，但一审按比例判决违背司法审判原则。请求二审支持上诉人的诉讼请求。蒋新辉辩称：一、一审对财产损失鉴定适用法律错误。100万元转让费发生在2012年12月29日，合同期间发生的转让费是10万元。二、对于周文胜的损失，一审认定事实清楚，适用法律正确。三、周文胜没有缴纳房租，构成违约，应承担违约责任。四、对于维修费用，周文胜在一审没有提供有效证据证明有维修费用的发生。一审对维修费用不予支持是正确的。综上，应驳回周文胜的上诉请求。蒋新辉上诉请求：1、请求二审依法改判维修费91000元及装修残值评估204508元不由蒋新辉承担；2、二审诉讼费由周文胜承担。事实与理由：1、双方签订房屋租赁合同，蒋新辉依合同约定将出租房屋交付周文胜使用，但周文胜未能履行合同关于租金的给付义务，构成根本违约。一审法院查明了相关事实，明确了证人陈某1没有证实具体维修部位，未提供购买材料明细，但一审法院作为定案依据，明显不合理，并酌情认定维修费用91000元于法无据。2、剩余租赁期内装修残值，经湖南三湘司法鉴定评估为409016元，但评估依据属典型的虚假证据，蒋新辉提供的证据及相关判决书足以说明周文胜转让同一首歌的受让费实际发生是10万元，而不是100万元。此外，周文胜以自己单方面的陈述作为残值评估定损、定案依据，明显不合理。请求支持上诉请求。周文胜辩称，一、本案中，蒋新辉作为出租人，出租的房屋因质量问题造成漏水，导致包厢及设施损坏，一直不能正常使用，而蒋新辉一直没有积极、有效地维修并解决好漏水问题。周文胜已提供证据证明承租房屋多次出现大面积漏水现象，周文胜多次通知物业公司和蒋新辉要求维修，但蒋新辉拒不履行义务，周文胜只得请人进行三次维修。根据相关法律及司法解释规定，维修费81万元均应由蒋新辉承担，一审只认定91000元，对周文胜很不公平。二、因漏水导致停业，周文胜多次请人维修，维修费用远远超过应付的房租，双方在微信记录中达成了解除合同的意思表示。并非周文胜没有支付租金导致合同解除，过错在蒋新辉，蒋新辉违约在先。根据《合同法》第六十七条规定，周文胜拒付租金的行为是行使后履行抗辩权的行为，不构成违约，不应承担违约责任。蒋新辉应赔偿装修残值损失409016元。综上，应驳回蒋新辉的上诉请求。蒋新辉向一审法院起诉请求：1、请求解除双方的租赁合同，由周文胜承担违约责任；2、由周文胜按合同约定支付自2015年9月30日起至2017年9月30日止所欠租金320000元，后变更为支付自2015年9月30日起至解除租赁合同至实际交付房屋时止的租金；3、由周文胜承担本案诉讼费及其他费用。周文胜反诉请求：1、解除双方的《房屋租赁合同》；2、由蒋新辉赔偿已发生的房屋维修费810000元；3、由蒋新辉赔偿装修损失500000元；4、蒋新辉赔偿可得利益损失按每天2480元计算至合同解除之日；5、由蒋新辉返还房屋押金20000元；6、由蒋新辉承担房屋水电费21380元；7、由蒋新辉承担反诉诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2012年12月29日，案外人蒋志军与周文胜签订《转让合同》，蒋志军同意将同一首歌KTV店铺转让给周文胜。转让合同第一条约定：“店铺现有装修、装饰、设备、员工宿舍在甲方收到乙方转让金后全部归乙方所有，转让金额为一百万元（￥1000000.00元），另加房租费捌万元整（￥80000.00元），房租到期时间为2013年6月30日止，共计总转让费壹佰零捌万元整（￥1080000.00元）”。被告周文胜受让同一首歌的资产后，实际是与其他人采取合伙经营模式进行经营，2015年10月5日，合伙人吴乐夫将所有同一首歌壹佰壹拾伍万元股份折合人民币拾万元转让给周文胜。湘阴县文星镇滨湖路东湖商业中心第3层原系案外人陈此由所有（房屋产权证号：湘房权证文星镇字第**），陈此由于2010年8月27日向湘阴县房屋维修基金管理办公室交纳该房屋的维修基金3万元。2015年蒋新辉在陈此由手中受让该房产，蒋新辉受让该房屋后，2015年11月2日，蒋新辉（甲方）与周文胜（乙方）签订《房屋租赁合同》，合同中约定：“……第三条租赁期限为2015年9月30日至2018年10月1日止。第四条该房屋租金为（人民币）壹拾陆万伍千零拾零元整每年，每一年的租金递增为百分之五。……第五条付款方式乙方应于本合同生效之日向甲方支付房屋押金（人民币）贰万零千零百零拾零元整。租金按年计算，由乙方于每年的第9个月的1日交付给甲方。……第八条维护养护责任租赁期间，甲方对房屋及其附着设施每隔壹年检查、修缮一次，乙方应予以积极协助，不得阻挠施工。正常的房屋大修理费用由房管局维修基金承担；日常的房屋维修由乙方承担。……第十二条因乙方责任终止合同的约定乙方有下列情形之一的，甲方可终止合同并收回房屋，造成甲方损失，由乙方负责赔偿：……4.拖欠租金累计达1个月……第十五条违约责任租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，按年度须向对方交纳年度租金的10%作为违约金。乙方逾期未交付租金的，每逾期一日，甲方有权按月租金的0.1%向乙方加收滞纳金。……”合同签订后，2016年2月17日，周文胜两次向原告蒋新辉转账1万元，合计2万元，作为周文胜租赁蒋新辉房屋的押金。周文胜至今未付房屋租金。2017年2月7日，案涉房屋正式办理转移登记手续，转移登记给蒋新辉，蒋新辉于同日交纳了该房屋的维修基金33441元。周文胜在诉讼中陈述该房屋在2015年11月8日发生漏水，其与蒋新辉协商未果后自行与证人聂某达成口头协议，约定由聂某对房屋进行修缮，工期为27天（2015年11月8日—2015年12月4日），维修的费用为20万元，双方未签订合同；后案涉房屋再次发生漏水现象，周文胜与证人陈某1于2016年7月8日签订书面协议，约定由陈某1对漏水部位进行修缮，维修费用为35万元，实际工期为38天（2016年7月8日-2016年8月14日）；不久房屋再一次发生漏水现象，周文胜与陈某1达成协议，由陈某1负责维修，维修费用为26万元，工期为41天（2016年12月10日-2016年1月19日）。证人聂某分别于2015年11月8日、2015年11月20日、2015年12月10日向周文胜出具了8万元、7万元、5万元的收据，三张收据的金额合计20万元。周文胜提供的商品明细分类账中记录2015年12月31日付漏水停业维修费200000.00元。周文胜提供的领款凭单显示，证人陈某1在周文胜处分别于2016年7月8日领款20万元、2016年7月18日领款8万元、2016年8月20日领款7万元、2016年12月10日领款9万元、2016年12月30日领款10万元、2017年1月25日领款7万元，6次领款金额共计61万元。陈某1在庭审中陈述周文胜还有15万元维修费用未支付。对于周文胜陈述的上述维修事实，蒋新辉并不认可，蒋新辉认为前两次维修周文胜均没有通知蒋新辉，周文胜也无证据证明通知了蒋新辉。对于第三次维修，蒋新辉认可周文胜通知了自己，并且在周文胜告知漏水事实后立即请王红进行了维修，维修时间在2016年11月份和2016年12月份，由王红签名的时间为2016年11月10日，金额为4535元一张票据和时间为2017年元月13日，金额为1925元的一张票据可以予以佐证。2017年4月份，同一首歌KTV因房屋漏水导致停业，周文胜于2017年4月28日正式通知蒋新辉同一首歌KTV已停业。2017年5月18日，蒋新辉向法院提起诉讼，周文胜于2017年6月30日向本院提起反诉。2017年7月2日，周文胜向法院申请对同一首歌KTV的房屋因漏水造成的损失进行鉴定。2017年9月20日湖南三湘司法鉴定所出具三湘司法鉴定所[2017]会鉴字第2号司法鉴定意见书。鉴定意见为：“截止2017年4月28日，我们在现有资料的基础上，经核实、确认同一首歌KTV因房屋漏水导致无法持续经营所造成的直接经济损失为409,016.00元。”其他事项说明：“……2、同一首歌KTV经营场所屋顶属平顶结构，需定时维修。申请人和被申请人双方2015年11月2日签订的《房屋租赁合同》第九条的约定，房屋维修属甲方的责任，房屋的装修需先征得甲方书面同意。因申请鉴定人未能提供房屋两次维修工程的签证资料，房屋的维修费用我们未纳入本次直接损失范围。”周文胜对该鉴定结果无异议，蒋新辉认为提供鉴定的证据材料并不具有真实性和合法性，转让合同100万元的组成发生时间与实际完全不同，周文胜手写的66.0125万元的设备更新、室内装修及其他费用不属于民事证据的范畴，不能作为鉴定依据。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、蒋新辉主张的租金和违约金怎么计算及如何确定；二、周文胜提出的房屋维修及其他损失如何计算及如何确定，周文胜提出的损失如何承担。一、双方签订的房屋租赁合同系双方的真实意思表示，合法有效。合同中第五条约定租金按年结算，由乙方于每年的第9个月的1日交付给甲方，租赁期限虽然是从2015年9月30日起算，但合同中落款的时间是2015年11月2日，两者相差约1个月，双方都认可该1个月是不计租金的装修期，故租金起算的时间为2015年11月1日。因双方约定按每年的第9个月的1日结算，故支付第一年租金的时间为2016年7月1日，周文胜应于2016年7月1日支付租金给蒋新辉。关于违约金和滞纳金，根据合同第十五条约定的违约金和滞纳金的计算方法和实际情况计算如下：2015年11月1日至2016年11月1日止的房屋租金为16.5万元；2016年11月2日至2017年4月28日止共117天的房屋租金为84014.38元（16.5万元×1.05÷365天×177天）；对于2017年4月28日至2017年11月2日的租金，因出现房屋漏水、周文胜没有将房屋交付给蒋新辉及周文胜没有交纳租金的情况，双方都存在过错，故应平摊责任，对该段时间的房屋租金每人承担一半，计44617.81元（173250元/元÷2÷365天×188天）；2017年11月2日至2018年10月1日的年租金标准为181912.5元/年（16.5万元×1.05×1.05）。关于周文胜在2016年12月10日至2017年1月19日的房屋维修40天的租金，因周文胜没有交纳租金，其提供的证人陈某1作证时没有说清维修的具体部位，也未提供购买材料的明细，但周文胜通知蒋新辉房屋漏水需要维修，蒋新辉也认可接到通知和派人来维修了，考虑维修的事实存在，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条的规定，酌情认可免除该段时间的一半租金，计9493.15元（16.5万元÷365天×40天÷2）。截至2017年11月1日，上述租金共计284139.04元。关于违约金，按合同第十五条约定周文胜应向蒋新辉支付年度租金的10%作为违约金，因第一年度支付租金的时间是2016年7月1日，周文胜没有支付租金，故应承担违约金16500元（16.5万元×10%）。对于第二年度的租金问题，因第二年度支付租金的时间为2017年7月1日，但在2017年4月28日因房屋漏水导致停业，周文胜没有交付租金，双方都存在过错，故不再计算第二年度的违约金。关于滞纳金，因周文胜没有交付第一年度的租金，故应根据合同的约定按13.75元/天，从应交租金之日起（2016年7月1日）计算至2017年4月28日止，共计301天，滞纳金的数额为4138.75元。关于焦点二，周文胜陈述在2015年11月8日至2015年12月4日维修租赁房屋27天，维修费用20万元；第二次2016年7月8日至2016年8月14日维修房屋38天，费用35万元。对该两次维修周文胜没有证据证明已通知蒋新辉房屋需要维修，双方合同的第八条明确约定正常房屋大修的费用由房管局的维修基金承担，该两次维修费用数额比较大，作为承租人的周文胜不通知出租人蒋新辉不符合常理，故对该两次维修费用不予认定。对于第三次2016年12月10日至2017年1月19日共计40天的房屋维修，周文胜通知了蒋新辉，蒋新辉也派人去维修了，但对维修费用26万元持有异议，周文胜申请的证人陈某1并没有证实具体维修部位，也未提供购买材料的明细等，综合考虑维修事实的存在，酌情认定维修费用91000元（26万元×35%）。关于第三项反诉请求剩余租期内的装修残值问题，经评估为409016元，因解除合同是周文胜没有按期交纳租金和蒋新辉没有对房屋进行维修导致的，双方都存在过错，每人承担一半。关于第四项反诉请求，因周文胜提供的商品明细分类账系周文胜单方制作，且蒋新辉并不认可，在该明细中有记载同一首歌KTV交纳税金的情况，但蒋新辉提供的两份税务清单，均显示同一首歌KTV没有缴纳税款，故该明细表存在不真实的情况，因此周文胜要求因房屋漏水导致无法经营的可得利益损失的证据不足，应承担举证不能的法律后果。关于第五项反诉请求，蒋新辉承认收取了房屋押金2万元，现周文胜反诉请求将押金退还，予以支持。关于第六项反诉请求，因证人陈某2已明确表示由他承担，故要求蒋新辉承担的理由不充分，不予支持。现蒋新辉、周文胜均请求解除双方的房屋租赁合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，予以支持。蒋新辉在第一项诉讼请求中要求周文胜承担违约责任，依据双方合同第十二条的规定，蒋新辉有权收回出租的房屋，因周文胜未支付租金，故对蒋新辉的该项请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百二十条、第二百二十一条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除蒋新辉与周文胜于2015年11月2日签订的《房屋租赁合同》，限周文胜于判决书生效之日起十日内将租赁的房屋腾空并返还给蒋新辉；二、限周文胜在判决书生效之日起十日内支付房屋租金284139.04元（165000元+84014.38元+44617.81元-9493.15元）及后段租金（后段租金从2017年11月2日起按90956.25元/年的标准计算至房屋实际交付之日止）给蒋新辉；三、限周文胜于判决书生效之日起十日内支付违约金16500元和滞纳金4138.75元给蒋新辉；四、限蒋新辉于判决书生效之日起十日内支付房屋维修费91000元给周文胜；五、限蒋新辉于判决书生效之日起十日内支付剩余租期内装修残值损失204508元给周文胜；六、限蒋新辉于判决书生效之日起十日内退还押金20000元给周文胜；七、驳回蒋新辉的其他诉讼请求；八、驳回周文胜的其他反诉请求；本案案件受理费6400元，反诉案件受理费8490元，鉴定费15000元，共计29890元，蒋新辉承担10300元。周文胜承担19590元。上诉人周文胜在二审期间向本院提供以下证据：证据一、家和物业管理公司工作人员彭某和的证明一份，用以证明涉案房屋在2015年10月至2016年7月期间出现大面积漏水，周文胜两次维修都通知了物业公司和蒋新辉。因房屋产权问题不能动用维修基金。由于蒋新辉没有理睬，周文胜只能自己请人维修。证据二、照片14张，用以证明通过照片对比，周文胜维修花了81万元，下雨对KTV内设施的损害情况。蒋新辉质证认为，对证据一的真实性、合法性均有异议，不能达到证明目的。维修费用是可以动用的。证据二，对其真实性有异议，不能证明房屋漏水，附近的其他KTV也是共用屋面，均没有漏水。本院认为，证据一为证人证言，证人彭某和未到庭作证，不符合证据规则，对证据一，本院不予采信。证据二，能够证实存在KTV漏水情形，本院予以采信。被上诉人蒋新辉在二审期间未向本院提供证据。二审审理期间，依据周文胜申请，本院前往湘阴县房地产管理局调取了涉案维修资金使用情况的材料，湘阴县房地产管理局亦对东湖商业中心04栋维修资金使用情况进行了说明，说明如下“……该小区当时无物业、无业主委员会，经蒋新辉、余建兵二人多日奔走，均无法与一楼六十余户门面产权人取得联系，无法达到三分之二业主签字同意的条件，故无法启用房屋维修资金维修。后经蒋新辉等二人于2017年12月13日再次向我局提交报告，……，拨付53400元”。本院对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人对争议的焦点为：一、周文胜是否应当承担违约金及滞纳金。二、房屋维修费应当如何认定。三、装修残值损失应当如何认定。四、周文胜主张的可得利益损失应否支持。本案双方签订的《房屋租赁合同》合法有效。蒋新辉、周文胜均请求解除该合同，一审判决确认合同解除，本院予以认可。二审期间，双方对一审判决所认定的租金数额及返还押金的数额没有异议，本院予以确认。根据一、二审查明的事实，周文胜所经营的同一首歌KTV存在漏水的情形，对周文胜的经营造成了直接经济损失。关于焦点一，双方签订的合同第十五条约定了违约金条款和滞纳金条款，该两项对违约行为的惩罚性条款相加计算未超过法律规定的所造成损失的30%的违约比例。周文胜存在违反合同约定支付租金的行为，应当承担违约责任。故本院对一审判决所确定的周文胜应支付16500元违约金及4138.75元滞纳金予以认可。周文胜认为其不应承担16500元违约金及4138.75元滞纳金的理由不能成立。关于焦点二，周文胜陈述前后三次对同一首歌KTV进行了装修，对前两次装修，周文胜无证据证实其通知了出租人蒋新辉，且蒋新辉对该两次装修予以否认，对该两装修不予认定。第三次装修，蒋新辉知情，经一、二审查明，装修属实，周文胜主张有26万元的维修费，但其未提供充分证据予以证实，一审法院综合考虑维修事实并酌情认定维修费用为91000元，本院予以确认。关于焦点三，关于周文胜主张的剩余租期内的装修残值损失，一审法院依据申请委托湖南三湘司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定结论损失为409016元。本案双方签订的合同合法有效，双方均应严格按合同约定履行义务、承担违约责任。鉴定意见明确为“同一首歌KTV因房屋漏水无法持续经营所造成的直接经济损失为409016元”，该损失为直接经济损失，因蒋新辉未尽屋面维修义务所致，应当由蒋新辉承担。一审判决以过错责任由双方各承担一半明显不当。一审中，鉴定人员出庭接受了双方的咨询，并就鉴定的相关问题进行了解释说明，鉴定报告可作为本案的定案依据。蒋新辉对鉴定的依据提出异议，但其提供的证据不能推翻鉴定意见，且未提出重新鉴定申请，故蒋新辉认为不应承担该损失的理由不能成立。关于焦点四，因周文胜提供的证据无法准确计算出可得利益损失的具体数额，且蒋新辉对周文胜提供的证据不予认可，周文胜应承担举证不能的法律后果，对其主张的可得利益损失的请求，本院不予支持。综上，蒋新辉的上诉请求不能成立。周文胜的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初942号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初942号民事判决第五、七、八项；三、限蒋新辉于本判决书生效之日起十日内向周文胜支付剩余租期内装修残值损失409016元；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回蒋新辉的其他诉讼请求；五、驳回周文胜的其他反诉请求。本案一审案件受理费、反诉费及鉴定费29890元，由蒋新辉承担12300元，周文胜承担17590元。二审案件受理费12132元，由蒋新辉负担7000元，周文胜负担5132元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一八年十二月三日书记员  方晶晶