安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖02民终2696号 上诉人（原审原告）：北京恒日腾达机械工程有限公司。 法定代表人：王保国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴少华，安徽思文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿梦婷，安徽思文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆九洲建设集团有限公司。 法定代表人：李明奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李孟春，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电建市政建设集团有限公司。 法定代表人：何占颂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张军超，该公司职工。 委托诉讼代理人：王志刚，该公司职工。 上诉人北京恒日腾达机械工程有限公司（以下简称北京恒日公司）因与被上诉人新疆九洲建设集团有限公司（以下简称新疆九洲公司）、中国电建市政建设集团有限公司（以下简称中国电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省弋江区人民法院（2018）皖0203民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京恒日公司的委托诉讼代理人戴少华、被上诉人新疆九洲公司的委托诉讼代理人李孟春、被上诉人中国电建公司的委托诉讼代理人王志刚、张军超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京恒日公司上诉请求：依法撤销（2018）皖0203民初1251号民事判决，改判新疆九洲公司、中国电建公司连带承担支付北京恒日公司工程款1117181.65元（含10万元保证金），或将本案发回重审。事实和理由：（一）一审法院已经查明的事实有：1、新疆九洲公司出具授权委托书，委托蔡新周为其代理人，全权负责涉案工程投标、签约以及与之相关的各项工作。2、2012年4月3日，中国水电第十三局芜湖建设有限公司（以下简称水电十三局芜湖公司）与新疆九洲公司签订《建设工程施工承包合同》，约定由新疆九洲公司负责涉案工程施工，蔡新周在该合同委托代理人栏签名。3、2012年10月17日，蔡新周以新疆九洲公司的名义与北京恒日公司签订《青弋江分洪道工程承包协议》，北京恒日公司对涉案工程进行了施工。4、2013年5日22日，蔡新周支付北京恒日公司工程款50万元，2013年12月27日，蔡新周支付北京恒日公司工程款24万元（该工程款与涉案工程无关）。5、蔡新周关于涉案工程的行为后果由新疆九洲公司承担。（二）一审法院对涉案工程量及工程款结算事实没有查清。1、北京恒日公司一审中向法院提交的2013年12月19日的《Z33+178-Z34+139左堤填筑土方量明细表》、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》（8号弃土场）、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》，该三份明细表上均有中国电建公司的田志超、王园，新疆九洲公司的蔡新周，北京恒日公司的陆某签名；同时，该三份明细表与北京恒日公司申请法院向中国电建公司调取的证据内容完全一致，故上述三份明细表的真实性应予确认。2、北京恒日公司一审中向法院提交的《安徽青弋江分洪道工程石硊围裁弯取直段工程量统计表》系新疆九洲公司向北京恒日公司提供，序号1、2、3的内容与上述明细表内容完全吻合，其余内容也提供了相应的收款收据等材料予以证实。该证据的真实性亦应认定。3、新疆九洲公司支付的工程款为100万元。其中2013年5月22日，曹桂花（蔡新周的妻子）向曹小萍（北京恒日公司法定代表人王保国的妻子）账户汇款50万元；2014年1月21日，曹桂花向曹小萍账户汇款40万元；2014年1月22日，曹桂花向曹小萍账户汇款10万元。需要说明的是，2013年12月27日，曹桂花向陆某账户汇款24万元，该款系石硊圩冬修工程，由陆某与蔡新周单独结算，如涉案工程无关。 新疆九洲公司辩称，（一）对一审法院认定蔡新周与北京恒日公司签订合同的行为系代表新疆九洲公司的认定不予认可。1、现有证据可以证实蔡新周代表新疆九洲公司与水电十三局芜湖公司签订了合同，该行为后果应由新疆九洲公司承担，但不能由此得出蔡新周又将涉案部分工程分包给北京恒日公司的行为也代表新疆九洲公司。2、北京恒日公司提交的蔡新周授权委托书、任职文件均系复印件，该授权是出具给水电十三局芜湖公司，其内容为与上家的招投标、签约、施工等，并没有将工程分包给下家的授权。3、北京恒日公司提供的与其有直接关系的证据中，没有一份盖有新疆九洲公司的印章。新疆九洲公司也没有与其有任何的资金往来。不能因为蔡新周代表新疆九洲公司与水电十三局芜湖公司签订了施工合同，就认定蔡新周与北京恒日公司所签订的合同也代表新疆九洲公司，这不符合法律逻辑。现有证据只能证明蔡新周个人与北京恒日公司存在合同关系。4、北京恒日公司在自身不具备建设工程施工资质、未见到新疆九洲公司给蔡新周授权原件、且蔡新周仅向北京恒日公司提供投标签约授权的情况下，就与蔡新周签订了工程分包协议，蔡新周的行为不构成表见代理或有效代表。（二）关于工程量及工程款的结算。1、《安徽青弋江分洪道工程石硊围裁弯取直段工程量统计表》系北京恒日公司自己计算，没有任何一方签字确认。2、对《Z33+178-Z34+139左堤填筑土方量明细表》、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》（8号弃土场）、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》的真实性，新疆九洲公司并未否认，但上述明细表记载的工程量是水电十三局芜湖公司对蔡新周施工范围内所有工程的核定，并非是蔡新周对北京恒日公司施工工程量的核定。上述明细表与本案并无关联性，北京恒日公司不能就此认定明细表中确认的工程均系其施工。3、根据北京恒日公司上诉状所述，陆某曾从蔡新周处承包了部分工程，并单独与其进行结算。所以无法确定陆某在明细表中的签字就是代表北京恒日公司。4、北京恒日公司称曾交给蔡新周10万元保证金，但未提供相应证据，仅为其自述，该保证金也没有交给新疆九洲公司。综上，北京恒日公司既不能证实其与新疆九洲公司存在工程承包关系，也不能证明其实际施工的工程量，请求二审法院维持一审判决。 中国电建公司辩称，坚持一审的答辩意见。强调两点，第一，中国电建公司与北京恒日公司、新疆九洲公司均无任何关系，不是本案的适格主体，也从未签订过合同，未发生过资金往来以及债权债务关系，中国电建公司从未就青弋江分洪道工程与其他单位签订过合同，北京恒日公司要求中国电建公司承担连带支付工程款责任于法无据。第二，在一审庭审中，中国电建公司对《Z33+178-Z34+139左堤填筑土方量明细表》、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》（8号弃土场）、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》的真实性予以认可，只是认为其与本案没有关联性。北京恒日公司的该上诉理由与事实不符。北京恒日公司的上诉请求无事实和法律依据，请求维持原审判决。 北京恒日公司向一审法院起诉请求：1、判令新疆九洲公司、中国电建公司连带支付北京恒日公司工程款1668061.65元，并自2018年4月1日起按所欠工程款年利率6%的标准支付逾期付款违约金直至给付完毕之日止；2、新疆九洲公司、中国电建公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：：2012年4月20日，新疆九洲公司出具《授权委托书》，该委托书载明：本授权书声明：新疆九洲建设集团有限公司（投标人名称）的李明奇（董事长）代表投标人授权蔡新周（项目经理）为本投标的合法代理人，全权负责参加青弋江分洪道项目工程施工工程的投标、签订合约以及与之相关的各项工作，本投标人对被授权人的签名负全部责任。本授权书于2012年4月20日签字生效，特此声明。2012年4月30日，水电十三局芜湖公司与新疆九洲公司签订《建设工程施工承包合同》，将安徽省芜湖市青弋江分洪道工程分包给新疆九洲公司施工，双方在该合同中对承包范围、承包方式、合同价款、权利义务、材料供应、质量要求、竣工验收与完工结算、质保期等进行了约定。并由蔡新周在该合同上新疆九洲公司委托代理人栏签名。2012年10月17日，蔡新周以新疆九洲公司的名义与北京恒日公司签订《青弋江分洪道工程承包协议》，与北京恒日公司联合施工“安徽青弋江分洪道”工程，双方在该协议中对施工任务、付款方式、双方的责任与任务等事项进行了约定。上述合同及协议签订后，涉案工程进行了施工。2013年5月22日，蔡新周支付北京恒日公司工程款50万元、2013年12月27日，蔡新周支付北京恒日公司工程款24万元。2015年2月2日，新疆九洲公司乌鲁木齐海联分公司向水电十三局芜湖公司开具发票，该发票载明：付款方为水电十三局芜湖公司、收款人为新疆九洲公司乌鲁木齐海联分公司、工程项目名称为安徽省青弋江分洪道工程，工程进度款为641061.64元。因北京恒日公司向新疆九洲公司索要工程款未果，遂依法诉至本院。 一审法院另查明：2017年10月23日，“中国水利水电第十三工程局有限公司”更名为“中国电建市政建设集团有限公司”，水电十三局芜湖公司由中国电建公司于2012年7月20日成立，由该公司具体操作中国电建公司承建的青弋江分洪道工程。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。北京恒日公司称水电十三局青弋江分洪道第三项目部与新疆九洲公司2012年9月签订了《建设工程施工承包合同》，并提交的了相关证据复印件，但新疆九洲公司、中国电建公司对此均不予认可，一审法院对该证据不予认定，对其相关诉称不予采信。北京恒日公司称2012年10月其与新疆九洲公司签订了《青弋江分洪道工程承包协议》，并提交了相关证据，但新疆九洲公司对此不予认可，而从北京恒日公司提交的相关证据看，新疆九洲公司并未加盖公司印章，仅有蔡新周签名，故应认定为系蔡新周以新疆九洲公司的名义签订。而新疆九洲公司虽在一审庭审时表示是蔡新周私刻公司印章与水电十三局芜湖公司签订了工程承包合同，但其此项陈述与其海联分公司收取水电十三局芜湖公司工程款并向其开具发票的事实相悖，故对新疆九洲公司的相关陈述不予采信，其海联分公司收取工程款并开具发票的行为应是对行为人蔡新周关于涉案工程的相关行为的确认，蔡新周关于涉案工程的行为后果应由新疆九洲公司承担。北京恒日公司要求新疆九洲公司、中国电建公司支付工程款，并提交了工程量统计表及相关附件复印件、工程量清单复印件，该工程量统计表上无任何单位或个人盖章或签名，且新疆九洲公司、中国电建公司对其真实性不予认可，故对该证据不予认定；所提供的工程量统计表相关附件（土方量明细表）上载明的施工队为蔡新周，一审法院对其载明的土方量无法确定是否是北京恒日公司完成，故对该证据也不予认定；北京恒日公司提交的工程量清单复印件无原件，新疆九洲公司、中国电建公司对该证据不予认可，故对该证据不予认定。北京恒日公司对其诉称的完成工程量2117181.65元、并由新疆九洲公司、中国电建公司工作人员签字确认的事实未能提交相应证据证明，对该项诉称不予采信，对相关的诉请不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回北京恒日公司的诉讼请求。一审案件受理费19813元，由北京恒日公司负担。 本院二审期间，北京恒日公司围绕上诉请求申请证人陆某出庭作证。本院组织当事人对该证人证言进行了质证，对其认证意见将在判决理由部分予以阐述。 本院对一审所查明的事实予以确认。二审另查明：一审庭审中，中国电建公司、新疆九洲公司对北京恒日公司申请一审法院调取的《Z33+178-Z34+139左堤填筑土方量明细表》、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》（8号弃土场）、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》的真实性予以认可。在上诉状中，北京恒日公司自认除2013年5月22日曹桂花（蔡新周的妻子）向曹小萍（北京恒日公司法定代表人王保国的妻子）账户汇款50万元外，2014年1月21日和22日，曹桂花向曹小萍账户分别汇款40万元和10万元，新疆九洲公司共计支付北京恒日公司涉案工程款100万元。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：北京恒日公司主张新疆九洲公司、中国电建公司连带承担向其支付工程款1117181.65元义务是否有事实和法律依据。对此，分析如下： （一）中国电建公司与芜湖市建设投资有限公司、芜湖市水务局就涉案安徽省青弋江分江道工程签订过委托代建合同书，中国电建公司并依据芜湖市政府的相关规定设立独资子公司水电十三局芜湖公司，负责涉案工程的具体施工及工程款的收支，代行中国电建公司在涉案工程中的民事职责。水电十三局芜湖公司在涉案合同中的民事行为与中国电建公司构成混同，其主张与本案不具有关联性、不是本案适格主体的理由与事实不符，不能成立。2012年4月30日，水电十三局芜湖公司与新疆九洲公司签订《建设工程施工承包合同》，蔡新周在新疆九洲公司委托代理人签字。中国电建公司与北京恒日公司对该合同的真实性予以认可，新疆九洲公司以该份合同加盖的印章不是其正在使用或曾经使用过的印章为由，对该合同的真实性不予认可。但新疆九洲公司该抗辩主张与其乌鲁木齐海联分公司收取水电十三局芜湖公司工程款并开具发票的行为相矛盾，且其对一审判决“蔡新周关于涉案工程的行为后果应由被告九洲公司承担”的认定并未提起上诉，故中国电建公司与新疆九洲公司的合同关系有效成立。 （二）北京恒日公司与蔡新周以新疆九洲公司名义于2012年10月17日签订的《青弋江分洪道工程承包协议》，新疆九洲公司虽仅有蔡新周在经办人处签字，但该合同内容并没有超出上述《建设工程施工承包合同》范围，依据一审判决“蔡新周关于涉案工程的行为后果应由被告九洲公司承担”的认定，《青弋江分洪道工程承包协议》的合同主体为新疆九洲公司与北京恒日公司。北京恒日公司不能证明其具有涉案工程的施工资质，该合同因违反法律强制性规定而无效。依据法律规定，涉案工程经竣工验收合格，北京恒日公司作为实际施工人，有权参照该合同约定请求支付工程款。 （三）当事人各方对《Z33+178-Z34+139左堤填筑土方量明细表》、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》（8号弃土场）、《Z33+177-Z34+139段土方开挖弃方明细表》的真实性均予认可，故本院对上述明细表所载明的工程量予以确认。因上述明细表上不仅有水电十三局芜湖公司相关人员签字，也有蔡新周和陆某的签字确认。陆某在二审庭审中，明确其是代表北京恒日公司在明细表中签字，故新疆九洲公司认为该工程量仅系水电十三局芜湖公司与蔡新周进行的核定，并非对北京恒日公司工程量核定的抗辩主张不能成立。本院对北京恒日公司所主张的工程量予以确认。 （四）北京恒日公司主张涉案工程造价的依据是其一审所提交的《安徽青弋江分洪道工程石硊围裁弯取直段工程量统计表》，然该份统计表无本案当事人任何一方签字确认，统计表中的工程单价与北京恒日公司一审所提交的工程量清单（堤防工程）复印件上所载明的单价也不相同；同时，该统计表中其他如推土机租金、挖机台班、铁路北拉土、保证金等费用，北京恒日公司仅提供了收款收据复印件，新疆九洲公司对此均不予认可，故北京恒日公司主张其所完成的涉案工程工程造价为2117181.65元，缺乏事实依据，一审对此不予支持并无不当。北京恒日公司的该部分上诉请求不能成立。 （五）北京恒日公司二审中自认分别于2013年5月22日、2014年1月21日和22日共计收到新疆九洲公司涉案工程款100万元，本院对此予以确认。2013年12月27日，曹桂花（蔡新周的妻子）给陆某汇款的24万元，北京恒日公司在一审庭审中认可为新疆九洲公司支付的涉案工程款。但在上诉状中，北京恒日公司认为该24万元与涉案工程无关，并申请陆某二审庭审出庭作证。陆某作证陈述该24万元与涉案工程无关，但未能提供其或者北京恒日公司与新疆九洲公司或者蔡新周存在其他合同关系的证据，且与陆某陈述其在涉案土地代表北京恒日公司现场负责相矛盾。陆某在二审庭审中的证言不足以推翻北京恒日公司在一审中对该汇款事实的承认，北京恒日公司的该节上诉理由不能成立。 综上，涉案《青弋江分洪道工程承包协议》为无效协议，北京恒日公司作为实际施工人参照该协议约定向新疆九洲公司主张工程款，符合法律规定，本院予以支持。一审判决对涉案工程量未予认定不当，本院对此予以纠正。北京恒日公司关于涉案工程造价的主张缺乏事实依据，其该部分上诉理由不能成立。一审判决部分事实认定虽有不当，但并不影响裁判结果的成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14855元，由北京恒日腾达机械工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  杨东清 审判员  李广磊 二〇一八年十二月二十七日 书记员  季学婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。