山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2173号上诉人(原审原告）：仝学英，女，1967年8月21日出生，汉族，住大同市。上诉人(原审原告）：高琰，男，1965年7月25日出生，汉族，住大同市。二上诉人委托诉讼代理人：赵花，山西阳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史金芳，女，1969年3月25日出生，汉族，住大同市。被上诉人（原审被告）：大同市恒翔房地产开发有限公司，住所地大同市城区南环路北侧。法定代表人：赵建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘睿，山西光硕律师事务所律师。上诉人仝学英、高琰因与被上诉人史金芳、大同市恒翔房地产开发有限公司（以下简称恒翔公司）执行异议之诉纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仝学英、高琰的委托诉讼代理人赵花、被上诉人史金芳、被上诉人恒翔公司的委托诉讼代理人刘睿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝学英、高琰上诉请求：1、请求贵院依法撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2447号民事判决书；2、依法改判准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2401号房屋；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“二被告签订的认购协议书系双方当庭认可的真实意思表示,未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在，故合法有效。该协议签订于本院查封诉争房屋之前，并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定:本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。结合被告史金芳在签订认购协议书时已交纳的购房款已超过总价款50%的事实,被告史金芳享有足以排除强制执行的民事权益，而原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求，本院不予支持”。上诉人认为一审法院这一认定是错误的。根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。其一、必须要求有合法有效的书面买卖合同,而在本案中二被上诉人之间只有一个简单的认购协议书而没有正规的书面买卖合同,这一点一审法院也已经查清,该认购协议书只是真正《商品房买卖合同》的一部分，但其终究不是《商品房买卖合同》。其二、第二十九条第二项还规定，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。在本案中作为举证责任的承担者被上诉人史金芳根本没有出示这方面的证据,应当承担举证不能的法律后果。但一审法院确有意回避了该项的规定，只字未提。况且从第二十九条来看,购房者即案外人必须是全部符合该条三项的规定才能排除强制执行，而不是只符合其中一项就可以排除执行。另外，早在2016年3月22日法院就查封了该房屋，但是二被上诉人均没有提出异议。在一审中还查明本案诉争房屋至今还没有交付，也没有在房管部门办理预告登记,产权仍然属于被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司，根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定,被上诉人没有办理预告登记，根本不能排除强制执行。二、一审法院适用法律错误。根据我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第311条的规定，要中止执行，必须由案外人即被上诉人史金芳就其享有排除强制执行的民事权益来承担举证责任,但一审法院确说上诉人未提供证据来证明自己的主张，明显适用法律错误。被上诉人史金芳辩称，一审法院认定事实正确，判决合理合法，请求予以维持。被上诉人恒翔公司辩称，一审判决法律正确，请求予以维持。我公司认为和被上诉人签订的协议合法有效。仝学英、高琰向一审法院起诉请求：依法判决准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2401号房屋。一审法院认定事实：仝学英、高琰各与大同市恒翔房地产开发有限责任公司借款合同纠纷诉讼中，一审法院于2016年3月22日查封了大同市恒翔房地产开发有限责任公司名下的位于大同市紫润芳庭3号楼2单元2401号房屋，并于2016年8月11日作出的(2015)城民初字第3335号、第3336号民事判决书，分别判决大同市恒翔房地产开发有限责任公司对仝学英、高琰履行债务。两案进入执行程序后，史金芳就该院对该房屋的查封提出执行异议，该院遂于2018年5月16日作出裁定书，裁定中止对大同市紫润芳庭3号楼2单元2401号房屋的执行。另查明，2012年6月30日，二被告签订了商品房认购协议，约定史金芳认购大同市恒翔房地产开发有限责任公司开发的位于大同市南环路“紫润芳庭”小区3楼2单元24层2401号房屋一套，建筑面积197.17㎡，单价5488元/㎡，总价款1082068.96元，分两次付款，享受优惠后总价款为1022695元，合同签订时支付总价款的60%即622695元。同时，双方就余款及房屋交付时间、违约责任、权利义务、装饰及设备标准、法律效力等作出了约定。史金芳于2012年7月1日向大同市恒翔房地产开发有限责任公司依约交纳了购房款622695元。一审法院认为，二被告签订的认购协议书系双方当庭认可的真实意思表示，未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在，故合法有效。该协议签订于该院查封争讼房屋之前，并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定：“本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力”，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。结合被告史金芳在签订认购协议书时已交纳的购房款已超过总价款50%的事实，被告史金芳享有足以排除强制执行的民事权益，而原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求，该院不予支持。据此，依照《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告仝学英、高琰的诉讼请求。案件受理费100元，由原告仝学英、高琰负担。二审中，被上诉人史金芳提供工商银行转账明细，证明2012年7月1日向恒翔公司转账61万元房款，对该证据上诉人仝学英、高琰认可，本院对该证据予以确认，该证据结合其他证据能够证明史金芳交纳60%房款的事实。经审理查明，除上诉人对被上诉人史金芳是否购买该房屋有异议外，双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人仝学英、高琰就执行标的提起的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，史金芳就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，买受人需符合下列情形排除执行“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”在一审法院查封之前，史金芳与恒翔公司签订了合法有效的房屋认购协议，史金芳所提供的证据能够证明其已交纳房款622695元，其已支付的房款超过合同约定总价款的百分之五十，符合上述规定的条件，故被上诉人史金芳享有足以排除执行的权益。一审法院判决并无不当。仝学英、高琰的上诉理由不予支持。综上所述，仝学英、高琰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由仝学英、高琰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 马卉妍 二〇一八年十二月二十日书记员 谭震红