湖北省嘉鱼县人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂1221刑初75号公诉机关嘉鱼县人民检察院。被告人符华，男，1968年7月20日出生，汉族，安徽省六安市人，大学文化，湖北华阳伟业建筑有限公司法定代表人，住湖北省襄阳市樊城区。因本案于2016年8月25日被襄阳铁路公安处看守所关押，同月31日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于嘉鱼县看守所。辩护人徐新贵、廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。嘉鱼县人民检察院以嘉检诉刑诉（2017）83号起诉指控被告人符华犯诈骗罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院于2017年12月25日作出（2017）鄂1221刑初102号刑事判决。被告人符华不服判决，提出上诉。2018年5月18日湖北省咸宁市中级人民法院作出（2018）鄂12刑终4号刑事裁定：撤销原判，发回本院重新审判。2018年6月11日本院受理后，于同年7月6日退回补充侦查，同年9月4日移送本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员刘犇、书记员李秋婷出庭支持公诉。被告人符华及其辩护人徐新贵、廖瑶均到庭参加诉讼。现已审理终结。嘉鱼县人民检察院指控：2016年2月，被害人魏某1欲投标赤壁市官塘驿镇等五个2014年度高标准基本农田土地整治项目，因缺少二级建筑资质，遂找被告人符华帮忙找公司借用资质参与竞标。符华以介绍20家二级建筑资质公司参加竞标需要订金为由，先后分三次要魏某1向其个人账户汇款共计70万元，符华收到此订金后，将其中的21.5万元用于归还袁某欠款，30万元用于支付郭某工程款。同年8月9日工程开标时，符华介绍的公司均未代魏某1参加赤壁市官塘驿镇农田土地整治项目竞标，该51.5万元订金符华至今拒不退还。指控上述事实的证据有：被害人陈述、书证、证人证言、被告人符华的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人符华诈骗公私财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人符华对起诉指控的事实亦有供述。但辩解公司收取魏某1借建筑资质参与竞标的定金70万元，系风险投资，且属公司行为，支付给袁某21.5万元和郭某30万元均系借用资质定金，不是偿还欠款和工程款，不构成诈骗罪。其辩护人辩称，符华在主观上无诈骗他人钱财的故意，客观上将70万元全部支付借资质公司的定金。其行为不构成诈骗罪。经审理查明，2013年4月9日，湖北华阳建筑工程公司在襄阳市工商局注册成立，该公司具有三级建筑资质，符华系公司法人代表，公司股东符华占股49.83%，其妻张某1占股33.33%，符运良占股16.66%。2016年2月，嘉鱼县鱼岳镇居民魏某1欲竞标赤壁市官塘驿镇等五个2014年度高标准基本农田土地整治项目，遂找符华，请求寻找20家具有二级建筑资质公司参与竞标。符华同意后，要魏某1先付定金20万元。魏某1于同年3月1日、3月7日通过魏某2、黄某1的帐户向某2个人账户汇款20万后，符华通过手机微信虚列20家建筑公司名称发给魏某1。后符华称资质费不够，再次要求魏某1汇款50万元。魏某1于同年7月14日通过黄某1、魏某3的帐户再次向某2个人账户汇款50万。同月26日，符华又通过手机微信虚列不同的20家建筑公司名称发送给魏某1。魏某1在开标前向某2索要建筑公司人员信息时，符华以资质费涨价为由，要求再追加定金，遭魏某1拒绝。期间，符华于同年6月1日，将其中21.5万元通过公司账户用于归还袁某的欠款。同月8日，汇款支付给郭某工程款30万元。同年8月9日工程开标时，符华介绍所谓有资质的公司均未代魏某1参加赤壁市官塘驿镇农田土地整治项目竞标。当魏某1索要退款时，符华关闭与魏某1的通讯联系。案发后，魏某1的定金款均未退还。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.被害人魏某1陈述：我想竞标赤壁市官塘驿2014年度高标准基本农田土地整治项目，没有二级建筑公司资质。2016年2月份我找符华帮忙找到20家具有二级建筑资质公司帮忙招投标，符华要我先交10万元订金。我要魏某2给符华提供的账户转了10万元。同年3月7日，符华打电话我说20家公司已经找好，还需要10万元，并向我发短信提供了20家公司的名称。我又通过黄某1给他转款10万元。7月14日，符华说定金不够，还需50万元，我通过黄某1和魏某3向某2的账户转款50万元。7月26日，符华又将20家不同公司的名称发给我，我跟符华要公司联系人信息，他又要我再加50万元，我只同意每家公司出5万元，并要他将钱退给我，他就将我电话号码拉黑了，我多次到襄阳找他，他避而不见，也没有为我联系公司参与招投标，70万元钱也没还给我。2.证人张某1的证言：2016年3、4月份时候，魏某1打电话要符华帮忙给他联系20家有资质的公司，参与他在赤壁一个土地平整项目招投标。每家公司资质费为3.5万元，20家共需要70万元。魏某1同意后就给符华转账了70万元，符华联系了20家公司后就将短信发给魏某1。后来联系的20家公司招投标资质费涨到了6万元，符华跟魏某1说了这个情况，但他不愿意补钱，所以20家公司就都没有去参与赤壁土地平整的招投标，他们将订金也不愿意退给我们。3.证人魏某2、黄某1、魏某3的证言：按照魏某1要求，向某2账户上汇款共计70万元的时间、地点及经过的有关情况。银行交易清单证明：2016年3月1日魏某2汇款给符华账户10万元，3月7日黄某1汇款10万元，7月14日汇款20万元，7月14日魏某3转款30万元。4.证人郭某的证言：我公司只有土方运输资质，没有土方建筑资质，我和襄阳香港卫视文化旅游有限公司达成合作意见之后，符华让我挂靠他的公司和对方签订合同，我答应等收到款项之后给工程款千分之零点五的好处费，收到工程款后给符华1万元的好处费。工程款总共是85万元，符华分三次通过华阳伟业建筑有限公司转给我建行卡上，第一次是去年转40万元，第二次去年6月8日转款30万元，8月份转款14万元。符华曾要我帮他去联系几家建筑公司参与土地平整项目的竞标，没有说具体哪个项目，我也没有帮他联系过任何一家建筑公司。襄阳汉水文化广场项目土石方工程施工合同等书证证明：郭某以湖北华阳伟业建筑工程有限公司承包襄阳香港卫视文化旅游有限公司的土石方工程施工项目的事实。5.证人袁某的证言：我与符华经常相互帮忙借资质，今年枣阳一个项目要进行招投标，他帮我联系建筑公司参与招投标，我爱人罗某于2016年5月26日和6月1日，分别给符华尾数1127卡上转了两个12.9万元，一共是25.8万元，后来符华没有联系到一家公司，我就找他还钱，符华在6月1日，跟罗某账户转款还款21.5万元。符华没有要我联系公司去参与赤壁官塘驿镇等五个2014年度高标准基本农田土地整治项目，因为我们公司也参与竞标了，但没有中标。6.罗某的证言：卡号62×××79农行卡由袁修燕在使用。7.证人柯某的证言：2016年，符华跟我说让我们公司帮他公司报名参与赤壁土地整项目和另外一个地方土地的竞标，说给我1.5万还是2.5万元的报名费用。后来因我们公司的安全许可证没有下来，不能参与竞标，我打电话告诉了符华，并将定金退还给了符华，只留了5000元的路费。8.证人王某1、栾某、向某1、黄某2、王某2、胡某的证言均证实：其公司通过咸宁市公共资源招标网站，看到赤壁市官塘镇等五个2014年度高标准基本农田土地整治项目的招标后，报名参加竞标，没有受符华等其他人的委托去参与竞标。公司营业执照、招投标文件、保证金票据等书证证明：代表公司参与招投标的有关情况。9.证人戴某的证言：2016年初，符华要我帮忙找几个有资质的建筑公司参加赤壁市一个工程投标。每家公司给3万元。我找了一家公司参与投标但没有中标。符华说3万元打到我银行卡内了，并发截图给我看。但查账后没有钱。事后，听朋友说符华一直都用假图骗人已经转账的假像。10.证人张某2的证言：2015年，符华借资质参与襄阳一个建筑项目投标时，因没有钱缴纳保证金，找我借了11万元。他没有找我借资质参与赤壁官塘驿五个2014年高标准基本农田土地整治项目工程，也没有支付定金。2016年，符华还给我11万元，与参与投标事无关。11.证人白某的证言：2016年7月25日，我的银行卡账号收到湖北华阳伟业建筑工程有限公司货款5万元，我跟公司老总卢某汇报后并将钱转到他的账户内。12.证人卢某的证言：白某收到5万元钱后，我说是符华欠我的钱，让她把钱转到我的账户内。他的目的是让我公司及联系三家公司去参与赤壁土整项目工程，我没有联系也没有参加该项目工程投标。因符华以前欠我11万元，这次是他还给我5万元。13.证人雷某、毛某、李某、黄某3、邱某、汪某的证言均证实：没有接受符华给的定金也没有参与赤壁土整项目工程。14.符华、张某1、华阳伟业公司银行交易明细证明：符华收到魏某2、黄某1、魏某3汇款70万元后资金流向。15.赤壁市官塘驿镇等五个2014年度高标准基本农田土地整治项目投标登记表证明：参与项目投标公司名单的有关情况。16.魏某1手机信息内容截图证明：符华通过其手机二次发送给魏某1不同的20家建筑公司名单的有关情况。17.招标文件证明：2016年有赤壁市官塘驿镇等五个2014年度高标准基本农田土地整治项目的有关事实情况。18.辨认笔录证明：魏某1辨认出符华系诈骗其钱财的人员情况。19.到案经过和户籍信息资料证明：符华的归案情况和自然身份情况。20.被告人符华的供述：2016年2、3月份的时候，魏某1来襄阳找我，要我帮他联系20家有二级以上建筑资质的建筑公司帮他竞标赤壁市一个土地整治项目。我让他先付20万元定金，最后的费用按建筑公司参与竞标后实际收取的费用来算。魏某1分两次向我农行个人账户汇款20万元。我给罗某转款了21.5万元找她帮我联系6家公司，每家公司按照3.5万元付定金。我还帮其他人联系建筑公司，但以赤壁项目为主。后来我又陆续找了段某、代庆、王某3、卢某帮我联系建筑公司。赤壁的项目挂网公示的前后，魏某1付的20万元订金不够，还差50万元，我要魏某1给我汇款50万元。我收到钱后跟郭某汇了30万元，跟张某2汇了11万元、侯勇汇了10万元、段某汇了5万、白某汇了5万元、王某3汇了5万元、戴某汇了5万元，这些钱都是让他们帮我联系建筑公司参与竞标的订金，但不是最后价格。到了赤壁项目快开标时，我联系的建筑公司价格升到了7万元左右，魏某1只愿意每家出5万元，要我把订金都退给他。8月份赤壁土整项目开标时我也没有帮魏某1联系到一家公司去参与竞标，我也没有将70万元退给他。本院认为，被告人符华以非法占有为目的，以借资质支付定金为由，骗取他人钱财，数额巨大，公诉机关指控其犯诈骗的事实成立，其行为构成诈骗罪。起诉指控符华诈骗魏某1定金款51.5万元，数额特别巨大，经查，符华在收到魏某1定金款20万元后，随即归还袁某个人欠款21.5万元，并将虚列具有资质的公司发给魏某1，取得他人信任并实际占有该笔款项。但在收到魏某1支付的50万元定金款之前，已支付给郭某工程款30万元，该款并非系诈骗魏某1支付定金款中的金额，指控该笔事实为诈骗行为存有瑕疵，本院不予支持。归案后，符华未认罪且未退赃，亦应酌情从重处罚。其辩解和辩护人辩称不构成诈骗罪的辩解理由和辩护意见，与本案查明的有关事实情节不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人符华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2021年8月24日止。）二、被告人符华违法所得款20万元，依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  程远宏人民陪审员  王兴潮人民陪审员  闵新春二〇一八年十二月二十八日书 记 员  洪 锦附：法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一侓上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。……