河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终6051号 上诉人（原审原告）：王景河，男，1963年3月22日出生，汉族，住磁县。 委托诉讼代理人：王明路，河北滏潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王风叶，女，1980年4月15日出生，汉族，住邯郸市肥乡县。 委托诉讼代理人：高世友、索帅，河北方信律师事务所律师。 上诉人王景河因与被上诉人王风叶合伙协议纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王景河及其委托代理人王明路，被上诉人王风叶及其委托诉讼代理人高世友索帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王景河上诉请求：撤销一审判决，并改判确认上诉人与王风叶系合伙关系，判令王风叶向上诉人支付工程垫付款110万元。事实和理由：一、双方系合伙关系，一审法院在法庭调查部分已充分证明该观点；二、一审法院在查明事实部分遗漏案件主要事实；三、上诉人垫付工程款属实，一审已经查明的非常清楚。综上一审认定错误，应予改判。 王风叶答辩称，王景河的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王景河向一审法院起诉请求：1、判决确认王景河与王风叶合伙以各自50%的股份承包涉案工程；2、判决王风叶给付合伙人原告王景河为合伙承包涉案工程垫付的工程款110万元和应分得的合伙工程利润90万元，共计200万元；3、判决本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月，磁县教育局与迈科公司签订了建设工程施工合同，由迈科公司承建磁县林坦学区校安工程二、三标段工程，工程资金来源为财政拨款。迈科公司将该标段中的部分工程，即林坦中学、李兵庄学校、西彭厢学校施工工程分包给了许某、游金堂施工，该工程总价款735.23万元（不包括设计变更和追加的工程款），口头约定工程款磁县教育局分四年付清。许某、游金堂因资金不足经人介绍又将工程转让给了原告王景河，2013年3月7日许某与原告王景河签订了《工程承包合同书》。2013年5月23日原告王景河（磁县林坦学区校安工程二、三标段项目部）与迈科公司签订了安全生产责任状和建筑工程质量责任状。就本案工程，原告王景河与赵珂签订了清包工土建工程承包《协议书》，与游文学签订了《塑钢门窗安装工程合同》、就屋顶泡沫混凝土保温层与卫合生签订了《协议书》，由梁同生为本案工程上砖、水泥、沙子、石子等建筑材料，让王某2承包外墙保温工程。原、被告匀经手支付过材料款、工人工资等与本案工程相关的款项，均持有本案所涉工程相关部分款项单证，并共同签署部分费用明细清单。磁县教育局将工程款转到迈科公司后，迈科公司在扣除1%的管理费后，将工程款打到被告王风叶的银行账户内用于支付本案工程相关款项。现工程已完工，磁县教育局已分四次向迈科公司支付工程款384万元，迈科公司扣除相关费用后，共给付实际施工人3625630元。磁县财政将200万元工程款拨付至磁县教育局后，因原、被告就承揽本案工程产生纠纷，王风叶将迈科公司、磁县教育局、许某、游金堂诉至本院，要求给付工程款200万元，王景河以第三人身份参加诉讼，称王风叶系其会计，不是合同当事人，更不是实际施工人，无权主张工程款，工程款应有发包方在欠付范围内给付第三人，在庭审中第三人王景河又主张与王风叶系合伙关系，并变更诉讼请求为要求被告给付两人工程款。被告迈科公司则辩称与王风叶存在分包合同关系，与第三人王景河不存在任何施工合同关系，对第三人王景河所称不清楚，也不予以认可。据此，本院于2016年12月29日做出（2016）冀0427民初393号民事判决书，认定迈科公司将标段中的部分工程，即林坦中学、李兵庄学校、西彭厢学校施工工程交由实际施工人王风叶、许某、游金堂施工，后许某、游金堂收取部分转让费后退出施工，并判令被告磁县教育局、迈科公司将县财政拨付的200万元工程价款依约给付实际施工人王风叶，并认为王景河所称的合伙关系纠纷与该案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，不能一并审理。为此，原告王景河为本案诉至本院。诉讼过程中，原告王景河将第二项诉讼请求请求中判令王风叶从工程款中偿还王景河工程款110万元变更为166.143万元（增加数额56.143万元），其理由为原告王景河实际所垫付的工程款。另查明，本院（2017）冀0427民初888号判决书认定事实中，王景河和王风叶均不认可双方系合伙关系。 一审法院认为，我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，目前提供的证据即无书面合伙协议，又无证据证明双方曾有口头合伙协议，现有证据无法认定原、被告之间系合伙关系，且原、被告在其他案件中也不认可双方存在合伙关系。由于目前证据也无法证明双方投资、盈利真实情况，故原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法通则》若干问题的解释第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决驳回原告王景河的诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，由原告王景河负担。 本院二审期间，王景河提交了以下书证和证人证言。证据1、建设工程竣工验收报告，证明验收报告由王景河负责；证据2、2018年5月22日，冯银、李某、李亮证言及施工现场照片，证明二、三标段扫尾工程由王景河、许某和游金堂负责完成；证据3、林坦中学证明，证明王景河负责工程扫尾维修施工；证据4、2014年借条，证明王景河在林坦中学施工期间因资金不足而借款；证据5、磁县校安工程项目建设资金审批拨款表，证明王景河按照自己施工实际进度、申报建设资金审批拨付情况；证据6、西彭厢学校证明，证明王景河施工西彭厢工程时，校长曾垫付工程款；证据7、迈科公司收费收据，证明王景河是实际施工人，迈科公司通过许某收取王景河费用、罚款；证据8、迈科公司证明，证明迈科公司林坦学区二、三标段项目工程分包给游金堂、许某，后将工程转包给王景河，与王风叶无关；证据9、（2017）冀04民终1869号民事裁定书，证明王景河不服上诉，因故撤回上诉，该判决严重错误，已进入再审程序；证据10、2015年7月26日对账表，证明二人系合伙，因出现矛盾而对账；证据11、汇款单，证明王景河将工程保证金15万元汇给王风叶，王风叶系会计，由王风叶通过许某交磁县住建局；证据12、授权委托书，证明王景河系案涉工程投资人，王风叶与王景河系合伙关系。证据13、王景河垫付工程款的证据如下：垫付龙太平、龙太付工资收据；垫付梁同生、磁县永固商品混凝土有限公司料款收据。证据14、王景河因施工外欠证据如下：（2017）冀民初888号民事判决书，证明王景河欠王某2工程款；（2017）冀0427民初1599号民事判决书，证明欠游文学款。证据15、王景河申请证人王某1、靳某、郭某、郝某、李某、许某、王某2出庭作证。王某1系王景河胞弟，证言内容为，因王景河与王风叶之间存在矛盾，王某1中间管过5次，协调的内容只是对账，形成签字的对账单有一次。靳某系王景河女婿，证言内容为，经王景河同意，2013年靳某在案涉工地干活，年底知道双方是合伙关系，从王风叶处领过工资、支过工程款。郭某系王景河女婿，证言内容为，王景河给郭某打电话时说过其与王风叶是合伙关系，要郭某给王风叶打款，之后确实给王风叶转款15万元。郝某在案涉工程上担任工长，证言内容为王景河是郝某一个朋友的舅舅，王景河曾告诉郝某说，王景河与王风叶是合伙关系。李某是通过郝某介绍到案涉工地上干活的，李某说他到法庭是向双方要结账款的。许某证明双方发生矛盾后，遗留问题的工程是王景河干的，工程施工合同是跟王景河签订的。王某2证言内容为，听两人说过是什么关系，具体不记得了，王某2在案涉工程上干活，曾与王景河合作十多年。 王风叶对王景河提交证据的质证意见：证据1与本案无关；证据2不能证明是合伙关系，证人应出庭；证据3、4，不能证明系合伙关系，与董海龙借款，现提交的借据金额是12000元，但王景河书写的王风叶支出明细上记载为50000元，被上诉人有理由相信中间差额由上诉人自己得到了；证据5只能证明施工情况；证据6、不能证明系合伙关系；证据7，不能证明双方是合伙关系，且能够证明对外付款的相对方都是王风叶；证据8、9，迈科公司在被上诉人向其追索工程款诉讼中，明确陈述王风叶是实际施工人，同时该部分证据没有直接认可王景河是实际施工人；证据10、对账单不完整，也不能证明二人的合伙关系；证据11是案外人偿还借款的转款凭证与本案无关联；证据12是上诉人单方书写，不能作为证据使用；证据13中，对付工资收据的真实性、关联性均有异议，不属于新证据，与梁同生的案件未结，磁县永固商品混凝土有限公司料款从被上诉人处支出，上述证据均不能证明系合伙关系；证据14的判决书无异议，在（2017）冀民初888号案件中，王景河陈述与王风叶不是合伙关系，外欠清单是王景河单方书写，不认可，该部分证据不能证明双方合伙；证据15，王某1能证明双方对账产生纠纷，不能证明是合伙关系。靳某、郭某是上诉人亲属，也没有直接证明是合伙关系。郝某、李某没有证明双方合伙，只是说工地上拖欠工资事宜。许某和王某2的证言虚假不真实，也不能直接证明双方是合伙关系。 被上诉人提交协议书一份，协议书上有上诉人王景河的签字，证明实际施工方的款项经过王风叶同意由迈科公司直接支付给欠款方。上诉人王景河对此认为是阻止工人上访背景下签的，不是真实的。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，上诉人王景河因提出系与王风叶合伙而形成本案诉讼，应当对二人具有合伙关系承担证明义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人王景河请求认定其与王风叶合伙承包涉案工程，双方属于合伙关系，上诉人提交的证据虽然数量较多，但上诉人不能提供直接证明其与王风叶之间存在合伙关系的证据，因此本院对上诉人提出的确认王景河与王风叶合伙以各自50%的股份承包涉案工程的请求不予支持。关于上诉人请求判决王风叶给付合伙人王景河为合伙承包涉案工程垫付的工程款166.143万元和应分得的合伙工程利润90万元的问题，本院认为该上诉请求是基于双方存在合伙关系的基础上提出的请求，因本院对双方存在合伙关系的请求不予认可，本院对上诉人的该上诉请求不予支持，上诉人关于工程垫付款的争议可以另行起诉。 综上所述，王景河的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,800元，由上诉人王景河负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 颖 审判员 潘新莉 审判员 谢 珂 二〇一八年十二月二十日 法官助理赵鹏 书记员贾欢