广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂09民初36号 原告：余业秀，女，1956年2月2日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：李海林，广西桂吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁毓国，男，汉族，1962年1月15日出生，住广西玉林市玉州区。 被告：广西远达建筑安装工程有限公司，住所地玉林市桂花园**。 法定代表人：陈坚，董事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被告：玉林市恒泰房地产开发有限公司，，住所地玉林市城站路** 法定代表人李旺兰，董事长。 委托诉讼代理人：方国严，广西桂公明律师事务所律师。 原告余业秀与被告广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称远达公司）、玉林市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月30日立案后，依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告余业秀的委托诉讼代理人李海林、宁毓国、被告恒泰公司的委托诉讼代理人方国严、被告远达公司的委托诉讼代理人徐建海到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告余业秀申请对涉案江南·明珠小区3#—13#住宅楼及地下室、人防工程的工程造价进行鉴定。本院经审查认为，玉林市玉州区人民法院于2013年7月29日在审理远达公司以拖欠工程款为由起诉恒泰公司建设工程施工合同纠纷一案[（2013）玉区法民初字第2640号]中，该院根据双方当事人的申请对远达公司已完成江南·明珠小区3#—13#住宅楼及地下室、人防工程的工程造价已依法委托广西众益工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司对此作出桂众造价[2015]184号《关于江南明珠商住小区3#—13#住宅楼和地下室、人防工程的工程造价鉴定意见书》和《对原鉴定意见书的调整说明》，造价结论意见为56158249.33元。在玉林市玉州区人民法院审理期间，恒泰公司自愿同意对鉴定结论做了包括边坡防护槽钢桩、钢管桩属于永久桩增加64398.15元、回填毛石粘土增加427453.07元及供水管网工程增加61307.38元，该院认定该工程已完成工程的总造价为56711407.93元。即原告余业秀在本案中申请鉴定的工程的工程总造价，在玉林市玉州区人民法院审理的（2013）玉区法民初字第2640号案件中已进行了鉴定，在本案审理中无须再重复进行司法鉴定，故本院依法对原告余业秀的司法鉴定申请未予准许。原告余业秀在本案第一次开庭庭审中申请审判人员回避，同时再次变更诉讼请求。被告恒泰公司以本案复杂疑难、证据较多为由向本院申请5个月的举证期限。本院经审查认为原告余业秀申请审判人员回避不符合法律规定，不存在法定回避的情形，遂作出（2017）桂09民初66号决定书驳回其回避申请。原告余业秀不服向本院提出复议，本院经审查认为，本案不存在法定应回避的情形，本院组成合议庭审理本案未违反法定程序，不适用《最高人民法院关于适用的解释》关于回避的规定，其复议理由没有事实和法律依据，遂作出（2017）桂09民初66号复议决定书驳回了原告余业秀的复议申请，维持原决定。本案现已审理终结。 原告余业秀的诉讼请求：1、依法确认被告远达公司与被告恒泰公司签订的《建设工程施工合同》、被告远达公司与原告签订的《公司内部工程项目管理承建协议》无效。2、被告恒泰公司支付尚欠的工程款37544120.86元及利息；3、被告远达公司对未付工程款承担连带给付责任；4、被告远达公司返还管理费310216元，代扣农民工保证金628000元；5、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年2月25日，经招投标后恒泰公司与远达公司签订了《建设工程施工合同》，恒泰公司将江南·明珠小区地块一2#-13#住宅楼和地下室、人防工程发包给远达公司。合同价款和中标价：62853340元；结算方式：采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算。同年3月15日，原告与远达公司签订《公司内部工程项目管理承建协议》，协议约定：申请人负责全部工程施工（包工包料），远达公司按总价0.5%收取管理费，工程按实际结算，恒泰公司拨付款到远达公司账户扣除税费、管理费后全部转入原告账户。协议施工方还列有另两人，但此两人均已退出，并未参与实际施工。合同签订后，原告组织进场施工，并在施工中严格按合同和图纸要求，完成每道工序合格，但恒泰公司未按合同约定支付工程进度款。为不影响工程进度，原告不得不多方筹措资金，最终完成各栋楼工程施工，并分批通过竣工验收合格。恒泰公司仍不支付工程款，并在未结算情况下于2015年11月15日以暴力强占全部工程，原告被迫停止施工，撤离施工现场，现业主已入住。2013年2月7日，经玉林市住建局协调，原告与恒泰公司签订《江南明珠商住小区补充协议》，约定工程款核算经合同为依据，如发包方尚欠工程，发包方则按银行同期贷款利率的四倍支付所欠工程款的利息。原告按合同约定结算方式结算，结算出至2015年12月30日止共完成工程造价为99747209.69元，得到工程款62043203.31元，尚欠工程款37704006.39元。其中：2013年7月17日前共完成工程造价89087196.52元，得工程款54723203.31元，尚欠工程款及利息为：1、3#-13#楼工程款34584006.31元；2、5#、7#-10#楼工程款的利息暂计42241.39元（以该部分工程尚欠工程款7945089.32元为基数按四倍银行利率从2013年8月10日起暂计至2016年1月10日，直到本利清偿之日止）；3、3#、4#、6#、11#-13#楼工程款利息4181897.61元（以该部分工程尚欠工程款26638916.89元为基数按四倍银行利率从恒泰公司收到竣工结算书后60天届满之日起直至本息清偿之日止）。以上3项共计3880万元。以上结算送交恒泰公司审核，但恒泰公司既不审核结算，也不支付工程款。由于远达公司得不到支付，原告也得不到远达公司的支付，原告遂提起诉讼。同时，由于恒泰公司拖欠工程款给原告造成巨大损失，原告保留向被告追索损失赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。”的规定，现工程已完成竣工验收合格，远达公司尚欠原告工程款3880万元，对此，远达公司理应承担给付责任，同时发包人恒泰公司也应在欠付工程款范围内承担给付责任。 被告恒泰公司辩称，1、江南·明珠商住小区工程项目，发包人是被告恒泰公司，承包人是被告远达公司，原告余业秀并不是合同相对人。被告远达公司将该工程项目非法转包给原告余业秀等人，被告恒泰公司事前不知情。远达公司在2013年7月29日以拖欠工程款为由起诉恒泰公司，玉林市玉州区人民法院一审判决[（2013）玉区法民初字第2640号]驳回了远达公司的全部诉讼请求，玉林市中级人民法院二审[（2016）桂09民终1号]维持了一审判决。现原告余业秀以实际施工人的名义向被告恒泰公司提起诉讼，本案的诉讼的事实、理由及诉讼请求与被告远达公司起诉被告恒泰公司一案基本一致，其诉讼请求没有任何事实和法律依据，应当驳回原告余业秀的诉讼请求。2、本案讼争工程已经结算，被告恒泰公司不但不欠工程款，被告恒泰公司反而多支付工程款492万余元，该事实已经得到了生效法律文书的确认。 被告远达公司辩称，其与原告余业秀仅是挂靠关系，系原告余业秀与被告恒泰公司达成建设工程施工合同协议在先，为了走合法手续，原告余业秀找到被告远达公司，要求挂靠被告远达公司签订涉案《建设工程施工合同》，被告远达公司只收取管理费，故被告远达公司在本案中不应承担责任。因原告余业秀是挂靠，故认为涉案的《建设工程施工合同》、《公司内部工程项目管理承建协议》是无效的，应当按照综合单价包干方式计算涉案工程的工程造价，被告恒泰公司应支付尚欠的工程款。被告远达公司收取的管理费已经用于项目管理的支出，且因案涉工程项目，被告远达公司额外支付了法院诉讼费、材料费等费用，不应予以退回。农民工保证金不是被告远达公司收取，尚未达到退回条件，被告远达公司不应负返还责任。 原告余业秀围绕诉讼请求提交了如下证据材料： 证据目录一：证据1、余业秀身份证复印，证明主体资格。证据2、恒泰公司、远达公司营业执照复印件。证明被告恒泰公司、远达公司的主体资格。证据3、《声明书》，证明郭世敏未参与本案工程施工。证据4、《委托书》，证明远达公司委托陈安为江南·明珠商住小区****楼及地下室工程施工投标代理人，期限为2011年2月18日至工程竣工。证据5、实际施工人向被告恒泰公司交押金，证明原告为实际施工人。证据6、《申请退股的报告》，证明郭世敏、李馥财不是实际施工人。证据7、《补充协议》，证明被告恒泰公司与不具有资格的自然人签订无效工程承包协议。证据8、标前《建设工程施工合同》，证明恒泰公司与远达公司签订标前《建设工程施工合同》及合同后材料（包括单价表）在招标后均已作废。证据9、标前《江南明珠工程项目承包单价表》，证明该表只是招标前的预算表，该表随标前施工合同在招标后一并作废。证据10、《建设工程招标代理合同》，证明工程通过招标代理机构招标投标。证据11、《招标邀请书》，证明恒泰公司向三家建筑工程施工企业发出了《投标邀请书》，讼争工程招标适用《招标投标法》规范和约束。证据12、《邀请招标文件》，证明邀约的结算方式：1本合同款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生结算，见第23页；2本工程清单仅是投标报价的共同基础。实现工程计量和工程造价款的支付应遵循合同条款的约定。证据13、工程招标文件备案单，证明招标文件已在政府监督部门进行了备案。证据14、《中标通知书》，证明远达公司中标。证据15、《建设工程施工合同》，证明：1、本施工合同属于条款中的可调价格合同，具体在专用条款中双方约定合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生结算，“任何一方不得擅自改变”是约定结算方式不变，不是合同价款不变。见专用条款42页和通用条款20页。2、实际施工人依法享有按照该中标备案施工合同约定结算方式诉请恒泰公司、远达公司支付包括工程价款、造成损失赔偿、逾期支付利息的权利。3、证明专用条款与通用条款的关系，通用条款一1.2条明确约定：专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款的具体化、补充和修改。证据16、《建设工程合同价成果文件登记表》1、证明被告恒泰公司向玉林市建设招标工程造价管理站提交《建设工程合同价成果文件登记表》，并具有公示效力。2、证明讼争工程的工程合同价最终是依备案的《建设工程施工合同》约定结算方式确定。证据17、《公司内部工程项目管理承建协议》，证明：1、原告全部承接中标承包方的施工，为项目实际施工人；2、证明原告按恒泰公司与远达公司签订的施工合同施工；3、证明远达公司违法转包工程。证据18、《开工申请，开工令》，证明恒泰公司在与远达公司签订《内部承建协议》后发出开工令，实际是向原告组织的施工队发出。证据19、《借款合同》，证明：1、因恒泰公司不依约定支付工程进度款，造成原告资金周转困难，影响项目工程进度；2、恒泰公司认可原告为讼争工程实际施工人。证据20、《预付工程款收条》，证明被告恒泰公司认可余业秀是实际施工人并向余业秀预付工程款。证据21、申请工程款的《报告》，证明余业秀以讼争工程项目部负责人身份向恒泰公司委派的工地代表递交并签收的拨付工程款结算报告，进一步证实讼争工程是由原告作为实际施工人施工完成。证据22、《借款报告》，证明：1、原告是讼争工程项目部负责人，也是讼争工程的实际施工人；2、恒泰公司以借款支付工程款。证据23、《招标控制价》证明被告恒泰公司招投标控制价作为投标参考价为63452637.22元。证据24、工程招标控制价备案单，证明被告恒泰公司已将招标控制价在政府监管部门进行了备案，进一步证明招标控制价所载明的“工程量清单范围及自始至今的认定和工程价款结算方式”等内容具有政府机关公式力，应作为讼争工程所涉及相关的定案依据。证据25、《投标预算书》；证明：1、远达公司以恒泰公司编制的《招标控制价》内容、程序发出投标报价；2证明所发出投标报价是针对招标文件或参照《招标控制价》的工程量清单内工程量范围作出，而并非是针对施工图纸内所有工程量编制。证据26、讼争工程的各楼栋施工图纸，证明工程承包范围是原告、被告远达公司提交的各楼栋施工图所计量的所有工程量。证据27、工程量清单中较大漏项、少计工程量统计表，证明与施工图纸比较原招标文件中工程量清单内存在较大的漏项和少计工程量。证据28、增加签证单及设计（变更）通知，证明原告实际施工工程量超过施工图纸内工程量范围，属于恒泰公司应支付工程竣工价款。证据29、5#7#10#楼竣工验收合格意见书。证据30、5#7#10#楼《竣工结算书》证明竣工验收合格；证明原告依据工程施工图纸、设计变更（修改）通知、施工招标文件、施工投标文件和备案《建设工程施工合同》等结算材料并参照招标文件规定的与合同约定的工程价款结算方式进行竣工结算，得出5#、7#-10#楼工程竣工价款合计为22896511.17元。证据31、3#4#6#11#12#13#楼竣工验收意见书、证据32、3#4#6#11#12#13#楼的《竣工结算书》，证明：原告按合同条款实际组织施工，最终达到竣工验收合格；3#4#6#11#12#13#楼工程竣工价款合计为66223685.35元。证据33、《江南明珠商住小区补充协议》证明被告恒泰公司与远达公司达成结算条款；证明原告有权要求被告向实际施工人支付工程款及利息。证据34、法院受理案卷材料，证明原告于本案判决后，二审理前已经提起诉讼。证据35、申请书、声明书，证明实际施工人只有原告。 证据目录二：《招标控制价》，证明恒泰公司招投标控制价作为投标参考价为63452637.22元。 证据目录三：《投标预算书》，证明：1、远达公司以恒泰公司编制的《招标控制价》内容、呈现发出投标报告；2、证明所发出投标报价是针对招标文件或参照（招标控制价）的工程量清单内工程量范围作出，二并非是针对施工图纸所有工程量编制。 证据目录四：讼争工程的各楼栋及地下室施工图纸（3#、4#、5#、6#、7#-10#、11#、12#、13#、、地下室，证明工程承包范围是恒泰公司提交的各楼栋及地下室的施工图纸范围，工程量按完成施工图纸的工程量计算。 证据目录五：增加签证单及设计（变更）通知，证明原告实际施工工程超过施工图纸内工程量范围，属于恒泰公司应支付工程竣工价款。 证据目录六：江南明珠小区5#、、7#、10#工程竣工结算书，证明原告按施工图纸施工完成5#、7#-10#楼的竣工结算价为22896511.7元。 证据目录七（一）：3#、4#、6#、11#、12#、13#、、地下室及签证变更增加工程工程结算书自开工至2013年7月13日前完成的），证明原告按施工图纸及变更要求完成3#、4#、6#、11#、12#、13#、、地下室的工程造价为6622368535元。 证据目录七（二）：江南明珠3#-13#楼（含地下室）工程复工后完成的部分，证明原告复工后，按施工图纸要求完成的工程造价为10627013.17元。 证据目录八：证据1、江南明珠商住小区5#、7#、8#、9#、10#楼工程竣工结算书，证明原告实际完成的工程量；证据2、江南明珠商住小区3#、4#、6#、11#、12#、13#楼、、地下室及签证增加工程结算书证明原告实际完成的工程量；证据3、江南明珠商住小区3#-13#（含地下室）工程-复工后完成部分工程结算书，证明原告复工后实际完成的工程量（工程造价）。 证据目录九：证据1、从远达公司转入原告账户的工程款凭证，证明原告作为实际施工人收到工程款；证据2、原告支付工人工资材料款，证明原告作为实际施工人支付工人工资和材料款；证据3、原告与劳务签订的合同，证明原告作为实际施工人聘用劳务；证据4、原告被工人材料商等起诉案材料，证明因被告未支付工程款导致原告无力支付；证据5、《会议纪要》，证明原告是实际施工人；证据6、江南明珠项目拨款的有关情况请示的复函，证明该工程招标时缺、漏严重，原告说明情况以期待竣工时按专用条款第23条约定进行结算；证据7、购物凭证（2010年11月-2011年1月），证明原告作为实际施工人投入，证据8、2010年11-2011年3月1日投入凭证，证明原告作为实际施工人投入；证据9、借款合同还款凭证，证明原告借款垫资施工；证据10、材料欠款，证明原告赊材料垫资施工；证据11、远达公司开具建筑业发票给恒泰公司，证明原告工程结算结果与被告远达公司开给被告恒泰公司的结果相符；证据12、玉林市金工混凝土公司发货单，证明原告在施工过程中适用商品混凝土。 补充证据目录：证据1、工程结算书，证明江南明珠商住小区3-13号楼及地下室-增加签证工程（属图纸额外增加部分）；证据2、工程结算书，证明农民工工资调整属合同约定及政策性规定。 2018年6月28日原告补充证据：广西翰林工程项目管理有限责任公司玉林分公司出具的《江南明珠商住小区3#-13#商住楼和地下室、人防工程的工程竣工结算书》。 被告恒泰公司对原告提供的以上证据的质证意见为：证据目录一：对证据1余业秀身份证真实性不发表意见，是否真实由法院确认。对证据2恒泰公司营业执照真实性予以确认，对远达公司营业执照真实性由法院予以判定。对证据3“声明书”是否真实不发表意见，但本案工程承包人为远达公司。对证据4“委托书”的真实性予以确认，但是委托书并不是排他性的委托，并不能证明本案诉争工程远达公司不再授权其他人对本案诉争工程项目进行施工管理。实际上，远达公司又委托其他人与恒泰公司进行业务洽谈；因该证据与恒泰公司没有关联，所以恒泰公司对该证据的真实性不发表意见。无论是否真实，都与本案没有关联。也无法支持余业秀的诉讼主张及诉讼请求。对证据5《单位内部收款收据》真实性予以确认，但对余业秀要证明内容有异议。该证据只能证明恒泰公司曾经收过远达公司押金。对证据6“《申请退股》”与恒泰公司没有关联，所以恒泰公司对该证据的真实性不发表意见。无论是否真实，都与本案没有关联。也无法支持余业秀的诉讼主张及诉讼请求。对证据7《补充协议》的真实性予以确认，但对其要证明内容不予认可。这份协议是对备案的《建设工程施工合同》明确和细化，特别是对《建设工程施工合同》附件《江南·明珠工程项目承包单价表》明确和细化，目的是使工程项目建设更加规范和合理。这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，同一工程项目，同一事实，余业秀要证明的内容也与该案一致，余业秀的诉讼主张与请求与该案基本一致，经两审法院审查后作出终审判决，已经生效判决书认定如下主要事实：（1）《江南·明珠工程项目承包单价表》经建设主管部门审查备案合法有效。（2）本案诉争工程项目工程造价按照《江南·明珠工程项目承包单价表》每平方单方造价包干结算。（3）故意停工前，远达公司完成工程总造价为5671.1407万元。恒泰公司多付进度款368.2935万元。（4）远达公司将本案诉争工程转包给余业秀等人属违法转包。（5）本案诉争工程工期为554.5天，远达公司应当从开工之日即2011年4月15日起到2012年10月21日前完成除2#外的其他工程即3#－13#商住楼和地下室、人防工程。（6）2013年8月1日停工，属故意拖延工期。对证据8《建设工程施工合同》的质证意见：这份合同是真实的，无论是否有效均不影响本案定性；本案诉争工程发包人与承包人的合同以备案的《建设工程施工合同》为准；《江南·明珠工程项目承包单价表》经备案合法有效。对证据9，因原告没有提供原件，原告提供的单价表与恒泰公司留存的版本不一致，主要是签名人不一致，恒泰公司存档的只有“郭世敏、韦锡才、余业秀”签名。《江南·明珠工程项目承包单价表》经建设主管部门审查备案合法有效。对证据10、11、12、13的真实性不予认可，这些证据应当以经建设管理部门备案的完整的资料为准。这些证据无论是否事实都无法证明其主张。这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，同一工程项目，同一事实，余业秀要证明的内容也与该案一致，余业秀的诉讼主张与请求与该案基本一致，经两审法院审查后作出终审判决。对证据14、15、16的真实性予以认可，但是不能证明余业秀的主张。这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过。对证据17的真实性予以认可，但对其证明内容不认可。对其效力由法院确认。这份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过。对证据18的真实性予以认可，但不能证明余业秀的主张。这份证据仅仅能证明本案诉争工程于2011年4月15日正式开工。对证据19的真实性予以认可，但不能证明余业秀的主张，借款合同只能证明，恒泰公司与余业秀有借款关系，与本案没有关联。恒泰公司一直认为余业秀是远达公司的内部员工。余业秀与远达公司签订的内部承包合同也证明余业秀一直是远达公司内部职工的身份与恒泰公司接洽业务及办理与施工相关事宜。对证据20、22的真实性予以认可，但对其证明内容不予以认可。该收条为借款不是工程款，这些证据只能证明恒泰公司与余业秀存在借贷关系。恒泰公司与余业秀民间借贷纠纷已经发回玉州区人民法院重审。最终以该案生效判决认定事实为准。对证据21申请工程款的《报告》真实性予以认可。但不能证明余业秀的诉讼主张及诉讼请求。这些证据证明余业秀等人根据其与远达公司签订《公司内部工程项目管理承建协议》的约定及授权，对外，以远达公司的名义履行职责范围内的工作或者任务，是一种明显的委托代理行为，反而能证明余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据23、24、25、26的真实不予以认可，这几份证据以建设主管部门备案的完整的资料为准。这几份证据无论是否真实都无法证明余业秀的主张。这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过。对证据27、28真实不予以认可，《工程量清单中较大漏项、少计工程量统计表》仅为其单方统计，也没有任何证明力，也与事实不符。《增加签证单及设计（变更）通知》要以远达公司提供的竣工资料（含竣工图）并经建设主管部门审查备案为准。这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过。对证据29的真实性不予以认可，《验收合格意见书》是竣工资料之一，应当以远达公司提供的竣工资料（含竣工图）并经建设主管部门审查备案的完整的资料为准。无论这份证据是否真实，都无法证明余业秀的诉讼主张。这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过。对证据30、32的真实性不予认可，该两份证据是伪造的，没有任何证明力，曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过。对证据33的真实性予以认可，但不能证明余业秀的诉讼主张。这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过。对证据34的真实性予以认可，对证明内容不予认可。案件以事实为基础，以法律为准绳。不是以提起诉讼时间早晚为基础（诉讼时效除外）。有理始终有理，无理始终无理。 对证据目录二、三、四的真实性不予以认可，这个是必须备案资料之一，应当以建设主管部门审查备案的完整的资料为准。无论这份资料是否真实，都无法证明余业秀的诉讼主张；这份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，已经生效判决书就争议事实已经做出了认定。 对证据目录五的的真实性不予认可。该证据无论真实都无法证明余业秀的诉讼主张。这份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，法院委托鉴定机构对工程停工前的工程造价进行鉴定，鉴定结论是：远达公司故意停工前完成工程总造价为5671.1407万元。该两案经两审法院审查后作出终审判决，已经生效判决书就争议事实已经做出了认定。特别注明：（1）证据目录五中Ｐ1326、1355－1360、1464－14691495－1496、1539、1568原件。（2）证据目录五中Ｐ1340－1341这份《会议纪要》是伪造的，前后注明的时间不一致，前页注明的时间是“2011.3.25”后页注明的时间是“2011.3.28”。特别是前后两页字样、字符、行间距、字间距均不一致。 对证据目录六，认为证据不真实，是伪造的。这些证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，已经生效判决书就争议事实已经做出了认定。 证据目录七（一）（二），这份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，已经生效判决书就争议事实已经做出了认定：恒泰公司与远达公司共同委托第三方鉴定机构对复工后的工程（即鉴定机构称的“未完工程”）进行结算，结算结果：未完工程总造价：815.5569万元，其中恒泰公司完成：299.2743万元；远达公司完成：516.295万元，恒泰公司多付工程款492.6333万元。 对证据目录八的质证意见与证据目录七的质证意见一致。 证据目录九：对证据1、2、3，该证据与恒泰公司没有关联。所以对其真实性不发表意见，无论是否真实都与恒泰公司无关。也无法支持余业秀的诉讼请求及主张。远达公司完成本案诉争工程工程总造价：6187.3997万元，扣除质保金123.75万元，应得工程款：6063.6870万元；恒泰公司已付工程款6556.3203万元。多付工程款492.6333万元。对证据4的的真实性予以认可，但对关联性不予认可。该证据与本案没有关联性。对证据5《会议纪要》是伪造的，前后注明的时间不一致，前页注明的时间是“2011.3.25”后页注明的时间是“2011.3.28”。特别是前后两页字样、字符、行间距、字间距均不一致。对证据6的真实性予以认可，但对余业秀要证明内容有异议。对该争议问题，2013年6月9日，恒泰公司向玉林市建设投标工程造价管理站发出《关于江南明珠商住小区项目支付工程进度款有关问题的咨询》，2017年7月8日函复称：1、合同条款是指导施工全过程以及工程造价结算和计价依据，应遵循合同有关约定执行。2、2013年5月29日《关于江南明珠项目工程拨款的有关情的请示复函》不属于行政决定。这份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，已经生效判决书就争议事实已经做出了认定。对证据7、8，因该证据与恒泰公司没有关联，所以恒泰公司对该证据的真实性不发表意见。无论是否真实，都与本案没有关联。也无法支持余业秀的诉讼主张及诉讼请求。对证据9的64—70页证据真实性予以认可，但对其证明内容有异议。该证据只能证明恒泰公司与其有民间借贷关系，均与本案没有关联性。《借条》（P71）余业秀没有提供该证据原件，是其一方伪造的，对其真实性不予以认可。（P72－77），涉及本部分材料，玉林市中级人民法院已经发回玉林市玉州区人民法院重新审理，关于借款纠纷的事实应当以该最终生效的法律文书认定的事实为准。该案件是民间借贷纠纷，无论事实如何，均与本案无关。《借款协议》P78与恒泰公司没有关联，所以恒泰公司对该证据的真实性不发表意见。无论是否真实，都与本案没有关联。也无法支持余业秀的诉讼主张及诉讼请求。如果该证据是真实的，反而能证明余业秀早在与恒泰公司洽谈业务前已经早就认识远达公司，早就与远达公司有业务往来关系。陈家振是远达公司的股东，是当时远达公司的实际控制人，是现远达公司法定代表人陈坚的父亲。79－93页因该证据与恒泰公司没有关联，所以恒泰公司对该证据的真实性不发表意见。无论是否真实，都与本案没有关联。也无法支持余业秀的诉讼主张及诉讼请求。对证据10《材料欠款》（P94－104）质证意见：因该证据与恒泰公司没有关联，所以恒泰公司对该证据的真实性不发表意见。无论是否真实，都与本案没有关联。也无法支持余业秀的诉讼主张及诉讼请求。对证据11《发票》，原告没有提供该发票，无论是复印还是原件。无法质证。对证据12《发货单》（P106－116）质证意见：因该证据与恒泰公司没有关联，所以恒泰公司对该证据的真实性不发表意见。无论是否真实，都与本案没有关联。也无法支持余业秀的诉讼主张及诉讼请求。对补充证据目录的质证意见：该证据不真实的。该证据是远达公司单方制作的，对恒泰公司没有任何证明力。本案与远达公司诉恒泰公司建设工程施工合同纠纷案[（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号]，是同一工程项目，同一事实，余业秀要证明的内容、诉讼主张及诉讼请求也与该案基本一致，经两审法院审查后作出终审判决，对本案争议事实已经做出了认定。 对《江南明珠商住小区3#-13#商住楼和地下室、人防工程的工程竣工结算书》的三性均不予认可。 被告远达公司对原告提供的以上证据的质证意见为：对证据目录一至七的质证意见：对证据1、2真实性无异议，但对追加远达公司作被告有异议，远达公司只是出借资质的被挂靠企业，依法不应承担向实际施工人支付工程款的责任。对证据3的真实性无异议，但对证明内容有异议，因为郭世敏也是最早的承包施工人，只是在施工后不久被余业秀迫走，算清数后退出了案涉工程的承包，不再是承包施工人。对证据4的真实性无异议，但对证明内容有异议。该委托书是发包方与实际施工人余业秀、韦锡才、郭世敏、李馥财就本案工程施工商谈好后，再找远达公司挂靠而补办的招投标手续时所需出具的招投标委托手续。对证据5的真实性无异议，对其证明原告为实际施工人无异议。但该证据同时证实，在找远达公司挂靠前即在补办招投标手续（招标代理合同是2011年1月26日签）前，由发包方与实际施工人余业秀、郭世敏等人协商好施工内容后，于2011年1月15日预先签订招标前的施工合同，并根据该合同专用条款第47条，补充条款的约定，在开工前乙方（承包方）余业秀、郭世敏等人需交壹佰万元保证金给甲方（发包方）的事实。该工程押金是实际承包人余业秀所交，并不是远达公司所交。从而佐证实际施工人余业秀与远达公司是挂靠关系而不是转包关系，而且发包人是明知的。对证据6的协议书，《退股申请》的真实性和证明内容无异议。对证据7、8、9、10、11、12、13、14、15、16的真实性无异议，但对其要证明的内容有异议。以上证据，特别是证据7、8足以认定本案工程的施工承包是实际施工人韦锡才、郭世敏、余业秀等人与发包方在找远达公司挂靠前就工程的承包达成的承包协议及于2011年1月15日签订标前《建设工程施工合同》，然后再找远达公司挂靠并以远达公司名义补办有关招投标手续，又于2011年2月25日重复签订内容一致的《建设工程施工合同》。实际施工人余业秀与远达公司之间只是挂靠关系而不是转包关系，而且发包方是明知的。至于他们之间对工程价款的约定应由他们双方依据签订的相关承包协议的真实承包价款进行确定，远达公司作为被挂靠人确实不知道他们之前的商谈内容约定是怎样的，由法院依法确认。对证据17的真实性无异议。对其证明内容的第1、2点无异议，但对其证明内容第3点有异议。实际施工人与远达公司之间的关系是挂靠关系，而并非转包关系。该协议内容实际就是一份挂靠协议而非内部承包协议。因为实际施工人余业秀并非远达公司的职工，不符合内部承包即转包的条件。而且根据该协议的具体条款的约定，远达公司只是收取工程款总额0.5%的管理费和代收税金及技术人员的工资之外，与工程有关的一切利益都是由实际施工人余业秀个人享有。对证据18、19、20、21、22的真实性和证明内容都无异议。原告余业秀是本案工程的实际承包施工人，她是施工合同的相对方，有权直接向发包方结算工程款和主张权利，但其无权向被挂靠企业主张工程款。对证据23、24、25、26、27、28的真实性无异议。但对其证明内容由法院综合其他证据进行认定。远达公司作为被挂靠企业，认为实际施工人与发包方之间就本案工程款的计价方式应依据双方在招投标前协商达成的计价协议为准，即以2011年1月15日签订的《建设工程施工合同》，因为该合同中的承包单价表附件有四位当时的实际承包施工人的签字确认。总之，本案工程款的结算应由实际承包施工人余业秀与发包方进行结算确定，与被挂靠企业远达公司无关。对证据29、31的真实性和证明内容都没有异议。实际施工人对5＃、7＃—10＃楼于2013年4月3日已竣工验收合格，对3＃、4＃、6＃、11＃—13＃楼及地下车库于2015年11月11日已竣工验收合格的事实没有意见。对证据30、32证据的真实性、关联性、合法性都有异议。对其证明内容由法院综合其他证据进行认定。因这两组证据的来源主要是之前实际施工人余业秀错误诱导被挂靠企业远达公司起诉发包方恒泰公司支付工程款纠纷一案时，由余业秀出钱委托代理人所提供的证据，并不是远达公司的真实意见。至于本案工程款的结算以前面的意见为准，在此不重复了。对证据33、34、35的真实性无异议。对其证明内容无异议。但证据33的补充协议是由实际施工人与发包方协商签订的，远达公司只是作为名义承包人在协议上盖章，有关工程施工合同的权利主张应由实际施工人独自主张。 对证据目录八的质证意见：对证据目录八中序号1、2、3的真实性，关联性，合法性，都有异议。对其证明内容由法院综合其他证据进行认定。因为这三组证据中，第1组与其证据目录序号30，第2组与其证据目录序号32是重复的，第3组所包含的复工后工程款至今尚未最终结算。远达公司认为，原告申请对本案工程款进行重新结算时，对复工后所完成的工程款应由实际施工人与发包方确认工程量后，依法进行委托结算确认。至于之前的工程款是否同意重新结算由法院综合其他证据进行决定。所以，对这部分证据的质证意见按30、32的质证意见。 对证据目录九的质证意见：对证据1的真实性和证明内容无异议，但实际施工人余业秀收到的工程款数额的统计应以远达公司提供的证据目录三的为准。原告在本证据中提供的统计表只是其中的一部分并不是全部。通过工程款的代收代支可以证实远达公司只是被挂靠企业，除了按挂靠协议的约定收取管理费、代缴税金之外，并没有取得任何工程利益。对证据2、3的真实性和证明内容都无异议。对证据4的真实性无异议，对其证明内容有异议，第一、原告作为本案工程的实际承包施工人与各供应商或分包人签订的合同，理应由其直接向合同的相对方负责，第二、远达公司代收发包方支付工程款后按挂靠协议的约定扣除相关税费后，已全部支付给原告。对证据5的真实性和证明内容都无异议。但该证据同时证明，有关本案工程的施工问题都是由实际施工方与发包方直接协商确定，远达公司作为被挂靠企业是不参与工程管理的，也没有取得工程利益的，说明他们是挂靠关系而非转包关系。对证据6的真实性无异议。对其证明内容由法院综合全案证据进行认定。因为该证据是原告在施工过程中以被挂靠企业远达公司的名义提出的，至于其提出的问题是否存在，远达公司确实不知情，应由原告与发包方根据标前合同及设计图纸等证据进行确认。远达公司在此不发表意见。对证据7、8的真实性和证明问题都无异议。但该证据更能证明实际承包人余业秀、韦锡才、郭世敏等人在找远达公司挂靠前（最早以远达公司名义签订标前施工合同是2011年1月15日）就与发包方商谈好有关工程施工的各项条款，并实际进行了前期施工的具体工作和支出。而发包方为了达到其开发成本的合法化，才要求施工方找有资质的建筑企业挂靠，代开有关建筑税票。所以，该两组证据足以证实原告与远达公司之间只是挂靠关系而非转包关系，而且发包方恒泰公司是事先知道的。对证据9、10的真实性和证明问题无异议。这是原告与发包方在施工过程私下共同协商的事实，远达公司不参与实际管理。对证据11、12的真实性无异议，对其证明问题由法院综合全案证据进行认定。远达公司只是代收工程款，代开建筑发票给发包方。至于他们之间的工程款结算应由他们双方协商确定，与远达公司无关。 对补充目录的质证意见：对证据1、2的真实性，合法性、关联性都有异议。对其证明问题由法院依法认定。因为远达公司只是被挂靠企业，没有参与实际施工，也没有参与工程施工的具体协商，不知道他们双方具体的约定，无法确认原告的主张是否存在。 被告恒泰公司为证实其主张，在举证期限内向本院提交了如下证据： 证据1、《建设工程施工合同》；证据2、（2013）玉区法民初字第2640号判决书；证据3、（2016）桂09民终1号判决书。证明生效的判决书认定以下事实：1、《建设工程施工合同》及附件《江南·明珠工程项目承包单价表》经住建委备案，合法有效。2、本案诉争工程发包人是恒泰公司，承包人是远达公司。3、远达公司将本案诉争工程转包给余业秀等人属违法转包。4、在合同履行过程中，恒泰公司与远达公司是按照《江南·明珠工程项目承包单价表》履行。5、本案诉争工程项目工程造价按照《江南·明珠工程项目承包单价表》结算。6、2013年8月1日停工，属故意拖延工期。7、远达公司故意停工前完成工程总造价：5671.1407万元。8、恒泰公司在远达公司故意停工前，已付工程款5472.3203万元，多付进度款：368.2935万元。证据4、结算报告。证据5、《协议书》、银行业务回单、发票、收条。证据4、5证明1、《协议书》签订后，恒泰公司支付1084万元。2、恒泰公司与远达公司共同委托第三方对“未完工程”进行评估，结论：远达公司在原来未完工程中施工工程造价为516.2950万元，恒泰公司另行组织施工工程造价为299.2743万元。3、恒泰公司多付工程款492.6333万元。六、工程款支付申请表、工程款支付证书。证明本案工程造价按照《江南·明珠工程项目承包单价表》结算。 证据目录二：1、建筑业同意发票，证明远达公司停工前，意付工程款5472.3203万元。2、工程款支付申请表，证明本案讼争工程按《江南.明珠工程项目承包单价表》结算。 反驳证据1、证明，证据2、协议书。证明（1）余业秀借款与远达公司无关。（2）余业秀在本案诉争工程项目招投标前，早已经与远达公司有业务合作。（3）余业秀与远达公司是非法转包关系。 原告余业秀对被告恒泰公司提供的以上证据的质证意见为：一、证据目录一：对证据1施工合同的真实性无异议，对合法性及关联性有异议。①对证据1施工合同的真实性无异议。该施工合同是经招投标后，2011年2月25日签订的。在招投标之前的2011年1月15日，远达公司与恒泰公司已签订了一份《建设工程施工合同》，两份施工合同，除签订时间不同外，其它内容完全相同。两个合同对工程结算方式，在合同的专用条款第23条明确约定：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”。该结算方式与恒泰公司提供的邀标文件约定的工程结算方式完全一致。远达公司与恒泰公司两次用施工合同约定和确认该工程结算方式。这是原、被告三方真实意思的表示。是本案工程唯一合法、合实际的结算方式。②对证据1合法性有异议。施工合同是不合法的，无效的。理由：远达公司不是工程的实际承建人，工程实际施工人（承建人）是原告。对此恒泰公司是知情并认可的。③对据1证明的内容有异议：《江南明珠工程项目承包单价表》不是施工合同附件，不是施工合同内容的组成部分，不是合同约定结算的标准或依据，且是无效的：A此表没有作为结算依据交由原被告各方协商确认，而是恒泰公司为了便于支付工程进度款而编造出来的，与工程结算无关。B没有列明此表为合同附件：施工合同共53页且页码连续，此表无页码；施工合同中所有附件都注有附件字样，此表无附件字样；施工合同有双方法人代表签字盖印，此表无法人代表签字盖印。C、此表已注明是工程预算价表，此表没有约定为双方结算方式和依据，不是合同约定的工程结算表，更不是工程总造价。D、此表计价方式与招投标文件及施工合同约定的结算方式相反。E、此表列出的预算总价与按施工合同约定的结算方式（也是实际施工人按图纸施工）计算出的工程总造价相差3000多万元。F、施工合同约定按图纸施工，而按此表计出的预算总价无法按合同、图纸及建筑质量要求完成本案工程建设任务。 对证据2（2640号判决书）和证据3（1号判决书），两份判决书的真实性、合法性、关联性都有异议。①、判决书所认定的内容不客观、不真实。两份判决书的诉讼过程遗漏当事人，原告作为实际施工人实际参与和实施了全部工程，原告未参加该案诉讼无法查清案件全部的客观事实，两判决基于片面和错误的事实做出的认定是不客观、不真实的。且2640号判决书所认定的合同效力是错误的，本案合同由于存在无资质挂靠问题，合同是无效的，但2640号判决书对此认定错误。②判决结论与事实严重不符。远达公司2013年7月起诉恒秦公司前，实际施工人完成的工程造价为8900多万元，而判决只认定5600多万元，相差3000多万元。③对其关联性有异议。生效判决案与本案主体不同、所诉标的额不同、主张理由不同。④对证明的内容还有如下异议：A把已注明是工程预算的《江南明珠工程项目承包单价表》作为工程结算依据认定是错误的。B把工程进度款的申请支付方式作为工程结算方式认定是错误的。工程进度款的申请支付方式与工程结算方式是两个不同性质的概念。进度款的支付方式不等同于工程结算方式，更不能改变工程的结算方式，进度款的支付方式是临时的，而工程结算方式是合同约定的不能随意改变的。C本案工程双方没有对数、结算。D2013年7月远达公司诉恒泰公司前，实际施工人余业秀完成本案工程造价8900多万元，面2640号及1号案判决给远达公司只有5600多万元。比实际施工人完成的少3000多万元。因此，已生效的1号判决，不能作为本案的审判依据，本案的审判不应受1号判决影响。对证据4：结算报告的真实性、合法性、关联性及证明内容有异议。该结算未经实际施工人的确认，是远达公司在实际施工人不知情的情况下私下和恒泰公司签订，不是原告的真实意思表示。实际的施工量远比结算多很多。原告不认可此结算。对证据5的协议书的合法性、关联性及证明内容有异议。对银行业务回单、发票、收条真实性不持异议，对关联性有异议。远达公司不是实际施工人，实际施工人是原告，远达公司未经原告委托与恒泰公司签订该协议是不合法的，无效的，也严重损害原告的利益。原告不认可此协议书。原告是三方认可的实际施工人，被告在未支付原告工程款的情况下，暴力强占原告的工程现场（包括房屋），赶走原告的管理人员，将所有楼房交业主入住，已经造成原告损失，原告享有追索赔偿的权利。对证据6的工程款支付申请表的真实性没有异议，对证明作用有异议。对工程款支付证书的真实性有异议。工程进度款的申请支付方式，不是合同约定的工程结算方式。《江南明珠工程项目承包单价表》只是恒泰公司为方便拨付工工程进度款而编造的一个工程预算价表，不是合同约定的结算表，此表与工程结算无关。工程款支付证书中“符合合同约定的支付条款，拟报总监理工程师审批”的表述是错误的，施工合同中没有进度款按80%支付的约定，此表述不是签证时写的，是远达公司起诉后恒泰公司另外加签的。 二、证据目录二：对证据1建筑业统一发票的真实性、合法性不持异议，对关联性持异议。发票反映的是恒泰公司与远达公司的帐务来往，与本案原告诉讼无关。对证据2工程支付申请表证明内容有异议。进度款的申请支付方式不等同于工程结算方式，更不能改变工程结算方式，进度款的申请支付方式是临时的，工程结算方式是合同约定的，不能随便改变的。《江南明珠工程项目承包单价表》只是个工程预算表，表中已有注明，该表不是施工合同约定的结算表，与工程结算无关，不是本案诉讼的结算依据。 三、对反驳证据目录的质证意见。对证据1银行转帐凭证5张真实性、合法性和关联性无弃议。对关联性有异议。此证明与本案无关，不能证明恒泰公司要证明的事实，反过来恰好证明恒泰公司知情并认可原告余业秀是实际施工人，并以借款方式支付工程进度款给原告（见转帐凭证、用途、预付工程款）。对证据2协议书真实性、合法性不持异议，对关联性有异议。此协议书与本案无关，不能证明被告恒泰公司要证明的事实。 被告远达公司对恒泰公司提供的以上证据的质证意见为：一、对证据目录一的质证：对证据1《建设工程施工合同》的真实性无异议。但对其证明内容有异议，该合同是在实际施工人余业秀，韦锡才、郭世敏、李馥财四人与发包方恒泰公司商谈好具体施工条款后，找远达公司挂靠后，由远达公司于2011年1月15日预先签订《建设工程施工合同》标前的基础上，然后补办相关招投标手续后，于2011年2月25日再签订的第二份《建设工程施工合同》，两份合同的签订证实实际施工人余业秀与远达公司是挂靠关系，且恒泰公司是事先知道的。对证据2、3两份判决书的真实性无异议，但对其要证明的内容有异议。该判决是远达公司受实际施工人余业秀的指使，以远达公司名义向恒泰起诉工程款纠纷，因为在该案的审理中，实际施工人没有参加诉讼，远达公司也没有提供他们之间属于挂靠关系的证据。导致该案一、二审错误认定实际施工人余业秀与远达公司是转包关系，是根据原有证据进行认定，但根据现有新证据，足以认定他们之间是出借资质的挂靠关系，而且恒泰公司是事先知道的。至于其要证明案涉工程的计价约定及其他问题，因远达公司不是真正的工程承包人，不知道发包人与实际施工人之间的具体约定，由实际承包人余业秀发表意见。对证据4、5、6三组证据的真实性无异议，但对其要证明的内容有异议。因为案涉工程是实际施工人余业秀挂靠远达公司进行施工，且在诉讼中因实际施工人余业秀全部停工的情况下，在政府出面协调下，作为被挂靠企业的远达公司，承担摧督实际施工人把剩下的工程完成的责任。但所得工程利益都是由实际施工人余业秀享有，远达公司没有得到任何利益。根据权利、义务一致性原则，远达公司无权代表余业秀与发包方进行工程结算，但经远达公司代收代支的工程款（以远达公司统计的为准）是认可的。二、对证据目录二的质证：对证据1的真实性无异议，对证明远达公司根据挂靠协议的约定，代收到发包方支付工程款无异议。但远达公司代收后除按挂靠协议约定扣除管理费和相应税费之外，已全部转账支付给实际承包施工人余业秀了，远达公司没有取得任何工程施工利益。对证据2的真实性无异议，但对其证明内容有异议。因为远达公司只是作为挂靠承包人在实际施工人余业秀的工程款支付申请表上盖章代为申请，至于他们双方的结算单价远达公司是不介入的，由他们双方以签订合同前内部商定的计价协议为准。三、对反驳证据目录的质证：对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性有异议，因其无原件，无法确认其真实性。对其证明内容的第（1）个无异议，但对其第（2）、（3）个证明对象有异议。根据本案现有证据足以认定原告余业秀与远达公司是挂靠关系而不是转包关系。 被告远达公司为证实其主张，在举证期限内向本院提交了如下证据材料： 证据1、营业执照、法定代表人证明书、身份证复印件。证明：被告的诉讼主体资格及基本情况。证据2、收据。证明：原告加入承包时给最早联系人韦锡才的投资款。本案工程最早是由韦锡才与被告恒泰公司商谈，由于韦锡才一人无能力独立承包该工程，才由原告余业秀和第三人郭世敏、李馥财加入。证据3、销售清单、发货清单、收款收据等8张。证明：原告与其他承包人前期投入开支凭证。本案工程的施工承包在找被告远达公司挂靠前，已由韦锡才和原告余业秀等人先与恒泰公司商谈并投入了前期施工作业，恒泰公司是明知的。证据4、前期开支结算单、转帐凭证、收条。证明：原告在找被告远达公司挂靠前的前期投入结算表。本案工程施工的承包是韦锡才和原告余业秀与开发商恒泰公司协商好后，再找被告远达公司来挂靠的事实，恒泰公司也是明知的。证据5、建设工程施工合同。证明该合同是当时的承包意向人韦锡才、郭世敏、李馥财和原告余业秀与被告恒泰公司商谈后达成了承包协议，再找被告远达公司挂靠后，于2011年1月15日预签订的第一份《建设工程施工合同》。该合同有四位承包意向人的签字，恒泰公司是知道这种挂靠关系的。证据6、单位内部收款收据、收条、收据5份。根据承包意向人与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款的约定，承包方开工前需交100万元保证金给发包方，该保证金是由原告余业秀等人于2011年元月19日直接交给发包方的。被告远达公司对此不知情。证据7、建设工程招标代理合同、投标邀请书3份、中标通知书。实际施工人余业秀、韦锡才、郭世敏、李馥财与发包方恒泰公司预先签订施工合同后和交付了100万元保证金后，按双方之前的约定由恒泰公司于2011年1月26日委托桂林建银工程造价咨询有限公司就江南明珠商住小区2#-13#工程补办招标手续，并由恒泰公司内定实际施工人挂靠的被告远达公司中标承建。证据8、补充协议。本案工程施工承包意向人韦锡才、郭世敏与发包方前期协商签订的补充协议书。证实双方从2010年11月起对本案工程的建设已经跟进，双方协商好后再找被告远达公司来挂靠的。实际施工人与远达公司之间只是挂靠关系，并不是转包关系。这一事实恒泰公司是明知的和认可的。证据9、建设工程施工合同。实际施工人与恒泰公司补办有关招投标手续后并签订补充协议后，再与远达公司于2011年2月25日签订的第二份《建设工程施工合同》证明实际施工人余业秀与被告远达公司之间是挂靠关系而不是转包关系。证据10、申请退股报告。本案工程的最先承包意向人韦锡才由于没有承包集资能力，而申请退出承包的事实。证据11、公司内部工程项目管理承建协议。本案工程的施工承包实际施工人余业秀、郭世敏、李馥财与发包方恒泰公司办好所有的招投标手续并签订合同后，为明确双方的挂靠关系，于2011年3月15日签订该份挂靠协议，从该份协议内容足以认定双方只是一种挂靠关系，并不是转包或分包关系。 证据目录二：证据1、开工令；证据2、借款合同2份；证据3、收条2份、报告；证据4、借款报告；证据5、单位内部收款收据4份；证据6、企事业单位资金往来专用收据6份；证据7、借条；证据8、转帐凭证3份、收条2份；证据9、购货单、付款申请单；证据10、转帐凭证、付款申请；证据11、借款报告、转帐凭证；证据12，民事起诉状、（2015）玉区法民初字第480号民事判决书、（2017）桂09民终571号民事裁定书。证明：实际承包人余业秀、郭世敏、李馥财挂靠被告远达公司与恒泰公司签订施工合同后，于2011年4月15日开出开工令。他们自己又向恒泰公司提出借款。恒泰公司直接与实际承包人余业秀、郭世敏、李馥财发生与工程施工的一切业务往来，从借款到预付工程款，再从支付工程款中，直接扣减有关借款问题，都是他们双方直接发生。根本都没有经过被告远达公司。他们为双方的借款与支付工程款问题，已起诉玉州区法院，法院为此于2016年10月28日作出了（2015）玉区法民初字第480号民事判决，该案经上诉玉林市中院，已裁定发回重审。证据13、人防通风设备安装施工合同，银行个人业务凭证14份、欠条；证据14、协议、建筑工程施工合同、补充协议；证据15，协议书、水电工程施工协议；证据16，井架、搞料机租用合同；证据17，玻璃钢化粪池购销合同；证据18，玉林正菱浩汽车配件有限责任公司物料购销合同；证据19，会议纪要。证明：本案工程全部是由实际施工人余业秀最后一个人承包完成。在施工过程中，把有部分工程分包出去和支付分包费用等一切工作都是原告余业秀一个人与有关分包人独立完成，被告远达公司没有参与具体的管理工作，除了按挂靠协议的约定为实际施工人派出有关工程人员外，全部都是由余业秀实际操作。与恒泰公司协商有关工程施工问题也是由实际施工人与恒泰公司直接发生，无须经过远达公司同意。证据20、退股申请；证据21，声明书、协议书；证据22，协议书、情况说明书；证据23，声明书、申请书。证明：本案工程在施工过程中，由于原来参与实际施工的股东郭世敏和李馥财退出，而最后参与实际施工的只有原告余业秀。她是本案工程的实际施工人。与被告远达公司只是挂靠关系而不是转包或分包关系。证据24，（2013）玉区法民初字第2640号民事判决书、（2016）桂09民终1号民事判决书。证明：由于远达公司没有法律意识，听信实际施工人余业秀的要求，认为发包方恒泰公司欠有工程款。而以远达公司作为承包人的名义向发包方恒泰公司提起欠工程款的诉讼。该案已经一、二审法院作出了生效判决。但在该两判决中对认定被告远达公司与实际施工人余业秀是转包关系是错误。综合本案现有证据，双方只是一种借用资质的挂靠关系，而且恒泰公司是明知，这一事实应予更正。 证据目录三：证据1，工程款代收代支明细表。证明：远达公司作为被挂靠企业，根据本案工程施工合同挂靠协议的约定，被告远达公司除了按约定收取管理费及税金外，没有取得任何工程利益。代收本案工程款的情况以及支付给实际施工人余业秀的有关记录，说明本案合同的权利义务都是由实际施工人余业秀来享有和承担。根据合同相对性原则，所有涉及本案的一切权利、义务都应由实际承包人余业秀独自承担和享有。而被告远达公司只是被挂靠单位，不应承担任何义务。 原告对被告恒泰公司提供的以上证据的质证意见为：证据目录一：对证据1无异议。对证据2收据的真实性，合法性无异议。对证明内容有异议。韦锡才不是实际施工人，对本案工程没有投资。原告应是最早介入本案项目工程施工并投资的人，前期项目运行用20万元就是原告2010年11月10日投入的。对证据3销售清单等8份单证的真实性，合法性无异议。对证明内等有异议。实际施工人只有原告。对证据4的前期开支结算单等单证的真实性，合法性无异议。对证明内容有异议。原告与恒泰公司协商是按综合单价包干方式确定、工程量按实际发生计算来结算工程造价，即按国家定额计价，工程量按实际完成的，做多少，计多少。对证据5施工合同真实性无异议，对合法性、证明内容有异议。施工合同因原告借用远达公司资质签订，是无效合同。施工合同不是余业秀、韦锡才、郭世敏、李馥财4人签订的，该4名自然人没有在合同上签字，4人签字的是恒泰公司提供的工程预算表，但此表不是合同内容，也不是合同附件，其内容与施工合同的内容相反。2011年1月15日的施工合同，专用条款第23条，对工程结算方式进行明确约定：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”。这是签订合同双方对工程造价结算方式真实意思的表示，也是原告前期与被告恒泰公司商谈的真实意思。对证据6收款收据等的真实性、合法性及证明内容有异议。余业秀、郭世敏无建筑施工资质，被告远达公司对原告交100万工程押金是知情的。对证据7的招标代理合同、投标邀请书、中标通知书的真实性、合法性、关联性三性提出异议。本案的招投标行为和结果是不合法的，本案的投标和中标是无效的，中标结果和中标后的《建设工程施工合同》不合法，不具备法律效力。中标通知书和《建设工程施工合同》中的价格也不能成合法有效的“最终价格”。因为恒泰公司在招投标时并没有把施工图纸的总工程量列出来进行招投标，而是只列图纸的一部分工程量却按照总工程量来招投标。该行为使原告对本案工程的实际工程量造成了实质性的认识错误，恒泰公司实际上已经属于欺诈行为。而原告基于恒泰公司的欺诈行为所做出的投标承诺实际上并非出于自己的真实意思示。本案的工程的中标结果不合法，中标价格无效，该价格也并非双方当事人的真实意思表示，不能成为本案的定案依据。最终工程量应当按照综合单价包干方式确定，工程量按实际发生结算。该部分证据不合法、是无效的，不能作为定案依据。对证据8补充协议的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议。①《补充协议》应是被告恒泰公司在远达公司诉恒泰公司（2013）玉区法民初字第2640号案出具的假证。协议书中韦锡才名字的笔迹与韦锡才签字明显不符，不是韦锡才本人所签，标注日期2011年2月25日应是倒签的；协议内容与招投标文件、施工合同的实质性内容完全相反，只能是恒泰公司为了案件诉讼而编造的假证。原告强烈要求对该协议书的签名及标注日期进行鉴定。②2011年2月25日恒泰公司与中标人远达公司签订《建设工程施工合同》，同时又和韦锡才、郭世敏签订内容与《建设工程施工合同》完全相反的补充协议，由发包方直接签这样的协议，直接的结果是协议不合法、无效，还存在对远达公司及原告都构成欺诈，既不符合合常理，也不符合事实。恒泰公司无疑应当承担更重的责任。③原告余业秀自始至终是工程的实际施工人。韦锡才无权代表原告就本案工程与任何人签订任协议，所签协议对原告也没有约束力。所签订也是违法的、无效的。远达公司2010年11月委托韦锡才办事，权限也只是代表远达公司为接该项目工程报名。而远达公司2011年2月11日委托陈安代表远达公司“签署、澄清、说明、补证及撤回、修改、本案工程施工投标文件，订合同和处理有关事宜。其委托期限是2011年2月18日工程竣工。对证据9的《建设工程施工合同》的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容均有异议。A此施工合同为招投标后2011年2月25日签订的施工合同，并报建设部门备案。合同约定的工程结算方式和之前2011年1月15日签订的施工合同约定的结算方式完全相同。本案工程是两个施工合同一个结算方式，这是原、被告三方的真实意思的表示。B该施工合同是不合法的，无效的。远达公司不是实际施工人，也不是真正的工程承包人，恒泰公司是知情和认可的。C实际施工人没有与恒泰公司补办有关招投标手续，更没有与恒泰公司签订补充协议。韦锡才、郭世敏与恒泰的补充协议是违法的，无效的。原告认可挂靠远达公司施工的事实。对证据10的申请退股报告的真实性无异议、合法性、关联性及证明内容均有异议。韦锡才只是承包的意向人，不是工程的承包人。远达公司与原告签订的内部承建协议也没有韦锡才。从韦锡才退股报告可以看出，韦锡才没有资金投入，对本案工程没有投入过，也就没有实质性参加过施工，自然也就没有反映他的权利义务的合同约定。也证明其没有资格、也没有权利就本案工程与任何人签订任何协议。对证据11内部承建协议真实性无异议，对证明内容有异议。余业秀挂靠远达公司施工是事实。但余业秀、郭世敏、李馥财没有与恒泰公司办招投标手续。 证据目录二：对证据1-12真实性无异议。对证明内容中部分有异议。余业秀挂靠远达公司施工是事实，但郭世敏、李馥财不是实际施工人。对证据中的借款报告、借款合同的合法性及证明内容有异议：借款用于本案工程，并留恒泰公司帐户由恒泰公司掌控，恒泰公司确认用于工程后再开支。在恒泰公司出具的2011年5月10日银行转帐凭证中，注明用途、预付工程款。支付工程款收10.25%月利率是不合法的；余业秀、郭世敏、李馥财没有与恒泰公司签订施工合同。说恒泰公司与实际施工人直接发生与工程施工的一切业务往来，不合事实，主要的业务来往都是以远达公司名义进行，如：工程进度款，是转到远达公司后，远达公司扣除管理费、税费等才转给余业秀。对证据13-19的真实性、合法性无异议，对证明内容中部分有异议。工程全部由余业秀一个人承包完成属实，但说有部分工程分包出去不符合事实。全工程均由余业秀承建完成，余业秀与工人签的只是劳务合同。虽然原告为实际施工，但远达公司却不断以行为来损害原告的利益，如2014年11月复工（因恒泰公司不付工程款而停工）就是远达公司和恒泰公司联合起来逼原告的结果；2014年11月9日撇开原告私下与恒泰公司签订出卖原告的协议，约定2640案一审后不上诉；2017年8月8日又背着原告与恒泰公司进行所谓的工程结算等。远达公司的这些行为都是违法的无效的，原告对远达公司的这些行为始终不予认可。对证据20-23真实性无异议，对证明内容中部分有异议。远达公司作为以转包为名挂靠施工为实签订合同，收取管理费，虽工程施工合同无效，但远达公司有义务协助原告施工、取得工程款及维护原告的其他合法权益。但远达公司开始却对损害原告合法权益的2640号判决不愿上诉，在万般无奈下被迫与远达公司签订协议，乞求远达公司上诉，该协议是无效的。相对于原告，在工程施工过程中远达公司处于优势地位，原告在垫资施工无法收回情况下，寄希望于通过远达公司起诉取得工程款，远达公司的行为是乘人之危，使原告蒙受损失几乎成为现实。对证据24判决书的真实性无异议，对证明内容有异议。远达公司在为持有建筑资质一级的企业，自说其“没有法律意识，听信实际施工人余业秀的要求”是非常慌谬的。首先，远达公司在2013年7月起诉时就对实际施工人2013年7月前完成的工程量进行结算，造价为8900多万元，而恒泰公司支付的工程款总共5400多万元。且钱是先转到远达扣除各种费后才转给余业秀。再者，远达公司与原告存在工程施工的合同关系，且收取了管理费，有责任、有义务维护实际施工人的合法权益。相反运达公司在一审后不愿上诉，威逼实际施工人与其签订不平筹的协议后才上诉，上诉后又撤诉，二审败诉后又不愿自己或协助原告申请再审，分明是放任实际施工人的利益受到损害。2640判决、1号判决认定事实和适用法律错误，不能成为本案判决的依据。 证据目录三：对证据1工程代收代支明细表20-23真实性有异议，对证明的内容有异议。截止2016年2月5日，实际施工人余业秀只得工程款60351813.99元。本案施工合同无效，远达公司有过错，己造成原告损失。远达公司已收取了管理费，有责任和义务维护实际施工人的合法权益，但却没有履行相应义务，对实际施工人造成了损失应承担有关的赔偿责任。 被告恒泰公司对被告远达公司提供的以上证据的质证意见为：证据目录一：对证据1真实性予以认可；对证据2《收据》的真实性不发表意见，因为恒泰公司不是该证据相对人或利益相关方。无论该证据是否真实，都不能证明远达公司的主张，该证据无法证明，其与余业秀不是挂靠关系，而是非法转包。对证据3的证据意见：因这些证据不是恒泰公司开具的，恒泰公司与该证据没有关联，所以对该证据的真实性不发表意见，无论该证据是否真实都无法证明远达公司的主张，该组证据无法证明余业秀等人与其是挂靠关系。余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据4（9－10）质证意见：因这些证据不是恒泰公司开具的，恒泰公司与该证据没有关联，所以对该证据的真实性不发表意见，无论该证据是否真实都无法证明远达公司的主张，该组证据无法证明余业秀等人与其是挂靠关系。余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据5《建设工程施工合同》质证意见：（一）对这份证据的真实性予以认可（远达公司提供的《江南·明珠工程项目承包单价表》与其提供给我们的版本是不一致，与余业秀提供的也不一致，主要是签名不一致。），但不能证明远达公司的主张。正好相反，这份证据正好证明余业秀等人与远达公司是挂靠关系。（二）这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，对本案争议事实已经做出了认定。对证据6（P41）质证意见：（一）对《单位内部收款收据》的真实性予以认可，但该是一份书证，书证是以记载内容证明案件事实，该证据载明：“广西远达建筑安装有限公司余业秀、郭世敏交来…工程押金”，这里强调的是远达公司。该证据不但不能证明远达公司的主张，反而能证明余业秀等人一直以远达公司内部员工的名义与恒泰公司来洽谈业务。更能证明余业秀等人与远达公司之间是非法转包关系。（二）对证据目录一（P42－45）质证意见：因这些证据不是恒泰公司开具的，恒泰公司与这些证据没有关联，所以对这些证据的真实性不发表意见，无论这些证据是否真实都无法证明远达公司的主张，这些证据无法证明余业秀等人与其是挂靠关系。余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据7的质证意见：（一）对除《中标通知书》外其他证据的真实性不予以认可。这些证据应当以经建设管理部门备案的完整的资料为准。这些证据无论是否事实都无法证明远达公司的主张。（二）这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，对本案争议事实已经做出了认定。对证据8《补充协议》质证意见：（一）对其真实性予以确认，但不能证明远达公司的主张。这份协议是对备案的《建设工程施工合同》明确和细化，特别是对《建设工程施工合同》附件《江南·明珠工程项目承包单价表》明确和细化，目的是使工程项目建设更加规范和有序、合理。（二）这几份证据曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，对本案争议事实已经做出了认定。对证据9《建设工程施工合同》质证意见：（一）对该证据的真实性不予认可。因为该证据不完整，远达公司与在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案一样，故伎重演，故意将该合同附件《江南·明珠工程项目承包单价表》撕掉。这份证据不能证明远达公司的主张。（二）这份证据，远达公司曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，对本案争议事实已经做出了认定。对证据10《申请退股报告》质证意见：因这份证据与恒泰公司没有关联，所以对该证据的真实性不发表意见。无论该证据是否真实都无法证明远达公司的主张，该组证据无法证明余业秀等人与其是挂靠关系，这份证据反而能证明余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据11《公司内部工程项目管理承建协议》的质证意见：（一）对这份证据的真实予以确认，但这份证据更能证明余业秀等人之间是非法转包关系。这份证据反证了这么一个事实，余业秀等人一直宣称“其是远达公司内部员工”。（二）这份证据，远达公司曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，生效文书对本案争议事实已经做出了认定。 证据目录二：对证据1《开工令》的质证意见：（一）对《开工令》的真实性予以认可，但对其要证明的内容有异议。这份证据仅仅能证明本案诉争工程正式开工时间为二〇一八年十二月二十七日。（二）这份证据，远达公司曾在（2013）玉区法民初字第2640号、（2016）桂09民终1号案中提供过，经两审法院审查后作出终审判决，生效文书对本案争议事实已经做出了认定。对证据2《借款合同》的质证意见：对这两份借款合同的真实性予以认可。对远达公司要证明的内容有异议。这两份借款合同也只能证明余业秀等人与恒泰公司存在借款关系，证明不了远达公司与余业秀存在挂靠关系。这里有一个很关键的时间节点。余业秀等人与远达公司签订《公司内部工程项目管理承建协议》在前，在二O一一年三月十五日签订。余业秀等人与恒泰公司签订的借款合同在后，第一份签订时间是二O一一年四月三十日，第二份签订时间是二O一一年八月八日。这反而能证明余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据3、4、5、6、7、8、9、10、11质证意见：（一）除对证据证据目录二7《借条》真实性不认可外，其他（证据目录二P5－37）真实均予以认可。这是两份借款合同的具体履行，只能证明余业秀等人与恒泰公司存在借款关系，证明不了远达公司与余业秀存在挂靠关系。（二）涉及本部分材料，玉林市中级人民法院已经发回玉州区人民法院重新审理，关于借款纠纷的事实应当以该最终生效的法律文书认定的事实为准。该案件是民间借贷纠纷，无论事实如何，均与本案无关。对证据民事起诉书、判决书、裁定书的质证意见：对其真实性予以认可，但对其证明内容有异议。这个只能证明余业秀等人与恒泰公司存在借款关系，证明不了远达公司与余业秀存在挂靠关系。对证据13、14、15、16、17质证意见：（一）因这些证据与恒泰公司没有关联，所以对该证据的真实性不发表意见。无论该证据是否真实都无法证明远达公司的主张。（二）这些证据证明余业秀等人根据其与远达公司签订《公司内部工程项目管理承建协议》的约定及授权，对外，以远达公司的名义履行职责范围内的工作或者任务，是一种明显的委托代理行为，反而能证明余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据18质证意见：（一）对其真实性予以认可，但不能证明远达公司的主张。（二）这些证据证明余业秀等人根据其与远达公司签订《公司内部工程项目管理承建协议》的约定及授权，对外，以远达公司的名义履行职责范围内的工作或者任务，是一种明显的委托代理行为，反而能证明余业秀等人与远达公司是非法转包关系。对证据19《会议纪要》的质证意见：对这份证据的真实性不予以认可。这份证据是伪造的。对证据20、21、22、23（P72－78）质证意见：（一）因这些证据与恒泰公司没有关联，也没有通知到恒泰公司，恒泰公司事前也不知情。所以，对其真实性不发表意见。（二）但这些证据无论是否真实都无法证明远达公司的主张。如果这些证据是真实的，反而能证明不是挂靠关系。如果是挂靠关系，这几个实际施工人退出前或后都应当事先与恒泰沟通，至少事后向恒泰公司通报。这几份证明，实际施工人退出或者加入均没有与恒泰公司沟通，恒泰公司根本就不知情。远达公司也没有通报给恒泰公司。这些证据反而能证明余业秀等人与远达公司不是挂靠关系，而是非法转包关系。对证据24两份判决书的质证意见：对两份判决书真实性没有异议。但其不能证明远达公司的主张。 对证据目录三的质证意见：（一）恒泰公司支付给远达公司6556.3203万元工程款。（二）除恒泰公司付工程款给远达公司外，其他证据与恒泰公司无关，对其真实性不发表意见。无论这些证据是否真实，都不能证明远达公司的主张。这些证据反而能证明余业秀等人与远达公司是非法转包关系。 本案开庭审理后，被告恒泰公司补充证据：由勘察单位、涉及单位、施工单位、监理单位、建设单位五方盖章签字的，并在玉林市建设工程质量安全监督站备案的江南明珠商住小区2#-13#楼的《竣工验收备案表》，证明案涉工程项目已经竣工验收备案。 对被告恒泰公司提供的《竣工验收备案表》，原告余业秀的质证意见为：1、超过举证期限，原告不认可，不同意质证；2、该《竣工验收备案表》记载的工程验收时间与事实不符，实际上余业秀实际施工的5%、7#、8#、9#、10#的竣工验收时间为2013年4月3日，3#、4#、6#、11#、12#、13#竣工验收时间为2015年11月11日。该《竣工验收备案表》将工程验收日期统一写为2015年11月11日不符合事实。3、本案各方当事人对该工程已经竣工验收合格交付使用一直以来并不存在异议。本案的关键问题是，作为实际施工人的原告，承建的3#-13#楼及地下室工程，已经验收合格并交付使用，但至今未得到结算，原告请求被告依据广西翰林公司的《结算书》支付所拖欠原告工程款是合理合法的，法院应予以支持。 对被告恒泰公司提供的《竣工验收备案表》，被告恒泰公司的质证意见为：对该《竣工验收备案表》的真实性、关联性、合法性没有意见，对证明该竣工验收备案时间也没有意见，是真实、合法有效的，证明各楼的竣工备案时间是真实、合法的。 本院结合双方举证和质证，对本案证据认证如下：对原告余业秀、被告恒泰公司、被告远达公司经各方质证无异议的证据，本院均予以确认并在卷佐证，并作为本案的定案依据。原告余业秀提供的广西翰林工程项目管理有限责任公司玉林分公司出具的《江南明珠商住小区3#-13#商住楼和地下室、人防工程的工程竣工结算书》，因是原告余业秀单方委托第三方出具的结算书，没有得到被告恒泰公司、远达公司的签字认可，且该结算书与本院查明的事实不符，本院依法不予采纳。对对方当事人提出有异议的其他证据，因该类书证确与本案事实具有一定的关联性，能客观反映案件事实，具有合法性，故本院对原、被告各方提供的其他证据采信，可作为认定本案案件事实的依据。 结合全案证据、当事人的诉辩及庭审调查，本院认定本案法律事实如下：原告余业秀是恒泰公司开发的江南·明珠小区（（地块一2#—13#住宅楼和地下室、人防工程的实际施工人（另案生效法律文书已确认）。对于本案涉案工程，2010年12月15日，被告远达公司投标时出具《江南·明珠工程项目第二次报价表》给被告恒泰公司，该报价表确定工程按每平方米单方造价确定总工程款为62853338.80元。2011年1月15日，被告远达公司与被告恒泰公司签订《建设工程施工合同》，合同专用条款之六：合同价款与支付之23条约定：“本合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”。合同后附的《江南·明珠工程项目承包单价表》，被告远达公司则是按每平方米单方造价方式确定工程款为62853338.80元。郭世敏、韦锡才、余业秀在承包单价表上签字确认。同年1月26日，被告恒泰公司委托桂林建银工程造价咨询有限公司就江南·明珠小区2#—13#（含地下室）工程进行招标，同年2月24日，确定被告远达公司为中标人。2月25日，被告恒泰公司与被告远达公司再次签订一份《建设工程施工合同》，工程名称、内容与前一份合同一致，约定的合同价款和中标价为62853340元，与前一份合同相差0.20元。该合同约定“合同价款采用综合单价包干方式确定，工程量按实际发生计算”。其他条款与前一份合同一致。合同后附的《江南·明珠工程项目承包单价表》中被告远达公司也是按每平方米单方造价方式确定工程款为62853340元。该份合同及单价表均在建设管理部门进行了备案登记。当日，被告恒泰公司（甲方）与韦锡才、郭世敏、余业秀（乙方）签订一份《补充协议》，协议约定：“乙方自愿以62853338.80元总价承包61156.26平方米建筑面积的工程项目（含地下室），除业主要求增减工程量和设计变更另计外，62853338.80元承包价不调整。……，承包价：建筑面积61156.36平方米（含地下室），以62853338.80元总价，承包设计施工图纸中所有项目，按《江南明珠工程项目承包单价表》每平方米单方造价包干。……”等内容。同年3月28日，被告远达公司、恒泰公司及监理方玉林市刚正建筑工程监理有限公司共同在《建设工程合同价成果文件登记表》上盖章，交玉林市建设标准工程造价管理站进行备案。该登记表载明：承包方式：包干包料；招标控制价6345.2637万元；中标价6285.334万元；合同价6285.33元。同年4月15日，涉案工程开始开工建设。双方在执行合同过程中，被告远达公司曾以综合单价包干方式要求被告恒泰公司支付工程进度款，但监理公司及被告恒泰公司均不同意按综合单价包干方式计算。之后的施工过程中，被告远达公司与被告恒泰公司之间的工程进度款均按每平米单方造价方式进行的结算。在此期间，被告远达公司一直未提出过异议。之后，被告远达公司与被告恒泰公司就涉案工程的工程款结算问题产生争议，被告远达公司遂起诉至玉林市玉州区人民法院。 另查明，玉林市玉州区人民法院的（2013）玉区法民初字第2640号案件的审理情况：远达公司作为原告以恒泰公司拖欠工程款为由提起诉讼，诉讼请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、恒泰公司支付尚欠工程款32876796.69元给远达公司；3、恒泰公司支付所欠工程款利息给远达公司（利息的计算方法：从起诉之日起至法院确定的履行期限届满之日止，以本金32876796.69元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计付，逾期即加倍支付迟延履行期间的债务利息）；4、在恒泰公司所欠工程款范围内，远达公司对承包施工的工程享有优先受偿权；5、恒泰公司支付拖欠工程进度款的利息1569251.36元（计至起诉之日止）；6、恒泰公司赔偿经济损失1314262.40元给远达公司；7、本案诉讼费用由恒泰公司负担。在案件审理过程中，双方当事人就以何种计价方式鉴定工程造价问题各持一词，是该案争议的主要焦点问题，即如按综合单价包干方式计算所欠工程款则达到远达公司诉求的本金价款。玉林市玉州区人民法院根据《补充协议》和《公司内部工程项目管理承建协议》以及在合同履行过程中双方申请、支付工程进度款的实际履行情况，认为形成证据链条，确定双方的真实意思和实际履行按《江南明珠工程项目承包单价表》每平方米单方造价包干方式，而不是按《建设工程施工合同》中的以综合单价包干方式确定。该院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条及双方签订的合同和实际履行情况确定该案的结算方式为：“本案合同约定内的工程量以中标价62853340元为准，不做调整，施工图纸中没有的工程，按合同外增加工程处理，所有合同外增加的工程量按合同专用条款23.3条约定：在施工过程中涉及变更、工程增减按实际变更结算”。该院根据广西众益工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》并结合恒泰公司自愿同意增加的部分工程，认定该案工程已完成的总造价为56711407.93元。双方当事人确认恒泰公司已向远达公司支付的工程款为54723203元。合同约定“工程款一直支付至实际所完成工程量进度造价的90%时暂停，余下部分工程款待工程验收合格经结算审定后发包人在15天内付至工程结算总价98%，剩余2%作为工程保修金”，至此该院认为恒泰公司仅应支付完成的总造价的90%即51040267.14元给远达公司，恒泰公司已支付了工程进度款54723203元，多支付3682935.86元，遂驳回了远达公司的诉讼请求，案件受理费222344元，财产保全费5000元，合计227344元由远达公司负担；鉴定费778500元，各自承担一半。远达公司不服一审判决，上诉至本院，本院经审理，补充查明远达公司未完成的工程，恒泰公司已另请其他施工队施工完成的事实。并经本院审判委员会讨论决定，作出（2016）桂09民终1号民事判决：驳回上诉，维持原判。 前述案件判决生效后，原告余业秀于2016年1月25日以其为江南·明珠小区工程项目的实际施工人身份向本院提出本案诉讼。请求事项：1、判令恒泰公司支付拖欠3#—13#楼工程款34584006.21元；2、判令恒泰公司支付逾期支付所欠5#、7#—10#楼工程款的利息4224139元（以该部分工程尚欠工程款7945089.32元为基数按四倍银行利率从2013年8月10日起暂计至2016年1月10日，直到本息清偿之日止）；3、判令恒泰公司向余业秀支付逾期支付所欠3#、4#、6#、11#、12#、13#楼工程款的利息（以该部分工程尚欠的工程款26638916.89元为基数，按四倍银行利率从恒泰公司收到竣工结算书后60天届满之日起直至本息清偿之日止）以上暂合计为38808145.21元；4、诉讼费用由恒泰公司承担。本院受理后，认为余业秀的起诉与玉林市玉州区人民法院立案并审理终结的远达公司诉恒泰公司建设工程施工合同纠纷一案系同一《建设工程施工合同》、同一建设工程范围、同一工程的工程款，且远达公司的诉讼请求被驳回，且相关法律文书已生效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定认定余业秀所提出的诉讼请求与远达公司另案提出的诉求一致，遂作出（2017）桂09民初10号民事裁定驳回了余业秀的起诉。余业秀不服上诉至广西壮族自治区高级人民法院，该院审查后认为，余业秀作为涉案工程的实际施工人，其提起本案诉请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，本案与远达公司诉恒泰公司纠纷一案不构成重复诉讼，作出（2017）桂民终352号民事裁定，裁定本案指令本院审理。 还查明，根据江南·明珠小区3#-13#楼的《竣工验收备案表》，该表确认涉案工程竣工验收日期为2015年11月11日，该表有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位的五方签署盖章。该备案表现已在玉林市建设工程质量安全监督站进行备案。 又还查明，截至目前，原告余业秀与被告远达公司就本案涉案工程尚未进行结算。 本院认为，关于《建设工程施工合同》、《公司内部工程项目管理承建协议》的效力问题。本案中，就《建设工程施工合同》的效力问题，由另案生效法律文书已确认为合法有效，故合同的效力应以生效判决认定为准。且原告余业秀并不是《建设工程施工合同》的合同相对人，其在本案中无权对上述合同效力提出主张，其该项诉讼请求没有法律依据，本院依法不予支持。《公司内部工程项目管理承建协议》是涉案工程总承包人远达公司与原告余业秀签订的内部承包协议，因远达公司将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的个人属违法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题的解释》第一条规定，原告余业秀与被告远达公司签订的《公司内部工程项目管理承建协议》无效。原告余业秀提出《公司内部工程项目管理承建协议》无效的诉讼请求有法律依据，理由成立，本院依法予以支持。 关于本案工程款的计算方法的问题。本案当事人争议的最大焦点的是涉案工程款是按综合单价包干计算还是按每平米单方造价包干计算的问题。原告余业秀在本案中起诉主张重新鉴定及主张尚欠3700余万元工程款，均是按照综合单价包干方式进行的计算。根据已经备案的《建设工程施工合同》和《江南.明珠工程项目承包单价表》及被告远达公司在施工过程中申请进度款的计算方式和被告恒泰公司支付工程进度款的计算方式均按每平米单方造价进行的计算，且被告远达公司在此期间均未提出异议，故本案工程进度款应认定按每平米单方造价进行计算，且该计算方式已经在生效的法律文书（2013）玉区法民初字第2640号民事判决予以确认，原告余业秀在没有证据推翻该生效判决的前提下，主张以综合单价包干方式计算涉案工程造价没有法律依据，本院依法不予采信。 本案工程款支付的问题。本案中，原告余业秀就涉案工程造价申请鉴定，并明确要求按综合单价包干的计算方式进行鉴定，本院经审查依法未予准许。之后，原告余业秀自行委托造价咨询机构对案涉工程出具了《竣工结算书》，主张案涉工程竣工结算总价为99747209.69元，减去被告恒泰公司已经支付的工程款54723203元，还尚欠其3700余万元。被告恒泰公司认为该结算书是原告余业秀单方委托出具，该公司不予认可，故上述《竣工结算书》没有法律效力，不能作为定案的依据。已经生效的（2013）玉区法民初字第2640号民事判决确认恒泰公司已经支付了案涉工程款，不存在欠付工程款的情形。根据本案查明的事实，原告余业秀完成的工程总造价应以另案确认的56711407.93元认定，即原告余业秀完成的工程总造价为56711407.93元。但因另案审理中仅认定被告恒泰公司只应支付目前工程已完成的总造价56711407.93元的90%即51040267.14元进度款给被告远达公司即可，被告恒泰公司已支付了工程进度款54723203元，被告恒泰公司多支付工程进度款3682935.86元，从而驳回了被告远达公司的诉讼请求。另案的认定是依据双方签订的《建设工程施工合同》第26条：“工程款支付”之（1）约定：本工程无预付备料款。……每次拨付按每栋完成土建工程量的80%支付，装修工程均按所完成工程量的80%支付，并一直支付至实际所完成工程量进度造价的90%时暂停，余下部分工程款待工程验收合格经结算审定后发包人在15天内付至工程结算总价的98%。剩余2%作为工程保修金。”的约定所得出的最终结论。对此，本院认为，截至目前，涉案争议工程已经竣工验收合格，虽双方未进行结算，但工程总造价已经司法鉴定进行了审定，审理法院予以确认，即直至目前，本案工程款支付至98%的条件已成就，故被告恒泰公司应按合同约定对余下部分工程款付至工程结算总价（56711407.93元）的98%，即55577179.77元，扣减被告恒泰公司已支付的工程进度款54723203元，被告恒泰公司未付的工程款为853976.77元（55577179.77元-54723203元=853976.77元），据此，原告余业秀主张本案尚欠工程款37544120.86元及利息没有事实依据，对其超出部分的诉讼请求，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人中在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告远达公司作为承包人将涉案工程转包给原告余业秀，该公司应向原告余业秀支付尚欠工程款853976.77元及占用资金期间的利息。发包人被告恒泰公司则只应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但鉴于本案原告余业秀诉讼请求判令被告恒泰公司向其支付尚欠的工程款及利息；判令被告远达公司承担连带给付原告工程款的责任，经本院释明，原告余业秀表示不变更其诉讼请求，仍请求判令由被告恒泰公司支付工程款，远达公司承担连带给付责任，混淆了工程款支付主体，不符合上述法律原理。综上，原告余业秀的上述诉讼请求没有法律依据，本院依法不予支持。由于原告余业秀与被告远达公司对本案涉案工程尚未进行结算，故原告余业秀对尚欠的工程款可通过其他法律途径予以解决。本院在本案中不作处理。 关于管理费的退还问题。被告远达公司作为涉案工程的总承包人，该公司根据《公司内部工程项目管理承建协议》收取0.5%管理费，虽该协议因原告余业秀不具备建筑施工资质而无效，造成协议无效，双方均存在过错，被告远达公司为此不能当然合法取得管理费。但在原告余业秀对涉案工程实际施工过程中，被告远达公司实际用于管理原告余业秀施工的管理人员等费用开支的事实客观存在，属于行业惯例，为此，被告远达公司收取0.5%的管理费也是在合理之中，故原告余业秀请求被告远达公司退还管理费没有法律依据，本院依法不予支持。 关于代扣农民工保证金的返还问题。农民工保证金为农民工工资保证金，旨在要求企业固定缴纳一定的保证金，避免出现拖欠农民工工资的情况，更好的维护农民工弱势群体的权益。涉案的代扣农民工保证金以被告远达公司名义由住建、社保等部门代扣并收取，并不是由被告远达公司代扣收取。现因本案涉案工程地玉林市建设工程质量安全监督站进行备案尚未作最终全部验收备案结论，该项保证金何时经相关部门审核返还尚未确定，故原告余业秀提出被告远达公司返还其代扣农民工保证金的条件尚未成就，应该项诉求其可通过其他途径予以解决，本院在本案中不作处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，判决如下： 一、确认《公司内部工程项目管理承建协议》无效； 二、驳回原告余业秀的其他诉讼请求。 本案案件受理费235841元（原告已预交），由原告余业秀负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费132260元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院；账号：20×××77；开户行：中国农业银行南宁市万象支行）。逾期不交也不提交免交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 书记 审判长 陈 梅 审判员 郑燕冰 审判员 蒋 慧 二〇一八年十二月二十六日 法官助理李斌 书记员李萌