广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终2178号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司东莞中心支公司，住所地：广东省东莞市东城区岗贝旗峰路**国泰大厦**16-23。负责人：劳和彪，总经理。委托诉讼代理人：杨浩，系中国大地财产保险股份有限公司湛江中心支公司的员工。被上诉人（原审原告）：冯某，男，2001年6月25日出生，汉族，住广东省廉江市，法定代理人：廖某，女，1971年3月26日出生，汉族，住址同上，系冯某的母亲。委托诉讼代理人：胡存映，广东宪浩律师事务所律师。原审被告：刘名有，男，1988年7月7日出生，汉族，住广东省廉江市，原审被告：刘名贵，男，汉族，住广东省廉江市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司东莞中心支公司（以下简称大地财保东莞公司）因与被上诉人冯某、原审被告刘名有、刘名贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大地财保东莞公司的委托诉讼代理人杨浩，被上诉人冯某的委托诉讼代理人胡存映到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地财保东莞公司上诉请求：撤销一审判决第一项，对伤残重鉴后重新审核残疾赔偿金、精神损害抚慰金（争议金额77468.6元，残疾赔偿金75368.6元＋精神损害抚慰金2100元）。事实和理由：一审法院不同意我司重新鉴定申请不合理。一、冯某的伤残鉴定不规范。1、根据司法部鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《人体损伤致残程度分级》适用指南，第七章第三节，关于肢体大关节的功能位范围：膝关节在伸展轴向上的功能位伸直0°—屈曲30°。而鉴定机构在测量活动度时，只测量了测量方向应检验屈曲和伸展度数，未测量伸展度数。2、伤者经医院诊断为：股骨中段粉碎性骨折并内固定术后，经审阅影像材料，内固定物未穿过膝关节，并未直接对膝关节活动度产生影响。根据我司工作人员陪同到鉴定机构参与鉴定中拍摄照片，伤者曲腿坐于椅上，活动自如，膝关节活动度未见明显受限。根据冯某提供的医院资料显示，冯某股骨干粉碎性骨折，鉴定所鉴定为十级伤残不合理，我司在一审时依法对伤残提出重新鉴定，是为查明事实真相，使案件得到公平公正处理，一审法院未予准许，侵犯了我司的权利和权益。二、第一次鉴定虽然是法院委托鉴定机构进行鉴定的，但法院委托鉴定只是其处理案件过程中对鉴定的发起事项，与鉴定结论作出的正确与否没有绝对关联。无法保证法院委托的鉴定结论就不会出错。我司工作人员在场只起见证作用，无法保证制作鉴定结论的正确性。而且，正因为有人在场，更容易发现鉴定过程存在的问题。综上，一审法院未予准许重新鉴定，侵犯了我司的权利和利益，请求二审法院准许对冯某的伤残进行重新鉴定，支持上诉请求，依法改判。冯某辩称：我的鉴定是一审法院委托作出的，大地财保东莞公司在庭审后超过举证期限才提出重新鉴定，且没有提供相应的证据推翻该鉴定，上诉主张没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘名有、刘名贵二审时没有到庭也没有陈述。冯某向一审法院起诉请求：依法判令刘名有、刘名贵、大地财保东莞公司赔付10000元。在诉讼过程中，冯某变更诉讼请求为：依法判令刘名有、刘名贵、大地财保东莞公司赔付112780元（住院和后续医疗费37621.34元＋住院伙食费3500元＋营养费1750元＋护理费5250元＋交通费1050元＋住宿费1050元＋残疾赔偿金75368.6元＋精神抚慰金7000元＋司法鉴定费3200元）。一审法院认定事实：2017年9月8日，冯某驾驶无号牌二轮摩托车从湛江路沿廉江大道往廉江工商银行方向行驶，1时0分左右，行至廉江市电信局门口路段时，追尾碰撞刘名有驾驶的粤Ｓ×××**号小型普通客车，造成两车损坏，冯某受伤的交通事故。经廉江市公安局交警大队处理，于2017年9月27日作出廉公交认字［2017］第831号《道路交通事故认定书》，认定冯某承担事故的主要责任，刘名有承担事故的次要责任。事故发生后，冯某即被送到廉江市人民医院抢救治疗，住院1天，用去医疗费4120.60元。冯某转院至廉江市石城镇卫生院继续住院治疗15天（从2017年9月8日至9月23日），用去医疗费4297.87元（其中湛江市城乡居民基本医疗保险报销3248.48元，自付费用1049.39元）、X光检查费60元。冯某因病情未愈，再次转院至广西玉林中西医结合骨科医院住院19天（从2017年9月23日至10月12日），用去医疗费19142.87元，医嘱建议加强营养，住院陪护一名。诉讼过程中，经冯某申请，一审法院委托广东中博司法鉴定所对冯某的致残程度等级、后续医疗费用、误工期进行鉴定。该所于2018年5月17日作出粤中博司鉴所[2018]临鉴字第203号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人冯某因道路交通事故致右股骨中段粉碎性骨折，经手术治疗后，遗留右膝关节功能丧失33.3%，其致残程度等级评定为X（十）级。2、评定被鉴定人冯某用于取出右股骨骨折内固定物的后续医疗费用为10000元。3、评定被鉴定人冯某误工期300天。”粤Ｓ×××**号小型普通客车的车辆持有人为刘名贵。刘名有持有“C1”类机动车驾驶证。粤Ｓ×××**号小型普通客车投保了大地财保东莞公司的交强险和商业三者险50万元（不计免赔率）。本案交通事故发生在保险期限内。另查明，冯某属于城镇户口，是廉江市第三中学的初中生。一审法院经审理认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚，责任认定正确，予以采信，可作定案依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定，刘名有持证驾驶小车发生交通事故应根据所承担事故次要责任对冯某在本次交通事故中的损失予以赔偿。对于大地财保东莞公司庭后重新鉴定的申请，因对冯某伤残等级和后续治疗费的鉴定是经一审法院委托按法定程序进行的，且大地财保东莞公司的委托诉讼代理人在鉴定机构鉴定时也在场，大地财保东莞公司虽认为该《法医临床司法鉴定意见书》存在不当，但未提供任何证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，对粤中博司鉴所[2018]临鉴字第203号《法医临床司法鉴定意见书》予以采纳，对于大地财保东莞公司的重新鉴定申请不予准许。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，适用《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，经审核，冯某因交通事故造成的损失如下：1、医疗费24372.86元。根据冯某提供的医疗费发票及住院费用明细清单，扣减湛江市城乡居民基本医疗保险报销3248.48元，确定冯某的医疗费为24372.86元[4120.60元＋（4297.87元－3248.48元＋60元）＋19142.87元]。2、后续治疗费10000元。冯某因交通事故造成右股骨干骨折行右股骨骨折切开复位钢板内固定术，经鉴定用于取出右股骨骨折内固定物的后续医疗费用为10000元。3、住院伙食补助费3500元。冯某住院共35天，其住院伙食补助费为3500元(100元/天×35天)。4、营养费500元。冯某构成十级伤残，营养费为500元（5000元×10%）。5、护理费5250元。根据冯某伤情一人陪护合理，冯某请求150元/天未超标准，冯某的住院护理费为5250元（150元/天/人×35天×1人）。6、交通费1050元。冯某虽没有提供任何票据予以证明其花费了交通费，但考虑冯某及其陪护人员住院、转院需产生一定的交通费，按照住院天数35天，每天30元计算，即1050元（30元/天×35天）。7、残疾赔偿金75368.60元。冯某经鉴定构成十级伤残，按照2016年全省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为75368.60元（37684.3元/年×20年×10%）。8、精神损害抚慰金2100元。冯某发生交通事故受伤构成十级伤残，对其造成一定精神损害，结合本案冯某在事故中负主要责任，按照每级7000元，酌情支持冯某的精神损害抚慰金为2100元（7000元×30%）。冯某请求住宿费和司法鉴定费，未提供住宿费发票和司法鉴定费发票，不予支持。以上冯某损失合计122141.46元，其中属于交强险的医疗费用赔偿限额10000元包含医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费合计38372.86元，属于死亡伤残赔偿限额110000元包含护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计83768.60元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”根据上述规定，大地财保东莞公司应先在交强险分项责任限额范围内赔偿冯某93768.60元（10000元＋83768.60元），再在商业三者险限额范围内赔偿冯某8511.86元[（38372.86元－10000元）×30%]。即大地财保东莞公司应赔偿保险金共计102280.46元。刘名有、刘名贵不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限中国大地财产保险股份有限公司东莞中心支公司自判决发生法律效力之日起十五日内赔偿保险金102280.46元给冯某。如未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回冯某的其他诉讼请求。案件受理费1278元，由冯某负担105元，刘名有负担1173元。本院二审期间，各方当事人没有新的证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合各方当事人在二审中的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一审法院未准许大地财保东莞公司的重新鉴定申请及按照十级伤残认定残疾赔偿金、精神抚慰金是否正确。关于上述问题。一审审理时，经冯某申请，一审法院委托广东中博司法鉴定所对冯某的致残程度等级、后续医疗费用、误工期进行鉴定。该所于2018年5月17日作出粤中博司鉴所[2018]临鉴字第203号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为冯某的伤残等级为X（十）级等。一审庭审时，大地财保东莞公司虽然对一审法院委托作出的鉴定意见的伤残等级部分不予认可，但并没有申请鉴定人出庭接受质询，也没有提供任何证据证明本案存在重新鉴定的法定情形，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，大地财保东莞公司的重新鉴定申请不符合法律规定，一审法院对大地财保东莞公司的重新鉴定申请不予准许，并无不当。现二审阶段，大地财保东莞公司没有证据证明本案存在重新鉴定的法定情形，本院亦不予准许。根据现有证据，一审法院按照十级伤残认定残疾赔偿金、精神抚慰金并无不当，本院亦予以维持。大地财保东莞公司的该上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，大地财保东莞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1737元（上诉人中国大地财产保险股份有限公司东莞中心支公司已预交），由中国大地财产保险股份有限公司东莞中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  黎振华审判员  吴春蕾二〇一八年十二月七日书记员  陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。