广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20243号上诉人（原审原告）：广州市弘道汽车配件有限公司，住所地广州市番禺区沙湾镇福涌村福龙工业区（车间综合楼**）。法定代表人：褚杰峰。委托诉讼代理人：梁子铭，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁佩楹，广东金本色律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：济南槐荫通顺汽配商行,经营场所山东省济南市槐荫区交校西路**山东汽配城******。经营者：周传亮。委托诉讼代理人：肖韩，广东莞信律师事务所律师。上诉人广州市弘道汽车配件有限公司因与被上诉人济南槐荫通顺汽配商行买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人广州市弘道汽车配件有限公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司支付货款余额人民币76775元以及违约金(从2017年5月1日起至2017年6月7日止以118575元为基数，从2017年6月8日起至2017年9月25日止以96775元为基数，从2017年9月26日起至实际清偿之日止以76775元为基数，按照日万分之五的标准计算)；2、本案的一审、二审全部案件受理费、保全费由济南槐荫通顺汽配商行承担。事实和理由：一审法院认为广州市弘道汽车配件有限公司未能举证证明货物不存在质量问题，从而采纳济南槐荫通顺汽配商行在货款中扣除货款38130元的抗辩，法律适用错误、举证责任分配不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第二条规定，济南槐荫通顺汽配商行辩称其向广州市弘道汽车配件有限公司退回的价值人民币38130元的货物，应当在广州市弘道汽车配件有限公司主张的货款即人民币76775元中进行抵扣。但济南槐荫通顺汽配商行自始至终未能举证证明产品有质量问题。首先，根据双方签订的《国内售后市场合作协议》第六条约定，广州市弘道汽车配件有限公司按行业要求生产货物，产品保证安全使用一年(自送货之日起计)，如济南槐荫通顺汽配商行对质量有异议的应在质保期内书面提出异议，并附上相应的质量异议依据，否则，将视为产品合格……。即济南槐荫通顺汽配商行若以提出质量异议的，退回的货物应是在质保期内的货物，且应以书面形式提出异议、附有异议依据、列明问题情况。其次，济南槐荫通顺汽配商行提供的证据材料仅能佐证其曾向广州市弘道汽车配件有限公司退货相应价款的货物，未能证明其退回的货物仍在质保期内、且亦未能举证证明曾就质量问题向广州市弘道汽车配件有限公司提出书面证据材料。从双方交易往来可印证，广州市弘道汽车配件有限公司与济南槐荫通顺汽配商行已早于2016年期间已有业务往来，而据广州市弘道汽车配件有限公司统计，济南槐荫通顺汽配商行退回的货物大部分属于2016年的产品，早已过保质期。再次，济南槐荫通顺汽配商行退货的货物大部分为已使用的产品，广州市弘道汽车配件有限公司根本无法二次销售或使用，如济南槐荫通顺汽配商行不同意收回的，按《合作协议》第六条第3项约定，只能作废品处理，广州市弘道汽车配件有限公司并承担了该货物的长期仓储费、看管费等人力资源成本。一审法院认为济南槐荫通顺汽配商行退回的货物至今仍在广州市弘道汽车配件有限公司处，故要求济南槐荫通顺汽配商行支付退货物的货款38130元有违公平和诚实信用原则违反了自由契约原则，不符合合同约定及交易习惯。最后，在一审庭审期间，济南槐荫通顺汽配商行以退货货物存在质量问题为由申请质量鉴定，广州市弘道汽车配件有限公司亦同意对货物质量进行鉴定，但济南槐荫通顺汽配商行在庭后自行撤回该质量鉴定申请，济南槐荫通顺汽配商行应就其主张的货物存在质量问题承担举证不能的不利后果。一审法院以广州市弘道汽车配件有限公司未能举证证明货物不存在质量问题属于事实认定有误，举证责任分配不当。被上诉人济南槐荫通顺汽配商行答辩称,第一，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决；第二，我方一审提出质量鉴定后又撤回是因为当时我咨询过得知鉴定费用将达10万元；第三，涉案退货广州市弘道汽车配件有限公司已经收到，视为广州市弘道汽车配件有限公司确认货物存在问题；第四，关于违约金应按照一审判决计算。广州市弘道汽车配件有限公司向一审法院起诉请求：1、判令济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司支付货款96690元及逾期付款违约金（违约金自2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；2、判令济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司退回质保金10000元；3、判令济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司支付律师费损失10000元；4、本案的诉讼费用由济南槐荫通顺汽配商行承担。一审诉讼中，广州市弘道汽车配件有限公司变更诉讼请求如下：1、判令济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司支付货款76775元及逾期付款违约金（违约金分3段计算，其中，从2017年5月1日至2017年6月7日按照118575元为基数，按日万分之五的标准计算；从2017年6月8日至2017年9月25日按96775元为基数，按日万分之五为标准计算；2017满9月26日至实际清偿之日止，以76775元为基数，按日万分之五为标准计算）；2、判令济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司退回质保金10000元；3、判令济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司支付律师费损失10000元；4、本案的诉讼费用由济南槐荫通顺汽配商行承担。一审法院经审理查明：1.广州市弘道汽车配件有限公司、济南槐荫通顺汽配商行于2016年开始交易，2017年3月，双方签订一份《国内售后市场合作协议》，主要约定：广州市弘道汽车配件有限公司确定济南槐荫通顺汽配商行为产品经销商，在协议期内销售广州市弘道汽车配件有限公司注册生产的“单驼峰”牌汽车散热器；协议的有效期自2017年3月1日至2018年3月1日；在协议有效期内，济南槐荫通顺汽配商行以订单形式向广州市弘道汽车配件有限公司订购产品，广州市弘道汽车配件有限公司按照双方确认的订货单确认的交货期及时交货；济南槐荫通顺汽配商行按月结方式在每月25号-30号准时结清上月货款（每月20号准时对账）如未按时付款，济南槐荫通顺汽配商行需按照应付货款总额的3%赔付滞纳金给广州市弘道汽车配件有限公司，若有特殊情况济南槐荫通顺汽配商行应提前3天通知广州市弘道汽车配件有限公司，经协商广州市弘道汽车配件有限公司同意后方可；广州市弘道汽车配件有限公司按行业要求生产制造水箱散热器，产品保证安全使用一年（自送货之日起计），如产品在质保期内出现质量问题，广州市弘道汽车配件有限公司按不高于该产品货值（或等值）给予济南槐荫通顺汽配商行赔偿，广州市弘道汽车配件有限公司不予赔偿的包括但不限于间接损失、利润、向第三方赔偿等；济南槐荫通顺汽配商行有质量异议在质保期内以书面形式提出异议，并应附有相应的质量异议依据，否则将视同该产品是合格产品；发生质量问题，济南槐荫通顺汽配商行应详细列明产品质量问题情况，并将问题产品退回广州市弘道汽车配件有限公司，以便广州市弘道汽车配件有限公司作详细分析确认问题所在，产品确认为广州市弘道汽车配件有限公司质量问题，则广州市弘道汽车配件有限公司根据货值冲减济南槐荫通顺汽配商行的应付款，如判断非广州市弘道汽车配件有限公司问题则该产品退回济南槐荫通顺汽配商行或广州市弘道汽车配件有限公司作废品处理，不予承担任何责任；济南槐荫通顺汽配商行无故拒不支付货款的，广州市弘道汽车配件有限公司有权按照应收未收货款总额的日万分之五计算违约金；违约方应承担守约方因处理本协议及项下交易所产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、调查费等费用）；质保金为10000元。协议另约定管辖等问题。2.2017年2月5日，广州市弘道汽车配件有限公司向济南槐荫通顺汽配商行发送一份“对账单”，该对账单的文字是广州市弘道汽车配件有限公司打印的，以表格形式载明相关内容，主要内容是“客户：济南通顺；所属月份：2017年1月；月结方式：出货后30天，2017-2-28前累计欠款：￥157515；2017年12月发生额：￥132515；2017年12月发生额：￥7750；期末累计欠款：￥157515”。该单下方手写以下内容“汇款截止1.13号：欠款：121865元，12月份：132515元，1月份：7250元，合计：139765元+保证金10000元-返点17900元=131865元”，济南槐荫通顺汽配商行在合计金额处加盖其公章。合计金额下方手写以下文字“因油冷器漏油，油水混合，导致变速箱损坏，索赔5000元，2017.2.28，周振”，济南槐荫通顺汽配商行称上述文字为其员工所写。庭审中，广州市弘道汽车配件有限公司、济南槐荫通顺汽配商行确认2017年2月28日经双方对账，济南槐荫通顺汽配商行尚欠广州市弘道汽车配件有限公司货款131865元（包含10000元质保金）。3.广州市弘道汽车配件有限公司、济南槐荫通顺汽配商行于2017年2月对账后，于2017年3月签订上述协议，其后双方发生以下供货及付款：2017年3月31日供货96690元，2017年3月16日付款50000元，2017年3月27日付款49980元，2017年6月8日付款21800元，2017年9月26日付款20000元。庭审中，广州市弘道汽车配件有限公司称发生上述供货及付款后，济南槐荫通顺汽配商行尚欠货款76775元以及质保金10000元，济南槐荫通顺汽配商行称对货款余额无异议。4.广州市弘道汽车配件有限公司称双方合作之初，济南槐荫通顺汽配商行向广州市弘道汽车配件有限公司少支付货款10000元，作为质保金，济南槐荫通顺汽配商行予以确认。5.济南槐荫通顺汽配商行主张广州市弘道汽车配件有限公司应在所欠货款中扣减济南槐荫通顺汽配商行退货金额及在2018年2月28日对账单上要求索赔的5000元，并提交了托运单、退货清单作为证据。托运单及退货清单显示济南槐荫通顺汽配商行于2017年8月12日向广州市弘道汽车配件有限公司退货，货物金额为27860元；再于2017年12月1日、2017年12月26日两次向广州市弘道汽车配件有限公司退货，货物金额合计10270元。此外，济南槐荫通顺汽配商行在广州市弘道汽车配件有限公司2017年3月31日出货清单上注明“此余额退货未处理，退货详见清单”。庭审中，广州市弘道汽车配件有限公司确认收到济南槐荫通顺汽配商行退回的货物，但称货物没有质量问题，济南槐荫通顺汽配商行发货前未曾向广州市弘道汽车配件有限公司提供产品存在质量问题的证据，广州市弘道汽车配件有限公司收到货物后存放在仓库中，经广州市弘道汽车配件有限公司的质检部门确认不符合退货的标准，广州市弘道汽车配件有限公司通过电话告知济南槐荫通顺汽配商行检测结果，要求济南槐荫通顺汽配商行垫付物流费用将货物退回济南槐荫通顺汽配商行，但济南槐荫通顺汽配商行不同意。济南槐荫通顺汽配商行称其向广州市弘道汽车配件有限公司退货后，广州市弘道汽车配件有限公司确认收到货物，没有对质量问题作出回应，仅要求济南槐荫通顺汽配商行付款，济南槐荫通顺汽配商行要求广州市弘道汽车配件有限公司先解决货物的质量问题，广州市弘道汽车配件有限公司没有处理。庭审中，双方均确认货款余额76775元中未抵扣济南槐荫通顺汽配商行主张的退货金额。6.关于违约金，广州市弘道汽车配件有限公司称根据《国内售后市场合作协议》的约定，济南槐荫通顺汽配商行应在2017年5月1日前付清货款，但截至2017年5月1日，济南槐荫通顺汽配商行尚欠货款118575元，故广州市弘道汽车配件有限公司主张从该日起按照《国内售后市场合作协议》约定的日万分之五的标准分段计付违约金。济南槐荫通顺汽配商行称违约金约定过高，要求一审法院予以调整。7.2018年3月8日，广州市弘道汽车配件有限公司与广东金本色律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定广州市弘道汽车配件有限公司支付本案一审阶段律师代理费10000元，广州市弘道汽车配件有限公司另提交发票及付款回单证明其已支付上述律师费。8.诉讼中，广州市弘道汽车配件有限公司提出追加周传亮为本案共同被告的申请书，后撤回该追加被告申请。济南槐荫通顺汽配商行提出质量鉴定申请书，后撤回该质量鉴定申请。以上事实，根据双方提供的证据以及在开庭中的陈述予以认定。一审法院认为，广州市弘道汽车配件有限公司与济南槐荫通顺汽配商行的合同关系实质是买卖合同关系，双方订立的合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。根据广州市弘道汽车配件有限公司提交的证据及双方陈述，截至2017年2月28日济南槐荫通顺汽配商行尚欠广州市弘道汽车配件有限公司货款131865元（包含10000元质保金），其后广州市弘道汽车配件有限公司于2017年3月31日供货96690元，济南槐荫通顺汽配商行分别于2017年3月16日、2017年3月27日、2017年6月8日、2017年9月26日付款50000元、49980元、21800元、20000元，经核算，济南槐荫通顺汽配商行尚欠广州市弘道汽车配件有限公司货款76775元，该货款中并未包含质保金10000元，济南槐荫通顺汽配商行辩称货款76775元中已包含10000元质保金无理据，一审法院不予采纳。济南槐荫通顺汽配商行于2017年8月12日、2017年12月1日、2017年12月26日三次向广州市弘道汽车配件有限公司退货，货物金额合计38130元。根据《国内售后市场合作协议》的约定，广州市弘道汽车配件有限公司收到济南槐荫通顺汽配商行退货后应确认货物是否存在质量问题，以作进一步处理，广州市弘道汽车配件有限公司称其经自己的质检部门确认货物不符合退货的标准，并已告知济南槐荫通顺汽配商行检测结果，未举证证明，广州市弘道汽车配件有限公司在收货后未能证明货物不存在质量问题，现该批货物仍在广州市弘道汽车配件有限公司处，其要求济南槐荫通顺汽配商行支付所退货物的货款38130元，有违公平和诚实信用原则，故对济南槐荫通顺汽配商行关于在货款中扣除货款38130元的抗辩，一审法院予以采纳。济南槐荫通顺汽配商行另主张货款中应扣除其于2017年2月28日在对账单上所载的索赔5000元，未提交证据证明，一审法院不予采纳。综上，济南槐荫通顺汽配商行应向广州市弘道汽车配件有限公司支付货款余额38645元，广州市弘道汽车配件有限公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金，广州市弘道汽车配件有限公司主张从2017年5月1日起以尚欠货款为基数按照日万分之五的标准分段计算违约金。根据《国内售后市场合作协议》的约定，货款以月结方式在每月25号-30号准时结清上月货款，济南槐荫通顺汽配商行不支付货款广州市弘道汽车配件有限公司有权按照应收未收货款总额的日万分之五计算违约金。广州市弘道汽车配件有限公司于2017年3月31日向济南槐荫通顺汽配商行送货，济南槐荫通顺汽配商行应于2017年4月30日前向广州市弘道汽车配件有限公司付清货款，济南槐荫通顺汽配商行逾期未付清货款，构成违约，应向广州市弘道汽车配件有限公司支付违约金。济南槐荫通顺汽配商行称违约金标准过高，未提交证据证明，广州市弘道汽车配件有限公司主张按照日万分之五的标准计算违约金，符合双方约定，亦未超过法律规定，一审法院予以采纳。如上所述，济南槐荫通顺汽配商行应付货款中应扣除所退货物的货款38130元，故济南槐荫通顺汽配商行支付的违约金应从2017年5月1日起至2017年6月7日止以80445元为基数，从2017年6月8日起至2017年9月25日止以58645元为基数，从2017年9月26日起至实际清偿之日止以38645元为基数，按照日万分之五的标准计算。广州市弘道汽车配件有限公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。关于质保金，《国内售后市场合作协议》约定质保金为10000元，双方均确认济南槐荫通顺汽配商行以少支付货款的形式从广州市弘道汽车配件有限公司处取得上述质保金。《国内售后市场合作协议》约定质保期为自送货之日起的一年，签订上述协议后，广州市弘道汽车配件有限公司于2017年3月31日后停止向济南槐荫通顺汽配商行送货，济南槐荫通顺汽配商行除三次退货外，未就其它货物向济南槐荫通顺汽配商行提出质量异议，且所退货物货款已在济南槐荫通顺汽配商行应付货款中扣除，现协议约定的质保期已过，济南槐荫通顺汽配商行应向广州市弘道汽车配件有限公司返还质保金10000元。广州市弘道汽车配件有限公司主张济南槐荫通顺汽配商行返还质保金10000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于律师费损失。《国内售后市场合作协议》约定违约方应承担守约方因处理本协议及项下交易所产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、调查费等费用），济南槐荫通顺汽配商行逾期付款，构成违约，应向广州市弘道汽车配件有限公司支付其律师费损失。广州市弘道汽车配件有限公司因本案已支付律师费10000元，故其主张济南槐荫通顺汽配商行赔偿律师费损失10000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、济南槐荫通顺汽配商行（周传亮）应于本判决发生法律效力之日起三日内向广州市弘道汽车配件有限公司支付货款余额38645元以及违约金（从2017年5月1日起至2017年6月7日止以80445元为基数，从2017年6月8日起至2017年9月25日止以58645元为基数，从2017年9月26日起至实际清偿之日止以38645元为基数，按照日万分之五的标准计算）；二、济南槐荫通顺汽配商行（周传亮）应于本判决发生法律效力之日起三日内向广州市弘道汽车配件有限公司返还质保金10000元；三、济南槐荫通顺汽配商行（周传亮）应于本判决发生法律效力之日起三日内向广州市弘道汽车配件有限公司赔偿律师费损失10000元；四、驳回广州市弘道汽车配件有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2219元、保全费888元，由广州市弘道汽车配件有限公司负担1224元，由济南槐荫通顺汽配商行负担1883元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。广州市弘道汽车配件有限公司上诉认为济南槐荫通顺汽配商行不能证明货物存在质量问题，故不能从货款中扣除38130元。本院认为，虽然济南槐荫通顺汽配商行并未以合同约定的书面异议形式向广州市弘道汽车配件有限公司退货，但广州市弘道汽车配件有限公司在收到济南槐荫通顺汽配商行的退货后未持异议并进行内部质检，该行为视为广州市弘道汽车配件有限公司默认广州市弘道汽车配件有限公司的退货形式。广州市弘道汽车配件有限公司称涉案退货不存在质量问题并向济南槐荫通顺汽配商行电话催告取回货物，但对此广州市弘道汽车配件有限公司并未举证证明，故其要求济南槐荫通顺汽配商行支付所退货物货款38130元于法无据，一审法院判决济南槐荫通顺汽配商行向其支付货款38645元及违约金正确，本院予以维持。综上，上诉人广州市弘道汽车配件有限公司的上诉不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费753元，由上诉人广州市弘道汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一八年十二月十日书记员  杨佩霞李苇镟