贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔27民终2512号 上诉人（原审被告、反诉原告)：贵州惠水农村商业银行股份有限公司，住所地贵州惠水县和平镇人民北路**，统一社会信用代码91522731MA6DJDF479。 法定代表人：龙浩。 负责人：谭军，该公司代理董事长。 委托诉讼代理人：周贤进，男，汉族，1987年8月16日生，住惠水县，系该公司合规风险部工作人员。 委托诉讼代理人：范阳，贵州衡一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：胡娅琳，女，1978年8月24日生，汉族，住贵州省都匀市. 被上诉人（原审原告、反诉被告)：LeonardZeng，男，1963年3月27日生，澳大利亚籍，系原告胡娅琳之夫. 委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州中海城投房地产开发有限公司，住所地贵州省惠水县和平镇建设北路，统一社会信用代码91522731073894041N。 法定代表人：付正强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆可，贵州黔匀律师事务所律师。 上诉人贵州惠水农村商业银行股份有限公司（以下简称惠水农商行)因与被上诉人胡娅琳、LeonardZeng、贵州中海城投房地产开发有限公司（以下简称中海城投公司）商品房预售合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2018）黔2731民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人惠水农商行上诉请求：一、撤销原判第一至七项判决，驳回被上诉人胡娅琳、LeonardZeng请求解除《商品房买卖合同》《个人购房担保借款合同》的诉讼请求；二、支持上诉人一审提出的反诉请求：1、被上诉人胡娅琳、LeonardZeng共同偿还尚欠上诉人的贷款本金（截止2018年4月8日为385153.25元）及根据《个人购房担保借款合同》约定的借款利率支付利息至还清全部借款本金之日止；2、被上诉人中海公司履行担保义务，连带清偿被上诉人胡娅琳、LeonardZeng尚欠上诉人的贷款本息；3、被上诉人胡娅琳向上诉人承担抵押担保责任，将其购买并提供抵押担保的位于贵州省惠水县和平镇好花红文化广场A幢-1-A1-54号商业用房进行变、拍卖，所得款项优先用于清偿被上诉人胡娅琳、LeonardZeng尚欠上诉人的上述借款本息；4、判决被上诉人胡娅琳、LeonardZeng、中海城投公司连带赔偿上诉人为聘请律师产生的经济损失10000元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：一、胡娅琳与中海城投公司公司的《商品房买卖合同》虽然是格式合同，但是房地产主管部门提供的，根据民事意思自治原则，在不违反法律禁止性规定，不损害国家、社会公共利益的情况下，应当尊重双方当事人的约定。双方在合同中约定了出卖人未按时交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任为第项，即买卖双方在完全自愿的情况下共同对其中的条款选择了买受人不退房，由出卖人支付违约金，该条款赋予了买受人向出卖人主张违约责任的权利，并且明确了出卖人逾期办证承担责任的方式，并未加重买受人的义务，更不存在排除其主要权利之说；胡娅琳作为买受人最主要的权利是对房屋的占有使用，本案中，胡娅琳已对房屋进行了占有使用，其将案涉商铺出租并取得收益，租赁收益还大于每个月应当偿还的银行按揭贷款本息，中海城投公司未按时将办理产权转移登记的文件交付给胡娅琳，并不意味着永远不会交付，并未侵害胡娅琳购房的主要权利。二、物权法第九条的规定了表明不动产物权变动须满足交付房屋和交付房屋转移登记的文件两个要件，本案中中海城投公司未按时交付办理房屋转移登记文件属于未完成交付房屋的情形；根据司法解释第十五条第二款的规定，买受人行使解除权的除斥期间为一年，即最晚应当在2017年4月30日之前提起，其在2018年3月5日才诉至一审法院，明显已过提起解除权的除斥期间；三、胡娅琳向中海城投公司购买房屋与胡娅琳向惠水农商行借款是两个独立的法律关系，即买卖合同关系和借贷法律关系，不是主从法律关系。以中海城投公司违约解除买卖合同关系，合同双方相互返还房屋和购房款，并不必然导致解除胡娅琳、LeonardZeng与惠水农商行签订的《个人购房担保借款合同》，如果解除，借款人胡娅琳、LeonardZeng就有提前偿还尚欠的上诉人全部借款本息的义务；四、根据商品房买卖合同司法解释第二十五条第二款的规定，合同解除后，中海城投公司应当返还胡娅琳首付款，返还惠水农商行贷款，该条仅规定了房屋出卖人应当承担还款义务，但并未免除贷款人的还款义务，一审免除了借款人的还款责任，违反了合同相对性的基本原则；五、胡娅琳、LeonardZeng与惠水农商行签订《个人购房担保供款合同》后，惠水农商行如约发放了贷款，而胡娅琳、LeonardZeng在未履行完毕合同义务时，诉至法律要求解除合同，以其行为明确表示不再履行义务，其行为属于根本性违约，根据合同的约定，因借款人违约产生的诉讼费、律师费等由借款人承担，上诉人因聘请律师参加诉讼支付了律师费，一审仅以上诉人未提供发票为由判决不予支持律师费的诉讼请求，属于认定事实错误。一审判决将胡娅琳对上诉人的还款义务转嫁给毫无偿债能力的中海城投公司，且不支持上诉人已支付的律师费，上诉人在本案中没有任何过错，却受到巨大损失，有违公平原则。 被上诉人胡娅琳、LeonardZeng二审未作书面答辩。 被上诉人中海城投公司二审辩称：1、同意上诉人的上诉请求和陈述的事实及理由；2、被上诉人中海城投公司与惠水县政府签订BOT投资开发协议书后，无偿提供项目土地到中海城投公司名下，并办理了土地使用证，但因新颁布的不动产登记法规定，土地必须经“招、拍、挂”程序完善手续后，才能允许办理土地使用登记，因此政府又将颁给公司的土地证收回，现在政府已高度关注，初步定于2018年12月30日前完善项目土地手续并开始办理不动产登记。以上原因是双方签订购房合同时无法预计的不归于双方责任的客观情况变化的事由，是政府方面的行政行为造成的，属于合同法规定的“情势变更”原则，该事由已经明确告知购房者并得到其同意，有“好花红广场业主返租情况对账单”为凭，已冲抵胡娅琳所购门市返租租金258688元。综上，一审忽视本案情势变更的事由，机械运用司法解释判决本案，属事实不清，适用法律错误，请求二审依法发回重审。 原审原告胡娅琳、ZengLeonard向一审法院起诉请求：1、判令解除《商品房买卖合同》；2、判令解除《个人购房担保贷款合同》；3、判令被告中海城投公司返还购房款474038元，并按每日万分之二支付从2016年4月30日至2018年3月5日的利息63900.3元；4、请求判令被告中海城投公司每月支付5307.67元给原告至合同解除时止（至2018年1月原告已还贷款本息68999.71元）；5、请求判令被告中海城投公司赔偿原告的维修基金1030元；6、请求判令被告中海城投公司向被告惠水农商行偿还剩余贷款本金391312.66元及利息；7、诉讼费由被告承担。 原审被告惠水农商行向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人胡娅琳向反诉人惠水农商行提前偿还尚欠的贷款本金375781.49元(截止2018年7月14日)并支付还清全部借款本金之日止的利息，利率按合同约定计算；2、判令被反诉人胡娅琳依合同约定赔偿反诉人为聘请律师产生的费用10000元；3、判令被反诉人中海城投公司履行担保义务，对上述第1、2项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、判令被反诉人胡娅琳履行抵押担保义务，反诉人在上述第一、二项诉讼请求债权范围内对被反诉人胡娅琳用于抵押的位于惠水县和平镇好花红广场第A幢-1层-1-A1-54号门面享有优先受偿权；5、判令被反诉人LeonardZeng对胡娅琳第一、二项诉讼请求的债务承担共同清偿责任；6、诉讼费用由三个被反诉人共同承担。 一审法院认定事实：被告中海城投公司系依法成立的房地产开发企业，2014年取得本案商品房预售许可手续。2014年5月23日，原告与被告中海城投公司签订《商品房买卖合同》。合同约定：原告以934038元的价格向被告中海城投公司购买该开发的位于惠水县和平镇好花红广场A幢-1-A1-54号的商业用房，建筑面积为51.49平方米，套内建筑面积为38.49平方米，原告首期支付474038元，余款460000元原告办理按揭贷款；交房时间为2014年10月31日。后原告按约定于2013年10月19日、2014年1月23日、2月28日分三次向被告城投公司支付了首付款共计474038元，并于同年2月28日向被告城投公司支付了1030元的门面维修基金。2014年9月22日，原告在惠水县房地产管理局办理了商品房预售合同登记备案。2016年1月8日，原告胡娅琳及其丈夫LeonardZeng与惠水农村信用合作联社凤山信用社签订《个人购房担保借款合同》，合同约定：原告胡娅琳、LeonardZeng向被告惠水农商行借款460000元用于购买涉案房屋，借款期限为2016年1月8日至2026年1月7日，月利率5.716‰，实行等额本息还款的方式，每月付本息5307.67元，被告中海城投公司为贷款担保人。后原告胡娅琳、LeonardZeng按《个人购房担保借款合同》履行还款义务，但被告中海城投公司一直未能办理涉案房屋产权登记，故原告胡娅琳、LeonardZeng诉至法院，要求判如所请。一审另查明：惠水农村信用合作联社凤山信用社现已更名为贵州惠水农村商业银行股份有限公司。截止2018年7月14日原告尚欠被告惠水农商行按揭贷款本金375781.49元。一审审理期间，原告一直按时履行向被告惠水农商行偿还按揭贷款的义务。 一审法院认为：一、关于《商品房买卖合同》能否解除的问题。原告与被告中海城投公司签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。被告中海城投公司作为涉案房屋的开发商，按约办理涉案房屋产权登记手续系其义务。根据合同约定，被告中海城投公司应在2016年4月30日前办理房屋产权登记手续转交原告，现被告中海城投公司逾期近二年仍未能办理房屋产权登记手续，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的规定，原告要求解除与被告中海城投公司签订的《商品房买卖合同》于法有据，应予支持。被告惠水农商行提出，原告与被告中海城投公司签订的《商品房买卖合同》中“三、转移登记1、约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的1%承担违约责任；2、约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2(即②)项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起×日内退还买受人已付款，并按照×利率支付利息。②买受人不退房的，出买人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”的约定，原告胡娅琳不能退房，而只能向被告中海城投公司主张违约金。一审法院认为，该《商品房买卖合同》文本由被告中海城投公司提供，合同内容可反复使用，该合同应认定为格式合同。该合同约定：“出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书按第2条即买受人不退房的，出买人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”该条款明确即便出卖人违约，买受人也只能选择要求出卖人支付违约金，该条款客观上已剥夺了原告请求退房的权利，且被告中海城投公司在签订该合同时也未采取合理的方式提请原告胡娅琳注意该条款，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款中提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”，故对被告惠水农商行提出原告胡娅琳不能退房，而只能向被告中海城投公司主张违约金的意见不予采纳。另，被告农商银行提出原告胡娅琳2018年3月20日才诉请解除《商品房买卖合同》，根据《解释》第十五条的规定已过诉讼时效的意见，因本案原告胡娅琳申请解除《商品房买卖合同》是由于被告中海城投公司不能按时办理房屋所有权登记手续，而司法解释第十五条针对的是出卖人延迟交付房屋或者买受人迟延支付购房款等情形下守约方行使解除权的期间，而本案产生纠纷的原因系未办理产权登记，而非迟延交付房屋，故本案不适用解释第十五条，本案应对适用解释第十九条的规定，故对被告惠水农商行的该意见不予采纳。二、关于《个人购房担保借款合同》能否解除的问题。根据《解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”之规定，原告据此要求解除其与被告惠水农商行签订的《个人购房担保借款合同》，亦应予支持。三、关于被告中海城投公司是否应将收受的购房贷款和购房款的本金及利息返还被告惠水农商行和原告胡娅琳的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及《解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”，因被告中海城投公司违约导致《商品房买卖合同》及《个人购房担保借款合同》的解除，故原告胡娅琳因被告中海城投公司违约产生的损失应由被告中海城投公司承担。同时，被告中海城投公司应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人（被告惠水农商行）和买受人（原告），故被告惠水农商行提出原告胡娅琳、LeonardZeng应按《个人购房担保借款合同》的约定提前偿还剩余借款本金375781.49元、支付借款本金还清之日止的利息及被告中海城投公司应与胡娅琳、LeonardZeng对该借款本息承担连带清偿责任的主张不符合《解释》第二十五条第二款的规定，且从投资风险与利益并存的角度出发，被告惠水农商行要求原告承担责任亦显失公平，故对被告惠水农商行的部分反诉诉请不予支持。综上，被告中海城投公司应将原告胡娅琳支付的首期购房款474038元返还原告胡娅琳，同时将原告胡娅琳、LeonardZeng已归还被告惠水农商行的按揭贷款返还原告胡娅琳、LeonardZeng。被告中海城投公司应当将收受的剩余购房贷款返还被告惠水农商行，并赔偿原告因此所产生的损失。对于原告要求被告中海城投公司支付首付款利息的主张，因为原告与被告中海城投公司签订的《商品房买卖合同》关于原告不能退房的条款无效，即原告要求被告中海城投公司支付违约金也不能适用该合同中关于不退房按日支付万分之二违约金的条款，故对原告要求被告中海城投公司以首付款474038元为基数，按每日万分之二支付从2016年4月30日至2018年3月5日止的利息63900.3元的主张，不予支持。因合同中原告与被告中海城投公司对退房情形下被告中海城投公司应支付利息的利率约定不明，酌情参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即以474038元为基数，按年利率6%计算，从2016年4月30日至2018年3月5日止的利息为：474038元×年利率6%÷365天×674天＝52520.8元。《商品房买卖合同》被解除后，被告中海城投公司收取原告缴纳的维修基金1030元也应退还原告胡娅琳。因原告胡娅琳、LeonardZeng不是违约方，且被告惠水农商行未提供票据证实其聘请律师产生的损失，故被告惠水农商行要求原告胡娅琳、LeonardZeng支付其聘请律师产生的损失10000元的诉请无事实和法律依据，不予支持。被告中海城投公司清偿剩余贷款本息等债务后，被告惠水农商行应及时涤除涉案房屋上的抵押登记。四、关于被告农商银行就涉案商业用房是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，当事人签订商品房卖协议或其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，可以申请预告登记，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，被告农商银行就本案诉争房屋获得的抵押权仅为抵押权的预告登记，即待房屋竣工验收交付买受人（借款人）并办理权属证书至银行获得实际抵押权之前，银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性物权，在获得实之抵押权之前，自然不存在所谓的优先受偿权，况且本案中，《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》被依法解除后，基于合同产生的合同债权消灭，预告登记失效，故对被告农商银行提出对好花红广场A幢-1-A1-54号商业用房享有优先受偿权的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告胡娅琳与被告贵州中海城投房地产开发有限公司就惠水县和平镇好花红广场A幢-1-A1-54号房屋签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告胡娅琳、LeonardZeng与被告贵州惠水农村商业银行股份有限公司、贵州中海城投房地产开发有限公司签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告贵州中海城投房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告胡娅琳返还购房款四十七万四千零三十八元及利息五万二千五百二十元八角（从2016年4月30日起至2018年3月5日止）。四、被告贵州中海城投房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告胡娅琳、LeonardZeng自2016年1月8日起至判决生效之日止已偿还给被告贵州惠水农村商业银行股份有限公司的贷款本息（以贵州惠水农村商业银行股份有限公司于判决生效当日出具的还款明细清单为准）；五、被告贵州中海城投房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向被告贵州惠水农村商业银行股份有限公司支付原告胡娅琳、LeonardZeng自判决生效之日起就《个人购房担保借款合同》剩余的贷款本息（以贵州惠水农村商业银行股份有限公司于判决生效当日出具的明细清单为准）；六、被告贵州中海城投房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告胡娅琳已支付的维修基金人民币一千零三十元；七、驳回被告贵州惠水农村商业银行股份有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一万三千七百九十二元，由被告贵州中海城投房地产开发有限公司承担。反诉案件受理费三千五百四十四元，由被告贵州惠水农村商业银行股份有限公司承担。 二审中，上诉人惠水农商行向本院提交如下证据材料：1、单位负责人身份证明、负责人身份证复印件、任卸文件；2、被上诉人胡娅琳、LeonardZeng的流水账单、签字影像资料，证明与上诉人的借贷关系；3、律师代理费汇款凭证，证明上诉人支付本案律师费一万元。被上诉人胡娅琳、LeonardZeng质证：与本案无关，我们是根据合同约定行使法定解除权；对银行提供的胡娅琳的还贷流水清单予以认可。被上诉人中海城投公司质证：对银行提供的证据及证明目的均予以认可。 被上诉人中海城投公司二审提交如下证据材料：惠水县好花红文化广场BOT建设项目协议书复印件和政府收回的土地证复印件，证明不能办证系情势变更导致，不可归责于任何一方合同当事人。上诉人惠水农商行质证：与银行发放贷款没有关系，不发表质证意见。被上诉人胡娅琳、LeonardZeng质证：1、证据逾期提供且无原件，不能作为定案依据；2、土地证被收回，商铺买卖违反规定，属于无效合同；3、被上诉人系根据合同约定行使法定解除权，中海城投所举证据与本案无关。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，被上诉人中海城投公司与被上诉人胡娅琳于2014年5月23日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力。根据该合同第二十二条“房屋登记”第三条“转移登记”第（二）款之约定，出卖人不能在前款约定期限内（2016年4月30日前）交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：……2、约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起×日内退还买受人已付款，并按照×利率支付利息。买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”，但是根据民事行为当事人意思自治原则，只要合同约定没有违反国家的强制性规定，也无违背社会公共利益和公序良俗，个人约定就应当优先于司法解释的规定。本案买卖合同中明确载明了出卖人逾期30日仍不能办证，双方同意按买受人不退房，出卖人支付违约金的选项处理，被上诉人胡娅琳、LeonardZeng主张买卖合同是中海城投公司提供的格式合同，该条选项没有经过商量，但是根据合同法的相关规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，而本案逾期办证应当承担的违约责任和内容是清楚的，对条款的理解并无争议，买受人以93万余元购买商铺，在签订合同时双方应当是协商在两项中选择了第项，即使未经商量，中海城投公司选择了第项后，也应当经过了被上诉人胡娅琳的认可，否则胡娅琳完全有权拒绝签订该合同。同时结合中海城投公司已将商铺交付胡娅琳，胡娅琳也收取了返租收益，其合同的主要目的已经实现，故被上诉人胡娅琳、LeonardZeng要求解除《商品房买卖合同》的请求不予支持，既而其要求解除与惠水农商行签订的《个人购房担保借款合同》的请求亦不予支持。对于被上诉人中海城投公司是否存在违约行为及如何承担违约责任的问题，属另一法律关系，被上诉人胡娅琳、LeonardZeng可另行主张权利。对于上诉人惠水农商行诉请被上诉人胡娅琳、LeonardZeng提前偿还贷款本息的问题，根据本案查明的事实，被上诉人胡娅琳、LeonardZeng一直在按《个人购房担保借款合同》的约定履行还款义务，未存在违约的情形，所以对上诉人惠水农商行要求被上诉人胡娅琳、LeonardZeng提前还款的请求亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销惠水县人民法院（2018）黔2731民初560号民事判决； 二、驳回被上诉人胡娅琳、LeonardZeng的一审诉讼请求； 三、驳回上诉人贵州惠水农村商业银行股份有限公司的一审反诉请求。 一审案件受理费13792元，由被上诉人胡娅琳、LeonardZeng负担；一审反诉案件受理费3544元、二审案件受理费3544元，共计7088元，由上诉人贵州惠水农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一八年十二月十七日 法官助理吴奕 书记员刘皓