甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2018）甘民再84号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦安县晟瑞丰酒店有限公司，住所地甘肃省天水市秦安县兴国镇太白街**。   法定代表人：刘军瑞，该公司经理。   委托诉讼代理人：肖永成、雒鸿政，北京京都律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天水市懿达电子技术有限公司，，住所地甘肃省天水市秦州区滨河东路**   法定代表人：刘敏，该公司经理。   委托诉讼代理人：肖莉，四川智派律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李琼，四川金锐律师事务所律师。   一审被告、二审上诉人：刘军瑞，男，1970年2月2日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区环城西路**单身楼。   再审申请人秦安县晟瑞丰酒店有限公司（以下简称晟瑞丰公司）因与被申请人天水市懿达电子技术有限公司（以下简称懿达公司）、原审被告刘军瑞装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民终576号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月12日作出（2018）甘民申270号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人晟瑞丰公司的委托诉讼代理人肖永成、被申请人懿达公司的委托诉讼代理人肖莉、李琼到庭参加诉讼，一审被告刘军瑞经本院传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   晟瑞丰公司申请再审称，1.原判认定被申请人已完工缺乏证据证明。(1)在审核案件基本事实并认定被申请人是否完工、是否提供了合同要求的设施和设备时，应依照合同及附件所确定的施工内容、数量和标准要求施工方提供充分的证据，这也是法庭应查明的基本事实。一审中，被申请人仅向法庭提交了送货单（复写件）及案外人出具的订货单、出库单、36张照片、支付工程款的相关凭证，再无其他证据，未提交证明已完成合同附件所要求的各分项施工内容如分类项目的验收单、签单、签证等，或已交付合同附件所要求的设施、设备、家具、家装接收单等证据。其提交的证据并不能反映施工期间及其撤离时酒店的真实情况。即使合同无效，法院也有义务审核被申请人的具体施工内容，要求被申请人提供进一步的证据，依此确定双方的民事责任。(2)原判违反法律明确规定，对涉案工程是否完工并交付的举证责任错误地分配给再审申请人，错误认定被申请人对涉案工程已完工并交付。依照《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十一条第二项规定，对涉案工程是否完工并交付的证明责任在施工方，应由其承担举证责任，在其举证不能时，应承担不利后果，即应认定其未完工。(3)已有的事实和证据足以证明未完工。见秦安县人民法院勘验笔录、《关于晟瑞大酒店装修情况的说明》（以下简称《说明》）、消防罚款票据、张国旺证言、刘军瑞分别与触控电子科技有限公司、张国旺签订的施工合同、维修施工合同及其付款凭证。2.原判认定再审申请人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用且工程已交付，缺乏证据证明，申请人绝无“擅自”的故意和行为。依双方《工程承包合同》约定，在被申请人负责看管项目场地和负责报请验收之前，无证据证明申请人未经其同意“擅自”使用了整个酒店。因被申请人未能依照约定按期完工，双方遂于2015年2月11日签订《说明》，约定如果在2015年3月10日仍未完工，则合同解除。故2015年3月10日以后，合同已解除，并不存在申请人擅自使用以及双方合意延期履行的问题。2015年5月，在消防系统验收不合格之后，被申请人拒绝继续施工和修复，撤离现场、杳无音讯，在合同已依约解除的情况下，在严重的财务压力下，申请人为减少损失，被迫于四个月后选择他人继续施工和修复。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十四条规定工程竣工日期以转移占有建设工程之日为界限，但是被申请人并不能证明已将整个工程进行了转移占有和交付。《说明》签订于2月11日，证明直至当时其逾期仍未完工，又何谈申请人于此前的2月9日就已擅自使用？3.原判认定被申请人施工质量合格，缺乏证据证明。已有证据证明被申请人施工施工确实存在重大质量问题，尤其是消防系统至今仍未通过消防部门验收。酒店属重大公共场所，涉及公共安全，已不是双方当事人自己的事情，消防法对涉及公共利益和重大公共场所的消防安全要求极为严格。原判以《建设工程司法解释》第十三条和第二条推定工程质量合格是错误的。该第十三条的适用前提是发包人擅自使用未被竣工验收的工程且合同有效的情形，该条文并未推定工程竣工验收合格。4.被申请人的诉讼主张不符合付款条件。被申请人未完工且质量不合格，其诉请不符合《工程承包合同》约定的“全部装修工程完工，经甲方验收合格，并经消防主管部门开检合格5日内，甲方向乙方支付合同总价款的55%，即345.5万元”。原判主观臆断，无据推定质量合格和已完工并判令申请人按照合同有效、竣工验收合格的标准支付合同价款，严重损害了申请人的合法权益，有失社会公正性。5.原判适用法律确有错误。原判认定《工程承包合同》及“说明”无效，违背了立法原意和法律的适用规则。本案系装饰装修合同纠纷，不适用《建设工程司法解释》。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》也未明确规定无资质企业不得进行装饰装修工程施工。我国司法实践中对于此类案件的合同效力通常认定为有效。本工程为一般性的室内装饰装修，并不涉及房屋建筑主体和承重结构变动，申请人选择没有施工资质的企业承揽工程并不违反国家强制性规定。被申请人虽无装饰装修资质，但实际该装饰装修工程为甘肃懿达建筑装饰工程有限公司承揽和实施，该公司股东为高洪光，其亦为本项工程合同的签署者、工程施工的组织者、收款人。对方在明知自己有建筑装饰装修公司的情况下，以没有装饰装修资质和经营范围的天水市懿达公司与申请人签署工程承包合同及《说明》，就是为了规避双方合同所约定的责任，其主观过错责任更明显，在只干了半拉子工程的情况下，其恶意追求合同无效和滥用擅自使用未经竣工验收工程的有关法律规定，以达到获取工程全款的非法目的。6.原审在认定合同无效的情况下，又适用合同有效情形下的法律条款确定双方民事责任，自相矛盾、违反法律规定。既然以《建设工程司法解释》第一条认定合同无效，就应适用该《建设工程司法解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建筑工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”原审却适用了合同有效情形下的第十三条。即使合同无效，依照《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十八条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》（以下简称“建设工程质量管理条例”）第三十二条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十一条规定，申请人应付的工程款需以被申请人已完工程数量和工程质量为前提。被申请人的施工质量低劣，并有大量未完工，应裁定其承担全部责任。若申请人另找他人继续施工和重新修建，将支付比之前更大的费用。截至今日，被申请人仍未对消防工程做任何补救和修复，已构成根本违约，且严重威胁到社会公共安全，其对此应承担所有责任。7.原审违反法律规定，剥夺我方当事人的辩论权利。(1)剥夺了我方对自己所举证据进一步说明的权利。一审中，申请人为证明被申请人未完成的工程量，提交了许多证据，详细列明了被申请人未完成的施工项目及未完成工程的各项造价，均是依合同附件内容如实计算出的。但一审法院未将其与双方合同附件进行核对，也不允许申请人做进一步的说明，仅以申请人单方制作为由不予采信。特别是申请人提交的未到位家具清单，其依据是被申请人自己提供的酒店家具、家装清单，但原审既不对酒店家具、家装清单进行质证，也不对申请人提交的未到位家具清单进行审核。申请人在二审的主要上诉理由是认为一审举证责任分配不当，但二审仍未要求对方提供相应证据，也未允许申请人进一步说明。(2)一审法院不接受申请人对工程质量进行司法鉴定的请求，违反法律规定，剥夺了申请人进一步抗辩的机会。(3)一审未释明申请人主张的工程质量、违约责任、赔偿损失等反诉请求的适用程序，却直接在判决中驳回该请求，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定，也剥夺了申请人进一步诉讼的权利。申请人在一审提出了相应的诉讼请求，包括多支付的工程款203.8万元，未施工工程量39.92万元，未完工、质量不合格不能使用、重做工程支付97.59万元，未到位及不合格家具70多万元，垫付电费4.319万元，违约金即房屋租赁和人员工资等费用125.6万元。8.原审认定申请人与案外人张国旺等人有利害关系，且以所签订的后续施工合同未经懿达公司确认为由不予采信，缺乏事实根据和法律依据。在懿达公司已以其行为表明不愿继续履行义务、自行离开工地长达四个月且合同已依约解除的情况下，申请人才委托张国旺等人继续施工。申请人提出的上述赔偿请求也属抗辩事由，均是在被申请人诉请的基础上形成，其目的是为了对抗被申请人。9.原审未扣除申请人支付给被申请人现场工作人员孙海军的1万元。请求撤销原判，改判驳回懿达公司的全部诉讼请求，确定双方签署的《工程施工合同》及附件及“说明”合法有效，判定双方《工程施工合同》已解除，判定被申请人依照双方协议及法律规定承担违约责任，一、二审诉讼费由懿达公司承担。   懿达公司辩称，1.原判适用法律正确。原一审法院以懿达公司在承包涉诉工程期间未取得相关工程施工资质，认定双方签订的工程承包合同无效并无不当。因懿达公司未取得装修工程相应等级的资质证书，晟瑞丰公司亦未审查被申请人的装饰装修资质，依照法律规定，该合同因违背合同成立的规定条件，当然无效。且签订合同的人不属于懿达公司员工，懿达公司事后也未追认，所以无效。依照《建筑法》第十二条、第二十六条第一款及《建设工程司法解释》第一条第一项规定，合同违反法律效力性强制规定，应为无效。双方签订的《说明》虽有“由于不能按期完工，双方约定2015年3月10日后合同自动解除”的内容，而事实上此后懿达公司一直继续施工，直到5月初才撤离工地，故双方合意延长了工期，该《说明》没有履行。虽然《工程承包合同》无效，但懿达公司履行了该合同约定的义务。虽然工程未经验收，但晟瑞丰公司接受并使用了该涉案工程，后又以该工程未完工及质量存在的问题提出抗辩，但无证据证明。故一审法院根据《建设工程司法解释》及《合同法》相关规定，判处并无不当。晟瑞丰公司再审申请理由是对法律本意的曲解。2.原审认定的案件基本事实清楚，证据确实、充分。(1)根据懿达公司在一审庭审中提交的经过质证的相关证据，再加上一审法院的《勘验笔录》，足以认定懿达公司已履行了合同义务，涉案工程已全部完工，晟瑞丰公司接受并使用该工程长达两年之久。对懿达公司在一审庭审中提交照片的客观事实，晟瑞丰公司并未否认，故晟瑞丰公司于2015年2月陆续接受使用该工程是客观事实。(2)晟瑞丰公司在陆续使用涉案工程后，又抗辩工程未完工，但在庭审中并无任何证据予以佐证。晟瑞丰公司一再说懿达公司2015年5月初撤离工地后便无音讯，但其在一审庭审中提交的证据显示，2015年7月2日其还当面向懿达公司支付了5万元工程款,懿达公司管理人高洪光向其出具收条一张。(3)晟瑞丰公司虽抗辩涉案工程未交工验收，但其从2015年2月陆续使用该工程至今,属客观事实。晟瑞丰公司在没有充分证据证明的情况下提出涉案装修工程存在未完工及质量问题并由他人另行装修、维修，故晟瑞丰公司对此负有举证责任，一审法院举证责任分配并无不当。即使依晟瑞丰公司所说，从防止损失扩大及时经营的角度，其自行投入使用酒店，其也应对懿达公司已完工程采取措施固定证据，以确定懿达公司已完工程量。据此，晟瑞丰公司应承担不利后果。3.原审程序合法，并未剥夺当事人辩论的权利。一审庭审中，晟瑞丰公司所举证据并不能达到其证明目的，其提交的证据全是其单方制作且没有其他证据印证，相当于自己陈述，显然不能采信。在二审庭审中，晟瑞丰公司及其代理人把在一审庭审中所提交的证据全部重新一一列举并作了说明。一审法院告知权利义务后，刘军瑞以各种方式主张延期，我方提出异议，但一审法院作出了更改，故对方主张原审剥夺其辩论权利不成立。一审程序完全合法，并未剥夺当事人的任何权利，对方的说法纯属歪曲事实。4.虽然本案的《工程承包合同》无效，但在合同签订后，懿达公司进行了施工，并完成了合同中所约定的工程量，一审中我方所提交的证据及一审法院《现场勘验说明》足以证明该工程已完工并交付使用，且晟瑞丰公司已使用长达两年之久。所以并不存在懿达公司不履行合同义务，更不能说合同已解除，懿达公司更不应承担违约责任。根据双方的约定及实际履行情况，懿达公司也不存在违约情形。申请人应当配合我们进行验收，但刘军瑞拒不提供相应的书面手续。一、二审中没有证据能够区分哪一部分是我们做的、哪一部分是申请人找第三人重新做的。其证人也只是证明进行了维修，勘验笔录也足以证明没问题，申请人已接受并陆续使用该工程2年之久，故工程已完工。庭审中申请人对我方提供照片的真实性无异议，其一再说我方失踪不客观，而刘军瑞提交的收据证明双方陆续是有联系的。至于对方主张曾经申请鉴定的问题，我们并不知情。对方一审提交的证据全是其单方制作，无法佐证，证据效力有待考虑。虽合同无效，但懿达公司完成了合同约定的工程量，申请人也已使用很长时间，故不能说合同已解除，不能要求懿达公司承担违约责任。5.关于刘军瑞与高洪光签订的《说明》，从形式上看，高洪光不是懿达公司的法定代表人，无懿达公司的授权，故不具有法律效力。从内容上看，其中约定“由于不能按期完工，双方约定2015年3月10日后合同自动解除”，而事实上此后懿达公司一直在继续施工至2015年5月工程完工后才撤离工地，双方事实上达成合意延长了工期，故该《说明》未实际履行。6.我方按照合同约定及申请人的要求履行了合同义务，已将涉案工程全部完工，要求晟瑞丰公司支付剩余工程款的诉讼请求于法有据，应予支持。关于消防系统，我方已按照合同约定及晟瑞丰公司的要求进行了施工且已全部完工并申请了第三方机构进行现场检测。因申请人晟瑞丰公司不按约定支付检测费用，导致至今未能取得检测报告。加之晟瑞丰公司酒店房屋自身不符合安全规定，未取得当地规划许可证，其在明知其酒店房屋存在问题不可能通过消防检测的情况下，便不履行“对该酒店的消防设计及消防竣工验收，向消防部门提交消防备案”的义务，且又擅自使用该装修工程至今。其现以合同约定经消防主管部门开检合格后再付余款的理由和行为，有违民法的诚实信用和公平原则，对我方显失公平。请求驳回晟瑞丰公司再审请求。   懿达公司一审诉讼请求：1.判令被告立即支付下欠原告的装饰装修款1589030元。2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2014年11月1日，刘军瑞以秦安县晟瑞大酒店（注册登记为秦安县晟瑞丰酒店有限公司）的名义与懿达公司签订《工程承包合同》，将晟瑞酒店的装修、装饰及信息化建设工程承包给懿达公司。合同约定：一、工程名称：秦安县晟瑞大酒店装饰装修及信息化建设工程；工程地点：秦安县原天辰大酒店；承包范围:内部装饰装修，酒店智能客房控制系统，水、电、暖、消防、安防、网络、楼宇亮化改造工程（详见附件：工程分部分项清单、设计施工图）；承包方式：包工包料；工期90天，自2014年11月1日起至2015年1月31日止；工程质量：达到合格标准。合同包干价：人民币628万元整。二、晟瑞酒店义务：开工前一天，向懿达公司进行现场交底。晟瑞酒店提供施工所需的水、电（施工期间的水、电费由懿达公司负担）等。三、懿达公司义务：参加晟瑞酒店组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划交晟瑞酒店审定；指派孙海军为懿达公司驻工地代表，负责施工合同的履行，解决由懿达公司负责的各项事宜，严格按照图纸或作法说明进行施工，保质保量、按期完成施工任务，参加竣工验收，编制工程结算。承担因自身原因违犯有关规定造成的损失和罚款等。工程保修期三年。四、因懿达公司的责任而影响工期的，工期不顺延。因晟瑞酒店一方设计变更等原因导致停工24小时以上的，工期相应顺延，且对承包人员每人每天150元补助。五、工程质量及验收：工程以施工图纸、作法说明、设计变更和国家制订的最新施工及验收规范为质量验收标准，工程质量应达到国家相关质量评定合格标准。工程完成后，懿达公司应通知晟瑞酒店验收，酒店一方在接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续。六、合同价款及结算方式：按报价单、变更单、索赔单等结算。付款方式:懿达公司承包人员进入施工场地5日内，晟瑞酒店向懿达公司支付合同总价款的10%，即62.8万元；水、电、暖敷设完成，酒店一方向懿达公司支付合同总价款的10%，即62.8万元；吊顶面积完成，晟瑞酒店向懿达公司支付合同总价款的20%，即125.6万元；全部装修工程完工经晟瑞酒店验收合格，并经消防部门检验合格5日内，晟瑞酒店向懿达公司支付合同总价款的55%，即345.4万元；剩余合同价款5%，即31.4万元作为本工程质保金，期限为一年（自工程竣工验收合格之日起算），届满后15日内由晟瑞酒店一次性向懿达公司付清。对本工程变更、增加部分的工程款在该部分工程完工后5日内一次性结清。七、安全生产等方面的约定。八、违约责任：由于懿达公司的原因逾期竣工，每逾期一天，懿达公司支付晟瑞酒店2000元违约金，每提前一天，晟瑞酒店奖励懿达公司2000元。因懿达公司的原因，合同无法继续履行时，应书面通知晟瑞酒店，办理合同终止协议，并由懿达公司赔偿晟瑞酒店由此造成的经济损失。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，懿达公司组织了施工。施工期间，刘军瑞向懿达公司共支付酒店装修工程款482万元；2015年6月21日，向懿达公司驻工地代表孙海军支付设备安装工时费1万元；2015年7月2日，向高洪光支付装修工程款5万元。以上共付工程款488万元。双方对工程款至今未结算，亦未对工程进行竣工验收。懿达公司未取得相关工程建筑装修施工资质。2015年2月11日，双方经协商签订了《关于晟瑞大酒店装修情况的说明》，内容为：由于懿达公司不能按期将装修全部完工，现就相关事项做如下说明：一、2月1日至10日，按合同约定每天2000元违约金；二、2月11日至28日，每天按2万元违约金计算；三、3月1日起每日按5万元计算违约金；四、3月10日后合同自动解除，所有损失由懿达公司承担，并且后期装修工程款费用由懿达公司承担。每日按10万元赔付晟瑞酒店损失费用，以上内容附在主合同里面。刘军瑞、高洪光签名并捺印。   另查明，2015年2月9日，在工程未完工的情况下，晟瑞酒店开业，陆续开始使用装修工程。晟瑞酒店在使用中对出现的问题自行进行了维修和返工。懿达公司没有维修返工。2015年5月初懿达公司撤离工地。2015年8月晟瑞酒店全部运营。晟瑞酒店直接支付石材运费2200元，支付因消防系统未验收合格被消防部门罚款5000元。自2014年11月至2015年4月，晟瑞酒店支付的电费分别为：7349.23元、5783.56元、8436.96元、6086.46元、5535.83元、9997.97元，以上电费共计43190.01元。   关于涉诉工程是否完工交付的问题。双方当事人各执己见。懿达公司认为，晟瑞酒店装修装饰工程已于2015年5月1日全部竣工，交付晟瑞酒店营业使用；而晟瑞酒店不认可，认为工程至今没有完工，自己重新找人进行了施工，懿达公司于2015年5月4日停工后再没有施工，高洪光跑了找不到人了。从当事人举证来看，懿达公司的举证能够证明双方在签订工程承包合同后，懿达公司进行了施工；晟瑞酒店虽抗辩认为至今没有完工，但其所举未完工项目清单为单方制作，维修合同、清单、收据、施工合同为其与案外人之间发生，未经懿达公司确认，证人张国旺与晟瑞酒店之间存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据；因此，晟瑞酒店的举证不足以证明没有完工。根据《建设工程司法解释》第九十条规定，晟瑞酒店应当承担不利后果。而且从查明的事实来看，晟瑞酒店已于2015年2月9日开业，陆续接收使用了涉诉工程，懿达公司于同年5月初搬离了工地，晟瑞酒店也未举证证明其将自己主张的未完工程向懿达公司提出要求继续施工，在此情况下，其主张单方另行向他人承包，产生的后果应由自己承担。故应当认定涉诉工程已经完工交付。   关于涉诉工程施工质量问题。刘军瑞及晟瑞酒店抗辩认为懿达公司在施工中偷工减料、以次充好、施工资料不符合约定。而懿达公司不认可，认为不存在质量问题。从查明事实来看，涉诉工程已经完工交付，并投入使用。《建设工程司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，涉诉工程虽未经竣工验收，但已交付投入使用。因此，刘军瑞和晟瑞酒店作为发包人，又以该工程质量不符合约定为由主张权利不应支持。故对涉诉工程是否存在施工质量不符合约定的事实不予确认。   关于合同约定之外是否增加工程量的问题。懿达公司虽主张增加了工程量，增加了工程款109030元，但其举证不足以证明主张的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称“民诉法解释”）第九十条规定，其应承担不利后果，故对懿达公司主张因增加工程量增加工程款109030元的事实不予确认。   一审法院认为，在晟瑞酒店注册登记前，刘军瑞以“秦安县晟瑞大酒店”的名义与懿达公司签订《工程施工合同》，约定由懿达公司承包晟瑞酒店的装饰装修及信息化建设工程，由刘军瑞和晟瑞酒店支付工程款；双方之间达成的实际上是装修装饰合同。懿达公司在承包涉诉工程期间，未取得相关工程施工资质。根据《建设工程司法解释》第一条规定，懿达公司与刘军瑞、晟瑞酒店之间达成的装饰装修合同违反了《中华人民和共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项规定，应认定无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，在懿达公司与刘军瑞及晟瑞酒店之间达成的装饰装修合同无效的情形下，如果工程经竣工验收合格，刘军瑞及晟瑞酒店应当参照约定给懿达公司支付工程款。本案中，双方当事人虽对涉诉工程未进行竣工验收，但工程在完工后已交付使用，故应视为竣工验收合格，应当参照合同约定支付工程款。关于工程款数额问题。从合同约定来看，工程总价为628万元，已付488万元，石材运费2200元，计488.22万元，尚欠139.78万元（含双方约定的质保金）。关于质保金问题，双方当事人在合同中不仅约定质保金数额为31.4万元，而且约定了返还期限，即自工程竣工验收合格之日起一年，届满后15日内一次付清，现返还期限已届满，刘军瑞、晟瑞酒店应依约返还质保金。关于电费问题。双方在合同中约定，由晟瑞酒店提供用电，施工期间的电费由懿达公司承担。自2014年11月至2015年4月每月的电费情况为：2014年11月7349.23元、2014年12月5783.56元、2015年1月8436.96元、2015年2月6086.46元、2015年3月5580.83元、2015年4月9997.97元。从2015年2月9日开始至5月初，晟瑞酒店陆续开业开始使用涉案装修工程，而装修工程还在进行。因此，2015年2月9日之前的电费应由懿达公司承担，之后的电费应由双方承担。据此计算，懿达公司应承担电费为33274.78元，应从工程款中扣减。关于逾期施工违约金问题。双方当事人虽然在合同中约定了违约责任，且于2015年2月1日在《说明》中又进行了约定，但因形成无效合同双方均存在过错，应各自承担相应责任。从双方签订的《说明》内容来看，由于不能按期完工，双方约定2015年3月10日后合同自动解除，而事实上此后懿达公司一直施工，直至5月初才撤离工地；故应视为双方又合意延长了工期，该协议没有履行。因此，刘军瑞与晟瑞酒店要求懿达公司支付违约金的抗辩理由不能成立。关于刘军瑞、晟瑞公司要求赔偿损失的抗辩理由能否成立的问题。刘军瑞、晟瑞酒店抗辩要求懿达公司承担员工工资、酒店房租、消防罚款、借款利息等损失。但对构成合同无效双方均存在过错，应承担相应责任；故该项抗辩主张不应支持。一审法院判决：一、由刘军瑞、秦安县晟瑞丰酒店有限公司自本判决生效之日起十日内一次性付清天水市懿达电子技术有限公司装修装饰工程款1364525.22元；二、驳回天水市懿达电子技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19101元，由原告天水市懿达电子技术有限公司负担9101元，被告刘军瑞、秦安县晟瑞丰酒店有限公司负担10000元。   刘军瑞、晟瑞丰公司不服一审判决，上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的诉求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。   二审查明事实与一审一致，对一审认定事实予以确认。   二审法院认为，二审中双方争议焦点为：1.涉案工程是否完工？被上诉人完成的工程量是多少？上诉人应支付剩余工程款是多少？2.本案责任应由公司承担还是由个人和公司承担？关于第一个焦点，双方对被上诉人撤离工地为2015年没有异议，但此时工程是否完工，双方均无书面的完工及竣工验收报告，上诉人主张被上诉人未提出交工验收，被上诉人主张因双方发生矛盾，上诉人不配合交工验收，对此主张，因双方均无证据支持，故均不予支持。根据查明事实，被上诉人对涉案装修工程进行了施工，但在双方未交工验收确定被上诉人已完成工程量情况下，上诉人从2015年2月份陆续使用酒店至今，现提出被上诉人装修工程存在未完工部分及质量问题，由他人另行装修、维修。故上诉人对此负有举证责任。即使上诉人从防止损失扩大及时经营的角度，其自行投入使用酒店，也应对被上诉人已完工程采取措施固定证据，以确定被上诉人已完工程量，上诉人一审中虽举出证据，但均不能区分被上诉人已完工程量和由上诉人自行装修、维修的部分。故应由其承担不利后果。由于合同为包干价，扣除上诉人已支付及应由被上诉人负担的费用外，上诉人应支付剩余款项。关于第二个焦点，当事人签订的合同系刘军瑞以拟设立的晟瑞大酒店名义签订，刘军瑞作为法定代表人签名，酒店装修经营后实际登记注册为晟瑞丰公司，涉案装修也是用于晟瑞丰公司所属酒店，刘军瑞签约行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第三条规定，即“发起人以设立中公司名义对外签订合同，合同成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”应由晟瑞丰公司承担责任。综上所述，当事人签订的装修合同因被上诉人无资质而无效，但被上诉人实际付出劳动，为上诉人装修了酒店，在上诉人已实际使用酒店、享受被上诉人劳动成果的情况下，又以被上诉人装修工程存在质量问题抗辩，无事实和法律依据，不能支持。但其主张刘军瑞不承担责任的理由符合法律规定，应予支持。一审认定事实清楚，但判处责任承担主体不当，应予纠正。二审法院判决：一、维持秦安县人民法院（2017）甘0522民初114号民事判决主文第二项；二、变更秦安县人民法院（2017）甘0522民初114号民事判决主文第一项为“由秦安县晟瑞丰酒店有限公司自本判决生效之日起十日内一次性付清天水市懿达电子技术有限公司装修装饰工程款1364525.22元”……一审案件受理费19101元，由懿达公司负担9101元，由晟瑞丰公司负担10000元。二审案件受理费19101元，由上诉人晟瑞丰公司负担。   再审中，晟瑞丰公司提交了2018年9月11日消防部门的责令改正通知书、新拍摄的照片，以证明懿达公司并未完工、消防工程至今未能使用、工程质量问题严重。懿达公司质证认为，对责令通知书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，开工前的消防设计方案申请备案和使用前的申请消防部门检验的义务不在我方，且已使用多年，中途我们不可控制。对新照片的真实性、合法性、关联性都有异议。申请人一审自始至终都未提出过工程未完工的问题。懿达公司再审未提交新证据。本院审查认为，晟瑞丰公司再审提交的新证据属于对其原来抗辩主张及举证的补强，其证明目的并未发生变化，本院将结合其他证据综合作出审查认定。   再审查明的事实：原判对《工程承包合同》和《关于晟瑞大酒店装修情况的说明》的内容及签订过程、晟瑞丰公司已付款数额、晟瑞丰公司垫付的家具款和石材款及石材运费、晟瑞丰公司垫付的电费情况、关于合同约定之外是否增加工程量的问题、懿达公司离开工地的时间、双方至今未对工程进行竣工验收亦未结算工程款的事实认定基本正确，再审予以确认。   另查明，本案中，双方当事人于2014年11月16日签订了《工程承包合同》，但是从2014年11月1日即开始履行。懿达公司注册成立于2013年5月16日，法定代表人为刘敏。晟瑞丰公司注册成立于2015年10月12日，其名下的晟瑞丰酒店自此时开始依法营业。   本院再审审查期间，于2018年6月4日组织对现场进行了勘查，分别查看了一楼大厅、二楼宴会厅及三、四楼客房部。存在的主要问题为：“客房通风系统未安装，管理系统无法使用，内墙瓷砖大面积脱落、漏水严重，消防系统未完工，客房门把手为次品等等。”   《工程承包合同》签订后，懿达公司对于其施工的进度，一直未向晟瑞丰公司提交报告单、签证单，也没有经过晟瑞丰公司签字确认的任何进度单据。在2015年2月11日双方当事人签订《说明》后，懿达公司并未依约于2015年3月10日完工，晟瑞丰公司遂依据该《说明》的约定认为合同从此已解除。由于双方无法完成合同约定的内容，懿达公司于2015年5月自行撤离工地，但是在离开之前，懿达公司并未依照《工程承包合同》的约定或者法律、行政法规及施工基本规范向晟瑞丰公司提交竣工报告、验收报告及结算报告。三个月后，晟瑞丰公司委托他人对工程相继进行了继续施工及修复。再审过程中，经本院询问双方当事人，均称本案中不存在懿达公司被胁迫离开工地或者晟瑞丰公司强行占有工程的情形。   本院认为，本案的争议焦点为：1.晟瑞丰公司与懿达公司签订的《工程承包合同》是否合法有效?2.涉案工程究竟是否完工？晟瑞丰公司应否向懿达公司支付诉请的装修款？   （一）关于本案所涉合同的效力问题。本案中涉及的《工程承包合同》系装饰装修合同，其中虽也包括了电子信息化工程、家具购买安装等内容，但仍属酒店对外服务经营用途、目的、功能下的装饰装修范畴，本质上均属装修装饰工程的具体组成部分。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法……”，第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第八十一条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例……本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程……”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。据此，本案中的装饰装修工程属于建设工程范畴，承包人懿达公司依法应当具备相应的资质。但直至本案一审诉讼前，懿达公司并未获得装修装饰工程资质。故懿达公司与晟瑞丰公司签订的《工程承包合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。   （二）关于涉案工程究竟是否已完工，原判认定已完工并由晟瑞丰公司向懿达公司支付合同包干价中的剩余工程款是否正确的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在……对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”。据此，在本案中，懿达公司诉请晟瑞丰公司支付装修尾款，首先应当对其已完成装修工程的主张负有举证责任。根据查明的事实，懿达公司于2015年5月自行撤离工地，其在撤场之前未向晟瑞丰公司进行工程交付，双方亦未对完成的工程量进行确认和结算。现懿达公司提交的证据不足以证明其完成了双方约定的全部装修工程。双方当事人签订的《工程承包合同》约定为包工包料，其中懿达公司为晟瑞丰公司代购家具（包括桌椅、门套、窗套等），也属懿达公司的合同义务，对约定的家具是否全部购买到位、安装到位的问题，应由懿达公司承担举证责任。懿达公司所举的证据不足以反映其承揽本案装饰装修工程的全貌，现有的证据无法支持其诉讼主张和诉讼请求。   《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用……”。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程……建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用……”。《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书……”。第三十九条规定：“……建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书……”。可见，我国法律、行政法规对工程竣工验收程序有着严格的要求。此外，原城乡建设部《建设工程施工合同通用条款》和财政部、原建设部财建[2004]369号《关于印发的通知》均明确规定，承包人在要求支付进度款前必须负责提供双方签字确认的已完成工作量的进度单据，在认为已完工时必须向发包方提交竣工报告、验收报告及结算报告。只有在承包人提交了经过双方签字的进度单据、竣工报告、验收报告及结算报告之后，有关逾期审核、逾期答复的法律责任才可能转移至发包方。而本案中，双方当事人并未约定发包方对于承包方报告的答复期限，且施工方懿达公司始终没有提交任何进度单据及竣工完工报告、验收报告、结算报告。据此，建设工程验收和交付、使用的前提是工程已经竣工，依法应由施工方提交竣工报告、验收报告。故在本案中的装饰装修合同无效的情况下，依照上述法律、行政法规的有关规定并参照有关部门规章，应由施工方懿达公司负责提交证明其完成工程量的进度单据，并负有证明其已向晟瑞丰公司提交了竣工报告、验收报告及结算报告的举证责任。懿达公司至今仍未能举证证明其已完成了全部工程量且已提交了竣工报告、验收报告及结算报告，也未能提交以其他方式通知晟瑞丰公司工程已竣工、提请竣工验收及结算的证据，故应承担举证不能的法律后果。   本院认为，在建设工程施工中，当事人各方必须依法认真地履行各自的法定义务。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但该条适用的前提条件是合同虽然无效，但是工程已经竣工验收合格的情形。而本案中的装修工程未经竣工验收合格，双方对是否完工存在争议，故不适用该规定。懿达公司未能提交经过双方当事人签字确认的任何工程进度单据等基础性施工资料，没有确实、充分、有效的证据证明工程已全部完成，亦未参照合同或依照法律、行政法规及施工规范履行提交竣工报告、验收报告及结算报告的义务。故懿达公司以晟瑞丰公司在未经竣工验收的情况下擅自使用了涉案工程为由，主张按照已完工的事实来支持其诉请，属于对逻辑概念的认识错误，亦缺乏确实、充分、有效的证据，明显有悖上述法律、行政法规、司法解释的立法原意，依法不能成立。   本院认为，工程竣工验收合格的前提首先是施工人已经完成了全部施工任务。本案中，在涉案工程未经竣工验收、未经结算和已完成工程量不明的情况下，应由主张工程已完工的懿达公司负责提交能够证明施工进度的单据，并提供其已向对方及时提交了竣工报告、验收报告、结算报告的证据。懿达公司所称双方都在工地现场，沿用的是口口相传的交易习惯和交涉方式，该主张并不足以推定工程已竣工。故必须由承包方懿达公司承担进一步的举证责任。懿达公司提交的证据不足以证明其已完成了涉案的装修工程，依法应承担举证不能的法律后果。原判认定因晟瑞丰公司擅自使用而据此推定工程已完工，有悖立法原意，没有法律依据。   综上所述，本案懿达公司与晟瑞丰公司签订的《工程承包合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，但是双方对于合同的真实性均认可，且也是按照该合同约定的施工内容和付款方式等实际执行。故该合同对本案仍具有参考作用。双方签订的《工程承包合同》约定：“全部装修工程完工经晟瑞酒店验收合格，并经消防验收合格5日内，晟瑞酒店向懿达公司支付总价款的55%，即345.4万元”，而根据本案查明的事实，该装修工程未经晟瑞酒店验收合格，且至今未经消防验收合格，而懿达公司认可于本案诉讼前晟瑞丰公司已付工程款488万元。向懿达公司主张合同无效，并诉请支付全额工程款，其主张的利益大于合同有效情况下的可得利益。根据民事合同及民事诉讼诚实信用的基本原则，“法不保护非法利益”，当合同被依法确认无效的情况下，合同当事人不能获得比合同有效更大的利益。原判虽认定合同无效正确，但对双方当事人的举证责任分配不当，并以发包方晟瑞丰公司擅自使用的理由来主观推定工程已完工，进而判决支持懿达公司要求晟瑞丰公司支付剩余工程款的诉求，显属适用法律错误，导致处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第十四条、第八十一条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条第一款、第十六条、第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条第二项、第一百零八条第一款、第二款规定，判决如下：   一、撤销甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民终576号民事判决和甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初114号民事判决。   二、驳回天水市懿达电子技术有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费19101元，二审案件受理费19101元，共计38202元，由天水市懿达电子技术有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏 漪   审判员 马小琴   审判员 雷恩辉     二Ｏ一八年十二月二十八日   书记员 杨 瑞