黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑08民终1389号上诉人（原审被告）：金德成，男，1955年3月8日出生，朝鲜族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：接婷婷，黑龙江商显锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟国，男，1953年2月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：王晋泓，佳木斯市向阳区保卫法律服务所法律服务工作者。原审被告：尹洪君，男，1975年5月18日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省佳木斯市向阳区。上诉人金德成因与被上诉人刘伟国、原审被告尹洪君案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人接婷婷、被上诉人委托诉讼代理人王晋泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金德成上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人原审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审认定基本事实证据不足，认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决对被上诉人与尹洪君之间的“房屋买卖合同”认定为以物抵债行为，则不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。原审判决认定被上诉人与上诉人之间系以物抵债的行为，却又依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，确认被上诉人具有排除执行的权益，属于适用法律错误。被上诉人与尹洪君之间并不是房屋买卖合同关系，而是以房抵债，以房抵债系代物清偿行为，目的在于消灭金钱债权，属于实践性法律行为，其并未办理过户登记手续，因此，清偿行为尚不成立。被上诉人的代物清偿行为不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，该条的立法目的是在保护不动产买卖合同关系中的房屋买受人的物权期待权，而被上诉人并不是该条规定中的买受人。在不动产过户登记前，被上诉人不能依据该条规定享有并获得保护的优先权益，不能据此产生对案涉房屋的物权期待权。二、被上诉人与尹洪君的借款关系是否真实存在应予以审查，避免虚假诉讼的情况。原审判决仅依据2017年4月3日尹洪君与被上诉人签订的《房屋买卖合同》即认定双方之间的抵债行为系真实有效的，系认定事实证据不足。如被上诉人系以房抵债行为，在本案的案外人执行异议中，就应当审查被上诉人与尹洪君之间的借贷关系是否真实存在，需要被上诉人提供借款发生的凭证，方可认定抵债的行为，避免被上诉人与尹洪君存在虚假诉讼、逃避执行行为的可能。三、原审判决中被上诉人提供的证据无法证明其在法院查封前已经实际占有案涉房屋，原审认定事实错误。1.被上诉人提供的照片，无法表明拍摄的时间及地点，无法证明其系在法院查封前已经占有了案涉房屋。2.被上诉人仅提供了物业费票据，没有提供水电费、燃气费、热化费票据等证据，如果被上诉人已经实际占有案涉房屋应有其他票据，证明其享有足以排除执行的权益。按照热化费用交费的相关规定，在冬季即便不交热化费，也需交纳借热费，而被上诉人未提供上述其他票据，仅依据物业费票据无法证明实际占涉案房屋。四、原审中，被上诉人提供了两份2017年交纳物业费票据，均为交纳一整年的物业费用，互相之间存在矛盾，无法证明其在法院查封前已经占有涉案房屋，原审认定基本事实不清。原审判决认定“刘伟国在收到房屋时缴纳了物业费等相关费用并实际占有至今”，属于认定事实错误。被上诉人在申请执行异议时仅提供了2017年7月份的物业费票据，而在执行异议诉讼中，却又提供出2017年4月份的物业费票据，没有再提供7月份的票据。两份票据均是2017年整年的物业费缴费票据，按照常理，一户住户不可能在同一年缴纳两份物业费。而原审被上诉人的解释是“2017年4月份票据丢失，申请执行异议时要求物业公司后补的，后又要求物业公司更改为2017年4月”，而后又将前述内容当庭更改陈述为“2017年4月的票据找到了，不是后补的”。由此可见，被上诉人的陈述出现前后矛盾，其出具的物业费票据均有后补的嫌疑，原审为查明事实，应到开具票据的物业公司查阅会计账簿及原始凭证，查明被上诉人是否交纳了物业费，及实际交纳的时间。而原审判决却忽略被上诉人提供票据及陈述的前后矛盾，直接认定被上诉人陈述内容真实，属于认定事实无证据支持，且认定事实错误。从被上诉人提供的物业费票据，明显可以看出，被上诉人存在弄虚作假的可能，因此应对被上诉人与尹洪君之间的借贷关系是否真实存在及在法院查封前是否已经实际占有房屋（物业费交纳的真实时间）进行审查。刘伟国辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的诉讼请求。刘伟国向一审法院起诉请求：判令确认位于佳木斯市××区同福社区佳天下三号楼2单元1001号，建筑面积136.97平方米，产权证号：佳房权证向字第**房屋归原告所有，并停止对该房屋的执行。一审法院认定事实：2017年4月3日，被告尹洪君与原告刘伟国签订《房屋买卖合同》。合同约定，尹洪君所有的一处私产房屋即涉案房屋，房屋总价款56.6188万元，用于抵付2015年2月16日，欠刘伟国的40万元本金及利息，该房屋在银行办理了按揭贷款40万元，本合同签订时尚欠银行贷款33万元由尹洪君继续偿还；合同签订时尹洪君将上述房屋以现状交付给刘伟国，并言明此时该房屋所有权归刘伟国所有。当日，尹洪君与刘伟国签订收条一份，收到涉案房屋（包括房照）及房屋钥匙，收条落款交房人尹洪君，收房人刘伟国。刘伟国实际占有涉案房屋至今并缴纳了物业费等相关费用。另查明，被告金德成与尹洪君民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月2日作出（2017）黑0803财保53号民事裁定书，裁定查封尹洪君所有的房屋一处，即涉案房屋。本院于2017年10月19日，作出（2017）黑0803民初2214号民事判决书，判决尹洪君于本判决生效后10日内给付金德成借款本金24.24万元及利息（以20万元借款本金为基数，按月利率2%计算）。该案在执行过程中，刘伟国对（2017）黑0803财保53号民事裁定书不服，向本院提出书面异议，本院于2018年3月12日作出（2018）黑0803执异10号执行裁定书，裁定驳回了刘伟国的异议请求，刘伟国不服该裁定，故向本院提起了案外人执行异议之诉。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。也就是说，以被设定抵押权的房产为标的的买卖在充分保护抵押权人利益的前提下，是有效的。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该规定在性质上不宜理解为效力性强制性规定，违反该强制性规定不应影响房屋买卖合同的效力，而只是对合同是否能够继续履行产生影响。故在抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被告尹洪君虽将涉案房屋在银行办理了贷款抵押登记，但其在将涉案房屋抵付给原告刘伟国时将抵押登记的情况进行了告知，并约定剩余33万元贷款仍由被告尹洪君偿还，并未给抵押权人的利益造成损害，尹洪君与刘伟国之间的房屋买卖合同应是双方的真实意思表示，刘伟国在收到该房屋时交纳了物业费等相关费用并实际占有至今，双方之间的房屋买卖关系在充分保护抵押权人合法利益的前提下应是合法有效的。刘伟国与尹洪君之间的房屋买卖符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之情形，刘伟国就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。但涉案房屋尚欠银行贷款，在银行贷款未还清之前不宜确认该房屋的所有权。判决：一、不得执行位于佳木斯市××区同福社区佳天下三号楼2单元1001号，建筑面积136.97平方米（产权证号：佳房权证向字第**）的房屋；二、驳回原告刘伟国的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由被告金德成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金德成提供证人付某、胡某出庭作证，欲证明2018年4、5月份去万厦物业公司查询，物业公司宋姓工作人员给证人看了电脑记录，发现刘伟国交物业费时间为2018年1月，物业费票据出票时间却填写为2017年。刘伟国质证认为，该证人证言不能证明案件真实情况，物业费交纳时间应以物业公司出具的票据为准。本院经审查，对该证人证言因缺少其他证据佐证，不予确认。刘伟国提供物业费收据三张、电费收据一张、照片一张，欲证明刘伟国对案涉房屋一直占有使用，房屋内存在供暖设施，因此没有交纳供热费。金德成质证认为，对该证据的真实性和关联性均有异议，该组证据无法证明刘伟国在2017年4月份法院查封前合法占有了该房屋，即使房屋内存在供热设施，但办理停止供热也要交纳借热费。本院经审查，对该组证据真实性予以确认，对证明问题不予确认。刘伟国提供万厦物业公司出具证明一份，欲证明刘伟国一审提交的2017年7月份物业费收据是因2017年4月份收取物业费时，物业公司操作失误，没有录入电脑，当事人找到物业公司后，物业公司重新给当事人出具的。金德成质证认为，对该证据有异议，物业公司出具的证明与一审庭审时刘伟国的解释相矛盾，无法证明刘伟国在法院查封前合法占有案涉房屋的事实。本院经审查，对该证据予以确认。刘伟国提供证人郎某出庭作证，欲证明证人亲眼看见尹洪君与刘伟国签订抵账协议，并将房照及钥匙交付刘伟国的事实。金德成质证认为，对证人证言的真实性和关联性均有异议，不能证明刘伟国在法院查封前占有案涉房屋的事实。本院经审查，因无其他证据佐证，对该证人证言不予确认。刘伟国提供情况说明一份及照片十一张，欲证明其经营凤凰楼火锅店三十多年，经营状况良好，火锅店存放有大量现金，当年借给尹洪君的借款就是以现金支付的。金德成质证认为，对该证据的关联性有异议，不能证明借款给尹洪君的事实。本院经审查，对该证据予以确认。经金德成申请，本院到佳木斯市万厦世纪物业管理有限公司调取了刘伟国2017年7月4日交纳案涉房屋2017年物业费收据存根、2018年1月18日交纳案涉房屋2018年物业费收据存根。金德成质证认为，2017年物业费收据时间为7月4日，不是4月6日，证明刘伟国在法院查封前没有占有使用案涉房屋。刘伟国质证认为，这两份收据可以证明金德成提供的证人所述不属实。本院经审查，对该证据予以确认。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，刘伟国与尹洪君于2017年4月3日签订《房屋买卖合同》，约定将尹洪君所有的一处私产房屋即涉案房屋，作价56.6188万元，用于抵付2015年2月16日尹洪君欠刘伟国的40万元借款本金及利息，因合同签订时案涉房屋尚欠银行贷款33万元，约定由尹洪君继续偿还。尹洪君于当日将房照及钥匙交付刘伟国，完成交付义务，刘伟国实际占有案涉房屋。刘伟国对案涉房屋的占有，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，可以阻却对案涉房屋的执行。金德成的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金德成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由金德成负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  彭景丰审判员  程 磊二〇一八年十二月二十九日书记员  徐米多