山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋03民终1213号 上诉人（原审被告）江苏天宇建设集团有限公司太原分公司，住所地太原市。 负责人钱永武，经理。 委托代理人徐家勤，该公司职工。 委托代理人孙亮，山西龙晋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈爱香，女，1976年12月12日出生，汉族，现住阳泉市。 委托代理人王建伟，山西新东律师事务所律师。 原审被告江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县。 法定代表人蔡锦忠，经理。 委托代理人孙亮，山西龙晋律师事务所律师。 委托代理人张京京，山西硕明律师事务所律师。 上诉人江苏天宇建设集团有限公司太原分公司因与被上诉人陈爱香、原审被告江苏天宇建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2018）晋0302民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏天宇建设集团有限公司太原分公司的委托代理人徐家勤、孙亮，被上诉人陈爱香的委托代理人王建伟，原审被告江苏天宇建设集团有限公司的委托代理人孙亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，阳泉市郊区××经销站设立时间为2008年12月11日，注销时间为2011年11月15日，企业形式为个体工商户，经营者姓名为本案原告陈爱香，本案《钢材采购供应协议》签署时，阳泉市郊区××经销站已注销，注销人为陈爱香。郑某为阳泉市郊区××经销站雇员。2012年7月15日郑某持已注销的阳泉市郊区××经销站公章与被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司下属的阳泉××项目部签订《钢材采购供应协议》一份，协议约定：阳泉市郊区××经销站向被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司承揽的阳泉市××建材会展中心×综合楼工程供应钢筋，单价以兰格钢铁网太原建筑钢材市场工地采购指导价上的山西晋钢当日的价格为准，如被告当日不能付清货款，次日起每日每吨加价4元作为资金占用费。合同签订后，根据被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司工作人员孙某等五人签字认可的供货单据（每张收货单据上均写明当日所送钢材的品种、规格、件数、重量、单价及金额），原告以阳泉市郊区××经销站名义共计向被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司供货6474.967吨，货款总额为25153226.06元。《钢材采购供应协议》第二条明确约定，如被告当日不能付清货款，则次日起每天每吨加价4元作为资金占用费。原告开始供货日期为2012年8月12日，被告首次付款时间为2012年10月11日，因此，在被告首次付款之时（迟延付款59天），双方就已产生资金占用费用，加之原告并非一次性供货，而是分数十笔进行的供货，故被告的每次付款应按时间顺序逐笔结清之前所欠原告的货款及资金占用费用，在被告所付款项不足以清偿原告当日累计的全部货款及资金占用费用时，从货物单价最低的交易开始进行结算。即被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司于2012年10月11日向原告所支付的50万元，结清的为原告于2012年8月12日向被告供货的两笔以及8月13日供货的部分钢材货款及资金占用费用，具体为：2012年8月12日，原告向被告供货两笔，第一笔供货数量为41.398吨，单价为4180元，货款为173043.64元，资金占用费用从8月13日起算，计算至10月11日，共计59天，资金占用费用为9769.93元，第二笔供货数量为71.874吨，单价为4150元，货款为298277.1元，资金占用费用从8月13日起算，计算至10月11日，共计59天，资金占用费用为16962.26元，第三笔为原告8月13日所供货中的0.493吨，单价为3720元，货款为1833.96元，资金占用费用从8月14日起算，计算至10月11日，共计58天，资金占用费用为114.38元。依照上述计算方式，本案查明被告付款明细及结算情况如下： 被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司于2012年10月11日向原告付款50万元，其中还货款本金473154.7元（结款对应钢材吨数113.765吨），资金占用费用26846.57元；于2013年2月6日向原告付款250万元（结款对应钢材536.605吨），其中还货款本金2126141.69元，资金占用费用373857.4元；于2013年5月5日向原告付款300万元（结款对应钢材519.069吨），其中还货款本金2453405.7元，资金占用费用546596元；于2013年6月2日向原告付款197.7万元（结款对应钢材397.572吨），其中还货款本金1640929.48元，资金占用费用336069.04元；于2013年7月13日向原告付款200万元（结款对应钢材295.114吨），其中还货款本金1622045.05元，资金占用费用377956.52元；于2013年9月4日向原告付款150万元（结款对应钢材310.557吨），其中还货款本金1218864.38元，资金占用费用281134.51元；于2013年9月18日向原告付款198.5万元（结款对应钢材426.603吨），其中还货款本金1666961.48元，资金占用费用318041.16元；于2013年10月10日向原告付款197万元（结款对应钢材423.301吨），其中还货款本金1654227.63元，资金占用费用315773.85元；于2013年11月20日向原告最后一次付款1000万元（结款对应钢材2328.289吨），其中还货款本金8865599.38元，资金占用费用1134401.38元。截至2013年11月20日止，被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司共向原告支付款项25432000元。在核减被告已结清的5350.875吨钢材货款25153226.06元及资金占用费3710676.43元后，被告尚有924.092吨钢材未与原告进行结算，对应拖欠原告货款本金为3431896.57元，资金占用费用为94592.22元，共计3526488.79元。 另查明，郑某曾与阳泉市郊区××经销站签订《债权转让协议》，并根据《债权转让协议》就本案原告诉请钢材货款，以自身名义向阳泉市郊区人民法院提起诉讼，阳泉市郊区人民法院于2016年9月19日以（2016）晋0311民初427号民事裁定书认为该《债权转让协议》对本案被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司不发生法律效力，裁定郑某原告主体不适格，驳回其起诉。原告陈爱香遂于2018年5月8日提起诉讼，要求被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司及被告江苏天宇建设集团有限公司履行上述所请。 原判认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案原告是否为合同相对方，是否具备原告主体资格；二、本案资金占用费用的约定是否过高；三、是否应当开具增值税发票；四、本案是否超过法定诉讼时效；五、本案付款金额的认定。 关于争议焦点一。本案所涉《钢材采购供应协议》的合同相对方是否为原告陈爱香的问题，根据阳泉市郊区××经销站企业基本信息和税务登记表可以证实原告陈爱香为阳泉市郊区××经销站负责人及企业注销行为人，根据已生效的山西省阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初427号民事裁定书查明内容可知，郑某并不具备本案钢材价款起诉的原告主体资格，故对被告辩称的实际上签订协议的主体和履行协议的主体是郑某的抗辩理由不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第三款规定：法人或其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的，以行为人为当事人。故陈爱香作为本案原告主体资格适格。 关于争议焦点二。本案资金占用费用是否过高的问题，《钢材采购供应协议》第二条约定“钢筋单价：以双方约定的兰格钢铁网太原建筑钢材市场工地采购指导价上的山西晋钢当日的价格为准（含：出库费、税票）。如甲方当日不能付清货款，次日起每天每吨加价4元给乙方作为资金占用费”，该《钢材采购供应协议》系原被告双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定并且已实际履行，合法有效，故对原告按供货时间顺序及被告付款时间计算被告已付货款及资金占用费用予以认可。对于原告要求被告在停止付款后仍按每天每吨四元支付自2013年11月21日起至实际还款之日止的资金占用费用的请求，原审法院认为应以不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为准，应参照年利率24%计算为宜，超出部分不予支持。对于被告所辩称的工地采购指导价就包含了资金占用费的抗辩理由，因与原被告所签署的《钢材采购供应协议》相悖，且被告未能提交其他证据予以证明，故不予采信。 关于争议焦点三。是否应当开具增值税发票的问题，增值税发票是购销合同、提供或者接受服务以及从事其它经营活动中，开具、收取的收付款凭证。未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，属于行政法律关系而不是民事法律关系，故对于被告要求原告开具发票以及以原告未开具发票为由拒绝支付剩余货款的抗辩理由，不予采信。 关于争议焦点四。本案是否超过法定诉讼时效的问题，根据原告所提供的山西省阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初427号民事裁定书内容，本案涉案债权最后一次向被告主张权利的时间为2016年9月19日，距本案起诉之日并未超过法定诉讼时效，对于被告辩称的本案已超过法定诉讼时效的抗辩理由，不予采信。 最后。关于被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司辩称已全部支付钢材货款的抗辩理由，根据查明的事实，被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司因未核减已付的资金占用费，与事实不符，故被告的辩称理由不予采信。原告所诉要求被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司支付剩余钢材款本金的请求于法有据，予以支持，但所欠金额应以查明的欠款金额3431896.57元为准。被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司系被告江苏天宇建设集团有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告江苏天宇建设集团有限公司亦应承担共同还款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司、被告江苏天宇建设集团有限公司自判决生效之日起十日内向原告陈爱香支付钢材款本金3431896.57元。二、被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司、被告江苏天宇建设集团有限公司自判决生效之日起十日内向原告陈爱香支付未付钢材款的资金占用费用。资金占用费的计算方式（本金3431896.57元、利率按照年利率24%、支付时间自2013年11月21日起至实际还款之日止）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费60489元，由被告江苏天宇建设集团有限公司太原分公司、被告江苏天宇建设集团有限公司负担。 一审判决送达后，江苏天宇建设集团有限公司太原分公司不服，向本院提起上诉。上诉理由：1.一审法院认为案外人郑某的起诉引起时效的中断，明显错误，在郑某起诉前2014年1月到2016年5月之间两年四个月期间诉讼时效就已经超过。另外，郊区法院因郑某不具备对上诉人合法债权人资格，驳回郑某的诉讼请求，既然郑某不具备债权人的主体资格，自然也就不会引起诉讼时效中断。2.一审法院拒绝追加郑某为第三人，导致事实不清、程序违法。3.一审法院将资金占用费的性质定为利息而非违约金，是错误的。4.开具发票是被上诉人的约定义务和法定义务，上诉人有权行使同时履行抗辩权。一审法院认为未开具发票的行为属于行政法律调整，等于认定了双方之间开税票条款约定的无效。5.本案一审应当中止审理，待上诉人诉陈爱香的（2018）晋0302民初1408号合同条款无效案审理终结而后恢复审理，一审未中止审理属于程序违法。 被上诉人陈爱香辩称：第一，关于本案诉讼时效问题。1.本案中双方所签订的《钢材买卖合同》付款条件约定并不明确，在双方签订的《补充协议》中，约定在主体工程封顶一个月后付清尾款，但是该主体工程指的哪一幢楼哪一年工程并没有明确和具体的约定，不能作为本案计算诉讼时效的依据。2.被上诉人并非是上诉人所建工程的施工方，对于工程何时封顶竣工验收并不知情，被上诉人认为在上诉人不能举证证明被上诉人已经知晓或应当知晓主体工程已经封顶、权利受到侵害的情况下，上诉人主张超过法定诉讼时效没有事实和证据依据。3.郊区人民法院裁定驳回郑某起诉的理由是郑某的原告主体不适格，而非是案件已经超过法定诉讼时效，郑某依据与被上诉人所签署的债权转让协议向上诉人主张债权的行为本身就是被上诉人实现债权的途径之一，当然能够引发中断本案诉讼时效的法律后果。第二，关于郑某的诉讼主体资格问题，在阳泉郊区法院（2016）晋0311民初427号判决当中，已经对郑某的诉讼主体资格依法进行了裁定和认定，认定结果为郑某不具备本案的诉讼主体资格，在此情况下上诉人要求一审法院追加郑某作为本案的诉讼参与人于法无据。第三，关于认定资金占用费过高的问题。1.双方所签署的钢材采购供应协议，是买卖双方真实意思表示。双方对于资金占用费的约定，明确具体，并且并不违反法律强制性和禁止性规定，双方应当予以遵照和执行。2.被上诉人本身并非是钢材的生产厂家，与上诉人之间并非是单纯的钢材买卖合同关系，在双方所签署的钢材采供应协议第七条第一款明确约定是被上诉人为上诉人垫付资金购买钢材，在此可以证实被上诉人与上诉人之间实际为资金占用和使用关系，故一审法院参照民间借贷的有关法律规定对本案的资金占用费进行定性并无不当。3.双方在合同当中明确约定的为资金占用费用，而非是合同的违约赔偿金，请法院依法酌定。第四，关于税金的问题。1.在一审庭审过程中，被上诉人向法庭提供了双方的供货单据，均由双方当事人签字认可。故对供货单价双方当事人没有争议。不存在上诉人所称单价不合理或过高的问题。并且在双方的补充协议当中，在单价中已经扣除了相应的税金，其中每吨八十元计算，其他按百分之三扣除，不存在被上诉人给上诉人造成相应税收损失的问题。2.开具发票义务属于双方合同的附属义务，上诉人不能以此抗辩被上诉人所主张支付货款合同主要义务，更不能要求以此来中止本案有关审理工作。3.被上诉人未向上诉人开具发票，并不代表被上诉人未依照法律规定履行相应的税收缴纳义务，并当然引起双方合同无效的法律后果。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。 原审被告江苏天宇建设集团有限公司述称：同意上诉人的意见。 经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点主要有四点：一是关于程序问题，应否追加郑某为本案第三人及本案是否应中止审理的问题。二是关于资金占用费的问题，关于资金占用费的约定究竟是违约金还是利息或是其他问题及究竟应如何计算该费用。三是本案是否超过诉讼时效，本案时效应从何时起算的问题。四是关于发票的问题，上诉人可否依据未开具发票的事实行使同时履行抗辩权。第一，关于程序问题，本案合同甲乙双方为江苏天宇集团建设有限公司太原分公司阳泉义井项目部与阳泉市郊区××经销站，依阳泉市郊区××经销站的企业基本信息、企业注销信息及税务登记表，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（三）项的规定及阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初427号生效民事裁定书认定的事实，阳泉市郊区××经销站注销后，本案合同当事人应为陈爱香，上诉人主张追加郑某为第三人没有事实和法律依据。上诉人虽称其已就本案合同条款的效力问题向阳泉市城区人民法院提起诉讼，但本院认为其所提合同条款效力问题不影响本案的实体审理，故对其中止审理的请求，本院不予支持。第二，关于资金占用费，双方在《钢材采购供应协议》中明确约定“钢筋单价：以双方约定的兰格钢铁网太原建筑钢材市场工地采购指导价上的山西晋钢当日的价格为准（含：出库费、税票）。如甲方当日不能付清货款，次日起每天每吨加价4元给乙方作为资金占用费。”该约定系双方真实意思表示，合法有效，且符合钢材市场交易习惯，对双方均有约束力。根据该约定，本案中资金占用费属于双方对合同价款的约定，不适用违约金调整的相关规定；关于计算顺序，上诉人虽主张先计算钢材款后计算资金占用费，但未提供法律依据，原审计算并无不当。第三，关于诉讼时效，依据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，即本案诉讼时效期间应从双方约定的结款截止之日起算，双方《补充协议》第4条约定“垫资壹仟万元后，付款方式为：4月底付款300万元，5月底付款200万元，6月底付款400万元，7月底付款400万元，8月底付款200万元，9月底付款200万元，尾款在主体封顶一个月内结清。”但双方均未提供“主体封顶”时间的相关证据，难以证实本案的付款截止日期，即不能证明本案诉讼时效的起算时间，故上诉人关于本案已过诉讼时效的理由不能成立。第四，关于开具发票的问题，在买卖合同关系中，交付货物和支付货款是买卖合同双方应负的合同对价义务，开具增值税发票只是附随义务，并不直接影响合同目的的实现，故上诉人不能以未开具发票对抗其支付货款的主合同义务。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60489元，由上诉人江苏天宇建设集团有限公司太原分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝连昱 审判员  张敏芳 审判员  郭严旻 二〇一八年十二月二十八日 书记员  任怀青