贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终7862号上诉人（原审被告）：马晓刚，男，1974年1月31日出生，土家族，住贵州省开阳县。被上诉人（原审原告）：贵州宝兴投资担保有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园中央商务区******号。法定代表人：周娘送。原审被告：贵州通新捷塑胶有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市小河区经济开发区珠江路**2-14div>法定代表人:杨光祥。原审被告：徐晁勋，男，1973年2月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：余超，男，1984年4月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：张啟军，男，1974年12月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市。原审被告：张刃，男，1975年2月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：张化境，男，1989年3月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：张永龙，男，1963年3月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：徐丽玲，女，1963年6月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：王坤，男，1985年1月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：凌健楠，男，1985年11月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：杨光祥，男，1972年7月22日出生，汉族，住贵州省开阳县。原审被告：杨双涛，男，1990年7月23日出生，汉族，住贵州省开阳县。原审被告：林绍露，女，1973年10月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。原审被告：贵州广盛鑫贸易有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市金阳新区贵阳世纪城**团第商业******房iv>法定代表人：徐晁勋。原审被告：贵阳市南明区军荼利经营部，住所地贵，住所地贵州省贵阳市南明区博爱路****v>法定代表人:陈攀。上诉人马晓刚因与被上诉人贵州宝兴投资担保有限公司（以下简称宝兴担保公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2017)黔0103民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓刚上诉请求：一、请求撤销原判第一项、第三项，并依法改判；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定的代偿金额错误，导致判决上诉人应当承担责任的金额错误，依法应予查清后改判。本案一审被告贵阳市南明区军荼利经营部、贵州广盛鑫贸易有限公司、贵州通新捷塑胶有限公司因需要向银行申请贷款，由被上诉人宝兴投资公司向贷款银行提供担保，因担保公司不能收取客户的保证金，被上诉人宝兴投资公司指定了公司管理人员李佛安收取保证金，李佛安系被上诉人宝兴投资公司的风投负责人，及被上诉人宝兴投资公司原法人代表吴亮贤的亲戚，故受上述三贷款企业的委托，贵阳伟正商贸经营部于2015年2月5日向被上诉人宝兴投资公司指定的个人账户——李佛安账户存入了100万元，2015年5月8日又通过张啟军账户向李佛安账户存入了99.9万元，共计199.9万元作为本案贷款的保证金，该笔款项是按照被上诉人宝兴投资公司要求支付的，应由上诉人和三贷款企业核对往来财务后，查明保证金的真实数额及三贷款企业应该归还的金额，因此，一审判决上诉人承担代偿费100万元及资金占用费的连带责任是错误的；二、追偿金额的准确，与上诉人承担的责任密切相关。在被上诉人与通新捷、广盛鑫、军荼利的追偿权案件中，3个贷款企业应该归还被上诉人的代偿金额为287万元减去199.9万元后剩余的87.1万元；三、据了解，林绍霞因车祸死亡。综上，请求二审依法查明事实，依法改判。宝兴担保公司答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，应该维持原判。原审被告贵州通新捷塑胶有限公司、贵州广盛鑫贸易有限公司、贵阳市南明区军荼利经营部共同答辩称，开始打了三笔钱，50万元，99.99万元、100万元给宝兴公司的，应该扣减我们当时打给对方的金额。宝兴投资公司向一审法院起诉请求：一、被告贵州通新捷塑胶有限公司立即返还原告代偿款1000000元且从2017年4月5日起按月利率2%的标准支付原告资金占用费；二、被告贵州通新捷塑胶有限公司立即支付原告担保费200000元；三、被告贵州通新捷塑胶有限公司承担原告律师代理费100000元；四、被告徐晁勋、余超、张啟军、张刃、张化境、张永龙、徐丽玲、马晓刚、王坤、凌健楠、杨光祥、杨双涛、林绍露、贵阳市南明区军荼利经营部、贵州广盛鑫贸易有限公司承担连带清偿责任；五、保全费用、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告通新捷公司因向贵阳银行股份有限公司直属支行（以下简称贷款银行）的借款需要提供担保，遂委托原告为其向贷款银行提供担保事宜，原告接受了通新捷公司的委托。2015年11月5日，贷款银行与被告通新捷公司签订《流动资金借款合同》（合同编号：XJ13420151105015），约定：1、借款金额伍佰万元整，借款期限，从2015年11月5日至2016年11月4日止；2、贷款利率为固定利率，即年利率7.395%，在借款期限内，该利率保持不变；3、逾期贷款罚息利率：在本合同利率基础上上浮50%；4、如借款人不按期付息，自次日起对不按时偿付的利息按照本合同约定的逾期贷款罚息利率计收复息；5、本借款由贵州宝兴投资担保有限公司提供担保，如借款人未履行，贷款人可行使担保合同项下的权利。同日，原告（甲方）与贷款银行（乙方）签订《贵阳银行保证合同》（合同编号：XB13420151105015）,约定：1、为确保通新捷公司与乙方签订的下列编号为XJ13420151105015的《贵阳银行流动资金借款合同》的履行，保证乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人依主合同所形成的债权提供保证担保，根据有关法律法规和规章，甲乙双方经协商一致，订立本合同，以便共同遵守执行；2、保证方式为甲方承担连带保证责任；3、保证范围：被保证担保的债权总额，前述主合同项下全部债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权和抵押权的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等；4、保证期间，自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。上述合同签订后，原告为保障自身权益，2015年11月26日：一、原告（甲方）与被告通新捷公司（乙方）、杨光祥（丙方）、林绍露（丁方）、张啟军（戊方）、张刃（己方）、杨双涛（庚方）签订《反担保协议书》，约定：1、经乙方股东会决议通过，乙方以其公司全部资产（包括但不限于其经营权、收费权、设备、厂房及其附着物、附属物、附属设施等一并作为抵、质押担保物提供抵、质押担保）及公司全体股东个人资产为甲方提供无限连带保证责任反担保，作为偿还债务的保证；2、丙方、丁方、戊方、己方、庚方均自愿以其全部个人资产向甲方提供连带保证责任反担保，作为偿还债务的保证；3、甲方按照借款金额的4%/年向乙方收取担保费；4、反担保债务价值范围，乙方向贵阳银行直属支行借款的本金、利息、罚息、赔偿金、违约金等，乙方应支付的担保费、保证金、违约金等，银行及甲方等追索债权所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等各项费用及其他合理费用；5、各保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年；若发生法律、法规规定或合同约定的事项，导致债务被宣布提前到期的，保证期间自债权人（或甲方）确定的主合同债务提前到期之日起两年；6、若甲方发生代偿或以第三者名义进行代偿的，从代偿之日起，代偿款项的资金占用费按实际代偿金额的2%每月进行计算。二、原告（甲方）与被告张永龙、徐丽玲（乙方）、军荼利经营部（丙方）、通新捷公司（丁方）、广盛鑫公司（戊方）签订《反担保协议书》，约定：1、鉴于丙方、丁方、戊方系关联公司，且丙方向贵阳银行股份有限公司科技支行借款380万元，丁方向贷款银行借款500万元，戊方向贵阳银行股份有限公司科技支行借款500万元，该三笔借款均由甲方为相应银行提供了担保，现甲乙丙丁戊各方在充分协商一致的情况下，一致达成如下协议，供各方共同遵守：①乙方自愿以其个人资产（包括但不限于其个人名下房产、车辆等）为上述三笔借款给甲方提供连带保证责任反担保，作为偿还债务的保证；②丙方、丁方、戊方均以其全部资产（包括但不限于其经营权、收费权、设备、厂房及其附着物、附属物、附属设施等一并作为抵、质押担保物提供抵、质押担保）为上述三笔借款给甲方提供连带保证责任反担保（即为上述三笔借款相互给甲方提供连带保证责任反担保）。作为偿还债务的保证；2、反担保债务价值及范围：①借款的本金、利息、罚息、赔偿金、违约金等；②乙方应支付的担保费、保证金、违约金、资金占用费等；③银行及甲方等追索债权所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等各项费用；④其他合理费用；3、各保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年；若发生法律、法规规定或合同约定的事项，导致债务被宣布提前到期的，保证期间自债权人（或甲方）确定的主合同债务提前到期之日起二年；4、若上述三笔借款中任何一笔由甲方发生代偿（或甲方委托的第三者进行代偿）的，甲方均有权要求乙方、丙方、丁方、戊方任何一方（或者全体）承担赔偿责任（或连带担保责任）；5、若甲方发生代偿或以第三者名义进行代偿的，从代偿之日起，代偿款项的资金占用费按实际代偿金额的2%每月进行计算。三、原告（甲方）与被告余超、徐晁勋、马晓刚、王坤、凌建楠、张刃、张化境（乙方）、军荼利经营部（丙方）、通新捷公司（丁方）、广盛鑫公司（戊方）分别签订《反担保协议书》，内容与上述协议书一致。合同履行过程中，因通新捷公司未按时偿还银行贷款，导致原告于2017年4月1日代通新捷公司向贷款银行偿还了100万元（其中本金736851.91元，利息263148.09元）。庭审中，原告提供了《委托代理协议》和《律师费收费标准》拟证明原告为本案诉讼委托贵州今阳律师事务所提供法律服务，花费了代理费10万元。上述事实，有原告、被告陈述及《流动资金借款合同》、《贵阳银行保证合同》、《反担保协议书》等相关证据在卷佐证，并经庭审质证属实，一审法院予以确认。一审法院认为：原告与各被告签订的《反担保协议》、贷款银行与借款人通新捷公司签订的《流动资金借款合同》、原告与贷款银行签订的《贵阳银行保证合同》等均系各方当事人真实意思表示，内容合法，系有效合同，各方均应严格按照合同履行义务。被告通新捷公司作为借款人向贷款银行贷款500万元，合同履行过程中，被告通新捷公司未能按约定向贷款银行履行还款义务，原告依照约定代通新捷公司向贷款银行偿还了贷款本息共计100万元。原告代偿后，有权向借款人及反担保人追偿，被告通新捷公司作为借款人应当对本案债务承担偿还责任，对原告要求被告通新捷公司偿还该笔代偿款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于代偿款的资金占用费，按照《反担保协议》中“按实际代偿金额的2%每月进行计算”的约定，从代偿之日起计算。关于原告要求被告通新捷公司支付担保费20万元的诉请。原告未提供证据证明双方对担保费比例的约定，庭审中，被告表示原告诉请的担保费过高，担保费应该按第一年借款总额3%的标准来收取，原告在之后的庭审中表示同意被告的意见，按借款总额3%的标准主张担保费，也即将主张的担保费减少为15万元，一审法院从其自愿。因双方约定的担保期限已经届满，原告亦已实际履行了部分的担保责任，且之后仍将就其向贷款银行出具的《保证合同》中约定的保证义务承担保证责任，故对原告该诉请，一审法院予以支持。关于原告要求被告徐晁勋、余超、张啟军、张刃、张化境、张永龙、徐丽玲、马晓刚、王坤、凌健楠、杨光祥、杨双涛、林绍露、军荼利经营部、广盛鑫公司对被告通新捷公司的上述债务承担连带保证责任的诉请。上述被告作为反担保人分别与原告签订了《反担保协议》，自愿对本案债务承担连带反担保责任，现被告通新捷公司未偿还原告本案代偿款，本案亦尚在反担保保证期间内，上述被告作为连带反担保人理应对本案债务向原告承担连带清偿责任，原告该诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于原告诉请的律师费10万元，因原告未能够提交证据对此予以证实，对原告该诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告贵州通新捷塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州宝兴投资担保有限公司代偿款人民币100万元及相应资金占用费(资金占用费以100万元为基数按照月利率2%从2017年4月1日计算至本判决履行期限届满之日止)；二、被告贵州通新捷塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州宝兴投资担保有限公司担保费15万元；三、被告徐晁勋、余超、张啟军、张刃、张化境、张永龙、徐丽玲、马晓刚、王坤、凌健楠、杨光祥、杨双涛、林绍露、贵阳市南明区军荼利经营部、贵州广盛鑫贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告贵州宝兴投资担保有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告贵州宝兴投资担保有限公司负担1696元，其余案件受理费13004元，保全费5000元，共计18004元由被告贵州通新捷塑胶有限公司、徐晁勋、余超、张啟军、张刃、张化境、张永龙、徐丽玲、马晓刚、王坤、凌健楠、杨光祥、杨双涛、林绍露、贵阳市南明区军荼利经营部、贵州广盛鑫贸易有限公司负担。经二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人所称军荼利公司、广盛鑫公司、通新捷公司通过贵阳伟正商贸经营部及张啟军向李佛安支付了保证金应予扣减的上诉理由不能成立：首先，保证金是否为支付给宝兴公司证据不足，李佛安与宝兴公司的关系不明，上诉人未能证明李佛安能代表宝兴公司接收保证金或者其有授权委托；其次，保证金用途、能否扣减的条件不明确。如果确实发生上述支付行为，当事人可向李佛安另行主张。综上所述，马晓刚的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人马晓刚负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一八年十二月三十日书记员 赵 凤