贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔27民终2040号上诉人（原审被告）：惠水县准点建材有限公司，住所地惠水县濛江街道长新村（沙子坡安置区）。法定代表人：徐瑞华，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：杨东，男，1974年3月26日生，布依族，住四川省渠县，委托诉讼代理人：胡文进，贵州鼎晋律师事务所律师。原审被告：赵贵君，男，1965年1月21日生，汉族，住四川省新津县，原审被告：刘红平，男，1984年6月2日生，汉族，住四川省新津县，原审被告：张洪彬，男，1966年10月1日生，汉族，住四川省内江市，上诉人惠水县准点建材有限公司（以下简称“准点公司”）与被上诉人杨东及原审被告赵贵君、刘红平、张洪彬管道运输合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院所作的（2018）黔2731民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人准点公司上诉请求:撤销一审判决、依法改判或发回重审、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审未依法查明本案事实。结算单时间不明确，结算单仅有月份，无年份，不能证实被上诉人与上诉人存在合同关系，应由被上诉人承担举证不利后果；本案被上诉人仅有口头陈述，未提供任何书面证据或证人证言，不应简单以被上诉人与刘红平的陈述来确定结算单中有部份为上诉人所欠；一审既然根据《公司法》规定认定清算组成员有责任，本案中仍有腾宇公司注销时的其他清算组成员未参与诉讼，遗漏必要当事人参加诉讼。被上诉人杨东未答辩。原审被告刘红平、张洪彬、赵贵君未提交意见。杨东向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告泵送费210665.11元，利息2129.88元（利息自2017年1月7日起暂计至2017年4月31日，2017年5月1日起的利息按照银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告先后为腾宇公司及被告准点公司指定的惠水县康复中心、贵州财经大学商务学院安置房及惠水县人民法院审判大楼三个工程项目提供泵输送，泵输送费按照25元每立方米计算，输送费用每月结一次。原告按照被告的要求完成泵输送任务，但被告未按照约定支付原告相关费用。2017年1月7日，原、被告双方对账确认被告尚欠原告泵送费210665.11元未支付，被告准点公司的法定代表人刘红平亦在《杨东臂架泵结算单》上签字确认。事后，原告多次向被告催款未果，为此，原告诉至法院，要求判如所请。一审另查明：被告刘红平在签署《杨东臂架泵结算单》时为准点公司的法定代表人，被告刘红平在准点公司成立前曾为腾宇公司的职工，具体负责腾宇公司（搅拌站）的混凝土生产及账签字工作。准点公司成立后，其（搅拌站）继续沿用腾宇公司（搅拌站）的生产场地、设备及人员。原告杨东在准点公司成立前就与腾宇公司存在泵运输合同关系为上述三工程提供泵送运输服务，准点公司成立后又继续与准点公司存在泵运输合同关系为其提供泵运输服务。在刘红平签署的《杨东臂架泵结算单》所载明的泵送费210665.11元中有部分为腾宇公司所欠。腾宇公司的股东为张洪彬、赵贵君，2015年5月14日张洪彬与赵贵君签订《公司股权转让协议》，该协议约定：张洪彬将其所持该公司30%的股权转让给赵贵君，由赵贵君支付相应的款项。股权转让后，腾宇公司所有的债权债务与张洪彬无关，赵贵君承担该公司股权转让前及转让后所有的债权、债务，并向工商部门申请注销腾宇公司。协议签订后，赵贵君未按协议履行义务，张洪彬诉至黔南州中级人民法院，该院作出（2015）黔南民商初字第26号民事判决后，赵贵君不服，上诉至贵州省高级人民法院，该院作出（2016）黔民终字134号民事判决驳回上诉维持原判决；上述两份民事判决均对被告张洪彬与赵贵君进行股权转让后，腾宇公司向工商部门申请注销登记，该公司的债权、债务由赵贵君承担的事实予以认定。2017年7月11日腾宇公司向惠水县工商局提出申请要求对该公司予以注销，为此提供了《股东会决议》、《清算报告》、《股东会对清算报告的处理意见》等文件，惠水县工商局于2017年7月12日作出《准予注销登记通知书》对腾宇公司进行注销登记。本案在审理过程中，原告杨东向本院提出申请要求通知刘红平、张洪彬、赵贵君作为本案被告参加诉讼，本院依法通知上述人员作为本案参加诉讼。腾宇公司《清算报告》载明的清算组成员为：股东张洪彬、赵贵君，会计刘娴、徐洪美，经本院释明后，原告不要求刘娴、徐洪美承担本案责任，也不要求通知该二人参加诉讼。一审法院认为，一、依法成立的合同应受法律保护，本案中，原告杨东先后为腾宇公司及被告准点公司为惠水县康复中心、贵州财经大学商务学院安置房及惠水县人民法院审判大楼三个工程项目提供泵输送服务，双方间虽未订立书面协议，但依法成立合同关系。该合同没有违反法律及行政法规的强制性规定，合同成立并生效。原告杨东已经履行了自身的合同义务，被告准点公司及腾宇公司未履行付款责任，应当由准点公司及对腾宇公司所欠债务负有责任的主体承担相应的法律责任。二、关于本案所涉泵送费用金额的认定问题，本案中，原告诉请被告支付的泵运费共计人民币210665.11元，为证实其主张原告提交了《杨东臂架泵结算单》，该结算单有准点公司时任法定代表人刘红平的签名，庭审中，刘红平对该对账事实予以认可，被告准点公司认为该结算单没有加盖准点公司的印章，故对该对账金额不予认可。公司法定代表人的职务行为，代表公司，本案中，刘红平所作的对账行为本身就是职务行为，据此，被告准点公司的辩解理由没有依据，本院根据案件实际将本案所涉的泵送费用金额确定为210665.11元，该笔款项由负有责任的主体承担。本案中，原告要求被告以210665.11元为基础按照银行同类同期贷款利率计算2017年1月7日至2017年4月31日期间的利息共计2129.88元，并按照上述标准计算2017年5月1日至该款实际还清之日期间的利息。因原告提交的结算单没有载明付款期限，故原告要求以2017年1月7日作为资金占用利息的起算时间没有法律依据，本院根据案件实际确定原告应当获得的资金占用利息为：以210665.11元为基础按照银行同类同期贷款利率计算2017年6月6日（起诉之日）至该款实际还清之日期间的利息，超出部分，本院不予支持。三、关于本案责任主体的认定问题，具体如下：1、关于被告刘红平是否应当承担本案责任的问题，本案中，被告刘红平先是腾宇公司的员工、后为准点公司的法定代表人（非股东）其职责主要是负责混凝土的生产及核对账目等工作，据此，刘红平的行为属职务行为，由此产生的责任应由公司承担，刘红平不承担本案责任。2、关于被告赵贵君是否应当承担本案责任的问题，本案中，被告赵贵君作为腾宇公司的股东，腾宇公司清算及办理注销登记时应当按照法定程序办理，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面告知全体债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响力的报纸上进行公告。清算组未按前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未能及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，本案中，被告赵贵君作为腾宇公司的股东和该公司清算组织的成员，其未提交已尽通知义务的相关证据，故其应当承担本案责任。3、关于被告张洪彬是否应当承担本案责任的问题，本案中，被告张洪彬亦为腾宇公司的股东，也是该公司清算组的成员，腾宇公司清算及办理注销手续时未依法通知当事人，若仅从这个角度看被告张洪彬和赵贵君一样负有相应的责任。本案在审理过程中，被告张洪彬向本院提交（2015）黔南民商初字第26号民事判决书，（2016）黔民终字134号民事判决书、《公司股权转让协议》等证据材料。该《公司股权转让协议》第4条载明：股权转让后，腾宇公司向工商局申请注销；第5条载明：股权转让后，腾宇公司的债权、债务与张洪彬无关，由赵贵君承担所有股权转让前、转让后的债权、债务及相关法律责任。（2015）黔南民商初字第26号民事判决书，（2016）黔民终字134号民事判决书均对股权转让后，腾宇公司向工商部门申请注销登记，该公司的债权、债务由赵贵君承担的事实予以认定。据此，从减少当事人诉累的角度及本案实际考虑，本院认定被告张洪彬不是本案的责任主体，不应承担本案责任。4、关于被告准点公司是否应当承担本案责任的问题，本案中，原告在被告准点公司成立后亦为准点公司提供泵送服务，工程地点与原告为腾宇公司提供泵送服务的地点相同，相关人员及设备也一直沿用，准点公司的法定代表人刘红平在该结算单上签名，庭审中，准点公司认为结算单上只有刘红平及康勇的签名没有加盖准点公司的印章，故准点公司不是本案的责任主体，不应承担本案责任。被告准点公司的辩解理由与庭审查明的事实相悖，其理由不能成立，故被告准点公司是本案的责任主体，依法应当承担本案责任。四、关于本案责任的承担问题，本案所涉原告泵送费有部分系腾宇公司所欠，其余部分系准点公司所欠，该事实有曾在腾宇公司负责混凝土生产、对账及准点公司法定代表人刘红平的陈述及原告的陈述证实，庭审中，被告刘红平、准点公司均分不清楚该笔款项中准点公司与腾宇公司各自占的比例情况，也未向本院提交准点公司与腾宇公司在该笔款项中各自所占比例的相关证据，故该笔款项应由准点公司及对腾宇公司债务负有责任的人承担连带责任。因被告赵贵君应对腾宇公司所负债务承担责任，故本案所涉款项应由被告准点公司与赵贵君承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条；《中华人民共和国公司法》第一百八十八条、第一百八十九条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告惠水县准点建材有限公司、赵贵君于本判决书生效之日起十日内支付原告杨东泵送费等共计人民币二十一万零六百六十五元一角一分并以该二十一万零六百六十五元一角一分为基础按照中国人民银行同类同期贷款利率计算起诉之日（2017年6月6日）至该款实际还清之日期间的利息；二、驳回原告杨东的其余诉讼请求。案件受理费四千四百九十二元，由被告惠水县准点建材有限公司、赵贵君承担。二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：杨东先后为腾宇公司及准点公司的惠水县康复中心、贵州财经大学商务学院安置房及惠水县人民法院审判大楼三个工程项目提供泵输送服务，并由腾宇公司及准点公司的工作人员刘红平进行了结算，腾宇公司及准点公司应支付结算款项。但是，准点公司成立前杨东已提供126606.76元的泵输送，该部份款项应腾宇公司支付，不应由准点公司支付；腾宇公司应承担的责任由赵贵君承担，故该部份款项应由赵贵君支付杨东。准点公司成立后，腾宇公司注销前，不能分清各自承担的比例，应由腾宇公司与准点公司连带承担对杨东的付款责任。因此，赵贵君与准点公司应连带支付杨东84058.35元。对两笔款项应从杨东起诉时起按同期贷款利率计算利息。上诉人所称“结算单中无年份”不实，原审原告所提供的四张结算单中标明有具体的供货时间或签注有具体的时间。一审在诉讼中向原审原告杨东释明追加清算人员，杨东已放弃不予追加，故一审未予追加适当。综上所述，上诉人准点公司的部份上诉理由成立，应予支持；一审判决认定部份事实不清，导致判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十八条、第一百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销贵州省惠水县人民法院（2018）黔2731民初930号民事判决；二、赵贵君在本判决生效后十日内支付杨东泵送费126606.76元，并以126606.76元为基础按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2017年6月6日起至该款实际还清之日期间的利息；三、惠水县准点建材有限公司、赵贵君在本判决生效后十日内支付杨东泵送费84058.35元并以84058.35元为基础按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2017年6月6日起至该款实际还清之日期间的利息；四、驳回原审原告杨东的其他诉讼请求；五、驳回上诉人惠水县准点建材有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费4492元，二审案件受理费4460元，共计8952元，由赵贵君承担5370元，准点公司承担3852元。本判决为终审判决。审判长 倪 安审判员 刘国红审判员 熊元伦二〇一八年十二月二十四日书记员 何青峰