山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终2240号上诉人（原审原告）：吕继亮，男，1963年12月18日出生，汉族，农民，住山东省曹县。委托诉讼代理人：李子正，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西北建设有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城八路**长和国际******。法定代表人：杨斌，总经理。委托诉讼代理人：张骐，男，1967年11月21日出生，汉族，该公司法务部部长，住陕西省西安市新城区。被上诉人（原审被告）：山东鱼道源生物科技有限公司，住所地，住所地：山东省冠县定远寨镇政府驻地309国道南侧iv>法定代表人：赵建明，总经理。委托诉讼代理人：于秀安，男，1979年9月5日出生，汉族，该公司法务部经理，住河北省三河市燕郊开发区。原审被告：张涛，男，1970年10月19日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。上诉人吕继亮因与被上诉人西北建设有限公司（以下简称西北建设公司）、山东鱼道源生物科技有限公司（以下简称鱼道源科技公司）、原审被告张涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕继亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：一、（2016）鲁1525民初4818号民事调解书解除了两被上诉人于2016年5月10日签订的《施工总承包合同》和2016年6月12日签订的《钢结构总承包合同》，一审法院以两份承包合同的权利义务全部终止为由，不支持上诉人的诉求是错误的。两份承包合同的履行期限分别是2016年5月14日至2016年9月5日和2016年6月15日至2016年7月25日，在此期间上诉人没有参与签订和履行合同，具体负责履行合同的是徐建军。2016年9月2日两被上诉人又签订补充协议后上诉人才进行工程施工建设。此时两份总承包合同履行期间己经届满。上诉人也不是（2016）鲁1525民初4818号民事调解书的当事人，民事调解书解除两份承包合同与上诉人无关。民事调解书解除两份承包合同并不能因此免除被上诉人支付工程款的责任。民事调解书没有涉及上诉人的工程款，诉讼请求只是支付逾期违约金，而上诉人又不承担逾期违约的责任，所以调解书与上诉人的诉讼请求没有因果关系。二、上诉人的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，应予支持。2016年11月4日结款情况确认的会议记录证明上诉人完成工程量603万元，被上诉人渔道源科技公司拨付工程款466万元给被上诉人西北建设公司，尚欠工程款137万元。西北建设公司仅支付给上诉人202万元，西北建设公司截留工程款264万元。一审庭审时，对结款情况确认的会议记录及拨款付款的数额，当事人均没有异议，足以认定，一审人民法院对此没有认定。三、一审法院认定上诉人与西北建设公司是挂靠关系，定性不准，应是转包关系，本案事实是张涛与西北建设公司是挂靠关系，签订的两份总承包合同后又与西北建设公司签订的内部承包合同，因张涛没有将工程款拨付给项目部徐建军，项目部撤离工地后又将承包合同涉及的工程转包给吕继亮，吕继亮没有借用资质与发包方签订建设工程合同。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。西北建设公司辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。鱼道源科技公司辩称，同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。一、我单位与西北建设有限公司经合法程序解除本案诉争的两份合同，且结算完毕，我单位不欠付任何工程款项，我单位对上诉人吕继亮无支付责任。我单位与西北建设公司于2016年5月10日签署《施工总承包合同》，2016年6月12日签署《钢结构总承包合同》，两份合同签署，我单位按照合同约定履行了付款义务，但西北建设公司未在合同约定的工期内完工，并因其违规施工发生重大火灾事故，给我单位造成了严重的经济损失。因此，我单位将西北建设公司起诉至山东省冠县人民法院，要求解除以上两份合同。2017年1月11日，我单位与西北建设有限公司达成协议，法院出具（2016）鲁1525民初4818号民事调解书，调解书确认双方解除以上两份合同，双方再无任何债权债务争议。在双方达成调解过程中，吕继亮代表西北建设公司参加了调解，吕继亮完全知悉双方的调解过程和内容。双方在法院签署调解书时，吕继亮本人也在场。（2016）鲁1525民初4818号民事调解书是我单位与西北建设公司的真实意思表示，不违反任何法律规定，合法有效。在本案发生后，西北建设公司为了逃避支付责任，就（2016）鲁1525民初4818号民事调解书向聊城市中级人民法院提起再审，聊城市中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）鲁15民申95号民事裁定书，驳回西北建设公司的再审申请。根据（2016）鲁1525民初4818号民事调解书及（2017）鲁15民申95号民事裁定书，我单位已不欠付西北建设公司任何工程款项。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此我单位对吕继亮无任何支付责任。二、上诉人吕继亮与西北建设有限公司及张涛的工程账目纠纷为西北建设公司内部管理纠纷，与我单位无任何关系。上诉人吕继亮为西北建设有限公司委派的项目施工代表，与我单位无任何施工合同关系，其在本案庭审中提供的证据均为上诉人吕继亮与西北建设有限公司及张涛之间签署的合同及责任书等。在我单位已不欠付任何工程款项的事实条件下，上诉人吕继亮无权向我单位主张任何工程款项，我单位也无任何支付责任。综上，我单位认为上诉人吕继亮要求我单位支付工程款的诉求无任何事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉。原审被告张涛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。吕继亮向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款446.99万元。一审法院认定的事实：2016年5月10日，被告鱼道源科技公司与被告西北建设公司分别作为合同的发包人和承包人签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称合同一），合同约定：鱼道源科技公司将其位于“山东省聊城市冠县定远寨镇北京新辣道合顺渔业园区”的产业园员工宿舍、1#车间及办公楼房屋建筑和基础设施混凝土结构工程承包给西北建设公司施工，合同总金额为4599368元，承包人代表为徐建军。2016年6月12日，被告鱼道源科技公司与被告西北建设公司分别作为发包人和承包人又签订了《钢结构总承包合同》（以下简称合同二），约定的工程项目地点为山东省聊城市冠县定远寨镇，项目内容为1#车间及办公楼钢结构及围板工程的制作及安装，合同价款为3960000元，承包人派驻工地的项目经理也为徐建军。2016年9月2日，上述两被告又分别就上述两份合同签订了两份《补充协议》，协议内容为：双方一致同意承包人（西北建设公司）将原承包人代表（项目经理）徐建军变更为吕继亮。2016年8月25日，被告西北建设公司所属的“西北建设有限公司山东分公司”与原告分别作为甲乙双方签订《合作协议》，约定将上述合同一和合同二项下的总计造价为8559368元的工程承包给原告，还约定“甲方负责前期徐建军项目部所干工程的结算及审计，不能说明去向的工程款由甲方负责向徐建军追讨。……。乙方作为大合同的实际执行人和受益人……”。原告提交的两份《项目管理目标责任书》显示：西北建设公司和原告分别作为合同的甲乙双方约定，“甲方采取内部承包的方式将上述合同一和合同二约定的工程承包给乙方；乙方组织项目管理及工程施工作业，对所承包的项目自主经营、自负盈亏；乙方按工程总造价的1%向甲方给付承包费，在发包方向甲方支付首期工程款时由甲方一次性扣除”。该两份责任书的落款日期皆为2016年5月23日。原告主张实际的签订日期为2016年9月12日，被告西北建设公司认可的实际签订日期为2016年8月25日以后。在原告出具的落款日期皆为2016年5月23日的两份《承诺书》记载有如下内容“我个人作出如下承诺：1）在施工期间保证一切施工都有安全措施及保障，在项目施工过程中绝不拖欠农民工工资，……。3）因实施该项目所产生的任何纠纷……，由本人吕继亮负责妥善处理并承担全部责任。……”2016年10月31日，原告再次出具《承诺书》，载明“本人吕继亮，乃西北建设有限公司渔道源项目部负责人，在二零一六年十月二十八日因管理不当，导致一号车间的冷库发生火灾。对于此次工地失火，本人愿意承担一切损失……”2016年11月4日，在原告吕继亮参与并签字确认的情况下，被告鱼道源科技公司制作了一份《山东鱼道源生物科技有限公司会议纪要——关于鱼道源与西北建设有限公司及商丘市国基建筑安装有限公司结款情况确认的会议》，对相关工程的合同金额、已支付金额、未付金额、已完成合同金额、未完成金额作了记录。在“西北建设合约合计”一栏中，已完成合同金额为581.763457万元、已支付金额为466.38104万元。因在上述合同履行过程中发生争议，鱼道源科技公司曾以西北建设公司为被告向本院提出诉讼请求：要求解除上述合同一和合同二；被告支付违约金1833768元。2017年1月11日，一审法院以（2016）鲁1525民初4818号民事调解书结案，确认了双方关于解除上述两份承包合同，双方权利义务全部终结，西北建设公司向鱼道源科技公司返还已收税款、误工赔偿81万元的协议。现西北建设公司已依调解协议向鱼道源科技公司返还了约定的81万元。调解书生效后，西北建设公司以在调解时对鱼道源科技公司于2016年11月4日制作的会议纪要不知情而致调解协议双方的权利义务明显不对等为由提出再审申请，聊城市中级人民法院于2017年12月18日以（2017）鲁15民申95号民事裁定书驳回了西北建设公司的再审申请。关于（2016）鲁1525民初4818号调解书的形成过程：被告西北建设公司委托诉讼代理人述称“当时调解时，我在场，我提议让吕继亮参加4818号案件的诉讼，……但是鱼道源公司没有同意”。原告的述称是“4818号案件调解的时候我在场，达成协议后让我看的，当时调解书已经出来了，我提了两个条件，一、剩余的工程量和工程款由鱼道源公司给我结算，所以才同意解除两个总合同的协议；二、鱼道源公司也答应这个剩余的工程量由我干。他们解除合同以后，鱼道源公司人员让我清场，说和西北建设公司解除合同，将我的设备和材料均扣留。”鱼道源科技公司不认可原告所述的两个前提条件。在案件审理过程中，西北建设公司向法庭提交了由山东鲁中工程造价咨询有限公司于2017年8月1日出具的，载明委托人为西北建设有限公司山东分公司、截至施工时间为2016年7月25日的鱼道源科技公司产业园员工宿舍和1#车间及门房已完成土建项目、工程结算的《工程造价割算报告》，审定结果为结算工程造价为1357260.59元。原告对此不予认可。原告向法庭提交了落款日期为2016年11月12日的收到条三张，拟证明西北建设有限公司山东分公司收原告141747元，将其工程转给吕继亮，双方账目结算完毕。被告西北建设公司对此不予认可。一审法院认为，本案系未取得建筑施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行建设工程施工所引起的纠纷。涉案的合同一、合同二载明的承包人皆为被告西北建设公司而非原告；原告因实际施工自发包人即被告鱼道源科技公司处获得的工程款也都是通过被告西北建设公司转付；根据原告与西北建设公司及其下属的山东分公司签订的《合作协议》、《项目管理目标责任书》以及原告出具的三份承诺书，涉案合同的实际权利义务主体及经营盈亏的承受者都是实际施工人即本案原告吕继亮。原告在参与涉案工程时系承接已经开始未完成的工程这一因素虽会影响到原告与原施工人工程量的结算，但不能影响上述性质的认定。在（2016）鲁1525民初4818号民事调解书已经生效的情况下，被告鱼道源科技公司因涉案合同所引起的权利义务依约已经终结。原告对其主张的涉案合同一、合同二之外的增加的工程量也未能提供相应的证据予以证明，一审法院无法认定。对原告要求被告鱼道源科技公司支付工程款的请求，一审法院不予支持。根据上述《合作协议》、《项目管理目标责任书》以及原告出具的三份承诺书，结合原告对经西北建设公司山东分公司委托的工程量结算报告不予认可、原告提交收到条拟证明双方账目结算完毕、内容包括有西北建设公司返还鱼道源科技公司81万元的调解协议系在原告在场且同意的情况下所达成等诸项因素，不能认定被告西北建设公司因涉案合同截留了工程款。根据《中华人民民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费42560元减半收取21280元，由原告负担。本院二审中，上诉人吕继亮提交证据一，鱼道源科技公司在另案中提供的证据清单的证据六，证明西北建设公司未经鱼道源科技公司同意将鱼道源科技公司工程非法转包给无施工资质的个人吕继亮。证据二，西北建设公司的情况说明，证明张涛所认的西北建设公司山东分公司已被总公司所撤销，张涛与吕继亮签订的合作协议是无效的。被上诉人西北建设公司质证称，对于证据一，无论是挂靠还是转包关系都与本案处理无实质性关系。对于证据二，合作协议即便是无效上诉人也已经实际履行，意义不大。被上诉人鱼道源科技公司质证称，对证据一的真实性无异议，但证明所谓两者的关系与鱼道源科技公司无任何关系。对证据二的质证意见同证据一。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，从一二审查明的情况看，涉案工程前期由徐建军实际施工，后期由上诉人吕继亮实际施工，且后期并未全部施工，又由鱼道源科技公司另行发包给别人。本案当事人对实际施工的工程量及款项支付存在较大争议，在（2016）鲁1525民初4818号民事调解书已经生效的情况下，鱼道源科技公司因涉案合同所引起的权利义务依约已经终结。在无证据推翻该调解书之前，不能改变该事实的存在。吕继亮对其主张的涉案合同一、合同二之外的增加的工程量未能提供相应的证据予以证明，二审中提交的证据亦无法证明其主张。其虽申请对涉案工程及款项支付进行审计，但因证据不足目前亦无法审计。因此，对吕继亮在本案中施工的工程量及应得工程款，法院无法认定。吕继亮作为主张权利的一方，应当对其举证不能承担相应法律后果。一审对其诉求未予支持，并无不当。其可待证据充分后，另行向义务人主张权利。综上所述，上诉人吕继亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42560元，由上诉人吕继亮负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  孙久强审判员  郭召勇二〇一八年十二月三日法官助理马征书记员郑银银