福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽04民终1549号 上诉人（原审被告）：恒亿集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇西山。 法定代表人：郭建平，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：黄东清，男，1979年12月26日出生，汉族，恒忆集团有限公司员工，住福建省连江县。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施祖友，男，1980年8月18日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：钟首桃，福建商通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖首礼，福建商通律师事务所律师。 原审被告：徐争社，男，1970年9月24日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人恒亿集团有限公司、黄东清因与被上诉人施祖友、原审被告徐争社劳务合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒亿集团有限公司、黄东清的共同委托诉讼代理人赖兴活，被上诉人施祖友及其委托诉讼代理人钟首桃，原审被告徐争社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒亿集团有限公司、黄东清上诉请求：依法撤销一审判决第三项，并驳回施祖友对恒亿集团有限公司、黄东清的诉讼请求，本案上诉费用由施祖友承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。本案没有证据证明徐争社将涉案土方工程分包给施祖友，相反，本案证据清楚证明，施祖友主张的机械台班费其法律性质为机械租赁法律关系，而非土方工程分包。2.一审适用法律错误。施祖友与徐争社之间形成施工机械租赁合同关系，而恒亿集团有限公司、黄东清与施祖友之间不存在合同关系，不应任意突破合同相对性，由恒亿集团有限公司、黄东清承担连带责任，一审法院依据建设工程司法解释第二十六条规定作出判决，属适用法律错误。3.一审法院适用江苏省高级法院的相关规定不当，该规定适用范围或其空间效力仅及于江苏省辖区，其效力不及于福建省，也无法院或司法解释规定可互相参照适用。 施祖友辩称，1.徐争社与施祖友间形成了事实上的建设工程施工合同关系，而非设备租赁关系。2.一审法院适用法律正确，本案施祖友系实际施工人，应当适用建设工程司法解释第二十六的规定以保护施祖友的合法权益。3.一审法院参照江苏高院对法律适用的意见处理本案，并无不当。 徐争社辩称，同意一审判决。 施祖友向一审法院起诉请求：1.徐争社向施祖友支付挖掘机、铲车台班等工程款264470元，利息损失14656元（按年利率4.7%计算，自2016年12月11日起至2018年2月10日止），合计279126元；2.徐争社应从2018年2月11日起，以264470元为基数，按年利率4.7%继续支付施祖友利息损失至付清之日止；3.黄东清、恒亿集团有限公司对徐争社的债务承担连带责任；4.徐争社、黄东清、恒亿集团有限公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 恒亿集团有限公司在承建福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目后，将该项目中的部分附属工程分包给其公司的员工黄东清。双方口头约定，恒亿集团有限公司在扣除工程款3%的管理费以及应交的营业税、所得税后，再支付剩余工程款给黄东清。2015年9月15日，黄东清与徐争社签订《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》，将福建省储备粮管理有限公司承安直属库搬迁重建项目的边坡支护、围墙工程以包工包料的方式发包给徐争社。后徐争社与施祖友口头约定，将边坡、围墙土方挖掘工程分包给施祖友。2017年5月11日，经徐争社与施祖友结算，自2015年10月1日至2016年12月10日止，施祖友在福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中做挖掘机、铲车、炮头等土方挖掘工程项目的工程款共计924470元，扣除已支付的660000元，徐争社尚欠施祖友工程款264470元。徐争社于当日向施祖友出具一份《工资欠条》，对上述欠款予以确认。此后，徐争社仅支付给施祖友5000元，至今尚欠施祖友工程款259470元。 庭审中，双方一致确认：福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目已于2017年10月28日完工；2017年12月26日，徐争社将工程决算报告提交给黄东清和恒亿集团有限公司，但黄东清和恒亿集团有限公司至今尚未进行决算。 一审法院对本案争议焦点分析认定如下： 1.关于恒亿集团有限公司与黄东清之间的分包行为是否合法的问题。恒亿集团有限公司将其承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程承包给其公司的员工黄东清，双方口头约定，恒亿集团有限公司在扣除工程款3%的管理费以及应交的营业税、所得税后，再支付剩余工程款给黄东清。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”结合《建设工程质量管理条例》的七十八条第二款第（一）项的规定：“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的属违法分包行为。”黄东清系自然人，其不具有承包建筑工程的法定资质。故恒亿集团有限公司在承包工程后将其中的部分附属工程承包给其公司的员工黄东清的行为，属于违法分包行为。2.关于黄东清与徐争社之间的分包行为是否合法、徐争社与施祖友之间是何合同关系及双方的合同是否合法有效的问题。黄东清在向恒亿集团有限公司承包部分附属工程后，又将福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目的边坡支护、围墙工程以包工包料的方式发包给徐争社。徐争社在承包工程后将边坡、围墙土方挖掘工程分包给施祖友。故黄东清与徐争社之间及徐争社与施祖友之间均系建设工程施工合同关系。徐争社提出其与施祖友系雇佣劳务合同关系，以及恒亿集团有限公司、黄东清提出徐争社与施祖友之间是租赁关系的辩解，均不符合事实，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条第三款的规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”。黄东清与徐争社、施祖友均系自然人，均不具有承包建筑工程或劳务作业的法定资质，并进行层层分包。因此，黄东清与徐争社签订《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》的行为及徐争社与施祖友之间签订的建设工程施工合同的行为均属违法分包行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定（如前）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。故徐争社与施祖友之间的建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，属无效合同。3.关于黄东清、恒亿集团有限公司对徐争社的债务是否应承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。故恒亿集团有限公司、黄东清作为违法分包人，系本案的适格被告。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十三条的规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”黄东清、恒亿集团有限公司对徐争社的债务应承担连带清偿责任。恒亿集团有限公司、黄东清将建设工程项目违法层层分包给不具有承包建筑工程或劳务作业法定资质的自然人，二者行为存在过错，故对黄东清、恒亿集团有限公司提出其二者与施祖友不存在合同关系，其二者无需承担连带责任的辩解，不予采信。 综上，一审法院认为，施祖友与徐争社之间的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。但施祖友承包的建设工程已于2017年5月11日经徐争社验收结算，各方当事人亦一致确认福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目已于2017年10月28日完工，徐争社已将工程决算报告提交给黄东清和恒亿集团有限公司，且涉案工程质量各方当事人均未提出异议，施祖友要求徐争社支付拖欠的工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。涉案工程已于2017年5月11日经徐争社验收结算，应当自欠款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，施祖友主张从完工之日起至还清欠款时止的逾期付款利息的诉讼请求超出了法律规定，对超出法律规定的部分，不予支持。恒亿集团有限公司、黄东清违法层层分包的行为，导致建设工程施工合同无效，故对施祖友主张其二者应对徐争社的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、第二十九条第三款的规定，判决：一、徐争社应于判决生效之日起十日内向施祖友支付工程款259470元；二、徐争社应于判决生效之日起十日内向施祖友支付利息损失9146元（按年利率4.7%计算，自2017年5月11日起至2018年2月10日止），并从2018年2月11日起,以259470元为基数，按年利率4.7%向原告施祖友继续支付利息至实际清偿之日止；三、黄东清、恒亿集团有限公司对徐争社的上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回施祖友的其他诉讼请求。案件受理费5487元，减半收取计2743.5元，由施祖友负担109.5元，由徐争社、黄东清、恒亿集团有限公司负担2634元。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。 恒亿集团有限公司、黄东清除认为没有证据证明徐争社与施祖友就边坡、围墙土方挖掘工程分包给施祖友进行口头约定外，对一审查明的其他事实没有异议；施祖友、徐争社对一审查明的事实均无异议。对于各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审中各方当事人争议的焦点为：各方当事人之间的法律关系及恒亿集团有限公司、黄东清就讼争款项的支付是否应承担责任。对此，本院分析认定如下： 1.恒亿集团有限公司承建福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目，其与业主（福建省储备粮管理有限公司）形成建设工程施工合同关系，就涉案福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目而言，恒亿集团有限公司系工程总承包人。2.恒亿集团有限公司将其承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中的部分附属工程承包给其公司的员工黄东清，双方口头约定，恒亿集团有限公司在扣除工程款3%的管理费以及应交的营业税、所得税后，再支付剩余工程款给黄东清。二审庭审中，恒亿集团有限公司对于黄东清系其公司员工、双方间形成劳动关系这一事实作了确认。结合黄东清系恒亿集团有限公司职工的事实，从恒亿集团有限公司作为总承包单位对黄东清所承包的部分工程项目仍对业主就工程质量、技术等方面承担责任的事实来判断，恒亿集团有限公司与黄东清之间就涉案搬迁重建项目中的部分附属工程建设形成内部承包关系。该内部承包行为未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。黄东清以内部承包的方式对涉案部分附属工程进行施工或对外转包、分包行为，均代表恒亿集团有限公司，对恒亿集团有限公司有约束力。一审法院以黄东清系自然人、其不具有承包建筑工程的法定资质为由，认定恒亿集团有限公司将部分附属工程承包给其公司员工黄东清的行为，属于违法分包行为，该部分事实认定不当，本院予以纠正。3.黄东清以内部承包的方式承接部分附属工程后，又将其中的边坡支护、围墙工程以包工包料的方式分包给不具备建设工程施工资质的徐争社，双方间工程分包行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，属于违法分包，二者间签订的《边坡支护（围墙）工程施工承包合同》应属无效。就涉案边坡支护、围墙工程而言，该工程已于2017年10月28日完工，且已实际交付使用，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，本案中，徐争社的身份符合前述定义的违法情形中实际完成了施工义务的个人，即：徐争社系涉案边坡、围墙工程的实际施工人。4.徐争社、施祖友均陈述，徐争社在承包边坡支护、围墙工程后，将边坡、围墙土方挖掘工作另行交由施祖友完成，为双方间结算方便，最终以机械台班费的形式进行结算，涉案工程完工后，徐争社、施祖友对土方挖掘报酬款项进行确认。从上述情况分析，徐争社为了完成边坡支护、围墙工程业务，雇请了施祖友来完成边坡、围墙土方挖掘工作，其与施祖友二者之间形成承揽合同关系，具体理由如下：（1）施祖友按照徐争社的要求完成涉案边坡、围墙土方挖掘工作；（2）施祖友自带劳动工具，如挖掘机、铲车等；（3）施祖友完成边坡、围墙土方挖掘工作，向徐争社交付工作成果，徐争社按照双方约定向施祖友支付报酬（机械台班费）。我国现行法律对承揽合同当事人并无特别限制，任何一方当事人均可为自然人或法人，故徐争社、施祖友就涉案边坡、围墙土方挖掘工作形成的承揽合同关系，合法有效。一审法院将徐争社与施祖友之间法律关系认定为违法分包关系，属于认定事实错误，本院予以纠正。施祖友完成其与徐争社约定的劳务内容后，向徐争社交付工作成果，其有权获得相应的劳务报酬（机械台班费）。虽然恒亿集团有限公司未与施祖友形成直接的合同关系，但其内部承包人黄东清违反规定将涉案工程分包给不具备用工主体资格的徐争社（个人）施工，根据原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，恒亿集团有限公司与黄东清一起对徐争社尚欠施祖友的报酬款项承担连带清偿责任。 本院认为，施祖友完成其与徐争社约定的劳务内容后，向徐争社交付工作成果，其有权获得相应的劳务报酬（机械台班费），故施祖友要求徐争社支付报酬（机械台班费）及逾期付款利息损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。一审法院对徐争社尚欠施祖友的报酬款项（机械台班费）及逾期付款利息损失具体数额的认定并无不当，本院予以确认。恒亿集团有限公司将其承建的福建省储备粮管理有限公司永安直属库搬迁重建项目中部分附属工程以内部承包的方式交由黄东清施工，黄东清就其所承包的部分工程项目对外所产生的民事责任，应当由恒亿集团有限公司与黄东清共同承担。虽然恒亿集团有限公司未与施祖友形成直接的合同关系，但其内部承包人黄东清违反规定将涉案工程分包给不具备用工主体资格的徐争社（个人）施工，施祖友有权要求恒亿集团有限公司与黄东清一起对徐争社尚欠施祖友的报酬款项承担连带清偿责任。一审法院认定恒亿集团有限公司、黄东清对徐争社尚欠施祖友的报酬款项及逾期付款利息损失承担连带清偿责任，该处理结果并无不当，本院予以确认。经查，恒亿集团有限公司至今未与黄东清、徐争社就涉案分包的工程项目进行结算，恒亿集团有限公司在支付讼争款项后，可在其与黄东清、徐争社就涉案工程款结算时将该笔款项从黄东清、徐争社应得的工程款中予以扣减，故认定恒亿集团有限公司对讼争劳务报酬承担付款责任，并未加重恒亿集团有限公司的负担。江苏省高级人民法院制定出台的相关意见，与现行法律、法规并无冲突，一审法院在审理类案时予以参照，所作判决结果并未违反法律、法规的规定。恒亿集团有限公司、黄东清以其与施祖友间不存在合同关系、徐争社与施祖友间为租赁关系、一审适用法律错误的为由，要求改判其不承担本案民事责任并驳回施祖友对恒亿集团有限公司、黄东清的诉讼请求的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持，故对恒亿集团有限公司、黄东清的上诉请求不予支持。参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5487元，由恒亿集团有限公司、黄东清共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞峰 审判员  吴树辉 审判员  程哲明 二〇一八年十二月十日 书记员  王晓婷 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 原劳动和社会保障部、建设部 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》 第十二条工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用 的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 -13-