重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）渝01行初344号 原告何安珍，女，1952年5月31日出生，汉族，住重庆市璧山区。 被告重庆市璧山区人民政府，住所地重庆市璧山区璧城街道双星大道****楼。 法定代表人秦文敏，区长。 委托代理人廖晓晨，女，该政府工作人员。 委托代理人喻弘，重庆弘平律师事务所律师。 原告何安珍诉被告重庆市璧山区人民政府（简称璧山区政府）政府信息公开一案，本院于2018年10月19日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭审理了本案。原告何安珍，被告璧山区政府的委托代理人廖晓晨、喻弘到庭参加诉讼。被告璧山区政府的负责人因有会议安排不能到庭，委托该政府工作人员廖晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告璧山区政府于2018年10月11日作出《关于何安珍申请政府信息公开的答复》（简称《答复》），主要内容为：经查，原璧山县关口水泥厂改制前系原璧山县璧城街道集体企业，原璧城街道根据有关文件精神决定对该企业实施改制，原璧山县人民政府未作出有关批复，何安珍所申请的信息不存在。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（简称《政府信息公开条例》）第二十一条第（三）项规定，请何安珍向璧城街道申请公开有关信息。 原告诉称，2018年9月23日，原告向被告璧山区政府邮寄《政府信息公开的申请书》，要求公开出售关口水泥厂的批复及璧城街道办事处的报批件。被告作出《答复》，告知原告申请的信息不存在，请原告向璧城街道申请公开有关信息。原告认为，其所申请的信息是被告应当主动公开的范围，被告把关口水泥厂当成璧城街道集体企业的信息不准确。原告举示的《关口水泥厂买售协议》、《出售标书》、《出售方案》、《售买合同》等证据可以证明原告申请的信息存在。请求人民法院确认被告作出的《答复》违法，责令被告在一定期限重新答复。 原告向本院提交并当庭举示了以下证据、依据： 证据： 1、《重庆市璧山县关口水泥厂售买协议》； 2、《璧山县关口水泥厂出售标书》； 3、《璧山县关口水泥厂实施整体出售方案》； 4、《璧山县关口水泥厂售买合同》； 5、(2005)渝璧证字第688号《公证书》。 以上证据证明上述文书中均有“报县委、县府批准，对关口水泥厂实行对外整体公开出售”字样，由此可以推定原告申请的政府信息存在。 依据： 1、《政府信息公开条例》第十二条第（七）项； 证明原告申请的事项属于被告应当主动公开的范围。 2、农业部《关于当前深化乡镇企业改革有关问题的通知》(农企发[1998]7号)。 证明被告没有遵循该文件对企业进行改制，反驳被告举示的璧委发[1998]50号文件。 被告璧山区政府答辩称，一、被告作出的《答复》程序合法。被告于2018年9月25日收到原告提交的《政府信息公开申请书》，于2018年10月11日作出《答复》并通过邮寄的方式送达原告，是在法定期限内依法定形式作出，程序合法。二、原告要求确认《答复》违法，无法律依据和任何证据支撑，应予以驳回诉求。原告仅凭《重庆市璧山县关口水泥厂售买协议》中一句“并报经县委、县府批准”，为此断言其所申请的政府信息存在并应公开，于法无据。其所依据的《重庆市璧山县关口水泥厂售买协议》非被告行为，也不是原告认为的依据，更不能以此推断该政府信息确实存在，现被告依照《政府信息公开条例》第二十一条第(三)项作出的《答复》证据充分，适用法律、法规正确。三、被告作出的《答复》内容正确，其所涉及企业性质不属于被告职责范畴。关口水泥厂属于乡镇企业，企业是否出售由所有权人及有隶属关系的主管部门确定，其主管部门非被告。《答复》中已按规定告知原告向璧城街道办事处申请公开有关信息。综上，被告作出的《答复》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告璧山区政府向本院提交并当庭举示了以下证据、依据： 证据: 1、《政府信息公开的申请书》及快递单； 证明被告于2018年9月25日收到原告提交的政府信息公开申请书。 2、璧山区政府作出的《关于何安珍申请政府信息公开的答复》及送达回证； 证明被告于2018年10月11日作出《答复》，并于当日向原告邮寄送达。 3、重庆市璧山区经济和信息化委员会于2018年9月29日向重庆市璧山区档案馆出具的《介绍信》、《重庆市璧山区档案馆档案利用申请表》、《璧城街道办事处关于同意璧山县关口水泥厂改制的批复》。 证明本信息公开申请事项由璧山区经济和信息化委员会承办，该委员会工作人员于2018年9月29日到重庆市璧山区档案馆没有查询到原告申请公开的文件。 4、重庆市璧山区档案馆于2018年10月31日出具的《证明》1份； 证明查询结果只有《璧城街道办事处关于同意璧山县关口水泥厂改制的批复》，并没有被告作出的批复。该份《证明》是重庆市璧山区档案馆针对9月份的查询情况出具的说明。 5、重庆市璧山区人民政府办公室于2018年10月31日出具的《证明》1份。 证明被告没有原告申请公开的文件。 依据: 1、《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项。 证明被告有职权作出被诉回复。 2、《中共璧山县委璧山县人民政府关于加快乡镇集体企业产权制度改革的决定》（璧委发[1998]50号）。 证明关口水泥厂是乡镇企业，被告对关口水泥厂的改制无权进行干涉，更没有批准行为。 经庭审质证，原告对被告举示的证据发表如下质证意见：对被告举示的证据1、2没有异议，认可被告于2018年9月25日收到申请，在15个工作日内作出《答复》，程序合法。认可证据3中的《介绍信》的真实性，但认为璧山区经济和信息化委员会在企业改制中是牵头人，由其承办本案申请事项不合适；对《重庆市璧山区档案馆档案利用申请表》有异议，该表上载明的查询事项是“2003-2004年璧城镇的请示”，查询内容错误，查询的事项与本案无关；对《璧城街道办事处关于同意璧山县关口水泥厂改制的批复》的真实性认可，但该批复与其他工商登记材料的内容不相符。证据4、5三性均不认可，证据4档案馆电子检索的方式不全面，纸制档案是存在的；证据5的制作单位是被告内设办公室，是自圆其说。原告对被告举示的依据发表意见如下：对依据1，原告认为被告举示的《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项错误，原告申请的信息是存在的；对依据2，原告认为被告举示的璧委发[1998]50号文件的层级不够，无法达到被告的证明目的。被告对原告举示的证据发表如下质证意见：对原告举示的证据1、5无异议；证据2-4来源不清楚，没有制作单位，没有人签字盖章；证据1-5都没有县委、县政府盖章，是协议双方的单方陈述，达不到原告的证明目的。被告对原告举示的依据发表意见如下：原告举示的依据1，即《政府信息公开条例》第十二条第（七）项，是乡镇人民政府公开的内容，不是本案被告应当公开的内容；依据2，即农企发[1998]7号文件与璧委发[1998]50号是一致的，达不到原告的证明目的，正好证明被告不应对乡镇企业改制进行审批。 经审查，本院对原告、被告举示的证据认证如下：原告举示的证据1、5，被告无异议，符合证据的关联性、合法性、真实性，本院依法予以确认。对原告举示的证据2、3、4，均是复印件，来源不明，且无制作时间、制作人等，被告亦不予认可，不符合证据的合法性和真实性，本院依法不予确认。对被告举示的证据1、2，原告无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，能够证明被告收到原告提出的政府信息公开申请和作出被诉《答复》并送达的事实，本院依法予以确认；被告举示的证据3，不能证明重庆市璧山区经济和信息化委员会于2018年9月29日到重庆市璧山区档案馆查询的内容与原告申请公开的事项有关联，本院依法不予确认；被告举示的证据4、5的出具时间为2018年10月31日，是在作出被诉《答复》后收集，违反了“先取证、后裁决”的规则，不能作为证明被诉《答复》合法的证据，本院依法不予确认。 经审理查明,2018年9月23日，原告向被告璧山区政府邮寄《政府信息公开的申请表》，申请事项为“公开出售关口水泥厂的批复，包括璧城街道办事处的报批件”，其要求获取信息的方式为书面回复，并免费提供文件资料。2018年9月25日，被告璧山区政府收到该申请表。2018年10月11日，被告璧山区政府作出《答复》，主要内容为：经查，原璧山县关口水泥厂改制前系原璧山县璧城街道集体企业，原璧城街道根据有关文件精神决定对该企业实施改制，原璧山县人民政府未作出有关批复，原告所申请的信息不存在。根据《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项的规定，请原告向璧城街道申请公开有关信息。该府将《答复》同日向原告邮寄送达。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求法院确认被告作出的《答复》违法，责令被告在一定期限重新答复。 本院认为，根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定，璧山区政府依法具有受理公民向其提出的政府信息公开申请，并作出相应处理答复的法定职责。 原告对被告作出被诉《答复》的程序并无异议，本案的争议焦点是被诉的《答复》内容是否合法。根据《政府信息公开条例》的规定，行政机关负责公开的政府信息应当是已经存在并以一定形式记录、保存的信息。人民法院审理因政府信息不存在作出的答复引发的行政案件，应重点审查行政机关是否已经尽到合理的查找和检索义务。行政行为合法性举证责任由被告承担。受“先取证，后裁决”规则的约束，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据。人民法院在审查被诉行政行为合法性时，同样受案卷主义的约束，既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。如果被诉行政行为是在没有证据或者证据不足的情况下作出的，该行政行为就已经构成违法。经审查，本案被告举示的重庆市璧山区经济和信息化委员会于2018年9月29日向重庆市璧山区档案馆出具的《介绍信》、《重庆市璧山区档案馆档案利用申请表》不能证明被告就原告申请公开的事项进行了全面查询；举示的重庆市璧山区档案馆和重庆市璧山区人民政府办公室于2018年10月31日出具的《证明》，因是作出被诉《答复》后收集，违反了“先取证、后裁决”的规则，所以不能作为证明被诉《答复》合法性的证据。综上所述，被告举示的前述证据不能证明其在作出《答复》前确实尽到了积极的查找和检索义务，被诉《答复》认为原告申请公开的信息不存在系主要证据不足，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销被告重庆市璧山区人民政府于2018年10月11日作出的《关于何安珍申请政府信息公开的答复》； 二、责令被告重庆市璧山区人民政府在本判决生效后十五个工作日内对原告何安珍的申请事项重新作出答复。 本案案件受理费50元，由被告重庆市璧山区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  彭 英 审 判 员  景 象 人民陪审员  邓倩华 二〇一八年十二月二十六日 法官 助理  王健康 书 记 员  汪 杨