山西省长治市中级人民法院民事判决书（2018）晋04民终2631号上诉人（原审被告）：长治市鸿鑫房地产开发有限公司，住所地长治市解放东街北石槽段。法定代表人：郭书明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丽敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：魏森，山西忠兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何红俊，男，1972年9月12日出生，汉族，山西省长子人，系个体工商户，现住长治市城区金石家苑小区**楼****。上诉人长治市鸿鑫房地产开发有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人何红俊房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2018）晋0402民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿鑫公司的委托诉讼代理人陈丽敏、魏森，被上诉人何红俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长治市鸿鑫房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销山西省长治市城区人民法院作出的(2018)晋0402民再5号民事判决书;2、发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；3、被上诉人承担案件一审、二审的诉讼费用。事实与理由:上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案,山西省长治市城区人民法院作出了(2018)晋0402民再5号民事判决书,上诉人认为原审启动再审程序不合法,且原判决严重违反法定程序、认定事实错误、适用法律错误：1、原审启动再审程序不合法长治市检察院根据被上诉人的申诉提出抗诉,但被上诉人并不满足向检察院申请抗诉的法定情形,长治市检察院在这种情况下提出抗诉违反法律规定,原审启动再审程序不合法。2、原审法院遗漏当事人,严重违反法定程序。本案主要的争议焦点在于上诉人主张的供暖、煤气配套设施原因是否构成不可抗力,原审中上诉人提交了长治市惠城热力有限公司出具的《证明》证明系不可抗力,该公司与本案有直接关系,为必须共同进行诉讼的当事人,原审法院未依据《民事诉讼法》第132条规定通知其参加诉讼,遗漏当事人,严重违反法定程序。3、原审法院认为“鸿鑫公司于2012年5月31日交付房屋,原告何红俊于2013年12月12日将其诉至法院,诉讼时效并未超过”属适用法律错误,被上诉人关于逾期交房违约金的诉讼请求已远远超过诉讼时效,应予以驳回该诉讼请求。被上诉人于2013年12月12日诉至法院,当时应适用《民法通则》,根据《民法通则》第135、137条的规定,“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”双方签订的《商品房买卖合同》约定了交房日期为2010年10月31日,上诉人未在该日交房,被上诉人自2010年11月1日即知道自身权利被侵害,根据法律规定诉讼时效应从2010年11月1日起计算,但原审法院以实际交房时间2012年5月31日起算诉讼时效,与法律相违背,适用法律错误。且原审中被上诉人在庭审过程中亲口承认其第一次主张权利就是2013年12月起诉，之前从未与上诉人协商过,因此并没有发生诉讼时效中断的情形。根据法律规定诉讼时效至2012年10月31日届满,但被上诉人于2013年12月起诉,远远超出了法律规定的诉讼时效,丧失了胜诉权,且(2014)城五民初字第31号案中上诉人提交的答辩状明确提出诉讼时效抗辩,原审法院判决支持其诉讼请求于法无据,请法院依法驳回被上诉人关于逾期交房违约金的诉讼请求。4、原审法院认为“鸿鑫房地产公司对房地产开发过程中的供暖、燃气设施的建设时间是可以预见、并能够采取相关措施予以避免的”属认定事实错误,供暖、燃气设施因市政工程原因导致未在合同约定交房期限前完工,非上诉人可预见、可避免可克服之情形,属于不可抗力,且上诉人提供的证据足以证明该不可抗力情形上诉人在原审提交了长治市惠城热力有限公司出具的《证明》,该公司为长治市人民政府在本市区范围内集中供热设立的唯一专门供热公司,能够证明不可抗力存在和发生,《证明》证明被上诉人于2010年6月即向其提出了集中供热申请,但由于城市道路、供热管道、市政工程等原因造成供热公司无法安排供热工程施工和供热。城市道路、供热管道、市政工程均属于城市基础设施,其规划、建设为政府之行为,非上诉人可预见、更非可避免可克服之情形;且根据上诉人在原审提交的长政办发〔2005〕45号文件,自2005年起长治市政府明确发文要求住宅小区集中供热,不得建燃煤采暖锅炉,亦证明上诉人没有避免该不可抗力发生的措施可以采取,因此原审法院认为“鸿鑫房地产公司对房地产开发过程中的供暖、燃气设施的建设时间是可以预见、并能够采取相关措施予以避免的”与事实不符,认定事实错误,上诉人确因不可抗力延期交房,且履行了相关的告知义务,不构成违约,法院应予以驳回被上诉人关于逾期交房违约金的诉讼请求。被上诉人何红俊辩称，约定交房日期是2010年10月30日，实际交房时间为2012年6月20日，逾期交房事实存在。合同约定交房180日内办理房产手续，但至今尚未办理。供暖、水电属于可预见的情形，不属于不可抗力。山西省长治市人民检察院提出抗诉意见，何红俊将鸿鑫公司诉至长治市城区人民法院后，开庭时鸿鑫公司未出庭，而长治市城区人民法院在鸿鑫公司未出庭质证的情况下认定“因供热和煤气配套设施不到位导致延迟交房以及无法验收办理产权登记手续，属不可抗力”的证据不足，且鸿鑫公司提供的证据为复印件。长治市城区人民法院在其未出庭质证却缺席判决支持了鸿鑫公司的主张，驳回了原告诉讼请求，明显不当。被上诉人何红俊向一审法院起诉请求:1、判令鸿鑫公司给付申诉人逾期交房应承担的违约金52153.51元;2、判令鸿鑫公司及时向房屋产权登记机关办理备案登记,并向申诉人承担因被申诉人原因无法取得房地产权属证书的违约金1340.66元。原审山西省长治市城区人民法院（2014）城五民初字第31号民事判决结果为：驳回原告何红俊的诉讼请求。一审法院再审认定事实：2010年5月5日,原告与被告签订《商品房买卖合同》一份,由原告出资购买被告兴建的位于长治市解放东街(驴肉香东侧)金合家苑1幢2单元402室,建筑面积148平方米,总价款为446886元的房屋一套。合同第八条约定:被告应当在2010年10月31日前,将经验收合格的房屋交原告使用,遭遇不可抗力,且被告在发生之日起60日内告知买受人的,可据实予以延期。合同第九条约定:逾期不超过90日,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,被告按日向原告交付已交付房价款万分之一的违约金合同继续履行;逾期超过90日,原告有权解除合同,如原告要求继续履行合同的,自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。合同第十五条约定:被告应当在商品房交付使用180天内,将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案,如因被告责任,原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的,原告不退房,被告接已付房价款的0.3%向原告支付违约金。合同签订后,原告于2010年10月31日前分四次向被告交付购房首付款156886元。2011年4月11日,原告在中国工商银行以按揭贷款方式向被告支付剩余购房款290000元。原告依约付清了房屋价款,但被告以煤气和供热配套设施不到位为由，逾期至2012年6月20日向原告实际交付房屋,实际逾期597天,且房屋产权登记事项尚未办理完毕。原告依法提起诉讼。一审法院再审认为，原、被告双方签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效,双方均应按约定履行各自义务。原告何红俊向被告支付了全部购房款后,被告未在双方约定的期限内向原告交付房屋,其行为已构成违约,应当承担相应的违约责任,即按合同约定向原告支付逾期交房违约金43962.19元(156886元×0.0002×597天=18732.19元、290000元×0.0002×435天=25230元)。原告主张因被告的原因未能取得房地产权属证书的违约金,因具体办理产权证书属行政权力,非被告的原因所造成,本院对原告该主张不予支持。被告以供热等配套设施不到位导致被告方逾期交房系政府行为,属于不可抗力进行抗辩,因该行为系企业行为,此类设施建设不符合不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力情形,故对该抗辩本院不予采纳。鸿鑫公司于2012年5月31日交付房屋,原告何红俊于2013年12月12日将其诉至本院,并未超过诉讼时效期间,鸿鑫公司关于诉讼时效的抗辩不能成立。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、被申诉人长治市鸿鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向申诉人何红俊支付逾期交房违约金43962.19元;二、驳回申诉人何红俊的其他诉讼请求。如果长治市鸿鑫房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1137元,由被申诉人长治市鸿鑫房地产开发有限公司负担932元,由申诉人何红俊负担205元。本院二审审理期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明事实与一审法院再审认定事实相同。本院认为，本案二审围绕当事人上诉请求及事实和理由进行审理。关于再审程序。根据，《中华人民共和国民事诉讼法》?第二百一十一条规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当作出再审的裁定。本案被上诉人何红俊不服原审判决向山西省长治市人民检察院申诉，山西省长治市人民检察院作出民事抗诉书向本院提出抗诉批。本院接受抗诉后作出民事裁定，指令一审法院再审本案符合法律规定。关于鸿鑫公司上诉所提出一审遗漏当事人，违反法定程序的事由。本案系房屋买卖合同纠纷，长治市惠城热力有限公司并非本案合同权利义务的相对人，该公司出具的《证明》仅为鸿鑫公司提交的证据。鸿鑫公司上诉所提该事由实际为《证明》是否足以证明存在不可抗力的问题，鸿鑫公司认为长治市惠城热力有限公司为必须进行诉讼的当事人无法律依据。关于诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案双方合同约定，鸿鑫公司应当在2010年10月31日前，将经验收合格的房屋交何红俊使用。但在合同履行过程中，鸿鑫公司逾期向何红俊交付房屋。诉讼时效因鸿鑫公司向何红俊交付房屋实际履行合同义务而中断，一审法院再审从房屋交付时起计算诉讼时效符合事实和法律规定，鸿鑫公司上诉所提关于逾期交房违约金的诉讼请求已超过诉讼时效的主张不能成立。关于鸿鑫公司对房地产开发过程中的供暖、煤气设施的建设时间是否属于不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据上述规定不可抗力必须同时满足不能预见、不能避免、不能克服三个条件。本案鸿鑫公司作为房地产开发者，对其开发的房地产所在地区有关供热、煤气的安装程序和相关规定应为明知，对相关设施的建设中可能遇到的问题应为可以预见，其上诉所提事由不符合不可抗力的法律规定，故不予支持。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定和民事诉讼文书样式标准，再审判决全部改判的，应撤销原审判决。一审法院未予撤销，应予更正。综上所述，长治市鸿鑫房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审全部改判，未撤销原判，予以更正。依照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省长治市城区人民法院（2018）晋0402民再5号民事判决第一项、第二项；二、撤销山西省长治市城区人民法院（2014）城五民初字第31号民事判决。如果长治市鸿鑫房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1137元,由长治市鸿鑫房地产开发有限公司负担932元,由何红俊负担205元。二审案件受理费1137元，由长治市鸿鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 常旭光审判员 张鸣森 二〇一八年十二月十九日书记员 崔璐璐