山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2442号上诉人（原审原告）：张燕,男,1971年10月18日出生,汉族，住大同市。委托诉讼代理人：祁东霞，女，1971年11月22日出生，汉族，系张燕妻子。被上诉人（原审被告）：大同煤矿集团有限责任公司四老沟矿,住所地：大同市云冈区四老沟街道四老沟矿党委办公大楼。法定代表人：翟茂兵，该矿矿长。委托诉讼代理人：孟有忠，山西华渊律师事务所律师。上诉人张燕因与被上诉人大同煤矿集团有限责任公司四老沟矿劳动争议纠纷一案，不服大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张燕的委托诉讼代理人祁东霞、被上诉人大同煤矿集团有限责任公司四老沟矿的委托诉讼代理人孟有忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张燕向本院提出上诉请求：一、依法撤销（2018）晋0211民初1309号民事判决，依法改判:被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金差额（11077-6863）×21=88494元、每月伤残津贴差额（从2017年8月份起);（11077-6863）×75%×12个月×20年=3160.5元×12个月×20年=37926/年×20年=758520元、停工留薪期工资差额（从2014年6月份-2017年7月份)（11077-6863）×38个月=4214×38个月=160132元、医疗费6041元、营养费20000元、被抚养人生活费268920元（4890×12×75%×6=268920元)、残疾赔偿金880200元（4890×12×75%×20年=880200元)、精神损害抚慰金10万元、被上诉人向上诉人补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险差额部分。一、一审法院对上诉人的所有请求予以驳回，属于认定事实不清，适用法律错误。（一)基本事实:被上诉人对上诉人提出的证据1的真实性不认可，被上诉人应该承担举证责任，且原件有工资科的章，这是被上诉人故意推卸责任的一种表现；证据2证人的诊断书已找到，证据3原件也找到;对于证据5张燕工资2013年6月-2014年5月工资表的真实性，被上诉人必须承担举证责任，如果把责任推给上诉人是适用法律错误的。对于张遨宇户籍信息与本案具有关联性，因为张遨宇是张燕的长子,张遨宇在本案中是被抚养人。对于2009年、2014年、2015年、2016年的体检报告原件已找到，被上诉人职业病体检档案科也有存档，被上诉人可以承担举证责任。医疗费票据原件在上诉人手里，会提供的，至于张燕写成“张叶”，是医生的失职。对于证人有事未出庭，但是都提供了证词，按了手印，可以调查、核实。张燕的妻子买药是用张燕的医疗卡买的治肺部感染、消炎的药，全部被张燕所服，是肺部有病的人不得不用药来控制肺部恶化才喝的药。从2010年10月23日下午和薛义全同时在同煤集团职防院诊断已经为“观察对象”，定期医学观察，连续观察5年。(二)适用法律规定:被上诉人虽然为上诉人投了工伤保险，但是没有按照上诉人停工留薪前正常上班前12个月的平均工资为上诉人缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险。张燕在患病前正常上班的前12个月的平均工资为11077元，被上诉人没有按照上诉人的实际工资足额缴纳工伤保险。用人单位因少报、瞒报缴费基数，未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。被上诉人的行为，存在过错和违法，给上诉人造成的经济损失，应当承担其不利后果。因为被上诉人为了降低生产成本，提高经济效益，防护措施简单，造成上诉人患职业病，不但精神上受了沉重打击，而且在经济上也带来了沉重的负担。上诉人从2009年第一次职业病健康体检中已为疑似职业病患者，《职业病防治法》第三十五条规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康的损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。但是被上诉人从来都没给张燕调离原工作岗位，直到2014年6月15日三连四下井吐血，16号出井为止，被上诉人应当承担民事赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，员工工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。此处使用的是“患”职业病而不是“诊断为”职业病。因此，只要是诊断为职业病，停工留薪期的待遇必须按照工伤停工留薪期的发放。给上诉人造成了职业病，就应该赔偿精神损失。根据《职业病防治法》第五十五条之规定:疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。医学观察期间的费用就包括医疗费、营养费、诊断费、误工费等。所有被上诉人承担上诉人的医疗费、营养费、停工留薪期的工资是符合法律规定的。《职业病防治法》第五十七条第一款:“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇”，此处并未将疑似观察期单独区别对待。只有被上诉人按照法律规定，合理合法的发放停工留薪期工资，给予精神抚慰金和营养费，给上诉人被抚养人足额的抚养费，才能保障已经丧失劳动能力的上诉人在医学观察期间的生活和家庭支出。大同煤矿集团有限责任公司四老沟矿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1、我方认为本案劳动行政部门核定的工伤保险待遇是正确的，如果上诉人认为核定的待遇有误，可以提起行政复议和行政诉讼。2、本案上诉人的第6、7、8属于侵权责任法的法律法规，而本案是工伤，故不应适用。张燕向一审法院提出诉讼请求：被告向原告支付一次性伤残补助金差额（11077-6863）×21=88494元、每月伤残津贴差额（从2017年8月份起);（11077-6863）×75%×12个月×20年=3160.5元×12个月×20年=37926/年×20年=758520元、停工留薪期工资差额（从2014年6月份-2017年7月份)（11077-6863）×38个月=4214×38个月=160132元、医疗费6041元、营养费20000元、被抚养人生活费268920元（4890×12×75%×6=268920元)、残疾赔偿金880200元（4890×12×75%×20年=880200元)、精神损害抚慰金10万元、补缴养老保险、医疗保险、失业保险差额部分。一审法院认定事实：原告张燕系大同煤矿集团有限责任公司四老沟矿职工，从事掘井打眼工作，2013年10月29日原告经山西省职业病医院诊断为“观察对象”，处理意见为“按照国家相关规定，定期复查”。2016年4月7日经大同煤矿集团有限责任公司职业病防治院诊断为“观察对象”，处理意见为“根据《尘肺病诊断标准》GBZ70-2009,附录A.3，定期医学观察，连续观察5年”。2016年11月11日，原告经大同煤矿集团有限责任公司职业病防治院诊断为职业性煤工尘肺壹期。2016年12月30日，大同市人力资源和社会保障局确认张燕在工作过程中发生的肺部伤害符合工伤认定范围，依法确认为工伤。2017年7月18日，大同市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为完全丧失劳动能力，工伤四级。2018年7月10日，大同市劳动人事争议仲裁委员会作出因张燕已参加了工伤保险，依照《工伤保险条例》规定，作出了不予受理案件通知书。一审法院认为，原告在被告处工作，由于工作原因，造成其“职业性煤工尘肺壹期”，被鉴定为工伤四级，被告已经为原告投了工伤保险，但原告认为被告没有按照原告停工留薪期前即2013年6月-2014年5月平均工资11077元为原告足额缴纳社会保险费，故要求被告应承担支付原告的每月伤残津贴差额、停工留薪期工资差额及被告向原告补缴养老保险、医疗保险、失业保险差额部分。对于原告提出的这一诉讼请求，该院认为，原告确诊为职业病的时间为2016年的11月，其工资应以确诊职业病的前12个月为准，原告提出的其工资应以原告因停工留薪即2014年6月16日井下咳血后的前12月为主，但原告当时经职业病医院诊断为“观察对象”并没有确诊为职业病，故原告提出的这一诉讼请求，因没有法律依据，该院不予支持。原告提出的医药费，应从工伤保险基金中进行核定赔偿，故原告提出的这一诉讼请求，于法无据，该院不予支持。对于原告提出的要求被告赔偿其营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、及被告向原告补缴养老保险、医疗保险、失业保险差额部分的诉讼请求，因为该案属于劳动争议纠纷，而不是侵权损害赔偿纠纷，其不属于同一法律调整的范畴，故原告的这一诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张燕的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告张燕负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议焦点为：上诉人张燕主张的各项费用是否应当支持？本院认为，本案系劳动争议纠纷,劳动者的合法权益应当受到法律保护。上诉人张燕主张其工伤保险待遇应当依据其患病前的12个月工资11077元计算。本院认为，上诉人张燕于2016年11月被确诊为职业病，故应当按照确诊前的12个月工资计算工伤保险待遇，一审法院认定正确，本院予以维持。关于医疗费，本院认为医疗费属于工伤核定范围，应从工伤保险基金中支付，上诉人主张其用人单位大同煤矿集团有限责任公司四老沟矿支付该笔费用不符合法律规定，本院不予支持。营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属于劳动争议范畴，也不是工伤保险待遇范畴，故本院对上述费用不予支持。补缴养老保险、医疗保险、失业保险差额部分属于行政部门管辖范围，上诉人张燕可以通过行政途径解决。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，张燕的上诉请求不能成立,应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张燕负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一八年十二月十四日书记员 李 丽