包头市中级人民法院    刑事裁定书                                                                                                  （2018）内02刑终207号     原公诉机关内蒙古自治区包头市昆都仑区人民检察院。   上诉人（原审被告人）李军峰，出生于内蒙古自治区包头市，捕前租住内蒙古自治区包头市昆都仑区。曾因犯交通肇事罪、故意伤害罪于2011年1月被内蒙古自治区包头市青山区人民法院判处有期徒刑六年六个月。因涉嫌犯抢劫罪于2017年10月15日被拘留，同年11月2日逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市公安局昆都仑区分局看守所。   指定辩护人安乐、何涛，上海市建伟（包头）律师事务所律师。   内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院审理内蒙古自治区包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人李军峰犯抢劫罪一案,于2018年7月24日作出（2018）内0203刑初118号刑事判决。原审被告人李军峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员景南南出庭履行职务，上诉人李军峰及其指定辩护人安乐、何涛到庭参加诉讼 。现已审理终结。   原审法院认定，2017年9月1日0时许，被告人李军峰发现其妻子陈某在包头市昆都仑区玉泉村1区6号被害人陈某1家中，被告人李军峰以陈某1与陈某发生性关系为由用菜刀及拳脚殴打陈某1和陈某，在殴打过程中，被告人李军峰提出用钱解决此事，陈某1提出给被告人李军峰200万元，被告人李军峰表示同意，并要求陈某1书写欠条一张。之后，被告人李军峰威胁陈某1让其凑钱，陈某1给公司会计温某打电话，温某接到电话后，赶到被告人陈某1家中，被告人李军峰又威胁温某向其索要钱款，后温某通过手机银行给被告人李军峰的女儿李某1账户内转入3万元，又通过pos机将信用卡内的1万元刷至陈某经营的酒业经销部。为了继续索要剩余的钱款，被告人李军峰用皮带抽打陈某1及陈某，至凌晨4时左右，被告人李军峰又用绳子将陈某1和温某的手捆住，乘车将陈某1、温某、陈某三人带至本市××区，采取言语威胁及限制人身自由的方式让陈某1和温某打电话借钱，直至当日16时许，陈某1说公司有一笔款到了，需要会计温某去银行支取，被告人李军峰才让温某离开，后趁被告人李军峰不注意，陈某1跳墙逃跑，被告人李军峰出去追赶陈某1时，陈某趁机逃跑。后经法医鉴定，陈某1损伤程度为轻伤一级、陈某损伤程度为轻伤二级。原审法院认定上述事实的证据有：   1.被害人陈某1、陈某陈述及报案材料，证实本案的案发原因及事实经过；   ２.证人温某的证言，证实本案的事实经过；证人李某1的证言，证实其父李军峰给其打电话索要建行银行卡号，后该卡收到3万元以及帮李军峰预约滴滴快车的事实。后与温某共同去银行准备取款，后来银行卡里还有其他的钱汇入，是其父李军峰给李某1存的1万元；   ３.照片，证实被告人李军峰殴打陈某1及陈某造成二人受伤的事实；   ４.银行交易明细及转账截图，证实分2次向李军峰转款4万元的事实，其中3万元转至李某1账户，1万元转入pos机；   ５.人体损伤程度鉴定书，证实被害人陈某损伤程度为轻伤二级，陈某1损伤程度为轻伤一级；   6.刑事判决书及释放证明，证实被告人李军峰2011年1月10日因犯交通肇事罪、故意伤害罪，被包头市青山区人民法院合并执行有期徒刑六年六个月；2015年10月17日释放；被告人系累犯的事实。   7.户籍信息，证实被告人案发时已达刑事责任年龄；   8.到案经过，证实被告人系被公安机关抓获到案；   9.被告人李军峰的供述，证实其发现陈某与陈某1发生不正当关系，后在陈某1家中殴打陈某1及陈某，并要求用钱解决此事，后陈某1写下200万元的欠条，陈某1叫来温某在屋内一直打电话借钱，后温某前往取钱，陈某1、陈某趁机逃跑的事实。   原审法院认为，被告人李军峰以非法占有为目的，采取暴力手段抢劫财物，其行为已构成抢劫罪。被告人李军峰在有期徒刑执行完毕后五年内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李军峰向被害人陈某1索要钱款，被害人陈某1给其打下欠条后给被告人李军峰40000元，剩余部分未支付，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人李军峰的犯罪事实、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以抢劫罪判处被告人李军峰有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元（未缴纳）；责令被告人李军峰退赔被害人损失。   一审宣判后，原审被告人李军峰不服，向本院提出上诉。其上诉请求是认为原审法院没有按照事实作出合理判决，量刑过重。理由是：1.原审认定有许多不符合当时事实；2.有刑讯逼供情节；3.有从轻情节没有从轻；4.认定罪名与事实不符。   其指定辩护人的辩护意见是：1.上诉人李军峰的行为不构成抢劫罪；2.被害人存在严重过错；3.上诉人如实供述罪行，主观恶性不大，认罪态度较好；4.上诉人的行为未造成严重社会影响且系未遂，可比照既遂犯从轻减轻处罚。   包头市人民检察院出庭检察员的出庭意见是根据在案证据，能够证明上诉人李军峰因其妻子与陈某1发生性关系，而产生伤害的故意，在伤害过程中，其犯意转化为向陈某1索要钱款200万元，并通过暴力、威胁的方式当场取财4万元。后又将陈某1、陈某转移至甲尔坝旧村的房子内，采纳限制人身自由及言语威胁等方式继续索要剩余钱款，上诉人李军峰的行为属于基于一个犯罪故意下实施的行为，应当评价为抢劫罪一罪。上诉人李军峰系累犯，应当从重处罚；其向被害人索取剩余钱款由于意志以外的原因未能得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人李军峰提出受到刑讯逼供的上诉理由因二审调取的证据能够证实上诉人李军峰并未受到刑讯逼供，故一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据均经原审庭审举证、质证，并经本院审理查证并无变化，对一审判决认定的事实及所列证据，予以确认。同时在二审庭审中出庭检察员出示了从包头市昆都仑区看守所提取的包头市昆区医院健康体检中心对上诉人李军峰的体检表和讯问录像，证实李军峰的身体情况及讯问过程。   本院认为，上诉人李军峰以非法占有为目的，采取暴力手段抢劫财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人李军峰在有期徒刑执行完毕后五年内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人李军峰向被害人陈某1索要钱款，陈某1给其打下欠条后给被告人李军峰40000元，剩余部分未支付，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人李军峰关于对其有刑讯逼供情节的辩解无相关证据证明，故不予采纳；关于上诉人李军峰有从轻情节没有从轻及其指定辩护人上诉人李军峰认罪且未遂应从轻减轻处罚的辩解和辩护意见，因一审判决时已做出充分考虑，故二审不予采纳；上诉人李军峰的其他辩解及其指定辩护人的其他辩护意见于法无据，故不予采纳。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。             审判长  付贵   审判员  李巧瑜   审判员  常静       二O一八年十二月二十五日     书记员  郝鹏莉                                       附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》    第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。