辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终10082号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司,住所地大连市中山区人民路**。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：宋炜豪，男，1995年9月18日出生，汉族，该公司职员，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘汉鹏，辽宁海星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛宝德，男，1969年10月5日出生，汉族，无职业，住庄河市。委托诉讼代理人：张祖杰，辽宁大东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单成功，男，1988年11月22日出生，汉族，庄河市领秀发艺经营者，住庄河市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人牛宝德、单成功机动车交通事故责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘汉鹏，被上诉人牛宝德的委托诉讼代理人张祖杰，被上诉人单成功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判扣除误工费。事实和理由：被上诉人牛宝德为证明误工损失，一审提交了截至2017年11月13日本次事故发生前中国农业银行股份有限公司大连庄河吴炉分理处银行卡交易明细。该银行卡交易明细仅能证明被上诉人牛宝德在事故发生前工资收入状况,并不能必然证明牛宝德因本次交通事故休治过程中发生误工损失，牛宝德应提供其主张误工损失期间的银行卡交易明细。一审法院仅凭事故发生前的交易明细来认定实际产生误工损失,显属错误。牛宝德辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。单成功辩称，服从一审判决。牛宝德向一审法院起诉请求：被告赔偿原告合理经济损失109940.60元，被告保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，超出交强险部分要求被告按80%的比例予以赔偿，保险责任范围外及理赔不足部分由被告单成功承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2017年11月15日12时35分许，原告驾驶×××号二轮摩托车沿大吴线由南向北行驶至大吴线2公里+800米处，以44km/h的速度（超速10%）与由东侧岔道倒车进入大吴线的单成功驾驶的×××号小型轿车相撞，致双方车辆损坏，原告受伤。2017年12月25日，庄河市公安局交通管理大队作出了道路交通事故认定书，认定被告单成功负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。事故发生当日，原告被送至庄河市中医医院住院治疗1天后，转入大连市第二人民医院（均系用120救护车护送），原告的伤情被诊断为：开放性胫腓骨骨折，闭合性胫骨平台骨折，2、3、4腰椎横突骨折，肋骨骨折，头部外伤，腹部外伤，共计住院28天，花医疗费40297.39元。本案在诉讼中，根据原告的申请，大连市中级人民法院技术处委托大连顺德法医司法鉴定所于2018年5月21日对原告1、是否构成伤残及伤残等级；2、休治及休治时间；3、加强营养及加强营养时间；4、护理及护理人数及时间；5、是否需要后续治疗及费用；6、用药费用是否合理进行鉴定。2018年6月15日，该鉴定所作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人牛宝德的损伤构不成伤残等级。合理休治时间自伤后至本次鉴定定残前一日止。伤后可设1人陪护90天（含住院时间）。伤后可予以营养补偿90日（含住院期间）。相关医疗费用可认合理。后续治疗费用10000元或以实际发生后届时另议。原告已付鉴定费3240元。原告提供瓦房店世达果蔬专业合作社的营业执照及中国农业银行股份有限公司大连庄河吴炉分理处银行卡交易明细，证实事故发生前原告在该合作社工作，月工资为5000元，日平均工资为166.70元。原告提供收据1张，证实其所驾驶的摩托车于2013年花费7200元购买，现按4000元主张财产损失。根据原告的诉请，参照司法鉴定意见书，经计算原告的合理经济损失有：医疗费40297.39元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费30839.50元（166.70元/天×185天）、护理费13500元（150元/天×90天）、复印费98.40元、住院用品费426元、交通费2519元，合计104980.29元。原告住院期间，被告保险公司已给付原告赔偿款10000元。被告保险公司提供了医保外用药审核清单，证实原告所花医疗费中有医保外用药11075.51元。另查，被告单成功驾驶的×××号小型轿车系其本人所有，该车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险保险金额30万元，事故发生在保险期间内。一审法院认为，自然人的生命健康权、身体权受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。......"根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等相关法律的规定和道路交通事故认定书，一审法院确定原告的合理经济损失除被告保险公司在交强险赔偿限额内赔偿后的不足部分，由被告按70%的比例予以赔偿。原告在交强险医疗费赔偿限额项下产生的损失有：医疗费40297.39元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2800元、营养费4500元，合计57597.39元，由被告保险公司赔偿10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额项下产生的损失有：误工费30839.50元、护理费13500元、交通费2519元，合计46858.50元，由被告保险公司予以赔偿。不足部分47597.39元（57597.39元-10000元），由被告保险公司在商业三者险范围按70%的比例赔偿33318.17元（47597.39元×70%）。对复印费98.40元、住院用品费426元，合计524.40元，由被告单成功按70%的比例赔偿367.08元（524.40元×70%）。对于被告保险公司已给付的赔偿款10000元，应在赔偿总额中予以扣除。对原告主张财产损失的问题。因原告只提供了购车收据，但没有举证证明其具体损失的存在，没有完成举证责任，属于举证不能，一审法院对此主张不予支持。对于被告保险公司提供医保外用药的问题。保险公司虽然提供了医保外用药审核清单，但没有提供证据证实其已扣除非医保用药和同类医保用药之间的差额，未能举证证明该部分医疗费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，亦未能举证证明在订立保险合同时其已履行了告知和提示义务。对被告保险公司的辩解主张不予采纳。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿原告牛宝德合理经济损失56858.50元，在商业三者险范围内赔偿原告牛宝德合理经济损失33318.17元，合计90176.67元（已付10000元）；二、被告单成功于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告牛宝德合理经济损失367.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3765元（其中案件受理费525元、鉴定费3240元），原告负担972元，被告单成功负担2793元。本院经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，关于被上诉人牛宝德合理休治期间是否产生误工损失的认定。被上诉人牛宝德一审提供相关证据证明本案交通事故发生前其在瓦房店世达果蔬专业合作社工作、工资通过银行卡发放，但并未提供合理休治期间的工资卡银行流水交易明细，在本院要求下亦未能提供并作出合理说明，不能证明在合理休治期间存在误工损失，应承担举证不能的诉讼不利后果，本院采纳上诉人的上诉意见，对于被上诉人牛宝德诉请的误工费不予支持。一审法院未予查明被上诉人牛宝德是否存在误工损失，支持其误工费不当，本院予以纠正。被上诉人牛宝德在交强险死亡伤残赔偿限额项下产生的损失变更为：护理费13500元、交通费2519元，合计16019元，由上诉人予以赔偿。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大连市分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持庄河市人民法院（2018）辽0283民初1953号民事判决第二项及逾期履行的利息罚则部分；二、变更庄河市人民法院（2018）辽0283民初1953号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿被上诉人牛宝德合理经济损失26019元，在商业三者险范围内赔偿被上诉人牛宝德合理经济损失33318.17元，合计59337.17元（已付10000元）；三、驳回被上诉人牛宝德的其他诉讼请求。一审案件受理费525元、鉴定费3240元，合计3765元（牛宝德已预交），由被上诉人牛宝德负担1129元，由被上诉人单成功负担2636元。二审案件受理费500元（上诉人已预交），由被上诉人牛宝德负担。本判决为终审判决。审判长 杨学超审判员 刘婷娜审判员 张 燕 二〇一八年十二月十七日书记员 陈彩虹