山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初1057号 原告：赵凯，男，汉族，1988年2月6日出生，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：魏红果，山东青成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐冬霞，山东青成律师事务所律师。 被告：青岛华宇房地产开发有限公司，住所地青岛市市**山东路**（华嘉大厦）。 法定代表人：牛瑞华，董事长。 委托诉讼代理人：田会强，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚刚，山东中苑律师事务所实习律师。 第三人：中国建设银行股份有限公司青岛西海岸新区分行，，住所地青岛市黄岛区香江路** 主要负责人：吴文忠，行长。 原告赵凯诉被告青岛华宇房地产开发有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司青岛西海岸新区分行保证合同纠纷一案，本院于2017年8月10日立案后，依法适用普通程序于2017年9月26日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人魏红果、徐冬霞，被告的委托诉讼代理人田会强到庭参加了诉讼。第三人中国建设银行股份有限公司青岛西海岸新区分行经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告青岛华宇房地产开发有限公司承担担保责任，偿还原告借款本金人民币2100万元及利息2715万元（利息自1995年11月8日计算至2017年7月31日，此后利息暂不主张）；2、本案的案件受理费等费用由被告负担。事实和理由：1995年11月8日，海南京鹏物业投资总公司向原债权人即第三人中国建设银行青岛经济开发区支行（现更名为中国建设银行股份有限公司青岛西海岸新区分行）借款2100万元，由被告提供连带保证担保。借款到期后，借款人未能偿还借款，1998年9月，第三人起诉至山东省高级人民法院。1999年2月2日，山东省高级人民法院作出（1998）鲁经初字第51号通知书，通知第三人因借款人海南京鹏物业投资总公司系一个没有经工商行政管理机关注册登记的假企业，该企业总经理杨晨涉嫌诈骗，将案件移送至青岛市公安局处理，至今无结果。2004年6月28日，第三人将上述债权转让给了中国信达资产管理公司济南办事处。2004年11月29日，中国信达资产管理公司济南办事处将债权转让给了中国东方资产管理公司青岛办事处。2017年1月5日，中国东方资产管理公司青岛办事处将该债权转让给了原告。经原告到青岛市公安局查询，并无该案信息。原告认为被告担保的方式为连带责任保证，根据担保合同“丙方（即被告）的保证责任不因本保证合同所担保的主合同无效或解除而免除”的约定以及《担保法》第18条原告有权直接要求被告承担保证责任的规定，被告应当承担连带保证责任。 被告青岛华宇房地产开发有限公司答辩称：1、涉案保证合同对应的主合同借款合同未成立，且原告没有证据证明借款合同已经实际履行完毕。第三人将借款划给案外人是履行借款合同还是另有其他约定无法确认。原告不能证明借款合同成立且已经实际履行，不能证明主债权的存在。因此，原告要求被告承担保证担保责任没有法律依据；2、根据山东省高级人民法院（1998）鲁经初字第51号案件移送函，第三人已将被告作为被告起诉至山东省高级人民法院。目前该案省高院并未裁定驳回起诉或以其它方式结案。原告经债权转让成为权利人后起诉，违反了“一事不再理”原则，应当驳回原告的起诉；3、原告据以起诉被告的保证合同中“保证责任不应本保证合同所担保的主合同无效或解除而免除”的约定，实质上是独立担保的约定，该约定违反物权法第172条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”的规定，不能作为原告向被告主张权利的依据；4、原告主张权利已超过诉讼时效，根据担保法规定，原告向被告主张权利应在保证期间届满之日起两年，因保证合同未约定保证期间，被告保证期间为六个月，被告保证期间为主债权到期日起六个月，即1996年12月份，被答辩人2017年向被告主张权利已超过诉讼时效。 经审理查明：1995年11月8日，借款人海南京鹏物业投资总公司与第三人中国建设银行青岛经济技术开发区支行签订《人民币资金借款合同》，约定海南京鹏物业投资总公司向第三人借款人民币2100万元，借款用途为流动资金周转，借款期限为自1995年11月8日至1996年9月8日，借款利率为12.06%，按季结息，在本合同有效期内遇国家调整利率，本合同项下贷款利率也有变化时，第三人毋需通知借款人，从调整之日起即按调整后的贷款利率计算利息。借款人未按本合同约定的还款计划归还借款本息，也未与第三人签订延期还款协议，或所延期限已到仍不能归还贷款时，第三人有权限期或主动追回逾期贷款。对逾期贷款，第三人按银行规定加收万分之六的利息。 1995年11月8日，被告与第三人、海南京鹏物业投资总公司签订《保证合同》，约定因海南京鹏物业投资总公司的请求，被告愿意为《人民币资金借款合同》提供担保，经审查，同意被告作为海南京鹏物业投资总公司还款保证人。被告、第三人、海南京鹏物业投资总公司经协商一致订立本合同。保证金额为借款本金2100万元及相应的利息、费用。保证方式为连带责任保证。被告的保证责任不因海南京鹏物业投资总公司上级单位的任何指令、海南京鹏物业投资总公司地位及财力状况的改变、海南京鹏物业投资总公司与任何单位签订任何协议或文件及本保证合同所担保的主合同的无效或解除而免除。 1997年3月5日，第三人就本案债权向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，被告为本案被告及海南京鹏物业投资总公司。因被告青岛华宇房地产开发有限公司提出管辖异议，青岛市黄岛区人民法院于1998年8月14日将该案移送山东省高级人民法院审理。同年9月2日，山东省高级人民法院予以立案，案号为（1998）鲁经初字第51号。1998年9月30日，第三人以被告海南京鹏物业投资总公司查无下落为由，向山东省高级人民法院申请撤回对被告海南京鹏物业投资总公司的起诉。1998年10月15日，山东省高级人民法院开庭审理了该案，案件审理中，第三人作为原告提供了《人民币资金借款合同》、《保证合同》、付款凭证即进帐单、催收通知书、申请贷款报告、投资计划（立项报告）等证据，证明合同签订及款项发放、催收的事实，被告青岛华宇房地产开发有限公司对上述证据的真实性未提出异议，但认为海南京鹏物业投资总公司不存在，该案应移送公安机关按刑事案件审理。即使不能移送，也应当按无效担保处理。付款凭证进帐单载明：1995年11月8日，第三人将2100万元贷款发放至海南京鹏物业投资总公司在该行开立的账号为26×××82的账户。第三人向山东省高级人民法院提供的利息计算证明中载明，海南京鹏物业投资总公司未按合同约定履行按季还息义务。2018年11月26日，第三人向本院提供的书面说明中载明：根据我行会计档案管理规定（《中国建设银行会计档案管理细则》，建总发[2005]195号），1995年及以前的会计档案已经按照规定集中销毁，故现无法查询当时的资金流向情况。该行提交的编号为建青岛开发行全第030号《建设银行可疑类贷款档案资料移交清单》载明，该行未向中国信达资产管理有限公司济南办事处移交会计档案等资料。1998年11月24日，山东省高级人民法院向青岛市公安局出具编号为（1998）鲁经初字第51号案件移送函，以海南京鹏物业投资总公司总经理杨晨涉嫌诈骗为由，将该案移送给青岛市公安局。青岛市公安局于1998年12月3日签收。（1998）鲁经初字第51号案件未作出驳回起诉的裁定。山东省高级人民法院向第三人送达了退还诉讼费通知。本院于2017年12月27日向青岛市公安局经侦支队发出函件，要求就该案处理情况给予书面回复，经多次联系，至今未函复。 2004年6月28日，第三人将本案债权（借款合同项下截止到2003年12月31日的债权及担保合同项下享有的权利）转让给了中国信达资产管理公司济南办事处，当日中国信达资产管理公司济南办事处与中国建设银行青岛分行在《大众日报》发布了债权转让暨催收公告。2004年11月29日，中国信达资产管理公司济南办事处将上述债权转让给了中国东方资产管理公司青岛办事处，2005年5月18日，双方在《大众日报》发布了债权转让暨催收公告。2007年4月11日、2009年3月12日、2011年2月24日、2013年1月31日、2015年1月14日，中国东方资产管理公司青岛办事处分别在报纸上发布催收公告。2017年1月5日，中国东方资产管理公司青岛办事处将上述债权转让给了本案原告，双方于当日在《山东法制报》发布了债权转让暨催收公告。 上述事实，有原告提交的《流动资金借款合同》、《保证合同》、债权转让合同及催收公告、山省高级人民法院（1998）鲁经民初字第51号案件卷宗等证据及庭审笔录在案佐证，以上证据经当庭审核，对其真实性本院予以采信，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为：本案争议的焦点问题是：1、本案是否违反“一事不再理”原则；2、本案是否超过诉讼时效；3、《流动资金借款合同》、《保证合同》的效力认定；4、被告应否承担还款责任。 关于本案是否违反“一事不再理”原则问题，尽管《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。但山东省高级人民法院作出的（1998）鲁经初字第51号案件移送函明确载明，将该案移送青岛市公安局。同时，山东省高级人民法院向原告送达了退费通知，该案已经结案归档，因此，应当认定（1998）鲁经初字第51号案件已经审结。本案不存在违反“一事不再理”的事实，对被告的该项抗辩，本院不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效问题，本案的借款期限为自1995年11月8日至1996年9月8日。尽管《保证合同》未对保证期间做出明确约定，但第三人已经于1997年3月5日就本案债权向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，属于在保证期间内提起的诉讼。1998年12月3日，山东省高级人民法院将该案移送青岛市公安局，发生诉讼时效中断。2004年第三人将本案债权转让后直至转让给本案原告，新的债权人均对本案债权对被告进行了连续催收，因此，本案不存在超过诉讼时效的情形，被告的该项抗辩主张，本院不予支持。 关于《流动资金借款合同》、《保证合同》的效力认定问题，本案的《流动资金借款合同》由第三人与海南京鹏物业投资总公司签订，海南京鹏物业投资总公司并未办理工商注册登记，该合同主体并不存在，因此，该合同属于无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案主合同无效，尽管担保合同中约定了被告的保证责任不因海南京鹏物业投资总公司上级单位的任何指令、海南京鹏物业投资总公司地位及财力状况的改变、海南京鹏物业投资总公司与任何单位签订任何协议或文件及本保证合同所担保的主合同的无效或解除而免除。但该担保合同同时载明：因海南京鹏物业投资总公司的请求，被告愿意为《人民币资金借款合同》提供担保，经审查，同意被告作为海南京鹏物业投资总公司还款保证人。被告、第三人、海南京鹏物业投资总公司经协商一致订立本合同。因海南京鹏物业投资总公司主体不存在，因此，该担保合同亦应属于无效合同。 关于被告应否承担还款责任，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定:主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案的《人民币资金借款合同》、《保证合同》均属无效合同，且担保人自身对合同无效存在过错。因《人民币资金借款合同》无效，因此，借款人应当承担返还出借款项本金的义务，担保人应当对借款人不能清偿部分的三分之一承担民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下: 一、被告青岛华宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告赵凯借款本金700万元及以本金700万元为基数自1995年11月8日起至2017年7月31日止按银行同类贷款利率计算的利息； 二、驳回原告赵凯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费282550元，由原告赵凯负担164450元，被告青岛华宇房地产开发有限公司负担118100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 李鸿宾 二〇一八年十二月二十六日 书记员 綦元乐