广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终790号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所:广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐殿彬，男，1971年10月29日出生，满族，，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县 委托诉讼代理人：韦叶锦，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，广西创想律师事务所律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人徐殿彬商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人腾飞龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、即使法院认定上诉人可据实延期交房的起算点为合同签订之日。自2013年9月3日签订之日起至2014年11月30日约定交房之日止,天气原因及法定节假日共计88天，即应顺延至2015年2月26日。而2014年11月30日至2015年2月26日期间,天气原因及法定节假日共计10天，应再次顺延至2015年3月8日。故交房日期应为2015年3月8日。因此，即使法院不认可应当扣除法定节假日的天数，中雨及以上天气影响天数也有75天，一审法院认定应当扣除的天数为68天错误。二、被上诉人请求逾期交房违约金已超过诉讼时效。被上诉人要求逾期交房违约金的前提是要求上诉人交付房屋，该项权利应为债权请求权，适用诉讼时效的规定，显然被上诉人要求交房的权利已超过诉讼时效，基于此，被上诉人无从主张违约金。三、一审判决未充分考虑双方约定的违约金过高,法院应根据本案的实际情况，从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，依法对违约金予以调低。并且，上诉人已于2018年1、2月份通过报纸公告的方式通知被上诉人办理交房手续，所以违约金只应计算至上诉人发布交房公告的日期。 被上诉人徐殿彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、被上诉人在一审中的诉请没有超过诉讼时效。逾期交房违约金的诉讼时效应从房屋具备交房条件之日起算，如果涉案房屋在合同约定期限届满时尚未具备交付条件，房屋交付属于无法履行的状态，就不能以此作为诉讼时效的起算点，截至今日案件所涉房屋均未达到交付标准，诉讼时效尚未起算。另外，被上诉人所主张的违约金是由于上诉人的持续违约产生的，违约状态持续到今日，仍在继续。因此，诉讼时效不可能已经经过。二、涉案购房合同是上诉人单方制作的格式合同，被上诉人也认可，是双方真实意思表示。关于违约金数额计算方法，也是由上诉人单方起草，根据合同意思自治原则，法院应当尊重合同当事人的真实意思表示。因此，上诉人主张违约金过高，没有事实和法律依据。 徐殿彬向一审法院起诉请求：1.腾飞龙公司向徐殿彬支付逾期交房违约金265054.34元（违约金计算方式：以417080元的日万分之五标准自2014年12月1日起暂计付至2018年5月25日止，之后另计至腾飞龙公司实际交房之日止）；2.本案诉讼费由腾飞龙公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月3日，徐殿彬与腾飞龙公司签订一份《商品房买卖合同》，约定腾飞龙公司以单价5911元／㎡的价格将位于防城港市港口区出卖给徐殿彬，房屋建筑面积为70.56平方米，总价款为417080元，付款方式为首付款加按揭贷款付款。对出卖人逾期交房的违约责任约定：出卖人应当在2014年11月30日前，对出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金。对于买受人逾期付款的违约责任规定：逾期30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，出卖人有权单方解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。 另查明，合同签订后，徐殿彬依约完成了首付款支付及按揭贷款，徐殿彬已经完成了全部房款417080元的支付义务。2013年9月5日，腾飞龙公司依法办理了案涉商品房买卖合同备案登记。自合同签订日2013年10月26日起至约定交房期限2014年11月30日期间本案案涉楼房项目所在地港口区中雨以上天气天数为68天。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。本案中徐殿彬已经按照合同约定支付完全部房款，完成了其相应的义务。而腾飞龙公司应当按照合同约定的时间交付符合交房条件的房屋给徐殿彬。但腾飞龙公司却未按合同约定履行交房义务，则应按照合同约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，即腾飞龙公司应当以徐殿彬已付全部房款417080元为基数，按日万分之五的标准计付违约金给徐殿彬至实际交房之日止。 但由于合同约定了中雨以上天气可以予以延期交房，则该天气天数应当在逾期交房天数中予以扣除。而腾飞龙公司辩称扣除的天数应当包括自工程2012年12月19日开始建设时至约定交房日之间的中雨及以上天气和节假日天数，但一审法院认为腾飞龙公司在与徐殿彬签订合同时，应对自合同签订之日起施工期限有着基本的预料，如因之前的天气原因导致无法按期交房则应在合同中修改交房期限，而不能因逾期违约之后则主张签订合同之前的影响因素，显然该理由不成立。同样腾飞龙公司主张的节日天数，一审法院认为合同约定的是“政府举办有关活动、节日、庆典、禁令、交通管制”，应当是因政府非日常行为导致不可预料的因素导致工期延期的，不能简单等同于每年正常的法定节假日，因此腾飞龙公司主张扣除节假日天数，一审法院不予支持。 在双方合同约定中腾飞龙公司应当在2014年11月30日前交付房屋，逾期交房日自2014年12月1日起算到2018年5月25日止逾期1271天，扣除气象天数68天，则违约金为417080元×0.0005×（1271-68）天=250873.62元。 本案中腾飞龙公司对徐殿彬主张交付房屋及支付违约金均主张了诉讼时效抗辩。首先就徐殿彬主张交付房屋的时效问题，一审法院认为截止到庭审期间，腾飞龙公司仍然没有提供证据证明房屋符合交付条件，作为主要商品房买卖合同主要义务内容的房屋交付义务，仍然受到合同条款的约束，不存在超过诉讼时效的问题，因此对腾飞龙公司该项抗辩不予支持。而对违约金部分的时效抗辩，一审法院认为腾飞龙公司违约状态依然持续，而违约金是基本功能是对违约行为的一种约束和敦促违约人依法约定履行合同义务，因此在违约行为一直持续的情形下，腾飞龙公司主张关于违约金的诉讼时效抗辩，不予支持。 对于腾飞龙公司提出的违约金过高，请求予以调整的主张。根据双方签订的合同条款显示，对购房者逾期60天以上的违约金同样是按照应付金额日万分之五来计付违约金，该计算标准换算为参照利息年利率为18%，不属于过高情形。另从权利义务对等的角度来看，腾飞龙公司作为商品房出卖人也应当受同等义务的约束，且腾飞龙公司并未提供任何证据证明该违约金过分高于损失，因此其主张调整违约金的理由不成立，不予调整。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：腾飞龙公司在本判决生效之日起十日内向徐殿彬支付违约金（违约金计算为：截止2018年5月25日为250873.62元，从2018年5月26日起，以417080元为基数，按日万分之五的标准计算至按照合同约定交房标准实际交房之日止）。案件受理费5275.82元减半收取2637.91元，由腾飞龙公司负担。 本案二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交。 上诉人腾飞龙公司对一审判决认定的事实中“自合同签订日……港口区中雨以上天气天数为68天”有异议，认为期间可扣除天数应为75天。本院查明，腾飞龙公司与徐殿彬于2013年9月3日签订购房合同，2013年9月3日至2014年11月30日期间，因热带气旋以及中雨以上天气原因导致无法施工的天数为75天。 双方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被上诉人要求支付逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效；2.本案违约金如何确定。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。 一、关于被上诉人要求支付逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”上诉人逾期交房持续违约，其也提出证据证明已在被上诉人起诉前通知被上诉人办理交房手续。因此，在上诉人通知被上诉人交房前，被上诉人无从知道或应当知道具体交房的时间，故计算被上诉人知道或者应当知道权利被侵害的时间应从上诉人通知被上诉人办理交房手续时起算。本案中，被上诉人于2018年6月4日起诉请求上诉人支付逾期交房违约金，并未超过法定诉讼时效。一审判决对被上诉人诉讼请求的诉讼时效认定正确，本院予以确认。 二、关于本案违约金如何确定的问题。上诉人逾期交房构成违约，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，上诉人应按日向徐殿彬支付已交付房价款万分之伍的违约金。上诉人主张合同约定的违约金过高，应予以调整。本院认为，上诉人逾期交房时间较长，即便是存在可顺延交房的情况，按照合同约定的违约金计算方法计算出的违约金总数仍然过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，并综合考虑合同的履行情况、上诉人的过错程度及被上诉人的诉请等因素，截止一审法庭辩论终结时（2018年8月23日）的逾期交房违约金，本院酌情确定为被上诉人已付房款的30%，即125124元。对于2018年8月23日以后的逾期交房违约金，被上诉人可以另案主张。 综上所述，上诉人腾飞龙公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初1260号民事判决为：上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司向被上诉人徐殿彬支付逾期交房违约金125124元； 二、驳回被上诉人徐殿彬的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5275.82元减半收取2637.91元（被上诉人徐殿彬已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担1392.63元，被上诉人徐殿彬负担1245.28元。二审案件受理费5275.82元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担2631.33元，被上诉人徐殿彬负担2644.49元。 本判决为终审判决。 审判长  黄大亮 审判员  刘帅武 审判员  栾彩云 二〇一八年十二月三十日 法官助理邹采伶 书记员谢馨仪