安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2469号上诉人（原审被告）:武安市庄晏乡东万年土建队,住所地河北省邯郸市武安市东万年村,统一社会信用代码91130481805731345L。法定代表人：李志昌，经理。委托诉讼代理人：靳号亮，河北玉塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张青保,男,1967年3月5日出生,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：王芸芸，安徽正伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿宜杰，安徽正伦律师事务所律师。原审被告:芜湖新兴铸管有限责任公司,住所地安徽省芜湖市三山区经济开发区春洲路**,统一社会信用代码91340208748920392N法定代表人：刘涛,执行董事。委托诉讼代理人：杨召广，该公司员工。委托诉讼代理人：张涛，该公司员工。上诉人武安市庄晏乡东万年土建队（以下简称东万年土建队）因与被上诉人张青保、原审被告芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称新兴铸管公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东万年土建队的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张青保的诉请160504.59元；二、一二审诉讼费由张青保承担。事实和理由：一、东万年土建队系合法登记的企业，其与张青保间属于劳动法律关系，而非劳务法律关系，张青保受伤后应按照《工伤保险条例》的规定处理，一审法院适用人身损害赔偿的司法解释属于法律适用错误；二、张青保诉请已超过诉讼时效，丧失胜诉权，一审法院应驳回其诉请；三、广济司法鉴定所的鉴定意见系张青保女儿张芸芸单方委托制作的，该鉴定意见书不科学，不应作为有效证据使用；四、即便存在劳务关系的情况下，张青保自身对本起事故亦有重大过错，应承担相应责任；五、一审法院采取公告送达方式，属于程序违法；张青保的答辩意见：一、劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。根据原审法院庭审查明的事实，张青保系经人介绍至东万年土建队承揽的钢管装卸工地工作，工资由东万年土建队工地的班长代为发放。双方之间的劳务关系的特征明显，其实质系为东万年土建队提供劳务，章青保在提供劳务过程中受伤，东万年土建队应当承担相应的赔偿责任，其已垫付了4000元的医药费。东万年土建队是合法的登记的企业，具有用工主体资格，与本案实质上为提供劳务者受害责任纠纷之间并不矛盾。而正是因为东万年土建队作为接收劳务一方未与提供劳务一方订立书面的劳动合同，造成了章青保不能按照因工受伤享受工伤保险待遇，现东万年土建队人上诉称张青保应当按照《工伤保险条例》处理是无事实和法律依据的；二、张青保受伤的时间为2015年下半年，受伤治疗以及委托司法鉴定中心进行司法鉴定均需要时间。张青保至2017年间一直存在前往医院治疗以及复诊的事实，在受伤治疗期间也一直积极的联系东万年土建队，要求赔偿相关费用，均被拒绝，新兴铸管公司也帮助联络过东万年土建队，要求解决该纠纷。2017年的10月22日，张青保向弋江区人民法院提起诉讼，因法院送达东万年土建队的传票及副本被退回，无法送达，张青保撤回诉讼，2018年的2月8日再次向弋江区人民法院提起诉讼，因此张青保诉讼时效并未超过。另，根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，在二审期间提出的，人民法院不予支持；三、原审法院依据东万年土建队在工商登记时的地址邮寄送达传票但未果，依据民事诉讼法的相关规定，又对东万年土建队进行了诉讼文书公告送达，该公告于2018年4月3日刊登在人民法院报68版面，该公告内容告知了相关的答辩举证期限以及开庭日期，一审的诉讼程序合法，而东万年土建队无故不到庭，则视为其自动放弃抗辩权利；四、东万年土建队在一审答辩期以及举证期限均未对鉴定提出异议，本案历经两次公告送达，耗时已久，而其更是在公告期两个月期满后于2018年10月10日左右提交上诉状，该案至二审庭审期间有接近两个多月的时间，其亦未向二审法院申请重新鉴定；五、受害人只有在主观上存在故意或者是重大过失，才能减轻雇主的责任，而本案一二审中，东万年土建队均未提供相关的证据予以证明。新兴铸管公司答辩意见：无新的意见。张青保向一审法院提出诉讼请求：1、判令东万年土建队、新兴铸管公司共同赔偿其各项损失合计163742.59元。2、本案诉讼费由判令东万年土建队、新兴铸管公司共同承担。一审法院认定的事实：东万年土建队于2003年7月25日登记成立，经营范围为土石方工程、劳务服务、场内装卸，经营期限自2003年7月25日至2027年11月27日。2015年，新兴铸管公司（甲方）与东万年公司（乙方）签订《管库装卸承揽合同》一份，约定新兴铸管公司将钢管倒剁、退库等管库装卸业务发包给东万年土建队，乙方劳务人员因病或其他原因非因工伤亡的，由乙方自行处理和承担，由于乙方支付甲方劳务资费中已包括社会保险等费用，乙方应为每位劳务人员办理劳务相关的社会保险，甲方不再承担责任和费用，乙方劳务人员在甲方区域擅自从事本合同以外的作业或者在工作过程中违反安全技术操作规整导致伤亡的，由乙方负责，造成甲方经济损失应当赔偿；合同有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。2015年8月17日，张青保经人介绍至东万年土建队承揽的上述钢管装卸工地从事干调钢管工作。同年8月19日，张青保在运输部外场钢管存放处工作时，不慎从堆放钢管的十几米高处跌落受伤。张青保于受伤当日被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，住院至同年9月21日。出院诊断：多部位损伤、头部外伤、脑挫伤。出院医嘱：休息二月、定期门诊随诊、一月后复查头颅。2017年6月2日，安徽广济司法鉴定所受张青保女儿张芸芸委托出具司法鉴定意见书，评定张青保因工作时从高处跌倒致脑挫伤，现遗有轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，伤残等级九级。张青保支付鉴定费800元。后当事人就相关赔偿未达成一致，成讼。本案审理过程中，张青保增加诉讼请求，要求东万年土建队、新兴铸管公司共同赔偿其损失合计163742.59元。另张青保陈述，其系经蒋光春（音）介绍至东万年土建队承揽的新兴铸管公司钢管装卸工地工作，工作一个星期后受伤，东万年土建队垫付医药费4000元。其与证人奚某均确认：其系代姓张的老板做事，工资由班长蒋光春（音）发放，工资保底为每月3000元，事发后，奚某与蒋光春（音）一同将张青保送至医院治疗。上述事实有当事人提交的原告身份证、户口本、企业信息复印件一组，《证明》一份，出入院记录、检查报告单一组，鉴定意见书及鉴定费发票一组；新兴铸管公司提交的《管库装卸承揽合同》、企业信息公示报告复印件一组；证人奚某证言及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、本案中，根据庭审查明的事实及当事人陈述，张青保经蒋春光（音）介绍至东万年土建队承揽的钢管装卸工地工作，工资由班长蒋光（音）发放，其实质系为东万年土建队提供劳务，其在提供劳务过程中受伤，东万年土建队应承担相应赔偿责任。另根据东万年队工商登记信息显示，其具备涉案业务的承揽资格，故张青保要求新兴铸管公司对其损失承担连带赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。新兴铸管公司辩称张青保自身有过错，但根据我国相关法律规定，只有受害人主观上“存在故意或者重大过失”，才能减轻雇主责任，而其并未提供充分证据证明张青保对其损伤存在故意或重大过失，故对此辩解一审法院不予采信。2、关于张青保具体请求赔偿项目与数额，一审法院依法认定如下：（1）住院伙食补助费1020元（34天×30元/天）。（2）营养费1020元（34天×30元/天）。（3）伤残赔偿金126560元（31640元/年×20年×20%）。（4）交通费500元。（5）护理费3876元（34天×114元/天）。（6）误工费9000元（90天×100元/天）。（7）鉴定费800元。（8）精神损害抚慰金9000元。（9）医疗费8728.59元，东万年土建队垫付的4000元已扣除。以上损失合计160504.59元，由东万年土建队承担。东万年土建队经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其已自动放弃了对张青保所举证据进行质证权在内的所有诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、东万年土建队于本判决生效后十日内赔偿张青保各项损失合计160504.59元；二、驳回张青保的其他诉讼请求。本案诉讼费3197元，公告费560元，合计3757元，由张青保承担78元，东万年土建队承担3679元。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，民事诉讼二审应当对上诉人的上诉请求依据的有关事实和适用法律进行审查。根据东万年土建队的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、东万年土建队上诉称其为合法登记的企业，具有用工主体资格，其与张青保之间为劳动法律关系，张青保受伤后应通过工伤保险程序主张权利，但具有用工主体资格并不等同于构成劳动关系，并无证据表明双方间曾鉴定过劳动合同及购买工伤保险，张青保系经人介绍至东万年土建队承揽的钢管装卸工地工作，在提供劳务过程中受伤，东万年土建队应当承担相应的民事赔偿责任，其已实际垫付了4000元的医药费，故双方为劳务法律关系；二、张青保在受伤后治疗、鉴定期间，曾与新兴铸管公司、东万年土建队联系解决赔偿事宜，主张权利，但未能妥善解决，在伤情鉴定结论作出后即向一审法院提起诉讼。另，东万年土建队在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，对其在二审期间主张的时效抗辩本院不予支持；三、安徽广济司法鉴定所系有资质的专业鉴定机构，东万年土建队既未申请对鉴定意见书进行重新鉴定，又未提供充分的证据推翻该鉴定意见书，故案涉鉴定意见书的有效性可以确认；四、受害人只有在主观上存在故意或者是重大过失，才能减轻雇主的责任，而本案一、二审中，东万年土建队均未提供相关的证据予以证明，故对其主张张青保自身应承担一定责任的上诉主张不予支持；五、一审法院依据东万年土建队在工商登记时的地址邮寄送达传票被退回，二审中经向东万年土建队诉讼代理人核实，该邮寄地址无误，一审法院在邮寄送达无果的情况下又进行了公告送达，符合法律规定。综上，东万年土建队的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3510元，由上诉人武安市庄晏乡东万年土建队负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  钱 晨审判员  徐海军二〇一八年十二月十三日书记员  米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。