湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0703民初791号原告：武汉常博建设集团有限公司，住所地：武汉市新洲区古街正街。法定代表人：周胜清，系公司总经理。委托代理人：罗国民，湖北珞珈律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：徐楚兵，该公司员工，代理权限为特别授权。被告：杨金江，男，1962年4月4日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区，原告武汉常博建设集团有限公司（以下简称武汉常博公司）诉被告杨金江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案受理后，于2018年5月14日作出（2018）鄂0703民初791号民事裁定书，驳回了常博公司的起诉。常博公司不服，向鄂州市中级人民法院提起上诉。2018年7月16日，鄂州市中级人民法院作出（2018）鄂07民终381号民事裁定书，指定本院进行审理。本院受理后，依法组成由审判员魏早云担任审判长，审判员姚四明、人民陪审员张幼荣参加的合议庭于2018年9月12日开庭进行了审理，庭审中常博公司申请审判长魏早云回避，本院予以准许。2018年9月26日，本院变更合议庭组成人员，由审判员汪德秋担任审判长，与审判员姚四明、人民陪审员张幼荣组成合议庭公开开庭审理了本案。原告常博公司的委托代理人罗国民、徐楚兵，被告杨金江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告常博公司诉称，2011年湖北金汉房地产开发有限公司（以下简称金汉公司）将其位于葛店开发区的祥瑞东方城（一期）1、2、3、4、5、6、7、8#楼土建及水电安装工程发包给原告并签订《建筑工程施工合同》，在合同履行过程中，原告将其中的6#、8#楼及地下室工程分包给了被告。2014年1月21日，被告完成了6#、8#楼及地下室和水电安装工程的施工，并于同年8月26日取得竣工验收备案证明。2015年12月7日，被告以6#、8#楼及地下室实际施工人的身份起诉金汉公司，请求支付剩余工程款，该案经过一、二审及再审后，于2018年3月1日由湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民再4号民事判决书，确定原告向被告支付工程款7223518.19元及利息，金汉公司在欠付的6031421.61元的范围内向被告承担责任。早在2011年12月5日，被告就向原告作出书面承诺：“祥瑞东方城6#、8#楼属杨金江个人承包，自负盈亏，如发生的经济往来，经济纠纷，由我本人负责。”但是在施工期间，被告并未积极履行自己的各项义务。先后拖欠了部分材料费、人工费及其他作为施工方应当分摊的费用共计1192096.58元，因被告一直以原告的名义对外从事活动，原告被迫承接了被告欠下的上述债务。同时，被告在已经成功主张了全部工程款的情况下，拒绝履行作为施工方的纳税义务，致使原告承担额外的税负。故向本院提出诉讼，请求：1、判令被告立即支付原告人民币1192096.58元及利息（利息以1192096.58元为基数按照年利率6%的标准从2014年1月21日计算至清偿之日止）；2、判令被告赔偿原告经济损失（税金）2247934.67元；3、本案诉讼费、保全费均由被告承担。原告常博公司为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期内向本院提交了如下证据：第一组证据：1、（2018）鄂民再4号民事判决书；2、（2018）鄂民再4-1号民事裁定书，证明1、原被告之间总承包与分包的法律关系；2、被告已经通过诉讼的方式向原告主张了涉案工程的全部工程款（包含税金）。第二组证据：3、协议；4、往来对账单；5、销售结算单；6、销售及回款明细表；7、说明。证明1、杨金江在施工过程中，欠鄂州市永昌实业有限公司（以下简称永昌公司）商混款3915665元，该款以债务转移的方式全部改由发包方直接向永昌公司偿还；2、该款项中，299万元已由金汉公司在2016年年底前支付，该299万元已计入杨金江收取的30304605元工程款中；余下925665元在2017年后分数次偿还，未计入杨金江已收工程款中。第三组证据：8、情况说明；9、付款凭据9份，证明杨金江承包的6、8号楼应当分摊266431.58元水电费等费用。第四组证据：10、工程款明细表，证明1、常博公司与金汉公司结算已付工程款明细，总金额为31496701.58元；2、杨金江截至2016年底已收取工程款30304605元，另有共计1192096.58元的材料款及各种费用应当由其承担；3、结算明细与第二、第三组证据相互印证。第五组证据：11、报告书；12、工程预（决）算书，证明工程款包含税金。第六组证据：13、湖北省地方税务局文件，证明湖北省建筑业综合税率为5.99%。第七组证据：14、承诺书，证明被告明确承诺自负盈亏并承担一切经济责任。第八组证据：15、付款凭证，证明向杨金江支付30304605元工程款时，没有扣减其所欠的1192096.58元的材料款及各种费用。被告杨金江答辩称；原告提起的诉讼鄂州市华容区法院本不应该不予受理，该行为增加当事人诉累，不利于司法的公平公正，原告的行为明显是恶意诉讼行为，构成重复起诉。被告诉金汉公司一案中，从一审、二审、再审原告对与被告双方之间结算均表示认可。本案原告提起的全部诉讼请求均已计入已付工程款，也已被生效判决认定并作出处理，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告杨金江为支持抗辩理由在本院指定的举证期内向本院提交了如下证据：证据一，谈话笔录、开庭笔录、再审判决书，证明1、再审法院认定，原告认可混凝土计入在已支付的给被告工程款之内，不应再予以扣减；2、6号楼、8号楼支付档案费、排污费、水电费等票据，再审法院认为各项费用系行政管理部门收取的相关规费，该费用不能表明6号楼、8号楼应单独承担费用的数额，同时原告认为该费用应由金汉公司承担；3、本诉讼构成重复诉讼。证据二，民事裁定书，证明1、鄂州市中级人民法院审理认为对已生效判决认定并作出处理，构成重复诉讼；2、原告诉请已被生效判决认定并作出处理，本诉讼构成重复诉讼。证据三，询问（调查）通知书，证明被告已接收鄂州市地方税务局稽查局执行可对涉税事宜的询问。经庭审质证，被告杨金江对原告常博公司提供的第一组证据，第二组证据中的3、4、5、6，第六组证据的真实性均无异议，原告常博公司对被告杨金江提交的证据一、二没有异议，本院予以确认。被告杨金江对原告常博公司提供的第二组证据中的6、7有异议，认为与本案无关，对第三组证据认为，情况说明真实性有异议，付款凭据应有银行流水，对第四组证据认为，没有本人签字，对第五组证据认为系原告单方制作，对第七组证据认为与本案无关，系是对租售钢管的承诺，对第八组证据认为付款凭证为复印件，没有相应流水。原告常博公司对被告杨金江提供的证据三有异议，认为不真实，该通知书没有表明询问的内容。对双方有异议的证据，本院认为，常博公司提供的第二组证据中的6系其单方制作的明细表，没有杨金江的签名，本院不予采信，7系永昌公司出具的收到金汉房地产有限公司商混款3915665元说明，不能达到证明剩余925665元未计入杨金江已收工程款中的证明目的；第三组证据系金汉公司出具的说明以及其付款凭证，没有杨金江的确认，达不到证明该分摊费用应由杨金江承担的目的；第四组证据系单方制作的明细表，没有杨金江的签字，本院不予采信；第五组证据金汉公司委托慧博公司所做的《咨询报告》已被湖北省高级人民法院（2018）鄂民再4号民事判决书所确认，本院予以采信，工程预（决）算书亦有杨金江本人签名，本院亦予以采信；第七组证据承诺书系有杨金江本人签名，但仅是对租售钢管的承诺，不能达到证明杨金江对整个工程的承诺；第八组证据系复印件，不符合证据的要件形式，本院不予采信；被告杨金江提交证据三系鄂州市地方税务局稽查局向杨金江发出的询问（调查）通知书，但该通知没有具体内容，杨金江亦未说明要证明的目的。经审理查明，涉案工程的发包人金汉公司与违法分包人常博公司、实际施工人杨金江建设工程施工合同纠纷一案，鄂州市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）鄂07民终385号民事判决，查明认定“关于混凝土400万元货款的协议系由金汉公司、常博公司与供货商鄂州市永昌实业有限公司签订，该协议虽表明混凝土系6#、8#楼使用，但常博公司在庭审时已明确表示货款已计入已付杨金江工程款内”。湖北省高级人民法院于2018年3月1日作出（2018）鄂民再4号民事判决书，查明认定，“一、二审法院除认定金汉公司已向常博公司支付祥瑞东方城6#、8#楼盘工程款为30304605元有误应为31496701.58元外，其余事实属实，本院予以确认”，并判决“武汉常博建设集团有限公司于判决生效后三日内向杨金江支付工程款7223518.19元及利息，由湖北金汉房地产开发有限公司在欠付的工程款6031421.61元的范围内向杨金江承担给付责任”，该判决已发生法律效力。本案在审理过程中，本院组织双方就金汉公司已向常博公司支付祥瑞东方城6#、8#楼盘工程款31496701.58元进行了对账，但常博公司不能提供原件，在本院规定时间内未能就金汉公司代杨金江付款明细予以核对。本案争议焦点为：一、原告常博公司诉请的1192096.58元依据是否充足？二、原告常博公司诉请的经济损失（税金）2188265元是否存在？三、本案是否构成重复起诉？争对焦点一，本院认为，原告常博公司诉请的1192096.58元中包含代为支付永昌公司的货款92万余元以及26万余元的分摊费用。1、关于92万余元货款，从原告常博公司现有的证据判断，金汉公司已经代常博公司向永昌公司付清了全部货款（3615665元），但并无证据直接证明该款项不包含在常博公司已支付杨金江的30304605元内。2、关于26万余元分摊费用，原告常博公司主张该费用应由杨金江承担的证据仅为其单方制作的祥瑞东方城6#、8#楼工程明细表和金汉公司的情况说明及金汉公司支付费用明细，其一，该证据没有杨金江本人签名认可。其二，原告常博公司提供不出金汉公司2017年之前支付杨金江的30304605元是否扣除该款项的证据。综上，原告常博公司诉请的1192096.58元没有事实依据，本院不予支持。争对焦点二，本院认为，依法纳税是每个公民和企业应尽的义务，本案中常博公司虽然是其违法将工程分包给杨金江导致合同无效，但杨金江作为实际施工人得到了相应的利益，常博公司可在实际缴纳相关税金义务后有权向实际利益的受益者主张权利。但原告常博公司诉请的经济损失2188265元系其单方计算得出来的税金，且未实际发生，对该项请求本院不予支持。争对焦点三，本院认为，只有符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定才构成重复起诉，本案与前诉的诉讼请求并不完全相同，故本案不构成重复起诉，被告杨金江的抗辩理由不能成立。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告常博公司的诉讼请求本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告武汉常博建设集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费33843元，保全费5000元由原告武汉常博建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂州市中级人民法院。审判长 汪德秋审判员姚四明人民陪审员张幼荣二〇一八年十二月十日书记员 夏               维