福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7655号 上诉人（原审原告）:宁波德科染整机械有限公司，住所地浙江省余姚市黄家埠镇工业园区**，统一社会信用代码9133028159537780XT。 法定代表人：陈和军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周云，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓晨，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:福建凤竹纺织科技股份有限公司，住所地福建省晋江市青阳凤竹工业区，统一社会信用代码913500006115251139。 法定代表人：陈澄清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐鑫伟，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杰，福建安凯律师事务所实习律师。 上诉人宁波德科染整机械有限公司（以下简称德科公司）因与被上诉人福建凤竹纺织科技股份有限公司（以下简称凤竹公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初10764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德科公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项及诉讼费用（由德科公司负担部分）的承担；二、裁定发回重审，或查明事实依法改判凤竹公司再行支付改造费用293650元，及支付违约金43590元；三、本案一、二审诉讼费用全部由凤竹公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。关于改造总费用认定错误。《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同》项下费用及合同外增加的改装费用，凤竹公司于诉讼前已经确认，凤竹公司予以否认，违背了诚实信用和禁止反言原则。德科公司提交了《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同结算清单》《凤竹TN08染机改造工程量签证单》《凤竹公司关于德科试用买卖合同纠纷案调解方案》，2018年10月18日补充提交了（2017）浙余证民字第623号、浙余证民字第624号公证书等证据予以证实。关于验收不合格认定错误。假如改造后的设备经验收不合格，何来凤竹公司于诉讼前即对改造合同价格和改装增加费用予以确认？德科公司已对总改造费用（合同价格和改装增加费用）进行举证，因此逻辑上无需再就验收合格进行举证。二、关于违约金的问题。改造合同既然约定了凤竹公司未能及时付款，应按改造费用435900元的10%支付违约金，德科公司的该项主张理应予以支持。三、一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，不予采纳《凤竹公司关于德科试用买卖合同纠纷案调解方案》，系法律适用错误。改装增加费用商谈并非发生于诉讼期间，更谈不上为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，该确认的事实是发生在2016年5月19日。 凤竹公司辩称：一审关于改造费用的认定是正确的，德科公司关于合同外增加费用未举证予以证实，应该承担举证不能的法律后果；凤竹公司从未确认合同总费用，也未授权李远贵确认；涉案设备改造不合格事实清楚，双方一直以来协商的过程可予以证实；一审法院不存在举证责任分配不公的情况，关于设备总费用及设备合格与否，均应由德科公司予以证实；一审法院适用法律正确。 德科公司向一审法院起诉请求：1.判令凤竹公司立即支付改造费用435900元；2.判令凤竹公司支付违约金43590元（按改造费用的10%计算）。 一审法院认定事实：2016年1月6日，德科公司与凤竹公司签订了《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同》。该合同约定：一、改造的货物名称为旧特恩气流机、数量一台、改造费用为284500元，交货时间为合同签订后30天内。二、验收标准详见附件二。三、付款方式：合同签订后，供方即进行改造，在需方工厂内安装调试完成，经双方验收合格后1个月内一次性支付改造费用。若验收不合格，则需方只支付50%改造费用。四、运输方式及费用为供方送到需方指定点，运费由供方负责。五、交货时间及地点为福建晋江梅岭凤竹工业区。六、装拆及调试，装拆由需方负责，调试由供方负责。七、在需方付清全部价款之前，供方享有本合同项下货物的所有权。八、违约责任：若有一方违约，违约方应支付对方10%总金额的违约金。九、解决合同纠纷的方式为由双方协商解决，协商不成可申请有关部门进行调解，协商不成或调解未达成协议，双方可向需方所在地人民法院起诉。十、本协议项下机器设备等涉及的知识产权不属于买受人，相关权益受法律保证。十一、有效期限，到合同执行完毕作废。合同后附有改造报价表及改造验收标准表。 一审法院认为，德科公司与凤竹公司之间达成的承揽合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应认定有效。本案的改造总费用应按改造合同约定及凤竹公司在庭审中认可的284500元认定。根据改造合同第三条约定：若验收不合格，则需方只支付50%改造费用。因此，凤竹公司应支付给德科公司改造费用142250元，德科公司请求凤竹公司支付改造费用435900元及违约金43590元，予以部分支持，即支持142250元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，判决：一、凤竹公司应于判决生效之日起十日内支付给德科公司改造费用142250元；二、驳回德科公司的其他诉讼请求。案件受理费8492元，减半收取计4246元，由德科公司负担2673元，凤竹公司负担1573元。 二审中，除德科公司认为一审遗漏查明合同外增加改造费用105000元，遗漏查明设备已验收合格外，双方当事人对原审查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，德科公司向本院提交以下证据：1.《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同》，欲证明双方存在承揽合同法律关系；2.《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同结算清单》《凤竹TN08染机改造工程量签证单》,欲证明凤竹公司对承揽合同配件规格、数量、金额、工程量等进行了确认；3.《凤竹公司关于德科试用买卖合同纠纷案调解方案》，欲证明双方对改造合同所涉金额在2016年5月19日进行了协商，凤竹公司提出了其认可的金额；4.《沟通函》，欲证明凤竹公司盖章确认的涉案机器使用时间已长达1933小时；5.(2017)浙余证民字第623号公证书；6.(2017)浙余证民字第624号公证书，证据5-6欲共同证明凤竹公司员工李远贵发邮件给德科公司董事长陈和军，凤竹公司认可合同价格和合同外改装增加费用。显而易见，凤竹公司已对改造机器进行了验收，机器质量是合格的，且在德科公司另案起诉前，凤竹公司从未提过验收不合格及质量问题；7.照片，欲证明李洪鹏系凤竹公司员工，其在《凤竹TN08染机改造工程量签证单》签字系代表凤竹公司。 凤竹公司质证称：对证据1三性均无异议；对证据2三性均有异议，无原件予以证实，也无凤竹公司的盖章确认；对证据3真实性无异议，但该方案是在另案纠纷中提出来的，与本案没有关联性，20000元是机器运回的费用，不能证明德科公司的证明目的；对证据4真实性无异议，对关联性和合法性有异议，该证据不能证明机器合格，《沟通函》中德科公司明确该机器验收不合格，达不到凤竹公司的生产要求，《沟通函》主文第一段可以证实双方之间对于机器是否合格存在重大分歧；对证据5-6的表面真实性无异议，但对证明对象有异议，李远贵是凤竹公司的代理人，但是该邮箱号码是否是李远贵的无法确认，即使另案有小石头的邮箱号码，也无法确认就是李远贵的邮箱，(2017)浙余证民字第623号公证书记录的是协商方案，该内容与调解方案的内容是一致的，未经双方确认，可以证实双方自始至终对总合同费用和机器是否合格也没有定论，即使该份证据是真实的，也不能证实双方就本案的诉争机器和其他机器进行协商，凤竹公司愿意就本案作出让步，但是没有最终的和解；(2017)浙余证民字第624号公证书附件内容显示凤竹公司没有认可结算清单的费用，而是就设备的品牌型号与德科公司进行协商，不能证实机器已经验收合格；对证据7真实性无异议，合法性和关联性有异议，双方之间存在其他的经济往来关系，不能证明德科公司的证明目的。 本院认为，德科公司提交的证据1-3已在一审提供过，亦经凤竹公司质证和一审法院认证，不属于新证据；证据4系凤竹公司出具的，真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明涉案机器已经运行1933小时；证据5-6系浙江省余姚市公证处对唐玲女与“小石头”两份往来邮件内容的公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，对上述公证文书中所体现的事实的真实性、合法性予以确认，是否具有关联性将结合争议焦点予以分析；证据7，真实性、合法性予以确认，但照片从内容上看无法体现与本案具有关联性。 二审中，本院审理查明：德科公司与凤竹公司除签订本案改造合同外，还于2015年6月27日签订一份《试用协议》，约定德科公司提供两台顺流染机给凤竹公司免费试用3个月，若试用满意则凤竹公司按协商价格付款，若不满意，则将设备退还德科公司，双方在履行合同的过程中产生争议，就该试用买卖协议发生纠纷，2016年7月13日，德科公司向浙江省余姚市人民法院起诉凤竹公司，要求其支付设备款2208000元及逾期利息。诉讼过程中，凤竹公司于2016年7月23日向德科公司邮寄《关于“凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同”验收不合格的告知函》，函件的内容为：德科公司于2016年1月9日将设备从凤竹公司运至德科公司进行改造，2016年2月24日德科公司将改造完成的设备运送凤竹公司，2016年3月13日设备投入运行，经德科公司多次改造完成后设备各项指标均无法达到合同约定的验收标准，因此本次验收结论为不合格。在该案庭审中，德科公司提交唐玲女与“小石头”的往来邮件（邮件即为(2017)浙余证民字第623号、(2017)浙余证民字第624号公证书所公证的内容），凤竹公司质证称“邮件收到了，但与本案无关，真实性不予确认，发送邮件的‘小石头’是凤竹公司员工李远贵”。2017年7月5日，浙江省余姚市人民法院作出（2016）浙0281民初6433号民事判决，判决凤竹公司支付德科公司设备款2208000元及逾期利息。凤竹公司不服判决，提起上诉。浙江省宁波市中级人民法院于2017年8月17日立案受理。在该案二审审理期间，凤竹公司于2017年9月12日向德科公司出具《凤竹公司关于德科试用买卖合同纠纷案调解方案》，载明“以上双方都没有异议的情况下，凤竹公司才能支付德科公司旧特恩机设备改造款，支付总额为389500元，其中分项如下：支付原合同签订的改造款为284500元，支付改造增加费用按2016年5月19日德科公司董事长陈和军到凤竹公司双方最终确定的改装增加费105000元”。2017年10月4日，凤竹公司向浙江省宁波市中级人民法院、德科公司出具《沟通函》，称“特恩旧机台改造运行时间1933小时，按24小时30天计算共2.68个月，特恩旧机改造达不到凤竹公司生产要求”。2017年12月15日，浙江省宁波市中级人民法院作出（2017）浙02民终2751号民事判决，驳回凤竹公司的上诉，维持原判，该案已发生法律效力，并进入执行程序。 本案争议的焦点为：凤竹公司应支付德科公司改造费的金额为多少；凤竹公司是否应支付违约金，金额多少。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院对争议焦点分析如下： 1.凤竹公司应支付德科公司改造费的金额为多少。德科公司与凤竹公司于2016年1月8日签订《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同》，双方之间达成承揽合同关系，内容合法有效，双方当事人应当遵循诚信原则，秉承诚实，恪守承诺，按照约定及法律的规定全面履行自己的义务。合同约定的付款方式为：经双方验收合格后1个月内一次性支付改造费用，若验收不合格，则凤竹公司只需支付50%改造费用。德科公司以《凤竹公司关于德科试用买卖合同纠纷案调解方案》、(2017)浙余证民字第623号、(2017)浙余证民字第624号公证书为据主张其已履行合同义务，要求凤竹公司支付改造费用435900元。本院认为，《凤竹公司关于德科试用买卖合同纠纷案调解方案》系凤竹公司在与德科公司试用买卖合同纠纷一案中单方出具的调解方案，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，该调解方案不能作为本案的定案依据。(2017)浙余证民字第623号、(2017)浙余证民字第624号公证书的内容为德科公司员工唐玲女与李远贵的邮件往来，凤竹公司已确认李远贵为其员工，且已收到该组邮件，该组邮件可以体现2016年4月29日凤竹公司要求德科公司提供《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同结算清单》中合同外增加项目的型号、规格、品牌等资料，并未否认合同外增加费用的事实，2016年6月2日李远贵再次向德科公司发送名为《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同外增加+双方协议记录》的邮件，确认“凤竹特恩机TN08改造原合同费用为284500元，德科公司陈董于2016年5月19日协商后改造增加的费用为105000元”，德科公司接受上述邮件后不持有异议，以上事实可以证明双方已于2016年6月2日通过电子邮件的形式确认本案原合同费用284500元，增加的改造费用105000元，总计389500元。凤竹公司主张合同外增加的改造费用未经其确认，与上述事实不符，不予采信。凤竹公司又主张设备验收不合格，根据合同的约定只需支付50%的费用。本院认为，对承揽方交付的工作成果进行及时验收是定作方的一项基本义务。2016年2月24日德科公司将涉案机器设备改造完成之后送至凤竹公司，凤竹公司接收后，于2016年3月13日投入使用，在运行时间达1933小时之久后，凤竹公司才在另案诉讼中主张该设备验收不合格，且除一份单方出具的告知函外，未能提供任何关于设备验收不合格的客观证据，其员工李远贵在与德科公司协商改造费用的邮件往来中，亦未曾提出验收不合格的异议，因此凤竹公司主张设备验收不合格，无事实依据，本院不予采信。综上，凤竹公司应支付德科公司改造费用389500元（原合同费用284500元+改造增加费用105000元）。 2.凤竹公司是否应支付违约金，金额多少。《凤竹旧特恩气流机（2管）改造合同》约定：如有一方违约，违约方支付对方10%总金额的违约金。凤竹公司在德科公司交付机器设备后，既未及时验收，亦未支付改造费用，违反合同义务，已构成违约，应该根据合同的约定支付违约金38950元。 综上所述，德科公司上诉请求判令凤竹公司支付改造费及违约金，具有事实和法律依据，本院予以支持，但其主张的改造费用及违约金过高，对超过本院认定金额的部分，不予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初10764号民事判决； 二、福建凤竹纺织科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付宁波德科染整机械有限公司改造费用389500元，并支付违约金38950元； 三、驳回宁波德科染整机械有限公司原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8492元，由福建凤竹纺织科技股份有限公司负担7558元，宁波德科染整机械有限公司负担934元；一审案件受理费8492元，因适用简易程序减半收取4246元，由福建凤竹纺织科技股份有限公司负担3779元，宁波德科染整机械有限公司负担467元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 王莉莉 二〇一八年十二月二十一日 书记员 金雅琳 一、引用的法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 2.《中华人民共和国合同法》 第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -6-