山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终10333号 上诉人（原审被告）：扬州菲高家居饰品有限公司，住所地扬州市邗江区兰苑**1-2,**。 法定代表人：费清艳，职务总经理。 委托诉讼代理人：龙卓平，江苏新开利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛有屋智能家居科技有限公司（原名称：青岛海尔厨房设施有限公司），住，住所地山东省青岛市黄岛区海尔工业园/div> 法定代表人：刘斥，职务董事长。 委托诉讼代理人：王秋山，山东创达律师事务所律师。 上诉人扬州菲高家居饰品有限公司（以下简称扬州菲高家居）因与被上诉人青岛有屋智能家居科技有限公司（以下简称青岛有屋公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人扬州菲高家居的委托诉讼代理人龙卓平，被上诉人青岛有屋公司的委托诉讼代理人王秋山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人扬州菲高家居上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人承担违约金不超过0.372万元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决对有关事实未查清，一审判决以上诉人给被上诉人造成的商业形象损失等理由判决上诉人承担巨额违约金，但一审法院没有查清商业形象损失的程度。2.一审判决对案件有关事实有明显遗漏，涉案补充协议是在销售行为发生后补充签署的，是格式条款。3.一审判决适用法律错误。被上诉人是以与上诉人存在买卖合同纠纷主张违约金起诉，并非以侵权索赔。一审法院以单笔销售行为给被上诉人造成商业信誉损失而判决上诉人承担高额违约金，属于适用错误，此系侵权索赔。本案就是一个单笔的个案销售涉及的柜体金额不超过1.24万，那么违约金也不应该超过0.372万元。4.一审判决对于诉讼费的分担也没有依据，判决上诉人分担一审诉讼费24540元明显不公平，应该由被上诉人自己承担全部诉讼费用。 被上诉人青岛有屋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的起诉，维持原审判决。事实与理由：1.一审判决上诉人承担30万元的违约金，有明确的合同和法律依据，并且已酌情考虑了上诉人承担违约金的合理幅度。根据《厨房产品三方经销协议》第十一条“违约责任”第11.8条约定：上诉人若在“海尔”专卖店销售其他同类产品或仿冒产品，除赔偿损失外，还需支付30万/次违约金；《2017年海尔橱柜衣柜补充协议》约定：上诉人若出现违反诚信特别约定出现虚假销售等恶意违约情形，需支付违约金人民币1000万元。一审法院在酌情考虑多种因素的基础上，判决上诉人承担30万元违约金仅是依据合同约定及相关法律，支持了被上诉人的部分请求，并未将侵权损失判决上诉人承担。2.上诉人事实上已构成违约，应依法承担违约责任。根据上诉人处的负责人出具的书面意见，上诉人在协议的履行中除单笔销售外，尚存在私配拉篮、柜体、门板等行为，且数量较多，并非单次行为，因家居产品的长期性、品牌认同等特定属性，因此被告的虚假销售行为，给“海尔”品牌造成的损害是长期持续性的，且负面影响力巨大，严重冲击了“海尔”品牌产品销售的良性市场[*央广网北京9月26日消息2018（第24届）中国品牌价值100强研究报告，日前在芬兰赫尔辛基第十届欧洲论坛揭晓，海尔品牌价值2092.08亿，连续17年居首]。上诉人一再声称不清楚给被上诉人造成商业形象损失的程度，强调应按1.24万元的销售额承担违约损失，显然不符合本案的实际。4.上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第13.1.1特别约定了“原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力，本协议与原合同的条款发生冲突时，以本协议约定为准”，该协议并非格式文本，是双方真实意思表示，不存在后签协议效力的问题，并且，上诉人在明知存在违约销售行为的前提下，仍签订补充协议，是对违约后果承担的自觉认可，且上诉人的违约销售行为在主观上、事实上都对“海尔”品牌产品的销售产生了不良影响，因此，关于该项违约金的约定，并没有加重上诉人的责任。 青岛有屋公司向一审法院起诉请求：1、请求判令扬州菲高家居向青岛有屋公司支付违约金1000万元；2、本案诉讼费用由扬州菲高家居承担。 一审法院认定事实：青岛有屋公司、扬州菲高家居和案外人重庆新日日顺家电销售有限公司签订了2017年度《厨房产品三方经销协议》，青岛有屋公司为协议乙方，扬州菲高家居为协议丙方，协议约定青岛有屋公司同意扬州菲高家居作为青岛有屋公司在扬州市××广场周边10公里区域内的经销商，经营青岛有屋公司的整体厨房、衣柜、整木定制等产品。协议第1.4条约定：侵权销售指丙方以海尔名义或让人误认为以海尔名义经营销售非海尔品牌产品或假冒的海尔品牌产品。协议第6.4“禁止侵权销售”约定：丙方海尔厨房展厅只能展示、销售海尔厨房产品及配套产品，展示电器必须是海尔及海尔指定品牌电器，上述产品应经过乙方ERP系统备货，丙方海尔厨房店内不得销售任何同类及其他产品，否则乙方有权暂时关闭丙方使用乙方ERP与2020系统的权限直至撤销丙方经销权。第6.4.3条约定，第一次发现侵权销售，乙方将对丙方处以伍万元违约罚款；第二次发现，乙方对丙方处以拾万元违约罚款、关闭丙方使用ERP与2020系统的权限,丙方整顿合格后再开通；如侵权销售导致严重后果或第三次发现侵权销售，乙方有权撤销丙方经销权并直接扣除丙方的保证金，由此造成的一切损失由丙方承担，同时甲方保留追诉丙方责任的权利。丙方侵权销售如给甲、乙双方造成声誉影响和其他损失的，按服务协议相关条款执行。协议第十一条“违约责任”：11.8条约定乙方一旦发现丙方在“海尔”专卖店销售其他同类产品或仿冒产品，除赔偿乙方经济损失外，丙方还需支付乙方30万元/次违约金。协议第十三条关于“诚信特别约定”中约定，丙方声明并保证履行本协议的过程中严格遵守诚信廉洁义务，凡有违反十一条特别承诺以及以下约定的行为，均属于恶意违约行为。13.1.1禁止商业欺诈。包括但不限于丙方不得在合同订立、履行过程中向乙方提供任何虚假信息不得虚假结算不得伪造或变造签字、印章、证照、延保卡等不得降低标准、不按约定标准提供产品及服务不得在销售及服务过程中偷工减料、掺杂掺假、以次充好和以不合格品冒充合格品不得在销售过程中伪造甲方用户订单，不论用户是否知晓在乙方产品内私配非乙方提供零部件(台面、水槽龙头、把手等)或以乙方名义销售非乙方提供产品不得擅自篡改信息系统数据不得违反合同谋取暴利不得泄露甲方和或乙方的内部审批文件、产品资料、维修数据、用户信息或利用上述信息要挟甲方和或乙方不得盗窃、侵占、扣留、留置甲方和或乙方产品或备件不得怠于处理工伤、工亡事故不得给用户提供非甲方和或乙方指定品牌、规格的材料和产品备(附)件不得引导采购甲方和或乙方产品的用户采购非甲方产品，不得将该等客户信息及商机泄露给第三力。13.1.2禁止虚假销售。丙方不得在销售过程中以假充真不得伪造用户订单，不论用户是否知情在乙方产品内私配非乙方提供零部件(台面、水槽龙头、把手等)或以乙方名义销售非乙方提供产品。13.1.6不得伪造、变造、涂改、消除甲方和或乙方的产品标识记商标。13.2恶意违约应承担的责任。三方确认，如出现上述恶意违约行为将给甲方和或乙方造成不可估量的经济损失(包括但不限于质量损失、管理损失、市场损失、品牌及商誉损失等)，并给社会造成巨大损失，鉴于丙方充分认识到这一点，特此确认如下，如有上述任一恶意违约行为(13.1.2禁止虚假销售条款除外)，应按丙方违约涉及年度(可能有多个年度，累计计算)业务总额的30%或50(伍拾)万元(以较高为准)向乙方支付违约金，同时扣除丙方已经缴纳给甲方和或乙方的质量保证金。如违反13.1.2禁止虚假销售条款的，除上述违约金外，丙方需要向乙方额外支付虚假销售额叁倍的金额作为海尔市场和名誉损失的赔偿。这是三方在充分考虑、认识到违约方因实施其违约行为会给守约方造成的实际损失的情况下，而对该等违约金标准予以协商确定。本款约定效力追溯至双方合作之初，其他任何协议与本款冲突的，以本款约定为准。 2017年11月8日，青岛有屋公司（乙方）、扬州菲高家居（丙方）与案外人重庆日日顺家电销售有限公司签订了《2017年海尔橱柜·衣柜补充协议》，内容：1、甲乙丙三方共同确认为了更好的规范海尔橱柜·衣柜产品销售，维护海尔橱柜·衣柜形象，确保用户购买的海尔橱柜·衣柜产品的为正品，严厉打击假冒产品，约定如下：(1)丙方在销售海尔橱柜·衣柜产品过程中，须采用乙方提供的购买订单/凭证(见附件)统一格式和文本，否则，一经查实，丙方须就单次违规使用情形支付乙方违约金人民币伍佰万元整，同时，乙方有权撤销丙方经销权等相关权限。(2)丙方在销售海尔橱柜·衣柜产品过程中。若存在原合同第十三条"诚信特别约定"中的任何一种情形，一经查实，丙方应尽最大努力和穷尽各种方式以消除其行为对甲方、乙方产生的不利影响，同时、丙方须支付乙方违约金人民币壹仟万元整。同时，乙方有权撤销丙方经销权等相关权限；若由此给甲方或乙方商誉、品牌、声誉造成损害，丙方应保证及时恢复名誉、消除影响并赔偿因此造成的所有损失(包括但不限于诉讼、仲裁的全部费用、或实现权利的全部支出等)。2、本协议已做约定的，按照本协议约定执行；本协议未做约定的，按照原合同条款约定执行。3、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。本协议与原合同的条款发生冲突时，以本协议约定为准。 另查明，2017年9月24日，青岛有屋公司根据客户的反映发现扬州菲高家居存在出售假货的情形，并于2017年11月22日到客户家中进行了拍照取证。2017年12月12日，扬州菲高家居的负责人高林为青岛有屋公司出具书面意见，内容：扬州菲高经销海尔整体厨房中存在过错，私配拉篮赠与客户数量较多，私配柜体、门板的客户：中海九玺5幢604户姓名范姐。同时扬州菲高家居向青岛有屋公司提供了上游供货商的信息，并表示上游供货商并不知晓扬州菲高家居系海尔的代理商。 一审法院认为，依据合同法的相关规定，商业交易的各方均应遵循诚实信用的基本商业准则，合法尊约的行使其合同权利、履行合同义务。本案中，根据青岛有屋公司提交的证据和本案查明的事实，可以认定扬州菲高家居向客户提供了假冒青岛有屋公司产品的事实。扬州菲高家居假冒青岛有屋公司产品向客户出售构成了欺骗性交易行为，也是不正当竞争行为。该行为的实质是盗用了青岛有屋公司的商业信誉和商品声誉。而商业信誉和商品声誉是青岛有屋公司作为经营者在市场竞争中通过诚实经营创造出来的具有特殊价值的财产，也是青岛有屋公司作为经营者争取市场竞争的有利优势。扬州菲高家居的行为违背了诚实信用原则和商业道德，不仅损害了青岛有屋公司的利益，侵犯了其知识产权，而且也直接损害了消费者的利益，扰乱了公平竞争秩序，也会对社会经济造成严重损害。扬州菲高家居自己承认存在私配拉篮赠与客户数量较多，并私配柜体、门板，已经违反了双方的诚信特别约定，构成违约，应当承担违约责任。虽然青岛有屋公司主张依据《2017年海尔橱柜·衣柜补充协议》第一条的约定，要求扬州菲高家居承担违约金1000万元。但综合扬州菲高家居的违约程度、违约后果以及给青岛有屋公司造成的商业形象损失等因素，一审法院酌情支持青岛有屋公司违约金30万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定,判决：扬州菲高家居饰品有限公司于本判决书生效之日起十日内支付青岛海尔厨房设施有限公司违约金人民币300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由青岛有屋公司负担57260元，由扬州菲高家居承担24540元。 二审经审理查明，青岛海尔厨房设施有限公司于2018年6月26日将企业名称变更为青岛有屋智能家居科技有限公司。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人应向被上诉人支付的违约金数额。本案中不争的事实是上诉人向客户提供了假冒被上诉人品牌的产品，上诉人的此行为系欺骗性交易行为，已经违反了双方合同的诚信特别约定条款，构成违约，上诉人应当承担违约责任。涉案经销协议第11.8条约定“乙方（青岛有屋公司）一旦发现丙方（扬州菲高家居）在“海尔”专卖店销售其他同类产品或仿冒产品，除赔偿乙方经济损失外，丙方还需支付乙方30万元/次违约金。”《2017年度海尔橱柜·衣柜补充协议》1、（2）条约定，违反诚信特别约定应支付违约金1000万元。本院认为涉案产品系“海尔”系列产品，“海尔”系知名商标，上诉人的本案违约行为违背了诚实信用原则和商业道德，严重损害了被上诉人的利益，上诉人关于违约金不应超过本案涉及假冒柜体金额1.24万元的30%（0.372万元）的上诉意见不成立，上诉人的其他上诉理由亦均不成立，一审法院结合上诉人违约恶意程度、违约后果以及给被上诉人造成的商业形象损失等因素，兼顾公平的法律原则，判令上诉人向被上诉人支付违约金30万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人扬州菲高家居饰品有限公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人扬州菲高家居饰品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇一八年十二月二十八日 书记员  费晓宇