河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终3078号上诉人（原审被告）：王志泉，男，1975年11月8日出生，汉族，住宣化区。委托诉讼代理人：马丽琴，王志泉妻子。委托诉讼代理人：陶殷启，北京市新京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口市宣化华冶冶金设备工程有限公司，住所地宣化区胜利北路和尚坟**。法定代表人：邓瑞云，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海龙，河北海龙律师事务所律师。上诉人王志泉因与被上诉人张家口市宣化华冶冶金设备工程有限公司（以下简称华冶公司）劳动争议一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王志泉委托诉讼代理人马丽琴、陶殷启，被上诉人华冶公司委托诉讼代理人邓瑞云到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。王志泉上诉请求：1、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初2108号民事判决书的判决。2、驳回被上诉人华冶公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判非所请。华冶公司一审的诉讼请求是“判决原、被告之间自2016年12月31日至2017年1月31日之间不存在劳动关系”。而一审法院的判决是不存在“劳动合同关系”。劳动关系和劳动合同关系是两个不同的法律概念。一审法院的判非所请的行为，没有法律依据。二、华冶公司一审举证的“雇主责任保险单”自认“原告为具有劳动关系的职工购买的是70元的保险。”。一审法院无视原告自认劳动关系的证据，违反民事诉讼的证据认定规则。三、王志泉一审举证的“劳社部发（2005）12号文件，关于确立劳动关系有关事项的通知”（以下称“劳社部通知”）是认定劳动关系的法律文件。而裁判本案适用的《合同法》第八条、第四十四条的规定分别是：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”“依法成立的合同，自成立时生效。”这些法律规定与本案争议的是否具有“劳动关系”不具有关联性。一审中，华冶公司认可“劳社部通知”的法律效力。“劳社部通知”合法有效，在没有撤销或者终止这一法律文件的情形下，应当适用“劳社部通知”认定劳动关系。一审法院无视“劳社部通知”的存在，也找不出更怡当的上位法否定这一文件的法律效力，套用与本案没有关联性的法条属于适用法律错误。四、一审法院的本院认为部分，首先偏离了本案的争议内容，本案的争议是“是否存在劳动关系”而一审法院论证的是劳动合同和劳务合同的区别。其次，就劳动合同和劳务合同的区别的论述中也是错误的。一审法院认为“劳务合同”是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一劳务以及劳动成果所达成的协议。王志泉对此的理解是：双方法律地位平等，不存在管理与被管理关系，只要提供劳务的一方按照与接受劳务的一方约定的劳动成果交付标准，交付劳动成果即可。一审法院认为“虽然提供劳务的一方与接受劳务的一方也存在一定的管理关系，但是该管理更侧重于提供劳务时的管理。这种管理要求并不严格。显然这个认为的本身就是存在过程管理的。只要企业与员工之间存在管理与被管理关系，就不是平等主体，不是平等主体就谈不上适用《合同法》和《民法总则》的法律规定，就不是民事意义上的合同。此外，“临时用工协议书”约定的管理条款是“乙方同意按甲方的工作需要，在武安市文风钢铁有限公司工作，履行职责，完成任务。乙方应遵守甲方制定的管理制度。乙方服从甲方的生产安排，完成生产任务，保证产品质量，特殊情况下不能上班时需要事先请假。爱护公共财产，保管好自己的工用具，发生丢失要给予赔偿”，这个管理制度显然是给劳动者制定的，且较为严格。对于单纯提供劳务的人是无需遵守劳务接受人的规章制度并接受其管理的，只要按约定交付劳务成果便可。第三、一审法院对于“临时用工协议”做了扩大化解释，“临时用工协议”约定的是“乙方不再享受其他福利待遇”而一审法院认为“排除了华冶公司为王志泉办理社会保险、福利待遇等法定义务”。社会保险不是其他福利待遇，是法定权益，因此这一约定不包括社会保险。四、王志泉已完全丧失劳动能力，生活也难于自理。华冶公司却认为，王志泉应当起诉李红雷交通事故案，由交通事故肇事人赔偿。交通事故案的情况是，肇事人一方李红雷已被追究刑事责任，判处有期徒刑二年半。李红雷驾驶车辆的一方，一死一重伤；杨建华驾驶车辆的一方三个重伤、四个轻伤。交通事故所在地人民法院为处理交通事故，从车辆保险赔偿金中预留了20万元准备给付杨建华一方受损人员的赔偿。一共20万元，7个受损害的人等待分配。可以预判起诉李红雷的结果，极大的可能就是得到一个无法执行的法院判决书。现一审法院的处理有失公允。综上，上诉人认为，一审法院的判决没有事实基础、没有法律依据，应予撤销并改判。华冶公司辩称，一、上诉人利用我庭审中的一句“口误”，认为我公司自认劳动关系。庭审不仅有笔录，也有录像。举证过程中，我口误将劳务关系说成是劳动关系，但马上予以了更改，由于书记员疏忽未及时更改，导致现在却成了他们上诉的一个理由，我不禁要问如果我们自认劳动关系，何必以劳务关系坚持一审、二审诉讼？二、一审我们主张确认双方不存在劳动关系，上诉人举证双方签订《临时用工协议》系劳动合同，认为双方存在劳动关系。一审查明案件事实后，认定不存在劳动合同关系，意思就是确认不存在劳动关系。不存在一审判如所请的问题。三、上诉人以“劳社部发（2005）12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知”（以下简称劳社部通知），来确认双方存在劳动关系，我认为这是在曲解法律。1、《临时用工协议》不是劳动合同。为了完成文丰公司设备安装，我司临时外雇上诉人等到邯郸施工。被上诉人认为，双方建立这种用工关系的初衷，并不是要建立长期、稳定的劳动关系，只是一次性、临时的雇工。上诉人日工资280元/天，向这样以日高额付酬的用工方式，双方都不具有建立劳动关系的意思表示。另外，像上诉人这样的技术人员，他们平常的工作性质，就是按日计算工钱，全国各地四处施工，哪个工地工钱多就去那个工地。他们也无意和公司建立长期、稳定的劳动合同关系。公司当然也无能力长期和这样的人订立劳动合同。2、上诉人一方面认为双方补签的《临时用工协议》属于书面的劳动合同，另一方面又依据劳社部通知，认为双方存在劳动关系。上诉人的此种认定逻辑本身存在问题。（1）从《临时用工协议》约定的内容，结合本案基本事实，其并不属于劳动合同，双方也未建立事实上的劳动关系，仅是一种劳务用工关系，是为了完成外部承揽的安装工程，双方才确立的这种用工关系。这种用工关系的确立不具有劳动关系中继续性、长期性的特点。（2）劳社部通知于2005年实施，随着社会经济条件的飞速发展，以此规定中存在劳动合同的三个条件：用工主体、依附关系、业务组成并不能准确判断是劳动关系和劳务关系。因为劳务关系的主体同样可以是单位；工作中对雇佣人员的一定管理同样存在于劳务合同中；无论是劳动还是劳务关系，用工单位均会将自身的工作任务交给劳动者去完成，并且支付一定报酬，这也是市场经济发展的重要依据。以上三个条件在劳务用工关系中均适用，故劳社部通知并不能认定双方存在劳动关系。退一步讲，即使该法律规定适用本案，但在劳动仲裁以及一审审理中，上诉人主张双方存在劳动关系的法律依据主要为劳社部通知第一条，但此规定适用的前提条件是用人单位招用劳动者，未订立书面的劳动合同，庭审中上诉人既然认定《临时用工协议》属书面劳动合同，那再以该条认定双方存在劳动关系，显然适用法律错误。三、一审法院认定的劳务关系，既符合客观事实，也体现了双方均系劳务用工的意思表示。1、一审中我们主张双方不存在劳动关系，而是劳务用工系。一审法院对《临时用工协议》的定性究竟是劳动合同还是劳务合同，进行了充分的法庭调查，综合全案证据，结合双方建立用工关系的合意、高额报酬、无社会保险等方面，详细论证了《临时用工协议》不属于劳动合同，双方建立的是劳务用工关系。2、上诉人认为“只要劳务关系，就不应存在管理与被管理的关系”此种理解过于狭隘的曲解了一审法院的此部分认定。另外上诉人对“乙方不再享受其他福利待遇”的理解过于片面，我公司与上诉人在临时用工协议对工作报酬明确约定，日工资280元/天，再无其他。言外之意就是不为上诉人办理养老保险等福利待遇。上诉人不遵循字面的本来含义，却片面理解此约定，明显属于无理找理。四、被答辩人有充分的获得救济的途径，却固执的要求确认存在劳动关系，以此获得工伤赔偿，既损害了被上诉人的利益，也浪费了司法资源。交通事故发生后，我公司积极代上诉人等伤者向肇事方及保险公司索赔，目的是获得赔偿后能够及时补偿本次事故的伤者，最终向肇事方追偿。在伤者出院后家属向我公司要求赔偿时，我公司始终积极主动面对，从未选择逃避。积极与伤者沟通，我公司的赔偿方式是：首先向肇事方和保险公司索赔，要回多少先赔多少，不够的再以雇主责任险赔偿，再不够的公司想方设法赔偿伤者受到的损失。但前提是必须先配合把交通事故中肇事方和保险公司的赔偿部分要回来。但实际中，上诉人仅考虑自己的利益，以为在交通事故中获赔数额不足，便在交通事故案件开庭前单方面不出庭，导致主审法官以撤诉处理，导致本属于被上诉人为上诉人垫付的部分医疗费等费用不能拿回来！其实这个钱拿回来也是赔偿上诉人，上诉人却不要！却在违反本案基本事实及法律关系的情况下，要求确认存在劳动关系，我们不能理解，连定州法院主审法官也深深的不能理解！目前，已由6名伤者同意我们的赔偿方式，一审法院生效文书也确认了双方为劳务用工关系。华冶公司向一审法院起诉称：1、判决原、被告自2016年12月31日至2017年1月31日期间不存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。2016年12月30日，原告需要到河北文丰钢铁公司（以下简称文丰公司）安装35T转炉除尘设备，由于安装期限短，任务急，故临时外雇了被告。2016年12月31日，被告乘车前往文丰公司的路途中，发生了第三方引起的交通事故，导致被告受伤。事故责任认定原告及被告均无责。事故发生后，原告对被告及时抢救并垫付了全部医疗费。现被告起诉肇事方的交通事故赔偿正在定州市法院审理中。之后，因被告受伤，未能到文丰公司完成设备安装。原被告之间从未签订过《临时用工协议》，现被告依据虚假的《临时用工协议》，提起确认双方存在劳动关系的劳动争议仲裁，张家口市宣化区仲裁委仅凭《临时用工协议》盖有原告公章，就认定其具有真实性，同时在确认了《临时用工协议》条款没有《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款，且同第12条、第98条相悖的情况下，反而作出双方存在劳动关系的错误裁决。原告认为，仲裁委认定事实不清，适用法律错误，忽略了原被告是劳务关系的事实，且裁决理由自相矛盾，原告对此不服，依法提起诉讼，请求人民法院支持原告诉请，维护民营小企业的合法、正当权益。一审法院认定事实：2016年10月20日，文丰公司与宣化华冶公司签订“35T转炉一次除尘设备”销售与安装合同，宣化华治公司出售给文丰公司35T转炉一次除尘设备共计2套，在合同生效后45天内第一套到货，第二套55天内到货。单套停产拆除、安装及调试工期为12天。依据该协议约定，华治公司于2016年12月30日，与王志泉签订了《临时用工协议》，主要内容有“协议期自2016年12月30日至2017年1月31日；工作报酬，按双方商定的工资标准，日工资280元/天，工作时间12小时/天。不再享受其他福利待遇及费用”。同日，宣化华治公司为王志泉等人购买了雇主责任保险一份。2016年12月31日，宣化华冶公司派车送王志泉等人前往文丰公司的路途中发生交通事故，导致王志泉受伤。事故责任认定宣化华冶公司和王志泉均无责任。2018年5月30日，王志泉向张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动人事仲裁，张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月17日作出宣劳人仲案字（2018）第41号仲裁裁决书，裁决确认王志泉与宣化华冶公司劳动关系成立。一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一劳务以及劳务成果所达成的协议。劳动合同与劳务合同在合同目的、劳动报酬性质、劳动报酬内容、用人单位义务上均有所区别。本案中，双方签订的临时用工协议，具备了合同主体、用工内容及工资标准等基本合同要件，该合同已成立，且系双方当事人真实意思表示，为有效合同，但合同并未明确性质为劳动合同或劳务合同。从协议的具体约定内容看，协议第四条约定“工资报酬，按双方商定的工资标准，日工资280元/天，工作时间12小时/天。不再享受其他福利待遇及费用”，该协议在劳动报酬上，仅约定了日工资，且明确约定不再享受其他福利待遇及费用，即排除了宣化华冶公司为王志泉办理社会保险、福利待遇等法定义务。另协议约定日工资为280元/天，高于当地同类劳动合同的工资报酬，结合协议表述的“工期短、任务紧”等因素来看，该工资约定是在市场干预条件下，当事人按市场行情所作的约定，具有临时性、一次性的特点。从协议签订的背景看，宣化华冶公司与王志泉签订《临时用工协议》的目的，均是为了完成宣化华冶公司与文丰公司约定的拆除并安装两套除尘设备的具体工作任务，而且该工作任务是一次性的。结合宣化华冶公司在与王志泉订立《临时用工协议》时还为本次用工购买了雇主责任保险的事实，可以认定宣化华冶公司的本意是出于完成具体的劳动成果而与王志泉等签订劳务用工合同，依据该协议双方构成劳务关系，不构成劳动关系，因为劳动关系的一个重要特征是用工主体双方具有隶属性，劳动者必须是用人单位的成员，严格遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。而劳务关系中，双方地位平等，不具有身份上的隶属性和依附性，虽然提供劳务的一方与接受劳务的一方也存在一定的管理关系，但是该管理更侧重于在提供劳务时的安排。宣化华冶公司临时外聘王志泉等是为完成一次性的安装设备任务，并无将其招为单位成员的用意，签订的《临时用工协议》中关于工作纪律及管理方面的规定，主要是从人事安全及完成安装任务的角度考虑，这种管理要求并不严格，并不属于劳动关系中管理与被管理的关系。综上，宣化华冶公司出于签订劳务用工合同的本意与王志泉签订了《临时用工协议》，该协议条款体现了劳务用工协议的特点，因此本合同性质应属劳务用工合同，宣化华冶公司请求人民法院依法判决原、被告自2016年12月31日至2017年1月31日期间不存在劳动关系的诉讼请求，符合双方合同本意，不违反法律规定，本院予以支持。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款的规定，判决如下：确认张家口市宣化华冶冶金设备工程有限公司与王志泉自2016年12月31日至2017年1月31日期间不存在劳动合同关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由王志泉负担。本院二审期间,华冶公司提交了三份判决书,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对此三份判决书，本院认定如下：此三份判决书系另案所作，与本案没有关联性。本院二审查明事实与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点为王志泉与华冶公司是存在劳动关系还是劳务关系。当一方是用人单位，另一方是自然人时，劳动关系和劳务关系其外在表现形式非常相似，都是自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬。因此判断是劳动关系还是劳务关系要综合双方是否具备主体资格、劳动者是否受用人单位的管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。但判断劳动关系是否成立，最核心的判断标准即双方是否存在管理与被管理，支配与被支配的关系。劳务关系，双方的主体是平等的，不存在管理与被管理或支配与被支配的关系。本案中，通过双方签订的《临时用工协议书》可以判断，王志泉与华冶公司并非平等主体，王志泉应遵守华冶公司制定的管理制度，服从华冶公司的生产安排，完成生产任务，保证生产质量，不能上班时需要请假，爱护公共财产，保管好自己的公用具，发生丢失要给予赔偿，王志泉受华冶公司管理。王志泉被华冶公司指派到河北文丰钢铁有限公司所从事的工作是设备安装工程，亦是华冶公司的业务组成部分。同时，《临时用工协议书》上已明确约定了王志泉与华冶公司的聘用日期为2016年12月30日至2017年1月31日，明确了劳动报酬，工资标准，工作时间以及工作要求，协议书上的内容已具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条中所规定的基本要素。虽然本案中，劳动合同期限仅签订一个月，具有临时性、短期性的特点，但从《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”可以看出，劳动合同期限不满三个月的亦是劳动合同，故存在劳动关系。综上所述，王志泉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初2108号民事判决；二、张家口市宣化华冶冶金设备工程有限公司与王志泉自2016年12月31日至2017年1月31日期间存在劳动关系。一审案件受理费5元、二审案件受理费10.0元均由张家口市宣化华冶冶金设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  范新宇审判员  赵 亮二〇一八年十二月十四日书记员  李 宁