广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1419号上诉人（原审原告）：冯友彩，女，1948年10月1日出生，汉族，住阳江市海陵岛试验区。委托诉讼代理人：阮健娜，广东荣耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：周仕带，广东大众天地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳江市粤运朗日公共汽车有限公司。住所地：阳江市江城区西平北路**。法定代表人：林喜攀，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶发展，广东真智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婷婷，广东真智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住。住所地：阳江市江城区三环路****/div>负责人：马文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志坚，广东康凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈日佐，男，1970年7月22日出生，汉族，住阳江市海陵岛试验区。上诉人冯友彩、阳江市粤运朗日公共汽车有限公司（以下简称粤运朗日公司）、中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陈日佐公路旅客运输合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯友彩上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判陈日佐、粤运朗日公司、平安保险公司连带赔偿309263.36元给冯友彩；2、陈日佐、粤运朗日公司、平安保险公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）本案案由应为机动车交通事故责任纠纷。冯友彩在起诉时系按照机动车交通事故责任纠纷这一案由对其权利进行主张，均依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所列明的赔偿项目及标准主张其因人身权利、财物权利被侵害所致的一切损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条:“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”因此，冯友彩可在本案中主张财产损失和精神损失。（二）一审未全部支持冯友彩住院期间的医疗费用，损害冯友彩作为交通事故受害者的合法利益。冯友彩在一审中所提供的医疗票据均发生于冯友彩住院治疗期间，票据上均记载有冯友彩的姓名，且后附有费用对应的药品清单以及病历，可证实均系与冯友彩病情相关。冯友彩在阳江市第二人民医院住院期间曾因病情需要，在医生的建议下到外院阳江市人民医院进行检查，也曾因病情需要，在医生的建议下到外院阳江市中医医院另取药，这些用药均系有利冯友彩病情的恢复，更是冯友彩为避免扩大损失的一种表现。因此，冯友彩住院期间所发生的一切医疗费用均应予以支持，即冯友彩的住院费用应为93040.36元。（三）一审法院未支持全部护理支出，无法律依据。冯友彩因陈日佐的急刹车，冯友彩的胸口直接碰撞前一座位后背，当即胸部疼痛、眩晕、吐血，即被医院诊断为:1.左胸壁挫伤；2.双肺挫伤；3.左第2肋骨骨折。出院时还被建议“继续治疗，定期复查，不适随诊;出院后休息两个月。”后被鉴定伤情为呼吸困难中度，构成八级伤残。冯友彩在事故发生时已近68周岁，按其这么大的年纪的一位老人，在遭遇如此严重的交通事故，特别是伤后一直都存在呼吸困难，这明显是需要人员予以护理照顾的，且两次住院的医疗所出具的诊断证明均有证明住院期间确有留陪一人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条:“……护理人员原则上为一人，但医疗机构……有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”因此，对于冯友彩护理期限应充分尊重有医疗资质的医疗机构的意见，并充分考虑冯友彩已达68周岁高龄的实际状况，直接按照诊断证明记载的内容认定冯友彩的护理期限为整个住院期间，即378天，护理费为49140元(130元/天×378天)。（四）一审法院未支持冯友彩因本次交通事故受伤无法继续其旅业工作而遭受的经济损失，明显不当。本案未有任何证据证实冯友彩在事故发生前丧失劳动能力，也未有任何法律规定已过退休年龄的伤者不能因误工而获得经济损失方面的赔偿。冯友彩已在一审期间提供了其在阳江海陵岛5A景区租房及实际经营房屋出租业务的证明，这些证据足以证实冯友彩在事故发生前的工作状态，这行业的行业特性也决定了每次的经营收入不固定、每次的经营收入不一定会体现在银行卡等明细上，但本案仍是可能直接参照旅业方面的行业收入标准来对冯友彩因住院而误工所遭受的经济损失，因此，冯友彩的40000元经济损失应予被支持。（五）一审法院错误理解了《司法鉴定意见书》中“损伤参与度”，以至将损伤参与度系数适用于本案全部损失项目。《司法鉴定意见》的鉴定意见为:“1.被鉴定人冯友彩因道路交通事故受伤;2.呼吸困难中度，评定为人体损伤八级伤残。参与度41%-60%，中值为50%。”已明确冯友彩的伤情系因本次交通事故造成，与冯友彩自身不存在任何因果关系。本次事故认定书也已明确冯友彩对本案事故发生不存在任何过错，其对本案损害后果的发生不存在任何过错。从一审法院在判决书后附的法律条文可见，一审法院将该50%系数适用于全部的赔偿项目，明显也是缺乏法律依据和事实依据的。因此，本案仅可在计算残疾赔偿金上考虑该参与度系数。（六）一审法院应当支持冯友彩的精神损害抚慰金。冯友彩因本次交通事故受伤，且最后构成了八级伤残，也因受伤无法继续此前的旅业生意，断绝经济收入，晚年难享受天伦之乐，还要在余生长期忍受呼吸困难所带来的不适与痛苦，冯友彩精神明显因此遭受重大打击，其精神损害抚慰金15000元应予支持。（七）一审法院遗漏处理冯友彩的司法鉴定费支出。冯友彩自行提交了鉴定费发票，面额为3170元，但一审未将冯友彩该项损失一并予以处理。综上，请求二审法院撤销一审法院的判决，依法改判，改为直接支持冯友彩的全部诉讼请求。粤运朗日公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判粤运朗日公司赔偿冯友彩4373.55元；2、本案一、二审诉讼费用由冯友彩承担。事实和理由是：（一）一审判决按照378天计算冯友彩的住院伙食补助费的时间是错误的。经鉴定，冯友彩的护理期为20天，误工期120日，营养期为20日，足以证实冯友彩住院378天是极不合理的，一审判决按照378天计算冯友彩的住院伙食补助费是错误的，合理费用应当为12000元（100×120)。（二）冯友彩提供的医院病历资料中，没有证据证明冯友彩需要加强营养，鉴定报告中冯友彩的营养期为20日，一审判决支持冯友彩3000元营养费明显过高，应按400元计算。（三）一审判决按照12年支持冯友彩的残疾赔偿金不当，应按10年4个月计算。截止定残前一天，冯友彩为69岁8个月，冯友彩残疾赔偿金的计算年限应为10年4个月，冯友彩的残疾赔偿金为116783.65元【37684.3×(10+0.33)×30%】。（四）粤运朗日公司还应赔偿冯友彩4373.55元。一审判决认定冯友彩的经济损失为269520.93元，减去不合理的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，总额为93057.45元，加上合理的住院伙食补助费、营养费、残疾补偿金，总额为222241.1元（93057.45+12000+400+116783.65），因本案参与度为50%，因此粤运朗日公司、陈日佐、平安保险公司应赔偿给冯友彩的金额为111120.55元（22224l.1×50%）。扣减粤运朗日公司已支付的6747元及一审判决保险公司承担的l00000元，粤运朗日公司应赔偿冯友彩4373.55元（111120.55-6747-100000）。综上，一审判决认定事实不清，恳请二审法院予以改判。平安保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判平安保险公司赔偿冯友彩76360.08元；2、本案一、二审诉讼费用由冯友彩承担。事实和理由是：（一）一审判决按照378天计算冯友彩的住院伙食补助费的时间是错误的。冯友彩经鉴定护理期为20天，误工期为120日，营养期为20日，足以证实冯友彩住院378天是极其不合理的，一审判决按照378天计算冯友彩的住院伙食补助费是错误的。参照阳江市中级人民法院(2016)粤17民终497号民事判决书，住院时间应与误工期相同，因此冯友彩的住院伙食补助费的计算天数应为120天。（二）冯友彩提供的医院病历资料中，没有证据证实冯友彩需要加强营养，鉴定报告中冯友彩的营养期为20日，一审判决支持冯友彩3000元营养费明显过高，应按400元计算。（三）一审判决按照12年支持冯友彩的残疾赔偿金是错误的，应按10年4个月计算。截止到定残前一天，冯友彩为69岁8个月，冯友彩的残疾赔偿金的计算年限应为10年4个月。因此冯友彩的残疾赔偿金为116783.65元【37684.3×(10+0.33)×30%】。（四）平安保险公司赔偿冯友彩76360.08元。一审判决认定冯友彩的经济损失为269520.93元，减去不合理的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，总额为93057.45元，加上合理的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金总额为222241.1元(93057.45+12000+400+116783.65)。因本案参与度为50%，因此平安保险公司及粤运朗日公司、陈日佐应赔偿冯友彩的金额为111120.55元(222241.1×50%)。扣减粤运朗日公司支付的6747元及一审判决承担的28013.4元。平安保险公司应赔偿冯友彩76360.08元(111120.55-6747-28013.47)。（五）再者，冯友彩伤残等级不合理，伤者仅仅是肋骨骨折，根本无法导致伤残鉴定中的呼吸困难，鉴定机构也没有进行相关的辅助检测。因此，该伤残鉴定不合理，恳请二审法院依法支持平安保险公司的观点，给予重新鉴定。综上，一审判决认定事实不清，恳请二审法院查清事实，撤销一审判决第一项，依法改判。冯友彩二审答辩称，（一）冯友彩在事故发生之后，在阳江市第三人民医院住院治疗355天，后因病情的需要转到佛山市中医院住院治疗23天，两次的住院天数为378天，所以冯友彩认为一审关于住院伙食费和住院补助费的事实认定清楚。另外冯友彩因本次事故评定为八级伤残，其作为年纪较大的伤者，身体较难康复，需要加强营养，所以一审支持3000元的营养费是合理的。冯友彩的伤残是因本次事故造成的，从事故发生之日起，不仅影响了其日后的生活能力，还直接影响其经济收入的能力。所以其残疾赔偿金应按照事故发生之日起计算。（二）冯友彩不同意重新鉴定，本次鉴定是一审法院委托有资质的鉴定机构作出的，是合法有效的，平安保险公司未提供合理的证据证明该份鉴定报告不合理，应不予重新鉴定。而且冯友彩现在的身体仍然受到本次事故的影响，饱受疼痛、呼吸困难等痛苦。（三）一审法院直接将冯友彩的所有损失按50%计算是有误的，冯友彩在本次事故中没有过错，不需要承担责任，其所有的损失应当由粤运朗日公司等共同承担。粤运朗日公司二审答辩称，（一）本案以公路旅客运输合同纠纷为案由进行审理并无不妥，符合法律规定。（二）对于一审认定的医疗费、护理费以及未支持的经济损失均无异议，本案是公路旅客运输合同纠纷，一审法院对于精神损害抚慰金的处理正确，对于鉴定费，冯友彩在一审的诉讼请求中并没有主张鉴定费，根据谁主张谁负担的原则，应当由申请鉴定的冯友彩自行承担鉴定费。（三）本案中冯友彩的损害后果，是由交通事故和其自身疾病两种原因力形成的，根据鉴定意见冯友彩自身疾病参与度系数为50%，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的司法解释》第三条第二款规定，结合原因力的大小来确认，粤运朗日公司对冯友彩的全部损失承担50%的损害赔偿责任是合理合法的。对平安保险公司的上诉意见没有异议。平安保险公司二审答辩称，同意粤运朗日公司对冯友彩的答辩意见，在一审庭审中冯友彩是同意将本案案由变更为公路旅客运输合同纠纷。对粤运朗日公司的上诉请求及事实和理由均没有异议。陈日佐二审未进行答辩。冯友彩向一审法院起诉请求：1、粤运朗日公司、平安保险公司、陈日佐连带赔偿217457.36元给冯友彩；2、本案诉讼费由粤运朗日公司、平安保险公司、陈日佐承担。后变更后的请求：1、粤运朗日公司、平安保险公司、陈日佐连带赔偿306289.75元给冯友彩；2、本案诉讼费由粤运朗日公司、平安保险公司、陈日佐承担。一审法院认定事实：2016年7月8日，陈日佐驾驶粤Q04***号大型普通客车搭乘冯友彩、戴香，沿阳江市海陵区闸坡镇旅游大道由阳江市区往闸坡镇码头方向行驶，于当天13时40分行驶至阳江市海陵区闸坡镇旅游大道蓝波湾酒店门前路段紧急刹车时，造成车上乘客冯友彩、戴香受伤的交通事故。阳江市公安局交通警察支队郊区大队作出的郊公交认字[2016]第00315号道路交通事故认定书认定：陈日佐未按操作规范安全驾驶机动车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定；无证据证明冯友彩、戴香有导致此事故发生的过错。陈日佐承担此事故的全部责任；冯友彩、戴香不承担此事故的责任。事故发生后，2016年7月8日，冯友彩在阳江滨海医院治疗，医疗费747元。2016年7月10日，冯友彩被送往阳江市第三人民医院住院治疗，于2017年6月30日出院，住院355天，医疗费76747.65元，门诊费1726.44元（59.2元+122.86元+75.71元+82.95元+296.34元+64.92元+152元+92.53元+152元+152元+156元+113.97元+82.68元+123.28元），合共78474.09元。诊断为：1、左胸壁挫伤；2、双肺挫伤；3、左第二肋骨骨折。出院医嘱：1、注意休息，避免劳累；2、如有不适及时就诊；3、住院期间留陪人一人；4、建议转上级医院继续治疗。2016年8月30日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费1217.02元（68.42元+649.1元+499.5元）。2016年10月21日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费249.8元（131.9元+73元+44.9元）。2017年3月17日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费67.2元。2017年5月9日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费50.8元。2017年5月24日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费899.5元。2017年5月27日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费39.36元。2017年6月13日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费177.65元。2017年7月3日，冯友彩转往佛山市中医院住院治疗，于2017年7月26日出院，住院23天，医疗费10170.26元（10022.16元+148.1元），诊断为：中医诊断：痹病、痰气郁结证；西医诊断：左侧第二前肋骨骨折；出院医嘱：1、适当功能锻炼；2、继续治疗、定期复查、不适随诊；3、出院后休息一个月；4、住院期间留陪人一名；5、出院带药。2017年9月7日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费93.68元。2018年1月12日，冯友彩在阳江市人民医院门诊治疗，医疗费854元（822元+32元）。事故发生后，粤运朗日公司共支付了6747元给冯友彩。经冯友彩申请，2018年5月29日，广东创世纪法医临床司法鉴定所作出粤创司鉴所[2018]临鉴字第079号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人冯友彩的损伤符合车祸钝物暴力作用所致；2、被鉴定人冯友彩因道路交通事故受伤；3、呼吸困难中度，评定为人体损伤八级伤残。参与度41%-60%，中值为50%。伤残鉴定费为3170元。经粤运朗日公司申请，2018年6月6日，广东创世纪法医临床司法鉴定所作出粤创司鉴所[2018]临鉴字第091号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人冯友彩“三期”评定：误工120日、护理20日、营养20日；2、不合理用药合计为1296.82元；3、住院中院外取药合计1445.13元因取药原因不明，不予审核；4、门诊取药合计216.96元无病案内容，不予审核。伤残鉴定费为2838元。另查明，陈日佐为粤运朗日公司的客运驾驶员，劳动合同期限为2015年4月15日起至2018年4月14日止；粤Q04***大型普通客车的所有人为粤运朗日公司，车辆使用性质为公交客运。该车在平安保险公司投保了道路客运承运人责任保险，保险期限为2016年1月26日至2017年1月25日止；投保座位数：12；每次事故赔偿限额：1200000元；每座赔偿限额：100000元；累计赔偿限额：1200000元。一审法院认为，冯友彩乘坐粤运朗日公司的客车并支付了车费，粤运朗日公司使用汽车将冯友彩运送至目的地，冯友彩、粤运朗日公司之间成立公路旅客运输合同关系。本案立案案由为机动车交通事故责任纠纷，但冯友彩在庭审中明确以道路运输合同的法律关系主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”，故本案应以公路旅客运输合同纠纷为案由进行审理。上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。作为承运人的粤运朗日公司，负有在约定期间或合理期间内，将旅客冯友彩安全运输到约定地点的法定义务。粤运朗日公司的员工陈日佐驾驶粤Q04***号大型普通客车搭乘冯友彩送往目的地过程中发生了交通事故。该交通事故的责任，经阳江市公安局交通警察支队郊区大队作出认定，陈日佐承担此事故的全部责任；冯友彩不承担此事故的责任。交警部门对该事故的认定客观公正，一审法院对交警部门的事故责任认定予以采信。陈日佐为粤运朗日公司的员工，其在履行职务的过程中造成他人的损失，应由粤运朗日公司承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”及第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”之规定，结合广东创世纪法医临床司法鉴定所作出的分析说明：“不能排除既往原因，其损伤与此次交通事故存在同等因果关系”；鉴定意见：呼吸困难中度，评定为人体损伤八级伤残。参与度41%-60%，中值为50%。粤运朗日公司履行合同不符合约定，构成违约，应对冯友彩的损失承担50%的损害赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合冯友彩的请求，一审法院核定冯友彩在事故中的各项损失有：①医疗费90081.45元。医疗费票据共计93040.36元（747元+76747.65元+1726.44元+1217.02元+249.8元+67.2+50.8元+899.5元+39.36元+177.65元+10170.26元+93.68元+854元），扣除不合理用药1296.82元以及取药原因不明、无病案内容的取药1662.09元（1445.13元+216.96元），医疗费为90081.45元；②护理费2600元。经法医鉴定，冯友彩受伤住院治疗，护理期为护理20日，故护理费为2600元（130元/天×20天），冯友彩主张护理费49140元，理据不足，一审法院不予支持；③住院伙食补助费37800元（100元/天×378天）；④营养费3000元，医嘱虽未载明加强营养，但结合冯友彩年龄及受伤情况，冯友彩请求营养费3000元，一审法院予以支持；⑤交通费376元（94元×2人×2次）；⑥经济损失，冯友彩主张其因住院无法经营出租房遭受经济损失40000元，冯友彩已年满60周岁，且未提供充分证据证明其收入及损失情况，故对冯友彩该请求，一审法院不予支持；⑦伤残赔偿金135663.48元（37684.3元/年×12年×30%）；⑧精神损害抚慰金，本案为公路旅客运输合同纠纷，精神损害责任不属于合同违约责任处理范畴，故冯友彩主张精神损害抚慰金15000元，理据不足，一审法院不予支持。以上八项损失合计269520.93元。粤运朗日公司应承担冯友彩的经济损失134760.47元（269520.93元×50%）。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”的规定，平安保险公司应在“每座赔偿限额100000元”范围内赔偿100000元给冯友彩；粤运朗日公司应赔偿34760.47元（134760.47元-100000元）给冯友彩，扣除其已履行赔偿6747元，尚应赔偿28013.47元（34760.47元-6747元）给冯友彩。一审法院判决：一、限平安保险公司在本判决生效之日起十五日内赔偿100000元给冯友彩；二、限粤运朗日公司在本判决生效之日起十五日内赔偿28013.47元给冯友彩；三、驳回冯友彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5894元，由冯友彩负担3272元，由平安保险公司负担1924元，由粤运朗日公司负担698元。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。冯友彩在二审期间提供的证据有：录音资料，拟证明广东创世纪法医临床司法鉴定所的鉴定人张旭光认为冯友彩是因为本次事故造成呼吸中度困难，评定为人体损伤八级伤残，参与度为50%，该50%只是针对冯友彩的伤残情况，而不是所有的损失均按照50%计算。经过庭审质证，粤运朗日公司、平安保险公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议。陈日佐经本院传票传唤，没有合理理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。经过庭审质证，冯友彩所提供的上述证据的真实性无法确认，本院不予采纳，不能作为本案的定案依据。本院认为，本案是冯友彩主张在乘坐粤运朗日公司的客车过程中受到伤害所发生的纠纷。冯友彩乘坐粤运朗日公司的客车并支付了车费，粤运朗日公司使用汽车将冯友彩运送至目的地，冯友彩、粤运朗日公司之间成立公路旅客运输合同关系。上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”故本案应定性为公路旅客运输合同纠纷。冯友彩在本案中选择请求粤运朗日公司承担违约责任或者侵权责任应当在一审开庭前确定，冯友彩在本案一审庭审中明确以道路运输合同的法律关系主张权利，其主张粤运朗日公司在本案中承担侵权责任的上诉请求理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕冯友彩、粤运朗日公司、平安保险公司的上诉请求进行审查。本案争议的焦点问题是粤运朗日公司、平安保险公司和陈日佐在本案中如何承担赔偿冯友彩的损失责任问题。本案中，作为承运人的粤运朗日公司，负有在约定期间或合理期间内，将旅客冯友彩安全运输到约定地点的法定义务。粤运朗日公司的员工陈日佐搭乘冯友彩送往目的地过程中发生了交通事故，经阳江市公安局交通警察支队郊区大队作出认定，陈日佐承担此事故的全部责任，冯友彩不承担此事故的责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”陈日佐为粤运朗日公司的员工，其在履行职务的过程中造成他人的损失，应由粤运朗日公司承担赔偿责任，陈日佐在本案中对冯友彩的损失不承担赔偿责任。冯友彩主张陈日佐在本案中应当对其损失承担赔偿责任的理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”本案中，虽然冯友彩的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定的过错，冯友彩不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，一审判决以伤残等级鉴定结论中将冯友彩个人体质状况损伤参与度评定为50%为由，在计算赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。本起交通事故责任认定冯友彩对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错，并无法律上的因果关系。因此，冯友彩对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除粤运朗日公司赔偿责任的法定情形。因此，本案中粤运朗日公司履行合同不符合约定，构成违约，依法应当承担事故引发的全部赔偿责任。冯友彩对此上诉理据充分，应予支持。本案中，广东创世纪法医临床司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，其受一审法院的委托对冯友彩因本案交通事故受伤的伤残等级和误工期、护理期、营养期及用药合理性进行鉴定，程序合法，双方当事人均未提供充分证据证明该鉴定结论存在应当进行重新鉴定的法定情形，在一审过程中也没有申请重新鉴定，一审法院对此予以采信并无不当，本院应予支持。平安保险公司主张冯友彩伤残等级不合理，要求重新鉴定的上诉理据不足，本院不予支持。广东创世纪法医临床司法鉴定所根据冯友彩的伤情，综合评定冯友彩为人体损伤八级伤残，误工期120日，营养期20日，护理期20日，符合广东省司法鉴定协会粤鉴协[2014]13号《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合冯友彩的请求，冯友彩在事故中的各项损失有：1、医疗费90081.45元。医疗费票据共计93040.36元（747元+76747.65元+1726.44元+1217.02元+249.8元+67.2+50.8元+899.5元+39.36元+177.65元+10170.26元+93.68元+854元），扣除鉴定报告认定的不合理用药1296.82元以及取药原因不明、无病案内容的取药1662.09元（1445.13元+216.96元），医疗费为90081.45元。冯友彩主张住院费用应当按93040.36元计算的上诉请求理据不足，本院不予支持；2、护理费2600元。经法医鉴定，冯友彩受伤住院治疗，护理期为护理20日，故护理费为2600元（130元/天×20天），冯友彩主张护理费49140元，理据不足，本院不予支持；3、住院伙食补助费12000元（100元/天×120天）。住院时间应与误工期相同，住院伙食费应按120天计算为12000元。一审法院按冯友彩住院378天计算不当，应予纠正。粤运朗日公司和平安保险公司对此上诉主张理据充分，应予支持；4、营养费3000元。一审法院根据案件的实际情况，结合冯友彩年龄及受伤情况，核定冯友彩的营养费为3000元并无不当，本院予以支持。粤运朗日公司和平安保险公司主张冯友彩的营养费按400元计算的上诉理据不足，本院不予采信；5、交通费376元（94元×2人×2次）；6、经济损失12389.36元。本案中冯友彩虽已年满60周岁，但其提供的证据证明其仍然从事房屋出租业务，没有固定的收入，可按全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年，误工时间按120天计算共12389.36元（37684.3元/年÷365天×120天）。冯友彩主张其因住院无法经营出租房遭受经济损失40000元理据不足，本院不予支持。一审法院对此认定和处理有误，应予纠正；7、伤残赔偿金124358.19元。本案中，广东创世纪法医临床司法鉴定所在2018年5月29日作出《司法鉴定意见书》，评定冯友彩在本案交通事故中损伤为人体损伤八级伤残，其时冯友彩已经年满69周岁，冯友彩的伤残赔偿金为124358.19元（37684.3元/年×11年×30%）。一审判决对此认定和处理不当，应予纠正。粤运朗日公司、平安保险公司上诉主张冯友彩的伤残赔偿金应当按10年4个月计算没有法律依据，本院不予支持；8、精神损害抚慰金，如上所述，冯友彩在本案中选择请求粤运朗日公司承担违约责任，本案为公路旅客运输合同纠纷，精神损害责任不属于合同违约责任处理范畴，故冯友彩主张精神损害抚慰金15000元的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审法院对此认定和处理并无不当，本院应予支持。以上八项损失合计244805元（90081.45元+2600元+12000元+3000元+376元+12389.36元+124358.19元），粤运朗日公司应承担冯友彩的上述经济损失。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”平安保险公司应在“每座赔偿限额100000元”范围内赔偿100000元给冯友彩，平安保险公司主张其应赔偿冯友彩76360.08元的上诉请求理据不足，本院不予支持。粤运朗日公司应赔偿144805元（244805元-100000元）给冯友彩，扣除其已履行赔偿6747元，尚应赔偿138058元（144805元-6747元）给冯友彩。而本案中冯友彩申请鉴定所支出的鉴定费3170元，是为确定其在本案中所受损伤的程度的合理支出，亦应由粤运朗日公司承担。综上所述，上诉人冯友彩、粤运朗日公司、平安保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初775号民事判决第一项；二、撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初775号民事判决第三项；三、变更阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初775号民事判决第二项为：限上诉人阳江市粤运朗日公共汽车有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿138058元给上诉人冯友彩；四、驳回上诉人冯友彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5894元，由上诉人冯友彩负担1297元，由上诉人阳江市粤运朗日公共汽车有限公司负担2652元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担1945元；鉴定费6008元，由上诉人阳江市粤运朗日公共汽车有限公司负担（上诉人冯友彩已垫付鉴定费3170元，由上诉人阳江市粤运朗日公共汽车有限公司在履行本判决时迳付给上诉人冯友彩）；二审案件受理费5894元，由上诉人冯友彩负担2829元，由上诉人阳江市粤运朗日公共汽车有限公司负担2593元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担472元。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年十二月十二日法官助理叶宝宁书记员许君怡附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百八十六条因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。《中华人民共和国合同法》第二百九十条承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》58.企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第三十条债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。