广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤16刑终103号抗诉机关广东省连平县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁发业，男，1978年6月19日出生，汉族，河南省许昌市鄢陵县人，小学文化，户籍所在地河南省鄢陵县，现住连平县。2017年6月21日因本案被抓获归案，同年6月22日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于连平县看守所。辩护人黄雪光，广东广淼律师事务所律师。辩护人黄奇捷，广东广淼律师事务所实习律师。广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人袁发业犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月7日作出（2017）粤1623刑初168号刑事判决。宣判后，连平县人民检察院提起抗诉，原审被告人袁发业提起上诉。本院受理后于2018年8月7日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派检察员陈相如出庭履行公职，上诉人袁发业及其辩护人黄雪光到庭参加诉讼。本案经报请广东省高级人民法院批准延长审限二个月，现已审理终结。原判认定，1.2017年6月21日18时许，被告人袁发业在连平县忠信镇忠信广场附近将重约1克的毒品“K粉”（氯胺酮）贩卖给何某，并通过微信红包的方式收取了何某的毒资人民币90元。2.2017年6月21日18时许，被告人袁发业在连平县忠信镇忠信广场附近将重约1克的毒品“K粉”（氯胺酮）贩卖给刘某1，收取毒资现金100元。3.2017年6月21日20时许，被告人袁发业在连平县忠信镇忠信广场靠河边的路边将重约1克的毒品“K粉”（氯胺酮）贩卖给韦某，收取毒资人民币100元（其中40元通过微信支付）4.2017年6月21日20时17分许，被告人袁发业在连平县忠信镇忠信大道忠信电信公司附近将重约1克的毒品“K粉”（氯胺酮）贩卖给赖某，收取毒资人民币100元（其中70元通过微信支付）。2017年6月21日22时35分许，连平县公安局在连平县忠信镇人民路嘉州宾馆对面将被告人袁发业现场抓获，并在袁发业身上及其驾驶的摩托车查获可疑粉末及白色晶体一批。上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：VIVO手机、TANGWEI手机各一部、抓获经过、户籍证明、现场检测结果报告书、扣押物品清单、车辆信息表、连平县公安局涉案物品移交清单、证人何某、韦某、赖某、刘某1、赵某、刘某2的证言、被告人袁发业的供述与辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录、指认笔录、视听资料、电子数据等。原判认为，被告人袁发业无视国家法律，向多人并多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人袁发业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三千元。二、作案工具手机二部和摩托车一辆依法予以没收，上缴国库。广东省连平县人民检察院的抗诉意见和广东省河源市人民检察院支持抗诉意见主要有：一审法院在审理原审被告人袁发业贩卖毒品案件过程中发现毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵后，没有依照《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（简称《规定》）第三条的规定，要求公安机关予以补正或者作出合理解释，而是径行判决，不予认定侦查机关在被告人袁发业身上及摩托车尾箱查获扣押毒品K粉（氯胺酮）142.28克，导致重罪轻判，放纵犯罪，有违罪、责、刑相一致的刑法原则，请求二审法院予以改判。检察员出庭意见主要有：一、连平县公安局油溪派出所于2018年5月14日针对查获袁发业的毒品的客观经过出具了《情况说明》，结合连平县公安局缉毒大队2017年12月20日的《情况说明》，足以合理解释扣押程序存在的瑕疵，证实扣押在案的毒品与抓获时扣押的可疑物品属同一物品。二、办案人员在抓获现场制定的《现场勘验笔录》、《提取痕迹、物证登记表》与《物品扣押清单》记载的物品特征描述相符。根据现场抓获视频、称量视频和图片，袁发业指认白色晶体透明袋和米黄色粉末状透明袋的物品是从其身上和摩托车上查获的物品。因此，可以认定2017年6月22日《物品扣押清单》中的物品与现场查获的物品是同一物品。三、原审被告人袁发业在侦查机关和检察机关的多次讯问笔录中对扣押物品的特征、数量、重量、性质等均没有异议，且这些讯问笔录在一审判决已获认可。综上，本案虽然物证的收集程序存在瑕疵，但经办案机关合理解释后，结合抓获视频、第一次讯问笔录和视频、称量毒品的笔录和视频，以及证人赵某的证言，足以排除非法取证的合理怀疑，应认定袁发业贩卖毒品数量较大，社会危险性大，其行为构成贩卖毒品罪，没有法定从轻或减轻情节，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人袁发业的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：扣押的142.28克毒品不应认定属上诉人袁发业所有。理由：首先，扣押清单没有见证人进行见证并签名，不符合《规定》第五条规定；其次，清单是2017年6月22日开列，不是抓获现场制作，不符合法律规定，且扣押清单与《提取痕迹、物证登记表》对物品的包装、数量、编号描述不一致。因此，该扣押清单无法证实从袁发业身上和其驾驶的摩托车尾箱查获扣押的物品是142.28克氯胺酮；第三，公安机关在抓获袁发业时未在现场对扣押的物品进行封装，更没有适用封条加密处理，不符合《规定》第九条规定，无法排除物品被污染的合理怀疑；第四，袁发业向连平县检察院、人民法院均提出其第一次审讯受到公安机关刑讯逼供，并在一审庭审时表示无法确定本案的氯胺酮是从其身上和摩托上搜出，也无法确定数量；第五，连平县公安局缉毒大队2017年12月20日出具的情况说明称2017年6月22日凌晨1时才接手本案，与现场勘验笔录相矛盾，不排除公安机关情况说明虚假陈述的可能性，且情况说明不是刑事证据法定形式，不能作为定案依据。因此，原判不予认定袁发业身上和其驾驶的摩托车尾箱内扣押142.28克氯胺酮正确且符合事实和法律规定。综上，原判在不能排除合理怀疑的情况下，作出对上诉人袁发业有利的判决，符合法律规定，请求二审法院予以维持。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人袁发业无视国家法律，向多人并多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚处罚。对于抗诉机关的抗诉意见和上诉人袁发业上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：关于扣押的142.28克毒品是否应认定属上诉人袁发业所有的问题。一、根据公安机关出具的抓获经过、抓获现场视频、上诉人袁发业的供述及证人赵某的证言，证实侦查机关虽在抓获上诉人袁发业时曾从其身上（包括摩托车后尾箱）查获了白色晶体、米黄色粉状可疑物品一批，上诉人袁发业也予以承认。但侦查机关对该可疑物品无当场开具扣押清单，也未按照相关规定对查获的可疑物品进行封存，只是在次日才对疑似毒品物品进行扣押且在扣押时也无见证人在场，违反了《规定》第五条的规定。二、上诉人袁发业虽对扣押清单予以确认，但后其对扣押清单上列明的物品是否是其被抓获时扣押的物品提出异议，上诉人袁发业的供述也不能有效证明扣押的142.28克氯胺酮是在其摩托车尾箱及其身上查获的毒品。三、侦查机关虽出具了情况说明，但该说明未对为何没有当场开具扣押清单、按规定进行封装、制作扣押清单时没有见证人在场等问题作出合理解释。综合上述分析，公诉机关指控上诉人袁发业贩卖的142.28克毒品是否属于侦查机关在上诉人袁发业身上及其摩托车尾箱上查获的事实存疑，根据存疑证据有利于被告人原则，该142.28克毒品应当不认定为上诉人袁发业所有。因此，检察机关认为应认定在上诉人袁发业身上及摩托车后尾箱扣押毒品K粉（氯胺酮）142.28克属上诉人袁发业所有的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔春柳审判员  雷志平审判员  刘 杰二〇一八年十二月三日书记员  吴朝幼