江西省安福县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0829民初1990号 原告：胡德泉,男,1950年2月10日出生,汉族,江西省安福县人,住安福县， 委托诉讼代理人：邓颜欣，吉安市新安法律服务所法律服务工作者。 被告：江西大光山煤业有限公司，住所地：安福县大光山煤矿。 法定代表人：谭秀泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡婷，江西利元律师事务所律师。 原告胡德泉与被告江西大光山煤业有限公司健康权纠纷一案，本院于2018年9月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡德泉及其委托诉讼代理人邓颜欣，被告江西大光山煤业有限公司的委托诉讼代理人蔡婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡德泉向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告因提供劳务导致身体、健康权损害所发生的各项损失共计358430.4元（其中伤残赔偿金305740.4元、营养费3600元、后续治疗费10000元、鉴定费及检查费3710元、精神损害抚慰金35000元、交通费380元）。事实与理由：2008年12月前，原告属于被告公司的正式职工。2008年12月份退休后，由于被告缺少井下工作的技术工，又将原告返聘到被告井下工作，此后，原告就一直为被告公司。被告曾在2014年组织原告及和原告一起上班的员工，到吉安市疾控中心进行尘肺病检查，结果原告为一期矽肺，限制性通气功能障碍。在2015年被江西省人力资源和社会保障厅认定为工伤。于2016年11月15日经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定为一期矽肺，伤残七级。由于被告对原告的矽肺病诊断后，没有给予补偿，故原告为维护自身合法权益，曾向安福县劳动部门申请仲裁。但因原告属于退休后返聘工作人员，享有了国家退休待遇，被告没有也无法为原告购买工伤保险及工伤医疗保险，不属于工伤。故原告又到吉安市司法鉴定中心及南昌一附院做了相关医学及法医学鉴定，原告伤残为四级，营养期六个月，后续治疗费一万元。原告是在返聘期间为被告提供劳务工作时身体和健康受到的损害，遂诉至法院。 江西大光山煤业有限公司辩称，一、胡德泉系被告在2009年招聘的职工，其一直在被告处工作至2018年退休且被告为胡德泉办理了退休证,胡德泉没有证据证明自己是退休返聘职工。二、胡德泉在2015年作出了工伤认定，2016年11月15日作出了劳动能力鉴定，但是其申请劳动仲裁的时间在2018年9月7日，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，胡德泉申请已超过了法定申请仲裁的期限。同时，胡德泉在收到安福县劳动争议仲裁委员会的《不予受理通知书》后，没有在15天内提起诉讼，因此胡德泉丧失了胜诉权。胡德泉本系工伤，逾期申请仲裁，现采取伤残鉴定的方式要求被告进行人身损害赔偿的行为是不符合法的，请求法院依法裁定驳回起诉。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的身份证、户口本、医疗费和检验费发票，被告质证后无异议，本院予以采信。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1.原告提供的2016年11月15日吉安市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》及职业病诊断证明书，证明2014年10月29日原告被诊断为职业性煤工尘肺壹期，2016年11月15日鉴定为7级，被告经质证对其关联性和证明目的有异议，认为鉴定结论上写的是江西新余矿业有限责任公司大光山矿区社区，不能证明原告与被告形成了劳动关系或者劳务关系，且原告在2014年已被认定为患有职业病，却在2018年申请劳动仲裁和起诉，所以无论本案是适用工伤保险条例还是人身损害的相关规定，均已超过诉讼时效，本院对其关联性将结合其他证据予以综合评定；2.原告提供的吉安市井冈山附属医院门诊病历，证明原告做了相关检查,被告认为病历本没有加盖医院的公章和医生的签字，本院认为该病例记载内容与本案无实质关联，故对门诊病历不予以采纳；3.原告提供的《法医临床学鉴定意见书》，证明原告被评定为伤残四级，营养期为陆个月，后续治疗费壹万元，被告认为原告所患职业病是工伤，江西吉安司法鉴定中心没有资质对工伤进行伤残认定，另外查询《人体损伤致残程度分级》5.4.3.3款的规定，其中并没有规定尘肺病构成四级伤残，要求申请重新鉴定，本院认为被告未提出鉴定程序违法的证明且无重新鉴定的充分合理理由，故对该证据予以采信，对被告要求重新鉴定的申请予以驳回；4.原告提供的鉴定费发票、医疗费和检验费发票均是原件且与鉴定报告等证据相吻合，本院予以采信；5.原告提供的退休工资卡及退休证，证明原告在2008年退休，被告向原告发放退休工资。被告认为不能证明原、被告之间存在劳务关系或者劳动关系，本院认为该证据能反映被告退休及在被告处工作工资发放情况，故对该证据予以采信；6.原告提供的工伤认定书，证明原告在被告处返聘工作，被告认为证据中所写的工作单位是江西大光山矿区社区，而不是被告公司，因此不能证明原告在被告处工作；其次原告诉请已超过诉讼时效。本院认为，结合其他证据能够证明原告在被告处工作，故对该证据予以采信，关联性将结合其他证据予以综合评定。7.原告提供的证人陈某的证言，证明胡德泉返聘至被告处工作至2015年，被告质证后认为原告无证据证实证人是在被告处工作，故证人证言的真实性无法查证，本院认为该证人证言能与原告的陈述及退休证、工资卡等证据吻合，且与原告本人无利害关系，故本院予以采信。 综合以上证据分析与认定，结合原、被告的陈述，本院确定本案法律事实如下：1982年起，原告进入江西省大光山煤矿工作，并于2008年10月在大光山煤矿正式退休。2009年7月23日,江西省吉安市中级人民法院作出（2008）吉中民破字第1-2号民事裁定，终结江西省大光山煤矿破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。2009年7月3日，江西大光山煤业有限公司重新注册成立，为江西新余矿业有限责任公司下属单位，原告退休后被返聘至在大光山煤业从事各工作面掘进工作至2015年，工资由大光山煤业通过中国邮政储蓄银行转账发放，双方未签订书面劳动合同。2014年10月29日，经吉安市疾病预防控制中心诊断，原告被诊断为煤工尘肺壹期。2016年11月15日，经吉安市劳动能力鉴定委员会审定，原告伤残情况符合：I期矽肺，七级。2018年9月17日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，原告被评定为四级伤残，营养期为陆个月，后续康复医疗费为10000元（鉴定费除外），并用去鉴定费3710元（其中鉴定费3000元、鉴定检查费710元）。 原告的损失有：后续康复治疗费10000元、伤残赔偿金262063.2元（31198元/年×12年×70%）、营养费2700元（6个月×30天×15元/天）、交通费380元，以上合计人民币275143.2元，精神损害抚慰金25000元。 本院认为，用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。原告胡德泉在被告处退休后又被返聘到被告处工作，双方虽未签订书面的返聘合同，但双方的劳务关系已依法实际成立且生效。原告胡德泉在工作当中受伤经鉴定为伤残四级，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告作为原告方的雇主，应当对原告的受伤承担赔偿责任。被告辩称原告提供的证据材料未能证明自己是退休返聘的职工，且原告主张其属于退休被返聘至被告处工作系虚假陈述，本院认为，原告提供的认定工伤的相关证据与吉安市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书中载明用人单位系江西新余矿业有限公司大光山矿区社区，且原告提供退休证证明于2008年10月已退休，退休单位为大光山煤矿，证人陈某的证言等证据可知，原告退休后即被返聘至被告处上班，故对被告的该辩解不予采纳。被告辩称原告的起诉已过诉讼时效，本院认为原告自2014年10月24日被吉安市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期起，并未放弃身体伤害的索赔，先后于2015年、2016年进行劳动能力鉴定，并最终于2018年9月10日申请法医临床学鉴定，原告这一系列行为足以表明其一直在积极向被告主张行使权利，故对被告已过诉讼时效的辩解不予采纳。 原告诉请的赔偿项目中，后续治疗费10000元，有司法鉴定意见书为凭，本院予以支持；诉请伤残赔偿金按照31198元/年计算，因该标准未超过2017年城镇职工在岗职工平均工资，本院予以支持，但其诉请14年的伤残赔偿金，因原告已年满68周岁，本院予以调整为12年；诉请营养费按照20元/天计算6个月，计算的期间有司法鉴定意见书为凭，但20元/天的计算标准过高，本院根据原告的实际需要及当地的经济水平，依法调整为15元/天，即营养费为2700元；精神损害抚慰金本院根据原告的伤残程度及受伤情况依法酌定为25000元。原告诉请交通费380元，虽未提供交通费发票，本院结合原告的实际情况，依法予以支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江西大光山煤业有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告胡德泉残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、交通费共计275143.2元。 二、被告江西大光山煤业有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告胡德泉精神损害抚慰金25000元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6676元，鉴定费3710元，合计10386元，由被告江西大光山煤业有限公司负担9970元，原告胡德泉负担416元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审 判 长  杨晓兵 人民陪审员  刘秋芳 人民陪审员  黄丽花 二〇一八年十二月十四日 书 记 员  熊淑萍 附相关法律条文： 1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。