湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终855号上诉人（原审被告）：长沙南方大宗农产品交易中心有限公司，住所地长沙市开福区青竹湖街道华宁路**；统一社会信用代码：91430105563540393F。法定代表人：苏臻，系公司董事长。委托诉讼代理人：邵晓丽，女，满族，1986年2月27日出生，住长沙市岳麓区，该公司员工。委托诉讼代理人：余汝林，湖南麓邻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何茂林，男，汉族，1977年9月1日出生，住河北省廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：彭明东，湖南人和人律师事务所律师。上诉人长沙南方大宗农产品交易中心有限公司（以下简称南方大宗公司）与被上诉人何茂林合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0105民初5025号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人委托诉讼代理人邵晓丽、余汝林，被上诉人委托诉讼代理人彭明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南方大宗公司上诉请求为：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决在程序和实体上均存在多处明显错误，判断依据与本案严重不符。一、程序上存在错误。未依法告知合议庭成员，违反了我国《民事诉讼法》第一百二十八条规定。上诉人申请追加会员单位经销商为本案第三人，一审判决未予审查答复违反了我国《民事诉讼法》第七十三条规定。2017年10月25日、26日庭审时明确2017年10月30日前可进行调解，一审判决却早在庭后第二天即行判决，案件程序没有保障。二、实体方面存在错误。1、主体认定错误。上诉人作为交易平台，只为保障被上诉人与其他客户的交易的顺利进行，上诉人从未且不可能进行交易。交易资金系被上诉人所有，仅存放在上诉人的资金账户，供被上诉人与经销商或其他客户进行交易。为保障交易的顺利进行，上诉人作为第三方交易平台通过银行进行交易的支付、结算，不能以此认定提供了支付、结算就成为了交易对手方。上诉人提交了被上诉人与经销商之间的电子入市协议，一审判决却强行认为被上诉人与上诉人之间存在事实合同关系，无法让人信服。本案应为买卖合同纠纷，被上诉人作为买方进行出资，作为卖方获得他人的价款，其交易的相对方才是真正的合同主体，从始至终上诉人都不可能成为与被上诉人一对一交易的相对方。一审判决未认真审查合同关系，不追加真正的合同相对方，主体认定错误。2、认定模式和法律文件引用错误。一审判决在未由专业监管机构进行认定的情况下，擅自将不应由法院认定的专业事项进行认定，导致错误认定上诉人的现货交易模式为非法期货交易，违反了国发〔2011〕38号文件和国办发〔2012〕37号文件及证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》的规定。一审判决引用湖南省证监局《关于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司所属交易平台经营行为性质认定的复函》来证明上诉人构成期货交易错误。一审判决引用商务部《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》、《关于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司所属交易平台经营行为性质认定的复函》错误。上诉人与湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司是完全不同的交易模式，上述复函不适用于上诉人。同时，一审判决认为现货与期货交易的本质区别不在于最终是否有实物交割而在于交易目的，涉案交易目的是通过价格涨跌获得利润，因此该交易为期货交易，此判定显属错误。3、责任划分及交易金额认定错误。被上诉人无视《入市协议》及《提示公告》中的交易风险，轻信他人贪图暴利，通过自主交易取得提货权却放弃提货，通过买卖货物导致损失，被上诉人存在明显过错。一审判决视而不见判定上诉人承担全部责任，违背了公平原则，更明显违反了我国《合同法》第五十八条的规定。一审判决对被上诉人的交易金额未进行核查认定，没有审理查明。4、社会影响恶劣。本案涉及人数众多属于有较大影响的群体性案件，一审判决的结果将造成国有资产的大量流失，产生一定的区域性金融风险，造成不良的社会影响和严重的社会后果。请求二审法院判如所请。被上诉人何茂林答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：1、案涉合同的交易模式符合期货交易的各项特征，不属于现货交易。根据双方在电子交易平台的交易记录及交易模式可知，上诉人通过交易平台向不特定的投资人提供交易商品，并明确商品的数量、交易时间、交割质量，只有价格一项未事先确定，允许投资人同时买进和卖出，完成履约责任，其交易的真正目的，并非实物交割，而是通过价格的波动获取风险利润，符合期货交易中标准化合约、交易双向性、对冲机制、交易方式集中化以及不以实物交割为目的的各项特征，属于典型的期货交易模式，而非现货交易。2、上诉人未取得国务院期货管理机构的审批从事期货交易，双方的交易合同因违法而无效。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条以及第六条的规定，期货交易应当由国务院期货监督管理机构审批的期货交易所进行交易，任何单位或个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，如上所述，上诉人未经国务院期货监督管理机构的审批，擅自从事期货交易，违反了国家效力性、强制性规定，双方交易合同因违法而无效。3、关于责任承担主体的问题。被上诉人是通过网络平台进行的交易，交易的网站显示是由上诉人开办，且被上诉人所交的保证金是由上诉人进行监控。除此之外，被上诉人没有其他任何书面的合同，因此责任应当由上诉人承担。根据最高人民法院2017年8月4日印发的《关于进一步加强进入审判工作的若干意见》第二十一条之规定，是要求交易场所承担民事责任的。4、双方交易合同无效，因该合同取得的财产应当返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“合同无效或被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”综上，因为上诉人所经营的是非法期货交易，违反了期货管理条例的禁止性规定，被上诉人所进行的交易行为均属无效，上诉人应当返还被上诉人全部款项。请求二审法院判如所请。何茂林向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院依法确认双方的买卖合同无效；二、请求判令南方大宗公司向何茂林赔偿损失629448.98元；三、请求判令南方大宗公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：南方大宗公司登记设立后，其经营范围为：电子交易平台的服务与管理；供应链管理与服务；经济与商务金融信息咨询（不得从事金融业务）；以自有资产进行投资咨询服务（不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务）；仓储咨询服务；货物仓储（不含危化品和监控品）；谷物仓储；……有色金属、贵金属制品的批发。南方大宗公司后投资建设了长沙南方大宗农产品交易中心，在网络上开展“茯砖茶”、“金银花”、“湘莲”等农产品的交易。南方大宗公司采取会员制，通过加盟、合作等方式吸收会员单位，案外人南阳市创融信息咨询有限公司系南方大宗公司的会员单位。何茂林于2016年5月通过南阳市创融信息咨询有限公司的业务员在网络上开设了长沙南方大宗农产品交易中心上的交易账户（交易账号：69×××35），绑定银行卡，并将资金转入南方大宗公司指定的结算账户，通过该账户在交易平台进行大宗商品买入和卖出。2017年6月9日，南方大宗公司交易中心发布公告停止业务开展，清退资金，下线商品。何茂林在南方大宗公司交易平台上买入和卖出的交易产品有“古董饼”、“云山古茶”等。交易商品价格由南方大宗公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出；可以无限次买入、卖出，可以买涨买跌，即以集中竞价的方式进行交易；不存在实物交收的交易行为。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会；否则就会亏损。交易商品的名称、规格、数量、价格、操作数据、报表、检验标准、交割时间等由南方大宗公司提供。2016年5月至2017年6月期间，何茂林通过长沙南方大宗农产品交易中心进行了数次买入、卖出，共计亏损629448.98元。2016年7月14日，中华人民共和国商务部作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，答复内容为：“按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部的经营许可。我部未收到过以下企业关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、批发、销售，须严格遵守国家有关法律和法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易所的实施意见》和《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》等规定”。2016年9月29日，中国证券监督管理委员会湖南监管局向一审法院作出湘证监函（2016）561号《关于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司所属交易平台经营行为性质认定的复函》，内容为：根据法院反映的有关事实和提供的证据材料，久丰公司设立交易平台，开展的“现货白银”、“湘油”交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[201100]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。久丰公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。另查明，南方大宗公司属于湖南省商务厅公布的未按政策规定依法依规开展交易场所相关业务，涉嫌违反《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易所的实施意见》（国办发[2012]37号）、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）和清理整顿各类交易场所部际联席会议规定要求，存在风险隐患的“交易场所风险企业”。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一、诉争交易行为的性质问题，即诉争交易行为是否属于期货交易；二、诉争交易行为的效力问题；三、南方大宗公司是否应对何茂林的损失承担赔偿责任。对此，一审法院评析如下：焦点一、期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括：1、标的物为标准合约，其条款一般包括交易商品的数量、保证金、交易时间、报价单位、最小变动单位、交割质量标准等，各要素中仅有价格一项未事先确定；2、交易具有双向性，交易者可以买入期货合约作为期货交易的开端（买空），也可以卖出期货合约作为交易的开端（卖空）；3、对冲机制，可以通过与建仓（买或卖）时的交易方向相反的交易来解除履约责任；4、杠杆机制，实行保证金制度；5、交易方式集中化；6、期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。现货交易与期货交易的本质区别不在于最终是否有实物交割，而是交易目的。本案中,南方大宗公司在其电子平台公布的电子合约品种的交易规则可以看出，交易品种、数量、质量、报价单位、最小变动单位等合约要素均是交易前就确定好的，仅价格一项未事先确定，具体价格是交易时南方大宗公司提供的实时报价，何茂林下单买卖的实际上是以古董饼茶等农产品为名称的标准化合约。而客户只要通过南方大宗公司的审核，就可在南方大宗公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的预约金即可与南方大宗公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与南方大宗公司是一对一的交易；但南方大宗公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行预约金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。再结合账户报表，可以看出客户建仓时可以买入也可以卖空，也就是说南方大宗公司不断的向客户通过买、卖双向的价格，并按其所提供的价格接收客户的买卖要求，在何茂林与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。上述事实证明涉案交易行为之目的并非转移农产品的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别，依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，涉案交易行为具备期货交易特征。南方大宗公司辩称涉案交易属于现货交易，与事实不符，一审法院不予采信；对于其涉案交易是否属于非法期货交易应由行政机关进行认定的辩称，于法无据，一审法院不予支持。关于交易主体的问题，一审法院认为，根据法院查明的事实，何茂林与南方大宗公司交易中心存在事实的合同关系；而南方大宗公司与何茂林签订的协议虽然约定所谓乙方为商品供应商，但该供应商（也即南阳市创融信息咨询有限公司）既非实际上的直接交易商，也非何茂林的交易对账过程中的交易方，因此所谓的会员单位实际仅是为了区分客户来源，其在与何茂林的交易中是以南方大宗公司的代理人的身份存在的，交易的双方应为何茂林与南方大宗公司。故对于南方大宗公司的其并非交易主体，真正的交易主体系何茂林与南阳市创融信息咨询有限公司的抗辩，一审法院不予采信。焦点二、关于涉案交易行为的效力问题。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，南方大宗公司未经批准与何茂林进行期货交易是不争的事实，该行为已违反上述行政法规的效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。焦点三、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”之规定，何茂林请求南方大宗公司赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持。因何茂林在投资过程中，未尽到合理审慎的注意义务，而在交易过程中并非以实物交易为目的，其理应知晓交易行为已涉嫌非法期货交易，但何茂林仍频繁操作造成损失，其自身亦存在过错，应承担部分损失。故综合考虑双方的过错大小，一审法院酌定由南方大宗公司承担80%的责任，何茂林自行承担20%的责任，因此，南方大宗公司应返还何茂林交易款503559.18元（629448.98×80%），剩余损失由何茂林自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、何茂林在南方大宗公司大宗商品交易平台（交易账号：69×××35）的交易行为无效；二、南方大宗公司自本判决生效之日起五日内返还何茂林交易款503559.18元；、驳回何茂林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10094元，由南方大宗公司承担。本院二审查明：1、上诉人南方大宗公司成立于2010年11月15日，登记机关是长沙市工商行政管理局开福分局，经营范围与一审查明的一致。2、本案所涉“长沙南方大宗农产品交易中心”没有注册登记。3、双方认可，被上诉人于上诉人平台交易时间均在2017年6月以前，2017年6月以后没有交易。交易商品的种类都在上诉人核准的经营范围之内。一审法院查明的被上诉人的交易数字、亏损数字、交易时段双方无争议。4、关于交易模式的保证金问题，双方均认可交易实行全款交易，无保证金制度；交易的期间没有实行T+5。5、上诉人提出本案所涉交易发生了所有权转移，但没有向一审、二审法院提供证据材料。6、一审法院2017年10月25日开庭审理程序中，已告知了合议庭组成人员，双方当事人没有提出异议且没有申请回避。一审法院庭审中主持双方调解，因调解差距较大没有达成一致，并告知当事人2017年10月30日前双方庭外和解有结果可以通知法院，没有结果将择期宣判。当事人庭后亦未能达成调解，没有向法院提交调解协议，一审法院于2017年11月22日、24日宣判。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于一审判决程序问题；二、关于本案所涉交易的性质问题；三、损失数额计算是否合适。本院分析如下：关于焦点一。经审查，一审法院在2017年10月25日开庭审理程序中，已明确告知了双方当事人合议庭组成人员，征询当事人的意见并告知申请回避的权利，上诉人没有提出异议且没有申请回避。一审法院庭审中主持了调解，但因为调解差距较大没有达成一致，法庭告知当事人双方庭外调解有结果可以告知法庭，但上诉人庭后亦未能达成调解，没有向法院提交调解协议，一审法院于2017年11月22日、24日宣判。对于上诉人提出追加经销商为本案第三人的申请，一审判决文书中已经进行了明确的论述。上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二。经审查，本案上诉人与湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司非同一交易主体，一审判决引用湖南省证监局《关于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司所属交易平台经营行为性质认定的复函》来佐证上诉人交易性质确属错误，本院予以纠正。在本案二审审理程序中，双方当事人均认可，本案所涉被上诉人与上诉人平台交易活动不采用保证金制度，所有交易均实行全款交易。依据《期货交易管理条例》和国发〔2011〕38号、国办发〔2012〕37号文件的有关规定，本案所涉上述交易行为与期货交易特征有明显差异，一审法院认定上诉人构成“非法期货交易活动”不当。上诉人的此项上诉理由成立，本院予以采信。关于焦点三。经审查，鉴于本案所涉上述交易行为与期货交易特征有明显差异，本院认为一审法院认定上诉人构成“非法期货交易活动”不当。对于一审法院据此认定“上诉人上述交易行为违反《期货交易管理条例》效力性强制性规定并依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，确认本案当事人双方签订的合同无效”的意见，本院予以纠正。根据本案双方当事人提交的证据显示，上诉人通过交易平台向被上诉人等不特定投资人提供商品信息，并明确交易商品数量、交易时间、交割质量，只有价格一项未事先确定；交易过程中允许被上诉人等投资者持续挂牌交易，在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种；上诉人虽然提出有实物交割行为或者实物交割意向，但没有提供充分证据证明其进行了实物交割或者履行通知实物交割义务。上诉人所涉上述交易活动明显有违商务部、中国人民银行、证监会，商务部[2013]3号令《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，属于清理整顿对象和范围，对由此给被上诉人造成的损失，上诉人应当承担主要责任。被上诉人明知自身并非现货交易商而投资参与相关交易活动，且无视《入市协议》及《提示公告》中的交易风险，对通过上诉人平台交易导致的损失亦存在明显过错，被上诉人应当承担次要责任。根据双方当事人过错情况，本院酌定由上诉人与被上诉人按照70%与30%的比例分担损失。因此，南方大宗公司应赔偿何茂林交易损失款440614.3元。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律有误，判处不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初5025号民事判决；二、长沙南方大宗农产品交易中心有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿何茂林交易款损失440614.3元；三、驳回何茂林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10094元，二审受理费10094元，共计20188元，由长沙南方大宗农产品交易中心有限公司与何茂林按照70%与30%比例各自承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 黎 藜审判员 王红兰二〇一八年十二月十七日书记员 刘佳林附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。