湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3375号上诉人（原审原告）：倪旭东，女，1980年6月3日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：黄韶镇（倪旭东丈夫），住湖北省老河口市孟楼镇过境路**。委托诉讼代理人：石艳辉，湖北宏义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所江西省，住所江西省上饶市信州区三江大道**>代表人：蒙维杰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：任学锋，湖北谷伯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李向前，男，1973年11月24日出生，汉族，住河南省桐柏县，住河南省桐柏县div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审被告）：上饶市佳辉物流有限公司，住所江西省上饶，住所江西省上饶市信州区凤凰大道****1-61、62，2-61、62div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄路想，该公司总经理。上诉人倪旭东、上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称上饶人保公司）因与被上诉人李向前、被上诉人上饶市佳辉物流有限公司（以下简称上饶佳辉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服老河口市人民法院(2018)鄂0682民初814号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪旭东上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审判决对“襄阳法正法医司法鉴定所对上诉人的损失进行鉴定，被鉴定人倪旭东的损伤后果未构成伤残条件”予以采纳，是错误的。首先，上诉人对此鉴定有异议，认为不符合事实，且缺乏事实依据及法律依据。其次，上诉人接到判决后，多次找到多家鉴定机构询问核实二份鉴定结论，都认为第一份鉴定结论符合鉴定的规定，鉴定十级伤残是正确的。第二份鉴定结论鉴定有误，与事实不符。再次，上诉人申请法院再次委托省级鉴定部门进行重新鉴定。上饶人保公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人64326.23元，鉴定费4100元由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人对交通事故发生存在一定过错，应当减少上诉人的赔偿责任。据《侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人倪旭东驾驶电动车靠近李向前驾驶的车辆，未在安全区域等候通过，存在过错，应当依据《侵权责任法》第26条的规定减轻侵权人即李向前的赔偿责任。建议超出交强险赔偿部分按90%计算上诉人的赔偿责任。二、上诉人垫付医疗费10000元应当予以扣减。2017年8月23日，上诉人向老河口第一医院的开户银行中国工商银行老河口市支行为1804060209035260961的账号转款10000元，该款项用于被上诉人倪旭东医疗费，应当从上诉人承担赔偿责任中予以扣减。三、两次鉴定费共计4100元不应当由上诉人承担，应当由被上诉人分担。依据上诉人与被上诉人上饶市佳辉物流有限公司签订的保险合同约定，鉴定费不由上诉人承担。襄阳法正法医司法鉴定所出具的鉴定意见书被一审法院采纳，上诉人垫付的鉴定费2500元应当由被上诉人承担。老河口平义司法鉴定所出具司法鉴定意见书未被一审法院采信，故倪旭东支出鉴定费800元不应当由上诉人承担。四、后期治疗费应待实际发生后另行主张。无论老河口平义司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，还是襄阳法正法医司法鉴定所出具的襄阳法正(2018)临鉴字第0187号司法鉴定意见书，均对后期治疗费表述为“建议”、“约需”。两份鉴定意见书关于后期治疗费表述为不确定的，且尚未实际发生，应待实际发生后由上诉人另行主张。一审法院不应当支持倪旭东后期治疗费13000元。李向前、上饶佳辉公司未答辩。倪旭东向一审法院起诉请求：判令李向前、上饶佳辉公司、上饶人保公司赔偿其损失：医疗费39866.12元、住院伙食补助费8850元、误工费18531.88元、护理费15846.10元、残疾赔偿金63778元、被扶养人生活费1002元、鉴定费1600元、营养费3540元、交通费2000元、后期治疗费15000元、精神损害抚慰金10000元，合计180014.10元。一审法院认定事实：2017年4月1日18时18分，李向前驾驶赣Ｅ×××**号重型半挂牵引车，沿老河口市航空路由南向北行至老河口市秋丰路路东红绿灯路口处，因前面堵车、观察不细，没有发现车前面的二轮电动车，在车辆起步中将二轮电动车的驾驶人倪旭东撞伤，造成交通事故。老河口市公安局交通警察大队对事故责任进行认定,李向前在此次事故中负全部责任，倪旭东在此次事故中无责任。倪旭东受伤后于2017年4月1日入住老河口市第一医院治疗，同年9月26日出院，住院178天，支付，住院178天0.32元。2017年6月8日，因老河口市第一医院住院信息系统升级办理出院手续，同日又办理入院手续。出院医嘱载明：1.出院后注意休息。2.出院后继续康复治疗，行患肢功能锻炼。3.定期来院复查，了解骨折愈合情况，若骨折愈合良好，建议来院取出内固定。4.不适随诊。2017年12月13日，倪旭东在老河口市第一医院复查，支出检查费135.80元。事故发生后，李向前向倪旭东垫付事故款36500元。2017年12月19日，倪旭东的损伤经老河口平义司法鉴定所鉴定伤残程度构成十级伤残；建议予后期取内固定医疗费15000元；后期取内固定误工期30日。倪旭东支付鉴定费1600元。因上饶人保公司申请对倪旭东的伤残程度、后期治疗费进行重新鉴定，经双方当事人选定，一审法院委托襄阳法正法医司法鉴定所对原告的损伤进行鉴定，该鉴定所于2018年7月2日作出襄阳法正（2018）临鉴字第0187号司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份。鉴定意见为：被鉴定人倪旭东的损伤后果未构成伤残条件；其后期治疗费约需13000元。上饶人保公司支付鉴定费2500元。李向前的准驾车型为A2，从业资格类别为道路货物运输驾驶员。肇事车辆赣Ｅ×××**号重型半挂牵引车登记所有人为上饶佳辉公司，实际所有人为李向前，李向前与上饶佳辉公司系挂靠关系。肇事车辆赣Ｅ×××**号重型半挂牵引车、赣Ｅ-×××**号挂车的经营范围为道路普通货物运输。肇事车辆赣Ｅ×××**号重型半挂牵引车于2016年9月26日在上饶人保公司投有交强险和商业第三者责任保险，保险期间自2016年9月27日0时起至2017年9月26日24时止，商业第三者责任保险金额为1000000元，并投有不计免赔险。另查明，倪旭东于1979年8月21日出生，居住地为老河口市孟楼镇过境路**，系老河口市孟楼镇孟楼居民委员会居民。倪旭东与丈夫黄韶镇婚后于2001年1月10日生育一子，取名黄景天。一审法院认为，本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿，事故产生的原因系李向前驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条：关于“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定。老河口市交警大队认定李向前在此次事故中负全部责任，倪旭东在此次事故中无责任，符合法律规定，予以采纳。国家对机动车实行登记制度，本案肇事车辆实际所有人、驾驶人、侵权人均系李向前，故倪旭东要求李向前赔偿因交通事故造成损失的诉讼请求，予以支持。上饶佳辉公司与李向前系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定。上饶佳辉公司和李向前应承担连带赔偿责任。根据本案实际情况，李向前、上饶佳辉公司应承担100%的赔偿责任。上饶人保公司对事故车辆进行了保险，事故发生在保险期间，上饶人保公司应在保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由李向前、上饶佳辉公司予以赔偿。关于倪旭东的损失，分项审查如下：1.医疗费。倪旭东支付的医疗费为39866.12元，有医疗费票据、诊断证明以及相关病例资料相互印证，依照依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”)第十九条的规定，予以支持。2.住院伙食补助费。倪旭东受伤后住院178天，依照《人损解释》第23条的规定，住院伙食补助费可以，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费予以确定补助费按50元/天计算，符合法律规定，住院伙食补助费应为8900元（50元/天×178天），倪旭东主张8850元，系对自己权利的处分，故住院伙食补助费为8850元。3.护理费。倪旭东在审理过程中没有就护理人员的工资收入状况提交证据，依照《人损解释》第21条的规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”护理费应为15935.63元（32677元/年÷365天×178天），倪旭东主张护理费15846.10元，系对自己权利的处分，故护理费为15846.10元。4.误工费。依照《人损解释》第25条的规定，倪旭东系老河口市孟楼镇孟楼居民委员会居民，为城镇户口，其未提供证据证实其从事何种职业，对其误工损失可以参照上一年度在岗职工平均工资计算，但是倪旭东主张按照居民服务业计算误工费损失，系对自己权利的处分，予以支持。误工费应为15935.63元（32677元/年÷365天×178天）。5.残疾赔偿金。因襄阳法正法医司法鉴定所对倪旭东的损伤进行了鉴定，被鉴定人倪旭东的损伤后果未构成伤残条件，未造成严重后果。故倪旭东主张的残疾赔偿金，不予支持。6.营养费。依照《人损解释》第24条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因医疗机构未出具倪旭东确需加强营养的意见，故对倪旭东主张的营养费不予支持。7.鉴定费。老河口平义司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见内容与襄阳法正法医司法鉴定所出具的襄阳法正（2018）临鉴字第0187号司法鉴定意见书的鉴定意见内容不一致，但上述两司法鉴定所对倪旭东后期取内固定医疗费鉴定数额相差不大，对倪旭东支付的鉴定费酌定支持800元。8.被扶养人生活费。因襄阳法正法医司法鉴定所对原告的损伤进行鉴定，被鉴定人倪旭东的损伤后果未构成伤残条件。故对倪旭东主张的被扶养人生活费，不予支持。9.后期治疗费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，倪旭东后期治疗费用为13000元。依照《人损解释》第十九条第二款的规定，结合倪旭东的年龄及身体状况，其进行后续医疗具有发生的必要性。经审查，鉴定意见评估的后续医疗费与当前医疗机构的相关医疗服务收费标准基本相符，为减少当事人诉累，酌定采信，对倪旭东主张的后期医疗费予以支持，故后期治疗费为13000元。10.交通费。根据倪旭东居住地距离医院的远近、往返的次数、人数、住院的天数等因素，、住院的天数等因素0元。11.精神损害抚慰金。因本次交通事故未造成倪旭东伤残，未造成严重后果，对倪旭东主张的精神损害抚慰金，不予支持。以上除鉴定费外各项费用共计93697.85元。上饶人保公司在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔偿倪旭东各项损失41981.73元（医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费10000元＋护理费15846.10元＋误工费15935.63元＋交通费200元）；在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告各项损失51716.12元[（原告赔偿总额93697.85元-交强险赔付额41981.73元）×100%]。倪旭东支付的鉴定费800元，由上饶人保公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔付。上饶人保公司支付的鉴定费2500元，根据鉴定事项及本案实际情况，由倪旭东负担1300元，上饶人保公司负担1200元。倪旭东负担的鉴定费1300元，应在赔偿款中予以冲减。倪旭东在获得赔偿后应向李向前返还垫付事故款36500元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿因交通事故造成倪旭东的各项损失93197.85元，于本判决生效后五日内一次性付清。二、驳回倪旭东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，减半收取700元，由李向前、上饶市佳辉物流有限公司负担。二审中，上饶人保公司提交银行支付凭证一份，拟证明已垫付倪旭东医疗费10000元。倪旭东对此证据真实性及上饶人保公司主张的事实均予以认可。对原判认定的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”交通事故认定书是公安机关交通管理部门依职权作出的认定交通事故责任的证据，在无充分相反证据足以推翻的情况下，应当作为人民法院处理交通事故损害赔偿案件的证据。上饶人保公司上诉称倪旭东有过错，应当减轻其赔偿责任，与交通事故责任认定不符，也未提交充分证据证明其主张，对其上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”鉴定结果已明确倪旭东后期需取出内固定物，后期治疗费属于必然发生的费用，一审法院支持倪旭东后期治疗费，有法律依据和事实依据，对上饶人保公司不同意支付后期治疗费的上诉请求，本院不予支持。对于上饶人保公司垫付的医疗费，倪旭东无异议，应当予以核减。一审时，对于司法鉴定意见，倪旭东已进行质证，未提出异议。倪旭东上诉请求重新鉴定，未提出原鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条应当重新鉴定的情形，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审中，当事人提交新证据，导致认定事实变化，应当予以改判。同时，鉴于李向前、上饶佳辉公司、上饶人保公司同为义务主体，倪旭东作为权利人，其仅应就其实际损失主张权利，因此，原判将李向前垫付款项不予扣除，实体处理不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销老河口市人民法院(2018)鄂0682民初814号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔偿倪旭东各项损失41981.73元（医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费10000元＋护理费15846.10元＋误工费15935.63元＋交通费200元），扣除垫付医疗费10000元，还需赔偿31981.73元；在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿倪旭东各项损失51716.12元，其中36500元由倪旭东返还给李向前；于本判决生效后五日内付清；三、驳回倪旭东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1400元，减半收取700元，二审案件受理费2800元，合计3500元，由倪旭东负担1500元，中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司1000元，李向前、上饶市佳辉物流有限公司负担1000元。鉴定费3300元，由倪旭东负担800元，李向前、上饶市佳辉物流有限公司负担负担2500元。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一八年十二月二十六日书记员  付亚男