广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7636号 上诉人（原审被告）：庞雪风，男，1980年3月2日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：朱芸，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘小燕，女，1968年4月10日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：李莉，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张朝明，广西桂兴律师事务所律师律师事务所律师。 上诉人庞雪风因与被上诉人刘小燕民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人庞雪风上诉请求：一、请求二审法院依法改判一审判决；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人刘小燕承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实及适用法律错误。上诉热与被上诉人之间不存在借款关系，上诉人与被上诉人的借款已经全部结清，理由如下：一、2016年9月19日至2016年9月29日，被上诉人向上诉人转款了40万元，但在2016年9月28日，上诉人已将9万元还给上诉人；二、2016年9月2日，上诉人将其在广西格调传媒有限公司29%的股份以290万的价格转让给被上诉人。2016年9月18日，上诉人与被上诉人签订《借款协议》。因被上诉人未能向上诉人支付广西格调传媒有限公司的股权转让款，故上诉人与被上诉人协商，将被上诉人借给上诉人的款项作为股权转让款予以抵消，抵消后被上诉人还应支付上诉人259万元股权转让款。在股权转让后，被上诉人的丈夫林毅代表被上诉人参与广西格调传媒有限公司的经营，由于双方协商时，被上诉人声称《借款协议》已经丢失，故未能销毁《借款协议》。但实际上，该笔借款已经作为股权转让款抵消，被上诉人此后也没有支付股权转让款。因此，上诉人并不拖欠被上诉人的借款。综上，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院依法查明事实，作出公正判决。 被上诉人刘小燕辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 被上诉人刘小燕向一审法院起诉请求：1、判令庞雪风返还刘小燕借款本金50万元；2、判令庞雪风支付刘小燕借款利息及违约金。（利息从2016年9月30日起开始计算，暂计至2017年11月7日为121500元；从2017年11月8日起的违约金，以50万元为本金，按照年息24%计算至庞雪风还清全部欠款本息之日止）；3、请求依法判令庞雪风赔偿刘小燕律师代理费5000元；4、本案诉讼费用由庞雪风承担。 一审法院判决：一、庞雪风向刘小燕偿还借款本金50万元； 二、庞雪风向刘小燕支付利息和违约金（利息和违约金计算方法:利息从2016年9月30日起开始计算，计至2017年11月7日为121500元；从2017年11月8日起的违约金，以50万元为本金，按照年息24%计算至庞雪风还清全部借款本金之日止）；三、庞雪风向刘小燕支付律师费5000元。案件受理费5033元，由庞雪风负担。 在二审中，上诉人庞雪风提交了以下五项新证据。其中，第一，新证据一银行流水。证明内容：证明上诉人庞雪风已经向被上诉人刘小燕还款9万元；第二，新证据二广西格调传媒有限公司企业信用信息公示报告；第三，新证据三广西格调传媒有限公司《股东会决议》；第四，新证据四《广西格调传媒有限公司章程修正案》；第五，新证据五广西格调传媒有限公司《股权转让协议书》。以上新证据二至证据五共同证明内容：证明上诉人将其在广西格调传媒有限公司29%的股份转让给被上诉人。对于上诉人提交的新证据，被上诉人刘小燕的质证意见是：第一，对于上诉人提交的新证据一的真实性无异议，但认为该证据所反映的内容与本案无关联性。相反，被上诉人认为该证据记载了2016年11月1日被上诉人转账至上诉人账户的8万元，说明了双方当事人之间除了本案借款外还有其他经济往来，故上诉人在2016年9月28日分两次转账至被上诉人的9万元款项是偿还此前向被上诉人的借款而非本案借款；第二，对于上诉人提交的新证据二的真实性没有异议，但是与本案无关，其反映的内容涉嫌虚假；第三，对于上诉人提交的新证据三至五，被上诉人否认其中《股东会决议》和《股权转让协议书》中被上诉人的签名为其本人所签，并在庭审中提出对上述两份材料中被上诉人的签名进行笔迹鉴定。 被上诉人刘小燕在二审中未提交新证据，但申请了证人唐某出庭作证。在审理中，证人唐某的证人证言为：在本案借款发生时，证人在上诉人庞雪风的下属公司工作，其在整理资料时看到了本案双方当事人签订的借款合同。而且，上诉人提交的证据中的《股东转让协议书》、《股东会决议》等材料中出现的证人签名均非证人本人所签，被上诉人亦非上诉人的股东。对于证人唐某的证人证言，上诉人庞雪风并不认可，并主张证人在办理股权转让手续中得到了上诉人的授权，是股权转让的经办者，因而其证人证言并不具有说服力。 经综合审查认证，本院对于上诉人庞雪风提交的新证据和证人唐某的证人证言的认证意见是：1、对于上诉人提交的新证据一银行流水，由于该证据由中国建设银行依法出具，且被上诉人对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性和合法性予以确认。但是，对于该证据与本案的关联性，因双方分歧较大，本院将在本院认为部分综合案件事实和在案证据予以认定；2、对于上诉人提交的新证据二广西格调传媒有限公司企业信用信息公示报告、新证据三广西格调传媒有限公司《股东会决议》、新证据四《广西格调传媒有限公司章程修正案》、新证据五广西格调传媒有限公司《股权转让协议书》。由于新证据二广西格调传媒有限公司企业信用信息公示报告来源于国家企业信用信息公示系统，且被上诉人对该证据的真实性无异议，故本院认可该证据的真实性。而上诉人提交的新证据三、四、五，虽然被上诉人否认知晓《股东会决议》的内容且未在《股东会决议》和《股东转让协议书》上签名，且证人唐某亦否认在《股东转让协议书》、《股东会决议》上签名，但是，由于《股东转让协议书》、《股东会决议》以及《广西格调传媒有限公司章程修正案》中均未记载有股权转让款用于抵消本案债务的相关内容，故本院认为，无论《股东转让协议书》、《股东会决议》的签名是否真实均与本案无关联。因此，本院依法驳回被上诉人刘小燕要求对于《股东转让协议书》、《股东会决议》中其本人的签名进行笔迹鉴定的鉴定申请。 此外，上诉人庞雪风在二审中亦提出上诉人手机内保存有上诉人与被上诉人刘小燕及其配偶林毅的聊天记录，但因上诉人的手机已损坏目前正在厂家维修，故向本院提出延期举证的申请。虽然本院同意了上诉人的延期举证申请，但上诉人并未在本院规定的延期举证时限内向本院提交该项新证据，故本院认为上诉人应依法承担举证不能的法律后果。 对于一审查明的事实，上诉人庞雪风提出了如下异议主张：上诉人已经在2016年9月28日通过转账的方式向被上诉人刘小燕归还了9万元借款。上诉人庞雪风对于一审查明的其他事实无异议，被上诉人刘小燕对于一审查明的全部事实均无异议。对于双方当事人对一审查明事实中无异议的事实，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对于上诉人庞雪风提出的异议主张，因需结合在案证据予以认定，故本院将在本院认为部分予以叙明。 本院认为：本案争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否成立民间借贷法律关系？2、如果双方之间成立民间借贷法律关系，本案实际借款本金、尚欠借款本金及利息应当如何计算？3、本案律师费是否应由上诉人承担？ 关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，被上诉人刘小燕作为一审原告主张其与上诉人庞雪风之间存在借款关系并提交了双方签订《借款协议》及相应转账凭证作为证据证明，且上述证据清晰记载了借款人、借款金额、借款期限等内容。虽然上诉人庞雪风抗辩主张经双方当事人协商本案借款已作为股权转让款予以抵消，故上诉人并未拖欠本案借款。但是，从本案借款协议载明的内容来看，借款协议并未载明本案借款用于抵消股权转让款。而且，从上诉人在二审中提交的《股东会决议》和《股东转让协议书》等证据来看，《股东会决议》和《股东转让协议书》的签订时间均为2016年8月30日，而证据广西格调传媒有限公司企业信用信息公示报告中显示的有关股权变更的时间为2016年9月2日，上述两个时间均早于本案借款协议签订的时间（即2016年9月18日）。加之《股东转让协议书》、《股东会决议》以及《广西格调传媒有限公司章程修正案》中均未记载有股权转让款用于抵消本案债务的相关内容，且上诉人亦未能提交其他能证明本案借款用于抵消股权转让款的书面协议或约定等相关证据对其上述主张加以佐证，被上诉人亦对于上诉人的上述主张不予认可。因此，本院对于上诉人的上述主张不予采信并认定双方之间成立民间借贷法律关系。 关于第二个争议焦点，因前述已认定双方之间成立民间借贷法律关系，且被上诉人刘小燕在本案一审中已提交了相关转账凭证，证明上诉人庞雪风已收到了被上诉人的50万元借款。但是，上诉人庞雪风在二审中亦主张其已于2016年9月28日向被上诉人归还了9万元借款，并提交了证据银行流水予以证明。虽然被上诉人辩称该笔9万元并非本案还款而是双方其他经济往来，但被上诉人并未提交证据加以证明。而且，从上诉人提交的证据银行流水中的两笔转账记录来看，两笔转账的备注均为“还款”。因此，本院认定上诉人于2018年9月28日转账至被上诉人处的9万元转款为本案还款。至于该笔9万元还款应抵扣本金还是利息的问题，由于本案借款协议中明确约定“借款在2016年9月30日前支付到乙方（即被上诉人庞雪风，本院注）指定的下列账户”，以及“乙方须按借款金额的10‰计付月利息，支付时间为每月的30日”，而上诉人向被上诉人还款9万元的时间是在2016年9月28日，因此，结合本案借款协议的约定和上诉人还款给被上诉人的时间，本院认为，由于上诉人向被上诉人还款9万元时未到借款协议约定的本案借款最终交付完成时间和月息支付时间，故本院认定该笔9万元还款应抵扣本金而非利息。因此，本案的实际借款本金和上诉人尚欠被上诉人的借款本金均为50万-9万=41万元。关于逾期利息和违约金问题，由于双方当事人在《借款协议》中对借期内及逾期利息加以约定，并约定了违约金。因被上诉人起诉主张的利息和违约金均未超出法律的规定，本院予以支持。但是，因上诉人尚欠的借款本金为41万元，故本院将对本案利息和违约金的计算标准依法予以调整。其中，利息从2016年9月30日起开始计算，计至2017年11月7日为99630元（121500元*41万/50万）；从2017年11月8日起的违约金，以41万元为本金，按照年息24%计算至上诉人庞雪风还清全部借款本金之日止。故一审判决第一项、第二项金额计算错误，本院依法予以变更。 关于第三个争议焦点，本院认为，由于上诉人违约导致被上诉人因本案向律师支付律师费5000元，故该费用应由被上诉人支付给上诉人。因此，一审判决第三项正确，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，但二审出现新证据导致事实认定发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初449号民事判决书第三项； 二、变更南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初449号民事判决书第一项为“上诉人庞雪风向被上诉人刘小燕偿还借款本金41万元”； 三、变更南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初449号民事判决书第二项为“上诉人庞雪风向被上诉人刘小燕支付利息和违约金（利息和违约金计算方法:利息从2016年9月30日起开始计算，计至2017年11月7日为99630元；从2017年11月8日起的违约金，以41万元为本金，按照年息24%计算至被告还清全部借款本金之日止）” 二审案件受理费10066元（上诉人庞雪风已预交），由上诉人庞雪风负担8300元，被上诉人刘小燕负担1766元。上诉人庞雪风已预交的1766元，由本院予以退回。一审案件受理费5033元，由上诉人庞雪风负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  黄向洁 审判员  罗 晖 二〇一八年十二月十二日 书记员  苏珊珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。