广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤20刑终548号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘达荣，男，1968年8月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省中山市。因犯窝藏罪于2001年9月29日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑七年，2006年4月17日刑满释放。因本案于2017年9月12日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日并送强制隔离戒毒二年，同年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人吴婷婷，广东道慧律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）刘焕文，男，1969年8月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省中山市。因犯贩卖毒品罪于2012年10月8日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2013年4月10日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2015年7月30日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2017年9月12日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日并送强制隔离戒毒二年，同年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人周彬，广东铭致律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人刘达荣、刘焕文犯运输毒品罪一案，于2018年10月21日作出（2018）粤2071刑初954号刑事判决。原审被告人刘达荣、刘焕文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了上诉状，就一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月11日下午3时许，被告人刘达荣、刘焕文与方某（另案处理）驾驶粤Ｔ×××**号越野车由广珠西线中山市西区收费站上高速公路，并于当晚10时许到达湛江市徐闻县后下高速公路，后经被告人刘达荣联络，三人来到外号“湛江仔”（身份不详，在逃）的家中。当日晚上被告人刘达荣、刘焕文从“湛江仔”处非法获取毒品一批。次日上午7时许，被告人刘达荣、刘焕文携带毒品与方某一起驾驶粤Ｔ×××**号越野车从湛江市徐闻县上高速公路，途经沈海高速、江鹤高速、中江高速返回中山市，并于同日中午1时许从广珠西线高速中山市西区出口下高速公路，随后在行驶至中山市沙溪镇沙古公路转105国道转弯路段被公安人员查获。公安人员当场从现场路边的水沟内缴获被告人刘焕文从车内扔出的黄色柠檬茶盒1个，内有毒品1包（经检验检出海洛因成分，净重67.49克）；从粤Ｔ×××**号越野车后座缴获玉溪香烟盒1个，内有毒品1包（经检验检出海洛因成分，净重0.59克），从该车后座脚垫处缴获黑色塑料袋包装的疑似毒品1包（净重7.47克，经检验未检出常见毒品成分）；并从被告人刘达荣身上缴获三星牌手机1部、从方某身上缴获苹果牌手机1部。为避免堵塞交通，公安人员将上述人员及车辆带回沙溪公安分局隆都派出所扣押，并于当日下午5时许再次对上述车辆进行搜查，并从该车左前车窗下储物格内缴获黄色柠檬茶盒1个，内有毒品1包（经检验检出海洛因成分，净重68.37克）；从该车左前座位背靠后发现五叶神香烟盒1个，内有疑似毒品1包（净重25.12克，经检验未检出常见毒品成分）；从方某身上缴获毒品1包（经检验检出海洛因成分，净重0.06克）。原审判决认为，被告人刘达荣、刘焕文共同运输毒品海洛因五十克以上，其行为均已构成运输毒品罪。缴获的违禁品及作案工具，依法予以没收。被告人刘焕文在共同运输毒品犯罪中的作用相对较轻，酌情可以从轻处罚。被告人刘焕文因犯贩卖毒品罪被判刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内又犯运输毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘达荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人刘焕文犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；三、缴获的毒品海洛因136.51克及作案工具三星牌手机1部（手机号为132××××****），予以没收。上诉人刘达荣上诉提出：汽车内的毒品是刘达荣用于食用的，与指控运输毒品不符，另外刘某岳称刘达荣贩卖毒品与事实不符。其辩护人提出：一、认定刘达荣运输毒品的证据不充分，第一次搜查刘达荣车辆时搜出内有毒品海洛因0.59克的玉溪香烟盒，相隔几小时后进行第二次搜查，在车窗储物格内搜出海洛因68.8克的黄色柠檬茶盒，第二次搜查出毒品的地方并非隐蔽，正常情况下第一次长达一个小时的搜查完全可以发现，第二次搜查不是现场搜查，车辆的控制权已交给办案辅助人员，车辆也已经移动，中间处于什么状态及是否有第三人进入车间无法确定，时间也相隔四五个小时，不能排除合理怀疑。二、刘达荣尿检显示吗啡、甲基苯丙胺阳性，证明刘达荣吸食毒品，而刘达荣车上玉溪香烟盒内的0.59克海洛因系自己吸食，并非运输或贩卖，且刘达荣主观上并没有运输或贩卖毒品的故意，而是用于自己吸食。三、没有充分证据证明刘达荣为谁运输毒品，企图将毒品运送给何人，因此，刘达荣的行为是单独的运输毒品行为，是对毒品的持有而不是运输，不是运输毒品罪。四、刘达荣为自己吸食而进行携带、运输毒品，其行为对社会造成的危害与制造、贩卖毒品相比，是小得多的。上诉人刘焕文上诉提出：一、没有相关视频或指纹证明现场水沟发现的装有67.49克毒品海洛因的黄色柠檬茶盒是刘焕文从车上扔出来的。二、方某坐在副驾驶位，且大家的目光都注视前方，方某如何看到坐在后排的刘焕文将黄色盒子扔到外面的？三、警察在下午1时许的抓获现场并没有在车辆上搜查到毒品，为何要等到下午5时许再次对车辆进行搜查时，在左前车窗下储物格内缴获装有68.37克毒品海洛因的黄色柠檬茶盒？且刘焕文没有在现场。请求宣告刘焕文无罪。其辩护人提出：认定刘焕文犯运输毒品罪的证据不足。一、毒品来源不明。一审法院认定是从湛江仔处购买的，但依据的证人证言只能证明前一次购买毒品的事实，并不能证明搜查到的毒品是从同一个人处用同一方法购买的。二、虽然另一证人证明“湛江仔”将黑色胶袋交与刘达荣，但相关鉴定意见却没有检出胶袋中物品含有毒品成分，由此说明“湛江仔”所交的并非毒品。三、虽有证据证明刘达荣在案发前与湛江有电话联系，但公安机关并没有查到持有该电话的人，故很难证明电话联系所涉及的内容，不能据此推断是联系毒品交易。四、公安机关在第一现场附近搜到装有毒品的玉溪烟盒和丢弃物黄色柠檬汁盒子没有提取到指纹，说明该毒品并非刘焕文所扔。五、公安机关第二次搜查涉案车辆时，距三人离开车辆有几个小时的时间差和数公里的地点差距，车辆内的东西到底是谁放置的很难确定，且该次搜查在五叶神烟盒和柠檬汁纸盒上也没有提取到指纹。六、车辆在整个运行期间十几小时，有数次停留的事实，对于车内搜到的毒品，不排除第三人放置的可能性。七、刘焕文不是车主，也不会开车，故对车内放置物品没有控制力。八、刘焕文吸毒，即使是刘焕文购买毒品，但数量也不大，也可能是为了自己吸食，即使有可能构成非法持有毒品也不另行构成运输毒品罪。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人刘达荣、刘焕文上诉及其辩护人所提，本院综合评判如下：一、刘某岳证实刘达荣曾告诉其从徐闻县购买高质量的毒品海洛因和冰毒，并要求其帮助销售，其亦曾陪刘达荣到湛江购买毒品160克。方某证实其陪同刘达荣、刘焕文驾驶汽车到湛江“湛江仔”家中，“湛江仔”提供毒品海洛因给其三人吸食，期间刘达荣、刘焕文进入“湛江仔”的房间，刘焕文在被抓捕期间将一个黄色盒子扔到汽车外面。刘锦昆证明刘焕议文在被抓捕时将一个黄色饮料盒扔出汽车外面。结合手机通话记录、抓获现场缴获的用黄色柠檬盒子包装的67.49克毒品等证据，足以认定刘达荣、刘焕文到湛江购买毒品海洛因，运回中山被抓捕时，刘焕文将部分毒品扔出汽车外面的事实。二、凌某证实控制住刘达荣、刘焕文后，因为长时间在此逗留会阻碍交通，由于环境所限，民警对该汽车及周围环境进行了简单搜查，后由刘锦昆驾驶涉案汽车回派出所，后又当着嫌疑人的面对涉案汽车进行搜查，并搜查到一个黄色柠檬饮料纸盒装着的68.37克毒品等物品。刘锦昆证实其驾驶涉案汽车回隆都派出所，期间没有停车也没有翻找过汽车。结合搜查笔录等证据，足以认定上述毒品亦为刘达荣、刘焕文从湛江购买并运输回中山。综上所述，刘达荣、刘焕文作为吸毒者，在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上，以运输毒品罪定罪处罚。本院认为，上诉人刘达荣、刘焕文无视国家法律，共同运输毒品海洛因达到五十克以上，其行为均已构成运输毒品罪，依法应予惩处。缴获的毒品及作案工具应予以没收。上诉人刘焕文在共同运输毒品犯罪中的作用相对较轻，可以酌情从轻处罚。但上诉人刘焕文因犯贩卖毒品罪被判刑，在刑罚执行完毕后，五年内又犯运输毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘达荣、刘焕文上诉及其辩护人所提理据不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁以劲审判员  梁容坚审判员  林慧娴二〇一八年十二月五日书记员  梁海蓉