北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0108民初37841号原告：陈乔恩，女，1979年4月4日出生，汉族，演员，住上海市。委托诉讼代理人：郑明礼，上海华诚律师事务所律师。被告：北京五八汽车科技股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街******。法定代表人：张文娟，经理。委托诉讼代理人：凌砾，北京汇源律师事务所律师。被告：北京冰枫天下科技有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里****230，住所地北京市朝阳区八里庄西里****2308HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王岚，总裁。委托诉讼代理人：孙申朝，天津卓茂律师事务所律师。原告陈乔恩诉被告北京五八汽车科技股份有限公司（以下简称五八汽车公司）、被告北京冰枫天下科技有限公司（以下简称冰枫天下公司）肖像权、姓名权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈乔恩委托诉讼代理人郑明礼、被告五八汽车公司委托诉讼代理人凌砾、被告冰枫天下公司委托诉讼代理人孙申朝到庭参加第一次庭审；第二次庭审阶段，被告冰枫天下公司委托诉讼代理人孙申朝未到庭，本院依缺席进行审理。本案现已审理终结。原告陈乔恩向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯原告肖像权、姓名权的行为；2、判令两被告在全国公开发行的报纸上向原告赔礼道歉（致歉版面不小于6cm×9cm），同时在其官方游戏网站（www．abab．com）首页、新浪官方微博（×××://weibo．com/ababgame）首页刊登与前述内容相同的致歉声明，上述微博致歉声明置顶且保留时间不少于30天；3、判令两被告连带赔偿原告经济损失170万元及合理维权费用2．3785万元；4、判令两被告连带赔偿原告精神损害赔偿金25万元。事实与理由：原告系知名华语影视女演员、流行乐歌手、主持人，凭借其自身努力获得了较高的知名度。近年来，原告参演的《胜女的代价》、《王的女人》、《笑傲江湖》（13版）、《锦绣缘》等电视剧热播于各大视频网站和卫视频道，原告饰演的“东方不败”等角色深受广大观众关注和喜爱，亦获得各大媒体的争相报道。截止2016年10月，原告新浪微博的粉丝数量已经超过5418万，原告还先后受聘担任《笑傲江湖》、《卧虎藏龙》等多款知名网络游戏的代言人，其肖像和姓名具有极高的商业价值。两被告系国内知名的大型网络游戏服务商，其运营的ABAB小游戏网站（域名为www．abab．com）为国内领先的大型游戏网站。原告发现被告网站未经许可，借着原告参演的电视剧的热播之势，发布了大量以原告肖像、姓名为核心内容的网页游戏。相关游戏获得了极高的人气，吸引了大量的游戏玩家，为被告获得了巨大的经济效益。原告认为，被告的行为已经严重侵犯了原告的肖像权、姓名权等合法权益，给原告造成了巨大的经济损失和不良社会影响，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求，依法维护原告的合法权益。被告五八汽车公司辩称：不同意原告的诉讼请求。我公司已经于2015年5月28日将ABAB小游戏网站转让给被告冰枫天下公司。被告冰枫天下公司辩称：1、原告在影视剧中的肖像和姓名是由本案被告五八汽车公司上传并使用，冰枫天下公司收购涉诉网站时，原告在影视剧中的肖像和姓名已经存在，五八汽车公司在收购协议中承诺其名下的游戏均不侵害第三人利益，冰枫天下公司不存在任何过错，如果原告的姓名权、肖像权被侵犯，应由五八汽车公司承担一切法律责任。关于ABAB小游戏侵权情况的约定详见签署的协议条款。2、ABAB小游戏使用的均为原告在影视剧中的形象，并未侵犯原告本人的肖像权，影视中的角色形象不应是其本身的形象，是通过加工过的，演员不应对扮演的角色享有肖像权，故冰枫天下公司并未侵犯原告的肖像权，且未给原告造成严重的不良影响，故冰枫天下公司不应承担法律责任。3、冰枫天下公司经营模式单一，收购ABAB小游戏后经营业绩下滑，处于萧条状态，濒临倒闭，无经济能力承担任何赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对相关证据和事实，本院认定如下：原告陈乔恩为我国台湾知名女演员，曾主演《胜女的代价》、《笑傲江湖》、《锦绣缘华丽冒险》等影视剧。ABAB小游戏（abab．com）是北京莱富特佰网络科技股份有限公司（以下简称莱富特佰公司）旗下小游戏门户网站，始建于2011年11月，主要提供海量的小游戏与攻略，以及各种相关的资讯服务和增值服务。原告提交的ICP备案信息查询资料记载，www．abab．com网站在2014年3月6日（审核通过时间）登记主办单位为莱富特佰公司。2015年8月21日，www．abab．com网站主办单位由莱富特佰公司变更为冰枫天下公司。2016年1月27日，莱富特佰公司名称变更为五八汽车公司。五八汽车公司与冰枫天下公司均提交了收购协议，收购协议记载：2015年5月28日，冰枫天下公司（收购方）与莱富特佰公司（出售方）鉴于“（1）ABAB小游戏是出售方集团旗下的小游戏门户网站，始建于2011年11月，主要提供优秀的小游戏、儿童页游、网页游戏以及相关攻略、咨询服务和增值服务等内容（‘ABAB小游戏’或‘收购标的’）。（2）出售方拟将其持有的ABAB小游戏业务整体剥离出售给收购方，收购方同意收购前述业务及资产”，双方达成收购协议，以2015年6月1日作为收购标的交接日（“收购基准日”），“收购标的，在收购基准日之前的业务收入、成本费用和责任风险，由出售方享有和承担；在收购基准日之后（含当日）的业务收入、成本费用和责任风险由收购方享有和承担”、“ABAB小游戏资产清单：ABAB小游戏网站abab．com涉及的域名、网站、游戏……”。原告对上述收购协议的内容真实性表示无法确认，主张即便属实，冰枫天下公司在收购后亦应承担侵权责任。原告提交的（2016）沪徐证字第10824号公证书（以下简称10824号公证书）载有：2016年10月17日进行公证操作，在浏览器域名栏内输入“www．abab．com”，回车，打开名为“ABAB．com小游戏”的网站，按照游戏分类寻找并运行了游戏“偏偏喜欢你装扮”、“新笑傲江湖之陈乔恩袁姗姗装扮PK”、“锦绣缘情侣装扮”、“锦绣缘装扮”、“锦绣缘情侣装扮”、“王的女人化妆PK”、“陈乔恩装扮”、“笑傲江湖美人PK”、“新笑傲江湖来找茬”、“陈乔恩装扮”、“东方不败之陈乔恩拼图”、“笑傲江湖来找茬”、“胜女的代价来找茬”、“新笑傲江湖找不同”、“胜女的代价来找茬”、“新笑傲江湖找不同”、“新笑傲江湖来找茬”、“偏偏喜欢你”、“新笑傲江湖换装”、“东方不败之陈乔恩拼图”、“王的女人拼图”、“新笑傲江湖换装”、“新笑傲江湖装扮”、“王的女人打豆豆”、“王的女人连连看2”、“王的女人连连看”、“王的女人拼一拼”、“王的女人陈乔恩装扮”、“王的女人找不同”、“王的女人找茬”、“王的女人”、“王的女人大拼图”、“锦绣缘天天连萌”、“胜女的代价之陈乔恩装扮”。原告对该公证书进行整理并制作了ABAB小游戏网站侵权游戏数据汇总表（以下简称汇总表），汇总表显示，涉案游戏共计34款，发布时间主要集中在2013年至2015年左右，游戏标签为“明星、装扮、打扮”、“益智、拼图”等，使用载有陈乔恩肖像的图片113张，6款游戏包含原告姓名。此外，原告提交的（2015）沪徐证字第4920号公证书（以下简称4920号公证书）亦载有部分涉案游戏在ABAB小游戏网站上传的事实，同时该公证书含有部分案外公证内容。被告五八汽车公司与冰枫天下公司对10824号、4920号公证书的真实性以及汇总表所载统计数据均不持异议。此外，冰枫天下公司主张涉案小游戏上传时间系在收购前由五八汽车公司上传，并就此提交了“ABAB小游戏”网站后台数据截图为证。原告及被告五八汽车公司对此不持异议。另经询问，双方当事人认可，上述涉案游戏在2016年12月1日已经从“ABAB小游戏”网站删除。原告主张，两被告运营的“ABAB小游戏”网站未经许可，发布了大量以原告肖像、姓名为核心内容的网页游戏，获得了巨大的经济效益，严重侵犯了原告的肖像权、姓名权，给原告造成了巨大的经济损失和不良社会影响，故要求两被告赔偿经济损失170万元并赔礼道歉。两被告对此持有异议，主张涉案游戏仅使用原告的影视剧照，没有侵犯原告的肖像权，同时也没有侵犯原告姓名权中的财产权利。此外，原告主张其为维权支出律师费及公证费合计23785元，并就此提交了相关费用票据为证，其中律师费发票金额为20000元，公证费发票二张，一张2015年10月30日开具的发票票面金额为2000元；一张2016年10月18日开具的发票票面金额为3500元。原告主张4920号公证书发票金额为2000元，因含案外公证内容，故要求被告按比例承担。两被告对上述费用票据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。上述事实，有双方当事人陈述、10824号、4920号公证书、“ABAB小游戏”网站后台数据截图及本院开庭笔录等证据在案佐证。本院认为：一、关于涉案使用行为是否构成侵犯原告肖像权和姓名权。肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。未经肖像权人授权许可，他人不得使用肖像权人肖像。影视剧剧照中所载有的演艺形象，虽不能简单地等同于肖像，但剧照不仅承载了影视剧的某个镜头、艺术形象，同时也承载了表演者的人物形象。因此，影视剧剧照是双重权利的复合体，既包含了著作权内容，也包含了演员自身的肖像权，如剧照基本反映的是表演者的面部形象或以面部正面形象为主，具有高度的可识别性，即可认为是表演者的肖像。此外，关于上述两项权利的关系，本院认为：其一，剧照中的肖像权与著作权两项权利仅仅是聚合，不是吸收，不能以照片属于剧照而否定表演者享有的肖像权。其二，影视演员在同意参加影视剧的演出时，除非有特别约定，演员的同意出演，意味着其对制作方制作、使用其肖像的许可，是演员对自己肖像权使用权的出让。但这种出让具有相对性，主体仅限于演员与制作方之间，且仅是部分、有限的出让或转让，影视剧制作方只能在合理范围内使用。同时，影视演员在不妨害制作方著作权、导演及美工的角色造型权利的情况下，可以享有对影视剧照的肖像权。在商家商业性使用影视剧照中的人物形象时，演员可以就此主张肖像权。本案中，“ABAB小游戏”网站未经授权在34款小游戏中使用了陈乔恩的肖像图片113张。上述图片虽大部分为影视剧照，但剧照仍为原告自然人肖像的再现，其所呈现的人物形象亦没有超过原告自然人肖像的范畴，依然具有明确的指向性和可辨认性，陈乔恩有权主张照片中其个人的肖像权。本案所涉游戏未经授权使用原告肖像图片作为所谓姓名权，是指公民自由决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人以干涉、盗用、假冒等方式侵害自己姓名的一项民事权利。知名艺人的姓名权有别于普通公众，其因社会知名度较高，具有更强的商业价值和经济利益。本案中，“ABAB小游戏”网站未经原告许可，在6款游戏中使用了原告的姓名。该种使用方式利用了知名艺人姓名来进行游戏推广，商业目的较强，侵害了原告依法享有的姓名权。二、关于侵权责任的承担主体本案中，因涉案游戏导致的侵权过程为持续状态，由涉案游戏的上架发布开始（集中在2013年至2015年左右），截止于游戏的下架删除（2016年12月1日）。在此过程中，首先，涉案游戏由五八汽车公司发布于“ABAB小游戏”网站，五八汽车公司的角色为涉案游戏发布者和ICP备案主体变更前的网络服务提供者，应就因涉案游戏的发布引发的持续侵权状态，概括承担侵权责任；其次，冰枫天下公司在ICP备案主体变更后，成为“ABAB小游戏”网站的网络服务提供者和涉案游戏的运营管理方，对涉案游戏的侵权过程，亦应概括承担侵权责任。综上，考虑五八汽车公司、冰枫天下公司的侵权情节、主体角色，两公司应就因“ABAB小游戏”网站34款小游戏引发的对原告肖像权、姓名权的侵害承担连带侵权责任。至于两公司签订的内部划分责任的收购协议，不具有对抗合同相对方以外第三人的合同效力，双方在连带承担涉案侵权责任后，可依据合同约定另行进行内部责任划分。三、关于侵权责任的承担方式《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”两被告未经许可，商业性使用原告肖像和姓名，侵害了原告的肖像权和姓名权，应依法承担相应的侵权责任。五八汽车公司、冰枫天下公司实施了侵权行为，原告陈乔恩有权要求两公司停止侵权、赔礼道歉。关于停止侵权一项，鉴于涉案游戏已经删除，本院不再另行支持。关于赔礼道歉一项，本院予以支持，但道歉的方式和范围应以侵权范围内消除影响为限，具体方式和范围由本院根据侵权情节、侵权性质进行酌定。关于经济损失一项，本院认为，随着我国社会、经济发展，演艺人士演艺形象（含姓名）的商业性使用愈加普遍，在此情况下，虽仍应坚持肖像权、姓名权的具体人格权属性，但亦应考虑肖像、姓名的商品化使用一定程度上属于商品化权的范畴，故对侵犯肖像权、姓名权的救济亦应综合考虑上述商业因素。原告为知名演艺人士，其肖像和姓名具有较高的商业价值和经济利益。涉案游戏将原告肖像和姓名作为游戏元素和名称使用，意在攀附和消费原告肖像权和姓名权中的商业价值，以谋求不当经济利益。且涉案游戏数量为34款，6款游戏包含原告姓名，使用载有原告肖像的图片113张，侵权情节严重。两被告对原告肖像和姓名的侵权使用，势必影响原告的正常商业代言、商业推广，给原告造成经济利益损失，故对原告要求两被告赔偿经济损失的诉请，本院予以支持。关于赔偿损失的具体金额，本院综合两被告对原告肖像和姓名的使用方式、商业属性以及使用数量、频次，并结合原告的社会知名度，对经济损失予以酌定。关于精神损害抚慰金一项，本院认为，涉案游戏对原告肖像权和姓名权的侵害，主要集中在经济层面，并未涉及对原告精神利益的严重侵害，未导致原告精神层面的贬损，故对其主张的精神抚慰金一项，本院不予支持。关于维权费用一项，原告为制止侵权行为所支付的公证费用、律师费用属于合理开支范畴，本院结合其必要性和合理性予以酌定判处。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条之规定，判决如下：一、被告北京五八汽车科技股份有限公司、被告北京冰枫天下科技有限公司于本判决生效之日起十日内在涉案网站（www．abab．com）首页持续登载致歉声明三日，向原告陈乔恩赔礼道歉（致歉内容须经本院审核，两被告逾期不履行，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，本院还将依原告申请，选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，费用由两被告负担）；二、判令被告北京五八汽车科技股份有限公司、被告北京冰枫天下科技有限公司连带赔偿原告陈乔恩经济损失500000元及合理维权合理支出23785元；三、驳回原告陈乔恩的其他诉讼请求。如果被告北京五八汽车科技股份有限公司、被告北京冰枫天下科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由被告北京五八汽车科技股份有限公司、被告北京冰枫天下科技有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张江洲人民陪审员  闫 洪人民陪审员  靳艺红二〇一八年十二月六日书 记 员  张栗萌书 记 员  卢芸熠