安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1718号上诉人（原审被告）：汤明光,男,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：奚伟，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦尤佳，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁和宝,男,汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。上诉人汤明光因与被上诉人丁和宝民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人汤明光的委托诉讼代理人秦尤佳、被上诉人丁和宝的委托诉讼代理人李晏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汤明光上诉请求：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017)皖0203民初1092号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审法院未予裁定驳回起诉属于程序违法。首先，一审法院拒绝接收上诉人提交的《法院调查令申请》程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调杳收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料:(二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”一审中，上诉人己向法院说明，本案《出借咨询与服务合同》服务方望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲公司）涉嫌非法吸收公众存款罪，本案借款属于该非法吸收公众存款罪中的一笔犯罪金额，该刑事案件目前在杭州市江干区人民法院审理阶段，本案应中止审理或驳回起诉，并向法院提交了《法院调查令申请》，请求一审法院向该刑事案件办案机关调取相关材料或向上诉人代理律师出具《调查令》，但一审法院拒收上诉人提交的申请，这显然属于程序违法。其次，且不论一审法院拒收上诉人《法院调查令申请》情况，被上诉人在诉状中也己明确表述“望洲公司涉嫌犯罪没有履行还款义务……”。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关……”故即使上诉人无法提交相应证据，一审法院也完全可以根据被上诉人的自认认定本案有经济犯罪嫌疑，从而裁定驳回起诉。综上，本案《出借咨询与服务合同》行为涉嫌经济犯罪，一审法院理应裁定驳回起诉，而其在涉案刑事案件未予判决的情况下，径行直接审理并予以判决显然有误。二、一审判决上诉人承担还款责任属于适用法律错误。首先，且不论一审程序违法问题，一审判决上诉人承担还款责任也明显有误。根据上诉人二审新调取的证据《情况说明》可知，杭州市公安局江干区分局经侦大队已证实，望洲公司涉嫌非法吸收公众存款罪，目前该刑事案件在杭州市江干区人民法院审理阶段，被上诉人己作为被害人将本案《出借咨询与服务合同》登记备案,其出借款项已计入犯罪嫌疑人违法所得。根据《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条刑民交叉的处理问题规定：“根据《合同法》第52条规定，非法集资案件中的借款合同均属于无效合同。对于设定担保的借款合同，担保合同作为借款合同的从合同，其效力也应随主合同的无效而归于无效。该部分数额应当计入非法集资数额……”故本案主合同《出借咨询与服务合同》无效，则上诉人签订的担保承诺书作为从合同也归于无效，一审法院以该二份无效合同为依据判决上诉人承担还款责任显然有误。其次，望洲公司为望洲集团有限公司下属的子公司，注册资金达2亿元，其集团公司望洲集团有限公司资金雄厚（注册资金达10亿元），且关联公司及分支机构等达几百家，工商公示信息显示公司整体规模及财力均非常具有竞争力。上诉人自2015年才进入望洲公司任职，正是基于相信该公司工商公示显示的资金及规模的竞争力，自2015年-2016年期间，上诉人本人及其配偶、父母等亲属均与望洲公司签订了《出借咨询与服务合同》，向望洲公司共计出借金额达一百余万元（详见上诉人二审提交的新证据：统计表及《出借咨询与服务合同》），可见，上诉人对于望洲公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪显然毫不知情。且该刑事犯罪系因望洲集团有限公司法定代表人杨卫国个人管理决策行为导致，上诉人作为集团下属子公司人员显然无法知晓，故上诉人对此并无过错，且其本人也是受害者损失巨大。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事贵仟:担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故上诉人也不应对本案款项承担民事责任。最后，本案被上诉人提交的《出借咨询与服务合同》性质符合金融委托理财合同特征（即被上诉人委托上诉人将款项出借给其指定的第三人来获取收益），被上诉人享有自行决定是否向特定第三人出借资金的权利以及提前赎回资金等权利，该合同落款处被上诉人手写“……知晓相应权利义务，愿意承担相关风险”并签名，故该合同为金融委托理财合同而非借款合同。参照《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私墓基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”故被上诉人主张的114万元借款本金及收益实际并不具有确定性，基于该合同理财性质及相关规定，被上诉人系自愿承担借款无法收益甚至亏损的商业风险，而本案因被上诉人合同相对方望洲公司原因导致其承诺的114万元本金及收益无法到账，属于理财合同可预计的商业风险，被上诉人理应自行承担该风险，即被上诉人无权向上诉人主张114万元款项。故既然上诉人担保的主合同《出借咨询与服务合同》款项己确定风险无法到账，上诉人自然无需承担保证责任。综上所述，一审判决程序违法且法律适用错误，判决有失公正，请求贵院撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017)皖0203民初1092号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。丁和宝辩称：一、一审法院程序正确。在一审中，上诉人提出本案应当中止审理，理由是案件的事实涉嫌刑事犯罪，但根据最高人民法院有关民间借贷司法解释以及最高人民法院有关刑民交叉问题的会议纪要等法律规定和法律精神，即使在民间借贷过程中，涉嫌非法集资，借款人起诉担保人的人民法院应当受理，并且在审理担保合同和可能涉嫌犯罪的借款合同时，应当适用刑民分离的原则，对担保责任可以单独认定，因此，案件审理并不能因为上诉人在一审中提出中止审理，就应当予以中止，所以，一审适用一审程序审理本案作出判决，适用程序正确。上诉人在一审中提出要求申请法院调查，不应当属于证据规则中或民诉法规定的应当由人民法院调查的范围，且申请调查的事项与本案关联性不大。并不是本案定案的主要事实依据，所以一审法院没有开具调查令，或依申请进行调查，并不违反法定程序。二、一审判决上诉人承担还款责任适用法律正确。上诉人认为本案的借款合同涉嫌刑事犯罪，因此这个担保合同也无效，但是近两年在司法实践中，面对众多民间借贷案件，无论从司法解释或人民法院审理有关民间借贷涉嫌犯罪案件的实务来看，涉嫌集资犯罪的民间借贷，并不当然无效。即使民间借贷与刑事犯罪有关联，但担保人承担保证责任，也是完全应当的，因此一审法院适用法律并无错误。上诉人作为望州公司芜湖分公司负责人，对望洲公司的经营状况及还款能力应当非常清楚，其出具承诺是其真实意思表示，并未受到任何胁迫，而被上诉人恰恰是基于上诉人具备负责人的身份，而提供的一种担保才出借100万元。所以其担保行为是造成100万元出借的直接原因并非上诉人所称毫无过错。至于他本人，是否是受害人与本案无关，而且据了解，每一笔所谓的财务咨询，上诉人作为负责人，都能得到很高额的提成，这是他自愿对外担保积极宣传推广这种借款合同的动力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确。请求二审驳回上诉。丁和宝向一审法院起诉请求：判令汤明光对望洲财富投资管理有限公司向丁和宝借款100万元，利息14万元，承担保证责任，归还100万元借款及利息14万元。一审法院认定事实：2015年9月27日，丁和宝（甲方、出借人）与望洲财富投资管理有限公司（乙方、服务方、下简称望洲公司）签订《合同书》一份，由望洲公司为丁和宝的借款提供服务，合同约定：甲方出借金额为100万元，出借期限自2015年9月27日至2016年9月27日，预期年化收益率为14%；乙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的债权债务关系真实存在，否则乙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失；当出借人出现违约时，由乙方先行代偿，同时甲方授权委托乙方，甲方代表乙方依法追究借款人的违约责任等。该合同同时载明：望洲公司杨卫国将其标的债权以100万元的价格转让给丁和宝，杨卫国于2016年9月27日为丁和宝实现标的债权本息清偿，若标的债权未能在2016年9月27日实现清偿，望洲公司承诺自2016年9月27日起从乙方处继受标的债权，并按本协议之约定向乙方支付标的债权本金及收益，望洲公司未按时支付的，每逾期一天，按到期应付款的1‰向丁和宝支付违约金等。2015年9月27日，汤明光向丁和宝出具承诺书一份，该承诺书载明：本人承诺丁和宝在望洲财富2015.9.27-2016.9.27期间，资金100万元整，收益14%产品为金年寿，本金及收益安全到账，如发生资金和收益未到账，本人承担所有责任。上述合同签订当日，丁和宝支付了望洲公司100万元，望洲公司对此进行了确认。但上述借款到期后，望洲公司未能按约向丁和宝还本付息，汤明光也未履行其担保义务，丁和宝遂依法诉至法院。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案丁和宝提供的望洲公司为其借款提供服务并由汤明光对该款项回笼提供担保的证据真实、充分，数额准确，汤明光对此不持异议，故应予认定，双方由此而确立的权利义务关系应受法律保护。望洲公司与丁和宝签订合同并收取了100万元的借款后，在约定的还款期限到达后，未能按双方的合同约定，归还借款本金并支付收益，其行为显然与法相悖，依法应承担还款并支付收益的义务；而汤明光出具承诺书为该笔业务提供担保，在望洲公司未能按约履行还款义务时也未能履行其担保义务，故对丁和宝要求其承担保证责任归还借款及支付相应收益的请求应予支持。汤明光虽辩称其是一般担保，并提供了相关证据的复印件，但丁和宝对其提交的证据不予认可，而汤明光出具给丁和宝的承诺书上并未约定保证方式及保证期间，故按相关法律规定，汤明光提供的担保应为连带责任担保，保证期间为六个月，丁和宝在此期间要求汤明光承担保证责任于法有据，汤明光的相关辩称无相应的事实法律依据，不予采信。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决：汤明光于本判决生效之日起十日内归还丁和宝借款本金100万元并支付收益14万元，合计114万元。案件受理费减半收取7530元，保全费5000元，合计12530元，由汤明光负担。本院二审期间，上诉人向本院提交如下材料作为新证据：证据一，2017年6月28日杭州市公安局江干分局经侦大队出具的情况说明一份。证明：望洲财富投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，目前该案已在杭州市江干区人民法院审理阶段，丁和宝已作为被害人，将本案出借咨询与服务合同登记备案，其出借款项已计入犯罪嫌疑人的违法所得。同时证明本案主合同《出借咨询与服务合同》无效，则上诉人出具的承诺书作为从合同也归于无效。证据二，望洲集团有限公司望洲财富投资管理有限公司、工商登记信息，证明：望洲财富投资管理有限公司，为望洲集团有限公司下属的子公司注册资金为两亿元，望洲集团有限公司资金雄厚，注册资金达10亿元，且关联公司及分支机构达几百家工商公示信息显示公司整体规模及财力非常具有竞争力。证据三，出借咨询与服务合同数份以及户口本结婚证及身份证，证明：自2015年至2016年期间上诉人本人及其配偶父母等近亲属均与望洲财富投资管理有限公司签订了《出借咨询与服务合同》，共计出借金额达123.42万元，后续其实又找到了两份大概总金额是150万元，以上证据二、三尚证明：上诉人对于望洲财富投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪显然毫不知情，且该刑事犯罪是望洲集团有限公司法定代表人杨卫国个人管理决策行为，上诉人作为集团的下属子公司人员显然无法知晓。上诉人对此并无过错，不应承担责任，且其本人及其近亲属均是受害者，损失巨大。被上诉人质证认为：一、证据情况说明，从形式上来说，这个证据的取得，我方有异议。其一，该情况说明，作为书证，应当由出具单位不但要加盖公章，还要有负责人或者经办人的签名，才能起到证明效力。其二，从证据的取得来看，因为它抬头开具的是弋江区法院，应为单位之间的公函往来，通过机要或者邮寄的方式送给弋江区法院，不应当由上诉人本人持有这个情况说明。其三，从内容上来看，经侦大队证明这个案件2016年己送至检察院，现在在人民法院审理，所证明的内容己经超出了经侦大队的工作范围。既然还是审理阶段，是否记录违法所得，应当是未知的，除非人民法院己经作出生效判决，认定该笔作为非法所得。无论从形式和内容来看，这个情况说明不能作为证据使用。达不到上诉人的证明目的。二、对证据二，有关望洲集团的工商登记。因现在工商登记采取认缴制，所有的注册资金，根本无法反映一个企业的实力，包括分支机构，被上诉人作为一个60多岁老人，他不能理解你所谓的实力，他只相信你芜湖分公司包括上诉人本人的这种程度。所以与本案没有关联。三、所有合同的真实性无法判断，与本案也没有关联性。经审理和阅卷，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案争议焦点为：汤明光为丁和宝出借100万元出具的承诺书性质及效力、以及应否承担何种责任问题。参照本院民事专业法官会议讨论意见，本院对上诉人汤明光二审提交的证据认为达不到证明目的，不予采信。根据担保法司法解释第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。由汤明光向丁和宝出具的承诺书内容可知，其承诺书不符合上述法条规定，一审认为汤明光在承诺书中保证方式约定不明属连带责任保证并无不当。由本案查明事实可知，望洲财富与涉案所有出借人签订的《出借咨询与服务合同》虽被刑事判决认定为违反国家金融管理法律禁止性规定，但该金融管理法律属管理性规定，并非效力性规定，故作为单个个体之间签订的该合同应认定为有效。故汤明光出具的承诺书作为上述《出借咨询与服务合同》的从合同，属汤明光的真实意思表示，也应认定为有效。据此，一审适用担保法相关规定，判决汤明光对丁和宝出借望洲公司100万元及利息14万元承担连带责任并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求及理由不能成立，应予驳回。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15060元，由上诉人汤明光负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年十二月二十五日书记员  薛靓靓书记员  张俊杰附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。