阜新市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0902民初2040号 原告：王某某，男，1972年2月14日出生，汉族，现住山东省郓城县。 委托代理人：马丹丹，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。 被告：辽宁众美达房地产开发有限公司，住所地阜新市海州区经纬路**，统一社会信用代码91210900696196557A。 法定代表人：李宪臣。 委托代理人：徐斌，系辽宁海泉律师事务所律师。 被告：沈阳港龙建设工程有限公司（原名沈阳港龙装饰工程有限公司），，住所地沈阳市沈北新区新阳路**统一社会信用代码912101136795146218。 法定代表人：黄宽良，系公司董事长。 委托代理人：兰景新，系辽宁冠越律师事务所律师。 被告：沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部，经营场所沈阳市沈北新区兴农路**，统一社会信用代码210137600032298。 经营者：曹某，女，1970年6月5日出生，汉族，现住沈阳市铁**。 委托代理人：兰景新，系辽宁冠越律师事务所律师。 委托代理人：庄某，系曹某丈夫。 被告：曹某，女，1970年6月5日出生，汉族，现住沈阳市铁**。 委托代理人：兰景新，系辽宁冠越律师事务所律师。 被告：庄某(系曹某丈夫)，男，1969年1月17日出生，汉族，现住沈阳市铁**。 原告王某某诉被告辽宁众美达房地产开发有限公司（以下简称众美达公司）、沈阳港龙建设工程有限公司（以下简称沈阳港龙公司）、沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部（以下简称三合玉坊）、曹某、庄某建设工程分包合同纠纷一案,本院于2018年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某某的委托代理人马丹丹、被告众美达公司的委托代理人徐斌、被告沈阳港龙公司、被告三合玉坊、被告曹某的共同委托代理人兰景新及被告庄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王某某诉称，原告与被告三合玉坊签定《干挂石材工程施工合同》。约定：阜新西山九郡外墙石材干挂工程，按装石材部分由原告进行施工。施工合同为固定综合单价，每平方米270元，以实际完成工程量据实结算。施工过程中增加了被告一老板的黄家沟别墅的外墙干挂工程、增加施工合同外的施工劳务人员，劳务费为27578元。原告于2014年4月1日进场施工现已完工，并交付业主使用。截止现今被告三、被告四和被告五，向原告支付工程款7968338.6元，尚欠2807437.2元不予支付。 本案被告一辽宁众美达房地产开发有限公司是诉争工程的建设单位;被告二沈阳港龙装饰工程有限公司是诉争工程的承包单位;被告三沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部是诉争工程分包单位，为个体户，曹某是经营者、庄某是曹某的丈夫。综上，原告无奈向贵院提起诉讼，请人民法院依法公正判决，切实维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求判令被告二、三、四、五共同向原告支付拖欠的工程款2779859.2元、拖欠增加人工费27578元，共计2807437.2元，及逾期付款违约金，按欠款总额以日万分之五为标准，自2015.12.18计算至实际付清全部欠款之日止。2、请求判令被告一在欠付工程款范围内承担付款义务。3、请求判令五被告承担本案全部诉讼费用。 被告众美达公司辩称：我方于2014年3月22日与沈阳港龙公司签定外墙干挂石材承包合同，将阜新市西山九郡1-11号楼石材干挂工程发包给该公司，我方并不认识原告，也与其没有任何关系。我们目前还欠沈阳港龙公司工程款，还没有结算。已经给付的工程款为24181548元，因为没有结算，所以不清楚具体欠款数额。我方同意在欠付工程款范围内承担给付责任。 被告沈阳港龙公司辩称：沈阳港龙公司与众美达公司签定了外墙石材干挂施工合同，该工程地址为海州区经纬路19号。根据合同约定，本市工程范围为西山九郡施工工程，不包括原告所诉的黄家沟别墅工程。因此，原告在诉讼中要求沈阳港龙公司承担包括黄家沟别墅工程在内的费用，沈阳港龙公司不认可。关于工程支付价款的问题，因三合玉坊是挂靠在沈阳港龙公司进行施工，在接到法院的诉状之后，我们向三合玉坊进行了相关事项的核实，三合玉坊已经向王某某支付工程款899万余元，并三合玉坊表示目前尚不欠工程款，因此原告王某某主张向被告沈阳港龙公司要求支付工程款的诉讼请求不成立。 被告三合玉坊辩称：本公司系挂靠在沈阳港龙公司名下的施工单位。沈阳三合玉坊与本案的王某某签定了干挂石材工程施工合同，该合同并未通知沈阳港龙公司，该合同约定工程为阜新市西山九郡外墙石材干挂工程，该合同预计总造价为按合同计算270元每平米，35000平米左右，已经明确约定了，工程量应当以双方约定的计算方式计算。根据双方合同约定，双方在合同履行完毕后，对工程量及工程已付款进行核实和确认，从目前数额来看，原告所诉的我方欠的200余万元工程款不属实。 被告曹某辩称：曹某是三合玉坊的负责人，根据民诉法的规定，对于有字号的个体工商户应当以字号为被告，不应起诉自然人。原告将曹某列为被告属于主体不适格。作为三合玉坊的负责人，原告诉称的黄家沟别墅工程与西山九郡的合同无关。 被告庄某辩称：我是三合玉坊的工作人员，我只承担我应承担的责任，黄家沟别墅与众美达公司不是一个合同，和沈阳港龙公司和众美达公司都没有关系。 经审理查明，沈阳港龙装饰工程有限公司于2018年6月29日更名为沈阳港龙建设工程有限公司。2014年12月26日，被告众美达公司与沈阳港龙装饰工程有限公司签定了《西山.九郡工程外墙干挂石材施工合同》（最终版）和《西山.九郡工程外墙干挂石材补充合同》，合同约定工程名称为西山九郡1-11号楼外墙石材干挂工程，该工程地址为海州区经纬路19号，工程的内容为石材干挂的材料采购和安装。工程总造价3000万元，最终结算额以实际结算为准。2014年4月1日，被告三合玉坊作为发包人（甲方）与原告作为分包人（乙方）签定《干挂石材工程施工合同》，约定：阜新西山九郡外墙石材干挂工程，按装石材部分由原告进行施工。承包方式为包工、包钢材、埋板及其隐藏小辅料。合同价款和结算方式为工程造价一次性包干单价为每平方米270元，合同预计总造价35000平*270元，按具体发生额结算。以实际完成工程量据实结算。工程的计量均应以约定的《工程量计算规则》计算的净值为准。每个标段工程竣工验收合格后，支付至该标段合同总造价的80%；本工程结算完成后支付结算款，先付至85%，过三个月后付至100%。双方约定的违约责任为，因甲方未能按合同约定支付工程款，甲方应承担的违约责任，每拖欠一天，甲方按拖延付款额的万分之五支付利息给乙方，违约金总额不超过工程总价的1%。合同签订人为被告庄某和原告。被告三合玉坊系个体工商户挂靠被告沈阳港龙公司，无建筑施工资质。2015年10月末，原告承包的工程完工。2015年12月17日，原告给被告三合玉坊出具收条一份。内容为，“滋收到三合玉坊从2014年5月16日至2015年12月17日付阜新西山九郡工程及黄家沟别墅工程款及人工费合计捌佰玖拾玖万零陆佰陆拾捌元陆角整（￥：8990668.60元）。另孙明处有未报工程款另算。”孙明系被告三合玉坊员工。2016年1月9日，双方对原告最终完成的工程量进行统计，原告总计完成36728.93平方米。其中，黄家沟别墅2515.43平方米。原告和被告三合玉坊员工孙明均在阜新西山九郡总量统计表中签字。原告在庭审时提交《阜新市西山九郡外墙石材干挂（差补）明细》，经原告核算，西山九郡及黄家沟别墅总工程量应为39808.14平方米，比三合玉坊经销部计算的工程量多3079.21平方米，其中黄家沟别墅的工程量多325.75平方米。按合同约定270元/每平方米计算，工程总款应为10,748,197.80元。原告工程量计算标准依据的是原告与三合玉坊签订的《干挂石材工程施工合同》第5条5款，工程的计量均应以约定的《工程量计算规则》计算的净值为准；并根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013），第79页M4墙面块料面层石材墙面工程量按“镶贴表面面积计算”（展开平面面积）。对此，被告三合玉坊不予认可。原告向法院申请保全，办理了保全责任保险，向华安财产保险股份有限公司缴纳保险费4000元。另查，被告众美达公司与被告沈阳港龙公司之间工程款尚未结清。原告已收工程款8990668.60元中，含有黄家沟别墅款项153387.60元。 上述事实，有原、被告的陈述、答辩、《西山.九郡工程外墙干挂石材施工合同》（最终版）、《西山.九郡工程外墙干挂石材补充合同》、《干挂石材工程施工合同》、收条、阜新西山九郡总量统计、《阜新市西山九郡外墙石材干挂（差补）明细》、照片、华安财产保险股份有限公司出具的保险单、保单保函、发票、营业执照副本、准予变更登记通知书在卷佐证，并经庭审质证。本院予以认定。 本院认为，一、关于本案合同性质及效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告三合玉坊系个体工商户,不具备相应施工资质，原告也不具备工程施工承包的主体资格，所以，原告与被告三合玉坊签订的《干挂石材工程施工合同》违反了建筑法和合同法的禁止性规定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，属于无效合同。 二、关于五被告应承担何种责任的问题。根据《解释》第二条规定：“工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告依据与被告三合玉坊签订的《干挂石材工程施工合同》交付的工程，经竣工验收合格，被告三合玉坊应按合同约定向原告支付工程价款。被告沈阳港龙公司作为承包方将其承包的西山九郡外墙干挂石材工程允许挂靠其名下的被告三合玉坊分包给原告，该行为违反了建筑行业特许经营的规定，被告沈阳港龙公司对被告三合玉坊所欠原告工程款承担连带给付责任。根据《解释》第二十六条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告众美达公司在欠付被告沈阳港龙公司的工程款范围内对原告承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。被告三合玉坊营业执照上登记的经营者为曹某。按照法律规定，无需再将曹某列为本案被告。被告庄某系经营者曹某的丈夫，被告三合玉坊的实际经营者，被告庄某应对被告三合玉坊的债务承担共同清偿责任。 三、关于原告主张的工程款数额及违约金问题。 2016年1月9日，原告与被告三合玉坊对原告最终完成的工程量进行统计，原告总计完成36728.93平方米。其中，黄家沟别墅2515.43平方米。原告和被告三合玉坊员工孙明均在《阜新西山九郡总量统计》中签字。对于该工程量的确认是双方当事人的真实意思表示，本院予以认可。对于原告称增加工程量3404.90平方米（其中黄家沟别墅的工程量多325.75㎡）及要求重新鉴定的意见,本院不予支持。依据《阜新西山九郡总量统计》，原告完成西山九郡工程34213.50平方米，依据原告和被告三合玉坊签订合同约定每平米270元计算，被告三合玉坊应给付原告西山九郡工程款9237645元（34213.50平方米×270元/平方米）。 关于黄家沟别墅工程款本案应否处理的问题。被告三合玉坊与原告口头约定由原告承建黄家沟别墅外墙石材干挂工程，因该项工程的工程量，已经统计在西山九郡工程量当中，在原告出具的收条中已经写明，被告三合玉坊已经给付黄家沟别墅部分工程款和人工费，该项工程，系在原告与被告三合玉坊所签合同工程以外增加的工程量，所以，对原告要求按每平方米270元给付黄家沟别墅工程款的请求予以支持。对于被告三合玉坊提出该项工程双方口头约定只付人工费的辩解意见，因未向法院提交证据，本院不予采信。因黄家沟别墅工程未取得被告众美达公司和被告沈阳港龙公司同意，所以，二被告对被告三合玉坊拖欠黄家沟别墅的工程款，不承担连带责任。被告三合玉坊应给付原告黄家沟别墅工程款679166.10元（2515.43平方米×270元/平方米）。现被告三合玉坊已付工程款8990668.60元，该款中包含山九郡工程款8837281元，黄家沟别墅工程款项153387.60元。扣除被告三合玉坊已付工程款，被告三合玉坊还应给付原告西山九郡工程款400364元（9237645元-8837281元），黄家沟别墅工程款525778.50元（679166.10元-153387.60元）。 关于原告提出要求按合同约定被告应给付违约金的问题。原告与被告三合玉坊在合同中约定了违约金，虽系双方的自愿行为，但该合同为无效合同。为彰显法律仅保护合法行为及合法权益的精神，维护建设工程施工安全与秩序，对原告要求按日万分之五给付违约金的诉讼请求，不予支持。原告于庭审后提交一份情况说明，对因合同无效，被告逾期支付工程款的违约金，要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。为保护原告因被告三合玉坊逾期支付工程款占用利息损失，并根据《解释》第十七条的规定，从2016年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对于原告提出拖欠增加人工费27578元，因被告三合玉坊否认，原告提交《合同外增加的人工费明细表》、合同外增加的人工费支出凭证不足以证实其主张，故本院不予支持。 四、关于原告提出要求被告承担保全保险费4000元的问题。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。所以，该笔费用应由败诉方承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下: 一、被告沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部于本判决生效之日起十五日内向原告王某某支付西山九郡工程款400364元及利息（自2016年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）。 二、被告沈阳港龙建设工程有限公司对上述欠款本金及利息承担连带责任。 三、被告辽宁众美达房地产开发有限公司在欠付沈阳港龙建设工程有限公司的工程款范围内对前项本息负连带责任。 四、被告沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部于本判决生效之日起十五日内向原告王某某支付黄家沟别墅工程款525778.50元及利息（自2016年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）。 五、被告庄某对本判决第一项、第四项确定的偿还款项承担共同清偿责任。 六、驳回原告王某某的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29251元，由被告沈阳市沈北新区三合玉坊 石材经销部负担13061元，原告王某某负担16190元。保全费5000元，保全保险费4000元由被告沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审判员  肖红霞 二〇一八年十二月二十八日 书记员  王新宇