贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民再168号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：遵义市天宇建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省正安县凤仪镇。法定代表人:吕宗贵，公司董事长。委托诉讼代理人：冯跃进，贵州泽丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴纪平，贵州泽丰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈昌玉，女，1968年8月16日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑娟，女，1991年11月25日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑珊，女，1994年10月28日出生,汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑雪，女，1995年11月18日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。一审被告、二审被上诉人：务川百合花农旅综合开发有限公司，住所地：贵州省务川自治县都濡镇大坪镇。法定代表人：谢孝其,公司董事长。委托诉讼代理人：张旭林，子尹（务川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：申小波，公司股东。一审被告、二审被上诉人：冯在波，男，1976年9月11日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。一审被告、二审被上诉人：陈佑均，男，1975年4月16日出生，仡佬族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。一审被告、二审被上诉人：张建华，男，1982年12月5日出生，仡佬族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。再审申请人遵义市天宇建筑工程有限责任公司（以下简称天宇公司）因与被申请人陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪，一审被告、二审被上诉人务川百合花农旅综合开发有限公司（以下简称百合花公司）、冯在波、陈佑均、张建华承揽合同纠纷一案，不服本院(2017)黔03民终4879号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2018年6月20日作出（2018）黔民申732号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天宇公司的法定代表人吕宗贵、委托诉讼代理人冯跃进，被申请人陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪，一审被告、二审被上诉人百合花公司的委托诉讼代理人张旭林、申晓波，一审被告、二审被上诉人冯在波、陈佑均、张建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人天宇公司申请再审称，在建设施工中，负责施工安全的往往是建设单位。现提交的百合花公司为涉案项目购买“建筑施工行业安全生产责任保险”凭据，能够证明该工程因得不到天宇公司的认可，是冯在波以虚假名义私自与百合花公司签订合同，迫使百合花公司为涉案项目购买施工安全保险。在冯在波与百合花公司履行合同过程中，郑小成在工地发生意外死亡后，是百合花公司负责死亡理赔，没有任何人向天宇公司主张过权利。并且工人领取工资直接由谢孝其发放。另外，陈佑均等人与王超签订的《百合花海宾馆工程补充协议书（木工组)》也能够证明，涉案工程与天宇公司无关。双方当事人《房屋承包合同》的合同主体是冯在波与百合花公司，合同中并无天宇公司印章，天宇公司只授权冯在波××县花海宾馆的施工合同，但本案涉及的房屋承包项目名称是“务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心”，冯在波的行为不构成表见代理、有权代理，《房屋承包合同》产生的法律后果，应由冯在波承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，百合花公司和张建华也应当对实际施工人承担责任。天宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。被申请人陈昌玉、郑珊、郑娟、郑雪答辩称,郑小成在工程中死亡，总得有人承担责任，相关的费用总得有人承担，已经做的工资都要结算，不管是哪个公司承担，总得把工程款结算给我们。一审被告、二审被上诉人百合花公司答辩称,务川县法院（2017）黔0326民初839号判决书，以及遵义市中级人民法院查明的事实清楚，认定准确，申请人提交的新证据不足以推翻原审判决及结果，申请人的推理存在主观推断和错误，理应驳回其再审请求。一审被告、二审被上诉人冯在波答辩称,百合花公司应当承担主要责任，但是法定代表人跟我说做这个工程，需要开一个有资质的手续，经朋友介绍找到了天宇公司，后来就签订合同，实际上没有挂靠，也没有交挂靠费，打了十四万的条子给死者家属，但是到今天为止，工程款的结算一直没有下来，百合花公司应当承担责任。一审被告、二审被上诉人陈佑军答辩称，冯在波与天宇公司签订合同不清楚，是在冯在波手里拿过来的，死者死亡后参与其中处理，对死亡赔偿金讲的是74万元，因保险没有拿出来之后，谢孝其垫付60万元，冯在波打了一个欠百合花公司的工程款的条子，如果保险赔付下来之后，就把60万元的条子撕毁，处理的是死亡赔偿金部分，现在处理的是工程款的一部分，另外打了14万元的条子。有内部协议约定工程款结算。一审被告、二审被上诉人张建华答辩称，我从陈佑军手里接过工程，郑小成跟我说他自己全部包工包料做，每个平方给我多少钱这样计算，至于冯在波与天宇公司和百合花公司我不太清楚，只知道做了这个工程。陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪向一审法院起诉请求：一、判令百合花公司向陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪支付郑小成的工程款1254910元，天宇公司、冯在波、陈佑均、张建华承担连带责任；二、诉讼费由百合花公司、天宇公司、冯在波、陈佑均、张建华承担。一审法院认定事实如下：2016年6月24日，冯在波以（乙方）天宇公司委托代理人的名义与（甲方）百合花公司签订《房屋承包合同》，百合花公司将位于务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心工程发包给天宇公司承建。甲方百合花公司法定代表人谢孝其，乙方天宇公司冯在波在合同上盖章签名。合同约定单价为360元/平方米（以施工图实际平方为准），合同总价为完工后施工图实际方量乘以合同单价，工程必须在2016年9月24日前全面竣工。另，双方对主体工程概况、工程承包方式、工程质量、施工安全等事项进行了约定。后冯在波与陈佑均签订《工程劳务合作协议书》，双方就涉诉工程项目达成了协议，冯在波、陈佑均在协议书上签名捺印。2016年6月30日，陈佑均与张建华签订《房屋建筑木工施工协议》，陈佑均将涉诉工程项目的木工部分转包给张建华。双方约定合同单价为135元/平方米（不包含保险、税收、以实际施工图面积为准），合同总价为完工后施工图实际面积乘以合同单价，工程必须在2016年9月24日前全面竣工。同时双方对主体工程概况、工程承包方式、付款方式、工程质量、施工安全等事项进行了约定。陈佑均与张建华在施工协议上签名捺印。2016年7月1日，张建华与郑小成签订《房屋建筑木工部分施工协议》。张建华将涉诉工程项目所有木工部分转包给郑小成，合同单价为131元/平方米计算（不包含保险、税收、以实际施工图面积为准），合同总价为完工后实际施工图面积乘以合同单价。双方对工程概况、工程承包方式、付款方式、工程质量工期、施工安全等事项进行了约定。张建华与郑小成在该施工协议上签名捺印。另查明，陈昌玉系郑小成妻子，郑娟、郑珊、郑雪系郑小成子女。郑小成于2017年2月24日因意外死亡。之后陈佑均与郑小成模工组就郑小成已做工部分的工程量进行对账结算，郑小成模工组完成总工程面积11166平方米，单价为135元，共计工程款1574910元。已付320000元，还欠1254910元。再查明，涉诉工程务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心与天宇公司辩称所指的务川县花海宾馆系同一工程，即务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心。一审法院认为：百合花公司将涉诉工程发包给具有相应资质的天宇公司承建，双方签订了《房屋承包合同》，该合同不违反法律法规的强制性规定，应为有效。一审中，天宇公司辩称，对双方签订的《房屋承包合同》有异议，公司没有在合同上盖章，也没有授权冯在波与百合花公司签订涉诉工程合同，双方存在盗用天宇公司名义签订合同，涉诉工程与天宇公司无关。天宇公司的此辩解理由基于天宇公司授权冯在波作为公司代理人与百合花公司签订的工程项目名称是务川县花海宾馆，而天宇公司认为本案涉诉工程名称为务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心，两工程并不是同一工程，故认为没有授权冯在波作为公司代理人与务川县百合花公司签订《房屋承包合同》。但经本院审理查明，务川县花海宾馆与务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心实质就是同一工程，即本案涉诉工程务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心，只是名称不同。且如果天宇公司主张认为授权冯在波的委托书所欲签订之合同与实际签订的合同不是同一工程项目，应当将其授权给冯在波的委托书收回取消其代理资格或向百合花公司发函予以说明情况，但天宇公司没有尽到相应的义务收回其授权委托书或向百合花公司发函予以说明情况。因此，对冯在波的行为应由天宇公司承担相应的法律后果。之后冯在波将涉诉工程项目转包给无资质的陈佑均个人，根据法律规定，双方签订的《工程劳务合作协议书》违反了法律的强制性规定而无效，对冯在波的行为亦应由天宇公司承担相应的法律后果。对于陈佑均将涉诉工程项目的木工部分转包给无资质的张建华个人，双方签订的《房屋建筑木工施工协议》，违反了法律的强制性规定亦属无效。张建华将其承包的工程项目又违法转包给无施工资质的郑小成个人，双方签订的《房屋建筑木工部分施工协议》，违反了法律的强制性规定亦应无效。关于工程价款是否能够成立的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十六条之规定，因郑小成意外死亡，郑小成承揽的木工部分工程客观上无法继续履行，根据陈佑均与郑小成模工组对其施工部分进行对账结算，双方确认郑小成完成总工程面积11166平方米，单价为135元，共计工程款1574910元，已付320000元，还欠1254910元工程款的事实予以认定。因此，郑小成近亲属主张支付工程款1254910元的诉请应予支持。关于天宇公司、冯在波、陈佑均、张建华各应当承担何种法律责任的问题。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。百合花公司将涉诉工程发包给有资质的天宇公司，没有违反法律的强制性规定，陈昌玉等人也没有举证证明百合花公司具有过错。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，百合花公司作为发包人与天宇公司之间的工程须已经进行结算，符合支付工程款条件，作为发包人的百合花公司才应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但从审理查明的事实，百合花公司与天宇公司之间并未进行工程结算，陈昌玉等人也未举证证明百合花公司支付工程款的条件已成就，因此，其要求百合花公司对其主张的工程款承担连带责任的诉请于法无据，不予支持。对天宇公司违法转包行为，及陈佑均、张建华作为涉诉工程项目违法转包人，主张天宇公司、陈佑均、张建华对工程款承担连带责任的诉请，予以支持。陈昌玉等人主张冯在波对工程款承担连带责任的诉请，因冯在波系天宇公司的职务代理行为人，其后果应由天宇公司承担，故冯在波在本案中不承担责任，对该诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、遵义市天宇建筑工程有限责任公司、陈佑均、张建华在本判决生效之日起十日内向陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪连带支付工程款1254910元。二、驳回陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8047元,由遵义市天宇建筑工程有限责任公司、陈佑均、张建华负担。天宇公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担连带支付工程款1254910元的责任。二审中，上诉人天宇公司向本院提交了4张领条，拟证明工程款的领取和支付均与天宇公司无关。百合花公司认为该证据与上诉理由相矛盾，达不到证明目的；陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪、陈佑均、张建华均无异议。二审审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，关于上诉理由一、二，虽然百合花公司与冯在波签订《房屋承包合同》没有天宇公司印章，但天宇公司向冯在波出具的授权委托书、介绍信，足以让百合花公司有理由相信冯在波系天宇公司的委托代理人，有权限代表公司签订合同，故冯在波的行为构成表见代理，其权利义务应由天宇公司承担；至于天宇公司称只委托冯在波签订“花海宾馆”的施工合同，经查，“花海宾馆”项目与涉案工程项目“务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心”即为同一项目，故对天宇公司该上诉理由，本院不予支持。关于上诉理由三，《房屋承包合同》签订后，冯在波将工程违法转包给陈佑均，陈佑均将木工部分分包给张建华，张建华又转包给郑小成，经郑小成与陈佑均进行的结算表明，郑小成承建的木工部分工程面积为11166平方米，尚欠工程款为1254910元，对此，因各方均无异议，本院予以确认。涉案工程虽然经过多次无效转包，但郑小成作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，享有获取已结算工程价款的权利，天宇公司认为需待百合花公司支付工程款后再支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉理由四，一审适用简易程序审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件……”的规定，天宇公司在庭审笔录中已经明确表示系三日前收到开庭传票，且出庭参与诉讼，一审法院已充分保障了其诉讼权利，故本案不存在程序违法的情形。综上，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16094元，由上诉人遵义市天宇建筑工程有限责任公司负担。再审中，天宇公司提交了以下新证据：第一组证据：建筑企业资质证书，证明申请人经营范围不包括劳务范围，所以合同不具有拘束力，不具有承包劳务的资格。第二组证据：建筑施工行业安全生产责任保险单、责任信用保险赔款、费用计算书，证明务川百合花农旅综合公司为务川百合花海及婚纱摄影基地购买了建筑施工行业安全生产责任保险；2、郑小成在工地死亡后，保险公司按合同实施理赔；3、务川百合花农旅综合公司承担了施工企业应承担的保险购买义务，证明没有其他合格的施工企业参与项目施工，天宇公司未参与。第三组证据：照片四张，证明郑小成在公司意外死亡，天宇公司没有任何参与事故处理，天宇公司与涉案工程无任何关联。第四组证据：百合花海宾馆工程补充协议书，证明务川百合花农旅综合公司负责人谢孝其全面操控所有的工程施工，没有合格施工企业参与施工，天宇公司也不在列。第五组证据：领条4份，证明施工工程工资都是直接领取，本案案涉工程实际是由百合花公司直接操控，天宇公司没有参与任何施工合同。第六组证据：涉案工程屋顶状态照片，证明工程主体已全部完工，无论是合同约定还是实际惯例，百合花公司认可，百合花公司应承担连带支付责任。被申请人陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪质证称：对以上证据均无意见。一审被告、二审被上诉人百合花公司质证称：对于第一组证据：三性无异议，但是证明目的不认可，应当结合实际施工范围来判断合同内容；根据最高院的司法解释不得以无劳务承包资质主张合同无效及代表无劳务资质就不能进行劳务承包，同时根据一审提交的营业执照，营业范围很明确包括建材等等，而资质证书里面并未具体载明资质范围只有等级，即可以对建筑工程施工进行承包，其建筑工程劳务应当属于建筑工程施工的范围。对于第二组证据：对三性无异议，但无法达到证明目的，不能以保险合同推定申请人不应当承担责任。对于第三组证据：三性无异议，但对证明目的有意见，证据能显示的片段性非联系性，不能证明天宇公司不知情未参与。对于第四组证据：对证据真实性、合法性有意见，该照片是复印件再复印的，也不能达到其证明目的。对于第五组证据：真实性请求法院依法核实，对关联性合法性无异议，发放工资在一、二审中已经充分查明，发放工资是基于县政府保障农民工资在年前兑现而采取的提前支付的方式，承包合同中明确约定工程款发放方式，当时不具备工程款的支付条件，申请人证明目的与客观事实不符，推定错误不能达到其证明目的。对于第六组证据：图片修建时间无法核实，真实性请法庭核实，关联性无异议，但是对证明目的有意见，只是表面概括图，不能达到证明目的。一审被告、二审被上诉人冯在波质证称：对第四组证据：有原件的。对其他证据均无意见。一审被告、二审被上诉人陈佑军质证称：对第四组证据：签订协议工程，我和冯在波交接说，工程是四层，当时谢孝其说拿60万完成屋顶，郑小成帮忙完成屋顶签订的协议。对其他证据均无意见。一审被告、二审被上诉人张建华质证称：对以上证据均无意见。百合花公司提交了以下新证据：公证书一份，证据保全时间2017年10月19日，证明截止2017年10月19日申请人停止对涉案工程施工，导致工程进度拖缓，房屋空置。天宇公司质证称：对公证书本身存在真实性无异议，但是对记载没有参与是单方委托，对内容真实性请法庭核实，但恰好能证明工程的修建状况，真实体现内、外部真实的情况，是真实可信的，但是与本案申请人无任何关联性。从我们之前提供的照片来看，该份证据证明百合花公司认可工程施工，百合花公司应当在工程款范围内承担连带责任。被申请人陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪质证称：无意见。一审被告、二审被上诉人冯在波、张建华质证称：无意见。一审被告、二审被上诉人陈佑军质证称：无意见，就是我们做的，工程款给了70万元认可。本院质证认为，对于再审申请人和一审被告、二审被上诉人百合花公司提交的证据，因当事人对真实性无异议或者虽有异议但未提交相反证据，故本院予以采信，并将结合争议焦点综合予以评述。本院查明，2016年5月20日，冯在波以（乙方）遵义市天宇建筑有限责任公司委托代理人的名义与（甲方）百合花公司签订《房屋承包合同》。其余查明的事实与原一、二审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是:被申请人主张的工程价款应如何承担。2016年5月20日，冯在波以（乙方）遵义市天宇建筑有限责任公司委托代理人的名义与（甲方）百合花公司签订《房屋承包合同》。后2016年6月24日，冯在波以（乙方）遵义市天宇建设有限责任公司委托代理人的名义与（甲方）百合花公司签订《房屋承包合同》。两份合同均约定百合花公司将位于务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心工程发包给乙方承建。两份合同中甲方百合花公司法定代表人谢孝其合同上盖章签名，冯在波以乙方代理人的名义在合同上签名，但未加盖乙方的公章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”之规定，本案中，首先虽然天宇公司于2016年5月20日出具给冯在波介绍信及授权委托书，但是介绍信及授权委托书载明的项目名称均为“务川县花海宾馆”，而冯在波与百合花公司签订的《房屋承包合同》中约定的为务川××**镇仡佬之源景区·百合花婚纱摄影基地接待中心工程，项目的名称不一致。其次，介绍信上的落款及盖章均为遵义市天宇建筑工程有限责任公司，授权委托书上的单位及盖章也为遵义市天宇建筑工程有限责任公司，而2016年5月20日《房屋承包合同》上乙方为遵义市天宇建筑有限责任公司，2016年6月24日《房屋承包合同》上乙方为遵义市天宇建设有限责任公司，与介绍信及授权委托书上公司的名称不符。再次，两份《房屋承包合同》中均无天宇公司的盖章，并且天宇公司建筑企业资质证书中载明的其资质类别为建筑工程施工，而两份《房屋承包合同》为劳务承包，天宇公司无该资质。综上，现有证据不足以证明百合花公司在与冯在波签订合同时是善意且无过失的，因此，冯在波不构成表见代理，天宇公司不应承担责任。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，虽然百合花公司与冯在波未进行结算，但其自认只支付70万元，可以认定百合花公司并未付清工程款，其应在欠付工程款范围内对郑小成承担责任。冯在波、陈佑均、张建华作为涉诉工程项目违法转包人，应对郑小成的工程款承担连带责任。综上所述，原一、二审判决确有错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:一、撤销本院(2017)黔03民终4879号民事判决及贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2017）黔0326民初839号民事判决；二、冯在波、陈佑均、张建华在本判决生效之日起十日内向陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪连带支付工程款1254910元。三、务川百合花农旅综合开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担责任。四、驳回陈昌玉、郑娟、郑珊、郑雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8047元，二审案件受理费计16094元，共计24141元，由冯在波、陈佑均、张建华承担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  吴梦吟审判员  李成波二〇一八年十二月六日法官助理张萍萍书记员黄玲姣