山东省潍坊市潍城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0702民初1789号原告：刘金虎，男，1984年2月12日生，汉族，无业，住潍坊市奎文区，委托诉讼代理人：郝义华，山东求是和信律师事务所律师。被告：潍坊东鼎投资有限公司，住所地：潍坊市潍城区春鸢路**城建顺通花园**楼。法定代表人：褚亚楠，总经理。被告：褚亚楠，女，1982年7月4日生，汉族，无业，住潍坊市高新区，委托诉讼代理人：臧英，山东新资汇律师事务所律师。被告：刘晓龙，男，1980年7月17日生，汉族，无业，住山东省烟台市莱山区，委托诉讼代理人：江吉俊，山东元鼎律师事务所律师。原告刘金虎与被告潍坊东鼎投资有限公司（以下简称东鼎公司）、褚亚楠、刘晓龙民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月16日作出（2017）鲁0702民初221号民事判决，原告刘金虎不服，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）鲁07民终239号民事裁定，撤销原判决将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郝义华，被告褚亚楠的委托诉讼代理人臧英，被告刘晓龙的委托诉讼代理人江吉俊到庭参加了诉讼。被告东鼎公司经本院合法传唤、无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告刘金虎向本院提出诉讼请求：1、判令被告东鼎公司偿还原告借款200000元及利息（原庭审中明确，按合同约定的利率和滞纳金比率计算。），被告褚亚楠、刘晓龙在未出资的范围内，对东鼎公司不能清偿的部分涉案债务承担赔偿责任。2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年4月27日，被告东鼎公司从原告处借款200000元，借款期限到2013年6月10日，被告支付利息。后双方协商，多次续签合同期至2015年6月11日。最后一份合同约定，借期一年，年利率20%,逾期被告每日按借款总额的0.2‰承担滞纳金。到期后，原告要求被告东鼎公司还款，该公司拒不偿还。被告褚亚楠、刘晓龙系东鼎公司的股东，出资不实，投资款在公司成立验资后就抽逃，损害了债权人的利益，出资不实，应当在未出资的范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任。被告褚亚楠与公司财产存在混同的情况，应与东鼎公司共同承担涉案偿还义务。被告东鼎公司未作答辩。被告褚亚楠辩称，1、对原告主张的借款事实不予认可。2、褚亚楠作为公司股东已经向公司已足额出资，且没有抽逃出资，褚亚楠与东鼎公司也无资产混同的情形，故褚亚楠不承担还款责任。请求依法驳回原告要求褚亚楠承担还款责任的诉求。被告刘晓龙辩称，1、原告所诉借款事实不存在；2、该借款合同系原告与东鼎公司签订，不能突破合同相对性。本案是民间借贷纠纷，并非公司法所调整。请求依法驳回对刘晓龙的诉求。双方的当事人争议的焦点是：1、原告与东鼎公司之间是否存在涉案借款事实；2、被告褚亚楠、刘晓龙作为东鼎公司股东是否足额出资，有无抽逃资金的行为，是否应对东鼎公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任；3、褚亚楠与东鼎公司是否存在资产混同的情形，应否与东鼎公司就涉案债务承担共同清偿责任。当事人围绕争议焦点进行了举证、质证，对经当事人经质证的在案证据，本院依法认定如下：针对第一个争议焦点，即原告与东鼎公司之间是否存在涉案借款事实的问题，原告提供了如下证据：1、原告与被告东鼎公司签订的借款合同四份，第一份合同是2013年4月27日签订的，约定借款期限自2013年4月27日至2013年6月10日，原告出借给东鼎公司借款200000元，利息为5000元；2013年6月10日就上述借款签订展期合同一份，借款期限自2013年6月10日至2013年12月11日，借款金额为200000元，利息为每月3333元；2013年12月11日续签展期合同一份，借款期限自2013年12月11日至2014年6月11日，借款金额、利息不变；2014年6月11日又签订展期合同一份，借款期限自2014年6月11日至2015年6月11日，借款金额、利息不变。拟证明原告与被告东鼎公司存在涉案借贷关系。2、提交东鼎公司出具的收条一份，证明2013年4月27日第一被告收到了原告交付的200000元现金。3、提交工商银行福寿街支行出具的账号为62×××58银行卡流水一份，证明被告财务负责人康某于2013年4月27日，将收取原告的200000元现金存入其账号为62×××58的银行卡账户，该银行卡虽然是康某个人的银行卡，但东鼎公司指定该银行卡为其公司开展业务所用，从而证明东鼎公司收到了原告交付的200000元现金。4、东鼎公司对康某的聘任书一份，证明东鼎公司于2012年10月12日聘康某为财务负责人，日期五年，康某名下的工行账号为62×××58账户为公司业务所用，有效期五年。5、证人康某出庭作证，其证言的主要内容之一，是证明上述1-4号证据的真实性及所证明的内容。被告褚亚楠对上述证据的质证意见是：对四份借款合同载明的借款事实不清楚，因公司的公章由财务人员康某掌握。即使是真实的，约定的利息也过高，在借款期间内约定了利息，逾期以后应按照滞纳金的约定比例支付；其次，在2013年6月份以后有关第一被告东鼎公司的借款业务已经全部转到了刘晓龙另外成立的公司，在2013年4月27日的借款合同中下方载明的是：褚业务用；在2013年6月10日的借款合同中下方载明的是：褚业务转，刘金虎新增。以上内容证明了原告相关的借款业务已经转到了刘晓龙新成立的公司，上述书写的内容都是公司财务人员康某所写；再者，原告提供的后三份合同，不能看出是原合同的续签合同。如果合同是真实的，应为新的合同，仅是双方对借款发生的合议，原告并未向东鼎公司实际支付借款，借款事实如果真实存在，也应该以第一份合同的约定为准，第一份合同签订的时间为2013年4月27日，距离原告起诉之日已经超过诉讼时效。而且按照第一份合同的约定，双方并未约定借款内利息，对2013年6月10日之后康某或者东鼎公司如有支付原告的款项，超出借款总额0.2‰的部分从借款总额中扣除。2、对原告所举的第二、三份证据，即收条与银行卡流水。因公司的公章由财务人员康某掌握，所以对收条的真实性不予认可。对银行卡流水记载的2013年4月27日的进账，不能看出是原告向康某转账，而且尾号3858的账号不能证明仅用于东鼎公司的业务，不能体现该账户是公司专用账户。所以以上证据不能证明原告的主张。3、对聘任书的真实性无异议，但不能证明康某名下的工行账号为62×××58账户仅用于公司业务。4、对证人康某的相关证言不予认可。被告刘晓龙对上述证据的质证意见是：对涉案借款事实不清楚，即使四份借款合同是真实的，那么借款也是公司行为，与刘晓龙个人没有关系。褚亚楠所主张的将款项转到了刘晓龙新成立的公司没有证据证明，不予认可。其他质证意见与褚亚楠的质证意见相同。本院认为，被告褚亚楠、刘晓龙上述关于否认借款事实的异议，无相关证据证实，不能成立。原告所举上述证据来源合法，能够形成证据链，并证明涉案事实，为有效证据。针对第二个争议焦点，即被告褚亚楠、刘晓龙作为东鼎公司股东是否足额出资，有无抽逃资金的行为，是否应对东鼎公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任。原告提供了如下证据：1、提交潍坊农村商业银行股份有限公司潍城支行出具的东鼎公司的活期存款对账单一份，证明褚亚楠、刘晓龙于2012年10月12日向该账户各打款1000000元，用于成立东鼎投资有限公司验资，2012年10月23日、24日两天该2000000元全部被转走，从而证明褚亚楠、刘晓龙出资不实。2、提交褚亚楠与刘晓龙签订的协议书一份，证明二人出资的2000000元是找第三方代理机构奎文区东关同慧信息咨询中心办理垫资，垫资12天，每天利息2400元，工商代理费1000元，从而证明褚亚楠、刘晓龙出资不实。3、提交奎文区东关同慧信息咨询中心营业执照复印件一份，证明该单位是真实存在的。4、提交奎文区东关同慧信息咨询中心出具的收款收据一份，证明被告东鼎公司向奎文区东关同慧信息咨询中心支付现金29800元，此证据与褚亚楠和刘晓龙之间的协议相互印证，从而证明褚亚楠与刘晓龙出资不实的事实。5、提交被告东鼎公司的流水账一份，证明10月15日，办理营业执照花费29800元，该证据与上述证据相互印证，从而进一步证明褚亚楠与刘晓龙出资不实的事实。6、红盾网查询到的第一被告登记信息，证明东鼎公司的主体资格，注册资金为2000000元。7、股东出资表，证明褚亚楠与刘晓龙作为东鼎公司的股东账面上各出资100万元。8、企业登记信息一份，证明截止到2018年8月21日东鼎公司股东的身份信息及出资情况。9、证人康某出庭作证，其证言的主要内容之二，是证明上述1-8号证据的真实性及所证明的内容。10、提交2013年3月13日、6月13日由公司客户孙浩文出具的两份借条及借款合同一份。证明2013年3月13日褚亚楠将公司款项从个人账户转至借款人名下。2013年10月1日杨帅出具的借条一份，借条中明确登记由褚亚楠以个人名义出具的款项，实际是东鼎公司的款项。被告褚亚楠对上述证据的质证意见是：活期存款对账单是公司的业务流水，但不能证明原告的主张。褚亚楠与刘晓龙签订的协议属实，证明由褚亚楠顶名担任法定代表人及股东，实际事务由刘晓龙具体操作。因褚亚楠为名义上的法定代表人，所以相关手续就有褚亚楠的签字，从协议中也可以看出办理工商登记所产生的工商代理费及垫资费用是由刘晓龙承担的，所以可以证明褚亚楠告作为公司法人及股东只是替刘晓龙顶名。对同慧信息咨询中心营业执照及该中心的收款收据真实性均无法确认。对东鼎公司流水账的真实性无异议，流水账中体现的费用是公司成立初期的一部分费用，是由刘晓龙承担的，可以证明刘晓龙为东鼎公司的实际控制人。原告提供的上述证据不能证明原告的主张。对于东鼎公司的企业信息无异议，对于证据证明的内容无异议，真实性无法确定。对证人康某的相关证言不予认可。孙浩文、杨帅出具的书证与本案无关。被告刘晓龙对上述证据的质证意见是：活期存款对账单是公司的业务往来情况，并不是抽逃出资。褚亚楠与刘晓龙签订的协议，不能证明公司的实际控制人是刘晓龙。对同慧信息咨询中心营业执照及收款收据的真实性无法确认，不能证明原告的主张，且与本案无关。对东鼎公司的流水账的真实性无法确认，且与本案无关，也不能证明刘晓龙是实际控制人。已经出资并且已经验资，是出资到位的。对证人康某的相关证言不予认可。原告提供的上述证据不能证明原告的主张。孙浩文、杨帅出具的书证与本案无关。本院认为，原告所举上述1-9号证据来源合法，能够相互印证，并证明涉案事实，为有效证据。被告褚亚楠、刘晓龙提出的异议，无证据佐证，不能成立。第10号证据，被告褚亚楠、刘晓龙所提异议成立，该证据缺乏关联性，不能作为本案的有效证据。针对第三个争议焦点，即褚亚楠与东鼎公司是否存在资产混同的情形，应否与东鼎公司就涉案债务承担共同清偿责任。原告未提供证据。此外，在本院原审中，褚亚楠申请证人刘某（原系东鼎公司员工，2013年上半年至2014年11月份左右在公司工作）出庭作证。刘某作证称：褚亚楠大致是在2013年年末或2014年年初自东鼎公司离职；刘晓龙是老板，褚亚楠与康某负责业务，康某工作更侧重财务。原告认为刘某是褚亚楠通知来作证的，与褚亚楠存在利害关系，对其证言不予认可。被告褚亚楠认为，刘某的证言与事实相符。被告刘晓龙认为，没有书面证据证明刘晓龙是老板，刘某所述与本案纠纷无关。本院认为，刘某的证词系孤证，且原告和刘晓龙均有异议，缺乏真实性，故不予采信。根据各方当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月9日，褚亚楠为筹建东鼎公司签订协议书一份，内容是：“双方经协商达成一致，褚亚楠担任公司法定代表人，注册资金为200万元，二人为股东各出资100万，各占50%股份；现委托褚亚楠办理工商及验资事宜，所产生的工商代理费与垫资费用由刘晓龙承担；经奎文区东关同慧信息咨询中心办理工商核名，确认公司名称为潍坊东鼎投资有限公司，此次预收款为29800元，明细为：注册资金200万的垫付利息，2400元/天，预计12天，共计28800元；工商代理费1000元。”之后，2012年10月12日，褚亚楠、刘晓龙分别向东鼎公司账户各转入1000000元，共2000000元。2012年10月23日，该账户分别转出20000元、70000元、60000元，无对方户名；2012年10月24日，该账户转出1000000元，对方户名为潍坊讯驰网络通讯工程有限公司；同日，该账户转出850000元，对方户名为同城往来，二日内共计转出2000000元。2012年10月15日，褚亚楠将上述协议中约定的28800元交付给奎文区东关同慧信息咨询中心。东鼎公司于2012年10月16日登记成立，其股东为褚亚楠、刘晓龙，褚亚楠任公司执行董事兼总经理，刘晓龙任公司监事，注册资本为2000000元，褚亚楠、刘晓龙的出资比例各为50%。2012年10月12日，东鼎公司聘任康某为公司的财务负责人，任期五年，康某的聘任书中载明：康某名下的号码为62×××58工行账户为公司业务开展所用，有效期五年，该聘书上不仅有东鼎公司盖章，还有褚亚楠、刘晓龙的签名。2013年4月27日，原告与东鼎公司签订借款合同一份，主要内容是：东鼎公司向原告借款200000元，借款期限自2013年4月27日至2013年6月10日止；6月10日将放款人分红5000元打入指定账户；如逾期未还，借款人需每天按借款总额的0.2‰向放款人支付滞纳金；被告东鼎公司加盖公章及褚亚楠私章。同日，康某名下的号码为62×××58工行账户存入款200000元。被告东鼎公司出具收条，内容是：“今收到刘金虎现金人民币200000.00（贰拾万元整），已存入账户62×××58。康某2013.4.27；”该收条有康某的签字，并加盖了东鼎公司公章。2013年6月10日、2013年12月11日、2014年6月11日，原告分别与被告东鼎公司重新签订合同三份，最后一份合同的主要内容是，借款期为2014年6月11日至2015年6月11日，逾期，东鼎公司每天按借款总额的0.2‰向原告支付滞纳金；年收益为20%（月收益1.66%），即平均每月分红为3333.00元。其他内容与上述2013年4月27日签订的借款合同雷同。被告东鼎公司支付原告利息至2015年6月11日，借款本金及此后的利息未偿还。康某系东鼎公司的财务负责人，其由原告申请出庭作证，康某证词的主要内容是：原告提供的金额为200000元的收条系自己代表东鼎公司出具的，款项入了自己聘任书中载明的银行账户，该账号系公司业务使用的，款项也是公司使用了；褚亚楠于2014年3、4月份离职；2012年时，褚亚楠、刘晓龙准备成立公司，找了一家公司代理公司，由褚亚楠担任法人代表，每人出资一半，因验资没有资金，委托代理公司垫资办理验资，验资的费用由刘晓龙出资，验资完毕，公司所使用的存折在交给自己时已没有钱了，成立公司的注册资金是代理公司垫资，验资完钱就转走了；公司印章及褚亚楠的私章、公司手续原在褚亚楠处保管，褚亚楠离职后由康某保管至今。本院认为，第一个争议焦点，即原告与东鼎公司之间是否存在涉案借款事实的问题。原告与被告东鼎公司先后签订了四份借款合同，金额相同，原告自认是同一笔借款先后签订的合同，后三份合同是续签的，故应认定后三份合同是同一笔借款的展期合同，应以最后一份合同，即2014年6月11日签订的借款合同来确定当事人的权利义务。东鼎公司给原告出具收到200000元借款的收到条，其财务负责人康某承认收到该笔借款，最初借款合同签订的当天，康某名下的号码为62×××58的工行账户存入现金200000元，而该账户被东鼎公司及其股东褚亚楠、刘晓龙共同指定为东鼎公司开展业务所用，康某也作证称这200000元就是涉案借款，康某作为东鼎公司的财务负责人，其上述行为应为代表东鼎公司的职务行为，后果应由东鼎公司的承担。因此，应认定东鼎公司收到原告借款200000元，原告按约履行了200000元借款的出借义务。褚亚楠、刘晓龙关于不存在涉案借款事实的答辩理由与事实不符，不能成立。当然，东鼎公司及其股东褚亚楠、刘晓龙，如果认为康某的涉案行为侵犯其合法利益，可依法另行向其主张权利。关于逾期利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”根据上述司法解释的规定，人民法院支持的逾期利率上限为年利率24%，即月利率2%。本案中，原告与东鼎公司于2014年6月11日签订的借款合同，即约定了年利率为20%，折合月利率1.67%，也约定了逾期还款的滞纳金（违约金）为每日按借款总额的0.2‰计付，折合月利率0.6%，在违约期间二者是并行关系，而不是只适用违约金。那么，月利率1.67%加上每月0.6%的滞纳金（违约金）为月利率2.27%，超过了月利率2%的法定上限，其超过部分，本院不予支持。逾期利率应按月利率2%计算。第二个争议焦点，即被告褚亚楠、刘晓龙作为东鼎公司股东是否足额出资，有无抽逃资金的行为，是否应当对东鼎公司的涉案债务承担清偿责任。根据查明的事实，即褚亚楠、刘晓龙就成立东鼎公司事先签订的协议中约定，委托奎文区东关同慧信息咨询中心办理工商核名，二人的出资各1000000元均为垫付，事后褚亚楠立即支付了垫资利息28800元。2012年10月12日，褚亚楠、刘晓龙分别向东鼎公司账户各转入1000000元，共2000000元。2012年10月23日，该账户分别转出20000元、70000元、60000元，无对方户名；2012年10月24日，该账户转出1000000元，对方户名为潍坊讯驰网络通讯工程有限公司；同日，该账户转出850000元，对方户名为同城往来，二日内共计转出2000000元。可见褚亚楠、刘晓龙用以注册公司的各1000000元注册资金委托他人垫资，虽然以二人名义存入东鼎公司账户，但注册完毕（2012年10月16日东鼎公司登记成立）后的10日内，东鼎公司账户上的2000000元资金全部转走。加之康某的证言与上述事实能够相互印证，足以认定认褚亚楠、刘晓龙未实际履行出资义务。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，褚亚楠、刘晓龙各自应在未出资额1000000元内，对东鼎公司涉案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。褚亚楠、刘晓龙关于已经全部履行出资义务，以及本案不应适用公司法的答辩理由，与事实不符、于法无据，本院不予采信。但其关于即使存在未出资的情形，也只有在东鼎公司不能清偿债务的情况下，才依法承担责任的答辩理由，符合法律规定。第三个争议焦点，即褚亚楠与东鼎公司是否存在资产混同的情形，应否与东鼎公司就涉案债务承担共同清偿责任。原告未提供证据证明，也没有其他证据予以证实。因此，原告关于褚亚楠与东鼎公司存在资产混同的情形，应对涉案债务承担共同清偿责任的主张，无事实根据，不能成立。褚亚楠否认与东鼎公司存在资产混同情形的理由成立。东鼎公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，依法视为放弃答辩的权利。综上所述，原告刘金虎与被告东鼎公司签订的借款合同有效，双方借贷关系成立。原告刘金虎要求被告东鼎公司偿还借款200000元，按年利率24%支付逾期利息（滞纳金），以及要求被告褚亚楠、刘晓龙在未出资的范围内，对东鼎公司不能清偿的部分涉案债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。其要求被告褚亚楠对涉案债务承担共同清偿责任等其他诉讼于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第二百零六条，第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条，《最高人民法院关于适用（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告潍坊东鼎投资有限公司偿还原告刘金虎借款本金200000元及逾期利息【自2015年6月12日至债务还清之日止，以200000元为基数（分批还款的，相应递减基数），按月利率2%计付】，于本判决生效之日起十日内付清。被告褚亚楠、刘晓龙分别在其未出资额1000000元的范围内，对被告潍坊东鼎投资有限公司上述涉案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任二、驳回原告刘金虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5253元，财产保全费1885元，共计7138元，原告刘金虎负担1138元，被告潍坊东鼎投资有限公司、褚亚楠、刘晓龙共同负担6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  韩洪林人民陪审员  王京祥人民陪审员  刘武修二〇一八年十二月三日书 记 员  潘 潇