浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5114号 上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司，住所地上海市嘉定区华亭镇华业路****，统一社会信用代码：91310000X07278179E。 负责人：仲爱兵，经理。 委托诉讼代理人：杨德广，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐培恩，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州科瑞智能建筑系统工程有限公司，住，住所地浙江省杭州市拱墅区珠儿潭巷**综合楼（食堂及附房）****一社会信用代码：91330105568755449U。 法定代表人：戴捷，董事长。 委托诉讼代理人：孙迪君，浙江君策律师事务所律师。 原审被告：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地辽，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区**街**信用代码：912101066046126811。 法定代表人：康宝华，董事长。 委托诉讼代理人：杨德广，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐培恩。北京市君泽君（上海）律师事务所律师。 上诉人沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司（以下简称沈阳远大上海分公司）因与被上诉人杭州科瑞智能建筑系统工程有限公司（以下简称杭州科瑞公司）、原审被告沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称沈阳远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初11521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈阳远大上海分公司上诉请求：1、请求撤销原判的第一项判决，改判为上诉人仅需支付工程款1342000元及逾期支付违约金（以612600元工程款为基数，从2016年9月14日起按银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止；以729400元工程款为基数，从2016年9月21日期按银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院关于“尚未开具发票部分的工程款1276187.5元的付款条件已经成就”的认定属于事实认定错误。实际上，该1276187.5元的付款条件并未成就。根据一审法院的认定和合同约定，双方当事人已就付款条件达成了一致，明确约定工程款支付的先决条件为开具等额17%的增值税发票，否则上诉人有权拒付货款，该条款系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。截至目前，上诉人已收到被上诉人开具的发票金额总计为人民币3244150元，上诉人已支付工程款人民币1902150元，发票金额内构成逾期支付的工程款金额仅为人民币1342000元，其余工程款1276187.5元因对方未开具相应工程款发票，付款条件没有成就。一审法院在事实部分认定上诉人支付工程款的先决条件为被上诉人开具等额发票，但在判决书的裁决理由部分却认为未开具发票部分的工程款1276187.5元的付款条件已经成就，一审判决书的事实认定部分和裁决理由部分自相矛盾。一审法院认定开具发票需要上诉人主动向被上诉人提出请求，此认定歪曲了涉案合同的权利义务关系及履行顺序，另外，被上诉人仅口头上辩称上诉人拒绝接受发票，并未有任何举证证明，一审法院就予以了认定，该认定明显违法。2、一审法院调整的违约金计算标准仍然过高，应当予以再次调整。该违约金计算标准年化利率高达18.25%，远远大于中国人民银行关于逾期付款罚息的计算标准。同时违约金主要目的在于填补守约方一方的损失，在本案中，上诉人因内部管理不善，的确存在违约行为，但是，被上诉人并没有提供其遭到巨大经济损失的相关证明。据此，上诉人依据银行同期同类贷款利率支付逾期违约金符合法理及本案事实情况。综上，一审判决存在事实认定错误，并由此导致判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 杭州科瑞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉请。一、上诉人所诉的工程款1276187.5元，付款条件已经具备，故上诉人应当支付工程款并承担违约金。一审中上诉人一直以被上诉人未开具1276187.5元发票作为一个抗辩理由，称其不应当承担付款的义务。但在整个案件中，在合同的实际履行过程中，每到合同履行付款节点时，上诉人就以公司暂时没有钱为由不收被上诉人的增值税专用发票。在经被上诉人多次催款，并威胁要停工的时候，上诉人才肯收相应金额的增值税专用发票，但之后又故意拖延付款。从上述行为可以判断出上诉人主观上就是不想付款。同时增值税发票的抵扣期仅有180天，如果上诉人收到这个专用发票之后，不抵扣，超期后又退还给被上诉人要求重新开具新的增值税发票的话，被上诉人要承担两笔税款。基于以上情况才会出现后期的1276187.5元这个发票没有及时开具给上诉人。针对上诉人在一审庭审当时提起抗辩，被上诉人在庭审中就直接提出要求开具相应的增值税发票给上诉人，但是上诉人予以拒绝。根据合同法第四十五条的规定，当被上诉人认为上诉人为了拖延付款而故意阻止付款条件的成就，显然是视为付款条件已经具备，因此一审法院在判决书中认定上诉人付款条件已经具备，而且其对于接受增值税专用发票行为是消极的，被上诉人的解释也是合理的，符合本案的实际情况，因此做出了一个正确的认定，从而判决上诉人应当支付这其中的1276187.5元的工程款。被上诉人认为，该部分事实一审法院是认定清楚的。二、一审法院调整的违约金标准并没有超过同期银行贷款利率标准的4倍，符合法律的规定，因此上诉人请求再次调整违约金标准的诉请没有事实和法律的依据，综上请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。 杭州科瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令沈阳远大上海分公司支付工程款2380275元（未含5%质保金）并支付违约金889734.1元（暂计算至2017年6月20日，剩余违约金按每日千分之一标准计算至实际付清之日止），两项合计3270009.1元；二、判令沈阳远大公司对沈阳远大上海分公司的上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：沈阳远大上海分公司系沈阳远大公司的分公司。沈阳远大上海分公司承建了义乌农村合作银行金融商务综合用房的幕墙工程。2014年7月30日，沈阳远大上海分公司（发包方甲方）与杭州科瑞公司（承包方乙方）签订《义乌银行电动遮阳帘合同》一份，约定：甲方将义乌农村合作银行金融商务综合用房幕墙工程中的电动遮阳百叶帘工程发包给乙方施工，电动遮阳帘品牌为“德国望瑞门”，数量6298平方米，综合单价700元每平方米，合同金额约4408600元，合同单价为综合单价，包含主副材料费、安装费、布线费、运输费、开办费、安装技术措施费、连接件、人工和安全保障、项目管理及税金等一切费用，价款按综合单价固定原则，最终根据实际使用面积进行结算；付款方式为：工程预付款合同总金额的25%，乙方百叶帘分批进场后并收到相应等值的发票7天内，甲方支付乙方到本批次金额的70%（含预付款）作为进度款，在乙方将所有百叶帘安装调试合格完毕后的15天内由甲方、业主、监理组织验收，验收合格后7天内甲方支付乙方至结算总额的95%款项，验收合格后的15天内完成结算工作，完成结算工作后的7天内甲方与乙方进行款项清算多退少补（支付时间最晚不迟于项目启用前），余下5%作为质保金在本工程验收合格满两年后七日内付清；甲方付款前乙方必须提供等额17%增值税发票给甲方，否则甲方有权拒付货款且不承担任何责任；甲方不能按期付款，每延期一天支付合同总额5‰的违约金给乙方；双方还对其他权利义务进行了约定。2015年8月4日，杭州科瑞公司将第一批面积共2314.5893平方米的百叶帘送至工程现场；2015年11月24日，杭州科瑞公司将第二批面积计4482.9平方米的百叶帘送至工程现场。沈阳远大上海分公司于2014年10月1日支付预付款1102150元，于2016年5月9日、8月4日分别支付400000元工程款。2016年4月6日，杭州科瑞公司开具了以沈阳远大上海分公司为买受人的金额共计2514750元的增值税发票，并于当日邮寄了发票，沈阳远大上海分公司收到了发票。2016年9月12日、13日，杭州科瑞公司再次开具了金额共计729400元的增值税发票。沈阳远大上海分公司收到了发票。 2017年12月4日，义乌市人民法院组织双方前往工程现场进行勘查，杭州科瑞公司认为其已经完成了合同约定的全部幕帘安装工程，实际施工面积6797.5平方米；沈阳远大上海分公司认可杭州科瑞公司的施工面积为6797.5平方米，但称杭州科瑞公司并未上报验收和提供结算资料。案涉电动幕帘工程已于2016年6月26日竣工验收合格。 一审法院认为：杭州科瑞公司与沈阳远大上海分公司签订的《义乌银行电动遮阳帘合同》合法有效，双方应全面履行各自的合同义务。涉案工程已经竣工验收合格。沈阳远大上海分公司认可杭州科瑞公司实际施工的面积为6797.5平方米，故涉案工程款为4758250元。沈阳远大上海分公司应当依照合同约定及时支付工程款。根据合同约定，沈阳远大上海分公司应支付到本批次金额的70%（含预付款）作为进度款，应理解为当批次应付金额为当批次进场的幕帘款加上预付款总和的70%，但双方还约定付款还应该满足杭州科瑞公司已提供的应付进度款等额的增值税发票，而两个批次的幕帘进场时，杭州科瑞公司均还未开具发票，故此时沈阳远大上海分公司无需支付工程款。待到沈阳远大上海分公司于2016年4月7日收到（以开具发票的第二天作为收到日期）金额2514750元的发票，按上述约定的方式计算进度款为4758250元×70%=3330775元，沈阳远大上海分公司应在2016年4月15日前支付进度款2514750元-1102150元=1412600元，逾期未付的应支付违约金。杭州科瑞公司主张的违约金计算标准，沈阳远大上海分公司提出过高应予以调整，酌情调整为按日0.5‰计算。沈阳远大上海分公司于2016年5月9日、8月4日分别支付400000元，先抵充工程款本金。至2016年9月13日，累计应付违约金73957.6元，且截至当日，沈阳远大上海分公司收到累计金额为3244150元的发票，故尚应支付的工程进度款为3244150元-1102150元-800000元=1342000元。对此进度款，沈阳远大上海分公司应支付违约金。涉案工程于2016年6月26日竣工验收合格，按照合同约定，沈阳远大上海分公司应在15天内完成结算并在完成结算工作后7天内支付至结算总额的95%，按本案情况，沈阳远大上海分公司应于2016年7月18日前支付工程款至4758250元×95%=4520337.5元，当然，按照约定杭州科瑞公司应先开具相应的增值税发票，故此时沈阳远大上海分公司只需就已经开具发票的未付工程款支付违约金。从沈阳远大上海分公司就已经开具发票的工程款部分在杭州科瑞公司起诉至今仍未付清的情况看，沈阳远大上海分公司就请求开具发票是消极的，杭州科瑞公司在庭审中就未继续开具发票称自己欲开具发票但被拒绝，该解释符合实际情况，且支付工程款和开具发票相较而言，支付工程款是合同的最主要义务，开具发票并非合同的主要义务，故沈阳远大上海分公司应从庭审之日（即2017年10月12日）起支付至工程款的95%，否则应支付违约金。故沈阳远大上海分公司截至该日尚应支付的工程款为4520337.5元-1102150元-800000元=2618187.5元。沈阳远大上海分公司为沈阳远大公司的分支机构，并非独立的法人，就债务，可以先以沈阳远大上海分公司管理的财产承担，不足以承担的，由沈阳远大公司承担。另外，杭州科瑞公司提交的情况说明中对要求支付的工程款数额进行了变更，但根据杭州科瑞公司的诉称，可以确认为系因计算错误导致的笔误，并非实质意义上的增加诉讼请求，不再另行组织开庭审理。综上，杭州科瑞公司合法有据的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，判决：一、沈阳远大上海分公司于判决生效之日起十日内支付杭州科瑞公司工程款2618187.5元并支付违约金（截至2016年9月13日违约金为73957.6元，其中1342000元工程款的违约金从2016年9月13日起按日0.5‰计算至实际履行之日止，其中1276187.5元工程款的违约金从2017年10月12日起按日0.5‰计算至实际履行之日止）。二、沈阳远大公司就上述债务承担补充责任。三、驳回杭州科瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32960元，由杭州科瑞公司负担3002元，由沈阳远大上海分公司负担29958元；保全费5000元，由杭州科瑞公司负担580元，由沈阳远大上海分公司负担4420元。沈阳远大公司对沈阳远大上海分公司应负担的诉讼费用承担补充责任。 经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，1.对于上诉人沈阳远大上海分公司尚未开具发票的情况下是否应该承担逾期付款的违约责任问题。本案中，杭州科瑞公司与沈阳远大上海分公司签订的《义乌银行电动遮阳帘合同》合法有效，双方应按照合同约定履行义务。案涉电动幕帘工程已于2016年6月26日竣工验收合格，沈阳远大上海分公司应当依照合同约定及时支付工程款。在杭州科瑞公司已开具增值税发票3244150元情况下，沈阳远大上海分公司尚有1342000元未支付，已构成违约。故对剩余尚未开具增值税发票的1276187.5元工程款，在沈阳远大上海分公司违约在先情况下，杭州科瑞公司基于不安抗辩权而未开具相应增值税发票，并不影响沈阳远大上海分公司应承担的违约责任，故一审判决要求沈阳远大上海分公司支付剩余工程款并分段计算其所要承担的违约金，并无不妥。2.对于上诉人沈阳远大上海分公司提出违约金是否应该调整问题。违约金并不以非违约方遭受损失为前提，本案中双方约定了延期每日支付合同总额5‰的违约金，一审法院酌情调整为按日0.5‰计算，符合《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，并无不当。综上所述，上诉人沈阳远大上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32960元，由沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司承担，沈阳远大铝业工程有限公司对沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司应负担的诉讼费用承担补充责任。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋耿金 审 判 员 楼 俊 审 判 员 杜月婷 二〇一八年十二月二十八日 法官助理董斐 代书记员 洪 倩