河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0102民初9719号原告:河南银嵩通讯器材有限公司，住所地郑州市中原区棉纺西路**院**楼******。法定代表人:郝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人:郑焕景，河南修谨律师事务所律师。被告：刘雪松，男，1987年1月15日出生，汉族，住河南省光山县。被告：彭勃，男，1977年8月9日出生，汉族，住河南省固始县。原告河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称银嵩公司）与被告刘雪松、彭勃买卖、服务合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑焕景到庭参加诉讼，被告刘雪松、彭勃经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银嵩公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告赔偿原告损失4286元，包括手机价值990元、承诺消费总额2376元、律师代理费1000元、邮寄费20元、扣除被告已缴纳的话费100元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年9月22日，原告与被告刘雪松签订了《个人用户信用担保赠机协议》，被告彭勃作为担保人，承担连带担保责任。协议中被告承诺“在协议期的24个月内不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动”，然而被告刘雪松并未按约定履行合同，经多次提示和通知后仍继续违约，直至被电信停机销号，损害了原告的合法权益，故提起诉讼，望判如所请。被告刘雪松、彭勃未作答辩未提交证据材料。银嵩公司围绕其诉讼请求依法提交了证据，因被告缺席庭审，现依据原告提交并固定的证据材料，以及原告委托诉讼代理人保证真实下的相关陈述，本院分别认定事实如下：原告向本院提交的签订日期为2015年9月22日的《个人用户信用担保赠机协议》主要内容为:原告（乙方）向被告（甲方）刘雪松提供红米note手机一台，新入网号码为180××××****，手机串号为9900××××××30，指定的套餐基本费用为每月99元，套餐内含国内流量1GB,国内通话时长300分钟，套餐协议期为24个月；甲方承诺在网协议期内，不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动，协议期满后手机归甲方所有；乙方赠机业务所用的手机系乙方公司所有财产，若甲方违约，乙方有权向甲方追索乙方所受到的损失（双方均认可该损失为：赠送的手机购置价值、承诺消费话费总额、乙方为维权所产生的诉讼费、律师代理费、差旅费），担保人对此承担连带担保责任；甲方及其担保人提供的通信地址和通信方式，为其法律文书送达地址，如其指定地址或通信方式变更，需及时通知乙方，怠于通知所产生的不利后果由甲方承担。此外，该协议客户信息栏填写有客户名称、性别、身份证号、民族、出生日期、有效期限等个人基本身份信息，以及身份证住址、通信地址、联系方式、邮政编码、工作单位等联系信息；客户信息栏显示担保人姓名为彭勃，并填写有证件号码、工作单位、身份证住址、通信地址、联系方式、邮政编码等信息。原告在协议尾部乙方处盖章确认，协议首尾部甲方及担保人处签有“刘雪松”、“彭勃”二人姓名并捺印。原告向本院提交的《个人用户信用担保赠机协议重要事项提示》主要载明:办理此项业务客户承诺在网协议期内，不能停机、销号、换号、更换低值套餐、机卡分离、停机保号和过户，客户须每月按时到电信营业厅或网上营业厅等交费；赠机业务所用手机系原告财产，若被告违约，原告有权向被告甲方追索损失（双方均认可损失为：赠送手机购置价值、承诺消费话费总额、银嵩公司为维权产生的诉讼费、律师代理费、差旅费），担保人对上述损失承担连带担保责任。在事项提示尾部甲方客户姓名及担保人处签有“刘雪松”、“彭勃”二人姓名并捺印。原告向本院提交的标注内容为客户证件类型的照片打印件图像内容分别为刘雪松、彭勃身份证同页正反面、客户与经办人合影，其中刘雪松、彭勃身份证信息与《个人用户信用担保赠机协议》二人信息一致，身份证图像与合影面部图像高度相似，客户与经办人合影为其手持上述协议与原告工作人员合影记录。原告向本院提交的中国电信集团公司河南省信阳市电信分公司政企客户部于2016年3月11日出具的《离网证明》载明:刘雪松，月套餐:99，赠送手机:红米note电信4G版，入网号码:180××××****，停机状态:欠费双停，协议期限（月）:24，协议消费总额（元）:2376，交费总额（元）：100，处理状态：拆机。原告向本院提交的收寄时间为2016年3月3日邮政国内标准快递系统跟踪回单载明:河南省邮政速递物流有限公司郑州市桐柏揽投部于2016年3月3日揽收收件人为刘雪松快递，实收费用12元，2016年3月11日妥投，单位收发章。原告向本院提交的加盖原告发票专用章的河南增值税专用发票（№03740545）载明:开票日期为2016年1月20日，购买方为中国电信股份有限公司河南分公司，销售方为原告，规格型号为小米2014910，数量60台，单价846.15384615元，金额50769.23元，税率17%，税额8630.77元，合计59400元。原告向本院提交的《终端名称与规格编码对应表》载明终端名称红米note的规格编码为小米2014910。原告向本院提交的加盖原告发票专用章、时间为2016年1月20日的《出库单》载明:出货单位为中国电信股份有限公司河南分公司，其中型号为小米2014910的手机260台，单价990元，金额257400元。原告向本院提交了签订日期为2017年3月6日的《委托代理合同》一份，主要载明：原告因与见本合同附件的电信服务类合同纠纷一案，聘请河南修谨律师事务所的律师作为委托代理人，委托权限为特别授权，律师代理费于本合同签订后七日内支付，金额见本合同附件；原告向本院同时提交的称为合同附件的表格显示被告刘雪松序号为27，律师费为1000元。原告向本院提交了的中国工商银行业务回单影印件显示原告于2017年5月31日向河南修谨律师事务所先后转账支付39000元、272000元。原告向本院提交了开票日期为2016年3月30日的河南增值税普通发票（№04950605）载明购买方为原告，销售方为河南修谨律师事务所，价税合计100000元，备注为赵小秀等与原告合同纠纷100个案件代理费用（1-100号案件）。原告向本院提交的诉讼文书送达地址确认书显示刘雪松、彭勃分别在当事人提供的自己的送达地址及确认栏填写了相关送达信息并签名捺印。原告向本院提交的其作为（乙方）分别于2015年6月10日、2016年11月30日与中国电信股份有限公司河南分公司（甲方）先后签订的《第三方业务合作协议》及补充协议主要约定：双方合作模式为甲方销售乙方终端（受托代销模式），定义为电信公司提供乐享4G套餐业务，原告提供与之相匹配的4G终端，原告指定电信公司代收终端销售款，期间终端维修和离网损失风险均不由甲方承担。电信公司在24个月期限内分24期向原告支付终端款，终端价格按用户套餐功能费×50%×24期计算，每期支付金额为套餐功能费的50%。乙方完成约定义务后，有权依约获取甲方支付的终端款，终端款部分乙方须一次性全额开具增值税专用发票供甲方进项税抵扣使用。原告向本院提交的其作为（乙方）于2015年6月10日与中国电信股份有限公司河南分公司签订的《政企客户服务型代理商业务代理协议》主要约定：电信公司授权原告为服务型合作代理商，在河南省范围内就0元赠机移动通信业务合作且销售电信公司的移动业务，乙方承担发展客户、受理业务、客户关系维系与存量保有、最终用户服务、收取一次性费用及业务使用费等职责，乙方不得再对代理业务进行转委托，甲方以合作用户当月出账收入的20%（扣除月终端代销款和其他）作为原告的代理佣金。本院认为：原、被告在签约时已明确约定法律文书送达地址，本院根据二被告确认的送达地址向二被告邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，二被告未到庭应诉，放弃了应诉抗辩的权利，应承担由此产生的对其不利的法律后果。据在卷原告系统举证及相关陈述，可推定原告与中国电信股份有限公司河南分公司就4G终端购买、代销及分期按比例结算价款、付款达成一致合意，并因被告未全面履行而仅部分履行了各自权利义务内容，相对方成立买卖合同关系；原告与中国电信股份有限公司河南分公司签订了业务代理协议，约定了双方具体的委托代理权利义务，上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，基于原告在实施受托行为时，以自己的名义在委托人授权的范围内与被告订立的《个人用户信用担保赠机协议》，在签订合同时也未有证据显示其向被告披露了受托人身份的基本代理事实。结合原告与被告所签协议的相对性，以及原告与电信公司签订的《第三方业务合作协议》第6.7款“原告负责承担与终端相关的风险，对于客户离网及欠费导致的原告终端损失，电信公司不承担责任。针对用户协议期内欠费、离网，原告通过合法方式追偿损失，追偿行为与甲方无关…”的相对性，可推定原告与电信公司的委托代理成立隐名代理法律关系。原告据此与被告签订的《个人用户信用担保赠机协议》，从主体行为能力角度于法不悖，但《个人用户信用担保赠机协议》仅对本案原、被告双方有约束力。基于原、被告之间的法律关系，原、被告之间所签订的合同文本虽为《个人用户信用担保赠机协议》，但综合原、被告及原告与电信公司之间的法律关系的权利与义务的交叉关系，可推定：双方约定的原告可获得的预期利益分为两部分，一是依据《第三方业务合作协议》，原告可从电信公司获得电信公司支付的终端款即手机款，每月金额为套餐金额的50%即49.5元（99元×50%），二是依据《政企客户服务型代理商业务代理协议》，原告可自电信公司获得的佣金，每月金额为每月套餐费用扣除套餐费用50%的终端手机款后的20%，即9.9元（99元×50%×20%）。综上，虽然原告向被告交付伪装赠与手机是有相应对价的，但该对价高于原、被告约定的手机相对购置价值，只不过基于电信公司的电信服务的介入，借助电信服务基础套餐协议期24个月的形式，被告以交纳每月套餐费用的方式分期支付手机终端款及资费，原告再以每月获得电信公司支付终端款及佣金的方式取得对价。故原、被告之间成立系以原告假借赠与概念促销，掩盖分期付款买卖合同关系之实的伪装合同。原、被告所签《个人用户信用担保赠机协议》的主要权利义务内容，没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，双方应遵循诚实信用原则全面履行各自的义务。协议签订后，原告应当按照约定向被告刘雪松交付红米note手机一台，并为被告刘雪松在电信公司开通协议约定的使用对应套餐资费、对应手机号的电信服务。原告提交了被告刘雪松在协议签订后手持协议的照片及离网证明，该照片结合被告刘雪松已交套餐费用资费和对应的手机号的使用的原告举证，可以证明原告已将手机交付被告刘雪松的事实，故本院认定原告已履行了交付手机的义务。综上，原告在协议签订后，履行交付义务。被告刘雪松在协议签订后未按约定履行月付套餐费义务，经原告催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停。被告刘雪松的行为相对原告已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给原告造成的损失进行赔偿。关于原告的损失，依据《第三方业务合作协议》可从电信公司获得电信公司支付的终端款即手机款，每月金额为套餐金额的50%即49.5元（99元×50%）。依据《政企客户服务型代理商业务代理协议》可自电信公司获得佣金，每月金额为每月套餐费用扣除套餐费用50%的终端手机款后的20%，即9.9元（99元×50%×20%）。上述费用均是原告可以获得的预期利益，但是原告在《个人用户信用担保赠机协议》中明确约定若被告违约，原告有权追索的损失包括赠送的手机购置价值，而在该协议中原、被告明确约定了手机价值为990元，故对原告主张的手机款的价金，本院予以确定为990元。被告刘雪松仅支付了1个月套餐费，原告可得的手机款为49.5元，佣金为9.9元（99元×50%×20%×1），对剩余手机款及佣金，作为原告的合理的预期利益，被告刘雪松应当赔偿该部分损失，即被告刘雪松应当支付原告手机款损失940.5元（990元－49.5元），佣金损失为227.7元（9.9元×23），共计1168.2元。关于原告诉求的邮寄费。虽邮政公司出具的证明显示每件支付20元，但邮政国内标准快递系统跟踪回单显示实收12元。结合原告在诉的系列案件的数量，原告未提供其支付邮递费的凭证，其提交的邮递费发票不足以证明其实际支付的费用，故应以系统跟踪回单显示的金额予以确定。关于原告诉求的律师费。首先，原告提供的代理费发票书证金额虽然可证明原告与委托代理人有关代理费的应然发票交付金额，但相应委托代理费发票开具时间早于委托代理合同的签订时间近一年。以上原告有关委托代理合同的签订与履行有悖基本正常交易逻辑，且原告针对个案的具体金额下的代理费尚无充分必要证据证明已实际支付。鉴于原告代理人参加了庭审，实施了代理行为，客观上应存在一定的劳务支出。其次，结合在卷证据及原告陈述，可推定在涉案协议订立时，原告在开展对应业务时未表明其为电信公司受托人的身份，也未说明双方签订的赠机协议意为分期付款买卖合同的事实，存在一定程度的不实宣传，诱导消费的不诚信行为；而且在协议履行中，协议及重要事项提示均约定在被告违约后，原告应同时向甲方及担保人以通知函、短信、邮件、电话、微信等方式进行欠费催缴，协议客户信息栏也明确列明了上述联系方式，但原告仅提供了通过邮寄催收函的方式进行了通知，未有证据证明其全面适当履行了通知义务，以避免损失的扩大；同时在诉讼过程中，原告提交的邮寄费相关证据中的金额相互矛盾，邮政国内标准快递系统跟踪回单显示实收12元，原告也无充分证据证明其实际每件按20元支付，存在不诚信诉讼行为。故，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，对原告所主张的律师费用，本院酌情予以调减。综上，本院酌定本案原告主张的律师费1000元，由原、被告双方各负担一半，即被告应向原告支付律师费500元。综上，被告刘雪松应当赔偿原告损失合计为1680.2元（940.5元＋227.7元＋500元＋12元）。原告超出上述部分的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。被告彭勃作为连带责任保证人在协议中签字，应承担相应责任，因协议中并未约定保证期间，故保证期间应按六个月计算。自协议约定的套餐期限届满之日即2017年9月22日起六个月为保证期间，原告于2018年10月25日向本院提起诉讼，故原告向被告彭勃主张权利超出保证期间。综上，原告要求被告彭勃对被告刘雪松本案债务承担连带责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘雪松自本判决生效之日起十日内赔偿原告河南银嵩通讯器材有限公司1680.2元；二、驳回原告河南银嵩通讯器材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告刘雪松负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李忠贤二〇一八年十二月二十日书记员  颜 琼