安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2599号上诉人（原审被告）：任庆山,男,汉族,住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：彭鹏，安徽朱兴旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴丰建设景观有限公司,住所地江西省新余市长青北路**。法定代表人：余文龙,该公司总经理。委托诉讼代理人：邹文秀，江西文钧律师事务所律师。上诉人任庆山因与被上诉人兴丰建设景观有限公司（以下简称兴丰公司）不当得利纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任庆山上诉请求：依法改判在一审认定的不当得利金额基础上减少173461.61元。事实与理由：1、一审没有查明事实，认定的不当得利数额超过实际，双方签订《项目管理目标责任合同》约定工程合同价3%利润交给兴丰公司，合同价为676643.2元。兴丰公司已收到工程款560000元，依约应转给任庆山540800元，但其实际转给1003993.2元。另外，该工程尚有116643.2元未支付，扣除3%利润后仍有113143.9元未结算，故兴丰公司多给350049.3元；2、兴丰公司扣缴11.5%税款没有事实依据，虽双方合同约定任庆山承担缴税义务，但本案兴丰公司未举证证明应缴税款或已代缴数额，原审却加以认定错误。综上，原审事实不清，请二审依法改判。兴丰公司辩称：任庆山上诉请求无事实和法律依据，请依法驳回。1、任庆山系兴丰公司项目经理，内部承包红庙镇项目，该项目至今没有结算，虽然双方合同约定了总价款，但最终结算价没有确定，业主仅支付56万元，根据双方合同及法律规定，兴丰公司应在收到工程款并扣减税款和相应费用后才能支付任庆山，任庆山上诉称应将未结算未支付的工程款扣除约定费用后支付给他，无事实和法律依据；2、兴丰公司代缴税率为14.62%，按11.5%扣税只是预扣，合同约定任庆山承担缴税义务，应缴税款为企业所得税2.5%、增值税11%、个人所得税1%、城市维护建设税率为增值税的7%、教育税附加为增值税的3%、地、地方教育税附加为增值税的2%、因工程没有提供进项税票，无法进行抵扣，兴丰公司需全额扣减红庙镇工程增值税。综上，一审事实清楚，证据充分，请二审驳回任庆山上诉请求。兴丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令任庆山立即归还本金人民币530844.31元及从2018年2月24日起至还清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由任庆山承担。庭审过程中兴丰公司增加诉讼请求：保全所发生的费用3270元由任庆山承担。一审法院认定事实：兴丰公司与任庆山2016年12月30日签订《项目管理目标责任合同》，约定任庆山以兴丰公司名义承包无为县红庙镇竹柯路工程，该工程中标价为676643.2元，任庆山按工程合同价3%向兴丰公司上交利润，兴丰公司可从业主已付的工程预付款中优先一次性扣除任庆山应当上交的利润；且约定工程税款及建造师月使用费2000元、社保费月976元、到场劳务费每天3000元由任庆山承担。2017年1月24日兴丰公司收到工程款37万元，当日扣除11.5%税款及转款手续费100元后汇给任庆山327350元；2018年2月24日兴丰公司第二次收到工程款19万元，当日汇给任庆山676643.2元。一审庭审中，任庆山对兴丰公司此次扣除建造师押证费2000元、外经证费用200元、转款手续费100元及预留款3%管理费均无异议。审理过程中任庆山向该院申请调查令，调查到其已向税务部门交纳税款7333.4元，兴丰公司对该事实予以确认。一审法院认为：法律规定，没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中兴丰公司作为被挂靠公司收到工程款后扣除相关费用后汇给任庆山，其汇出的数额必定比收到的数额小，而兴丰公司于2018年2月24日收到工程款19万元，当日汇给任庆山676643.2元，汇款金额远远超过收取数额，任庆山对于多收取的款项没有法律根据，构成不当得利，依法应当予以返还。任庆山取得的不当得利数额为：首先，任庆山对兴丰公司此次扣除建造师押证费2000元、外经证费用200元、转款手续费100元及预留款3%管理费20299.30元合计22599.30元均无异议，故对于兴丰公司汇款中扣除以上费用该院予以确认；其次对于税款，兴丰公司与任庆山约定税款由任庆山交纳，兴丰公司作为单位是名义上的纳税义务人，兴丰公司在收到工程款后按照税率11.5%扣除税款再自行向税务机关交纳符合常理，故任庆山辩称兴丰公司多扣除了税款，该院不予采纳。但任庆山已自行交纳了税款7333.4元可在返还不当得利款中予以扣除。因此，兴丰公司收到19万工程款后扣除无异议的22599.30元及税款21601.81元（应为21850元，兴丰公司主张21601.81元）后应汇款给任庆山合计145798.89元，而任庆山收款676643.20元，多收了530844.31元。综上所述，任庆山取得不当得利530844.31元，兴丰公司请求返还该款，符合法律规定，该院予以支持，但应扣除任庆山已交纳的税款7333.4元，故任庆山实际应返还不当得利523510.91元。兴丰公司如与任庆山在税款上有争议，可根据合同约定及实际交纳的税票再行结算。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。兴丰公司多汇款给任庆山，任庆山对于无法律根据的不当得利款项理应立即返还，故兴丰公司要求自汇款当日即2018年2月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：任庆山于该判决生效后十日内归还兴丰建设景观有限公司人民币523510.91元，并支付自2018年2月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至该判决确定履行期限时止。案件受理费减半收取4554元、保全费3270元，合计7824元，兴丰建设景观有限公司负担824元，任庆山负担7000元。本院二审期间，兴丰公司提交增值税发票一张、税务事项通知书一份，拟证明案涉工程纳税情况。任庆山质证意见为：税务通知书并非原件，真实性有异议，达不到兴丰公司证明目的；增值税发票无异议，但仅是其中37万元工程款的增值税款。本院对增值税发票予以认定，税务通知书真实性无法核对，不予认定。经审理和查阅原审卷宗，本院另查明：2017年1月20日兴丰公司就涉案工程款333333.33元缴纳税率为11%的增值税36666.67元。二审查明的其他事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据任庆山的上诉请求与理由，结合查明的事实分析如下：本案争议焦点为任庆山应当返还的不当得利数额问题。任庆山对兴丰公司实际给付1003993.2元无异议，但主张应在原判基础上减少返还173461.61元，即愿意返还不当得利350049.3元，也就是说其认为依据双方签订的合同所获653943.9元具有法律依据，通过其上诉意见可以总结出计算方式为合同约定价款676643.2元×（1-3%利润）-建造师押证费2000元-外经证费用200元-转款手续费200元。依据查明的事实，任庆山与兴丰公司签订合同，约定以兴丰公司名义承包无为县红庙镇竹柯路工程，作为实际施工人且已实际施工完成，任庆山有权利取得该工程所产生的工程款，即该部分款项以双方合同为依据，并不够成不当得利。对任庆山暂以合同约定价款扣除其自认的费用后，据以确定不当得利返还数额的计算方式，本院予以支持。兴丰公司主张返还的预扣税款及业主单位尚未支付的部分工程款，应与任庆山就该工程实际结算后再另行主张。综上，任庆山上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初4538号民事判决；二、任庆山于本判决生效之日起十日内归还兴丰建设景观有限公司人民币350049.3元，并支付该款自2018年2月24日起计算至本判决确定给付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。三、驳回兴丰建设景观有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4554元、保全费3270元，合计7824元，由兴丰建设景观有限公司承担2279元，任庆山承担5545元；二审案件受理费3769元，由兴丰建设景观有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月二十五日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。