江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏02刑终444号抗诉机关（原公诉机关）无锡市滨湖区人民检察院。原审被告人李建庆，无锡庆鹏电力设备制造有限公司股东。2010年7月9日因赌博被无锡市公安局惠山分局行政拘留十日，并罚款人民币三千元。2017年7月5日因本案被指定居所监视居住，2017年7月14日被取保候审。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人李建庆犯行贿罪一案，于2018年9月27日作出（2018）苏0211刑初215号刑事判决。原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院向本院提出抗诉。本院于2018年10月16日立案，并依法组成合议庭，于同年12月3日公开开庭进行了审理，无锡市人民检察院检察员吴刚出庭支持抗诉，原审被告人李建庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第十六条规定，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。被告人李建庆为承揽工程，违反国家规定，挂靠无锡锡山建筑实业有限公司，以该公司项目经理的名义，于2005年至2010年间，请托时任无锡惠山经济开发区经济发展局副局长兼环保分局局长、无锡惠山水处理有限公司董事、总经理的浦燕泳（已判刑），要求承接无锡惠山水处理有限公司部分土建工程。在浦燕泳的帮助下，被告人李建庆以其挂靠的无锡锡山建筑实业有限公司的建筑施工企业资质，从无锡市市政建设工程有限公司分包承接到无锡惠山水处理有限公司一期附属建筑物工程、从北京美华博大环境工程有限公司分包承接到无锡惠山水处理有限公司二期部分土建工程，以及中标无锡惠山水处理有限公司三期土建工程。期间，李建庆先后5次向浦燕泳行贿现金共计人民币（以下所涉币种均为人民币）43万元。具体事实分述如下：1.2006年春节前的一天，被告人李建庆在其位于无锡市惠山区西漳镇的公司内，向浦燕泳行贿现金10000元。2.2007年春节前的一天，被告人李建庆在上述相同地点，向浦燕泳行贿现金10万元。3.2008年春节前的一天，被告人李建庆在上述相同地点，向浦燕泳行贿现金10000元。4.2009年春节前的一天，被告人李建庆在上述相同地点，向浦燕泳行贿现金人民币10000元。5.2010年春节前的一天，被告人李建庆在上述相同地点，向浦燕泳行贿现金人民币30万元。2017年7月4日，被告人李建庆向无锡市滨湖区人民检察院反贪污贿赂局投案，如实供述了上述犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有证人浦燕泳、王永良、唐建川、陶先兵等人的证言笔录，侦查机关出具、调取的案发经过、合同协议书、工程施工合同、任职通知、任免通知、劳动合同书及被告人李建庆的供述笔录等。原审法院认为：被告人李建庆为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额达43万元，其行为已构成行贿罪。李建庆犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，以行贿罪判处被告人李建庆有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。无锡市滨湖区人民检察院提出的抗诉理由是：被告人李建庆向浦燕泳行贿43万元的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(九)》（以下简称《刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）颁布之前。因《刑法修正案(九)》修正后的刑法对行贿罪主刑没有改动，但增加规定了罚金附加刑，故修正案前的刑法对于行贿罪的处罚更轻，根据从旧兼从轻的刑法适用原则和新旧司法解释适用原则，本案应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，对被告人李建庆主刑量刑时适用新的司法解释规定的量刑标准，同时不能判处罚金附加刑。故原审判决以行贿罪判处被告人李建庆有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元属于适用法律错误，进而导致量刑错误。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中对抗诉机关的抗诉意见予以支持。经审理查明：原审判决认定原审被告人李建庆犯行贿罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：被告人李建庆为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额达43万元，其行为已构成行贿罪。李建庆犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可予以从轻处罚。原审判决认定原审被告人李建庆犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。关于抗诉机关无锡市滨湖区人民检察院提出的抗诉理由，经查：被告人李建庆行贿犯罪行为发生在《刑法修正案(九)》和《贪污贿赂解释》颁布之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的从旧兼从轻的刑法适用原则和新旧司法解释适用原则，应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》和《贪污贿赂解释》规定的量刑标准，不能判处罚金附加刑。无锡市滨湖区人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211刑初215号刑事判决对原审被告人李建庆的定罪部分和量刑的主刑部分，即“被告人李建庆犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年”。二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211刑初215号刑事判决对原审被告人李建庆的附加刑部分，即“并处罚金人民币二十五万元”。三、原审被告人李建庆犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。本判决为终审判决。审判长  楼炯燕审判员  张健彤审判员  周 群二〇一八年十二月二十七日书记员  陈 诚本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；1997年修订的《中华人民共和国刑法》：第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。《中华人民共和国刑法》：第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。