安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1777号上诉人（原审原告）：诸葛玉香，女，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人（原审原告）：杨庭彩，女，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：诸葛玉庆，女，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：葛玉柱，男，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：葛玉献，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人（原审原告）：葛玉江，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上列五位上诉人共同委托诉讼代理人：诸葛玉香，女，身份事项同上。上列六位上诉人共同委托诉讼代理人：程林，安徽盛鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市中医医院，住所地安徽省芜湖市九华山。法定代表人：彭俊宇，该院院长。委托诉讼代理人：舒广伟，安徽润深律师事务所律师。上诉人杨庭彩、诸葛玉庆、诸葛玉香、葛玉柱、葛玉献、葛玉江（以下简称诸葛玉香等六人）因与被上诉人芜湖市中医医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民一初字第2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人诸葛玉庆、诸葛玉香及诸葛玉香等六人的委托诉讼代理人程林、被上诉人芜湖市中医医院委托诉讼代理人舒广伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诸葛玉香等六人上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、程序违法。1、检材未经法庭质证。鉴定前，法庭委托鉴定前对鉴材进行质证，被上诉人未将病历的主观部分提交质证。最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。主观病历是构成病历不可或缺的重要组成部分，该部分未经法庭质证而又作为检材提交鉴定机构显然程序违法。2、司法鉴定人不具备鉴定资质。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。《司法鉴定人登记管理办法》第十二条个人申请从事司法鉴定业务，应当具备下列条件：拥护中华人民共和国宪法，遵守法律、法规和社会公德，品行良好的公民;具有相关的尚级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作10年以上经历和较强的专业技能；上述规定可知，本案属于经验鉴定型或技能鉴定型鉴定业务，司法鉴定鉴定人应当具有内科或重症医学科十年以上专业经历或法医临床学高级职称。李某、张某威皆为讲师属中级职称，未有从事过内科和重症医学科的经历。不具备本案鉴定人的资质。其鉴定结论无效。3、被上诉人医务人员超范围执业存在行政违法性。《执业医师法》第二十一条医师在执业活动中享有下列权利：在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案。在现有法律强制性规范，当事人要求的情况下被上诉人拒不出示执业证，违反医师法的规定。本案经治医生张某为中医专业，其未取得重症医学科的从业资格为超范围执业；同样陈某祥、施某、陈某、徐某晶都未取得重症医学科职业资格。医务人员超范围执业的违法行为未在判决书中释明。民事诉讼证据的认定需要真实性，合法性，关联性三性具备，上述四人违反医师法的规定，未经相关专业培训超范围执业，存在行政违法性。应当依法确认其病历不具有合法性。二、认定事实不清。1、南京医科大学司法鉴定所捏造事实。南京医科大学司法鉴定意见书资料摘要：入院日期：2013-11-7，出院诊断：慢性阻塞性肺疾病急性加重期、阻塞性肺气肿，慢性支气管炎，二型呼吸衰竭；入院日期2014-3-2,出院诊断：慢性阻塞性肺疾病急性加重期、二型呼吸衰竭；入院日期2014-8-3出院诊断：慢性阻塞性肺疾病急性加重期，二型呼吸衰竭；2014年12月5日出院诊断：慢性阻塞性肺疾病急性加重期，二型呼吸衰竭。上述出院诊断为鉴定机构杜撰，四次出院小结并未诊断急性加重期，病历中也未有急性加重期的临床表现。鉴定机构杜撰病情严重妨碍了鉴定的客观性。2、被上诉人进行伪诊断，属于伪造病历的范畴。人民出版社王吉耀编纂《内科学》慢性阻塞性肺疾病急性加重期是指在疾病过程中，短时间内咳嗽，咳痰，和（或）喘息加重，痰量增多，呈脓性或黏液脓性，可伴发热等症状。急性加重期的治疗方案是：控制性氧疗，抗生素，支气管舒张药，糖皮质激素，机械通气。所谓的急性加重期大多数情况下并不存在，医方只是人为地夸大病情，即病情和实际诊断不相吻合。三、医方医疗过错明显，同患者死亡之间存在因果关系。2014年12月5日入院后，患者血氧饱和度恢复正常，自主呼吸顺畅的情况下，未能及时封管。导致患者长期使用鼻饲肠内营养，无法自主饮食，致机体营养缺乏，身体衰竭；过度治疗，过度输液，在出量明显减少的情况下未予严密观察并予以调整输液量，是导致多脏器功能衰竭的重要因素；未及时行痰培养，无法明确感染菌群，致抗感染治疗无效，从而发生感染致多脏器功能衰竭。综上，原审判决鉴定程序违法，医务人员超范围执业，伪造病历，医方的医疗行为同患者的死亡之间存在因果关系。请求二审法院撤销—审判决发回重审或直接改判被上诉人赔偿上诉人216354.8元（上诉范围，一审540887元×40%)，二审诉讼费由被告承担。中医院辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。一、关于程序问题。上诉人认为司法鉴定材料没有经过质证，显然不符合事实。首先，鉴定前，经过两次质证。一是在法院主持下，由双方律师和当事人到场，对病历的真实性完整性进行了确认。二是在鉴定机构听证会上，各方当事人都到场的情况下，再次对病历的真实性和完整性进行了确认。所以上诉人认为鉴定材料未经质证显然没有任何依据。其次，关于司法鉴定人资质问题。上诉人对于相关的法律规定认识错误。司法鉴定人登记管理办法第十一条第三款虽然规定鉴定人应当具备相关专业工作十年以上经历和相关的专业技能，但是没有规定必须达到高级技术职称。上诉人认为被鉴定人的职称是中级而鉴定人的资质也是中级，所以鉴定无效，这种推理完全不能成立。再次，关于医务人员资质问题。对于被上诉人几位医师的所谓重症医学科的执业资质问题，上诉人在一审庭审以后曾经向一审法院提出过类似的问题。我方也曾向法院提交了相应的材料证明，是涉及到诸葛某诊疗过程当中的数位医务人员，都是具有重症医学科执业资质的。上诉人的当庭陈述当中还涉及了一个所谓的徐冰，在原来的上诉状上是没有的。我方仅针对上诉状中所涉及到的几位医生向法庭做一个陈述。首先，陈某祥、张某、施某、陈某、徐某晶，这五名医师都是合法的执业医师，其中陈某祥是内五科主任、副主任医师。而张某是最高级别的主任中医师，上诉人指称张某、施某、陈某三个人，超范围执业，是对于相关规定的片面理解。上诉人对医师资质认识有错误，从病历上看，被上诉人是有重症医学科的，但是被上诉人的重症医学科是隶属于内科，属于设在内科之下的重症医学病房，简称内科ICU。而根据国家卫生部的相关规定，原来在专科医院或者是综合医院相关科室内设置的与本科重症患者治疗相关的病房，也就是内科ICU可以继续保留，继续在相关专业范围内开展诊疗活动，医师的执业范围不变。我方的几位医师，是有重症医学科资质、执业经验执业资质的。我方已向一审法院提交其他几位没有重症医学科执业资质的人都是合法的执业医师，而且在内科属下的重症监护病房进行职业是合法的，没有上诉人所称的非法就是超范围执业的问题。二、关于事实问题。上诉人认为原审认定事实不清，甚至指控鉴定机构捏造事实，被上诉人伪造病历都没有任何的事实依据，不足为凭。关于医疗过错和因果关系问题，这是一个非常专业性的问题，就这个专业问题，一审法院已经依法委托专业的司法鉴定机构作出鉴定意见，上诉人关于过错以及因果关系的观点既没有法律上的依据，更缺少医学专业的支持，同样不应采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。杨庭彩等六人向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失540887元（死亡赔偿金175875元、被抚养人生活费17870元、丧葬费29964元、精神损害抚慰金80000元、误工费216000元、交通费6000元、护理费111778元、鉴定费4000元）。一审法院认定事实：患者诸葛某1930年4月10日出生。2014年12月5日，诸葛某因反复咳嗽、咳痰、呼吸困难被送往中医院呼吸内科住院治疗，2015年3月6日转入重症监护室，2015年3月7日死亡。诉讼过程中，该院依据双方的申请委托南京医科大学鉴定所进行相关鉴定，该所出具鉴定意见：患者诸葛某的死亡原因为自身疾患严重，系其自身疾患的不良转归；而医方对患者抗休克治疗系在患者出现休克的情况下进行的，上述医疗过错加重心脏负担，不利于病情转归，原因力考虑为10%-15%。双方各支付鉴定费4000元。另查明：杨庭彩系患者妻子，诸葛玉庆、诸葛玉香、葛玉柱、葛玉献、葛玉江系患者子女；诸葛玉香等六人于庭审后向一审法院递交书面申请，要求责令中医院出示为患者诸葛某进行诊疗的四名医生的重症医学专业执业医师资格证。一审法院认为，患者在医疗过程中死亡，诸葛玉香等六人作为患者家属有权提出主张。本案鉴定认为中医院的诊疗补液量过大的医疗错误，原因力考虑为10%-15%对此予以采信。但患者死亡的主要原因是自身疾病所致，因此酌定中医院应就患者死亡向诸葛玉香等六人承担10%的赔偿责任。具体损失结合证据及诉请认定如下：1、死亡赔偿金158200元：本省上一年度城镇居民可支配收入31640元/年×5年；2、诸葛某至中医院就医时已逾退休年龄，无劳动能力，杨庭彩主张依靠诸葛某的退休金生活且无其他生活来源，但未提供相应证据，应就此承担举证不能之后果，因此对被扶养人生活费主张不予支持；3、丧葬费29551元：59102元/年÷12个月×6个月；4、精神损害抚慰金酌定50000元；5、患者的两个女儿主张为处理本案纠纷三年来不曾上班，中医院应承担误工费216000元，因无法律依据，不予支持；6、交通费酌定2000元；7、护理费10936.37元：本省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工44353元/年÷365×90天（住院天数92天扣除ICU中2天）；综上，各项损失合计250687.37元，中医院应承担10%即25068.73元。另诸葛玉香等六人于庭审后向一审法院申请要求中医院出示参与患者诊疗的四名医师的执业证系增加诉请，已超过法定期限，不予处理。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：芜湖市中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿杨庭彩、诸葛玉庆、诸葛玉香、葛玉柱、葛玉献、葛玉江25068.73元。本案案件受理费减半收取2470元、鉴定费8000元，合计10470元，由杨庭彩、诸葛玉庆、诸葛玉香、葛玉柱、葛玉献、葛玉江负担6470元，芜湖市中医医院负担4000元。二审期间，一、上诉人向本院提交网上下载的涉案六位医师的执业情况资料，证明：中医院的医务人员不具备重症医学医师的资质，且有两位是中医。二、向本院申请鉴定人出庭作证（本院经准许后通知鉴定人李某庭），以证明：原审鉴定结论不能作为认定案件事实依据，应当重新鉴定。中医院质证认为：一、只能证明他们的执业情况，不能证明关于重症医学科的执业范围的问题，同样不能证明中医就不能在重症医学科执业的问题。二、鉴定意见基本上符合事实，是客观的，也是符合医学科学原理的，应当予以维持。不应重新鉴定。中医院向本院提交如下三组材料：一、陈某祥等五位医师的相关职业资质包括执业医师证、执业医师的资格注册证以及培训的材料、培训证书等等，包括重症医学专科资质培训的材料。证明：几位医师都是合法的执业医师，且其中有部分医师拥有重症医学科的资质。二、芜湖市中医院2013年出台抄报到芜湖市卫生局的文件一份。证明：陈某祥的职务是内五科主任。没有重症医学科的专门科主任，重症医学科其实是内科范围下的一个重症监护病房。三、卫生部办公厅关于印发《重症医学科建设和管理指南（试行）》的通知及卫生部关于在《医疗机构诊疗科目名录》中增加“重症医学科”诊疗科目的通知，证明：国家对于专门的重症医学科是由人员资质要求的，但是对于内设在具体科别之下的重症监护病房并没有重症医学科资质的要求，而是在原来的职业范围内不变。诸葛玉香等六人质证认为：中医院的重症医学科是专门的一个科室，并不是被上诉人所说的重症医学病房，他的病历上面明显注明的是重症医学科，那么根据前卫生部的重症医学科建设和管理指南第七条第八条。重症医学科必须配备足够数量的重症医学科执业医师。被上诉人仅提交了陈某祥、徐某晶两位接受过呼吸内科培训以及重症医学培训的证明或者结业证书，不能代替重症医学科的执业医师资格，是明显违反执业医师法第21条规定的。对证据三性没有异议，但是达不到被上诉人的证明目的。二审庭审后，诸葛玉香等六人的委托诉讼代理人程林向本院提交补充鉴定申请一份，要求原鉴定机构对中医院的两项具体诊疗行为及执业医师资质等是否对患者产生影响进行补充鉴定。经审查认为，对于申请要求原鉴定机构对中医院的两项具体诊疗行为是否对患者产生影响进行补充鉴定的请求，因属专业性问题，本院予以准许。经与原鉴定机构函告联系，原鉴定机构函复如下：1、本案在出庭过程中，原告方对病历摘录情况提出异议，鉴定人发现由于工作疏忽，本案鉴定文书中第二页第十二行、第十四行、第十六行、第十七行将病历中“慢性阻塞性肺疾病”均摘录成“慢性阻塞性肺疾病急性加重期”，特此更正为“慢性阻塞性肺疾病”。这些笔误均不影响鉴定意见。2、依据现有资料，诸葛某系高龄老人，有反复发作咳嗽咳痰伴呼吸困难，临床诊断慢性阻塞性肺疾病。从现有资料显示患者自2013年7月4日至2015年3月7日期间一直在芜湖市中医医院住院治疗，患者在入院时已于外院行气管切开，住院期间病历记载反复发生肺部感染，痰培养多次找到铜绿假单胞菌及克柔念珠菌，病程中出现高热，休克改变，C0PD患者气管切开术后能否拔管、封管，主要取决于患者是否具备自主咳痰的能力以及评估患者对呼吸机辅助呼吸的依赖程度综合进行评价，诚然气管切开后下呼吸道直接与外界相通，呼吸道防御功能受损，分泌物增多，容易导致肺部感染，但是如果患者不具备自主咳痰、存在呼吸机依赖，封管可能会出现大量分泌物不能咳出，堵塞呼吸道，引起窒息，严重的会造成患者死亡。据现有病历资料，缺乏关于患者能否自主咳痰的描述，多次记载间断呼吸机辅助呼吸，2014年9月23日临床诊断呼吸机依赖，据此，不能认定医方对患者气管切开未封管的处理存在过错。3、依据现有资料，2013年7月4日至2015年3月2日住院期间，医方对诸葛某采取完善相关检查、护理（气管切开术后护理常规、皮肤护理、口腔护理等），止咳化痰、营养支持、抗感染等治疗，未发现违反诊疗常规之处。对于要求鉴定机构对中医院相关执业医师资质是否对患者产生影响进行补充鉴定的请求，本院认为市中医院相关医师是否具备相应的执业医师资质，其审查主体应为上级卫生行政主管部门，该项申请并不属于司法鉴定范畴，本院不予支持。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。并补充以下事实：一、一审法院就涉案送鉴病历材料于2016年6月22日组织双方当事人进行了质证，双方当事人对病历的真实性均无异议。二、在一审庭审中，双方当事人均将涉案鉴定意见书作为证据提交法庭进行了质证，中医院对鉴定意见有异议，而诸葛玉香等六人对鉴定意见并未提出异议。三、本案司法鉴定人李某、张某威均在南京医科大学司法鉴定所从事法医临床鉴定，并均持有中华人民共和国司法鉴定人执业证（由司法部监制，江苏省司法厅颁证）。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实分析认定如下：一、关于本案程序是否违法问题。经查明，1、本案的涉案送鉴病历材料已经一审组织双方当事人进行了质证；2、涉案司法鉴定人具备合法的鉴定人资质；3、中医院所属医务人员执业范围是否存在行政违法性，应由主管卫生行政部门查处认定，不属人民法院民事审理范畴。故一审不存在程序违法。上诉人该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案事实认定是否清楚问题。上诉人虽认为鉴定机构在鉴定意见中摘抄病历存在错误，且中医院在对诸葛某诊疗过程中存在伪诊断，但该主张并非一审认定的事实。故本院对此上诉理由不予采信。三、关于中医院是否存在医疗过错问题。该问题应属专业问题，已由双方当事人申请委托了司法鉴定机构作出了相应的鉴定意见，认为中医院存在诊疗补液量过大的医疗错误，原因力考虑为10%-15%。该意见经一审庭审进行了质证，一审据此酌定中医院承担10%责任并无不当。二审庭审后，上诉人虽申请原鉴定机构对市中医院其他两项诊疗措施有无过错进行补充鉴定，但该鉴定机构经审核后认为并不存在医疗过错。综上，上诉人上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4126元，由上诉人杨庭彩等六人负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月七日书记员  李 璇书记员  江 飞附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。