安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终877号上诉人（原审被告）：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市闸**共和新路****，组织机构代码16995347-2。法定代表人：张喜胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹胜利，该公司职员。委托诉讼代理人：李志刚，河南裕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳金龙，男，1952年1月17日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：俞戎，上海申浩律师事务律师所律师。被上诉人（原审第三人）：嵊州信宇工程建设有限责任公司，住，住所地浙江省嵊州市剡湖街道东直街**/div>法定代表人：张立人，该公司执行董事。上诉人中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）因与被上诉人柳金龙、被上诉人嵊州信宇工程建设有限责任公司（以下简称信宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院于2018年7月18日作出的（2017）皖12民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭于2018年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人中铁十五局的委托诉讼代理人曹胜利、李志刚，被上诉人柳金龙的委托诉讼代理人俞戎到庭参加诉讼，被上诉人信宇公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十五局上诉请求：1、撤销一审判决，驳回柳金龙的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由柳金龙、信宇公司承担。事实和理由：1、一审法院错误认定中铁十五局与柳金龙存在施工合同关系。案涉《通知》和中铁十五局代付部分款项的事实不能证明中铁十五局与柳金龙存在施工合同关系。2、一审法院以造价估值冲抵已付款，认定未付款，认定错误。本案的施工范围、施工工程量、施工事实、已完工程量、剩余工程量均不明确，原审中亦无证据予以证明。3、信宇公司应为适格被告，一审判决违背合同相对性原则，4、一审判决适用法律错误，援引的合同法第六十一条、第六十二条规定矛盾，引用的建筑法以及司法解释的相关规定与本案无关。柳金龙辩称，1、其与中铁十五局之间存在建设工程施工合同关系。双方之间尚有工程款往来、领款单据、《回复函》、《柳金龙结算资料》、快递单、《申请书》、《情况说明》等诸多证据证明。2、《工程造价司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》应当被采信。3、信宇公司并未实际参与涉案工程的施工及管理，一审对其第三人的诉讼地位认定正确，信宇公司与柳金龙之间不存在任何合同关系。柳金龙向一审法院提出诉讼请求：中铁十五局支付工程款5833705元；并支付逾期付款利息1303415元（以5833705元为本金，自2013年5月15日起按中国人民银行贷款基准利率暂计算至2017年6月20日，实际计算至判决确定履行付款之日）；由中铁十五局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中铁十五局中标承建阜六铁路项目后，将阜六铁路I标DK16+007.50-DK39+026.69段全长23.01919公里的施工任务交由中铁十五局集团第四工程有限公司阜六铁路工程第二项目经理部施工。中铁十五局集团第四工程有限公司阜六铁路工程第二项目经理部又将阜六铁路I标段二分部的路基土石方工程交由信宇公司施工。王泽平系代表信宇公司与中铁十五局集团第四工程有限公司阜六铁路工程第二项目经理部签订《路基工程施工劳务分包合同书》。经过层层转包、分包后，由王泽平以“中铁十五局阜六铁路1标项目部二分部架子一队”的名义将案涉阜六铁路1标DK21+887-DK25+145路基土石方工程交由柳金龙施工。施工期间，中铁十五局阜六铁路1标项目部二分部架子一队于2013年5月14日向柳金龙送达《关于柳金龙速来架子一队结算工程款的通知》，其上注明联系人为王泽平、吕欣，并注明该通知抄报中铁十五局阜六铁路工程项目部，中铁十五局阜六铁路工程项目部二分部。因双方未能就涉案工程价款达成一致，柳金龙遂诉至法院。诉讼期间，根据柳金龙申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。目前，涉案工程已经竣工验收，并已交付使用。柳金龙一审中表示其与信宇公司没有关系，明确表示不要求信宇公司承担本案的责任。一审法院认为，王泽平虽代表信宇公司与中铁十五局集团第四工程有限公司阜六铁路工程第二项目经理部签订《路基工程施工劳务分包合同书》，但未有证据证明信宇公司参与涉案工程的建设和结算。中铁十五局阜六铁路1标项目部二分部架子一队向柳金龙送达《关于柳金龙速来架子一队结算工程款的通知》，其上虽注明联系人为王泽平、吕欣，但不能证明其二人系代表信宇公司，且该通知注明抄报中铁十五局阜六铁路工程项目部，中铁十五局阜六铁路工程项目部二分部，结合中铁十五局向柳金龙支付部分工程款等事实，可以证明中铁十五局认可柳金龙实际施工人的身份，与柳金龙之间存在事实上的合同关系。中铁十五局将涉案工程交由不具备法定施工资质的自然人柳金龙施工，系违法分包，应属无效。由于双方对涉案工程造价不能达成一致意见，且均不能证明涉案工程单价，一审法院根据柳金龙的申请，委托鉴定机构作出结论，确定涉案工程造价为11333705元。中铁十五局虽对鉴定结论提出异议，但未能提供充分证据证明其主张，不予采信。信宇公司提供的付款凭证可以证明柳金龙收到工程款5452100元，低于柳金龙在诉讼中自认的5500000元，应以柳金龙自认的数额确定中铁十五局已经支付柳金龙工程款5500000元。中铁十五局应支付尚欠柳金龙的工程款5833705元。由于双方未能最终结算，柳金龙要求中铁十五局支付逾期付款利息没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十四条的规定，判决：一、中铁十五局于判决生效之日起十日内支付柳金龙工程款5833705元；二、驳回柳金龙的其他诉讼请求。案件受理费66130元，由柳金龙负担11903元，中铁十五局负担54227元；鉴定费127800元，由中铁十五局负担。二审中，双方所举证据和证明目的以及相对方的质证意见均同一审。对一审查明的基本事实，本院予以确认。本院另查明，一审法院委托上海大华工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，根据鉴定意见，采用套用定额方式计价，工程总价款为11333705元，采用施工总价承包合同单价方式计价为10696486元，采用中铁十五局主张的阜六铁路二分部架子队计价办法计价为6920448元。中铁十五局提出的应扣除颍红路缺口整体填筑部分的相应工程量，该部分费用采用套用定额方式计价为351037元，采用施工总价承包合同单价方式计价为310877元，采用中铁十五局主张的阜六铁路二分部架子队计价办法计价为201997元。本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、中铁十五局与柳金龙是否存在施工合同关系，中铁十五局应否承担给付责任；2、柳金龙施工的工程价款如何确定。（一）关于中铁十五局与柳金龙是否存在施工合同关系，中铁十五局应否承担给付责任。二审庭审中，中铁十五局对案涉工程阜六铁路1标DK21+887-DK25+145路基土石方工程由柳金龙施工的事实，予以认可，柳金龙为该案涉工程的实际施工人。柳金龙与中铁十五局均认可，柳金龙通过王泽平承接案涉工程。经查，王泽平系代表信宇公司，从中铁十五局第四工程有限公司阜六铁路工程第二项目经理部承接到案涉工程，柳金龙应与王泽平或信宇公司进行结算。案涉工程于2013年竣工验收，且中铁十五局集团第四工程有限公司阜六铁路工程第二项目经理部指令王泽平于2013年5月14日向柳金龙发出结算通知，但至今拖延未向柳金龙支付完毕工程款，王泽平代表信宇公司与中铁十五局亦未完成结算，信宇公司二审中无正当理由不到庭参加诉讼，怠于主张权利，考虑到案件实际情况，柳金龙向中铁十五局主张工程款，是代信宇公司或王泽平行使权利，本院予以支持。案涉工程已竣工验收合格并投入使用，中铁十五局应支付相应工程价款，其不应向柳金龙支付工程款的主张，本院不予采信。（二）关于柳金龙施工的工程价款如何确定。中铁十五局主张不应按照鉴定意见书中套用定额方式计价，应以阜六铁路二分部架子队计价办法计价。柳金龙施工部分单价并无明确约定，中铁十五局主张应当按照其他班组结算价款进行定价，但该计价方式亦无充分证据证明，中铁十五局认为应按照陈乃成书写的单据计价，但该单据无法辨认其真实性，对中铁十五局的理由，本院不予采信。案涉合同经层层转包、分包，柳金龙工程款结算参照施工总价承包合同单价方式计价，对双方当事人均公平，经鉴定，该工程价款为10696486元。中铁十五局认为应扣除颍红路缺口整体填筑部分的工程量，信宇公司提供了吕欣、陈乃成签字的填筑单一份，柳金龙没有证据予以反驳，对中铁十五局该项请求，本院予以支持，故柳金龙施工的工程价款为10385609元（10696486元-310877元）。二审庭审后，中铁十五局对鉴定意见书提出异议，认为应扣除相应的材料费等，本院认为，在鉴定过程中，中铁十五局未提出相应主张，或部分异议已在一审中经鉴定单位复核，现提出并无充分证据证明，故不予支持。关于已付款，信宇公司一审中举证，证明与中铁十五局共同支付柳金龙6303375元，中铁十五局对此不持异议。柳金龙自认收到550万元。对中铁十五局和信宇公司的已付款，中铁十五局已经完成了举证义务，应由柳金龙承担举证责任，现柳金龙无证据反驳中铁十五局的付款证据，应承担不利后果，对中铁十五局和信宇公司主张的已付柳金龙款项6303375元，本院予以确认。中铁十五局集团第四工程有限公司阜六铁路工程第二项目经理部与信宇公司签订的劳务分包合同中，第八条第1款约定，收取信宇公司4%的管理费。案涉工程质量关乎铁路运行安全，现已验收合格并投入使用，且柳金龙施工部分为部分工程，在卷证据和事实表明中铁十五局履行了相应的管理职责，参照合同约定，考虑本案实际情况，本院确认中铁十五局就案涉工程总价款收取4%的管理费，即415424.36元（10385609元×4%）。故，欠付柳金龙的工程款为3666809.64元（10385609元-6303375元-415424.36元）。综上所述，中铁十五局的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决对中铁十五局应支付柳金龙的款项部分认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初40号民事判决；二、中铁十五局集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付柳金龙工程款3666809.64元；三、驳回柳金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66130元，由柳金龙负担26452元，中铁十五局集团有限公司负担39678元；鉴定费127800元，由柳金龙和中铁十五局集团有限公司各负担63900元。二审案件受理费52636元，由中铁十五局集团有限公司负担31580元，由柳金龙负担21056元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一八年十二月二十一日法官助理赵方超书记员陈茜