.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终5233号上诉人（原审被告）：史凤海，男，1969年3月1日出生，蒙古族，无业，现住北京市怀柔区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：邓立飞，巴林左旗富河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：申凤林，男，1957年11月8日出生，蒙古族，退休职工，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李国柱，内蒙古木叶山律师事务所律师。上诉人史凤海因与被上诉人申凤林民间借贷纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2018）内0422民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史凤海上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1．一审法院认定我为被上诉人二次出具的借据，即2011年3月29日出具的5万元和出具的10万元是我向被上诉人借的两笔借款对此认定我不服。理由是：我和被上诉人是合伙关系，合伙开始时间是2011年1月15日，被上诉人所诉的两笔借款是用于合伙期间的投资款，而非是我借被上诉人的纯借款，双方的合伙关系至今没有解除，应该首先清算合伙账目，如果清算后我还欠被上诉人钱，我可以给付。借据上明确记载还款时间为工程款结算时逐步还清本息。现在工程款至今未清算，被上诉人直接起诉要回投资款显属时机不成熟，且起诉时间过早，不进行清算，并非是我“不积极主张权利，致使工程款得不到结算，借款被无限期拖延”，而是被上诉人不提供矿山结算手续，导致矿山工程款未结算，所以一审法院认定是双方的借款关系不成立。况且借条上对还款日期进行了约定，导致矿山不能给结算的过错方也不在我，而是由于被上诉人不提供矿山结算手续而导致。2．一审法院认定我于2011年6月23日偿还给被上诉人的15500.00元是利息是错误的，此款是用于偿还10万的本金。被上诉人申凤林答辩服判。被上诉人申凤林向一审法院起诉请求：1.要求被告立即偿还原告借款本金150000元，并给付利息219250元（其中50000元借款的利息是从2011年3月29日至起诉之日按月利率1.5%计算；100000元借款的利息是从2011年6月23日至起诉之日按月利率2%计算，扣除了被告已经偿还的2011年1月18日至2011年6月23日按月利率3%计算的利息15500元），合计369250元；2.要求被告给付原告借款本金50000元自原告起诉之日至被告还清借款之日止按月利率1.5%计算之利息；要求被告给付原告借款本金100000元自原告起诉之日至被告还清借款之日止按月利率2%计算之利息；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告向原告借款100000元，用于矿山投资用，约定月利率3%，此款自借款之日至矿山结算工程款时付还本息，借款日期以申凤林与另一方的借款借据日期为准。2011年6月23日，被告偿还原告15500元。2011年3月29日，被告向原告借款50000元，用于矿山投资用，约定月利率1.5%，自借款之日到矿山结算工程款时逐步还清本息。2011年1月18日，原告用自己的房产本做抵押向丛淑艳借款100000元后转借给被告，借条在原告还清借款时抽回。赤峰温商矿业有限公司采掘工程开始由张民和原告合伙承包，后经协商，张民退出承包，由原、被告合伙承包。2011年1月15日，原、被告签订协议书，双方就赤峰温商矿业有限公司采掘工程承包投资入股一事达成协议，双方总投资柒拾伍万元整，被告投资伍拾陆万贰仟伍百元整，￥562500元，原告投资壹拾捌万柒仟伍百元整，￥187500元，被告占75%股份，原告占25%股份。被告组织进行了施工，被告称施工费现在尚未进行结算。一审法院认为，被告向原告借款两笔合计150000元的事实，证据充分确实，一审法院予以认定。被告称除已偿还15500元以外，另又偿还原告25000元，原告不认可，被告未提供证据证明，一审法院不予认定。被告称两笔借款系原告给付的合伙入股款，原告不认可，一审法院认为，根据借据的内容分析，两份借据上均明确注明：“此款系史凤海借申凤林现款用于矿山投资用”，根据日常生活经验，如果是合伙入股款，被告不可能作出这样的注明，协议中亦未约定由被告给付原告股金利息，被告给付原告股金利息不符合常理，另外，借款数额与合伙股金数额亦明显不符，因此，被告的此项抗辩理由，一审法院不予采纳。被告称借据上明确注明还款时间为工程款结算时逐步还清本息，工程款至今没有结算，原告直接起诉时间过早，一审法院认为，此约定系对还款条件及期限的约定，原、被告于2011年既签订协议承包工程，至今已经过去多年，被告不积极主张权利，致使工程款得不到结算，借款被无限期拖延，在此情况下，原告提前主张权利并无不当。100000元借据的借款时间应当按原告向丛淑艳的借款时间确定。被告于2011年6月23日偿还原告的15500元，应当按照先行偿还在先的借款本息的原则处理，100000元借款在先，应当先行偿还100000元借款的利息（2011年1月18日至2011年6月23日按月利率3%计算的利息15500元，因已给付，并不违法）。100000元借据中约定的月利率3%过高，未给付的利息，原告要求按月利率2%计算，符合法律规定。综上，原告的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，一审判决：一、被告史凤海在本判决生效后立即偿还原告申凤林借款100000元，并自2011年6月24日起按月利率2%计算给付利息至借款还清为止；二、被告史凤海在本判决生效后立即偿还原告申凤林借款50000元，并自2011年3月29日起按月利率1.5%计算给付利息至借款还清为止。二审期间，上诉人提交司法鉴定意见书一份和中止审理申请书一份，证明被上诉人与张民利用假合同，假公章骗了上诉人，涉嫌合同诈骗，骗走了上诉人三十余万元的管理费，上诉人曾到温州建峰工程有限公司公司核实，同时申请二审法院中止对本案的审理。被上诉人质证认为，对真实性及关联性均有异议，此鉴定书与本案无关，关于上诉人称是被上诉人为了退出合伙而打的借据与事实不符，此款就是借款，与承包合同无关，上诉人在上诉状也承认协议书约定的承包款是从被上诉人与张民合伙的尾欠款中转入，与上诉人一审中称两笔借款是合伙投资款自相矛盾，此协议书签订的时间是2011年1月15日，而上诉人称退出合伙的时间是当年三月二十几号之前，其中从上诉人给被上诉人打的10万元的借据的时间上看，是2011年1月18日，与签订合同的时间和上诉人称退出合伙的时间不符，退伙款与打借据的习惯不符，两枚欠条分两次，还约定了利息，而退伙一般都是打一张欠条，一次性结清，所以说上诉人的主张与事实不符。本院经审查认为，上诉人提交的证据均达不到其证明目的，故对上诉人提交的证据本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人史凤海向被上诉人申凤林借款的事实清楚，有上诉人为被上诉人出具的两张借据在卷为证，上诉人欠款事实清楚，证据确实充分，双方之间债权、债务关系明确，现上诉人推托不还的行为，侵犯了被上诉人的合法权益，一审法院判定由上诉人向被上诉人偿还欠款并无不当，本院予以支持。上诉人称15500元偿还的是10万元的本金，并非一审认定的利息，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，一审认定15500元是先行偿还的本金100000元的利息符合上述法律规定，本院予以支持。上诉人主张涉案的两笔款项是二人合伙期间的被上诉人的入股款，并非借款，但以出具借据并约定利息、还款期限的方式入股，并不符合常理，且双方合伙协议中约定被上诉人出资187500元，与涉案的两笔款项数额不符，另外，上诉人在二审庭审时称被上诉人在合伙期间要求退伙，并要求退还入股款187500元，上诉人才为被上诉人出具两份借据，上诉人以上陈述与一审期间的陈述相互矛盾，因此，结合本院查明的事实，上诉人的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案是否应当中止审理，是否应移送公安机关处理的问题，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”从以上法律规定看出，将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备三个条件：一是刑事案件与民事案件属同一事实；二是不属于经济纠纷案件；三是有经济犯罪嫌疑。本案为双方之间的民间借贷纠纷，与上诉人主张的被上诉人涉嫌合同诈骗并非同一法律事实，也非同一法律关系，现有证据尚不能得出本案不属于经济纠纷案件的结论，故本案并不以刑事案件的审理结果为依据，不符合中止审理的情形，仅依上诉人提交的证据不能确认被上诉人涉嫌合同诈骗，尚不存在移送公安机关之前提和依据，故上诉人关于本案应当中止审理、被上诉人涉嫌经济犯罪应当移送公安机关处理的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，史凤海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6838.76元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 张欢欢审 判 员 孙晓东审 判 员 王旭文 二○一八年十二月七日法官助理 冯 玲书 记 员 卢高昊