贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4532号 上诉人（原审被告）：贵州时骏房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇营脚村。 统一社会信用代码：9152050056502398XM。 法定代表人：马伟亮，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李承锦，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：宋晶晶，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通十建集团有限公司，住所地：江苏省南通市中新一路**。 统一社会信用代码：913206007185586442。 法定代表人：司光吾，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：罗青，女，1992年5月22日出生，汉族，系该公司法务人员。 原告南通十建集团有限公司（以下简称：南通十建公司）与被告贵州时骏房地产开发有限公司（以下简称：时骏房开公司）缔约过失责任纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2017）黔0502民初2625号民事判决后，原告南通十建公司不服，向本院提起上诉。本院经审理后作出（2018）黔05民终642号民事裁定书，裁定撤销原判，发回一审法院重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出了（2018）黔0502民初3120号民事判决，被告时骏房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人时骏房开公司上诉请求撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人双方就工程价款的协商未达成一致，仅处于磋商阶段。一审判决以一份并无双方签章空白的合同认定双方对工程价款已达成一致意见，属认定事实不客观。二、上诉人与被上诉人在磋商的过程中并无过错，被上诉人主张上诉人承担缔约过失责任不应得到支持。上诉人、被上诉人双方没有就合同主要条款达成一致的意思表示，最终没有签订合同。被上诉人在此情况下，没有征得上诉人的许可，便擅自进驻上诉人公司工地、购买材料设备及临时设施等，由此，产生了各项费用。鉴于此，被上诉人自身存在重大过错，应自行承担产生的这些费用。综上，上诉人与被上诉人双方之间合同并未成立，且上诉人在磋商缔约的过程中并无过错，依法不应承担缔约过失责任。被上诉人在合同未成立且上诉人未许可的情况下强行进驻工地，其行为存在重大过错，由此产生的各项费用应由其自行承担。 原审原告南通十建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失872744.00元；2.判令被告支付原告违约金200000.00元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月，原、被告就被告开发的毕节市七星关区乌蒙庄园项目磋商，就工程价款计算依据、付款方式等合同主要条款达成一致意见。2017年2月，原告应被告要求进场着手进行施工准备，购买了部分设备、建材。2017年3月，被告要求降低工程款，否则不签订书面合同，双方就赔偿事宜经多次协商未果。鉴于被告的行为侵害了原告合法权益，原告诉至法院。 一审法院查明：2017年1月23日上午10点16分，原告公司员工卫飞通过其QQ邮箱（QQ号：26×××53）向被告公司员工高作钊QQ邮箱（QQ号：11×××07）发送毕节项目工程施工合同（初稿）一份，同时附文：“高总，你好！附件是施工合同初稿，请查收，如有问题随时联系，谢谢！南通十建卫飞。”同日11时51分，高作钊回复卫飞，并发送毕节项目工程施工合同（建设单位修改）邮件。2017年3月16日，原告向被告发送《关于毕节项目一期及二期工程退场事宜》函件，函件主要内容为：“致:贵州时骏房地产开发有限公司。2016年12月起，贵公司与我司洽谈贵公司开发的毕节项目一期及二期工程，经过反复的相互考察、酝酿，认可本工程计价按贵州定额不上下浮、工程款每月支付完成工程量的80%。2017年1月份，贵公司认可该工程由我司施工，双方协商开始草拟合同条款，贵司要求2017年2月8日必须进场准备开工，应贵司要求，我司人员如期到场并及时组织生活区临时设施布置、安排施工机械和材料设备到场、组织施工技术方案图纸深化、组织储备所有管理人员、组织劳务班组并签订劳务合同等其他系列施工前期准备工作。2017年3月8日，贵公司高总提出要求下浮6%，否则不予施工，该条件我司难以承受，只能退场。请贵司承担如下费用:到场的材料设备及临时设施价值1164208.00元，己订购的物资费用560000.00元，项目管理人员和工人工资267490.00元，劳务班组劳务合同违约金200000.00元，其他各项开支费用181000.00元，赔偿我司费用1000000.00元，各项费用合计3372698.00元。望贵司慎重考虑，尽快安排落实并解决，让我司早日撤离现场。”2017年4月24日，被告函告原告，函告内容为：“鉴于贵公司在我处施工工地上摆放的建材、设备物资，已非法占用我公司场地使用权并影响到我公司工地施工的进展，因此，限贵公司于2017年5月4日前将摆放在我公司场地内物资全部清退，否则，我公司将采取相应手段予以清退，届时因贵公司未及时清退而遭受的损失，我公司将不再负责。另外，因贵、我双方在工程项目上未达成共识，如贵公司在我司要求的时间内进行清退，我司可对贵公司先期进场产生的费用给予适当的补偿，补偿的内容包括：1、贵公司进场设备所产生的运费。(具体金额待双方核算后确定)；2、贵公司准备修建活动板房的建材及板房基础，由我公司按市场价格评估后收购；3.进场驻点人员的生活补助。”，后由于原被告之间对赔偿事宜未达成一致意见，因此，原告诉至一审法院，要求被告赔偿其各项损失共计898276.20元。 一审法院认为：结合原被告双方的陈述及其提交的证据，本案争执的焦点为：1.被告是否构成缔约过失？2.损失赔偿如何计算？1.关于被告是否构成缔约过失责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”之规定，所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个方面：1、缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。在缔约阶段，当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入到一种特殊的关系（即信赖关系），双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。若当事人违背了其所负有的附随义务，并破坏了缔约关系，就构成了缔约过失，才有可能承担责任。本案中，从原告提交的其公司工作人员卫飞于2017年1月23日与被告公司工作人员高作钊的邮件往来情况可以看出，原被告之间已就原告承建被告开发建设的毕节市七星关区乌蒙庄园项目进行磋商，并就合同价款（采用贵州现行定额计价，浮动率0%。）以及付款方式进行协商。在签订正式施工合同之前，根据原告提供的其与被告公司工作人员杨铎的通话录音，系被告公司董事长安排杨铎通知原告方提前进场施工，原告方于2017年2月8日进场，并购买部分材料和设备。之后，被告公司董事长又要求原告合同单价下浮2个点，后因单价问题双方发生分歧，未达成一致意见。既然原被告已经就合同单价以及付款方式等达成一致意见，并且原告也应被告要求先行入场施工，后又因被告要求降价，双方之间就单价问题发生分歧，最后，原告撤场。被告的前述行为，已经违反互相诚实的附随义务。2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。所谓信赖利益损失，指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量费用，这是因为缔约人自身判断失误造成的，不能视为信赖利益的损失。本案中，原被告之间已于2017年1月23日就施工合同的主要价款和付款方式进行约定，之后，被告要求原告先行进场，原告也于2017年2月8日先行进场，并且购买部分材料和设备。原告基于被告要求其先行进场的行为（且原告也按被告要求先行进场）而合理产生涉案施工合同能够成立的信赖，并且原告已经购买部分材料和设备，同时成立项目经理部。由于被告的不诚实行为（要求降价），致使原告先行购买的材料及设备不能用于涉案工地，给原告造成损失。3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。这里的过错既包括故意也包括过失。无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失责任。并且，责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任以造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。本案中，原被告之间在磋商阶段，被告就已经议定的合同单价提出下浮2个点的要求，根据原告提供的其与被告公司工作人员杨铎的通话录音，被告公司下浮合同单价的原因为被告公司资金周转困难。故原告要求降价的行为是一种不诚实的行为，被告一方存在过错。4、缔约一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任，这是该责任制度的内在要求。本案中，因被告要求原告先行进场，且原告也按照被告的要求先行进场，之后，原告购买部分材料及设备，同时成立项目经理部对涉案工程进行管理，为此，原告支付了大量的款项。如果不是被告要求原告先行进场，而是原告自己先行进场，那么，其购买材料及设备等支出应由原告自行承担，而本案恰恰是被告公司董事长安排其工作人员杨铎通知原告先行进场。故原告的损失与被告违反诚实信用原则而导致原告撤场的行为之间具有因果关系。综上所述，被告存在缔约过失责任。2.关于损失赔偿额的问题。一审法院认为，在缔约过失责任中，应当以信赖利益的损失作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于直接损失，直接损失就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等行为所支出的各种合理费用。第二，因信赖对方将要缔约，而为缔约做各种准备工作并为此所支出的各种合理费用，比如：为运送标的物所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用；第三，为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。本案中，根据原告提供的损失清单以及票据，经审查，需要扣减部分支出，具体明细已在证据分析部分进行认定，在此不再赘述，应扣减的费用为：213122.00元，原告要求被告赔偿898276.20元，本院予以支持685154.20元（898276.20元-213122.00元），其余部分不予支持。对于原告要求被告支付违约金20万元请求，因原告以缔约过失责任为由诉至一审法院，缔约过失责任与违约责任属于两种不同的责任形态，原告只能择一法律关系进行诉讼。既然原告已以缔约过失责任诉至一审法院，故对原告要求被告支付违约金的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州时骏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南通十建集团有限公司各项损失共计685154.20元；二、驳回原告南通十建集团有限公司的其他诉讼请求。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点是：上诉人时骏房开公司在双方缔约的磋商过程中有无过错，应否对被上诉人南通十建公司的685154.2元经济损失承担赔偿责任？ 本院认为：从上诉人时骏房开公司与被上诉人南通十建公司双方工作人员的QQ邮件往来及双方互为发送的《关于毕节项目一期及二期工程退场事宜》、《函告》等函件看，双方就被上诉人承建上诉人开发建设的毕节市七星关区乌蒙庄园项目进行过磋商，在缔约过程中尚未达成一致意见并签订合同之前，上诉人便要求被上诉人进场施工，而被上诉人进场进行相关施工准备工作后，双方又因工程计价发生争议致合同无法签订，被上诉人不能继续施工。被上诉人进场准备相关工作，是基于对上诉人的信赖，相信合同能成立或生效。但上诉人在被上诉人进场准备相关工作后，才给出了被上诉人不能接受的签约条件，有失诚实信用，过错是明显的，理应对被上诉人因进场所做相关工作引起的经济损失承担赔偿责任。上诉人主张其在磋商过程中无过错与客观事实不符，本院不予采信。但被上诉人在双方未明确商定工程计价前，便轻信合同能成立或生效，仓促进场为施工作准备，亦有一定过错，根据合同法公平确定各方权利义务原则，可适当减免上诉人的赔偿责任。本院酌情确定上诉人对被上诉人的685154.2元经济损失承担80%即548123.36元的赔偿责任。综上所述,一审判决认定基本事实清楚,但判决结果欠妥,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3120号民事判决第一项为：上诉人（原审被告）贵州时骏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人（原审原告）南通十建集团有限公司各项损失共计548123.36元； 二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3120号民事判决第二项“驳回原告南通十建集团有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回上诉人贵州时骏房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费7227元，由上诉人贵州时骏房地产开发有限公司负担4800元，被上诉人南通十建集团有限公司2427元；二审案件受理费7227元，由上诉人贵州时骏房地产开发有限公司负担4800元，被上诉人南通十建集团有限公司2427元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十二月十八日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标