北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终15215号上诉人（原审被告）：百丽鞋业（北京）有限公司，住所地北京市。法定代表人：张钊，总经理。委托诉讼代理人：史艳菲，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：马志园，女，1986年12月18日。委托诉讼代理人：杜全光，山西永固律师事务所律师。上诉人百丽鞋业（北京）有限公司（以下简称百丽公司）因与被上诉人马志园劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初25642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百丽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认马志园与百丽公司于2011年1月1日至2018年7月17日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第三项，改判百丽公司无须支付马志园解除劳动关系经济补偿金30144.15元；3.一审、二审诉讼费用由马志园承担。事实与理由：一、一审法院在未查明事实的基础上，认定2018年5月3日双方解除劳动关系是错误的。百丽公司从未在2018年5月3日提出过辞退马志园，也从未中断给马志园缴纳保险直至2018年7月17日。二、马志园自2018年5月30日之后无故不再返岗，其上级主管曾三次与其短信联系，在马志园仍未到岗后百丽公司才于2018年6月12日陆续发函，催促马志园来公司办理请假或离职手续。百丽公司的三次均是往马志园在百丽公司留存的地址发函，前两次显示拒收，但最后一次的解除合同通知函却是马志园本人签收，证明马志园是看到了前两次函件封皮上的内件品名而故意拒收的，送达不到的责任不在百丽公司。三、本案不适用经济补偿金的规定。本案系马志园长期旷工违纪、屡教不改，百丽公司为严肃公司纪律才依据法律规定和员工手册的规定，对其下发了解除劳动合同通知函。根据《劳动合同法》第39条的规定，百丽公司无须向马志园支付经济补偿金。马志园辩称，同意一审判决，不同意百丽公司的上诉请求和事实理由。马志园向一审法院起诉请求：1.要求确认双方于2008年4月23日至2018年5月3日期间存在劳动关系；2.百丽公司支付马志园2008年4月23日至2010年4月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金5000元；3.百丽公司支付马志园2008年4月23日至2010年4月30日期间未缴纳失业保险损失赔偿金5000元；4.百丽公司支付马志园解除劳动关系经济补偿金64743元；5.百丽公司支付马志园2008年4月23日至2018年5月3日期间50天未休年休假工资42524元；6.百丽公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。马志园于2011年1月1日入职百丽公司处，担任导购，2011年1月1日，马志园、百丽公司签订了劳动合同，劳动合同载明马志园在百丽公司处工作的起始时间为2011年1月1日，合同期限为自2011年1月1日至2013年9月30日止，该份劳动合同到期后，马志园、百丽公司于2013年10月1日续签劳动合同，双方约定为无固定期限劳动合同，生效日期为2013年10月1日至法定或约定的解除（终止）合同的条件出现。在职期间，百丽公司为马志园缴纳了社会保险。2018年5月3日，马志园向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求确认双方于2008年4月23日至2018年5月3日期间存在劳动关系；百丽公司支付马志园2008年4月23日至2010年4月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金5000元；百丽公司支付马志园2008年4月23日至2010年4月30日期间未缴纳失业保险损失赔偿金5000元；百丽公司支付马志园解除劳动关系经济补偿金64743元；百丽公司支付马志园2008年4月23日至2018年5月3日期间50天未休年休假工资42524元。2018年7月9日，仲裁委作出京通劳人仲字[2018]第3383号裁决书，裁决马志园、百丽公司于2011年1月1日至2018年5月3日期间存在劳动关系；驳回马志园的其他仲裁请求。马志园对仲裁结果不服，在法定期限内向法院提起诉讼，百丽公司未在法定期限内起诉。经一审法院查询，百丽公司于2010年8月13日注册成立。一审庭审中，马志园主张入职百丽公司时间为2008年4月23日，对此，马志园未提交相应的证据予以证明，百丽公司对马志园的主张亦不予认可，辩称马志园的入职时间为2011年1月1日，马志园本人在双方签订的劳动合同第一页已填写其在百丽公司工作的起始时间为2011年1月1日，为了证实其主张，百丽公司向一审法院提交了劳动合同书进行佐证，马志园对劳动合同书的真实性认可，证明目的不认可，其否认劳动合同载明的工作起始日期系本人所写，但经一审法院释明，马志园对于笔迹的真伪性不申请司法鉴定，且未对此提交相应的证据予以反驳。马志园主张百丽公司的人事部经理赵某于2018年5月3日通过电话方式口头将其无故辞退，对此，马志园未提交证据予以证明，百丽公司对马志园的上述主张不予认可，称其未辞退马志园，赵某并非人事部经理，且马志园于2018年4月19日做了引产手术，因马志园当时怀孕24周，可享受42天的产假，其休假至2018年5月30日，此后，由于马志园旷工，百丽公司于2018年6月12日、2018年7月11日先后向马志园邮寄了两份违纪通知函，马志园均拒收，后百丽公司于2018年7月17日向马志园邮寄送达了解除劳动合同通知函，以马志园旷工累计达到48个工作日，严重违反公司的规章制度为由与其解除劳动关系，为了证实其所述，百丽公司向一审法院提交了违纪通知函、解除劳动合同通知函及上述文件的EMS投递记录、诊断证明书、请假申请表2份（载明马志园于2018年4月1日至2018年4月18日休病假，2018年4月19日至2018年4月30日休产假），马志园对诊断证明书及请假申请表的真实性认可，证明目的不认可，称该证据只能证明马志园于2018年4月休了产假，无法证明其2018年5月份休了产假；对其他证据的真实性及证明目的均不认可，称未收到过违纪通知函及解除劳动合同通知书，并且，马志园提起仲裁的时间是2018年5月3日，百丽公司作出的上述文书均晚于马志园申请仲裁的时间，均属无效。经一审法院核实，百丽公司承认其向马志园邮寄违纪通知函及解除劳动合同通知函时，已经知晓马志园提起仲裁的事实。马志园主张百丽公司未为其安排工作期间的年休假，百丽公司对此不认可，称百丽公司已为马志园安排2016年及2017年的年休假，2018年的年休假确实未安排，为了证实其主张，百丽公司向一审法院提交了请假申请表（表中载明申请人为马志园，请假事项勾选年假，请假日期及时间分别为2016年6月17日至2016年6月21日、2017年5月20日至2017年5月24日，填表日期分别为2016年6月、2017年5月）、2016年6月及2017年5月的考勤工资表，马志园对上述证据的真实性及证明目的均不认可，认为考勤工资表上的签字并非马志园本人所签，请假申请表上的申请人、请假时间、填表日期等内容均非马志园本人填写，但马志园对于考勤工资表及请假申请表上签字的真伪性均不申请笔迹鉴定。另，若涉及未休年休假工资及解除劳动合同经济补偿金的计算，马志园、百丽公司均同意按照月平均工资4019.22元的标准进行计算。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现马志园、百丽公司对马志园的入职及离职时间有异议。马志园主张其入职时间为2008年4月23日，百丽公司主张马志园的入职时间为2011年1月1日，因马志园并未就其主张提供证据予以证明，结合百丽公司于2010年8月13日注册成立、双方签订的劳动合同书载明马志园在百丽公司处工作的起始时间为2011年1月1日以及百丽公司自2011年1月起为马志园缴纳社会保险的情况，一审法院对马志园主张的入职时间不予采信，对百丽公司主张的入职时间予以采信，认定马志园入职百丽公司的时间为2011年1月1日。关于解除劳动关系的时间，马志园主张百丽公司于2018年5月3日以口头形式将其无故辞退，百丽公司辩称双方解除劳动关系的日期为2018年7月17日，以解除劳动合同通知函载明的时间及理由为准，因马志园于2018年5月3日提起仲裁申请，百丽公司作出两份违纪通知函及解除劳动合同通知函的时间晚于马志园申请仲裁的时间，百丽公司作出上述文件时亦知晓马志园提起了仲裁，此外，百丽公司未提交充分、有效的证据证明已将两份违纪通知函及解除劳动合同通知函有效送达马志园，故一审法院对于百丽公司作出的违纪通知函及解除劳动合同通知函的效力不予采信，以马志园申请仲裁的时间即2018年5月3日认定双方解除劳动关系的时间。因此，一审法院对于马志园要求确认马志园、百丽公司于2008年4月23日至2010年12月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；对于马志园要求确认马志园、百丽公司于2011年1月1日至2018年5月3日存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。因马志园、百丽公司自2011年1月1日起开始建立劳动关系，故一审法院对于马志园要求百丽公司支付其2008年4月23日至2010年4月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金及未缴纳失业保险损失赔偿金、2008年4月23日至2010年12月31日期间未休年休假工资的诉请，不予支持。关于未休年休假工资，因马志园未提交证据证明百丽公司未安排其休2016年1月1日之前的年休假，应承担不利的法律后果，故一审法院对于马志园要求百丽公司支付其2011年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资的诉请，不予支持。百丽公司主张已安排马志园休了2016年及2017年的年休假，并提交了请假申请表及考勤工资表予以佐证，马志园虽然否认请假申请表及考勤工资表上签字的真实性，但其未就此提供相应的证据予以反驳，并且，经一审法院释明，马志园对于签字的真伪性不申请笔迹鉴定，应承担不利的法律后果，故一审法院对于马志园要求百丽公司支付其2016年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。因百丽公司承认未为马志园安排2018年1月1日至2018年5月3日期间的年休假，并同意支付马志园上述期间的未休年休假工资，一审法院不持异议，具体数额以一审法院核算为准。关于解除劳动合同经济补偿金，马志园主张百丽公司将其无故辞退，但其未能提交相应的证据予以证实，百丽公司亦不认可，故一审法院对马志园的该项主张不予采信，百丽公司虽辩称马志园连续旷工的行为，违反了公司的规章制度，并于2018年6月12日以后先后作出了两份违纪通知函及解除劳动合同通知函，但百丽公司作出上述文书时，马志园、百丽公司已经产生了劳动争议纠纷，马志园并非无故不到百丽公司处上班，且上述文书的作出时间晚于仲裁申请时间，效力不应采信，故一审法院对于百丽公司的该项抗辩意见亦不予采信，结合马志园于2018年5月3日提起仲裁，百丽公司知晓后在较长的一段时间即2018年6月12日之前均未表示异议的事实，一审法院认为马志园、百丽公司均有解除的意思表示，系协商一致解除劳动关系，因此，百丽公司应按照法律规定支付马志园解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院核算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认马志园与百丽鞋业（北京）有限公司于2011年1月1日至2018年5月3日期间存在劳动关系；二、百丽鞋业（北京）有限公司支付马志园2018年1月1日至2018年5月3日期间未休年休假工资人民币369.58元，于判决生效之日起7日内执行清；三、百丽鞋业（北京）有限公司支付马志园解除劳动关系经济补偿金人民币30144.15元，于判决生效之日起7日内执行清；四、驳回马志园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为：1.双方劳动关系存续期间如何确定；2.百丽公司是否应支付马志园经济补偿金。关于双方劳动关系的解除。马志园主张百丽公司于2018年5月3日无故口头辞退马志园；百丽公司主张因马志园连续旷工，违反公司规章制度，于2018年7月向马志园发送解除劳动合同通知函。本院认为，一方面，马志园未能提交证据证明其于2018年5月3日被无故辞退，但其于同日即申请仲裁要求百丽公司支付解除劳动关系经济补偿金等，表明其已不要求继续履行劳动合同。另一方面，百丽公司虽主张马志园于2018年5月30日之后连续旷工，并于2018年6月、7月分别向马志园邮寄违纪通知及解除通知，但在此期间双方已经发生劳动争议，马志园因认为双方劳动关系已经解除而申请仲裁，故马志园在劳动争议仲裁期间不再履行劳动合同，不应属于无故旷工的情形。因此，百丽公司以马志园旷工为由解除与其劳动合同缺乏事实依据，但应认定百丽公司确已作出了解除劳动关系的意思表示。综上，马志园与百丽公司均有解除劳动关系的意思表示，故一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系，确定双方自2011年1月1日至2018年5月3日存在劳动关系，并对经济补偿金予以支持，并无不当。综上，百丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由百丽鞋业（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  尚晓茜审判员  程 磊审判员  金妍熙二〇一八年十二月十二日法官助理武菁书记员赵婷婷