贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4142号 上诉人（原审原告）：张显，男，汉族，1987年2月20日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张某1，女，汉族，2010年2月27日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张某2，男，汉族，2011年3月7日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张某3，男，汉族，2014年1月29日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张某4，女，汉族，2016年4月13日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张某5，男，汉族，2018年2月3日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张某6，男，汉族，2018年2月3日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张某7，女，汉族，2018年2月3日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 上诉人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7的法定代理人：张显，系张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7父亲。 上诉人共同委托诉讼代理人：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。 上诉人共同委托诉讼代理人：顾月，贵州印鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴学渊，男，汉族，1943年1月15日出生，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：周光佑，系毕节金海湖新区小坝镇凤凰村民委员会推荐 上诉人张显、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7因与被上诉人吴学渊确认收养关系纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张显、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2254号民事判决，依法改判孙良琼与陈天英成立收养关系；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。（1）上诉人在一审提交的沙湾村委会出具的证明、孙国贤与李兰绪的证言，以及村民孙凤飞、杨刚飞、温吉先的证言，孙良琼参加陈天英葬礼的视频光盘、送礼账单等证据互相佐证，形成证据锁链，完全能证实孙良琼与陈天英之间形成收养关系。一审判决对陈天英与孙良琼以母女相称，长期共同生活的事实只字未提，有违客观事实。（2）被上诉人在一审期间提交的结婚证只能证明被上诉人与陈天英于××××年××月××日登记结婚的事实，该证据并不能否认陈天英与孙良琼之间的收养关系。被上诉人与陈天英结婚在陈天英收养孙良琼之后，其根本不清楚、不了解陈天英在结婚之前发生的事情。被上诉人虽然对陈天英与孙良琼之间的收养关系予以否认，但其并未提供相应的证据。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的抗辩有责任提供证据。一审未将该举证责任分配给被上诉人错误。（3）陈天英与孙良琼之间的收养关系符合法律规定。陈天英无生育能力，且陈天英与孙良琼的生母李兰绪系老表关系，属于三代以内的旁系血亲，其符合收养条件。陈天英与孙国贤1989年离婚后，于1990年收养孙良琼，后将孙良琼抚养长大。孙良琼于××××年结婚，陈天英于2013年改嫁，两人仍居住在同一个乡镇，孙良琼在逢年过节、赶场时都会去看望陈天英。孙良琼生育小孩时，陈天英也忙前忙后的照顾孙良琼。上诉人在一审提交的证据能证明前述事实。（4）一审判决认定1993年陈天英经人介绍，与被上诉人吴学渊认识、同居，属事实认定错误。陈天英与吴学渊同居是在孙良琼结婚之后。（5）一审以孙良琼的户口仍登记在孙国贤户为由，否认陈天英与孙良琼之间的收养关系，于法无据。收养与户籍登记之间没有直接的联系，不能以户口是否迁出或迁入作为判断收养关系成立与否的依据。孙良琼出生于××××年××月××日，其户口在2003年才申报在孙国贤户，由此可见该申报并非出生申报。相反，孙良琼出生申报是在陈天英户。2、一审判决适用法律错误。（1）陈天英与孙良琼之间的收养关系是客观存在的，不存在真伪不明的问题。而举证证明责任只有在待证事实真伪不明的情况下才适用。（2）陈天英与李兰绪系老表关系，属三代以内的旁系血亲，根据《中华人民共和国收养法》第七条之规定，其收养孙良琼可以不受《中华人民共和国收养法》第四条第三项的限制。一审判决仅适用《中华人民共和国收养法》第四条，却忽视前述法律第七条，属法律适用错误。（3）一审判决适用1998年施行的《中华人民共和国收养法》错误。本案收养关系发生在1990年，应当适用《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条之规定，无需办理收养登记或公证。3、一审严重违反法定程序。被上诉人的一审代理人周光佑、赵艳作为公民代理，一审法院未审查周光佑、赵艳的代理资格。 被上诉人吴学渊辩称，上诉人关于答辩人的代理不具有代理资格于法无据，上诉人在上诉状中提及的一审证人也不能证明陈天英与孙良琼之间存在亲属关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7向一审法院起诉请求：1、依法确认孙良琼与陈天英收养关系成立；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：孙良琼系原告张显妻子，系原告张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7的母亲。陈天英与孙国贤原系夫妻关系，双方于1989年6月18日在大方县人民法院调解离婚。孙国贤离婚后，又与李兰绪结婚，婚后于××××年××月××日生育长女孙良琼。1999年3月，陈天英经人介绍认识吴学渊后双方同居生活，共同居住在毕节市七星关区小坝镇（现金海湖新区小坝镇）洞上村干田组21号，并于××××年在民政部门补办了结婚登记。2017年11月7日11时30分许，陈天英因交通事故死亡。此后，孙良琼于2018年1月12日向一审法院起诉，要求确认其与陈天英收养关系成立。该案中，经一审法院主持调解，孙良琼明确表示自1999年陈天英与吴学渊同居生活以后其并未与陈天英居住在一起，待人口大普查以后才把户口从陈天英户口上迁至孙国贤户口上。经一审法院依职权向毕节市金海湖新区响水派出所调取的陈天英、孙国贤、孙良琼户籍资料，证明孙良琼并未登记在陈天英户口上，而是于2003年由孙国贤申报以长女身份登记在其户口上。2018年2月13日，孙良琼不幸死亡。原告认为被告吴学渊不尊重事实，拒不承认陈天英与孙良琼的收养关系，为此，诉至一审法院，请求依法确认孙良琼与陈天英收养关系成立，并由被告承担本案诉讼费。 一审法院认为，当事人对自己在诉讼中的主张，有责任提供证据予以支持。《中华人民共和国收养法》第四条规定“下列不满14周岁的未成年人可以被抚养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女”，第十五条规定“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴或儿童，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证”。原告称孙国贤、李兰绪将孙良琼送与陈天英收养，但却未提供证据证明依法到民政部门进行收养登记，也未提供证据证明进行了收养公证，甚至未提供证据证明双方签订了收养协议。收养必须符合法律规定的条件和程序，收养一旦发生法律效力，便产生两个方面的法律效果：一是在收养人和被收养人之间产生法定的父母子女关系，二是对被收养人及其生父母之间的父母子女关系以及基于此的其他亲属关系同时消灭。但从一审法院依职权到毕节市金海湖新区响水派出所调取的陈天英、孙国贤、孙良琼的户籍资料来看，孙国贤于2003年申报将孙良琼以长女身份登记在其户口上。该户籍申报行为足以否定陈天英与孙良琼之间存在收养的事实。因此，原告主张孙国贤、李兰绪将孙良琼送与陈天英收养的事实不成立，原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张显、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7的诉讼请求。案件受理费人民币30.00元（已按简易程序减半收取），由原告张显、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人为证明陈天英系孙良琼的监护人，孙良琼就读小学期间，陈天英以家长身份参加家长会，陈天英与孙良琼之间形成收养关系的事实，提交了大方县八堡彝族苗族乡白果小学于2018年11月28日出具的证明一份。被上诉人为证明陈天英与孙良琼之间没有收养关系，申请了证人陈某出庭。陈某证实：陈天英是我姑妈，李兰绪与陈天英之间是老表关系。我以前跟孙国贤学过木工。孙国贤与李兰绪在1990年4月份生了一个女儿，叫小美美。我不知道小美美是不是叫孙良琼。因为有了小美美，陈天英与孙国贤的感情就逐渐破裂了，并在1990年离婚。在小美美出生之前，孙国贤与陈天英是生活在一起的。陈天英与李兰绪是分开居住的，孙国贤有时和陈天英住，有时和李兰绪住。我1991年离开孙国贤家，离开后，基本上就与孙国贤没有联系了，但与陈天英一直有往来。陈天英一直生活在响水县××水组，直到1999年陈天英与吴学渊在一起才离开，后来，陈天英一直与吴学渊共同生活到死亡。因为我是我姑妈陈天英带长大的，所以每年都会去看望她六、七次。在1992年、1993年，我去看望陈天英的时候，看到陈天英在带小美美，每年断断续续的大概要带一、两个月。在1993年之后，我就没有看到陈天英带小美美了。我问陈天英，陈天英说已经没有带了。陈天英帮忙带小美美的前提是孙国贤要帮其犁田、犁土。作为陈天英的后家人，我们没有听说过李兰绪生育的小孩要拿给陈天英抚养，并且我父亲反对孙国贤与李兰绪在一起。沙湾村有小学，从陈天英生活的地方到沙湾小学，走路大概要半小时左右。到八堡乡水洞小学（现名为白果小学），走路大概要一个小时左右。 二审期间，本院依职权向在一审期间出具证明材料的七星关区响水乡沙湾村村民委员会、大方县响水乡社会事务办进行了调查核实：中共沙湾村党支部书记张孝祥称，我听说孙良琼是孙国贤与李兰绪生的，生了之后拿给陈天英带。但是具体情况我不清楚，因为陈天英以前住在沙湾村××水组，我很少去那个地方。沙湾村村主任张龙称，孙良琼的具体情况我不清楚，所以我在出证明之前向村委会退休的老主任邓书忠、背水组组长孙思荣、以前的村干部王祥甫进行了了解，他们都确认孙良琼是陈天英的养女，所以我才出具的证明。孙良琼是李兰绪生的，还是孙国贤与陈天英领养的，我不清楚。对于陈天英具体是怎么抚养孙良琼的，我也不清楚。孙良琼喊陈天英喊妈，孙良琼是陈天英抚养长大这个事情，背水组的人都知道。至于陈天英抚养孙良琼期间，孙良琼与孙国贤、李兰绪还有无往来，我不清楚。响水乡社会事务办负责人赵辉称，向一审法院出具的证明上的印章是我们社会事务办的，但对于证明的内容，我们社会事务办不清楚，因为全乡的人太多了。陈天英与孙良琼的具体关系，我们也不清楚。当时是村委会出了证明，盖了章，拿到我们社会事务部，经我们与村委会联系核实，我们就盖章了。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人质证认为，1、对上诉人提交证据的三性均有异议。监护人与收养是两个关系，陈天英帮忙带孙良琼是因为孙国贤答应为其犁田、种地。该证明不能证实陈天英与孙良琼之间存在收养关系。2、对法院依职权制作的调查询问笔录无异议。其中，赵辉、陈孝祥的调查询问能够证明他们是在不知情的情况出具的证明。故村委会、社会事务办的证明不能作为认定陈天英与孙良琼之间存在收养关系的证据。而对张龙的调查询问，也证明张龙是在对客观事实不了解的情况下出具的证明，张龙关于孙良琼喊陈天英喊妈不属实。上诉人质证认为，1、证人陈某与被上诉人之间有亲属关系，而与孙良琼的生父有仇恨，证人证言也与客观事实不符。证人居住的地方距离陈天英有十多公里，其对陈天英是否抚养孙良琼是不清楚的。2、对法院依职权制作的调查询问笔录无异议。该调查询问笔录能佐证上诉人在一审提供的证据，能够证实陈天英与孙良琼之间存在收养关系。 本院审查认为，上诉人提交的大方县八堡彝族苗族乡白果小学的证明不属于二审新证据，且该证明无相应的证据予以佐证，故依法不予采信。被上诉人二审申请出庭作证的陈某证言不属于二审新证据，且该证人关于陈天英与孙国离婚的时间、离婚的方式等证言均与案件客观事实不符，故依法不予采信。本院依职权制作的调查询问笔录，符合证据三性，依法作为二审定案证据采信。 对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：七星关区响水乡沙湾村委会在向一审法院出具证明前，曾向王祥甫、孙思荣、邓书忠进行了调查。王祥甫、孙思荣、邓书忠均称，孙国贤与陈天英结婚多年没有生育孩子，后领养了孙良琼。王祥甫还称，在孙国贤与陈天英领养孙良琼后才离婚，之后孙国贤才与李兰绪结婚。大方县响水乡社会事务办在未亲自进行调查核实的情况下，于2017年11月23日在沙湾村村委会2017年11月11日出具的证明上加盖了印章，注明：“属实”。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1、一审是否严重违反法定程序；2、陈天英与孙良琼之间是否存在收养关系。 第一、关于一审是否严重违反法定程序的问题。所谓严重违反法定程序，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条之规定，是指下列情形：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，被上诉人的一审委托诉讼代理人是否具有代理资格的审查认定，不属于前述严重违反法定程序的情形。故对上诉人关于一审严重违反法定的程序的上诉理由，依法不予采纳。 第二、关于陈天英与孙良琼之间是否存在收养关系的问题。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“证当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，主张法律关系存在的一方当事人，应承担举证证明责任。本案中，双方当事人对陈天英与孙良琼之间是否存在收养关系存在争议，上诉人主张陈天英与孙良琼之间存在收养关系，而被上诉人否认陈天英与孙良琼之间存在收养关系。故上诉人关于陈天英与孙良琼之间的收养关系不存在争议，本案依法不应适用举证证明责任、一审未明确被上诉人的举证证明责任错误的上诉理由不能成立，依法不予采纳。 上诉人为证明陈天英与孙良琼之间存在收养关系，其在一审提交虽然提交了响水乡沙湾村委会、响水乡社会事务办出具的证明，但经本院二审调查核实，响水乡社会事务办对陈天英与孙良琼之间是否存在收养关系并不清楚，而响水乡沙湾村村委会出具证明的依据，是其对王祥甫、孙思荣、邓书忠的调查，但是王祥甫、孙思荣、邓书忠所作陈述与孙国贤、李兰绪在一审庭审时的陈述相互矛盾。故一审对响水乡沙湾村委会、响水乡社会事务办出具的证明、孙国贤与李兰绪的证言未予采信，并无不当。至于孙凤飞关于其与陈天英是寨邻，其看到陈天英带过孙良琼两、三次的证言，孙刚飞证实关于其看到陈天英经常背、带孙良琼，对其他不清楚的证言，并不能证明陈天英与孙良琼之间是否成立收养关系。而证人孙某证实关于陈天英是在孙良琼八、九个月的时候开始带孙良琼的证言，与孙国贤、李兰绪的证言相互矛盾。故一审对孙凤飞、孙某、杨刚飞的证言未予采信，并无不当。上诉人关于其在一审提交的证据能相互佐证，证明陈天英与孙良琼之间形成收养关系的上诉理由，依法不予采纳。至于上诉人关于孙良琼出生后的户籍登记是申报在陈天英户的上诉理由，因其并未提供相应的证据证明，故对依法不予采纳。一审判决在上诉人未充分举证证明陈天英与孙良琼存在收养关系，且孙良琼的户籍登记在孙国贤户，孙国贤、李兰绪与孙良琼父母子女关系并未终止的情况下，未认定陈天英与孙良琼形成收养关系，并无不当。 一审判决在上诉人未举证证明陈天英与孙良琼之间形成收养关系、收养形成时间等基础事实的情况下，适用《中华人民共和国收养法》第四条，属法律适用有瑕疵。一审判决法律适用虽有瑕疵，但判决结果正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，对一审判决依法予以维持。 综上所述，张显、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决法律适用虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60.00元，由上诉人张显、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  王明会 审 判 员  李中付 二〇一八年十二月九日 法官助理  郭友浪 书 记 员  刘 佳