云南省嵩明县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0127民初2340号原告：李成贵，男，汉族，1967年3月17日生，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李广胜，系云南滇源律师事务所律师。特别授权代理。被告：云南振业建工有限公司。法定代表人：孔德燕。住所地：昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：孔令文，男，汉族，1958年3月10日生，云南省嵩明县人，系该公司的股东，住云南省昆明市嵩明县。特别授权代理。被告：嵩明县住房和城乡建设局。法定代表人：肖禹。地址：云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李飞、李向刚，系云南进国律师事务所律师。特别授权代理。原告李成贵与被告云南振业建工有限公司（以下简称“振业公司”）、嵩明县住房和城乡建设局（以下简称“嵩明住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，由审判员秦崧独任审判，于2018年12月20日公开开庭进行了审理，原告李成贵的委托诉讼代理人李广胜，被告振业公司的委托诉讼代理人孔令文、嵩明住建局的委托诉讼代理人李飞、李向刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李成贵诉称：经公开招标嵩明县规划建设局将嵩明县城环西路（二标）工程承包给云南振业建工有限公司负责施工，双方于2009年4月6日签订《建设工程施工合同》，合同约定按进度付款，工程竣工三个月内一次性付清工程尾款，若不付清发包方按信用社银行同期贷款中最高利率承担利息。合同签订后被告云南振业建工有限公司按此前与原告签订的《内部承包协议书》的约定将该工程内部承包给原告具体负责施工，《内部承包协议书》约定原告负责组织施工，原告独立核算，自负盈亏，盈利归李成贵所有，原告向被告云南振业建工有限公司缴纳2%的承包管理费。按该约定原告自筹集资金、自己组织设备、人员开始施工。施工期间嵩明县规划建设局支付部分工程款，并提供部分建筑材料给原告，工程于2013年9月27日竣工，并经验收合格。2010年4月嵩明县规划建设局变更为嵩明县住房和城乡规划建设局，嵩明县住房和城乡规划建设局继续承担嵩明县规划建设局的所有职能。2015年7月1日经审计原告具体负责施工的嵩明县城环西路（二标）工程总造价为44010354.28元，扣除被告嵩明县住房和城乡规划建设局提供的建筑材料价值5974805.78元，已支付工程款2240万元，实际未付工程款16235548.50元。之后，嵩明县住房和城乡规划建设局变更为嵩明县住房和城乡建设局，嵩明县住房和城乡建设局继续承担除城乡规划外嵩明县住房和城乡规划建设局的所有职能。另外，经原告多次催讨，被告嵩明县住房和城乡建设局自2016年8月至2018年2月分5次共支付工程款1290万元，尚欠3335548.50元至今未支付。故原告诉至本院，请求判令：1、被告嵩明县住房和城乡建设局支付拖欠的工程款3335548.50元，以及自2013年9月27日至付清工程款之日止按年6.15%计算的利息，截止2018年10月27日的利息1042775.85元，合计：4378324.35元。2、本案诉讼费由被告承担。被告振业公司辩称：对于原告起诉的事实和理由没有意见，原告与我们之间是内部承包关系，我们签订了内部承包协议，由原告自负盈亏。被告嵩明住建局辩称：1、原告并非本案适格的主体，我方与原告之间没有任何的合同关系；2、原告若举证证明自己与被告振业公司存在转包、分包或挂靠等情形，那么《建设工程施工合同》是无效的，依据《最高人民法院关于审理的解释》第二十六条的规定，我方也仅在欠付工程款的范围内承担付款责任，原告主张要求支付截止2018年10月27日按年利率6.15%的利息，已经超出了应当支付的实际欠付工程款的范围；3、在实际的建设工程中，承包人违法分包转包的情况突出。涉及单位人员多且杂，发包人想要对此进行有效的监督，确实存在困难。而且原告在此案中也借由振业公司在此项目的项目经理一职，后又由振业公司授权委托收取工程款，双方此行为混淆视听，存在欺瞒的故意，故原告对于《建设工程施工合同》被认定为无效存在过错。而建设工程施工合同的合同价款比内部承包协议的合同价款高2%，原告依据无效合同结算所得的合同价款比有效合同的还高。这不仅超出了当事人签订合同时的预期收益，也会导致原告因为自己的过错行为反而获得额外的收益。同时，按照《内部承包协议》转包公司云南振业建工不承担任何风险，只收取2%的承包服务费。若按照建设工程合同的合同价款振业公司反倒需补缴2%的合同价款。原告也因此获利，这违反了权利义务，平等的原则，是明显不公平的。所以对于原告主张的按建设工程施工合同的合同价款核算方式，我方不予认可。原告李成贵为证实自己的主张，向本院提交了如下证据：一、原告身份证复印件，欲证实原告主体资格。二、建设工程施工合同，欲证实：1、嵩明县规划建设局将嵩明县城环西路（二标）工程承包给云南振业建工有限公司负责施工；2、合同约定按进度付款，工程竣工三个月内一次性付清工程尾款，若不付清发包方按信用社银行同期贷款中最高利率承担利息。三、内部承包协议，欲证实：1、云南振业建工有限公司将嵩明县城环西路（二标）工程承包给原告负贵组织施工；2、原告独立核算，自负盈亏，盈利归乙方所有；3、原告向被告云南振业建工有限公司缴纳2%的承包管理。四、建设工程竣工验收备案表、工程竣工验收证明，欲证实该工程于2013年9月27日竣工，并经验收合格。五、审计报告，欲证实嵩明县城环西路（二标）工程总造价为44610354.28元，扣除被告嵩明县住房和城乡建设局提供的建筑材料价值5974805.78元，已支付工程款2240万元，实际未付工程款16235548.50元。六、付款明细表，欲证实2016年8月至2018年2月，嵩明县住房和城乡建设局分5次共支付工程款1290万元。七、证明，欲证实自工程竣工验收合格至今5年期间原告每年向嵩明县住房和城乡建设局催讨拖欠的工程款。经质证，被告振业公司对上述证据的三性均没有意见。经质证，被告嵩明住建局对第一组证据三性予以认可；对第二组证据认为应属于无效合同，合同中对利息的约定只有在合同真实有效的情况下才应得到遵守和履行；对第三组证据的真实性予以认可、合法性不予认可，该内部承包协议应属于无效协议，证实了原告与被告振业公司之间是一个违法分包行为，只有在挂靠的情况下，才存在收取服务费的情形。并且在还未中标的情况下，该内部协议的签订时间早于被告振业公司和我方签订建设工程施工合同的时间，构成了对我方的欺诈；对第四-六组证据的三性均予以认可；对第七组证据其认为是被告振业公司单方出具给原告的，我们付款也一直是针对被告振业公司，对原告向我方催讨工程款的事实不予认可。被告振业公司针对其答辩主张，向本院提交了以下证据：李成贵二级建造师注册证书，欲证实李成贵属于振业公司的工作人员。经质证，原告李成贵对该组证据真实性、合法性没有意见，但对证明目的不予认可，其认为并没有与振业公司形成劳动关系，只是一种挂靠关系。经质证，被告嵩明住建局对该组证据的三性予以认可，其认为这说明本案中李成贵不是实际施工人，李成贵没有诉权。被告嵩明住建局为证实自己的答辩主张，向本院提交了以下证据：一、被告的统一社会信用代码证书复印件、被告负责人的身份证复印件，欲证实被告嵩明住建局的主体资格。二、建设工程施工合同、建设工程竣竣工验收备案表，欲证实：1、振业公司负责承建嵩明县环城西路二标工程；2、合同的第二部分通用条款38.2条明确约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人；3、工程于2013年6月27日竣工。三、嵩明县审计局的审计报告、工程款统计表，欲证实：1、2015年7月1日经审计确认工程决算金额为44610354.28元（包含甲方供应的材料款5974805.78元）；2、已支付的工程款总额为3530万元。四、内部承包协议、授权委托书，欲证实：1、内部承包协议约定了乙方（李成贵）向甲方（振业公司）缴纳总价的2%的承包服务费，按照约定实际施工人可获得的工程价款应按44610354.28元的98%计算为43718149.1元；2、2009年1月14日签订的内部承包协议时间早于2009年4月10日签订的建设工程合同；3、振业公司委托原告代为办理收取工程款相关事宜。经质证，原告李成贵对上述证据的真实性均没有异议。但对于第四组证据的第一个证明目的不予认可，被告嵩明住建局应当支付的款项已经在审计报告中予以了明确；对第二个证明目的不予认可，内部承包协议上面的表述是：李成贵从1998年9月担任云南振业建工有限公司第三施工队的施工处处长，属公司股东，项目经理。甲方同意乙方组织参与上述工程招标，也就是说这个协议当时签的时候是连招标都是一并让李成贵来自做这个事情。在第三条中约定的是：如果中标，由乙方（李成贵）第三工程处自主负责组织施工，组成工程项目部；工程实行由乙方独立核算，自负盈亏。是否中标尚处于不明确的状态，所以这个合同发生在工程中标签订施工合同之前是合理的；对第四组证据的第三个证明目的不予认可，其认为被告振业公司授权委托我方向被告嵩明住建局催款和在我们证据当中向法庭提交的证据是完全一致的，所以在这个过程当中，李成贵他不但要向振业公司去催款，还要代表振业公司向被告嵩明住建局去收款。经质证，被告振业公司对上述证据的三性均没有意见，但对被告嵩明住建局第四组证据第一个证明目的扣减2%的服务管理费不认可，其认为应按按审计局审计的金额进行付款。上述证据经过举证、质证，本院对双方当事人无异议的证据予以采信，对有异议的证据予以综合分析后认定。经审理，本院确认如下法律事实：被告振业公司的经营范围包括房屋建筑工程承包施工（按建筑企业资质证核准的经营范围开展经营活动）、建筑设备租赁等项目。经公开招标，2009年4月6日，被告振业公司与被告嵩明县规划建设局签订了建设工程施工合同，在第一部分协议书中约定：发包人嵩明县规划建设局将丹凤桥至官员村施工图K1+400段的嵩明县城环西路（二标段）工程发包给承包人被告振业公司，开工日期为2009年3月22日，竣工日期为2009年12月30日，合同总工期为262天，合同价款为23745247.58元。同日，被告振业公司的委托代理人原告李成贵与嵩明县规划建设局签订了《环城西路二标补充协议书》，并在协议书中确认：1、环城西路二标中标价款23745247.58元。2、承包方式为包工包料。3、环城西路K2+072.690交叉处施工图以外延伸段按增加工程量计算工程量，列入结算。4、给水管道安装、煤气管道安装不含在本中标价款内。5、60米款路基放坡，只能保证底宽要求，坡顶不能保证宽度要求，60米宽段坡顶路基按58米处理，30米路基放坡按增加工程计算。6、图纸设计路缘石、流水石、人行道贴面为青石块板，栏标价工程量清单为混凝土材料，经过讨论决定使用预制混凝土路缘石、流水石、人行道板。7、环西路（二标段）交通管理设施、路灯、绿化、电缆沟，总共预留金3830000元。以甲方交通管理设施、路灯、绿化、电缆沟施工图预算为工程造价结算，超出预留金外的款项补给承包方，达不到预留金的款项发包方扣回。8、环城西路（二标）实际土石方回填用量对照环城西路（二标）施工图由施工方、发包方、监理方三方按实际发生的工程量做好丈量签证记录后按投标文件中的报价进行增减结算。2009年4月10日，原告李成贵作为被告振业公司的委托代理人与嵩明县规划建设局签订了《建设工程施工合同》的第二部分通用条款及第三部分专用条款，约定了被告振业公司与嵩明县规划建设局双方各自的权利义务。在通用条款第38.工程分包中，约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并于分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。在专用条款中载明：原告李成贵系被告振业公司第三施工处处长。工程竣工验收之日起一个月内，发包人必须把结算审计造价核定完毕，按规定付给承包人，发包人不得拖欠工程款。双方约定的工程款支付方式及时间为：排水管道（雨水污水）及路基施工期间符合合同总价款20%；沥青路面、路缘石、人行道小板施工期间付合同总价款的20%；沥青路面及人行道小板铺贴期间再付10%，剩余的30%待竣工验收后，结算审定双方确认，扣留2%的质量保证金后，竣工三个月内一次性付给承包人。如发包方付不清工程尾款，按信用联社银行同期贷款中最高利率承担利息，本金、利息付给承包人。同日，被告云南振业建工有限公司的委托代理人代表被告云南振业建工有限公司与被告嵩明县规划建设局还签订了《工程质量保修书》，就工程质量保修范围等内容进行约定，工程质量保修金为施工合同价款的2%，保修金返还时间为壹年（时间从竣工之日起）。2009年1月14日，原告李成贵与被告振业公司于签订了内部承包协议书，协议书约定：一、李成贵从1998年9月当任云南振业建工有限公司第三工程处处长，属公司股东，项目经理。甲方（振业公司）同意乙方（李成贵）组织参与上述工程招投标。二、该项目投标所发生的一切费用由乙方承担。三、该项目经过投标，如果中标，由乙方第三工程处自主负责组织施工，组成工程项目部；工程实行由乙方独立核算，自负盈亏，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担的核算方式进行承包。四、工程款的收取：由乙方第三工程处向建设单位提供账户，负责向建设单位收取。2013年6月27日，嵩明县规划建设局的嵩明县城环西路二标段工程竣工验收，验收结果为合格。2015年7月1日，经嵩明县审计局审计，被告振业公司承建的工程审定金额为44610354.28元（含嵩明县住建局提供的HDPE雨污水管、路灯、变压器、PE给水管、电信管等甲供材料费5974805.78元），被告嵩明县规划建设局出具嵩明县审计局政府投资债权务函证单，该单据载明被告嵩明县规划建设局在2009年至2014年期间分多次向被告云南振业建工有限公司支付过工程款共计22400000元，2016年8月至2018年2月嵩明县住房和城乡建设局分5次共支付工程款1290万元。2018年11月20日，被告嵩明县住建局付振业公司环城西路二标及秀嵩街延长线土石方工程款统计表载明：决算金额共计44610354.28元，扣减材料费5974805.78元(视同已支付振业公司工程款)，决算金额为38635548.5元，已付3530万元，尚欠3335548.5元。另查明，嵩明县规划建设局、嵩明县住房和城乡规划建设局现更名为嵩明县住房和城乡建设局。另外，被告振业公司表示，嵩明县住建局付振业公司环城西路二标工程款统计表注明的支票经办人“施德明”为原告一方的人员；2018年10月15日，被告振业公司出具证明一份，证实被告振业公司将土石方工程内部承包给原告李成贵具体负责组织施工，李成贵独立核算，自负盈亏，李成贵向被告振业公司交纳2%的承包管理费。经本院当庭释明，原告明确表示只要求被告嵩明住建局在欠付工程款的范围内承担付款责任。本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。对于原告要求被告嵩明住建局支付拖欠的工程款3335548.5元，以及自2013年9月27日至付清工程款之日止按年6.15%计算的利息，截止2018年10月27日的利息1042775.85元，合计：4378324.35元的诉讼请求，本院认为，实际施工人是指全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并与发包人形成事实上的权利、义务关系的施工人。本案的发包人为被告嵩明住建局的前身嵩明县规划建设局，承包人为被告振业公司。根据《最高人民法院的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，原告与被告振业公司的内部承包协议、环城西路二标补充协议书、被告嵩明县住建局付振业公司环城西路二标及秀嵩街延长线土石方工程款统计表等协议和付款的事实，以及能够证实原告为实际施工人。被告振业公司违反通用条款的约定将工程整体交由原告施工，被告振业公司与原告之间形成的是一种挂靠关系，即原告在没有资质的情况下借用被告振业公司的资质进行施工，建设工程施工合同无效，原告作为实际施工人可以突破合同的相对性向被告嵩明住建局主张权利，故对被告嵩明住建局辩称原告主体不适格的辩论意见本院不予采纳；根据《最高人民法院的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，现该工程经验收合格并予以了审计，原告及二被告对现被告嵩明住建局尚欠工程款为3335548.5元的事实均没有争议，故本院对原告要求被告嵩明住建局支付欠付工程款3335548.5元的诉讼请求予以支持；本案中，被告嵩明住建局欠付工程款的数额是确定的，被告嵩明住建局实际支付的工程款并没有超过应付的工程款，该利息的性质应属于法定孳息，其产生并不以当事人约定为必要条件。参照依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”以及依据《最高人民法院的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：……(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”工程于2013年6月27日竣工验收，根据工程质量保修书的约定保修金返还时间自竣工之日起一年，现原告主张自2013年9月27日起计算利息不违反法律规定，本院予以支持；原告主张按照年利率6.15%计算利息，根据中国人民银行2013年公布的贷款利率，超过中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金基准贷款利率，故本院支持原告的利息为：自2013年9月27日起至全部款项付清之日止，以3335548.5元为基数，按年利率6%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、依照《最高人民法院的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告嵩明县住房和城乡建设局于本判决生效后二十日内支付原告李成贵欠付的工程款3335548.5元及利息（自2013年9月27日起至全部款项付清之日止，以3335548.5元为基数，按年利率6%计算）。二、驳回原告李成贵的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41827元，减半收取20913.5元，由被告嵩明县住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本判决生效后，申请执行的期间为二年。审判员 秦 崧二〇一八年十二月二十五日书记员 管文娟