福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1431号 上诉人（原审原告）：林茂俊，男，1982年3月3日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈吓妹，福建科衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓露，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国民生银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区。 主要负责人：郑学泉，该分行行长。 委托诉讼代理人：张炳华，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑淑红，福建师友律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)：福建中盛房地产建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：陈祥，该公司总经理。 上诉人林茂俊与被上诉人中国民生银行股份有限公司泉州分行（以下简称民生银行泉州分行）、福建中盛房地产建设有限公司（以下简称中盛房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林茂俊上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：(一)上诉人与中盛房地产公司签署的合同真实有效，上诉人已支付全部价款，履行了付款义务。上诉人既提供了《转账凭证》也提供了中盛房地产公司出具的《收款收据》，该《转账凭证》及《收款收据》上的数额、时间均与《商品房买卖合同》一致，与事实也是一致的。中盛房地产公司作为本案的当事人，经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩的权利，上诉人提供的有原件的证据材料应当予以采纳。一审法院以该款项未转入监管账户以及未提供正式发票为由驳回上诉人的主张纯属主观臆断，严重违背客观事实，侵犯上诉人的合法权益。(二)讼争房产已交由上诉人实际占有、使用。中盛房地产公司及福州市盛融物业管理有限公司(以下简称盛融物业公司)于2015年12月28日向上诉人发出《入驻通知书》，上诉人接收上述房产后，依约缴纳物业管理费等相关费用，盛融物业公司向上诉人出具《收款收据》。上述证据足以证明讼争房产已交由上诉人占有使用的事实。一审法院既没有采纳上述证据，也未至现场予以核实，就直接认定上述房产还未交付上诉人使用，与事实严重不符。(三)讼争房产未办理产权证系因被上诉人原因所致，上诉人并无过错。(四)上诉人的异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，依法应予以支持。 民生银行泉州分行辩称，(一)中盛房地产公司已将讼争房产的建设用地使用权抵押给民生银行泉州分行，未经民生银行泉州分行同意转让讼争房地产是无效的。(二)讼争房产不存在可以排除执行的条件。1.上诉人没有证据证明已支付购房款。上诉人提供银行流水用于证明其支付购房款，但该证据体现的收款账户与《商品房买卖合同》约定的收款账户不一致，不能证明该款项为讼争房地产的购房款。上诉人也未能提供不动产销售专用发票，其提供的收款收据不能作为支付购房款的凭证。2.上诉人没有证据证明其已占有讼争房产。《入驻通知书》仅能证明中盛房地产公司通知上诉人接收房屋，不能证明上诉人实际占有房屋。上诉人提供的物业管理费收据为复印件，不具有证据效力，不能作为上诉人占有讼争房产的依据。3.中盛房地产公司已将讼争房产抵押给民生银行泉州分行，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，上诉人对于讼争房产不享有可以排除执行的权利。4.上诉人对于未能取得房屋权属证书具有过错。5.上诉人对于讼争房产被抵押无法获得产权有预见性。(三)上诉人与中盛房地产公司之间的商品房交易行为不真实。1.商品房交易受房地产主管部门的监管，其合同形式具有严格规定，且应从房地产主管部门系统打印生成，并有自动生成的合同编号，但上诉人提供的《商品房买卖合同》没有合同编号，合同附件四《前期物业管理合同》经过涂改，该合同亦非从房地产主管部门系统生成的文本。2.本案《商品房买卖合同》未经房地产主管部门登记备案，无法证明双方交易的真实性。3.上诉人未将购房款付至合同约定的商品房预售款监管账户，而是汇入中盛房地产公司的其他账户，中盛房地产公司也未开具不动产销售专用发票，上述行为均不符合商品房预售行政管理规章的规定。4.作为执行依据的生效判决于2015年10月20日作出，讼争房产于2015年12月30日被法院查封，中盛房地产公司却在这期间恶意出卖讼争房产，显然是为了逃避债务。 中盛房地产公司未提交意见。 林茂俊向一审法院起诉请求：1.停止对福州市鼓楼区的2501号房产的强制执行；2.确认讼争房产归林茂俊所有。 一审法院认定事实：讼争2501号房产位于福州市鼓楼区，该房屋所在的土地使用权为中盛房地产公司所有。2013年2月6日，中盛房地产公司向民生银行泉州分行贷款2000万元，约定贷款年利率26.4%，期限7个月，并以中盛房地产公司在建工程即上述中盛大厦及土地使用权作为抵押，办理了抵押登记手续。因中盛房地产公司未能按期还本付息，民生银行泉州分行向一审法院提起诉讼，案经一审、二审，福建省高级人民法院于2015年10月20日作出（2015）闽民终字第1450号民事判决书，判决：民生银行泉州分行对中盛房地产公司提供的抵押物即址在福州市鼓楼区五四路与庆城路交汇处中盛大厦第六层的601、602、603房产及相应土地使用权，二十一层的2101、2102、2103、二十二层的2201、2202、2203、二十三层的2301、2302、2303、二十四层的2401、2402、2403、二十五层的2501、2502、2503、二十六层的2601、2602、2603、二十七层的2701、2702、2703、二十八层的2801、2802、2803单元的土地使用权依法折价或拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权等内容。判决生效后，因中盛房地产公司未能自觉履行生效判决确定的义务，民生银行泉州分行根据判决内容申请对包括本案讼争的2501号房产在内的多处房产和土地使用权进行强制执行。一审法院于2015年12月30日查封了本案讼争的2501号房产后，林茂俊不服提出书面异议，一审法院于2016年6月12日作出（2016）闽05执异19号裁定书，驳回了林茂俊的异议，林茂俊不服遂提起本案诉讼。 另查，林茂俊提供的《商品房买卖合同》记载，其于2015年12月16日与中盛房地产公司签订合同，合同约定中盛房地产公司以总价款为15144480元将讼争2501号房产卖给林茂俊，林茂俊应当按时依约定将房价款存入到指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致（监管银行：中国银行股份有限公司福州市市中支行，监管账户：41×××30），该购房款应于2015年12月31日前付清。合同签订后，林茂俊未按照上述约定将购房款汇入指定的监管账户。中盛房地产公司于2015年12月28日通知林茂俊于2016年1月8日办理交房手续。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：林茂俊是否属讼争2501号房产真实、合法的权利人以及该权利能否排除法院对讼争2501号房产的强制执行。对此分析认定如下：本案讼争房产虽登记在作为房地产开发企业的中盛房地产公司名下，但该房产经查属写字楼，并非用于居住的商品房，故应排除适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而应适用该规定第二十八条关于：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定。本案中，根据林茂俊提供的《商品房买卖合同》的记载，其应于2015年12月31日之前支付购房款15144480元至指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致，但林茂俊未能提供证据证明其已经按照合同的约定向中盛房地产公司支付了购房款，也未能提供证据证明其已经在人民法院查封之前实际占有并使用了讼争的2501号房产，故应认定林茂俊对讼争房产的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，根据该规定第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，其要求不得执行讼争的2501号房产的诉讼请求，不予支持。至于林茂俊请求确认讼争《房屋买卖合同》成立生效并确认讼争的2501号房产归林茂俊所有的诉讼请求，因其上述异议不能成立，故本案对此不予审查处理。中盛房地产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上所述，林茂俊的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七、二十八规定，判决：驳回林茂俊的诉讼请求。本案受理费100元，由林茂俊负担。 各方当事人对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。二审另查明，林茂俊提供用以证明其实际占有讼争房产的证据为：1.中盛房地产公司与盛融物业公司出具的《融都国际大厦入驻通知书》，该通知书落款时间为2015年12月28日，通知内容为，安排购房人办理接楼手续的时间为2016年1月8日，并要求接楼入驻前预缴装修押金、水电周转金、三个月物业管理费、垃圾清运费、装修临时出入证费用等。如有未付清的购房余款及违约金也应在办理接楼手续前结清。2.盛融物业公司2016年1月12日开具的《收款收据》，证明林茂俊已交清了上述装修押金、水电周转金等费用。 本院认为，根据上述《融都国际大厦入驻通知书》的内容，中盛房地产公司通知林茂俊交接商品房的时间为2016年1月8日，而且应当事先预缴装修押金、水电周转金等费用，而林茂俊提供的缴交装修押金、水电周转金、物业费等费用《收款收据》的开具时间为2016年1月12日，故其以《融都国际大厦入驻通知书》落款时间2015年12月28日作为证据证明实际占有讼争房产的时间依据不足。由于《融都国际大厦入驻通知书》通知林茂俊交接商品房的时间及林茂俊缴交装修押金、水电周转金、物业费等费用的时间均在2015年12月30日讼争房产被法院查封之后，故林茂俊提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。由于林茂俊提出的执行异议未满足上述规定其中一项条件，故不足以排除对讼争房产的强制执行。对于林茂俊提出的执行异议是否符合上述规定的其余条件，双方当事人尚有争议，因不影响本案处理结果，本院无须进行分析认定。讼争房产的权属在法院查封时仍登记在中盛房地产公司名下，并未进行权属转移登记，林茂俊要求确认讼争房产归其所有，缺乏事实和法律依据，理由亦不能成立。 综上所述，林茂俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由林茂俊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 敏 审 判 员  李春敏 代理审判员  陈 梁 二〇一八年十二月二十一日 法官助理张天栋 书记员李佳玲 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。