四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川08民终1101号 上诉人(原审被告)：广元市昭化区唐凯砖厂，住所地广元市昭化区王家镇红庙村**。 负责人：刘中华，厂长。 委托诉讼代理人：左建江，四川慧济律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：罗顺建，男，生于1966年3月5日，汉族，住广元市昭化区。 委托诉讼代理人：解东，四川汇达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王景，四川汇达律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘中华，男，生于1971年3月4日，汉族，系广元市昭化区唐凯砖厂投资人，住广元市昭化区。 被上诉人(原审原告)：李云忠，男，生于1970年6月15日，汉族，住广元市昭化区。 委托诉讼代理人：高利萍，女，生于1972年8月17日，汉族，住广元市昭化区，系李云忠之妻。 委托诉讼代理人：何泽，广元市昭化区法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：孙中文，广元市昭化区法律援助中心律师。 上诉人广元市昭化区唐凯砖厂（以下简称唐凯砖厂）、罗顺建因与被上诉人刘中华、李云忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2018）川0811民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人唐凯砖厂的负责人刘中华及其委托诉讼代理人左建江、上诉人罗顺建及委托诉讼代理人解东、王景、被上诉人刘中华、被上诉人李云忠的委托诉讼代理人高利萍、何泽、孙中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐凯砖厂的上诉请求：一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求撤销一审判决，改判或发回重审。一、二审诉讼费全部由李云忠、罗顺建承担。事实及理由：一、李云忠所受伤害并非安全事故，上诉人不应承担连带赔偿责任。一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款作出判决系适用法律错误。虽然一审查明李云忠与上诉人不存在劳动关系，上诉人在其应当知道作为自然人的罗顺建不具备建设工程施工相关资质的情况下，仍将新建烟囱的工程发包给罗顺建，但通过昭化区安监局的调查并未对上诉人予以处罚，足分析出李云忠受伤的事实并非安全事故。同时，经广元市中级人民法院作出的（2017）川08民终348号民事判决查明，李云忠所从事的新建烟囱砌砖工作并非上诉人的经营范围。因此一审判决认定事实不清、适用法律错误。二、李云忠受伤期间，上诉人共垫付资金443000.00元，并非415000.00元。因上诉人的负责人刘中华用于转账的卡号已注销无法核实具体金额。上诉人要求李云忠的家属核实查询，李云忠的家属至今拒绝提供。三、该案由应为提供劳务受害责任纠纷。四、上诉人不承担民事赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法中华人民共和国00东》的相关规定，上诉人将新建烟囱工程违法发分包给不具备施工资质的自然人的罗顺建情形属行政法规调整范围，系非平等主体之间行为，违反该规定将按照行政处罚责任予以处理，不应适用民事法律规定。 罗顺建的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未查清本案的基本事实，错误依据广元市中级人民法院（2017）川08民终348号民事判决，认定罗顺建雇请李云忠这一事实。本案罗顺建已申请证人高某出庭作证，其证言与安监局的笔录中对于工人工资的结算金额及方式的记载一致，足以证实，李云忠及其他工友包括罗顺建都受雇于唐凯砖厂。原生效的（2017）川08民终348号民事判决所确认的“唐凯砖厂将其新建烟囱的工程承包给了不具备资质的自然人的罗顺建，罗顺建雇请李云忠从事新建烟囱砌砖工作”的事实在本案中不能作为证据使用。二、李云忠自身存在重大过错，无论谁是雇主，李云忠在从事高空作业时，未进行安全措施防护，作为一个成年人，应当认识到安全隐患，却又未采取相应的安全防护措施，自身应承担一定责任。原审虽认定李云忠自身存在过错，但只认定了20%的责任。上诉人认为责任认定过低，李云忠应承担50%的责任。三、李云忠提交了三份鉴定报告，有两份是在治疗过程中所做的鉴定。上诉人认为在治疗终结前的鉴定，不能作为李云忠伤残的证据使用。四、李云忠对事故的发生也存在重大过错，不应支持精神损害抚慰金。 被上诉人刘中华未在法定期限提交书面答辩状。 被上诉人李云忠未在法定期限提交书面答辩状。 李云忠向一审法院起诉请求：1、由被告连带支付医疗费（不含被告已支付的部分）、误工费、住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、终生护理费、后续治疗费、鉴定费、交通费及轮椅费共计2191137.70元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告李云忠系广元市昭化区王家镇红庙村**村民，被告唐凯砖厂是经依法登记的个人独资企业，投资人为被告刘中华，被告罗顺建为广元市昭化区王家镇××村×组村民。2015年8月，唐凯砖厂将新建烟囱等工程发包给被告罗顺建，罗顺建雇请原告去唐凯砖厂从事砖工工作。2015年10月29日下午，原告在作业过程中因在建烟囱旁的屋顶所盖石棉瓦破裂坠落，致原告特重型颅脑损伤、右肩胛骨粉碎性骨折、鼻骨骨折等，原告受伤后先后就治于广元市第一人民医院及广元蜀北中医康复医院，在广元市第一人民医院住院治疗783天，在广元蜀北中医康复医院治疗64天。经广元利州司法鉴定中心鉴定，原告在本次事故中所受损伤为一级伤残，终身生存期需完全护理依赖。 经本院审查，对原告李云忠因本次受伤所造成的各项经济损失确定如下：1、医疗费454511.74元（急救费2010.40元+住院费449290.73元+康复治疗费3210.61元）；2、误工费从2015年10月29日计至定残日（2018年4月8日）前一天为104820.66元（原告未举证证明因治疗创伤期间实际减少的收入和最近三年的平均收入，故按2017年度四川省农业行业平均工资计算：42940元／年÷365天/年×891天）；3、定残日前的护理费171429.79元（广元市第一人民医院住院782日[2015年10月29日—2017年12月19日]，每天2人护理，2017年12月20日至2018年4月7日为109天，酌定每天1人护理,参照四川省2017年度其它服务业平均工资计算：37401元／年÷365天/年×[782×2+109]天）；4、住院伙食补助费25530.00元（30元/天×[782+69]天）；5、营养费17020.00元（20元/天×[782+69]天）6、残疾赔偿金204540.00元（原告未举证证明其居住、收入来源均来自城镇，故残疾赔偿金应当依照2017年度四川农村居民人均可支配收入计算：12227元／年×20年×100%）；7、精神损害抚慰金酌定为50000.00元；8、鉴定费2250.00元；9、交通费酌情认定600.00元。以上费用合计为1030702.19元。 在庭审过程中，被告唐凯砖厂、刘中华称其已向原告方支付443000.00元，但未举证证明，原告方认可被告唐凯砖厂已向原告方支付415000.00元，被告罗顺建已向原告方支付40000.00元。 本院认为，被告唐凯砖厂将其新建烟囱的工程发包给了不具备资质的自然人罗顺建，罗顺建雇请李云忠从事新建烟囱砌砖工作，李云忠在从事雇佣活动中受伤，原告李云忠与被告唐凯砖厂不存在劳动关系，故本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷，作为雇主的被告罗顺建既没有从事建设工程的相关资质，也没有对其承包的工程向雇员提供必要的安全生产条件，故其应对原告李云忠的损害后果承担赔偿责任；虽然原告李云忠与被告唐凯砖厂不存在劳动关系，但唐凯砖厂在其应当知道作为自然人的罗顺建不具有建设工程施工相关资质的情况下，仍将新建烟囱的工程发包给罗顺建，故其应与罗顺建承担连带赔偿责任，由于被告唐凯砖厂是被告刘中华投资的个人独资企业，刘中华应当对唐凯砖厂不能清偿的债务承担补充责任；原告李云忠在其从事雇佣活动中应当预见到可能发生的危险，没有尽到谨慎、安全的劳动义务，自身负有过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。 原告李云忠系广元市昭化区王家镇××村×组村民，其户口性质为农村居民，在审理过程中原告方未举证证明原告居住、收入、消费在城镇，对其赔偿标准应当按照农村居民的标准。原告已发生的损失等费用除已认定的医疗费、误工费、定残日前的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等1030702.19元外。 还有残后终生护理费，参照四川省2017年度其它服务业平均工资计算为748020.00元（即37401元／年×20年），鉴于原告的身体状况，按每五年支付一次187005.00元较为适宜。关于原告主张的残疾辅助器具费（轮椅费）50000元，因原告方没有举证证明其购置了轮椅，也未提供医疗机构的证明，故其该项主张不应获得支持。被告唐凯砖厂、刘中华及被告罗顺建均未举证证明其已向原告方支付的款项，但原告方认可被告唐凯砖厂已支付415000.00元，被告罗顺建已支付40000.00元，该款应从赔偿款中予以扣减。 综上所述，被告罗顺建应赔偿原告李云忠80%的损失，即824561.75元（1030702.19元×80%），扣减被告唐凯砖厂、刘中华、罗顺建已支付的455000.00元外，尚余369561.75元应予赔偿，被告罗顺建还应自2018年4月8日（原告定残日）起每五年支付一次残后护理费149604.00元（187005.00元×80%），支付四次，被告唐凯砖厂承担连带赔偿责任,被告刘中华对唐凯砖厂不能清偿的部分承担补充赔偿责任；原告方应自行承担20%的损失。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告罗顺建于判决生效后十日内赔偿原告李云忠医疗费、误工费、定残日前的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计369561.75元（不含三被告已支付的455000.00元）；二、被告罗顺建分四次，每五年一次赔偿原告李云忠自2018年4月8日起的残后护理费149604.00元，第一次（2018年4月8日至2023年4月7日）支付时间为本判决生效后十日内，以后每五年的第一个4月8日为付款对应日；三、被告广元市昭化区唐凯砖厂对上述一、二项承担连带赔偿责任；四、被告刘中华对被告广元市昭化区唐凯砖厂不能足额赔偿的部分承担补充赔偿责任。五、驳回原告李云忠的其他诉讼请求。案件受理费5728元，由被告广元市昭化区唐凯砖厂、刘中华、罗顺建负担3000元，原告李云忠负担2728元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院予以确认。 本院认为，围绕上诉人的请求，本案争议焦点为：一、李云忠在砖厂受伤是否受雇于罗顺建，是否属于安全事故。二、罗顺建、唐凯砖厂、李云忠在本案中各自责任的大小，罗顺建、唐凯砖厂是否承担连带赔偿责任。 一、李云忠在唐凯砖厂受伤是否受雇于罗顺建，是否属于安全事故。 本院认为，罗顺建在2016年2月18日在接受昭化区安全生产监督管理局询问时陈述系其找李云忠到唐凯砖厂干活，李云忠的工资由其发放。该陈述已足以证明双方形成雇佣关系。一审法院采信广元市中级人民法院已生效的（2017）川08民终348号民事判决所确认的“唐凯砖厂将其新建烟囱的工程承包给了不具备资质的自然人的罗顺建，罗顺建雇请李云忠从事新建烟囱砌砖工作”的事实正确。上诉人罗顺建上诉所提一审法院未查清本案的基本事实，错误依据广元市中级人民法院（2017）川08民终348号民事判决，认定罗顺建雇请李云忠这一事实的理由缺乏证据证明，其理由不成立，本院不予采纳。李云忠受罗顺建雇请在唐凯砖厂新建烟囱砌砖的过程中从高处坠落受伤致残，直接原因在于安全防护措施不到位。上诉人唐凯砖厂上诉所提昭化区安全生产监督管理局对该起事故经调查未对其处罚，足以分析出李云忠所受伤害并非安全事故的理由于法无据，其理由不成立，本院不予采纳。 二、罗顺建、唐凯砖厂、李云忠在本案中各自责任的大小，罗顺建、唐凯砖厂是否承担连带赔偿责任。 本院认为，罗顺建雇请李云忠到唐凯砖厂从事新建烟囱砌砖工作，李云忠在从事雇佣活动中受伤致残。罗顺建作为雇主应对雇员李云忠的人身损害承担赔偿责任。唐凯砖厂作为发包人将新建烟囱工程发包给没有相应资质的罗顺建，导致雇员李云忠在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，应当与雇主罗顺建承担连带赔偿责任。李云忠在从事雇佣活动中应当预见到可能发生的危险，没有尽到谨慎、安全的劳动义务，对其自身受伤的结果发生存在过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人罗顺建、唐凯砖厂上诉所提不承担本案赔偿责任的理由与案件事实不符，其理由不成立，本院不予采纳。一审判决所确定的本案责任比例正确，本院予以支持。 综上所述，唐凯砖厂、罗顺建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16775.00元，由上诉人罗顺建负担5319.80元，由上诉人广元市昭化区唐凯砖厂负担11456.00元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 洪 审判员 陈明义 审判员 王振茂 二〇一八年十二月十八日 书记员 刘 丹