浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙10刑终1115号 原公诉机关台州市黄岩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘伟，男，1981年1月14日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，农民，住沈丘县。2018年1月22日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月28日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人王红志，北京市盈科律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张兴林，男，1970年7月4日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化，农民，住亳州市谯城区。2012年3月21日因犯生产、销售假药罪被吉林省伊通满族自治县人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币80000元，2013年9月18日刑满释放。2018年3月22日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年4月28日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人朱想娜，女，1994年9月21日出生于河南省新密市，汉族，大专文化，农民，住新密市民权县青屏街办事处长宁街****楼**，现住河南省郑州市。2018年1月21日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月27日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人杨建东，男，1992年10月1日出生于河南省台前县，汉族，初中文化，农民，住，住台前县017年8月9日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年8月16日被转为取保候审，2018年1月21日被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月27日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人周朋卫，男，1989年9月19日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化，农民，住，住巩义市017年12月18日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，2018年1月24日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人袁瑞峰，男，1989年12月18日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化，农民，住，住巩义市017年12月19日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，2018年1月24日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人李盼盼，女，1990年12月23日出生于安徽省太和县，汉族，大专文化，农民，住，住太和县018年3月23日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年4月28日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人李东燕，女，1982年1月22日出生于河南省沈丘县，汉族，小学文化，农民，住，住沈丘县018年1月22日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月28日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人章良波，男，1986年10月13日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，农民，住，住台州市黄岩区017年11月20日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月7日被转为取保候审。2018年8月3日被本院逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人刘玲，女，1979年5月3日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，农民，住，住沈丘县018年1月22日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月28日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人吕捡，女，1979年8月4日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，农民，住，住沈丘县018年1月22日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年2月28日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 台州市黄岩区人民法院审理台州市黄岩区人民检察院指控原审被告人刘伟、李东燕、刘玲、吕捡犯生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人张兴林犯生产有毒、有害食品罪；原审被告人朱想娜、周朋卫、袁瑞峰、章良波犯销售有毒、有害食品罪；原审被告人杨建东犯销售有毒、有害食品罪、危险驾驶罪；原审被告人李盼盼犯非法经营罪一案，于2018年10月18日作出（2018）浙1003刑初490号刑事判决。原审被告人刘伟、张兴林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）非法经营部分 2017年6、7月份至2018年3月份期间，被告人李盼盼在未取得药品经营许可证的情况下，从安徽华源医药股份有限公司陆续购入格列本脲、二甲双胍等降血糖、降血压用的西药，出售给被告人张兴林等人，销售金额达30余万元（人民币，下同），从中获利1万余元。2018年3月23日，被告人李盼盼被公安机关抓获，并于审理期间退缴了违法所得人民币1万元。 （二）生产、销售有毒、有害食品部分 1、2017年7月至2018年3月期间，被告人张兴林从被告人李盼盼等人处购得格列本脲、二甲双胍等西药后，打成粉末状并掺入淀粉再销售给被告人刘伟等人用于生产降血糖、降血压用的保健食品，销售金额达20余万元。2018年3月22日，被告人张兴林被公安机关被抓获。 2、2017年9月至2018年1月期间，被告人刘伟从被告人张兴林等人处购得含有格列本脲、二甲双胍等西药成份的原料粉末后，委托他人掺入中药粉，然后制成降血糖用的保健食品胶囊，再让被告人李东燕、刘玲、吕捡等人装进印有“基因口服胰岛素II代”、“糖必平”、“化糖通脉”、“苦瓜养胰素”等字的包装盒（盒上均标注“国食健字”），然后批发给被告人朱想娜、杨建东等人，销售金额20万元左右，共计200万粒左右胶囊。在被告人刘伟生产、销售保健食品过程中，被告人李东燕一直帮忙包装、发货；被告人刘玲、吕捡在2018年1月份包装了半个多月。公安机关在刘伟的加工点、暂住处等地扣押了其已生产、尚未销售的保健食品胶囊约70万粒，预计销售金额约7万元。2018年1月22日，被告人刘伟、李东燕、刘玲、吕捡被公安机关抓获归案。 （三）销售有毒、有害食品部分 1、2017年9月至2018年1月期间，被告人朱想娜、杨建东合伙从被告人刘伟处购得20万元左右的“基因口服胰岛素II代”等保健食品后，批发给被告人周朋卫等人，销售金额约40万元。公安机关抓获被告人朱想娜、杨建东后，扣押了部分待售保健食品。 2、2017年9月至2017年12月，被告人周朋卫从被告人朱想娜、杨建东等人处购得“基因口服胰岛素II代”等保健食品后，通过淘宝网销售给被告人章良波等人，销售金额约30万元。被告人袁瑞峰协助被告人周朋卫销售，赚取工资和提成。公安机关抓获被告人周朋卫后，扣押了部分待售保健食品。 3、2016年10月至2017年11月，被告人章良波从被告人周朋卫等人处购得“基因口服胰岛素II代”、“龙参降压草”等保健食品后，在台州市黄岩区北城街道后庄村家中通过淘宝网销售给张某1、章某等人，销售金额12700余元。 经检验，扣押在案的保健食品含有格列本脲、二甲双胍等成分。2017年11月20日、12月18日、2018年1月20日，被告人章良波、周朋卫、袁瑞峰、杨建东、朱想娜先后被公安机关抓获归案。 （四）危险驾驶 2017年8月8日21时45分许，被告人杨建东驾驶豫Ｅ×××××号小型轿车沿河南省新郑市龙湖镇鸿鹄路由南向北行驶至工程学院门口南边时，与同向行驶的候某驾驶的豫Ａ×××××号小型普通客车发生交通事故，造成两车不同程度损坏。后被告人杨建东被公安机关传唤到案。经检验，杨建东血液中的乙醇含量为84.85mg/100ml，系醉酒驾驶机动车。被告人杨建东负事故全部责任。现杨建东已赔偿候某车损及其他损失共计人民币3000元。 原判以安徽省医药股份有限公司提供的安徽增值税专用发票、河南省民生医药有限公司的营业执照、药品经营许可证、安徽省太和县市场监督管理局食品药品监督管理局对浙江省台州市黄岩区市场监督管理局的函件的回复、身份证明、扣押清单及照片、微信聊天记录、调取证据清单、发货清单、搜查笔录、扣押笔录及清单，扣押在案的有毒、有害保健食品、检验报告、银行账户交易记录、支付宝交易记录，相关辨认笔录、血样提取登记表、物证检验报告、道路交通事故现场勘查笔录、事故现场图、道路交通事故认定书刑事判决书、释放证明书、到案经过说明；证人何某、刘某1、杨某1、丁某、章某、严某、郑某、徐某、赵某1、杨某2、张某1、朱某、李某、魏某、赵某2、周某、张某2、闫某、刘某2、陶某、候某等人的证言；被告人刘伟、朱想娜、杨建东、周朋卫、张某3、袁瑞峰、李盼盼、李东燕、章良波、刘玲、吕捡的供述等证据证实上述事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二百二十五条第（一）项、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第一款和第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨建东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币四十五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币四十五万四千元。二、被告人张兴林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元。三、被告人刘伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。四、被告人朱想娜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四十万元。五、被告人周朋卫犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。六、被告人袁瑞峰犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人李东燕犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人李盼盼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。九、被告人刘玲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人吕捡犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人章良波犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。十二、扣押在案的赃物，予以没收；被告人李盼盼退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。 原审被告人刘伟以其所销售的保健品只有十多万元，散装胶囊的数量和价值计算不正确，原判量刑过重等为由提出上诉。其辩护人也认为刘伟销售给朱想娜的货物金额不足16万元，所扣货物价值认定不清，刘伟有坦白和立功情节，应处五年以下有期徒刑。 原审被告人张兴林以其所销售的物品本质上属于药品而非保健品，应按其获利额作为量刑依据，其涉案时间短，在共同犯罪中系从犯，到案后能如实供述犯罪事实，原判对其量刑过重等为由提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘伟以牟利为目的，生产含有有毒、有害的非食品原料的食品并予以销售,情节严重；原审被告人李东燕、刘玲、吕捡明知他人生产、销售有毒、有害食品而予以协助，其中原审被告人李东燕犯罪情节严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人（原审被告人）张兴林以牟利为目的，明知他人生产销售有毒、有害食品而为其提供有毒、有害的非食品原料，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人朱想娜、周朋卫、章良波以牟利为目的，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其中被告人朱想娜、周朋卫犯罪情节严重；原审被告人袁瑞峰以牟利为目的，协助他人销售有毒、有害食品，情节严重，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人杨建东以牟利为目的，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重；又违反道路交通安全管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，并发生事故，且负事故全部责任，其行为已分别构成销售有毒、有害食品罪、危险驾驶罪。原审被告人李盼盼以牟利为目的，违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。张兴林系累犯，依法应从重处罚。关于上诉理由及辨护意见，经审理认为：（1）刘伟向朱想娜出售20余万元“保健品”的事实，除有朱想娜的供述、账单等证据予以证实外，刘伟本人在侦查阶段也曾有过供述，且在案证据表明，朱想娜只是刘伟的其中一个买家。由于朱想娜从刘伟处购货数量的多寡也会对其自身量刑产生直接影响，故朱想娜不会作于已不利的供述，其口供真实可信。此外，从刘伟处扣押的各类胶囊，可计的70多万颗并不包括在刘伟暂住处扣押的，通过称重计量的2.3公斤。在刘伟参与整个搜查过程，且被扣物件的清单经其签字确认的情况下，刘伟关于以称重方式折算散装胶囊数量不准确，其所生产的胶囊未达70万颗的上诉理由不能成立。鉴于已售“保健品”的数额已超过20万元，对待售各类胶囊的价值无需再作精确计算。刘伟及其辩护人关于刘伟所销售的保健品只有十多万元，散装胶囊的数量和价值计算不正确等上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。（2）二甲双胍、格列本脲虽是西药，但已被加工后包装成保健品流入社会，相当于在可食用或具有保健功能的产品中加入有毒有害物质，进而危害广大受众的身体健康，原判据此以生产、销售有毒、有害食品罪对张兴林定罪处罚并无不当。（3）张兴林是刘伟的上游供货者，其制贩西药粉从中牟利的行为，是格列本脲、二甲双胍等西药能够被加工成各类“保健食品”的重要一环，故其关于其系从犯的上诉理由不能成立。至于刘伟、张兴林提出应剔除成本，以获利额作为量刑依据的上诉理由则有悖法律规定，亦不能成立，不予采纳。（4）张兴林在侦查阶段虽曾如实供述犯罪事实，但在庭审时翻供，并不具备坦白情节和悔罪表现，而刘伟供述同案犯联络方式的行为，也不符合立功的构成要件。原判结合刘、张某4的犯罪情节、量刑情节对其所处刑罚并无不当。张兴林关于原判对其量刑过重，刘伟的辩护人关于刘伟有立功表现，应在五年以下量刑等上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张虎林 审 判 员 朱康华 审 判 员 沈建宇 二〇一八年十二月五日 代书记员 严亚飞