安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）皖02行终140号上诉人（原审原告）贾友宝，男，1988年2月20日出生，汉族，住山东省青岛市市**。被上诉人（原审被告）芜湖市镜湖区市场监督管理局，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人范有好，该局局长。被上诉人（原审被告）芜湖市工商行政管理局，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人曹德伟，该局局长。上诉人贾友宝因不服工商行政管理行政复议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2018)皖0202行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，贾友宝于2017年8月11日通过安徽省工商局网站提交了对被举报人安徽点沸公司的举报材料，贾友宝称在2015年9月26日，其通过中关村商城的注册号登陆中关村商城网站购买了两部红米手机，销售者为安徽点沸公司，该公司有在手机内强制安装捆绑APP及不向消费者提供购物发票等严重损害消费者合法权益的行为。2017年8月23日，芜湖市工商局接到安徽省工商局转办的贾友宝的上述举报材料后，于同日将该举报件交至镜湖区市场监管局办理。经镜湖区市场监管局调查，对于安徽点沸公司不向消费者提供购物发票的行为，贾友宝已经向芜湖市国家税务局进行了投诉，芜湖市国家税务局已依法对安徽点沸公司进行了处罚；对于贾友宝提出安徽点沸公司在销售的手机内强制安装捆绑APP的行为，该局认为，根据《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》，应由各地通信主管部门对本行政区域内的移动智能终端应用软件预置与分发服务实施监督管理，不属于工商（市场监督管理）部门职能范围，且贾友宝购买手机是通过第三方交易平台进行的，根据《网络交易管理办法》第41条的规定，贾友宝的投诉举报不属于该机关管辖。2017年9月1日，17时25分、17时27分，市场监管局将不予立案的决定通过安徽省工商行政管理局12××5消费者投诉举报信息管理系统两次电话联系原告（电话号码133××******）。后镜湖区市场监管局以《关于贾友宝举报安徽电沸数码产品销售有限公司的回复》，内容为：“贾友宝：我局于8月23日收到市局12××5平台转办你的举报，经审查，根据《网络交易管理办法》第41条‘对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖’。因此我局无管辖权，不予立案调查。我局于2017年9月1日通过12××5热线电话告知你，你拒不接听，我局现特书面告知你，请你向平台所在地工商部门咨询举报”。2017年9月5日，镜湖区市场监管局于将该书面回复邮寄给贾友宝，贾友宝于2017年9月10日签收。贾友宝认为镜湖区市场监管局对其的投诉、举报未及时处理和告知程序违法，要求撤销镜湖区市场监管局作出的回复并限期重新作出处理为由，通过邮政快递向芜湖市工商局申请行政复议。同年11月6日，芜湖市工商局在收到贾友宝的复议申请后于同月10日予以立案受理。次日，芜湖市工商局向贾友宝邮寄送达行政复议受理案件通知书，11月15日向镜湖区市场监管局直接送达行政复议答复通知书。2017年11月19日，镜湖区市场监管局作出行政复议答复书，认为对贾友宝的举报投诉事项，该局无管辖权，遂作出不予立案调查的回复。2018年1月8日，芜湖市工商局经审批，作出（芜）工商复延字[2018]1号延期审理通知书，并于同月12日和16日分别向镜湖区市场监管局和贾友宝进行送达。2018年1月25日，芜湖市工商局作出的（芜）工商复决字[2018]2号行政复议决定书。芜湖市工商局认为：贾友宝于2017年8月11日在安徽省工商局提交的，仅为关于安徽点沸公司的举报材料，其所述具体内容中，未明确投诉及要求调解等内容，且贾友宝与北京蜂尚科技有限公司、安徽点沸公司买卖合同一案，经青岛市市南区人民法院审理认为“原告的行为与一个普通的手机消费者行为不符，亦与常理不合”，驳回贾友宝的诉讼请求。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十一条、第十六条第（五）项规定，对贾友宝要求确认镜湖区市场监管局未及时处理和告知程序违法的复议请求，不予支持。对于镜湖区市场监管局于2017年9月1日电话告知原告不予立案的决定，因镜湖区市场监管局仅提供了通话记录的截图，证据不足。但该局向贾友宝邮寄送达了回复，虽然寄递时间有瑕疵，但并未侵害申请人的实质权利。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条第一款“工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关”的规定，应依法移送国家税务部门及工信部门，镜湖区市场监管局未履行此法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，作出行政复议决定：一、责令镜湖区市场监管局在收到行政复议决定之日起十日内对原告举报材料中属于其他行政机关管辖的，予以移送；二、驳回贾友宝的复议申请。贾友宝不服该复议决定，遂向芜湖市镜湖区人民法院提起行政诉讼。另查明：（一）贾友宝曾就案涉购买的两部手机于2016年12月16日向青岛市市南区人民法院提起民事诉讼，要求被告北京蜂尚科技有限公司和安徽点沸公司退还货款并赔偿。经该院审理查明，贾友宝在明知案涉手机屏幕和相机与宣传不符的情况下，又继续购买两部手机，并且提起诉讼要求销售者进行三倍赔偿，贾友宝的行为与一个普通的手机消费者的行为不符，亦与常理不合。遂作出（2015）青南民初字第13439号民事判决，判决驳回贾友宝的诉讼请求（该判决已生效）。（二）镜湖区市场监管局于2018年2月14日作出案件线索移送函，将案涉安徽点沸公司强制安装APP软件的行为移送至安徽省通信管理局调查处理。原审认为，镜湖区市场监管局作为镜湖区人民政府负责市场监督管理和行政执法部门，具有依法承担辖区内消费者的咨询、申诉、举报受理与处理工作和保护经营者、消费者合法权益的法定职权。对于2017年8月23日贾友宝关于“安徽点沸公司存在强制安装捆绑APP及不向消费者提供购物发票”的投诉举报，镜湖区市场监管局予以登记受理，经调查发现，根据我国工业和信息化部发布的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》第二条“本规定规范移动智能终端生产企业的移动智能终端应用软件预置行为，以及互联网信息服务提供者提供的移动智能终端应用软件分发服务。”和第三条“工业和信息化部依照本规定对全国范围内移动智能终端应用软件预置与分发服务实施监督管理。省、自治区、直辖市通信管理局在工业和信息化部领导下，按照本规定对本行政区域内的移动智能终端应用软件预置与分发服务实施监督管理。工业和信息化部和各地通信主管部门应进一步完善移动智能终端应用软件预置与分发服务监管制度，强化事中事后管理。”的规定，在销售的手机内强制预装APP软件的行为不属于该机关管理范围，另根据国家工商总局《网络交易管理办法》第四十一条‘对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖’的规定，也不属于该机关管辖。对于贾友宝提出没有提供购物发票的情况，属于税务机关管理范围，经查，芜湖市国家税务局也已经对贾友宝关于安徽点沸公司未出具购物发票的投诉举报进行了处理。2017年9月1日，镜湖区市场监管局工作人员先通过1****电话向贾友宝进行回复，后又于9月5日通过邮政快递向原告送达了《关于贾友宝举报安徽点沸数码产品销售有限公司的回复》。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”的规定，镜湖区市场监管局在七日内通过12××5的电话同贾友宝联系，但在未联系上贾友宝的情况下，在十五个工作日内给其邮寄了不予立案的回复，事实清楚，适用法律正确，程序合法。芜湖市工商局在收到贾友宝提出的复议申请后，予以受理，并经审查后，作出延期审理，于法定期限内作出行政复议决定并依法送达，程序合法、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回贾友宝的诉讼请求。上诉人贾友宝上诉称，一、根据工商总局28号令、62号令、73号令及消费者权益保护法等有关规定，镜湖区市场监督管理局具有受理和处理上诉人投诉举报事项的法定职责，应当严格按照上述程序规定积极全面履行其法定职责。从点沸公司提供的发票等材料来看，该违法行为实施主体应为芜湖市联通公司，镜湖区市场监督管理局应当寄送到该司所在地工商机关处理。其在未尽全面调查核实有关事实和正确适用法律的情形下，做出被诉处理决定明显不当。二、芜湖市工商行政管理局逾期作出延期决定，故意拖延履行法定职责，属程序上明显不当。据此，原审法院故意错误适用法律。三、青岛市市南区法院作出的（2015)青南民初字第13439号民事判决已经生效，属于对事实认定的重大失误，其行为已构成故意违背事实和法律的枉法裁判。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判；二、确认被上诉人镜湖区市场监督管理局行为违法，限期重新作出处理；三、撤销被上诉人芜湖市工商行政管理行政复议决定。被上诉人芜湖市镜湖区市场监督管理局、芜湖市工商行政管理局二审未作答辩。经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人贾友宝自安徽点沸公司购买两部案涉红米手机的行为已被人民法院生效的法律文书确认为“与一个普通的手机消费者的行为不符，亦与常理不合”驳回其要求销售者三倍赔偿的诉讼请求。生效法律文书确认的事实即法律事实，在生效文书有效的情况下，后续判决应对生效判决认定的法律事实予以尊重。因此，本案中上诉人贾友宝在不具备普通的手机消费者主体资格的情况下，针对该购买行为进行的投诉不属于消费者的投诉行为，其投诉行为不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》及《侵害消费者权益行为处罚办法》等法律及部门规章所调整。被上诉人镜湖区市场监督管理局、芜湖市工商行政管理局作出不予立案回复及(芜)工商复决字〔2018〕2号行政复议决定书并无不当。同时，一审判决对该回复及行政复议决定制作程序的合法性已经充分阐释，本院予以支持。上诉人贾友宝提出案涉不予立案回复及行政复议决定的作出程序违法及青岛市市南区法院作出的（2015)青南民初字第13439号民事判决违背事实、枉法裁判的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人贾友宝负担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  孙 俊二〇一八年十二月三日法官助理欧阳巍林书记员王慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。