山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2337号上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路**。法定代表人：丁荣富，董事长。委托诉讼代理人：李银生，北京法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，，住所地沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路**法定代表人：姜中龙，董事长。委托诉讼代理人：周缅，北京启达律师事务所律师。原审被告：中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司，住所地，住所地大同市城区新开北路上第乐哈斯综合楼**楼****iv>负责人：孙军，总经理。上诉人中铁北京工程局集团有限公司因与被上诉人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司、原审被告中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初570号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁北京工程局集团有限公司的委托诉讼代理人李银生、被上诉人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司的委托诉讼代理人周缅到庭参加诉讼。原审被告中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京工程局集团有限公司向本院提出上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、原审程序违法，遗漏了必须到庭的当事人张玉石。1.张玉石是分包幕墙制作安装工程的实际施工人；2.所有工程款全部支付到张玉石的惠艺博公司或张玉石指定的人；3.惠艺博公司收到上诉人的工程款后向上诉人开具了增值税专用发票；4.被上诉人没有安排其单位管理人员及工人到工地上班；5.张玉石作为实际施工人要支付工人工资及原材料款；6.原判为说明上诉人支付了被上诉人630万元，仅以“被告通过北京惠艺博建筑装饰有限公司向原告支付工程款,属于自行选择的支付途径，”有草率之嫌；7.被上诉人没有一张财务收支凭证，全靠张玉石收支，说明被上诉人完全是出借建筑资质；8.张玉石的行为代表着被上诉人。二、上诉人与被上诉人签订的《幕墙制作安装工程施工合同》属于无效合同。三、无效合同不产生违约金,原判决认定本案存在违约金属违法判决。四、争议的工程已经完工，被上诉人拒绝交付完整的施工资料，至今没有验收，没有使用。五、张玉石以被上诉人名义施工的工程量是6030.38平方米，工程报酬为7050358.90元。六、被上诉人单方结算的《魏都大道北侧商业楼工程总价表》依法不能作为定案依据。七、即使按被上诉人主张的已支付工程款630万元，上诉人已超额支付工程进度款65万余元。八、上诉人没有违约行为，不应承担违约金。九、被上诉人单方违约应当承担违约责任。十、原判对被上诉人主张的工程款不加分析予以认定,有违法律逻辑。十一、原判把工程结算款偷换概念为工程进度款，属掩耳盗铃。沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、本案施工合同是由答辩人签订的，全部工程也是由答辩人实际完成的，与案外人张玉石无任何关系，无需追加其为本案第三人。二、答辩人未委托过张玉石签订合同、收取工程进度款，张玉石也没有雇佣答辩人的工程负责人温赞和。三、答辩人在一审已经承认过通过张玉石向答辩人支付工程款的事实。四、从法律关系上讲，答辩人与张玉石存在怎样的合同关系，或者上诉人已经向张玉石支付多少款项，都与答辩人无关，上诉人不能以此作为拒绝付款的理由。五、上诉人在不承认答辩人是施工方的情况下又要求答辩人交付施工资料，证明答辩人就是实际施工人。六、答辩人要求上诉人支付的是工程进度款，不但符合合同约定，而且与工程是否经过财政评审无关。七、上诉人在答辩人2013年5月一交工程后从未提过质量异议，其在本案提出质量问题无事实依据，也超过了合同约定的提出质量异议的期限。沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司在一审中起诉请求：1.判令二被告向原告支付欠付工程进度款4476000元；2判令二被告向原告支付违约金12769560元（暂计算至2018年3月1日）及其后直至工程款实际付清之日所产生的违约金；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院判决认定：原、被告双方于2011年8月16日签订《幕墙制作安装工程施工合同》，合同约定：原告向被告中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司提供玻璃幕墙、石材幕墙、断桥铝合金窗、百叶窗、点式玻璃护栏、铝塑板幕墙等产品并负责设计、制造、安装及保修，工程名称为：魏都大道北侧商业楼工程（东风里商场），合同价款预估为13470000元，付款结算方式为：逐笔支付工程进度款，最终结算金额以山西省大同市财政评审中心评定金额为准，拒付合同价款的违约责任约定为：合同总价款之每日千分之一。合同签订后，原告进场施工，现已施工完毕。一审法院判决认为，原告与被告中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司签订的《幕墙制作安装工程施工合同》系合同签订当时双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应依照合同约定或法律规定履行各自的合同义务。本案所涉工程由原告实际施工，工程价款虽未经财政部门最终评定，但该工程实际施工发生在2011年至2013年间，且双方在合同中就工程进度款有明确约定，按照工程进度支付工程款亦符合民法理论上的公平原则，现诉争工程已施工完毕，决算金额尚未明晰，原告依据双方约定的合同暂估价及约定的工程进度款支付比例主张权利并无不当，该院予以支持。被告中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司系被告中铁北京工程局集团有限公司（原名称中国中铁航空港建设集团有限公司）下设分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由被告中铁北京工程局集团有限公司承担。被告主张诉争工程存在质量问题，但其抗辩意见证据不足，该院不予认定。原告主张被告支付违约金12769560元，被告方虽未明确提出降低或减少的主张，但经该院审查原告主张的数额明显超过合理限度，该院综合考虑被告长期拖欠工程款造成的原告资金流转困难、经营影响以及在现实经济生活中民间融资成本的实际状况及法律规定，并兼顾违约金之补偿性及惩罚性特点，对违约金数额及计算标准做适当调整。综上所述，原告诉讼请求所依据的事实清楚，证据确实充分，对原告主张的工程款及违约金该院在查明事实的范围内予以认定支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条、一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十三条第一款之规定，判决：一、中铁北京工程局集团有限公司于判决生效后十五日内向沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司支付工程进度款4476000元；二、中铁北京工程局集团有限公司于判决生效后十五日内向沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司支付违约金4650000元（截止2018年3月1日）；三、中铁北京工程局集团有限公司按照年利息24%向沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司承担自2018年3月2日起至实际付清工程款之日止的未支付款项之资金损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130123元，由原告负担61265元，由被告负担68858元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。除上诉人认为实际施工人并非被上诉人而是张玉石外，双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对双方该部分无争议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实本院认定如下：关于被上诉人是否实际施工以及合同效力的问题。被上诉人一审提交了前期施工图纸、后期竣工图纸、工程现场签证单、竣工资料收条等证据证明合同有效且被上诉人实际施工。上诉人对证据的真实性认可，但认为是张玉石借用被上诉人的资质，并将这些施工资料交给温赞和，且签证单应当有几十份。二审中，上诉人提供由北京惠艺博建筑装饰工程有限公司（法定代表人为张玉石）出具的情况说明、外墙抹灰及保温工程合同、惠艺博公司开具的增值税发票，欲以此证明惠艺博公司借用被上诉人资质，幕墙施工合同无效，而上诉人支付给张玉石及惠艺博公司的工程款等同于支付被上诉人工程款。被上诉人质证认为，情况说明是惠艺博公司按上诉人授意所写，且张玉石没有幕墙施工合同原件，抹灰及保温工程合同和增值税发票与本案无关。对此本院认为，被上诉人提供的证据均为施工单位应当持有的施工资料，可以与幕墙施工合同相互印证，证明被上诉人为本案幕墙制作安装工程的实际施工人。上诉人提供的情况说明真实性存疑，与上诉人一审自己出具的说明内容基本一致，且上诉人并未提供张玉石施工的相应施工资料或相应证据，故本院对该情况说明不予采信。抹灰及保温施工合同与增值税发票不能证明与本案具有关联性，本院亦不予采信。综上，上诉人虽称系张玉石及其惠艺博公司借用被上诉人资质施工，但其未能提交相应证据予以证明，应当承担举证不力的法律后果。同时，上诉人认可向被上诉人支付过工程款，而被上诉人又持有实际施工的相应资料，故一审法院认定被上诉人为实际施工人并无不当，本院予以维持。上诉人关于合同无效的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人是否欠付工程进度款以及数额的问题。被上诉人一审请求上诉人支付工程进度款4476000元；上诉人称双方尚未结算，且已经通过惠艺博公司支付被上诉人工程进度款6300000元，按照审定的被上诉人施工工程量6030.38平方米计算，工程报酬为7050358.9元，预付工程款的80%应为5640287.12元，实际多付了659712.88元。对此本院认为，上诉人主张的工程量和工程报酬，仅提供落款为惠艺博公司出具的结算表及汇总表等予以证明，未加盖任何公司的公章也无经办人签字，本院不予采信。财政评审中心每月出具的工程进度款拨付评审意见，仅是对工程整体进度款的评定，并未明确本案幕墙工程及分系统工程的价款，上诉人的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。《幕墙制作安装工程施工合同》约定：“合同暂估价为13470000元，合同进度款的拨付以暂估价及合同附件中的工程报价单价格为计算标准；每月25日按上月完成的施工量申报进度款，在下月10日前按上月审定工程量的80%支付工程款，工程完工后向政府部门申请工程验收后支付工程总价及洽商增补工程款的10%至15%；最终结算金额以山西省大同市财政局评审中心对本工程各个分系统的评定金额为准，上诉人收取决算总价的14%为管理协调费用；在施工过程中，上诉人以合同暂估价向被上诉人拨付工程进度款，当财政局对某个分系统的评定金额明确后，合同暂估价作废，上诉人应按分系统评定金额的90%至95%作为本工程的合同金额来进行拨付工程进度款和办理结算”。双方认可合同工程已施工完毕，且财政评审部门尚未对工程价款或本案合同涉及的分系统工程价款作出评定，因此，上诉人仍应以合同暂估价的80%向被上诉人拨付工程进度款，即10776000元。核减双方认可的已付工程款6300000元，上诉人尚欠工程进度款4476000元。一审对此认定正确，本院予以维持。本院认为，上诉人的山西分公司与被上诉人签订的《幕墙制作安装工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应当全面履行合同义务。本案合同为工程专业分包合同，合同中对于工程进度款的支付有明确的约定，现工程已经完工，虽未经财政评审，但不影响被上诉人按照合同约定主张工程进度款。故上诉人应向被上诉人支付工程进度款4476000元。关于违约金，本案合同约定的违约金计算标准为为每日千分之一，明显过高，一审法院按照兼顾补偿性和惩罚性的原则予以调整并无不当。上诉人关于合同无效不应支付违约金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75682元，由中铁北京工程局集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑 翔审 判 员 王艳宏审 判 员 王利东 二〇一八年十二月二十五日法官助理 李艳兰书 记 员 李 丽