连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0707民初8786号原告：盛荣华，男，1972年1月3日出生，汉族，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：庄新玲，山东岚杰律师事务所律师。被告：浙江丰恺农业新能源科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市石门镇工业区琴秋西路**。法定代表人：倪冶翀，总经理。委托诉讼代理人：姜磊，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。原告盛荣华与被告浙江丰恺农业新能源科技有限公司（以下简称“丰恺公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告盛荣华及其委托诉讼代理人庄新玲、被告丰恺公司的委托诉讼代理人姜磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盛荣华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款174306元及违约金30000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告丰恺公司将位于连云港市赣榆区支架整改项目和鲁王项目支架整改工程承包给原告。2017年1月10日，双方签订了四新项目的合同。2017年6月份，四新项目工程完工并验收完毕。2017年3月8日，双方签订了鲁王项目合同。2017年4月份，鲁王项目工程完工并验收完毕。依照合同约定及实际工程量，两项工程款共计174306元。该款被告至今未付，请求依法判令支持原告的诉讼请求。被告丰恺公司辩称，1、答辩人于2016年12月8日向原告盛荣华发出的函，只能算是答辩人向原告发出的相关邀约，但是原告没有全面接受答辩人的邀约。直到2017年1月10日，双方正式签订四新6.6MWP项目支架整改合同，才说明对方接受了答辩人的部分邀约。整改合同明确约定，10500平方米的工程，包括工作量、工期、质量、价格和验收等项目。在双方签订该合同后，答辩人的邀约已经作废；2、2017年6月6日，盛荣华等三人以施工人员的身份，向答辩人索要工程款，报告本身是无效的,因为答辩人仅仅与原告签订合同，合同的主体是原告，所以施工人员是无资格向公司要求支付工程款的，答辩人在2017年6月6日至2017年6月13日期间未委派陶某到连云港市出差，也未委托其与原告就相关的工程进行验收，陶某没有出差记录；3、2017年6月6日，盛荣华等三人向答辩人提出要求支付工程款的报告上，相关人员签署的意见明确：“以上完成情况属实并验收”，但是该意见并未明确工程是否合格，工程量是多少，没有双方或者答辩人的验收报告，只能说明是初步验收，没有正式验收。这与双方在2018年2月13日签订的付款计划相吻合，也印证了上述第二条答辩意见中陶某没有进行现场验收的事实；3、双方签订的付款计划第三条明确约定“四新项目在春节后双方马上进行工程量核实与验收，进行工程决算”，双方签订的付款计划是一个补充，之前的申请工程款报告及陶某的签字验收，应予以作废，该付款计划应视为对合同的补充，应以付款计划的时间为准，工程本身按照合同约定，必须经过建设单位正式验收，才可以进行工程结算；4、经过答辩人现场人员初步核实，盛荣华在四新项目中施工的面积为12936平方米，与双方合同约定的平方米比较接近。综上，原告所诉与事实不符，原告所干的工程量至今未进行核实验收，请驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年12月8日，被告丰恺公司向原告盛荣华出具了《赣榆四新6.6MW（10.5万平方米）大棚修整内容及价格》书面说明。内容为：关于大棚被大雪压变形和压倾斜的情况。公司现已确定对大棚尽快实施整修。具体内容、面积及价格如下：大棚总体整修面积约10.5万平方米（大小20栋独立大棚），现分两部分来施工。一是调整立柱倾斜工作，要求先在每个独立大棚四周安装调整用拉筋，拉正大棚及主立柱后，选择主要位置点安装固定拉筋并拆除四周调整拉筋。施工人员劳务费为1.5元/平方米。施工用材料全部由我公司提供并运到现场；二是更换主樑、副拱并加装副樑工作。施工要求揭开主拱、副拱、主樑上方塑料薄膜，拆除并更换原有被压坏的主樑、副拱。为增加大棚顶部一侧强度，在1/4处加装一排副樑。完成以上整修内容后，再把塑料薄膜按原来位置重新固定。施工人员劳务费为2元/平方米。施工用材料全部由我公司提供并运到现场。因更换被大雪压坏的主樑、副拱及增加副樑数量比较大，考虑到公司的资金情况，等公司确定后，这项工作会另行通知来进行施工。以上施工价格需开劳务发票。2017年1月10日，被告丰恺公司（发包方、甲方）与原告盛荣华（承包方、乙方）签订《农业公司6.6MWP项目支架整改合同》。合同约定，一、工程项目：工程地点为江苏省连云港赣榆区；项目建设类型为光伏支架整改；工程面积约10500平方米（具体面积按照竣工后实测为准）；工程承包单价为拉斜拉径1.5元/平方米，更换主梁和薄膜2元/平方米（含税价）；总工程款按实际施工面积计算。三、工程期限：根据工程需要，乙方在2017年1月10日之前到场进入施工工地，凡因未如期完成而对公司造成的损失，乙方承担损失，由于不可抗力导致的情形不在要求限制范围内。工程完工前，乙方必须对工程进行自检，确认没有质量问题，提交《工程完成验收申请》，甲方在三天组织人员对工程进行验收，不按时验收的默认乙方施工无质量问题。六、工程款的支付方式：乙方完成所有大棚支架整改后支付工程款的70%（即拉斜拉径工程款）；乙方在完成总工程的情况下（即保温大棚的主梁更换，薄膜安装），甲方再支付乙方总承包款的70%；其余部分在建设单位验收合格之日起的45天，支付总工程款的25%，累计95%，其余5%留作质保金，该质保金必须在一年后支付（从验收合格日起）。七、违约责任：……合同签订后，甲方应按时付乙方工程款，每延迟一天必须按合同的总承包价的3%向乙方支付违约金。此外，原、被告还就双方的权利义务、工程质量、安全管理等方面作出了详细的约定。2017年3月8日，原、被告又签订了《鲁王项目支架整改工程合同》，约定工程面积为9500平方米（具体面积按照竣工后实测为准），单价为1.5元/平方米，进场时间为2017年3月8日之前。该份合同的其他部分与2017年1月10日双方签订的合同内容基本一致。2017年4月15日，原告向被告提交了《工程款支付申请表》，申请表注明鲁王项目增加斜拉径，现已全部完成，实际面积为9216平方米，按照合同约定为1.5元/平方米。被告的工作人员张斌及工程负责人陶某在申请表上签名，被告在公司审核意见栏处盖章确认。2017年6月6日，原告盛荣华及案外人赵焕斗、盛洪水作为施工人员向被告提交了《申请工程款报告》，内容为“我们于2017年6月4日已全部完成贵公司合同要求的加斜拉径项目。请贵公司验收并支付此合同工程款。特此为盼！”2017年6月13日，被告的工作人员陶某在申请工程款报告上注明：“以上完成情况属实并验收。是否需要在每个大棚南面增加第一排斜拉径，等我回公司汇报及与农业公司沟通后定，并且会书面通知（施工费用另行计算）”。陶某在报告上署名，被告在报告上盖章确认。2018年2月13日，被告作为甲方，原告作为乙方签订了《付款计划》，约定2016—2017年度，乙方工程队与甲方签约，在灌云、鲁王和四新等地施工，安装大棚。目前灌云、鲁王二个项目已完成，扣除质量保证金，甲方欠乙方工程款10万元左右（具体有清单），而四新项目按约定也基本完成，需要双方核实工程量和进行决算。由于目前甲方资金困难，还不能全额支付工程款，敬请乙方谅解。为此，双方达成如下协议：1、甲方已在2018年2月11日支付乙方28000元，春节前甲方再支付22000元，共计50000元；2、灌云、鲁王二个项目余款甲方在2018年3月与4月份二次结清，分别是50000元和余款；3、四新项目在春节后双方马上进行工程量的核实与验收，进行工程决算；4、同时，如果今天江苏五色源公司（日日新公司）的款项甲方能全部收回来，则甲方愿意再多支付2—3万元上述工程款。后被告一直未向原告支付涉案项目的工程款，双方遂产生诉争。庭审中，原告盛荣华申请证人陶某出庭作证。证人陶某证实其是涉案工程的负责人，涉案项目是其代表公司与原告洽谈的；2017年1月10日的合同上约定的四新项目施工面积为10500平方米系笔误，实际施工面积比10.5万平方米还要多；该项目在2017年6月13日已验收完毕。关于涉案项目的工程量，原、被告均认可鲁王及四新项目只进行了拉斜拉径工作，没有进行更换主梁和薄膜工作；鲁王项目的施工面积为9216平方米，工程款为13824元；但对四新项目的施工面积存在较大分歧。被告于2018年10月18日向本院提供了四新项目施工面积的统计表，显示统计面积为12936平方米。本院到四新项目进行了现场勘查，发现每个大棚只保留了一至两排的斜拉径。被告是根据现有的斜拉径统计出了施工面积，而原告认为被告的统计方法是错误的，因为在整改的时候，原告需要将大棚安装满斜拉径，拉正后再拆除部分斜拉径，被告没有将拆除的斜拉径统计到实际施工面积中去。被告要求对施工面积重新鉴定，但因原、被告对统计方式存在不同意见，而这会对面积的统计产生根本性影响，故本院未予启动鉴定程序。此外，被告丰恺公司认可陶某系其工作人员，于2014年3月入职，负责公司温室大棚业务，但从2017年3月起已调离原岗位，负责公司的技术和研发工作，并于2018年2月份正式办理了离职手续。本案的争议焦点为：1、四新项目的施工面积为多少；2、付款条件是否成就。本院认为，原告盛荣华与被告丰恺公司就鲁王及四新项目的大棚整改工作签订了书面整改合同，该合同系当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方的承揽合同关系成立。对于鲁王项目的施工面积为9216平方米、工程款为13824元，原、被告双方均无异议，本院予以确认。关于四新项目的施工面积，原、被告存在较大分歧。关于第一个争议焦点，本院认为四新项目的施工面积应当按照10.5万平方米进行计算。理由如下：首先，被告于2016年12月8日向原告发出的《赣榆四新6.6MW（10.5万平方米）大棚修整内容及价格》书面说明上明确注明了大棚总体整修面积约10.5万平方米。其次，该份书面说明明确要求原告先在每个独立大棚四周安装调整拉筋，拉正大棚及主立柱后，选择主要位置点安装固定拉筋并拆除四周调整拉筋。由此可见，大棚斜拉径存在安装好后又拆除的情况，故被告要求依据现有斜拉径统计大棚面积明显与事实不符。最后，被告认可其工作人员陶某于2014年3月入职，负责温室大棚业务。从原告提供的《工程款支付申请表》、《申请工程款报告》上也可以看出，陶某作为涉案项目的负责人和经手人在相关手续上签名，被告加盖公章予以确认。由此可见，陶某在涉案工程中履行的是职务行为，该行为的法律后果应由被告承担。陶某亦出庭证实，2017年1月10日签订的支架整改合同上的施工面积约10500平方米系笔误，实际施工面积多于10.5万平方米。原告同意四新项目的施工面积按照10.5万平方米进行计算，系在法律允许的范围内对自身权利的处分，本院予以确认。被告辩称，双方于2018年2月13日签订的《付款计划》明确约定四新项目在春节后双方马上进行工程量的核实与验收，进行工程结算。该付款计划应视为对合同的补充，合同约定，必须经过建设单位正式验收，才可以进行工程结算。因四新项目在2017年已经完工，该付款计划实际是在被告出现资金困难的情况下签订的，而按照付款计划的约定，被告应当在春节后马上进行工程量的核实与验收，但直至本案开庭后，被告于2018年10月18日才作出四新项目斜拉径面积统计表，被告的行为有悖于诚实信用原则。原告对被告作出的统计面积12936平方米不认可，被告虽提出重新鉴定申请，但因原、被告对于统计方法存在较大分歧，无法启动鉴定程序。而从原告提供的证据来看，显然达到了优势证据原则，足以证明四新项目的施工面积为10.5万平方米。被告虽辩称陶某无权对涉案项目组织验收，但被告出具给原告的书面手续上陶某曾以项目负责人及经手人的身份签名，原告有理由相信陶某能够代表公司处理涉案项目的相关事宜，至于陶某与被告的矛盾系其公司内部事宜，不能对抗作为善意第三人的原告。故对被告上述辩解意见，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，合同的第六条约定，其余部分在建设单位验收合格之日起的45天，支付总工程款的25%，累计95%，其余5%留作质保金，该质保金必须在一年后支付（从验收合格日起）；第三条约定，工程完工前，原告必须对工程进行自检，确认没有质量问题，提交《工程完成验收申请》，被告在三天组织人员对工程进行验收，不按时验收的默认原告施工无质量问题。原告在2017年6月4日向被告提交的《申请工程款报告》就要求被告验收并支付工程款。被告的工作人员陶某也确认已经验收，故本案的付款的条件已成就。关于违约金，合同第七条约定，合同签订后，被告应按时付原告工程款，每延迟一天必须按合同的总承包价的3%向乙方支付违约金。原告自愿将违约金降低至30000元，系在法律允许的范围内对自身权利的处分，本院予以确认。综上，对原告要求被告支付工程款171324元【1.5元/平方米×105000平方米（四新项目工程款）＋13824元（鲁王项目工程款）】及违约金30000元的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：被告浙江丰恺农业新能源科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告盛荣华支付工程款171324元及违约金30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4365元，减半收取2183元，由原告负担23元，被告浙江丰恺农业新能源科技有限公司负担2160元（该款原告已预交，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内将上述费用支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  李秋红二〇一八年十二月七日书记员  李东晓法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。