包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2757号   上诉人（原审被告）：包头市彩宏塑料有限责任公司（现更名为包头市彩红塑料有限责任公司）。   法定代表人：苗某，总经理   委托诉讼代理人：马玉强，内蒙古铁恒律师事务所律师   被上诉人（原审原告）马某2，现住包头市。   委托诉讼代理人：刘某，内蒙古建中律师事务所律师   被上诉人（原审被告）：闫高军，现羁押于包头市看守所。   被上诉人（原审被告）：郭秀英，现住包头市。   上诉人包头市彩宏塑料有限责任公司（以下简称彩宏公司）因与被上诉人马某2、闫某、郭某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2017）内0202民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   彩宏公司上诉请求：撤销原判第三项，驳回被上诉人马某2的诉讼请求或发回重审；诉讼费由三被上诉人马某2、闫某、郭某承担。事实与理由：一、本案是三被上诉人恶意诉讼。1、马某2起诉时称于2011年4月1日和5月18日与闫某及彩宏公司签订了二份借款协议，共借240万元。闫某在答辩时亦认可是签订了二份借款协议且已履行，但其是代表彩宏公司与马某2所签订，应由彩宏公司承担责任。2、一审判决查明债务是开始于2009年，结算后闫某欠马某2共计360万元，闫某给马某2出具了240万元的借款协议二份。3、通过以上事实可以说明2011年4月1日和5月18日签订的二份借款协议是虚假的根本未履行，但马某2和闫某在庭审中均明确表示真实且履行，由此可见三被上诉人是串通的恶意诉讼，意图侵犯彩宏公司的合法权益，让彩宏公司承担责任。二、原审判决第三项判决由彩宏公司承担连带保证责任没有事实和法律依据。1、彩宏公司作为保证人是出现在2011年4月1日和2011年5月18日的二份借款协议上。因马某2和闫某是在恶意诉讼，有一种合理怀疑未予排除，即这二份“协议”的真正签订时间不是落款日期，应是在马某2退出彩宏公司，不再是彩宏公司的股东及法定代表人之后，其利用原加盖彩宏公司公章的空白纸而打印，意图将债务恶意转至彩宏公司。所以一审法院仅凭彩宏公司的公章出现在这二份不真的借款协议上就判决彩宏公司承担连带保证责任，没有事实依据。2、假设2011年4月1日和5月18日的借款协议是真实的，是闫某加盖的上诉人的公章，那么彩宏公司也不应该承担保证责任。因这二份协议的主债务未履行，即2011年4月1日和5月18日后马某2未依约给付了闫某共计240万元。所以彩宏公司不应承担从合同的义务，即不应承担还款的连带保证责任。3、240万元是2011年4月之前马某2和闫某的原债务，闫某在2011年4月和5月给马某2出具二份借款协议并加盖彩宏公司的公章，结合上述借款协议并未实际履行的事实可见，是典型的“以新贷还旧贷”。那么在没有证据证明旧借贷中彩宏公司也是保证人的情况下，根据我国担保法及相关解释，新贷中作为保证人的彩宏公司不应承担保证责任。4、假设认定彩宏公司应承担保证责任，也应依法确定保证人的保证责任是否已免除。一审法院认定闫某、郭某于2014年4月27日给马某2出具的还款承诺的约定“最晚不超过八年还清本金”即期限应在2022年4月27日到期。该承诺书没有彩宏公司的意思表示，故还款期限延长至2022年4月27日的约定依法不约束彩宏公司。即彩宏公司的保证期限起算点应从2013年6月20日闫某停息后与马某2产生争议并于2014年月4日27签订还款承诺之日起计算保证期限，即因马某2从2014年4月27日起在六个月的保证期限内未向彩宏公司主张权利或提起诉讼，被上诉人在2017年起诉彩宏公司已过保证期间，彩宏公司的保证责任亦依法免除。   马某2辩称：一、借款协议是真实的。双方于2011年4月1日和2011年5月18日签订的两份借款协议都是真实的，是借贷双方的真实意思表示，对签订过程双方均无异议。只是彩宏公司由于股东的变更和名称变更，时过境迁，此“彩红塑料”非彼“彩宏塑料”，此法定代表人非彼法定代表人，所以，彩宏公司对借款协议的签订过程不清楚。但是，不清楚不等于不真实，关键是法人的行为是依法承继的，上诉人在借款协议上加盖公章的行为不会因为法人的股东变更和名称变更而改变其性质。彩宏公司认为两份协议不是在2011年4月1日和5月18日签订的，仅仅是主观怀疑，没有任何证据予以证明，不能否定两份协议的效力。经双方举证、质证，特别是原审法院调取的双方资金往来的银行流水，足以证明双方的借款过程是真实的。马某2由于法律知识欠缺，在签订协议和付款过程中，没有按照自己的本意实施，可是，闫某是彩宏公司的法定代表人这一事实是无可非议的。马某2以为出借给闫某就是出借给彩宏公司，如果是闫某个人向马某2借款，马某2是不会同意的。二、彩宏公司的保证责任不能免除。彩宏公司在一审时自认其在借款协议加盖公章的行为是保证人的行为。而还款承诺仅仅是作为彩宏公司的法定代表人闫某与郭某在马某2追索欠款时对还款时间所做的承诺，而对借款协议的内容均无任何变更，所以，由借款协议所产生的保证责任也没有任何变更，彩宏公司的保证责任是依法产生的，也是依法延续的，彩宏公司免除保证责任的上诉理由没有事实依据和法律依据。   闫某、郭某未到庭进行答辩。   马某2向一审法院起诉请求：一、被告偿还借款700000万元；二、被告支付利息至还清欠款本金之日止（至2016年12月31日，欠利息743750元）；三、被告承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2011年4月1日，原告与被告闫某签订借款130万元的《借款协议》一份，内容为：“经甲乙双方友好协商就甲方向乙方借款壹佰叁拾万元整（￥1300000元）达成本协议。甲方每月支付乙方利息一次，利率2.5%，合计叁万贰仟伍佰元整，（￥32500元），打入乙方指定账户。如中途甲方还款或乙方用款都需提前一月通知对方。未尽事宜双方协商另议。借款人闫某”，被告包头市彩宏塑料有限责任公司在借条上加盖了该公司公章。2011年5月18日，原告与被告闫某再次签订借款110万元的《借款协议》一份，内容为：“经甲乙双方友好协商就甲方向乙方借款壹佰壹拾万元整（￥1100000元），借款利息2.5%，每月结息一次贰万柒仟伍佰元整打入乙方指定账户。（￥27500元）。甲方或乙方中途用途还款需提前一月通知对方。未尽事宜双方协商另议。借款人闫某”，被告包头市彩宏塑料有限责任公司在借条上加盖了该公司公章。   从2011年4月8日起至2014年3月14日止，被告每月向原告还款2.5万元。共计还款27个月。从2013年7月起被告闫某、郭某不再按照协议规定履行支付利息的义务。原告马某2多次向闫某、郭某催促还款未果。2014年4月27日，被告闫某、郭某向原告出具《还款承诺》书一份，内容为：“马某2：我欠你贰佰肆拾万元本金，按还款承诺书的承诺，尽快逐步退还，最晚不超过八年还清本金，若效益好，还可适当付息作为损失补偿。还款承诺人：闫某郭某，包头市高峰塑料彩印包装有限公司”，但包头市高峰塑料彩印包装有限公司未在承诺书上加盖公章。至今三被告未履行还款义务。闫某、郭某二被告系夫妻关系。   一审另查明，上述借款系被告闫某、郭某从2009年11月13日开始向原告陆续借款累计所得。第一笔借款为现金10万元，转账50万元，共计60万元，双方约定月利率2.5分。2009年11月19日借12万现金，计利息每月1.8万元。2009年12月12日借现金10万元，2009年12月17日借现金6.2万元，加上个月利息1.8万元，计18万元。以上共计90万元。2009年12月24日借现金10万，合计共100万元，每月利息为2.5万元。2010年4月7日转账借60万元。2010年4月16日转账借57.5万元，加本月利息2.5万元，计60万。2010年5月15日转账借70万元，2010年5月25日转账借40万元，现金50760元，加本月利息49240元，计50万元。以上共计借款共计340万元。   2010年6月1日原告分三笔共计向被告转账70万元。2010年6月26日原告分二笔向被告借现金13万。2010年6月28日借现金5万元。2010年7月1日借现金102500元加当月70万元的利息17500元，计12万元。2010年12月7日转账60万元，以上共计借款共计160万元。2011年2月1日转账285000元，加利息1.5万元，计30万元。2011年3月25日转账275000元，加利息2.5万元，计30万元。共计60万元。以上全部累计借款总共计560万元，其构成为：现金815260元、银行转账4635000元、利息转入本金149740元，合计560万元，后被告闫某、郭某分别出具三个借条，一个是340万元、一个是90万元、一个是130万元，该三个借条以不同时间分别支付利息，借款340万元每月18日付利息计8.5万元、借款90万元每月7日左右付利息计2.25万元、借款130万元每月1日付利息计3.25万元。2011年5月7日被告闫某、郭某分两次还款170万元，2011年5月18日又还款30万元，共计还款200万元。至此被告闫某、郭某尚欠原告360万元。被告闫某将360万元重新分别向马某2、韩敏、王丽平出具借条，分割为马某2240万元、韩敏70万元、王丽平50万元。利息支付至2011年5月18日。   一审法院又查明，被告包头市彩宏塑料有限责任公司的法定代表人为闫某，股东为郭某、闫某。2013年9月18日法定代表人由闫某变更为苗某，股东变更为苗某、郭骄。2013年12月30日被告包头市彩宏塑料有限责任公司变更为包头市彩红塑料有限责任公司。   一审法院认为，债务人应按合同约定向债权人清偿债务，被告闫某、郭某向原告借款事实存在，有原告提供的债权证据证明，被告闫某、郭某也予以自认。但被告闫某、郭某抗辩认为该笔借款是用在被告包头市彩宏塑料有限责任公司生产经营上，该债务应当由被告包头市彩宏塑料有限责任公司承担，被告闫某系包头市彩宏塑料有限责任公司的法定代表人，其借款是职务行为，所以被告闫某、郭某不应承担借款的返还义务。经原、被告双方举证、质证证实，原告的款项均汇入被告闫某、郭某个人账户，且闫某、郭某还款也均是由二人的个人账户所汇出，而且该笔借款被告闫某、郭某并未汇入被告包头市彩宏塑料有限责任公司账户上，该公司账户上的往来也没有任何记载。即便是被告闫某、郭某将所借款项用于公司生产经营中，其借款是以个人名义向原告借贷的真实意思表示没有改变，原告要求被告闫某、郭某个人承担民事责任，是其行使合同相对人民事权利选择权的体现。被告闫某、郭某辩称用于公司生产经营与个人无关的理由，证据不足，不予采信。故原告诉讼请求明确，符合法律的规定，关于本金的证据予以确认，予以支持。   关于被告包头市彩宏塑料有限责任公司在本案的主体地位问题。原告在起诉书中陈述，被告包头市彩宏塑料有限责任公司在协议上加盖公章承担担保责任，在庭审中，原告认为上述被告应作为共同债务人，对该债务承担还款义务。该院认为，被告包头市彩宏塑料有限责任公司虽然在借款协议上加盖公章，但该民间借贷行为系原告与被告闫某、郭某个人所为，该借款并未汇入被告包头市彩宏塑料有限责任公司账户上，该公司账户上的往来也没有任何记载，且原告在起诉书中陈述其应当承担担保责任，被告在庭审中也予以自认。说明原告与被告闫某、郭某在借款时的约定系双方个人债务，与被告包头市彩宏塑料有限责任公司无直接借贷关系，从原、被告的真实意思表示推定，被告包头市彩宏塑料有限责任公司应为适格的担保人，应根据担保法的相关规定予以认定。《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。故被告包头市彩宏塑料有限责任公司应当承担连带担保责任。被告包头市彩宏塑料有限责任公司抗辩不承担担保责任的理由，不能成立，不予采信。   关于被告是否还清原告本息的问题，庭审中，被告闫某、郭某举证共计向原告还款本金及利息385.83万元，抗辩原告诉请的标的，本金及利息已全部还清。庭审后，原告申请法院对原、被告之间资金往来的银行流水进行调证。法院依原告申请调取了原、被告之间资金往来的银行流水，经双方质证，认定被告所提供证据中涉及的从2011年4月8日至2014年3月14日共计还款385.83万元，除2011年5月7日还款170万元本金，2011年5月18日还款30万元本金外，其余均系支付的利息，所以被告抗辩已全部还清原告借款的理由，证据不足，不予采信。被告闫某、郭某应当承担向原告的还款义务。   关于是否支付利息的问题，根据双方在法庭上所提供的证据分析，被告闫某于2009年11月向原告借款72万元，约定利率2.5%，2010年12月被告借原告现金6.2万元加应还利息1.8万元，计8万元，共计90万元。2009年12月24日被告借原告现金10万元。以上累计100万元，被告每月应支付利息2.5万元，从2010年1月至2010年3月，被告每月向原告付款2.5万元。2010年4月原告向被告转账117.5万元，加当月利息2.5万元，累计借款220万元。2010年5月，被告再次借款120万元，以上累计借款340万元，2010年6月，被告支付利息85000元。2010年6-7月间，被告向原告借款100万，利息为2.5万元。从2010年7月至2010年12月，被告每月有规律的向原告支付8.5万元和2.5万元。2010年12月，被告向原告借款60万元，利息为1.5万元。2011年1月，被告向原告支付1.5万元、8.5万元、2.5万元。2011年2月，被告借款30万，2011年3月的利息支付为2.5万元、2.25万元、8.5万元。2011年3月，被告借款30万，2011年4月的利息支付为2.25万元、8.5万元、3.25万元。2011年5月被告还款200万元。2011年6月起至2013年9月30日，被告每月有规律的向原告支付利息3.25万元和2.75万元。共计还款28个月。根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯或者市场利率等因素，双方借款数额巨大，被告闫某、郭某系私营业主，在当时当地民间借贷盛行时，借贷行为均存在支付利息的情形。从原告提供的从2009年11月13日起至2011年5月18日止，被告郭某、闫某向原告每月有规律的支付款项的记录与被告郭某、闫某提供的从2011年4月8日起至2014年3月14日被告向原告的打款记录分析，该记录的数额与原告陈述的借款100万元、340万元、100万、60万元、30万、30万，及被告还款200万后将借款分割至原告名下240万元，   按月利率2.5%支付利息相吻合，故原告陈述被告支付原告的款项系支付利息的事实，真实性存在，被告抗辩所借240万元的借条中未约定利息，应当不支付利息的理由，与事实不符，无事实与法律依据，故被告闫某、郭某的抗辩理由本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。所以原告主张要求被告按月利率2.5%计算利息直到还清本息为止的诉讼请求，于法无据，不予支持。应根据法律规定从2014年1月起按年利率24%计息至还清本金止。   关于本案的诉讼时效问题，庭审中，原告提供被告闫某、郭某在2014年4月27日出具的《还款承诺》，承诺“最晚不超过八年还清本金”，该承诺系被告闫某、郭某真实意思表示，原告也未提出异议，真实有效。被告的还款期限应在2022年4月27日到期，但根据《合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”原告已履行全部义务，虽然被告承诺八年后返还借款，原告予以默认，约定的还款期限尚未到期，但有证据证实被告因故已被公安机关羁押，致使其丧失履行债务的能力，且未提供适当的担保予以保障还款，该借款合同出现逾期违约的情形，故该院认为该诉讼期限加速到期。原告起诉被告要求偿还借款的诉请，予以支持。原告的诉讼请求未违反法律规定的诉讼时效。被告闫某、郭某抗辩上述《还款承诺》真实有效，双方在还款承诺中已对停止支付借款利息进行了约定，原告要求支付借款承诺以后的利息，没有事实和法律依据，原告无权再要求支付利息的理由予以采信。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告闫某、郭某于判决生效后十五日内支付原告马某2借款240万元。二、被告闫某、郭某支付原告马某2借款利息，以240万元为本金按年利率24%计算，从2013年5月起计算至2014年4月止。三、被告包头市彩红塑料有限责任公司承担上述款项连带清偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费23509.20元，保全费5000元，由三被告承担。   二审中，当事人没有提交新证据。   经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，彩宏公司对一审判决认定的2011年4月1日及2011年5月18日的借款协议中债权、债务金额的形成过程没有异议。因上述二份借款协议是之前债权、债务关系的结算，故彩宏公司称上述二份借款协议虚假且未履行、存在“以新贷还旧贷”的主张不能成立。彩宏公司称二份借款协议并不是在2011年4月1日和2011年5月18日签订，但未提供证据予以证实，故本院不予采信。二份借款协议的借款人处虽均加盖了彩宏公司的公章，但借款的支付及偿还均发生在闫某、郭某与马某2的个人帐户之间，一审法院据此认定彩宏公司为保证人并无不当。闫某、郭某于2014年4月27日向马某2出具的还款承诺仅为闫某、郭某所作的单方承诺，从承诺时起，应开始计算履行义务的宽限期。因二份借款协议中均未约定借款期限，马某2作为债权人可以随时主张权利。马某2于2017年1月19日以诉讼的方式主张权利，应视为马某2要求债务人履行义务的宽限期已届满，从此时起应计算彩宏公司的保证期间，故彩宏公司不能免除保证责任。   综上所述，原审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费47018.40元，由上诉人包头市彩宏塑料有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 杨 娜   审判员 赵艳敏     二〇一八年十二月二十五日   书记员 钱 程   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民法通则》   第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。   债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。   《中华人民共和国合同法》   第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：   （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。   （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。   （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。   （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。   （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。   （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负   第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》   第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。