咸阳市秦都区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0402民初3053号 原告：牛某，男，汉族。 委托诉讼代理人：陈小奎，系陕西万兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王青莉，系陕西宇斌诚律师事务所律师。 被告：师某，男，汉族。 被告：王某，男，汉族。 二被告共同委托诉讼代理人：曹雪娟，系陕西秦隆律师事务所律师。 原告牛某与被告师某、王某合伙协议纠纷一案，本院受理后于2018年8月7日、2018年12月4日适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牛某及其委托诉讼代理人陈小奎、王青莉、被告师某、王某及其委托代理人曹雪娟进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告按出资比例返还原告协议约定的剩余财产97572元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月7日，原告与其他合伙人同被告师某、王某商定，以被告师某的名义在工商管理部门注册登记咸阳市秦都区自家人火锅店，类型为个体工商户，由被告师某、王某具体负责经营，每月领取工资3500元、油费500元，其他出资人有监管的权利。2016年6月20日，原告等12人与被告师某签订合伙协议书，共同出资194万元，以加盟荷塘码头黑鱼馆的形式成立咸阳市秦都区自家人火锅店。原告以货币方式出资20万元，占总投资额的10.3%。2017年3月，因火锅店经营不善停业，经全体合伙投资人同意，将店予以转让，并委托咸阳赤淳联合会计师事务所对咸阳市秦都区自家人火锅店财务状况进行审计清算，审计报告显示：“截止2017年3月31日，资产总计1436502.5元，其中：货币资金867297.84元，固定资产569204.66元”。经过核算，除去加盟费等必要费用外，火锅店剩余资产仍有947297.94元，根据合作协议书第七条第二款约定，应该对剩余财产按照出资比例给各合伙人进行分配，然经原告多次与被告协商分配事宜，但均未得到回应。原告为维护合法权益诉至法院，请求人民法院依法判决。 二被告辩称，原告提供的鉴定结论鉴材的真实性、关联性无法认定，原告主张的固定资产原值已经不存在，固定资产已经在股东同意并授权的情况下转让给了案外人，并且荷塘码头黑鱼馆火锅店没有公户，所有的财务及收支均用王某名下的中国银行股份有限公司咸阳玉泉东路站支行账号的银联卡进行交易，并无剩余货币资金分配的情形。个人合伙进行清算必须具有完整的会计账册，而本案中的个人合伙经会计报表阐明不具有完整的会计账册，也就是说没有清算实际基础。由此，原告的主张无依据支持。根据《民法通则》第30条规定，合伙终止只需合伙人达成书面协议即可，当合伙人约定的终止事由出现或合伙人决定终止合伙的，合伙即可终止。对合伙财产的处理，书面协议，按协议处理。由此《转让委托协议》及《转让合同》实际就是本案中个人合伙的合伙终止协议，该协议已经阐明了没有盈利，只有债务（欠付房租），一致同意终止经营合伙的火锅店并转让，同时协议了转让后剩余合伙财产的处理方式并已经依约履行完毕。由此证明个人合伙已经协议终止并协议处理相关财产完毕。作为原告主张的固定资产原值已经不存在，固定资产已经在股东同意并授权的情况下转让给了案外人张国喜，据被告提供的《转让委托协议》及《转让合同》与张国喜的证言，足以证明各位股东一致同意委托师某将因亏损而无法经营下去火锅店及300000元的价格转让给案外人，且转让合同已经履行完毕，火锅店的所谓固定资产已经转换为300000元。300000元中的119226元是张国喜以自家人火锅店支付欠付的三个月租金的方式履行的，剩余180774元是以支付牛某的方式履行的。由此可见，固定资产已经不存在了，转换的现金支付给牛某及缴纳欠付房租是股东的一致决定。关于自家人（又叫荷塘码头黑鱼馆二店）火锅店的所谓货币资金问题，原告同样缺乏合法有效的证据支持。该店没有公户，所有的账务及收支均在王某名下的中国银行股份有限公司咸阳玉泉东路站支行6217853600029885505账号的银联卡进行交易，自该店开业至2016年11月为二被告经营管理期间，2016年11月之后该店转由张大红、史旭刚经营管理，该店的所有经营管理事务均与二被告无关。就11月以后的财务问题原告无权向二被告主张。根据6217853600029885505账号银联卡下的交易流水，在二被告经营管理期间该店货币资金（款项账面月）为负数，月报表也体现了在二被告经营管理期间该店货币资金（款项账面余额）为负数。不知原告方提供的货币资金数额依据何来？根据专业表述，货币资金包括库存现金、银行存款与其他货币资金三个总账户的期末余额。那么谁盘点了哪里的库存现金？银行存款回单在哪里？其他货币资金在哪里？原告均无法证明。由此，从会计报表数额来源无据可依、无从可查及被告提供的月报表及流水显示的附属余额足以说明原告方提供的会计报表无法作为定案依据采信。众股东已经通过《转让委托协议》、《律师函》等方式认可该店经营亏损，甚至几次欠付房租，最后一次欠付的房租还是受让方用应付转让合同相对价款替付，足见该店已经么有所谓可以流通的货币资金存在。由此原告方关于货币资金的说辞与事实不符，不应予以采信。从另外交付考虑，先不说原告主张数额问题，本案最大的问题是原告无法证明其主张的东西在二被告处，由二被告掌控，更无法证明该店实有现金余额经那些人盘点，有多少。综上，应驳回原告的诉讼请求。 原告为支持自己的主张当庭出示以下证据： 一、1、《荷塘码头咸阳二店股东合作协议书》一份；2、《转账汇款凭证》两份。证明该合伙协议系各方真实意思表示，合法有效，原告按照协议内容履行了自己的出资义务。 二、1、荷塘码头黑鱼馆咸阳二店《分红明细》表一份；2、银行交易明细一份；3、《工资表》一份。证明该火锅店的日常经营账户是王某的个人账户，该店开业后被告王某依据合伙协议内容管理着该店的账目及日常经营。 三、1、授权委托书十份；2、《咸阳赤淳联合会计事务所报告书》一份；3、《证明书》一份。证明该报告系各合伙人共同授权张大红委托会计事务所作出的审计报告，系原、被告的真实意思表示，报告合法有效，现报告显示剩余货币资金和固定资产共计1436502.50元，扣除相关费用后，二被告应当按照出资比例返还原告剩余财产97572元。 四、中国银行交易明细单八份（2016年9月16日至2017年3月31日王某银行账户交易明细）。证明王某是该火锅店实际经营管理人。 被告师某、王某共同质证表示，证据一真实性认可。合同后续有变更，并没有完全按照合同约定履行；证据二分红明细表，真实性认可。银行交易明细认可。《工资表》无法辨别。2016年11月份王某已经不在经营管理了；证据三授权委托书十份真实性认可，证明问题不认可。师某授权委托书意见认可，其他授权委托书不认可。《咸阳赤淳联合会计事务所报告书》真实性认可，对证明问题不认可。《证明书》没有二被告签字，不认可；证据四真实性认可，证明目的不认可。原告方出具的证据已经说明该店没有公户，而是私户公用，不能证明王某为实际的经营人。 被告为支持自己的主张当庭出示以下证据： 一、制表人周乐制作并经合伙人认可的标题为《荷塘码头黑鱼馆二店融资装修事宜款项》的结算单。该店2016年12月的月报表。证明众合伙人的194万投资款自合伙开始至2016年8月31日清算止，剩余资金124819.7元，该款项已经由师某在2016年11月底不再经营管理时进行了交接，已经交付给了店里，2016年12月月报表中的储备款149819元备注已经证实。 二、1、王某中国银行股份有限公司咸阳玉泉东路支行交易流水清单（账号62178536000********）及该银联卡复印件。2、自家人火锅店2016年8月1日至2016年11月底的月报表。证明自2016年8月1日开业之日止2016年11月底王某与师某经营管理自家人火锅店期间的店面账务流水余额-104225.99元；自家人火锅店自开业之日起截止2016年11月底二被告经营管理期间账面余额为-80254元；原告主张的货币资金不实，货币资金应当为现金库盘点后现金账余额与银行账余额，但该火锅店只有私卡公用所反映的流水账务和余额，并无银行公户，该卡流水显示余额结合报表反映该店在二被告经营管理期间的所谓货币资金应为负数，所以原告诉请主张不实，无有效依据支持，应予驳回。 三、转让委托合同、转让合同、律师函。证明案件涉及的火锅店固定资产已经不存在，经过众合伙人同意已经将店面所有资产转让给了张国喜，转让金额已经由牛某收取，原告主张的固定资产分割权利无法支持。同时，该店因负债倒闭，甚至无钱缴纳房租等费用，无账面余额及其他盈余，原告主张的货币资金无事实依据。 四、证人张磊（系原荷塘码头火锅店大堂经理，男，汉族，1985年10月20日生，陕西省泾阳县人，住陕西省泾阳县中心街**。身份证号：6104231985********）出庭陈述从店开业证人就一直在店里就业，直到2017年3月份店停业，一直在该店任大堂经理。开始是由店长做账，后来是由会计王静做账，停业时候是证人做的帐，停业前卡一直在证人这里，所有的支出都要通过证人。证明：该店无公户，王某中国银行股份有限公司咸阳玉泉东路支行（账号62178536000********）的银联卡即为火锅店所有收支的流水，同时确认2016年8月到12月的月报表为该店实际经营报表的事实；证人程巧莹（原荷塘码头的服务员，女，汉族，1965年6月6日生，陕西省咸阳市人，，住咸阳市秦都区马庄镇押小村****身份证号：6104021965********）。出庭陈述2016年11月家里有事找领班请假，领班让证人找老板王某，王某已经不再管理该店了，最后是史旭刚给证人批的假。证明：二被告经营管理期限为2016年8月1日至2016年11月底，12月起二被告不再经营管理火锅店，由其他人管理，即由张大红先管理，后由史旭刚管理，2016年12月之后的经营问题及账务与二被告无关；证人张国喜（男，汉族，1978年4月10日，河南省桐柏县人，住西，住西安市鱼化寨**证号：412932797********）出庭陈述证人2017年8月份从师某手里接手了火锅店（300000元转让费）。证明：火锅店整体转让的事实，转让款项300000元已由张国喜支付给了牛某及代缴该店之前所欠的房租（300000元中的119226元缴纳了之前所欠房租，180774元支付给了合伙人之一的牛某），转让合同已经履行完毕。 原告质证表示证据一不认可，周乐与该店没有任何关系。算账单据没有合伙人签字及实际管理人员签字；证据二交易流水真实性认可，证明目的不认可。该店的账目已经过师某及10位委托人及会计师进行了结算，应当以此为标准。该卡的持有人为谁不清楚；证据三转让合同及律师函真实性认可，证明目的不认可。该证据只能证明该店的固定资产进行了转让，转让金额为300000元，而会计师清算后为569204.66元，该转让合同仅是对固定资产转让为300000元；证据四张磊证言不认可，张磊的证言与程巧莹的证言相互矛盾，张磊并没有在店里一直工作，也并非在店里任大堂经理，所以不能证明他要证明的问题。程巧莹的证言真实性基本认可，但是不能证明该店在2016年11月已经不是由二被告经营管理。同时证明该店的店长是张文波而不是张磊，张磊已经于2016年9月到10月调离该店。张国喜的证言转让事实是存在的，剩余的180774元是师某向部分合伙人的二次借款，归还的是这部分钱，该180774元不在该店剩余核算范围内。 经综合评议，原告出示的证据，第一、二、四组来源合法、内容真实有效，予以采信。第三组予以采信，但对原告据此证明被告应返还原告97572元不予采信，应以本院认定数字为准；被告出示的证据，第一组不予采信。第二组对其真实性予以确认，证明目的不予采信。第三组对转让事实及转让费300000元予以采信，其他不予采信。第四组不予采信。 依据采信的证据和庭审调查确认以下事实：2016年6月20日，原告等12人与被告师某签订合伙协议书，共同出资194万元，以加盟荷塘码头黑鱼馆的形式成立咸阳市秦都区自家人火锅店。由被告师某、王某具体负责经营，合伙人出资的货币由师某管理，账务往来均使用王某的银行卡进行，其他出资人有监管的权利。原告以货币方式出资200000元，占总投资额的10.3%。2017年3月，因火锅店经营不善停业，经全体合伙投资人同意，将火锅店以300000元（300000元中的119226元缴纳了之前所欠房租，180774元以归还借款的事实支付给了合伙人之一的牛某）转让他人。2017年7月1日师某及其他合伙人委托张大红具体负责清算事宜，之后张大红委托咸阳赤淳联合会计师事务所对咸阳市秦都区自家人火锅店财务状况进行审计清算，2018年3月20日，该会计师事务所作出审计报告，审计结果为：“截止2017年3月31日，资产总计1436502.5元，其中：货币资金867297.84元，固定资产569204.66元”。 本院认为，原、被告之间的合伙协议合法有效，具体合伙事务由二被告负责执行，其他合伙人亦将货币出资交由二被告管理，现合伙事项已无法继续进行，合伙事项终结时货币资金为867297.84元，二被告应按当初原告的投资比例向原告返还。关于固定资产569204.66元，因合伙店面已以300000元转让他人，转让款项已支付房租及偿还债务，故该部分资产二被告无需向原告返还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第一百三十四条之规定，判决如下： 被告师某、王某于本判决生效之日起立即返还原告牛某89331.68元。 案件受理费2239元由被告师某、王某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  余卓君 人民陪审员  董战景 人民陪审员  蔚凤仙 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  韩少波 附：主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十三条个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 第一百三十四条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。