山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2408号上诉人（原审原告）：高瑞霞，女，1992年8月26日出生，汉族，住大同县。委托诉讼代理人：高新科，男，1966年1月16日出生，汉族，系高瑞霞之父，住大同县。被上诉人（原审被告）：大同市卫华药业有限责任公司，住所地大同县倍加造工业园区。法定代表人：郭伟，该公司负责人。委托诉讼代理人：时聪，山西正麒阳律师事务所律师。上诉人高瑞霞因与被上诉人大同市卫华药业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服大同市云州区人民法院（2018）晋0227民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高瑞霞的委托诉讼代理人高新科、被上诉人大同市卫华药业有限责任公司的委托诉讼代理人时聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高瑞霞向本院提出上诉请求：1.依法对（2018）晋0227民初493号判决重新审理，并判令被上诉人按月支付伤残津贴和生活护理费；2.依法判令被上诉人赔偿上诉人申请的工伤赔偿和由被上诉人造成的经济损失，即大劳人社字（2018）第36号裁决驳回申请人的其他请求9065212.62元，并按从支付当天起所造成的利息和一切经济损失。3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定高瑞霞的工资为1800元是错误的，判决认定工作时间没有节假日不是劳动争议是错误的，一审判决认定的医疗费、复查费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、轮椅双拐、假肢费、伤残津贴费均错误。大同市卫华药业有限责任公司辩称：原判正确，应予维持。上诉人于2012年3月20日首次向劳动争议仲裁委提出争议时自认月均工资是1800元。本案系劳动争议案件，双方发生争议的内容，被上诉人并非侵权人，不适用侵权责任法。高瑞霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告按月支付伤残津贴和生活护理费；2.判令被告赔偿原告申请的工伤赔偿和由被告所造成的经济损失9065212.62元，并按从支付日起所造成的利息和经济损失；3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：高瑞霞自2009年在卫华药业公司工作，双方未签订劳动合同。高瑞霞于2011年5月15日晚20时左右骑自行车从公司下班途中被一辆两轮摩托车撞伤，致使其受伤。经大同市第三人民医院诊断为：右上肢离断、右肘关节外伤性截肢、右股骨骨折；又转入中国人民武装警察部医院、大同县人民医院治疗。大同市人力资源和社会保障局于2016年11月9日作出工伤认定决定书认定高瑞霞为工伤（同人社伤认决字（2016）第1053号）。2017年8月15日，经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残及部分依赖护理。经大同市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为2年。高瑞霞向大同县劳动人事争议仲裁委员会提出请求卫华药业公司承担工伤保险待遇申请。2018年7月27日，大同县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。高瑞霞受伤时，月工资为1800元（原告在劳动争议仲裁申请书中自认）。2011年度大同市职工月平均工资为3325元。2017年度大同市职工月平均工资为5129元。另查，高瑞霞的治疗情况：大同市第三人民医院医药费收据（2011年5月15日－2011年5月17日）费用合计9590.23元，天数3天。大同县人民医院（2011年7月20日－2011年7月27日）费用合计1110.64元，天数8天。大同县人民医院（2012年8月17日－2012年8月29日）费用合计2010.44元，天数13天。大同县人民医院（2013年4月9日－2013年4月25日）费用合计2116.41元，天数17天。中国人民武装警察部医院单位专用收费票据（2011年5月17日－2011年7月20日）费用合计75267.19元，天数65天；（2011年7月27日－2011年9月15日）费用合计13103.43元，天数51天。恩德莱康复器具（北京）有限公司假肢收据13000元。大同怡康科技中心医院120救护车（2011年5月17日大同－北京）费用9000元，大同怡康科技中心医院120救护车2011年7月20日北京－大同费用6500元，大同怡康科技中心医院120救护车（2011年7月27日大同－北京）费用6500元，大同怡康科技中心医院120救护车（2011年7月11日北京－大同）费用6000元。大同市裕鑫美康商贸有限公司轮椅1辆、双拐1副合计1335元。一审法院认为，高瑞霞自2009年起在卫华药业公司工作，虽然双方未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。高瑞霞在工作中因交通事故受到人身损害，属于工伤，且大同市人力资源和社会保障局已认定高瑞霞为工伤，根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”卫华药业公司作为用人单位，应当按照规定的工伤保险待遇项目和标准向高瑞霞支付费用。高瑞霞既可以在机动车道路交通事故责任纠纷案件中获得赔偿，也可以在工伤保险待遇案件纠纷案件中获得赔偿，但第三人已经支付的医疗费用除外。关于高瑞霞请求的各项费用及仲裁项目，该院确定如下：医疗费用103198.34元、住院伙食补助费4710元、住院期间的护理费15617元、停工留薪期工资47880元、出院后的日常生活护理费1539元／月，并根据统筹地区职工平均工资变化等情况适时调整、一次性伤残补助金64625元、轮椅双拐1335元、假肢费13000元，住宿费18020元、交通费9000元、救护车费为28000元、伤残鉴定费400元、伤残津贴2308元/月，自定残之日起（2017年8月15日）享受伤残津贴，并根据统筹地区职工平均工资变化等情况适时调整。综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第一项、第二项、第六十二条第二款、第六十四条，《关于2017年调整我市企事业单位工伤保险待遇（同人社字[2017]210号）的通知》，《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的实施意见（同劳社发[2013]23号）》之规定，判决：一、被告大同市卫华药业有限责任公司于判决生效后十日内给付原告高瑞霞医疗费103198.34元，住院期间伙食补助费4710元、住院期间的护理费15617元、停工留薪期工资47880元、一次性伤残补助金64625元、轮椅双拐1335元、假肢费13000元、住宿费18020元、交通费9000元、救护车费28000元，鉴定费400元，合计305785.34元；二、被告大同市卫华药业有限责任公司于判决生效后的当月起在每月的十日前，向原告高瑞霞支付伤残津贴2308元，并根据统筹地区职工平均工资变化等情况适时调整。被告大同市卫华药业有限责任公司于判决生效后立即给付原告高瑞霞判决生效前的伤残津贴（按每月2308元计算，自2017年8月起至判决生效后前一个月止）；三、被告大同市卫华药业有限责任公司于判决生效后的当月起在每月的十日前，向原告高瑞霞支付生活护理费1539元，并根据统筹地区职工平均工资变化等情况适时调整。被告大同市卫华药业有限责任公司于判决生效后立即给付原告高瑞霞判决生效前的生活护理费（按每月1539元计算，自2017年8月起至判决生效后前一个月止）；四、驳回原告高瑞霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大同市卫华药业有限责任公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议焦点为：一审判决支持的伤残津贴与生活护理费数额应当如何认定？上诉人主张的经济损失906万余元，其中的损失项目和数额应否得到支持？关于伤残津贴一节。上诉人主张伤残津贴按照2018年大同市人社局和财政局的工伤保险待遇通知为2690元，并非一审认定的2308元，被上诉人辩称上诉人于2017年定残，不适用2018年的通知。本院认为，一审法院所依据的《工伤保险条例》系行政法规，其法律效力高于2018年大同市同人社字[2018]180号文件中关于工伤保险待遇的通知。且该通知载明的调整范围为2017年12月31日前按月领取伤残津贴的人员，一审法院适用《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项认定上诉人每月的伤残津贴为2308元（5129/月×60%×75%）并无不当，高瑞霞可在开始领取伤残津贴后根据统筹地区职工平均工资变化等情况适时调整。另上诉人虽主张其工资不是1800元/月，但未提供相应证据予以证明，且其首次提起仲裁申请时自述工资为1800/月，故一审法院认定伤残津贴的计算标准和数额正确，本院予以维持。关于生活护理费一节。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。上诉人高瑞霞经大同市劳动能力鉴定委员会评定为四级伤残、部分护理依赖，故生活护理费从2017年8月15日定残之日起计算为5129×30%＝1539元，并根据统筹地区职工平均工资变化等情况适时调整。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于高瑞霞主张的其他各项损失费用，本院确认如下：医疗费用103198.34元，一审系按照高瑞霞住院所开具正规票据予以认定，本院予以维持；住院治疗伙食费，一审法院依据同劳社法[2013]23号规定的伙食计算标准30元／天计算并不不当，住院157天计算为4710元；住院期间护理费，因高瑞霞未提供相应证据证明护理为2人，且提供的护理人员工资证明不正规，不足以证明其实际工资，一审法院按照山西省居民服务业年平均工资标准36307元计算157天为15617元正确；停工留薪期工资，《工伤保险条例》规定最长不超过两年，且大同市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期为两年，一审法院按照高瑞霞的工资标准适用统筹地区职工平均工资的60%，计算为47880元正确；出院后的日常护理费，按照高瑞霞部分不能自理30%确认为1539元/月正确；一次性伤残补助金按照高瑞霞四级伤残的标准计算21个月为64625元；营养费既无证据又无医嘱，本院不予支持；轮椅双拐1335元、假肢费13000元，有票据佐证，一审法院认为更换维修费用待实际发生另行主张并不损害高瑞霞的实际利益，本院对此予以维持；伤残鉴定费400元有票据佐证，本院予以认定；精神损失费无法律依据不属于工伤保险赔偿范围，本院不予支持；加班、节假日工资报酬不属于工伤保险待遇纠纷的审理范围，可另行主张；后续治疗费待实际发生后主张；被扶养人生活费，高瑞霞没有证据证明被扶养人丧失劳动能力，且该费用不属于工伤保险待遇的范畴，不予支持；复查费无依据；贷款利息无事实和法律依据，不予支持。综上，原审对各项赔偿项目及数额认定正确，本院予以维持。本院认为，本案的法律关系实质上为工伤保险待遇纠纷，区别于人身侵权法律关系，其赔偿项目和计算标准均应适用《工伤保险条例》的相关规定。大同市卫华药业有限责任公司作为用人单位，未给其职工高瑞霞缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，其应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，上诉人大同市卫华药业有限责任公司应当支付高瑞霞相应的工伤保险待遇，本院予以确认。综上所述，高瑞霞上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高瑞霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 苗建萍审 判 员 王艳宏审 判 员 郑 翔 二〇一八年十二月二十八日法官助理 李艳兰书 记 员 李 丽