贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4496号 上诉人（原审被告）迟绍兵，男，1976年4月20日出生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。 上诉人（原审被告）杨开玉，男，1967年4月17日出生，汉族，农民，小学文化，贵州省威宁县人。 被上诉人（原审原告）李宏伟，男，1985年9月2日出生，汉族，农民，初中文化，贵州省威宁县人，住威宁县。 委托诉讼代理人吕远义，威宁彝族回族苗族自治县雪山法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）黄右豪，男，1996年7月20日出生，汉族，农民，初中文化，贵州省威宁县人，住威宁县。 上诉人迟绍兵、杨开玉因与被上诉人李宏伟、黄右豪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，询问了被上诉人李宏伟。本案现已审理终结。 上诉人迟绍兵上诉请求：1.改判驳回被上诉人李宏伟对上诉人迟绍兵的诉讼请求；2.上诉人不承担一、二审的案件受理费。事实及理由：一审法院在未查明案件事实真相、适用法律不当的情况下，判决由上诉人迟绍兵赔偿被上诉人李宏伟因伤残造成的各项损失30020.00元并对赔偿款承担连带赔偿责任，上诉人对此不服，该判决不公正。具体理由如下：一、上诉人迟绍兵修建的房屋系承包给被上诉人杨开玉修建，双方签订了《个人建房主体施工合同协议书》，在合同中已约定双方的责任义务。根据合同相对性原则，被上诉人李宏伟的各项损失不应该由上诉人迟绍兵承担，杨开玉承建房屋修建后，又将房屋支模和部分木工分包给黄右豪，因此被上诉人李宏伟应该向杨开玉、黄右豪他们主张权利，上诉人迟绍兵不是赔偿义务人。二、一审按九级伤残计算赔偿被上诉人李宏伟的赔偿经额，上诉人有意见，要求对其伤残重新鉴定，重新计算赔偿金额。被上诉人李宏伟因何受伤，上诉人根本不知情，对其伤残定为九级伤残有意见。原审法院在开庭的时候，由于上诉人是一个普通农民，在开庭时，自己没有请律师，没有请懂法的委托代理人。所以，在质证阶段，上诉人认为与自己无关，认为被上诉人李宏伟不是自己请来的，因此，对法官在质证时，询问自己对伤情有何意见，自己都回答不知情。故，上诉人迟绍兵请求对被上诉人李宏伟的伤情作司法鉴定，上诉人迟绍兵有理由怀疑被上诉人李宏伟的伤情达不到九级，其在一审时提交的鉴定报告属于自行鉴定，程序不合法。三、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任的情形不存在，没有法律依据。在上诉人修建房屋过程中，上诉人没有任何过错，即使法院要判决上诉人承担责任，应该根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据此法律规定，原审法院在认定各自应承担多少责任的情形下，也不应该判决上诉人迟绍兵承担连带责任。四、若要判决上诉人迟绍兵承担责任，恳请尊敬的法官判决上诉人承担5%的责任。上诉人迟绍兵系威宁草海镇草海村**的一普通农民，靠自己的勤劳打拼积攒点钱新修房屋，不想横祸从天降，无端的出现了被上诉人李宏伟受伤的事实。上诉人虽然也同情被上诉人李宏伟的遭遇，但自己不是有钱人，不能无故为其买单。在5%的范围内，上诉人尽力凑钱来赔付。 上诉人杨开玉上诉请求：依法改判驳回被上诉人李宏伟对上诉人杨开玉的诉讼请求。事实及理由：1.一审法院查明事实不清、证据不足，上诉人与被上诉人李宏伟无任何用工关系，上诉人亦不知道李宏伟是谁。据上诉人了解，被上诉人李宏伟在毕节第一人民医院的住院情况为自己受伤住院，并且报销了一部分医疗费用。因此上诉人对被上诉人李宏伟的损害不承担任何法律责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李宏伟与被上诉人黄右豪系真正的雇佣关系，李宏伟在其被上诉人黄右豪的授权范围内工作，因此李宏伟的受伤与上诉人无关，因此一审法院适用法律错误。 被上诉人李宏伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉人，维持一审判决。 被上诉人黄右豪未作答辩。 原审原告李宏伟起诉请求：判令被告黄右豪赔偿我医疗费2460.08元、治疗期间误工费27616.50元、护理费6000.00元、营养费6000.00元、住院伙食补助费1500.00元、残疾赔偿金116320.00元，交通费260.00元，鉴定费1300.00元，共计161456.58元。诉讼中，李宏伟明确前述损失由黄右豪、迟绍兵、杨开玉三人连带承担赔偿责任。事实及理由：2017年11月21日下午18时许，我在威宁草海火车站旁为被告提供劳务时从楼上坠落受伤，我受伤后被送至毕节第一人民医院治疗，诊断结果为：胸椎骨折；双侧胸腔积液；右侧眼眶内侧壁骨骨折；右侧筛窦积液。共住院15天，花去医药费12460.08元，被告黄右豪仅支付10000.00元营养费。我出院康复3个月于2018年3月13日到水城钢铁集团有限公司总医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定结果为九级伤残；误工期150日；护理期和营养期均为60日。 一审认定事实：2017年11月17日，被告迟绍兵将位于火车站附近的自建房屋一栋以540.00元/平方米价格发包给被告杨开玉修建，发包楼房最低修建5层,最高修建8层，双方对此签订了《个人建房主体施工合同协议书》，《协议》对承包方式、承建项目、承包价格、付款方式、质量要求、注意安全、工期要求等事项进行了约定。被告杨开玉承包工程后，又将支模和部分木工工程承包给被告黄右豪，原告李宏伟经其姐夫王学军介绍后到被告黄右豪的施工工地做零工。2017年11月21日17时30分左右，原告李宏伟在第一层楼顶的支模施工过程中，从楼上坠落受伤。原告受伤后于当日被送至毕节第一人民医院治疗15天，用去医药费12460.08元。经毕节第一人民医院诊断，原告的伤势为：1.胸椎骨折（胸6、7、8）；2.双侧胸腔积液；3.右侧眼眶内侧壁骨折；4.右侧筛窦积液；5.右侧额顶部及左侧额部头皮血肿；6.面部软组织挫擦伤；7.全身多处软组织挫伤。原告出院后，经威宁雪山镇法律服务所委托首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，并对后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行评估，该中心鉴定意见为：1.被鉴定人李宏伟因高处坠落致胸6、7、8体压缩性骨折（压缩程度小于1/3）已达九级伤残鉴定标准。2.被鉴定人李宏伟所受损伤的误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。原告支付鉴定费1300.00元。同时查明，在原告住院治疗和出院后修养期间，被告黄右豪为原告李宏伟垫付医疗费10000.00元，生活费1000.00元和到云南会泽县购买中药的药费和交通费4000.00元，以上共计15000.00元。 一审认为：对于责任主体如何认定和过错责任应当如何划分，应从以下几个方面予以认定：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动专业的技术人员应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，涉案房屋建筑楼层最低修建5层，应适用建筑法予以调整。被告迟绍兵将其高层楼房发包给无建筑资质的被告杨开玉承建，杨开玉又将支模工程和部分木工工程分包给被告黄右豪。在一系列的发包、分包过程中，迟绍兵应当预见到承建方不具备相应的建筑资质，在建设过程中难以确保安全事故的发生，其发包行为违反了建筑法的相关规定，存在选人的过错，属本案中的赔偿责任主体，应与承包人杨开玉、分包人黄右豪承担相应的责任。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从被告迟绍兵提交的《建筑施工协议书》看，迟绍兵以540.00元/平方米的价格将房屋发包给被告杨开玉承建，被告杨开玉将工程再次分包给黄右豪，作为原告雇主的黄右豪应当预见到承建的支模工程属空中作业，应当采取一定的安全保护措施。而作为雇主的黄右豪在原告施工过程中未采取任何安全保护措施，致使原告在施工过程中存在严重安全隐患，放任了损害结果的发生，直接导致原告伤残的后果，故被告黄右豪对原告的损伤负有重大过错，应按照侵权责任法的相关规定承担赔偿责任。再次，原告主张其因在支模过程中坠落砸伤，被告黄右豪未持异议，应认可原告主张的事实成立。坠落时原告在一层楼顶做支模工作，在做工过程中未能对自己尽到安全防范义务，自身应承担相应的责任。为此，综合庭审的查明的事实和各被告在施工过程中的介入程度，应由被告迟绍兵承担20%、被告杨开玉承担20%、被告黄右豪承担30%的赔偿责任较为适宜，余下30%的责任由原告自行承担。 对于原告请求赔偿项目及计算方式是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对原告请求赔偿的三期费用，应包含住院期间的天数，原告要求另行计算住院期间的损失属重复主张，不予支持。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照2016年人身损害赔偿标准，原告请求的合理损失有:1.医疗费12460.08元；2.残疾赔偿金为26742.62×20×20%=106970.48元；3.误工费为150天×107.00元/天＝16050.00元；4.护理费为60天×97元/天＝5820.00元；5.营养费为60天×100.00元/天＝6000.00元；6.住院伙食补助费为15天×100.00元/天＝1500.00元；7.鉴定费为1300.00元，以上七项损失为150100.56元。按照责任进行划分，由被告迟绍兵赔偿30020.00元，被告杨开玉赔偿30020.00元，被告黄右豪赔偿45030.00元，剩余部分由原告李宏伟自行承担。被告黄右豪在治疗过程中垫付的15000.00元应在赔偿金中予以扣除。 一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、由被告迟绍兵于本判决生效后10日内赔偿原告李宏伟因伤残造成的各项损失30020.00元；由被告杨开玉于本判决生效后10日内赔偿原告李宏伟因伤残造成的各项损失30020.00元；由被告黄右豪于本判决生效后10日内赔偿原告李宏伟因伤残造成的各项损失45030.00元，扣除被告黄右豪支付的15000.00元后，还应赔偿30030.00元。被告迟绍兵、杨开玉、黄右豪对上述赔偿款承担连带赔偿责任；二、驳回原告李宏伟的其他诉讼请求。案件受理费1765.00元，由被告迟绍兵承担353.00元，被告杨开玉承担353.00元，被告黄右豪承担530.00元，原告李宏伟承担529.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审认定迟绍兵、杨开玉连带承担本案民事责任是否正确；2.上诉人迟绍兵提出的重新鉴定申请能否成立。 本院认为：关于焦点一，一审认定迟绍兵、杨开玉连带承担本案民事责任是否正确的问题。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动专业的技术人员应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”由此可见，农村自建房屋两层以上的房屋，发包人、分包人遵循建筑法律法规的规定，谨慎选任有建筑资质的承包人，如果发包人或分包人违背前述法律规定，应当对雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害与造成实际损害后果的雇主承担连带责任。本案中，上诉人迟绍兵修建的自建房屋5—8层，应当将案涉工程发包给依法取得建筑执业资格的承包人，而承包人杨开玉并未合法取得建筑执业资格，上诉人迟绍兵存在选任过错。尔后，杨开玉将部分工程分包给同样未取得建筑执业资格的黄右豪，亦存在过错。被上诉人李宏伟在雇佣过程中身体遭受损害，一审根据前述法律规定，判决迟绍兵、杨开玉与李宏伟的雇主黄右豪对本案实际损害后果承担连带赔偿责任，并无不当。关于焦点二，上诉人迟绍兵提出的重新鉴定申请能否成立的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”上诉人迟绍兵虽以不知情、未谨慎质证为由对案涉鉴定意见书提出异议，但其未提供足以反驳案涉鉴定意见书的证据。经审查，案涉鉴定意见不存在前述规定的应当重新鉴定的情形，鉴定结论客观公正，依据充分，一审采纳该鉴定意见书作为定案证据使用，并据此计算的残疾赔偿金，计算标准及方法正确，并无不当。综上所述，上诉人迟绍兵、杨开玉的上诉理由，不能成立，对二人的上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人迟绍兵交纳的二审案件受理费550.00元，由迟绍兵自行承担。上诉人杨开玉交纳的二审案件受理费551.00元，由迟绍兵自行承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年十二月十七日 书记员 曹 晶