文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1876号上诉人（原审被告）：广州史可威动漫科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街市新路新水坑段**。法定代表人：李丽，该公司采购助理。委托诉讼代理人：甘国良，广东雄远律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚永志，广东雄远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市力达动漫科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区石碁镇金山村华创动漫产业园。法定代表人：张开利，该公司总经理。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙芳，广东开耀律师事务所律师。上诉人广州史可威动漫科技有限公司(以下简称史可威公司)因与被上诉人广州市力达动漫科技有限公司（以下简称力达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史可威公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，依法改判驳回力达公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由力达公司承担。事实与理由：1.史可威公司销售的产品具有合法来源，史可威公司依法不应承担赔偿责任。史可威公司于2017年9月7日与广州市兴立木制品有限公司（以下简称兴立公司）签订《订购合同》，兴立公司9月8日通过广州番禺区兴利德木制品加工厂（下称兴利德加工厂）发货将货物交付史可威公司，并且史可威公司已在兴利德加工厂出货单上签字。一审法院认定兴立公司与兴利德加工厂不具备关联性为事实认定错误，两家的法定代表人均为同一人，存在关联性，且被诉侵权产品与《订购合同》中的产品为同一产品，一审法院仅凭两者左下方一小部分形状的差异认定两者并非同一产品缺乏事实依据。故史可威公司销售的产品具有合法来源，不需承担赔偿责任。2.被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围。两者在多处存在显著差异，以一般消费者的判断能力，两者不相同也不相近似。3.一审判决确定的赔偿数额过高。力达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回史可威公司上诉请求，维持原判。1.被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。两者的区别属于局部细微差异，不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质差异。两者后视图的差异属于消费者正常使用过程中不会观察到的部分。对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征亦不应当予以考虑，故两者构成相近似。2.史可威公司主张的合法来源抗辩不能成立。上诉人提交的证据存在修改痕迹，出货单上没有盖章或者完整可辨认的签名，真实性存疑。《订购合同》中产品图片无法确定与被诉侵权产品一致，且图片中产品内部有抓手等部件，与史可威公司主张只购买外箱后安装里面的机器部件的陈述相矛盾。3.一审判赔数额合理。力达公司向一审法院起诉，请求判令史可威公司：1.立即停止侵犯力达公司名称为“游艺机（双层巴士）”、专利号为ZL2016XXXXXXX65.7的外观设计专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及宣传材料等；2.赔偿力达公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共15万元；3.承担本案全部的诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年10月17日，力达公司向国家知识产权局申请名为“游艺机（双层巴士）”的外观设计专利，于2017年2月22日获得授权，专利权人是力达公司，专利号为ZL2016XXXXXXX65.7，用途是娱乐，设计要点在于整体的造型，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。力达公司提交国家知识产权局专利收费收据（NO.73825673）,显示交费日期是2017年11月16日。力达公司提交上述涉案专利的专利权评价报告，报告的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。力达公司的委托代理人吴春辉于2017年9月13日来到广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。同日，南方公证处公证员曾某与公证员助理李某及吴春辉来到广州市番禺区标有“市新路新水坑段6”字样门牌及“新力科技园”字样招牌的大院，并进入了该大院内标有“市新路新水坑段6号X座之XX号”字样门牌、“B”、“新力大厦X座南”字样招牌的大厦，再进入了该大厦二楼标有“史可威”、“动漫专家”字样招牌的公司。吴春辉凭着号码为：No1607674《收款收据》（日期为2017年9月7日）及《游乐设备购销合同》（日期为2017年9月7日）各一份向自称该公司的销售人员购买事先订购的游乐设备两台，吴春辉以微信支付方式支付了游乐设备尾款4600元，并从该处当场取得了No1607680《收款收据》一张、名片一张、宣传册一本。之后，公证员与公证员助理及吴春辉来到该处一楼标有“广州史可威动漫科技有限公司”字样的地方，吴春辉提取了两台游乐设备。吴春辉上述行为及过程由公证员和公证员助理现场监督。购买及提货行为结束后，公证员与公证员助理及吴春辉将所购的两台游乐设备带到广州市番禺区标有“华创动漫产业园”字样招牌的大院，再来到该大院内标有“力达动漫科技”字样招牌的公司的仓库。公证员及公证员助理在该处对上述两台游乐设备进行了拍照，拍照完成后，对上述两台游乐设备粘贴了封条进行封存。为此，广州市南方公证处出具了（2017）粤广南方第065127号公证书。一审当庭拆封公证购买的被诉侵权产品，内有游艺机一台，游艺机主视图透明玻璃右上角的里面贴有一张标签，标签上显示有史可威公司的名称及“”标识，游艺机背面贴有一张史可威公司合格证，合格证上亦有上述标识，盖有史可威公司检验专用章，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，力达公司发表比对意见如下：1.涉案专利为游艺机（双层巴士），最能体现设计要点的图片为立体图，涉案专利设计要点主要体现在：游艺机（双层巴士）的整体形状、图案、颜色及其形状、图案、颜色的结合，投币机的形状、图案和颜色及其组合。2.从立体图看，涉案专利整体为长方体结构，分为顶部和长方体两部分。顶部为圆角平面，呈巴士双层窗口状，白底红线。长方体分上下两个部分，长方体上部顶端有横排英文字母图案，长方体上部为透明窗口，长方体下部一面为双层巴士图案（底部有前后轮、中上部排列三个窗口，窗口上下各一黄横条线），另一面安装有长方体投币机，投币机正面中间为白色，侧面为红色，投币机顶部为红心白蓝边米字图案。除长方体上部为透明窗口外，其余大部分为红色，立体面边缘为一竖白条。长方体上方内部有抓娃娃机的部件，下方内部有立体空口。被诉侵权产品与涉案专利完全相同。3.从主视图看，涉案专利整体为长方体结构，分为顶部和长方体两部分。顶部为圆角平面，呈巴士双层窗口状，白底红线。长方体分上下两个部分，长方体上部顶端有横排英文字母图案，长方体上部为透明窗口，下部分为长方体投币机，投币机正面中间为白色，投币机顶部为红心白蓝边米字图案。投币机左下位置有一长方体，投币机正下位置有一白色正方体，投币机上方为一黄横条线，黄横条线上方两端为黑框白字的数字和字母。长方体上方内部有抓娃娃机的部件，下方内部有立体空口。被诉侵权产品与涉案专利完全相同。4.从左、右视图看，涉案专利为长方体结构，分为顶部和长方体两部分。顶部为圆角平面，呈巴士双层窗口状，白底红线。长方体分上下两个部分，长方体上部顶端有横排英文字母图案，长方体上部为透明窗口，长方体下部为双层巴士图案（底部有前后轮、中上部排列三个窗口，窗口上下各一黄横条线）。红色投币机安装于长方体侧面下部。长方体上方内部有抓娃娃机的部件，下方内部有立体空口。被诉侵权产品与涉案专利完全相同。5.从后视图看，涉案专利为长方体结构，分为顶部和长方体两部分。顶部为圆角平面，呈巴士双层窗口状，白底红线。长方体分为上下两部分，各有一个窗口。该视图为涉案专利背面，消费者不易注意，对整体视觉效果不构成影响。综上所述，被诉侵权产品与涉案专利构成近似。史可威公司发表比对意见认为，被诉侵权产品与涉案专利主视图的右下角不相同，后视图完全不相同，立体图里面的装备（娃娃机抓手）也是不相同。被诉侵权产品与涉案专利不相同但相近似。史可威公司提出合法来源抗辩，主张被诉侵权产品来源于兴立公司，为此提供了出货单、《订购合同》及厂家生产图片和设计图为证。其中出货单显示的名称是“广州番禺区兴利德木制品加工厂出货单”，显示的地址是“番禺区石基镇新水坑村市新路蔡一工业区后”，显示的收货单位是“史可威”，送货日期是2017年9月8日，显示的内容是“订单号：ID：9129产品名称英伦风巴士单位台数量1备注带顶”及“订单号：ID：9129产品名称英伦风电话亭单位台数量1备注带顶”，出货单上没有公司的任何盖章，送货人处有签名“伟”，收货人处的签名无法辨认。《订购合同》显示的甲方是史可威公司，乙方是兴立公司，合同的内容是史可威公司向兴立公司购买游乐设备配件，根据合同采购清单显示，购买的游乐设备配件具体为英伦风皇冠顶机箱1台，单价1350元，英伦风方块顶机箱1台，单价1350元，采购清单上各附有产品的一张图片，英伦风方块顶机箱的是立体图，英伦风皇冠顶机箱的是主视图，但上述两个产品的图片相互放错位置。将英伦风方块顶机箱的产品图片与涉案被诉侵权产品进行比对，被诉侵权产品投币箱下方有一白色长方形，而合同中的产品图片中投币箱的下方的白色区域的形状及所处位置明显与被诉侵权产品不同。合同中英伦风方块顶机箱的产品图片中显示机箱内有抓手等部件。《订购合同》的落款处有双方公司的盖章，日期为2017年9月7日，其中兴立公司显示的地址是广州市番禺区大龙街新水坑村水濂大道支线。史可威公司提供的厂家设计图中没有任何标识显示该设计图与兴立公司有关，史可威公司提供的厂家生产图片中也没有任何标识显示该图片是在兴立公司处拍摄，且生产图片中显示的产品只是一个没有顶部的长方形机箱框架，无法确认是否与被诉侵权产品的外观一致。史可威公司提出现有设计抗辩，提供网页中的一张图片（见附图）作为证据。该图片位于网上的一篇名为《英伦风娃娃机盈利如何，娃娃机一夜暴富几率有多大》的文章中，该篇文章标题的下方显示时间为2016-11-10，史可威公司主张该图片中显示的各产品外观均一致，将该图片中的产品与被诉侵权产品进行比对，史可威公司主张基本相同。力达公司则主张史可威公司提供的现有设计的公开时间晚于涉案专利申请日，不能作为现有设计进行抗辩，且史可威公司主张的图片中有两个不同的产品，与被诉侵权产品完全不同。经查明，该图片中显示有两款产品，其中一款产品的顶部是三角形的屋顶状，该款产品只显示有主视图，就主视图而言，该款产品与被诉侵权产品亦有显著不同；另一款产品上显示有“TELEPHONE”字样,该款产品没有显示任何一面完整的视图。力达公司主张史可威公司存有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为，理由是被诉侵权产品上贴有史可威公司的质量检测合格标志，史可威公司宣传册公司简介中史可威公司自行陈述有生产被诉侵权产品的能力，并在宣传册显著位置展示被诉侵权产品，《游乐设备购销合同》中列明了史可威公司有保修及产品维护的责任。史可威公司确认有销售行为，但不确认有制造、许诺销售行为。经查明，根据涉案公证书所附图片第5页下方的图片显示，史可威公司内有一期刊架，架上摆放了多本与公证取得的宣传册相一致的宣传册，根据公证取货时取得的宣传册的内容显示，第20页左上角显示有英伦风娃娃机的图片，图片中有3款产品，但该三款产品均与被诉侵权产品不一致。宣传册封面的右下角显示有“”标识，宣传册第1页右下角显示有商标许可证，显示“”商标是史可威公司的注册商标，公司简介中显示有“史可威公司位于……，是一家集产品研发，生产，销售……；儿童游乐游艺设备生产，制造，销售；……于一体的专业动漫游戏企业”等内容。力达公司主张合理维权费用包括公证费和产品购买费，公证费800元（涉及两个案件）有发票予以证明，购买费3800元有《游乐设备购销合同》及收款收据予以证明。另查明，力达公司是一家成立于2011年12月14日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围为研究和试验发展。史可威公司是一家成立于2011年1月6日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本800万元，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发；网络技术的研究、开发；计算机技术开发、技术服务；动漫及衍生产品设计服务；数字动漫制作；电子产品设计服务；电子产品批发；电子产品零售；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；软件开发；游戏软件设计制作；软件服务；软件批发；软件零售；货物进出口（专营专控商品除外）；技术进出口。兴立公司是一家成立于2016年8月11日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，住所是广州市番禺区大龙街新水坑村水濂大道支线**B厂房，经营范围为软木制品及其他木制品制造；五金零售；五金产品批发。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。根据本案当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.史可威公司的合法来源抗辩是否成立；3.史可威公司的现有设计抗辩是否成立；4.若侵权成立，史可威公司的责任承担问题。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中,被诉侵权产品与涉案外观设计产品均为游艺机,属于相同种类产品。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的不同点如下：1.主视图而言,“TRAVELBUS”的字体两者存有不同；主视图下方“7”和“MAP”标识的形状不同，被诉侵权产品是方形，而涉案专利是四个角带有弧度的方形；投币箱上方按钮的位置不同，被诉侵权产品的按钮在右侧，而涉案专利在中间；被诉侵权产品投币箱的右侧，在“MAP”标识的下方是一块可以活动的长方形铁板，而涉案专利可以活动的长方形铁板的上边缘与“MAP”标识的下边缘重叠，长方形铁板上另有一长方形的镂空，且在长方形铁板的下方有一白色按钮。2.左视图及右视图而言，“TRAVELBUS”的字体两者存有不同；被诉侵权产品透明玻璃的下方是一红色的粗直线，而涉案专利是一粗直线状的凹槽；直线下方有三个车窗样式的长方形，均是一小两大，但与被诉侵权产品相比，涉案专利长方形的四个角均有弧度，小车窗的上部没有一条红色的横线，且对于三个车窗的排列顺序而言，被诉侵权产品的左视图和右视图均是小车窗在左侧，而涉案专利左视图中小车窗在左侧，右视图中小车窗在右侧；车窗下方有一长方形的车厢，车厢下边前后各有一个车轮，被诉侵权产品的长方形车厢是由黑色的双线条构成，而涉案专利则是线条状的凹槽构成，两者在车轮的大小和形状上也存有不同。3.后视图而言，顶部之下被诉侵权产品由两个白色长方形组成，而涉案专利顶部之下被凸起的线条分割成六个长方形，从上往下，第一个长方形上有一类似玻璃材质的长方形，长方形上部有一红色横线，第二个长方形上有两个标识，第三个长方形上边缘左右各有一个铁质拉手，长方形上有一玻璃材质的长方形。综上，一审法院认为，两者在主视图及左、右视图上的上述区别均属于局部细微区别，不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质差异；两者在后视图上虽存有较大差异，但涉案产品的背面属于涉案产品使用时不易被直接观察到的部位，相比不容易被看到的背面，产品的正面与侧面对整体视觉效果更具有显著的影响。涉案产品内部的部件是用于抓取物品的，且作为内部结构，对产品的整体视觉效果不产生影响，一审法院对此不予考虑。综上所述，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的上述区别并不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质差异，故两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。关于争议焦点2，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，史可威公司提出合法来源抗辩，提供了出货单、《订购合同》及厂家生产图和设计图作为证据，但出货单显示的是广州番禺区兴利德木制品加工厂出货单，现有证据不足以证明该加工厂与史可威公司主张合法来源的兴立公司是同一家公司，且出货单上没有盖章或完整可辨认的签名，真实性亦无法确认；《订购合同》中显示的“英伦风方块顶机箱”的产品图片只有一张立体图，且图片中投币箱下方白色区域的形状与位置明显与被诉侵权产品不同，且图片中的产品内部有抓手等部件，与史可威公司一审庭审中主张向第三方购买的是外箱，购买回来后安装了里面机器部件的陈述相互矛盾；史可威公司提供的设计图上没有任何标识显示是兴立公司设计，其提供的厂家生产图中亦没有任何标识显示该图片是在兴立公司处拍摄，且图片中显示的产品是没有顶部的机箱框架，无法判断是否与被诉侵权产品一致。综上所述，史可威公司提供的证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源，一审法院对史可威公司的合法来源抗辩不予支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，史可威公司以一篇名为《英伦风娃娃机盈利如何，娃娃机一夜暴富几率有多大》的文章中的一张图片作为现有设计抗辩的依据，该篇文章标题的下方显示时间为2016-11-10，而涉案专利的申请日为2016年10月17日，涉案专利的申请日明显早于图片的发布时间，该图片无法作为现有设计进行比对，且图片中显示有两款产品，该两款产品均未显示有完整的视图，即使根据现有的视图进行比对，与被诉侵权产品亦存有显著差异。综上，史可威公司的现有设计抗辩理据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点4，力达公司主张史可威公司存有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为。关于销售行为，史可威公司确认被诉侵权产品是其销售的，结合公证提取事先订购的被诉侵权产品的事实，一审法院依法认定史可威公司存有销售的侵权行为。关于制造行为，被诉侵权产品上所贴的标签上显示有史可威公司的名称及史可威公司注册商标“”的彩色版“”，被诉侵权产品背面所贴的合格证上显示是史可威公司合格证，并盖有史可威公司检验专用章，结合史可威公司宣传册上的公司简介中显示有“史可威公司位于……，是一家集产品研发，生产，销售……；儿童游乐游艺设备生产，制造，销售；……于一体的专业动漫游戏企业”等内容，且史可威公司提供的合法来源不能成立，一审法院依法认定史可威公司存有制造的侵权行为。关于许诺销售行为，力达公司所主张的宣传册第20页左上方显示的产品与被诉侵权产品并不一致，故力达公司以此主张史可威公司存有许诺销售的侵权行为理据不足，一审法院不予支持。力达公司以订购的形式获取被诉侵权产品，是合法的取证手段，史可威公司以此主张力达公司是进行钓鱼获利行动理据不足，一审法院不予支持。史可威公司是否属于高新技术企业，是否有自主研发的产品，与史可威公司在本案中是否构成侵权无直接关联。力达公司主张史可威公司应销毁侵权产品、专用模具及宣传资料，但力达公司未能提供证据证明库存侵权产品及专用模具的存在，宣传册中亦未包含有被诉侵权产品，故一审法院对力达公司的上述主张不予支持。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因力达公司未能举证证明其因被侵权所受到的损失或史可威公司因侵权所获得的利益，故本院综合考虑下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；2.史可威公司存有制造、销售的侵权行为；3.被诉侵权产品的销售单价是3800元；4.力达公司主张的合理维权费用。其中，购买被诉侵权产品的费用3800元有收款收据予以证明；公证费800元有发票予以证明，上述公证费涉及两个案件。综上，依法酌定史可威公司赔偿力达公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币60000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、广州史可威动漫科技有限公司立即停止制造、销售侵犯广州市力达动漫科技有限公司第ZL2016XXXXXXX65.7号外观设计专利权的涉案产品；二、广州史可威动漫科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市力达动漫科技有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币60000元；三、驳回广州市力达动漫科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3300元，由广州市力达动漫科技有限公司负担990元，由广州史可威动漫科技有限公司负担2310元。二审诉讼期间，史可威公司向本院提交以下新证据：1.兴立公司及兴利德加工厂《企业信用信息公示报告》，拟证明兴立公司及兴利德加工厂的法定代表人均为罗兴均，两家企业是关联企业，，地址相同兴立公司要求兴利德加工厂按指示将被诉侵权产品交付到史可威公司处符合商业常理。2.《中国建设银行单位客户专用回单》《对账单》复印件一份，拟证明史可威公司向兴立公司购买了被诉侵权产品，并且已向其支付了相应货款，被诉侵权产品具有合法来源。3.《劳动合同》复印件一份，拟证明出货单上的收货人柳春亮为史可威公司的员工。4.兴立公司出具的《证明》一份，拟证明被诉侵权产品是兴立公司及兴利德加工厂加工制造。5.兴立公司及兴利德加工厂营业执照复印件，拟证明兴立公司及兴利德加工厂的主体资格。6.兴立公司厂房中生产被诉侵权产品的现场图片，拟证明被诉侵权产品来源于兴立公司。力达公司对上述证据质证认为，上述证据无法证实被诉侵权产品具有合法来源。经审理，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：1.一审庭审中，史可威公司主张其是向第三方购买（被诉侵权产品）外箱，购买回来之后安装内部机器部件。2.二审诉讼过程中，兴立公司出具的《证明》记载，兴利德加工厂是兴立公司的关联企业，其负责人也是罗兴军。2017年9月7日，史可威公司向我司订购两台英伦风方块娃娃机箱并签订《订购合同》，单价为1350元/台（含税价为1425.6元/台），该合同是双方的真实意思表示。2017年9月8日，我司通过兴利德加工厂将两台娃娃机机箱（一台机箱正面上部标注“travelbus”，另一台则标注“telephone”）交付给史可威公司，双方员工分别在《广州番禺区兴利德木制品加工厂出货单》上签字确认，其中《出货单》上的“伟”字签名是由我司员工吕伟签署。2018年10月12日，史可威公司通过银行转账方式付清了上述货物的货款。经我司辨认，附件一中产品机箱与我司销售给史可威公司的产品外观一致，我司确认该机箱产品是由我司加工制造。该《证明》中有兴立公司盖章以及其法定代表人罗兴军签字。3.史可威公司提交的中国建设银行单位客户专用回单记载，2017年10月12日，史可威公司通过转账方式向兴立公司转账货款43826元。4.史可威公司提交的其与兴立公司的对账单显示，双方在2017年9月多笔交易所涉款项合计43826元，且双方在2017年9月8日曾有一笔交易记载，“巴士、电话亭”，数量各1，单价为1425.6元。该对账单上兴立公司印章与兴立公司出具的《证明》中公章样式一致，亦与史可威公司一审中提交的《订购合同》中兴立公司的公章样式一致。5.史可威公司一审中提交的《订购合同》附图中，标注“TRAVALBUS”的图片与被诉侵权产品外观一致。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。名称为“游艺机（双层巴士）、专利号为ZL2016XXXXXXX65.7”的外观设计专利，至今合法有效，其合法权利应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。2.史可威公司的合法来源抗辩是否成立。3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。经审查，被诉侵权产品与涉案外观设计产品均为游艺机，属于相同种类产品。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者在“TRAVELBUS”的字体、主视图下方“7”和“MAP”标识的形状、投币箱上方按钮的位置、投币箱长方形铁板的设计、透明玻璃的下方线条设计、三个车窗的排列顺序、车窗下方的车厢线条、车轮的大小和形状、顶部之下白色长方形的分割数量、顶部长方形的设计等处具有差异。本院认为，涉案专利与被诉侵权产品在主视图、左右视图的差异均属于图案设计上的局部细微差异，而后视图属于涉案产品使用时不易被直接观察到的部位，以一般消费者的知识水平和认知能力而言，这些细微变化在整体上没有产生显著影响。而两者在对产品整体视觉效果产生显著影响的整体形状、模仿英伦英伦巴士造型的设计风格、各部件的大小比例以及排布关系基本一致，根据整体观察，综合判断的原则，上述相同点在整体上已产生显著视觉效果，两者构成相近似设计，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。（二）关于史可威公司的合法来源抗辩是否成立的问题本案中，史可威公司上诉主张，被诉侵权产品机箱是从兴立公司与兴利德加工厂处采购，具有合法来源，并提交了一系列证据。对此，本院认为，判断史可威公司的合法来源抗辩是否成立，需厘清以下问题：1.关于侵权产品如何确定的问题。在游艺机整机的零部件中，相比较于投币箱、抓手等其他配件，机箱外壳是游艺机整体视觉效果的主要承载部分。如前所述，本案被诉侵权产品，即史可威公司销售的抓娃娃机与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权保护范围。故作为游艺机整体视觉主要承载部分的游艺机机箱亦构成与涉案专利外观设计相近似的产品，在史可威公司未能举证证明该游艺机机箱设计得到本案专利权人许可的情况下，游艺机机箱亦构成侵权产品。2.关于游艺机机箱的来源问题。根据史可威公司二审中提交的兴立公司出具的《证明》可知，其曾于2017年9月7日与史可威公司签订《订购合同》及销售两台游戏机外箱，并通过其关联公司兴利德加工厂向史可威公司交付，《出货单》中的签字为双方员工签名。由于该《证明》属于证人证言，在兴立公司负责人未接受合议庭质询的情况下，该《证明》是否应当采信需综合其他证据进行认定。首先，该《证明》陈述的事实与史可威公司提交的《订购合同》、兴德利加工厂《出货单》、兴立公司与兴利德加工厂的企业信用信息公示报告及其营业执照中显示兴立公司与兴利德加工厂具有相同的股东且两者注册地址相近、《订购合同》附件中的产品机箱外观与被诉侵权产品机箱外观相一致等证据所证明的事实形成对应关系。第二，根据史可威公司二审提交的与兴立公司的对账单，史可威公司与兴立公司在2017年9月业务往来金额合计43826元，且双方在2017年9月8日曾有一笔交易记载，“巴士、电话亭”，数量各1，单价为1425.6元，交易的时间以及交易数量、交易金额与本案被诉侵权产品的发生时间及兴立公司的《证明》内容形成对应关系。且根据《订购合同》记载，史可威公司与兴立公司的付款方式是实行通过转账支付的一月一结制，故史可威公司于2017年10月12日通过转账方式向兴立公司支付货款的做法符合双方交易习惯，且该转账金额与双方对账单中约定的总金额一致，可以进一步佐证兴立公司与史可威公司之间就本案被诉侵权产品机箱的采销事宜存在真实的交易合作关系，本案被诉侵权产品机箱来源于兴立公司具有高度可能性。3.关于史可威公司从兴立公司处购进机箱后组装成游艺机成品的行为定性问题。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。本院认为，专利法所规定的外观设计专利产品的制造，是指以产品实物再现外观设计专利权图片或者照片中展示的外观设计的行为，即制造应该是将外观设计从无到有进行实施的过程。虽然本案被诉侵权的游艺机整机是由史可威公司组装，但如前所述，由于游艺机的整体外观设计主要是由其机箱决定的，故兴立公司对该机箱的制造行为已经完成了将侵害涉案外观设计专利权的外观设计从无到有得以实现的过程。史可威公司向案外人兴立公司购买游艺机机箱，并在该机箱内部添加零部件的行为，并未实际改变游艺机的整体外观设计，因此，依据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，史可威公司的行为属于将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的销售侵权行为。一审法院认定史可威公司存在制造侵权行为有所不当，本院予以纠正。4.关于史可威公司的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。该条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，虽然史可威公司作为被诉侵权产品的销售者，且能证明被诉侵权产品的机箱来源于案外第三人，但史可威公司作为制造游艺机产品的专门企业，在购进与涉案专利相近似的机箱作为零部件组装成品时，与仅仅处于商品流通环节中进行成品销售的销售者相比，应当对该零部件是否侵害他人外观设计专利权负有更高的注意义务。本案中，史可威公司显然对于他人机箱产品外观设计专利状况未尽合理注意义务，具有过错，不应当适用合法来源条款免除赔偿责任。因此，史可威公司上诉主张其具有合法来源的抗辩理由不能成立，仍应承担相应侵权损害赔偿责任。（三）关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。虽史可威公司的行为不属于制造侵权行为，但其完成了游艺机成品的组装行为，该组装行为完成后，该游艺机最终产品才得以首次进入流通领域，故其应承担的侵权损害赔偿责任亦显然应高于仅处于商品流通环节的销售者。故在本案权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，本院综合考虑涉案专利权的类型、史可威公司侵权行为的性质和情节、力达公司的维权支出等因素，认定一审法院在法定赔偿额的范围内确定6万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。综上所述，广州史可威动漫科技有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国专利法》第七十条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院(2017)粤73民初4342号民事判决第二项；二、撤销广州知识产权法院(2017)粤73民初4342号民事判决第三项；三、变更广州知识产权法院(2017)粤73民初4342号民事判决第一项为：广州史可威动漫科技有限公司立即停止销售侵犯广州市力达动漫科技有限公司第ZL2016XXXXXXX65.7号外观设计专利权的涉案产品；四、驳回广州市力达动漫科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由广州市力达动漫科技有限公司负担990元，由广州史可威动漫科技有限公司负担2310元。二审案件受理费1300元，由广州史可威动漫科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张学军审 判 员 岳利浩审 判 员 肖少杨二〇一八年十二月十九日本件与原本核对无异法官助理 黄慧懿书 记 员 郑斯明            涉案专利                          ⺅                            ⺆                        主视图              后视图                          ⺇                            ⺈                        左视图              右视图                          ⺉                                      立体图                                被控侵权产品                          ⺊                            ⺋                        主视图              后视图                          ⺌                            ⺍                        左视图              右视图                          ⺎                                      立体图                                现有设计                          ⺏