贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4014号 上诉人（原审被告）：文凯，男，1968年9月6日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省贵阳市白云区。 委托诉讼代理人（特别授权）蔡可青，贵州元朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋劲松，男，1970年9月19日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人（一般授权）：杨金平，贵州元朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨毅，男，1966年9月2日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）王涛，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李金，男，1983年6月29日出生，汉族，重庆市铜梁区人，住重庆市铜梁区。 原审第三人：李海洋，男，住金沙县，系金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司法定代表人。 上诉人文凯、蒋劲松因与被上诉人杨毅、李金、原审第三人李海洋合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文凯的委托诉讼代理人蔡可青、蒋劲松的委托诉讼代理人杨金平、被上诉人杨毅的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人文凯、蒋劲松上诉请求本院撤销一审判决，将案件发回重审或查清事实后依法改判，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、杨毅、李金负有先履行义务未履行，一审法院错误分配举证责任，杨毅并未举证证明其已经履行了财产转移登记和资产、账目、债权债务的清理移交义务，一审法院关于杨毅、李金已履行完毕合同义务的事实认定错误。1、双方签订的协议明确约定李毅、李金负有先履行义务，但二人均未全面履行义务。2、杨毅应当对财产转移登记和资产、账目、债权债务清理移交的基本事实承担举证证明责任。一审法院错误地将本应由杨毅承担的举证责任分配给上诉人，导致事实认定错误。3、一审法院关于上诉人支付444万元表明上诉人认可变更登记手续已经履行完毕的认定系法院主观臆测，与事实严重不符，该认定也无法律依据。二、因杨毅、李金未履行在先义务，上诉人依法行使法律赋予的抗辩权，且在另案诉讼中，杨毅、李金也当庭认可上诉人有权行使履行抗辩权利。一审法院一方面采信了上诉人行使抗辩权的证据，另一方面对上诉人的抗辩的法律后果避而不谈，导致事实认定错误。依据我国法律规定，上诉人享有法定的同时履行抗辩权，在杨毅、李金未履行合同义务的同时，上诉人有权拒绝付款。在上诉人起诉杨毅、李金的案件中，杨毅、李金代理人在庭审中明确认可“若向二原告（文凯、蒋劲松）所说的没有依法办理股权、财产变更登记手续，二原告可以依据合同法先履行抗辩权规定，拒绝向杨毅支付转让款”。其明确认可在没有办理股权、财产变更登记手续的情况下，上诉人依法可以行使先履行抗辩权。上诉人已通过短信、刊登《通知》的方式，行使了法律赋予的该抗辩权利，一审法院也对上诉人行使履行抗辩的短信、《通知》证据的真实性予以采信，但一审法院却未对上诉人抗辩权的法律后果进行任何的评判，一审法院自相矛盾的做法导致错误认定上诉人存在违约，进而得出错误判决。三、判决解除两份协议的直接后果是上诉人需将受让的股权返还杨毅，但上诉人已将该部分股权转让给刘肖君，刘肖君已善意取得相应股权，同时刘肖君既不是合同当事人，也不是本案诉讼当事人，本案协议对应的该部分股权在客观上已无法返还，根据合同法规定，一审法院判决合同解除在事实上不能履行，一审判决适用法律错误。四、一审判决遗漏当事人，程序违法，未依法裁定案件中止审理，同时也剥夺上诉人的举证权利。1、一审法院未依法追加刘肖君参加诉讼，遗漏当事人，程序严重违法，依法应当发回重审。2、本案符合法定的中止审理情形，上诉人也提出书面中止审理的申请，以便取得相关证据，一审法院不予采纳，剥夺了上诉人的举证权利。 被上诉人杨毅辩称：一审法院事实认定清楚，答辩人已按照签订《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理经等整体打捆转让协议书》（下称《转让协议书》）及《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让补充协议书》（以下简称《补充协议书》）内容全面履行了义务。二、一审法院判决解除签订的《转让协议书》、《补充协议书》适用法律正确。三、一审法院审理程序并不违法。案外人刘肖君与被答辩人蒋劲松之间构成另一法律关系，与本案无关，刘肖君不是本案必须共同诉讼的当事人。本案的审理并不以另案的审理结果为依据，本案并不存在中止审理的情形。故一审法院审理程序并不违法。 原审原告杨毅向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令解除原告与被告文凯签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让协议书》；二、请求依法判令解除原告与被告文凯、蒋劲松签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让补充协议书》；三、请求依法判令二被告将金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司法人变更为原告；四、请求二被告连带支付原告违约金100万元；五、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院查明：金沙县乌江鑫磊石材有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司。2016年5月21日，原告杨毅（甲方）与被告文凯（乙方）、第三人李金（丙方）签订《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让协议书》，约定：“一、转让标的：甲方所持有的金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司百分之五十的股权，二〇一三年九月三日与丙方签订的《采矿权、股权、财产权等整体权利转让合同》，二〇一三年十一月八日签订的《股权转让合同》所记载的全部内容及经营管理权。二、价款：本协议第一条所列内容，整体打捆折价为人民币1400万元。三、付款方式：分期付款（七次付清）签订本协议时，甲方必须将公章、财务专用章、账务、所有证照原件（含正、副本）一并交给乙方，并在签订协议的七个工作日内到工商行政管理部门依法办理股权转让变更登记和财产转移登记手续。第一次为企业法人代表变更后乙方支付100万元给甲方；第二次为办理变更登记手续后一个月内，乙方支付甲方200万元；第三次为办理变更登记手续后二个月内，乙方支付甲方200万元；第四次为2016年12月31日前，乙方支付甲方200万元；第五次为2017年6月30日前，乙方支付甲方200万元；第六次为2017年12月31日前，乙方支付甲方200万元；第七次为2018年3月31日前，乙方支付甲方300万元。四、特别约定：……3、本协议签订后，经三方共同对公司账务进行清理，确定以下债务承担以下债务：未付挖机按揭款、工程款、钢结构款、胡世明工伤赔偿款由公司承担。4、财产等未移交前，甲、丙方无条件保证公司所有财物不得转移、变卖、流失、毁损，否则，无条件承担全部赔偿责任，并视为违约。……五、违约责任：1、甲、乙、丙三方，任何一方违约，违约方承担违约金壹佰万元，因违约给守约方造成损失的，还应赔偿守约方的所有经济损失（包括但不限于直接经济损失、主张债权的差旅费、律师费、鉴定费等）；2、乙方约定给付的任何一期应付款未按期支付甲方，则视为乙方违约；3、甲方未在协议第三条约定的办理变更登记期限内办理完成手续，则视为违约。……”。 2016年7月6日，原告（甲方）杨毅与被告（乙方）文凯、被告（丁方）蒋劲松、第三人（丙方）李金签订《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让补充协议书》，约定：“一、甲方、丙方同意乙方将其持有的金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司50%的股权、财产权、经营管理权一次性作价转让与丁方(乙、丁方另行签订转让协议)。二、乙方向甲方承诺对原转让协议的义务承担全部连带法律责任；丁方自愿向甲方继受原乙方的权利和义务，并承担连带责任。三、乙方应无条件与丁方按原协议约定履行合同约定的向甲方分期支付转让款的义务，若超期未足额付款，乙方与丁方应无条件配合甲方将金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司法人变更为甲方，同时乙方和丁方已付转让款应作为赔偿金赔偿甲方的损失。另外，按原转让协议约定分期付款，乙方与丁方应在每一次付款期支付，如超期30天，甲方可行使合同解除权，并请求乙方和丁方返还金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司50%的股权，乙方或丁方已投资部分均不能以任何理由要求返还。四、本协议经甲乙丙丁四方签字即生效，并具有法律效力。任何一方违约，因违约给守约方造成损失的，除原协议约定和本补充协议约定的外，还应赔偿守约方的所有经济损失（包括但不限于直接经济损失、主张债权的差旅费、律师费、鉴定费等）；原协议乙方约定给付的任何一期应付款未按期支付甲方，则视为乙、丁方违约。五、……” 2016年5月21日，原告杨毅与被告文凯、第三人李金签字确认了《移交清单》，内容载明：“移交人：杨毅。收件人：文凯。参加人：李金。移交人与收件人参加人因2016年5月21日签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让协议书》约定，移交人向收件人移交公章、法人私章、营业执照正本一份、副本一份，税务登记证正本一份、副本一份，组织机构代码证正本一份、副本一份，采矿许可证正本二份，国有土地使用证（金国用（2014）第00217号）一份。移交人已按合同约定履行了移交义务，收件人已收到合同的移交物件。”并附有移交清单载明22项移交内容。原告杨毅、被告文凯、第三人李金均签字确认。 另查明：金沙县乌江鑫磊石材有限公司现为停工状态。截止起诉之日，被告文凯、蒋劲松按照约定支付了转让款444万元。根据国家企业信用信息公示系统（贵州）上金沙县乌江鑫磊石材有限公司登记信息显示，该公司股东现为刘肖君、李金，法定代表人为第三人李海洋。2016年5月24日，投资人变更登记已经显示变更后内容为文凯，50%；2016年7月13日，投资人变更登记已经显示变更后内容为刘肖君，50%。2016年5月24日，负责人变更显示由杨毅变更为文凯，2016年7月13日，负责人变更显示由文凯变更为蒋劲松，2016年9月12日，负责人变更显示由蒋劲松变更为李海洋。 案件审理过程中，被告文凯、蒋劲松于2018年7月16日向一审法院递交申请延期举证、开庭申请书，请求给予不低于30日的举证期限，因不符合法律规定，一审法院未予准许。为查明事实，庭审中一审法院将举证期限延长至2018年8月1日，期限届满，被告文凯、蒋劲松未提交新证据。 庭审过程中，第三人李金表示如果履行合同保证恢复正常生产，那么其支持履行合同；如果不能，那么支持解除合同。 庭审结束后，2018年7月23日，案外人刘肖君向一审法院邮寄参加诉讼申请书，请求作为当事人参加诉讼。2018年7月24日，被告文凯、蒋劲松向一审法院提交追加当事人申请书及关于将案件转为普通程序审理的申请书，请求追加被申请人刘肖君作为当事人参加诉讼。因上述申请均不在法律规定的时限内提交，本案事实清楚、权利义务关系明确，且案外人刘肖君与被告文凯或蒋劲松之间的合同转让系另一法律关系，本案原告杨毅的诉讼请求与其没有直接的利害关系，申请人的申请均不符合法律规定，不予准许。 2018年8月1日，被告文凯、蒋劲松向一审法院邮寄案件中止审理申请书，称一审法院已经以（2018）黔0523民初2662号立案受理文凯、蒋劲松与杨毅、李金股权转让纠纷一案，要求中止本案的审理。经一审法院审查，文凯、蒋劲松的申请不符合要求，本案的审理结果不以（2018）黔0523民初2662号案件的审理结果为依据，对该申请不予准许。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，原告杨毅与被告文凯、蒋劲松及第三人李金在签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让补充协议书》中明确约定，按《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让协议书》约定分期付款，文凯与蒋劲松应在每一次付款期支付，如超期30天，杨毅可行使合同解除权，至起诉之日2018年5月17日，已超过双方约定的最后一次付款日期2018年3月31日30天，双方约定的解除条件成就，原告杨毅请求解除两份合同的诉讼请求，虽未按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定履行通知义务，但该通知义务并非法律规定的前置程序，被告文凯、蒋劲松未提出充分的证据予以证明其具有合理的抗辩主张，第三人李金亦不明确表示反对，因此对该诉讼请求一审法院予以支持。 对被告文凯、蒋劲松辩称原告杨毅未按照约定在签订协议的七个工作日内办理财产转移登记手续，也未对公司的财务、资产、账目、债权债务等进行清理移交，原告具有先履行义务未履行，被告的付款义务属于后履行义务，在原告未履行在先义务的情况下，被告依法享有抗辩权，有权拒绝履行要求。现原告未履行合同义务在先，被告依法行使履行抗辩权和不安抗辩中止了合同的履行，请求驳回原告诉讼请求的抗辩意见。在2016年5月21日，原告杨毅与被告文凯、第三人李金签字确认的《移交清单》中已经明确移交人杨毅已按合同约定履行了移交义务，收件人文凯已收到合同约定的移交物件。双方转让协议书第四条第3项已经明确了经三方共同对公司账务进行了清理，确定了债务。双方移交清单中载明的事项有哪一些是需要办理财产转移登记，能不能办理财产转移登记，被告文凯、蒋劲松未提供任何证据证明。且在双方《转让协议书》及《补充协议书》约定的违约责任条件中，均明确被告给付的任何一期应付款未按期支付，则视为违约；而原告未在约定的办理变更登记期限内办理完成手续，则视为违约，并未约定未办理完成财产转移登记手续也视为违约。二被告支付了444万元的转让款，已经以实际行动履行了《转让协议书》中约定的第一、二次付款及第三次大部分付款义务，表明二被告认可了变更登记手续已经履行完毕（第二次付款及第三次付款条件均为办理变更登记手续后，并未要求办理财产转移登记手续，最后四期的履行并未附条件）。双方在《转让协议书》及《补充协议书》中均未明确先后履行义务，只约定了违约责任及合同解除权行使的成就条件，二被告不享有履行抗辩权及不安抗辩权，二被告未按时履行支付义务已经构成违约，因此对二被告的该抗辩意见，不予采纳。对原告杨毅请求判令二被告将金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司法人变更为原告的诉讼请求，公司法定代表人变更属于工商登记事项，应按照《中华人民共和国公司法》的要求，由公司股东会在内部形成变更决议后，到工商管理部门办理变更登记，因此对该诉讼请求予以驳回。对原告杨毅请求被告文凯、蒋劲松连带支付违约金100万元的诉讼请求，双方在《转让协议书》及《补充协议书》中均有约定，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，现被告文凯、蒋劲松未按照约定时间支付价款，按照双方《转让协议书》中约定的第五条第2项，构成违约，因此对原告的该诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告杨毅与被告文凯、第三人李金于2016年5月21日签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让协议书》；二、解除原告杨毅与被告文凯、蒋劲松、第三人李金于2016年7月6日签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让补充协议书》；三、由被告文凯、蒋劲松于本判决生效后三十日内支付原告杨毅违约金100万元；四、驳回原告杨毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900.00元（已减半收取），由被告文凯、蒋劲松负担。 本案二审质证调解中，上诉人文凯举示另案庭审笔录，证明：另案中文凯、蒋劲松诉李金、杨毅履行合同的诉讼中杨毅、李金、代理人当庭认可文凯、蒋劲松依法享有先履行抗辩权，而一审法院又在一审判决书中采信了蒋劲松、文凯行使先履行抗辩权的真实性，由此，文凯、蒋劲松行使先履行抗辩权依法成立。被上诉人杨毅质证意见：真实性无异议，达不到上诉人文凯的证明目的，从签订的转让协议中第三条约定，第二次付款时间是办理变更登记手续后一个月内上诉人支付被上诉人200万元，截至目前为止上诉人已经支付被上诉人444万元，上诉人已经认可被上诉人办理变更手续，上诉人不能再行使先履行抗辩权。蒋劲松、文凯依法享有行使先履行抗辩权，签订的转让协议中有行使先履行抗辩权权利，但是从合同的履行情况来看，上诉人没有行使先履行抗辩权。本院认为，上诉人所举庭审笔录，被上诉人方的陈述“若向二原告（文凯、蒋劲松）所说的没有依法办理股权财产变更登记手续，二原告可依据合同法先履行抗辩权的规定拒绝向被告杨毅支付股权转让款”是假设性的陈述，并未明确认可文凯、蒋劲松先履行抗辩权的成立，可以拒绝支付转让款，且二人抗辩权是否成立不依上诉人的承认与否而定，故该庭审笔录本院不作为认定文凯、蒋劲松是否享有先履行抗辩权的依据。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：一、本案一审法院应否追加刘肖君作为本案当事人参加诉讼；二、本案是否应中止审理；三、对涉案合同约定的相关财产转移登记和资产账目债权债务的清理移交的举证责任应如何分配，杨毅是否履行了该移交义务；四、文凯和蒋劲松的先履行抗辩是否成立，涉案合同是否被解除。 本院认为：本案被上诉人杨毅、李金与上诉人文凯签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让协议书》及杨毅、李金与文凯、蒋劲松签订的《金沙县乌江鑫磊石材有限责任公司股权、财产权、经营管理权等整体打捆转让补充协议书》是依法成立生效的合同，合同当事人应按照合同约定享有权利和履行义务。合同约定亦是处理本案纠纷的依据。本院对当事人二审中的争议焦点，分别评述如下： 针对焦点一：本院认为，本案解决的是涉案当事人之间签订的合同是否解除的问题，主要围绕合同当事人有无违约及能否解除合同予以审理。刘肖君不是涉案合同的当事人，合同解除与否与其没有直接的利害关系，没有必要追加其作为本案当事人参加诉讼。上诉人关于一审法院未依法追加刘肖君参加诉讼、遗漏当事人的上诉主张理由不充分，本院不予采信。 针对焦点二：一审法院受理的文凯、蒋劲松与李毅、李金股权转让纠纷一案，解决的是合同应否继续履行的问题，而本案解决的是合同解除问题，本案不必等待另案的处理结果，故本案不应中止审理。上诉人主张本案应中止审理的理由不成立，本院不予采信。 针对焦点三：本院认为，被上诉人杨毅已举出《移交清单》及财产登记表证明已按约移交了相关物件，在该移交清单及财产登记表上文凯等人签字确认，《移交清单》上载明了“移交人已按合同约定履行了移交义务，收件人已收到合同约定的移交物件”，如尚有缺失的物件按理应予以注明，但双方并未有缺失物件的相关注明。被上诉人杨毅已完成了履行移交义务的举证责任，上诉人予以否认，举证责任转移至上诉人，上诉人理应举出充分的证据予以反驳，但其未能举出反驳证据，故应承担举证不能的不利后果，本院认定被上诉人杨毅已履行了合同约定的移交义务。上诉人对此提出的上诉，理由不成立，本院不予支持。 针对焦点四：本院认为，前述已查明，被上诉人杨毅已按双方签订的合同约定履行了物件的移交义务，上诉人以被上诉人杨毅未履行该义务作为拒绝付款的抗辩，抗辩事由不成立，本院不予支持。上诉人未按约定付清被上诉人杨毅转让款，构成了违约，杨毅可行使合同解除权，并请求上诉人承担违约责任。故一审根据杨毅的请求，判决解除当事人签订的涉案合同，并由上诉人支付被上诉人杨毅违约金100万元，依据充分，本院予以维持。 综上所述，文凯、蒋劲松的上诉请求缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人文凯、蒋劲松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十二月十五日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标