广东省乳源瑶族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0232刑初118号公诉机关乳源瑶族自治县人民检察院。被告人邵福晨，男，1988年11月22日出生，汉族，户籍地黑龙江省牡丹江市，住广东省东莞市，现在从化监狱服刑。辩护人陈阳军，系广东荆紫律师事务所律师。辩护人李伯安，系广东荆紫律师事务所律师。乳源瑶族自治县人民检察院以乳检公诉刑诉﹝2018﹞104号起诉书指控被告人邵福晨涉嫌职务侵占罪，于2018年11月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。乳源瑶族自治县人民检察院指派检察员文爱国出庭支持公诉，被告人邵福晨及其辩护人陈阳军到庭参加诉讼。现已审理终结。乳源瑶族自治县人民检察院指控：被告人邵福晨是乳源东阳光精箔有限公司（现为乳源东阳光优艾希杰精箔有限公司，以下简称东阳光公司）的业务员，在2014年6月至2016年2月期间，为了填补赌博的亏空，多次利用职务上的便利在处理山东茌平某铝制品有限公司（后改名为山东弘旺铝制品有限公司，以下简称昕康公司）、山东茌平赛耐汽车零部件制造有限公司（以下简称赛耐公司）与东阳光公司的生意往来中侵占东阳光公司的财物。在2014年7月至2016年2月期间，赛耐公司实际支付款项人民币1445000.00元给东阳光公司，其中，赛耐公司自用货款金额为人民币1187627.67元，剩余的人民币257372.33元是赛耐公司法人代表乌某帮助邵福晨变卖东阳光公司铝扁管所得金额。然后赛耐公司通过私人账户转账至邵福晨个人账户人民币245000.00元，通过银行承兑汇票支付人民币1200000.00元给邵福晨。邵福晨除了将人民币590000.00元上交给东阳光财务，其余均未上交公司，因此最终侵占东阳光公司财务金额为人民币855000.00元。公诉机关就指控的上述事实当庭讯问了被告人邵福晨，宣读了书证、证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见等，据此认为，被告人邵福晨利用职务便利，非法侵占公司财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议对其判处三年以上五年以下有期徒刑。被告人邵福晨对乳源瑶族自治县人民检察院指控的罪名没有异议，并当庭自愿认罪。辩护人陈阳军认为：一、韶关市智杰会计师事务所作出的《专项审计报告》认定被告人侵占人民币855000元事实不清；二、被告人应当认定为自首；三、检察机关的量刑建议不妥，应当按照先减后并的原则，量刑幅度应当在6个月以内为宜；四、赔偿茌平某损失人民币353855元和变卖铝扁管的损失人民币449775.9元不能作为量刑的依据。经审理查明，被告人邵福晨于2014年6月至2016年2月间，多次利用其东阳光业务员的职务便利在处理昕康公司、赛耐公司与东阳光公司的业务往来时，侵占东阳光公司财物。在2014年7月至2016年2月间，赛耐公司实际支付东阳光公司款项人民币1445000.00元（含赛耐公司法人代表乌某帮助被告人邵福晨变卖铝扁管所得款项）。上述款项，赛耐公司通过私人账户转账方式支付了人民币245000.00元至被告人邵福晨的个人账户，通过交付银行承兑汇票方式支付了人民币1200000.00元给被告人邵福晨。被告人邵福晨除了将人民币590000.00元上交给东阳光公司财务外，其余均未上交给东阳光公司，综上所述，被告人邵福晨最终侵占东阳光公司财物金额共计为人民币855000.00元。另查明，本院于2017年2月16日，就被告人邵福晨于2015年至2016年侵占东阳光公司财物的犯罪行为作出了（2016）粤0232刑初128号《刑事判决书》，判决被告人邵福晨犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，刑期自2016年3月27日起至2024年3月26日止。被告人邵福晨不服该判决上诉至韶关市中级人民法院，韶关市中级人民法院于2017年3月31日作出了（2017）粤02刑终122号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告人邵福晨被送往从化监狱服刑至今。上述事实，有下列经举证、质证、认证的证据予以证实，本院予以确认。一、书证1、受案登记表、立案决定书等文书，证实乳源瑶族自治县公安局于2017年3月10日对被告人邵福晨涉嫌职务侵占案立案侦查。2、户籍证明信息、现实表现证明、劳动合同、营业执照、企业名称核准变更登记通知书，证实被告人邵福晨在实施犯罪行为时是东阳光公司的职员，已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人，无犯罪前科。3、（2016）粤0232刑初128号《刑事判决书》、（2017）粤02刑终122号《刑事裁定书》，证明被告人邵福晨因侵占东阳光公司财务犯职务侵占罪，于2017年2月16日被本院判处有期徒刑八年，刑期自2016年3月27日起至2024年3月26日止。被告人邵福晨不服该判决，上诉至韶关市中级人民法院，韶关市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。4、2014年5月25日《协议书》，证明由于原材料问题，昕康公司将原材料退回给东阳光公司，其中扁管共计119.319吨。5、2014年6月16日《高频焊管接收协议》、《热交换系统铝材购销合同》、对账单，证明：（1）、赛耐公司同意接收昕康公司退回给东阳光公司的119.319吨高频焊管（铝扁管）（2）、被告人邵福晨代表东阳光公司与赛耐公司就铝材销售达成了协议；（3）、赛耐公司共计使用了上述高频焊管（铝扁管）55.25189吨、王某收购了20吨、徐某2收购了34.464吨；（4）、赛耐公司共计支付了邵福晨货款人民币1445000元（含王某及徐某2支付的款项为257372.33元）。6、赛耐公司的回款明细及转账记录、承兑汇票，证明赛耐公司通过网银转账支付了邵福晨人民币245000元，通过支付承兑汇票的方式支付了被告人邵福晨人民币1200000元，合计人民币1445000元。8、收款收据、承兑汇票、收条等，证明被告人邵福晨将金额共计人民币59000元的承兑汇票交给了公司财务。9、李某2、乌某、李某1、邵福晨、徐某2、王某的银行流水，证明上述人员银行账户的出入账情况。二、证人证言（一）证人徐某1的证言，证实：1、被告人邵福晨利用东阳光公司业务员的身份将东阳光公司从昕康公司退回的铝材中的119.319吨一部分销售给赛耐公司、一部分销售给收废铝的王某和徐某2，并将侵占上述款项；2、赛耐公司共计支付了货款人民币1445000元（含赛耐公司自用的材料款及王某、徐某2收购废铝的款项）给东阳光公司，东阳光公司收到了一张面额为人民币200000元的承兑汇票，并已将该款项入账。（二）证人骆某的证言，证实：1、被告人邵福晨擅自将昕康公司退回的铝扁管运到赛耐公司并答应由东阳光公司承担运输产生的相关费用；2、2016年3月底，骆某与徐某1到山东省将昕康公司的业务接回来才知道被告人邵福晨将一部分运到赛耐公司的铝扁管按废铝贱卖了，而赛耐公司提供的表格显示赛耐公司已经付清货款（含按废铝贱卖的款项）；3、骆某不清楚被告人邵福晨处理铝扁管的款项情况，是否已交东阳光公司，需询问公司财务。（三）证人李某1的证言，证实：1、李某1帮助被告人邵福晨贴现了一些承兑汇票（李某1保留的承兑汇票复印件有：40200052/20305583、31300052/27495161、40200052/21620738、31300052/23527904、31500051/20062756、31400051/28732660），但部分承兑汇票复印件已遗失；2、李某1在收到被告人邵福晨提供的汇票后，会在一两天内通过自己的账户转账给被告人邵福晨工商银行银行账户，但要扣除大概2.5%的贴现手续费。（四）证人张某1的证言，证实：1、2014年5月25日被告人邵福晨代表东阳光公司与张某1代表昕康公司签订了一份《协议书》约定昕康公司将原材料退回东阳光公司，其中扁管共计119.319吨；2、据张某1所知，昕康公司尚欠东阳光公司人民币200000元货款。（五）证人张某2的证言，证实：1、张某2收购了赛耐公司法人代表乌某介绍的铝制品大约20吨，共计支付了货款约人民币200000元；2、上述款项，张某2是分两次通过自己的农业银行账户转账至乌某的农业银行账户的，第一次转账人民币100000元，第二次是转账人民币90000多。（六）证人徐某2的证言，证实：1、徐某2经赛耐公司法人代表乌某的介绍分两次收购了大约33吨铝制品，共计支付了货款约人民币350000元；2、徐某2通过其农业银行账户将第一次的货款约人民币240000元转账至乌某的账户，将第二次的货款约人民币110000元按照乌某下属的指示直接转账至邵福晨在农业银行的账户。（七）证人乌某的证言，证实：1、2014年夏，被告人邵福晨委托赛耐公司的乌某找厂房存放从昕康公司退回的高频焊管（扁平管）。在租好厂房后，邵福晨代表东阳光公司与赛耐公司签订了一份《高频焊管接受协议》并在厂房存放了100多吨材料（含高频焊管和生产废料），赛耐公司共计使用了上述材料中的55.25189吨。2、被告人邵福晨委托乌某联系废品收购站，在乌某联系到王某、徐某2后，被告人邵福晨与王某、徐某2就废料的单价和数量进行了商谈；3、王某将收购废料的款项全部转入了乌某的账户，乌某收到款项后，将款项全部转帐给了被告人邵福晨，徐某2第一次收购废料的款项转入了乌某的账户再由乌某转给了被告人邵福晨，第二次收购废料的款项则直接转给了被告人邵福晨。4、赛耐公司通过网银转账和支付银行承兑汇票的方式共计支付了材料款人民币1445000元（王某、徐某2收购废铝的款项）给被告人邵福晨（其中网银转账7笔，支付承兑汇票11张，票号分别为：40200051/25968833、31300052/25702578、31300051/33759566、30800053/95960928、40200052/20305583、31300052/27495161、40200052/21620738、31300052/23527904、30400051/22217862、31500051/20062756、31400051/28732660）。（八）证人邓某的证言，证实：经核对被告人邵福晨经手销售东阳光公司产品给赛耐公司的汇款记录表格，被告人邵福晨已将金额共计人民币590000元的承兑汇票（票号、金额分别为：1、票号为40200051/25968833，金额为人民币200000元；2、票号为31300052/25702578，金额为人民币90000元；3、票号为31300051/33759566，金额为人民币100000元；4、票号为30800053/95960928，金额为人民币200000元）上交给了公司财务，尚有金额共计人民币610000元的承兑汇票（票号、金额分别为：1、票号为40200052/20305583，金额为人民币250000元；2、票号为31300052/27495161，金额为人民币50000元；3、票号为40200052/21620738，金额为人民币50000元；4、票号为31300052/23527904，金额为人民币50000元；5、票号为30400051/22217862，金额为人民币100000元；6、票号为31500051/20062756，金额为人民币60000元；7、票号为31400051/28732660，金额为人民币50000元）及由赛耐公司转账至被告人邵福晨银行账户的货款共计人民币245000元没有交给公司财务，公司财务信息系统也查不到相近时间段内相关金额的记录。三、被告人邵福晨的供述与辩解，证明：1、被告人邵福晨于2012年7月间入职东阳光公司，系该公司销售人员，负责跟进昕康公司的业务。2、经领导同意后，被告人邵福晨代表东阳光公司与赛耐公司负责人乌某就昕康公司退回的铝扁管进行商议，并于2014年6月16日签订一份《高频焊管接收协议》。赛耐公司通过转账和支付承兑汇票的方式支付货款，转账是由赛耐公司的私人账户转入被告人邵福晨的账户，承兑汇票是由被告人邵福晨带回东阳光公司。3、被告人邵福晨收到赛耐公司支付的承兑汇票后，将合计金额人民币590000元的承兑汇票（票号、金额分别为：票号40200051/25968833，金额人民币200000元；票号31300052/25702578，金额人民币90000元；票号31300051/33759566，金额人民币100000元；票号30800053/95960928，金额人民币200000元）提交给了东阳光公司财务；4、被告人邵福晨将剩余的承兑汇票交由李某1贴现，随同赛耐公司转账的现金，一并赌博挥霍一空；5、被告人邵福晨认为赛耐公司支付的1445000元货款中含赛耐公司正常使用铝扁管的款项，昕康公司转给东阳光公司的债权380000元及处理废铝的款项，到目前为止赛耐公司应该还欠东阳光公司二三十万元。6、因为赛耐公司不肯使用质量有问题的铝扁管，被告人邵福晨在未经东阳光公司同意的情况下，委托乌某在当地以废铝的价格处理上述铝扁管，处理上述铝扁管的款项，一部分是直接转给被告人邵福晨的，一部分是通过乌某转给了邵福晨的。7、2016年3月26日，被告人邵福晨在骆某办公室时，有人要被告人邵福晨就其所有的客户情况和侵占公司资金情况（当中包括侵占昕康公司、赛耐公司的情况）写一份《自述情况》（被告人邵福晨写完上述自述材料后，将该自述材料放置在办工桌上，不知被谁拿走了），但随后东阳光公司让被告人邵福晨不要向公安机关提昕康公司的有关事情，昕康公司的事情与被告人邵福晨无关，所以在公安机关办理被告人邵福晨之前职务侵占案件时，被告人邵福晨并没有提及昕康公司的事情。四、韶某会综[2018]第12号《关于邵福晨涉嫌职务侵占案专项审计报告》，证明被告人邵福晨侵占东阳光公司财物共计人民币855000元。五、现场勘验检查笔录，提取痕迹、物证登记表，现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，证实现场情况及提取痕迹、物证情况。本院认为，被告人邵福晨身为东阳光公司业务员，利用职务上的便利，将本公司货款人民币855000元占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人邵福晨犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人邵福晨侵占东阳光公司人民币855000元的事实，有赛耐公司支付的承兑汇票，邵福晨等人的银行流水、李某1及乌某等人的证人证言、东阳光公司的核算及审计机构的审计，足以认定，故本院对辩护人关于被告人邵福晨侵占东阳光公司人民币855000元事实不清的辩解理由不予采纳。被告人邵福晨在（2016）粤0232刑初128号案件中投案自首时，没有如实供述本案犯罪事实，本院对辩护人关于被告人邵福晨在本案中应认定自首的辩护意见不予采纳。被告人邵福晨归案后如实供述，当庭自愿认罪悔罪，可酌情从轻处罚。公诉机关关于判处被告人邵福晨三年以上五年以下的量刑建议过重，本院不予采纳。因发现被告人邵福晨在（2016）粤0232刑初128号案件宣判后、刑罚执行完毕前，还有前述判决宣判前的本案犯罪行为没有判决，应对本案的罪行作出判决，与前述判决依照《中华人民共和国刑法》第六十九条数罪并罚的原则，决定对其执行的刑罚。已经执行的刑期，本院将计算在新判决决定的刑期以内。综上所述，根据被告人邵福晨的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人邵福晨犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。与（2016）粤0232刑初128号刑事判决犯职务侵占罪判处有期徒刑八年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年。（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月27日起至2025年3月26日止）。二、责令被告人邵福晨将其侵占的人民币855000元退赔给乳源东阳光精箔有限公司（现为乳源东阳光优艾希杰精箔有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  廖聪有审判员  谢碑养审判员  钟庆田二〇一八年十二月二十七日法官助理罗斌衡书记员刘梓冉附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。