云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1880号上诉人（原审被告）：沈立长，男，1965年1月22日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人，住宣威市。被上诉人（原审原告）：缪祥云，男，1957年6月27日生，汉族，文盲，农民，宣威市人，住宣威市。被上诉人（原审被告）：张元明，男，1971年1月23日，汉族，宣威市人，小学文化，农民，住宣威市。被上诉人（原审被告）：云南省宣威市东山大湾煤矿。住所地：云南省宣威市东山镇法着村。统一社会信用代码：915303811709795883D。法定代表人：夏涛。上诉人沈立长因与被上诉人缪祥云、张元明、云南宣威东山大湾煤矿（以下简称大湾煤矿）提供劳务者受害责任与纠纷一案，不服宣威市人民法院（2018）云0381民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈立长上诉请求：一、撤销宣威市人民法院(2018)云0381民初812号民事判决；并依法改判由被上诉人张元明、大湾煤矿承担连带赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。（一）事实层面。1、上诉人并非工程承包人，该工程的发包人为大湾煤矿，承包人为张元明，张元明承包工程后并没有转包、分包给上诉人，一审中张元明及其他当事人均未提供相应的书面证据证实转包、分包关系，言辞证据也只能证明张元明找到上诉人，请求上诉人找几个人帮忙干活，虽然说按多少量多少钱来结账，但只是对于总体的工钱的说明，恰好被上诉人缪祥云等人在之前也请求上诉人帮忙找活干，所以上诉人邀约了缪祥云等人帮忙干活，上诉人和缪祥云等人单纯属于张元明的雇工。并且，在工程施工中，张元明未支付过预付款，也未结算过，只是根据干活天数由上诉人把工资转交缪祥云等人。根据事实和证据，一审无法证实张元明和上诉人存在承包关系，也无法证实上诉人和缪祥云等人有雇佣关系，在一审庭审过程中上诉人因不懂法律，不清楚相应法律关系的规定及后果，所以承认缪祥云等人系我找来，但根本不属于民法上的雇佣关系。一审判决认定的上诉人和张元明属于承包关系及上诉人和缪祥云等人属于雇佣关系没有有效证据证实，属认定事实错误。2、即使属于雇佣关系，本案发生事故时缪祥云等人也不属于“从事雇佣活动”，上诉人无需承担责任。首先肇事车辆三轮车属于孙某，根据常识和有关国家规定三轮车不能用于载人，而上诉人没有指示过孙某用三轮车载人，只是转达承包人张元明的上班时间要按时到，孙某和缪祥云作为有行为能力的人，理应知道坐三轮车的巨大风险，但孙某仍然用三轮车载人，缪祥云等人仍然乘坐三轮车，还站在车厢内，存在重大过错。反而意识到危险而蹲在车厢内的浦某，仅受到轻微伤害。所以，本案中孙某等人的行为有重大过错，应自担风险。并且上下班途中的人身安全风险属于一般的人身风险，一审判决采用工伤标准认定，强加给农村常见的雇工、帮工关系，不符合公平原则。所以一审认定缪祥云等人去打工的途中发生事故为雇佣活动，系事实认定错误。（二）适用法律层面。一审法院根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(一)项“对于建制镇、集镇规划区内的”所有公共建筑工程、居民自建两层(不含两层)以上，以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设工程规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑(以下简称限额以上建筑)，应当严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”及三条第(二)项“对应于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层(含两层)以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层(不含两层)以上住宅的建设活动(以下简称限额以下工程)由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法”之规定，认定本案中大湾煤矿不需要有资质的施工单位承建，进而认定大湾煤矿将工程发包给张元明无选认过失，一审法院在此认定上存在以下法律适用错误，具体如下：1、本案所涉大湾煤矿建设工程不属于建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条所适用的对象，该条所指应属于公共性设施，而大湾煤矿建设工程并不属于该范围，不应由该部门规章调整。2、该意见明确了限额上工程需由有资质的施工单位承建；但限额下由各省自行规定，但没有明确可以不由没有施工资质的单位承建。3、本案应属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，其第二十二条规定“建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的单位承包”，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据上述规定，根据法律冲突处理原则，应适用《建筑法》及最高法解释。一审法院适用法律错误。张元明和东山镇大湾煤矿违反国家强行性规定，存在过错，应对缪祥云等人的人身损害结果承担连带责任，上诉人不承担责任。大湾煤矿辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律、裁判结果准确。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。缪祥云、张元明未作答辩。缪祥云向一审法院起诉请求：依法判决三被告赔偿原告以下损失:残疾赔偿金36080元、医疗费40656.03元、护理费2894.40元、住院伙食补助费2400元、误工费2894.40元、鉴定费1800元、其他费用3000元，以上合计89724.83元。一审法院认定事实：被告张元明系被告大湾煤矿职工，大湾煤矿将一工程造价为20000元至30000元的修建挡墙工程发包给张元明，张元明又将该工程包给被告沈立长，后沈立长以每人每天130元至140元的价格雇佣缪祥云、缪祥开等人修建大湾煤矿挡墙。2017年5月4日，沈立长安排孙某接送缪祥开、缪祥云、浦某上下班，当天下班后，孙某驾驶正三轮摩托送缪祥开、缪祥云、浦某从大湾煤矿回家途中发生交通事故，致孙某、缪祥云、浦某受伤，缪祥开受伤后送医院医治于5月10日死亡。缪祥云受伤后，于当日被送至宣威市第一人民医院治疗，诊断:1、闭合性脑外伤；2、头皮裂伤；3、头皮血肿；4、左肩胛骨外侧骨折；5、左盂肱关节脱位可能；6、左顶部脑膜瘤可能；7、右肺中叶及右肺下叶肺大泡；8、胸椎退行性变；9、第1腰椎单纯性压缩骨折，住院24天，支付医疗费27656.03元（门诊费1106.50元、住院医疗费26549.53元）。2017年8月26日，经云南利民司法鉴定中心鉴定，原告左肩胛骨损伤被评定为九级伤残；后期医疗费评估为13000元，支付鉴定费1800元。2017年6月13日，宣威市公安局交通警察大队作出宣公交认字[2017]第5303813201700068号道路交通事故认定书，认定孙某承担事故的全部责任，缪祥开、缪祥云、浦某无责任。出事后，沈立长支付着原告方2000元，孙某支付着原告方682元。为此，原告向本院提起诉讼，并提出前述诉请。另查明，在本院（2017）云0381刑初361号孙某交通肇事案中，缪祥云曾提起附带民事诉讼，后以证据不足撤回起诉。一审法院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院依照民事诉讼法第一百一十九条的规定通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”之规定，被告沈立长以为查明案件事实、依法确定责任为由申请追加张元明、大湾煤矿作为被告参加诉讼，符合法律规定。故大湾煤矿关于被告申请追加其他人作为被告不符合法律规定之答辩意见，本院不予采信。根据法律规定，原告可以选择有利于自己的诉因提起诉讼，但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。在本院（2017）云0381刑初361号孙某交通肇事案中，原告撤回附带民事诉讼后以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼，符合法律规定。故被告沈立长关于本案应以机动车交通事故责任纠纷诉讼之答辩意见，本院不予采信。本案中，缪祥云受雇于被告沈立长在其承包的工地上务工，双方形成劳务关系。事发当天，缪祥云等人乘坐雇主沈立长安排的车辆下班过程中发生交通事故，属接受雇主指示范围内的其他劳务活动，应认定为从事雇佣活动中遭受的人身损害，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此沈立长作为雇主应承担赔偿责任。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”及第三条第（二）项“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”之规定，本案中大湾煤矿工程造价在20000元至30000元的修建挡墙工程，不需有资质的施工单位承建。故大湾煤矿将工程发包给张元明，张元明又将工程包给沈立长，大湾煤矿、张元明在此过程中均无选任过失，且缪祥云所遭受的人身损害不是安全生产事故所致，故大湾煤矿、张元明不应当承担连带赔偿责任。原告虽未提供证据证实住院期间需人护理，但根据原告的伤情，确需专人护理，故原告要求赔偿护理费的主张，本院予以支持。住宿费虽未提供证据证实，但根据案情，确需支出，本院酌情确定住宿费为500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的赔偿范围，参照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，原告的各项损失费用计算为：医疗费27656.03元、误工费2894.40元（120.6元/天×24天=2894.40元）、护理费2894.40元（120.6元/天×24天=2894.40元）、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天=2400元）、住宿费500元、残疾赔偿金36080元（9020元×20年×20%=36080元）、后期医疗费13000元、鉴定费1800元，以上合计87224.83元。孙某已支付的682元予以扣除后为：87224.83元-682元=86542.83元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告沈立长赔偿原告缪祥云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金、后期医疗费、鉴定费合计人民币86542.83元，扣除已支付的2000元，尚应赔偿84542.83元。（限于判决生效后三十日内给付）。二、驳回原告缪祥云的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，予以免交。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”一审根据相关证据及庭审查明的事实，认定被上诉人缪祥云受雇于上诉人沈立长，且是在从事雇主沈立长指示范围内的劳务活动时受伤。上诉人沈立长虽提出了其不是工程承包人；被上诉人缪祥云不是从事雇佣活动等上诉理由。但在一、二审阶段均不能提供相应证据证明。一审经庭审查明，有证据证明上诉人沈立长系该工程承包人，被上诉人缪祥云是在从事其指示范围内的劳务活动时受伤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人沈立长应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人沈立长的上诉请求因无相关证据予以证实，而不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  何福浩二〇一八年十二月二十六日书记员  刘 洋