山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2201号上诉人（原审被告）:大同市美运煤炭科技工程有限公司，住所地山西省大同市富临宝城****。法定代表人：刘文郁，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴志忠，男，1971年2月6日出生，满族，住辽宁省调兵山市振兴路**楼****，系该公司员工。委托诉讼代理人：李丽萍，山西大事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西大同李家窑煤业有限责任公司，住所地山，住所地山西省大同市左云县小京庄乡李家窑村v>法定代表人：赵贵平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鸿，男，1968年11月11日出生，住大同市迎宾东路**院******，系该公司职工。委托诉讼代理人：白金丽，山西浩科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李鹏，男，1978年12月24日出生，汉族，住，住江苏省沛县/div>委托诉讼代理人：张宜民，江苏省沛县新城区法律事务所法律工作者。上诉人大同市美运煤炭科技工程有限公司因与被上诉人山西大同李家窑煤业有限责任公司、李鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同市美运煤炭科技工程有限公司的委托诉讼代理人吴志忠、李丽萍，被上诉人山西大同李家窑煤业有限责任公司的委托诉讼代理人张鸿、白金丽，被上诉人李鹏的委托诉讼代理人张宜民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市美运煤炭科技工程有限公司上诉请求：1、撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初70号民事判决，同时驳回被上诉人李鹏对二被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人李鹏承担。事实和理由：一、被上诉人李鹏在本案一审起上诉人作原告的主体不适格。上诉人与被上诉人李鹏不是平等主体，李鹏不能作为原告起诉。李鹏只是上诉人公司下设的施工队安全经营管理负责人，在没有该施工队组全体49名人员委托的情况下，作为原告主体不适格。原审法院判决上诉人付给李鹏工程款5357101.42元，属于错误判决。原审法院没有考虑上诉人管理该项目全部施工人员工资、机械、材料、管理等施工成本，直接判决工程款全部给李鹏，侵害了该施工队全体人员的合法权益和上诉人的合法权益。二、被上诉人李鹏在本案一审起诉被上人山西大同李家窑煤业有限责任公司作为原告的主体不适格。上诉人与被上诉人山西大同李家窑煤业有限责任公司于2014看来1日签订了《生产托管服务协议》，合同没有涉及到任何第三方核对财务的结果不能作为判决依据，没有三方协议，出现确认三方对账，显属不当。山西大同李家窑煤业有限责任公司未经上诉人同意擅自将欠上诉人的部分工程直接付给李鹏个人已经违约违法，上诉人不认可该笔付款。在对账过程中，上诉人财务人员表达了6200000元是经过上诉人公司给付的，是表达上的一种概括。实际是6200000元付款是以支付工人工资、材料款、管理费、税费的方式结算的总额，这620000元没有给付给李鹏个人。判决被上诉人山西大同李家窑煤业有限责任公司承担连带给付责任错误。三、原审法院认定事实不清，适用法律错误。诉争的掘进工程施工必须依赖大型机械才能完成，施工中所用的两台掘进机是李鹏代表上诉人向山西美佳矿业装备有限公司所采购，该设备款已经太原仲裁委（2016）并仲裁字第15号裁决书由上诉人支付款项，该案正在执行中。上诉人与李鹏如何在掘进项目中计算分担设备的租赁费和设备所有权还属于待定状态。法院组织的所谓三方对账只是对工程量和结算金额进行核对，对上诉人内部的施工人员、机械设备、租赁费、材料款的结算全部遗漏。上诉人与李鹏施工队的内部结算并未完成，所以三方对账不作为定案依据。李鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。山西大同李家窑煤业有限责任公司辩称，1、本公司为国有企业，我方发包给了有资质的单位进行施工，合同明确约定工程款给合同相对方，对方开具正规发票，承包人应当对施工质量及质量安全承担全部责任，如果因工程款支付给个人造成我方无法下账及一旦发生工程质量安全问题造成责任主体不明，我方利益无法得到保障；2、上诉人与被上诉人李鹏存在何种关系在合同履行过程中我方不了解也不知情，本公司直接支付李鹏工程款是配合政府维稳需要，代表上诉人支付工人工资，上诉人对该款项不予认可，无事实法律依据；3、李鹏已经实际收到工程款1227万元，至今仍然有工人去我方公司要工资，影响我方正常经营，上诉人与李鹏之间的纠纷应当另行处理，与本案无关。李鹏向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告欠款822万元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月，山西大同李家窑煤业有限责任公司与大同市美运煤炭科技工程有限公司约定，由后者为前者提供生产托管服务。之后，大同市美运煤炭科技工程有限公司与李鹏约定由李鹏组织施工人员组成李家窑掘进二队进行部分工程的施工作业。同年5月，李鹏组织施工队以李家窑掘进二队名义进场施工。截止2015年2月26日，山西大同李家窑煤业有限责任公司对李家窑掘进二队2014年5月至2015年2月工程进行了验收，其工作人员在验收表签字确认并加盖了公司公章。此后，山西大同李家窑煤业有限责任公司、大同市美运煤炭科技工程有限公司对李家窑掘进二队2014年5月至2015年2月服务费进行了结算，经结算李家窑掘进二队服务费中工程款共计16916714.32元，大同市美运煤炭科技工程有限公司在上述结算单上加盖公司公章和法定代表人印章，其运营部人员李铮签字确认，山西大同李家窑煤业有限责任公司财务负责人在2014年5月至2014年12月的结算单上进行了签字确认。2018年7月26日，本院组织李鹏、大同市美运煤炭科技工程有限公司和山西大同李家窑煤业有限责任公司财务人员和相关领导进行了账务核对，核对情况如下：三方确认李家窑掘进二队（李鹏施工队）完成工程量价款共计17627101.42元（其中，工程款共计16916714.32元、临工费用共计710387.10元）；李鹏和山西大同李家窑煤业有限责任公司确认，2016年4月前山西大同李家窑煤业有限责任公司已付李鹏工程款10100000元，其中6200000元是通过大同市美运煤炭科技工程有限公司给付的，2016年4月至今共给付2170000元。一审法院认为,依法成立合同，自成立时生效。承包人非法转包、违法分包建设工程给没有建筑资质的实际施工人而签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，山西大同李家窑煤业有限责任公司委托大同市美运煤炭科技工程有限公司对其生产托管服务，系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规规定，该合同成立并生效。作为涉案工程承包人大同市美运煤炭科技工程有限公司将其承建的部分工程转包给没有建筑资质的实际施工人李鹏，双方签订的《施工队安全经营责任书》无效，但李家窑掘进二队（李鹏施工队）建设工程已经山西大同李家窑煤业有限责任公司验收合格，故实际承建人李鹏请求按照实际施工量支付剩余工程价款的诉讼请求应予支持。关于剩余工程款数额问题，该院认为，原、被告均确认李家窑掘进二队（李鹏施工队）完成工程量价款17627101.42元（其中，工程价款共计16916714.32元、临工费用共计710387.10元）；且李鹏和山西大同李家窑煤业有限责任公司经对账确认，至今山西大同李家窑煤业有限责任公司已付李鹏工程款12270000元，故剩余工程款数额应为5357101.42元。关于山西大同李家窑煤业有限责任公司辩称李鹏债权数额还需要公司党政联席会议确认意见，该院认为其党政联席会议确认债权系公司运营内部规定,不能以此对抗第三人，故对其辩解意见不予采纳。关于李鹏要求山西大同李家窑煤业有限责任公司共同给付工程价款的诉讼请求，该院认为，山西大同李家窑煤业有限责任公司作为涉案工程发包方，应当在欠付大同市美运煤炭科技工程有限公司工程款范围内对李鹏承担连带给付责任。综上所述，大同市美运煤炭科技工程有限公司应给付李鹏工程款共计5357101.42元；山西大同李家窑煤业有限责任公司在欠付大同市美运煤炭科技工程有限公司工程款范围内对该债务承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大同市美运煤炭科技工程有限公司于判决生效后十日内给付李鹏工程款共计5357101.42元；二、山西大同李家窑煤业有限责任公司在欠付大同市美运煤炭科技工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69340元，由李鹏负担20040元，大同市美运煤炭科技工程有限公司负担49300元。本院审理查明的事实同一审法院认定的事实。二审中，李鹏提交，李鹏提交了大同市美运煤炭科技工程有限公司的营业执照复印件和住所地照片两张作为证据运煤炭科技工程有限公司提交了《生产托管协议》、《生产技术服务协议补充协议》、《施工队安全经营责任书》、《项目部、生产服务部结算考核管理办法》、记账凭证、授权委托书、太原仲裁委员会裁决书、原被告对账笔录及民事诉书及传票作为证据，本院依法组织了质证。关于李鹏作为原告的主体是否适格的问题。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。承包人非法转包、违法分包建设工程给没有建筑资质的实际施工人而签订的建设工程合同虽然无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，2014年4月，被上诉人山西大同李家窑煤业有限责任公司与上诉人大同市美运煤炭科技工程有限公司约定，由上诉人为被上诉人提供生产托管服务。2014年3月25日被上诉人李鹏与上诉人大同市美运煤炭科技工程有限公司就其中部分施工项目签订了《施工队安全经营责任书》，约定李鹏施工队实行独立核算，为李家窑煤业一个135掘进机工作面、一个普通掘进机工作面及其他工程进行施工，据此应该认定李鹏是涉案工程的实际施工人，李鹏施工队建设的工程已经山西大同李家窑煤业有限责任公司验收合格，故实际施工人李鹏主体适格。关于李鹏主张工程款为多少一节。本院认为，李鹏所施工程在一审法院经进李鹏与发包方及上诉人对账后确认李鹏所施工程价款为17627101.42元，扣除李鹏收到的款项12270000元，尚欠5357101.42元。上诉人称尚有部分材料及机械没没扣除，本院不作处理，可另案处理。综上所述，上诉人大同市美运煤炭科技工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49300元，由上诉人大同市美运煤炭科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长屈胜肖审判员苗建萍审判员王艳宏 二〇一八年十二月七日书记员 李文静