四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川07民终3042号 上诉人（原审原告）：绵阳新兴融资担保有限责任公司，住所地：绵阳市。 法定代表人：熊浩翔，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何玉成，四川知标律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）:黄安辉，男，汉族，生于1951年3月13日，住绵阳市高新区。 被上诉人（原审被告）：唐会兰，女，汉族，生于1953年9月13日，住绵阳市高新区。 被上诉人（原审被告）：黄健，男，汉族，生于1978年1月16日，住绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：汪秀兰，女，汉族，生于1983年10月25日，住绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：汪忠国，男，汉族，生于1963年2月14日，住四川省威远县。 被上诉人（原审被告）：汪忠田，男，汉族，生于1974年1月16日，住四川省威远县。 被上诉人（原审被告）：绵阳市高新区腾达成套电器有限责任公司，住所地：绵阳市高新区。 法定代表人：汪忠国，该公司总经理。 共同委托诉讼代理人：王润斌，四川睿桥律师事务所律师。 上诉人绵阳新兴融资担保有限责任公司（以下简称新兴融资担保公司）与被上诉人黄安辉、唐会兰、黄健、汪秀兰、汪忠国、汪忠田、绵阳市高新区腾达成套电器有限责任公司（以下简称腾达成套电器公司）追偿权纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2018）川0792民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人新兴融资担保公司的委托诉讼代理人何玉成，被上诉人黄安辉、唐会兰、黄健、汪秀兰、汪忠国、汪忠田、腾达成套电器公司的共同委托诉讼代理人王润斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人新兴融资担保公司的上诉请求：一、请求依法撤销绵阳市高新区人民法院（2018）0792民初156号民事判决书第四项；二、判令被上诉人黄健、汪秀兰对上诉人在原审诉请主张的代偿款项2219275.5元及自2017年12月1日起至给付清结之日期间按月2%计算的资金利息、律师代理费用110000元承担连带清偿责任；三、判令上诉人对被上诉人黄安辉、唐会兰、黄健、汪秀兰提供：1、位于绵阳市高新区永兴镇裕华路**自建**，共**（面积约为726.57平方米，产权证编号为：绵权高私字第××号）；2、凯迪拉克川Ｂ×××××汽车一辆；3、绵阳万达广场商品房（合同备案号XXXXXX）；4、绵阳市高新区河边镇XX村X组自建房及512地震新建厂房（占地面积约为1200平方米）拍卖、变卖价款在上诉人代偿款项2219275.5及自2017年12月1日起至给付清结之日期间按月2%计算的资金利息、律师代理费用110000元范围内优先受偿。 被上诉人腾达成套电器公司、黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰、汪忠国、汪忠田共同辩称：上诉人的上诉理由不能成立，主要表现在适用法律错误，对部分事实的描述缺乏证据支持，请求二审法院依法驳回。 新兴融资公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令一审被告高新区腾达电器公司向一审原告偿还代偿款项2219275.50元，并从2017年12月1日起至偿还清结之日止按商业同期同档次贷款月利率的4倍承担资金占用费；2.判令一审被告高新区腾达电器公司承担因本案产生的律师代理费11万元；3.判令一审被告黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰承担违约金44.38万元；4.判令一审原告对一审被告黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰提供的抵押物（即位于绵阳高新区永兴镇裕华路六组的自建房一栋、凯迪拉克汽车一辆、绵阳万达广场商品房、位于绵阳高新区河边镇海峰村**的自建房及512地震后新建厂房）的拍卖、变卖价款在上述第一至三项所请求费用的范围内优先受偿；5.判令一审被告黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰对上述第一至三项所请求费用向一审原告承担连带偿还责任；6.判令一审被告汪忠国、汪忠田在认缴资金500万元范围内对上述第一至三项所请求费用向一审原告承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用（包括案件受理费、诉讼保全费）由一审被告方承担。事实和理由：2015年6月11日，一审被告高新区腾达电器公司申请一审原告为其向绵阳市涪城区农村信用合作联社万达分社（以下简称涪城信用社万达分社）贷款200万元提供担保，为此一审原告与一审被告高新区腾达电器公司于同日签订《委托担保合同》一份，约定因一审被告高新区腾达电器公司未履行《借款合同》中的还款义务造成一审原告为其债务进行代偿，一审原告有权要求其归还垫付的全部款项和自付款次日起的利息以及一审原告为行使追偿权产生的其他合理费用。同日，一审原告与一审被告黄安辉、唐会兰签订《保证反担保合同》一份，约定一审被告黄安辉、唐会兰为一审原告提供反担保保证，保证方式为连带保证责任，并对保证反担保范围作出了约定。同日，一审原告与一审被告黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰签订《抵押反担保合同》一份，约定一审被告黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰以前述房产及车辆作为反担保抵押物，并对抵押反担保范围、抵押反担保期限等事项作出了约定。上述合同签订后，一审原告与贷款方签订了《保证合同》，约定一审原告为一审被告高新区腾达电器公司向贷款方的贷款本息提供连带责任保证担保。因一审被告高新区腾达电器公司未依约偿还贷款本金及利息，致使一审原告为其承担保证担保责任。2017年11月30日，涪城信用社万达分社要求一审原告代偿一审被告高新区腾达电器公司在其处的贷款本息2219275.50元。一审原告承担了代偿责任后，各一审被告拒不向一审原告履行反担保义务。 一审法院认定的事实：2015年5月18日，一审被告高新区腾达电器公司因生产经营需要向涪城信用社万达分社申请借款200万元，同时请求一审原告新兴融资担保公司为其提供担保。一审原告新兴融资担保公司经审查后同意为一审被告高新区腾达电器公司上述借款提供担保。2015年6月11日，一审原告新兴融资担保公司与一审被告高新区腾达电器公司签订了《委托担保合同》一份，主要约定：高新区腾达电器公司拟贷款的金额为人民币200万元，借款期限2015年6月11日至2016年6月10日；新兴融资担保公司愿就借款本息（含逾期利息、罚息、违约金等）实际损失的100%以及因高新区腾达电器公司违约而应向贷款方支付的违约金、损害赔偿金、贷款方实现其债权的费用等向贷款人提供保证担保；新兴融资担保公司在其保证范围内承担连带清偿责任；新兴融资担保公司受托后，高新区腾达电器公司应依法向新兴融资担保公司提供反担保，具体事项另立合同；新兴融资担保公司履行担保义务代高新区腾达电器公司清偿债务后即取代债权人的地位，有权要求高新区腾达电器公司归还其垫付的全部款项和自付款之日起的利息（即资金占用费，计算标准按商业银行同期同档次贷款利率的4倍计算）以及其他费用和损失等；（第七条）高新区腾达电器公司必须承担主合同（即高新区腾达电器公司与贷款方签订的《借款合同》）规定的主债务履行期届满以后的逾期息、罚息、违约金、赔偿金及其他费用等。高新区腾达电器公司因不能按期还本付息造成新兴融资担保公司代偿，在接到新兴融资担保公司书面催款通知后15天内清偿新兴融资担保公司代偿的全部款项；高新区腾达电器公司违反本合同第七条有关规定的，应按本合同规定的担保金额的20%向新兴融资担保公司支付违约金，如果违约金不足以赔偿的，高新区腾达电器公司还应当向新兴融资担保公司支付赔偿金。新兴融资担保公司担保的主债务到期，高新区腾达电器公司不能按照约定还本付息，造成新兴融资担保公司代偿的，即为高新区腾达电器公司违约。自新兴融资担保公司代偿之日起，高新区腾达电器公司每天按新兴融资担保公司代偿金额向新兴融资担保公司支付资金占用费（计算标准按商业银行同期同档次贷款利率的4倍计算）以及新兴融资担保公司为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；上述反担保期间为两年，从新兴融资担保公司承担担保责任代高新区腾达电器公司偿付债务之日起开始计算；反担保范围为新兴融资担保公司因承担担保责任代高新区腾达电器公司向贷款方偿付的全部债务的金额及新兴融资担保公司为实现债权而支出的有关税费（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、鉴定费、估价费、登记费、过户费、保管费）和所有其他应付费用（包括但不限于逾期担保费）。同日，一审被告黄安辉、唐会兰与一审原告新兴融资担保公司签订了《保证反担保合同》（合同编号：绵新兴2015年反担保字第030号）一份，合同主要约定：保证反担保的范围为：（一）新兴融资担保公司为借款人高新区腾达电器公司代为清偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息、借款人违约金及实现新兴融资担保公司和贷款人债权的费用等），以及应由借款人高新区腾达电器公司支付给新兴融资担保公司的代偿资金占用费（代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按商业银行同期同档次贷款利率的4倍计算）。（二）委托合同中约定的借款人高新区腾达电器公司应向新兴融资担保公司支付的违约金、赔偿金、担保费、诉讼费以及新兴融资担保公司为行使债权而产生的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。担保费按实际担保期限、担保额及担保费率计算；保证期间为自新兴融资担保公司承担代偿责任后次日起两年；保证方式为黄安辉、唐会兰承担连带保证责任；新兴融资担保公司代偿后，黄安辉、唐会兰在接到新兴融资担保公司通知后15日内，应向新兴融资担保公司清偿其代偿的全部款项；任何一方违约，应按担保贷款金额200万元的20%向对方支付违约金，如果违约方给对方造成了损失且违约金不足以赔偿的，违约方还应当支付赔偿金。同日，一审被告黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰与一审原告新兴融资担保公司签订了《抵押反担保合同》（合同编号：绵新兴2015年抵押字第030号）一份，约定黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰自愿以其依法所有的财产为前述借款向新兴融资担保公司提供抵押反担保。合同第二条“担保债权期限”约定：自2015年6月11日至2016年6月10日止；第三条“反担保抵押物”约定：1.永兴镇裕华路六组自建房一栋，共7层，建筑面积726.57平方米，房屋产权证绵权高私字第××号号，价值113.4万元。2.凯迪拉克汽车一辆，车牌川Ｂ×××××3，价值60万元。3.绵阳万达广场商品房，建筑面积121.69平方米，价值140万元。4.黄安辉位于绵阳高新区河边镇海峰村5组自建房一处，地震后建为厂房，占地1200平方米，估价60万元。反担保物总价值373.4万元；第四条“抵押反担保的范围”所约定的内容与前述《保证反担保合同》中约定的“保证反担保的范围”内容一致；第五条“反担保抵押期限”约定为抵押登记完成之日起至主合同项下贷款期限届满后两年止；第六条“抵押登记”约定：黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰应在本合同生效后五日内到有关登记机构办理抵押登记手续；第十条“特别约定”约定：1.若未办理抵押登记，黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰应以包括但不限于抵押物在内的财产对新兴融资担保公司承担责任。2.若实现抵押物的价款不足清偿，黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰自愿以其他财产保证新兴融资担保公司债权得到清偿；第十一条“违约责任”约定的内容与前述《保证反担保合同》中约定的“违约责任”内容一致；第十三条约定：本合同自双方签字、盖章后成立生效，依法（必需）办理抵押登记的自抵押登记之日起生效。 上述合同签订后，涪城信用社万达分社于2015年6月11日与一审被告高新区腾达电器公司签订了借款金额为200万元的《流动资金借款合同》，并与一审原告新兴融资担保公司签订了相应的《保证合同》。2015年6月12日，一审原告新兴融资担保公司依约向一审被告高新区腾达电器公司发放了借款200万元。2016年6月10日借款到期后，一审被告高新区腾达电器公司未能按照合同约定偿还全部借款本息。2017年11月29日，涪城信用社万达分社向一审原告新兴融资担保公司发函，要求新兴融资担保公司代偿款项2219275.50元（包括借款本金200万元及贷款利息219275.50元）。2017年11月30日，一审原告新兴融资担保公司向涪城区信用社万达分社代偿了款项共计2219275.50元。 另查明：1.自前述《抵押反担保合同》签订后，一审原告新兴融资担保公司与一审被告黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰至今均未对约定的涉案抵押物到相关部门办理抵押登记； 2.2014年6月26日，一审被告汪忠国、汪忠田以发起人名义向四川省绵阳市高新区工商行政管理局申请办理高新区腾达电器公司的设立手续，同日形成的公司章程载明高新区腾达电器公司注册资本为500万元，其中汪忠国、汪忠田认缴资本数额分别为350万元、150万元，认缴时间均为2014年6月26日。2014年6月30日，一审被告高新区腾达电器公司经四川省绵阳市高新区工商行政管理局登记核准成立，股东为汪忠国、汪忠田。2015年6月18日，一审被告高新区腾达电器公司作出《股东会决议》，决议将该公司认缴出资时间由2014年6月26日延长至2034年6月29日并对公司章程进行了相应的修改； 3.2018年1月8日，一审原告新兴融资担保公司与四川泰仁律师事务所签订了《委托代理合同》一份，约定由四川泰仁律师事务所指派律师代理本案诉讼，律师代理费为11万元。 一审法院认为：一审被告高新区腾达电器公司、黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰与一审原告新兴融资担保公司分别签订的《委托担保合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，因一审被告高新区腾达电器公司未按期归还借款，一审原告新兴融资担保公司作为保证人按照债权人的通知代一审被告高新区腾达电器公司归还了其所欠借款本息共计2219275.50元后，对一审被告高新区腾达电器公司享有追偿权，故一审原告新兴融资担保公司主张一审被告高新区腾达电器公司归还其代偿款项2219275.50元的诉讼请求，本院予以支持。至于资金占用费，其实为资金利息，因双方在《委托担保合同》中已有约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，一审被告高新区腾达电器公司应从2017年12月1日（即一审原告新兴融资担保公司代偿之次日）起依约向一审原告新兴融资担保公司支付资金利息。关于一审原告新兴融资担保公司所提律师代理费110000元的诉讼请求，因双方在《委托担保合同》中约定了一审被告高新区腾达电器公司违约应承担一审原告新兴融资担保公司解决此次争议所支付的律师费、差旅费等其他为实现追偿权而支出的全部费用，一审被告高新区腾达电器公司未按合同约定还款，构成违约，理应按约定向一审原告新兴融资担保公司支付因本案诉讼所产生的律师代理费。双方对所约定抵押物中的房屋属于不动产抵押范畴，因未办理抵押登记，故不产生抵押权的效力；至于约定以车辆作为抵押物，则属于动产抵押范畴，亦因未办理抵押登记，不能对抗善意的第三人，故本院在本案中不作抵押权优先受偿处理。涉案合同虽均约定违约方应按照担保贷款金额的20%向对方支付违约金，但违约金应以实际损失为基础，一审原告新兴融资担保公司并未举证证明除资金利息损失之外还有其他实际损失，故从公平原则的角度出发，对一审原告新兴融资担保公司所提违约金主张，本院不予支持。 一审被告黄安辉、唐会兰与一审原告新兴融资担保公司约定为高新区腾达电器公司此笔债务提供保证反担保，保证方式为连带保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，一审被告黄安辉、唐会兰应依照约定在其保证范围内承担保证责任。故一审原告新兴融资担保公司要求一审被告黄安辉、唐会兰承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、一审被告绵阳高新区腾达成套电器有限责任公司在本判决生效后十日内偿还一审原告绵阳新兴融资担保有限责任公司代其归还所欠借款本息2219275.50元及资金利息（利息计算方法为：以代偿款2219275.50元为基数，从2017年12月1日开始计算至本判决确定的给付之日止，以四川省农村信用社同期同档次贷款利率的四倍为标准进行计算；若一审被告绵阳高新区腾达成套电器有限责任公司未按本判决确定的给付之日偿还代偿款，则上述利息计算至代偿款付清之日止）二、一审被告绵阳高新区腾达成套电器有限责任公司在本判决生效后十日内支付一审原告绵阳新兴融资担保有限责任公司律师代理费110000元；三、一审被告黄安辉、唐会兰对上述第一项、第二项判决内容承担连带还款责任；四、驳回一审原告绵阳新兴融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为14634元，诉讼保全费5000元，合计19634元，由一审被告绵阳高新区腾达成套电器有限责任公司负担。 双方当事人二审中均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、黄健、汪秀兰是否应当对涉案债务承担连带清偿责任；2、新兴融资担保公司对约定的抵押物是否享有优先受偿的权利；3、汪忠国、汪忠田是否应当在认缴资本500万元的范围内对涉案债务承担连带清偿责任。 关于黄健、汪秀兰是否应当对涉案债务承担连带清偿责任的问题。依照《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”之规定，本案中，黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰与新兴融资担保公司签订了《抵押反担保合同》，约定黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰自愿以其依法所有的财产为借款向新兴融资担保公司提供抵押反担保。黄健、汪秀兰在合同项下的责任属于提供抵押物进行抵押担保而非保证担保，因此一审法院认定新兴融资担保公司要求黄健、汪秀兰对涉案债务承担连带保证责任的主张缺乏事实并无不当，本院予以认可。 关于新兴融资担保公司对约定的抵押物是否享有优先受偿权利的问题。本案中，新兴融资担保公司与黄健、汪秀兰、黄安辉、唐会兰签订了《抵押反担保合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，亦无其他效力瑕疵，应为有效合同。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第一百八十八条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以交通工具抵押的，未经登记不得对抗善意第三人。由此可见，不动产抵押权登记属于设权登记，只有按照法律规定完成登记手续，抵押权才能设立。而以交通工具作为抵押物，抵押权自抵押合同生效时设立，但未办理抵押登记，不能对抗善意第三人。根据本案查明的事实，《抵押反担保合同》签订后，双方当事人未办理抵押权登记手续，故针对不动产的抵押权未依法设立，针对车辆的抵押权不能对抗善意的第三人。故新兴融资担保公司主张以担保物权为基础，享有优先受偿权的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于汪忠国、汪忠田是否应当在认缴资本500万元的范围内对涉案债务承担连带清偿责任的问题。依照最高人民法院《关于使用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，股东承担补充赔偿责任的前提是未履行或未全面履行出资义务。本案中，腾达成套电器公司于2015年6月18日对公司章程进行修改,约定汪忠国、汪忠田应于2034年6月29日前认缴全部出资,并依法进行了工商登记。腾达成套电器公司的工商登记资料证实其目前仍处于正常经营的情况下,其股东认缴出资的期限尚未届满,汪忠国、汪忠田虽未缴足出资,但按照章程约定其未到认缴出资的期限,不能认定汪忠国、汪忠田未履行或者未全面履行出资义务。因此，新兴融资担保公司要求汪忠国、汪忠田在认缴资本500万元的范围内对涉案债务承担连带清偿责任,本院不予支持。 综上，绵阳新兴融资担保有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24554.2元，由上诉人绵阳新兴融资担保有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 江 审判员 周 坚 审判员 马红科 二〇一八年十二月二十八日 法官助理胡大利  书记员何悦菱