福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7133号 上诉人（原审原告、反诉被告）：柳志红，男，1974年2月10日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：柳木坤，福建泉秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓玲，福建泉秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）林建益，男，1955年10月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：赵志强，福建联谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志当，福建联谊律师事务所律师。 原审被告：胡炳艺，男，1967年6月20日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人柳志红、林建益因与原审被告胡炳艺建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人柳志红向本院提出如下上诉请求：撤销（2017）闽0524民初1689号民事判决书，依法改判支持柳志红一审的本诉请求，驳回林建益一审反诉请求。事实和理由：一、一审存在程序违法，依法应予以纠正。1.本案无需对《承包合同》有林建益手写部分字迹进行笔迹鉴定，但一审法院却要求柳志红申请笔迹鉴定，存在程序违法。2.本案一审审理过程中，无故更换主审法官。3.一审法院将涉案工程委托给不具备专门建筑工程造价鉴定资质的鉴定机构进行价格评估鉴定，福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司（以下简称鑫八闽公司）不具备工程造价鉴定资质，也未列入泉州市中级人民法院司法鉴定人员花名册内。二、一审法院认为，柳志红无证据证明本案工程价款4114151.05元，显然与事实不符，具体理由如下：1.双方己对涉案工程施工中的工程量进行确认，柳志红在此基础上，结合《承包合同》约定的单价，对涉案工程以下三部分施工内容进行计算：（1）合同内施工项目的工程价款依照合同约定单价计算；（2）可参照合同单价的合同外施工项目参照合同单价计算；（3）无法参照合同单价的合同外施工项目参照施工时市场单价计算后，得出本案涉案工程价款4114151.05元。2.鑫八闽公司出具的评估报告不能作为本案定案依据。（1）对于合同已约定单价以及能参照合同单价计算的部分工程量，不需要进行工程价格评估。（2）退一万步讲，假设该评估报告具备合法性，但仍存在以下问题：关于主楼石材工程量，合同已明确约定计价方式，对于个别未做明确约定的项目，合同也有相应可参照的计价方式，无需参照市场价格。关于主楼石材工程量（人工+辅材），区分干挂、点挂，并将线条正常计入墙面面积人工费里违背当事人意思自治。关于主楼石材工程量（人工+辅料），应当根据合同约定计算，不需参照市场价。关于主楼石材工程（材料价），评估机构认为“围墙线条已包含在围墙干挂石材的展开面积”，与当事人约定相违背，对于个别未约定的材料价格，合同中也有可参照计算的价格约定。（3）评估机构对于不属于合同约定单价的装修项目石材价格的评估严重低于市场价格，所谓市场价格，并未提供相应的参考依据或者评估基准日相近的参考数据，对该部分价格评估的科学性、真实性、合法性均有异议。（4）一审法院认为，柳志红对鑫八闽公司的鉴定价格有异议，但未申请鉴定人出庭接受质询且未申请重新鉴定，故采信该鉴定机构的鉴定结果，也是完全错误的。三、退一步讲，假设一审法院认定涉案工程总价款是正确的，但判令柳志红应当对林建益超额支付的268585元工程款自2015年3月27日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的利息起算点也是错误的，应予以纠正。首先，根据交易习惯，一般都是发包方拖欠施工方工程款，甚少出现发包方多付工程款情况。其次，林建益在2015年3月26日前支付300万元工程款，属于双方合意支付，且双方当时未对涉案工程价款做最后结算，即柳志红占有268585元并非为无权占有（双方《承包合同》也未约定多支付工程款应当如何处理的条款），因此应当无息返还，而不是应当同时向林建益支付占用期间的利息。四、本案根本无需鉴定，且一审法院也将举证责任分配给林建益，鉴定费实行谁主张、谁负担的原则，因此一审法院判决柳志红应支付75000元鉴定费错误，该鉴定费应由林建益自行承担。 被上诉人林建益辩称：一、一审不存在违反程序的事实。二、鑫八闽公司是具备价格评估资质的评估机构，其作出的鉴定结论可以称认定本案事实的根据。三、柳志红要求林建益支付工程款4114151.05元没有事实依据，该数额是柳志红单方计算的工程款。四、柳志红多取得了工程款，相当于不当得利，资金是有成本的，林建益的利益受到损害，柳志红应当支付利息。 原审被告胡炳艺对上诉人柳志红的上诉请求、事实和理由没有异议。 上诉人林建益向本院提出如下上诉请求：一、撤销（2017）闽0524民初1689号民事判决书第一项判决，依法改判柳志红立即返还林建益工程款875475元及利息（自2015年3月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），并同时支付鉴定费75000元；二、请求判令柳志红承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定《承包合同》上有约定的装修项目按合同约定单价履行系认定事实错误。理由如下：一、柳志红提交的《承包合同》原件非合同当事双方的真实意思表示。事实上，柳志红与胡炳艺签字的《承包合同》原件有三份，三人各执一份。林建益出差回来后，看了合同里面的报价后咨询了业内人士，均认为报价过高，便与柳志红电话沟通，双方经协商一致同意按市场价据实结算。林建益遂在其及胡炳艺持有的两份合同上手写“此件已阅……最终以市场价、材料加工资计算与结算。林建益2.4.2014”。嗣后，胡炳艺带一份林建益手写批示的合同原件给柳志红，并让柳志红持有的无手写部分内容的合同原件返还，但柳志红说他持有的那份找不到了，胡炳艺告知其找到了应予以返还，柳志红应允后却不曾返还。在柳志红立案时提交的合同并非其手上持有的合同原件，也可以佐证柳志红曾找不到合同原件这一说法。柳志红隐瞒重要的客观事实而未予以提供，严重违背诚信原则。二、林建益与柳志红均同意按市场价据实结算后，柳志红曾开车与胡炳艺到南安市水头镇进行市场调查，询问石材的价格，这一事实也可证明柳志红同意按市场价据实结算装修工程款。三、林建益与柳志红已确认装修工程款调整为“最终以市场价、材料加工资计算及结算”，按市场价计算工程款是双方的真实意思体现，双方均应全面履行合同约定的义务。四、一审法院依法委托鑫八闽公司对诉争工程的工程价款按订立合同时的市场价进行评估鉴定，鉴定意见为：在合同上约定单价的装修项目当时的市场价为1847341元、不属于合同约定的其他装修项目当时的市场价为277184元，即诉讼工程的工程价款按订立合同时的市场价为2124525元，因林建益己支付300万元，故柳志红应立即返还工程价款875475元（3000000-2124525=875475元）及利息（自2015年3月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），并同时支付鉴定费75000元。 被上诉人柳志红辩称：一、一审法院关于《承包合同》上有约定装修项目按照合同约定单价履行的事实认定正确，符合当事人意思自治原则。二、林建益上诉称合同一式三份，缺乏事实依据。三、林建益持有的《承包合同》上手写部分系其事后单方添加，林建益提供的《承包合同》不能作为定案依据。四、柳志红从未同意按市场价格据实结算，且双方也从未进行市场价格调查。五、柳志红从来没有与林建益确认将装修工程款调整为“最终以市场价、材料加工资计算及结算”，双方从未对工程款计价方式另作约定。六、林建益要求柳志红返还工程款875475元及利息，并支付鉴定费75000元，缺乏事实和法律依据。 原审被告胡炳艺对上诉人林建益的上诉请求、事实和理由没有异议。 原审本诉原告柳志红向一审法院起诉请求：1.判令林建益、胡炳艺共同向柳志红支付拖欠工程款1114151.05元及按年利率6%支付资金占用期间的债务利息（自2015年3月28日起暂计至2017年3月28日的利息为133698.13元）；2.判令林建益、胡炳艺承担本案诉讼费用。 原审反诉原告林建益向一审法院提出反诉请求：1.判决柳志红返还给林建益897621元和资金占用期间的债务利息（自2015年3月27日起按照同期银行贷款利率计算至还清之日）。2.判决柳志红承担本案的诉讼费、鉴定费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年2月12日，胡炳艺受林建益委托与柳志红签订《承包合同》，胡炳艺在合同代表处签名并注明“具体林董确认后生效”，该合同约定位于安溪县蓬莱镇龙居村龙居山庄的别墅（3层）由柳志红进行装修，约定了承包范围、承包方式、日期、合同价款、付款方式，其中在合同价款栏目，罗列了约定材料价款和项目单价，本合同一式二份。诉讼中，林建益提供的《承包合同》上有“此件已阅……最终以市场价、材料加工资计算与结算。林建益2.4.2014”的手写内容，柳志红提供的《承包合同》没有林建益的手写内容。合同签订后，柳志红带领施工队进场施工，林建益于2014年3月26日支付柳志红第一笔工程款；施工结束后，2015年2月21日林建益进驻使用，2015年3月27日，胡炳艺与柳志红对工程量进行了现场核对确认，并制作工程量清单，清单中有两处“待确认”，对此，柳志红与林建益在庭审中当庭确认核对了工程数量，当日，柳志红向林建益出具了收到预付款300万元的确认书。柳志红与林建益对工程价款的计算发生分歧，由此提起诉讼。 一审法院认为：第一，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定。在《承包合同》上没有约定单价的装修项目，属于约定不明确，其项目单价应按照订立合同时履行地的市场价格履行。第二，林建益提供的《承包合同》上有“此件已阅……最终以市场价、材料加工资计算与结算。林建益2.4.2014”的手写内容，柳志红提供的《承包合同》没有该手写内容，林建益也未能提供证据证明其提供的有手写内容的《承包合同》的意思表示已通知柳志红；《承包合同》均有胡炳艺备注的“具体林董确认后生效”，表示胡炳艺的代理行为需经林建益的确认，但林建益允许进场施工及支付柳志红第一笔工程款的行为，可视为林建益对胡炳艺的代理行为的追认和确认；而且该工程已竣工交付使用，《承包合同》因柳志红没有施工资质而无效也不影响参照合同约定单价计算工程款，因此，在《承包合同》上有约定单价的装修项目应按照合同约定单价履行，林建益主张工程装修项目以市场价、材料加工资计算与结算，不予认可。第三，柳志红认为本案工程价款为4114151.05元，未能提供证据证明，且其中主张的工程价款全部按照大楼“石材干挂”的计价标准来计算“石材点挂”工程部分的工程款与事实不符，林建益自行委托造价咨询公司进行鉴定工程款为2327077元，柳志红不予认可，故对柳志红和林建益的工程价款的主张均不予采信。另，柳志红对依法委托鑫八闽公司的鉴定价款有异议，但未申请鉴定人出庭接受质询且申请重新鉴定，故采信鑫八闽公司的鉴定结果。综上，本案工程价款为下述两部分，即《承包合同》上有约定单价的装修项目按在合同上约定单价的评估金额2454231元、《承包合同》上没有约定单价的装修项目按评估基准日的市场价的评估金额277184元，合计为2454231元+277184元=2731415元，林建益已在2015年3月26日前支付工程款300万元，超额支付工程款3000000元-2731415元=268585元，柳志红应返还268585元及自2015年3月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息。因在本案中林建益支付了75000元鉴定费，故柳志红还应支付给林建益75000元。双方诉讼请求的合法部分，予以支持。据此，判决：一、柳志红应于判决生效后十日内返还林建益工程款268585元及利息（自2015年3月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），并同时支付鉴定费75000元；二、驳回柳志红的诉讼请求；三、驳回林建益的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16031元，由柳志红负担；反诉案件受理费12776元减半收取6388元，由柳志红负担1911元、由林建益负担4477元。 对一审判决认定的事实部分，柳志红、林建益、胡炳艺均无异议，本院亦予以确认。 二审中，鑫八闽公司于2018年12月25日向本院出具《更正函》，将价格评估意见更正为：1.评估标的址在安溪县蓬莱镇龙居山庄别墅装修工程按订立合同之日的市场价为2140262元。其中：合同约定单价的装修项目的市场价为1773154元，不属于合同约定的其他装修项目的市场价为367108元；2.评估标的址在安溪县蓬莱镇龙居山庄别墅装修工程在合同上约定单价的装修项目按合同上约定单价的价值为2380044元。 针对上述《更正函》，柳志红质证认为：一、鑫八闽公司在一审时已作出过两次补正，恰好说明鑫八闽公司不具有鉴定资质，且鉴定意见中仍有大量少算、漏算项目，该鉴定意见不能作为法院参考的依据。二、对于人工费，不能仅计算栏杆上座，栏杆底座和栏杆立柱也应该计算。对于材料费，应该要参考有合同中约定的装修项目的单价定价。墙面平板应按照180元每平米计算，提供的石材均是一样的，均应该参考合同价。三、在工程量确定的清单中，双方对墙面面积和线条面积进行分别计算，鉴定机构至今仍将线条正常计入墙面面积，或者围墙线条包含在围墙干挂石材的展开面积中。林建益质证认为：一、《更正函》增加栏杆底座的评估金额15737元是不合理的，该项目已经计算在围墙中，不应再另行计算。二、《更正函》所附的明细汇总表，第（一）项中的4、5、6、7项，第（二）项的8、13、14、15项，第（三）项12项，第（四）项的3、4、6、8、9项应该按照市场价计价。前述项目合同价与市场价的差价为43176.5元，应当予以扣除。胡炳艺的质证意见与林建益一致。 二审中，林建益向本院提供如下证据：针对评估报告合同价部分的意见，证明合同中未约定的装修项目按照市场价计算的金额，及该金额与鉴定意见金额的差价。 针对林建益提供的上述证据，柳志红质证认为：该计算方式没有事实及法律依据，柳志红所提供的石材均是一样的，应按照合同约定计价。胡炳艺对林建益提供的证据不持异议。 本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、鑫八闽公司作出的鉴定意见能否作为本案的定案依据？三、本案工程造价应为多少？四、柳志红如需返还工程款，应否支付相应的利息？五、柳志红应否承担鉴定费75000元？ 针对上述争议焦点，柳志红、林建益、胡炳艺的意见与其诉、辩意见一致。 本院认为： 一、柳志红称在其申请笔迹鉴定问题上，一审程序存在违法情形，但柳志红在一审中主张《承包合同》中林建益手写部分系事后添加，对其主张理应承担相应的举证责任，一审法院要求其对此提出笔迹形成时间的鉴定并无不妥。另，变更主审法官系人民法院对审判人员工作岗位的内部调整，且变更合议庭组成人员的通知亦依法通知各方当事人，各方当事人亦从未提出异议或回避申请，一审不存在程序违法。 二、有关鑫八闽公司的鉴定资质问题，该公司在出具给一审法院的两份《工作函》中进行了说明，同时在《报告书》中附上了福建省价格协会的证明，鑫八闽公司具有价格评估质证。泉州市中级人民法院虽有备选鉴定机构名单，该名单仅供当事人在协议选择鉴定机构时参考，并非名单外的鉴定机构不具有鉴定资质。因此，柳志红对鑫八闽公司鉴定资质提出的抗辩意见，依法不予认可。有关柳志红提出的价格评估明细表中存在遗漏计算的问题，包括主楼石材工程量不应区分点挂、干挂，线条是否应当计入墙面面积以及栏杆底座、栏杆立柱的计价。关于主楼石材工程量应否区分点挂、干挂的问题，鑫八闽公司在一审中出具的两份《工作函》中均对此进行了详细说明，该计算方式具有相应的事实依据，对此本院亦予以认可。关于3厘米、10厘米、30厘米直线线条的人工费及3厘米、10厘米直线线条的材料费应否另行计价的问题，鑫八闽公司认为，上述直线线条人工费已计入墙面面积人工费中，不应另行计价，3厘米、10厘米直线线条材料费已包含在围墙干挂石材的展开面积里，同样不应另行计价。虽然柳志红对此有异议，但案涉《承包合同》仅对于异型线条的人工费及大线条（比如15厘米线条、20厘米线条）的材料费进行约定，并未对直线线条的人工费、辅材及3厘米、10厘米直线线条材料费进行约定，且合同约定的围墙石材点挂工程人工费、围墙干挂石材的材料费价格也明显高于市场价格，因此应推定3厘米、10厘米、30厘米直线线条的人工费已包含于墙面面积人工费，3厘米、10厘米材料费包含在围墙干挂石材的展开面积里，不应另行计价。关于栏杆底座的、栏杆立柱的人工费及栏杆底座的材料费，鑫八闽公司在2018年12月25日的《更正函》对此进行了更正，将相应的项目计入“二、不属于合同上约定单价的装修项目市场价格评估明细表”中。柳志红对鉴定意见的计算方式提出异议，林建益亦主张部分装修项目应按市场价格计价，但双方均未能提供相应的证据推翻该鉴定意见，亦无法证明鉴定程序违法或鉴定结论明显依据不足，故对鑫八闽公司作出的鉴定意见，本院予以采信，鑫八闽公司作出的鉴定意见可以作为本案定案依据。 三、关于本案工程价的定价依据问题。林建益主张其不认可《承包合同》约定的合同单价，且在施工前与柳志红共同进行了市场价调查，双方亦达成按市场价格计价的一致意见，但柳志红对此予以否认。因柳志红持有的《承包合同》原件并无林建益的手写内容，林建益未能举证证明在施工前其与柳志红确有协商一致按照市场价格计价。且在双方存在《承包合同》已对单价进行约定的情况下，林建益允许柳志红进场施工并支付了柳志红部分工程款的行为，应视为林建益认可《承包合同》中的单价约定，故对于《承包合同》中有约定单价的施工项目，应按照该合同约定单价进行计价，即2380044元。而《承包合同》上没有约定单价的施工项目，无法按照合同有关条款或交易习惯推定，故该《承包合同》中没有约定单价的施工项目，应按照订立合同时履行地的市场价格履行，即3671018元。因此，案涉工程造价为2380044元+367108元=2747152元。 四、案涉工程价为2747152元，柳志红于2015年3月27日向林建益出具收到300万元款项的确认书，柳志红应退还工程款252848元。在柳志红收到300万元工程款之前工程已竣工，林建益已于2015年2月21日进驻使用，即2015年2月21日工程量已确定，2015年3月27日柳志红收到300万元时已发生了应当退还工程款的事实，故一审法院判决柳志红按照中国人民银行同期同类贷款利率支付超额工程款的资金占用利息，并无不当。 五、一审法院判决由败诉方柳志红负担鉴定费75000元，符合法律规定。因林建益已预交了该鉴定费，故柳志红应向林建益支付鉴定费。 综上所述，本院认为，因出现新的证据，柳志红的上诉请求部分成立，应予支持；林建益的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、撤销福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初1689号民事判决； 二、柳志红应于本判决生效后十日内返还林建益工程款252848元及利息（自2015年3月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），并同时支付鉴定费75000元； 三、驳回柳志红的诉讼请求； 四、驳回林建益的其它诉讼请求。 一审本诉案件受理费16031元，由柳志红负担；反诉案件受理费12776元，减半收取6388元，由柳志红负担1774元、由林建益负担4614元。二审案件受理费32062元，由柳志红负担15757元、林建益负担16305元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海瑞 审判员  余卓立 审判员  王 帆 二〇一八年十二月二十八日 法官助理吴静霖 书记员刘娇萍 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。