海口市龙华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼0106刑初831号 公诉机关海口市龙华区人民检察院。 被告人吴烈坤，男，1984年10月29日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，无业，家住广东省汕头市，现住海口市。2018年2月8日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。 辩护人唐萍，海南东方国信律师事务所律师。 被告人洪焕亮，男，1974年7月12日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化，无业，家住广东省汕头市。2018年2月8日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，同年5月17日被海口市龙华区人民检察院取保候审。2018年11月26日被本院取保候审。2018年12月29日被本院逮捕。现羁押在海口市第一看守所。 辩护人李星，海南法立信律师事务所律师。 海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉[2018]612号起诉书指控被告人吴烈坤、洪焕亮犯非法经营罪，于2018年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院检察官李威男出庭支持公诉，被告人吴烈坤及其辩护人唐萍、被告人洪焕亮及其辩护人李星到庭参加诉讼。现已审理终结。 海口市龙华区人民检察院指控：2017年8月，被告人吴烈坤通过吴寿加介绍，与被告人洪焕亮取得联系，二人商量由洪焕亮在广东省汕头市××站运到海口，吴烈坤支付进货款并按每条香烟1.5元的价格支付费用给洪焕亮。之后吴烈坤与老乡余某负责龙华区椰海大道粮油市场内的伟达货运站取货并用电动车送货至吴烈坤居住的海口市龙华区国贸大道金融大厦楼下，吴坤烈按每大箱100元、每小箱50元的价格支付运费给余某。此后，被告人吴烈坤又联系杨应标（另案处理）购进香烟。 2017年8月至2018年2月间，被告人吴烈坤通过被告人洪焕亮购进芙蓉王、利群、万宝路、ESSE、南洋等品牌香烟，2017年9月22日至2018年2月7日吴烈坤通过自己名下建设银行卡号×××的账户向被告人洪焕亮转账59笔共计989523元，通过微信名“福星高照”向洪焕亮转账19笔共计64592元，通过余某运输香烟共133件（箱）。吴烈坤通过杨应标购进香烟，2017年8月21日至2018年1月28日吴坤烈通过其建行卡号×××的账户向杨应标转账23笔共326153元，其中6000余元为购烟款。 被告人吴烈坤收到香烟后多次销售给海口市义龙横路百顺百货商行的郭某（另案处理）以及吴某1、“阿杰”、吴某2等人，其中郭某2017年9月22日后转账到吴烈坤账户支付烟款共计182120元。公安机关在吴烈坤住处海口市××区房扣押到华为手机4部、现金23200元、记事本2本、阿里山牌香烟10条、中华牌香烟51条（软中华12条、硬中华39条）、万宝路牌香烟27条、茶花牌香烟7条、ESSE牌香烟187条（蓝色盒子29条、绿色盒子158条）、荷花牌香烟1条、南京牌香烟8条（南京雨花石2条、南京十二钗6条）、红塔山香烟95条、云烟牌香烟85条、利群香烟100条、中国建设银行卡2张、平安银行卡2张、浦发银行卡1张、中国民生银行卡1张、中国工商银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、交通银行卡2张（经鉴定，在吴烈坤住处客厅中扣押到的其个人所有的香烟价值73428.84元；卧房中扣押到吴某2所有的香烟价值33564元）；从洪焕亮身上扣押到华为手机一部；从余某住处海口市××区扣押到账本3本、电动车1辆、手机1部；从郭某经营的海口市××路百顺百货商行扣押到苹果手机1部、芙蓉王香烟31条、硬中华香烟7条、软中华香烟3条（经鉴定共计价值1.3万元），扣押到郭某家属上缴的非法经营所得4.2万元；从吴某1住处海口市××区房扣押到硬中华香烟84条、芙蓉王香烟15条（经鉴定价值41550元）。经鉴定，上述扣押到的香烟均为真烟，破案后已移交海口市烟草专卖局。 公诉机关认为，被告人吴烈坤、洪焕亮违反国家规定，未经海口市烟草专卖局许可，非法经营卷烟133万余支，数额90余万元，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴烈坤、洪焕亮非法经营卷烟有部分未遂，依法可从轻处罚；被告人洪焕亮在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人吴烈坤辩解称：我转给洪焕亮的钱有一部分是委托他还给我朋友的，并不是购买香烟；我转给杨应标的钱是购买文具不是购买香烟，所以起诉书指控的金额、数量与事实不符。 辩护人的辩护意见：被告人吴烈坤多次向洪焕亮转账请求其帮忙还信用卡，公诉机关仅凭洪焕亮的言词证据和中国建设银行卡交易明细清单指控转账的款项都是购烟款，证据不足，不应当笼统的将该款项全部认定为烟款，而是应当根据疑点有利于被告人的原则不予认定。因此，应将违法获利金额作为追诉标准。被告人吴坤烈是初犯，主观恶性小，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。 被告人洪焕亮对起诉书指控的事实、罪名均无异议。 辩护人的辩护意见：被告人洪焕亮在共同犯罪中起次要作用，属从犯，到案后如实供述罪行，具有坦白情节，且已主动将非法获利3000元上缴，建议对被告人洪焕亮从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年8月，被告人吴烈坤通过吴寿加介绍，与被告人洪焕亮取得联系，二人商量由吴烈坤把自己所需要购进的香烟品牌和数量发给洪焕亮，由洪焕亮在广东省汕头市××站运到海口，并按照每条多加1.5元的价格向吴烈坤收取货款和利润，运费由吴烈坤负担。同时吴烈坤找到其老乡余某，让余某负责龙华区椰海大道粮油市场内的伟达货运站取货并用电动车送货至吴烈坤居住的海口市龙华区国贸大道金融大厦楼下，吴坤烈按每个大箱100元、每个小箱50元的价格支付运费给余某。此外，对洪焕亮未能收购到的香烟品牌，被告人吴烈坤也联系杨应标（另案处理）进购。 自2017年8月至2018年2月间，被告人吴烈坤多次通过被告人洪焕亮购进芙蓉王、利群、万宝路、ESSE、南洋双喜等品牌香烟，2017年9月22日至2018年2月7日吴烈坤通过自己名下建设银行卡号×××的账户向被告人洪焕亮转账购烟款59笔共计989523元，通过微信名“福星高照”向洪焕亮转账购烟款19笔共计64592元，通过余某运输香烟共133件（箱）。2017年8月21日至2018年1月28日吴坤烈通过其建行卡号×××的账户向杨应标转账23笔共326153元，其中6000余元为购烟款。 被告人吴烈坤收到香烟后多次销售给海口市义龙横路百顺百货商行的郭某、吴某1、“阿杰”、吴某2等人。2018年2月8日公安机关抓获被告人吴烈坤，并在其住处海口市××区房扣押到华为手机4部、现金23200元、记事本2本、阿里山牌香烟10条、中华牌香烟51条（软中华12条、硬中华39条）、万宝路牌香烟27条、茶花牌香烟7条、ESSE牌香烟187条（蓝色盒子29条、绿色盒子158条）、荷花牌香烟1条、南京牌香烟8条（南京雨花石2条、南京十二钗6条）、红塔山香烟95条、云烟牌香烟85条、利群香烟100条、中国建设银行卡2张、平安银行卡2张、浦发银行卡1张、中国民生银行卡1张、中国工商银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、交通银行卡2张（经鉴定，在吴烈坤住处客厅中扣押到的其个人所有的香烟价值73428.84元；卧房中扣押到吴某2所有的香烟价值33564元）；从洪焕亮身上扣押到华为手机一部；从余某住处海口市××区扣押到账本3本、电动车1辆、手机1部；从郭某经营的海口市××路百顺百货商行扣押到苹果手机1部、芙蓉王香烟31条、硬中华香烟7条、软中华香烟3条（经鉴定共计价值1.3万元），扣押到郭某家属上缴的非法经营所得4.2万元；从吴某1住处海口市××区房扣押到硬中华香烟84条、芙蓉王香烟15条（经鉴定价值41550元）。经鉴定，上述扣押到的香烟均为真烟，破案后已移交海口市烟草专卖局。 被告人吴烈坤、洪焕亮均未办理烟草专卖零售许可证。被告人吴烈坤非法经营烟草获利3万元，被告人洪焕亮非法经营烟草获利3000元。 以上事实有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实2018年2月7日海口市烟草专卖局将涉烟犯罪线索移交公安机关，2018年2月8日公安机关对涉嫌非法经营香烟的被告人洪焕亮、吴烈坤等人立案侦查。 2、到案经过，证实公安机关根据线报于2018年2月8日在海口市××区房将被告人吴烈坤抓获；在广东省汕头市××区抓获被告人洪焕亮。 3、户籍信息，证实被告人吴烈坤出生于1984年10月29日；洪焕亮出生于1974年7月12日。 4、被告人吴烈坤的供述，称：2017年中秋节后，我想私自销售一些香烟，但是没有进香烟的门路，所以就通过朋友吴寿加介绍认识了洪焕亮，因为洪焕亮是拉车的，所以他认识批发香烟的老板，然后我就跟洪焕亮联系，让他帮我去批发部那边买烟寄给我，并答应他买一条烟给他1.5元作为酬劳，物流的费用由我这边出。跟洪焕亮说好之后，我又联系一个叫“老余”的人，他是物流的搬运工，认识物流的老板，我就联系“老余”说我有一批茶叶要送过来，叫他到时候帮我取货并送到我住的地方，我就给他酬劳（每送一个大箱子100元、小箱子50元的酬劳）。联系好洪焕亮和“老余”之后，洪焕亮就把货送到货运站通过物流寄到海南来，货到之后“老余”就到海南货运站取货，并骑电动车送到我家里，我在家收到货后就把酬劳给“老余”。之后我就联系在海口开烟酒行的老乡，把货送到他们店里便宜卖给他们，他们收到货后就通过银行转账给我，一般他们两、三天就卖完之后就从我这里进香烟。是我让洪焕亮到“老余”所在的物流公司去发货，并且让他将“老余”写成收货人。潮州和海口的物流都是“老余”联系好的，然后“老余”告诉我潮州潮安物流货运站的地址，我再告诉洪焕亮让他直接把香烟拉到我说的地址寄出去。我进的香烟有茶花、利群、红塔山、云烟、阿里山、万宝路、ESSE、南洋双喜等品牌，每四、五天进一次货，每次从洪焕亮处进50到100条不等的香烟。洪焕亮从批发部进的每条利群95元、每条云烟65元、每条红塔山65元、每条万宝路174元，基本上每条香烟都低于市场价几十元，每卖一条洪焕亮获利一元。我基本上都将这些香烟销售给义龙路的一家烟酒行，老板是黄汉波和郭某；海府路上的一家烟酒行，老板是吴某1；还有海府路上的一家烟酒行，老板是“阿杰”，还有一小部分也卖给我弟吴某2。我销售香烟的价格是利群每条100元、云烟每条69元、红塔山每条69元、万宝路每条180元、ESSE每条58元。我知道没有香烟经营许可证经营香烟是违法的，因为我没有工作，没有收入来源，就想卖香烟赚点钱。我销售香烟除了我弟吴某2有些是通过现金之外，其他的都是通过银行卡转账的，建设银行，卡号为×××。我是从2017年9月左右开始非法经营香烟的，共获利有两、三万元。除了和洪焕亮拿过香烟之外我还和杨应标拿过香烟来卖。我与洪焕亮之间的转账大部分是进购香烟的货款，一部分是还给洪焕亮的，因为我信用卡欠款到期，而我有时候身上的钱不够还信用卡，我就先让他帮我还，等后面把香烟销售出去以后再跟进购香烟的钱一起还给他，洪焕亮具体帮我还了几次我不记得了，应该有3万元左右。刚开始每次拿烟我都是先通过银行卡转账给洪焕亮，洪焕亮再去帮我拿烟，2017年12月份开始都是洪焕亮先拿烟寄过来，我收到烟以后再通过以后转账给他。我建设银行卡交易记录里应该有80万元左右都是我支付给洪焕亮的烟钱。我在潮州那边没有认识驾驶面包车的人。我先是找洪焕亮拿烟，洪焕亮那边拿不到烟了我才开始联系杨应标拿烟，大概是2017年9月份左右。 5、被告人洪焕亮的供述，称：2017年9月份左右，以前一块做生意的朋友知道我认识批发香烟的老板，可以拿到批发价格，这个朋友就介绍一个叫吴烈坤的，并且说吴烈坤需要香烟，我说没有问题。之后吴烈坤就电话联系我，电话上我和他商议好价格，我销售一条香烟给吴烈坤就能得到1.5元的利润，每次吴烈坤需要香烟的时候就会提前一天给我打电话确定香烟的类型和数量，我就会根据这些信息去岛内批发香烟的地方进购香烟，然后把这些进购好的××排的一个货运站外面。我事先按照吴烈坤的要求在包装香烟的箱子上写“老余”两个字，吴烈坤会安排人出来接我的货并寄出去，待收到香烟后，吴烈坤就会按照价格约定付我钱。我是在汕头市金平区岛内批发烟草，里面很多店铺都是批发烟草的，什么人都可以去买，不需要证的。我进购的香烟有芙蓉王、利群、云烟、红塔山等牌子。吴烈坤拿货时间不定，两三天一次也有，一个星期也有，一个月两次也有。我进购的香烟每条芙蓉王97元、每条利群90元、每条云烟63元、每条红塔山63元，之后按照每条比进购价多1.5元价格卖给吴烈坤，我把我的建设银行卡号（6236********）发给吴烈坤，吴烈坤收到货后就给我转账。我没有经营香烟许可证，我知道没有香烟经营许可证销售香烟是违法的，就是想赚点钱，从2017年9月底到现在我一共卖了大约二十万元的卷烟给吴烈坤，获利3000元左右。吴烈坤转给我的钱大部分是烟草的钱，其他的是我帮吴烈坤还钱，他让我还给那个面包车司机，每次还一万多元不等，我不清楚这些钱是还的什么，还了大概有十几次。大部分的烟款吴烈坤都是通过他的建设银行卡转账到我的建设银行卡，有的时候也会通过微信转账给我，他的微信号名字叫福星高照，微信转给我的钱都是补尾款的，吴烈坤有时候银行转账给我的钱不够，就会过一两天通过微信转账补给我，这些钱都包含了吴烈坤每条烟给我的1.5元的利润。一件货里面有50条香烟。 6、证人余某的证言，称：2017年8月底，我的一个老乡吴烈坤看我没什么事干，于是给我打电话叫我帮他从货运站拉茶叶送到他的住处，小箱子50元一箱、大箱子100元一箱。吴坤烈跟我说会叫人从汕头把茶叶打包好后直接邮寄到海口的伟达物流货运站，包裹上会写“老余”的字样，包裹到了吴坤烈就给我打电话说东西到了叫我过去拿，然后送到他的住处海口市××区下，就这样从2017年8月底左右一直送到2018年2月7日。吴坤烈跟我说是送茶叶，但是送了几次后我发现应该不是茶叶，是烟，我也没有多问，只是负责帮他送货就行。吴坤烈一般一个月到两个月左右结算一次，一个月平均10多件，一次多少箱不确定，有的时候两箱，有的时候三箱，大概三、四天就有一次包裹到海口，我自己也用本子记账，一件就是一箱的意思，小件有“标”记，其他的是大件，大件每箱50条，小件每箱10条或10多条，我差不多获利一万多元。我没有安排人在广东××县那边接货，我不认识那边的人。 7、证人郭某的证言，证实其从2017年7、8月份开始有向被告人吴烈坤共计二十多次进购利群、南洋双喜、万宝路、ESSE、云烟等品牌的香烟销售，转账加现金一共向吴坤烈支付约有20万元的烟款，自己获利有4万多元的事实。 8、证人吴某2的证言，证实其2017年12月底有向吴烈坤进购2条ESSE牌香烟，半个月后又进购过7条ESSE牌香烟。同时证实在国贸金融大厦宿舍X栋XXX房卧室内扣押到的香烟是他的。 9、证人吴某1的证言，证实其从吴坤烈处购进硬中华香烟84条、支付3.5万元的事实。 10、扣押清单，证实公安机关搜查被告人吴烈坤的住处扣押到华为手机4部、现金23200元、记事本3本、阿里山牌香烟1条、软中华香烟12条、硬中华香烟39条、万宝路牌香烟27条、茶花牌香烟7条、ESSE牌香烟187条、荷花牌香烟1条、南京牌香烟8条、红塔山牌香烟95条、云烟牌香烟85条、利群牌香烟100条、银行卡10张；抓获被告人洪焕亮时扣押到华为手机1部；从余某处扣押到账本3本、电动车1辆、华为手机1部；从郭某处扣押到苹果手机1部、芙蓉王牌香烟31条、硬中华香烟7条、软中华香烟3条、现金4.2万元；从吴某1处扣押到硬中华香烟84条、芙蓉王牌香烟15条。 11、海口市烟草专卖局的证明，证实被告人吴烈坤未在海口市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。 12、鉴定结论，证实本案扣押到的香烟均为真烟。 13、价格鉴定结论书，证实从吴烈坤处扣押到属于吴烈坤的香烟价值人民币73428.84元；从吴某2处扣押到的香烟价值人民币33564元；从郭某处扣押到的香烟价值人民币1.3万元；从吴某1处扣押到的香烟价值人民币41550元。 14、辨认笔录和照片，证实被告人吴烈坤、洪焕亮进行了相互指认；吴烈坤对扣押物品进行了指认；吴烈坤与余某、郭某、吴某1之间进行了相互指认；郭某、吴某1对被扣押物品进行了指认。 15、银行流水和微信转账记录，证实被告人吴烈坤向洪焕亮、杨应标共计转账烟款90余万元。 16、余某的记账本，证实余某共计为吴烈坤运送香烟170件（箱）。 17、代管款专用发票，证实被告人洪焕亮于2018年12月6日向法院账户缴纳违法所得3000元。 本院认为，被告人吴烈坤、洪焕亮未取得烟草专卖零售许可资格，非法经营烟草金额人民币90余万元，扰乱烟草专营市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴烈坤关于其转给洪焕亮的钱有一部分是委托他还给朋友、其转给杨应标的钱是购买文具不是购买香烟、起诉书指控的金额、数量与事实不符的意见，经查，本案指控金额和香烟数量是根据银行流水、微信转账凭证以及记账日记等书证统计，结论客观，吴烈坤所称委托洪焕亮还钱给朋友或者归还信用卡均没有事实依据，被告人洪焕亮也当庭予以否认，因此，对被告人吴烈坤的辩解意见不予采纳。吴烈坤的辩护人关于吴烈坤多次向洪焕亮转账请求其帮忙还信用卡、公诉机关指控涉案数据证据不足的意见理据不充分（前文已述），不予认定。洪焕亮的辩护人关于洪焕亮在共同犯罪中属从犯、到案后如实供述罪行、已主动将非法获利人民币3000元上缴、建议从宽处罚的意见有理；关于辩护人建议对被告人洪焕亮适用缓刑的意见，经查，被告人洪焕亮在共同犯罪中处于相对独立的地位，其与吴烈坤之间不属于雇佣、委派、从属关系，经济独立核算，收益也不受吴烈坤后续销售的影响，属于非法经营链条的上、下线关系，且非法经营金额巨大，不宜适用缓刑。二被告人在共同经营烟草中有人民币73428.84元属未遂，可比照既遂犯从轻处罚；被告人洪焕亮在共同犯罪中起次要作用，依法可减轻处罚；被告人洪焕亮到案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人吴烈坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2023年2月7日止。） 二、被告人洪焕亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月29日起至2021年5月22日止。期间，已扣除被告人洪焕亮之前被羁押的共计37天。） 三、扣押在案的尚未处理的被告人吴烈坤的华为手机四部系作案工具，现金人民币23200元系赃款，予以没收；记事本三本、银行卡十张系被告人吴烈坤的个人物品，予以退还。被告人洪焕亮的华为手机一部系作案工具，予以没收，均由扣押机关执行。其他物品与本案无关，不予处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 许 哲 人民陪审员 张 磊 人民陪审员 陈小月 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员 刘昕昕 速 录 员 余红梅