河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终5238号上诉人（原审被告）：驻马店市天河置业发展有限公司，住所地：河南省驻马店市驿城区铜山大道与雪松路交叉口西南角。法定代表人:李英浩，董事长。委托诉讼代理人：张文峰、金鹤，河南千嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南农大春景园林工程有限公司，住所地：河南省鄢陵县大马乡义女村东头。法定代表人：刘春雨，总经理。委托诉讼代理人：冯兵，河南振山律师事务所律师。上诉人驻马店市天河置业发展有限公司因与被上诉人河南农大春景园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初2628号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市天河置业发展有限公司的委托诉讼代理人张文峰、金鹤，被上诉人河南农大春景园林工程有限公司的委托诉讼代理人冯兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市天河置业发展有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方约定施工期限为60天，被上诉人在施工中并未在60日内施工完毕，已经构成严重违约，被上诉人请求工程节点为60%与事实不符，节点不明确，并且，认定的工程款数额过高，当时合同签订价格明显高于当年市场价格，一审法院支持被上诉人的诉请缺乏法律依据；合同签订后，被上诉人只完成30%的工程量，属于严重违约，被上诉人的违约行为已经给上诉人造成了巨大的经济损失，一审法院依然支持违约缺乏法律依据。河南农大春景园林工程有限公司辩称，一审中，上诉人对被上诉人已完成工程造价5813518.80元无异议；上诉人的上诉理由“原审认定被上诉人已完成60%的工程量没有法律依据”无任何事实依据。被上诉人已按照合同约定的工期进行了施工，不存在工期等其他违约行为；上诉人的上诉请求及事实与理由与禁止反言、诚实信用的审判理念不符，应予驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。河南农大春景园林工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款2798818.7元及违约金727692.87元，自2016年10月22日起，按月利率2%计算违约金，计算至被告清偿完毕所欠原告工程款之日止；2、被告赔偿因工期延误及违约解除合同给原告造成的损失计924943.07元。一审法院认定事实：2015年3月，原、被告签订一份《驻马店天河.铜山公馆一期景观工程施工合同》(以下简称施工合同)，约定：原告承包被告开发的位于驻马店市××大道与雪松路交叉口西南处的天河.铜山公馆一期景观工程的施工，工程面积27114平方米，“工程范围：施工图纸及预算书的全部内容”，“承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包验收……”，施工周期60日历天，“竣工日期：为完成本合同范围内的施工、通过验收达到合格标准”，工程包干总价1070万元，“凡施工过程中发生的现场签证、设计变更等均须由甲方代表（含项目经理和成本工程师）及监理代表签字，并经甲方和监理确认后生效，否则不能作为结账依据”，“本工程按合同约定的各项工作综合单价及工程量一次性总价包干，以本合同附件之工程量清单作为结算依据”。原、被告签订该合同后，原告进场施工，施工中增加部分施工工程。原告完成合同约定的部分工程，双方解除了合同关系，原告撤出工地。2016年10月21日的工程竣工验收表显示：原告已完成9号楼、10号楼高层区域景观工程，自检合格，被告工作人员签注“经现场验收，9#.10#楼敬意景观施工完成”，“景观工程已完工，符合要求”等内容。原告提交的照片显示，被告已将包括原告施工的工程在内的小区工程交付使用。诉讼中，原告向一审法院提出工程造价鉴定申请，一审法院委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司对原告已完成工程造价进行鉴定，该公司依据施工合同、图纸、变更、签证、已施工工程量清单等资料作出工程造价司法鉴定意见书：工程总造价为：5813518.80元。原告支付鉴定费62000元。诉讼中，原告请求的工程款数额减少至2362906.80元，请求的损失赔偿数额减少至624943.07元。一审法院认为,原、被告均为相应资质的企业，双方签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的限制性规定，系有效合同。双方对合同约定的总工程款数额及被告已支付的工程款数额不持异议，双方对原告已完成的工程价款存在分歧，经鉴定，原告已完成工程的总造价为5813518.80元，扣除被告已支付原告工程款3450612元，被告尚欠原告工程款2362906.80元（即5813518.80元-3450612元），被告应支付原告该款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该法第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”本案施工合同未约定在合同解除情况下欠付工程价款利息的计付方式，合同解除时双方也未约定欠付工程价款利息的计付方式，根据上述法律规定，应从原告已完成的建设工程交付之日的次日即2016年10月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率逾期计息即违约金。没有充分的证据证明因被告原因导致工期延误，亦无证据证明因原告违约导致解除合同并给原告造成损失，对原告要求赔偿损失的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、限被告驻马店市天河置业发展有限公司自本判决生效之日起10日内付清所欠原告河南农大春景园林工程有限公司工程款2362906.80元及违约金（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，自2016年10月22日起，计算至该2362906.80元工程款支付完毕之日止）；二、驳回原告河南农大春景园林工程有限公司的其它诉讼请求。如果被告驻马店市天河置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38920元，由原告河南农大春景园林工程有限公司负担8920元，由被告驻马店市天河置业发展有限公司负担30000元；鉴定费62000元，由原告河南农大春景园林工程有限公司负担9660元，由被告驻马店市天河置业发展有限公司负担52340元；财产保全费5000元，由被告驻马店市天河置业发展有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提供结算复审汇总表一份，拟证明工程总价款应为4517550.28元；提供差价汇总表、施工合同各一份，拟证明其与被上诉人签订合同的价格明显高于市场价格。被上诉人质证称，结算复审汇总表与一审的造价鉴定不符，上诉人在一审中对造价鉴定无异议，该证据不具有证明力；差价汇总表、施工合同与本案无关，上诉人认可双方的合同有效，并且没有对合同效力提出异议，合同合法有效，对双方有拘束力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，2016年10月21日的工程竣工验收表显示：被上诉人已完成9号楼、10号楼高层区域景观工程，自检合格，上诉人工作人员签注“经现场验收，9#.10#楼敬意景观施工完成”，“景观工程已完工，符合要求”等内容。一审法院委托鉴定机构对被上诉人已完成工程造价进行鉴定，经鉴定，工程总造价为5813518.80元。一审中，双方当事人对鉴定意见没有异议。扣除上诉人已支付的工程款3450612元，上诉人尚欠被上诉人工程款2362906.80元，上诉人应支付被上诉人该款。上诉人在二审中提供的证据不能够推翻鉴定机构的鉴定意见，本院不予采信。本案施工合同未约定在合同解除情况下欠付工程价款利息的计付方式，合同解除时双方也未约定欠付工程价款利息的计付方式，一审法院认定从被上诉人已完成的建设工程交付之日的次日即2016年10月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率逾期计息即违约金，并无不当。上诉人称被上诉人存在严重违约行为，但其在一审中并未提出反诉，且亦未提供充分证据予以证明，其该项上诉理由不足，不予支持。综上所述，驻马店市天河置业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38920元，由上诉人驻马店市天河置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 贾保山审判员 任蕴力二〇一八年十二月二十七日书记员 夏 鹏