贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终5293号上诉人（原审被告）：林波，男，1992年5月10日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：罗忆，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宗强，男，1987年8月21日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人林波因与被上诉人陈宗强买卖合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林波上诉请求：一、请求法院调整降低违约金金额，改判上诉人不支付被上诉人违约金450000元．二、保全费、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人返还被上诉人货款676800元，却判决上诉人承担巨额违约金450000元，其判决于法无据，显失公平。其理由如下：1．上诉人与被上诉人签订的购销合同中第七条第3款约定“货款为1486800元，若未能及时交货，退还全部定金（货款），并赔偿450000元”。该合同约定的承担民事责任的方式是返还货款和赔偿损失而非承担巨额违约金，赔偿损失依法应以当事人的实际损失来认定赔偿金额。在一审判决书已认定被上诉人无证据证明其损失的情况下，一审法院对被上诉人主张的损失不予支持，却判决上诉人承担巨额违约金450000元，于法无据，显失公平。且被上诉人在一审起诉状上也是要求上诉人支付利息450000元，主张的也是利息损失，并未主张违约金，故一审法院认定为违约金并作出判决系认定事实错误。2．上诉人与被上诉人从签订购销合同到向人民法院起诉，仅仅2个月时间（逾期交货仅1个月时间），上诉人不顾自己被案外人王亚飞诈骗200多万元酒款的损失，积极筹款返还本案被上诉人货款810000元（将自己新购买才10多天价值80余万元的奥迪A8低价处理61万元）。上诉人的积极还款行为换来的不是谅解，而是法院的巨额判决。在上诉人仅仅差欠被上诉人货款676800元的情形下，一审法院仍然判决上诉人支付被上诉人巨额违约金450000元，显然不公，于法无据。二、一审法院程序违法。一审法院按违约金450000元来认定，该违约金过高，应调整降低违约金金额。一审法院既未对违约金过高是否需要需调整降低进行释明，也未对上诉人书面要求调整降低违约金的请求进行审判处理，一审法院的审判行为违法。三、本案中双方签订的合同主体不符合合同规定，合同无效。被上诉人存在过错，应承担责任。被上诉人与上诉人都是茅台酒厂员工，被上诉人明知销售茅台酒的合同主体，只能是贵州茅台酒股份有限公司或经销商进行销售，上诉人并无销售茅台酒资质，也无专卖店，但被上诉人仍与上诉人签订购销茅台酒的合同。该合同中明确约定上诉人应提供营业执照复印件、茅台酒厂经销商授权委托书等相关资质。但被上诉人未严格按照合同约定要求上诉人提供营业执照等手续，被上诉人仍然提供格式合同与上诉人签订购酒合同，并支付上诉人货款。被上诉人对合同的不能履行存在放任的心理，该合同不能履行，被上诉人也存在过错。该买卖合同违反茅台酒专卖的相关规定，合同无效，上诉人同意返还被上诉人货款，但不同意支付上诉人所谓的违约金450000元。四、本案存在诈骗嫌疑，请求二审法院依法移送公安机关侦查。本案是因为案外人王亚飞（因本案诈骗已被仁怀市公安局刑事拘留）以欺骗手段骗取上诉人与之签订购酒合同，致使上诉人产生错误认识，认为买酒后卖出有差价可以赚取，从而与被上诉人签订购酒合同。上诉人因被案外人王亚飞等人诈骗而不能履行本案合同交付茅台酒，上诉人不是故意不履行合同。本案存在诈骗嫌疑，其原因在于上诉人之前并不认识案外人王飞，是案外人冯鑫（冯鑫与陈宗强、王亚飞是朋友）说王亚飞有酒出卖才认识的。在诈骗案件发生后，上诉人也一直不明白，被上诉人一直在做买卖茅台酒的生意，且与王亚飞熟悉，被上诉人直接与王亚飞交易可低价购酒（每瓶酒价格低50元），却在2018年4月19日至25日短短的6天时间里，与上诉人签订购酒合同、定金合同，约定巨额赔偿。上诉人认为，该案可能涉嫌连环诈骗，本案应移送公安机关与案外人王亚飞诈骗案合并侦查处理，查清案件事实，查清200多万元酒款的最终去向。五、一审法院漏审定金合同违法，判决上诉人承担保全费5000元，显失公平。本案系一次交易产生的2个合同，购销合同、定金合同。被上诉人在一审起诉状中要求上诉人支付2532300元、支付利息450000元，该起诉标的就已包含了两份合同中的一切货款和损失赔偿，而一审判决却漏审定金合同。被上诉人在一审法院作出判决后，又以定金合同重复向人民法院提起诉讼，要求上诉人再次返还定金350000元和赔偿定金350000元。一笔交易，要求上诉人承担两次巨额赔偿，有违公平正义，且于法无据。上诉人在事发后也积极返还被上诉人货款，且在被上诉人向一审法院起诉前，上诉人就已经将新买的价值80万元的奥迪A8抵押交付给被上诉人实际占有使用，被上诉人在明明已经占有使用该车且上诉人已以车抵债的情况下，仍向人民法院申请保全该车，交纳保全费5000元，故意扩大损失，故上诉人不应承担保全费5000元。陈宗强辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。陈宗强向一审法院起诉请求：1．要求林波支付2,532,300元；2．要求林波支付利息456,000元；3．本案诉讼费由林波承担。一审法院认定事实：2018年4月19日，林波（甲方）与陈宗强（乙方）签订《购销合同》，内容为“一、乙方采购产品明细：产品名称飞天茅台、规格53°500ml＊6．数量177件、单价1,400元/瓶、合计金额1,486,800元。二、产品质量：1．甲方保证所提供的产品货真价实，绝无质量问题。2．甲方提供的货品应完好无损，在未经乙方知情的情况下不得有二次封印的情况。三、由乙方选择付款方式：预付全款：乙方提前支付全部货款1,486,800元，提货时提供付款证明和收货人信息，以便甲方查询，经甲方查询属实后提货。此款打入甲方指定银行账户：户名林波、银行账号62×××67．开户行建行。四、约定交货时间：2018年5月11日前。五、交货地点：茅台酒厂新包装仓库内或老包装仓库内。六、交货方式：1．乙方自提：甲方向乙方提供茅台酒厂仓库177件自提货单（自提票），乙方在茅台酒厂仓库内提货，货物出库后甲方概不负责。2．乙方须指定专人收货（姓名陈宗强，联系电话137××******），如非乙方指定收货人收货时，乙方须及时通知甲方或第三方，确认后方可提货。如出现任何问题，甲方不承担一切责任。3．甲方向乙方交付货品是，甲方向乙方出具物流码扫码凭证及出库单，乙方检查货品包装是否完好，品种条码是否正确（与茅台酒厂随附单上的条码要一致），核对正确后通知甲方已收货。4．甲方向乙方提供甲方营业执照复印件、茅台酒厂经销商授权书、甲方的法人身份证复印件、法人名下的银行账号、53度飞天茅台厂家出库随附单（绿单）等相关资质。七、违约责任：1．甲乙双方均应全面履行本合同约定，乙方违约给另一方造成损失的，应当承担赔偿责任。2．乙方不得无故拒绝接货，否则应当承担由此造成的损失和运输费用。3．甲方在约定的时间内未能足数交货给乙方或乙方不能直接到茅台酒厂仓库内自提，甲方将退还乙方全部定金（货款），并赔偿乙方450,000元。4．乙方购得甲方货品后，不得在遵义地区进行二次销售。乙方应承担相应赔偿责任。”。合同签订后，陈宗强分别于2018年4月18日、4月19日向林波指定的上述账户共计转款1,486,800元。2018年5月13日，林波与陈宗强签订《情况说明》，内容为“因林波欠陈宗强1,000,000元，现将名下一辆黑色奥迪A8，牌照为贵Ｃ×××**抵押给陈宗强，抵押日期为2018年5月13日，至1,000,000元归还期。如途中出现交通违章，安全事故问题由陈宗强负责，此协议一式两份，还款还车，空口无凭，特立此据，签字生效。抵押人林波，收车人陈宗强。”。另查明，林波在《购销合同》中约定出卖的货物，系其联系案外人王亚飞提供，现王亚飞因涉嫌诈骗被刑事拘留，致林波无法按约向陈宗强提供货物。事发后，案外人王亚飞代林波返还陈宗强款项200,000元，现陈宗强以林波未全额还款为由诉来法院，要求判如所请。本案在审理过程中，陈宗强申请诉讼财产保全并提供担保，一审法院作出（2018）黔0382民初2661号民事裁定书，裁定保全林波名下价值2,636,000元的财产。陈宗强缴纳保全费5,000元。在执行阶段，一审法院依法查封了林波所有的牌照为贵Ｃ×××**的奥迪车一辆。后陈宗强向一审法院申请解除保全，一审法院作出（2018）黔0382民初2661号之一民事裁定书，裁定解除对林波名下价值2,636,000元财产的保全。林波便将其所有的牌照为贵Ｃ×××**的奥迪车进行变卖，并将所卖价款610,000元支付给陈宗强用于抵扣本案货款。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。陈宗强与林波之间签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按照约定履行合同。林波主张双方签订的《购销合同》无效，但未提供证据证明该合同存在无效情形，一审法院不予采信。对于陈宗强要求解除合同，庭审中林波也明确表示不能向陈宗强履行交付货物的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对此予以支持。对于陈宗强要求林波支付2,532,300元及利息456,000元的主张，因林波已违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，陈宗强实际向林波支付货款1,486,800元，林波已返还陈宗强货款810,000元（200,000元＋610,000元），尚欠货款676,800元也应当予以返还。陈宗强与林波双方在合同中约定若卖方不能按约交货，需赔偿450,000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，林波应当按照约定向陈宗强支付违约金450,000元，故林波应支付陈宗强的款项合计为1,126,800元（676,800元＋450,000元）。对于陈宗强主张的其余损失，因其未提供足够的证据予以证明，一审法院不予支持。庭审中，林波提出本案应中止审理，一方面本案不具备中止审理的法定情形，另一方面根据合同相对性原则，即使林波违约系第三人原因造成，林波也应当先向陈宗强承担违约责任，林波与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决，故本案不应当中止审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陈宗强与林波于2018年4月19日签订的《购销合同》；二、限林波于本判决生效后十日内一次性支付陈宗强款项1,126,800元；三、驳回陈宗强其余的诉讼请求。案件受理费15,353元（已减半），保全费5,000元，合计20,353元，由陈宗强负担12,698.92元，林波负担7,654.08元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案买卖标的物为茅台酒，茅台酒作为普通流通物，国家法律并没有对茅台酒的买卖作出特别的规定，至于林波认为的只有贵州茅台酒股份有限公司或经销商才能进行茅台酒的销售，该做法仅仅为贵州茅台酒股份有限公司的销售方式，故一审法院认定陈宗强与林波之间签订的《购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，并无不当。林波认为其并无销售茅台酒资质，也无专卖店，不具备销售主体资格，《购销合同》无效的上诉理由，本院不予采信。根据双方签订的《购销合同》第七条“违约责任：1．甲乙双方均应全面履行本合同约定，乙方违约给另一方造成损失的，应当承担赔偿责任。2．乙方不得无故拒绝接货，否则应当承担由此造成的损失和运输费用。3．甲方在约定的时间内未能足数交货给乙方或乙方不能直接到茅台酒厂仓库内自提，甲方将退还乙方全部定金（货款），并赔偿乙方450,000元。”的约定，一审法院认定450,000元为违约金，并无不当。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”之规定，林波在一审时抗辩合同无效，一审法院应当向林波进行释明是否需要调整违约金。一审法院没有释明，存在程序瑕疵，但不属于严重违反法定程序，林波可以通过上诉主张权利，并不影响林波主张调整违约金的权利。以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利。特别是在商事审判中，人民法院更应当谨慎介入当事人自治的领域，充分尊重当事人的意思自治，最大限度地维护交易的稳定性。但是合同自由不是绝对的，对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响，人民法院应当依据法律规定进行干预和调整，以实现合同自由与合同正义之间的平衡。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要理解上述法条，关键要判断“造成损失”是否仅指实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，第一百一十三条在第一百一十四条之前，且两者都在《合同法》第七章违约责任中，故两者应为互相补充且互不矛盾。从《合同法》第一百一十三条来看，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。同时，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为会导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质相符合。本案中，双方当事人约定购买飞天茅台1**件，单价为1,400元/瓶，按照当下市场价格，陈宗强可得利益40多万元，再加上1,486,800元的资金成本，一审法院判决林波应当按照约定向陈宗强支付违约金450,000元，并无不当。综上所述，林波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由林波负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 邓雪梅二〇一八年十二月三日书记员 金 鑫