广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1422号上诉人（原审被告，反诉原告）：梁修渐，男，1948年12月18日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。委托诉讼代理人：蔡名越，广东丽日律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯在兴，广东宏晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：敖光进，男，1961年8月23日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。委托诉讼代理人：余飞，广东晋辉律师事务所律师。原审第三人：台山市向星饲料有限公司。住所地：广东省台山市大江镇潭江工业区**。法定代表人：陈志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：江涌，广东德先律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨道平，广东德先律师事务所律师。上诉人梁修渐因与被上诉人敖光进、原审第三人台山市向星饲料有限公司（以下简称台山向星公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁修渐上诉请求：1.请求撤销阳江市江城区人民法院(2018)粤1702民初910号民事判决第二项。2.请求抵扣尚欠敖光进饲料款后，敖光进还应赔偿120630元给梁修渐。3.本案一、二审诉讼费用由敖光进负担。事实与理由：（一）原审法院认定广东省农业科学农产品公共监测中心检验作出初检的《检验报告》(编号:JS06/0-151)所检测结论更为客观、更具证明力属认定事实错误。梁修渐等养殖户在发现敖光进供应的罗非鱼配合饲料666存在质量问题后，多次与敖光进协商处理事宜未果。梁修渐于2017年10月20日向消委会投诉，经阳江市农业局、阳江市高新区综合执法局、阳江市高新区农村事务局、阳江市高新区平岗兽医站等单位对敖光进供应给梁修渐的罗非鱼配合饲料666质量问题进行调查，上述部门联合梁修渐等养殖户、敖光进对罗非鱼配合饲料666进行抽样、封存共三包用于质量鉴定，并经双方同意，其中两包用于初检，如对初检结果有异议的，可申请复检，复检结果为最终结果。2017年11月7日，广东省农业科学农产品公共监测中心检验作出《检验报告》(编号:JS06/0-151)，检验结果均符合合格证上标准值。投诉人等养殖户对该初检结果不服，于2017年11月7日向阳江市农业局请求进行复检，上述四个执法部门在征求敖光进意见后，并由敖光进电话与生产厂家第三人业务代表陈运杜协商后，均同意进行复检，并确认最终以复检结果为准。养殖户代表梁秋实为防止检验部门参考合格证上各项的指标值，提出不提供合格证给鉴定部门，执法部门在送检时没有将合格证提供给检验部门，要求检验部门按该饲料的实际指标值进行检验。2017年11月10日，广东省阳江市质量计量监督检测所作出检验结论(编号为HA20171630):粗蛋白29.7%(合格证为:≥30)、粗脂肪1.7%(合格证为:≥2.5)，在该检验结论作出后，执法部门也将该鉴定结论告知敖光进，并告知敖光进该结论为最终结论，梁修渐也清楚并认可该结论为最终结论(执法局于2017年12月7日对敖光进的谈话笔录有记录在卷)。故敖光进供应的罗非鱼配合饲料666的质量问题应以广东省阳江市质量计量监督检测所作出(编号为HA20171630)检验结论为准，而该结论中的粗蛋白29.7%(合格证为:≥30)、粗脂肪1.7%(合格证为:≥2.5)，该结论明显与合格证标明的粗蛋白、粗脂肪质量标准不相符，属不符合合格证标明质量标准的产品。原审法院认定初检的《检验报告》(编号:JS06/0-151)所检测结论更为客观、更具证明力是与执法局的调查事实相违背，也与当事人的真实意思表示相违背，属认定事实错误。至于原审法院认为(编号为HA20171630)检验报告的抽样接近30天有效期限，并且样品保管条件是否符合标准无法确定而影响鉴定结果。因送检的样品仍然在30天的有效期限内，并且是在敖光进的饲料店保存，根本不存在保管条件问题，敖光进在执法局送达该检验报告时已认可该鉴定结果，原审法院以上述理由否认该鉴定结论是理据不充分。（二）敖光进供应的商品经鉴定属不符合合格证标明质量标准的产品，应属欺诈消费者的行为。依据《侵害消费者行为处罚办法》第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为(一)在销售商品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格商品冒充合格商品;”、第六条:“经营者向消费者提供的有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假使人误解的宣传行为:(二)以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”的规定。梁修渐向敖光进购买罗非鱼配合饲料666的合格证均印有“合格”标志，并在合格证上标明商品说明及标准值。作为商品的销售者，敖光进有保证其销售商品与合格证的指标值相符的义务，不能够以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准销售商品。但敖光进供应的罗非鱼配合饲料666最终经鉴定结论的指标值不符合其合格证上的指标值，明显是以不合格的产品冒充合格的产品，并且，敖光进以“合格”产品的虚假及引人误解的商品说明、商品标准向梁修渐销售商品的，敖光进的行为明显存在欺诈消费者的行为。原审法院认为敖光进销售的饲料是其向第三人购买，其无法知晓和掌握供应产品的质量情况，这是敖光进与第三人之间的法律关系，但作为产品销售者，其有责任、也有义务保证其销售商品是合格商品，其不能以无法知晓为理由就可以随便销售不合格的商品，也不能以无法知晓为理由销售不合格的商品由消费者买单。（三）本案应适用《消费者权益保护法》第五十五条规定，由敖光进三倍赔偿梁修渐的损失。《消费者权益保护法》第五十五条规定:“经营者提供的商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的三倍;”第六十二条:“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”的规定，梁修渐向敖光进购买饲料，是直接用于农业生产的生产资料，但敖光进供应的饲料与其合格证的质量标准不相符，依照上述《侵害消费者行为处罚办法》的规定，敖光进的行为明显属于欺诈消费者的行为，敖光进应按照梁修渐购买不合格商品的三倍赔偿梁修渐的损失。原审法院认为敖光进供应的不合格商品属违反合同责任问题没有事实和法律依据。综上，原审法院认定事实错误，判决依据不充分，适用法律不当，请求二审法院予改判决。敖光进二审答辩称：一审认定广东省农业科学院农产品公共检测中心作出的检验报告更客观、更有证明力，认定敖光进不存在欺诈行为是认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院审理查明事实，驳回梁修渐的上诉请求。台山向星公司二审述称：同意敖光进的答辩意见，请求二审法院驳回梁修渐的上诉请求，维持原判。敖光进向一审法院起诉请求：1.判令梁修渐支付货款13038元给敖光进；2.本案诉讼费用由梁修渐承担。梁修渐向一审法院反诉请求：1.请求判令敖光进赔偿120630元给梁修渐。2、本案诉讼费、反诉费由敖光进承担。一审法院查明：敖光进是个体工商户经营者，主要经营饲料销售和日杂，梁修渐是从事农业生产的养殖户，第三人台山向星公司是从事生产、销售、饲料有限责任公司。敖光进是第三人罗非鱼配合666饲料经销商。2017年期间，梁修渐因养殖需要向敖光进购买饲料共113461元，扣减梁修渐于2017年5月3日支付货款100000元和退666饲料3包423元后，梁修渐尚欠敖光进饲料款13038元。之后，敖光进经向梁修渐催收尚欠货款无果，遂诉至一审法院，请求如诉称。2017年10月20日，陈才顺、梁修渐、梁和记、梁秋华等人向12345消费者平台反映敖光进销售罗非鱼配合666饲料存在质量问题要求处理，之后，阳江市农业局、阳江市高新区综合执法局、阳江市高新区农村事务局、阳江市高新区平冈兽医站四部门联合执法到投诉人养殖场检查，并由执法人员对罗非鱼配合666饲料进行抽样、封存，并经敖光进、生产厂家台山向星公司在场确认下抽取生产日期为2017年10月11日的罗非鱼配合饲料（666）三包，其中2包用于初检，经阳江市农业局委托广东省农业科学院农产品公共监测中心检验，该中心于2017年11月6日出具《检验报告》（编号：JS06/0-151）,检验结果：赖氨酸1.66（指标值≥1.25），粗蛋白30.1（指标值≥30），粗脂肪3.62（指标值≥2.5），粗纤维5.94（指标值≦12），水分9.9（指标值≦12.9），总磷1.12（指标值≥0.5）,粗灰分8.1（指标值≦15），上述七项均为合格。投诉人代表梁秋华对初检结果不服，于2017年11月7日向阳江市农业局反映要求进行复检（申请复检项目：粗蛋白、粗脂肪、粗纤维、粗灰分、总磷）。之后，联合执行四部门在征求敖光进意见，并由敖光进电话与生产厂家第三人台山向星公司业务代表陈运杜协商后，均同意梁秋实复检。之后，上述四部门由阳江市农业局将第一次抽检另外1包样品（生产日期为2017年10月11日的罗非鱼配合666饲料）作为检材，并委托广东省阳江市质量计量监督检测所进行检测，该检测所于2017年11月10日作出《检验报告》（编号：HA20171630）载明检验样品名称为罗非鱼配合666饲料，送样日期为2017年11月7日，验讫日期为2017年11月10日，委检方梁秋华,委托方阳江市农业局,检验结果：粗蛋白29.7%,粗脂肪1.7%，粗纤维3.4%，粗灰分7.9%，总磷1.16%。庭审中，梁修渐主张2017年期间从敖光进处购买饲料（666）316包共款44556元，经检测饲料（666）经检验粗蛋白、粗脂肪与标签不相符，敖光进存在欺诈行为，根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，敖光进应三倍赔偿梁修渐共款133668元，减除尚欠货款13038元，敖光进尚应赔偿梁修渐120630元，并向一审法院提出上述反诉请求。梁修渐为支持其反诉主张的事实，向一审法院提供《检验报告》（编号：HA20171630）、《标签》、《送货单》11份、《现场谈话录音》、《检验报告》（编号：HA20171438），其中《标签》载明罗非鱼配合666饲料成分分析保证值（%），其粗蛋白≧30，粗脂肪≧2.5，粗纤维≦12，总磷≧0.5，粗灰分≦15，赖氨酸≧1.25，水分≦12.9（每年2-5月份≦14）；使用说明：1、适宜体长10cm以上罗非鱼食用；2、拆封之后，请求尽快使用，以免受潮变质；贮存条件及方法：请置于通风干燥之处，严防日晒雨淋，虫鼠侵害等，保质期30天；《送货单》载明2017年7月26日至2017年10月23日购买罗非鱼配合666饲料共316包，单价141元，共款44556元；《现场谈话录音》载明就罗非鱼配合666饲料质量问题的话；《检验报告》（编号：HA20171438）载明检验样品名称为“鱼料”，送样日期为2017年03月27日，验讫日期为2017年10月09日，委托方梁修渐,检验结果：粗蛋白28.5%,粗脂肪0.6%，粗纤维5.6%，粗灰分7.6%。敖光进、第三人台山向星公司经质证认为：《检验报告》（编号：HA20171630和HA20171438）检验程序和形式违法，检验报告内容没有对比值和明确结论，《检验报告》（编号：HA20171630和HA20171438）没有记载样品生产厂家，且是单方送检，无法确认送验样品为敖光进供应，故上述两份《检验报告》不能作为定案依据。一审法院认为，敖光进与梁修渐虽然没有签订买卖合同，但梁修渐向敖光进购买饲料，双方已形成了买卖合同法律关系，合法有效，应受法律保护。梁修渐尚欠敖光进饲料款13038元，有敖光进提供的《送货单》为证，且梁修渐在庭审中亦确认上述欠款数额，一审法院应予认定。经敖光进催收后，梁修渐没有在合理期限履行支付货款义务，其行为已构成违约，现敖光进请求梁修渐支付尚欠货款13038元，合法合理，一审法院予以支持。在反诉中，梁修渐拒绝支付尚欠饲料款的理由是敖光进向其出售罗非鱼配合666饲料存在质量问题，其行为构成欺诈销售，应三倍赔偿梁修渐损失，据此提出反诉请求。根据“谁主张，谁举证”原则，一审法院对梁修渐提出的反诉请求作如下分析：（一）欺诈销售商品行为应符合以下四个要件，①欺诈方在主观上有欺诈的故意；②欺诈方在客观上实施了欺诈的行为；③被欺诈方基于欺诈行为而作出错误的判断；④被欺诈方因错误判断而作出意思表示。为此，本案梁修渐要获得三倍赔偿，则应举证证明敖光进在主观上存在欺诈故意和客观上实施了欺诈行为。在庭审中，梁修渐主张敖光进构成销售商品欺诈理由是经检测敖光进所销售的罗非鱼配合666饲料不合格。一审法院认为，《检验报告》（编号：HA20171630）显示各项检测数据仅仅反映罗非鱼配合666饲料质量状况，并不能判定敖光进在主观上故意隐瞒商品质量问题；虽然《检验报告》（编号：HA20171630）和《检验报告》（编号：JS06/0-151）检验是2017年10月11日同一批次生产的罗非鱼配合666饲料，但《检验报告》（编号：JS06/0-151）送检样品经三方当事人当场确认，所检项目中七项均合格，而《检验报告》（编号：HA20171630）取样是第一次初检的余下1包样品，但该样品采集时间与第二次验讫日期相距较长，样品生产日期与验讫日期时间接近该饲料30天的有效期，送检样品质量保管条件是否符合标准无法确定；另外，《检验报告》（编号：HA20171438）是单方委托，没有记载受检样品名称和生产厂家，检测程序存在瑕疵，不作为定案依据。因此，《检验报告》（编号：JS06/0-151）比（编号：HA20171630）、《检验报告》（编号：HA20171438）所检测结论更客观，具有更强的证明力。即使所检验项目指数不符合明示值要求，也应属于违反合同责任问题，不属于隐瞒商品质量的欺诈销售问题。（二）从客观行为进一步分析，敖光进所销售的罗非鱼配合666饲料是向第三人台山向星公司购买，并非自己生产，而出厂的罗非鱼配合666饲料也附有出厂证书、产品成分分析保证值，从形式上判断，敖光进无法直接知晓和掌握罗非鱼配合666饲料质量情况，且敖光进在销售罗非鱼配合666饲料过程中并没有存在隐瞒事实或者夸大事实情况，销售价格也属于正常范围，故从客观事实上分析，亦无法认定敖光进行为存在欺诈销售情形。综上分析，梁修渐对其上述主张事实未能提供充分证据予以证明，故其请求敖光进按《消费者权益保护法》第五十五条的规定三倍赔偿其损失，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，作出（2018）粤1702民初910号民事判决：（一）限梁修渐在该判决发生法律效力之日起十日内支付货款13038元给敖光进。（二）驳回梁修渐的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费126元，由梁修渐负担；本案反诉费1356.3元，由梁修渐负担。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：敖光进提供的《送货单》显示双方交易时间为2017年6月4日至2017年12月14日。其中2017年10月15日至2017年12月14日期间罗非鱼配合饲料666的交易额为31725元，具体如下：2017年10月15日4230元、2017年10月23日4230元、2017年10月31日4230元、2017年11月8日4230元、2017年11月17日4230元、2017年11月29日4935元、2017年12月14日5640元。涉案用于检验的生产日期为2017年10月11日的罗非鱼配合饲料666的保质期为30天，梁修渐在二审庭审中确认保质期到期后所交易的罗非鱼配合饲料666并非该批次的饲料。本院认为，本案是敖光进与梁修渐在履行饲料买卖合同过程中产生的纠纷，应为买卖合同纠纷。本案中，梁修渐尚欠敖光进饲料款13038元的事实有敖光进提供的《送货单》予以证明，梁修渐承认拖欠敖光进13038元未付，本院对此予以确认。因此，敖光进请求梁修渐支付饲料款13038元，证据充分，应予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕梁修渐的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是本案中敖光进向梁修渐销售罗非鱼配合666饲料是否构成欺诈和是否应当按《中华人民共和国消费者权益保护法》承担三倍赔偿责任问题。《欺诈消费者行为处罚办法》已经被《侵害消费者权益行为处罚办法》所取代。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”本案中，如一审判决所述，构成《中华人民共和国消费者权益保护法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》规定的消费欺诈至少应当符合下列主客观条件：1、从主观方面来说，经营者有欺诈的故意。即经营者在提供商品或者服务时明知虚假，仍向消费者作出虚假陈述或者隐瞒实情的主观心理状态。2、从客观方面来说，要求经营者实施了欺诈行为。欺诈行为是指经营者在客观上实施了欺骗行为。实践中欺诈行为表现为两种情形：陈述虚假情况和隐瞒真实情况。如故意将赝品说成真品，质量低劣产品说成优质产品等情形。从本案的事实来看，敖光进所销售的罗非鱼配合666饲料是向台山向星公司购买，该饲料附有出厂证书、产品成分分析保证值，梁修渐并未提供证据证明上述资料载明的相关产品数据不符合相关规定。在阳江市农业局等有关部门会同敖光进、梁修渐对涉案罗非鱼配合666饲料送检而作出的《检验报告》（编号：JS06/0-151）也显示所检七项产品成分项目均合格。涉案罗非鱼配合666饲料来源合法，敖光进作为经营者已经尽到了合理审慎的注意义务，应当认定敖光进是认为其所销售的饲料是符合相关规定的合格产品，敖光进不具备惩罚性赔偿所要求的明知的主观要件。同时，敖光进在销售涉案罗非鱼配合666饲料过程中也没有存在陈述虚假情况和隐瞒真实情况。因此，本案中应当推定敖光进不存在明知罗非鱼配合666饲料不符合约定或者质量不合格而进行销售的情形。梁修渐主张敖光进在本案中构成销售欺诈，但未能提供充分证据证实，本院不予采信。而《检验报告》（编号：HA20171630）也未作出敖光进所销售的涉案罗非鱼配合666饲料为不合格产品的检验结论，即使该检验报告在本案中反映的检验项目个别指数不符合产品明示值的要求，也只是属于违反合同约定问题，不属于消费欺诈问题，梁修渐请求敖光进应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担三倍赔偿责任的上诉主张理据不足，本院不予支持，具体理由如一审判决所述，本院不作赘述。一审法院对此认定和处理并无不当，本院应予支持。综上所述，上诉人梁修渐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2712元，由上诉人梁修渐负担。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年十二月二十七日法官助理叶宝宁书记员许君怡附相关法律条文：《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。第六条经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（五）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（六）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；（七）谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。第十六条经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。