广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2018)粤71行终2652号上诉人（原审原告）：广州索隆贸易有限公司。住所地：广州市天河区天河路****。法定代表人：卢秋士，经理。委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区市场和质量监督管理局。住所地：。住所地：广州市天河区珠江新城海月路**v>法定代表人：姚忠伟，局长。委托代理人:黎婕，该局工作人员。上诉人广州索隆贸易有限公司(以下简称索隆公司)因诉被上诉人广州市天河区市场和质量监督管理局（以下简称天河区市场质监局）行政处罚决定一案，不服原广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初4135号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：索隆公司，住所地位于广州市天河区天河路****,其天猫网店“dell索隆专卖店”销售电脑，自行设计及发布产品网页广告。天河区市场质监局于2016年6月16日收到12315维权服务工作站转办函,投诉举报人姚伟称：索隆公司2016年6月8日通过天猫网店“dell索隆专卖店”销售“DELL戴尔台式机电脑5040MT/SFF四核i3-61004G500G商用办公主机”，成交订单1977638888741042、1977849947431042、1977843867231042。在涉案产品网页上，产品标题使用了“DELL戴尔台式机电脑5040MT/SFF四核i3-61004G500G商用办公主机”，首页图片使用了“四核i3”，产品介绍中使用了“新品5040代替老款7040升级第六代处理器四核I3-6100”，参数列表中使用了“六代i3-6100处理器（四核，缓存6MB）”的用语，而该电脑使用的i3处理器实为双核3M缓存。姚伟认为索隆公司之行为属于欺诈消费,并要求索隆公司退一赔三。2016年6月21日，天河区市场质监局按规定将该线索移交杭州市余杭区市场监督管理局。2016年8月12日，杭州市余杭区市场监督管理局又将该线索移交天河区市场质监局处理。2016年8月22日，天河区市场质监局执法人员依法对索隆公司进行现场检查，检查涉案三个订单发现索隆公司使用了投诉举报人姚伟所称的宣传用语。为进一步查清情况，天河区市场质监局决定立案调查。2016年6月23日，天河区市场质监局收到举报线索，投诉举报人王海称其在天猫网店“dell索隆专卖店”购买DELL3650台式电脑，订单为1616517547992577，涉案产品网络销售页面使用了“比普通机子快28%，6代比5代处理性能升级17%，图形能力提升41%”等宣传用语，王海认为天河区市场质监局广告违法，要求天河区市场质监局对索隆公司进行查处。2016年6月30日，天河区市场质监局执法人员对索隆公司进行现场检查，根据《网络交易管理办法》第四十一条的规定，将线索移交杭州市余杭区市场监督管理局。2016年12月7日，天河区市场质监局收到杭州市余杭区市场监督管理局的《网络交易违法行为情况移交函》,该函同时将订单1616517547992577移交天河区市场质监局处理。2016年12月16日，天河区市场质监局执法人员对索隆公司进行现场检查，发现上述订单为同一投诉人在索隆公司天猫网店购买的同款产品，检查订单交易快照发现该公司使用了王海所称宣传用语，天河区市场质监局认为索隆公司涉嫌在网店发布违法广告,为进一步查清情况，遂于2016年12月16日将上述两个案件并案调查。2017年6月14日，天河区市场质监局作出《行政处罚决定书》（穗天工商处字〔2017〕第446号）并已向索隆公司送达，该《行政处罚决定书》对索隆公司处罚如下：（1）责令停止发布违法广告；（2）罚款3000元。索隆公司对此《行政处罚决定书》未申请行政复议,已向天河区市场质监局交纳上述罚款3000元,但索隆公司认为其涉案行为不构成广告违法,遂向原审法院提起诉讼。另查明，姚伟与索隆公司涉案商品产生了买卖合同纠纷,案号为四川省绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初3494号,该院于2017年6月26日驳回了姚伟的诉讼请求(退一赔三)。姚伟不服,向绵阳市中级人民法院提起上诉,该《民事判决书》（〔2017〕川07民终2099号）缺席(索隆公司未到庭)改判姚伟胜诉，并认定:索隆公司除未在网页上正确标注案涉电脑配置外，其给姚伟发货的顺风速运单上依然记载四核等字样。即使如索隆公司所主张，是因索隆公司的美工人员工作失误将销售网页上的内容标注错误，但在发货时依然没有进行正确标注，索隆公司工作人员的连续工作失误本身缺乏合理性。原审法院认为：当事人对天河区市场质监局的行政职权无异议,原审法院予以确认。当事人对索隆公司网页中首页图片使用了“四核i3”，产品介绍中使用了“新品5040代替老款7040升级第六代处理器四核I3-6100”，参数列表中使用了“六代i3-6100处理器（四核，缓存6MB）”的用语，而该电脑使用的i3处理器实为双核3M缓存”以及涉案产品网络销售页面使用了“比普通机子快28%，6代比5代处理性能升级17%，图形能力提升41%”等宣传用语的事实亦无异议,原审法院亦予以确认。诉争焦点是索隆公司涉案产品的相关用语是否违反广告法的相关规定。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的产品或者服务的商业活动，适用本法。”第八条规定“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成份、价格、生产者、有效期限、允诺等或者服务的内容，提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白……法律、行政法规规定广告中应当明示的内容、就当显著、清晰表示”。《互联网广告管理暂行办法》第五条规定“本办法所称网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品互联网广告，是指通过网络或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告……。”本案中，索隆公司通过互联网媒介天猫网，设立“dell索隆专卖店”，在该网店销售页面介绍自己推销的涉案商品，内容包括产品的性能、外观等，商品详情亦包含对其所推销的涉案商品性能的描述，天河区市场质监局适用《中华人民共和国广告法》第二条对索隆公司涉案行为定性符合上述法律法规之规定，索隆公司认为产品详情并非广告内容、天河区市场质监局不应适用广告法的诉称，缺乏法律依据。鉴于涉案证据证明且当事人共同认可索隆公司的网页首页图片使用了“四核i3”，产品介绍中使用了“新品5040代替老款7040升级第六代处理器四核I3-6100”，参数列表中使用了“六代i3-6100处理器（四核，缓存6MB）”的用语，而该商品实际为双核3M缓存，而非四核6M缓存。同样,当事人对涉案产品网页使用了“速度性能比普通机子快28%”、“可以满足高达90%人群需求的电脑”、“处理性能升级17%、图形能力提升41%、功耗降低80%、开机速度比上一代快30%”、“USB3.0传输接口10几秒传输完毕，USB2.0普通传输接口几十秒传输等待”、“标配1TB超大硬盘，高清电影1000部，3M照片35万张、MP3音乐6万首”宣传用语的事实客观存在均予认可。索隆公司的上述两个涉案行为分别了违反了《中华人民共和国广告法》第八条和第十一条的相关规定,均属广告违法情形。同时,上述标识及数据由索隆公司自行标记和推算得出，且未标注标识、数据的出处和来源。已生效的绵阳市中级人民法院《民事判决书》认定:索隆公司除未在网页上正确标注案涉电脑配置外，其给姚伟发货的顺风速运单上依然记载四核等字样。即使如索隆公司所主张，是因索隆公司的美工人员工作失误将销售网页上的内容标注错误，但在发货时依然没有进行正确标注，索隆公司工作人员的连续工作失误本身缺乏合理性。因此,索隆公司的相关主张和诉称缺乏事实依据。《中华人民共和国广告法》第五十九条规定：“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下罚款:(一)广告内容违反本法第八条规定的;(二)广告引证内容违反本法第十一条规定的……。”天河区市场质监局根据其查明的事实和上述法律规定,于2017年6月14日作出的《行政处罚决定书》（穗天工商处字〔2017〕446号）所依据的事实清楚、证据充分。综上所述，天河区市场质监局于2017年6月14日作出的《行政处罚决定书》（穗天工商处字〔2017〕446号），事实清楚，程序合法，适用法律正确。索隆公司要求撤销上述《行政处罚决定书》，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回索隆公司的诉讼请求。上诉人索隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人和一审法院认定“四核I3”属于对商品性能描述不准确，属于事实认定错误。涉案的商品详情事实上是“5040MT/SFF四核i5-61004G500G商用办公主机”的商品详情，上诉人错把“5040MT/SFF四核i5”的商品详情当成了“5040MT/SFF双核i3”商品详情使用，上诉人于一审后发现的新事实——“双核i3和四核i5的显卡型号不一样“也能证明上述错误是由员工的过失引起。“5040MT/SFF四核i5”是对商品配件型号的错误标注，不属于《广告法》所指的商品性能，上诉人所售商品都是保证原装不拆封出售，这也是天猫网的要求，作为商家也没有必要更改配置性能。二、被上诉人和一审法院认定的“在网页中的首页图片使用了涉案商品的描述”，事实上该页面是处在上诉人的店铺内某一个商品的销售页面，并非网店首页，该页面不是广告的位置，网络是虚拟的，网络市场实际上就相当于实体市场，就好比街市上某个商店里面陈列的众多商品，店员对顾客感兴趣的商品进行介绍并解释商品的各种问题，商品详情就是店员介绍商品和解释问题的所有归纳总结。天猫上所有商品都有商品详情，而事实做广告的商品也仅有极少部分，商品详情处于打开电脑的通道中最后的位置，而广告则为了吸引消费者，处在网站首页，商品详情重在全面介绍和解释问题，而广告则主要是为了吸引消费者，突出自身的优势和卖点，所以商品详情不是网络广告。三、从行政机关作出行政行为的合理性来讲，也不应当对上诉人作出行政处罚，对于上诉人员工因为过失把戴尔“5040MT/SFF四核i5”的商品详情，当作了戴尔“5040MT/SFF双核i3”的商品详情使用，又以“5040MT/SFF双核i3”的低价出售，被上诉人清楚上诉人愿意按“5040MT/SFF四核i5”的商品发货，每台亏损800元左右，没有利润可言不存在损害消费者利益的情况。被上诉人清楚上诉人由于过失犯下错误，还清楚涪城区人民法院会作出有利于上诉人的判决，仍然违背该判决作出相反的不利于上诉人的《行政处罚决定书》，后被姚伟利用作为绵阳法院审理案件的证据。被上诉人理应在《行政处罚决定书》中明确上诉人是因为员工过失犯错，对上诉人免于处罚，避开职业打假人的诉讼威胁，这才符合行政合理性的要求。四、一审法院以绵阳中院认定的“快递单发生的连续错误不具有合理性”为由驳回起诉，上诉人认为快递单是系统自动打印生成，在一审庭审中上诉人解释过，从被上诉人提供的证据第35页，也能发现该事实。姚伟作为一个懂网购的职业打假人，故意避开咨询客服人员下单，而公司打单发货的只是普通员工，他们根据对应的价格发货，由于每天工作量大，发现不了该问题。五、上诉人认为被上诉人作出的《行政处罚决定书》认定的“广告使用的数据等引导内容，应当真实、准确，并表明出处”，上诉人的行为违反了《广告法》第十一条之规定，属于适用法律错误。对于涉嫌违法的信息位于商品详情位置，商品详情不属于广告的代理意见和前面一致，不再重复。认定广告违法的前提应该是损害消费者的利益，如果没有损害的，不应当认定为违法，对于没有标明出处的，但只要是真实测评结果，就不应当给予处罚，责令限期改正错误即可。综上所述，为了维护网络购物商家的合法权益、上诉人经营十几年的信誉，上诉请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即撤销被上诉人作出的穗天工商处字〔2017〕第446号《行政处罚决定书》。本案的诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人天河区市场质监局二审答辩意见与一审答辩意见一致且对原审判决无异议。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，被上诉人天河区市场监管局具有对本行政区域广告监督管理的法定职责。本案中，上诉人于2016年6月8日在其天猫网店销售了三台“DELL戴尔台式机电脑5040MT/SFF四核i3-61004G500G商用办公主机”。上诉人网页首页图片使用“四核i3”、产品介绍中使用“新品5040代替老款7040升级第六代处理器四核I3-6100”、参数列表使用“六代i3-6100处理器（四核、缓存6MB）”的用语，而该电脑实际为“双核、3MB缓存”。此外，涉案产品网络销售页面使用“比普通机子快28%，6代比5代处理性能升级17%，图形能力提升41%”等宣传用语，但上述标识及数据由上诉人自行标记和推算得出，且未标注标识、数据的出处和来源。上诉人的上述行为分别了违反了《中华人民共和国广告法》第八条和第十一条的相关规定,均属广告违法情形。被上诉人根据《中华人民共和国广告法》第五十九条作出涉案被诉行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律法规依据正确，程序合法。上诉人起诉请求撤销涉案被诉行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人提出其在网店销售涉案产品中标注的“四核i3”系由于美工人员工作失误错误标注电脑配置和商品详情，而非商品性能的不实描述，不属于违反《中华人民共和国广告法》第八条的情形。本院经审查认为，双核或者四核是对电脑核心配件处理器型号的界定，是电脑性能的核心评价指标，影响乃至决定消费者的购买意愿。上诉人作为从事电脑销售的专业网络卖家，理应对其销售的每款电脑参数清楚标明、如实描述，而不能对消费者构成误导。上诉人的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州索隆贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 金 霞审判员 余树林二〇一八年十二月十三日法官助理马淼书记员马可茗