北京市延庆区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0119民初4501号原告（反诉被告）：于金良，男，1964年9月2日出生，汉族，住北京市房山区。原告（反诉被告）:于金华,男，1971年11月23日出生,汉族,住北京市房山区。二原告委托诉讼代理人：张金海，北京市智远律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京夏都融侨贸易有限公司，住所地北京市延庆区延庆镇百泉街**。法定代表人：李燕，总经理。委托诉讼代理人：马惠启，北京证信律师事务所律师。第三人：北京云昊市政建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区**镇**村**。法定代表人：王辉，总经理。委托诉讼代理人：李新成，男，1966年10月13日出生，汉族，北京云昊市政建筑工程有限公司经理。原告（反诉被告）于金良、于金华与被告（反诉原告）北京夏都融侨贸易有限公司（以下简称夏都融侨公司）、第三人北京云昊市政建筑工程有限公司（以下简称云昊公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于金华及委托诉讼代理人张金海（兼原告于金良的委托诉讼代理人），被告夏都融侨公司的委托诉讼代理人马惠启，第三人云昊公司的委托诉讼代理人李新成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告于金良、于金华向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款496960.98元；2.被告自2016年7月18日起按同期银行贷款利率支付逾期利息，至付清工程款时止。事实与理由：2012年12月份原、被告达成了口头建筑工程施工合同,约定：被告将××酒店市政工程发包给原告施工。包括污水管线、小区道路、消防管道及一些零散工程；工程款不定时支付，工程完工后按预算结算工程款。此后，原告按被告要求于2013年1月进场施工，但因天气原因，施工3天便停工。2013年4月16日原告再次带人进入现场施工，当年10月7日全部施工完毕。2013年8月至2015年2月，被告共给付原告工程款491709.49元。因双方对剩余工程款存在巨大争议，虽经多次协商但始终未能达成一致意见。现诉至法院，要求被告支付上述工程款及利息。被告夏都融侨公司辩称，我公司不同意原告的诉讼请求。第一.合同是我公司和云昊公司签订，原告于金良是云昊公司的代表人，本案应由云昊公司作为诉讼主体；第二.本案合同额400000元。根据我方核实，我公司已支付原告工程款600000余元，已经超额支付了。我公司不同意原告的诉讼请求，反诉要求原告返还工程款91709.49元。第三人云昊公司辩称，原告与被告是口头协议。工程做完了需要验收，要补一个手续。2013年8月12日原告通过同学找到我公司，想以我公司的名义做一个手续。当时我公司为合同盖章时，被告还没有盖章。我公司只是单纯的给朋友帮忙。假如是被告与我公司签订合同，应该有正式合同和打款手续。我公司只是在被告已拟好的空白合同上盖了公章，市政工程和我公司没有任何关系。原告（反诉被告）于金良、于金华对被告夏都融侨公司的反诉回辩称，因为建筑工程验收的需要，被告将空白合同交给我们，叫我们找有资质的单位盖章，只是走一下手续，被告后来所填工程款等都是虚拟的，并非实际的工程款。实际工程款要高于合同中的约定。现被告反诉要求返还工程款,没有任何道理，我们不同意被告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2012年12月份原告于金良、于金华与被告夏都融侨公司负责人达成口头协议。由原告为被告××酒店工程做市政道路施工、污水管线开挖、砌污水井，对小区道路铺装甬路、铺设水泥路面、消防管道开挖。双方约定:在施工中给一部分工程款，工程完工后按国家预算结算总工程款。工程承包方式为大包。被告在工程现场的项目经理是李某。原告组织人员于2013年1月进场施工，因天气原因，施工3天后停工。2013年4月16日原告又组织人员进场施工。因工程验收需要，被告让原告于金良找有资质的公司盖章，由李某将空白的工程施工合同交给原告于金良。2013年8月12日原告于金良托人找到第三人云昊公司，要求第三人在合同上盖章。第三人盖章后，原告于金良将合同交给李某，李某在该合同的每页都签名后，交回被告公司。2013年10月7日工程全部施工完毕。被告分多次给付原告工程款491709.49元。该市政工程未验收但已交付使用。原告向被告索要工程款未果，将被告及第三人诉至本院，要求被告给付工程款496960.98元及利息。本案在审理过程中，原告向本院提交了由被告工地项目经理李某签名的工程量确认单8张，用以证明原告施工的总工程量，被告对此不予认可。本院询问了李某，其证实：“我有建筑工程高级工程师证书，于2012年2月1日担任××酒店工程项目经理；该公司的法定代表人李燕的男朋友谭某某是实际工地的负责人；我是经李燕的授权，到该工地担任项目经理，全权负责工地的任何事情。××酒店工程结构是北京金宸公司承建，负责人是吴秀启。因工程款问题双方发生过纠纷。谭某某将××酒店的市政工程口头承包给于金良、于金华。双方在谭某某家协商的，协议总工程款等完工后再确认。原告做了污水、道路、绿化和照明等工程。为了建委验收备案，我将公司拟好的合同（空白处未填写）交给于金良，于金良找云昊公司盖章后交给我，我在每页签名后，又交回公司。现合同上写的工程款400000元是不真实的，是被告随便填的。原告提交的8页工程量确认单上我都签了名，以确定原告干了这些工程，具体价款由公司审计部门确认。工程未经建委验收，但已经交付使用多年。”原告和第三人认可李某的证言。被告不认可李某的证明内容，被告提出李某在担任××酒店工程项目经理期间向施工单位要回扣，已被公司辞退。庭审中，因被告不认可原告要求的工程总价款，原告申请对8张工程量确认单进行价格鉴定，以确认工程总价款。被告不同意进行鉴定，本院依职权对8张工程量确认单进行鉴定，经本院摇号选定北京华建审工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该鉴定单位于2018年6月23日作出造价鉴定意见书。结论为：1.原告承包施工的工程造价为1087796.39元。其中可确定部分为1079639.18元、不确定部分为8157.21元；2.原告承包工程额外用工费用鉴定金额为14039.3元；3.原告承包工程额外租赁机械费用鉴定金额为110204.91元。原告支出鉴定费10000元。被告不认可该鉴定机构的鉴定意见，申请鉴定单位出庭质询，并向鉴定部门提交了质询意见。后该鉴定机构分别于2018年6月23日和2018年7月26日作出融侨酒店市政工程造价鉴定意见书（修正版）和修正版复审意见。结论是可确定部分分别为：1079639.18元和976843.23元、原告承包工程额外用工费用、额外租赁机械费用同造价鉴定意见书相同，分别为14039.3元和110204.91元。原、被告均认可融侨酒店市政工程造价鉴定意见书复审意见的结论。但被告提出复审意见中提出的：碎石二灰混料基层材料、灰土基层材料配比和厚度存在问题，要求做工程质量鉴定，因该市政工程已经交付使用多年，本院不同意被告的鉴定申请，经本院向被告释明，被告不再要求做工程质量鉴定，但要求按复审意见扣除碎石二灰混料款46387.35元。本案在审理中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款609377.95元及利息。原告不同意扣除碎石二灰混料款46387.35元。原告称，复审意见中已扣除碎石二灰基层材料配比厚度的款项6669.76元。审理中，被告反诉原告要求返还工程款91709.49元。原告不同意被告的反诉请求。第三人认为，其是为了给原告帮忙，在空白合同上盖章，其未获得任何利益，其和被告没有任何经济往来，原、被告之间的诉讼和其没有任何关系。庭审中，被告称，××酒店工程已经延庆区建委验收，市政工程不做验收。本案在审理过程中，原告于金良、于金华向法庭提交了下列证据：1.（2014）延民初字第01297号民事判决书（复印件）1份，内容为：原告宋秘军2013年9月找人给被告于金华承包的××酒店铺草坪砖，欠原告53410元，本院判决于金华给付宋秘军劳务费53410元；案件受理费1136元由于金华负担；公告费560元由于金华负担。原告以此证据证明其承包了××酒店铺草坪砖工程。被告认可该判决书，第三人认为和其没有关系，本院予以认定。2.（2014）延执字第1671号执行裁定书（复印件）1份，内容为：北京市延庆区人民法院扣留并提取于金华在被告处应得的款项55807元。原告用以证明承包了××酒店铺草坪砖工程。被告认可，第三人认为和其没有关系，本院予以认定。3.通知（复印件）1份，是被告给于金良的通知。证明被告收到北京市延庆区人民法院的协助执行通知书和裁定书，要求扣除并提取于金良在被告处应得的款项55807元，支付给法院判决书中宋秘军的费用。经本院核实，被告并未向法院支付此款。被告认可该证据，第三人认为和其没有关系，本院予以认定。4.备忘录（复印件）1份，证明被告方代表李某为被告支付原告于金良工程款200000元。被告认可，第三人认为和其没有关系，本院予以认定。5.委托函（复印件）1份。证明2015年2月5日于金良委托北京给力华劳务服务有限公司代理于金良向被告收取室外杂项工程款141709.49元。原告称，是先给被告写的委托函，事后被告给北京给力华劳务服务有限公司汇款，汇款共计130000余元。原告已将此款计算在被告已付工程款内。被告认可该证据。但称，此笔款是被告于2015年2月5日给付原告的款项，原告否认，本院要求被告举证证明自己的主张，但被告逾期未提供证据证明。本院对该证据予以认定，对被告的说法不予认定。6.工程量清单（复印件）7张，每张上面都有李某的签名，用以证明原告施工的工程及工程量。被告不认可，第三人认为和其没有关系，本院予以认定。7.工商信息（打印件）2页，证明被告及第三人的信息情况，被告及第三人均认可，本院予以认定。8.北京市市政工程施工合同（复印件）1份，合同上发包方为被告；承包方为第三人，工程名称，北京××酒店市政工程，工程地点，延庆区妫水南街8号；承包范围：污水系统、道路工程。工程承包价400000元。原告以此证明被告及第三人与本案有利害关系。原告称，此合同是为了建委验收备案，是一份虚假合同，合同上于金良的签字，都不是其本人所签。被告认可该合同，认为该合同的约定是真实的。第三人承认于金良找他们在该空白合同上盖过章。本院根据对李某的调查，认定该合同为虚假合同。9.工程量确认单8页，记载原告施工的总工程量，每页上面都有李某的签名。李某在单子上写明：情况属实，已审计结果为准。被告不认可，第三人认为和其没有关系，本院根据对李某的调查，认定该证据。案件在审理过程中，被告夏都融侨公司向本院提交了下列证据：1.北京市市政工程施工合同（复印件）1份，被告认为此合同是和第三人签订，于金良作为第三人的项目经理，合同约定总工程款400000元，内容是污水系统和道路工程。故原告的主体存在问题，被告支付原告的工程款已经超出400000元，故反诉要求原告返还多支付的工程款。原告及第三人认为此合同是为验收需要，并非是真实的合同。本院根据对李某的调查认定，此合同为虚假合同。2.开户许可证（复印件）1份，证明中国人民银行营业管理部经审核，北京给力华劳务服务有限公司符合开户条件，准予开立基本存款账户，法定代表人刘俊华，开户银行中国建设银行怀柔支行。原告认可该证据，第三人认为和其没有关系，本院予以认定。3.委托函（复印件）1份，证明内容及认定，同上述原告提交该证据相同。4、打款手续（复印件）8张，内容为：“2013年8月2日被告分4笔，每笔50000元，通过北京农商银行，向于金良汇款200000元；2013年8月29日被告分两笔，每笔50000元，通过北京农商银行，向于金良汇款100000元；2013年9月5日被告分两笔，即46100元和3900元，共计50000元，通过北京农商银行，向于金良和唐明涛汇款。原告认可该证据，第三人认为和其没有关系，本院予以认定。5.北京农商银行转账支票存根（复印件）3张，证明2015年2月11日、5月26日、9月18日被告分别给北京给力华劳务服务有限公司汇款83902元、50000元、5106元，共计139008元。该存根上都注明市政于金良工程款，原告认可该证据。第三人认为和其没有关系，本院予以认定。6.借条（复印件）2张，内容为：于金华于2013年8月29日和2013年9月5日向被告借现金150000元。被告称，原告向被告借款，要求在给付原告的工程款中扣除。原告则称，被告所有的工程款支付方式，都是以借款方式给付，该笔借款150000元实际是2013年8月29日和2013年9月5日被告给原告所汇的工程款，并非借款。被告否认，本院根据原告给被告写借款条的时间和被告给原告所汇工程款时间认定，此笔借款即被告给付原告的工程款。本案在审理过程中，第三人云昊公司向本院提供了下列证据：公司印章使用管理登记表（复印件）1份，记载2013年8月12日，在延庆区污水、消防工程，给被告合同盖章4份。有申请人于金良签名。原告认可该证据，被告不认可该证据，本院根据对李某的调查，认定该证据。本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告承包被告××酒店的市政工程，李某是被告××酒店市政工程的项目经理。李某证实：原告与被告达成的口头工程承包协议，约定了原告承包属于被告的××酒店的市政工程及工程结算方式等。该口头协议是原、被告的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。原、被告均应按照该合同的约定履行各自的义务。被告与第三人之间的市政工程施工合同，经原告、第三人及证人李某证实，是为了工程验收备案需要，是被告虚拟的一份假合同，是无效合同。被告以此合同提出原告的主体存在问题，本院不予采信。被告以此合同中约定的工程款数额，反诉原告，要求退还工程款91709.49元，本院不予支持。第三人出于和原告是朋友关系，在原告提交的空白市政工程施工合同上盖章，后第三人和被告未有任何经济往来，第三人也未获得任何利益，故本案中的第三人实际上是一个中间人。经本院核实，原、被告工程款的结算都以借款方式进行。被告提出原告向被告借款150000元，并出具了欠条复印件，要求在给付原告的工程款中扣除。原告称，此笔借款实际就是结算的工程款。本院根据借条记载的借款时间，结合被告给原告汇款的时间，认定该借条实际上就是被告给付原告工程款的凭证。被告的此项请求，本院不予支持。被告提出根据委托函，被告于2015年2月5日支付了原告工程款141709.49元,要求将此款计算在已给付原告的工程款内。原告对被告此说法予以否认,本院要求被告举证证明2015年2月5日给付原告141709.49元，被告逾期未举证。故对被告的该主张，本院不予支持。诉讼中，被告提出按鉴定意见书中施工碎石、二灰存在问题，要求在工程款中扣除46387.35元，原告不同意被告此请求。本院根据鉴定书意见，原告在施工中碎石、二灰确实存在问题，鉴定时已扣除款项6669.76元，故对被告的此项请求，本院不予支持。北京华建审工程造价咨询事务所有限公司《融侨酒店市政工程造价鉴定意见书（修正版）》的复审意见，原、被告均认可，本院予以认定。根据该复审意见，被告应给付原告工程造价款976843.23元、额外用工费用14039.3元、额外租赁机械费用110204.91元，共计1101087.44元。扣除被告以给付原告的工程款491709.49元，被告还应给付原告工程款609377.95元。鉴定费10000元，应由被告承担。被告的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京夏都融侨贸易有限公司除已给付原告（反诉被告）于金良、于金华的工程款491709.49元外，再给付原告于金良、于金华工程款609377.95（于判决生效后七日内履行）。二、驳回原告（反诉被告）于金良、于金华的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）北京夏都融侨贸易有限公司的反诉请求。工程造价评估费10000元（原告已交纳），由被告（反诉原告）北京夏都融侨贸易有限公司负担（于判决生效后七日内履行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9894元（原告已交纳），由被告（反诉原告）北京夏都融侨贸易有限公司负担（于本判决生效后七日内履行）。反诉费1046元，由被告（反诉原告）北京夏都融侨贸易有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  贾月友人民陪审员  郑书琴人民陪审员  耿万利二〇一八年十二月十二日书 记 员  王雅霏书 记 员  康 丽