广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6442号上诉人（原审被告）：中山市东升镇协拓石材经营部，住所地广东省中山市。经营者：陈跃清，男，1976年10月21日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：吴晓梅，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖洁仪，广东广瀚律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：陈荣光，男，1960年9月7日出生，汉族，住中山市。原审被告：陈跃清，男，1976年10月21日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人中山市东升镇协拓石材经营部（以下简称协拓经营部）因与被上诉人陈荣光承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。协拓经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈荣光的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决程序违法，未进行有效送达，在协拓经营部缺席的情况下，未经有效传唤即进行审理、作出判决。协拓经营部并没有收到一审的开庭传票等资料，只是于2018年8月28日收到一审判决书。协拓经营部为个体工商户，经营地为中山市东升镇东成北路尾永红五金工艺厂侧，一审判决书上注明的也是该地址，本案一审判决书也是邮寄到该地址。由此表明，应诉文件应能通过该地址送达。但是，由于一审送达程序违法，致使本案协拓经营部缺席审理，剥夺了其的诉讼权利。（二）一审对事实认定错误。1．本案中并不存在协拓经营部向陈荣光表示不再履行合同的事实。相反是陈荣光单方面违约解除合同，转而委托第三方进行施工。陈荣光在工程施工中，要求变更施工方案，并要求协拓经营部出具效果图。在协拓经营部按其要求出具效果图、并就工程进行报价后，陈荣光却以各种理由不确认报价，转而委托第三方进行施工。因此，陈荣光实际上已经以自身的行为解除了与协拓经营部之间的合同，而且，此解除合同的行为为违约解除。对此，应承担违约解除合同的责任。2．协拓经营部为履行合同实际采购石材等施工材料，由于陈荣光违约，致使协拓经营部所订购的石材至今无法退回，陈荣光所付预付金不足支付实际工程款及购买的施工材料，故陈荣光不仅无权要求返还预付款，而且应当承担因违约而给协拓经营部造成的损失。3．在装修工程施工中，由于陈荣光单方面变更装修方案，并要求出具效果图，鉴于该效果图属于专业设计，需要委托第三方专业公司进行设计图的制作，并支付相应的设计制图费用，而所支付的金额也远非1000元。因此，一审判决按1000元减除设计费，该认定错误。综上，协拓经营部恳请二审法院根据本案证据，查明案件全部事实，纠正一审判决错误，并作出公平、公正的判决。陈荣光辩称，由于协拓经营部以包工包料方法施工，在施工过程中协拓经营部偷工减料，例如，在安装栏河石面板不够厚，安装栏河石面板时没有将石面板飘出1.5公分。将石面板装在栏河顶上，石面板没突出侧面板，反而将石面板缩入1公分，导致有雨水渗入。之后，协拓经营部让安装工人将不合格的石板拆除，经过计算，得出工程石款34459元。之后，协拓经营部又要加收效果设计费5000元，陈荣光不同意。当初出效果图是协拓经营部的老板陈跃清自己提出的，且有证人可以作证，其称出具效果图在施工过程中做出来的效果比较好，费用大概在1800-2000元。现合同约定的工程没有完工，且要加收5000元的效果图费用，对陈荣光非常不公平。陈荣光同意工程石款34459元且接受效果图费用1000元。在施工前，陈荣光已预先支付了50000元给协拓经营部，扣除工程款及效果图设计费共计35459元后，协拓经营部应向陈荣光返还14541元。陈荣光向一审法院起诉请求：1．判令解除双方之间的购销合同；2．判令协拓经营部向陈荣光返还预付款15542元。一审法院查明：2016年3月3日，陈荣光与协拓经营部签订购销合同一份，约定协拓经营部承包陈荣光别墅外墙的石材铺贴工程，工程单价为包工包料，不包括排栅、水电、水泥、沙、税费等费用；合同签订后陈荣光支付50000元作为预付金；施工方案：按陈荣光与协拓经营部协商方案进行施工，如有更改陈荣光需及时通知，若造成损失由陈荣光承担，方案更改若增加费用另行协商；结算方式：以实际工程量结算验收后结清。购销合同同时对于外墙需铺贴的石材的材质、名称、规格、单价作出明确约定。此后，协拓经营部按照约定到施工现场进行施工。陈荣光陈诉称，因铺贴的阳台围栏边底部石材不够厚，且协拓经营部没有按照效果图铺贴（阳台围栏边底部石材没有往外突出），陈荣光对其陈述的事实提供了施工现场照片8张、效果图1份、结算单1份。结算单显示实际工程量为34459.37元，效果图设计费5000元。结算单载明的材质、规格、单价与购销合同一致。结算单落款处打印了“东升协拓石材2016年6月30日”字样。陈荣光在结算单空白处注明“不计效果图费用在内，实际工程款34458元”。陈荣光称，该结算单是协拓经营部制作好后交付给陈荣光的，但协拓经营部没有盖章；其认可协拓经营部结算的工程量，但不认可效果图设计费，双方之前在此没有约定；签订合同的时候双方没有约定出效果图，但签订合同后协拓经营部才跟其说要出具效果图，当时协拓经营部说出具效果图的费用约1000元到2000元，其认为协拓经营部没有完成合同，效果图部分最多给1000元，即便按全额也是2000元，不是结算单上的5000元。陈荣光提供的2016年3月6日的收款载明“今收到陈老板定金50000元正石材款”，经手人为许琼洪，陈荣光称许琼洪系协拓经营部的经营者陈跃清的妻子，也是协拓经营部的员工。一审法院认为：陈荣光与协拓经营部之间存在承揽合同关系，陈荣光已按合同约定向协拓经营部支付预付款50000元的事实，有陈荣光提供的购销合同、收款收据及陈荣光庭审陈述为凭，协拓经营部未提出异议，一审予以确认。协拓经营部向陈荣光表示不再履行合同，且实际也未再按合同约定履行义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”的规定，现陈荣光诉请解除双方之间的购销合同，理据充分，一审予以支持。虽陈荣光提交的结算单并无协拓经营部签名或盖章，但陈荣光主张该结算单是协拓经营部向其交付的，且该结算单载明的单价、规格等内容与购销合同一致，陈荣光亦认可结算单载明的工程量，鉴于协拓经营部未举证证明实际工程量为多少，一审法院采信该份结算单，认定实际工程量为34459.37元。陈荣光不认可结算单载明的效果图费用5000元，仅同意向协拓经营部支付效果图费用1000元，因协拓经营部未举证证明双方对效果图的费用作出的约定，一审法院确认陈荣光自认的效果图费用1000元。综上，协拓经营部应向陈荣光收取的总费用为35459.37元（34459.37元+1000元）。涉案购销合同解除后，协拓经营部应向陈荣光返还多出的预付款14540.63元（50000元-35459.37元），陈荣光诉求退回的预付款超出一审法院上述认定的部分，一审法院不予支持。协拓经营部经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、解除陈荣光与协拓经营部于2016年3月3日签订的购销合同；二、协拓经营部于判决发生法律效力之日起7日内向陈荣光返还预付款14540.63元；三、驳回陈荣光超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188元，减半收取计94元，由陈荣光负担6元，由协拓经营部负担88元。二审期间，协拓经营部向本院提交以下证据：1．送货单、收据复印件，拟证明协拓经营部为履行涉案合同外购了工程施工材料，并支付了相应款项共计76162元；2．协拓经营部与案外人关于涉案房屋设计效果图沟通的邮件往来记录打印件、收款收据复印件，拟证明协拓经营部向案外人支付了效果图设计费4600元；3．报价单复印件，拟证明协拓经营部根据变更后的方案向陈荣光进行报价；4．《陈荣光别墅石材装饰工程合同》及附件报价单复印件，拟证明陈荣光取得协拓经营部的效果图后向第三方询价，第三方完全按照协拓经营部的效果图进行报价，在未与协拓经营部解除合同的情况下，陈荣光就将工程转包给第三方施工，其擅自解除合同给协拓经营部造成的损失应当予以赔偿。陈荣光称上述证据均系协拓经营部自行制作，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认。陈荣光向本院提交工程现场照片若干，协拓经营部对上述照片的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，协拓经营部的营业登记地址为中山市东升镇东成北路尾永红五金工艺厂侧。二审中，协拓经营部向本院申请证人黄某出庭作证，黄某陈述陈荣光持协拓经营部出具的效果图向其询价，后与陈荣光签订施工合同。但陈荣光不确认证人黄某所陈述的内容，称向黄某询价时是另一份设计图。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、涉案购销合同是否应当解除；三、陈荣光应向协拓经营部支付的费用为多少。关于焦点一。协拓经营部上诉称其未收到一审开庭传票等应诉材料。经查，一审法院于2018年6月22日向协拓经营部邮寄传票、证据、应诉材料等资料，邮寄地址为“中山市东升镇东成北路尾永红五金工艺厂侧”，收件人为“陈跃清”，该邮件于2018年6月26日由同事陈志强签收，邮件所记载的送达文书内容亦与案卷中留存的存档联一致。本院认为，一审法院按照协拓经营部的营业地址邮寄诉讼文书并由同事代收，送达程序合法。且该地址为协拓经营部所确认的实际经营地址，协拓经营部亦确认已收到一审法院按该地址邮寄的判决书。现协拓经营部称未收到一审法院送达的传票等诉讼材料，明显缺乏理据，本院不予采信，一审法院审理程序并未违法。关于焦点二。协拓经营部虽与陈荣光签订了购销合同，但双方实际已未再按合同约定履行义务，且陈荣光已将工程委托给他人进行施工，即涉案购销合同已无存在继续履行的必要，一审法院根据陈荣光的诉请，判令解除涉案购销合同，处理正确，本院予以维持。关于焦点三。首先，关于工程施工费用。协拓经营部主张为实施本案工程而对外采购的石材等施工材料已超过陈荣光所交预付款，故无需向陈荣光退还预付款。但其提交的证据均为复印件，陈荣光并不确认，且送货单及收据无法显示所采购的石材等均系用于涉案工程，故协拓经营部所提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。且双方所签订的购销合同明确约定结算方式为“以实际工程量结算”。现协拓经营部根据实际施工量所出具的结算单载明费用合计39459.37元（含效果图设计费5000元），而陈荣光仅是对该效果图设计费的金额有异议。故一审法院认定实际工程施工费用为34459.37元，理据充分，本院予以确认。其次，关于效果图费用。协拓经营部上诉主张效果图设计费为5000元，且提供往来邮件及收据复印件，拟证明其已向案外人支付了效果图设计费4600元。但陈荣光对上述证据不予确认，且双方的购销合同中并未对效果图的费用作出约定，也未对该费用的承担方式作出约定。一审法院根据陈荣光的自认，认定效果图设计费用为1000元，并无不妥，本院予以确认。综上，陈荣光应向协拓经营部支付的总费用为35459.37元，而陈荣光已向协拓经营部支付了预付款50000元，故协拓经营部应向陈荣光返还多出的预付款14540.63元。协拓经营部的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实请求，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164元，由上诉人中山市东升镇协拓石材经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴飞龙审 判 员  陈亦和代理审判员  刘运充二〇一八年十二月二十九日法官助理黄肃书记员刘晓婷吴荍漾