文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终8729号上诉人（原审原告）：中海物业管理有限公司，住所地深圳市南山区高新技术产业园**科技南八道豪威科技大厦7A，统一社会信用代码91440300618888347D。法定代表人：杨殴，董事长。委托诉讼代理人：王文远，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱元嘉，重庆坤源衡泰律师事务所律师被上诉人(原审被告)：卢作鸣，女，1957年4月8日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人中海物业管理有限公司（以下简称中海公司）与被上诉人卢作鸣物业服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初14580号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月17日立案受理后，于2018年12月25日进行了询问。上诉人中海公司的委托诉讼代理人王文远，被上诉人卢作鸣到庭参加询问，本案现已审理终结。中海公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由卢作鸣承担。主要事实和理由：一、一审法院关于2015年9月之前的物业服务费和公摊电费已过诉讼时效的认定，属认定事实错误和适用法律错误。第一，中海公司举示在2012年至2017年的短信催费记录，证明中海公司曾多次以短信形式告知卢作鸣，期间短信均发送至卢作鸣接房时提供的电话号码“135××******”。除催费短信外，中海公司还举示其于2015年9月18日以及2017年3月31日寄送物业费、公摊电费、车位服务费催款律师函以及相应的EMS凭证，一审法院对上述证据均未予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第116条规定了电子数据作为证据的一种形式，其中电子数据包括了手机短信。同时第135条表明电子数据一经发送，被发送人即可收到，因此，中海公司按卢作鸣接房时自己登记确认的电话号码发送的催费短信应视为已经送达，诉讼时效已中断。第二，中海公司通过EMS快递邮寄的催收函，该通知方式在一审法院认定《中海·北滨1号临时管理规约》（下称《临时管理规约》）中有相应的约定，且卢作鸣接房时在《承诺书》中明确承若其已详细阅读《临时管理规约》。因而，中海公司邮寄EMS快递邮寄的方式应当起到中断诉讼时效的作用。第三，本案判决与一审法院及重庆市一中院的其他相同情形的判决相矛盾。就本案所涉的物业管理区域，中海公司均是按相同的方式向欠费业主主张权利，本案就该区域的其他催收物业费的诉讼案件的情形几乎完全相同。但是在其他案件中，在相同证据情况下，一审法院及重庆市一中院均采纳了关于诉讼时效相关的证据。综上，中海公司已穷尽各类催收方式主张合同权利，通过邮寄EMS快递、发送催费短信的方式，积极向卢作鸣催收物业费及公摊电费，应当起到中断诉讼时效的作用。二、一审判决未支持中海公司关于违约金的诉讼请求，属法律适用错误。一审判决已经认定卢作鸣有缴纳物业服务费、公摊电费的义务，则未按期缴纳的行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。物业公司未在第一时间追索和主张，并非怠于行使权利，而是基于维护双方间良好的合作关系以及对业主的信任和谅解。一审法院以此认定中海公司服务过程中存在一定的工作疏漏及管理方面的瑕疵，故不支持中海公司关于违约金的主张，无法律依据。因卢作鸣的恶意违约，中海公司客观上遭受了重大经济损失，且中海公司根据物业服务合同中对违约金的约定，而主张低于合同约定的违约金标准，依法应当得到支持。中海公司在合理期限内通过各种渠道向卢作鸣催收相应款项，而卢作鸣的恶意违约，给中海公司造成利益损害。综上，一审法院对事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，予以改判。卢作鸣辩称:一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。中海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令卢作鸣支付中海公司2011年9月至2017年8月的物业服务费25139.52元、2011年6月至2017年8月的公摊电费915.2元及车位服务费6940元；2.判令卢作鸣向中海公司支付所欠费用10%的违约金。一审法院认定事实如下：中海公司系中海•北滨1号物业管理企业，其资质等级为壹级。卢作鸣系重庆市江北区滨江路中海•北滨1号60幢1单元2-2号房屋业主，房屋建筑面积174.58平方米，涉诉房屋为小高层。2007年中海地产重庆有限公司与中海公司签订《中海•北滨1号前期物业服务合同》，合同约定由中海公司为中海•北滨1号提供物业服务。合同第三条约定中海公司提供的公共性物业服务内容为：“1、物业共用部位的维修、养护和管理。物业共有部位具体包括房屋的承重结构（包括：基础、承重墙体、梁柱、楼盖等），非承重结构的分户墙外墙面、屋盖、屋面、大堂、公共门厅、走廊、过道、楼梯间、电梯房（井）、楼内化粪池、垃圾通道、垃圾中转站、污水管（井）、雨水管（井）、物业管理用房。2、物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理。3、市政共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、水池、井、停车场、路灯。4、公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。5、附属配套建筑和设施的维修、养护和管理，包括商业网点、文化体育娱乐场所。6、公共场所、房屋共用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运，排水管道、污水管道的疏通。7、交通与车辆停放秩序的管理。8、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理和服务，包括安防监控、巡视、门岗执勤。9、物业档案资料管理。10、物业专项维修资金的使用。11、室内装饰装修管理。12、接受业主委托，对其物业的专有部分进行维修养护（服务价格由双方另行商定）。13、物业服务费和本合同规定的其他费用的收取。14、法律政策规定应由中海公司管理服务的其他服务事项。”合同第六条约定：“根据本物业管理区域物业服务收费指导价格，双方约定物业服务费用标准如下（按建筑面积计算）：高层电梯住宅物业服务费1.8元/月/平方米；小高层物业服务费2元/月/平方米。”合同第七条约定：“小区共用部位、共用设施设备（如楼道照明、消防通道照明、电梯间照明、院墙路灯、小区路灯、草坪灯、小区水景、二次供水泵、自备发电机油料等）的用水、用电费用未进入物业服务成本，需据实分摊由业主或使用人缴纳。共用的专项设备运行费用（包括能源消耗等），应独立计量核算，合理向业主分摊计收。专项设备运行费用指电梯、二次供水专用设备设施等发生的运行电费、日常维护保养费、年检费、检测费。”合同第八条约定：“物业服务费用（含车位服务费等）按季度缴纳。业主或物业使用人应在每年1月10日、4月10日、7月10日、10月10日之前（或以中海公司通知时间为准）将四个季度的费用全部缴清。逾期将按每日加收应缴纳费用3‰的滞纳金。”合同第二十六条约定：“本合同期限自2007年10月28日起至业主委员会成立并与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时止”。现涉诉小区未成立业主委员会，中海公司于庭审中举示了关于计算2011年至2017年8月物业服务费、公摊电费、车位服务费的明细表。卢作鸣未支付2011年9月至2017年8月的物业服务费25139.52元、2011年6月至2017年8月的公摊电费915.2元及车位服务费6940元。一审法院认为，《中海•北滨1号前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，因此，中海公司与卢作鸣之间成立物业服务合同关系，双方均应按照合同约定享受权利并履行义务。根据合同的约定，业主负有按时缴纳物业服务费的义务。中海公司举示了初步证据证明其按照合同约定履行了提供物业服务的义务，卢作鸣也应按约支付物业服务费。卢作鸣举示的用以证明中海公司提供的物业服务存在瑕疵的证据，仅能证明中海公司在提供的物业服务过程中存在不足之处，但不能证明物业服务瑕疵的量积累到少交或者拒交物业服务费的程度，故卢作鸣不能以此拒绝缴纳物业服务费。关于诉讼时效的问题。中海公司虽举示物业服务费缴纳通知书、催款函、律师函及EMS邮寄凭证，但因中海公司起诉的欠费时间较长，中海公司作为催收业主物业服务费的物业服务公司，与业主相比具备证明发出上述通知及函件时间的举证能力，但中海公司未举证证明卢作鸣收到上述函件的时间。中海公司举示的催费短信截图系其单方制作，并不能达到催缴物业服务费的短信已送达卢作鸣的证明目的，并不能引起诉讼时效的中断。关于卢作鸣针对诉讼时效的抗辩，一审法院予以采纳。2011年9月至2015年9月的物业服务费、2011年6月至2015年9月的公摊电费和2011年9月至2015年9月车位服务费，在《中华人民共和国民法总则》施行前就已过两年的诉讼时效，对于中海公司上述期间的请求部分，一审法院不予支持。关于中海公司要求卢作鸣支付2015年10月至2017年8月期间（共计23个月）的物业服务费8030.68元（174.58平方米×2元/月/平方米×23个月）的诉讼请求部分，符合合同约定，一审法院予以主张。根据中海公司举示的明细表，对于中海公司要求卢作鸣支付2015年10月至2017年8月期间的公摊电费168.59元及2015年10月至2017年8月期间的车位服务费2040元的诉讼请求部分，一审法院予以主张。关于违约金的问题，中海公司作为物业服务企业本案中并未举证证明已尽到了全部合同义务，且在卢作鸣反映物业管理中的问题时未能有效沟通反馈，在双方长达数年的费用纠纷中存在一定的工作疏漏和日常管理方面的瑕疵，关于对中海公司有关违约金的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《物业管理条例》第七条第五项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、卢作鸣于本判决生效之日起十日内支付中海物业管理有限公司2015年10月起至2017年8月的物业服务费8030.68元、2015年10月至2017年8月的公摊电费168.59元及2015年10月至2017年8月的车位服务费2040元；二、驳回中海物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取312.43元，由卢作鸣负担。二审中，中海公司举示两份证据，证据1、中海公司至小区业主的公开信及支付令，拟证明其于2015年7月15日在涉案小区以公告方式向全体业主催收了物业服务费，并申请了支付令。证据2、微信群聊天截屏，拟证明一审判决在业主中造成了不良的社会影响。卢作鸣对该两份证据的真实性均无法确认。本院认为，中海公司举示的证据1，公开信不能确定是否送达卢作鸣，或者以何种方式对包括卢作鸣在内的小区业主进行公示，达不到其证明目的，依法不予采信。支付令不能证明其在法律规定的期间主张了权利，同样达不到证明目的，依法亦不予采信。证据2，与本案缺乏管理性，依法亦不予采信。二审审理查明的案件事实与一审相同。本院认为，《中海.北滨1号前期物业服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。卢作鸣作为小区业主，受该合同约束，双方之间成立物业服务法律关系。综合审理情况，本案争议焦点在于：第一、中海公司主张的2011年9月至2015年9月的物业服务费、2011年6月至2015年9月的公摊电费和2011年9月至2015年9月的车位服务费是否超过诉讼时效，是否应当支持。第二、中海公司向卢作鸣主张的违约金是否应当支持。关于第一个争议焦点，中海公司举示催费短信截屏系其单方制作，且系由应用软件发出。因双方未就中海公司以该种催费方式进行催费作出约定，且中海公司短信发送的手机号系卢作鸣接房时所登记的号码，不能确定中海公司发送该短信时卢作鸣是否还在使用该手机号码，故中海公司发送该短信的方式不能达到证明诉讼时效已中断的证明目的。关于中海公司认为其通过邮寄邮政特快专递的方式向卢作鸣主张过物业服务费的问题，中海公司未提供回执单，也未在发出邮件后及时查询并保留查询单，以证明其特快专递已送达给卢作鸣。中海公司举示的由重庆市邮政速递物流有限公司城三分公司出具的证明，从证据形式上来看，属于单位开具的证明，因该证明没有经办人员签字，故不符合该类证据的形式要件，依法不应采信，该份证据亦不能达到证明诉讼时效中断的证明目的。中海公司认为其诉求未超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，对其上诉主张观点本院难以认同。关于第二个争议焦点，中海公司因并未举证证明其已尽到了全部合同义务，一审法院据此对其违约金请求未予支持，并无不当。综上所述，中海公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费624.86元，由中海物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫信良审判员  师玉婷审判员  郑 泽二〇一八年十二月二十八日书记员  张冬梅