江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣10刑终281号原公诉机关黎川县人民检察院。上诉人（原审被告人）涂佳强，男，1999年5月20日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，农民，住黎川县，因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年4月10日被黎川县公安局取保候审，同年9月6日经法院决定被依法逮捕，现羁押在黎川县看守所。辩护人邓卫民，江西赣鼎律师事务所律师。原审被告人李志雄，男，1998年5月27日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，农民，户籍地黎川县，家住黎川县，因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年2月22日被黎川县公安局刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕，现羁押在黎川县看守所。原审被告人廖维，男，1998年11月29日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，农民，户籍地黎川县，因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年3月10日被黎川县公安局刑事拘留，同年4月10日被依法逮捕，现羁押在黎川县看守所。黎川县人民法院审理黎川县人民检察院指控被告人涂佳强、李志雄、廖维犯聚众斗殴罪，于2018年10月16日作出（2018）赣1022刑初74号刑事判决。宣判后，被告人涂佳强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人涂佳强，听取了辩护人的意见，核对了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年2月19日下午14时许，被告人涂佳强与黄某雄（未成年人，另案处理）相约在一中北门附近解决前一日黄某雄踢涂佳强女朋友余某某的事情。两人均意识到可能会打架，涂佳强先后联系游某某（未成年人，另案处理）、被告人李志雄，并让李志雄叫来了被告人廖维等人，见面后一同前往黎川一中北门附近的“动茶e族”奶茶店，并在该店遇见黄某伟（未成年人，另案处理）。同时黄某雄联系江某（未成年人，另案处理）叫人来帮忙，江某叫来了王某（未成年人，另案处理）、杨某某（未成年人，另案处理）、翁某某等人到动茶e族奶茶店，并在奶茶店遇到李某某（未成年人，另案处理），期间黄某雄独自购买了两把菜刀，之后又与李某某等三人到万家超市又购买了两把菜刀。双方见面后，涂佳强强扯黄某雄的衣服，要黄某雄道歉，遭拒后双方打了起来。黄某雄打了涂佳强一拳，涂佳强拿出事先准备好的甩棍打黄某雄，跟在涂佳强身后的李志雄、廖维也冲上去打黄某雄，接着黄某雄拿出事先藏在衣服里的菜刀砍伤涂佳强。经鉴定，涂佳强的身体损伤为轻伤一级。另查明，2018年2月22日，被告人李志雄主动到黎川县公安局接受讯问，并如实供述所犯罪行。2018年3月10日，被告人廖维被抓获归案，到案后如实供述所犯罪行。2018年4月10日，被告人涂佳强主动到公安局接受讯问，并如实供述所犯罪行。原审法院认为，被告人涂佳强持械聚众斗殴，被告人李志雄、廖维积极参与聚众斗殴，破坏了社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中被告人涂佳强起组织作用，系首要分子，且属于持械斗殴；被告人李志雄、被告人廖维积极参加聚众斗殴，其对涂佳强持械行为并不知情，不属于持械斗殴。公诉机关指控的被告人涂佳强、李志雄、廖维犯聚众斗殴罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人涂佳强、李志雄主动投案，并如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人廖维到案后能如实供述所犯罪行，且自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第九十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人涂佳强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；二、被告人李志雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月；三、被告人廖维犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。上诉人涂佳强提出，1、本案定性为故意伤害罪，而非聚众斗殴罪；2、黄某1打上诉人的女朋友过错在先，双方打斗时黄某1未受伤，黄某1的伤是自己造成的；3、原判对上诉人的量刑过重，请求二审依法撤销原判，改判上诉人一年半以下的有期徒刑。辩护人提出，1、对本案的定性无异议，但属一般情节的聚众斗殴；2、上诉人有自首情节，一审未充分考虑；3、一审量刑畸重。经审理查明，二审查明的事实与一审一致，且有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、人口信息全项查询证实，三被告人的身份情况，均系成年人，具有完全刑事责任能力。2、巢湖市看守所收押凭据、到案经过、犯罪嫌疑人到案经过证实，2018年3月10日被告人廖维被在公安机关进行网吧清查后发现其为在逃人员而被传唤至派出所接受讯问，2018年2月22日被告人李志雄经公安机关电话传唤，主动到公安机关接受讯问。2018年4月10日，被告人涂佳强接到公安机关的传唤后按时到公安机关接受讯问。3、被告人李志雄的供述与辩解证实，2018年2月19日下午13时许，涂佳强打电话叫我帮忙叫人到黎川二小旁的8090奶茶店，我猜可能会打架，就打电话给廖维，并在一中北门找到正与西城同乡十余人在一起的廖维，叫他把他朋友一起带上，然后包括我和廖维一共九人乘三辆摩托车到8090奶茶店门口与涂佳强会合，当时涂佳强与游炜龙及另一名男子在一起，涂佳强告诉我黄某1打了他女朋友，要找黄某1道歉。之后我们12个人骑五辆摩托车来到一中北门等候黄某1，期间廖维的7个同乡骑两部摩托车离开了。大约十分钟左右我们看见黄某1、江俊、王斌、杨霆锋等5人在动茶e族门口，我们走到黄某1旁边，涂佳强叫黄某1道歉，黄某1拒绝并左手抓住涂佳强的胸前衣服，右手挥拳打向涂佳强的头部，我看见后就动手打了黄某1，接着廖维和我一起打黄某1，涂佳强也还了手，之后双方的人都动起手来。之后黄某1从身上外逃里面拿出一把菜刀，江俊、王斌、杨霆锋等四人也从外套里各拿出一把菜刀，涂佳强看到后转身往动茶e族门口马路上跑，黄某1就追了过去。我和廖维去拉江俊，后面过了两三分钟，我看见涂佳强颈上有血，被人扶着，之后双方停止打架，黄某1等人骑摩托车走了。3、被告人李志雄的辨认笔录证实，李志雄辨认出一同参与打架的江俊、黄某1、曾子航、廖维、游炜龙、王斌、杨霆锋、黄志伟、涂佳强。4、被告人廖维的供述与辩解证实，2018年2月19日下午，我和八九个西城人在动茶e族吃奶茶。2点左右，李志雄叫我和李志明等人跟他走，说余成义的弟弟被人欺负了，我意识到会打架，之后我们和李志雄等十余人骑四部摩托车来到8090奶茶店与涂佳强等四五个人会合，会合后我们十几个人骑车赶到一中北门等对方的人，期间四五个西城人有事离开了。大约过十五分钟，李志雄跟我说人来了，我和李志雄、涂佳强等人一起走向动茶e族店门口，发现要找的人是黄某1，当时他旁边还有江俊、王斌、杨霆锋、李章明等人，见面后，涂佳强攀着黄某1的肩，叫他过来，黄某1不肯，用手指着涂佳强叫他不要动手。涂佳强就用手打了黄某1的脸，二人抱在一起打了起来，李志雄看到后就上去打黄某1，我见李志雄动手也上前从背后打黄某1，杨霆锋和王斌就在侧面打我，打了一会，黄某1从衣服里面拿出一把菜刀，向涂佳强挥舞一下但没砍到，王斌、杨霆锋、江俊也从衣服里面各拿出一把菜刀，江俊和李章明向涂佳强方向走去，我见状后上去拦住他们，拦住后转头看见黄某1在追砍涂佳强，涂佳强被摩托车绊倒，坐在地上，黄某1就挥舞菜刀砍他，我看到砍到涂佳强的颈和腰部，砍了一会后黄某1停手喊了几句后骑车离开了，王斌和江俊等人就走了。5、被告人廖维的辨认笔录证实，其辨认出事发当天一起打架的黄某1。6、被告人涂佳强的供述与辩解证实，2018年2月18日，我听说我女朋友余某被黄某1踢了一脚，在与黄某1了解情况后我打了几个电话给黄某1他都没有接。次日中午吃完饭，黄某1打电话问我是不是在找他，我要求他向我女朋友道歉，他不想道歉，并说他在一中北门，叫我过去。于是我借了车子从三都到县城，路上我接到游炜龙电话后到县城直接去了游炜龙家，并跟游炜龙说去一中北门，黄某1在那里等我，游炜龙以为是去找黄某1玩，就叫我先去二小旁边的8090奶茶店，到了奶茶店后，我意识到见黄某1可能会打架，于是我打电话给李志雄，叫他帮忙叫点人来8090奶茶店。过了一会，李志雄和他朋友四五个人骑了三部摩托车来问我什么事，我说黄某1叫我一去一中北门。接着我、游炜龙、李志雄及其朋友一起到一中北门，没有见到黄某1。等了一会儿听说黄某1在动茶e族奶茶店门口，我们十多人一起到奶茶店，看见黄某1和他朋友六七人在门口，我们走到黄某1旁边，我叫黄某1去道歉，黄某1说不去，于是我就抓住他的手拉他去，他甩开我的手，两边的人就簇拥在一起打了起来，我和黄某1互相用拳头打对方，其他人也打了起来，一分钟左右，我看见黄某1拿出一把菜刀，我就拿出甩棍，我用甩棍打他，他用菜刀砍我，砍了两下后我看打不赢就转身要走，被黄某1砍到了左脚，我还是往一中北门方向走，黄某1在后面追，走了几米在人行道上被黄某1追上了，他朝我背上和手上乱砍，并且还砍了我颈背一刀。砍完后黄某1骑车走掉了，之后我被人扶起送到医院治疗。7、同案人黄某1的供述与辩解，卷一85-101、补充卷一18-21，主要内容：2018年2月18日因为我踢了余某一脚，涂佳强带了很多人要找我。2018年2月19日中午，我和江俊碰到涂佳强的朋友曾子航，曾子航告诉我涂佳强要打我，我就借曾子航的手机打电话给涂佳强，双方在电话里争执了一会。之后我和江俊各骑一辆摩托车到一中北门，之后我朋友江彪骑摩托车过来告诉我涂佳强要打我就走了。我就和江俊说打电话叫些人来，江俊就打电话叫来了王斌、杨霆锋、翁某、李章明等人他们到了之后我告诉他们涂佳强叫了人打我，让他们来帮忙，他们没说什么，接着我让曾子航把涂佳强的电话号码给我，我们几个人逛到动茶e族奶茶店，在店门口我打电话给涂佳强，告诉他我在这里，叫他过来解决这件事。涂佳强要我向他女朋友道歉，我拒绝了，涂佳强就说要打我、叫我别躲等等。这时王斌有事先走了，我们也离开了一中北门到了一中操场。之后我听说涂佳强带了很多人带工具到了一中北门，就告诉江俊等人，然后我就骑车到南门口两元超市买了两把木柄菜刀回到一中操场，接着江俊骑车带着杨霆锋、翁某先到一中北门看涂佳强那边什么情况。我怕两把菜刀不够，就叫李章明及另外不知名的男子一起到万家超市买刀，李章明他们叫我别买刀，买甩棍，到超市后发现没有甩棍卖，我就买了两把塑料手柄的菜刀。之后我们与江俊、王斌、杨霆锋等人在动茶e族店会合。到了动茶e族店，我把菜刀分给了江俊、王斌、杨霆锋，他们把菜刀藏在上衣里面，我把菜刀藏在腰间。然后我和江俊等人说好先别动手，等对方动手我们再动手，等对方拿了工具出来我们再把刀拿出来。之后我们在奶茶店门口看见涂佳强带人从一中北门过来，他们走在我前面把我围在中间，涂佳强直接用手拉住我衣领往一中北门方向走，期间来回锤我胸口两三下，我就用拳头朝涂佳强左脸打了一拳，接着李志雄用拳头打了我后脑勺一拳，我就往前面倾倒了，涂佳强叫人顺势按着我的肩膀不让我起来，廖维和黄志伟动手打了我，并被人用甩棍把头部打出了血，我就把腰间的菜刀拿出来，等我站起来时，我看到只有涂佳强手上有甩棍，我就上前用菜刀砍涂佳强，但被涂佳强躲开了，涂佳强继续用甩棍打我，我在躲甩棍时不知被打还是撞到了东西，就感觉很懵，我往涂佳强身上乱砍，不知道自己怎么砍的，直到听到江俊大声叫快点走，我看到涂佳强坐在离我半米处的树下，身上流了很多血，我的菜刀上也都是血，才意识到我把涂佳强砍伤了，我准备和江俊等人逃跑时涂佳强的人想拦住我们不让我们走，我就拿菜刀指着他们说“你们谁敢过来”，之后我骑着摩托车走了。8、同案人黄某1的辨认笔录证实，其辨认出一起打架的翁某、李章明、廖维、王斌、杨霆锋、李志雄、涂佳强。9、同案人黄志伟的供述与辩解证实，2018年2月19日下午1点左右，我在黎川一中北门动茶e族奶茶店吃奶茶时看到黄某1、江俊、王斌、杨霆锋等人在门口，黄某1骑车出去后又回到奶茶店门口，并从车子里拿出一把不锈钢菜刀放进衣服里面，我还听人说涂佳强和黄某1要在一中北门约架。过了20分钟左右，黄某1那伙人走了，2点50左右我看见涂佳强、李志雄等人，我向涂佳强询问是不是跟黄某1约架，涂佳强说是，我告诉涂佳强黄某1带了刀，叫涂佳强不要去，涂佳强没理我。涂佳强一伙人等了10分钟左右黄某1等人就来了、我走到涂佳强一伙人旁边，涂佳强走过去拉黄某1，拉了三次，黄某1就用脚踢了涂佳强，涂佳强就从袖子里拿出甩棍并用甩棍打黄某1，江俊看到了两个人动手也用手打涂佳强，我看到江俊动了手也开始打江俊，双方就混乱在一起，黄某1和涂佳强走到旁边去了，后面我就看到黄某1从衣服里面拿出菜刀，涂佳强开始跑，跑了3米不到就摔倒了，黄某1追了过去，涂佳强想爬起来被涂俊雄用菜刀砍到了右边脖子，黄某1继续用菜刀往涂佳强身上连砍了十几刀，黄某1那伙人就骑车跑了，我们就打120，之后涂佳强被120带走了。打架的时候黄某1、江俊、杨霆锋、王斌都准备了菜刀，我看见江俊和黄某1拿出了刀，江俊拿出刀来被李志雄抓住了。10、黄志伟的辨认笔录证实，其辨认出黄某1、涂佳强、曾子航、杨霆锋、游炜龙、翁某。11、同案人游炜龙的供述证实，2018年2月19日吃完午饭后，我接到涂佳强的电话说要来家找我。之后涂佳强骑车带我到黎川二小旁的奶茶店，让我在店里等他。过了一会，涂佳强回到奶茶店叫我走，我出门看到了李志雄。涂佳强骑车带我和李志雄去了一中北门。到了一中北门我看见十多个年轻小伙子，涂佳强跟我说他约了黄某1在一中北门见面，叫我和他一起等黄某1。等了一会涂佳强接了黄某1的电话，接完电话后涂佳强跟我们说黄某1在旁边的奶茶店，然后我们一起去奶茶店，路上就碰到了黄某1一伙人。涂佳强和黄某1说了一些话后上前拉住黄某1的上衣肩膀位置，叫黄某1跟他走，双方发生争吵，黄某1动手在涂佳强胸口打了一拳，涂佳强还手打了黄某1，黄某1弯腰从身上拿出一把菜刀朝涂佳强身上看去，和黄某1一起来的几个人手上也都各拿了一把菜刀，涂佳强这边的几个人就过去拦住黄某1那伙的其他人，黄某1朝涂佳强后背、脖子、脚砍去，之后叫上和他一起来的人走了。之后我和另一个我不认识的人扶住涂佳强并叫人打了120把涂佳强送到医院去。12、同案人游炜龙的辨认笔录证实，其辨认出涂佳强、黄某1、李志雄、黄志伟。13、同案人李章明的供述证实，2018年2月19日下午1点多我还在动茶e店门口碰到黄某1、江俊、杨霆锋等人，从江俊口中得知到这里来是因为黄某1的事，听他这们说且看到这么多人，我估计是打架的事。之后我和黄某1等人到黎川县一中操场玩，期间黄某1告诉我他接到“瘦子”打来的电话，他们在一中北门。我们就从一中南门出来，黄某1叫我和另一个人一起去买刀，叫其他人先去动茶e族等，于是我们三人一起到万家超市买了两把菜刀，买完刀后我们到动茶e族店与杨霆锋、江俊等人会合。会合后黄某1、江俊等人先从店里出来去，我过了一会才出去，出去后我看见“瘦子”和李志雄等两三个人走到黄某1旁边，叫黄某1跟他们走，黄某1不肯，不知谁先动手就打了起来，瘦子和黄某1就打了起来，李志雄也动手打了黄某1。打了一会，瘦子拿出甩棍来打黄俊星，双方其他人也拥挤过来，我就上前拉住李志雄叫他不要打，但没来开，接着廖维以为我来打架，就走过来拉开我，叫我走开，不要管，于是我就走开了，过了一会，黄某1被打了就拿出菜刀，用菜刀砍瘦子，瘦子就跑，黄某1就追并抓住瘦子乱砍，砍了一会黄某1、杨霆锋就跑了。期间江俊和黄志伟发生冲突，他们互相抓住对方的手。江俊拿出了菜刀。14、同案人李章明的辨认笔录证实，其辨认出“瘦子”是涂佳强，与涂佳强一起来打架的李志雄、到买刀打架的黄某1。15、同案人杨霆锋的供述证实，2018年2月19日下午，江俊骑车带我到一中北门旁的店里，并将我、翁某等人带到动茶e族店里，我在店门口看到王斌、李章明等坐在摩托车上，黄某1在店里坐。我从黄某1处得知可能要打架，之后我和江俊、黄某1等人离开。后接到黄某1的电话后到一中北门去了。黄某1分别给了我和江俊、王斌一把新菜刀。等了一会，涂佳强、廖维、李志雄、黄志伟等十多个人朝我们走来，涂佳强他们围着黄某1，涂佳强和黄某1说了几句话后我就看见涂佳强抓住黄某1的衣领，叫黄某1跟他走，黄某1说不要抓，双方争执了一会不知谁先动了手就打了起来，涂佳强手拿甩棍打了黄某1，李志雄、廖维等人就拥上去打黄某1，江俊和王斌看到后就上前去拉黄志伟等人，黄志伟被江俊拉了之后就打了江俊。接着我看见黄某1从衣服里面拿出来菜刀，用菜刀向涂佳强砍了两刀。涂佳强一伙的其他人看见黄某1没有继续砍就围了上去，江俊和王斌见状后从衣服里面拿出了菜刀，我看见后也拿出菜刀向他们走去，李志雄用手抓住了江俊手上的刀，我听到涂佳强激黄某1后，黄某1又抬起刀向涂佳强身上砍去，涂佳强向后退，黄某1抓住涂佳强一直砍。几分钟后我看见黄某1骑上摩托车，我刚走到涂佳强旁边黄某1我叫我快点上车，之后我们离开了。16、同案人杨霆锋的辨认笔录证实，其辨认出一起参与打架的王斌、李章明、涂佳强、廖维、黄某1、江俊等。17、同案人江俊的供述证实，案发日是黄某1让我联系的人，一开始涂佳强和黄某1打了起来，廖维和李志雄一起帮涂佳强打黄某1，我们看到后想过去帮忙，刚走到黄某1等人打架的旁边，黄志伟就用手打了我两下头，此时黄某1已经拿出刀在砍涂佳强，我看到后就拿出了刀，李志雄见状就上来拦下我，之后我就没有打架。18、同案人王斌的供述证实，一开始是涂佳强、廖维、李志雄三人走到动茶e族店门口找黄某1，后来涂佳强和黄某1发生争执，涂佳强先打了黄某1，两人打起来后廖维和李志雄帮涂佳强打涂俊雄，黄某1就拿出了刀，涂佳强那方的人想过来，我们就拿出了刀，对方就不敢靠近。19、证人黄某2的证言证实，2018年2月过完大年的一天下午，我收到江俊的信息说到动茶e族店去，我就赶到了动茶e族店门口，看见黄某1等人在动茶e族店侧边打在了一起，对方是几个人在打黄某1一个人，之后黄某1从衣服里面拿出一把菜刀举向其中一个打他的男子身上连砍几刀，被砍的男子往一中北门跑了几步后倒在地上，黄某1追上这名男子又砍了，之后黄某1带着刀骑着一部摩托车跑了。20、证人翁某的证言证实，2018年2月份过完年后的一天下午2时左右，收到江俊在群中发的信息后我就和王斌一起去了动茶e族奶茶店，之后听江俊说要打架。我们到一中操场逛了一会，之后我与杨霆锋两人离开。途中杨霆锋接到电话我们又返回奶茶店。在奶茶店门口我看见一伙人从一中北门过来，最前面的人走到黄某1的身边拉扯黄某1的衣服往一中北门走，黄某1不肯走这个人还要拉，黄某1就用拳头打了这个人面部一拳，这个人就从衣服里面拿出一根甩棍打砸黄某1，站在黄某1身边的几个人也动手打黄某1，黄某1从身上拿出一把菜刀对着对方，站在动茶e族奶茶店门口的王斌、杨霆锋、江俊手上都拿了一把菜刀往黄某1方向走了几步，过了一分钟不到，我就看见用甩棍打黄某1的男子坐在动车e族店门口的树下，后颈部在流血，接着黄某1、王斌、杨霆锋、江俊四个人就逃跑了。21、证人翁某的辨认笔录证实，其辨认出用甩棍打黄某1的男子就是涂佳强。22、证人余某的证言证实，2018年2月18日黄某1和我发生口角后用脚踢了我一下，被我男朋友涂佳强知道了，之后我听说2018年2月19日涂佳强被黄某1打伤了。23、证人朱某的证言证实，2018年2月19日大概2点多钟，我在我经营的大众餐馆二楼听到楼下有很多人在争吵，到店门口后看到一个男的被砍伤了，被砍伤的男子身上有血，地上也有血，旁边一个男的扶着他，后来听路边的人说两伙人在打架，其中一伙人用了刀。24、证人涂某的证言证实，2018年2月19日下午三点钟左右，我看到动茶e族店门口站了二十几个年轻男子，三个男子手上拿了菜刀，我就回了店里。之后过了十多分钟，我听见救护车的声音，出去看见涂佳强被人砍伤了靠坐在树下，身上有很多血，之后涂佳强被救护车带走了。25、调取证据清单、入院记录、人体损伤程度鉴定意见书证实，被告人涂佳强2018年2月19日因被人用刀砍伤入院治疗的事实，经鉴定涂佳强的身体损伤评定为轻伤一级。26、调取证据清单、监控视频证实，案发日同案人黄某1等人到超市购买两把菜刀的事实。以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。对上诉人涂佳强及辩护人的意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：上诉人提出本案定性为故意伤害罪，而非聚众斗殴罪的问题。本院认为，故意伤害罪与聚众斗殴罪的根据区别在于侵害的客体不同，即普通的斗殴行为，仅仅侵犯一个或者数个被害人个体的身体健康权和生命权，以故意伤害归罪；而聚众前提下斗殴，不仅侵犯了被害人的健康权和生命权，而且聚众行为和斗殴行为还分别或者共同侵犯了社会的公共秩序。原审被告人涂佳强持械聚众斗殴，不仅侵犯了被害人的健康权和生命权，而且破坏了社会公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人提出本案定性为故意伤害罪，与事实和法律不符，本院不予支持。关于上诉人提出，黄某1打上诉人的女朋友过错在先，双方打斗时黄某1未受伤，黄某1的伤是自己造成的问题。经查，被告人涂佳强为了解决前一日女朋友余某某被黄某1踢的事情与黄某1相约在一中北门附近。但两人均意识到可能会打架，都纠集他人到一中北门，双方进行斗殴，涂佳强一方将黄某1打伤，且有证人证言所证实，上诉人提出黄某1的伤是自伤，无证据证实。黄某1打了涂佳强的女朋友，是事实，并且已经结束，但不是之后涂佳强与黄某1斗殴的理由，也不是减轻处罚的理由。上诉人该上诉理由与事实和法律不符，本院不予支持。关于辩护人提出，上诉人聚众斗殴属一般情节的问题。经查，上诉人涂佳强纠集游某某、李志雄，廖维、黄某伟等人持械斗殴，作为首要分子涂佳强，应属情节严重，其量刑应在三年以上十年以下有期徒刑，辩护人该辩护意见理由不成立，本院不予支持。关于辩护人提出，上诉人有自首情节，一审未充分考虑的问题。经查，上诉人确有自首情节，原审法院已经作出认定，并依法对上诉人进行了减轻处罚，辩护人该辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出原判量刑过重的问题。经查，上诉人纠集他人持械聚众斗殴，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定上诉人的量刑起点，原审法院根据上诉人犯罪事实和犯罪情节，对上诉人进行量刑正确。上诉人提出原判量刑过重，无事实和法律依据。本院认为，原审被告人涂佳强纠集他人持械聚众斗殴，原审被告人李志雄、廖维积极参与聚众斗殴，破坏了社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中原审被告人涂佳强起组织作用，系首要分子，且属于持械斗殴；原审被告人李志雄、被告人廖维积极参加聚众斗殴，对涂佳强持械行为并不知情，不属于持械斗殴。原审被告人涂佳强、李志雄主动投案，并如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人廖维到案后能如实供述所犯罪行，且自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审法院根据被告人涂佳强、李志雄、廖维的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 凌审判员 何 英审判员 汤文盛二〇一八年十二月十四日书记员 陈 佳