广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终13084号上诉人（原审被告）：深圳思本老龄事业发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：蒋少杰。委托诉讼代理人：冯孝钦，该公司员工。委托诉讼代理人：姜杰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东永爱养老产业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：魏松。委托诉讼代理人：周勇，该公司员工。上诉人深圳思本老龄事业发展有限公司（以下简称思本公司）与被上诉人广东永爱养老产业有限公司（以下简称永爱公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永爱公司向一审法院起诉请求：1.思本公司立即向永爱公司支付货款11493.1元；2.思本公司支付永爱公司违约金人民币247092元（暂计至2018年6月18日）；3.由思本公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：永爱公司、思本公司双方于2015年4月20日，就“××日照中心”项目签订编号为YA-GZ-XS-2015-07的《销售合同》，永爱公司于2015年7月1日送货，经合同授权人陈某签字及思本公司加盖合同章确认签收货物。按照《销售合同》第三条3.4款的约定：待乙方（即永爱公司）安装调试完毕后3日内，由甲乙双方共同进行验收，甲方（即思本公司）应将验收的结果在2日内日书面通知乙方，乙方应按甲方的验收结果上列明的问题进行整改，若甲方未按上述时间将验收货物结果书面通知乙方的，视为验收合格机产品数量、质量等符合双方约定。故永爱公司在签订合同后无瑕疵的履行了《销售合同》。根据《销售合同》第四条的规定：甲方在签订合同后3天内以转账方式支付合同总价的30%给乙方作为预付款，发货前甲方以转账方式支付合同总价的65%给乙方，安装验收后三个工作日内甲方以转账方式支付合同总价的5%给乙方。即思本公司应在2015年7月1日收到货物后的三天内完成验收，视为验收的时间应为2015年7月4日，应付款时间为验收后三个工作日内，即2015年7月8日之前完成5%的尾款付款义务。根据《销售合同》第七条违约责任第7.2条款约定：甲方应按双方约定的付款方式向乙方支付货款，每延期一日则按合同总价款的1‰向乙方支付延期履行违约金，直至付款为止。故违约金自2015年7月8日，暂计算至2018年6月18日，计至1075天，违约金为247092元（229853×1075天×1‰）。另，第一次庭审时，思本公司当庭陈述：永爱公司在2015年5月将货物送到思本公司处，当时浴缸没有漏水，没有在验收期间向永爱公司提出质量异议，后思本公司在2015年10月左右发现浴缸有漏水问题，就打电话给永爱公司通知其维修，永爱公司一直没有进行维修，因浴缸是在产品保修期内出现问题的，故思本公司没有支付尾款。一审法院认为：本案属买卖合同纠纷，思本公司对拖欠的尾款11493.1元并无异议，但认为本案永爱公司的诉求已经超过诉讼时效，故本案争议的焦点在于永爱公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。根据法院查明的事实，思本公司在第一次庭审时称其在2015年10月份发现浴缸漏水后就向永爱公司提出过维修，因永爱公司一直未派人维修故没有付款，即永爱公司、思本公司双方在2015年10月份就案涉合同的付款及产品的售后维修服务等进行过沟通，永爱公司提交的付款催告函及邮寄详情单显示其于2017年12月又向思本公司追收货款，而依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。因此，永爱公司的诉讼请求并未超出三年的诉讼时效，思本公司应向永爱公司支付尾款11493.1元。至于永爱公司主张的违约金是否合理有据的问题，虽然《销售合同》约定按合同总价按每日1‰的标准计算逾期付款违约金，但双方约定的违约金计算标准过高，而本案中永爱公司亦无证据证明除逾期付款的利息损失外，还因思本公司的违约行为存在其他损失，故综合永爱公司的实际损失，涉案合同履行情况、当事人的过错程度等因素考虑，法院对违约金酌情进行调整，违约金以8000元为宜，对于超出部分，法院不予支持。综上所述，思本公司应向永爱公司支付尾款11493.1元，违约金8000元，合计19493.1元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、思本公司应于判决发生法律效力之日起三日内向永爱公司支付货款及违约金合计19493.1元；二、驳回永爱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2589.39元，由思本公司负担。思本公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由永爱公司承担。事实和理由：一、一审法院判决程序错误。思本公司并未收到第二次出庭的通知书，造成思本公司该有的出庭权利和质证权利没有得到保障和缺席判决。事实上，在此期间因思本公司办公场地合同到期，业主方加封不让办公，至思本公司未能正常使用注册地办公室，因此思本公司的员工一直保持与法院联系，询问有否通知和质证要求，法院回复没有，直到判决书下发未能送达返回。在思本公司询问下后变更至永爱公司原诉讼请求的地址。思本公司并未恶意拒收，没有抗拒出庭的故意。二、一审判决认定事实错误。1.一审过程中，思本公司一直否认永爱公司所提供合同复印件的存在，但永爱公司始终不愿和无法提供此合同原件以供质证，因此永爱公司所提的诉讼请求原则性基础不成立，应驳回永爱公司的所有请求。2.永爱公司提出其所诉请的货物是于2015年7月1日送达，由思本公司员工签收和加盖合同专用章，这显然与事实不符。思本公司所投资的深圳市××老年人日间照料中心，即永爱公司所诉货物的送达地和运用场所，早在2015年6月1日已正式开业。开业当日有大量媒体进行现场报道，可证明永爱公司所提供的老年人日间照料中心的所有用品早于6月1日前已经送达，思本公司也分别于4月21日支付68955.9元，5月14日支付30000元，5月20日支付119404元。因永爱公司提供的大量全自动坐便器、高级多功能福利床和美国全进口护理型高级智能浴缸属于机械类和智能设备，根据惯例双方约定预留5%的质量保证金用于在使用过程中发生问题时予以保障，因此，11493.1元未能马上支付。后由于永爱公司提供的美国全进口护理型高级智能浴缸于2015年8月至9月之间出现严重质量事故，大面积漏水，思本公司已多次通知永爱公司派人前来维修，但永爱公司一直未能派员处理，至今该老年人专用的特殊浴缸一直未能为老年人提供任何的服务。同时，思本公司也一直向永爱公司索要以上已付款的货物发票，但永爱公司至今未能提供任何发票，因此，思本公司一直没有支付最后的保证金11493.1元。由于永爱公司管理混乱，大量员工流失，才造成现在的结局，因此过失方理应属于永爱公司，思本公司没有任何违约行为。三、审判理由错误。1.思本公司并未恶意或无正当理由拒绝出庭，而是法院未能有效送达。2.永爱公司提供的合同未能提供原件质证，思本公司不予认可，一审法院以前两期付款是按照上述合同约定支付为依据对合同复印件予以采信是错误的。3.造成11493.1元未能支付的真实原因是永爱公司提供的美国全进口护理型高级智能浴缸存在质量问题，原审法院对此不予审理未给予裁定，对永爱公司未能提供发票的事实也未给予裁定。四、思本公司的所有印章已在公安备案，并不存在永爱公司所提供合同复印件中的印章。五、永爱公司对思本公司出示的书面证据和视频中的产品不予认可，可请第三方公证机构和质量检测机构予以确认。上述原因正是造成11493.1元未能支付的主要原因，一审法院不应以暂不审理为由回避。六、一审法院适用法律错误。本案不适用2017年出台关于诉讼时效的最终解释。关于时效问题，本案应适用两年诉讼时效。永爱公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。思本公司在二审期间提供如下证据：1.人民网报道、新浪新闻中心报道各1篇，新闻报道视频及相应截图1份，拟证明案涉老人日间照料中心的开业时间是2015年6月1日，永爱公司向其提供的浴缸在开业时就已经存在，永爱公司提供的送货单存在疑问；2.申请刻制印章登记卡1页，拟证明永爱公司提供的合同及送货单所加盖印章，与思本公司申请刻制的印章不一致；3.银行流水1页，拟证明思本公司付款时间与永爱公司举示的《销售合同》约定不一致，佐证了双方没有签订合同，思本公司已经付清了货款。经质证，永爱公司确认证据1中的浴缸是案涉交易标的物之一，确认已经送货给思本公司；对证据2的真实性无异议，对其关联性有异议；对证据3的真实性、关联性无异议，银行流水中第一笔款项系按照《销售合同》总货款的30%支付预付款，第二、三笔款项合共支付了上述合同总货款的65%，上述付款均符合《销售合同》的约定，佐证双方合同是真实存在。永爱公司在二审期间没有提供新的证据。经认证，证据1系新闻报道，与相应时期的新闻报道内容相符，故对该证据予以确认；永爱公司对思本公司举示的证据2、3真实性均无异议，故本院对该两份证据的真实性予以确认。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：思本公司于2015年4月21日、5月14日、5月20日分别向永爱公司支付了68955.90元、30000元、119404元。永爱公司举示的《销售合同》约定买方为思本公司（并简称为甲方）、卖方为永爱公司（并简称为乙方），甲方落款处加盖了“深圳市思本老龄事业发展有限公司”字样的印章，并由“陈某”签名确认；该合同载明交货地点为甲方项目地点即深圳市龙岗区布沙路××号××公寓×楼；甲方联系人陈某、通讯地址为深圳市龙岗区布沙路××号××公寓Y楼；该合同约定总价款为229853元，约定甲方在签订合同后3天内支付合同总价的30%给乙方作为预付款；发货前甲方支付合同总价的65%给乙方，安装验收后三个工作日以转账方式支付合同总价的5%给乙方。思本公司确认陈某曾为其员工。思本公司二审提交的新闻报道对象的开业地点为深圳市龙岗区布沙路××公寓×楼。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为永爱公司能否请求思本公司支付款项11493.1元及逾期付款违约金。本院对此分析如下：第一，思本公司已经确认收取了永爱公司交付的送货单清单项下货物及尚余11493.1元未付，因此，思本公司负有向永爱公司支付上述余款的义务。第二，思本公司虽然抗辩永爱公司交付的浴缸存在质量问题，但其未能举示证据证实曾就此向永爱公司提出质量异议，亦未能举证说明货物存在的质量问题内容及原因，依法应承担举证不能的不利后果。第三，即便双方对实际交付货物时间存在异议，但从思本公司举示的付款流水可知思本公司于2015年5月20日最后一次向永爱公司付款，思本公司于2015年10月就浴缸问题与永爱公司协商，因此，一审认定双方于2015年10月就案涉合同的履行进行协商后永爱公司2017年12月向思本公司催收货款，《中华人民共和国民法总则》施行之日，诉讼时效期间尚未满两年，故永爱公司起诉应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于三年的诉讼时效的规定，一审适用法律并无不当。思本公司上诉认为永爱公司提起本案诉讼已经超过两年的诉讼时效，依据不足，本院不予采纳。第四，虽然永爱公司未能举示《销售合同》原件，但，其一，思本公司一审庭审确认见过《销售合同》原件，并表示只是对合同约定的违约条款、付款时间、付款条件等有异议，且因对合同条款修改内容未能达成一致而没有签订合同。因此，思本公司对永爱公司举示的《销售合同》条款知悉。其二，思本公司二审举示的流水反映其付款时间、金额，与《销售合同》所约定的第一期先付30%预付款，第二期在发货前支付合同总价的65%之内容相吻合。货物交付地点亦与前述《销售合同》约定一致。其三，永爱公司举示的《付款催告函》、EMS邮寄详情单，证实其于2017年12月14日向思本公司经营地址邮寄了催收《销售合同》项下的余款11493.1元。对此，思本公司未能举证证实其收到邮件后曾就《销售合同》及相应的欠款内容向永爱公司提出了异议。因此，一审采信永爱公司举示的《销售合同》，认定思本公司违约，并综合永爱公司的利息损失、案涉合同履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定思本公司向永爱公司支付违约金8000元，并无不当。思本公司上诉认为其不应支付违约金，理据不足，本院不予采纳。关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。因此，一审法院根据思本公司确认的送达地址向其送达传票虽未能被受送达人实际接收，但送达程序符合法律规定。思本公司上诉认为一审程序错误，理据不足，本院不予采纳。关于发票问题。思本公司以永爱公司未开具发票为由，抗辩永爱公司主张的付款请求。对此，本院认为，首先，思本公司并无举证证明双方在案涉买卖合同关系中存在以开具发票作为付款先决条件等特约或交易习惯。其次，即便如思本公司所述，永爱公司负有开具发票之义务，但在双务合同中，判断思本公司能否援用履行抗辩权需考虑双方互负的债务是否具有对价关系，而该对价关系强调的是履行与对待履行之间应互为条件。就本案而言，交付货物与给付货款分别是永爱公司与思本公司的主合同义务，现永爱公司已经履行了交付货物的主合同义务，思本公司理应对等地履行支付货款的义务。思本公司所提的开具发票一节，在当事人有约定或交易习惯的情形下，亦仅关涉从合同义务的履行问题。但就思本公司而言，其不支付货款余额的行为却是对主合同义务之违反。两者并非对等关系。可见，思本公司以永爱公司未开具发票等为由拒绝付款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287.32元，由上诉人深圳思本老龄事业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年十二月二十六日法官助理梁碧姬书记员邓斯敏