江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0116民初761号原告（反诉被告）：南京市六合区灵岩山林场发展有限公司，住所地南京市六合区灵岩山林场。法定代表人：王荣，董事长。委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鑑，江苏江北律师事务所律师。被告（反诉原告）：南京金荣置业有限公司，住所地南京市六合区横梁街道山东路宇扬**商铺**。法定代表人：吴德金，董事长。委托诉讼代理人：柯晓松，江苏同帆律师事务所律师。第三人：江苏创鹏建设工程有限公司，住，住所地南京市六合区东沟街道/div>法定代表人：祝远东，董事长。第三人：南京永业建筑安装有限公司，住，住所地南京市六合区金牛湖街道招贤东路**/div>法定代表人：翁本永，董事长。两第三人委托诉讼代理人：叶家平、钱海霞，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）南京市六合区灵岩山林场发展有限公司（以下简称林场公司）诉被告（反诉原告）南京金荣置业有限公司（以下简称金荣公司）及第三人江苏创鹏建设工程有限公司（以下简称创鹏公司）、南京永业建筑安装有限公司（以下简称永业公司）合作开发合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月4日、5月10日、5月30日三次公开开庭进行了审理。原、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林场公司向本院提出诉讼请求：1、要求金荣公司与林场公司对职工复建房项目1、8、9-13、15-20号楼进行结算，返还林场公司多支付的工程款96万元。事实和理由：2010年4月21日，林场公司与苏兴公司签订一份《复建房项目建设协议书》（以下简称《复建房协议书》），约定林场公司提供土地并办理相关建设手续，苏兴公司自筹资金建设林场公司复建房项目，建成后由苏兴公司自主租赁、自负盈亏及风险。2013年3月6日，苏兴公司书面声明：该公司未实际投入资金，实际投资人为吴德金、王某。2013年4月8日，实际投资人吴德金、王某转以金荣公司名义与林场公司签订《保障性住房建设协议书》（以下简称《保障房协议书》）及《房屋回收协议》，双方确认终止执行苏兴公司与林场公司签订的《复建房协议书》，金荣公司全面接手苏兴公司复建房项目中的权利和义务，并同意将已售或未售的复建房退回给林场公司，由林场公司支付工程款。根据初步估算，林场公司已超支付给金荣公司工程款96万元，故要求金荣公司退还此款。金荣公司辩称：1、《复建房协议书》、《保障房协议书》不违反法律禁止性规定，合法有效。林场公司与金荣公司之间是保障房回购纠纷，双方不存在建设工程施工合同关系；2、林场公司要求退还96万元，无任何事实依据。请求法院驳回林场公司诉讼请求。金荣公司反诉称：要求林场公司支付保障房回购款81158579元及年8%的利息。事实和理由：金荣公司共计为林场公司开发了326套保障房。根据六合区人民政府2012年12月7日《会议纪要》精神，2013年4月8日，双方签订了《房屋回收协议》，由林场公司回购全部房屋用作保障性住房。协议签订后，林场公司按销售价标准出资回购已被金荣公司销售的部分房屋，并支付购房人8%的利息。现经评估，全部回购房价值129032000元，扣除林场公司已付款47873421元，尚有81158579元回购款未能支付。林场公司反诉辩称：1、《复建房协议书》违反禁止性规定，应当无效；2、金荣公司无权享有开发收益。根据无效合同处理规则，因该合同取得的财产，予以返还。故林场公司只能按工程备案合同的建造成本价返还给金荣公司；3、退一步，金荣公司应得利润也不得超过《南京市保障性住房价格管理办法》规定的3%利润率；4、案涉房屋的估价报告与复建房性质相违背，不能采用可供市场销售的商品房价格作为参考，且评估方法错误，时间基准点错误，该报告不应采信。第三人创鹏公司、永业公司述称：要求林场公司与金荣公司共同给付案涉工程价款，该价款应按实际施工的造价结算。本院经审理认定事实如下：2007年8月8日，林场公司领取国有土地使用权证，土地用途：住宅，使用权类型：划拨，使用权面积34850平方米。2007年11月15日，南京市六合区发展和改革局作出“关于灵岩山林场职工复建房及服务用房工程项目核准决定书”，核准用地面积21300平方米，建筑面积26640平方米，其中复建房20960平方米（230套），资金3489.3万元由林场公司及职工自筹。2010年7月28日，南京市六合区发展和改革局作出“关于灵岩山林场职工复建房二期工程核准的批复”，核准用地面积9641平方米，建筑面积15425.4平方米，资金2212.5万元由林场公司及职工自筹。2007年12月26日、2010年11月23日、2010年12月13日，南京市六合区建设局、规划局向林场公司签发三份“建设工程规划许可证”，批准建设案涉职工复建房1-13、15-20号，同期林场公司还领取了南京市六合区建工局职工复建房建筑工程施工许可证。2010年4月21日，林场公司与苏兴公司签订《复建房协议书》一份，言明为了改善林场公司职工居住条件，双方合作建设职工复建房项目，约定：林场公司提供40亩土地供复建房项目，一期规划建设九幢，其中4、5、6、7幢已建成。本协议合作范围是林场公司将已办理批准手续具备施工许可的1、2、3、8、9共五幢复建房交由苏兴公司全额自筹资金建设，开发建设的复建房由苏兴公司自主租赁、自负盈亏，风险自担；苏兴公司按每亩24.6万元价格支付给林场（含土地费用、拆迁费用），合计327.18万元；林场公司负责提供相关部门的批准文件，协调处理相关矛盾，净地交付；苏兴公司负责开发建设、管理和租赁以及租后服务工作。当天，实际投资人吴德金等人与苏兴公司签订一份《合作说明》，言明：上述《复建房协议书》中的项目投资方是以苏兴公司名义与林场公司签订，实际由吴德金等人出资建设，一切债权债务由吴德金等人承担。2011年2月至2012年2月期间，金荣公司将所建的复建房陆续与购房人签订《认购意向书》，开始对外预售，但大部分购房人并非林场公司职工。2012年7月31日，南京市国土资源局六合分局发函给林场公司主管部门南京市六合区农业局：林场公司拟将职工复建房作为商品房对外销售，涉嫌改变批准的土地用途，要求农业局加强监管，严格按照区政府2007年第19期专题会议纪要精神和项目批准的用途使用土地，责成林场公司立即纠正不规范用地行为，严禁擅自改变土地用途，严禁对外销售。2012年8月3日，林场公司根据南京市国土资源局六合分局的督查意见，发函给苏兴公司，要求苏兴公司停止对外租售、转让多余的复建房及相关宣传。2012年12月7日，南京市六合区人民政府再次召开专题会议,研究讨论林场公司职工复建房有关问题，形成第24期专题会议纪要。会议明确：为了维护林场公司职工利益和安全稳定，解决遗留问题，将多建的复建房回收，回收的复建房作为保障性住房，并成立协调工作领导小组。根据上述文件精神，2013年4月8日，吴德金以自己设立的金荣公司与林场公司签订一份《保障房协议书》，协议申明：吴德金等人作为实际投资人以苏兴公司名义和林场公司签订的《复建房协议书》无法继续履行，终止执行；原协议书涉及的复建房定性为保障房，由金荣公司承继苏兴公司一切权利和义务。双方重新达成以下协议：双方合作范围：1、灵山一期、二期（重新规划）总建筑面积25239.19平方米；2、原苏兴公司权利义务由金荣公司承继；3、金荣公司继续组织施工协调项目遗留问题，督促施工单位（创鹏公司、永业公司）尽快恢复施工；4、金荣公司负责回收工作，林场公司确保预付部分款项用于回收已售房屋，回收协议另订；5、林场公司将金荣公司已交的300万元土地租赁费先行退还，剩余的300万元及金荣公司代垫的相关规费，在工程竣工审计核算后统一清算。当天，金荣公司与林场还签订一份《房屋回收协议书》，鉴于金荣公司对外销售房屋，依据国家规定以及南京市六合区人民政府的要求，金荣公司对外销售房屋需全部收回，双方就有关事宜达成如下协议：金荣公司提供已经租售的66套房屋信息，并负责解除购房协议，收回订购协议书及收款票据，认可购房人利息损失8%（年利率），作为向林场公司申请预支款项的凭证，并从金荣公司经审计核算的投资中统一核减。根据《复建房协议书》的约定，苏兴公司暨金荣公司分两次支付给林场公司土地租金合计600万元，开发建设位于南京市六合区（以下简称案涉建筑物）。其中13、15-20号楼于2015年3月23日竣工验收合格，2015年3月25日备案，其余楼于2015年5月8日竣工验收合格，2015年5月11日备案。另查，2010年12月13日、2011年1月31日，林场公司前身南京市六合区灵岩山林场将复建房工程10、11、12、13、15-20栋楼以招标的形式发包给创鹏公司（原南京六合东沟建筑公司）施工，并进行合同备案，其余栋楼直接口头发包给永业公司施工。但创鹏公司、永业公司并没有按照备案合同及口头协议施工，而是与苏兴公司形成实际施工合同关系（无书面合同，也为口头协议），并与苏兴公司及金荣公司进行工程款结算、支付等相关工程施工事项。土建工程结束后，金荣公司及创鹏公司、永业公司退场，案涉建筑物交付林场公司。后期尚有防雷、有线电视、供电等附属项目由林场公司找其他施工单位施工。2014年11月9日，金荣公司向林场公司发出函件，认为整个项目房屋可销售总价约8674.8万元，要求林场公司在回购房屋的同时尽快与金荣公司进行结算，支付尚欠的回购款。2015年1月，林场公司委托江苏建瑞工程咨询有限公司对案涉建筑物进行工程造价鉴定。在本案诉讼过程中，林场公司、金荣公司以及创鹏公司、永业公司均表示同意继续委托江苏建瑞工程咨询有限公司对案涉建筑物进行工程造价鉴定。2017年11月15日，江苏建瑞工程咨询有限公司作出造价报告书：案涉建筑物以招投标方式进行造价审核为31494606.13元，以按实结算方式进行造价审核为43698789.74元，复建房室外附属工程按实结算进行审核为7012084.03元。江苏建瑞工程咨询有限公司初步预估咨询费110.7万元，其中：审计费99.5万元，按实结算咨询费11.2万元，林场公司实际支付鉴定费（咨询费）20万元。在本案审理过程中，本院还同时委托深圳市世联土地房地产评估有限公司对案涉建筑物作出市场可销售价评估。2018年1月29日，深圳市世联土地房地产评估有限公司出具评估报告，可销售价格为12903.2万元（价值时点：2015年5月11日）。其中：住宅房18544.64平方米，评估价9124.5万元，均价4920元/平方米；商业房1901.89平方米，评估价1547.1万元，均价8135元/平方米；别墅3921.96平方米，评估价2217.6万元，均价5654元/平方米；储藏室60.85平方米，评估价14万元，均价2301元/平方米。而金荣公司已销售的住宅房均价2708元/平方米，别墅均价5436元/平方米，商业房和储藏室未销售。2018年4月10日，深圳市世联土地房地产评估有限公司对该报告作补充说明，因案涉房屋属于国有划拨土地，故将房屋可销售价所包含的土地使用权价值分离出来，土地使用权价值为2607.6万元，地上，地上建筑物价值10295元。金荣公司支付评估费19万元。根据2012年12月7日南京市六合区人民政府专题会议纪要精神，自2013年1月起，林场公司陆续向金荣公司支付回购款及已销售房屋的退房款。金荣公司认可林场公司自2013年1月至2018年1月共计支付款项55960270.27元（其中包括退房款14258367元，退购房款利息3127923.38元，协助法院执行为金荣公司垫付款5011422.91元）。从时间节点上看，林场公司2015年5月11日前已付款41266820.79元，2015年5月11日后已付款14693449.48元，分别为：2015年6月15日支付退房款（含年利率8%利息，下同）3489090.41元；2015年7月7日支付回购款300000元；2015年9月1日支付退房款234129元；2015年12月9日支付退房款265621.92元；2015年12月18日支付退房款172875.3元；2016年2月6日支付回购款、退房款两笔合计3320282.04元；2016年12月26日支付退房款两笔合计1867027.9元；2017年1月3日支付回购款33000元；2018年2月6日支付法院代垫执行款5011422.91元。本院认为：一、《复建房协议书》及《保障房协议书》、《房屋回收协议书》的效力认定。第一，国有划拨土地只能用于法律、行政法规规定的特定用途的社会公益建设，即有关公共利益和国计民生的项目。除法律、行政法规规定的特殊情况外，国有划拨土地不得转让、出租、抵押，更不得用于房地产开发，包括合作开发房地产的形式。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。案涉房屋的土地性质为国有划拨土地，是以林场公司职工复建房项目进行立项、规划，该项目应当是林场公司自建房交职工居住使用，不得将土地出租给房地产开发企业开发并对外销售。但案涉复建房在施工过程中就开始对不确定的购房人进行销售，有悖复建房工程当初的立项和规划，已被南京市六合区人民政府及国土资源管理部门明令禁止。第二，我国房地产合作开发主要是采取一方提供土地使用权，另一方出资，以合作形式或以项目公司形式共同开发房地产的模式。在合作开发房地产合同的主体中，至少应当有一方具有房地产开发经营的资格。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资格的，应当认定合同无效。林场公司与苏兴公司签订《复建房协议书》，约定双方合作建设职工复建房项目，林场公司提供土地并以出租的方式供苏兴公司使用，苏兴公司则自筹全额资金，自主租赁，自负盈亏，该合同体现了双方合作开发房地产的意思表示。但苏兴公司只是房屋建筑工程施工企业，非房地产开发企业。以上两点，可以认定林场公司与苏兴公司签订的《复建房协议书》不具有法律效力。在金荣公司承继苏兴公司全部权利和义务后与林场公司签订《保障房协议书》和《房屋回收协议》，约定将职工复建房定性为保障房，由金荣公司组织继续施工，并协调该项目遗留问题，做好对已售房屋的回收工作，林场公司负责预付部分款项回购房屋。从两份协议的内容可以看出，金荣公司作为苏兴公司权利义务承继人与林场公司协商，双方以《保障房协议书》及《房屋回收协议》的形式，对《复建房协议书》被确认无效后的相关后续事项如何处理进行了约定，其具有法律效力，双方应当遵守。二、《复建房协议书》无效后的处理。案涉房屋已由金荣公司全部交付给林场公司，且于2015年5月11日前竣工验收合格并备案，本院予以确认。该日期视为金荣公司向林场公司交付房屋的最终日期。同时，该日期也应为林场公司向金荣公司支付全部房屋回购款的日期，逾期则应支付利息。1、金荣公司房屋回购款的认定。由于案涉工程实际发生在苏兴公司暨金荣公司与创鹏公司、永业公司之间的建设工程施工合同，苏兴公司暨金荣公司系工程发包方，创鹏公司、永业公司系工程施工方，但双方未签订书面建设工程施工合同，故案涉建筑物工程造价应采纳按实结算方式进行造价审核，为50710873.77元（43698789.74元+7012084.03元）。对此，金荣公司与创鹏公司、永业公司均无异议。另，根据司法鉴定对回购房屋作市场价值评估，地上，地上建筑物价值为10295元（价值时点：2015年5月11日）。以上鉴定结论及评估结论，本案予以确认。金荣公司作为房地产开发企业，其房屋回购款应包括可预见的销售价款、支付的土地租金和因退房而向购房人额外支付的8%利息。其销售价款除建筑成本外，还应包括其前期开发成本，建设过程中的管理成本以及财务成本等。为了能够准确体现金荣公司的销售价款，应参照金荣公司于2011年2月至2012年2月之间对外已售价在扣除划拨土地使用权价值后确定为其销售价款，同时还要考虑到《复建房协议书》被认定无效后，房屋回购款应介于上述工程鉴定造价与市场评估价两者之间。林场公司在反诉中辩称仅认可金荣公司的建筑成本，理由不足，本院不予支持。金荣公司对外销售房屋分为住宅房、别墅、商业房、储藏室。其中住宅房销售均价为每平方米2708元，别墅销售均价为每平方米5436元。商业房虽未销售，但参照住宅房及别墅已售价与评估价的比例，综合认定商业房销售均价为每平方米6149元[（住宅房销售均价2708元/评估均价4920元+别墅销售均价5436元/评估均价5654元）/2=75.59%×商业房评估均价8135元/平方米]。同理，储藏室综合认定销售均价为每平方米1739元。据此测算金荣公司全部销售价为：住宅房18544.64平方米×2708元/平方米=50218885.12元；别墅3921.96平方米×5436元/平方米=21319774.56元；商业房1901.89平方米×6149元/平方米=11694721.61元；储藏室60.85平方米×1739元/平方米=105818.15元，以上合计83339199.44元。考虑到2012年至2015年房地产开发相对平稳，地价，地价相对稳定地面建筑物价值评估报告，划拨土地使用权价值2607.6万元，房地产价值12903.2万元，土地使用权价值占比20.21%，扣除划拨土地使用权价值后为金荣公司可预见销售价款，即83339199.44元×（1-20.21%）=66496347.23元。因扣除了划拨土地使用权价值，林场公司应当退还金荣公司土地租金600万元。另外，房屋回购款还应包括因退房而额外承担购房人退房利息3127923.38元。以上三项合计66496347.23元+6000000元+3127923.38元=75624270.61元即为金荣公司的全部房屋回购款。至2018年2月6日，扣除林场公司已付款55960270.27元，尚欠款19664000.34元。林场公司除向金荣公司支付房屋回购款外，不应承担支付他人任何款项的义务。据此，林场公司支付购房人利息3127923.38元以及协助法院执行代为垫付款5011422.91元均应作为支付金荣公司房屋回购款。金荣公司认为林场公司所支付购房人利息3127923.38元及协助法院执行垫付款5011422.91元，其没有实际收取，不能作为支付保障房回购款，该理由不足，本院不予支持。2、逾期利息的计算。林场公司至2015年5月11日前已付款41266820.79元，尚欠款34357449.82元应根据2015年5月11日之后付款情况分段计算逾期利息，利率标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，为年利率6%。金荣公司主张按退房款年利率8%的标准计算利息，没有事实和法律依据，本院不予采纳。具体利息计算如下：2015年5月11日-6月14日34天按本金34357449.82元计算利息194692.22元；2015年6月15日-7月6日22天按本金30868359.41元（34357449.82元-3489090.41元）计算利息113183.98元；2015年7月7日-8月31日55天按本金30568359.41元（30868359.41元-300000元）计算利息280209.96元；2015年9月1日-12月8日98天按本金30334230.41元（30568359.41-234129元）计算利息495459.10元；2015年12月9日-12月17日9天按本金30068608.49元（30334230.41元-265621.92元）计算利息45102.91元；2015年12月18日-2016年2月5日48天按本金29895733.19元（30068608.49元-172875.3元）计算利息239165.87元；2016年2月6日-12月25日320天按本金26575451.15元（29895733.19元-3320282.04元）计算利息1417357.40元；2016年12月26日-2017年1月2日7天按本金24708423.25元（26575451.15元-1867027.9元）计算利息28826.49元；2017年1月3日-2018年2月5日393天按本金24675423.25元（24708423.25元-33000元）计算利息1616240.22元，以上利息合计4430238.15元，自2018年2月6日至实际给付之日止按本金19664000.34元计算利息。三、林场公司本诉以及第三人参加诉讼的处理。林场公司的本诉诉讼请求无事实依据，本院不予支持。创鹏公司、永业公司在本案中仅是协助案涉建筑物工程造价司法鉴定，与林场公司无民事法律关系，故在本案中无独立的诉讼请求。但创鹏公司、永业公司与金荣公司存在建设工程施工合同关系，其可另案诉讼，要求金荣公司给付工程款。林场公司还提出工程后期有其自建附属项目，合计价款5642039.9元。因该部分工程属于林场公司为自己收回的工程做收尾工作，该部分未纳入造价鉴定，金荣公司的实际损失并不包括林场公司自建的附属项目，且林场公司与金荣公司对此无任何约定，故该费用应由林场公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的规定》第十五条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、本案所涉的《复建房协议书》无效；二、南京市六合区灵岩山林场发展有限公司于本判决生效之日起十五日内给付南京金荣置业有限公司房屋回购款19664000.34元及利息（其中2015年5月11日至2018年2月5日利息4430238.15元，2018年2月6日至实际给付之日止的利息按本金19664000.34元年利率6%计算）；三、驳回南京市六合区灵岩山林场发展有限公司本诉诉讼请求；四、驳回南京金荣置业有限公司反诉超出部分的诉讼请求；五、驳回江苏创鹏建设工程有限公司、南京永业建筑安装有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13400元，由林场公司负担；反诉费减半收取223796元，由林场公司负担54224元，金荣公司负担169572元；工程造价鉴定费20万元（实交），由林场公司负担；建筑物市场价值评估费19万元，由金荣公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  朱家清人民陪审员  严 巧人民陪审员  李小笋二〇一八年十二月三日书 记 员  杨 飞自觉履行生效法律文书告知书一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。若义务人将应履行款项汇入本院账户，请及时告知承办法官。承办法官姓名：电话：1、权利人账号信息:开户银行：开户名称：开户账号：2、南京市六合区人民法院账户信息：开户银行：中国建设银行南京六合支行开户名称：南京市六合区人民法院开户账号：32×××56二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、经营、经营地张贴本院裁定书书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。3、对被执行人限制高消费，限制出入境；4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施；5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。申请执行提示书一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。