福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终10097号 上诉人（原审原告）：江林，男，1991年1月19日出生，汉族，户籍地福建省福州市台江区，现住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：傅继林，福建力群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州东冉电器有限公司，住所地福建省福州市晋安区长乐中路**集友名居****。 法定代表人：曹美富，总经理。 上诉人江林因与被上诉人福州东冉电器有限公司（以下简称东冉电器公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江林上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判确认其与东冉电器公司之间存在事实劳动关系；3.东冉电器公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金3500元；4.东冉电器公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资7000元；5.东冉电器公司向其支付赔付的货款296元。事实和理由：一、一审判决认定东冉电器公司与江林仅是因短期销售先锋牌电暖器而产生临时雇佣关系，双方形成劳务关系，而非劳动关系错误。1、双方当事人符合建立劳动关系的主体资格，江林于2017年12月1日在东冉电器公司从事先锋牌电暖器促销员工作，根据《劳动合同法》第七条规定，双方只能建立劳动关系，不存在临时雇佣关系；2、江林在台江区工业路233号苏宁广场二楼先锋电暖器专柜促销先锋牌电暖器，受促销管理员管理，收到货款属于东冉电器公司；3、一审判决认为江林提供建设银行流水单并非东冉电器公司直接向其转账，转账流水亦未备注工资。东冉电器公司法定代表人曹美富的妻子赵梅贞系公司财务，其分别于2018年2月9日、3月7日、4月8日从银行汇给江林共计10500元。江林与赵梅贞没有任何经济来往，公司财务行为实际是公司行为，东冉电器公司通过赵梅贞银行账户发放给江林三个月工资，其目的是以个人汇款方式规避劳动关系的建立；4、赵梅贞、董维鑫与东冉电器公司之间的《外包销售协议》是虚假的。假设为真，也属于用人单位内部承包，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十二条“用人单位与其他平等主体之间的承包经营”的情形，东冉电器公司仍然要与江林签订书面劳动合同；5、《劳动合同法》第十九条说明劳动合同期限可以为三个月，没有规定几个月只能建立临时劳务关系；6、法律没有禁止劳动者有两个劳动关系，江林没有两边同时工作；7、东冉电器公司一审答辩，退一步由于在劳动争议仲裁时证据不足，补两个月工资7000元。东冉电器公司对劳动争议仲裁裁决没有起诉，说明没有异议。二、东冉电器公司应支付未签定书面劳动合同的2018年1月1日至2018年3月1日双倍工资差额7000元。江林于2017年12月1日在东冉电器公司担任先锋牌电暖器促销员，东冉电器公司应于2017年12月内签定书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，东冉电器公司应从第二个月起支付两个月的双倍工资。三、东冉电器公司违法解除劳动关系应支付赔偿金3500元。江林将暖风机货款退给顾客黄敬广，暖风机没有收回，虽有过失，并非严重违反用人单位的规章制度，也不是不能胜任工作，东冉电器公司促销管理员董维鑫没有任何理由及提前30日通知就以微信方式告知江林单方面违法解除劳动关系，应支付赔偿金。四、东冉电器公司应向江林支付其赔付的货款296元。江林将先锋暖风机壹台销售给黄敬广，后黄敬广提出退货，江林当日微信退款400元给顾客，黄敬广至今未归还货物，促销售员管理者董维鑫同意向法院提起诉讼，但南平市延平区人民法院告知江林应以公司为主体提起诉讼，东冉电器公司理应偿还江林个人赔付的296元。 东冉电器公司辩称，请求驳回江林的诉讼请求，维持原判。一、江林于2018年7月9日向闽侯县劳动人事争议仲裁委提起仲裁，明确其于2017年8月10日至2018年5月31日在福州园格医疗设备有限公司上班，是正式员工，其因家里装修于2017年11月24日向该单位请假几个月，单位批准，说明江林以家里装修为主，有空闲时间打点零工。二、江林只是兼职，没有受苏宁易购及东冉电器公司管理，所以江林在东冉电器公司上班没有工作证、服务证、登记证、报名表、考勤记录、东冉电器公司派到苏宁易购门店的打卡、签到、签退、苏宁门店的工牌号以及全职员工派驻苏宁易购的派驻代管协议书。三、外包有几方面因素，一是福建冬季时间太短，全职不好招也供不起，二是节省费用，提高效率；三是减少短期导购员的劳资纠纷。四、劳动合同法是为了保护劳动者的合法权益，劳动者相对于企业是弱者，但江林利用劳动者的弱势地位，不断提起诉讼，明显有故意欺诈性质。 江林向一审法院起诉请求：1.确认其与东冉电器公司之间存在事实劳动关系；2.东冉电器公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金3500元；3.东冉电器公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资7000元；4.东冉电器公司向其支付解除劳动关系代通知金3500元；5.东冉电器公司向其支付无故拖欠工资经济补偿金875元；6.东冉电器公司向其支付赔付的货款296元；7.东冉电器公司向其支付拖欠的工资3500元。 一审法院认定事实：江林自2017年12月1日起至2018年3月1日止在东冉电器公司设置在福州市台江区工业路233号苏宁广场2楼的先锋牌电暖器专柜从事导购员工作，双方未签订书面劳动合同。东冉电器公司的员工赵梅贞分别于2018年2月9日、3月7日、4月8日向江林各转账支付3500元。后江林向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与东冉电器公司存在事实劳动关系，并由东冉电器公司支付拖欠工资3500元、违法解除劳动合同经济赔偿金3500元、解除劳动关系代通知金3500元、拖欠工资经济补偿金875元、代垫货款296元。福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲案[2018]087号《裁决书》,裁决东冉电器公司支付江林未签订劳动合同二倍工资7000元，驳回江林其他仲裁请求。江林不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。另查：2018年7月5日，江林向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为其自2017年7月10日起到福州圆格医疗设备有限公司工作，担任销售职务，工作地点为福州市鼓楼区八一七北路81号五洲大厦二楼国美电器新东街口店以及福州市台江区八一七南路中亭街嘉惠苑小桥头世纪联华旁边国美电器中亭二店，双方于2018年5月份协商同意于2018年6月1日终止双方劳动关系。江林主张裁决双方于2018年6月1日终止事实劳动关系，并支付未签订劳动合同双倍工资差额28685元、经济补偿金4673元、加班工资5684元。 一审法院认为，本案争议的焦点是江林与东冉电器公司是否存在事实劳动关系。一审法院认为，我国存在劳动关系、劳务关系、劳务派遣等多种灵活多样的用工形式。而劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。本案中，双方当事人未签订劳动合同，对双方当事人是否存在劳动关系的认定应参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照下列凭证认定双方存在劳动关系：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”的规定，江林提交的银行流水并非东冉电器公司直接向其转账，转账流水亦未备注系东冉电器支付工资，东冉电器亦未为江林缴纳各项保险费；其未提交东冉电器向其发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；其自认未办理入职的任何手续，且未在东冉电器公司或苏宁广场进行打卡签到、签退；其未提交其他劳动者的证言。故江林提交的证据均无法证明其接受东冉电器公司的管理以及与东冉电器公司存在事实劳动关系。且根据江林向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会提交的材料，其自认自2017年7月10日起到另一家公司工作，并于2017年11月24日以家里装修为由向该公司请假几个月，并在2018年3月份回到该公司上班，结合电暖器产品在福州的销售时间较短，仅集中在冬季的几个月，故江林与东冉电器双方主观上均不存在建立长期劳动关系的意思表示，仅是建立临时的劳务关系。综上，一审法院认定东冉电器公司与江林仅是因短期销售先锋牌电暖器而产生的临时雇佣关系，双方形成劳务关系，而非劳动关系。故江林主张确认其与东冉电器公司之间存在事实劳动关系以及东冉电器公司向支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动关系代通知金、拖欠工资经济补偿金，一审法院均不予支持。江林自2018年3月1日起未在东冉电器公司上班，根据东冉电器公司提交的银行流水显示，其已向江林支付2017年12月至2018年2月的报酬，故江林主张东冉电器公司支付拖欠工资3500元，一审法院不予支持。江林提交的微信聊天记录和起诉状均无法证明其已实际向东冉电器公司垫付货款296元，故其主张东冉电器公司支付垫付的货款296元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回江林的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由江林负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点首先在于江林与东冉电器公司是否存在劳动关系。本案江林的工资由赵梅贞个人支付，其销售的样机款项也是转给赵梅贞，结合东冉电器公司提交的外包销售合同，本案现有证据不足以证明江林系接受东冉电器公司的管理和约束，并由东冉电器公司按月支付相应劳动报酬，双方之间形成长期稳定的人身依附关系。江林主张赵梅贞的支付工资实际是公司职务行为，但未提交证据证明，本院不予采信。且江林与其他公司存在劳动关系，其在请假的三个月期间内销售东冉电器公司的电暖气，结合电暖气产品在福州的常规销售时间，本院认为，江林的销售行为具有临时性的特征，不符合劳动关系应具长期性、持续性和稳定性的特征。一审法院认定其与东冉电器公司不存在劳动关系正确，应予维持。江林关于只要工作即能且只能建立劳动关系不存在临时雇佣关系的上诉理由于法无据，不予支持。基于前述双方不存在劳动关系的基本定位，江林关于支付未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金的诉请亦无法律依据，应不予支持。在案证据不足以证明江林替东冉电器公司代垫货款296元，一审法院不予支持其诉请并无不当。另，江林向一审法院起诉的诉请已经涵盖补发两个月工资7000元的裁决内容，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十六条、四十七条规定，该条仲裁内容因江林在法定期限内提起诉讼，故未发生终局效力，一审法院据此进行审理并作出相应判决亦无不当。 综上所述，江林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江林负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 张 敏 审判员 吴筱洲 二〇一八年十二月十五日 法官助理蔡娟 书记员林舒