贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3912号 上诉人（一审原告、反诉被告）：李英平，男，1970年5月11日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王礼银，男，1971年11月22日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：查杰，贵州锐腾律师事务所律师。 一审原告李英平与被告王礼银建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年9月6日立案后，被告王礼银于11月22日提起反诉，并对涉案工程提出了评估申请。一审法院受理后决定合并审理，并于2017年10月13日作出（2016）黔0521民初2756号民事判决。被告（反诉原告）王礼银不服，向本院提出上诉。本院于2018年4月15日作出（2018）黔05民终494号民事裁定，撤销一审法院（2016）黔0521民初2756号民事判决，发回一审法院重新审理。一审法院重新审理后作出（2018）黔0521民初2996号民事判决。原告（反诉被告）李英平及被告（反诉原告）王礼银均不服，向本院提起上诉。上诉人李英平及其委托诉讼代理人高嵘、上诉人王礼银及其委托诉讼代理人查杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李英平上诉请求本院撤销一审判决第二项，依法改判：在一审判决被上诉人王礼银返还68142.8元的基础上，判决增加被上诉人返还其多领取的劳务款34496.2元、一审评估费1万元，合计判决被上诉人立即返还上诉人多支付的劳务费112639元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定，被上诉人实际完成：（1）北十八栋（高层）地下室排水重复施工；（2）北十八栋（高层）A区进户线重复施工；（3）北十八栋（高层）、南六栋、南七栋部分消防电缆及其他安装工程。这三部分的劳务款分别为2153.9元、1955元和30387元，合计34496.2元。这一认定是在被上诉人未举证证明、缺乏证据支持的情况下作出的，而且，认定被上诉人完成了上述三部分的劳务，与客观事实不符。（1）一审判决认定北十八栋（高层）地下室排水**（高层）A区进户线存在重复施工，且重复施工的价款应当在被上诉人应当返还的工程款中予以扣减，这一认定没有证据证实。（2）一审判决认定北十八栋（高层）、南六栋、南七栋部分消防电缆及其他安装工程的价款，应当在被上诉人应当返还的金额中扣减，既没有证据证实，也不符合客观事实。2、一审判决认定的事实，与双方当事人承认的事实存在出入。在原一审中，上诉人在尊重事实、诚信诉讼的情况下，在被上诉人未举证的情况下，就已经承认，评估报告中记载的第3项、第4项、第5项及第8项分项工程，即：北十八（高层）B区因设计变更多出了34户，北十八栋（高层）卫生间变更开孔，修复吊顶打漏给水管，北十八栋（高层）伸缩缝安装这四项工程实际由被上诉人完成，认可从被上诉人应当返还的金额中扣减。一审判决却认定，评估报告中的第4项[北十八栋（高层）卫生间变更开孔]，上诉人并未认可，这一认定与原一审中上诉人的自认不一致，违背了“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则。被上诉人应对所完成的6、7、9项分项工程承担举证责任。2、一审判决在评估费负担问题上，存在法律适用错误。被上诉人在本案诉讼中，得到支持的比例为4.3%，应按胜诉比例分担评估费，由上诉人负担1万元评估费不当。 针对上诉人李英平的上诉，被上诉人王礼银辩称：原审将评估报告中第6.7.9项纳入本案进行评估是有依据的，其中第6项记载排水工程的重复施工，该项评估造价为2000余元，是王礼银安装完毕后依李英平要求将已安装完毕的管道拆除重新铺设管道，是因为修建广场。第7项线路的重复施工，因涉案工程业主方报警线路被盗，李英平要求王礼银重新铺设导致。第9项王礼银并未承揽全部消防工程而是在自己承揽范围内安装消防电缆等与此有关的工程。为此大方县人民法院对外委托的评估机构已有详细的说明。该报告是由大方县人民法院依法委托有资质专业的评估机构所做，鉴定程序合法，鉴定符合客观事实，不是王礼银的单方委托。所以上诉人王礼银认为原审对6.7.9项的事实认定有依据，上诉人李英平上诉理由依法不能得到支持。 上诉人王礼银上诉请求本院撤销一审判决，改判驳回被上诉人李英平的诉讼请求，请求支持上诉人一审反诉请求。事实及理由：一、原审认定事实错误，不应将南六、七栋建筑计入《施工协议》建设范围，进而错误的以每平方米5元的单位计算工程款。1、上诉人与被上诉人签订的《施工协议》中，明确约定为高层，即北十八栋房屋（共计22层），南六、七栋为小高层（共11层），非合同约定。2、在涉案工程项目中上诉人承包的是水电安装，在施工顺序上必须等主体工程封顶后，水电安装才能进行施工。上诉人与被上诉人签订《施工协议》时，涉案北十八栋建筑主体已然封顶，具备水电施工的条件，而南六、七栋建筑属于二期项目，尚未进行项目立项与开工建设。上诉人不可能就无法预计是否进行建设房屋签订施工协议。因此，恳请人民法院参照本案鉴定报告以每平方米9元的单价核算南六、七栋的水电安装工程款。二、原审将北十八栋、南六栋、南七栋建筑，按合同约定每平方米5元的单价计算工程款属于适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定中请求参照无效合同支付工程款的主体限定为承包人，即赋予承包人选择的权利。在承包人未主动提起的情况下，发包方无权提出按照合同约定计算工程款，人民法院也不应主动为上诉人进行选择。2、就该条规定立法目的系保护市场经济秩序，保护相对弱势的承包人的合法权益，承包人可以自由选择。3、本案无效的《施工协议》约定工程单价为5元，鉴定的同期工程市场价格为9元，该协议价格大约只有市场价格的一半。若参照协议约定，上诉人连成本都不保，何谈利益。三、上诉人向被上诉人出具的借条395000元中，有3万元系赔偿受伤工人费用，不应计算为被上诉人已支付的工程款。四、评估报告漏算上诉人申请评估项目，费用为5000元。上诉人在第一次一审时申请人民法院委托评估机构就本案工程水电安装项目进行鉴定，委托申请第八项的委托内容为“北十八栋（高层）A区已安装完毕的电源电缆及进户线被盗后重新安装应付工人的工资”，在评估报告结论中，有北十八栋（高层）A区已安装完毕的进户线被盗后重新安装应支付工人的工资，但遗漏电源电缆的工资评估，据测算该费用约5000元，恳请二审法院对此费用予以认定。 针对上诉人王礼银的上诉，被上诉人李英平辩称：1、应当按照同一标准结算，是否合同中仅约定了新民路高层的水电安装，并未明确将南6、7栋北18栋进行区分，基于该事实，王礼银上诉不符合双方约定及合同中结算条款的内容。2、从王礼银向李英平出具的借条中清楚反映以下两个信息：南6栋、南7栋、北18栋施工期间存在大部分重叠；在2011年9月2日金额为1万元，2011年11月18日金额为2万元，2012年8月5日金额为2万元，2013年1月22日金额为2万元，2012年12月16日金额为2万元，均清楚记载所借款项为新明路南6、7栋、北18栋水电安装工程款，因此我方认为王礼银主张南6栋、南7栋、北18栋不按同一计价标准计算工程款与双方约定均不相符，王礼银上诉的第一条理由不能成立。针对王礼银上诉第二点系王礼银对法律的错误理解所导致，最高人民法院司法解释的第二条规定，正确理解是建设工程施工合同无效的情况下承包人可以选择请求支付工程款，在承包人选择支付工程款的情况下，承包人请求的依据只能是合同中约定的单价，所以该司法解释所规定的选择权是承包人是否选择主张权利，而不是承包人可以选择结算标准。针对第三点，王礼银的上诉主张与本案不属于同一法律关系，而且，在本案原一、二审过程中，李英平从未主张过有王礼银2013年2月17日出具的金额为3万元的借条，那么，该上诉主张与本案双方争议的焦点没有关联性。针对第四点，其上诉陈述测算约为5000元及王礼银自认此项请求是没有证据支持的，最后在本案经历的多个诉讼程序中李英平所举证据已经证实在涉案工程的施工后期李英平与发包人大方建宏房地产开发有限公司就工程款结算已经发生争议，那么，在李英平已经将工程交付给发包人，且业主已经入住之后水管改线，电缆被盗，均不属于施工人的质保范围，在此种情形下，发包人不可能再让李英平施工，也就不存在李英平再安排王礼银完成该项目的事实。综上，王礼银的上诉理由既没有事实依据，也是对司法解释规定的错误理解来起诉的，应视为没有法律依据。 一审原告李英平向一审法院提出诉讼请求：1、判令王礼银返还多借支的款项134634.00元；2、判令王礼银承担本案的诉讼费用。 一审被告王礼银向一审法院提出反诉请求：一、判决确认王礼银与李英平2009年12月25日签订的《施工协议》无效；二、判决李英平按原审评估报告补偿王礼银150410.00元（含评估费2万元）；三、案件受理费由李英平承担。 一审法院查明：2009年12月24日，建宏公司将其开发的新民路高层水电工程发包给李英平施工，单价为每平方米5元。次日，李英平作为甲方，王礼银作为乙方，签订《施工协议》，内容为，甲方将新民路高层水电工程发包给乙方施工，乙方必须严格按施工规范和施工图进行施工，经双方共同协商达成如下协议：一、承包方式包工不包料，安装必须按图纸要求，如达不到设计要求的一切经济损失由乙方负责，并承担法律责任。二、承包期限：必须由甲方开始高层主体施工到主体完工为准。三、承包单价：高层水电工资以每层的地面平方计算，每平方5元。四、付款方式：甲方必须按工程进度的50%支付，工程完工后按总工程的90%结清，剩余10%工程交工后三年不发生任何质量事故，全部付清。五、乙方必须在施工过程中注意安全，若乙方不慎出现事故由乙方自行负责，甲方一概不负责任。六、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。七、本协议双方签字生效执行。协议签订后，王礼银进行施工，在施工过程中，因设计变更，北十八幢每层增加了2套住房，共增加了34套住房，但总的施工面积不变。王礼银施工的水电安装面积，北十八栋为42893.2平方米，南六、七栋为9180平方米，共计52073.2平方米。施工过程中，王礼银共计向李英平借支工程款395000元。2016年9月6日，李英平诉来一审法院，请求判决王礼银返还多借支的款项134634元，王礼银则提起反诉，并申请对以下内容进行鉴定：一、南六、七栋,北十八栋（高层）A区主体工程水电安装应支付工人的工资；二、北十八栋（高层）B区主体工程水电安装应支付工人的工资（比A区多36套住宅）；三、北十八栋（高层）原设计有公共厕所应安装管道的位置已经开孔完毕后，因设计变更又重新开孔应支付工人的工资；四、北十八栋（高层）安装消防设施用电缆及消防控制箱安装应支付工人的工资；五、已预埋好的给水管道因为李英平在安排其他工人吊顶过程中打漏的38户（其中南六栋5户、北十八栋即高层33户）重新施工应支付工人的工资；六、安装北十八栋（高层）广场下面的排水管至化粪池及排水沟管道应支付工人的工资；七、北十八栋（高层）地下）地下室排水管锯掉重新施工应支付工人的工资北十八栋（高层）A区已安装完毕的电源电缆及进户线被盗后重新安装应支付工人的工资；九、北十八栋（高层）消防泵、潜污泵、负一层送风机、排烟风机、配电房送风机、屋顶风机、电梯，一、二层防火卷帘门、自动扶梯，消防控制室等电缆及10个消防切换箱的安装应支付工人的工资；十、南六、七栋变更设计图将每层安装一个电表箱改为集中安装使进户线重新加长，安排工人另行接线需支付工人的工资；十一、焊接南六栋、七栋，北十八栋避雷带及引线并刷漆应支付工人的工资；十二、安装北十八栋（高层）伸缩缝应支付工人的工资。后经一审法院委托，皓天评估有限责任公司于2017年7月28日对王礼银的申请作出评估报告如下：1、北十八栋（高层）水电安装：数量为42893.2平方米，单价为9元，小计386038.80元；2、南六栋、七栋水电安装：数量为9180平方米，单价9元，小计82620.00元；3、北十八栋（高层）B区多出36套水电安装：数量为36套，单价为230元，小计8280.00元；4、北十八栋（高层）卫生间变更开孔：数量为96个，单价为30元，小计2880.00元；5、修复吊顶打漏给水管：数量为38户，单价为115元，小计4370.00元；6、北十八栋（高层）地下）地下室排水重复施工为17处，单价126.7元，小计2153.90元；7、北十八栋（高层）A区进户线重复施工：数量为17层，单价为115元，小计1955.00元；8、北十八栋（高层）伸缩缝安装：小计6925.00元；9、北十八栋（高层）、南六栋、南七栋部分消防电缆及其他安装工程：30387.30元。上述项目共计525610.00元。庭审中，双方认可B区实际多出的住宅为34套。李英平认可评估报告第1、2项中的数量，但认为单价应以《施工协议》的单价为准；对第4项、第5项、第8项的内容予以认可，对其他内容不予认可。王礼银原来的反诉请求为，一、判决解除双方于2009年12月25日签订的《施工协议》；二、判决李英平按行业标准支付因设计变更等原因导致的重复施工费用40万元（暂定，具体金额待评估报告作出后另行增加），后将第一项诉讼请求变更为确认《施工协议》无效，将第二项诉讼请求中的金额变更为150410.00元，其中包含评估费20000.00元。 一审法院认为：李英平将其所承包工程中的水电安装工程转包给王礼银施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，水电安装为建筑活动，本案应为建设工程施工合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷解释）的调整。王礼银作为自然人，不具有承担建设工程施工的资质，根据建设工程纠纷解释第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李英平与王礼银签订的《施工协议》为无效合同。人民法院在审理涉及合同的案件时，首先必须对合同的效力进行认定，然后才根据认定的结果结合当事人的诉请作出相应的处理。就本案而言，即使王礼银不提出确认《施工协议》无效的反诉请求，一审法院也要对涉案《施工协议》效力进行分析认定。涉案《施工协议》双方已实际履行，现双方之间存在的仅仅是施工结束后工程价款的结算问题，王礼银请求确认《施工协议》的诉讼目的实际上是认为在《施工协议》无效的情况下，工程价款就不能按协议中所约定的计算标准进行结算，但根据建设工程纠纷解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，施工人可以参照合同约定的标准主张工程价款，但参照合同约定，最多只能按照合同约定的标准支付，而不能超过合同约定的标准，如果参照的价款可以高于合同约定的标准，那么势必会形成无效合同的当事人可以获得比有效合同更多的利益，这与立法的目的相悖。《施工协议》虽然无效，但王礼银已进行了实际施工，并且施工的工程已投入使用。王礼银施工的内容除《施工协议》中约定的外，还有超出《施工协议》的施工内容，根据建设工程纠纷解释第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，双方在《施工协议》中约定水电安装按每平方米5元计算，为固定价结算，而超出《施工协议》约定的部分双方没有达成协议，故对该部分王礼银可以申请进行造价评估；因此，李英平认为评估报告不应该产生的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。因双方约定了按5元每平方米进行结算，评估机构对《施工协议》中约定的施工内容按市场价9元每平方米计算没有法律依据，应不予采信；《施工协议》中没有约定价格的部分按评估基准日的市场价进行计算，符合公平原则，应予采信。因此对评估报告，一审法院采信其中合理部分，对没有法律依据的部分不予采信。即，王礼银施工完成的南六、七栋和北十八栋水电安装工程款按5元每平方米计算，为260366.00元（52073.2平方米×5元/平方米）；北十八栋（高层）B区多出的房屋套数，双方均认可是34套，该多出部分部分增加的工程量价款为7820.00元（230元/套×34套）；评估报告第3、5、8项评估价款李英平无异议，一审法院予以认定；第4、6、7、9项价款李英平不认可，但该四项施工内容与水电安装工程均有牵连，故对该四项工程的评估价款予以认定。王礼银施工的工程价款为316857.20元（260366.00元+7820.00元+2880.00元+4370.00元+2153.90元+1955.00元+6925.00元+30387.30元）。施工过程中，王礼银向李英平借支工程款395000.00元，扣除王礼银应获得的工程款316857.20元，王礼银多领取了工程款78142.80元，故王礼银应返还李英平78142.80元。王礼银本来就多领取了工程款，故其反诉要求李英平再支付工程款130410.00元的反诉请求没有事实依据，不予支持。由于李英平对王礼银超出《施工协议》施工的工程不予认可，而王礼银对约定为固定价款结算的部分亦申请评估，因此，王礼银支出的评估费20000.00元，由李英平和王礼银各承担10000.00元。因评估费王礼银已支付给评估机构，故李英平应承担的评估费10000.00元，在王礼银应返还的工程款的抵扣，即王礼银应返还李英平工程款为68142.80元。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决如下：一、李英平与王礼银签订《施工协议》无效；二、王礼银于本判决生效后十五日内返还李英平68142.80元；三、驳回李英平的其他诉讼请求；四、驳回王礼银的其他反诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1496.00元，由王礼银负担752.00元，李英平负担744.00元；反诉案件受理费3650.00元，由王礼银负担。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：一、北十八栋重复施工工程，北十八栋、南六栋、南七栋部分消防电缆及其他安装工程的费用共计34496.2元，应否计入王礼银应得的工程款范围内？二、北十八栋、南六栋、南七栋建筑工程的单价应如何计价？三、王礼银向李英平出具的借条39.5万元中的3万元赔偿费用是否应计入李英平已支付的工程款？四、涉案评估报告中是否漏算电源电缆的工资评估？如漏算，该费用如何认定？五、本案的评估费用2万元应如何分担？ 针对焦点一：北十八栋重复施工工程，北十八栋、南六栋、南七栋部分消防电缆及其他安装工程的费用共计34496.2元，应否计入王礼银应得的工程款范围内？本院认为，涉案工程系上诉人李英平从建宏公司承包来后又发包给上诉人王礼银施工，王礼银所做工程有双方合同约定外的工程，王礼银主张的北十八栋地下室排水重复施工、北十八栋A区进户线重复施工、北十八栋及南六栋、南七楼部分消防电缆及其他安装工程属双方合同约定外的工程，建宏公司在出具的《关于王礼银施工并完成建宏公司开发的新民路南六栋、南七栋、北十八栋水电等工程的证明》中也认可王礼银所做的这些工程，鉴定机构对这些工程的价款作出了评估鉴定，王礼银大体完成了举证，李英平未举出相反证据推翻，理应据实将该部分工程款支付给王礼银，该款项应计入王礼银应得的工程款。李英平上诉请求王礼银返还该款项的理由不充分，本院不予支持。 针对焦点二：北十八栋、南六栋、南七栋建筑工程的单价应如何计价？本院认为，虽然当事人双方签订的《施工协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方关于工程价款的约定对双方具有约束力，无论承包人、还是发包人请求参照约定计付工程款均符合法律规定，除非双方另行作出约定。现李英平主张按双方约定计付工程款，而王礼银主张按鉴定评估价计付工程款，双方各执己见，在此情况下，应遵从双方的约定，按合同价每平方米5元计价。王礼银上诉请求按鉴定评估价计算工程款理由不充分，本院不予采信。双方在《施工协议》中约定李英平发包给王礼银的工程为新民路高层水电工程，王礼银认可南六栋、南七栋为小高层，且在施工中双方并未对南六栋、南七栋工程单独作出约定，故不应将南六栋、南七栋工程排除在《施工协议》约定之外，王礼银上诉主张该两栋建筑工程不应按合同约定的每平方米5元计价理由不充分，本院不予采信。 针对焦点三：王礼银向李英平出具的借条39.5万元中的3万元赔偿费用是否应计入李英平已支付的工程款？本院经审查，王礼银向李英平出具的借条中并未有3万元赔偿费用的记载，王礼银上诉主张3万元赔偿费用不应计入已付工程款无事实依据，本院不予采信。 针对焦点四：涉案评估报告中是否漏算电源电缆的工资评估？如漏算，该费用如何认定？本院认为，王礼银在一审中并未对鉴定报告提出异议，评估报告是否存在漏算及漏算费用凭王礼银所举证据难以确认。故王礼银应承担举证不能的不利后果，其上诉主张漏算费用5000元，本院不予采信。 针对焦点五：本案的评估费用2万元应如何分担？本院认为，本案尽管鉴定评估报告未被人民法院全部采用，但因双方的部分争议项目需委托鉴定评估予以确认，王礼银的部分主张依据鉴定评估报告得到了确认，双方的诉讼请求均只得到部分支持，一审判决双方对鉴定评估费2万元各承担1万元并无不妥，李英平上诉主张不承担评估费的理由不充分，本院不予采信。 综上所述，李英平和王礼银的上诉均缺乏充分的依据和理由，对双方的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5146元，由上诉人王礼银负担4402元，上诉人李英平负担744元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十二月七日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标