贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终8155号上诉人（原审被告）：贵州信达远洋投资有限公司（以下简称信达远洋公司），住所地:贵阳市南明区解放路方源广场********。法定代表人：万晓林。委托代理人：毕驰，贵州鼎尊律师事务所律师。委托代理人：何成豪，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人（原审原告）：贵州燃气集团股份有限公司（以下简称贵州燃气公司），住，住所地贵阳市云岩区黔灵镇新添大道**金耀华庭燃气大厦/div>法定代表人：洪鸣，董事长。委托代理人：杨立斌，贵州恒易律师事务所律师。委托代理人：王军，贵州商同律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州睿力房地产开发有限公司（以下简称睿力房开公司），住所地，住所地贵阳市观山湖区金阳南路**iv>法定代表人：陈建国。上诉人贵州信达远洋投资有限公司（以下简称信达公司）因与上诉人贵州燃气集团股份有限公司（以下简称燃气公司）供应气合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初5672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人信达公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2018）黔0102民初5672号民事判决，判决驳回被上诉人全部诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、首先上诉人与上诉人燃气公司没有法律关系，其次上诉人并非燃气的实际使用人，上诉人不是原审的适格被告。2、对被上诉人出具的《情况说明》真实性、客观性、关联性及证明目的均不予认可，该份证据不能作为定案的依据。综上。原审法院法律适用错误，事实认定不清，请贵院依法撤销原审判决并驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉人燃气公司辩称：上诉请求的事实和理由都不充分，针对第一个理由对方的责任主体是依据远洋公司和睿力公司签订的协议，以及远洋公司和燃气集团出具的情况说明承诺在2016年4月左右支付完毕，针对睿力上城小区每一个业主所使用的天然气是业主和我司的客户部中心进行结算，而本案所涉的是该小区用于集中供暖利用天然气作为燃料转换为热能以后由小区向业主供热，该三台锅炉燃气使用为信达远洋公司，所以其上诉状所主张的事实和理由均不成立。上诉人燃气公司向本院提起上诉请求：一、请求依法判决维持（2018）黔0102民初5672号民事判决第一项；二、请求依法撤销（2018）黔0102民初5672号民事判决第二项和第三项，并依法改判如下：1、依法判决被上诉人远洋公司从2016年4月5日起，以所欠款项5,363,834.76元为基数，按照24%每年支付违约金上诉人，至2018年5月3日违约金金额2,681,917.00元，直至5,363,834.76元支付完毕为止；3、依法判决本案一、二审诉讼费全部由被上诉人远洋投资有限公司承担。事实及理由：一、一审认定部分事实错误。根据《合同法》第十六条和第二十五条规定，燃气公司发出要约，远洋公司做出承诺，双方合同成立。二、远洋公司应当向燃气公司支付燃气费2,680,768.08元（一）远洋公司为用气的三台锅炉的所有人和使用人。（二）远洋公司应当按照使用燃气方量支付燃气费。三、原审适用法律不当。本案应当适用《合同法》第十六条和第二十五条之规定。违约责任应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和第三十条之规定。上诉人远洋公司辩称：上诉方燃气公司要求我方支付燃气使用费无事实依据，因为案子无关条例不应当由我方承担。涉案的几个锅炉既不属于上诉人远洋公司，也不属于共有设施设备，按照物权法的规定属于业主所有。远洋公司出具的情况说明是基于公安厅业主使用燃气的矛盾同意由远洋公司先行垫付，上诉人燃气公司要求远洋承担这笔款项没有事实和依据，要求法院依法驳回。上诉人贵州燃气集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的燃气使用费5363834.76元；2、判令被告支付所欠费用的滞纳金4282136.4元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月14日，原告与第三人睿力房开公司签订《贵阳非居民用户管道燃气安装合同》（合同号20220131001100、20220131000900），合同约定：“甲方：燃气集团公司乙方：睿力房开。一、用气地址：金阳南路298号‘睿力上城’小区，用气性质为锅炉，日耗气量为35n立方米/h；二、供气方式和质量。燃气供应方式约定：24小时联系供应：。；三、用气的价格、计量及气费结算方式：（一）按照政府相关部门批准或通知的燃气价格执行目前是按3.81元/立方米收取燃气费。在合同有效期内，遇燃气价格调整时，按照调价文件执行。六、违约责任（一）甲方的违约责任：1、甲方由于未按《安全生产法》的规定履行职责，造成人身财产损失的，由甲方承担责任；（二）乙方的违约责任：1、乙方未按规定按期交燃气费，应支付滞纳金”等。合同签订后，2013年11月29日原告向第三人的三台锅炉提供燃气。2014年12月5日第三人睿力房开公司与被告信达远洋公司签订《资产转让协议》，约定：转让方：睿力房开，受让方：信达远洋公司。乙方有意向收购甲方位于“睿力上城”项目的部分资产并接受项目的物业管理。合同第一条：1、坐落于甲方开发的“睿力上城”项目内****、C区的车位（使用权）约900个，甲方须提供办理产权备案等相关手续；2、、坐落于甲方开发的“睿力上城”项目内****负**网球场第二条、物业管理的清理移送第三条、转让资产的确认。；第四条、转让资产的价款约定1、乙方受让甲方转让的本协议第一条所列的资产及物业总价款肆仟万元。；第五条、付款的约定1、本协议签订当日，乙方支付甲方壹仟伍佰万元，乙方立即办理燃气开通，并保证小区正常供暖，费用由乙方先行垫付，不计入资产总价等。资产转让协议签订后，睿力房开公司退出“睿力上城小区”的物业管理，由被告信达远洋公司接管小区物业管理及使用三台锅炉燃气，被告信达远洋公司至2014年1月至4月期间，就“睿力上城小区”所欠原告燃气费用作出承诺，承诺负责支付第三人所欠燃气费用519614立方米×4.21元＝2187574.94元，被告未支付。2016年2月至3月被告的三台锅炉使用燃气为1327553立方米×2.98元＝3956107.94元（包括被告在2015年12月至2016年2月2日前被告私自开通燃气使用锅炉的部分燃气261694立方米，其费用为779848.12元，此部分被告已于2016年3月21日支付）。被告共欠燃气费用6143682.88元，减去被告已支付的779848.12元，被告尚欠燃气费5363834.76元。一审法院认为：本案原告与第三人睿力房开公司签订的《贵阳非居民用户管道燃气安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。合同签订后，原告为第三人使用的三台锅炉提供燃气，之后信达远洋公司与睿力房开公司签订《资产转让协议》约定第三人将“睿力上城”小区资产（包括该小区供暖等）全部转让给被告信达远洋公司。该《资产转让协议》第五条第1项约定：被告信达远洋公司办理燃气开通，并保证小区正常供暖，费用由信达远洋公司先行垫付，被告于2015年12月9日向原告出具《情况说明》，承认尚欠原告燃气费2683066.68元，定于2016年4月左右支付完毕，现原告主张被告支付燃气费用为5363834.76元，一审法院部分支持2683066.68元，对其余诉讼请求2680768.08元，原告要求被告承担，其提交的证据不足，一审法院不予支持。被告提出同原告没有合同关系，不同意支付燃气费的请求部分予以采信，对于原告主张逾期付款滞纳金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告主张的违约金高于损失，对其诉请的违约金，应以被告所欠款项2683066.68元为基数，按中国人民银行同期贷款予以支持。第三人贵州睿力房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，自行放弃应有的权利，法律后果自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、贵州信达远洋投资有限公司于判决生效后十日内支付贵州燃气集团股份有限公司燃气使用费2683066.68元；二、贵州信达远洋投资有限公司于上款同时支付违约金给贵州燃气集团股份有限公司，以所欠款项2683066.68元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准四倍计算，从2016年4月1日开始计算至该款项付清之日止；三、驳回贵州燃气集团股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费79322元，减半收取39661元，由贵州燃气集团股份有限公司承担29661元，由贵州信达远洋投资有限公司承担10000元（该费用原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审中，上诉方燃气公司针对上诉请求向本院提交了新证据。第一组证据：编号0006的专用收据，证明目的：燃气公司和睿力房开于2013年10月14日向睿力上城业主收取暖气使用费2000元，并证明睿力上城小区在2013年11月至2014年3月的采暖及有供暖。上诉人远洋公司质证称：对该组证据的真实性不持异议，但是我方认为和本案没有关联。第二组证据：贵州正鼎物业服务有限责任公司工商登记信息。证明目的：正鼎物业公司为睿力房开的子公司。上诉人远洋公司对该组证据质证称：我们对该组证据的真实性不持异议，但是认为达不到对方的证明目的，工商登记信息应该按照查询为准。第三组证据：编号为007582的收款收据。证明目的：贵州深宏物业服务有限公司与2015年11月24日向睿力上城小区业主收取供暖费2500元，并证明睿力上城小区在2015年11月至2016年3月的采暖季有供暖。上诉人远洋公司对该组证据质证意见为，我们对该组证据的真实性不予认可，因为深宏物业与我方没有关系。第四组证据：贵州龙瑞丰物业管理有限公司工商登记信息。证明目的：与证据2、4、7、9、10共同证明关于睿力房开与贵州正鼎物业服务有限责任公司人格混同，远洋公司与贵州深宏物业服务有限责任公司人格混同，正鼎物业公司为睿力房开的子公司。上诉人远洋公司对该组证据的质证意见为，我们对该组证据的真实性不持异议，但是我方认为该组证据与本案没有关联性。第五组证据：非居民客户计量装置检修、更换记录表。证明目的：一、睿力上城小区在2013年11月至2104月3月供暖季使用燃气637308立方米；在2015年1月至2016年3月供暖季使用燃气1327553立方米；二、燃气集团工作人员于2016年2月3日对睿力上城供暖锅炉检修，更换燃气表，于2016年更换回原表。1、2014年12月5日，睿力房开与远洋公司《资产转让协议书》，协议约定由远洋公司收购睿力上城部分资产并由该小区的物业管理。远洋公司对该组证据的质证意见为我方对该组证据真实性不持异议，但是我方认为与本案无关。第六组证据：证人伍某的证言:贵州信达远洋投资有限公司的万晓林于2015年12月初到燃气集团找到本人商谈睿力上城小区供暖燃气开通事宜，本人告知万晓林要开通睿力上城小区供暖燃气，必须先支付已拖欠的燃气费才能办理开通手续，经公司对燃气设施检查合格后才能使用。贵州远洋投资有限公司于2015年12月9日向燃气集团送来《情况说明》一份。上诉人远洋公司针对上述证据的质证意见是，上诉方申请出庭作证的证人周某的证言：证明信达远洋在2015年12月9日出具的情况说明是公安厅为了解决睿力上城公安厅职工所购房屋供暖所欠燃气费用。与燃气集团协商由信达远洋先行垫付燃气费。第七组证据：证人曾某的证词：燃气集团与2016年2月2日发现睿力上城小区擅自开通锅炉后立即采取措施，与在睿力上城小区切断燃气管道，睿力上城小区物业阻扰发生纠纷，经贵州省公安厅公会委员会、燃气集团、信达远洋公司、世纪城派出所、睿力上城小区物业管理公司、睿力上城小区物业管理公司、锐利商城小区业主代表商议后形成《关于睿力上城集中供暖拖欠燃气费用及安全隐患处理的会议纪要》。上诉方远洋公司针对上诉证据的的质证意见是，以一审的那份会议纪要为准。针对上诉方燃气公司提供的第一、二、三、四组证据与本案无关，本院不予采纳。本院认为：本案的争议焦点在于：一、案涉燃气费的金额应当如何认定；二、一审判定的滞纳金是否合理。首先，针对争议焦点一：案涉燃气费的金额应当如何认定。燃气公司与睿力上城之间签订的《安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同签订双方应当按照合同约定全面履行义务。在上诉方信达公司与被上诉方签订《资产转让协议》后，由被上诉方信达公司接手管理该小区物业管理，并继续使用锅炉。在该《资产转让协议》第五条第1项约定：由上诉方信达公司办理燃气开通，并保证小区正常供暖，费用由信达公司先垫付。在上诉人信达公司出具的《情况说明》中载明：上诉方信达公司承诺尚欠上诉方燃气公司燃气费2683066.68元，定于2016年4月左右支付完毕。故上诉人信达公司认可不应当承担此部分燃气费的上诉理由不能成立。针对上诉方燃气公司诉称的上诉方信达公司欠其燃气费总共5363834.76元，二审中，燃气公司提交新证据：非居民客户计量装置检修、更换记录表，用以证明睿力上城小区2013年11月至2104月3月和2015年1月至2016年3月均使用燃气，信达公司应当承担相应燃气费用，本院认为此份证据系燃气公司内部检修记录，系其单方制作，并未得到对方认可。双方对此也未进行具体的结算，故不能证明信达公司欠付除《情况说明》证明的2683066.68元以外的燃气费用，因此上诉人燃气公司关于主张这部分燃气费的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，针对争议焦点二：一审判定的滞纳金是否合理。一审法院以上诉人信达公司所欠款项2683066.68元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍予以支持。但二审审理过程中，上诉方燃气公司提出请求“被上诉人远洋公司从2016年4月5日起，以所欠款项5,363,834.76元为基数，按照24%每年支付违约金上诉人，至2018年5月3日违约金金额2,681,917.00元，直至5,363,834.76元支付完毕为止”，本院认为一审法院对于违约金的认定以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院认为一审法院以上诉人信达公司所欠款项2683066.68元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍予以支持，并无不妥，对于上诉人的诉讼请求，本院不予支持。故双方上诉人理由不成立，本院依法予以驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88038元，由贵州信达远洋投资有限公司负担38449元。由原告贵州燃气集团股份有限公司负担49589元。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  庞 敏审判员  刘 佳二〇一八年十二月二十七日书记员  罗 艳