山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁11民终2466号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司日照分行，住所地日照市东港区黄海一路**,统一社会信用代码91371100868371930A。 法定代表人：杨明，行长。 委托诉讼代理人：徐海，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋金金，男，该银行职工。 被上诉人（原审被告）：刘从伟，男，1958年12月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人中国工商银行股份有限公司日照分行（以下简称工商银行日照分行）因与被上诉人刘从伟劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成了合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 工商银行日照分行上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与刘从伟自1998年1月1日起解除劳动关系；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）判断劳动关系是否存在应从以下四个方面进行：一是主体适格，即符合劳动法对于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员，接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须由劳动法律、法规调整。基于上述四个要件，被上诉人自1998年1月离职后，与上诉人之间形成长期“两不找”关系，被上诉人20年来未向上诉人提供劳动，上诉人也未向被上诉人支付劳动报酬、福利待遇，双方不存在相互间的权利义务关系，双方间的劳动关系已失去了存在的基础，双方均以实际行动做出了不再履行劳动关系的意思表示，双方的劳动关系事实上已经解除。（二）2012年6月5日，被上诉人注册成立了日照源伟建设工程有限公司并担任执行董事兼总经理职务，作为源伟公司的法定代表人管理公司，经营公司，为源伟公司提供劳动，已经与源伟公司建立了新的劳动关系，其与上诉人之间劳动关系已不存在。二、一审法院判决适用法律错误。被上诉人自1998年1月起至今，在长达20年的时间内未向上诉人提供劳动，未接受上诉人的管理，上诉人亦未向被上诉人支付劳动报酬及福利待遇，且被上诉人注册成立源伟公司，与源伟公司建立了新的劳动关系。该事实已经证明，上诉人与被上诉人的劳动关系失去了存在的基础，双方均以实际行动证明劳动关系已经解除。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》判决上诉人与被上诉人存在劳动关系，属适用法律错误。 被上诉人刘从伟辩称，上诉人诉状中所陈述的内容与事实不符，被上诉人自1981年4月调入上诉人处工作。1984年经考核，主管部门批复被确认为行政干部身份。曾先后从事计划科业务员，信贷科信贷员，房地产开发公司副经理、日照市工商银行劳动服务公司经理等工作。期间被上诉人的劳动关系在上诉人处，人事档案也由上诉人管理，工资由上诉人发放，基本养老保险由上诉人缴纳。根据国家相关政策，1998年上诉人做了机构调整，撤销所属实体公司，被上诉人工作岗位也随之消失。在此情况下，上诉人理应给被告提供相应职务的岗位继续工作，但是却一直没有作出调整安排的决定。期间被上诉人每年都向上诉人要求安排工作，但始终没有结果，导致被上诉人一直处于空挂待岗状态，而且上诉人自1998年开始也不再给被上诉人缴纳基本养老保险，也没支付给被上诉人最低生活费。双方未办理过任何解除劳动关系的手续，被上诉人的基本养老保险档案、医疗保险档案、人事档案均还在上诉人处，上诉人也没有给予转移或移交他处，而且，因为上诉人的上述行为，导致了被上诉人一直处于无法再就业的无业状态。根据以上事实，原仲裁结果正确，一审法院判决公正，请求驳回上诉人的诉讼请求，依法确认双方至今存在着劳动关系，补发被上诉人自1998年至今待岗期间的最低生活费。 工商银行日照分行向一审法院起诉请求：1、确认双方自1998年1月1日起解除劳动关系；2、本案诉讼费由刘从伟承担。 一审法院认定事实：1981年4月刘从伟调入工商银行日照分行工作，于1988年被安排至工商银行日照分行下属企业日照市工商银行房地产开发公司工作。刘从伟与工商银行日照分行之间未签订劳动合同。工商银行日照分行于1994年1月起为刘从伟缴纳社会保险费至1997年12月。刘从伟自1998年1月起未到工商银行日照分行工作，工商银行日照分行自此未向刘从伟发放工资等福利待遇。工商银行日照分行与刘从伟均未向对方作出解除劳动关系的意思表示或出具解除劳动关系通知。 刘从伟向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认刘从伟与工商银行日照分行之间自1981年至今存在劳动关系；2、裁决工商银行日照分行支付刘从伟自1998年1月至仲裁申请日的生活费167900元。该委员会于2017年10月20日作出日劳人仲案字[2017]第312号仲裁裁决书，裁决确认刘从伟与工商银行日照分行之间自1981年至今存在劳动关系，驳回刘从伟的其他仲裁请求。工商银行日照分行对该裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 工商银行日照分行提交证据如下：1、刘从伟仲裁申请书复印件一份，在该申请书的事实与理由部分载明：“刘从伟于1981年4月份调入工商银行日照分行工作，于1988年被委派到工商银行日照分行下属公司房地产公司工作，1998年房地产公司被撤销，刘从伟的工作岗位也随之撤销，工商银行日照分行未给刘从伟安排新的工作岗位，刘从伟一直待岗，且工商银行日照分行自1998年1月起未给刘从伟缴纳社会保险费、支付工资或生活费”；2、国家企业信用公示信息复印件一份，证明刘从伟于2012年6月5日成立日照源伟建设工程有限公司并担任执行董事兼总经理，建立了新的劳动关系。经质证，刘从伟对仲裁申请书无异议；对于成立日照源伟建设工程有限公司与本案无关联性，且该公司未实际经营，不能证明刘从伟与工商银行日照分行解除了劳动关系。 一审法院认为，刘从伟自1981年4月调入工商银行日照分行工作，双方之间建立了劳动关系，工商银行日照分行与刘从伟对此均无异议，一审法院予以确认。本案中，刘从伟于1998年1月起未再到工商银行日照分行工作，亦未再向工商银行日照分行提供劳动，工商银行日照分行自1998年1月起未再向刘从伟支付劳动报酬等福利待遇，在此期间，双方处于长期“两不找”的状态。工商银行日照分行主张刘从伟于2012年6月5日注册成立了日照源伟建设工程有限公司并担任执行董事兼总经理，已建立了新的劳动关系，但未能提供证据证明刘从伟为该公司提供实际劳动，刘从伟对此亦不予认可，故对于工商银行日照分行的该项主张，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，工商银行日照分行虽主张与刘从伟自1998年1月解除劳动关系，但未能提供证据证明。在刘从伟未给工商银行日照分行提供劳动的情形下，工商银行日照分行既无明确的与刘从伟解除劳动关系的意思表示，亦未有行为表示，双方的劳动关系处于中止状态。故对于中国工商银行股份有限公司日照分行要求确认与刘从伟于1998年1月1日解除劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审判决：一、驳回工商银行日照分行请求确认与刘从伟于1998年1月1日解除劳动关系的诉讼请求；二、自1981年4月起工商银行日照分行与刘从伟之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由工商银行日照分行负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均对劳动者和用人单位之间解除劳动关系的原因及程序均进行了明确规定，由此可见，双方劳动合同的解除应依法定或约定履行合法的程序进行。本案，上诉人主张系被上诉人自行不再至上诉人处工作，被上诉人主张其多次要求上诉人安排工作岗位未果，但对上述主张，双方均未提交证据证实。但从查明的事实来看，虽然被上诉人自1998年起便未再为上诉人提供劳动，上诉人也未为被上诉人发放过任何报酬及福利待遇，但在上诉人未提交证据证实其与被上诉人已合法解除劳动关系的情形下，一审认定双方劳动关系未解除并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张的被上诉人已与其他单位建立劳动关系，其与上诉人间的劳动关系已解除的理由，无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，工商银行日照分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国工商银行股份有限公司日照分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一八年十二月二十六日 书记员 宋 欢