上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终11385号上诉人（原审被告）：余华如，男，1972年1月1日生，汉族，住安徽省六安市寿县。委托诉讼代理人：原香微，上海佳通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区卜奎大街**。负责人：李志勇，经理。委托诉讼代理人：周劲松，黑龙江广朋律师事务所律师。原审原告：刘荣芹，女，1968年10月5日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：金美霞，上海敏御律师事务所律师。原审被告：上海慧恺新型材料有限公司，，住所地上海市浦东新区新场镇笋南路****法定代表人：王海那，总经理。委托诉讼代理人：原香微，上海佳通律师事务所律师。上诉人余华如因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司（下简称人保齐齐哈尔市分公司），原审原告刘荣芹，原审被告上海慧恺新型材料有限公司（下简称上海慧恺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初9407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余华如上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判人保齐齐哈尔市分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。事实和理由：一审判决适用法律错误。上诉人涉案车辆并非营运性质。事故发生时该车为空车，未在从事营运活动。且该车属挂靠性质，挂靠时间在事故发生后，是否营运性质应以挂靠时间定。依照法律规定，保险人在知晓投保人有失当行为后，应在一个月内行使合同解除权。人保齐齐哈尔市分公司未依法行使解除权，应依事实和法律承担责任。人保齐齐哈尔市分公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。原审原告未陈述答辩意见。原审被告认同上诉人的上诉请求。刘荣芹向一审法院起诉请求：判令赔偿各项损失共计184,185元（人民币，下同），其中人保齐齐哈尔市分公司交强险及商业三者险范围内先行赔偿（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），余款由余华如、上海慧恺公司连带负担。一审法院认定事实：2017年4月24日16时许，余华如驾驶沪DXXX**中型厢式货车在本市奉贤区XX镇XX路XX号处，与骑行电动车的刘荣芹发生碰撞事故，致刘荣芹受伤。经上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定，余华如负事故主要责任。余华如驾驶的事故车辆在人保齐齐哈尔市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），及第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。事故造成刘荣芹受伤，经司法鉴定，其伤势构成十级伤残、需休息180天、营养105天、护理105天。一审审理中，刘荣芹对其诉讼请求进行了变更，其中护理费变更为10,874.50元、残疾赔偿金变更为55,650元、其他不变，其诉讼请求总金额变更为135,815元。同年9月27日，上海枫林司法鉴定有限公司对刘荣芹伤情作出的司法鉴定意见为，被鉴定人刘荣芹之左胫骨平台骨折，致左膝关节功能丧失33%，构成十（拾）级伤残；伤后可酌情给予营养期150日、营养期90天、护理期90日；遵医嘱需择期行左胫骨平台骨折内固定拆除术，可酌情给予营养期30日、营养期15天、护理期15日。为此，原告支出鉴定费2,600元。另查明，1、本案事故车辆沪DXXX**中型厢式货车的行驶证所有人登记为上海慧恺公司，该车辆在人保齐齐哈尔市分公司投保有限额为122,000元的交强险(其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2,000元)及商业三者险（责任限额1,000,000元，含不计免赔险，车辆使用性质“非营运”；保单载明特别约定“对于车辆从事营业性行为的，保险公司可履行拒绝程序”），事发时均在保险期间内；2、刘荣芹受伤住院治疗10天，花费医药费共计35,308.15元（已扣除伙食费180元）；3、事发前，刘荣芹从2016年5月起在上海XX有限公司工作，该公司证明其平均月收入3,500元，以现金形式发放；事发后未上班并扣发其工资；4、事发后，余华如向刘荣芹垫付现金10,000元；5、刘荣芹为本次诉讼支出律师费5,000元。又查明，2017年4月24日16时许出险时，余华如驾驶沪DXXX**中型厢式货车正在从事营业行为（运货，收取搬运费）。一审法院认为，公民享有的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。关于人保齐齐哈尔市分公司提出商业三者险免责事由的抗辩。鉴于余华如作为沪DXXX**中型厢式货车的车主，以车辆使用性质为“非营运”投保了商业三者险，且保险公司交付的商业保险单特别约定一栏明确载明“对于车辆从事营业性行为的，保险公司可履行拒绝程序”，故人保齐齐哈尔市分公司作为保险人对于该免责事项已经作出了明确说明。余华如驾驶涉保车辆沪DXXX**中型厢式货车系在从事营业性的货物运输任务，应认定为营运性质。根据保险合同的特别约定，人保齐齐哈尔市分公司在本案中可免除商业险的保险责任，其抗辩成立。本案中，事故车辆沪DXXX**在人保齐齐哈尔市分公司处投保了限额为122,000元的交强险，以及限额为1,000,000元的商业三者险，及不计免赔特约险；因免除商业险的保险责任，故对刘荣芹的各项损失，人保齐齐哈尔市分公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，应由余华如按责承担赔偿责任。根据道路交通事故责任认定书，余华如负事故主要责任，刘荣芹骑行的为非机动车，余华如驾驶的为机动车，故对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由余华如承担80%的赔偿责任。又因余华如与上海慧恺公司系挂靠关系，依据相关法律规定，上海慧恺公司应对余华如的赔偿部分承担连带责任。在核定了各项损失费用后，一审判决，一、人保齐齐哈尔市分公司于判决生效之日起十日内，在交强险限额内赔付刘荣芹因交通事故造成的损失95,844.50元（含精神损害抚慰金4,000元）；二、余华如于判决生效之日起十日内赔付刘荣芹因交通事故造成的损失16,566.52元；三、上海慧恺公司对上述第（二）项负连带清偿责任。一审案件受理费3,016元，减半收取计1,508元，由刘荣芹负担260元，由余华如、上海慧恺公司共同负担1,248元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审审理中，被上诉人人保齐齐哈尔市分公司提供的形成于2018年5月30日的“关于保险事故调查报告”显示，涉事车辆状态为营运。本院认为，依照法律规定，投保人负有如实告知义务。本案中，上诉人未如实告知保险人其投保车辆实际为营运性质。保险人从出险后的调查报告知道真实情况后，在已经开始的本案诉讼中提出三者险免责抗辩，该抗辩应视同为其提出解除合同的情形。上诉人余华如等故意不履行如实告知义务，依法应承担保险人不承担赔偿责任的后果。综上所述，上诉人余华如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币214元，由余华如负担。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  朱雁军审判员  王韶婧二〇一八年十二月十三日书记员  孙嘉璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……