江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）赣04行终139号上诉人（原审原告）万武华，男，1957年3月7日生，汉族，住江西省九江市修水县。诉讼代表人慎启华，男，1959年9月27日生，汉族，住江西省九江市修水县。诉讼代表人杨成贵，男，1958年8月28日生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人周美岩，修水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）修水县人力资源和社会保障局，地址修水县九九路**，统一社会信用代码11360424014601122M。法定代表人卢以忠，系该局局长。委托诉讼代理人胡训美，系该局工作人员。上诉人万武华诉被上诉人修水县人力资源和社会保障局养老保险行政确认纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2018）赣0425行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，1978年12月至1981年1月原告在部队服兵役，1982年7月至1999年4月在古市镇长湖电站工作。1999年为贯彻落国办发〔1998〕134号和国经贸委厅电力〔1999〕85号文件、国发〔1999〕2号实等国家纲领性文件对农村电管站进行改制，实施“两改一同价”，将乡（镇）电管站改为县级供电企业所属的供电所或营业所，其人、财、物纳入县级供电企业统一管理。修水县乡镇电管所（供电所）、电站按照政策要求进行了改制。1995年10月1日江西省实施职工基本养老保险制度。1999年4月，原告进入县供电公司工作，修水县供电公司从1999年4月开始为申请人缴纳了养老保险费。但原告的基本养老保险个人账户表显示1995年10月1日前的参加工作时间视同缴费年限空白。2015年8月，原告向修水县人事劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，要求国网江西修水县供电有限责任公司补交1995年10月至1999年4月养老保险，经修水县劳动人事争议仲裁院调解，按国有企业员工标准为原告补交了1995年10月至1999年4月养老保险。但是原告1995年10月1日之前的工作期间视同缴费年限的养老保险待遇却没有得到认定。2017年10月，原告向被告申请确认1995年10月1日前的工作期间视同缴费年限，被告作出不予认定视同缴费年限。原告对此不服，认为其1978年12月参加工作至1995年10月1日的工作期间应视为缴费年限，故诉至本院形成本诉。另查，原告无证据证明其在1995年前的工作经批准在当地劳动行政主管部门办理了录用手续并按规定签订了劳动合同。原告服兵役期间的保险已视同缴费年限。原审认为，本案争议的焦点是:1.原《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和原《国营企业招用工人暂行规定》能否适用。2.原告在1999年4月招录到修水县供电公司工作之前的工作经历是否属于国家劳动工资计划内人员。原《国营企业实行劳动合同制暂行规定》《国营企业招用工人暂行规定》虽已废止，因新法不溯及既往，故原告在1995年前的工作经历可以适用当时尚未废止的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和原《国营企业招用工人暂行规定》。原告在1999年4月招录到修水县供电公司工作之前的工作经历是否属于国家劳动工资计划内人员。根据国务院国发（1986）77号《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二条、第四条之规定，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制；企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则。由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。根据《国营企业招用工人暂行规定》第二条、第十条、第十一条、第十二条：“企业招用工人，必须在国家劳动工资计划指标之内，贯彻执行先培训后就业的原则，面向社会，公开招收，全面考核，择优录用；企业招工工作，应当在地方人民政府的领导下，由劳动行政主管部门负责管理；企业招用工人，应当向当地劳动行政主管部门办理录用手续，并按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》签订劳动合同；企业招用工人，应当在城镇招收。需要从农村招收工人时，除国家规定的以外，必须报经省、自治区、直辖市人民政府批准。”根据劳动和社会保障部办公厅劳社厅函（2002）323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。”其中的“劳动合同制工人”应指按照前述有关规定，经有权机关批准招用的工人，而不包括单位自主招用的工人。本案中，原告在1995年10月前未向当地劳动行政主管部门办理录用手续，未按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》签订劳动合同，未报经省、自治区、直辖市人民政府批准，故不符合劳动和社会保障部办公厅劳社厅函（2002）323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》有关临时工转为劳动合同制工人后计算连续工龄的规定。综上所述，被告作出的修人社认字（2017）第23号不予认定决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告万武华的诉讼请求；案件受理费50元，由原告万武华负担。原告万武华不服，提起上诉称，一审法院认定事实错误、适用法律不当、判决错误，理由如下：1.上诉人自1982年7月进入乡镇电站工作至今，已经在供电战线上连续工作36年之久，这是不争的事实。为了贯彻落实国办发〔1998〕134号、国发〔1999〕2号以及国经贸厅电力〔1999〕85号等文件，实施“两改一同价”，上诉人所在乡镇电管站人、财、物一并转入县级供电企业纳入县级供电企业统一管理，上诉人由此转入修水县电力公司，但是工作场所、工作性质、工作岗位都没变化，只是用人单位合同主体发生变化，上诉人亦从未得到任何经济补偿，上诉人自参加乡镇电站工作起至1995年9月30日前的工作期间视同缴费年限完全符合《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条和第三十九条第五款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、赣劳办〔1996〕25号第二条之规定。一审法院适用《国营企业招用工人暂行规定》《国营企业实行劳动合同制暂行规定》判决错误。2.上诉人按照被上诉人要求依照正式国企职工的标准交纳职工保险，且被上诉人同意上诉人补交自1995年10月1日至上诉人转入修水县供电公司之日的社保费，却对1995年9月30日前的连续工龄不予认可，这是违法违规的乱作为。虽然1995年10月前上诉人未向当地劳动行政主管部门办理录用手续，未按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》签订劳动合同，未报经省、自治区、直辖市人民政府批准，但是上诉人之前参加工作是既成事实，未办理相关手续不应由劳动者负责，而应该由相关部门负责不应该牺牲职工的正当权益。请求二审法院撤销江西省永修县人民法院（2018）赣0425行初96号行政判决；改判上诉人自参加乡镇电管站工作以来至1995年9月30日前的工作期间为视同缴费年限而享受退休待遇。被上诉人修水县人力资源和社会保障局答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1.上诉人未经劳动行政部门正式招录，不属于国家劳动工资计划内人员是不争的事实。上诉人提交的申请材料和被上诉人到档案馆查询资料显示上诉人在1999年进入供电公司前的工作经历，并没有劳动行政部门的招工表、安排工作介绍信、转正表、调资表之类的劳动行政部门正式招录材料。2.上诉人的主观认识和法律适用存在错误。其一，上诉人进入供电公司不属于企业转让、改组或者是合并情形，不适用《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十九条第五款规定；其二，《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》于2008年才开始实施，根据法不溯及既往原则，该法不能成为上诉人主张其诉求的依据；其三，连续工龄和视同缴费年限两者在内涵、法律政策适用依据方面明显不同，不能混为一谈。依照劳社厅函〔2002〕323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》明确规定，计算连续工龄的前提是“对按照有关规定招用的临时工”，但如前所述，上诉人并不是按照有关规定招用的工人，因此上诉人前后工作时间不存在工龄连续计算的问题。3.被上诉人依照有关法律和政策性文件，遵循正当程序，作出涉诉不予认定决定，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实基本一致。本院认为，依据原劳动保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅〔2002〕323号）规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限……”。认定上诉人自进入乡镇电站工作以来至1995年9月30日前的工作期间是否为视同缴费年限的关键在于上诉人是否属于“按照有关规定招用的临时工”。1962年国务院《关于国营企业使用临时职工的暂行规定》第三条规定：“企业在已经批准的年度劳动计划以内使用临时职工，应当按季度提出招工计划，报请当地劳动部门审核批准以后，经过劳动部门从其他单位暂时多余而又适合需要的职工中借调，或者从城镇有正式户口的居民中招用。”1965年国务院《关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条规定：“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。”1989年国务院《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第三条规定：“企业需要临时工，应当由企业与临时工本人签订劳动合同，并由企业向当地劳动行政部门备案。”第四条规定：“企业需要临时工，原则上在城镇招用；确需从农村招用时，应报经设区的市或相当于设区的市一级的劳动行政部门批准”。从上述文件对“临时工”招用条件的规定来看，〔2002〕323号文件中所称“按照有关规定招用的临时工”应该为经过劳动行政部门批准或备案，采取了正规招录手续的“计划内临时工”。本案中，上诉人虽自1982年7月进入乡镇电站工作，但并未经过当地劳动行政部门批准或者备案，因此，其并不属于劳社厅〔2002〕323号文件中所称的“按照有关规定招用的临时工”，其所诉请自进入乡镇电站工作至1995年9月30日前的工作期间计算为连续工龄并视同缴费年限的主张，没有事实和法律依据，本院不予认可。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、处理得当，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件诉讼费共计100元，由上诉人万武华负担。本判决为终审判决。审判长  王永宏审判员  张 伟审判员  商 宏二〇一八年十二月十三日法官助理蔡妃妃书记员肖鹏坤