河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终6764号上诉人（原审被告）：何宇锋，男，1978年4月5日出生，汉族，江西省上饶市广丰县，居民。委托诉讼代理人：何竟远，江西昌荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘书锋，男，1967年5月26日出生，汉族，河北省邢台市巨鹿县，居民。委托诉讼代理人：薛银，易县薛银法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡启进，男，1959年11月9日出生，汉族，河北省衡水市桃城区，居民。现在河北省张家口监狱服刑。被上诉人（原审被告）：封刚，男，1980年10月26日出生，汉族，四川省眉山市东坡区，居民。上诉人何宇锋因与被上诉人潘书锋、胡启进、封刚劳务合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2018）冀0633民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何宇锋上诉请求：1、撤销河北省易县人民法院2018冀06**民初516号民事判决第二项。2、追加扩建房屋工程所有权人赵子明和李爱亭为当事人（发包方）。3、驳回被上诉人(一审原告)对上诉人何宇锋的起诉。4、一、二审诉讼费由被上诉人封刚承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人胡启进解除了合伙关系。上诉人于2013年6月25日签订易县酒店投资协议。七天不到，即2013年7月1日，被上诉人胡启进就出具书面承诺:易县明辉宾馆土建装修工程项目及全部投资经营由我胡启进一个人直接承担，与何宇锋无任何关系。一审判决也认定上述事实。承诺书是双方真实意思表示。该书面承诺就是胡启进与何宇锋散伙的铁证!法官两次在河北张家口监狱询问胡启进。胡启进一再表示，双方已经解除合伙关系。二、合伙人胡启进是否出具借条，不影响合伙关系解除。一审判决认为“被告胡启进庭审称因散伙向被告何宇锋出具50万元的借条，时间不详。被告何宇锋承认有该借条，又称找不到，即被告胡启进、何宇锋间散伙时间不详”。该判决无视胡启进的散伙承诺书，以推理方式认定散伙时间不详。散伙时间不详的推定不符合形式逻辑直言推理的三段论规则。首先，上诉人并未肯定胡启进出具了50万元借条，只是说好像写了一份借条。何宇锋对胡启进是否出具借条记忆确实有误。实际上，胡启进只出具了50万元的收条。该原件还在何宇锋手里，胡启进怎么可能再出具一份借条?难道何宇锋又付了50万元给胡启进?何宇锋在7月4日电话回答法官询问时，曾把胡启进出具的50万元收条当作借条，属认识错误(符合情理)。上诉人的代理人当场质疑50万元借条存在。律师何竟远要求发问胡启进，被主审法官拒绝。法庭调查中，主审法官只允许律师何竟远向胡启进发问一次。然而，主审法官就合伙关系是否解除却向胡启进反复发问多次。胡启进在前两次回答中并未提及所谓50万元的借条。主审法官擅自离开监狱审讯室(即临时法庭)约15分钟后，第三次向胡启进询问合伙关系解除的证据。胡启进突然提出:我好像写过一张50万元的借条给何宇锋。之后，整个庭审重点便转移到核实该借条是否存在及出具时间。如此审判，哪有公正可言?被上诉人胡启进是一个精明狡猾的诈骗犯。他出具50万收据没有收回，怎么可能出具一张50万借条?胡启进在庭审途中，突然编织欠款转借款的谎言，其中必有隐情。胡启进出具散伙承诺书时确实说过按借款处理，但上诉人没有同意。一审法官采信因诈骗入狱的被告胡启进的口供定案，委实草率。2014年11月28日，上诉人专程向北京市公安局海淀区公安分局控告胡启进诈骗。该控告书可以佐证何宇锋与胡启进之间只有仇和恨。上诉人怎么可能在散伙后继续与诈骗犯胡启进合作?借条即使存在，其出具时间无论是2013年7月1日之前，还是2013年7月1日之后，都只能证明胡启进向何宇锋借款50万元，不能否定双方合伙关系的解除。三、胡启进出具“承诺书”之日就是散伙之日。上诉人一审提供的易县酒店投资协议证明合伙成立时间是2013年6月25日。合伙人胡启进出具承诺散伙时间是2017年7月1日。因此，该承诺书出具之日就是散伙之日。一审法官为什么一定要以不存在的借条出具时间作为散伙之日?难道散伙之后，合伙人就不能见面?合伙人见了面就证明没有散伙?这是什么逻辑?四、原审判决故意混淆劳务合同与施工合同的不同主体。劳务合同的主体是雇主和雇工，不存在第三人承担连带清偿责任。只有发生雇工人身损害赔偿纠纷，受害人才能按侵权责任法起诉加害人，雇主或雇工作为第三人承担连带赔偿责任。建设工程施工合同的主体是发包方和承包方。如果承包方将建设工程施工转包给第三人，第三人作为实际施工人追讨工程款，才能起诉承包方，并将发包方列为第三人在欠付工程款范围承担连带清偿责任。原告与被告封刚之间属于劳务合同关系。原告主张是工资，不是工程款。因此，本案不能把发包方列为共同被告(或第三人)。一审判决适用民法通则，同时适用最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，混淆了两个不同的民事主体的权利与义务。一审判决名义上按劳务合同关系审理，实质上按建设工程施工合同纠纷处理。这种将劳务合同纠纷和施工合同纠纷合并审理，不符合法理。五、原审遗漏了必要共同诉讼人赵子明和李爱亭。一审判决认为封刚与胡启进之间属建设工程施工合同纠纷。那么，房屋扩建工程所有权人赵子明和李爱亭就应追加为无独立请求权的第三人。一审法庭调查时，封刚也承认新建酒店房屋的建筑许可证和房屋产权证都登记在赵子明的名下。赵子明是新建楼房的建设单位(即工程发包人)56位民工的劳动成果己融合在新建楼房的工程款内。按民法总则规定的权利与义务对等原则，新建楼房的所有权人赵子明和李爱亭夫妻不能无偿占有56位民工的劳动成果。如今，胡启进因犯诈骗罪在监狱服刑。胡启进一人租赁经营易县明辉酒店事实终止。酒店房屋出租人赵子明也不能因胡启进无法履行租赁合同，而无偿占有胡启进投资在房屋扩建工程上的资金及人力。按租赁合同约定，承租人负责新建房屋工程施工及垫资。新建房屋所有权仍归出租人。出租人与承租人在酒店扩建工程上是合作关系，不是承包关系。综上，出租人赵子明和李爱亭应当在胡启进欠付工程款范围承担连带清偿。否则，己登记产权的价值千万元的酒店新建大楼，岂不无偿归出租人赵子明和李爱亭?潘书锋向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工资10090元；二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：1.赵子明、李爱亭系夫妻关系。2013年6月23日，出租方赵子明、李爱亭（甲方，以下同）与被告何宇锋（乙方，以下同）签订租赁合同，约定：1.1，甲方出租给乙方的房屋及土地位于保定市易县。房产证号：易房权证易城字第**，土地使用证号:易国用（2007）第03-7990号。……2.1，甲乙双方约定，甲方于2013年6月23日前向乙方交付该房屋。该房屋租赁期自2014年3月2日起至2034年3月1日止共计20年，甲方给予乙方装修期限以及新建房屋期限自2013年6月23日起至2014年3月1日止……8.1，乙方给付甲方10万元定金后，甲方立即交付该宾馆房屋、土地使用权及其他财产，并同时交付营业执照、土地证、房产证及其他相关法律手续……。2013年6月27日，出租方赵子明、李爱亭与被告何宇锋对该租赁合同办理公证。2.2013年6月25日，被告胡启进与被告何宇锋签订《易县酒店投资协议》，约定：（被告胡启进、何宇锋）双方协商决定何宇锋在易县酒店投资100万元资金，按20%的原始股份占有。前期先投50万元整……。2013年6月26日，被告胡启进出具收条，注明：今收到何宇锋人民币伍拾万元整，易县宾馆投资款。收款人胡启进。3.2013年7月1日，被告胡启进出具承诺书，注明：本人承诺易县明辉宾馆土建装修工程项目及全部投资运营由我胡启进一个人直接承担，与何宇锋无任何关系。4.2013年8月27日，被告胡启进、封刚签订协议书，约定：被告封刚承揽被告胡启进的易县明辉宾馆工程，总建筑面积三层约为3000平方米，包括现有三层楼的精装修；新增700平方米的五层土建及装修，包干价550万元整。2014年2月29日，被告胡启进、封刚对工程进行结算，结算书注明：易县明辉宾馆改建工程主体建筑面积为700平方米，按每平方米1350元计算，合计945000元。因甲方要求由原定砖混结构改为框架结构，每平方米增加150元，合计105000元。由于地理原因，甲方要求基础由原定承台基础改为抗压板基础，甲方补贴乙方人工和材料费共计60000元。主体工程款共合计1110000元。被告胡启进在该结算书后面注明：同意支付。2014年7月21日，被告胡启进出具承诺书，承诺：易县明辉宾馆装修工程款，我胡启进承诺在周三（7月30日）之前付封刚五十万，后续资金尽快付款达到开工。5.原告潘书锋在2013年8月受被告封刚雇佣在易县明辉宾馆工程中从事劳务工作，被告封刚拖欠原告工资10090元。原告提交了工资表等证据，被告封刚对该工资表及拖欠工资数额无异议。6.易县人力资源和社会保障局、易县劳动监察大队对拖欠原告等工资的限期支付工资指令书及询问笔录等。一审法院认为，被告胡启进、何宇锋对曾合伙经营易县明辉宾馆无异议，且有相关证据证实，故对被告胡启进、何宇锋的合伙关系予以认定。被告胡启进庭审称因散伙向被告何宇锋出具500000元的借条，时间不详；被告何宇锋承认有该借条，又称找不到了，即被告胡启进、何宇锋间散伙的具体时间不详，应认定被告胡启进、何宇锋合伙关系仍存续，故依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款（合伙人对合伙的债务承担连带责任）的规定，认定被告胡启进、何宇锋对给付被告封刚的工资款承担连带责任。被告胡启进、何宇锋在租赁易县明辉宾馆后，将易县明辉宾馆的土建及装修工程发包给无资质的被告封刚，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项（承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效）的规定，故被告胡启进、封刚所签订的协议书无效。原告主张的工资数额有工资表证明，被告封刚予以认可，易县人力资源和社会保障局、易县劳动监察大队的笔录等也证实了原告主张的数额，故被告封刚应给付原告工资10090元。被告胡启进、封刚核算的结算书以及被告胡启进出具的承诺书均证明被告胡启进仍拖欠封刚工程款，即使按照被告胡启进抗辩称其已支付封刚470000元工程款，则其仍拖欠被告封刚工程款640000元，且被告胡启进、何宇锋间存续合伙关系，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）的规定，被告胡启进、何宇锋应在拖欠工程款范围内给付原告工资款并互负连带责任。原告与被告封刚间属于劳务合同关系，原告向被告等追索劳务费并无不妥，且赵子明、李爱亭作为易县明辉宾馆的出租方，其与原告无法律上的利害关系，故驳回被告何宇锋提出追加赵子明、李爱亭为第三人的申请并对其抗辩理由不予采信。综上所述，原告的诉讼请求有证据证明，故对其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百一十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条的规定，判决：一、限被告封刚于本判决生效之日起十五日内给付原告潘书锋工资10090元；二、被告何宇锋、胡启进在拖欠被告封刚工程款范围内给付原告潘书锋工资款并互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52.25元，由被告何宇锋、胡启进、封刚均担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审期间争议的焦点主要为上诉人何宇锋应否承担向被上诉人潘书锋给付工资的连带责任（在欠付工程款范围内）。上诉人何宇锋主张自2013年7月1日胡启进书写承诺书之日双方即解除合伙关系，该承诺书所载内容为“本人承诺易县明辉宾馆土建装修工程项目及全部投资运营由我胡启进一个人直接承担，与何宇锋无任何关系”，对是否解除合伙关系并无明确表述；何宇锋、胡启进虽对解除合伙关系陈述一致，但上诉人何宇锋以自己名义与房主赵子明、李爱亭签订酒店租赁合同并公证，在胡启进承诺书日期之后并未经约定或法定程序解除合同或变更该租赁合同主体，承租人仍为上诉人何宇锋，对外并不具有合伙关系已解除的表象特征；据此，上诉人何宇锋主张已与胡启进解除合伙关系、不应承担合伙对外债务的抗辩理由，依据不足，本院不予支持。同时，根据《合伙企业法》第四十条规定，合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。故上诉人何宇锋对外承担合伙债务清偿责任后，可依法或依合伙人内部约定另行追偿。关于何宇锋、胡启进作为发包人应否与无资质承包人封刚对本案债务承担连带责任问题，一审判决已充分阐述，本院不再赘述。因上诉人何宇锋与赵子明、李爱亭之间为房屋租赁合同关系，无据证实赵金生与赵子明、李爱亭之间存在直接法律关系，对上诉人何宇锋要求追加赵子明、李爱亭参加诉讼的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人何宇锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52.25元，由上诉人何宇锋负担。本判决为终审判决。审判长  赵志宏审判员  于纪芳审判员  陈道忠二〇一八年十二月五日法官助理黄俊学书记员刘淼