广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0304刑初1294号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人张某强，男，1998年5月16日出生，汉族，中专文化，XX派出所视频信息员（保安公司派遣员工），户籍所在地：湖南省益阳市沅江市，暂住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯招摇撞骗罪，于2018年4月6日被抓获，2018年4月7日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2018年4月18日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人万里，广东旭晨律师事务所律师。辩护人熊兆龙，广东旭晨律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2018〕1738号起诉书指控被告人张某强犯诈骗罪，于2018年9月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被告人张某强及其辩护人万里均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2017年9月6日，被告人张某强与深圳市XX保安公司签订劳务合同，并被派遣到XX派出所，从事视频信息员工作，工作职责包括协助民警对XX派出所辖区内的探头进行巡检、视频巡逻、视频研判等，但不具有侦办案件的职权。2018年2月7日，宋某雨向XX派出所报案称：2018年2月6日晚，一名男子进入其所在的公司（位于福田区XX路XX中心**）盗走其手提包及包内的现金人民币2000元、港币2000元。深圳市公安局福田分局经审查后，于2018年2月12日对此案立案侦查。深圳市公安局福田分局XX派出所在对宋某雨被盗一案侦查过程中，得知该名盗窃犯罪嫌疑人吴某灿还曾经在宋某雨所在的公司实施过其它盗窃行为并被当场发现。2018年3月19日下午，XX派出所指派被告人张某强前往被盗公司通知相关证人来XX派出所制作笔录。被告人张某强到达涉案公司后，从该公司工作人员处得知，吴某灿共涉嫌在该公司盗窃三次，并且，吴某灿的家属与该公司正在商谈赔偿及私了事宜。于是，被告人张某强向该公司工作人员索要了吴某灿的家属的电话，并先后联系了吴某灿的家属及吴某灿本人。在此过程中，被告人张某强萌发了利用其了解的信息及工作上的便利，从中牟取非法利益的企图。被告人张某强在电话中告知吴某灿的父亲被害人吴某兴，其是XX派出所的工作人员，可以帮忙为吴某灿脱罪或减轻处罚，并向吴某兴索要人民币15万元的好处费。当晚19时许，被告人张某强将公安机关侦查发现的吴某灿位于深圳市龙华区的住址信息通过微信发送给了吴某兴，并谎称可以帮忙删除吴某灿盗窃案的相关档案，让吴某兴抓紧时间筹款。2018年3月26日晚，被告人张某强驾车来到深圳市龙华区与吴某兴见面。见面后，被告人张某强在车上展示了一个人民警察证证件套，并向吴某兴出示了其获取到的部分吴某灿盗窃案件的视频监控录像，谎称可以帮忙删除监控。2018年3月26日至2018年3月30日，被告人张某强随民警多次前往犯罪嫌疑人吴某灿的住处摸排伏击。在此期间，被告人张某强多次催促吴某兴筹钱，并让吴某兴叫吴某灿躲起来不要被抓住。2018年3月27日、4月3日，公安民警两次前往吴某灿的住处抓捕吴某灿，吴某灿均未在家中。2018年4月3日，吴某兴察觉异常后向公安机关报案。2018年4月6日22时许，民警将被告人张某强传唤到XX派出所接受调查。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料、电子数据等证据，并据此认为被告人张某强的行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，提请法院依法判处。被告人张某强当庭否认控罪，辩称，一、其有侦办案件的权利；二、其并没有主动向被害人出示警察证；三、其认为不构成诈骗罪，可能构成职务犯罪。另2018年4月6日，视频民警打电话要求其回所加班，其就打电话给视频组组长，组长说也不知道是什么事情，其联想到被害人对其的态度，因为当时已经2天没有联系了，就猜到被害人已经告发其了。其辩护人万里发表辩护意见称：一、公诉机关指控被告人张某强构成诈骗罪的指控不当，理由是该行为的本质还是被告人张某强利用职务之便，为他人谋取利益，并向他人索贿，至于具体要帮对方谋取多少利益，只是一个概括故意,故应定受贿罪。被告人张某强虽然是深圳市公安局XX派出所的视频信息员，但在实际工作中工作职责是协助配合、协助派出所民警办理案件，包括协助抓捕犯罪嫌疑人、发现犯罪线索和制止违法犯罪，根据法律规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，故本案中被告人张某强应依法认定为国家工作人员。首先，从表面上看，该行为侵犯了受害人吴某灿的利益，使得他们多出好处费。但实质上，被告人张某强主要想利用其职务的便利为受害人吴某灿谋取非法利益，不受刑事处罚，但是只是其自身认识问题及客观原因等导致最终其无法成功的帮助吴某灿。其次，在整个行为表现形式上，被告人张某强想利用职务之便帮助吴某灿谋取非法利益成功后收取好处费。正基于此，吴某灿的父亲同意在成功后才愿意给予被告人张某强好处费，并非基于错误的认识，符合受贿罪的客观要件。综上，被告人张某强的行为构成受贿罪，不构成诈骗罪；二、被告人张某强在明知公安机关需要调查涉案事实的情况下到案，如实供述，构成自首，应当适用《最高人民法院关于处理自首和立功若具体问题的意见》的关于“自动投案”的具体认定的第五项，其他符合立法本意应当视为自动投案的情况。从归案的情况看，被告人张某强在接到公安机关的电话通知后，明知自己的行为已被公安机关掌握，此时张某强具有选择的权利，如果此时没有归案的自觉性，被告人张某强对不具有强制性的口头通知可以采取置之不理的消极态度，即可以选择自动归案，也可以选择拒不到案或者逃跑，但张某强却是选择了主动到派出所接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实，说明其在不具有强制力传唤的情况下仍有到案的主动性和自觉性，符合自动投案的特征。因此对被告人张某强应认定为自首。将此种情况认定为自首，在很大程度上有利于被告人认罪和悔改，也有利于降低司法成本。综上，本辩护人认为，被告人张某强的投案行为，应当被认定为自首；三、被告人张某强系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张某强无论是受贿也好诈骗也好在整个犯罪过程中没有获得一分钱利益，由于其无法帮到吴某灿而未得逞，根据《刑法》第二十三条的规定，被告人张某强的行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；四、被告人张某强自愿认罪认罚，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚；五、被告人张某强是初犯，可以酌情予以从轻或减轻处罚。经审理查明：2017年9月6日，被告人张某强与深圳市XX保安公司签订劳务合同，并被派遣到XX派出所，从事视频信息员工作，工作职责包括协助民警对XX派出所辖区内的探头进行巡检、视频巡逻、视频研判等，但不具有侦办案件的职权。2018年2月7日，宋某雨向XX派出所报案称：2018年2月6日晚，一名男子进入其所在的公司（位于福田区XX路XX中心**）盗走其手提包及包内的现金人民币2000元、港币2000元。深圳市公安局福田分局经审查后，于2018年2月12日对此案立案侦查。深圳市公安局福田分局XX派出所在对宋某雨被盗一案侦查过程中，得知该名盗窃犯罪嫌疑人吴某灿还曾经在宋某雨所在的公司实施过其它盗窃行为并被当场发现。2018年3月19日下午，XX派出所指派被告人张某强前往被盗公司通知相关证人来XX派出所制作笔录。被告人张某强到达涉案公司后，从该公司工作人员处得知，吴某灿共涉嫌在该公司盗窃三次，并且，吴某灿的家属与该公司正在商谈赔偿及私了事宜。于是，被告人张某强向该公司工作人员索要了吴某灿的家属的电话，并先后联系了吴某灿的家属及吴某灿本人。在此过程中，被告人张某强萌发了利用其了解的信息及工作上的便利，从中牟取非法利益的企图。被告人张某强在电话中告知吴某灿的父亲被害人吴某兴，其是XX派出所的工作人员，可以帮忙为吴某灿脱罪或减轻处罚，并向吴某兴索要人民币15万元的好处费。当晚19时许，被告人张某强将公安机关侦查发现的吴某灿位于深圳市龙华区的住址信息通过微信发送给了吴某兴，并谎称可以帮忙删除吴某灿盗窃案的相关档案，让吴某兴抓紧时间筹款。2018年3月26日晚，被告人张某强驾车来到深圳市龙华区与吴某兴见面。见面后，被告人张某强在车上展示了一个人民警察证证件套，并向吴某兴出示了其获取到的部分吴某灿盗窃案件的视频监控录像，谎称可以帮忙删除监控。2018年3月26日至2018年3月30日，被告人张某强随民警多次前往犯罪嫌疑人吴某灿的住处摸排伏击。在此期间，被告人张某强多次催促吴某兴筹钱，并让吴某兴叫吴某灿躲起来不要被抓住。2018年3月27日、4月3日，公安民警两次前往吴某灿的住处抓捕吴某灿，吴某灿均未在家中。2018年4月3日，吴某兴察觉异常后向公安机关报案。2018年4月6日16时许，民警以电话通知被告人张某强回所加班方式传唤被告人到所接受调查，被告人于当日22时许自行驾车返回派出所。另查明，案发后被告人母亲代其向被害人赔礼道歉，被害人出具谅解书对被告人表示谅解。上述事实，有公诉机关提交法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人张某强的身份材料，视频信息员档案表，张某强工作信息说明，视频员工作职责、流程，张某强工作证照片，受案登记表、立案决定书、吴某灿逮捕证、情况说明、扣押决定书、扣押清单、到案经过、通话合并短信详单、刑事谅解书等书证；2.证人宋某雨、吴某武、吴某红、李某莲等人的证言；3.被害人吴某兴的陈述；4.被告人张某强的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图及照片、辨认笔录；6.被告人张某强与被害人吴某兴的微信聊天记录等。等证据。证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人张某强无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。依据本案深圳市公安局XX派出所出具的《张某强工作信息说明》，被告人张某强在XX派出所系从事视频信息员工作，不具有侦办案件的职权。被告人张某强并不具备利用职务上的便利帮吴某灿脱罪或减轻处罚的能力，却向被害人虚构该事实进而骗取财物，符合诈骗罪的犯罪构成要件，足以认定。被告人及辩护人关于本案构成受贿罪的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人张某强已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院酌情采纳。关于被告人是否构成自首，公安机关出具的情况说明显示为避免打草惊蛇、顺利抓捕，民警通过让被告人回单位加班的方式传唤其到案，故被告人因此返回派出所接受调查不属于自动投案，依法不构成自首。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。被告人归案后虽对行为性质有所辩解，但能够基本如实供述其犯罪事实，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。鉴于被告人张某强犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。综上，根据被告人张某强的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人张某强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 尹 川人民陪审员 曾 鲁人民陪审员 张青叶二〇一八年十二月十七日书 记 员 刘飞飞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。