广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2018)桂12行终46号 上诉人（一审原告）何志坚，男，生，仫佬族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托代理人韦冠弯，广西众维律师事务所律师。 上诉人（一审被告）都安瑶族自治县教育局，住所地都安瑶族自治县安阳镇屏山南路**，统一社会信用织代码：11451228008095075N。 法定代表人黄仁敢，局长。 委托代理人梁文坚，男，都安县律诚法律服务所法律工作者。 上诉人何志坚、都安瑶族自治县教育局因行政许可不作为及行政赔偿一案，不服都安瑶族自治县人民法院2018年5月7日作出的(2017)桂1228行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人何志坚的委托代理人韦冠弯，上诉人都安瑶族自治县教育局的行政机关出庭应诉负责人副局长黄永立及其委托代理人梁文坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何志坚上诉称，（一）一审判决认定何志坚对自己的投资风险承担主要责任是错误的，何志坚没有任何过错，不需要承担任何责任。1、何志坚投资创办幼儿园，不同于一般投资，该项投资的前提在于需要行政机关的同意，何志坚于2014年3月17日申请创办都安县小红帽幼儿园，提交《关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告》，该份报告经都安县安阳镇中心学校盖章同意，又经过都安县教育局基建股同意，最后于2014年6月23日经都安县教育局同意并盖章。基于此前提，何志坚才投入大量资金创办幼儿园。2、何志坚完成创办幼儿园所有准备后，依法向都安县教育局申请颁发办学许可，都安县教育局拒绝作出行政行为，直接导致何志坚创办的幼儿园无法营业。何志坚不存在任何过错，完全是由于都安县教育局的违法行为所致，因此一审判决认定由何志坚承担主要责任是错误的。（二）都安县教育局应赔偿何志坚全部经济损失3903270.5元。一审判决认定广告费40万元及可期待利益50万元不属于损失的范围是错误的。1、何志坚在本案中无任何过错，都安县教育局应承担全部赔偿责任。2、何志坚投资筹办都安县小红帽幼儿园，投资行为是一个整体，其中广告费投入和可期待利益是损失的一个组成部分。若都安县教育局依法作出行政行为，办理办学许可，何志坚能正常经营，不仅不会造成任何损失，而且还能获取利益。因此，一审判决将广告费投入和可期待利益不列入何志坚的损失范围，显属错误。为此，请求二审法院撤销一审判决，改判由都安县教育局赔偿上诉人何志坚经济损失共计3903270.5元，并承担本案的案件诉讼费、鉴定费。 上诉人都安县教育局上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。（一）一审判决查明：“2014年3月17日，原告何志坚向被告都安瑶族自治县教育局申请在都安××自治县××镇××号（原银塔宾馆）创办都安县小红帽幼儿园，都安瑶族自治县安阳镇中心小学签署意见后，呈送都安瑶族自治县教育局，2014年6月，被告的基教股及分管领导也签署同意意见。随后，原告何志坚在都安××自治县××镇××号（原银塔宾馆）筹办都安瑶族自治县小红帽幼儿园。原告一边投入了大量的资金进行幼儿园基础设施建设，一边积极地进行办学许可的申请工作”。这一查明的事实与客观存在的事实不符。原判以此查明的事实作出判决显然是错误的。1、2014年6月23日都安瑶族自治县教育局在何志坚所谓的《关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告》上签署意见之前，何志坚已就该幼儿园投入了全部的资金，而不是在都安瑶族自治县教育局签署意见后才投入。这一客观存在的事实，有何志坚提供的：（1）2014年元月6日签订的《购销合同》；（2）2014年元月16日签订《房屋租赁前期协议书》及办学设备《采购合同》；（3）2014年元月18日签订的《商品购销合同》；（4）2014年2月10日签订的《玩具配备采购合同》；（5）2014年3月2日签订的《室内外装饰装修工程施工合同》；（6）2014年3月20日签订的《教学设施采购合同》等相关证据予以证实。2、“一边投入了大量的资金进行幼儿园基础设施建设，一边积极地进行办学许可的申请工作”。更是与客观存在的事实不符，如前所述，在都安瑶族自治县教育局签署意见之前已全部投入资金。之后除在2015年2月13日，周月秀向都安瑶族自治县教育局提交办园申请的相关材料外，在此期间何志坚根本没有向都安瑶族自治县教育局提交过相关的办学申请等相关办园许可的申请工作。这是本案客观存在的事实，有如下的依据证实：（1）都安瑶族自治县住房和城乡建设局2014年7月28日给蒙志国及柳州市小红帽教育投资咨询有限公司作出的《关于申办小红帽幼儿园的答复意见》和2014年8月6日作出的《关于强制拆除违法建筑物的通知》，确认了住建部门不同意在都安县安阳镇大桥街21号创办幼儿园的事实。这一事实有都安瑶族自治县人民法院生效的（2014)都行初字第21号《行政判决书》及（2014)都行初字第21-1号《行政裁定书》予以确认。（2）都安瑶族自治县教育局于2014年8月7日、2014年8月29日所作出的《都安瑶族自治县教育局公告》、《关于责令何志坚停止发布招生简章和广告的通知》、《都安瑶族自治县教育局关于责令“小红帽幼儿园”、“广西区文化厅幼儿园都安园”停止发布招生简章和广告的通告》。明确了都安瑶族自治县教育局已依行政职责禁止何志坚等违法办学的事实,这一事实有都安瑶族自治县人民法院作出的（2014)都行初字第22号《行政判决书》及河池市中级人民法院所作出的（2015)河市行终字第28号《行政判决书》予以确认。（二）一审判决认定都安瑶族自治县教育局构成行政许可不作为违法，该认定是没有事实和法律依据，也是错误的。1、一审判决认定“原告在河池市中级人民法院（2016)第桂12行终1号案所诉请的是对其办学是否行政许可的申请”的认定是错误的。该生效判决明确确认都安瑶族自治县教育局对何志坚提出的申请事项作出行政行为，而何志坚标注时间为2015年2月9日的《关于设立都安县瑶族自治县小红帽幼儿园的请示》，该请求的内容中没有申请办学行政许可的内容。同时该请求还明确所创办“都安瑶族自治县小红帽幼儿园”的主体是柳州市小红帽教育投资咨询有限公司。由于该请示上显示决定、投资及拟办单位均系柳州市小红帽教育投资咨询有限公司，虽然落款申请人为“何志坚”，但没有其签字按手印，故一审判决认定是何志坚申请办学行政许可是错误的。2、一审判决认定：“被告以《通知》的形式答复，内容与原告何志坚提出的申请事项不完全相符，作出的行政行行为没有针对性更是错误的。首先，如前所述申请办学主体不明，请示的内容无法确认是柳州市小红帽教育投资咨询有限公司或者是何志坚自然人；其次，该请示没有何志坚签字；再次，请示上注明的是“拟创办”而非申请筹设；最后，已有生效的法律文书明确了不能在都安县安阳镇大桥路21号开办教学机构。那么都安瑶族自治县教育局只能于2015年5月6日以《通知》的方式，履行河池市中级人民法院行政判决责令都安瑶族自治县教育局作出行政行为的义务。都安瑶族自治县教育局所作出的《通知》主要内容为“……本局无法确认申请设立“都安瑶族自治县小红帽幼儿园”，举办者是你本人或是柳州市小红帽教育投资咨询有限公司，且该请示没有你本人的签字、印章。另外，所提交的这些材料复印件均不符合举办学前教育机构应提交的有效材料。而单凭这些材料本局无法作出是否同意筹设的决定。为此，本局曾告知周月秀取回这些材料，但其均未理会。后你即向人民法院提起行政诉讼。依据生效法律文书确定的内容，本局特向你发出此通知，请你按《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第五条的规定重新向本局提交相关材料。如需他人代为办理，你需亲自到本局基教股当面签署授权委托书或提供相关公证部门出具的授权委托公证文书。”因此，完全可以确认了都安瑶族自治县教育局以《通知》的方式答复了何志坚。都安瑶族自治县教育局的这一行政行为完全符合何志坚《关于设立都安县瑶族自治县小红帽幼儿园的请示》中应作出的具体行政行为，是完全有针对性的。3、一审判决认定“是否准许行政许可，《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第六条规定，是否同意筹设申请，应以书面形式作出是否同意的决定,本案被告至今未有书面是否同意原告许可建园办学的决定书答复原告”是错误的。首先，本案根本没有达到应当按照第六条的规定的作出书面是否同意建园许可的决定（理由如前述）。其次，何志坚接到通知后己经按《通知》的内容按程序申办，虽然其代理人在庭审的过程当中否定收到都安瑶族自治县教育局发出的《通知》，但从其在都安瑶族自治县教育局对其发出通知后的2016年2月19日、6月7日及6月30日，依据《办法》第五条的规定向都安县安阳镇人民政府提出办园筹设申请客观事实存在，完全可以确认都安瑶族自治县教育局不可能作出书面决定许可是否同意何志坚建园办学。这一事实有都安县安阳镇人民政府于2017年10月10日出具的《关于“都安县小红帽幼儿园”申请筹设问题的情况说明》予以证实。（三）一审判决作出确认都安瑶族自治县教育局承担行政赔偿责任是错误的。都安瑶族自治县教育局的行为与何志坚所谓的损失成因没有法律上的因果关系。1、一审判决认定：“被告在法院指定被告在期限内对原告提出的申请事项作出行政行为，而被告没有完全作出行政行为”这一认定是错误的。首先，都安县教育局已经在法院指定的期限内以《通知》的形式作出了行政行为,如确定为行政许可，那为了能够公正作出是否许可的决定，那都安瑶族自治县教育局通知的行政行为是必要的，法院就不能以此确认行政许可不作为，更不能确认为行政不作为违法，判令都安瑶族自治县教育局承担赔偿责任。其次生效判决指令的是作出行政行为，而没有明确作出部分或者完全作出行政行为。2、一审判决认定：“被告在原告的申请创办幼儿园的报告上签署了同意筹设办园意见，并盖上单位的公章，误导了原告大量投入建园资金，有一定的过错，应承担次要责任。”，这一认定也是错误的。首先，都安瑶族自治县教育局在《报告》上签署意见并加盖公章并不等于都安瑶族自治县教育局按照《办法》的规定，批准何志坚筹设办园，都安瑶族自治县教育局的行为只是同意建园的意向。其次，都安瑶族自治县教育局的签署意见和盖章行为不可能对何志坚有误导，让其投入大量资金。从何志坚的简历可以看出，何志坚从1997年7月创办第一所小红帽幼儿园至今，担任广西小红帽幼儿园的董事长,对于学前教育机构的办学设立的审批手续其自解了如指掌，怎么能够受到误导。更何况2014年6月23日都安瑶族自治县教育局签署同意意见之前，何志坚已经全部投入了资金。3、退一步讲，对于一审判决确认都安瑶族自治县教育局存在行政不行为违法，也不必然导致其对何志坚的直接经济损失存在过错。首先，何志坚建园行为的投入是在法院作出责令都安瑶族自治县教育局作出具体行政行为之前完成，其之前完成的投资行为没有合法依据。其次，都安瑶族自治县教育局的行政行为被确认违法后，行政相对人提出赔偿请求的依据应该是行政机关在不作为的行政行为被确认无效后所造成的损失，而本案没有任何证据证实，何志坚在此后实际遭受经济损失。综上所述，都安瑶族自治县教育局认为一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回何志坚的诉讼请求。 上诉人都安县教育局对上诉人何志坚的上诉答辩称，何志坚的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。理由如下：（一）何志坚应对自己的投资风险承担全部过错责任。1、何志坚称其投资建园的前提是经过上诉人都安县教育局同意的主张是错误的。都安县教育局于2016年6月23日在所谓的《关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告》上签署意向同意意见，并不能免除何志坚应当按照建园程序履行审批手续，更何况在该同意意见签署以前，何志坚已经完成了全部的投资行为。2、何志坚于2015年2月13日向都安县教育局提交所谓的行政许可相关材料之前，其所有的建园行为均不符合学前教育机构设立开园的规定，不能开园的过错完全归咎于何志坚。（二）何志坚请求的广告费投入和可期待利益的损失没有事实和法律依据，况且何志坚的广告已被确认为违法广告。（三）一审判决应当予以撤销，都安县教育局已在上诉状中列明具体的事实和理由。何志坚在本案中从未出庭，其上诉状签名是否属本人签名都值得怀疑。（四）本案遗漏当事人，应当在程序上追加柳州市小红帽教育投资咨询有限公司为第三人参与本案诉讼。 上诉人何志坚对上诉人都安县教育局的上诉答辩称，都安县教育局的上诉请求没有事实和法律依据。何志坚作为行政相对人，创办幼儿园时已得到都安县教育局的盖章同意，最后由于都安县教育局的行政不行为不颁发办学行政许可，导致何志坚受到严重的经济损失，其应当承担全部赔偿责任。同时，柳州市小红帽教育投资咨询有限公司已经明确确认其汇款出资等事实行为系何志坚的投资行为，本案的当事人应当是何志坚，一审判决没有遗漏案件当事人。 经审理查明，2014年初，上诉人何志坚在都安××自治县××镇××号（原银塔宾馆）筹办“都安瑶族自治县小红帽幼儿园”，并开始投入资金进行前期建设，上诉人何志坚向上诉人都安瑶族自治县教育局提交《关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告》，申请在都安××自治县××镇××号（原银塔宾馆）创办都安县小红帽幼儿园。上述申请报告经都安瑶族自治县安阳镇中心小学签署同意建园意见后，呈送都安瑶族自治县教育局。2014年6月，都安瑶族自治县教育局基教股及分管领导签署同意并盖章。在何志坚投入大量资金完成办园租房、基础设施建设和购买相关教育教学设备等工作后，何志坚指派员工周月秀向都安瑶族自治县教育局提交办园许可申请材料，但都安瑶族自治县教育局未作出处理和答复，何志坚以都安瑶族自治县教育局行政不作为为由诉至法院，河池市中级人民法院于作出（2016）桂12行终1号行政判决书，判决都安瑶族自治县教育局在接到判决之日起30日内对何志坚提出的申请事项作出行政行为，都安瑶族自治县教育局作出《答复函》，并按何志坚的通讯地址以邮政快递将上述答复函送达何志坚，但何志坚否认收到该答复函。向都安瑶族自治县教育局提交了行政赔偿申请，但一直未得到任何回复。2017年11月20日，何志坚以都安瑶族自治县教育局行政不作为使其无法正常开园导致损失为由诉至法院，要求确认都安瑶族自治县教育局对其不作出具体行政行为违法，并要求都安瑶族自治县教育局行政赔偿3903270.50元。在案件审理期间，何志坚向法院申请损失鉴定，法院委托鉴定机构进行评估鉴定，结论为：1、办园场地投入装修工程造价1475185.50元；2、园内教育设施评估价475285元；3、租赁办园场地租金652800元，补偿款400000元，以上损失合计3003270.5元。一审法院审理后认为，依照《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第六条规定，是否同意筹设申请，应以书面形式作出是否同意的决定，本案都安瑶族自治县教育局至今未对何志坚的许可申请作出是否同意，其不行为构成了行政许可不作为违法，应承担相应赔偿责任。由于何志坚未能取得相关行政许可前即投入大量资金建园，其对自已的投资风险应承担主要的责任。都安瑶族自治县教育局在何志坚申请创办幼儿园的报告上签署同意筹设办园意见并盖章，误导了何志坚大量投入建园资金，且在法院判决指定的期限内仍未能对何志坚提出的办学许可申请事项作出具体行政行为，其存在一定的过错，应承担次要责任。因此，判决确认都安瑶族自治县教育局于对何志坚提出的申请事项不作出行政行为违法，并由都安瑶族自治县教育局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何志坚的经济损失人民币750817.62元。 本院认为，首先，上诉人何志坚已明确其第一项诉讼请求系确认都安瑶族自治县教育局对何志坚于2015年2月13日提出申请办学许可证的申请不作出行政行为违法，但一审判决对何志坚的该项诉求未予审理，反而确认都安瑶族自治县教育局于对何志坚提出的申请事项不作出行政行为违法，属认定事实不清。其次，何志坚的办学许可申请能否获得许可，应当以该申请是否符合办学许可的全部实质要件，以确认都安瑶族自治县教育局未作出具体行政行为是否存在过错，以及该不行为对何志坚所受损失是否有法律上的因果关系，并据此确认各方对本案损失应当承担的责任比例，但一审判决对此基本事实未予以查明，亦属认定事实不清。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，应当裁定撤销原判决，并发回原审法院重审。上诉人提出一审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销都安瑶族自治县人民法院(2017)桂1228行初13号行政判决； 二、发回都安瑶族自治县人民法院重审。 本裁定为终审裁定。 审判长  申国毅 审判员  梁海亮 审判员  韦荷嫩 二〇一八年十二月二十五日 书记员  罗海浪