河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终6004号上诉人(原审原告):李树革,男,1966年11月20日出生,汉族,住保定市徐水区安肃镇康明北路县上诉人(原审原告):张德林，男，1967年5月12日出生，汉族，住北京市大兴区。二上诉人委托诉讼代理人：代继革，河北平川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李永立，男，1972年1月4日出生，汉族，住保定市竞秀区。被上诉人（原审被告）:李金贵，男，1946年8月3日出生，汉族，住保定市徐水区二被上诉人委托诉讼代理人：李红香，河北匡合律师事务所律师。上诉人张德林、李树革因与被上诉人李金贵、李永立合伙协议纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2017）冀0609民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张德林、李树革上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判支持上诉人一审诉求主张或将本案发回重审。3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。适用法律错误。1、一审判决书中认定李金贵不属于合伙人是错误的。李树革、张德林及李永立签有合伙协议，三方为合伙人是事实，但李金贵与李永立为父子，李金贵掌管合伙的财务、记帐及帐本这是事实。李金贵与其子李永立实际为一方，他俩与上诉人合伙承建的4号楼（也包括不是合伙承建的5号楼）向开发商催收工程款事项都是由李金贵经手，至今开发商还是认李金贵，其方证人温某也证实李金贵为合伙人，故此，认定李金贵不是合伙人是错误的事实认定。2、对上诉人方委托徐水县（不是一审判决书中的保定）信恒丰会计服务有限公司审计的帐目审计结论不予采信，并就此驳回上诉人一审诉求是错误的。（1）徐水县信恒丰会计服务有限公司在执业许可资质及范围上均符合要求，其所作出的审计的帐目结论完全是真实、合法、有效的。（2）徐水县信恒丰会计服务有限公司审计的帐目结论，依据的是被上诉人李金贵本人亲自记载的帐目、原始单据，真实、合法、有效。（3）一审判决书中所涉及李树革卖木头9万元，张德林卖铁7万元没有入帐的问题。上述各项都在实际承建施工工程中开支支付，被上诉人方均清楚知道，根本无须入账，且这根本不影响其它帐目的成立。（4）在法院主持双方进行审计工作时，是被上诉人方在要求重新进行审计情况下，又不交纳审计费用才造成无法进行重新审计，上诉人方认为责任在被上诉人方，其方应承担举证不能的责任。故此，上诉人方提交的徐水县信恒丰会计服务有限公司审计帐目结论应予以认定采信。3、一审判决适用法律错误。本案为合伙协议纠纷，适用法律应是《民法通则》第35条及《民法总则》第122条、最高院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）第44条规定。被上诉人李永立答辩称，第一，本案中我与二上诉人系合伙关系，我与二上诉人签订了合伙协议，并且履行了合伙人的出资并且是共担风险，共享利益.被上诉人李金贵不是合伙人，其在我们合伙期间作为工作人员，负责处理一些事物，但并不是合伙人身份.第二，我并没有掌握合伙资金，而且合伙开发该楼盘并没有挣钱，是亏损状态.目前我筹措的资金还没有偿还，二上诉人要求我支付诉争的款项没有事实依据和法律依据.第三，二上诉人提交的审计材料不是有效证据，其结论不能为本案定案的依据.1，该材料系会计服务公司做出，该会计服务公司的经营范围为代理记账业务，并没有审计业务，做出该材料的人员也不具有审计资格根据法律规定，只有注册会计师才能进行审计，会计证书只是初级上岗证书，其不具备审计资格.2，该材料存在明显的计算错误.3，该材料做出的依据没有明示，而且是二上诉人方单方提供的，并不是全部凭证，而且很多支出款项未计算在内4该材料系完全依照二上诉人的主观意愿做出的，并不是该会计服务公司独立做出.该材料中有几处认定为重复支出，还有应该补计收入部分，账目上记载的多支出部分等根本就没有任何依据.该材料的审计方式根本就不符合会计规则，完全是按照二上诉人的单方意思表示做出的.5，合伙经营期间尚有未收款和未付款，并未计算在内6，而且当时三人合伙的是4号楼和5号楼，首先承建的是4号楼，在承建过程中购置了部分机械设备和建材等，单就4号楼结算是属于亏损的.在承建5号楼过程中，使用了承建四号楼时购买的机械设备和部分建材，若4号楼和5号楼一起结算，应该是有盈利的5号楼的账目和款项在二上诉人处，我认为应该就合伙的4号楼5号楼一起结算或进行会计审计，鉴定等方显公平.综上，该审计材料并不是对盈亏的数额的审计，无法确定盈亏数额，二上诉人掌握合伙期间账目，不能举证证明自己要求分割的款项及数额，是二上诉人举证不能，一审法院认定事实清楚，适用法律正确.请求二审法院查明事实，驳回二上诉人的诉请，维持原判.被上诉人李金贵答辩称，1、我与二上诉人并不是合伙关系，我没有履行出资义务。而且我与二上诉人不存在风险共担，利益共享的关系。我只是单纯的挣工资。我与二上诉人不符合合伙人构成的法律要件。2、四号楼是亏损的，我手中并没有结余的资金，二上诉主张的款项并不存在。3、就二上诉人提交的审计材料，同李永立答辩意见。被上诉人张德林、李树革向一审法院起诉请求：判令李永立、李金贵支付给李树革、张德林合伙承包工程应分配款项781186.38元，李树革、张德林各应得390593.19元，李永立、李金贵负连带责任。后要求利息计算至给付款之日。一审法院认定事实：1、李树革、张德林主张合伙承包工程协议证实李树革、张德林与李永立合伙关系成立，同时4#楼工程实际合伙人还有李金贵。李永立、李金贵质证称，协议能证实合伙人为李树革、张德林与李永立，不能认为李金贵是结算人员而认定李金贵是合伙人。合伙承包工程协议是李树革、张德林、李永立三人协商签订的，从股金出资看，也是三人共同出资。在庭审中，李树革、张德林也认可李永立是合伙人，李永立来不了就由其父亲（李金贵）代替，他父亲是他委托的。综上，本院对李树革、张德林提出的合伙人还有李金贵的主张不予采信。2、李树革、张德林主张依据会计事务所审计的账目做出的结论，账目总收入减去支出，剩余681267.20元，加上计算至2016年11月有利息490512.38元，合计1171779.58元，李树革、张德林、李永立各得三分之一，李树革、张德林应各得390593.19元。李金贵质证称，我只是出纳，不是合伙人，和我没有关系。李永立质证称，账目审计系李树革、张德林单方委托，我不知情，且没有提供机构资质及经营范围，也没有审计人员资质，没有附结论依据的账目和票据，对该结论不认可。账目审计中记载的收入有部分为向他人举债所得，只是计入收入，没有偿还债务，所以最后数额不是盈利的。账目审计中并没有偿还李永立、李永刚借款记载。账目审计不足以证实该项目的盈亏情况，也不能证明存在利润及具体利润数额，李树革、张德林要求分割没有事实及法律依据，主张利息也没有事实及法律依据，且该款项李永立根本就没有掌握，李永立不应承担给付利息及利润。账目审计还有李树革卖木头9万元、张德林卖铁的7万元等款项没有入账。4#、5#楼之间互有债权债务，三人是对4#、5#楼的合伙，单算4#楼的账目算不清等。保定信恒丰会计服务有限公司根据李树革、张德林的委托对4#楼的账目进行了审计，李永立、李金贵对此委托不认可。保定信恒丰会计服务有限公司提供了许可证书，证实其经营范围是代理记账服务，并不含有账目审计的业务，故保定信恒丰会计服务有限公司的审计结论不具有合法性，况且李树革、张德林也在庭审中认可李树革卖木头9万元、张德林卖铁的7万元等款项没有入账。故李树革、张德林依据保定信恒丰会计服务有限公司审计的账目做出的结论不足以作为定案依据，对李树革、张德林每人应各得390593.19元的主张不予支持。一审法院认为，在本案审理中，李树革、张德林委托保定信恒丰会计服务有限公司审计的账目结论不足以作为定案依据，本院也试图委托中介机构进行审计，但因各合伙人均表示不预交申请费，致使清算不能进行。李树革、张德林作为原告并管理着合伙账目，因此，李树革、张德林对不能进行清算负有举证不能责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决：“驳回原告李树革、张德林的诉讼请求。案件受理费5806元，减半收取计2903元，由原告李树革、张德林负担。”二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人主张被上诉人李金贵与其是合伙关系，但并不能提供充分的证据予以证实。且一审卷宗第20页的《合伙承包工程协议》中载明合伙人为：李树革、张德林、李永立三人，上诉人李树革、张德林亦认可“李树革、张德林、李永立分别投了14万元。李金贵没投钱。”及“李永立不在时委托他父亲行使执行他的权利”。故一审法院未支持其该项主张，并无不当；二上诉人主张分割合伙承包工程剩余款项，并持有合伙账目，其理应举证证明合伙事务具有确定的剩余款项。上诉人所提交的由徐水县信恒会计服务有限公司出具的《阳光水畔4号楼收入支出总结》系上诉人单方委托作出，被上诉人亦不认可，上诉人认可卖木头及铁的收入并未体现在该列表中，故至少证明该账目总结并不全面，一审中上诉人虽同意审计，但又不支付审计费用，一审法院认定上诉人证据不足，未支持其诉讼请求无不妥。综上所述，上诉人张德林、李树革的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11612元，由上诉人李树革、张德林负担。本判决为终审判决。审判长 赵 岚审判员 付术勇审判员 张 力二〇一八年十二月二十八日法官助理杨占军书记员沈士博