浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1082刑初135号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告单位临海市繁华新能源有限公司。统一社会信用代码91331082336963652F，住所地浙江省临海市杜桥镇第三大道**。 法定代表人，林建华，执行董事。 诉讼代表人林建明，男，1977年2月16日出生，系公司股东、监事。 被告人林建华，男，1978年11月28日出生于，汉族，大专文化程度，系临海市繁华新能源有限公司法定代表人，户籍所在地江西省横峰县，住浙江省临海市。2017年2月17日因本案被临海市公安局刑事拘留，2017年3月17日被监视居住，2017年9月17日，经临海市人民检察院决定，被重新监视居住；2018年1月30日被临海市人民检察院决定逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人胡婧，上海博和律师事务所律师。 辩护人谢项英，上海博和律师事务所律师。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2018〕129号起诉书指控被告人林建华犯合同诈骗罪，于2018年2月5日向本院提起公诉。2018年10月25日，临海市人民检察院以临检公诉刑追诉〔2018〕10号追加起诉决定书追加临海市繁华新能源有限公司为被告单位，认为本案构成单位犯罪。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员严灵光出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人林建明（参加第二次庭审）、被告人林建华及其辩护人胡婧、谢项英均到庭参加了诉讼。其间，公诉机关需补充侦查，于2018年5月4日、2018年8月27日建议本院延期审理；2018年6月4日、2018年9月27日，建议本院恢复审理。审理期间，本院召开庭前会议一次，经本院审判委员会讨论一次。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年1月底左右，被告人林建华（临海市繁华新能源有限公司法定代表人）得知浙江豪博化工有限公司（法定代表人朱某）需要购买甲醇，其在繁华公司没有正常经营以及没有甲醇经营资质的情况下，虚构可以从俄罗斯、伊朗等国家低价购买到甲醇，骗取被害人朱某的信任，致使朱某答应从其处购买甲醇。2016年2月3日，被告人林建华以繁华公司的名义同豪博公司签订一份5000吨的甲醇购销合同，双方约定合同于2016年4月3日履行完毕。2016年2月6日至2月15日，被害人朱某以银行转账以及承兑汇票等方式将人民币8268333.4元货款支付给林建华。被告人林建华在收到货款后，以高于合同的价格从浙江省龙游县红云化工有限公司购买816.53吨甲醇交付给豪博公司，其余货款被其用于归还本人债务本金、利息以及用于维持繁华公司的日常运转。案发后，被告人林建华退还给被害人朱某人民币220万元。 2017年2月17日，被告人林建华被公安机关传唤到案。 公诉机关提供了相应的证据，认为本案构成单位犯罪，被告单位临海市繁华新能源有限公司、被告人林建华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪（庭审中公诉人认为其行为同时构成非法经营罪），提请本院判处。 被告单位临海市繁华新能源有限公司辩称，本案不构成诈骗罪。 被告人林建华辩称：对签订合同及收取货款的事实没有异议。被告人多年从事新能源工作，2015年通过拍卖取得繁华公司的资产后，积极经营，寻找合作伙伴和融资。其并没有虚构从俄罗斯、伊朗等国购买低价甲醇骗取信任，否认存在诈骗故意，认为与朱某之间是合同纠纷，对违约事实造成朱某损失表示道歉。2016年2月份至4月份期间，因甲醇价格上涨，停供货物后，被告人有跟朱某沟通调整合同价格，朱某不予同意。此后就退汇款及支付违约金也有进行沟通并达成协议，认可已退还220万元。 辩护人提出的辩护意见为：本案系合同纠纷而非刑事案件。 1、起诉书的指控多处与事实不符：（1）林建华从第一份讯问笔录开始就提到向某了解过国外市场及报价，边某也出庭予以证实，故起诉书认为林建华虚构国外货源的说法与事实不一致；（2）起诉书指控繁华公司没有正常生产经营错误；（3）起诉书指控被告人没有经营资质，繁华公司在2016年确实没有资质，2017年4月拿到资质，林建华通过拍卖方式获得土地、公司资产及相关设备，本来就是要经营这个行业的，签署的合同也相当于一个转手贸易，上下家均有资质，甲醇实际没有到林建华的公司，并没有现实危险性，也不能认定被告人有骗取的故意；（4）关于被告人以高于合同价购买货物履行合同，系因为甲醇价格上涨，没有办法供应，故先向他人高价购买履行合同，并不是合同诈骗罪规定的先履行小额合同骗取信任；（5）关于货款用于归还林建华本人借款及利息，其归还本息都是有周期性的，并非一次性偿还。在林建华确定甲醇价格上涨无法履行时才继续购买相关设备及支付利息，其是相信公司能够正常周转，也是有相关土地、资产，至少可以归还朱某的债务。另外也不能机械理解经营过程中哪一笔货款必须支付给特定货物。 2、被告人林建华没有非法占有的故意，从繁华公司的经营情况、市场情况及林建华后续行为基本上可以排除其有非法占有的故意。客观上其行为也不符合合同诈骗罪的五种情形。 3、本案属于单位行为，涉案款项也是用于繁华公司日常经营及之前所欠利息，繁华公司成立后也是正常经营，故不是被告人林建华的个人行为。朱某应当参与繁华公司拍卖款的分配，用民事法律手段解决纠纷。 4、关于本案是否构成非法经营罪问题，被告人在签订购销合同时确实没有经营资质，实际交易的数额是130多万元，其他部分没有交易。交易部分采取的是“转手贸易”的方式，货物没有经过林建华仓库，是直接从有资质的上家货源地运输到有资质的买家即被害人处，故繁华公司即使没有甲醇经营资质，也不存在现实危险性。非法经营罪有个“情节严重”的要求，本案并不符合，故也不构成非法经营罪。 综上，辩护人认为被告人林建华无罪。 经审理查明： 被告单位临海市繁华新能源有限公司成立于2015年4月16日，经营范围为新能源技术开发、研究、推广；燃料油、润滑油批发、零售。被告人林建华系临海市繁华新能源有限公司的法定代表人，占公司92%股份。被告单位系被告人林建华在2015年9月通过法院拍卖的方式购得伊阳城能源有限公司整体资产重新组建而成。原伊阳城公司有甲醇经营资质，繁华公司此时并无甲醇经营资质。本案案发前后，被告单位存在经营行为。 朱某系浙江豪博化工有限公司的法定代表人。2016年1月底左右，被告人林建华经人介绍认识了朱某，得知其需要购买甲醇。被告人林建华向某简单询问市场情况后，在其没有甲醇经营资质的情况下，告知朱某其有渠道低价购买到甲醇。2016年2月3日，被告人林建华以繁华公司的名义同豪博公司签订一份5000吨的甲醇购销合同，合同单价1650元，双方约定合同于2016年4月3日履行完毕。2016年2月6日至2月15日，朱某以银行转账以及承兑汇票等方式将人民币8268333.4元货款支付给林建华（其中175万元汇入繁华公司账户，其余以银行承兑汇票交付给林建华或其指定人员）。合同履行期及前后期间，国内甲醇市场价格波动幅度较大，总体呈现上涨趋势。被告人林建华在收到货款后，将部分款项用于归还其购买伊阳城公司时的个人债务本息（该部分债务大多以繁华公司作为担保人或者直接以繁华公司作为借款人，现均已参与繁华公司资产分配并执行完毕）以及用于维持繁华公司的日常运转。其间，2016年2月15日至4月1日，被告人林建华以高于合同的价格从浙江省龙游县红云化工有限公司购买816.53吨甲醇交付给豪博公司。按合同价折算，该批甲醇价值金额1347274.5元。因剩余合同未履行，也未达成其他解决方案，2017年2月6日，朱某向公安机关报案。2017年3月16日，由林建华、朱某、殷某签订退款计划，约定赔偿被害人100万元、确认还款金额及分期还款时间，写明当日支付200万元。被害人为此出具了一份谅解书。2017年10月份，繁华公司与温州大自然物产公司签订《重组并购协议书》，约定重组后，温州大自然公司投入3500万元，其中800万元直接付给朱某，后重组失败。至公诉前，被告人林建华已退还给朱某人民币220万元。 本案审理期间，本院执行局通过拍卖繁华公司厂房及资产，对繁华公司债务进行了清偿和分配，被害人已取得执行款572万元（包括剩余货款及赔偿），并出具了谅解书。 上述事实，有经过庭审举证、质证的户籍证明、公司登记情况、营业执照、购销合同、付款明细、收条、银行交易凭证、承兑汇票、银行交易明细、发票、送货明细、散装货物出仓签收单、发货凭证、银行的业务凭证、借条、现场检查笔录、现场处理措施决定书、民事判决书、拍卖公告、危险化学品登记证、繁华公司2015年、2016年的利润表、资产负债表、增值税纳税申报表、2015-2017年之间的贸易合同、项目合作协议、退款计划、繁华公司年产20万吨改性甲（乙）醇汽（柴）油生产系统安全现状评估报告等书证；证人凌某、章某、何某1、林建明、童某、金某、董某、王某1、曾某、汪某、何某2、卢某、王某2以及边某（出庭作证）的证言，到案经过；朱某的陈述；被告人林建华的供述与辩解等证据证实。 本院认为，本案的最大争议在于被告单位及被告人是否构成合同诈骗罪，该争议同时涉及事实认定和法律适用。本院结合证据情况，从是否具有非法占有故意的角度分析如下： 1、被告人林建华在第一份讯问笔录中即指出同边某等人咨询过甲醇市场价格，开庭审理时某作为被告人方申请的证人出庭作证，也证实被告人确有询价以及当时西北市场的甲醇价格低于本案合同价，故不足以排除按合同价交易的可能性。本院还注意到，购销合同并未将货源地限定为俄罗斯、伊朗等国外，实践中对进货货源地保密也符合交易习惯。另一方面，在买卖合同关系中，即使签订合同时出卖方并未取得相应经营资质或者未取得买卖标的物的所有权，也并不必然导致合同无效（违背效力性强制性法律规定的无效），更不应由此推定行为人具有非法占有的故意。 2、关于被告单位是否正常生产经营的问题。根据辩护人提交的证据，繁华公司成立后即开始着手办理危化品生产经营许可，于2016年5月26日取得《危险化学品登记证》，2017年4月5日取得《安全生产许可证》。在2015年、2016年期间，繁华公司均有大额贸易往来，特别是2016年，全年营业收入近7038万，净利润（累计）亏损261万。相关银行账户也佐证了繁华公司在该时期确实存在经营行为。可见，繁华公司在签订购销合同时虽然没有甲醇贸易资质和经历，也没有开始生产，但其他经营行为是存在的，且金额较大，故以被告单位未正常生产经营来推断存在非法占有目的，证据不够充分。 3、关于合同签订前后甲醇市场行情变化的情况。被告人在侦查阶段以及庭审中均述及因价格变化因素导致无法履行合同，但侦查机关并未查明合同签订前后甲醇的市场价格变化情况。根据出庭作证的证人关于甲醇全国供货价格目录的陈述，辩护人提交了相关网站2016年1月至4月部分日期国内各地甲醇报价及价格走势预测分析网页打印件。数据显示，该时段内国内甲醇整体价格呈上涨趋势，故被告人关于因甲醇市场价格急剧变化导致合同无法履行的辩解，并不能排除可能性。同时，上述证据也证明了购销合同签订时，合同价1650元每吨，并不明显违背市场价格。被告人与被害人之间由于知晓的价格信息的不对称，建立正常交易机会的可能性无法排除。 4、关于被告人将货款用于归还个人债务是否存在“非法占有故意”的问题。根据证据情况，被告人将取得的货款主要用于归还购买繁华公司厂房时对外举债的利息以及公司购买设备、工人工资、贴息等。结合整个案情，被告人购买繁华公司前身伊阳城公司厂房时资金来源基本系举债所得，且部分民间借贷利率较高。从实际经营来看，繁华公司的运作确确实实存在公司与股东个人人格混同、公司独立股本和财务制度并不完善的情形。在此认识的基础上，因取得的货款（货币）并非特定物而系种类物，先将货款用于支付公司其他融资成本较高的借贷债务，不能排除系理性的经济学行为，不能据此认为一定存在非法占有故意。同理，利用民间渠道贴现票据，因票据具有无因性，并不必然违法，即使得到票据后马上用于变现，也并不能推断出具有主观占有故意。 5、关于被告人与被害人之间后续协商及谅解问题。合同无法履行后，有证据证明的后续协商过程包括：（1）2017年3月16日，由林建华、朱某、殷某签订退款计划，约定赔偿被害人100万元、确认还款金额及分期还款时间。被害人为此出具了一份谅解书，写明当日支付200万元；（2）2017年10月份，繁华公司与温州大自然物产公司签订《重组并购协议书》，约定重组后，温州大自然公司投入3500万元，其中800万元直接付给被害人朱某。后因温州公司得知繁华公司隐性债务较多，未履行协议；（3）虽然被害人仅认同签署过退款协议，不承认其他协商退款或赔偿经过，但被告人供述多次提及另外支付过利息或协商赔偿等，起诉书也认可被告人已经支付220万元，而退款协议当天被害人仅收到200万元，可见双方确实存在其他协商过程；（4）被告人以高于合同价购买部分甲醇用于履行双方之间的合同，并不属于刑法规定的“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”行为。原因在于此时被害人已经全部交付货款，若存在诈骗故意，则诈骗已经完成，没有必要继续履行小额合同。综合上述四方面的事实，本院认为从事后协商经过来看，被告人已拟通过承担违约责任、赔付损失并分期还款、公司重组先行支付被害人款项、逐步分批履行合同义务等方式，去弥补被害人损失。至于退款计划或重组协议最终无法履行，并非系被告人故意阻却协议履行，不能就此推定其存在非法占有的故意。 综合上述五个方面的原因和事实，本院认为，被告单位和被告人林建华的行为，客观上并不符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪的五种情形，主观上也不足以认定存在非法占有的故意，故不构成指控的合同诈骗罪。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。 关于本案被告单位及被告人是否构成非法经营罪的争议，本院认为，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，石油成品油批发、仓储、零售经营资格的审批，虽属于法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，故根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，由国务院决定予以保留并设定行政许可。另根据国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条：国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。经查《危险化学品目录》，甲醇属于国家限制买卖的危险化学品，其销售应取得危险化学品经营许可证，但繁华公司未取得该许可。按照繁华公司2017年4月取得的《安全生产许可证》，其有资格在厂区内生产（包括存储、销售）改性甲（乙）醇汽（柴）油，但在此之前并无资质。本案中，被告单位临海市繁华新能源有限公司明知其没有相应资质，仍签订了大额甲醇购销合同，并实际履行816.53吨，按合同价折算计金额人民币1347274.5元，其行为严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。被告人林建华系该公司的法定代表人和直接负责的主管人员，其行为也构成非法经营罪。公诉机关指控被告单位和被告人犯合同诈骗罪定性不当，本院予以纠正。 辩护人关于被告人不构成犯罪的意见，与事实不符，本院不予采纳；辩护人关于货物未在被告人处实际流转，故没有现实危险性的意见，本院认为，非法经营罪侵犯的客体系市场经济秩序，以及国家为保证限制买卖物品而实施的经营许可制度。现实危险性可作为量刑情节，酌情予以考虑，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 综上，临海市繁华新能源有限公司违反国家规定，未经许可经营危险化学品，非法经营额达到134万余元，属情节严重，已构成非法经营罪。被告人林建华系该公司的法定代表人和实际控制人，是直接负责的主管人员，其行为也已构成非法经营罪。被告人林建华对其行为是否构成合同诈骗罪进行了辩解，但如实供述了基本的犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响认定其具有坦白情节，故依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（二）项、第（五）项的规定，判决如下： 一、被告单位临海市繁华新能源有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三万元（限判决生效后三十日内缴纳）； 二、被告人林建华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月30日起至2018年12月31日止） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张 鑫 人民陪审员  朱立满 人民陪审员  刘志红 二〇一八年十二月七日 代理书记员  陈 昕