广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终19046号上诉人（原审原告）：杨欠平，男，1982年5月30日出生，汉族，住湖南省炎陵县。委托诉讼代理人：林惠勇，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颐和地产集团有限公司，住所地广州市白云区颐和北街****。法定代表人：何建梁，职务董事长。委托诉讼代理人：范嘉君，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州东湛房地产开发有限公司，，住所地广州市花都区颐和盛世五街****法定代表人：何建信,职务经理。委托诉讼代理人：伍浪岩、杨栩锋，均系该公司职员。上诉人杨欠平因与被上诉人颐和地产集团有限公司（以下简称颐和公司）、广州东湛房地产开发有限公司（以下简称东湛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初5000号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，现已审理终结。杨欠平上诉请求：1、撤销广州市花都区人民法院作出的（2018）粤0114民初5000号民事判决书；2、颐和公司、东湛公司为杨欠平办理位于广州市花都区炭步镇文二村的颐和盛世花园E区自编13栋1702房的不动产权证书并将该证交付给杨欠平；3、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付逾期交楼违约金40345元（逾期交楼违约金以购房款806903元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率1.4倍的标准，自2017年8月31日计算至颐和公司、东湛公司取得公共服务单位出具的关于颐和盛世花园使用永久供水、供电的证明文件之日，或广告宣传图、修建性详细规划总平面图、建设工程设计方案总平面公示图均载明“颐和大桥”通车之日，两者以较晚者为准，现暂计为40345元）；4、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付逾期办证违约金40345元（逾期办证违约金以购房款806903元为本金，按照中国人民银行规定同期贷款利率1.4倍的标准，自2017年11月29日起计算至颐和公司、东湛公司为杨欠平办理位于广州市花都区炭步镇文二村的颐和盛世花园E区自编13栋1702房的不动产权证书并将该证交付给杨欠平之日，现暂计40345元）；5、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付因广告宣传图、修建性详细规划总平面图、建设工程设计方案总平面公示图均载明的“颐和大桥”没有建设、因讼争房产至今仍属于“临水临电”状态致使讼争房屋价值遭受贬损的赔偿款8070元（该项房屋价值贬损金额以司法鉴定结论为准，现暂按购房款的1%计算）；6、本案的案件受理费、保全费、司法鉴定费均由颐和公司、东湛公司承担。（上述第3、4、5项上诉请求暂计88760元。）事实与理由：一、一审法院认为：“原告认为其与颐和公司、东湛公司就涉案房屋存在事实合同，颐和公司、东湛公司对此不予确认，原告提供的证据亦不足以证明双方之间存在事实合同，因此，原告主张三方之间存在事实合同，依据不足，本院均不予支持。”我方认为上述认定错误，具体理由如下：1、一审庭审中，关于事实合同，颐和公司口头抗辩“颐和”、“颐和地产”、“颐和集团”与颐和公司不具有同一性和关联性，并非特指颐和公司；“颐和”、“颐和地产”不是被上诉人颐和公司名下的注册商标。我方认为，颐和公司的上述抗辩与正常的逻辑思维不相符：是否存在事实合同、是否是开发商、是否是商品房买卖合同的卖方，应当以买卖合同达成之时，即售房时的行为进行认定，而不是事后否认。所有的销售人员派发的名片上均印刊“颐和公司”并非“东湛公司”，亦非“东湛公司股东”，签约是在颐和公司总部，支付购房款是在颐和公司财务部，刷卡是在颐和公司财务部的POS机，所有的一切都表明颐和公司以自身名义进行销售房屋，该司是开发商、商品房买卖合同的卖方。2、颐和公司对其否认没有提供任何证据，东湛公司也没有提供任何证据，在此情况下一审法院仅凭颐和公司、东湛公司的口头否认，支持两司的诉讼主张，违反民事诉讼证据规则。3、一审法院对于杨欠平提供的证据材料，没有进行分析质证，直接以证据不足为由不予采信，查明事实错误。4、杨欠平在一审庭审过程中，多次表明与东湛公司签订《商品房买卖合同（预售）》非其真实意思表示，其仅是为了办理网签备案手续，应颐和公司的销售人员要求而签订，与颐和公司签约才是其真实意思表示，但一审法院没有审查双方签约时候的意思表示，片面认可书面合同，对杨欠平的真实意思表示完全忽视，一审法院属事实认定错误。5、花都区委、区政府、国规局、炭步镇政府均以书面形式、口头形式明确告知全体业主：颐和公司是颐和盛世花园的开发商，其作为开发商应当承担主体责任。一审法院的上述认定与花都区委、区政府、镇政府的红头文件内容不符，事实认定严重错误。6、一审判决事实查明部分自相矛盾。一审判决中查明部分写明“颐和集团开发商作为主体责任单位”，但本院认定部分却否认上述内容。一审法院认定事实的依据是“两被告的不予确认，原告的提供的证据不足”，事实上其并未对颐和公司是否是涉案楼盘开发商这一问题进行审理，而是根据书面合同进行认定，没有结合杨欠平与颐和公司、东湛公司之间存在事实合同这一事实。二、一审法院对开发商逾期办证违约金、逾期交楼违约金的计算有误。一审法院认为：“原告与东湛公司签订的《商品房买卖合同(预售)》及其附件一至七是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律强制性规定，亦无其他影响合同效力的因素，合同成立有效，双方均应恪守合同约定。”我方认为上述认定错误，具体理由如下：1、本案补充协议中的部分条款，实为开发商免除自身责任，排除对方主要权利的条款，以合法形式掩盖其非法目的，为无效条款。补充协议第四条：“以甲方会同施工方、监理方和设计方四方共同进行工程验收合格为准”，但根据我国目前法律规定，房屋必须取得竣工验收合格才能交付使用，上述条款实质是开发商在单方降低交房条件，减轻自我责任，逃避法律明确规定的交房条件，系无效条款；第十条、第十一条将主合同约定的办证期限210个工作日变更为910个工作日，对于如此重大变更，开发商却完全未尽合理提醒及告知义务，更无进行特别解释说明。2、杨欠平与东湛公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及其补充协议中约定：“违约金的总金额不超过总房价款的2%”，我方认为，直至一审庭审结束，涉案房屋仍未取得房屋竣工验收备案表，处于临水临电临气状态，不具备交房条件，且仍未办理初始登记，而杨欠平已支付全部购房款。我国现有房屋设计使用年限为50年，住宅产权年限为70年，若开发商拖延五六十年不办证，逾期交楼违约金和逾期办证违约金总额封顶为购房款的2%，是不公平、不对等的霸王条款。3、依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条、《合同法司法解释（二）》第六条、第十条的规定，本案中部分条款为格式条款、霸王条款，实为无效条款，一审法院不应以无效条款作为判决依据。三、一审法院剥夺杨欠平的程序性诉讼权利，程序严重违法，应发回重审。一审法院认为：“关于原告请求的颐和大桥尚未建设致使涉案房屋遭受贬损的赔偿款，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件中并未将颐和大桥载入合同内容，亦无证据显示颐和大桥位于商品房开发规划范围内，因此，原告的该项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于原告请求的涉案房屋目前‘临水临电’状态使涉案房屋遭受损失的赔偿款，原告并未提交证据证明因未达到永久用水用电给其造成损失，因此，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。”我方认为上述认定错误，具体理由如下：1、涉案房屋临水临电造成的损失是真实存在的，该责任在于颐和公司、东湛公司，一审法院对此也予以了认可，但一审法院拒绝了杨欠平的司法鉴定申请，后又以杨欠平未能就此项损失提供充分证据为由驳回其此项诉讼请求。一审法院剥夺了杨欠平的程序性诉讼权利，一审判决程序违法，事实认定错误。2、涉案楼盘开盘销售至今，一直对外宣传颐和大桥，但直至今日颐和大桥仍未见踪迹。事实上，颐和大桥是进出小区的必要通道，当前上万名群众出行只能通过狭小的河堤。我方认为，开发商当初对颐和大桥的宣传，对所有购房者的购房决定产生重大影响，应视为合同内容，并就此承担违约责任。一审法院在判决中没有提及杨欠平提出的证据，直接认定“未将颐和大桥载入合同内容”，且对杨欠平提出的关于颐和大桥未建成给房屋造成的价值损失的鉴定申请不予受理，后又以杨欠平没有证据证明所造成的损失为由驳回该项诉讼请求，一审法院剥夺杨欠平的程序性诉讼权利，事实认定错误。3、一审法院没有正视当事人法庭陈述的权利，遗漏审理杨欠平的第一项诉讼请求，程序错误。四、一审法院忽略杨欠平的正当程序性权利。1、一审法院采用突击式开庭，剥夺了当事人陈述权和开庭权。2、一审法院漠视群众的生命安全。临水、临电、临气给小区住户生命带来极大的危害和重大安全隐患，杨欠平提交了这方面证据，但一审法院对该重大安全隐患只字不提，仍以杨欠平无证据证明造成损失为由，驳回杨欠平诉请。五、我方认为本案的案由应为商品房买卖合同纠纷，而非一审法院认定的商品房预售合同纠纷，因为杨欠平购买涉案房屋时涉案房屋所在楼宇已经封顶，属于现楼买卖，而非预售买卖。综上，一审判决查明事实错误，存在重大遗漏，适用法律错误，程序违法，应予以改判或发回重审。庭审中，杨欠平补充诉讼请求：将本案发回重审。事实与理由如下：一、杨欠平在起诉状中提出的第一项诉讼请求为：请求判决颐和公司、东湛公司为杨欠平办理涉案房屋的权属证书并将其交付给杨欠平，但一审法院遗漏了对第一项诉讼请求的审理。一审法院于一审判决作出将近一个月后作出民事裁定书：一审判决书文字上有笔误，应予纠正。增加：“涉案房屋尚未办理初始登记，且原告办证期限尚未届满，原告请求东湛公司为其办理涉案房屋的权属证书，本院不予支持。”上述裁定书的内容不属于笔误，且一审法院此时已收到杨欠平提交的民事上诉状，上诉状中提到一审法院遗漏审理第一项诉讼请求，一审法院试图以“笔误补正”来掩盖其遗漏审理诉讼请求的事实。根据民事诉讼法第一百七十条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，在此情况下，若二审法院直接作出审理，则是剥夺了双方当事人对于第一项诉讼请求的上诉权。二、上述补正裁定称涉案房屋尚未办理初始登记，因此对于杨欠平要求东湛公司为其办理权属证书的诉讼请求一审法院不予支持，但根据我方提供的证据花都区国土资源和规划局出具的红头文件载明了该房屋已于2018年7月14日完成了房屋首次登记，一审判决与政府的红头文件相违背，判决错误。颐和公司答辩称：一审判决认定事实正确、适用法律正确，我方同意原审判决。是否存在事实合同关系要看是否签订书面合同、是否履行合同。本案中，我方没有签订合同，没有收取任何款项，上诉人仅仅凭广告、出现的“颐和”字样等就认为与我方有关系，依据不足。我方曾经是东湛公司的股东之一，在广告宣传中体现股东品牌是一件很正常的事，东湛公司完全有能力履行与上诉人之间的合同。东湛公司统一答辩称：我方认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、关于逾期交楼及逾期交楼违约责任。1、本批16件系列案中，除19050号案外，其余案件均已实际收楼。根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第32条的规定，上诉人虽然在未达到法定交楼条件的情况下收楼，但这是上诉人对自身权利的处分行为，应视为已放弃对东湛公司主张逾期交楼违约金的权利。若上诉人晚于合同约定的收楼时间收楼的，上诉人仅能主张从合同约定的收楼时间的次日至实际收楼之日止的违约金，若其早于或等于合同约定的收楼时间收楼的，则不存在逾期交付的情形。提前收楼及当天收楼的均不应支付逾期交楼违约金。2、双方签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，亦无其他影响合同效力的因素，合法有效，双方均应恪守合同约定。违约金的上限应以双方签订的合同及补充协议的约定为准。根据花都法院与二审法院对东湛公司历来相关案件的判例，均按合同约定支持了违约金上限的请求。3、对于已签订相关和解协议的，应按和解协议的约定履行。4、就逾期交楼一事违反一事不再理原则，构成重复诉讼。二、关于永久水电问题。因涉案小区属“飞地”性质，花都、南海二个地区的供电供水部门对基础设施建设均不积极，各方关系难以协调，且架设供电设施、铺设供水管道涉及花都、南海二地的征地补偿事项等诸多非东湛公司的因素，致使项目目前仍为临水临电。但东湛公司均按永久水电的收费标准向业主收取费用，超出部分由东湛公司补贴承担。现经花都区政府的多次协调，涉案小区的永久水电将会得到妥善解决。三、关于逾期办证及逾期办证违约责任。本批案件所涉及房屋，东湛公司均已取得初始登记，办理了大确权手续，具备了办证条件。1、对于办证期限未届满的案件，上诉人要求支付逾期办证违约金的诉求不应支持。对于办证期限已届满的案件，逾期办证违约金应为总房款的2%（在逾期交楼违约金诉求被全部驳回的情况下）。2、逾期办证违约金的上限其理由与逾期交楼违约金的上限的理由相同。四、东湛公司没有兴建颐和大桥的义务，也并非建设主体，且没有对大桥的修建作出虚假宣传，因此无须对大桥的尚未建成承担任何违约及赔偿责任。1、颐和大桥不在涉案项目地块的开发规划范围内，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，是否视为要约及承担违约责任的前提条件是相关设施在“商品房开发规划范围内”。2、根据上诉人与东湛公司签订的《商品房买卖合同》附件七本合同补充协议最后一条的约定，东湛公司的销售资料及任何宣传资料仅为要约邀请，非任何要约和承诺。上诉人提交的证据中也没有显示东湛公司对大桥的建设作出过任何具体确定的说明和允诺。即使上诉人提交的售楼单张等宣传资料中有显示该大桥，但这并不意味着东湛公司是该大桥的建设责任主体。该宣传也是以2011年广州市花都区控制性详细规划(CF0901规划管理单元)(东湛公司已提交作为证据)及修建性详细规划、花都区炭步镇的总体规划等政府规划指引为依据的，后因政府一直未启动该大桥的修建工作，东湛公司已及时撤下相应的宣传。五、上诉人代理律师涉嫌违规代理问题。综上，请求二审法院驳回上诉人全部诉讼请求。杨欠平向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、颐和公司、东湛公司为杨欠平办理位于广州市花都区炭步镇文二村的颐和盛世花园E区自编13栋1702房的《不动产权证书》并将该证交付给杨欠平；2、颐和公司、东湛公司向杨欠平返还契税12104元；3、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付逾期交楼违约金40345元（逾期交楼违约金以购房款806903元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自起诉之日计算至颐和公司、东湛公司取得公共服务单位出具的关于颐和盛世花园使用永久供水、供电的证明文件之日，或广告宣传图、修建性详细规划总平面图、建设工程设计方案总平面公示图均载明的“颐和大桥”通车之日，两者以较晚者为准）；4、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付逾期办证违约金40345元（逾期办证违约金以购房款806903元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自2017年11月29日起计算至颐和公司、东湛公司为杨欠平办理位于广州市花都区炭步镇文二村的颐和盛世花园E区自编13栋1702房的《不动产权证书》并将该证交付给杨欠平之日）；5.请求判决颐和公司、东湛公司向杨欠平支付因广告宣传图、修建性详细规划总平面图、建设工程设计方案总平面公示图均载明的“颐和大桥”没有建设致使讼争房屋价值遭受贬损的赔偿款80690元（该项房屋价值贬损金额以司法鉴定结论为准，现暂按购房款的10%计算）；6.本案的案件受理费、保全费、司法鉴定费均由颐和公司、东湛公司承担。一审诉讼中，杨欠平变更第三、四、五项诉讼请求为：3、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付逾期交楼违约金（逾期交楼违约金以购房款806903元为本金，按照中国人民银行规定同期同类贷款利息上浮1.4倍的标准，自逾期交楼次日计算至颐和公司、东湛公司取得公共服务单位出具的关于颐和盛世花园使用永久供水、供电的证明文件之日，或广告宣传图、修建性详细规划总平面图、建设工程设计方案总平面公示图均载明的“颐和大桥”通车之日，两者以较晚者为准）；4、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付逾期办证违约金40345元（逾期办证违约金以购房款806903元为本金，按照中国人民银行规定同期同类贷款利息上浮1.4倍的标准，自2017年11月29日起计算至颐和公司、东湛公司为杨欠平办理位于广州市花都区炭步镇文二村的颐和盛世花园E区自编13栋1702房的《不动产权证书》并将该证交付给杨欠平之日）；5、颐和公司、东湛公司向杨欠平支付因广告宣传图、修建性详细规划总平面图、建设工程设计方案总平面公示图均载明的“颐和大桥”没有建设、因讼争房产属于“临水临电”状态致使讼争房屋价值遭受贬损的赔偿款80690元（该项房屋价值贬损金额以司法鉴定结论为准，现暂按购房款的10%计算）。一审法院经审理认定事实如下：涉案楼盘位于广州市花都区炭步镇文二村颐和盛世花园，涉案楼盘的销售已取得房管部门核发的商品房预售许可证。2016年6月17日，杨欠平（乙方、买方）与东湛公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件一至七。合同约定：乙方向甲方购买位于广州市花都区颐和盛世花园五街16号（13栋）1702房，总金额806903元。甲方同意乙方按照按揭方式付款。第十二条约定的交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件。满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条约定的房屋交付：甲方应当在2017年8月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。第十四条约定的延期交房的违约责任：甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的百分之二。第十五条约定的房屋交付时的有关资料：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》。（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》。（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证。（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料。（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件。（六）《房地产（住宅）质量保证书》。（七）《房地产（住宅）使用说明书》。（八）《临时管理规约》或《管理规约》。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。第二十一条约定的产权登记：双方同意选择乙方委托甲方办理方式为乙方办理《房地产权证》，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。在此情况下，乙方应当在收到甲方书面通知后7个工作日内向甲方提供房地产登记机构要求的、需乙方提供的证件资料。甲方应一次性如实告知乙方为办理产权登记需要由乙方提供的证件资料。甲方未告知或告知的内容不完备、不准确，致使乙方未能及时提供证件资料的，由甲方承担责任。若甲方未在规定时间或者上述约定的期限内与乙方申请房地产转移登记的，乙方可以按照《广州市城镇房地产登记办法》的规定，单方向房地产登记机构申请办理预购商品房转移登记。第二十二条迟延办理产权登记的违约责任：乙方委托甲方办理产权登记的，如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金：逾期达到120日的，乙方有权在该120日届满之日起半年内解除合同。乙方要求解除合同的，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向乙方支付违约金，违约金不足以补偿乙方实际损失的，甲方应补偿其差额。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.05%的标准向乙方支付违约金。附件七为本合同补充协议，补充协议第二条约定，双方同意主合同第十条变更为：乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间。且每逾期一日乙方应按房价款总额的万分之五向甲方支付违约金；逾期超过30日的，甲方有权单方面解除主合同，乙方按总房价款的20%向甲方支付违约金，如甲方选择不解除主合同的，每逾期一日，乙方仍应按房价款总额的万分之五向甲方支付违约金，直至乙方付清房款之日止。第四条约定，主合同第十二条变更为：以甲方会同合同施工方、监理方和设计方四方共同进行工程验收合格为准。第十条约定，双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内向房地产登记机构递交办理房地产权属证书的相应资料，并将取得的办证回执交付乙方（如乙方属选择银行按揭方式付款的，则甲方将办证回执交给按揭银行），具体取得房地产权属证书的时间应由登记机构确定，甲方对此不负任何责任。在领取房地产权属证书的时间应由登记机构确定，甲方对此不负任何责任。在领取房地产权证时，乙方应带齐身份证、办证回执并由本人自行到房地产登记机构领取。第十一条约定：主合同第二十二条变更为，甲方逾期将办证回执交给乙方或按揭银行的，主合同继续履行，乙方同意给予甲方180个工作日的宽限期。宽限期届满乙方或按揭银行仍未取得办证回执的，主合同仍继续履行，甲方应从宽限期届满之日起至乙方之或按揭银行实际取得办证回执之日止，甲方每月按该商品房总价款0.1%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过商品房总价款的2%。第二十三条约定，甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确定在因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更。第二十四条约定，甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及本补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。第二十七条约定，甲方的销售资料及任何宣传资料仅为甲方的要约邀请，非甲方的任何要约和承诺，如与主合同不一致的，以主合同及补充协议的约定为准，本补充协议与主合同不一致的，以本补充协议为准。此外，合同及补充协议还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，杨欠平已经付清了全部房价款。2017年11月16日，杨欠平办理了涉案房屋的收楼手续。涉案房屋目前没有取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，不具备永久供水、供电、供气条件。一审庭审中，东湛公司陈述涉案房屋目前没有办理初始登记。一审庭审中，杨欠平认为，我方与东湛公司签订的商品房预售合同并非双方的真实意思表示，是为了备案而签订的，我方与东湛公司、颐和公司之间就涉案房屋存在事实合同，我方所有的诉讼请求均是基于事实合同提出。颐和大桥是出入涉案房屋的唯一通道，颐和公司、东湛公司并未提交充足证明颐和大桥是政府的规划项目，属于颐和公司、东湛公司的虚假宣传。对此，东湛公司认为，颐和大桥是政府牵头项目，该大桥不属于涉案房屋所在项目规划范围内的相关设施，且我方并未就大桥的建设对业主做出任何承诺，东湛公司并提交炭步宣传的微信截图打印件、建设用地规划许可证、广州市花都区控制性详细规划打印件拟证明其上述陈述。一审法院另查明，2018年4月27日，广州市花都区炭步镇人民政府作出《炭步镇关于颐和盛世业主信访问题处理情况的通报》，载明，一、关于颐和盛世业主不动产证的办理问题，颐和盛世花园小区属“飞地”，其位置超出了花都区地籍区（子区）的范围，无法编制花都区的不动产单元编码。调整地籍区（子区）需提请省、市上级主管部门的同意，并与佛山南海区国土部门协同处理，耗时较长。经过反复多次协商，2018年1月初，编码问题解决，相关不动产证业务可顺利开展。颐和盛世花园C区共839户，截至目前已取得房产证2××多户，已送案办证100多户，余下500户证抓紧分批办理。相关部门将加快办理颐和盛世业主不动产证，力争今年8月底前完成现在颐和盛世C区不动产证的办理，5月底前完成G型小高层的大确权，7月底前完成D区别墅大确权，8月底前完成E区住宅地上房屋的大确权。具体措施如下：一是区国规局与颐和集团开发商需与业主建立有效快速的沟通机制，制定办理相关事项的计划时间表，相关情况及时作出公告、公示，阶段性地举行协调沟通座谈会。二是颐和集团开发商要积极、主动推进业主不动产证的办理，包括相关材料的及时递交，该项目资金的调动回笼，及时到位，做好与业主的协调沟通等。三是炭步镇规划办负责做好相关部门之间的协调推进工作。二、关于解决颐和盛世用水用电用气的问题。颐和盛世花园地理位置特殊，位于佛山市南海区，是一块属于花都区炭步镇行政管辖的“飞地”。从花都区铺设永久用水用电及供气设施到该小区，需要跨过南海区，南海区提供永久用水用电资源，手续繁杂，补偿难谈，所以永久用水用电供气设施至今无法实施，自交楼以来，虽然是临时用水用电用气，但小区用水、用电、用气费用均按民用标准进行收取，超出部分开发商补贴支付。花都区政府将继续努力，积极与南海区政府协调，取得支持，争取跨区就地解决小区永久水电气问题。各方将做好以下工作：一是颐和集团开发商作为主体责任单位要通过多方渠道积极推进解决颐和盛世临水临电的问题，与业主建立协调平衡的合作机制。二是业主不能扰乱在建工程的秩序，不能扰乱其他业主正常的生活秩序；三是炭步镇建设办负责做好相关协调推进工作。一审诉讼中，依照杨欠平的财产保全申请，一审法院依法作出（2018）粤0114民初5000号民事裁定，裁定如下：冻结被申请人东湛公司、颐和公司的银行存款173484元或查封等值的其他财产。后一审法院对东湛公司的房产进行了查封措施。东湛公司不服上述裁定，向一审法院提出财产保全复议，一审法院作出（2018）粤0114民初5000号之一民事裁定，裁定如下：驳回东湛公司的复议请求。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，杨欠平认为其与颐和公司、东湛公司就涉案房屋存在事实合同，颐和公司、东湛公司对此不予确认，杨欠平提供的证据亦不足以证明双方之间存在事实合同，因此，杨欠平主张三方之间存在事实合同，依据不足，一审法院不予采纳。杨欠平与颐和公司之间不存在合同关系，杨欠平对颐和公司的诉讼请求，依据不足，一审法院均不予支持。杨欠平与东湛公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件一至七是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，亦无其他影响合同效力的因素，合同成立有效，双方均应恪守合同约定。杨欠平主张该合同只是为了备案并非双方的真实意思表示，一审法院不予采纳。合同第十二条约定了交房条件，第十五条约定了房屋交付时应提交的有关资料，而合同补充协议第四条将主合同第十二条约定的交房条件变更为“以甲方会同施工方、监理方和设计方四方共同进行工程验收合格为准”，交付商品房的条件包括法定条件和约定条件，在合同约定不符合法律规定时，则应当依照法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款的规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。可见，我国目前的房屋经过验收和验收合格的标志是取得工程竣工验收备案表，即取得工程竣工验收备案表是交付房屋的法定条件。现合同补充协议中变更的交房条件低于法定条件，且永久供水、供电、供气亦属于房屋居住的必要条件，故颐和公司、东湛公司交付的房屋除满足法定条件外，仍应满足合同永久供水、供电、供气条件。截至本案一审法庭辩论终结，涉案房屋尚未取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》和具备永久供水、供电、供气条件。颐和公司、东湛公司存在逾期交楼的违约行为，杨欠平于2017年11月16日收楼，因此，逾期交楼违约金应当计算从逾期之日即2017年8月31日起计至2017年11月16日止，根据合同第十四条的约定，违约金应按每日总房款0.01%的标准计付，违约金总额以总房款的2%为限。杨欠平要求按照中国人民银行逾期贷款利率计算违约金依据不足，一审法院不予采纳。经核算，2017年8月31日起计至2017年11月16日的逾期交楼违约金为6293.8元（806903元×0.0001×78天），而总房款的2%为16138.06元，因此，杨欠平请求东湛公司支付6293.8元的违约金部分，一审法院予以支持，杨欠平诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。《商品房买卖合同（预售）》附件七第十一条对办证期限进行了变更，依照该条的约定，双方约定的办证期限（交楼日期+730日+180个工作日）尚未届满，东湛公司现不存在逾期办证的违约行为，不应当承担逾期办证的违约责任。因此，杨欠平请求东湛公司支付逾期办证的违约金，一审法院不予支持。涉案房屋目前尚未办理初始登记，且约定的办证期限尚未届满，因此，杨欠平请求东湛公司为其办理涉案房屋的权属证书，一审法院不予支持。因杨欠平并未向东湛公司缴纳任何契税，故对杨欠平主张东湛公司向其返还契税的诉讼请求，没有事实和依据，一审法院不予支持。关于杨欠平请求的颐和大桥尚未建设致使涉案房屋遭受贬损的赔偿款，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件中并未将颐和大桥载入合同内容，亦无证据显示颐和大桥位于商品房开发规划范围内，因此，杨欠平的该项诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于杨欠平请求的涉案房屋目前“临水临电”状态使涉案房屋遭受损失的赔偿款，杨欠平并未提交证据证明因未达到永久用水用电给其造成损失，因此，对杨欠平该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、广州东湛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨欠平支付逾期交楼违约金6293.8元；二、驳回杨欠平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1884.8元，由杨欠平负担1816.4元，由广州东湛房地产开发有限公司负担68.4元。财产保全费1107元，由杨欠平负担1066.8元，由广州东湛房地产开发有限公司负担40.2元。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，杨欠平提供证据如下：1、《关于颐和盛世花园未达到永久供水供电对业主造成人身安全威胁及经济损失》，拟证明临水临电对业主造成的损害；2、《广州东湛房地产开发有限公司清产核资专项审计报告》，拟证明颐和公司有5.14亿资产没有入账。经质证，东湛公司认为业主的临水临电危害报告与本案的诉请没有直接关联，审计报告也与本案没有关联。颐和公司对杨欠平提交的证据三性不确认，而且颐和公司没有收取杨欠平任何费用，东湛公司的行为与颐和公司无关。本院认为，一审判决认定杨欠平与东湛公司签订的涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件均合法有效正确，本院予以确认。东湛公司未能在约定的期限内将符合交房条件的房屋交付杨欠平使用，一审判决认定其应承担逾期交楼的违约责任正确。根据涉案买卖合同第十四条的约定，违约金应按每日总房款0.01%的标准计付，违约金总额以总房款的2%为限。关于违约金数额应否以总购房价的2%为限，根据涉案买卖合同补充协议的约定，双方确认已对主合同及补充协议所有条款充分协商，并进行特别解释说明，双方知悉并认可全部条款内容，主合同及补充协议条款为真实意思表示。因此，对于合同第十四条对违约金标准和总额的限定，双方是清楚并明知相应的法律后果，是双方的真实意思表示，杨欠平关于东湛公司并未就涉案买卖合同中延期交房违约责任的事项进行提示、说明以及没有考虑到东湛公司的违约时间和承担违约责任的对应关系、应属无效条款的上诉意见不成立。一审判决对杨欠平要求违约金不以总房价款的2%为上限不予采纳并无不当。综上，一审判决对杨欠平请求东湛公司支付逾期交楼违约金6293.8元的部分予以支持、对杨欠平诉讼请求中的超出部分不予支持，本院予以维持。关于杨欠平主张涉案小区存在侵权及物业管理等问题，不属于本案审理范围，本院对此不予调处。关于杨欠平要求颐和公司承担连带责任的问题。东湛公司与颐和公司均系有限责任公司，各为不同的独立民事主体，涉案《商品房预售合同》为杨欠平与东湛公司签订，颐和公司并非该合同当事人，杨欠平主张其与颐和公司亦存在事实合同并要求颐和公司承责，颐和公司对此不予确认，杨欠平所主张的事实亦不足以证明颐和公司已与其实际签订了涉案合同，其要求颐和公司承担连带责任，理据不足，本院不予支持。关于杨欠平二审期间提交的证据材料，证据1《关于颐和盛世花园未达到永久供水供电对业主造成人身安全威胁及经济损失》等说明系其单方制作，东湛公司对此不予确认，部分材料已在一审期间向原审法院提交并质证，不属于新证据；证据2东湛公司的审计报告并无直接关系，本院对上述证据不予采纳。关于杨欠平主张的办理产权证、未建颐和大桥所致损失、临水临电所致损失等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于杨欠平主张的一审判决遗漏诉讼请求的问题，经本院核查，一审不存在遗漏诉请的情况，故对其相关上诉理由及请求，本院依法不予准许。综上，上诉人杨欠平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2019元，由上诉人杨欠平负担。本判决为终审判决。审判长 李 焕审判员 梁淑敏审判员 梁燕梅二〇一八年十二月十七日书记员 古嘉玲林梓琛