安徽省繁昌县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0222民初889号原告：芜湖瑞通道路工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：郑军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐进，安徽纬纶律师事务所兼职律师。被告：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇。法定代表人：梁满意，系该公司董事长。委托诉讼代理人：强昌连，安徽国本律师事务所律师。原告芜湖瑞通道路工程有限公司（以下简称瑞通公司）诉被告安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称创联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月30日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年5月10日、2018年11月30日两次公开开庭进行了审理。原告瑞通公司的委托诉讼代理人徐进、被告创联公司的委托诉讼代理人强昌连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞通公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告沥青路面施工工程款646036元；2、被告以533735元为基数自2014年9月10日至实际清偿之日按年利率36%标准支付原告逾期付款违约金（暂计算至2018年3月9日，违约金为672506元）；3、被告以112301元为基数自2015年9月10日至实际清偿之日按年利率36%标准支付原告逾期付款违约金（暂计算至2018年3月9日，违约金为101070元）（以上三项合计1419612元）；4、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年8月13日，原、被告签订《沥青路面施工合同》，约定：1、原告承包繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程沥青路面施工，工程综合单价940元/立方米，工程造价暂定230万元；2、付款方式：合同签订后，机械进场前被告付给原告工程造价暂定金额的40%，底层施工结束，面层施工前，被告再支付给原告工程造价暂定金额的35%，沥青砼施工结束一个月内付至结算总金额的95%，余款5%在质保期一年后一周内付清；3、工程结算：按施工现场实际丈量面积乘以图纸设计厚度计算；4、被告未按合同规定支付工程款，每日按所欠余款的千分之五支付违约金，直至付清余款。合同签订后，原告按照合同的约定进行了施工。2014年9月10日，经原被告结算，沥青路面施工的工程量总计2389.4立方米，工程款共计2246036元。现被告已支付原告工程款160万元，余款646036元未付。按照合同的约定，被告还应就未付工程款支付逾期付款违约金。为维护自身合法权益，原告特诉诸贵院，期能判如所请。创联公司辩称，一、原告与案外人曹xx签订的《沥青路面施工合同》与答辩人缺乏关联性，对答辩人不具任何约束力：1、答辩人对涉案合同毫不知情，不认识原告任何员工；2、即使原告与案外人曹xx签订的合同系双方真实意思表示，依据合同第十一条第一项的明确约定，也只有答辩人的法定代表人或者授权代理人签字且加盖公司公章或合同专用章后，该合同才能生效，故该合同未生效；3、涉案合同只对原告与案外人曹xx之间有约束力，答辩人不知情，故原告提交的合同及曹xx向原告付款的相关凭证与答辩人之间缺乏证据关联性。二、依据合同相对性原则，即使原告作为涉案工程的实际施工人，其主张工程款也只能向合同相对方曹xx主张，其起诉答辩人法律依据不足。依据答辩人与繁昌县荻港镇人民政府签订的《公路工程施工合同》，答辩人派驻该建设工程的工地代表为王增德，而合同加盖的印章也是答辩人公司公章。可见，答辩人签约所使用的印章一律为公司印章，而非其他印章。三、答辩人将涉案工程违法分包给案外人汪xx个人施工，而后汪xx又将其所分包的部分工程分包给曹xx施工，最后，曹xx又将其分包给原告施工，违反了法律禁止性规定。对此，答辩人、汪xx、曹xx、原告均有过错。但对曹xx与原告违法分包行为，答辩人并不知情，亦未予认可，且原告提交的证据也并不能证实答辩人知道并许可曹xx与原告之间违法分包的行为。尽管本案存在多次违法分包的事实，但并无证据证实不同违法分包当事人之间具有共同故意的意思表示，故原告起诉答辩人缺乏事实和法律依据。此外，第一次庭审中创联公司辩称从未成立过涉案工程项目部，亦未雕刻过涉案工程项目部公章，是在收到法院诉状副本时才发现涉案项目部章的存在。在第二次庭审中，创联公司辩称即存在答辩人公司公章，也存在公司项目部的印章，由于答辩人只使用过公司的公章，对项目部的印章不知情，至于该印章由谁雕刻答辩人不清楚。合同必须经答辩人法定代表人或者委托代理人签名并加盖公司公章或合同专用章，才能生效，项目部的印章不是答辩人的意愿，该合同对被告不具有法律约束力。瑞通公司围绕诉讼请求依法提交营业执照复印件一份、企业信用信息公示报告一份、沥青路面施工合同、招标公告、中标公告、沥青砼结算书、收据、记账回执、函告、邮寄存根一组；创联公司为证明其辩称意见，依法提交施工总合同一份、芜湖市中院判决书一份；第一次庭审结束后，瑞通公司向本院申请调取涉案工程项目印章在繁昌县荻港镇人民政府相关档案中使用情况。本院依法调取工程交工会会议纪要复印件一份、会议签到表复印件一份、中间交工证书复印件一份，并在第二次开庭时出示质证。上述证据，双方均无异议的部分，经本院庭审审查核对，对其证明效力予以确认，并在卷佐证。有异议的部分，本院将在说理部分综合予以认定。本院经审理认定事实如下：2012年8月21日，经过公开招标，创联公司与繁昌县荻港镇人民政府签订一份《繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程施工合同》，约定由繁昌县荻港镇人民政府将繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程发包给创联公司施工和维护。2014年8月13日，瑞通公司与创联公司签订一份《沥青路面施工合同》，该合同抬头处甲方为创联公司，乙方为瑞通公司，并加盖创联公司繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程项目经理部印章，法定代表人或委托代理人处有曹xx签名。合同约定由瑞通公司承包繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程，承包方式为供应沥青砼并组织施工；工程数量、单价、和工程造价约定如下：路面结构层型号为4cmAC-13C，暂定数量816m3，路面结构层型号为8cmAC-25C，暂定数量1632m3，综合单价为940元/m3，暂定总造价约为2300000元；付款方式为合同签订后，机械进场后甲方须给付乙方本次施工段合同暂定总金额的40%，本段底层施工结束，面层施工前甲方须再付给乙方本次施工段合同暂定总金额的35%，本次施工段沥青砼施工结束一月内甲方须付至结算总金额的95%，乙方确保沥青砼检测合格，余下5%质保一年，到期质量无问题，一星期内付清；工程结算按施工现场实际丈量的面积乘以图纸设计厚度计算，结算量不受审计结果影响；另约定，乙方完工工程虽未验收，但道路已经使用的，视为工程验收合格。后瑞通公司依约施工。2014年8月27日，蒋xx向瑞通公司汇款300000元。2014年9月5日，蒋xx分三次向瑞通公司汇款合计1300000元。2014年9月5日，瑞通公司开具收据，载明收到蒋xx1600000元，收款事由为X041横荻公路（建新矿至交警队段）沥青砼款。2014年9月10日，蒋xx在“横荻路沥青砼丈量记录”上签字确认，该份丈量记录上记载工程量总计为19911.4㎡。现瑞通公司诉至本院，请求判如所请。另查明，2017年12月27日，建设单位、设计单位、第三方检测单位、监理单位、施工单位在荻港镇人民政府三楼会议室召开了繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程交工会，并形成会议纪要，会议达成一致意见：1、经对繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程实地查看及对交工资料的检查，本项目已完成合同约定的全部工作内容；施工单位自检、监理单位及第三方检测单位抽检，全部检测项目均满足《公路工程质量检验评定标准》规定和设计要求，工程质量总体合格，满足交工条件，准予交工。……4、本道路将于2018年1月1日开放交通，确定本段道路的维修期为2018年1月1日至2019年12月31日。本院认为，本案的争议焦点系被告是否应承担给付工程款的义务以及涉案工程款具体数额。首先，关于被告是否承担给付工程款义务问题。依据原告提交的招标公告、中标结果以及被告提交的施工合同，可以证明涉案总工程系由被告承包的。另依据原告提供的《沥青路面施工合同》，该合同上加盖了“安徽创联路桥工程有限责任公司繁昌县X041横荻公路建新矿至交警队段改建工程项目经理部”印章。第一次庭审中，被告辩称未设立该项目部，亦无该项目印章，第二次庭审中辩称未雕刻亦未使用过该项目部印章，但从本院依原告申请调取的证据（中间交工证书）来看，该项目部印章在被告与涉案工程业主单位即繁昌县荻港镇人民政府工程交工材料中有使用过。虽然被告辩称未成立项目部、未雕刻相关印章、未使用相关印章，但未提供相反证据对上述印章使用情况予以推翻，故对其辩称意见本院不予采信。项目经理部系承包企业为完成承包工程项目而设立的管理机构，对外代表承包企业，其所作出的民事行为法律后果由承包企业承担。本案中，虽然涉案《沥青路面施工合同》系加盖项目经理部印章，但相应法律后果应由作为承包企业的被告承担。另被告辩称依据合同约定，须由法定代表人或者委托代理人签字并加盖公司公章或合同专用章，合同方能生效。对此本院认为，该份合同上加盖了被告项目经理部的印章，且有案外人曹xx的签字，原告有理由相信曹xx系被告委托代理人，且原告已经按照约定履行了施工义务，涉案工程亦已交工，现被告主张合同未生效，证据不足，本院不予采信。综上，被告项目经理部与原告签订《沥青路面施工合同》，原告依约履行了施工义务，被告应承担给付工程款义务。此外，关于被告辩称涉案工程多次违法分包，因被告未提供相应证据予以证明，故本院不予采信。其次，关于工程款数额问题。原告提交一份沥青砼丈量记录，证明工程量总计为19911.4㎡，依据合同约定计算出工程总量为2389.4m3（19911.4㎡×0.12m），工程款总计为2246036元（2389.4m3×940元/m3）。丈量记录上有案外人蒋xx签字确认，原告主张蒋xx系受曹xx委托对工程量进行签字确认，并且支付部分工程款，并提供收据、记账回执及通话录音（录音主要内容是：蒋xx受曹xx委托帮忙丈量计算涉案工程量，并在丈量记录上签字；另其受曹xx委托向原告打款）等予以证明。被告对原告主张的工程量表示不清楚，其陈述整个工程业主方还未实际竣工验收。对通话录音真实性无异议，但表示不清楚蒋xx对涉案工程是否了解，具体受曹xx委托处理事务多久亦不清楚，蒋xx在通话录音中陈述看到合同上有被告项目部印章也属正常，从书面上看就是项目部印章。本院认为，依据原告提供的证据以及被告的陈述，可以认定蒋xx系受曹xx委托累计向原告支付工程款1600000元，并在丈量记录上签字确认。此外，通过合同约定的暂定工程数量、单价和工程造价来看，暂定工程量为2448m3（816m3+1632m3），工程款总价暂定约2300000元。与原告主张的工程总量与工程总价款差距不大，基本吻合。综上，对原告主张的工程总量及工程总价款本院予以确认。扣除已经支付的1600000元，余款为646036元（2246036元-1600000元）。因双方在合同中对付款方式有约定，即沥青砼施工结束一个月内被告须付至结算总金额的95%，原告确保沥青砼检测合格，余下5%质保一年，到期无质量问题，一星期内付清。原、被告确认工程量的时间2014年9月10日，应视为沥青砼施工已经结束，故在2014年10月10日前，被告应支付原告工程款613734元（646036元×95%）。关于5%质保金32302元，因双方约定给付条件是原告确保沥青砼检测合格，质保一年，到期无质量问题，一星期内付清，而本案中原告并未提交相关材料证明涉案沥青检测合格，依据合同约定，已完工工程虽未验收，但道路已经使用的，视为工程验收合格，参照涉案总工程交工会议纪要中的记载，涉案道路开放交通时间为2018年1月1日，道路维修期为2018年1月1日至2019年12月31日，本院确定涉案沥青路面施工工程质保期计算至2019年12月31日，故原告应待质保期届满后再行主张5%的工程款32302元。原告主张以未付款项646036元为基数，自2014年9月10日起按年利率36%计算违约金，本院认为双方在合同中约定逾期付款违约金按日千分之五计算，约定过高，现原告主张按36%计算，超过银行同期贷款利率几倍，亦属过高，结合银行同期贷款利率，本院酌定违约金按年利率6%计算。因合同中约定施工结束后一个月内付至工程款的95%。故违约金起算时间为2014年10月10日，计算基数应为613734元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、被告安徽创联路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告芜湖瑞通道路工程有限公司工程款613734元及逾期付款违约金（自2014年10月10日起按年利率6%计算至款项付清时止）；二、驳回原告芜湖瑞通道路工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8788元、保全费5000元，合计13788元（原告芜湖瑞通道路工程有限公司预交），由被告安徽创联路桥工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审判员  朱玉宝二〇一八年十二月七日法官助理李进书记员朱春为附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。