贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3894号 上诉人（原审被告）：葛洲坝新疆工程局（有限公司），住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区口岸路****。统一社会信用代码：91650100676338992Q。 法定代表人：龙小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董译隆，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：贺学忠，男，1970年11月26日出生，汉族，住重庆市忠县。 被上诉人（原审被告）：葛洲坝新疆工程局（有限公司）重庆分公司，住所，住所地：重庆市渝**财富大道**11-4号:500105300027561。 负责人：黄川。 上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人贺学忠、葛洲坝新疆工程局（有限公司）重庆分公司（以下简称葛洲坝重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司委托诉讼代理人董译隆、被上诉人贺学忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人葛洲坝公司上诉请求本院撤销一审判决第一项、第二项，并依法予以改判或发回重审或移送公安机关检察机关。事实和理由：一、一审法院未将黄川追加为诉讼参与人，程序存在严重错误。根据贺学忠提交的《民事起诉状》、《内部承包协议》、汇款凭证等证据，以及在庭审过程中查明的事实，均证实贺学忠系将100万元工程保证金支付给黄川，而黄川并未将该100万元交给葛洲坝公司或葛洲坝重庆分公司，黄川为该100万元的实际收款人，本案的处理结果对黄川具有法律上的直接利害关系，黄川应作为诉讼参与人参与诉讼，但一审法院却未将黄川追加为诉讼参与人，甚至在判决结果中未要求葛洲坝重庆分公司、黄川承担任何责任，明显程序错误，判决不公。二、一审中已查明的事实已充分证实黄川已涉嫌构成经济犯罪，本案应当中止审理，移送公安机关或检察机关。黄川利用其担任葛洲坝重庆分公司负责人职务之便，未经葛洲坝公司的授权，以葛洲坝公司名义，编造葛洲坝公司及葛洲坝重庆分公司根本没有任何承包权的工程，骗取贺学忠向黄川个人账号支付100万元保证金，黄川的行为已经涉嫌经济犯罪，本案依法应及时移送公安机关或检察机关。三、一审法院判令由葛洲坝公司向贺学忠退还100万元工程保证金没有事实依据。葛洲坝公司不是涉案工程的承包人，其系国有企业，有着严格的授权制度和财务管理制度，不可能将自己都没有承包权的项目授权葛洲坝重庆分公司具体施工，更不可能违反国有企业财务管理制度，要求将工程保证金等重大款项支付任何个人。涉案《内部承包协议》完全系黄川为了谋取个人利益、假借葛洲坝重庆分公司名义与原告贺学忠签订的，并不是葛洲坝重庆分公司的行为，且工程保证金也实际由黄川收取，即便判令要求退还保证金，也应当要求黄川退还。 被上诉人贺学忠辩称：一、黄川与本案处理并不存在法律上的直接利害关系，一审法院不将其作为一审诉讼参与人，在程序上符合民事诉讼法之规定，并不存在错误及不妥之处。二、被答辩人认为应当中止本案审理并移送公安机关或检察机关的理由不能成立。三、一审法院判令由被答辩人退还工程保证金事实清楚，证据充分。 原审原告贺学忠向原审法院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告葛洲坝重庆分公司2014年5月13日签订的《内部承包协议》；二、判令两被告返还原告预缴的工程保证金100万元，并以100万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年10月5日至保证金全部退还之日止向原告支付资金占用利息，暂计算至起诉之日为194612.14元，共计1194612.14元；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院查明：2014年5月13日，被告葛洲坝重庆分公司作为甲方，原告贺学忠和案外人邓孝政作为乙方，双方签订《内部承包协议》，内容为，根据葛洲坝第五工程局与大方新城房地产开发有限公司于2014年签订的《财富新城，玖恒国际城施工合同》（以下简称主合同）以及甲方与葛洲坝第五工程局就该工程达成的相关协议，结合本项目的实际情况，甲方指派乙方对工程进行负责实施。该工程在甲方统一指挥下，实行乙方独立核算、自负盈亏、费用包干的原则。为明确双方的权利和义务，确保该项目能顺利完成，现将有关事项分述如下，由甲乙双方共同遵照执行。工程名称：财富新城，玖恒国际城；工程地点：大方县大方镇迎宾大道中段；工程内容和规模：按主合同执行。协议中乙方条款第三条约定，乙方预缴工程保证金300万元。协议第四条第3款约定，工程保证金预缴打入下列账号：开户行：工商银行重庆西湖路支行，户名：黄川，账号：62×××66。合同签订后，原告贺学忠于2014年5月16日按约定通过重庆农村商业银行向被告葛洲坝重庆分公司负责人黄川个人账户汇款100万元。后，原告因没有得到工程施工，遂委托泰和泰律师事务所向被告发送律师函，并通过手机短信向黄川要求退还保证金，但未果，原告贺学忠遂诉至法院。 一审法认为：原告贺学忠与被告葛洲坝重庆分公司签订《内部承包协议》后，被告葛洲坝重庆分公司未将约定工程交由原告施工，故原告贺学忠要求退还所交纳的保证金具有事实依据。原告贺学忠没有获得所约定的工程后，通过委托律师发送律师函和短信方式要求被告葛洲坝公司和葛洲坝重庆分公司负责人黄川退还保证金，其已积极主张权利，从其发送律师函之日起诉讼时效中断，因此被告葛洲坝公司抗辩称本案已经超过诉讼时效没有事实依据，不予支持。黄川系被告葛洲坝重庆分公司负责人，《内部承包协议》上加盖有被告葛洲坝重庆分公司印章，且《内部承包协议》约定保证金是打入黄川个人账户，因此黄川收取保证金的行为能够代表葛洲坝重庆分公司，故被告葛洲坝公司辩称原告贺学忠将保证金打入黄川个人账户是贺学忠与黄川的个人交易行为，黄川不能代表葛洲坝重庆分公司，原告贺学忠应当向黄川主张权利的理由不成立，不予支持。被告葛洲坝重庆分公司是被告葛洲坝公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事权利由公司承担”的规定，被告葛洲坝重庆分公司的行为后果应由被告葛洲坝公司承担，原告贺学忠要求被告葛洲坝重庆分公司与被告葛洲坝公司承担共同责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。在原告贺学忠与被告葛洲坝重庆分公司签订《内部承包协议》中，双方并未约定保证的退还方式，更没有约定退还时应当支付利息，而且协议约定的保证金为300万元，原告贺学忠只向约定的黄川个人账户上打款100万元，其也未完全履行协议的约定，因此，原告贺学忠要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告葛洲坝新疆工程局（有限公司）于本判决生效后三十日内返还原告贺学忠保证金100万元；二、驳回原告贺学忠的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15550.00元，减半收取计7775.00元，由被告葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担6900.00元，原告贺学忠875.00元。 二审质证调解中，被上诉人贺学忠提交了重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第4622号民事判决书，证明葛洲坝重庆分公司黄川是公司负责人，其行为就是代表葛洲坝公司。上诉人葛洲坝公司对判决书的真实性无异议，并称该案件把黄川单独列为被告，判决黄川承担责任，当时款也是打到黄川账上。本院经审查认为，因被上诉人贺学忠所举判决书是否生效不清，本院不将该判决书作为本案的定案依据。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：一、一审法院应否追加黄川参加诉讼；二、本案应否中止审理；三、上诉人葛洲坝公司应否退还被上诉人贺学忠100万元工程保证金。 针对焦点一：一审法院应否追加黄川参加诉讼。本院认为，黄川系葛洲坝重庆分公司的负责人，其代表葛洲坝重庆分公司与贺学忠签订《内部承包协议》，协议上也加盖了葛洲坝重庆分公司的公章，黄川履行的是职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，黄川的履职行为后果应由葛洲坝重庆分公司承担，本案的处理与黄川个人没有法律上的利害关系，不应追加黄川作为当事人参加诉讼，上诉人上诉主张一审法院未将黄川追加为诉讼参与人，程序存在严重错误不成立，本院不予采信。 针对焦点二：本案应否中止审理。本院认为，本案中贺学忠与葛洲坝重庆分公司通过签订承包协议建立了工程承（发）包关系，黄川是否存在诈骗并不影响贺学忠与葛洲坝重庆分公司合同的履行，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，本案应继续审理，没有必要中止审理，上诉人对此提出的上诉，本院不予支持。 针对焦点三：上诉人葛洲坝公司应否退还被上诉人贺学忠100万元工程保证金。被上诉人贺学忠按照与上诉人葛洲坝重庆分公司签订的《内部承包协议》约定，将100万元保证金打入黄川账户，而葛洲坝重庆分公司未按约将工程交由贺学忠承做，理应返还贺学忠的100万元保证金。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，上诉人葛洲坝重庆分公司系葛洲坝公司设立的分公司，应由葛洲坝公司承担返还贺学忠100万元保证金的责任。葛洲坝公司上诉请求不承担该责任不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，上诉人葛洲坝公司的上诉请求缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15550元，由上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十二月七日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标