福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终202号 上诉人（原审原告、反诉被告）：八丰控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道星桥北路**。 法定代表人：郑金梅，总经理。 委托诉讼代理人：曲笑飞、凌伟，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁德中益置业有限公司，，住所地福建省宁德市东侨经济开发区金港名都**14-15裙楼104-107 法定代表人：张益利，董事长。 委托诉讼代理人：张世松，公司员工。 上诉人八丰控股集团有限公司（以下简称八丰公司）因与被上诉人宁德中益置业有限公司（以下简称中益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民初字第41号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人八丰公司的委托诉讼代理人凌伟、曲笑飞，被上诉人中益公司的委托诉讼代理人张世松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 八丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判中益公司向八丰公司支付工程款59459549元及逾期付款违约金32130455元（暂计至2015年9月30日，之后按照月利率2%计算）；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用全部由中益公司承担。事实和理由：一、一审判决认定讼争工程总造价为108910979元（含二次装修水电安装工程款在内）有误。双方已经达成《工程造价决算确认协议》，结算程序符合《建设工程施工合同》约定，并由双方盖章，且中益公司的代表董仁算持有合法的委托书，结算内容明确具体，具有法律效力。中益公司主张《工程造价决算确认协议》存在重大误解，但即未提交证据证明，也没有提出撤销《工程造价决算确认协议》的诉讼请求。在《工程造价决算确认协议》合法有效的情形下，一审法院启动工程造价鉴定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”、而且一审司法法鉴定结论存在严重错误，遗漏大量工程项目，不能采信。二、垫资款逾期返还违约金的计算错误。2015年2月11日双方订立的《关于工程款滞后支付违约金》明确约定，3000万元垫资款逾期支付的违约金计算方式为：自2012年12月24日至2013年7月5日（主体工程结顶之日）期间，以3000万元的70%为基数，每月按照1.5%计算违约金。与讼争的《建设工程施工合同》第24.1条约定：“工程产值完成至3000万元后开始支付工程款”是一致的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条所规定不适用本案纠纷。 中益公司辩称，一、工程总造价的问题。本案涉案标的额巨大，双方当事人对于工程价款争议巨大，一审法院委托第三方对工程造价进行鉴定，符合法律规定。福建顺健工程造价咨询有限公司（下称顺健咨询公司），系具备法定资质的，其作出的《宁德中益家居博览中心工程造价鉴定报告》（下称《造价鉴定报告》）真实合法，可以作为本案的定案依据。八丰公司与中益公司于2015年2月11日签订的《工程造价决算确认协议》确认的工程造价达122611641元，与《造价鉴定报告》确定的108910979元，差额为13700662元。由此可见，《工程造价决算确认协议》显失公平，严重损害中益公司的利益，属于重大误解。一审法院认定《工程造价决算确认协议》显失公平，故采用《造价鉴定报告》，适用法律正确，应当予以维持。二、关于垫资利息的问题。讼争《建设工程施工合同》明确约定3000万元为垫资款，此后，双方并未对该约定进行修改，不存在垫资款变成工程款的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”因此，一审判决按照人民银行同期同类贷款利率计算3000万元垫资款利息，符合法律规定。 八丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中益公司向八丰公司支付拖欠工程款人民币66981058元及违约金38439816元（违约金的基数调整为66981058元，违约金暂计至期限调整至2015年9月30日止），合计105420874元并按照每月2.5%的标准计算并支付违约金至欠付工程款全部付清止；2、判令八丰公司对中益公司所有的坐落于宁德市东侨经济开发区北侧，福宁南路西侧）中益家具博览中心的房地产拍卖后，享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费等由中益公司负担。 中益公司反诉请求：1、判令八丰公司对未按《中益家居博览中心项目总承包施工工程合同》图纸施工的内容进行返工修复；2、判令八丰公司开具兼职安装发票61833962.8元并交付给中益公司；3、判令八丰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月10日，八丰公司与中益公司签订《中益家居博览中心项目总承包施工工程合同》，中益公司将中益家居博览中心项目发包给八丰公司承建，合同约定：1、工程地点为金塔组团万安路北侧，福宁南路西侧，工程承包范围为基础工程、主体工程、屋面工程、防水工程、砌筑工程、抹灰工程、、地面工程等2012年6月1日开工，2013年3月4日（273天）前完成主体封顶（此工期未包括基坑围护、春节和不可预见的工期延误），2013年6月15日完成承包范围内所有工程，配套协作项目2014年4月10日全部竣工，主体日历日天数369天。2、合同价款与支付：合同价款依招标方式确定，无预付款，采可调价方式，工程款（进度款）支付的方式和时间为，（1）工程量按每月审核量垫资3000万元，工程产值完成至3000万元后开始支付工程款，每月5日前支付上月26日至当月25日的计量工程款的70%，工程施工结顶后10个工作日内工程款支付至已完成工程的85%，工程竣工初验完成后支付至工程造价的90%，工程审计完毕六个月内，支付至决算总价的95%，5%作为质量保修金，保修金的退还按《房屋建筑工程质量保修书》的第五款执行；（2）乙方（八丰公司）从开工到产值完成至3000万元次日开始按月1.5%记取利息（利息记取金额为3000万元*70%=2100万元）。垫资的资金甲方（中益公司）分两次支付给乙方（八丰公司），工程结顶后7天内甲方（中益公司）支付垫资款1500万元，结顶后三个月内支付1500万元，其中产生的利息同步支付。如垫资款没有按时支付，按2.5%计取利息。（3）结算款：工程竣工初验完成60天内提交工程决算，工程结算提交发包人后90天内工程审计完成，工程审计完毕后，30天内支付至审计价款的95%。合同还对双方的权利和义务、工程竣工、验收、工程量确认及违约、索赔和争议进行了明确。 2014年2月18日，八丰公司、中益公司、监理单位福建大正工程管理有限公司三方共同签订《按合同约定履行确认单》，确认了“八丰公司按合同约定时间内完成合同约定的各项内容，并经监理与甲方及各方单位认可同意验收”。2014年11月10日，八丰公司向中益公司提交了土建及安装工程完整图纸4份。2015年1月30日工程竣工验收合格，确认工程规模为73346.6平方米。2015年3月10日八丰公司向中益公司移交备案资料及图纸，双方签订了《工程竣工档案资料移交确认单》。2015年2月11日，八丰公司与中益公司签订了《工程造价决算确认协议》，确认工程造价决算为人民币12261.1641万元，其中土建9820.2861万元、电器安装工程决算2343.1297万元、电器安装工程决算人防电气安装97.7483元，上述决算不含合同约定垫资的利息以及垫资和工程进度款未按合同约定支付的利息金额。同日，双方又签订了《关于工程款滞后支付违约金》，确认2014年8月31日前产生的违约金为16670972元，2014年9月1日后的违约金按工程结（决）算价扣除已付工程款的金额为基数，按每月2.5%支付违约金，计算至工程款全部付清为止。 一审中，中益公司提出了对诉争工程价款申请鉴定，八丰公司在2015年10月26日一审法院组织的询问时，亦提出对二次装修水电部分进行鉴定。一审法院依法委托顺健咨询公司鉴定，2017年8月10日，顺健咨询公司向一审法院出具了《造价鉴定报告》，1、宁德中益家居博览中心工程结算价款为104647124元人民币（不含以下单列争议造价2355523元，2461508元）；另二次装修水电安装工程结算价款为4263855元人民币。具体内容详见工程结算书。2、根据《浙江省建筑工程预算定额2003版》中工程量计算规则“现浇混凝土构件模板按混凝土与模板接触面得面积以平方米计量，工程量可按每立方米构件混凝土含模量计算”，本次报告按混凝土与模板接触面的面积以平方米计量，若按含模量计算，增加造价为2355523元人民币。3、根据工作联系单指定品牌材料价格的确认（所使用的钢筋按业主要求为闽光牌）及合同约定材料价格的确定，钢筋的价格存在异议，本次报告钢筋价格按《宁德综合信息价》闽光牌钢筋价格计取。若钢筋价格增加10%计算，增加造价2456596元人民币。 双方签订的《关于工程款滞后支付违约金》第8条所载，“根据合同第24.1与24.2条：2014年1月14日已完成总产值63707845元，应支付54151668元，实支付49500000元，余额为4651668元”，以及八丰公司于2017年11月27日所作的表述“三笔共计7521509.8元，在八丰公司诉中益公司工程款纠纷总额中扣减”，中益公司支付八丰公司工程款57021509.8元。八丰公司完成的二次装修水电安装工程阶段价款为4263855元，八丰公司为诉争工程垫资金额为3000万元。中益公司对本案诉争工程1-5层商场未经验收，提前使用。 一、关于中益公司结欠八丰公司工程款是多少的问题。 一审法院认为，双方虽签订了《工程造价决算确认协议》，但根据顺健咨询公司出具的《造价鉴定报告》，足以印证《工程造价决算确认协议》对工程造价决算价格显失公平，故采用《造价鉴定报告》认定工程造价。根据顺健咨询公司出具的《关于宁德中益家居博览中心鉴定反馈意见的回复》中关于模板造价和钢筋价格的回复意见，顺健咨询公司对本案诉争工程现浇混凝土构件模板按混凝土与模板接触面的面积以平方米计算，钢筋价格按《宁德综合信息价》闽光牌钢筋价格计取并无不当。依此，结合上文对二次装修水电安装工程价款争议事实的分析，一审法院认定本案诉争工程总体造价应为104647124元+4263855元=108910979元。扣除中益公司已支付八丰公司57021509.8元，故中益公司尚结欠八丰公司工程款51889469.2元。根据双方签订的《建设工程施工合同》第24.1.1款的约定：“把决算总价5%作为质量保修金”，以及《建设工程施工合同》附件3《工程质量缺陷保修书》第五条和第六条的约定，“施工合同价款的5%作为保修金，于项目竣工两年后无息支付质保金40%，三年后无息支付质保金30%，四年后无息支付质保金的30%”。结合本案存在的“双方对施工合同价款未做约定，决算总价存有重大争议，以及八丰公司未起诉要求中益公司退还质保金”，故对诉争工程以上述总体造价为基数计算保修金，经结算，保修金为5445548.95元（108910979元*5%）。再扣除上述保修金额，应予认定中益公司尚结欠八丰公司工程款46443920.25元。中益公司应否向八丰公司支付违约金及数额是多少？一审法院认为，双方签订的《关于工程款滞后支付违约金》中已对垫资款和工程款违约金作了约定，故八丰公司要求中益公司支付违约金应予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资利息不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的规定，第十七条第一款关于当事人对工程款利息有约定的从约定的规定以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决的规定，应予认定本案约定的垫资款违约金和工程款违约金过高，因此，依法将垫资违约金调整为不超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取，工程款的违约金调整为按月息2%计取。又因双方签订的《关于工程款滞后支付违约金》已明确了计算的基数、周期和方法，且双方对此无异议，从其约定。经核算，2012年12月24日起至2014年8月31日的垫资款违约金2709833元【21000000元*193天（2012年12月24日至2013年7月5日）*0.01667%（按中国人民银行2012年7月6日发布的6个月至1年档的贷款利率6%/12月/30天）+30000000元*195天（2013年7月5日至2014年1月16日）*0.01667%（按中国人民银行2012年7月6日发布的6个月至1年档的贷款利率6%/12月/30天）+30000000元*135天（2014年1月16日至2014年5月31日）*0.01556%（按中国人民银行2012年7月6日发布的6个月档的贷款利率5.6%/12月/30天）+30000000元*92天（2014年5月31日至2014年8月31日）*0.01556%（按中国人民银行2012年7月6日发布的6个月档的贷款利率5.6%/12月/30天）】，至2014年8月31日的工程款违约金4307443.15元【3003300元*31天（2013年3月5日至2013年4月5日）*0.06667%（月利息2%/30天）+6505500元*30天（2013年4月5日至2013年5月5日）*0.06667%（月利息2%/30天）+9305863元*31天（2013年5月5日至2013年6月5日）*0.06667%（月利息2%/30天）+10106226元*30天（2013年6月5日至2013年7月5日）*（月利息2%/30天）+23206668元*195天（2013年7月5日至2014年1月16日）*0.06667%（月利息2%/30天）+4651668元*227天（2014年1月16日至2014年8月31日）*0.06667%（月利息2%/30天）】。2014年8月31日以后的违约金计算，依双方签订的《关于工程款滞后支付违约金》的约定，系以按工程结（决）算价扣已付工程款的金额为基数，因不采用工程结（决）算价，故以鉴定单位出具的工程价（104647124元+4263855元）作为依据，扣减已付工程款（57021509.8元），则违约金计算基数为51889469.2元，按月息2%计取，经核算，2014年8月31日起至2015年9月30日的违约金为13664226.89元【51889469.2元（总工程价104647124元+4263855元-57021509.8元）*395天（2014年8月31日至2015年9月30日）*0.06667%（月利息2%/30天）】。2015年9月30日之后的违约金以51889469.2元基数，按月息2%计算至工程款全部付清之日止。综上，2012年12月24日起至2015年9月30日，中益公司应向八丰公司支付违约金是20681503.04元（2709833元+4307443.15元+13664226.89元），2015年9月30日之后的违约金以51889469.2元基数，按月息2%计算至工程款全部付清之日止。3、八丰公司主张享有的优先受偿权能否成立?根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条的规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案诉争工程竣工之日为2015年1月30日，八丰公司于2015年6月24日向一审法院提起诉讼，未超过六个月的期限，故八丰公司主张享有对讼争工程折价或拍卖的价款的优先受偿权，应予支持。依照上述争议焦点分析，中益公司尚结欠八丰公司工程款46443920.25元，故八丰公司可在46443920.25元对讼争工程折价或拍卖的价款的优先受偿权。 二、关于诉争工程是否存在质量问题 一审法院认为，中益公司虽提交了泰顺咨询公司于2015年7月17日出具《关于宁德中益家居广场现场复核意见书》，以证明诉争工程存有质量问题，但经审查，泰顺咨询公司并无工程质量审核的资质，且本案诉争工程于2015年1月30日竣工验收合格，又存在中益公司提前使用部分工程的情况，故中益公司主张工程质量存在问题，不予支持。八丰公司应否向中益公司开具发票及发票数额是多少？根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条和第三十五条的规定，未按照规定开具发票的，是属违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款，可见开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，故中益公司反诉要求八丰公司开具发票的诉请显系超出人民法院民事案件受案范围，应予驳回，不予支持。 综上所述，八丰公司与中益公司签订的《建设工程施工合同》和《关于工程款滞后支付违约金》，系双方真实意思，除了《关于工程款滞后支付违约金》中关于违约金部分约定不符合法律规定外，其他不存在违反法律和法规的情形，应予认定合法有效。中益公司结欠八丰公司工程款46443920.25元，应当予以偿还，并应向八丰公司支付2012年12月24日起至2015年9月30日违约金20681503.04元，2015年9月30日以后的工程款利息以51889469.2元工程款为基数，按月息2%计算至工程款全部付清之日止。八丰公司在法定期限内向中益公司主张工程款优先权，符合法律规定，故对八丰公司在46443920.25元对讼争工程折价或拍卖的价款的优先受偿权予以支持。中益公司反诉诉争工程存在质量问题，未提供充分证据证明，不予支持。中益公司反诉要求八丰公司开具发票的诉请，因并非人民法院民事案件受案范围，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条、第四条之规定，判决：1、中益公司于判决生效之日起十日内向八丰公司支付工程款46443920.25元及违约金（2012年12月24日起至2015年9月30日违约金20681503.04元，2015年9月30日以后的工程款利息以51889469.2元工程款为基数，按月息2%计算至工程款全部付清之日止）；2、八丰公司在46443920.25元工程款范围内就讼争的坐落于宁德市东侨经济开发区北侧，福宁南路西侧）的中益家居博览中心项目折价或者拍卖的价款优先受偿。3、驳回八丰公司其他诉讼请求；4、驳回中益公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费568904.37元，由八丰公司负担155383.09元，中益公司负担413521.28元；鉴定费376933元，由八丰公司负担102950元，中益公司负担273983元；一审反诉案件受理费50元、保全费5000元由中益公司负担。 二审期间，双方当事人未提交证据。双方当事人对于一审查明的事实没有提出异议，本院依法予以确认。 一、关于《工程造价决算确认协议》是否可以作为定案依据的问题。 本院认为，2015年2月11日的《工程造价决算确认协议》双方对于真实性均无异议，中益公司主张《工程造价决算确认协议》存在重大误解，但未举证说明重大误解的具体项目和内容，亦未提交相应的证据，故中益公司主张重大误解，不能成立，本院不予支持。《工程造价决算确认协议》确定的工程造价为122611641元，顺健咨询公司出具的《造价鉴定报告》确定的工程造价为108910979元，两者相差为13700662元，占《工程造价决算确认协议》结算造价的11.17%。仅以造价鉴定部门的报告来认定《工程造价决算确认协议》存在重大误解或者显失公平，依据不足，本院不予采纳。中益公司的反诉请求中并没有主张《工程造价决算确认协议》存在显失公平或重大误解情形，也未依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定行使对《工程造价决算确认协议》撤销权。一审法院认定《工程造价决算确认协议》合法有效，协议对中益公司具有约束力，作为双方结算的依据，符合双方当事人的真实意思。讼争工程总造价结算应当按照《工程造价决算确认协议》确定为122611641元，扣除中益公司已付的工程款57021509.8元以及5%的质保金（122611641*5%=6130582.05），尚欠工程款为59459549.15元，故八丰公司要求中益公司支付工程款59459549元，本院予以支持。本案双方已经就工程价款进行了决算，无需进行工程造价鉴定。同时，鉴于本案的结欠工程款59459549元，八丰公司享有在59459549元工程款的范围内对涉案工程的优先受偿权。 二、关于垫资款逾期返还违约金计算的问题 本院认为，垫资款先由施工方代发包方垫付的工程款，其实质就是工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”指向的是双方约定的垫资期间的利息约定，而2015年2月11日《关于工程款滞后支付违约金》是对于垫资期间届满后，约定工程款逾期支付的违约金计算的问题。因此，《关于工程款滞后支付违约金》是双方真实意思表示，并未违反法律规定，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定。《关于工程款滞后支付违约金》明确约定3000万元垫资款逾期支付的违约金按照月1.5%计算，本院予以采纳。《关于工程款滞后支付违约金》对工程进度款以及工程余款违约金的计算期限、金额已经进行了明确的约定，本院予以采纳。一审法院将违约金的计算标准从约定的月2.5%调整为月2%，八丰公司对此未提起上诉，应予维持。根据《关于工程款滞后支付违约金》的约定，八丰公司依照本院要求，以月2%计算逾期付款违约金为14861150.40元，并提交了书面计算说明。中益公司经本院传票传唤，未对到庭对八丰公司的计算说明提出意见，视为放弃诉讼权利。本院经审查后确认，确认截止2014年8月31日，中益公司结欠八丰公司工程款逾期支付违约金为14861150.40元。之后的违约金以59459549元为基数，按照月2%计算至实际还清之日止。 综上所述，本院认为，八丰公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民初字第41号民事判决第四项； 二、撤销福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民初字第41号民事判决第一、二、三项； 三、宁德中益置业有限公司于本判决生效之日起十日内向八丰控股集团有限公司支付工程款59459549元及违约金（截止2014年8月31日违约金为14861150.40元，2014年9月1日起以59459549元为基数，按照月2%计算至实际还清之日止）； 四、八丰控股集团有限公司在59459549元工程款范围内就讼争的坐落于宁德市东侨经济开发区北侧，福宁南路西侧）的中益家居博览中心项目折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、驳回八丰控股集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费164123元，由宁德中益置业有限公司负担144010元，由八丰控股集团有限公司负担20113元。一审本诉案件受理费568904.37元，由八丰控股集团有限公司负担56890元，宁德中益置业有限公司负担512014.37元；鉴定费376933元，由宁德中益置业有限公司负担；一审反诉案件受理费50元、保全费5000元由宁德中益置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇一八年十二月十三日 书记员 林小芳