云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云06民终1603号上诉人（原审被告）陈训刚，男，汉族，1979年7月13日出生农民，云南省镇雄县人，住镇雄县。被上诉人（原审原告）严呈元，男，汉族，1965年4月11日出生农民，云南省镇雄县人，住镇雄县。被上诉人（原审被告）严呈敖，男，汉族，1957年4月18日出生农民，云南省镇雄县人，住镇雄县。上诉人陈训刚与被上诉人严呈元、严呈敖财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院(2018)云0627民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实：2017年10月5日至2017年10月26日期间，被告陈训刚与被告严呈敖在镇雄县盐源镇盐溪村民委员会苦竹坎村民小组桥上往镇雄县碗厂乡笋子公路方向200米处，即原告严呈元房屋东、西两侧，开挖地基，拟修建房屋，导致山体部分滑坡，原告严呈元房屋因此受损。2017年10月31日，原告与二被告协商一致委托相关机构鉴定。次日10时14分，原告严呈元房屋完全垮塌。2017年11月2日，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心派员现场勘测，后于同年11月15日作出编号昭滇乾工鉴字（2017）第51号司法鉴定意见书，结论为：1.原告严呈元的房屋西侧边坡开挖人陈训刚未按科学方法和开挖山体边坡的常理进行边坡开挖施工，对自然平衡、稳定的山体产生了扰动作用，引发上部坡体呈现蠕动滑移状态，致房屋西墙损坏开裂，危险的出现未引起陈训刚的注意，既不警示他人，寻求帮助，也未采取有效的保护措施排除隐患，结合实际情况，陈训刚应承担房屋垮塌事故的主要（70%）责任。2.边坡开挖人严呈敖在房屋东侧紧贴房屋东墙进行超深开挖的行为，诱发上坡体已出现的蠕动滑移形态快速转化为滑动态势，起到了加速房屋垮塌的作用，结合实际情况，严呈敖承担房屋垮塌事故的次要（30%）责任。3.房屋垮塌后的处理方案为异地按原样重建，工程费为284286元。原审法院认为，公民的财产权利受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告严呈敖、陈训刚在原告严呈元房屋东、西两侧分别开挖地基，引发山体部分滑坡是导致原告房屋受损并最终垮塌的直接原因，因此造成原告的损失二被告应当承担相应的赔偿责任。根据原告与二被告共同委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书，原告严呈元的房屋修复费用为人民币284286元。二被告分别实施侵权行为导致原告房屋垮塌，经云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心鉴定，被告陈训刚应承担房屋垮塌事故的主要（70%）责任，被告严呈敖应承担房屋垮塌事故的次要（30%）责任。故被告陈训刚应赔偿原告损失人民币199000.2元（284286元×70%），被告严呈敖应赔偿原告损失人民币85285.8元（284286元×30%）。原告要求二被告支付房屋重建期间2年的租房费，考虑到原告房屋垮塌，确需临时租用房屋居住，结合本案实际,本院酌情确定其租房费为3600元，由被告陈训刚承担2520元，被告严呈敖承担1080元。鉴定费12000元，扣除被告陈训刚已支付的6000元，根据原告与二被告协商鉴定机构时的协议约定，被告陈训刚尚需承担2400元，剩余3600元由被告严呈敖承担。二被告虽辩称鉴定机构在鉴定意见书中认定原告房屋的面积、造价与实际不符，但在鉴定机构现场勘验时其未提出，在收到鉴定意见书后未向鉴定机构提出异议，在庭审中亦未提举切实充分的证据予以证实，对其辩解，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告陈训刚于本判决生效之日起三十日内赔偿原告严呈元房屋重建费、租房费、鉴定费人民币203920.2元。二、由被告严呈敖于本判决生效之日起三十日内赔偿原告严呈元房屋重建费、租房费、鉴定费人民币89965.8元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币5852元，减半收取2926元，由被告陈训刚负担2048元，由被告严呈敖负担878元。宣判后，被告陈训刚不服，向本院提出上诉。上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审法院不接受上诉人重新鉴定和勘测现场申请，程序违法。云南省昭通滇东北乾诚司法鉴定中心的鉴定意见书是本案是否赔偿，由谁赔偿至关重要的唯一证据，然而在一审庭审中，上诉人对诸多问题提出质疑，鉴定人冯某无以回答并称其没有相应资质，如果另出20万元钱，可以转托有资质的人进行重新鉴定，鉴定人花某到庭质证。上诉人当庭口头申请重新鉴定，并于2018年4月2日提交书面申请，原审法院要求20天之内提交新证据才可重新鉴定，上诉人分别于2018年4月8日、4月11日提交了盐溪村委、盐源镇国土资源所证明，证明鉴定结论使用的2017年10月30日盐溪村证明已作废，原鉴定明显依据不足，且鉴定机构和鉴定人员均不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法，不能作为证据使用。但上诉人并未收到原审法院的口头和书面答复。为查明被上诉人严呈元房屋的实际面积，2018年4月2日，上诉人向原审法院呈交了请求人民法院勘测现场的申请，原审法院置之不理。其行为违反了民事诉讼法相关规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定。二、原审认定事实不清。鉴定意见对被上诉人严呈元房屋认定为240平方米，该面积不是来自于现场丈量，而是来自于盐溪村委并加盖盐溪镇国土资源所印章的证明，而该证明已被盐溪村委、盐溪镇国土资源所出具的证明作废。故原审认定严呈元房屋为240平方米属事实不清。三、认定证据错误。一审认定被上诉人提交的证据并采信的如下证据已被上诉人庭审过程中提交的新证据予以推翻。（一）镇雄县盐溪镇国土资源所收据一份，证明其占地面积为120平方米，这一证据没有国土资源局的土地使用证佐证，本身就不具有证明力；同时该收据已被盐溪镇国土资源所2018年4月11日出具的证明所否定；（二）镇雄县公安局盐源派出所证明一份，证明被上诉人严呈元财产损失的事实，派出所没有这一资质对外出具证明；（三）鉴定意见因为虚假，不能作为证据使用。1、乾诚鉴定中心及鉴定人员不具备地质损害的资质鉴定资格；2、没有真实客观的鉴定材料，被上诉人的住房没有合法的土地使用证、建设工程规划许可证和建设用地规划许可证及房产证。四、适用法律错误。由于被上诉人提交的盐溪村委证明被盐溪村委及盐源镇国土资源所所否认，失去其真实性，因而鉴定意见随之而虚假，原审法院本应根据《民诉法》条六十七条第二款辨别真伪，审查其效力，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条（一）至（四）项受理上诉人呈交的鉴定申请，而原审法院无视证据的真伪，适用侵权责任法确认上诉人侵权，法律适用明显错误。同时提交了重新鉴定申请、勘测现场申请（2018年4月3日）、盐溪村委证明复印件（主要证明原村委会出具证明证实严呈元房屋两层共计240平方米。现证实严呈元办理房屋地基证批建面积为120平方米，至于实际修建面积没有现场丈量，无法证明，原出具的证明无效）。盐源镇国土资源所情况说明复印件（主要证实原盐溪村委出具严呈元房屋修建证明，其加盖情况属实的公章，经查实严呈元于2011年12月17日补办建房手续，面积120平方米实际房屋面积不清），证明材料复印件（严祥聪、张国、李绍全证实修建房屋及房屋垮塌情况）。被上诉人严呈元针对上诉人的上诉请求和理由，作如下答辩：请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：2017年10月5日至2017年10月24日期间，上诉人陈训刚和被上诉人严呈敖在其房屋西面和东面违规开挖地基修建房屋，其房屋墙体开裂，便告知并劝阻二人，但二人既未停止施工，也未对房屋采取补救等措施，后造成其房屋倒塌。经上诉人与被上诉人三方协商，一致同意指定委托鉴定机构，鉴定机构作出了鉴定结论。庭审结束后上诉人千方百计的推脱责任，并称于4月2日、8日和11日提交了证据，上诉人提出的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和二十八条的规定。本案上诉人侵权事实清楚，司法鉴定系三方真实意思表示，侵权后果与其行为之间存在因果关系，其损失应由上诉人陈训刚和被上诉人严呈敖承担。被上诉人严呈敖在二审中未作答辩。对一审法院查明的案件事实，双方当事人未提出异议。对双方当事人无异议的事实予以确认。归纳诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人陈训刚要求对被上诉人严呈元的受损房屋进行重新鉴定和勘测现场是否符合法律规定；二、被上诉人严呈元的受损房屋的实际面积是多少；三、云南省昭通滇东北乾诚司法鉴定中心和鉴定人员是否具备鉴定资格，鉴定程序是否违法；四、本案适用法律是否正确。针对以上争议，本院评判如下：焦点一：关于重新鉴定和勘测现场的问题。本案房屋垮塌后，上诉人陈训刚与被上诉人严呈元、严呈敖共同协商达成一致协议：“一、共同委托第三方鉴定机构对严呈元房屋受损原因及受损程度进行鉴定；二、鉴定费用由陈训刚和严呈元各先垫付6000元，实际支付鉴定价款待鉴定结论出来后由陈训刚、严呈元、严呈敖三方按承担责任比例划分，多退少补；三、无论鉴定结论如何，陈训刚、严呈元、严呈敖三方对鉴定结论不得有异议，按鉴定结论承担责任；四、此协议一经三方签字，即发生法律效力。”达成协议后三方共同委托云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定，同时提供了鉴定材料：“边坡开挖及房屋垮塌现状、身份证复印件、业主严呈元房屋修建时间和建筑面积《证明》、2017年10月5日（农历8月16日）至2017年11月1日（农历9月13日）天气《证明》、严呈元房屋垮塌前的图片、协议书及派出所证明。”鉴定中心接受委托后派出现场勘测小组到边波开挖及房屋垮塌现场勘测时，陈训刚、严呈元、严呈敖均作为在场人参与及见证下进行了现场勘测；鉴定机构作出鉴定意见书送达各方当事人后，上诉人陈训刚对鉴定意见未申请补充鉴定或重新鉴定，上诉人陈训刚仅提出申请，要求鉴定人员出庭进行质询；本案一审法院于2018年3月7日开庭审理本案时，鉴定人员冯恒彦到庭接受质询，但从庭审笔录上未有上诉人陈训刚口头申请重新鉴定的记载，即使上诉人陈训刚口头申请过重新鉴定，于2018年4月2日提交书面申请，已超过上诉人所说的原审法院要求20天之内提交新证据的期限，上诉人要求重新鉴定的上诉理由不能成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定情形，当事人申请重新鉴定的除外。”依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案不是人民法院委托鉴定，而是上诉人陈训刚与被上诉人严呈元、严呈敖共同委托，不适用该法条的规定，且在委托鉴定时，三人将严呈元房屋建筑面积《证明》为240平方米提交给鉴定机关，未在举证期限内提出要求重新鉴定和勘测现场的申请，而在一审庭审结束后近一个月上诉人陈训刚才提出重新鉴定和勘测现场；经本院现场查看，严呈元受损房屋及陈训刚、严呈敖边波开挖处已被山体全部埯埋，无法重新鉴定和现场勘测。关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案属上诉人与被上诉人共同委托鉴定，不是一方当事人自行委托鉴定，不适用该法条的规定。故对上诉人陈训刚提出的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。焦点二：关于受损房屋的面积问题。上诉人陈训刚与被上诉人严呈元、严呈敖共同委托云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定时，提供了当地村民委员会和土管所出具的《证明》，证实严呈元受损的房屋为砖、石混建，共二层，共计240平方米。本案在二审中，上诉人陈训刚又提供了当地村民委员会和土管所出具的《证明》，证实经核实严呈元办理的房屋地基证批建面积为120平方米，但严呈元实际修建房屋的面积没有去现场丈量核实过，严呈元房屋具体面积无法证明。虽然当地村民委员会和土管所出具的《证明》否定了第一次出具的《证明》，但上诉人与被上诉人委托鉴定机构鉴定时向鉴定机构提供的鉴定材料中认可严呈元受损房屋面积为二层共240平方米，同时村民委员会和土管所出具的证明证实批建的用地面积为120平方米，这与被上诉人严呈元一审提供的云南省行政事业性收费通用收款中证实严呈元向当地土管所补办建房手续120平方米能够相互印证，上诉人陈训刚认为被上诉人严呈元的房屋只有153平方米，未提供依据实。对其上诉请求，本院不予支持。焦点三：关于鉴定主体和鉴定人员是否具备鉴定资格，鉴定程序是否违法的问题。根据云南省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》证号为532105001记载，云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心的鉴定业务范围包括建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定）。本案因严呈敖、陈训刚在严呈元房屋东、西两侧分别开挖地基，引发山体部分滑坡导致严呈元房屋受损，涉及工程质量事故鉴定和工程造价纠纷鉴定，该事故不是自然灾害，故云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心具备鉴定主体资格。关于云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心的鉴定人员冯恒彦和花艳，从执业证上反映，二人执业类别均为建筑工程司法鉴定，冯恒彦为建筑施工管理三级工程师，花艳为注册造价工程师，对工程质量事故鉴定和工程造价纠纷鉴定均有鉴定资格。上诉人陈训刚提出鉴定机构和鉴定人员不具有鉴定资格的主张不能成立；上诉人陈训刚认为该鉴定程序违法未提供依据证实。对其上诉理由，本院不予支持。焦点四：关于适用法律是否正确的问题。上诉人陈训刚认为一审法院适用侵权责任法确认上诉人侵权，属法律适用错误。本案一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条的规定判决。第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有赔偿损失等。”本案上诉人陈训刚与被上诉人严呈敖在严呈元房屋东、西两侧开挖地基，拟修建房屋，导致山体部分滑坡，造成严呈元的房屋受损，经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定，陈训刚应承担房屋垮塌事故的主要（70%）责任，严呈敖应承担房屋垮塌事故的次要（30%）责任。行为人陈训刚与严呈敖因其过错侵害严呈元的民事权益，应当承担侵权责任，因二人分别实施侵权行为造成严呈元房屋损害，能够确认责任大小，应各自承担相应责任，承担责任的方式为赔偿损害。一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5852元，由上诉人陈训刚负担。本判决为终审判决。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 王 碧审判员 王宇波审判员 刘太永二〇一八年十二月四日书记员 马 曌