广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终4657号上诉人一（原审原告）：肖永红，男，汉族，1973年9月21日出生。上诉人二（原审原告）：徐小娟，女，汉族，1976年5月11日出生。以上共同委托诉讼代理人：房毅坚，广东伍邦律师事务所律师。以上共同委托诉讼代理人：张颜匀，广东伍邦律师事务所律师。上诉人三（原审被告）：惠州市和胜置业有限公司，住所地：惠州市惠城区江北文华一路**。法定代表人：匡胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：周涌，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙东群，广东伟伦律师事务所律师。上诉人肖永红、徐小娟因与惠州市和胜置业有限公司（以下简称和胜公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人房毅坚、张颜匀、上诉人委托代理人周涌、孙东群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖永红、徐小娟上诉请求：1、撤销原审判决的第一项和第二项；2、改判由被上诉人惠州和胜置业有限公司向上诉人肖永红、徐小娟支付违约金42282.77元（从2016年10月31日至2017年3月12日止，共计133天，1589578元*0.0002*133天=42282.77元）；3、本案一、二审受理费由被上诉人惠州和胜置业有限公司承担。事实和理由：上诉人与被上诉人因商品房买卖合同纠纷在惠州市惠城区人民法院开庭审理【案号：（2018）粤1302民初364号】，一审法院判决：被上诉人应向上诉人赔偿16195.74元，驳回上诉人的其他诉讼请求。上诉人对判决不服，现提出上诉，理由如下：一、被上诉人于2017年3月12日才正式将房屋交付上诉人使用，实际交楼时间应以该日期为准，计算违约金的起止时间应为2016年10月31日起至2017年3月12日止，共计133天。1、根据上诉人与被上诉人双方签订《商品房买卖合同》第八条：“出卖人应当在2016年10月30日前，依照国家和地方人民政府的关于规定，将具备质量监督部门组织建设单位、监理单位、施工单位、设计单位进行五方验收合格，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用”之约定，被上诉人应当在2016年10月30日前向上诉人交房。在合同约定的交楼期限届满后，被上诉人一直不能向上诉人提供任何房屋验收合格或符合延期交楼条件的证明文件，也无法依约向上诉人交楼，已构成违约。2、涉案房屋于2017年2月13日已竣工验收合格，符合交付条件，而根据被上诉人出具的《收楼通知书》第四行内容“请您于2017年3月12日前办理收楼手续”可知，被上诉人是在2017年3月12日才实际将涉案楼房交付给上诉人使用。根据《商品房买卖合同》第八条约定，涉案房屋在五方验收合格后就符合了交楼条件，被上诉人应及时将涉案房屋交付给上诉人使用。而园林绿化工程是在2017年3月1日才竣工，园林绿化工程的竣工与否并不属于涉案房屋的五方验收条件。另外，从2017年2月13日起，在符合交楼条件的情况下，被上诉人就应该及时通知上诉人收楼，并将园林绿化工程正在在建设当中的事实如实告知上诉人，再由上诉人根据自身情况考虑是否在这段时间内使用上述房屋，但是被上诉人并没有及时通知上诉人收楼也没有告知园林绿化建设的事宜，严重损害了上诉人的利益，该责任应由被上诉人独自承担。故此，一审法院认为被上诉待园林绿化竣工之后在合理准备后才交付房屋属于合理范围，该认定缺乏事实和法律依据。3、根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第二项的约定：“逾期超过90天后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2【该比率不小于第（1）项中的比率】”，故此，应从房屋最后交付期限的第二天（2016年10月31日）起至实际交付之日（2017年3月12日）止来计算被上诉人的违约天数。二、一审法院调整违约金为按日支付房款的万分之一缺乏事实及法律依据，被上诉人应严格按照《商品房买卖合同》约定的标准向上诉人支付违约金。1、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，且合同的内容并没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，应受到法律的保护。其中《商品房买卖合同》第九条第一款第二项：“逾期超过90天后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2【该比率不小于第（1）项中的比率】的违约金。”该合同条款已对逾期交房违约金的赔付标准及赔付方式进行了明确的约定，并且该条款中约定违约金的计算标准也没有超过国家的法律、法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应该按照约定全面履行自己的义务”，双方均应受合同条款的约束履行合同义务。另外，《商品房买卖合同》中并没有必须造成上诉人实际损失才需要按日万分之二的标准支付违约金的相关约定。2、违约金数额是双方当事人在缔结合同之时，对违约造成损失的预定。双方在缔约合同时，不仅考虑己方可能获得补偿，也会考虑己方可能的赔偿责任，故而该约定的数额不会故意畸高或者畸低，应当推定双方认可是公平合理的。既然双方已就违约责任进行了书面约定，则违约方作出违约行为（本案即被上诉人逾期交楼）时，守约方即上诉人只需对被上诉人逾期交楼的事实进行举证，即可根据书面合同要求被上诉人承担违约责任，而无须再对“违约金与实际损失存在关联性”承担举证责任。故此，一审法院要求上诉人举证证明其具体损失不符合情理，也没有具体的法律依据支持。3、本案中，被上诉人应向上诉人支付的违约金性质为惩罚性的违约金，一审法院应当尊重合同双方的缔约自由，在合同双方的约定不违反法律、行政法规效力强制性规定且不违反社会公共利益的情况下，不应调低合同约定的违约金，应严格按照合同约定的违约金裁判，以督促交易双方严守契约。故此，一审法院在没有任何依据的情况下将整违约金为按日支付房款的万分之一违反了双方在签订合同时的真实意思表示，减轻了被上诉人的违约责任，严重损害了上诉人的利益。请求二审法院按照合同约定的日万分之二的标准，对被上诉人应付的违约金数额进行改判。综上所述，（2018）粤1302民初364号判决书当中关于违约金的赔偿数额及违约天数的认定有误，现上诉人请求惠州市中级人民法院认真审查，依法撤销惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初364号《民事判决书》中的第一和第二判项并依法按照上诉人一审的诉讼请求进行改判，以维护上诉人应有的合法权益。上诉人三惠州和胜置业有限公司辩称，答辩人的设计调整符合双方签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，是属于“可以据实予以延期的情形”，不属于“违约交楼”，不应当承担违约责任。答辩人不同意变更规划的法律后果是“终止买卖合同”，并非支付违约金。事实上被答辩人是同意了该规划的变更的。一、答辩人对楼盘进行了规划设计更改及园林建设更改，提升了楼盘品质。首先，原审法院在原审中也认为“无证据证明被告变更规划设计对楼盘品质有不良影响”。其次，事实上，在2015年11月23日规划审定通过的总平面图（惠市规建公示[2017]5号）两次规划设计更改以及园林建设设计更改过程中，对规划设计进行了更改，提高了楼盘的品质。具体包括：（1）2015年11月23日规划审定通过的总平面图（惠市规建公示[2015]236号）规划调整：：地下室设备费，有两个配电房水泵房面积过大、部分风机房面积过大、预留设备房。更改后，取消一个配电房、减少水泵房和部分风机房面积、取消预留设备使得地下室使用更合理流畅、增加地下室车位、减少业主分摊面积约1000㎡；采光井部分：楼梯平台，采光井楼梯平台为钢结构，更改为采光井楼梯平台为混凝土结构，增加楼梯平台使用年限，使得外立面整体美观；灯光光导，自然光光导更换为照明效果好，，地下室视线改善；地下车位439个更改为473个，增加了地下车位；中空位置调整，由监控占据，更改为监控不占据中空，增加整栋楼的空间。（2）2016年10月12日规划审定通过的总平面图（惠市规建公示[2017]5号）。。地面车位，地面车位89个更改为地面车位0个取消地面停车位后小区园林区域地面由原来的人车混流，变成人车分流，确保了小区业主出入安全；取消地面停车位后增加小区园林1200㎡的景观绿化面积。（3）园林设计变更内容：对原地上停车位变更、主入口车道变更、增加喷雾系统、中式凉亭修改、景观池加大、山水假山及水景池道路加宽。以上整体提升了楼盘的品质。（具体详见附件表1）二、双方对更改规划改善楼盘品质有合同约定，属于“据实予以延期”情形。根据双方《商品房买卖合同》第八条约定，“……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：3、为了改善楼盘品质调整原设计方案（含园林建设方案）。”根据该条第3款的约定以上述第一点的论述，答辩人的行为属于“据实予以延期”的情形，并非违约行为，答辩人不应当承担民事责任。三、答辩人不同意变更规划的法律后果是“终止买卖合同”，并非支付违约金。事实上被答辩人是同意了该规划的变更的。双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意愿表示，合法有效，应当被双方遵守。该合同的第十条规定，“规划、设计变更的约定，……不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。”根据该条约定，如果被答辩人不同意规划变更，应当双方终止合同。而且事实上，被答辩人已经收了楼，并没有对规划变更提出异议，应当视为同意变更。答辩人更不存在什么违约行为及承担违约责任了。综上，答辩人认为答辩人“变更规划、设计”的行为不属于违约行为，依据双方的合同约定，如果被答辩人不同意变更，可以要求终止合同。因此，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回被答辩人的上诉请求。上诉人三惠州市和胜置业有限公司上诉请求：1、请求撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初364号《民事判决书》；2、请求依法发回重审或直接改判为：驳回被上诉人原审的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用（案件受理费）由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为“被告的告知方式亦存在瑕疵，未完全履行告知义务，……被告对逾期交楼应承担违约金的民事责任”是错误的，属于适用法律错误，是法院替当事人双方增设合同条款。首先，对上诉人的“规划、设计变更”行为“未通知”被上诉人的法律后果应当是“终止买卖合同”。双方签订的《商品房买卖合同》经过房管局备案、该合同是双方真实意愿表示、且被答辩人也提供给了法庭作为证据，该合同真实有效、应当被双方遵守。该合同第十条约定，“规划、设计变更的约定，……不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。”根据该条规定，被上诉人不同意变更享有的权利是“要求终止买卖合同”。其次，双方并没有在合同中就“未通知”约定违约金，原审法院认为上诉人“未完全履行通知义务”判决上诉人承担违约金，属于法院替合同双方当事人增设合同条款。二、事实上，上诉人确实对楼盘进行了规划设计更改及园林建设更改，提升了楼盘品质”。首先，原审法院在原审中也认为“无证据证明被告变更规划设计对楼盘品质有不良影响”。其次，事实上，在2015年11月23日规划审定通过的总平面图(惠市规建公示[2015]236号)、2016年10月12日规划审定通过的总平面图(惠市规建公示[2017]5号)两次规划设计更改以及园林建设设计更改过程中，对规划设计进行了更改，提高了楼盘的品质。具体包括：(1)2015年11月23日规划审定通过的总平面图(惠市规建公示[2015]236号)规划调整：：地下室设备房，有两个配电房水泵房面积过大、部分风机房面积过大、预留设备房。更改后，取消一个配电房、减少水泵房和部分风机房面积、取消预留设备使得地下室使用更合理流畅、增加地下室车位、减少业主分摊面积约1000m’；采光井部分：楼梯平台，采光井楼梯平台为钢结构，更改为采光井楼梯平台为混凝土结构，增加楼梯平台使用年限，使得外立面整体美观；灯光光导，自然光光导更改为照明效果好，，地下室视线改善；地下车位439个更改为473个，增加了地下车位：中空位置调整，由监控占据，更改为监控不占据中空，增加整栋楼的空间。(2)2016年10月12日规划审定通过的总平面图(惠市规建公示[2017]5号)。。地面车位，地面车位89个更改为地面车位0个取消地面停车位后小区园林区域地面由原来的人、车混流，变成人、车分流，确保了小区业主出入安全：取消地面停车位后增加小区园林1200㎡的景观绿化面积。(3)园林设计变更内容：对原地上停车位变更、主入口车道变更、增加喷雾系统、中式凉亭修改、景观池加大、山水假山及水景池道路加宽。以上整体提升了楼盘的品质。(具体详见附件表1)三、法律上，上诉人的设计调整符合双方签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，是属于“可以据实予以延期的情形”，不应当承担民事责任。根据双方《商品房买卖合同》第八条约定，“……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：3、为了改善楼盘品质调整原设计方案(含园林建设方案)。”根据该条第3款的约定以上述第一点的论述，上诉人的行为属于“据实予以延期”的情形，并非违约行为，上诉人不应当承担民事责任。综上，上诉人认为上诉人“变更规划、设计”的行为不属于违约行为，依据双方的合同约定，如果被上诉人不同意变更，可以要求终止合同。因此，上诉人请求贵院依法将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。上诉人肖永红、徐小娟辩称，被答辩人未征得答辩人同意尚自变更不能成为逾期交楼的免责理由，答辩人与被答辩人双方签订买卖合同第2条第三项，被答辩人要征得答辩人同意下才可以实施，但到目前为止被答辩人没有任何证据证明其按照规定征得业主同意。被答辩人变更之前，要通知答辩人，被答辩人没有任何形式通知变更规划设计问题，这个影响整个小区的周边的环境，尚自变更规划是严重违约。并不是被答辩人说的只有终止合同。3、答辩人与被答辩人签订合同已经提供具体联系电话跟方式，在能通知答辩人的情况下，也没有通知答辩人，也没有粘贴任何公告示明，双方未在合同中约定的违约金，开发商是未通知业主。肖永红、徐小娟向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付自应交楼的次日（2016年10月31日）起至实际交楼之日（2017年3月12日）止的延期交楼违约金，合计35112元；二、判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月22日，原告作为买受人、被告作为出卖人，双方签订《广东省商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人位于惠州市××城区江北××天××花园××楼××房（建筑面积：152.79平方米），总价为1527900元，买受人应于2015年1月28日前支付首付款507900元，余款人民币1020000元向银行贷款。第八条交付期限约定：出卖人应当在2016年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备质量监督部门组织建设单位、监理单位、施工单位、设计单位进行五方验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题；3、为了改善楼盘品质调整原设计方案（含园林建设方案）；4、交付到期后，买受人未按合同约定支付购房款（含按揭款）及相关费用的；5、其他非出卖人过错原因造成的延期。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十条规划、设计变更的约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。《补充协议》第一条约定：买受人承诺并确认其在《广东省商品房买卖合同》中所列地址和所列买受人、委托代理人的地址为买受人指定的唯一通讯联系地址，出卖人的任何文件或通知不限以挂号邮寄至上列地址或登报纸公告的方式告知买受人，即视为已送达。合同签订后，原告已履行完毕付款义务。涉案房屋于2017年2月13日竣工验收合格。2017年3月12日，被告通知原告收楼。原告认为被告逾期交楼达133天，应承担违约责任。被告辩称依据合同约定，为改善楼盘品质调整原设计方案（含园林建设方案）可以据实延期。被告第一次申请变更规划是2015年10月，第二次变更规划是2016年10月，上述规划调整经过了广东省惠州住房和城乡规划建设局的批准（“惠市规建公示【2015】236号”、“惠市规建公示【2017】5号”）并分别于2015年11月2日、2017年1月6日在惠州日报上进行了公示，原告在公示期间未提出异议。规划调整后，涉案房屋于2017年2月13日经五方验收。竣工验收后未马上交付房屋是基于为众多业主考虑，待园林绿化工程竣工后再交楼，园林绿化工程于2017年3月1日竣工验收，被告在做必要准备后通知业主收楼。原告现已收楼，事实上承认且接受了被告的更改规划设计。原告称被告未告知其变更规划设计，被告变更规划也非为改善楼盘品质。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》内容符合法律规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。本案的争议焦点是被告未于2016年10月30日前交楼是否构成违约。被告认为未能按期交楼是因为改善楼盘品质，变更了规划，符合双方签订的合同第八条第二款第三项及第十条规定的情形，其在规划变更后亦履行了通知义务，不需要承担违约责任。本院认为，合同第十条约定商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计；确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意；不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。依据上述约定，无论原告是否同意变更规划，被告变更规划均需书面征求原告意见，这是被告变更规划的前置程序，原告未要求终止买卖合同并不能免除被告需书面征求原告意见的责任。本案中，被告未举证证明其曾书面征求原告意见，其免责抗辩，不予采纳。况且，退一步说，被告的告知方式亦存在瑕疵，未完全履行告知义务。补充协议虽约定被告的任何文件或通知不限以挂号邮寄至合同中原告所确认的地址或登报纸公告的方式告知原告，即视为已送达。但公告送达是在受送达人下落不明，或者经直接送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下才采取的送达方式。本案中，合同中有经原告确认的明确的联系电话及详细地址，被告在变更规划设计后理应先通过上述联系方式告知原告，而非仅依据政府行政部门的公示就视为其已履行告知义务。综上，被告对逾期交楼应承担相应的民事责任。关于违约金的问题，本院认为，首先，合同约定为改善楼盘品质调整设计方案，出卖人可据实延期。被告两次变更规划设计且经行政部门批准、公示，无证据证明被告变更规划设计对楼盘品质有不良影响及在收楼时原告曾对楼盘品质提出异议。其次，涉案房屋于2017年2月13日已竣工验收合格可交付使用，被告为业主考虑，待园林绿化竣工之日后在合理准备后才交付房屋属于合理范围。第三，原、被告约定违约金的主要功能是补偿守约方因此受到的损失，原告未就其具体损失举证。综上，结合本案的实际情况，本院确定计算违约金的起止时间为2016年10月31日至2017年2月13日，共计106天，调整违约金为按日支付已交付房款的万分之一。被告向原告赔偿16195.74元（1527900元×0.0001×106天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州和胜置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告肖永红、徐小娟赔偿16195.74元。二、驳回原告肖永红、徐小娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费816元（原告已预交408元），由被告惠州和胜置业有限公司负担。被告应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。二审中，上诉人三惠州和胜置业有限公司提交证据如下：证据一、建设工程消防验收意见书，拟证明消防验收时间；证据二、特种设备型式试验合格证，拟证明电梯验收时间；证据三、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、建筑工程竣工验收报告、工程竣工验收会议签到表，拟证明涉案房屋竣工验收时间、业主收楼时间、竣工备案时间；证据四、公示，拟证明第一次、第二次改变规划公告时间；证据五、补充协议、园林绿化工程竣工移交证书、园林绿化工程竣工验收报告，拟证明园林绿化施工、验收日期。上诉人肖永红、徐小娟针对上述证据发表了质证意见：质证对象：证据1惠州公安消防局建设工程消防验收意见书。质证意见：对该份证据的真实信、合法性不持异议。但对该证据的关联性以及所证明的内容有异议。1、根据《消防法》的相关规定，公安消防部门的消防验收是开发商向业主交付涉案商品房的必要条件。该证据仅仅能证明原审被告交楼时符合消防验收的条件，与涉案楼盘的品质是否得到提升的问题不存在任何的关联性。2、消防验收意见书的验收时间为2017年1月24日，而《商品房买卖合同》约定的交房时间为2016年10月30日，可见，消防验收的时间远晚于合同约定的交房时间。因为消防验收及合同约定的五方验收的问题，原审被告在合同约定的交楼时间根本就不具备交楼的条件。故此，原审被告第二次变更规划设计的目的是为了拖延交楼时间，再以提升楼盘品质为借口，免除其逾期交楼的责任。质证对象：证据2特种设备型式试验合格证。质证意见：对该份证据的真实信、合法性不持异议。但对关联性及证明的内容有异议。质证对象：证据1惠州公安消防局建设工程消防验收意见书。质证意见：对该份证据的真实信、合法性不持异议。但对该证据的关联性以及所证明的内容有异议。1、根据《消防法》的相关规定，公安消防部门的消防验收是开发商向业主交付涉案商品房的必要条件。该证据仅仅能证明原审被告交楼时符合消防验收的条件，与涉案楼盘的品质是否得到提升的问题不存在任何的关联性。2、消防验收意见书的验收时间为2017年1月24日，而《商品房买卖合同》约定的交房时间为2016年10月30日，可见，消防验收的时间远晚于合同约定的交房时间。因为消防验收及合同约定的五方验收的问题，原审被告在合同约定的交楼时间根本就不具备交楼的条件。故此，原审被告第二次变更规划设计的目的是为了拖延交楼时间，再以提升楼盘品质为借口，免除其逾期交楼的责任。质证对象：证据2特种设备型式试验合格证。质证意见：对该份证据的真实信、合法性不持异议。但对关联性及证明的内容有异议。1、根据《商品房销售管理办法》第二十四条：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”以及《中华人民共和国物权法》第七十六条：“改建、重建建筑物及其附属设施“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”之规定，原审被告变更规划、设计必须要经过业主的同意，但到目前为止原审被告也没有提供任何证据证明变更规划、设计已经按法律规定通知业主并征得业主的同意。2、原审原告在与原审被告签订《商品房买卖合同》时，原审原告已经向原审被告提供了具体的联系地址和联系电话，但是原审原告一直没有接到原审被告或住建部门关于变更规划事宜的电话或书面通知。在未通知原审原告的情况下，住建部门应先通过电话或寄送书面通知的形式将更改规划的事宜通知原审原告，而不是直接就将更改规划的信息通过报纸公示。到目前为止，原审被告也没有提供证据证明在涉案楼盘的小区或公告栏处张贴过关于更改规划相关事宜的公告。故此，2015年11月2日惠州住建局作出的惠市规建公示(2015)236号《关于惠州和胜置业有限公司惠州江北片南区JB22—01地块调整方案的公示》、惠州日报刊登的公示以及2016年12月20日惠州住建局作出的惠市规建公示[2017]5号《关于惠州和胜置业有限公司江北22号小区总平面图调整方案的公示》、2017年1月6日惠州日报刊登的公示，在通知程序上存在严重的缺陷。3、2014年8月的总平面图、2015年9月的总平面图、2016年8月的总平面图上显示，原审被告把“日升昌?天誉”工程一期项目地上停车位取消，变更为绿化带。按正常来说，，地上的绿化带增加了工程项目的绿地率也一定会随着增加，但从惠市规建公示[2017]5号《关于惠州和胜置业有限公司江北22号小区总平面图调整方案的公示》可以看出，是涉案工程项目的绿地率却没有因为上述更改规划而得到增加，而是一直保持在30％。由此可见，原审被告只是把工程项目中其他原本规划属于绿地的地方变更为其他用途，所以根本不存在原审被告所说的增加了1200平米绿化。质证对象：证据10《补充协议书》、证据11《园林绿化工程竣工移交证书》、证据12《园林绿化工程竣工验收报告》。质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明的内容均持有异议。1、原审被告所谓的停车位变更、主入口车道变更、增加喷雾系统、中式凉亭修改、观景池加大、故乡水假山及水景池道路加宽等项目本应该作为楼盘的配套设施提供业主使用，并且上述项目应在《商品房买卖合同》约定的交楼期限内完成，原审被告不能在合同约定的交楼期限内完成上述工程，该责任应该由其原审被告自行承担，原审被告以“改善楼盘品质”作为延期交楼的免责理由，无疑是把不能按时完成上述项目的责任转嫁到原审原告身上，损害原审原告的利益。2、日昇昌?天誉项目园林景观工程施工合同及补充协议当中明确约定工程施工应按照施工图纸的内容来完成，但2014年8月、2015年9月、2016年8月的总平面图当中没有体现出原审被告所谓的增加喷雾系统、中式凉亭修改、观景池加大、故乡水假山及水景池道路加宽等调整、变更的项目，原审被告应该提供专门的园林设计图纸来证明其实际已对上述园林景观工程项目进行过调整、变更。3、原审被告所谓的停车位变更、主入口车道变更、人车分流、增加喷雾系统、中式凉亭修改、观景池加大、故乡水假山及水景池道路加宽等项目属于调整工程，根本不需要用到434天之久，工程施工合同约定的主体工程完工时间是60天，而补充协议约定变更调整工程完工时间却需要434天，变更工程的完工时间是主体工程完工时间的七倍有多。可见其延长工期的天数严重缺乏合理性。另外，原审被告在开发涉案楼盘的时候就应该充分考虑到小区人车分流的规划设计问题，原审被告这种后期弥补的行为并不能作为逾期交楼的理由，因此所增加的工期也不能冲抵逾期交楼的天数。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、和胜公司两次申请规划变更是否属于改善楼盘品质情形，交楼时间能否因此予以顺延？2、和胜公司应否承担逾期交房违约责任，如何承担责任？具体评述如下：关于和胜公司是否要承担逾期交房责任，两次申请规划设计变更，是否属于改善楼盘品质，应否扣除相应天数的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2016年10月30日前，依照国家和地方人民政府的关于规定，将具备质量监督部门组织建设单位、监理单位、施工单位、设计单位进行五方验收合格，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该约定并未违反法律、法规效力禁止性规定，应为有效。本案中，涉案房屋经五方验收合格后，和胜公司通知业主2017年3月12日前收楼，已晚于合同约定的交房时间。和胜公司辩称，其分别两次对涉案楼盘进行了规划设计及园林建设更改，属于双方在《商品房买卖合同》第八条约定的为了改善楼盘品质调整原设计方案（含园林建设方案）可“据实予以延期”的情形。经查，双方于2015年11月26日签订《商品房买卖合同》。据2015年10月28日、2016年9月28日规划建设部门联审意见，和胜公司在签订合同前后两次申请规划设计变更。就变更方案而言，联审意见显示，设计方案变更最终的情况是：2013年10月16日联审通过总平面图，一期地下室核发的《建设工程规划许可证》地下室停车位376个，，地面89个即原一期规划地下、、地面车位合计465个，2015年11月19日地下室调整联审通过，调整后地下室停车位473个，满足原发证的一期停车位465个的要求，因此规划主管部门同意取消一期地面的89个停车位。和胜公司上诉主张其两次规划设计没有减少停车位、更改设计后改善了楼盘小区品质，结合规划更改的具体内容未有证据证明有其他不利影响，故对和胜公司的主张本院予以采纳。故此两次规划设计调整增加的施工时间，依照双方合同的约定，“可据实予以延期”，即可以从逾期交房天数中扣除相应因规划更改导致延期的时间。和胜公司没有提交证据证明规划调整因此增加的工期，对此和胜公司依法应承担相应举证不能的不利后果。结合本案现有证据，综合考虑申请、公示及施工时间等因素，本院酌情认定因此延长工期时间90天可予扣除。至于园林绿化工程，本属于房屋竣工验收交付前应完成的项目，和胜公司主张园林绿化工程的施工时间也可以作为交楼顺延的事由没有合同和法律依据，本院不予采纳。肖永红、徐小娟本案诉请要求支付的是从应交楼的次日2016年10月31日起至实际交楼之日2017年3月12日止共计133天的逾期交楼违约金。扣除和胜公司依照合同约定可以免除责任的天数后，和胜公司仍逾期43天交楼，对此和胜公司应依照合同约定承担相应的违约责任，即按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，共计13139.9元（1527900元×0.0002×43天）。综上，和胜公司主张完全不需承担逾期交楼违约责任，肖永红、徐小娟要求和胜公司承担133天的逾期交楼违约责任，均缺乏充分事实依据，本院仅支持合理部分。综上所述，对于上诉人的请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初364号民事判决第二判项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初364号民事判决第一判项为：惠州市和胜置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向肖永红、徐小娟赔偿13139.9元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费816元（肖永红、徐小娟已预交408元），二审案件受理费816元（肖永红、徐小娟预交816元，和胜公司预交816元），一、二审诉讼费合计1632元，由肖永红、徐小娟负担1110元，和胜公司负担522元；本院退回294元给和胜公司，退回114元给肖永红、徐小娟。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一八年十二月十一日法官助理黄斯翀书记员卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。