福建省东山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0626民初2334号 原告：张永生，男，1975年12月6日出生，汉族，住福建省诏安县，现住诏安县。 委托诉讼代理人：张庚茂（系原告父亲），住福建省诏安县。 被告：张优山，男，1956年8月1日出生，汉族，住福建省诏安县。 被告：张上游，男，1966年5月14日出生，汉族，干部，住福建省诏安县。 原告张永生与被告张优山、张上游民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张永生及其委托诉讼代理人张庚茂、被告张优山到庭参加诉讼，被告张上游经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张永生向本院提出诉讼请求：请求依法判令1.张优山返还其借款80000元及借款本息;2.保证人张上游承担保证责任。事实和理由：2008年2月5日，张优山向张永生借款80000元，分为二次还款，若无按期付还，逾期利息按1.5%计算，计息至还清以上款项之日止。张优山借款后共还款15单，另附15单还款条据，其中一单是今年2018年5月13日还款15000元，2018年5月14日还借款10000元，合计归还借款25000元。因张优山最近收入一笔款几十万元，多次到张优山处催讨，但张优山不理。据此，诉至法院请求判如所请。在案件审理过程中，张永生变更诉讼请求为：请求被告归还本金68750元（2011年8月20日前归还的自愿给予抵扣本金，抵扣后为68750元）及自2011年8月20日起至2018年5月13日止的利息，再扣除2018年5月14日被告张优山归还的1万元（先还息后付本）。 张优山辩称，一、其并没有向张永生借现金。事实是:1996年9月，原、被告之父合伙向诏安县工商银行竞购了良峰路85号的6间抵贷房后，同年将其中占地519.1平方的4间房转让给张岳云，双方约定1996年10月前付清房款后办理交付产权二证，后张岳云违约拒付房款43%至今，并于2003年诉至法院:确认房屋买卖合同有效;请求产权二证过户。法院(2006)漳民终字第483号判决书判:确认房屋买卖合同有效；驳回张岳云产权二证过户请求。后为便予申诉及信访维权，原告父母与被告议定:原告之父母自愿以20.38万退出占有讼争房产中的全部股份（实收20万元），由张优山出资承接，张优山委托其大嫂张雪花代理承接;双方于2008年2月5日签订了退股协议。签订时被告不及现金15万，故被告出具借条15万:其中给原告父7万，给原告8万，这是由于原告父是被执行人，将债权转移其儿张永生，实际上是借张永生的名义收钱，实际收钱人20单中有18单是拿给张庚茂的。证明只是借用张永生的名义收款，不适用债权转移的规定。张永生亲自写的收条只有2张，只有3000元，其他的钱都是拿给张庚茂，张永生并不在场。现在原告利用被告给予的方便，从中把无法主张的债权算给了被告。且本案诉讼时效已经过了，被告每次自愿还款，都是自愿放弃还款部分的诉讼时效的主张。在归还最后一笔欠款的时候，与上次还款相差5年多。后来5月13日的时候还款1.5万元，最后达成协议再付给其1万元。另张庚茂两夫妻有4个儿女，但其仅将债权给予张永生，故可证明张庚茂为了逃避债务，而借张永生名义进行收款。嗣后，2008年5月讼争房被县府无偿征用，被告依法信访、申诉，却连遭免职处分，调离法院、被认定:占用政府征用之讼争房产寻衅滋事而判刑的不幸打击。以上事实，有“诏国用(000)字第06157号土地使用权证”;退股协议、出资证明及委托书;免职决定书;信访回函;刑事判决书;担保人张上游等证据为证。故本案原告的债权实是房产股份转让款。且债务的存在是以确认与被告方签订的退股协议有效为前提的。二、原告提供的还款数额与事实不符。被告实际还款额是10.5558万元。收条上原告父的签收实是代理签收，因原告父有二笔与退股房产有关的债务本金7.5万:1.原告父退股前房产己作抵押物担保本金3万及其息，法院“(2001)诏执字第116号裁定书”已查封该房；2.原告父欠工行竞购房款4.5万，有协议书及还款单为证，故原告父无权以自己名义收款。故原告之父的签收实是以代理人的身份签收，所以，原告的实收数额是如下列之10.5558万元。（1）在写借款条前，原告父子向被告借款6笔本金2.28万及其利息计3.7058万，理应将在写借条之时予以抵除。借款清单如下:1999年8月5日、1999年8月28日、1999年9月9日，原告父子向被告共借款3次每次各1000元；2000年4月15日，张庚茂向张优山借款3300元；2002年3月6日，张庚茂向张优山借款1500元；2002年7月17日，张庚茂向张优山借款15000元。张庚茂名义借款22800元，张永生名义的是2000元（1999年8月28日借款1000元、1999年9月9日借款1000元），因为张庚茂与张永生是共同生活，实际上都是张庚茂的债权，上述款项22800元及其利息，加上其之前截止2018年5月14日共还款的70500元，总金额93300元都应当予以抵扣，这些钱都应该来归还本案原告的借款8万元上。以上4张借条6笔合计2.28万，按银行商业贷款年息10%计至2008年2月5日写借条之日至，利息额为14258元，本息合计为37058元。其时至今，人民币己贬值十多倍，此数相当于现在的30多万。（2）、被告的还款额从2009年9月13日至2018年5月14日年共还款19单，其中最后二笔的还款时间相距5年多后。2018年经与原告父协商一致同意后，被告仅自愿放弃2万元的抗辩权，但原告方收款后返悔强求再付六万，被告拒绝;原告诉状也陈述了此事实。综上二点，被告共还款10.5558万元。有原告方签收条据为证。（3）、原告提供的收条与被告收执的收条不一致，被告发现原告父出具收条后，单方私自在收条上的备注，依法该收条的私自备注无法律效力。综上可证，被告共还款10.5558万元。有原告方签收条据为证。三、原告起诉这笔欠款已超法定二年时效，被告依法亨有诉讼时效抗辩权。1.借条中注明还款最后日期是:2008年11月5日还款4万;2009年2月5日还款4万;《民法通则》第135条:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”2009年2月5日，距今已9年多，最后二笔还款相距5年多，显然，己超法定二年的诉讼时效。且2018年被告仅自愿放弃2万元的诉讼时效抗辩权，并无放弃其余的诉讼时效抗辩权，诉状中也承了认此事实，故被告依法亨有其余的诉讼时效抗辩权。综上，原告的债权，实是房产股份转让款;而被告的还款额并非原告承认的2.2万元，而是10.5558万元;其次，此债权已超法定二年的诉讼时效。被告2018年仅自愿放弃2万元的诉讼时效抗辩权，并无放弃其余的诉讼时效抗辩权。恳请法庭依法事实求是认定:此借条实是欠款;实际还款金额为10.5558万元;被告依法已享有诉讼时效抗辩权。给年迈多病无任何经济收入的被告安渡晚年的机会。 张上游向本院提交书面答辩状称，1.答辩人提供“一般保证”属实。该笔借款借条载明:2008年2月5日张优山向张永生借款80000元，于2008年11月5日还40000元、2009年2月5日还最后40000元，逾期利息按1.5%计算。显然，借条明确约定了还款具体期限以及约定借期内不计息、逾期按月利率1.5%计息的内容。2.根据1995年10月1日实施的《担保法》第十七条、第二十五条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条关于“一般保证”责任的规定，从主债务履行期限届满后六个月，债权人未向保证人主张权利的，保证人免除保证责任。六个月的保证责任期间是法定的“除斥期间”，不存在中止、中断和延长的情形。因此，鉴于该借款主债务于2009年2月5日最后的履行期限届满，答辩人的一般保证责任期间于2009年8月6日届满。因张永生在此期间从未向答辩人主张权利，故该一般保证责任已依法免除。故请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年期间，因案外人张庚茂（原告父亲）、林秀月取得良峰旅社房地产退股款238000元，即将该款其中的150000元借给张优山，并将该借款中的80000元债权转移赠予其儿子张永生。2008年2月5日，张优山应张庚茂的要求出具二张借条，将其中借款金额为80000元的一张借条出具给张永生，余款70000元的借条出具给张庚茂。本案中，借条上载明：“该款分二次付还，第一次2008年11月5日应还40000元，第二次2009年2月5日应还款40000元，以上借款逾期月息以1.5%计息，直至还清以上欠款之日止。”并由张上游作为一般保证人在借条上签名。张优山、张上游出具借条后，张优山陆陆续续归还张永生及张庚茂多笔款项，扣除归还张庚茂部分，归还张优山款项的有（2018年11月20日张永生向本院提供的还款清单及张优山签名确认的收条）：2009年10月至2011年7月20日期间还款12笔共10750元，2012年期间还款4笔共4250元，2018年5月14日还款10000元。另张永生于1999年8月28日、1999年9月9日向张优山各借款1000元双方均同意予以抵扣欠款。另查明，1.在张优山借款后，张永生未向一般保证人张上游主张权利。2.张永生当庭表示，2009年10月至2011年7月20日期间张优山归还款项同意予以抵扣归还本金，利息同意自2011年7月21日开始计算。3.张永生当庭确认，2010年元月18日张优山归还1000元（未体现在张永生2018年11月20日向本院提供的还款清单里面）。现张永生诉至本院请求判如所请。 本院认为，张优山结欠张永生80000元并由张上游作为一般保证人的事实，有其出具给张永生的借条为据，故张优山与张永生之间的债权债务关系明确，应予确认。张上游抗辩其作为一般保证人，保证期间已超过。本院认为，依据《担保法》第二十五条第一款的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起六个月”，“从主债务履行期限届满后六个月，债权人未向保证人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任”，因本案的原告在保证期间内未向张上游主张权利，故本案一般保证的保证期间已超过，张上游可免除保证责任。张优山抗辩该借款系案外人张庚茂所有，系张庚茂借其儿子张永生的名义由其出具的，本院认为，张庚茂自愿将部分债权转移赠与其儿子张永生，并要求张优山出具借条给其儿子张永生，可视为已告知被告债权的转移，系张庚茂的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，本院予以确认。张优山抗辩其归还案外人原告的父亲张庚茂的款项也应在本案一并抵扣的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。张优山共同归还张永生、张庚茂二人款项的，因在收条未标注如何分配款项，故可推定为二人平均分配。原、被告双方约定借款逾期归还应按月利率1.5%计算不违反相关法律法规的规定，本院予以支持。张永生对于本案自愿同意自2011年8月20日起开始计算利息，并同意张优山于2011年8月20日前归还的款项予以优先抵扣本金的请求不违反相关法律法规的规定，本院予以准许。现本院就本案的本金及利息计算如下：张优山借款后至2011年7月20日止还款13笔共11750元（含2010年元月18日张优山归还的1000元），因张永生同意给予抵扣本金，故抵扣后尚结欠本金68250元，自2011年8月20日至2012年12月24日止，利息计算后为17404元，扣除张优山在该段时间共还款4250元，该款应先抵扣归还利息，故张优山在该段时间结欠利息为13154元。自2012年12月24日至2018年5月14日（张优山还款10000元），张优山应支付的利息为66032元，扣除已还款10000元，该段时间尚欠利息为56032元。故自2011年8月20日至2018年5月14日止，张优山结欠的利息合计为69186元。张优山抗辩本案已超诉讼时效，本院认为，本案的还款期限双方约定最迟在2009年2月5日，张优山于2009年至2012年12月24日期间断断续续还款，嗣后未归还欠款，直至2018年5月14日还款10000元。依据《民法通则》第135条的规定，张永生向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，故本案诉讼时效期间应至2014年12月24日，在此期间，张永生未向本院提供可引起诉讼时效中断、中止的证据，亦未向本院提供曾向张优山主张权利的证据，虽张优山于2018年5月14日归还10000元，但超过诉讼时效之后的还款并不能引起诉讼时效的中断，故本案的诉讼时效已超过，张永生丧失胜诉权，其诉讼请求本院依法应予驳回，张优山抗辩有理，本院予以采纳。但张优山结欠张永生本金68250元及利息69186元可转化为自然债权。张上游经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回张永生全部的诉讼请求。 案件受理费3700元，减半收取计1850元，由张永生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  吴玛莉 二〇一八年十二月十一日 书记员  林煜程 附：申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。