贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔27民终2137号 上诉人（原审原告）：江苏建兴建工集团有限公司贵州分公司，住所地贵阳市南明区玉溪巷****，统一社会信用代码915201020720169177。 负责人：李素芬。 委托诉讼代理人：桑玉文，贵州哲瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏承豪，贵州哲瀚律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：河南省信阳建筑总公司，，住所地河南省信阳市新马路**统一社会信用代码914115001768811396。 法定代表人：徐正军，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：河南省信阳建筑总公司重庆分公司，住所重庆市渝**龙溪街道花卉园东路****1-4-1，组织机构代码55203614-0。 负责人：姚丽萍，该分司总经理。 被上诉人（原审被告）：谭光华，男，1979年3月1日生，四川省中江县人，住，住四川省中江县/div> 上诉人江苏建兴建工集团有限公司贵州分公司(以下简称江苏建兴贵州分公司)因与被上诉人河南省信阳建筑总公司（以下称河南信阳总公司）、河南省信阳建筑总公司重庆分公司（以下称河南信阳重庆分公司）、谭光华建设工程施工合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2018）黔2730民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 江苏建兴贵州分公司上诉请求：1、改判一审判决第三项，由二被上诉人连带返还上诉人保证金50000元；2、一、二审案件受理费由二被上诉人全部承担。事实和理由：1、一审认定上诉人主张权利超过诉讼时效的事实不清，适用法律错误。一审依据上诉人与第二被上诉人签订的承包合同第13条约定，认定上诉人在签订合同后90天内未向第二被上诉人主张权利，超过诉讼时效，该认定系错误的认定，是一审对该约定理解有误。根据该条约定，上诉人对第二被上诉人的违约行为有权选择终止或继续履行合同，上诉人未能进场施工，也没有书面要求终止合同，且上诉人还多次找到第二被上诉人的项目经理等人协商进场事宜，事实上被上诉人与发包方根本没有保温工程项目，上诉人认为其存在诈骗行为，为此上诉人向当地公安机关报案，当地公安机关未予立案。本案第二被上诉人虽然违约，但上诉人没有要求终止合同，说明合同继续有效，因此，上诉人选择继续履行合同，故上诉人现采取法律措施维护自身的合法权益未超过诉讼时效；2、上诉人亦采取多种方式向第二被上诉人主张权利要回保证金，说明诉讼时效中断。双方签订合同后，根本没有约定的项目，上诉人无法进场，上诉人于2015年9月30日以负责人李素芬的名义向当地公安机关报案，虽然没有立案，但上诉人在诉讼时效期间通过报案的形式维权亦属诉讼时效中断，本案的诉讼时效应从2015年9月30日开始计算，计算至2018年9月29日，因此，本案上诉人向第一、第二被上诉人主张权利未超过诉讼时效；3、上诉人与二被上诉人涉诉三个案件合并审理，存在认定事实不一致的情形。双方共签订三份施工合同，上诉人共起诉三个案件，（2018）黔2730民初380号、381号、382号，其中二件380号、381号案件认定超过诉讼时效，而另外一个382号案件与本案基本事实一致，但认定诉讼时效未超过，说明本案存在适用法律错误。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 河南信阳总公司、称河南信阳重庆分公司、谭光华二审均未作书面答辩。 原审原告江苏建兴贵州分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告二河南省信阳建筑总公司重庆分公司签订的《保温节能工程内部承包合同》；2、判令三被告连带返还原告合同履约金10万元，并按银行同期贷款利率计算利息33725元（自2014年12月30日起计算至2018年2月12日止）;3、案件受理费由三被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月12日，原告与被告河南信阳重庆分公司签订了《保温节能工程内部承包合同》，合同约定，被告河南信阳重庆分公司将龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目保温节能工程分包给原告施工，并约定原告同被告河南信阳重庆分公司签订合同后90天之内如不能进场施工，视为被告河南信阳重庆分公司违约，原告有权选择终止或要求被告河南信阳重庆分公司继续履行合同，被告河南信阳重庆分公司退还合同履约金50000元，合同继续生效。合同签订当天，原告向被告河南信阳重庆分公司缴纳50000元合同履约金（有被告河南信阳重庆分公司向原告出具了加盖财务专用章的收据为证），向被告谭光华交纳合同协调费50000元（有被告谭光华出具《收条》为证），被告谭光华在收条上承诺：“拿到钱后负责协调被告河南信阳重庆分公司与原告海南中水西南分公司的关系，确保门、窗及栏杆，只安排两家队伍；保温节源只安排贵公司两家队伍。项目部在任何情况下不再增加施工队。三个月内如果贵公司不能进场施工，这壹拾伍万元全额退还给贵公司”。合同签订后，被告河南信阳重庆分公司未安排原告进场施工也未退还原告的合同履约金，被告谭光华亦未退还原告协调费，原告于2018年2月9日向法院提起诉讼。一审另查明，被告河南信阳重庆分公司是被告河南信阳总公司的分公司，不具有法人资格。 一审法院认为，原告与被告河南信阳重庆分公司签订合同后未按约定安排原告进场施工，原告起诉要求解除合同，被告河南信阳重庆分公司同意，予以确认。本案争议的焦点：一是本案是否超过诉讼时效，根据《保温节能工程内部承包合同》第十三条中原告同被告河南信阳重庆分公司签订合同后90天之内如不能进场施工，视为被告河南信阳重庆分公司违约，原告有权选择终止或要求被告河南信阳重庆分公司继续履行合同，被告河南信阳重庆分公司退还合同履约金50000元，合同继续生效的约定，原告在2014年8月12日后的3个月即2014年11月12日未能进场施工，原告对退还违约金的事宜在当时就应当知道，但原告未能提交证据证明其一直在向被告主张，也从未向法院提起诉讼，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定除外。”的规定，且该诉讼时效届满是在《中华人民共和国民法总则》施行以前，故被告河南信阳重庆分公司关于原告超过诉讼时效的辩称符合法律规定，应予以支持。本案的第二个争议焦点为被告谭光华收取的协调费50000元由谁返还、三被告是否承担连带返还责任。被告谭光华收取的协调费50000元，根据被告谭光华在收条上作出“三个月内如果贵公司不能进场施工，这壹拾伍万元全额退还给贵公司”的承诺，其应当退还给原告，其经法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交相应证据，视为对其权利的放弃，故原告要求被告谭光华退还收取的50000元协调费，予以支持。原告和谭光华虽未约定利息，但原告要求谭光华给付利息的诉请符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，予以支持。该50000元协调费系被告谭光华个人收取，与被告河南信阳总公司、被告河南信阳重庆分公司无关，故被告河南信阳总公司、被告河南信阳重庆分公司对该50000元协调费及利息不承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决：一、解除原告江苏建兴建工集团有限公司贵州分公司与被告河南省信阳建筑总公司重庆分公司签订的《保温节能工程内部承包合同》；二、被告谭光华在判决生效之日起十日内返还原告江苏建兴建工集团有限公司贵州分公司协调费50000元及利息（利息以50000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月30日起算至2018年2月12日止）；三、驳回原告江苏建兴建工集团有限公司贵州分公司的其余诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2974元，减半收取1487元，由原告江苏建兴建工集团有限公司承担962元，被告谭光华承担525元。 二审期间，与本案同类型的另案即上诉人海南中水路桥工程有限公司西南分公司(以下简称海南中水西南分公司)与被上诉人河南信阳总公司、河南信阳重庆分公司、原审被告谭光华建设工程施工合同纠纷一案，案号为(2018)黔27民终2145号，海南中水西南分公司向本院提交了以下新证据：1.贵州省龙里县公安局《不予立案通知书》、2.贵州龙里县公安局《刑事复议决定书》、3.《申请立案报告》、4.回复函，拟证实：本案存在诉讼时效中断的情形。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为：海南中水西南分公司在另案二审提供的证据，能够证实本案上诉人在2015年9月至11月期间向公安机关、检察机关主张过权利并经公安机关答复的事实，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认证，并将其作为本案的定案依据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明：2015年9月至11月期间，海南中水西南分公司法定代表人李素芬（也是即本案上诉人的法定代表人）向公安机关提出控告、以及向人民检察院申请立案等形式，要求追究河南信阳重庆分公司及其龙山工业园项目部的相关人员在签订案涉合同时，使用虚假房建面积，夸大事实进行诈骗其保证金的刑事责任，讨回被骗的现金300000元。龙里县公安局分别于2015年11月5日、2015年11月16日作出龙县公刑不立字[2015]25号《不予立案通知书》、龙县公刑复字[2015]01号《刑事复议决定书》，对李素芬的控告不予立案。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.上诉人主张返还的50000元合同履约金是否超过诉讼时效；2.若上诉人的主张未超过诉讼时效，则其交纳的50000元合同履约金是否应当退还以及应由谁退还。 本院认为：本案中，各方当事人对于一审判决解除双方签订的《保温节能工程内部承包合同》，以及由谭光华向上诉人返还协调费50000元及利息未提出异议，本院予以确认。 关于诉讼时效问题。从上诉人在另案中二审提供的《不予立案通知书》、《刑事复议决定书》等证据材料看，海南中水西南分公司的法定代表人李素芬也即是本案上诉人的法定代表人已于2015年9月至11月期间，通过向公安机关提出控告、以及向人民检察院申请立案等形式，向河南信阳重庆分公司及其龙山工业园项目部的相关责任人主张返还包括本案案涉的50000元合同履约金在内现金。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效从刑事裁判文书生效之日起重新计算”之规定，本案的诉讼时效期间，应从2015年11月16日龙里县公安局作出龙县公刑复字[2015]01号《刑事复议决定书》时开始重新计算诉讼时效。而自2015年11月16日上诉人权利被侵害时起至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行时，本案的诉讼时效期间未满二年，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，本案的诉讼时效期间届满时间应为2018年11月15日。上诉人于2018年2月22日向一审法院提起本案诉讼主张返还50000元合同履约金，并未超过法律规定的三年诉讼时效期间。故上诉人主张其起诉未超过诉讼时效期间的理由成立，本院对此予以支持。一审认定上诉人的起诉已超过诉讼时效期间不当，本院予以纠正。 关于50000元合同履约金是否应当退还及退还的主体的问题。从上诉人向一审提供的《收据》看，在该收据上加盖了河南信阳重庆分公司龙山工业园项目部的财务专用章，说明河南信阳重庆分公司已收到上诉人交纳的50000元合同履约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于本案双方当事人已一致同意解除《保温节能工程内部承包合同》，河南信阳重庆分公司收取的50000元合同履约金，依法应当退还给上诉人。故上诉人主张河南信阳重庆分公司退还其收到的50000元合同履约金，于法有据，本院予以支持。由于河南信阳重庆分公司系河南信阳总公司设立的分公司，分公司在日常经营过程中虽有一定的财产，但因其财产不具有法律意义上的独立性，故河南信阳总公司应对河南信阳重庆分公司返还该50000元债务承担补充责任。上诉人主张河南信阳总公司应对该款承担连带责任的理由不成立，本院对其该项主张不予采纳。 对于该50000元是否应当支付利息的问题。虽然上诉人在一审诉讼中曾对该50000元合同履约金主张过利息，但因其上诉仅要求河南信阳总公司、河南信阳重庆分公司承担退还50000元合同履约金的责任，并未对该50000元所产生的利息主张权利，应视为其对自己权利的放弃，本院对此亦不作审理。 综上所述，上诉人江苏建兴贵州分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持龙里县人民法院（2018）黔2730民初380号民事判决第一项、第二项； 二、撤销龙里县人民法院（2018）黔2730民初380号民事判决第三项； 三、被上诉人河南省信阳建筑总公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人江苏建兴建工集团有限公司贵州分公司合同履约金50000元，被上诉人河南省信阳建筑总公司对该款承担补充清偿责任； 四、驳回上诉人江苏建兴建工集团有限公司贵州分公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1487元，被上诉人河南省信阳建筑总公司重庆分公司负担1000元，原审被告谭光华负担487元；二审案件受理费1050元，由被上诉人河南省信阳建筑总公司重庆分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  王 锦 审判员  王天才 二〇一八年十二月十八日 书记员  杨 墨