江苏省南京市六合区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0116刑初688号 公诉机关南京市六合区人民检察院。 被告人赵梦婷，女，1994年7月29日出生，房产中介，住湖北省武汉市江岸区。2018年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年6月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人王剑闽、李进宝，江苏三理律师事务所律师。 被告人周威，男，1990年7月23日出生，房产中介，住湖北省武汉市江岸区。2018年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年6月30日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。 辩护人蔡雪丰，江苏亿诚律师事务所律师。 被告人刘金超，男，1991年2月6日出生，无业，住湖北省武汉市洪山区。2018年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年6月30日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。 指定辩护人俞媛媛，江苏衡顺达律师事务所律师。 被告人赵某，男，1969年12月23日出生，农民，住湖北省大悟县。2018年5月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年5月25日被取保候审。 指定辩护人金伟，江苏赵成有律师事务所律师。 南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2018]605号起诉书指控被告人赵梦婷、周威、刘金超、赵某犯盗窃罪，于2018年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院检察员戈明出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 南京市六合区人民检察院指控：2017年12月至2018年3月11日间，被告人赵梦婷、周威、赵某通谋，和被告人刘金超共同实施犯罪行为。其中，被告人赵梦婷参与作案3起，共窃取37万余元；被告人刘金超参与作案1起，窃取327000余元；被告人周威参与作案2起，窃取347000余元；被告人赵某参与作案1起，窃取22000余元。为证实指控成立，公诉人当庭出示了相应证据。公诉机关认为，被告人赵梦婷、周威、刘金超、赵某的行为均已构成盗窃罪。其中，被告人赵梦婷、周威、刘金超盗窃数额巨大，被告人赵某盗窃数额较大，四被告人归案后均作如实供述，要求依法分别追究四被告人相应的刑事责任。 被告人赵梦婷、周威、赵某对公诉机关的指控均不持异议，但二被告人均提出其有检举揭发他人犯罪的立功表现。 被告人刘金超辩称，其对林某使用的银行卡被挂失不知情，其不是故意犯罪，其只从中分得2万元好处费。其在法庭辩论终结前对公诉机关指控的事实不持异议，表示认罪。另提出其向公安机关检举了他人实施电信诈骗的信息。 被告人赵梦婷的辩护人认为：1、本案中，被告人将涉案的银行卡卖出去后，被告人对银行卡内的款项仍有支配权，被告人的行为具有虚假性，故本案应定性为诈骗罪。2、被告人赵梦婷并非犯意的提起者，其犯罪的手段系他人教授，其犯罪的主观恶性较小。3、其归案后作如实供述，本次系初次犯罪，愿意退赔被害人损失，请求法庭对其从轻处罚。 被告人周威的辩护人认为：1、被告人周威在取得赃款之前，赃款已由赵梦婷控制，故周威不能成立盗窃罪。2、周威在共同犯罪中主观恶性和所起作用较小，愿意退赔，建议法庭对其从轻处罚。 被告人刘金超的指定辩护人提出：1、被告人刘金超在庭审中虽有翻供现象，但是法庭辩论终结前又能供认，具有坦白情节。2、被告人刘金超从中牵线，卖卡，对于其他情况不知情，应认定其为作用较小的主犯。3、其无前科、劣迹，愿意退赔被害人损失，建议法庭对其从轻处罚。 被告人赵某的指定辩护人提出，被告人赵某有坦白情节，已经退赔被害人损失，建议法庭对其判处缓刑。 经审理查明：2017年12月至2018年3月11日间，被告人赵梦婷、周威、赵某明知他人可能利用银行卡实施诈骗等非法活动，仍然以自己的名义办理银行卡，同时设置好密码、将电话与银行卡捆绑，后转卖给他人。被告人赵梦婷、周威、赵某在收到转卖的银行卡帐户有资金汇入的银行短信通知后，立即通过网上银行将汇入的钱款转到自己帐户，或直接将银行卡挂失将钱款占为已有。被告人刘金超明知他人可能实施诈骗等非法活动，仍然专门从事银行卡收购和转卖业务，并从其转卖的银行卡汇入的资金中获取提成。经查，被告人赵梦婷作案3起，涉案金额370858.24元；被告人刘金超作案1起，涉案金额327983.08元；被告人周威作案2起，涉案金额347983.08元；被告人赵某作案1起，涉案金额22875.16元。具体事实如下： 1．2017年12月间，被告人周威、赵梦婷经预谋后，由周威在中国邮政储蓄银行办理银行卡，由赵梦婷将银行卡及密码、预留电话卡、身份证复印件转卖给他人。2017年12月8日，被告人周威通过银行短信通知服务，得知该卡有2万元汇入后（被害人李某被骗汇入），立即将该银行卡挂失，后把卡内2万元取出占为已有。 2．被告人赵梦婷在光大银行办理银行卡，通过陈万洋（另案处理）将该卡转卖至刘金超处。2018年1月8日，被害人林某为兑换港币，需要他人提供的银行卡，后经林某朋友从中联系，由被告人刘金超安排他人将赵梦婷办理的上述银行卡送给林某使用。林某获取了此银行卡后，当日向该帐户汇入327983.08元，被告人赵梦婷通过银行短信通知服务，获知上述款项汇入后，立即通过网银将其中的5万元转走，随后，将该银行卡挂失，伙同周威将帐户内的剩余款项转入了周威的帐户。事后，被告人赵梦婷支付给陈万洋12万元提成，陈万洋又支付给被告人刘金超5万元提成。 3．被告人赵梦婷、赵某经预谋后，由赵某在浦东发展银行开立帐户，后转卖给他人。2018年3月11日，被告人赵梦婷发现该银行卡有资金汇入（被害人黄某在网上购物时被骗汇入），并且有人不断地支出该款，就让周威通知赵某，将银行卡挂失。次日，被告人赵某将该银行卡内的剩余22875.16元取出，并将该银行卡销户。 2018年5月22日，被告人赵某被公安机关抓获，归案后作如实供述；5月24日，被告人赵梦婷、周威从武汉至南京市公安局六合分局了解赵某情况，后公安机关对二人进行询问，被告人周威如实供述了上述事实；被告人赵梦婷当日未作如实供述，后于次日主动至公安机关投案并作如实供述；同年6月5日，被告人刘金超在哈尔滨太平机场被公安机关抓获，其归案后作如实供述。案发后，被告人赵某退出了其本人参与的22875.16元。在案件审理期间，被告人周威的亲属向林某代为退赔30万元；被告人赵梦婷的亲属向林某代为退赔28000元、向李某代为退赔2万元。 上述事实，有经庭审质证、认证的被告人赵梦婷、周威、刘金超、赵某的供述，被害人李某、林某、黄某的陈述、证人余某、孙某、庄某、吴某、许某、陈某等人的证言、搜查笔录及扣押清单、手机检查笔录、辨认笔录、银行交易记录、银行取款监控录像、收条、谅解书、发破案经过、抓获经过、户籍资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人赵梦婷、周威、刘金超、赵某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，被告人赵梦婷、周威、刘金超诈骗数额巨大；被告人赵某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法分别予以惩处。被告人赵梦婷、周威、刘金超、赵某分别共同实施的犯罪行为部分，构成共同犯罪。被告人赵梦婷有自首情节，被告人周威、刘金超、赵某归案后均能如实供述自己的罪行，依法分别予以从轻处罚。被告人赵梦婷、周威、赵某的亲属能代为退赔被害人的全部经济损失，本院酌情对三被告人从轻处罚。关于本案的定性，本院认为，本案以诈骗罪定罪处罚为宜。理由是：其一、本案中，被告人赵梦婷、周威、赵某明知他人可能利用银行卡从事诈骗等非法活动，仍然向其出售银行卡，其行为与上游诈骗犯罪可以构成共犯关系。其二、三被告人办理好网银、银行短信通知等功能后再将银行卡出售，可以实现对已出售银行卡的有效控制，待该银行卡有钱款汇入后，立即将钱款转走，占为已有，此行为亦符合诈骗罪的构成要件。其三、被告人刘金超明知他人可能利用银行卡实施诈骗等非法活动，仍专门从事银行卡买卖，并从他人的犯罪所得中获取利润分成，应当以诈骗罪的共犯论处。综上，被告人赵梦婷、周威的辩护人提出的本案不应定性为盗窃罪的辩护意见，予以采纳。对公诉机关及相关辩护人提出的本案应定性为盗窃罪的意见，不予采纳。关于被告人赵梦婷的辩护人提出的“赵梦婷并非犯意的提起者，其犯罪的手段系他人教授，其犯罪的主观恶性较小”的辩护意见，经查，被告人赵梦婷、周威、赵某的供述证实，被告人赵梦婷从陈万洋处得知提供银行卡可以赚钱的方法后，被告人周威、赵某曾告知赵梦婷提供银行卡“可能是走诈骗来的钱”，但被告人赵梦婷不听规劝，反而积极鼓动其家人办卡，并从事联系上家，邮寄银行卡等行为，故辩护人提出的其犯罪主观恶性较小的辩护意见，不能成立，不予采纳。关于被告人赵梦婷、周威、刘金超提出其三人有向公安机关检举揭发他人实施违法犯罪活动的立功表现的意见，经公安机关调查，其三人提供的线索无法查证，故三被告人均不能认定有立功情节。关于辩护人提出的四被告人有坦白情节，本次系初次犯罪，被告人赵梦婷、周威、赵某有退赃情节等量刑方面的辩护意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵梦婷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月25日起至2023年11月24日止。罚金款于本判决生效后十日内缴至本院。） 被告人周威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月24日起至2021年8月23日止。罚金款于本判决生效后十日内缴至本院。） 被告人刘金超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年6月5日起至2024年6月4日止。罚金款于本判决生效后十日内缴至本院。） 被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金款已预缴至本院。） 二、被告人刘金超的非法所得人民币5万元，予以追缴，追缴后上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴世平 人民陪审员  孔祥美 人民陪审员  秦 勇 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  沈静书