湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0303民初1665号原告：李文成，男，1976年4月27日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：张学军，十堰市东风法律服务所法律工作者。被告：程仕斌，男，1968年7月27日出生，汉族，现住东风汽车公司第二修建处家属区******。被告：刘吉斌（曾用名刘斌），男，1974年12月7日出生，现住湖，现住湖北省十堰市iv>被告：十堰市东风建工集团久胜建设有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区花果街办花园街**。法定代表人郝兴进，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志峰，湖北谦牧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告李文成诉被告程仕斌、刘吉斌、十堰市东风建工集团久胜有限公司（以下简称“东风建工久胜公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年2月21日立案受理后，于2012年10月18日作出（2012）鄂张湾民一初字第00296号民事判决书。原告李文成不服该判决，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。湖北省十堰市中级人民法院于2013年7月4日作出（2013）鄂十堰中民四终字第00309号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2012）鄂张湾民一初字第00296号民事判决并发回本院重审。经本院审理后作出（2013）鄂张湾民一初字第01838号民事判决。原告李文成不服该判决，向湖北省十堰市中级人民法院申请再审。湖北省十堰市中级人民法院于2017年12月6日作出（2017）鄂03民申62号民事裁定再审本案，并于2018年5月22日作出（2018）鄂03民再11号民事裁定，以原判决认定基本事实不清，裁定撤销本院（2013）鄂张湾民一初字第01838号民事判决，发回本院重审。本院于2018年6月22日立案受理后，依法组成由审判员彭剑担任审判长并主审，审判员蔡光义、人民陪审员袁秉国参加的合议庭于2018年7月10日公开开庭进行了审理。原告李文成及其委托诉讼代理人张学军，被告东风建工久胜公司的委托诉讼代理人孙志峰到庭参加诉讼，被告程仕斌、刘吉斌经本院公告送达诉状副本及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李文成向本院提出诉讼请求：一、判令被告程仕斌、刘吉斌、东风建工久胜公司连带支付原告李文成劳务费等800000元及利息（利息按银行同期贷款利息计算）；二、本案诉讼费用由三被告承担。原告李文成于2018年7月10日向本院提出变更诉讼请求为：一、判令被告程仕斌、刘吉斌、东风建工久胜公司连带支付原告李文成劳务费等893629.43元及利息（利息按银行同期贷款利息计算）；二、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2011年6月6日至2011年11月25日，原告李文成为被告程仕斌、刘斌、十堰市东风建工集团久胜有限公司承建了4栋房屋，每栋三层，每层416平方米，每栋另加屋面416平方米，合计建筑面积6656平方米。双方合同约定价格每平方米260元，被告应支付劳务费1730560元，已支付约900000元，尚欠800000元。2011年11月25日，原告李文成所承建的房屋已验收合格，移民已经迁入居住，现要求被告程仕斌、刘斌、十堰市东风建工集团久胜有限公司共同支付劳务费80万元。被告程仕斌、刘吉斌在原审中辨称，原告李文成所主张的800000元是没有事实依据的，其所承建的4栋房屋没有完工。当时黄龙镇政府要求本案工程进场的时间是2011年5月31日，但原告李文成是在2011年6月6日进场的，据此还导致我们被黄龙镇政府罚款5000元。我们与原告李文成约定的单包工价格是185元每平方米，实际建筑面积是4800平方米（具体面积以在黄龙镇政府处核实的为准）。原告李文成实际施工所组织的工人工资全部由我们发放，且原告李文成也从我方借支了部分费用，冲减上述工资及其借支的费用后，我们不应再向原告李文成支付劳务费。综上，请求法院依法驳回原告李文成的诉讼请求。被告东风建工久胜公司辩称，被告东风建工久胜公司与原告李文成之间没有任何合同关系，不是原告李文成所主张的合同关系相对人，被告东风建工久胜公司不欠被告程仕斌、刘吉斌任何工程款项，本案涉及的工程实际是由被告程仕斌与黄龙镇政府之间产生的工程结算关系，因此原告李文成要求被告东风建工久胜公司承担责任没有事实和法律依据，请求驳回原告李文成的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院评判如下：原告李文成提交的原告李文成与被告程仕斌、刘吉斌、案外人杨承卫于2011年8月17日签订的劳务协议系复印件，且存有明显瑕疵，并无其他证据印证原告李文成主张的工程造价为260元每平方米，因此对该证据，本院不予采信；原告李文成提交的《湖北省张湾区移民迁建图纸》、设计通知，上述图纸及设计通知仅能证实原告李文成实际承建了黄龙镇A区移民内安房屋建设工程中的部分工程，无法证实原告李文成实际的完工工程量为6656平方米，因此对于其提交该证据的证明目的，本院予以部分采信；原告李文成提交的黄龙镇A区移民内安工程建设自2011年6月5日至2012年1月10日民工考勤登记四本，结合原告李文成庭审陈述，仅能证实原告李文成施工完成了部分工程，并不能达到证实原告李文成系黄龙镇A区移民内安工程的实际施工人的证明目的，因此对该证据，本院予以部分采信；原告李文成提交的证人黄某的证言，被告程仕斌、刘吉斌虽主张证人黄某所陈述的内容不全面，却未向本院提出相应的证据加以证实，因此对于该证据，本院予以采信；原告李文成提交的包工协议复印件及明细，结合证人黄某的证言及被告程仕斌提交的借条，能够反映原告李文成在2011年11月中旬仍在工地上干活以及本案诉争工程中的屋面瓦和马头墙贴瓦是原告李文成负责施工的事实，因此对于该证据，本院予以采信；原告李文成提交的录像资料仅能反映原告李文成在黄龙镇A区移民内安房屋建设工程中承建部分工程的事实，并不能体现原告李文成已完工的具体工程量情况，因此对于该证据，本院予以部分采信；原告李文成提交的《黄龙镇移民建房合同》与本案争议并无关联，本院不予评判；原告李文成提交的工资票据，结合被告程仕斌提交的由原告李文成所出具借条的内容和被告程仕斌自行统计的工人发放工资明细能够相互印证，可以认定原告李文成向被告程仕斌借支的金额系用于发放工人工资的事实，因此对于该证据，本院予以采信；原告李文成提交的执行裁定书系孤证，仅能证明本案所涉工程系被告东风建工久胜公司承包的事实，不足以证明实际付款情况，因此对于其提交该证据的证明目的，本院不予采信。被告程仕斌、刘吉斌提交借条，能够反映原、被告双方之间借支款项的情况，因此对于该证据，本院予以采信，但双方均对上述借条统计得出的总金额存有异议，故本院按2014年5月29日庭审中组织原、被告双方共同确认的金额予以认定，即对原告李文成实际向被告程仕斌借支的金额按741556元予以认定（扣减杨承卫出具的借条3000元和程合荣出具的证明记载金额10000元），被告程仕斌、刘吉斌虽辩称第四页中金额为20600元的借条未统计在内，却未提供其他证据加以证明该借条系原告李文成借支的事实，故对部分金额，本院不予认定。被告程仕斌、刘吉斌提交的油票中仅有两份有原告李文成签字，故在被告程仕斌、刘吉斌未能提交其他证据佐证上述票据与本案关联性的情形下，本院仅按有原告李文成签字确认的票据记载金额627元进行认定，因此对于该证据，本院予以部分采信。被告程仕斌、刘吉斌提交材料费票据，结合原告李文成在2015年1月12日庭审中的陈述，能够认定被告程仕斌、刘吉斌就本案诉争工程购买辅材支出76235.9元的事实，因此对于该证据，本院予以采信；被告程仕斌、刘吉斌提交的工资表及工资说明均系孤证，且与结合原告李文成向其出具的借条内容相悖，因此对于该证据，本院不予采信。被告东风建工久胜公司提交的笔录复印件系孤证，不能证明其与被告程仕斌之间的款项给付情况，因此对于该证据，本院不予采信。原告李文成为证明其主张成立，于2015年1月22日向本院提出鉴定申请，要求对其所承建的黄龙镇移民内安房屋A区（单包工）工程造价进行评估鉴定。本院遂依法委托湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司进行司法鉴定，该公司于2016年7月20日作出“鄂嘉造鉴字【2016】039号”工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：四栋房屋单包工不含税工程造价1635185.43元。经庭审质证，原、被告双方对该鉴定报告的真实性、合法性均无异议，仅对鉴定意见确定的工程量及工程造价有异议。原告李文成认为该鉴定意见书确定的工程造价遗漏了现场搅拌混凝土、购买辅材、配合费及砂垫层等对应的工程造价；被告程仕斌、刘吉斌认为该鉴定意见书确定的工程量以及工程造价与实际不符。对于上述原、被告双方提出的异议，本院根据鉴定人员出庭所作回复以及本案原、被告双方提交的证据，认定如下：原告李文成提出的应增补遗漏现场搅拌混凝土、购买辅材相对应的造价，因其未能提交充分证据，且理由不足，故本院不予支持；原告李文成提出其应计算配合费，因配合费属于总承包人为配合协调招标人进行的工程分包而计取的费用，而原告李文成并非总承包人，且该鉴定意见书在确定造价时已按其大清包式的单包工形式计算了组织措施费，故对其该异议本院不予支持；原告李文成提出本案诉争工程的基础是按原图纸施工做的，应该按原图纸计算的问题，因在原告李文成向本院提交的证据和鉴定申请中，均将《长江勘测规划设计研究有限公司的设计通知》作为确定其已完工工程量的依据，故本院认为鉴定机构以该设计通知作为鉴定依据并无不当，对原告李文成提出的该项异议本院亦不予支持。被告程仕斌、刘吉斌提出的该鉴定意见书确定的工程量及工程造价同实际完工面积及当时市场行情有差异的问题，因鉴定机构系依据施工面积计算本案诉争工程的工程量而非按产权面积，且因原、被告双方均未能提出充足证据证实双方就工程造价有明确约定，故鉴定机构依据2008年定额确定本案工程造价并无不当，对被告程仕斌、刘吉斌提出的上述异议本院不予支持。综上，对于该鉴定意见，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2011年6月6日，被告东风建工久胜公司和黄龙镇黄龙滩村移民建房理事会代表田万艺签订《黄龙镇移民建房合同》，约定由被告东风建工久胜公司修建黄龙移民集镇A区4排的房屋，一层的单价另行协商；二层的单价每平方米730元；三层的单价每平方米710元。后被告东风建工久胜公司的项目经理程合荣将该工程转包给被告程仕斌，被告程仕斌遂同被告刘吉斌合伙负责该工程建设。原告李文成经人介绍与被告程仕斌相识后，双方口头约定由原告李文成进行劳务单包工的施工事项，但未签订书面合同。2011年6月6日，原告李文成组织人员和设备进场施工。2011年12月，因原告李文成和被告程仕斌、刘吉斌、东风建工久胜公司之间因施工进度和付款问题发生纠纷，被告程仕斌、刘斌、东风建工久胜公司中断了与原告李文成的合作建房事宜，由被告程仕斌、刘斌、东风建工久胜公司直接安排工人继续施工。现原告李文成向被告程仕斌、刘斌、东风建工久胜公司索要劳务费无果，故而成诉。另查明，施工期间，被告程仕斌、刘吉斌共向原告李文成支付借支款741556元、油费627元、辅材费76235.9元，共计818418.9元。2016年7月20日，经湖北嘉信达资产评估房地产估计有限公司对原告李文成所承建的黄龙镇移民内安房屋A区（单包工）工程造价进行鉴定，原告李文成所完工的四栋房屋总建筑面积为5840.8平方米，单包工不含税工程造价为1635185.43元（其中包括施工用辅材费293023.64元、施工机械费146559.93元、包清工方式下组织措施费51342.064元）。本院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告李文成并无相应建筑施工资质，其与被告程仕斌、刘吉斌之间的建设工程施工合同应为无效合同，但本案诉争的建设工程项目现已完工，并交付移民居住，应认定原告李文成已完工的工程项目经被告程仕斌、刘吉斌验收合格，故原告李文成要求被告程仕斌、刘吉斌支付其已完工的建筑工程的工程款，理由充分，于法有据，本院依法予以支持。但对其主张的欠付劳务费数额，应根据双方合同约定及已完工工程项目的价值等事实依法据实核算。其中原告李文成已完工的四栋房屋总造价为1635185.43元，扣减被告程仕斌、刘吉斌已经支付的818418.9元后，还应支付816766.53元。而被告程仕斌、刘吉斌系从被告东风建工久胜公司处承接工程，被告东风建工久胜公司应在欠付被告程仕斌、刘吉斌工程款范围内对被告程仕斌、刘吉斌欠付原告李文成的劳务费承担连带清偿责任，现被告东风建工久胜公司虽主张其未欠被告程仕斌、刘吉斌工程款的事实，却未提供充分证据予以证明，因此其应承担举证不能的不利后果，故对于原告李文成要求被告东风建工久胜公司承担连带责任的主张，本院予以支持。对于原告李文成主张的欠付工程款利息，因原、被告双方并无相关约定，且原告李文成系在工程尚未完工的情形下退出，故对其所主张的欠付工程款利息本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告程仕斌、刘吉斌于本判决生效之日起十五日内支付原告李文成816766.53元；二、被告十堰市东风建工集团久胜建设有限公司对被告程仕斌、刘吉斌应支付李文成的816766.53元承担连带清偿责任；三、驳回原告李文成的其他诉讼请求。如果被告程仕斌、刘吉斌、十堰市东风建工集团久胜建设有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，由被告程仕斌、刘吉斌、十堰市东风建工集团久胜建设有限公司负担，鉴定费15000元，由原告李文成负担7500元，被告程仕斌、刘吉斌、十堰市东风建工集团久胜建设有限公司负担7500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决（或裁定、或调解书）发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  彭 剑审 判 员  蔡光义人民陪审员  袁秉国二〇一八年十二月二十日法官助理洪凌书记员麻强附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。