江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3903号上诉人（原审被告）：陈步宽，男，汉族，1962年6月9日出生，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：孙兵，江苏预原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾红飞，男，汉族，1983年11月23日出生，住连云港市灌南县。委托诉讼代理人：唐万能，灌南县东方法律服务所法律工作者。上诉人陈步宽因与被上诉人顾红飞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈步宽上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人收到被上诉人交纳的灌云翰林家园的工程保证金为六万元。剩余二十万元并不是保证金，是上诉人和被上诉人及案外人陈从庆一起合伙搞东海工程时，被上诉人交纳的合伙款项。二、本案六万元和后续的二十万元转化为合伙的出资款。灌云翰林家园工程被别人顶替后，就东海县开发区中小企业园仓储中心工程，被上诉人愿意再次合作，并提出将灌云翰林家园的工程保证金六万元直接转到东海去。三、三万元借款不应在本案中处理。被上诉人转账中有两笔数额分别为19000元、16500元的小额资金，此款为上诉人个人案外借款，与灌云或者东海工程均无关系。被上诉人顾红飞辩称，上诉人的上诉请求无事实依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。顾红飞向一审法院起诉请求：1、陈步宽返还履约保证金等款265500元及其利息违约金50000元；2、陈步宽承担本案诉讼费用。顾红飞在庭审中明确诉讼请求中的利息以265500元为基数，按照月利率1.2%从陈步宽实际接收款项之日起计算至给付之日。一审法院认定事实：2014年8月10日，顾红飞与陈步宽签订大清包合同，约定顾红飞承包灌云县圩丰镇翰林家园大清包（木工、瓦工、钢筋工）木方模板、钢管扣件、塔吊等小型工具。本项目顾红飞需缴质量保证金500000元，签订合同时缴履约保证金60000元，余款进场一周内缴齐。合同签订当天，顾红飞向陈步宽交纳60000元，陈步宽向顾红飞出具收条，载明收到合同履约保证金60000元。顾红飞于2014年10月6日向陈步宽转账200000元，2014年11月14日向陈步宽账户存款19000元，2014年12月18日存款16500元。2015年1月24日陈步宽向顾红飞返还30000元。2014年10月3日，陈步宽与徐怀成签订《大清包合同》，约定徐怀成承包东海开发区木工、瓦工、钢筋工、塔吊模板钢管扣件等大清包。2016年10月20日陈步宽在灌南县看守所经灌南县公安局工作人员讯问“顾红飞给你钱呢？”，陈步宽答“交了13万元保证金给王立生，工地用掉万把块，还有签合同期间招待费用掉几千块钱，还有还掉淮安长江西路邮政营业所的贷款八万多元……”，问“后来灌云圩丰镇工地没有做，你为什么不把钱还给顾红飞？”，陈步宽答“其中13万元转到东海工地做保证金了，东海工地合同上写暂交10万元保证金；还有被我还贷款8万多元，剩下我和陈重庆说好等东海工地下面再做工程做保证金的。”问“东海工地即使是你和陈重庆，顾红飞合伙做的，东海工地只要暂交10万元保证金，之前已经交了5万元的合同履约金，你为什么还叫顾红飞打20万元给你呢？”陈步宽答“开工之后还要用钱。”问“你为什么下面工程不做也不还钱给顾红飞？”陈步宽答“因为他们在东海的工地要到一笔钱没有告诉我，我问他们说都发工资给工人了。我怀疑他们背着我分了，所以我不给钱。”一审法院认为，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。顾红飞主张要求陈步宽退还保证金265500元并承担利息和违约金，对于接收到款项共计295500元，已还30000元均予认可。但是对于295500元的款项性质，陈步宽辩称除了35500元是借款外，其余的款项260000元系顾红飞、陈步宽及陈重庆（陈从庆）三人合伙的工程投入款，在合伙工程的工程款没有拿到的情况下，不能对该笔保证金进行处理。本案争议焦点是该三人是否存在合伙关系？陈步宽提供陈重庆（陈从庆）的电话录音及陈步宽与王立生签订的《大清包合同》复印件、民事起诉状复印件、传票复印件、照片拍摄打印件用于证明三方之间的合伙关系，对此顾红飞均不予认可，该组证据中的书面材料均反映陈步宽与王立生之间关于东海工地项目发生的纠纷，不能体现出顾红飞作为合伙人参与相关项目。关于陈步宽举证的电话录音，按照陈步宽陈述系陈重庆（陈从庆）与其通话时所录，而此录音中陈重庆（陈从庆）陈述顾红飞认为是其一人拿钱，不存在什么股份的问题。且此电话录音与顾红飞举证的陈重庆（陈从庆）书面证明材料均系证人证言，因证人并未到庭作证，且两次陈述存在矛盾之处，对该两份证据，一审法院均不予确认。从陈步宽现有举证材料并不能反映出三方之间存在合伙关系，且关于合伙投入、分配、所占份额存在约定。又，顾红飞汇款给陈步宽后，陈步宽将其中八万余元用于偿还个人所欠银行贷款，此用途与陈步宽所谓的合伙事务并无关联。综上，对于陈步宽辩称的三方之间存在合伙关系，一审法院不予确认。关于顾红飞主张返还的19000元和16500元保证金，陈步宽对此确认为借款，双方之间就此并未约定还款时间，故陈步宽应就此承担款项返还责任。因顾红飞、陈步宽之间并没有进行真实的工程施工，故而陈步宽收取的工程保证金260000元应予退还。鉴于陈步宽已向顾红飞返还30000元，故对顾红飞主张要求陈步宽返还265500元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于顾红飞主张的违约金，因双方之间签订的《大清包合同》违反法律强制性规定，系无效合同，对该违约金主张，一审法院不予支持。关于顾红飞主张的利息损失，因顾红飞将款项给付至陈步宽后，陈步宽没有将工程交给顾红飞施工，陈步宽没有及时退还相关款项确给顾红飞造成损失。双方之间并未就返还款项时间形成合意，顾红飞亦未举证曾在2015年1月24日之前向陈步宽主张过，对于顾红飞损失，一审法院酌定以陈步宽未偿还的265500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月24日计算至实际给付之日，陈步宽亦应就此向顾红飞承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、陈步宽于判决生效之日起十日内返还顾红飞265500元并承担利息（以265500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月24日计算至实际给付之日）；二、驳回顾红飞其他的诉讼请求。案件受理费7150元，由陈步宽负担7000元，由顾红飞负担150元。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，上诉人陈步宽与被上诉人顾红飞于2014年8月10日签订灌云翰林家园工程《大清包合同》约定该项目顾红飞需缴质量保证金50万元。合同签订当天，顾红飞缴纳履约保证金6万元，顾红飞后又陆续向陈步宽汇款235500元。陈步宽对于接收到顾红飞款项共计295500元及已向顾红飞还款30000元均无异议。因双方签订的《大清包合同》无效，且双方之间并未进行真实的工程施工，因该合同取得的财产，陈步宽应当予以返还。关于陈步宽提出的顾红飞缴纳的履约保证金6万元和后续汇款中的20万元已转化为合伙出资款的上诉理由，经审查，一审判决对陈步宽的该上诉理由进行了详细的阐述，且论证有据，一审判决并无不当。陈步宽在二审期间虽坚持该上诉理由，但就其主张的该上诉理由仍未能提供充分证据予以证实，故对其该上诉理由，本院不予支持。关于陈步宽提出的19000元和16500元两笔款项系其向顾红飞的借款，不应在本案中进行审理的上诉理由，经审查，双方之间仅签订过涉案《大清包合同》，顾红飞并不认可该两笔款项系借款性质，陈步宽亦未提供充分证据证实该两笔款项系借款性质，故对其该上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人陈步宽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元（陈步宽已预交），由上诉人陈步宽负担。本判决为终审判决。审判长 程 晨审判员 王学明审判员 张淑媛二〇一八年十二月十四日法官助理孙宜峰书记员武圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。