广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19845号上诉人（原审原告）：深圳市建东装饰物业管理有限公司，住所地深圳市罗湖区解放路永新街**永新大楼**。法定代表人：程焕三，董事长。委托诉讼代理人：阙嘉仁，男，汉族，1963年9月23日出生，住址广东省深圳市罗湖区，法律顾问。被上诉人（原审被告）：程斯红，男，汉族，1969年1月20日出生，住址湖北省监利县。委托诉讼代理人：梁石燕，广东广和律师事务所律师。上诉人深圳市建东装饰物业管理有限公司因与被上诉人程斯红劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初8996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人深圳市建东装饰物业管理有限公司上诉请求：一、撤销原审（2018)粤0303民初8996号判决，支持上诉人的全部诉讼请求。二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人在2018年2月8日就已支付了被上诉人2018年1月1日至3日共三天的工资，被上诉人也当庭承认收到此款，只是辩称用人单位未足额支付。而且，这工资在双方劳动争议仲裁开庭时也是因为尚未到发放工资的时间（上诉人公司每月15日前发放上一月的员工工资）才作出裁定要求支付的。然而，一审法院仍判决上诉人支付这笔工资。2、一审判决沿用原劳动仲裁裁决书附表1和附表2作为依据，认定上诉人未足额支付被上诉人加班费。附表1与《建东装饰物业管理有限公司（塑和公园华府）2017年7月份考勤表》相互矛盾，后者确认栏中有被上诉人的亲笔签名，本人确认在2017年7月、9月、10月没有加班，但附表2《工作日、法定节假日加班工资差额》序号第23栏目中又出现“加班工资差额（元）614.83元。既然没有加班，就没有加班费。3、上诉人给付被上诉人的每月加班费按全年12个月平均计算，实际上绝不会低于或少于国家法定的加班费标准。每个应聘的保安员当时都知晓并同意单位这种用工计酬制度，保安在节假日要安排值班，事后可给予调休、补休，故当月就不计发几倍工资标准的加班费，因为保安员每月领取的工资中就含有固定的2300元左右的加班工资，多发不退，少发不补。该用工计酬制度并不违反《劳动法》及《劳动合同法》的强制性规定，也征得劳动者本人同意和认可。二、一审判决适用法律不当，错误适用《劳动合同法》第四十六条第（一）款之规定，支持被上诉人辞职，却要上诉人支付其巨额的经济补偿金之诉求。用人单位是否足额支付了员工的加班费，要从什么角度看，是按每月计算加班费，还是按全年平均统计，如按月计算，则有的月份，逢节假日该保安员值班的确实少发了，但全年其它大多数月份却又多发了。少发的月份就认定未足额支付，那其他月份多发的加班费就不退还用人单位，这样裁判有失公允。被上诉人程斯红答辩称，一、上诉人在2018年2月8日支付的是2017年12月份的工资，2018年1月1日至3日三天工资至今尚未支付，上诉人在一审中也未对劳动仲裁裁决的2018年1月1日至3日的工资提起诉讼，现无权就此提起上诉。二、2017年7月有10天法定休息日，9月9天休息日，10月9天休息日，一审判决确认被上诉人2017年7月、9月、10月存在休息日加班的情形，与上诉人提交的考勤表无矛盾，且上诉人提交的考勤表内容不真实，被上诉人是每月固定休4天，每天上班12小时，上诉人从未因此安排被上诉人调休、补休，上诉人确实存在未足额支付加班工资的情形。三、被上诉人与上诉人之间从未达成加班费按全年平均计算的约定，且深圳市员工工资支付条例第十条第二款规定，加班工资支付周期不超过一个月。上诉人拖欠被上诉人的加班工资远远超过了一审判决的数额，不存在多发工资的情形。上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，请求驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人深圳市建东装饰物业管理有限公司的一审诉讼请求：1、判决原告不存在拖欠被告加班工资差额5060.72元的事实；2、判决原告不应向被告支付经济赔偿金29685.18元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：一、2014年3月1日原、被告双方签订《劳动合同》，合同期限从2014年3月1日起至2019年2月28日止，试用期3个月，工作内容是安保。双方约定每月工资为人民币2030元，工资每月中旬发放。双方对工资的其他约定：基本工资+加班工资+节假日工资，原告为被告提供高温补贴+五险的福利待遇。合同第三条约定，每日工作8小时，每周工作40小时；若工作需要，影响被告正常休息时间，则原告在本年度以内给予被告同等的调休或轮休，否则按加班处理。二、原告的上班考勤情况。原告向法院递交被告自2015年12月开始至2017年6月的《考勤记录表》，表中详细记录被告每天的上下班时间以及休息日。原告向法院提交2017年7月至2017年12月《考勤表》，表中显示被告的工作日及休息日以及休年假的状况，原告在上述考勤表中签名确认。三、原告发放工资情况。2015年12月至2016年5月期间，原告以银行转账方式每月向被告支付工资4400元。2016年6月至2017年11月期间，原告以银行转账方式每月向被告支付工资4600元。四、原、被告双方解除《劳动合同》情况。2018年1月2日被告用特快专递的送达方式，向原告发出《被迫解除劳动合同关系通知书》，内容是因原告未及时足额支付劳动报酬及没有按照规定缴纳社会保险费用，故被迫向原告提出于2018年1月4日解除劳动合同。原告确认于2018年1月2日收到被告邮寄的通知书。2018年1月4日被告没有再到原告单位上班。五、2017年12月19日被告向深圳市劳动人事争议仲载委员会申请仲载，要求：1、支付2015年12月19日至2017年11月30日加班工资差额19594.56元；2、支付被迫解除劳动合同关系的经济补偿金35193.66元;3、支付2015年12月1日至2017年11月30日生活补助金5280元;4、支付2017年12月1日至2018年1月3日工资5924.42元、生活补助220元；5、支付2017年度高温补贴750元。2018年2月12日深圳市劳动人事争议仲载委员会作出“深劳人仲案[2017]9515号”《深圳市劳动人事争议仲载委员会仲载裁决书》，裁决：1、原告向被告支付2015年12月1日至2017年11月30日加班工资差额5060.72元；2、原告向被告支付2018年1月1日至2018年1月3日工资881.38元；3、原告向被告支付2017年度高温补贴750元；4、原告向被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金29685.18元；5、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、原告未就其拖欠被告2018年1月1日至2018年1月3日工资881.38元及2017年度高温补贴750元提起诉讼，应该视为原告对此予以认可，法院予以确认，原告应该支付被告2018年1月1日至2018年1月3日工资881.38元及2017年度高温补贴750元。原、被告双方庭审中已认可《仲裁裁决书》中相关案情一至四项的陈述，法院对此亦予以采信。二、本案当事人争议的焦点是原告是否存在未能向被告支付加班工资。被告在庭审中已明确表示认可《仲裁裁决书》第五项对加班工资支付情况的计算及认定。原告在仲裁庭审中已确认向被告发放的加班工资中包含工作日每天加班4小时以及当月法定节假日加班工资，即使法定节假日没有上班也按法定节假日计发加班工资。从原告向法院提交被告自2015年12月至2017年6月期间的上下班《考勤记录表》中予以证实，因此采信被告每天工作12小时，工作日每日加班4小时，法定节假日每日加班12小时的主张。1、关于休息日加班工资。《考勤记录表》、《考勤表》显示，被告自2015年12月至2017年11月期间，休息日加班13天，原告没证据证明就该13天加班已向被告支付加班工资，因此原告应向被告支付13天休息日加班工资为人民币3695.89元（2030元÷21.75天÷8天×9天×12小时×200%+2130元÷21.75天÷8天×4天×12小时×200%）。2、关于工作日、法定节假日加班工资。原告已确认每月支付的工资中包含工作日、法定节假日加班工资，被告也确认工资中包含有加班工资。经核算，原告应支付被告2015年12月至2017年11月期间工作日、法定节假日加班工资差额人民币1364.83元。3、综上，原告应支付被告2015年12月至2017年11月期间加班工资差额人民币5060.72元。三、对于原、被告双方在庭审中争议原告于2017年1月22日向被告发放的人民币1969.1元属于工资还是年终奖问题。原告在仲裁庭审中已承认该款为2016年的年终奖，原告提交的银行流水未标注该款的性质，原告在没有新证据的情况下，在庭审中称该款不是年终奖，对此法院采信原告在仲裁庭审中的陈述，认定该款属于2016年的年终奖。四、关于原告是否应当向被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的情形的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告存在未及时向被告支付2015年12月至2017年11月期间加班工资的情形。而被告就原告未及时足额支付劳动报酬，主动向原告提出解除劳动合同，并以书面形式告知原告于2018年1月4日，原告亦承认收到被告发出的解除劳动合同通知书。被告要求原告支付解除劳动合同关系的经济补偿金，有事实根据和法律依据，要求合理、合法，予以支持。因被告劳动合同解除前12个月的平均工资为人民币4947.53元，被告在原告单位的工作年限为5年又10个月零3天，因此原告依法应支付被告解除劳动合同经济补偿金为人民币29685.18元（4947.53元×6个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、原告深圳市建东装饰物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告2018年1月1日至2018年1月3日工资人民币881.38元；二、原告深圳市建东装饰物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告程斯红2017年度高温补贴750元；三、原告深圳市建东装饰物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告程斯红2015年12月1日至2017年11月30日加班工资差额人民币5060.72元；四、原告深圳市建东装饰物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告程斯红解除劳动合同的经济补偿金人民币29685.18元。一审案件受理费人民币5元，由原告深圳市建东装饰物业管理有限公司承担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律。关于2018年1月1日至3日的工资，上诉人在一审时未就此提出诉讼请求，二审亦不作审查。关于加班费，上诉人称计算附表与考勤表存在矛盾之处，被上诉人就考勤表的真实性提出异议，且指出了异议所在，即上诉人不能说出考勤表中的调休日是与哪一天工作日对调，本院采信被上诉人的抗辩。原审法院采用仲裁裁决书中的附表计算加班费，本院予以确认。关于法律适用问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第六十四条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，上诉人未及时足额向被上诉人支付劳动报酬，依照劳动合同法的规定应当支付被上诉人经济补偿。上诉人以全年时间计发劳动报酬，并以有的月份少发但有的月份多发为由认定未违反劳动合同法的规定，理由不充分，不符合劳动合同法规定的及时发放劳动报酬的要求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市建东装饰物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  袁劲秋审判员  黄国辉二〇一八年十二月六日书记员  袁旭君附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。