广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5675号上诉人（原审被告）：中山市西区群兴玩具商行，住所地广东省中山市**××××。经营者：邹伟琴，女，1981年10月13日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。被上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街汉溪大道**保利大都汇**办公楼**。法定代表人：谢国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：林栩，广东仁言律师事务所律师。委托诉讼代理人：林昭辰，广东仁言律师事务所实习律师。上诉人中山市西区群兴玩具商行（以下简称群兴玩具商店）因与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初6489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。群兴玩具商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回灵动公司一审提出的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.本案公证处于2017年6月17日购买被诉侵权商品，群兴玩具商行收到法院传票已是2018年5月，此时群兴玩具商行内的录像已经没有了，灵动公司也未提供购买被诉侵权商品的录像，只有一张店门口的照片。被诉侵权商品是否从群兴玩具商行处购买不得而知，涉案公证书不能作为定案依据。2.即使灵动公司购买的商品属于侵权商品，群兴玩具商行于2017年采购该商品共计6盒，进货价每盒11元，零售价每盒17.5元，盈利39元。灵动公司要求群兴玩具商行每个单品赔偿1万元。灵动公司没有提供证据证明其损失，也没有证据证明群兴玩具商行销售涉案被诉侵权商品获取的利益，应当由灵动公司承担举证不能的不利后果。一审法院判决群兴玩具商行赔偿4000元没有法律依据。3.灵动公司同一批次购买的商品，同时要求六次赔偿制止侵权合理费用，其中许多费用重复计算。当时被起诉的不止群兴玩具商行一家店，不应将高额费用全部重复计算给群兴玩具商行。灵动公司分六个案件起诉群兴玩具商行，要求六次赔偿显失公平。另外，灵动公司起诉的群兴玩具商行六个案件，一审期间同一时间开庭，公证时同时取证，有的案件判赔4500元，有的案件判赔4000元，明显不合理。4.灵动公司很大程度上通过诉讼手段为自身牟利以获取巨大经济利益为目的，专门挑选经营规模小、影响力小的弱势群体进行诉讼。综上所述，群兴玩具商行只是零售的个体工商户，生意惨淡，几乎面临关闭状态，整个店铺货物价值也不过几千元，经历不起任何经济风波。请求二审法院依法查明事实，予以改判或发回重审。灵动公司答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回群兴玩具商行的上诉请求，维持一审判决。灵动公司向一审法院起诉请求：1.立即停止对灵动公司“魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神”（登记号：粤作登字-2016-L-0××××9）著作权的侵权行为；2.就群兴玩具商行侵犯“魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神”著作权的侵权行为赔偿灵动公司经济损失1万元。一审庭审时，灵动公司明确其主张群兴玩具商行的销售行为侵害其涉案作品的发行权；其主张的经济损失中包括制止侵权的合理费用，该合理费用包括律师费5000元。一审法院认定事实：广东省版权局出具的作品登记证书载明：作品名称为“《魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神》外包装”的作品登记号为“粤作登字-2016-L-0××××9”，作品类别为“L其他作品”，作者及著作权人均为灵动公司，首次出版/制作日期为2016年5月6日，登记日期为2016年10月25日。该登记证书附有登记作品的图案，图案是拆开平铺的长方体包装盒各端面板，包括前端面板、后端面板、左侧面板、右侧面板、顶端面板以及底端面板等。前端面板主要由一个名为“玄海”的蓝发少年动漫角色、一只“深海冰龙神”斗兽魂及一个旋转的陀螺三种图案和底部套装标志构成。左上方的“玄海”身穿蓝色与白色搭配的长袖衣服，双臂呈拉弓姿态，左手握住陀螺加速器的握把，右手大力地拉动加速器的手扣，将连接手扣和加速器的绳索从加速器中拉出，使与加速器连接的陀螺高速旋转；左下方是以蓝色为主色调，长有黄色犄角，下颌张开呈咆哮状，名为“深海冰龙神”的东方龙型斗兽魂，“玄海”与“深海冰龙神”之间印有“魔幻陀螺，我炫我强”文字；右边是高速旋转中的三维陀螺，陀螺图案约占右边版面的1/3，陀螺上部座盘由2个同心圆构成，内圆是纹理结构复杂的浮雕工艺，浮雕中心镶嵌着黄色的圆形徽章，刻有象征“深海冰龙神”的蓝色印记，内圆面积占整体面积的2/3，陀螺底部有小部分轴和红色陀螺尖露出，陀螺上方有“无限加速，战榜称王”、“兽轰鸣、斗灯亮”等文字；下方是套装标志，并附有“No.6512”的编号。后端面板最上方设计采用了上下倒置的对折样式构图，对折后位于包装盒正视图的最上方。该对折样式构图印有文字及图案，左边是“魔幻陀螺Ⅱ?”标志，标志底图层是以蓝色为底色，以红黄色相间为描边的火轮型图案，表图层是以蓝色为底色，以黄橙渐变色为填充色的文字；右边是与前端面板形状颜色一致的“深海冰龙神”东方龙型斗兽魂。后端面板主要是产品说明和产品来源介绍。最上方是“魔幻陀螺+兽能引擎+战榜系统”、“陀螺线上线下竞技对战新境界”等文字及套装标志；左上方为陀螺部件的拆分示意图，各部件分别为“兽能盖、兽能环、御战盔、觉醒灯、兽能座、兽神轴、兽神尖”；左中部依次是觉醒灯开关示意图和放大的“兽神尖”即陀螺尖的特写图；右上方为战榜系统介绍，包括下载应用软件的二维码图、战榜系统界面展示；右中部是“兽能引擎”即陀螺发射加速器的部件介绍示意图；下方是套装内容明细，灵动创想商标，开发商、生产商等产品信息，禁止盗版标志以及产品条形码。顶端面板上半部分区域以黑色为底色，该区域右边是一个蓝色加速器与弹射而出的陀螺，左边是两个激烈碰撞的陀螺；下半部分区域以白色为底色，印有一行横列的白底蓝边字体“深海冰龙神套装”文字，其上方还有“斗魂觉醒”四个小字，两区域中间以蓝色弧线划分。底端面板是关于安全使用的警告提示语。左右侧面板分别印有《魔幻陀螺Ⅱ》中的八名主要角色及角色对应使用的陀螺，顺序从左至右，从上至下分别是01号“旋风”、02号“玄海”、03号“左影”、04号“卡隆”、05号“思羽”、06号“何璐”、07号“亚特”以及08号“仕奇”；左侧面板上方印有“持续对战”文字，右侧面板上方印有“无限加速”文字。2017年6月7日，灵动公司委托王俊向广东省广州市海珠公证处（下称海珠公证处）申请证据保全。同日，该处公证员林某、卢某同王俊来到中山市××××一处门面标识有“群兴玩具”的店铺，在两位公证员的监督下，王俊在该店铺购买了一批物品，并取得小票、名片各一张，公证员对上述店铺地点、所购物品及取得的小票、名片进行了拍摄，并将所购物品及取得的小票、名片封存后交由王俊保管。2017年6月20日，海珠公证处为以上公证出具了（2017）粤广海珠第20067号公证书。2018年4月10日，灵动公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件还有45件，其中使用同一份侵权公证书的案件有6件。庭审中，灵动公司提交了海珠公证处封存的侵权实物。当庭打开封存实物的纸箱，内有玩具产品若干和销售单一张。其中，“魔法陀螺2冰海龙神套装”为本案被控侵权产品。经查看，被控侵权产品包装上均未标注生产企业名称和地址。该被控侵权产品在其外包装盒上印有图案，该图案与灵动公司上述作品“《魔幻陀螺Ⅱ—深海冰龙神》外包装”图案的图形、色彩、文字、组合结构、比例位置相似,不同之处在于：龙型斗兽魂的形象改为一只深蓝色的张开双翅呈战斗状态的西方魔法龙，身上没有铠甲；文字“魔幻陀螺Ⅱ”改为“魔法陀螺2”，“我炫我强”改为“我强我炫”，“深海冰龙神套装斗魂觉醒”改为“冰海龙神套装斗魂捷星”，图案颜色深浅略有不同；左侧面及右侧面的主要角色分别为01号“炫风”、02号“轩海”、03号“佐鹰”、04号“可龙”、05号“思宇”、06号“何露”、07号“涯特”及08号“矢奇”，每个角色旁的陀螺是侧面图，除了表面还有轴、尖。后面右上部是与正面一致但略小的少年玩陀螺图案，下部没有产品信息，改成左边的“魔法陀螺2”文字和右边的安全使用警示。灵动公司认为被控侵权物品上所使用的人物形象与其主张权利的作品的人物形象基本一致，也均使用了龙型的斗兽魂，包装盒上使用的名称有所区别。在本案审理过程中，灵动公司为证明其在行业内具有较高的知名度，还提交了证据证明其为广州市重点动漫企业、高新技术企业，曾被认定为广州市著名商标，同时，其还提交了与其涉案作品相关联的《魔幻陀螺Ⅱ》影视作品光盘，2016年11月8日在全国发行的发行许可证，相关电视频道的播出证明及其在包装盒图案中使用涉案作品的玩具产品。另查：群兴玩具商行成立于2011年1月7日，登记的经营地址为广东省中山市西区××××，企业类型为个体工商户，经营者为邹伟琴，经营范围为零售玩具、百货。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”根据灵动公司提交的作品登记证书记载内容，其系“《魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神》外包装”美术作品的作者及著作权人，根据上述规定，认定灵动公司依法享有对“《魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神》外包装”美术作品的著作权。本案中，群兴玩具商行并未举证推翻公证书反映的事实，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，采信（2017）粤广海珠第20067号公证书记载的内容，并认定被控侵权产品系群兴玩具商行所销售。经比对，被控侵权产品上的图案与灵动公司“《魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神》外包装”作品中主要人物形象、姿态、使用的色彩、文字及组合结构基本相同，虽然二者的斗兽魂形象不一致，但是与灵动公司作品的差异部分所反映的智力创造过低，这样的劳动成果并不是新的作品，应认定二者构成实质性近似。由于灵动公司的“《魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神》外包装”作品在公证购买被控侵权产品前已经发表，群兴玩具商行未提交证据证明其就被控侵权产品上使用的图案获得灵动公司许可，故群兴玩具商行销售被控侵权产品已构成对灵动公司“《魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神》外包装”作品发行权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿款的数额问题。由于灵动公司没有提供证据证明其因群兴玩具商行的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明群兴玩具商行侵权行为获利的具体数额，结合涉案作品类型、侵权行为的性质、情节、侵权人的主观过错、侵权人的经营规模等因素，酌定群兴玩具商行应向灵动公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第十一条第一款和第四款、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第七项之规定，缺席判决：一、群兴玩具商行自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯灵动公司“《魔幻陀螺Ⅱ-深海冰龙神》外包装”作品发行权的行为；二、群兴玩具商行自判决发生法律效力之日起七日内赔偿灵动公司经济损失（含制止侵权的合理费用）4000元；三、驳回灵动公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（灵动公司已预交），由群兴玩具商行负担，于判决发生法律效力之日起七日内径付给灵动公司。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭审中，群兴玩具商行不确认被诉侵权商品是群兴玩具商行销售，并认为灵动公司应出示现场购买商品的录像。但确认群兴玩具商行卖过类似的商品，而且公证书中附的销售单据的样式也与群兴玩具商行开具的一致。本院认为，二审的争议焦点：一、被诉侵权商品是否群兴玩具商行销售；二、一审判决的赔偿金额是否适当。争议焦点一，关于被诉侵权商品是否群兴玩具商行销售的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”虽然群兴玩具商行不确认被诉侵权商品是其销售，但承认群兴玩具商行销售过类似的商品，并能提供进货时间、单价、数量、盈利数额，同时也确认群兴玩具商行开具的销售单据样式与公证书中所附的销售单据样式一致。而本案公证事项是在广东省广州市海珠公证处公证员的现场监督下进行的，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害群兴玩具商行的合法权益，群兴玩具商行也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，其要求灵动公司进一步出示现场购买商品的录像没有法律依据，本院不予采纳。故一审法院对（2017）粤广海珠第20067号公证书的内容予以确认，并认定被诉侵权商品是群兴玩具商行销售并无不妥，本院对此予以维持。争议焦点二，关于一审判决的赔偿金额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十九条（2001年修订版著作权法第四十八条）第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”因此，在确定赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；当权利人的损失或者侵权人违法所得难以确定时，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，当事人并没有证据证明权利人的损失或者侵权人违法所得的情况。因此，在权利人的损失或者侵权人违法所得均无法确定的情况下，一审法院根据当事人的请求在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，一审法院在确定具体赔偿数额时，在综合考虑灵动公司涉案作品的类型、创作难度、知名度，以及群兴玩具商行的经营规模、主观过错程度、使用涉案作品的方式、侵权持续的时间、影响的范围以及为制止侵权所支出费用的必要性等因素后，酌定群兴玩具商行应向灵动公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4000元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人群兴玩具商行的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市西区群兴玩具商行负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一八年十二月十三日书记员  雷 媛