贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终1039号上诉人（原审被告）：贵州产投联合地产投资开发有限责任公司，住所地贵州省修文县龙场镇幸福村。法定代表人：陈丽琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李撰江，贵州黔合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市乌当区洛湾。法定代表人：祝晓莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：范进丹，贵州钝初律师事务所律师。委托诉讼代理人：王豫黔，贵州钝初律师事务所律师。上诉人贵州产投联合地产投资开发有限责任公司（以下简称产投联合公司）因与被上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初196号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。产投联合公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判资金占用费标准为：（1）若认定三份补充协议无效，则从2018年1月1日起按中国银行同期贷款利率计算；（2）若认定三份补充协议有效，则从2013年10月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算；2.本案一审诉讼费由二审法院重新决定分担，二审诉讼费由被上诉人化工公司负担。主要事实和理由：上诉人认为，一审判决法律适用错误，应当予以纠正，具体理由如下：一、案涉三份补充协议是框架协议和承包协议的补充，不具备独立的法律效力，因框架协议和承包协议无效，则三份补充协议为无效，故保证金的返还日期应为涉案工程竣工日，资金占用费损失应按中国人民银行同期贷款基准利率计算。因此，一审判决认定涉案三份补充协议有效，进而判决按协议约定返还保证金及年利率24%的资金占用费，明显适用法律错误。双方签订的框架协议及承包协议（合称为“主合同”）约定，工程承包范围为龙扎道路K4-K6两公里的工程施工，总造价约15000万元，履约保证金5000万元，一年内逐步返还，逾期按银行同期贷款利率支付利息。之后，双方为保证金返还事宜先后签订三份补充协议，其中补充协议二约定：保证金的返还时间为2014年12月31日前，超过一年的时间，即从2013年10月26日起，按年息20%支付资金占用费，逾期未归还的，从逾期之日起按年息30%支付资金占用费。补充协议三又将保证金返还时间调整为项目施工交付使用时。从主合同约定的内容来看，被上诉人取得案涉项目施工承包权及履行合同的保证，其主要前提和义务是支付履约保证金5000万元，故履约保证金是主合同项下不可或缺的内容，一审判决已认定主合同无效，则该主合同项下关于保证金的约定也无效。三份补充协议约定保证金的返还时间和资金占用费，是对主合同的补充，没有主合同就没有补充协议，故补充协议不具备独立的法律效力，其也因主合同无效而归于无效。根据《合同法》第五十八条的规定，保证金5000万元应予返还，而至于损失问题，应从项目施工完成时(2018年1月1日)起算，可参照中国人民银行同期贷款基准利率，这也是司法实践中的主流观点和做法。因此，一审判决认为三份补充协议独立于主合同而应为有效，明显属于适用法律错误。二、退一步说，即使三份补充协议有效，则该协议约定的资金占用费(违约金)标准也明显过高而应予调减。至于调减的基础即损失标准问题，因被上诉人未举证证明，故应以通常的融资方式即银行同期贷款基准利率确定。在此基础上，再参照银行贷款逾期罚息的利率标准，上浮30%作为违约金调整的标准。一审判决参照民间借贷利率作为调整标准，明显适用法律错误。一审判决确认三份补充协议约定的资金占用费属于违约金性质，约定的标准也过高应予调减。关于如何调减的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(简称《合同法解释二》)第二十九条规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，如何确定实际损失，因双方当事人未举证证明，在此情况下通常认为：逾期付款损失应为接受货币方的一般银行贷款利息损失。同时，结合本案的综合因素考虑，应参照银行贷款逾期罚息标准予以调整，而不能参照民间借贷利率标准。综上所述，上诉人提出如前诉请，请求改判支持其上诉请求。化工公司辩称：1.三份补充协议有效，因三份补充协议是对工程款逾期支付和保证金逾期退还作出的约定，具有单独的法律效力；2.资金占用费的标准符合合同约定和法律规定，化工公司已经主动作了调整，本案中产投联合公司长期占用化工公司的保证金给化工公司造成损失极大，不能仅按银行贷款利率计算得出；3.产投联合公司多次违反合同约定，严重违背诚实信用原则；4.关于工程款司法解释规定了双方约定利息的按约定计算，虽然本案争议的不是工程款，但是保证金利息应当参照工程款利息司法解释的规定予以支持，如果不参照该司法解释，则应当参照民间借贷利息及其规定予以支持。化工公司向一审法院起诉请求：1.判令产投联合公司返还化工公司履约保证金5000万元及资金占用费48472222.2元（其中2013年10月26日至2014年12月31日期间的资金占用费为11972222.2元；2015年1月1日至2017年12月31日期间的资金占用费36500000元，其后的资金占用费以年利率24%计算至付清履约保证金及资金占用费为止)；2.产投联合公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月24日，产投联合公司与化工公司签订修文县龙场至扎佐道路及两侧土地整治项目工程施工承包模式框架协议，约定产投联合公司将修文县龙场至扎佐道路及两侧土地整治项目标段总长2公里的工程发包给化工公司，由化工公司直接与总承包方签订施工合同。协议第二条第1款约定：“本协议签订两日内，化工公司支付5000万元履约保证金给产投联合公司，在一年以内由产投联合公司逐步返还给化工公司，如若产投联合公司不能按期返还，则按银行同期贷款利率向化工公司支付利息，或用土地质押作保”。协议签订后，化工公司先于2012年10月25向产投联合公司中信银行贵阳分行账户转账1613992元，余款48386008元以承兑汇票的形式，以20张汇票支付给产投联合公司，其中汇票最晚到期日为2013年4月16日，产投联合公司于2012年10月25日出具收据载明：“收到工程履约保证金(银行承兑汇票48386008元、网银1613992元）5000万元，贴现产生的贴现息由产投联合公司支付”。2014年2月20日，化工公司与产投联合公司签订修文县龙扎道路施工承包协议书，约定产投联合公司将修文县龙扎道路K4+000-K6+000段道路工程发包给化工公司，中国葛洲坝集团股份有限公司修文县龙场至扎佐道路及两侧土地整治工程施工项目部作为总承包管理单位代产投联合公司对化工公司进行现场管理工作。2014年2月25日，化工公司与产投联合公司签订龙扎线道路及两侧土地整治工程项目施工分包合同补充协议(以下简称补充协议一)，约定：“按照2012年10月24日的框架协议，化工公司向产投联合公司缴纳5000000元履约保证金，不计利息供产投联合公司使用一年，即2013年10月24日返还。由于产投联合公司资金短缺，不能按时返还化工公司，经双方友好协商，达成如下补充协议：。。二、化工公司缴纳的50000000元履约保证金，超出一年以后的时间，产投联合公司按10%的年利息支付给化工公司。三、产投联合公司于2014年6月25日前返还化工公司5000000元履约保证金及利息，具体的返还时间为2014年4月20日前返还10000000元，2014年5月20日前再返还20000000，最后的20000000元及利息于2014年6月25日前全部返还。”2014年8月8日，化工公司与产投联合公司签订关于龙扎线道路及两侧土地整治工程项目施工分包合同补充协议(以下简称补充协议二)，约定：“由于产投联合公司未完全履行补充协议一，双方本着友好协商的态度，再次商订本补充协议：一、截止2014年8月5日，产投联合公司已支付化工公司工程款23000000元，并定于2014年8月31日前再支付化工公司3000000元工程款，2014年9月25日再支付化工公司4000000元工程款。……产投联合公司应于一年内退还5000万元工程履约保证金，因产投联合公司原因未予退还，产投联合公司承诺2014年12月31日前全部退还，超过一年时间，即从2013年10月26日起，产投联合公司按年息20%支付化工公司资金占用费。若产投联合公司逾期未归还，产投联合公司需从逾期之日起向化工公司支付年息30%的资金占用费。”2016年4月12日，化工公司与产投联合公司签订关于龙扎线道路及两侧土地整治工程项目施工分包合同补充协议(三)(以下简称补充协议三)，约定：“由于双方未完全履行上述协议，造成本工程项目于2015年2月停工，2016年4月8日应产投联合公司要求恢复本工程项目的施工，经双方协商达成如下补充协议：……2、三个月内即2016年7月11日前，产投联合公司在农商行借贷的38000000元贷款放贷后，产投联合公司优先支付化工公司20000000元作为未退还的5000万元保证金利息。……5、在该项目施工交付使用时，全额退还该项目化工公司保证金5000万元及合同约定的利息”。上述框架协议、承包协议及三份补充协议签订后，产投联合公司均未按协议约定返还保证金和支付利息，故化工公司诉至一审法院请求判如所请。一审庭审中，产投联合公司提交5张银行业务回单欲证明已退还保证金12000000元，其中：2014年4月3日回单记载“贵州化建借款，金额2000000元”、2014年4月15日回单记载“转款，金额3000000元”、2014年6月20日回单记载“退履约保证金，金额1000000元”、2014年8月1日回单记载“归还保证金，金额3000000元”、2014年9月2日回单记载“还款，金额3000000元”。化工公司认可收到上述款项，但对款项性质不予认可，认为回单上记载的款项性质系产投联合公司单方记录，不能证明为保证金，并且上述款项均发生在2014年，而2016年4月12日双方签订补充协议三时仍约定产投联合公司要退化工公司保证金5000万元，如若产投联合公司真的退还过保证金，在签订补充协议三时应将退还的部分予以扣除。一审另查明，2012年11月19日中国葛洲坝集团股份有限公司作为中标单位，取得了修文县龙场至扎佐道路及两侧土地整治工程承包权，产投联合公司作为招标人向中国葛洲坝集团股份有限公司下发了中标通知书，本案化工公司承包的涉案工程系上述工程中的部分，即K4+000-K6+000标段部分，该标段工程未经招投标程序。一审法院归纳案件争议焦点为：1.涉案框架协议、承包协议及三份补充协议是否有效；2.产投联合公司是否应予退还保证金，如若应予退还，退还的金额应为多少；3.资金占用费的标准及起算间如何确定。关于争议焦点一：涉案工程属于路桥工程，涉及公共安全与公共利益，属于必须进行招投标的项目。而化工公司承包的K4+000-K6+000标段属于中国葛洲坝集团股份有限公司中标的修文县龙场至扎佐道路及两侧土地整治项目工程中的一部分，产投联合公司在中国葛洲坝集团股份有限公司已对全部工程中标的情况下，未经合法的招投标程序而将部分工程分包给化工公司，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，化工公司与产投联合公司签订的框架协议和承包协议属无效合同。至于三份补充协议的效力，因三份补充协议独立于框架协议和承包协议，主要是针对工程款、保证金的支付、退还达成的一致意见，是双方当事人真实意思的表示，内容并不违反法律法规的规定，故补充协议应属有效。关于争议焦点二：根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当子以返还，本案中框架协议和承包协议无效后，产投联合公司依据该两份协议取得的5000万元保证金应予返还；同时产投联合公司在三份补充协议中均承诺要退还化工公司保证金，补充协议三也约定在项目交付使用时全额退还保证金5000万元及合同约定的利息，结合化工公司提交的现场照片可以看出，涉案道路上已划有道路交通标志线，道路两侧路灯等照明设施完善，并有车辆通行可以认定涉案道路已经通车使用，已达到协议约定的退还保证金的条件。至于产投联合公司辩称涉案工程虽然竣工，但未交付使用的说法一审法院认为与客观事实不符，对该辩称一审院不予采信。另，产投联合公司主张已退还产投联合公司保证金12000000元，主要依据其提交的5张银行业务回单凭证。对此，一审法院认为虽然凭证上记载了所付款项的性质，但该记载的内容为付款方，即产投联合公司付款时单方的记录，化工公司庭审时对该记录并不认可。其次根据双方于2014年8月8日签订的补充协议二第一条：“一、截止2014年8月5日，产投联合公司已支付化工公司工程款23000000元，并定于2014年8月31日前再支付化工公司3000000元工程款”的约定，产投联合公司提交了8张金额共计26000000元的银行凭证，凭证中有7张金额23000000元产生于2014年1月24日—8月1日，有1张金额3000000元产生于2014年9月2日，这8张凭证无论在时间上还是在金额上全部与上述补充协议二第一条的内容一致，可以证明产投联合公司支付给化工公司的26000000元为按补充协议二约定支付的工程款。而产投联合公司提交的5张银行业务回单12000000元与化工公司提交的上述银行凭证中的5张一一对印，故可以认定产投联合公司主张的12000000元包含于上述26000000元工程款中，该12000000元属于产投联合公司支付的工程款而不是保证金。最后，化工公司与产投联合公司于2016年4月12日签订补充协议三时仍约定产投联合公司在农商行借贷的贷款放贷后，优先支付化工公司20000000作为未退还的50000000元保证金的利息，从上述约定可以看出，如若产投联合公司在2014年就已经退还了12000000元保证金，在签订补充协议三时就不可能约定还有50000000元保证金没有退还。综上，化工公司主张产投联合公司退还保证金50000000元成立，对该主张一审法院予以支持。关于争议焦点三：化工公司依据补充协议二第2条：“2014年12月31日前全部退还保证金，从2013年10月26日起按年息20%计算资金占用费，逾期未还的，从逾期之日起支付年息30%的资金占用费。”补充协议三第5条：“在该项目施工交付使用时，全额退完保证金50000000元及合同约定的利息的规定主张计算资金占用费，但产投联合公司认为该标准过高，应予调减。对此一审法院认为，资金占用费系保证金50000000元未按期归还产生的逾期还款损失，属于违约金性质的款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损的规定，确定违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础，本案中化工公司未对产投联合公司逾期还款造成的实际损失为多少予以证明，故无法根据实际损失与资金占用费标准是否过高予以判断。在此情况下综合全案情况考虑，化工公司与产投联合公司就保证金50000000元的退还多次协商并三次签订协议，但产投联合公司均未按约履行义务，导致化工公司的资金长时间被占用，化工公司以协议约定的资金占用费标准自愿调减为年率24%，参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中关于民间借贷年利率24%的规定，化工公司的主张并未超过司法解释所规定的年利率标准，一审法院认为化工公司的该主张既符合双方合同约定，也不违法律法规的规定，对该主张予以支持。至于资金占用费的起算时间，产投联合公司于2012年10月25日出具收条载明收到保证金50000000元，补充协议中又多次约定该50000000元保证金免息使用1年，故化工公司主张从2013年10月26日起计算资金占用费符合双方约定，一审法院予以支持。一审法院据此判决如下：一、贵州产投联合地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还贵州化工建设有限责任公司保证金50000000元；二、贵州产投联合地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州化工建设有限责任公司资金占用费(以50000000元为基数，其中2013年10月26日至2014年12月31日期间按年利率20%计算；2015年1月1日之后按年利率24%计算至保证金本息付清之日止)。案件受理费534161.1元，由贵州产投联合地产投资开发有限责任公司负担。保全费5000元，由贵州产投联合地产投资开发有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人产投联合公司向本院提交了工程款的支付凭证，拟证明化工公司完成的工程的产值为1.3亿，产投联合公司已支付的工程款为96000000元，另外应当扣除合同约定的款项，产投联合公司已超付进度款2700000元，由此说明产投联合公司已按合同约定支付工程款。本院组织双方当事人对上诉人提交的证据进行质证，化工公司认为本案争议问题系保证金退还，与工程款无关，对该组证据的三性及证明目的均有异议。本院对于当事人二审提交的证据认定如下：本案的争议焦点为保证金的退还及资金占用费起算时间和计算标准问题，与工程款无关，该组证据与本案不具备关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.涉案三份补充协议的效力问题；2.保证金逾期退还资金占用费的起算时间和利率标准。针对争议焦点一：根据一审法院查明及认定案件事实，涉案工程属于路桥工程，涉及公共利益和公共安全，属于必须经过招投标的项目，但产投联合公司未经招投标程序将部分工程分包给化工公司，违反法律行政法规强制性规定，所以双方签订的框架协议和承包协议均无效，双方当事人对一审法院关于框架协议和承包协议效力无效的认定也不持异议。至于双方签订的三份补充协议是否同样归于无效问题，本院认为，如果补充协议内容仅是对款项进行结算支付，并不涉及对主合同约定的主要合同权利义务的补充或变更时，补充协议从内容上属于对既存的债权债务关系的结算和清理，此时应当认定补充协议具有独立性并独立于主合同而存在，并不当然因主合同无效而归于无效。就本案补充协议约定内容来看，协议中涉及对保证金退还金额、时间、方式、逾期退还保证金的资金占用费等约定的条款，是双方对既存的债权债务关系的结算和清理条款，这些条款独立于主合同而存在，且是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应当认定有效并对双方当事人产生拘束力。针对争议焦点二：首先，关于保证金逾期退还资金占用费起算时间问题。基于前述关于三份补充协议中约定保证金退还条款的效力认定和产投联合公司的上诉请求，在三份补充协议中关于保证金退还条款有效情况下，产投联合公司上诉主张保证金逾期退还资金占用费起算时间为2013年10月26日，这与双方当事人约定资金占用费起算时间相符，也与化工公司一审诉讼主张的起算时间和一审判决计算保证金资金占用费的时间相符，本院予以确认，即保证金逾期退还资金占用费起算时间为2013年10月26日。其次，关于保证金资金占用费标准是否过高，应否调减问题。本院认为，从本案双方签订主合同及补充协议来看，产投联合公司从2012年收到化工公司交纳保证金5000万元后长期占用至今，并在多次签订补充协议约定退还时间及支付方式后未实际履行，其行为严重违反合同约定，亦违背诚实信用原则。关于资金占用费的标准，是从2012年10月24日双方签订的框架协议约定的免息期一年后超期占用支付同期贷款利率，到2014年2月25日补充协议一约定的按10%的年息支付，再到2014年8月8日补充协议二约定的2013年10月26日至2014年12月31日按20%、2014年12月31日后按30%计算演化发展而来，体现出的是产投联合公司在长期占用化工公司保证金不能如约履行情况下自认支付给化工公司的资金占用费补偿，是产投联合公司真实意思表示在协议中的具体体现，故双方的约定不违反法律行政法规强制性规定。本案中，化工公司根据双方签订的补充协议二第二条关于保证金逾期退还资金占用费利息计算时间及利息计算标准提出主张，并在一审诉求中自愿将从2015年1月1日后按年息30%支付资金占用费的标准调减为按年息24%，一审法院据此判决既符合双方当事人的约定和法律规定，也尊重了化工公司的自由处分权利，其判决结果并无不当，本院予以维持。产投联合公司要求调减保证金资金占用费计算标准缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，产投联合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费262936元，由贵州产投联合地产投资开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵君审判员  伍静审判员  陈卫二〇一八年十二月十三日法官助理王奇书记员饶灿