福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽06刑终456号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢炳涛，男，1985年5月20日出生于浙江省苍南县,汉族，初中文化,农民,住浙江省温州市苍南县。因本案于2017年10月23日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人谢炳涛犯盗窃罪一案，于2018年9月7日作出（2018）闽0681刑初346号刑事判决，原审被告人谢炳涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 一、2017年8月27日16时许,被告人谢炳涛在龙海市洪某1经营的锡箔加工场盗走半成品锡箔178斤，价值共计人民币12440元（币种，下同）,后谢炳涛将上述半成品锡箔卖给黄某1抵债。 二、2017年9月3日21时许,被告人谢炳涛在龙海市洪某1经营的锡箔加工场盗走锡箔370斤，其中半成品310斤价值21720元,边角料60斤价值3960元,后谢炳涛将上述锡箔卖给黄某1抵债。 三、2017年9月6日14时许,被告人谢炳涛在龙海市洪某1经营的锡箔加工场盗走边角料锡箔279斤，价值18480元,后谢炳涛将上述边角料锡箔以每斤62元的价格卖给林某。 四、2017年9月6日18时许,被告人谢炳涛在龙海市洪某1经营的锡箔加工场盗走半成品锡箔781斤，价值54850元,后谢炳涛将上述半成品锡箔委托郑某2以每斤67元的价格卖给李某。 原判认定上述事实，有被害人洪某1的陈述及辨认笔录、证人黄某1、李某、郑某1的证言及辨认笔录、证人林某、郑某2、黄某2、洪某2和、洪某3、黄某3、宋某、郑某3、向仁春、许某、洪某4、张某、谢某等人的证言、视听资料、转账交易记录、收款证明照片、发破案报告、抓获经过、出所登记、户籍证明、借条、营业执照、记账单、收款收据、情况说明、价格认定结论书、现场勘验笔录及照片以及被告人谢炳涛的具体供述等证据予以证实。 以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人谢炳涛以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物价值111450元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应当追究其刑事责任。原审依法判决：一、被告人谢炳涛犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人谢炳涛退赔被害人洪某1经济损失111450元。 上诉人谢炳涛对原判认定的事实经过没有异议，但辩解其行为不构成盗窃罪；其辩护人提出：谢炳涛与被害人洪某1经营的锡箔厂存在事实上的加工承揽关系，有权对自己管理、控制的财物进行处分销售，应定为侵占罪。 经二审审理查明，原判认定上诉人谢炳涛犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，上述认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 关于本案的定性问题，经查，在案证据显示，被害人洪某1陈述，上诉人谢炳涛在锡箔厂里只负责生产，无权销售物品；证人洪某2和亦陈述，谢炳涛系洪某1锡箔厂的员工，没有参与具体的管理，并与其他证人洪某3、张某等人的证言相互印证。谢炳涛及其辩护人所提谢炳涛与洪某1的锡箔厂存在加工承揽关系没有相关的证据佐证。谢炳涛的盗窃事实还有相关购买人的证言、转账记录、监控视频、现场指认等证据证实，在侦查阶段，谢炳涛也曾对其盗窃锡箔厂物品的事实予以供认，其在之后推翻其盗窃事实没有合理的解释。综上，谢炳涛利用其之前在工厂工作熟悉环境的机会，盗取锡箔厂物品私自销售并用于个人还债的行为，符合盗窃罪的构成要件，故谢炳涛及其辩护人的诉辩意见与事实和法律不符，不予采纳。 本院认为，上诉人谢炳涛以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物价值111450元，其行为已构成盗窃罪，数额巨大，应予追究其刑事责任。谢炳涛多次盗窃，可酌情从重处罚。谢炳涛及其辩护人的诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  郭昭容 审判员  杨 健 二〇一八年十二月二十六日 书记员  曾少鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。