贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终9400号上诉人（原审被告）：贵州耀辉建筑装饰环境工程有限公司，地址贵阳市南明区都司路中天商务港8层1号。法定代表人：李晔。委托诉讼代理人：谢珊，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201201611404114。委托诉讼代理人：穆仕苇，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201201811022508。被上诉人（原审原告）：贵州晟裕商贸有限公司，地址贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B640室。法定代表人：黄志强。委托代理人吴大海，贵州华尔威律师事务所律师，执业证号：15201200910842003。被上诉人（原审第三人）：贵州昇恒宇工贸有限公司，地址贵阳市云岩区金阳南路1号湘企西南五金机电专业批发市场6栋1层2号门面。法定代表人：尤荣升。委托代理人赵敏，贵州贵翔律师事务所律师，执业证号：15201201511722264。被上诉人（原审第三人）：尤永康，男，1985年8月8日生，汉族，住福建省南安市。上诉人贵州耀辉建筑装饰环境工程有限公司（以下简称耀辉公司）因与被上诉人贵州晟裕商贸有限公司（以下简称晟裕公司）、贵州昇恒宇工贸有限公司（以下简称昇恒宇公司）、尤永康买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初6469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人耀辉公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回晟裕公司的起诉或者发回重审；2.一、二审诉讼费由晟裕公司被上诉人共同承担。事实和理由：1、原审判决以交易及施工过程中普遍存在借用挂靠现象为由，进而认定涉案货物是被上诉人尤永康借用被上诉人晟裕公司资质向上诉人供货，属于认定事实错误，昇恒宇公司出具的质量保证《承诺书》的时间为2017年3月28日，上诉人与晟裕公司之间签订的《购销合同》的时间为2017年1月20日，原审法院对此事实的认定存在时间先后顺序的错误。根据时间先后推算，应当认定尤永康挂靠的是昇恒宇公司。尤永康以昇恒宇公司负责人的名义在《承诺书》上签字捺印，并且尤永康至始至终提供给上诉人的产品清单都是加盖了昇恒宇公司公司印章的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定可知，上诉人有理由相信尤永康的行为是以昇恒宇公司名义作出的，并非尤永康个人行为，因此，实际供货人应当是昇恒宇公司。其次，原审法院将加盖了被上诉人昇恒宇公司印章的产品清单认定为被上诉人晟裕公司是实际供货人，属于认定事实错误。原判决仅以三被上诉人的口头陈述就认定上诉人提交七张发票与本案无关属于认定事实错误。最后，原审判决认定本案涉案工程即贵阳市轨道一号线2017年12月28日进入试运营阶段，正式发车；上诉人应当依据涉案协议支付货款至95%，属于认定事实不清，证据不足。本案涉案协议中约定“需方确认收货后，每月按实际安装数量支付70%，分包工程完工后验收合格并通过轻轨公司审核后支付至95%，剩余5%为质保金在工程竣工验收合格后起二两内之后（轻轨公司退款时）无息支付”。目前，涉案项目施工为全部完成并进行竣工验收，上诉人作为轻轨一号线项目其中的分包商，总承包商并未与上诉人进行审核结算，上诉人根据协议支付相应的款项条件未成就，原审法院认定上诉人应当支付货款至95%明显属于认定事实错误。综上所述，上诉人对晟裕公司不负有任何款项支付义务，晟裕公司不是原审中的适格的原告，为维护上诉人的合法权益，请求而身份法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人晟裕公司答辩称，晟裕公司与上诉人签订购销合同，持有售货清单，上诉人也向晟裕公司支付了货款。关于印章，我方作为供货方，一般是供货方向需方进行确认，后面是因为要一致，经过和上诉人协商才盖上的章，上诉人没有证据证明鸿运公司与本案有任何关系，我认为上诉人追加当事人是没有事实依据的，这个发票与我们实际收到的货款不一致，即使一致，也与本案无关，轻轨已经试运营阶段，没有合格是不可能运营的。被上诉人昇恒宇公司答辩称，我方明确表明是帮助老乡，我方未实际供货，无法开具发票，上诉人没有举证证明我方是授权行为，上诉人也没有转账给我方，也没有任何转账记录，我方与与上诉人根本不认识，上诉人认为我方故意歪曲事实，没有事实依据，我方没送货给上诉人。被上诉人尤永康答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。晟裕公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付货款人民币587296.96元及资金占用费105713.45元（按货款总额每日千分之二从2018年2月12日暂计算至2018年5月12日，以后费用计算至被告全部付清货款之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月10日，第三人昇恒宇公司（供方）与被告（需方）就贵阳轨道1号线机电工程所需消防管等货物签订《购销协议》（合同编号：20160721）。协议主要约定：1、供货金额以实际供货数量按合同后附清单单价根据市场价格浮动价格为准；2、供方全权负责发货事宜，运费由供方承担，若因质量问题所产生的费用由供方负责；3、供方按需方的数量规格供货，需方在确认收货之日起，经双方友好协商在两个月内付清总货款70%，直到工程完工付至95%，剩余5%为质保金，在工程竣工验收后起一年之后无息支付；4、供方如因质量问题需方可以无条件要求换货，需方如不按上述要求付清货款，须按货款总额每日千分之一的资金占用费支付给供方。2017年1月20日，原告（供方）与被告（需方）亦就贵阳轨道1号线工程所需消防配件等货物签订了《购销协议》（合同编号：20160721）。协议主要约定：1、货物金额以实际供货数量结算；2、供方按需方的数量规格供货，需方确认收货后，每月按实际安装数量支付70%，分包工程完工验收合格并通过轻轨公司审核后支付至95%，剩余5%为质保金在工程竣工验收后起二年之后（轻轨公司退款时）无息支付；3、需方如不按上述要求付清货款，须按货款总额每日千分之二的资金占用费支付给供方。本案第三人尤永康在该份协议上签名并捺印。2017年1月23日，原告向被告出具了增值税发票两张，金额共计20万元。另查明，2017年6月28日，贵阳市轨道一号线首通段进入空载试运行；同年12月28日，贵阳轨道交通一号线通段进入试运营阶段，正式发车。庭审中，被告提供了产品清单49份，拟证明其收到的系昇恒宇公司的货物。产品清单上加盖了昇恒宇公司的印章，供货时间自2016年7月5日至2017年7月2日，金额共计1103457.06元。原告及第三人对该份证据的真实性无异议，但第三人尤永康称加盖印章系被告所要求。庭审中，原告提供了产品清单52份及退货单1份，拟证明其向被告发货共计1148724.32元，退货11427.36元。产品清单上未加盖印章，供货时间自2016年7月5日至2017年7月4日。被告认为上述清单中没有加盖昇恒宇公司的印章，故不予认可。经查，被告提供的49份清单与原告提供的52份清单中的49份除加盖印章的区别外，其余完全一致。原告多出的三份清单，时间、金额及签字人分别为：1、2016年12月10日、40787.82元、李方韦；2、2017年4月3日、3129.8元、李方韦；3、2017年7月4日、1350元、兰海。三张清单的金额共计45267.62元。庭审中，被告认可在产品清单上签字的沈大均、兰海、李方韦系其公司员工。庭审中，原告认可其已经收到被告的55万元货款。被告称该55万元系支付给含原告在内的三家公司及原告指定的其他公司。庭审中，被告提供了关于质量保证的《承诺书》一份，拟证明尤永康系昇恒宇公司的员工，在合同履行期间，与其对接的一直是第三人昇恒宇公司。《承诺书》落款承诺单位处加盖了昇恒宇公司的印章，第三人尤永康在承诺单位负责人处签署了名字。尤永康称加盖印章系被告要求。庭审中，被告提供了增值税发票7份，拟证明其与第三人昇恒宇公司在实际履行合同，原告与两个第三人有明显的关联关系，昇恒宇公司不能出具发票，原告与其余两家公司就是代昇恒宇公司开发票的公司，且7张发票的金额为35万元。经查，7张增值税发票的发票开具方分别为贵州鸿运亨通物资有限公司和南昌市国金实业有限公司，金额共计65万元。原告及两个第三人均认为该组证据与本案无关，亦无法证明昇恒宇公司授意原告或其他公司开具发票的事实。第三人尤永康同时称尚有30多万元的发票未向原告开具。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，相关书证及本院庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。法院认为，本案庭审过程中，被告对其欠款事实并未否认，原、被告双方争议的焦点为谁是货物的实际供应方。本案中，原告与被告，被告与第三人昇恒宇公司均签订了《购销协议》，现原告根据其与被告签订的《购销协议》向被告主张支付剩余货款，而被告根据其与第三人昇恒宇公司签订的《购销协议》抗辩实际供货方系第三人昇恒宇公司。法院认为：首先，被告称第三人尤永康作为昇恒宇公司的负责人在《承诺书》上签字，故尤永康系昇恒宇公司的员工，实际供货方就是昇恒宇公司，但众所周知，在很多交易及施工过程中，没有资质的自然人、公司借用挂靠有资质的公司的现象普遍存在，具体到本案中，尤永康先是作为昇恒宇公司的负责人在《承诺书》上签字，之后又在原告与被告签订的《购销协议》上签名捺印，尤永康的上述行为与其所称的先后借用两个公司的资质的说法相吻合；其次，被告抗辩实际供货人为昇恒宇公司，但却从未向昇恒宇公司支付过任何货款，相反却向其不认可的原告支付了部分货款，对此被告解释为昇恒宇公司授意，但未能提供证据，对于之后一直未向昇恒宇公司支付货款的原因，称系因货物存在质量问题，但同样未能提供依据，且涉案工程在2017年12月28日就已正式发车，进入试运行阶段；第三、如第三人昇恒宇公司系实际人供货人，那么其当庭否认供货的行为，也即表示其放弃了收取货款的权利，这种行为违背了常理；第四、结合两份《购销协议》的签订时间，第三人昇恒宇公司及尤永康关于无法开具增值税发票及先后签订两份《购销协议》的解释符合事情发展逻辑。综上，原告提供的证据之间及其与两个第三人之间的陈述相互佐证，本院确认涉案货物的实际供货人系原告，被告抗辩实际供货人为昇恒宇公司证据不足，本院不予采信。现原告要求被告支付剩余货款于法有据，本院予以支持。关于被告应支付的剩余货款。根据被告提供的49份产品清单计算，货物金额共计1103457.06元，对于另外的三张清单，虽被告不予认可，但对清单上的签字人员，被告认可系其公司员工，故亦应认定为被告已收取的货物，因此，被告共计收取的货物应为1103457.06＋45267.62元＝1148724.68元，扣除原告自行认可的退货11427.36元后，被告收取的货物总金额为1137297.32元，根据涉案协议“需方确认收货后，每月按实际安装数量支付70%，分包工程完工验收合格并通过轻轨公司审核后支付至95%，剩余5%为质保金在工程竣工验收后起二年之后（轻轨公司退款时）无息支付”的约定，原告所主张的款项尚有5%的质保金的支付条件未成就，故被告现应支付的款项为：1137297.32元×95%－550000元＝530432.45元，5%的质保金，原告可待付款条件成就时再向被告主张。关于原告主张按货款总额每日千分之二的利率支付资金占用费的诉讼请求。虽原、被告双方在协议中对此予以约定，但该约定过高，本院酌情按月利率2%予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、被告贵州耀辉建筑装饰环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州晟裕商贸有限公司货款530432.45元及相应资金占用费（资金占用费以530432.45元为基数，按月利率2%从2018年2月12日计算至货款付清之日止）；二、驳回原告贵州晟裕商贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10730元，减半收取5365元，由原告贵州晟裕商贸有限公司负担1012元，由被告贵州耀辉建筑装饰环境工程有限公司负担4353元。二审查明的案件事实与一审基本一致，有一审认定的证据在卷作证，并经庭审质证，本院予以确认。上诉人在二审提交《贵州市轨道交通1号线车站装修及机电工程施工总承包1标段工作联系单》、《证明》。拟证明涉案项目的1、2、3标段消防材料没有验收结算。被上诉人晟裕公司质证认为，是否结算是上诉人的问题，与产品质量无关，涉案项目段已经开通运营，可以看出我们产品是合格的。其次是《证明》上所盖的章是项目部出具，项目部不具备出具相应证明材料的主体资格。被上诉人昇恒宇公司质证认为，与本案无关，没有体现与被上诉人的关系。被上诉人尤永康无意见。本案属于买卖合同关系，现设备已经安装完成，上诉人提交的证据不能证明涉案设备质量存在问题，故本院不予采纳。本院认为,本案争议的焦点为上诉人所欠货款应当支付给谁。本案中，上诉人与晟裕公司以及昇恒宇公司均签订了《购销合同》，法院调查查明，昇恒宇公司明确表明晟裕公司为实际供货人，且昇恒宇公司也不会就该案涉及的合同向上诉人主张权利，虽然上诉人主张昇恒宇公司为实际供货人，但其并没有提交充足证据证明，故上诉人与晟裕公司签订的《购销合同》实际也发生，本院予以认可。由于上诉人与晟裕公司以及昇恒宇公司均签订了《购销合同》，而该两份合同涉及的是同一批货物，故上诉人向晟裕公司支付货款之后，昇恒宇公司不得再以该《购销合同》向上诉人主张任何权利。关于申请追加当事人，案外人只是开具发票，与本案并没有直接的关联性，故上诉人的请求，本院不予支持。关于上诉人是否到达支付货款的的条件，本案涉案协议约定“需方确认收货后，每月按实际安装数量支付70%，分包工程完工后验收合格并通过轻轨公司审核后支付至95%，剩余5%为质保金在工程竣工验收合格后起二两内之后（轻轨公司退款时）无息支付”。从查明事实可知，贵阳轻轨一号线已经进入运营阶段，涉案货物为消防设备，没有验收合格是不可能进入运营，故上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人耀辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10730元，由上诉人贵州耀辉建筑装饰环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  吴永霞审判员  冯文婷二〇一八年十二月二十九日书记员  申巧巧