山西省平陆县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0829民初158号 原告（反诉被告）：平陆县建筑工程公司。住所地：平陆县城五一路**。 法定代表人：禹满云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈凯，山西民友律师事务所律师。 被告（反诉原告）：平陆县地震局。。住所地：平陆县南大街** 法定代表人：贺彦森，该局局长。 委托诉讼代理人：任芙英，山西衡霄律师事务所律师。 原告平陆县建筑工程公司（以下简称：建筑公司）与被告平陆县地震局（以下简称：地：地震局设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）平民初字第1169号民事判决后，被告地震局提起上诉，经山西省运城市中级人民法院于2017年12月4日裁定发回重审。立案后，本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建筑公司委托诉讼代理人陈凯律师与被告地震局委托诉讼代理人任芙英律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告建筑公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付垫付工程款1171413.25元；2.依法判令被告承担违约金351423.96元；3.诉讼费由被告承担。当庭原告将诉讼请求1、2变更为依法判令被告返还垫付工程款1222939.38元。事实与理由：2013年9月3日，原、被告就平陆县地震局建设工程签订了建设工程合同协议书，双方在协议中约定了工程概况、合同价款、付款方式、双方义务、违约责任等内容。尤其是在协议第六条第一款约定“发包方应当保证用于施工建设的土地相关手续完善，不存在任何利益纠纷，不存在边界纠纷问题，保证工程施工的顺利进行”。合同生效后，原告便积极筹借资金进行工程建设。但是在2013年11月10日，该项目工程便因被告未完善土地手续问题被相关职能部门叫停，并在2013年12月份由平陆县综合执法大队对已建设的职工宿舍楼进行推毁、填平。而对于原告垫付的工程款及相关费用经多次催要，被告总是找理由推脱不予解决。 被告地震局辩称，原告与被告之间签订《建设工程合同协议书》依法应属无效协议，所以约定的违约责任也无效。原告对合同的无效应承担主要的过错责任。原告垫付的30万元款项已经转给圣人涧村第一居民组，应由其向该居民组主张权利。 被告地震局向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告（原告建筑公司）赔偿反诉原告（被告地震局）经济损失96880元；2、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告与反诉原告之间所签订的合同明显违反法律规定，该合同应认定为无效合同，反诉被告作为建筑施工企业，在明知涉案建设工程项目未依法取得划拨土地使用权、用地规划、建设规划、开工许可及未依法履行招投标程序等情况下，仍然垫付30万元土地款，签订合同并积极施工建设，现因项目违法被拆除、填埋部分建筑，反诉原告因此支出了相关费用73550元，并被罚款23330元。反诉被告积极作为的行为是造成项目被拆除的主要原因，现反诉请求反诉被告建筑公司赔偿经济损失96880元。 反诉被告（原告建筑公司）辩称，被告反诉程序错误，因本案是发回重审案件，被告应在原一审庭审辩论前提出。反诉被告是一个彻头彻尾的受害者，工程由于反诉原告的原因造成过错，反诉被告不存在过错，与其反诉请求前后矛盾，其主张的反诉请求96880元没有事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、原告提交如下证据：1、建设工程合同协议书1份，拟证明双方对建设工程约定情况；2、平监审（2013）33号平陆县监察局文件1份和地震局工程预（结）算书2份，拟证明对原任局长王强的处分，以及他当时对工程量的表述，工程在被有关部门叫停后在工程造价表上原任局长王强签字确认，住宅楼的工程已经按照图纸具体施工并且已完成一定的工程量；3、赵卫芳的中国农业银行单据3份、赵卫芳和王强证明各1份，拟证明原告经原任地震局长王强同意将43万元转给地震局原会计赵卫芳，之后赵卫芳退给原告13万元，30万元由赵卫芳用于支付地款及租金转给圣人涧村第一居民组；4、原告建筑公司申请对平陆县地震局家属楼、地、地震观测站实际施工工程造价进行鉴定山西省运城市中级人民法院委托太原市通昱工程造价咨询有限公司作出通昱价鉴函【2018】008号工程造价鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，拟证明地震观测站实际造价为416462.52元，职工住宅楼工程造价447033.55元，桩基增加费用为29443.31元，并支付鉴定费30000元。二、被告地震局依法提供如下证据：1、现场照片6张，拟证明建设工程现状情况，现在地上没有任何建筑物；2、停工通知书和责令改正通知书复印件各一份，拟证明该工程从签订合同到停工是两个月时间；3、平陆县地震局建设地震观测站花销清单1份及发票9张、平陆县国土资源局行政处罚决定书和催告书复印件各1份，拟证明被告为工程支出罚款等费用，产生经济损失96880元。经质证，被告对原告提供的证据1真实性无异议，但认为应属无效协议。证据2中的平陆县监察局文件真实性无异议，但不能作为工程造价的依据，工程预（结）算书，是原任局长在工程被叫停后所签的字，不能作为依据。证据3证明30万元是赵卫芳支付给居民组的，付款用途是付土地款及租金，应当由原告向平陆县圣人涧村第一居民组主张。证据4工程造价鉴定意见书中对地震观测站实际造价鉴定为416462.52元认为是客观的鉴定，但对职工住宅楼工程造价447033.55元和桩基增加费用为29443.31元有异议，鉴定费发票真实性无异议，但认为不应由被告承担。原告对被告提供的证据1无异议，对证据2提出系复印件，真实性无法核实，但从证据本身能够说明是被告方面的原因导致工程无法进行。对证据3认为被告无法证明与本案工程设计具有关联性，行政处罚与本案无关。 对双方当事人争议的证据和事实本院认定如下：被告对原告提供的证据1、3和证据2中的平陆县监察局文件真实性无异议，本院经审查予以确认并在卷佐证。认为证据2中工程预（结）算书因原告已申请对工程量造价进行了鉴定，故该证据本院不再认定。证据4原、被告对地震观测站实际造价为416462.52元该鉴定结果均无异议，本院予以确认。对职工住宅楼工程造价447033.55元和桩基增加费用为29443.31元，被告提出实际施工图纸并非是鉴定时提供的图纸，且图纸上没有盖公章，不能说明就是地震局家属楼的图纸，依据与事实不符，且原告亦未提供施工图纸和7根桩基增加6米的证据印证，故对职工住宅楼造价及桩基增加费用本院不予以确认，但原告实际开始对职工家属楼进行了部分施工的事实本院予以确认。 原告认为被告提供的证据1、3真实性不提出异议，本院经审查予以确认并在卷佐证，认为证据2真实性无法核实，被告亦不能提供证据原件予以核对，本院不予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月5日，平陆县人民政府就重建地震观测站的事项召开了联席会议，认为在“两街一路”改扩建工程建设中，拆迁了原地震观测站，为加强地震监测预报，县政府要求对地震观测站进行重新选址建设。2013年9月3日，被告地震局在没有招投标的情况下与原告建筑公司签订了《建设工程合同协议书》，双方约定了工程概况、合同工期、合同价款、付款方式及违约责任等。2013年9月1日，原告按照《建设工程合同协议书》的约定先行垫付费用43万元，并将43万元转入被告地震局原会计赵卫芳个人账户中。2013年9月6日，会计赵卫芳将其中30万元转入平陆县圣人涧村第一居民组，剩余13万元之后返还给了原告。合同签订后，原告按照协议约定进行施工建设，至2013年11月10日，该项目工程因被告未完善土地手续被相关部门叫停。原告向本院申请对平陆县地震局职工家属楼、地、地震观测站实际施工工程的造价进行鉴定院通过山西省运城市中级人民法院委托太原市通昱工程造价咨询有限公司作出通昱价鉴函【2018】008号工程造价鉴定意见书，经鉴定地震观测站实际造价为416462.52元，并支付鉴定费30000元。原告实际对职工家属楼进行了部分施工。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告就地震观测站建设事项，在没有进行招投标的情形下，与原告签订了《建设工程合同协议书》，根据上述法律规定，原、被告签订的《建设工程合同协议书》违反法律强制性规定，应属无效协议。双方签订的《建设工程合同协议书》虽无效，但被告应支付原告先行垫付的土地费用30万元及已建工程的工程款。其中对地震观测站的工程量造价为416462.52元的鉴定意见双方不持异议，故该部分费用本院予以支持。对原告主张鉴定的职工住宅楼工程造价447033.55元和桩基增加费用29443.31元，因其未再提供证据予以印证职工住宅楼施工图纸的合法性和实际施工量，且原告作为具有房屋建筑工程施工资质的建筑公司，应当明知未经过招投标的建设工程是违反法律规定的，其应对协议无效承担部分过错责任，故该部分施工工程量的实际支出费用由原告自行承担，本院不予支持。被告地震局的反诉请求，本院认为，该建设工程是反诉原告为建设地震观测站所积极筹备所支出的相关费用，因其未办理相关土地手续及开工许可证，被有关行政部门进行了行政处罚，现反诉要求原告建筑公司承担该费用本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告平陆县地震局于本判决生效之日起二十内向原告平陆县建筑工程公司支付先行垫付的土地费用30万元及工程款416462.52元； 二、驳回原告平陆县建筑工程公司其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告平陆县地震局的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18500元，鉴定费30000元，反诉费2050元，共计50550元，由原告平陆县建筑工程公司承担20000元，被告平陆县地震局承担30550元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审判长 刘 雷 审判员 任文革 审判员 杨学斌 二〇一八年十二月十七日 书记员 王雅倩