贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终8723号上诉人（原审原告）：江山，男，1978年8月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：李晓红，重庆东和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳亿铭超市有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳商业步行街**。法定代表人：任忠海，该公司总经理。委托诉讼代理人:代文帅，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，贵州中孚律师事务所律师。上诉人江山因与上诉人贵阳亿铭超市有限公司（以下简称亿铭超市）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初4970号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江山的委托诉讼代理人李晓红，上诉人亿铭超市的委托诉讼代理人杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江山上诉请求：一、撤销原判并依法改判亿铭超市向江山支付2015年6月1日起至2017年5月31日房屋收益计人民币78919.26元。二、请求亿铭超市向江山支付逾期付款违约金（按当期应付收益金额的万分之二乘以收益金付清为止的逾期天数计算）。三、所有诉讼费用由亿铭超市承担。事实和理由：一、一审法院事实认定存在错误。关于亿铭超市向一审法院提交的贵阳市人民政府《关于规范布局和管理工作的通知》和《关于印发贵阳市商贸批发市场规范布局调整暨清理搬迁工作方案的通知》两个文件，不是政府部门向亿铭超市下发的文件，而是亿铭超市在相关政府网站上下载的文件，两份文件并无相关政府部门的印章，仅仅是一个复印件。二、亿铭超市向一审法院提交了一份公告复印件和几张大门、融创名品城的照片复印件（均未提供原件）这几份证据根本无法证明亿铭超市在融创名品城张贴了公告。三、一审法院认定本案属于合同法解释（二）第26条规定的情势变更，从而根据此规定降低江山的租金标准，属于适用法律错误。一方面亿铭超市没有确实可靠的证据能够证明贵阳市人民政府下发的两个文件的存在，并且这两份文件是在江山与亿铭超市《委托经营管理合同》签订之后才颁布的，不属于无法预见的情形，显然不能适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六规定，不属于情势变更。双方签订的《委托经营管理合同》并没有对商铺的用途作出约定，江山显然没有义务来确保商铺的批发业态，即使贵阳市政府对其批发业态进行调整，也与本案合同履行没有任何关系，也不属于情事变更。四、即使真有贵阳市政府文件对全市商贸批发市场进行了调整，融创名品城不能进行批发业态为主的经营，但并没有限制其进行其他经营，这不足以造成亿铭超市不能履行合同，不能实现合同目的。亿铭超市辩称：市政府实施文件之后，亿铭超市进行过业务调整但是商业地产不适用其他经营模式，现在商铺处于空置状态，亿铭超市已经退还业主商铺，并已退出管理。对于张贴公告的事实，有生效文书可以证明，一审裁判调整租金没有认定合同解除，属于认定事实错误，合同的解除有生效文书确认，亿铭超市不应该承担解除之后的租金支付义务。相关政府文件出来之后，2015年年初，商场是停止经营状态，所以引起大量上访事件，是客观事实。综上，亿铭超市无力继续经营该商铺，现在公司是濒临破产状态，一审法院判决由亿铭超市支付租金的裁判不公。亿铭超市上诉请求：一、判决撤销原判，并依法改判驳回江山的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由江山承担。事实与理由：一、一审法院未认定双方签订的《委托经营管理合同》已经解除，属于事实认定错误。根据亿铭超市提交的证据，亿铭超市与江山签订《委托经营管理合同》已于2015年3月23日解除，亿铭超市不应承担责任。二、2012年5月9日，双方签订两份《委托经营管理合同》，约定江山将其位于金阳“融创名品城”2层A3号房屋委托人亿铭超市进行经营管理，同时约定了双方权利义务和其他内容。三、合同签订后，政府政策调整，属于不可抗力。四、基于上述政府经济政策调整、变动原因，亿铭超市与江山的合同已自动终止、解除，亿铭超市不应承担任何责任。亿铭超市于2015年3月23日向所有业主通知，解除双方签订的《委托经营管理合同》，并要求业主前来办理相关手续。亿铭超市积极地为江山争取减免税收，减少江山的损失。江山辩称：一、亿铭超市认为其与江山签订的《委托经营管理合同》已于2015年3月23日解除的观点是根本错误的。亿铭超市认为《委托经营管理合同》已于2015年3月23日解除的观点是根据2015年3月23日的一份公告。本案中，《委托经营管理合同》第十五条第（4）项约定了合同双方的通讯地址，并约定了甲乙双方向上述对方通讯地址特快专递或挂号信方式邮递与本合同有关的文书，即视为对方已收到通知该文书。另外，在《委托经营管理合同》第一页甲方位置，也有甲方的详细通讯地址及电话，不存在无法送达的情况，因此，也不适用该条规定。如果被告在商铺门口处张贴这么一份公告就视为送达，明显对江山不公平。二、如果亿铭超市真的认为2015年3月23日发出的公告是解除合同的通知，为什么却在合同解除之后于2015年7月17日向李晓静、张成艳支付租金6614.09元，2015年7月18日向王朝辉、黄玉钰（案号4967）支付9011.81元租金，于2015年7月23日向王青松支付7371.12元和6811.93元等等。显然，亿铭超市的这个行为说明亿铭超市自己都没有认为双方的合同已解除。三、本案不属于不可抗力。1、贵阳市人民政府《关于规范布局和管理工作的通知》（筑府发[2011]65号）和《关于印发贵阳市商贸批发市场规范布局调整暨清理搬迁工作方案的通知》（筑府发[2012]6号）两个文件，对于这两个文件的真实性亿铭超市并没提供证据证明。在一审开庭时亿铭超市当庭陈述了两个文件的来源，不是政府部门向亿铭超市下发的文件，而是亿铭超市在相关政府网站上下载的文件，这两个文件并无相关政府部门的印章，仅仅是一个复印件，亿铭超市没有提供任何证据证明这两个文件的来源和真实性，这两个文件是不是存在，内容是不是跟亿铭超市陈述的那样，事实的真相是怎样的，不得而知，也无从知晓其真实性，这样的文件不能成为认定案件事实的证据。2、一方面亿铭超市没有确实可靠的证据能够证明贵阳市人民政府《关于规范布局和管理工作的通知》（筑府发[2011]65号）和《关于印发贵阳市商贸批发市场规范布局调整暨清理搬迁工作方案的通知》（筑府发[2012]6号）两个文件的存在，即使两个文件真的存在，从这两份文件出台的时间来看，一份是2011年，一份是2012年这两份文件颁布的时间要早于亿铭超市与多数出租人签订合同的时间，存在于双方签订《委托经营管理合同》之前，这两份文件是江山与亿铭超市《委托经营管理合同》签订之后才颁布的，显然不属于无法预见的情形，也就不属于不可抗力。3、再退一步讲，即使真有贵阳市政府文件（这两个文件是否存在被上诉人没有提供相关证据）对全市商贸批发市场进行了调整，融创·名品城不能进行批发业态为主的经营，但并没有限制融创·名品城进行其他经营，亿铭超市仍然可以进行其他业态的经营，仍可履行合同，这并不属于不可抗力中的不能克服的客观情况。江山向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2015年6月1日至2017年5月31日房屋收益78,919.26元；2.被告向原告支付逾期付款违约金（按当期应付收益金额的万分之二乘以收益金付清为止的逾期天数计算）；3.所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月9日原告作为甲方与贵阳金阳亨利仁置业有限公司（现更名为贵阳亿铭超市有限公司）（乙方）就原告购买的商业用房签订了《委托经营管理合同》，合同编号0345。双方约定原告将其位于金阳步行街“××·名品城”××商铺（面积××）委托被告进行招商并经营管理。其中合同第四条对乙方经营管理事项约定“（1）确定营销、规划融创·名品城商业布局及业态区划，确定融创·名品城房产统一的商业形象及广告宣传。（2）以融创·名品城的名义建立相应的商业运作体系及管理制度。（3）其他与融创·名品城项目相关的经营或管理等事项。”第五条约定“（1）委托经营管理期限：从2012年6月1日至2027年5月31日止，乙方应按本房产购房款于2015年起向甲方计付收益。（2）乙方在每个收益年度的5月31日前向甲方支付半年的收益，剩余收益在本年度的11月30日前向甲方支付。（3）在委托经营期间，乙方的招商经营收入不足以支付本合同约定的收益，由乙方按定的收益向甲方计付；如乙方的招商经营收入超过本合同约定的收益，该部分收入作为本房产的经营管理费归乙方所有。（4）委托经营收益款项：前3年的收益已与开发商给予甲方本房价款优惠相冲抵，即甲方同意乙方不再支付该3年的收益，乙方从第四年起向甲方支付收益，具体如下：2015年6月1日至2022年5月31日每年：本房产前3年返租前的总价563,709元×回报率7%=39,459.63元（年收益），共计7年276,217.41元，2022年6月1日至2027年5月31日每年：本房产前3年返租前的总价563,709元×回报率8%=45,096.72元（年收益），共计5年225,483.6元。……第十一条本协议的续约与终止（1）委托经营期限届满，如甲方、乙方经协商不再续约，本合同自行终止，甲方有权收回房产。如甲方继续委托乙方经营管理的，双方应另行协商签订委托经营管理合同。（2）因不可抗力及本房产被政府征收、拆迁等行为，导致本合同无法履行，本合同自动终止。第十二条违约责任（1）委托经营管理期间，甲方或乙方如擅自终止或解除本合同，违约方应向守约方支付违约时本年度委托收益的50%作为违约金，如甲方擅自终止或解除本合同还应当承担乙方由此遭受的包括装饰装修和广告宣传在内的全部经济损失。……（2）乙方未能按合同规定的时间向甲方支付委托经营收益款项的，每逾期一天，按当期应付金额的万分这二计付违约金，总额不超过当期应付金额的20%。……”另外，双方还在合同第十五条其他中约定“……（3）如因政府行为或不可抗力影响本合同的履行造成损失的，甲、乙双方互不承担责任。”合同签订后，原告将商铺交由被告管理经营。2015年8月4日，被告向原告支付租金6,881.76元，此后因被告未按协议约定向原告支付约定的收益，原告遂诉至一审法院提出诉请如前。另查明，原被告在合同履行过程中，根据贵阳市人民政府筑府发〔2011〕65号《市人民政府关于规范全市商贸批发市场布局和管理工作的通知》、贵阳市人民政府办公厅筑府办发（2012）6号《市人民政府办公厅关于印发贵阳市商贸批发市场规范布局调整暨清理搬迁工作方案的通知》等文件，要求“融创·名品城”不得再进行批发业态经营。此后被告在案涉商铺所在融创·名品城入口玻璃门上张贴了一份落款日期为“2015年3月23日”的公告，内容为“尊敬的各位业主：贵阳融创置业有限公司建设的融创名品城，以批发市场为主，由于贵阳市政府改变发展战略，对全市商贸批发市场布局进行调整，融创名品城不得再进行批发业态的经营，导致我公司无法再履行与您签订的委托经营协议。为此，为了避免给各业主造成更大损失，特通知各位业主尽快前来办理相关手续。特此公告”。上述事实，有当事人陈述、当事人身份证明、商品房买卖合同、《委托经营管理合同》、（2016）黔0115民初484号民事判决书、（2016）黔01民终3537号民事判决书、银行交易记录、公告张贴照片、贵阳市人民政府[2011]65号通知、贵阳市人民政府办公厅（2012）6号通知等证据在卷佐证，亦经庭审举证、质证核实，可以认定。一审法院认为，原、被告签订的《委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。被告经营的融创名品城原用于批发业态经营，被告提交的贵阳市人民政府筑府发〔2011〕65号通知、贵阳市人民政府办公厅筑府办发（2012）6号通知等证据证实因贵阳市政府改变发展战略，融创名品城不得再进行批发业态经营，导致被告经营困难，此后被告张贴公告（公告落款日期为2015年3月23日）表达了难于再履行《委托经营管理合同》，也表达了与原告协商处理相关事宜的愿望。2015年9月16日被告召开业主大会与业主协商讨论如何减少市政府转变融创名品城经营业态导致业主产生的损失，同时被告向观山湖区政府提交了减免税收的报告。上述事实证实了在合同履行过程中客观情况发生变化。现原告诉请被告按照《委托经营管理合同》约定向其支付收益，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之规定，按原合同约定支付收益对被告明显不公，对被告向原告支付收益的计算比例应当作出调7/8整并分别对待，结合公告落款日期在2015年3月23日，在公告经过60日后，本院确定2015年5月31日前的收益按合同约定进行计算，2015年6月1日后的收益，参照2015年公布的贵阳市房屋租赁指导价70元/M2/月-125元/M2/月从低以70元/M2/月计算为宜，即2015年6月1日至2017年5月31日被告向原告支付的收益为21.68M2×70元/M2/月×24个月=36,422.4元，因被告向原告支付了部分款项，该款项应从应付收益总额中予以扣减，被告还应向原告支付收益36,422.4元-6,881.76元=29,540.64，超过部分的请求一审法院不予支持。原告请求被告支付违约金，违约金具有惩罚的性质，本案中因情势变更导致被告履约不能，并非被告恶意拒付收益引起诉讼，依据双方合同第十五条的约定，被告不应向原告支付违约金，原告的该项请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、被告贵阳亿铭超市有限公司于本判决生效后十日内向原告江山支付2015年6月1日至2017年5月31日房屋收益29,540.64元；二、驳回原告江山其余诉讼请求。案件受理费886元（原告预交），由原告江山负担554元，被告贵阳亿铭超市有限公司负担332元。本院二审期间，亿铭超市向本院提交新证据，本院组织当事人进行了质证。亿铭超市提交了《关于商场运行分析会会议纪要》、《关于商场战略调整商讨会议》及相关记账凭证、商场拆柜审批表，拟证明：因为商场生意不好，大量商户要求只要亿铭超市退还保证金并撤柜，亿铭超市无力履行与业主方签订的《委托经营管理合同》，符合情势变更的客观情形；涉案业主质证认为：对该证据三性不认可，达不到证明目的，恰好说明了商户解除合同是经营风险的体现，不属于亿铭超市所称的情势变更情形，同时还说明了贵阳市政府的文件与商场经营不善没有直接的关系，《委托经营管理合同》签订时间晚于两个文件形成的日期，亿铭超市的损失应该由其自行承担。亿铭超市还提交了本院已生效的（2016）黔01民终3537号民事判决书以及贵州省高级人民法院已生效的（2017）黔民申1388号民事裁定书，拟证明亿铭超市与业主的纠纷已有生效裁判认定，双方之间《委托经营管理合同》已经解除，亿铭超市不应再支付合同解除后的收益；涉案业主质证认为：亿铭超市提交的裁判文书在一审中已举证，不属于新证据，对两份裁判文书的真实性认可，但不认可合法性、关联性，达不到证明目的。且该裁判文书认定双方合同解除是错误的。经质证，本院对亿铭超市二审提交的证据的真实性予以认定。二审经审理查明，包括本案在内的亿铭超市与相关业主房屋租赁合同纠纷共62件案件中，共有24件案件的出租人在亿铭超市招贴公告后收到了亿铭超市支付的部分收益金，一审法院在作出本案判决时对已支付的收益金予以扣除。另查明，亿铭超市在一审中仅提交了（2016）黔0115民初484号民事判决书作为证据，并未提交本院（2016）黔01民终3537号民事判决书及贵州省高级人民法院（2017）黔民申1388号民事裁定书。本院（2016）黔01民终3537号民事判决系上诉人娄翔因与上诉人亿铭超市委托合同纠纷一案，不服一审法院（2016）黔0115民初484号民事判决，向本院提起上诉后，本院立案审理的二审民事案件。该判决认定有以下事实：2015年2月6日，贵阳市观山湖区人民政府向观山湖区规划分局发出一份《关于协助贵阳融创置业有限公司办理有关事宜的函》，载明“贵阳融创置业有限公司系我区招商引资企业，2010年通过土地招拍挂的方式取得碧海花园G15小学操场的地下空间土地共计13.7亩，拟用于建设以批发业态为主的融创·名品城项目。按照市政府《关于规范布局和管理工作的通知》（筑府发（2011）65号）和《关于印发贵阳市商贸批发市场规范布局调整暨清理搬迁工作方案的通知》（筑府发（2012）6号）文件要求，对我市商贸批发市场布局进行了调整，该企业积极响应政府决策部署，自动清退了原有的批发业态的商户，将原有的业态进行了调整。该企业因业态的调整致使经营困难，商户遭受极大损失，为此，企业负责人多次到区委、区政府反映，此事如得不到妥善解决，极易引发群体性事件。现该企业再次调整经营模式，准备引进水产、蔬果等零售商户（超市业态）在闲置的部分负一楼地下停车场进行经营自救，以尽快弥补和挽回损失。目前，该企业已向政府申办相关手续。……”该判决认为：亿铭超市与业主签订的《委托经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，故该合同系有效合同。双方当事人在履行合同的过程中，政府于2015年2月下文作出的行政行为导致亿铭超市原经营方式（业态批发）进行调整，委托经营房屋无法经营，亿铭超市于2015年3月23日张贴公告告知无法再履行与业主签订的委托经营协议，通知业主前来办理相关手续，该公告已经明显表示出了亿铭超市要求解除合同的意思表示。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，原判结合本案的客观事实，认定双方签订的《委托经营管理合同》于2015年5月31日解除并无不妥。因此，上诉人娄翔关于案涉合同未解除的上诉理由不能成立。依照该案涉合同“如因政府行为或不可抗力影响本合同的履行造成损失的，甲、乙双方互不承担责任”的约定，亿铭超市解除合同并未违约。该判决维持了（2016）黔0115民初484号民事判决。贵州省高级人民法院（2017）黔民申1388号民事裁定系再审申请娄翔因与被申请人亿铭超市委托合同纠纷一案，不服本院（2016）黔01民终3537号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审后，贵州省高级人民法院经审查认为，原判解除双方签订的《委托经营管理合同》并无不妥，遂裁定驳回娄翔的再审申请。再查明，案涉房屋处于空置状态，并未对外经营。此外，二审查明的其余案件事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案合同当事人之间《委托经营管理合同》在履行期限内，双方因故发生争议，涉及争议事实经人民法院生效民事判决及裁定认定，融创·名品城项目原系用于建设以批发业态为主的项目。该项目按照市政府《关于规范布局和管理工作的通知》【筑府发（2011）65号】和《关于印发贵阳市商贸批发市场规范布局调整暨清理搬迁工作方案的通知》【筑府发（2012）6号】文件要求进行了调整。该事实有贵阳市观山湖区人民政府于2015年2月6日向观山湖区规划分局发出的《关于协助贵阳融创置业有限公司办理有关事宜的函》予以证实。因无法经营，亿铭超市于2015年3月23日张贴公告告知无法再履行与业主签订的委托经营协议，通知业主前来办理相关手续，该公告已经表明亿铭超市作出解除合同的意思表示。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”之规定，已生效判决认定公告张贴后，涉案《委托经营管理合同》于2015年5月31日解除，涉案业主现无新的证据推翻该认定事实，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款之规定，应以本院已生效的（2016）黔01民终3537号民事判决认定事实作为本案处理依据。由此，本院认定涉案《委托经营管理合同》于2015年5月31日解除。一审判决错误认定涉案合同并未解除，本院予以纠正，上诉人亿铭超市关于案涉合同已经解除的上诉理由本院予以采信。对于涉案业主请求亿铭超市支付房屋收益的诉讼请求，应依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定处理，涉案业主主张支付房屋收益的起始日期晚于2015年5月31日，因双方合同经解除已对双方均失去约束力，涉案业主依据合同约定主张收益金已无合同权利支撑，故不应再按照合同约定的标准要求亿铭超市支付收益金。但涉案合同解除后，亿铭超市即负有向权利人返还相应房产的义务，权利人收回房产后本可行使其使用收益的权利，但现涉案商铺仍未返还权利人即涉案业主，客观上造成涉案业主不能行使对涉案房产使用收益的权利，故亿铭超市仍应向涉案业主支付房屋占用期间的占用费，作为涉案业主应当收取的收益。对于损失金额，因案涉合同解除后，亿铭超市仍占用案涉门面，但居于亿铭超市占用期间并未对外用于经营，而是处于空置状态，一审参照2015年公布的贵阳市房屋租赁指导价每平方米70元标准对2015年5月31日合同解除后涉案业主应得收益进行计算并无不当，本院予以采纳。按照此标准计算，在扣除亿铭超市在合同解除后向涉案业主支付的数额后，亿铭超市还应当向涉案业主支付的收益与一审判决计算结果一致，故对一审判决数额，本院予以维持。综上所述，本案双方的上诉请求均不成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实部分错误，但判决结果正确，本院在纠正其错误认定后，对判决结果予以维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费江山负担1034元（江山预交），贵阳亿铭超市有限公司负担739元（贵阳亿铭超市有限公司预交）。本判决为终审判决。审判长 吴 杨审判员 周 俊审判员 喻厚智二〇一八年十二月二十六日法官助理盛美书记员曹艳