安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民终3839号 上诉人（原审原告）：薛卫兵，男，1968年10月25日出生，汉族，住江苏省靖江市。 委托诉讼代理人：储祥庆，男，1958年10月1日出生，汉族，住江苏省如皋市。 上诉人（原审原告）：储祥庆，男，1958年10月1日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：崔小红，如皋市正义法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽省太和县人民检察院，住所地安徽省太和县城关镇人民路，组织机构代码113412220031740576。 法定代表人：李飞，检察长。 委托诉讼代理人：于孝兵，安徽民扬律师事务所律师。 原审第三人：靖江市南江建设工程有限公司，注册地江苏省靖江市靖城镇东兴街**，现住所地江苏省靖江市东环虹桥农贸市场居委会办公室**，统一社会信用代码913212821410998842。 法定代表人：陈灿明。 上诉人薛卫兵、储祥庆因与被上诉人安徽省太和县人民检察院（以下简称太和检察院）、原审第三人靖江市南江建设工程有限公司（以下简称南江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2017）皖1203民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛卫兵、储祥庆上诉请求：1、撤销一审判决，予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由太和检察院承担。事实和理由：1、一审薛卫兵、储祥庆调取了存档于太和县工商局的相关证明，证明涉案工程造价为1100万元，并同时提供涉案工程决算签收单原件一份予以佐证，但因时隔多年，无法提供前述工商局相关证明的原件，一审以此为由不予认定系属不当；2、安信［2000］审字第006号（以下简称第006号）审计报告系由太和检察院单方申请制作，在薛卫兵、储祥庆提出异议后，作出该审计报告的造价工程师张某未出庭质证，且阜阳市安信工程造价审核公司的注册登记信息无法查询，故该审计报告在鉴定主体及程序方面均存在违法事实，安徽正诚项目管理有限公司依据该审计报告作出的诚基造价鉴字［2008］第257号（以下简称第257号）造价鉴定报告与事实不符，一审以该鉴定报告为依据作出的判决无事实与法律依据；3、太和检察院提供的张某书面证明与一审对张某的询问笔录内容矛盾，一审对该证词予以采信无事实依据。 太和检察院辩称：1、薛卫兵、储祥庆提供的《证明》系属伪造，其上印章与太和检察院的印章不符，且薛卫兵、储祥庆未在法院指定期间提供证明原件以就该印章的同一性进行鉴定，在工商局亦无法查询到该证明的原件。江苏靖江扬子建筑安装公司南江分公司第一工程处也对涉案工程造价提出了异议。一审对该证明不予认定正确；2、阜阳市安信工程造价审核有限公司早已注销，第006号审计报告中有其相关资质证明，但现已无法调取。该审计报告上有江苏靖江扬子建筑安装工程公司项目代表薛卫兵或陈林东签字，非太和检察院单方委托制作；3、第257号鉴定报告系由一审法院依职权委托制作，针对江苏靖江扬子建筑安装公司南江分公司第一工程处对第006号审计报告提出的异议部分进行鉴定，并最终认定异议成立，增加17万余元工程造价款，该鉴定报告与第006号审计报告的工程造价款之和885万余元为涉案工程总价款，一审对此认定正确；4、太和检察院已支付工程款900余万元，不存在拖欠工程款的事实。 原审第三人靖江市南江建设工程有限公司未提出答辩意见。 薛卫兵、储祥庆向一审法院起诉请求：1、依法判决太和检察院支付工程款50万元，并按照约定支付逾期利息（尚有工程余款266.6万元待后再行主张）；2、本案诉讼费用由太和检察院承担。 一审法院查明：1995年12月18日，薛卫兵、储祥庆借用靖江扬子公司资质以该公司作为乙方与发包方太和检察院作为甲方签订《建设工程施工合同》，约定由靖江扬子公司承建太和县剑光城工程，工程地点太和县人民北路东侧、环城路南侧三角洲，工程内容土建、水电、清淤、回填土，承包范围包工包料（不包括玻璃幕墙电梯材料及安装），开工日期1995年12月18日，2＃、3#、4#、5#楼于1996年11月18日竣工，1#楼于1996年12月8日竣工，合同价款7150000元，乙方驻地代表薛卫兵，合同价款暂定715万元，工程款支付方式为转入乙方在太和的工程账户。1996年9月24日，薛卫兵、储祥庆以江苏省靖江市杨子建筑安装工程公司南江分公司第一工程处名义与太和检察院签订补充协议。双方约定工程内容1#楼大门楼，4#楼围墙及道路，院内场地平整，地，地下水营到及附属工程议对工期、工程质量、施工工期、奖惩等进行了约定。1997年11月6日太和检察院作为甲方与薛卫兵、储祥庆以江苏省靖江市杨子建筑安装工程公司南江分公司第一工程处名义作为乙方签订建设工程施工合同，约定工程名称为太和县剑光城6#、7#楼，工程地点为剑光城，工程内容为土建、水电，承包范围为包工包料一次性包死；合同价款为6#、7#楼总造价1798548.9元。乙方驻工地代表为薛卫兵。1999年5月12日，太和检察院出具竣工报告。2000年1月28日，阜阳市安信工程造价审核有限公司作出第006号审计报告，审计结论为经审计共核减工程造价1453362.78元，确定该项目工程总决算造价应为8682530.19元。2004年12月9日，薛卫兵、储祥庆以江苏省靖江市杨子建筑安装工程公司南江分公司第一工程处名义就审计的套用定额问题、取费级别问题、关于施工定额用电、水、与市场经济差价问题、审计报告按合同价未审计项目提出异议。针对上述异议，一审法院在审理过程中依法委托安徽正诚项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，2018年4月3日，安徽正诚项目管理有限公司作出第257号造价鉴定报告，鉴定意见为因项目现状发生巨大变化，双方无法提供图纸及相关签证资料，确认按照约定的定额该项目造价为8854222.19元。 一审法院另查明，薛卫兵、储祥庆系工程实际施工人，其没有相关资质，借用靖江扬子公司名义投标、签订合同。 一审法院认为，薛卫兵、储祥庆对自己提出的主张，有责任提供证据。薛卫兵、储祥庆没有相关资质，借用有资质的靖江扬子公司与太和检察院签订的建设工程施工合同及相关补充协议应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，发包方应支付相应工程款。一审中，薛卫兵、储祥庆对太和检察院提供的支付工程款9210000元凭证真实性予以认可，但对其中25张支付凭证提出异议，认为该25张支付凭证不是合同约定的人员收款，不予认可。该25张支付凭证载明的总金额为204916.6元，经核对，其中票号为0007631、115672两张不属于9210000元之内的凭证，另有两张计款8000元，其一张1999年4月28韩伟收的2000元，有薛卫兵签字，另一张是1996年8月22日围墙材料款6000元，在背后有薛卫兵签名，以上四张计款36584.6元，薛卫兵、储祥庆的异议不能成立；其余21张支付凭证，太和检察院未按薛卫兵、储祥庆指定的方式付款，又不能提供收款是薛卫兵、储祥庆方人员的证据，故薛卫兵、储祥庆对该21张的异议成立。经计算，太和检察院实际支付给薛卫兵、储祥庆的工程款为9041665元。一审法院依法委托安徽正诚项目管理有限公司作出的第257号造价鉴定报告确认涉案工程总造价为8854222.19元。由此看出，太和检察院已经将涉案工程款全部支付完毕，薛卫兵、储祥庆要求太和检察院支付工程款50万元，并按照约定支付逾期利息缺乏依据，对该请求不予支持。第三人靖江南江建设公司经传票传唤，无正当理由未到庭视为放弃相关权利，应承担相应后果。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告薛卫兵、储祥庆的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告薛卫兵、储祥庆负担,鉴定费50000元由被告安徽省太和县人民检察院负担。 二审中，薛卫兵、储祥庆提交太和检察院的涉案工程办公室于2002年2月出具给阜阳市安信工程造价审核有限公司书面证明一份，证明：1、第006号审计报告系太和检察院单方委托制作；2、审计时有漏审、漏计和加错项目，审计结果不准确，且太和检察院对该审计报告有异议，该审计报告不能作为认定案件事实的依据。 太和检察院对上述证据的质证意见为：1、对该证据的真实性无异议；2、不能证明该审计报告系单方委托制作，且该证据落款时间为2002年2月，距今已16年，涉案工程及相应施工资料均发生重大变化，对第006号审计报告不再有异议。 本院对该证据的认证意见如下：对该证据真实性予以认可，阜阳市安信工程造价审核有限公司于2000年1月28日作出第006号审计报告，太和检察院的涉案工程办公室于2002年2月向阜阳市安信工程造价审核有限公司提出书面证明，要求对漏审、漏计和加错项目部分进行复核，但该证明没有漏审、漏计和加错项目部分施工签证资料相对应，故对其证明效力不予认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审认定的涉案工程造价是否正确；2、一审是否违反法定程序。 本院认为：阜阳市安信工程造价审核有限公司作出第006号审计报告后，江苏省靖江市杨子建筑安装工程公司南江分公司第一工程处于2004年12月9日就审计的套用定额问题、取费级别问题及施工定额用电、水、与市场差价等问题提出异议，一审法院在审理期间针对上述异议，并征求双方的意见，确定鉴定范围后委托安徽正诚项目管理有限公司对涉案工程造价有争议的部分进行鉴定。一审法院根据安徽正诚项目管理有限公司作出的第257号造价鉴定报告，并结合阜阳市安信工程造价审核有限公司作出的第006号审计报告，对涉案工程造价进行认定正确。 一审法院在审理期间，对时任阜阳市安信工程造价审核有限公司经理、第006号审计报告的鉴定人张某，就阜阳市安信工程造价审核有限公司的设立、鉴定资质及对涉案工程鉴定过程中的依据和标准等问题进行了询问，因鉴定后至今时间长久，且阜阳市安信工程造价审核有限公司已于2006年注销，相关鉴定资料已不存在，张某对鉴定情况的记忆不清，客观上已不能准确回答当初鉴定过程中相关问题。因此，鉴于上述原因，一审法院未通知张某出庭接受质询不违反法律规定。 综上，薛卫兵、储祥庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由薛卫兵、储祥庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨开多 审判员  马 林 审判员  刘 伟 二〇一八年十二月五日 法官助理刘梦李 书记员王京阳 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。