四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0521民初87号 原告（反诉被告）：泸州深度房地产营销策划有限公司，住所地泸州市江阳区弥陀镇天元街，统一社会信用代码91510502696966785C。 法定代表人：石小蓉，公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐绪仙，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王宇，四川拥慧律师事务所律师。 被告（反诉原告）：泸州国美房地产开发有限公司，住所地四川自贸区川南临港片区龙马大道二段********，统一社会信用代码91510500727447305E。 法定代表人：斯懿，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 原告（反诉被告）泸州深度房地产营销策划有限公司（以下简称深度公司）与被告（反诉原告）泸州国美房地产开发有限公司（以下简称国美公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年1月3日受理。2018年2月4日，被告国美公司提起反诉。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）深度公司的委托诉讼代理人唐绪仙、王宇，被告（反诉原告）国美公司的委托诉讼代理人陈锋云、张程到庭参加了诉讼。诉讼中被告国美公司申请笔迹鉴定，后又因未交鉴定费，放弃鉴定。诉讼中被告（反诉原告）国美公司要求追加李华刚及泸州斐丽体育运动有限公司作为第三人参加诉讼，本院不予准许。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)深度公司提出诉讼请求：要求国美公司立即支付代理佣金1819123元，推广费用361654元，违约金100000元，共计2280777元。事实与理由：2016年10月2日，国美公司下属分支机构福蟾滨城项目部与深度公司签订《房产营销策划招商代理合同》，约定由国美公司委托深度公司进行“国美福蟾滨城地产项目”的营销策划、招商运营和销售代理。双方对代理期限、佣金、推广费用、付款时间、违约责任等进行了约定。合同签订后，深度公司组织员工开展工作，截止2017年10月18日，已按约完成了全部房产的销售工作：销售房产面积18352.83㎡，销售额60275159元，国美公司应付佣金及溢价款2285134元；为国美公司网签工程抵款房面积3653.2㎡，金额12055560元，国美公司应付佣金361666元；另国美公司应付推广费用361654元，合计应支付深度公司2996189元，而被告仅支付827266元，剩余2180777元拒不支付。 被告（反诉原告）国美公司辩称：深度公司所述已完成销售工作不实，至2017年10月18日仍有32套未销售，另有22套未完成合同签订及网签，2017年10月18日后的工作是国美公司自己完成的；深度公司所主张的佣金系其单方计算，不符合事实；其主张的营销推广费用并未实际支出，且未按照合同约定将费用清单交由国美公司审查，根据双方签订的合同第五条之约定，深度公司无权要求国美公司支付营销推广费用；国美公司在履行合同过程中，没有违约行为，不应承担违约责任。相反深度公司在履约过程中，违反合同约定，撤走销售人员，关闭售房部，且在账外擅自收取购房款，有违约行为。另已支付深度公司827677元。 被告（反诉原告）国美公司提出反诉请求:要求深度公司返还收房款1200000元，并支付违约金200000元。诉讼中国美公司明确其反诉请求为要求深度公司支付违约金1000000元。事实与理由：国美公司与深度公司于2016年11月2日签订《房产营销策划招商代理合同》，合同对双方的权利义务进行了约定，合同履行过程中，深度公司违反合同约定，撤走销售人员，关闭售房部，且在账外擅自收取购房款，给国美公司造成巨大经济损失，应承担违约责任。 原告(反诉被告)深度公司辩称：国美公司反诉所称深度公司未完成销售任务以及擅自撤场不是事实，2017年11月开始深度公司虽撤走了部分人员，但仍留有两名销售人员在售房部从事善后工作；深度公司也不存在另行收取房款的情况，请求驳回国美公司的反诉请求。 为证明诉讼主张，深度公司向本院提交了以下证据:1、营业执照及工商登记档案，用于证明双方的主体资格；2、国美.福蟾滨城项目房地产营销策划招商代理合同、2016年12月6日肖泽银、陈爽签字的国美滨城2号楼价格表、2016年12月31日肖泽银签字的国美滨城团购一口价房源表，用于证明双方签订有房产营销策划合同，合同约定了佣金及推广费用的计算方式，并由双方共同确定销售价格；3、2016年10月至2017年9月每月佣金溢价核算表、付款进度表、截止2017年4月10日成交客户对账表、截止2017年5月3日房源状态信息表、国美公司于2017年10月25日发给深度公司的对账单，用于证明国美公司应给付的佣金及溢价佣金；4、深度公司与泸州麦芒广告有限公司签订的国美福蟾滨城项目广告整合推广服务代理合同、票据，用于证明深度公司按照双方合同的约定垫付了推广费用；5、考勤表、工资表及招商银行转账汇款电子回单，用以证明深度公司的销售人员，2018年1月尚在进行销售善后工作。 国美公司向本院提交了以下证据：1、深度公司不应计提佣金的购房者清单、对应的购房合同及网签证明，用于证明清单显示的购房者是在深度公司擅自退场后，才与国美公司的项目部签订的购房合同等，故该部分房屋不应计提佣金；2、深度公司销售的有网签登记的房屋的明细表、对应的购房合同；3、2017年1月18日后由国美公司的项目部实现销售的购房者清单及购房合同、网签变更凭证，国美公司用该两组证据证明深度公司未完成全部房屋的销售任务。4、考勤记录及签到表，用于证明2017年11月22日起深度公司的员工就再未到售房部上班，擅自退场并关闭售房部，存在严重违约行为；5、深度公司账外收取房款的部分明细及对应的购房人的购房合同、向购房者出具的收据、购房者通过POS机交款的凭证、购房者杨春梅的调查笔录、POS机在售房部的现场照片，用以证明深度公司账外收取购房者的购房款，平均8000元，合计120余万元；6、售房人员刘玲的调查笔录及出具的证明，用以证明深度公司有擅自退场并另行收取房款的严重违约行为。7、肖泽银于2016年10月1日签字的国美滨城二号楼价格表，用于证明房屋的均价不低于3300元；8、薛道蓉的证言；9、工作衔接函、回复函，用以证明深度公司主张的金额与报表存在明显矛盾；10、国美.福蟾滨城项目房地产营销策划招商代理合同，用以证明双方合同签订的时间为2016年11月2日。 本院依国美公司申请调取了商户名称为李华刚的POS机刷卡消费记录、泸州斐丽体育运动有限公司派斯龙马店营业执照，依职权调取了钟玉琳、邓国良的证言。 本院依法组织双方当事人进行了质证，对没有异议的证据本院收录在案作为证据使用，对有争议的证据，本院认证如下： 对深度公司提供的证据，国美公司质证意见如下：对第2组证据中的招商代理合同，认为合同签订时间是2016年11月2日，是深度公司将签订时间改为了2016年10月2日；深度公司辩解合同上的签订时间当时是笔误，后改动时已告知了国美公司，合同签订的时间就是2016年10月2日。对国美滨城团购一口价房源表不予认可，并申请对国美滨城2号楼价格表上面肖泽银的签字进行笔迹鉴定；对第3组证据认为每月的表与汇总相矛盾，并申请对2017年9月佣金溢价核算表上薛道蓉于2017年10月18日的签名进行鉴定，对国美公司于2017年10月25日发给深度公司的对账单认为不是原件，不予认可；对第4组证据认为与国美公司无关，且合同没有签字时间；对第5组证据认为不真实。 对国美公司提供的证据，深度公司质证认为其提供的第1、2、3组证据的明细表均是国美公司自行制作，不能作为证据使用；对第5组证据，深度公司否认另行向购房户收取款项的事实；对第6组证据认为刘玲证言中关于退场的时间及另行收取服务费的部分不属实；对第9组证据工作衔接函、回复函，认为仅是双方的陈述，肯定存在差异；对第10组证据，认为签订时间为2016年10月。 对当事人的质证意见，本院认证如下:因国美公司申请对深度公司提供的第2组证据中的国美滨城团购一口价房源表上肖泽银的签字、2017年10月18日薛道蓉在2017年9月佣金溢价核算表上签名、2016年12月2日薛道蓉在2016年12月2日的佣金溢价核算表的签字时间进行鉴定后，逾期不缴纳鉴定费，导致鉴定无法进行，视为其放弃鉴定，且薛道蓉出庭作证也认可其签名，故本院对该证据均予以采信；对双方提供的国美.福蟾滨城项目房地产营销策划招商代理合同，双方对合同的真实性均无异议，只是对记载不一致的签订时间存在争议，深度公司承认时间改动的事实，只是认为当时改动时间时告知了对方，国美公司不予认可。本院认为从深度公司告提供的有国美公司工作人员薛道蓉于2016年11月2日签名的国美滨城2016年10月佣金溢价核算表记载的内容及肖泽银于2016年10月1日签字的国美滨城二号楼价格表可以看出，深度公司在2016年10月就开始了销售，在当月销售面积为219.9㎡，足以说明深度公司在2016年10月就开始了销售工作，因此本院对深度公司关于合同签订时间的辩解意见予以采纳，认定双方合同的签订时间是2016年10月2日。对国美公司于2017年10月25日发给深度公司的对账单，因国美公司申请出庭作证的证人薛道蓉证明该对账单是其制作后交深度公司唐绪仙签字认可，对账单的原件在国美公司，因有证据证明对账单原件在国美公司，因此对国美公司所持没有原件不应作为证据使用的主张不予采纳，对深度公司提供的第2、3组证据均予以采信。对深度公司的第4组证据，本院认为根据双方的合同约定及销售工作的需要，深度公司需进行营销宣传，其提供的推广服务代理合同虽存在没有签订时间的瑕疵，但国美公司也未提供证据否认其真实性，故对该组证据予以确认；深度公司的第5组证据，能互相印证，故予以采信。 国美公司提供的第1、2、3组证据中的明细表及清单，系国美公司自行制作，仅能作为其个人陈述，在没有其他证据加以证明且对方又不认可的情况下，不能作为认定案件事实的依据；同样道理，工作衔接函、回复函仅是双方各自的陈述，但双方对合同终止履行均未提出异议。国美公司提供的第5组证据与本院调取的相关证据能相互印证，故对该组证据予以采信，确认深度公司另行收取购房户服务费的事实；对国美公司提供的第6组证据刘玲的证言，其证言中关于深度公司在2017年11月22日后就没有人员在售房部上班的陈述，与深度公司提供的工资表及深度公司2017年12月、2018年1月向其支付工资的招商银行转账汇款电子回单不符，因此对其证言中关于退场时间的陈述不予采信，其余陈述予以采信。 根据当事人陈述及经本院确认的证据，认定事实如下:2016年10月2日，国美公司（甲方）与深度公司（乙方）就国美公司投资开发的“国美福蟾滨城地产项目”签订《国美.福蟾滨城项目房地产营销策划招商代理合同》，对有关内容进行了约定：第1.2.2“甲方委托乙方对该项目进行营销策划、招商运营和销售代理”；1.2.3“本合同具有排他性，在合同有效期内，甲方不得自行营销及委托乙方以外的机构营销代理本合同约定房屋”；2.2.2“乙方原则上应根据双方约定的基准价价格对合同约定房屋进行销售，并有权在该约定基准价基础上灵活制定价格政策，该超出部分为溢价，但该加价幅度不得因追求溢价而影响整体销售指标的完成时效。除甲方书面确认，乙方不得擅自以低于上述约定基准价的价格销售，否则差额部分由乙方承担，确因市场因素必须调整约定基准价的，必须经双方协商一致树，书面确认后方可执行”；2.3.1、“进场之日起五个月内，即截止2017年2月28日，累计完成可售建筑面积40%以上；至2018年2月28日，累计完成80%以上；至2018年9月30日，累计完成90%以上。”3.2“①基本佣金=销售住宅、商铺或车位基准价总销售产值×3%(经双方多次确认基准价的，按照实际每次确认的销售价格结算)；超出基准价的价款部分按溢价处理。按双方协商的溢价分成，甲方按溢价70%计算佣金于乙方（按房源表逐套计算）。除经双方协商一致外，乙方不得低于约定基准价进行销售，高于该基准价部分视为溢价，溢价部分乙方提取30%作为溢价佣金。该溢价佣金在每个销售阶段完成后对每个销售阶段应提部分进行结算，在次月15日前支付70%（到账金额）。营销代理期满时完成全部营销指标的，则甲方应于确认后30个工作日内向乙方支付溢价佣金剩下的30%，并计算扣除溢价部分提取30%佣金所产生的税和费。②本合同签订时，甲乙双方首次约定住宅基准价为3300元/㎡”，4.1“自营销代理期限开始之月起，乙方应于每月月底前向甲方提交销售报表以及当月新增的成功预（销）售、招商合同、应结代理费用及溢价销售提成款明细表和业绩确认单（以下合成销售确认文件）供甲方审核确认。”4.2“甲方应于收到所有销售确认文件后的次月第5日前在确认单签字或盖章方式完成上述确认（如果无正当理由甲方逾期未做此项确认，则视同默认乙方所提交的销售确认文件），在确认后5个工作日内向乙方支付代理费用（佣金）销售提成款的70%(到账金额)。营销代理期满时完成全部销售指标的，则甲方应于确认后30个工作日内向乙方支付总（佣金）销售提成款30%。”第五条“营销推广工作由乙方负责策划并开展。乙方在此工作拥有相对独立工作决策权。本项目营销退关费用由甲方按照乙方每月完成销售额的0.5%拨付给乙方（不作提留，支付时间与佣金支付时间一致；乙方用于本项目营销推广费用高于甲方支付的费用，乙方提供营销推广费用清单。第七条甲方的权利义务7.8“甲方负责该项目预（销）售过程中的法务监督和财务管理（包括收取房款好和定金。7.11）甲方同意乙方对外以甲方销售部名义开展工作，但仅限本项目。”第八条乙方的权利义务8.3“乙方同时负责整个项目的营销、推广、策划工作，以及所有推广及媒体发布工作的执行和实施。乙方所采用的销售策略、价格定位等一些列行销措施的实施及变更均须事先向甲方报告并经甲方书面同意后，方可实施。8.6乙方应依法策划，严格遵守项目所在地的法律法规及民风民俗，不得发生损害甲方企业信誉、经济利益、侵犯他人知识产权及欺骗客户的行为，否则乙方应承担一切的法律责任和相关经济责任。8.7乙方须指派专人协助并督促购房者办理银行按揭贷款的相关手续、收齐购房人的按揭资料并交给按揭银行，同时办理催款、按揭办理及尾款收完为止等事务。”第九条违约责任9.1任何一方违反本合同约定，不履行或不完全履行合同约定的义务，致使本合同不能继续履行时，守约方有权单方解除本合同，违约方须向守约方支付违约金100万元人民币，并承担由此给守约方所造成的一切经济损失。该合同除加盖双方的印章外，肖泽银在甲方投资人处签名，张仕文在授权代表处签名；深度公司股东陈燕、陈爽也在合同备注股东栏处签字。 深度公司与泸州麦芒广告有限公司签订《国美.福蟾滨城项目广告整合推广服务代理合同》，就该项目的推广服务进行了相关约定，约定合作期间暂定为一年，从2016年10月10日至2017年10月10日止，月服务费标准为3万元/月，总额为36万元。该合同的封面上的落款时间为2016年10月，但合同内无签订时间。 深度公司于2016年10月进场进行营销。2016年10月1日国美公司工作人员肖泽银在深度公司提供的国美滨城二号楼价格表上签注“按此价格执行，均价不低于3300元/㎡”。2016年12月16日，国美公司肖泽银及深度公司股东陈爽再次在国美滨城二号楼价格表上签字，该表载明国美滨城二号楼一单元、二单元的房屋均价分别为3227元/㎡、3373元/㎡。2016年12月31日，肖泽银在国美.滨城团购一口价房源表上签注“按此单价执行”，该表载明房屋的套数为80套，该80套房屋中40套的单价为3088元/㎡，另40套为2980元/㎡。深度公司自2016年10月进场销售后，至2017年9月，每月均由其工作人员唐绪仙制作当月的佣金溢价核算表，交由国美公司该项目的财务人员薛道蓉核实并签字。2017年4月，深度公司向国美公司提交《国美.滨城成交客户对账表》，该表载明双方签订合同后至2017年4月10日，累计销售面积为10562.1㎡，累计销售产值34229444元，并提出在2016年10月，由于项目户型调整等原因等导致相关售房手续未能完善，实际开展销售推广工作是2016年11月才开始，提出将合同所著任务第一阶段考核日期调整从2016年10月至2017年2月28日调整为至2017年3月31日并要求国美公司书面回复。同月20日薛道蓉在该表上签字，4月28日肖泽银在该表签注“于2017年4月27日收到此对账表，根据贵公司提出合同所著任务第一阶段考核日期调整问题的回复，双方在签订合同之前，双方都同意作户型调整，至所以在销售任务考核阶段的时间已经综合考虑了销售影响及相关因素等。”2017年5月3日，唐绪仙制作《国美.福蟾滨城房源状态信息表》，该表载明“2号楼总套数296套，国美公司原已销售56套、查封状态43套、工程抵款19套”等，同月9日，薛道蓉在核对人栏处签名。2017年10月25日，国美公司福蟾滨城项目部制作了深度公司2016年10月-2017年9月30日期间的房屋销售对账单，薛道蓉在上面签字，载明“1、已售面积18250㎡,186套，2、销售总额5991.3080万元3、低价总额5816.6733万元4、应付佣金174.5000万元5、应付溢价金52.3900万元6、已付佣金82.7677万元7、未付佣金91.7323万元8、未付溢价金52.3900万元9、未付广告费29.9565万元10、合计应付款174.0873万元”，2017年11月3日，深度公司唐绪仙在该对账单上签注“已确认”。 深度公司于2017年10月24日向国美公司发出工作衔接函，该函除对房屋的销售情况进行了汇总外，还提出因已完成合同约定的销售比例，要求终止合同。2017年10月30日，国美公司对该函进行了回复，对佣金等的计算提出异议。 对国美公司认为不应计算佣金的23套房屋，查明情况如下：（1）宋国志(房号2-1-1804)的合同签订于2018年9月5日，在2018年8月-9月之间交房款；（2）余凤泽、童正英（房号2-1-1704）的合同签订于2018年1月3日，交款收据时间显示为2017年6月12日以余聪名义交款1000元、同月18日交款9000元，2017年12月23日交款343073元；（3）李西帧（房号2-1-1502）合同签订时间为2018年1月12日，交款为2017年6月25日交款10000元，2018年1月2日221344元；（4）张远键（房号2-1-1504）合同签订于2018年3月8日，该房原以杨关琼的名义于2017年6月5日交款10000元，后改为由张远键在2018年3月6日、3月7日分别交款20000元、320105元；（5）黄建容（房号2-1-1002）合同签订于2017年12月20日，2017年6月2日、6月21日、12月18日分别交款3000元、7000元、221344元；（6）温明君、朱银章（房号2-1-0802）合同签订于2018年1月3日，2017年6月13日、12月21日分别交款10000元、300897元；（7）李学权、张德英（房号2-1-0704），合同签订于2018年1月18日，2017年6月4日交款10000元，2018年1月15日交款331099元；（8）何凤群（房号2-1-0502）合同签订于2018年1月3日，在2017年6月8日、12月27日分别交款10000元、300897元；（9）胡启勇、刘健君（房号2-2-2002）合同签订于2018年1月12日，2017年8月4日、12月21日分别交款10000元、245456元；（10）古洪勇、崔远琼（2-2-2006）合同签订于2018年9月5日，原为朱贵昌、李银芳于2017年8月4日交款10000元，后改为古洪勇、崔远琼在2018年6月13日交款113195元；（11）李敏（房号2-2-1403）合同签订于2018年1月12日，2017年6月25日、7月18日、2018年1月2日分别交款10000元、84654元、110000元；（12）罗阳英、李良金（房号2-2-1405）合同签订于2018年1月12日，2018年1月2日、1月3日分别交款10000元、70560元；（13）巫仁德（房号2-2-1305）合同签订于2018年1月3日，2017年3月28日以巫仁媛的名义交款10000元，2018年1月10日交款222336元；（14）郑林生、胡绍菊(房号2-1-2102)合同签订于2018年1月15日，2017年7月14日、9月17日分别交款10000元、64158元；（15）熊银生、梁发英（房号2-1-2506）合同签订于2018年1月3日，2017年9月29日、12月22日分别交款10000元、399171元；（16）游传秀、李财明（房号2-1-2501）合同签订于2018年1月3日，2017年8月28日、12月22日分别交款10000元、110104元；（17）杜文进、韩书勋（房号2-2-2602）合同签订于2018年1月18日，2017年9月25日、10月26日、2018年1月12日分别交款10000元、90000元、155384元；（18）李清秀（房号2-2-2702）,合同无签订时间，2017年9月24日、25日分别交款10000元、73296元；（19）薛世洪、陈果（房号2-1-2705）合同签订于2018年1月3日，2017年9月21日、12月25日分别交款60000元、134693元；（20）李萍（房号2-1-1202）合同签订于2017年12月20日，2017年7月10日、7月11日、9月2-5日、12月21日、分别交款2000元、8000元、196408元、10864元；（21）张兴杰（房号2-2-1601）签订于2017年4月20日；（22）邱薛霏（房号2-1-1106），签订于2016年12月29日；（23）舒安涛（无合同等证据）。 另查明，深度公司的股东陈爽又是泸州斐丽体育运动有限公司股东。泸州斐丽体育运动有限公司派斯龙马店登记类型为有限责任公司分公司，李华刚系负责人。在深度公司销售房屋期间，其公司销售人员用李华刚名义登记的POS机以交纳服务费后可以享受团购价为由向购房户每户收取5000-10000元不等的服务费。根据国美公司提交的现有证据，可以确定深度公司收取的服务费高达40万元以上。 本院认为，深度公司与国美公司签订的合同，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，故本院对合同的合法有效性予以确认。从合同内容看，合同由国美公司对深度公司进行委托，由深度公司以国美公司的名义处理同一个房产项目的策划、营销等事务，该合同具备了委托合同的法律特征，其性质为委托合同法律关系。 针对本案的争议焦点，本院作以下评议： 一、深度公司退场停止销售的时间。 深度公司主张因无房屋销售，故公司在2017年10月18日停止销售，2017年11月后除留下刘玲、李霞做善后工作外，其余人员已撤走，直到2018年1月，深度公司还向留守的人员发放工资，因此深度公司退场的时间为2018年1月结束。国美公司认为深度公司在2017年10月撤场后，留下的两名工作人员留了一个月就已撤走。本院认为，从当事人的陈述看，双方对深度公司在2017年10月停止销售后留下两名工作人员的事实均无异议，只是对留守人员的撤走时间存在争议。首先，刘玲、李霞本身在国美公司从事房屋销售工作，系国美公司的销售人员，只是在深度公司接受国美公司的委托后，二人的销售工作才由深度公司统一管理，并由深度公司支付工资；其次结合深度公司提供的考勤表、工资表及招商银行转账汇款电子回单看，深度公司在2018年1月11日、2月7日分别向二人支付了2017年12月、2018年1月的工资，如二人在该两月的时间里如国美公司所言未从事深度公司的工作，在二人本身系国美公司销售人员的前提下，深度公司还向二人支付工资不具有合理性，因此证人刘玲关于深度公司在2017年11月22日起售房部所有人员就未再上班的证言与事实不符。本院确定深度公司在停止销售后留有两名工作人员完成相关善后工作直至2018年1月结束。 二、深度公司在本诉中要求国美公司支付尚欠代理佣金1819123元、推广费用361654元的诉讼请求能否成立。 根据原、被告双方签订的有偿委托代理销售合同以及已查明的案件事实，国美公司应当在深度公司成功销售后按合同约定向深度公司给付佣金。 关于深度公司为国美公司实际销售房屋的数量及销售金额。本院认为，根据合同4.1、4.2的约定，深度公司应每月向国美公司提交包括销售报表以及当月新增的成功预（销）售、招商合同、应结代理费用及溢价销售提成款明细表和业绩确认单等在内的销售确认文件供国美审核确认，国美公司应于收到所有销售确认文件后的次月第5日前在确认单签字或盖章方式完成上述确认，如果无正当理由甲方逾期未做此项确认，则视同默认乙方所提交的销售确认文件。深度公司自销售以来，自2016年10月起至2017年9月，逐月向国美公司报送佣金溢价核算表，每月的核算表国美公司的财务人员薛道蓉均予以签字确认，虽然国美公司辩称审核人栏处没有肖泽银的签字，但根据合同约定，也应当视为双方对每月销售情况及佣金计算的认可。国美公司福蟾滨城项目部于2017年10月25日制作的对账单应视为双方对已销售房屋的数量及销售金额、佣金计算的认可。关于国美公司所持深度公司销售价格未达到均价3300元/㎡的主张，本院认为关于房屋的销售价格前后的变化均有肖泽银的签字认可，价格应以2016年12月31日肖泽银最后的签字为准，因此对国美公司的该主张不予支持。国美公司所主张的23套不应计提佣金的房屋，经本院审查，除李敏、郑林生、李清秀、李萍、张兴杰、邱薛霏包含在深度公司的每月报表中外，其余均未在报表中。李敏、郑林生、李萍无论是合同签订时间还是交房款的时间均在本院认定的深度公司销售时间内，张兴杰、邱薛霏，国美公司未提供收款收据，但合同分别签订于2016年12月、2017年7月29日；李清秀，国美公司提供的合同无签订时间，即使其主张的签订时间2018年2月28日属实，但其交房款也发生在深度公司销售时间段内；宋国志、古洪勇所购房屋，合同签订时间及交款虽然均发生在2018年1月后，但国美公司无证据证明其所汇总计算应给付深度公司的佣金中包含了该两套房，因此对国美公司所主张的23套房屋不应计算佣金的主张不予支持。对深度公司所持于2017年9月30日报送报表后，陆续又有购房户交款和办理相关手续，因此深度公司每月截止2017年9月30日的报表所显示的销售房屋数量、销售金额、佣金计算金额与国美公司公司福蟾滨城项目部于2017年10月25日制作并得到深度公司认可的销售汇总对账单存在差异具有合理性的主张，本院予以采信。综上，国美公司没有确切证据否认其项目部于2017年10月25日出具的销售汇总对账单，本院据此确认深度公司应得佣金及溢价金，深度公司应得佣金、溢价金为2268900元（1745000元+523900元），扣除国美公司已支付的827677元，国美公司还应支付1441223元。 对于深度公司主张的推广费用361654元，虽然深度公司提供了合同及相应的票据，证明其用于本项目营销推广费用高于双方约定的销售额的0.5%，但因其认可国美公司制作的销售汇总对账单，同样道理，本院确认推广费用为299565元，该费用根据合同约定，应由国美公司支付。 三、双方各自提出对方在合同履行过程中存在违约行为的主张是否成立；如果成立，应当如何承担违约责任。 关于深度公司在本诉中主张国美公司违反合同约定不支付佣金已构成违约的问题。本院认为，有偿的委托合同是双务合同，作为市场交易中的平等主体，合同双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。在本案所涉营销合同中，深度公司按约实施营销事务，国美公司按约支付营销费用是本案合同双方应尽的主要合同义务。根据合同4.2条的约定，国美公司应于收到所有销售确认文件后的次月第5日前完成上述确认，并在确认后5个工作日内向深度公司按销售提成款的70%(到账金额)支付代理费用（佣金），但根据双方签字认可的付款进度表，国美公司并未按约定足额支付佣金，对未支付部分，国美公司并未以深度公司提出因其有严重违约行为而拒付，因此国美公司未足额支付佣金的行为已构成违约，故本院对深度公司的上述主张予以支持，对国美公司所持其未足额支付佣金是行使不安抗辩权的主张不予支持。 关于国美公司提出在合同有效期间内，深度公司擅自关闭售房部，销售后续工作未做，存在根本性违约行为的主张，深度公司辩解其在2017年10月18日因可销售房屋已销售完毕故撤走了大部分工作人员，但仍留有两名工作人员完成善后工作直到2018年1月，因此不存在违约。本院认为，深度公司的主张有相应的证据支持，因此对国美公司主张的该违约事实不予确定。 关于国美公司提出深度公司未完成营销任务且怠于履行营销义务构成违约的主张。根据合同约定，至2018年9月30日，深度公司应累计完成可售建筑面积的90%以上。本院认为根据2017年5月3日，唐绪仙制作并由国美公司人员签字认可的《国美.福蟾滨城房源状态信息表》载明的房屋套数“2号楼总套数296套，国美公司原已销售56套、查封状态43套、工程抵款19套，另销售1号楼房源7套”及国美公司于2017年10月25日出具的销售汇总清单载明的“已销售186套”看，原告已完成可售房屋的销售任务，因此国美公司的该主张同样不成立。 关于国美公司主张深度公司以服务费为由，另外收取购房户的费用，违反忠实义务，损害了委托人国美公司的利益的主张，深度公司辩解其并未另行收取购房户的款项，他人收取的费用，与深度公司无关。本院认为，首先，按照双方的合同约定，国美公司福蟾滨城项目在委托深度公司销售后，国美公司不得自行销售，也不得再委托深度公司以外的其他机构代理销售，庭审中深度公司也未提供证据证明国美公司在履行合同期间又委托了其他营销机构进行销售，因此销售本案合同所涉房屋的只有深度公司，无其他公司再行销售；其次国美公司提供的以李华刚名义出具的服务费收据结合本院调取的相关证据，可以证实深度公司存在销售房屋另行收取购房户服务费的事实，因此国美公司主张的深度公司的该违约事实成立。 关于原、被告双方如何承担违约责任的问题，本院认为，如前所述，原、被告各自在履行合同过程中均存在违反合同约定的行为，均应当对己方的违约行为承担相应的违约责任，根据双方合同的约定，对深度公司要求国美公司给付100000元违约金的请求予以支持；深度公司在受委托销售的过程中，另行收取购房户服务费的行为，违反忠实义务，既不符合合同约定，同时也违反了《商品房销售管理办法》第二十八条“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定，严重损害国美公司的利益，因此对国美公司反诉要求深度公司承担1000000元违约金的请求予以支持。 综述，依照《中国人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）泸州国美房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）泸州深度房地产营销策划有限公司佣金1441223元、推广费用299565元； 二、被告（反诉原告）泸州国美房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）泸州深度房地产营销策划有限公司违约金100000元； 三、原告（反诉被告）泸州深度房地产营销策划有限公司给付被告（反诉原告）泸州国美房地产开发有限公司违约金1000000元； 四、以上一、二、三项判决品迭后，由被告（反诉原告）泸州国美房地产开发有限公司在本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）泸州深度房地产营销策划有限公司840788元； 五、驳回原告泸州深度房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25046元，由原告（反诉被告）泸州深度房地产营销策划有限公司负担4046元，被告（反诉原告）泸州国美房地产开发有限公司负担21000元；反诉案件受理费7800元，由原告（反诉被告）泸州深度房地产营销策划有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  孙 非 审 判 员  李瑞金 人民陪审员  倪贵才 二〇一八年十二月七日 书 记 员  陈冰如