江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7383号上诉人（原审原告）：南京市建邺区郭氏铁艺经营部，住所地在江苏省南京市建邺区虹苑新寓一村****-2。经营者：郭帅将，男，1988年6月4日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：熊佳，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩佩玲，江苏亿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：戴小斌，男，1971年11月1日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：南通新华建筑集团有限公司南京分公司，营业场所在江苏省南京市秦淮区仓巷120号。负责人：周泽明，该分公司经理。委托诉讼代理人：李允治，江苏李允治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，江苏李允治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通新华建筑集团有限公司，，住所地在江苏省南通市通州区金沙镇新金路**法定代表人：易杰祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李允治，江苏李允治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电子科技集团公司第二十八研究所，住，住所地在江苏省南京市秦淮区苜蓿园东街**/div>法定代表人：毛永庆，该所所长。委托诉讼代理人：李元年，男，该所工作人员。委托诉讼代理人：薛聪，男，该所工作人员。原审被告：薛辉，男，1988年6月13日出生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人南京市建邺区郭氏铁艺经营部（以下简称郭氏经营部）因与被上诉人戴小斌、南通新华建筑集团有限公司南京分公司（以下简称新华公司南京分公司）、南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）、中国电子科技集团公司第二十八研究所（以下简称二十八所）及原审被告薛辉承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初8605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人郭氏经营部的经营者郭帅将、委托诉讼代理人熊佳、韩佩玲，被上诉人新华公司南京分公司、新华公司的共同委托诉讼代理人李允治，被上诉人二十八所的委托诉讼代理人李元年、薛聪，原审被告薛辉到庭参加诉讼。被上诉人戴小斌经本院公告送达传票未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郭氏经营部上诉请求：1.变更一审判决第一项中的利息计算起始时间为：第一期工程余款利息自2013年12月1日起算，第二期工程余款自2014年11月3日起算；2.撤销一审判决第二项，并依法改判戴小斌、新华公司南京分公司、新华公司承担连带还款责任，二十八所在未付工程款范围内承担连带还款责任；3.判令薛辉、戴小斌、新华公司南京分公司、新华公司、二十八所负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.戴小斌与郭氏经营部存在合同关系。戴小斌与薛辉系舅甥关系，虽然与郭氏经营部签订《南京开龙铁艺栏杆制作协议书》的是薛辉，但实际上戴小斌一直与郭氏经营部沟通栏杆制作情况，并支付了部分工程款，工程完工后，郭氏经营部通过电话、短信、微信等渠道向戴小斌主张还款，戴小斌一直认可，且戴小斌在工程结算单上签字，足以证明其与郭氏经营部存在合同关系，一审法院认为戴小斌与郭氏经营部不存在合同关系属于事实认定不清。2.一审中，新华公司南京分公司称戴小斌是其承包的案涉工程项目的项目经理，则戴小斌就该项目对外合同行为代表该分公司。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。据此，项目经理是施工企业某一具体项目的主要负责人，其职责是根据企业法定代表人的授权，对工程项目自开工准备至竣工验收，实施全面的组织管理，二者之间系委托代理关系。郭氏经营部作为善意第三人，在二十八所认可围墙项目是新华公司承包的前提下，有理由相信戴小斌有权就该项目对外签订合同，故新华公司南京分公司应承担连带还款责任。3.新华公司南京分公司作为新华公司的分公司，不具有法人资格，不独立承担民事责任，其连带责任应由新华公司承担。4.郭氏经营部是案涉围墙工程栏杆部分的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，二十八所作为案涉工程的发包方，应在未付工程款的范围内承担付款义务。二、一审法院举证责任分配错误。郭氏经营部一审中提交了戴小斌签字的工程量表和微信聊天记录、短信记录原件，足以证明戴小斌与郭氏经营部存在事实合同关系，新华公司南京分公司并未举证证明戴小斌无权代理，仅是口头否认，且戴小斌是其项目经理，新华公司南京分公司应向其核实相关情况或要求其出庭说明情况，否则郭氏经营部有理由相信，新华公司南京分公司与其项目经理戴小斌串通损害郭氏经营部的合法权利，一审法院在新华公司南京分公司否认事实合同关系时未要求其提供证据，违反了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。三、《南京开龙铁艺栏杆制作协议书》约定，合同款项支付期限为：合同签订后付预付款30000元，施工一半付工程款70000元，工程完工验收合格后付工程款70000元。戴小斌于2013年10月第一期工程完工后以转账方式向郭氏经营部支付了40000元工程款，第二期工程完工后戴小斌于2014年11月3日以现金方式支付了20000元工程款。根据上述约定及实际付款时间，郭氏经营部根据两次工程实际完工情况对利息作出了让步，主张第一期工程款的利息计算起始时间为2013年11月1日，第二期工程款的利息计算起始时间为2014年11月3日。但一审法院在薛辉未出庭应诉的情况下，违反合同付款期限的明确约定且不顾郭氏经营部主张的实际完工时间，径行认定利息起算日为二十八所验收日2014年12月17日，显属错误，应予纠正。二审庭审中，郭氏经营部明确其基于戴小斌与新华公司南京分公司之间的挂靠关系主张该分公司、新华公司承担连带责任。戴小斌未作答辩。新华公司南京分公司、新华公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二十八所辩称，该所目前尚有20000元质保金未向新华公司支付，原因系为新华公司未提出付款申请，且本案尚未审理完毕。原审被告薛辉述称，1.同意郭氏经营部主张的由薛辉、戴小斌、新华公司、新华公司南京分公司承担本案款项的意见，新华公司收款后应支付给戴小斌，但该公司并未支付，导致戴小斌无法向郭氏经营部付款。2.薛辉在案涉工地现场与郭氏经营部交流沟通施工细节，故合同由其签订，因其系合同主体，故一审法院判决其承担付款责任正确。戴小斌未收到新华公司应付的款项，故无法让薛辉转交给郭氏经营部。3.新华公司之所以未向戴小斌付款，系因戴小斌此前因其他业务欠付新华公司货款，戴小斌与新华公司口头协商以案涉工程款冲抵。4.因二十八所已将工程款支付给新华公司，故本案与该所无关。郭氏经营部向一审法院起诉请求：1.判令戴小斌、薛辉、新华公司南京分公司、新华公司连带支付工程款119229.92元及利息21765.26元（分别以66431.47元、54298.45元为基数，分别自2013年2月1日、2014年11月3日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；2.判令二十八所在未支付的工程款范围内支付前述所欠工程款；3.由戴小斌、薛辉、新华公司南京分公司、新华公司、二十八所负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月，郭氏经营部（乙方）与薛辉（甲方）签订《南京开龙铁艺栏杆制作协议书》，约定：甲方将静电喷涂栏杆承包给乙方，工程造价大约216975元；承包方式包工包料；合同签订后付预付款30000元，施工一半付工程款70000元，本工程完工验收合格后付工程款70000元，余下尾款一个月内以实际工作量一次性付清所有工程款，不留尾款。2012年10月，二十八所将科研楼及高架房室外围墙工程土方、基础、围墙栏杆、路灯等工程发包给新华公司，工程总造价为49万元。2014年12月17日，科研楼及高架库围墙工程验收合格，该工程最后结算总价为400483.12元，《周边围墙工程（科研楼及高架库房）验收移交单》显示联系人一栏记载“戴晓兵”，手机号码与郭氏经营部提供的戴小斌号码一致。二十八所已支付新华公司380483.12元，尚有20000元因作为质保金未支付。郭氏经营部提供留有戴小斌签名的《二十八所栏杆工程量表》，该表显示2013年尚欠66431.47元，2014年尚欠120548.97元。经质证，新华公司、新华公司南京分公司认为2013年工程款已超过诉讼时效，且表上计算出现错误；二十八所认为与其无关。关于计算错误，郭氏经营部陈述2014年工程款尚欠52798.45元，计算错误系电脑操作失误。2015年-2017年期间，郭氏经营部通过短信向戴小斌、薛辉主张工程款，戴小斌、薛辉表示过几天给工程款，资金存在困难。一审法院认为，郭氏经营部与薛辉签订的《南京开龙铁艺栏杆制作协议书》系双方真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务。郭氏经营部已完成栏杆施工工程，薛辉应支付工程款。薛辉未提供证据反驳郭氏经营部的主张，故对于郭氏经营部要求薛辉支付工程款119229.92元的诉讼请求，应予支持。郭氏经营部未提供证据证明栏杆工程交由薛辉验收的时间，鉴于二十八所于2014年12月17日对围墙工程进行了验收，工程款119229.92元自2014年12月17日开始计算为宜，郭氏经营部要求按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息，并无不当，应予支持。郭氏经营部系从事铁艺围墙制作，并非建设工程施工，其提供的证据不能证明其与戴小斌、新华公司、新华公司南京分公司及二十八所存在合同关系，故对于郭氏经营部要求戴小斌、新华公司、新华公司南京分公司以及二十八所支付款项的诉讼请求，应不予支持。薛辉经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自己承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、薛辉于判决生效之日起十日内向南京市建邺区郭氏铁业经营部支付工程款119229.92元及利息（自2014年12月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回南京市建邺区郭氏铁业经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3150元，公告费600元，合计3750元，由薛辉负担。二审期间，各方当事人均未提交证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.本案案由为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.戴小斌、新华公司、新华公司南京分公司、二十八所的责任认定；3.利息起算时间及基数如何认定。本院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”据此，二者均是以完成并交付一定工作成果为标的的合同，但建设工程合同中，承包人须具备法定资质，而承揽合同中的承揽人则无此要求。本案中，《南京开龙铁艺栏杆制作协议书》约定郭氏经营部的工作内容为静电喷涂栏杆的制作及安装，我国法律法规对此并未规定需具备一定资质，且安装工作不具备建设工程施工合同的排他性特征，故郭氏经营部主张本案系建设工程施工合同纠纷，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院确定本案为承揽合同纠纷并无不当。关于争议焦点2，郭氏经营部主张其与戴小斌之间存在事实合同关系，理由是戴小斌参与了合同磋商、履行、结算、支付了部分款项，且在郭氏经营部催款时并未否认。本院认为，合同具有相对性，仅约束合同当事人，案涉合同系由薛辉签订，戴小斌并未签字，而合同的磋商、履行、结算、付款主体与合同主体均不必然具有对应性，故郭氏经营部主张其与戴小斌之间存在事实合同关系，进而主张戴小斌就案涉欠款承担责任，依据不足，本院不予支持。郭氏经营部以戴小斌、薛辉与新华公司南京分公司之间存在挂靠关系为由，主张该分公司、新华公司对案涉欠款承担连带责任，但戴小斌并非案涉合同主体，且郭氏经营部据以主张挂靠关系的证据为其所称二十八所财务人员与郭帅将的电话录音，该录音中通话人员的身份无法确定，且该录音中并未提及薛辉与新华公司南京分公司之间存在挂靠关系，仅凭此也不足以认定戴小斌挂靠新华公司南京分公司，加之本案系承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，郭氏经营部以挂靠为由主张新华公司南京分公司、新华公司承担连带责任，事实依据不足，亦缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定适用于建设工程施工合同纠纷案件的审理，本案系承揽合同纠纷，并不适用该规定，故郭氏经营部主张二十八所在未付工程款范围内承担本案付款责任，于法无据，一审法院未予支持，于法有据。关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”案涉合同约定，合同签订后付预付款30000元，施工一半付工程款70000元，本工程完工验收合格后付工程款70000元，余下尾款一个月内以实际工作量一次性付清所有工程款，不留尾款。上述约定除了尾款支付期限具体明确外，其余进度款的支付期限并未明确，故郭氏经营部主张以其所称两期工程完工时间为两期工程款余款的利息起算点，缺乏合同依据。因郭氏经营部未举证证明案涉铁艺栏杆的完工验收合格时间，一审法院将二十八所对围墙工程的验收时间作为利息起算点，并无明显不当，可予维持。综上所述，郭氏经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3150元，公告费600元，合计3750元，由郭氏经营部负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  王方方审判员  徐岩岩二〇一八年十二月七日法官助理沈林书记员石晓英