云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8140号上诉人（原审被告）：杨远兴，男，汉族，1965年5月4日生。被上诉人（原审原告）：丁杰，男，汉族，1982年1月20日生。委托诉讼代理人：陈韦伶、金伟，云南薄法律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨磊，男，汉族，1989年10月5日生。委托诉讼代理人：杨远兴，男，汉族，1965年5月4日生,系上诉人杨磊之父。特别授权代理。上诉人杨远兴因与被上诉人丁杰、杨磊民间借贷纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨远兴上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人杨远兴赔还被上诉人丁杰借款本金346289元；3、改判驳回被上诉人丁杰的其他诉讼请求；4、判令被上诉人丁杰承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人丁杰签订借款协议是事实，但在2014年5月22日借款到期后，因上诉人在经营石材厂过程中出现严重亏损，便与被上诉人丁杰父子商谈免除借款逾期利息和用石材抵扣本金事宜并得到了被上诉人丁杰父子的同意，因此本案借款本金50万元应扣减用石材款抵扣的153711元，尚欠本金应为346289元。二、上诉人与被上诉人丁杰签订借款协议后，上诉人于2013年12月5日、2014年6月13日分两次通过被上诉人丁杰之父支付利息共计12万元，后因上诉人在经营石材厂过程中出现严重亏损，上诉人请求免除借款逾期利息并得到了被上诉人丁杰父子的同意，故本案借款逾期利息应当免除。综上，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人丁杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人用石材所抵的153711元应是抵扣利息而非借款本金，被上诉人丁杰并未同意免除逾期利息，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人杨磊的意见与上诉人杨远兴一致。丁杰向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔还原告借款本金50万元，并支付自2013年5月22日起至2018年6月20日止的利息446289元；2、判令二被告按照月利率2%计付原告自2018年6月21日起至还清借款之日止的利息；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：二被告系父子关系。2013年5月22日，原告与被告杨远兴签订《借款协议》，约定原告借款50万元给被告杨远兴；借款期限自2013年5月22日起至2014年5月22日止；借款利率每月2%，按月付息，被告杨远兴于每月20日前付清当月利息，利随本清等内容。当天原告与被告杨磊签订《借款保证担保承诺书》，约定被告杨磊自愿为被告杨远兴于2013年5月22日向原告借款50万元提供连带责任保证担保；担保期限至借款本息还清时止等内容。当天二被告还向原告出具借据载明：“今借到丁杰（身份证号：）现金伍拾万元整（￥50万元）。借款期限一年，从2013年5月22日起至2014年5月22日止。借款人杨远兴，担保人杨磊”。当天原告分别通过案外人赵永琼、朱玉高的账户向被告杨远兴指定账户转款20万元、30万元，合计50万元。原告自2014年8月20日至2018年2月1日期间多次到被告杨远兴经营的石材厂拉石材，价款共计153711元。现原告要求二被告连带归还借款及支付利息，诉至法院。一审法院认为，被告杨远兴向原告借款50万元，双方之间形成借贷法律关系。原告出借借款后，被告杨远兴应当履行在约定期限归还借款的义务，故原告要求被告杨远兴赔还借款50万元的请求于法有据，予以支持。被告杨远兴与原告约定借款期限为一年，借款月利率为2%，该约定的利息计算标准未超过法律保护的范围，故被告杨远兴应当支付原告借款利息合计12万元，该利息应从石材款153711元中予以扣减。被告杨远兴辩称除石材款外还支付了原告利息12万元，因未提交证据证实，对该项辩解不予采纳。被告杨远兴未按照约定期限（即2014年5月22日）赔还借款，应当支付原告逾期利息，因双方未约定逾期利息的计算标准，现原告主张按照借款月利率2%计付，符合法律规定，予以确认，故被告杨远兴应以50万元为基数按照月利率2%计付原告自2014年5月23日起至2018年6月22日止的逾期利息合计49万元，扣减余下石材款33711元（153711元-120000元），仍应支付原告逾期利息456289元，并按照上述标准计付原告自2018年6月23日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息。原告主张被告杨磊是诉争借款的共同借款人及保证人。因被告杨磊在《借款保证担保承诺书》和借据中均系以保证人身份签字，原告仅凭被告杨磊在被告杨远兴提供的银行卡复印件作为收款人签字就认定其为共同借款人，依据不充分，故对原告主张被告杨磊系诉争借款共同借款人的主张不予支持。原告与被告杨磊签订的《借款保证担保承诺书》约定被告杨磊对被告杨远兴向原告借款50万元承担连带责任保证，被告杨磊为诉争借款的连带责任保证人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。因双方约定担保期限至借款本息还清时止，视为保证期间约定不明，被告杨磊承担连带保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。现原告于2018年6月20日起诉要求被告杨磊承担保证责任，因已超过保证期间（2014年5月23日起至2016年5月22日止），且原告未提交证据证实其在保证期间内要求过被告杨磊承担保证责任，被告杨磊的连带责任保证应予以免除。故原告要求被告杨磊对本案债务承担连带保证责任的请求于法无据，不予支持。被告杨磊就本案相关事实未到庭答辩，视为其对自身权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：“一、由被告杨远兴于本判决生效之日起三十日内向原告丁杰赔还借款本金50万元，支付逾期利息456,289.00元并以50万元为基数按照月利率2%计算支付自2018年6月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息；二、驳回原告丁杰对被告杨磊的诉讼请求。”案件受理费13263元，减半收取6631.50元，由被告杨远兴承担。本院二审期间，各方均未向本院提交证据。二审查明事实与一审一致，对于经一审法院审理确认的案件事实，本院依法予以确认。综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、被上诉人丁杰拉走上诉人石材的相应价款153711元是否应抵扣涉案借款本金？2、上诉人是否应向被上诉人丁杰支付借款逾期利息？本院认为：上诉人与丁杰于2013年5月22日签订《借款协议》，约定上诉人向丁杰借款50万元，借款期限自2013年5月22日起至2014年5月22日止，借款利率为每月2%，后丁杰向上诉人实际支付了借款50万元，对此各方均无异议，本院予以确认。现借款已到期，丁杰主张由上诉人归还借款本金50万元于法有据，一审法院予以支持并无不当；上诉人抗辩认为丁杰自2014年8月20日至2018年2月1日期间拉走上诉人石材，价款共计153711元，该款经其与丁杰达成口头协议抵扣借款本金，但被上诉人丁杰对此不予认可，认为该153711元应先清偿自2013年5月22日起至2014年5月22日止的借款期内利息12万元以及自2014年5月23日起至起诉之日止的逾期利息，对此本院认为，上诉人对其该项主张除单方陈述外并未提交证据证实，而双方签订的借款协议中并未约定本息的清偿顺序，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，被上诉人丁杰主张该153711元应优先清偿上诉人所欠期内利息和逾期利息于法有据，本院予以确认，并对于上诉人的该项抗辩意见不予采纳。上诉人应向被上诉人丁杰偿还借款本金50万元。关于被上诉人丁杰主张的利息，上诉人杨远兴与被上诉人丁杰约定借款期限为一年，约定的借款利率即月息2%未超过法律保护的范围，故上诉人应支付丁杰以50万元本金为基数、按照月利率2%计算自2013年5月22日起至2014年5月22日止的期内利息12万元；上诉人辩称其分别于2013年12月5日和2014年6月13日向被上诉人丁杰的父亲以现金方式支付了期内利息各6万元，合计12万元，但除其自身陈述外，未能提交证据予以证实，在丁杰不予认可的情况下，应由上诉人承担举证不能的法律后果，一审法院对其该项抗辩意见不予采纳并无不当。此外，因上诉人在借款到期后仍未能还款，其还应向丁杰支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故一审法院认定上诉人还应向丁杰支付以借款本金50万元为基数、按照月利率2%计算自2014年5月23日起至2018年6月22日止的逾期利息49万元亦无不当。以上期内利息和逾期利息合计61万元，扣减石材款153711元后上诉人应向丁杰支付截至2018年6月22日的逾期利息456289元，以及以借款本金50万元为基数、按照月利率2%计算自2018年6月23日起至款项实际还清之日止的逾期利息。一审法院对于上诉人计付逾期利息的起止时间表述不规范，本院予以相应变更。综上所述，上诉人杨远兴的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初892号民事判决第二项，即“二、驳回原告丁杰对被告杨磊的诉讼请求。”二、变更云南省石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初892号民事判决第一项“一、由被告杨远兴于本判决生效之日起三十日内向原告丁杰赔还借款本金50万元，支付逾期利息456,289.00元并以50万元为基数按照月利率2%计算支付自2018年6月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息”为“一、由杨远兴于本判决生效之日起三十日内向丁杰偿还借款本金50万元、逾期利息456289元，并支付以50万元为基数按照月利率2%计算自2018年6月23日起至款项实际还清之日止的逾期利息”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13263元，由上诉人杨远兴负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 汪 佳审判员 张 楚审判员 钱晓燕二〇一八年十二月十日书记员 黄琰钊