广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂11民终925号 上诉人（原审原告）：雷桂珍，女，1964年12月16日出生，汉族，住广东省四会市。 委托诉讼代理人：黄海清，男，1963年10月9日出生，汉族，住广东省四会市，系上诉人雷桂珍的丈夫。 被上诉人（原审被告）：广西灵峰药业有限公司，住所地：广西贺州市鞍山西路**。 法定代表人：张喜均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄德幹，广西众望律师事务所实习律师。 上诉人雷桂珍因与被上诉人广西灵峰药业有限公司股东资格确认纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院(2018)桂1102民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 雷桂珍上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审；一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未谨慎查明本案事实，将上诉人与被上诉人之间的纠纷简单认定为股份有限公司设立纠纷，显然属于认定事实错误。一审以上诉人与被上诉人签订《股份认购协议书》为由认定双方达成共同发起股份公司的意向，虽然上诉人是以此目的与被上诉人订立认购协议，但被上诉人根本没有实际进行股份改制。上诉人在诉讼中已明确指出，但一审依然置若罔闻，未审查清楚被上诉人是否实际办理股份改制的情况下径直认定双方之间为股份公司设立纠纷，显然是不负责任之举。本案中，被上诉人根本没有实际实施股份改制措施，被上诉人向社会公众募集股金之初根本没有设立股份有限公司的真实意愿，更没有设立股份有限公司的实际行动。二、上诉人在起诉时明确提出了包括继续履行股份制改造、确认股东身份、支付四倍贷款利息及违约金、赔偿预期可实现利益等诉讼请求，但一审并未对上诉人提出的所有诉讼请求作全面审查，明显存在漏判。一审判决仅就上诉人要求确认股东身份是否具有事实和法律依据进行了阐述，根本没有对上诉人主张的其他诉讼请求进行审理，判决也没有载明关于支持或驳回上诉人其他诉讼请求的理由，即使一审认为上诉人要求确认股东资格的诉求缺乏事实和法律依据，也不必然导致上诉人丧失向被上诉人主张利息、违约金、赔偿损失的权利。被上诉人与上诉人签订的《股份认购协议书》对违约责任进行了约定，现因被上诉人没有履行合同义务，其依法应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失。因此一审对上诉人在一审已提出的诉讼请求未作审理、判决，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第182条的规定，应当将本案发回重审。 广西灵峰药业有限公司辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 雷桂珍向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行《股东认购协议书》和《广西灵峰药业有限公司关于员工入股及退出的承诺书》条款；重新评估，按《公司法》进行股份制改造；确认90000元股份股东身份。2、被告按银行同期商业贷款利息四倍及购股金额0.5%违约金赔偿给原告。3、被告赔偿原告如果按照合同履行能够实现的利益。4、被告承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实:被告广西灵峰药业有限公司从2015年1月开始进行股份制改造，欲设立股份有限公司，并于2015年1月10日作出《广西灵峰药业有限公司关于员工入股及退出的承诺书》，向员工承诺：保证广西灵峰药业有限公司在2017年12月30日前上市（包括新三版、主板及港股），如果到期不能上市，企业大股东将对所有员工的股份进行回购，即全额退回员工上缴的用于购买灵峰药业股份的本金，并按同期贷款利率计算利息给员工。退股及计息工作在2018年6月30日前完成。原、被告分别于2015年3月9日、2015年8月24日签订两份《股份认购协议书》，协议写明：甲方已经详细阅览乙方股份公司设立计划书，并进一步对乙方进行了考察和了解，愿意参与乙方股份公司的设立活动。协议约定原告以现金方式向被告认购5.2万股、6.5万股，计人民币40000元、50000元。原告按约定缴纳了90000元，被告出具收据2张、股权证2本给原告收执。由于各方面原因，被告股份制改造失败，至今未成功设立股份有限公司。原告于2018年1月5日到被告处询问，被告告知股份制改造失败，并保证按照合同的约定在2018年6月30日退回本金及利息，但原告拒绝领取。双方协商未果，原告诉至该院。 一审法院认为：被告广西灵峰药业有限公司欲将公司改制为股份有限公司，邀请原告等人作为股份有限公司的发起人，共同发起设立股份有限公司。双方分别于2015年3月9日、2015年8月24日签订了《股份认购协议书》，原告以现金方式向被告认购11.7万股整，计人民币90000元，原告也已实际缴纳90000元。但协议书第3条已载明“甲方（原告）已经详细阅览乙方（被告）股份公司设立计划书，并进一步对乙方进行了考察和了解，愿意参与乙方股份公司的设立活动”，表明该协议书是双方达成共同发起股份公司的意向，并非股权转让协议书。且《广西灵峰药业有限公司关于员工入股及退出的承诺书》明确约定“如果到期不能上市，企业大股东将对所有员工的股份进行回购，即全额退回员工上缴的用于购买灵峰药业股份的本金，并按同期贷款利率计算利息给员工。退股及计息工作在2018年6月30日前完成。”被告至今未上市成功，未设立成股份有限公司已成事实，根据《中华人民共和国公司法》第九十四条规定：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。被告同意退还股款并加算利息给原告，但原告拒绝领取，坚持上述诉讼请求。原告的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第九十四条之规定，判决：驳回原告雷桂珍的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告雷桂珍负担。 二审期间，上诉人与被上诉人均未提交符合法律规定的新证据，对一审认定的事实均无异议。综合双方陈述意见，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人分别于2015年3月9日、8月24日签订《股份认购协议书》，该协议第3条明确约定：“甲方（上诉人）已经详细阅览乙方（被上诉人）股份公司设立计划书，并进一步对乙方进行了考察和了解，愿意参与乙方股份公司的设立活动。”且被上诉人2015年1月10日作出的《广西灵峰药业有限公司关于员工入股及退出的承诺书》明确载明：“……如果到期不能上市，企业大股东将对所有员工的股份进行回购，即全额退回员工上缴的用于购买灵峰药业股份的本金，并按同期贷款利率计算利息给员工……”现被上诉人股份制改造失败，未能成功上市，上诉人也未能举证证实被上诉人期间存在违约情形，则根据双方上述的约定及《中华人民共和国公司法》第九十四条第二项的规定，被上诉人应退还股款及利息。但上诉人在一审释明的情况，坚持要求继续履行股份制改造、确认股东身份、按四倍贷款利息及购股金额0.5%违约金进行赔偿、赔偿预期可实现利益等诉讼请求，一审经审查，认为上诉人提出上述诉请与双方的约定及法律规定不符，驳回上诉人诉请，并无不当。关于一审程序是否合法问题，是否存在漏判的问题，经查，一审判决已明确列明上诉人提出的包括请求继续履行股份制改造、确认股东身份、按四倍贷款利息及购股金额0.5%违约金进行赔偿、赔偿预期可实现利益等各项诉请，并且一审判决主文中概括表述认为上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持，并全案驳回了上诉人的诉讼请求，即包含了驳回上诉人提出的请求确认继续履行股份制改造、确认股东身份、按四倍贷款利息及购股金额0.5%违约金进行赔偿、赔偿预期可实现利益等诉请，因此本院认为一审不存在遗漏诉请的情形。至于被上诉人所应返还的股款及利息问题，上诉人可另行主张。 综上所述，上诉人雷桂珍的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人雷桂珍负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  黄献年 审判员  陈小坤 审判员  黄灵峰 二〇一八年十二月十三日 法官助理常国慧 书记员  白桂妹 曾俊豪