大连市沙河口区人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）辽0204行初111号 原告姜军，男，1991年6月21日出生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。 委托代理人李剑锋，辽宁宏展律师事务所律师。 被告大连市甘井子区城市管理行政执法局，住所地大连市甘井子区。 负责人谭军，局长。 委托代理人叶一峥，女，法规科工作人员。 委托代理人李姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。 第三人大连广宇置业有限公司，住所地大连市甘井子区。 法定代表人武文勇，总经理。 委托代理人赵明，辽宁裕景律师事务所律师。 委托代理人孙玉，辽宁裕景律师事务所实习律师。 原告姜军诉被告大连市甘井子区城市管理行政执法局（以下简称“甘区执法局”）、第三人大连广宇置业有限公司（以下简称“广宇公司”）履行法定职责一案，本院于2018年9月3日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行了审理。原告姜军及委托代理人李剑锋，被告甘区执法局的委托代理人叶一峥、李姗，第三人广宇公司的委托代理人赵明、孙玉到庭参加了诉讼，甘区执法局副局长白晓明作为行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 原告姜军诉称，2012年10月12日，我购买了第三人开发的大连市甘井子区和信园22号1单元1层1号房屋，合同约定该房屋建筑总层数5层，地上**，地下**。但我与第三人交接房屋时，发现该小区所有房屋，在地下车库与一层建筑之间还存在一层夹层。我于2018年5月21日向被告提出投诉举报。被告对此出具书面意见，认定“钻石湾B1区项目未按规划要求进行施工，将地下空间应回填部分未回填，而建设地下车库与一层之间夹层并将每户设墙隔离”。但被告至今没有对第三人的行为进行查处。我故此诉讼。请求法院判决被告依法对原告举报事项在法定期限内履行法定职责，对第三人的违法建设行为作出行政处罚决定。 以上主张，原告向本院提交以下证据：1.接待群众来访（来信）情况转拨件，用以证明原告向被告提出举报申请，对提起举报的时间、地点、举报内容、姓名有明确记载；2.商品房买卖合同，用以证明原告是投诉举报小区的1层业主，与投诉举报事项存在直接利害关系；3.现场照片，用以证明原告所投诉举报的小区现场存在下跃夹层；4.授权委托书，用以证明原告委托其母亲张连芝举报；5.大连市规划局（以下简称“市规划局”）信访答复意见，用以证明案涉小区下跃夹层没有行政许可。 被告甘区执法局辩称，一、本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原告通过信访途径向我局投诉关于钻石湾B1区项目下跃夹层涉嫌违法建筑的问题，我局已经作出答复，若原告对我局的信访事项处理意见不服，应当根据《信访条例》的规定申请复查、复核，而不应向人民法院提起行政诉讼，原告的主张不属于人民法院行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《解释》）第九十一条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”我局接到原告的投诉后，对其投诉事项已经进行了书面回复，向其告知第三人确有违法行为，我局将在得到规划部门的意见后依据职能进行调查、处理。我局没有怠于行使法定职责，也及时给予原告书面答复，原告提起本案诉讼不符合该条规定的起诉的前提条件。二、原告不具备提起本案诉讼的主体资格。1.原告与我局是否行使行政处罚权以及如何行使行政处罚权没有利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，我局是否就该建设行为进行处罚与原告没有利害关系，原告不具备提起本案诉讼的主体资格。理由：原告购买第三人出售的房屋时，签署了《底部空间无偿使用协议》，约定原告购买的房屋底部不能办理相关登记手续，第三人同意由原告无偿使用。原告在签署此协议时，就明知该房屋底部空间为没有合法手续的非居住空间，其当时对该空间并不存在获取合法建筑价值的期待利益，故我局是否对第三人进行处罚，都没有贬损原告签订协议时的期待利益。因此，我局是否行使行政处罚权以及如何行使行政处罚权，与原告没有利害关系。2.原告无权对涉及业主共同利益的行政行为提起诉讼。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”原告起诉要求我局作出处罚的第三人建设地下空间的行为，不是原告购买商品房的专有部分，一旦我局根据原告的要求对第三人作出处罚的决定，将关系到B1区全体业主的共同利益。涉及相关区域全体业主共有和共同管理的权利事项，应当由全体业主共同决定。原告以其个人名义起诉，其专有部分和业主人数未达到可以代表相关业主行使共有和共同管理权的法定标准，不能对涉及业主整体利益的事项提起诉讼。因此，其起诉不符合法定条件。《解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”原告对涉及业主共同利益的行政行为提起诉讼亦不符合该条规定。三、我局正在对原告反映的问题依法进行调查。行政机关有权根据本机关及上级机关的工作部署开展执法工作。对于原告的投诉事项，我局已经根据法定程序进行调查，但法律并未规定我局作出行政处罚的具体期限，原告要求被告在“法定期限”内作出行政处罚决定没有法律依据。根据原告提供的线索，第三人的行为涉嫌取得建设工程规划许可证但未按建设工程规划许可证的规定进行建设。根据大连市机构编制委员会《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》（大编发〔2016〕15号）“市规划局及其分局负责将市内四区建设工程规划许可文件和相关内容、信息及时通报城市管理行政执法部门；对取得建设工程规划许可证但未按建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为进行核查、认定，并提出处理建议；负责对城市管理行政执法部门的城市规划执法取证工作提供技术支持和保障”的规定，我局已经将原告投诉书中提供的线索，提请大连市城市管理行政执法局（以下简称“市执法局”）协调市规划局进行核实确认及请示处理建议。目前我局尚未收到市规划局的复函及处理意见，不具备作出处罚决定的条件。综上，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围，原告不具备提起本案行政诉讼的主体资格，且其诉讼请求没有法律依据，请求人民法院依法驳回原告的起诉。 以上主张，被告甘区执法局向本院提交以下证据：第一组证据：1.接待群众来访（来信）情况转拨件、2.《关于反映“甘井子钻石湾B1区项目下跃夹层涉嫌违法建筑”调查情况的答复》、3.信访答复意见、4.投诉举报信，该组证据用以证明原告曾委托其母亲张连芝于2018年5月21日以口头的形式向被告提出信访举报，被告接到案件后依法进行了记录、处理并给予其书面答复，履行了《信访条例》所规定的职责。第二组证据：1.《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》（大编发[2016]15号）、2.《关于提请协调市规划局核实确认甘井子钻石湾B1区及A1、A2、A3区项目下跃夹层建设是否符合规划要求的请示》、3.《关于提请协调市规划局对甘井子钻石湾B1区及A1、A2、A3区项目下跃夹层建设提出处理意见的请示》、4.立案审批表、5.调查通知书，该组证据用以证明被告通过原告的信访投诉获得案件线索后，依法向规划主管部门发函请示，对案涉区域进行认定，并要求其提出处理意见，符合大编发[2016]15号文件的规定，被告已经立案并正在进行调查处理，履行了行政处罚职责。 第三人广宇公司述称，一、原告姜军不具备行政诉讼原告资格。根据《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”行政处罚行为的作出，无论结果如何，对原告的合法权益不产生实际影响，没有实体权利的影响，即无《行政诉讼法》上的利害关系，更无《行政诉讼法》上的诉权。根据《解释》第十八条第二款，业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。原告所提出的建筑物夹层问题不是仅针对原告个人利益，是涉及该建筑物的所有业主的利益，即便行政行为的作出涉及第三方利益，也是涉及到该建筑物所有业主的共同利益，而原告仅代表案涉建筑物中的一名业主，其个人利益不能代表所有业主的集体利益，因此，应由业主委员会或者符合法律规定比例的业主提起诉讼，原告不具备行政诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。原告所诉行政行为不存在违法性，不符合行政诉讼的受案范围。二、根据《行政诉讼法》第十二条及行政诉讼司法解释第一条规定行政诉讼受案范围中，属于行政诉讼受案范围中划分为作为式与不作为式的行政违法行为，本案中原告要求行政机关在法定期间内履行职责，这一诉求即是认为行政机关存在不作为的行政行为，要求其尽快履行，但不作为行政行为是指行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。从要件上分析，此种情形需要满足以下几个条件：第一，原告所要求行政机关保护的是其合法权益。第二，行政机关具有保护此合法权益的法定职责。第三，原告向有权行政机关提出了保护申请。第四，行政机关拒绝履行或者不予答复。2018年5月原告甘区执法局进行投诉，甘区执法局进行立案并分别于2018年7月、8月对原告投诉事项进行了回复，并没有拒绝履行或者不予答复，因此原告所诉的行政行为不存在不作为的违法情形，更没有侵犯其合法权益。三、原告认为我公司具有违法建设行为，要求甘区执法局对我公司进行处罚的诉讼请求没有任何法律依据。关于案涉建筑物是否符合规划要求，根据大连市机构编制委员会文件（大编发[2016]15号）应由市规划局进行核查、认定，并提出处理建议，而不是由甘区执法局进行认定，有规划方面的行政处罚权不代表就有对违法建设的认定职权。本案目前由甘区执法局正在调查中并已经报送市执法局协调市规划局进行核实确认，因此，在市规划局作出认定前，原告要求甘区执法局对我公司进行行政处罚的诉讼请求不成立。综上，原告不具备行政诉讼主体资格，诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，请法院依法裁判，驳回原告的诉讼请求。 以上主张，第三人广宇公司向本院提交底部空间无偿使用协议，用以证明原告对底部夹层空间的现状以及相应的法律后果同意并明知，对夹层空间的使用协议仅具有债权效力，对原告的物权权益没有任何损害。 经庭审质证，原告姜军对被告甘区执法局提供的二组证据的真实性均无异议，但认为被告并未履行职责，其立案亦是在诉讼过程中采取的补救措施。第三人广宇公司对被告甘区执法局提供的证据均无异议。被告甘区执法局对原告姜军提供的证据1无异议；对证据2真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为无法证明原告与被告的行政行为具有利害关系；对证据3、4真实性不予认可；对证据5真实性、合法性无异议，但认为该份证据系市规划局向原告出具，并非向被告出具的工作往来函件，不能作为被告履行职责的依据。第三人广宇公司对原告姜军提供的证据1无异议；对证据2真实性、合法性无异议，但对证明观点有异议；对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，认为照片系复印件且不能证明系在案涉房屋拍摄；对证据4不清楚，不予质证；对证据5真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据属信访答复，是对建设规划许可证内容的重复表述和解释。原告姜军对第三人广宇公司提供的证据真实性没有异议，但对证明观点有异议，其认为签订该无偿使用协议，第三人是将违法建筑交给原告使用，原告不想接受该使用空间，原告提起诉讼的目的是为了确认夹层空间是合法建筑还是违法建筑。被告甘区执法局对第三人广宇公司提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：原告、被告以及第三人提供的证据经当庭质证和本院的审查，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 经审理查明，2012年10月12日，原告姜军购买了第三人广宇公司开发建设的远洋钻石湾项目B1区10号楼1单元1层1号房屋，行政街号为大连市甘井子区和信园22号1单元1层1号。并就案涉房屋的底部下跃夹层空间签订无偿使用协议。协议中约定：乙方（姜军）无偿取得该空间的使用权，不能办理合同备案登记、产权登记和租赁登记备案等政府手续，不得办理或要求办理该空间所有权登记。 2018年5月21日，案外人张连芝以姜军代理人名义通过信访途径反映要求“认定钻石湾B1区10号楼1单元101夹层是否属于违建，如属于违建进行查处，整改并处罚”。 2018年7月27日，甘区执法局向张连芝出具《关于反映“甘井子钻石湾B1区项目下跃夹层涉嫌违法建筑”调查情况的答复》，内容为：“据我局甘井子大队执法人员调查得知，该小区房屋开发商未按规划要求进行施工，将地下空间应回填部分未回填，而建设地下车库与一层之间夹层并将每户设墙隔离，还与一层业主签订了夹层的使用协议，据了解，规划局已认定验收合格，我局正就该问题向规划部门核实，将根据核实情况依法处理。” 2018年8月2日，甘区执法局向市执法局报请《关于提请协调市规划局核实确认甘井子钻石湾B1区及A1A2A3区项目下跃夹层建设是否符合规划要求的请示》，并就如何处理该投诉问题给予意见指导。 2018年8月17日，甘区执法局再次向张连芝出具信访答复意见，内容为：“你来我局投诉请求：1.大化集团搬迁及周边改造地块A1、A2、A3区及B1、B2区项目（远洋钻石湾）下跃夹层是违法建筑；2.要求对建设单位广宇公司进行查处。现答复如下：为严谨慎重处理你的投诉，对你投诉的问题依据相关规定我局已提请市执法局向市规划局发函请求核实认定并提出处理意见。目前市规划局还未给我局回复。根据你提供的市规划局于2018年5月31日给你的信访答复意见‘您在诉求中提及的下跃夹层事项我局未做行政许可’。我局认为广宇公司存在违反规划进行建设的违法行为。下一步，我局将依据市规划局的回复意见，依据我局的职能进行调查、处理。” 2018年8月24日，姜军向市执法局及甘区执法局进行书面投诉举报，举报事项如下：广宇公司所开发的大连市甘井子区远洋钻石湾B1区（行政编号：甘井子区和信园22号）地下**存在违章建筑。该小区地下层规划设计时全为车库（6米层高），但广宇公司为谋取不正当利益将该地下部分予以隔离（现为3米层高车库，3米层高地下使用面积），并作为商品房的一部分予以使用，公开对外销售。姜军认为，上述3米层高地下室明显属于违章建筑，请予调查核实，并对广宇公司的违法行为进行严肃处理。 2018年9月12日，甘区执法局向广宇公司调查，要求广宇公司提供公司营业执照，法人身份证，B1、B2区规划图纸，相关部门审批手续，其他相关证明材料接受调查。同日，甘区执法局对广宇公司现场未能提供建设夹层空间的建设工程规划许可证及城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，涉嫌违法予以立案。 2018年9月14日，甘区执法局再次向市执法局报请《关于提请协调市规划局对甘井子钻石湾B1区及A1A2A3区项目下跃夹层建设提出处理意见的请示》，提请市执法局协调市规划局核实确认甘井子钻石湾B1区及A1、A2、A3区项目下跃夹层建筑是否符合规划要求，并请依照大连市机构编制委员会大编发[2016]15号文件规定提出处理意见。 另查，市规划局于2018年5月31日向张连芝作出信访答复意见，主要内容为：“您诉求中提及的远洋钻石湾A3、B1区为大化集团搬迁及周边改造A1、A2、A3区项目和大化集团搬迁及周边改造B1区、B2区项目，我局于2012年5月30日合法了两个项目的《建设工程规划许可证》（建字第210211201200029号、建字第210211201200030号），您在诉求中提及的下跃夹层我局未做行政许可。” 本院认为，原告提起行政诉讼应满足法律规定的起诉条件。原告姜军提起的本案行政诉讼不符合法定起诉条件，理由如下：第一，《行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《解释》第十二条第五项规定，“为维护自身合法权益向行政机关投诉”的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案原告举报的事项是要求对第三人开发建设的B1区项目地下一层（即下跃底部夹层空间）存在的违法建筑进行处理，涉及到该区域全体业主的共同利益，并不符合“为维护自身合法权益向行政机关投诉”的法律规定。且原告与第三人签订底部空间无偿使用协议，根据民事合同的平等自愿原则，原告明知和自愿接受底部空间的无偿使用，是底部空间的既得利益获得者，原告就该底部空间进行举报并提起诉讼，其并不具有诉的利益，并不会因此获得该底部空间的其他合法权益。第二，根据原告举报的内容，被告对其举报事项的处理结果势必涉及上述项目全体业主的共同利益。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定:“下列事项由业主共同决定:……(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意,决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为,可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的,专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”本案原告作为业主之一,其专有建筑面积及业主人数均未达到提起诉讼的法定标准,不能对涉及小区业主共同利益的举报处理提起诉讼。第三，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城市规划的行为。举报的作用并非保障举报人自身权益，主要是为行政机关查处违法行为提供线索，维护公共利益。虽然上述条款规定有关部门对举报或者控告应当及时受理并组织核查、处理，但行政机关对被举报人是否作出行政处罚或作出何种行政处罚与举报人并不具有利害关系。第四，原告通过信访途径表达诉求，甘区执法局依据《信访条例》对其进行了信访答复，该信访行为及信访答复行为均不属于人民法院行政诉讼的审查范围。综上，原告姜军的起诉不符合法定起诉条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第九项、第十项、第十八条、第六十九条第一款第一项、第十项、第一百零一条第一款第二项的规定，裁定如下： 驳回原告姜军的起诉。 案件受理费50元（原告已预交），退回原告。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  朱晓宇 审 判 员  陈莹莹 人民陪审员  辛立荣 二〇一八年十二月十一日 书 记 员  杨 丹 附：相关法律法规条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。 有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。 有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； （六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第十八条业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。 业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。 第一百零一条裁定适用于下列范围： （一）不予立案； （二）驳回起诉； （三）管辖异议； （四）终结诉讼； （五）中止诉讼； （六）移送或者指定管辖； （七）诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请； （八）财产保全； （九）先予执行； （十）准许或者不准许撤诉； （十一）补正裁判文书中的笔误； （十二）中止或者终结执行； （十三）提审、指令再审或者发回重审； （十四）准许或者不准许执行行政机关的行政行为； （十五）其他需要裁定的事项。 对第一、二、三项裁定，当事人可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。