陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0881民初7841号 原告：王岗（曾用名王刚），男，1972年7月出生，汉族，四川省人。 被告：榆林市博泰建设工程有限公司。 法定代表人:杨建军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宝军，陕西文生律师事务所律师。 被告：神木市顺帆建筑工程有限责任公司。 法定代表人:焦国林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘爱国，系该公司员工。 原告王岗与被告榆林市博泰建设工程有限公司（以下简称：博泰建设公司）、神木市顺帆建筑工程有限责任公司（以下简称：顺帆建筑公司）合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王岗及其委托诉讼代理人白勇到庭参加了诉讼，原告的委托诉讼代理人张波未到庭。被告博泰建设公司委托诉讼代理人王宝军、被告顺帆建筑公司委托诉讼代理人刘爱国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王岗向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告赔偿原告医疗费32884.29元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金61620元、后续治疗费12000元、误工费49881.9元、护理费12000元、营养费2700元、伤残鉴定费2700元、被抚养人生活费24125.8元、交通费2000元、住宿费2000元、精神损害抚慰金10000元；2.本案诉讼费用由二被告负担。事实与理由：2017年6月21日，原告王岗在被告博泰建设公司承包的锦界镇第二小学建设工程工作中受伤，被送往神木市第二人民医院进行检查治疗，经诊断为右股骨粗隆下粉碎性骨折，住院治疗21天，支出医疗费32900元，被告博泰建设公司将工程非法转包于被告顺帆建筑公司。因二被告拒绝赔偿原告，故原告起诉至法院。 被告博泰建设公司辩称：一、博泰公司并没有将工程非法转包给被告顺帆建筑公司，原告在诉状中含糊表述自己工作中受伤，而没有说明其与该项目的实际关系。事实是，2016年被告博泰建设公司承包锦界镇二小1号楼教学楼和2号宿舍楼的建筑工程。焦国林、刘爱军是该工程项目的实际施工人。刘爱军、张子胜是该项目的现场管理人员。王岗是一个劳务工程的分包人，和焦国林存在长期的合作关系。于2016年刘爱军、张子胜代表焦国林和原告签订劳务分包协议，约定将该项目的部分劳务分包给原告。原告分包到劳务后，雇佣工人完成工作，原告具体工作是管理工人。原告与焦国林之间系劳务分包关系，即使双方分包合同因违反法律强制性规定而无效，但王岗自主管理、自负盈亏、自担风险的特征没有变。二、原告王岗要求被告博泰建设公司给其赔偿损失没有法律依据。首先，王岗与被告博泰公司之间不存在劳动关系。王岗曾向神木市劳动仲裁委员会申请确认和博泰公司之间存在事实劳动关系，最后撤回申请。其次，原告王岗与被告博泰公司之间不存在雇佣关系。雇佣关系的实质是雇员通过出卖劳动力获得报酬，而不问雇主所经营的事务是否盈利。本案中，原告王岗获知焦国林是工程项目的实际施工人后积极提交报价单，双方签订劳务分包协议，并经结算给原告支付了1496801元，因此可见，双方之间不是雇佣关系。再次，本案不属于提供劳务者受害责任纠纷。本案原告与焦国林之间是地位平等的商业关系，原告从中获取经营利润，本人付出的也不是劳务而是经营管理。所以本案不属于提供劳务者受害责任纠纷。三、原告王岗应当自行承担损失。首先，原告与焦国林之间是劳务分包合同关系，自担风险是王岗分包劳务的特征。其次，被告博泰公司承担赔偿责任于法无据。再次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，即使用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体的自然人，最后承担赔偿责任的还是该自然人。要求用工单位承担工伤保险责任单位的目的是保护劳动者，不是为承担最终责任。本案虽非工伤，但该条规定的精神值得借鉴。 被告顺帆建筑公司的答辩意见与被告博泰建设公司的答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提供的证据，本院认定如下：1.原告提供劳务合同书一份，首先经庭审调查，锦界镇第二小学的宿舍楼和教学楼工程招标日期均在2016年9月之后，王岗自认系包工头，其在该工程中不领取工资，而是作为合同一方当事人赚取工程款；而合同中明确记载工作地点为锦界镇第二小学，用工时间为2016年1月1日至2018年12月31日，劳动报酬为按月发放，月工资为8000元。故劳务合同的内容与事实不符，本院对该证据的真实性和证明目的均不予采信。2.原告提供顺帆企业工商登记信息、新华保险建筑工程团体保险投保单一份、新华保险理赔记录截图一份，本院对该组证据的真实性予以采信，仅凭工商登记中记载被告顺帆建筑公司的法人为焦国林，并不能证明顺帆公司与工程的关系。被告博泰建设公司对保险公司理赔1万元的事实无异议，本院予以采信。3.原告提供神木县第二人民医院病例病案、诊断证明、费用清单、医疗费发票各一份（以上证据均是复印件），原告提供的虽然均为复印件，但费用清单、医疗费发票以及病例中的出院证均加盖神木县第二人民医院医疗专用章，结合原告受伤事实以及病历复印件的相互印证，足以证明原告受伤后住院花费情况，本院对其受伤后住院21天，花费32884.29元的事实，予以采信。病历结合原告证人的陈述，能够证明原告因干活从高处摔落致伤的事实，本院对该事实予以采信。4.原告提供司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一支，本院予以采信。5.原告提供居住证明一支、房屋租赁合同一份、劳务合同书一份、工作证明一份证明，结合本案原告工作性质及庭审调查，原告提供居委会证明不足以证明本人经常居住地在通江县，单独的租房协议以及工作证明不足以证明其协议和工作证明自身的真实性，故本院对该组证据的证明目的不予采信。6.原告提供亲属关系证明一份，本院予以采信。7.原告提供亲属关系证明一份，户口本复印件一份，本院予以采信。8.原告的证人陈庭胜出庭作证，二被告无异议，本院对证人证言的真实性和证明目的予以采信。9.被告博泰建设公司提供神木锦界二小1号楼劳务分包协议一份（复印件）、锦界二小1号楼教学楼报价单一份3.2号宿舍楼结算单一份、锦界二小1号教学楼工程结算单一份，收条一支。原告对该组证据的真实性无异议，该组证据相互印证，结合庭审调查，本院对原告系建设工程的实际施工人，原告与被告榆林市博泰建设公司系平等商事主体的事实，予以采信。10.被告博泰建设公司提供神木县店塔小学公寓楼劳务协议一份，该证据侧面反映出原告王岗与焦国林曾系平等商事主体的事实。11.被告博泰建设公司提供锦界二小1号教学楼与2号宿舍楼中标通知书与工程承包合同各一份，本院对该组证据的真实性予以采信。12.被告博泰建设公司的证人张丕军、刘爱军出庭作证，本院对证人证言内容的真实性予以采信，对原告王岗承包工程进行实际施工的事实予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月21日，原告王岗在被告榆林市博泰建设公司承包的锦界镇第二小学建设工程中工作时从高处摔落受伤，当天被送往神木市第二医院治疗21天，花费诊疗费32884.29元，经诊断为右股骨粗隆下粉碎性骨折。2018年12月3日，陕西公正司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.王岗右髋部损伤属十级伤残；2.王岗后续治疗费预计为12000元；3.王岗误工期为270日，护理费为120日，营养费为90日。原告王岗的父亲叫王晖昌，1948年7月3日出生，其育有三子。原告王岗的儿子叫王洲骏，2017年3月22日出生。 另查：2016年9月，通过公开招标，神木县教育局与被告博泰建设公司签订工程承包合同，约定由被告博泰建设公司承包锦界第二小学教学楼工程N1标段1号教学楼工程，开工日期为2016年9月5日，竣工日期为2017年8月20日。2016年9月11日，原告王岗与案外人刘爱军、张子胜签订“神木锦界二小1号楼劳务分包协议”，协议第6条约定“……按各分项工程量以实结算……按个分项完成造价的60%结算”。2017年10月，通过公开招标，神木县教育局与被告博泰建设公司签订另一份工程承包合同，约定由被告博泰建设公司承包锦界第二小学宿舍楼及食堂工程N2标段2号宿舍楼工程（事故发生地），工程的开工日期为2016年10月5日，竣工日期为2017年8月20日。 再查：原告王岗自认系工程的包工头，在2016年9月进入工地后，只签署了1号教学楼的分包协议，但未签订2号宿舍楼的协议。2017年7月27日，工程技术员张丕军出具结算单证明(加盖榆林市博泰建设工程有限公司第二项目部印章)，证明王岗在锦界第二小学1#教学楼工程的工程款结算价为780712元。2017月27日，原告王岗出具收条，载明“今收到锦界二小学1#教学楼、2#宿舍楼主体工程款1496801元，此工程款全部结清”。 本院认为，首先，在建设工程施工过程中，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。禁止施工单位不得转包或者违法分包工程。本案被告博泰建设公司自认案外人焦国林和刘爱军系工程的实际施工人，被告博泰建设公司收取管理费，故被告博泰建设公司的行为违反法律规定，存在选任过失，对原告的损失，应当承担相应的过错责任。再次，被告博泰建设公司是该工程的承包人，且被告博泰建设公司提供证据中显示该工程施工过程中被告博泰建设公司设立有项目部，工程项目部负有安全监管的义务，原告王岗在工地作业中从高处摔落受伤，项目部负有一定的安全监管的过错，项目部作为被告博泰建设公司的内部机构，其责任应当由被告博泰建设公司承担，故对原告的损失，被告博泰建设公司应当承担一定的过错责任。原告在工作过程中自己摔伤，自己没有尽到注意义务，应当承担相应的过错责任。虽然经庭审查明原告系包工头身份，但在宿舍楼工程中原告并没有与被告博泰建设公司签订合同明确安全责任的承担，故被告博泰建设公司关于原告系商事主体，自我管理、自担风险的辩解，本院不予采纳。原告主张被告神木市顺帆建筑工程有限责任公司承担赔偿责任，但未提供有效证据证明该公司与工程的关系，故本院对其请求不予支持。 关于原告各项损失的认定。原告户籍地在农村，虽然其提供了通江县诺水河镇社区居民委员会的证明和租房协议，但结合原告工作性质及庭审调查，仅凭该证据不足以证明原告本人在诺水河镇社区连续居住一年以上，原告以此为凭请求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的依据不足，故残疾赔偿金应当比照农村居民收入标准进行计算(10265元×20年×10%＝20530元)。其子王洲骏的被抚养人生活费，亦应当按农村居民人均生活消费性支出（9306元/年）进行计算，并扣除原告的配偶应当承担的抚养费份额，直至儿子王洲骏成年，故应为8375.4元（9306元×18÷2×10%）。其父亲王晖昌的被抚养人生活费，亦应当按农村居民人均生活消费性支出（9306元/年）进行计算，并扣除其他扶养人应当承担的抚养费份额，故应为1551元（9306元×5÷3×10%）。原告主张后续医疗费12000元，有鉴定部门出具鉴定意见为依据，本院予以支持。原告未举证证明实际误工及护理人员误工费损失，本人的误工费可按陕西省统计部门公布的上一年度职工平均工资标准计算（67433元/年），护理费按每日100元计算，本人误工期限和护理期限以鉴定报告的意见为准，故本人误工费为49680元（184元×270天），护理费为22080元（100元×120天）。关于营养费，鉴定报告出具鉴定意见为营养期90日，故原告的营养费为1800元（90天×20元）。关于住院伙食补助费，应以每日50元计算，住院21天，共计1050元。关于鉴定费用2700元，系鉴定所需的必要支出，本院予以支持。关于医疗费，本院认可原告治疗产生医疗费32884.28元的事实，但原告未提供票据原件，庭审查明，原告已经在保险公司报销医疗费1万元，其又自述另外报销合作医疗1万多元，现要求被告赔偿全额医疗费无依据，本院不予支持。关于交通费和住宿费，原告未提供任何证据予以佐证，本院不予支持。导致原告伤残的直接原因系自己造成，其要求被告赔偿精神损害抚慰金无依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条之规定，判决如下： 一、原告王岗本人误工费49680元、护理费22080元、伙食补助费1050元、营养费1800元、后续治疗费12000元、伤残赔偿金30456.4元（包括被扶养人生活费9926.4元）、鉴定费2700元，上述损失共计119766.4元，由被告榆林市博泰建设工程有限公司赔偿59883.2元。 二、驳回原告王岗的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费250元，由被告被告榆林市博泰建设工程有限公司负担125元，由原告王岗负担125元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审判员 张 昕 二〇一八年十二月三十日 书记员 贺小梅