河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终6520号上诉人（原审原告）：贾彩仙，女，1963年7月22日出生，汉族，住望都县。委托诉讼代理人:杨滨旭，河北匡合律师事务所律师。委托诉讼代理人:李金辉，男，汉族，1965年3月20日出生，住望都县，系贾彩仙之夫。被上诉人（原审被告）：望都县朱雷刚按摩馆，住所地望都县富强西路**。经营者：朱雷刚，男，汉族，1982年11月10日出生，住河北省保定市望都县。上诉人贾彩仙因与被上诉人望都县朱雷刚按摩馆生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省望都县人民法院（2018）冀0631民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾彩仙上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2018）冀0631民初551号判决并支持上诉人的一审诉求或将该案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清适用法律错误。上诉人因腰部不适到被上诉人处进行治疗，被上诉人对上诉人采用小针刀“治疗”的过程中，因割伤神经造成上诉人肌肉痉挛产生条件反射，被上诉人采取按压控制的处理方式完成了“治疗”。之后上诉人的疼痛症状加剧并被河北省医科大学第三医院诊断为腰1、2椎体压缩骨折并进行了手术治疗。为此，上诉人向望都县卫生计生监督所举报，之后望都县卫生计生监督所认定被上诉人属于非法行医行为，卫生和计划生育局也因此对其进行了行政处罚。首先，根据双方均认可的2017年10月23日望都县中医院的CT影像片，可以得知上诉人在治疗之前并没有腰椎骨折的情形。其次，“治疗”后，因麻药期未过并未立刻感到不适，但很快便疼痛难忍，故被上诉人才驾车将上诉人送回家中，并且在离开时还叮嘱上诉人“静养一段时间后就会恢复、好转”。但直至目前上诉人除乘坐救护车去河北省医科大学第三医院治疗至今一直瘫痪在床，证明由于被上诉人的非法行医行为导致上诉人受到伤害。再次，因被上诉人的上述行为已经被行政机关认定为“非法行医行为”，证明其严重违反医疗卫生法律法规，没有行医资格和许可擅自给人治疗，最终导致上诉人身体残疾的严重后果。上诉人认为，医疗损害责任为一般过错责任，当医方存在《侵权责任法》第五十八条中的情形则推定其具有过错，若医方主张免责需要对过错与结果之间不存在因果关系进行举证。本案虽然不是医疗损害责任，但较之责任更为严重，根据民事法律中的“举轻明重”的原则，被上诉人应当就过错与结果间无因果关系承担举证责任。本案中，一审法院既然已推定被上诉人的行为存在过错，根据《侵权责任法》第五十四条的规定应该赔偿上诉人损失或者责令被上诉人就无因果关系承担举证责任，而一审法院却在被上诉人举证不能的情况下反而将因果关系的举证责任分配给上诉人，显然违背上述法律精神与证明原则，应予纠正。二、一审判决严重违反程序。根据侵权责任原理，上诉人需要对侵权行为、过错、损害结果、因果关系进行举证。本案中因被上诉人存在推定过错的情形，故上诉人仅需要证明侵权行为和损害结果，上诉人在一审诉讼中已经就相关侵权行为进行了举证，并为证明损害结果向一审法院提出了相关《委托鉴定申请》，但一审法院拒绝为上诉人进行委托鉴定。造成了上诉人对于该项主张无法举证，故一审法院的行为严重违反法定程序且损害了上诉人合法的诉讼权益。综上所述，上诉人认为一审判决事实不清、适用法律错误、程序违法，应予纠正。上诉人请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。望都县朱雷刚按摩馆辩称，望都县人民法院判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人在石家庄省院治疗的是腰1、2椎压缩性骨折，答辩人给上诉人治疗的是腰4、5椎间盘突出，上诉人的伤情和答辩人没有因果关系，答辩人不应承担赔偿责任。上诉人和答辩人是同村村民，2017年11月27日，上诉人因腰疼找到答辩人的家中，上诉人向答辩人出示了2017年10月23日在望都县中医院检查的CT，CT影像片显示为L4/L5椎间盘突出。因家中寒冷，上诉人坐答辩人的汽车到了望都的答辩人的按摩馆处治疗。治疗时答辩人根据上诉人出具的CT影像片，对上诉人的腰4、5椎进行了小针刀治疗。治疗后，上诉人在答辩人处等了答辩人2个多小时，一直在屋中转悠，后来答辩人下班后，上诉人又坐答辩人的车回家，下车后，上诉人自行离开，步行回到家中。2017年12月25日，时隔近一个月，上诉人到省三院住院治疗，省三院的CT影像显示，上诉人的腰1、2椎压缩性骨折，并未提及上诉人的腰4、5椎有损坏。答辩人给上诉人治疗的是腰4、5椎间盘突出，上诉人在省三院治疗的是腰1、2椎压缩性骨折，答辩人的治疗行为和上诉人的伤情位置不一样，时间不一样，二者之间不存在因果关系，因此一审法院认定“原告未提交证据证明其腰1、2椎压缩性骨折”的损害事实与朱雷刚的“烤电、超微针刀”诊疗行为之间的因果关系，应承担举证不能的不利法律后果，认定事实清楚。二、在一审开庭前，根据上诉人的要求，望都县人民法院组织上诉人、答辩人和望都县医院、中医院的医疗专家，对答辩人诊疗上诉人腰4、5椎间盘突出与上诉人腰1、2椎压缩性骨折的因果关系进行了专家论证，认为不存在因果关系，上诉人无故拒绝承认这一专家意见。本案的事实简单的说就是，答辩人治疗的是上诉人的腰4、5椎间盘突出，时隔近一个月后，上诉人到石家庄椎压缩性骨折，上诉人治疗的疾病和答辩人没有任何关系。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。贾彩仙向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告医疗费60814.87元、误工费2939元、护理费10686元、交通费2935.5元、伙食补助费1700元，合计79075.37元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告望都县朱雷刚按摩馆于2017年10月12日在望都县工商行政管理局注册登记，经营范围为保健按摩服务，朱雷刚为被告的经营者（个体工商户）。2017年11月27日原告到被告处治疗腰间盘突出，朱雷刚对贾彩仙进行先烤电，然后进行超微针刀治疗，收取原告诊疗费270元。2017年12月8日原告以被告非法行医向望都县卫生计生监督所举报，经该监督所调查，确定“朱雷刚未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，属于非法行医行为”。2017年12月15日，望都县卫生和计划生育局对朱雷刚中医康复理疗作出停止一切诊疗活动并罚款伍仟元整的行政处罚决定书。后原告又于2017年12月25日至2018年1月11日在河北医科大学第三医院住院治疗19天，其伤情经诊断为“腰1、2椎体压缩骨折”。上述事实有原、被告当庭陈述及有关证明材料在卷佐证。原告称，其医疗损失主张60814.87元，并提交河北省医科大学第三医院诊断证明书和住院病历、医疗费票据28张。原告主张交通费2935.5元，并提交票据。原告主张误工费按照2017年度农村居民人均年可支配收入12881元标准计算住院期间17天，共计2939元。原告主张护理费10686元，原告受伤期间由丈夫一人护理，其丈夫从事个体经营，所以产生其丈夫经营损失，并提交原告丈夫银行流水。原告主张住院伙食补助费1700元，以每日100元计算住院期间17天。原告称被告非法行医，严重违反法律规定，由被告承担全部责任。被告称，对证据的真实性无异议，但与被告无关，不承担赔偿责任。一审法院认为，根据《侵权责任法》第五十八条之规定，朱雷刚未取得《医疗机构执业许可证》擅自对原告贾彩仙进行诊疗活动，推定其行为存在过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据《侵权责任法》规定，即便推定朱雷刚诊疗行为存在过错，原告仍应就朱雷刚过错行为与原告损害事实之间存在因果关系承担举证责任。因原告未提交证据证明其“腰1、2椎体压缩骨折”的损害事实与朱雷刚的“烤电、超微针刀”诊疗行为之间的因果关系，应承担举证不能的不利法律后果，对原告请求判令被告赔偿79075.37元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《侵权责任法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告贾彩仙的诉讼请求。案件受理费591.0元，由原告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是举证责任分配问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”望都县卫生计生监督确定“朱雷刚未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，属于非法行医行为”，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，应推定被上诉人有过错。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因2017年11月27日上诉人在被上诉人处治疗腰间盘突出，上诉人于2017年12月25日到河北医科大学第三医院住院治疗诊断为“腰1、2椎体压缩骨折”，时间间隔较长，一审法院就上诉人受伤相关情况组织专家进行了咨询。根据侵权法第五十八条规定，虽然推定被上诉人存在过错，但是上诉人仍应就被上诉人的过错行为与其损害事实之间存在因果关系承担举证责任。因上诉人未提交证据证明其“腰1、2椎体压缩骨折”的损害事实与被上诉人的“烤电、超微针刀”诊疗行为之间具有因果关系，故一审认定其应应承担举证不能的不利法律后果，并无不当。另外，上诉人主张一审法院因拒绝其委托鉴定申请而违反法律程序，但未提交相应证据予以证实，且纵观一审卷宗亦未显示其提交了书面鉴定申请或者缴费凭证，故本院不予支持。综上所述，上诉人贾彩仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费591元，由上诉人贾彩仙负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  于纪芳二〇一八年十二月二十六日法官助理黄俊学书记员王路瑶