云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初512号原告：兴业银行股份有限公司昆明分行。住所地：云南省昆明市西山区金碧路**云铜时代广场**。负责人：赵朝清，行长。委托诉讼代理人：林松柏，北京市隆安（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李光寿，北京市隆安（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被告：云南水投融生投资开发有限公司。住所地。住所地：云南省昆明市穿金路**云南映象主题文化小区（**）******iv>法定代表人：张力。委托诉讼代理人：王翔，男，云南水投融生投资开发有限公司工作人员。一般授权代理。被告：马仕龙，男，回族，1962年11月17日生，现住昆明市安宁市圆山南路昆钢物流园内云南隆龙公司。被告：付福莲，女，汉族，1963年7月11日生，户籍登记地为云南省昆明市五华区崇仁街**顺城豪庭顺康阁**，现下落不明。第三人：云南隆龙金属材料有限公司。住所地：云南省。住所地：云南省昆明市安宁市园山南路昆钢物流园内div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：闫秀昆。原告兴业银行股份有限公司昆明分行诉被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲以及第三人云南隆龙金属材料有限公司保证合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭于2018年10月15日公开开庭进行了审理，原告兴业银行股份有限公司昆明分行的委托诉讼代理人林松柏，被告云南水投融生投资开发有限公司的委托诉讼代理人王翔，被告马仕龙以及第三人云南隆龙金属材料有限公司的法定代表人闫秀昆到庭参加了诉讼。被告付福莲因下落不明，经本院依法公告送达起诉状副本、举证通知书等应诉材料及开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法对被告付福莲缺席审理。本案经批准扣除公告期间审理期限60天，现已审理终结。原告兴业银行股份有限公司昆明分行向本院提出诉讼请求：1、判令被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲对第三人云南隆龙金属材料有限公司尚欠原告的合计101189601.22元（包含本金100000000元，截至2017年10月18日的利息、罚息及复利共计448257.22元、公证费301344元、律师费440000元）的债务承担连带清偿责任；2、判令被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲对第三人云南隆龙金属材料有限公司以借款本金1亿元为基数按照合同约定的罚息利率（年利率6.3075%）计算的自2017年10月19日起至实际还清之日止的罚息及复利承担连带清偿责任；3、本案案件受理费由被告承担。审理中，原告在开庭时当庭变更诉讼请求为：1、判令被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲对第三人云南隆龙金属材料有限公司尚欠原告的合计96189601.22元（包含本金9500万元，截至2017年10月18日的利息、罚息及复利共计448257.22元、公证费301344元、律师费440000元）的债务承担连带清偿责任；2、判令被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲对第三人云南隆龙金属材料有限公司以借款本金1亿元为基数按照合同约定的罚息利率（年利率6.3075%）计算的自2017年10月19日起至2018年5月24日止的罚息及复利以及以借款本金9500万元为基数按照合同约定的罚息利率计算的自2018年5月25日起至款项实际还清之日止的罚息及复利承担连带清偿责任；3、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年9月16日，原告与第三人签订《最高额抵押融资协议》，约定第三人向原告申请融资。就该融资行为昆明恒嘉房地产开发有限公司用其所有的坐落于安宁市太平镇始甸村委会的国有土地使用权为其提供最高额抵押担保，并于2015年9月16日签订《最高额抵押合同》，抵押担保的最高本金限额为222550800元，抵押额度有效期自2015年9月16日至2016年9月16日。前述《最高额抵押融资协议》、《最高额抵押合同》于2016年9月16日到期后，原告与第三人、昆明恒嘉房地产开发有限公司于2016年9月19日签订了《最高额抵押展期协议》，该展期协议就融资期限和抵押额度有效期进行展期，融资期限展期至2017年9月16日，抵押额度有效期展期至2017年9月16日。经各方协商一致，原告与第三人、昆明恒嘉房地产开发有限公司就《最高额抵押合同》、《最高额抵押展期协议》及《补充协议》向云南省昆明市华信公证处申请公证并赋予强制执行效力，公证处受理后分别出具（2015）云昆明信证经字第34119号、（2016）云昆华信证字第5290号《公证书》，载明若第三人未能履行债务的，原告应在还款期限届满之日起两年内向公证机关申请签发执行证书，并持前述公证书及执行证书向人民法院申请强制执行。前述合同签订后，原告与第三人在融资期限内共签订《流动资金借款合同》5份。为保证前述《流动资金借款合同》的履行，原告与被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲签订两份《最高额保证合同》。上述协议签订后，原告共向第三人借款1亿元，但借款到期后，第三人未能按约还本付息，原告依法向云南省昆明市华信公证处申请出具执行证书，该公证处受理后于2018年1月8日出具（2018）云昆华信证执字第1号《公证书》，确认：被执行人为云南隆龙金属材料有限公司、昆明恒嘉房地产开发有限公司，执行标的为：1、截至2017年10月18日在《最高额抵押展期协议》项下《流动资金借款合同》共计五项的逾期本金及利息共计100448257.22元；2、申请人实现债权的费用（包括但不限于公证费、邮寄费、律师费等），其中公证费为301344元，律师费为44万元。债务人、抵押人承担的还款、担保清偿责任具体为：1、借款人云南隆龙金属材料有限公司用其名下的所有财产对上述全部执行标的承担清偿责任；2、抵押人昆明恒嘉房地产开发有限公司用其名下坐落于云南省安宁市太平镇始甸村委会的国有土地使用权提供最高额抵押担保，抵押人在上述抵押物价值范围内承担清偿责任。原告已凭（2015）云昆明信证经字第34119号、（2016）云昆华信证字第5290号、（2018）云昆华信证执字第1号《公证书》向法院申请强制执行并由法院受理，因原告与三被告协商保证责任承担事宜未果，原告诉至法院主张前述诉请。被告云南水投融生投资开发有限公司辩称，云南水投融生投资开发有限公司于2014年12月控股第三人，2016年9月为支持第三人恢复生产经营，云南水投融生投资开发有限公司为第三人提供了最高本金限额为1亿元的流动资金贷款担保，并与原告签订最高额保证合同。依据第三人与原告签订的五份流动资金借款合同，借款用途均为流动资金周转，且约定未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，作为第三人的股东，云南水投融生投资开发有限公司依据主合同约定的借款用途为第三人向原告的借款提供担保，故流动资金借款合同中关于借款用途的约定亦应属于最高额保证合同的内容。第三人在实际借到1亿元流动资金后，违反借款合同约定将资金全部用于与生产经营无关的“借新还旧”，完全违背了云南水投融生投资开发有限公司为其提供担保的真实意愿，第三人擅自改变借款用途的行为未征得云南水投融生投资开发有限公司的同意，故云南水投融生投资开发有限公司不应承担连带担保责任。被告马仕龙辩称，认可其担保责任的成立。被告付福莲未到庭发表答辩意见。第三人云南隆龙金属材料有限公司述称，自2012年以来，原告与第三人保持良好合作关系，在长期合作过程中，第三人先期采用“承兑汇票”方式向原告融资，而后应原告要求变更为“流动资金借款”方式融资。目前，因第三人不能按流动资金借款合同在融资期限内归还借款，原告依据公证书及执行文书向人民法院申请强制执行。2016年4月，第三人全面停止生产经营活动。2016年9月为支持第三人恢复生产经营，被告云南水投融生投资开发有限公司在不收取任何费用的前提下，为第三人提供了最高本金限额为1亿元的流动资金借款担保，并与原告签订最高额保证合同。在原告按流动资金借款合同放款后，第三人面临借款到期的压力，在未经原告书面同意也未通知担保人的情况下，将流动资金借款直接用于偿还原有借款，直接导致了生产经营无法恢复，新借款无法如期归还。原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭各方进行了质证，到庭被告及第三人对真实性均无异议，故对原告提交的证据的真实性本院予以确认并在卷佐证，此不赘述。被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲以及第三人云南隆龙金属材料有限公司未向本院提交证据。经审理，原告诉称事实与其提交证据所反映的事实一致，本院予以确认。本院另补充确认如下事实：原告与第三人云南隆龙金属材料有限公司及案外人昆明恒嘉房地产开发有限公司于2015年9月16日分别签订了最高额抵押融资协议和最高额抵押合同，约定第三人云南隆龙金属材料有限公司向原告申请融资，申请融资的债权适用于昆明恒嘉房地产开发有限公司提供的最高额抵押担保，就该融资行为昆明恒嘉房地产开发有限公司用其所有的坐落于云南省安宁市太平镇始甸村委会的国有土地使用权【国有土地使用权证号：安国用（2011）第0792、0794号】提供最高额抵押担保，抵押担保的最高本金限额为122550800元，抵押额度有效期自2015年9月16日至2016年9月16日止，并办理了抵押登记。最高额抵押融资协议、最高额抵押合同于2016年9月16日到期，因第三人云南隆龙金属材料有限公司的融资需求，其与昆明恒嘉房地产开发有限公司向原告申请对最高额抵押融资协议、最高额抵押合同期限进行展期，三方于2016年9月19日签订了最高额抵押融资协议展期协议，融资期限和抵押额度有效期展期至2017年9月16日。各方协商一致，签订补充协议自愿就最高额抵押展期协议项下的原债务依法接受强制执行并办理了赋予前述展期协议及补充协议强制执行效力的公证。2014年9月19日，原告分别与被告云南水投融生投资开发有限公司以及被告马仕龙、付福莲签订两份《最高额保证合同》，约定被告云南水投融生投资开发有限公司以及被告马仕龙、付福莲为第三人云南隆龙金属材料有限公司与原告在保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权承担连带保证责任，保证人在本合同中的保证承诺对在保证额度有效期和最高本金限额内的所有债务有效,除非债权人要求，保证人不再逐笔办理保证手续。保证额度有效期自2016年9月16日至2017年9月16日，保证最高本金限额为1亿元，保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用（包括诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用）等。合同项下每笔债务的保证期间均为两年，自每笔主债务履行期限届满之日起计。若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼/强制执行为前提。如主合同项下还存在其他担保（包括但不限于保证、质押、抵押、备用证及其他任何形式的担保），保证人同意，债权人可以放弃部分担保物权或者担保物权的顺位（包括该担保物是由债务人提供的情况），债权人与任意抵押人/出质人（包括该抵押人/出质人为债务人本人的情况）可以协议变更担保物权的顺位以及被担保的债权数额等内容，债权人即使作出上述行为，保证人仍应当依据合同承担全部保证责任。合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带保证责任。当主债务人未依约履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人有权先要求保证人承担合同项下全部保证责任，而无需先行行使其他担保权利，保证人自愿放弃要求债权人先履行债务人提供物的担保的抗辩以及其他一切担保法以及物权法上针对债权人的抗辩。保证人同意并确认：债权人与债务人协商修改、变更主合同，或主合同项下融资展期，均视为已征得保证人事先同意，无需通知保证人，保证人的保证责任不因此而减免。如债务人违反主合同的约定（包括但不限于债务人未按主合同约定使用融资资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任。2016年9月26日、2016年9月27日、2016年9月28日、2016年9月29日、2017年3月2日，原告先后与第三人云南隆龙金属材料有限公司签订五份流动资金借款合同，约定原告分别向第三人云南隆龙金属材料有限公司出借1200万元、1600万元、2800万元、1400万元、3000万元用于流动资金周转，共计出借金额为1亿元，未经贷款人出面同意，借款人不得将借款挪作他用。借款期限均为1年，借款到期日一次性全部偿还借款本金。借款利率=定价基准利率+2.0075%，定价基准利率按LPR一年期限档次执行，借款利率（指年利率）为浮动利率，根据实际发放日和利率调整日定价基准利率和定价公式确定，每季末月的21日为付息日，借款人应在付息日向贷款人支付当期借款利息，在借款到期时结清剩余本息。如借款人未按合同约定的用途使用借款，贷款人有权对被挪用的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮100%；借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息（包括借款到期前及借款到期后的利息、挪用罚息及逾期罚息），贷款人有权按合同约定的借款逾期罚息利率计收复利。借款人违约，贷款人有权提起诉讼要求借款人清偿借款本息，债权人实现债权的费用（包括贷款人采取诉讼方式实现债权时支付的诉讼费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用）由借款人承担。该五份流动资金借款合同的担保合同均包括被告云南水投融生投资开发有限公司与被告马仕龙、付福莲与原告签订的前述两份最高额保证合同，以及昆明恒嘉房地产开发有限公司与原告于2015年9月16日签订的最高额抵押合同。原告于2016年9月27日向第三人云南隆龙金属材料有限公司发放借款1200万元、1600万元，于2016年9月28日、2016年9月29日、2017年3月2日向第三人云南隆龙金属材料有限公司发放借款2800万元、1400万元、3000万元，合计发放借款1亿元。借款借据均载明年利率为6.3075%。审理中，第三人云南隆龙金属材料有限公司陈述该五笔借款实际均用于借新还旧。2017年10月12日，原告向第三人云南隆龙金属材料有限公司送达律师催收函，宣布双方于2017年3月2日签订的借款金额为3000万元的流动资金借款合同提前到期，云南隆龙金属材料有限公司对此予以认可。2018年1月8日，应原告兴业银行股份有限公司昆明分行的申请，云南省昆明市华信公证处作出（2018）云昆华信证执字第1号公证书，云南兴业银行股份有限公司可持该执行证书对云南隆龙金属材料有限公司、昆明恒嘉房地产开发有限公司申请强制执行，执行标的为：（1）截至2017年10月18日在最高额抵押展期协议项下5项流动资金借款合同的逾期本金及利息共计10448257.22元；（2）公证费310344元，律师费440000元。由云南隆龙金属材料有限公司承担清偿责任，由昆明恒嘉房地产开发有限公司用前述抵押财产在抵押物价值范围内承担清偿责任。2018年5月24日，原告收到本金还款500万元，第三人云南隆龙金属材料有限公司现尚欠原告借款本金9500万元。审理中，各方一致认可截至2017年10月18日第三人云南隆龙金属材料有限公司尚欠原告期内利息、逾期利息及复利共计448257.22元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零六条规定，借款人应当按照约定期限返还借款。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案所涉《流动资金借款合同》和《最高额保证合同》合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。原告已按约向第三人云南隆龙金属材料有限公司出借款项，借款到期后被告云南隆龙金属材料有限公司未按约还本付息，经查，2018年5月24日，原告收到本金还款500万元，第三人云南隆龙金属材料有限公司现尚欠原告借款本金9500万元。审理中，各方一致认可截至2017年10月18日第三人云南隆龙金属材料有限公司尚欠原告期内利息、逾期利息及复利共计448257.22元。故第三人欠付原告借款本金9500万元，以及截至2017年10月18日的期内利息、逾期利息及复利共计448257.22元，同时还欠付原告以1亿元为基数自2017年10月19日起至2018年5月24日止按照年利率6.3075%再上浮50%分别计算的逾期利息和复利，以及以9500万元为基数自2018年5月25日起至款项实际还清之日止按照年利率6.3075%再上浮50%分别计算的逾期利息和复利（按季结息）。原告主张的律师代理费440000元、公证费310344元，按约应由第三人承担，亦属于三被告的保证范围。根据2014年9月19日原告分别与被告云南水投融生投资开发有限公司以及被告马仕龙、付福莲签订两份《最高额保证合同》的约定，就第三人云南隆龙金属材料有限公司的前述债务，被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲应在本金1亿元及相应的逾期利息、复利范围内承担连带保证责任。被告云南水投融生投资开发有限公司抗辩认为第三人改变合同约定的借款用途，其不应承担保证责任，但双方前述最高额保证合同中已约定“如债务人违反主合同的约定（包括但不限于债务人未按主合同约定使用融资资金），均不影响保证人的保证责任，保证人不以此为由要求减轻或免除保证责任”，故本院对于被告云南水投融生投资开发有限公司的前述抗辩意见不予采纳。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十九条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：就第三人云南隆龙金属材料有限公司尚欠原告兴业银行股份有限公司昆明分行的借款本金9500万元和截至2017年10月18日的期内利息、逾期利息及复利共计448257.22元，以及以1亿元为基数自2017年10月19日起至2018年5月24日止按照年利率6.3075%再上浮50%分别计算的逾期利息和复利，和9500万元为基数自2018年5月25日起至款项实际还清之日止按照年利率6.3075%再上浮50%分别计算的逾期利息和复利（按季结息）以及律师费440000元、公证费301344元的债务，被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲于本判决生效之日起十日内在本金1亿元及相应的利息、逾期利息、复利及前述律师费、公证费范围内连带向原告兴业银行股份有限公司昆明分行清偿。被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲承担清偿责任后，有权向第三人云南隆龙金属材料有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费547748元、保全费5000元，由被告云南水投融生投资开发有限公司、马仕龙、付福莲共同负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期间为二年。审 判 长 汪 佳人民陪审员 林 东人民陪审员 赵沧媛二〇一八年十二月二十日书 记 员 黄琰钊