广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）0102民初6626号 原告：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘南路93号。 法定代表人：莫汉文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾顺，湖南木枫律师事务所律师。 被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司，住所地广西壮族自治区南宁市江南区五一路南五里14号，统一社会信用代码：91450000898220471P。 负责人：王治滨，该公司经理。 被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：卓琪顺，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司员工。 原告南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司（以下简称一建四分公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理后，依法适用简易程序于2018年12月20日公开开庭进行了审理。原告兴典公司的委托代理人艾顺，被告一建四分公司、一建公司的共同委托诉讼代理人卓琪顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴典公司向本院提出诉讼请求：1、被告一建四分公司向原告支付截至2018年11月6日止所欠货款共计1166637.50元；2、被告一建四分公司向原告支付自2014年7月23日起至2018年11月6日止的违约金共计1253747元，并支付自2018年11月7日起至欠款全部支付完毕之日止的后续违约金（合同约定日利率千分之二，原告自愿调整为按月息两分的标准计算）；3、被告一建公司就本案中被告一建四分公司应向原告承担的所有责任承担连带责任；4、两被告承担本案全部诉讼费、保全费和财产保全保险费等其他费用。 事实和理由：被告一建四分公司因承建“南宁市南湖街道办琅东村委2、3号综合楼”工程所需与原告签订《南宁荣商品混凝土购销合同》，向原告采购商品混凝土。合同签订后，原告依约向一建四分公司供货，一建四分公司未依约定向原告按时足额支付货款。截至2018年11月6日止，一建四分公司尚欠货款1166637.5元。一建四分公司为被告一建公司的分支机构，一建公司应对一建四分公司的债务负连带清偿责任。 被告一建四分公司、一建公司共同辩称：两被告与原告不存在债务纠纷，一建四分公司因承建本案工程采购商品混凝土，与原告没有签订书面合同，只有口头约定，按实际供货量结算。根据双方结算的供货单合计，被告应支付2584257.5元，而被告已支付货款2650000元，已经与原告结清货款，原告的诉讼请求无依据，应当返还不当得利65742.5元。原告提交的合同涉及工程项目经理张孟伪造，被告不知情，属于无效合同。原告主张的违约金不成立，违约金计算严重违反法律规定，超过本金的30%不应支持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月5日，原告兴典公司（供方）与被告一建四分公司（需方）签订《南宁商品混凝土购销合同》（合同编号：砼[2011]1205），约定：一建四分公司就其承建的南湖街道办琅东村委2、3号综合楼工程项目的向兴典公司购买商品混凝土，供应期从2015年9月起至工程结束；以供方发货单上标明的数量由需方签收人同进行签收（双方按实际签收数量进行结算），需方签收人员为吴汉军、陈钟贵，结算员为吴汉军；按签收数量进行结算；每月月底双方进行结算，从开始供应砼至完成±0.00米（施工时间三个自然月）时，需方支付总砼货款的60%，余下40%到浇完第五层梁板时付清，以后结算周期为一个月，每月月底结算一次，次月15日前付当月货款的80%，余款20%和下一次付款一起支付，以此类推，直至封顶，供完砼后一个月内付清所有砼货款；如需方不能按合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。合同落款“需方签约代表”处有张孟签名，并加盖一建四分公司的印章。 合同签订后，原告向被告一建四分公司供应混凝土。2014年7月23日，原告与被告一建四分公司签订《南湖街道办琅东村委2、3号综合楼砼结算、付款情况表》，载明：2011年12月2日至2013年11月30日，原告供应混凝土砼方量为13034.50，混凝土金额3816637.5元，已付款2550000元，累计欠款1266637.5元。上述表落款处有张孟签名。2015年12月30日，被告一建公司向原告支付货款10万元。被告一建公司至今尚欠原告货款1166637.50元 还查明，南宁市青秀区南湖街道办埌东村民委员会2、3号综合楼施工单位为一建公司，项目建造师为张孟。一建四分公司系一建公司设立的领有营业执照、不具有法人资格的分公司。 在审理中，原告还提交9份《混凝土发货结算单》，金额合计2584257.5元。原告表示：原告提交的结算单仅为合同履行部分证据，具体的合同履行情况应当以张孟签订《南湖街道办琅东村委2、3号综合楼砼结算、付款情况表》为准。《南宁商品混凝土购销合同》的签约代表是经备案的施工单位的项目建造师张孟，具有对外签约权限，且在张孟签字处加盖一建四分公司的印章，原告有理由相信张孟有权代表一建四分公司签订合同，加盖的公司印章原告也有理由相信是真实合法有效公章。被告一建四分公司、一建公司表示：被告只认可原告提交的上述《混凝土发货结算单》，这是被告对原告所需混凝土货量的真实情况，对《南湖街道办琅东村委2、3号综合楼砼结算、付款情况表》不予认可。申请对《南宁商品混凝土购销合同》上一建四分公司的印章的真伪进行司法鉴定。 在审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，并以中国人民保险股份有限公司南宁市分公司《诉讼保全责任保险保险单》（桂：45001800156418，担保金额2420384.5元）提供担保，原告支付了保险费2420.38元。 本院认为，原告与被告一建四分公司签订的《南宁商品混凝土购销合同》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，原告依约供货给被告，一建四分公司尚欠原告货款1166637.50元未付的事实有原告提交的《南湖街道办琅东村委2、3号综合楼砼结算、付款情况表》为证，本院对该事实予以认定。一建四分公司应依约将货款支付给原告，逾期未向原告清偿货款，已构成违约，依法应承担违约责任。被告一建四分公司、一建公司提出只认可《混凝土发货结算单》的货款金额，对《南湖街道办琅东村委2、3号综合楼砼结算、付款情况表》不予认可。根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据原告提交的证据，南湖街道办埌东村民委员会2、3号综合楼施工单位为一建公司，项目建造师为张孟，《南宁商品混凝土购销合同》签订时的签约代表为张孟，上述证据足以使合同相对人即原告有理由相信被告一建四分公司在上述工程项目的对外民事行为中张孟有代理权，故张孟的代理行为构成表见代理且应当认定为有效。表见代理行为的法律后果由被代理人承担，被告一建四分公司应对张孟向原告的代理行为承担法律责任。在《南湖街道办琅东村委2、3号综合楼砼结算、付款情况表》中张孟对所欠原告货款已签字确认，故原告主张一建四分公司支付货款1166637.50元及违约金，理由充分，本院予以支持。一建四分公司提出对《南宁商品混凝土购销合同》上所盖的一建四分公司的印章的真伪进行司法鉴定，综合全案证据以及被告陈述，一建四分公司承认与原告之间的买卖合同关系，而且对《混凝土发货结算单》亦无异议，原告提供的证据已经可以证明其主张，故一建四分公司申请对合同所盖的一建四分公司公章的真伪进行鉴定已无必要。据此，被告一建四分公司提出其不欠原告货款、不承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于违约金，合同约定“需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金”，原告自愿主张从2017年7月23日起，以所欠货款为基数，按照月利率2%计算，被告提出违约金过高，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告主张的违约金未超过上述规定，本院予以支持。 关于财产保全保险费问题，原告为财产保全交纳的保险费系因被告违约造成的损失，故该损失应由被告承担。 关于被告一建公司的责任承担问题，一建四分公司系一建公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，一建四分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向原告支付，不足部分再以一建公司的财产支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付货款1166637.50元； 二、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金（违约金计算：从2014年7月23日起2015年12月30日止，以1266637.50元为基数；从2015年12月31日起至被告付清欠款时止，以1166637.50元为基数，以上均按月利率2%计算）； 三、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付财产保全保险费2420.38元； 四、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一、二、三项债务时，不足部分由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司清偿。 案件受理费26164元，减半收取13082元，财产保全费5000元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第四分公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员  黄 艳 二〇一八年十二月二十五日 法官助理  朱力克 书 记 员  周嘉晖 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。