山西省大同市中级人民法院民事判决书（2017）晋02民终2404号上诉人（原审原告）：马利民，女，1959年12月18日生，汉族，大同市鸿飞房地产开发有限公司经理，现住大同市。委托诉讼代理人：韩生斌，山西阳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡仲林，大同市鸿飞房地产开发有限公司工作人员。上诉人（原审被告）：刘飞，男，1975年1月18日生，汉族，现住大同市。上诉人（原审被告）：刘伟，男，1969年9月30日生，汉族，现住大同市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王志中、刘洁，山西云泽律师事务所律师。上诉人马利民因与上诉人刘飞、刘伟股权转让合同纠纷一案，不服山西省大同县人民法院(2017)晋0227民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马利民的委托诉讼代理人胡仲林、韩生斌，上诉人刘飞、刘伟的委托诉讼代理人王志中、刘洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马利民上诉请求：1、撤销山西省大同县人民法院(2017)晋0227民初210号民事判决；2、依法支持上诉人一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。(一）一审判决认定，马利民与刘飞、刘伟签订的《股权转让协议》所约定的合同目的已经实现，与客观事实不符。《股权转让协议》第二条约定：鸿飞公司有待取得的资产是：鸿飞公司已同浑源县人民政府达成“浑源县天峰南路东侧综合改造工程”项目的建设意向，刘飞、刘伟负责鸿飞公司取得“浑源县天峰南路东侧综合改造工程”国有土地使用权。这是马利民用1664万元的高价受让刘飞、刘伟股权的根本目的。但是由于土地出让人浑源县国土资源局，没有按照《国有建设用地使用权出让合同》中约定的期限交付土地，构成根本违约，致使鸿飞公司与浑源县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》被大同市中级人民法院（2014)同商初字第98号民事判决书、山西省高级人民法院(2015)晋商终字第49号民事调解书予以解除。直接导致《股权转让协议》第二条：刘飞、刘伟负责鸿飞公司取得“浑源县天峰南路东侧综合改造工程”国有土地使用权的合同目的无法实现。故一审判决认定《股权转让协议》的合同目的已实现明显是错误的。(二）一审判决认为，1、本案原、被告签订《股权转让协议》目的是马利民为了取得浑源县2014-08、09号两宗土地的使用权，无疑是正确的。但却认为刘飞、刘伟以“鸿飞公司”的名义，通过浑源县政府挂牌出让，取得了2014-08、09号两宗土地的使用权，并签订了《成交确认书》，刘飞、刘伟已履行了《股权转让协议》约定的义务。该协议约定的合同目的已实现。本案合同的目的是取得国有土地使用权，签订《成交确认书》是签订《国有建设用地使用权出让合同》的前置程序，《国有建设用地使用权出让合同》已被依法解除，则《成交确认书》就成为一纸空文，是不能证明刘飞、刘伟己履行了负责鸿飞公司取得“浑源县天峰南路东侧综合改造工程”国有土地使用权即合同目的的约定，故一审判决的这一认定，不论在法理或是在逻辑上都是不能成立的。(三）一审判决将《国有建设用地使用权出让合同》被解除归责于马利民一方，认为未实际取得土地使用权的主要原因是马利民一方内部出现纷争造成的。这是一审判决的主观臆断，没有事实依据。特别是其在引用省高院调解书第一项：浑源县拆迁办在2014年6月29日对上述五户十多间房屋全部拆除，垃圾全部清理干净，却故意将“浑源县延期交付土地的行为构成违约”的表述删除，认为浑源县国土资源局并未根本违约，与省高院、市中院两审法院认定的事实相违背，说明一审判决，有意改变本案性质，偏袒被上诉人之嫌，明显丧失司法公正。二、一审判决，不支持马利民的诉讼请求，致使上诉人用1664万元的高价，只购买了如今一文不值的一张营业执照，明显违背了法定的公平原则。三、《合同法》第94条是对法定解除合同的规定，根据该条规定本案《股权转让协议》因刘飞、刘伟违约，致使合同目的无法实现，依法应当予以解除。一审判决虽引用该条款，却作出了与该条款规定相违背的判决。即“驳回原告马利民要求解除原被告签订的《股权转让协议》的诉讼请求”。故一审判决，适用法律错误。综上，一审判决，违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判原则，故请求支持马利民的上诉请求。刘飞、刘伟上诉请求：1、撤销原审法院判决中第二项；2、一审、二审案件受理费由马利民负担。事实与理由：一、一审认为刘飞、刘伟应当赔偿马利民一定损失无事实依据。首先，一审法院以浑源县国土资源局未能按时交付两宗土地来推定刘飞、刘伟也应承担一定责任错误。马利民于2014年2月已实际控制大同市鸿飞房地产开发有限公司（以下简称鸿飞公司），浑源县国土资源局和鸿飞公司于2014年3月12日签订的“土地出让合同”是马利民的真实意思表示，且“土地出让合同”不能履行有马利民自身经济不力、不主动成就的原因，况且浑源县国土资源局已对此承担了相应的责任，不能认为浑源县国土资源局违约从而推定刘飞、刘伟亦违约。其次，国有土地使用权挂牌成交，刘飞、刘伟己履行《股权转让协议》合同目的所约定的义务。二、一审法院赔偿数额计算错误。首先，1664万元是马利民取得鸿飞公司100%股权的对价，不是其损失计算的基础，本案的法律性质是股权转让法律关系，股权转让是指公司的股东依法将自己的股份转让给他人，使得他人成为股东的民事法律行为，股权对价和公司财产有关联，但不完全信赖于公司财产，往往为交易双方根据公司的发展前景，个人风险偏好等综合判断而来，并非简单依公司当时资产状况或股权转让对价折价确定。其次，1664万元有合同双方之间的对赌，《股权转让协议》第四条第6项约定：“刘飞、刘伟保证按政府起拍价挂牌成交，如每亩地价超出100万元，超出部分由刘飞、刘伟负担。”浑源县国土资源局公开挂牌出让土地，任何主体都可以参加竞标，马利民和刘飞、刘伟订立“股权转让协议”，刘飞、刘伟也承担一定的投资风险，将市场经营中的风险作为损失计算基础明显不妥。再次，一审法院判决驳回马利民要求解除《股权转让协议》的诉讼请求，马利民己合法拥有鸿飞公司100%的股权，再以股权对价作为计算马利民的损失基础计算明显错误。三、一审认定马利民和刘飞、刘伟所签合同为附生效条件的合同法律性质错误。《股权转让协议》第三条第3项约定：“如鸿飞公司未取得本协议约定的国有土地使用权，本协议不成立，甲方返还乙方已支付的股权转让款，股权转让款不支付利息。”首先，《股权转让合同》中“本协议不成立”约定本身不成立。合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，而成立不成立看合同主要条款，不再是当事人之间的约定。其次，对该条的理解应为刘飞、刘伟负责取得国有土地使用权的一种义务。合同义务不能成为附条件合同中的条件。一审法院将该条约定认定为附生效条件的约定不妥。综上，一审法院认为上诉人赔偿被上诉人一定损失和赔偿数额计算方式明显错误，认定法律关系错误虽不影响判决的结果但也应予纠正。马利民向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方签订的《股权转让协议》；2、两被告返还原告股权转让款16640000元，违约金2481024元，共计19121024元。一审法院认定事实：2013年5月3日，被告刘飞、刘伟成立了大同市鸿飞房地产开发有限公司，企业类型为有限责任公司，注册资本为500万元人民币，经营范围为房地产开发销售，被告刘飞持有90%的股权，被告刘伟持有10%的股权。2013年10月31日，原告马利民与被告刘飞、刘伟签订了《股权转让协议》，由被告刘飞、刘伟向原告马利民转让被告在鸿飞公司的100%的股权，全部股权转让价格为1760万元。该协议第2.2条约定刘飞、刘伟负责鸿飞公司取得“浑源县天峰南路东侧综合改造工程”国有土地使用权，马利民负责取得国有土地使用权前期保证金的交纳和后期土地出让金的支付。第3.3条约定，如鸿飞公司未取得协议约定的国有土地使用权，本协议不成立，刘飞、刘伟返还马利民已支付的股权转让款，股权转让款不支付利息。第3.4条约定，如马利民不能按土地出让方的要求，按时足额支付国有土地出让金，马利民前期支付刘飞、刘伟的股权转让款不予退还。《股权转让协议》签订后，原告马利民从2013年11月1日至2014年5月7日分九次给被告刘飞汇款共计1664万元。2014年5月30日，鸿飞公司的法定代表人刘飞变更为马利民，公司股东由刘飞、刘伟变更为马利民、刘瑞峰，公司地址由大同市开发区樊庄村变更为大同市矿区恒安新区****商铺，原告接手公司时，该公司无资产。2014年2月26日，鸿飞公司通过竞价，依法取得了浑源县政府出让的两宗国有建设用地使用权，两宗土地的编号分别为：2014-08号与2014-09号，双方依法签订了《成交确认书》。2014年3月12日，浑源县国土资源局（出让方）与大同市鸿飞房地产开发有限公司（受让方）（法人代表为刘飞）签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定，出让宗地编号2014-08宗地总面积33766平方米，出让价款为5065万元（1500元/㎡）。出让宗地编号为2014-09，宗地面积为12351平方米，出让价款1863万元（1508.37元/㎡）。。地块位于浑源县县城永安东街北侧毛纺厂路南侧。该合同第六条约定，出让人同意在2014年3月14日前，将出让宗地交付给受让人。第十条第（一）项约定，本合同签订之日起30日内，一次性交付国有建设用地使用权出让价款。合同签订后，原告马利民将两宗土地出让金6928万元分批打到鸿飞公司，鸿飞公司于2014年3月20日前将该款缴付了浑源县国土资源局。之后，该两宗土地一直未交付。2014年8月25日，大同市鸿飞房地产开发有限公司（此时法人代表为马利民）向本院对浑源县国土资源局提起诉讼，要求解除双方签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，并返还已缴纳的土地出让金6928万元及赔偿损失。本院于2014年10月30日作出（2014）同商初字第98号民事判决，判决解除了双方签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，并由浑源县国土资源局返还大同市鸿飞房地产开发有限公司土地出让款6928万元以及定金1385.6万元。浑源县国土资源局不服该判决，向山西省高级人民法院提起了上诉，经省高院主持调解，双方达成协议，解除了两份《国有建设用地使用权出让合同》，由浑源县国土资源局返还土地出让款6928万元并承担出让价款20%的违约金，省高院依法作出了（2015）晋商终字第49号民事调解书。同时在调解书中载明浑源县拆迁办在2014年6月29日前对该地块五户十多间房屋全部拆除，垃圾全部清理干净。一审法院认为，原告马利民与被告刘飞、刘伟所签合同为附生效条件的合同，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案原告和被告所签订的《股权转让协议》第三条就股权转让价格、付款时间、条件进行了约定，即该条第3项约定：如鸿飞公司未取得本协议约定的国有土地使用权，本协议不成立，甲方返还乙方已支付的股权转让款，股权转让款不支付利息。该条的约定即为附生效条件的约定，不成立即为不生效。本案鸿飞公司于2014年2月26日通过竞价，依法取得了浑源县政府出让的两宗国有建设用地使用权，双方依法签订了《成交确认书》，虽然鸿飞公司未办理土地登记以及最后未实际使用该两宗土地，但其通过竞价取得了土地使用权，其已成为该两宗土地的权利主体，符合本案原被告双方签订的《股权转让协议》的约定，应当认定为合同生效条件已成就，且该合同不违反法律法规的规定，为双方的真实意思表示，系有效合同。关于原被告双方签订的《股权转让协议》是否应当解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条作出了解除合同的法定情形，其中第一款第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”本案原被告双方签订《股权转让协议》的目的是原告为了取得浑源县2014-08号和2014-09号两宗土地的使用权，被告刘飞、刘伟以“鸿飞公司”名义，通过浑源县政府挂牌出让，取得了2014-08、2014-09两块土地的使用权，并签订了《成交确认书》，被告已履行了《股权转让协议》约定的义务。原告马利民也分批按照《股份转让协议》的约定交付了股权转让金，也依约履行了自己的义务。该协议约定的合同目的已实现。原告请求解除双方签订的《股权转让协议》不符合法律的规定，所以，该院对原告的该项请求不予支持。关于原告诉请的要求两被告返还股权转让款1664万元以及支付从2015年6月5日至2016年10月17日的违约金2481024元是否应当支持的问题。原被告双方签订的《股权转让协议》第3条第3项约定：“如鸿飞公司未取得本协议约定的国有土地使用权，本协议不成立，甲方应返还乙方已支付的股权转让款，股权转让款不支付利息。”第7条第3项还约定：“如出现本协议第三条第3项的情形，甲方未按时返还股权转让款，每逾期一日，需承担万分之三的违约金，但违约金不得超过未履行部分的30%。”本案原告马利民是在知情的情况下交付了土地出让金，同时在本案审理过程中被告提供的刘飞与马利民、胡宝禄等人的录音资料可以证实浑源县国土资源局已腾出土地，但由于原告内部股东之间发生矛盾造成未能实际取得土地。山西省高级人民法院作出的(2015)晋商终字第49号民事调解书，其中调解协议第一项载明：浑源县拆迁办在2014年6月29日对上述五户十多间房屋全部拆除，垃圾全部清理干净。原告未能实际取得土地主要是其内部纷争造成的。关于浑源县国土资源局前期违约行为，事实上已通过大同市中级人民法院和山西省高级人民法院予以处理，浑源县国土资源局也承担了相应的违约责任。因此，原告未能实际使用该两宗土地应承担主要责任。但是，在《国有建设用地使用权出让合同》签订后，被告刘飞、刘伟未能尽力督促该两宗土地的及时交付，致使原告未能及时实际取得该土地，给原告造成的损失，被告刘飞、刘伟也应承担一定的责任，原告要求被告按照《股份转让协议》约定的日万分之三承担违约责任不妥，因浑源县国土资源局并未根本违约，故被告应当赔偿原告一定的损失。本案中，鸿飞公司与浑源县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定于2014年3月14日交付土地，而浑源国土资源局于2014年6月29日才符合交付条件，因此，违约期限应计算为2014年3月15日到2014年6月29日，共计107天，中国人民银行公布的6个月以内贷款基准年利率为5.6%，所以给原告造成的损失为16640000元x5.6%÷365天x107天=273170元，综合本案实际情况，被告刘飞、刘伟应赔偿原告马利民损失（16640000元+273170元）x30%=5073951元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、驳回原告马利民要求解除原被告签订的《股权转让协议》的诉讼请求；二、被告刘飞、刘伟于本判决生效后十五日内赔偿原告马利民损失5073951元。三、驳回原告马利民的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2013年10月31日，马利民与刘飞、刘伟签订《股权转让协议》，鸿飞公司于2014年2月26日通过竞价，依法取得了浑源县政府出让的两宗国有建设用地使用权，双方依法签订了《成交确认书》，虽然鸿飞公司未办理土地登记以及最后未实际使用该两宗土地，但其通过竞价取得了土地使用权，其已成为该两宗土地的权利主体，符合《股权转让协议》的约定，应当认定为合同生效条件已成就，且该合同不违反法律法规的规定，为双方真实意思表示，系有效合同。关于马利民与刘飞、刘伟双方签订的《股权转让协议》是否应当解除的问题，本案双方签订《股权转让协议》的目的是原告为了取得浑源县2014-08号和2014-09号两宗土地使用权，刘飞、刘伟以“鸿飞公司”名义，通过浑源县政府挂牌出让，取得了2014-08、2014-09两块土地的使用权，并签订了《成交确认书》，已履行了《股权转让协议》约定的义务。马利民也分批按照《股权转让协议》的约定交付了股权转让金，也依约履行了自己的义务。该协议约定的合同目的已实现。请求解除双方签订的《股权转让协议》不符合法律规定不予支持。关于股权转让款的问题，马利民在知情的情况下交付了土地出让金，马利民未能实际取得土地主要是其内部纷争造成的，浑源县国土资源局前期违约行为，事实上已通过本院和山西省高级人民法院予以处理，浑源县国土资源局也承担了相应的违约责任。因此，马利民未能实际使用该两宗土地自身应承担主要责任。在《国有建设用地使用权出让合同》签订后，被告刘飞、刘伟未能尽力督促该两宗土地的及时交付，致使原告未能及时实际取得该土地，给原告造成的损失，刘飞、刘伟也应承担一定的责任，原审按照主次责任由刘飞、刘伟承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人马利民及刘飞、刘伟的上诉理由均不予支持。综上所述，上诉人马利民及刘飞、刘伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106082元，由上诉人马利民负担，二审案件受理费47318元，由上诉人刘飞、刘伟负担。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二○一八年十二月二十五日书记员 谭震红