陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕09民终1035号 上诉人（一审原告）：曹立贤，男，1976年8月23日出生，汉族，个体医生，住安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：陈先山，陕西贤业律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陕西紫阳农村商业银行股份有限公司。住所地：紫阳县城关镇紫府路**。 法定代表人：付益民，董事长职务。 委托诉讼代理人：贾锋，男，公司职工。 委托诉讼代理人：戴宗礼，陕西汉水律师事务所律师。 上诉人曹立贤因与被上诉人陕西紫阳农村商业银行股份有限公司（以下简称紫阳农商银行）银行卡纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院（2018）陕0924民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹立贤及其委托诉讼代理人陈先山，被上诉人紫阳农商银行的委托诉讼代理人贾锋、戴宗礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹立贤上诉请求：1.撤销陕西省紫阳县人民法院（2018）陕0924民初671号民事判决，改判紫阳农商银行赔偿存款损失91670.09元；2.一、二审诉讼费用由紫阳农商银行承担。事实和理由：1.一审认定曹立贤没有尽到妥善保管密码的义务是错误的。本案中没有任何证据证明曹立贤没有尽到妥善保管密码的义务，一审判决以曹立贤没有证据证明紫阳农商银行对密码泄露存在不当行为，就推断出曹立贤没有尽到妥善保管密码的义务是错误的。2.一审判决认定曹立贤疏于保管密码，应对存款被非法提取所产生的损失承担20%的责任是错误的。（1）曹立贤是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务。（2）由于紫阳农商银行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使曹立贤的存款被非法提取，由此造成的损失应由紫阳农商银行承担。 紫阳农商银行辩称，1.银行卡密码是曹立贤设置和保管，曹立贤没有提供证据证明银行卡密码是因银行的过错而泄露，并且无法解释密码如何被他人知晓，不能排除自己无意泄露密码的可能。曹立贤未尽谨慎职责，应负一定的过错责任。2.曹立贤主观上对银行卡的信息和密码的保管存在疏忽大意，未尽到合理安全保障义务，对自己的存款被他人以克隆卡提取的损失，应承担一定的责任。 曹立贤向一审法院起诉请求：1.紫阳农商银行支付存款91670.09元及利息（从2017年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2.诉讼费由紫阳农商银行承担。 一审法院认定事实：曹立贤于2006年4月12日在紫阳农商银行下属高桥支行办理活期银行卡一张，卡号为623027**********。2017年12月4日，曹立贤向高桥支行申请挂失，该支行为其补办了新卡，卡号为6230270********。2018年3月21日14时12分，曹立贤持上述银行卡到高桥支行柜台取款时，被工作人员告知余额不足。曹立贤立即拿出手机查看，发现在3月21日13时59分许，收到陕西信合发来的一条余额变动提醒手机短信。该短信显示上述银行卡于当日13时54分消费泰铢448，500铢（折合人民币91,670.09元）。曹立贤向高桥支行了解情况，于14时44分办理了银行卡挂失业务，并向紫阳县公安局高桥镇派出所报案。经公安机关调查其涉案银行卡交易明细，确认上述交易真实发生，并告知交易地点为泰国。紫阳农商银行立即向相关部门提出了交易资金迟延结算申请，但该笔款项最终未被追回。 一审法院认为，曹立贤与紫阳农商银行之间系储蓄存款合同关系，结合涉案消费发生的时间、地点以及曹立贤前往银行查询账户明细、挂失和报警的情况，可以认定在泰国发生的交易系他人使用伪卡交易。对确定的争议焦点评析如下： 一、关于案涉银行卡存款被非法支取的责任应如何划分问题。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。同时《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。因此银行对储户存款具有安全保障的法定义务。具体到本案，紫阳农商银行作为发卡行，由于未能采取有效措施保证银行卡的唯一性和不可复制性，没有识别他人所使用的伪卡，是发生本次伪卡交易的主要原因。银行卡交易除了银行卡的真实性这一关键要素外，密码的秘密性、唯一性和专有性是交易的另一个关键要素，两者缺一不可，密码拥有者负有妥善保护其密码不被泄露、不被滥用的义务。曹立贤作为持卡人应负有妥善保管密码的义务，故对本次伪卡交易亦有一定过错。我国合同法中的违约责任采用的是严格责任，即无过错责任，目前法律对伪卡交易引起的合同责任没有明确规定，如果严格适用无过错责任，则在持卡人与实际用卡人存在恶意串通但确无证据予以证明的情形下，由发卡行承担违约责任，这对于发卡行存在不公平，也易引发道德风险。因此，本法院综合考虑双方当事人在银行卡交易中的地位、控制危险的能力等因素对风险责任进行分配。 二、关于案涉存款损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”紫阳农商银行违反资金安全保障义务，应该承当因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。曹立贤办理的是储蓄卡，可以获得的利息应为该银行存款利息，而不是贷款利息，这也符合订立合同时银行的预期。故曹立贤主张按同期贷款利率计算利息的主张缺乏事实和法律依据，法院将按同类同期存款利率予以调整，对超过的部分予以驳回。 三、关于“先刑后民”问题。本案系银行卡纠纷，主要是对合同责任进行认定。通过审理本案的基本事实已查明，不需要等待刑事案件的处理结果，故紫阳农商银行提出本案应先刑后民的问题辩解理由不成立。但紫阳农商银行可在承担违约责任后，可以向伪卡盗刷人主张权利。 综上所述，按照公平原则，结合双方当事人的过错程度，酌情认定案涉银行卡被盗刷的损失分别由紫阳农商银行承担80%的责任，曹立贤承担20%的责任。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决：一、紫阳农商银行于判决生效后十日内支付曹立贤银行存款73336.07元，并按紫阳农商银行同期同类活期存款利率计付上述存款至判决确定的给付之日止的利息；二、驳回曹立贤其他诉讼请求。案件受理费2091元，由曹立贤承担419元，紫阳农商银行承担1672元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：曹立贤是否应对本案存款损失自负20%的责任。曹立贤在紫阳农商银行办理活期银行卡并开通使用，其与紫阳农商银行之间的储蓄存款合同关系依法成立。本案中，曹立贤持有的银行卡交易行为发生时，银行卡及持卡人曹立贤均在紫阳，而涉案银行卡交易地点却在境外，能够认定该银行卡交易系他人持有伪卡进行的盗刷。该盗刷行为足以证明银行卡被复制伪造、密码泄露的行为已经发生，银行和持卡人就应该承担相应的违约责任。如果持卡人对卡被复制伪造存在过错，则可以适当减轻或免除银行责任；如果银行对密码泄露存在过错，则可以减轻或免除持卡人责任。本案中，对于密码泄漏，曹立贤没有充分证据证明发卡银行对密码泄露存在过错，故应当认定持卡人曹立贤没有尽到妥善保管密码的义务。一审法院结合本案实际情况及双方过错程度，认定曹立贤自负20%的责任，比较适当。 综上，曹立贤的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由上诉人曹立贤负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 波 审判员 张 燕 审判员 刘慧琴 二〇一八年十二月六日 书记员 吴亚男