福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽09民终1968号 上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第五工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区光华道**，统一社会信用代码：91130200104752127R。 法定代表人：朱卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文捷，男，1968年11月25日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。该公司法务人员。 被上诉人（原审原告）：周宁县联丰种植专业合作社，住所地福建省周宁县狮城镇下炉**，统一社会信用代码：933509253451442618。 法定代表人：刘福全,该合作社负责人。 委托诉讼代理人：谢世波，男，1963年8月2日出生，汉族，住福建省周宁县。 原审被告：中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部，住所地周宁县狮城镇兴福路原水晶厂。 负责人：韩均，该项目经理部经理。 上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司因与被上诉人周宁县联丰种植专业合作社、原审被告中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月2日立案后，于2018年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人李文捷、被上诉人周宁县联丰种植专业合作社的法定代表人刘福全及委托诉讼代理人谢世波到庭参加诉讼，原审被告中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十六局集团第五工程有限公司上诉请求：一、撤销福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初564号民事判决，判令驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案的事实认定错误、证据不足。1、本案系由被上诉人刻意制造损害事实，恶意诉讼进行索赔，以达到其非法获利目的。2、被上诉人在一审中竟然无法提供损失的具体证据，一审中原告陈述为其种植桂花树3000多株，被淹没的桂花树2800株，损失达到252000元，在2017年3月份至6月份这短短三个月期间，被上诉人在租赁的地块上种植多少林木竟然不知，林苗进价款多少不清楚，这本身就不符合常理。3、被上诉人认为上诉人在道路施工过程中未能采取有效防护措施引起路体边坡滑坡导致其种植物损失。而造成泥石流的原因一审法院也认定是雨季台风暴雨导致的。台风雨季导致泥石流属于不可抗力范围，属于法定免责事由。4、如果林木被泥土掩盖，能及时清理泥土，则可以避免林木毁死结果的发生。依据法律规定，被上诉人无权要求扩大损失部分的赔偿。二、一审法院违反法定程序，违背中立原则。本案第一次庭审过程中，被上诉人提出的损失主张并没有相关证据加以证明，举证期限届满前也未要求对损失进行鉴定。被上诉人在法庭再三提示下才要求鉴定，一审法院让被上诉人在举证期届满后开庭审理过程中提示损害评估的行为严重违反庭审中立原则。三、一审法院遗漏本案当事人。本案作为侵权损害赔偿案件，适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定：由建设单位与施工单位承担连带责任。上诉人在一审中提出应当追加建设单位--周宁县宁通交通投资有限公司作为本案被告，而一审法院却回避该追加当事人请求，导致案件审理事实不清。综上所述，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。 周宁县联丰种植专业合作社辩称，一、上诉人称答辩人刻意制造损害事实、进行恶意诉讼，索赔没有任何事实依据。1、答辩人周宁县联丰种植专业合作社依法成立，其合法财产和正常生产经营活动受法律保护。2、答辩人的桂花基地位置不在上诉人施工的纵三线道路征用土地红线范围内，上诉人无权干涉答辩人的正常生产经营活动。3、答辩人在纵三线规划建设前早已租下这块土地，并一直在该土地进行种植经营活动。4、上诉人在答辩人种植桂花基地上方修筑纵三线道路，其填筑路基达30米之高而没有采取任何防护措施，遇到连续下雨时，泥沙填筑的边坡大量吸水，出现崩塌滑坡是必然结果。5、答辩人一审中提出的损失数据具体明确，与第三方鉴定机构的鉴定结果相差不大，可以相互印证。6、上诉人施工道路边坡崩塌滑坡造成答辩人桂花基地掩埋，上诉人理应极积采取措施排除妨碍，但只派两人于2017年5月29日清理一天后即不再清理。如今上诉人将清理泥沙责任反推给答辩人于法无据。二、本案答辩人桂花基地被巨量泥沙掩埋的事实清楚，上诉人施工的纵三线道路边坡崩塌滑坡的事实客观存在（答辩人提供给一审法庭现场照片完全可以证实），至今该损害现场尚在。另外第三方鉴定机构的鉴定报告也间接证明了桂花基地的泥沙是从上诉人施工的道路边坡上流下来的。上诉方一审时为推卸责任，谎称桂花基地沙土是河水漫延造成，对答辩人的经济损失一概予以否认，对法庭组织双方参加的现场堪验记录也拒不签字，答辩人迫于无耐才向法庭申请鉴定。法庭依法定程序，通过抽签聘请有资质的第三方机构对桂花基地的经济损失情况进行了鉴定，其鉴定结论中立、客观、公正，上诉人不认可是错误的。三、本案上诉人作为纵三线道路工程的承建施工方，具有独立承担民事责任能力，侵害发生时其工程尚处于施工期间，并未完工交接。本案答辩人的财产损失，是因为上诉人施工的道路，在填筑路基达30米之高的道路边坡上未采取任何防护措施，而造成道路边坡崩塌滑坡产生的损害，上诉人具有明显过错，应承担全部责任。因此一审法院不必追加当事人。 中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部未作答辩。 周宁县联丰种植专业合作社向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因被告侵害所造成“切岭洋下”桂花基地桂花树损失252000元；2、判令被告赔偿原告因被告侵害所造成“切岭洋下”桂花基地堆积沙石清理费35200元；3、判令被告赔偿原告因被告侵害所造成“切岭洋下”桂花基地生产延误损失费28000元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：周宁县联丰种植专业合作社于2015年4月29日向周宁县狮城镇城西社区村民王作畴、林兴存、周后佺三人租赁位于周宁县狮城镇“切岭洋下”田地八坵，约3亩，从事药材、农林等作物种植生产经营活动，租期10年，自2015年5月1日至2025年4月30日。2017年2月13日中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目在纵三线(环城北路)路基施工过程中，因受台风影响，暴雨积水将施工路基冲毁致周宁县联丰种植专业合作社种植的位于上述“切岭洋下”的水田及木瓜中药材种苗毁损，经双方协商达成补偿协议，中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部一次性补偿周宁县联丰种植专业合作社青苗、药材种苗等45000元。2017年3月原告清理被掩埋基地水田的沙石，又在原址上移植桂花树苗。同年夏季因暴雨、强降雨，中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目部施工的纵三线周宁城关段K63+000-K63+800路段为高填路堤，最高填筑29.2米，由于未及时采取有效防护措施造成路堤部分水土流失，大量泥石流堆积掩埋了周宁县联丰种植专业合作社移植的桂花树苗，双方再次因桂花苗基地损失赔偿事项发生纠纷，协商未果，原告诉至本院，请求支持其诉讼主张。本院根据原告的申请委托福建闽林司法鉴定中心对涉案桂花苗基地损失进行鉴定，福建闽林司法鉴定中心于2018年8月10日作出闽林鉴字[2018]112号司法鉴定意见书，确定诉争的“切岭洋下”桂花基地受损害的桂花苗圃面积计2.73亩（备注：其中被土石泥沙堆埋得面积计2.18亩），受损株数共计2840株，被损毁的桂花树苗价值损失共计229117元。另查明，2017年4月10日，周宁县狮城镇城西社区王作畴、林兴存、周后佺等十五人联名向中铁十六局集团第五工程有限公司具文《关于要求立即修复损毁农田及道路的报告》。2017年9月28日，周宁县环城北路(纵三线北段)建设指挥部召开专题会议，研究解决周宁县环城路建设中有关狮城镇赤岭水田损毁补偿等问题。会议议定:按照周宁县狮城镇赤岭无法耕作的水田的实际面积，依据当年的粮食产量，给予每亩1000元的现金补偿。王作畴、林兴存、周后佺三人按3.3亩面积补偿3300元，由王作畴款领回。2018年8月22日，王作畴、林兴存、周后佺向被告出具证明:“就本人与周宁县联丰种植专业合作社之间签订的《土地租赁协议》，因周宁县联丰种植专业合作社除支付两年的租金外，后续租金未能及时支付，故我方已经于2017年5月1日解除双方的协议。” 一审法院认为，原告明知被告纵三线施工工程未竣工，在第一次因受台风影响，暴雨积水施工路基冲毁造成种植的中药损失获得赔偿后，理应预见到夏季是台风、雨季频繁季节，如继续在“切岭洋下”原址上种植农作物，极有可能因受台风影响，暴雨积水再次水土流失造成二次损害，但原告仍然继续在原址上改造移植经济价值更高的桂花树苗，故原告对桂花树苗损失的造成应承担一定的责任。被告在施工过程中未及时采取有效防护措施，路堤水土流失，大量泥石流堆积掩埋了桂花树苗，造成原告桂花苗基地损失，应承担主要责任。原告请求被告赔偿“切岭洋下”桂花基地桂花树损失应以司法鉴定确定的数额229117元确定，本院酌情确定原、被告按1:9比例承担损失，确定被告应赔偿数额为229117×90%=206205.30元。原告请求被告赔偿“切岭洋下”桂花苗基地堆积沙石清理费，鉴于鉴定机构未对该项损失实际数额进行鉴定，认为桂花苗基地内堆积砂石清理费不在鉴定范围，原告也未向本院申请重新鉴定，故对该项具体损失无法确定，原告可另行提起诉讼。原告主张赔偿因被告侵害所造成“切岭洋下”桂花基地生产延误损失费28000元，该损失费非直接损失，原告该请求缺乏依据，且周宁县环城北路(纵三线北段)建设指挥部已按照周宁县狮城镇赤岭无法耕作的水田的实际面积，依据当年的粮食产量，给予每亩1000元的现金补偿，该款已由王作畴款领回，故对原告该项请求不予支持。原告请求被告承担鉴定费15000元，鉴定费是诉讼过程中发生的费用，由负有举证责任的一方承担。故本案支出的鉴定费由原告自行承担。中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部非法人机构，不能独立承担民事责任，应由其主管部门中铁十六局集团第五工程有限公司承担。据此，判决：一、中铁十六局集团第五工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿周宁县联丰种植专业合作社损失206205.30元；二、驳回周宁县联丰种植专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费6028元，由原告周宁县联丰种植专业合作社负担2028元，被告中铁十六局集团第五工程有限公司负担4000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案争议焦点为，1、原审法院在审理过程中是否遗漏当事人。2、原审法院对案件事实认定是否正确。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：1、关于原审法院在审理过程中是否遗漏当事人的问题。本案上诉人主张周宁县宁通交通投资有限公司为该路段的建设单位，上诉人为该路段的施工单位，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，应追加周宁县宁通交通投资有限公司为本案的共同被告，承担连带责任。被上诉人周宁县联丰种植专业合作社抗辩认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，其选择起诉中铁十六局集团第五工程有限公司为本案原审被告，诉讼主体并无过错，本院对被上诉人的抗辩主张予以支持。2、关于原审法院对案件事实认定的问题。上诉人主张被上诉人刻意制造损失，二审中上诉人对受损现场照片当庭辨认并确认客观真实，本案损害事实系上诉人施工路基沙土滑坡、填毁林地，该事实并无人为、可操控迹象；且上诉人对该项主张未能提供证据证明，本院不予采信。上诉人主张原审法院对鉴定的处理违反了中立原则，但本案的侵权结果实际发生，对损失结果在双方均无法确定的情况下，原审法院未查明案件事实予以释明，并要求双方当事人申请委托鉴定，以确定实际的损失结果，其审理程序符合法律规定，对上诉人该项主张不予支持。 本院认为，本案两次滑坡的侵权事实发生在2017年5月23日前及2017年6月19日。造成上诉人种植的桂花树苗被沙土掩埋，而被上诉人在灾情发生后均未采取任何的抢救措施，存在一定过错。上诉人电话与被上诉人联系后，上诉人在2017年5月29日派两位劳务人员进行了一日的清理后就停止对受灾的树苗进行抢救工作，也存在过错。上诉方其施工路段为高填路段，该两次事故发生之前已发生过一次事故，而未对后续可产生的事故采取相应的防护措施，要对本起事故造成的损失负主要责任。福建闽林司法鉴定中心于2018年8月10日作出的闽林鉴字[2018]112号司法鉴定意见书认定受损株数共计2840株，被损毁的桂花树苗价值损失共计229117元，双方当事人应根据过错大小承担相应的损失责任，上诉人与被上诉人承担的损失比例为7：3，上诉人应赔偿被上诉人的实际损失金额为229117×70%=160381.9元，被上诉人自行承担的实际损失金额为229117×30%=68735.1元。原审被告中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，但中铁十六局集团第五工程有限公司纵三线周宁城关段项目经理部非法人机构，不能独立承担民事责任，应当由主管部门中铁十六局集团第五工程有限公司承担。原审判决认定损害结果及对案件当事人主体问题处理并无不当，但原判对损害结果责任比例分担失衡，本院予以调整。 综上所述，中铁十六局集团第五工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初564号民事判决； 二、中铁十六局集团第五工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿周宁县联丰种植专业合作社损失160381.9元； 三、驳回周宁县联丰种植专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费6028元，由中铁十六局集团第五工程有限公司负担4219.6元，由周宁县联丰种植专业合作社1808.4元。二审案件受理费6028元，由中铁十六局集团第五工程有限公司负担4219.6元，由周宁县联丰种植专业合作社1808.4元。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  陈 曦 审判员  吴惠玲 二〇一八年十二月二十六日 书记员  孙 萤 书记员  潘 宁 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。