广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终862号上诉人（原审原告、反诉被告）：阳江市安佳乐厨业有限公司。住所地：广东省阳江市江城区银岭科技产业园**间。法定代表人：梁改媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡名越，广东丽日律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗惠勇，广东丽日律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞汇美模具制造股份有限公司。。住所地：广东省东莞市长安镇锦厦锦富路**法定代表人：刘标，该公司董事。委托诉讼代理人：文丰兵，广东君爵律师事务所律师。上诉人阳江市安佳乐厨业有限公司（以下简称安佳乐公司）因与上诉人东莞汇美模具制造股份有限公司（以下简称东莞汇美公司）定作合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院(2017)粤1702民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，因案件需要已依法延长审理期限，现已审理终结。安佳乐公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，改判东莞汇美公司赔偿24万元给安佳乐公司。2、本案诉讼费用由东莞汇美公司承担。事实与理由：由于“模具3”（美工线刀双色）模具还需要另外的机械配套使用，安佳乐公司与第三方东莞市今通塑胶机械有限公司（以下简称今通公司）订购了与“模具3”配套使用的机械JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）三台，今通公司已明确向安佳乐公司说明该机械只能配套“模具3”使用，不能他用，定作后不换不退。今通公司遂与东莞汇美公司联系，东莞汇美公司向今通公司明确表示可以完成“模具3”的定作，并告知今通公司放心制作机械JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）后，今通公司定制了与“模具3”配套使用机械JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）三台，定作价款共为135万元。今通公司于2017年前已完成并交付给安佳乐公司，但2017年7月18日东莞汇美公司明确表示无法完成“模具3”的定作，安佳乐公司向今通公司定作的三台机械JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）也已失去使用价值。安佳乐公司于2017年7月26日与今通公司协商解决，今通公司提出可对三台机械JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）进行拆解，按市场价拆解费要24万元，安佳乐只好支付24万元拆解费给今通公司拆解机械JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机），用“残骸”制成机械JTT-1600R（转盘立式注塑机）4台用于另外机械设备。即安佳乐公司由于东莞汇美公司无法交付“模具3”而实际损失了24万元。有安佳乐公司提供的录音证实。根据《合同法》第二百六十二条，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任的规定，东莞汇美公司应依法赔偿安佳乐公司的损失。东莞汇美公司二审答辩称：1.安佳乐公司上诉所陈述的部分内容与事实不符，其主张在双方履行合同过程中，明确向东莞汇美公司说明该机械只能配套模具3使用，不能作他用，以及主张东莞汇美公司明确表示可以完成模具3定作，以上主张与事实不符。安佳乐公司也没有提供证据予以证实。2.安佳乐公司所主张的损失24万元没有提供相应的证据予以证实。因为其仅提供了与今通公司所签署的合同，没有其他相关的付款记录以及拆解费用支付的凭证，不足以证实其有损失24万元。而且，双方在合同中明确约定存在开发失败的可能，所以安佳乐公司应当可以预见得到这种结果。即使真的存在24万元的损失，也应由安佳乐公司自行承担。东莞汇美公司上诉请求：1.请求撤销阳江市江城区人民法院作出的（2017）粤1702民初3542号民事判决，依法改判：安佳乐公司向东莞汇美公司支付模具加工费230123.7元及违约金（以767079元为基数，从反诉受理之日起按万分之一每日计付至清偿之日止）；驳回安佳乐公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由安佳乐公司承担。事实与理由：1.东莞汇美公司与安佳乐公司签订的《合同》第十二条约定“如模具开发失败（不包含产品及注塑原因），乙方将不收取20%的尾款”，该条款有关开模失败费用支付问题是基于当事人意思自治和契约精神订立，显失公平无从谈起。一审法院认为该条款为格式条款，对双方不具有约束力，是完全错误的。首先，所谓格式条款是指当事人重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，如保险合同、拍卖成交确认书等。格式条款具有以下特征：（1）格式条款是由乙方预先拟定的；（2）格式条款是为重复使用而拟定的；（3）格式条款是当事人在订立合同时不必协商的，具有不变性、附合性。本案中，由于模具开发本身具有一定风险，也正是因为双方均预见存在失败的可能性，因此该合同中的条款特别是关于模具开发失败后的费用支付问题，均是双方在反复协商并根据安佳乐公司的定作要求的难易程度的基础上形成的，这也符合模具开发行业的惯例。第二，安佳乐公司亦未能举证合同中的条款是为了重复使用且未经协商预先拟定，一审法院认定该条款为格式条款于法无据。第三，根据双方提交的证据显示，2016年9月至2017年2月期间，反复多次就模具3的开发进度问题及开发结果向安佳乐公司进行沟通协商；东莞汇美公司就模具3的开发需要已向案外人深圳市麦士德福科技股份有限公司购买了3套热流道并投入使用，仅热流道的价格就已超过十万元，东莞汇美公司投入大量人力物力财力，并测试多次，更改多次，且实际投入远远超出签订合同时所能预见的投入量，即使开模失败，安佳乐公司也应当依合同约定支付80%模具款，完全不存在所谓的显失公平。综上，《合同》中第十二条关于有关开模失败费用支付问题不存在显失公平，是双方当事人的真实意思表示，应作为审理双方纠纷的依据。从邮件内容足以反映不成功、开发失败的情况不收取尾款20%，是双方充分协商达成的，不存在显失公平，也不是格式条款。现虽然模具开发失败，但东莞汇美公司已经履行了设计开发等合同约定的大部分义务，投入了大量的人力物力，安佳乐公司应依据该约定向东莞汇美公司支付模具3的中期款（总价款的30%）。安佳乐公司要求退回已经支付的模具定作款、改模费，没有事实依据和法律依据。2.关于一审中改模的费用，2016年10月6日，双方就修改模具设计达成了一个文件，名称叫“改模报价单”，其改动的内容是“增加橡胶孔”。之后，安佳乐公司支付了16800元费用。一审法院认定是修模的费用，是错误的。因为2016年10月6日，模具还没有开发完成，不存在修模的问题，所以一审法院判定东莞汇美公司退回另外两套模具改模的费用11200元，没有事实依据。敬请二审法院，查明事实，依法改判。安佳乐公司二审答辩称：请求法院驳回东莞汇美公司的上诉请求。1.原审判决对于作出第二项判决所认定的事实清楚，适用法律正确，在双方签订的合同中，对于安佳乐公司存在非常大的不公平，不公平条款以及无效条款，首先该合同中约定无论模具是否开发成功或者失败，安佳乐公司均需支付80%的款项，这显然是加重了安佳乐公司的责任，排除了东莞汇美公司的责任。本案是定作合同纠纷，又称承揽合同纠纷，根据合同法对承揽合同的规定，开发失败的风险是应该由承揽人予以承担的。2.本案中，安佳乐公司与案外人今通公司签订的JTT-2000R的三台注塑机定作合同是在与东莞汇美公司签订了模具3的合同后签订的，在签订该合同后今通公司已明确告知该三套注塑机只能配套模具3的使用。在此情况下，安佳乐公司向拥有专业模具制作技术的东莞汇美公司提出该意见，东莞汇美公司明确表示100%制造出模具。3.东莞汇美公司和今通公司都是东莞的模具公司，双方都有业务往来，因此，为保险起见，安佳乐公司是与今通公司的技术人员和东莞汇美公司的技术人员三方一起坐下来对模具3是否可以100%制作出来予以确认，东莞汇美公司最后依然表示可以制作出模具3的情况下，安佳乐公司才与今通公司签订了三台注塑机的定作合同。根据本案查明的事实，模具3开发失败是由于东莞汇美公司自身的原因。根据合同法第262条的规定，安佳乐公司因此另外支付了24万元给今通公司拆解三台注塑机，该损失应由东莞汇美公司予以承担。并且在该行为中，安佳乐公司是尽可能地补救或者是缩小了因为东莞汇美公司制作模具3失败所产生的损失。如果不是由于东莞汇美公司开发失败，该配套使用的三台注塑机可以安装在模具3中，因此，安佳乐公司为减少该三台注塑机的损失，支付了24万元拆解费给今通公司，东莞汇美公司应对此予以赔偿。否则因东莞汇美公司造成的损失可能达116万元。安佳乐公司向一审法院提出诉讼，请求：1、判令解除双方于2016年8月29日签订的合同（合同编号：wm2016-08-26）；2、判令东莞汇美公司返还定作款项400339.5元及支付利息（从2017年1月10日起按年利率6%计算至付清时止）给安佳乐公司;3、判令东莞汇美公司赔偿24万元给安佳乐公司;4、本案诉讼费用由东莞汇美公司承担。东莞汇美公司向一审法院提出反诉请求：1、判令安佳乐公司支付模具加工费230123.7元给东莞汇美公司。2、判令安佳乐公司支付违约金(以767079元为基数,从反诉受理之日起按万分之一每日计付至清偿之日止)给东莞汇美公司。3、本案诉讼费由安佳乐公司承担。一审法院查明：安佳乐公司是一家有限责任公司（自然人独资），主要经营范围：产销刀、剪、多用钳、五金塑料制品、文体用品；研发模具和技术服务；货物进出口、技术进出口。东莞汇美公司是一家股份有限公司（台港澳与境内合资、未上市），主要经营范围为：生产和销售模具、模具配件、塑胶及五金产品。2016年8月29日，安佳乐公司（甲方、委托方）与东莞汇美公司（乙方、制造方）签订《合同》（编号：WM2016-08-26），主要约定：1、甲方委托乙方制造5套刀柄包胶模，其中刀柄包胶（小）模具1套(下简称“模具1”)，总含税金额为344124元；刀柄包胶（中+大）模具1套(下简称“模具2”)，总含税金额为344124元；美工线刀双色模具3套，(下简称“模具3”)，每套总含税金额255693元，5套模具总含税金额为1455327元；2、自本合同双方签订之日起，乙方收到首期模具款且甲方产品图纸确认后60个工作日第一次试模（2016年10月20日开始陆续试模）；3、如甲方因涉及变更或市场等任何不可抗拒因素导致本合同单一部品或全部部品必须永久停工时，甲方需以书面形式正式通知乙方，乙方要求甲方支付已经发生之所有材料及人工费用，但请求不得高于本合同之金额；4、模具验收，乙方模具制作完成后，经甲方验收合格并签署乙方的〈模具确认书〉后，乙方将模具交至甲方公司或甲方所指定的地点阳江市江城区银岭科技产业园A3间，由此产生的运输费用由乙方承担（仅限广东省内）；5、首期模款即总价款的50%甲方需于合同签订后5天内一次性付给乙方，计727663.50元，如因甲方付此款时间拖延，双方商定的第一次试模日期相应顺延；中期模款即总价款30%，甲方需于乙方送交第一次试模样板后7天内一次性付清给乙方，计436598.10元，如因甲方付此款时间拖延，则模具改模进度相应顺延；尾期模款即总价款的20%，甲方需于模具确认合格后交模前3天内一次性付清给乙方（合格标准为模具动作OK），计291065.4元；若甲方收到乙方的试模样板并经检测或组装后，如有需要对产品原数据进行修改，甲方应提供最新数据的电子档案给乙方进行改模，乙方将根据模具情况提出改模方案及改模报价，报价经甲方确认接受后，乙方开始改模，并再次提交样板至甲方，改模费用将由甲、乙双方另行签订合同；6、若因乙方原因未能按合同约定时间第一次试模，逾期时间超过3天，甲方有权要求乙方按合同总金额的0.01%支付违约金，若逾期超过15天，按合同总金额的0.02%支付违约金，如因甲方原因导致时间延期，乙方不承担任何责任；若甲方未能按本合同约定时间向乙方支付应付模具款，甲方应承担违约责任，并向乙方支付违约金，迟延超过一星期以上，每迟延一日需支付给乙方总模款0.01%的违约金；7、如模具开模失败（不包含产品及注塑原因），乙方将不收取20%的尾款……，签订地阳江。合同签订后，安佳乐公司按约定于2016年8月31日通过银行转帐向东莞汇美公司支付涉案5套模具的首期款727663.50元，于2017年1月10日通过银行转帐向东莞汇美公司支付“模具1”、“模具2”两套模具的中期款及尾期款共344124元；东莞汇美公司将完成的“模具1”、“模具2”两套模具交给安佳乐公司正常使用。另外，安佳乐公司于2017年1月10日还向东莞汇美公司银行转帐支付“模具3”改模费16800元，之后，双方通过传真方式确认“模具3”（编号分别为：wm1609009、wm1609010、wm1609011）每套改模费含税5600元，3套合共含税16800元，并确认改模的内容、方案。此后，东莞汇美公司无法依约完成“模具3”三套模具的制作，安佳乐公司经多次向东莞汇美公司要求退还已付“模具3”首期款未果，遂诉至法院，请求如诉称。东莞汇美公司以经向安佳乐公司催收“模具3”中期款无果，遂于2017年10月20日向一审法院提起反诉，请求如反诉称。庭审中，安佳乐公司、东莞汇美公司均确认已完成“模具1”、“模具2”的制作，该2套模具已交付给安佳乐公司正常使用，且已付清全部款项。双方就“模具3”定作失败问题及是否已制作问题发生争议，安佳乐公司主张东莞汇美公司没有对“模具3”进行制作，其与东莞汇美公司的张西锋经理口头约定模具制作不成功就退款事实，并主张其向今通公司购买了配套“模具3”使用的3台J**-2000R(转盘、双色立式注塑机）机械，因东莞汇美公司无法完成“模具3”的制作，而委托今通公司拆解上述配套机械，并支付了拆解费24万元，并向一审法院提供录音光盘，2016年8月18日和2017年7月21日的《合约书》、《国内支付业务付款回单》5份。其中录音光盘主要载明对制造模具不成功的责任的协商过程；2016年8月18日的《合约书》主要载明安佳乐公司向今通公司购买立式注塑机6台总价款2590000元；2017年7月21日的《合约书》主要载明安佳乐公司向今通公司购买立式注塑机4台总价款1160000元；《国内支付业务付款回单》5份主要载明安佳乐公司向今通公司汇款情况，其中2017年1月13日汇款290000元，同年5月12日汇款138000元，同年6月16日汇款107917元，同年7月14日汇款107917元，2016年8月23日汇款777000元，上述5份付款回单用途和附言均载明货款。经质证，东莞汇美公司认为安佳乐公司提供现有证据无法证明存在拆解和支付拆解费24万元的事实，且案涉“模具3”已经开发完毕，但没有达到安佳乐公司的要求，3套模具现在放置在东莞汇美公司的车间内。2017年7月18日11时46分，东莞汇美公司张西锋经理（发件邮箱为XF—ZHANG1）发邮件给安佳乐公司（收件邮箱为ed—3@a***w.cn），主要载明：“张经理、冯董，上午好！首先说声对不起这个项目双方都花了太多的精力和时间，最终的结果大家都不满意！您们带来的不便，敬请谅解，具体如下几点希望双方能达成共识：一、我们内部开最后一次总结会我也参加了，大家各自检讨自己做的不足之处，但我能感受到大家也真的尽力了！二、对于不能成功的原因也总结了几点：1、产品结构限制，2、刀片定位不准确（刀片的厚度不能保证一致性）；3、当时设计成本考虑，把产品想象简单化了；三、关于赔偿问题，当初在开模时双方为了合同的签署也改了几次，最终达成共识项目也成功不收尾款，这点是最后增加上去的，有特别说明；四、此款有三种不同的模具，我们只试验了一种，另外两种一直没有修改，经我们内部评估，两套未修改的中尾款我们不收了，1609009的这套中期款需要支付，尾款按合同要求不收取；五、内部修改模的记录及时间参考附件资料，估算成本也会超过23万以上，人工成本及试模费用不计在内，以上请知悉！谢谢。”2017年9月6日，安佳乐公司（发件邮箱为ed—3@a***w.cn）回复东莞汇美公司员工张西锋（收件邮箱为XF—ZHANG1），主要载明：“张西锋经理，你好，由于汇美公司开发我们公司的美工线刀手柄双色注塑模具3套，汇美贵公司在2017年7月18日通知我们公司这个项目已失败，现我们公司要求贵公司将美线刀3套注塑模具（所有的配件、热流道以及3图等资料）寄回给我们公司，待我们公司收到所有的模具及资料确认无误后，模具合同（编号：wm20160826）中美工线刀3套双色注塑模具相关内容终止。谢谢”。诉讼过程中，一审法院于2018年1月11日组织双方到东莞汇美公司生产车间内辨认美工线刀双色模具，生产车间内共存放三套模具及配套使用的温控箱，东莞汇美公司清晰指明热流道等主要部件的具体位置，并对模具如何运行作出了说明，但安佳乐公司的模具部主任曹民利当场表示即使拆解也只能辨认出是否类似于《合同》约定的“模具3”，但不能辨认是否根据安佳乐公司提出的要求制作的“模具3”。一审法院认为：安佳乐公司与东莞汇美公司之间签订了《合同》（编号：WM2016-08-26），是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。签订涉案合同后，由于东莞汇美公司明确表示不能完成“模具3”制作义务，合同目的不能实现，现安佳乐公司请求解除涉案合同，且东莞汇美公司不持异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”的规定，一审法院准许解除双方签订的涉案合同。一审法院认为：本案争议焦点:（一）一审法院对涉案是否具有管辖权；（二）涉案争议的“模具3”是否已投入制作；（三）涉案合同约定“如模具开模失败（不包含产品及注塑原因），乙方将不收取20%的尾款”条款应如何认定；（四）改模费用应如何处理；（五）安佳乐公司请求赔偿拆解费24万元是否有法律依据。对于焦点（一），东莞汇美公司没有在提交答辩状期间提出管辖异议，且东莞汇美公司就本案纠纷向一审法院提出反诉后并应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，一审法院对东莞汇美公司当庭提出管辖权异议申请不作审查；而本合同签订地是阳江江城，属一审法院所辖区范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”的规定，一审法院对本案具有管辖权。对于焦点（二），安佳乐公司在庭审中虽然抗辩认为东莞汇美公司没有对“模具3”进行实际制作，经综合分析双方证据及庭审陈述，双方有对“模具3”改模事实进行磋商，且安佳乐公司亦向东莞汇美公司支付“模具3”的改模费，安佳乐公司还通过传真方式确认改模的内容、方案及费用，另外，在一审法院组织双方到现场辨认模具的过程中，东莞汇美公司也清晰指明热流道等主要部件的具体位置，并对“模具3”如何运行作出了说明，因此，一审法院认定东莞汇美公司已对“模具3”进行实际制作，但开发不成功；故安佳乐公司抗辩认为东莞汇美公司没有实际制作“模具3”的意见，一审法院不予采纳。对于焦点（三），本案属定作合同纠纷，作为加工方的东莞汇美公司根据定作方安佳乐公司的要求进行制作模具，其作为专业模具开发公司对制作模具成功与否具有较强专业优势，而本案合同约定模具开模失败，东莞汇美公司不收取20%的尾款，该条款从文义上理解，即开模失败，东莞汇美公司仍要收取80%款项，显然该条款将本应由东莞汇美公司承担责任推向相对方，排除己方责任，加重了对方责任，有违公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条款不具有法律效力，对双方不具约束力。因此，东莞汇美公司要求安佳乐公司支付“模具3”的中期款230123.70元及违约金，理据不足，一审法院不予支持。至于东莞汇美公司在开发“模具3”过程中所支付合理费用，可另循法律途径解决。对于焦点（四），经综合双方邮件往来可以证实东莞汇美公司仅对“模具3”中1套模具进行修改，而另外2套模具没有进行修改，由于双方没有约定改模费用负担问题，因此，对已修改1套模具所支付改模费，尊重当事人自治原则，一审法院不作调整；但对未进行修改的2套改模费应由东莞汇美公司退还给安佳乐公司，因此，东莞汇美公司应退还安佳乐公司2套改模费为11200元（单价5600元×2套）。对于焦点（五），由于双方签订涉案合同时无法预见履行完毕后可以获得何种利益，也无法合理预见因履行合同义务不符合约定而可能造成安佳乐公司主张拆解费损失，且安佳乐公司主张所支付的拆解费24万元亦没有提供充分证据佐证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现安佳乐公司请求赔偿24万元拆解费，理据不足，一审法院不予支持。综合焦点2-5论述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同……”和第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，并结合安佳乐公司诉请，东莞汇美公司应退还安佳乐公司已收“模具3”3套模具的定作款383539.50元、改模费11200元，合共394739.50元；但逾期付款利息应按年利率6%计算，从起诉之日即2017年9月27日计至该判决确定给付之日止。对安佳乐公司请求超出一审法院核算部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，作出（2017）粤1702民初3542号判决：（一）解除阳江市安佳乐厨业有限公司与东莞汇美模具制造股份有限公司于2016年8月29日签订的《合同》（编号：WM2016-08-26）。（二）东莞汇美模具制造股份有限公司退还已收取的定作款、改模费共394739.50元及支付逾期付款利息（按年利率6%计算，从2017年9月27日起计至本判决确定给付之日止）给阳江市安佳乐厨业有限公司，限在该判决发生法律效力之日起内履行完毕。（三）驳回阳江市安佳乐厨业有限公司的其他诉讼请求。（四）驳回东莞汇美模具制造股份有限公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10189元，由阳江市安佳乐厨业有限公司负担2968元，东莞汇美模具制造股份有限公司负担7221元；本案反诉受理费2376元，由东莞汇美模具制造股份有限公司负担。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：一审诉讼中，安佳乐公司提供了安佳乐公司冯总与东莞汇美公司经理张西锋的通话录音资料。其中2017年7月18日12时的通话中，张西锋说：“为了想节省时间，我们就拿了一款，去做测试，一直就是改了这一个和这一套，另外两套没改。”安佳乐公司冯总说：“你们我都说了，我当时签这个合同，我就说明这个，不成功一定要退款。我要求合同要改，你亲自跟我说，合同那样写是不对的，你先签了这个，到时候真是万一有问题，你来帮我协调，是这样的，我原话是这样的，是不是？”张西锋接着说：“我知道，我知道。”冯总说：“我的要求就是想你把这个模具款退给我，我那边还损失24万。”张西锋说：“唉。”2017年7月19日的通话中，冯总说：“对我们来讲是损失了这个钱，为什么呢，你这里一笔钱，我今通做设备那里又一笔钱。”张西锋说：“我知道，我知道，这个我知道，但是呢我跟你说，我跟何总也沟通了好几次，今通他们的何总，他们确实也说了这个问题，但是说不是你做不出来就退钱怎么样，我就是吧，你也有道理，但是公司不管那么多啊，他就按照流程走，我也很无奈，如果是我的公司，我做不出来，那我就把你的钱退给你。”冯总说：“现在是今通的何总也跟你说过这个问题对吗？”张西锋说：“对，他跟我讲过，他跟我提过，但是我跟他讲，我说公司有制度嘛，等于他就是说我们按合同走，但是我不知道为什么当时合同里面没有那句话你就同意了。”冯总说：“我当时要你写上去，注明这个做不到要退款，你就说合同规格是这样做不合理的，你就说嘛，到时候做不到我跟你协调，你是这样说的，对不对。最后呢我就把这个合同签了，付了款。我就是和你们这样讲，是相信你们。”张西锋说：“我知道，冯总。”2017年8月4日的通话中，冯总说：“想问一下，那个退款的事情怎么处理？”张西锋说：“冯总，我说这个东西公司肯定是不愿意的，这样子吧，我和你讲，如果不行的话我建议你们走法律程序。你看这样行不行。公司现在是不太愿意去这样做。”冯总说：“因为你们当时答应了这个事情，虽然是在文字上写，但是你们口头已经答应了这个事情，不成功就退款。是不是啊，你们答应的，但现在说不答应，这个事情大家也不好啊。”张西锋说：“我知道，我知道。”对于上述录音资料，东莞汇美公司在二审第一次庭审后向本院提交了一份《庭审回复》，确认录音资料中的一方是东莞汇美公司试模部经理张西锋的声音；认为当时与安佳乐公司洽谈业务及合同的主要业务是部门经理张勇进，张西锋只是协助，张西锋既没有承诺过“不成功并退款”，也没有权利作出这样的决定。再查明：二审诉讼中，安佳乐公司向本院提交了由今通公司于2018年7月27日出具的《证明》一份，主要内容如下：“2016年8月18日，安佳乐公司向我公司定作三台J**-2000R（转盘、双色立式注塑机），安佳乐公司向我公司订购机械时说明该三台机械是配套其与东莞汇美公司定作的模具“美工线刀双色，穴数：2+2，数量3套”使用的，要求我公司制造的JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）三台的型号规格必须符合上述模具的标准（并提供模具相关数据我公司），我公司要求安佳乐公司提供“美工线刀双色”的模具作机械制造参考用，安佳乐公司称“美工线刀双色”模具正由东莞汇美公司制造中，但东莞汇美公司明确表示肯定可以制造出“美工线刀双色”模具后，在此情况下，我公司向安佳乐公司说明该JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）属于为“美工线刀双色”模具特制的机械，只能配套该模具使用，不能他用，购买后不换不退，造成损失与我公司无关。为保险起见，我公司技术员与安佳乐公司的员工一同向东莞汇美公司确认是否可以制造出“美工线刀双色”模具，东莞汇美公司明确表示100%可以制造“美工线刀双色”模具。安佳乐公司告知我公司由于东莞汇美公司无法制造出“美工线刀双色”模具，三台J**-2000R（转盘、双色立式注塑机）已成无用之物，向我公司咨询解决方案。我公司提出可对该三台拆解的机械用于安佳乐公司其他的机械设备，从而减少安佳乐公司的损失，三台机械JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）进行拆解的费用按照市场价格计算为24万元，安佳乐公司已支付该拆解费用给我公司，我公司也对该三台J**-2000R（转盘、双色立式注塑机）拆解完毕。”拟证明由于东莞汇美公司不能制造出“美工线刀双色”模具，导致安佳乐公司为该模具定制的三台J**-2000R（转盘、双色立式注塑机）无法配套使用，安佳乐公司对三台注塑机进行拆解，产生损失24万元。经组织质证，东莞汇美公司发表以下意见：对于该证据的真实性、合法性不予确认，仅凭第三方出具的《证明》，没有其他证据作为辅证不能证明其损失。本院依安佳乐公司的申请通知了今通公司出庭作证。今通公司的业务总监何艳梅出庭作证陈述：何艳梅介绍安佳乐公司去东莞汇美公司定作模具，安佳乐公司向东莞汇美公司定作的“美工线刀双色”模具需要与其向今通公司定作的JTT-2000R（转盘、双色立式注塑机）配套使用，今通公司与安佳乐公司、东莞汇美公司对此确认过。在东莞汇美公司表示能够制作模具的情况下，今通公司才制造机械。后来，安佳乐公司告诉今通公司模具开发不成功，今通公司表示模具不成功机械也要收钱，之后安佳乐公司与今通公司达成协议，决定对机械进行拆解，并于2017年年底将三台机械拆解成单色注塑机，每台的拆解费用为8万元，合共拆解费用为24万元。安佳乐公司提供的《证明》是今通公司出具的，今通公司确实收取了安佳乐公司支付的拆解费用。安佳乐公司又向今通公司购买单色注塑机，29万元/台，加上拆解费用24万元，由安佳乐公司分期支付。经组织质证，安佳乐公司对上述证人证言没有意见。东莞汇美公司发表以下意见：证人的陈述前后矛盾，没有基于事实陈述案涉的内容，对于三台机器的配套情况，东莞汇美公司在签订合同时并不知情，在开发过程中才知道这情况。二审庭审中，安佳乐公司陈述：拆解费正在分期支付当中，具体情况如下：2016年8月22日安佳乐公司与今通公司签订的《合约书》约定安佳乐公司向今通公司订购160T一台（单价29万元）、200T三台（单价45万元）、240T两台（单价47.5万元）的三种型号的注塑机，合同总价款259万元，签约付定金30%（777000元），货到付余额的20%（362600元），余额分12个月付款（每个月付120867元，从交货第一个月起付，付完12个月止）。安佳乐公司向今通公司付款情况如下：1.安佳乐公司于2016年8月23日支付30%的定金777000元。2.安佳乐公司于2017年1月13日支付29万元、于2017年5月12日支付138000元，合共428000元是支付20%的款项，因为合同约定货到付余额的20%，那么当时已经货到了160T一台，200T两台，240T两台，五台机器总价214万元，20%就是428000元。3.安佳乐公司于2017年6月16日支付107917元、于2017年7月14日支付了107917元。在2017年7月份时由于东莞汇美公司已经明确告知模具3已经因为其自身原因开发失败，在此情况下，安佳乐公司立即与今通公司协商200T三台机械的后续处理，经协商，安佳乐公司在2017年7月28日与今通公司重新签订了4台16**注塑机的《合约书》，并注明是由200T三台通过拆解转为购买四台16**的合同。2017年6月16日、7月14日支付的两笔107917元分为两部分款项，其中一部分为51667元，是160T一台、240T两台注塑机共计124万元的分期付款，计算方式如下：124万元-62万元（50%已支付款项），剩余62万元按照12个月份分期付款，即每月支付51666.66元，按整数计算取51667元。在2017年8月-2018年1月，每个月支付51667元是支付160T一台加240T两台的分期付款。另一部分是56250元，该部分是作为200T三台的预付金，2017年7月28日《合约书》中一共4台16**的总价116万元，加三台20**拆解费24万元，合同总价款为140万元，2017年7月25日止已付定金697500元，该697500元其实就是2016年8月22日《合约书》中200T三台的定金，即之前支付的777000元、290000元、138000元，合共1205000元，减去620000元（160T一台和240T两台的50%定金），所以剩余585000元作为200T三台的定金，之后2017年6月16日、7月14日支付的两笔107917元（包含51667元/月和56250元/月），所以585000元加上两个月的56250元，一共是697500元，还有剩余702500元未支付。4.2018年2月2日，今通公司就把重新定做的160T两台机器送到安佳乐公司，安佳乐公司支付了87292元，该款项分两部分，其中51667元是支付160T一台、240T两台注塑机的分期付款；另个35625元是200T三台注塑机拆解变更为160T四台注塑机的分期付款，由于今通公司只送来了两台16**注塑机，因此按照427500元的价款分12个月支付，即每月支付35625元，该款项包含了拆解费24万元的分期付款。5.2018年3月14日、4月20日分别两次付款87292元，至2018年4月51667元的12个月分期付款已经全部支付完毕了。从2018年5月份开始安佳乐公司每月支付35625元，至最近一笔付款是2018年8月20日。剩余两台16**注塑机及拆解费，今通公司也即将交付给安佳乐公司，在安佳乐公司收到该机械后，也将按时按约定支付费用和拆解费用给今通公司。安佳乐公司对上述情况提交《国内支付业务付款回单》加以证明。《国内支付业务付款回单》显示安佳乐公司向今通公司支付款项情况如下：2016年8月23日汇付777000元，2017年1月13日汇付290000元，2017年5月12日汇付138000，2017年6月16日汇付107917元，2017年7月14日汇付107917元，2017年8月9日汇付51667元，2017年9月15日汇付51667元，2017年10月19日汇付51667元，2017年11月10日汇付51667，2017年12月14日汇付51667元，2017年12月29日汇付51667元，2018年2月2日汇付87292元，2018年3月14日汇付87292元，2018年4月20日汇付87292元，2018年5月23日汇付35625元，2018年6月27日汇付35625元，2018年7月20日汇付35625元。经当庭向今通公司的业务总监何艳梅出示上述《国内支付业务付款回单》，何艳梅表示一般有回单的款项今通公司都会收到。经组织质证，东莞汇美公司对上述《国内支付业务付款回单》发表以下意见：对《国内支付业务付款回单》的真实性无法确认，与本案的24万元没有关联性。东莞汇美公司为证明开发本案模具3的成本，向本院提交了以下证据：1.三套模具的加工成本统计表，部分是外发的加工，部分是东莞汇美公司自己加工，涉及的加工费是163435元。2.出入库统计表，这是直接从东莞汇美公司采购的仓库数据库导出来的，涉及的原始单据太多无法提交，采购的成本一共318884.25元。3.改模的内容及涉及的金额402480元，实际上三套模具开发完之后都进行了修改，张西锋经理在邮件所陈述的内容与事实不符，是张西锋经理作为试模部经理的误解。4.2016年9月开模开始到2017年7月开模失败，相关人员的工资发放情况，总数额是1168111元，这期间相关人员还开发了其他的模具，工资的数额只作为参考数据，本案模具3的人工成本10万元左右。另外再加上热流道约10万元，模具3的实际成本大概在90万元左右。经组织质证，安佳乐公司发表以下意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。安佳乐公司对东莞汇美公司是否实际制作符合安佳乐公司技术参数的美工线刀双色模具有异议,与本案无关。本院认为，本案是安佳乐公司与东莞汇美公司在履行模具定作《合同》（编号：WM20160826）过程中所产生的纠纷，本案应为定作合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕安佳乐公司、东莞汇美公司的上诉请求进行审查。本案争议焦点是：（一）本案模具3“美工线刀双色”模具开发失败，定作费用应如何承担。（二）改模费用应如何处理。（三）安佳乐公司请求东莞汇美公司赔偿拆解费24万元应否支持。关于本案模具3“美工线刀双色”模具开发失败，定作费用应如何承担问题。本案《合同》明确约定“如模具开模失败，乙方（东莞汇美公司）将不收取20%的尾款”，从文义上理解，如果模具开模失败，东莞汇美公司仍需要收取80%的定作费用。安佳乐公司和东莞汇美公司均在《合同》上盖章确认，该约定是双方的真实意思表示，对双方均有约束力。虽然安佳乐公司提供的通话录音资料反映安佳乐公司冯总提到安佳乐公司在签订《合同》时曾提出如果开发失败，东莞汇美公司应该退还定作费用，东莞汇美公司经理张西锋对此表示同意，并承诺如开发失败会负责协调退款一事，但是东莞汇美公司经理张西锋对此没有作出明确确认。即使安佳乐公司所述属实，也只是其与东莞汇美公司对合同内容进行的协商，最终双方还是在《合同》中约定了“如模具开模失败，乙方（东莞汇美公司）将不收取20%的尾款”。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”从证据的证明力分析，本案《合同》作为书证，通话录音资料作为视听资料，在通话录音资料没有其他证据佐证的情况下，《合同》的证明力大于通话录音资料的证明力。因此，对于本案“美工线刀双色”模具定作费用的承担问题应按照《合同》的约定来履行，即安佳乐公司仍需支付80%的定作费用给东莞汇美公司。根据上述约定，对安佳乐公司向东莞汇美公司支付的“美工线刀双色”模具首期款383539.5元[(255693元+255693元+255693元)×50%]，安佳乐公司无权要求东莞汇美公司返还，故本院对安佳乐公司主张东莞汇美公司返还383539.5元的请求不予支持。东莞汇美公司请求安佳乐公司按合同约定支付中期费用230123.7元，理据充足，本院予以支持。安佳乐公司未按合同约定支付定作费用给东莞汇美公司，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然《合同》约定“若安佳乐公司未能按合同约定支付应付模具款，每延迟一日支付总模款的0.01%违约金给东莞汇美公司”，但是安佳乐公司尚欠的定作费用仅为230123.7元，则安佳乐公司应从东莞汇美公司提出反诉之日（2017年10月17日）起以230123.7元为本金，按日万分之一的标准计付违约金给东莞汇美公司至判决确定给付之日止。东莞汇美公司请求以767079元为基数计算违约金，理据不足，本院不予支持。一审法院以“如模具开模失败，乙方（东莞汇美公司）将不收取20%的尾款”条款为格式条款，加重了安佳乐公司的责任，违反公平原则为由认定条款无效，并判决东莞汇美公司返还383539.5元，该认定和处理不当，应予以纠正。关于改模费用如何处理问题。本案中，东莞汇美公司提供的《改模报价单》证实本案模具3“美工线刀双色”模具增加橡胶孔的费用为5600元/套，合共16800元。根据东莞汇美公司的经理张西锋于2017年7月18日发送给安佳乐公司的邮件内容“此款有三种不同的模具，我们只试验了一种，另外两种一直没有修改”以及张西锋在录音资料中的陈述，证实东莞汇美公司仅对模具3中的一套模具进行了修改。东莞汇美公司主张模具3的三套模具都修改了，但没有提供充分证据加以证明，亦未能提供相反证据推翻上述证据，东莞汇美公司应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。因此，一审法院判决东莞汇美公司在收取安佳乐公司支付的16800元改模费中退还未进行了修改的两套改模费11200元及利息（按年利率6%计算，从2017年9月27日起计至判决确定给付之日止）给安佳乐公司的认定和处理并无不当，本院予以支持。东莞汇美公司上诉主张不应退还改模费用给安佳乐公司，理据不足，本院不予支持。关于安佳乐公司请求东莞汇美公司赔偿拆解费24万元应否支持问题。本案中，双方确认安佳乐公司向东莞汇美公司定作的模具3“美工线刀双色”模具已开发失败，本院对此予以确认。安佳乐公司为本案“美工线刀双色”模具的配套使用而向今通公司购买了三台规格为200T的JTT-2000R（转盘、双色）立式注塑机，东莞汇美公司对此亦知晓，以上事实有安佳乐公司与今通公司签订的《合约书》、安佳乐公司的陈述、今通公司的《证明》、何艳梅的陈述和东莞汇美公司的陈述予以证实，本院予以确认。根据安佳乐公司与今通公司于2017年7月28日签订的《合约书》、今通公司出具的《证明》、安佳乐公司向今通公司付款的《国内支付业务付款回单》以及安佳乐公司的陈述和何艳梅的陈述，上述证据相互印证，能够形成一条完整的证据链，足以证明因东莞汇美公司开发模具失败，为了减少损失，安佳乐公司与今通公司协商将三台规格为200T的JTT-2000R（转盘、双色）立式注塑机拆解成四台规格为160T的JTT-1600R（转盘）立式注塑机，双方于2017年7月28日重新签订《合约书》，约定拆解费用为24万元，分12个月支付，拆解后，安佳乐公司已按照合同约定的分期方式每月向今通公司支付上述拆解费用的事实。因此，安佳乐公司主张因模具开发失败产生的拆解费为24万元，证据充足，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”和第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因承揽人东莞汇美公司不能按照合同约定完成“美工线刀双色”模具开发，定作人安佳乐公司要求东莞汇美公司赔偿损失，符合上述法律规定，应予以支持。但是，从《合同》中约定“如模具开模失败，乙方（东莞汇美公司）将不收取20%的尾款”的内容来看，双方对模具开模失败的风险是已经预见的，安佳乐公司明知“美工线刀双色”模具存在开发失败的可能，也即在未完全确定开发成功的情况下而向今通公司购买与之相配套的注塑机，安佳乐公司对损失的产生亦存在过错。因双方对上述损失的产生均有过错，应共同承担上述损失，双方各承担50%的损失。因此，东莞汇美公司应赔偿120000元（240000元×50%）给安佳乐公司。安佳乐公司请求东莞汇美公司赔偿240000元损失，超出部分理据不足，本院不予支持。一审对此认定和处理不当，应予纠正。安佳乐公司未能提供相反证据推翻上述证据，其主张不应赔偿损失给安佳乐公司，理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。安佳乐公司的上诉理据部分充足，应予支持。东莞汇美公司的上诉理据部分充足，应予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院(2017)粤1702民初3542号民事判决第一项；二、撤销阳江市江城区人民法院(2017)粤1702民初3542号民事判决第二、三、四项；三、东莞汇美模具制造股份有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿120000元给阳江市安佳乐厨业有限公司；四、东莞汇美模具制造股份有限公司在本判决生效之日起十日内退还改模费11200元及利息（按年利率6%计算，从2017年9月27日起计至判决确定给付之日止）给阳江市安佳乐厨业有限公司；五、阳江市安佳乐厨业有限公司在本判决生效之日起十日内支付定作费用230123.7元及违约金（从2017年10月17日起以230123.7元为本金，按日万分之一计算至本判决确定给付之日止）给东莞汇美模具制造股份有限公司；六、驳回阳江市安佳乐厨业有限公司的其他诉讼请求；七、驳回东莞汇美模具制造股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费10189元，反诉受理费2376元，合共12565元，由阳江市安佳乐厨业有限公司负担10656元，东莞汇美模具制造股份有限公司负担1909元；二审案件受理费16872元，由阳江市安佳乐厨业有限公司负担14207元，东莞汇美模具制造股份有限公司负担2665元。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年十二月二十四日法官助理叶宝宁书记员谢鸿刘晓敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。