云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民终2003号上诉人（原审被告）：巧家县乐尚娱乐有限公司，统一社会信用代码:91530622MA6L57A4X8，地址:巧家县白鹤滩镇迤博六村过境路西侧。法定代表人:堵晓鸣，该公司总经理。委托代理人：胡波，云南红云律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：汪如江，男，汉族，生于1982年2月6日，四川省甘洛县人，务农，住四川省甘洛县。原审被告：堵晓鸣，男，汉族，生于1994年4月19日，云南省昭通市昭阳区人，个体户，住昭通市昭阳区。上诉人巧家县乐尚娱乐有限公司因与被上诉人汪如江装饰装修合同纠纷一案，不服巧家县人民法院（2018）云0622民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原判经审理确认如下事实：2017年12月30日，双方签订《装修工程施工合同》，汪如江承包了巧家县乐尚娱乐有限公司发包的乐尚KTV（K歌之王）装饰装修工程，工程总价款为3500000元。合同约定工程采用“包工包料”的形式进行，即汪如江包人工、包材料，巧家县乐尚娱乐有限公司支付工程款。施工图纸由巧家县乐尚娱乐有限公司提供，汪如江按图施工。约定工期自2017年12月30日开工，于2018年3月30日竣工。施工过程中巧家县乐尚娱乐有限公司一共支付工程款2300000元（包括直接转入汪如江账户的1990000元及汪如江委托代付材料款310000元）。工程未经竣工验收结算，巧家县乐尚娱乐有限公司已将该工程投入使用，乐尚KTV于2018年6月1日正式开业，至今正常营业。原审经审理认为：双方所签《装修工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，但导致合同无效的原因，系双方行为所致，双方均具有过错。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在履行合同过程中，无证据证明巧家县乐尚娱乐有限公司对工程的质量问题提出过协商或鉴定，也未对汪如江已经完成的工程量进行过证据固定，而是在工程未进行竣工验收结算的情况下，就擅自将工程投入使用，客观上导致现在已经无法对工程是否符合竣工验收标准进行鉴定，其责任在巧家县乐尚娱乐有限公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项的规定，应视为该工程已经竣工验收合格。所以对巧家县乐尚娱乐有限公司提出的工程存在质量问题和工程未完工的主张，不予支持。该合同约定的工程是采用“包工包料”的形式进行，即汪如江包人工、包材料，巧家县乐尚娱乐有限公司支付工程款，所以对巧家县乐尚娱乐有限公司支付的材料款中，除汪如江明确表示认可委托其代付的应予支持外，其余巧家县乐尚娱乐有限公司不能举证证明接受汪如江委托自行支付的材料款，与本案无关，不予支持。对巧家县乐尚娱乐有限公司实际支付汪如江的装修工程款数额，巧家县乐尚娱乐有限公司已经自动放弃了司法鉴定申请，只能以有效证据认定为2300000元（包括直接转入汪如江账户的1990000元及汪如江委托代付材料款310000元）。因巧家县乐尚娱乐有限公司未按照合同的约定付清汪如江工程款，在双方之间形成了债权债务关系，汪如江请求巧家县乐尚娱乐有限公司支付下欠的工程款，于法有据，予以支持。巧家县乐尚娱乐有限公司虽然属自然人独资公司（即一人有限责任公司），堵晓明系公司法定代表人，但一人有限责任公司的法定代表人并非必然是股东，汪如江也未举证证明堵晓明就是公司股东。《中华人民共和国公司法》第六十三条只规定了一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，汪如江认为“法定代表人对企业的债务承担无限连带责任”的诉讼主张，没有法律依据，不予支持。因为双方当事人合同约定是按固定价结算工程价款，所以诉讼中巧家县乐尚娱乐有限公司申请对工程总造价进行鉴定，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不予支持。因本案合同无效，对汪如江要求巧家县乐尚娱乐有限公司支付延期付款的滞纳金的诉讼请求，不予支持。汪如江自愿按合同约定扣除工程价款的3%即105000元，作为工程质保金的计算方式，符合建设工程施工合同操作规范，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第二十二条，《建设工程质量管理条例》第七条、第十六条第三款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由巧家县乐尚娱乐有限公司自判决生效之日起二十日内支付汪如江下欠的工程款1095000元；二、驳回汪如江要求堵晓明对巧家县乐尚娱乐有限公司所欠其债务承担连带责任的诉讼请求；三、驳回汪如江的其余诉讼请求。案件受理费34986.00元，减半收取17493.00元，由巧家县乐尚娱乐有限公司负担。巧家县乐尚娱乐有限公司不服一审法院判决，向本院上诉认为：原审认定事实不清：一、“被上诉人是否履行完毕本案《装修工程施工合同》约定的义务”，事实不清。1、分配举证责任不当，从而未查明“被上诉人未履行完毕合同约定的义务”这一基本事实，本案中，上诉人在原判中主张被上诉人未履行完毕合同约定的义务，上诉人对此不负举证责任，应当由负有履行义务的当事人即被上诉人承担举证责任；2、以孤证为由，否定“案外人张伍全代替被上诉人完成被上诉人未完成的装修工程”的事实，上诉人在原判中提交的《装修装饰合同》、《材料清单》及《收据》系书证原件，被上诉人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当依法确认书证原件的证明力；二、“上诉人应当支付被上诉人工程款109.5万元”，事实认定不清，双方在履行合同的过程中通过双方的合意或者行为对合同的履行进行了变更，既是双方的真实意思表示，也未违反法律规定。1、在被上诉人履行装修义务期间，由上诉人代替被上诉人向完成本案装修工程中“隔音墙工程”的实际施工人张玉华支付了25万元、“敲墙工程”的实际施工人朱绍聪支付了0.4万元、“灯光和门头工程”的实际施工人邱萍支付了15万元；由上诉人代替被上诉人向沙发供应商岳冬梅支付了“沙发运送费2万元”、向空调供应商西昌市长秦商贸有限责任公司支付了“空调货款25.8万元”，上诉人委托案外人张伍全代替被上诉人履行尚未完成的装饰装修义务，应当给付劳务费30万元，同时在此期间上诉人向“巧家县白鹤滩镇兄弟装饰材料商行”购买了价值55.9751万元的装修材料，上诉人花费6.2万元重新购买了上诉人完成的不合格的“消防门工程”，但以上款项原判均未予查明。综上，请求撤销原审法院判决的第一项（即不服原判的金额为109.5万元），请求查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求或将该案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人汪如江答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求，并维持原判。原审被告堵晓鸣未发表书面答辩意见。本案二审中，巧家县乐尚娱乐有限公司对与汪如江签订《装修工程施工合同》的事实无异议，对其余事实有异议，对无异议的事实，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：原判是否恰当？针对本案争议焦点，上诉人向本院提交如下证据：1、杨成莲与汪如江短信截图、中国银行转款信息提示三份、财务人员劳动合同、杨成莲身份证，以证明杨成莲系上诉人财务成员，被上诉人将本案装修工程的隔音墙转包给张玉华施工，上诉人向张玉华代付工程款25万元；2、中国银行转款信息提示一份，以证明被上诉人应完成的敲墙工作，由朱绍聪完成，上诉人代付劳务费0.4万元；3、中国银行转款信息提示，以证明被上诉人与邱萍签订协议，由邱萍提供材料并完成本案装修工程的“吊灯和门头工程”，上诉人为被上诉人代付工程款10.05万元；4、中国银行转款信息提示，以证实上诉人代被上诉人岳冬梅代付沙发货款8万元、运输费2万元；5、空调设备购销安装合同、与汪如江的短信截图、流水明某、明某、微信截图、财务人员劳动合同、刘贵笃身份证，以证明被上诉人与西昌市长秦商贸有限责任公司于2017年12月20日签订协议，购买空调，上诉人代被上诉人支付货款23.6万元；6、装饰装修合同、收条、证人证言、身份证、电子回单、费用报销清单、身份证、明某，以证明被上诉人履行本案合同至2018年2月撤离本案装修现场，因其未履行完毕装修义务，上诉人与案外人张伍泉签订合同，由张伍泉继续被上诉人未完工的工程并支付张伍泉工程款24万元；7、收款收据、销售明细单、营业执照、身份证，以证明2018年2月28日至5月10日，上诉人仍然在购买装修材料，被上诉人陈述2018年4月30日由其装修完工系虚假陈述；8、中国银行转款信息提示，以证明被上诉人指示或委托上诉人向黄保均、江琼、陈建、岳冬梅等他人支付工程款、货款，代付款项符合上诉人与被上诉人之间的交易习惯；9、银行交易明细，以证明上诉人通过财务人员杨成莲、刘贵笃的账户向被上诉人及其指定账户汇款。10、2017年12月12日微信截图一份，以证明上诉人提供的材料包含沙发、茶几、包房门、主灯、石材、过道大厅墙面砖、电器类、不锈钢、面材，其他材料都在乙方所包项目里面。被上诉人汪如江质证认为，对第一组证据三性均不认可，隔音墙在我们签订合同之前已经完工，张玉华与我之间没有合同关系；对第二组证据三性均不认可；对第三组证据三性均不认可，门头装饰属于广告类，不属于装饰装修；对第四组证据沙发货款8万元无异议，对运输费2万元不认可；对第五组证据真实性无异议，但是最后的采购合同是加盖了上诉人公章的，当时是上诉人工作人员不在场，才委托我签的字，电器类不属于合同约定的范围；对第六组证据三性均不认可，上诉人与他人签订的合同与我们无关，我们在2018年4月底完工退场，没有看见任何第三方来施工；对第七组证据三性均不认可，是上诉人购买材料完成其他工程，与本案无关；对第八组证据的证明目的不认可；对第九组证据中的31万元予以认可，其余的不予认可；对第十组证据的真实性无异议，但是该微信记录是在双方签订合同前，因双方未达成一致意见，才在2018年12月30日签订《装修工程施工合同》。原审被告堵晓明质证认为，对上诉人提交的证据无异议。针对争议焦点，被上诉人汪如江向本院提供如下证据：1、图片一张，以证明《空调设备购销安装合同》最后加盖了上诉人公章，该笔款项应由上诉人支付。上诉人质证认为，对该组证据真实性无异议，是因为交易相对方要求盖公司的公章。原审被告堵晓明质证认为，对被上诉人提交的证据真实性无异议，证明目的不认可。本院认为，上诉人提供的第一组证据，证实上诉人向张玉华四次支付工程款25万元，其中三笔款项的支付时间均在上诉人与被上诉人签订《装修工程施工合同》之前，该组证据不能证实隔音墙工程包含在双方签订的施工合同内，对证明目的本院不予采信。上诉人提供的第二组证据，不能证实被上诉人未完成敲墙工作，朱绍聪劳务费应由被上诉人承担，对证明目的本院不予采信。上诉人提供的第三组证据，仅能证实上诉人向邱萍付款10.05万元，不能证实该款项是被上诉人委托其代付，对证明目的本院不予采信。上诉人提供的第四组、第八组证据，被上诉人对其中的岳冬梅沙发款8万元、黄保均9万元、江琼4万元、陈健10万元合计31万元无异议，本院予以认可，对其余证明目的，本院不予认可。上诉人提供的第五组证据《空调设备购销安装合同》甲方单位一页，明确采购单位系乐尚娱乐有限公司，采购单位处加盖了公司公章及法定代表人签章，合同签订后，向销售方支付款项系是乐尚娱乐有限公司支付，乐尚娱乐有限公司与汪如江签订的《装修工程施工合同》中，明确约定汪如江承包范围包括人工、辅料、包主要材料、包临时设施，未约定电器类属于汪如江应采购范围，对该组证据的证明目的本院不予采信。上诉人提供的第六组证据，不能证实本案工程有质量问题，对关联性本院不予采信。上诉人提供的第七组证据，没有被上诉人签字确认，对关联性本院不予采信。上诉人提供的第九组证据，对真实性本院予以采信，对证明目的本院在前文已经评述，在此不再赘述。上诉人提供的第十组证据，双方的聊天时间在签订合同前，聊天内容与书面合同不一致，且聊天内容与上诉人二审上诉请求及提交的证据互相矛盾，本院不予采信。被上诉人提供的证据，证实涉诉工程空调采购方为上诉人，本院予以采信。本案二审查明的事实与一审一致。针对本案争议焦点，本院认为，涉案工程虽未经竣工验收结算，但上诉人已经在2018年5月23日对涉案工程进行使用，上诉人认为工程质量不合格，由张伍泉进行补救施工，应将补救施工费用予以扣除的上诉理由，因上诉人未提供合法、有效的证据证实涉案工程有质量问题，其与被上诉人协商确定由第三人进行修复施工，应承担举证不能的法律责任，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定分配举证责任并无不当，该上诉理由，本院不予支持。上诉人认为为被上诉人垫付隔音墙费用25万元的上诉理由，经审查，涉及隔音墙三笔施工工程的款项的支付时间均在上诉人与被上诉人签订《装修工程施工合同》之前，且根据交易习惯，若工程包含在装修工程内，应由上诉人直接向被上诉人支付或由被上诉人出具书面通知其代付，上诉人在被上诉人进场施工前就将大部分工程款费用支付给张玉华，不能证实隔音墙工程包含在双方签订的施工合同内，该上诉理由，本院不予支持。上诉人认为其垫付劳务分0.4万元、吊灯和门头费用10.05万元、岳冬梅沙发运输费2万元的上诉请求，均不能提供其受托代付的书面依据，本院不予支持。上诉人认为其代为支付空调费用25.8万元的上诉请求，因双方签订合同未约定电器类属于汪如江承包范围，且空调采购合同系上诉人与销售方签订，支付款项由上诉人直接支付给销售方，质量保证金由上诉人持有可以证实，汪如江不是《空调设备购销安装合同》的合同相对方，不应承担空调款费用，该上诉请求，本院不予支持。上诉人认为其购买装修材料的费用应由被上诉人承担的上诉理由，根据上诉人与被上诉人签订的装修合同约定，汪如江承包范围包括人工、辅料、包主要材料、包临时设施，上诉人未提交合法、有效的证据证实其受汪如江委托购买建材用于本案装修，其提供的所有票据均无汪如江签字，该上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14655.00元，由巧家县乐尚娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向原审法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。（本页无正文）审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  李恩鹏二〇一八年十二月五日书记员  刘苗苗