陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕09民终923号 上诉人（一审被告）：陕西基泰集团路桥工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码：91610000762599638R。 法定代表人：李学彦，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：白合欢，陕西恒典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟强，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张治财，男，1947年6月3日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：王保茶，（张治财儿媳），住旬阳县。 委托诉讼代理人：张元群，（张治财孙女），住旬阳县。 被上诉人（一审被告）：陈昌金，男，1968年6月16日出生，汉族，住陕西省白河县。 被上诉人（一审被告）：赵言民，男，1954年2月12日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 上诉人陕西基泰集团路桥工程有限公司（以下简称基泰公司）因与被上诉人张治财、陈昌金、赵言民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人基泰公司的委托诉讼代理人孟强，被上诉人张治财的委托诉讼代理人王保茶、张元群，被上诉人赵言民到庭参加诉讼。被上诉人陈昌金经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 基泰公司上诉请求：1.撤销陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初2号民事判决，改判基泰公司不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.案件受理费由张治财、陈昌金、赵言民承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）赵言民与陈昌金之间为承揽关系。本案中赵言民根据陈昌金提供的材料，自行提供工具进行施工，并按照陈昌金的要求进行加工，按照完成的工程每方60元获取报酬，故赵言民与陈昌金之间形成承揽关系。（2）基泰公司与陈昌金之间为承揽关系。基泰公司将316国道改造的辅助工程承揽给陈昌金完成，该工程为基础工程不需要资质，施工的材料、工具均是由陈昌金自行提供，陈昌金按照基泰公司的要求加工，交付劳动成果。因此基泰公司与陈昌金之间属于承揽关系。2.一审适用法律错误。基泰公司与陈昌金、陈昌金与赵言民均系承揽关系，张治财系赵言民雇佣的工人。基泰公司虽为工程的总包单位，但与张治财之间没有法律上的雇佣关系。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决基泰公司承担责任，并要求基泰公司与雇主承担连带责任，适用法律错误。3.本案发生时张治财具有重大过错，一审法院认定张治财承担30%的责任显失公平。本案事故发生时张治财已年满69岁，仍参与重体力劳动。张治财在工作中也没有尽到安全注意及防范义务，对事故的发生具有重大过错，应承担本案的主要责任。 张治财辩称，张治财在赵言民承包的工地提供劳务，双方形成雇佣关系。按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陈昌金将工程分包给不具备安全生产条件的赵言民，导致张治财在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，其应当与雇主赵言民承担连带赔偿责任。316国道改造系地方重点项目工程，道路施工有着严格的技术与质量要求，基泰公司将其部分公路挡墙修砌的基础工程分包给不具备生产条件的陈昌金，未尽到合理审查义务，事发当时基泰公司疏于监管，亦未进行必要的安全教育，对张治财受伤的损害后果存在过错，依法应与陈昌金承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵言民辩称，张治财让赵言记带他去干活，赵言民也是一起干活的。赵言民没有承包工程，也没有记工领款，不负责管理，赵言民没有任何责任。基泰公司是否承担责任，由法院判决。 陈昌金未作答辩。 张治财向一审法院起诉请求：1.基泰公司、赵言民、陈昌金赔偿各项经济损失共计100090.6元；2.诉讼费用由基泰公司、赵言民、陈昌金承担。 一审法院认定事实：白河县境内316国道改造工程由基泰公司承建。期间，基泰公司将部分辅助工程分包给陈昌金进行施工。赵言民通过他人介绍在陈昌金处承包了白河县XX镇XX沟XX道“外挡墙加宽”砌岸工程，双方口头约定，包工不包料每立方60元，食宿赵言民自己解决，陈昌金不负责安全。后赵言民在所居住的旬阳县XX镇XX村联系了兄弟赵某某、赵言记、赵言文、赵言学四人并与其子赵元强一同到白河工地，并自带了新购置的搅拌机用于施工。随后张治财受其邀请也于2016年3月24日到白河县316国道七里沟工地，由赵言民安排食宿及劳务。同年4月8日，张治财在施工现场与赵元强抬水泥过程中不慎被倒塌的袋装水泥砸伤，赵元强当即将张治财送到租住民房休息并购买了红花油、膏药为张治财治疗。同年4月10日，赵元强将张治财送回老家休养，因伤情未能缓解，张治财疼痛难忍便于2016年4月12日到旬阳县中医院住院治疗，经诊断为：右股骨粗隆间骨折，住院30天，同年5月12日出院，产生医疗费20622.1元。2016年12月9日，张治财伤残等级经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定为：“被鉴定人张治财右股骨粗隆间骨折内固定手术后，构成九级伤残”，鉴定费用840元。本案发回重审期间，张治财于2018年1月25日在陕西安康金州司法鉴定中心对后续治疗费用进行了鉴定，结论为后续医疗费用约需10000元。另查明，张治财系农村居民，此前在家长期从事农业生产。 一审法院认为，赵言民经人介绍从陈昌金处承包部分砌岸工程，双方约定按照立方计价，其他工人均由赵言民自行召集，且购买了搅拌机用于工程施工，赵言民与陈昌金之间应当认定为工程承包合同关系。张治财在赵言民承包工地提供劳务，双方之间构成雇佣关系，张治财在提供劳务时因劳务自身受到损害，依法应与接受劳务一方的赵言民根据双方的过错各自承担相应责任。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈昌金将公路挡墙砌岸工程分包给不具备安全生产条件的赵言民，导致张治财在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，其应当与雇主赵言民承担连带赔偿责任。316国道改造系地方重点项目工程，道路施工有着严格的技术与质量要求，同理，基泰公司将其部分公路挡墙修砌的基础工程分包给不具备生产条件的陈昌金，未尽到合理审查义务，事发当时基泰公司疏于监管，亦未进行必要的安全教育、提示，对张治财受伤的损害后果存在过错，依法应与陈昌金承担连带赔偿责任。张治财在从事雇佣活动中，自身未尽到安全注意及谨慎防范义务，亦存在相应过错，应当减轻对方的赔偿责任。综合上述过错责任分析，结合各方当事人的过错程度确定赵言民承担20%赔偿责任；陈昌金承担20%赔偿责任；基泰公司承担30%赔偿责任；张治财自身承担30%责任。 对于张治财所诉各项损失作如下认定：（1）医疗费20622.1元。（2）住院伙食补助费：张治财住院30天，参照白河县一般工作人员出差伙食补助标准20元/天计算，确定为600元。（3）营养费虽无医嘱，鉴于张治财受伤后确有加强营养必要，酌定600元。（4）张治财事发时年近七旬，原则上不应支持误工费用，考虑张治财之前在家长期从事农业生产，应有相应收入，结合其伤情，参照陕西省统计局公布《统计年鉴》统计的上一年度城镇私营单位分行业就业人员的居民服务和其他服务业平均工资标准79元/天计算误工60日，误工费计为4740元。（5）护理费确定为住院护理与出院护理共60天x79元/天=4740元。（6）张治财主张交通费5000元明显不符常理，其提交交通费票据均为连号票据，且不能做出合理解释，不予认定。但鉴于事故发生后张治财前往医院治疗必然会产生该项支出，依法酌定800元。（7）伤残赔偿金：张治财伤残鉴定为九级伤残，即8689元×11年×20%=19115.8元。（8）张治财因伤致其九级伤残，给其身体和精神造成相对严重的损害后果，其主张精神抚慰金依法应予支持，综合张治财的伤残等级、本案中双方当事人的过错大小及当地经济水平等因素，酌情认定2000元。（9）张治财主张后续治疗费10000元，且提供鉴定结论加以证明，因本案张治财确有后续治疗之必要，且为减轻当事人诉累，故在本案中一并处理确定为10000元。（10）伤残鉴定费800元、后续治疗鉴定费864元，共计1664元。（11）张治财称在住院治疗期间陪护人员在宾馆住宿一月产生住宿费4500元。经审查认为，陪护人员应在医院陪护，且本案已支持护理费，故张治财主张该项费用不予支持。以上各项费用共计人民币64881.9元。依据上述确定的责任比例，张治财的各项损失，赵言民应赔偿12976.38元；陈昌金应赔偿12976.38元；基泰公司应赔偿19464.57元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起二十日内赵言民赔偿张治财12976.38元；陈昌金赔偿张治财12976.38元；基泰公司赔偿张治财19464.57元。赵言民、陈昌金、基泰公司互负连带赔偿责任；二、驳回张治财的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由张治财负担300元，赵言民、陈昌金各负担200元，基泰公司负担300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对赵言民提交的赵言记、赵言启出具的两份书面证言，因证人未出庭作证，书面证言不符合证据形式要件要求，且赵言民未提起上诉，其是否承担责任不是本案二审审理范围，故对该证据不予认定。 经二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.基泰公司与陈昌金之间、陈昌金与赵言民之间是何种法律关系，基泰公司是否应对张治财的损失承担连带赔偿责任；2.一审判决张治财自负30%的责任是否适当。 关于焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从广义上讲，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它与一般承揽合同的不同之处主要在于建设工程合同的标的是进行工程建设。因此，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。本案所涉工程为316国道“外挡墙加宽”砌岸工程，系公路建设工程的辅助工程，故施工各方形成的是建设工程合同关系。本案中，基泰公司将工程分包给没有施工资质的陈昌金，陈昌金又将工程分包给没有施工资质的赵言民，赵言民雇佣的工人张治财在施工过程中遭受人身损害。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，作为发包人的基泰公司和作为分包人的陈昌金，应当与雇主赵言民承担连带赔偿责任。故基泰公司认为其对张治财的损失不应承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。但是，按照上述法律规定，基泰公司只应与雇主赵言民承担连带赔偿责任，对于分包人陈昌金的赔偿责任，应由其自行承担。一审判决基泰公司、陈昌金、赵言民三人互负连带责任，没有法律依据，本院予以纠正。 关于焦点2，张治财受伤虽然是在从事雇佣活动中，但其作为成年人，未对自身安全尽到合理注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，张治财应当承担相应责任。一审认定张治财自担30%的责任，符合本案具体情况，应予维持。 综上所述，基泰公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初2号民事判决； 二、由赵言民赔偿张治财各项损失12976.38元，陈昌金赔偿张治财各项损失12976.38元，陕西基泰集团路桥工程有限公司赔偿张治财各项损失19464.57元；陕西基泰集团路桥工程有限公司、陈昌金对赵言民应赔偿的数额承担连带赔偿责任；以上赔偿内容限判决生效后二十日内履行完毕； 三、驳回张治财的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1000元，由陕西基泰集团路桥工程有限公司负担300元，由张治财负担300元，由赵言民、陈昌金各负担200元；二审案件受理费700元，由陕西基泰集团路桥工程有限公司负担300元，由赵言民、陈昌金各负担200元。 本判决为终审判决。 审判长 何 波 审判员 张 燕 审判员 刘慧琴 二〇一八年十二月十九日 书记员 马晓敏