山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终966号上诉人（原审被告）：孙现立，女，1978年6月15日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。委托诉讼代理人：张雪印，河北省邢台市平乡县天平法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贺进，男，1979年4月24日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。委托诉讼代理人：张雪印，河北省邢台市平乡县天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：环翠区新视界视力保健中心。经营场所：山东省威海市环翠区塔山中路**-2（一、二层）。经营者：于玲云，女，1970年6月16日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：丛忠海（于玲云之夫），住山东省威海经济技术开发区。上诉人孙现立及贺进因与被上诉人环翠区新视界视力保健中心（以下简称新视界中心）知识产权合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙现立、贺进共同上诉请求：撤销一审判决，改判孙现立、贺进不承担违约责任，一、二审案件受理费由新视界中心承担。事实与理由：1.孙现立没有违约事实。根据新视界中心提交的“微信聊天记录”，除了孙现立的身份外其他聊天者的身份无法确认，故其与孙现立聊天的真实目的、动机存在诸多疑点，存在有意误导孙现立使其违约的嫌疑。并且微信聊天记录中只是口头说“招加盟商和加盟费为10000元”，并未实际招加盟商，新视界中心也并未提供证据证明孙现立有实际违约的行为。此外，孙现立也并未通过微信聊天记录和其他方式私自转让、泄露新视界中心的相关技术及资料。2.孙现立一审提交的证据可以证明孙现立使用的技术系蒋继金提供、传授，与新视界中心无关。3.新视界中心转让的按摩技术实为电疗，孙现立提交的电疗仪等物证，完全可以推定系新视界中心所售，新视界中心称电疗仪均为特制，有悖常理，也没有提交证据证明。新视界中心答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。新视界中心向一审法院起诉，请求判令孙现立、贺进：支付违约金500000元并承担本案诉讼费、担保费、保全费。一审法院认定事实如下：新视界中心经营范围为“视力保健”（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），主要通过人体穴位推拿按摩技术进行近视眼、弱视等的治疗和保健，新视界中心未将上述推拿按摩技术赋予实物载体的形式。孙现立、贺进系同居关系，同居期间生育一女。在新视界中心经营期间，贺进、孙现立曾带其女儿到新视界中心处治疗近视，新视界中心经营者于玲云为孙现立女儿进行了约十天的推拿按摩治疗，疗效明显。之后，双方当事人经协商一致，于2016年10月14日签订了《新视界视力保健连锁加盟合同》，该合同约定，“1.乙方（孙现立）自愿加入甲方（新视界视力保健中心）的技术加盟行列，开展合法经营；2.甲方向乙方传授近视眼保健技术，并提供相应的店面装修指导，包括内部装修指导，外部统一形象装修指导；3.甲方保证乙方的区域加盟的数量限制；…5.乙方在合同期内必须保证一切相关技术资料等的保密性，不得私自转让、泄露甲方的一切相关技术及资料，如有发生，乙方应向甲方支付50万元违约金。甲方有权撤销乙方的加盟资格，取消标识的使用权……8.乙方向甲方一次性交付技术加盟费36800元”此外，新视界中心提交的合同文本中，第五条条款后附加手写内容：“若私自转让技术另开加盟店，每开一店都要支付违约金50万元。孙现立”。合同签订之后，贺进向新视界中心转账支付加盟费36000元，孙现立、贺进以家庭经营的方式在其家中开办“新视界视力康健中心”，其门牌字样等与新视界中心要求一致。在孙现立经营期间，新视界中心怀疑孙现立在未经其允许的情况下，私自招募加盟商，遂化名通过微信聊天方式与孙现立进行交流，询问相关情况。孙现立在微信聊天中称：“我可以把我的技术传授给你，在你们那里开个分店”；“我也想把我们这项技术推广出去。在招加盟商”；“加盟费1万，包括开店，后期的运作，包括所有的技术我都会交给你”。“（我的店）叫新视界视力康健中心”“加盟后可以使用这个名字”、“下周邯郸（加盟店）开业”、“主要技术就是按摩”。聊天中，孙现立介绍新视界中心与邯郸加盟者“毑”互相添加了微信，新视界中心与该加盟者聊天中，该加盟者称：“加盟费一万”、“（店名）一般是用她的吧，用她的用你的都是可以自己定”“（按摩技术）好学、一般都能学会”、“正找地方开店”等。新视界中心认为被孙现立以“新视界视力康健中心”的名义招募加盟商并传授近视治疗技术等的行为严重违反双方合同约定，侵犯新视界中心的合法权益，遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点问题在于：一、双方的合同性质及效力应当如何认定；二、孙现立是否存在违约行为，应如何承担违约责任；三、贺进是否应当承担连带赔偿责任。关于第一个争议焦点问题，双方当事人均提交了《新视界视力保健连锁加盟合同》并对该合同的真实性没有异议。经审查核对双方提交的加盟合同，除手写部分外，内容一致，可以认定该合同系双方协商一致之后的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。对于合同约定的“近视眼保健技术”，新视界中心称该技术内容并无实物载体，是对人体相关穴位进行推拿按摩的技术及手法，通过口头及现场演示的方式进行传授。虽然孙现立主张新视界中心并未向其传授治疗技术，也未交付相关材料，涉案技术并不存在。但通过审理查明的事实看，孙现立在与新视界中心签订加盟合同前，在新视界中心处为其女儿进行了一段时间治疗，在此基础上协商一致签订了合同、交付了加盟费，至新视界中心提起本案诉讼之前，孙现立并未对涉案治疗技术的存在及有效与否提出任何异议，相反，现有证据可以证实孙现立以“新视界视力康健中心”的名义，招募加盟商并承诺传授相关技术，可以认定新视界中心确实有一套治疗近视等的按摩技术，但没有形成书面或其他载体，仅通过口头传授结合现场演示的方式予以传授。孙现立主张的新视界中心没有相关治疗技术，也未传授有效的治疗技术的主张，与实际情况不符，一审法院不予采信。双方合同中约定为“加盟经营”，但新视界中心并不符合《商业特许经营管理条例》规定的主体条件，故双方合同性质定性为知识产权合同为宜。关于第二个焦点问题，双方当事人均应按照合同规定履行各自的权利义务。新视界中心向孙现立传授了行之有效的治疗近视等的推拿按摩技术，孙现立应根据诚实信用原则，遵守合同约定，不得擅自招募加盟商并外传技术。通过新视界中心提交的聊天记录可以证实，孙现立以“新视界视力康健中心”的名义，在未经新视界中心许可的前提下，自行以向他人传授技术的方式低价招募加盟商，孙现立辩称其技术来源于案外人，但就此无有效证据予以证实，一审法院不予采信。根据双方签订的《新视界视力保健连锁加盟合同》中关于乙方保密义务的约定，孙现立私自转让传授技术并招募加盟商构成违约，应承担相应的责任，即不得再以“新视界视力保健中心”的名义私自对外传授涉案技术或招募加盟商，并向新视界中心支付相应的违约金。关于违约金数额问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，新视界中心要求孙现立、贺进按照加盟合同约定的50万元标准支付违约金，因新视界中心并未提交证据证实其因违约行为造成的实际损失，且双方约定的违约金数额明显过高，鉴于新视界中心并未提交充分证据证实孙现立违约行为造成的实际损失以及孙现立实际自行招募加盟商的具体数量，一审法院酌定赔偿金额包括实际损失及违约金共计45000元。关于贺进是否应当承担连带责任问题，《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十一条规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。因孙现立、贺进认可二人系同居关系并育有子女，且依据现有证据能够证实孙现立店铺的实际经营地址在孙现立家中。结合贺进向新视界中心经营者于玲云银行账号汇款支付加盟费36000元的事实，可以认定孙现立的加盟店系贺进、孙现立共同开办和经营。孙现立、贺进主张贺进并未参与加盟店经营，不应承担连带责任的主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十一条规定，判决：一、孙现立于判决生效之日起十日内支付新视界中心违约金45000元；二、贺进对上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11820元，由新视界中心负担10700元，贺进、孙现立负担1120元。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是孙现立、贺进是否存在违约行为及应否承担违约责任。《新视界视力保健连锁加盟合同》第5条约定，孙现立在合同期内必须保证一切相关技术资料等的保密性，不得私自转让、泄露新视界中心的一切相关技术及资料，如有发生，孙现立应向新视界中心支付50万元的违约金。新视界中心有权撤销孙现立的加盟资格，取消标识的使用权。若私自转让技术另开加盟店，每开一店都要支付违约金50万元。本案中，根据孙现立与新视界中心经营者的微信聊天记录可知，孙现立在微信上以“新视界视力康健中心”的名义、以传授技术的方式招募加盟商，并且已经把该技术传授给邯郸加盟商，并表示邯郸加盟商下星期开业，还提供了邯郸加盟商的联系方式。孙现立、贺进虽然主张其使用的技术系蒋继金提供、传授，但是其并未提供充分有效的证据加以证明，且该主张与其以“新视界视力康健中心”名义招募加盟商的事实不符；孙现立、贺进还主张新视界中心向其提供的技术仅为电疗，亦未提供充分的证据加以证明，故本院对孙现立、贺进的上述主张均不予支持。本院认为，综合上述事实，可以认定孙现立、贺进违反了与新视界中心的约定私自转让技术招募加盟商，应当承担违约责任。一审法院考虑到孙现立、贺进共同开办经营的事实、涉案合同履行情况及孙现立、贺进的过错程度等因素判令其二人承担相应的责任，并无不当。综上所述，孙现立、贺进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由孙现立、贺进负担。本判决为终审判决。审判长  于志涛审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一八年十二月二十七日法官助理张琼书记员刘霞