北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0113民初15720号原告：中航鑫港担保有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园8街**，统一社会信用代码91110000766753372C。法定代表人：李树英，总经理。委托诉讼代理人：武宇彤，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗小来，北京市君合律师事务所律师。被告：四川风情航空票务有限公司，住所地成都市锦江区东大街上东大街段******，统一社会信用代码9151010477166362××。法定代表人：贾波，执行董事。被告：胡刚，男，1975年1月2日出生，汉族，四川省成都市青羊区，住四川省成都市青羊区，身份号码×××。原告中航鑫港担保有限公司（以下简称中航鑫港公司）与被告四川风情航空票务有限公司（以下简称四川风情公司）、被告胡刚抵押合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中航鑫港公司委托诉讼代理人罗小来到庭参加了诉讼。被告胡刚到庭参加了诉讼。被告四川风情公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中航鑫港公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告对被告胡刚抵押的位于成都市青羊区××××号房产折价或拍卖、变卖所得价款在115万元限额内享有优先受偿权；2.判令二被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2013年7月26日，中航鑫港公司与四川风情公司签订《担保与反担保协议》，约定：中航鑫港公司为四川风情公司履行四川风情公司与国际航空运输协会（以下简称国际航协）签订的《客运销售代理协议》提供保证担保，最高担保额度为人民币530万元。一旦国际航协针对四川风情公司向中航鑫港公司发出要求承担保证责任的索赔通知，即视为四川风情公司履行主债务的期限已经届满，中航鑫港公司接到索赔通知之日起七个工作日内在担保额度内按索赔金额先行支付，然后向四川风情公司追偿。四川风情公司向中航鑫港公司提供反担保的担保范围包括：1.中航鑫港公司按照国际航协《索赔通知》向国际航协支付担保金；2.因四川风情公司违约给中航鑫港公司造成的索赔金额及利息（以本年度贷款利息计算）、损害赔偿金和实现债权的全部费用。胡刚与中航鑫港公司签订有《最高额房地产抵押合同》，约定自2013年7月26日至2023年12月31日止，胡刚自愿为四川风情公司基于《担保与反担保协议》可能承担的担保责任所实际形成的最高额人民币530万元的债务提供反担保。抵押反担保的范围包括中航鑫港公司因承担保证责任而导致的全部债务以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费、差旅费、异地通讯费等中航鑫港公司实现抵押权的一切费用。胡刚将其拥有的位于成都市青羊区××××号房产抵押给中航鑫港公司。四川风情公司不履行其与国际航协签署的《客运销售代理协议》及与中航鑫港公司签署的《担保与反担保协议》，中航鑫港公司因此承担担保责任时，中航鑫港公司可依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款在最高限额内优先受偿。《最高额房地产抵押合同》签订后，胡刚依约办理完成了房屋的抵押登记手续。2015年8月14日，国际航协向原告发出了《索赔函》，要求中航鑫港公司为四川风情公司人民币55118685.62元的欠款承担连带保证责任。中航鑫港公司在接到《索赔函》后，已于2015年8月24日向国际航协支付了人民币4440万元，承担了前述担保责任。在扣除四川风情公司交付的保证金人民币444万元后，四川风情公司至今仍拖欠中航鑫港公司本金3996万元及逾期付款利息。综上，根据《担保与反担保协议》，四川风情公司未能履行赔付义务，根据《最高额房地产抵押合同》，在约定的担保期间内，中航鑫港公司实现抵押权的条件已经成立，中航鑫港公司有权就担保物折价、变卖或拍卖的价款在最高限额内优先受偿。被告四川风情公司既未做出答辩，亦未参加本院庭审。被告胡刚辩称：1.本案不属于经济纠纷，应当驳回原告起诉。原告在此前已经就同一案件事实向顺义区法院提出诉讼，由于涉诉的2015年3月20日《反担保函》经鉴定系伪造，顺义法院作出（2015）顺民（商）初字第14953号之二《民事裁定书》，认定该案有经济犯罪嫌疑，且四川省成都市公安局锦江分局已就相关事实进行立案侦查，故本案应当裁定驳回起诉。现在原告通过分案的方式重新起诉，并且故意回避伪造的《反担保函》，但案件基础事实与（2015）顺民（商）初字第14953号案件是一致的，诉争3996万元债务是基于履行2015年《反担保函》和《担保与反担保协议》产生的，与原告提交的2013年相关证据无关联性，且犯罪行为是整体性的。因此，由于生效法律文书已经确认了本案涉嫌经济犯罪的事实和性质，所以原告遭受的3996万元经济损失是四川风情公司犯罪行为造成的，只能通过刑事追责方式进行追索，本案不属于民事纠纷范畴，原告起诉应当依法驳回。2.胡刚的担保责任已经解除。最高额担保是指担保人对约定期限内主合同连续发生的债务承担最高额度内的担保责任，担保合同是从合同，具有对主合同的依附性，主合同是特定的。胡刚2013年7月签订的《最高额房地产抵押合同》中约定的《担保与反担保协议》特指2013年7月原告与四川风情公司签订的《担保与反担保协议》。除非重新办理担保手续，原告与四川风情公司重新签订的《担保与反担保协议》对胡刚不具有约束力。由于原告与四川风情公司已经在此后几次签订并履行新的《担保与反担保协议》，且未通知被告重新办理担保手续，因此被告承担担保责任的基础及主合同原2013年《担保与反担保协议》已经终止，胡刚包括抵押在内的担保责任已经解除。3.主债务的重大变更导致担保责任解除。原告签订的协议及履行新协议的行为导致原主合同废止和胡刚担保责任的解除。退一步讲，将其理解为主债务的变更，同样因未取得胡刚认可而导致担保责任的解除。胡刚在2013年7月以最高额抵押担保和保证方式向原告作出反担保，是基于对四川风情公司在530万元范围内履行义务能力的合理判断和正当信赖，原告与四川风情公司未经被告的同意，擅自将主债务即最高担保额度由530万元提高到4440万元，虽然胡刚最高额担保金额未做变化，但仍然极大加重了四川风情公司违约的可能性，极大增加了胡刚的担保风险。4.原告分案起诉的行为不应予以支持。原告在此前（2015）顺民（商）初字第14953号案件中将主债务人与全部担保人作为共同被告，请求的债务为3996万元本息。经顺义区法院审理驳回后，现又将全部担保人分别起诉，其行为不符合法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年7月26日，中航鑫港公司（保证人、反担保权人、甲方）与四川风情公司（主债务人、反担保人、乙方）签订了《担保与反担保协议》，协议约定：“甲方为国际航协在中国实施代理人计划所认可的担保单位。乙方为取得并保持国际航协在中国实施代理人计划中的客运销售代理人资格，需要甲方为其与国际航协签署《客运销售代理协议》（以下简称代理协议）提供保证担保。作为条件，乙方向甲方提供本协议约定的反担保。1.1乙方需要甲方为乙方履行代理协议提供保证担保，并由甲方向国际航协出具《不可撤销的担保函》（以下简称担保函），乙方应同时提供经甲方认可的反担保。1.2甲方为乙方承担的最高担保额度为530万元。1.3乙方按甲方提供担保额10%向甲方交存保证金53万元，每年按担保额度的0.72%缴纳担保费38160元。2.1甲方应与乙方签订本协议。收到并认可乙方办理反担保措施凭证和交存的保证金、缴纳的担保费后，甲方依据国际航协给乙方核定的担保额度，向国际航协出具担保函正本，为乙方履行代理协议提供有效的连带责任保证担保。乙方首次申请时，甲方为乙方出具自申请日至当年末的保函；此后各年，若乙方于前一担保期间未发生违约情况且《反担保函》中反担保人没有变化并符合本协议的规定，甲方为乙方继续提供担保并出具一年期的该年度担保函。2.2一旦国际航协针对乙方向甲方发出要求承担保证责任的《索赔通知》，即视为乙方履行主债务的期限已经届满。甲方根据担保函的约定，在接到索赔通知之日起七个工作日内，在担保额度内按索赔金额先行支付，然后由甲方向乙方进行追索。3.1乙方为甲方提供反担保的担保范围包括：（1）甲方向国际航协支付的（主债权）担保金；（2）因乙方违约给甲方造成的索赔金额及利息（以本年度贷款利息计算）、损害赔偿金和实现债权的全部费用。3.2乙方应按本协议第一条的约定向甲方提供经其认可的财产进行反担保，并按约定交存保证金和交纳担保费。保证金在本协议有效期间所产生的孳息归甲方所有。3.3乙方提供的反担保期间（债权确定期间）和《反担保函》有效期间为本协议生效之日起，至甲方按本协议约定处置之日止。3.4甲方向国际航协实际履行担保责任后，或乙方违反本协议约定造成甲方损失后，甲方有权首先以保证金抵偿其损失，并就不足部分向乙方及其他反担保人继续追偿。……第七条，本协议的终止。7.1乙方在担保函有效期内连续两次或本协议存续期间内累计四次被国际航协宣布为违约代理人，或者乙方出现违反本协议第六条中乙方义务的情况，除非乙方能提供令甲方满意的财务状况证明，或乙方采取有效措施重新履行第六条中乙方应履行的义务，否则，在经国际航协确认后，甲方有权在每一年度担保函到期前45日时，向乙方及国际航协发出通知，拒绝向乙方提供下一年度担保函并说明理由，本协议在该年度担保期期满即终止，由此产生的一切经济损失由乙方承担。7.2根据国际航协的确认，乙方的销售代理人类别或销售量发生变化，导致甲方对国际航协承担的担保额度发生变化，乙方应当与甲方重新签订本协议及附件反担保函。自新协议生效之日起，原协议及根据原协议提供的担保函同时废止……8.2本协议附件《反担保函》一经签署即构成本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同时限和同等法律效力。8.3本协议及附件项下反担保人的义务具有连续性，对其合并或分立、改组或变更后的主体均具有完全的约束力。”2013年7月26日，胡刚（抵押人、甲方）与中航鑫港公司（抵押权人、乙方）签订《最高额房地产抵押合同》，并约定如下主要内容：“第一条，反担保。四川风情公司(以下简称主债务人)与国际航协签署了《客运销售代理协议》，因此取得了国际航协在中国实施代理人计划中的代理人认可资格，可以通过国际航协BSP系统出售机票、使用中性运输凭证进行销售并按照约定向国际航协代理人计划指定的结算机构支付相应的应付款项。此项应付款项的债权债务系未来一段时期内连续发生的债权债务。为担保主债务人履行《客运销售代理协议》项下的义务，乙方依据与主债务人签署的《担保与反担保协议》为其提供保证。作为条件，甲方同意以其房地产设定最高额抵押作为乙方为主债务人提供担保的反担保，担保未来一段时期内连续发生的债权债务，主债务人不履行《客运销售代理协议》《担保与反担保协议》而致使乙方承担保证责任的，乙方有权就担保物折价、变卖或拍卖的价款优先受偿。第二条，担保期间及最高额。自2013年7月26日起至2023年12月31日止，甲方自愿为乙方因乙方基于《担保与反担保协议》而可能承担的担保责任所实际形成的债务的最高余额折合人民币530万元提供反担保。第三条，抵押反担保的范围。抵押反担保的范围包括乙方因承担保证担保责任而导致的全部债务以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费、差旅费、异地通讯费等乙方实现抵押权的一切费用。第四条，抵押物。4.1抵押物。甲方以其合法拥有的座落于成都市青羊区××××号（房权证号为成房权证监证字第××**）房地产抵押给乙方，作为本协议约定的反担保的抵押物。4.2上述抵押物建筑面积共计105.27平方米，暂定价为115万元整，本套房产担保的债权数额为人民币115万元整。其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。……第七条，抵押权的实现。在抵押期间内，出现如下情形之一，乙方可以实现抵押权，即可依法以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款在最高限额内优先受偿：7.1主债务人不履行其与国际航协签署的《客运销售代理协议》及与乙方签署的《担保与反担保协议》乙方因此承担担保责任的；7.3甲方违反本合同项下第6.4条义务，即未经乙方事先书面同意，擅自将抵押物出租、出售（转让)、赠与、再抵押、改扩建或以其他方式处置抵押物损害乙方的抵押权的实现;7.4甲方所提供的抵押物因财产保全或者执行程序被查封、拍卖的；7.5主债务人被宣告破产、被解散或即将卷入重大的诉讼（或仲裁)程序、发生其他足以影响其偿债能力或由于主债务人的违约行为导致《客运销售代理协议》被提前解除等情况。本合同项下抵押的房地产价值在拍卖、变卖过程中有超出最高额抵押价值的部分，该超出部分的价值仍应优先偿付乙方为主债务人担保而未能清偿的部分。第九条，违约责任。9.1抵押合同签订后，甲方应履行办理设立抵押登记的义务，不履行该登记义务而导致抵押权不能有效设立由此给乙方造成经济损失的，甲方应负违约责任及赔偿乙方经济损失。”中航鑫港公司提交的房屋他项权证显示，该房屋所有权人为胡刚，房屋他项权利人为中航鑫港公司，房屋坐落于成都市青羊区××××号，他项权利种类为抵押权，债权数额为115万元，备注信息载明：债务履行期限自2013年7月26日至2023年12月31日，为最高额抵押。针对涉诉房屋的抵押，中航鑫港公司提交其向成都市不动产登记部门调取的涉诉房屋的抵押登记档案。其中，《房地产抵押登记申请表》显示，胡刚、中航鑫港公司作为申请人办理了涉诉房屋最高额抵押登记，被担保债权数额为115万元。中航鑫港公司据此主张，涉诉房产作抵押系胡刚的真实意思表示，办理抵押登记手续需胡刚本人到场办理，涉诉房产至今仍然登记在胡刚名下。2015年8月14日，国际航协北京办事处向中航鑫港公司出具《索赔函》，内容为：“四川风情公司作为国际航协认可代理人，在中航鑫港公司办理了不可撤销的经济担保函，该担保函最高支付金额4440万元，期限至2015年12月31日。四川风情公司在参加国际航协BSP运作过程中，于2015年8月发生银行透支，截至目前，四川风情公司欠航空公司款额达55118685.62元人民币。根据国际航协决议及有关规定，国际航协将于2015年10月1日终止该代理人国际航协认可代理人资格。请中航鑫港公司协助国际航协为航空公司办理在保函担保额度内的赔付。”中航鑫港公司于2015年8月24日向国际航空运输协会北京办事处支付了4440万元。扣除四川风情公司交纳的444万元保证金，四川风情公司尚欠中航鑫港公司3996万元。庭审中，中航鑫港公司提交自2009年9月1日以来中航鑫港公司为四川风情公司提供担保期间形成的一揽子文件以呈现整个担保与反担保过程。一揽子文件主要反映如下过程：2009年9月1日，中航鑫港公司与四川风情公司签订第一份《担保与反担保协议》，中航鑫港公司为四川风情公司承担的最高担保额度为85万元。基于该份《担保与反担保协议》，贾波、何雪梅等人出具《反担保函》承诺就四川风情公司应履行的义务向中航鑫港公司承担连带责任保证担保。2012年3月2日，中航鑫港公司与四川风情公司签订新的《担保与反担保协议》，中航鑫港公司为四川风情公司担保的最高额度调整为240万元。除四川风情公司向中航鑫港公司提交的《反担保函》外，2012年1月16日，罗平与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》并作抵押登记，罗平就将位于海淀区××××的房产作最高额抵押，担保期间自2012年1月16日至2022年12月31日，担保的债务最高额为240万元。2013年7月18日，中航鑫港公司与四川风情公司签订新的《担保与反担保协议》，中航鑫港公司的担保额度调整为530万元。除四川风情公司提供的《反担保函》，胡传安与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，将胡传安名下的位于成都市锦江区××××号房地产做抵押并进行抵押登记，担保期间自2013年7月26日至2023年12月31日，该套房产担保的债权数额为96万元。2013年7月26日，胡刚与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，将胡刚名下的位于成都市青羊区××××号房地产做抵押并进行抵押登记，担保期间自2013年7月26日至2023年12月31日，该套房产担保的债权数额为115万元。2013年7月26日，杨大建、马娜与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，将杨大建、马娜名下的位于成都市锦江区××××号房地产做抵押并进行抵押登记，担保期间自2013年7月26日至2023年12月31日，该套房产担保的债权数额为55万元。2014年4月2日，中航鑫港公司与四川风情公司签订新的《担保与反担保协议》，中航鑫港公司的担保额度调整为782万元。2014年3月13日，罗平与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，就罗平名下的位于北京市海淀区××××的房地产作最高额抵押并办理抵押登记，该套房产的担保期间自2014年3月13日至2024年12月31日，担保债权数额为782万元。2014年3月21日，何雪梅与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，就何雪梅名下的位于成都市高新区××××的2套房地产分别作最高额抵押并办理抵押登记，2套房产的担保期间均自2014年3月21日至2024年12月31日，2套房产担保的债权数额分别为66万元。2014年11月1日，中航鑫港公司与四川风情公司签订新的《担保与反担保协议》，中航鑫港公司的担保额度调整为1260万元，2014年11月1日，廖江燕与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，就其名下的位于重庆市江津区××××号房地产作最高额抵押并办理抵押登记，该套房产的担保期间自2014年11月19日至2024年12月31日，该套房产担保的债权数额为60万元。2014年11月1日，江洪秋与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，就其名下的位于重庆市江津区××××号房地产作最高额抵押并办理抵押登记，该套房产的担保期间自2014年11月19日至2024年12月31日，该套房产担保的债权数额为80万元。2014年11月1日，雷惠琴与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，就其名下的位于重庆市江北区××××号房地产作最高额抵押并办理抵押登记，该套房产的担保期间自2014年11月19日至2024年12月31日，该套房产担保的债权数额为70万元。2015年2月2日，中航鑫港公司与四川风情公司签订新的《担保与反担保协议》，中航鑫港公司的担保额度调整为2200万元。2015年1月20日，朱述春与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》，就其名下的位于重庆市江津区××××房地产作最高额抵押并办理抵押登记，该套房产的担保期间自2015年1月20日至2025年12月31日，该套房产担保的债权数额为900万元。2015年3月20日，中航鑫港公司与四川风情公司签订新的《担保与反担保协议》，中航鑫港公司为四川风情公司担保的额度调整为4440万元。2015年3月20日，贾波与中航鑫港公司签订2份《最高额房地产抵押合同》，就其名下的位于重庆市江津区××××房地产作最高额抵押并办理抵押登记，该2套房产的担保期间自2015年3月20日至2025年12月31日，该2套房产担保的债权数额分别为1100万元。另本院注意到，针对2015年3月20日中航鑫港公司与四川风情公司签订新的《担保与反担保协议》，上述一揽子文件中还包含2015年3月20日《反担保函》一份，显示贾波、何雪梅、罗平、马娜、杨大建、胡刚、胡传安、江洪秋、廖江燕、雷惠琴、朱述春等人签名承诺就《担保与反担保协议》项下四川风情公司应履行的义务向中航鑫港公司承担连带责任保证担保。诉讼中，本院调取了（2015）顺民（商）初字第14593号保证合同纠纷一案的卷宗，本院注意到，中航鑫港公司在该案中曾经起诉四川风情公司、贾波、何雪梅、罗平、马娜、杨大建、汪桂英、胡宏、胡伟、胡瑛、胡刚、江洪秋、廖江燕、雷惠琴等人，要求四川风情公司偿还欠款3996万元并支付利息，要求保证人贾波、何雪梅、罗平、马娜、杨大建、胡刚、朱述春、江洪秋、雷惠琴、廖江燕对欠款及利息承担连带偿还责任，要求汪桂英、胡宏、胡伟、胡瑛在继承胡传安的遗产范围内对四川风情公司的欠款及利息承担连带偿还责任，同时要求对贾波、何雪梅、罗平、杨大建、胡刚、胡传安、朱述春、江洪秋、雷惠琴、廖江燕抵押的房产享有优先受偿权。在该案中，罗平、马娜、杨大建、胡刚、朱述春、胡宏、廖江燕、雷惠琴、江洪秋等向本院提起鉴定申请，申请对2015年3月20日《反担保函》中有关罗平、马娜、杨大建、胡刚、朱述春、胡传安、廖江燕、雷惠琴、江洪秋的签名笔迹真伪进行鉴定。经鉴定，2015年3月20日《反担保函》中有关罗平、马娜、杨大建、胡刚、胡传安、朱述春、廖江燕、江洪秋、雷惠琴的签名均非本人所写。本院于2017年6月30日作出（2015）顺民（商）初字第14593号之二民事裁定书，认为该案有经济犯罪嫌疑，故裁定驳回中航鑫港公司的起诉，将该案移送四川省成都市公安局锦江区分局。2018年6月21日，四川省成都市公安局锦江区分局向本院出具书面《情况说明》称经开展工作之后发现案件管辖地不属其单位管辖，故将材料退回本院。后，本院将案卷移送至北京市公安局顺义分局。北京市公安局顺义分局刑侦支队经侦大队于2018年8月26日向本院出具书面《情况说明》称涉案公司四川风情公司注册地址为成都市锦江区，其提供《反担保函》及一系列商业行为均发生在该公司，该公司所在地公安机关依法具有案件管辖权，故将案卷退回本院。截至本案庭审辩论终结前，无证据表明该案已进入刑事侦查阶段。另，本院还注意到，在（2015）顺民（商）初字第14593号一案诉讼中贾波、何雪梅二人未就2015年3月20日《反担保函》中其签名的真伪提出过异议。另，在本院审理的（2018）京0113民初15712号中航鑫港公司起诉四川风情公司、贾波抵押合同纠纷一案中，中航鑫港公司诉请四川风情公司给付欠款3996万元，要求贾波就四川风情公司的上述债务承担连带清偿责任，同时要求对贾波抵押的2套房产各自在1100万元的限额内享有优先受偿权。在该案中，贾波未应诉答辩，亦未就2015年3月20日《反担保函》中其签名的真伪提出异议。在本院审理的（2018）京0113民初15715号中航鑫港公司起诉四川风情公司、何雪梅抵押合同纠纷一案中，中航鑫港公司诉请何雪梅就四川风情公司对中航鑫港公司的3996万元债务承担连带清偿责任，同时要求对何雪梅抵押的2套房产各自在66万元的限额内享有优先受偿权。在该案中，何雪梅未应诉答辩，亦未就2015年3月20日《反担保函》中其签名的真伪提出异议。本案庭审中，胡刚认可对涉诉房产设定抵押一事的真实性，认可涉诉房产现仍登记在胡刚名下。胡刚提交（2015）顺民（商）初字第14593号之二民事裁定书，主张主合同《担保与反担保协议》已经失效，本案涉及经济犯罪，应当移送公安机关处理。中航鑫港公司则认为，涉诉房产的抵押是真实的，且（2015）顺民（商）初字第14593号案件移送公安机关后，公安机关不予立案，已做退案处理，故本案中航鑫港公司提起民事诉讼拟实现担保物权具有合法正当性。胡刚亦表示未收到公安机关的任何通知或回复。另，胡刚辩称《担保与反担保协议》《反担保函》等文件系不可拆分的一个整体，随着《新的担保与反担保协议》的签订，中航鑫港公司为四川风情公司承担的担保额度不断提高，胡刚未得到通知办理新的担保手续，故胡刚承担的担保责任已经解除。中航鑫港公司则认为，不同于一般情形的担保，《最高额房地产抵押合同》对应的主合同范围本身就是变化的、动态的，只要在担保期间内，在最高额范围内存在继续履行的主合同，最高额抵押合同就发生对应的效力。本案中，最高额房地产抵押担保对应的主合同是担保期间内最高额度范围内的所有主合同，主合同为依次替代的关系，所以目前涉案的主合同为目前有效的最新的2015年3月20日的《担保与反担保协议》。上述事实，有原告中航鑫港公司提交的担保与反担保协议、反担保函、不可撤销的担保函、最高额房地产抵押合同、索赔函、结算单、银行电子回单、房产抵押档案等，被告胡刚提交的民事裁定书等，本院调取的卷宗以及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告四川风情公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。中航鑫港公司与四川风情公司签订的《担保与反担保协议》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的规定，本院予以确认。《担保与反担保协议》中2.2条明确约定，一旦国际航协针对乙方向甲方发出要求承担保证责任的《索赔通知》，即视为乙方履行主债务的期限已届满，甲方根据担保函的约定，在接到索赔通知之日起七个工作日内，在担保额度内按索赔金额先行支付，然后由甲方向乙方进行追索。四川风情公司欠付国际航空运输协会机票款，中航鑫港公司依约承担了保证责任，四川风情公司应当按照双方协议向中航鑫港公司履行还款义务。中航鑫港公司已在另案中向四川风情公司主张欠款3996万元，本院对此不持异议。现有证据表明，（2015）顺民（商）初字第14593号一案经本院裁定移送公安机关处理后，公安机关并未将该案所涉纠纷纳入刑事侦查案件予以受理，中航鑫港公司以抵押合同纠纷为由提起民事诉讼不违反相关法律规定。本案争议的焦点在于，中航鑫港公司是否有权就胡刚抵押的涉诉房产折价或拍卖、变卖的价款在115万元限额内优先受偿。本院认为，根据《担保法》第五十九条之规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。虽然中航鑫港公司与四川风情公司之间签订过若干次《担保与反担保协议》，中航鑫港公司为四川风情公司承担的担保额度亦从85万元陆续调整至4440万元，但根据《担保与反担保协议》第7.2条之约定并不能解释为双方有关于“新的《担保与反担保协议》签订，基于旧《担保与反担保协议》签订的《最高额房地产抵押合同》随之废止，房产最高额抵押随之解除”的意思表示。综合双方当事人提交的证据材料及庭审陈述能够认定，胡刚与中航鑫港公司签订《最高额房地产抵押合同》就涉诉房产设定抵押为四川风情公司的债务提供担保系其真实意思表示。根据《最高额房地产抵押合同》的相关约定及抵押登记信息，胡刚就涉诉房产设定最高额抵押，担保的债权数额为115万元，担保债权的起止期间自2013年7月26日至2023年12月31日,故抵押权依法成立并生效。截至2015年8月24日中航鑫港公司为四川风情公司承担担保责任，中航鑫港公司对四川风情公司的债权得以确定，中航鑫港公司要求胡刚对其在担保期间内四川风情公司的债务在涉诉房产担保的115万元限额内承担担保责任，符合担保法的相关规定及《最高额房地产抵押合同》之约定，并未加重胡刚的担保责任。胡刚关于其与中航鑫港公司签订的《最高额房地产抵押合同》应当随着新《担保与反担保协议》的签订而废止的答辩意见缺乏依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五十七条、第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条、第一百二十三条、第一百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：原告中航鑫港担保有限公司有权对被告胡刚抵押的位于成都市青羊区×××号房产折价或拍卖、变卖所得价款在一百一十五万元限额内享有优先受偿权。案件受理费一万五千一百五十元、保全费五千元，由被告四川风情航空票务有限公司、被告胡刚共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王思思人民陪审员  陈汉民人民陪审员  王莎玲二〇一八年十二月三日法官 助理  余冬梅书 记 员  王 琴