湖南省株洲市天元区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0211民初3027号 原告：杨日松，男，1974年10月13日出生，汉族，住湖南株洲县。 委托诉讼代理人：邓子青，湖南御辩律师事务所律师。代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。 委托诉讼代理人：熊婧妤，湖南御辩律师事务所律师。代理权限为一般授权。 被告：株洲市中医伤科医院，住所地湖南省株洲市。 法定代表人：袁仕炜，系该院院长。 委托诉讼代理人：文勇，男，1975年6月4日出生，汉族，系该单位员工，住湖南省株洲市天元区。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：钟健，湖南法健律师事务所律师，代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉）。 原告杨日松与被告株洲市中医伤科医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年11月6日立案受理后，依法由审判员彭鸿适用简易程序于2018年9月18日、2018年12月5日、2018年12月21日公开开庭进行了审理。原告杨日松及委托诉讼代理人邓子青，被告的委托诉讼代理人文勇、钟建到庭参加了诉讼。审理过程中，被告株洲市中医伤科医院申请鉴定人员出庭，本院予以准许。经本院通知，鉴定人员彭鹏万、谭元芝于2018年12月5出庭陈述。本案现已审理终结。 原告杨日松诉称：2015年12月7日原告因“不慎摔伤，伤后短暂昏迷，无呕吐”，醒后感右肩、膝肿痛、活动受限，急呼120至被告处。经门诊检查诊断为：1、右肱骨外科颈骨折；2、右胫骨平台粉碎性骨折；转住院治疗。2015年12月8日、12月11日、12月28日，被告分别对原告实施“骨筋膜室综合征切开减压术”、“右胫骨平台骨折切开复位、同种异体骨植骨、外后侧双钛板内固定+VSD封闭引流术+髂骨骨折切开复位可吸收线内固定术”及“清创，Ⅱ期缝合，取同侧大腿全厚游离皮片植皮术”。2016年2月19日原告出院，出院诊断：一般情况可，右下肢端感觉及血运尚可。复查X片骨折处对位对线可。右肩部功能活动可，肢端感觉及血运正。出院医嘱包括：饮食营养、一年后视骨折愈合情况决定具体取出内固定时机。 2016年11月13日，原告前往浏阳市骨伤科医院进行门诊检查，《X光检查报告单》显示：右胫骨平台骨折内固定术后改变，平台关节面倾斜，膝关节骨间隙骨质增生征，右膝关节内翻改变，双膝高度不等高。原告遂与被告联系，但被告不承认存在医疗过错，只同意减少再次手术的医疗费用。双方遂发生纠纷，原告为维护合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告各项损失共计30,000元；2、被告承担本案诉讼费用。审理过程中，原告将第一条诉讼请求的损失额增加为458,613.45元。 被告株洲市中医伤科医院辩称：1、答辩人的第二次手术方案及时有效，手术固定方式合适，不存在手术时机、手术方式选择不妥的情形。2、答辩人属于株洲市市属公立医院，并被国家中药管理局授予“三级甲等骨伤专科医院”，不是鉴定中心认为的基层医疗机构，且临床治疗经验丰富。3、原告出院时的X线片检查所示骨折位置好，医院对日后的复查及功能锻炼作了详细的医嘱，综合原告后来复诊的X线片来看，原告出现骨折的逐渐移位完全是原告没有遵从出院医嘱，擅自过早负重造成的，与医生的临床处理无关。4、鉴定人员没有临床骨科经验和相应的知识，不具备鉴定医疗事故的资质。故，答辩人无医疗过错，请求法院依法裁判。 本院经审理查明：2015年12月7日原告杨日松因不慎摔伤，伤后短暂昏迷，无呕吐，醒后感右肩、膝肿痛、活动受限，急呼120至被告株洲市中医伤科医院。被告门诊医师检查诊断为：1、右肱骨外科颈骨折；2、右胫骨平台粉碎性骨折；同日将原告转住院治疗。2015年12月8日、12月11日、12月28日，被告分别对原告实施“骨筋膜室综合征切开减压术”、“右胫骨平台骨折切开复位、同种异体骨植骨、外后侧双钛板内固定+VSD封闭引流术+髂骨骨折切开复位可吸收线内固定术”及“清创，Ⅱ期缝合，取同侧大腿全厚游离皮片植皮术”。2016年2月19日原告出院，出院时一般情况可，右下肢端感觉及血运尚可，复查X片骨折处对位对线可，右肩部功能活动可，肢端感觉及血运正常；出院医嘱包括：继续支具保护下进行功能锻炼；每周我院门诊复查一次，以指导功能锻炼；何时能扶拐患肢不负重活动、何时能扶拐患肢部分负重活动、何时能扶拐完全负重活动、何时能拆除支具及何时能丢弃拐杖均须我院门诊复查，门诊医师同意并指导后方能进行；一年后视骨折愈合情况决定具体取出内固定时机；不适随诊。2016年3月25日原告在被告处复查的DR片提示：右肱骨断端对合欠佳，向外成角，骨折线较前模糊。2016年5月12日原告在被告处复查显示：右胫骨外侧平台一螺钉松动退出，胫骨内侧平台稍塌陷；当日被告经门诊手术取出原告松动螺钉。2016年6月20日原告在被告复查显示右膝关节畸形进一步加重，右肩功能欠佳。 2016年11月13日，原告在浏阳市骨伤科医院进行门诊检查，《X光检查报告单》显示：右胫骨平台骨折内固定术后改变，平台关节面倾斜，膝关节骨间隙骨质增生征，右膝关节内翻改变，双膝高度不等高。原告认为被告存在医疗过错，经与被告协商不成，遂诉至法院。 另查明，庭审过程中，经原告申请，本院于2017年12月7日委托西南政法大学司法鉴定中心对被告的医疗行为有无过错及过错程度、原告伤害后果是否构成伤残及伤残等级、被告的医疗行为与原告的伤害后果之间有无因果关系、原告的后续治疗费、误工时间、护理时间与护理人数进行鉴定。因原告还需继续治疗，西南政法大学司法鉴定中心未对原告的后续治疗费、误工时间、护理时间与护理人数进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2018年7月4日作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第6126号司法鉴定意见书，根据送检材料，结合专家讨论意见，分析说明如下：医疗方医疗行为评估：……2、根据入院当时患肢的症状、体征及行“骨筋膜室综合征切开减压术”时的术中所见，当时手术时机选择正确、及时。3、医方三次术前均已履行了相应告知义务。3、送检资料显示：医方于2015年12月8日施行“骨筋膜室综合征切开减压术”，在小腿开放伤口、软组织条件差的情况下于切开减压术后第三天（2015年12月11日）选择施行“右胫骨平台骨折切开复位、同种异体骨植骨、外后侧双钛板内固定+VSD封闭引流术+髂骨骨折切开复位可吸收线内固定术”等手术，而未选择采用外固定支架等方式来有效减少对术区血供的进一步破坏、减少对术区软组织的损伤、以及降低术区术后感染率的发生，应认为医方手术时机、手术方式选择欠妥。5、在选择切开复位内固定术的前提下，结合患者患肢的骨折情况及术后固定效果综合分析，由于医方未选择“锁定钢板”进行内固定，导致不能达到有效固定要求，存在缺陷。6、患者内固定螺钉松动后医方于门诊处为患者进行了松动螺钉取出术，应认为实施该手术及时、合理；但目前无证据显示同时对胫骨内侧平台的塌陷进行了相应的处理，存在缺陷。（二）因果关系及疾病参与度分析：……2、由于医方在手术时机、手术方式以及内固定钢板的选择均欠妥的情况下于2015年12月11日为患者施行手术，导致术后未能达到有效固定的目的，不利于骨折的骨折，从而发生了内固定螺钉的松动、胫骨内侧平台的塌陷等术后并发症，且在取出松动的内固定螺钉时未能同时对存在的胫骨内侧平台的塌陷进行相应的处理，导致膝关节力线的改变，形成膝关节内翻畸形及下肢短缩。3、右膝关节功能障碍为骨折术后并发症之一，右膝关节内翻畸形及右下肢短缩与医方手术操作、内固定钢板的选择存在关联。4、医方属于基层医疗机构，存在一定的技术水平限制，与患者的损伤后果存在一定关联。综上所述，株洲市中医伤科医院对杨日松的诊疗行为存在过错，且医方过错是导致杨日松目前损害后果的主要原因；患方因素是导致杨日松目前损害后果的次要原因。（三）伤残及等级及因果关系：杨日松的伤情属于九级伤残。株洲市中医伤科医院的过错是导致该伤残的主要原因。原告支出鉴定费8,000元，被告支出鉴定人员出庭费用5,500元。 再查明，原告为治疗“右胫骨平台骨折术后畸形愈合”，于2018年5月13日在浏阳市骨伤科医院住院治疗20天后，施行了“右胫骨平台骨折术后畸形愈合内固定取出+对侧髂骨取骨植骨术+重新复位内固定术”，于2018年6月2日出院，出院医嘱包括：回当地医院继续治疗，定期门诊复查等。 经原告自行委托，株洲市湘江司法鉴定中心于2018年8月15日作出株湘江司鉴中心[2018]临鉴字第740号司法鉴定意见书，认定：杨日松因右胫骨平台术后翻畸形，两年后再次住院手术，伤后误工24个月，护理180日，营养180日，后续取内固定费用约1.6万元。原告支出本次鉴定的鉴定费1,400元。 审理过程中，被告提出原告没有将2018年5月13日继续治疗的情况告知西南政法大学司法鉴定中心，可能会影响该中心的九级伤残疾鉴定结论，申请我院重新对原告的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期及人数、营养期进行鉴定，本院予以准许。经本院委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2018年11月9日作出湘雅二[2018]临鉴字第1618号司法鉴定意见书，认定：杨日松右胫骨平台及腓骨头骨折胫骨内固定术后，胫骨关节面畸形，右膝创伤性骨关节炎，右下肢较左下肢缩短（小于2cm），右膝关节活动受限，评定为十级伤残；后续治疗费用约为1.5万元或以实际发生费用计算；误工时间24个月，伤后需一人护理6个月，营养期6个月。被告支出本次鉴定的鉴定费元。 原告为案涉病情，先后在株洲市中医伤科医院、浏阳市骨伤科医院治疗，其中，自2015年12月11日起承担的医疗费用为80,910.71元。 再查明，原告杨日松虽系农业户口，但于2010年10月13日取得经营性道路货物运输驾驶员从业资格，并于2014年5月在株洲市信达渣土运输有限公司挂靠经营湘BZ06**号渣土车，租住于株洲市天元区张家园社区2队散户易尚雄私房。 原告杨日松与妻子陈双于1998年11月11日生育一女杨思佳（17岁），于2004年4月28日生育一儿杨锦旗（11岁）；原告的父亲杨菊林出生于1948年9月3日（67岁），原告的母亲唐慈秀出生于1951年5月20日（64岁），共同生育子女三人。 以上事实有原、被告双方庭审中的陈述，以及原告的病历资料、西政司法鉴定中心[2017]鉴字第6126号司法鉴定意见书、株湘江司鉴中心[2018]临鉴字第740号司法鉴定意见书、湘雅二[2018]临鉴字第1618号司法鉴定意见书、医疗费收据、鉴定费收据、补偿结算单、从业资格证、《车辆合作经营合同》，租房合同、土地证、机票票据等证据予以证实。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议焦点为：1、被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错？若有，其诊疗行为与原告的损害后果有无因果关系，因果关系程度为多少？2、原告主张的各项赔偿费用有无事实与法律依据？具体分析如下： 一、本院认为西南政法大学司法鉴定中心作出的湘雅二[2018]临鉴字第1618号司法鉴定意见书内容真实、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，且具备相应的鉴定资质，应予以采信。被告提出鉴定人员没有骨伤科临床经验，不具备鉴定资质，该辩解于法无据，本院不予采纳。被告虽提出鉴定人员不具有骨伤科相应知识，第二次手术不存在手术时机、手术方式选择不妥的情形，原告出现骨折的逐渐移位完全是原告没有遵从出院医嘱，擅自过早负重造成的，与医生的临床处理无关，但均没有举证证明，对被告的上述辩解，本院均不予采纳。原、被告对鉴定意见中“医方属于基层医疗机构，存在一定的技术水平限制，与患者的损伤后果存在一定关联”均提出异议。鉴定人员出庭接受询问时陈述“医方是以中医为主，而不是以西医为主；从目前的排行榜来看医方的水平不属于高水平；从本案的治疗过程来看，确实存在技术水平的问题；由于医方的客观条件限制，所以责任归于患方，这是属于对医院的减责条款”。本院认为西南政法大学鉴定中心在认定被告存在医疗过错的情况下，考虑到被告只是株洲市的当地医院，客观上不能强求且实际上无法具备一流的技术水平，从而减轻医方的过错程度，合法合情合理，本院予以采信。故，本院根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，认定被告株洲市中医伤科医院对杨日松的诊疗行为存在过错，且其过错是导致杨日松目前损害后果及致残的主要原因。鉴于鉴定意见认为被告从2015年12月11日的手术开始存在过错，且原告未举证证明2015年12月7日至同年12月10日被告的医疗行为存在过错，故该四天的损失由原告自行承担。 二、关于原告的伤残等级，本案有两个鉴定结论。本院认为，在西南政法大学鉴定中心认定为九级伤残时，由于原告未如实告知其于2018年5月13日继续治疗的情况，导致该鉴定结论的鉴定依据不全面，本院对九级伤残的结论不予采信。湘雅二医院司法鉴定中心在考虑了原告于2018年5月13日继续治疗的情况的基础上，认定原告为十级伤残，鉴定的依据全面，鉴定的结论客观真实，本院予以采信。综上，本院认定原告的伤情构成十级伤残。 三、关于原告的误工时间、护理时间及人数、营养时间及后续治疗费，本案也有两个鉴定结论，一个是原告自行委托作出的，被告对该份结论有异议；另一个是本院根据被告申请而委托作出的湘雅二[2018]临鉴字第1618号司法鉴定意见书，原、被告对该份鉴定结论均无异议。故，本院对湘雅二[2018]临鉴字第1618号司法鉴定意见书的相关结论予以采信，认定误工时间24个月，伤后需一人护理6个月，营养期6个月，后续治疗费为1.5万元或以实际发生费用计算。 四、本院根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合湖南省人身损害赔偿标准，对原告于2015年12月11日起的损失认定如下： 1、医疗费：80,910.71元。 2、住院伙食补助费：60元/天×（94天-4天）=5,400元。 3、营养费：参照湘雅二[2018]临鉴字第1618号司法鉴定意见书，本院酌情认定营养费3,600元。 4、后续治疗费：参照湘雅二[2018]临鉴字第1618号司法鉴定意见书，认定为15,000元。 5、护理费：100元/天×（180天-4天）×1人=17,600元。 6、误工费：原告虽在城镇务工，但没有举证证明其最近三年的平均收入状况的，故本院参照湖南省上一年度城镇私营单位建筑业在岗职工年平均工资41,454元计算，为41,454元/年×2年－41,454元/年÷365天×4日＝82,454元。 7、残疾赔偿金：原告虽系农业户口，但在城镇务工，且居住在城镇，故应当按照城镇标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，其中原告杨日松的十级伤残残疾赔偿金为33,948元／年×20年×10%＝67,896元；原告应承担抚养义务的近亲属有女儿杨思佳（17岁），儿子杨锦旗（11岁）；父亲杨菊林（67岁），母亲唐慈秀（64岁），根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，其中杨思佳：23,163元/年×1年×10%÷2＝1,158.15元，杨锦旗：23,163元/年×7年×10%÷2＝8,107.05元，杨菊林：23,163元/年×13年×10%÷3＝10,037.3元，唐慈秀：23,163元/年×16年×10%÷3＝12,353.6元；故残疾赔偿金合计99,552.1元； 8、精神损害抚慰金，本院酌情认定为5,000元； 9、鉴定费：原告共花费鉴定费9,400元，因原告的伤残等级经重新鉴定而予以降低，故原告自行承担1,000元，剩余8,400元计算为原告损失。 10、交通费：原告提交了因医疗过错鉴定而支出的机票付款凭证计2,300元，本院予以认定；原告未提交转至外地医院期间交通费的正式票据，但本院认为这是必然会产生一定的费用，故根据原告及必要陪护人员在外地就医的时间，酌情认定为600元；以上合计2,900元。 以上10项合计为320,816.61元。原告主张超出本院认定的部分，不予支持。 综上，本院结合被告诊疗行为的过错程度以及被告过错诊疗行为与原告损害之间的因果关系程度，酌情认定被告在本案中给原告方造成的损失承担60%的赔偿责任。被告株洲市中医伤科医院在本案中需向原告方赔偿192,490.09元（320,816.61元×60%）。 本案经调解未果，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限被告株洲市中医伤科医院于本判决生效后十日内赔偿原告杨日松各项损失共计192,490.09元； 二、驳回原告杨日松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,649元，由原告杨日松承担8,199元，由被告株洲市中医伤科医院承担1450元；鉴定人员出庭费用5,500元，由被告株洲市中医伤科医院承担；重新鉴定费2,497元，由原告杨日松承担1,000元，被告株洲市中医伤科医院承担1,497元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行株洲金汇支行，收款单位：株洲市财政局非税收入专户，账号：50173********。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审判员  彭鸿森 二〇一八年十二月二十一日 书记员  刘 琼 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。