河北省赞皇县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0129民初1191号原告：吕素平，男，1958年8月12日出生，汉族，住赞皇县。委托诉讼代理人赵胜杰，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。原告：康中田，男，1956年9月30日出生，汉族，住石家庄市。委托代诉讼理人朱盼林，河北蓝天联合律师事务所律师。被告：石家庄冀中鑫源科贸有限公司，住所地石家庄市桥**红旗大街与建国路交叉口翰林观天下**楼**。法定代表人：熊兴安，任总经理。委托诉讼代理人刘建群，公司职员。委托诉讼代理人马会庆，公司职员。第三人：京鑫建设集团有限公司，住所地，住所地石家庄市裕华区嘉华路**iv>法定代表人：马志强，任总经理。委托诉讼代理人曾媛媛，河北远曌律师事务所律师。第三人：武小华，女，1960年5月16日出生，汉族，住赞皇县。原告吕素平与被告康中田、石家庄冀中鑫源科贸有限公司（以下简称冀中公司）及京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月25日作出（2016）冀0129民初566号民事裁定书，原告吕素平、康中田不服该判决，向石家庄市中级人民法院提出上诉，该院作出（2017）冀01民终6927号民事裁定书，将该案发回本院重审；本院作出（2017）冀0129民初1116号民事判决书后，冀中公司不服该判决，向河北省石家庄市中级人民法院再次提出上诉。河北省石家庄市中级人民法院作出（2018）冀01民终4744号民事裁定书再次发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告吕素平及其委托代理人赵胜杰，原告康中田及其委托代理人朱盼林，被告冀中公司法定代表人熊兴安及委托代理人刘建群、马会庆，第三人京鑫公司委托代理人曾媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕素平诉称，2010年第三人京鑫公司中标《赞皇县城区生活垃圾卫生填埋工程》，原告与被告就垫资承接该工程的实际施工达成一致，并于2011年7月27日与第三人京鑫公司签订《项目施工协议及内部承包责任合同》，之后在施工过程中，2012年4月27日被告冀中公司经理刘建群、原告康中田及马志杰签订合伙经营协议书，马志杰于2011年7月份去世，2011年7月27日被告与二原告在2011年4月27日所签协议的基础上达成协议，在该协议中对前期工程的账务处理、在第三人处的工程款的支取、收益分配等做了原则规定，其中约定工程在收回各自的出资后，剩余款项原告得50%，被告得50%，同时向第三人出具了有原、被告签章的《关于支取工程款的函》，写明“为加强工程款的监督管理，有关赞皇县生活垃圾填埋场的工程款支取，需要有康中田、吕素平、石家庄冀中鑫源科贸有限公司财务章方可支取。此款到京鑫账户后上述三方应及时签字办理，并将此款汇入三方指定账户”。之后该工程在原、被告的共同努力下完工交付使用，2012年经赞皇县审计局审计并出具[2012]23-4审计报告，审计报告显示审计结果：工程中标价为33496373元，审定价为39583544元，赞皇县住房和城乡建设局赞皇县城区生活垃圾卫生填埋场将工程款陆续拨付给了第三人。2012年6月原、被告对工程资金的收付情况进行了核对，于同月7号、9号共同签字进行了确认，同月的19号又签订了协议，对工程款的应收应付再次进行了确认。按照对账结果，该工程在扣除所有应付材料费和人工、第三人的管理费等费用后，剩余款项总额为8889087.94元，原告占50%，应分得4444543.97元。但之后，在工程业主方将工程款陆续支付给第三人后，被告与第三人恶意串通，擅自支取工程款，既不向原告通报也不向原告分配，致使原告至今得不到应得的工程回报。综上所述，原告与被告本是合伙关系，本应共担分险，共享收益，但是被告在工程款到账后，不向原告进行工程剩余款项的分配还擅自动用，其行为严重损害了原告的利益，第三人在明知原告与被告系合伙关系，工程款属于原、被告共有，仍与被告串通动用工程款，其应对未经原告同意动用的部分承担连带赔偿责任。为此诉至法院，请求依法判令被告给付合伙项目应得款4444543.97元；判令第三人在未经原告认可，而动用的工程款数额内，对被告应付款项4444543.97元范围内承担连带给付责任；诉讼费由被告承担。被告冀中公司辩称，原告主体和被告主体均不适格。原告在诉状中所述内容不是事实，请求事项没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人京鑫公司辩称，我公司与原告不存在任何关系，更不存在合伙关系，我公司不应作为本案合伙纠纷的参与人，我公司作为第三人主体不适格。原告要求我公司承担连带责任没有依据，诉状中所述被告与第三人恶意串通不属实，请求驳回对我司的诉讼请求。经审理查明，2009年11月15日，原河北京鑫建业集团有限公司（现已更名为京鑫建设集团有限公司）中标赞皇县城区生活垃圾卫生填埋场工程，2009年11月25日，赞皇县市政工程管理站与第三人京鑫公司签订《河北省建设工程施工合同》，2010年8月27日，第三人京鑫公司与被告冀中公司签订《项目施工协议及内部承包责任合同》，将该工程的全部劳务转包给被告冀中公司，由被告冀中公司负责该工程的施工及组织管理，成本控制，并承担该工程的全部债务及债权。2011年7月27日，被告冀中公司（甲方）与原告吕素平（乙方）、原告康中田（丙方）在2011年4月27日刘建群、康中田及马志杰（已故）签订的赞皇县生活垃圾填埋场的协议基础上达成补充协议，由甲、乙、丙三方合伙施工此项工程，约定：“一、由甲、乙、丙、三方共同出资承建的赞皇县生活垃圾填埋场工程，自本协议签订后双方对该工程前期工程量、工程款项（包括工程各方出资情况和拨付工程款情况）及甲、乙、丙各方所担债务进行对账、核算、核对后，双方制作清单双方签字确认。清单确认后，剩余工程所需资金，城建局拨付款项不足部分由乙、丙方负责垫付。二、自本协议签订之日起，由甲、乙、丙三方向河北京鑫公司出具备案函件，自此之后支取赞皇县生活垃圾填埋场工程款，均需甲、乙、丙三方签字，并将工程款拨付至三方指定的账户上，该账户在京鑫公司备案，该款转款专用，账户管理由甲方持石家庄冀中公司财务章、乙方持在银行备案的乙方个人手章，涉及该款项的支出均需三方签字同意，否则视为违约行为，由责任方承担该部分款项的返还责任。三、赞皇县生活垃圾填埋场工程款拨到三方指定账户后，甲、乙、丙三方共同确定款项的支出与分配，该款项首先支付工程债务，该债务按照甲、乙、丙三方各担债务比例进行偿还。四、该工程回款偿还完全部债务后，甲、乙、丙三方按比例收回各自出资，剩余款项甲方得50%、乙、丙二方得50%。……”。同日，被告冀中公司向京鑫公司出具“关于支取工程款的函”，该函并附三方关于支取工程款项被告财务章及二原告签名的附样。2012年3月9日，被告冀中公司出具委托书，委托书载明：冀中公司全权委托刘建群、吕素平全面负责赞皇县垃圾场的一切事物和与京鑫公司及赞皇县城建局关系的全面协调工作。合伙三方按2011年7月27日协议履行至2013年2月，2013年2月22日被告冀中公司给第三人京鑫公司出具函告书，遂三方产生争议，并进行诉讼，2013年9月29日石家庄市中级人民法院作出终审判决，维持原判：冀中公司于2013年2月22日向京鑫公司出具的函告书无效，冀中公司继续全面履行2011年7月27日签订的协议书。2013年5月17日原告吕素平（乙方）与被告冀中公司（甲方）签订协议书，就双方合作赞皇县垃圾填埋场吕素平撤出合作的事宜达成协议：一、甲乙双方在2011年7月27日签订的赞皇县垃圾填埋场合作协议中，甲方同意收购乙方的投资及收益，乙方自愿撤出合作。二、甲乙双方共同确认乙方尚有投资79万元，收益41万元，共计120万元。三、甲方需在协议签订15日内给付乙方60万元，剩余60万元需在2013年7月20日前付清。……五、协议生效后，乙方对该工程不再主张权利和履行义务，乙方保证不参与垃圾场项目的一切事物，保证不再该项目上访、诉讼。……七、双方商定，目前在京鑫存有的110万元，合同生效后才能支取。否则视为违约；此合同生效后，双方2011年7月27日签订的协议终止。……2014年8月7日刘建群、吕素平、康中田签订协议书，约定：“一、执行2013年9月29日法院判决，切实履行2011年7月27日三方签订的《协议书》。……三、废除冀中鑫源公司和吕素平、武小华2013年5月17日签订的《协议书》，已拨付给的款项，冲抵吕素平出资额后按三方签字确定的资料审核确定，多退少补……”以上事实有当事人陈述、2011年7月27日协议书、2011年9月4日赞皇县生活垃圾填埋场投资结算结转协议、（2013）赞民一初字第246号民事判决书、（2013）石民六终字第00470号民事判决书、（2015）赞民一初字第300号民事裁定书、2012年3月9日委托书、2013年5月17日吕素平撤出合伙协议书、2014年8月7日协议书等予以证实。另查明，2012年6月7日，被告与二原告就赞皇县垃圾场工程资金收付核对，截止2012年5月底数字，并附简明资金来源占用明细。2012年6月9日，三方就该工程应收应付款项核对，至2012年6月8日截止，形成赞皇县垃圾场工程应收应付款一览表（一）、（二），数字核准后经各方签字均不再变更增减。2012年6月19日，三方又签订协议，约定：“2012年6月9日打印的赞皇县垃圾场工程应收应付款一览表（一）、（二）中如果经审查发生不实情况，经协商核实后，确实发生的各方有权提出纠正，三方承诺，2012年6月9日前，不再增加应收应付万元以上费用。如有变更，需三方签字确认。”以上核对情况均有二原告及被告公司股东刘建群签名按印。赞皇县生活垃圾填埋场工程经审计，结算总造价为39583544元；2016年11月7日赞皇县生活垃圾填埋场出具证明证实工程款已按照结算价款39583544元给付京鑫公司完毕。以上事实有2012年6月7日赞皇县垃圾场工程资金收付核对、赞皇县垃圾场工程应收应付款一览表（一）、（二）、2012年6月19日协议、赞审报[2012]23-4审计报告、赞皇县生活垃圾填埋场工程款结算证明、工程款支付发票等予以证实。庭审中，针对被告冀中鑫源公司提交2013年5月17日与原告吕素平协议，原告吕素平质证该协议没有三方合伙中康中田签字同意，且是在三方未进行结算对账情况下，武小华亦非合伙人，更谈不上撤出合作，因我多次找被告讨要无果且在被告公司将我打成轻伤，该协议是在被告既不给钱又威胁的情况下签订，不具有法律效力。针对被告冀中鑫源公司提交2013年5月17日武小华协议，原告康中田质证双方签订的协议不知情，不清楚武小华与吕素平之间的资金。第三人京鑫公司认为原、被告之间的合伙关系不能约束其公司行为。本院认为，吕素平、康中田、冀中公司于2011年7月27日在原2011年4月27日协议基础上签订补充协议系三方真实意思表示，并有（2013）赞民一初字第246号民事判决书及（2013）石民六终字第00470号民事判决书确认该两份协议书的法律效力，对此本院予以确认。关于2013年5月17日原告吕素平及案外人武小华分别与被告冀中公司签订的协议与（2013）石民六终字第00470号终审判决确认情况不一致，故对其效力不予认定；冀中公司主张二原告均已退伙，未提交有效证据证实其主张，本院依法不予采纳。赞皇县垃圾场证实工程款已拨付至京鑫公司，三方应按协议约定分配合伙收益及债务；关于合伙收益，扣除三方核对确定的应付款项及给付第三人的管理费、应缴税金后，合伙收益金额应予分配，其中原告得50%；关于合伙债务，三方对外承担连带清偿责任，对内应按照盈余分配比例的约定予以分担。审理中，经本院释明，第三人京鑫公司未提交工程款拨付及支取明细，被告冀中公司亦未提交任何己方就该工程的应收、应付款项凭证或核对账目情况，二原告提交相应证据证实核算后该工程总收益数额8889087.94元，被告冀中公司虽对此不予认可，但未提交反证，故应按照上述工程总收益金额给付二原告50%即4444543.97元。第三人京鑫公司对上述给付义务承担连带责任。关于武小华身份，冀中公司称在吕素平合伙所入股份中包含武小华所出款项，吕素平称是己方借用武小华款项入的部分股份，对此双方陈述不一，武小华未到庭说明情况，本院认为该问题系武小华与吕素平之间的内部分配问题，本案中不作调整。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条；《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限本判决生效三十日内，被告石家庄冀中鑫源科贸有限公司给付原告吕素平、康中田4444543.97元。二、京鑫建设集团有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42356元，由被告石家庄冀中鑫源科贸有限公司及第三人京鑫建设集团有限公司各负担21178元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 长  杨 斌人民陪审员  蔡雪娇人民陪审员  张树乾二〇一八年十二月十八日书 记 员  张茜茜