江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉中民三初字第45号原告：封智高，男，1963年1月12日生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：薛宝平，信利律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：肖亮，男，1955年12月11日，住江西省吉安市吉州区，系封智高的施工员。被告：江西吉安鼎基实业发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区安青路**。法定代表人：叶汉财，公司总经理。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。被告：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区迎宾大道**，组织机构代码××。法定代表人：邓五桂，公司董事长。委托诉讼代理人：黄佳俊，江西奋翼律师事务所律师。第三人：吉安市宏鑫房地产开发有限公司，，住所地江西省吉安市吉州区凯震金鹭花园******组织机构代码××。法定代表人：周正生，公司董事长。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。第三人：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金，住所地甘肃省金昌市金川区金川路**×。法定代表人：李万福，公司董事长。委托诉讼代理人：李光曼、樊小龙，江西赣兴律师事务所律师。原告封智高与被告江西吉安鼎基实业发展有限公司(以下简称鼎基公司)、吉安市建业工程有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理，依法组成由审判员肖建文担任审判长，审判员肖永兰，审判员胡婧参加的合议庭审理本案。2015年10月26日，鼎基公司申请八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）为本案当事人参加诉讼，为了查明本案事实，本院于2015年11月11日追加八冶公司和吉安市宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2018年12月20日、12月24日公开开庭审理了本案，原告封智高及其委托诉讼代理人薛宝平、肖亮，被告鼎基公司及第三人宏鑫公司的委托诉讼代理人宋德均，被告建业公司的委托诉讼代理人黄佳俊到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告封智高向本院提出诉讼请求：1、判令被告一向原告支付拖欠的工程款4600万元；2、判令被告一支付原告逾期付款利息200万元；3、判令被告一赔偿原告窝工损失200万元；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告一承担；5、判令被告二与被告一对原告诉讼请求共同承担连带给付责任。2018年12月24日庭审时，封智高将其诉请变更为：1、判令被告一、二共同向原告支付拖欠的工程款75409462.55元；2、判令被告一、二共同支付原告以75409462.55元为基数、自2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息；3、判令被告一、二共同赔偿原告窝工损失2728656元；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告一、二承担。事实及理由：被告一通过招投标，将坐落于吉安市汇丰御园项目B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼及地下室工程发包给被告二。2011年8月3日，被告二与原告签订项目承包合同，被告一与被告二共同将涉案工程交由原告施工，原告作为实际施工人对涉案工程以包工包料、自主经营、自负盈亏的方式承包经营。事后，被告一没有向被告二支付工程进度款，而一直是被告二以汇丰御园项目部的名义向原告个人及原告指定收款人直接支付工程进度款。2012年2月，因被告一资金短缺，原告承建的1号楼和7号楼暂停施工，直到2012年10月才恢复施工，打乱了原告的施工计划，拖延了整个工期，给原告带来了严重的窝工损失。经原告努力拼抢，涉案工程于2015年1月全部竣工并移交给被告一，由两被告完成竣工验收及备案手续。工程竣工后，原告于2015年3月26日向被告递交了《工程结算书》，但被告一直以各种借口不进行工程结算，也不支付所拖欠的剩余工程款，被告二也没有监督被告一按时结算和付款。根据原告初步估算，原告承建的涉案工程造价高达2.6亿多元，被告一先后仅支付180135867.7元，拖欠工程款八千多万，原告因垫资施工所借高利贷及材料款等均无法按约偿还，造成巨大的经济损失和生活压力，两被告的行为构成违约，应承担拖延结算、延迟付款的法律后果。本案在2018年12月20日庭审时，原告封智高变更鼎基公司的已付工程款为175635867.7元。被告鼎基公司答辩称：根据鼎基公司与封智高代表的八冶公司签订的合同，鼎基公司共支付封智高涉案工程的工程款（不含钢筋调差450万元）为175635867.7元；封智高未完成工程造价为6353093元；鼎基公司实际已付工程款为180135867.7元；代付工程款为13298946元（不含鼎基公司、建业公司被法院诉讼扣划金额）。鼎基实际超付工程款2000余万元，请依法驳回原告诉请。被告建业公司答辩称：一、涉案项目实际是鼎基公司的自建项目，由于鼎基公司没有建设资质，挂靠在建业公司，是鼎基公司指定承包给封智高的项目；二、建业公司不是项目承包单位，不存在建业公司将项目承包给封智高的事实，工程的所有工程款从未支付给建业公司，均是由鼎基公司直接支付给封智高；三、原告和鼎基公司与建业公司之间的相关文书仅为应对政府相关部门的检查所做的，并未实际履行。因此本案中不存在建业公司转包和分包的事实，本案的审理应当以事实为裁判依据，即便存在工程款没有结清的事实，原告要求建业公司承担责任没有事实和法律依据。请依法驳回原告对建业公司的诉请。第三人宏鑫公司述称：宏鑫是代表鼎基与封智高签订合同，鼎基和封智高也予以认可，在本案中不承担责任。第三人八冶公司向本院提交了一份代理词作为答辩意见：一、八冶江西分公司虽然与宏鑫公司签订了《建设工程施工承包公司》，该合同并未实际履行。2011年7月11日，封智高找到八冶江西公司，以其可以中标宏鑫公司汇丰御园项目为由，要求与八冶公司合作，所以在《建设工程施工承包合同》上盖了印章。合同签订后，八冶公司未进入招投标程序，合同没有履行的基础和条件。2014年4月1日，宏鑫公司与八冶公司签订了一份《建设工程施工承包合同补充协议》，八冶公司并未在该补充协议上盖章，也未授权封智高。因此，八冶公司虽然与宏鑫公司签订了《建设工程施工承包合同》，但该合同并未实际履行。二、八冶公司与涉案工程项目没有任何关联。该工程早在2011年6月就被建业公司中标，发包方鼎基公司与建业公司于2011年6月15日、2011年6月29日签订了《建设工程施工合同》，并进行了备案。2011年8月3日，封智高与建业公司签订《建设工程项目施工承包合同书》，双方就涉案工程的施工进行了明确的约定。因此，八冶公司与宏鑫公司间的合同客观上因工程项目已经招标发包给他人而没有履行基础。封智高在该项目上履行的是其与建业公司之间的施工承包合同。2014年12月12日，发包方鼎基公司向施工单位建业公司（项目负责人：封智高）出具了《办理工程竣工、结算的通知》，通知建业公司于2015年1月20日前办理竣工验收手续，并提交工程结算资料。因此，涉案工程的发包方是鼎基公司，中标的施工单位是建业公司，与八冶公司没有任何关联。封智高为何参与涉案工程项目的施工，八冶公司不知情，也没有参与，封智高参与汇丰御园项目涉案工程施工行为，与八冶公司没有任何关联。请法院依法查明案件事实，作出公正评判，依法让八冶公司退出本案诉讼以减少诉累。根据原告封智高的诉讼请求和被告鼎基公司、建业公司的答辩意见以及第三人宏鑫公司、八冶公司的意见，归纳本案争议焦点为：一、鼎基公司和建业公司是否差欠工程款？涉案的工程造价应当以哪份合同作为结算依据？付款主体是谁？具体差欠工程款数额应当如何计算？利息应当如何计算？二、封智高承建的1号楼和7号楼是否存在窝工损失？损失应当如何确定？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：封智高所举证据一：鼎基公司分别于2011年6月10日和2011年6月29日向建业公司发出的《中标通知书》各一份，证明鼎基公司发包的涉案工程已由建业公司中标并签署工程承包合同。鼎基公司、宏鑫公司对该证据的真实性无异议；建业公司对该证据的真实性无异议，但是建业公司未参加涉案工程的实际施工。本院对该证据的真实性予以采信。封智高所举证据二：《建设工程项目施工承包合同》一份，证明建业公司将其承包的涉案工程以包工包料、自主经营的方式转包给封智高，由封智高代理建业公司向鼎基公司履行工程承包的权利和义务。鼎基公司、宏鑫公司对该证据的真实性有异议，该证据系复印件，仅认可复印件盖章部分，其余部分不认可，合同复印时存在添加和漏复，比如工程名称后加了1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#，对合同价款部分进行了涂改，实际上原合同有合同价款。建业公司对该证据的真实性有异议，单价部分有篡改。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提供原件。物证也应当提供原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”封智高提供的该证据系复印件，没有提供原件予以核实，本院依法不予采信。封智高所举证据三：工作联系单、工程联系单、技术处理确认单、施工图变更单、证明共十三份，证明原告在施工过程中发生的部分工程变更、工程签证及1#和7#楼工程于2012年2月停工情况，编号不是连续的，只找到一部分。鼎基公司、宏鑫公司认为该组证据中仅有五份是原件，原告主要是证明变更等情况，合同里已有变更的约定，春节停工很正常，工程联系单上虽然有建业公司的签字，但建业公司实际上并未参与施工，也没有送达给建业公司。建业公司对该组证据的三性均不认可，建业公司实际没有参与，这些材料也没有送达过给建业公司，建业公司不清楚封智高在这个工程中做了多少，但应该参与了这个项目。本院认为，封智高提交的该证据拟证明施工过程中工程量变化，本院已委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行鉴定，故本院对涉案工程的工程造价以鉴定机构出具的鉴定意见为准；关于封智高提交的该组证据中的停工通知，该证据系春节停工，春节系我国传统佳节，工地停工系正常，故封智高所举该证据仅能证明涉案工程在春节时停工。封智高向所举证据四：建设工程竣工验收备案申请表两份，证明封智高施工的涉案工程已于2015年2月12日竣工验收合格。鼎基公司、宏鑫公司和建业公司对该证据的真实性无异议，但是这个工程并不是封智高完工的。本院对该证据的真实性予以采信。封智高所举证据五：1#和7#楼施工组织设计方案，证明1#和7#楼停工期间造成封智高窝工情况。鼎基公司、宏鑫公司对该证据的真实性不予认可，建业公司没有盖章，封智高也没有提供给鼎基公司。建业公司对该证据的真实性不予认可，施工设计方案上建业公司没有盖章，也不是建业公司提供给封智高的。本院认为，该证据仅为打印件，没有本案任何当事人的签名或公司印章，且该证据仅是工程施工过程中各项施工进度计划的设计方案，没有载明有关停工损失的事项，仅凭该设计方案不能达到封智高的证明目的。封智高所举证据六：鼎基公司于2014年12月12日向封智高出具的《办理工程验收、结算的通知》一份，证明鼎基公司承建的涉案工程在2014年12月完工，并于2015年1月将工程移交给被告办理竣工验收手续；鼎基公司已确认封智高作为建业公司的项目负责人和代理人，明确要求封智高办理相关手续。鼎基公司、宏鑫公司认为该证据系复印件，即便有原件，也是政府工程验收的需要，针对建业公司的是办理竣工验收手续，针对封智高的是提交竣工验收和结算资料。建业公司作为挂靠主体，必须要盖章。封智高是项目的实际施工人。建业公司认为该通知是给封智高，建业公司没有收到，封智高是项目的实际施工人。本院认为，该证据为复印件，封智高没有向本院提交该证据的原件予以核实，本院依法不予采信。封智高所举证据七：封智高于2015年3月26日向鼎基公司提交的《工程结算书》，证明封智高已按鼎基公司的通知要求提交了涉案工程结算资料，造价为265092343.28元，鼎基公司未进行结算。鼎基公司、宏鑫公司和建业公司对该证据三性均不认可。本院认为，本案工程造价已由鉴定机构出具鉴定意见，且该工程结算系封智高单方制作，本院依法不予采信。封智高所举证据八：工程款对账单（含代扣代缴税金）一份，证明封智高收到的鼎基公司已付工程款为175635867.7元。虽然对账单载明鼎基公司的已付工程款是180135867.7元，但要扣除4500000元的（钢材差价），该款是鼎基公司强行扣除。鼎基公司、宏鑫公司对该证据的真实性无异议，且对账单载明的数据是截止到2014年4月9日，450万元钢材差价款是双方认可的钢材下调450万元，双方结算时不再进行钢材调差。建业公司对该证据的真实性无异议，认可鼎基公司的质证意见。本院对该证据的真实性予以采信。封智高向本院提交证据九：录音光盘一张，证明涉案工程的招标代理机构吉安庐陵建设工程招标代理编审有限公司负责人胡足莲证实涉案工程的招标所定的合同价因当时没有施工图纸和资料不全等，按照业主鼎基公司的要求为满足政府招投标需要而编造一个较低的价格数据，目的是为了少缴政府规费，与工程实际造价无关，也不存在按照定额系数下浮的问题，而且这也是本地行业惯例，因此备案合同中的合同价款不能作为本案工程的计价依据，其在招标文件中所列的系数下浮也不能作为本案的结算依据，涉案工程的实际造价应依竣工图和备案合同所约定的计价原则进行结算。鼎基公司、宏鑫公司和建业公司对该证据三性均不认可，该证据属于证人证言，证人应当到庭；在鉴定过程中提供的施工图纸足以证明在招投标时的图纸存在。本院认为，该录音资料系案外人的陈述，系证人证言范畴，证人未出庭作证，本院依法不予采信。2015年12月21日，本院组织封智高、鼎基公司、建业公司、宏鑫公司以及八冶公司对涉案工程的鉴定事项进行质证时，封智高提交了以上证据中的证据一、二、三、四、五，八冶公司发表了质证意见，八冶公司认为其没有参与且不知情，无法质证。鼎基公司所举证据一：1、2011年7月11日，封智高代表八冶公司与宏鑫公司签订的《建设工程施工承包合同》一份；2、2011年7月26日，封智高代表八冶公司与宏鑫公司签订的汇丰御园B区8#会所《建设工程施工分包合同》一份；3、2012年4月1日，封智高代表八冶公司与宏鑫公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议》一份；4、说明一份。证明：1、封智高代表八冶公司与宏鑫公司（代表鼎基公司）签订建设工程施工承包合同，1-3#及5-7#楼六栋房屋的合同单价是1180元/㎡，8#楼的合同单价900元/㎡，面积以房管局实测面积为准，桩基础按实际浇筑混凝土1100元/m3计价。2、双方实际履行过程中，封智高以八冶公司的名义施工，与鼎基公司签订了补充协议。3、1-3#及5-7#楼合同工期为548天，8#楼合同工期50天。4、补充协议对房屋单价调整进行了约定，鼎基公司同意在所有B区工程按约定期限、质量完工的情况下单价调增50元/㎡，但原告并未按约定期限完工。封智高对该证据中其签名的真实性无异议，但对该证据的合法性、关联性有异议；证据1即使是封智高代表八冶公司和宏鑫公司签订的，但不认可其合法性、关联性，本案涉案工程的主体是鼎基公司，宏鑫公司无权发包涉案工程；该合同签订时，涉案工程早由鼎基公司通过招投标的方式的发包给封智高，宏鑫公司再发包给八冶公司，属无效合同，也不能作为涉案工程结算的依据。证据2是分包合同，合同后有约定，分包合同没有八冶公司盖章；证据3是补充协议，补充协议也约定由双方签字盖章才生效，即使生效也是无效的。证据4是说明，宏鑫公司是鼎基公司的股东，双方约定的协议没有法律效力，宏鑫公司发包给八冶公司和封智高时，从来没有说过其是代表鼎基公司签订合同。后面还签订了分包合同和补充协议，签这份合同前，封智高和建业公司已签订了内部协议，因为要拿工程进度款，所以是受胁迫所签。本院认为，封智高对证据1、2、3中其签名的真实性无异议，本院对证据1、2、3的真实性予以采信。封智高没有否认证据4中鼎基公司、宏鑫公司公章的真实性，故本院对该证据的真实性予以采信。对于本组证据的合法性、关联性，本院将结合其他证据予以阐述。鼎基公司所举证据二：1、2013年5月13日，封智高代表八冶公司与鼎基公司签订的《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》一份；2、2015年6月6日，封智高出具的关于“汇丰御园”B区结算意见的回复一份；3、2015年4月21日，鼎基公司发给封智高的关于“汇丰御园”B区的结算意见一份（其中包括2015年4月21日封智高向彭玉慧律师出具的非诉讼授权委托书一份）。证明：1、原告封智高及其代表的八冶公司与鼎基公司确认：双方适用封智高代表八冶公司与鼎基公司（含宏鑫公司代表鼎基公司）签订的合同进行结算；2、双方在结算往来的过程中均是以宏鑫公司、鼎基公司和封智高之间的协议为准。封智高对证据1中其签名的真实性无异议，但认为这份协议无效，乙方是八冶华东分公司，当时签约是八冶江西分公司，封智高作为建业公司的代理人已完成了工程的实际施工，鼎基公司也明知，鼎基公司强迫封智高与八冶公司签订协议存在欺诈，即使该协议真实存在，该协议内容与备案内容不一致，按法律规定也是无效，不能作为双方工程款结算的依据；对证据2中封智高签名的真实性无异议，但对其合法性及关联性有异议，该回复意见是封智高迫于工程款结算的压力下出具的，封智高认为鼎基公司会尽快结算工程款，所以按其要求作的回复，不是封智高真实的意思表示，该回复意见依据的合同和补充协议缺乏法律依据，对双方没有约束力，且该回复意见最终也没有得到鼎基公司的履行，双方也没有按回复意见履行结算义务，所以该回复意见已丧失了法律效力；涉案工程应以备案合同作为结算依据；而且，该意见是封智高代表八冶公司回复的，八冶公司不是涉案工程的合同主体，封智高也没有得到八冶公司的授权和追认，因此该份结算意见和回复意见不具有合法性，是无效的，与本案无关。本院认为，封智高对该组证据中其签名的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以采信，合法性、关联性将结合其他证据予以阐述。鼎基公司所举证据三：1、汇丰御园B区各栋商品房面积预测表一份；2、汇丰御园B区桩基工程量表一份；3、汇丰御园B区未完成工程清单一份。证明：1、汇丰御园B区1-3#、5-8#楼总工程量（不含钢筋水泥调差）为175124738.2元，具体计算过程如下：136573.99×1180+4968.39×900+7695879=175124738.2元。2、封智高未完成工程量合计金额为6353093元。封智高认为证据1系复印件，没有原件，真实性无法确认，本案所有的工程量都应以竣工图为准；对证据3中封智高签字的真实性无异议，对工程量认可但对价格不认可（能套用定额就套用定额，不能套用的就按封智高确认的造价）。本院认为，证据1系复印件，鼎基公司没有提供原件予以核实，本院依法不予采信；证据2系原件，封智高对其真实性没有提出异议，本院对其真实性予以采信。封智高对证据3中其签名、捺印的真实性无异议，本院对该证据的真实性依法予以采信，合法性、关联性将结合其他证据予以阐述。鼎基公司所举证据四：承诺书一份，证明封智高没有按合同约定的进度施工时所做的承诺，鼎基公司没有违约，违约的是封智高及其代表的八冶公司，在工程款超付的情况下，在开工后2年零8个月后工程仍未完工，最长合同工期为548天。封智高对该证据中其签名的真实性无异议，关联性、合法性有异议，这份承诺书是封智高被鼎基公司强迫写的，工期违约是鼎基公司造成的，约定罚款是无效的。这份承诺书也进一步佐证鼎基公司明知封智高代理建业公司履行合同。本院认为，封智高对该证据中其签名的真实性无异议，本院对该证据的真实性依法予以采信，合法性、关联性将结合其他证据予以阐述。鼎基公司所举证据五：汇丰御园B区招投标文件、投标书、建设施工合同各两份，证明鼎基公司不同意按上述合同进行结算，即使按封智高的要求进行鉴定，汇丰御园B区的工程量也应按招标合同及文件工程量1.5亿进行结算，除设计、签证变更外的工程量其余漏算的不予调整，只进行价格调整。（招标文件第九条第三项）。这些招投标文件不是建业公司和鼎基公司的真实意思，这是一个虚假招标文件，且合同的主体也是建业公司与鼎基公司，不是封智高与鼎基公司或是封智高与建业公司。封智高对该组证据中合同的真实性无异议，但合同条款里清楚地约定是按定额结算，招标文件是复印件，真实性不予认可，应按合同履行。本院认为，虽然鼎基公司提供的该组证据系复印件，但本院依据封智高的申请向吉安市城市建设档案馆调取了汇丰御园B区1-3#、8#楼及地下室工程、5#-7#楼工程的《江西省工程施工招标文件》、《建设工程施工合同》，该组证据已保存在吉安市城市建设档案馆，本院已核实其真实性，故对该组证据的真实性依法予以采信。鼎基公司所举证据六：1、2011年2月23日，宏鑫公司代表鼎基公司与建业公司签订的《协议书》一份；2、2012年4月20日，鼎基公司、宏鑫公司在上述协议基础上盖章确认的协议一份。证明涉案项目是鼎基公司挂靠建业公司施工，封智高由鼎基公司指定施工，协议产生于招标前，招投标系虚假的，招投标的文件和合同均是无效的。封智高对该证据的三性均不认可，涉案工程的业主方是鼎基公司，而本协议书中约定的建设方是宏鑫公司，不是涉案工程的业主，所以该协议是不合法、无效的，与本案无关，不能达到被告的证明目的。宏鑫公司对该证据的三性均无异议，宏鑫公司代表鼎基公司与建业公司签订合同，责任由鼎基公司承担，协议上签字的代表周正生是鼎基公司的大股东。建业公司对该证据的三性无异议，2011年协议中的第13条中明确说明了系甲方指定承包，说明鼎基挂靠建业公司，不存在建业公司转包和分包的事实。本院认为，该组证据中加盖了宏鑫公司、鼎基公司和建业公司的公章，宏鑫公司的法人代表周正生和建业公司的法人代表邓五桂在合同落款处也签名，封智高对公司公章和法人代表签名的真实性没有提出异议，故本院对公司公章及法人代表签名的真实性予以采信，但是该两份协议的内容和形成时间在没有其他证据佐证的情况下，本院无法核实其真实性。鼎基公司所举证据七：封智高签字确认的B区的欠款清单以及鼎基公司的付款凭证，证明封智高的项目欠款13298946元已由鼎基公司实际支付。封智高对该证据中的其本人签名的真实性无异议，但只能证实封智高从2014年3月27日拖欠案外人的欠款情况，不能证明鼎基公司已代原告垫付了欠款，且封智高在这个表上没有注明委托鼎基公司垫付这些款项，鼎基公司也没有签字盖章确认愿意代封智高垫付这些款项，鼎基公司提供的一系列付款凭证，也无法证明其已垫付了欠款，这些凭证的领款人大部分不是封智高出具的欠款人名单中的人员，即使有部分人是欠款人名单上的名字，但没有银行转账记录，封智高无法核实这些领款人签字的真实性，因此对这些所谓的付款凭证均不予认可，鼎基公司提供的证据无法证明其代封智高垫付了这些欠款。本院认为，封智高对欠款清单中的签名、捺印无异议，故本院对该证据的真实性予以采信，对于其合法性、关联性，本院将结合其他证据予以综合阐述。鼎基公司所举证据八：民事调解书两份[（2015）青民初字第359号和（2015）青民初字第345号]、陈树源[（2015）青民初字第345号]的起诉状和庭审笔录1份，封智高在庭审笔录上签字了，证明鼎基公司为封智高垫付了吉安市第二建筑工程公司钢管租赁费128万元，北京中技公司工程款7万元，陈树源钢管租赁费19万元（均不含诉讼费和违约金以及执行费）。封智高对该组证据的真实性没有异议，但与本案无关。本院对该组证据的真实性予以采信；该组证据中没有北京中技公司案件的相关依据，本院对其该主张依法不予采信。宏鑫公司、建业公司对鼎基公司所举证据均无异议。2015年12月21日，本院组织质证时，鼎基公司提交了以上证据中的一、二、三、四、五，八冶公司质证后，对证据一承包合同的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，按当时的约定，封智高对八冶公司说宏鑫公司有一个项目，想和八冶江西分公司一起合作参与投标，投标完后双方按投标合同实际履行，但是后面封智高和八冶公司说八冶公司没有中标，所以合同最后没有履行；合同第五条第一款第一项有约定，但实际上并未组建工程项目部，合同第十一条第11.3款约定，因合同未履行，八冶公司也从未收到过价款。分包合同是以中标为前提，因为没有中标所以合同没有履行，原来的建设单位，八冶公司只与宏鑫公司签过合同，与鼎基公司从未签过任何合同；关于补充协议，八冶公司不知情，宏鑫公司与封智高签订的补充协议是没有效力的法律文件，宏鑫公司本身不是建设单位，合同第五条第一款约定，封智高要提供八冶江西分公司出具的委托书，但最后因八冶公司未中标，所以封智高没有得到八冶公司的授权，而且该补充协议未生效，因为八冶公司没有盖章，所以该协议终止了；关于说明，八冶公司没有参与，也不知情，无法质证。证据二、三、四，因八冶公司没有参与也不知具体的事情，无法质证。对证据五的真实性、合法无异议，关联性有异议，该证据证明八冶公司与这个项目无关。建业公司所举证据一：2011年8月3日，封智高与建业公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》原件一份，证明项目承包合同中括号里的工程名称不是原文本里的内容，且合同单价当时有填写。封智高认为合同价款这一栏是建业公司后来加上去的，字体不是一个人写的，合同价款与合同单价说的也不是同一个事。合同约定封智高作为建业公司的代理人履行义务。本院认为，封智高对该证据中除合同价款“1180元/㎡”之外的内容无异议，本院对该合同除合同价款“1180元/㎡”之外的真实性予以采信；本院对该“1180元/㎡”的书写主体和形成时间已委托鉴定机构进行鉴定，本院将结合鉴定意见和其他证据对“1180元/㎡”的真实性、合法性和关联性进行阐述。建业公司所举证据二：2011年2月23日，鼎基公司与建业公司签订的协议书一份，证明汇丰御园项目实际是开发商鼎基公司挂靠建业公司进行自建开发，鼎基公司直接指定施工人，封智高是鼎基公司的实际施工人。封智高认为该证据的主体不是封智高，该协议是他们的内容，与封智高无关。本院认为，封智高对公司公章和法人代表签名的真实性没有提出异议，故本院对公司公章及法人代表签名的真实性予以采信，但是该协议的内容和形成时间在没有其他证据佐证的情况下，本院无法核实其真实性。建业公司所举证据三：1、银行客户专用回单两份、（2016）赣0802执600号执行裁定书一份，证明吉州区曲沙新型建材有限公司起诉后，建业公司被吉安市吉州区人民法院划扣461232元，建业公司代封智高垫付款项，应予以扣减；2、银行客户专用回单一份、（2016）赣0802执1418号案件执行费发票一份，证明2017年7月11日，吉安市吉州区人民法院划扣建业公司账户610000元，用于支付湖南华雁建设有限公司起诉的桩基工程款，建业公司支付了本案执行费8000余元，该款是建业公司代封智高支付的费用，应当予以扣减。封智高对该证据的真实性无异议，但与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。鼎基公司对建业公司提交的证据三性均无异议，关于曲沙公司和华雁公司的工程款或材料款，根据鼎基公司与建业公司的合同均应由鼎基公司承担责任，但因鼎基公司的主要资产被法院查封导致没有偿付能力，法院才从建业公司进行扣划，所以建业公司的支付应等同于鼎基公司的支付。宏鑫公司对于建业公司提交的证据三性均无异议。2015年12月21日，本院组织质证时，建业公司提交了以上证据中的一，八冶公司质证后认为其没有参与亦不知情，无法质证。本院根据封智高的申请，向吉安市城市建设档案馆依法调取了以下证据：一、招投标文件两份；二、竣工验收备案申请表两份和工程竣工验收报告六份；三、建设工程施工合同两份。封智高对以上证据无异议。鼎基公司、宏鑫公司对证据二、三无异议，证据一的内容不完整，且没有提供投标文件，其提供了完整的招投标文件，并经过法庭核实。建业公司对以上证据三性均无异议，建业公司和鼎基公司并没有实际履行备案合同，建业公司的盖章仅仅是为了验收，鼎基公司也作出承诺，建业公司不承担任何法律后果。本院依法向吉安市城市建设档案馆调取的以上证据均保存在吉安市城市建设档案馆，本院对其真实性依法予以采信。2016年6月6日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所根据本院委托，对封智高与建业公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》中合同价款项中的“1180元/㎡”的形成时间作出上海东南（2016）文鉴字第19号司法鉴定意见书，根据该鉴定意见，《建设工程项目施工承包合同书》中合同价款项中的“1180元/㎡”符合2013年（不包括本数）之后形成的特点，该字迹与胡月桂书写的样本字迹是同一人所写。封智高质证后对该鉴定意见无异议；建业公司对该鉴定意见的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，该合同签订的目的是对外应付政府部门检查，合同实际未履行，双方确认工程单价为1180元/㎡后经双方同意后书写，因项目时间过长，建业公司和封智高对具体形成时间均不能准确确定，与鉴定意见确认的时间出现误差属于正常情况，封智高主张1180元/㎡形成在2013年左右，因此，双方仅对形成时间有争议，对1180元/㎡的单价没有争议，建业公司提供《建设工程项目施工承包合同书》的原件仅拟证明其与封智高约定的工程单价为1180元/㎡。鼎基公司、宏鑫公司同意建业公司的质证意见。因八冶公司在2015年12月提交了代理词，主张该项目与其无关，将不参与后续诉讼，视为放弃诉讼权利，故对该鉴定意见未发表质证意见。本院认为，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所经双方当事人抽签选中，受本院委托，对本院委托事项进行鉴定，该鉴定机构具备相应鉴定资质，依据鉴定程序，根据双方提供的经过质证的鉴定材料，作出以上鉴定意见，当事人对该鉴定意见的真实性均没有提出异议，本院对该鉴定意见的真实性依法予以采信。2018年12月20日，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司根据本院的委托，以鼎基公司和建业公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同，其中分为两个标段，故有两份备案合同）为依据作出永信价鉴（2018）第1202-2号《汇丰御园B区工程工程造价鉴定意见书》（封智高的申请）（以下简称1202-2号鉴定意见）、按单价“1180元/㎡”（依据为封智高代表八冶公司与鼎基公司签订的一系列合同和补充协议）计算涉案工程造价作出永信价鉴（2018）第1202-1号《汇丰御园B区工程工程造价鉴定意见书》（鼎基公司的申请）（以下简称1202-1号鉴定意见）。根据1202-2号鉴定意见，涉案工程总造价为204325475.87元；根据1202-1号鉴定意见，涉案工程总造价为173104487.34元，该鉴定意见还载明，根据双方签订执行合同的后续补充协议和价格调整协议，表格中的“1180元/㎡”增加50元/㎡，合计为179892627.84元。两份鉴定意见还均载明：“项目施工期间甲方提出1#、7#暂停施工，因未有经双方质证的计算停工损失依据，本工程造价鉴定意见暂不考虑停工窝工损失。附件4/5为原告补充提供的停工损失补偿要求。”1202-1号鉴定意见附件4载明封智高报送的1#、7#停工赔偿费共计2728656元，1202-2号鉴定意见附件5载明封智高报送的1#、7#停工赔偿费共计2728656元。2018年12月24日，鉴定机构根据本院的通知派员出庭接受质询。封智高、鼎基公司、建业公司、宏鑫公司对鉴定意见均提出异议，但均未申请重新鉴定。封智高对1202-1号鉴定意见的异议为：1、双方仅对各栋土方签证了工程量，没有签证价格，应按定额计算造价为1246882.44元；2、少计算人货梯和塔吊造价514176.69元。对1202-2号鉴定意见的异议为：工程造价鉴定应以“有约定按约定、无约定按规定”的原则，合同无约定下浮，不应计算下浮。合同是依据招标文件有关文件有关条款进行签订和明确约定，本案合同无下浮系数约定，说明不需要计算下浮系数，不下浮的工程造价为251045330.25元。如要下浮，依据招投标法及招投标计价办法，“估价工程项目”不下浮，“估价工程项目”不下浮的工程造价为222356448.75元。1、按鉴定报告工程造价“估价工程项目”不下浮的工程造价为207065922.49元。2、工程项目少算、漏算及人工、材料少补价差，并乘下浮系数增加工程造价为15290526.26元。（1）工程项目少算、漏算并乘下浮系数增加工程造价为7380707.41元。A.各栋土石方签证为工程量，无签证价应按定额并不乘下浮系数工程造价为1246882.74元。B.各栋人货电梯、塔吊基础工程漏算，依据图纸按定额计算，工程造价为514176.69元。C.各栋集水坑盖鉴定报告未完工程扣款16块，只在7#楼计算了4块，其他各栋均未计算，多扣款12块，多扣工程款4320元。D.中庭扣水泵22台，扣款工程造价为42900元。应按照未施工工程项目不计算的鉴定原则，按鉴定报告的单价和定额进行计算，应扣款工程造价为34344.12元，多工程扣款工程造价为8558.88元。（2）人工少补价差项目并乘下浮系数增加工程造价为7380707.41元。根据赣建价〔2013〕5号《关于调整建筑、装饰等定额综合工日单价的通知》，“建筑、安装、市政、市政设施养护维护、城市轨道交通、房修和园林绿化工程定额综合工日单价调整为60元/工日；装饰、仿古建筑工程定额综合工日单价调整为73元/工日，执行时间自2013年9月1日起执行。”鼎基公司、宏鑫公司和建业公司认为1202-1号鉴定意见在数字的计算上基本没有问题，但是鉴定机构漏算了两笔，一笔是价格调整协议第二条第7项的405万元没有扣除，一笔是封智高未做的工程量635万元没有扣除，说明鉴定机构在对于合同的理解或者鉴定的公正性上存在问题。1202-2号鉴定意见并没有按照双方招投标文件和双方的合同约定进行鉴定。本院认为，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司经本案当事人抽签选中，受本院委托，对所涉工程的造价进行鉴定，该鉴定机构具备相应鉴定资质，依据鉴定程序，根据双方提供的经过质证的鉴定材料，通过现场勘查做出以上鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故当事人在没有证据证明鉴定机构鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足的情况下，本院对1202-1号鉴定意见、1202-2号鉴定意见的真实性予以采信，本案涉案工程的造价应如何确定，还应结合本案其他证据和事实加以综合论述。综合原告封智高、被告鼎基公司、建业公司和第三人宏鑫公司、八冶公司的陈述和各方举证、质证及本院认证，本院确认如下法律事实：2011年5月31日，汇丰御园B区1#-3#、8#楼及地下室工程进行招投标程序，招标单位是鼎基公司。2011年6月10日，鼎基公司向建业公司发出中标通知书，中标总造价为77073003.12元。同日，双方签订《建设工程施工合同》（备案合同1），约定鼎基公司将汇丰御园B区1#-3#、8#楼及地下室工程发包给建业公司，承包范围是施工图范围内的土建工程、安装工程（含水电、消防、电梯工程）、装饰装修工程，开工日期是2011年6月15日，竣工日期是2014年8月26日，合同价款为77073003.12元。鼎基公司、建业公司在合同落款均加盖公章。该合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案，并加盖备案专用章。2011年6月16日，汇丰御园B区5#-7#楼进行招投标程序，招标单位是鼎基公司。2011年6月29日，鼎基公司向建业公司发出中标通知书，中标总造价为72909233.07元。同日，双方签订《建设工程施工合同》（备案合同2），约定鼎基公司将汇丰御园B区5#-7#楼发包给建业公司，承包范围是施工图范围内的土建工程、安装工程（含水电、消防、电梯工程）、装饰装修工程，开工日期是2011年7月6日，竣工日期是2014年9月30日，合同价款为72909233.07元。鼎基公司、建业公司在合同落款均加盖公章。该合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案，并加盖备案专用章。2011年7月11日，宏鑫公司（甲方）与八冶公司华东分公司（乙方）签订一份《建设工程施工承包合同》，约定宏鑫公司将汇丰御园项目B区六栋房屋工程以包工包料的形式发包给八冶公司华东分公司。合同对工程概况、图纸、双方派驻工地代表、甲乙方工作内容、合同工期、工程质量、合同价款、工程款支付、乙方采购材料设备、设计变更、竣工验收结算、质量保修、违约责任、争议解决方式进行了约定。合同第1条第1.3项约定乙方承包范围是：汇丰御园项目B区六栋房屋及B区中间地下室和六栋房屋地下室、土建、装修、水电安装工程，八冶公司华东分公司须完成双方确认的设计图纸上的所有施工内容，承包范围不包括弱电、消防、燃气、电梯以及室外附属工程。合同第3条第3.2项约定乙方派驻工地代表为封智高。合同第5条第（1）项约定乙方在合同签订后及时组建实施本工程的项目部。合同第10条第10.1合同价款确定方式为包工包料：（1）合同价款按双方确认的设计图纸以建筑面积计价（含地下室建筑面积在内），甲方按1180元/㎡的单价与乙方结算（不含：桩基础、弱电、消防、燃气、电梯以及室外附属工程），建筑面积以房管局实测面积或规划处规划面积为准。（2）桩基础：甲方按照实际浇筑混凝土1100元/m3计算支付给乙方（包含岩层、土层及机械人工费等所有费用在内），桩头钢筋甲方不另行支付费用给乙方。空桩部分按300元/m3，空桩长度以现场签证为准。合同尾部加盖宏鑫公司公章和八冶公司江西分公司合同专用章，周正生在甲方法人代表处签字，封智高在乙方法人委托代表处签字。合同附件是《合同装饰材料预算价格汇总表》，载明工程所需材料及综合材料单价。2011年7月26日，宏鑫公司（甲方）与八冶公司华东分公司（乙方）签订一份《建设工程施工分包合同》，约定宏鑫公司将汇丰御园项目B区会所以包工包料的形式发包给八冶公司华东分公司。合同对工程概况、图纸、双方派驻工地代表、甲乙方工作内容、合同工期、工程质量、合同价款工程款支付、采购材料设备、设计变更、竣工验收结算、质量保修、违约责任、争议解决方式也进行了约定。合同第1条第1.3项约定乙方承包范围内容是：汇丰御园项目B区8#会所从±0.00以上开始、主体至屋顶装饰，乙方须完成双方确认的设计图纸上的所有施工内容，承包范围不含强、弱电、消防、燃气、电梯、室内、室外装饰、供水以及室外附属工程。合同第3条第3.2项约定乙方派驻工地代表为封智高。合同第9条第9.1项合同价款确定方式为包工包料：（1）合同价款按双方确认的设计图纸以建筑面积计价（含地下室建筑面积在内），甲方按900元/㎡的单价与乙方结算（不含：强、弱电、消防、燃气、电梯、室内、室外装饰、供水以及室外附属工程），建筑面积以房管局实测面积或规划处规划面积为准。合同尾部中，周正生在甲方法人代表处签字，封智高在乙方法人委托代表处签字，均没有加盖公司公章。2011年8月3日，建业公司（甲方）与封智高（乙方为工程项目部）签订一份《建设工程项目施工承包合同书》，合同落款加盖建业公司的公章，胡月桂在甲方处签字，封智高在乙方处签字。封智高作为承诺人在该合同中作出承诺：在该项目工程使用公司项目经理、公司五大员时，需支付劳务费并承担社保和工伤保险的全部费用；上级主管部门来工地检查，应到场迎检并支付相关费用及人员到场误工费；发生安全、质量事故，承担一切费用和法律责任；工程款转入公司账户，扣除税费和劳务费转给本人。等等。合同约定工程名称汇丰御园6#-1#楼（栋数的字迹有涂改），在该名称上还加上“5#-7#”，开工时间2011年8月3日，竣工时间是2013年2月3日。合同第二条约定施工承包方式：甲方委托乙方为本工程项目的代理人，乙方对工程项目自主经营、单独核算、自负盈亏、包施工安全、包施工质量、包施工工期、包上缴有关税费、包工程质量保修、回访。第三条第6项约定：乙方所承包的工程，甲方预付的工程款，必须进入公司账户，并扣除相关的税费，余额全部返还给乙方。第三条第7项约定：乙方应上交公司技术指导和工程监管劳务费按工程总造价的%收取，在进度预付款中扣除，竣工验收后，结算一周内全部付清，否则不办理备案手续。合同第四条约定了建业公司和封智高的权利义务：建业公司仅提供证件资料，洽谈施工合同协议条款，签订施工合同，办理有关手续等工作，配合职能部门检查、指导项目质量、安全、财务、技术等方面管理工作，组织技术人员参加编制施工组织设计、图纸会审，进行技术交底，参与分部分项工程验收，工程竣工验收，指导技术档案资料的整理和汇编等，而封智高需组织项目施工管理班子，选择施工作业队伍，对生产经营活动全权负责，自主调配和管理项目的人财物，代表项目部处理与所承担工程项目有关的外部关系，负责履行施工合同中承包方的责任事项，全面承担施工合同规定的违约惩罚、经济、法律责任，维护公司信誉，及时支付人工费和材料款，交纳施工技术指导和监管劳务费、安监费、监证费、中标费和各类税费等，在项目竣工验收之日按结算总价一次性向甲方支付技术指导和工程监管费。封智高向本院提供的其与建业公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》系复印件，合同价款一栏没有填写内容。建业公司向本院提供的该合同系原件，合同价款一栏填写了“1180元/㎡”。2016年1月25日，封智高申请对该“1180元/㎡”由谁书写和形成时间进行鉴定。2016年3月28日，本院询问代表建业公司与封智高签订的此合同的胡月桂，其自认该合同的签订时间是2011年，合同价款“1180元/㎡”大概在2012年下半年左右，其看情形不对，其通过询问甲方，甲方说他们跟封智高谈的价格是1180元/㎡，又询问了周正生（宏鑫公司法人代表），其考虑管理上的原因将价款添加上去。本院依据封智高的申请，委托鉴定机构对封智高与建业公司签订的《建设工程项目施工承包合同书》中合同价款项中的“1180元/㎡”的形成时间进行司法鉴定，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所根据本院委托作出上海东南（2016）文鉴字第19号司法鉴定意见书，根据该鉴定意见，《建设工程项目施工承包合同书》中合同价款项中的“1180元/㎡”符合2013年（不包括本数）之后形成的特点，该字迹与胡月桂书写的样本字迹是同一人所写。2012年4月1日，宏鑫公司（甲方）与八冶公司江西分公司（乙方）签订一份《建设工程施工承包合同补充协议》，约定经双方协商，就双方在2011年7月11日签署的汇丰御园B区房屋及地下室的建设工程施工承包合同的未尽事宜达成协议。双方对工程款支付、工期、工程竣工对乙方的补贴方式、违约责任及义务等事项进行了约定。第一条工程款支付第4项约定：标准层乙方以吉安市建业公司建筑工程有限公司的名义提供正式发票给甲方，甲方才能预付工程款给乙方……。第三条工程竣工对乙方的补贴方式约定：乙方按照合同约定的工期和质量要求完成B区所有工程，并向甲方提供竣工验收报告，甲方按每平方米伍拾元对乙方记性补贴并一次性支付，工程量以房管局实测面积为准，如乙方不能按照合同约定的工期及质量完成B区工程或乙方中途违反合同以及本协议条款或因乙方原因造成工程停工，以上条款中每平方米伍拾元甲方不予补贴。且双方仍按2011年7月11日签署的合同条款执行。第五条其他事项约定：1、乙方必须在签订此协议后7个工作日内提供由八冶公司江西分公司出具的委托书，委托人必须为封智高，委托事项为乙方在吉安汇丰御园工程的相关事务由委托人代表乙方全权处理。如乙方不能提供委托书，本协议自行终止。……合同落款处，周正生在甲方处签名，加盖了宏鑫公司的公章，封智高在乙方委托人处签字，没有加盖公司公章。2013年5月13日，鼎基公司（甲方）与八冶公司华东分公司（乙方）签订一份《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，合同载明汇丰御园B区所有房屋建筑工程于2011年7月11日甲、乙方签订了工程承包合同，附属工程及装饰材料单价签订了补充条款《装饰材料单价确认书》，单价应施工时的市场工程所需材料实际单价调整结算。经双方一致同意，就差价调整的事宜达成协议。1、乙方工程材料调差金额4806230.65元调整给甲方，甲方从工程竣工验收合格后付给乙方的97%工程款中扣除；2、甲方工程材料调整金额879734.2元给乙方，甲方在乙方竣工验收合格后一次性支付给乙方；3、会所面积为5200㎡，按合同单价为900元/㎡，因乙方减少工程量，经双方协商同意甲方按房管局实测面积每平方米为900元（含税）为最后决算单价付给乙方（已结算）。最后，双方确认：以上工程材料调差补贴，应乙方要求后经双方最后协调同意，甲方按合同单价每平方米1230元作最后计算（注：包括原合同中每平方米造价1180元，补充协议中补贴每平方米50元）。甲乙双方不做任何调整。所有调差工程款作双方参考，如单方有异议，以该工程材料实际工程量及价格依据，参照以上条款及金额做最后决算单价结算。合同落款处，刘卫东在甲方签名，并加盖鼎基公司的公章，封智高在乙方签名捺印，未加盖公章。2014年3月13日，封智高出具一份《B区未完工程造价表》，共计三十五项，造价共计6353093元，该表共六页，封智高在每一页右下角均签名捺印，并在自己签名后注明了页码。2016年8月22日，本院向封智高询问是否能够按照鉴定机构的要求补充鉴定材料时，同时向其询问鼎基公司主张其有600多万未完工程，封智高表示认可。2014年3月27日，封智高出具一份《B区欠工程款明细》，欠付的材料款和人工工资共计13298946元，该明细共四页，封智高在每一页的右下角均签名捺印，并注明时间“201427/3”。2014年12月22日，汇丰御园B区1#、2#、3#、6#、7#、8#号楼经过五方主体竣工验收，工程竣工验收报告载明，汇丰御园B区8#的开工时间是2011年6月18日，1#、2#、3#、6#、7#的开工时间是2011年7月25日，竣工日期均为2014年12月22日。2015年3月31日，汇丰御园B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼经过吉安市规划建设局竣工验收备案，竣工验收备案表载明，开工时间是2011年7月20日，竣工日期是2015年2月12日。2015年4月21日，鼎基公司给封智高发出《关于“汇丰御园”B区的结算意见》，载明：“根据你代表八冶公司与宏鑫公司代表我公司签订的《建设工程施工承包合同》及相关补充协议的约定，双方结算价格为1180元/㎡,桩基工程量按实际浇筑混凝土1100/立方米,空桩按300元/立方米，根据测算，B区商品房面积约141500㎡，实桩6814.545立方米，空桩666.265立方米，工程款为141××××****+6814.545×900+666.265×300=174665879元”。该结算意见的签收人为彭玉慧，签收时间为2015年4月23日。2015年4月21日，封智高向江西井冈山律师事务所律师彭玉慧出具了一份非诉讼授权委托书，载明：“委托人封智高根据法律的规定特聘江西井冈律师事务所律师彭玉慧为其与吉安市宏鑫房地产公司、江西吉安鼎基实业发展有限公司建设工程施工合同案件封智高的代理人。委托律师代理权限：接受相关工程决算报告、办理决算相关事宜。本授权协议有限期自即日起至工程决算报告止。”2015年6月6日，封智高向鼎基公司、宏鑫公司出具《关于汇丰御园B区结算意见的回复》，载明：“封智高代表八冶公司与宏鑫公司于2011年7月11日签订《建设工程施工承包合同》，约定由八冶公司承建汇丰御园B区以包工包料的形式共8栋房屋，约定单价为1180元/㎡，桩基工程量以实际浇筑混凝土1100元/㎡，空桩按300元/㎡计算，2012年4月1日双方签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定在原单价1180元/㎡的基础上每平米补贴50元，即汇丰御园B区由封智高代表八冶公司承包施工的房屋每平米的单价调整为1230元。2012年6月28日、2012年12月20日宏鑫公司与封智高代表的八冶公司签订了两份补充协议，2013年5月31日鼎基公司又与封智高代表的八冶公司签订了一份《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，该协议书明确甲方按原合同单价每平方米1230元作为最后结算依据。在具体的施工过程中，地下室车库工程1，地下室车库工程14612/㎡计算低于成本造价，承包方无法施工需予以调整。还有在具体的施工过程中许多项目的工程量变更造价增加，应当予以增加。同时依据2013年江西省建筑行业规范人工工资应给予增加调整。具体详见汇丰御园B区1#-8#楼及地下室工程变更增减造价汇总表。”封智高起诉后，申请以鼎基公司与建业公司签订的《建设工程施工合同》为依据对汇丰御园B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼及地下室工程造价以及1#号楼、7#号楼在2012年2月至10月期间的窝工损失；鼎基公司则申请按单价1180元/㎡计算汇丰御园B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼及地下室工程造价。在本院充分释明风险的前提下，双方均坚持按其申请鉴定工程造价，故本院将双方的申请均委托鉴定机构进行鉴定。期间封智高因不缴纳鉴定费，本院于2018年9月26日终结本案鉴定。封智高向本院申请延长举证期限至正式鉴定意见出具后。2018年12月20日，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具以鼎基公司和建业公司签订的备案合同为依据作出1202-2号鉴定意见、按单价“1180元/㎡”计算涉案工程造价作出1202-1号鉴定意见。根据1202-2号鉴定意见，涉案工程总造价为204325475.87元；根据1202-1号鉴定意见，涉案工程总造价为173104487.34元，该鉴定意见还载明，根据双方签订执行合同的后续补充协议和价格调整协议，表格中的“1180元/㎡”增加50元/㎡，合计为179892627.84元。两份鉴定意见还均载明：“项目施工期间甲方提出1#、7#暂停施工，因未有经双方质证的计算停工损失依据，本工程造价鉴定意见暂不考虑停工窝工损失。附件4/5为原告补充提供的停工损失补偿要求。1202-1号鉴定意见附件4载明封智高报送的1#、7#停工赔偿费共计2728656元，1202-2号鉴定意见附件5载明封智高报送的1#、7#停工赔偿费共计2728656元。2015年9月17日，吉安市第二建筑工程公司钢管脚手架租赁分公司与鼎基公司、建业公司、封智高建筑设备租赁合同纠纷一案，吉安市青原区人民法院作出（2015）青民初字第359号民事调解书，该调解书确认封智高为涉案工程的实际施工人，经调解确定由鼎基公司偿付吉安市第二建筑工程公司钢管脚手架租赁分公司租金128万元。2015年9月17日，陈树源与鼎基公司、建业公司、封智高建筑设备租赁合同纠纷一案，吉安市青原区人民法院作出（2015）青民初字第345号民事调解书，该调解书确认封智高为涉案工程的实际施工人，经调解确定由鼎基公司偿付陈树源租金19万元。2016年4月19日，建业公司与吉安市吉州区曲沙新型建材有限公司、封智高买卖合同纠纷一案，经本院作出（2016）赣08民终134号生效民事判决，判令封智高偿付吉安市吉州区曲沙新型建材有限公司货款381000元及逾期利息，建业公司承担连带支付责任。判决生效后，吉安市吉州区曲沙新型建材有限公司向吉安市吉州区人民法院申请执行，执行案号为（2016）赣0802执600号，建业公司被司法扣划该案执行款461632元。2016年9月12日，建业公司与湖南华雁建设有限公司、封智高建设工程施工合同纠纷一案，经本院作出（2016）赣08民终920号生效民事判决，判令封智高支付湖南华雁建设有限公司桩基工程款565900元及其利息（从2015年10月20日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿日止），建业公司承担连带清偿责任。判决生效后，湖南华雁建设有限公司向吉安市吉州区人民法院申请执行，执行案号为（2016）赣0802执1418号，建业公司已实际支付执行费8111元和执行款610000元。2018年11月30日，鉴定机构在汇丰御园售楼部对各方当事人做最后工程量的核对，本院针对到场当事人和鉴定机构人员制作了现场笔录。鼎基公司向鉴定机构提交了两份付款凭证、一份对账单（封智高证据中的一部分），证明：2014年1月25日，双方经协商一致，钢材以5000元/吨为基数项下调450万元，对账单与收据有封智高签字确认。封智高质证后表示“真实性无异议，是已经抵了450万元工程款，诉状中载明的已付工程款1.8个亿已经包括了450万。”封智高向鉴定机构提交了异议说明、付款凭证二十八份，证明鼎基已付款截至2014年6月30日为180135867.7元、以及订购合同。封智高提交的工程款对账单载明，付款单位是鼎基实业公司（甲方），收款单位是建业公司汇丰御园项目部，部分对账单加盖了“吉安建业汇丰御园益瑞项目部财务专用章”，截至2014年5月，鼎基公司的已付款为180135867.7元。封智高在其起诉状中载明鼎基公司的已付工程款为180135867.7元，在2018年12月20日庭审过程中，封智高将鼎基公司的已付工程款变更为175635867.7元，因为180135867.7元中有4500000元是钢材材料调差款，鼎基公司并未实际支付。鼎基公司主张其已付工程款的金额为194974813.7元（180135867.7元+13298946元+1280000+190000元+70000元），其中180135867.7元中包含钢材材料款4500000元，根据双方的协议，该部分材料调差款应当抵扣工程款，且得到封智高的认可；13298946元是封智高自认其欠付的工程款，因农民工信访等原因，在政府的主持下，其已代封智高垫付了大部分，尚有300余万元未支付。建业公司主张其通过诉讼已代封智高支付工程款、材料款共计1079343元（610000元+461232元+8111元）。封智高当庭增加诉请后，本院向其送达了补缴诉讼费通知，在本院限定的时间内未缴纳相应的诉讼费。本院认为：一、关于本案各方当事人签订的合同的效力问题。本案各方当事人之间签订了诸多合同，本案工程造价应当以哪份合同作为工程款结算依据，各方当事人存在争议。1、关于鼎基公司与建业公司签订的备案合同的效力问题。鼎基公司与建业公司主张双方的招投标系虚假行为，备案合同应确定为无效合同。本院认为，2011年5、6月，鼎基公司将涉案工程分两个标段向社会公开招标，建业公司经过投标程序后中标，鼎基公司向建业公司发出中标通知书，双方签订两份建设工程施工合同，该合同双方主体适格，体现了鼎基公司与建业公司的招标、投标过程，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，且该合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案，虽然备案不是合同合法有效的实质要件，但是备案的行为反映了双方招投标过程的合法性，应当认定为合法有效。鼎基公司、建业公司主张备案合同无效，缺乏事实依据，本院依法不予采纳。2、关于建业公司与封智高签订的《建设工程项目施工承包合同书》的效力问题。建业公司中标后，于2011年8月3日与工程项目部签订了一份《建设工程项目施工承包合同书》，该合同的乙方是工程项目部，封智高在合同落款乙方处签名。本院认为，该合同名为项目施工承包合同，但合同约定的实质内容是建业公司与封智高之间形成挂靠关系。理由如下：首先，封智高没有建设施工资质，虽然其在合同落款乙方处签名，但以工程项目部名义和建业公司签订合同，而且封智高提交的工程款对账单中，收款方加盖的是“吉安建业汇丰御园益瑞项目部财务专用章”，故封智高自认在实际施工过程中，其对外是以项目部的名义出现；其次，合同内容仅简单地载明工程名称（汇丰御园6#-1#5#-7#），未约定具体承包范围、建筑面积等重要内容，虽然建业公司提交的合同原件载明合同价款1180/㎡,但从形式上看系合同单价，与合同价款含义不符，且双方均认可在合同签订时，没有载明合同价款一栏内容，不符合转包的形式要件；再次，封智高对工程项目的经营方式是自主经营、单独核算、自负盈亏、自担施工安全、质量、工期、包上缴有关税费、包工程质量保修，从合同约定的双方的义务来看，虽然建业公司需提供证件资料，对外洽谈施工合同协议条款，签订施工合同，办理有关手续、参与分部分项工程验收，工程竣工验收，指导技术档案资料的整理和汇编等工作，但仅是配合职能部门检查、指导项目质量、安全、财务、技术等方面管理工作，对内仍是封智高需组织项目施工管理班子，选择施工作业队伍，对生产经营活动全权负责，自主调配和管理项目的人财物，代表项目部处理与所承担工程项目有关的外部关系，建业公司不对实际施工活动实施管理；最后，封智高需按工程总造价相应的比例上交技术指导和工程监管劳务费，并向建业公司支付项目经理、五大员工资。以上合同内容均满足建设工程资质挂靠的特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，该合同名义上是内部承包，但实际内容上规定的却是建业公司向没有建设资质的封智高出借资质，由封智高实际施工，建业公司与封智高之间形成挂靠合同关系，该合同违反了法律强制性规定，应当认定为无效。3、关于宏鑫公司、鼎基公司与八冶公司（封智高）签订的四份协议的效力问题。该四份协议分别为：2011年7月11日由宏鑫公司与八冶华东分公司签订的《建设工程施工承包合同》、2011年7月26日由宏鑫公司与八冶华东分公司签订的《建设工程施工分包合同》、2012年4月1日由宏鑫公司与八冶江西分公司签订的《建设工程施工承包合同补充协议》、2013年5月13日由鼎基公司与八冶华东分公司签订的《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》。首先，八冶公司认可其在第一份合同上加盖了其江西分公司的公章，但签订该合同后便知晓项目早已被中标的事实，故而退出了该项目，未按约定成立该协议约定的项目部，也未实际履行该合同，后三份合同中其均没有盖章，亦未参与实际施工，其他各方当事人均确认八冶公司确未参与实际施工。因此，以上协议对八冶公司均不发生效力。其次，第一份合同约定的工程范围系汇丰御园B区六栋房屋，该工程的实际发包人系鼎基公司而非宏鑫公司，且早在2011年6月分成两个标段被建业公司中标，虽然宏鑫公司未举证证明其签订该合同时持有鼎基公司的授权委托书，也未证明其向八冶公司披露了实际发包人系鼎基公司及该项目已被中标的事实，但是鼎基公司在2013年5月13日与八冶公司（封智高）签订的协议中追认了宏鑫公司签订第一份合同的事实，在2015年4月发给封智高的《关于“汇丰御园”B区的结算意见》也追认了宏鑫公司签订的相关补充协议，故宏鑫公司与八冶公司签订的合同被鼎基公司追认、后果由鼎基公司承担，以上协议对宏鑫公司亦不发生效力。再次，从四份协议签订的时间、过程、内容，并结合各方在施工过程中实际履行的情况来分析，四份协议抬头的乙方虽然是八冶公司，但八冶公司在后面三份协议中均没有盖章，没有参与四份合同的实际履行，而封智高在以上四份协议中均在乙方处签名，且作为实际施工人参与了施工。庭审时，建业公司问封智高：“鼎基公司的工程款如何支付的？”封智高回答：“是以建业公司项目部的名义支付给封智高个人的。”建业公司问：“鼎基公司把钱打到项目部是不是要以项目部的名义开个账户？”时，封智高答：“不是，封智高的个人账户”，故封智高认可名义上虽然有建业公司的项目部，但实际没有以项目部的名义开设账户，鼎基公司是直接向封智高个人账户支付工程款。因此，四份合同抬头的虽然是宏鑫公司（前三份）、鼎基公司（第四份）和八冶公司，但是实际履行的却是鼎基公司和封智高，合同效力及于鼎基公司和封智高。封智高没有建筑施工资质，鼎基公司与实际施工人封智高签订的合同，因违反了法律强制性规定，应当认定为无效。4、鼎基公司、封智高双方往来函件的效力问题。2015年4月21日，鼎基公司给封智高发出《关于“汇丰御园”B区的结算意见》，根据载明的内容，鼎基公司认可宏鑫公司代表其与封智高代表八冶公司签订的《建设工程施工承包合同》及相关补充协议，故此时鼎基公司追认了宏鑫公司代表其与八冶公司（封智高）签订另外两份协议（2011年7月26日、2012年4月1日）。鼎基公司向封智高发出的结算意见就是按照宏鑫公司与八冶公司（封智高）签订的合同价款进行的结算。该意见于2015年4月23日由彭玉慧签收。2015年4月21日，封智高向彭玉慧出具非诉讼授权委托书，封智高认可委托书上委托人处的签名系其本人，封智高委托彭玉慧为其与宏鑫公司、鼎基公司建设工程施工合同案件的代理人，委托事项为接收相关工程决算报告、办理决算相关事宜。彭玉慧根据该委托于4月23日签收了鼎基公司的结算意见，效力及于封智高，封智高辩称其没有收到该结算意见，与事实不符，本院不予采纳。2015年6月6日，封智高向鼎基公司、宏鑫公司出具《关于汇丰御园B区结算意见的回复》，明确其代表八冶公司与宏鑫公司、鼎基公司签订了一系列合同，对鼎基公司提出的结算意见提出异议，其中包括其与鼎基公司签订的《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》中约定甲方按原合同单价每平方米1230元作为最后结算依据，并主张增加地下室工程应造价、因工程量变更造价以及人工工资。封智高辩称其是代表八冶公司回复的，八冶公司不是涉案工程的合同主体，其也没有得到八冶公司的授权和追认，其受到甲方的欺骗，说写了这个就给钱，但是其写了也没有付钱。本院认为，封智高对其在回复中签字捺印的真实性无异议，且没有举证证明该回复是其在受欺骗的情形下所出具，故对封智高的该辩称不予采纳；该回复的落款处封智高的签名捺印，故封智高是以自己的名义而不是以八冶公司的名义向宏鑫公司、鼎基公司出具，封智高主张其代表八冶公司回复，缺乏事实依据，本院依法不予采纳；该回复中，封智高没有主张其与建业公司签订的合同，而是确认其代表八冶公司与宏鑫公司、鼎基公司签订相关协议，明确其与鼎基公司在2013年签订的协议约定的合同单价是1230/㎡，同时还主张提高地下室单价、增加项目造价和人工工资，故封智高实际认可其履行的是与鼎基公司的协议，并针对鼎基公司的结算意见提出的异议，应视为双方对工程结算的协商过程。二、本案工程造价应当以哪份合同作为合同价款的定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。本案中，各方当事人对涉案工程造价应以哪份合同作为结算依据存在争议。封智高主张应以鼎基公司与建业公司签订的中标的备案合同作为结算依据，且不能依据招投标文件进行下浮，理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”鼎基公司与建业公司签订的是经过招投标程序的备案合同，宏鑫公司、鼎基公司与封智高签订的协议与该中标的备案合同实质内容不一致。封智高与建业公司系转包合同关系，其与建业公司签订的合同没约定合同价款，但约定了其系建业公司的代理人向鼎基公司履行工程承包的权利义务，故其作为实际施工人的工程价款应以鼎基公司与建业公司签订的中标的备案合同作为结算依据。本院认为，根据文义解释方法，“当事人就同一建设工程另行订立的”表明两份合同的主体应一致，并非合同主体的变更，即就同一个工程由相同的当事人分别签署了经备案的和未经备案的合同，在存在实质性变更的情况下，应以备案合同作为结算依据；从立法本意出发，该司法解释的立法本意之一是避免招标人利用优势地位，迫使中标人在价款方面做出让步，从而保护中标人的合法权益不受侵犯，而对于非法转包、违法分包等行为，因法律明文禁止，该条款所指的“当事人”不应扩大解释到转包人、分包人、实际施工人。因此，封智高既不是备案合同的合同相对方，因其不具备建设工程资质也不能成为中标的备案合同的合同相对方，封智高无权要求依据鼎基公司与建业公司签订的备案合同认定其施工的工程价款，其该诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。鼎基公司、建业公司主张应以宏鑫公司、鼎基公司与封智高（八冶公司）实际履行的协议作为结算依据。理由是：鼎基公司与封智高之间签订合同后，施工过程中又签订了补充协议，就工程款支付、工期、价款及结算均进行了约定，是鼎基公司与封智高之间的真实意思表示，也是实际履行的协议；双方协商结算时，封智高也明确采用鼎基公司与封智高之间的合同结算。本院认为，应当以鼎基公司与封智高（八冶公司）实际履行的协议作为本案工程价款的结算依据。理由如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立的原则是建设工程施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理，且该条款并没有赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算；其次，虽然封智高在2011年8月3日与建业公司签订了承包合同，但是该合同实质是挂靠协议，在实际施工过程中，封智高是直接与鼎基公司发生关系，鼎基公司直接向封智高支付工程款。2013年5月13日，封智高直接与鼎基公司签订了《汇丰御园B区建筑工程及材料价格调整协议书》，明确鼎基公司按原合同单价每平方米1230元作为最后结算依据，应当视为封智高与鼎基公司对之前签订合同的进一步补充和变更；再次，封智高与鼎基公司就结算问题的来往函件中，明确封智高是代表八冶公司与宏鑫公司、鼎基公司签订合同，并没有主张其是从建业公司转包而来。综上，封智高与鼎基公司实际履行的是其双方之间的合同，本案工程价款的结算依据应是鼎基公司与封智高签订并实际履行的合同。三、关于本案工程已付工程款、欠付工程款、利息和付款主体应当如何确定的问题。1、关于本案工程造价应如何确定的问题。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具以鼎基公司和建业公司签订的备案合同为依据作出1202-2号鉴定意见，涉案工程总造价为204325475.87元；按单价“1180元/㎡”计算涉案工程造价作出1202-1号鉴定意见，涉案工程总造价为173104487.34元，根据双方签订执行合同的后续补充协议和价格调整协议，表格中的“1180元/㎡”增加50元/㎡，合计为179892627.84元。根据鼎基公司与封智高签订的并实际履行的合同约定的双方结算价款是1230元/㎡，故本院确认本案工程造价为179892627.84元。2、关于鼎基公司、建业公司已付工程款的问题。封智高在起诉状中载明鼎基公司的已付工程款为180135867.7元，在2018年12月20日庭审过程中，又将鼎基公司的已付工程款变更为175635867.7元，因为180135867.7元中有4500000元是钢材材料调差款，鼎基公司并未实际支付。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”封智高在2015年10月8日向本院起诉时，诉状中载明鼎基公司的已付工程款为180135867.7元。2015年9月28日，封智高的委托诉讼代理人薛宝平在向本院起诉时同时提交的证据清单中载明证据六为工程款对账单，证明鼎基公司先后支付工程款（含代扣代缴税金）180135867.7元。2018年11月30日，封智高在鉴定机构对本案进行最后工程量核算的现场，亦认可钢材调差款450万元计入已付工程款，同时向鉴定机构提交了二十八份付款凭证，证明鼎基公司截至2014年6月30日已付款180135867.7元。因此，封智高自起诉至本案庭审前，均已自认鼎基公司已付款180135867.7元。但是本案庭审时，封智高主张450万元不能计入已付工程款，应当扣除，鼎基公司的已付工程款应当为175635867.7元，实际上是撤回之前的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为时在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”封智高撤回自认的行为，一方面未得到对方当事人的认可，一方面也未举证证明其起诉时受到胁迫或存在重大误解作出与事实不符的自认，故封智高撤回自认的行为不符合允许撤回的法定情形，封智高的该项主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。封智高在庭审时增加诉请后，在本院限定的时间内未缴纳相应的诉讼费，故本院对其增加部分的诉请按自动撤诉处理。鼎基公司主张其已付工程款的金额为194974813.7元（180135867.7元+13298946元+1280000+190000元+70000元），建业公司主张其通过诉讼代封智高支付工程款、材料款共计1079343元（610000元+461232元+8111元）。建业公司代封智高支付的工程款、材料款共计1079343元均为本院生效判决判令封智高应当履行的义务，故建业公司的该项主张，本院依法予以支持。鼎基公司主张其为封智高代付欠款13298946元应作为已付工程款，且提供了封智高签字捺印确认的欠款明细，封智高认为虽然是其对其签字捺印，但仅能证实是其自2014年3月27日拖欠案外人的欠款，并不能证明鼎基公司已经代付了该笔费用，且封智高也没有委托鼎基公司垫付该笔费用，鼎基公司也没有签字盖章确认愿意代付这笔费用，鼎基公司提供的付款凭证也无法证明鼎基公司已垫付了该笔费用，因此不能计入已付工程款。本院认为，封智高签字确认其B区欠付工程款13298946元的明细清单载明的时间是2014年3月27日；根据封智高提交的工程款对账单，鼎基公司最后一笔付款发生在2014年4月9日，付款名称为陈卫东包装水泥7300元，之前最后一笔付款发生在2014年3月27日，期间没有其他付款，故封智高签字确认其欠案外人工程款13298946元不包括在其已得到工程款180135867.7元范围内；封智高签字确认的欠款13298946元，现鼎基公司主张因农民工信访已代封智高支付，并提供相应凭证，且封智高未举证证明其已支付了该部分欠款，故鼎基公司主张其垫付的该笔费用应计入对封智高的已付工程款，本院依法予以支持。鼎基公司还主张其为封智高代付材料款（1280000元+190000元+70000元）应计入已付工程款。其中，鼎基公司主张其已支付给北京中技公司70000元，但未举证证明相关的裁判文书，本院依法不予支持；关于支付给吉安市第二建筑工程公司钢管租赁费1280000元和陈树源钢管租赁费190000元，虽然调解书中没有明确由封智高支付，但是封智高作为实际施工人均参加了两起案件的诉讼，且钢管租赁费系本案工程施工过程中发生的材料款，封智高是以包工包料的形式进行施工，故鼎基公司主张该两笔费用应计入已付工程款，本院依法予以支持，但是，鼎基公司是否已实际支付，未举证证明，故鼎基公司主张该两笔费用应予以抵扣，本院依法不予支持，因此，本院确认鼎基公司和建业公司共支付工程款共计194514156.7元（180135867.7元+13298946元+610000元+461232元+8111元）。根据鉴定机构出具的1202-1号鉴定意见，依据封智高与鼎基公司签订执行合同的后续补充协议和价格调整协议，在1180元/㎡增加50元/㎡的涉案工程的造价为179892627.84元，而封智高起诉时便自认鼎基公司的已付工程款为180135867.7元，其自认的已付工程款已超过工程造价，故其主张鼎基公司、建业公司支付工程款4600万及逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。四、关于封智高承建的1号楼和7号楼是否存在窝工损失、损失应当如何确定的问题。封智高在其起诉状中主张，因鼎基公司资金短缺，其施工的1#、7#自2012年2月停工至10月，期间鼎基公司没有支付工程款，存在停工损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”因此，封智高诉请鼎基公司赔偿其窝工损失的同时，应依法提供因鼎基公司的原因致使工程停工的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，封智高仅提供一份1#、7#楼停工工程联系单和1#、7#楼施工组织设计方案，拟证明1#、7#存在窝工损失。首先，1#、7#施工组织设计方案仅是工程具体施工过程中各项进度计划的设计方案，无法证明封智高施工时的是否停工及损失数额；其次，1#、7#楼停工工程联系单中载明“得甲方周总指令，1#、7#楼自2012年春节起停工，复工日期另行通知”，此系春节停工，春节系我国传统佳节，停工系正常；封智高主张停工至2012年10月，但未提供证据证实复工时间，无法查实具体停工天数，仅凭其单方陈述，无法达到其证明目的；再次，封智高没有举证证明其停工损失的具体依据，仅为其单方陈述。鉴定机构在1202-1号、1202-2号鉴定意见中也载明“项目施工期间甲方提出1#、7#暂停施工，因未有经双方质证的计算停工损失依据，本工程造价鉴定意见暂不考虑停工窝工损失。附件4/5为原告补充提供的停工损失补偿要求。”该停工损失明细仅为封智高单方列出，不足以证明其停工损失的具体数额。因此，封智高主张鼎基公司、建业公司赔偿其1#、7#楼窝工损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，原告封智高的诉请缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定，判决如下：驳回原告封智高的诉讼请求。案件受理费291800元，保全费5000元，由原告封智高负担；笔迹鉴定费4500元由被告吉安市建业工程有限公司负担，实际支付的工程造价鉴定费500000元，由原告封智高负担400000元，被告江西吉安鼎基实业发展有限公司负担100000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一八年十二月二十八日书记员  张志坚法条链接《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为时在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。