广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终8623号上诉人（原审被告）：佛山市建南水务工程集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道中**容山大厦**。统一社会信用代码914406066615215084。法定代表人：李以南，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛兰桂，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉蓉，女，1974年8月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：卢书辛，广东瑞勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：严德全，广东瑞勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州翰域房地产代理有限公司，，住所地广东省广州市海珠区工业大道****自编1313（仅限办公用途）。统一社会信用代码91440105068190533B。法定代表人：严广昕。被上诉人（原审被告）：佛山市鼎升市场经营管理有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区大良国泰南路**保利商贸中心**楼鐤泰中心****商铺统一社会信用代码91440606315175999W。法定代表人：严广昕。原审被告：佛山保利恒顺置业有限公司，住所，住所地广东省佛山市顺德区大良镇新城区国泰路保利中环广场中汇花园会所**首层建筑物社会信用代码91440606564507931B。法定代表人：刘文生。委托诉讼代理人：龚丽，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：何毅鹏，广东千度律师事务所律师。上诉人佛山市建南水务工程集团有限公司（以下简称建南公司）因与被上诉人杨玉蓉、广州翰域房地产代理有限公司（以下简称翰域公司）、佛山市鼎升市场经营管理有限公司（以下简称鼎升公司）、原审被告佛山保利恒顺置业有限公司（以下简称保利公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初18938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人建南公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判建南公司无需向杨玉蓉返还履约保证金121280元、前期费用1287元。事实与理由：一、翰域公司指定杨玉蓉与鼎升公司签订《委托经营管理协议》和《委托合同》等行为，未经建南公司授权，且事后未获得建南公司追认，应由行为人翰域公司自行承担责任。杨玉蓉与鼎升公司就案涉商铺的对外招商、出租、运营、物业管理等事务签订《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》，杨玉蓉与鼎升公司签订《委托合同》委托鼎升公司作为案涉商铺的前期管理者对商场进行统一装修、设计、推广事宜。但根据建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》和《补充协议》，翰域公司无权指定客户与鼎升公司就前述案涉商铺招租、管理等事项签订合同，建南公司对前述合同的签订均不知情，且事后未经建南公司追认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，翰域公司指定杨玉蓉与鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》和《委托合同》的相关法律后果应由翰域公司自行承担。二、翰域公司指定杨玉蓉与鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托合同》以及指定鼎升公司收取相关款项等行为明显超越授权范围，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条直接认定建南公司退还包含前述合同约定费用在内的全部款项，属于认定事实不清，适用法律错误。第一，翰域公司指定杨玉蓉与鼎升公司签订《委托经营管理协议》等合同超越代理授权范围。杨玉蓉与翰域公司签订《鐤泰中心商铺认购书》时，现场展示了建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》，杨玉蓉在签订《鐤泰中心商铺认购书》《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》时，已阅读和明确知悉翰域公司的授权范围，仍然与鼎升公司签订前述合同，内容也是关于委托鼎升公司作为管理者，而不是委托建南公司，故前述合同直接约束的是杨玉蓉和鼎升公司，对建南公司无约束力。第二，翰域公司指定鼎升公司代为收取购房款，超越代理授权范围。《商铺包销合同》约定：“购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户”。《补充协议》约定：“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方指定收款单位（由乙方全面负责向业主说明该原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建筑工程有限公司……”且建南公司与翰域公司因前述《商铺包销合同》的另案诉讼中，该案认定“翰域公司应该把购房款汇进建南公司指定的账户，但翰域公司却让购房者把购房款汇入第三方账户，违反了合同约定，构成违约”。杨玉蓉明知翰域公司关于收取购房款的授权范围，仍然将全部款项支付至鼎升公司账户，建南公司对此无需承担责任。、建南公司与鼎升公司并无委托代理关系，无需对鼎升公司未履行《委托经营管理协议》和《委托合同》产生的法律后果承担责任，一审法院认定建南公司收取了首期款，应退还鼎升公司收取的履约保证金和前期费用，属认定事实错误。第一，杨玉蓉支付的款项中包括购房款50710元、《委托经营管理协议》和《委托合同》约定的履约保证金121280元、前期费用1287元，翰域公司向杨玉蓉出具的《鐤泰中心商铺签约确认书》也明确了案涉商铺购房款为50710元。据此，履约保证金和前期费用基于杨玉蓉与鼎升公司签订的《委托经营管理协议》和《委托合同》产生，本质上与购房款无关，不属于委托销售行为产生的必然费用。第二，建南公司并未与鼎升公司建立委托代理关系，无需为鼎升公司未履行《委托经营管理协议》和《委托合同》产生的法律后果承担责任。翰域公司另行委托鼎升公司代为收取款项和委托管理物业，本就超越代理权限，建南公司也从未追认。根据合同相对性，建南公司并非《委托经营管理协议》和《委托合同》的合同当事人，相关款项直接支付至鼎升公司，建南公司从未收取任何款项。第三，杨玉蓉已阅读《商铺包销合同》并知悉了购买商铺款项的具体名目只有“购房款”和“装修配置费”，但仍签订《委托经营管理协议》和《委托合同》并按约定向鼎升公司支付了“履约保证金”和“前期费用”，该两笔款项是杨玉蓉基于与鼎升公司的委托管理关系而支付，而非基于建南公司与翰域公司的代理关系或委托销售关系支付。第四，一审判决认定“被告建南公司收取原告定金及首期款后，被告建南公司应承担违约责任并返还已收取的款项”，事实上建南公司从未收取相关款项，履约保证金和前期费用均由鼎升公司收取。《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》解除后，应由收取款项的鼎升公司承担返还责任，且建南公司并非鼎升公司的委托人。一审判决认定建南公司收取了履约保证金和前期费用并判决建南公司返还，而作为合同主体及实际收款人的鼎升公司无需承担责任，没有事实和法律依据。被上诉人杨玉蓉答辩称，建南公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审予以驳回。被上诉人翰域公司、鼎升公司没有答辩。原审被告保利公司陈述意见称，杨玉蓉向鼎升公司支付履约保证金是基于两者签订的《委托经营管理协议》和《委托合同》，保利公司并非合同相对方，也未收取杨玉蓉支付的款项，一审法院驳回杨玉蓉请求保利公司承担连带责任的请求合法有据，应予维持。被上诉人杨玉蓉向一审法院起诉请求：1.保利公司与杨玉蓉签订《商品房买卖合同》（政府格式网签版本），并向杨玉蓉交付房产并办理产权登记手续；2.翰域公司、鼎升公司向杨玉蓉返还履行保证金121280元、前期费用1287元，合计137529元及利息（从立案之日起至实际清偿之日止），保利公司、建南公司对该项还款承担连带清偿责任；3.翰域公司、鼎升公司向杨玉蓉支付违约金6749.22元及利息（从立案之日起至翰域公司、鼎升公司清偿之日止）；4.解除杨玉蓉与鼎升公司签订的《委托合同》《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》，解除双方关于涉案商铺的委托关系；5.本案诉讼费用由建南公司、保利公司、翰域公司、鼎升公司承担。一审法院认定事实：2011年保利公司与建南公司签订了《合同》，约定建南公司拟购买保利公司开发的、位于佛山市顺德区德胜商务区启动期**地块的“保利国际金融中心**楼”。保利公司于2015年7月将保利国际金融中心4号楼移交给建南公司。上述大楼于2014年1月17日获得商品房预售许可证，有效期自2014年1月17日至2016年1月16日。2014年5月21日，建南公司与翰域公司签订了《商铺包销合同》，约定：“甲方（建南公司）委托乙方（翰域公司）对保利国际金融中心4号楼大厦商铺进行包销”“总体操作模式：由乙方（翰域公司）负责投资对包销项目进行装修，在本合同约定的包销期限内以保利公司的名义进行销售，不得以乙方（翰域公司）的名义进行销售，甲方（建南公司）给予充分的配合并且负责协调保利公司给予充分配合；乙方（翰域公司）自行承担销售经营风险，乙方（翰域公司）直接面对客户，对客户负责”“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方（翰域公司）直接向甲方（建南公司）一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方（翰域公司）购买”“包销期限12个月，实际包销期限从满足下列条件之日起计算：（A）包销项目已经达到预售条件，不存在预售障碍；（B）甲方（建南公司）可以将全部商铺交付乙方（翰域公司）进行装修施工”“客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”“销售额未达到包销总价时，乙方（翰域公司）包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用”。2015年5月27日，建南公司与翰域公司就案涉项目包销事宜又签订了《补充协议》一份，约定：“包销期变更为2015年7月1日至2015年12月31日止”“甲方（建南公司）自签订本协议之日起即协助安排乙方（翰域公司）所指定之客户与保利公司进行网签，并于2015年6月30日完成该项目的竣工验收”“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方（建南公司）指定收款单位（由翰域公司全面负责向业主说明原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建筑工程有限公司……”“甲方（建南公司）指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付给保利公司，余款由甲方（建南公司）统筹安排，直到包销总价收完为止”“乙方（翰域公司）与指定签约人之间发生纠纷的，由乙方（翰域公司）自行与指定签约人协商解决，与甲方（建南公司）或保利公司无关。”2015年7月26日，翰域公司作为销售方、广州市鼎迈企业形象策划有限公司作为担保方、杨玉蓉作为买受人签订《鐤泰中心商铺认购书》，约定：杨玉蓉自愿认购佛山市顺德区国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层479号商铺，该商铺建筑面积为4.61平方米，套内建筑面积为2.3平方米，成交价为173277元，其中定金3000元，首期款36638元（已扣除定金），于2015年8月3日前支付，杨玉蓉应与担保及代理方指定第三人签署《委托经营管理协议》《委托合同》；第二期价款25991元于2015年8月26日前支付，第三期价款25991元于2015年9月26日前支付，余款34657元于2015年10月26日前支付；翰域公司有权指定第三人代为收取本《认购书》内约定的任何一笔款项；在签订本认购书之后、签订《商品房买卖合同》前，如翰域公司无故解除本《认购书》，翰域公司应向杨玉蓉双倍返还定金，双倍定金返还后，杨玉蓉对该物业不再享有任何权益，亦不得向翰域公司主张其他损失赔偿。签订《认购书》的地点在案涉大厦的鐤泰销售中心，现场展示了案涉大厦的预售许可证复印件、保利公司与建南公司签订的《合同》部分内容、建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容。2015年8月2日，翰域公司向杨玉蓉出具《鐤泰中心商铺签约确认书》，指定鼎升公司负责对鐤泰中心所有商铺进行统一装修……后续的出租及日常物业经营管理工作。同日，杨玉蓉与鼎升公司签订《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》，约定杨玉蓉委托鼎升公司作为案涉商铺的经营管理者，在合同期内，负责对该物业对外招商及之后的出租、运营、物业管理等一切事务；委托期为自签署本协议当日至2025年11月30日止，委托经营管理期自2015年12月1日起至2025年11月30日止；杨玉蓉应于2015年8月3日前支付第一期履约保证金86638元，于2015年8月26日前支付第二期履约保证金25991元，于2015年9月26日前支付第三期履约保证金8651元；在杨玉蓉没有违反合同义务的前提下，鼎升公司应分期退还履约保证金，在2015年12月至2025年11月期间，每逢3月和9月应分别退还履约保证金每次6064元，分二十次退还完毕。同日，杨玉蓉与鼎升公司签订《委托合同》《授权委托书》，约定杨玉蓉委托鼎升公司作为案涉物业的前期管理者，委托期自签署本协议当日至完成委托事项为止；鼎升公司拟委托第三方进行商场统一装修、设计、推广，按照该物业的位置及其建筑面积占总建筑面积的比例摊分的原则，杨玉蓉应承担前期费用总额为1287元，于2015年9月26日前支付；鼎升公司保证商场自2016年3月1日起，开业率达到80%以上，2017年2月1日起开业率达到90%以上，否则，鼎升公司以已收取的前期费用的千分之一按日计算向杨玉蓉支付违约金，直到目标达成之日止。杨玉蓉于2015年7月27日支付案涉商铺定金50000元给鼎升公司，于2015年7月31日支付首期款36638元给鼎升公司，于2015年8月25日支付二期款25991元给鼎升公司，于2015年9月25日支付三期款25991元给鼎升公司，于2015年10月25日支付尾期款34657元给鼎升公司。鼎升公司收取杨玉蓉支付的款项后，没有支付给建南公司指定的收款人，建南公司、翰域公司没有安排保利公司与杨玉蓉签订《商品房买卖合同》，如今也没有对案涉商铺进行装修等工作。一审法院认为，虽然最高人民法院的生效裁定对包销合同与委托合同的异同作了说明，但是包销合同显然不是有名合同，据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。包销合同明显是委托合同与买卖合同的联立，在包销期届满前，相关权利义务的约定与合同法中的委托合同最为类似甚至是相同，自可适用委托合同的相关规定。杨玉蓉与翰域公司签订《认购书》时，正处于包销期间内，建南公司与翰域公司之间应为委托销售关系，由翰域公司代为销售案涉商铺，对此，销售中心现场有《包销合同》及《合同》，《认购书》也约定杨玉蓉需与保利公司签订正式的商品房买卖合同，由此可见，杨玉蓉对于翰域公司的地位是知悉的，该认购书直接约束建南公司和杨玉蓉。杨玉蓉与翰域公司签订的《商铺认购书》合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……杨玉蓉已按照翰域公司的指示向鼎升公司支付了购买商铺的定金及购房款，则杨玉蓉已履行了合同义务。然《商品房买卖合同》的签订需得到保利公司的配合，而保利公司非《商铺认购书》的主体，杨玉蓉要求保利公司配合签订《商品房买卖合同》无理，而建南公司未得保利公司的配合，实际上也无法实际履行合同，故对杨玉蓉要求保利公司与杨玉蓉签订《商品房买卖合同》，并向杨玉蓉交付房产并办理产权登记手续的请求一审法院不予支持。杨玉蓉已经实际履行了《委托经营管理协议》和《委托合同》约定的义务，支付了相应的款项，而鼎升公司实际上没有对案涉商铺进行装修、提供物业服务、出租等管理，也没有到庭参加诉讼，实际上也没有履行的意愿，故，杨玉蓉主张解除《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》《授权委托书》有理，一审法院予以支持。建南公司收取杨玉蓉定金及购房款后，没有安排杨玉蓉与保利公司签订《商品房买卖合同》及办理产权登记手续导致合同解除，建南公司应承担违约责任并返还已收取的款项，故杨玉蓉要求建南公司退还履约保证金121280元和前期费用1287元有理，一审法院予以支持。然涉案商铺的价款是按11000元每平方米计算，而该价格实际是保利公司向建南公司出售该商铺的售价。现杨玉蓉请求的金额实际上是扣除向保利公司支付的购房款后的金额，该金额包含了建南公司应享有的利益，应视为包含违约金，故杨玉蓉的损失已足以弥补，其违约金请求一审法院不予支持。虽然保利公司与建南公司于2011年签订了《合同》，约定建南公司拟购买保利公司开发建设的保利国际金融中心4号楼整栋写字楼以及4#楼部分地下室（包括涉案商铺），但从双方当事人其后的实际履行来看，该预购合同并未得到全部、完整的履行，即合同项下的物业并未真正按合同约定过户到买受方建南公司名下，而是在保利公司取得预售许可证后，由建南公司另行直接委托翰域公司进行包销。而《商铺包销合同》及《补充协议》亦约定，在合同约定的包销期内以保利公司的名义进行销售，购房客户购买商铺的款项分两部分收取，一部分以购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取，购房款按保利公司制定的统一不变的单价确定。后在《补充协议》中亦约定，建南公司指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付保利公司。从以上事实可以认定，保利公司与建南公司之间虽然就案涉商铺签订了预购性质的房屋买卖合同，但其实质是保利公司仅将其对案涉商铺包括间隔设计并销售、装修等处分权能让渡予建南公司，而保留了案涉商铺的所有权，并最终作为实际的商铺出售方直接与商铺买受人签订《商品房买卖合同》。也就是说，在本案的商铺买卖关系中，在案涉商铺未由保利公司过户于建南公司的情况下，对于买受人而言，涉案商铺完整的销售行为及案涉商铺的所有权转移登记必须要由保利公司和建南公司共同完成，二者互为配合，缺一不可。同时，在整个案涉商铺销售过程中的销售利益亦由保利公司与建南公司共享，故在购房者的权益受损时，保利公司亦应在其售房利益范围内承担返还款项的连带责任。然本案中由于杨玉蓉并未请求返还购房款，故其请求保利公司承担连带责任无理，一审法院不予支持。鼎升公司没有在认购书上签章，并不是合同的主体，杨玉蓉要求鼎升公司承担赔偿责任无理，一审法院不予支持。综上所述，对于杨玉蓉的诉讼请求，一审法院只支持上述合法有理的部分，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除杨玉蓉与鼎升公司签订的《委托经营管理协议》《委托经营管理协议补充条款》《委托合同》《授权委托书》；二、建南公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨玉蓉返还履约保证金121280元、前期费用1287元；三、驳回杨玉蓉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2886.32元(杨玉蓉已预交)，由杨玉蓉负担150.64元，建南公司负担2735.68元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经审理，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系建南公司是否应向杨玉蓉返还履约保证金及前期费用。建南公司与翰域公司于2014年5月21日签订了《商铺包销合同》，双方之间成立了就案涉商铺的包销合同关系。从法律关系性质来看，因商品房包销合同是指包销人与出卖人（开发商）约定，出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的协议，因此，在包销期间内，建南公司与翰域公司之间是一种基于特定条件的委托代理销售关系，翰域公司实为建南公司的受托人。翰域公司虽以自己的名义与杨玉蓉签订案涉商铺认购书，并指定杨玉蓉与鼎升公司签订相关协议，但基于前述分析可知，翰域公司与建南公司对外实际系委托销售关系，且翰域公司在销售过程中通过展示包销合同的方式将委托人予以披露，故杨玉蓉与翰域公司之间签订的认购合同直接约束建南公司与杨玉蓉，由此销售行为引发的合同责任理应由建南公司承担。杨玉蓉按照《委托经营管理协议》的约定支付了履约保证金和前期费用，但鼎升公司收取款项后并未按照约定对案涉商铺进行装修、提供物业服务、出租等管理，其行为已构成违约，一审法院据此判令解除《委托经营管理协议》《授权委托书》正确，本院予以维持。杨玉蓉根据翰域公司的指示与鼎升公司签订《委托经营管理协议》《授权委托书》，并据此支付了相应款项。由于《委托经营管理协议》和《授权委托书》因鼎升公司违约而解除，故鼎升公司收取的履约保证金和前期费用应返还给杨玉蓉。因杨玉蓉支付款项给鼎升公司的行为是基于建南公司的代理人翰域公司的指示而作出，故建南公司作为翰域公司的委托人应对上述款项承担返还义务。至于建南公司与翰域公司之间就包销合同的具体约定，是其内部约定，不得以此对抗杨玉蓉。一审判决建南公司向杨玉蓉返还履约保证金121280元、前期费用1287元正确，本院予以维持。综上，上诉人建南公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2751.34元，由上诉人佛山市建南水务工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  翁丰好二〇一八年十二月三日法官助理陈敏仪书记员赵敏琪