河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终12280号上诉人（原审原告）：耿某某，男，1957年2月24日出生，汉族，住灵寿县。被上诉人（原审被告）：边某某，女，1976年1月8日出生，汉族，住灵寿县。被上诉人（原审被告）：张某某，男，1974年1月30日出生，汉族，住石家庄市桥**。上诉人耿某某因与被上诉人边某某、张某某案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿某某、被上诉人边某某、被上诉人张某某、第三人石家庄瑶晨房地产开发有限公司、第三人姚雪芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：一、请求贵院依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初561号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对本案关键事实认定不清，适用法律错误。1、上诉人已经全额向瑶晨公司缴纳涉案商铺的全部价款。上诉人向法庭提交了原告向开发商缴纳房款的相关收款收据，足以充分证实上诉人向开发商全额交付房款的事实。庭审中还就上诉人的缴款明细进行了详细核对，并且庭审查明被上诉人执行所依据的缴纳房款事实也同样是缴纳给开发商财务人员的个人帐户，这充分印证了上诉人足额缴纳房款的客观事实。开发商瑶晨公司收据出具不规范不影响上诉人已缴纳全额房款的事实。上诉人配偶祈京芳通过邮政储蓄银行向开发商瑶晨公司交纳579179元购房款，有银行汇款申请书为证。且该金额包含在瑶晨公司《证明》和相应2269768元的房款收据金额中，足以认定。一审判决仅以收据出具时间、缴款时间等与书面合同约定存在差异，及上诉人因时隔多年记亿不够准确为由。就不认可上诉人及姚雪芳已经全额缴纳房款的客观事实是错误的。2、开发商足额取得商铺对价并已向上诉人实际交付房产，该争议房产已经特定化为上诉人财产，不属于被执行人（瑶晨公司）财产。上诉人与姚雪芳本是分别向开发商瑶晨公司购买房产，因开发商未按约定建设，不能提供约定的房产，经协商变更为上诉人与姚雪芳共同购买本案所争议的现代小区1号楼0117号（原现代城塔南路F一102号即瑶晨一现代城16号）商铺，之后上诉人又与姚雪芳达协议由上诉人购买姚雪芳的部分房产，从而形成上诉人购买瑶晨公司现代小区1号楼0117号商铺的客观事实。瑶晨公司认可上诉人购买该商铺的客观事实，也于2013至2014年期间向上诉人实际交付，虽因开发商原因未为上诉人办理房产登记，但不影响上诉人为商铺所有人的客观事实。开发商的交付行为已经将本案争议商铺特定化为上诉人所有，且开发商所取得的价款作为商铺对价已经归属开发商，在此情境下若再执行该商铺，实际损害的是上诉人的财产权，有违公平原则。3、上诉人为善意买受人，且交易主要内容已经完成。上诉人对被上诉人与瑶晨公司间纠纷本不知情，是在足额支付价款并实际取得争议房产后，才因法院执行措施得知被上诉人与瑶晨公司间的争议，属善意第三人。上诉人交易中的房产、价款的支付均早于被上诉人执行裁定，理应受到法律保护。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，应当认定上诉人与瑶晨公司间的认购协议为商品房买卖合同，一审判决相关事实不清，适用法律错误。4、上诉人对该商铺享有物权期待权，原审判决适用法律错误。本案的关键在于上诉人已支付争议商铺的全部价款是否属实，通过一审庭审及调查查明事实足以印证上诉人与瑶晨公司签订了有效的买卖合同并且己经支付了全部购房款，虽欠缺物权登记的形式要件，但上诉人对该争议房产享有所有权及相应物权登记的期待权，理应受到法律保护。边某某答辩称，耿某某的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张某某答辩称，耿某某的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。耿某某向一审法院起诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院(2015)西执字第01349号和(2017)冀0104执异233号执行裁定书，解除对原告位于石家庄市裕华区商铺的查封；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张某某、边某某诉第三人瑶晨房地产公司及案外人耿建五房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年6月3日作出（2013）西民二初字第00588号民事判决书，判决张某某、边某某与瑶晨房地产公司于2006年12月28日签订的瑶晨绿岛高层住宅意向认购书终止履行；瑶晨房地产公司于判决生效之日起十日内返还张某某、边某某已付购房款122000元及利息；瑶晨房地产公司于判决生效之日起十日内赔偿张某某、边某某损失503615.6元；驳回原告张某某、边某某的其他诉讼请求。后瑶晨房地产公司上诉，石家庄市中级人民法院于2015年4月27日作出（2014）石民终字第00823号民事裁定书，裁定准许瑶晨房地产公司撤回上诉。因瑶晨房地产公司未履行上述生效判决确定的义务，张某某、边某某遂申请强制执行。本院于2015年10月9日作出（2015）西执字第01349号执行裁定书，查封第三人瑶晨房地产公司名下位于石家庄市裕华区商铺，建筑面积310.12平方米。后原告耿某某、第三人姚雪芳提出案外人执行异议申请，本院于2017年10月24日作出石家庄市桥西区人民法院(2017）冀0104执异233号执行裁定书，裁定驳回耿某某、姚雪芳提出的异议。其后，原告耿某某、第三人姚雪芳向本院提起本诉。关于原告耿某某与第三人姚雪芳共同购买商铺情况。原告耿某某在与第三人姚雪芳共同购买案涉商铺时并不认识。2011年6月11日，原告耿某某与第三人姚雪芳签订《合作协议》一份，该协议约定双方就瑶晨现代城16＃商铺合作达成协议，双方共同投资，各投资50%；双方均等受益，各受益50%；双方对各自50%的股权有自由转让权，但对双方有优先购买权；协议自双方签字时生效。同日，原告耿某某、第三人姚雪芳（均为乙方）共同与第三人瑶晨房地产公司（甲方）签订《现代城商铺认购协议书》，该协议约定因商铺结构发生变更，无法执行原协议，经协商，达成本协议；乙方认购甲方开发现代城项目临街塔南路T-102号商铺，建筑面积为305.734平方米，商铺总金额2218960元，此价款不包含其他款项，商铺面积根据产权面积与本协议约定面积差异多退少补，据实结算；乙方于签订协议当日交纳认购款1850528元，于2011年6月前交纳扩大部分商铺面积款项的90%，计331589元，余款36843元待签订正式《商品房买卖合同》时交清，交款金额以实际收款票据为准；交房期限为2012年5月31日；本协议甲方二份，乙方一份，自双方签字之日起生效。关于商铺付款情况。原告称，原告于2008年9月24日转账44万元到其女儿耿素静银行卡，当日耿素静将44万元转至第三人瑶晨房地产公司财务人员刘荣凯尾号2285农业银行账户，其另以现金方式支付1万元定金，第三人瑶晨房地产公司于2009年5月16日出具付首付款45万元的收据（票号0043226）；原告妻子祈京芳于2011年6月17日向第三人瑶晨房地产公司财务人员梁姣转款579179元，瑶晨房地产公司于2011年6月22日向原告与第三人姚雪芳出具交款2182116元的收据（票号0065061号），其中包含有第三人姚雪芳交纳的100多万元；另有10.5705万元尾款原告以现金方式交纳补齐的面积差价款，瑶晨房地产公司于2013年12月27日向原告与第三人姚雪芳出具交款2269768元的收据（票号218758），原告总计付款1134884元。第三人瑶雪芳称，案涉房屋原是马成刚夫妇与瑶晨房地产公司签订的买卖合同，其是从马成刚手里买的商铺；马成刚于2007年9月1日向刘荣凯账户转款34万元，马成刚另支付10.2万元，这44.2万元是商铺预订款；2011年6月11日，其妻子王玉梅账户向梁姣账户转款44.2万元；马成刚账户于2011年6月21日向梁姣账户转款238937元；2011年6月11日签订的《现代城商铺认购协议书》总金额是2218960元，是其和原告共同出资，其中其出资1149486元，其余是原告出资的。第三人瑶雪芳答辩时称案涉商铺总价款是2182116元，房款原告和其已经全部付完，其付了1161000元，剩下的是原告付的。关于案涉商铺的交付情况。原告称是2013年底交房给的钥匙，但未提供证据证明。2016年原告将商铺出租，2017年装修时没水没电。原告耿某某于2016年5月23日向石家庄雅源物业服务有限公司交纳案涉商铺的物业费、水费、电费，其中物业费缴费期间为2014年11月23日-2016年11月26日。现原告及第三人姚雪芳均称已将商铺出租。关于案涉商铺的登记情况。第三人瑶晨房地产公司于2012年5月3日取得坐落在裕华区建通街13号“现代城小区”项目1＃住宅楼商业的商品房预售许可。案涉商铺至今未办理不动产登记手续且未备案登记在原告及第三人姚雪芳名下。关于案涉商铺的名称变更情况。案涉商铺在2011年6月11日《现代城商铺认购协议书》中记载坐落为现代城项目临街塔南路T-102号。第三人瑶晨房地产公司出具的收据中存在T-102及1-0-117两种表述字样。本院依职权调取的石家庄石房房产测绘所的现代城1号楼平面图塔南路一侧1号楼一层中只标注有0-117字样，未发现T-102字样。另查明，原告耿某某与案外人祈京芳系夫妻关系，第三人瑶雪芳与案外人王玉梅系夫妻关系，案外人马成刚与谢惠珍系夫妻关系。第三人瑶晨房地产公司于2009年5月16日出具的交款55万元的收据交款单位为耿素静、耿某某，收款方式为“转”；第三人瑶晨房地产公司于2011年6月22日分别向原告及第三人姚雪芳出具交款人为耿某某、姚雪芳，金额均为2182116元的收款收据（票号不同，一份为现代城1-0-117，一份为现代城T-102），原告庭审时称对于第三人姚雪芳持有的2011年6月22日收据不知情；第三人瑶晨房地产公司于2014年1月7日向原告耿某某出具收款2269768元的收据。一审法院认为，关于T102号商铺和案涉1-0117号商铺是否为同一商铺。因案涉商铺根据石家庄石房房产测绘所的现代城1号楼平面图塔南路一侧1号楼一层中只标注有0-117字样，而不存在T-102号商铺的字样，故本案中不存在塔南路一侧两个商铺并存的情况。而案涉商铺在签订《现代城商铺认购协议书》时尚未取得预售许可证明，商铺的坐落名称在第三人瑶晨房地产公司取得预售许可证明后的实际商铺名称不一致，不违反常理，且第三人瑶晨房地产公司向原告出具过两个坐落名称的商铺，可以认定《现代城商铺认购协议书》上的T102号商铺即为本案案涉商铺。故被告辩称原告主张的商铺与案涉查封商铺不属于同一商铺的意见，本院不予采信。原告耿某某、第三人姚雪芳与第三人瑶晨房地产公司于2011年6月11日签订了《现代城商铺认购协议书》，该协议的性质为商铺房买卖预约合同而非商品房买卖合同。原告、第三人姚雪芳与第三人瑶晨房地产公司在瑶晨房地产公司于2012年5月取得商品房预售许可证明后至今未签订《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，本案中《现代城商铺认购协议书》是否能认定为商品房买卖合同，除需要该协议对当事人情况、商铺坐落、面积、总价款、付款方式及时间、交付使用条件及日期等均有明确约定，还要满足第三人瑶晨房地产公司按照约定收受了购房款。该认购协议中对于当事人、商铺坐落、面积、总价款、付款方式及时间、交付时间等均有约定，但原告及第三人姚雪芳主张已经将购买商铺相关款项全部支付给第三人瑶晨房地产公司，被告不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，案涉商铺款项的支付情况，应由原告及第三人姚雪芳承担举证责任。《现代城商铺认购协议书》约定案涉商铺总价款为2218960元，商铺面积根据产权面积与协议约定面积差异多退少补，据实结算；原告及第三人姚雪芳应于签订协议当日交纳认购款1850528元，于2011年6月前交纳扩大部分商铺面积款项的90%，计331589元，余款36843元待签订正式《商品房买卖合同》时交清。原告及第三人姚雪芳均主张支付给第三人瑶晨房地产公司的商铺款部分转入刘荣凯或梁姣账户，其余以现金方式支付，有相关转账凭证及瑶晨房地产公司出具的收据证明。但对于交付现金的事实及梁姣、刘荣凯为第三人瑶晨房地产公司的财务人员，原告及第三人姚雪芳均未提交相关证据证明。其次，案涉商铺系分期交付购房款。按照常理，原告、第三人姚雪芳均应按照协议约定时间、金额交付相应款项，并由第三人瑶晨房地产公司出具相应时间、金额的收据，或在其付清全部款项后由第三人瑶晨房地产公司开具总收据并将其余收据收回。但原告第一笔购房款付款时间为2008年9月24日，而瑶晨房地产公司开具收据的时间却为2009年5月16日，开具票据的时间与付款时间间隔半年多，且原告称该收据丢失，而非由瑶晨房地产公司收回；而其于2011年6月17日交付的579179元，确无相关收据佐证；第三人姚雪芳于2007年9月1日转账交付的34万元、2011年6月11日转账交付的44.2万元、2011年6月21日交付的238937元购房款均无相关时间对应的收据予以佐证。对于原告及第三人姚雪芳交付的现金部分，亦不能说明具体交款时间且无对应的收据佐证。再次，对于原告及第三人姚雪芳提交的盖有第三人瑶晨房地产公司公章的收据复印件。其中2011年6月22日瑶晨房地产公司分别出具票号不同的两份金额均为2182116元的收据与常理不符，而第三人姚雪芳称原告持有其所提交的票据原件，但原告却称对姚雪芳持有的票据不知情，原告及第三人姚雪芳对票据是否存在及持有情况表述不一致。另外，第三人瑶晨房地产公司分别于2013年12月27日、2014年1月7日出具金额均为2269768元的收据，且2014年的收据交款人中只有原告耿某某，而没有第三人姚雪芳，这既与《现代城商铺认购协议书》约定的买受人为原告、姚雪芳及商铺总价款为2218960元不符，亦不符合购房总价款只开具一次总收据的常理。对于商铺总价款及第三人姚雪芳实际交款情况，第三人姚雪芳在答辩及庭审中存在不同陈述。其答辩时称案涉商铺总价款是2182116元，其出资1161000元，剩下的是原告付的；其庭审时另称2011年6月11日签订的《现代城商铺认购协议书》总金额是2218960元，其出资1149486元，其余是原告出资的。而按照原告与第三人姚雪芳签订《合作协议》及《现代城商铺认购协议书》约定的购房款2218960元，双方各应出资50%即1109480元，与第三人姚雪芳当庭两次陈述的购商铺金额均不相符，亦与原告陈述其支付购商铺款总计1134884元不符。原告与第三人姚雪芳在共同购买案涉商铺前并不相识，双方既已约定各自出资50%，为避免纠纷应严格按照约定履行，而双方却未按照约定履行，亦不符合常理。综上，不能仅依据收款收据认定原告及第三人姚雪芳按照《现代城商铺认购协议书》的约定履行了支付购房款的义务及第三人瑶晨房地产公司按照协议约定收受了购房款，故不能认定《现代城商铺认购协议书》为商品房买卖合同。本案中，案涉商铺未登记在原告及第三人姚雪芳名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，原告及第三人姚雪芳不是案涉商铺的所有权人。但如原告及第三人姚雪芳享有案涉商铺的物权期待权，其仍可排除对于案涉商铺的强制执行。但享有案涉商铺物权期待权的基础是原告、第三人姚雪芳与第三人瑶晨房地产公司签订了合法有效的商品房买卖合同。因不能认定《现代城商铺认购协议书》为商品房买卖合同，即使原告及第三人实际占有案涉商铺，其亦不享有案涉商铺的物权期待权。同时参照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，原告、第三人姚雪芳认购的商铺应用于生活居住需要，而非用于经营。但原告、第三人姚雪芳购买案涉商铺是用于出租赚取收益。综上，原告及第三人姚雪芳不具有就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项第之规定判决：驳回原告耿某某的诉讼请求；驳回第三人姚雪芳的诉讼请求。案件受理费80元，由原告耿某某负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生资金积累，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。综上，可见，依据前述法律规定，不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记薄上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。本案中涉案商铺并未办理不动产登记，另，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，《现代城商铺认购协议书》的标的为商铺，而非用于居住的商品房，故无法适用根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的规定，享有商铺的物权期待权，退一步讲，即使按照居住房来对待，依据该条款出不能排除查封。综上所述，耿某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由耿某某负担。本判决为终审判决。审判长  刘立虹审判员  王淑芳审判员  赵 林二〇一八年十二月二十五日书记员  徐 佳