贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终956号上诉人(原审被告)：贵州指尖众筹网络科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路**贵阳国际会议展览中心**馆**贵阳互联网金融产业园**。法定代表人：袁梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张鸿，贵州大谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文龙，贵州大谋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：成都概念酵母广告有限公司，住所地四川省成都市武侯区成科西路**5-2。法定代表人：田晓峰，该公司总裁。委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师，原审被告：北京网信众筹网络科技有限公司。法定代表人：崔玲。该公司董事长。委托诉讼代理人：张珊珊，该公司员工。委托诉讼代理人：杨洁，该公司员工。贵州指尖众筹网络科技有限公司（以下简称贵州指尖公司）因与成都概念酵母广告有限公司（以下简称成都酵母公司）、北京网信众筹网络科技有限公司（以下简称北京网信公司）委托合同纠纷一案，贵州指尖公司不服贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初1023号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实和理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。贵州指尖公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初1023号民事判决，依法改判支持贵州指尖公司不承担付款责任；2、案件诉讼费由成都酵母公司承担。事实和理由：一、本案《整体推广服务合同》系众筹项目合作运营（联营）合同，合同项下约定的23万启动资金对应某酵母公司在三年合作期限内为履行合同义务所支出的必要差旅费、住宿费、市场调查费，一审法院认定该启动资金应包含成都酵母公司的劳动智力投入属于认定错误。二、因成都酵母公司未能按照合同约定履行义务，导致本案合同于2015年7月底实际中止履行。一审法院在成都酵母公司存在违约行为，未能举证证明其因履行合同实际产生差旅费用、住宿费用及市场调查费用的情况下，判令贵州指尖公司支付整个合作期内所用差旅费、住宿费及市场调查费23万元错误。1、成都酵母公司违约行为具体包括：未根据合同约定履行针对广告推广策划、执行等工作提供具体书面建议的义务；未根据合同约定履行策划、参与2015年7月组织众筹活动的义务；未根据合同约定履行报送工作总结、工作计划的义务；服务团队成员除创作总监林晨瀚履行部分职责，完成案涉作品设计工作外，其余团队成员未履职。未根据合同约定履行收集、分析、整理资料以及提供广告策略报告的义务且违反约定将相应作品著作权登记于成都酵母公司自身名下。2、案涉合同于2015年7月底因成都酵母公司违约行为实际终止履行，双方合作的众筹项目搁置。成都酵母公司向一审法院起诉请求：1、贵州指尖公司向其支付启动费23万元；2、贵州指尖公司支付违约金1.15万元；3、贵州指尖公司支付分红款5万元；4、贵州指尖公司支付违约给成都酵母公司造成的损失3万元；5、本案的全部诉讼费用由贵州指尖公司和北京网信公司承担。一审法院认定事实，2015年5月，贵州指尖公司就其众筹网贵州区项目的广告推广策略、广告执行等工作与成都酵母公司进行磋商。贵州指尖公司对于成都酵母公司提出的整体策划方案及定位框架、价格23万元均予确认；对于付款时间提议调整到第二期付款的时间节点支付10万元，剩下13万元年底支付（合同年）；并表示：成都酵母公司对于众筹网（指尖众筹和网信理财P2P两个项目）有总盈利5%的份额；对于“去哪儿结婚”有总盈利10%的份额。针对贵州指尖公司调整付款时间的提议，成都酵母公司表示：考虑到项目运营期间有相应的前期差旅费用、市场调查费用，以及每个月支付工资的压力等，双方合作的23万元分三次支付，第一次10万元在7月做完活动后月底支付；第二次的8万元在双方签订合同后于10月国庆前支付，第三次5万元在11月支付。同年7月，成都酵母公司将合同文本邮寄至贵州指尖公司进行确认。同年9月，成都酵母公司因对贵州指尖公司印章的真实性存在质疑，要求贵州指尖公司在合同文本上签名后寄回成都酵母公司；贵州指尖公司提出“去哪儿结婚”项目合作事宜，成都酵母公司同意合作，同时催要合同中约定的第一阶段第一笔支付金额10万元，并表明：整套logo、VI设计对外收费约120万元，合同价格是基于贵州指尖公司承诺的股份所作考虑。以上双方磋商形成的合同文本即是《众筹网贵州区2015—2017整合推广服务合同》（以下简称《众筹网服务合同》），合同落款时间为2015年6月10日，合同中，贵州指尖公司为甲方，成都酵母公司为乙方，双方主要约定：一、服务范围，甲方委托乙方为贵州指尖公司旗下众筹网贵州区的全程整合推广服务公司及网推推广服务公司；合同期内，乙方为甲方旗下的《众筹网贵州区》项目及项目整合推广提供广告推广策略、广告执行工作，具体工作内容由乙方提出建议，并经甲方书面确认；二、服务期限，合同有效期共3年，第一合作年度期限为2015年6月10日至12月31日；第二合作年度为2016年1月1日至12月31日；第三合作年度为2017年1月1日至12月31日；双方为长期战略合作，成都酵母公司服务团队根据双方书面确认的第一年度合作计划书匹配的服务内容执行相关策略、设计、执行、媒体发布方案（发布费用由甲方承担）；三、费用及付款方式，甲乙双方合作形式为第一年度启动资金+年终分红两种形式：（一）启动资金，在甲乙双方第一年度合作期间，为保证乙方在项目启动服务期间能维持基本的差旅费用、住宿费用、市场调查等费用，以便乙方能顺利开展前期工作;甲方在乙方服务期间支付启动资金230000元。该启动资金分三次支付。第一次支付时间为2015年7月底，乙方完成第一次的活动策划后，甲方支付乙方100000元，第二次支付为2015年10月底，甲方支付乙方80000元，第三次支付为2015年12月底，甲方支付乙方50000元;（二）项目年终收益分红，2015年12月31日第一阶段服务结束，乙方享有年度分红（该年度分红不包括启动资金）；自2015年6月8日合作起至《众筹贵州区》项目终止之时，每一个合作期满，甲方根据双方合作的众筹贵州区众筹活动年度纯利润（税后利润）的5%结算支付乙方整合推广服务费用，该服务费用为合同签订之日起一年一次结算支付；甲、乙双方签订合同后需要对众筹网贵州区执行费用收支财务报表进行月度、季度、年度财务监管确认，以月度财务收支确认为双方结算年度服务费用的凭证。如乙方对年度项目分红有疑问，则乙方有权查看甲方运营账户的银行对账单；《众筹贵州区》项目中，乙方提供的整合推广服务只针对众筹网自身的品牌、运营在贵州区域进行宣传推广，不包含众筹网组织、推出的或依托众筹网实施的各项目活动提供推广服务；乙方于每服务月届满后5个工作日向甲方提供上月月度工作总结、当月工作计划表，甲方营销负责人对乙方月度工作报告进行签收后，如签收后五个工作日未提出异议，视为确认；在三个对应合作周期满后以甲方确认签字的乙方月度工作总结作为计算依据；四、甲方权利与义务，如乙方工作内容清单经过甲方营销负责人员签字确认后，甲方未按照合同约定按时支付乙方费用，则乙方可以书面催促甲方支付相关款项；如超过合同约定支付时间一个月未支付服务费用，则乙方可以停止所有服务工作，直至甲方付清应支付费用，乙方才继续开展相关推广工作；五、乙方权利与义务，本合同所约定的乙方向甲方提供的服务内容多项超越单纯的广告代理，但为方便起见，合称为广告代理服务，简称“服务”，亦称乙方为甲方《众筹网贵州区》项目的整合推广代理服务公司；由乙方结合甲方现阶段提供的市场资料，做前期的资料收集、分析、整理，提交前期广告策略报告由联合专项小组在充分听取甲方意见的基础上拟定整体策略，经甲方同意后作为整合推广的核心纲领指导相关工作；在整体策略方案的指导下，创作出符合项目的最佳作品，所有作品按工作计划提交，经甲方签章确认；六、违约责任，如因甲方原因未按合同规定支付乙方款项，或擅自委托其他单位服务本合同内容，或为乙方公司带来负面影响，乙方有权单方提出终止合同，不予退还启动资金，按已服务月份占全年工作时间的比例结清各项目年终收益，甲方并应向乙方支付合同启动金额5%的违约金。《众筹网服务合同》附件二载明：三年整合推广目标计划包括2015年贵州众筹平台搭建萌芽期、2016年众筹分享提升年、2017年众筹品牌辉煌年。其中2015战略重点在于建立一整套完整的品牌文化形象并以贵州为中心向其他区域辐射。成都酵母公司为完成《众筹网服务合同》项目整合推广工作，指派其设计总监林晨翰进行相关LOGO、UI设计，并于2016年5月26日将设计的“贵州众筹网LOGO设计”、“众筹网VI辅助图形设计”、“贵州众筹网项目的LOGO”、“贵州众筹网易咖啡LOGO”等作品向四川省版权局进行了登记。成都酵母公司所设计作品共六件，其作品设计理念为：作品一“贵州+众筹网”组合美术作品“”，结合了贵州指尖公司的经营地及企业名称，“贵”象征一位少女立于山峰之上，从上到下由眼、肩、手臂及山峰组成；“州”字是竖条型，运用的是飞流直下黄果树瀑布水柱形成的如丝的视觉效果。作品二“贵州+众筹网+星星和山水”组合美术作品“”，“贵州+众筹网”设计理念同作品一，星星和山水的剪影中16颗星星代表16个贵州少数名族，环形代表团结一致，山水剪影代表了贵阳的风景。作品三系山水形象美术作品“”，设计理念来自贵阳的山川河流，以绿色蓝色为主，采用重重叠叠的山的剪影组合而成，给人壮观的感觉，可以联想到旁边的黄果树瀑布雾气缭绕。作品四“众筹网2015第三季度盛会”活动邀请函，用专门软件制作而成，是可以在手机微信客户端点击翻页进行查看的作品，包含美术与文字作品，每一页配图都结合了贵州指尖公司的活动安排、活动地点，极具贵州特色。作品五“众筹网2015第三季度盛会”签到板版式设计“”，左上角突出贵州指尖公司主办的活动名称“众筹网2015第三季度盛会”、其企业名称简称“众筹网”、以山水设计作品为背景图，中间为“签到处”。作品六易咖啡LOGO“”，咖啡是重点，运用了咖啡豆做突出，融入“众筹”理念，用三个“人”突出“易”的变形，通过徽章的形式表达易咖啡的品牌感。贵州指尖公司认可其在公司形象墙、公司办公桌隔板、公司一次性水杯上使用涉案作品一；在“众筹网2015第三季度盛会”活动现场签到板上使用涉案作品二、作品三、作品五。2015年8月7日，经贵州指尖公司申请，国家工商行政管理总局商标核准作品六为贵州指尖公司的注册商标，核定类别为42类，期限自2017年1月21日至2027年1月20日。成都酵母公司分别于2017年11月7日、8日两次向四川省成都市律政公证处申请办理保全证据公证，该公证处公证员应某酵母公司的代理人郭鑫的请求，使用公证员的苹果手机及其微信号搜索微信公众号“众筹贵州”，搜索成功后，公证员加以关注该公众号并进入该公众号查看历史消息，并分别点击浏览发表于2015年7月30日标题为“众筹咖啡店：不如试试校友式”和发表于2015年7月28日标题为“众筹网贵州站团队前往贵州大学经济学院与院长商谈挂牌合作事宜”两篇文章。公证员对其操作手机的过程进行了现场手机截屏并打印。所截屏页面的二维码中有成都酵母公司创作的作品一。公证员使用其苹果手机,对着郭鑫提供的“众筹网2015第三季度盛会邀请函”内的二维码进行扫描，扫描成功后，公证员对出现的手机页面进行浏览，同时进行了手机页面截屏并打印。所截屏页面中有成都酵母公司创作的作品一、作品二、作品四，并链接到《玩转众筹培训营7月19日贵州黄果树等你来》的网页信息。在贵州指尖公司既不交付签名的合同文本，也不支付相应价款的情况下，成都酵母公司以贵州指尖公司、北京网信公司为被告向一审法院提起著作权侵权之诉，请求判令：1、二被告对侵犯原告作品署名权、发表权、复制权、信息网络传播权的行为赔礼道歉、消除影响；2、被告贵州指尖公司就其侵权行为赔偿原告经济损失20万元；3、被告北京网信公司就其侵权行为与被告贵州指尖公司连带赔偿原告经济损失15万元；4、二被告赔偿原告为制止侵权行为的合理开支2.5万元（含律师费、差旅费等）；5、本案的全部诉讼费用由二被告承担。审理中，贵州指尖公司提交《众筹网服务合同》，以此主张双方存在合同关系；成都酵母公司表示当庭收到合同文本，并据此新证据认为原被告双方具有合同关系，遂根据合同要求被告贵州指尖公司按合同履行付款义务，撤回对被告北京网信公司的起诉，并变更诉讼请求如前。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、如何确定成都酵母公司与贵州指尖公司所签合同的性质；二、成都酵母公司主张的启动资金、年终分红能否获得支持；三、贵州指尖公司是否应承担合同约定的违约金责任。关于焦点一,成都酵母公司与贵州指尖公司所签《众筹网服务合同》的性质应根据其内容进行综合分析，第一，就合同目的而言，成都酵母公司系为贵州指尖公司在贵州区域众筹网的运营及其品牌建设提供宣传推广等服务，而在完成阶段性任务后获取一定报酬。合同的服务范围及附件中整合推广目标计划明确：贵州指尖公司委托成都酵母公司为其旗下推广服务公司，按三个年度完成品牌发展目标；付款方式中“年终分红”表述为：按照众筹贵州区众筹活动年度纯利润的5%结算成都酵母公司服务费用,其实质上是成都酵母公司报酬的计算方式。第二，完成工作所需费用方面，成都酵母公司在项目启动期间所需的调查等费用，由贵州指尖公司预先支付,为此，双方在合同文本形成前就进行了磋商；合同付款方式中确定为第一合同年分三次支付；贵州指尖公司的权利与义务中明确其预付费用的义务。第三，工作报告方面，成都酵母公司需按月报告工作情况，由贵州指尖公司确认。第四，权利义务方面，成都酵母公司的工作内容不仅包括广告代理服务，还要创作符合贵州指尖公司众筹推广策略的作品。因上述成都酵母公司为处理贵州指尖公司众筹网推广，而进行作品创作、广告代理等事务，并报告工作情况；贵州指尖公司预付处理事务费用，并支付报酬的合同约定，符合委托合同的法律特征，一审法院认定双方所签《众筹网服务合同》性质为委托合同。贵州指尖公司主张该合同性质为联营合同，因该合同并未约定双方共同经营的内容，也无各方如何对外承担民事责任等联营合同应具备的基本构成要件，故在贵州指尖公司无其他证据证明合同性质为联营合同的情况下，一审法院对其主张不予采信。关于焦点二,按照双方签订的合同约定，启动资金,系为保证成都酵母公司完成委托事务，而在第一合同年由贵州指尖公司向成都酵母公司预先支付的基本差旅费、住宿费、市场调查等费用；第一年度工作重点在于建立一整套完整的品牌文化形象；合同磋商过程中，贵州指尖公司对成都酵母公司提出的整体策划方案及定位框架、23万元费用均予认可，成都酵母公司表示23万元费用是考虑了贵州指尖公司承诺其享有两个项目分别为5%、10%的份额，否则其整套LOGO、VI设计价格远超过23万的合同价格。综合分析以上合同约定及合同磋商过程，应当认定启动资金23万元为成都酵母公司完成整套文化形象设计投入的基本费用。换言之，只要成都酵母公司完成整套形象设计，且经贵州指尖公司确认，贵州指尖公司就应当支付23万元的启动资金。成都酵母公司设计了以下作品：作品一“”、作品二“”、作品三“”、作品四“众筹网2015第三季度盛会”活动邀请函UI设计、作品五“”、作品六易咖啡LOGO“”等作品，这些作品系成都酵母公司结合贵州山水、黄果树瀑布、贵州少数民族等特征独立创作设计，作品六还融入“众筹”理念，其成果包含了成都酵母公司工作团队智力劳动投入的费用。贵州指尖公司也认可其实际使用了这些作品，并将作品六申请为其注册商标。因此，贵州指尖公司应当依合同约定向成都酵母公司支付启动资金23万元。对于“年终分红”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，成都酵母公司“年终分红”的计算，涉及贵州指尖公司年度纯利润数额确定，成都酵母公司否认贵州指尖公司关于合同期限内其没有经营利润的陈述，以及纳税申报为零的相应证据，因成都酵母公司未提供证据证明其应获得分红款5万元的相关证据，而其有权查看贵州指尖公司运营账户的银行对账单，故一审法院对其该项主张不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案中，成都酵母公司于2015年9月在完成“第三季度盛会”等项目推广后，向贵州指尖公司催要启动资金，贵州指尖公司提出“去哪儿结婚”项目合作事宜，表明其对成都酵母公司“众筹网贵州区”工作内容已接受，并提出合作新项目，却一直未支付费用，违反了合同关于其应先行支付费用的约定，应承担违约责任，向成都酵母公司支付合同启动金额5%的违约金1.15万元。关于成都酵母公司要求贵州指尖公司支付违约给其造成的损失，即：成都酵母公司因维权支出的律师费等的诉讼请求，因双方未在合同中进行约定，一审法院不予支持。关于原告成都酵母公司撤回对被告北京网信公司的起诉，是对其民事权利和诉讼权利的处分，并未损害国家、集体及他人的合法权利，符合法律规定，一审法院予以准许。综上，一审法院判决：一、贵州指尖公司于本判决生效之日起十五日内向成都酵母公司支付资金启动费23万元、违约金1.15万元，共计24.15万元；二、成都酵母公司的其余诉讼请求。案件受理费6123元，由成都酵母公司负担1531元，贵州指尖公司负担4592元。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉合同是双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效对双方当事人均具有约束力，当事人均应诚实守信地履行合同内容。本案二审争议焦点有三个：一是案涉合同的性质；二是贵州指尖公司是否应当支付合同约定的23万元的启动资金。三是贵州指尖公司是否应当承担合同约定的违约责任。一、关于案涉合同的性质。本院认为，应当根据合同约定的内容进行综合分析。首先，贵州指尖公司作为甲方与成都酵母公司作为乙方签订的案涉合同名称为《整合推广服务合同》，合同约定，乙方为甲方《众筹网贵州区》项目整合推广代理服务公司，乙方的主要服务内容是为甲方旗下的《众筹贵州区》项目及项目整合推广提供推广策划、广告执行工作，具体内容由乙方提出建议，并经甲方书面确认。其次，根据双方权利义务的约定，甲方主要权利义务是，配合乙方提供项目所需的资料和相关的文件、向乙方提出书面工作任务和修改意见、对乙方提交的策划思路和工作方案等书面文件提出意见和建议、审定乙方提供的稿件、按约定支付乙方费用。乙方主要权利义务是，向甲方提供广告代理服务、双方根据项目推广进度及工作沟通需要，确定例会时间，由乙方整理会议纪要，会议纪要作为甲方对乙方工作要求和指示及甲方验收乙方工作推进内容的记录、接受甲方的工作任务书、结合甲方现阶段提供的市场资料，提交前期广告策略报告由联合专项小组在充分听取甲方意见基础上拟定整体策略，经甲方同意后作为整合推广的核心纲领指导相关工作、在整体策略方案的指导下，创作出符合项目的最佳作品，且所有作品按工作计划提交，经甲方签章确认。根据上述约定成都酵母公司负有按照贵州指尖公司指示完成相关工作并对工作进行报告的义务。再次，关于费用及付款方式，双方约定：甲乙双方合作形式为第一年度启动资金+年终分红两种形式，启动资金是为了保证乙方启动服务期间能维持基本的差旅费、住宿费、市场调查费。根据上述约定，贵州指尖公司负有预付成都酵母公司处理事务必要费用的义务。针对年终分红的付款方式，双方进一步约定，甲方根据双方合作的众筹网贵州区众筹活动年度纯利润的5%结算支付给乙方整合推广服务费用，其实质是贵州指尖公司支付成都酵母公司报酬的计算方式。最后，关于合同终止方面，双方约定，任何一方单方终止合同时，均需提前三十天书面通知对方，并交接工作。即合同双方当事人都享有任意解除权。综上，案涉合同符合受托人为他人处理委托事务，并依约获取报酬等委托合同的法律特征，而不具有联营合同共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的基本法律特征，贵州指尖公司主张双方合同性质为联营合同没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。二、关于贵州指尖公司是否应当支付合同约定的23万元的启动资金的问题。本院认为，案涉合同属于委托合同，《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”。根据上述规定，预付处理委托事务的费用，是委托人的义务。预付费用是为委托人的利益而使用，且与委托事务的处理不成立对价关系。本案中双方在合同中约定“经双方协商在甲乙双方第一年度合作期间，为保证乙方在项目启动服务期间能维持基本的差旅费用、住宿费用、市场调查等费用，以便乙方能顺利开展前提工作。甲方在乙方服务期间支付启动资金人民币230000.00元。该启动资金分三次支付，第一次支付的时间为2015年7月底，乙方完成第一次的活动策划后，甲方支付乙方100000.00元，第二次支付为2015年10月底，甲方支付乙方80000.00元。第三次支付为2015年12月底，甲方支付乙方50000.00元”，根据上述约定，230000元的费用性质属于合同启动资金，目的是为成都酵母公司顺利开展前期工作，具有预支付的性质，并不以产生实际差旅费用、住宿费用、市场调查费等实际开支为前提，且只有第一次支付是以成都酵母公司完成第一次的活动策划后为支付条件，其后第二次、第三次支付都以约定履行期限到期为支付条件。经查，早在2015年5月份，贵州指尖公司对于成都酵母公司提出的整体策划方案及定位框架给予确认。故贵州指尖公司应当履行预付费用的义务。三、关于贵州指尖公司是否应当承担合同约定的违约责任。贵州指尖公司作为甲方与成都酵母公司作为乙方在《整体推广服务合同》中对违约责任约定，如因甲方原因未按合同规定支付乙方款项，乙方有权单方提出终止合同，不予退还启动金，甲方应向乙方支付合同启动金额5%的违约金。根据上述合同之约定，本案中贵州指尖公司没有依约定履行预支付的义务，应当承当相应的违约责任，一审法院判决贵州指尖公司向成都酵母公司1.15万元违约金并无不当。综上所述，贵州指尖公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4922.50元，由贵州指尖众筹网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱进审判员  秦娟审判员  黄新二〇一八年十二月二十三日法官助理许文艳书记员罗莎艳