贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终8835号上诉人（原审被告）：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路****。法定代表人：沈卫兴，该公司董事。委托诉讼代理人：王家权，贵州中工律师事务所律师，执业证号：15201200110353491。委托诉讼代理人：魏晨，贵州中工律师事务所律师，执业证号：15201201711641821。被上诉人（原审原告）：贵州恒泰达混凝土建材有限公司，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡龙水路**>法定代表人：许奕文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘涛，贵州道卫律师事务所律师，执业证号：15201201710562375。上诉人上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥工程建设公司）因与被上诉人贵州恒泰达混凝土建材有限公司（以下简称恒泰达混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金桥工程建设公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，证据不足。上诉人不欠被上诉人公司货款。《预拌混凝土购销合同》并未加盖上诉人在工商备案的合同章，反而用的是项目章证明事实，该证据存在瑕疵，被上诉人提供的《材料供应结算书》中并没有上诉人贵州省负责人侯雨嘉的签字确认，不能作为结算依据，结算单载明的单价与合同约定的单价不一致，应该以合同约定的为准。2、上诉人因为客观原因没有参加一审庭审，权利没有得到充分行使。3、关于违约金，上诉人没有给被上诉让人造成直接损失，贷款纠纷不是民间借贷，且被上诉人并没有就其损失提供证据，上诉人不应当承担违约金，且一审判决的违约金过高。4、支付违约金不符合合同约定的条件，合同约定要经过催告后才计算违约金，按照被上诉人的要求，上诉人已经结算了700-800万元的货款，要求被上诉人开具发票。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。恒泰达混凝土公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。恒泰达混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令被告上海金桥工程建设发展有限公司向原告贵州恒泰达混凝土建材有限公司支付合同货款73,910.15元；2、判令被告上海金桥工程建设发展有限公司向原告贵州恒泰达混凝土建材有限公司支付违约金35,476.872元（从2016年1月1日起，按月息2%标准暂计至2018年1月1日，违约金实际数额按合同约定计算至被告付清拖欠货款为止）；3、本案产生的所有费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，原告恒泰达混凝土公司（乙方）与被告金桥工程建设公司（甲方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告向被告供应预拌混凝土用于澜山一号工程建设，双方在次月的5日办理结算，被告公司每月十日前向原告支付上月混凝土款项的百分之八十五，剩余百分之十五每月累计滚动支付；混凝土尾款待混凝土浇筑完成后三十日内一次性付清。被告恶意拖欠混凝土款，经乙方书面催告后10日内仍未付款，自原告公司书面催告之日起，被告公司每天按2%向原告公司支付违约金，违约金=欠款金额＊拖欠天数＊2%。此外，双方还对混凝土标号、单价、数量、金额、交货的时间、数量、地点、砼款支付、地点其他事项进行了约定。合同签订后，原告恒泰达混凝土公司依约向被告供应混凝土。2015年3月1日，原、被告签订《预拌混凝土购销合同补充协议》，约定对砼价格作出调整。其间，被告支付原告货款770万元，尚欠货款73,910.15元。其后，原告经催收未果，遂诉至一审法院，提出诉请如前。审理中，原告称其自愿将违约金调为每月按2%向原告公司支付违约金，从2016年1月1日起开始计算。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。该案中，原告恒泰达混凝土公司与被告金桥工程建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》意思表示真实，内容合法，系有效合同。合同签订后，原告依约向被告供应混凝土。经双方结算，除被告支付的大部分货款外，尚欠货款73,910.15元，且被告未到庭对此提出异议；故被告尚欠原告货款73,910.15元的事实成立。原告主张被告支付货款于法有据，一审法院予以支持。关于违约金的问题，被告逾期支付货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方虽约定违约金的计算方式为每天按2%支付，但该约定明显过高。原告主动请求降为按月利率2%计算，而该利率并未超过相关法律规定的利率标准，对原告该主张，予以支持；从2016年1月1日起开始计付。被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效后十日内，支付原告贵州恒泰达混凝土建材有限公司货款73,910.15元；二、被告上海金桥工程建设发展有限公司于上项同时，支付原告贵州恒泰达混凝土建材有限公司违约金（以73,910.15元为基数，按月利率2%计算，从2016年1月1日起计算至本判决履行期限届满之日止）。案件受理费1,243元，由被告上海金桥工程建设发展有限公司负担。二审中，上诉人金桥工程建设公司未向本院提交新证据。被上诉人恒泰达混凝土公司向本院提交以下证据：1、调价函四份，拟证明在合同履行过程中，双方曾就合同约定的单价进行过调价，最终以双方确定的价格结算。经质证，上诉人金桥工程建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是认为该证据是吴刚签字，吴刚不是上诉人公司的负责人，不认可是双方一致的调价，本案涉及的货物证据上显示也不对。另外对2014年8月21日的调价函不认可，没有项目章也不是吴刚签的字。2、律师函一份，拟证明被上诉人曾就拖欠货款事宜向上诉人进行过催告。经质证，上诉人认为该证据与本案无关，没有相应的邮寄单佐证送达的事实，达不到被上诉人的证明目的。二审中，本院告知上诉人金桥工程建设公司核实其已付货款情况、已付货款的计算标准及相应凭证，但其并未在指定期限内答复本院。上诉人金桥工程建设公司认可其承建涉案项目，亦认可吴刚系其涉案项目的工作人员，李少荣系其公司以前的工作人员。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同对于当事人有法律约束力，当事人均应当按照合同约定履行义务。上诉人金桥工程建设公司虽主张涉案《预拌混凝土购销合同》仅加盖项目部印章，未加盖该公司在工商部门备案的合同章，认为存在严重瑕疵。但上诉人金桥工程建设公司对其承建涉案项目不持异议，认可在上述合同中作为经办人签字的吴刚系其涉案项目的工作人员，同时还主张已不欠被上诉人恒泰达混凝土公司货款，因此，上诉人金桥工程建设公司对于其与被上诉人恒泰达混凝土公司之间存在买卖合同关系实际并不持异议，故对于其上述主张本院不予采纳。被上诉人恒泰达混凝土公司按照上述加盖了涉案项目部印章的合同供应混凝土，上诉人金桥工程建设公司也依约支付了部分货款，该合同实际已经履行，即上诉人金桥工程建设公司以实际行为认可了该项目部印章的效力。随后双方之间确认的44张结算单均加盖了该项目部印章，其确认的结算金额对上诉人金桥工程建设公司亦产生效力。根据上述结算单确认的货款金额，扣减上诉人金桥工程建设公司已付金额，确认上诉人金桥工程建设公司尚欠被上诉人恒泰达混凝土公司货款73,910.15元。上诉人金桥工程建设公司主张“很可能不存在欠款”，但本院告知其核实已付货款情况、已付货款的计算标准及相应凭证，其并未在指定期限内答复本院，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因上诉人金桥工程建设公司未提供相应证据予以证明，对其主张本院不予采纳，对于欠付货款73,910.15元的事实本院予以确认。对于违约金的问题，上诉人金桥工程建设公司主张合同约定需要经过催告后才计算违约金，经查，涉案合同约定“被告恶意拖欠混凝土款，经乙方书面催告后10日内仍未付款，自原告公司书面催告之日起，被告公司每天按2%向原告公司支付违约金”，二审中被上诉人恒泰达混凝土公司虽提交一份律师函，但未提交相应的送达凭证，无法证明其已将该律师函送达给上诉人金桥工程建设公司，故原判认定从2016年1月1日起计算违约金不当，本院调整为自被上诉人恒泰达混凝土公司向一审法院起诉之日即2018年2月1日起计算违约金。对于违约金的计算标准，涉案合同约定过高，原判认定以欠付货款为基数，按月利率2%计算，并无不当，本院予以维持。对于上诉人金桥工程建设公司主张被上诉人恒泰达混凝土公司开具发票的问题，因一审中双方均未提出，故本案不予处理，双方可自行协商。综上，上诉人金桥工程建设公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，对原判予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初2416号民事判决第一项，即：上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效后十日内，支付贵州恒泰达混凝土建材有限公司货款73,910.15元；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初2416号民事判决第二项为：上海金桥工程建设发展有限公司于上项同时，支付贵州恒泰达混凝土建材有限公司违约金（以73,910.15元为基数，按月利率2%计算，从2018年2月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回贵州恒泰达混凝土建材有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1,243元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担1,100元，贵州恒泰达混凝土建材有限公司负担143元；二审案件受理费2,486元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担2,086元，贵州恒泰达混凝土建材有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 吴永霞审判员 冯文婷二〇一八年十二月十一日书记员 廖洪菊