福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽02刑终45号 原公诉机关厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蓝晶，男，1985年1月20日出生，畲族，高中文化，无业，户籍地福建省上杭县。因涉嫌犯强奸罪于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，2016年1月23被取保候审。 辩护人蓝莹，1988年3月9日出生，户籍地福建省上杭县。系上诉人蓝晶的胞弟。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人蓝晶犯强奸罪一案，于2016年1月11日作出（2015）思刑初字第440号刑事判决，原审被告人蓝晶不服，提出上诉。厦门市中级人民法院于2016年10月14日作出刑事裁定，以事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。厦门市思明区人民法院经重新审判，于2017年10月16日作出（2016）闽0203刑初1391号刑事判决。原审被告人蓝晶不服，提出上诉。本院经审查于2018年1月15日立案受理并依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于同年11月9日不公开开庭进行审理，厦门市人民检察院指派检察员陈宇出庭履行职务，被害人曹某，上诉人蓝晶及其辩护人蓝莹到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人蓝晶与被害人曹某通过手机“陌陌”聊天认识。2014年6月23日，曹某与朋友李某1到厦门办事，期间邀约蓝晶到厦门见面。次日凌晨2时22分，蓝晶至厦门市思明区明发商业广场“城市猎人酒吧”与在该处与朋友娱乐喝酒多时的曹某会合并继续喝酒娱乐。2时58分，被告人蓝晶向厦门市磐基酒店预订了一房间。5时30分许，已处于深度醉酒状态的曹某，由李某1等人背、扶进蓝晶的小车，被告人蓝晶则未等李某1上车即将车开走。5时49分，被告人蓝晶带被害人到厦门市磐基酒店办理入住手续。6时6分许，酒店工作人员汪某在三楼宴会厅电梯处见醉酒的蓝晶在问其9楼怎么走，曹某趴在电梯口地上睡着，遂带蓝晶去坐电梯，酒店另一工作人员邓某帮忙把曹某扶进电梯。出电梯时，邓某与蓝晶扶着曹某走出电梯。6时10分，酒店工作人员帮忙背着醉酒瘫软的曹某与蓝晶到931房间。被告人蓝晶趁被害人深度醉酒期间，强行脱掉被害人的衣服时，被害人曹某醒来，哭诉被告人蓝晶对其实施强奸，并表示要报警，被告人蓝晶遂放开被害人。6时49分，被害人曹某打电话向酒店前台工作人员求助，要求报警。6时55分许，酒店工作人员杨某2、陈某、谢俊赶到931房间外，被害人曹某打开房间，酒店工作人员看见被害人衣服反穿，后肩膀衣服敞开没有扣上，蓝晶光着上身站在曹某身后，女子胸贴、内裤及带血的卫生巾掉在卧室床头地上。被害人曹某开门后坐在地上哭，后到卧室卫生间叫陈某帮找手机拨打给其丈夫和朋友李某1。7时15分许，酒店人力资源部总监李妮接大堂值班经理电话赶至931房，被害人曹某仍在卫生间地上哭泣，情绪激动、语无伦次。7时27分，李某2让酒店工作人员谢俊报警，并继续劝解被害人。经劝解，被害人曹某起身到卧室脱掉连衣裤，把内衣裤穿上，后仅穿着内衣裤，拿着外衣走到卫生间欲清洗外衣上的血渍。当李某2到客厅提醒其同事注意时，曹某摔破玻璃杯并持玻璃片自残左手小臂。公安机关接警后及时赶赴现场将被告人蓝晶带回公安机关接受调查。经鉴定，被害人曹某手臂及肩膀有多处表皮脱落、皮下出血，软组织挫伤；距案发4个多小时仍处于醉酒状态，血清乙醇浓度为128mg/100ml。 原判认定上述事实的证据有：上诉人蓝晶的供述与辩解，被害人曹某的陈述，证人李某2等人的证言，人身检查笔录，通联记录、视频录像、微信记录等，住宿登记表、户籍证明等。 原判认为，被告人蓝晶违背妇女意志，利用妇女醉酒后意识减弱之机，以暴力手段奸淫妇女，其行为已经构成强奸罪。被告人在实施强奸犯罪过程中，不论是由于被害人在生理期，或是因被害人的反抗、哀求以及表示要报警而没有继续实施犯罪行为，均属被告人自动放弃犯罪，属于犯罪中止。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款及第二十四条之规定，判决：被告人蓝晶犯强奸罪，判处有期徒刑一年七个月。 上诉人蓝晶及其辩护人的上诉、辩护意见提出，现有证据不足以证实蓝晶有与被害人发生性关系的主观故意，实施了与被害人发生性关系的行为，请求本院依法改判无罪。 出庭检察员发表意见认为，本案应当采信被害人的相关陈述，原判认定基本犯罪事实清楚、基本证据确实充分，对上诉人的定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人蓝晶与被害人曹某通过手机“陌陌”聊天认识。2014年6月23日，曹某与朋友李某1到厦门办事，期间联系蓝晶在厦门见面。次日凌晨2时22分，蓝晶至厦门市思明区明发商业广场“城市猎人酒吧”与在该处与朋友娱乐喝酒多时的曹某会合并继续喝酒娱乐。2时58分，蓝晶向厦门市磐基酒店预订了一房间。5时30分许，已处于深度醉酒状态的曹某，由李某1等人背、扶进蓝晶的小车，蓝晶则未等李某1上车即将车开走。5时49分，蓝晶带被害人到厦门市磐基酒店办理入住手续。6时10分，酒店工作人员帮忙背着醉酒瘫软的曹某与蓝晶到931房间。在房间内，蓝晶趁被害人深度醉酒期间，强行将曹某的衣服、内衣裤脱掉，曹某挣扎反抗并表示要报警，蓝晶遂停止侵害。6时49分许，曹某打电话向酒店前台工作人员求助并要求报警。6时55分许，酒店工作人员杨某2、陈某、谢俊、李妮，曹某的朋友李某1先后赶到931房间，发现被害人衣服反穿，蓝晶光着上身，女子胸贴、内裤及带血的卫生巾掉在卧室床头地上。曹某一直哭泣，情绪激动，并一度持玻璃片自残左手小臂。公安机关接警后赶赴现场将蓝晶带回公安机关接受调查。经鉴定，被害人曹某手臂及肩膀有多处表皮脱落、皮下出血，软组织挫伤；距案发4个多小时仍处于醉酒状态，血清乙醇浓度为128mg/100ml。 认定上述事实的证据，有经举证、质证并列明在案的以下证据证实，本院予以确认。 1.被告人强制措施的法律文书、户籍证明、公安机关出具的到案经过及情况说明，证实上诉人蓝晶的自然情况、到案经过，及因本案被采取强制措施的事由、种类和时间。 2.现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、现场照片，证实931房间床上的1条被褥、3个枕头等物品凌乱摆放，被褥上有2处擦蹭血迹，床铺西北侧地面有1双高跟鞋和1个渗有血渍的卫生巾，床铺东北侧地面有1双黑白相间的鞋子和1双白色袜子，电话机在东侧床头柜北侧地面，话筒与话机脱离。公安机关自案发现场卧室床铺白色被褥上提取血迹2处，自床铺西北侧地面提取卫生巾1个，自床铺东北侧地面提取袜子1只。 3.人身检查笔录、照片，证明被害人曹某经人身检查其身上伤痕为：右后肩膀见一处6.0cm×3.0cm面积的表皮脱落；左手大臂下段见一处2.0cm×1.0cm面积的皮下出血；左手手臂臂弯见一处5.5cm×4.3cm面积的表皮脱落；左手小臂上段见一处3.5cm×0.1cm面积的划伤；左手小臂下段见一处2.5cm×2.0cm面积的皮下出血；右手肘关节外侧见三处皮下出血，面积分别为1.3cm×1.0cm、1.1cm×1.1cm、0.4cm×0.4cm；右手小臂下段内侧见一处4.0cm×3.0cm皮下出血；右手小臂下段外侧见一处3.4cm×2.3cm皮下出血。连体衣上衣扣断裂，右裤见疑似血迹斑迹。上诉人蓝晶肩膀、手臂等处有身上有多处咬痕、抓伤的痕迹。 4.厦门市公安局出具的《法医人类遗传学检验鉴定书》，证实床西北侧边沿可疑血迹、卧室床上可疑血迹、曹某衣服上可疑血迹1检出的STR分型与上诉人蓝晶血样STR分型一致；曹某衣服上可疑血迹2检出的STR分型与曹某血样STR分型一致；卧室地面卫生巾未检出人精斑成分；卧室地面袜子，被害人曹某右、左某头拭子，蓝晶龟头拭子均未获得STR多态性检验结果。 5.门诊病历、疾病证明书，证明被害人曹某于2014年6月24日经厦门市仙岳医院诊断为双前臂多处软组织挫伤。 6.厦门市仙岳医院生化报告单，证实2014年6月24日11时许，被害人曹某血清乙醇浓度为128mg/100ml。 7.厦门市公安局指挥中心出具的闽Ｄ×××××出租车行路线及视频截图，证实李某1乘坐出租车从明发商业广场至磐基中心后调头前往火车站附近。 8.电话通联记录，证实上诉人蓝晶于2014年6月24日2时20分许及2时27分许与被害人曹某通话；证人李某1于2014年6月24日5时40分与被害人曹某通话115秒，7时10分、7时22分、7时27分及7时30分与被害人曹某通话；被害人曹某自7时4分开始拨打包括李某1在内的多个电话。 9.住宿登手续，证实上诉人蓝晶于2014年6月24日2时58分预定磐基酒店房间，5时49分办理入住手续。 10.监控录像及截图，证实2014年6月24日2时22分许，上诉人蓝晶进入“城市猎人酒吧”；4时49分许，曹某坐在蓝晶的腿上有亲密动作；5时8分许，曹某开始靠在沙发上昏睡。5时31分许，证人李某1背着被害人曹某，将被害人曹某送上蓝晶的小车后，李某1从车后绕到副驾驶位置，蓝晶随即将车往前开，李某1又跟随走至副驾驶位置，蓝晶即倒车离开；6时6分许，蓝晶和被害人曹某进入磐基酒店电梯，被害人曹某蹲在地上；6时10分许，证人邓某背着被害人、蓝晶在开客房门；6时55分许，酒店工作人员李某2赶往931客房，客房门口已有2名保安。 11.微信聊天记录及光盘，证实上诉人蓝晶与被害人曹某经常通过微信聊天，关系暧昧。部分内容摘要如下：2014年6月22日，蓝晶：你被骗啦？曹某：差不多七万。蓝晶：要投靠我不？曹某：投点钱到我卡里我会开心很多。······我明天要带客户去厦门。蓝晶：你是要我给你钱？还是我干脆陪你去？曹某：我开玩笑~我怎么会让你给我钱。6月23日，曹某：你有在厦门吗？蓝晶：我昨天刚回来！要的话我明天再过去！······可以啊！你想住哪里？曹某：我一个人是方便住我妹妹家就好。蓝晶：明天我们同床！蓝晶：要住哪个酒店？曹某：都和他们说没钱了还住酒店~不知道还以为我偷人~我住妹妹家就好了。蓝晶：又不要你出钱！我会先付掉！你住妹妹家里，我下去干嘛？曹某：可以陪你玩。蓝晶：你悠着点啊！别喝多了！要等我！ 12.被害人曹某的陈述，述称其与蓝晶通过手机“陌陌”认识后通过微信聊天保持联系。2014年6月23日，其与朋友李某1到厦门办事并告诉蓝晶其在厦门。后其等人到“城市猎人酒吧”喝酒，期间还到朋友住处换了一套衣服。蓝晶于6月24日凌晨2时许到酒吧，后其醉酒后失去知觉。后来感觉有人在动其，醒来时发现自己在酒店房间的床上，蓝晶光着上身，将其连体衣服上半部分拉到腰部，里面的抹胸还没有被脱掉，其赶紧拉上衣服想要离开酒店，蓝晶不让其走，将其拉回到床上按住，整个人压在其身上，其拼命挣扎。蓝晶用手将其连体衣服往下扯，其一边挣扎一边哭，但因当时喝多酒没力气，衣服、抹胸及内裤被蓝晶完全脱掉，其一直喊叫并说其不可能跟他发生关系，如果再这样就要报警，蓝晶就将其放开，坐到旁边床上。其起来赶紧套上连体衣，抹胸和内裤均未穿上。后用酒店房间电话打到前台说其被人强奸要报警。几分钟后酒店工作人员到房间并帮其报警。其发现自己内裤、抹胸没有穿上，衣服穿反，卫生巾掉在地板，经血沾到裤子，手上有多处被蓝晶抓住时留下的抓痕以及乌青，脚上有欲逃跑时被蓝晶抓回床上磕碰留下的乌青，左手小臂上有其自己的咬痕，当时是想咬对方结果咬到自己。其情绪激动，砸碎酒店玻璃杯并拿碎玻璃割手腕想自杀，被工作人员制止。 13.证人李某1的证言，证称2014年6月23日23时30分，其与曹某在“兰桂坊酒吧”（即“城市猎人酒吧”）喝酒，过程中曹某说还有一个朋友会来。次日1时30分许，蓝晶到场后与曹某喝酒聊天，曹某喝多后坐在蓝晶旁边并咬了蓝晶肩膀几口，至凌晨5时30分许，蓝晶称送其与曹某回家，其把曹某背到蓝晶的车上，欲上车时，蓝晶把车门锁上开车离开。其担心出事就打车去追，并打电话给曹某让其下车，其听到曹某电话里让蓝晶停车，蓝晶没有停车，其所乘坐的车也未追上，到世贸大厦附近住也没有找到曹某。同日7时许，其接到电话，听曹某一直在哭，说不知道自己在哪里，酒店工作人员接过电话称曹某在磐基酒店。其赶到磐基酒店931室时，见房间凌乱，曹某穿着自己的外套，但内衣内裤都在桌子上和地上，地面有一片带血的卫生巾，曹某情绪激动称蓝晶欲与其发生性关系，其不愿意，对方还是强行把其衣服脱掉，之后曹某还砸坏水杯欲自残被制止。 14.证人杨某1的证言，证称2014年6月24日1时50分许，其到本市思明区明发广场“城市猎人酒吧”与曹某喝酒。凌晨3时许，蓝晶到场与大家一起喝酒。5时许，其与李某1扶曹某走出酒吧，蓝晶驾驶一辆黑色小车到酒吧门口，其与李某1将曹某扶上该车后座。蓝晶还没等李某1上车就急忙把车开走，之后李某1打车离开。 15.证人李某2（磐基酒店人力资源部总监）的证言，证明2014年6月24日7时许，其接到酒店大堂值班经理电话称931房有女客人打电话到酒店总机说被强奸，其接到电话后到931房。大堂值班经理陈某从套房出来称其到场时曹某坐在卫生间的地上哭闹，衣服反穿，卧室地板有曹某的卫生巾。其进入931房后，看到曹某在卫生间地板上哭，连衣裤内外反穿，后背拉链未拉，其在卫生间内看到卧室地板有女士内衣，内裤，女士高跟鞋，一片带血的卫生巾，曹某左手小臂有牙印，右手腕关节有淤青。曹某称当时喝完酒后蓝晶要送她回家，其上车后李超（即李某1）没有上车车就开了，并反映其不可能跟蓝晶发生关系。其之后叫同事报警。后李某1来到房间。期间，曹某还给4个男性朋友打电话，要求对方来看她。后曹某在卧室脱掉衣服把内衣裤穿上，进卫生间洗衣服，其把浴袍给她穿上。后曹某情绪激动，敲碎玻璃杯后用玻璃片划伤左手小臂，被其和同事制止。曹某称男子把她衣服脱光了，她一直反抗后自己把衣服穿上，没有与该男子发生性关系。 16.证人邓某（磐基酒店临时工）、汪某（磐基酒店宴会主管）的证言，证实2014年6月24日6时许，汪某在磐基酒店三楼宴会厅电梯处见一名醉酒男子问其9楼怎么走，其还看到电梯口有一名女子趴在地上睡着，遂带该男子去坐电梯，邓某帮忙把该名女子扶进电梯。后邓某从该女子背后双手托着女子腋下，把该女子扶起来，出电梯时，邓某与男子扶着女子走出电梯，但是有些扶不动，该女子一直处在醉酒睡着状态，邓某帮忙将该女子背到931房卧室床上后离开。 17.证人傅某（磐基酒店员工）的证言，证明2014年6月24日6时50分许，其在磐基酒店前厅部总机办公室接到931房电话，一名女子边哭边说被人强奸，要报警，其赶紧叫人通知值班经理陈某赶去931房。 18.证人杨某2（磐基酒店保安部保安领班），证称案发时同事谢俊接到电话说931房间有事，其和谢俊到931房间门口，之后与陈某一起敲门，一女子哭着开了门，一男子光着上半身站在她身后。之后值班经理李某2也到来和陈某进到里间，其和谢俊陪着男子在会客厅坐着。 19.陈某（磐基酒店前厅部大堂经理）的证言，证明2014年6月24日6时50分许，其接到酒店总机电话称931房一名女客人打电话说在房间被强奸要求酒店报警，其赶到931房间，在门口遇到赶来的杨某2与谢俊。一名女子开门后坐在地上哭，该女子衣服反穿且后背拉链未拉，衣服后面扣子没有扣上，手臂上有乌青瘀伤及一处牙齿咬痕，一名男子光着上身站在她身后，卧室地上有女士胸贴、内裤、一片带血卫生巾及一双高跟凉鞋。其扶子的进来卧室，叫其帮忙找手机，说手机被男子拿走了，之后她就跟她老公、“李超”打电话。李某2过来后与陈某安慰女子并让谢俊打电话报警，该女子情绪很激动，要拿头去撞玻璃门，被其和李某2拉住。 20.上诉人蓝晶的供述与辩解，供称其与曹某于2014年3月份通过手机“陌陌”聊天认识并互加微信。2014年6月23日，曹某通过微信告知其到厦门办事并问其是否来厦门玩。6月24日凌晨2时许，其到厦门市明发商业广场内的“城市猎人酒吧”找到曹某时，曹某已是喝醉的样子。其到酒吧后与曹某继续喝酒，并先打电话到磐基酒店订房。后曹某处于醉酒状态，被朋友扶进其小车内，在车上，曹某一直在傻笑。其将曹某带至预定好的磐基酒店，在服务生的帮助下，将曹某背进931房间床上。其帮曹某脱鞋子时，被曹某踢到地上；脱掉鞋子后，见曹某躺得歪歪斜斜的，就用双手伸到曹的腋下，要把她往上抬，被曹推开；之后，觉得曹很可爱就亲了她的脸，又被曹推开。尔后，其将自己的鞋子、袜子及上衣脱掉后躺在床的另一侧睡着了。后觉得有人打其脸，睁开眼睛看见曹某穿着同样衣服坐在其身边，抓着其手臂边哭边称要报警，并拨打酒店的电话，后酒店工作人员到场，曹某跟工作人员称被其强奸。后警察到场。 关于上诉人蓝晶及其辩护人的上诉、辩辩意见。经查，第一，从上诉人蓝晶与被害人曹某之间微信聊天看，二人关系暧昧；蓝晶得知被害人案发前在厦门后亦表示愿意前往，在被害人表示要住妹妹家时仍然频频表示要给被害人预定酒店并称要与被害人同床，还称“你住妹妹家里，我下去干嘛”；之后又在深夜凌晨从外地赶至厦门并为消费买单，从“城市猎人酒吧”出来后又撇下与被害人同行的朋友，将被害人单独带离后又带至其预定的酒店房间，上述种种行为反映出蓝晶具有与被害人发生性关系的主观动机。第二，在案证据表明，曹某从“城市猎人酒吧”出来就始终处于深度醉酒昏睡不知反抗或者反抗能力明显减弱的状态。而根据蓝晶供述，其在脱曹某鞋子时被踢开；在搬动曹某和亲吻曹某脸时被推开，同时结合案发后曹某对被性侵害情绪激动，甚至打碎玻璃杯进行自残，反映被害人在被侵害后仍出于较激烈心理波动状态，表明曹某对被侵害、触碰持抗拒态度，主观上没有与上诉人蓝晶发生性关系的意愿。第三，被害人陈述其在酒店房间感觉有人在动其，醒来时发现蓝晶将其连体衣上半部分拉到腰部，其想要离开房间时被蓝晶拉回到床上。蓝晶压在其身上，用手将其连体衣、抹胸及内裤完全脱掉，其想咬对方结果咬到自己左手小臂，一直喊叫并声称要报警，蓝晶才将其放开，其赶紧套上连体衣。之后其就要求酒店报警并一度情绪激动。被害人对于案发过程的陈述，能够得到以下在案证据的印证，法医人类遗传学检验鉴定书证实床上的被子、曹某衣服上留有蓝晶血迹；人身检查显示蓝晶身上多出抓伤痕迹、曹某手臂有多处软组织挫伤；证人李某2、陈某的证言、现场勘验笔录证实现场物品摆设凌乱、被害人的抹胸、内裤、卫生巾散落在地，被害人衣扣断裂、手臂淤青，可以印证被害人关于被性侵害中挣扎、反抗、拉扯的事实。证人李某2、陈某证实得知被害人要求报警后，在房间发现被害人衣服反穿，手臂留有牙印，在房间内情绪激动，可以印证被害人关于其衣服被蓝晶完全脱掉后又套上连体衣，反抗中咬到自己手臂，以及被性侵后立即报警并情绪失控的事实。综上，被害人的陈述内容能够得到在案证据的印证，可信度高，而且被害人在被性侵害后即选择报警，案发过程自然，亦无证据表明被害人存在敲诈诬陷的动机，可以采信为定案的依据。第四，反观上诉人蓝晶供述，其辩解在酒吧内看见曹某举止轻浮，心生厌恶，却在李某1等候在旁的情况下仍然单独载曹某离开并在酒店房间亲吻被害人脸颊；辩称在车内未听到曹某接电话，而李某1的证言及通话记录可以证实曹某在蓝晶车内时曾与李某1通话100余秒；辩称被曹某打醒时发现曹某正常身着衣服，而现场多名证人证实曹某衣服反穿，抹胸、内裤散落在地；辩解为被害人脱鞋后即睡觉,而彼时被害人仍处于醉酒昏睡状态，仅仅30余分钟后却内衣裤、卫生巾却被脱并散落在地，上述辩解与在案证据存在矛盾，亦有违生活常理，不足采信。综上，上诉人具有与被害人发生性关系的主观故意，客观上实施了利用被害人醉酒不知反抗或反抗能力较弱之机，违背被害人的意志，欲强行与被害人发生性关系的行为。原判认定其行为构成强奸罪并无不当，上诉人蓝晶及其辩护人的上诉、辩护意见与事实证据不符，不予采纳。 本院认为，上诉人蓝晶违背妇女意志，利用妇女醉酒后意识减弱之机，以暴力手段奸淫妇女，其行为构成强奸罪。蓝晶在实施强奸犯罪过程中，因被害人的反抗、表示要报警而没有继续实施犯罪行为，系因意志意外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂发从轻或减轻处罚，原判认定蓝晶系犯罪中止属法律适用错误，予以纠正。综上，原判定罪正确，审判程序合法，同时鉴于上诉不加刑的原则，维持原判量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （王 绮） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一八年十二月××日 法官助理（饶珊） 代书记员（ 张 洋 ） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。