贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终7428号上诉人（原审原告）：夏云载，男，1974年8月24日出生，汉族，住重庆市永川市。委托诉讼代理人：孟欣，贵州铭和律师事务所律师，执业证号：15201201011932545。委托诉讼代理人：李忠智，贵州铭和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇人民路**。法定代表人：邵国钦，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：李浩锋，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：兰雪英，女，1970年7月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：戴贵华，男，1955年1月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：罗帮鸿，男，1974年2月9日出生，布依族，住贵州省开阳县。原审第三人：贵州誉浚房地产开发有限公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区小关路猫冲民兵训练基地法定代表人：申桂资，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号：15201199010736686。上诉人夏云载因与被上诉人广东省电白建筑集团有限公司（以下简称“电白建筑公司”）、兰雪英、戴贵华、原审第三人罗帮鸿、贵州誉浚房地产开发有限公司（以下简称“誉浚房开”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏云载上诉请求：1、依法撤销（2016）黔0103民初6462号民事判决书，并依法予以改判或是发回重审；2、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人兰雪英系电白建筑公司涉案项目的代表人，其在该项目上产生的一切权利义务均应由电白建筑公司享有和承担，且涉案项目已经完工并结算，兰雪英系电白建筑公司涉案项目的代表，在（2017）黔0103民初382号案件中有证据可以证明。2、上诉人向法院提交的工程量确认单均系电白建筑公司项目负责人“兰雪英”签字确认，并有兰雪英聘请的收方人员戴贵华签字，该份单据戴贵华在庭审中已经认可，因此兰雪英的行为应认定是职务行为或表见代理行为，产生的权利义务应由电白建筑公司承担。电白建筑公司辩称：同意一审认定的事实和判决结果。戴贵华辩称：一审中原告不要求我承担责任，二审中仍坚持我是不应承担责任的，请求二审法院撤销对我的起诉和上诉。誉浚房开辩称：意见同一审的答辩意见，合同相对方是电白公司，请求法院查明事实依法作出判决，本案是与与誉浚公司无关的。兰雪英、罗帮鸿未出庭作应诉答辩亦为提交书面答辩意见。夏云载向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告共同支付原告劳务费（工程款）人民币3555380元；二、依法判令三被告从2016年9月15日起按照中国人民计收逾期贷款利息的标准向原告支付上述款项的利息直至款项付清之日止（计至2016年10月14日为12888.25元）；三、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：第三人誉浚房开在本市承建有“天誉城”开发项目，项目备案施工商为被告电白建筑公司，工地实际负责人为被告兰雪英。原告夏云载陈述，原告从事建筑业20余年，原告负责天誉城1＃、2＃楼工地劳务，单价每平方米137元。原告班组有数百人，全部是泥工。电白建筑公司承建誉俊公司的工程，兰雪英是电白建筑公司的代表，工程量和确认收方由戴贵华负责，罗帮鸿在现场主管。罗帮鸿提供的资料都是以电白建筑公司的名义进行的。施工完毕对账之后，相关资料全部被被告收回。95000平方米的工量是根据图纸算出来的，图纸被收回去了。被告电白建筑公司陈述，电白建筑公司与广州市誉浚房地产有限公司有多年的合作关系，该公司拿着电白建筑公司的资料去挂名，在原告起诉前，电白建筑公司并不知道被当作贵阳“天誉城”项目的施工商。兰雪英、戴贵华均与电白建筑公司无关。原告是否实际施工电白建筑公司无法确认。被告戴贵华陈述，戴贵华是被兰雪英雇佣的，与罗帮鸿一样负责工程的施工计算，与誉浚房开无直接关系。戴贵华只知道工程是电白建筑公司的，其他情况不清楚。原告确实参与工地施工。2015年中，兰雪英把我们手中相关资料全部收回，包括收方依据等，其他人的资料不知道什么时候被收回的，兰雪英还拖欠我的工资。证人陈某出庭对施工情况进行了陈述。原告提交有落款时间2015年12月30日的《班组工资结算单》，有戴贵华与兰雪英签字，载明总款项13208740元，结算单中均未加盖电白建筑公司或誉浚房开公章。原告认可前期收到9653360元，尚欠3555380元。同时查明，一审法院以（2017）黔0103民初382号案件受理黄某某诉电白建筑公司、誉浚房开，第三人罗帮鸿、兰雪英劳务合同纠纷一案，案涉工地与本案一致。誉浚房开在该案中陈述，誉浚房开将“天誉城”项目交由电白建筑公司施工，兰雪英是电白建筑公司在“天誉城”工地的负责人，兰雪英因在其他工地拖欠工资，被公安机关通缉，现在下落不明。另查明，与本案案涉工地一致的夏云全诉被告广东省电白建筑集团有限公司、兰雪英、戴贵华，第三人罗帮鸿、贵州誉浚房地产开发有限公司一案，法院以（2016）黔0103民初6461号案件立案审理一审法院认为，本案当事人陈述、证人证言等证据互相印证，应当可以认定原告实际参与“天誉城”项目施工。电白建筑公司作为企业法人，应当合理保管公司印章，知晓挂靠行为的违法性，即使电白建筑公司未实际参与项目施工，仍不能免除其法定责任。本案争议的焦点在于电白建筑公司是否应当依照结算单金额向原告支付劳务报酬，对此法院认为：1、原告未提交必要辅助证据。原告未提交与被告电白建筑公司之间的书面合同、工程资料等必要证据，难以确认合同标的。原告称结算后兰雪英收回全部资料，但原告作为多年参与施工的完全民事行为能力人，应当知晓工程资料的重要性，原告对于兰雪英收回工程资料这一明显有违市场交易习惯的行为未提出异议，自身存在严重过错；2、结算单本身存在瑕疵。首先，结算单中并无电白建筑公司公章，有违一般工程结算习惯，也难以证实兰雪英与电白公司之间的法律关系。其次，兰雪英作为结算单签字人未到庭应诉，难以核实签字真实性。再次，原告并未提交证据证明单价137元的合理性。综上，原告所提交的结算单存在瑕疵且并无其他有效证据佐证案件事实，尚不足以支持其诉讼请求，法院难以支持原告诉请。原告可在补充证据后或必要当事人能够参与诉讼时另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：驳回夏云载的诉讼请求。案件受理费35346元，由原告承担（已付）。本院二审期间,当事人均未提交新证据。经审理查明，在本案一审法院审理的（2017）黔0103民初382号案件受理黄某某诉电白建筑公司、誉浚房开，第三人罗帮鸿、兰雪英劳务合同纠纷一案2017年5月18日开庭审理中，被上诉人电白建筑公司陈述，其与誉浚房开订立有建设工程施工合同，但电白建筑公司没有参与施工，只是提供资质，由誉浚房开自行找施工队施工。二审审理中，被上诉人电白建筑公司提交鉴定申请、调取证据申请，申请对《天誉城1号楼、2号楼、、地下室基坑开挖东侧武装部边界挡土墙工程施工承包签约及履行授权书》、《结算书》上电白建筑公司的印章进行鉴定，同时申请本院向广东省茂名市公安局治安管理大队调取“茂名市电白建筑工程总公司”印章的刻章备案表，以证明《天誉城1号楼、2号楼、、地下室基坑开挖东侧武装部边界挡土墙工程施工承包签约及履行授权书》、《结算书》上印章与电白建筑公司备案的印章不一致。查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人诉请三被上诉人支付劳务费3555380元及利息，则应当认定其请求的劳务费是否有事实依据及应当承担责任的主体。关于上诉人诉请劳务费的依据，系根据上诉人提交的2015年12月30日“班组工资结算账单”，该账单对应支付的劳务费合计、已支付数额、未支付数额分别确认为13208740元、9653360元、3555380元。在该结算账单上“计算人”处有被上诉人戴贵华签字，“结账人”处有被上诉人兰雪英签字。经查明，兰雪英确系涉案工程项目的现场管理人，故该“班组工资结算账单”经过兰雪英签字确认，即属于兰雪英作为现场管理人员对上诉人应得劳务费的认可，不论兰雪英系哪一方单位指派，其作出确认劳务费的行为即实为指派单位作出的意思表示，应认定上诉人应得的劳务费事实上已经双方结算并确认，上诉人以此作为其请求权的依据，且被上诉人并未提交任何证据证明该“班组工资结算账单”载明的劳务费数额不实，故依法应予支持。因上诉人应收取劳务费逾期未予清偿，其必然产生相应的资金占用损失，故对于上诉人诉请的利息，本院按照中国人民银行同期贷款利率自结算确认劳务费数额的次日即2015年12月31日起予以支持。关于应当承担责任的主体，电白建筑公司与誉浚房开均主张现场管理人员兰雪英系对方指派，但依据被上诉人电白建筑公司在先于本案一审开庭审理之前的另案开庭审理中的陈述，其承认提供资质给誉浚房开使用。故，电白建筑公司自认的该行为实为《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第一项、第二项“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的”规定的挂靠行为，电白建筑公司系涉案工程项目的被挂靠人，誉浚房开系涉案工程项目的挂靠人。由于挂靠行为在我国法律规定中均不予保护，且现行法律均作出了挂靠人与被挂靠人向外部债权人承担连带清偿责任的规定。因此，上诉人择一主张电白建筑公司在本案中承担责任，依法应予支持。戴贵华仅为劳务费计算人员，兰雪英仅为现场管理人员，二人均系履行职务行为，与指派该二人到现场的单位系内部法律关系，不应作为向外部债权人承担责任的主体。由此，本案中应由电白建筑公司承担向上诉人支付劳务费3555380元及利息的责任，对上诉人要求三被上诉人承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。电白建筑公司在本案二审中提出鉴定和调取证据申请，但即使《天誉城1号楼、2号楼、、地下室基坑开挖东侧武装部边界挡土墙工程施工承包签约及履行授权书》、《结算书》上的印章与其备案登记的印章不一致，也不能证明其印章的唯一性。同时，电白建筑公司自认的事实足以作为其承担责任的依据，故本院对其申请不予准许。本案一审判决认定事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第一项、第十一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6462号民事判决；二、广东省电白建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向夏云载支付欠付劳务费3555380元及利息，利息自2015年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率以欠付劳务费为基数计算至欠付劳务费3555380元实际付清之日止；三、驳回夏云载的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费35346元，二审案件受理费35346元，均由广东省电白建筑集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  庞 敏审判员  姜彦宏二〇一八年十二月十日书记员  武雨璇