宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）宁04刑终85号 抗诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱睿，男，1981年11月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省洛阳市涧**，住河南省洛阳市涧**。2017年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。2017年6月2日经固原市原州区人民检察院批准，同日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 辩护人文鑫，陕西其源律师事务所律师。 辩护人赵文超，宁夏萧关律师事务所律师。 原审被告人杨某（曾用名杨儿晒），男，1996年10月22日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏海原县。2017年6月2日因涉嫌犯诈骗罪经固原市原州区人民检察院批准，同年6月9日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。2018年7月6日被固原市原州区人民法院决定取保候审。经本院决定，2018年12月19日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。 辩护人杨文俊，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 原审被告人冯某某，男，1987年9月10日出生，​汉族，初中文化，农民，住宁夏海原县。2017年6月2日因涉嫌犯诈骗罪经固原市原州区人民检察院批准，同年11月28日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。2018年7月6日被固原市原州区人民法院决定取保候审。 宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院提起公诉的原审被告人朱睿犯诈骗罪、原审被告人杨某、冯某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，2018年7月5日作出（2018）宁0402刑初77号刑事判决书，宣判后，固原市原州区人民检察院提出抗诉，原审被告人朱睿不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年11月21日在隆德县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派代理检察员梁艳清出庭履行职务。上诉人朱睿及其辩护人文鑫、赵文超，原审被告人杨某及其辩护人杨文俊，原审被告人冯某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，2015年12月及2016年10月份，被告人朱睿伙同吴某某（另案处理）经事先预谋，以高额“手续费”吸引他人为其提供POS机，先后在宁夏固原市、江苏连云港市等地利用宁夏黄河农村商业银行、山东青岛农商银行的POS机结算漏洞，以先刷卡再做退货交易的方式共计诈骗宁夏黄河农村商业银行固原支行和山东青岛农商银行莱西支行的人民币399.4607万元。被告人朱睿伙同吴某某在宁夏固原市实施诈骗犯罪期间，被告人杨某、冯某某为被告人朱睿及吴某某提供POS机、转账等帮助，转移被告人朱睿及吴某某诈骗所得资金233.61万元。 1.2015年12月份，被告人朱睿及吴某某在网上发布刷POS机赚取高额“手续费”的虚假消息，周某甲（另案处理）见到后为赚钱，主动联系吴某某并转发了该虚假信息，被告人杨某、冯某某看到信息后联系周某甲，表示可以提供POS机。被告人杨某和冯某某从周某某处租得宁夏黄河农村商业银行的POS机一部，并应周某甲的要求将POS机带至陕西省西安市区“尚德宾馆”交给吴某某，吴某某又将POS机交给被告人朱睿，朱睿对POS机验证后认为符合使用要求，遂携带POS机来到固原。吴某某受朱睿指示，通过网络联系到刘甲（另案处理）及王某某等人，按照吴某某提供的手机号及指定的银行在西安市申请办理中国银行、交通银行、浙商银行、民生银行等银行的银行卡。银行卡办理成功后，刘甲及王某某等人将银行卡及自己的身份证交给吴某某。2015年12月19日至同年12月31日，被告人杨某、冯某某及吴某某、周某甲在西安市区“派酒店”房间内利用计算机把朱睿在宁夏固原从POS机刷出的233.61万元转到王某某名下的民生银行账户中，又通过网上银行从王某某的账户中将233.61万元转至被告人吴某甲（另案处理）及王某某、刘甲、华某等人办理的银行卡中。2015年12月31日，被告人朱睿通过POS机操作又将上述233.61万元做退货处理，导致宁夏黄河农村商业银行固原支行垫付该笔资金，造成该行损失233.61万元。2015年12月31日至2016年1月5日，吴某某按照被告人朱睿的指示，安排之前从网上联系到的吴某甲及吴某甲联系的张某某（另案处理）在西安市办理了工商银行、农业银行、建设银行、邮政储蓄银行、民生银行、光大银行、浦发银行等银行的银行卡共计24张，被告人朱睿将所骗取的部分资金转账到吴某甲和张某某办理的部分银行卡内。之后，被告人吴某甲和张某某又按照吴某某的要求在西安、山西运城从自己名下的账户中每人各取款45万元交给吴某某，吴某某给吴某甲和张某某各支付2.25万元“手续费”。 2.2016年10月，被告人朱睿及吴某某通过网络发布刷POS机赚取高额“手续费”的虚假信息，山东省即墨市××镇的孙某某从网上看到该消息后，遂联系其朋友邵某某在史某某名下通过山东省青岛农商银行莱西支行申请办理了一部POS机提供给被告人朱睿及吴某某。2016年10月14日至10月30日期间，被告人朱睿及吴某某利用孙某某提供的POS机通过刷卡转账165.8507万元至李某甲（另案处理）、徐某某（另案处理）、刘乙名下办理的银行卡后再做退货处理，导致山东省农商银行莱西支行垫付该笔资金，造成该行损失人民币165.8507万元。之后被告人朱睿及吴某某又利用李某甲、徐某某、刘乙名下的账户将上述165.8507万元转账至袁某某等11人名下的账户。2016年11月8日，山东省青岛农商银行莱西支行发现史某某名下的POS机账户交易异常，遂向公安机关报案。破案后，公安机关扣押朱睿豫AC1X**宝马牌轿车一辆，从易某某名下的账户冻结赃款17.986055元。2017年6月9日，被告人杨某自动到公安机关投案。 上述事实，有公诉机关出示的经庭审举证、质证的的报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、山东省莱西市人民法院(2017)鲁0285刑初517号、固原市原州区人民法院(2017)宁0402刑初317号及固原市中级人民法院(2018)宁04刑终6号刑事判决书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、王某甲资金流向说明、银行卡交易明细、易某某资金流向说明、证人王某甲、刘某某、王某乙的证言、被告人朱睿、杨某、冯某某及同案犯吴某某的供述和辩解及辨认笔录等证据证实。 原审判决认为，被告人朱睿目无国法，以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人杨某、冯某某明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在诈骗犯罪中，被告人朱睿伙同他人实施犯罪，系共同犯罪，起主要作用，系主犯。被告人杨某自动投案，系自首。被告人杨某、冯某某符合适用缓刑的条件，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、《最高人民法院》第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人朱睿犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人冯某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二万元；四、公安机关扣押的作案工具电脑、银行卡、手机卡予以没收(后附清单）；五、扣押被告人朱睿豫AC1X**宝马牌轿车一辆追缴退赔被害单位；六、公安机关从易某某名下的账户冻结赃款17.986055万元、罗某名下的账户冻结赃款6.495426万元发还被害单位。尚未追缴的赃款374.79219万元，继续追缴发还被害单位。 宣判后，固原市原州区人民检察院提出抗诉认为，一审判决对原审被告人杨某、冯某某量刑畸轻，宣告缓刑不当，请求依法判处。 被告人朱睿上诉认为，1.原判认定上诉人朱睿构成诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律不当，仅有同案其他被告人供述，无其他证据印证，不能认定上诉人朱睿构成诈骗罪。上诉人朱睿在侦查阶段的有罪供述内容不真实，全部是吴某某教上诉人说的，且部分讯问笔录无同步录音录像，存在非法取证的情形，同案犯吴某某、周某甲部分讯问笔录无同步录音录像，不应采信；只有吴某某一人指认被告人朱睿参与犯罪，周某甲并未辨认出上诉人；从吴某某处收集调取的吴某某与昵称“fo”的人的ICQ聊天记录，吴某某对部分进行了删除，属于非法证据，不得作为定案依据；在上诉人处搜查扣押的银行卡、U盾等物品不能证明上诉人有犯罪事实；易某某账户流水与本案无关联性。2.原判认定从朱睿处扣押的车辆系非法所得证据不足。3.一审未将被告人朱睿的手表、手镯、项链及吊坠、戒指、护照等扣押物品作出处理。请求二审依法改判。 上诉人朱睿的辩护人文鑫认为，1.本案公诉机关提交的证据达不到证据确凿，事实清楚，应依法适用疑罪从无的原则。2.收集的上诉人朱睿及同案犯吴某某的部分讯问笔录无同步录音录像；同案犯周某甲讯问笔录及证人孙某某询问笔录均不能证明上诉人朱睿的犯罪事实，且无其二人对上诉人的辨认笔录；鉴定意见在一审未当庭出示，且检材来源不明、鉴定人资质证中未加盖印章；从吴某某处收集调取的吴某某与昵称“fo”的人的ICQ聊天记录，吴某某对部分进行了删除；搜查扣押的银行卡、U盾等物品不能证明上诉人有犯罪事实。以上证据应作为非法证据予以排除，不应作为证据采信。3.本案吴某某的作用远远高于朱睿，其已经认识到是犯罪行为而将与朱睿的聊天记录删除，而不是与上诉人朱睿一样未删除聊天记录。结合其他在案的事实证据，吴某某运营、谋划、实施、联络各案犯，而上诉人朱睿仅仅是提供了技术支持，是以技术获利而已，并未对犯罪的实施、运作、谋划进行掌控，故应对朱睿处以比吴某某较轻的刑罚。希望二审综合考虑辩护人的辩护意见，对上诉人朱睿依法作出判决。 上诉人朱睿的辩护人赵文超认为，1.同意上诉人的上诉理由及第一辩护人的辩护意见；2.原判认定诈骗宁夏黄河农村商业银行固原支行233.61万元事实不清、证据不足；3.从本案的地位和作用上看，上诉人朱睿应属于从犯而不是主犯；4.上诉人朱睿与吴某某案牵连很大，一审法院未合并审理，程序上处理不妥；5.上诉人朱睿的社会危害性不大，犯罪对象有不可推卸的责任，金融机构存在管理漏洞，是导致本案发生的重要方面；6.原判并处罚金太重。朱睿家庭经济困难，没有缴纳10万元罚金的经济能力。希望二审依法作出判决。 原审被告人杨某、冯某某对原判认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实、证据均无异议，认为原判对其二人量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不成立，请求维持原判。 原审被告人杨某的辩护人杨文俊认为，检察机关对原审被告人杨某的抗诉理由不能成立。1.检察机关认为隐瞒犯罪所得达到10万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点的理由不能成立；2.原审被告人杨某投案自首，且有坦白情节；3.原审被告人杨某是受蒙骗的，不明知犯罪所得的内容，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应属无罪。一审法院对原审被告人杨某量刑适当，请求维持原判。 固原市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定上诉人朱睿构成诈骗罪、原审被告人杨某、冯某某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，但对原审被告人杨某、冯某某量刑畸轻，宣告缓刑不当。建议二审驳回上诉人朱睿的上诉，维持原判对上诉人朱睿的定罪量刑部分及原审被告人杨某、冯某某的定罪部分；对原审被告人杨某、冯某某量刑部分予以改判。 经二审审理查明，原判认定上诉人朱睿犯诈骗罪、原审被告人杨某、冯某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实与二审查明的一致。另查明，史某某从其账户中支取赃款15万元，二审期间，原审被告人冯某某缴纳赔偿款2万元。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实: 1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证明案件来源及侦查机关对本案立为刑事案件侦查。 2.户籍证明，证明上诉人及原审被告人的个人基本情况及具有刑事责任能力。 3.抓获经过，证明原审被告人杨某自动投案的事实及冯某某被抓获后临时羁押于吴忠市看守所。 4.山东省莱西市人民法院刑事判决书，证明本案同案犯李某甲、徐某某因提供用本人身份证明办理的多张银行卡账户为朱睿和吴某某利用POS机套现进行转账的事实及二人因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪已经被山东省莱西市人民法院予以判决的事实；被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人徐某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。 5.固原市原州区人民法院(2017)宁0402刑初第317号刑事判决书和宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2018)宁04刑终6号刑事判决书，证明朱睿伙同吴某某在2015年12月、2016年10月，利用POS机对宁夏黄河农村商业银行和山东青岛农商银行的399.4607万元进行套现转账，吴某某构成诈骗的犯罪事实及杨某、冯某某提供POS机帮助朱睿和吴某某转移套取资金233.61万元的事实被生效判决予以确认。 6.福建中证司法鉴定中心闽中证[2017]数鉴字第586号司法鉴定意见书及说明，证明侦查机关对扣押在案的上诉人朱睿手机及同案犯吴某某手机委托鉴定，检出朱睿和吴某某在预谋和实施诈骗过程中互相联系的聊天记录数据，鉴定人、鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人范某某资质证书中加盖的钢印无法在复印件中体现。 7.周某某办理POS机的相关手续和周某某名下的POS机在2015年12月19日至2015年12月31日的刷卡流水情况、借用合同、周某某活期账户明细查询，证明2015年12月12日，杨某从周某某处借到终端号为4010XXX的POS机及2015年12月20日至2016年1月1日期间，固原市原州区永丰家电账户POS机刷卡消费233.61万元，后将POS机交易金额233.61万元办理退货交易，造成宁夏农村商业银行固原支行233.61万元资金损失。 8.搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及关于对朱睿被收缴银行卡情况说明，证明固原市公安局经济技术开发区分局于2017年4月26日对朱睿住所及使用车辆进行搜查，并对上诉人朱睿涉案的银行卡、手机、电脑、使用的宝马汽车和相关车辆手续及王某甲、董某某的部分个人物品、证件扣押在案，其中王某甲工商银行卡号为×××的账户转账笔数多，转账手法符合朱睿作案时多笔转账的特点，重点关联账户12人，均为王某甲的出账交易，合计397.7540万元。 9.王某甲资金流向说明、银行卡交易明细、易某某资金流向说明、交易明细、固开公（刑）冻字（2017）第5号协助冻结财产通知书、询问笔录、申明书等,证明上诉人朱睿实际使用的王某甲名下账号×××的中国工商银行储蓄卡向易某某名下账号×××（与易某某名下账号×××属同一账户）的中国工商银行储蓄卡转账55笔，金额1677000元的事实及2017年4月27日易某某对账号×××中国工商银行储蓄卡办理销户业务，因该账户属假名账户，中国工商银行四川省成都邛崃支行营业部将该销户款项179860.55元转入其他个人活期存款久悬未取款项（工行内部账账号×××）暂挂。2017年7月21日固原市公安局经济技术开发区分局依法将此款项179860.55元予以冻结。 10.莱西市公安局刑侦大队出具的钱款去向说明、固原市公安局经济技术开发区分局固开公刑冻财字（2018）12号协助冻结财产通知书,证明通过李某甲银行账户将部分非法所得转账到张某甲银行账户后，张某甲通过网银向罗某中国人民银行账户（账号×××）转账95200元，2018年5月22日固原市公安局经济技术开发区分局在中国人民银行河南省分行营业部依法将罗某中国人民银行账户（账号×××）冻结，冻结款项64954.26元。 11.青岛XXX服装有限公司营业执照、法人史某某身份证复印件、工商信息登记情况及个人业务取款凭证，证明青岛XXX服装有限公司系有限责任公司，法定代表人系史某某，2016年10月29日，史某某卡号×××的银行卡账户中支取了15万元现金。 12.证人王某甲的证言，证明其与上诉人朱睿一起同居生活，其名下中国工商银行储蓄卡（卡号为×××）是在2016年2月份受朱睿指使办理的，该银行卡大多数情况是朱睿在使用，其通过银行卡通知短信得知该卡有几十万元交易。朱睿不上班，说不用朝九晚五的上班，只要有部手机就行了，在哪儿上都一样，在许昌市居住期间经常出差，具体去什么地方干什么没有告诉她。 13.证人刘某某的证言，证明其与朱睿系夫妻，朱睿具体干什么事情其不清楚，之间很少沟通，朱睿给其分几次给过3万元左右。 14.证人李某某、周某某证言，证明宁夏固原农村商业银行股份有限公司于2016年1月9日发现银行账户资金交易有问题，经查询客户周某某POS机开立的账户欠款233.61万元，周某某将宁夏固原农村商业银行开发区分行办理的POS机、卡借于杨某使用。 15.证人孙某某、邵某某证言，证明2016年10月28日前后，在对以史某某名义办理的POS机操作转账过程中，因网银密码输错被锁定，让史某某去银行解锁时，史某某从账户中支取了15万元现金。 16.同案犯吴某某的供述和辩解及辨认笔录，证明2015年三四月份的一天，其在网上联系到一个老板让其联系POS机，给其每台提成5至10万元，其开始在网上联系POS机，后联系到一个女的，她说POS机在许昌，其就去了许昌，到“胖东来”超市对面一个办公楼里见了那个女的和另外一个男的（以下简称大哥）。那位“大哥”拿来机器让其看，其看不懂，就联系那位老板到许昌，那位老板领的人说POS机少个功能用不成。那位“大哥”让其跟他干，2015年12月份，其在网上发找POS机的小广告，联系到一浙江中介，其告诉了“大哥”，“大哥”让其联系中介一起到西安看POS机，12月13日下午，其到西安，“大哥”通过聊天工具联系其让把机器拿来试试，其到火车站出口旁边网吧，见到那个南方中介，南方中介用手机联系到机主，两个年轻小伙拿着POS机来到网吧，“大哥”不愿见那么多人，在一个小宾馆开了个钟点房，其将中介和那两个小伙带到宾馆，让他们在一楼等，其把机器拿上去让“大哥”试了能用，其到一楼告诉了中介，中介要求见一下“大哥”，其就将中介带到二楼见了“大哥”，“大哥”给了其500元，让给中介和机主在附近开房，其和“大哥”去革命公园南门附近“如家酒店”开了个双人间，“大哥”给了其两个电话号码，让其联系开银行卡的人，这两个人来后，按“大哥”指定的几个银行各开了四五张卡，其将这两个人开好的银行卡、网银盾、绑定的手机号都交给了“大哥”，“大哥”就去了固原刷流水，让机主每天将他刷到POS机内的钱扣500元花销外，其余钱转到他指定的账户。“大哥”给其一个电话号码，让其联系取钱的人，其就按“大哥”安排，带两个北京来的女的取出来19万元左右现金，交给了“大哥”，“大哥”让其告诉这两个女的去太原等，并让其给中介打电话关机离开西安，不要管机主。后其和“大哥”去了太原，让那两个女的在太原一共取了70万元左右，“大哥”给其留了19万元现金就走了，其将19万元还账用了10万元，其余的全花了。其去西安之前经常用聊天工具和“大哥”联系，用ICQ的可能性大一点，到西安后用QQ或ICQ的聊天工具和“大哥”联系。2016年10月10日左右，其和“大哥”到了连云港，青岛一中介拿来一个POS机，具体步骤和前面一样，转了140多万元，“大哥”让其把POS机网银扔了。2015年6月至2016年期间，其伙同自称“大哥”(朱睿)的人，利用POS机的漏洞，先后在连云港、呼和浩特、西安等地刷POS机实施诈骗行为四起，在整个诈骗过程中，其负责在网上发找能用的POS机的广告，在网上找取现金的人，还负责平时接待和安排POS机主、中介、取现金的人，还负责给“大哥”存现金。根据“大哥”指示联系开银行卡的人和取钱的人，然后将诈骗来的钱转到不同的银行卡内再由取钱的人取出来。每次实施诈骗时，都由其或者“大哥”先联系到能用的POS机和中介，然后由其联系负责办卡和取现金的人，之后“大哥”开始用POS机刷流水，“大哥”刷完流水后，其负责跟着取现的人把现金取出，其拿到再给“大哥”送去，每次到最后，“大哥”就消失了，直到下次“大哥”主动联系其。其最后一次和“大哥”联系是2016年11月9日下午，“大哥”让其继续在网上发广告联系POS机，年前还来得及做，但后面再没有联系，这次其用的电话号码是151XX******，“大哥”的号码是170XXXXXXXX。通过辨认，吴某某确定刷卡诈骗的人就是朱睿，诈骗过程中联系的办理银行卡的是王某某、刘甲等人，提供POS机的是周某甲、杨某和冯某某，办卡取钱的是吴某甲、李某甲、徐某某等人。 17.同案犯周某甲的供述和辩解及辨认笔录，证明其在手机聊天软件“陌陌”中认识一网友说POS机套现可以挣钱，并让其在网上发布POS机套现的信息，后在与其见面的时候，该网友告知利用POS机套现就是找地方小银行的POS机，刷5-10天的流水，按照全部金额的15%提成，并让其和吴某某联系。2015年12月份，有人联系其称有宁夏黄河银行的POS机，其联系吴某某之后，吴某某给POS机持有人杨某和冯某某购买了火车票让二人带POS机到西安，其也赶到了西安，吴某某说要将POS机拿给另一个人看，就带其和杨某、冯某某去火车站附近的一家宾馆，到宾馆后，吴某某拿着POS机上楼了，过了二十分钟，吴某某下来说POS机能用，然后把其叫到一边，说要给其介绍他的“大哥”认识，然后带其去宾馆的一个房间，其进去见里面坐着一个带眼镜的男子，打了个招呼。12月20日，吴某某和周某甲、杨某、冯某某住在一起开始刷银行流水，刷完之后，吴某某让杨某通过网银转到他指定的一个民生银行的账户，一直到12月31日，十天刷了200多万的流水，其向吴某某要提成，吴某某说要等钱到POS机机主的账户后才能结账，当天晚上，其和杨某、冯某某唱歌时，吴某某电话告知出事让其离开，当天晚上其离开了西安，再联系不上吴某某。并通过辨认确定2015年12月份在西安让其提供POS机的人是吴某某、给其提供POS机的人是杨某、冯某某。 18.上诉人朱睿的供述和辩解及辨认笔录，证明2015年夏天，其在许昌家中通过QQ群聊天，有人在群里提起过POS机的一个漏洞，利用POS机先进行刷卡，然后有的POS机可以做退货处理，做退货处理后，银行就将钱退回到银行卡内。其了解情况后，吴某某说他知道这方面的资源，其就在群里发信息说见面聊。过了两天，吴某某打电话说他到了许昌，其和王某甲一起到了“胖东来”超市对面大楼和吴某某见面，其和吴某某约定吴某某负责找POS机，找到了其就过去试。2015年12月份，吴某某打电话说西安有机器，其就坐汽车到了西安，吴某某在火车站附近一个宾馆开了房间，其就在宾馆等着，过了一会，吴某某拿来一个POS机，其就试了一下，发现可以用，之后吴某某就负责找人开银行卡，其就坐大巴到固原，开了一个宾馆，开始在POS机上操作。其先用吴某某找人办的银行卡POS机刷了10万元左右的消费，之后其每天在POS机上刷一笔，每笔都是10万元，其刷了大概十多天，200多万元，之后，其回到西安，将刷的十几笔消费全部做了退货处理，之后钱就退到了吴某某找人办的那几张银行卡上，吴某某就找人将钱取了出来。吴某某拿了五六十万，剩下的140多万其全部拿走了。其到西安后，吴某某说还有一个人要见其，领那个人到其当时所在的宾馆见了一面。2016年10月份，吴某某打电话说连云港有设备，其就到连云港试了一下，发现POS机可用，吴某某就找了一家宾馆，其与吴某某用同样方式获利80多万，用的山东信用社的POS机。其伙同吴某某利用POS机刷卡消费再办理退货交易的方式，在西安、连云港、呼和浩特等地多次骗取银行资金。作案时其负责刷卡、提供启动资金及利用银行漏洞的技术，其和吴某某通过微信和电话联系，通过好多聊天软件聊天，其实际使用王某甲工商银行×××的账户并向易某某账户转账。在其住处扣押的神州笔记本电脑、戴尔笔记本电脑、三星S6手机、老人机、宝马车后备箱里扣押的一部黑色小米手机和一部金色华为手机都是其自己的，其给王某甲买了一部苹果7手机，给自己买了一部三星S6手机。经过朱睿两次辨认，均从12张不同男性正面免冠照片中指认出2015年12月份在西安与其共同实施诈骗的人(吴某某)。2017年5月3日10时40分至2017年5月3日10时40分,经过朱睿两次辨认，均从12张不同男性正面免冠照片中指认出2015年12月份在西安和吴某某一起来见他的人(周某甲)。 19.原审被告人杨某的供述和辩解及辨认笔录，证明2015年12月份，其和冯某某在网上看到一周姓男子发布用POS机挣钱的信息，其和冯某某与周姓男子取得联系后，周姓男子称只是刷银行流水，强调不违法，如果刷200万元就给15万元，其和冯某某同意合作。其和冯某某也在网上发布求租POS机的信息，后周某某与其联系表示愿意提供POS机。2015年12月13日到西安后，对方是两个人，说要试POS机，把其和冯某某带到火车站附近的尚德宾馆，对方让其和冯某某在楼下等他们，过了一会他们就下来给其二人300元让登宾馆。2015年12月19日刷了一万元左右，12月20日才到账，对方监督其和冯某某用网银把钱转到对方指定的账号里，具体谁刷POS机其不知道，其在电脑上输入网银盾的卡号及密码，姓周的男子负责在电脑上操作，姓张男子负责口头指令姓周男子转账数额，冯某某坐在一旁看，大额钱都转到对方一名王姓账户，小额的钱都转到冯某某银行卡上。2015年12月20日至30日，每天刷的都是20万元左右。转出的钱是网银盾里面的，但网银盾里钱是哪里来的其不知道，转到冯某某银行卡上一共三四千元，冯某某取出交给周姓男子用于开销。每次转账前，姓张的男子都会给一个称为“大哥”的人打电话，问钱转到哪个账户。12月30日刷完后，对方骗其到12月31日，把以前刷的总金额刷进去，2016年1月1日转账，到时候其和冯某某就能拿到事先说好的15万元回家。12月31日其像往常一样给他们转账，晚上一起去唱歌时对方说去接个人就联系不上了，其与冯某某便回到固原。杨某辨认出在西安市钟楼附近一酒店内监督他们用网银把钱转入指定账户的张姓男子是吴某某、周姓男子是周某甲。 20.原审被告人冯某某的供述和辩解及辨认笔录，证明杨某在微信朋友圈联系一周姓男子，说用POS机能挣钱，杨某联系租用了周某某的POS机，杨某和周姓男子取得联系后，2015年12月13日，其与杨某到了西安，和姓周的一起的还有一个姓张的，在火车站附近尚德宾馆试用POS机，其问对方违法吗，对方说不违法。2015年12月19日对方刷了18000元，2015年12月20日早上，杨某通过网银转到叫王某某的账户上。2015年12月20日至30日，每天刷的都是20万元左右，到第二天杨某再通过网银转到王某某的账户上。12月31日晚，姓周的和姓张的不见了，2016年1月1日，其与杨某便回到固原。对方答应刷够200万元钱，就给其和杨某15万元的现金，对方用其和杨某提供的POS机一共刷了233万元左右，对方给其和杨某一分钱都没有给。 上诉人及其辩护人对以上证据均提出异议，认为不能证明上诉人朱睿诈骗的事实。经本院审查认为，以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，能够客观证明本案犯罪事实。上诉人朱睿、原审被告人杨某、冯某某均无新的证据向本院提交，本院对以上证据予以确认。 本院认为，上诉人朱睿以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人杨某、冯某某明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在诈骗犯罪中，上诉人朱睿伙同他人实施犯罪，系共同犯罪，上诉人朱睿起主要作用，系主犯。在共同犯罪过程中，原审被告人杨某起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，原审被告人冯某某起次要或者帮助作用，系从犯，可以从轻处罚。原审被告人杨某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审被告人冯某某相对于原审被告人杨某所起的作用及主观恶性较小，归案后能如实供述自己的罪行，在二审期间积极赔偿被害单位部分损失，可以从轻处罚。 关于固原市原州区人民检察院提出原判对原审被告人杨某、冯某某量刑畸轻、适用缓刑错误的抗诉理由。经查，本案原审被告人杨某、冯某某掩饰、隐瞒犯罪所得数额233.61万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项规定，属情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑。原审判决根据原审被告人杨某、冯某某犯罪的事实、自首情节、社会危害程度、悔罪表现等情形，对原审被告人杨某、冯某某予以从轻处罚符合法律规定。在共同犯罪过程中，原审被告人杨某起主要作用，系主犯，原审被告人冯某某起次要或者帮助作用，系从犯，可以从轻处罚。原判对原审被告人杨某在共同犯罪中的作用未进行区分，宣告缓刑不当，适用法律错误，本院予以纠正。固原市原州区人民检察院提出原判对原审被告人杨某适用缓刑错误的抗诉理由成立，应予采纳。 关于上诉人朱睿及其辩护人提出原判认定上诉人朱睿构成诈骗罪的事实不清、证据不足、适用法律不当，上诉人朱睿不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人朱睿对2015年12月及2016年10月份，与同案犯吴某某经事先预谋，利用POS机结算漏洞，以先刷卡再做退货交易的方式骗取宁夏黄河农村商业银行固原支行、山东青岛农商银行莱西支行人民币399.4607万元的事实，在侦查阶段予以供认，且多次供述内容稳定，并与在案其他同案犯的供述、证人证言、鉴定意见、银行开户及账户明细、扣押的大量银行卡及人民法院生效的判决书等证据相互印证，能够客观证明上诉人朱睿犯诈骗罪的事实。上诉人朱睿虽当庭翻供，但未作出合理解释，且其辩解内容与在案其他证据相互矛盾，不予采信。吴某某领周某甲和上诉人朱睿见过面的事实，有上诉人朱睿、同案犯吴某某、周某甲的供述及上诉人对周某甲的辨认笔录相互印证，足以认定，周某甲虽未辨认出上诉人，但并不影响对该事实的认定。上诉人朱睿及其辩护人提出对上诉人朱睿、同案犯吴某某的部分讯问笔录、辨认笔录及同案犯周某甲的部分讯问笔录申请非法证据排除，但未提供相关线索或证据材料，吴某某、周某甲对取证的合法性并未提出异议，上诉人朱睿及其辩护人仅以部分讯问笔录及辨认笔录无同步录音录像申请作为非法证据排除的理由不能成立。本案被送检手机系侦查机关从朱睿处扣押，来源明确，关于鉴定人资质证书上加盖的钢印无法在复印件中反映的问题，鉴定机构已作出合理解释，吴某某虽将部分ICQ聊天记录删除，但并不影响该电子数据的真实性，故鉴定意见和电子数据可以作为本案证据使用。上诉人及其辩护人申请排除的其他证据均不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定的范围。上诉人朱睿的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人朱睿的辩护人提出认定造成宁夏农村商业银行固原支行损失233余万元证据不足，金融机构存在管理漏洞有不可推卸的责任，上诉人社会危害性不大的辩护意见。经查，上诉人朱睿伙同吴某某（另案处理）利用宁夏黄河农村商业银行POS机结算漏洞，以先刷卡再做退货交易的方式骗取宁夏黄河农村商业银行固原支行共计人民币233.61万元的事实，有宁夏农村商业银行股份有限公司的报案材料，周某某名下的POS机刷卡流水情况、活期账户明细查询，固原市原州区人民法院(2017)宁0402刑初317号、宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2018)宁04刑终6号生效刑事判决书及上诉人朱睿、原审被告人杨某、冯某某、同案犯吴某某、周某甲的供述等证据予以证实，足以认定。金融机构是否存在管理漏洞及是否有过错责任并非上诉人朱睿实施诈骗犯罪行为的理由，也不影响对上诉人朱睿的定罪量刑。上诉人朱睿的辩护人的辩护理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人朱睿及其辩护人提出无法证明从朱睿处扣押的车辆系非法所得及应将上诉人朱睿的部分扣押物品作出处理的上诉理由及辩护意见。经查，对公安机关在朱睿处扣押的豫AC1X**宝马轿车一辆（大驾号×××），上诉人朱睿虽供述系其用诈骗所得20余万元在郑州一个4S店购买的二手车，将车户挂在其朋友董某某家人董某甲名下，但因董某甲、董某某下落不明，对该事实未进一步调查取证，上诉人朱睿供述无其他证据相互印证，该车辆权属不清，且不能证明系其用犯罪所得购置。对公安机关扣押的朱睿所有的银色欧米伽牌手表一块、白色金属制戒指一枚、手镯一只、银色金属项链两条、朱睿及王某甲的护照及港澳台通行证各一本、董某某的护照一本、王某甲名下房屋租赁合同一份，原审对以上扣押物品未处置不当。上诉人朱睿的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。 关于上诉人朱睿的辩护人提出朱睿应属从犯，应处以比吴某某较轻的刑罚、原判对上诉人朱睿量刑过重及另案处理不利于审判的辩护意见。经查，根据上诉人朱睿及同案犯吴某某的供述和辩解、聊天记录，证明上诉人朱睿和吴某某在用POS机诈骗之前，二人就联系人员办理银行卡、办理不记名电话卡、找POS机等事项进行商量。在实施诈骗过程中，吴某某负责联系POS机持有人、办理银行卡，并负责取钱人员的相关费用和网银转账，上诉人朱睿负责操作POS机刷流水、办理退货交易。本案中，吴某某与朱睿在共同诈骗犯罪中分工不同，对诈骗行为的完成互相配合，上诉人朱睿应为主犯，且吴某某实施具体行为是按照上诉人的指示和安排进行的，骗取的钱款也由上诉人支配，上诉人朱睿的作用大于吴某某。上诉人朱睿伙同吴某某骗取宁夏黄河农村商业银行固原支行、山东青岛农商银行莱西支行人民币共计399.4607万元，犯罪数额特别巨大，原审法院依据其犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其在法定幅度内的量刑是适当的，判决并处罚金人民币十万元符合法律规定。分案审理不会影响公正审判，不会影响对朱睿诉讼权利的保障及定罪量刑。上诉人朱睿辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于原审被告人杨某的辩护人提出原审被告人杨某主观上不“明知”是犯罪所得而予以转移，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，原审被告人杨某在网上发现周某甲转发的POS机赚钱的虚假消息后，主动联系周某甲，并在周某甲承诺每刷200万元就给15万元的高额“手续费”的情况下，在网上发布求租POS机的信息，以每天1000元租费租用周某某的POS机提供给周某甲，并与吴某某、周某甲、冯某某一起连续十几天利用网银将大额资金转至他人银行账户。原审被告人杨某虽不知道提供POS机是骗取银行资金的一部分，但其作为已达到刑事责任年龄且具有一定的知识和社会阅历的人，租用他人POS机交由陌生人使用，明知该账户使用期间有大额现金出入，仍然放任他人使用，并且自己也对该网银进行操作，期许获得高额报酬，原审根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款第（五）项规定，认定其主观上属于“明知”正确。原审被告人杨某的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定上诉人朱睿犯诈骗罪、原审被告人杨某、冯某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人朱睿、原审被告人冯某某量刑适当。但原审判决追缴豫AC1X**宝马牌轿车退赔被害单位不当，对原审被告人杨某适用缓刑不当，漏判部分扣押物品，二审均予以纠正。原判漏用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，二审予以补正。史某某支取赃款现金15万元应追缴发还山东省青岛农商银行莱西支行。固原市原州区人民检察院的部分抗诉理由和固原市人民检察院部分支持抗诉意见成立，本院予以采纳。上诉人朱睿及其辩护人关于原判认定扣押车辆系非法所得购买证据不足及对部分扣押财物未作处理不当的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人朱睿及其辩护人的其他上诉理由及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨某的辩护人关于原审被告人杨某不构成犯罪的辩护理由不能成立，本院不予采纳。对公安机关扣押的朱睿所有的银色欧米伽牌手表一块、白色金属制戒指一枚，应予以没收变卖赔偿被害单位损失，王某甲所有的棕色手链一串、银色金属项链两条、黄色金属制戒指一枚、黄色金属制手镯一只不能证明系非法所得购买，王某甲、董某某、上诉人朱睿所有的证件、房屋租赁合同一份与本案无关，均应予退还。原审被告人冯某某缴纳赔偿款2万元，发还被害单位宁夏黄河农村商业银行固原支行。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《最高人民法院〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402刑初77号刑事判决第一项、三项,即“一、被告人朱睿犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人冯某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二万元”； 二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2018）宁0402刑初77号刑事判决第二项、四项、五项、六项，即“二、被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二万元；四、公安机关扣押的作案工具电脑、银行卡、手机卡予以没收(后附清单）；五、扣押被告人朱睿豫AC1X**宝马牌轿车一辆追缴退赔被害单位；六、公安机关从易某某名下的账户冻结赃款17.986055万元、罗某名下的账户冻结赃款6.495426万元发还被害单位。尚未追缴的赃款374.79219万元，继续追缴发还被害单位”； 三、原审被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵羁押日期393天。刑期自2018年12月19日起至2020年11月20日止。） 四、继续追缴赃款399.4607万元，发还宁夏黄河农村商业银行固原支行233.61万元（包括原审被告人冯某某缴纳赔偿款2万元），发还山东省青岛农商银行莱西支行165.8507万元（包括公安机关从易某某名下的账户冻结赃款17.986055万元、罗某名下的账户冻结赃款6.495426万元，另向史某某追缴15万元），上诉人朱睿所有的银色欧米伽牌手表一块、白色金属制戒指一枚，依法予以处置，并按比例发还被害单位； 五、公安机关扣押财物中，作案工具电脑、银行卡、手机卡予以没收(后附清单），豫AC1X**宝马牌轿车一辆、汽车钥匙一块、行驶证、驾驶证、护照及港澳台通行证各一本及董某某的护照一本退还上诉人朱睿，王某甲所有的棕色手链一串、黄色金属制戒指一枚、黄色金属制手镯一只、银色金属项链两条、护照及港澳台通行证各一本、房屋租赁合同一份退还王某甲。 本判决为终审判决。 审判长  姜丽华 审判员马亚妮 审判员赵奇 二○一八年十二月十三日 书记员杨晓霞                            附：没收物品清单                               序号                       赃证款物名称                       数量（金额）                       单位、特征                               1                       手机卡                       8                       张                               2                       手机                       7                       部                               3                       POS机                       1                       套                               4                       建行卡及U盾                       1                       套                               5                       身份证复印件                       13                       张                               6                       笔记本电脑                       2                       台                               7                       POS机                       1                       台                               8                       POS机卡及手机卡                       2                       张                               9                       银行卡                       39                       张                               10                       信息资料                       4                       张                               11                       银行U盾                       9                       块                               12                       开户证明                       8                       张                               13                       IPAD                       1                       台                               14                       U盾及银行卡                       1                       套                               15                       工商银行U盾                       3                       块                               16                       浦发银行U盾                       1                       块                相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。 最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一款掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的情节严重： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。