湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘08民终887号上诉人（原审原告）：张家界市永定区叶工钢构经营部，经营场所湖南省张家界市永定区官黎坪鲤鱼池**观音桥下巷**。负责人：叶开铭，男，1978年9月4日出生，汉族，个体工商户，系上诉人的经营者，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴胜军，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田廷召，男，1963年7月8日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：高尚，湖南向法律师事务所律师。委托诉讼代理人：许华滢，湖南向法律师事务所律师。上诉人张家界市永定区叶工钢构经营部因与被上诉人田廷召劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2018）湘0802民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：撤销原判,改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方系雇佣关系。事实与理由：1、上诉人不具有用工主体资格。上诉人作为个体户的初级阶段，实际就是自然人，将自然人作为用人单位不公平；2、双方系雇佣关系，原审部分事实未认定。田廷召的工作为按天计酬，按月支取，田廷召可以在家种田务农，双方无考勤登记和劳动纪律约束，系典型的劳务雇佣关系。3、原审适用法律错误，原审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，依据效力较低。被上诉人田廷召答辩称：上诉人符合劳动法等规定的用工主体，具有用人单位条件；被上诉人在上诉人处工作，上诉人按月支付被上诉人工资3000元，每月休息两天，故二者构成事实劳动关系。另外一审适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。叶工钢构经营部向一审法院起诉请求：1.判决原、被告之间不存在事实的劳动关系；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年10月9日，原告叶工钢构经营部在张家界市工商行政管理局永定分局依法注册登记（注册号430802600104921），属于个体工商户，经营者为叶开铭，经营范围为彩钢瓦加工、销售，建筑材料销售。2017年7月8日，被告田廷召经陈生明介绍进入原告叶工钢构经营部工作，主要从事原告安排的钢材搬运工作，被告田廷召有时也帮原告收拾破烂废品和种菜。被告田廷召进入原告叶工钢构经营部工作后，原、被告双方至今没有签订劳动合同，原告也没有给被告购买社会保险。被告在原告处工作期间，原告没有对其进行考勤登记，但是，被告必须在原告处随时等候（因为货运车辆到达时间不确定，车辆到达时必须随时开始工作）。原告给被告发放工资都是在每月的8号左右，并由原告经营者叶开铭的妻子给被告支付的（但没有工资发放表）。根据被告在工作过程中的实际情况（做得好或多有所增加），原告给被告每月支付的工资有3000元、3100元和3200元不同的标准。被告在原告处工作期间（2017年7月8日至2017年12月6日），原告给被告实际发放了工资共计15000多元。2017年12月6日，被告田廷召在原告叶工钢构经营部工作时因钢架倒塌，导致被告田廷召受伤住院。被告出院后就再也没有在原告叶工钢构经营部继续工作。另查明，2017年11月30日前，原告叶工钢构经营部的经营场所因棚户区改造发生变化，由原登记注册的地址更换为原址的对面，但是，原告至今没有办理工商注销登记。2018年6月15日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会就原、被告之间的劳动争议纠纷作出了张定劳人仲案字[2018]第26号《仲裁裁决书》。原告不服该仲裁裁决，遂于2018年7月23日，向一审提起诉讼。一审法院认为，原告叶工钢构经营部与被告田廷召劳动争议纠纷一案，双方的分歧焦点是：（1）原告是否合法的用工主体；（2）原、被告之间的用工关系是雇用关系还是事实劳动关系。1、关于原告是否合法的用工主体。原告叶工钢构经营部是依法在工商部门注册登记的个体工商户，原告叶工钢构经营部具有合法的用工主体资格，原告至今没有办理工商注销登记，原告仍然是合法的用工单位。原告以其已有多年没有在工商部门进行年检，以及原告经营地址的变动而被工商部门吊销为由，称自己不是合法用工主体的主张，理由不充分，不符合法律规定，因此，一审对原告有关自己不是合法用工主体的主张不予采纳；2、关于原、被告之间的用工关系是雇用关系还是事实劳动关系。被告田廷召在原告处工作期间，虽然，原、被告双方没有签订劳动合同，但是，原告系合法的用工主体，被告也具有劳动关系的主体资格；被告从事的钢材搬运工作不仅是原告业务的组成部分，而且也是原告安排的有报酬的劳动；被告在原告处工作期间，虽然没有执行考勤制度，但从原告要求被告所做的搬运钢材工作来看，必须接受原告的劳动管理和指挥，否则，原告就达不到自己用工的目的；从原告方于每月8号左右，给被告每月支付3000元以上（含3000元）工资的情况来看，被告每个月在原告处工作的时间具有固定性、连续性和长期性，原、被告之间并非临时雇用性质的用工关系。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，在2017年7月8日至2017年12月6日期间，原、被告之间存在事实劳动关系。原告称原、被告之间不存在事实劳动关系的事实，没有证据佐证，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告有关原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，理由不充分，不符合客观事实和法律规定，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第一条之规定，判决如下：在2017年7月8日至2017年12月6日期间，原告张家界市永定区叶工钢构经营部与被告田廷召存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张家界市永定区叶工钢构经营部负担。二审中，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系。在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，应以劳动者与用人单位之间是否存在符合劳动关系的权利义务关系，作为评判双方是否存在劳动关系的依据，而上述权利义务关系的存在，应结合劳动者在用人单位管理下提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬等事实作为依据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案首先应审查上诉人与被上诉人是否符合法律、法规规定的主体资格。经查，被上诉人田廷召系已经达到法定劳动年龄、具有劳动能力的劳动者，具备劳动主体资格；而上诉人张家界市永定区叶工钢构经营部是依法在工商部门注册登记的个体工商户，且至今没有办理工商注销登记，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之建立的劳动合同关系的劳动者，依照本法执行…”的规定，上诉人作为个体工商户属个体经济组织，符合用工单位的主体资格。故上诉人主张其属个体工商户的初级阶段，就是一般自然人，不符合用工主体资格的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。其次是审查劳动者的劳动是否存在上述（二）（三）项规定的情形，经审查，本案上诉人的经营范围为彩钢瓦加工、销售、建筑材料销售，而被上诉人田廷召在上诉人处从事钢材搬运工作，是上诉人的业务的组成部分；其工作时间虽然没有执行考勤制度，但必须接受上诉人的劳动管理和指挥；其薪酬每月8号支付3000元以上（含3000元）的工资。据此，被上诉人与上诉人之间符合上述（二）（三）项规定的情形，且依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人张家界市永定区叶工钢构经营部没有提出有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人与被上诉人之间为事实劳动关系。故上诉人主张其与被上诉人存在雇佣关系的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。另外，依照最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条关于“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”的规定，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》属部门规范性文件，不属可直接引用作为裁判依据的范畴，一审直接引用该条款作为裁判依据，属于法律适用不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，原判适用法律存在瑕疵，予以纠正，但裁判结果正确，予以维持。综上所述，上诉人张家界市永定区叶工钢构经营部的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家界市永定区叶工钢构经营部负担。本判决为终审判决。审判长  傅辉雪审判员  钟以祥审判员  李龙玺二〇一八年十二月十日法官助理吴桓熠书记员卢昭君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。