福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终868号 上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第一工程有限公司，住所地河北省涿州市冠云路**。 法定代表人：李兰勤，总经理。 委托诉讼代理人：卢骁、王小庆，该公司员工。 上诉人（原审被告）：泉州泉三高速公路有限责任公司，，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街兴业银行大厦** 法定代表人：赵维裕，董事长。 委托诉讼代理人：于宁杰、王江丽，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王承孝，男，1968年2月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：吴亚娟、谢贤云，福建名仕律师事务所律师。 上诉人中铁十八局集团第一工程有限公司（下称中铁公司）、泉州泉三高速公路有限责任公司（下称泉三公司）因与被上诉人王承孝建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1454号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。中铁公司的委托诉讼代理人王小庆，上诉人泉三公司的委托诉讼代理人于宁杰、王江丽，被上诉人王承孝及其委托诉讼代理人吴亚娟、谢贤云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉三公司上诉请求：1.驳回王承孝的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费由王承孝负担。事实和理由：1.一审判决认定泉三公司与王承孝之间存在直接合同关系是错误的。总分包合同项下，是总承包人和分包人对发包人承担连带责任，而不是发包人与总承包人对分包人承担连带责任。指定分包只是分包的一种形式，并不改变分包合同的性质和内容。因此，一审判决要求泉三公司对讼争工程款承担连带清偿责任，没有事实与法律依据。2.一审判决认定变更工程款结算依据和工程款数据有错。《合同专用条款》约定“经监理工程师和承包人双方同意的最后结算单，经业主审核和审计部门审计完成后得出的总金额方能确认为代表了合同规定应付给承包人的全部款项，即为最后结账单的总金额。”一审判决却认定“在中铁公司与王承孝签订的《工程施工合同》中并没有该项内容，没有就变更工程量签证的方式方法进行约定，即使中铁公司与泉三公司有约定，但王承孝不是泉三公司与中铁公司签订的《施工合同协议书》的签订方，合同内容包括结算条款对其没有约束力”，直接否定了承包合同的效力，是错误的。一审判决对项目变更依据的认定理由不成立，一审判决以泉三公司提交的变更令是在完工之后做出的为由否定其证据效力，是错误的。《福建省泉三高速公路泉州段新岭格班组路基项目竣工结算报告（广华审字[2011]10-98-22号）》（下称《审计报告》）是经权威机关依法做出的，不存在来源不合法的问题，审计资料由业主单位单方报送不是否定《审计报告》证明效力的依据。一审组织的鉴定有四种不同的结论，王承孝提供的变更费用确认单本身的内容和审核程序均不符合合同约定，一审判决予以采信是错误的。经《审计报告》的计算，泉三公司尚欠的工程款本金仅有86万元，一审判决认定尚欠工程款21231950元是错误的。由于双方对于工程价款结算有异议，未履行返还质保金的申请程序，故质保金返还的条件尚未成就。一审判决从2011年4月1日起算质保金利息，没有依据。3.一审判决认定欠款利息有误。根据《合同通用条款》第53.1条：“如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加的索赔时，他应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主”。王承孝在2009年工程交工后至起诉时长达6年的时间里，没有提出任何索赔要求和履行索赔程序，故从实体上到程序上，王承孝无权要求支付逾期付款利息。根据合同约定结算程序是以中铁公司申报结算为前提，没有申报结算，就不存在申报结算，王承孝在起诉状中明确该款项中铁公司没有申报，因此不存泉三公司违约不予以结算的问题，基于这个事实包括利息等均不能成立。 王承孝辩称：一、王承孝与泉三公司之间实质上是直接合同关系，泉三公司负有向王承孝直接支付工程款的合同义务。根据王承孝提交的泉三高路司工【2007】328号《泉三高速公路泉州段QA12合同段新岭格隧道进口单项工程分割指定分包专题会议纪要》（下称328号《会议纪要》），王承孝施工队伍是泉三公司指定选定的援建队伍，会议纪要第三点第（一）部分明确规定“新队伍作为QA12合同段的一个施工班组，原则上由项目部管理。但新队伍相对独立开展工作，设备投入、物资供应、工程进度、安全质量等由新队伍负责。质量检验由QA12项目部提供场所、设备，计量支付由新队伍整理资料，由QA12项目部统一上报、核算，同时QA12项目部要及时委托业主将新岭格隧道的计量款直接拨付给新队伍。新的施工队只向中铁十八局一公司QA12项目部缴纳所完成工程量3%的管理费。”王承孝施工队是独立于QA12项目部开展实质工作，QA12项目部只收取3%管理费，配合程序工作而已。因此，王承孝与泉三公司之间存在实质上的直接合同关系，泉三公司负有向王承孝直接支付工程款的合同义务。二、一审判决认定讼争变更工程款结算依据是正确的，有争议部分的变更令与《审计报告》均不能作为本案认定事实的依据。工程变更数量确认单及工程费用确认单应作为认定工程量的依据。1.因王承孝不是中标单位，项目专用本、泉三高速公路泉州段监理工作管理办法、泉三高速公路泉州段管理制度等文件对王承孝没有约束力。王承孝是根据328号《会议纪要》进行援建，该会议纪要未提到这些资料内容，这些文件不能约束王承孝。王承孝与中铁公司的工程施工合同附件明确未包括项目专用本、监理工作管理办法、泉三高速公路泉州段管理制度等文件。泉三公司在工程管理过程中并未严格根据项目管理规范文件进行。根据规定，设计变更应先下发变更令，“施工单位应在接到工程变更令后的14天内，向业主、监理单位提出确定设计变更工程费用的申请”。但实际上，王承孝在完成设计变更工程时，均未接到正式的变更令，所有的变更令都是事后甚至到交工后补发。因此，泉三公司主张根据招标文件等规定应以变更令作为工程价款结算依据是错误的。2.《审计报告》不能作为工程量的定案依据。328号《会议纪要》未要求以《审计报告》作为王承孝工程款结算的依据，仅明确“计量支付由新队伍整理资料，由QA12项目部统一上报、核算，同时QA12项目部要及时委托业主将新岭格隧道的计量款直接拨付给新队伍”。另，根据王承孝与中铁公司的《工程施工合同》第6.2“结算价款：根据标准施工图按乙方实际完成且经业主计量批复的合格工程量乘以相应分项工程单价，在甲方提取3%的试验检测费并扣除各种业主代扣税费后，支付给乙方”；第6.3“变更价款：根据业主批复甲方变更，按实际发生变更工程数量乘以相应分项工程单价”的约定，王承孝变更工程价款应以实际发生变更工程数量为准。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”及《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的规定，王承孝与泉三公司之间，或王承孝与中铁公司之间未明确约定以财政审计结论作为结算依据，故应以合同约定及王承孝实际完成的合格工程量作为结算依据。即使业主委托审计，《审计报告》应当以业主与施工单位的结算材料为基础。但该《审计报告》依据的只是泉三公司单方报送的资料，王承孝施工队及中铁公司均未在报送资料上签字确认。因此，《审计报告》不真实，不能作为定案依据。3.王承孝提供变更确认单，但泉三公司提供变更令的这部分变更令，不应作为本案结算依据。变更计量应以变更方案确认单、数量确认单、变更费用确认单为准。泉三公司提交的王承孝与泉三公司有争议的变更令也不符合泉三公司引用的规范文件。根据泉三公司证据五规定的“各类设计变更的费用，由业主按合同规定在10天内确认或审批”即使是重大设计变更，也不过是增加10个工作日的核备期。但泉三公司提供的变更令时间均为2010年，早超过规定期限，甚至远在讼争工程交工通车后一年多才下发。而且其变更令未依据四方会勘及四方代表数量、费用确认作出。在鉴定论证会上，泉三公司的代表明确表示公司在工程通车后审核时认为数量确认单数量与设计要求数量相差较大，故在没有任何现场实际施工人、现场监理工程师确认的情况下，对工程量进行了扣减，再下发变更令。可以看出泉三公司扣减工程量、下发变更令的随意性，其扣减没有任何的现场人员、现场数据支持，仅是闭门造车，其真实目的就是为了克扣工程款。此部分变更的单价应以业代处审核单价为准。王承孝向法庭提交了《援建项目单价分析审核意见》，在该审核意见中，泉三公司业代处已对王承孝编制的单价进行了核减。对该核减王承孝同意，并进行了事实上的施工。因此该单价分析对王承孝、泉三公司均有约束力。泉三公司下发的变更令单价未得到王承孝同意，没有效力。4.工程变更数量确认单及工程费用确认单应作为认定工程量的依据。王承孝提供的变更资料不只是单方盖章签字，而是经过项目部、设计单位、监理、业主四方会勘，并进行数量及费用确认的，应当作为结算依据。而且王承孝提供的相关确认单均系施工现场形成的，在没有相反证据推翻的情形下，应当作为结算依据。反之，泉三公司在通车后下发的变更令没有任何施工现场数据支持，仅是泉三公司的单方扣减行为，没有依据，不能作为结算依据。三、一审判决采用《建设工程造价鉴定意见书》（下称《鉴定意见》）中初步鉴定造价（除有争议部分外）第（2）种结论，有争议部分造价第（4）种结论，属认定正确。如前所述，变更工程量应以业代处审核单价及变更费用确认单作为结算依据。变更费用确认单均有业代处确认数量，并经总监办审核数量与单价。泉三公司一审答辩状亦明确表述总监办对变更工程的单价和变更费用有最终的决定权。因此，变更费用确认单应当作为结算依据。相反，业主的变更令因存在故意严重滞后、特别是在工程通车后，业主脱离施工现场事实而随意恶意删减工程量、降低单价等情形，不应作为结算依据。而鉴定机构的重新组价亦不应作为法院认定王承孝施工工程造价的依据。如前所述，法院应以业代处审核单价及变更费用确认单作为结算依据，在有业代处以及总监办审核单价的情况下，重新组价无此必要。此外，鉴定机构的重新组价存在资料不齐全、依据不充分、与实际施工现场情况严重脱节等因素，其重新组价甚至低于业主随意降低单价后的变更令单价，进一步说明，鉴定机构该组价与现场实际施工情况存在严重出入，缺乏依据及客观性。因此，一审判决关于鉴定报告的采用方式是正确。四、一审法院判决泉三公司向王承孝给付欠款利息是正确的。泉三公司在上诉状中援引的合同条款对王承孝没有效力，且不适用于欠付工程款利息。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请依法驳回泉三公司的上诉请求。 中铁公司辩称，关于三方关系问题，在328号《会议纪要》的第三条第一项明确约定了三方的义务。中铁公司向泉三公司委托，由泉三公司直接拨付款项给施工队伍。一审判决认定泉三公司与王承孝存在直接合同关系，是正确的。基于这个关系，泉三公司拨付工程款是有合同依据的。与中铁公司没有关系。具体金额问题，王承孝在一审中已经证明了，与中铁公司无关。关于利息问题，中铁公司已经及时上报材料，一审中王承孝多次跟泉三公司进行核对。 中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者中铁公司不承担支付责任；2.一、二审诉讼费由泉三公司负担。事实和理由：1.中铁公司与王承孝之间无合同关系，要求中铁公司与泉三公司对讼争工程款承担连带关系，没有事实与法律依据。泉三公司与王承孝之间存在建设工程施工合同关系，泉三公司没有提交证据证明曾将讼争工程的工程款支付给中铁公司，再由中铁公司支付给王承孝，不存在“付款媒介”的作用。2.一审判决超越王承孝的诉讼请求，王承孝一审诉讼请求是：“两被告立即向原告支付剩余工程款22374790元及自2009年4月1日起按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止的逾期付款利息（暂计至2015年8月31日止为9177164.18元）；”并未明确承担责任方式，一审法院要求中铁公司承担连带责任超越了王承孝的一审诉讼请求。3.一审法院开庭传票送达程序违法。未在开庭前三天收到开庭传票，属于程序违法。 王承孝辩称：1.根据328号《会议纪要》，王承孝施工队伍是泉三公司指定的援建队伍，会议纪要第三点第（一）部分明确规定“新队伍作为QA12合同段的一个施工班组，原则上由项目部管理。但新队伍相对独立开展工作，设备投入、物资供应、工程进度、安全质量等由新队伍负责。质量检验由QA12项目部提供场所、设备，计量支付由新队伍整理资料，由QA12项目部统一上报、核算，同时QA12项目部要及时委托业主将新岭格隧道的计量款直接拨付给新队伍。新的施工队只向中铁十八局一公司QA12项目部缴纳所完成工程量3%的管理费。”王承孝施工队是独立于QA12项目部开展实质工作，QA12项目部只收取3%管理费，配合程序工作而已。因此，王承孝与泉三公司之间存在实质上的直接的合同关系，泉三公司负有向王承孝直接支付工程款的合同义务。2.一审判决未突破王承孝的诉求，也不存在程序错误。 泉三公司辩称，一审期间各方当事人一致确认的328号《会议纪要》等证据证实，王承孝是以指定分包的形式承接涉案工程的，原则上王承孝由项目部进行管理，328号《会议纪要》对于中铁公司与王承孝之间的总分包关系作了明确的规定，且中铁公司与王承孝签订了《工程施工合同》，在实际履约过程中，工程变更、项目计量结算、还是交工验收，王承孝施工部分均确认施工单位是中铁公司。就付款而言，中铁公司委托泉三公司向王承孝支付工程款，中铁公司与王承孝之间存在直接合同关系，而泉三公司与王承孝之间没有合同关系。本案诉讼费的负担有误。 王承孝向一审法院起诉请求：1.泉三公司、中铁公司立即向王承孝支付剩余工程款22374790元及自2009年4月1日起按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止的逾期付款利息（暂计至2015年8月31日止为9177164.18元）；2.本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用由泉三公司、中铁公司负担。由于诉讼过程中泉州三公司支付王承孝工程款1142840元，王承孝将诉讼请求变更为支付剩余工程款21231950元。 一审法院查明事实如下：2007年11月15日，王承孝与中铁公司签订《工程施工合同》，合同约定：依据泉三高路司工[2007]328号《泉三公司公路泉州段QA12合同段新岭格隧道进口单项工程分割指定分包专题会议纪要》订立本合同，第二条，承包内容：乙方承包新岭格隧道剩余工程施工。第六条，结算价款：结算价款，根据标准施工图按乙方实际完成并经业主计量批复的合格工程量乘以相应分项工程单价，在甲方提取3%的试验检测费并扣除各种业主代扣税费后，支付给乙方。变更价款：根据业主批复甲方变更，按实际发生变更工程数量乘以相应分项工程单价。第十八条：泉州泉三高速公路有限公司泉三高路司工[2007]328号《泉三公司公路泉州段QA12合同段新岭格隧道进口单项工程分割指定分包专题会议纪要》，作为本合同的组成部分，如合同与该会议纪要有相抵触的地方，以该会议纪要为准。会议纪要确定由王承孝施工队伍继续完成新岭格隧道剩余工程，“新施工队伍作为QA12合同段的一个施工班组，原则上由项目部管理。但新队伍相对独立开展工作，设备投入、物资供应、工程进度、安全质量等由新队伍负责。质量检验由QA12项目部提供场所、设备，计量支付由新队伍整理资料，由QA12项目部统一上报、核算，同时QA12项目部要及时委托业主将新岭格隧道的计量款直接拨付给新队伍。新的施工队向中铁公司QA12项目部缴纳所完成工作量3%的管理费”“根据会议精神和泉三公司要求，王承孝施工队伍还援建QA13合同段工程及柴桥头隧道工程。合同签订后，王承孝依约进场施工，工程进行中，泉三公司预扣了448万元质量保证金，泉三高速公路已于2009年3月15日建成通车，本案讼争工程于2009年3月30日经监理、设计单位等验收合格并同意交工。中铁公司与泉三公司已进行结算。诉讼过程中，2017年4月28日，王承孝收到泉三公司支付的1142840元，泉三公司已支付83741267元工程款给王承孝。王承孝于2015年9月1日诉至一审法院。一审审理中，王承孝向一审法院提出申请，要求对工程造价进行司法鉴定，予以准许，并依法委托福建华夏工程造价咨询有限公司进行鉴定。2017年5月9日，福建华夏工程造价咨询有限公司作出《鉴定意见》，并经双方质证及补充鉴定，出具鉴定报告。以下为采用不同计量计价依据而得出的不同造价：初步鉴定造价（除有争议部分外）分别为：（1）按变更令单价：82524764元；（2）按业代处审核单价：88850238元；（3）按重新组价：a、不下浮85048212元，b、下浮10%83141322元。有争议部分造价：（1）工程量与单价均按变更令计算，造价为5632848元；（2）工程量按变更令数量，单价按重新组价计算，单价按不下浮和下浮10%造价分别为5889377元、5811102元；（3）工程量按变更费用确认单数量，单价按不下浮和下浮10%造价分别为14874834元、14282377元；（4）工程量与单价均按变更费用确认单，造价为17738041元。一审法院经综合认定，王承孝完成的工程总计工程款为106588279元。 一审法院认为，王承孝与中铁公司签订《工程施工合同》，在合同中，王承孝作为指定分包单位由业主方泉三公司指定，故王承孝与泉三公司具有直接合同关系。合同是确立当事人权利义务关系的依据，经依法成立的合同具有法律效力，双方当事人均应严格履行合同义务。泉三公司与中铁公司作为发包人与总承包人，应当在欠付工程款的范围内承担责任。王承孝依约完成QA12合同段新岭格隧道剩余工程、QA13合同段工程及柴桥头隧道工程并经验收合格后，被告泉三公司中铁公司未能按合同约定支付工程款已构成违约，应承担违约民事责任，即应支付尚欠王承孝工程款人民币22847012元，由于王承孝自愿将诉讼请求降低为21231950元，予以准许。鉴于本案工程符合质量标准实际交付，应从王承孝的交付工程次日起计算利息，利息标准按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算。由于质保金期限为两年，故4480000元利息应从2011年4月1日起算。因各方共同确认2017年4月28日泉三公司支付给王承孝1142840元工程款，故该部分利息应从2009年4月1日计算至2017年4月28日。王承孝的请求，依法有据，应予部分支持。泉三公司关于王承孝施工数据造假，应采纳变更令为结算依据的辩解，于法无据，不予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、中铁公司应于判决生效之日起十日内支付王承孝工程款21231950元及利息（16751950元自2009年4月1日起至还清之日止，4480000元自2011年4月1日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算），以及1142840元自2009年4月1日起至2017年4月28日止的利息；2、泉三公司应就中铁公司的上述债务向王承孝承担连带付款责任。一审案件受理费199560元，鉴定费365690元，由中铁公司、泉三公司共同负担。 二审审理期间，泉三公司向本院提交下列证据：1.委托书、2.收款收据（2010年2月11日）、3.QA12合同段新岭格隧道农民工工资表、4.委托书、5.收款收据（2012年9月25日）、6.兴业银行单位汇款委托书、7.承诺书、8.收款收据、9.电汇凭证（2013年2月4日），证明泉三公司受中铁公司的委托分两次退还质保金300万元。根据王承孝的申请承诺，退还70万质保金，共计退还370万元质保金。各方均认可泉三公司、中铁公司及王承孝之间系发包人、总包人及分包人关系，中铁公司与王承孝之间存在直接合同关系，泉三公司对王承孝不负直接付款义务。 王承孝质证认为，不属于新证据，二审不应采纳。对证据1、2、4、5并非王承孝经手或形成的文件，真实性无法判断，由中铁公司进行确认。对证据3、6、7、8、9的真实性无异议。王承孝确有收到泉三公司该370万元工程款，但是否为质保金因属泉三公司内部做账问题，王承孝不予确认。该款项已计入泉三公司已付新岭格隧道施工队的款项中，不应重复计算；王承孝与泉三公司之间存在实质上的直接的合同关系，中铁公司只起到付款媒介的作用。 中铁公司质证意见与王承孝的质证意见一致。 本院认为，泉三公司提交的证据证明了王承孝收取泉三公司370万元款项。泉三公司主张返还质保金，应按照约定或者惯例确认性质，并举证证明。因相关材料均无王承孝签字确认，本院不予支持。上述证据只能证明支付370万元款项的事实，无法证明泉三公司系退还质保金，上述款项的支付流程与《会议纪要》的记载一致，也不能以此认定泉三公司、中铁公司、王承孝之间系发包方、总包方、分包方的关系。各方对于一审查明的事实均未提出异议，对于一审查明的事实，本院予以确认。 一、关于泉三公司、中铁公司和王承孝之间的关系的问题 本院认为，根据328号《会议纪要》，王承孝是基于泉三公司的指定参与涉案工程施工，并与中铁公司签订《工程施工合同》，而《工程施工合同》第十八条明确约定，《会议纪要》的效力要优于《工程施工合同》。此外，328号《会议纪要》对合同价款的确定、工程量确定、工程结算与支付、工程验收等内容进行了约定，已经具备建设工程施工合同的全部要件，对328号《会议纪要》的内容，王承孝与泉三公司是明知且均无异议。王承孝与中铁公司签订《工程施工合同》实际上就是履行328号《会议纪要》约定的内容，以便涉案工程顺利完工并进行验收。因此，基于328号《会议纪要》表明了王承孝与泉三公司之间存在直接的权利义务关系。中铁公司仅是负责进行相关手续交接，收取管理费以及付款媒介的作用。讼争建设工程施工合同关系的权利义务承受方是泉三公司与王承孝。 二、关于讼争工程款和保证金的数额的问题 本院认为，中铁公司与王承孝签订的《工程施工合同》中并没有该项内容，也没有就变更工程量签证的方式方法进行约定。即使中铁公司与泉三公司有约定，但王承孝并不是泉三公司与中铁公司签订的《施工合同协议书》主体，协议内容包括其中的结算条款对其没有约束力，且该《审计报告》所依据的施工资料系泉三公司单方送审，并没有施工单位签字确认。因此，审计报告不能作为工程款结算的结算依据。泉三公司主张以变更令为结算依据，但泉三公司提供的变更令系工程完工后提出，变更令对王承孝提供的经过四方签证的变更费用确认单进行了再变更，但泉三公司不能合理解释对变更费用确认单再变更的依据及理由。 泉三公司主张以《审计报告》为双方的工程结算依据，王承孝并不是泉三公司与中铁公司签订的《施工合同协议书》的签订主体，该协议对王承孝没有约束力，中铁公司与王承孝签订的《工程施工合同》中并没有约定该项内容，故泉三公司主张按照《审计报告》的结论确定工程价款，没有合同依据。《审计报告》所依据施工资料系泉三公司单方送审，真实性不能确定。泉三公司主张《审计报告》所依据的原始材料均由总监办签发，无需相对方签字确认，没有事实与法律依据，本院不予采纳。由此可见，《审计报告》仅是泉三公司单方的结算内审结论，不能作为本案结算的定案依据。《鉴定意见》系在一审法院的主持下进行，鉴定所依据的原始材料均经过各方质证，客观真实，应当作为本案定案的依据。《鉴定意见》中根据不同的标准提供了多个结论，泉三公司主张以变更令为结算依据，泉三公司提供的变更令系工程完工后提出，且变更令对王承孝提供的经过四方签证的变更费用确认单进行了再变更，但泉三公司对变更费用确认单再变更的依据及理由，不能做合理解释，因此，泉三公司主张以变更令为结算依据，本院不予采纳。故一审法院根据现场的签证资料，结合案件事实，采用了初步鉴定造价（除有争议部分外）第（2）种结论，有争议部分造价第（4）种结论，并未不当，应予维持。王承孝与泉三公司对于支付370万元款项的性质有争议，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据双方的约定，工程款支付的期限要早于质保金返还的期限，因此，根据泉三公司支付给王承孝的370万元款项的时间界限，应当认定该款项为支付工程款。 三、关于逾期付款利息的问题 本院认为，泉三公司与王承孝之间并未对工程价款的支付与逾期付款利息进行约定，王承孝并非《合同通用条款》的一方当事人，因此，泉三公司主张的《合同通用条款》第53.1条的约定，对王承孝没有约束力。而且一审判决系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决泉三公司支付逾期付款违约金。该两条规定针对的是双方对于工程款付款期限和逾期付款责任没有约定的情形下，所采取的标准，与合同约定无关。泉三公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”泉三公司在二审期间对于工程款逾期付款利息提出的时效抗辩，本院不予采纳。而且，本案双方对于工程逾期付款利息的支付时间没有约定，在工程款本金没有超过诉讼时效，工程款预期付款的利息支付请求亦不存在超过诉讼时效的问题，泉三公司对于逾期付款利息的时效抗辩，不能成立。 四、关于一审程序是否违法问题 本院认为，王承孝的一审诉讼请求未对泉三公司和中铁公司承担责任的方式进行明确，因此，无论一审判决对中铁公司与泉三公司之间的承担责任的方式如何界定，均不存在超越王承孝一审诉讼请求的问题。至于中铁公司提出的开庭时间与传票送达时间的问题，对中铁公司诉讼权利的行使未有影响，不能影响本案实体权利的处理。 综上所述，本院认为，王承孝与泉三公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，因王承孝不具备相应的工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”王承孝与泉三公司之间的建设工程施工合同关系系无效合同关系。同理，王承孝基于328号《会议纪要》与中铁公司签订的《工程施工合同》亦属于无效的。根据该司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王承孝参照双方约定要求泉三公司支付工程价款的请求，应予支持。故一审判决要求泉三公司支付工程款21231950元以及与逾期付款利息，予以支持。328号《会议纪要》说明泉三公司作为业主将讼争工程直接分包给王承孝，中铁公司仅仅是负责进行相关手续交接，收取管理费以及付款媒介的作用。对此，王承孝、中铁公司、泉三公司均是明知的。因此，王承孝要求中铁公司承担工程款及逾期付款利息的支付义务，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，泉三公司的上诉请求不能成立，不予支持。中铁公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1454号民事判决； 二、泉州泉三高速公路有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付王承孝工程款21231950元及利息（16751950元自2009年4月1日起至还清之日止，4480000元自2011年4月1日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算），以及1142840元自2009年4月1日起至2017年4月28日止的利息； 三、鉴定费365690元由泉州泉三高速公路有限责任公司负担； 四、驳回王承孝的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费199560元，二审案件受理费199560元，均由泉州泉三高速公路有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 朱宏海 审判员 黄 挺 二〇一八年十二月二十八日 书记员 林小芳