苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0509民初12074号 原告：罗来俊。 委托诉讼代理人：段汉文，河南振蓼律师事务所律师。 被告：南通三奔纺织品有限公司，住所地江苏省南通市尚东国际商务中心****。 法定代表人：季敏，总经理。 委托诉讼代理人：夏梅，江苏李杏珍律师事务所律师。 原告罗来俊与被告南通三奔纺织品有限公司（以下简称三奔公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案受理后，依法适用简易程序于2018年11月2日公开开庭进行了审理。原告罗来俊的委托诉讼代理人段汉文、被告三奔公司的委托诉讼代理人夏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗来俊向本院提出诉讼请求：1、请求判令确认解除原告与被告的劳动关系；2、请求判令被告支付原告2018年5月份工资9579元，2018年1月至4月留底工资20266元，合计29345元；3、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金52684.5元（9579*5.5）。庭审中，原告变更第二项诉讼请求中2018年1月至4月留底工资为19766元。事实和理由：原告于2013年2月开始到被告处上班，工种为跟单工，每天工作10小时以上，无劳动合同，无社会保险，无休息日和节假日，工资平均每月9579元(每月发50%左右，剩余年底一次性付清)。由于被告多年来不为原告缴纳社保，也不按时足额发放应发工资，严重侵害了原告的合法权益。为了依法保护自己的合法权益，原告特向人民法院起诉，请求依法判决支持原告的诉讼请求。 被告三奔公司辩称：一、原告与被告公司建立的并非为劳动关系，双方系劳务关系。原告从事的工作是跟单工作，其每天并不到公司进行考勤打卡，每天的上下班时间并不固定，不存在原告所称的每天工作十小时以上没有休息日等情况存在。原告的工作性质是根据被告公司所接业务下派给原告，才需要其到相应的客户单位进行相应的订单跟踪，因而双方并非建立的是劳动关系。原告诉请中要求经济补偿金的前提是双方建立为劳动关系，从现有证据中并不能充分证明原告与被告所建立的为劳动关系。二、被告公司并不存在留底工资的情况。原告的报酬是以基本工资加业务提成所构成，业务提成为每一年年终根据其每一年所跟订单量予以结算，而本案原告在被告公司实际提供劳务的时间仅有五个月并没到结算业务提成的时候，故不存在留底工资。另外，根据原告本人在诉状中的陈述，对于工资他表述为每月发50%左右，也就是说原告本人对其工资收入的情况也并不是很明确，原告主张的留底工资没有计算依据。三、原告至被告公司应聘时明确要求不需要缴纳社会保险，将相应费用的补贴在其劳动报酬中。现原告又以此为由要求被告公司支付经济补偿金违反了诚实守信的原则。退一步讲，原告自称在被告工作了五年时间之久，既然其要求缴纳社会保险，在入职时就应当与被告公司沟通相应的缴纳社保的事宜。既然原告已经明知单位未给其缴纳社保，还继续为被告公司提供劳务，可以认为原告方已默认被告公司不为其缴纳社保，现以此为由要求被告公司支付经济补偿金应当予以驳回。四、原告方于2018年6月2日向被告公司发送一份通知书，原告5月的劳动报酬根据被告公司的计算应当为4500元，并不是原告所诉请的9579元，被告公司未付的报酬仅为4500元。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。 经审理查明：罗来俊于2013年3月进入三奔公司从事跟单员工作，双方未签订书面劳动合同，三奔公司也未为原告缴纳社会保险。2018年6月2日，罗来俊向三奔公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》，以公司未为其办理社会保险，未按时足额发放工资为由，决定解除劳动关系并要求补缴社会保险。该《解除劳动合同关系通知书》于2018年6月3日被三奔公司签收。后，罗来俊以三奔公司为被申请人,以苏州娜迪亚纺织品有限公司为第三人向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求与三奔公司解除劳动关系、三奔公司支付2018年5月工资、2018年1月至4月留底工资、经济补偿金。2018年9月7日，劳动仲裁委向罗来俊发出超期审理征询意见书，罗来俊选择终结审理，直接向法院起诉。 另查明：三奔公司以银行转账方式向罗来俊发放工资，第一笔工资于2013年6月25日发放，金额为8866元。2017年2月17日三奔公司向罗来俊发放2016年度余款48835.45元。2017年1月至12月期间罗来俊每月工资数额均为4300元，2018年2月12日三奔公司向罗来俊发放2017年度余款合计62000元,2018年1月至4月期间罗来俊每月工资分别为4000元、4950元、4800元、4800元。 以上事实由原告提交的超期审理征询意见书、银行流水明细、《解除劳动合同关系通知书》及EMS邮寄查询单及当事人当庭陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为：首先，关于原被告之间关系性质。根据原告提交的银行流水明细，被告自2013年6月25日至2018年5月一直向原告发放工资，并未被告所称的劳务费，原告也一直接受被告的管理和安排，双方之间形成劳动关系而非劳务关系。其次，关于原告的工资情况。根据原告提交的银行流水，原告的工资由平时发放的工资和年底发放的工资余款两部分构成。原告2017年度获取的工资总额为113600元，即月均工资为9466元。被告称年底发放的余款系业务提成，因原告2018年未干满一年，故无法计算其业务提成，对此被告未提交任何证据，本院对其抗辩意见不予采信。原告在被告处工作至2018年5月份，其离职时有权要求被告补足工资，因原被告均未提交证据证明年底工资余款的计算方式，本院酌情依据原告2017年月均工资情况确定被告应向原告补足的工资余款。故被告应向原告发放2018年1月份4月份工资余款为19314元（9466*4-4000-4950-4800-4800），2018年5月份被告应向原告发放的工资款项为9466元。最后，根据我国劳动合同法的相关规定，在用人单位未为劳动者缴纳社会保险费或未及时足额支付劳动报酬的情况下，劳动者有权要求解除双方劳动关系。原告以被告未为其办理社会保险，未按时足额发放工资为由向被告《解除劳动合同关系通知书》，该通知书于2018年6月3日送达至被告处，故原被告之间的劳动关系于2018年6月3日解除。根据原告的工作年限及月均工资水平，被告应向原告发放的经济补偿金为52063元（9466*5.5）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项及第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，判决如下： 一、确认原告罗来俊与被告南通三奔纺织品有限公司之间的劳动关系于2018年6月3日解除。 二、南通三奔纺织品有限公司应向原告罗来俊支付2018年5月份工资9466元、2018年1月份至4月份工资余款19314元、经济补偿金52063元，以上三项合计80843元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××64）。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告南通三奔纺织品有限公司，于本判决生效之日起十日内直接交付原告，原告预交的诉讼费用本院不再退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交纳上诉费的凭证提交本院。 审判员  李娜 二〇一八年十二月十八日       书记员张敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《江苏省工资支付条例》 第五十一条用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。 用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。