阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新43民终418号 上诉人（原审被告）：阿勒泰汇通工程项目管理有限公司，住所地，阿勒泰市团结路有色大夏**。 法定代表人：符彦鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴鸿鸣，新疆振鑫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆天正圆建筑安装有限公司，住所地，乌鲁木齐市沙依巴克区桃园路**。 法定代表人：李喜玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于建武，阿勒泰市城区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘成章，男，1963年3月11日出生，，住阿勒泰市 委托诉讼代理人：李爱君，新疆克兰律师事务所律师。 原审第三人：阿勒泰市永生物流有限责任公司，，住所地，阿勒泰地区车辆管理所斜对面 法定代表人：王永生，该公司经理。 委托诉讼代理人：王照宇，男，该公司副总经理。 原审第三人：张维成，男，1960年10月26日出生，，住阿勒泰市 上诉人阿勒泰汇通工程项目管理有限公司（以下简称汇通公司）、上诉人新疆天正圆建筑安装有限公司（以下简称新疆天正圆公司）因与被上诉人刘成章、原审第三人阿勒泰市永生物流有限公司（以下简称永生物流公司）、原审第三人张维成建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2017）新4301民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人汇通公司上诉请求：请求二审法院依法查清事实，改判我方不承担被上诉人的修复加固损失277825.97元；由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误，我方与永生物流公司签订的建设工程委托监理合同，与被上诉人是监理与被监理关系，根据合同相对性原则，被上诉人无权在本案中要求我方承担责任，即我方在原审中的被告主体不适格，一审对此未审理，应属程序错误；二、原审法院适用法律错误。我方尽到了监理责任，按照永生物流公司的陈述，发现被上诉人存在工程质量问题，发了停工通知，张维成不听，他们拒绝停工，造成永生物流公司与张维成之间打架事情，公安局备案材料都有。我方发现工程有质量问题，我方只建议建设方停工，我方只向建设方负责。施工中发现的问题，只与建筑方发生关系，所发出的停工通知及监理过程中发现施工质量问题只向建筑方提出意见，无需向施工方要求确认。 上诉人新疆天正圆公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。我方没有参与工程施工，我方与永生物流公司的建筑合同虽然没有解除，但合同自始至终没有实际履行，按照招投标，我方没有垫付工程款，合同至今没有履行。我方与刘成章没有任何关系，刘成章以兴盛食品厂与永生物流公司签订合同。在招投标时我方是施工人，是永生物流公司借用了我方的资质。阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民二初字9号案件中有具体的过程，刘成章的队伍在现场施工中不按照规范施工，发生工程质量问题是被上诉人本身的原因，与我方无关。 被上诉人刘成章针对上诉人汇通公司上诉请求辩称，一审法院对本案事实认定正确，汇通公司作为永生物流公司项目工程的监理单位，对方认可工程质量有瑕疵的，监理单位没有认真履行监理责任，监理在施工人每道施工程序后因与监理，监理人没有完成监理责任，造成工程瑕疵，监理人应当承担责任，否则监理人在工程中没有法律意义。汇通公司没有提供证据证明出现工程问题时其发出停工通知。永生物流公司的工程至今没有加固。 针对新疆天正圆公司上诉请求辩称，一、新疆天正圆公司是中标单位，经过招投标单位，实际是施工单位，新疆天正圆公司陈述解除合同，通过工程资料、检测资料、验收资料等上面加盖的是新疆天正圆公司，说明该公司是实际施工单位，否则工程是不能验收的，该工程是公共利益，必须经过招投标。新疆天正圆公司陈述没有实际施工，我方认为与客观事实不符。工程质量问题新疆天正圆公司首先要承担责任，按照建筑法第66条规定，新疆天正圆公司应当承担责任。二、被上诉人是工程的实际施工人，我方借用新疆天正圆公司的资质施工，是永生物流公司找来的，挂靠新疆天正圆公司进行施工，以合法形式掩盖非法目的。如果新疆天正圆公司没有出现，该工程的许可证都办不下来，就是新疆天正圆公司起到了很大的作用，才使不合质量的工程完成。工程发生质量问题，不是实际施工人一个人承担责任，新疆天正圆公司应承担责任。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人承担责任是合理的，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求。 原审第三人永生物流公司称，不管是新疆天正圆公司还是汇通公司，我方与他们签订的合同，实际施工人是刘成章，造成质量问题也是刘成章，应当由其自行承担责任。 原审第三人张维成称，同意刘成章的意见。 刘成章向一审法院提出诉讼请求，请求汇通公司和新疆新疆天正圆公司承担工程加固费594629.196元，并承担本案的诉讼费用。 一审法院查明事实：2009年7月30日，刘成章个人经营的独资企业兴盛食品厂（该厂于2009年10月12日工商登记注销）与第三人永生物流公司签订了《永生物流公司商业楼工程设备劳务承包合同》，约定由兴盛食品厂以包工不包料的形式，在阿勒泰市原光明水泥厂院内为第三人永生物流公司建一栋四层商业楼，兴盛食品厂派第三人张维成组织人员、设备施工。2010年5月工程完工。2014年永生物流公司起诉，2014年11月14日阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第9号民事判决书判决认定：永生物流公司与兴盛食品厂签订了《永生物流公司商业楼工程设备劳务承包合同》，其中由兴盛食品厂以包工不包料进行施工，也有兴盛食品厂垫资并提供施工用的所有设备、工具、架杆、架板、壳子板等内容对工程质量约定按国家建筑工程验收规范验收，该合同应当认定为建设工程施工合同。由于兴盛食品厂无建筑施工资质，合同违反法律强制规定，为无效合同。永生物流园商业综合楼经鉴定：楼板板底标高超出规范允许偏差范围，不符合规范要求，是施工不符合要求所致，修复加固的费用1322980.80元，由兴盛食品厂对工程不合格承担70%主要责任即926086.56元，永生物流公司自行承担30%的责任。一审法院认为，新疆天正圆公司虽未履行施工合同，也未实际参与施工，却在永生物流园综合楼完工时用自己公司的名义作为施工企业在质检站为永生物流园综合楼的竣工盖章备案，作为有资质的建筑工程施工企业将自己的建筑工程施工资质交与他人使用是违反法律规定的，资质被他人使用后又未对工程施工、进度、质量等跟踪负责。在（2014）阿中民二初字第9号案件中永生物流园商业综合楼经鉴定：楼板板底标高超出规范允许偏差范围，不符合规范要求，是施工不符合要求所致，新疆天正圆公司因违反法律规定私自将建筑工程资质给无资质的企业用于建筑施工，造成工程不合格。应对工程不合格所产生的修复加固损失926086.56元按30%的责任与使用本企业名义的刘成章承担连带赔偿责任，故对刘成章向新疆天正圆公司按30%追偿修复加固损失277825.97元请求予以支持；汇通公司作为工程监理单位对永生物流园商业综合楼工程从一开始的资质审查，到施工监督均未尽到监管责任，存在过错。致使永生物流园商业综合楼工程虽然完工，但施工不符合要求，无法竣工验收正常使用，汇通公司对此应承担监管不利的责任，对刘成章向汇通公司追偿工程不合格所产生的修复加固损失926086.56元按30%承担赔偿责任即277825.97元予以支持。对刘成章要求两被告承担连带责任的请求，不予支持，因两被告公司不存在利益关系、也不属合伙性质，故不能承担连带责任。对刘成章要求两被告承担阿地中（2014）阿终民二初字第9号案件和伊犁州高分院（2015）伊州民一终字第256号案件的诉讼费的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第三十五条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新疆天正圆建筑安装有限公司于判决生效后30日内给刘成章赔偿修复加固损失277825.97元；阿勒泰汇通工程项目管理有限公司于判决生效后30日内给刘成章赔偿修复加固损失277825.97元。二、驳回刘成章其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10320元，由新疆天正圆建筑安装有限公司负担5160元，阿勒泰汇通工程项目管理有限公司负担5160元。 本院二审期间，上诉人汇通公司、上诉人新疆天正圆公司，被上诉人刘成章、原审第三人永生物流公司、原审第三人张维成对一审中的证据没有新的证明目的和新的质证意见，也未提交新的证据。 本院对新疆天正圆公司提交的2009年7月15日《商业楼建筑施工合同》，2009年7月30日《永生物流公司商业楼设备劳务承包合同》，阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第9号民事判决书复印件、（2015）伊州民一终字第256号民事判决书复印件、新疆自治区高级人民法院（2016）新民再88号民事判决书的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的予以采信；对汇通公司提交的证据：2009年10月13日监理工程师通知单的证明目的不予确认；对刘成章提交的《竣工验收备案表》、阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第9号民事判决书、（2015）伊州民一终字第256号民事判决书、（2015）阿中执字第18号执行结案通知书的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认，证明目的不予确认；对永生物流公司提交的2009年7月30日《永生物流公司商业楼设备劳务承包合同》的真实性予以确认，阿勒泰汇通监理工程师李学新作出的停工整改通知，阿勒泰市公安局团结路派出所治安案件案卷的证明目的不予确认； 本院审理查明，2009年7月30日，刘成章个人经营的独资企业兴盛食品厂（2009年10月12日工商登记注销）与第三人永生物流公司签订了《永生物流公司商业楼工程设备劳务承包合同》，合同约定由兴盛食品厂以包工不包料的形式，在阿勒泰市原光明水泥厂院内为永生物流公司建一栋四层商业楼，兴盛食品厂派第三人张维成组织人员、设备施工。2010年5月工程完工。2014年永生物流公司起诉，2014年11月14日阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第9号民事判决书判决认定：永生物流公司与兴盛食品厂签订了《永生物流公司商业楼工程设备劳务承包合同》，其中由兴盛食品厂以包工不包料进行施工，也有兴盛食品厂垫资并提供施工用的所有设备、工具、架杆、架板、壳子板等内容对工程质量约定按国家建筑工程验收规范验收，该合同应当认定为建设工程施工合同。由于兴盛食品厂无建筑施工资质，合同违反法律强制规定，为无效合同。永生物流园商业综合楼经鉴定：楼板板底标高超出规范允许偏差范围，不符合规范要求，是施工不符合要求所致，修复加固的费用1322980.80元，由兴盛食品厂对工程不合格承担70%主要责任即926086.56元，永生物流公司自行承担30%的责任。 另查明，2009年7月15日，永生物流公司与新疆天正圆公司《商业楼建筑施工合同》，该施工合同新疆天正圆公司没有实际履行。 案件争议焦点是：本案中被上诉人刘成章能否向上诉人汇通公司、上诉人新疆天正圆公司主张权利。 本院认为，刘成章以另一起案件中向本案第三人永生物流公司支付了修复加固的费用926086.56元为由，要求新疆天正圆公司承担因违反法律规定私自出借建筑工程资质给无资质的企业进行建筑施工造成工程不合格，对所产生的损失926086.56元按60%责任追偿，汇通公司作为工程监理单位未尽到监管责任，应与新疆天正圆公司共同承担连带责任起诉至法院。但经审查，在已经生效的阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第9号民事判决书中，作为该案原告的永生物流公司诉被告刘成章因工程质量问题承担永生物流商业综合楼修复加固等费用，刘成章提出反诉要求反诉被告永生物流公司支付设备费、劳务费费用。该生效判决认定“双方合同约定工程质量按国家建筑工程验收规范验收，而永生物流商业综合楼经鉴定楼板板底标高超出规范允许偏差范围，不符合规范要求，是施工不符合要求所致，修复加固费应为1322980.80元。该工程质量不合格。根据建筑法第五十八条的规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。兴盛食品厂应当对永生物流公司商业综合楼工程质量不合格承担主要责任。……。永生物流公司明知兴盛食品厂不具备建筑工程施工资质，仍然将商业综合楼发包给其施工，对工程质量不合格也负有责任，应但各承担次要责任……。由兴盛食品厂承担70%即92608.56元，永生物流公司自行承担30%”，在该判决第一项中刘成章向永生物流公司给付工程修复加固费92608.56元。本院认为在该建筑工程施工合同纠纷案件中，原告永生物流公司主张施工质量不合格要求被告刘成章支付工程修复加固费，而刘成章作为被告在抗辩中并没有对工程质量不合格的原因和过错提出应由本案的汇通公司、新疆天正圆公司承担责任或追加适格的被告或第三人，且汇通公司与永生物流公司形成监理合同关系，按照合同相对性原则，汇通公司应对永生物流公司承担责任，汇通公司作为监理单位不具备对刘成章施工资质的审查业务。新疆天正圆公司虽与永生物流园公司签订《商业楼建筑施工合同》，但没有履行施工合同，没有实际施工，也未将资质借用实际施工人刘成章进行施工，而刘成章进行施工是其与永生物流公司之间签订了《永生物流公司商业楼工程设备劳务承包合同》，刘成章组织人员施工时工程出现质量问题需工程修复加固，故而产生工程修复加固费用。通过双方提交的证据不能反映出新疆天正圆公司将工程交付刘成章施工或刘成章使用新疆天正圆公司的名义施工，刘成章的施工行为与新疆天正圆公司没有法律关系，故新疆天正圆公司不承担因刘成章的过错而应由刘成章承担的修复加固费用的责任。本案中，《竣工验收备案表》能够反映出2014年7月30日在质量监督站备案的材料中新疆天正圆公司用自己的名义作为施工企业盖章备案，该行为是永生物流公司借用新疆天正圆公司的名义，按照《建筑法》第六十六条的规定新疆天正圆公司应与永生物流公司承担连带赔偿责任，而不应与刘成章承担连带赔偿责任。本案是因维修加固费而产生的纠纷，一审案由确定为追偿权纠纷不妥，因追偿权纠纷是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。 综上所述，汇通公司、新疆天正圆公司的上诉请求本院予以支持，刘成章的诉讼请求予以驳回。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销阿勒泰市人民法院（2017）新4301民初937号民事判决； 二、驳回被上诉人刘成章的诉讼请求。 一审案件受理费10320元，二审案件受理费10934.78元（阿勒泰汇通工程项目管理有限公司预交5467.39元、新疆天正圆建筑安装有限公司预交5467.39元），一、二审案件受理费共计21254.78元，由被上诉人刘成章负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚  峰 审判员 李  磊 审判员 巴燕叶留 二〇一八年十二月十八日 书记员 汪  丹