云南省宜良县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0125民初2036号原告（保全申请人）：付明，男，1955年2月21日出生，汉族，云南省宜良县人，住云南省宜良县。委托诉讼代理人：陈勇昌，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。被告（案外人）：李承桦，男，1986年8月31日生，彝族，云南省宜良县人，住云南省宜良县。委托诉讼代理人：周琨杰，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘亚坪，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。第三人：蒋晓林（被保全人），男，1987年6月14日生，汉族，云南省宜良县人，住云南省宜良县。原告付明与被告李承桦、第三人蒋晓林执行异议之诉一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付明的委托诉讼代理人陈勇昌到庭参加诉讼，被告李承桦及委托诉讼代理人周琨杰、刘亚坪到庭参加诉讼，第三人蒋晓林经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付明向本院提出诉讼请求：1、请求撤销（2018）云0125执异1号执行裁定；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、云01**执异1号执行裁定认定事实不清，具体表现在：首先，该裁定书第五页认定“该争议房产物权在2017年12月1日起发生了转移”明显错误，本案被告向第三人购买房屋未按约定支付购房款，其次，该裁定书第五页也已认定：“案外人李承桦提出异议的标的物是不动产”。这显然有违《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”的规定。二、（2018）云0125执异1号执行裁定适用法律错误，具体表现在：该裁定依照的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十五条均属于执行程序中的法律及司法解释规定，而不应适用于本案的诉前财产保全。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条规定：申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规审查处理。另外，民诉法第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。由此可见，本案应当是向上一级人民法院申请复议，而该执行裁定书直接剥夺了原告的复议权利。被告李承桦辩称：本案所涉坐落于宜良县（进霆小区）104号1幢1单元302室房屋，其所有权人为蒋晓林，共有权人为蒋杉杉，因蒋晓林欠李承桦318万元整借款无力偿还，以该房及车库二个抵偿欠款75万元，对此，有双方签订的《对账确认单》和《房屋过户情况证明》为证。并且，蒋晓林的父亲蒋兴永、母亲沈丽辉、妹妹蒋杉杉对此以物抵债的事实是知情和同意的，否则，他们不会配合签字过户。2017年11月29日，蒋晓林与其妹蒋杉杉、其父蒋兴永、其母沈丽辉一起，与答辩人李承桦办理了所有关于房屋和车库过户的手续，他们的签字真实、合法、有效，意思表示真实。至于公证书上所载涉案房屋价款42万元，与抵偿欠款55万元的事实是不相符合的。换句话说，该套房屋是第三人蒋晓林和蒋杉杉卖给答辩人李承桦而如果需要李承桦实际支付房屋价款的话，那当时公证书上的价格就不可能是42万元，毕竟42万元是远低于实际房价的。根据《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知》（2016年12月28日，法（2016）449号）（最高人民法院指导案例72号）明确：“借贷关系双方当事人经协商一致，终止债权债务关系，建立房屋买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。”且该房屋买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。也就是说，答辩人李承桦同蒋晓林之间经过账目清对、协商一致，以终止人民币55万元债权债务关系，建立了关于涉案房屋的买卖合同关系，且抵销借款金额同市场价格相符，公平合理，“以物抵债”事实清楚，不违反法律规定。被答辩人认为原告提出的“（2018）云0125执异1号执行裁定适用法律错误”毫无法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”原裁定法院依据该款规定，对答辩人李承桦提出的执行异议作出裁定，并明确告知了申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向宜良县人民法院提起执行异议之诉。故原裁定无任何适用法律错误的情形，被答辩人认为“（2018）云0125执异1号执行裁定适用法律错误”毫无法律依据。请依法判决驳回被答辩人付明的所有诉讼请求。第三人蒋晓林未提交书面答辩意见，未到庭举证、质证，视为放弃举证、质证权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据本院认定如下：原告的证据1、《房屋买卖公证书》，真实性本院予以采信。对原告提出的被告未按合同约定支付42万元的主张的合法性，本院在说理部分论述；2、《公证处工作人员的证明》、《蒋兴永未收到购房款的要求停止过户的说明》，本院认可其到公证处反映未收到房款的事，但房产过户登记不属于公证部门的职责，蒋兴明向公证处反映停止房屋过户，不符合法律规定，对其合法性本院不予认可；3、宜良县人民法院（2017）云0125民初2380号判决书和昆明市中级人民法院（2018）云01民终3370号判决书，能证实蒋晓林欠付明70万元的事实，本院予以采信。对被告提交的证据：1、借条、银行汇款凭证、对账确认单、房屋过户情况；2、公证书、税收缴款书、转让房产收入完税办结单、房屋交易和产权状况告知书；3、蒋晓林身份证及蒋晓林与李承桦的通话视频；4、涉案房屋及车库照片。对以上证据1、借条和对账单有蒋晓林的签字，有银行转账单证实部分借款是由银行转账，结合证据2、3、4，本院认为能证实被告主张的以物抵债的事实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下法律事实：本案涉及的宜良县（进霆小区）104号1幢1单元302室为第三人蒋晓林与其妹妹蒋杉杉共有，住房建筑面积为171.81平方米。2017年12月4日，原告付明以第三人蒋晓林欠其借款70万向本院申请诉前财产保全，本院作出（2017）云0125财保16号民事裁定书，于2017年12月7日对该房在内的两处房产进行查封。进霆小区的房产包括１区１单元302号房和１区１楼１号车库（车库建筑面积为19.84平方米）。查封后，李承桦提出书面异议，认为该房及车库已由产权人蒋晓林、蒋杉杉以物抵债给自己，并办理公证合同，同时办理了交易完税手续并已向房管部门办理过户，该房不应被查封。2018年10月8日本院作出（2018）云0125执异1号执行裁定书裁定：案外人李承桦的保全执行异议请求成立，即撤销（2017）云0125财保16号民事裁定书第一、二款规定，解除对被申请人蒋晓林所有坐落于宜良县（进霆小区）104号1幢1单元302室和１区１楼１号车库的查封。本案审理还查明，2015年9月27日，蒋晓林向李承桦借款170万元并写有借条。该借款由工商银行转账支付，2017年11月27日蒋晓林与李承桦双方签写对账确认单。2017年11月28日，蒋晓林与李承桦签字确认将其诉争房屋价值515430元，车库两个价值200000元共计715430元，抵销向李承桦借款750000元。蒋晓林向李承桦承诺于2017年11月30日前办理过户手续。2017年11月29日，以卖方蒋晓林、蒋杉杉及其法定监护人蒋兴永、沈丽辉和买方李承桦在公证处签订《房屋买卖合同》，对宜良县（进霆小区）104号1幢1单元302室和1区1楼1号车库进行买卖公证，公证书号为（2017）云宜证字第1455号1456号。该房当日交付钥匙，原告对房屋进行清理，李承桦交纳了契税等向房屋登记部门进行过户登记，在过户过程中因原告提出诉前保全被本院查封。本院认为，被告能提供被查封房屋为第三人蒋晓林以物抵债的事实依据，且有《房屋买卖公证合同》为证。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定。本院确认被告李承桦与第三人蒋晓林办理房屋买卖公证合同合的效力。被告李承桦与第三人蒋晓林办理房屋买卖公证合同的时间为2017年11月29日，被告李承桦向税务部门交纳了印花税和契税房等材料申请登记，屋登记机关出具了准予交易的《房屋交易和产权状况告知书》。房屋登记机关停止向李承桦颁发产权证是基于本院的保全裁定，而不是被告过错。原告申请诉前保全的时间为2017年12月4日，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应给予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本院确定被告保全执行异议的请求成立。原告认为（2018）云0125执异1号执行裁定书依照的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定属适用法律错误。本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题（试行）相关规定》，财产保全和先予执行裁定的执行属于法院的执行工作，因此，案外人对财产保全异议适用民事诉讼法执行程序的规定。对原告的这一主张本院不予以支持。原告认为（2018）云0125执异1号执行裁定书没有按照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，给予原告向上一级人民法院申请复议权利，剥夺了原告的复议权。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条针对的是人民法院在执行过程中出现执行行为违法的救济途径，而不是针对执行标的物。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零四条明确规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉，由执行法院管辖”。因此，原告认为本院执行裁定剥夺了原告的复议权利的主张于法无据。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告付明的诉讼请求。案件受理费100元，由原告付明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。审 判 长  丁建伟人民陪审员  杞 燕人民陪审员  解之富二〇一八年十二月十日书 记 员  李孟坤