甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终3230号上诉人（原审被告）张某某，男，1964年5月1日出生，汉族，甘肃省武威市古浪县海子滩镇新民村****农民，现住甘肃省白银市景泰县。委托诉讼代理人：罗崇东，白银市景泰县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：永登乐三农农产品种植农民专业合作社，住所地：甘肃省兰州市永登县。法定代表人：张某，该合作社理事长。委托诉讼代理人：康逢燕，甘肃金毓康律师事务所律师。原审被告赵某某，男，1963年2月15日出生，汉族，甘肃省龙泉寺镇大涝池村三社农民，住该社。上诉人张某某因与被上诉人永登乐三农农产品种植农民专业合作社（以下简称：永登乐三农合作社）、原审被告赵某某农村土地承包合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2018）甘0121民初1222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某某及其委托诉讼代理人罗崇东、被上诉人永登乐三农农产品种植农民专业合作社法定代表人张某及其委托诉讼代理人康逢燕、原审被告赵某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张某某上诉请求:1、请求二审法院依法撤销永登县人民法院(2018)甘0121民初1222号民事判决书；2、请求依法发回重审或改判，判决继续履行原合同。事实和理由:永登县人民法院(2018)甘0121民初1222号民事判决书事实认定不清，适用法律错误，此判决上诉人认为存在以下问题，请二审法院明查并依法予以改判或发回重审。一、原审认定事实不清并错误。1.双方签订的合同本身并未生效，涉案土地系被上诉人从保家湾村百草沟一、二、三、四、五社流转而来的，其并没有所有权，也无权对外承包，依据《农村土地承包经营权流转管理办法》13条规定，受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地再流转，应当取得原承包方的同意。但事实被上诉人至今没有取得发包方的备案及原承包方同意。2.在原审中被上诉人提交的“土地承包协议”与上诉人提交给法庭的“农村土地承包经营权流转合同”，明显不一致，并且合同页数完全不同，一个2页，一个4页，但原审并没有查明，上诉人提交的合同与被上诉人同日出具的收条相互印证，完全具有真实性，但原审不采纳上诉人的意见。3.上诉人已经按照约定交清承包费，并非原告主张的142000元，当时约定每年的10月份交清下一年度的承包费，2012年11月15日被上诉人收取了承包费40000元，2013年11月19日双方补签合同时，被上诉人收取了2014年度承包费70000元(含1万元押金)，加之原审已经查明上诉人给付的承包费81000元，这样总共被上诉人收到上诉人缴纳的承包费191000元，那么只拖欠25000元，并没有被上诉人主张的142000元。4.被上诉人主张承包土地为300亩，被上诉人存在欺诈行为，故意隐瞒实际土地亩数，但根据上诉人丈量涉案土地只有240亩左右，在承包期间上诉人一直主张，但被上诉人并不认可，并以解除合同相威胁，在原审庭审时，法院可以依职权查明以上事实，但原审并没有采纳上诉人的意见，明显偏袒被上诉人，而且存在地方保护主义嫌疑，若按实际计算(240X180=43200元)，已收取的191000-172800=18200元，这样被上诉人已经超收承包费18200元。5.根据规定，每年国家惠农补贴是给予实际耕种人的，但被上诉人将该补贴侵吞，并没有折算为承包费予以扣减，已经构成违约。二、被上诉人违约在先，应继续履行合同。上诉人主要种植的系葵花和玉米，根据当地的气候应在每年的农历4月8以后才开始耕种，但2018年4月份未到耕种期，被上诉人就以上诉人未交承包费为由，强行将承包地又另行承包给他人，上诉人前去阻拦时，遭到他人威胁恐吓，无奈，上诉人只得放弃，但被上诉人却恶人先告状，明显违约，应按合同约定，承担流转费总额20%的违约金。综上所述，法院判决应该是依法查明事实，程序公正，适用法律正确，而原审判决认定事实不清并错误，适用法律错误，难以让人信服，对此，上诉人提出上诉，请求二审法院明察并公正予以判决。永登乐三农合作社辩称，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以驳回。请求二审法院驳回上诉人的诉请。赵某某述称，我担保的是土地不要荒废，并未担保租赁费，租赁费是否付清我不知情。永登乐三农合作社一审提出诉讼请求：1.要求解除原告与被告张某某签订的《土地承包协议书》；2.要求被告张某某支付原告2014年11月1日至2017年11月1日的承包费142000元；3.要求被告赵某某承担向原告支付142000元承包费的连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审经审理认定事实如下：2013年11月15日，永登乐三农合作社与张某某签订《土地承包协议书》，约定张某某承包该合作社位于保家湾村一社、二社、五社、六社百草沟共300亩耕地，承包期限自2013年11月1日至2023年11月1日，承包费180元/亩·年，即每年54000元，于每年10月1日前付清承包一年的租金，如不及时付清，永登乐三农合作社有权收回土地。张某某在签订合同时，交纳押金10000元，用于防止土地荒废和水利设施损坏，合同到期后，若土地无荒芜，水利设施完整未损坏，则退回押金。2016年10月25日，赵某某以担保人身份在上述协议上签字，张某并在赵某某签字上方添写“在合同期张某某所欠地租费都由赵某某担保付清为止”。合同签订后，张某某耕种土地至2017年。张某某于2014年给付原告承包费54000元，于2017年给付15000元，并通过赵某某给付5000元，庭审中，原告认可曾替张某某从陈学宏处收回欠款27000元未向张某某给付，且提交了2013年11月19日张某某出具给原告的法定代表人张某的20000元的借条，原、被告均同意该借款与从陈学宏处收回的27000元互相折抵，多余的7000元作为承包费，综上，张某某共给付了原告81000元（54000+15000+5000+7000）的承包费。后原、被告发生纠纷，2018年5月，张某向张某某发短信通知限期耕种土地，如不耕种将解除合同，并向张某某催要承包费，张某也将短信转发给了赵某某，张某某和赵某某均未向原告回信息，之后原告将涉案土地出租给他人耕种。另查明，2013年11月19日，永登乐三农合作社的法定代表人张某与张某某签订《农村土地承包经营权流转合同》，约定张某将其承包经营的土地，转包给张某某进行农业生产经营，流转期限自2013年11月19日至2023年10月18日止，流转费每亩180元，于每年10月30日前一次性付清本年度流转费，流转费随市场价调节，流转土地共330亩，合同履行期间，若一方违约给对方造成损失的，除应赔偿造成的损失外，还应向对方支付流转费总额20%的违约金。原告称该份合同是双方补签的合同。一审法院认为，原告提交的2013年11月15日签订的《土地承包协议书》，张某某对第一页的真实性提出异议，但该协议书第一页与第二页内容连贯、字体一致，且与张某某提交的《农村土地承包经营权流转合同》内容基本一致，张某某亦未提交反驳的证据，故本院对该协议书的真实性予以认定。张某某提交的2013年11月19日与张某签订的《农村土地承包经营权流转合同》，原告认可该合同系在上述《土地承包协议书》之后补签的，本院对该合同的真实性亦予以认定。结合上述两份协议及张某某向原告支付第一年承包费54000元的事实，本院认定原告与张某某约定的承包亩数为300亩，承包费为180元/亩·年，张某某辩称承包亩数为200亩的意见无证据支持，本院不予采信。张某某自2013年11月15日耕种原告的土地至2017年10月31日，应支付原告承包费216000元（54000元×4），原告认可张某某支付了81000元承包费，张某某辩称付清了2017年11月1日之前的全部承包费，但未提交证据证明，本院对张某某的意见不予采信,故张某某应再支付原告承包费135000元(216000元-81000元)。张某某拖欠原告土地承包费并拒绝支付，已构成根本违约，按照双方的约定，被告不按期支付承包费原告有权收回土地，且原告2018年5月催告被告后，被告并未表示要继续履行合同，现原告已将土地转包他人耕种，双方的合同无法继续履行合同，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求应予以支持，原告的法定代理人张某与张某某补签的《农村土地承包经营权流转合同》，亦应一并解除。关于原告要求赵某某对拖欠的承包费承担连带给付责任的诉讼请求。赵某某辩称仅担保张某某不撂荒，并不承担保证付清承包费的责任。原告在合同中手写注明赵某某担保张某某付清承包费的部分，但原告无证据证明是赵某某同意后做的标注，故本院对此不予采信。因赵某某在《土地承包协议书》中以担保人的身份签字，对保证范围和方式均未作承诺，按照担保法的规定当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故本案中应视为赵某某对原告和张某某应当履行的义务均承担连带责任保证，赵某某应当对张某某要承担的承包费承担连带支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除2013年11月15日永登乐三农农产品种植农民专业合作社与张某某签订的《土地承包协议书》和2013年11月19日永登乐三农农产品种植农民专业合作社的法定代表人张某与张某某签订的《农村土地承包经营权流转合同》；二、张某某于本判决生效后15日内给付永登乐三农农产品种植农民专业合作社土地承包费135000元；三、赵某某对上述135000元承包费承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240元，减半收取1620元（已减半），永登乐三农农产品种植农民专业合作社负担77元，张某某负担1543元。本院二审期间，张某某围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。张某某提供证据有：1、2012年11月15日永登乐三农农产品种植农民专业合作社的收条一份，上面注明：今收到张某某土地承包费40000元，证明上诉人于2012年已经交清2013年的承包费；2、2013年11月19日永登乐三农农产品种植农民专业合作社的收条一份，上面注明：今收到张某某租地费70000元。证明上诉人于2013年已经交清2014年的土地承包费。永登乐三农农产品种植农民专业合作质证认为，第一张2012年11月15日的条据，我们收到2012年承包费4万元，收条属实，是双方对土地承包进行交纳的费用，但是我们认为不属于新证据，与本案没有关联性。对2013年11月19日的条据属实，但是他刚才提的2013年11月19日的收条交的是2013年的土地承包费的一部分54000元。其中16000交的是2012年的土地承包费。一共是7万元。上述证据一审时上诉人并没有提出抗辩意见，不属于新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是张某某上诉主张承包费已交清，合同应继续履行的理由是否成立。依据已查明的事实，二审审理中，张某某与永登乐三农农产品种植农民专业合作社均认可2012年双方已经存在涉案土地的承包关系，张某某认可其与永登乐三农农产品种植农民专业合作社的法定代表人张某于2013年11月19日签订的《农村土地承包经营权流转合同》，内容为：流转期限自2013年11月19日至2023年10月18日止，流转费每亩180元，于每年10月30日前一次性付清本年度流转费。据此，张某某二审提交的证据不足以证明是履行该合同约定的于每年10月30日前一次性付清本年度流转费的事实，故其提出承包费已交清的理由本院不予支持。关于张某某上诉主张继续履行合同的问题，因永登乐三农农产品种植农民专业合作社已将涉案土地转包他人耕种，双方的合同实际已无法继续履行，一审法院判决解除合同并无不当。综上所述，张某某的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3086元，由张某某负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员  张 静审判员  赵辉君二〇一八年十二月十八日书记员  张文娟