贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6302号上诉人（原审原告）：穆贤科，男，1970年1月25日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。委托诉讼代理人：娄俊，贵州贵遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市汇川区团结煤矿，住所地:贵州省遵义市汇川区板桥镇中寺村。主要负责人：唐德强，该煤矿矿长。委托诉讼代理人：赵敏，该煤矿法律顾问。上诉人穆贤科因与被上诉人遵义市汇川区团结煤矿（以下简称团结煤矿）劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。穆贤科上诉请求：1.撤销贵州省遵义市汇川人民法院（2018）黔0303民初4601号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审费用由被告承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院判决支付病假工资6,400元错误,上诉人主张的是2016年11月至2017年4月的基本生活费9,600元，按照每月1,600元，共计6个月。而原审法院已经查明“原告称从2016年9月至2017年2月检查治疗期间，被告未支付原告病假工资，对此被告予以认可。”说明6个月的基本生活费（原审法院认定的病假工资）被上诉人并未支付，被上诉人也认可6个月的基本生活费未予以支付。汇川区劳动仲裁委员会也支持了生活费（一审认定为病假工资）7,680元，被上诉人并未起诉。原审法院却以5个月计算得6,400元，刻意少计算一个月，损害了上诉人的合法权益。2.原审法院查明的“2018年2月至3月期间，被告电话通知原告上斑，但原告拒绝，并于2018年4月16日向汇川区仲裁委员会申请仲裁。2018年4月17日，被告以原告连续旷工89天，严重违反劳动纪律及规章制度，将原告开除，并向原告送达开除处理决定”不是事实。2018年1月后，因被上诉人调整了上诉人的工作岗位，不仅仅工资太低，就是上班都极不正常。2018年1月后，被上诉人要求上诉人在家待岗，从未电话通知过上诉人上班。被上诉人提供考勤表，意在证明上诉人连续旷工89天，给被上诉人开除上诉人制造合理事实和理由。既然被上诉人认为上诉人旷工且系连续旷工，就应该对旷工行为进行通报，将相关处理决定通知工会，但被上诉人在在仲裁、一审阶段，并未提交工会方面的任何证据。而且，原审法院对被上诉人作出的开除处理决定书，被上诉人所提供的《劳动用工细则》、《规章制度》是否符合《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，并未进行审查和评价。法律并未赋予被上诉人开除上诉人的行政权力，被上诉人作出《开除处理决定》这一行为属于违法行为。对于被上诉人未为上诉人缴纳相关社会保险的事实，一审法院在判决书中却未作评价。根据上诉人提供的证据，被上诉人从2010年起才为上诉人缴纳了工伤保险，对于其他社会保险，被上诉人至今未予以缴纳。对于被上诉人这一行为，直接影响到被上诉人是否应当支付解除劳动合同补偿金。二、原审法院适用法律错误。1.根据双方提供的证据，可以得出2018年1月后，被上诉人并未安排上诉人上班，直至本案发生。也就是在2018年1月后，被上诉人就违法解除了与被上诉人的合同关系。因此，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。2.退一万步说，就算上诉人连续旷工达89天，认为上诉人严重违反了公司管理制度、被上诉人也无权作出开除上诉人的决定，只能依照合同法规定与上诉人解除劳动合同。虽然被上诉人提交的开除处理决定书是在上诉人提起仲裁的第二天作出，但该开除决定书恰好能证明被上诉人违法解除劳动合同行为客观存在。根据《劳动合同法解释四》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定，上诉人主张解除劳动合同赔偿金应当得到支持。3.如用人单位未按照《劳动合同法》规定缴纳相关社会保险，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项要求解除劳动合同的，用人单位仍应该根据《劳动合同法》第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，被上诉人不仅未给上诉人缴纳相关的社会养老保险，还单方面解除了与上诉人签订的合同。综上，上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同的事实客观存在，已经损害了上诉人的合法权益，而原审法院在事实认定不清、适用法律错误的情况下就对上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金的请求予以驳回错误。团结煤矿辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。穆贤科向一审法院起诉请求：1.判令遵义市汇川区团结煤矿立即支付穆贤科职业病检查费用5,016.1元；2.判令遵义市汇川区团结煤矿立即支付穆贤科因进行职业病检查支付的交通费637.5元；3.判令遵义市汇川区团结煤矿立即支付穆贤科2016年11月至2017年4月的基本生活费9,600元；4.判决遵义市汇川区团结煤矿立即支付穆贤科解除劳动合同经济补偿金50,453.3元；5.判令遵义市汇川区团结煤矿立即支付穆贤科违法解除与穆贤科之间的劳动合同的经济赔偿金100,906.67元；庭审中，穆贤科放弃第四项诉讼请求。一审法院认定事实：穆贤科在团结煤矿处从事井下采煤工作。2014年7月12日，团结煤矿组织穆贤科学习了煤矿规章制度。2017年4月2日双方签订了期限至2018年4月1日止的书面劳动合同。2016年9月30日，穆贤科按团结煤矿要求到贵州航天医院作职业健康体检，体检结论：双肺轻度间质性改变，医院建议：1.胸部CT进一步检查；2.暂不宜从事粉尘作业。2016年10月8日，贵州航天医院复查结论为疑似职业病。2016年12月15日，穆贤科到贵州省第三人民医院（贵州省职业病防治院）复查，复查意见：后前位高仟伏胸片示双肺间质改变，建议一年后复查，复查期间不宜从事粉尘作业。2017年2月6日至3月17日，穆贤科到贵阳市××卫生救治中心（贵阳市职业病防治医院）多次进行听力检查，检查意见为多次纯音测听检查不相符，不宜作出职业病评价，建议继续复查，复查期间不宜从事接噪声作业。2017年2月22日，穆贤科到遵义康乐健康体检中心复查听力，体检中心建议继续复查，且不宜从事噪声作业。2018年1月16日，贵州省第三人民医院（贵州省职业病防治院）出具职业病诊断证明书，诊断结论为“无尘肺”。期间，穆贤科花费检查治疗费5,096.60元，交通费637.5元。后团结煤矿依照不宜从事粉尘作业及噪声作业的医院建议，对穆贤科进行调岗，但穆贤科认为工资太低而未上岗。2018年2月至3月期间，团结煤矿电话通知穆贤科上班，但穆贤科拒绝，并于2018年4月16日向汇川区仲裁委员会申请仲裁。2018年4月17日，团结煤矿以穆贤科连续旷工超过89天，严重违反劳动纪律及规章制度，将穆贤科开除，并向穆贤科送达开除处理决定。2018年7月6日，汇川区仲裁委作出遵汇劳人仲（2018）第125号仲裁裁决书，裁决由团结煤矿支付穆贤科体检治疗费用5,016.10元、交通费637.50元、病假工资7,680元，共计13,333.60元。一审法院认为：根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”之规定，穆贤科按团结煤矿要求进行职业健康体检，团结煤矿应承担检查的相关费用，穆贤科垫付的交通费系实际产生的必要费用，亦应由团结煤矿承担，鉴于穆贤科及团结煤矿对仲裁裁决的治疗费和交通费的金额无异议，故采纳仲裁委员会的裁决金额。关于穆贤科主张的生活费，实为病假工资。穆贤科称从2016年9月至2017年2月检查治疗期间，团结煤矿未支付穆贤科病假工资，对此团结煤矿予以认可。根据《原劳动部关于发布的通知》（劳部发[1994]479号）第三条“企业职工因患病参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……。”之规定，穆贤科主张医疗期五个月符合法律规定，在此期间，团结煤矿未支付工资，根据《原劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”和《贵州省人力资源和社会保障厅》（黔人社厅发[2015]23号）第一条“汇川区月最低工资标准为1,600元”之规定，遵义市汇川区团结煤矿应支付穆贤科病假工资6,400元（1,600元/月×5个月×80%）。关于穆贤科主张团结煤矿支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。从本案查明的事实可知，穆贤科因对调整后的岗位工资不满而拒绝在团结煤矿处上班，2018年2月至3月期间，团结煤矿多次要求穆贤科返回单位上班，穆贤科仍拒绝，后团结煤矿于2018年4月17作出对穆贤科予以开除的处理决定，因此穆贤科诉称团结煤矿单方于2018年1月解除与穆贤科的劳动关系的事实与查明的事实不符，穆贤科要求团结煤矿支付违法解除劳动合同关系赔偿金的请求则于法无据，不予支持。为此，依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款、《原劳动部关于发布的通知》（劳部发[1994]479号）第三条、《贵州省人力资源和社会保障厅》（黔人社厅发[2015]23号）第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、遵义市汇川区团结煤矿向穆贤科支付检查费5,016.10元、交通费637.50元、病假工资6,400.00元，共计12,053.60元，于本判决书生效后三日内付清；二、驳回穆贤科的其他诉讼请求。案件受理费5.00元（已减半收取），由遵义市汇川区团结煤矿承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：2014年1月25日，团结煤矿成立了工会组织，并以文件形式通知矿属各单位。2014年7月12日，团结煤矿工会组织学习了团结煤矿《职工行为准则》、《劳动用工管理细则》等规章制度，穆贤科在工会职工会议签到表上签到；其中《劳动用工管理细则》第二十三条第（七）项规定“连续旷工3天以上者”予以辞退。2017年4月2日，团结煤矿（甲方）与穆贤科（乙方）签订《职工劳动合同书》，其中劳动报酬约定甲乙双方实行计件工资制，计件单价为实结。经团结煤矿质证无异议的穆贤科的《职业健康检查表》（复查）载明，穆贤科在团结煤矿工作时间从2008年1月至2017年1月。穆贤科二审认可2018年2月调岗，当时认为工资过低就没有去，就回家了。本院查明的其余事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，双方当事人对团结煤矿向穆贤科支付检查费5,016.10元、交通费637.50元均无异议，予以确认。结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、穆贤科病假工资应如何确定；2、团结煤矿是否应当向穆贤科支付赔偿金。对于争议焦点一：首先，穆贤科在团结煤矿工作时间从2008年1月至2017年1月，即工作年限为九年；穆贤科从2016年9月至2017年2月检查治疗，即6个月时间，该段时间团结煤矿未支付病假工资；穆贤科主张2016年11月至2017年4月的病假工资，放弃了2016年9月至2016年10月的病假工资；故团结煤矿应支付穆贤科4个月病假工资。其次，根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条关于“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……”、《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第五十九条关于“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”、《贵州省人力资源和社会保障厅》（黔人社厅发[2015]23号）第一条“汇川区月最低工资标准为1,600元”之规定，则团结煤矿应支付穆贤科病假工资5,120元（1,600元/月×4个月×80%），一审判决团结煤矿应支付穆贤科病假工资6,400元不当，但团结煤矿对此未提起上诉，视为服从该判决，遵从其愿。对于争议焦点二：首先，穆贤科经过多次检查诊断“无尘肺”后，团结煤矿依照不宜从事粉尘作业及噪声作业的医院建议，对穆贤科进行调岗，但穆贤科认为工资太低而未上岗。其次，穆贤科从2018年2月至团结煤矿于2018年4月17日作出开除处理决定时均未到岗上班，故团结煤矿才根据《劳动用工管理细则》第二十三条第（七）项之规定，对穆贤科作出开除处理决定，并将决定送达穆贤科。综上，团结煤矿对穆贤科的处理属于严格执行单位管理制度，履行管理职责，不符合支付赔偿金的法定条件，故穆贤科要求团结煤矿支付赔偿金的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，穆贤科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由穆贤科负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一八年十二月三日法官助理王薇书记员周正平