江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终5853号上诉人（原审被告）：董夫彬，男，1982年12月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：安贵，男，1984年7月22日出生，汉族，徐州市人，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张翔，江苏智临律师事务所律师。上诉人董夫彬因与被上诉人安贵不当得利纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初83号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人董夫彬，被上诉人安贵及其委托诉讼代理人张翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董夫彬上诉请求：1、依法撤销徐州市铜山区人民法院（2018)苏0312民初83号民事判决，发回重审，或者在查清事实的基础上依法改判；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律依据错误。1、2015年5月起案涉挖机处于使用状态无事实和法律依据，徐州亿亮机动车鉴定评估公司鉴定评估报告书不能作为定案依据。理由如下：(一）鉴定评估报告挖掘机属于工程机械，不属于机动车，鉴定公司没有工程机械的经营范围。(二）两名鉴定师是二手评估师，没有工程机械的评估从业范围。(三）鉴定书所依据的是挖掘机后台显示工作时长，是以小时为单位的数据，鉴定报告采用按月计算方法明显不合理。(四）法院的鉴定评估委托书上注明提供附件：挖掘机后台显示工作时长复印件3张，那么得出2017年7月4日至2018年3月车辆失联期间，判定该车辆有限工作时间为9个月，依据何在。(五）在旧机动车评估报告中，使用性质一项中有：（1)公户用车（2)家庭用车（3)工程机械（4)出租车（5)其他（其中3.工程机械这个选项，在国家规定的机动车使用性质分类中没有这一项）由此可以得出徐州亿亮机动车鉴定评估有限公司超范围鉴定。2、徐州亿亮机动车鉴定评估有限公司评估报告书所依据的车辆远程管理系统使用情况复印件不能作为证据使用，根据GPS远程监控数据生成的工作原理（1)此型号挖机的GPS是由南京理工工程数据技术有限公司提供的，装在沃尔沃210-460型号挖机通用（2)挖机的GPS再从原机器上摘除的情况下，由同伏数的电源供电也会上传程序设定的数据。（3)这个型号挖机没有断电开关，如果长时间不工作，只有摘除电瓶连接线，以保证车辆和电瓶安全，同时GPS也失去了电力来源，从而不会由任何数据传输功能。3、董夫彬提供的材料证明和书面证明不能作为证据使用，也不符合法律规定的证据形式。根据中华人民共和国民事诉讼法解释第115之规定，该两份证明材料没有加盖公司印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章、没有制作日期。其中书面说明材料中，在2017年12月至2018年4月期间多次尝试通过我公司售后服务管理后台调取其挖机的使用情况更是和铜山区人民法院评估委托书的时间（2018年3月23日）不符，按照此份说明的内容明显该证明材料的出具应该2018年4月份之后，而铜山区人民法院在2018年3月23日已经委托评估。4、原审法院适用法律依据错误。2015年4月27日上诉人和被上诉人签订的借款合同并不是中华人民共和国物权法第211条之规定：(1)物权法211条是不履行到期债务时质押财产归债权人所有。本案中借款中约定，将抵押物品出售于上诉人以抵消其借款。实际上上诉人和被上诉人在被上诉人不履行债务时己经达成一个新的买卖合同的合意，将抵押物品出售于上诉人。上诉人通过简易交付的方式取得了涉案挖机的所有权。(2)物权法219条规定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质权财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。本案中的借款合同约定将抵押物品出售于上诉人也是物权法219条的应有之意，上诉人和被上诉人己经通过以质押财产折价的方式将涉案挖机出卖给了上诉人以抵消借款合同中约定的借款。5、被上诉人在一审时候提供的公司出具的书面说明我没有见过，没有经过质证。6、在诉讼请求中，对方要求返还挖机并返还不当得利30万元，跟判决的金额不相符。被上诉人变更诉讼请求也没有通知我。安贵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、在一审事实认定过程中，一审法院是根据涉案挖掘机GPS管理后台显示，涉案挖掘机在上诉人占有期间长时间处于工作状态，并结合答辩人拍摄的涉案挖掘机工作照片，认定涉案挖掘机在上诉人占有期间被使用的事实。且上诉人在一审庭审中也自认涉案挖掘机在其保管过程中被使用。故一审法院认定涉案挖掘机在上诉人保管过程中被使用具有事实依据。2、关于徐州亿亮机动车鉴定评估公司作出的鉴定，是由答辫人申请，一审法院委托。徐州亿亮机动车鉴定评估公司具有涉案挖掘机的鉴定资质，对于涉案挖掘机的鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论依据充足，故徐州亿亮机动车鉴定评估公司出具的评报字（2018年）第2018421－1号旧机动车鉴定评估报告书符合相关法律法规，能够当作证据使用。一审法院予以采纳，将其当作定案依据符合法律规定。3、2015年4月27日答辩人与上诉人签订的《借款合同》明确约定了答辩人将其所有的沃尔沃210型挖掘机抵押给上诉人，作为其欠上诉人10万元借款的担保。根据答辩人和上诉人的约定以及《物权法》的相关规定，上诉人负有妥善保管的义务，不得擅自使用、处分抵押物。结合第一点答辩意见，上诉人确有擅自使用抵押物的行为。因此获得的利益没有法律依据，且答辩人因该行为受到了损失，两者之间存在因果关系，故答辩人请求上诉人返还不当得利，于法有据。同时，上诉人擅自使用的行为违反了《物权法》规定，上诉人应当对此承担返还收益等相应的责任。综上，一审法院适用相关法律支持答辫人的诉请正确。安贵向一审法院起诉请求：判令董夫彬向安贵返还型号为EC210B的沃尔沃挖掘机一台，价值10万元；判令董夫彬向安贵返还其在保管挖掘机期间因擅自使用所获得的不当利益66.72万元。一审法院认定事实：2013年7月16日，安贵向董夫彬借款人民币10万元，并向其出具借条一张。2015年4月27日，安贵（借款人）与董夫彬（出借方）签订《借款合同》，合同约定：“今借董夫彬人民币壹拾万元正（100000.00），于2015年5月15日归还，用其型号为沃尔沃210型挖机作为抵押，由董夫彬托其他处保管，到期归还借款时，由董夫彬拖回其原工作场地徐州市铜山区三堡镇，由于托后保管所产生的所有费用由董夫彬负责。还款方式：到期前一日还一半，次日挖机到原其工地归还另一半借款，如挖机到其工地未能归还剩下借款，出借方有权自行处理。如到期以各种理由未按时送回其工作场地，便将此抵押物品出售于董夫彬作为其抵消借其所有借款，本合同一式贰份，双方签字即生效。原安贵于2013年7月16日给董夫彬打的借条原件作废”。2015年5月19日，安贵通过银行转账的方式给董夫彬打款人民币1万元，备注为还挖机抵押款。2015年5月起，案涉挖机处于使用状态，经GPS定位以及安贵实地调查等方式发现案涉挖机在河南多个工地施工。经安贵申请，徐州亿亮机动车鉴定评估公司出具评报字（2018年）第20180421-1号旧机动车鉴定评估报告书，评估结论为自2015年5月起，因擅自使用挖掘机进行经营活动获利的数额为人民币667200元整。一审法院认为：一、安贵、董夫彬于2015年4月27日签订的《借款合同》中虽明确约定了安贵将其所有的沃尔沃210型挖掘机抵押给董夫彬，作为其欠董夫彬10万元借款的担保，但该双方的行为符合质押的法律规定，安贵已将挖掘机交付给董夫彬占有，双方之间的质押合同成立，且质权亦已设立。二、《借款合同》虽然约定“如挖机到其工地未能归还剩下借款，出借方有权自行处理。如到期以各种理由未按时送回其工作场地，便将此抵押物品出售于董夫彬作为其抵消借其所有借款”，但是根据物权法定的原则，双方对物权的设立及行使均应当符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出租有约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。第二百一十九条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质权财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。因此，双方上述约定不符合物权法的规定，均属无效约定。双方应当按照物权法的规定，行使、实现质权。三、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损害的人有权请求其返还不当得利。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，董夫彬作为质权人负有妥善保管质押财产的义务，未经出质人同意，不得擅自使用、处分质押财产。根据案涉挖掘机GPS管理后台显示，该挖掘机在董夫彬占有期间长时间处于工作状态，结合安贵拍摄的该挖掘机工作照片，可以认定，案涉挖掘机在董夫彬占有期间被使用，董夫彬在庭审中也自认该挖掘机在其保管过程中被使用。因此，董夫彬擅自使用安贵挖掘机获得利益没有法律依据，安贵因此受到损害，且安贵所受损害与董夫彬之获利行为存在因果关系，安贵有权要求董夫彬返还其不当得利。徐州亿亮机动车鉴定评估公司出具的评报字（2018年）第20180421-1号旧机动车鉴定评估报告书符合相关法律法规，予以采纳。董夫彬虽辩称已将挖掘机出售给他人，但其在诉讼之前从未向安贵说明，诉讼中也未提供充分证据证明，未说明买售人的详细信息，而且其擅自出售本就是违反法律规定的行为，因此，其仍应当承担责任。诉讼中，对安贵进行释明及风险提示，安贵坚持要求董夫彬返还挖掘机，予以准许。综上，遂判决：一、董夫彬于判决生效之日起十日内返还安贵不当得利667200元。二、董夫彬于判决生效之日起十日内返还安贵沃尔沃挖掘机一台（产品型号：EC210B，发动机编号：10854487，出厂编号：VEC210BT00035232）。二审中，上诉人向法庭提供2016年3月18日的车辆买卖合同复印件一份，2018年10月23日双方签订的情况说明协议一份及张鹏的身份证复印件、手持协议的照片及签字过程录像。被上诉人质证认为买卖合同是复印件，对其真实性、合法性不予认可，且张鹏作为证人应当到庭接受法庭质询，对其真实性、不予认可。而且车辆是否买卖交付予张鹏也是不确定的。本院认为，上诉人提供的上述材料不能证明其对被上诉人所有的涉案财产进行出售及出售的合法性，且证人应到庭接受双方当事人的质询。故本院对上述材料不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案诉讼程序问题。一审庭审笔录中记载“增加诉讼请求部分已经给你寄了，你收到没有？”，上诉人的代理人回答“收到了”。经查，一审诉讼程序并无违法之处，故上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。二、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。本案鉴定意见是应被上诉人申请，经法院委托，由徐州亿亮机动车鉴定评估公司出具的评报字（2018年）第20180421-1号鉴定意见，程序合法，内容客观，具有法律效力。上诉人没有充分证据证明涉案鉴定意见违反法定程序和本案事实，故涉案鉴定意见可以作为本案定案依据。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于上诉人应否返还涉案车辆及获取利益的问题。上诉人在庭审中自认“因为我在河南做生意，所以我就拖到河南了，我怕放在这边不安全。…使用也可能有时候会用，但是不是租赁也不是出租，没有任何获利，我只想要钱把挖机返还给安贵，要不然我早就把挖机变现了”。上诉人认可涉案挖掘机由其控制及使用，结合上诉人庭审陈述、被上诉人拍摄涉案挖机工作照片、GPS信息及鉴定意见。被上诉人向上诉人主张返还涉案挖掘机及不当利益有事实和法律依据。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人董夫彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8820元，由上诉人董夫彬负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  黄 政审判员  吴晓志二〇一八年十二月十一日书记员  刘文婷