广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终2457号上诉人（原审被告）：王玉秋，女，1979年10月1日出生，汉族，住江门市新会区，委托诉讼代理人：梁月梅，广东法匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林婵娇，女，1962年4月27日出生，汉族，住江门市新会区，委托诉讼代理人：赵一帆、李坚强，均系广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林炎新，男，1962年8月30日出生，汉族，住江门市新会区，上诉人王玉秋因与被上诉人林婵娇、林炎新民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。王玉秋上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判王玉秋无需对林炎新的借款本金400万元及利息承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由林婵娇、林炎新负担。事实和理由：王玉秋从未对林炎新的债务作出承担保证责任的意思表示。林炎新提供的担保函并非由王玉秋本人签名，原审事实认定不清。二审应当在查明案件事实的基础上依法予以改判。林婵娇提起本案诉讼时，向原审法院提交了担保函，拟证明王玉秋同意对林炎新的债务承担连带保证责任。王玉秋由于身处外地，无法参加本案的庭审和法庭调查，但向法院提交了书面申请，要求法院解除对其财产的查封保全。而且，在2018年3月12日的庭审中，林炎新本人向原审法院提出质证意见，指出担保函上的签名并非王玉秋本人签名。原审法院没有对林炎新的质证意见进行认定就依据担保函的内容判决王玉秋对林炎新的债务承担连带责任，属于事实认定不清。王玉秋从未对林炎新的债务作出承担保证责任的意思表示，林婵娇提供的证据3担保函并非由王玉秋本人签名，王玉秋将提出笔迹鉴定申请，证明此事实。林婵娇辩称：第一，王玉秋在一审时并没有到庭参加庭审，亦没有提供书面的答辩状以及申请笔迹鉴定，其二审提出并非其本人签名，二审法院不应该支持。第二、王玉秋二审提出笔迹鉴定已经过了举证期限不同意重新鉴定。第三、一审法院对本案的事实已经详细的调查，林婵娇也向一审法院作详细笔录，可以认定本案的事实。第四、林婵娇一审主张的律师费217600元，林婵娇是已经实际支出的，一审法院应当支持林婵娇的主张。综上请求驳回王玉秋的请求。林炎新二审没作答辩。一审法院认定事实：2014年3月20日,林婵娇与林炎新签订了《借款协议书》，约定：林炎新向林婵娇先借用款项人民币4000000元，借款期限自2014年3月20日至2015年3月19日，月息2.5%，即月息100000元，每月20日利息付清；不按期还本还息的，应当承担每日千分之五的违约金责任。2014年3月20日林婵娇依照《借款协议书》的约定通过农商银行将人民币4000000元转到林炎新账户。之后，林炎新通过银行分别于2014年4月21日还款转账100000元、2014年6月23日转账100000元、2014年9月22日转账100000元、2014年11月21日转账100000元、2014年12月22日转账100000元、2015年1月21日转账100000元、2015年2月28日转账100000元、2015年3月20日转账100000元、2015年4月20日转账120000元、2015年6月1日转账120000元、2015年6月26日转账120000元、2015年7月24日转账120000元至林婵娇儿子梁建华账户上。另外，林炎新于2014年8月20日、2014年10月22日通过微信转账偿还200000元给林婵娇。以上林炎新共已偿还16个月（计至2015年7月20日）利息1480000元给林婵娇。2017年9月期间，王玉秋向林婵娇签下担保函，主要内容是：“王玉秋自愿为林炎新向林婵娇的借款4000000元、利息、违约金、诉讼费、律师费承担连带保证责任，并以坐落于江门市新会区会城今古洲今洲路63号金碧湾花园2座401房屋和江门市新会区新会碧桂园柏丽郡一区十六街2号房屋承担抵押担保责任”。之后，林炎新、王玉秋没有还款给林婵娇，林婵娇经追讨未果便诉至法院。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。争议焦点：1、林炎新应偿还多少借款本金和利息给林婵娇？2、林炎新应否支付林婵娇违约金1200000元？3、王玉秋应否对林炎新的借款和利息承担连带责任？4、王玉秋应否赔偿林婵娇律师费217600元？5、林婵娇对江门市新会区会城今古洲今洲路63号金碧湾花园2座401房屋和江门市新会区新会碧桂园柏丽郡一区十六街2号房屋是否享有抵押优先受偿权？林炎新应偿还多少借款本金和利息用给林婵娇？林婵娇与林炎新在平等、自愿、协商一致的基础上进行的借贷行为，双方当事人的意思表示真实，内容合法有效，应受法律保护。林婵娇主张借款本金4000000元，林炎新没有异议，一审予以支持。对于利息问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”,第二百一十一条第二款：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”等规定，本案中，双方约定月息2.5%，超过了年利率24%，超过部分无效。林婵娇主张按照年利率24%从2015年8月1日起计算至至2017年9月30日利息为2080000元（4000000元×2%×26个月），合法有据，一审予以支持。林炎新应否支付林婵娇违约金1200000元？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金，出借人可以选择主张逾期利息、违约金，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，双方虽然约定了逾期还款违约金，但林婵娇已获得了逾期还款年利率24%的补偿，又主张逾期违约金，缺乏法律依据，一审不予支持。王玉秋对林炎新的借款本金和利息应否承担连带责任？王玉秋作为担保方自愿为林炎新的借款和利息等提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。因此，林婵娇诉请王玉秋对林炎新的借款本金4000000元及相应利息2080000元承担连带责任，于法有据，一审予以支持。王玉秋承担连带责任后，依法有权向林炎新追偿。王玉秋应否赔偿林婵娇律师费217600元？林婵娇与林炎新的《借款协议书》中并未约定相关律师费由林炎新承担，林婵娇也未主张林炎新承担。因此，一审对林婵娇该项主张不予支持。林婵娇对江门市新会区会城今古洲今洲路63号金碧湾花园2座401房屋和江门市新会区新会碧桂园柏丽郡一区十六街2号房屋是否享有抵押优先受偿权？根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”本案中，王玉秋只承诺对林炎新的借款以江门市新会区会城今古洲今洲路63号金碧湾花园2座401房屋和江门市新会区新会碧桂园柏丽郡一区十六街2号房屋承担抵押担保责任，但没有向相关部门办理抵押登记，因此，林婵娇对江门市新会区会城今古洲今洲路63号金碧湾花园2座401房屋和江门市新会区新会碧桂园柏丽郡一区十六街2号房屋没有优先受偿的权利。王玉秋经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条、第五十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条的规定，判决如下：一、林炎新应自判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金4000000元及利息2080000元给林婵娇（利息暂计至2017年9月30日；2017年10月1日后的利息，以未还借款金额为基数，按月息2%计算至欠款清偿之日止）。二、王玉秋对林炎新的借款本金4000000元及利息2080000元承担连带责任。（利息暂计至2017年9月30日；2017年10月1日后的利息，以未还借款金额为基数，按月息2%计算至欠款清偿之日止）。三、驳回林婵娇的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32141.60元，保全费5000元，合计37141.60元（林婵娇已垫付），由林婵娇负担7023元，林炎新、王玉秋负担30118.60元。二审中，王玉秋提供广东明鉴文书司法鉴定所粤明鉴[2018]文鉴字第0293号《司法鉴定意见书》，以证明林婵娇提供的证据担保函上的签字并非王玉秋本人签名，王玉秋无需对林炎新的债务承担连带保证责任。林婵娇对王玉秋提供的证据不予认可。根据王玉秋的鉴定申请，本院摇珠选定广东通济司法鉴定中心对《担保函》上“担保人”处“王玉秋”签名和指印是否王玉秋所写和捺印形成进行鉴定。该鉴定中心作出了两份分别为粤通司鉴中心[2018]文鉴字第318号的《文书司法鉴定意见书》和粤通司鉴中心[2018]痕鉴字第318号的《痕迹司法鉴定意见书》，并开具了购买方为王玉秋、价税合计为28820元的广东增值税普通发票一份。王玉秋对上述证据无异议；林婵娇表示对两份鉴定不申请重新鉴定，认为王玉秋在一审中缺席也不提交答辩意见，也不申请鉴定，应该认定属于王玉秋不及时履行举证质证的责任，由王玉秋承担举证不能的责任，对该两份鉴定意见不应该被采纳，但是最终是否采纳由合议庭决定，发生的鉴定费用及上诉费用应该由王玉秋承担或者是林炎新承担，不应该由林婵娇承担。经审查，王玉秋提供的证据、本院委托广东通济司法鉴定中心作出的两份《司法鉴定意见书》及该中心开具的发票均真实、合法，与本案争议存在关联，本院予以采纳。经二审审理，一审查明的事实中，除王玉秋为林炎新的借款提供担保的相关事实外，其余事实属实，本院予以确认。另查明：经鉴定，《担保函》中“王玉秋”签名和指纹均非王玉秋本人所签和捺印。王玉秋为本案司法鉴定支付鉴定费28820元。本院认为：本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，一审判令林炎新向林婵娇偿还借款本金400万元及利息，王玉秋对林炎新的借款债务承担连带责任并驳回林婵娇的其他诉讼请求后，仅王玉秋针对其责任问题提起上诉，本院围绕其上诉请求进行审查。本案二审争议焦点为：王玉秋是否应当对林炎新的涉案债务承担连带保证责任。本案中，林婵娇据以请求王玉秋对林炎新借款债务承担连带保证责任的依据为落款处签有“王玉秋”字样及按捺指印的《担保函》，经本院依申请委托鉴定，得出该签名和指印均非王玉秋所书写和捺印的鉴定结论，各方当事人均未对该鉴定过程和结论提出异议，本院对此予以采纳并作为认定本案事实的依据。据此，因《担保函》非王玉秋出具，而林婵娇并无其他证据证明王玉秋曾作出《担保函》所涉的意思表示，故林婵娇请求王玉秋承担保证责任依据不足，本院不予支持。因林炎新承认该《担保函》系其为欺骗林婵娇而冒签王玉秋签名并按捺指印形成的，故王玉秋预交的司法鉴定费28820元及二审案件受理费应由林炎新负担。综上所述，王玉秋的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4719号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4719号民事判决第二项、第三项；三、驳回林婵娇的其他诉讼请求。一审案件受理费32141.6元，保全费5000元，合计37141.6元，由林婵娇负担7023元，林炎新负担30118.6元。二审案件受理费54360元，由林炎新负担；司法鉴定费28220元，由林炎新在本判决发生法律效力之日起十日内向王玉秋支付。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一八年十二月二十七日法官助理刘亚龙书记员陈月佩