安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2488号上诉人（原审被告）：袁贵同，男，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：贺淇，安徽威名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省无为县建筑安装总公司，住所地安徽省无为县无城凤河路金河小区大门口。法定代表人：肖建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：武晓权，安徽有为律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥磊，安徽有为律师事务所律师。上诉人袁贵同因与被上诉人安徽省无为县建筑安装总公司（以下简称无为县建安公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。袁贵同上诉请求：一、依法改判无为县建安公司一次性支付袁贵同停工留薪期工资28710元、停工留薪期护理费17835.8元、一次性伤残就业补助金83605.5元，合计130151.3元，或将本案发回重审。二、本案上诉费由无为县建安公司承担。事实与理由：一、一审判决无为县建安公司无须支付袁贵同停工留薪期护理费于法无据。袁贵同因本起工伤事故住院23天，结合袁贵同劳动能力鉴定书诊断结论以及安徽医科大学第一附属医院出院医嘱，无为县劳动仲裁委员会认定袁贵同停工留薪期护理期为4个月并无不妥；无为县建安公司在诉中并未完全否认该笔费用，一审未予支持有失偏颇；二、关于袁贵同的月工资标准，应以袁贵同受伤前月平均工资标准4785元计算。一审以袁贵同未提供其受伤前12个月的月平均工资为由，进而直接认定袁贵同月平均工资以2849元计算无法律依据。依据证据规则规定，无为县建安公司未提供有效凭证或用工协议等证据表明袁贵同的工资标准，应承担举证不利责任。袁贵同受伤前从事建筑业木工，日工资220元也符合本地建筑业木工行情，且袁贵同主张的日工资标准也在合理范围，因此按照4785元（220元/天×21.75天）进行计算并无不妥。三、一审认定袁贵同停工留薪期为3个月期限过短。依据《安徽省工伤职工停工留薪期限管理办法》以及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，结合袁贵同劳动能力鉴定书诊断结论以及安徽医科大学第一附属医院出院医嘱，袁贵同停工留薪期应以6个月计算。四、一审判决一次性伤残就业补助金以2016年芜湖市城镇非私营单位平均工资4748元计算无法律依据。用人单位支付一次性伤残就业补助金，应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一审以2017年12月29日为伤残就业补助计发时间点不妥，应以2017年芜湖市城镇非私营单位月平均工资为5573.5元计算。综上，请求二审改判。无为县建安公司答辩称：一、袁贵同未能在仲裁及一审庭审中提供停工留薪期护理的证据，应当承担举证不能的后果；根据袁贵同一审提供的证据，也无相关医嘱及鉴定意见中存在需要护理字样。二、当事人双方不存在劳动关系，工资系口头约定，因为袁贵同工作期间未满一个月即发生了事故，故并未取得工资，双方均无证据证明工资标准的情况下，一审法院按照社会保险缴费基数认定袁贵同的基本工资符合法律要求。三、一审根据安徽省工伤职工停工留薪期分类目录认定停工留薪期为三个月正确。四、因双方当事人之间不存在劳动关系，故无法解除劳动关系；且由于袁贵同于2016年12月27日出院，一直未返回工地工作，因此一审以2017年12月29日劳动能力鉴定意见作出之日为伤残就业补助计发时间点并无不妥。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。无为县建安公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销无为县劳动人事争议仲裁委员会2018年7月25号作出的（2018）无劳人仲第055号仲裁裁决书；2、请求判令无为县建安公司无需支付袁贵同各项工伤待遇共计130151.3元；3、本案诉讼费用由袁贵同承担。一审法院认定事实：无为县建安公司将自己承包的无为县米芾广场商业综合体AB区（一期工程）地下室、1#-4#商业、住宅楼的主体结构及二次结构模板工程承包给模板工程施工队施工，并与该施工队的代表许少俊于2016年3月10日签订了模板工程分包协议，袁贵同于2016年11月在该施工队工作，无为县建安公司为袁贵同购买了工伤保险。2016年12月4日袁贵同在施工中受伤，被送往无为县人民医院及安徽医科大学第一附属医院住院治疗24天，2016年12月27日出院。袁贵同住院期间，无为县建安公司为其支付护理费2500元，并给付袁贵同现金4000元。2017年2月3日经无为县人力资源和社会保障局芜工伤[2017]25107号工伤认定书认定为工伤，2017年12月29日经芜湖市劳动能力鉴定委员会芜劳鉴[2017]1428号职工因工劳动能力鉴定结论通知书鉴定为劳动功能障碍晋八级。事故发生后，袁贵同向无为县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，无为县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月25日作出[2018]无劳人仲第055号仲裁裁决书，裁决无为县建安公司支付袁贵同停工留薪期28710元、停工留薪期护理费17835.80元、一次性伤残就业补助金83605.50元，共计人民币130151.30元，无为县建安公司不服，致讼。一审法院认为：袁贵同在为无为县建安公司单位工作中受伤，被认定为工伤，袁贵同理应享受相应的工伤保险待遇。依据法律规定，工伤医疗费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付；停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残就业补助金由用人单位支付。工伤职工享受一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点，为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日，解除劳动合同关系后进行工伤鉴定的，应以劳动能力鉴定意见作出之日作为工伤职工享受一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点。本案中，无为县建安公司为袁贵同购买了工伤保险，故袁贵同主张的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金均应由无为县建安公司承担。因袁贵同未能提供其受伤前12个月的月平均工资，其本人工资标准应按2016年12月的缴费工资标准2849元计算。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S12项规定颈部附件多发性骨折的停工留薪期为3个月，故袁贵同的停工留薪期工资为2849元/月×3个月=8547元。袁贵同在住院治疗期间的停工留薪期护理费用，无为县建安公司已实际支付2500元，一审予以认可。由于袁贵同未能提供在停工留薪期医疗机构出具需要护理的证明，也未向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，其要求无为县建安公司给付停工留薪期护理费，无事实依据，故无为县建安公司请求判令无需支付袁贵同停工留薪期护理费的主张，一审予以采信。袁贵同于2017年12月29日经芜湖市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍晋八级，故袁贵同应享受的一次性伤残就业补助金的计发时间点为2017年12月29日，一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度（2016年度）职工月平均工资为基数为4748元/月×15个月=71220元。无为县建安公司在袁贵同治疗中给付袁贵同的4000元现金，在支付给袁贵同的工伤保险待遇中应予扣除。综上所述，无为县建安公司请求无需支付袁贵同停工留薪期护理费的主张，一审予以支持。无为县建安公司请求无需支付袁贵同停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金的请求，不符合法律规定，一审不予采信。为保护当事人的合法权益，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，并参照《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条、第三十一条第（二）、（五）项，《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，判决：一、安徽省无为县建筑安装总公司于判决生效后十日内给付袁贵同各项工伤保险待遇共计人民币75767元（其中停工留薪期工资8547元+一次性伤残就业补助金71220元-垫付款4000元）；二、驳回安徽省无为县建筑安装总公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由安徽省无为县建筑安装总公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据袁贵同的上诉请求和理由，本院依法认定如下：一、关于停工留薪期护理费问题。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。袁贵同受到的事故伤害因符合《工伤保险条例》之规定，被依法认定为工伤，但无证据证明袁贵同经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，亦无证据显示医疗机构证明其存在需要护理的情形，故一审未予支持袁贵同停工留薪期护理费正确，本院予以支持。二、关于袁贵同受伤前月平均工资标准及停工留薪期限问题。袁贵同于2016年11月在案涉工程工地工作，2016年12月4日在施工中受伤；袁贵同虽主张工资口头约定为220元/天，但无为县建安公司并未认可，分析袁贵同在案涉工程工作时间较短，工作流动性大及工资约定不明等特点，本院认为一审按照2016年12月的缴费工资标准2849元计算其月平均工资并无不妥，应予支持。经医疗部门诊断袁贵同的伤情为“颈椎间盘突出，颈椎骨折”、“颈椎及其附件多发骨折”，后该诊断结论经认定工伤决定书确定。依据以上诊断结果，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S12颈部其他部位的骨折损伤规定，本院对袁贵同上诉主张停工留薪期为6个月予以支持。因此，袁贵同停工留薪期工资为2849元/月×6个月=17094元，无为县建安公司应依法承担。三、关于一次性伤残就业补助金的计算标准。袁贵同自2016年12月受伤后即未返回原施工工地工作，2017年12月29日芜湖市劳动能力鉴定委员会对其劳动能力出具鉴定结论确定劳动能力障碍等级，故一审以2016年度职工月平均工资为基数计算袁贵同一次性伤残就业补助金正确，本院予以支持。综上所述，袁贵同的上诉请求及理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初4766号民事判决；二、安徽省无为县建筑安装总公司于本判决生效后十日内给付袁贵同各项工伤保险待遇共计人民币84314元（其中停工留薪期工资17094元+一次性伤残就业补助金71220元-垫付款4000元）三、驳回安徽省无为县建筑安装总公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期限间的债务利息。一审案件受理费5元，由安徽省无为县建筑安装总公司负担。二审案件受理费10元，由袁贵同负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月二十一日法官助理后伟书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。