河北省正定县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0123民初3181号原告：梁凤悟，男，1965年4月5日出生，汉族，住石家庄市长安区。被告：河北乐上名都装饰设计有限公司，住所地石家庄市桥**槐安西路**东明家具**。法定代表人：王广卫，工程部经理。委托诉讼代理人：高孟夺，该公司职员。原告梁凤悟与被告河北乐上名都装饰设计有限公司（以下简称装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁凤悟、被告河北乐上名都装饰设计有限公司委托诉讼代理人高孟夺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁凤悟向本院提出诉讼请求：1、制做鞋柜，安装燃气热水器，赠送吸顶灯两个；2、支付给原告延期违约金28912元。3、诉讼费和杂费由被告负担。事实与理由：原、被告于2017年10月21日签订了《装饰合同》，被告为原告装修位于纳里印象小区的一套住房，签合同前双方商订有燃气热水器和鞋柜，被告以没有文字写明为由不与制做和安装，赠送吸顶灯有文字注明而未赠送。被告承诺年前交工，实际交工是2018年8月1日，按照年前最后一天2月14日算起，延期168天。期间原告曾数次电话、上门逐级催促。依照《合同》第12条第4款之规定，要求被告支付延期违约金(92000元×0.002×168天-2000元=28912元）。为维护原告合法权益。现向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告河北乐上名都装饰设计有限公司辩称，1、我公司与原告于2017年10月21日签订《装饰合同》，原告支付工程款60000元，同年11月6日现场交底准备施工，并通知原告依据合同付款方式：首期款80％，中期款18％，尾款2％，补齐首期款项80％，11月17日水电改造完工，原告以各种理由推脱，至总工程进度过半都未补齐首期款，期间我公司出于服务客户的考虑，并未对该工地作出停工处理，后经过多次催缴工程款，到2018年1月4日所有主材安装完毕，原告才交款30000元，首期款补齐，中期款还欠3100元，至今中期款欠款未交，期间多次催缴，致使工期拖延，至今未能完工，基于合同第十条第一款第3条、第十二条第2款规定，我公司保留要求原告支付从2018年1月4日至今的违约金（95000元×0.001×290天＝27550元）的权利。2、关于原告所提赠送鞋柜、燃气热水器、吸顶灯两个，依据合同第十一条第一款第2条，口头协议无效。吸顶灯赠品，依据我公司《整体家装活动细则》第十一条第4款规定赠送产品安排在工程整体验收交付尾款后安装。综上，原告的起诉缺乏事实依据，应驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，提交以下证据：1、装饰合同；2、补充协议；3、手写条。经质证，被告对原告提交的合同及补充协议的真实性无异议，对手写条不认可。被告为证明其主张，提交以下证据：1、整体家装活动细则；2、活动单（与原告提交补充协议相同）；3、套餐报价单；4、收据两份。经质证，原告对被告提交的证据的真实性无异议。经审理查明，2017年10月21日，原告（甲方）与被告（乙方）双方签订《石家庄市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定，被告承包装修原告位于纳里印象小区4号楼1单元1701号三室两厅一卫140平米房屋，承包方法为包工包料，工程总价款95000元；工程期限：收款到位3天后为开工日期；工程款支付方式分三次支付，第一次开工前三日支付工程款比率的80％为76000元；第二次工程进度过半支付工程款比率的18％为17100元；第三次完工验收合格支付工程款比率的2％为1900元。并约定，开工：双方通过设计方案首期工程款到位、工程技术交底等前期工作完成后，材料和施工人员到达现场视为开工；工程进度过半：指工程中隐蔽工程（水、电、管线）完成，墙、、地砖铺贴完毕木工基层施工结束；竣工：合同约定的工程内容全部完成，经承包方、发包方、监理单位验收合格视为竣工。双方需在验收单上签字，方能交付使用。对工程延误约定：1、由以下原因引起的工程延误，经甲方确定（书面确定），工期应顺延：（1）、不可抗力；（2）、甲方未按时参加阶段验收造成的停工；（3）、甲方未按合同规定按时缴纳工程阶段工期款造成的工期延误，由甲方负责，并赔偿乙方因此造成的停工损失；。双方对工程验收和保修约定。工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单。违约责任中约定，甲方未按期支付工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价千分之一违约金；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付延期项目总款的千分之二作为违约金。双方还约定了其他事项。原告分别于2017年10月21日向被告支付工程款60000元、于2018年1月3日支付30000元。双方提交乐上名都装饰9周年店庆活动细则（原告称为补充协议，被告称为活动细则）中，手写赠送两个吸顶灯，未标明品牌及样式。对上述事实，双方均无异议。原告称，被告方与自己协商装修的时候承诺赠送的鞋柜、燃气热水器、两个吸顶灯至今没有赠送。被告承诺应在2018年春节前完工，但工程推迟到2018年8月1日完工，按照年前最后一天的2月14日算起，工期延误168天，按照合同约定的每延迟一天支付千分之二的违约金，被告应向自己支付违约金28912元。合同总价款是95000元，被告在施工中减项，，地板未铺马桶也是自己购买，为此被告减少合同总价款3000元。向被告给付的90000元，已经够了工程款，后来自己没有向被告付款，被告也把工程完工了，说明被告已经同意并完工。原告为证明上述事实，出具了施工工长写的手写条，记载“马桶600、、地板20平×90=1800护栏600”。并提交工程保修单，该保修单保修期限自2018年8月3日至2100年8月3日止。保修单上盖有被告公司印章。被告对保修单无异议，认为，双方没有约定赠送鞋柜和燃气热水器，赠送吸顶灯要等付清尾款后才能安装，也没有减少合同价款，手写条公司不知情，没盖公司章，并未承诺年前交工，按合同首期付款三天后为开工日，50天完工，由于原告未按约定支付工程款，致使工期延误，至今未完工，直到1月27日还欠3100元未付，也在微信群向原告催过交款，不应支付违约金。上述事实，由原、被告提交的证据及本案庭审笔录在卷佐证。本院认为，对于原告所称的赠送鞋柜、安装燃气热水器，虽然原告称在协商装修事项时被告承诺赠送，但在双方签订的合同中并未明确约定，原告也没提交被告曾承诺赠送的证据，故对原告要求被告制作鞋柜、安装燃气热水器的请求，无事实依据，本院不予支持。双方约定了被告赠送吸顶灯两个，被告应按合同约定将两个吸顶灯交付给原告。关于违约金，双方在合同中虽然未明确约定具体的开工、完工的期限，但约定自首期工程款到位三日后为开工日。原告分别于2017年10月21日向被告支付首次工程款60000元，2018年1月3日向被告第二次付款30000元，共向被告支付工程款90000元，被告于11月6日为现场交底准备施工，11月17日完成水电改造，2018年1月4日所有主材安装完毕。双方约定工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单。原告称是在8月1日完工，虽然被告不认可是8月1日完工，但保修单填写日期为2018年8月3日，保修单上盖被告公司印章，根据双方约定，说明填写保修单的行为是认可工程已经竣工。被告庭审中称应在开工日后50天完工，按照合同约定，开工时间为首款到位3天后为开工日期，虽然被告称是由于原告没有按照约定支付工程款，致使工期延误，但自被告开始进场施工至2018年的8月，已达十个月时间，鉴于双方履行合同的实际情况，原告首次付款未按约定足额支付首期工程款76000元，被告在施工中，也存在未做地板，马桶由原告购买等的减项情形，双方均存在违约的过错。对于工期延误，被告应承担主要责任。依据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，结合本案双方均存在违约行为，原告也未提交由于被告的违约给自己造成损失的具体事项及数额，酌定由被告向原告支付违约金5000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，被告向原告交付安装赠送的吸顶灯两个并向原告支付违约金5000元。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费648元，减半收取计324元，由原告负担224元，被告负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审判员  宋瑞清二〇一八年十二月十七日书记员史旭东