广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终1331号上诉人（原审原告）：邓建发，男，1971年12月19日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。被上诉人（原审被告）：韶关市帝诚广告有限公司。住所地：广东省韶关市武江区工业西路工具厂内****。法定代表人：谭蓉。被上诉人（原审被告）：邓文奇，男，1983年3月29日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。被上诉人（原审第三人）：保利韶关房地产有限公司。住。住所地：广东省韶关市武江******/div>法定代表人：唐翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈家昌，男,该公司职员。被上诉人（原审第三人）：广州富利建筑安装工程有限公司。住所地。住所地：广东省广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔**01-06iv>法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鹤，男,该公司职员。上诉人邓建发因与被上诉人邓文奇、韶关帝诚广告有限公司（以下简称帝诚公司）保利韶关房地产有限公司（以下简称保利韶关公司）、广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称广州富利公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1893号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人邓建发上诉请求：1.请求依法撤销（2017）粤0203民初1893号民事判决,并依法改判帝诚公司支付邓建发垫付的工程款189515元及工程利润款284232.6元；保利韶关公司、广州富利公司在欠付工程款范围内对上述付款义务承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由帝诚公司、邓文奇、保利韶关公司、广州富利公司承担。事实及理由：一、关于涉案九项工程是否由邓建发与邓文奇、帝诚公司合伙完成的问题。根据《合作分红协议书》的约定，帝诚公司负责承接工程，邓建发和邓文奇负责组织施工，并垫付工程的款项及工程费用。在施工过程中，除去第八项、第九项的工程前期投入后转包外，第一至七项的工程由邓建发和邓文奇组织施工完成。对于上述工程，邓建发作为工程施工人代表，全程参与招投标活动和制定施工方案，参与由监事会单位保利韶关公司和监理单位召开的各项会议。在各项工程办理结算所附的现场照片，也是邓建发在施工进程中拍摄提供的。可见，涉案工程从招投标、编制施工方案到施工均是由邓建发全程跟进并完成的。对于这一事实，帝诚公司也是确认的，邝政玮负责承接工程，其虽然不出资，但也是全程参与，不但知悉工程材料的购买及价格，也知悉工程的施工进度。同时，帝诚公司也支付了部分的工程款，这也证明涉案工程是由邓建发、邓文奇进行施工并完成相应的项目。另外，保利韶关公司也知悉并确认是由邓建发、邓文奇完成了涉案工程，保利韶关公司对施工现场和施工人员均进行了密切的监管。因而，在欠付工人工资及帝诚公司拖欠工程款的情况下，保利韶关公司给了邓建发6万元工程款并向邓建发提供了施工工程项目结算资料以便其进行起诉。二、关于工程费用支出。《根据合作分红协议》第二条的约定，涉案工程由邓建发和邓文奇组织施工，并承担施工所发生的劳务费、材料费、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金费等。对垫付的工程费用支出，邝政玮要求邓建发和邓文奇进行核算，并确认核算了保利工程成本清单。对于费用结算，帝诚公司也在武江区人民法院（2017）粤0203民初18号案件的2017年3月24日的庭审中作了相应的陈述。由此可见，帝诚公司确认工程成本费用的结算，邓文奇也确认邓建发提交的“保利工程成本清单”，这就是三方的结算文件。即使本案没有工程成本费用结算文件，因保利公司的各项工程均有具体的工程量及单价，可以进行工程成本造价的核算审计或评估，得出涉案工程成本费用数据，也并非是一审法院认定的没有启动合伙财务审计的基础。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持邓建发的上诉请求。被上诉人邓文奇辩称，我方也没有收到款项。被上诉人保利韶关公司、广州富利公司辩称，对于邓建发主张的权利与其公司无关。被上诉人帝诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。邓建发向一审法院起诉请求：1.请求依法判决帝诚公司支付邓建发垫付的工程款281567元及工程利润款294145.4元;2.诉讼费由帝诚公司、邓文奇承担。一审法院认定事实：2015年5月25日，帝诚公司（作为甲方，甲方签名处显示为帝诚公司当时的法定代表人邝政玮，但未加盖帝诚公司的公章）与邓文奇（作为乙方）、邓建发（作为丙方）签订一份《合作分红协议》，就双方共同参与的保利韶关芙蓉新城（除广告外）工程项目达成协议条款，约定本协议为双方长期联合协议，协议的各项条款仅对共同参与的项目实施具有约束力。第二条工程项目的安排及费用，约定甲方承包的工程项目（除广告以外），由甲方所指定的工程项目由乙、丙方组织施工，并承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及甲方与保利韶关房地产有限公司签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务。甲乙丙三方共同管理工程项目，协调与保利韶关房地产有限公司及相关部门的关系。三方合作项目的施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、应酬、通讯等费用计入成本由双方共同承担。三方共同对其进行成本核算及利润分配，自负盈亏，分配原则为净利润40%：30%：30%。第三条甲方职责，约定甲方负责提供合作项目的信息并签订合作项目的相关合同、协议等，协调所参与项目的资金款项的收取和安全。第四条乙丙方职责，约定项目实施由乙丙方负责，工程施工进度、质量、安全及其他管理正常工作，负责项目的前期、中期、后期等相关工作。邓建发以上述《合作分红协议》为依据，认为其与帝诚公司、邓文奇三方存在合伙关系，但未成立合伙组织，合伙期间从2015年3月左右至2015年12月初，三方共同合伙完成了9项工程，分别如下：⑴《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》内“临时道路”中的“新增路段”的工程价款480447.17元。⑵《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“盆景山公园奠基场地施工”的工程价款109858.4元。⑶《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》内“盆景山展示区管道双排1米”的工程价款108882.88元。⑷《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》内“盆景山新增加涵管沟排水”的工程价款48975.94元。⑸增项工程，“保利大都会物料费用清单”中的“翻新百旺字”工程价款13500元，“4号地铁皮围墙加固维修”的工程价款6000元。⑹《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“盆景山公园地铁皮围墙（3m）”中的124米，工程价款50220元。⑺《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“芙蓉新城防洪抢险工作”的工程价款11401.89元；《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》内“芙蓉新城百旺路、芙蓉路周边清”的工程价款27792元，“4号地清表及场地平整”的工程价款8745元，“中景花园沿百旺路周边清”的工程价款10674元。⑻《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“2号地中旭花园铁皮围墙”的工程价款1085750元，《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》内“5号地中悦花园铁皮围墙（10m）”的工程价款762150元（邓建发陈述第8项工程起初由其施工，之后将工程转包给了他人施工，但已经由帝诚公司将转包工程款支付给了实际施工人）。⑼《韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程施工合同》内“7号地商铺灯”其中的利润款1万元。邓建发还主张对于上述9项工程其垫资279519元，邓文奇垫资213674元（含税款3.5万元）。邓文奇表示上述第4、6、8、9项工程其未参与，其余工程均由邓建发、邓文奇、帝诚公司三方合伙完成。但帝诚公司对此不予确认，双方由此发生争议，邓建发遂诉至一审法院要求解决。根据保利韶关公司提交的证据材料，其中涉及邝政玮的合同共计6份，分别为：⑴《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为广州富利公司（联系人：邝政玮）。⑵《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑶《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑷《韶关保利芙蓉新城二期项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑸《韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑹《韶关保利芙蓉新城中宇广场项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。保利韶关公司提交四份工程结算书，分别为：⑴工程名称：韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程，工程造价：1072165.61元，结算书中有广州富利公司的盖章。记载的工程项目包括：“临时道路”中的“新增路段”工程价款为480447.17元，“盆景山新增加涵管沟排水”工程价款为48975.94元。⑵工程名称：韶关保利中旭花园项目临时围墙工程，工程造价：1619073.28元，结算书中有帝诚公司的盖章。记载的工程项目包括：“盆景山公园奠基场地施工”工程价款为109858.41元，“盆景山公园地铁皮围墙（3m）”工程价款为216270元，“芙蓉新城防洪抢险工作”工程价款为11401.89元，“2号地中旭花园铁皮围墙”工程价款为1085750元。⑶工程名称：韶关保利芙蓉新城中宇广场项目临时围墙工程，工程造价：652143.62元，结算书中没有帝诚公司的盖章。⑷工程名称：韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程，工程造价：290914.26元，结算书中没有帝诚公司的盖章。保利韶关公司还提交一份《保利中悦花园项目二期临时围墙工程进度款清单明细表》，施工单位处盖有帝诚公司的公章。记载的工程项目包括：“盆景山展示区管道双排1米”累计完成造价为108882.88元，“芙蓉新城百旺路、芙蓉路周边清”累计完成造价为27792元，“4号地清表及场地平整”累计完成造价为8745元，“中景花园沿百旺路周边清”累计完成造价为10674元，“5号地中悦花园铁皮围墙（10m）累计完成造价为762150元”本案庭审中，对于上述6份合同工程款，保利韶关公司陈述其支付工程款的情况为：⑴《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是1619073.28元，已付金额1619073.28元。⑵《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是1018835.31元，已付金额是1018835.31元。⑶《韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是290914.26元，已付金额是274750元；⑷《韶关保利芙蓉新城中宇广场项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是652143.62元，已付金额是618243元。⑸《韶关保利芙蓉新城二期项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是610999元，已付金额是580449元。⑹《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》，结算金额是1072165.61元，已付金额是1018557元。广州富利公司陈述，关于《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》，其公司已将该工程分包给深圳市环亚盛世工程有限公司，并提交一份《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工分包合同》（甲方为广州富利公司，乙方为深圳市环亚盛世工程有限公司）予以证明。另查明，2017年1月邓建发起诉至一审法院要求帝诚公司结清并且给付工程款30万元，一审法院以（2017）粤0203民初18号案件立案受理，该案庭审中，帝诚公司的委托诉讼代理人表示涉案《合作分红协议》是由邝政玮所签名。之后邓建发撤回了该案起诉。本案诉讼期间，邓建发明确其第一项诉讼请求为：要求帝诚公司支付其垫付的工程款189515元及工程利润款284232.6元；如果帝诚公司没有将结算款支付给邓文奇，则要求帝诚公司承担付款责任，若帝诚公司已将结算款支付给邓文奇，则要求帝诚公司、邓文奇承担共同付款责任。并增加一项诉讼请求：要求第三人保利韶关公司、广州富利公司在欠付的工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。现双方争议的焦点问题为：一、邓建发与帝诚公司、邓文奇之间存在何种法律关系；二、若双方合伙关系成立，则合伙期间的收入、支出及利润问题。一审法院针对上述问题作如下分析认定：焦点一。关于涉案的《合作分红协议》，邓建发及邓文奇均认可是三方签订的，而（2017）粤0203民初18号庭审中帝诚公司的委托诉讼代理人已明确表示《合作分红协议》是由其当时的法定代表人邝政玮所签名，虽然本案中帝诚公司未确认邝政玮的签名，但在本案第一次庭审中其亦明确表示该协议是公司行为，后来也是由公司来履行合同。因此，《合作分红协议》应视为由三方签订，是三方的真实意思表示，对三方均具有法律约束力。根据该协议的内容，亦可印证邓建发与帝诚公司、邓文奇之间存在合伙关系。焦点二。本案中邓建发并未提交由邓建发、邓文奇、帝诚公司三方确认的合伙清算材料，因此应结合双方提交的证据，根据举证责任分配原则对合伙期间的财务状况进行分析。首先，关于合伙期间收入。本案中涉及邝政玮的保利工程合同共计6份，邓建发陈述诉争的9项工程只是该6份合同中的部分项目。虽然签订有《合作分红协议》，但协议中对于共同参与的项目并未明确，邓建发主张诉争的9项工程是由邓建发、邓文奇和帝诚公司合伙完成，应由邓建发负责举证。但本案中邓建发提交的证据不足以证明诉争的9项工程是由邓建发、邓文奇和帝诚公司合伙完成，进而无法证明合伙期间的收入情况。其次，关于合伙期间支出。邓建发主张其在合伙期间垫资279519元，邓文奇垫资213674元，帝诚公司对此不予确认。而邓建发提交的工程成本清单只有其与邓文奇的签名，并未有帝诚公司盖章或邝政玮签名确认，其提交的相关收据亦无法证明与本案存在关联。因此，邓建发应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张的垫资情况不予采信。综上，从邓建发提供的证据材料无法反应合伙期间的收入、支出情况，一审法院无法对合伙期间的财务状况进行认定。基于此，本案亦无启动合伙财务审计的基础。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，邓建发应承担举证不能的不利后果，对邓建发要求帝诚公司及保利韶关公司、广州富利公司支付其垫付的工程款及工程利润款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回邓建发的全部诉讼请求。案件受理费8406.21元，由邓建发负担。本院二审期间查明的事实于一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。现双方争议的焦点问题为：一、邓建发与帝诚公司、邓文奇之间签订的《合作分红协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。关于合伙期间收入，邓建发未提交三方确认的合伙清算材料证实，而且《合作分红协议》对共同参与的项目并未明确，邓建发未举证证实诉争的9项工程是由邓建发、邓文奇和帝诚公司合伙完成。而对于关于合伙期间支出问题，邓建发提交的工程成本清单只有其与邓文奇的签名，无帝诚公司盖章或邝政玮签名确认，帝诚公司对此不予确认，故对其提出是合伙支出的意见，证据不足，一审不予认可，并无不当。因此，邓建发提供的证据材料无法反应合伙期间的收入、支出情况，其应承担举证不能的法律后果，一审法院以证据不足，驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，邓建发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8406.21元，由上诉人邓建发负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一八年十二月四日法官助理肖卫青书记员刘宇璠