安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终9416号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司。负责人：肖新彬，公司总经理。委托诉讼代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代某。法定代理人：余某。委托诉讼代理人：代后福。被上诉人（原审被告）：陶春。上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称：平安财保芜湖公司）因与被上诉人代某、陶春机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保芜湖公司上诉请求：1、请求二审撤销原判，依法改判减少营养费160元，护理费60天×（179元-132元）=2820元、精神抚慰金3000元，财产损失2304元，合计8284元；2、本案一审、二审诉讼费用由代某、陶春负担。事实与理由：1、针对代某护理费以及营养费，平安财保芜湖公司委托安徽惠民司法鉴定所鉴定护理期为60日，代某委托安徽爱民司法鉴定所鉴定所鉴定营养期为30日。代某诉请营养费34天×40元=1360元，长丰县人民法院予以确认，平安财保芜湖公司认定代某诉请营养时长超出其本人委托鉴定所的鉴定标准时长，超出部分4天×40元=160元应不予认可。护理费标准方面，平安财保芜湖公司认为代某为三岁儿童，本身就需要成年人看护，其父母亲以及祖父因工作不能看护，家中仅剩下祖母可以看护，本身就属于正常行为，其主张误工损失是不存在的。且无法举证证明其祖母因护理期间造成的实际误工损失情况。平安财保芜湖公司认为应根据安徽省高院相应指导意见，护理费应参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资（132元／天）计算护理费，一审按交通运输业标准（179元／天）判决赔付明显不合理。2、代某左足碾压伤，第三跖骨疑似骨折，伤者身体权、健康权遭受轻微伤害,不涉及伤残，安徽省长丰县人民法院判决赔付3000元精神抚慰金，不合理，依法应不予支持。3、代某主张受伤期间幼儿园学费和伙食费，平安财保芜湖公司认为该主张缺乏法律依据，幼儿园教育并不是义务教育，该损失不是法律规定的必然损失，且该项损失属于间接损失，依据保险合同条款规定，间接损失不属于保险公司的赔偿范畴。代某二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。陶春二审未作答辩。代某向一审法院起诉请求：请求陶春、平安财保芜湖公司赔偿代某31107元〔医药费3900元、车费467元、护理费18400元（住院4天+石膏固定28天+鉴定护理期60天，每天200元）、住院伙食费120元、营养费1360元（住院4天+鉴定营养期30天，每天40元）、幼儿园学费2100元、精神抚慰金3000元、孩子在幼儿园交的伙食费1100元、鉴定费660元〕。一审法院认定事实：2017年4月3日21时00分，陶春驾驶皖Ａ×××**号小型客车，在长丰县双凤区街道金珠路阿奎利亚附近路段行驶时，与行人代某刮撞，造成代某受伤。事故经长丰县公安局交通管理大队认定，陶春负事故主要责任，代某负次要责任。受伤当日代某被送至安徽省儿童医院治疗，2017年4月7日出院，出院诊断：左足碾压伤。代某因治疗支出医疗费3686.51元，其中陶春垫付1600元。2017年7月17日经平安财保芜湖公司申请安徽惠民司法鉴定所对代某护理期作出鉴定意见，代某因道路交通事故致左足碾压伤，评定护理期为60日。2018年8月3日经代某申请安徽爱民司法鉴定所对代某营养期作出鉴定意见，代某因交通意外左足碾压伤，左足第3跖骨可疑骨折，评定其营养期30日。代某因鉴定支出鉴定费660元。另查明，涉案车辆在平安财保芜湖公司投保了交强险和限额50万元的商业三者险，并约定不计免赔率，事故发生在保险期内。再查明，代某系长丰岗集海贝玉成幼儿园学生，当期入学缴纳了保育费2100元，伙食费1100元，事故发生在其入学月余后，其因休养未能继续享受该学期保育等待遇，长丰岗集海贝玉成幼儿园因此退回费用180元。代某休养期间由其祖母胡冬梅照顾护理，胡冬梅从事交通运输业工作。一审认为：公民的身体健康权和合法的财产权受法律保护。侵害公民身体健康和合法财产权益造成损害的应依法承担赔偿责任。陶春违法驾驶车辆，引发交通事故，造成代某受伤，经长丰县公安局交通管理大队认定，陶春负事故主要责任，代某负次要责任，该认定符合事实和法律规定，予以确认。依据确认效力的证据及依法查明的事实，对代某主张的各项损失核定如下：1、医疗费3686.51元（含陶春垫付款1600元）。2、住院伙食补助费120元。3、营养费1360元，该项总额未超出法定标准，予以确认。4、护理费，代某主张每日护理费200元依据不足，不予确认。结合护理期60日的鉴定意见，该项核定为10758元（交通运输业65444元÷365天×60天），5、精神损害抚慰金，代某年幼，因事故造成伤害，主张精神抚慰金3000元符合情理，予以确认。6、交通费467元。7、鉴定费660元。8、财产损失（保育费、伙食费），代某受伤发生在入学月余后，后期因休养未能享受保育等待遇，其缴纳的保育、伙食费2380元属其直接损失〔（2100元+1100元）÷5个月/学期×4个月-180元〕，对代某该范围内的主张予以确认。上述损失合计22431.51元。该损失应由平安财保芜湖公司在交强险限额内赔偿22051.51元（医疗费3686.51元、住院伙食补助费120元、营养费1360元、护理费10758元、精神损害抚慰金3000元、交通费467元、鉴定费660元、财产损失2000元），超出交强险部分损失由该公司在商业三者险限额内赔偿304元（财产损失380元×80%）。其他损失由代某自行承担。为减少讼累，陶春垫付款一并处理。双方的其他主张和辩解，无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿代某款20755.51元，支付陶春垫付款1600元；二、驳回代某的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由代某负担42元，陶春负担2元，中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担106元。二审期间，双方均未提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于案涉营养费。经安徽爱民司法鉴定所鉴定，代某的营养期为30天，营养费应计算为50元∕天×30天=1500元，故代某主张的营养费为1360元，未超出法律规定范围，一审予以支持，并无不当。关于案涉的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算…”。经惠民司法鉴定所鉴定，代某的护理期为60日。代某由祖母胡冬梅护理，一审期间代某提供了胡冬梅驾驶证、出租车驾驶员营运管理卡、从业资格证、行驶证、营运证等证据，一审按照交通运输行业的平均工资计算护理费，亦无不当。至于案涉的精神抚慰金，代某年龄尚幼，因本起交通事故致左足碾压伤，一审考量案件事实，酌情支持精神抚慰金3000元，属于裁量权范围，本院对此不做调整。关于案涉的财产损失。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用”。本案中，代某主张的其向幼儿园缴纳的保育、伙食费2380元，不属于法定赔偿范围，故一审予以支持不当，本院对此予以纠正。因此，对代某的合理损失认定为20051.51元（医疗费3686.51元、住院伙食补助费120元、营养费1360元、护理费10758元、精神损害抚慰金3000元、交通费467元、鉴定费660元），由平安财保芜湖公司在交强险限额内予以赔偿。陶春垫付的1600元可由平安财保芜湖公司从前述赔偿款中直接支付陶春。据此，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初1724号民事判决的第二项；二、变更安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初1724号民事判决的第一项为：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内于本判决生效之日起十日内一次性赔偿代某20051.51元（履行方式：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司支付代某18451.51元；支付陶春1600元）；三、驳回代某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一八年十二月二十四日书记员  崔阳附：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。