安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民终4235号 上诉人（原审被告）：界首市华联超市有限责任公司，住所地安徽省界首市中原路中段，统一社会信用代码91341282152296023B（1-1）。 法定代表人：李海凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：王俊，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张如意，男，1948年10月26日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：李斌，安徽法卫律师事务所律师。 上诉人界首市华联超市有限责任公司（以下简称华联超市）因与被上诉人张如意房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2018）皖1282民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华联超市上诉请求：撤销原判，予以改判。事实与理由：1.涉案房屋租赁合同解除的原因是张如意的房屋未经消防验收合格，导致其公司不能继续经营，并不是其公司的违约行为造成，一审判决其公司支付违约金显属错误，且计算的违约金数额不当；2.其公司已于2017年7月24日通知张如意解除合同，并将房屋交付给张如意，一审判决认定2017年7月24日以后的损失缺乏依据；3.张如意庭审后提出变更诉讼请求，一审法院不应受理，且转普通程序后并未开庭审理，严重违反法定程序。 张如意辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 张如意向一审法院起诉请求：1、判令华联超市支付拖欠的租金120600元；2、判令华联超市支付因未交付房屋造成的实际损失81700元（暂定2018年5月10日归还所租赁的房屋，实际金额由法院下达判决并实际执行之日起计算，实际为实际损失计算至实际返还房屋之日止）；3、判令华联超市支付违约金102700元；4、判令华联超市按照双方签订的房地产租赁合同之约定归还租赁的房屋。 一审法院查明事实：张如意有坐落于界首市的房地产一处，土地总面积为282.60平方米。2015年12月10日，张如意（甲方）与界首市华联超市有限责任公司签订房地产租赁合同。该房地产租赁合同约定：一、甲方自愿将坐落在界师路19号自北向南共五间门面房出租给乙方使用，建筑面积约为300平方米，房产证及有效证明附后。二、甲乙双方议定的上述房屋年租金为壹拾肆万（大写），租赁期限为10年，租金10年不变。该房租赁计费时间自2016年1月10日起，至2026年1月10日止，租金按年结算，由乙方在每年1月10日之前一次性交付甲方•••••••。三、合同期内，甲乙双方不得中途停租、退租、涨价和降价（政府的拆迁、自然灾害等不可抗力因素除外），如有一方违约给对方造成经济损失，违约方应给对方补偿所造成的全部经济损失。五、①甲方应在2015年12月10前把此房交付给乙方使用。房屋交付前，甲方应保证水通、路通、电通（含动力电）建筑消防验收合格。十二、合同签字后，双方议定乙方应交甲方定金贰万元（大写），此定金应在以后交付房租时抵减。双方在签定并收交定金后，如有违约，违约方必须赔偿对方二十万元违约金，并双倍返还定金。同时，无过错方保留通过法律手段追究违约方违约责任的权利。十三、其他约定：2015年12月10日交房，甲方为乙方预留1个月装修期。租期从2016年1月10日开始计算。2015年12月8日，华联超市交付张如意房租订金20000元。2016年1月18日，界首市华联领款单显示：华联超市支付张如意2016年1月10日至2017年1月10日房租120000元，该款实际转入张如意账户日期为2016年2月5日。华联超市未于双方约定的2017年1月10日交付张如意2017年房租。2017年7月24日，华联超市委托代理人刘俐娜向界首市公证处提出申请，要求对该公司送达张如意《解除合同的函》的送达行为过程进行保全。该《解除合同的函》记载，华联超市要求解除与张如意房地产租赁合同的理由为张如意违反合同第五条约定，即无法提供建筑消防验收合格证明，消防部门责令该公司停止经营，待合格证办妥再行营业。界首市公证处于2017年7月24日上午11时16分始至11时28分止，对该送达行为过程进行了公证。2018年6月18日勘验笔录显示：涉案五间门面房均已上锁，室内有1台柜式空调、两个展柜，一台中央空调内机、5个吊扇，均为华联超市所有。 一审法院认为，张如意与华联超市签订的房地产租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效的合同，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。关于华联超市以张如意违反房地产租赁合同第五条约定，无法提供建筑消防验收合格证明，消防部门责令该公司停止经营为由，请求解除双方房地产租赁合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予以支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。华联超市于2017年7月24日，以公证送达的方式向张如意送达了解除合同的函，张如意虽异议认为未收到，但未提供证据，且未在法定的异议期间内向人民法院或者仲裁机构对解除合同的效力提出异议，房地产租赁合同的解除发生效力。其次，关于房地产租赁合同解除后，华联超市是否应当依约定和法律规定向张如意支付拖欠租金、违约金以及赔偿损失的问题。民事诉讼中，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。作为租赁合同的承租方华联超市在双方的租赁合同解除后，有向出租方张如意返还租赁物的后合同义务。华联超市未提供证据证明其已向张如意返还了租赁房屋，同时结合现场勘验的事实，不能证明其公司已经向张如意返还了租赁房屋，应当承担举证不能的不利后果。对张如意要求返还租赁房屋的诉讼请求，予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人一方可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。经查明，华联超市未在合同约定的时间交付2017年度租金，依约应当承担违约责任，并还应当向张如意支付拖欠的租金。华联超市不能证明在合同解除发生法律效力时及时向返还租赁房屋，且在巡回审理、现场勘验时，在租赁房屋内仍存有华联超市物品的情况下，仍坚持已返还了张如意房屋，违反了后合同义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十二条规定，应当赔偿张如意赔偿未返还租赁房屋所造成的实际损失。 华联超市向张如意公证送达解除合同函的时间为2017年7月24日，解除合同发生效力的日期为异议期结束后的2017年10月24日，异议期间的费用应视为租金。故华联超市拖欠张如意租金的期间应为2017年1月10日至2017年10月24日，按年租金140000元计算，租金为110369.87元（11666.67元/月×9个月+383.56元/天×14天）。张如意诉请租金120600元，与事实不符，不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者能够预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，实际损失应当按照双方订立合同时的年租金计算。自2017年10月25日至2018年9月10日止，华联超市未及时交付租赁房屋，造成张如意的期待利益损失为122803.66元（11666.67元/月×10个月+383.56元/天×16天）。华联超市违约迟延交付租金，承担的约定违约金为200000元，而张如意诉请的违约金为102700元。截止2017年9月10日，张如意诉请的违约金尚不足以弥补张如意所造成的实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失”的规定，在张如意同时请求违约金和赔偿损失的情况下，结合上述规定的文义、目的解释，以及华联超市既存在违反合同约定的事实和违反法定后合同义务的事实。对张如意诉请的违约金102700元，予以支持。同时，华联超市还应赔偿张如意截止于2018年9月10日的实际损失与违约金的差额部分20103.66元（122803.66元-102700元）。以及按383.56元/天计算，赔偿张如意自2018年9月11日至华联超市返还张如意租赁房屋之日止的实际损失。 华联超市称，根据双方签订的房地产租赁合同第五条约定，张如意应当提供建筑消防验收合格证明，消防部门责任该公司停止经营，因张如意违约导致合同无法履行，故要求解除合同。一审法院认为，第一，《中华人民共和国消防法》第十二条规定，商场、宾馆等公众聚集的场所，应当向公安消防机构申报，经消防安全检查合格后，方可使用或者开业，指的是这个场所在使用和开业前，并非是对房屋所有人的要求。第二，《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的复函》[（2003）民一他字第11号]第三条规定：租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公共聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者。但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。对房屋出租人并没有须经建筑消防验收合格的要求。第三，关于建筑面积为300平方米以下的小型超市、商场，是否必须经公安消防机构安全检查验收合格，尚无强制性的法律规定。第四，华联超市称消防部门责令该公司停止经营，应当提供证据予以证明。综合以上分析，对华联超市的上述抗辩，不予采信。华联超市又称，张如意在法庭辩论结束后变更诉讼请求，违反法定程序。但因双方争议较大，本案已从简易程序转为普通程序审理。张如意变更诉讼请求符合法律规定。对此抗辩，不予支持。 张如意认为，华联超市在交付2016年房租时存在逾期支付租金的事实，应承担违约责任。根据《中华人民共和国共和国合同法》第二百二十七条的规定，华联超市在交付2016年租金时，虽存在迟延交付当年租金的事实，但其在合理期限内将当年租金交付给了张如意，且张如意也已接受。故对张如意的上述请求，不予支持。张如意其他无事实和法律依据的诉讼请求，予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十一条第二项、第九十二条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国消防法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项、第九十二条第一款之规定，判决：一、界首市华联超市有限责任公司支付拖欠张如意的租金110369.87元； 二、界首市华联超市有限责任公司支付张如意违约金102700元；三、界首市华联超市有限责任公司赔偿张如意实际损失20103.66元（截止至2018年9月10日，2018年9月11日至界首市华联超市有限责任公司返还张如意张如意租赁房屋之日止的实际损失，按383.56元/天计算）；四、界首市华联超市有限责任公司返还租赁张如意的房屋（房屋坐落及详情见判决认定事实部分）；五、驳回张如意的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项判决，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5875元，由张如意负担1075元，界首市华联超市有限责任公司负担元4800元。财产保全费1920元，由张如意负担120元，界首市华联超市有限责任公司负担1800元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实，有责任提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。华联超市虽称是由于张如意未提供涉案房屋消防验收合格证明，消防部门责令停业，其公司通知张如意解除合同，但一、二审期间，其公司并未举出充分证据证明消防部门责令停业的事实，以及停业是由于涉案房屋未经消防验收合格的原因造成的事实主张，故一审法院认定华联超市存在未按约交付租金的违约行为并无不当。涉案租赁合同约定违约方应支付的违约金数额为200000元，一审法院结合张如意诉讼请求，判决华联超市支付的违约金102700元，既不超过双方约定的违约金数额，亦不超过张如意预期可得的2017年10月25日至2018年10月9日的房屋租金损失数额，本院不宜变更。故对于华联超市称涉案房屋租赁合同解除的原因是张如意的房屋未经消防验收合格，导致其公司不能继续经营，并不是其公司的违约行为造成，一审判决其公司支付违约金显属错误，且计算的违约金数额不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，华联超市亦未举出充分证据证明其已经将涉案房屋交付给张如意，故对于华联超市称其公司已于2017年7月24日通知张如意解除合同，并将房屋交付给张如意，一审判决认定2017年7月24日以后的损失缺乏依据的上诉理由，本院不予采信。 张如意在本案转为普通程序审理前变更了诉讼请求，一审法院转为普通程序后，根据张如意变更后的诉讼请求进行审理，不属于严重违反法定程序的情形，且一审法院于2018年6月26日公开开庭审理本案的事实有双方签字确认的开庭笔录在卷佐证。故对于华联超市称张如意庭审后提出变更诉讼请求，一审法院不应受理，且转普通程序后并未开庭审理，严重违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2757元，由界首市华联超市有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马杰 审判员  马林 审判员  刘伟 二〇一八年十二月二十四日 法官助理李婉璐 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。