广西壮族自治区博白县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0923刑初606号 公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 被告人刘日源（曾用名刘亚二），男，1999年9月23日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人林强，广西杜坤律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉〔2018〕563号起诉书指控被告人刘日源犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，于2018年11月23日向本院提起公诉。本院于同月27日立案并依法组成合议庭，于2018年12月14日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区博白县人民检察院指派检察员刘兵出庭支持公诉，被告人刘日源及其辩护人林强到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区博白县人民检察院指控，2018年2月9日，被告人刘日源与刘某2（另案处理）等人获知梁某等人将刘某4扣押在博白县邮政银行北侧地坪处后，携带枪支、铁棍一起赶到该处，并与梁某等人发生争执并相互斗殴。民警到来将刘日源当场抓获，并从刘日源处缴获以火药为动力的猎枪1支及铁水管6根。对指控的事实，公诉机关提交相应的证据材料证明，并认为被告人刘日源伙同他人积极参与聚众斗殴，且非法持有枪支1支，应当以聚众斗殴罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任。刘日源一人犯二罪，应当数罪并罚。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条的规定对被告人刘日源定罪处罚。 被告人刘日源对公诉机关指控其犯非法持有枪支罪的犯罪事实和罪名没有异议，辩解称其到现场是为带回被对方扣押的刘某4，不构成聚众斗殴罪。 辩护人林强提出被告人刘日源不构成聚众斗殴罪的辩护意见。理由：1.被告人刘日源到现场是为了带刘某4回家，没有聚众斗殴主观故意；对方殴打刘某3，刘日源等人才去拉开对方，客观上没有实施聚众斗殴的行为。2.现有证据无法证实参与人数，双方亦无人员受伤。 经审理查明，2018年2月9日0时许，刘某4与梁某因情感问题发生纠纷，梁某遂纠集人员将刘某4扣押在博白亚山镇邮政银行北侧地坪处。被告人刘日源与刘某2（另案处理）等人获悉后，便携带枪支、铁棍乘坐刘某3驾驶的车辆，一起赶至该处与梁某等人发生争执并相互斗殴。斗殴结束后，刘日源携带枪支等凶器逃离现场时被公安民警当场抓获，并缴获枪支1支及铁水管6根。经鉴定，所扣押的1支枪支是以火药为动力，能够有效击发猎枪弹，是《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 一、物证、书证 1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源。 2.抓获经过，证明2018年2月9日1时许，公安民警接群众报案称，在博白县亚山圩老电影院对面，有两伙人持械聚众斗殴。接报后，公安民警出警到现场，当场将刘日源抓获。刘日源被抓获时手提一个黄色蛇皮袋，民警从该袋中搜出1支长约1.3米的枪支。 3.扣押物品、文件清单、指认照片，证明2018年2月9日，公安民警从刘日源处扣押铁管6根、单管猎枪1支，刘日源对上述被扣押的猎枪及铁管进行了指认。 4.户籍证明，证明刘日源出生于1999年9月23日。 二、证人证言 1.证人覃某1的证言，证明2018年2月8日23时40分许，其堂弟覃某2打电话告诉其，说覃某4妻子的姑姑把覃某4的情人刘某4扣押在亚山街上。其驾驶摩托车到亚山街邮政银行旁边，看到覃某2、覃某4、覃某3，以及覃某4的妻子梁某、梁某的姑姑，还有刘某4等人在该处争吵。9日0时20分许，潭岸村大屋肚队的人开了两辆面包车到来，从车上下来十几个手持铁管的人，四维村大村队的一个男子劝他们有事好好说，他们就把铁管放回去。其中一个叫“十六”的人到来就想把刘某4拉走，梁某的姑姑阻拦，双方因此发生争执。在争吵过程中，有几个人手持铁管冲过来与潭岸村大屋肚队的青年男子互殴。其报警，不久公安民警到来。当时没有看到潭岸村大屋肚队的青年持有凶器。 2.证人覃某2的证言，证明2018年2月8日22时许，梁某打电话告诉其说，她和梁秀抓到刘某4，在博白县邮政银行旁边。其和覃某4、覃某3一起到现场。期间，刘某4打了一个电话，不久，有两辆面包车到来，其看到有打架的可能，就离开了。事后，听说是亚山镇潭岸村大屋肚队的刘姓青年和另一帮青年发生打架。 3.证人覃某3的证言，证明2018年2月8日22时许，其和覃某4、覃某2一起到博白县邮政银行旁边的夜宵摊处时，看到梁某和另外两个女的站在那里说着话，不久，年轻的女子（刘某4）打了一个电话，约10多分钟后，有两辆面包车到来，并看到有几个青年男子走过来，其怕打架，遂离开。事后，听说是大屋肚队的青年男子和四维村的青年男子打架。 4.证人肖某的证言，证明2018年2月8日，潭岸村大屋肚队的刘姓人在亚山圩与一帮青年男子打架，其听说刘某3也参与了。刘某3事后告诉其说，他驾驶其的面包车搭乘他村的青年男子到亚山圩与对方打架。 5.证人覃某4的证言，证明2018年2月8日22时许，刘某4打电话给其说她在亚山街被其妻子梁某抓到，要其去解决其三人之间的情感问题。后其和覃某3、覃某2一起到达现场，看到刘某4、梁某等人在那里，其走过去与她们商量。接着，刘某4、梁某分别打电话给各自的家人，不久，梁某的姑姑等人和刘某4村里人到场。刘某4那边有五六个青年男子到来，并要把刘某4带走，梁某一方的人不准刘某4离开，双方因此发生争执。梁某一方的人突然就动手打伤了刘某4一方的一个青年男子，之后，双方开始打架。二三分钟后亚山派出所民警到来，并抓走了一个大屋肚队的青年男子。 6.证人刘某1的证言，证明2018年2月8日晚上，其在村里的微信群用语音说：“有谁在家里面，出来到亚山镇邮政银行夜宵摊那里。” 7.同案人刘某2的证言，证明2018年2月8日24时许，刘某1发微信告诉其说刘某4被人扣在亚山圩，叫其和村里人一起去把人带回。其到刘日源家找到刘日源，将此事告知他，之后其和刘日源一起到外面上了刘某3的车，车上还有一个其不认识的人，并看到有6根铁管在车内。刘某3驾驶车辆跟在另一辆车的后面一起来到亚山圩老电影院门口停车。其等人看到其村的刘某4被人在马路对面拉住不让离开，想把刘某4带离，但有二三个妇女拉着阻止。其等人和对方争吵，期间，对方来了约6个青年男子并与其等人相互谩骂。然后，对方的6个青年男子冲上去殴打刘某3，其等人冲上去拉，其被打了一棍左手，刘某3头部及鼻子被打伤流血。对方是亚山镇四维村大村队的人。其这方有七八个人在现场。 三、被告人的供述与辩解 被告人刘日源在侦查阶段供述，2018年2月8日24时许，其在家中睡觉，刘某2找到其说，刘某4被人扣在外面不给回来，要其一起去看看。其和刘某2上了刘某3的车，车上还有一个其不认识的人，还有一支枪用蛇皮袋装好放在车中间座位前面，还有6根铁管。刘某3驾驶车辆，由另一辆车带着一起到亚山圩老电影院门口处。其等人下车，“十五”、“六哥”等人从另一辆车下来。其等人走到马路对面的夜宵摊旁，看到刘某4被人拉着不让离开。其等人想带刘某4离开，但有二三个妇女阻止，其等人和对方发生争吵。期间，对方又来了6个青年男子，并对其等人谩骂，其中一个青年男子突然扬起铁管打伤刘某3头部，其等人就冲上去和对方扭打在一起。打架后，派出所民警到来，其村的青年男子逃跑了，刘某2就叫其到面包车上把枪拿走。 鉴定意见 玉林市公安局出具的玉公物鉴（痕）字[2018]0012号枪支鉴定书、鉴定意见通知书，证明经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，从刘日源处缴获的猎枪为枪状物，具备枪管、扳机、撞针、握把等构件，全枪长1268mm，枪管长752mm,枪管外径为21.90mm，内径为18.40mm。该枪以火药为动力，能击发12号猎枪弹。根据《枪支杀伤力的法庭科学鉴定判据》（AG/T718－2007）、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公某字[2010]67号）和公安部物证鉴定中心的《枪支性能的检验方法》（IFSC08－02－01－2011），送检检材构成了认定枪支的依据，符合枪支的标准，是《中华人民共和国枪支管理法》中所规定的枪支。该鉴定意见已依法告知刘日源。 勘验、检查、辨认笔录 现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，指认现场照片，证明案发现场位于广西博白县邮政储蓄银行北侧地坪。 针对被告人刘日源及其辩护人林强提出被告人刘日源的行为不构成聚众斗殴罪的辩解和辩护意见，综合评析如下：经查，1.聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序。本案的案发地点是广西博白县邮政储蓄银行北侧地坪，地处街市。刘日源等人的斗殴行为严重危害了当地社会治安，威胁了周围不特定人群生命、健康、财产安全。2.聚众斗殴罪客观表现为聚众斗殴的行为。本案中，被告人刘日源等多人在获知刘某4被梁某等人扣押在博白县邮政银行附近处时，不是通过报告公安机关等正常的法律途径解决，而是当即纠集多人，准备凶器，前往案发地点，在与对方协商过程中，对方另有6人持械到来，在协商未果情况下，双方相互斗殴。该行为特征符合聚众斗殴的表现形式。3.聚众斗殴罪犯罪主体为聚众斗殴的首要分子和积极参加者。本案中，被告人刘日源积极参与斗殴行为，是积极参加者。综上所述，被告人刘日源的行为符合聚众斗殴罪的构成特征，构成聚众斗殴罪。故被告人刘日源及辩护人林强提出被告人刘日源的行为不构成聚众斗殴罪的辩解和辩护意见与查明的事实和法律规定不相符，依法不予采纳。 本院认为，被告人刘日源违反国家对枪支管理规定，非法持有枪支1支，且又伙同他人积极参与聚众斗殴，其行为已分别构成非法持有枪支罪和聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人刘日源犯非法持有枪支罪和聚众斗殴罪的罪名成立。在聚众斗殴犯罪中，刘日源伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪，且积极参与，是积极参加者，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘日源归案后如实供述非法持有枪支的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。刘日源一人犯两罪，依法应当实行数罪并罚。根据被告人刘日源犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十九条第一款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款之规定，判决如下： 被告人刘日源犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。决定执行有期徒刑三年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2021年2月8日止。) 如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本八份。 审 判 长  冯朝松 审 判 员  钟明正 人民陪审员  张志勇 二〇一八年十二月二十九日 法官 助理  叶逸岳 书 记 员  李常鹏 附：本案适用的法律规定及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 第二款聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： …… 第（二）项非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； 第八条第二款刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。