湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民终378号上诉人（原审原告）：邬贞菊，女，瑶族，1958年10月25日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：李云树，湖南淮新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化市睿信房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区沿河路在水一方小区****。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄莉，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：怀化市一新百货有限公司，住，住所地怀化市兴隆街**/div>法定代表人：薛淑凌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志巍，男，怀化市汇业商贸有限公司法务专干，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：怀化市汇业商贸有限责任公司，住，住所地怀化市兴隆街**/div>法定代表人：崔应龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志巍，男，该公司法务专干，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：薛淑凌，女，汉族，1959年9月30日出生，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：崔应龙，男，汉族，1956年12月20日出生，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：丁华，男，汉族，1965年9月16日出生，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：曾碧兰，女，汉族，1964年12月16日出生，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）：张敏德，女，汉族，1937年11月1日出生，住湖南省怀化市鹤城区。原审被告：孙卫东，男，汉族，1957年1月15日出生，住北京市海淀区。上诉人邬贞菊因与被上诉人怀化市睿信房地产开发有限公司（以下简称睿信公司）、怀化市一新百货有限公司（以下简称一新百货）、怀化市汇业商贸有限责任公司（以下简称汇业公司）、薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德及原审被告孙卫东商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邬贞菊的委托诉讼代理人李云树与被上诉人一新百货和汇业公司的委托诉讼代理人杨志巍以及睿信公司法定代表人孙卫东及其委托诉讼代理人黄莉均到庭参加诉讼，被上诉人薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。邬贞菊上诉请求：1、由睿信公司退回上诉人购房款35.64万元，并按同期银行贷款利率双倍支付利息（利息从2011年1月1日起计算至本案判决生效之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算），由一新百货与汇业公司承担连带责任；2、由薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德在一新百货股东虚假出资额内承担连带责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决判定睿信公司、汇业公司不应对一新百货的债务承担连带责任的事实不清、适用法律不当。（一）一新百货拥有汇业公司注册资金1200万元81.67%的股权份额，是汇业公司的控股股东。（二）一新、汇业、睿信三家公司形成了实质性合作开发睿信大厦的法律关系。1、睿信公司与汇业公司签订《房地产项目合作开发协议书》约定合作开发，一新百货将其位于鹤城区人民南路81号的504.35m2（一号地）国有土地使用权转让给睿信公司用于开发睿信大厦。2、睿信公司以三家公司合作共同体的资金获取二号地国有土地使用权。2016年湖南省高院（2016）湘民终50号民事判决睿信公司承担取得二号地费用3682.42万元，尚未支付。3、项目资金是以预售睿信大厦房屋等形式进行融资。睿信大厦是一新、汇业、睿信三家公司的共有财产，不是睿信公司独资开发。至今三家公司没有对睿信大厦收益分配进行结算。4、睿信公司为融资增加一新、汇业公司为股东虚报注册资本，编造不实股东会决议等行为均为无效民事行为。5、2009年1月21日《睿信项目公寓内部认购操作方式》没有汇业、一新百货的签章认可，不能确定其真实性。且当时睿信公司没有取得商品房预售许可，没有取得房地产开发经营资质（2010年5月13日睿信公司取得湘建房（怀）字第××号房地产开发资质证书），也没有获得二号地国有土地使用权（2010年12月9日方才取得），故该种内部认购操作方式不合法。（三）一新百货与邬贞菊签订《内部认购公寓楼协议书》，一新百货于2010年2月9日出具了购房收款收据，但汇业公司出具了购房收款收据，一新百货对外认购行为是受汇业公司委托。（四）上诉人在一审中提交一新百货会计向英出具的证明（证据十九）证明一新百货股东没有按照认缴出资额出资，一新百货、汇业公司的诉讼代理人杨志巍承认公司以资本公积转增注册资本的方式，证明了股东出资不实。依据《公司法》第三条第二款的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条，当事人之间对是否已履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。被上诉人睿信公司与孙卫东辩称，对方所说的股东签字均为假的，事实情况是股东签字都是经本人签字，是合法有效的；对方所说我方没有2号地的使用权，是否有使用权，并不是上诉人说了算，我方有预售许可证，也与本案无关；一新百货不是开发的主体，而上诉人认定薛淑凌在协议书上签字，就认定薛淑凌是开发的主体，与事实不符合。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人一新百货和汇业公司辩称，（一）签订的内部认购不是商品房买卖合同，是汇业与睿信公司合作建房过程中，对项目房屋预告处理的方式，是融资形式；（二）一新百货、汇业公司、睿信公司不是联营，仅汇业公司与睿信公司是合同型联建关系，在一审时公司提交了湖南省高级人民法院（2016）湘民终50号民事判决，二审又提交了最高人民法院（2017）最高法民申217号民事裁定，足以认定该事实；（三）一新百货变更注册资本是资本公积转增注册资本的方式，符合国家相关政策，不是虚假出资。被上诉人薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德均未向法庭提交相关答辩意见。邬贞菊向一审法院起诉请求：1、被告睿信公司退还本金35.64万元，并按同期银行贷款利率双倍支付利息，损失计算到法院判决之日止。被告一新百货、汇业公司承担连带责任;2、判令被告薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德在一新百货股东虚假出资额内承担连带责任；3、判处被告孙卫东在挪用睿信公司资金额内承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一新百货成立于2001年2月6日，法定代表人薛淑凌，经营范围为针棉织品、日用百货等，2012年8月该公司股东变更为薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德。汇业公司成立于2005年10月28日，法定代表人崔应龙，经营范围为房地产投资、农产品半成品加工等,从2006年6月开始，一新百货成为汇业公司最大股东。睿信公司成立于2008年3月12日，法定代表人孙卫东，经营范围为房地产开发经营、房地产营销策划等。2011年8月，一新百货、汇业公司经工商注册登记成为睿信公司名下股东至今。一新百货的法定代表人薛淑凌与汇业公司的法定代表人崔应龙为夫妻关系。2008年5月5日，睿信公司（甲方）与汇业公司（乙方）在北京市签订《房地产项目合作开发协议书》，双方约定：拟在怀化市人民南路当时的一新百货所在地（合同简称一号地）和原怀化市果品公司所在地（合同简称二号地）建造一栋综合商业大楼（该综合商业大楼即后来批准立项的怀化“睿信大厦”工程，亦称新悦城项目），并以睿信公司名义开发；睿信公司以获得的二号地的国有出让土地为合作条件与汇业公司已有的一号地合在一起进行合作开发；睿信公司与汇业公司按照51%：49%的比例权益进行利润分配和承担风险；项目公司最高权力机构是项目股东会，并以双方派出的股东代表组成董事会和监事会，董事会成员5人（睿信公司推荐3名，其中1名为董事长，汇业公司推荐2名）；双方对权利、责任、义务进行了约定：睿信公司负责经营管理，由睿信公司组建经营管理团队，负责实现财务目标；汇业公司参与经营管理，但须由睿信公司下聘书（包括财务管理），汇业公司不配合或能力不够者，睿信公司有权解聘，具体经营管理制度，由睿信公司出台，汇业公司补充；双方股东可以直接参与各项事务的具体运作，但股东角色在此时一定是公司员工，而且必须能力称职，品德认可，不得以股东身份不服从管理；本协议在双方盖章及法人代表签名后生效。睿信公司法定代表人孙卫东在协议的每一页签字并与汇业公司法定代表人崔应龙分别在最后一页“甲方、乙方”及“法人代表”处签字并盖公司印章，一新百货的法定代表人薛淑凌在该协议每一页下方空白处签名，但未注明身份。2008年6月25日，怀化市发展和改革委员会以怀发改投（2008）48号文件，批准同意睿信公司“怀化睿信大厦工程”立项。2010年12月9日，本案所涉合作开发土地使用权登记至睿信公司名下（怀国用（2010）第出1252号）。2012年1月13日，睿信公司取得了“睿信大厦”商品房预售许可证（怀房售许字（2012）第0006号）。2009年11月20日，睿信大厦项目股东会召开会议，作出《关于超低价出售公寓房的股东会决议》，主要内容为：同意以低于成本价的方式推出第12、13层共42套公寓房进行内部特惠认购，购买方式需全额支付房款；内部认购范围仅限于双方公司内部股东、管理层员工以及对项目有过明显帮助的社会关系户，严禁向社会公开销售或变相高价转让；决议由焦玉勤负责制定《睿信项目公寓房第1期内部认购价格表》及出台具体操作方式；本次认购资金全部由睿信公司用于兴建睿信大厦项目，不得挪作它用；决议有效期自2009年11月20日至2009年12月20日止；决议原始文件一式两份，双方股东会各保存一份。该决议由孙卫东、焦玉勤、丁华作为睿信公司股东代表签名，崔应龙、薛淑凌、谢利华作为汇业公司股东代表签名，睿信公司和汇业公司在该决议上并盖章。2009年11月21日焦玉勤制作了《睿信项目公寓房内部认购操作方式》，焦玉勤并在该文件上手书：“根据股东会决议，现制定此操作方式，如无不妥，建议马上盖章执行。”同日，该文件加盖了睿信公司印章，睿信公司法定代表人孙卫东签名并签写“同意”。该文件主要内容为：睿信大厦公寓内部认购的主体为睿信公司；焦玉勤、孙卫东为签订《内部认购公寓楼协议书》的具体签约人；在《内部认购公寓楼协议书》中，具体签约人一定要严格执行《睿信项目公寓房第一期内部认购价格表》；认购所收房款一定要进入睿信公司财务账户。此后，一新百货、汇业公司、睿信公司各自以自己公司名义对外签订《内部认购公寓楼协议书》。2010年2月1日，原告与尹国签订《团体内部认购睿信大厦第十一层公寓楼委托协议书》，约定原告委托尹国担任购房代表购买睿信大厦第十一层公寓楼。2010年2月9日，汇业公司向原告出具一张收据载明“今收到邬贞菊认购公寓房号11-14、11-20房款人民币356400元”。2010年2月10日，原告（买方）与一新百货（卖方）签订《内部认购公寓楼协议书》，约定“买方认购“睿信大厦”第十一层11-14、11-20号房屋，认购房单价每平方米2200元，建筑面积107.55平方米，认购房款总价356400元，买方于本协议签订之日付清全部认购房款给卖方。买方于本认购协议签订后在得到卖方通知之日10日内双方签订正式《商品房买卖合同》，项目开盘日期不迟于2010年底。本协议内容仅限于买卖双方范围知晓，若买方违背保密原则，给卖方造成经济损失，其责任由买方承担。违约责任为：项目开盘后日超过（遇不可抗力免责）时，买方有权要求卖方无条件退还买方全部购房款，并按同期银行贷款利率双倍支付买方利息，本认购协议经双方签字、盖章后生效，在正式《商品房买卖合同》及相关文件生效时失效。”该《内部认购公寓楼协议书》有原告邬贞菊和一新百货法定代表人薛淑凌签名。双方至今未签订正式的《商品房买卖合同》。2012年3月20日，睿信公司在“怀化日报”上刊登公告，公告主要内容为：睿信大厦属睿信公司所有，一新百货与一些购房者签订的《内部认购公寓楼协议书》未经睿信公司授权，是无效协议，其他类似擅自处分睿信公司房地产的协议均无效。一审法院认为：原告与被告一新百货签订的《内部认购公寓楼协议书》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，双方均应按协议书内容履行相关权利和义务。原告依约向被告一新百货支付了购房款，但一新百货未按约定履行义务导致协议书目的不能实现已构成根本违约，应承担相应的违约责任，即退还购房款和支付利息，但被告睿信公司、被告汇业公司不应对一新百货的上述债务承担连带清偿责任，理由是：一、一新百货并未与睿信公司、汇业公司形成合伙型联营法律关系。汇业公司与睿信公司为合作开发“睿信大厦项目”签订了《房地产项目合作开发协议书》，明确约定了双方的权利义务，二公司的法定代表人在该协议甲方、乙方及法人代表处签字、盖公司章，因此，汇业公司与睿信公司就建造开发“睿信大厦项目”形成了合伙型联营法律关系。虽然一新百货的法定代表人薛淑凌在该协议每一页下方空白处签字，但该协议并未对一新百货的权利义务进行约定，薛淑凌也未在协议中表明其法定代表人身份，故不能说明一新百货系联营主体的一方。二、虽然一新百货与汇业公司于2011年8月入股睿信公司，成为该公司股东，但三公司并未就“睿信大厦项目”达成联营合意，也未组成新的具备法人资格的企业，故一新百货、汇业公司及睿信公司并未形成法人型联营的法律关系。三、一新百货无权签订《内部认购公寓楼协议书》。根据《睿信项目公寓房内部认购操作方式》的内容，睿信大厦内部认购的主体是睿信公司，焦玉勤与孙卫东为《内部认购公寓楼协议书》的具体签约人，故非联营方的一新百货无权签订该协议。同时，从睿信公司此后在“怀化日报”刊登公告不予承认一新百货对外签订《内部认购公寓楼协议书》的行为看，睿信公司不但没有授权一新百货对外签订《内部认购公寓楼协议书》，事后也没有以行为或意思表示追认一新百货对外签订《内部认购公寓楼协议书》的法律效力，同时一新百货销售房屋所得房款也并未进入睿信公司的账户，也没有用于兴建睿信大厦项目。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》所确立的合伙型联营各方应当对联营债务负连带清偿责任的规定，是针对联营债务，所谓联营债务或为联营各方为联营事务向外所举债务，或非联营方所筹措的但流向于联营项目的资金债务，本案的资金债务显然均不符合上述情形。四、本案中虽然系被告汇业公司给原告开具房款收据，但房款转入一新百货法定代表人薛淑凌个人银行账户，现有证据不能证明房款转入被告汇业公司，而《内部认购公寓楼协议书》的履行主体系一新百货，现购房目的不能实现，一新百货应承担协议书约定的归还房款义务。综上，一审法院对原告的第1项诉讼请求“被告睿信公司退还本金35.64万元，并按同期银行贷款利率双倍支付利息，损失计算到法院判决之日止。被告一新百货、汇业公司承担连带责任。”不予支持，一审法院认定由被告一新百货对原告承担违约责任，即被告一新百货退还原告全部购房款356400元及从2011年1月1日起（约定的项目开盘日期的第二天）按同期银行贷款利率双倍支付利息至本案判决生效为止。原告提交的证据不足以证明被告薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德作为一新百货的股东有虚假出资的事实和被告孙卫东作为睿信公司股东有挪用睿信公司资金的事实，原告要求上述被告承担连带责任的诉讼请求无法律和事实依据，故一审法院不予支持。关于诉讼时效问题。原告向一新百货主张权利，一新百货未提出时效抗辩，而一新百货与睿信公司并未形成合伙型联营法律关系，睿信公司不是责任的承担主体，故对睿信公司的诉讼时效抗辩已无审查必要，其抗辩理由一审法院不予审查。被告薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德经一审法院公告送达传票，无正当理由拒不到庭，视为其放弃庭审抗辩权，不影响本院根据查明的事实依法判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告怀化市一新百货有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告邬贞菊购房款356400元并支付利息（利息从2011年1月1日起计算至本案判决生效之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）；二、驳回原告邬贞菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6646元，由被告怀化市一新百货有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了如下证据：证据一、房地产项目合作开发协议书。拟证明2008年5月5日，睿信、汇业、一新百货签订的该协议，有三方公司印章和法定代表人签名，三方合作联营开发睿信大厦的法律关系成立。证据二、湖南省鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1001号民事判决书；佐证2008年5月5日的房地产项目合作开发协议书为三方合作联营法律关系。证据三、一新百货一号地使用权流转资料；拟证明汇业公司将该公司怀国用（2006）第出773-1-2-3号土地办在一新百货名下，该块土地在2010年12月2日时由一新百货与睿信公司签订《怀化市国有土地使用权转让合同》将土地使用权转让给睿信公司，佐证睿信、汇业、一新百货三方合作联营法律关系的事实。证据四、汇业公司一号地使用权流转资料。拟证明汇业公司与睿信公司签订了《怀化市国有土地使用权转让合同》，将怀国用（2006）第出773-3-5、628号，面积572.13m2，转让给睿信公司。证据五、睿信公司一号地1076.48m2国有土地使用权证，拟证明一新、汇业公司将其一号地1076.48m2转让给睿信公司，睿信公司取得了该地国有土地使用权证，佐证睿信、汇业、一新百货三家合作联营开发睿信大厦法律关系的事实。证据六、湖南省高级法院（2016）湘民终字50号民事判决书，拟证明睿信公司至今没有履行2008年5月5日，睿信公司与汇业公司签订《房地产项目合作开发协议书》第二条1款，睿信公司至今没有履行受让二号地的出资义务。证据七、原怀化市经济技术协作办公室主任现怀化市发改委调研员田敏对东亚北亚国际投资管理（北京）有限公司与怀化市汇业商贸有限公司签订《投资合同书》的说明，拟证明：东亚北亚公司法人代表孙卫东和汇业公司法人代表崔应龙虚构东亚北亚公司给睿信大厦投资1.2亿元，一新、睿信公司以此虚夸经济实力，欺诈购房人，达到预售睿信大厦期房的目的。证据八、怀化市发改委对田敏职务的证明拟证明东亚北亚公司与汇业公司签订了《投资合同书》的真实性。证据九、怀化市睿信房地产开发有限公司房地产开发资质证书，拟证明睿信公司2010年5月13日才取得房地产开发资格。被上诉人一新百货与汇业公司质证认为，上诉人提交的证据均不是新证据，其中对上诉人提交的证据四、八、九的真实性、合法性、关联性均无异议，证据六湖南省高院的判决书能够证明是汇业与睿信合作而不是三家公司合作；对证据二、三、五、六、七组证据的真实性、合法性无异议，但对于关联性有异议。其中证据三、五显示汇业公司将土地过户至一新百货，以及一新百货将土地过户给睿信公司名下是为了方便融资，该土地仍然是汇业公司所有；对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，一新百货没有与汇业公司和睿信公司合伙开发房地产。被上诉人睿信公司质证认为，对证据一、三、四、五、七、八的真实性、合法性和关联性均有异议，其中三家公司的房地产项目合作开发协议书未提供原件，而睿信公司与汇业公司之间的合作合同已经生效法律文书进行确认；一新百货一号地使用权过户时间为2010年12月，而一新百货与各上诉人发生认购关系是在此之前，与睿信公司无关联性。对证据一、六、九的真实性、合法性无异议，但对于关联性有异议。经审查，上述证据均不属于新证据，对于双方当事人均无异议的，本院予以采信，对当事人有异议的，本院不予采信。一新百货与汇业公司提交最高人民法院（2017）最高法民申217号民事裁定，拟证明系汇业公司与睿信公司合作开发睿信大厦。上诉人质证对两份裁判的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。本院认证认为该裁定系最高人民法院对于汇业公司与睿信公司因二号地发生的纠纷作出的再审审查裁定，其查明的事实与本案所涉及的案件基本事实有关，依法予以采纳。睿信公司提交两份证据，一是《关于超低价出售公寓房的股东会决议》，二是对尹健的《调查笔录》，证明尹健是由一新百货薛淑凌引荐到睿信公司购买睿信大厦房产，在购买前一新百货还给尹健看了睿信公司的股东会决议、价格表及购房操作方式，拟证明一新百货是认可购房操作模式的。上诉人质证认为，对《关于超低价出售公寓房的股东会决议》及附表一《睿信项目公寓第一期内部认购价格表》已经于一审提交，不能作为新证据提交，对尹健的调查笔录的证据形式不合法，对其真实性、合法性均有异议。上述两份证据均不属于新证据，对当事人有异议的，本院不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实。二审补充查明，汇业公司在二审庭审认可其委托一新百货对外签订预售合同、收取购房款的事实并出具了书面依据。上诉人上诉称睿信公司的会计证实薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德虚假出资的事实不能成立。向英的证明仅证实该五股东出资入账的金额，对认缴而未出资的部分并没有说明原因。上诉人称“2011年3月26日，孙卫东派遣睿信公司总经理助理宋云杰对一新百货抵债91套房屋的事实进行了确认，并交营销部进行了销控。该事实孙卫东及其代理人刘维在一审庭审中承认。”的事实不能成立。宋云杰及梁先梅签名的《内购户、拆迁户内购公寓确认情况说明》及宋云杰出具的《证明》中，虽述及一新百货抵债91套房屋和交营销部进行了销控的事实，但该事实仅为客观存在的事实，并没有代表睿信公司对一新百货抵债91套房屋行为效力的确认。向付和与王运银、龚凤兰、邬贞菊、肖崇斌、贺小英6人共同委托尹国与一新百货办理案争房屋认购事宜。其中尹国、王运银、向付和、肖崇斌等人的认购款均有部分款项系汇业公司所欠的债务，向付和的房屋认购款中有5.6万元系以汇业公司所欠张玉芳的借款予以抵偿；肖崇斌购房款8.58万元中有5.72万元系汇业公司所欠的债务予以抵扣。尹国将六人需补交（或交纳）的房屋认购款收齐后转入一新百货法定代表人薛淑凌账户内，薛淑凌向尹国出具了收据，汇业公司在收据上盖章。此外，睿信公司与汇业公司就合资、合作开发房地产合同纠纷一案，湖南省高级人民法院已作出（2016）湘民终50号民事判决，后经最高人民法院再审审查，作出（2017）最高法民申217号民事裁定，对上述两项裁判所确认与本案相关的事实，本院予以采信。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，争议焦点以及具体评判阐明如下：（一）关于本案争议合同性质的确认本案的合同形式是《内部认购公寓楼协议书》，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，睿信公司取得睿信大厦的预售许可是在2012年6月1日，在取得预售之前，案争房屋对外销售尚存在法律和事实上的障碍以及诸多不确定性。故邬贞菊与一新百货签订的《内部认购公寓楼协议书》除对认购标的、价格、付款方式以及认购责任等有关事宜进行初步确认外，对于房屋的交付使用条件及日期、供水、供电等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、产权归属以及面积差异的处理、办理产权登记等有关事宜均未进行约定。可见在签订认购协议时，对于案争房屋的处分尚处于不确定的状态，符合商品房预约合同所具备的在商品房买卖尚存有事实或法律上障碍，暂无订立主契约时约定将来订立一定合同的特点。故案争《内部认购公寓楼协议书》并不具备商品房买卖合同的主要内容，本案定性为商品房预约合同纠纷确定案件性质较为恰当。（二）睿信公司、汇业公司以及一新百货责任承担问题首先，关于三家公司的合作关系，上诉人主张睿信大厦系由睿信公司、汇业公司与一新百货三家公司合作开发，其最主要的理由是上诉人提交的睿信公司与汇业公司和一新百货三家签订的《房地产项目合作开发协议书》以及睿信大厦建设时所占地块中有部分使用权属于一新百货。但其理由不能成立。第一、上诉人所提交的睿信公司与汇业公司、一新百货三家签订的《房地产项目合作开发协议书》系复印件，无原件相核对，且该复印件第一页与第二页内容不能衔接，被上诉人一新百货、汇业公司及睿信公司对前述合同均不予认可。对于存有疑点的复印件不予采信并无不当，上诉人以此主张三家公司为合作关系证据不足。第二、睿信公司与汇业公司就合资、合作开发房地产合同纠纷一案，湖南省高级人民法院已作出（2016）湘民终50号民事判决，后经最高人民法院再审审查作出（2017）最高法民申217号民事裁定已经发生法律效力。湖南省高院的判决和最高人民法院的裁定均确认系睿信公司与汇业公司合作进行房地产开发，睿信公司具有合作一方与项目公司的双重身份。睿信公司在与汇业公司的合作协议中约定“拟在怀化市人民南路现一新百货所在地（一号地）和市果品公司所在地（二号地）建造一栋综合商业大楼，并以甲方（睿信公司）名义合作开发……”土地现状为“一号地上有一新百货和19户住户，有待拆迁；二号地上有市果品公司办公大楼和18户市果品公司员工住户”，合作方式为“甲方（睿信公司）以获得二号地的国有出让土地与乙方（汇业公司）已有的一号地合在一起进行合作开发”。一新百货的法定代表人与汇业公司的法定代表人系夫妻，一新百货又是汇业公司的控股股东，汇业公司与睿信公司的上述约定，足以表明汇业公司将一新百货的一号地使用权作为合作开发投入，并不是一新百货与睿信公司合作，而是汇业公司以此为合作条件与睿信公司共同开发睿信大厦。上诉人主张一新百货将持有的一号地转让给睿信公司即证明其与睿信公司具有合作关系的主张不能成立，本院不予支持。其次，关于一新百货处分争议房屋的行为如何定性。第一、睿信大厦的房屋所有权、土地使用权均登记在睿信公司名下，在取得商品房预售资格之前，根据睿信公司与汇业公司《关于超低价出售公寓房的股东会决议》以及《睿信项目公寓房内部认购操作方式》所确定的内部认购方式，主体是睿信公司，焦玉勤与孙卫东为《内部认购公寓楼协议书》的具体签约人。在2012年6月1日取得对“睿信大厦”商品房预售许可证后，睿信公司得在认购的基础上与各认购人签订正式的《商品房买卖合同》，是睿信大厦法律意义上的所有权人及有权对外销售的合法主体，汇业公司与一新百货未经授权均无权对睿信大厦对外进行销售。第二、《关于超低价出售公寓房的股东会决议》决定了认购资金全部由睿信公司用于兴建睿信大厦项目，不得挪作它用。汇业公司作为睿信公司的合作公司，上诉人主张汇业公司委托一新百货对案争房屋对外进行认购属于合作开发的经营行为，那么一新百货作为代理人所签合同应以睿信公司的名义进行，所收房款应当向睿信公司进行交割，并与睿信公司将售房行为进行衔接。综合其它同类型案件如认购人龚凤兰、尹国、向付和等人的认购情况，均有部分买受人的认购款系抵偿汇业公司所欠买受人的债务，部分认购款转账给一新百货的法定代表人薛淑凌后，汇业公司在向尹国出具的收款收据上加盖公司公章。虽然邬贞菊与汇业公司之间没有其他的借贷关系，但尹国接受邬贞菊等人进行认购是一个整体的行为，不能割裂开来。薛淑凌在收到房款后未向汇业或者睿信公司交割。目前上诉人没有证据证明所缴之房款系用于汇业公司与睿信公司联合开发睿信大厦。一新百货与汇业公司将案争房屋向上诉人等进行认购，其所收款项未用于汇业公司和睿信公司的合作开发经营，其行为已经超出汇业公司与睿信公司合作开发经营的约定范围。所以，汇业公司与一新百货的行为属无权处分。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，无权处分虽不影响买卖合同的效力，但不能发生不动产物权的变动，由此产生的违约责任，应由无权处分人承担。其因不能交房所承担的还款义务不属于联营债务，不应由睿信公司承担还款义务，也不能适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于联营合作方对联营债务依照法律规定或合同约定承担连带责任的规定。故上诉人要求睿信公司承担退还房款连带责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。汇业公司未经得睿信公司同意，擅自委托一新百货对外认购房屋，所得房款未用于合作经营，事后未能得到睿信公司的追认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”以及第六十七条关于“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，汇业公司应当对于一新百货的行为承担连带责任。原判决仅判定一新百货承担还款义务不当，予以纠正。（三）关于薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德应否承担连带责任的问题。对于上诉人提出的要求薛淑凌、崔应龙、丁华、曾碧兰、张敏德在一新百货股东虚假出资额内承担连带责任的上诉主张，因公司法规定股东出资实行认缴资本制，所以未实缴出资的行为符合公司法的规定，不属于虚假出资。同时，未实缴出资的股东，只有在公司不能清偿到期债务，未实缴出资损害债务人利益时，才有义务在欠缴的出资范围内对公司债务承担偿还责任。本案上诉人未能提出充分的证据证明前述股东有虚假出资的事实及一新百货不能清偿到期债务的事实，故对其该项上诉主张亦不予支持。综上所述，上诉人邬贞菊的上诉请求部分成立；一审判决认定事实略有不清，处理略有不妥，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1289号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1289号民事判决第二项；三、怀化市汇业商贸有限责任公司对怀化市一新百货有限公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任；四、驳回邬贞菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6646元，由怀化市一新百货有限公司和怀化市汇业商贸有限责任公司共同承担；二审案件受理费6646元，由上诉人邬贞菊负担3323元，由被上诉人怀化市一新百货有限公司、怀化市汇业商贸有限责任公司共同承担3323元。邬贞菊所预交的二审案件受理费应相应退还；怀化市一新百货有限公司、怀化市汇业商贸有限责任公司应负担的二审案件受理费应予收到本判决书后7日内到本院立案大厅交纳。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  夏英姿审 判 员  舒易成二〇一八年十二月二十五日代理书记员  唐 菁