河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终6794号上诉人（原审被告）：金树军，男，1966年9月28日出生，汉族，住青县。委托诉讼代理人：王彦峨、张淑亮，河北精忠致远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙汝旺，男，汉族，1980年8月24日生，住河北省泊头市。上诉人（原审被告）：姚洪军，男，汉族，1982年5月20日生，住河北省泊头市。以上二上诉人委托诉讼代理人：潘风彬，河北理苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵吉生，男，汉族，1981年6月6日生，住河北省青县。委托诉讼代理人：姜勇，沧州市运河区蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘振升，男，汉族，1983年11月4日生，住青县。上诉人金树军、孙汝旺、姚洪军因与被上诉人赵吉生、刘振升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，上诉人金树军及委托诉讼代理人王彦峨、上诉人姚洪军及委托诉讼代理人潘风彬、被上诉人赵吉生及委托诉讼代理人姜勇、被上诉人刘振升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金树军上诉请求：1、依法撤销青县人民法院于2018年6月26日作出的（2018）冀0922民初1480号民事判决书中第一项的内容，改判上诉人不承担连带赔偿责任或发还重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，致判决结果错误。1、一审庭审中查明，被上诉人赵吉生和刘振升不是雇员和雇主关系，而是承包合同关系。基于这种事实，一审判决适用最高院关于人身损害解释第11条错误，刘振升承担责任本无依据，由上诉人承担连带赔偿责任更是不能成立。2、上诉人和刘振升之间有书面合同，约定刘振升一方的人员造成的伤亡事故，经济损失应由刘振升负责赔偿，该合同是对责任承担方的一种明确，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定。退一步讲，即使上诉人承担连带责任，一审判决也应当明确追偿权。3、被上诉人赵吉生过错明显，一审判决适用了侵权责任法第35条，却没有让过错方承担任何责任。综上，由上诉人对被上诉人赵吉生的损失承担赔偿责任，既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院查清事实，依法改判。孙汝旺、姚洪军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省青县人民法院（2018）冀0922民初1480号民事判决书。2、请求二审法院依法改判一审原告赵吉生承担自身的过错责任，即303357元×25%＝75839.25元。事实和理由：被上诉人赵吉生具有一定过错。赵吉生从事的是室内刮腻子工作，事发时其违法操作楼外的卷扬机，其不具有操作卷扬机的资质，且也未佩戴安全帽。事发前上诉人曾通知所有室内工作的人员不要到楼外去，以免被拆除的钢管砸伤。同时上诉人派工人刘耀华在楼外进行阻拦进人现场的人员。赵吉生不听从刘耀华的劝阻，强行操作卷扬机运输物品导致事故的发生，故其具有一定过错，其应承担相应的25%的责任。孙汝旺、姚洪军对金树军的上诉请求辩称，金树军是否承担连带责任与二上诉人没有任何关系。金树军对孙汝旺、姚洪军的上诉请求辩称，同意孙汝旺、姚洪军的上诉理由。被上诉人赵吉生对三上诉人的上诉请求辩称，1、赵吉生认为一审中确认赵吉生和刘振升是雇主和雇员之间的关系，因此赵吉生对其在工作中受到的损害理应由刘振升承担赔偿责任，按照最高院人身损害赔偿解释的11条规定。金树军不具备合法的承包资质，并且又将该工程承包给不具备用工资质的刘振升承包。其明显存在过错，同样也是按照最高院人身损害赔偿解释的11条规定金树军应该和刘振升对赵吉生损失承担连带责任，金树军承担连带责任是没有错误的。2、赵吉生对其损害的发生没有任何过错，不应该对其损失自己承担相关份额。理由是赵吉生当时工作时并没有人去阻止他当时有危险的发生，赵吉生虽然没有操作卷扬机的资质，也没有佩戴安全帽，但是其损害的发生是因为上诉人孙汝旺、姚洪军雇佣的工人工作时不注意观察当时的环境才造成赵吉生损害。孙汝旺、姚洪军主张的其派工人刘耀华在楼外阻止相关人员进入现场是不存在的，因此赵吉生不存在任何过错，不应对自己损失承担相关份额。另，一审时赵吉生的相关的后续治疗并没有结束，一审庭审后又发生了医疗费用2万余元，赵吉生要求上诉人承担并且保留进一步起诉的权利，因为治疗是持续的，神经损害需要长期用药。被上诉人刘振升对三上诉人上诉请求辩称，我不是雇主，我是把活承包给赵吉生。赵吉生应该承担一部分责任，金树军应该和我承担连带责任。原审原告赵吉生向一审法院起诉请求：1、判令被告刘振升及被告孙汝旺、姚洪军给付原告医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计315486.38元，被告金树军承担连带责任。事实和理由：原告系被告刘振升雇佣的工人，在沧县内刮腻子工作，按照平米数结算。2017年8月8日，原告在工作过程中，在楼下升降机前往楼上运胶灰时，被从楼上扔下来的铁管砸伤右肩，造成右肩峰开放性骨折和右侧臂丛神经损伤，住沧州市人民医院治疗。现原告已经出院，就原告的赔偿问题与被告刘振升未达成一致意见，刘振升系从被告金树军处承包的该项工程，双方均无建筑资质。原告与被告刘振升不是承包合同关系，事故发生后，被告刘振升将原告和其他施工人员的工资一起给了原告。原告等人施工时，被告孙汝旺工程队并未进入现场进行施工，不存在有孙汝旺工程队的人员进行看管和阻拦的情况。原告等工人是受刘振升的雇佣与指派进行现场施工的，被告刘振升或发包方金树军应当提供安保措施并为施工人员配备合格的安保设备，原告作为施工者没有能力配备相关设备，原告并无过错。一审法院认定事实：2017年7月15日被告刘振升承包金树军发包的沧县晓岚庄园1、2、5号楼的室内腻子工程。被告刘振升雇佣原告等人进行施工。2017年8月8日，在施工过程中，原告被承包架子工及混凝土浇筑工程的孙汝旺、姚洪军雇佣的工人砸伤。后原告被送沧州市人民医院治疗，实际住院23天。花费医药费共计23822.38元，被告孙汝旺垫付费用38777元，被告刘振升向原告支付23500元。后经法定程序选取的沧州科技事务司法鉴定中心鉴定，原告赵吉生的损伤评定为五级伤残，损伤后误工期评定为180-365日，营养期限评定为30-60日，护理期限评定为30-150日，护理人数评定为1人。另查明，原告赵吉生，1981年6月6日生，兄妹共三人，妹妹赵小英，1987年6月6日生，妹妹赵小新，1989年5月8日生，其母亲朱一妹，1950年12月3日生，67周岁。原告尚有婚生女赵梓圻，2011年10月3日生，6周岁。一审法院认为，被告刘振升与原告赵吉生系雇佣关系，被告孙汝旺、姚洪军系雇佣关系以外的侵权第三人的雇主，原告赵吉生在提供劳务过程中被孙汝旺及姚洪军雇佣的工人砸伤，原告有权向雇主刘振升及被告孙汝旺、姚洪军主张赔偿。被告孙汝旺及姚洪军作为直接侵权人的雇主应承担原告损失的60%。被告刘振升作为原告雇主未提供安全设施，应对原告赵吉生的损失承担40%的责任。被告金树军将工程违法分包给没有资质的被告刘振升，应当与雇主刘振升承担连带赔偿责任。原告损失包括：一、医药费共计23822.38元；二、住院伙食补助费，住院23天，每天100元，共计2300元；三、营养费，本院酌定营养期45天，每天30元，共计1350元；四、误工费，本院酌定272天，因原告从事建筑工程行业，应当参照2016年度河北省建筑业平均工资43455元计算，故原告误工费为43455元/365天×272天=32383元；五、住院期间护理费参照2016年河北省在岗职工年平均工资56987元计算，住院23天，一人护理，即56987元/365天×23天=3590元，出院后护理费参照河北省农林牧渔业年平均工资21987元计算，护理期酌定为67天，即21987元/365天×67天=4036元，护理费总计7626元；六、伤残赔偿金参照2016年河北省农村居民人均年可支配收入11919元计算20年，即11919元×20年×0.6=143028元；七、精神抚慰金，原告主张30000元，本院予以支持；八、被扶养人生活费参照2016年度河北省农村居民人均年生活消费支出9798元计算，原告女儿赵梓圻扶养费9798元/年×12年÷2人×0.6=35272.8元，母亲朱一妹扶养费9798元/年×13年÷3人×0.6=25474.8元，抚养费总计35272.8元+25474.8元=60747.6元；九、鉴定费1600元；十、交通费酌定500元。以上各项损失共计303357元。被告姚洪军、孙汝旺赔偿原告损失的60%，即182014.2元，扣除被告孙汝旺已垫付38777元，应赔偿原告143237.2元；被告刘振升赔偿原告赵吉生损失的40%，即121342.8元，扣除已垫付23500元，应赔偿原告97842.8元。被告金树军就被告刘振升赔偿部分承担连带责任。被告辩称原告存在过错，但未提供证据加以证明，不予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告刘振升赔偿原告赵吉生损失97842.8元，被告金树军承担连带责任；二、被告孙汝旺、被告姚洪军赔偿原告赵吉生各项损失143237.2元。三、以上一、二项于本判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3016元由被告金树军、被告刘振升承担1206元，被告孙汝旺、姚洪军承担1810元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。本院认为，公司的人身权、健康权受法律保护。被上诉人赵吉生在工作中受伤，各方应依法承担相应的民事责任。1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案系提供劳务者受害责任纠纷，各方应按过错程度承担相应民事责任。被上诉人赵吉生作为完全行为能力人，在没有卷扬机操作资质的情况下操作卷扬机，且未尽到完全审慎的注意义务，对其自身造成的损失亦应承担一定的过错责任。原审责任分担有误，本院予以纠正。综合本案事实，本院酌定由被上诉人赵吉生承担15%的责任，上诉人孙汝旺、姚洪军承担50%的责任，被上诉人刘振升承担35%的责任。故，上诉人孙汝旺、姚洪军赔偿被上诉人赵吉生的损失数额应为303357元×50%－38777元＝112901.5元。被上诉人刘振升赔偿被上诉人赵吉生的损失数额应为303357元×35%－23500元＝82674.95元。2、关于被上诉人刘振升与赵吉生之间是否是雇佣关系，对此被上诉人赵吉生原审中已提交相关证据予以证实，且被上诉人刘振升对此并未提出异议，上诉人金树军主张刘振升与赵吉生之间是承包合同关系，但未提交相应证据证实其主张，依法应当承担对其不利的法律后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人金树军将工程违法分包给没有资质的刘振升，原审依据以上法律规定，判决金树军与刘振升承担连带赔偿责任并无不当，本院亦不持异议。至于上诉人金树军与被上诉人刘振升之间承包合同约定的责任承担问题，属其内部约定，不能以此对抗第三人，上诉人金树军主张的追偿权可根据双方合同约定另案解决，本案不予涉及。综上，上诉人金树军、孙汝旺、姚洪军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河北省青县人民法院（2018）冀0922民初1480号民事判决第一项为：原审被告刘振升赔偿被上诉人赵吉生损失82674.95元，上诉人金树军承担连带责任；二、变更河北省青县人民法院（2018）冀0922民初1480号民事判决第二项为：上诉人孙汝旺、姚洪军赔偿被上诉人赵吉生损失112901.5元；三、维持河北省青县人民法院（2018）冀0922民初1480号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3016元，二审案件受理费3946元，共计6962元，由金树军、刘振升负担2437元，由上诉人孙汝旺、姚洪军负担3481元，由被上诉人赵吉生负担1044元。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  付 毅审判员  李 霞二〇一八年十二月十九日书记员  张 晔