福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1440号 上诉人（原审原告）：陈斌，男，1977年3月26日出生，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：聂莉，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林婷婷，福建融成律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国民生银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区。 主要负责人：郑学泉，该分行行长。 委托诉讼代理人：张炳华，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑淑红，福建师友律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：福建中盛房地产建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：陈祥，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：上海九川投资（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：钱仁高，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱恒，福建天凯(福州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程建芳，女，1971年11月24日出生，汉族，住浙江省平阳县。 被上诉人（原审被告）：钱仁高，男，1967年1月7日出生，汉族，住浙江省平阳县。 被上诉人（原审被告）：吕磊，男，1966年9月5日出生，汉族，住上海市闸**。 上诉人陈斌因与被上诉人中国民生银行股份有限公司泉州分行（以下简称民生银行泉州分行）、福建中盛房地产建设有限公司（以下简称中盛房地产公司）、上海九川投资（集团）有限公司（以下简称九川投资公司）、程建芳、钱仁高、吕磊案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈斌上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：(一)上诉人与中盛房地产公司在法院查封之前已经签订了《商品房买卖合同》。法院于2015年12月30日查封讼争房产，上诉人于2015年11月17日即与中盛房地产公司签订《商品房买卖合同》，并于2016年1月7日至1月8日共向中盛房地产公司指定的账户转款920万元，即便上述款项没有汇入合同约定的监管账户，但收款账户亦为中盛房地产公司的账户，且银行交易查询单载明款项为“购房款”，故上诉人已实际履行合同约定的付款义务。中盛房地产公司于2016年1月10日通知上诉人2016年1月15日办理交房手续，也证实中盛房地产公司认可上诉人的付款行为。(二)上诉人在法院查封之前已合法占有讼争房产。上诉人于2016年1月15日办理交房手续，且中盛房地产承诺减免讼争房产两年物业费，上诉人接收房产后委托福建省冠成建设工程公司装修，装修完成后由福州市大新飞灰处理有限公司经营使用。上诉人提供了装修合同、装修费发票、水电费付款凭证证实上诉人已实际占有讼争房产。(三)《商品房买卖合同》约定房屋总价款为12035145元，上诉人已经支付了920万元，剩余购房款上诉人同意按照法院要求交付执行。(四)讼争房产未办理过户登记并非上诉人自身原因。上诉人至今未收到中盛房地产公司提供的办理权属登记的资料，即非上诉人自身原因未办理过户登记。综上，上诉人的异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，依法应予以支持。 民生银行泉州分行辩称，(一)中盛房地产公司已将讼争房产的建设用地使用权抵押给民生银行泉州分行，未经民生银行泉州分行同意转让讼争房地产是无效的。(二)讼争房产不存在可以排除执行的条件。1.上诉人没有证据证明已支付购房款。上诉人提供银行流水用于证明其支付购房款，但该证据体现的收款账户与《商品房买卖合同》约定的收款账户不一致，不能证明该款项为讼争房产的购房款。上诉人也未能提供不动产销售专用发票，其提供的收款收据不能作为支付购房款的凭证。2.上诉人没有证据证明其已占有讼争房产。入驻通知书仅能证明中盛房地产公司通知上诉人接收房屋，不能证明上诉人实际占有房屋。上诉人提供的物业管理费收据不具有证据效力，不能作为上诉人占有讼争房产的依据。3.中盛房地产公司已将讼争房产抵押给民生银行泉州分行，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，上诉人对于讼争房产不享有可以排除执行的权利。4.上诉人对于未能取得房屋权属证书具有过错。5.上诉人对于讼争房产被抵押无法获得产权有预见性。(三)上诉人与中盛房地产公司之间的商品房交易行为不真实。1.商品房交易受房地产主管部门的监管，其合同形式具有严格规定，且应从房地产主管部门系统打印生成，并有自动生成的合同编号，但上诉人提供的《商品房买卖合同》没有合同编号，合同附件四《前期物业管理合同》经过涂改，该合同亦非从房地产主管部门系统生成的文本。2.本案《商品房买卖合同》未经房地产主管部门登记备案，无法证明双方交易的真实性。3.上诉人未将购房款付至合同约定的商品房预售款监管账户，而是汇入中盛房地产公司的其他账户，中盛房地产公司也未开具不动产销售专用发票，上述行为均不符合商品房预售行政管理规章的规定。4.生效判决于2015年10月20日作出，讼争房产于2015年12月30日被法院查封，中盛房地产公司却在这期间恶意出卖讼争房产，显然是为了逃避债务。 九川投资公司辩称，陈斌不具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的民事权利，法院应依法驳回其上诉请求。(一)陈斌仅依据《商品房买卖合同》对中盛房地产公司享有合同相对性权利。本案《商品房买卖合同》签订于2015年11月17日，但早在两年前中盛房地产公司已将包括讼争房产在内的中盛大厦的建设用地使用权抵押给民生银行泉州分行。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条规定，未经抵押权人民生银行泉州分行同意，陈斌与中盛房地产公司之间转让讼争房产的行为无效，不发生讼争房产所有权转移的法律效果，讼争房产仍是中盛房地产公司的财产。(二)陈斌并未实际占有讼争房产。陈斌在一审中称其在2016年1月15日办理讼争房产接收手续，但该时间在讼争房产被查封之后，且其提交的证据因真实性、合法性和关联性无法确认而未被一审法院采纳。(三)陈斌未按《商品房买卖合同》约定将购房款存入指定的银行预售款监管账户上，而是汇入中盛房地产公司的其他账户，中盛房地产公司亦未开具有效的不动产销售专用发票，陈斌支付购房款的行为不合法合规。(四)根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，民生银行泉州分行对讼争房产及对应的土地使用权享有对抗案外人的优先受偿权。 中盛房地产公司、程建芳、钱仁高、吕磊未提交意见。 陈斌向一审法院起诉请求：1.停止对福州市鼓楼区的2602房产及土地使用权的强制执行；2.确认陈斌与中盛房地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；3.判令中盛房地产公司立即协助、配合办理讼争房产产权备案及过户登记。 一审法院认定事实如下：讼争2602号房产位于福州市鼓楼区，该房屋所在的土地使用权为中盛房地产公司所有。2013年2月6日，中盛房地产公司分别向民生银行泉州分行贷款2000万元、3100万元，约定贷款年利率26.4%，期限7个月，并以中盛房地产公司在建工程即上述中盛大厦及土地使用权作为抵押，办理了抵押登记手续。因中盛房地产公司未能按期还本付息，民生银行泉州分行向一审法院提起诉讼，案经一审、二审，福建省高级人民法院于2015年10月20日、23日分别作出（2015）闽民终字第1450、1066号民事判决书，判决：民生银行泉州分行对中盛房地产公司提供的抵押物即址在福州市鼓楼区五四路与庆城路交汇处中盛大厦第六层的601、602、603房产及相应土地使用权，二十一层的2101、2102、2103、二十二层的2201、2202、2203、二十三层的2301、2302、2303、二十四层的2401、2402、2403、二十五层的2501、2502、2503、二十六层的2601、2602、2603、二十七层的2701、2702、2703、二十八层的2801、2802、2803单元的土地使用权依法折价或拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权等内容。判决生效后，因中盛房地产公司未能自觉履行生效判决确定的义务，民生银行泉州分行根据判决内容申请对包括本案讼争的2602号房产在内的多处房产和土地使用权进行强制执行。一审法院于2015年12月30日查封本案讼争的2602号房产后，陈斌不服提出书面异议，一审法院于2016年6月12日作出（2016）闽05执异16号裁定书，驳回陈斌的异议，陈斌不服提起本案诉讼。 另查，陈斌提供的《商品房买卖合同》记载，其于2015年11月17日与中盛房地产公司签订合同，合同约定中盛房地产公司以总价款12035145元将讼争2602号房产卖给陈斌，其应当按时依约定将房价款存入到指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致（监管银行：中国银行股份有限公司福州市市中支行，监管账户：41×××30），该购房款，陈斌应于2016年5月31日之前付清。合同签订后，陈斌未按照上述约定将购房款汇入指定的监管账户。中盛房地产公司于2016年1月10日通知陈斌于2016年1月15日办理交房手续。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：陈斌是否属讼争2602号房产真实、合法的权利人以及该权利能否排除法院对讼争2602号房产的强制执行。对此分析认定如下：本案讼争房产虽登记在作为房地产开发企业的中盛房地产公司名下，但该房产经查属写字楼，并非用于居住的商品房，故应排除适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而应适用该规定第二十八条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定。本案中，根据陈斌提供的《商品房买卖合同》的记载，其应于2016年5月31日之前支付房款12，035，145元至指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致，但陈斌未能提供证据证明其已经按照合同的约定向中盛房地产公司支付了购房款，也未能提供证据证明其已经在人民法院查封之前实际占有并使用了讼争的2602号房产，故应认定陈斌对讼争房产的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，根据该规定第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，其要求不得执行讼争2602号房产的诉讼请求，不予支持。至于陈斌请求确认讼争《房屋买卖合同》成立生效并请求中盛房地产公司协助、配合办理讼争2602号房产的产权备案及过户登记不属于人民法院受理执行异议案件的审查处理范围，故本案对此不予审查处理。中盛房地产公司、程建芳、钱仁高、吕磊经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上所述，陈斌的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七、二十八规定，判决：驳回陈斌的诉讼请求。本案受理费100元，由陈斌负担。 各方对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。 本院认为，本案中，陈斌提供的其与中盛房地产公司签订的《商品房买卖合同》约定，买受人应于2016年5月31日前支付12035145元至指定的银行预售款监管账户上，陈斌提供的证据显示其仅支付了920万元款项至中盛房地产公司的另一账户上，并没有按照合同的约定向中盛房地产公司支付全部购房款；另外，陈斌称其于2016年1月15日接收讼争房产，但讼争房产已于2015年12月30日被法院查封，故陈斌提出的执行异议至少不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项、第(三)项规定的条件，故不足以排除对讼争房产的强制执行。对于陈斌提出的执行异议是否符合上述规定的其余条件，双方尚有争议，因不影响本案处理结果，本院无须进行分析认定。由于陈斌的执行异议理由不能成立，其请求确认讼争《商品房买卖合同》成立生效并要求中盛房地产公司协助、配合办理讼争房产的产权备案及过户登记单纯属于签约双方之间的合同纠纷，一审法院未将之纳入案外人执行异议之诉案件中审查处理，并无不当。 综上所述，陈斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 敏 审 判 员  李春敏 代理审判员  陈 梁 二〇一八年十二月二十一日 法官助理张天栋 书记员李佳玲 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。