文书内容江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终646号上诉人（原审原告）：赵国泉，男，1962年8月19日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：潘洪全，江西图志律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，江西图志律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张龙萍，男，1975年11月29日出生，汉族，住江西省萍乡市湘**。委托诉讼代理人：尹亚原，江西达金律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺怡昭，江西达金律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：萍乡市湘鑫房地产开发有限公司，住所地：江西省萍乡市湘**姚家洲，统一社会信用代码：91360300739160117T。法定代表人：周桂萍，总经理。上诉人赵国泉与上诉人张龙萍，被上诉人萍乡市湘鑫房地产开发有限公司（以下简称湘鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2018）赣0313民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵国泉及其委托诉讼代理人潘洪全、陈刚，上诉人张龙萍及其委托诉讼代理人尹亚原、贺怡昭，被上诉人湘鑫公司的法定代表人周桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵国泉上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持赵国泉一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由张龙萍、湘鑫公司承担。事实与理由：一、一审判决认定赵国泉与张龙萍《合作开发湘东泉湖小区项目协议书》无效，适用法律不当。首先，《合作开发湘东泉湖小区项目协议书》作为合伙人内部的权利义务约定，是双方真实意思表示，在合伙关系内部是合法有效的，双方都具有约束力。其次，即使赵国泉和张龙萍因借用湘鑫公司施工资质而导致挂靠协议和施工合同无效，并不影响双方对于合伙内部关系约定之效力。最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于出资、分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。二、即使《合作开发湘东泉湖小区项目协议书》无效，也不能就此认定双方《退股协议书》无效。首先，双方签订的《退股协议书》是双方真实意思表示，张龙萍在一审庭审中对此也并未予以否认。其次，《退股协议书》是对双方合伙关系解除的约定。根据该协议，上诉人就此退出合伙，而张龙萍应返还投资本金并支付利息和工资，该约定并未违反任何强制性规定，不存在无效情形。最后，个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别。对外是否存在违法行为，与内部约定属于两个不同层面。即使双方之前的合作过程中存在借用资质行为，并不当然影响《退股协议书》的效力。三、既然《退股协议书》属于有效合同，应当继续履行。根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，既然双方《退股协议书》属于有效合同，张龙萍就应当按照约定返还全部投资款和利息、工资，湘鑫公司对此承担连带责任。一审判决认为《退股协议书》是对《合作开发湘东泉湖小区项目协议书》无效的处理，属认定事实错误，适用法律不当。四、赵国泉与张龙萍之间已经成立新的债权债务关系。根据《退股协议书》第2条之约定，张龙萍已经将应付的退股款转化为向赵国泉的借款，双方之间实际上已形成新的借贷关系。至于双方之前约定是否存在无效情形，都不能影响新的债权债务的成立与实现。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法改判，支持赵国泉全部诉讼请求。张龙萍答辩称，一审判决认定张龙萍与赵国泉签订的《合作开发湘东泉湖小区项目协议书》无效，适用法律正确，应予维持。因双方均为自然人，不具有房产开发的相关资质，根据《最高人民法院》第十五条的规定可知，无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式，至少应有一方必须具有房地产开发经营资质。二、退股应以有效的合伙关系为前提，张龙萍基于上述无效的协议与赵国泉签订的《退股协议》当然也无效。依据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。赵国泉明知其与张龙萍均为自然人，不具有房地产开发资质，仍与其签订合作开发协议，本身也存在一定过错。且该无效合伙中，张龙萍也投入了一定资金，故张龙萍仅需返还赵国泉本金。三、本案是合伙协议纠纷，不是民间借贷纠纷。双方的退伙关系是基于双方签订的《合伙协议》产生的，没有形成新的债权债务关系，且一审法院也是以合伙协议纠纷审理本案。综上，请求二审法院驳回赵国泉的上诉请求。湘鑫公司答辩称，协议无效，我公司不承担担保责任。张龙萍上诉请求：1、请求改判由张龙萍偿还赵国泉投资本金742000元。2、本案诉讼费用由赵国泉承担。事实与理由：根据《最高人民法院》第十五条第二款的规定：“当事人双方均不具有房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方己经取得房地产开发经营资质或者己依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人与被上诉人签订的《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，以上事实经一审法院查实并认定。偿还投资款应以有效的合伙关系为前提，上诉人与赵国泉签订的合作协议为无效合同，双方因此产生的投资行为是无效的，同时，由此签订的《退股协议书》也是无效合同。故，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应予返还”，本案上诉人仅需返还赵国泉投资款本金，判决支付投资款月利息2分的损失无法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上依法对本案改判。赵国泉答辩称：赵国泉主张张龙萍返还全部投资款及利息等，主要依据是《退股协议书》，该协议书是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规，是合同双方对合同终止或无效之后的处理进行约定。因此该协议书属于有效合同。张龙萍主张只返还投资款没有法律依据。赵国泉向一审法院起诉请求：1.判令张龙萍、湘鑫公司连带偿还投资款等2270000元，利息损失635600元（从2017年1月1日起至2018年2月28日止，计14个月，按合同约定的2%计算），共计2905600元，其余利息损失计算至清偿之日；2.本案受理费、财产保全费和财产保全保险费由张龙平、湘鑫公司承担。一审法院经审理查明：2014年7月18日张龙萍与赵国泉签订《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》，约定双方共同合作投资开发泉湖小区项目，开发土地4544平方米，挂牌出让的土地款项全部资金、征地拆迁、项目12140平方米的建设规费和人防费全部由张龙萍出资购买、缴纳。泉湖小区项目12140平方米的商品房土建主体及全部附属工程等由赵国泉投资建设。垫资5000000元，项目盈利和亏损张龙萍与赵国泉按投资42%和58%的股份结算，由专人进行财务管理等。2015年4月27日赵国泉和张龙萍与湘鑫公司签订《房地产开发资质挂靠协议书》，约定湘鑫公司同意赵国泉和张龙萍挂靠公司资质开发泉湖小区项目，期限自2015年4月27起至办完房屋产权证、土地使用证为止，赵国泉和张龙萍向湘鑫公司缴交“泉湖小区”管理费130000元包干等。2016年12月22日赵国泉与张龙萍、湘鑫公司签订《退股协议书》，约定赵国泉投资的1412000元，利息738000元（从2014年7月18日至2016年12月31日止利息），工资120000元，合计2270000元，赵国泉同意转借给张龙萍，自2017年1月1日起开始计算利息，按月利率2%计算（赵国泉允许张龙萍提前还款），湘鑫公司愿为张龙萍上述借款提供担保。若张龙萍未按期付款，张龙萍和赵国泉同意由湘鑫房地产开发有限公司在张龙萍的土地或房款中优先支付给赵国泉等。2016年12月31日张龙萍向赵国泉出具“今借到赵国泉退股本金壹百肆拾壹万贰仟元整（￥141.2万元），利息柒拾叁万捌仟元整（￥73.8万元），工资壹拾贰万元整（￥12万元），合计贰佰贰拾柒万元整（￥227万元），从2017年1月1日开始利息按每月2%计算”的书面借条，湘鑫公司法定代表人周桂萍签具“证明情况属实”。另查明，2017年5月2日张龙萍出具借条，赵国泉提供账号给湘鑫公司，由湘鑫公司以银行转账方式支付了赵国泉260000元。2018年4月22日赵国泉出具领条领取了张龙萍退股款410000元，合计670000元。一审法院认为，赵国泉与张龙萍签订《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》后，借用湘鑫公司资质开发泉湖小区建设项目，因赵国泉与张龙萍均系自然人，双方既未提供双方均具有房地产开发经营资质的证据，也未提供在起诉前双方均已取得房地产开发资质，或依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”、第一百二十三条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”的规定，应认定赵国泉与张龙萍双方签订的《合作投资开发湘东泉胡小区项目协议书》无效。2016年12月22日赵国泉与张龙萍、湘鑫公司三方签订的《退股协议书》从法律意义上进行鉴别，应属是赵国泉与张龙萍对《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议》无效的处理。庭审中，张龙萍认可赵国泉在与其合作开发泉湖小区项目建设中投资了1412000元，赵国泉其项目建设投资款由湘鑫公司担保转借给被告张龙萍，约定在2017年农历年前全部付清，从2017年1月1日起开始按月利率2%计息。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，合伙人经营积累的财产归合伙人共有。”、第一百一十二条第二款“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以在合同中约定对方违反合同而产生的损失赔偿的计算方法。”的规定，张龙萍应返还赵国泉投资款1412000元，并从2017年1月1日起以实际占用资金数额为基数，按月利率2%支付占用赵国泉投资款的利息损失。赵国泉2017年5月2日经张龙萍向湘鑫公司以银行转账方式收取了张龙萍260000元，2018年4月22日领取了张龙萍投资款410000元，合计670000元。张龙萍应付占用赵国泉投资款利息损失315848.37元（2017年1月1日至2017年5月2日，计122天，按月利率2%计算，计114842.67元，2017年5月3日至2018年2月28日，计238天，按月利率2%计算，计201005.7元），品除，张龙萍仍应支付赵国泉投资款1057848.37元（1412000元+315848.37元-670000元=1057848.37元），2018年3月1日后至清偿之日止的利息损失仍应以实际未偿付投资款数额为基数，按月利率2%计算。赵国泉合作投资泉湖小区项目建设的投资款利息738000元、工资1200000元，合计858000元，赵国泉未举证证明属合作开发泉湖小区项目建设，张龙萍给其造成的损失，张龙萍依法不予以赔偿。湘鑫公司为张龙萍偿付赵国泉投资款提供担保，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任有债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。”的规定，湘鑫公司应对张龙萍偿付赵国泉投资款的本金、利息承担连带保证责任。赵国泉提供的财产保全保险费，不属于民事诉讼案件的诉讼费范围，且双方无约定，由赵国泉自行承担。赵国泉要求张龙萍、湘鑫公司连带偿还合作投资款，并从2017年1月起至清偿之日止按月利率2%支付利息的诉讼请求，证据充分，理由成立，符合法律规定，予以支持。要求张龙萍、湘鑫公司偿付投资款利息、工资的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。张龙萍主张与赵国泉签订的《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》无效，返还赵国泉合作投资款的答辩意见，与事实法律相符，予以采纳，不按约定支付占用赵国泉投资款利息的答辩意见与法律不符，不予采纳。湘鑫公司提出张龙萍偿还赵国泉投资款，按约支付占用投资款利息，不在其担保范围内，不承担连带偿还责任的答辩意见，与事实不符，不符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百一十四条第一款、第一百二十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张龙萍于本判决生效之日起十日内偿还赵国泉投资款1057848.37元。2018年3月1日起至清偿之日止的利息损失，以实际未偿付投资款金额为基数，按月利率2%计算。萍乡市湘鑫房地产开发有限公司对张龙萍偿付赵国泉上述投资款项承担连带清偿责任；二、驳回赵国泉的其他诉讼请求。案件受理费30044元，财产保全费5000元，合计35044元，由张龙萍、萍乡市湘鑫房地产开发有限公司共同负担19321元，赵国泉负担15723元。在本院二审的举证期间，各方当事人均未提交二审中的新证据。二审经开庭审理及查阅一审案卷，审理查明的事实基本与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》以及《退股协议书》的效力问题；2、张龙萍向赵国泉偿还款项数额如何确定。关于争议焦点1，本案中，赵国泉与张龙萍二人均系自然人，均无房地产开发资质，根据《最高人民法院》第十五条第二款的规定“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”，因此原审认定赵国泉与张龙萍签订的《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》无效，并无不当。关于《退股协议书》的效力问题，从其性质来看，属于张龙萍与赵国泉对终止双方合作关系后对既存权利义务的结算。该《退股协议书》虽然起源于双方之前签订的《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》，但对于如何分担《合作投资开发湘东泉湖小区项目协议书》终止或者无效后的双方责任应属双方意思自治范围，该权利义务的分配及责任分担，并不存在违反法律规定或损害他人合法利益的情形，因此《退股协议书》应为合法有效协议，其效力不因双方先前签订的合作投资协议书无效而无效。故张龙萍关于因《合作开发湘东泉湖小区项目协议书》无效，基于无效的合作协议与赵国泉签订的《退股协议书》亦无效的观点不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，在本案涉案《退股协议书》不存在无效或可撤销的情形下，当事人各方均应当依照《退股协议书》约定的内容履行自己的义务。因此，对于赵国泉提出依照《退股协议书》第1条的约定，张龙萍应返还其投资本金1412000元，利息738000元（从2014年7月18日至2016年12月31日止按月利率2%计算），工资120000元的上诉主张，本院依法予以支持。一审判决以赵国泉未举证证明投资款利息738000元及工资120000元属张龙萍给赵国泉造成的合作开发泉湖小区项目建设损失为由而不予支持，无事实依据，本院予以纠正。对于赵国泉的利息损失，因《退股协议书》第1条约定的利息738000元已属于从2014年7月18日至2016年12月31日止张龙萍占用赵国泉投资本金1412000元的利息损失，若再将738000元利息从2017年1月1日起按月利率2%计算利率无异于对张龙萍再收取高额利息即复利。因此根据《退股协议书》的约定，张龙萍应从2017年1月1日起以1532000元（1412000元+120000元）为基数，按月利率2%支付占用赵国泉上述款项的利息损失。经审理查明，赵国泉2017年5月2日收取了张龙萍260000元，2018年4月22日领取了张龙萍投资款410000元，合计670000元。故张龙萍应付占用赵国泉相关款项利息损失379850.67元（2017年1月1日至2017年5月2日，计122天，按月利率2%计算，计124602.67元，2017年5月3日至2018年2月28日，计301天，按月利率2%计算，计255248元），品除赵国泉已向张龙萍收取的投资款670000元，张龙萍还应支付赵国泉款项合计1979850.67元（1412000元+738000元+120000元+379850.67元-670000元=1979850.67元）,2018年3月1日后至清偿之日止的利息损失仍以实际未偿付的数额为基数，按月利率2%计算。此外，根据《退股协议书》约定，湘鑫公司对张龙萍偿付赵国泉上述款项应承担连带保证责任。综上，上诉人赵国泉的上诉请求部分成立，本院依法部分支持。上诉人张龙萍的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更萍乡市湘东区人民法院（2018）赣0313民初197号民事判决第一项“张龙萍于本判决生效之日起十日内偿还赵国泉投资款1057848.37元。2018年3月1日起至清偿之日止的利息损失，以实际未偿付投资款金额为基数，按月利率2%计算。萍乡市湘鑫房地产开发有限公司对张龙萍偿付赵国泉上述投资款项承担连带清偿责任”为“张龙萍于本判决生效之日起十日内偿还赵国泉款项合计1979850.67元。2018年3月1日起至清偿之日止的利息损失，以实际未偿付款项金额为基数，按月利率2%计算。萍乡市湘鑫房地产开发有限公司对张龙萍偿付赵国泉上述款项承担连带清偿责任”二、驳回赵国泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30044元，财产保全费5000元；二审案件受理费36081.73元，合计71125.73元，由赵国泉负担26144元，张龙萍、萍乡市湘鑫房地产开发有限公司共同负担44981.73元。本判决为终审判决。审判长  余向阳审判员  阳 涛审判员  周金颉二〇一八年十二月七日            本件与原本核对无异      书记员  李颖倩