山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2604号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地：大同市平城区魏都大道益丰商务大厦****。负责人：王军，职务：该公司总经理。委托诉讼代理人：孔某，山西晋闻律师事务所律师被上诉人（原审原告）：曹某，男，汉族，1987年2月10日生，职业：司机，住阳高县。委托诉讼代理人：关某，阳高县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，1988年12月26日生，住山西省大同市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司，住所地：大，住所地：大同市新建南路**>负责人：陆晓军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：于某，男，汉族，1974年2月13日生，阳高县人，住阳高县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称“大地财保大同支公司”）与被上诉人曹某、张某、中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称“人保大同分公司”）、于某因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2018）晋0221民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地财保大同支公司委托诉讼代理人孔某、被上诉人曹某委托诉讼代理人关某到庭参加诉讼。被上诉人张某、人保大同分公司、于某经本院合法传票传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大地财保大同支公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决中第二项，并改判上诉人不承担赔偿责任。（42695.68元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人曹某持未审验的驾驶证且超载上路行驶，严重违反法律规定，保险人依约依法不承担赔偿责任。二、一审法院对被上诉人的部分赔偿费用的认定缺乏证据和法律依据。1.二次手术费：上诉人认为，一审法院直接以山西明鉴司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的鉴定结论最高额确定二次手术费用，认定金额过高，直接加重上诉人责任；2.误工费：首先一审法院以220日确定误工期限缺乏法律以及证据依据，其次，被上诉人主张该费用时，在一审中并未提供其本人劳动合同、工资表、误工损失证明等任何证据佐证。根据民事证据规则的规定，应由其承担举证不利的后果；3.交通费：一审法院认定交通金额过高，且被上诉人曹某在一审中未举证证明本次交通事故造成交通费的实际损失，依据民事证据规则的规定，应由其承担举证不利的后果；4.根据保险合同约定，诉讼费及鉴定费不属于保险理赔范围。综上，一审判决忽略被上诉人持过期驾驶证及超载上路的违法行为，直接认定保险人保险责任且对赔偿费用的认定过高，加重了上诉人的赔偿责任，恳请二审法院重新认定并作出合理判决，维护上诉人的合法权益。曹某答辩称：曹某驾驶证未年审并不影响曹某的驾驶资质，不能构成保险公司拒赔的理由，故此一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹某向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告张某、于某赔偿原告因交通事故造成的各项损失100000元；2.被告人保大同分公司、大地财保大同支公司在保险责任限额内首先承担赔偿责任。诉讼过程中，曹某变更诉讼请求：要求被告赔偿各项损失为195133.83元。一审法院认定事实如下：2017年7月16日5时许，曹某持逾期未审验的A2型机动车驾驶证，驾驶于某所有的×××、×××号半挂车沿102线由西向东行驶至102线亮甲店镇内官庄村路段处，在处理情况过程中，撞在顺行的张某驾驶的超载的×××、×××号半挂车上，致原告受伤，车辆受损的交通事故。两肇事车辆载货均超过核定载质量。玉田县公安局交通警察大队经现场勘查后，作出玉公交认字【2017】第0427号交通事故认定书，该认定书认定曹某承担事故的主要责任，张某承担事故的次要责任。另张某驾驶的×××、×××号半挂车在人保大同分公司处投保了道路交通事故强制责任险和商业第三者责任险，且事故发生在保险期限内。曹某驾驶的×××、×××号半挂车在大地财保大同支公司处投保有车上人员责任险（司机），且事故发生在保险期限内。原告受伤后先在玉田县人民医院接受治疗，后转至大同市第五人民医院接受治疗，经诊断，曹某的伤为：右肩胛骨骨折。住院40天。期间，曹某支出医疗费52634.23元。2018年7月9日，经山西明鉴司法鉴定中心鉴定，曹某右肩部损伤构成十级伤残，后续医疗费6000-8000元，评定护理期60日，营养期90日。因鉴定原告方支出鉴定费3500元。另查明，曹某有一女曹思雅，出生于2016年1月9日，父亲曹新民，生于1956年1月4日，曹新民生有一子两女。曹某主张的各项赔偿项目，一审法院审查认定如下：1.医疗费60634.23元；2.护理费6360元；3.住院伙食补助费2100元；4.营养费4500元；5.伤残赔偿金38424元；6.误工费45980元；7.交通费2000元；8.精神抚慰金5000元；9.鉴定费3500元；10.被扶养费人生活费12495.6元。以上费用共计180993.83元。一审法院认为，本案的争议焦点是：张某、于某应否赔偿曹某因交通事故受伤造成的各项损失195133.83元；人保大同分公司、大地财保大同支公司应否在保险责任限额内承担赔偿责任。本次事故责任明确，曹某负事故的主要责任，张某负事故的次要责任。曹某是在履行职务过程中遭受损害，于某作为曹某的雇主应承担相应的赔偿责任，对曹某因本次事故所受损失由于某承担70%的赔偿责任，张某承担30%的赔偿责任。因张某驾驶的×××、×××号半挂车在人保大同市公司投有交强险和商业第三者责任险，曹某驾驶的×××、×××号半挂车在被告大地财保大同支公司处投保有车上人员责任险（司机），且事故发生在保险期内，根据法律规定，首先由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在交强险限额内不分责任予以赔偿，不足部分由人保大同分公司在商业第三者责任险限额内按30%的责任予以赔偿，大地财保大同支公司在车上人员责任险（司机）限额内按70%的责任予以赔偿。大地财保大同支公司提出的发生事故时，曹某所持驾驶证逾期未审验，保险公司不应承担赔偿责任的辩解理由，一审法院认为，曹某已取得驾驶资格，且不存在驾驶资格被注销的情况，其辩解理由没有法律依据，一审法院不予采纳。本案两保险公司提出的两肇事车辆存在超载的情况，应依法扣减掉10%的绝对免赔的辩解理由，因被告保险公司未提供保险合同，也没有提供证据证明保险人对该免责条款作出提示，故一审法院不予采纳。综上，中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司首先应在交强险责任限额内不分责任赔付曹某120000元（其中包括医疗费10000元、精神抚慰金5000元等费用）；由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在商业第三者责任险责任限额内按责任赔付曹某18298.15元；由中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司在车上人员责任险（司机）限额内按责任赔付曹某42695.68元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿曹某120000元，在商业第三者责任险责任限额内赔偿曹某18298.15元；二、中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司在判决生效之日起十日内在车上人员责任险责任限额内赔偿曹某42695.68元；三、驳回曹某的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元由人保大同分公司负担2982元，由大地财保大同支公司负担924元，由曹某承担294元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审法院认定的事故经过、投保请款等事实均无异议，本院对一审法院查明的各方当事人无异议的事实予以确认。本案争议焦点为：1、上诉人是否可以免责的问题；2、二次手术费、误工费、交通费及诉讼费、鉴定费的认定及负担问题。关于上诉人是否可以免责的问题。上诉人主张因曹某驾驶证未年检及超载上路，违反法律规定，上诉人依保险免责条款，不应承担保险责任。本院认为，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款向被保险人履行了提示义务后，该条款才具有合同效力。本案中，上诉人虽主张适用免责条款，但其并未就免责条款向被保险人履行了提示义务进行举证，应当承担举证不力的法律后果。故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于二次手术费、误工费、交通费及诉讼费、鉴定费的认定及负担问题。本院认为，一审法院认定的二次手术费未超出本案司法鉴定意见书确定的二次手术费范围，该认定并无不妥。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，曹某因2017年7月16日的交通事故至右肩部损伤，2018年7月9日被定为十级伤残。一审法院认定的误工期未超出上述期间的天数；同时，曹某虽为农业家庭户口，但据其向一审法院提供的驾驶证、从业资格证等证据足以证明收入来源道路货物运输驾驶工作，一审法院依照山西省2017年度交通运输业日平均工资标准计算曹某误工费并无不妥。故一审法院对误工费的认定并无不妥。第三，一审法院依据本案实际情况酌情认定交通费亦无不妥。第四，依据我国诉讼费交纳办法，诉讼费由败诉一方承担；鉴定费为查明曹某损伤情况所必然花费的费用。故，上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费867元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 石俊丰审判员 雷剑飞审判员 邓 亮 二〇一八年十二月二十八日书记员 闫文静