河南省新密市人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0183民初1975号原告：郑朝阳，男，汉族，1986年9月23日出生，住河南省新密市。委托代理人：张鼎，河南昱玮律师事务所律师。委托代理人：杨坤，河南昱玮律师事务所律师。被告：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢长奇，该公司董事长。委托代理人：宋军峰，河南红旗渠律师事务所律师。被告：新密市住房和城乡建设管理局，住所地新密市西大街。法定代表人：陈铁建，该局局长。委托代理人：刘伟，男，汉族，1973年1月3日出生，住河南省新密市。系被告新密市住房和城乡建设管理局工作人员。委托代理人：刘迎洲，河南长胜源律师事务所律师。原告郑朝阳诉被告林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）、新密市住房和城乡建设管理局（以下简称新密市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人张鼎，被告昌弘公司委托代理人宋军峰，被告新密市住建局委托代理人刘迎洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑朝阳向本院提出诉讼请求：1、被告昌弘公司向原告支付3550000元（其中履约保证金1000000元，工程款2550000元）及利息（利息以3550000元为基数，按月利率2.5%自2017年2月15日计算至实际付清之日止）；2、被告新密市住建局对第一项诉请债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年3月1日，被告昌弘公司代表石剑峰与原告签订《新密市未来大道北延道路工程施工合同》，约定将被告承揽的新密市未来大道北延道路第二标段K1+2800-K2+492.747工程交由原告实际施工。2016年3月2日，原告依约支付履约保证金1000000元，随后按照二被告指示进场施工。施工过程中，因被告昌弘公司拒不配合原告工作，导致原告停工。2017年2月14日，原、被告签订《新密市未来大道北延工程第二标段郑朝阳施工队赔偿退出协议》（以下简称《郑朝阳施工队赔偿退出协议》），约定被告向原告赔偿3550000元整，并约定了相应利息。但被告至今未偿付上述款项。另外，被告新密市住建局为该工程的发包人。原告为此诉至法院。被告昌弘公司辩称：1、昌弘公司从未与原告签订新密市未来大道北延道路工程施工合同，也未与原告签订新密市未来大道北延道路工程施工第二标段郑朝阳施工队赔偿退出协议。2、昌弘公司从未授权或者委托任何人以公司名义与原告签订上述合同或者协议。3、石剑峰非昌弘公司人员，其因涉嫌诈骗已经被沈丘县及西华县公安机关立案侦查，并已被抓获。石剑峰涉嫌诈骗的项目就是本案诉争的项目。昌弘公司申请法院依法到沈丘县公安局及西华县公安局对石剑峰涉嫌诈骗的证据材料进行提取，在该卷宗中能够清楚的说明与原告签订合同的是石剑峰本人，而不是昌弘公司。综上，依据合同相对性，原告起诉昌弘公司没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对昌弘公司的诉讼请求。被告新密市住建局辩称：原告起诉的是其与石剑峰之间的合同纠纷，新密市住建局不是该合同当事人，对该合同没有权利义务关系，原告对新密市住建局的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告对新密市住建局的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月19日，被告新密市住建局（发包人）与被告昌弘公司（承包人）签订《新密市未来大道北延道路工程施工合同》一份，合同约定由被告昌弘公司承建施工新密市未来大道北延道路工程，工程内容为新密市未来大道北延道路工程施工二标段K1+280-K2+492.747,范围为招标文件中所包含的所有范围。此外，双方还在合同中对工期、价款、工程质量等进行了约定。石剑峰作为被告昌弘公司的委托代理人在合同上签字。2016年3月1日，石剑峰作为发包人委托代理人与承包人郑朝阳就新密市未来大道北延道路工程签订了《新密市未来大道北延道路工程劳务施工合同》（以下简称《劳务施工合同》），合同对施工范围、工期、价款、工程质量等进行了约定，合同第8条（1）项约定承包人进场前向发包人缴纳履约保证金1000000元，工程量完成一半时退还履约保证金500000元，工程完工三日内退还剩余履约保证金500000元。石剑峰在合同上发包人委托代理人处签字，原告在承包人处签字。合同签订后，原告向石剑峰缴纳了1000000元的履约保证金。随后，原告依约进场施工，在施工过程中，因原告的施工手续不全导致无法继续施工。2017年2月14日，原告与石剑峰就郑朝阳退出施工等问题签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》，协议第一条约定“退场所有费用计：3550000元（其中，1000000元为履约保证金，剩余款项为施工费用），昌弘公司代表石剑峰分三次付清，第一笔1000000元在本协议签订后七日内付清，第二笔2017年3月15日之前付1550000元，2017年4月30日前付清剩余款项及利息；利息从2017年2月15日起按月息0.025元/月·元计息，至本金3550000元还清”；协议第二条约定“第一笔1000000元付清后，进行现场交接，交接内容按计价清单计点（包括：钢筋、模版、方木、钢管、围挡、建筑材料、污水井钢模）”。退出赔偿协议签订后，石剑峰未能按照约定履行付款义务。本院认为，石剑峰代表昌弘公司与原告签订《劳务施工合同》，将涉案工程的劳务发包给原告，原告依约缴纳履约保证金并进场施工，后因施工资料不全导致原告无法施工，石剑峰又与原告签订了《郑朝阳施工队赔偿退出协议》。关于石剑峰是否有权代表昌弘公司与原告签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》的问题。原告认为石剑峰有权代表昌弘公司，石剑峰就是昌弘公司派驻到施工现场的项目经理，有权代表昌弘公司签订上述协议。昌弘公司称石剑峰不是该公司员工，该公司也从未授权或委托任何人以其公司名义与原告签订上述协议。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。适用表见代理应符合权利外观要件和相对人的主观因素要件。权利外观要件指行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人主观因素要件指相对人善意无过失的相信行为人有代理权。本案中，《新密市未来大道北延道路工程施工合同》的合同当事人是昌弘公司与新密市住建局，石剑峰作为昌弘公司的委托代理人在合同上签字，施工合同签订后，石剑峰在施工现场负责涉案工程的施工管理，并成立了项目部，石剑峰在案涉工程进行施工管理的过程中，昌弘公司也从未提出异议，且郑朝阳提交的《报告单》、《关于申报变更项目造价的报告》上均有昌弘公司的印章，即石剑峰的行为具备表见代理的外观表象。从主观方面来看，原告在签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》时，已经尽到了合理的注意义务，主观上善意无过失，原告有理由相信石剑峰有权代表昌弘公司签订退赔协议，故石剑峰签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》的行为构成表见代理，其法律后果应由昌弘公司承担，故本院对原告要求被告昌弘公司支付工程款2550000元、履约保证金1000000元的诉讼请求，依法予以支持。昌弘公司辩称石剑峰不是昌弘公司工作人员，其因案涉工程涉嫌诈骗已被沈丘县及西华县公安机关立案侦查，经本院核实，石剑峰涉嫌诈骗罪的犯罪事实与本案无关，故本院对被告昌弘公司的上述主张不予采纳。关于原告主张被告按照月利率2.5%支付利息的问题，因双方在《郑朝阳施工队赔偿退出协议》中约定，利息以本金3550000元为基数从2017年2月15日起按月利率2.5%支付，但该标准超出法律规定，故本院对原告诉请中超出部分不予支持，即被告昌弘公司应按照月利率2%从2017年2月15日起支付利息至款项实际支付完毕之日止。关于新密市住建局是否应当对被告昌弘公司尚欠原告的2550000元工程款、1000000元履约保证金及利息承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，昌弘公司将涉案工程的劳务发包给不具备劳务施工资质的郑朝阳施工，属于违法分包，被告新密市住建局作为发包人，只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及利息承担责任，即新密市住建局在欠付被告昌弘公司工程款2550000元范围内对原告承担付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告林州市昌弘建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告郑朝阳工程款2550000元，返还履约保证金1000000元；二、被告林州市昌弘建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告郑朝阳支付利息（利息以3550000元为基数从2017年2月15日起按照月利率2%计算至款项实际支付完毕之日止）；三、被告新密市住房和城乡建设管理局在欠付被告林州市昌弘建筑工程有限公司工程款2550000元范围内对本判决第一项中工程款2550000元向原告郑朝阳承担付款责任；四、驳回原告郑朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35200元，由被告林州市昌弘建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，通过本院上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  王玉萍人民陪审员  楚丙欣人民陪审员  李本坤二〇一八年十二月十四日书 记 员  杨志伟