台州市黄岩区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1003民初532号 原告：滕荷林，男，1954年2月15日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托代理人：章颖芳，浙江桔洲律师事务所律师。 被告：台州华兴建设工程有限公司，统一社会信用代码913310211483971045，住所地玉环市玉城街道安置小区**。 法定代表人：周道富，该公司执行董事兼经理。 委托代理人：彭陈明，浙江中英律师事务所律师。 被告：黄顺雷，男，1965年5月20日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托代理人：尚英姿，台州市路桥法律服务所法律工作者。 原告滕荷林与被告台州华兴建设工程有限公司（以下简称华兴公司）为提供劳务者受害责任纠纷一案，于2018年1月15日向本院起诉，本院于同日立案受理。被告华兴公司对原告提供的鉴定意见有异议，于2018年2月5日申请重新鉴定，并申请追加黄顺雷为共同被告参与诉讼，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心鉴定，同时准许黄顺雷作为被告参加本案诉讼。本案先由审判员王慧红适用简易程序，于2018年6月6日公开开庭进行了审理，原告滕荷林的委托代理人章颖芳、被告华兴公司的委托代理人彭陈明、被告黄顺雷及其委托代理人尚英姿到庭参加诉讼，后因案情复杂，依法组成合议庭，于同年12月4日第二次公开开庭进行了审理，原告滕荷林的委托代理人章颖芳、被告华兴公司的委托代理人彭陈明、被告黄顺雷的委托代理人尚英姿到庭参加诉讼。本案经审批延长审限3个月，现已审理终结。 原告滕荷林起诉称：被告华兴公司系黄岩区屿头乡村镇垃圾收运系统改造完善（联一村生态公厕、里岙村生态公厕）建设工程的施工单位。涉案的里岙村生态公厕建设工程由华兴公司招用人员张某、黄顺雷负责。2017年5月3日，该项目开始施工，原告被负责人黄顺雷招用为木工。次日上午10时30分许，原告在公厕房顶铺油毛毡时，不慎从房顶摔下，因没有脚手架、安全网及安全帽，原告先摔倒地上后摔倒溪坑里。事发后，原告被送至台州市人民医院治疗，被告华兴公司垫付医疗费6万元。原告住院203天后出院，经司法鉴定，已构成工伤5级伤残。截止2018年5月17日，原告支出医疗费178794.79元、护理费71810元、伙食补助费11340元、误工费63126元、交通费4632元、鉴定住宿费299元、鉴定费1200元、伤残补助金、医疗补助金、就业补助金331195.5元，合计662397.29元。故请求判令（变更后）：被告华兴公司赔偿原告医疗费、误工费等各项损失合计602397.29元（已扣除6万元），并承担本案诉讼费用。 被告华兴公司答辩称：一、原告据以起诉的法律关系错误，原告已年满64周岁，已经达到法定退休年龄，且原告是打零工人员，与其未建立稳定用工关系，原告按照工伤法律关系提起诉讼，不符合法律规定。二、本案系提供劳务者受害责任纠纷，黄顺雷作为招用原告做工的雇主，应承担赔偿责任，其与原告之间不存在劳动关系，也未招用原告做工，其不应承担赔偿责任。三、原告诉请罗列的赔偿项目是基于工伤法律关系提起的，不符合法律规定，应按照《侵权责任法》和《人体损伤致残程度分级标准》对原告伤情进行鉴定、计算赔偿项目。四、对原告垫付的款项，要求返还。 被告黄顺雷答辩称：一、与原告不存在雇佣关系，涉案工地实际承包人是张某等人，因我与张某是同村人，故张某叫我到工地做木工，但未签订合同，事后得知他们挂靠被告华兴公司。张某叫我找个人帮忙，我就叫了原告过来临时帮忙做木工，但我并不是涉案工程负责人。二、我与原告未签订劳务合同，雇佣关系不存在，被告华兴公司追加其为共同被告理由不成立。三、张某垫付医疗费30000元；另外30000元由我转交给原告，其中28000元张某出资，我出资2000元。 原告滕荷林为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据： 一、原、被告身份信息、企业信息各一份，拟证明原、被告的诉讼主体适格。 二、中标公示及建设工程中标通知书各一份，拟证明被告华兴公司系涉案建设工程施工中标单位的事实。 三、门诊病历一本、住院病例及出院录，拟证明原告因此次事故住院治疗的事实。 四、医药费发票、住院费用清单，拟证明原告截止2018年5月17日共支付医药费178794.79元的事实。 五、司法鉴定书及鉴定费发票，拟证明原告因此次事故构成工伤五级，并支出鉴定费1200元的事实。 六、村委会证明一份，拟证明原告以做木工为主要生活来源的事实。 七、照片三张，拟证明原告参与施工的工地没有脚手架、安全网等安全措施的事实。 八、证明二份，拟证明原告为被告华兴公司施工时摔伤的事实。 上述证据经被告华兴公司质证：证据一的真实性没有异议，该证据恰恰证明原告方超过法定劳动年龄；证据二的真实性没有异议，但无法证明原告与其存在劳动或者用工关系；证据三、四无异议；证据五有异议，不属于工伤，已经重新鉴定；证据六证明对象有异议，证明主体、证明内容不符合法律规定，不足以证明原告以做木工为生活来源。证据七、八无异议，证明原告、被告黄顺雷在做工时均存在相应过错，未尽到安全义务。 上述证据经被告黄顺雷质证：对证据一、二、三、四、五、七的真实性无异议，但与其无关；证据六有异议，村委会证明不能作为证据；证据八有异议，因黄顺雷追加为本案被告，黄某作为证人出庭，故两人出具的证明也不能作为证据使用。 被告华兴公司为支持其抗辩主张，在庭审中申请证人黄某、张某到庭作证。证人黄某述称：证人黄某是在事发前一天由被告黄顺雷邀请去工地做工，事发当天由被告黄顺雷开车接其和原告第一次去工地，结果原告摔伤了，对工地其他情况不知情，也没听说过华兴公司。证人张某述称：证人张某挂靠在华兴公司，华兴公司中标后，其将该工程口头转包给被告黄顺雷。 原告对证人证言有关转包的事实有异议，认为没有证据证明被告华兴公司转包给了黄顺雷。被告黄顺雷认为证人张某与被告华兴公司存在利益关系，不能采信其证言。 被告华兴公司提供台州市黄岩区社保中心出具的证明一份，证明滕荷林（3326221954××××××××）已在黄岩区享受城乡居民养老金每月177.80元，无企业职工养老金。 经各方质证，对被告华兴公司提供台州市黄岩区社保中心出具的证明真实性无异议，关联性有异议。 审理过程中，被告华兴公司对原告提供的鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2018年5月9日出具浙江汉博[2018]临鉴字第212号鉴定意见书一份。鉴定意见书载明：原告滕荷林因本次事故造成的人体损伤分别鉴定为五级、七级、九级残疾。经原、被告各方质证，对真实性均无异议，但原告、被告黄顺雷对关联性有异议。 被告黄顺雷未提供证据。 经原、被告的举证、质证，双方的当庭陈述，本院综合认证如下： 对原告提供的证据一、二、三、四、七的真实性予以确认；对证据五及本院委托的重新鉴定意见书，原、被告对真实性均无异议，至于原告是否适用工伤法律关系进行赔偿，将在下文予以阐述。证据六系村委会出具的原告收入来源证明，因村委会无此职权，且原告亦无其他证据加以佐证，故不予认定；对证据八，因出具两份证明的证明人黄顺雷、张某分别以被告、证人身份参与本次诉讼，故以其庭审陈述为准。原告、被告黄顺雷对证人张某证言中有关转包的陈述有异议，故本院对证人张某的证言关于将该工程口头转包给被告黄顺雷不予认定；证人黄某在事发时在场，其关于事发当时情形的证言予以认定。对被告华兴公司提供台州市黄岩区社保中心出具的证明，能说明原告已超过60周岁，其真实性予以认定。 经审理，本院认定案件事实如下： 2017年3月2日，台州市黄岩区屿头乡人民政府发出建设工程中标通知书，确定被告华兴公司中标黄岩区屿头乡村镇垃圾收运系统改造完善（联一村生态公厕、里岙村生态公厕）建设工程。2018年4月起，涉案的里岙村生态公厕建设施工项目实际由张某负责，被告黄顺雷负责现场施工、调度。同年5月4日，原告滕荷林由被告黄顺雷雇佣前去从事木工工作。当日，被告黄顺雷开车接原告滕荷林、证人黄某到上述工地，三人一起在公厕房顶铺油毛毡，原告不慎从房顶摔下受伤。原告受伤后即至台州市人民住院治疗，出院诊断为：颈髓损伤伴四瘫、头部软组织挫裂伤、颈6右侧附件骨折、两侧胸腔积液、胸3-5椎体压缩性骨折等，在该院住院治疗共计52天。2017年6月25日，原告至台州黄岩新安康医院住院治疗至2018年5月17日出院，该院住院治疗共计326天。住院期间原告进行过门诊治疗。2017年12月1日，台州市博爱医院司法鉴定所根据《劳动能力鉴定，职工工伤与职业病致残等级》鉴定，原告伤情被评定为工伤五级伤残。后因被告华兴公司申请重新鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2018年5月9日出具浙江汉博[2018]临鉴字第212号鉴定意见书一份，鉴定意见书载明：原告滕荷林因本次事故造成的人体损伤分别鉴定为五级、七级、九级残疾。原告受伤后，被告华兴公司支付医药费58000元，被告黄顺雷支付医药费2000元。 本院认为：原告滕荷林由被告黄顺雷带至被告华兴公司承包的建设工地里岙村生态公厕从事木工工作，因张某和被告黄顺雷不具备合法的用工主体资格，被告华兴公司系本案建设工程施工活动中最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位。原告要求被告华兴公司参照工伤相关规定予以赔偿，而被告华兴公司辩称原告不应按照工伤赔偿标准请求赔偿。本院认为，被告华兴公司虽与原告之间不构成劳动关系，但在建设工程层层转包、分包中，原告作为建筑领域“农民工”在施工过程中遭受伤害，有权要求最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位华兴公司作为赔偿义务人，参照工伤的相关规定予以赔偿，故被告华兴公司的上述辩称理由不能成立，其应当参照工伤保险待遇的相关规定承担赔偿责任。被告华兴公司提出的应由被告黄顺雷承担对原告的赔偿责任等抗辩意见依据不足，本院不予采纳。原告经鉴定机构鉴定，其工伤伤残等级为五级，参照《工伤保险条例》的规定，本院确定被告华兴公司应承担的赔偿金额包括：医疗费按原告提供的医疗费票据确定为178794.79元；伙食补助费确定为11340元；一次性伤残补助金确定为49270.5元；一次性工伤医疗补助金确定为140962.5元；一次性就业补助金确定为140962.5元；护理费确定为71810元；交通费确定为4632元；住宿费确定为299元；鉴定费按原告实际支出的金额确定为1200元；因原告超过60周岁且未提供有效证据证明有其他收入，其主张的误工费，本院不予支持。综上，被告华兴公司应承担的赔偿金额合计为599271.29元。本案原告自认收到先期垫付款共计60000元，该款应在对原告的赔偿款项中予以扣除；虽然上述垫付款中仅有58000元系被告华兴公司实际支付，但鉴于被告华兴公司、黄顺雷之间涉案工程款尚未结算，为减少诉累，被告黄顺雷支付的2000元部分可留待华兴公司与黄顺雷一并结算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告台州华兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告滕荷林599271.29元（包括已支付的60000元）。 二、驳回原告滕荷林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2853元，鉴定费2060元，合计4913元，由被告台州华兴建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  王慧红 人民陪审员  王学富 人民陪审员  李银花 二〇一八年十二月十七日 代书 记员  叶宇红