黑龙江省巴彦县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0126民初1642号原告：黄文生，男，1963年1月28日出生，汉族，工人，住巴彦县。委托诉讼代理人：孟繁玉，男，1953年10月3日出生，汉族，巴彦县兴隆镇繁荣法律服务所法律工作者，住巴彦县兴隆镇。委托诉讼代理人：柳馨宇（系黄文生妻子），女，1966年1月7日出生，汉族，工人，住巴彦县。被告：巴彦县人民医院，住所地：巴彦县巴彦镇。法定代表人：祁文学，职务：院长。委托诉讼代理人：李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。原告黄文生与被告巴彦县人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告黄文生的委托诉讼代理人孟繁玉、柳馨宇，被告巴彦县人民医院委托诉讼代理人李默涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄文生向本院提出诉讼请求：1请求判决被告赔偿护理费891,840元，待护理依赖司法鉴定后再确定准确数额；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：1999年10月25日，原告因脑出血入住被告处行开颅术后，致肢体偏瘫，但不知悉致害结果与被告的违规违法过错行为之间的因果关系。2017年5月19日，原告到被告处进行诊疗，被诊断为脑出血后并癫痫，此时才知道由于被告过错所致。原告于2017年6月20日向贵院提起诉讼，请求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金，在法庭辩论后，增加护理费诉讼请求。贵院认为，因在法庭辩论结束后提出，故应另行主张权利，并作出（2017）黑0126民初1820号判决，被告提起上诉，二审法院（2018）黑01民终578号终审判决驳回上诉，维持原判。为此诉讼，请判如所请。被告巴彦县人民医院辩称，答辩人认为原告诉请无事实与法律依据，应予驳回。第一、原告的原始病灶是脑出血术后肢体的残疾，是该病灶的衍生的后遗症，并非为答辩人医生违规操作或医疗事故所造成，因此，答辩人不应该赔偿。原告也没有证据证实原告的身体的残疾与医疗过错行为是否存在直接的因果关系；第二、原告病历的遗失并非是答辩人故意隐匿毁损病历，因此在没有病历的情况下不能直接推定答辩人承担举证不能的举证责任对原告本应是必然后遗症的前提下进行民事赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认证如下：1、关于巴彦县人民医院情况说明及证明。对证据真实性予以确认；2、关于巴彦县人民医院诊断书、门诊手册、门诊费收据。对证据真实性、关联性及合法性予以确认；3、关于残疾证。对其真实性予以确认，对关联性应结合鉴定结论综合认定；4、关于巴彦县人民法院（2017）黑0126民初1820号民事判决书、哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终578号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申2539号民事裁定书。该证据为人民法院作出的文书，均已生效，对其证明效力予以确认；5、关于司法鉴定意见书。该证据为经被告巴彦县人民医院申请，本院通过哈尔滨市中级人民法院对外委托鉴定的结论，对其证明效力予以确认。本院经审理查明：1999年10月25日，黄文生因脑出血突发入住巴彦县人民医院治疗并行开颅术。2017年5月19日，黄文生到巴彦县人民医院就诊，诊断：“脑出血术后并癫痫，处理意见：“抗癫痫治疗。”2017年6月3日，黄文生因病情发作到巴彦县中医院治疗，查体左侧上肢肌力为二级，左侧下肢肌力三级，住院治疗7天，癫痫发作三次，诊断黄文生脑出血后遗症，高血压病、冠心病。黄文生到巴彦县人民医院要求复印1999年开颅手术病历，巴彦县人民医院出具证明：“2013年11月份因医院整体搬迁后病历已无法找到，因此无法提供证据复印件。”2016年12月22日，巴彦县人民医院出具情况说明，证实“巴彦县人民医院搬家造成病历丢失，患者于1999年11月25日因突发脑出血入院治疗，当时患者脑出血量较大，量约100ML，已发生脑疝，急诊行开颅手术，术后遗留左侧肢体偏瘫。”黄文生因赔偿问题曾于2017年6月20日来院诉讼，本院（2017）黑0126民初1820号民事判决书确认了上述事实并判决巴彦县人民医院赔偿黄文生残疾赔偿金及精神损害抚慰金合计235,640元。但对黄文生在该案法庭辩论结束后就其致残需专业人员护理，增加诉讼请求主张的护理费，因黄文生未在法庭辩论终结之前提起，为此不予审理，并释明另行主张权利。巴彦县人民医院对判决不服并提起上诉，哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终578号民事判决书确认了巴彦县人民法院认定的事实，并驳回了巴彦县人民医院的上诉请求。巴彦县人民医院为此向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申2539号民事裁定书裁定驳回巴彦县人民医院的再审申请。现黄文生诉讼请求巴彦县人民医院赔偿护理费。庭审中，巴彦县人民医院以对于鉴定的结论是否有科学性，在不进行法庭对鉴定人质询的前提下，由于涉及到鉴定的技术规则、经验，均超出了法官自由衡量的范围，因此合议庭无法直接认定是否具有科学性。黄文生提起的重新鉴定申请，由于无正当的理由，应予以驳回。同时，该鉴定所鉴定的人体伤残等级，已经推翻了前3个判决和裁定所认定的伤残等级的事实，必须予以纠正。巴彦县人民医院过错的行为只在于将黄文生的病历遗失，但并不是故意毁损或者隐匿，不符合侵权责任法58条推定过错的条件，黄文生的诉求在知道或者应当知道2年内没有向巴彦县人民医院主张的，其胜诉权已经丧失。另外，对于黄文生的病症，是否是由于医疗过错或者医疗事故造成的因果关系的认定，单纯的依靠侵权责任法第58条进行推论有失公允。巴彦县人民医院认为如果黄文生的病症的确是巴彦县人民医院造成的，医院自愿赔偿，如果单纯的以医院将黄文生的病历丢失就将黄文生后遗症的所有赔偿损失近100万元扣到医院头上，有失公允的抗辩理由，不同意黄文生的诉讼请求。综合分析当事人的诉辩主张、举示的证据和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一、如何确认本案中委托鉴定结论的效力；二、如何确认原告主张护理费的合法性。关于如何确认本案中委托鉴定结论的效力问题。本院认为，本案所涉黑龙江新讼司法鉴定中心所作《司法鉴定意见书》，系经被告申请、本院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处以公开摇号方式确定鉴定机构后，由该鉴定机构出具。该鉴定意见是具有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员所作出的鉴定结论，另一方当事人可以申请重新鉴定，但要从鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法、鉴定结论的依据是否充分等方面予以反驳，并举示相关反驳证据。原告虽主张案涉《司法鉴定意见书》中“残后需0.5人长期护理”的鉴定结论依据不足，但未举示案涉鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论确有错误的足以反驳鉴定意见的依据，且不同意申请鉴定人到庭接受询问，而本院为此函询该鉴定机构此项鉴定结论，进一步佐证该鉴定结论合法有效。关于如何确认原告主张护理费的合法性问题。本院认为，本案此前原告所诉被告赔偿问题，其中关于诉讼时效问题、责任承担问题、残疾等级问题，已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认，故原告无须举证证明。原告的残疾等级问题，因即时审理时的鉴定机构以“鉴定资料不齐全，不具备鉴定条件”为由退鉴，但经结合原告持有等级为三级的《残疾人证》及肢体偏瘫的客观事实，认定原告的伤残等级为三级，已经发生法律效力的裁判文书确认，本案中经被告申请对原告作出的鉴定结论，确认伤残等级为四级，已由前述说明该鉴定由来的合法性，故本案应以此次鉴定结论作为其赔偿计算标准的依据。本院（2018）黑0126民初1820号民事判决对原告护理费未予判决，但保留其诉权，现原告据此诉讼护理费，符合法律规定，应予准许。关于护理费，原告鉴定结论确定护理费为0.5人长期护理，应按照《2017年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资》中“居民服务、修理和其他服务业”年平均工资58，569.00元的标准进行计算。原告护理费应为：58，569.00元/年×20年×0.5人×50%＝292,845.00元。综上所述，原告黄文生的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《侵权责任法》第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：被告巴彦县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄文生护理费292,845.00元。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,693.00元，由被告巴彦县人民医院负担。此款于判决书生效时交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判长  杨广新审判员  何玉凤审判员  梁树新二〇一八年十二月一日书记员  裴立斌