北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）京民终416号上诉人（原审原告）：杨海斌，女，1965年11月12日出生，汉族，住广西省柳州市鱼峰区。委托诉讼代理人：曹希鹏，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：大连三生金融资产交易所有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区小窑湾国际商务区**路西侧**。法定代表人：陶行逸，总经理。委托诉讼代理人：纪超一，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何维，北京天达共和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京友谊万岁投资控股有限公司，，住所地北京市朝阳区劲松南路********内**法定代表人：陶大俊，董事长。委托诉讼代理人：周峰，男，1984年1月2日出生，汉族，北京友谊万岁投资控股有限公司员工，住福建省建阳市。委托诉讼代理人：陈明，男，1990年7月24日出生，汉族，北京友谊万岁投资控股有限公司员工，住福建省泰宁县。上诉人（原审被告）：友利投资有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区东三环北路****17B03内-2iv>法定代表人：常红，执行董事。委托诉讼代理人：纪超一，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：索士余，北京天达共和律师事务所律师。上诉人杨海斌因与上诉人大连三生金融资产交易所有限公司（以下简称大连三生交易所）、上诉人北京友谊万岁投资控股有限公司（以下简称友谊万岁公司）、上诉人友利投资有限公司（以下简称友利公司）期货交易纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2017）京03民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成由法官马强担任审判长、法官薛强、法官夏林林、法官杨绍煜、法官魏欣参加的合议庭，于2018年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨海斌的委托诉讼代理人曹希鹏、上诉人大连三生交易所的委托诉讼代理人纪超一、何维、上诉人友谊万岁公司的委托诉讼代理人周峰、陈明、上诉人友利公司的委托诉讼代理人纪超一、索士余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨海斌上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项，改判大连三生交易所、友谊万岁公司及友利公司赔偿杨海斌全部经济损失共计130933.99元；2.判令撤销一审诉讼费分担比例，改判本案一审、二审诉讼费用全部由大连三生交易所、友谊万岁公司及友利公司承担。事实和理由：一审法院认定涉案交易模式属于非法期货交易，完全正确；认定友谊万岁公司及友利公司承担连带赔偿责任也完全正确。一、一审法院对部分事实的认定错误。1.杨海斌起诉金额为出入金差额（指保证金），涉案交易为高倍杠杆交易。当交易出现亏损时，大连三生交易所可以随时划拨杨海斌的保证金，杨海斌亦须不断入金增加保证金。而涉案《客户交易报表》只显示杨海斌的亏损额和支付的手续费，且对手续费没有区分大连三生交易所和会员单位各自收取的具体金额。涉案《客户交易报表》内容虚假，其数据不具有真实性。杨海斌的保证金被大连三生交易所划拨后如何分配，是大连三生交易所和会员单位内部分配问题，杨海斌无法知晓，也不应当承担举证责任。大连三生交易所单方提供的数据，杨海斌不予认可。一审法院仅凭大连三生交易所单方提供的杨海斌保证金亏损构成比例认定大连三生交易所“对投资者交易亏损的30%承担侵权责任”，显然错误。2.大连三生交易所提供的杨海斌保证金亏损构成为：交易亏损、延期费、会员单位收取的手续费、交易所收取的手续费。一审法院只认定大连三生交易所赔偿其自身收取的手续费、延期费及杨海斌亏损额的30%，亦是错误的。事实上，大连三生交易所收取客户手续费后，会返佣67%给会员单位，大连三生交易所自留33%。本案大连三生交易所提供的会员单位收取的手续费加上大连三生交易所平台收取的手续费之和为交易总手续费，其各自占比为67%和33%，这也是会员单位业务人员频繁指导客户进行交易的原因。3.杨海斌将交易保证金汇入大连三生交易所账户，交易对手为会员单位，会员单位与大连三生交易所联手设局以对赌的形式诱骗杨海斌的保证金。大连三生交易所根据杨海斌的交易亏损情况，随时划拨杨海斌的保证金，与会员单位共同分配杨海斌的保证金。故涉案交易模式为典型的非法期货模式。二、一审法院适用法律错误。本案交易属于非法期货交易，属于非常严重的期货欺诈行为。故本案应当适用《期货交易管理条例》、《期货从业人员管理办法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条，以及最高人民法院的相关规定进行认定和处理。一审法院认定涉案交易属于非法期货交易后，却依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条有关“侵权行为人过错责任”来认定大连三生交易所按比例赔偿杨海斌的经济损失，显属错误。三、涉案交易行为应属无效，大连三生交易所起到履约担保职能，其提供交易平台、提供交易软件、制度交易规则、收取交易保证金、发展会员单位招揽客户、提供交易价格指导等等，且大连三生交易所骗取客户保证金后与会员单位共同分配，故大连三生交易所对于涉案交易行为无效具有主要过错，杨海斌并无过错。一审法院以杨海斌在交易前知道交易流程及交易杠杆，是自主开户交易为由，酌定大连三生交易所只赔偿杨海斌经济损失的30%，显属错误。故大连三生交易所应对杨海斌的全部经济损失承担赔偿责任。大连三生交易所上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回杨海斌的诉讼请求或者发回重审；3.一审、二审诉讼费用由杨海斌承担。大连三生交易所提出上诉的事实和理由，与其针对杨海斌的上诉请求的答辩意见基本一致，故本院予以一并总结。主要包括：一、涉案交易系合法的现货交易，根本不具备《期货交易管理条例》规定的期货交易核心特征，不属于期货交易，故涉案交易合法有效。一审判决依据中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2013年12月31日发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的程序和标准》[《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）的附件，以下简称111号文]，以涉案交易模式符合111号文规定的目的要件和形式要件为由，认定涉案交易模式构成非法期货交易。大连三生交易所认为，1.认定涉案交易模式的性质应当适用《期货交易管理条例》而不应适用相关部门颁布的规范性文件或内部文件。且相关部门发布的有关规定，并没有作出涉案交易模式属于期货交易的认定。2.涉案交易不具备期货交易的特征。涉案交易的交易对象并非标准化合约。一是依据《期货交易管理条例》第二条第二款规定，期货交易的标准化合约最核心的特点是交收期是预先设定、确定不变的。并且，期货交易中买卖双方通过成交锁定的价格是标的物在未来交收时的价格，即未来的价格。而大连三生交易所平台上的现货电子交易，其交收期并未事先确定，客户可以在成交当日或此后任何时间申请交收，且交收价格也并非成交时确定的价格，而是客户申请交收时的实时价格。因此，大连三生交易所平台的现货电子交易，其标准化程度远不如期货交易，并非期货意义下的标准化合约交易。尽管大连三生交易所平台的现货电子交易在交易标的和交易单位等方面具有一定程度的确定化和标准化，但是该等特征并非期货交易区别于现货交易的独特特征，其更大的意义在于促进交易的便捷性。二是涉案交易亦不存在集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式。在大连三生交易所现货电子交易模式下，并无集合竞价阶段及相应的开盘价，所有报价均由第三方彭博有限合伙企业提供的价格数据按照中国人民银行实时汇率换算形成。根据大连三生交易所的制度安排和制度保障，会员单位必须按照其签约客户下单时刻的系统报价接受该客户的下单并与之成交，其价格形成机制为见价成交，即案涉交易模式并不存在期货意义下的连续竞价和电子撮合。在大连三生交易所现货电子交易模式下，客户在签订《开户协议书》时就知悉将来与签约的会员单位进行交易，客户的交易对手是固定的，交易双方为一对一的关系，不存在匿名交易。且从宏观角度来看，虽然某一会员可以同时与多名与其签约的客户进行交易，但这仅是“一对多”，完全不同于期货中的“多对多”（即任何一个卖家都可能和任何一个买家成交）的集中交易方式。此外，大连三生交易所平台上的现货电子交易，其报价均来源于第三方即彭博有限合伙企业提供的价格数据，按照中国人民银行实时汇率换算形成的被动报价，任何主体包括交易所或会员均无权任意修改报价，更无法依靠其实力或信用影响、操纵价格。因此，大连三生交易所平台上的现货电子交易根本不存在可以自主报价或操纵价格的做市商，不属于做市商交易。三是就交易目的而言，案涉交易中是否进行实物交收取决于客户，不应对此苛责大连三生交易所。3.涉案交易合法有效。涉案交易不存在违反法律法规的强制性效力性规定的无效情形，并且涉案交易均系客户本人使用其交易账户和密码登录并自主决策，应为合法有效。二、大连三生交易所没有侵权的故意与欺诈，亦未对杨海斌实施侵权行为，故大连三生交易所不应承担侵权赔偿责任。1.大连三生交易所是以现货交易场所依法获得批准设立的合法交易所，已具备依法开展现货交易的资质。为客户提供现货交易平台，且可以进行盈利活动。在本案所涉交易期间开展的交易为现货电子交易，不存在主动实施侵权或者欺诈行为获取盈利的主观意图。且在交易过程中，客户多次获得投资收益，这也同时说明，大连三生交易所没有侵权的故意。2.杨海斌所谓的经济损失与大连三生交易所提供交易平台服务之间不存在因果关系。本案中，杨海斌从决定参与投资、入金、买卖，到出金或者销户的过程，其财产权一直由其独立意志进行支配，在单笔交易中均有盈亏记录。杨海斌在盈利时未对大连三生交易所交易平台提出质疑，而仅在亏损时提出不合理诉求，有违商业交易规则和诚实信用原则。3.杨海斌在一审庭审中已明确承认其在开户时就已明知交易对手是会员单位，且与会员单位进行了一对一的交易，故其与大连三生交易所之间不存在交易关系。三、大连三生交易所不应对杨海斌所谓的经济损失承担赔偿责任。1.大连三生交易所为客户提供交易平台服务，客户使用该平台与会员单位进行交易，作为平台方收取相应的手续费应属正常合理，亦是客户进行投资的正常支出。大连三生交易所未组织期货交易，客户进行现货电子交易产生损失，完全是其投资的不利结果，与大连三生交易所提供交易平台服务之间不存在因果关系。因此，大连三生交易所不应对客户支出的手续费承担侵权责任。2.会员单位向客户收取手续费，系基于其与客户之间的合同关系，虽然大连三生交易所提供了交易平台，但该行为与会员单位向客户收取手续费并无直接因果关系，故大连三生交易所不应对客户向会员单位支出的手续费承担侵权责任。3.因大连三生交易所设置收取延期费交易规则的目的，是为促使客户尽快进行实物交收，而非为客户采取对冲平仓的方式了结权利义务提供便利。客户何时进行实物交收、延期多久、是否要进行对冲平仓全由客户自主选择。大连三生交易所仅提供交易平台服务，而延期费属于客户与会员单位之间进行交易过程中产生的一项费用，实际收取方为会员单位。故客户支出的延期费与大连三生交易所提供交易平台服务之间亦不存在因果关系，不应由大连三生交易所承担侵权责任。4.至于杨海斌的交易亏损，一是大连三生交易所仅提供交易平台，未参与客户的交易过程，交易亏损是客户与会员单位之间的交易结果。二是在整个交易过程中，客户的投资行为具有完全的自主性。三是客户存在获利的事实，且交易亏损属于客户参与交易活动应当承担的正常投资风险。故客户产生的交易亏损，与大连三生交易所提供交易平台之间不存在因果关系，大连三生交易所也不应对客户的损失承担赔偿责任。友谊万岁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回杨海斌的诉讼请求或者发回重审；3.一审、二审诉讼费用由杨海斌承担。友谊万岁公司上诉的事实和理由，与其针对杨海斌的上诉请求的答辩意见基本一致，故本院予以一并总结。主要包括：一、同意大连三生交易所的上诉理由和答辩意见。二、友谊万岁公司与杨海斌在大连三生交易所平台的交易没有任何关系，杨海斌要求友谊万岁公司对其交易损失承担赔偿责任没有任何依据。三、友谊万岁公司向工商行政管理机关作出的意思表示，仅系承诺承担与工商行政管理相关的行政责任，而不应解释为向不特定第三人承担民事责任。故友谊万岁公司不应承担连带赔偿责任。1.涉案《承诺书》是友谊万岁公司向工商行政管理机关作出的意思表示，该意思表示具有相对性，且仅表示对将来可能承担的行政责任承担责任，并没有就大连三生交易所对外经营导致的民事责任承担责任的意思表示。2.一审判决认定友谊万岁公司承担连带责任无法律依据。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案《承诺书》没有关于承担“连带责任”的意思表示，友谊万岁公司与大连三生交易所也不构成共同侵权，本案也不存在其他法定的连带责任情形，故友谊万岁公司无需承担连带责任。四、依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规定，为充分保障股东利益，除股东滥用公司独立人格，客观上损害了债权人的利益或社会公共利益外，股东仅就出资部分承担有限责任。本案并不存在股东滥用大连三生交易所独立人格的情形，故一审法院扩充解释，判决友谊万岁公司承担连带责任，突破了《公司法》有关股东承担有限责任的基本原则，显属适用法律错误。友利公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回杨海斌的诉讼请求或者发回重审；3.一审、二审诉讼费用由杨海斌承担。友利公司上诉的事实和理由，与其针对杨海斌的上诉请求的答辩意见基本一致，故本院予以一并总结。主要包括：一、同意大连三生交易所和友谊万岁公司的上诉理由和答辩意见。二、涉案《承诺书》系友谊万岁公司和友利公司向工商行政管理机关作出的如因名称、经营范围违法，则承担行政法律责任的承诺，且不具有公示性。该《承诺书》系应工商行政管理机关行政行为之要求作出，并非友利公司及友谊万岁公司的自愿行为，亦非其真实意思表示。三、退一步讲，即便友利公司及友谊万岁公司应当依据《承诺书》对大连三生交易所因名称、经营范围产生的违法行为承担民事法律责任，依照《公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；……”第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”，工商行政管理机关要求友利公司及友谊万岁公司作出该《承诺书》的行政行为，已经违反了上述法律规定，承担的责任范围已超出股东的有限责任，违背了公司独立人格与股东有限责任的法律原则，同时加重了友利公司及友谊万岁公司的股东、债权人风险。据此，该《承诺书》应因违反法律强制性规定应认定为无效。四、涉案《承诺书》非单方允诺，同时不具备债务承担的要素。该《承诺书》作出时，大连三生交易所正值注册设立之初，并未发生违法行为，亦不存在债务。故友利公司及友谊万岁公司更无法加入任何债务。因此，作出《承诺书》的行为在性质上不属于债务承担。一审判决关于“友利公司及友谊万岁公司以单方允诺的方式同意承担大连三生交易所违法经营产生的民事法律责任，在性质上属于债务承担，未经债权人许可，第三人的债务承担并不免除债务人的债务，即构成并存的债务承担，第三人与债务人共同成为连带债务人。”的认定错误。五、对于案涉《承诺书》的作出对象及性质，北京市高级人民法院（2017）京民辖终441号《民事裁定书》中已作出认定，即“从现有证据看，《承诺书》并非向杨海斌出具，不符合担保合同的属性，亦难以认定友利公司、友谊万岁公司所做的承诺系担保行为或债务承担行为。”杨海斌针对大连三生交易所、友谊万岁公司及友利公司的上诉请求辩称，一、本案交易属于非法期货交易（同上诉理由）。二、《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效；最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定；《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”、第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”等等。上述规定均属于认定合同效力的强制性规定。本案交易行为因违反上述规定而应当认定无效。大连三生交易所因其具有完全的过错行为，应当对杨海斌的全部经济损失承担赔偿责任。三、关于友利公司和友谊万岁公司承担连带赔偿责任的依据。友利公司和友谊万岁公司书面承诺：大连三生交易所的经营范围“贵金属市场管理服务”如有涉及国家法律、行政限制的项目，应取得相关行业的许可后方可从事相关经营活动，国家法律、行政法规禁止的不得经营。如果违反上述承诺，由此从产生的一切法律责任均由友利公司和友谊万岁公司承担。由于大连三生交易所的交易模式超出合法经营范围，属于无效交易，故友利公司和友谊万岁公司应当对杨海斌的经济损失承担连带赔偿责任。杨海斌向一审法院起诉请求：1.判令确认杨海斌与大连三生交易所的交易行为无效；2.判令大连三生交易所、友谊万岁公司、友利公司承担连带责任返还杨海斌损失款130933.99元；3.判令大连三生交易所、友谊万岁公司、友利公司承担全部诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：辽宁东北亚贵金属交易所有限公司（以下简称东北亚贵金属交易所）由友利公司、北京金顶投资控股有限公司投资设立，成立时间为2011年11月25日，成立时的经营范围为：贵金属市场管理服务。2013年3月15日，辽宁省大连市金融发展局出具《关于同意设立辽宁东北亚贵金属交易所的批复》（大金局发[2013]35号），载明：“一、鉴于你所的设立有利于推动我市贵金属交易市场发展，对我市区域性金融中心建设具有积极作用，同意你所设立。二、你所要按照国发[2011]38号文件、国办发[2012]37号文件精神，建立和完善各项交易制度和管理制度，规范经营、稳健发展，切实保护投资者利益，有效防控市场风险。……”2015年12月10日，东北亚贵金属交易所变更名称为大连三生交易所。2011年11月25日，友利公司、北京金顶投资控股有限公司向辽宁省大连市工商行政管理局高新园区分局出具《承诺书》，载明：“友利公司与北京金顶投资控股有限公司成立辽宁东北亚贵金属交易所有限公司在贵局工商注册，如因名称原因由此产生的一切法律责任，均由友利公司与北京金顶投资控股有限公司承担。此外，辽宁东北亚贵金属交易所有限公司的经营范围‘贵金属市场管理服务’如有涉及国家法律、行政限制的项目，应取得相关行业的许可后方可从事相关经营活动，国家法律、行政法规禁止的项目不得经营。如果违反上述承诺，由此产生的一切法律责任均由友利公司与北京金顶投资控股有限公司承担。”北京金顶投资控股有限公司于2016年6月29日变更名称为北京山与海投资控股有限公司，北京山与海投资控股有限公司于2016年12月7日变更名称为友谊万岁公司。杨海斌提交的东北亚贵金属交易所网页打印件显示：东北亚贵金属交易所官网网址为www.dldbypme.com，访问时间为2015年10月26日。官网首页“交易品种”项下以表格形式载明：标准仓单交易品种包括现货白银、现货铂金、现货钯金和现货原油，大标仓单交易品种包括白银300、白银100、铂金5、钯金5、原油2000，表格中同时列明报价单位、最小变动价位、仓单规格、仓单预付款、交易手续费、单笔最大下单量、最大持仓量、交易时间、结算时间、延期费、报价点差、指价点差等内容。官网首页“东交所优势”项下载明：2.全球首创“混合制”交易模式。做市商和撮合制混合的交易模式，使用了“场内竞价、场内询价、场外询价”三合一的交易模式。获得更多的流动性和公众参与的市场透明度。大连三生交易所提交的《东北亚贵金属交易所交易规则》载明：第四条会员由交易所按照国家法律、法规以及《交易所会员管理办法》，由交易所审批确定，会员可依据自身状况，向交易所申请不同的会员资格，包括经纪业务、自营业务和综合业务。经纪会员可以协助客户办理交易所入市交易手续，并收取交易手续费。自营会员可以直接入场代表自己交易，但不可以协助客户交易。综合会员同时具有经纪业务和自营业务功能。超级会员具有自营业务和连续报价功能。第五条客户是指通过会员席位进行现货交易的企业法人、其他经济组织或者合格的自然人。第八条电子交易合同是指交易所给出示范的、买卖双方在约定的时间和地点，按照约定价格进行现货贵金属交易的合同。第九条交易所公告电子交易合同（示范）的主要条款，包括但不限于：合同名称、商品标准、最小交易单位、报价单位、最小价差单位、交易时间、申报交收时间、交收方式、交收地点、最小交收单位、订货保证金、交易手续费、现货交收手续费、延期交收补偿金费率及其他说明等。第十条交易所将按成交金额征收一定比例的手续费。第二十七条交易采取现货电子交易模式，客户及会员经过电子交易系统进行现货的买入或者卖出申报，按照价格优先和时间优先的原则匹配后生成电子交易合约。第三十八条交易所实行预付交易保证金制度，保证金是指交易所向会员及客户收取的用于结算和担保合约履行的资金。第四十条买卖双方同意，可以通过电子交易系统单方将其在电子交易合同中的权利和义务转让给其他客户，合同权益转让的损益由合同的转让方承担。第五十一条交易所对会员或者客户实行强行平仓制度。当会员或者客户出现违规超仓、未按照规定及时追加保证金等违规行为或者根据交易所紧急措施应进行强行平仓的情况时，交易所有权对相关客户采取强行平仓措施。综合当事人庭审陈述与提交证据情况，一审法院对于涉案交易方式认定如下：投资者须经会员单位经纪方能至大连三生交易所进行交易。1.开户流程。投资者提供开户资料并在交易所指定的银行开立银行结算资金账户，用以实现与交易所保证金专用账户之间的资金划转，经会员单位与交易所审核后为投资者开立交易账户，交易账户的账号和密码由投资者掌握。2.交易流程。投资者在交易所官方网站上下载并安装交易软件，通过银行结算资金账户向交易账户入金后即可进行交易。交易所实行保证金交易的方式，保证金比例最低为2%，针对交易所提供的交易品种，投资者可以进行买入或者卖出操作，买入（卖出）的当天即可卖出（买入），当投资者出现违规超仓或者未及时追加保证金等违约行为时，交易所有权采取强行平仓的措施。3.交易对手。大连三生交易所表示投资者进入交易所平台后系与会员单位进行交易，除经纪会员不具备交易资格外，超级会员、综合会员均可与投资者交易，超级会员相当于做市商的角色，承担连续报价的功能。杨海斌对于其交易对手系会员单位予以认可，但表示交易系匿名，其在交易当时并不清楚交易对手的身份。4.交易结算。大连三生交易所提交了与西南大宗商品交易中心、大连东北亚世纪大宗商品交易中心分别签订的《战略合作协议》，据此主张大连三生交易所具有为交易所上线的全部交易品种提供实物交收的能力。同时，大连三生交易所亦认可交易中允许投资者通过反向操作、对冲平仓的方式了结权利义务。经一审法院询问，大连三生交易所确认实物交收比例较低，绝大部分投资者均系通过对冲平仓的方式了结权利义务。杨海斌在大连三生交易所开户后，多次对大连三生交易所上线的产品进行买入、卖出交易。入金与出金差额为130933.99元，杨海斌以此作为诉讼请求数额。对于出入金差额的具体构成，杨海斌认可包括交易亏损、延期费（如有）、手续费，但未能明确各项构成的具体金额，亦未能举证证明，故一审法院采信大连三生交易所提交的交易明细单据并据此认定出入金差额的具体构成包括：交易亏损72135元，延期费3127.86元，会员单位收取手续费37097.54元，交易所收取手续费18573.59元。各方均认可延期费系商品延期交收产生的补偿费用。关于延期费的收取主体，杨海斌主张系大连三生交易所；大连三生交易所则主张系会员单位，双方对各自主张均未提交充分证据予以证明。2016年5月19日，经冉启燕申请，中国证券监督管理委员会大连监管局（以下简称大连证监局）出具《监管信息告知书》（大证监信息公开[2016]6号），对“关于辽宁东北亚贵金属交易所有限公司现场检查反馈意见函”进行公开。现场检查反馈意见函载明：“根据《关于开展各类交易场所现场检查的通知》（清整联办[2014]28号）和《关于对大连市各类交易场所现场检查的通知》，大连市各类交易场所联合检查组于2014年8月20日、21日对你公司进行了现场检查，现将检查情况反馈如下：经查，你公司目前存在集中交易方式，包括连续竞价、电子撮合、匿名交易等交易方式，且投资者买入后卖出或者卖出后买入同一交易品种的时间间隔少于5个交易日。以上行为违反国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文的规定。”一审法院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：一、涉案交易模式的性质如何认定；二、大连三生交易所应否承担侵权责任以及责任范围、责任承担方式如何确定；三、友利公司和友谊万岁公司应否承担民事责任及责任形式。具体分析如下：一、涉案交易模式的性质如何认定关于涉案交易模式的性质，各方当事人的主要分歧在于涉案交易模式是现货交易还是非法期货交易。对此，一审法院认为，涉案交易模式符合期货交易的特征，应当认定为非法期货交易。根据《期货交易管理条例》第二条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。我国对期货交易采取严格的行政监管，《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”据此，在有权机关批准的期货交易场所之外进行的期货交易，应当认定为非法期货交易。2013年12月31日中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（111号文）规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般具有两大特征：一是交易对象为标准化合约；二是交易方式为集中交易，即现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排，集中交易又可以细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案中，从交易对象来看，《东北亚贵金属交易所交易规则》载明交易所提供的电子交易合同示范条款包括合同名称、商品标准、最小交易单位、报价单位、最小价差单位、交易时间、申报交收时间、交收方式、交收地点、最小交收单位、订货保证金、交易手续费、现货交收手续费、延期交收补偿金费率等，其官网显示的仓单信息包括交易品种、报价单位、最小变动价位、仓单规格、仓单预付款、单笔最大下单量、最大持仓量、交易时间、结算时间、延期费、报价点差、指价点差等。也即除了价格一项外，其他合约要素均已提前确定；具体交易价格是交易所的超级会员单位进行的实时报价。该种情况符合标准化合约的特征，也即投资者在大连三生交易所平台上交易的是以“现货白银”“西南油”等为名称的标准化合约。从交易方式来看，根据大连三生交易所提交的证据，投资者通过会员单位经纪在大连三生交易所开户后，一般与其会员单位进行一对一的交易，仅在会员单位系经纪会员不具备开展自营业务资质的情况下，投资者与其他具有自营业务资质的会员单位进行交易，一般也固定与某一会员单位进行一对一的交易。大连三生交易所据此抗辩称涉案交易方式不属于集中交易。对此，一审法院认为，虽然就单独投资者而言，其与会员单位是一对一的交易，但就会员单位而言，其同时与其发展的多名投资者进行交易，实际上构成了集中交易的结果。且投资者在交易时并不知晓其交易对手的身份，大连三生交易所亦认可超级会员承担做市商的角色，故本案中还存在匿名交易、做市商机制的集中交易方式。大连证监局对大连三生交易所进行了现场检查，反馈的结果亦认定大连三生交易所存在集中交易方式，包括连续竞价、电子撮合、匿名交易等交易方式。根据上述事实，应当认定大连三生交易所采取了集中交易的方式。从交易目的来看，在进行交易时，投资者并非全额付款，而是缴纳商品价值的一定比率作为保证金即可买入或者卖出。合约订立后，允许投资者不实际履行，而是通过反向操作、对冲平仓的方式了结权利义务。大连三生交易所亦认可实物交收比例较低，绝大部分投资者系通过对冲平仓的方式了结权利义务。据此可以认定涉案交易的目的并非转移“现货白银”“西南油”等商品的所有权，交易双方并不期待真实交付，而是期望通过价格涨跌获取利润。综上，本案的交易模式符合期货交易的目的与形式构成要件。鉴于大连三生交易所系现货商品交易场所，未取得期货交易场所的资质，故本案交易模式构成非法期货交易。友利公司和友谊万岁公司抗辩称，涉案交易模式是否属于非法期货交易应由行政机关认定，未经行政前置程序人民法院无权直接认定。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的相关规定，人民法院有权在案件审理中对事实进行认定，行政机关出具的认定文书可以作为证据使用。故某一特定事实的认定如须经行政前置程序，应当由法律、法规明确规定，否则不应对民事诉讼程序的发起时间、人民法院事实认定权力进行限制。《期货交易管理条例》仅明确了期货监督管理的主管机关，并未明确规定期货违法行为应经行政前置程序认定；《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中仅要求各地证监局对于非法期货交易活动予以查处，亦未明确规定非法期货活动的认定仅能由地方证监局进行。鉴于当前并无任何法律、法规对于非法期货交易应由行政机关先行认定作出规定，故本案无须经过行政前置程序，人民法院有权对包括非法期货交易在内的事实直接进行认定和裁决。二、大连三生交易所应否承担侵权责任以及责任范围、责任承担方式如何确定经一审法院询问，杨海斌在一审庭审中明确其交易对手是会员单位，其与大连三生交易所之间不存在交易关系，本案起诉的请求权基础为侵权责任，即大连三生交易所因非法组织期货交易活动，对杨海斌存在欺诈，应当对给杨海斌造成的损失进行赔偿。因此，在一审法院认定涉案交易模式构成非法期货交易的前提下，本案要探讨的是大连三生交易所作为交易平台，在交易模式违法的情况下，对于投资者参与交易形成的损失应当承担的责任性质、责任范围与责任承担方式问题。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据该条规定，侵权责任的构成要件包括：1.行为人实施了侵权行为；2.存在民事权益损害结果；3.侵权行为与损害结果之间存在因果关系；4.行为人存在过错。具体到本案，根据查明的事实，在侵权行为与主观过错方面，大连三生交易所以现货交易场所获得批准设立，其在不具备期货交易场所资质的情况下组织投资者与会员单位进行非法期货交易，违反了《期货交易管理条例》的规定，具有明显的主观故意，存在过错。在损害结果方面，杨海斌作为投资者在大连三生交易所平台上进行交易，入金和出金之间存在差额，该差额的具体构成为：交易亏损、延期费、会员单位收取手续费、交易所收取手续费。因果关系方面，鉴于损害结果在形式和性质上具有可分性，应当针对损害结果的具体构成逐一衡量因果关系，不宜笼统认定。详言之，关于交易所收取手续费，系大连三生交易所通过组织非法期货交易直接向投资者收取的费用，应当认定投资者该部分损失系由大连三生交易所行为造成的，故大连三生交易所应对此承担侵权责任。关于延期费，因该费用系大连三生交易所提供的标准化合约的内容，故延期费收取主体的证明责任应由大连三生交易所承担。现大连三生交易所未能提交充分证据证明延期费由会员单位收取，故应认定延期费的收取主体为大连三生交易所。鉴于收取延期费的目的是推迟实物交收，为投资者采取对冲平仓的方式了结权利义务提供便利，故这项交易制度属于大连三生交易所实现“以现货之名组织非法期货交易”的手段，应当认定投资者的该部分损失亦系由大连三生交易所造成，大连三生交易所应对此承担侵权责任。关于会员单位收取手续费，会员单位向投资者收取手续费系基于会员单位与投资者之间的经纪合同关系，虽然大连三生交易所提供了交易平台，但该行为与会员单位向投资者收取手续费并无直接因果关系，故投资者的该部分损失，大连三生交易所无须承担侵权责任。关于大连三生交易所应否就投资者的交易亏损承担侵权责任，一审法院认为，大连三生交易所组织非法期货交易的行为与投资者交易亏损存在法律上的因果关系，大连三生交易所应当承担侵权责任。根据相当因果关系理论，行为人实施的行为如果增加了受害人既存状态的危险或者使得受害人暴露于与原危险状态不同的危险状态之中时，就认为行为人的行为与损害后果之间存在相当因果关系，行为人在法律上应当承担侵权责任。一般而言，在市场交易活动中，如果投资者明知或者应当知道存在交易风险，其应当自行承担交易风险。但是，期货交易具有不同于一般市场交易的特殊性，其市场风险远高于现货交易，对投资者的专业性和风险承受能力的要求也更高。正是基于这一考虑，我国对于期货交易实行严格的行政监管，并要求对期货投资者的适当性进行管理。本案中，大连三生交易所以现货交易为名组织非法期货交易，其虽未直接参与交易，但交易规则由其制定；交易平台由其提供；其对于投资者的适当性亦未进行任何审查与管理。大连三生交易所的违法行为使得投资者暴露于远比合法现货交易更高的风险之中，而这种更高的风险即表现为更高的交易亏损可能性。故应当认定大连三生交易所的行为与投资者的交易亏损之间存在相当因果关系，大连三生交易所应当对此承担侵权责任。但是，综合全案案情，大连三生交易所的行为并非投资者交易亏损的唯一原因，投资者在该交易平台上开户并根据自己的判断开展交易、会员单位参与交易等行为亦是交易亏损的原因。因此，应当衡量大连三生交易所的违法行为对损害结果的原因力大小，进而确定其侵权责任的范围。由于投资者在交易前对于交易流程与交易杠杆率是明知的，故投资者在此情况下自主决定开户并参与交易、会员单位作为投资者的对手进行交易等行为在原因力上所占比例应当更高。综上，一审法院认为，鉴于大连三生交易所组织非法期货交易的行为违法性较为突出、主观故意明显，在因果关系的判断中应当综合考虑法规目的、社会效果等因素，故认定大连三生交易所应当对投资者的交易亏损承担相应的侵权责任。酌情确定大连三生交易所对投资者交易亏损的30%承担侵权责任。关于侵权责任承担方式，一审法院认为，应当适用赔偿损失。《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。本案的损害结果体现为财产减少，故侵权人应当以赔偿损失的方式承担侵权责任，对受害人因其侵权行为减少的财产进行补足。就本案而言，大连三生交易所应当承担的侵权责任为：赔偿杨海斌交易手续费18573.59元、延期费3127.86元以及30%的交易亏损金额21640.5元。三、友谊万岁公司和友利公司应否承担民事责任及责任的形式基于有限责任公司的法律制度安排，如未出现“法人人格否认”等特殊法定情形，大连三生交易所应当自行承担全部债务，友谊万岁公司、友利公司作为股东对于大连三生交易所的债务依法不应承担连带责任。本案的特殊之处在于，友谊万岁公司、友利公司是否应当依据其向工商行政管理机关出具《承诺书》的行为承担民事责任。对此，一审法院认为，友谊万岁公司、友利公司应当依据《承诺书》对大连三生交易所违法行为产生的侵权债务承担民事责任。但《承诺书》不具备担保合同的属性，友谊万岁公司、友利公司承担责任的性质不是保证责任，其承担民事责任的依据是独立的。这主要基于以下考虑：一是担保合同设立的前提是被担保的主债务已经产生，且数额、范围应当是具体明确的，而《承诺书》出具时，杨海斌与大连三生交易所不存在任何债务；二是担保合同设定担保责任一般应当是必然的、明确的，但根据《承诺书》的内容，友谊万岁公司、友利公司承担责任是附条件的，即大连三生交易所经营了未取得行业许可或者法律、法规禁止的项目，在《承诺书》出具时，大连三生交易所将来在经营过程中是否会出现上述问题是不确定的、或然的，也即友谊万岁公司、友利公司是否承担责任是不确定的，具有或然性。对于友谊万岁公司、友利公司具体应承担的责任性质和责任形式，一审法院认为，友利公司、友谊万岁公司出具《承诺书》的行为属于单方允诺的债务承担，其应当对大连三生交易所的侵权债务承担连带责任。根据《民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。单方行为，是指基于一方民事主体的意思表示即可成立的民事法律行为，单方行为中的一方意思表示可产生设立、变更、终止法律关系的效果。本案中，《承诺书》载明：大连三生交易所经营未取得行业许可或者国家法律、行政法规禁止的项目而产生的一切法律责任由友谊万岁公司、友利公司承担。因友谊万岁公司、友利公司将该《承诺书》作为大连三生交易所工商登记资料的一部分置于工商行政机关供公众查阅，故友谊万岁公司、友利公司的上述承诺，属于向不特定相对人作出的单方法律行为。《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。友谊万岁公司、友利公司作出的单方法律行为未违反上述规定，应属合法有效。友谊万岁公司、友利公司应受到该单方法律行为的约束，在符合其承诺的情形出现时，承担相应的法律责任。鉴于大连三生交易所系具有民事行为能力的法人，其违法经营产生的民事法律责任应自行承担，友谊万岁公司、友利公司以单方允诺的方式同意承担大连三生交易所违法经营产生的民事法律责任，在性质上属于债务承担。未经债权人许可，第三人的债务承担并不免除债务人的债务，即构成并存的债务承担，第三人与债务人共同成为连带债务人。根据本案查明的事实，大连三生交易所未取得期货经营场所资质而实际组织了非法期货交易，并因其该项违法经营行为应当对投资者承担侵权责任，该侵权责任属于《承诺书》中“一切法律责任”的范畴。现投资者未同意免除大连三生交易所的侵权责任，故友谊万岁公司、友利公司应当与大连三生交易所共同对投资者承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十六条、第一百四十三条之规定，判决：一、大连三生交易所于判决生效之日起七日内赔偿杨海斌交易手续费损失18573.59元、延期费损失3127.86元、交易亏损21640.5元；二、友谊万岁公司、友利公司在判决第一项的范围内对杨海斌承担连带赔偿责任；三、驳回杨海斌的其他诉讼请求。本院补充认定如下事实：1．本院二审庭审中，杨海斌就其关于“大连三生交易所收取客户手续费后，会返佣67%给会员单位，大连三生交易所自留33%。本案大连三生交易所提供的会员单位收取的手续费加上大连三生交易所平台收取的手续费之和为交易总手续费，其各自占比为67%和33%”的上诉理由，明确表示其仅是根据大连三生交易所提供的有关杨海斌保证金亏损构成的数据，自行计算分析后得出的结论，并无相关确实充分的证据予以证明。2．本院二审庭审中，杨海斌当庭确认其从未向大连三生交易所申请过平台交易进行实物交割，均是当天进行相应的交易结算，以了结当天的平台交易，通过反向操作、对冲平仓的方式了结权利义务。且虽然大连三生交易所制定的交易规则中规定了“延期交收补偿金”（即延期费），但并无有关延期的时间限制和相关交割期限规定，故大连三生交易所平台交易是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。3．针对大连三生交易所和友利公司提出本案管辖权异议的上诉案件，北京市高级人民法院（2017）京民辖终441号《民事裁定书》认定：“本案中，杨海斌主张其与大连三生交易所的交易行为无效，要求其返还财产，并依据《承诺书》认为友利公司，友谊万岁公司承诺承担相应责任，主张友利公司、友谊万岁公司对其与大连三生交易所之间的合同关系产生的债务承担连带责任，故本案可依据杨海斌所起诉的被告以及所主张的事实确定本案管辖，其主张的依据是否充分，诉讼请求能否得到支持，有待实体审理确定。因此，上诉人大连三生交易所、友谊万岁公司上诉称友利公司、友谊万岁公司与杨海斌没有合同关系，不能以该二公司住所地确定管辖的意见，本院不予采纳。此外，杨海斌依据《承诺书》内容主张友利公司、友谊万岁公司承担连带责任，并非主张友利公司、友谊万岁公司的承诺行为属于担保或债务承担，且从现有证据看，《承诺书》并非向杨海斌出具，不符合担保合同的属性，亦难以认定友利公司、友谊万岁公司所做承诺系担保行为或债务承担行为。因此，上诉人大连三生交易所上诉称杨海斌诉请友利公司、友谊万岁公司承担责任的性质为保证责任，主张依据‘保证合同的主合同’确定管辖的意见，本院不予采纳。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案交易模式的性质应如何认定。二、大连三生交易所应否承担侵权责任；如应承担侵权责任，则其承担责任的范围应如何确定；杨海斌应受赔偿的经济损失的数额应如何确定。三、友谊万岁公司和友利公司应否承担民事责任；如应承担民事责任，则其承担责任的性质应如何认定。一、关于涉案交易模式的性质认定问题本院认为，一审法院认定涉案交易模式为非法期货交易，是正确的。理由如下：（一）适用规范依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号，以下简称国发[2011]38号文）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号，以下简称国办发[2012]37号文）及111号文，均属于国务院和中国证监会依据《期货交易管理条例》等行政法规，针对当前清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险，以及关于对商品现货市场非法期货交易活动的认定等问题，制定的专门性行政规章和相关文件规定。因此，本院在审理本案中，除应当适用《期货交易管理条例》等有关法律、行政法规规定外，亦应适用上述相关文件规定进行认定。《期货交易管理条例》第二条规定：期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。在此基础上，国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文及111号文，对期货交易的一般特征进行了总结，并对认定商品现货市场非法组织期货交易活动的情形进行了具体规范。其中，根据111号文附件“关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序”第二条规定的“认定标准”，可以看出期货交易区别于现货交易的一般特征为：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。据此，“认定标准”具体规定：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般符合“交易对象为标准化合约”、“交易方式为集中交易”两大特征。（二）事实认定依据东北亚贵金属交易所（大连三生交易所的前身）于2011年11月25日成立时，工商行政管理部门核定的其经营范围为“贵金属市场管理服务”。2015年12月10日，东北亚贵金属交易所变更名称为大连三生交易所后，工商行政管理部门核定的其经营范围变更为“金融资产交易场所筹建（筹建期不得开展业务）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”辽宁省大连市金融发展局出具的《关于同意设立辽宁东北亚贵金属交易所的批复》亦明确要求“你所要按照国发[2011]38号文件、国办发[2012]37号文件精神，建立和完善各项交易制度和管理制度，规范经营、稳健发展，切实保护投资者利益，有效防控市场风险。”据此，大连三生交易所属于经批准设立的现货交易场所。《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”故大连三生交易所作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。结合本案事实，第一，从涉案交易的形式要件进行分析：——对交易对象的认定。1.《东北亚贵金属交易所交易规则》中载明交易所提供的电子交易合同示范条款包括：合同名称、商品标准、最小交易单位、报价单位、最小价差单位、交易时间、申报交收时间、交收方式、交收地点、最小交收单位、订货保证金、交易手续费、现货交收手续费、延期交收补偿金费率等内容。2.东北亚贵金属交易所官网首页显示的标准仓单交易品种包括：现货白银、现货铂金、现货钯金和现货原油；大标仓单交易品种包括：白银300、白银100、铂金5、钯金5、原油2000；同时列明了报价单位、最小变动价位、仓单规格、仓单预付款、交易手续费、单笔最大下单量、最大持仓量、交易时间、结算时间、延期费、报价点差、指价点差等内容。即除“交易价格”一项外，其他合约要素均由交易系统事先设定，交易标的具有同质性或可替代性，相对固定。3.东北亚贵金属交易所官网首页“东交所优势”项下载明：全球首创“混合制”交易模式；做市商和撮合制混合的交易模式；使用了“场内竞价、场内询价、场外询价”三合一的交易模式。4.《东北亚贵金属交易所交易规则》第三十八条明确载明交易所实行预付交易保证金制度，即订立合约时，投资者并不需要全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；第五十一条载明交易所对会员或者客户实行强行平仓制度，即当会员或者客户出现违规超仓、未按照规定及时追加保证金等违规行为或者根据交易所紧急措施应进行强行平仓的情况时，交易所有权对相关客户采取强行平仓措施。即合约订立后，可以不实际履行，通过反向操作、对冲平仓方式，了结合约。根据上述四项特征，可以认定涉案交易的对象系标准化合约，即投资者在大连三生交易所平台上交易的是以“现货白银”“西南油”等为名称的标准化合约。——对交易方式的认定。作为集中交易方式之一的做市商机制是指，具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。《东北亚贵金属交易所交易规则》第四条载明：自营会员可以直接入场代表自己交易，但不可以协助客户交易。综合会员同时具有经纪业务和自营业务功能。超级会员具有自营业务和连续报价功能。即除经纪会员不具备交易资格外，超级会员、综合会员均可与投资者交易。其中，超级会员相当于做市商的角色，承担连续报价的功能，具体交易价格均是超级会员进行的实时报价。因此，一审判决关于“虽然就单独投资者而言，其与会员单位是一对一的交易，但就会员单位而言，其同时与其发展的多名投资者进行交易，实际上构成了集中交易的结果。且投资者在交易时并不知晓其交易对手的身份，大连三生交易所亦认可超级会员承担做市商的角色，故本案中还存在匿名交易、做市商机制的集中交易方式。大连证监局对大连三生交易所进行了现场检查，反馈的结果亦认定大连三生交易所存在集中交易方式，包括连续竞价、电子撮合、匿名交易等交易方式。根据上述事实，应当认定大连三生交易所采取了集中交易的方式。”的认定，是正确的。——除了符合期货交易的基本形式要件外，《东北亚贵金属交易所交易规则》及东北亚贵金属交易所官网显示的内容等均表明，交易所实行保证金交易的方式，“交易杠杆”上可以实现保证金比例最低为2%；针对交易所提供的交易品种，投资者可以进行买入或者卖出操作，买入（卖出）的当天即可卖出（买入），当投资者出现违规超仓或者未及时追加保证金等违约行为时，交易所有权采取强行平仓的措施。大连证监局出具的对大连三生交易所现场检查反馈意见函亦载明：大连三生交易所不仅存在集中交易方式，包括连续竞价、电子撮合、匿名交易等交易方式，而且投资者买入后卖出或者卖出后买入同一交易品种的时间间隔少于5个交易日，违反了国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文的规定。故大连三生交易所施行的保证金交易、双向交易、对冲交易等制度，都表明涉案交易脱离现货交易而存在。第二，从涉案交易的目的要件进行分析：本案中，杨海斌在大连三生交易所开户后，多次对大连三生交易所上线的产品进行买入、卖出交易。本院二审庭审中，杨海斌亦当庭确认其从未向大连三生交易所申请过平台交易进行实物交割，均是当天进行相应的交易结算，以了结当天的平台交易，通过反向操作、对冲平仓的方式了结权利义务。且虽然《东北亚贵金属交易所交易规则》中规定了“延期交收补偿金”，但并无有关延期的时间限制和相关交割期限规定。本案一审、二审审理中，大连三生交易所均确认实物交收比例较低，绝大部分投资者均系通过对冲平仓的方式了结权利义务。结合对大连三生交易所交易规则和相关交易习惯进行分析，大连三生交易所允许投资者以对冲平仓方式了结交易，而不必真实交割实物。故一审法院据此认定“涉案交易的目的并非转移‘现货白银’‘西南油’等商品的所有权，交易双方并不期待真实交付，而是期望通过价格涨跌获取利润。”是正确的。综上，涉案交易符合期货交易活动的构成要件。大连三生交易所作为现货交易场所，未经批准开展了期货交易活动，属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”的情形，涉案交易模式为非法期货交易。二、关于大连三生交易所法律责任的承担，以及杨海斌应获赔数额的确定问题本院认为，一审法院认定大连三生交易所作为获准设立的现货交易场所，却在不具备期货交易场所资质的情况下组织投资者与会员单位进行非法期货交易，违反了《期货交易管理条例》的规定，具有明显的主观故意，存在一定过错。其应当赔偿因此给杨海斌造成的经济损失，是正确的。理由如下：（一）大连三生交易所承担责任的性质虽然本案中，投资者杨海斌的交易对手是会员单位，其与大连三生交易所之间没有签订交易合同，不存在交易关系。但是，杨海斌起诉的请求权基础是侵权责任。由于大连三生交易所在国务院、中国证监会已经针对商品现货市场从事非法期货交易活动的问题，决定清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险，并下发了国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文及111号文等相关文件规定；在辽宁省大连市金融发展局出具的《关于同意设立辽宁东北亚贵金属交易所的批复》中已经要求其按照国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文精神，建立和完善各项交易制度和管理制度，规范经营、稳健发展，切实保护投资者利益，有效防控市场风险的情况下，其仍然无视相关规定，利用其以现货交易场所而获得批准设立的交易平台形式，取得投资者的信赖，在不具备期货交易场所资质的情形下，上线设置违法的交易模式，组织投资者与会员单位进行非法期货交易。因此，大连三生交易所的行为违反了《期货交易管理条例》及上述文件的规定，具有明显的主观故意，大连三生交易所对杨海斌的经济损失具有一定过错。依照我国《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，大连三生交易所应当承担相应的侵权赔偿责任。（二）大连三生交易所承担侵权赔偿责任的范围1．对于杨海斌主张的交易亏损金额。本院认为，大连三生交易所组织非法期货交易的行为与杨海斌交易亏损存在法律上的因果关系，大连三生交易所应当承担相应的侵权赔偿责任。但是，大连三生交易所不应当对杨海斌的全部交易亏损金额承担赔偿责任。一方面，由于期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，不同于一般市场交易。其市场风险亦远高于现货交易，对投资者的专业性和风险承受能力的要求也更高。因此，我国对于期货交易实行严格的行政监管，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行，并要求对期货投资者的适当性进行管理。本案中，大连三生交易所以现货交易为名组织非法期货交易，其虽未直接参与交易，但交易规则由其制定，交易平台由其提供，其对于投资者的适当性也没有进行任何审查与管理，大连三生交易所的违法行为使得投资者暴露于远比合法现货交易更高的风险之中，而这种更高的风险即表现为更高的交易亏损可能性，故一审法院据此认定大连三生交易所的行为与杨海斌的交易亏损之间存在相当的因果关系，大连三生交易所应当对此承担相应的侵权赔偿责任，是正确的。但另一方面，大连三生交易所的行为又并非杨海斌交易亏损的唯一原因。杨海斌自愿与会员单位签订交易合约，自愿在大连三生交易所的交易平台上开户交易，并根据自己的判断下单进行交易。特别是本院二审庭审中，杨海斌当庭确认其从未向大连三生交易所申请过平台交易进行实物交割，均是当天进行相应的交易结算，以了结当天的平台交易，通过反向操作、对冲平仓的方式了结权利义务。本案一审、二审审理中，大连三生交易所亦均确认实物交收比例较低，绝大部分投资者均系通过对冲平仓的方式了结权利义务，其履约方式都不是以实物交收为交易目的，而是具有明显的期货交易的投机性特征。即使有部分投资者曾向大连三生交易所申请过进行实物交收，也都是同意通过大连三生交易所的交易平台进行反向操作，在平台上了结交易，或者由大连三生交易所将相应金额的钱款打到交收申请人的账户内，最终均未进行实物交割。因此，杨海斌在进行交易前，对于大连三生交易所采取的是公开集中竞价和标准化合约的交易模式，对于其交易流程和交易杠杆风险率等，都是明知或者应当明知的。杨海斌在此情况下自主决定开户并交易、会员单位作为杨海斌的对手进行交易等行为，也都是造成杨海斌交易亏损的主要原因。杨海斌自身、大连三生交易所和会员单位对于非法期货交易行为产生的后果，均有过错责任。因此，大连三生交易所应当对杨海斌的交易亏损金额承担相应的侵权赔偿责任。一审法院根据过错与责任相当的侵权责任赔偿原则，酌定大连三生交易所对杨海斌交易亏损金额承担30%部分的侵权赔偿责任，并无不妥。2．对于大连三生交易所收取的手续费。本院认为，该项费用是大连三生交易所通过组织非法期货交易直接向投资者收取的费用，应当认定投资者主张的该部分损失的形成与大连三生交易所的非法行为具有直接因果关系。因此，大连三生交易所应对此承担全部侵权赔偿责任。大连三生交易所应将其收取杨海斌的手续费全部退还给杨海斌。3．对于延期费，即在大连三生交易所向投资者提供的标准化合约中，约定投资者可以延期交割实物而收取投资者的延期费。本案中，大连三生交易所不能提交确实、充分的证据证明延期费是由会员单位收取的，而该项费用又是在大连三生交易所向投资者提供的标准化合约中约定的。因此，本院认为，一审法院关于“鉴于收取延期费的目的是推迟实物交收，为投资者采取对冲平仓的方式了结权利义务提供便利，故这项交易制度属于大连三生交易所实现‘以现货之名组织非法期货交易’的手段，应当认定投资者主张的该部分损失也是大连三生交易所造成的，大连三生交易所应对此承担侵权赔偿责任”的认定正确，大连三生交易所应将收取的延期费全部退还给杨海斌。4．对于会员单位收取的手续费。本院认为，会员单位向投资者收取手续费是基于会员单位与投资者之间签订的经纪合同关系，虽然大连三生交易所提供了交易平台，但该行为与会员单位向投资者收取手续费并无直接因果关系。且在本院二审庭审中，杨海斌就其关于“大连三生交易所收取客户手续费后，会返佣67%给会员单位，大连三生交易所自留33%。本案大连三生交易所提供的会员单位收取的手续费加上大连三生交易所平台收取的手续费之和为交易总手续费，其各自占比为67%和33%”的上诉理由，明确表示其仅是根据大连三生交易所提供的有关杨海斌保证金亏损构成的数据，自行计算分析后得出的结论，并无相关确实充分的证据予以证明。故杨海斌主张的该部分损失，大连三生交易所不应承担侵权赔偿责任。综上，一审法院依照《侵权责任法》第十五条规定，认定大连三生交易所应当赔偿杨海斌交易手续费18573.59元、延期费3127.86元以及30%的交易亏损金额21640.5元，并无不当。三、关于友谊万岁公司和友利公司应否承担民事责任及承担责任的性质问题并存债务承担（即债务加入）是指第三人承诺由其履行债务人的债务（不限于已有债务，亦包括或然债务），但同时不免除债务人履行义务的一种并存债务承担方式。债务加入是由第三人作出的明确意思表示，如明确的合同约定或者明确的单方承诺等等，均构成债务加入。本案中，友谊万岁公司、友利公司出具的《承诺书》中明确载明：“辽宁东北亚贵金属交易所有限公司的经营范围‘贵金属市场管理服务’如有涉及国家法律、行政限制的项目，应取得相关行业的许可后方可从事相关经营活动，国家法律、行政法规禁止的项目不得经营。如果违反上述承诺，由此产生的一切法律责任均由友利公司与北京金顶投资控股有限公司承担。”该承诺属于友谊万岁公司和友利公司对并存债务承担作出的明确意思表示，同时不免除债务人大连三生交易所的履行义务。友谊万岁公司、友利公司应与大连三生交易所针对内容完全一致的债务承担共同偿还责任，且其作为债务偿还共同主体的地位同等。根据本院上述认定，因大连三生交易所利用其以现货交易场所而获得批准设立的交易平台形式，取得投资者的信赖，在不具备期货交易场所资质的情形下，上线设置违法的交易模式，组织投资者与会员单位进行非法期货交易，大连三生交易所应当对投资者的经济损失承担相应的侵权赔偿责任，故友谊万岁公司、友利公司应当对大连三生交易所的侵权赔偿债务承担连带责任。《公司法》第十五条关于“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”之规定，是关于公司转投资对象与行为限制的规定。所谓转投资，是指公司为获取能够产生收益（或更多）的财产、资产或权益而依法投资于他公司的行为，而并非指公司作为股东出资设立公司的行为。该条规定“（公司）不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，主要是针对公司对外投资，一般不得成为对所投资企业的债务承担无限连带责任的出资人，并非针对公司作为并存债务承担的债务人，与其所投资企业共同对债权人承担连带责任的情形。而《公司法》第三条第二款关于“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”之规定，则是有限责任公司的股东对公司承担责任的一般规定。股东与公司之间若对债务承担进行了特殊约定或者股东对公司债务承担作出了单方承诺，则应按照股东与公司之间的特殊约定或者股东作出的单方承诺履行相关债务。本案中，友谊万岁公司、友利公司明确承诺对大连三生交易所经营未取得行业许可或者国家法律、行政法规禁止的项目而产生的一切法律责任，均由友谊万岁公司、友利公司承担，故本案对友谊万岁公司、友利公司应承担法律责任的认定，不应适用上述《公司法》规定。因友谊万岁公司、友利公司应承担法律责任的性质认定属于本案实体审理和认定问题，故本院就本案管辖权作出的北京市高级人民法院（2017）京民辖终441号《民事裁定书》，不能作为本案实体审理的认定依据。综上所述，上诉人杨海斌、上诉人大连三生交易所、上诉人友谊万岁公司、上诉人友利公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2919元，由杨海斌负担729.75元（已交纳），由大连三生金融资产交易所有限公司负担729.75元（已交纳），由北京友谊万岁投资控股有限公司负担729.75元（已交纳），由友利投资有限公司负担729.75元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  马 强审 判 员  薛 强审 判 员  夏林林审 判 员  杨绍煜审 判 员  魏 欣二〇一八年十二月二十九日法官助理  张婧如书 记 员  岳 琳书 记 员  张佳慧