江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4450号上诉人（原审被告）李军，男，1969年12月23日生，汉族，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：鲍田野，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娜娜，江苏众耕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）蔡则金，男，1963年8月13日生，汉族，农民，住新沂市。上诉人李军因与被上诉人蔡则金合伙协议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李军及其委托诉讼代理人鲍田野、陈娜娜，被上诉人蔡则金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将录音作为确认双方合伙期间账目的结算错误。在合伙关系存续期间，双方之间并未进行清算，2015年11月15日，中间人阚庆春参与调解时，双方并未达成一致意见，上诉人更未认可应向被上诉人返还238900元。在录音最后确定数额时，仅有中间人和被上诉人的对话，上诉人并未认可。一审法院按照录音内容全部支持被上诉人的诉讼请求，证据不足。2、一审法院支持被上诉人主张利息的诉求属于适用法律错误。既然双方是合伙关系就不存在利息约定，双方合伙的目的是建设房屋出售，但因在宅基地上进行房地产开发，违反法律规定，应属无效合同，产生的法律后果是相互返还，不存在利息问题。蔡则金辩称，在双方合伙盖完房屋后，蔡则金和李军经过多次算账，2014年12月找过侍贤达一起算过两次，2015年10月左右阚庆春也去李军家算过六七次，调解此事。上诉人说没有经过算账不是事实。因为双方有亲戚关系，所以没有签订协议。上诉人不认可账目，蔡则金没有办法才录音的。在2015年11月15日最后一次算账的时候，账算过了，中间调解人阚庆春去找上诉人，上诉人说等他家小孩结过婚再把钱给蔡则金，所以拖了很长时间。等到李军小孩结过婚，李军又不认可这个帐了，也不给钱，只说给10万元，蔡则金没法接受，才起诉到法院。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。蔡则金向一审法院起诉请求：1、判令李军偿还欠款238900元；2、判令李军偿还利息（2015年11月15日到起诉之日的利息按照月率2%计算为28668元，之后的利息按照月利率2%计算至欠款还清之日止）；3、本案的诉讼费用由李军承担。一审法院认定事实，2012年9月26日，王洪亮与李军签订合同书一份。后蔡则金、李军合伙在王洪亮位于块宅基地上建造两上两下共七套房屋，双方约定由蔡则金出资，李军负责协调土地、建房手续等,2013年3月份建房工程结束。房屋盖好后，因在王洪亮的地基上建房，七套房屋被王洪亮抵去一套，经蔡则金同意，在2014年七、八月份由李军抵债抵给沈红光一套。因房屋没有卖出，2015年11月15日晚，在李军饭店，双方及案外人阚庆春就合伙期间账目进行算账，算账的过程为：七套房屋按照每套房屋8万元投资计算，共56万元，由于王洪亮家地皮作价12.6万元，抵给王洪亮一套房产的价款为14.6万元，因此王洪亮找回的2万元予以扣除，剩余的六套房产共投入54万元，至算账时按照月利率2%计算，产生的36个月的利息为388800元，同时扣除2万元产生的利息1.5万元，利息为373800元，本息共计933800元（560000元+373800元）。剩余6套房产，双方各分得三套（李军分得的三套，其中一套已抵偿沈洪光债务）。该投资应由二人分担，每人应投资份额为466900元。在调解中，阚庆春同意购买李军剩余两套房屋，两套房屋作价228000元，这样李军还需给付蔡则金238900元（466900元-228000元）。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。蔡则金、李军合伙建房的事实客观存在，合伙关系应予以认定。涉案房屋于2012年9月26日开建，2013年3月份结束，大部分资金为蔡则金所出。对蔡则金提供的2015年11月15日晚双方及案外人阚庆春的就算账过程的录音，一审法院认为，双方系亲戚关系，个人合伙的成立建立在友情、亲情等感情基础上，双方虽无对合伙期间账目进行结算的书面手续，但结合录音中双方就建房算账的过程，结合建房出资的实际情况及中间人阚庆春参与调解过程，该录音应当视为双方对合伙期间的账目进行结算，该结算过程及结果系各合伙人真实意思表示，依法予以确认。该录音中确认李军应返还蔡则金238900元，故对蔡则金要求李军返还238900元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于蔡则金主张的利息，结合庭审中双方结算过程按照月利率2%进行结算的事实，对蔡则金主张按照月利率2%支付自2015年11月15日起时到还清欠款时的利息的诉讼请求，未超出法律规定的标准，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：李军于判决生效后十日内向蔡则金支付238900元并支付利息（利息的计算方式为：按照月利率2%，自2015年11月15日起计算至本金还清时止）。一审案件受理费5314元，由李军负担。二审中，当事人未提供新的证据。本院认为，关于双方之间就合伙事务的结算应如何确定的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。因此，个人合伙是一种契约关系，即合伙人基于意思自治原则，在合伙契约中自由约定合伙经营期间的出资数额、盈余分配、债务承担等事项。合伙人共同经营合伙事务，共同管理使用合伙财产。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”双方虽对合伙期间账目进行过多次算账，但因差异过大，未能达成一致意见。录音中虽有李军应返还蔡则金238900元的陈述，但系蔡则金及中间人阚庆春所陈述，李军并未明确认可，亦无相关确认手续，一审法院直接按照录音中蔡则金的陈述，认定李军应返还238900元，依据不足。本案中双方在投资建房的过程中，存在出资不一致的情形。但因双方各自记账，对于双方各自出资的多少存在争议，依据双方在算账时的录音材料及当事人的自认，本院认定至涉案房屋工程完工时，蔡则金出资530427元，李军出资28055元。因双方并未明确约定出资比例，但明确约定合伙盈余各占50%，故可按照约定的盈余分配比例确定双方的出资比例。蔡则金主张，合伙时双方约定，“谁出资就按按月利率2%计算借款利息”，李军对此不予认可。但从录音资料及算账中间人阚庆春、侍贤达的证言来看，双方存在将出资款转化为借款的约定，但并不能就全部出资款一并计算，应考虑双方出资比例后，按照月利率2%计算利息。双方合伙投资建造房屋，共计出资558482元（530427元+28055元），李军因实际出资较少，向蔡则金所负债务本金应为251186元（558482元÷2-28055元）。蔡则金认可李军在2013年7月9日支付蔡则金50000元（一审卷第101页），于2014年12月23日支付蔡则金40000元（一审卷第100页），因双方对出资数额及时间存在较大争议，考虑合伙所建房屋至2013年3月完工，故自2013年4月1日起，按照月利率2%计算251186元的利息为宜。双方对所支付款项的性质未有明确约定，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定的顺序予以抵充。经计算，至2013年7月9日所得利息为16578元，李军实际支付40000元，剩余本金227764元（251186元+16578元-40000元）。至2014年12月23日所得利息为80780元，李军实际支付50000元，尚欠利息30780元。因所建房屋共七套，除去抵给王洪亮一套，剩余六套应一人三套，后李军将其中一套抵给沈红光，余下两套其在一审期间主张可以228000元的价格进行结算债务（一审卷第100页），该主张与蔡则金所提供的录音材料及其主张亦吻合，蔡则金亦实际占有涉案两套房屋，故该抵债行为系双方当事人的意思自治。经计算，至2015年11月15日，227764元的利息为49652元，加上尚欠利息30780元，本息合计308196元，李军支付228000元，剩余本金为80169元。工程完工后，因所建房屋抵给王洪亮一套作价为146000元，王洪亮的“地皮”作价126000元，王洪亮实际支付李军20000元，该20000元应属合伙收益，应予平均分配。综上，李军应给付蔡则金本金80169元及相应利息，对其收取的20000元应支付蔡则金10000元及相应占用期间的利息。在分割合伙财产后，双方仍应依据法律法规之规定对合伙经营期间的债务承担责任。李军的其他上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初3118号民事判决；二、李军于本判决发生法律效力之日起十日内给付蔡则金本金80169元及利息（自2015年11月15日起，按照月利率2%计算至实际给付之日止）；三、李军于本判决发生法律效力之日起十日内给付蔡则金收益10000元及利息（自2013年4月1日起，按照年利率6%计算至实际给付之日止）；四、驳回蔡则金的其他诉讼请求；五、驳回李军的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5314元，由蔡则金负担3514元，李军负担1800元；二审案件受理费5314元，由蔡则金负担3400元，李军负担1914元。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 黄 政审判员 周东海二〇一八年十二月二十五日书记员 王嫣然