湖北省襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0602民初1558号原告：张九明，男，XXXX出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：于国增、杨巍（实习），湖北亘恒律师事务所律师。被告：汪兴国，男，XXXX出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。被告：张少勤（又名张绍勤），男，XXXX出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。被告：南漳县宝龙洲源养殖开发有限公司，住所地南漳县九集镇马家洲村****。法定代表人：王旭，该公司董事长。原告张九明因与被告汪兴国、张少勤、南漳县宝龙洲源养殖开发有限公司（以下简称宝龙洲源公司）返还财产纠纷一案，本院于2018年3月30日作出（2017）鄂0602民初1269号民事裁定，裁定驳回原告张九明起诉。张九明不服上述裁定，向湖北省襄阳市中级人民法院提起上诉。湖北省襄阳市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）鄂06民终1850号裁定，撤销本院（2017）鄂0602民初1269号民事裁定，指令本院审理本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张九明的委托代理人于国增、杨巍、被告汪兴国到庭参加诉讼，被告张少勤、被告宝龙洲源公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张九明提出的诉讼请求为，被告汪兴国、张少勤、宝龙洲源公司共同退还张九明现金120000元，并赔偿损失22000元，合计142000元，诉讼费用由被告承担。2017年9月28日张九明变更其诉讼请求为，要求汪兴国返还120000元，另两个被告张少勤、宝龙洲源公司承担连带责任。2018年3月14日本案在开庭审理过程中，张九明又变更诉讼请求为，因汪兴国拿到了钱，如果其不能证明将钱给了案外人秦光学，则应该由汪兴国退还钱款，如果汪兴国理由成立，就应该由宝龙洲源公司或张少勤承担责任。2018年7月19日，本院在审理过程中，原告张九明坚持，因汪兴国拿到了钱，如果其不能证明将钱给了案外人秦光学，则应该由汪兴国退还钱款，如果汪兴国理由成立，就应该由宝龙洲源公司或张少勤承担责任。本院按照该诉讼请求进行审理。事实与理由：2011年9月18日，被告汪兴国向张少勤出具承诺书一份，内容为“今收到张少勤现金壹拾贰万元整，我代表公司承诺：公司在一个月内启动，一个月后，公司借给张少勤所在公司使用。若公司在起动后一个月内不能借款给张少勤所在公司使用，张少勤有权代表公司索要贰拾万元资金，我代表的公司没有任何抗辩的权利。本承诺在张少勤的壹拾万元到账后生效。襄樊呢彩投资有限公司，经办人：汪兴国”。张少勤当时因手头困难并未将100000元实际给付汪兴国。后汪兴国承诺给原告张九明介绍瓷砖生意，原告张九明同意垫付上述100000元。2011年10月10日，汪兴国介绍原告张九明和宝龙洲源公司签订一份《瓷砖使用协议书》，约定原告张九明“向宝龙洲源公司提供宜城、南漳两处工程的瓷砖壹佰万元，货到付款”，协议签订后原告张九明“支付宝龙洲源公司定金壹拾万元”等内容。汪兴国作为见证人在协议书上签名。此后，宝龙洲源公司使用了原告张九明20多万元的瓷砖，但并没有向原告张九明催要100000元定金，原告张九明也没有主动支付。2011年10月11日，汪兴国约原告张九明和张少勤一起到襄城××街中国建设银行，让原告张九明取120000元说办事用。当场原告张九明取款120000元，按汪兴国的要求将100000元打入汪兴国指定的账户，另外20000元现金直接交给汪兴国，汪兴国在原告张九明的存款利息清单上签字认可收到；同时，汪兴国书写了一份内容为“收到张九明支付南漳宝龙洲源养殖开发公司定金壹拾万元。收款人：见证人汪兴国，2011.10.11”的收条，让张少勤在收款人处签名。此后，汪兴国所称的襄樊呢彩投资有限公司没有成立，原告张九明和张少勤多次找汪兴国索要120000元，汪兴国称自己收款是代表宝龙洲源公司的职务行为，让原告张九明和张少勤找宝龙洲源公司要钱。原告张九明向宝龙洲源公司主张归还定金时，宝龙洲源公司并不认可收到过原告张九明的100000元定金。被告方相互推诿行为已严重地侵害了原告的合法财产权益，故诉至法院，请求依法裁判。被告汪兴国辩称：2011年10月10日宝龙洲源公司与张九明签订的《瓷砖使用协议书》和2011年12月12日宝龙洲源公司与秦光学签订的《借款合同》都是宝龙洲源公司法定代表人王旭签订的，其只是见证人，款是从其银行卡上过的，是张少勤代表宝龙洲源公司收的，其作为见证人没有过错。2011年8月张绍勤代表宝龙洲源公司在与秦光学口头约定张绍勤先借100000元给秦光学，等秦光学的襄樊呢彩公司成立后，秦光学再借1000000元给张绍勤所在的宝龙洲源公司。签订《瓷砖使用协议书》第二天，即2011年10月11日原告支付的100000元定金打在其卡上后，张绍勤直接让其把100000元定金转交给秦光学，之后双方签订了《借款合同》。其也问过秦光学，秦光学称100000元定金已退还张少勤。综上，原告张九明的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回张九明对其的诉讼请求。被告张少勤辩称：原告张九明所诉100000元不应由其本人或者其所在的宝龙洲源公司承担。宝龙洲源公司没有收到案涉100000元。《瓷砖使用协议》中的保证金100000元是直接由张九明转到汪兴国账户上的，因信任汪兴国是律师，汪兴国让其在收条上签字其就签字了。《借款合同》中“包括已提供的100000元”其并不清楚是哪一笔100000元。被告宝龙洲源公司辩称：该公司虽然和原告张九明签订了《瓷砖使用协议》，但是并没有收到原告张九明给的100000元，因此不该退给原告张九明100000元；该公司和秦光学签订的《借款合同》是真实的，但是并没有实际履行，《借款合同》中“包括已提供的100000元”是指本应由秦光学承担但由该公司花费的前期费用折算成100000元，与原告张九明所诉称的100000元没有关系。经审理查明，2011年9月，被告汪兴国对被告张少勤称，其朋友、案外人秦光学拟设立一家投资公司，公司名称为襄樊呢彩投资有限公司，公司成立需要融资，拟向被告张少勤借款，以促成公司的成立和发展。2011年9月18日，被告汪兴国预先向被告张少勤出具承诺书一份，内容为：“今收到张少勤现金壹拾贰万元整，我代表公司承诺：公司在一个月内启动，一个月后，公司借给张少勤所在公司使用。若公司在起动后一个月内不能借款给张少勤所在公司使用，张少勤有权代表公司索要贰拾万元资金，我代表的公司没有任何抗辩的权利。本承诺在张少勤的壹拾万元到账后生效。襄樊呢彩投资有限公司，经办人：汪兴国。”张少勤当时因手头困难，并未将上述承诺书中提及的120000元实际给付汪兴国。原告张九明开办了一家瓷砖购销公司，其与被告张少勤曾系合作伙伴。2011年10月，原告张九明得知汪兴国与一家瓷砖公司（即被告宝龙洲源公司）熟悉，该公司有瓷砖需求意向，而汪兴国可介绍这家公司与原告张九明开办的瓷砖购销公司开展购销业务，由汪兴国斡旋和促成瓷砖购销生意的达成。在这种情况下，原告张九明同意支付汪兴国所称的拟成立的名称为襄樊呢彩投资有限公司100000元。2011年10月10日，汪兴国介绍原告张九明和宝龙洲源公司签订一份《瓷砖使用协议书》，约定原告张九明“向宝龙洲源公司提供宜城、南漳两处工程的瓷砖壹佰万元，货到付款”，协议签订后原告张九明“支付宝龙洲源公司定金壹拾万元”等内容。汪兴国以见证人名义在协议书上签名。此后，宝龙洲源公司使用了原告张九明20多万元的瓷砖，但并没有向原告张九明催要100000元定金，原告张九明也没有主动支付该100000元定金。2011年10月11日，原告张九明按汪兴国的要求将100000元打入汪兴国指定的账户，汪兴国在原告张九明的存款利息清单上签字认可收到该100000元；同时，汪兴国书写了一份内容为“收到张九明支付南漳宝龙洲源养殖开发公司定金壹拾万元。收款人：见证人汪兴国，2011.10.11”的收条，让张少勤在收款人处签名。此后，汪兴国所称的襄樊呢彩投资有限公司没有成立，原告张九明和张少勤多次找汪兴国索要钱款，汪兴国称自己收款是代表宝龙洲源公司的职务行为，让原告张九明和张少勤找宝龙洲源公司索要此款。但宝龙洲源公司以未收到过原告张九明的100000元为由，拒绝支付，故原告张久明诉至法院。本院认为，本案中存在为成立公司而借款、购销瓷砖交付定金、垫付借款等法律关系，但在审理过程中，原告张九明最后明确陈述，其将120000元资金支付给了汪兴国，汪兴国收受了钱款，如果其不能证明将钱交付给案外人秦光学，则应该由汪兴国退还钱款；如果汪兴国证实钱款已经支付他人的事实和理由成立，则应该由宝龙洲源公司或张少勤承担责任。从张九明诉请所依据的事实和理由来看，其是以垫付案外人秦光学拟成立的襄樊呢彩投资有限公司所需资金而出借的款项。原告张九明提交的证据证明，汪兴国已经收到该120000元中的100000元，汪兴国也认可该100000元打到了其指定和控制的银行卡上，亦即其收到了该100000元，没有证据证实该款系由被告张少勤或宝龙洲源公司收受。诉讼中，汪兴国自称其只是案涉款项收受的见证人和经手人，并称该款系替拟成立襄樊呢彩投资有限公司的朋友秦光学所借，但其提交的证据无法证实其只是见证人或经手人，其没有举证证明其收受该100000元的行为系职务行为的证据，未证实其已经将案涉款项交付给案外人秦光学，则汪兴国收受原告张九明钱款没有法律上的根据和约定依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权返还其不当得利。”可见，本案可定性为返还不当得利之诉。返还不当得利之诉是指没有法律或合同等合法根据，因他人财产受到损失而使自己获得利益，由不当得利者返还受到损失的人。原告张九明要求被告汪兴国返还并支付利息，于法有据，本院予以支持，但汪兴国认可且有证据证明的钱款支付数额是100000元而不是120000元，本院认定案涉返还金额本金为100000元，并自起诉之日起即2017年6月8日起至债务清偿之日止按照年利率6％支付资金占用费。被告张少勤、宝龙洲源公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院对案件事实的查明及法律关系的认定，本院依法缺席审理。根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告汪兴国自本判决生效之日起十日内返还原告张九明钱款100000元，并自起诉之日起即自2017年6月8日起至债务清偿之日止，以100000元为本金基数，按照年利率6％支付资金占用费。二、驳回原告张九明其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3140元，由被告汪兴国承担2800元，原告张九明承担340元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  聂志军人民陪审员  齐敬冬人民陪审员  周小伟二〇一八年十二月二十九日书 记 员  明慧子