浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3342号 上诉人（原审被告）：郑再祥，男，1969年6月10日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：翁坚超，浙江点金律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龚国庆，男，1967年6月22日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：朱仁祥，嵊州市三界法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郑华，男，1954年8月25日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 法定代理人：郑月仙，女，1962年8月27日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：赵士建，浙江计然律师事务所律师。 上诉人郑再祥、龚国庆因与被上诉人郑华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初10243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限一个月。现已审理终结。 郑再祥上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人郑再祥不承担赔偿责任，驳回被上诉人郑华对上诉人郑再祥的诉讼请求，对于被上诉人郑华的损失由龚国庆承担；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人郑再祥与龚国庆之间系加工承揽合同关系，而非建设工程合同关系，上诉人不需要承担连带责任。二、本案所涉工作是开窗，法律并没有要求有相应的资质，郑再祥将开窗工作交给龚国庆承揽并不存在任何过失。一审认为“被告郑再祥应当知道被告龚国庆无从事土建工程的相应资质而将工程发包给被告龚国庆”属于适用法律错误。三、适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的前提是“因安全生产事故遭受人身损害”，但郑华受伤不属于安全生产事故，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判令郑再祥承担连带责任属于适用法律错误。四、郑再祥已经垫付的74000元费用应该予以返还。请求判决由郑国庆将该赔偿款支付给上诉人郑再祥。综上，请求改判支持郑再祥的上诉请求。 针对郑再祥的上诉，郑华辩称：1.各方之间的基本法律关系已在一审中查明，因当时需要修老房子，郑再祥把工程发包给龚国庆，龚国庆叫被上诉人在内的三、四个人做工，故本案属于农村劳务承、发包关系，上诉人的上诉请求与事实不符；2.郑再祥的连带责任是成立的。综上，请求驳回郑再祥的上诉。 针对郑再祥的上诉，龚国庆辩称：一、郑再祥与龚国庆之间是委托关系，龚国庆既不是承揽人也并非实际施工人，不应当承担责任，一审认定上诉人与龚国庆之间是建设工程合同关系是错误的。一审中郑再祥与龚国庆同时申请两位证人出庭作证，两位证人均陈述受雇于郑再祥，故郑再祥与郑华之间是雇佣关系；二、龚国庆没有向郑华支付过医疗费，仅支付过工资。 龚国庆上诉请求：撤销一审判决第一项，改判郑再祥赔偿郑华各项经济损失共计484270.94元，判定上诉人龚国庆不承担责任。事实和理由：一、一审认定龚国庆与郑华系雇佣关系错误。本案事实是上诉人龚国庆受郑再祥委托，叫上诉人代郑再祥叫一个泥水匠、二个小工为其在原嵊县茶厂租赁的厂房开一个门窗，当初讲好按点工做，泥水匠为250元一天，小工按120元一天计付，完工后由上诉人按市场价格代为结算。上诉人即叫泥工郑某2、小工郑某1、郑华前去开设门窗，并告知开一个门窗工资按市场价格结算。2016年12月8日，泥工郑某2、小工郑某1、郑华前去郑再祥租赁的厂房开设门窗，开设门窗的尺寸大小、预制件都是由郑再祥的娘舅制定和采购，由于预制件在架设过程中突然断掉跌落，致被上诉人郑华、郑某1从他们站立的桌子上跌落，致使郑华受伤。二、证人郑某2、郑某1既是龚国庆申请的证人，也是郑再祥申请的证人，二证人均陈述他们受雇于郑再祥的，开设门窗当天的工资也是郑再祥支付的。郑华是接受郑再祥的雇佣为其做小工的，与龚国庆无关的。三、预制件是郑再祥提供的，郑再祥在开设门窗前就水泥预制件未提及注意事项，而是盲目的叫郑华等人为其架设预制件，其应承担本次事故的全部责任。四、龚国庆并未支付郑华医药费，龚国庆支付的14000元是支付郑华在2016年3月-12月份的工资，一审法院在未查明事实的情况下毫无根据的认定龚国庆支付郑华医药费14000元，以此推定龚国庆与郑华之间成立雇佣关系，显然是错误的。五、一审举证责任分配错误，证据认定自相矛盾，导致判决错误。一审推理认定龚国庆承包了郑再祥的工程，明显错误；一审法院将二上诉人申请的证人变成被上诉人申请的证人，导致判决错误；证人郑某3因故未到庭，其证言关系到本案实体处理，上诉人一审中申请由法院对其进行询问，然后再组织听证，但一审对上诉人该项请求既未当庭裁定，又未作出释明，明显程序不合法。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。 针对龚国庆的上诉，郑华辩称：一、郑再祥在一审中也明确陈述了当初其把工程发包给龚国庆，双方之间是承、发包关系，一审中两位证人也证实了这一点，龚国庆自己提供的证据也证明了事发前郑华一直受雇于龚国庆；二、一审中两位证人证言相互印证，与谁申请无关，不影响事实查明及案件定性及处理；三、郑华是在工地上受伤的，龚国庆作为包工头以及作为业主的郑再祥都应当立即将其送往医院，但实际在心肺复苏后就把郑华送回家了，现两上诉人又陈述郑华是第二次倒地，即使郑华是在第二次倒地过程中受伤比较严重，也是两上诉人在郑华第一次倒地后未尽义务而导致的。 针对龚国庆的上诉，郑再祥辩称：一、一审判决认定郑华与龚国庆之间是劳务关系是正确的，郑华是长期跟着龚国庆作人工的，工资是120元/天，龚国庆提供的考勤表对此可以证明；二、龚国庆陈述其与郑再祥是代理关系，该陈述与事实不符，郑再祥迄今为止也没有给郑华或两个证人支付过工资，所有工资都是龚国庆支付的，出工、收工，包括事发后让郑华回家都是龚国庆指挥的，郑华受龚国庆指挥、控制，故双方是劳务关系；三、关于证人出庭作证问题，与被上诉人郑华的答辩意见一致。 原审原告郑华向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计916683.69元，除被告郑再祥已付74000元、龚国庆已付14000元的医疗费外，两被告还应再付842683.69元。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月8日上午，原告与郑某1为小工，陈某为泥水匠，三人共同施工，欲将原嵊县茶厂旧厂房的一处窗户改建为大门。在施工过程中，三人同立于一类似课桌的桌子上，原告处于中间位置与郑某1共同用肩扛的方式将门框水泥天盘上抬至天盘安装位置，九时许，在天盘尚未完全固定时，上方砖块发生脱落，致天盘断裂，三人同时从桌上摔至地面，原告后脑着地不起。郑某1扶起原告并询问原告伤情，原告当时回答无事，三人休息约半小时后，被告龚国庆电话询问了受伤情况并告知三人不用再继续干活。被告郑再祥也在现场询问了原告伤情。因原告坚称自己无事，并与陈某一起自行登上郑某1的三轮车，陈、郑两人便将原告送回其家中，原告在自家门前坐下后示意陈、郑自己无事，陈、郑便各自回家。后因他人发现原告摔倒在自家门口，原告于当日十二时许被家属送往嵊州市人民医院抢救治疗。经嵊州市人民医院诊断，原告伤势为特重型颅脑损伤：左侧脑疝、广泛脑挫裂伴脑内血肿、双侧急性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、枕骨骨折、头皮血肿伴挫伤，急诊进行了脑部手术抢救，术后转重症医学科住院继续抢救12天，又转脑外科住院治疗33天。为进行颅骨修复手术，原告于2017年5月5日再次入住嵊州市人民医院，又住院27天。原告合计住院时间为72天。原告门诊医疗费6114.41元(含2017年7月2日发生在嵊州新世纪医院CT检查费236元)、住院医疗费209696.19元（含伙食费3015.90元），合计医疗费215810.60元，除农村医保统筹支付132147.37元外，原告实际支出83663.23元。2017年10月27日，原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其误工、护理、营养期限及护理依赖程度进行鉴定，支出鉴定费1400元，该所于同年11月14日出具鉴定意见，建议原告的误工、护理期限自受伤日起至本次鉴定日止；建议营养期为120天；原告的护理依赖程度为部分护理依赖。2017年10月27日，原告还自行委托温州律证司法鉴定所对其精神状态、因果关系、伤残等级进行评定，支出鉴定费2700元（含出诊费300元），该所于同年11月13日出具鉴定意见，对原告精神状态评定为中度智能障碍；与本次外伤系直接因果关系；原告人身损伤五级伤残；原告日常生活能力部分受限，偶尔需要帮助。因被告郑再祥申请，该院依法委托嘉兴市康慈医院司法鉴定所对原告有无精神或智能障碍、与外伤因果关系、伤残等级进行重新鉴定，委托金华天鉴司法鉴定所对原告的伤后护理、营养期限进行重新鉴定。嘉兴市康慈医院司法鉴定所于2018年2月26日出具鉴定意见书，未改变原有鉴定结论；金华天鉴司法鉴定所于2018年4月16日向该院发函，因申请人未在规定缴费期限内缴纳鉴定费，终止本次鉴定。另认定，原告有三弟一妹，其母郑阿亚生于1935年7月7日，尚健在，需扶养。原告自认被告郑再祥已预付费用74000元，被告龚国庆已预付费用14000元。又查明，将原嵊县茶厂旧厂房的一处窗户改建为大门工程的业主系被告郑再祥，改建所需材料由郑再祥提供。原告与陈某、郑某1等人常年随被告龚国庆做临工，日工资120元，龚国庆对临工人员进行了考勤，工资于年底结清。2016年3-12月，原告每月有出勤，包括受伤日的半天，原告共计出勤166.95天，计工资20040元，已全部由被告龚国庆结清。原告受伤当日未戴安全帽，被告龚国庆在向陈某等交待工作任务后当天未到现场，被告郑再祥在事故现场附近的另一处改建工地。还查明，为确认原告的行为能力，原告方于2018年3月12日在绍兴市第七人民医院对原告进行了智力测验及能力鉴定，花去鉴测费2062元。2018年3月21日，本院对申请人郑月仙申请认定郑华无民事行为能力一案立案，委托金华天鉴司法鉴定所对郑华的民事行为能力进行鉴定，花去鉴定费2140元。该院于2018年6月11日作出（2018）浙0683民特54号判决，宣告郑华为无民事行为能力人，指定郑月仙为郑华的监护人。 一审法院认为，本案争议焦点有三：1、原、被告相互间的法律关系；2、原告可列入赔偿范围的损失和费用；3、原、被告各自应承担的责任。一、关于原、被告相互间的法律关系。一方提供劳务，另一方支付相应报酬，由此而形成的权利义务关系，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）称之为雇佣关系，在《侵权责任法》中称之为劳务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系，报酬完全由双方当事人协商确定。被告龚国庆通知原告等三人于2016年12月8日到原嵊县茶厂，并交待了具体工作任务，在事故发生后，又电话通知原告三人停工，后被告龚国庆又支付了原告2016年度包括事故发生日半天的全部劳动报酬，原告与被告龚国庆之间的关系符合上述劳务关系的法律特征。被告龚国庆辩称其与被告郑再祥之间不是承包关系，而是委托关系，应其未能提供委托关系成立的证据，又未获郑再祥追认，该院不予采信。被告郑再祥自认系原嵊县茶厂的租赁人，窗户改建为大门等土建工程系因其开办茶厂所需，故可认定被告郑再祥的业主身份，在本案工程中处于发包人地位。二、关于赔偿项目和金额。原告因本次事故受伤致残，其主张以下赔偿项目符合法律规定。1、医疗费根据医疗机构出具的收款凭证确定。原告提供票据的医疗费合计215810.60元，其中132147.37元系农村医保统筹支付、发生在嵊州新世纪医院的CT检查费236元缺乏病历和转院检查证明、住院医疗费中含伙食费3015.90元不属医疗费用，应予扣减。本院核定原告可列入赔偿范围的医疗费损失为80411.33元。2、原告受伤时虽已满63周岁，但受伤前一直自食其力，对其误工费主张，该院酌情予以支持。其误工时间酌定为300天，每日误工费按原告实际收入水平120元计算。该院核定原告误工损失为36000元。3、原告住院72天，原告按每日30元主张住院伙食补助费2160元，并无不当。4、鉴定意见建议原告的营养期限为120天，原告按每日30元主张营养费3600元，并无不当。5、关于护理费。根据鉴定意见，原告评残前护理期限为342天，原告按赔偿标准每日167.40元计算护理费为57250.80元，并无不当，该院予以认可；原告评残后为部分护理依赖，根据其年龄、健康状况等因素，本院认为其护理期限暂定十年更为合理，按每日护理费赔偿标准的35%计，相应的护理费核定为213846.50元。合计271097.30元。6、原告被评定为五级伤残，系农村居民，尚有年逾八旬老母需扶养，主张残疾赔偿金265407元（其中含被扶养人生活费10855.80元），经审查其计算依据，并无不当，该院予以认可。7、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。因原告提供有效凭据不充分，根据原告就医情况，本院核定其交通费损失为1000元。8、关于鉴定费。因本案审理所需，经该院委托对原告行为能力进行鉴定，原告因此支出鉴定费2140元，该损失应予列入赔偿范围。原告支出的其余鉴定费，因其系自行委托鉴定机构，其合理性不能确认，被告方主张该部分费用应由原告自理，该院予以支持。9、原告被评定为五级伤残，因此主张精神抚慰金30000元，并无不当，本院予以认可。综上，原告可列入赔偿范围的费用合计为691815.63元。三、关于责任承担。《侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告龚国庆未能提供相应的资质证明而从事土建工程，未为其雇佣的原告等人提供安全生产设施、设备，未亲临现场指导安全施工，对本次安全生产事故的发生应承担主要过错责任，该院核定其对原告的损失承担70%的赔偿责任计484270.94元。原告年逾六旬，对从事登高、体力活应有安全方面的自知、自警而未自知、自警，不仅参与有危险性的工作，而且在工作过程中未戴安全帽，受伤后又对自己的伤势疏忽大意，未要求及时送医，对事故的发生特别是对其再次摔倒在地可能导致的伤势扩大应承担相应的过错责任，该院核定其自负损失的30%计207544.69元。被告郑再祥应当知道被告龚国庆无从事土建工程的相应资质，而将工程发包给被告龚国庆，依法应当与被告龚国庆承担连带赔偿责任。被告郑再祥已先行支付的74000元及被告龚国庆已先行支付的14000元，应在赔偿责任中予以抵扣。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十一条第二款、第十九条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、龚国庆赔偿郑华医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计484270.94元，扣除已付88000元，应再付396270.94元，款限本判决生效后十日内付清。二、郑再祥对龚国庆的赔偿责任承担连带责任。三、驳回原告郑华其余诉讼请求。案件受理费11478元，减半收取5739元，由原告负担2439元；由被告龚国庆、郑再祥各负担1650元（款均限于本判决生效后十日内向该院交纳）。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2018年7月10日，郑再祥的特别授权委托代理人向一审法院出具声明一份，该声明载明：声明人与郑华、龚国庆提供劳务者受害责任纠纷一案，因声明人在郑华接受治疗时垫付了医疗费74000元。因此现声明：如果本案中声明人不存在赔偿责任，则声明人不再要求郑华返还该74000元垫付的医疗款，声明人自愿承担该笔医疗款。特此声明。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案各方当事人之间的法律关系应如何界定；二、郑再祥、龚国庆应否对郑华因本次事故造成的损失承担侵权赔偿责任，各方责任应如何分担；三、一审审理程序是否合法。 关于第一个争议焦点，雇佣关系是指雇工利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务并获取报酬的法律关系；承揽关系是指当事人约定，一方按照另一方的要求完成工作并交付工作成果，另一方给付报酬的法律关系。就本案而言，本案事实表明，系龚国庆通知郑华等三人于2016年12月8日到原嵊县茶厂，并交代具体工作任务，事发后，龚国庆通知郑华等人停工，同时，龚国庆对郑华等人也进行了考勤，嗣后龚国庆也向郑华支付了包括事故发生当日半天的全部劳动报酬，综合考量上述因素，结合郑华等人提供的是单纯的劳务，技术含量较低的事实，本院认为龚国庆与郑华符合雇佣关系的法律特征。虽龚国庆上诉提出，其并非郑华的雇主，其与郑再祥系委托关系，但上述主张缺乏证据佐证，且与在案证据表明的事实不符，该项上诉意见本院不予采纳。就郑再祥与龚国庆的法律关系而言，郑再祥系原嵊县茶厂的承租人，窗户改建为大门也系其开办茶厂所需，涉案的窗户改建为大门该项工作任务的完成具有一次性、临时性的特点，作业方的行为也并不受业主方指挥管理，故双方之间的法律关系符合承揽关系的法律特征。根据《建设工程质量管理条例》第二条之规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。涉案窗户改建工作不属于法律意义上的建设工程的范畴，郑再祥与龚国庆之间就案涉工作不属于建设工程领域的发包、承包关系。 关于第二个争议焦点，关于龚国庆的责任问题，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如前所述，郑华系在从事雇佣活动中受伤以及龚国庆与郑华之间形成雇佣关系的事实清楚。龚国庆应依法根据其过错承担侵权赔偿责任，其作为雇主未确保雇员安全作业，其过错明显，一审判令其对郑华的合理损失承担70%的赔偿责任与其过错程度相适应，也符合本案实际，并无不当。关于赔偿金额问题，经本院审核，一审认定的各赔偿项目均合法有据，本院均予以确认，龚国庆应承担的赔偿金额为（691815.63-30000）×70%+30000=493270.94元，一审计算有误，本院予以纠正。龚国庆先行支付的14000元，可在其应承担的赔偿责任中予以抵扣。关于郑再祥的责任问题，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据上述司法解释规定，定作人承担过错责任限于其对定作、指示或选任存有过错的情形。本案中，就涉案开窗工作，相关的法律、行政法规并没有特定的资质要求，无证据证明定作人郑再祥具有选任过失，在案证据也不能表明其存在定作或指示过错。故郑再祥就郑华的损失不承担过错责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，即发包人、分包人与雇主承担连带责任的前提是雇员的人身损害因安全生产事故所致，故赔偿权利人主张发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任的，应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故。本案中，案涉事故并未被相关部门认定为安全生产事故，一审判令郑再祥对郑华因本次事故造成的损失承担连带责任，于法无据。上诉人郑再祥关于其不应承担赔偿责任的上诉请求成立，本院予以采纳。鉴于郑再祥已明确声明如不承担赔偿责任，则不要求郑华返还其垫付的医药费74000元，故对其在本院二审中提出要求郑华返还上述款项或判决由龚国庆将该笔款项从赔偿款中支付给郑再祥的请求，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，本院认为，一审中，证人郑某1、陈某已出庭作证，一审法院已组织各方当事人对证人证言予以质证，充分保障了各方的诉讼权利，上述证人证言已被一审法院予以确认，对于该证人系由哪方申请并不影响本案的事实认定。鉴于郑华系在提供劳务的过程中受伤的事实清楚，是否通知郑某3出庭作证并不影响本案实体处理。上诉人龚国庆关于一审程序违法的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初10243号民事判决； 二、龚国庆赔偿郑华医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计493270.94元，扣除其已支付的14000元，应再付479270.94元，款限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回郑华的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11478元，减半收取5739元，由郑华负担2475元，龚国庆负担3264元；二审案件受理费11725元，由龚国庆负担7244元，由郑华负担4481元，款限于本判决生效之日起七日内向法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇一八年十二月十一日 书记员  孙心怡