河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终18841号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州香堤湾酒店股份有限公司，住所地荥阳市豫龙镇。法定代表人：李轩，董事长。委托诉讼代理人：畅玉倩，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：冯延录，男，汉族，住郑州市惠济区。上诉人郑州香堤湾酒店股份有限公司（以下简称香堤湾酒店）因与被上诉人冯延录劳动争议纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2018）豫0182民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香堤湾酒店上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回冯延录的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由冯延录负担。事实和理由：1、银行对账单显示冯延录每月工资不是4500元，一审仅凭冯延录的陈述便认定其应发工资标准及经济补偿金错误。应以实际发放的工资标准计算经济补偿金。2、冯延录在2018年1月未正常出勤，亦未请假，系自动离职，一审依据冯延录的陈述认定其正常出勤，进而认定公司应向其支付未足额支付的工资1230元不正确。2、按照上诉人的企业管理制度，若员工需要在假期加班的，加班后会再安排其他休假的时间，且员工的工资已经包含了加班的补助。一审认定公司向冯延录支付2017年未休年休假的补偿金不正确。针对香堤湾酒店的上诉，冯延录辩称：扣除五险一金、个税等，可以得出其工资水平是4500元/月，公司并未提交反证。公司称其未正常出勤，系自动离职没有证据证明。公司称2017年未休年休假的补偿金已经包含在工资里，没有证据证明。冯延录亦不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求维持一审判决第一项、第二项，改判支持2017年6月至9月未足额支付的工资2150元。诉讼费用由公司承担。事实和理由：2016年5月份，其工资从4000元/月调整为4500元/月，一审拿2016年2月份的工资与2017年6月至9月的工资相比，不正确。其工资存在被公司代扣社保、个税等的事实，由于代扣金额的浮动，导致显示的工资不固定，其对差别不大的没有提出异议。其在一审庭审中明确表示工资中没有考核。且关于减少劳动报酬、解除劳动合同等方面的证据应由公司提供。一审在公司没有拿出证据证明足额发放工资的情况下驳回冯延录的相关诉请不正确。针对冯延录的上诉，香堤湾酒店辩称，在一审的庭审过程中，冯延录对这些月份的工资发放没有表示异议，且其每月发放的工资金额不确定，因系根据日常的考核情况发放工资，其陈述2017年6月到9月未足额发放的情况不属实，其上诉理由不能成立。香堤湾酒店向一审法院起诉请求：1、请求法院判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金19515.8元及未休年假工资1794.56元；2、由被告承担本案诉讼费用。冯延录向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令香堤湾酒店支付冯延录违法解除劳动合同赔偿金21560.08元；2、请求法院判令香堤湾酒店支付冯延录2017年6-9月未足额发放的拖欠工资2150元；3、请求法院判令香堤湾酒店支付冯延录2018年1月拖欠工资1230元；4、请求法院判令香堤湾酒店支付冯延录2017年未休年假补偿金2250元；5、请求法院判令香堤湾酒店给冯延录出具解除劳动合同证明；6、请求法院判令香堤湾酒店给冯延录补缴2018年3-5月及诉讼期间社会保险；7、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月10日，香堤湾酒店作为甲方与作为乙方的冯延录签订劳动合同书一份，主要内容为：“……一、劳动合同期限第一条：甲乙双方商定，采取下列第1种形式确定劳动合同期：1、有固定期限：从2015年9月10日起至2016年9月9日止……二、工作内容和工作地点第二条：乙方的工作岗位为：行政部门司机岗位……”。2016年9月10日，香堤湾酒店作为甲方与作为乙方的冯延录签订劳动合同书一份，主要内容为：“……一、劳动合同期限第一条：甲乙双方商定，采取下列第1种形式确定劳动合同期：1、有固定期限：从2016年9月10日起至2018年9月9日止……二、工作内容和工作地点第二条：乙方的工作岗位为：行政部门司机岗位……”。上述两份劳动合同书落款处均有李建峰签字。香堤湾酒店给冯延录办理有社会保险。2018年4月2日，荥阳市社会保障局出具的证明显示，从2018年3月开始，冯延录暂停参保。2018年1月26日，香堤湾酒店口头通知冯延录离职，冯延录经与香堤湾酒店人事部员工李建峰电话沟通后，于2018年1月28日离职，未再到香堤湾酒店处上班。2018年2月1日，冯延录向香堤湾酒店邮寄一份请求继续履行劳动合同通知函，但冯延录并未再到香堤湾酒店上班。冯延录离职前月应发工资为4500元，2018年2月26日，香堤湾酒店通过银行转账支付冯延录工资2449.09元。2018年4月14日，冯延录向荥阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年5月28日作出了荥劳人仲案字［2018］272号仲裁裁决书一份，裁决内容为：一、香堤湾酒店应自仲裁裁决书生效之日十日内支付冯延录违法解除劳动合同赔偿金19515.8元、未休年假工资1794.56元，共计21310.36元；二、仲裁裁决生效之日起十五日内，香堤湾酒店向冯延录出具解除劳动合同证明；三、驳回冯延录的其他仲裁请求。后双方均不服，均向法院提起诉讼。一审法院认为，香堤湾酒店陈述冯延录系旷工自动离职，但其未提供充分的证据予以证明，结合冯延录提交的录音资料及当事人陈述，香堤湾酒店于2018年1月口头通知解除与冯延录的劳动合同，没有合理合法的根据，虽然冯延录于2018年1月28日不再到香堤湾酒店上班，但结合冯延录向该仲裁委提出的仲裁请求，香堤湾酒店仍然属于自2018年2月起违法解除劳动合同，故双方之间劳动合同已解除，但香堤湾酒店应当以经济补偿金的二倍向冯延录支付经济赔偿金，冯延录从2015年9月10日上班到2018年2月不再上班，工作期间为2年4个月21日，依法每满一年支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资，结合冯延录离职前每月应发工资，冯延录主张赔偿金共计21560.08元，符合法律规定，予以支持。关于冯延录主张的2017年6-9月未足额发放的拖欠工资问题，冯延录陈述其每月少发几百元，但从冯延录提交的中原银行客户明细对账单上可以看出，2017年6月冯延录实发工资为3687.48元，2017年7月冯延录实发工资为3510.07元，2017年8月冯延录实发工资为3635.23元，2017年9月冯延录实发工资为3732.23元，但从该对账单整体来看，冯延录实发工资并不固定，且其2016年2月冯延录实发工资为3626.49元，2016年7月冯延录实发工资为3887.24元，2017年1月冯延录实发工资为3854.24元等，但冯延录却对上述月份工资未表示有异议，且与冯延录有异议的月份工资基本上相差不多，再加上双方陈述工资中包含有考核等情况，故冯延录并未提供初步的证据予以证明，对冯延录该诉讼请求，不予支持。关于冯延录主张的2018年1月拖欠工资1230元的问题，结合冯延录离职的原因及时间等情况，对该诉讼请求，本院予以支持。关于冯延录主张2017年未休年假补偿金2250元的问题，香堤湾酒店辩称该待遇已经包含在冯延录工资待遇里，但其未提供充分的证据予以证明，故冯延录主张未休年假补偿金2250元，参照企业职工带薪年休假实施办法规定，予以支持。关于冯延录要求被告出具解除劳动合同证明和补缴其2018年3-5月及诉讼期间社会保险的问题，因该请求不属于法院民事案件受案范围，应由劳动行政部门处理，且本案已经确认双方之间的劳动合同解除，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条、及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第八十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郑州香堤湾酒店股份有限公司于本判决生效后十日内支付冯延录因非法解除劳动合同赔偿金21560.08元、2018年1月未足额支付工资1230元及2017年未休年假补偿金2250元，以上共计25040.08元；二、驳回郑州香堤湾酒店股份有限公司的诉讼请求；三、驳回冯延录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费共计20元，由郑州香堤湾酒店股份有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，冯延录提交的银行流水显示的是扣除了社保费用之后的实发工资，冯延录的应发工资数额应由香堤湾酒店举证证明，在香堤湾酒店未举证证明的情况下，一审结合冯延录的陈述、录音证据的内容等认定冯延录的应发工资为4500元/月，并无不当。进而以此为基础计算解除劳动合同经济补偿金也是正确的。香堤湾酒店上诉称冯延录2018年1月未正常出勤，系自动离职，没有提交证据予以证明。相反，冯延录提交的录音证据显示香堤湾酒店一方在2018年1月26日通知冯延录离职，冯延录工作至2018年1月28日。因此，一审判决香堤湾酒店向冯延录支付2018年1月尚欠的工资，亦无不当。香堤湾酒店上诉称2017年未休年休假的补助金包含在工资中，未举证证明，对其此项上诉理由，不予采纳。从冯延录提交的中原银行客户明细对账单上可以看出，冯延录实发工资并不固定，从现有证据无法看出2017年6月至9月的工资未足额发放及欠发的具体数额，一审对冯延录请求支付2017年6月至9月拖欠工资的主张未予支持，并无不当。综上，上诉人香堤湾酒店、冯延录的上诉请求均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郑州香堤湾酒店股份有限公司、冯延录各负担10元。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  张 晔审判员  钟晓奇二〇一八年十二月十三日书记员  杨秋异