四川省成都市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)川01刑终1342号原公诉机关四川省简阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）樊强，绰号“家三”，男，1957年4月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：简阳市，现住简阳市。2015年12月2日因涉嫌非法吸收公众存款罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同月25日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。辩护人戢爱平，四川法锐律师事务所律师。辩护人唐道平，四川法锐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡锦秀，女，1977年7月9日出生，汉族，初中文化，简阳市轩宇投资咨询有限公司、简阳市宏远投资咨询有限公司法定代表人，户籍所在地：成都市龙泉驿区，现住四川省简阳市。2015年8月31日因涉嫌非法吸收公众存款罪被四川省简阳市公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。指定辩护人廖倩，四川卓安律师事务所律师。四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人樊强、蔡锦秀犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年九月十三日作出（2018）川0180刑初8号刑事判决。原审被告人樊强、蔡锦秀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人樊强、蔡锦秀系情人关系。蔡锦秀为了吸收公众存款，于2013年11月12日、2014年7月16日经登记分别成立了“轩宇公司”、“宏远公司”，均由蔡锦秀担任法定代表人。轩宇公司成立后聘请了黄某为公司会计，曾某1、刘某2等人为公司业务员。宏远公司成立后，蔡锦秀委托刘某2负责宏远公司的管理。上述公司成立后，以月息1.5%-2%为诱饵，通过口口相传的方式，向社会不特定对象吸收资金，同时将吸收来的资金以月息4%出借给他人使用，公司从中赚取利息差价。被告人樊强在明知被告人蔡锦秀成立上述公司目的及经营权限的情况下，仍将其信用社的储值卡及身份证交给蔡锦秀所经营的公司做资金池使用，且樊强在西藏的银行卡与上述公司使用的银行卡之间往来账目较为密切。樊强在蔡锦秀向公司职员、集资参与人、借款人介绍其是公司樊某时，采用默认的态度，并在明知蔡锦秀所经营公司制作的《投资、用款合同》的用款人或者担保人栏由蔡锦秀代签其名的情况下，还利用其影响力介绍或者帮助蔡锦秀接待集资参与人或者借款人，甚至向其提供是否放款给借款人的决策意见。上述公司成立至案发，共向高某等90名社会不特定对象吸收资金共计1608.8万元，将其中863万元出借给李某1、王某1等37人赚取利息差价，蔡锦秀将其中100万余元用于开设经营沙发厂，其余部分用于支付集资参与人利息及公司日常开支等。案发前，轩宇、宏远公司已归还本金712.33万元，支付利息188.7648万元，尚未退还本金896.47万元，造成高某等52名集资参与人损失752.9909万元（扣除已付利息143.4791万元）。2015年8月31日，被告人蔡锦秀主动到简阳市公安局经侦大队投案，并如实供述了其主要犯罪事实。同年12月2日,被告人樊强经民警传唤到案。另查明，轩宇、宏远公司在吸收公众存款过程中获取利息及居间费共计150.4529万元，支付黄某等21名营销人员营销费（即提成款）共计26.8212万元（详见司法会计鉴定报告附表4）。蔡某2等19名营销人员参与了集资，其中刘某2、蔡某6、蔡某2、蒋某、刘某3、刘某1、刘某4、王某4、吴某、鄢某2等10名营销人员的部分投资本金尚未归还。案发后，营销人员黄某、张某1、蔡某1、蔡某6退缴部分营销费共计3.1658万元（其中张某112414元、黄某7464元、蔡某110592元、蔡某61188元），并予以了扣押。原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍信息，工商注册资料，扣押决定书、清单、缴款书、文件保存及领取清单，搜查笔录、调取证据通知书及清单，客户信息及借款资料等，银行流水信息，司法会计鉴定报告，公告，照片及工作说明，证人黄某、曾某1、刘某1、张某1、刘某2、蔡某1、蔡某2、郑某、李某1、王某1、李某2、鄢某1、谢某、张某2、李某3、蒋某、鄢某2、叶某、王某2、沈某、戢某、刘某3、夏某、施某1、段某、汤某、蔡某3、李某4、蔡某4、周某1、范某、李某5的证言，证人程某、陈某1、李某6、胡某、杨某、钟某、周某2、罗某1、魏某、曾某2、蔡某5、蔡某6的证言及合同等资料，证人王某3的证言及辨认笔录，证人施某2、陈某2的证言及收条等资料，证人吴某、罗某2、伍某的证言及委某，被告人的供述与辩解等证据在案予以证实。原判认为，被告人樊强、蔡锦秀向不特定对象非法吸收资金1608.8万元，数额巨大，二人均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，樊强与蔡锦秀作用相当，不宜区分主从犯。案发后，蔡锦秀主动到侦查机关投案，并如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。案发前，集资参与人部分本金已归还，量刑时酌情考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二款第（一）、（三）项、第三款之规定，认定：一、被告人樊强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人蔡锦秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元；三、对扣押在案的黄某、张某1、蔡某1、蔡某6退缴的提成款人民币3.1658万元，予以追缴；继续追缴被告人樊强、蔡锦秀犯罪所得的利息、居间费人民币150.4529万元、已吸收尚未归还的存款，以及蔡某2等21名营销人员尚未退缴的营销费人民币23.6554万元（详见司法会计鉴定报告附表4）；追缴的上述违法所得用于退赔高某等52名集资参与人的损失人民币752.9909万元（详见司法会计鉴定报告附表1）；鉴于刘某2等10名营销人员系本案集资参与人，应当依法追缴的违法所得可予折抵本金；不足部分责令被告人樊强、蔡锦秀予以退赔。宣判后，原审被告人樊强、蔡锦秀不服，向本院提起上诉。上诉人樊强及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.二审办案人员对其讯问时间过短，申请回避。2.原判事实不清，证据不足，导致认定樊强与蔡锦秀构成共犯且与蔡锦秀作用相当的事实错误；3.原判不论樊强是否有谋利目的和获利结果，导致认定樊强犯非法吸收公众存款罪且量刑较蔡锦秀更重的适用法律错误。综上，请求二审法院对其改判无罪。上诉人蔡锦秀及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判认定的犯罪金额有误；2.应认定蔡锦秀系从犯，且其具有自首、退赃等情节，请求二审法院对其从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人樊强、蔡锦秀违反国家金融管理法律规定，面向社会不特定公众吸收资金共计人民币1608.8万元，数额巨大，二人的行为均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在非法集资的共同犯罪中，上诉人樊强、蔡锦秀相互配合、共同实施犯罪活动，不宜区分主从，蔡锦秀起组织、领导作用，樊强利用其影响力积极参与实施并提供银行卡作资金池账户使用，蔡锦秀所起作用大于樊强，在量刑时应分别予以考虑。上诉人蔡锦秀自动投案，并如实供述其罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚。对于上诉人樊强所提的回避申请，经查，二审办案人员依法对其进行了讯问并制作讯问笔录，办案程序符合法律规范，且樊强所提理由并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条所规定的法定回避事由，故其申请理由不能成立，应依法予以驳回。对于上诉人樊强及其辩护人所提原判认定其构成非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足的意见，经查，第一，樊强在侦查阶段的稳定供述，证实其明知蔡锦秀成立轩宇公司、宏远公司系为从事非法集资活动。第二，在案大量的涉案公司人员及集资参与人的言辞证据相互印证，充分证实樊强积极参与本案的非法集资活动，具体实施了利用其影响力帮助宣传，提供银行卡作为资金池账户使用，介绍并接待集资参与人等犯罪行为。第三，报案材料、鉴定意见等证据证实，蔡锦秀、樊强以轩宇公司、宏远公司名义所从事的非法集资活动给相关人员造成的经济损失，二人均应承担相应的刑事责任。综上，原判认定樊强构成非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据充分，樊强及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。对于樊强及其辩护人所提本案量刑失衡的意见，经查，在案证据足以证实樊强利用其影响力积极参与实施非法集资的犯罪活动并提供银行卡作为资金池账户使用，但不足以证实其系涉案公司的实际控制人，故樊强在共同犯罪中所起作用小于蔡锦秀，在量刑时应予以区别，该意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。关于上诉人蔡锦秀所提原判认定犯罪金额有误的意见，经查，第一，在案的司法会计鉴定报告系根据依法搜集的报案材料、银行流水等相关书证所作出，客观真实，能够证实本案非法集资的数额，故应依其来认定蔡锦秀的犯罪金额。第二，蔡锦秀、樊强的非法集资活动，不仅针对亲友、员工，还以口口相传的方式向不特定对象吸收资金，故应以所吸资金的总额来计算其犯罪金额。第三，对于案发前已退还的款项，仅能作为对蔡锦秀量刑的依据，并不影响对其犯罪事实及金额的认定。综上，上诉人蔡锦秀及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人蔡锦秀及其辩护人所提应认定其为从犯的相关量刑意见，经查，第一，蔡锦秀组织、领导以轩宇公司、宏远公司为名的非法集资活动，且对所吸纳资金具有控制权，故不应认定为从犯。第二，原判依据本案的犯罪性质、情节，结合所造成的经济损失，并认定蔡锦秀具有自首的情节，对其所判处的刑罚符合法律规定且量刑适当，故该意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对于上诉人樊强的量刑失衡，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持四川省简阳市人民法院（2018）川0180刑初8号刑事判决第二项、第三项，即：二、被告人蔡锦秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元；三、对扣押在案的黄克琼、张明兰、蔡小丽、蔡乳霞退缴的提成款人民币3.1658万元，予以追缴；继续追缴被告人樊强、蔡锦秀犯罪所得的利息、居间费人民币150.4529万元、已吸收尚未归还的存款，以及蔡琼萍等21名营销人员尚未退缴的营销费人民币23.6554万元（详见司法会计鉴定报告附表4）；追缴的上述违法所得用于退赔高泽琴等52名集资参与人的损失人民币752.9909万元（详见司法会计鉴定报告附表1）；鉴于刘杰等10名营销人员系本案集资参与人，应当依法追缴的违法所得可予折抵本金；不足部分责令被告人樊强、蔡锦秀予以退赔；二、撤销四川省简阳市人民法院（2018）川0180刑初8号刑事判决第一项，即：一、被告人樊强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、上诉人（原审被告人）樊强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年12月2日起至2019年2月1日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 徐贵勇审判员 曹余曦二〇一八年十二月二十八日法官助理罗旎艺书记员 许 颖