山西省中阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋1129民初619号 原告：刘翠平。 委托诉讼代理人：高敢，山西立新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍劲涛，山西立新律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司，驻山西省中阳县环城路体育广场南侧。 负责人：康溪流，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷生云，北京德恒（太原）律师事务所律师。 被告：山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司，驻吕梁市离石区滨河南东路（移动楼）。 法定代表人：郭俊海，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊志隆。 委托诉讼代理人：刘艳军，北京德和衡（太原）律师事务所律师。 原告刘翠平向本庭提交如下诉讼请求：一、由被告中国移动通信集团山西有限公司中阳分公司向原告赔偿因无法缴纳中阳县劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲裁字（2018）第22号仲裁裁决书裁决的养老金给原告造成的养老金损失；二、由中国移动通信集团山西有限公司中阳分公司补足刘翠平2004年9月至今的最低工资标准之差，并支付低于当地最低工资标准的赔偿金；三、由中国移动通信集团山西有限公司中阳分公司支付刘翠平解除劳动关系的经济补偿金19600元；四、案件受理费及原告因本案诉讼所支付的律师费由二被告负担。事实与理由：原告与二被告劳动争议纠纷一案，中阳县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月12日作出中劳人仲裁字（2018)第22号仲裁裁决书，裁决被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司为原告缴纳2004年9月至2009年6月的单位部分养老金10719.1元、滞纳金15684.6元，被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司为原告缴纳2009年7月至今的单位部分养老金48922.7元，滞纳金16899.4元。原告2018年10月9日收到该裁决书后，持裁决书向中阳县社会保险事业管理局咨询养老保险补缴事宜，中阳县社会保险事业管理局告知原告，根据《关于进一步加强企业职工基本养老保险基本收支管理的通知》（晋人社厅发〔2017)50号）规定，原告在本地无养老保险缴费记录，属于灵活就业人员，不允许补缴。因二被告未依法给原告缴纳养老保险，现又无法补缴，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，二被告应赔偿原告因此受到的养老金损失。 被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。原告的诉讼请求及事实与理由的基础是仲裁裁决书，该书下达后，我公司根据裁决书列明向中阳法院提起诉讼，该书未生效，认可的事实与裁决结果均不具有效力，原告不能据此提起任何主张。 被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司辩称，同意中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司的答辩意见。原告第一项要求养老金损失的诉求未经过仲裁前置程序，原告要求补缴保险，并未要求养老金损失。现原告提出养老金损失的诉求，违反仲裁前置程序，人民法院应不予审理。对于补足最低工资标准之差，原告应提出依据。对于赔偿金，未经过劳动行政部门的行政处罚程序，不应支持。对于经济补偿金，法律上无此概念，不应支持。前提是解除劳动关系的补偿，劳动关系未解除，不予补偿。律师费不属于仲裁范围，也未经过仲裁前置，应驳回，诉讼费由败诉方承担。 原告刘翠平围绕诉讼请求向本庭提交如下证据：一、原告刘翠平身份证复印件一份，证明刘翠平是适格的主体。二、原告刘翠平工作照片两张，证明刘翠平确实在中国移动通信集团山西公司中阳县分公司工作。三、原告刘翠平存折本复印件一份，证明2007年以来原告刘翠平的工资明细。四、中阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件一份，证明原告刘翠平已经经过前置程序，以及仲裁的裁决结果。五、刘翠平工资银行存折历史数据查询申请表一份附2005年8月起工作明细一份、刘欢娥的证明一份，附有刘欢娥身份证复印件一份、存折本复印件一份，证明刘翠平2005年1月1日-2007年由中国移动发放工资，2007年开始工资才打入存折本。从2004年开始在中国移动通信集团山西公司中阳县分公司工作。此外，刘欢娥的工资明细与刘翠平一致。六、山西省人民政府关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的实施意见[晋政发（2006）32号]，证明山西省职工养老保险如何缴纳的依据。七、情况说明一份，证明因原告不能补缴保险，仲裁裁决书无法执行，我方才提起诉讼。 被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司针对自己的主张向本院提交如下证据：一、劳务外包合同一份，证明2006年9月-2009年8月，被告与吕梁市离石区永华大厦签订的劳务外包合同。二、劳务外包物业管理合同一份，证明2009年至今被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司与被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司签订劳务外包合同。 被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司未向本庭提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实与证据，本院作出如下认定：一、对于原告提供的证据二，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司认可其真实性，对证明目的不认可，刘翠平的工作均属外包，是第三方的，与我公司无关。被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司认为主体适格并不能证明原告与被告存在劳动关系，对真实性认可，对关联性不认可。经本庭核实，对该证据的真实性予以认可。二、对于原告提供的证据三，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司认为这并不是我公司发的工资，是外包单位发放的工资，我公司只支付价款，与我公司无关，不予认可。被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司认为我公司与原告无法律关系，不予质证。经本庭核实，对该证据的真实性予以认可。三、对原告提供的证据四，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司认为仲裁裁决书下达后，我司已向法院提起诉讼，仲裁裁决未发生效力，我司正在诉讼过程中，且原告的诉求有一部分未仲裁前置。被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司认为仲裁裁决书未生效。经核实，该仲裁裁决书系针对本案原告刘翠平与被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司、山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司的劳动争议纠纷所做的裁决，对其真实性和关联性，本院予以认可。四、对原告提供的证据五，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司认为该存折上没有任何与我公司相关的信息。没有刘欢娥的身份信息，证人刘欢娥的身份不明确，不具有关联性，不予认可。被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司认为证人未出庭，不予认可。经本庭核实，刘翠平提供的申请表及查询明细系刘翠平本人的银行卡信息，对该证据真实性予以认可。对于刘欢娥出具的证明及其工资明细，结合原告提供的刘欢娥与刘翠平在被告处的工作照片及其刘欢娥本人身份证明，对该证据的真实性予以认可。五、对于原告提供的证据六，被告对该证据的真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可，经核实，对该证据的真实性予以认可。六、对于原告提供的证据七，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司认为原告请求的依据是裁决书，而裁决书未生效，原告不应主张诉求。该证据最后一条写明原告系灵活就业人员，说明原告解除了劳动关系，档案一类是在第三方托管的，是零散就业，不予认可。被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司认为不能作为证据使用，不能证明该说明是社保局哪一个部门出具的，是否有管理权限，仲裁裁决书是否能生效还是未知数，原告提出的诉求没有依据。仲裁裁决要求补缴的部分是行政部门征缴部分，仲裁裁决不能对该部分裁决，原告要求将交给社保部门的保险金给自己，属于侵害国家利益。原告的损失还未发生，原告还未达到退休年龄，现住不能计算损失，故不予认可。经本庭核实，该情况说明加盖有中阳县社会保险事业管理局公章，对其真实性予以认可。七、对于被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司提供的证据一，原告认为应提供原件，对真实性有异议，离石区永华大厦的营业执照范围是餐饮服务，应不包括劳务服务，对关联性有异议。经本庭核实，被告提供的合同为复印件，不能作为本案事实认定的依据，对该证据不予认可。八，对于被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司提供的证据二，原告认为应提供原件，对真实性有异议，物业管理合同中，对人数、金额做了规定，但未明确被中与原告解除劳动合同后与被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司签订合同，也没有相关名单，不能证明原告与晋通物业有劳动关系，故我认为原告仍与被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司有劳动关系。经本庭核实，原告所提供的物业管理合同为复印件，不能确认其真实性，根据证据规则，不能作为认定本案事实的依据，对该证据不予认可。 根据上述认证查明，2004年9月，原告刘翠平入职被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司从事保洁工作，工作时间为每天5.5小时，2004年9月-2012年2月，原告的每月工资为400元；2012年3月-2014年5月，原告的每月工资为750元；2014年6月-至今，原告的每月工资为1050元。原告在被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司工作期间，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司未为原告缴纳社会保险。原告向中阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年9月12日，中阳县劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2018）第22号仲裁裁决书。2018年10月17日，原告依据仲裁裁决自行向中阳县社会保险事业管理局申请补缴养老保险金，被告知因原告在本地无养老保险缴费记录，根据相关政策规定，不能补缴养老保险金。2018年10月25日， 原告因无法依据裁决补缴养老保险金，向本院提起诉讼。 另查明，原告刘翠平从2004年9月份入职被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司以后，一直受被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司管理和支配。 在审理过程中，原、被告双方均未提交原告与二被告签订的任何形式的合同。被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司向本院提交了两份证据：1、被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司与离石区永华大厦签订了物业管理服务合同四份，合同期限为：2006年9月4日起至2009年6月31日止。离石区永华大厦的营业执照的经营范围及方式为：餐饮、住宿服务。2、被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司与被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司签订的物业管理服务合同一份，合同期限为：2009年7月1日起至2009年12月31日止。以上两份证据均为复印件，原告方不予认可。以上是为本案事实。 以上事实均有原、被告提供的证据及双方当事人的当庭陈述予以佐证。 本案争议焦点如下：1、原告刘翠平是否与被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司、山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司存在劳动关系；2、原告刘翠平所主张的损失是否应当支持；3、原告刘翠平的损失应当如何计算。 本院认为，关于本案争议焦点一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定判断，这是认定具有劳动关系的标准。在本案中，原告刘翠平与被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司均符合法律、法规规定的主体资格，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司的规章制度适用于原告，对原告进行管理和支配，原告也从事着用人单位安排的有报酬的工作，因此依法可以认定原告刘翠平与被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司存在事实劳动关系。被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司提交的两组外包合同的证据，因均系复印件，原告方不予认可，根据法律规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。因此，对被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司辩称的外包服务合同，不予认可。故原告刘翠平的合理损失，应当由被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司承担赔偿责任。 关于本案争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司未为原告刘翠平缴纳养老保险金，且社会保险经办机构不能补办，因此被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司应当赔偿原告刘翠平的养老保险待遇损失。 关于本案争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动关系：...（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；...”，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司未为原告缴纳社会保险，因此，对于原告要求与被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司解除劳动关系的请求，本院依法予以支持。根据相关规定，劳动者请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给一个月的本人指数化月平均工资的标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，原告刘翠平于2004年9月份入职被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司，到现在解除合同工作时间为14年，未满15年，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司应当按照每满一年发给一个月的本人指数化月平均工资的标准一次性支付劳动者养老保险待遇损失50778元（本人指数化月平均缴费工资3627*14年）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告刘翠平于2004年9月进入被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司工作，至今工作年限为14年，按14个月工资标准，原告的月工资1050元，低于中阳县上年度最低工资标准，应依法按最低工资标准1400元计算，经济补偿确定为19600元。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低标准，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司支付原告的工资低于中阳县最低工资标准，依据《中华人民共和国劳动法》规定，应当支付其差额部分，根据原告提供的工资明细、银行流水等相关证据，参照山西省历年最低工资标准，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司应向原告支付差额部分为19089元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：...（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；...”，用人单位经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，而逾期不支付的，用人单位应加付赔偿金。本案中，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司并未经过劳动行政部门责令限期支付劳动报酬的差额部分，故对原告要求被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司支付赔偿金的请求，不予支持。原告刘翠平在被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司工作年限为14年，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司未为原告缴纳社会保险金，造成原告未能领取因与其解除劳动合同的失业金，应当向原告支付，参照《失业保险条例》第十七条规定，原告领取失业保险金的期限为24个月，按中阳县最低工资标准的80%计算，原告的失业金确定为26880元。 综上，被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司向原告支付最低工资差额、经济补偿、失业金损失、养老保险金损失共计116347元。故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《关于企业职工基本养老金计发办法有关问题的通知》、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十八条、第七十二条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《失业保险条例》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下： 一、被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司向原告刘翠平支付最低工资标准差额部分、经济补偿、失业金损失、养老保险金损失共计116347元； 二、被告山西晋通物业服务有限公司吕梁分公司不承担责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 上述执行事项于本判决生效后十五日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告中国移动通信集团山西有限公司中阳县分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审判员  杜艳玲 二〇一八年十二月二十七日 书记员  李少鑫