中华人民共和国 山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初554号 原告：耐克创新有限合伙公司(NikeInnovate,C.V.)，住所地美国俄勒冈州比弗敦市鲍尔曼道**。 法定代表人：BernerWilliam，职务经理。 委托诉讼代理人：周艳、杨翡，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告：百燕王（福建）体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭岸兜。 法定代表人：丁育烜，职务董事长。 委托诉讼代理人：傅海鹏，福建泉中律师事务所律师。 被告：泉州缤乐体育用品发展有限公司，住所地福建省晋江市陈埭岸兜南工业区。 法定代表人：丁树铭，职务董事长。 委托诉讼代理人：傅海鹏，福建泉中律师事务所律师。 师。被告：丁树铭，男，汉族，1994年6月16日出生，住福建省晋江市。被告：丁育烜，男，汉族，1969年7月21日出生，住福建省晋江市陈埭镇岸兜村中山街**。被告：江青云，女，汉族，1964年7月17日出生，，住山东省青岛市即墨区原告耐克创新有限合伙公司与被告百燕王（福建）体育用品有限公司（以下简称百燕王公司）、被告泉州缤乐体育用品发展有限公司（以下简称缤乐公司）、被告丁树铭、被告丁育烜、被告江青云侵害商标权纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月15日、2018年10月29日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周艳、杨翡，被告百燕王公司、缤乐公司的委托诉讼代理人傅海鹏到庭参加庭审，被告丁树铭、丁育烜、江青云经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜立即停止侵犯原告“”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售侵权产品；2、判令被告江青云立即停止销售侵犯原告“”注册商标专用权的商品的行为，立即停止在店内装潢中使用侵犯原告“”注册商标专用权的“”图形；3、判令被告共同向原告支付侵权损害赔偿及制止侵权行为的合理开支共计人民币100万元；4、判令被告承担诉讼及保全费用。本案在审理过程中，原告申请变更诉讼请求为：1、判令被百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜立即停止侵犯原告第991722号“”注册商标专用权的行为，包括立即停止生产和销售带有、、、、、、、标识的产品；停止在产品包装上使用、、、侵权标识，包括吊牌、保修卡、鞋盒、包装纸等，停止在工厂、办公室、专卖店中使用上述侵权标识，停止将上述侵权标识用于广告宣传，包括广告牌、官网、网上销售平台、员工名片等；2、判令被告江青云立即停止销售侵犯原告“”注册商标专用权的商品的行为，立即停止在店内装潢中使用侵犯原告“”注册商标专用权的、图形；3、判令被告百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜向原告承担连带赔偿责任，向原告支付侵权损害赔偿及制止侵权行为的合理开支共计人民币300万元；被告江青云对300万中的50万元承担连带责任；4、判令被告承担诉讼及保全费用。事实和理由如下： 原告为国际知名运动产品企业，其所有的注册在第25类的第991722号“”商标作为驰名商标在中国具有极高的知名度。 2013年，耐克国际有限公司因被告百燕王公司和被告江青云侵犯第991722号“”注册商标专用权提起诉讼，后青岛市中级人民法院出具（2013）青知民初字第275号民事调解书，调解书确认：一、百燕王公司的第1729045号、第4866800号、第7037185号和第8456972号商标标识与耐克公司的“”注册商标近似；二、百燕王公司保证立即全面停止生产销售任何侵犯原告商标专用权的商品，包括但不限于使用上述图形标识的产品；百燕王公司保证立即停止在广告宣传、互联网网站、产品包装及装潢、专卖店装修及装潢，或其他任何商业使用的方式使用侵犯原告商标专用权的“”、“”和“”；百燕王公司保证自协议生效之日起不再申请、注册、使用与原告注册商标相同或相似的标识。五、百燕王公司同意自本协议生效之日起壹个月内，向国家工商行政管理总局商标局提起注销第1729045号和第4866800号商标的申请，提起撤回第8456972号商标的申请，撤回关于第7037185号商标申请的行政诉讼，并保证上述申请文件合法有效；八、鉴于耐克公司已经向商标评审委员会提起对被告第1717124、3473102、3994041号商标的商标争议，请求商标评审委员会裁定撤销上述注册商标，百燕王公司同意在商标评审委员会作出裁定撤销前述三个商标中的任何一个或全部撤销的情况下，不会将被撤销商标以及包含被撤销商标的其他标识进行商业化使用，包括但不限于使用在商品及包装和广告宣传中。之后，百燕王公司注册在第25类的3994041号“”商标因与耐克公司商标构成在相同或类似商品上的近似商标已被商标评审委员会宣告无效。 然而，被告百燕王公司作为专门从事体育用品生产的大型企业，在明知、、标识与原告的“”商标构成近似且保证不再使用的情况下，不仅在其生产的运动鞋及包装上继续以醒目的方式使用上述标识，而且使用与“”更为近似的“”勾型标识，并在网络宣传以及专卖店的装潢中继续使用上述侵权标识，故意造成消费者的混淆，搭便车获取不当利益的主观恶意非常明显。被告缤乐公司、丁树铭与被告百燕王公司共同生产销售侵权产品。 被告江青云在山东省青岛市即墨区即墨小商品城三区179号开设“百燕王运动鞋”商铺，明知为侵权产品而继续进行销售，且店铺中继续使用侵权标识。 被告的上述行为系恶意再次侵犯原告的注册商标专用权，给原告造成了巨大损失。为维护原告之合法权益，根据相关法律规定，特提起诉讼，望判如所请。 被告百燕王公司、缤乐公司共同答辩称：1、被告使用的商标标识与原告的商标不构成近似，通过证据交换时原告所保全的鞋子可以看出被告使用在鞋上的商标标识包含百燕王文字或者BYW与图形的结合，与原告的商标不一致。2、即便原告认为被告使用的标识与原告的商标构成近似，由于不会造成消费者的混淆，根据商标法司法解释该行为不构成商标侵权。而且客观上也没有造成对消费者的误认与混淆，从原告公证保全的时间2016年-2018年至今已经两年多，原告其实并没有收到相关消费者因为购买百燕王产品而投诉购买假冒耐克的产品，工商部门也未有相关的案件查处，所以被告的该商标标识并没有对消费者造成实际上的混淆与误认。3、被告主观上没有故意要将被告的百燕王产品与原告的耐克品牌或商标产生联系，从原告保全的涉案侵权产品以及网页图片、被告的相关宣传都没有提及与耐克公司的任何联系。4、原告商标的知名度与显著性足以让普通消费者都认识到是原告产品，所以普通消费者所接触到的信息也对耐克产品均有了解，根本不会把被告几十到一百元左右价格的商品与耐克品牌相关联。综上可以看出被告的产品并没有构成对原告商标的侵犯，也不会给原告造成任何损失，请求法院驳回原告诉请。 原告提交以下证据： 1、第991722号商标注册证明；、第991722号商标核准续展注册证明。原告证明其享有第991722号“”注册商标专用权。被告百燕王公司、缤乐公司没有异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 3、被告百燕王公司工商登记信息；4、被告缤乐公司工商登记信息；5、被告丁树铭身份证复印件；6、被告丁育烜身份证复印件；7、被告江青云注册个体工商户信息。原告证明被告主体资格。被告百燕王公司、缤乐公司对证据3、4没有异议，经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 8、青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第275号民事调解书。原告证明被告百燕王公司、江青云因侵犯第991722号“”注册商标专用权而被提起诉讼，后调解结案。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性没有异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 9、青岛市市中公证处（2016）青市中证民字第009172号公证书；10、青岛市市中公证处封存的涉案商品。原告证明被告江青云开设的商铺销售带有、、、与第991722号“”商标构成近似标识的商品，侵犯原告商标权，涉案商品由被告百燕王公司、缤乐公司生产及销售。被告百燕王公司、缤乐公司对公证书的真实性没有异议，公证购买的被控产品并不是由被告百燕王公司、缤乐公司生产，被控产品不只是有上述标识，还有被告百燕王商标。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 11、管辖权异议申请书；12、管辖权异议上诉书。原告证明被告缤乐公司自认被告江青云销售的侵权产品是其生产和销售的，涉案产品的生产环节在福建省泉州市，被告江青云是其特许经销商。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性没有异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 13、北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第28331号公证书及光盘；、北京市长安公证处封存的涉案商品。原告证明被告百燕王公司、缤乐公司、丁树铭大量生产并销售带有、、、、、、等与第991722号“”构成近似标识的商品，侵犯原告商标权，被告百燕王公司收取货款的账号为丁树铭个人账户。被告百燕王公司、缤乐公司认为原告采用陷阱取证方式把被告2014年就不再销售的库存产品指定提货，该批货没有公开销售，涉案商品不只是有上述标识，还有被告的百燕王商标。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 15、关于第3994041号图形商标争议裁定书及商标信息。原告证明国家工商总局商标评审委员会认定被告申请注册的第25类第3994041号图形商标与耐克钩图形商标构成近似商标。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性没有异议，但被告使用的并不仅是该图形标识，与原告商标不构成近似。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 16、第15920506号商标信息及相关异议材料；证据17第14787755号商标信息及相关异议材料。原告证明被告使用与商标构成近似的的标识具有主观恶意。被告百燕王公司、缤乐公司认为其是对百燕王公司注册商标的合理应用，不具有主观恶意。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 18、国家工商行政管理总局商标局（2008）商标异字第01561号“图形”商标异议裁定书；19、国家工商行政管理总局商标局（2010）商标异字第26342号“图形”商标异议裁定书；20、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）商标异字第28595号裁定书；21、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011）商标异字第25809号裁定书；22、国家工商行政管理总局商标局（2012）商标异字第21231号裁定书；23、国家工商行政管理总局商标局（2008）商标异字第2346号裁定书；24、国家工商行政管理总局商标局（2008）商标异字第05687号裁定书；25、国家工商行政管理总局商标局（2011）商评异字第45997号裁定书；26、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011）第14322号裁定书；27、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011）第34496号裁定书；28、国家工商行政管理总局商标局（2011）商标异字第27349号裁定书。原告证明大量的模仿原告“”商标的商标，均被商标局和商标评审委员会认定为构成近似。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 29、广州市中级人民法院(2007)穗中法民三初字第238号民事判决书及生效证明。原告证明广州市中级人民法院于2009年认定原告第991722号“”商标为驰名商标。被告百燕王公司、缤乐公司没有异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 30、青岛市崂山公证处（2013）青崂山证经字第000447号公证书。原告证明：2001年至2011年期间，原告的耐克钩图形商标在interbrand/全球品牌顾问全球最佳品牌排行榜的名次由34位上升至26位。2006至2008年，耐克公司在财富评出来的全美最受欢迎的服装公司中名列首位。2009年至2013年，耐克公司在全球最受赞赏的公司排位中由26位上升至18位，在全球最受赞赏的公司之服装公司中始终位列第一。被告百燕王公司、缤乐公司对公证书的真实性没有异议，但对公证书载明的内容有异议。本院认为，该公证书仅公证各个网站刊登的信息，但本院无法核实网站刊登信息的真实性，故本院对该证据不予确认。 31、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第0000012874号商标异议复审裁定书。原告证明国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年认定第991722号“”商标在“服装、鞋、帽”商品上为驰名商标。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 32、青岛市崂山公证处（2016）青崂山证经字第527号公证书及光盘；、青岛市崂山公证处（2016）青崂山证经字第529号公证书；34、青岛市崂山公证处封存的涉案商品；35、青岛市崂山公证处（2016）青崂山证经字第531号公证书。原告证明被告百燕王公司开办了www.baiyanwang.com网站，被告百燕王公司在其官网宣传年产“百燕王”品牌产品400万双，产品销售网络遍及国内各大城市并远销海内外。2013年9月份，被告百燕王公司通知公司商标调整为“百燕王”，商标可分开使用。淘宝网的百源鞋铺大量销售带有、、、标识的运动鞋。被告百燕王公司、缤乐公司对公证书的真实性无异议，但认为原告公证的官网无法体现是百燕王设立，无法证明被告百燕王公司在全国各地开加盟店的事实，通知函的真实性有异议，被告百燕王公司并未发布。淘宝网的百源鞋铺不是被告百燕王公司、缤乐公司开办，被控侵权产品上还有被告百燕王公司的百燕王商标。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 36、青岛市崂山公证处(2016)青崂山证经字第528号公证书；37、青岛市崂山公证处(2016)青崂山证经字第530号公证书；38、封存的涉案商品；39、青岛市崂山公证处(2016)青崂山证经字第532号公证书。原告证明被告百燕王公司、缤乐公司生产的侵权商品使用、标识，并通过网络平台销售，范围极其广泛。被告百燕王公司、缤乐公司认为原告在网络上购买的产品并不是被告百燕王公司、缤乐公司生产销售。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 40、第02451853号发票；41、第02075048号发票；、货款收条；43、第101004108730号发票；、第101004108729号发票；、第03971823号发票；、律师费；47、样品购买费。原告证明其为本案支出的合理费用187275元。被告百燕王公司、缤乐公司对证据40、41、43、44、45、46真实性没有异议，但不能证明是为本案支出的合理费用，对证据42真实性有异议，认为不是合理支出，对证据47有异议。本院将根据相关法律规定，结合查明的案件事实，合理确定原告的合理支出费用。 48、被告百燕王公司http://www.bywshoes.com官方网站截图。原告证明百燕王公司自2013年9月份至今，将作为该司主打商标进行推广使用。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性没有异议，但认为有证据证明被告百燕王公司从2013年9月就不再使用该图形作为商标标识，原告公证购买的产品均不是由被告百燕王公司、缤乐公司生产。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 49、青岛市市中公证处（2018）鲁青岛市中证民字第6539号公证书。原告证明国家统计局发布2015年全国规模以上制鞋业利润率为6.4%；国家统计局发布2016年全国规模以上制鞋业利润率为6.0%；国家统计局发布2017年全国规模以上制鞋业利润率约为6.1%；被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性有异议，该内容来源网络，证明事项与本案没有关联。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 50、第00077265号发票，证明原告为本案合理支出2000元。被告百燕王公司、缤乐公司没有异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 51、青岛市市中公证处（2012）青市中证字第905号公证书。原告证明被告江青云于2012年7月即已销售被告百燕王公司生产的侵犯原告商标权的商品。被告百燕王公司、缤乐公司认为与本案无关。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。 的上述证据予以确认并在卷佐证。52、被告丁树铭银行账号62×××40流水。原告证明被告丁树铭接收被告百燕王公司货款，并证明被告百燕王公司提交的税务部门的证据不能证明其经营情况和营业收入。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性无异议，但认为被告丁树铭作为被告百燕王公司的法定代表人有权接收货款，并用于公司其他结算。经核实查证，本院对原告提 的上述证据予以确认并在卷佐证。53、被告丁树铭银行账号62×××69流水。原告证明被告丁树铭接收被告百燕王公司汇款，被告百燕王公司的款项流入被告丁树铭个人账户。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性无异议，但认为不仅被告百燕王公司款项转入被告丁树铭账户，也有被告丁树铭款项转入被告百燕王公司账户，被告丁树铭个人资金借给公司周转，并通过其个人账户替公司支付其他款项。经核实查证，本院对原告提 的上述证据予以确认并在卷佐证。54、被告丁树铭银行账号62×××73流水。原告证明被告丁树铭个人账户不断有密集的大额资金往来，远超出其正常生活支出，款项存入涉及范围广，用于接收侵权商品货款。被告百燕王公司、缤乐公司对证据的真实性无异议，但认为该账户没有体现与百燕王公司任何款项的关联。被告丁树铭代收百燕王公司部分货款以及将自己的款项临时支付给公司周转，在企业的经营中十分常见和合理，原告不能证明被告丁树铭代收的百燕王公司部分货款是侵犯其商标权的商品货款。本院认为，原告不能证明该证据与本案的 被告百燕王公司、缤乐公司提交以下证据： 1、证明一份；2、证明人身份证复印件；3、对账单；4、银行转账流水。被告百燕王公司、缤乐公司证明原告从被告江青云处购买的涉案侵权产品是被告江青云于2013年12月15日从百燕王公司购买。原告对证据2真实性没有异议，对证据1、3、4真实性有异议，且与实际情况不符，原告于2016年8月在被告江青云处购买侵权产品时，被告江青云介绍涉案商品是2016年上半年更换的新款。本院认为，由于被告百燕王公司、缤乐公司提交的证据1是证人证言，在证人未到庭，且原告有异议的情况下，本院不予确认。对于证据3，由于该证据是被告百燕王公司与案外人形成的证据，本院无法核实，在原告有异议的情况下，本院不予确认。经核实查证，本院对被告提交的证据2、4予以确认并在卷佐证。 5、证人证言；6、产品目录；7、身份证复印件。被告百燕王公司、缤乐公司证明原告采用陷阱的方式带人到被告公司仓库挑选挤压的产品，被告百燕王公司、缤乐公司于2014年1月1日之后就不再生产、销售涉案产品。原告对上述证据的真实性有异议，证人证言与事实不符，原告已提交公证书应以公证书内容为准。由于被告百燕王公司、缤乐公司提交的证据5是证人证言，在证人未到庭，且原告有异议的情况下，本院不予确认。对于证据6，本院无法核实，在原告有异议的情况下，本院不予确认。经核实查证，本院对被告提交的证据7予以确认并在卷佐证。 9、被告百燕王公司涉税证明；10、被告百燕王公司税收完税证明；11、被告百燕王公司2015年主营业务收入明细账及发票；12、被告百燕王公司2016年主营业务收入明细账及发票；13、被告百燕王公司2017年主营业务收入明细账及发票；14、报关单及购销合同。被告百燕王公司、缤乐公司证明被告百燕王公司自本案立案之日倒推的前三年没有生产、销售侵权产品。被告百燕王公司也没有达到原告所述的制鞋业利润率为6.4%以上，2015年以后被告的商标标识与原告商标不存在任何的相似或近似，公司产品销往全国各地以及出口到国外，均未被发现侵权或被投诉的情形。原告对被告证据9、10真实性有异议，对证明事项有异议，被告提交的涉税证明以及完税证明仅是其主动向税务机关申报的，而不能证明其真实发生的经营业务收入。对证据11、12、13的真实性有异议，该明细是由被告单方作出，对各《发票》的真实性有异议，网上发票查询系统无法查询到这些发票，对《报关单》和购销合同系复印件对真实性有异议，报关单为第三方文件，与本案无关，购销合同涉及第三方签章，真实性无法核实。经核实查证，本院对被告提交的证据9、10，以及11、12、13中的发票予以确认并在卷佐证。由于被告提交的证据11、12、13中的主营业务收入明细账是其单方制作，故本院不予确认。被告提交的报关单及购销合同与本案缺乏关联性，在原告对其真实性有异议的情况下，本院不予确认。 结合本院认定的证据及当事人的陈述，本院查明下列案件事实： 1997年4月28日，原告在国家工商行政管理总局商标局申请注册第991722号“”商标，核定使用商品范围为第25类，包括鞋，有效期至2027年4月27日。第991722号商标先后被广州市中级人民法院、国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。 2016年4月12日，青岛市崂山公证处对原告的委托代理人殷洁在淘宝网站“百源鞋铺”上购买商品的行为进行了证据保全。原告的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李森、白玉洁的监督下，在青岛市崂山公证处计算机上进入淘宝网站“百源鞋铺”，在其页面上点击“百燕王8900男士运动鞋全皮运动鞋透气轻便慢跑步鞋气垫旅游鞋”、“百燕王B3296男士运动鞋全皮运动鞋透气轻便慢跑步鞋气垫旅游”、“百燕王B3268飞线网面透气跑步鞋男士运动鞋旅游鞋休闲鞋南潮”、“百燕王9213女士男士运动鞋女大童全皮男大童跑步鞋黑色旅游鞋”、“百燕王B2981飞线网面透气跑步鞋男士女士运动鞋旅游鞋男大童”、“百燕王8722男士黑色运动鞋时尚男旅游鞋黑色经典滑板鞋男”商品，购买到6双鞋。上述6双运动鞋鞋盒和顾客意见反馈表上标注百燕王（福建）体育用品有限公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、、、、、标识，鞋盒、手提袋、反馈表上使用有、、标识，鞋子包装纸上使用标识。 2016年4月20日，原告的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李森、白玉洁的监督下，接收了顺丰速运所送的上述商品。 2016年5月4日，原告的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李森、白玉洁的监督下，进入淘宝网站，对其购买上述商品确认收货。 2016年6月28日，青岛市崂山公证处为上述购买过程出具了(2016)青崂山证经字第527号、529号、531号公证书。 2016年4月12日，青岛市崂山公证处对原告的委托代理人殷洁在淘宝网站“本雷时尚汇”上购买商品的行为进行了证据保全。原告的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李森、白玉洁的监督下，在青岛市崂山公证处计算机上进入淘宝网站“本雷时尚汇”，在其页面上点击“百燕王防臭网鞋特大码运动鞋2015夏季运动鞋男夏飞线跑步鞋”、“百燕王2015秋季运动鞋男跑步鞋防臭透气跑鞋男网面休闲男”、“百燕王2015运动鞋男飞线跑步鞋防臭透气跑步鞋男网面休闲男鞋时尚”，购买到3双鞋。上述3双运动鞋鞋盒和保修单上标注百燕王（福建）体育用品有限公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、、、标识，鞋盒、手提袋、反馈表上使用有、标识，鞋子包装纸上使用标识。 2016年4月20日，原告的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李森、白玉洁的监督下，接收了顺丰速运所送的上述商品。 2016年5月4日，原告的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李森、白玉洁的监督下，进入淘宝网站，对其购买上述商品确认收货。 2016年6月28日，青岛市崂山公证处为上述购买过程出具了(2016)青崂山证经字第528号、530号、532号公证书。 2016年8月12日，原告委托代理人在青岛市市中公证处公证员郭珊珊、唐磊的监督下，在被告江青云经营的即墨小商品城三区179号百燕王运动鞋店内购买了3双运动鞋。上述3双运动鞋鞋盒和顾客意见反馈表上标注泉州缤乐体育用品发展有限公司、百燕王（福建）体育用品有限公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、标识，鞋子包装纸上使用标识，店铺内使用、标识。 2016年9月5日，青岛市市中公证处为上述购买过程出具了（2016）青市中证民字第009172号公证书。 2017年7月13日，原告委托代理人王全民在北京市长安公证处公证员胡志勇、樊泊岩的监督下，在福建省晋江市陈棣镇岸兜百燕王工业大厦与被告百燕王公司、缤乐公司签订品牌年度经销协议。 2017年7月17日，原告委托代理人王全民在北京市长安公证处公证员胡志勇、樊泊岩的监督下，在福建省晋江市陈棣镇岸兜百燕王工业大厦购买了477双运动鞋，其中有35双鞋由北京市长安公证处封存。上述运动鞋鞋盒和保修单上标注百燕王（福建）体育用品有限公司或同时标注泉州缤乐体育用品发展有限公司、百燕王（福建）体育用品有限公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、、、、、、标识，鞋盒、手提袋、反馈表上使用有、标识，鞋子包装纸上使用标识，工厂宣传牌、员工名片、厂房内使用标识。 2015年9月5日，北京市长安公证处为上述购买过程出具了（2017）京长安内经证字第28331号公证书。 百燕王（福建）体育用品有限公司，成立于2002年9月19日，住所地福建省晋江市陈埭岸兜，法定代表人、投资人丁育烜。2017年10月27日，法定代表人、投资人变更为王雪华。 泉州缤乐体育用品发展有限公司，成立于2013年5月7日，住所地福建省晋江市陈埭岸兜南工业区，法定代表人、投资人丁树铭。2017年9月26日，法定代表人、投资人变更为王雪华。 被告江青云注册个体工商户，经营即墨市小商品城三区179号门市。 墨市小商品城三区179号门市。被告丁树铭银行账号62×××40、62×××69，接 被告百燕王公司在其“www.baiyanwang.com”网站公司简介中公布其年产“百燕王”品牌产品400万双。 2016年1月27日，国家统计局公布规模以上制鞋业2015年主营业务收入14580.8亿元，利润总额935.2亿元，通过计算可得其利润率为6.4%。国家统计局在附注中解释：规模以上企业，即年主营业务收入为2000万元以上的工业法人单位。 2017年1月26日，国家统计局公布规模以上制鞋业2016年主营业务收入15118.8亿元，利润总额912.5亿元，通过计算可得其利润率为6.04%。 2018年1月26日，国家统计局公布规模以上制鞋业2017年主营业务收入14693.4亿元，利润总额896.9亿元，通过计算可得其利润率为6.1%。 另查明，2013年，原告与被告百燕王公司曾因百燕王公司和江青云侵犯第991722号“”注册商标专用权提起诉讼，后青岛市中级人民法院出具（2013）青知民初字第275号民事调解书，调解书确认：一、百燕王公司的第1729045号、第4866800号、第7037185号和第8456972号商标标识与耐克公司的“”注册商标近似；二、百燕王公司保证立即全面停止生产销售任何侵犯原告商标专用权的商品，包括但不限于使用上述图形标识的产品；百燕王公司保证立即停止在广告宣传、互联网网站、产品包装及装潢、专卖店装修及装潢，或其他任何商业使用的方式使用侵犯原告商标专用权的“”、“”和“”；百燕王公司保证自协议生效之日起不再申请、注册、使用与原告注册商标相同或相似的标识；八、鉴于原告已经向商标评审委员会提起对被告第1717124、3473102、3994041号商标的商标争议，请求商标评审委员会裁定撤销上述注册商标，被告同意在商标评审委员会作出裁定撤销前述三个商标中的任何一个或全部撤销的情况下，不会将被撤销商标以及包含被撤销商标的其他标识进行商业性使用，包括但不限于使用在商品及包装和广告宣传中。 原告支出公证费55500元，支出样品费30275元，支出保全担保费3500元，支出律师费10万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否是被告百燕王公司和缤乐公司于2014年1月1日之前生产。2、被告百燕王公司、缤乐公司的行为是否侵犯了原告的商标专用权。3、被告丁树铭、丁育烜是否应承担侵权责任。 关于被告百燕王公司、缤乐公司认为被控侵权产品是其于2014年1月1日之前生产的问题。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，原告自2016年6月起通过网店或实体店多种渠道购买到了被告百燕王公司、缤乐公司生产、销售的运动鞋，被告百燕王公司、缤乐公司虽然认为原告购买的被控侵权商品是其于2014年1月1日之前生产的，但是被告百燕王公司、缤乐公司并未提供证据予以证明，因此本院认为，被告认为被控侵权商品是其于2014年1月1日之前生产的主张不成立，本院不予支持。 关于被告百燕王公司、缤乐公司的行为是否侵犯了原告的商标专用权的问题。 本院认为，原告系第991722号“”注册商标专用权人，该注册商标在有效期内，原告依法享有的注册商标专用权受法律保护。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。 本案中，原告认为，被告百燕王公司、缤乐公司未经商标注册人的许可，在其生产、销售的运动鞋上使用与原告注册商标近似的商标，并导致消费者混淆的，侵犯了原告的注册商标专用权。 被告百燕王公司、缤乐公司认为，其生产、销售的运动鞋标有百燕王文字或者BYW字母及生产厂家，且没有与耐克品牌取得任何关联的宣传，消费者不可能会购买耐克鞋而错购了百燕王的产品，消费者不会造成误认与混淆。 本院认为，被控侵权产品上标注被告百燕王公司、缤乐公司，并使用、、、、、标识，上述标识与原告注册的第991722号“”商标，在整体视觉效果、构图元素、表现形式等方面构成近似，相关公众在施以一般注意力的情况下难以区分，二者构成近似商标，消费者对商品的来源会产生混淆和误认。故，被告百燕王公司、被告缤乐公司的行为共同侵犯了原告注册商标专用权。被告江青云销售侵权商品，亦侵犯了原告注册商标专用权。被告百燕王公司、缤乐公司、江青云应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于被告丁树铭、丁育烜是否应承担侵权责任问题。 《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。 《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。 本案中，被告丁树铭个人账户收取被告百燕王公司、缤乐公司销售侵权产品货款，与被告百燕王公司、缤乐公司构成共同侵权，且被告丁树铭是被告缤乐公司制造、销售侵权产品时的一人股东，其未能证明被告缤乐公司财产独立于其自己的财产，故被告丁树铭应当对被告百燕王公司、缤乐公司承担的侵权责任承担连带责任。 被告丁育烜是被告百燕王公司制造、销售侵权产品时的一人股东，其未能证明被告百燕王公司财产独立于其自己的财产，故被告丁育烜应当对被告百燕王公司承担的侵权责任承担连带责任。 关于赔偿损失的数额问题。 《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。 本案中，原告认为，被告百燕王公司“www.baiyanwang.com”官网公布其年产400万双鞋，原告在被告百燕王公司、缤乐公司、被告江青云以及淘宝百源鞋铺、淘宝本雷时尚汇购买的运动鞋均使用了侵权标识。原告在被告百燕王公司、缤乐公司共花费28800元购买了477双运动鞋，均价60元/双，被告百燕王公司、缤乐公司年收入为400万双×60元/双=2.4亿元，属于规模以上企业，根据国家统计局公布的2015-2017年全国规模以上制鞋业利润率，被告百燕王公司、缤乐公司因侵权年均获利超过400万双×60元/双×6%=1440万元。 被告百燕王公司、缤乐公司认为其2015年缴纳税款33万元、利润20万元，2016年缴纳税款25万元、利润15万元，2017年缴纳税款16万元、利润5万元，没有达到规模企业，也没有达到规模以上制鞋业的利润率。被告百燕王公司、缤乐公司即便使用了与原告商标近似的标识，但没有让消费者产生误认与混淆，未给原告造成任何损失，不应承担赔偿责任 本院认为，被告百燕王公司“www.baiyanwang.com”官网公布其年产400万双鞋，且原告购买其生产的产品均使用了侵权标识，据此认定被告百燕王公司、缤乐公司生产、销售侵权产品的数量具有合理性。在被告百燕王公司、缤乐公司不能提交相反证据的情况下，以国家统计局公布的全国规模以上制鞋业的利润率，来确定被告百燕王公司、缤乐公司的利润率并无不当。由于被告百燕王公司提供的纳税证明，仅能证明其缴税情况，不能证明其实际利润，故其未给原告造成任何损失的抗辩理由不成立。故本院在适用法定赔偿时，考虑被告百燕王公司网站、国家统计局官网公布的数字，原告商标在运动商品中的知名度，被告百燕王公司继续实施侵权行为的性质，被告百燕王公司、缤乐公司实施侵权行为的性质，以及被告百燕王公司、缤乐公司企业经营规模以及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，认为原告主张被告百燕王公司、缤乐公司赔偿其经济损失300万元诉讼请求具有事实和法律依据。如前所述，本院认为，被告丁树铭应对被告百燕王公司、缤乐公司的赔偿责任承担连带责任，被告丁育烜对被告百燕王公司的赔偿责任承担连带责任。虽然被告江青云销售的侵犯原告注册商标专用权的商品的是自己合法取得并有明确的生产商，但由于其是在明知的情况下，继续销售侵权商品，故本院认为，被告江青云应承担相应的赔偿责任，本院考虑其继续实施侵权行为的性质，酌定被告江青云在300万赔偿额内连带赔偿原告经济损失2万元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，判决如下： 一、被告百燕王（福建）体育用品有限公司、被告泉州缤乐体育用品发展有限公司、被告丁树铭立即停止侵犯原告耐克创新有限合伙公司第991722号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产和销售带有、、、、、、、标识的产品，并停止一切使用上述标识的行为。 二、被告江青云立即停止销售侵犯原告“”注册商标专用权的商品的行为，立即停止在店内装潢中使用、标识。 三、被告百燕王（福建）体育用品有限公司、被告泉州缤乐体育用品发展有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告耐克创新有限合伙公司经济损失300万元。 四、被告丁树铭对本判决主文第三项被告百燕王公司、缤乐公司的赔偿责任承担连带责任。 五、被告丁育烜对本判决主文第三项被告百燕王公司的赔偿责任承担连带责任。 六、被告江青云于判决生效之日起十日内在300万范围内连带赔偿原告耐克创新有限合伙公司经济损失2万元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，保全费5000元，由被告百燕王（福建）体育用品有限公司、被告泉州缤乐体育用品发展有限公司承担。 如不服本判决，原告可以在本判决书送达之日起30日内，被告可以在本判决书送达之日起15日内向本院交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  石利华 审 判 员  李 丽 人民陪审员  王淑伟 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  姜 杨 书 记 员  张 琦