湖北省红安县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1122民初972号原告：湖北国银融资担保有限公司。统一社会信用代码：91421122780949136N。住所地：红安县将军大道**。法定代表人：徐久高，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永乐，湖北和楚律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：刘长英，湖北和楚律师事务所律师，一般代理。被告：邱俊，男，1988年7月14日出生，汉族，湖北省红安县人，，住湖北省红安县被告：湖北昌信房地产开发有限公司。统一社会信用代码：914211227987846838。住所地：红安县城关镇金沙大道法定代表人：胡伟平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈召君，湖北朴诚勇毅律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：夏威，湖北朴诚勇毅律师事务所律师，特别授权。被告：胡琳，女，1988年8月1日出生，汉族，湖北省汉川市人，，住湖北省汉川市被告：邱言亮，男，1963年4月23日出生，汉族，湖北省红安县人，，住湖北省红安县被告：张武，男，1990年7月23日出生，汉族，湖北省红安县人，，住湖北省红安县被告：邱盼，女，1990年10月8日出生，汉族，湖北省红安县人，，住湖北省红安县原告湖北国银融资担保有限公司与被告邱俊、湖北昌信房地产开发有限公司、胡琳、邱言亮、张武、邱盼借款合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告湖北国银融资担保有限公司的委托诉讼代理人王永乐、被告邱言亮、被告湖北昌信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈召君到庭参加了诉讼，被告邱俊、胡琳、张武、邱盼经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北国银融资担保有限公司诉称，被告邱俊因经营红安县俊园新时代商贸有限公司的需要，拟向湖北红安长江村镇银行股份有限公司借款400万元，向原告申请委托担保，原告在借款人提供反担保的情况下，同意为被告邱俊借款提供担保。2016年3月22日，原告和被告邱俊签订了（2016）年国银委字第000163号《委托担保合同》，同时被告湖北昌信房地产开发有限公司与原告就委托担保提供反担保，签订《土地抵押合同》、《反担保权利质押合同》，办理了抵押手续，借款人邱俊的配偶胡琳于当日向原告出具《个人反担保保证函》，被告邱言亮、张武、邱盼现场签订《保证反担保合同》，被告胡琳、邱言亮、张武、邱盼均以亲属个人身份为该借款的担保提供无限连带责任的反担保。在办理了上述担保和反担保的手续后，被告邱俊和原告同时到湖北红安长江村镇银行股份有限公司办理了担保借款手续，被告邱俊依合同约定贷款400万元。借款合同履行期间，被告邱俊在上半年尚能按期偿还利息，下半年就开始拖欠利息，已不能保证按期偿还借款本息。贷款到期后，经原告及湖北红安长江村镇银行股份有限公司多次催收，被告不能偿付。在被告邱俊拖欠借款不能偿付3个月后，湖北红安长江村镇银行股份有限公司让原告承担担保责任，直接代偿400万元，原告通知被告邱俊后，双方办理了财务手续，于2017年6月底分两笔偿付了被告邱俊的400万借款本金。原告代偿被告邱俊借款后，多次与借款人及担保人协商，要求其偿付原告垫付款，均未果。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院请求：1、判令被告邱俊及时偿付原告代偿资金本金400万元，并按日万分之五的标准承担资金占用期间的利息；2、确认原告与被告湖北昌信房地产开发有限公司签订的《土地抵押合同》、《反担保权利质押合同》合法有效；3、判令被告湖北昌信房地产开发有限公司、胡琳、邱言亮、张武、邱盼对上述资金本息承担连带清偿责任。被告邱言亮辩称，欠款属实，但是现在经济困难，无力偿还。被告湖北昌信房地产开发有限公司辩称：1、湖北昌信房地产公司作为保证人，已过保证期限，保证人依法应免除保证责任；2、原告代为清偿的借款应按300万计算，其向邱俊个人转账100万不应计算为原告的偿还款，被告昌信公司对该100万元不承担责任；3、我公司是以物权担保，依法应当按约定对该物权行使抵押权，公司不应承担任何责任；4、原告诉请的第二项为确认之诉，与本案不属同一法律关系，原告应当另行起诉，法院不应一并审理。被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭答辩也未提交书面答辩状。原告湖北国银融资担保有限公司为支持其主张，向法庭提交了如下证据：1、原告营业执照、法人身份证明书各一份。拟证明原告的诉讼主体资格。被告邱言亮、被告湖北昌信房地产开发有限公司对该组证据无异议，被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭质证。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。2、被告邱俊、胡琳、邱言亮、张武、邱盼身份证复印件、湖北昌信房地产开发有限公司组织机构代码证复印件各一份。拟证明被告的诉讼主体资格。被告邱言亮、被告湖北昌信房地产开发有限公司对该组证据无异议，被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭质证。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。3、原告与被告邱俊签订的委托担保合同一份。拟证明：1、双方委托关系；2、违约承担日万分之五的资金占用费。被告邱言亮对该组证据无异议。被告湖北昌信房地产开发有限公司对该组证据真实性和合法性无异议，但对证明目的有异议，认为该合同约定的担保期限为2016年3月24日至2017年3月24日，根据担保法第26条规定，债权人有权自主债权履行期届满6个月内要求保证人承担保证责任。本案原告起诉时间是2018年4月6日，已超过6个月的保证期限，故被告湖北昌信房地产开发有限公司不承担保证责任。被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭质证。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。4、被告邱俊与湖北红安长江村镇银行股份有限公司签订个人客户借款合同及原告与湖北红安长江村镇银行股份有限公司签订的专业担保公司担保合同各一份。拟证明：1、第一被告邱俊借款400万元的事实；2、原告为第一被告借款提供担保；3、借款的数额期限以及偿还期限。被告邱言亮对该组证据真实性无异议，但是认为实际到账只有360万，有40万在原告方。被告湖北昌信房地产开发有限公司对该组证据真实性和关联性无异议，但是认为两份合同证明主债务履行期届满之日是2017年3月24日，已过保证期限，应当免除保证责任。被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭质证。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。5、原告与被告邱言亮、原告与被告张武、邱盼签订保证反担保合同、原告与被告邱俊、邱言亮、张武、胡琳、邱盼个人签订的反担保保证函各一份。拟证明：被告邱言亮、张武、胡琳、邱盼为该担保借款提供保证反担保，承担连带偿还责任。被告邱言亮对该组证据真实性无异议，是被告邱言亮、张武、胡琳、邱盼本人签字，但胡琳与被告邱俊已经离婚1年多。被告湖北昌信房地产开发有限公司认为该组证据与其没有关联性，以被告邱言亮的质证意见为准。被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭质证。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。6、原告与被告湖北昌信房地产开发有限公司签订的土地抵押承诺书、土地抵押合同、反担保权利质押合同、质押单据证件各一份。拟证明：湖北昌信房地产开发有限公司为该笔借款提供土地抵押反担保。被告邱言亮对该组证据无异议。被告湖北昌信房地产开发有限公司对该组证据有异议，认为：1、土地抵押承诺书、土地抵押合同、反担保权利质押合同的印章跟公司备案的印章不是同一个印章，签字也需要核实；2、根据该三份证据，其已经过了保证期限；3、以物权作为抵押物作为担保，公司依法不承担保证责任。被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭质证。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。7、代偿凭证（2017年6月29日、2017年6月30日、邱俊个人的财务凭条），拟证明代偿事实。原告当庭表示：鉴于月息三分超过国家约定标准，应以委托担保合同上约定的日万分之五计算。被告邱言亮对证据真实性无异议，但是当时借款说是400万，但是实际到账只有360万。被告湖北昌信房地产开发有限公司对该组证据有异议认为：对于邱俊打的个人借条，对合法性、真实性、关联性均有异议，该借条与我公司无关，根据另外两组证据可以证明邱俊是向长江村镇银行借款而不是对原告借款，我公司只对邱俊在长江村镇银行名下借款承担保证责任，对其他借款不承担责任；对原告向邱俊个人转款100万元我们认为与本案无关联性，原告与邱俊个人之间有无其他个人资金往来存在合理怀疑，且按照借款合同约定，原告作为担保人，代为偿还借款，也应该将钱直接打到长江村镇银行名下，而不是打到邱俊个人名下；对2017年6月30日借款偿还凭证真实性合法性均无异议，对证明目的有异议，我公司已过保证期限。被告邱俊、胡琳、张武、邱盼未到庭质证。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。被告邱言亮、湖北昌信房地产开发有限公司、邱俊、胡琳、张武、邱盼未向法庭提交证据。经庭审时对上述证据进行举证、质证、认证，本院查明如下事实：被告邱俊因经营红安县俊园新时代商贸有限公司的需要，向湖北红安长江村镇银行股份有限公司借款400万元，向原告申请委托担保，原告在被告邱俊提供反担保的情况下，同意为被告邱俊借款提供担保。2016年3月22日，原告和被告邱俊签订了（2016）年国银委字第000163号《委托担保合同》，该《委托担保合同》第三条二项规定“自代为履行债务第二日起，甲方按代付金额日万分之五向乙方收取违约金直至乙方全部清偿完毕之日止”。同日，被告湖北昌信房地产开发有限公司与原告就委托担保提供反担保，签订《土地抵押合同》、《反担保权利质押合同》。被告邱言亮、张武、邱盼与原告签订《保证反担保合同》，被告胡琳、邱言亮、张武、邱盼均以个人身份为该借款提供反担保并向原告出具《个人反担保保证函》。在办理了上述担保和反担保的手续后，被告邱俊和原告同时到湖北红安长江村镇银行股份有限公司办理了担保借款手续，被告邱俊依合同约定贷款400万元。贷款到期后，经原告及湖北红安长江村镇银行股份有限公司多次催收，被告不能偿付。在被告邱俊拖欠借款不能偿付3个月后，湖北红安长江村镇银行股份有限公司让原告承担担保责任，原告通知被告邱俊后，双方办理了财务手续。2017年6月29日，原告打款100万元到邱俊账号，由其转付给湖北红安长江村镇银行股份有限公司。2017年6月30日，原告直接打款300万元到被告邱俊在湖北红安长江村镇银行股份有限公司的还款账号，红安长江村镇银行向原告出具一张借款偿还凭证，该凭证注明“累计归还本金4000000元”。原告代偿被告邱俊借款后，多次与借款人及反担保人协商，要求其偿付原告垫付款未果，故原告诉至法院。另查明，红安长江村镇银行与被告签订借款合同期限为2016年3月24日至2017年3月24日。原告与被告湖北昌信房地产开发有限公司签订《土地抵押合同》后未到相关部门办理抵押登记手续。原告与被告湖北昌信房地产开发有限公司签订《反担保权利质押合同》约定是对湖北昌信房地产开发有限公司（2013）第42212310010191号土地使用权出质。被告胡琳、邱言亮、张武、邱盼对原告出具《个人反担保保证函》均有反担保的期限为主债务履行期限届满之日起的二年的约定，该保证为无限连带保证责任。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告偿还400万元是否依法为被告邱俊借款承担保证责任；二、被告湖北昌信房地产开发有限公司与原告签订的《土地抵押合同》及《反担保权利质押合同》的效力问题；三、原告所诉求违约金按日万分之五计算是否合法的问题；四、各被告是否承担保证责任问题。一、原告偿还400万元是否依法为被告邱俊借款承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿”。保证人承担保证责任即保证人按约定偿还债务。本案中，被告邱俊在借款逾期后不能偿还借款，2017年6月29日，原告打款100万元至邱俊账号，由其转付湖北红安长江村镇银行股份有限公司。2017年6月30日，原告打款300万元直接到被告邱俊在湖北红安长江村镇银行股份有限公司的还款账号。虽然2017年6月29日，原告向被告邱俊账号付款100万元由其转付给湖北红安长江村镇银行股份有限公司行为形式为原告借钱给被告邱俊个人，但原告实质是转款被告邱俊来偿还借款从而承担原告的保证责任，且红安长江村镇银行在2017年6月30日的借款凭证认可偿还借款本金400万元，而被告邱俊未提交任何证据证实其偿还过借款。至于被告邱俊于2017年6月29日向原告出具的100万元借条系原告财务手续，而不能以此借条认定原告未履行保证责任。故本院认为，原告偿还400万元是依法为被告邱俊承担了保证责任。二、被告湖北昌信房地产开发有限公司与原告签订的《土地抵押合同》及《反担保权利质押合同》的效力问题。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日生效”。本案中，原告虽与被告湖北昌信房地产开发有限公司签订《土地抵押合同》但未到相关部门办理抵押登记手续，该《土地抵押合同》不生效。质押是债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产作为债权担保。质押一般限于动产，权利也可质押。本案中，被告湖北昌信房地产开发有限公司与原告签订《反担保权利质押合同》的质押标的为土地使用权，该土地使用权实际为不动产权而非一般权利。不动产依据法律规定是不能作为质押中质押物，被告湖北昌信房地产开发有限公司与原告签订《反担保权利质押合同》系无效合同。故对原告要求确认《土地抵押合同》及《反担保权利质押合同》合法有效的诉讼请求，本院不予支持。三、原告所诉求违约金按日万分之五计算是否合法的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约金是应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿的计算方法。”本案中，原告与被告邱俊签订的《委托担保合同》第三条二项规定“自代为履行债务第二日起，甲方按代付金额日万分之五向乙方收取违约金至乙方全部清偿完毕之日止”。该合同系双方自愿签订不违反法律有关规定，合同合法有效。故对于原告要求被告按日万分之五标准支付违约金的请求，本院予以支持。四、各被告是否承担保证责任问题。（一）被告胡琳、邱言亮、张武、邱盼反担保是否超过保证期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干规定的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清止等类似内容，视为约定不明确，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”本案中，胡琳、邱言亮、张武、邱盼出具的反担保保函均约定保证范围为借款本金及利息等一切费用，反担保的期限为主债务履行期限届满之日起二年。而被告邱俊借款届满之日为2017年3月24日，原告起诉未超过2年，故被告胡琳、邱言亮、张武、邱盼的反担保均未超过担保期限。（二）被告湖北昌信房地产开发有限公司是否承担保证责任问题。本案中，被告湖北昌信房地产开发有限公司与原告签订《土地抵押合同》及《反担保权利质押合同》均系物权担保，而该二份合同均无效，故被告湖北昌信房地产开发有限公司不承担保证责任。（三）被告邱俊、胡琳、邱言亮、张武、邱盼是否承担保证责任问题。因被告胡琳、邱言亮、张武、邱盼向原告出具的反担保保证函均保证为无限连带保证责任，故胡琳、邱言亮、张武、邱盼对该借款承担连带保证责任。被告邱俊系借款，原告承担保证责任后可以向借款人追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条，第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邱俊在本判决生效之日起十五日内偿还原告湖北国银融资担保有限公司借款400万元及违约金（自2017年7月1日至还款之日止，按日万分之五计算）。二、被告胡琳、邱言亮、张武、邱盼对上述借款及违约金承担连带保证责任。三、驳回原告湖北国银融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费38800元，由被告邱俊、胡琳、邱言亮、张武、邱盼共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费38800元，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  王业金审判员  祝剑雷审判员  彭荣利二〇一八年十二月二十四日书记员  曾 毅