四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终949号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都众锦置业有限责任公司，住所地四川省成都市龙泉驿区隍城堰大福商场**。 法定代表人：曾俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安莎，四川中星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邸珂皓，四川中星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都嘉泉企业管理有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉街道公园路一段**锦上城******。 法定代表人：白如茹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周文翔，四川南北律师事务所律师。 上诉人成都众锦置业有限责任公司（以下简称众锦公司）因与被上诉人成都嘉泉企业管理有限公司（以下简称嘉泉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，并于2018年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人众锦公司的委托诉讼代理人安莎、邸珂皓、被上诉人嘉泉公司的委托诉讼代理人周文翔到庭参加诉讼。二审中，双方当事人向本院提出庭外和解申请，并获得本院批准，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定，当事人申请庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。 众锦公司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判支持众锦公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由嘉泉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。双方分别签订的246032、246038、246040、269745号四份《四川省商品房买卖合同(预售)》意思表示不真实，应属无效合同。为了保障嘉泉公司在《商品房预定合同》中的债权利益，双方通谋由众锦公司将四份《四川省商品房买卖合同(预售)》中涉及的房屋以买卖方式转让给被上诉人，这种虚假表示，在当事人之间应为无效，因为已经损害了国家、集体或第三人利益。根据《合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同为无效合同。同时，最高人民法院于2017年12月29日作出的(2017)最高法民申3248号民事判决书案涉情况与本案高度一致，该判决对合同效力是这样认定的：因双方系以签订《商品房买卖合同》的形式为借款提供担保，也即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，因此双方以虚假意思表示签订的《商品房买卖合同》应属无效。故该四份《四川省商品房买卖合同(预售)》应当被认定为无效合同。二、一审法院超诉讼请求作出判决，同时违反了处分原则及约束性辩论原则。(一)违反处分原则。众锦公司与嘉泉公司签订《四川省商品房买卖合同(预售)》之时，双方均无买卖合同标的物的意思表示，该合同的签订目的仅是为了保障众锦公司在履行双方签订的《商品房预定合同》中的债权利益。一审中，众锦公司主张认定四份《四川省商品房买卖合同(预售)》的效力问题，但并未请求法院认定该四份合同的具体性质。众锦公司有权在法律规定的范围内处分自己的权利，其包括处分实体权利和诉讼权利，而一审法院在众锦公司没有提出主张认定合同性质的情况下作出认定，违反了处分原则。(二)违反约束性辩论原则。一审中，众锦公司主张认定四份《四川省商品房买卖合同(预售)》无效，是基于双方签订合同时没有真实的交易意图，属于双方意思表示不真实而导致签订合同无效，而一审法院抛开众锦公司的主张，直接认定四份《四川省商品房买卖合同(预售)》是基于担保性质而有效。众锦公司已经明确提出是基于买卖关系的基础上来对合同作出效力认定，而一审法院却作出基于担保关系对合同作出认定，其超出众锦公司主张进行认定，违反了约束性辩论原则。综上所述，本案一审判决认定事实错误，程序违法，严重损害了众锦公司的合法权益，依法应当予以撤销，恳请贵院查明案件事实，依法改判并支持众锦公司的所有诉请! 嘉泉公司辩称，一、法院认定正确。双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，合法有效。双方签订《四川省商品房买卖合同（预售）》是为了保证嘉泉公司的资金安全而通过备案的方式所作的担保抵押，并非转让房屋，嘉泉公司也没有直接取得以上房屋，双方签订《四川省商品房买卖合同（预售）》只是利用登记备案的形式作担保抵押，这是共同的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。众锦公司所称的最高人民法院的判决涉及的是以房抵债，约定到期取得房屋，是流质抵押契约，认定无效是可以的。而最高人民法院（2011）民提字第344号判决与本案类似，同样是在借贷中，以房屋买卖并在房管部门登记备案作为担保抵押而被认定为有效的，因为当事人双方未约定到期取得房屋，是非流质抵押契约，所以认定合同有效。结合本案，双方约定通过商品房预售登记的形式达到众锦公司为嘉泉公司资金安全所作的担保抵押就属于后者，即：未约定到期取得房屋，是非流质抵押契约，不违反《担保法》的禁止流质规定。双方通过商品房预售登记的形式作担保抵押，是真实意思表示，并无恶意串通的意思，也没有损害国家、集体或第三人利益。本案所涉合同只有双方当事人，没有第三方，如果有哪方利益受损的话，唯有嘉泉公司受损，背负着比一审判决还要高的利息。二、众锦公司称一审法院违反处分原则和约束性辩论原则。由于才疏学浅，不做过多评论。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。 嘉泉公司向一审法院起诉请求：1.判令众锦公司立即退还购房款本金2700万元，支付利息7591500元，承担违约金560万元，共计40191500元，并判令众锦公司自2017年5月10日后承担利息的月利率为2%；2.判令众锦公司承担嘉泉公司为实现债权而支付的律师费50万元以及本案的诉讼、保全费用。 众锦公司向一审法院反诉请求：依法确认编号为246032、246038、246040、269745的《四川省商品房买卖合同(预售)》无效。 一审法院认定事实：2015年10月26日，众锦公司与嘉泉公司签订《商品房预定合同》一份，约定嘉泉公司预定众锦公司锦上城三期1号楼及地下室全部项目资产，面积14919.76平方米，房屋总价为6000万元。嘉泉公司在本协议签订后10日内向众锦公司支付购房款3000万元，其余款项在签订购房合同时按合同约定，由众锦公司出具委托手续，嘉泉公司直接支付给本项目的施工单位，以保证购房款用于本项目建设。嘉泉公司支付首批3000万元的前提是众锦公司用15号、16号楼商业门市作抵押，并在房管部门办理他项权证或备案登记，双方还约定了其他相关的权利义务。 合同签订后，嘉泉公司分别于2015年10月27日、2015年10月29日、2015年11月5日、2015年11月16日、2016年1月29日分别向众锦公司转账支付了1000万元、1200万元、300万元（一笔200万元、一笔100万元）、100万元、200万元，合计2800万元。众锦公司于2015年10月27日、2015年10月29日、2015年11月5日、2015年11月16日、2016年1月29日分别向嘉泉公司出具了1000万元、1200万元、300万元、100万元、200万元的《收据》（均加盖有众锦公司财务专用章）五张，合计金额为2800万元。 2016年7月11日，嘉泉公司与众锦公司签订《〈商品房预定合同〉补充协议》，双方就锦上城三期1号楼及地下室的施工许可证取得时间以及对购房款的担保、购房款的支付等进行了补充约定。2016年8月3日，众锦公司向嘉泉公司出具《情况说明》一份，说明原定于7月底取得施工许可证需要推迟，计划于2016年8月10日前取得。 2017年2月17日，众锦公司（甲方）与嘉泉公司（乙方）签订《〈商品房预定合同〉协议及退款协议书》，内容为：“甲乙双方于2015年10月26日签订了《商品房预定合同》，并于2016年7月11日签订了《〈商品房预定合同〉补充协议》，乙方按照合同约定已经全面履行了合同约定的义务，由于甲方仍然迟迟不能进场，现经双方协商，达成协议如下：一、双方协商一致，由于甲方未能按时办理完开工手续，故双方协议终止《商品房预定合同》以及《补充协议》。二、双方特别约定：本协议签订后，并不终止原《商品房预定合同》以及《补充协议》中甲方的违约责任和担保、抵押。同时，以前以用土地宗地号LQ—22—77的土地作担保以及以用签订的《商品房买卖合同》中已经预售登记备案的房屋做的担保、抵押，在本协议中继续有效，即：作为本协议中甲方退款的担保、抵押。三、乙方共计已经支付了2800万元给甲方，甲方必须在本协议签订后，2017年3月30日前退还300万元给乙方，余款2500万元在2017年5月10日前全部退还给乙方。甲方退还完2800万元预订购房款后，双方之前签订的所有协议自动失效，并不再追究《商品房预定合同》以及《补充协议》中的违约责任。任何一期甲方未能按时足额归还给乙方，甲方应承担从乙方付款之日起至2017年5月10日止按照月息1.2%计算利息，从2017年5月10日起按照月息2%计算利息，同时承担乙方所付款项总额20%的违约金，甲方承担乙方为了实现债权而支付的包括但不限于诉讼费、律师费用，直至付清为止。四、乙方承诺：甲方在退还乙方预订购房款后，乙方须无条件解除甲方就《商品房预定合同》及《补充协议》中的全部担保条件、解除抵押物。五、本协议一式两份，甲乙双方签字盖章后生效。 众锦公司于2017年4月1日向嘉泉公司转账支付100万元，注明的用途为退购房款。 一审法院另查明，2017年4月27日，嘉泉公司与四川南北律师事务所签订《委托代理合同》，嘉泉公司就与众锦公司商品房买卖合同纠纷一案，委托四川南北律师事务所指派周文翔律师担任一审代理人，代理费为50万元。2017年5月23日，四川南北律师事务所向嘉泉公司开具了50万元的增值税普通发票。本案诉讼中，嘉泉公司申请财产保全，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司提供财产保全保险，收取嘉泉公司保险费65426.48元。 2015年10月23日，众锦公司作为出卖人与嘉泉公司作为买受人，签订三份《四川省商品房买卖合同(预售)》并在房管机关进行了网上备案，合同签约备案号分别为246032、246038、246040，涉及的房屋分别为位于龙泉驿区龙泉街办公园路一段189号14幢3单元1103号住宅，16幢1楼11号、12号、9号商业用房，15幢2楼2号、3号、4号商业用房。2016年5月31日，众锦公司作为出卖人与嘉泉公司作为买受人，签订一份《四川省商品房买卖合同(预售)》并在房管机关进行了网上备案，合同签约备案号为269745，涉及的房屋为位于龙泉驿区龙泉街办公园路一段189号22幢2楼1号、2号、3号、4号商业用房。 一审法院认为，嘉泉公司与众锦公司签订的《商品房预定合同》《〈商品房预定合同〉补充协议》和《〈商品房预定合同〉协议及退款协议书》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。本案争议焦点有四个，一是嘉泉公司要求众锦公司退还购房款的金额是多少；二是嘉泉公司主张的利息和违约金是否过高，应否调低；三是嘉泉公司主张众锦公司支付律师费的请求是否成立；四是众锦公司反诉确认四份《商品房买卖合同（预售）》无效的请求是否成立。 关于第一个争议焦点，众锦公司对于退还嘉泉公司购房款本金没有异议，只是要求嘉泉公司提供相应证据证明其实际的付款金额。诉讼中，嘉泉公司提供的《中国民生银行支付业务回单》打印件载明的转账金额为2800万元，由于该打印件没有加盖银行鲜章，众锦公司在质证时对真实性不予认可。而嘉泉公司提供的加盖有众锦公司鲜章的《中国建设银行单位客户专用回单》（复印件）载明的转账金额为2700万元，缺少2015年11月16日转账100万元的回单，故众锦公司对嘉泉公司主张付款2800万元不予认可。但是，众锦公司向嘉泉公司出具的加盖财务专用章的收据载明的收款金额合计为2800万元，且双方在《〈商品房预定合同〉协议及退款协议书》明确载明嘉泉公司向众锦公司支付的购房款为2800万元。虽然没有原件核对的《中国民生银行支付业务回单》不能单独作为认定案件事实的依据，但结合本案的其他证据，能够认定嘉泉公司向众锦公司支付2800万元购房款的事实成立，在众锦公司已经退还嘉泉公司100万元的情况下，一审法院对嘉泉公司要求众锦公司退还购房款2700万元的诉讼请求予以支持。 关于第二个争议焦点，嘉泉公司主张众锦公司支付利息和违约金均来自于《〈商品房预定合同〉协议及退款协议书》第三条的约定，具有相应的合同依据。众锦公司抗辩违约金过高，请求调整。在嘉泉公司未对损失提供证据的情况下，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，嘉泉公司主张的利息、违约金的总和以不超过年利率24%为限。假设嘉泉公司在2015年10月27日第一次付款金额为2800万元，按年利率24%计算至2017年5月10日的计息天数561天，则金额为10328547.95元，嘉泉公司主张2017年5月10日前的利息和违约金合计金额为13191500元确实高于该金额，一审法院予以调低。结合本案的实际，一审法院将众锦公司应承担的利息、违约金以及其他相关费用调整为年利率24%。 关于第三个争议焦点，一审法院在第二个争议焦点中，将众锦公司应承担的各种费用调整为年利率24%，已经包含了嘉泉公司实现债权时聘请律师和诉讼保全担保的相关费用，故一审法院对嘉泉公司的该部分诉讼请求不再单独支持。 关于第四个争议焦点，根据嘉泉公司与众锦公司签订的《商品房预定合同》《〈商品房预定合同〉补充协议》和《〈商品房预定合同〉协议及退款协议书》等内容以及庭审中当事人的陈述分析，嘉泉公司与众锦公司签订的四份《四川省商品房买卖合同（预售）》的目的不是进行商品房买卖，而是以买卖的形式对嘉泉公司的购房款债权提供担保，其法律关系的性质名为买卖实为担保，即通常所说的让与担保。合同的性质是以当事人的真实意思表示来确定的，人民法院只有在确认合同已经成立并且确定合同性质的基础上才对合同效力进行判断。既然一审法院已经认定上述四份《四川省商品房买卖合同(预售)》为担保协议，故应从担保合同的效力规范来对合同效力作出判断。四份《四川省商品房买卖合同（预售）》作为担保协议，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应为有效。在合同有效的情况下，本案所涉及的让与担保能否产生担保物权的效力不是本案审查的范围，一审法院不作评判。 综上，嘉泉公司的诉讼请求基本成立，一审法院予以支持。但鉴于其主张的违约金和损失过高，一审法院予以适当调低。众锦公司的反诉请求不成立，一审法院不予支持。本案纠纷系众锦公司违约所引发，嘉泉公司的诉讼请求未得到全部支持系一审法院调整违约金所致，故一审法院决定由众锦公司负担本案全部案件受理费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、众锦公司于本判决生效之日起十日内，退还嘉泉公司购房款2700万元及承担相应的利息和违约金。利息和违约金的计算方法为：1000万元从2015年10月27日起，1200万元从2015年10月29日起，300万元从2015年11月5日起，100万元从2015年11月16日起，200万元从2016年1月29日起，按年利率24%的标准分别计算至2017年4月1日；自2017年4月2日起，则以未付款2700万元为基数，按年利率24%的标准计算至本判决确定的付款之日止。逾期未支付完毕购房款本金的，利息和违约金应计算至实际付清之日止；二、驳回嘉泉公司的其他诉讼请求；三、驳回众锦公司的反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费245258元，反诉案件受理费73770.38元，合计319028.38元，由众锦公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：关于众锦公司主张一审判决认定四份《四川省商品房买卖合同（预售）》有效错误是否成立问题。 2017年2月17日双方签订《协议及退款协议书》第二条约定，以用签订的四份《四川省商品房买卖合同(预售)》中已经预售登记备案的房屋做的担保、抵押，在本协议中继续有效，即：作为本协议中甲方退款的担保、抵押。二审中，双方确认所签订的四份《四川省商品房买卖合同（预售）》合同的真实意思不是买卖房屋，而是为保证嘉泉公司在双方签订的《商品房预定合同》中的债权得以实现所作的担保，该事实表明双方签订的四份《四川省商品房买卖合同（预售）》实际是名为买卖，实为担保，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院从担保合同的效力规范来对合同效力作出判断，并依法认定该四份《四川省商品房买卖合同（预售）》合法有效并无不当。 众锦公司上诉称其只请求认定四份《四川省商品房买卖合同(预售)》的效力问题，并未请求认定合同的性质，其有权在法律规定的范围内处分自己的权利，包括处分实体权利和诉讼权利，而一审法院在上诉人没有请求认定合同性质的情况下作出认定，违反了处分原则。本院认为，对合同效力的认定，首先应在对合同性质作出认定的前提下才能认定合同的效力，故是否认定合同的性质不属于众锦公司处分自己权利的范畴，据此，一审法院在认定《四川省商品房买卖合同（预售）》的效力之前首先认定该合同的性质，并未违反处分原则，众锦公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 本案中，众锦公司在一、二审中均对双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》明确表示不是房屋买卖，而是为嘉泉公司的债权利益作的担保，嘉泉公司也予以确认。该事实表明双方当事人在对合同的担保性质进行确认的基础上均已充分发表了辩论意见，众锦公司上诉称一审违反约束性辩论原则与本案事实不符，其上诉理由不成立。 综上所述，众锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费147540.76元，由成都众锦置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玫 审判员  陈 敏 审判员  刘维秋 二〇一八年十二月六日 书记员  乔晨乐