安徽省砀山县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）皖1321行初56号 公益诉讼人：安徽省砀山县人民检察院。住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇政务新区。统一社会信用代码73002896-1。 法定代表人：李文艳检察长。 被告：砀山县市场监督管理局，住所地安徽省宿州市砀山县旭日路西，统一社会信用代码11341321098773326H。 法定代表人：李峰，该局局长。 出庭负责人：李锋，该局局长。 委托代理人：崔玉林，砀山县市场监督管理局工作人员。 委托代理人：黄若汉，安徽梨都律师事务所律师。 公益诉讼人砀山县人民检察院诉被告砀山县市场监督管理局不履行法定职责一案，于2018年9月13日提起诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书。并依法组成合议庭于2018年12月4日公开开庭审理了本案。公益诉讼人砀山县人民检察院检察员罗新安、程梅，被告砀山县市场监督管理局法定代表人李峰、委托代理人崔玉林、黄若汉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公益诉讼人砀山县人民检察院诉称：刘家凉皮（好又多店）于2015年6月18日在砀山县市场监督管理局注册登记，类型为个体工商户，经营生产场所位于砀山县砀城镇××商业街，经营者是庞荣侠，一般经营项目：小吃餐饮。2018年5月30日，本院查明，刘家凉皮通过“饿了么”平台销售食品，月销售额为59份，商家信息没有公示食品经营许可证。2018年6月1日，本院立案审查。2018年6月6日，本院向砀山县市场监督管理局提出检察建议，建议依法责令网络餐饮服务第三方平台提供者“饿了么”和入网餐饮服务提供者刘家凉皮依法改正，并给子警告，对拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款；同时加强对辖区内网络餐饮服务食品安全的监督检查。2018年6月18日，砀山县市场监督管理局对砀山天之翼电子商务有限公司（以下简称天之翼公司）下发网络商品交易与服务行政指导意见书，要求“饿了么”平台入住店铺10日内依法公示食品经营许可证，不能提供并公示食品经营许可证的给予关店处理。2018年7月20日，砀山县市场监督管理局回复检察机关，称该局已责令当事人于2018年6月30日前改正，刘家凉皮已从“饿了么”平台下线。2018年7月23日，砀山县市场监督管理局再次回复检察机关，称刘家凉皮已下线处理。2018年8月8日，8月23日本院发现刘家凉皮（好又多店）在没有公示食品经营许可证的情况下仍在“饿了么”平台上进行食品出售。 公益诉讼人认为，本案符合检察机关提起行政公益诉讼的条件和要求。理由如下：（一）刘家凉皮在“饿了么”平台上销售食品未公示食品经营许可证的行为系违法行为。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第九条规定：“网络餐饮服务第三方平台和入网餐饮服务提供者应当在餐饮服务经营活动主页面公示餐饮服务提供者的食品经营许可证。食品经营许可证等信息发生变更的，应当及时更新。”根据上述规定，入网餐饮服务提供者不仅要有食品经营许可证还要将食品经营许可证在餐饮服务经营活动主页面进行公示。刘家凉皮在“饿了么”平台未公示食品经营许可证的情况下进行食品销售，显然违反上述规定。（二）砀山县市场监督管理局对辖区内网络餐饮服务食品安全负有监督管理职责。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三条第二款规定：“县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内网络餐饮服务食品安全监督管理工作。”根据上述规定，砀山县市场监督管理局作为砀山县人民政府食品药品监督管理部门，负有对辖区内网络餐饮服务食品安全的监督管理职责。（三）砀山县市场监督管理局对“饿了么”平台和刘家凉皮存在怠于履行职责的情形。2018年1月1日《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》开始施行。2018年4月1日，刘家凉皮开始在“饿了么”平台销售食品，销售期间没有依法公示食品经营许可证。故，砀山县市场监督管理局应根据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》依法责令网络餐饮服务第三方平台提供者“饿了么”和入网餐饮服务提供者刘家凉皮依法改正，并给子警告，对拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。但砀山县市场监督管理局并未采取任何措施，显然怠于履行自己的职责。（四）砀山县市场监督管理局在收到检察建议两个月内未纠正其违法行为，社会公共利益仍处于受侵害状态。本案中，砀山县市场监督管理局于2018年7月20日、23日函复检察机关，称刘家凉皮已从“饿了么”平台下线。但砀山县人民检察院于2018年8月8日、23日发现刘家凉皮仍在“饿了么”平合上进行销售，并未下线，且未公示食品经营许可证，无法保证网络餐饮食品安全，侵害了消费者的知情权，社会公共利益仍处于受侵害状态。 综上，鉴于砀山县市场监督管理局怠于履行法定职责，损害了社会公共利益，消费者的权益一直处于受侵害状态，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，向法院提起行政公益诉讼，请求：1、确认被告山县市场监督管理局怠于履行监管职责；2、判令被告山县市场监督管理局依法履行监管职责。 公益诉讼人在举证期限内提交以下证据： 第一组证据：关于被告砀山县市场监督管理局及刘家凉皮身份信息的证据：证据1、砀山县市场监督管理局统一社会信用代码证书，证明砀山县市场监督管理局具有被告资格；证据2、刘家凉皮营业执照，证明刘家凉皮店身份；证据3、天之翼公司企业信息，证明该公司身份。 第二组证据：检察机关履行公益诉讼前程序的情况。证据4、立案决定书，证明检察机关督促砀山县市场监督管理局依法履行对刘家凉皮履职监督管理职责；证据5、砀检民（行）行政违监（2018）3413210058号检察建议书，证明检察机关督促砀山县市场监督管理局对刘家凉皮履职监督管理职责；证据6、砀山县检察院向砀山县市场监督管理局送达检察建议的回证，证明砀山县市场监督管理局收到督促履职检察建议；证据7、2018年7月23日砀山县市场监督管理局回复（一），证明砀山县市场监督管理局回复称已经履职；证据8、2018年7月20日砀山县市场监督管理局回复（二），证明砀山县市场监督管理局回复称已经履职。 第三组证据：关于国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的事实。证据9、2018年5月31日截屏照片一组，证明检察建议发出前刘家凉皮在“饿了么”网络售餐平台未公示食品经营许可证情况下违法经营；证据10、2018年8月8日截屏照片一组，检察建议发出后刘家凉皮在“饿了么“网络售餐平台未公示食品经营许可证情况下仍然在线上经营；证据11、2018年8月8日光盘二个，证明检察建议发出后刘家凉皮在“饿了么”网络售餐未公示食品经营许可证情况下仍然在线上经营；证据12、2018年8月28日砀山县公证处出具的公证书一份，证明线上经营的违法行为仍在继续； 证据13、2018年9月21日对天之翼公司法定代表人及工作人员的讯问笔录2份，证明被告提供的2018年6月20日和2018年8月2日截图内容，并非被告工作人员直接截图，而是天之翼公司工作人员提供给被告，被告工作人员又签名、注明日期。属传来证据。该证据的效力低于公益诉讼人10号证据（截图）效力。 被告砀山县市场监督管理局辩称：一、公益诉讼人起诉被告不履行食品药品安全行政管理法定职责没有法律依据，被告的主体不适格。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三条第二款规定：“县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内网络餐饮服务食品安全监督管理工作”，具体到本案，负责我县食品药品安全监督管理工作的职能部门是砀山县食品药品监督管理局，而不是砀山县市场监督管理局，公益诉讼人起诉砀山县市场监督管理履行食品药品监督管理职责显然没有法律依据，其起诉依法不能成立。二、公益诉讼人在诉状中称被告“对饿了么平台和刘家凉皮（好又多店）存在怠于履行职责的情形”，同时认定被告“未采取任何措施，显然怠于履行自己的职责”，被告认为，公益诉讼人的上述认定显与事实不符，被告已履行法定职责，公益诉讼人的诉讼请求应依法予以驳回。2018年6月8日，被告收到公益诉讼人送达的检察建议，指出刘家凉皮（好又多店）在没有公示食品经营许可证的情况下通过“饿了么”网络平台进行食品销售。被告随即安排执法人员进行调查，经查，公益诉讼人在检察建议中指出的问题属实。2018年6月18日被告依法对网络餐饮服务第三方平台提供者“饿了么”的代理机构--天之翼公司下达了行政指导意见，明确要求网络餐饮服务第三方平台提供者10日内依法公示网络餐饮服务提供者的食品经营许可证，不能提供食品经营许可证的网络餐饮服务提供者，给予关店处理。2018年6月20日，天之翼公司向被告出具检查报告，对暂时不能提供食品经营许可证的18家网络餐饮服务提供者作下线处理，其中就包括刘家凉皮。同时，被告依法对于刘家凉皮的违法行为给予警告处罚【（砀）食药监食罚（2018）1504号】，并责令其改正，被告及时将处理结果书面告知了公益诉讼人。至此，被告已依法履行了全部法定职责，公益诉讼人在诉状中的陈述显与事实不符，依法不能成立。三、公益诉讼人诉称“2018年8月8日、23日发现刘家凉皮仍在饿了么平台上进行销售，并未下线，且未公示食品经营许可证，无法保证网络餐饮食品安全，侵害了消费者的知情权，社会公共利益仍处于受侵害状态”与事实不符。首先，刘家凉皮于2018年6月20日即下线的事实清楚，证据充分。另外，该店2018年6月20日被下线后，2018年8月2日又重新上线，并且公示了该商家的营业执照和食品经营许可证。并非一直没有下线，更非一直处于违法经营状态。再者，刘家凉皮已于2016年8月25日领取营业执照，2016年9月7日领取食品经营许可证【许可证编号23413210015631】。 综上所述，公益诉讼人起诉的理由不能成立，请法庭依法驳回公益诉讼人的诉讼请求。 被告在举证期限内提交以下证据： 第一组证据：1、（砀）食药监食罚（2018）1504号行政处罚决定书。2、砀）食药监食罚（2018）1504号行政处罚卷宗（刘家凉皮店）材料。 第二组：被告对天之翼公司调查取证材料。1、现场检查笔录及调查笔录各1份。2、营业执照、食品经营许可证、法定代表人身份证。3、城市代理合作协议。4、指导意见书及送达回证。5、2018.6.20.天之翼公司出具的《饿了么外卖砀山服务站检查报告》（包括附表1页）6、2018.6.20.天之翼公司盖章、被告工作人员签名的下线、在线截图9页。 7、2018.8.2．天之翼公司盖章、被告工作人员签名的上线截图1页。8、2018.8.28．天之翼公司盖章、被告工作人员签名的商家处理统计表1页、重新上线截图3页。9、2018.8.30．天之翼公司盖章、被告工作人员签名的下线截图1页。10、2018.9.5．天之翼公司出具的情况说明。11、2018.9.5．天之翼公司出具的食品经营许可证截图。12、2018.9.5．天之翼公司盖章、被告工作人员签名的食品经营许可证、营业执照截图。13、2018.9.10．天之翼公司出具的商家信息栏显示错误说明。 公益诉讼人申请法院调取的证据：上海拉扎斯信息科技有限公司关于刘家凉皮（好又多店）网上经营情况说明。 以上证据经庭审质证，当事人发表如下质证意见： 被告对公益诉讼人的证据质证意见：一、对第一组证据的真实性不持异议。需要说明一点，证据2是刘家凉皮的营业执照，其举证的目的是为了证明刘家凉皮店的身份信息，但在本案中，对刘家凉皮店来讲，其是否损害社会公共利益，消费者的权益是否一直处于受侵害状态，刘家凉皮店的信息不仅包括营业执照，最关键的是其是否领取食品经营许可证。刘家凉皮店在2016年9月6日就已经领取了《食品经营许可证》，而公益诉讼起诉人却没有将《食品经营许可证》一并提交，容易造成刘家凉皮店至今没有《食品经营许可证》的假象。二、对第二组证据的真实性不持异议。其中证据7、8恰恰说明被告在法定期限内履行了法定职责，并及时告知了公益诉讼人。三、对第三组证据中的证据9、10、11的真实性不予认可，对证据12、13的真实性不持异议，但对其证明目的有异议。具体如下：证据9一组截屏9张，该截屏内容反映不出具体的时间，截屏的内容既没有经过第三方平台确认其真实性，也没有经过该实体店予以确认，该9张截屏的真实性无法得到确认。证据10共八页，其中照片两页6张，截屏6页，对其中两张照片的真实性不持异议，对于6页截屏的质证意见同上。2018.8.8重新上线没有点击商家的资质。对证据12的真实性不持异议，该证据恰恰说明刘家凉皮店不仅具有《食品经营许可证》，而且还按照要求在主页面上予以公示，其经营行为完全合法，公益诉讼起诉人的证明目的显然与事实不符。证据13的真实性不持异议，但对其证明目的持有异议。该两份调查笔录实际上是公益诉讼起诉人对被告提交两份的截图的真实性进行的调查核实，通过调查核实，充分说明被告提交的2018年6月20日和2018年8月2日的截图是真实的，所取证据的程序也合法的。 公益诉讼人对被告证据的质证意见：第二组证据的证据6、7两份截图日期并非被告工作人员直接截屏的证据，而是工作人员手写的，属于传来证据，证明效力低，不能证明刘家凉皮已经下线。对被告其余证据没有异议。 公益诉讼人对法庭调取证据的质证意见：与本案被告监管职责没有关联性。被告作为市场局对砀山县范围内的网络食品进行监督，上海饿了么与市场局的监管没有关联。天之翼公司上传经营许可证的情况下，写成其他名称，名称不符。 被告对法庭调取证据的质证意见：对法庭调取的证据的三性均无异议。对公益诉讼人的质证有异议。之所以该公司证明2018.6.13先下线，2018.7.27又上线，是因为被告在检察建议下履行了监管职责，该证据与本案有关联性。 本院对以上证据认证如下：公益诉讼人的证据能够证明其提起行政公益诉讼符合法律规定的受理条件，具有关联性、合法性、真实性，本院予以确认。被告第一组证据能够证明已对刘家凉皮业主给予责令改正、予以警告行政处罚的事实，具有关联性、真实性、合法性，本院予以确认。第二组证据能够证明被告已对天之翼公司行政指导且网络平台及时对刘家凉皮作出下线处理的事实，具有关联性、真实性、合法性，本院予以确认。公益诉讼人申请法庭调取的证据，能够证明刘家凉皮于2018年6月13日因证照公示不合规，被平台下线整改，于2018年7月27日重新上线并在其菜品栏公布了营业执照及食品经营许可证，该证据具有关联性、真实性、合法性，本院予以确认。 根据采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：砀山县人民检察院2018年5月30日查明砀山县刘家凉皮（好又多店）通过“饿了么”平台销售食品，月销售额为59份，平台商家信息没有公示食品经营许可证。2018年6月6日，向砀山县市场监督管理局提出检察建议。建议：依据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十二条之规定，依法责令对网络餐饮服务第三方平台提供者“饿了么”和入网餐饮服务提供者刘家凉皮依法改正，并给子警告，对拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款；同时加强对辖区内网络餐饮服务食品安全的监督检查。2018年6月7日，砀山县市场监督管理局收到检查建议书。2018年6月18日，砀山县市场监督管理局向天之翼公司（系“饿了么”平台砀山合作商）下发网络商品交易与服务行政指导意见书，要求“饿了么”平台入住店铺10日内依法公示食品经营许可证，不能提供并公示食品经营许可证的，给予关店处理。2018年6月20日，天之翼公司向砀山县市场监督管理局报告本次检查处理情况，称刘家凉皮已作下线处理。2018年7月20日，砀山县市场监督管理局回复检察机关，称该局已责令当事人于2018年6月30日前改正，刘家凉皮已从“饿了么”平台下线。2018年7月23日，砀山县市场监督管理局再次回复检察机关，称刘家凉皮（好又多店）已下线处理。 另查明：2018年6月22日，被告对刘家凉皮店的业主发出《责令改正通知书》。2018年7月2日，被告依据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十二条之规定，对刘家凉皮业主作出行政处罚决定书，给予警告行政处罚。 诉讼过程中，公益诉讼人申请法庭向“饿了么”平台总部上海拉扎斯信息科技有限公司调取证据。该公司证明，刘家凉皮于2018年6月13日因证照公示不合规，被平台下线整改，于2018年7月27日重新上线并在其菜品栏公布了营业执照及食品经营许可证。 本院认为：《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三条第二款规定，县级以上食品药品安全监督管理部门负责本行政区域网络餐饮服务食品安全监督管理工作。经查，经编制部门批准，砀山县市场监督管理局加挂砀山县食品药品监督管理局的牌子，砀山县市场监督管理局可以行使食品药品监督管理职能，故本案被告主体适格。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民检察院。砀山县市场监督管理局收到检察建议书后随即进行调查，并向天之翼公司下达行政指导意见。2018年6月22日，被告对刘家凉皮店的业主发出《责令改正通知书》。2018年7月2日，被告又依据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十二条之规定，对刘家凉皮业主作出行政处罚决定书，决定给予警告行政处罚。期间，被告将检察建议履行情况多次函复砀山县人民检察院。2018年7月27日刘家凉皮将营业执照和食品经营许可证公示在菜品栏，网络平台允许其恢复经营。至此，被告已根据检察建议在法定期限内对刘家凉皮店依法履行了监管职责。 《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条第一款规定，对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。“饿了么”系上海拉扎斯信息科技有限公司的外卖平台，该公司于2017年3月20日与天之翼公司签订了《城市代理合作协议》，授权天之翼公司在砀山县区域内经营“饿了么”旗下网上订餐和配送服务，负责本区域内的市场拓展、品牌推广、网上订餐和配送服务。砀山区域内入网餐饮服务提供者不通过天之翼公司审核许可，就无法通过其他手段入驻“饿了么”网上订餐和配送业务平台。另外，将当地平台合作商视为网络餐饮服务第三方平台提供者，有利于消费者及时维护合法权益，有利于当地行政主管部门高效履行监管职责，有利于更好的维护公共食品安全。因此，涉案平台合作商天之翼公司应当认定为网络餐饮服务第三方平台提供者。砀山县市场监督管理局在收到检察建议书后对天之翼公司进行了行政指导，天之翼公司已将刘家凉皮下线处理，后又将其营业执照及食品经营许可证公示在主页菜品栏中后重新上线，天之翼公司改正了违法行为。但被告未在检察建议期内依照《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十二条的规定对该公司的上述违法行为给予行政警告处罚，被告存在拖延履行职责的情形。 综上，本案被告主体适格，被告在收到检察建议书两个月内对刘家凉皮店的违法行为依法履行了法定职责，并书面回复检察机关。但被告对网络餐饮服务第三方平台提供者的监管存在拖延履行职责的情形，对于该怠于履行职责的行为，有判决继续履行职责之必要，而不必同时判决确认该行政行为违法。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，判决如下： 被告砀山县市场监督管理局继续履行法定职责，并在两个月内履行完毕； 案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  孟献良 审 判 员  尉爱军 审 判 员  李美艳 人民陪审员  刘金山 人民陪审员  张成行 人民陪审员  汪 丽 人民陪审员  卢振龙 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  丁振振 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》 第九条网络餐饮服务第三方平台提供者和入网餐饮服务提供者应当在餐饮服务经营活动主页面公示餐饮服务提供者的食品经营许可证。食品经营许可等信息发生变更的，应当及时更新。 第三十二条违反本办法第九条、第十条、第十一条规定，网络餐饮服务第三方平台提供者和入网餐饮服务提供者未按要求进行信息公示和更新的，由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。 《网络食品安全违法行为查处办法》 第二十一条对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。