成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0106刑初1101号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人陈某1，男，1991年5月22日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省漳平市。2018年3月2日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年4月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人童贵全，四川运逵（彭州）律师事务所律师。 辩护人包乾风，福建名仕律师事务所律师。 被告人陈某2，男，1991年5月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳平市。2018年3月27日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年5月2日成都市金牛区人民检察院以涉嫌开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杨静，四川迪扬律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2018）1052号起诉书指控被告人陈某1、陈某2犯开设赌场罪，于2018年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李聪、书记员吕向平出庭支持公诉，被告人陈某1及其辩护人童贵全、包乾风，被告人陈某2及其辩护人杨静到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市金牛区人民检察院指控，2017年7月至2017年11月10日，被告人陈某1、陈某2所在的成都恒弘顺信息技术有限公司（以下简称恒弘顺公司，经营场所位于成都市金牛区级写字楼****），设立名为“某彩票”、网址为××的网站，雇佣工作人员通过ＱＱ招揽客户注册账户、充值购买，销售“某时时彩”、“某五分彩”等，并参照国家和境外相关彩票的开奖方式、自行设定更高赔率为客户兑换中奖金额。经查，自2017年10月13日至2017年11月8日，恒弘顺公司接受张某投注购买“某五分彩”、“某时时彩”金额143万余元。 被告人陈某1、陈某2各占恒弘顺公司10%股份，并领取股份分红。被告人陈某1是恒弘顺公司总监，被告人陈某2协助陈某1。二人共同负责公司日常经营管理、招聘、培训、管理工作人员。此外，被告人陈某1还负责向公司控制人“黄传杰”（在逃、另案处理）报送销售业绩及从“黄传杰”处领取工资和提成发放给工作人员。被告人陈某1、陈某2各获取工资、股份分红6万余元。 被告人陈某1于2018年3月1日被抓获归案，被告人陈某2于2018年3月27日被抓获归案，二被告人均如实供述了上述犯罪事实。 公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等，公诉机关认为，被告人陈某1、陈某2伙同他人，以营利为目的，利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，二被告人是共同犯罪，归案后如实供述自己的罪行，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定判处。 被告人陈某1对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。 被告人陈某1的辩护人提出，一、本案定性错误，被告人的行为应当构成非法经营罪。恒弘顺公司以“某彩票”名义销售时时彩，彩票发行、开奖、中奖规则均与时时彩一致。只不过销售彩票没有经过国家主管部门批准、发行、销售，违反了国家彩票规定。二、本案属于单位犯罪，被告人陈某1不是公司设立人、登记股东，也不是公司实际控制人，没有参与建设彩票网站。本案从资金流向、对外发行、销售彩票均以单位名义实施，被告人陈某1只是公司员工，听从公司安排，履行单位职务行为。三、指控涉案金额143万余元与事实不符。张某投注购买交易流水金额虽然为143万余元，但其中大部分是其获利，故犯罪金额应当以其实际投入的金额21万余元予以认定。四、被告人陈某1在共同犯罪中应当认定为从犯，因为陈某1未实际出资，不是公司实际控制人，该公司10%的股份也未登记在被告人陈某1名下，被告人陈某1收到的股份分红只是提成的一种方式。被告人陈某1听从公司实际控制人安排，在共同犯罪中所起作用较小，且本案主犯并未到案，导致社会危害没有消除，应当对被告人陈某1减轻处罚。五、被告人陈某1归案后认罪态度好，请求法院对被告人陈某1从轻处罚。 被告人陈某2对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。 被告人陈某2的辩护人提出，被告人陈某2归案后认罪态度好，且系初犯，请求法院对被告人陈某2从轻处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。 上述事实经庭审核实的证据有：受案登记表，到案经过，辨认笔录，情况说明，拍摄的作案现场及物证照片，调取证据通知书，公司企业基本信息材料，银行账户流水清单，电脑截图，接受证据清单，彩票购买记录，被告人陈某1、陈某2的户籍信息，证人李某、张某、管某、的证言，被告人陈某1、陈某2的供述等。 本院认为，被告人陈某1、陈某2伙同他人，以营利为目的，利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。成都市金牛区人民检察院指控成立，本院决定予以支持。 对被告人陈某1辩护人提出本案应定性为非法经营罪的辩护意见，本院认为，本案应定性为开设赌场罪，理由如下：一、行为人利用正规及境外机构发行的“某时时彩”、“某五分彩”信息，以其它方式牟利，与“某时时彩”、“某五分彩”经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴以上彩票发行机构，其本质上只是利用开奖信息这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，借助正规彩票的信息，为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台，并非发行、销售“某时时彩”、“某五分彩”的行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式干扰正常的彩票市场的特征。二、从侵害的法益上看，本案中被告人等人开设赌场，招引人员竞赌，主要不是扰乱市场交易管理秩序的行为，而是赌博行为，主要侵害了正常的社会管理秩序。三、从客观方面的行为来看，本案被告人等人是借用“某时时彩”、“某五分彩”的开奖信息作为评价输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不是通过非法经营行为获利，不符合非法经营罪的客观方面的要件。综上，被告人等人以本案方式非法牟利，实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。故被告人陈某1不应认定为非法经营罪。对被告人陈某1辩护人所提上述辩护意见，本院决定不予采纳。 对被告人陈某1辩护人提出本案是单位犯罪的辩护意见，本院认为，根据二被告人的供述及相关证人证言可证实，被告人陈某1等人进入恒弘顺公司后，主要是通过QQ招揽客户销售“某时时彩”、“某五分彩”等，并未开展其他正常经营活动，该公司系以实施犯罪为主要活动，故不应以单位犯罪论处，对被告人陈某1的辩护人所提上述辩护意见，本院决定不予采纳。 对被告人陈某1辩护人提出张某投注购买交易流水金额虽然为143万余元，但其中大部分是其获利，故犯罪金额应当以其实际投入的金额21万余元予以认定的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，赌资数额可以按照在网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。根据被告人供述及证人证言可证实，本案系由参赌人员在账户内现金充值后进行投注认购，提取的彩票购买记录显示，自2017年10月13日至2017年11月8日，参赌人员张某共计认购143万余元。赌博活动本就具有极大的随机性和偶然性，赌场的赔率本就是赌场为了扩大犯罪活动、吸收他人参与赌博的犯罪需要而设置，通过赌博赢取的款物本就属于赌资。参赌人员据此将赌资再次投入的数额不应予以扣减，故本案犯罪金额应当以143万余元认定。故对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。 对被告人陈某1辩护人提出被告人陈某1在共同犯罪中应当认定为从犯，因为陈某1未实际出资，不是公司实际控制人，该公司10%的股份也未登记在被告人陈某1名下，被告人陈某1收到的股份分红只是提成的一种方式。被告人陈某1听从公司实际控制人安排，在共同犯罪中所起作用较小，且本案主犯并未到案，导致社会危害没有消除，应当对被告人陈某1减轻处罚的辩护意见，本院认为，首先，本案中虽有其他涉嫌犯罪人员未到案，但并不影响对已到案被告人犯罪事实的认定，可以依法对已到案被告人定罪处罚。其他涉案人员涉嫌犯罪的事实待有关部门查证属实后，仍可对相关人员进行追诉。结合本案被告人供述及证人证言可以认定，被告人陈某1在公司负责公司员工招聘、培训及日常管理等工作，在犯罪活动中作用积极、主动，具体实施了大部分实行行为。故被告人陈某1不应当认定为从犯。其次，二被告人在公安的稳定供述及当庭供述均证实自己虽非公司实际控制人，但均占10%股份，并据此领取了相关分红，被告人陈某1实施了开设赌场的行为，构成开设赌场的共同犯罪，不以其是否持有股份或进行分红而影响。且本案并不是单位犯罪，该公司也不具有公司正常的股权设置模式，是否进行了股权变更设置，不影响本案对该事实的认定。故对辩护人上述辩护意见，本院决定不予采纳。 被告人陈某1、陈某2在共同犯罪中，积极参与，本案不分主从犯，按各自地位、作用分别予以处罚。 被告人陈某1、陈某2归案后，认罪态度较好，对此情节予以从轻处罚。 根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年三月二日起至二0二一年九月一日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳，期满不缴的，强制缴纳。） 二、被告人陈某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年三月二十七日起至二0二一年九月二十六日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳，期满不缴的，强制缴纳。） 三、被告人陈某1、陈某2的违法所得各六万元予以追缴后没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  田 岳 人民陪审员  许世蔓 人民陪审员  刘贵林 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  胡 林 附：引用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。