河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终13468号 上诉人（原审原告）：河北福威建材科技有限公司，住所地石家庄市长安区西兆通镇凌透村南,统一社会信用代码9113010067208581X5。 法定代表人：刘福生，该公司董事长。 委托代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 委托代理人：胡云鹏，河北广拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地石家庄市长安区广安街**，统一社会信用代码911300001043201725。 法定代表人：郑青昌，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司第一分公司，，住所地石家庄市新华区合作路**统一社会信用代码911301050737453299。 法定代表人：郑毅，该公司经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：王占辉，男，系河北省第二建筑工程有限公司第一分公司员工。 二被上诉人委托诉讼代理人：苏华东，河北天宏律师事务所律师。 上诉人河北福威建材科技有限公司（以下简称福威公司）因与被上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称第二建筑公司）、河北省第二建筑工程有限公司第一分公司（以下简称第一分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 福威公司上诉请求：1.撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2603号民事判决第一项中的违约金部分，将违约金部分依法改判为：违约金以446807元为基数按照年利率24%，自2014年4月16日起计算至还清之日止；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息标准计算。本案中双方在合同第十一条对延期付款的违约责任进行了明确约定，不应按照该条进行判决。二、上诉人主张的年利率24%符合法律规定，应予支持。上诉人与被上诉人在签订合同时，就逾期付款时的违约金按照日千分之二计算，是双方综合考量市场行情、交易习惯、经营风险等因素以及违约方可能给守约方带来的损失确定的。被上诉人自2014年至今将近5年时间未向上诉人支付货款，给上诉人生产经营造成严重的损失，按照市场融资行情，上诉人因生产经营融资成本远在月息2%以上，但上诉人考虑到法律规定在一审起诉时将违约金降低至24%，该标准不超过合同约定，也不违反法律规定。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。被上诉人主张违约金计算标准过高，但没有举证证明该违约金过分高于其违约给上诉人造成的损失。应该承担举证不能的后果，即法院不应再调整违约金的年利率，应当支持上诉人主张的年利率24%。 二被上诉人答辩称，一、上诉人上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应依法驳回。合同中约定了中断供货后的赔偿金标准，并未约定延期付款的违约金标准，上诉人一直供货到合同结束，所以不存在中断供货赔偿金的问题。并且该赔偿金标准约定过高，一审法院根据被上诉人的申请进行调整符合法律规定。根据合同法解释二第二十九条第二款的规定，违约金超过损失30%的，可以认定过分高于造成的损失。被上诉人在本案中违约金损失为利息损失，因此其损失按照同期贷款利率的1.3倍计算符合法律规定，没有不当之处，因此上诉人的主张不能成立。二、本案是买卖合同纠纷，不是民间借贷纠纷，上诉人主张按照民间借贷司法解释中的年利率24%的规定主张违约金损失，不符合法律规定。上诉人所称的违约金按照日千分之二计算，是综合考量市场行情、交易习惯、经营风险及违约带来的损失确定的，没有事实和法律依据。上诉人始终未能证明上述损失的存在，在没有证据的前提下其损失仅能是利息损失，上诉人也未能提供生产经营融资成本在月利率2%以上的证据，因此其主张年利率24%是不成立的。三、被上诉人一直在陆续付款，并不存在上诉人所称5年时间未支付货款的情形。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定的是双方均负举证责任，且根据民诉法第六十四条规定和民诉法解释第九十条规定，应该按照谁主张谁举证的原则，由上诉人负举证责任，所以上诉人主张年利率24%不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 福威公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告河北省第二建筑公司、河北省第二建筑公司一分公司共同向原告支付混凝土货款446807元及违约金（以446807元为基数，按年利率24%，自2014年4月16日起计算至还清之日止）；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月16日。第一分公司（买方）与福威公司（卖方）签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，约定福威公司向第一分公司出售混凝土，用于第一分公司施工的位于西三庄大街北二环西北的石家庄地表水厂工程项目中使用。双方对付款方式进行了约定：每供应2000立方米砼，7日内支付所生的货款的80%；最后一批次不足2000立方米的，按实际发生额于7日内结清；供货完毕，28天报告出后3个月内付清余款。第十一条违约责任约定：甲方迟延付款的，福威建材有权中断供货，并要求第一分公司按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。双方于2013年10月24日、2013年11月4日签订了《补充协议》，对工程商品砼的价格等进行了调整。 福威公司共向第一分公司分六批供货，共出具六张《预拌商品混凝土结算单》，结算日期分别为：2013年11月3日、2013年11月3日、2013年11月10日、2013年11月29日、2013年12月18日、2014年1月15日。第一次供货时间是2013年10月1日至2013年10月24日，供货方量735立方米，货款195955元；第二次供货时间是2013年10月25日至2013年10月31日，供货方量1888.9立方米，货款606862.2元；第三次供货时间未2013年11月1日至2013年11月8日，供货方量79立方米，货款25517元；第四次供货时间是2013年11月9日至2013年11月29日，供货方量2263.3立方米，货款770230.4元；第五次供货时间为2013年11月29日至2013年12月8日，供货方量2118.4立方米，货款737283.2元；第六次供货时间为2013年12月19日至2014年1月15日，供货方量1895立方米，货款660585元。以上货款共计3506806.8元，被告尚欠原告货款446807元。 以上事实有《预拌商品混凝土买卖合同》、2份《补充协议》、增值税发票、6份《预拌商品混凝土结算单》及原、被告当庭陈述予以佐证。 一审法院认为，原告与被告签订的《预拌商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间合同关系依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。被告辩称原告未按约定给付“报告”，未达到付款条件，但该工程已交付使用，故对被告的意见该院不予采纳，因此，原告主张被告给付欠付货款的主张，该院予以支持。关于违约金，根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，如按双方约定“按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金”计算方法予以计算，违约金明显过高，该约定超过法律规定的限度，该院予以调整，被告应按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍给付原告违约金。因《预拌商品混凝土买卖合同》中约定“28天报告出后3个月内付清余款”，原告主张“报告”均随发货时一并给付，故应以最后一次结算日期后3个月内付清余款，即违约金起算日期为2014年4月16日。 此外，《预拌商品混凝土买卖合同》的买方签订方为第一分公司，因第一分公司系第二建筑公司的分公司，其无独立的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故第二建筑公司对本案所涉债务承担赔偿责任，第一分公司承担补充清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：被告河北省第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北福威建材科技有限公司货款446807元，并支付原告违约金（自2014年4月16日起，以446807元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际履行之日止）；二、被告河北省第二建筑工程有限公司第一分公司对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6440元，由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：违约金应如何计算。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据以上法律规定，违约金调整的标准应综合衡量违约造成的损失、合同履行程度、当事人的过错程度、预期利益等多种因素。现实经营活动中，企业为进行生产经营发生民间借贷的行为时常发生，企业的融资成本往往高于银行的同期贷款利率。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条第一款规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是符合法律规定的。本案中，双方约定按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，被上诉人虽然称该约定过高，请求减少，也应当根据本案中当事人的实际约定予以综合衡量。现上诉人主动要求按照年利率24%计算赔偿金，不违反法律规定，本院予以支持。 一审中，上诉人向一审法院提出了财产保全申请，并向一审法院交纳了保全费用，该费用依法应当由二被上诉人承担。 综上所述，福威公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2603号民事判决第二项即“被告河北省第二建筑工程有限公司第一分公司对上述债务承担补充清偿责任”； 二、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2603号民事判决第三项即“驳回原告其他诉讼请求”； 三、变更河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2603号民事判决第一项为被上诉人河北省第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人河北福威建材科技有限公司货款446807元，并以该货款为基数自2014年4月16日起按照年利率24%计付违约金至实际履行之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案件受理费共6440元、保全费5000元，二审案件受理费6440元，均由被上诉人被上诉人河北省第二建筑工程有限公司、河北省第二建筑工程有限公司第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一八年十二月十七日 书记员  许钰芳