浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终1022号 上诉人（原审原告）：上海彼悦装饰工程有限公司，住所地上海市宝山区真陈路******。 法定代表人：郑清妹，执行董事。 委托诉讼代理人：曹荣斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：李玉梅，上海汇臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉兴橙陌网络科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市，住所地浙江省嘉兴市南湖区东升苑**非住宅第****iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：莫伟青，经理。 委托诉讼代理人：徐海明，浙江安策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王镥权，浙江安策律师事务所实习律师。 上诉人上海彼悦装饰工程有限公司（以下简称彼悦公司）因与被上诉人嘉兴橙陌网络科技有限公司（以下简称橙陌公司）技术服务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彼悦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由橙陌公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、关于悦彼云商项目，橙陌公司虽移交了接收资料，但因涉案技术服务协议明确约定，完整的移交有三个阶段，即告知移交接收的资料、移交、测试审核，而橙陌公司移交的悦彼云商项目存在多处bug，系统不能正常运行，未能通过测试审核，不能视为橙陌公司履行了补充协议项下关于悦彼云商项目的义务。二、关于彼得商城和微信投票项目，彼悦公司尚未告知橙陌公司所需移交的资料，故橙陌公司不可能完成移交这两个项目的义务，事实上也没有移交该两个项目。三、彼悦公司支付服务费并非是认可测试审核合格的结果，而是按照合同约定支付的每个月的项目开发服务费，不能通过已支付服务费的事实证明彼悦公司对橙陌公司交付义务的确认。综上，橙陌公司应承担相应违约责任。 橙陌公司辩称，其已按照补充协议约定全面履行了其义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回彼悦公司上诉，维持原判。 彼悦公司向一审法院起诉请求判令橙陌公司：赔偿服务延误给彼悦公司带来的损失373051元，承担违约罚金5250元及承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月28日，彼悦公司（甲方）、橙陌公司（乙方）签订技术服务协议，就双方信息技术服务的相关事宜达成如下协议：甲方提供明确的项目需求书，确认阶段开发目标；在乙方完成阶段目标后，甲方对成果进行测试审核。甲方提供必要的资料以及其他相关文件的中文电子版本。甲方负有按时付清款项的义务，在其向乙方付清款项及履行义务后，甲方正式享有相关服务。乙方应依据双方商定的技术服务内容，为甲方提供相关的开发服务。乙方对涉及甲方的商业秘密负有保密的义务。乙方需每周向甲方汇报工作情况并提供相关书面报告；乙方须提供完整的系统源码和开发文档。乙方对甲方（7天×8小时）提供服务，对甲方提出的技术问题在工作日4小时内进行响应。服务项目：包括但不限于彼得相关的PC网站、微信公众号、APP应用程序及系统后台开发、服务器维护与优化、每周定期向甲方汇报工作情况并形成书面内容、技术支持与培训等等。费用：人民币60万元/年。付款方式按月支付，每月10号支付5万元整。违约责任：甲方违约或未按约定向乙方支付费用，乙方有权停止为甲方提供的相关服务，由此造成甲方损失由甲方自行负责，乙方已收取的甲方款项不予退还。甲方须承担在问题解决之前每天0.5%（月服务费）的违约金。乙方违约或没有按照约定时间提供相关信息技术服务，甲方有权拒绝支付相关款项，同时乙方须承担服务延误给甲方带来的损失，并承担在问题解决之前每天0.5%（月服务费）的违约罚金（因需求变更等问题引起的任务延期，乙方不承担延期责任）。在合同有效期内，因不可抗力而造成一方不能履行规定的责任和义务，不视为违约。同年8月25日，双方签订了彼得（悦城）商城合同补充协议，由于各种原因，经双方友好协商，同意签署以下补充协议：由甲乙双方签订的技术服务协议（原合同）服务终止，终止时间2017年8月12日；到2017年8月11日之前甲方委托乙方开发的项目成果全部移交给甲方或甲方指定的对象；关于彼得商城、悦彼云商、投票系统建设方案，由甲方提供相关资料文件，乙方提供项目迁移服务。责任与义务条款补充：甲方提供项目迁移相关资料文件，包括迁移所接收的企业、微信公众号、云主机、短信通信、微信支付通道、域名解析等项目迁移所必须的相关账号资料信息。乙方在协议签订后给甲方提供：1.一周内进行悦彼云商项目迁移服务并保证系统正常运行。乙方提供的项目迁移服务包括微信公众号商城迁移、项目功能描述文档、原有功能bug修复。2.彼得商城项目迁移服务并保证系统正常运行。乙方提供的项目迁移服务包括微信公众号商城迁移、项目功能描述文档、原有功能bug修复。3.投票系统项目迁移服务并保证系统正常运行。乙方提供的项目迁移服务包括微信公众号商城迁移、项目功能描述文档、原有功能bug修复。本补充协议与原合同不一致时以本协议为准。原合同乙方没有取走，请甲方尽快寄给乙方，否则会影响项目的迁移服务。橙陌公司依照协议约定进行相应的项目开发工作，2017年8月25日至2017年9月5日橙陌公司将开发的悦彼（悦城）云商、彼得商城、微信投票项目源码及相关资料进行移交：项目迁移服务器“139.196.80.222”，相关域名为“ybysshop.com”，阿里云账号“曹139××××2379密码crb6062”，邮箱地址及微信公众号登陆信息“crbfj@163.com密码Ybys6062”。上述迁移服务器系彼悦公司提供，邮箱地址系曹荣斌邮箱。彼悦公司向橙陌公司支付开发费用25万元。2017年11月1日，在公证人员的见证下，橙陌公司法定代表人莫伟青在公证处电脑进行如下操作：打开360安全浏览器，输入“http：//m.ybysshop.com/……”,进入相应页面，在页面“悦城管理后台登陆”，登陆框中分别输入账号及密码，进入相应页面，点击“用户管理”进入相应页面并浏览。点击“所有商户”进入相应页面并浏览。依次点击“所有代理”、“审核代理”、“店铺管理”、“行业分类”、“财务管理”……，点击“下单时间”、“订单详情”、“商户名称”、“积分商城”……。上述过程显示均能正常运行。莫伟青按照上述操作步骤又依次进入“彼得商城管理后台登陆”、“新增投票”，输入账号及密码，进入相应页面，过程显示均能正常运行。莫伟青在公证处使用其提供的手机登陆微信，点击通讯录中的“公众号”，点击进入“悦彼云商”公众号、“彼得商城”、“南诏神韵演员海选”等，并浏览公众号内的相关内容，过程显示均能正常运行。浙江省嘉兴市誉天公证处为上述过程出具（2017）浙嘉誉证民内字第9438、9439、9440、9441、9442、9443号公证书。彼悦公司成立于2017年3月20日，注册资本1000万元，公司名称于2018年4月28日变更为现名称，经营范围包括从事信息科技、计算机科技、通讯科技专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、电子商务等。橙陌公司成立于2016年4月8日，注册资本50万元，经营范围包括网络技术、信息技术、计算机软硬件技术开发、技术服务、技术咨询、网页设计、会务服务。 一审法院认为，彼悦公司与橙陌公司之间订立的技术服务协议、彼得（悦城）商城合同补充协议均系双方的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。从查明的事实来看，橙陌公司在协议签订后即2017年3月开始进行了相应的项目开发服务，至2017年8月12日服务终止。根据合同约定，彼悦公司在合作期间须每月支付服务费5万元，如橙陌公司违约或没有按照约定时间提供相关信息技术服务，彼悦公司有权拒绝支付相关款项。从整个合同履行过程来看，双方合作期为5个月，且彼悦公司如约向橙陌公司支付了5个月的服务费共计25万元，如果在履行期间橙陌公司的服务工作不符合要求，彼悦公司可以拒绝支付相应服务费。根据双方友好协商同意签署的彼得（悦城）商城合同补充协议，橙陌公司的服务于2017年8月12日终止，说明橙陌公司的开发服务工作已完成，双方就橙陌公司移交相应工作成果在移交方式和条件上作了约定。根据现有证据即橙陌公司提供的公证书、邮件资料，可以证明橙陌公司已依约向彼悦公司移交了悦彼云商、彼得商城、投票系统三个项目，且该三个项目系统均能正常运行。再结合聊天记录截图，可以佐证彼悦公司对橙陌公司的前期工作予以认可。彼悦公司称橙陌公司未按约定完成相关技术信息服务且无法上线并存在漏洞，但其提交的证据均不能证明上述事实，彼悦公司也未提供任何证据证明橙陌公司存在违约行为。故对彼悦公司要求橙陌公司须承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，彼悦公司因其提供的证据不足以支持其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果，其全部诉请缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十条、三百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年8月14日判决：驳回彼悦公司的全部诉讼请求。案件受理费6975元，由彼悦公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定的一致。 根据彼悦公司的上诉事实理由以及橙陌公司的答辩，本案二审的争议焦点为：橙陌公司是否存在违约行为。 彼悦公司与橙陌公司均确认双方签订的技术服务协议与彼得（悦城）商城合同补充协议系双方真实意思表示，内容亦未违反法律及行政法规的强制性规定，本院对该两份协议的效力予以确认。双方在签订技术服务协议后都依约履行了其义务，补充协议中亦明确技术服务协议已于2017年8月12日终止，因此本院认为双方基于技术服务协议项下的权利义务已终止，认定橙陌公司是否违约应以补充协议的约定为准。彼悦公司上诉认为，橙陌公司没有按照补充协议的要求移交彼得商城和微信投票项目，已移交的悦彼云商项目亦不能正常运行。橙陌公司则认为其已按补充协议履行全部义务。本院认为，第一，补充协议对技术服务协议终止后双方的权利义务进行了明确的约定。本案中，补充协议项下橙陌公司的主要义务为：1.将之前开发的项目成果全部移交给彼悦公司；2.彼悦公司提供相关资料文件后，包括迁移所接收的企业微信公众号、云主机、短信通信、微信支付通道、域名解析等项目迁移所必须的相关账号资料信息，橙陌公司提供项目迁移服务，并保证系统正常运行。3.项目迁移服务包括：微信公众号商城迁移、项目功能描述文档、原有功能bug修复。第二，关于悦彼云商项目。一审中，橙陌公司提交的聊天记录、公证书等证据能够证明悦彼云商项目可以正常运行，彼悦公司确认橙陌公司完成移交悦彼云商项目的服务，但未提交证据证明该系统存在不能正常运行的情形，故本院认为橙陌公司已按补充协议约定履行了关于悦彼云商项目的相关义务。第三，关于彼得商城和微信投票项目。彼悦公司认为其尚未提交包括微信公众号、云主机、短信通道等相关资料文件，故移交该两项目的条件未成就。橙陌公司提交的聊天记录、邮件、公证书等证据显示，其将彼得商城和微信投票项目按照彼悦公司提供的悦彼云商项目的相关资料移交至微信公众号、云主机等，并将该两项目的源代码等文件以邮件方式发送给彼悦公司，彼悦公司二审中对此亦表示确认。本院认为，在彼悦公司没有依约提供移交彼得商城和微信投票项目的相关资料的情况下，橙陌公司将彼得商城和微信投票按照悦彼商城的相关资料进行移交并交付了源代码等文件，未违反补充协议约定。橙陌公司提交的公证书等证据能证明布置在悦彼云商项目相关资料下的该两项目能正常运行，本院认为橙陌公司已按照补充协议约定履行了关于彼得商城和微信投票项目的全部义务。因此，彼悦公司未能提交充分证据证明橙陌公司存在违约行为，一审法院认定其应承担举证不能的法律责任，并据此驳回其诉讼请求并无不当。 综上，彼悦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6975元，由上海彼悦装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王亦非 审判员  郭剑霞 审判员  陈 为 二〇一八年十二月十二日 书记员  王莉莉 ·2·