广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0981民初2528号 原告：陆路，男，1959年1月28日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：彭世泉，广西鸿州律师事务所律师。 被告：广西北流市天河投资有限公司，住所北流市北流镇月塘路（月塘路91号对面）。注册号：450981200014903。 法定代表人：何忠生，该公司董事长。 被告：何忠生，男，1970年2月5日出生，汉族，住北流市。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：宋剑冰，系广西北流市天河投资有限公司副总经理。 第三人：何玉棠，男，1971年10月10日出生，汉族，住北流市。 原告陆路与被告广西北流市天河投资有限公司（以下简称天河公司）、何忠生、第三人何玉棠商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人彭世泉和被告天河公司、何忠生的共同委托诉讼代理人宋剑冰到庭参加了诉讼。第三人何玉棠经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告陆路向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告陆路与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》；2、判令被告天河公司返还已付购房款500万元及利息约90万元（利息计算方法：以500万元为基数，2014年11月1日起至起诉之日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算），赔偿损失500万元给原告，并承担已付购房款一倍的赔偿责任，赔偿500万元给原告，上述金额共计1590万元；3、判令被告广西北流市天河投资有限公司承担原告为实现债权提起诉讼聘请律师的费用18.3万元（以诉讼标的500万元购房款的标准收取）；4、判令被告何忠生对被告天河公司上述债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费用由被告天河公司、何忠生负担。 事实和理由：2014年10月31日，原告与被告经过协商一致，就被告所开发的位于北流市二环路与丰顺路交汇处（市检察院对面）的天河广场项目物业（商铺）买卖一事，签订了《天河广场（商铺）认购协议书》。合同约定：一、由乙方（原告）购买甲方（被告）开发的商铺号为：一层77、78、79、80、81、93、94、95、96、97共10间。乙方向甲方购买的商铺建筑面积为1000平方米。二、商铺单位成交价格为5000元/平方米，成交总价500万元，甲方指定由乙方按以下账户付商铺购买款，开户行：北流信用社。户名何玉棠，账号62×××67。三、乙方在签订合同后三天内向甲方交付购买款500万元，若乙方不按时交付款，则甲方可另行出售。四、甲方保证不得再将此商铺再出售或抵押给他人，如甲方违约则视为甲方诈骗，甲方应从乙方付款之日起，以500万元为基数按千分之三计算利息，并赔偿乙方的逾期收益。第五条，甲方保证在2015年12月31日前与乙方签订正式《商品房（商铺）买卖合同》，如甲方逾期的，每逾期一日的，从付购买款之日起以500万元为基数按千分之三计算违约金。双方还约定，因甲方违约，在乙方为实现债权时所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）均由甲方承担。双方在协议书上签字盖章，原告当天从陈锦梅的农村信用社账户62×××96转款385万元给何玉棠农村信用社账户62×××67，又从陈锦梅的农业银行账户62×××16转款115万元给何玉棠农村信用社账号62×××36。款到账后由被告何忠生立写了收条：“今收到陆路交来购买天河广场商铺十间房款人民币伍佰万元整，此款转入何玉棠账户：人民币伍佰万元整，收款人何忠生，何玉棠在收条上签字：属实，2014年10月31日。 时至2015年12月31日认购协议约定的签订正式《商品房买卖合同》的时间，原告找到被告，要求签订买卖合同，被告以未取得商品房预售许可证为由，讲取得许可证后再签合同，原告听信于被告。此后，原告多次催督被告签订商品房买卖合同，被告借故以种种理由搪塞推辞，至今被告没有与原告签订《商品房买卖合同》。据查知，被告天河公司早在2016年1月27日已取得商品房预售许可证，并对一层商铺的铺号进行了新的调整，按照原、被告签订的《天河广场（商铺）认购协议书》中约定出售给原告的10间商铺也全面调整，这10间商铺也出卖给他人。这些商铺的出售价格为1万元/平方，与原告签订合同约定的价格相差0.5万元/平方。即原告的直接收益为0.5万元/平方，原告购买商品房的面积1000平方米，直接收益为500万元。 原、被告经过协商一致，签订了《天河广场（商铺）认购协议书》，原告按约定交付了购房款，被告也应按照合同规定按时与原告签订正式的《商品房买卖合同》。被告反悔故意不与原告续签商品房买卖合同，由于双方所签订的《天河广场（商铺）认购协议书》，具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定的商品房买卖合同的主要内容，被告也按照约定收受购房款，该协议依法应当认定为商品房买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应承担违约责任。被告私自将预约出售给原告的商品房出卖给他人，公然不履行双方签订的《天河广场（商铺）认购协议书》，导致商品房买卖合同目的不能实现，原告无法取得商品房。根据《合同法》第九十四条的规定，原告可以解除合同，同时，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，原告在请求解除合同的同时，要求被告返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人（被告）承担不超过已付购房款500万元及利息90万元（利息的计算办法，以500万元为基数，从2014年11月1日起至全部付清购房款之日止，按金融机构贷款利率分段计算）。赔偿原告直接损失500万元，并承担不超过已付购房款一倍即500万元的赔偿责任，赔偿500万元给原告。为此，特提起诉讼，请求法院判决支持原告的诉讼请求。 被告天河公司、何忠生共同辩称：我方并不存在任何违约行为，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。1、原告并未实际履行其购房合同应履行的付款义务。天河广场认购协议书中，权利义务的双方主体为天河公司及原告陆路，双方的权利义务须有双方自行履行，从原告提供的银行流水也均未能显示陆路切实履行了付款义务，至于本协议中原告提供的陈锦梅转账凭证，因陈锦梅并不是本协议中履行权利义务的主体，也没有原告陆路委托转账授权书及我方公司出具的确认书，所以陈锦梅的转款凭据实为张冠李戴，不能作为本案认定原告陆路已切实履行转账义务的依据。根据最高法发布民间借贷案司法解释（全文）9月1日起施行的司法解释第十六条：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款型交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。从本案原告提供的所有证据以及何玉棠提供的银行流水清单中也均显示原告并未履行其实际付款的义务。2、假如陈锦梅的款项确系陆路委托转款，那么从何玉棠账户于2014年12月2日已经归还陆路230万元，实际上已表明原告已经在2014年12月2日已经放弃了对上述商铺的认购，属于原告违约在先，其所主张的违约责任及利息均不成立，并且从2015年6月13日起天河公司已经累计退还原告138.5万元。同时原告主张购房收益，因其放弃了对我公司商铺的购买，我公司有权直接对外销售，所得收益与原告无任何关系，因此原告所主张的事实和理由均不成立。3、何忠生不应作为本案的被告，何忠生为天河公司的法定代表人，认购书双方的权利义务人均为陆路及天河公司，在收条上签字，何忠生仅仅是代表天河公司法定代表人出具的，并不是代表其个人收取，不应成为本案的被告，不应承担任何责任。综上所述，原告违约在先，事实证据充分，为维护我公司的合法权益，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。 第三人何玉棠未向本院提出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交证据如下：1、天河广场（商铺）认购协议书，2、原告认购天河广场商铺的平面图，3、农村信用社转账业务凭证，4、农业银行个人结算业务申请书，5、收条，6、天河广场一层商铺平面图，7、商品房买卖合同，8、委托代理合同，9、商品房预售许可证，10、居民身份证，11、营业执照，12、广西壮族自治区律师服务收费管理办法，13、广西壮族自治区律师服务收费标准，14、广西增值税普通发票，15、广西农村信用社转账凭证，16、户口簿，17、证明，18、居民身份证，19、欠条。被告天河公司、何忠生向本院提交证据如下：1、转账凭据，2、转账明细表。第三人何玉棠未向本院提交有证据。本院依职权调取的证据如下：北流市房地产管理所出具的《关于广西北流市天河投资公司（天河广场）一层商铺的备案情况》等档案材料。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人享有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告何玉棠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其已放弃答辩和质证的权利。对当事人无异议的原告提交的证据1、2、4-14、18，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据3，虽被告天河公司、何忠生对关联性提出异议，却没能提供证据予以推翻，且该证据与原告提供的证据1、5相互印证，本院对该证据予以认定。对原告提交的证据15、16、19，与本案无关，本院不予认定。对原告提交的证据17，虽被告天河公司、何忠生对关联性提出异议，却没能提供证据予以推翻，本院对该证据予以认定。 对被告天河公司、何忠生提交的证据1、2，证据1转账凭证中的收款人陈锦梅、汇款人何玉棠均否认该证据与本案有关；证据2的转账明细表，被告天河公司、何忠生未能提供其他证据对其要证事实予以佐证，因此对天河公司、何忠生提交的证据1、2，本院不予认定。对本院依职权调取的证据，虽原告对其真实性有异议，但未能提供证据予以推翻，本院对该证据予以认定。 本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2014年10月31日，被告天河公司作为甲方、原告陆路作为乙方签订了《天河广场（商铺）认购协议书》一份，该协议约定：“甲、乙双方在平等、自愿的基础上，经协商一致，就甲方所开发的位于广西北流市二环路与丰顺路交汇处（市检察院对面）的天河广场项目物业（商铺）认购事宜达成如下协议：第一条：本协议标的：认购本项目的物业（商铺）号为：一层77、78、79、80、81、93、94、95、96、97号共10间商铺（具体见附件壹层平面图）。第二条：乙方向甲方购买的商铺单位基本情况如下：1、商铺的建筑面积为1000平方米，最终面积以甲、乙双方签定《商品房买卖合同》时由政府批准的房屋测绘部门的实测结果为准（不足部分由甲方按1万元每平方米退款给乙方）；2、该商铺单位成交价格为0.5万元/平方米，成交总价500万元。甲方指定由乙方按以下账户付商铺购买款：开户行：北流信用社，户名：何玉棠，账号：62×××67。第三条：乙方自愿在签订本协议后三天内向甲方交付购买款：伍佰万元整。若乙方未按约定时间与甲方签定本协议并支全部房款，视乙方自愿放弃上述房产的认购权，甲方可另行出售。第四条：甲方保证不得再将此商铺再出售或抵押给第三人，如甲方违约的视为甲方诈骗，甲方应从乙方付款之日，以500万元为基数按千分之三计算利息，并赔偿乙方的预期收益。第五条：甲方保证在2015年12月31日前与乙方签订正式《商品房（商铺）买卖合同》，如甲方逾期签订的，甲方每逾期一日的，从付购买款之日起以500万元为基数按千分之三计算违约金。第六条：本协议在履行过程中如发生争议，可以双方协商，如协商不成的，双方可以向协议签订地法院提起诉讼。因甲方违约的，在乙方实现债权时所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）由甲方承担。”原告陆路、被告天河公司的法定代表人何忠生在该协议书上签名确认，并加盖了被告天河公司的公司印章。 同日，案外人陈锦梅分别通过广西农村信用社、中国农业银行的账户向何玉棠（账号：62×××67）转账了385万元、115万元。被告天河公司的法定代表人何忠生立写了一份《收条》给原告收执，该《收条》载明：“今收到陆路交来购买天河广场商铺拾间房款伍佰万元整，此款转入何玉棠账户：伍佰万元整。”被告何忠生在该收条上收款人处签名确认，第三人何玉棠认为属实在该收条上签名确认。 2015年12月31日，因被告天河公司未取得涉案商铺的商品房预售许可证，原告未能如期与被告天河公司签订正式的《商品房买卖合同》。2016年1月27日，被告天河公司开发的天河广场取得涉案商铺的商品房预售许可证，原告与被告天河公司在《天河广场（商铺）认购协议书》中约定的一层77、78、79、80、81、93、94、95、96、97号10间商铺被调整为天河广场1幢1-01、1-02、1-03、1-04、1-05、1-71、1-72、1-73、1-74、1-75号商铺。被告天河公司取得商品房预售许可证后至今，未按约与原告签订正式的《商品房买卖合同》。 2016年2月2日，被告天河公司作为出卖人、唐礼夏作为买受人就天河广场1幢1层1-71、1-72、1-73、1-74、1-75号商铺的买卖分别签订了五份《商品房买卖合同（预售）》，其中合同约定：1-71号的建筑面积67.48㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为440295元；1-72号的建筑面积66.90㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为436510元；1-73号的建筑面积76.17㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为496996元；1-74号的建筑面积71.46㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为466264元；1-75号的建筑面积70.29㎡，单价为6524.82元/㎡，总价款为458630元。2016年2月3日，北流市房地产管理所对上述商铺办理了预售合同登记备案手续，合同备案号分别为（天河）备字第：201602030066、201602030051、201602030065、201602030064、201602030045。 2016年3月3月，被告天河公司作为出卖人、何前程作为买受人就天河广场1幢1层1-04号商铺的买卖签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，合同约定：1-04号商铺建筑面积为49.45㎡，单价为39500元/㎡，总价款为1953275元。2016年8月2日，北流市房地产管理所对该商铺办理了预售合同登记备案手续，合同备案号为（天河）备字第：201603030141。 2016年8月1日，被告天河公司作为出卖人、李文健作为买受人就天河广场1幢1层1-01、1-02、1-03、1-05号商铺的买卖分别签订了四份《商品房买卖合同（预售）》，其中合同约定：1-01号的建筑面积55.6㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为219.62万元；1-02号的建筑面积52.89㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为208.9155万元；1-03号的建筑面积52.89㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为208.9155万元；1-05号的建筑面积50.51㎡，单价为3.95万元/㎡，总价款为199.5145万元。2016年8月2日，北流市房地产管理所对上述商铺办理了预售合同登记备案手续，合同备案号分别为（天河）备字第：201608010040、201608010043、201608010045、201608010048。 以上十间商铺的总建筑面积为613.64㎡，总价款为1262.1625万元。 2018年7月26日，原告作为委托人、甲方与广西鸿州律师事务所作为乙方签订了一份合同编号为（2018）鸿州律民代字第01-02号《委托代理合同》，合同约定：委托方陆路因商品房买卖合同纠纷一案，委托鸿州律师事务所的律师出庭代理。甲方应向乙方缴纳律师代理费18.3万元。2018年9月12日，原告陆路向广西鸿州律师事务所支付律师代理费18.3万元，广西鸿州律师事务所向原告陆路出具了两份编号分别为NO.38790481、NO.38790482合计18.3万元的《增值税普通发票》。 另查明，被告天河公司是依法领取有工商执照并具有商品房开发及销售资质的独立法人，其系天河广场的开发商。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告天河公司签订《天河广场（商铺）认购协议书》是否成立有效？应否解除？被告天河公司应否返还原告已付款的500万元给原告？二、被告天河公司是否构成“一房二卖”？是否要赔偿一倍购房款500万元给原告？三、被告天河公司应否赔偿损失500万元及计付利息给原告？四、被告天河公司应否承担原告为实现债权而支出的律师费用18.3万元？五、被告何忠生应否对被告天河公司的上述债务承担连带清偿责任？ 关于焦点一。本院认为，原告与被告天河公司于2014年10月31日签订的《天河广场（商铺）认购协议书》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，且被告天河公司于2016年1月27日取得涉案商品房的预售许可证，该认购协议书没有违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，因此原告与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》是成立有效的，受法律保护。 原告与被告天河公司均应按照合同的约定履行其权利与义务。被告天河公司未能在2015年12月31日与原告签订正式的《商品房买卖合同》，亦未在2016年1月27日取得涉案商品房的预售许可证后与原告签订正式的《商品房买卖合同》，构成违约，应按照合同的约定承担其相应的违约责任。被告天河公司已将本案涉及的十间商铺出售给他人，与他人签订了《商品房买卖合同（预售）》，且到北流市房地产管理所进行预售合同备案登记，被告天河公司的行为构成根本违约，导致原告与被告天河公司签订《天河广场（商铺）认购协议书》不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，当事人可以解除合同。原告要求解除于2014年10月31日与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，本院依法予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告要求被告天河公司返还购房款500万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，本院依法予以支持。 关于焦点二。当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。本案《天河广场（商铺）认购协议书》并不完全具备上述规定的主要内容，应为预约合同。 本案中，原告与被告天河公司双方签订的《天河广场（商铺）认购协议书》对于合同双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议书时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中，被告天河公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议书中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该认购协议书中已经明确：“第四条：甲方保证不得再将此商铺再出售或抵押给第三人，如甲方违约的视为甲方诈骗，甲方应从乙方付款之日，以500万元为基数按千分之三计算利息，并赔偿乙方的预期收益。第五条：甲方保证在2015年12月31日前与乙方签订正式《商品房（商铺）买卖合同》……”说明双方在签订该认购协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。虽被告天河公司将涉案的十间商铺另买他人构成违约，但原告与被告天河公司双方签订的《天河广场（商铺）认购协议书》属于预约合同，并非本约合同，即不是正式的《商品房买卖合同》，因此虽被告天河公司将涉案商铺另卖他人，但不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的情形，受让人不可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原告要求被告天河公司承担已付购房款一倍500万元赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于焦点三。本院认为，原告与被告天河公司于2014年10月31日签订的《天河广场（商铺）认购协议书》依法成立有效，原告与被告天河公司均应按照合同约定履行其权利与义务，被告天河公司将涉案商铺另卖他人，未能按照约定与原告签订正式的《商品房买卖合同》构成违约，应承担相应的违约责任。根据《天河广场（商铺）认购协议书》第四条：“甲方保证不得再将此商铺再出售或抵押给第三人，如甲方违约的视为甲方诈骗，甲方应从乙方付款之日，以500万元为基数按千分之三计算利息，并赔偿乙方的预期收益”的约定，原告要求被告天河公司以500万元为基数，从付款之日2014年11月1日起至起诉之日2018年8月9日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，符合法律的规定，本院予以支持。关于预期收益的问题。本案中，原告陆路在与被告天河公司签订认购协议书后，有理由相信被告天河公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照认购协议书约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告天河公司因违约给原告造成的损失应根据订立认购协议书时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。被告天河公司在达到销售条件后即负有与原告按照认购协议书的约定签订商品房买卖合同的义务，此时，原告可以要求继续履行并取得认购房屋，但因为被告天河公司已经将认购房屋销售导致事实上不能履行，原告的可期待利益损失应以房屋价格的上涨部分为限。本案中，考虑到天河公司因违约而实际获益的情况，具体赔偿数额以天河公司实际获得的差价返还给原告为限。本案涉案的十间商铺的总建筑面积为613.64㎡，总价款为1262.1625万元，房屋价格上涨了762.1625万元，被告天河公司应将其实际获得的差价返还给原告，但原告主张预期收益为500万元，属于其权利自由处分，因此原告要求及被告天河公司赔偿的预期收益500万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分、理由正当，本院予以支持。 关于焦点四。根据原告与被告天河公司签订的《天河广场（商铺）认购协议书》第六条：“本协议在履行过程中如发生争议，可以双方协商，如协商不成的，双方可以向协议签订地法院提起诉讼。因甲方违约的，在乙方实现债权时所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）由甲方承担”的约定，以及原告向本院提交的《委托代理合同》及《增值税普通发票》，本院认为，原告要求被告天河公司承担原告为实现债权而支出的律师费用18.3万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，本院依法予以支持。 关于焦点五。被告何忠生是被告天河公司的法定代表人，本案认购协议书的合同当事人是原告与被告天河公司，被告何忠生在认购协议书和收条上签字，是其履行被告天河公司法定代表人的法定职责，因此，原告要求被告何忠生对本案中被告天河公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于被告天河公司主张如果陈锦梅于2014年10月31日转账给何玉棠的500万元确系陆路委托转款，那么从何玉棠账户于2014年12月2日转账给陈锦梅的230万元，应属于归还了陆路230万元购房款，表明原告已经在2014年12月2日已经放弃了对上述商铺的认购，属于原告违约在先，并且从2015年6月13日起天河公司已经累计退还原告138.5万元的抗辩意见，因被告天河公司未能提供充分的证据证明其已与原告解除了《天河广场（商铺）认购协议书》，上述368.5万元属于退还原告的购房款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告天河应对以上抗辩意见承担举证不能的不利后果，被告天河公司的上述抗辩意见，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告陆路与被告广西北流市天河投资有限公司于2014年10月31日签订的《天河广场（商铺）认购协议书》； 二、被告广西北流市天河投资有限公司退还原告陆路购房款500万元； 三、被告广西北流市天河投资有限公司支付原告陆路利息（利息的计算办法：以500万元为基数，自2014年11月1日至2018年8月9日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计算）； 四、被告广西北流市天河投资有限公司赔偿原告陆路预期收益500万元； 五、被告广西北流市天河投资有限公司支付原告陆路律师费18.3万元； 六、驳回原告陆路的其他诉讼请求。 上述判决的债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行。 本案受理费118298元（原告已预交44149元），由被告广西北流市天河投资有限公司负担81521元，原告陆路负担36777元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满后七日内预交上诉人案件受理费118298元(受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账户：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行)；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 兵 人民陪审员  李玉玲 人民陪审员  吴小娟 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  罗 镇