重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0101民初12545号 原告：汪永富，男，1964年9月29日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：秦万贵（基层组织所推荐的公民，特别授权），男，1947年10月23日出生，汉族，住重庆市万州区。 被告：重庆市万州区新乡龙泉水库电站，地址重庆市万州区新乡龙泉村，统一社会信用代码91500101736569945N。 负责人：汪雄，站长。 委托诉讼代理人：付贵云（特别授权），重庆市万州区武陵法律服务所法律工作者。 原告汪永富与被告重庆市万州区新乡龙泉水库电站（以下简称龙泉电站）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转入普通程序，于2018年12月12日再次公开开庭进行了审理。原告汪永富及其委托诉讼代理人秦万贵，被告龙泉电站的负责人汪雄、委托诉讼代理人付贵云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汪永富向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告赔偿原告各项损失236278元。其中：1、残疾赔偿金128772元（32193元/年×20年×20%）；2、后续治疗费（内固定物后期手术取出住院医疗费）15000元；3、后续治疗期间的误工费5236元（4周×7天/周×187元/天）；4、出院后休息误工费5610元（30天×187元/天）；5、康复费4000元；6、护理费12000元（120天×100元/天）；7、住院伙食补助费1000元（20天×50元/天）；8、误工费56160元（从受伤之日起计算至定残前一天计10个月×187元/天×30天/月）；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费3500元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：请求被告赔偿原告医疗费1369.62元（其中：医疗费829.62元，救护车费540元）。原告变更第一项诉讼请求中的第8项误工费为28800元（鉴定误工时限12个月×30天/月×80元/天）。2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年9月10日下大雨，龙泉电站二级电站梯子岩段渠堰塌方，大量巨石将渠堰堵断，渠道外堤垮塌约6米，龙泉电站为了及时抢修发电，于9月11日上午由龙泉电站负责人汪雄、崔禄坤与龙泉村5组叶彦、李文琼、崔万场、秦万贵口头协议，将修复工程交由四人组织人员完成，承包金额8000元。龙泉电站指派二级电站负责人崔建青现场指挥施工和质量。 同年9月12日上午6时许，原告和四位工友从公路边李文琼家背运水泥到二级电站渠堰工地，在叶开章屋侧面下坡处，因路面湿滑，不慎连人带水泥摔倒坠落到2米高的乱草地里，后被送到川东骨科医院救治，诊断为：1、右股骨髁上粉碎性骨折；2、右膝关节腔内积液；3、右膝关节退行性病变；4、陈旧性TB。被告只支付了10000元治疗费。 2018年6月11日，重庆市万州区人民法院对原告与被告确立劳动关系一案审理终结。2018年7月23日，原告委托重庆市渝东司法鉴定中心鉴定、并作出渝东司鉴中心[2018]临床鉴字831号《法医临床司法鉴定意见书》。鉴定意见：被鉴定人汪永富右股骨髁上粉碎性骨折至右膝关节运动功能受限的伤残程度系伤残。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判如所请。 龙泉电站辩称，2017年9月10日晚上天降暴雨，龙泉电站的渠堰因岩体垮塌堵塞属实。2017年9月11日与龙泉五组村民叶彦、李文琼、崔万场、秦万贵达成口头协议承包给四人施工。经协议，包括水泥、排危、修复等共计8000元。该承包事实有原告的陈述，劳动仲裁裁决书以及法院判决书佐证，被告与四人系承揽合同关系。至于施工如何安排，原告是谁喊去做工、是不是在做工时受伤，被告均不清楚。龙泉电站所派去的崔建青（音）仅是监督质量。被告与原告的受伤无关联性，被告不是适格的主体。事故发生后，原告已向被告借款10000元。 对于原告的具体诉讼请求，原告的伤残经鉴定，系外伤与原告自身疾病因素共同作用所致，外伤是主要因素，原告的自身疾病因素应确定在49%。误工费标准，原告主张80元/天没有异议，但误工时间不认可。对于误工费，原告有固定收入，应当减除后计算误工费。 原告围绕诉讼请求提交了身份证、户口页、病历档案、鉴定意见书及鉴定费发票、照片等证据；被告围绕抗辩主张提交了仲裁申请书、仲裁裁决书、民事起诉状、庭审笔录、民事判决书、完工单、增值税发票、支票存根、鉴定意见书及鉴定费发票等证据；本院调查段久贵、袁顺德的询问笔录、原告指认出事地点的勘验照片等证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人没有争议的证据和事实，本院予以确认如下： 龙泉电站的引水渠堰从新乡镇龙泉村五组（以下简称龙泉五组）经过。该段由于岩层疏松，雨季时有垮塌。十多年来，如需维护、抢修等常交由龙泉五组村民完成，该组村民积极参加。 2017年9月10日下大雨，龙泉五组“梯子岩”段岩石垮落，致使龙泉电站该段渠堰堰堤垮塌约6米。2017年9月11日上午，龙泉电站所长汪雄、副所长崔禄坤与龙泉五组村民叶彦（音）、李文琼（音）、崔万场（音）、秦万贵就抢修事宜进行协商，双方初步协商抢修工资7000元。因抢修需水泥，双方当场协议向李文琼购买水泥十包（计250元），另加搬运工资及施工现场需排危的工资，最终协商价格为8000元（含水泥款250元），抢修期限两天。 抢修由龙泉电站二级电站负责人崔建青（音）在现场负责。第一天龙泉五组有十人参加抢修，第二天十二人参加。参加协商的人员除李文琼未参加外，其余三人均予参加。汪永富系邻居段登华告知的，抢修完成后，由叶彦将报酬领回并按记日工的方式平均进行了分配。 从李文琼家搬运水泥到施工渠堰处的道路十分陡峭，窄且少有人行走。2017年7月12日早上6点，地面湿滑，汪永富用背篼背一包水泥（100斤）到施工工地，当行至叶开章（音）侧面陡坡时不慎滑倒坠落受伤。原告受伤后，被送到万州区新乡镇卫生院住院治疗，诊断为：右股骨骨折。2017年9月14日出院，用去医疗费829.62元，原告出院当日转入重庆万州川东骨科医院住院治疗，用去转院救护车车费计540元。重庆万州川东骨科医院入院诊断：1、右股骨髁上粉碎性骨折；2、右膝关节腔内积液；3、右膝关节退行性变；4、陈旧性TB。2017年9月18日行右股骨髁上骨折切开复位内固定术。2017年10月4日出院，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：1、注意休息；2、建议早起患肢支具保护并扶拐行走；3、早期避免患肢负重、过度活动及外伤，防止骨折移位、内固定物松动、断裂等，12周后根据愈合情况弃拐负重行走；4、待骨折稳定后加强膝关节功能锻炼；5、定期复查DR片，观察骨折愈合情况，内固定物拆除时间根据骨折愈合情况而定；6、门诊随访。 2018年8月1日，原告委托重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，该中心作出渝东司鉴中心[2018]临床鉴字第831号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人汪永富右股骨髁上粉碎性骨折导致右膝关节运动功能受限的伤残程度系伤残。2、被鉴定人汪永富右股骨内固定物后期手术取出的住院手术医疗费用预估约人民币壹万伍仟元，住院时间约需肆周，出院后尚需休息壹月。3、被鉴定人汪永富本次外伤后的康复费用预估人民币肆仟元。4、被鉴定人汪永富本次外伤后的护理时限评定为120日为宜。5、被鉴定人汪永富本次外伤的误工损失日建议以受伤之日起连续计算至本次伤残评定定残日前一日为宜。原告支付鉴定费3500元。2018年11月20日，重庆市渝东司法鉴定中心作出护理程度的说明函载明：汪永富伤后的护理时限为120日，包含伤后住院期间的护理时限及出院后的护理时限，其中住院期间为完全护理，出院后为部分护理。被告质证后，对前述鉴定意见书第1项、第5项不服，并申请重新鉴定，另申请对自身疾病与伤残等级的参与度进行鉴定。经本院委托重庆市万州司法鉴定所鉴定，该所于2018年10月28日作出万司鉴[2018]法医鉴字第571号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人汪永富右膝关节功能障碍属伤残。2、汪永富右膝关节功能障碍系外伤和自身疾病因素共同作用所致，外伤属主要因素，自身疾病属次要因素。3、汪永富损伤后的误工期评定为12个月（含自身疾病因素）。被告用去鉴定费3700元。 审理中，原、被告均认可被告已向原告支付10000元。对于原告在重庆万州川东骨科医院的医疗费用，经本院释明后，原告未予主张，也未举示相关医疗费发票等证据。 事故发生后，原告以重庆市万州区万顺源水力发电有限公司为被申请人，向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确认双方存在劳动关系。2018年3月28日，重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会作出万州劳人仲案字[2018]第247号仲裁裁决书，驳回申请人的请求。原告不服，于2017年4月20日向本院起诉，本院于2018年6月11日作出（2018）渝0101民初5806号民事判决书，确认原告汪永富与被告重庆市万州区顺源水力电力发电有限公司之间不存在劳动关系。 汪永富系城镇居民户，定残之日已54周岁。 对有争议证据和事实，本院认定如下：被告举示的劳动人事争议仲裁申请书、万州劳仲案字（2018）第247号仲裁裁决书、民事起诉状、（2018）渝0101民初5806号民事判决书，拟证明：汪雄、崔禄坤与龙泉五组村民叶彦、李文琼、崔万场、秦万贵达成口头协议，将该抢修修复塌方的工程以8000元的价格承包给四人，被告与原告没有直接的劳务关系。 原告质证后认定：对四份证据的真实性无异议。原告是给被告干活受伤，被告应当赔偿。 本院根据双方当事人的举证、质证意见审查认为：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。自认只应侷限于本案诉讼过程中。被告举示的原告劳动人事争议仲裁申请书以及不服仲裁裁决的民事起诉状，不构成原告对被告抗辩事实的自认。2、（2018）渝0101民初5806号民事判决书所认定的事实，是否发生既判力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第九条第四项关于已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实，在后续的诉讼中当事人无须举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外的规定可知，前述裁判确认的事实，一般不发生既判力，当事人可以在后续诉讼中通过反证予以推翻。根据原被告的陈述和所举示的证据来看，第一，（2018）渝0101民初5806号民事判决书认定的事实：“将该抢修修复塌方的工程以8000元的价格承包给这五人。”；万州劳人仲案字（2018）第247号仲裁裁决书所确认的事实：“将该渠堰塌方修复工作承包给该组农民工叶彦等抢修，承包金额8000元”。二者认定事实不一致，判决认定是工程承包，仲裁认定是劳务承包。第二、从实际施工过程来看，整个施工均由被告工作人员负责组织指挥。参加劳动的人员与被告之间具有管理与被管理，支配与被支配的从属关系。第三、根据查明的事实，多年来，该组所在地段渠堰垮塌均交由该组村民完成，协商报酬人员并不当然是承包人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，被告抗辩原告不是为被告提供劳务，不是原告的劳务接受者的事实真伪不明，应当认定被告抗辩事实不成立。 本院认为，被告与叶彦等四人口头协商以固定报酬的方式交由叶彦等人组织村民完成抢修工作，整个抢修施工过程中，均由被告工作人员组织指挥，原告及其他抢修的人员均受被告的管理、支配。因此，应当认定原告与被告之间系提供劳务与接受劳务的劳务关系。搬运水泥是整个抢修工作的组成部分，搬运水泥过程中受伤，应属于提供劳务一方因劳务自己受到损害。原、被告应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为龙泉**村民，对当地自然环境了熟于心，对劳动环境的恶烈程度应当有一个充分的预见，然而在劳务过程中未采取任何的安全防护措施，疏忽大意，以至自己跌倒受伤。原告对自己的受伤存在一定的过错，应当承担一定的责任。就其事故的成因及原因力的大小综合评判，由被告龙泉电站承担70%的责任，原告自负30%的责任。 被告抗辩其不是原告的劳务接受者，原、被告双方不具有法律意义的关系。被告所举证据不能证明其主张，本院不予采信。 对于原告主张的各项损失，本院确定如下：1、医疗费1369.62元；2、残疾赔偿金，经鉴定原告右膝关节功能障碍属伤残，但系外伤和自身疾病因素共同作用所致，外伤属主要因素，自身疾病属次要因素。故纳入本次损害赔偿的金额确定为80%，20%由原告自行承担。本次损害赔偿残疾赔偿金确定为103017.60元（32193元/年×20年×20%×80%）；3、后续治疗费15000元；4、误工费，原告主张的后续治疗期间的误工费、出院后休息误工费、及鉴定损伤后的误工期误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定的规定，原告住院期间及出院休息的误工时间应当根据治疗的医疗机构出具的证明确认。原告举示的病历档案已明确载明新乡镇卫生院住院2天，万州川东骨科医院住院20天、医嘱出院“12周后根据骨折愈合情况弃拐负重行走”，因此其误工时间确定为106天。对鉴定意见的误工时限本院不予采纳。对于后续治疗期间的误工费，后续治疗期间客观上存在误工，应当赔偿误工费，后续治疗尚未发生，其误工时间以鉴定住院4周为宜。但应考虑已获得残疾赔偿金的因素适当予以减少。对于误工费标准应以原告主张的80元/天为宜。原告误工费确定为10272元（106天×80元/天+28天×80元/天×80%）；5、康复费4000元；6、护理费，根据鉴定意见，结合原告的主张标准，本院确定为7100元（22天×100元/天+98天×100元/天×50%）；7、住院伙食补助费1000元（20天×50元/天）；8、精神损害抚慰金4000元；9、鉴定费7200元（其中原告垫付鉴定费3500元，被告垫付重新鉴定费3700元）。综上，应纳入损害赔偿的前述各项费用共计152959.22元，由被告赔偿原告107071.45元，品除被告已支付的10000元以及已垫付的重新鉴定费3700元，还应向原告赔偿93371.45元；其余部分由原告自行承担。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下： 一、被告重庆市万州区新乡龙泉水库电站限于本判决生效后十日内偿还原告汪永富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、康复费、鉴定费、精神损害抚慰金共计93371.45元。 二、驳回原告汪永富的其他诉讼请求。 案件受理费1584元，由原告汪永富负担744元，被告重庆市万州区新乡龙泉水库电站负担840元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  杨志诚 人民陪审员  唐厚琴 人民陪审员  向长凤 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  崔鉴林