广东省湛江市赤坎区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0802刑初215号公诉机关湛江市赤坎区人民检察院。被告人黄俊杰，男，1990年8月6日出生，汉族，大学专科文化，户籍所在地广东省湛江市赤坎区，现住址广东省湛江市赤坎区。因本案于2018年4月16日投案自首，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于遂溪县看守所。指定辩护人黄忠明，湛江市赤坎区公职律师事务所律师。湛江市赤坎区人民检察院以赤检公刑诉（2018）209号起诉书指控被告人黄俊杰犯盗窃罪，于2018年9月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。湛江市赤坎区人民检察院检察员余潇出庭支持公诉，被告人黄俊杰及其指定辩护人黄忠明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人黄俊杰于2015年8月12日起被湛江市公安局赤坎分局招聘为协警，分配到刑事侦查大队四中队工作，是刑事技术辅助人员，工作职责是负责现场勘验信息录入（包括整理现场照片、制作现场图等）和人身信息采集，但不包括处理被扣押财物。2017年10月29日，被告人黄俊杰在协助刑事侦查大队三中对民警整理一宗开设赌场案的现场照片材料时，发现其中一张现场照片上有涉案支付宝账号（ｈｘ1×××＠163.ｃｏｍ）、登录密码及支付密码，于是偷偷记下该涉案的支付宝账号及密码，回家后即用其自己的手机登录该支付宝账号通过转账方式盗走该支付宝绑定的建设银行卡（卡号：62×××43）、中国银行卡（卡号：62×××46）的钱。自2017年10月29日至2017年12月1日期间，黄俊杰用其手机登录涉案支付宝分二十九笔共转了26.8万元人民币到其本人的支付宝（户名：黄俊杰，账号：215×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。盗窃所得的钱已被其用于网贷还款及网上赌博等。作案后黄俊杰心里害怕，于2018年4月16日在其父亲黄和养的陪同下到湛江市公安局赤坎分局中山派出所投案自首，黄和养在黄俊杰投案自首当日将黄俊杰盗窃所得26.8万元人民币存入涉案建设银行卡内（卡号:62×××43）。以上犯罪事实，有到案经过、被害人报案材料、证人证言、辨认笔录、支付宝交易流水信息、银行卡交易流水明细账、现场勘验笔录等证据证实，被告人黄俊杰亦供认不讳。据此，公诉机关认为，被告人黄俊杰以非法占有为目的，利用其整理案件现场照片材料的工作便利，窃取他人的支付宝账号及密码，将他人支付宝内的26.8万元人民币秘密窃为己有，应以盗窃罪追究其刑事责任。案发后，被告人黄俊杰自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。被告人黄俊杰对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为其作案时的身份是国家工作人员，定盗窃罪不正确。被告人的辩护人辩称，1、对指控被告人构成盗窃罪无异议；2、被告人具有自首情节，2018年4月16日被告人自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；3、被告人认罪、悔罪态度好，具有酌情从轻处罚的情节；4、被告人属于初犯，亦具有酌情从轻处罚的情节。建议对被告人减轻处罚。经审理查明，被告人黄俊杰在湛江市公安局赤坎分局工作期间，于2017年10月29日协助该局刑事侦查大队三中队民警整理一宗开设赌场案的现场照片材料时，发现其中一张现场照片上有涉案支付宝账号（ｈｘ1×××＠163.ｃｏｍ）、登录密码及支付密码，于是趁机偷偷记下该涉案的支付宝账号及密码，回家后即用其自己的手机登录该支付宝账号通过转账方式盗走该支付宝绑定的建设银行卡（卡号：62×××43）、中国银行卡（卡号：62×××46）的钱。自2017年10月29日起至2017年12月1日止黄俊杰用其手机登录涉案支付宝分二十九笔共转了人民币26.8万元到其本人的支付宝（户名：黄俊杰，账号：215×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。之后黄俊杰将其所盗取的钱用于网贷还款及网上赌博等。作案后黄俊杰由于害怕便告诉其父亲黄和养，2018年4月16日黄和养陪同黄俊杰到湛江市公安局赤坎分局中山派出所投案自首，并在当日将黄俊杰盗窃的人民币26.8万元存入涉开设赌场案建设银行卡内（卡号:62×××43）。另查明，被告人黄俊杰于2015年8月12日被湛江市公安局赤坎分局招聘为协警，分配到该局刑事侦查大队四中队工作，是刑事技术辅助人员，工作职责是负责现场勘验信息录入（包括整理现场照片、制作现场图等）和人身信息采集。以上所述事实，有经庭审质证的如下证据证明：（一）物证书证1、受案登记表。证实公安机关2018年4月10日接到报警发现黄俊杰于2017年1月29日在湛江市公安局赤坎分局刑警大队工作期间在协助办案民警办理一宗开设赌场案时偷偷记住涉案的支付宝账号及密码后回家用手机操作把该涉案支付宝绑定的银行卡里的钱26.8万元转到其支付宝上，后来黄俊杰投案自首并退还26.8万元，遂作受案登记。2、立案决定书。证实公安机关决定对黄俊杰盗窃一案立案侦查。3、户籍资料及犯罪前科说明。证实被告人黄俊杰出生于1990年8月6日，黄俊杰在犯罪时已达负完全刑事责任年龄，其在户籍所在地无刑事犯罪前科记录。4、到案经过、归案情况说明。证实2018年4月16日被告人黄俊杰在其父亲黄和养的陪同下到公安机关投案自首，黄和养向公安机关提供4月16日一张建设银行的存款凭证称其已代其儿子将盗窃所得的26.8万元存入涉案银行卡。5、接受证据清单、报案材料、支付宝资料、证明、客户回单、身份证复印件。证实公安机关办案干警发现其办理陈某掩饰隐瞒犯罪所得案中扣押的涉案建设银行卡被他人用涉案支付宝通过转账方式盗走卡内的26.8万元，转入黄俊杰的支付宝账户。2018年4月16日黄俊杰的父亲黄和养将26.8万元转账入涉案建设银行卡账户。6、调取证据通知书及清单（支付宝）。证实公安机关依法调取涉案支付宝注册资料及2017年10月1日至2018年4月17日交易流水等信息。7、调取证据通知书及清单、陈某建设银行卡、中国银行卡、资料及流水。证实公安机关依法调取涉案建设银行卡、中国银行卡的开户资料及2017年10月1日至2018年4月17日交易流水明细。8、调取证据通知书及清单、黄俊杰农业银行卡资料及流水。证实公安机关依法调取涉案农业银行卡的开户资料及2017年10月1日至2018年4月17日交易流水明细。9、调取证据通知书及清单、黄俊杰工商银行卡资料及流水。证实公安机关依法调取黄俊杰涉案工商银行卡的开户资料及2017年10月1日至2018年4月17日交易流水明细。10、调取证据通知书及清单、黄俊杰南粤银行卡资料及流水。证实公安机关依法调取黄俊杰涉案南粤银行卡的开户资料及2017年10月1日至2018年4月17日交易流水明细。11、调取证据通知书、调取证据清单、受案登记表及立案决定书、湛江市公安局赤坎分局招聘刑事技术辅助人员审批表及黄俊杰个人证明材料、湛江市公安局赤坎分局刑事侦查大队证明及委托书、扣押清单及协助冻结通知书（回执）。证实黄俊杰2015年8月12日录用为赤坎公安分局刑事技术辅助人员，其是建筑工程管理专科毕业，由于“2017.01.12”案已扣押的银行卡内钱财被盗，公安机关报案，扣押该案相关的银行卡及资料予以审查。12、支付宝注册信息。证实公安机关调取涉案支付宝的数额，其中有黄俊杰支付宝转账及余额数据。13、黄俊杰支付宝交易记录。证实黄俊杰支付宝收到涉案支付宝转入的26.8万元。14、黄俊杰支付宝详细交易记录。证实黄俊杰支付宝2017年10月1日至2018年4月17日交易记录。（二）证人证言1、证人张某的证言。主要内容：2017年12月15日我队对陈某掩饰隐瞒犯罪所得案立案调查，原因是去年我队办理一宗开设赌场案时发现一张已扣押的涉案建设银行卡陈某卡内的钱被人通过支付宝转账的方式盗走。立案后通过我局网监大队在平台调回的支付宝资料发现，该银行卡内的钱是有一部分被陈某取走外，还有一部分被人用支付宝通过转账的方式转入到另一个支付宝，发现该支付宝是我大队原协警黄俊杰所有。经对调回的支付宝资料进行研判发现，涉案建设银行卡内的钱被人用支付宝通过转账的方式自2017年10月29日至2017年12月1日分二十九笔共26.8万元转入到另一个支付宝。经查，黄俊杰于2015年8月份到我大队四中队当协警，主要工作是协助四中队民警进行现场勘查及协助整理案件现场照片等。黄俊杰于2018年1月份辞职。2、证人黄某的证言。主要内容：我是陪儿子黄俊杰投案自首的。2018年4月15日黄俊杰对我说他于2017年在湛江市公安局赤坎分局刑警大队工作期间在协助民警办理一起案件时偷偷把涉案的支付宝所绑定的银行的钱转到他的支付宝上，我儿子说他现在很后悔及害怕，想投案自首，我问他转了多少钱，他说转了26.8万元，我听后觉得要解决，黄俊杰写了一个建行卡号给我说是当时转账的涉案支付宝绑定的银行卡号，4月16日我到建设银行把26.8万元现金存入黄俊杰给我的银行卡，之后我和黄俊杰到公安机关自首。（三）被告人黄俊杰的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2015年份我应聘到湛江市公安局赤坎分局刑警大队四中队工作，我的工作主要是协助民警整理案件现场照片材料等。2017年10月28日，我在大队上班时在协助整理一起开设赌场案（网络赌博）的现场照片材料时无意中看见其中一张现场照片里有小便签，小便签上写有支付宝账号、登录密码及支付密码，我便偷偷用脑记下来，第二天早上我在家里用我的手机试着登录记下的支付宝无意中登录成功，我用该支付宝转了3000元到我的支付宝，我发现支付密码也对转账成功，于是我又转了一笔5000元，也成功，跟着我又转了几个一万元，此后我分三个月把该支付宝绑定的银行卡里的钱都转到我的支付宝，直至提示银行卡余额不足。我共分二十九次用该支付宝转了26.8万元到我的支付宝。我每次转账都是在家里用我的手机操作，我盗得的钱被我全部用来还债及在网上赌博花掉了。2018年1月份我辞职，因为害怕、后悔，我把这件事告诉我爸爸黄和养。在我爸爸的陪同下我自首，且我爸爸已经把我盗取的26.8万元全额归还到涉案的建设银行卡上。被告人黄俊杰辨认出案发地点位于其家湛江市赤坎区福建村358号。（四）现场勘验笔录及现场照片。证实公安机关对作案现场湛江市赤坎区福建村358进行现场勘查并拍照。关于本案的定性问题。解决该问题的关键在于区分盗窃罪与贪污罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为；而贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。二者的主要区别在于：一是犯罪主体不同；即盗窃罪是一般主体，贪污罪是特殊主体。二是犯罪的客观方面不同；是否利用职务上的便利，盗窃公共财物，是区分贪污罪与盗窃罪的关键。三是犯罪客体和犯罪对象不同；即盗窃罪仅侵犯公私财产所有权，犯罪对象是他人的公私财产；而贪污罪侵犯的是国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产的所有权，犯罪对象仅限于公共财产。公共财物是指国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基金的财物，同时，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物以公共财物论。本案中，被告人黄俊杰实施犯罪时身份是湛江市公安局赤坎分局刑警大队四中队工作人员，其在协助刑事侦查大队三中整理一宗开设赌场案的现场照片材料时，利用职务上的便利，窃取现场照片小便签上的支付宝账号、登录密码及支付密码，分二十九次转了该支付宝人民币26.8万元到其支付宝，其行为属于国家工作人员利用职务之便，秘密窃取国家机关管理的私人财物的贪污行为，应定贪污罪。本院认为，被告人黄俊杰在其作为国家工作人员身份时，利用协助整理案件现场照片材料的职务上的便利，窃取公共款项人民币26.8万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人黄俊杰犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性不准确，本院予以纠正。被告人黄俊杰犯罪以后尚未受到讯问时主动、直接向公安机关投案如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定减轻处罚；同时被告人黄俊杰在案发后主动退赃26.8万元，依法亦可以酌情从轻处罚；被告人有悔罪表现，依法可以对其宣告缓刑。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，综合考虑决定刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第九十三条以及《最高人民法院》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：被告人黄俊杰犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王俊恩审 判 员  黄深源人民陪审员  欧小珩二〇一八年十二月二十七日书 记 员  陈 莹附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《最高人民法院》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首.（一）自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。