山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2676号上诉人(原审原告)：仝学英，女，1967年8月21日生，汉族，住大同市。上诉人（原审原告）：高琰，男，1965年7月25日出生，汉族，住大同市。二上诉人委托诉讼代理人：赵花，山西阳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王世祥，男，1951年3月27日生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：王润果，女，1971年7月18日出生，住大同市。系王世祥的儿媳妇。被上诉人（原审被告）：大同市恒翔房地产开发有限公司，住所地大同市城区南环路北侧。法定代表人：赵建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘睿，山西光硕律师事务所律师。上诉人仝学英、高琰因与被上诉人王世祥、大同市恒翔房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仝学英、高琰的委托诉讼代理人赵花，被上诉人王世祥的委托诉讼代理人王润果，被上诉人大同市恒翔房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝学英、高琰上诉请求：1.请求贵院依法撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2159号民事判决书2.依法改判准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2601号房屋3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“王世祥与大同市恒翔房地产开发有限责任公司签订的商品房认购协议是否为合法有效的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:商品房的认购、订购、预定等协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。王世祥与大同市恒翔房地产开发有限责任公司签订的商品房认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,符合商品房买卖合同的法律特征,且王世祥已经在2012年6月30日按照商品房认购协议的约定向大同市恒翔房地产开发有限责任公司交付60%的房屋价款,因此上述商品房认购协议为合法有效的商品房买卖合同。高琰、仝学英要求对大同市大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2601号房屋予以执行的请求是否成立。王世祥已经在2012年6月30日与大同市恒翔房地产开发有限责任公司签订商品房认购协议,也交付了房屋60%的价款，该房屋系居住用房，现原告不能提交证据证明王世祥有其他居住的房屋,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，王世祥提起执行异议符合阻却执行的条件，享有排除执行的权利，其执行异议成立,原告不得申请执行上述房屋”。上诉人认为一审法院这一认定是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，其一、必须要求有合法有效的书面买卖合同,而在本案中二被上诉人之间只有一个简单的认购协议书而没有正规的书面买卖合同，这一点在认购协议书中写的清楚，该认购协议书只是《商品房买卖合同》的一部分,但其终究不是《商品房买卖合同》。其二、第二十九条第二项还规定,所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。在本案中作为举证责任的承担者被上诉人王世祥根本没有出示这方面的证据,应当承担举证不能的法律后果。况且从第二十九条来看,购房者即案外人必须是全部符合该条三项的规定才能排除强制执行，而不是只符合其中一项就可以排除执行。另外，早在2016年3月22日法院就查封了该房屋，但是二被上诉人均没有提出异议。在一审中还查明本案诉争房屋至今还没有交付,也没有在房管部门办理预告登记,产权仍然属于被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司,根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定，被上诉人没有办理预告登记，根本不能排除强制执行。二、一审法院适用法律错误。根据我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第311条的规定，要中止执行，必须由案外人即被上诉人王世祥就其享有排除强制执行的民事权益来承担举证责任,但一审法院确说上诉人未提供证据来证明被上诉人王世祥有其他居住房屋,明显适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在依法查明事实的基础上,做出公正、公平的判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人王世祥答辩称，我们于2012年6月30日和房地产签订的售房合同房价为107万元，首付60%，付了607995元。一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。被上诉人大同市恒翔房地产开发有限公司答辩称，我公司与王世祥签订的合同是真实有效的，而且一审法院认定正确，王世祥是分期付款，首付为607995元，剩下的钱在房屋封顶时付。请维持一审判决。仝学英、高琰向一审法院提出诉讼请求：依法判决准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2601号房屋。一审法院认定事实：大同市恒翔房地产开发有限责任公司与高琰民间借贷纠纷一案,一审法院于2016年8月11日作出（2015）城民初字第3336号民事判决书，判决大同市恒翔房地产开发有限责任公司给付高琰借款500万元、利息220万元，高琰依此判决书向一审法院申请执行,在执行过程中，一审法院于2016年3月22日查封了大同市恒翔房地产开发有限责任公司名下的大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2601号房屋。2018年1月23日，王世祥以2012年6月30日与大同市恒翔房地产开发有限责任公司购买了上述房屋为由向一审法院提起执行异议，一审法院以(2018)晋0202执异字第70号民事裁定书，中止了对大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2601号房屋的执行，高琰、仝学英（系夫妻）不服裁定，向一审法院提起诉讼，要求继续对大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2601号房屋予以执行。一审法院认为，一、王世祥与大同市恒翔房地产开发有限责任公司签订的商品房认购协议是否为合法有效的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。王世祥与大同市恒翔房地产开发有限责任公司签订的商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,符合商品房买卖合同的法律特征，且王世祥已经在2012年6月30日按照商品房认购协议的约定向大同市恒翔房地产开发有限责任公司交付60%的房屋价款,因此上述商品房认购协议为合法有效的商品房买卖合同;二、高琰、仝学英要求对大同市紫润芳庭小区3号楼2单元2601号房屋予以执行的请求是否成立。王世祥在2012年6月30日与大同市恒翔房地产开发有限责任公司签订了商品房认购协议，也交付了房屋60%的价款，该房屋系居住用房，原告现不能提交证据证明王世祥有其他居住的房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，因此王世祥提起执行异议符合阻却执行的条件，享有排除执行的权利，其执行异议成立，原告不得申请执行上述房屋。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条之规定，判决如下:驳回原告仝学英、高琰的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案外人王世祥是否享有足以排除强制执行的民事权益。据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，买受人需符合下列情形排除执行“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”在一审法院查封之前，王世祥与恒翔公司签订了合法有效的分期付款购房协议，约定房屋总价款为1013326元，首付60%即607995元，王世祥提供的证据能够证明已交付房款607995元，其已支付的房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十，符合上述规定的条件，故被上诉人王世祥享有足以排除执行的权益。一审判决并无不当。仝学英、高琰的上诉理由不能成立。综上所述，仝学英、高琰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由仝学英、高琰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 张丽娟 二〇一八年十二月二十日书记员 谭震红