湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0903民初3699号原告（被告）：陈梦桃，女，1971年9月12日出生，汉族，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：刘剑，益阳市正天法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告（原告）：长沙市华宣百货有限公司，住所地长沙市雨花区火焰开发区都城康欣园****。法定代表人：陈晓磊。委托诉讼代理人：饶一军，湖南恒昌律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵万兴，长沙市雨花区仁和法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。原告（被告）陈梦桃（以下简称陈梦桃）与被告（原告）长沙市华宣百货有限公司（以下简称华宣公司）劳动争议一案，陈梦桃和华宣公司均不服仲裁裁决，分别于2018年8月6日、2018年8月14日向本院提起诉讼，本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，进行并案审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。陈梦桃的委托诉讼代理人刘剑、华宣公司的法定代表人陈晓磊及其委托诉讼代理人饶一军、赵万兴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈梦桃向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除陈梦桃与华宣公司之间的劳动关系；2、判令华宣公司支付陈梦桃违法解除劳动关系的赔偿金33948元（9个月*1886元/月*2倍）；3、判令华宣公司支付陈梦桃代通知金1886元；4、判令华宣公司向陈梦桃支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资20746元（11个月*1886元/月）；5、判令华宣公司支付陈梦桃法定休息日加班工资74919元（1886元/月÷21.75天*（48天*9年=432天）*2倍）；6、判令华宣公司支付陈梦桃法定休假日加班工资25753元（1886元/月÷21.75天*（11天*9年=99天）*3倍）；7、判令华宣公司支付陈梦桃带薪未休年休假加班工资7804元（1886元/月÷21.75天*（5天*9年=45天）*2倍）；8、判令华宣公司赔偿未为陈梦桃缴纳失业保险待遇的损失18432元（1280元/月*80%*18个月）；9、判令华宣公司为陈梦桃缴纳工作期间的养老保险费；10、本案诉讼费由华宣公司承担。事实和理由：陈梦桃于2009年10月29日在华宣公司入职，派遣到家润多超市的益阳店从事日化用品促销工作。至2018年5月，陈梦桃的月平均工资1886元。工作期间，华宣公司未与陈梦桃签订书面劳动合同，陈梦桃每周工作6天，法定休息日、体假日没有休息，且华宣公司未安排年休假休息，也未支付加班工资，且华宣公司未为陈梦桃办理及缴纳社会保险。2018年5月23日，华宣公司在公司向工作微信群通知陈梦桃不用再来上班，并于2018年5月25日以向家润多超市发“联络函”的形式违法解除与陈梦桃之间的劳动关系。华宣公司的上述种种行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了陈梦桃的相关权利。为了维护的合法权益，陈梦桃无奈向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为仲裁委员会作出的仲裁裁决事不清、适用法律错误，特诉至法院，请求依法判决。华宣公司辩称：华宣公司是承租了家润多超市柜台，陈梦桃到华宣公司处从事促销工作，双方口头约定陈梦桃的工作时间是自行安排的，是否加班也由自己决定，不管陈梦桃是否加班，其收入也是家润多的营业额收入，因此，陈梦桃与华宣公司之间没有管理与被管理关系，且陈梦桃的工资是没有底薪的。本案纠纷产生是因为被告在家润多营业额下降，无法继续营业，所以通知陈梦桃不需要继续营业，但是华宣公司仍然给陈梦桃给付了提成款，同时华宣公司要求陈梦桃在家休息一段时间，另行会安排陈梦桃到别处担任促销员，同时每月给付1000元，但是陈梦桃不服从被告安排，所以向益阳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁；裁决书认定事实错误，陈梦桃与华宣公司之间是承包关系；陈梦桃也没有证据证明其加班的事实；陈梦桃没有在一年之内提出仲裁，已经丧失了仲裁权。综上，请求法院驳回陈梦桃的起诉。华宣公司向本院提出诉讼请求：1、驳回仲裁委员会申请的请求事项；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：华宣公司不服益阳市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，认为事实不清、证据不足、适用法律错误，为了维护自身的合法权益，故诉至法院。陈梦桃辩称：劳动争议时效是劳动争议发生在一年之内，本案没有超过仲裁时效。经审理查：2009年10月29日，陈梦桃经华宣公司聘用，到家润多益阳店的朝阳店从事日化用品促销工作，双方没有签订书面劳动合同。2009年10月29日，家润多益阳店的朝阳店收取华宣公司的违约保证金500元及《员工手册》押金50元，实际交款人为陈梦桃。工作期间，华宣公司一直未为陈梦桃办理及缴纳社会保险，2018年5月23日，华宣公司在工作微信群里通知陈梦桃不再来上班，并于2018年5月25日向家润多门店发出“联络函”，说明因家润多公司一直未支付货款，导致公司无资金进货及供货继续经营，要求家润多益阳店办理公司促销员的退证手续，发放陈梦桃2018年5月份的工资，2018年6月1日开始，陈梦桃再未到华宣公司处工作。在华宣公司工作期间，华宣公司交纳一定的管理费给家润多益阳店，家润多益阳店以《员工手册》等相关制度代华宣公司对陈梦桃进行管理，并对陈梦桃的工作实施排班、考勤等。陈梦桃没有底薪，其劳动报酬由华宣公司按其实际销售额给予提成，在华宣公司的工资报表中注明为“应发工资”和“实发工资”，另外华宣公司每月发放了陈梦桃1000元左右的生活补贴。另查明，陈梦桃在离职前12个月的月平均工资为1886元。以上事实，有陈梦桃提供的仲裁裁决书、收款收据、银行账户明细、联络函、促销员工工资报表及华宣公司提供的营业执照、支付促销款明细、微信聊天记录截屏及双方当事人的陈述等在卷予以证实。本院认为，根据2005年原劳社部第12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陈梦桃是个人劳动者，华宣公司是在工商行政管理机关注册登记的有限公司，具有用人资格；用人单位的规章制度应适用于劳动者，从本案查明的情况来看，华宣公司于2009年10月29日聘用陈梦桃为日化用品促销员，由家润多益阳店代为收取了陈梦桃违约保证金及《员工手册》押金，华宣公司虽然没有对陈梦桃直接进行管理，但华宣公司向家润多益阳店缴纳了一定的管理费，家润多益阳店以《员工手册》等相关规章制度代为华宣公司对陈梦桃进行工作中的相关约束，并安排工作排班、考勤等，代为华宣公司行使了对陈梦桃的管理;陈梦桃所获取的劳动报酬以每月在华宣公司处的实际销售额提成外，华宣公司每月另发放了陈梦桃1000元左右的生活补贴(工资范畴包括“津贴和补贴”)，且华宣公司在其单位工资报表中注明该报酬为“应发工资”、“实发工资”；陈梦桃所从事的工作内容是华宣公司所指定的日化产品的销售，是华宣公司业务的组成部分。综上，华宣公司与陈梦桃之间符合上述这三个条件，故华宣公司与陈梦桃之间劳动关系成立。华宣公司未为陈梦桃办理及缴纳社会保险，陈梦桃请求与华宣公司解除事实劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八规定的情形，因陈梦桃于2018年6月1日离开岗位后再未到华宣公司处工作，故双方解除劳动关系之日为2018年5月30日。关于经济赔偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，从本案查明的情况来看，陈梦桃在华宣公司处上班，从事促销工作，在职期间，华宣公司未为陈梦桃缴纳社会保险，因此，华宣公司作为用人单位，应当向陈梦桃支付经济补偿。本案中，华宣公司因家润多公司不能支付其货款，导致无资金进货、供货而无法继续经营，为客观事实的存在，其要求家润多益阳店与陈梦桃办理退证手续，并告知陈梦桃不再来上班，是因前述客观情况发生了重大变化导致劳动合同无法继续履行，但应依据《劳动合同法》第四十条之规定，提前一个月以书面形式通知陈梦桃或额外支付一个工资后，方可与陈梦桃解除劳动关系，但华宣公司未提前通知也未额外支付一个月工资，应支付未提前一个月告知陈梦桃的代通知金。因此，对陈梦桃请求华宣公司支付违法解除劳动关系的赔偿金及代通知金，本院予以支持。根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，华宣公司应支付陈梦桃解除劳动关系的经济补偿16974元(1886元/月×9个月)及代通知金1886元(1886元/月×1个月)。根据《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，华宣公司应支付陈梦桃失业保险待遇的损失为18432元（1280元/月×80%×18个月）。根据《湖南省高级人民法院关于印发的通知》第二条第二款的规定，劳动者请求用人单位为其缴纳有关社会保险的，不属于劳动争议案件受案范围，故陈梦桃关于缴纳养老保险的诉求，本案不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日施行，至2018年5月30日陈梦桃离职，双方一直没有签订劳动合同，陈梦桃应当知道其权益已被侵害，故陈梦桃关于判令华宣公司支付其每月二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。另因陈梦桃的工作存在不定时性、自由性，其工作时间由其自行安排，只需按时完成华宣公司安排的任务，陈梦桃在节假日工作属于自己安排完成应尽义务的行为，不属于单位业务需要安排的加班，故对陈梦桃关于要求华宣公司支付法定休息日加班工资、法定休假日加班工资、年休假加班工资的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十五条、第十七条，《湖南省实施办法》第九条、第十条，《湖南省高级人民法院关于印发的通知》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告（原告）长沙市华宣百货有限公司自本判决生效后十日内向原告（被告）陈梦桃支付经济补偿金16974元、代通知金1886元、失业保险金18432元，合计37292元；二、驳回原告（被告）陈梦桃的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）长沙市华宣百货有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告（原告）长沙市华宣百货有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审判员  吴林波二〇一八年十二月二十八日书记员  张 舞