西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初14903号原告：陕西西高置业有限公司。住所地：西安市高新区XX路**。法定代表人：王启龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯智成，陕西德伦律师事务所律师。被告：陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行。。住所地：西安市雁塔区XX路**XX园********房负责人：吴勇，该支行行长。委托诉讼代理人：桂立奎，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦颖，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。原告陕西西高置业有限公司（以下简称西高置业公司）诉被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行（以下简称秦农银行科技路支行）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西高置业公司的委托诉讼代理人张权峰、侯智成，被告秦农银行科技路支行的委托诉讼代理人桂立奎、王梦颖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告西高置业公司诉称，2009年6月5日，原、被告订立《个人住房贷款合作协议》，被告同意对原告开发并销（预）售的位于西安市XX路XX号西BD新天地（橙仕空间）项目提供个人住房按揭贷款，原告则对购房人提供阶段性连带担保责任。2010年2月1日，原告作为出卖人与买受人何某某签订位于西安市XX路XX号XX号房屋的《商品房买卖合同》，因何某某采取按揭贷款方式购买房屋，2010年3月10日，何某某与原、被告签订《陕西省农村信用社个人住房借款（综合）合同》，约定由何某某向被告借款50万元购买房屋。2010年6月30日，西安市房屋管理局出具《预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明》。2010年9月4日，西安市莲湖区公证处出具（2010）西莲经字第5826号具有强制执行效力的债权文书公证书。2013年2月5日，因何某某与李某某借款纠纷一案，西安市户县人民法院向原告发送《协助执行通知书》、《执行裁定书》，告知原告涉案房屋已进行查封，在查封期间任何单位和个人不得擅自处分该财产。2013年9月9日，因何某某未按照《借款合同》约定偿还贷款，被告向西安市雁塔区人民法院申请强制执行。2014年3月4日，西安市雁塔区人民法院查封涉案房屋，查封期限为两年。在2016年3月4日该房屋查封期限届满前，被告并未向西安市雁塔区人民法院提出续查封申请。在西安市户县人民法院执行何某某所购买的涉案房屋时，被告先后向西安市户县人民法院、西安市中级人民法院提起执行异议之诉，并主张优先受偿权，但并未得到人民法院的支持，且在西安市户县人民法院执行终结前被告并未持公证债权文书向该法院主张参与分配。2017年4月10日，西安市户县人民法院裁定将涉案房屋解除查封并过户至李某某名下，并注销了抵押预告登记。2018年2月，该房屋过户至李某某名下。2018年3月13日，被告通知原告根据回购协议的约定履行回购协议。2018年3月16日，原告向法院起诉要求回购涉案房产，诉讼过程中被告却于2018年6月29日以保证金代偿名义从原告保证金账户强制扣款521692.29元。原告认为，原告提供的阶段性担保期间已经届满，原告已无需再承担担保责任。且西安市户县人民法院裁定注销了买受人何某某所购涉案房屋的抵押预告登记，被告并未对此提出异议，被告放弃具有物权性质的担保权利视为放弃对原告的保证权利。又因被告在西安市雁塔区人民法院两年查封期限到期之前未申请续封的过错，致使先前的查封因期限届满而自动解除。且在西安市户县人民法院对涉案房屋进行评估、拍卖执行时，被告并未向西安市户县人民法院提交参与分配申请，错误的主张优先受偿权，导致涉案房屋被过户至李某某名下，致使原告无法正常回购，故原告提供连带责任保证的条件已不存在。被告现又强制扣款521692.29元，严重损害原告合法权利，诉至法院请求判令：1、确认原告不承担保证责任；2、被告返还原告非法扣划的保证金521692.29元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告秦农银行科技路支行辩称，1、原告应向被告承担保证责任。2009年6月9日，原、被告签订《个人住房贷款合作协议》、《个人住房贷款回购协议》，约定在被告对西BD新天地（橙仕空间）的购房人发放住房按揭贷款时，原告向被告承担连带责任保证义务。在借款人未履行还款义务时，其有权从原告开立的保证金账户中扣收。2010年3月10日，原、被告与借款人何某某签订《个人住房借款（综合）合同》并进行了公证。何某某购买“西BD新天地（橙仕空间）”10305号房，房款760000元，贷款金额为500000元，抵押物为该套房产，原告承担连带责任保证义务。上述协议均未约定被告要先实现担保物权才能向原告主张保证责任，其向原告主张保证责任或在抵押物上主张优先受偿权均为被告的选择，原告的诉讼请求无事实依据，也与法律规定相悖。2、被告没有放弃担保物权，原告西高置业公司应当承担保证责任。由于何某某于2013年下半年开始出现借款逾期情况，被告于2013年9月4日申请西安市莲湖区公证处出具《执行证书》，要求原告向被告承担连带保证责任。2014年1月28日借款人何某某去世，2014年3月4日西安市雁塔区人民法院做出《执行裁定书》，对涉案房屋进行预查封，期限为两年。2013年2月5日，西安市户县人民法院因案外人李某某的申请，作出（2013）户法执字第00273号执行裁定，查封本案涉案房屋，查封期限为四年，并要求查封期间任何单位和个人不得办理该房屋的产权过户手续及设定权利负担。2013年12月18日，西安市雁塔区人民法院向西安市户县人民法院发函，要求保障被告优先受偿权。2017年4月10日，西安市户县人民法院作出裁定，解除对涉案房屋的查封、注销了被告的预抵押登记，并将该房屋过户至李某某名下。被告积极保护其在涉案房屋上的优先受偿权，及时向司法机关和行政管理机关提出申请，要求保障涉案房屋的优先受偿权。经过执行异议、执行异议之诉及上诉，最终西安市中级人民法院驳回了被告要求停止对涉案房屋的强制执行和解除对该房屋查封的申请，但承认了被告对涉诉房屋的优先受偿权，被告已穷尽司法手段保护其在涉案房屋上的优先受偿权，但该诉求已无法实现，原告所称被告放弃具有物权性质的担保权利视为放弃保证权利的主张，与事实不符。3、原告西高置业公司实际承认其应对被告承担保证责任。2018年初，原告向被告表示其愿意回购涉案房屋以承担对被告的连带责任保证义务，要求被告向其主张回购，3月13日，被告应原告要求向原告发出《回购协议》并由原告工作人员郭倩签收。2018年3月16日，原告提起诉讼，诉请判令原告以拍卖成交价向李某某回购涉案房屋，其中理由之一即为2009年6月5日原、被告签订的《个人住房贷款回购协议》第三条的约定。被告亦根据该协议，在原告接到被告通知后两日未主动履行回购义务的前提下，从原告的保证金账户中扣收了借款本息，故被告行为符合双方合同约定，请求依法驳回原告的诉讼请求。、经审理查明，2009年6月5日，原告西高置业公司（乙方）与被告秦农银行科技路支行（原称西安市莲湖区XX社XX路XX社）（甲方）签订《个人住房贷款合作协议》，约定被告同意对原告开发并销（预）售的位于西安市XX路XX号“西BD新天地（橙仕空间）”项目提供个人住房按揭贷款合作。在《房屋他项权证》办妥之前，原告同意为借款人（购房人）提供阶段性连带责任担保（阶段性担保方式--借款人在未取得《房屋所有权证》和未办妥抵押登记前，由原告提供担保，保证期间为：自本合同生效之日起到抵押的住房／商品房取得房屋所有权证，办妥房产抵押登记，并将《房屋所有权证》及其它有关资料交甲方代为保管之日止），在借款人违约时承担偿还贷款本息的连带责任，原告在被告指定账户上存入不低于被告发放住房贷款最高额的5%的款项作为履约保证金，未经被告同意，原告不得动用该款项。如在原告提供阶段性连带责任保证期间借款人未按合同约定履行还款义务，原告保证在接到被告书面通知原告履行连带保证责任通知后二日内履行还款义务。如原告未主动履行上述还款义务，即表示原告授权被告从其开立的保证金账户中扣收。2010年2月1日，原告作为出卖人与买受人何某某签订《商品房买卖合同》，约定何某某购买原告开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋。何某某于2010年1月30日前交清首付款，剩余房款500000元办理银行按揭。2010年7月1日前原告向何某某交付房屋。2010年3月10日，何某某（借款人、抵押人）与原告（保证人）、被告（贷款人）签订《个人住房借款（综合）合同》，约定由何某某向被告借款500000元用于购买位于西安市高新区XX路XX号西BD新天地房屋，贷款期限为180个月，还款方式为等额本息，并以所购房屋承担抵押担保责任；原告作为保证人为本合同项下借款提供连带责任保证担保。保证人的担保范围为借款人借款合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息、违约金等其他相关费用；本合同规定的还本付息日届至及贷款被宣布提前到期均视为主债务履行届满，贷款人可以在保证期间内随时要求保证人承担保证责任；借款人没有依照借款合同规定履行债务的，在保证期间内，贷款人可以要求保证人承担保证责任，保证期间贷款人未要求保证人履行债务的，保证人免除保证责任；如借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用、借款人或抵押人或出质人或保证人涉及诉讼或被法院及其他权利机关监管、冻结其财产的均视为借款人违约，贷款人可以宣布本合同项下的贷款本息立即部分或全部提前到期，主动从借款人开立的存款账户中划收，并通过各种形式向借款人及担保人追索。2010年6月30日，何某某及被告就上述所购房产办理了预抵押登记，西安市房屋管理局出具了《预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明》，抵押权人为被告。2010年7月5日，经原、被告及何某某申请，西安市莲湖区公证处作出（2010）西莲证经字第5826号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予上述《个人住房借款（综合）合同》强制执行效力。后被告向何某某提供了借款500000元。2013年9月4日，经被告申请，西安市莲湖区公正处出具（2013）西莲证经字第10305号《执行证书》，确定被告可持《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为何某某和本案原告西高置业公司，执行标的为：偿还贷款本金425479.08元、利息3242.62元、罚息15.96元（计算至2013年8月20日）以及至给付之日的利息和罚息，并由被申请执行人承担本案执行费及为实现债权的费用。2013年9月12日，被告作为申请执行人，何某某及本案原告作为被执行人，向本院申请强制执行，申请理由为何某某截止2013年8月20日已连续两个月未还款，经对其催收仍拖欠借款本息未还。2014年3月4日，本院作出（2013）雁公执字第00076-1号《执行裁定书》，裁定预查封何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层，房号为10305的房屋一套，预查封的效力等同于正式查封，查封期限自本裁定生效之日起二年。查封期限届满时需要续封的，应当在查封期限届满前十五日内向本院提出书面申请。另查明，2013年2月5日，陕西省户县人民法院因案外人李某某申请，作出（2013）户法执字第00273号《执行裁定书》，裁定查封被执行人何某某名下的位于西安市XX路XX号西BD10305号房屋。2013年12月18日，本院向陕西省户县人民法院发函称，我院在执行申请人西安市莲湖区XX社XX路XX社（本案被告）与被执行人何某某、西高置业公司借款合同纠纷一案中，调查了解你院（2013）户法执字第00273号案将被执行人何某某名下位于西安市高新区XX路XX号西BD10305号房屋予以查封，该房屋系我院申请执行人西安市莲湖区XX社XX路XX社（本案被告）的贷款抵押物，申请执行人对该房屋依法享有优先受偿权，请你院尽快处理该房屋，并将处理方案及时函告我院。2015年8月10日，本院作出（2013）雁公执字第00076-2号《执行裁定书》，载明，本院依据已经发生法律效力的西安市莲湖区公证处（2010）西莲证经字第5826号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2013）西莲证经字第10305号执行证书向被执行人何某某、陕西西高置业有限公司送达执行通知书，责令被执行人在接到通知后立即履行生效法律文书所确定的义务，但被执行人至今未履行。嗣后，本院通过查询人民币银行结算账户信息、车辆权属登记信息等，未发现被执行人的相关财产线索及执行线索。本院通过西安市住房保障和房屋管理局依法轮候查封被执行人何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层，房号为10305的房屋（商品房买卖合同登记号：Y10019977）一套，该房屋由陕西省户县人民法院先行查封并已进入评估拍卖阶段。因申请执行人西安市莲湖区XX社XX路XX社对该房屋享有抵押权，本院已告知申请执行人上述情况，申请执行人同意向户县人民法院申请优先受偿。申请执行人向本院提供被执行人何某某已死亡，暂无其他可供执行财产。现本案需等待陕西省户县人民法院处理结果，故本案暂不具备执行条件，遂裁定本院（2013）雁公执字第00076号案终结本次执行程序。如申请执行人发现本案具备可供执行条件，可随时申请法院再行立案执行。2017年4月10日，陕西省户县人民法院作出（2013）户法执字第00273号《执行裁定书》，载明，在执行（2013）户民初字第00095号民事判决书和（2013）户法执字第00273号执行裁定书过程中，原被执行人何某某已死亡，故依法追加了何某某的父母为案件被执行人，之后将原被执行人何某某购买的登记在西高置业公司名下的位于西安市XX路XX号XX号房屋进行了评估、拍卖，拍卖二次均流拍，第二次流拍保留价为745440元。申请执行人愿意以第二次流拍的保留价745440元接收该房。另查明，上述房产截止2015年11月30日还欠西高置业公司、陕西君茂物业管理有限公司相关费用160067.31元，申请执行人李某某愿意承担上述费用，剩余部分用于折抵本案案件款，不足部分予以放弃，遂裁定：一、解除原被执行人何某某购买现登记在西高置业公司名下位于西安市XX路XX号XX号房屋的查封；二、将原被执行人何某某购买现登记在西高置业公司名下位于西安市XX路XX号XX号房屋过户至申请执行人李某某。上述商品房的财产权自本裁定送达申请执行人李某某时起转移；三、注销买受人何某某，合同登记号Y10019977的房屋抵押预告登记；四、申请执行人李某某可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。被告秦农银行科技路支行对该裁定提出异议，称，其为被执行人何某某、西高置业公司借款合同纠纷一案的债权人和抵押权人，何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX号房屋为抵押物，担保何某某在该行的借款，后因何某某拒不偿还借款，其已向西安市雁塔区人民法院申请执行。西安市雁塔区人民法院裁定执行后，发现陕西省户县人民法院已将该房屋查封，西安市雁塔区人民法院向陕西省户县人民法院发函，告知陕西省户县人民法院秦农银行科技路支行对该房屋拥有抵押权，依法享有优先受偿权，要求陕西省户县人民法院尽快处理该房屋，并函告处理结果。现陕西省户县人民法院在未函告西安市雁塔区人民法院的情况下，裁定执行该房屋，违反法律规定，剥夺了该行的优先受偿权，故请求停止注销抵押登记和产权过户行为，保障该行的优先受偿权。2017年6月2日，陕西省户县人民法院作出（2017）陕0125执异21号《执行裁定书》，该裁定认定何某某于2014年1月28日死亡，同时认为涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，不享有对涉案房屋现实的抵押权，遂驳回了秦农银行科技路支行的执行异议申请。秦农银行科技路支行不服该裁定，提起执行异议之诉。在该案审理中查明，涉案房屋于2013年4月15日具备办理房产证的条件，2013年6月6日房管所向原告出具了西安市XX户表，证明涉案房屋依据被查封。期间，陕西省户县人民法院名称变更为西安市鄠邑区人民法院。2017年9月4日，西安市鄠邑区人民法院作出（2017）陕0125民初2668号《民事判决书》，认为，依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，不享有对涉案房屋现实的抵押权，进而不享有对该房屋的优先受偿权，故秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益，遂判决：一、驳回秦农银行科技路支行要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋（房产证107XXXXXXX-23-0-210305-0）的强制执行并解除对上述房产的查封之请求；二、驳回秦农银行科技路支行要求对涉案房屋享有优先受偿权之请求。被告秦农银行科技路支行不服该判决，上诉至西安市中级人民法院。2017年12月14日，西安市中级人民法院作出（2017）陕01民终14708号《民事判决书》，认定秦农银行科技路支行与李某某均系法院执行案件的申请执行人。秦农银行科技路支行本案中提起的案外人执行异议之诉，其依据的债权债务法律关系以及对其债权的担保，均不能构成对西安市鄠邑区人民法院执行另案生效法律文书的有效抗辩理由，秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益，原审判决驳回秦农银行科技路支行要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋的强制执行并解除对上述房产的查封之请求，是正确的。因秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益，故对其请求在本案中判决确认对西安市高新区XX路XX号XX号房屋预抵押登记继续产生法律效力，秦农银行科技路支行依法对预告登记房产享有优先受偿权，不予处理。故原审判决第一项应予维持，第二项应予撤销。遂判决：一、维持西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2668号民事判决第一项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2668号民事判决第二项。后该房屋过户至李某某名下。2018年6月29日，被告秦农银行科技路支行扣划原告西高置业公司保证金521692.29元。本案审理过程中，被告秦农银行科技路支行未提供证据证明其扣款前向原告西高置业公司进行了告知。上述事实，有《个人住房贷款合作协议》、《商品房买卖合同》《个人住房借款（综合）合同》、《个人住房贷款回购协议》、《预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2013）雁公执字第00076-1号《执行裁定书》、（2013）雁公执字第00076-2号《执行裁定书》、（2013）户法执字第00273号《执行裁定书》、（2017）陕0125执异21号《执行裁定书》、（2017）陕0125民初2668号《民事判决书》、（2017）陕01民终14708号《民事判决书》、（2013）雁公执字第00076-1号函、收回贷款凭证等证据及当事人的陈述在卷佐证，并经当庭核对，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，关于本案所涉担保类型问题，本案中何某某以自己将来可以取得的商品房作为抵押物，作为其履行对贷款银行还款义务的担保。涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，不享有对涉案房屋现实的抵押权，进而不享有对该房屋的优先受偿权。秦农银行科技路支行在此期间也未向鄠邑区人民法院申请参与分配，也未通知原告行使相关权利，故西高置业公司称秦农银行科技路支行存在错误行使权利的主张成立。关于原告主张被告返还扣划保证金一节，本院认为，原、被告签订《个人住房贷款合作协议》中约定，西高置业公司为借款人提供阶段性连带责任担保，同时在秦农银行科技路支行指定账户上存入不低于秦农银行科技路支行发放住房贷款最高额5%的款项作为履约保证金，未经秦农银行科技路支行同意，西高置业公司不得动用该款项。如在西高置业公司提供阶段性连带责任保证期间借款人未按合同约定履行还款义务，西高置业公司应在接到秦农银行科技路支行书面通知履行连带保证责任后二日内履行还款义务，如西高置业公司未主动履行上述还款义务，即表示西高置业公司授权秦农银行科技路支行从其开立的保证金账户中扣收。本案中，秦农银行科技路支行于2013年8月已宣布对何某某的贷款提前到期，要求何某某还款，西高置业公司的保证期间也应从此时计算。但秦农银行科技路支行并未依据合同约定书面通知西高置业公司履行还款义务，而是在时隔近五年后从西高置业公司保证金账户中直接扣款，该扣款行为不符合合同约定。且秦农银行科技路支行已在2013年9月申请强制执行，其自行扣款行为亦无法律依据。故原告西高置业公司要求被告秦农银行科技路支行退还扣划的521692.29元保证金，本院依法予以支持。关于原告主张的要求确认原告不承担保证责任一节，因被告已于2013年9月向本院申请执行，对原告该主张本案不予涉及。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决如下：一、被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行于本判决生效之日起十日内返还原告陕西西高置业有限公司保证金521692.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理9017元，由被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  袁换香人民陪审员  谭月华人民陪审员  王亚兰二〇一八年十二月二十八日书 记 员  贺红娟1