湖南省新化县人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘1322刑初100号公诉机关湖南省新化县人民检察院。被告人段松岳，男，1944年6月1日出生，汉族，小学文化，居民，湖南省冷水江市人，住冷水江市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年7月24日被刑事拘留，同日被取保候审。湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2016]285号起诉书指控被告人段松岳涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年8月16日向本院提起公诉,本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年10月24日作出（2016）湘1322刑初298号刑事判决，以被告人段松岳犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。被告人段松岳不服一审判决，以其行为不构成生产、销售假药罪为由提出上诉。湖南省娄底市中级人民法院于2018年1月20日作出（2016）湘13刑终337号刑事裁定：一、撤销本院（2016）湘1322刑初298号刑事判决；二、发回本院重新审判。本院于2018年3月5日受理后，依法重新组成由审判员陈湘元担任审判长，与人民陪审员龙辉、李文华参加的合议庭，公开开庭进行了审理，新化县人民检察院指派员额检察官张志凌、检察官助理谢新宇出庭履行职务，被告人段松岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省新化县人民检察院指控：2013年9月5日，被告人段松岳与其子段某2（另案处理）经张某1介绍到新化县桑梓镇新焕村为黎共和、陈某2夫妇治疗烧伤。治疗过程中所使用的药物系段松岳根据祖传秘方配制而成的“免植皮膏药”和“三度抗疤中药液”，其中“免植皮膏药”的价格为200元/瓶，“三度抗疤中药液”的价格为100元/包。为治疗烧伤，黎家支付给段松岳父子药费共计人民币44300元。经过一段时间的治疗后，陈某2、黎共和夫妇病情并未好转，分别于2013年9月27日、10月20日死亡。后经娄底市食品药品监督管理局认定，娄底市慈济烧伤医院未取得《医疗机构制剂许可证》，段松岳、段某2父子均未取得《药品生产许可证》、药批准文号，不能生产、配置药品；段松岳销售给黎共和、陈某2的药品“免植皮膏药”、“三度抗疤中药液”均按假药论处。为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了户籍证明；扣押物品清单；证人黎某2、杨某、张某1等人的证言；被告人段松岳的供述与辩解；辩认笔录等证据。公诉机关认为，被告人段松岳违反国家药品管理法规，非法配制、生产药品，并进行销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，段松岳起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款。根据《中华人民共和国刑事斥讼法》第一百七十二条的规定，提起本院依法判处。被告人段松岳辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其行为不构成生产、销售假药罪，应无罪。1、陈某2、黎共和夫妇是死于烧伤过重、救治无效，与治疗所用药物没有因果关系，不属于被害人。2、黎某2提供给娄底市食品药品监督管理局的药，及慈济医院被娄底市食品药品监督管理局扣押的祖传秘方药，是否与段松岳有关联，没有任何合法有效的证据予以支持。3、本案所涉药品是从“康某公司”拿的创护膏，只是自己另行包装了。4、据祖传秘方制药，依法不属假药。中药的配置，是中医治病救人不可缺少的组成部分。药方也是根据病人病种的不同及病情的变化所需随时调整的，不可能在食品药品监督管理局必须批准范围。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，据祖传秘方制药不是犯罪。据祖传秘方制药属于结果犯，只有通过检测确定所配的药物给患者造成了伤害后果或者延误了诊治，才能依法追究刑事责任；销售祖传秘方制药数量的多少，与药物的是否真假无关，也只能是认定是否构成非法经营罪的定罪依据。据祖传秘方制药，不在药品管理法必须批准的范围，依法不属于假药。经审理查明，2013年8月28日，新化县桑梓镇新焕村村民黎共和（男，1948年3月3日出生）驾驶一辆湘Ｋ×××**正三轮摩托车，搭乘其妻陈某2（女，1950年2月23日出生）从新化县上梅镇驶往桑梓镇新焕村，途经省道S312线大湾山水厂地段时，车辆起火。黎共和紧急制动时车辆侧翻，造成三轮摩托车起火，黎共和、陈某2被烧伤。黎共和、陈某2随即被送往冷水江钢铁集团公司湘安医院（简称湘安医院）治疗。黎共和经诊断为：1、全身多处汽油烧伤80％Ⅱ°-Ⅲ°；2、吸入性损伤；3、休克。陈某2经诊断为：1、全身多处烧伤90％以上；2、吸入性损伤。同年9月2日，黎共和、陈某2因经济困难要求出院回家治疗。湘安医院对黎共和出院诊断为：1、全身多处烧伤80％Ⅱ°-Ⅲ°，2、吸入性损伤，3、器官功能衰竭；对陈某2出院诊断为：1、全身多处烧伤90％以上，2、吸入性损伤；并出具了建议转上级医院继续治疗等内容的出院病人告知书。黎共和、陈某2在家治疗期间，由个体医生杨某给其打消炎针、白蛋白。黎共和之女黎某1从张某1处得知段松岳治疗烧伤很有名，即于同年9月5日来到段松岳家求段松岳给其父母治伤。随后，被告人段某2（段松岳之子）开车送段松岳等人到黎共和家。段松岳、段某2看了黎共和、陈某2的伤情后提出伤情比较严重，但还是可以治好。段松岳携带了他用祖传秘方采集中草药配制的两种药，药的外表包装均没有任何标识或文字，一种是涂的膏药，价格为200元一瓶，一种是水剂。段松岳给黎共和、陈某2清洗伤口并换上带来的药，并告知黎某2等人如何清洗伤口、涂药。段松岳、段某2称如果用药有效果就继续用，如果没有效果就不要用。当天，黎某2付了3300元给段松岳。之后，黎某1等人打段松岳家的电话，讲药有效果。随后段松岳又给段某2药，段某2又送了三次药，并给黎共和换过药，共收取费用41000元交给了段松岳。在用段松岳、段某2提供的药物治疗期间，陈某2于2013年9月27日死亡，黎共和于2013年10月20日死亡。同年11月19日，黎某2向娄底市食品药品监督管理局（简称为娄底市药监局）举报，并提供了三度抗疤中药液一包、免植皮膏药一盒。娄底市药监局即立案调查，于2013年11月21日扣押了由段绍昭投资经营的娄底市慈济医院销售使用的“抗疤烧伤膏1号、2号、3号”；“抗疤中药液”等药品，并于当日下发了责令改正通知书。娄底市食品药品监督管理局认定：娄底市慈济医院未取得《医疗机构制剂许可证》，段某2及其段松岳未取得《药品生产许可证》、药品批准文号，不能生产、配置药品；娄底慈济医院销售使用的“抗疤烧伤膏1号、2号、3号”及“抗疤中药液”按假药论处，段某2及段松岳销售给黎共和、陈秀梅的药品均按假药论处；2013年11月19日黎某2提供该局的药品按假药论处。另查明，被告人段松岳的违法所得44300元，已依法追缴并退还给黎某2。上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证并查证属实的如下证据证明：1、户籍资料证明，被告人段松岳达到完全刑事责任年龄。2、新化县人民法院（2015）新法刑初字第103号刑事附带民事判决书、湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13刑终76号刑事附带民事裁定书证明，段松岳与其子段某2销售假药的犯罪事实被生效裁判文书认定。3、娄市卫某保决[2013]105号证据先行登记保存决定书证明，娄底市卫生局于2015年12月25日从黎某2处提取并保存免植皮膏药1盒（无任何品名字样）、三度抗疤中药液1袋（无任何生产厂家、品名字样）。4、新化县公安局交通警察大队出具的《证明》证明，黎共和、陈某2夫妇于2013年8月28日自驾湘Ｋ××××**三轮载货摩托车途径省道S312县梅苑开发区大湾山水厂地段时，车辆起火，黎共和紧急制动时车辆侧翻，事故造成黎共和夫妇受伤，该起事故属于摩托车自燃起火，不属于道路交通事故。5、冷水江湘安医院出具的住院病历资料、出院记录、出院病人告知书证明，黎共和、陈某2在冷水江湘安医院治疗及伤情情况，并建议转上级医院治疗。6、娄底市食品药品监督管理局证明、复函证明，段某2及段松岳未取得《药品生产许可证》和药品批准文号，不能生产配制药品；段某2及段松岳未取得《执业医师资格证》，不能调配药品处方。根据民间传统配方私自加工的药品需经依法批准、检验才能生产、销售。湖南康某医药科技发展有限公司生产的创护膏系医疗器械，将创护膏另行包装，并无任何标志作为药品销售使用，应按假药论处。段某2及段松岳销售给黎共和夫妇的“免植皮膏药”、“三度抗疤中药液”按假药论处，不需要载明药品检验机构的质量检验结果。7、提取笔录证明，侦查人员从黎某2家里提取段松岳父子用于为黎某2父母治疗烧伤的中药液一包、膏药一瓶；从湖南康某医药科技发展有限公司提取了福适康创护膏一支。8、辨认笔录证明，杨某、李某1、扶某1分别辨认出4号药品（新化县公安局从黎某2处提取的烧伤膏）系段松岳父子为黎共和夫妇治疗的药物；黎某2、杨某、李某1、扶某1均辨认出段松岳用于治疗黎共和夫妇烧伤的黄色免植皮膏药；谭某1辨认出段松岳给谭某2所使用的黄色免植皮膏药；熊某2，熊某1辨认出段松岳给熊某2所使用的黄色免植皮膏药，这些药物均为黎某2提供的膏状药物。9、娄底市食品药品稽查支队所作出的扣押物品通知书、扣押物品清单、图片、责令整改通知书、现场检查笔录、娄底市慈济烧伤医院相关注册资料、销售信誉卡证明，娄底市食品药品稽查大队在娄底市慈济烧伤医院查扣了抗疤烧伤膏1号19瓶、2号3瓶、3号29瓶、小瓶装10瓶、抗疤中药液1号10包、无标签中药液2包。10、黎某2提交的《关于段某2非法行医的情况材料》、控告状、黎某2与段某2电话录音文字稿证明，段某2、段松岳为黎共和夫妇治疗烧伤，最后黎共和夫妇死亡的事实。11、黎共和、陈某2户籍注销证明证明，陈某2、黎共和因死亡、其户籍分别于2013年12月24日和2014年3月5日被注销。12、娄底市食品药品监督管理局[2013]42号文件证明，因违反医疗器械及药物制品相关管理规定，娄底市食品药品监督管理局于2013年8月12日注销了“湖南康灵医药科技发展有限公司”生产的创护膏：湘娄食药监械（准）字2012第1640002号。13、证人黎某1的证言证明，她是黎共和的女儿，她通过桑梓一个叫张某1的人介绍，于2013年9月5日与丈夫欧阳昌达到段某2家中央求段松岳为其父母治病，段某2父子看了她父母的伤情说百分之百可以治好，并从车上提了一袋子药下来，段松岳用茶叶水为她父母清洗伤口后，涂上他们带来的药物，并讲如果药有效果就继续用，共用了二种药，一种是涂的，一种是水剂，都是他们家里的祖传秘方药。当天黎某2付给段松岳3300元。用药后开始几天病情有所好转，段某2又送了几次药过来并收了41000元的药费。14、证人黎某2的证言证明，他父母因摩托车起火被烧伤，他妹妹黎某1于2013年9月5日下午请段松岳、段某2到家里为父母治伤。段松岳为他父母涂了一些黄色膏药，收了他3300元钱，并留下了三天的药，有二种药，一种是吃的中药，100元/包，另一种是涂的膏药，200元/瓶，且告知他们如何用药。之后，段某2又送了三次药,共收了41000元，总计段松岳父子收了黎家44300元钱。因治疗无效，其母于2013年9月27日逝世，其父于2013年10月20日逝世。15、证人杨某的证言证明，黎共和、陈某2夫妇烧伤从冷某治疗回来后，他一直给他俩打消炎针，直到他们去世。2013年9月5日下午，段某2父子来到黎家，用他们带来的药为黎共和夫妇治疗烧伤。在他为黎共和夫妇打消炎针的过程中，病人的病情一直没好转。段医生还交待黎某2买来白蛋白，黎某2要他打了十多瓶。他看到段医生涂的药是用小塑料盒装的膏药，盒子上没有任何字样，吃的是用塑料纸包的水汁。他听黎某2说涂的膏药是200元一支。16、证人扶某1的证言证明，2013年9月5日，段医生（指段某2）和他父亲到黎某2家，把黎某2父母身上在冷钢医院涂的药洗掉，再涂上他们自己带的黄色药物。17、证人张某1的证言证明，她得知黎某2父母被烧伤后，带黎某2妹妹两口子去请段松岳治烧伤，当天下午就接段某2、段松岳两父子到了黎某2家，他们带来了两小塑料袋的小瓶子药膏。段松岳父子查看伤情后，先帮黎某2母亲换药，将在冷某钢铁厂医院涂的膏药洗掉，再涂上他们带来的药。换药过程中，黎某2母亲说轻松了许多，舒服了一些，于是黎某2的家人也一致要求帮黎某2的父亲黎共和也换上药。第二天，她得知黎某2父母用药后好些了。18、证人段某1的证言证明，湖南康某医药科技发展有限公司只生产福适康创护膏，适用范围是各种烧、烫、创、灼伤等创面的处理，是一支一支的，没有其他瓶装和罐装的，该公司无其他品种的药，也没有什么水剂的中药制剂。19、证人陈某1、熊某1、熊某2、谭某1的证言证明，段某2的父亲段松岳在娄底慈济烧伤医院为谭某2和熊某2两个患者治疗烧伤，用的是段松岳亲自制的膏药和口服中药液。膏药是盒装的，没有标签，膏药200元一盒，中药液是100元一袋。20、证人黎某3、李某1、扶某2、李珊红的证言证明，段松岳父子为黎共和夫妇治疗烧伤的事实。21、同案人段某2的供述证明，他是娄底慈济烧伤医院法人代表，有营业执照、税务登记证、医疗机构许可证，他和他父亲段松岳都不是医生，都没有行医资质、医生从业资质及制药资格。2013年下半年的一天，新化县桑梓镇一黎姓夫妇因烧伤在家，经人介绍，其家属到冷水江他家里，跪求要段松岳为黎姓夫妇治疗烧伤。段松岳带了用祖传秘方制的一些烧伤药，其中一种涂药，一种水剂，外表均没有任何标识的。他开车和段松岳一起到黎姓夫妇家里，段松岳为黎姓夫妇换了药，黎某2给了段松岳3300元。当时段松岳跟黎某2家人讲好要是药有效就继续用，没效果就不用。后来他送了几次药，收了41000元，都交给了段松岳。用段松岳的药治疗了将近40来天后，黎某2父母都死了。他送到黎某2父母家的药有两种，一种是涂的膏药，一种是口服的液体，都是段松岳根据祖传秘方做出来的，药没有国家药监局的许可证。娄底市食品药品监督管理局在他经营的娄底慈济烧伤医院查扣了抗病烧伤膏1号19瓶、抗疤烧伤膏2号3瓶、抗疤烧伤膏3号29瓶、抗疤烧伤膏10瓶，抗疤中药液9包、中药液2包。这些药都没有通过药监局认证的。抗疤烧伤膏1号50元一瓶，抗疤烧伤膏2号100元一瓶，抗疤烧伤膏3号200元一瓶。抗疤中药液25元一包。这些药的包装上没有任何标识，是由段松岳做好后送过来的。22、被告人段松岳的供述证明，2013年9月5日，黎某1到他家对其老婆跪求他去给父母治疗烧伤。他就带了些烧伤膏要儿子段某2送他到黎某2家。当时他看到黎某2的父母烧伤非常严重，就说要去医院治疗才行，但黎某2求他治疗，他就答应了。于是他就用开水泡点茶叶先帮黎某2母亲清洗后涂上他带过去的膏药，再帮黎某2父亲清洗涂药。当天黎某2给了他3300元师傅钱。他就以后药的价格跟他们讲了。第二天时，黎某2的妹妹打电话给他，讲她父母的伤要好一点了，他就要他们家继续用药，然后他要他儿子段某2送药，送的是抗疤烧伤膏和抗疤中药液。总共收了黎某2家44300元，前面的3300元是他收的，后面的41000元是段某2送药时收钱后再交给他的。用于治疗黎某2父母烧伤的药是他根据他们家族祖传秘方配制的，是没有标志的，上面没有文字，也没有标记，是他从湖南康某医药科技发展有限公司拿来的，但没有使用那个厂的包装标识，是他自己包装的，改包装是为了保密。本院认为，被告人段松岳未取得药品生产许可证，违反国家药品管理法规，非法配制、生产药品，并进行销售，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人段松岳犯生产、销售假药罪的事实和罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在共同犯罪中，段松岳起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人段松岳提出自己不构成生产、销售假药罪，黎某2提供给娄底市食品药品监督管理局的药，及慈济医院被娄底市食品药品监督管理局扣押的祖传秘方药，是否与段松岳有关联，没有任何合法有效的证据予以支持。经查，被告人段松岳及其子段某2未取得《执业医师资格证》和《药品生产许可证》，不能生产、调配药品处方。同案人段某2供认药品是段松岳在家里根据祖传秘方配制的，没有通过药监局认证，这些药的包装上没有任何标识，被告人段松岳亦供认他给黎某2父母涂了他根据祖传秘方采集中草药制成的药；同时，无论是从娄底市慈济医院扣押的物品，还是黎全丰提供的其父母使用剩余的药物均未注明生产厂家、生产日期、功效、药用成分等基本事项，而且，与本案没有利害关系的多名目击段松岳使用过药物的证人杨某、扶某1、李某1、陈某1、熊某1、熊某2、谭某1的证言、及其对药物的辨认，都充分印证了同案人段某2所供述药物是段松岳自己配制，所使用药物上没有标志，没有文字，也没有标注功效、药用成分的事实的客观真实性。依照《中华人民共和国药品管理法》规定的符合二种类型、六种情形之一的均以假药论处，其中必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。本案中，有充分证据证明段松岳生产、销售了明知未经批准生产、配制的没有生产厂家、生产日期、没有标注功效、药用成分的药品。因此，被告人段松岳的行为是生产、销售假药的犯罪行为。至于慈济医院的药物是否来源于康某公司、亦或康某公司是否系合法生产创护膏、黎某2提供给娄底市食品药品监督管理局的药是否与段松岳有关联，均与段松岳生产、销售给本案病患者所使用的药物没有必然的直接关系，即与段松岳是否构成本案的生产、销售假药犯罪没有关联性。故段松岳辩称不构成生产、销售假药罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人段松岳辩称本案所涉药品系其从“康某公司”（即湖南康某医药科技发展有限公司）拿的创护膏，只是自己另行包装。经查，娄底市食品药品监督管理局已于2013年8月12日注销了湖南康某医药科技发展有限公司（简称“康某公司”）生产的创护膏《医疗器械注册证》，注销前“康某公司”生产的创护膏系医疗器械，不能作为药品销售，被告人将该创护膏另行包装，并无任何标志做药品销售，应按假药论处。被告人段松岳提出据祖传秘方制药，依法不属假药，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果，或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；且陈某2、黎共和夫妇是死于烧伤过重、救治无效，与治疗所用药物没有因果关系，不属于被害人。经查，本案中，有充分证据证明陈某2、黎共和夫妇及其家属均依赖、信任被告人段松岳及段某2的治疗，期间未向其他医疗机构等进行过治疗，陈某2、黎共和夫妇在主要使用被告人段松岳提供的药物治疗过程中死亡的客观事实，且段松岳及段某2销售给黎某2父母的自制祖传秘方药的销售额达44300元，销售量大，给雄文浩、谭某2的治疗费用更大，还从慈济医院扣押了数量较多的免植皮膏药和抗疤中药液；再则，段松岳、段某2明知黎某2父母伤情严重，对自身的救治能力和药物的疗效有明确认知，仍然向二人出售自制药物，特别是黎某2之母死后，仍继续为黎某2之父提供自制药物，是不计后果，其行为具有较大社会危害性。因此，被告人段松岳的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人段松岳犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴清）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈湘元人民陪审员  龙 辉人民陪审员  李文华二〇一八年十二月六日代理书记员  龚丽娜代理书记员  戴超琳附：本判决适用的相关法律条文：一、对《中华人民共和国刑法》的适用第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、对《中华人民共和国刑事诉讼法》的适用第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决：（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。