河北省邯郸市永年区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0429民初2444号原告：福州森多电器有限公司，住所地：福建省福州市仓山区工农街******。法定代表人：钱森，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁圣彤，福建旭鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：林连治，福建旭鼎律师事务所律师。被告：河北仨立电力器材制造有限公司，住所，住所地：河北省邯郸市永年区刘汉乡冀尹固村西div>法定代表人：赵立闯，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈平，河北众意律师事务所律师。委托诉讼代理人：武星，河北众意律师事务所律师。原告福州森多电器有限公司（以下简称森多公司）与被告河北仨立电力器材制造有限公司（以下简称仨立公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月25日受理后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告森多公司的委托诉讼代理人梁圣彤、被告仨立公司的委托诉讼代理人陈平、武星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森多公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告于2017年4月20日签订的《承揽合同》；2、判决仨立公司返还森多公司货款21.0525万元及资金占用期间的利息（以21.0525万元为基数自2017年5月9日至还清货款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判决仨立公司承担来回货运运输代理服务费及仓储费用（暂计至2017年8月9日1908元）；4、判决仨立公司赔偿森多公司可得利润损失23000元；5、本案诉讼费、鉴定费由仨立公司承担。事实和理由：2017年4月20日，原、被告签订《承揽合同》，约定由仨立公司生产制作产品型号分别为33KV、11KV的钢脚，仨立公司收到预付款后15天内向森多公司交货，森多公司支付产品总价款21.0525万元。合同同时对产品质量、规格、技术参数、交货日期等作出明确约定，其中对产品质量要求约定：“仨立公司生产的上述两种产品必须严格按照委托人提供的图纸进行生产，两种产品的破坏负荷以及拉伸负荷必须在偏转控制在35mm以内，能够达到至少10．7KN。镀锌标准按照BS－729标准，保证钢脚表面光滑且无黑点等”。合同中还明确仨立公司须保证生产的产品完全符合技术要求规定的质量，不存在缺陷。原、被告签订的合同虽名为“承揽合同”，但是合同名称与合同中权利义务不一致，根据该合同约定的权利义务内容应认定该合同实质为“买卖合同”，原、被告之间实为买卖合同关系。合同签订当日，森多公司向仨立公司支付预付款42105元。2017年5月5日，森多公司向仨立公司支付货款16.842万元。上述货款共计21.0525万元，森多公司已依约全部向仨立公司付清约定的货款。2017年5月6日，仨立公司完成产品生产并发货。2017年5月9日，货物运送至福州市××并××于福州市马尾区福州港讯通集装箱储运有限公司堆场至今。货到当日，森多公司经检验发现仨立公司生产的产品不符合合同约定的质量要求，存在如下严重的质量问题：两种产品均未严格按照森多公司提供的图纸进行生产（11KV钢脚钢头偏细，33KV钢脚长度偏长等），且两种产品的破坏负荷不达标，未在偏转控制在35mm以内达到至少10．7KN，锌部分也存在瑕疵，钢脚表面粗且有黑块。仨立公司生产的产品不合格，致使森多公司无法向第三方客户履行合同义务，给森多公司造成利润损失23000元。森多公司为此多次与仨立公司沟通协商退货退款事宜，但仨立公司拖延拒绝退货。仨立公司的行为已严重违反了合同约定的义务，构成违约，请求法院支持森多公司的诉讼请求。仨立公司辩称，森多公司所诉部分不是事实，原、被告有生意上的往来，2017年4月份森多公司业务员与仨立公司业务员联系，需定一批钢脚，仨立公司于2017年4月19日将森多公司所需的样品寄给森多公司，森多公司收到样品后未提出质量等问题。2017年4月20日，森多公司支付货款20％作为定金，在此期间经与森多公司相关人员沟通后，森多公司于2017年5月5日将剩余货款给付给了仨立公司。2017年5月6日，仨立公司向森多公司发货，同月8日货物到达森多公司处并接收，在此期间森多公司未提出货物质量存在问题。现森多公司起诉到法院称所发物货存在问题，要求退货并返还货款，仨立公司认为森多公司所诉不能成立，双方未约定检验期间，根据合同法相关规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。而森多公司收到货物后至起诉时已长达4个月之久才提出质量问量，可以认定森多公司己超出合理的通知期限，且在此之前仨立公司已向森多公司发出样品，森多公司已接受样品的标准，而样品与所发货物一致，根据本次的交易方式，可认定森多公司认可仨立公司所发出货物的标准。如果森多公司诉称涉案标的物确有问题，不能就此证明是仨立公司所发出的本批货物，对其要求所退货物的真实性持有异议。森多公司主张货款利息和仓储费及可得利润损失，没有事实依据，仨立公司不予认可。为此，请求法院驳回森多公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年4月20日，森多公司（甲方，定作方）与仨立公司（乙方，承揽方）签订《承揽合同》，合同约定：一、供货项目。1.33KV钢脚，规格22*356，数量（PCB）4500，单价（含税，含运费到福州港）18.20元，总额81900元；2.11KV钢脚，规格22*280，数量（PCB）12250，单价（含税，含运费到福州港）10.50元，总额12.8625万元；共计21.0525万元，20%预付即42105元，80%尾款即16.8420万元。二、包装。编织袋，木板箱，托盘。11KV钢脚25根/袋，33KV钢脚20根/袋。三、交货期。收到预付款15天内（必须确保甲方在5月8号前可以收到所有货物）。四、乙方必须严格按照甲方提供的物料、质量标准进行生产加工。具体标准以样板标准一致。乙方完成甲方受托加工任务后，需将货物物流到福州，运费乙方付。生产要求如下：1.两种产品生产必须严格按照甲方提供的图纸进行生产。2.两种产品的破坏负荷以及拉伸负荷必须在偏转控制在35mm以内，能够达到至少10.7KN。3.镀锌标准按照BS-729标准，保证钢脚表面光滑且无黑点。五、乙方接到甲方加工任务单后签字确认，且如有异议或发现质量问题，应在规定时间3日内当以书面或电话形式通知甲方并经甲方同意。六、检验和验收。甲方根据乙方提供的送货清单验收，在验收过程中如发现货物有质量、数量、标准、尺寸不对、技术等问题，乙方应根据甲方的质检报告或相关证明文件采取处理措施。正式交货的产品的质量、规格、技术参数等其他相关技术质量资料应和样品一致。七、质量保证。乙方须保证所加工回来的产品完全符合技术要求规定的质量，不存在缺陷。八、交货延误。1.乙方应按合同确定的交货日期完成交货。2.如不能在规定期内交货的，应以书面或电话通知的形式将拖延的时间、原因告知甲方。九、付款方式。预付20%订金，出货前付清80%尾款。银行资料：开户名仨立公司、开户银行中国工商银行股份有限公司永年支行、银行账号04×××04。十、本协议经甲乙双方签字或盖章后即具法律效力，双方各执一份。合同签订地：河北邯郸。森多公司、仨立公司分别在合同尾部甲方、乙方处加盖印章。合同还附有33KV和11KV钢脚制作图纸各一份（图纸文字为英文）。2017年4月20日和5月5日，森多公司通过银行转账分别向仨立公司转款42105元和16.842万元，共计21.0525万元。2017年5月6日，仨立公司将制作完成的33KV钢脚和11KV钢脚发货，2017年5月9日到达福州，森多公司委托福建全力国际物流有限公司收货并存放于福州八方讯通集装箱储运有限公司堆场。森多公司称其收货后经自行对33KV钢脚和11KV钢脚进行检验，该两种钢脚均不符合合同要求。森多公司要求向仨立公司退货，双方产生纠纷，森多公司诉至本院。以上事实有森多公司提交的《承揽合同》、图纸、招商银行付款回单、QQ聊天记录截图、33KV和11KV钢脚照片、福建全力国际物流有限公司证明、福州八方讯通集装箱储运有限公司证明及当事人陈述在卷佐证。关于涉案钢脚的司法鉴定问题。森多公司主张仨立公司制作的33KV钢脚和11KV钢脚的尺寸、破坏及拉伸负荷、表面镀锌情况均不符合合同约定，并申请司法鉴定。本院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）对上述事项进行司法鉴定，华碧鉴定所从现存于福州马尾保税区八号小区（福州八方讯通集装箱储运有限公司堆场）的33KV和11KV成品钢脚中分别取样各10件，经过尺寸测量、基材成分分析、外观检查、金相分析及镀层成分分析，于2018年10月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.发现涉案33KV钢脚和11KV钢脚存在尺寸不符合图纸的物证特征（按照GB/T1804-2000《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》中m级判定）。2、发现涉案33KV钢脚和11KV钢脚存在表面镀锌层存在粗糙不平、发黑、局部存在锈蚀、凹坑、漏镀的物证特征，不符合合同要求。华碧鉴定所同时做出情况说明：关于鉴定事项“33KV钢脚和11KV钢脚的破坏及拉伸负荷是否符合合同约定的标准”，双方当事人在合同中仅约定性能参数，未约定试验方法，此项目无法开展，建议取消该项委托事项。华碧鉴定所未能对33KV钢脚和11KV钢脚的破坏及拉伸负荷是否符合合同约定标准这一鉴定事项作出鉴定意见。森多公司支付鉴定费38000元。仨立公司对华碧鉴定所的鉴定意见书提出异议：1、鉴定机构未对33KV钢脚和11KV钢脚的破坏及拉伸负荷是否符合合同约定作出鉴定意见，其鉴定没有实际意义。2、鉴定意见书中对33KV钢脚和11KV钢脚的尺寸鉴定标准为《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》（GB/T1804-2000），该标准中线性尺寸公差等级分为四级（f-m-c-v），因双方在合同、图纸中未约定和标明适用哪个级别，而鉴定机构在未征求和告知仨立公司的情况下直接采用m级（中等标准）判定标的物不合格，但如果采用v级，则标的物是合格的，故鉴定机构关于钢脚尺寸的鉴定意见有失公允。3、《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》（GB/T1804-2000）第七条规定：除另有规定，超出一般公差的工件如达到损害其功能时，通常不应判定拒收。涉案钢脚是否存在损害其功能的情形不确定，即使涉案钢脚存在尺寸不符合约定的情形也不应作出退回的理由。4、仨立公司认为鉴定机构鉴定的钢脚并非本公司生产，请求法院对鉴定意见书不予采信。针对仨立公司提出的第2、3项异议，本院依法函告华碧鉴定所对该异议作出书面答复，华碧鉴定所在本院指定的期间内未作答复。另查明，仨立公司于正式生产33KV钢脚和11KV钢脚前先制作样品寄给森多公司。华碧鉴定所在鉴定过程中对涉案钢脚进行现场勘查，森多公司法定代表人钱森在接受该所勘查人员询问时称：“样品送过来不合格，外观合格，性能不合格。实物送过来时，外观也与样品的不一致。自己工厂做过强度试验，发现不合格，一直协商，2017年5月10日左右对方老板来这边一起和客户做试验，抗弯强度不合格。镀锌表面跟现在一样，都是不合格，过来一直没有处理，之前赵总（赵立闯）过来也没有会议记录”。本院认为，仨立公司根据森多公司的要求及图纸，以其自己的设备、技术、劳力及材料为森多公司生产33KV和11KV钢脚，森多公司向仨立公司支付相应价款，双方并签订了《承揽合同》，故森多公司与仨立公司之间形成承揽合同关系，不是买卖合同关系，该承揽合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，仨立公司按照森多公司提供的图纸生产样品并发给森多公司，森多公司检验后同意仨立公司批量进行生产，森多公司付清全部价款，仨立公司也将生产完成的两种钢脚货物交付森多公司。现森多公司以仨立公司生产的两种钢脚不符合合同约定为由要求解除《承揽合同》，并要求仨立公司退还全部合同价款，本案的争议焦点为仨立公司在履行《承揽合同》中是否存在导致合同解除的违约行为。首先，《承揽合同》第四条约定“乙方必须严格按照甲方提供的物料、质量标准进行生产加工。具体标准以样板标准一致”、第六条约定“正式交货的产品的质量、规格、技术参数等其他相关技术质量资料应和样品一致”，仨立公司在正式生产前先制作样品发给森多公司，森多公司对样品检验后认为“样品送过来不合格，外观合格，性能不合格”，因样品是仨立公司进行正式生产及森多公司最终验收的样板，森多公司发现样品不合格应告知仨立公司重新制作样品，但森多公司未提交证据证明其履行了该告知义务并要求仨立公司重新制作样品，且森多公司也未提供仨立公司制作的样品，不能证明涉案成品钢脚与样品不一致，故仨立公司按照其制作的样品生产涉案钢脚符合合同约定。其次，森多公司申请的司法鉴定事项为33KV钢脚和11KV钢脚的尺寸、破坏及拉伸负荷、表面镀锌情况是否符合合同约定，华碧鉴定所仅对钢脚尺寸和表面镀锌情况作出鉴定意见，其中根据现存的成品钢脚依据《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》（GB/T1804-2000）中线性尺寸公差等级（f-m-c-v）的m级作出鉴定结论，鉴定钢脚尺寸不符合图纸尺寸，仨立公司提出异议，本院函告华碧鉴定所对采取m级作为鉴定标准应作出书面答复，因华碧鉴定所逾期未作出答复，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，华碧鉴定所出具的鉴定意见不能作为认定涉案钢脚不合格的根据。综上，森多公司主张仨立公司生产的钢脚不符合合同约定，因证据不足，其诉讼请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告福州森多电器有限公司的诉讼请求。案件受理费4832元减半收取2416元，鉴定费38000元，共计40416元，由原告福州森多电器有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审判员 秦 强二〇一八年十二月二十日书记员 张凯超附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。