广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2071刑初2217号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人银海，男，1983年1月24日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，经商，户籍所在地邵阳县。因赌博于2014年7月4日被中山市公安局处以行政拘留五日。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人翁冰璇，广东国煌律师事务所律师。辩护人邝昕，广东正鸿律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2018〕2109号起诉书指控被告人银海犯诈骗罪，于2018年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员郑文诗出庭支持公诉，银海及其辩护人翁冰璇、邝昕到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2018年3、4月间，被告人银海以有能力疏通关系将被刑事拘留人员变更处理方式为行政处罚为由向他人实施诈骗。具体犯罪事实如下：1.2018年3、4月间，被告人银海以上述理由，在石岐区某棋牌室内，诈骗被害人奉某现金人民币50000元。破案后，银海的家属向某退还人民币20000元，其余赃款未能缴回。2.同年3月28日，被告人银海以上述理由，在石岐区湖滨路壹加壹商场对面马路边，诈骗被害人胡某现金人民币35000元。破案后，赃款未能缴回。公诉人在法庭上宣读或出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人银海诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人银海辩称被害人奉某报称的人民币50000元是借款，该借款作为好处费是奉某单方面的意思，与其承诺帮奉某“捞人”没有关系；事后其也没有故意躲避奉某。其对起诉指控其诈骗被害人胡某的事实不持异议。辩护人提出，被告人银海向被害人奉某所借的人民币50000元是民间借贷，不应认定为诈骗，理由如下：1.涉案借条、谅解书均明确说明该笔款项是借款，若该款是委托银海办事的钱，应出具的是收据而非借据；2.银海没有诈骗奉某的主观故意，奉某让银海打听案情，银海乘机提出借款，符合情理；3.对于该50000元的性质，奉某夫妻与银海双方的说法不一致，不能偏信一方的言辞认定事实。鉴于银海认罪悔罪，没有犯罪前科，是初犯、偶犯，请求对银海从宽处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年3、4月间，被告人银海以有能力疏通关系将被刑事拘留人员变更处理方式为行政处罚为由向他人实施诈骗。具体犯罪事实如下：1.2018年3、4月间，被告人银海以上述理由，在中山市石岐区某棋牌室内，诈骗被害人奉某现金人民币50000元。破案后，银海的家属向某退还人民币20000元。2.2018年3月29日，被告人银海以上述理由，在中山市石岐区湖滨路壹加壹商场对面马路边，诈骗被害人胡某现金人民币35000元。2018年5月21日，公安人员在中山市骏逸公寓酒店某房内将被告人银海抓获，并从银海处扣押人民币6200元。上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审出示、质证的证人王某1、陈某1的证言及辨认笔录，证人兰某、王某2的证言，抓获经过、缴赃经过，扣押笔录、扣押清单、发还清单，身份信息、行政处罚决定书，银海的供述及辨认现场照片等证据证实，足以认定。对于被告人银海诈骗被害人奉某的犯罪事实，另有下列证据予以证实：1.被害人奉某的陈述及辨认笔录，证明2018年3月20日，其妻子王某1经营的棋牌室被公安机关查处，有三名店员被刑事拘留，当时其老乡银海帮忙打听了情况。次日下午，其从银海处获悉公安机关的处理意见，其问银海是否能将被刑事拘留的员工弄出来，银海称有办法，但需要50000元作为人情费送给领导，并承诺将被刑事拘留的员工变更为行政拘留。同年3月23日，经双方商议，其在棋牌室先给银海现金30000元。十五天后，其员工并未释放。同年4月17日，银海称此案必须送到检察院了，他已跟检察官打好招呼，需要20000元疏通关系其员工就不会被批准逮捕，于是其于4月19日在棋牌室给了银海20000元现金。其当时对银海半信半疑，就让银海写了一张借条。后其获悉其员工被逮捕，就打电话叫银海退钱，但无法联系到银海。其对被告人银海作出了辨认。2.被害人王某1的陈述及辨认笔录，证明2018年3月20日，其经营的棋牌室被公安机关查处，三名员工被刑事拘留。同年3月22日，其丈夫奉某接朋友银海的电话称他认识人可以将刑事拘留的人转为行政拘留，但需要50000元打点关系，先支付30000元，其决定委托银海办理此事。次日，其与奉某在棋牌室与银海见面，银海称需要先给钱打点关系，并要求其准备好剩余的20000元等员工释放后就要立马给钱，若未能释放会如数退款，于是奉某将30000元交给银海。十余天后，其员工未能释放，银海保证称三十天之内一定将人放出来。同年4月17日，银海对奉某称没有办法释放其员工，但称他的老板认识检察院院长，可以打点关系让其员工不被批准逮捕，但需要追加20000元的费用。于是当日其夫妻在棋牌室将20000元交给银海。两天后，银海失去联系，之后其员工被批准逮捕。其当时以为银海有能力办妥棋牌室被公安机关查处的事，遂向朋友胡某介绍了银海，并将胡某的35000元转交给了银海。其对被告人银海作出了辨认。3.被害人胡某的陈述及辨认笔录，证明2018年3月28日下午，其参与经营的棋牌室被公安机关查处，王某1对其说她的棋牌室也被公安机关查处，她的朋友银海跟派出所的所长很熟悉，有办法将被抓获的人员捞出来，并劝其给钱让银海疏通关系。后其与银海联系，并将35000元通过“阿丽”转交给王某1，再由王某1转交给银海。其对被告人银海作出了辨认。4.证人陈某1的证言，证明其帮胡某将35000元交给一名女子的经过，其见该女子收到钱后立即将钱交给旁边一名叫“阿海”的男子。5.手机开户资料及通话清单，证明号码为150××××****的手机（从被告人银海处缴获）在案发期间与号码为135××××****的手机（被害人奉某所有）有多次通话记录，最后一次的通话时间为2018年4月23日。6.借条复印件，证明被告人银海于2018年4月19日向被害人奉某出具借条，内容为“今借奉某人民币伍万元整，于2018年4月29日前归还”。7.谅解书、担保书、声明，证明被害人奉某于2018年5月29日与被告人银海的家属达成退款人民币50000元的协议，现奉某已接收人民币20000元，但截至2018年8月30日其未收到剩余退款。奉某曾签署谅解书表示银海向其借了50000元，但奉某陈述称，该谅解书是银海的家属起草打印的，其曾对谅解书上陈述的事实经过提出异议，但银海家属称双方达成退还协议的条件是签署该谅解书，其为拿回被骗的款项而签署该谅解书。8.手机通话录音，主要证明王某1作为中间人介绍银海给胡某办理将人员从刑事拘留转为行政拘留的过程。其中一份录音王某1曾对胡某说：“办案的已经打电话骂他（指银海）了……他们这种人做事都是这样垫钱的，我们那个都是马上拿钱去的，他要马上见钱办事的”；另有一份录音胡某曾在通话中询问银海：“梅姐（指王某1）那个事情她老公没有找你吗”，银海称“我现在就在帮他在搞……他现在就是说他们那三个人刑拘让我帮他改成治安拘留”。9.被告人银海的供述和辩解，其辩称2017年3月份，因奉某的棋牌室被公安机关查处并有人员被抓，奉某请托其帮忙打听消息了解处理情况，数天后其到棋牌室找奉某称棋牌室不能再营业，同时由于其妻子生病急需用钱，其向某借了30000元。奉某给了其30000元并叫其帮忙继续打听涉案人员的处理情况。次日奉某向其表示其若能疏通关系保释涉案人员就不用还其借款，其表态此事能帮则帮，该30000元依然作为借款。同年4月19日，其再次向某借款20000元，并开了50000元的借条。另外，其供称于同年3月29日，其曾从王某1处收取35000元用于帮“香姐”打听公安机关对她的棋牌室被查处一事及疏通关系，其对王某1说该款算是向她的借款，言下之意是若事情办成就不归还该款，若办不成就归还除去开销后剩余的钱。以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人银海无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；违法所得的一切财物，应当责令退赔。银海与被害人奉某达成谅解协议，并退还被害人部分款项，但该协议尚未履行完毕，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控银海犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；建议判处银海有期徒刑一年至二年的量刑幅度基本适当，可予采纳。对于被告人银海诈骗被害人奉某的犯罪事实，经查，相关通话录音及被害人的陈述、证人证言等证据能够印证证实，银海曾向被害人胡某承诺帮忙将被查处员工的处理方式从刑事拘留变更为行政拘留，其自称办理此事的途径是用钱疏通公安机关领导的关系，并以此为由经被害人王某1转交收取了胡某的35000元；上述证据同时证实，银海也曾向某、王某1夫妻承诺帮忙变更公安机关对其员工的处理方式，银海也当庭供认曾答应帮奉某“捞人”。奉某夫妻与胡某同样委托银海帮忙“捞人”，且王某1甚至作为胡某与银海双方的介绍人并将胡某的款项转交给了银海，则银海当场向某收取的款项应同属其以“捞人”为由的诈骗所得，故奉某夫妻的陈述更为合理。另一方面，银海在侦查阶段辩解称其在收取奉某及胡某的款项时都曾表明将该款当成是其借款，从其诈骗胡某的过程来看，其用意是使被害人相信若事情未能办妥其可以退回款项，本质上并非一般的借贷关系。奉某、王某1陈述银海对其夫妻也有相似的退款承诺，与银海实施诈骗的手法相符，故奉某出于怀疑让银海出具借条的说法较为可信，且奉某本人也补充说明了谅解书内容并非其自己所写，故涉案借条、谅解书均不足以认定该50000元属于正常借款。综上，本案证据足以认定银海以虚构事实的方式骗取奉某夫妻的信任，使奉某陷入错误认识而处分财产的犯罪事实。银海及其辩护人的相关辩解、辩护意见缺乏依据，不予采纳。银海归案后的供述明显避重就轻，其认罪、悔罪态度差，且先后对奉某夫妻及胡某实施诈骗，不属于初犯、偶犯，辩护人所提相关意见与事实不符，请求对银海适用缓刑与银海的罪责不适应，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人银海犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月21日起至2020年5月20日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、责令被告人银海退还被害人奉某人民币30000元，退还被害人胡某人民币35000元；被告人银海被扣押的人民币6200元，由扣押单位中山市公安局石岐区分局依法按比例发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡佑亮人民陪审员  何颖珊人民陪审员  余蔚杰二〇一八年十二月十一日书 记 员  梅卓键卜璐