贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3262号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224200010944387。 委托诉讼代理人：周丹，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑德富，男，汉族，1978年4月15日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：顾情会，女，汉族，1975年10月12日出生，住贵州省毕节市七星关区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号：15224201511820078。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张競，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号：15205201311395378。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城公司）因与被上诉人郑德富、顾情会商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告郑德富、顾情会提起诉讼，请求判决：1.被告立即为原告办理并交付毕节市商品综合批发大市场的A26幢4单元2层202号（房号：A26-4-202）商品房转移登记的产权证及有关文书。2.被告以380,192.00元购房本金为基数，按日以已付购房款万分之二支付原告自2016年1月31日至被告实际交付办理商品房转移登记的产权证及有关文书之日止的违约金。3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年6月1日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：XC-ZF-A26-4-202）,约定原告购买被告位于毕节市商品综合××市场××号商品房，价款为380，192.00元，原告足额支付了购房款。《商品房买卖合同》约定被告应于2016年1月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理转移登记的有关文书交付给原告，如在180日内，被告交付办理商品房转移登记的有关文书的按已付房款万分之二承担违约责任；若被告在180个工作日以后仍然不能按约定交付办理商品房转移登记的有关文书，原告不退房，被告应自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交房价款每天万分之二的违约金。 原审被告鑫城公司辩称：1.逾期办证系答辩人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况所致。首先，导致延期办证的原因是政府部门要求将涉案一、二期工程全部建设完毕后一并办理产权登记，导致一期工程的产权证被暂缓办理。其次，二期征地受阻致使二期工程延迟施工，二期工程用地涉及坟墓搬迁，但坟主不予配合，造成工程不能动工。根据合同约定，应当免除上诉人因上述不可抗力事由造成的逾期办证违约责任。2.即使认定答辩人存在违约行为，本案所涉及违约金过高，应当以实际损失为准认定违约金。 原审经审理查明：2015年6月1日，原、被告签订《商品房买卖合同》,约定原告购买被告位于毕节市商品综合××市场××单元××号（房号：A26-4-202）号商品房，价款为380，192.00元，原告于2015年6月15日支付完毕房款。《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定“出卖人承诺于2016年1月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理，（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”原审另查明：涉案房屋于2017年12月8日取得《竣工验收备案表》，于2018年5月9日取得《毕节市商品房备案证明书》，现涉案房屋已具备办理转移登记的条件。 原审认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。现原告依约履行了房款支付等主要合同义务，被告亦应当按照合同约定在2016年6月30日前将办理转移登记的有关文书交付给原告，并根据合同约定的受托义务办理转移登记。被告未按时将办理转移登记的有关文书交付原告违反合同义务，根据合同约定及《中华人民共和国合同法》之规定，应当承担违约责任。鉴于合同约定涉案房屋转移登记由原告委托被告办理，故强制要求被告再将办理转移登记的有关文书交付原告已无实际意义，其承担违反有关文书交付义务的违约金截止到开庭日较为合理。至于被告提出涉案房屋文书的交付延迟系因坟墓拆迁及政府部门将一、二期备案一并进行所导致的抗辩理由，因合同相对性原则确认第三方原因造成当事人一方违约时并不能免除违约方直接责任，且坟墓拆迁及政府部门行政因素亦不属于法定的不可抗力事件，故不能免除被告方的违约责任，对被告的该抗辩主张本院不予支持。关于被告提出的违约金过高要求调整抗辩主张，涉案合同系双方真实意思表示达成，违约金条款合法有效，在被告构成违约时，违约金兼具对原告方的补偿性及对被告的惩罚性，而日万分之二的标准合理，不违反法律规定，被告主张调整的理由缺乏明确法律依据，不予支持。 据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起九十日内办理涉案商品房的不动产权属证书，并将办理好的不动产权属证书交付原告郑德富、顾情会。二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告郑德富、顾情会2016年1月31日起至2018年5月14日（开庭日）的逾期交付办理涉案房屋转移登记的有关文书的违约金人民币63,416.00元。三、驳回原告郑德富、顾情会的其他诉讼请求。案件受理费693.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司负担。 原审宣判后，鑫城公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.按照立法精神，出卖人逾期办证的违约责任是以买受人的实际损失为基础；除居住、使用外，房地产还有融资的功能，逾期办证给买受人造成的损失是基于融资担保贷款不能而发生。被上诉人采取按揭方式购买涉案房屋，即使其取得了不动产权属证书，该证书仍然要留存于银行，不能用于二次融资，故被上诉人并未产生实际损失，且双方约定的违约金过高，应当予以调减；2.双方于2018年11月2日签订了《办证补充协议》，协议第一条将《商品房买卖合同》第二十二条关于上诉人未向被上诉人交付办理房屋转移登记的有关文书应承担的违约责任变更为：由上诉人在被上诉人先行提供有关办证资料的情况下，于2019年2月1日前将需全部办证资料提交不动产登记机关。否则，自被上诉人认可变更的延展期限之日起，上诉人承担日万分之一的违约金。3.涉案房屋于2018年6月15日具备办理产权转移登记的条件，只要被上诉人在补充协议约定的期限内将办理转移登记的相关资料提交给上诉人，上诉人即可向不动产登记机关申请办理房屋转移登记；4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，只有因出卖人原因导致的逾期办证，出卖人才须承担违约责任；同时，只有出卖人自身能够控制的原因才能被认定为“出卖人原因”，如因出卖人意志以外的因素导致逾期办证，则不属于“出卖人原因”。本案中，政府土地行政征收和规划行政执法不作为导致上诉人逾期办证，即便上述事由不能认定为不可抗力事由，亦属于非出卖人原因，出卖人不应承担违约责任。 被上诉人郑德富、顾情会答辩称：1.原审判决上诉人支付答辩人自2016年1月31日起的违约金，认定事实清楚，适用法律正确；但原审仅判决上诉人承担违约责任至一审庭审之日，不符合合同约定，本案违约金应计算至上诉人将办理涉案房屋转移登记的有关文书提交至不动产登记机关并且通知答辩人之日；2.《办证补充协议》非双方自愿协商订立，协议内容不是答辩人的真实意思表示。该协议注明一式两份，但截至上诉人于2018年11月12日向法院提交该协议之前，答辩人从未见过该协议；《办证补充协议》系一式一份并由上诉人持有，协议内容未告知答辩人。本案经原审法院判决后，上诉人的工作人员要求答辩人等业主去签署办理不动产产权证书所需的文件，该补充协议是上诉人故意隐藏在办证资料中，蒙骗答辩人签署的，协议内容系答辩人签字后由上诉人自行填充的，未经双方协商；《办证补充协议》第一条载明：“具体资料由甲方以手机或书面方式告知乙方”，但答辩人从未收到上诉人作出的任何形式的告知。3.本案中，逾期办证违约金属于二答辩人对上诉人的共同债权，但顾情会并未在补充协议上签字。2018年11月9日20时，答辩人等业主与上诉人当面协商处理本案纠纷，上诉人并未提到补充协议，如该协议系答辩人自愿签订，则上诉人当时应当提出。4.如法院认为《办证补充协议》有效，该协议不仅达不到免除上诉人依据《商品房买卖合同》应当承担的逾期办证违约责任的法律效果，而且根据《办证补充协议》第一条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，若上诉人不能在2019年2月1日之前将办证资料提交到不动产登记机关，该期限届满之后，上诉人应当按照已付购房款总额，参照金融机构计收逾期贷款利息的标准支付违约金，即上诉人须另行承担违约责任。5.违约金具有惩罚性的特征，不以非违约方遭受损失为前提；同时，上诉人的违约行为导致答辩人对涉案商品房享有的物权受到限制，给答辩人造成的损失客观存在但难以计算。按照法律规定，在“损失数额难以确定”的情况下，以已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算答辩人的损失（违约金），此与《商品房买卖合同》第二十二条约定的按日支付已支付购房款万分之二的违约金大致相当。上诉人称其违约未给答辩人造成损失，以此主张调减违约金，没有事实依据。 二审中，上诉人提交下列证据： 证据一，《办证补充协议》，证明目的：《办证补充协议》变更了《商品房买卖合同》的相关内容，经变更后的双方权利义务应以补充协议的约定为准，即上诉人须承担违约责任的情形是：上诉人未于2019年2月1日前将办证资料提交到不动产登记机关。证据二，《不动产权属证书》、《商品房备案证明书》，证明目的：涉案房屋具备办理产权转移登记的条件下，上诉人为被上诉人办理房屋转移登记的时间不应计入上诉人的违约责任期间，本案违约责任期间的截止时间应为2018年5月9日。证据三，《借款合同》，证明目的：被上诉人以按揭方式购买案涉房屋，逾期办证不会给被上诉人造成损失，双方约定的违约金应予酌情调减。证据四，七星关区三板桥街道办事处出具的《证明》及七星关区城乡规划局出具的《说明》；证明目的：逾期办证系政府原因导致，属行政不可抗力，上诉人无须承担违约责任。 被上诉人质证认为：1.对证据一的三性不予认可，达不到上诉人的证明目的。该协议非经双方自愿协商签订，不是答辩人的真实意思表示。根据一审判决结果，上诉人应承担的逾期办证违约金可以明确，该补充协议并未免除上诉人根据一审判决应承担的违约金；2.对证据二的三性不持异议，但达不到上诉人的证明目的。上诉人应当于2016年1月30日前为被上诉人办理并交付商品房转移登记有关文书，但至一审庭审前，上诉人均未履行该义务，《商品房备案证明书》并非商品房初始登记，不能等同于上诉人已经履行办理并交付商品房转移登记有关文书的义务，即便上诉人取得该证明书也不具备办理商品房转移登记的条件；另，案涉26栋商品房至今未取得的不动产权证书。因此，上诉人承担违约责任的期间不应截至2018年5月9日，也不应截至原审开庭之日。3.对证据三的三性不持异议，但达不到上诉人的证明目的；合同约定的违约金标准不违反法律规定，依法不应予以调减；不论答辩人采取何种方式支付购房款，均不能免除上诉人的违约责任。4.对证据四的三性不予认可，证明未经经手人及单位负责人签字，不符合法律规定且达不到证明目的；证明记载的内容表明系第三方因素导致办证迟延，根据法律规定，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当承担违约责任。 被上诉人提交以下证据：录音录像资料。证明内容：1.一审判决作出后，答辩人等业主多次前往上诉人处提交办证资料。2018年8月29日，上诉人公司法定代表人明确表示不接受答辩人向其提交办证资料；2.2018年11月9日晚8时许，应上诉人要求，答辩人等业主与其当面协商本案违约事宜，双方未对逾期办证违约金进行协商，客观上说明《办证补充协议》并非经双方协商签署；证明目的：《办证补充协议》不是答辩人的真实意思表示，不能作为本案定案依据。 上诉人质证认为：对录音资料的真实性无异议，但只能证明双方协商交涉办证事宜，交涉过程不能证明被上诉人签订补充协议的意思表示不真实；录像未经上诉人同意，证据来源不合法，不能作为定案证据。 经审查，《办证补充协议》经被上诉人签字捺印，被上诉人虽以协议系其受在欺诈情形下签订，协议内容并非其真实意思表示为由不予认可，但被上诉人主张的受欺诈事实现无有效证据证明，故对协议真实性、合法性予以确认；协议内容涉及房屋办证及违约责任事宜，与本案具有关联性；《商品房备案证明书》，来源合法，可以证明涉案房屋符合已进行商品房备案，但达不到上诉人的证明目的，不予采信；《不动产权属证书》系一期16幢，而本案涉及的是一期26幢，故与本案没有关联性，不予采信；被上诉人对《借款合同》真实性无异议，但涉案房屋是否系以按揭方式购买，与上诉人应否承担逾期办证违约责任，不具有关联性，达不到上诉人的证明目的，不予采信；毕节市七星关规划局出具的《说明》及毕节市三板桥办事处出具的《证明》，仅能反映职能部门拆除违法建筑及处理完毕土地、建筑物、构筑物的征收、补偿和坟茔迁移的时间，达不到上诉人的证明目的，不予采信。 被上诉人提交的录音录像资料，不能证明《办证补充协议》未经双方自愿协商，达不到被上诉人的证明目的，不予采信。 经审理查明：2018年11月2日，甲方暨上诉人与乙方暨被上诉人签订《办证补充协议》，协议载明：“在合同约定的办证期间，《不动产登记暂行条例》颁布施行，实行土地使用证和房屋所有权证“合二为一”办理，办证条件发生了变化。为便于乙方依法取得新的不动产权属转移（分户）登记证书，甲乙双方就合同项下的房屋产权登记达成补充协议。第一条：乙方只关注合同项下房屋不动产权属转移登记证书的办理，不再论及商品房初始登记的取得和相关文书的交付。乙方于2018年11月2日提交资料予甲方，甲方于2019年2月1日前将办证资料提交到不动产登记部门，即视为甲方已履行了相应的办证义务。因登记部门超过法定期限导致不动产登记证书迟延取得的，甲方不担责。否则，甲方应按日万分之一支付被上诉人逾期办证违约金……”。二审认定的其余事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：本案被上诉人依据《商品房买卖合同》第二十二条，以上诉人未能在合同约定的期限内向其交付办理商品房转移登记的有关文书为由，向上诉人主张逾期办证违约责任。《商品房买卖合同》第二十二条载明：出卖人承诺于2016年1月30日前，取得案涉商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付买受人。期限届满180日以后，出卖人仍不能交付有关文书的，其自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。 针对被上诉人提出的逾期办证违约责任主张，上诉人主要以政府行为构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当酌情减轻或者免除违约责任进行抗辩。本院审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，对上诉人提出的因不可抗力事由导致其迟延履行合同义务、违约责任应予酌情减免的上诉意见，不予采信。 根据本院查明的事实，一审判决作出后，双方当事人于2018年11月2日签订《办证补充协议》，依据协议约定，被上诉人不再追究上诉人取得商品房初始登记以及交付办理商品房转移登记的相关文书的时间；上诉人收到被上诉人交付的应由买受人提交的办证所需资料后，于2019年2月1日前将完整的办证资料提交到不动产登记机关，即视为上诉人履行了协助办证义务；因上诉人原因导致被上诉人迟延取得不动产登记证书，上诉人以已付购房款为基数，按日万分之一的标准支付逾期办证违约金。上述内容实质上变更了双方在《商品房买卖合同》中已明确约定的出卖人履行协助办证义务的具体方式、履行期限及其违约责任等内容，双方变更合同内容的行为符合合同法第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同”之规定。对于上诉人提出的应当依据补充协议认定双方权利义务的上诉意见，被上诉人以该协议系在受欺诈情形下签订，协议内容违反其真实意思表示为由，对协议内容不予认可。本院经审查认为，补充协议经被上诉人签字捺印，在其主张的受欺诈事实缺乏有效证据证明的情况下，本院只能认定补充协议系被上诉人的真实意思表示。协议相关内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力，应当作为认定双方权利义务的依据。依据补充协议，上诉人应当履行的协助办证义务尚在履行期限内，被上诉人诉请判令上诉人为其办理并向其交付房屋权属证书，缺乏事实依据；同理，履行期限尚未届满，则逾期办证的事实不能成立，被上诉人亦不得主张上诉人承担逾期办证违约责任。据此，上诉人依据《办证补充协议》提出的不应承担违约责任的上诉理由成立，予以采纳。 综上，上诉人鑫城公司的上诉请求成立，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2170号民事判决； 二、驳回被上诉人郑德富、顾情会的诉讼请求。 一审案件受理费693元，二审案件受理费1386元，共计2079元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 王 云 二〇一八年十二月二十八日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷