广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤02刑终319号原公诉机关广东省南雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭海辉，男，汉族，1981年8月9日出生于广东省南雄市，初中文化，户籍地广东省南雄市。2017年3月22日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年五个月。2017年10月31日因本案被逮捕。现羁押于南雄市看守所。辩护人邱海平，广东盈隆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨泽兵，男，汉族，1970年11月6日出生于广东省南雄市，初中文化，户籍地广东省南雄市，住广东省南雄市。2016年12月14日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。辩护人张育华，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢开兵，男，汉族，1982年6月4日出生于广东省南雄市，中专文化，户籍地广东省南雄市，住广东省南雄市。2001年7月16日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金4000元，2004年4月14日刑满释放。2016年12月14日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。辩护人刘志刚，广东众同信律师事务所律师。广东省南雄市人民法院审理广东省南雄市人民检察院指控原审被告人杨泽兵、谢开兵、彭海辉犯非法采矿罪一案，于2017年11月8日作出（2017）粤0282刑初67号刑事判决，宣判后，原审被告人杨泽兵、谢开兵、彭海辉均不服，提起上诉，本院于2017年12月22日作出（2017）粤02刑终399号刑事裁定：撤销原判，发回重审。南雄市人民法院于2018年10月29日作出（2018）粤0282刑初3号刑事判决，宣判后，原审被告人杨泽兵、谢开兵、彭海辉仍不服，再次提起上诉，本院于2018年11月26日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2014年5月30日，李某3（另案处理）与钟某共同申请注册成立了南雄市鸿淼污水治理服务有限公司（下面简称“鸿淼公司”），李某3占公司45%的股份，钟某占55%的股份。由于李某3是公务员，所以当时登记时以其妻子许某的名义登记，但实际是李某3在经营管理。2014年10月12日，被告人杨泽兵新增为鸿淼公司股东，并于2014年10月16日任鸿淼公司执行董事（法定代表人），2015年2月8日，被告人彭海辉通过李某3的介绍新增为鸿淼公司股东，任公司监事。与此同时，公司股东钟某和许某将自己的公司股份转让给彭海辉。2014年12月26日，杨泽兵在李某3的参与下以鸿淼公司法人代表身份与帽子峰镇人民政府签订帽子峰镇稀土矿遗址《污水氨氮专项治理服务协议》。随后，杨泽兵伙同被告人谢开兵、彭海辉等人假借环保治污之名，在未取得采矿许可证的情形下，在帽子峰镇、澜河镇两地原稀土矿遗址氨氮污水治理点进行非法开采稀土矿。2015年1月，谢开兵接受李某3的安排，主要负责跟踪帽子峰镇政府签订的污水治理合同、协调工地施工事宜和安全生产监督工作。同年5月，李某3安排其到南雄市帽子峰富竹坑治理点负责看管矿渣，与帽子峰镇政府工作人员交接矿渣。到2016年9月止，谢开兵从帽子峰富竹坑治理点共交约900包矿渣到帽子峰镇政府。期间，谢开兵明知帽子峰镇污水治理工地假借治污之名，实为非法采矿。2015年3月，彭海辉由邱某（在逃）安排其到南雄市澜河镇氨氮污水治理点做事，负责工地的日常管理以及监工、对厨房采购进行登记、将提炼出来的稀土数量上报给邱某。期间，彭海辉明知澜河镇污水治理工地假借治污之名，实为非法采矿。2017年3月20日，经广东省国土资源厅鉴定：非法开采南雄市帽子峰富竹村稀土矿造成矿产资源破坏价值人民币6712.24万元；非法开采南雄市澜河白云村犁壁坑稀土矿造成矿产资源破坏价值人民币1178.21万元。原判认定上述事实，有企业机读档案登记资料、企业机读档案变更登记资料、营业执照及南雄市鸿淼污水治理服务有限公司章程、股权转让合同、会议决议、任免职书、南雄市帽子峰镇富竹村委会富竹坑村小组村民关于村农田污染治理的请求报告及南雄市帽子峰镇人民政府关于要求进行农田污染治理的报告、南雄市澜河镇葛坪村何黄地村山林和农田污染治理的请求报告和南雄市发展和改革局关于南雄市澜河镇稀土矿遗址修复工程项目建议书的批复、《污水氨氮专项治理服务协议》、澜河镇人民政府稀土矿遗址修复工程（氨氮污水治理工程）项目的征地协助通知、南雄市澜河镇稀土矿遗址修复工程（一期）施工招标资格评审结果及中标公示，广东华力建设工程有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、开户许可证，南雄市澜河镇稀土矿遗址修复工程（一期）施工合同、工程安全生产合同、建设工程监理合同、广州市海珠羊城环保有限公司委托书、韶关市环境监测中心站监测报告及核工业二九〇研究所检验报告、“南雄市稀土偷采投诉事件”现场踏勘后的专家意见、核工业二九〇研究所出具的关于非法开采广东省帽子峰镇富竹村和澜河镇白云村犁壁坑稀土矿资源储量监测报告、广东省国土资源厅关于非法开采南雄市帽子峰镇富竹村和澜河镇白云村犁壁坑稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，南雄市帽子峰镇、澜河镇、国土局证明及核工业二九〇研究所情况说明，搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、户籍证明、常住人口信息、上网追逃人员登记表、到案经过、刑事判决书和释放证明等书证、物证，现场勘验笔录及照片、辨认笔录、指认现场照片，证人钟某、李某1、陈某1、彭某、肖某、朱某、徐某1、沈某1、沈某2、沈某3、谭某、周某、丘某、郭某、曾某1、黄某1、徐某2、刘某1、尹某、张某、黄某2、李某2、黄某3、陈某2、何某、刘某2的证言，被告人杨泽兵、谢开兵、彭海辉及同案人李某3的供述等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人杨泽兵、谢开兵、彭海辉无视国家法律，违反矿产资源法的规定，伙同他人在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人彭海辉原犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以前，发现还有漏罪没有判决，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项的规定,作出如下判决：一、被告人彭海辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万五千元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月;数罪并罚,决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人杨泽兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。三、被告人谢开兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币四万元。四、南雄市公安局扣押未随案移送的下列涉案物品：1550包疑似稀土矿（63213公斤）、8.005吨疑似稀土矿、1台弘泰交流工频柴油发电机组150GF、1台斯太特交流工频柴油发电机GF-300、1台风神牌活塞式空气压缩机、2台压滤机（1旧1新）、1台金龙压滤机、1台MAGNP***发电机（新机）、1台可移动钻机（旧机）。予以没收，由南雄市公安局依法处理。五、南雄市公安局扣押未随案移送的涉案的南雄农信社银行卡1张（卡号62×××32，持有人：李某1），由南雄市公安局依法处理。宣判后，上诉人彭海辉及其辩护人提出：1、彭海辉只参加了澜河镇丘背山治理点的工作，现无证据证实该处矿产资源破坏情况，故不应认定彭海辉构成非法采矿罪。2、即便彭海辉认罪，也应考虑其参与犯罪时间短、在共同犯罪中系从犯、归案后一直稳定供述罪行，应予以减轻处罚。上诉人杨泽兵及其辩护人提出：1、由于无法查清南雄市帽子峰镇及澜河镇两地非法采矿行为造成的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值，应根据疑罪从无原则认定杨泽兵不构成非法采矿罪，对其非法采矿行为可以给予行政处罚。2、杨泽兵没有实际参与非法采矿行为，不能仅因其到过非法采矿现场就认定其构成非法采矿罪。3、治污过程中施工人员是江西人，他们涉嫌非法采矿，但是公安机关没有对他们采取侦查行为，违反证据规则。综上，请求二审法院撤销原判，宣告杨泽兵无罪。上诉人谢开兵及其辩护人提出：1、本案证据不能证实谢开兵具有伙同他人非法采矿的主观故意，也无法认定涉案矿产品或造成矿产资源破坏的价值。2、谢开兵的主要工作是陪同政府工作人员检查监督治污行为，并没有协助他人非法采矿。综上，请求二审法院查明事实改判谢开兵不构成非法采矿罪。经审理查明，原判认定上诉人彭海辉、杨泽兵、谢开兵犯非法采矿罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人彭海辉、杨泽兵、谢开兵及辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：（一）关于上诉人不构成非法采矿罪的意见1、核工业二九〇研究所对帽子峰镇1处和澜河镇2处非法采矿点进行现场踏勘后认为现场工艺与稀土开采一致，且与立项和审批内容不符；现场勘查和精矿鉴定报告证实在帽子峰镇富竹坑、澜河镇白云村犁壁坑非法开采稀土矿现场从浸矿液体池、高位池和管网水质样分析结果可以看出，其所用溶浸济为硫酸铵达到甚至超出离子吸附型稀土矿原地浸出溶浸液硫酸铵的要求浓度；从集液沟或导流孔和各类沉淀池水质样分析结果可以看出，其中硫酸根离子和铵根离子含量也很高；现场压滤机下采取的乳白色疑似稀土精矿为碳酸稀土氧化物精矿；上述证据证实帽子峰富竹坑和澜河白云犁壁坑存在非法采矿行为。证人黄某1证实谢开兵、彭海辉在丘背山运出过“矿渣”，谢开兵供认在丘背山上交过“矿渣”，彭海辉供认其将丘背山提炼的稀土矿上报给邱某，上述证据相互印证，足以证实丘背山也存在非法采矿的事实。2、鸿淼公司与帽子峰镇政府签订的《污水氨氮专项治理服务协议》及以挂靠广东华力公司为名与澜河镇政府签订的《稀土矿遗址修复工程（一期）施工合同》均是杨泽兵、彭海辉、谢开兵等人掩人耳目的手段。澜河镇稀土矿遗址修复工程（一期）是2016年7月29日由南雄市澜河镇政府通过公开招投标由广东华力建设工程有限公司中标的，包括澜河村委会丘背山、葛坪村委会黄地坳、白云村委会犁壁坑三处地点，澜河镇政府与华力公司签订了施工合同。该工程的内容是挖淤泥、流沙，安装UPVC管、安装潜水泵、栽植乔木，并未提及如何对污水进行处理，华力公司的经营范围也主要是建筑安装类不包括污水治理。现无证据证实华力公司委托鸿淼公司进行施工，故鸿淼公司挂靠在华力公司名下进行污水治理及施工无事实依据。3、《污水氨氮专项治理服务协议》及证人徐某1、沈某1等证言均证实杨泽兵以鸿淼公司法定代表人的身份与镇政府签订合同，对此杨泽兵亦供认不讳，证人李某1证实其在上班期间发现了鸿淼公司通过治污提炼稀土矿，并证实杨泽兵安排其工作、为其发放工资、提供资金为工人买菜和生活用品，同案人彭海辉指证杨泽兵指挥其上工地、谢开兵亦供认向杨泽兵汇报所有关于工地的工作，所提杨泽兵未参与非法采矿行为的辩解辩护意见不能成立，不予采纳。4、谢开兵在刑事立案前接受调查时自认给工人发工资，工人曾某2、赖某、蓝某、谢某均证实谢开兵对他们分配工作和发放工资，证人沈某2、沈某3、曾某1等证实谢开兵是帽子峰、澜河治污工程点负责人，故所提谢开兵无非法采矿的主观故意、未参与非法采矿的辩解辩护意见不能成立，不予采纳。5、证人朱某、徐某1、沈某3证实富竹坑2015年1月开始施工、2015年5、6月开始上交“矿渣”，证人曾某1、黄某1证实澜河镇白云犁壁坑、丘背山在2015年即有谢开兵、彭海辉施工并交付“矿渣”，杨泽兵亦供认拿了3万元给彭海辉用于支付帽子峰治理点的材料费及人工支出，彭海辉亦供认与谢开兵去过帽子峰工地，故所提彭海辉只参与了澜河丘背山治理点的辩解辩护意见与证据证明的事实不符，不予采纳。6、根据广东省国土资源厅粤国土资非采鉴字[2017]15、16号鉴定结论及南雄市国土资源局关于非法开采富竹坑、犁壁坑稀土矿资源储量检测报告，结合本案非法采矿持续的时间、查获的矿产品数量，足以认定本案非法采矿情节特别严重。综上，上诉人彭海辉、杨泽兵、谢开兵均已构成非法采矿罪，且情节特别严重，所提三人不构成非法采矿罪的意见与查明的事实不符，不予采纳。（二）关于彭海辉量刑过重的意见原判在综合考量彭海辉的犯罪事实及量刑情节，在法定幅度内对其依法量刑，并无不当，所提彭海辉在共同犯罪中是从犯、原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。（三）关于公安机关没有对其他施工人员采取侦查行为违反证据规则的意见经查，根据上网追逃人员登记表，南雄市公安局已于2016年12月12日对蓝某、曾某2、谢某、罗某，12月19日对邱某、杨某办理网上追逃，所提该意见无事实依据，不予采纳。本院认为，上诉人彭海辉、杨泽兵、谢开兵无视国家法律，违反矿产资源法的规定，伙同他人在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪，且情节特别严重。彭海辉原犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以前，发现还有漏罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 林 兵审判员 张少雄审判员 戴 磊二〇一八年十二月二十八日书记员 叶 茂附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。