四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川08民终1278号 上诉人（原审原告）：蒲清辉，男，汉族，生于1974年6月28日，住广元市利州区。 委托诉讼代理人：李成麟，四川中玉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，四川中玉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元志诚通讯有限公司。住所地：广元市利州区新华街**************。 法定代表人：吴海蓉，董事长。 委托诉讼代理人：雒缨，四川同方正律师事务所广元分所律师。 上诉人蒲清辉因与被上诉人广元志诚通讯有限公司（以下简称志诚公司）产品销售者责任纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日受理后，依法组成合议庭于2018年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人蒲清辉及其委托诉讼代理人李成麟、张健、被上诉人志诚公司委托诉讼代理人雒缨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒲清辉上诉请求：撤销原判，支持其诉讼请求。事实和理由：被上诉人在销售时并未说明“防水功能”的具体标准；上诉人在使用过程中不慎落入水中，但并未达到其宣传的防水效果。被上诉人在销售过程中存在销售欺诈行为，应当按照消费者权益保护法规定对上诉人三倍赔偿。 志诚公司辩称，涉案产品在销售过程中，志诚公司是按其官方网站宣传内容如实宣传，并不存在过度宣传，更不存在销售欺诈行为。请求驳回上诉，维持原判。 蒲清辉向一审法院起诉请求：判令志诚公司按其购买手机价款8888元进行三倍赔偿，共计人民币26664元。、 一审法院审理查明：2017年11月28日，蒲清辉在志诚公司营业处选购手机，志诚公司销售人员向其推荐IphoneX苹果手机，当场向蒲清辉宣传该款手机的独特功能及使用操作方法，蒲清辉对其中的防水宣传表示关注，当即交付8888元购买IphoneX苹果手机一部。在使用过程中，2018年5月6日中午12:40蒲清辉向志诚公司工作人员反映手机不能正常使用，下午再次向工作人员反映手机存在质量问题和宣传问题，并陈述自己在泸沽湖游玩时不小心跌倒，手机在浅滩落过水。2018年5月8日向志诚公司提交手机，要求更换新手机或者按照法律赔偿。在志诚公司修理时发现手机已经拆开过和里面有水，认为属蒲清辉人为损坏不属于更换和保修范围，双方发生争议。蒲清辉向消费者协会投诉，消费者协会组织多次调解未果。 一审法院认为：蒲清辉以志诚公司产品销售侵权提起诉讼，提出志诚公司在从事产品销售过程中，提供虚假宣传，误使自己不能正确判断，从而购买该产品并使用，在使用过程中，致使自己财产损害，志诚公司在销售过程中存在欺诈行为，应当承担责任，并按照《消费者权益保护法》的规定三倍赔偿。志诚公司抗辩提出自己从事产品的销售宣传完全是按照产品官方网站的内容进行的既没有扩大也不是虚假宣传，不存在欺诈行为，对该产品的防水功能也是按照官方网站的内容宣传的，手机防水必须在官方网站公布的条件下才能得到保证，而蒲清辉不如实提供该产品落水的真实情况，并自行拆开手机，致使该产品受损，存在人为因素，不属于该产品保修或者调换范围，我方多次协调其均不同意，志诚公司在该产品销售服务过程中并无过错，不应承担责任。 一、蒲清辉手机落水是否在该产品宣传的防水功能范围内的问题。 通过庭审查明，蒲清辉购买产品时，志诚公司对产品的功能宣传中确有IphoneX产品防水功能的宣传并在蒲清辉使用手机涉水后承认有防水宣传。但志诚公司只承认按照官方网站的介绍来推介该产品IphoneX，只能防IphoneX介绍范围内的深度以及相应的条件都具备时才能防水即IP67级防水。 2018年5月6日蒲清辉在外游玩时，手机落水，蒲清辉所举证据不能证明属于IphoneX手机IP67级防水条件下落水的，本院认为，蒲清辉手机在使用过程中落水，致使该手机进水无法正常使用，该手机进水属于产品缺陷，但因其不能证明是在IP67级条件下落水的，不能认定该产品损害责任是由销售者侵权行为引起。 二、蒲清辉手机落水后是否拆解过的问题。 志诚公司抗辩蒲清辉将手机交由志诚公司指定的维修点维修时，发现该手机已经拆解过，蒲清辉以此指控志诚公司卖的是翻新机或者二手机，蒲清辉对购买该手机时存在质量是否有问题并未当场提出质疑，而是通过正常程序检查、拆封、验收、签字确认，买卖行为完成。按照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定认定该产品合格。在手机落水后无法正常使用，维修人员提出该手机已经拆解，蒲清辉对该手机在本次维修前未拆解也未提供相应证据证明，致使该手机损害责任，无法判断由志诚公司的销售缺陷产品导致，不能形成手机损害后果与销售者销售问题产品之间的因果关系，本案中，蒲清辉的手机损害后果不是推定为单独因为志诚公司的销售侵权责任产生，而是同时存在其自身的原因。 综上所述，蒲清辉对购买志诚公司销售的IphoneX手机是否存在产品缺陷未提交证据证明，对该手机落水是否符合IP67级防水条件未提供任何证据支持，对志诚公司抗辩的手机在落水后维修时发现该手机已经拆解过的理由未提出反驳证据证明。蒲清辉作为本案的证明主体对待证事实负有举证责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”应由蒲清辉自行承担不利的法律后果。在蒲清辉举证不能的情况下，要求志诚公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》赔偿三倍的损失，该诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决驳回蒲清辉的诉讼请求。 二审中，蒲清辉提交两份录音视频，内容为手机发生故障后其在消费者协会调解时与志诚公司工作人员的谈话录音。拟证实志诚公司销售人员存在夸大宣传的事实，是志诚公司工作人员私自拆开手机，导致该手机不符合“三包”条件，不能享受“三包”服务，故志诚公司应当承担责任。志诚公司质证认为这部分证据并非新证据，且在调解过程中的内容不应作为对志诚公司不利证据采信。 经庭审核实，视频1中消协工作人员陈述的跟本案有关的事实主要是：该款手机还在“三包”期内，手机出现任何问题都应在苹果手机的售后部门处理，但这部手机是在4S店拆机的。视频2、3中，志诚公司销售人员认可确实是上诉人将手机拿到4S店，由店长拆机后进行了进水处理，没有到苹果手机的售后部门去。这部分事实是志诚公司工作人员在事后对手机维修经过这一客观事实的陈述，并未涉及作出对志诚公司不利事实的妥协。对这部分事实，本院予以确认。 一审中，志诚公司提交的关于IP67级防水资料说明载明，IP67是手机行业的一个防护安全级别，是指一个界面对液态或固态微粒的防护能力。IP67后第一位数字是固态防护等级，第二个数字是液体防护等级。数字越大，表示它的防护能力越强。其中“7”指“防短时浸泡常温常压下，当外壳暂时浸泡在1M深的水里将不会造成有害影响”。 其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于志诚公司在销售过程中是否存在销售欺诈行为，是否应当赔偿蒲清辉的损失。就是否存在销售欺诈行为，双方当事人的争议主要在于志诚公司在销售过程中是否存在过度、夸大宣传的事实。所谓欺诈，是指故意掩盖事实真相，误导对方基于错误认识而上当受骗。本案中，上诉人蒲清辉在一审中也认可志诚公司销售人员在销售过程中对涉案产品进行宣传时，介绍该款手机具有IP67级防水功能。蒲清辉以一审提交的录音证据主张志诚公司销售人员在宣传该款手机时以朋友圈内的视频对其夸大宣传，致其作出错误判断，构成销售欺诈，但该证据中录音对象并未得到确认，其二审提交的录音证据中“严某”也未对该事实予以认可，其主张志诚公司具有欺诈尚证据不足。案涉手机发生故障后，上诉人找到被上诉人要求处理时，被上诉人工作人员明知自己不具备维修资质，却擅自拆开手机，明显具有过错。志诚公司主张其在销售过程中对涉案手机的防水功能是严格按照苹果手机官网宣传内容进行宣传，IP67级其实质是对被上诉人所销售产品自己可能承担责任的部分免除，则其依法应当承担对这部分免除其责任和义务条款明确具体的解释说明义务，但其并无证据证实在销售过程中，就IP67级的具体含义、注意事项等核心信息已向消费者进行了如实告知，其提交的说明资料亦非来自苹果手机官网。蒲清辉以志诚公司存在销售欺诈为由主张三倍赔偿缺乏事实依据，本院不予支持。志诚公司因其过错，应当承担向上诉人蒲清辉承担更换同品牌、同型号、同款手机一部的民事责任。 综上，一审判决部分事实认定错误，本院根据二审查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3081号民事判决； 二、广元志诚通讯有限公司在本判决生效之日起十日内向蒲清辉更换IphoneX同品牌、同型号、同款手机一部； 三、驳回蒲清辉的其他诉讼请求。 一审案件受理费233元，由广元志诚通讯有限公司承担80元，蒲清辉负担153元。二审案件受理费466.60元，由广元志诚通讯有限公司承担160元，蒲清辉承担306.60元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  李开彦 二〇一八年十二月十日 书记员  王梦琪