黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民再468号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阴法斌，男，1949年11月5日出生，汉族，佳木斯市商务局退休干部，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘勇，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江鼎业房地产开发有限公司，住所地佳木斯市前进区光华社区。法定代表人：杨学明，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙振明，黑龙江孙振明律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺德君，黑龙江孙振明律师事务所律师。再审申请人阴法斌因与被申请人黑龙江鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业公司)民间借贷纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院(2017)黑08民终661号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月3日作出（2018）黑民申1644号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人阴法斌及其委托诉讼代理人刘勇，被申请人鼎业公司的委托诉讼代理人孙振明、贺德君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阴法斌申请再审称，（一）“黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部”（以下简称桦川水木年华项目部）是鼎业公司设立的，徐舟系该项目部的负责人，因此桦川水木年华项目部实施的借贷行为应视为职务行为，后果应由鼎业公司承担；（二）《桦川水木年华项目财务审计说明》及附后的《欠款明细》是鼎业公司作出的，徐舟也予以确认，差异是单位“元”及“万元”导致的，不是额度不符，故上述两份证据应予采纳；（三）阴法斌在一、二审时均申请法院调取鼎业公司持有的桦川水木年华项目部的财务账册及该项目部的审计结论，但法院均未予调取；原审法院认为应由阴法斌证实借款的用途加重阴法斌的举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定，申请再审本案。鼎业公司答辩称，阴法斌主张的债权系其与徐晓波个人之间的债务，与鼎业公司无关，对此有阴法斌在法院立案阶段提交的阴法斌与徐晓波签订的《借款合同》为依据，该《借款合同》中没有鼎业公司的公章及法定代表人签名；从合同履行看，是阴秀兰将47万元汇入徐舟个人账户，而并未汇入桦川水木年华项目部的账号内；阴法斌提交的《借据》、《收条》中没有记载出借人的名称，无法证实该款用于“桦川水木年华”工程中，且《借据》、《收条》中加盖的桦川水木年华项目部的印章是徐舟私刻的；徐舟与鼎业公司就“桦川水木年华”项目至今未结算，阴法斌提交的“欠亲属朋友借款”明细只有徐舟签名，无鼎业公司盖章，且数字与《桦川水木年华项目财务审计说明》不一致，故原审法院未予采纳是正确的；阴法斌陈述的借款过程与徐舟证词不一致，因此本案存在阴法斌将徐晓波个人借款转嫁给鼎业公司的事实。综上，请求驳回阴法斌的再审申请，维持原审法院判决。阴法斌向一审法院起诉请求：鼎业公司偿还借款本金50万元及利息（自2014年1月6日起按月利率2分计算至借款还清之日止）；案件受理费、保全费由鼎业公司负担。一审法院认定事实：“桦川水木年华”住宅小区项目实际为徐舟个人自筹资金开发，在其不具备开发资质的情况下，挂靠到鼎业公司的名下。2013年11月6日，徐舟以工程建设为由通过其父亲徐晓波向阴法斌借款50万元，阴法斌指示其妹妹阴秀兰向徐舟转款47万元，徐舟、徐晓波为阴法斌出具《借款合同》、《借据》各1份，约定借款金额50万元，借款期限2个月，借款利率3%,按月结息,先支付利息3万元,到期支付本金50万元，徐晓波、徐舟在借款人处签字，徐舟在借款人处加盖桦川水木年华项目部印章。后因徐舟拖欠工程款、人工费等诸多原因导致群众上访不断，经佳木斯市桦川县人民政府研究决定“桦川水木年华”项目由鼎业公司接管继续开发，为此，2015年6月16日，徐舟与鼎业公司签订《桦川水木年华项目财务审计说明》1份，明确约定开发的利润用于归还该项目所欠的款项。现鼎业公司已正式接管“桦川水木年华”项目。截至诉讼前，阴法斌借款本金47万元及利息尚未得到偿还。一审法院判决：驳回阴法斌的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，合计7420元，由阴法斌负担。阴法斌不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判鼎业公司归还欠款人民币50万元及该欠款自2014年1月6日至归还时止的利息，判令鼎业公司承担一审、二审诉讼费用。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由于《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条都对挂靠这种行为予以了明确的禁止，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效”。根据以上规定，徐舟的桦川水木年华项目部与鼎业公司的这种纯粹资质利用挂靠关系是被法律禁止的，而由于这种挂靠行为依照《中华人民共和国合同法》被认定无效后，挂靠双方的民事责任应待财务审计后，再确定各自承担相应的民事责任。阴法斌出示的审计明细，鼎业公司未在明细中盖章，该明细也未得到鼎业公司的追认，佳木斯仲裁委员会2017年3月23日出具的(2014)佳仲裁字第08号裁决书中对徐舟与鼎业公司就“桦川水木年华”项目至今未达成最后决算的事实予以确认。二审审理期间阴法斌没有提交一审判决认定本案事实不属实的相关证据，故阴法斌上诉请求不予支持。综上，阴法斌借给徐舟人民币50万元，而阴法斌主张鼎业公司承担偿还该借款民事责任的诉讼请求，无事实与法律依据。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8800元，由阴法斌负担。本院再审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为鼎业公司是否应承担偿还阴法斌欠款的责任。从一、二审判决及本院再审查明的事实看，案外人徐舟系挂靠鼎业公司，借用鼎业公司的资质从事“桦川水木年华”项目的工程建设，因徐舟在施工过程中向阴法斌借款，形成本案纠纷。本院认为鼎业公司应承担还款责任，理由如下：1.阴法斌为证实其系与鼎业公司形成的借贷关系，提交了鼎业公司为徐舟出具的授权委托书，及盖有桦川水木年华项目部印章的《借据》、《收条》，上述证据足以使阴法斌有理由相信徐舟具有代理权，可以代表鼎业公司从事借款行为，因此，徐舟向阴法斌借款的行为构成表见代理，鼎业公司应当承担还款责任。鼎业公司认为阴法斌与徐晓波、徐舟签订的《借款合同》中没有桦川水木年华项目部的公章，所以其不应承担责任，但如上论述，阴法斌提交的《借据》、《收条》中均加盖了桦川水木年华项目部印章，所以鼎业公司此项理由不能成立；2.鼎业公司称2013年8月8日已将徐舟手中的桦川水木年华项目部等印章收回，徐舟在此之后使用的印章均是其私刻的，因2013年8月后徐舟仍在建设“桦川水木年华”工程，鼎业公司并未解除与徐舟之间的代理关系，且桦川水木年华项目部印章是否为私刻的，对于相对人阴法斌来讲并不知情，故鼎业公司以徐舟所持印章系私刻的，从而拒绝承担还款责任的抗辩理由亦不能成立；3.佳木斯新第一建筑工程有限责任公司另案起诉鼎业公司建设工程合同纠纷一案，佳木斯市中级人民法院作出（2014）佳民初字第15号民事判决中认定“徐舟所为的法律后果应由鼎业公司承担”后，鼎业公司在上诉时并未对此提出异议，且该判决已被本院（2015）黑民终字第29号生效判决所维持，因此鼎业公司应对本案徐舟的借款行为承担责任。关于鼎业公司提出案涉借款并未用于工程建设的问题。徐舟在原一审法院出庭作证时认可案涉借款用于“桦川水木年华”工程；2015年6月16日鼎业公司与徐舟签订的《桦川水木年华项目财务审计说明》第3项写明该项目外欠“徐玉娟借款本金、利息960万元和其他借款317万元”，第4项写明“该项目负债3274万元，详见后页附表”，而审计说明附表中亦有“欠小贷及朋友本金1185万+317万元”的字样，此两份证据又与徐舟所列“欠亲属朋友借款”明细相印证，可以证实本案借款包含在317万元中；虽鼎业公司认为徐舟所列“欠亲属朋友借款”明细无鼎业公司签字，但该证据与上述证据能够形成证据链条证实徐舟向阴法斌所借款项已用于工程建设，故鼎业公司的此项抗辩理由本院不予支持。关于鼎业公司提出案涉借款系阴法斌与案外人徐晓波之间的借贷关系问题。徐晓波作为共同欠款人，在《借据》中签字，其亦应承担还款责任，但本案系共同债务，各债务人负有清偿全部债务的义务，债权人可以选择部分债务人清偿债务，故阴法斌仅起诉鼎业公司要求偿还借款于法有据，本院予以支持。关于本案借款数额问题。虽然阴法斌提交的《借据》、《收条》中体现的借款数额为50万元，但阴法斌实际向徐舟汇款47万元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案鼎业公司应给付阴法斌的欠款数额为47万元。因《借据》中体现借款期限为2013年1月6日至2014年1月6日，故可以确定双方约定的利率为月息3分。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故本案鼎业公司应自2013年1月7日起按年利率24%给付阴法斌利息。综上所述，阴法斌的再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销佳木斯市中级人民法(2017)黑08民终661号民事判决及佳木斯市前进区人民法院（2016）黑0804民初627号民事判决；二、黑龙江鼎业房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内给付阴法斌欠款47万元及相应的利息（利息按照年利率24%,自2013年1月7日起计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元、二审案件受理费8800元、保全费3020元，由鼎业公司负担15,246.80元，由阴法斌负担973.20元。本判决为终审判决。审判长  单一琦审判员  娄威巍审判员  冯 涛二〇一八年十二月十三日书记员  何莉萍