广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0604民初5082号原告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街38群商住楼**。统一社会信用代码911400007159997781。法定代表人：郭长林。委托诉讼代理人：赵志娟，广东立复律师事务所律师。被告：佛山市禅城区南庄镇吉利集团有限公司，住所，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇吉利社会信用代码91440604719372390P。原告国基建设集团有限公司诉被告佛山市禅城区南庄镇吉利集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案后，适用简易程序,于2018年4月2日第一次公开开庭审理。原告于诉讼中申请司法鉴定，本院经审查后予以准许。该案于2018年11月30日第二次公开开庭审理。两次开庭各方当事人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求(变更后）：1.判令被告立即支付原告工程款5173595.09元及逾期付款利息371648.39元(利息以5173595.09元为本金，按中国人民银行同期贷款年利率4.75％，从2016年7月2日起计算至实际清偿之日止，暂计至2018年1月5日，暂计为371648.39元)；2.判令被告立即支付原告质保金3079950.80元及逾期支付质保金利息147946元(利息以1539975.40元本金，按中国人民银行同期贷款年利率4.75％，从2016年7月2日至2018年1月5日，为110509元；利息以1539975.40元为本金，按中国人民银行同期贷款年利率4.75％，从2017年7月2日起计算至清偿之日止，暂计至2018年1月5日为37437元)2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2013年6月就陶博东区××号地商业办公楼、公租房工程项目进行招标，后由原告中标，并于2013年8月12日与被告签订《广东省建设工程标准施工合同》。合同签订后，原告已按合同约定履行相应义务，为被告提供总造价为61830971.46元的施工工程。截止到2018年1月6日止，被告已向原告支付53577425.57元工程款，尚拖欠原告工程款5173595.09元及逾期付款利息、质保金3079950.80元及逾期支付质保金利息。案涉工程质保期限早已届满，原告已多次要求被告清偿工程款及质保金，但被告迟迟不予清偿拖欠的工程款及质保金，构成违约。原告为维护自身合法权益，遂起诉。被告辩称，原告所主张的工程总造价包括中介结算价56598055.10元、回填土增加工程造价15533441.51元、基坑支护工程造价3447616.46元，总计61599016.07元。被告对于中介结算价56598055.10元无异议，对其余两项工程款有异议，因此按照招标文件、投标书、合同的约定，该两项工程款不需由被告承担，且被告对该两项工程款的数额亦不确认。本院经审理认定如下事实：2013年6月，被告作为招标人就位于佛山市禅城区南庄镇的陶博东区××号地商业办公楼、公租房施工工程进行公开招标，其公布的招标文件由《投标须知前附表》、《第一章投标须知》、《第二章投标文件技术标部分格式》、《第四章投票人原件提交备查清单》、《附件一工程量清单》、《附件二图纸清单及图纸》、《附件三合同格式和条款》组成。其中，《投标须知前附表》第六点载明“招标范围。本项目招标范围为陶博东区××号地商业办公楼、公租房工程，具体内容详见工程量清单和施工图。”；《第一章投标须知》第“1.1工程说明”第6项载明：“桩基和桩基检测已完成，中标人无须考虑，但中标人的报价须包含基坑支护方案编制，方案专家论证评审和施工等所有费用；另外桩基和桩基检测资料由桩基施工单位提供，但最后整体验收资料由中标人负责整理报送。”；第“3.4投标报价”第1款载明：“本工程的投标报价采用工程量清单计价方式。……投标人应根据企业自身实力、费用指标，招标文件、主要合同条款、现场踏勘及市场情况、风险因素和拟采用的施工等进行自主报价，投标报价应是完成本须知和合同条款上所列招标工程范围及工期的全部，不得以任何理由予以重复。投标人应根据招标人提供的图纸、按照招标人提供的工程量清单，填报单价和合价，并对其单价、合价负责。投标人须在收到招标文件、施工图和工程量清单之后，招标答疑之前认真审查施工图和工程量清单，投标人对工程量清单若有疑义，可以询疑文件形式提出，经招标人确认后，统一修改工程量清单，并以答疑文件形式发送至各投标人。任何投标人不得擅自变更工程量清单，任何擅自修改的工程量清单将作无效投标处理。”；第“6.7.6评标、定标方法和标准”载明“……以投标报价最接近定标值的推荐为中标候选人。定标值＝（固定参考值+随机参考值）/2,固定参考值为人民币4900万元……”。上述《附件一工程量清单》未含有有关基坑支护工程的工程量及工程描述等项目内容。原告参与上述工程投标，于2013年7月25日向投标人领取了投标文件，于2013年8月3日提交了《投标文件》。原告在《投标文件》中的《投标函》中承诺：“1.根据你方（指被告）招标工程项目编号为2012-034的陶博东区××号地商业办公楼、公租房工程招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准和工程量清单及其他有关文件后，我方（指原告）愿以50491594.17的投标报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。……5.在正式合同签署之前，本投标函和本标所有投标文件连同中文的招标文件、中标通知书将成为约束我们双方的合同文件的合同内容。”另外，原告在其投标文件中多次重申，其投标报价是以涉案工程招标文件、施工图纸、工程量清单等为依据编制。后原告中标。2013年8月12日，被告作为发包人与原告作为承包人签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：原告承包被告位于陶博东区××号地商业办公楼、公租房工程，承包范围“详细以图纸、工程量清单和有关资料为准”；合同总价款为50491594.17元，根据设计变更、现场签证等因素进行调整，并以中标单位实际完成（须经发包人确认）的工程量进行工程结算；工程款的支付方式为按进度支付，施工过程中累计支付不超过合同总额的70%，工程竣工验收后且工程结算手续办理完毕后，于30天内付至审核结算总造价的95%，剩余结算总造价的5%为质量保修金，分两年支付，于工程使用满一年后30个日历日内不计利息支付2.5%、两年质保期满后30个日历日内付清剩余2.5%。该施工合同后附的《合同约定（由施工单位负责）》第7点载明：“基坑支护的设计方案、专家评审、报建和施工费用。”；第40点载明：“室外部分。建筑物外广场道路、排污排水管网、停车位设施、花基和土方回填等列入本工程投标。不包括绿化。”合同签订后，原告进场施工，实施了基坑支护工程，完成了《工程量清单》所约定的工程内容以及通过签证单所增加的工程量。其中，经过原、被告以及工程监理单位三方确认，原告完成的地下室土（石）方回填实际工程量为9688.50元m3,比《工程量清单》约定的工程量1258.78m3,超出8429.72m3,按照184.27元／m3的约定综合单价计算，增加工程款153344.51元。涉案工程于2015年7月1日经过勘察、设计、施工、监理、建设单位五方验收，后于同月15日经过政府建设部门竣工验收备案。2015年11月2日，经委托，佛山市博信工程造价咨询有限公司出具《结算书》，核算确认，在不包括地下室土（石）方回填工程以及基坑支护工程的情况下，涉案工程的结算总造价为56598055.10元。《结算书》中特别说明“招标时回填方为回填砂1258.78m3*184.27元／m3＝231955.39元，按基坑支护方案图纸计算挖土方工程量为40480.18m3,回填方为8046.484m3*184.27元／m3＝1298455.55元，因影响造价比较大，需待甲方和施工方确认。”截止2016年2月1日，被告总计向原告支付了工程款53577425.57元。另查明，诉讼中，依原告申请，本院依法选取并委托广东展诚工程咨询有限公司对涉案基坑支护工程的造价进行鉴定。该鉴定机构于2018年10月26日出具《工程造价鉴定意见书》，认为基坑支护工程的造价为2083462.75元。原告为此预付鉴定费用39476.16元。再查明，原告于参与涉案工程招投标时承诺具备建筑工程施工总承包壹级资质，后于2016年7月25日取得建筑工程施工总承包特级资质。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告作为具备相应建筑业企业资质的单位，参与被告的招标且中标后与被告签订建设工程施工合同，双方成立建设工程施工合同关系，且合法有效。被告公布的工程招标文件、原告提交的投标文件和双方所签订的施工合同中的全部内容均为双方的真实意思表示，对双方具有拘束力。以工程款与基坑支护工程是否有关为界限，本案双方所争议的工程款可分为建筑主体部分的工程款和基坑支护部分的工程款两部分，本院对此分别评述分析如下：一、建筑主体部分的工程款及利息问题该部分工程款包括《工程量清单》所约定的以及施工过程中通过签证方式增加或变更的且与基坑支护工程无关的工程款。原、被告双方对佛山市博信工程造价咨询有限公司出具《结算书》无异议，故该《结算书》可作为本案工程款的结算依据。根据《结算书》，被告已经完成的工程结算总造价为56598055.10元［不包括地下室土（石）方回填工程以及基坑支护工程］，本院予以确认。另外，依照原、被告以及监理单位签订的土（石）回填工程量签证单以及《结算书》关于回填土工程量的特别说明，可知原告实际完成土（石）回填工程量9688.50元m3,其中用于基坑支护回填的工程量为8046.484m3,剩余9688.50m3-8046.484m3＝1642.016m3与基坑支护工程无关，应属于《工程量清单》项下工程内容，被告应当如实支付该部分工程款1642.016m3×184.27元m3／＝302574.29元。因此，被告应支付的除与基坑支护有关的工程外的工程款为56598055.10元+302574.29元＝56900629.39元。依照双方签订的建设工程施工合同，被告应于结算完毕后30天日内（即2015年12月1日前）支付工程款56900629.39元×95%＝54055597.92元、于工程使用满一年后（即2016年7月1日前）支付质保金56900629.39元×2.5%＝1422515.73元、于工程使用满两年后（即2017年7月1日前）支付质保金56900629.39元×2.5%＝1422515.73元。被告至2016年2月1日仅支付了53577425.57元，未履行合同约定的付款义务，构成违约，应承担违约责任,向原告支付该部分剩余工程款（含质保金）56900629.39元-53577425.57元＝3323203.82元。关于该部分工程款的利息。原、被告双方未就逾期支付工程款的利息问题作出约定，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院予以支持。原告主张从2016年7月2日起分段计算利息，是对自身权利的合法行使，本院予以支持。从2016年7月2日起至2017年7月1日，被告应付利息为（54055597.92元+1422515.73元-53577425.57元）×4.35%＝82679.93元；从2017年7月2日起被告应以欠付工程款（含质保金）为本金，按照中国人民银行公布的金融机构人民币同期贷款利率，计算至款项支付完毕之日止。二、基坑支护部分的工程款及其利息基坑支护工程的造价经鉴定为2083462.75元，鉴定程序合法、鉴定依据无不合理，原、被告双方对真实性无异议，可予采纳。另外，根据《结算书》的特别说明，因基坑支护工程开挖土方需要回填，产生土（石）回填工程8046.484m3，工程价款8046.484m3×184.27元/m3＝1298455.55元，也属于基坑支护部分的工程造价的范围。故基坑支护部分的工程造价为2083462.75元+1298455.55元＝3381918.3元。本案双方争议的焦点在于该部分工程造价应由谁负担？对此，本院分析认为：一方面，原告主张基坑支护工程属于招标工程量清单的漏项，应由招标人负担相关造价费用。首先，被告在涉案工程的招标文件中反复且明确提出“基坑支护方案编制，方案专家论证评审和施工等所有费用由中标人自行负担”的要求，而原告作为成立多年的且具备建筑业企业资质高等级标准的专业企业，其对该招标文件的内容是应当是知道且清楚理解的。而之后原告在其提交投标文件反复承诺其经详细审核全部招标文件、现场踏勘等方式已经清楚全部招标条件，在与被告签订的施工合同中亦明确约定“基坑支护的设计方案、专家评审、报建和施工费用由施工单位承担”的合同条款，说明原告对其应当自行承担基坑支护工程所有费用是清楚且明确接受的。再之后，双方所签订合同后附的《合同约定（由施工单位负责）》亦明确约定基坑支护工程所有费用，包括设计方案、专家评审、报建和施工费用等，由施工方概括承担。可见，双方对于基坑支护工程费用的约定清楚，是独立于工程量清单之外的招标条件，不属于工程量清单的漏项；其次，基坑支护工程的造价达300多万元之巨，在涉案工程总造价的占比中亦超总造价6%，根据常识常理，亦尤难想象属于工程量清单的遗漏；再次，退一步讲，即使属于工程量清单遗漏，那么原告作为具有丰富经验具高等级资质的建筑施工企业，其应当在参与竞标时已经发现，且应当按照招标文件第3.4.1条之要求向招标人提出并要求招标人对工程量清单作相应修改。若招标人不作修改，原告亦完全有经验、技术和能力在综合分析自身实力、招标文件、主要合同条款、成本及利润、风险程度等等因素的基础上再作出是否参与投标、是否通过提高投标报价数额等方式来分摊相关费用的决定，有能力避免蒙受不必要之损失。但原告不仅参与竞标，而且以最低报价中标，应推定原告对该所谓“漏项”是知道且认可的。最后，再退一步，即使原告因疏忽大意等原因于参与竞标、签订合同是时均不清楚基坑支护费用应由施工方承担的合同条款，未及时提出相关异议，由于基坑支护工程是涉案建筑主体工程施工的前置性基础工程，原告在进场施工时也必然知道，并且应当向被告提出异议，待双方对达成一致意见之后再开展施工。但从本案证据来看，原告从基坑支护方案的编制到基坑支护工程完工再到主体工程完工，均无证据显示原告就基坑支护工程的费用提出过异议。故应进一步推定对施工方承担基坑支护工程费用的合同约定事先是认同且接受的。综上，本院认为，原告先是在承诺接受自行承担基坑支护工程所有费用这一条件下以最低报价中标涉案工程，后又以工程漏项为由反言要求发包人支付该费用，前后不一、有悖诚信，其要求被告支付基坑支护工程款项及利息，于实无据、于法不合，本院不予支持。另一方面，在建设工程领域，发包人的地位较承包人强势，其在工程发包过程中设置较为苛刻的条件，承包人为了能够承揽到工程而不得已作出利益的牺牲，造成实质上的有失公平。本案中，被告在招标文件中一方面要求投标人应当根据招标人提供工程量清单填写报价，且“任何投标人不得擅自变更工程量清单，任何擅自修改的工程量清单将作无效投标处理”，另一方面设置了以投标报价最近定标值为中标候选人、定标值＝＝（固定参考值+随机参考值）/2、固定参考值为人民币4900万元的评标、定标规则，由于被告设置的固定参考值仅为4900万元，而基坑支护工程的费用却超过《清单工程量》工程款的6%，若投标人将基坑支护工程的费用分摊到《清单工程量》的其他项目中，必然导致投标报价的较大幅度上升，因而难以中标。故被告所公布的招标要求和规则难谓公平。由于被告已经享受原告实施的基坑支护工程的利益，由被告给予原告一定的补偿更符合民法公平原则。综合考量原、被告双方的主观过错、客观损益等因素，本院酌定被告按照基坑支护工程造价的30%，即1014575.49元（3381918.3元×30%），对原告予以补偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告佛山市禅城区南庄镇吉利集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告国基建设集团有限公司支付工程欠款3323203.82元及利息（利息的计算方式：暂计至2017年7月1日为82679.93元，之后以未付工程欠款为基数，按照中国人民银行公布的金融机构人民币同期贷款利率标准，计算至款项支付完毕之日止）；二、被告佛山市禅城区南庄镇吉利集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告国基建设集团有限公司支付基坑支护工程款1014575.49元；二、驳回原告国基建设集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取为36606元（原告已预交），由原告负担18156元，被告负担18450元。本案司法鉴定费39476.16（原告已预交）,由原告负担。被告佛山市禅城区南庄镇吉利集团有限公司应负担的受理费由被告在本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告国基建设集团有限公司。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  羊  审判员  羊 挺二〇一八年十二月六日书记员  冯嘉欣