河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终7255号上诉人（原审被告）：保定市枫林绿洲装饰有限公司，住所地河北省保定市莲池区南大园乡南刘各庄村，统一社会信用代码911306662204934X。法定代表人：李永，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彬，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彦丽，女，汉族，1977年4月5日出生，住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：李坤霞，河北陈丽萍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申红亮，男，汉族，1978年4月12日出生，住河北省保定市清苑区。委托诉讼代理人：王义，河北冀清律师事务所律师。上诉人保定市枫林绿洲装饰有限公司（以下简称枫林绿洲公司）因与被上诉人张彦丽、申红亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2017）冀0606民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。枫林绿洲公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决在没有任何证据的情况下认定上诉人承包了位于保定市清苑区庞大汽贸4S店的装修工程。2、一审判决认定上诉人与被上诉人张彦丽存在雇佣关系错误。3、一审判决对于上诉人与申红亮是何关系没有表述，且庭审中申红亮未提供任何证据证明与上诉人存在雇佣或者其他关系。所以在不能认定申红亮与上诉人存在相关法律关系的情况下，与申红亮承诺每天工资200元招收来的人员不存在雇佣关系。4、被上诉人张彦丽在起诉状中将申红亮列为第一被告，二者均系自然人，具备起诉状所列“提供劳务者受害责任纠纷”这一案由，但对作为单位的上诉人根本不适用。5、既然被上诉人主张与上诉人存在雇佣关系，所称现场有叉梯及架子，包括被上诉人刮腻子的全部工具是否有证据证明给是上诉人的呢？事实上被上诉人没有提供任何证据。二、适用法律错误。被上诉人起诉的案由系提供劳务者受害责任纠纷，本案案情符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干条问题解释》关于雇佣关系的规定。三、一审确定被上诉人赔偿项目的依据及数额不符合事实及法律依据。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判或发还重审。张彦丽辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，被上诉人张彦丽在清苑区庞大汽贸提供粉刷劳务时摔伤，在原审中被上诉人已经提供了现场的照片和视频，同时现场证人张某1在原审中出庭作证，对事发的经过进行了客观描述，与被上诉人申红亮当庭的陈述能够相互印证，故上诉人的第一上诉理由不能成立。2、根据原审查明的事实，能够证明上诉人承包庞大汽贸装修工程，在承包过程中通过被上诉人申红亮找到被上诉人张彦丽为其提供劳务，所以上诉人与被上诉人张彦丽之间存在事实上的雇佣关系，原审认定事实无误。3、本案案由虽然是提供劳务者受害责任纠纷，但在侵权责任法与最高院审理人身损害赔偿若干问题的解释，法律规定均在有效期内，此种情况下提供劳务者受害责任纠纷案由既包含了侵权责任法的法律关系，也包含人身损害赔偿解释的法律关系，原审适用法律正确。4、张彦丽虽系农村户籍，但其生活地在保定市环之内属于城建界内，且根据保定市的规划，其生活地目前已经进入拆迁改造属于城镇标准，原审认定的赔偿项目及依据符合事实及法律规定。综合上述，上诉人上诉理由不能成立，请依法驳回上诉维持原判。申红亮辩称，一、被答辩人诉称不实。张彦丽同被答辩人一样，均是为被答辩人提供劳务。答辩人应被答辩人法定代表人李永的连襟(挑担)李长征告之，去为被答辩人承包的保定市清苑区庞大汽贸4S店刮腻子装修。答辩人在此之前，曾多次为被答辩人承包的工程打工，每次也都是电话联系，答辩人与被答辩人法定代表人李永及其连襟李长征早已熟悉。此次答辩人去被答辩人承包的清苑区庞大汽贸4S店装修刮腻子，也是李长征与答辩人联系并告诉答辩人此工程是被答辩人承包的，并明确告知答辩人每天工资200元。据此，答辩人便去为被答辩人承包的4S店刮腻子。在刮腻子的过程中，李长征告之答辩人再为其联系装修人员，待遇与答辩人一样，每天工资200元。按照被答辩人工地负责人李长征的要求，答辩人联系了张彦丽，张彦丽便去了被答辩人承包的4S店刮腻子，在刮腻子的过程中，由于叉梯倾倒，张彦丽受伤。张彦丽受伤后，被告公司董事长李永还曾到了张彦丽摔伤的现场。以上便是答辩人与张彦丽为被答辩人承包的4S店刮腻子的事实经过。被答辩人对此事实不予以承认是不客观，不尊重事实的。二、张彦丽摔伤后及治疗等损失，请二审法院依法酌定。张彦丽向一审法院起诉请求：1、二被告连带赔偿原告治疗费86050.66元；伙食补助费4000元；营养费4500元；二次手术费13000元；残疾赔偿金156912元、被扶养人生活费张保库17147.3元、被扶养人生活费邵际林10552.2元；鉴定费2183.6元；精神损失费15000元；误工费36000元；护理费21000元；交通费1000元。共计366625.76元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月份，被告枫林绿洲公司承包了，位于保定市清苑区庞大汽贸4S店的装修工程，被告申红亮找到原告，让原告随其一起干活，每天工资200元。后原告随第一被告一同工作。2016年5月26日上午原告在刮腻子过程中，因叉梯倾倒原告从三米高的地方摔落，事故发生后，原告去保定市清苑区妇幼保健院进行包扎，后到解放军第二五二医院、住院治疗。原告花费医疗费、门诊费等各项费用共计86050.66元；解放军第二五二医院出具了诊断证明书，内容为：双跟骨骨折，腰4椎体爆裂骨折，继发性椎管狭窄，左侧坐骨支骨折，腰椎肩盘突出等伤。处理意见：注意休息，加强营养，需专人（两人）陪护3个月，术后6周、12周复查X线。2016年10月26日，经保定市法医鉴定中心作出司法鉴定，评定意见为：腰4椎体骨折，3各椎体内固定术后（需二次手术取固定物）；左跟骨骨折钢板内固定术后（需二次手术取固定物）；右跟骨骨折；保定法医鉴定中心对后期治疗做出评定：误工期120-180天，护理期60-90天，营养期60-90天，所需后期医疗费用约13000元。原告属八级伤残，鉴定费2183.6元。后被告枫林公司对原告的伤残等级提出重新鉴定，天津市开平司法鉴定中心司法鉴定意见为：张彦丽二椎体压缩性骨折的伤残程度为八级伤残。因二次鉴定需重新拍片，花费713.3元。另查，原告张彦丽摔伤后，被告枫林公司董事长李永去到过清苑庞大4S店的装修现场。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务的一方应承担相应的赔偿责任。本案中，因清苑庞大汽贸4S店的装修工程是被告枫林公司承包的，工人工资应由被告枫林公司来发，故原告与被告枫林公司存在雇佣关系。原告张彦丽为被告保定市枫林公司提供劳务时受伤，被告枫林公司作为接受劳务的一方应承担相应的赔偿责任。原告称被告申红亮应承担连带赔偿责任，因原告没有证据证实被告申红亮为本案雇主，故对原告的主张不予采信，原告与被告申红亮之间不存在雇佣关系，故其对原告的损失不承担责任。对于原告主张的治疗费，共计86050.66元，有票据为证，予以支持；对于原告自2016年5月26日至2016年7月5日（共计40天）的伙食补助费，参照河北省公务员出差伙食补助100元/天的标准，法院支持100*40=4000元；对于原告主张的营养费4500元，法院根据医嘱酌定支持营养费天数为80天，标准为50元/天，营养费80*50=4000元；对于原告主张的误工费36000元，因原告与被告枫林公司并非劳动合同关系，故不能按200元的日工资计算误工费，应按城镇居民人均年收入30548元的标准计算；法院酌定误工期为150天，故误工费为30548元/365天*150天=12553.97元；对于原告主张的护理费3500/30*80*2=118666.67元，因诊断证明书中明确注明原告需进行护理，予以支持；对于原告主张的交通费1000元（含救护车费用），因原告未说明交通费票据的具体情况，故本院根据实际情况酌定支持800元；对于原告主张的伤残鉴定费2183.6元，有相应票据为证，予以支持；对于原告主张的二次手术费13000元，因有司法鉴定意见书为证，予以支持；对于原告主张的伤残赔偿金156912元，因原告为八级伤残，且不满60岁，2016年河北省道路交通事故赔偿标准，故法院支持伤残赔偿金为26152*20*30%=156912元；对于原告主张的被扶养人生活费，因被扶养人（原告父亲张宝库）年龄为67周岁，有四个扶养人，2015年河北省城镇居民人均年生活消费支出为17587元，故法院支持被扶养人生活费17587*13/4*30%=17147.3元；被扶养人张彦丽的儿子邵际林，年龄为14周岁，2015年河北省城镇居民人均年生活消费支出为17587元，故法院支持被扶养人生活费为17587*4/2*30%=10552.2元，共计27699.5元；对于原告主张的精神损失费15000元，因原告经鉴定为八级伤残，法院酌定支持6000元；因二次鉴定需重新拍片，花费713.3元，有票据为证，予以支持。综上，法院支持原告的各项损失共计330396.1元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干条问题解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告保定市枫林绿洲装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张彦丽各项损失共计330396.1元；二、被告申红亮不承担赔偿责任；三、驳回原告张彦丽其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6799元，简易程序减半收取3400元，由被告保定市枫林绿洲装饰有限公司负担。”。二审中，上诉人提交了二份证据。证据一、三份书证，证明被上诉人申红亮从上诉人处领取油工项目工程款的具体内容。被上诉人申红亮是以承包油工项目的身份多次与上诉人合作，上诉人与申红亮实际存在的是加工承揽合同关系。并且明确写明油工费用，油工应是一个项目，并不是写的工资，如果是给付的工资应该写明工资费用和报酬费用，所以该三份能够证明收到的是油工项目的费用而不是油工工资。证据二、证人李某、张某2、王某，李某的证人证言，证明申红亮是承包上诉人装饰工程的承包人。申红亮不是上诉人的工作人员，从未在上诉人处领取工资。张某2证明张某2曾和上诉人合作多年，和申红亮共同承包过上诉人的一些工程，在此期间张某2和申红亮都是承包者的身份承包项目，张某2承包的是木工，申红亮承包的是粉刷工程。王某的证言证明王某承包的是4S店的木工工程，申红亮承包的是粉刷工。出事摔倒的人是申红亮找的人。张彦丽在架子上站着，下面有两个人在移动架子过程中摔伤的。王某在现场干活。被上诉人申红亮质证称，对证据一三份书证的真实性无异议，只是说明在2016年申红亮为上诉人打工的时间支取的工资，三份证据与张彦丽和申红亮为上诉人承包的庞大汽贸没有任何关系。只能证明申红亮是为上诉人打工。对三份证言均不认可，一审期间已经在举证通知书中给当事人都送达了举证通知，即便有证人出庭也应该在一审中申请和出庭，一审中上诉人没有申请也没有出庭，所以二审期间不予认可也不予出庭。从时间上看有两张是2016.2.3，一张是1600元，一张是4000元，是泽龙集团和阳光国际。2015年9月26日总钱数是21500元，地点是未来时等，从时间上看与本案没有关系，本案发生的时间是2016年5月，三张都在2016.5月份以前的。从支取钱数和地点与本案也没有关系，本案承包的是上诉人承包的4S店装修，支取的是未来石等，与本案也没有关系。从支款条子看，申红亮是为上诉人打工，正因为申红亮为上诉人打工，所以说申红亮的支款条子才有上诉人掌管和持有，如果申红亮不是为上诉人打工，申红亮就会直接向泽龙集团等支取款，条子由建设单位掌管而不是上诉人。被上诉人张彦丽对真实性无异议，与本案不具有关联性。也不能证明上诉人的证据指向。对于李某和王某的证言真实性不认可，证人应出庭作证，接受双方质询，以确定证言所述内容是否客观真实，李某及王某没有出庭，对证明内容是否其书写及内容是否客观真实不能确定，不予认可。张某2的证言的真实性和关联性不认可，在证言中并未表述本案所涉的工程的方式，不能证明本案与其他的项目方式相同。对于上诉人提交的证据一只是证明被上诉人申红亮在2015年、2016年在上诉人支取的工资，与本案无关联性。证据二证人证言，证人没有出庭作证，被上诉人亦不认可，故本院对上诉人提交的证据不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人是否应承担赔偿责任问题。本案中上诉人认可被上诉人张彦丽是在其承包的工程进行刮腻子的工作中受的伤，其主张与被上诉人张彦丽不存在雇佣关系，未能提交充分的证据予以证实，故上诉人主张不成立，本院不予支持。关于被上诉人张彦丽是否有过错的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故上诉人应对被上诉人张彦丽损失承担相应赔偿责任。张彦丽作为成年人，在从事刮腻子工作中，应尽到必要的注意安全义务，致使其从3米高的梯子上摔伤，故其对自身损害亦应承担一定责任，以承担过错责任的20%为宜，上诉人、被上诉人的过错比例应为80%：20%。原审法院认定上诉人应承担全部过错责任不妥，本院予以纠正。被上诉人的各项损失：医疗费86050.66元、住院伙食补助费4000元、营养费4000元、、误工费12553.97元、护理费118666.67元、交通费800元、伤残鉴定费2183.6元、二次手术费13000元、残疾赔偿金156912元、被抚（扶）养人生活费27699.5元、精神损失抚慰金6000元，二次鉴定费713.3元，共计330396.1元。上诉人应赔偿被上诉人张彦丽264316.88元。关于被上诉人张彦丽的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费的计算数额问题。被上诉人在原审中提交了邵宏伟、邵红叶的劳动合同、工资证明、该工作单位的营业执照、法人身份证明，保定市城中村拆迁改造领导小组文件〔保城改（2015）32号〕“关于莲池区乌马庄等11村纳入城中村改造计划的请示”以及2017年12月29日河北省住房和城乡建设厅出具的“关于棚改项目纳入国家计划的确认函”，原审法院认定被上诉人残疾赔偿金、被抚养人生活费及误工费的数额计算正确，上诉人枫林绿洲公司未能提交有效证据予以证实，其主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人保定市枫林绿洲装饰有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初1635号民事判决第二、三项即“被告申红亮不承担赔偿责任”及“驳回原告张彦丽其他诉讼请求”；二、变更河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初1635号民事判决第一项“被告保定市枫林绿洲装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张彦丽各项损失共计330396.1元”为上诉人保定市枫林绿洲装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张彦丽各项损失共计264316.88元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6799元，简易程序减半收取3400元，由上诉人保定市枫林绿洲装饰有限公司负担2720元，被上诉人张彦丽负担680元。二审案件受理费6799元，由上诉人保定市枫林绿洲装饰有限公司负担5440元，被上诉人张彦丽负担1359元。本判决为终审判决。审判长 赵 岚审判员 张 力审判员 付术勇二〇一八年十二月二十四日法官助理马巧灵书记员甄红云