安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民终4013号 上诉人（原审原告）：王秀广，男，1965年8月15日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：于固成，阜阳市颍东区插花法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：常福中，男，1955年7月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：付新鹏，安徽皖北律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽华俊建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市纺织路**，统一社会信用代码913413021523856328（1-6）。 法定代表人：陈新红，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：安徽华俊建筑安装工程有限公司阜阳分公司，，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路亿达大厦****统一社会信用代码91341200571798722X（1-1）。 负责人：夏伯启，该公司经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈正伟，安徽相和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚子忠，男，1969年11月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 上诉人王秀广、常福中、安徽华俊建筑安装工程有限公司（以下简称华俊公司）、安徽华俊建筑安装工程有限公司阜阳分公司（以下简称华俊阜阳分公司）因与被上诉人姚子忠建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王秀广、常福中上诉请求：1、改判华俊公司、华俊阜阳分公司、姚子忠在一审判决数额基础上增加支付工程款380000元；2、本案一、二审诉讼费用由华俊公司、华俊阜阳分公司、姚子忠承担。事实和理由：1、常福中为向王子明购买沥青，从华俊阜阳分公司借款26万元并出具借条，该26万元作为常福中支付的材料款由华俊阜阳分公司直接转给王子明，华俊阜阳分公司将该26万元借款与王子明收到的26万元均计入其已付工程款中，重复计算了26万元，一审对此未予查明；2、根据约定，王秀广、常福中应支付姚子忠59万元（利润20万元、履约保证金21万元、偿还借款18万元），姚子忠称其从华俊阜阳分公司处领取了71万元，其多领取的12万元应支付给王秀广、常福中，一审对此未予认定系属不当。 华俊公司、华俊阜阳分公司辩称：1、公司对常福中向李跃华借款26万元的用途不知情，该借款不是向公司所借，公司仅是同意从涉案工程款中扣除该款项以归还李跃华，相关条据已由常福中收回，在庭审中王秀广、常福中对此予以认可；2、因王秀广、常福中资金不到位导致工程超期，为继续施工，华俊公司分向王子明先予支付材料款26万元。 姚子忠辩称：1、王秀广、常福中的上诉理由与事实不符。姚子忠与王秀广签订合作经营协议后，王秀广未按约定交纳5万元保证金、未按约定期限支付利润20万元及先期履约保证金21万元，在施工过程中姚子忠多支付王秀广、常福中312000元；2、颍泉区住建局拨付1911749.08元，华俊阜阳分公司拨付姚子忠71万元（其中利润20万元、姚子忠替王秀广垫付先期履约保证金21万元、招标代理费2万元，出借给王秀广本金18万元及另外月息5分的利息10万元），其余款项由华俊阜阳分公司和王秀广、常福中分配，违反了姚子忠和华俊阜阳分公司的约定，姚子忠对其他款项的支出亦不知情；3、颍泉区住建局退还履约保证金后，该款项由华俊阜阳分公司控制，与姚子忠无关，且根据约定，先期履约保证金21万元应从第一笔工程款中扣除。 华俊公司、华俊阜阳分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王秀广、常福中的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由王秀广、常福中、姚子忠承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，王秀广、常福中诉讼理由没有事实依据。一审以没有转账凭证为由对王秀广、常福中亲笔书写的条据、工资单等不予认定不符合法律规定；2、华俊公司、华俊阜阳分公司对姚子忠擅自转包行为不知情，工程款已按照约定支付给姚子忠且因审计错误多支付了60万元，工程质保金20万元也系由王秀广、常福中向姚子忠交纳，华俊公司、华俊阜阳分公司并未收取，王秀广、常福中应向姚子忠索要工程款及质保金。一审判决华俊公司、华俊阜阳分公司支付工程款并退还质保金无事实及法律依据；3、一审对王聚友30万元借款未予认定、对项目经理及安全员的工资54000元未予扣除，对应付款项的计算有误，应予纠正。 王秀广、常福中辩称：华俊公司、华俊阜阳分公司的上诉理由与事实不符，其上诉理由不能成立，应予驳回。 姚子忠辩称：1、华俊公司、华俊阜阳分公司的上诉理由与事实不符。颍泉区住建局拨付1911749.08元，华俊阜阳分公司拨付姚子忠71万元（其中利润20万元、姚子忠替王秀广垫付先期履约保证金21万元、招标代理费2万元，出借给王秀广本金18万元及另外月息5分的利息10万元），其余款项由华俊阜阳分公司和王秀广、常福中分配，违反了姚子忠和华俊阜阳分公司的约定，姚子忠对其他款项的支出亦不知情；2、颍泉区住建局退还履约保证金后，该款项由华俊阜阳分公司控制，与姚子忠无关，且根据约定，先期履约保证金21万元应从第一笔工程款中扣除。 王秀广、常福中向一审法院起诉请求：1、依法判令姚子忠、华俊公司立即支付工程款428800元；2、华俊阜阳分公司返还质保金及履约保证金190000元；3、本案诉讼费用由姚子忠、华俊公司、华俊阜阳分公司承担。 一审法院查明：颍泉区三项整治暨小街巷改造工程位于颍泉区中市办事处，采用公开招标确定施工单位，招标代理机构为安徽金阳造价咨询有限公司。华俊公司于2014年4月8日中标，中标价格为2129700元。2014年4月18日，阜阳市颍泉区住房和城乡建设局与华俊公司签订施工总价合同，合同总价为2129700元，合同工期为60天。2014年4月30日，姚子忠作为工程项目部责任人与华俊公司签订《质量管理目标责任书》，由姚子忠负责施工。2014年4月21日，姚子忠与王秀广签订《合作经营协议》，约定：“姚子忠承揽颍泉区小街巷改造一标段工程，有意向与王秀广共同合作经营，王秀广按照图纸设计要求自行独立施工，工程质量包验收，验收由姚子忠协助；协议签订前由王秀广给姚子忠5万元质保金，以保证工程质量，如工程不合格，保证金不退；工程第一笔转款后，姚子忠扣除工程利润20万元和先期姚子忠所缴纳的21万元履约保证金，余款一并汇入王秀广账户；工程竣工验收后，由姚子忠出面退回履约保证金20万元给王秀广；工程余下款项都归王秀广所有，工程款转入姚子忠账户后，第二天必须转入王秀广账户；付款方式为工程完成50%付合同价款40%，工程完工付合同价款的80%，竣工验收合格付至合同价款的90%，余款10%作为质保金，一年后付清，总工程款210.9万元。”双方同时约定管理费及税收由王秀广支付。2014年4月23日，王秀广与常福中签订《内部施工协议》：“甲方王秀广将胜利路青颍巷、颍泉农行巷、五院北纪委巷承包给乙方常福中施工，承包方式为包工包料，王秀广保证常福中有工程量5500平方米，工期50天，按大合同走。”合同签订后，王秀广并未按照合同约定支付姚子忠5万元保证金及21万元的先期履约保证金，姚子忠向华俊公司垫付了先期履约保证金21万元。2014年6月27日工程竣工。2014年10月12日，涉案工程通过建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同进行的竣工验收，经阜阳市颍泉区审计局泉审结[2015]10号《审计报告》审计，华俊公司报审工程价款为253178.42元，其中变更增加402018.42元，审计核定工程造价为1911749.08元，审减619969.34元。阜阳市颍泉区住房和城乡建设局支付涉案工程款，开具税收发票69876.19元，工程款总额1.5%的管理费28676.24元。涉案工程完工后，姚子忠从华俊阜阳分公司领取工程71万元（其中包括合作经营协议中约定的姚子忠应得利润20万元、从该工程款中扣除的姚子忠替王秀广垫付的先期履约保证金21万元、招标代理费2万元的、出借给王秀广本金18万元及月息5分的利息10万元）。2015年9月24日，华俊阜阳分公司通过转账支票支付给常蕾（常福中之子）93429元，2015年6月17日转账给常蕾8万元，2014年7月14日付款给王子明20万元，付给徐学英材料款9.5万元，2014年9月5日付给姚子忠22万元，2014年9月23日付给常蕾2万元。2014年5月6日王秀广向李跃华借款20万元，并出具了借条。2014年7月28日，王子明收到华俊阜阳分公司的工程款6万元，对该款项王秀广均认可，对支付徐学英的9.5万元材料款王秀广也予以认可。王秀广、常福中在原一审审理过程中，提交了书面账目计算单据一份，在该书面单据中，王秀广与常福中认可王秀广借李跃华20万元（2018年6月30日王秀广书面陈述其借李跃华20万元，但只收到188000元，与书面账目单据表述借李跃华20万元不一致，应以其原始表述为准），以及认可常福中向李跃华借款26万元，并同意在本案的工程款中扣除。2014年9月22日，姚子忠出具涉案工程款1057800元收条一份。2014年5月27日王秀广向姚子忠借款15万元，2014年5月28日王秀广向姚子忠借款3万元，合计借款18万元，双方约定借款利息为5分。2014年9月3日，王秀广出具涉案工程款410000元收条一份。2014年9月22日，王秀广出具涉案工程工资款及工程款447800元收条一份。2015年6月15日，王秀广出具涉案工程款442000元收条一份。 涉案工程由常福中及王秀广共同完成，常福中与王秀广之间未进行结算。 一审法院认为：王秀广、常福中诉称王秀广交纳质保金5万元，分两次付给姚子忠：一次为2万元，有收条；一次是3万元，没有收条；王秀广交纳的质保金与履约保证金合计19万元。但王秀广在原一审及发回重审中均未提供收条或其他能够证明其所述事实成立的证据，且在王秀广、常福中自书的项目清单中均未表述其交纳质保金与履约保证金，并且在2018年6月30日王秀广所书项目清单中表述“姚子忠20万元质保金不应从工程款中扣除”与其诉状中交纳质保金与履约保证金19万元的陈述相矛盾，而华俊公司在原一审及发回重审庭审中均陈述21万元履约保证金是姚子忠给的，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对王秀广、常福中要求华俊阜阳分公司退还其19万元质保金及履约保证金的请求，不予支持。 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同纠纷案件的施工方应当具有相应的建筑资质。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此，本案中，阜阳市颍泉区住房和城乡建设局与华俊公司签订建设工程合同。姚子忠与华俊公司签订质量目标责任书，华俊公司授权姚子忠作为该工程项目部责任人。姚子忠将该工程转包给王秀广，王秀广又将部分工程分包给常福中。姚子忠、王秀广与常福中均无建筑施工资质，依照《最高人民法院》第一条的规定，华俊阜阳分公司与姚子忠、姚子忠与王秀广、王秀广与常福中签订的合同均应认定为无效合同。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程价款经阜阳市颍泉区审计局审计工程款数额为1911749.08元。王秀广、常福中施工完工后，涉案工程经验收合格，华俊公司应当承担支付欠付工程款的责任。本案的发包人阜阳市颍泉区住房和城乡建设局已经将全部工程款支付给华俊公司，华俊公司、华俊阜阳分公司应当支付王秀广、常福中工程款。华俊阜阳分公司为华俊公司承接业务，付款责任应当由华俊公司承担。华俊阜阳分公司提出该款已经全部支付完毕，依法应承担举证责任，其提供的王秀广以及姚子忠所书写的收条，金额多达249万元，而总工程款数额为1911749.08元，与情相悖。常福中、王秀广及姚子忠在庭审中均表示其与华俊公司结算工程款的方式为华俊公司先让他们写收条后再转款，有些先打好收条后，华俊公司并没有转款给他们，双方支付方式为银行转账，没有以现金的方式支付过。一审法院要求华俊公司以及华俊阜阳分公司提供转款凭证及单位账单证明其所述事实成立，华俊公司以及华俊阜阳分公司均未能提供；华俊公司以及华俊阜阳分公司辩称部分工程款是现金支付，但未提供证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王秀广、常福中称其两人所述账目有重复，王子明收的26万元就是常福中从李跃华处借的26万元，因其未能提供充足的证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，依法不予认定。一审法院对华俊公司已支付的工程款认定如下：姚子忠认可收到71万元（包括姚子忠从中扣除其替王秀广垫付的先期交付的21万元履约保证金）；王秀广认可抵付的王子明收的20万元，徐学英收到材料款9.5万元，王子明收到的6万元，王秀广向李跃华借款20万元，王秀广应当承担的税费69876.19元，王秀广认可的管理费28676.24元；常福中认可的常蕾收到的193429元，常福中向李跃华借款26万元。合计收到1816981.4元。因此，华俊公司应当支付王秀广、常福中294767.68元（总工程款1911749.08元-已经支付的1816981.4元＋按照合作经营协议的约定工程竣工验收后应退回的200000元履约保证金）。因此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告安徽华俊建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告王秀广、常福中工程款294767.68元。二、驳回原告王秀广、常福中的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9988元，由原告王秀广、常福中负担5088元，被告安徽华俊建筑安装工程有限公司负担4900元。 本院审理查明：王秀广、常福中在实际施工中欠材料供应商王子明材料款26万元，王秀广、常福中向华俊阜阳分公司工作人员李跃华出具26万元借据，华俊阜阳分公司于2014年7月14日和2014年7月28日共计支付王子明材料款26万元，李跃华将26万元借据退给王秀广、常福中。王秀广、常福中在一审期间认可王子明收到华俊阜阳分公司的材料款26万元与向李跃华借款是同一笔款，王子明在本院2016年11月28日对本案开庭审理中出庭证明了上述事实，各方当事人对王子明证言的真实性并无异议。王秀广与姚子忠在2014年4月21日签订的《合作经营协议》中及王秀广、常福中在实际施工过程中对支付招标代理费和借款利率没有约定。本院对一审查明的其他事实予以确认。 综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：华俊公司及姚子忠应支付王秀广、常福中工程款的数额为多少。 本院认为：由于华俊公司、华俊阜阳分公司在一审期间，未能按要求提供转款凭证及公司账目证明其支付工程款事实成立，一审法院按照收款人实际认可的数额认定工程款正确。其中王秀广、常福中在认可华俊阜阳分公司于2014年7月14日和2014年7月28日两次合计支付王子明材料款26万元的同时，也认可该笔款与常福中向李跃华借款是同一笔款，李跃华已将常福中出具的借据退给了常福中，王子明在本院对本案开庭审理中出庭证明了上述事实，而且华俊公司、华俊阜阳分公司没有提供证据证明向李跃华支付26万元，故一审法院将王秀广、常福中认可华俊阜阳分公司向王子明付款26万元和常福中向李跃华借款26万元分别计算在已付工程款内，系认定不当，应予纠正。如李跃华有证据证明其个人与王秀广、常福中之间存在借贷关系，可另行主张。 2014年4月21日，姚子忠与王秀广在《合作经营协议》中约定，工程第一笔转款后，姚子忠扣除工程利润20万元和先期姚子忠所缴纳的21万元履约保证金，余款一并汇入王秀广账户，工程竣工验收后，由姚子忠出面退回履约保证金20万元给王秀广，工程余下款项都归王秀广所有。因此，双方在上述协议中没有约定王秀广应当向姚子忠支付招标代理费2万元，也没有约定按照月利率5%向姚子忠支付借款利息，且姚子忠没有提供证据证明与王秀广对上述内容另外进行了约定。故一审法院认定姚子忠领取的71万元工程款中应扣除招标代理费2万元和王秀广借款利息10万元（按照月利率5%计算）错误，该款应由姚子忠按照与王秀广的约定给付王秀广、常福中。姚子忠与王秀广如存在民间借贷纠纷，可另案主张。 华俊公司、华俊阜阳分公司上诉主张案外人王聚友30万元借款及项目经理及安全员的工资54000元应在涉案工程款中扣除，但华俊公司、华俊阜阳分公司未提供证据证明王聚友及项目经理及安全员与王秀广、常福中之间的关系，王秀广、常福中对上述款项不予认可，故本院对华俊公司、华俊阜阳分公司上述主张不予支持。 综上，王秀广、常福中主张华俊公司增加支付工程款26万元及姚子忠给付工程款12万元的理由成立，应予支持。根据王秀广、常福中诉讼请求的数额，华俊公司应增加支付工程款204032.32元，姚子忠应给付王秀广、常福中工程款12万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初959号民事判决第二项，即驳回王秀广、常福中的其他诉讼请求； 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初959号民事判决第一项，即安徽华俊建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王秀广、常福中工程款294767.68元为安徽华俊建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付王秀广、常福中工程款498800元； 三、姚子忠于本判决生效之日起十五日内给付王秀广、常福中工程款120000元； 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费9988元，二审案件受理费9988元，合计19976元，由王秀广、常福中共同负担2000元，姚子忠负担3000元，由安徽华俊建筑安装工程有限公司负担14976元。 本判决为终审判决。 审判长  杨开多 审判员  马 林 审判员  刘 伟 二〇一八年十二月二十一日 法官助理刘梦李 书记员王京阳 附：本判决书适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。