广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终548号上诉人（原审被告）:黄明波，男，汉族，1954年8月26日出生，住珠海市，公民身份号码：。上诉人（原审被告）:陆妹英，女，汉族，1959年6月18日出生，住珠海市，公民身份号码：。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：陈一德，广东法申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋汉胜，男，汉族，1954年10月16日出生，住化州市，公民身份号码：。原审第三人：化州市人民政府金融工作局。法定代表人：罗圣志，局长委托诉讼代理人：陈哲，男，汉族，1969年7月19日出生，住化州市，系化州市人民政府金融工作局的干部，公民身份号码：。上诉人黄明波、陆妹英因与被上诉人宋汉胜及原审第三人化州市人民政府金融工作局民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黄明波、陆妹英上诉请求:1、依法撤销一审判决，依法改判；2、认定黄明波没有向宋汉胜借款30万元的事实，也没有还款的事实；3、认定“借据”没有法律效力；4、认定黄明波没有向化州市河西基金会借款20万元的事实、黄明波与宋汉胜没有互相冲抵化州河西基金会债权债务的事实；5、认定原告的起诉超过法定的诉讼时效；6、认定《黄明波借宋汉胜人民币结算书》没有证据效力，依法不能作为认定事实和诉讼时效中断的依据；7、认定茂名市中级人民法院(2016)粤09民终1831号民事判决，不能作为认定事实的依据；8、驳回原告的诉讼请求；9、认定重审判决遗漏被告和第三人，而且严重违反法律程序；10、本案一二审案件受理费由宋汉胜承担。事实和理由：一、黄明波从来没有向宋汉胜借款30万元的事实，所诉的借款是虚构和伪造的债务，其诉讼请求应依法驳回。(1)1997年7月31日的借据，不是黄明波出具的。借据上“黄明波”不是黄明波本人签字。黄明波未曾写过或签过借据给宋汉胜。(2)借据的内容是打印的，其中的“宋汉胜”和“叁拾万”以及“小写300000”，都不是黄明波所写所填的文字。如果借款，不必要打印借据，而应当亲笔书写借据。黄明波完全有书写借据的能力。(3)借据上的证明人张连仕，原是化州五建公司的经理，已于2014年去世，已经无法确认是否是张连仕本人所签。所谓证明人张连仕也是假的。(4)黄明波从来没有向基金会贷款，宋汉胜也从来没有代黄明波偿还过基金会的贷款，宋汉胜没有提供向基金会贷款及代黄明波偿还会贷款的依据。宋汉胜未能证明这两个基本法律事实的发生以及两者之间的因果关系。(5)18年来，宋汉胜从来没有追讨过借款，黄明波也从来没有偿还过借款。宋汉胜没有向提供追款和还款的证据。宋汉胜称黄明波先后几次通过银行汇款的方式还款，但没有提供证据证明。宋汉胜提供的《黄明波借宋汉胜人民币结算书》，完全是单方结算，不仅没有结算的时间，也没有任何人签名确认。一审判决认定黄明波12次还款的事实，没有任何证据证明。宋汉胜诉黄明波向基金会借款30万元及代黄明波偿还基金会借款30万元及其利息，事实不清，证据不足。(1)根据化州市人民政府金融工作局举证，黄明波向基金会借款是20万元而不是30万元。宋汉胜所诉的借款数额与借款数额不相符，相差10万元。宋汉胜对10万元的差额无法作出合情合理的解释。(2)基金会与黄明波签订的《合作基金会借款合同书》、《借款申请书》以及《借款借据》，均没有黄明波的身份证复印件以及身份证号码附档，无法证明是本案黄明波借款。(3)《合作基金会借款合同书》、《借款申请书》以及《借款借据》上黄明波的签名，不是本案黄明波所签，而且《合作基金会借款合同书》和《借款申请书》的黄明波签名，不是同一人所签。(4)化州市第五建筑工程公司是借款的担保人，但重审法院未曾向该公司作过任何调查了解，该公司也未曾出具相关证明，更没有追加该公司作为本案被告参加诉讼。(5)宋汉胜称以宋丽坤在基金会的存款6万元、黄立胜的存款7万元、宋越的存款75000元和宋汉胜的存款2万元，冲抵黄明波在基金会的借款本息，没有证据证明。债权债务的变更和转移，必须由债权债务人共同签订债权债务转移协议，并符合债权债务转移的法律规定。但本案没有黄明波和宋汉胜、宋丽坤等人签订的协议书证明。宋丽坤、黄立胜、宋越三人在基金会的存款与黄明波没有任何关系。黄明波与上述人员从来不认识，也从来没有发生过借贷冲抵以及债权债务转移的事实。(6)基金会《借款明细帐》上的户名黄明波不是黄明波所签写，黄明波也从来没有住在化州橘城西路1号。《借款明细帐》不能作为本案认定事实的依据。(7)基金会以及宋汉胜从来没有向担保人化州市第五建筑工程公司追讨。(8)化州市人民政府金融工作局不是直接的信贷单位，对本案借贷情况一概不清，况且，该局不向黄明波和化州市第五建筑工程公司作过调查核实。因此，该局的证明完全违背客观事实。三、宋汉胜的起诉明显超过法定的诉讼时效，其诉讼请求应依法驳回。借据约定“1998年1月31日前本息全部还清”，据此，3年诉讼时效到2001年1月31日届满。但宋汉胜到2015年11月12日才向法院起诉，超过近讼时效。在此期间内，没有追讨借款的事实，没有还款的事实，且本案诉讼时效没有法定中断或中止的情形。四、《黄明波借宋汉胜人民币结算书》是一份由被上诉人单方自行制作的。结算书既没有宋汉胜签字，也没有黄明波签字，也没有结算的具体时间,所涉及的所谓12次还款，没有任何证据证明。宋汉胜没有提供黄明波银行汇款还款的相关证据。重审判决以结算书作为诉讼时效中断的证据是明显错误的。结算书没有黄明波2015年2月15日最后一次还款的事实和相关陈述。茂名市中级人民法院(2016)粤09民终1831号民事判决，与本案是两个不同法律事实和两个不同法律关系的案件，两案所涉的债务没有任何关系。重审判决以茂名中院(2016)粤09民终1831号民事判决作为诉讼时效中断的依据是明显错误的。五、重审判决遗漏被告和第三人，而且严重违反法律程序。表现在：1.宋汉胜认为《借据》、《合作基金会借款合同书》、《借款申请书》和《借款借据》是黄明波所签，举证责任在宋汉胜，黄明波不必要对此申请笔迹鉴定。2.宋汉胜认为黄明波先后偿还借款利息12笔，举证责任在宋汉胜，不能以《结算书》代替银行汇款凭据。3.未依法追加担保人广东省化州市第五建筑工程公司作为本案的被告，遗漏主体，严重违反法律程序。4.未依法追加宋丽坤、黄立胜、宋越为本案第三人也严重违反法律程序。被上诉人宋汉胜辩称：一、黄明波借宋汉胜30万元属实。1．有30万元借据为凭。1997年7月31日，黄明波无力偿还化州市河西基金会的借款，而向宋汉胜要求帮忙，向宋汉胜借款30万元并其亲笔签名借据给宋汉胜收执。2．此借款是由于黄明波借基金会而产生，1995年由市五建公司作担保（黄明波当时任五建公司珠海分公司经理）。借款到期后，黄明波不能如期还款。1997年发生金融风暴，基金会加大追收力度，很多借款人被请去办学习班，黄明波避债远走他乡。宋汉胜在化州市五建公司经理张连仕的撮合下收集黄立胜、宋丽坤等人在基金会的股金单替黄明波代为偿还基金会的借款本息。有宋汉胜及基金会提供的黄立胜、宋丽坤等人的存款股金单为证。3．借款后黄明波多次还本结息为证。宋汉胜每年多次向黄明波追讨还款，黄明波从1997年9月7日至2015年11月11日先后结息还本10次共266000元。黄明波在其账本也记账付宋汉胜利息。二、本案起诉没有超过诉讼时效。1．黄明波坚持还款。黄明波借款后，先后十二次还本息。宋汉胜一直未放弃对黄明波的债权，一直向其追讨，黄明波也一直承认借款。每次追讨黄明波从不间断偿还款，根本不存在失效一说。2．其他案件也印证了时效继续。在另案中，黄明波因欠宋汉胜投资款30万元不付，2017年2月27日茂名市中级法院作出了(2016)粤09民终1831号民事判决书，该判决书中认定：“除本案债权外，黄海波于1997年7月31日向宋汉胜借300000元……应认定宋汉胜不断向黄明波主张权利，符合诉讼时效中断的规定。”本案中黄明波向宋汉胜借款30万元，与(2016)粤09民终1831号民事判决的债权人、债务人主体均是相同。(2016)粤09民终1831号民事判决书是一份已生效的民事判决书，且黄明波提交的记帐凭证摘要中记录“付宋汉胜利息”，事实上宋汉胜在两批款都是不间断主张权利的，不存在超过诉讼时效问题。三、向黄明波妻子陆妹英追讨合法。陆妹英与黄明波是夫妻关系，黄明波上述债务属夫妻共同债务，黄明波、陆妹英应当共同偿还。四、黄明波是一种赖帐行为。黄明波称借据是伪造的，签名不是黄明波所签，并申请笔迹鉴定。广东省天证鉴定中心受理后，法院多次通知黄明波提供鉴证检材，但其一直未提供，是拖延时间的行为。原审第三人化州市人民政府金融工作局称：一、黄明波向化州市河西农村基金会借款是事实。1995年3月，黄明波称资金周转需要，向当时的化州县化州镇合作基金会河西分会提出申请，要求借款20万元。后由市第五建筑工程公司作担保（上诉人当时任该公司的副经理），黄明波向基金会借款20万元，有借款合同书、借款申请书、借款借据为凭。二、黄明波借化州市河西农村基金会的借款已归还。因借款时间很短，借款到期后，经多次追讨黄明波不能如期还款。特别是1997年基金会加大追收力度，黄明波外出避债，经市第五建筑程公司经理张连仕出面说情，由宋汉胜、黄明波、基金会三方协商同意，由宋汉胜收集黄立胜、宋丽坤、黄文龙、黄振华、宋汉胜、宋永海等人的基金会股金271932.9元代黄明波偿还其欠基金会的本息。因此，黄明波的债务20万元及利息已全部还清。有黄明波还款付息的基金会回收借款凭证四张为据。三、本案原属化州市河西基金会的债权已转移。宋汉胜替代黄明波还清基金会借款20万元及利息，即基金会款原对黄明波的债权转移给宋汉胜，宋汉胜拥有了对黄明波的债权及追讨权，所以宋汉胜提起对黄明波的诉讼是恰当的。四、第三人参加诉讼的缘由。根据[2008]22号市政府工作会议纪要，所涉及基金会的资产追收工作均由金融服务办公室负责处理，所以由我局参加诉讼。宋汉胜向一审法院起诉请求：1、判决被告黄明波、陆妹英共同归还借款本金本金278108.85元，利息633821.18元（从2000年1月30日起按月利率1.5%的计至2015年11月11日止，以后按月利率1.5%计至付清款日止），共911930.03元。2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1995年3月16日被告黄明波向当时的化州县化州镇合作基金会借款20万元使用，被告与该基金会双方签订有借款申请书、借款合同书、借据，约定月利率为2分7厘，借款期限为1个月。1997年7月31日，基金会加强向被告追款，因被告无钱归还，经基金会、原告、被告三方协商，由原告宋汉胜帮助收集宋丽坤等股民的股金单（股金单背面书写同意对黄明波欠款，由当时镇副书记李家坤、基金会主任彭强章签名）冲抵被告向基金会的借款本息，共代还本息271932.9元，股民的股款由原告支付给股民。当日，被告黄明波立借据给原告收执，借据内容：“我借到宋汉胜同志现金叁拾万元（小写300000-），月利率按1.5%计算。使用时间从一九九七年七月三十一日至一九九八年一月三十一日前本息全部还清，逾期无法归还，从一九九八年二月一日起按本息总额加罚3%滞纳金，口讲无凭，特立此据为证。借款人签字：黄明波证明人签字：张连仕一九九七年七月三十一日。”这笔借款30万元，实际上包括原告代被告向基金还款271932.9元，一个月的利息4500元，以及原告出借的部分现金。此后，被告黄明波于1997年11月7日还款20000元、于1998年2月7日还款30000元、于2000年1月30还款70000元、于2002年1月25日还1000元、于2004年1月5日还1000元、于2005年3月26日还款110000元、于2006年8月26日还款70000元、于2008年3月26日还款1000元、于2010年5月6日还款2000元、于2011年7月13日还款5000元、于2013年6月19日还款5000元、于2015年2月15日还款1000元。至2015年2月15日止原告先后12次收到被告还款，共316000元。之后，原告继续向被告追讨还款，被告拒绝还款，原告遂于2015年11月12日向本院起诉。在诉讼中，被告黄明波对借据上“黄明波”的签名提出笔迹鉴定申请，双方选定广东天正司法鉴定中心作为司法鉴定机构，广东天正司法鉴定中心受理后于2016年4月29日答复：因缺乏同期充分的平时样本，现有的比对条件有较大局限性，无法出具结论意见。广东天正司法鉴定中心提出补充样本，2016年5月3日本院通知被告黄明波按广东天正司法鉴定中心的要求补充样本，2016年5月28日被告黄明波提出延期提供鉴定检材的申请，2016年6月19日被告黄明波再提出延期提供鉴定检材的申请，本院于2016年8月5日通知被告黄明波于2016年8月31日前提供鉴定检材，被告黄明波没有提供，本院于2016年9月1日终止了本次司法委托程序。本院根据原告的申请查封了被告黄明波、陆妹英位于广东省珠海市*的房地产，查封期限三年。2016年9月6日，本院作出一审民事判决[（2015）茂化法民二初字第462号]，被告黄明波、陆妹英不服向广东省茂名市中级人民法院上诉，中院审理后，以一审判决违反法定程序，可能影响案件的正确审理为由，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院在重审过程中，被告没有申请重新鉴定。2017年2月27日，广东省茂名市中级人民法院对原、被告的另案债务[一审判决（2015）茂化法民二初字第242号]作出终审判决[（2016）粤09民终1831号]，认定原告不间断地向被告主张权利，符合诉讼时效中断的规定。另查明，被告黄明波与陆妹英系夫妻，同住广东省珠海市*。化州县化州镇合作基金会的债权、债务已由化州市人民政府金融工作局接收、管理。以上事实，有原告提借的原告身份证复印件、借据，第三人提供的基金会借款合同书、借款申请书、借据、证明、股民宋丽坤等人的还款明细和股金凭证等证据证实，以及本院庭审笔录佐证，足以认定。一审法院认为：第三人提供了被告向基金会借款的借款合同书、借款申请书、借据等证据，虽然被告否认，但不申请鉴定，这些证据足以证明被告向基金会借款20万元使用。被告借基金会款使用后，因无钱归还，1997年7月31日原告用宋丽坤等人的股金单代被告还款，经第三人提供的由当时镇副书记李家坤、基金会主任彭强章签名股金单等证据证实，原告代被告还基金会本息共271932.9元，当日被告立借据给原告收执，视为同意基金会将其债权（被告欠基金会的本息271932.9元）转让给原告。但被告立30万元的借据时在借据中预先将一个月的利息4500元写入本金，应予扣除，减去利息4500元后，原告实际出借295500元（包括原告代被告向基金会还款271932.9元）给被告。被告于1997年11月7日还款20000元，计至当日应付利息14479.5元（295500×98×1.5%÷30），减去应付的利息后已还本金5520.5元，尚欠本金289979.5元；被告于1998年2月7日还款30000元，计至当日应付利息13194.07元（289979.5×91×1.5%÷30），减去应付的利息后已还本金16805.93元，尚欠本金273173.57元；此后的10次还款因均未还超过计至当日应付的利息，所以这10次还款共266000元全部是归还借款利息。经本院核准计至1998年2月7日止被告尚欠原告本金273173.57元，原告请求被告归还尚欠本金278108.85元和利息633821.18元(从2000年1月30日起计至2015年11月11日止)不准确，依法应按本金273173.57元计算利息，原告同意从2000年1月30日起计付利息是其权利，本院也予准许。被告辩称没有向基金会和原告借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案原告和第三人提供了借款合同书、借款申请书、借据等证据，已尽了举证责任，被告否认向原告和第三人借款，没有申请对证据进行笔迹鉴定，依法应承担举证不能的法律后果，本院对被告的辩称意见不予采纳。对于诉讼时效问题，广东省茂名市中级人民法院于2017年2月27日，对原、被告的另案债务作出终审判决，认定原告不间断地向被告主张权利，符合诉讼时效中断的规定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”的规定，诉讼时效中断的效力及于本案的债权。且本案债权发生于1997年7月31日，后来经原告追讨被告已先后12次（被告最后一次还款时间为2015年2月15日）归还借款给原告，也已发生时效中断，所以被告辩称已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”的规定，被告黄明波上述欠款本息，属夫妻关系存续期间所欠债务，属夫妻共同债务，被告黄明波、陆妹英应共同偿还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二十七条、第二百条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第24条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：限被告黄明波、陆妹英在本判决生效后10日内共同归还借款本金人民币273173.57元及利息（从2000年1月30日起按月利率1.5%计至付清款之日止，但已付的利息266000元应从付息中减除）给原告宋汉胜。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12919元，保全费5000元，共17919元，由被告黄明波、陆妹英共同承担16500元，原告宋汉胜承担1419元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，对于被上诉人宋汉胜举证的涉案《借款合同书》、《借款申请书》、《借据》等证据，上诉人黄明波虽然否认当中的签名是其本人所签，但不申请笔迹鉴定，故应由黄明波承担举证不能的法律后果，因此本院对上述证据的真实性予以确认。黄明波向原化州县化州镇合作基金会借款20万元本金，由宋汉胜代黄明波偿还该20万元借款的本息后，再由黄明波出具30万元的借据给宋汉胜以确认双方之间的债权债务关系，以上事实来源及过程清楚，足以认定。《借据》是当事人的真实意思表示，合法有效，黄明波应当按照借据的约定向宋汉胜承担还款责任。而黄明波提出的诉讼时效问题，本院作出的(2016)粤09民终1831号民事判决书已经认定宋汉胜就借款不断向黄明波主张权利而构成诉讼时效中断，该判决已发生法律效力，黄明波并不能推翻该判决，据此也应当认定宋汉胜于本案的起诉未超过法定的诉讼时效期间。黄明波就诉讼时效的抗辩理由不能成立。至于黄明波还主张遗漏被告和第三人的问题，因本案《借据》涉及的债权债务人只是宋汉胜与黄明波两人，并无担保人，故本案无需追加化州市第五建筑工程公司作为担保人参加诉讼。另宋丽坤、黄立胜、宋越三人也非本案必须参加诉讼的当事人。因此，原审并未遗漏案件当事人，程序并无不当。综上所述，黄明波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由上诉人黄明波负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一八年十二月三日书 记 员  梁 哲朱华倩