河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1722民初3685号原告：驻马店市裕达房地产开发有限公司。住所地：驻马店市雪松路华通汽修公司营宿楼。法定代表人：刘付全，该公司经理。委托诉讼代理人：陈群成，男，1971年4月4日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：常自华，河南博建律师事务所律师。被告：上蔡县永丰粮油有限责任公司。住所地：上蔡县腾飞路路南。法定代表人：赵殿喜，该公司经理。第三人：上蔡县豫都粮贸有限公司。住所地：上蔡县腾飞路南侧。法定代表人：关政军，该公司经理。被告及第三人委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。原告驻马店市裕达房地产开发有限公司与被告上蔡县永丰粮油有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，根据上蔡县豫都粮贸有限公司的申请，依法追加其为第三人参加诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告驻马店市裕达房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈群成、常自华，被告上蔡县永丰粮油有限责任公司、第三人上蔡县豫都粮贸有限公司委托诉讼代理人王云龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告驻马店市裕达房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2013年1月22日签订的土地联合开发合同，2013年2月13日签订的协议书及2017年8月8日签订的补充协议书；2、判令被告返还原告保证金800万元及利息；3、判令被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失803.2988万元并按月息2分支付利息至实际赔偿之日；4、第三人对被告上蔡县永丰粮油有限责任公司返还800万元及利息承担连带清偿责任。事实与理由：2013年1月22日，原、被告签订“土地联合开发合同”，合同约定，原、被告双方在被告所有的国有使用权的地块上联合开发商品住宅项目（项目名称：永丰紫薇花园），被告保证该土地无任何纠纷；原告负责出资建设，筹集项目开发资金及项目的具体设计、建设和销售。合同签订后不久，原告先后预交800万元保证金。后被告将项目开发的相关手续交给了原告，为原告在上蔡县粮食局五楼提供了5间办公室，原告简单装修后用于原、被告合作开发项目的办公场所。2014年3月份,原告将项目的售楼部建成并聘请专业营销公司进行营销策划和宣传,对永丰紫薇花园整体项目进行规划和设计。2014年12月份,原告为该项目办理了建设工程规划许可证。2015年3月份,原、被告共同选定施工人员开始对项目工程的1#、3#、5#、6#四栋楼的地基进行定点、测绘、打桩,对地下室基础进行开挖、护坡等。2015年1月份,被告与河南省育兴工程咨询有限公司签订建设工程招标代理合同办理了招标手续,并发布招标公告。后来由于被告领导换届等原因,被告终止项目工程的招标事宜,导致双方的联合开发合同无法继续履行。但被告一拖再拖,根本没有履行合同义务的诚意,且多次采取停电等措施要求原告从粮食局5楼搬离并补交房租。因工地存在安全隐患,且一直停工,原告的损失越来越大,原告多次口头或书面向被告发出继续履行合同的通知,但被告不予理睬,3年多来,被告一直不申请也不配合启动施工单位的招标程序,致使双方合作项目工程直接无法进行。2015年7月份,因项目工程停工,工地发生人员溺亡事件,被告让原告按照合作开发协议约定的利润分成比例,让原告赔偿受害人60%的损失42万元。2018年6月份,用于合作开发的土地被西平县人民法院查封。综上,被告一而再、再而三的违约行为,已对原告构成根本违约,其行为已明确表示其无意与原告继续履行“土地联合开发合同”,致使原告合同目的不能实现,被告的违约行为,给原告造成的实际损失及预期损失正在不断扩大,为此，原告诉至法院。被告上蔡县永丰粮油有限责任公司辩称：一、被告与原告土地联合开发合同的性质及内容。根据合同约定,被告提供土地使用权,原告负责项目开发资金,工程前期报批、工程营造、工程款支付等。基本上是被告一方提供土地,由原告行使开发、建筑、销售权利。原告诉请要求解除合同说明原告认可双方的合同系合法有效的。二、被告的行为未构成违约。1、被告提供的用于开发的土地使用权系被告的合法财产,上蔡县人民政府为被告颁发有土地使用权证,该宗土地使用权具有合法性和有效性；2、双方合同签订于2013年1月22日,在签订合同期间，被告所有的该宗土地使用权没有任何瑕疵,被告并未违反双方合同约定；3、西平县人民法院查封时间是2018年4月28日,查封原因是无量寺粮油公司借款合同纠纷一案,对此,被告并未以该宗土地使用权设定抵押担保,因此被告未违反双方合同约定的内容,被告无过错；4、合同成立后,开发企业应当及时办理合建审批和土地使用权变更登记手续。从2013年1月合同签订到2018年4月西平县人民法院查封,期间长达5年多,原告作为房地产开发企业,应当及时办理相关转移登记、开发建筑审批手续,在合同履行过程中出现的意外并不能视为被告的违约；5、关于原告诉称的被告一方因领导换届直接终止“紫薇花园”的招标事宜更与事实不符,根据双方合同第三条的约定,即:被告将土地交由原告设计、建设、销售。被告仅有建议权,没有最终决定权。同时,被告不具备房地产开发项目招标资质，只能以原告的名义实施。为明确权责,2015年5月6日,双方专门向负责代理招标的“河南育兴”公司出具了声明，办理招标事宜由原告负责并落实,但声明发布后,原告迟迟不予开展工作。原告诉称被告违约有悖于事实,不能成立。三、损失的来源及造成原因。1、原告在没有办理施工许可证的情况下于2015年3月擅自开挖四栋楼的地下室基础,这一施工行为是单方的,同时也是违法的。因该行为产生的问题、造成的损失应当由原告方负责；2、由于原告的不当施工及工地管理不当,造成附近的儿童溺亡,这一损害后果理应由原告全部承担。四、原告的诉请应予驳回。1、该房地产开发项目是原告主动要求参与、合作的,原开发单位是河南鑫堃置业有限公司,因鑫堃公司支付了前期项目费用,所以原告主动将800万元汇入被告或第三人账户,由第三人支付给鑫堃公司合计662万元。原告诉称保证金800万元无事实依据。双方在2017年7月23日,在上蔡县粮食局负责人参与下共同达成的“关于紫薇花园支出情况的认定”已经作出了认定和处理,原告对于800万元的支出去向,具体数额予以认同,原告诉请被告返还保证金800万元,应予驳回；2、关于原告主张的803万余元经济损失,该损失完全是原告单方违法施工造成的；3、西平县人民法院的查封行为在后,且查封行为并不能导致合同的解除，原告应当积极对查封行为提出异议,解除查封,维护开发合同的效力和履行。综上,请依法驳回原告的诉请。第三人上蔡县豫都粮贸有限公司述称，原告在开发建设永丰紫薇花园小区过程中向其借支142万元，应予返还。经审理可以查明以下事实：2013年1月22日，原告驻马店市裕达房地产开发有限公司与被告上蔡县永丰粮油有限责任公司签订了土地联合开发合同，合同约定：“甲方（供地方）上蔡县永丰粮油有限公司，乙方（合作建设方）驻马店市裕达房地产开发有限公司，……,第二条：（一）甲乙双方联合开发位于上××路南侧，白云大道西侧（原蔡都中心粮站）面积及范围以政府主管部门批准的土地使用权宗地图为准，在该地块上进行商品住宅开发项目。（二）甲方投资联合开发的该宗土地，应合法无任何纠纷，如因该宗土地四址界限图内遗留产生的纠纷，以及相关民事责任和经济责任由甲方负责解决，所发生的费用由甲方全部承担，该项目实施中需甲方提供的相关资料和需要甲方出面协商的，甲方应积极提供并参与协调。第三条：（一）甲方将其拥有土地交由乙方设计、建设、销售。甲方在乙方开发项目涉及、建设、销售过程中仅有建议权而无最终决定权。（二）甲方在项目开发过程中有财务监督及管理的权利。（三）乙方负责该项目开发资金筹集、工程前期的报批、对规划涉及单位、工程监理单位及施工单位的选择和确定、工程的营造、工程款支付、房屋销售、工程验收以及工程竣工后材料的备案、房屋的保修、物业管理单位的选择等事项，并承担相应的法律责任。……第十二条：（一）甲方隐瞒真实情况，合作的该地块不合法致使项目无法继续进行的，甲方应向乙方赔偿自项目开发以来所发生的费用总额及该费用总额的同期人民银行贷款利息。合作的地块有其他纠纷影响项目建设的，造成的损失由甲方负责。（二）甲方不配合或不及时配合乙方办理项目开发所需要的各项手续致使项目开发延期的，造成的损失均由甲方承担……”合同签订后，驻马店市裕达房地产开发有限公司与被告上蔡县永丰粮油有限责任公司在合同上签字、盖章。2013年2月13日，双方签订协议书一份，载明：“甲方：上蔡县永丰粮油有限公司，乙方：驻马店市裕达房地产开发有限公司，经甲、乙双方友好协商，本着平等、公平、公正，确保土地保值、增值的前提下，双方自愿达成如下协议：1、合作项目所涉及的会计、税务设立专账。2、合作项目所需资金实行统一管理、统一支出。3、财务人员甲乙双方按1:1的比例委派。4、项目竣工验收后60天内，由甲乙双方共同委托一家有资质的会计事务所进行决算审计。5、本项目销售收入在扣除各种税费及各种费用后的纯利润，按甲方40%，乙方60%的比例进行分配【土地出让前的费用由甲方承担，由乙方先行垫资办理土地出让手续，分配利润时扣除】。双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失”。合同签订后，驻马店市裕达房地产开发有限公司与被告上蔡县永丰粮油有限责任公司在合同上盖章。2017年8月8日，双方签订补充协议，载明：甲方：上蔡县永丰粮油有限公司，乙方：驻马店市裕达房地产开发有限公司，原合同第三条，合作方式修改为：第三条合作方式（一）甲方将其拥有土地交由乙方设计、建设、销售。甲乙双方在开发项目涉及、建设、销售过程中商议决定；（二）甲方在项目开发过程中有财务监督及管理权利；（三）乙方负责该项目开发资金筹集甲方应给予协助配合、工程前期的报批、对规划设计单位、工程监理单位及施工单位的选择和确定、工程的营造、工程款支付、房屋销售、工程的验收以及工程竣工后材料的备案、房屋的保修、物业管理单位的选择等事项，并承担相应的法律责任。（四）安全责任方面的事项由责任方承担。2013年10月9日，原告驻马店市裕达房地产开发有限公司通过中国银行向被告上蔡县永丰粮油有限责任公司转款3000000元；2013年10月10日，原告驻马店市裕达房地产开发有限公司通过中国银行向被告转款2000000元；2013年12月24日，原告驻马店市裕达房地产开发有限公司员工陈群成通过工商银行向上蔡县豫都粮贸有限公司汇款2700000元；12月25日，通过该行汇款300000元。2014年9月10日，经驻马店市人民防空办公室审查，对被告上蔡县永丰紫薇花园住宅小区人防地下室施工图设计文件批准使用。2014年12月12日，上蔡县住建局向上蔡县永丰粮油有限责任公司出具建字第411722201400160号建设工程规划许可证，载明：建设单位上蔡县永丰粮油有限责任公司；建设项目名称永丰紫薇花园住宅小区；建设位置蔡侯路中段南侧；建设规模五栋（40239.4㎡）。2015年1月17日，被告上蔡县永丰粮油有限责任公司向上级部门针对永丰紫薇花园住宅小区工程外出招标进行请示。2015年3月份,原告开始对项目工程的1#、3#、5#、6#四栋楼的地基进行定点、测绘、打桩,对地下室基础进行开挖、护坡等工作,在项目四周拉起围墙。因项目一直未顺利进行招投标事宜，导致工程未正常进行。驻马店市裕达房地产开发有限公司为推动项目顺利进行，于2016年3月2日、5月26日，向上蔡县永丰粮油有限责任公司多次发出书面通知。之后，开发项目一直搁浅，停滞不前。2017年7月23日，原、被告双方就“紫薇花园”支出进行了清算，认定上蔡县豫都粮贸有限公司合计收到驻马店市裕达房地产开发有限公司项目工程款8000000元，驻马店市裕达房地产开发有限公司合计支出355763.83元。双方单位负责人及相关人员在该认定上签字，盖章。2018年3月20日，西平县人民法院作出执行裁定书，查封了上蔡县永丰粮油有限责任公司所有的位于上蔡县蔡候路中段南侧的土地。另查明，驻马店市裕达房地产开发有限公司委托河南万融建筑工程有限公司就上蔡县永丰紫薇花园住宅小区的项目工程造价进行评估，该公司出具建设工程结算书载明：1#、3#、5#、6#及车库土方、桩基、垫层工程费用为3437286.72元。庭审中，第三人上蔡县豫都粮贸有限公司要求原告驻马店市裕达房地产开发有限公司返还142万元借款，提供了2015年2月14日孙刚向关正军借款100万元的借条一份及2015年7月20日，驻马店市裕达房地产开发有限公司出具借款420000元借条一份。上述事实，有原告提供的土地联合开发合同，补偿协议书，银行转账凭证，建设工程规划许可证，请示报告，工作函，执行裁定书及通知书，赔偿协议，支出情况的认定，建筑工程结算书，原告关于永丰紫薇花园项目实际投资项目及数额汇总表；被告提供的紫薇花园项目建设财务规定、永丰花园项目账务手续备忘录、记账凭证、上蔡县粮食局的证明，第三人提供的借条及庭审笔录等证据在卷作证。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、原、被告之间的土地联合开发合同是否具备法定解除条件；二、原告请求被告支付803.2988万元经济损失及利息应否予以支持；三、第三人是否应当就被告返还800万元保证金及利息承担连带还款责任。关于焦点问题一，原告驻马店市裕达房地产开发有限公司与被告上蔡县永丰粮油有限责任公司因合作“永丰紫薇花园住宅小区”项目，于2013年1月22日签订的土地联合开发合同、2013年2月13日签订的协议书、2017年8月8日签订的补充协议书，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应认定有效合同。合同签订后，原告对项目工程进行前期施工，对所开发的工程1#、3#、5#、6#四栋楼的地基进行定点、测绘、打桩等，被告对项目一直怠于进行工程项目建设事项，后因项目用地被西平县人民法院查封，导致项目无法正常进行、合同无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一份明确表示或者以资金的行为标明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为不能实现合同目的；……”，据此，本案合同目的已不能实现，原告请求解除双方之间的土地联合开发合同及补充协议，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点二,根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求赔偿损失。根据双方签订的土地联合开发合同第十二条第（二）项约定，“甲方不配合或不及时配合乙方办理项目开发所需要的各项手续致使项目开发延期的，造成的损失均由甲方承担……”，因被告上蔡县永丰粮油有限责任公司的过错行为导致合同解除，为此，原告要求被告上蔡县永丰粮油有限责任公司返还保证金800万元，于法有据，本院予以支持；关于原告请求的经济损失，因2017年7月23日，原、被告双方就“紫薇花园”支出进行了清算、认定，针对原告支出3555763.83元均予以认可，对此，本院予以采信。另外，驻马店市裕达房地产开发有限公司前期对上蔡县“永丰紫薇花园”住宅小区的项目的1#、3#、5#、6#及车库土方、桩基、垫层工程进行建设，经河南万融建筑工程有限公司对工程造价进行评估，为3437286.72元。对此被告未申请重新鉴定，故对此数额本院予以采信。本案中，根据双方合同约定，被告不配合或不积极配合原告办理项目开发所需要的各项手续致使项目开发延期的，造成的损失应由被告（甲方）承担，且双方签订的合同中明确约定被告在开发过程中有财务监督及管理的权利，原告在未取得施工许可证的情况下对工程进行前期建设，被告明知却未有效阻止存在过错；原告驻马店市裕达房地产开发有限公司在明知未取得施工许可证的情况下进行工程前期建设，亦应承担其经济损失的部分责任，针对原告的实际损失6992050.55元，结合双方在合同履行过程中的过错程度，以原告承担20%、被告承担80%的民事责任份额为宜。关于原告要求被告支付利息的请求，因双方对垫资利息没有约定，原告的该项请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点三,第三人是否应就被告上蔡县永丰粮油有限责任公司返还800万元承担连带清偿责任问题。本案中，第三人不是合资、合作开发合同的参与人，另外，原告就第三人应当承担责任向本院提供的证据不足以证明其主张，根据合同的相对性，原告要求第三人承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。关于被告辩称查封行为系不可抗力的主张，根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，本案中法院的查封行为不属不可抗力的情形，故对被告的辩称，本院不予采信。关于第三人上蔡县豫都粮贸有限公司请求原告偿还其142万元借款，因未提出反诉，且与本案也不属于同一法律关系，对第三人的主张，本案不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，九十七条，第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告驻马店市裕达房地产开发有限公司与被告上蔡县永丰粮油有限责任公司于2013年1月22日签订的土地联合开发合同及2013年2月13日签订的协议书、2017年8月8日签订的补充协议书；二、被告上蔡县永丰粮油有限责任公司返还原告驻马店市裕达房地产开发有限公司保证金8000000元；三、被告上蔡县永丰粮油有限责任公司赔偿原告驻马店市裕达房地产开发有限公司损失5593640.44元（6992050.55元×80%）。四、驳回原告驻马店市裕达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述二、三项，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费117998元，由原告驻马店市裕达房地产开发有限公司负担14632元，被告上蔡县永丰粮油有限责任公司负担103366元；财产保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费9000元，由被告上蔡县永丰粮油有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张 敏审 判 员  魏战士人民陪审员  宋天宝二〇一八年十二月十五日书 记 员  魏艳敏