湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终8110号上诉人（原审原告）：官启德。上诉人（原审原告）：官启智。上诉人（原审被告）：长沙三兆实业开发有限公司。法定代表人：郑惠川，董事长。委托诉讼代理人：刘晓，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦琳，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市天心区人民政府。法定代表人:谢进，区长。委托诉讼代理人：丁春桃，湖南星邦律师事务所律师。上诉人官启德、官启智、长沙三兆实业开发有限公司（以下简称三兆公司）因与被上诉人长沙市天心区人民政府（以下简称天心区政府）因申请先予执行损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2016)湘0103民初346号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。官启德、官启智上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、支持官启德、官启智的诉讼请求；3、本案诉讼费用及其他费用由三兆公司、天心区政府承担。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误，适用法律错误。本案起因是2001年长沙市黄兴南路步行商业街改造工程，拆迁人三兆公司委托长沙市天心区政府代理实施拆迁。根据《民法通则》第63条、《民事诉讼法》第119条规定，因本案是拆迁人与被拆迁人因达不成拆迁协议而引发的财产纠纷，天心区政府并不是拆迁人亦不是违法财产取得人，与官启德、官启智不存在财产关系，所以不能充当民事纠纷案件的适格当事人。本案中，三兆公司作为拆迁人，其与天心区政府是代理与被代理的关系，并且该公司亦是先予执行损害结果的财产取得人，根据《民法通则》第63条及《民事诉讼法》第233条规定，理应承担先予执行错误需要返还财产及由此产生的所有收益金和孳息的责任。一审法院错误的将天心区政府列为主要责任人。二、关于先予执行裁定被撤销后的赔偿方式。根据天心区法院于2012年下达的天民再字第5号民事裁定书，官启德、官启智认为符合执行回转申请。但根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定》第57条、第109条，标的物灭失并不是否定执行回转的充分理由。三、关于官启德、官启智要求恢复原状，返还门面的诉求。本案三兆公司在其开发的黄兴南路步行商业街上存有大量的物业，根据物权法第36条、最高院关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见第76条的规定，可以清楚知道，官启德、官启智的返还同等价值，同等面积门面的诉请，并非如一审所认定缺乏法律依据，而是有充足的事实、法律基础的。四、关于损失赔偿标准，一审法院认定房屋损失以及装修损失应当按照损失发生时的市场价格予以计算错误。五、关于收益金（同等价值门面租金）及孳息损失的诉求。三兆公司辩称，一、本案不属于民事受案范围。本案起因在于行政机关违法拆除房屋给官启德、官启智造成了损失，并非民法上的侵权损害赔偿。对行政机关未依法行政造成的损失，应当通过行政诉讼来解决。官启德、官启智在其上诉状中援引的（2014）行监字第148号判例属于行政案件，与其要求民事赔偿相矛盾，不应支持。二、官启德、官启智与天心区政府之间不是代理与被代理的关系。拆迁工作的进行、步行商业街的改造关系到社会公众利益，属于天心区政府行使职权的范围，因此双方不存在代理关系。三、三兆公司在先予执行申请中没有过错，不应承担责任。从（2001）天民初字第359-1号民事裁定书可知，长沙市黄兴南路步行商业街工程拆迁指挥部向天心区人民法院申请了先予执行并获准，三兆公司并非申请人，对官启德、官启智的损失既无故意也无过失，不应承担赔偿责任。四、官启德、官启智请求的损失标准和金额无法律依据，证据亦不足。位于黄兴南路的诉争房屋性质应为住宅，因此不存在收益金及孳息的损失。且官启德、官启智应按《国家赔偿法》向天心区政府请求国家赔偿，国家赔偿与民事赔偿标准不同，本案赔偿标准不应支持。且该房屋为住宅，不存在停业损失。官启德、官启智已获得拆迁安置款20万元，一审判决120万元损失赔偿明显高于国家补偿标准。五、官启德、官启智的诉讼请求已过诉讼时效。本案已超诉讼时效，一审中三兆公司已提出了时效抗辩，但一审法院未予审查，请求二审予以纠正。天心区政府辩称，一、官启德、官启智要求返还门面的诉请，由于该房屋已经灭失，故驳回该诉请并无不当。二、关于官启德、官启智所称的损害赔偿标准的时间节点问题，根据《侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。一审法院判决对涉案房屋及装修损失按照损害发生时的时间计算市场价格并无不当。三、关于门面受益及孳息损失，损害赔偿应当以直接损失为原则，门面及孳息属于间接损失，不应支持。三兆公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书，驳回官启德、官启智的起诉；2、请求判决本案全部诉讼费用由官启德、官启智承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、三兆公司仅参与提起诉讼，并没有申请先予执行。2、一审未就三兆公司提出的诉讼时效问题进行审查。3、一审法院认定涉案房屋的使用性质为非住宅是错误的，属于认定事实错误。根据情况表显示该房屋为住宅，非商业属性。二、法律适用错误。1、本案并非民事诉讼案件，而属于行政案件。根据1991年城市房屋拆迁管理条例14条规定，拆迁人与被拆迁人对补偿形式、金额、安置房面积、地点、搬迁过渡方式和期限协商达不成的，由批准拆迁部门裁决，人民法院不能直接受理。但天心区政府及拆迁指挥部未按该规定进行相应的程序处置而直接提起民事诉讼，属于违法行政，应承担行政赔偿责任而非民事赔偿责任。天心区法院不应受理天心区政府和三兆公司的民事诉讼，其因违法受案而应承担国家赔偿责任。本案官启德、官启智所受到的损害属于行政诉讼案件范畴，一审法院以民事案件受理，属于适用法律错误。2、一审法院认为三兆公司虽不是申请人但系该案的败诉方，是损害结果的责任方，应与天心区政府承担连带赔偿责任没有法律依据。3、一审判决酌定房屋损失为120万元没有法律依据。官启德、官启智辩称，一、根据《民事诉讼法》第一百六十四条第一款，三兆公司的上诉时间已超过上诉法定期限，应不予受理。二、关于官启德、官启智房产使用性质及赔偿金的问题。官启德、官启智的房屋从上世纪40年代建成开始到2001年被拆除为止，一直未间断从事商业经营。关于房屋性质问题，事实上是因人民法院与产权登记机关就执行文书衔接上发生的失误，过错在于行政机关，不在于官启德、官启智。关于一审判决由三兆公司和天心区政府承担门面损失赔偿金120万元，官启德、官启智对此有异议，认为该损失赔偿金数额远低于门面房所遭受的实际损失。三、关于诉讼时效问题。天心区人民法院于2012年底作出天再字第5号民事裁定书，裁定驳回三兆公司、天心区政府的起诉，撤销天民初字第359-1号民事裁定书，随后官启德、官启智根据《最高人民法院关于适用的解释》第173条、《民事诉讼法》第233条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第109条规定，向天心区人民法院提出了执行回转的请求，要求三兆公司承担恢复官启德、官启智房屋原状以及赔偿损失及孳息的责任。直至2015年1月27日，天心区法院通知官启德、官启智签收法律释明书，以房屋灭失为由拒绝了执行回转请求，告知另行起诉赔偿。根据《民法通则》第140条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第41条，本案不存在超过诉讼时效问题。四、关于三兆公司是否应承担因先予执行裁定被撤销的财产返还和损失赔偿的问题。1、根据1992年颁发的《国务院拆迁管理条例》第3条、第5条以及1998年实施的长沙市城市房屋拆迁管理条例第3条、第5条可知，拆迁行为的当事人为取得拆迁许可证的拆迁人和被拆迁人，拆迁人必须依条例规定给予被拆迁人补偿和安置。本案三兆公司和官启德、官启智才是拆迁行为发生有直接利害关系的民事诉讼相对人。2、根据拆许字（2001）第004号拆迁许可证可知，三兆公司和天心区政府之间的关系符合《民法通则》第63条第1、2项规定。3、根据三兆公司和天心区政府经申请作为原告同一诉求参加诉讼可知，符合《民法通则》第66条“经被代理人确认，被代理人应承担民事责任”的规定。4、先予执行裁定被撤销后，三兆公司作为不当得利的受益人，根据《民法通则》第92条的规定，三兆公司应承担返还财产的赔偿损失的主要责任。5、关于先予执行错误责任赔偿人，湖南省高院在（2007）湘高法民监一字第132号驳回再审申请通知书中已明确认定，应由三兆公司依法承担先予执行错误的赔偿责任。长沙中院在（2004）长中民一终字第1537号、1724号民事裁定书中，就拆迁主体及责任承担均有类似表述。天心区政府辩称，一、对于连带责任问题，三兆公司与天心区政府签订了拆迁委托合同，天心区政府作为受委托人，对官启德、官启智所造成的损害，三兆公司应承担责任。二、三兆公司虽不是先予执行申请人，但是先予执行申请是基于2001年天民初字第359号裁定书作出，由于该案件三兆公司是原告之一，故三兆公司也是损害结果的责任方，一审法院判决三兆公司对损害结果承担连带责任应属正确。官启德、官启智向一审法院起诉请求：1、请求判令三兆公司、天心区政府恢复原状，返还官启德、官启智黄兴南路步行街的门面一间；2、判令三兆公司、天心区政府赔偿2001年2月—2015年9月，共计176个月的门面房的租金收益（按月租金2万元计算），暂计352万元，孳息计65万元；3、判令三兆公司、天心区政府赔偿门面被拆前房屋装饰金损失3万元以及孳息11466元；4、本案诉讼费用5万元由三兆公司、天心区政府承担。一审法院认定事实：1986年10月21日长沙市南区人民法院做出（1986）民字第417号民事判决，确认长沙市黄兴南路第××房屋的楼下铺面（22.53平方米）靠北向的二分之一的面积（11.26平方米）归陈鼎胜所有。1996年4月15日，湖南省长沙市南区公证处出具了（96）长南证字第340号继承公证书，该公证书载明：被继承人为陈鼎胜，继承人为官启德、官启智，被继承人陈鼎胜生前有房产11.26平方米（座落于长沙市**黄兴南路第××），被继承人陈鼎胜的上述房产由官启德、官启智共同继承（各继承产权的二分之一，即5.63平方米）。1996年5月24日，长沙市房地产管理局出具了长房权共南私字第××号《房屋共有权保持证》，载明：座落南区黄兴南路第××房屋，建筑面积为11.26平方米，系官启德、官启智共同所有。2000年4月2日长沙市工商行政管理局天心分局向官启德签发了个体工商户营业执照，载明的经营场所为黄兴南路第**，字号名称为长沙市天心区博文商店。2000年4月11日长沙市国税二分局向官启德颁发了税务登记证，载明的经营场所为黄兴南路第217号，字号名称为长沙市天心区博文商店。黄兴南路步行商业街建设工程属长沙市的重点工程项目，天心区政府在2001年2月成立了长沙市黄兴南路步行商业街工程拆迁指挥部（以下简称拆迁指挥部）负责拆迁工作。三兆公司于2001年2月20日依法领取了拆许字（2001）第004号房屋拆迁许可证，该证注明拆迁实施单位为长沙市天心区人民政府。官启德、官启智的房屋位于黄兴南路第217号（原门牌号码为××），建筑面积为11.26平方米，位于红线方位内，属于拆迁范围。长沙市人民政府为了搞好黄兴南路拆迁工作下达了长政发（2001）3号文件，具体工作按（2000）37号文件和（2000）39号文件执行。长沙市房屋拆迁管理办公室下达了《关于明确黄兴南路步行商业街拆迁腾地补偿费用标准的通知》，明确该地段私房房屋作价补偿为每平方米一千六百六十元，营业用房一层为每平方米三千三百元，二层为每平方米二千八百元。官启智、官启德与拆迁指挥部未能就拆迁安置补偿问题达成一致意见，三兆公司、天心区政府、拆迁指挥部于2001年诉至天心区法院，并提交先予执行申请书，天心区法院以（2001）天民初字第359号受理该案，并作出（2001）天民初字第359-1号民事裁定：官启智、官启德应立即将本市黄兴南路217号（原门牌号码为××）房屋腾空并搬至新天小区门面过渡。上述房屋于2001年3月22日先予执行腾空并拆除。2001年12月17日，长沙市天心区人民法院作出（2001）天民初字第359号民事判决：判决官启德、官启智位于黄兴南路第217号房屋属拆除之列，依法应予拆除，三兆公司、天心区人民政府、拆迁指挥部补偿官启德、官启智房屋拆除款37150元，房屋搬家费、有线电视等共计950.4元。长沙市人民检察院就长沙市天心区人民法院（2001）天民初字第359号民事判决提出抗诉，长沙市中级人民法院于2003年12月8日作出（2003）长中民监字第217号民事裁定，指定长沙市天心区人民法院再审。长沙市天心区人民法院于2004年7月5日作出（2004）天民再字第10号民事判决，维持天心区人民法院作出的（2001）天民初字第359号民事判决。官启德、官启智不服，向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院于2005年7月20日作出（2004）长中民再终字第186号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，官启德、官启智仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2008年3月24日作出（2007）湘高法民监一字第47号民事裁定，决定提审该案，于2008年4月16日作出（2008）湘高法民再终字第34号民事裁定：一、撤销长沙市中级人民法院（2004）长中民再终字第186号民事判决书、长沙市天心区人民法院（2001）天民初字第359号民事判决和长沙市天心区人民法院（2004）天民再字第10号民事判决；二、本案发回长沙市天心区人民法院重审。长沙市天心区人民法院遂作出（2001）天民重字第359号裁定书，裁定驳回三兆公司、长沙市天心区人民政府的起诉。天心区人民法院于2012年5月8日作出（2012）天民申字第6号裁定书，裁定该院另行组成合议庭进行再审，再审期间，中止（2001）天民初字第359-1号民事裁定的执行。2012年10月15日天心区人民法院作出（2012）天民再字第5号民事裁定书，裁定：维持本院（2001）天民重字第359号民事裁定中驳回三兆公司、长沙市天心区政府的起诉；撤销（2001）天民初字第359-1号民事裁定。一审法院认为，本案系因申请先予执行损害责任纠纷。在诉官启德、官启智房屋拆迁补偿纠纷一案的审理过程中，一审法院依据拆迁指挥部的申请，作出了（2001）天民初字第359-1号民事裁定并将案涉房产予以腾空交付给拆迁指挥部后被拆除。该案经长沙中院终审判决驳回了三兆公司的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条的规定，“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失”。拆迁指挥部作为先予执行的申请人，在其提起的诉讼案件败诉后应对贺志湘的财产损失承担赔偿责任。因拆迁指挥部系天心区政府为黄兴南路步行商业街项目设立的临时机构，不具有独立法人资格，其所实施的民事法律行为后果应由天心区政府承担，即应由天心区政府对官启德、官启智的财产损失承担赔偿责任。三兆公司虽然不是先予执行的申请人，但作为（2001）天民初字第359号案件的原告，系该案的败诉方，亦是官启德、官启智损害结果的责任方，应与天心区政府对官启德、官启智的损害结果承担连带责任。关于官启德、官启智赔偿（返还）营业用房的诉求,一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条的规定，申请人败诉的应当赔偿财产损失。同时，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。本案中，由于恢复原状已实际不能履行，赔偿房屋面积缺乏法律依据，故官启德、官启智应主张责任人折价赔偿其房屋损失以及装修装饰损失，而房屋损失以及装修损失应当按照损失发生时的市场价格予以计算。经一审法院多次释明，官启德、官启智不同意变更该项诉讼请求，坚持要求赔偿（返还）营业用房面积，故该项诉求应予驳回。关于官启德、官启智主张至实际赔偿到位之日止的停产停业（门面租金）损失的诉讼请求，结合被拆除房屋的时间、地段及用房性质等，一审法院酌定损失金额为120万元，超出该数额的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决：一、限长沙三兆实业开发有限公司、长沙市天心区人民政府于本判决生效后10日内连带赔偿官启德、官启智门面收益损失共计120万元；二、驳回官启德、官启智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38960元，由长沙三兆实业开发有限公司、长沙市天心区人民政府承担。二审期间官启德、官启智提交如下证据:证据一、拆迁许可证及建设用地批准书等，拟证明三兆公司取得许可证不符合法定程序。证据二、一审立案缴纳诉讼费用通知，拟证明一审应交诉讼费。证据三、一审已提交证据材料目录，拟证明一审已经证据材料。证据四、长沙房产局长房地函【2001】107号公文。证据五、商品房预售许可证；证据四、五拟证明三兆公司为项目拆迁受益人。证据六、（2004）长中民一终字第1530号裁定书，拟证明三兆公司应承担拆迁赔偿责任。证据七、（2004）长中民一终字第1557号裁定书，拟证明天心区政府应承担拆迁赔偿责任。证据八、（2004）长中确字第004号裁定书，拟证明三兆公司主动申请作为一审原告。证据九、（2004）长中民一终字第004号裁定书，拟证明天心区政府不是拆迁主体。证据十、省高院驳回申诉通知书，拟证明省高院确认三兆公司作为先予执行错误赔偿责任人。证据十一、三兆公司自有产权情况，拟证明三兆公司所持有步行街物业状况。证据十二、天心区278号判决书，拟证明与本判决书相同的案例。证据十三、最高院148号行政判决书，拟证明最高院指导案例。证据十四、（2008）沪756号判决，拟证明相类似案例判决书。证据十五、照片，拟证明上诉人被拆迁房屋原址。证据十六至二十二、潇湘晨报，拟证明拆迁房屋的市场价值。天心区政府发表质证意见：证据一、除了许可证外，其他证据三性均有异议。因这些证据没有原件，且与本案不具有关联性。证据二、三性无异议。证据三、为复印件，三性均有异议。证据四到十、三性均无异议。证据十一、三性均有异议，没有原件无法核实真实性，与本案也不具有关联性。证据十二、判决书尚未生效，不具有证明力。证据十三和十四、三性均有异议。证据是文档，不能确认真实性。我国不是判例法国家，判决书与本案不具有关联性。证据十六到二十二、证据没有直接证明涉案房屋的市场价值，且根据侵权法规定，房屋损失应当以损害发生时为节点进行结算，而不应以现在价值进行确定。三兆公司发表质证意见：证据一、意见同天心区政府质证意见。证据二、三无异议。证据四、真实性和关联性有异议，该证据为复印件，且不能证明其所要证明的目的。证据五、真实性和关联性均有异议。证据六、真实性无异议，关联性有异议。证据六、七、八、九、不能证明三兆公司应承担拆迁责任。证据十、真实性、关联性有异议。复印件不能作为定案根据，并未进行实体审查。证据十一、意见同天心区政府质证意见。证据十二、该判决书未生效。证据十三、真实性无异议，恰好证明本案不属于民事受案范围，本案损害责任应当由天心区政府、天心区法院承担国家赔偿责任。证据十四、真实性和关联性有异议，各案各不相同，不能作为本案定案依据。证据十五到二十二、三性均有异议。二审期间三兆公司提交如下证据：证据一、拆迁合同的补充合同。证据二、拆迁会议纪要。以上两份证据可以证明天心区政府拆迁指挥部的拆迁行为并非三兆公司委托，而是由长沙市政府指定，指挥部天心区政府拆迁行为属于行政行为，而非民事受托行为。天心区政府发表质证意见：对补充合同三性均有异议，没有原件，无法确定真实性，且该合同无法达到证明目的。合同中并没有体现指挥部是行政行为。对于办公会议纪要，三性均有异议。没有原件无法核实真实性，该会议纪要是对整个拆迁项目做安排，不能否认天心区政府是受三兆公司委托组织拆迁。官启德、官启智发表质证意见：1、三兆公司与区政府之间的合同与本案无关，我方起诉只是因房屋拆迁许可证，三兆公司为拆迁人应承担赔偿责任，三兆公司称是行政行为没有理由。2、关于拆迁合同及补充合同无效，根据1991年7月8日建设部令12号第八条规定，当时拆迁没有通过房屋主管部门见证。3、会议纪要，不发表质证意见。4、该几份证据应于一审时提交并质证，并且与本案先予执行错误赔偿案无关。本院对官启德、官启智提交的证据审核后认为：房屋拆迁许可证，因三兆公司与天心区政府无异议，本院予以采信；对国有土地使用权出让审批单、建设用地批准书、国家建设征（拨）用地审批单、建设用地规划审批单、三兆公司的土地使用权证和红线图，因无原件相核对，无法确认其真实性，故不予采信；一审受理案件通知书及立案缴纳诉讼费用通知，系一审法律文书，不是证据，不予认证；一审已提交证据材料目录，系官启德、官启智自行制作，非证据，不予认证；长沙房产局长房地函【2001】107号公文《关于同意黄兴南路步行商业街进行商品房预售批复》、商品房预售许可证系复印件，无原件相核对，不予采信；（2004）长中民一终字第1530号裁定书、（2004）长中民一终字第1557号裁定书、（2004）长中确字第004号裁定书、（2004）长中民一终字第004号裁定书、湖南省高级人民法院驳回申诉通知书，对其真实性予以采信，因系案外人与三兆公司等之间的纠纷，与本案无关，故对其关联性不予采信；房屋产权情况，因无原件相核对，不予采信；（2013）天民初字第278号民事判决，因该案在二审审理期限，该民事判决未生效，加之系案外人与三兆公司等之间的纠纷，与本案无关，不予采信；《最高法指导案例：违法拆迁长期未补偿在房价上涨时应依法判决作出时房价确定补偿款》系学术文章，非证据，不予认证；《袁某某与陈某财产损害赔偿纠纷上诉案——添附制度与侵权责任的关系》系案例分析，非证据，不予认证；照片无拍摄时间、拍摄人，不予采信；报纸真实性予以采信，但报纸所文章中关于商业步行街门面租金非权威评估机构作出，不具有参考性，对其关联性不予采信。本院对三兆公司提交的证据审核后认为，虽然庭后三兆公司提交了拆迁合同的补充合同和拆迁会议纪要的原件进行核对，但拆迁合同的补充合同及拆迁会议纪要不能拆迁非民事委托行为，对该两份证据的证明目的不予采信。本院审理过程中，本院委托湖南省长沙市天心区人民法院向官启德、官启智送达了交纳上诉费用通知，限期于2017年9月12日预交上诉费38960元，官启德、官启智向本院提出了诉讼费缓交申请，本院同意其缓交至2017年11月6日，但至今官启德、官启智未缴纳上诉费用。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：一、2012年10月15日，湖南省长沙市天心区人民法院作出（2012）天民再字第5号民事裁定书后，官启德、官启智即向湖南省长沙市天心区人民法院提出了执行回转的请求，2015年1月27日，湖南省长沙市天心区法院告知官启德、官启智另行起诉赔偿。故，诉讼时效在诉讼时效期间进行过程中，因官启德、官启智湖南省长沙市天心区人民法院起诉请求执行回转而中断。诉讼时效期间中断后，原有诉讼期间停止计算，从2015年1月27日起，诉讼时效期间重新开始计算。所以，本案的起诉未超过诉讼时效。二、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第十九条规定，受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。本案中，三兆公司作为（2001）天民初字第359号案件的原告，系该案的败诉方，亦是官启德、官启智损害结果的责任方，先予执行的结果与其存有直接利益关系。故，因先予执行的发生，在天心区政府、三兆公司和官启德、官启智之间产生了债权债务关系，该关系属于民事法律关系调整的范畴。且，人民法院在民事、行政诉讼过程中，处于居中裁判的地位，法院在行使职权过程中因违法侵权而产生的赔偿义务关系与当事人双方之间原有的债权债务关系是两种不同性质的法律关系，二者不能相互替代。综上，一审法院认定三兆公司应与天心区政府对官启德、官启智的损害结果承担连带责任正确，本院予以认可。三、本案中，诉争房屋的使用性质与其实际用途之间是否存在差异，仅是对损失认定的数额产生影响，并不能够否定诉争房屋实际能够获取的受益。诉争的房屋位于长沙市商业繁华的长沙市区域，其实际用于租赁，故一审法院结合被拆除房屋的时间、地段及用房性质等酌定诉争房屋的停产停业（门面租金）损失的金额为120万元正确，本院予以认可。四、官启德、官启智未按时缴纳上诉费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，本案按上诉人官启德、官启智自动撤回上诉处理。综上所述，三兆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38960元，由上诉人长沙三兆实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  曾 明二〇一八年十二月十七日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。