江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终349号上诉人（原审原告）：雷银苟，男，1952年2月10日出生，汉族，住南昌市湾里区。委托诉讼代理人：钟超逸，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏辉，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌市平发实业有限公司，住所地：江西省南昌市湾里盘垅路**。统一社会信有代码：9136010561303000XP。法定代表人：余美珍，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：余绪江，男，1966年12月25日出生，汉族，住南昌市湾里区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡柳，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人雷银苟与被上诉人南昌市平发实业有限公司（以下简称平发公司）、被上诉人余绪江建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人雷银苟的委托诉讼代理人钟超逸、晏辉，被上诉人平发公司和余绪江的共同委托诉讼代理人龚美华、胡柳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷银苟不服一审法院判决，向本院上诉请求：1、依法撤销原审法院判决第二项判决；2、依法改判被上诉人返还购地款10万元，并自转账之日起按银行同期贷款利率支付利息直至还清款项之日止；3、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：在2014年9月8日上诉人与被上诉人签订了《出售土地付定金的协议书》后，上诉人就多次催促被上诉人履行合同义务，但被上诉人在收受定金后以地块暂不符合规划，需要办手续等说辞一直拖延时间，2015年3月，被上诉人以函告的形式声称上诉人不履行合同义务，上诉人随后多次上门要求被上诉人履行合同，遭到拒绝后，上诉人又以函件形式向被上诉人邮寄函告，但也均被拒收退回，迫于无奈，上诉人向平发公司当时的法定代表人余红玲邮寄了《督促履行土地转让合同及违约双倍返还定金告知函》，该函已被签收。二、上诉人一直要求被上诉人履行合同，而被上诉人毫无履行合同的意思表示，本案的违约方在于被上诉人，一审法院认定未履行合同的原因在于上诉人有误，上诉人一直想积极履行合同，而被上诉人则通过各种形式拖延合同履行，在长达几年的诉讼过程中，直至今日，也未与上诉人履行合同义务。三、一审法院以定金非购地款为由，不支持上诉人返还10万元购地款实属法律适用错误。在上诉人与被上诉人签订的《出售土地付定金的协议书》中明确约定：“乙方按甲方要求预付甲方人民币60万元作为购地定金。”平发公司辩称，一、上诉人违反双方预约合同约定，拒绝履行合同义务，构成合同根本义务的违反，其应承担全部违约责任。答辩人与上诉人等于2014年9月8日签订了《出售土地付定金的协议书》的预约合同。根据该协议约定，上诉人方应支付定金60万元。但上诉人方一开始就违反了协议，仅支付了50万定金；答辩人积极履行合同义务，且对上诉人发出了书面的善意提示，并为履行合同进行了积极的准备。但雷银苟却不予理睬。合同订立后，答辩人因为需要资金，多次口头要求上诉人签订土地转让协议，支付款项，交割土地。为此，上诉人于2014年9月14日，还专门聘请律师草拟了《土地使用权转让合同书》，为履行合同义务进行了充分的准备，而上诉人总是置之不理。答辩人于2015年3月8日，通过特快专递向上诉人送达了《督促订立土地转让合同及没收定金告知函》。上诉人收讫督促函后，在约定或法定期限内均未提出异议，故预约合同已于2015年3月18日起解除。上诉人上诉状称，其已回复答辩人，但未提供任何有效的证据证实。由于上诉人拒不履行《出售土地付定金的协议书》的义务，通知后同样拒绝与答辩人签订土地转让协议，构成根本违约，其应承担全部违约责任。答辩人有权没收上诉人所交纳的全部定金。二、答辩人与上诉人间签订的《出售土地付定金的协议书》，包含了定金合同，且因上诉人支付了大部定金而成立生效，应当适用定金法则处理。答辩人与上诉人于2014年9月8日签订的《出售土地付定金的协议书》。该合同不论从名称上，还是合同内容来看，均包含了定金合同的完整内容。上诉人也按合同支付了大部定金款项，答辩人接受了定金款项。故该定金合同成立且已生效。上诉人拒绝履行合同义务，应当承担违反合同的全部责任。答辩人请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉。余绪江称，同意平发公司的答辩意见。另补充如下答辩意见：答辩人作为平发公司授权代表与雷银苟签订《出售土地付定金的协议书》，接受了定金，且已将全部定金款项交给了平发公司。答辩人与雷银苟间并不存在合同法律关系，其因职务行为产生的法律后果应由平发公司承担。故请求驳回雷银苟的上诉。雷银苟向一审法院起诉称：1.判令被告返还购地款10万元，并自转账之日起按银行同期贷款利率支付利息1.8万元（暂计算至2017年9月9日止）直至还清款项之日止；2.本案诉讼费等由被告承担。在审理中，原告当庭增加一项诉请：要求解除原告与被告所签订的《出售土地付定金的协议书》。原审法院经审查明：平发公司于2010年9月8日取得位于南昌市湾里区盘垅路21号工业土地的使用权，面积为53333.3平方米。2014年9月8日，余绪江作为甲方与作为乙方的雷银苟等六人签订了一份《出售土地付定金的协议书》，约定甲方以净得35万元/亩的价格将湾里区盘垄（垅）路21号东面约26亩左右的工地用地出售给乙方，具体面积以湾里区土地局分割面积为准；乙方按甲方要求预付60万元作为购地定金，甲方收到乙方定金后需按双方上述协议的价格按时将相应位置的土地出售给乙方；如甲方反悔，最终未将相应的土地出售给乙方，甲方必需将现有的办公楼作抵押给乙方作为违约赔偿金，并退回乙方所支付的60万元全部定金；如乙方反悔，最终未购买甲方的土地，甲方将没收乙方支付的60万元定金。2014年9月9日余绪江出具收条一张，收条载明今收雷银苟购平发公司土地定金10万元。在审理中，平发公司认可余绪江是以其代理人的身份与原告签订《出售土地付定金的协议书》，且10万元定金也由余绪江支付给了平发公司。被告平发公司以快递方式向原告发出一份《督促订立土地转让合同及没收定金告知函》，该函主要内容为：“……至今已过数月，你方既未与我司签订土地转让合同，也未支付相当的土地转让款项。故特具此函告知你方：请于收此函后十日内与我司签订书面土地转让合同，并支付全部的土地转让款项。否则，我司将解除2014年9月8日与你签订的《出售土地付定金的协议书》（不再另行通知），我司将另行处置上述土地使用权，并没收你方已支付的10万元定金款项”，雷银苟于2015年3月8日签收。另查明，《出售土地付定金的协议书》对土地的四至未作具体约定，亦没有红线图，双方亦未到有关部门办理土地使用权变更登记手续。再查明，雷银苟与案外人刘桃英、李龙火、李花、李新芝、吴凯作为共同原告以平发公司和余绪江作为被告诉至南昌中院，南昌中院于2015年11月12日作出（2015）洪民一初字第32号民事裁定书，以各原告非必要的共同诉讼人，不应在一案中合并审理，同时因属不动产纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖为由，裁定移送至原审法院审理。原审法院于2016年3月24日受理原告雷银苟诉被告平发公司和余绪江建设用地使用权转让合同纠纷一案，并于2017年3月3日作出（2016）赣0105民初87号民事裁定书，以原告诉请“判令被告履行《出售土地付定金的协议书》，将位于湾里区21号东面约26亩工业用地其中的约5.28亩土地价值184.8万元交付给原告”没有达到具体明确之要求，不符合民事起诉条件为由，裁定驳回原告起诉。对此裁定，原、被告均未上诉。原审法院认为，双方当事人所签订的《出售土地付定金的协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，对双方当事人均有约束力。该协议虽就土地转让的总体面积、确定价格的方法进行了约定，但其及后附的受让土地分割图对原告所受让的土地面积不确定、四至说明也不明确，应当认定《出售土地付定金的协议书》为预约合同。原、被告双方在签订该协议时，未就土地转让合同的签订时间进行约定，因此双方应按照诚实信用的原则，按照有利于实现合同目的的方式在合理期间内及时协商签订土地转让合同。2015年3月8日平发公司向原告发出要求签订土地转让合同的督促函，原告未提供证据证明其收到该函后与平发公司进行了协商，故不能签订土地转让合同的原因在于原告，现原告要求被告支付违约金10万元的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据双方所签订的协议内容和被告所出具的收条可知，原告向被告支付的10万元应为定金而非购地款，因此对原告要求返还购地款10万元的诉请，原审法院不予支持。由于原、被告双方至今未能签订土地转让合同，致使双方签订的《出售土地付定金的协议书》目的无法实现，现原告雷银苟要求解除该协议，理由正当，原审法院予以支持。关于重复起诉问题。重复起诉是指案件的同一当事人基于同样的事实、理由就同一诉讼标的再次向法院提起诉讼。判断基于同一纠纷提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求、事实依据以及其行使处分权的具体情况进行综合分析。在2016年3月24日雷银苟起诉平发公司等一案中，雷银苟是以平发公司等一直拖延拒不履行《出售土地付定金的协议书》所约定的土地交付及办理手续义务，并由此造成雷银苟无法使用涉案土地经营产生重大经济损失为由诉至法院，要求平发公司履行该协议，将涉案土地交付雷银苟，并赔偿违约金20万元，在该诉请被驳回起诉后，雷银苟再次诉至法院，要求解除合同、返还购地款并支付违约金。故两案虽均为在履行《出售土地付定金的协议书》过程中引发的争议，但两案的具体诉讼请求及依据不同，另案生效裁定并没有涵盖本案的诉讼标的和诉讼主张，况且另案生效裁定是以原告诉请没有达到具体明确之要求，不符合民事起诉条件为由，裁定驳回原告起诉，故本案不属重复诉讼，为此被告平发公司认为本案属重复起诉的理由不能成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告雷银苟与被告余绪江于2014年9月8日签订的《出售土地付定金的协议书》；二、驳回原告雷银苟的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告雷银苟负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人于2015年3月12日向被上诉人发出《督促履行土地转让合同及违约双倍返还定金告知函》，但上诉人雷银苟就签订土地转让合同的具体事宜未与平发公司进行协商。根据案情审理需要，本院分别于2018年6月12日、2018年7月13日向南昌市国土资源局湾里分局、南昌市不动产登记中心、南昌市地产交易中心发函：2014年9月8日南昌市平发实业有限公司与吴凯、刘桃英、李龙火、李花、李新芝、雷银苟六人签署一份《出售土地付定金的协议书》，约定：南昌市平发实业有限公司将座落于南昌市湾里区盘垅路21号东面约26亩左右的工业用地出让给吴凯、刘桃英、李龙火、李花、李新芝、雷银苟六人[土地证号：洪湾国有（2010）2**。涉案的地类（用途）为工业，使用权类型为出让，终止日期为2047年03月]。调查涉案的土地在使用期内是否可以直接向个人转让土地使用权；若可以转让，是否需要向你局（你中心）办理有关的审批手续及相关手续。2018年6月20日南昌市国土资源局湾里分局回复：经查档核实南昌市平发实业有限公司坐落于南昌市湾里区盘垅路21号的国有土地使用权证：证号为洪湾国用（2010）第276号，证载面积53333.3㎡。该宗地查封情况如下：1、江西省南昌市中级人民法院于2016年10月20日查封【查封文号（2014）洪民二初字第433-1号】，2019年10月19日解封。2、江西省南昌县人民法院于2018年1月17日查封【查封文号（2018）赣0121执104号】，2021年1月16日解封。3、江西省南昌县人民法院于2018年1月29日查封【查封文号（2018）赣0121执104号之一】，2021年1月28日解封。该宗地现已建成地上建筑共计29656㎡，其中14410.77㎡已办理房产证，15246.92㎡正在区规建局验收报备（具体建筑体量请详询房管部门）。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”3、因我分局为南昌市国土资源局派出机构，目前无不动产登记、转让、相关职能，转让具体详询南昌市地产交易中心，分割登记事宜具体详询不动产登记中心。2018年7月19日南昌市不动产登记中心回复：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（中华人民共和国国务院令第55号）以及《南昌市人民政府关于印发南昌市建设用地使用权转让管理办法（试行）的通知》（洪府发【2017】54号）的文件精神，国有建设用地使用权可依相关规定办理转让手续。2018年8月3日南昌市地产交易中心回复：一、《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、第三十九条分别对不得转让房地产的情形和以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当符合的条件作出规定，土地使用权转让应按上述要求进行；二、原土地使用权出让合同中对转让有约定的，应按约定执行；三、《南昌市人民政府关于印发南昌市建设用地使用权转让管理办法（试行）的通知（洪府发【2017】54号）》与《南昌市人民政府关于印发南昌市产业用地宗地分割登记规定（试行）的通知（洪府发【2017】57号）》于2017年11月27日起施行。文件施行后，转让土地使用权应按上述文件执行，涉及分割转让的应先行办理分割登记。上述文件详见附件。四、经查询，洪湾国有（2010）276号证载土地使用权处于已被查封状态，不可直接办理转让手续。根据案情审理需要，本院又于2018年10月26日向南昌市不动产登记中心、南昌市地产交易中心、南昌市城乡规划局发函：2014年9月8日南昌市平发实业有限公司与吴凯、刘桃英、李龙火、李花、李新芝、雷银苟六人签署一份《出售土地付定金的协议书》，约定：南昌市平发实业有限公司将座落于南昌市湾里区盘垅路21号东面约26亩左右的工业用地出让给吴凯、刘桃英、李龙火、李花、李新芝、雷银苟六人[土土地证号：洪湾国有（2010）2**涉案的地类（用途）为工业，使用权类型为出让，终止日期为2047年03月]。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，特向贵中心（局）调查：其一、涉案的土地在使用期内是否可以直接向涉案的个人转让土地使用权；若可以转让，是否需要向你中心（局）办理有关的审批手续及相关手续。针对本案，是否存在不可以转让的事由；其二、涉案的整块土地是否能按当事人的约定分割转让；其三、涉案的土地签订协议时是否符合当时的规划要求。南昌市不动产登记中心于2018年11月8日复函：1、涉案土地在使用期内转让事宜。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（中华人民共和国国务院令第55号）以及《南昌市人民政府关于印发南昌市建设用地使用权转让管理办法（试行）的通知》（洪府发[2017]54号）的文件精神，国有建设用地使用权可依相关规定办理转让手续。2、涉案的整块土地是否能按当事人的约定分割转让事宜。根据《南昌市人民政府关于印发南昌市产业用地宗地分割登记规定（试行）的通知》（洪府发【2017】57号）的相关规定，土地使用权人办理宗地分割登记需经属地区（开发区、新区）政府（管委会）同意后，书面征求国土资源、规划部门意见；市规划部门出具宗地分割意见及红线图；市国土资源部门出具宗地分割意见后，可持相关要件材料办理宗地分割登记手续。涉及分割后转让事宜，可在办理分割登记手续后，参照第1条的相关规定办理转让手续。3、涉案的土地签订协议时是否符合当时的规划要求事宜，建议征求规划部门意见。南昌市地产交易中心至今未作回复。2018年11月13日南昌市城乡规划局作出洪规函[2018]424号复函：依据我市现行城乡规划管理体制，湾里区管辖范围内的城乡规划管理由其城乡规划主管部门负责。因此，我局无法答复该涉案用地相关情况，建议贵单位要求湾里区住房和城乡规划建设局协助调查，其地址和联系方式：湾里区梅岭大道人防大楼湾里区城乡规划局，联系电话：0791-8376****.另，我局已将来函转发至湾里区城乡规划建设局，请其协助调查相关规划情况。收到南昌市城乡规划局复函后与湾里区城乡规划建设局联系，该局至目前未作答复。本案的争议焦点：1、上诉人雷银苟支付的10万元定金的性质？2、涉案土地不能转让的原因？被上诉人平发公司是否应双倍返还10万元？3、被上诉人余绪江是否应该承担相应的民事责任。本院认为，2014年9月8日，余绪江作为甲方与作为乙方的雷银苟等六人签订的《出售土地付定金的协议书》，约定甲方以净得35万元/亩的价格将湾里区盘垄（垅）路21号东面约26亩左右的工地用地出售给乙方。该协议对雷银苟所受让的土地面积、四至以及涉案土地的转让时间等均不明确，故一审法院认定《出售土地付定金的协议书》为预约合同（协议）正确，雷银苟向平发公司支付的10万元应为履约定金而非购地款。预约合同签订后，双方当事人应就涉案土地的转让事宜进行诚信磋商，按照有利于实现合同目的的方式在合理期间内及时协商签订土地转让合同。2015年3月8日平发公司向雷银苟发出要求签订土地转让合同的督促函，雷银苟提供的证据不能证明其收到该函后就签订土地转让合同与平发公司进行了协商。且在二审中，平发公司表示现在仍可对涉案的受让土地进行分割，履行涉案的协议书，但雷银苟明确表示要求解除涉案的协议。雷银苟认为解除涉案协议的责任在平发公司，其提供的证据不能证明其主张，故对于雷银苟的该主张，本院不予支持。本案中，因《出售土地付定金的协议书》所涉及的税费的承担双方当事人无法达成一致，是土地转让合同无法签订的主要原因。而根据《出售土地付定金的协议书》的约定，甲方以净得35万元/亩的价格将涉案土地出售给乙方，在无相反证据推翻的情况下，该约定的本意应为涉案土地涉及的税费由乙方承担。如乙方不同意承担涉案土地涉及的税费，导致土地转让合同无法签订，乙方无权要求双倍返还10万元定金。故对于雷银苟关于平发公司应双倍返还其10万元的主张，本院不予支持。在本案中，平发公司授权余绪江与雷银苟签订涉案的协议，涉案的定金由平发公司收取，余绪江与雷银苟不存在合同法律关系，余绪江因职务行为产生的法律后果应由平发公司承担。综上，上诉人雷银苟的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人雷银苟承担。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  吴建平审判员  罗云奇二〇一八年十二月六日书记员  刘欢欢