贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民初130号原告（反诉被告）：贵州永亮房地产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**，统一社会信用代码：91520103697510894P。法定代表人：钱骏民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张毅葭，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201201211134424。委托诉讼代理人：秦定波，贵州浅山律师事务所律师，执业证号：15201201611906810。被告（反诉原告）：贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**一社会信用代码：91520000057066393G法定代表人：余泠，该公司董事长。委托诉讼代理人：卫欢，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15210201121464337。委托诉讼代理人：葛宪运，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。原告(反诉被告)：贵州永亮房地产经纪有限公司（以下简称“永亮公司”）诉被告（反诉原告）贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司（以下简称“贵旅公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，庭审中，被告（反诉原告）贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司提起反诉，本院依法受理。原告（反诉被告）永亮公司委托诉讼代理人张毅葭，被告（反诉原告）贵旅公司委托诉讼代理人卫欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永亮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告宣传推广费用损失4122728.00元；2.判令被告支付原告已实现销售部分的提成7873933.94元；3.判令被告补偿原告因被告原因无法执行招商面积的损失2379465元；4.判令被告补偿原告已交接物品价值110054.7元；5.本案诉讼费和保全费等均由被告承担。事实及理由：原告经招投标程序依法作为乙方与被告作为甲方于2016年4月1日签订了《贵州省人民大会堂配套五星级酒店及综合楼项目的策划、招商及销售代理合同》（以下简称“代理合同”），之后，原告依约进行相应的调研、招商、销售工作，持续和全面的进行了广告投放。但被告直至2017年1月20日才取得贵旅大厦的《贵阳市商品房屋预售许可证》；代理合同约定的定价时间为2016年6月到8月，但被告于2017年7月14日方才给到《关于“二期”写字楼销售底价的函》，最终确定销售平均价远远大于市场同期同地段写字楼销售均价，造成前期准客户的大量流失；同时，商场租金直至2017年9月30日仍未确定。因为被告延迟履行代理合同项下义务，未如约确定写字楼销售底价和商场租金，未能及时办理《贵阳市商品房预售许可证》且未开通网签合同签订手续，原告于2017年8月30日根据前述合同第七条第17款的约定，向被告提出书面的“关于《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理》合同到期顺延的申请”，但被告2017年9月27日作出“关于对贵州永亮房地产经纪有限公司申请《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理合同》延期的回复”，提出被告于2017年9月30日终止代理合同，并于2017年9月30日将原告所在的营销中心再上锁，原告无奈于2017年10月13日与被告清点移交物品并于2017年10月16日与被告交接文件。原告已实际支出的推广费用2792728.00元和目前已对账确认的应付账款1330000.00元共计4122728.00元，因被告延迟办理和变更预售许可证、超期且超出市场行情确定写字楼售价、逾期未确定商业部分租金等违约行为导致写字楼销售和商业部分招商工作至今不能正常开展，前述已付和应付的推广费用也既成损失。最终确认签订相关协议、完成代销任务的两笔销售业绩被告也拒绝支付原告销售提成。代理合同约定由原告独家代理销售的楼盘，经原告斡旋议价协助分析解决问题等细致认真的工作开展，被告与贵阳市云岩区国有土地上房屋征收管理局、云岩区中心片区项目推进指挥部几经修订后签订了三方协议和两份《“贵旅大厦”房屋购买合同》，其中一份《“贵旅大厦”房屋购买合同》，总购房款为359000577.00元，现上述相关部门已进场装修，房屋已交付使用，相应购房款按房屋买卖合同约定和交易惯例应已付清，根据代理合同第八条第2款之约定，被告应向按贵旅大厦写字楼7-21总购房款359000577.00元×销售提成2%=7180011.54元向原告支付销售提成而未支付。另一组完成销售的客户为高文林、何仇飞，购买的是贵旅大厦写字楼28层，两购买人已付定金3000000.00元，余下购房款待签订《商品房买卖合同》时付清。因被告已终止与原告的代理合同，被告与案外人是否签订《商品房买卖合同》，何时签订《商品房买卖合同》等条件是否成就，主动权掌握在被告手中，在被告违约提出与原告终止代理合同时应视为条件已成就，被告应向原告支付贵旅大厦写字楼8层购房款34696120.00元×销售提成2%=693922.4元。关于招商损失2379465元，因被告已违约单方解除代理合同，根据代理合同第十一条、代理合同第八条第1款之约定，结合原告向被告策划提供的《贵旅大厦商场专项工作汇报》第三条商场租金收入预估中按按商业区域面积计算的保底租金年收入：19035720.00元，被告应向原告支付的招商佣金补偿为保底租金年收入19035720.00元×招商佣金比例25%×招商补偿比例50%=2379465.00元，但被告拒绝支付。原告于2017年10月13日向被告清点移交了营销中心物品并与被告签订了《贵旅大厦营销中心物品交接清单》，该清单上被告方盖章处手写备注“在2017年10月31日前双方对该批物品的处理进行协商，物品价值在双方协商时议定。”，该批物品至今仍由被告使用，原告主张被告据实补偿相应费用依法有据。被告贵旅公司辩称：原告是在明知贵旅公司尚未取得《贵阳市商品房屋预售许可证》的情况下与贵旅公司签订《代理合同》的。且《贵阳市商品房屋预售许可证》的取得仅作为商品房屋《买卖合同》签订的必要前提，而不会影响客户对商品房屋的认购。2017年7月14日贵旅公司最终确定销售底价，并非是贵旅公司违约，因原告的估价缺乏合法性、客观性、公正性和专业性而造成的。针对原告永亮公司的第一项诉讼请求，永亮公司与贵旅公司签订的《代理合同》第七条第16项的约定，原告永亮公司的该项诉讼请求均应由原告自行承担；《代理合同》第八条第1项的约定了招商佣金月费25万元，贵旅公司均按照上述约定按时足额支付月费，虽然没有明确约定贵旅公司向原告每月支付的月费包含了上述广告、推广的相关费用，但是在《代理合同》履行期限内，原告在向贵旅公司请求支付月费时均附有请款单和费用清单，而费用清单中明确罗列了上述广告、推广的费用，由此，原告的广告、推广的费用实则是包含在贵旅公司每月按时足额向原告支付的月费4500000.00元。针对原告永亮公司的第二项诉讼请求，贵旅公司认为：征收管理局和指挥部购买的办公物业属行政机构与国有独资企业之间的协商与购置行为，与永亮公司无关，2017年3月29日，贵旅公司、征收管理局、指挥部共同签订了三方协议，即《贵旅大厦写字楼安置房认购协议书》，后又于2017年4月5日签订《补充协议书》，两份协议书均有贵旅公司、征收管理局和指挥部三方的签章，而没有永亮公司的签章。高文林、何仇飞除缴纳定金3000000.00元以外，并未缴纳余下购房款，贵旅公司在认可原告参与此单业务销售的前提下，认为原告仅能在高文林、何仇飞缴纳定金的额度内进行销售提成，即3000000.00元×2%=60000.00元。剩余提成部分，应当在高文林、何仇飞缴纳剩余购房款之后，再依据《代理合同》约定获得。针对原告永亮公司的第三项诉讼请求，《贵阳市商品房预售许可证》的办理只与写字楼销售有关，而与原告开展招商工作并无关联。即便是在贵旅公司尚未确定商场租金的情况下，原告仍应积极履行招商义务。原告所述的一系列招商工作均停留在纸上，而从未付诸实践，致使贵旅公司错失商业机会。在贵旅公司几经催促无果的情况下，贵旅公司才最终于2017年7月14日决定自行成立写字楼项目销售、招商工作小组负责招商工作。针对永亮公司的第四项诉讼请求，贵旅公司按合同约定于2017年9月30日终止代理合同，并于2017年9月30日下班后将贵旅大厦营销中心上锁通知原告国庆期间不予营业，实则属于贵旅公司在《代理合同》约定的履行期限届满且不愿与原告续约的情况下，保护自己财产的合法之举。反诉原告（本诉被告）贵旅公司提出反诉请求：1.请求判令反诉被告赔偿因其违约而给反诉原告造成的销售及招商损失共计1575.95万元（其中招商租金损失按3个月租金计算为463万元，因反诉被告怠于销售而损失的利息支出为1112.95万元）；2.本案的诉讼费等均由反诉被告承担。事实及理由：反诉被告违约导致项目销售严重滞后、招商工作更是从未实质性开展，直至《代理合同》履行期限届满，贵旅大厦项目的招商率是0。以下对本案诉讼请求作出说明：一、反诉被告未尽《代理合同》约定之“预警性提示”的义务，更从未提供过丝毫协助和解决方案，其工作方案存在重大瑕疵，反诉被告也未提出修改，导致反诉原告错失商业机会。反诉原告从未对相关工作有所懈怠，而正是反诉被告在《代理合同》签订之时急于进场的心态使其明知项目策划存在瑕疵却未尽预警、提示、修改义务，导致项目进展缓慢，最终使反诉原告错失商业机会。二、反诉被告粗糙、不负责任而又缺乏专业性的估价方案，致使反诉原告在确定销售底价的过程中浪费了大量宝贵的时间，反诉原告迫于无奈，不得不自行委托贵州中联通和资产评估事务有限公司对项目进行评估定价，致使反诉原告浪费共计七月有余。反诉被告在未获得反诉原告同意的情况下，私自将项目拆分销售，严重损害反诉原告的利益。反诉被告迟迟未开展实际性招商工作，导致项目招商一度陷入停滞，直至《代理合同》履行期限届满，贵旅大厦的招商率为0，这给反诉原告造成严重损失。反诉原告于2017年7月25日召开贵旅大厦价格及商业租金研讨会之前，反诉被告仅于2016年8月17日向反诉原告提交《精品购物中心MINIMALL-商业定位分析》报告，此外，再未作出任何招商工作。《代理合同》履行过程中，反诉被告除在上述报告中对所谓的拟招商品牌进行罗列和描述以外，从未向反诉原告提交过任何招商洽谈现场的汇报材料、洽谈现场的照片、招商会议的纪要等，甚至也不能提供能够证明其已经开展实际性招商工作的差旅、住宿、交通等费用的证明。反诉原告没有按照《代理合同》第十一条第5项“因乙方原因导致招商工作无法正常进行或无法按时完成工作实施方案，则乙方须按照策划提供的租金额度向甲方支付未完成招商租金总额的50%作为招商补偿”之约定请求反诉被告承担全部责任，仅以依法评估的年租金为标准，请求反诉被告承担3个月的租金损失463万元。在销售损失方面，也仅要求反诉被告承担因未按期完成销售目标，现金收入未能实现而致使反诉原告不得不通过银行贷款进行融资以维持反诉原告的正常营运，由此而产生的利息支出1112.95万元。上述两项损失共计1575.95元，反诉被告应依据《代理合同》第十一条第1项“本合同的任何一方不履行本合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失”之约定予以赔偿。反诉被告（本诉原告）永亮公司辩称：案涉合同履行过程中，贵旅公司对永亮公司的工作从未提出任何质疑，对于永亮公司提交贵旅公司的数十份报告，从未回复存在任何问题，贵旅公司现提出永亮公司违约与事实不符，没有任何证据证明。其次，贵旅公司提出的销售和招商损失没有实际发生，主张的损失项目和计算方式均没有事实和法律依据。贵旅公司在合同履行期间一直未根据签订的《代理合同》附件四、附件五之约定确定招商和销售的定位细化工作；也未按照附件三之约定及时确定销售价格和商场租金。自2016年4月1日期开展合作，贵旅公司仅于2017年7月14日给到永亮公司确定销售价格的函，于2017年9月27日作出“关于对贵州永亮房地产经纪有限公司申请《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理合同》延期的回复”，招商租金截至2017年9月30日仍未确定，对于永亮公司在各月月报及相关函件中给到的商业和写字楼的意向客户的信息和要求也从未给到任何意见回复，导致招商和销售积蓄的客户流失大半，合同到期应自动顺延，但贵旅公司单方提出终止合同，在永亮公司所有的营销中心中的财物未移出之前，未协商一致也未提起腾房之诉，贵旅公司径行强制据锁进入营销中心。本案违约责任显而易见在于贵旅公司，贵旅公司要求永亮公司承担违约责任没有任何事实和法律依据。贵旅公司提出签订合同时明确告知永亮公司其未取得预售许可证没有事实依据。永亮公司与贵旅公司是依法经过招投标程序签订的策划、独家代理销售和招商的合同，合同附件二中明确其应向贵旅公司提交预售许可证，而案涉需要代销和招商的贵旅大厦也于2016年5月举行了封顶仪式。永亮公司签订合同时合理信赖贵旅公司已经取得了相关证件，后期知晓贵旅公司未取得预售许可证后，多次发函催促提交并已将影响网签备案及按揭银行确定等情形书面告知贵旅公司，并积极协助其办理销售最高价格备案、发现预售证存在实际的办公间分割与报规的办公间分割不相符等问题后也积极协助给到解决方案，提供改规报告等，贵旅公司提出合同签订时未隐瞒预售证尚未取得的事实和反诉贵旅公司怠于对预售证未办理进行预警性提示与事实不符，正是贵旅公司迟延办妥预售证的行为导致不能正常开展销售工作，其施工许可证于2016年12月1日取得、预售许可证于2017年1月20日取得等，正是项目销售和招商无法如期开展的主要原因，违约责任及相关损失应由贵旅公司承担。贵旅公司作为业主方，掌握定价权，同时根据合同约定，具有如期定价的义务。永亮公司作为策划、独家代理销售和招商的一方，只能给到定价的建议，没有定价的权利，合同并未约定永亮公司必须委托评估机构进行价值评估，永亮公司根据合同约定向贵旅公司提交了市场调研报告、销售定位、定价建议等，并召开了贵旅大厦定位及定价专家评审会议，已经履行了合同义务，但贵旅公司做了两份报告后仍未及时定价，于2017年7月14日才给到确定销售定价的函，且所定的销售价格远远高出市场同类地段期房的销售价格。同时，商场租金直至2017年9月30日仍未确定。由此可见，延迟确定销售底价和迟迟未定商场租金等不论从合同约定还是行业惯例，违约责任均在贵旅公司。贵旅公司主张永亮公司拆分销售案涉楼盘没有任何证据证明，也未提出证据证明其利益遭受了任何损失。合同附件五约定的销售方案需决策选择75%整层销售还是选择50%~65%整层销售，贵旅公司和合同履行期间一直未确定并给到执行要求。违约责任也在贵旅公司。虽然《代理合同》并未约定招商月费的支付条件，但基于贵旅公司一贯的要求，每月的招商月费均需通过永亮公司的申请，层层申报审批后方进行支付，永亮公司在请款申请时提交了相关费用支出文件并非作为招商月费支付的对价，事实上，永亮公司在工作开展中的所有文案设计、人员工资、差旅、保险、考察费、接待费等也并未向贵旅公司主张。贵旅公司提出已支付月费便不再承担任何损失没有合同依据，不符合行业惯例，缺乏事实和法律根据。永亮公司提交如下证据：第一组证据：原告营业执照复印件、法人代表身份证明、法定代理人身份证复印件、被告企业工商登记信息、授权委托书、所函、律师执业证复印件；拟证明原、被告诉讼主体资格和原告委托代理人情况。经质证，贵旅公司对原被告身份证明予以认可。第二组证据：《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理合同》；拟证明原、被告之间签订了被告委托原告独家代理关于贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼的策划、招商及销售的合同，双方存在独家委托代理合同法律关系。经质证，贵旅公司对《代理合同》予以认可。第三组证据（上）：3.1.1贵阳写字楼调研报告，3.1.2贵阳商业市场调研报告、贵阳商业市场调研报告和写字楼调研报告签收单，3.1.3商业整改建议及方案，3.1.4商业业态报告，3.1.5贵旅大厦项目价格体系建议，3.1.6商业定位、商业定位签收单，3.1.7贵旅大厦定位及定价专家评审会议纪要、签收单、价格汇报、专家资质证明文件等,3.1.8写字楼定价报告,3.1.9贵旅大厦项目品牌汇报；拟证明原告在合同履行过程中为细致高效的完成合同约定事项，提升贵旅大厦的知名度，向被告提交了专业报告、经专家评审的价格建议等九份业态价格报告。经质证，贵旅公司陈述该3.1.1-3.1.9的9份报告全部签收过，但签收行为的效力应被认定为接收并知晓，而不能认定为对报告的内容予以认可；此外，3.1.3《商业整改建议及方案》首页写明“方案建议时间：2016年7月7日”，但是该ppt每页下方插入时间栏显示的是：“2017年9月29日”，故对该3.1.3《商业整改建议及方案》的真实性不予认可，但无法提供当初签收时的《商业整改建议及方案》，对其他文件的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。永亮公司解释，该3.1.3《商业整改建议及方案》下方的时间应为打印时间。本院认为，贵旅公司未举证对3.1.3《商业整改建议及方案》的真实性予以反驳，永亮公司解释也存在合理性，故本院对该组证据的真实性予以采信，该组证据的内容能佐证其证明目的，故本院对该组证据的证明目的予以采信。第三组证据（中）：3.2.1销售中心内部装修风格建议,3.2.2广告围板夜间照明,3.2.3营销中心清理报告,3.2.4网签事宜准备报告,3.2.5写字楼销售价格体系报告、写字楼价格体系建议签收单,3.2.6写字楼认购准备事宜,3.2.7销售推进工作紧急事宜及签收单,3.2.8写字楼认购书,3.2.9规划平面变更报告，3.2.10销售底价申请，3.2.11网签确认准备事项,3.2.12商铺租赁合同,3.2.13商业配套修改建议、邮件发送记录截屏2页,3.2.14报规修改建议,3.2.15写字楼商场租金推进函件,3.2.16裙楼商场运营思路、裙楼商业经营模式说明，3.2.17关于《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理》合同到期顺延的申请和签收单；拟证明原告在合同履行期间，为更好地实现被告的独家委托目的，根据合同约定或实际情况需要，提供了诸多增值服务。经质证，贵旅公司对该组证据的真实性予以认可，但达不到证明目的，不是增值。本院认为，关于增值服务与本案争议无关，但该组证据能反映原告永亮公司在积极履行代理合同。第三组证据（下）：3.3.114张来电登记表,3.3.278张客户跟进记录单,3.3.3意向客户收取定金意见，3.3.4意向认购客户,3.3.5KTV调研报告、签收单,3.3.6贵州省烟草公司购买方案,3.3.7贵旅大厦相关文件提供申请报告、报告签收单，3.3.8贵旅大厦写字楼报价-致股交中心（华创证券），3.3.9关于浙商银行购买写字楼、商铺的情况说明、关于浙商银行回复购买写字楼、商铺事宜的情况说明，3.3.10新华保险关于贵旅大厦写字楼售价意见书、新华人寿提供资料明细,3.3.11进出口银行租赁方案；拟证明原告在被告未确定销售价格和招商方案的前提下，仍然开展了大量客户储蓄工作，可以预期如果被告按约定合理完成定价等方案，销售业绩应得到很大的提升，原告预期利益完全能够实现。经质证，贵旅公司认为3.3.6贵州省烟草公司认购方案和3.3.8贵旅大厦写字楼报价—致股交中心（华创证券）因无证据证明是合同履行期限之内签收过，对真实性不予认可外，对其他证据真实性均认可，但是不认可证明目的，根据法律规定预期利益不应该得到支持，当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任，不同于基于故意违约而应承担的民事责任，前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益，且认为该组证据内容属于我方每月依《代理合同》第八条第1项约定足额支付原告25万元月费，原告在接受月费之后应包含的工作内容，如果原告为我方提供的每一项服务均要在本次诉讼的过程中单独再行计费的话，那我方保留另行提起诉讼要求原告返还月费450万元的权利。本院认为，3.3.6贵州省烟草公司认购方案和3.3.8贵旅大厦写字楼报价—致股交中心（华创证券）因永亮公司无证据证明是贵旅公司签收过，故本院对该证据的关联性不予采信，但是否能实现预期利益还需考虑市场商业风险，故本院对其关于原告在被告未确定销售价格和招商方案的前提下仍然开展了大量客户储蓄工作的证明目的予以采信，对能否实现预期利益不予评价。第四组证据：4.1关于“二期”写字楼销售底价函（2017年7月14日）,4.2终止合同函件,4.3预售许可证；拟证明被告拖延办理预售许可证，未及时确定合理销售底价，导致销售工作无法正常开展在先；被告违约解除代理合同在后，根据代理合同约定应赔偿原告推广费用损失，支付原告销售提成、招商补偿等。经质证，贵旅公司对该组证据的三性均予以认可，但《关于“二期”写字楼销售底价的函》是在2017年5月由贵州中联通和资产评估事务有限公司作出项目定价评估报告以后的定价，科学合理，根据《中华人民共同国合同法》第四百一十一条，我方随时可以解除委托合同，我方是按照代理合同的约定作出不予续约的回复，不续约并不代表我方解除合同，更不代表我方违约，《预售许可证》未予拖延，对该组证据的证明目的不予认可。本院认为，代理合同约定贵旅公司应向永亮公司提供《预售许可证》并在2016年到6月到8月确定销售价格，按商业常理，贵旅公司作为业主方对销售价格有主动权和决定权，而贵旅公司2017年1月20日才取得《预售许可证》、2017年7月14日才出具关于“二期”写字楼销售底价函确定最终的销售平均价，明显违背合同约定未及时向永亮公司提供开展商业推广必须的重要资料和定价，必然会影响永亮公司的销售及招商公司，同时，代理合同还约定因贵旅公司原因导致销售及招商工作时间延期则本合同期限自动顺延，而贵旅公司于2017年9月27日回复永亮公司将于2017年9月30日终止代理合同，违背上述合同约定，故本院对该组证据的证明目的予以采信，认定贵旅公司构成违约。第五组证据：5.1宣传视频330000元的合同1份、发票4张、支付凭证4张、付款委托1份、视频制作的3份书面回复意见和7份修订的视频稿件、视频使用的开盘录像光盘1个、营销中心使用照片1张，5.2沙盘（580000元）的合同1份、发票8张、支付凭证4张、项目模型制作方案和报价表1份、营销中心展示照片7张,5.3wifi150000元的合同1份、发票2张、支付凭证2张、Dguiyangwifi广告界面图片1张，5.4贵阳晚报165600元的合同1份、发票2张、支付凭证1张、2016年9月27日、28日、29日的贵阳晚报广告登载页面各1份,5.5新浪100000元的合同1份、发票2张、支付凭证1张、新浪乐居服务明细报告1份，5.6房天下100128元的合同1份、发票1张、支付凭证1张、搜房网服务报告1份,5.7贵州省“两会”特刊40000元的合同1份、发票1张、支付凭证1张、贵州政协报扉2、扉3页图片1张,5.8LED天马47000元的合同1份、发票1张、支付凭证1张、LED大屏广告照片6张,5.9电台共560000元的合同2份、发票4张、支付凭证3张、贵州电视台都市广播授权书、贵州人民广播电台证明、播出证明4份、对账函1份、实时监播文件光盘，5.10广告大牌1460000元的合同1份、发票4张、支付凭证1张、发布贵旅大厦广告的实景照片2张、户外大牌实景发布确认单6份、关于户外广告大牌支付发布费的函3份,5.11开盘活动390000元的合同1份、发票6张、支付凭证3张、开盘视频、贵旅开盘盛典策划案、开盘活动文案、开盘活动协助的申请，5.12裙楼喷绘150000元的合同1份、发票2张、支付凭证2张、喷绘使用现场图片1张，5.13三号门标牌50000元的合同1份、发票2张、支付凭证2张、现场图片2张。拟证明原告为将贵旅大厦打造成地标型建筑，提升其知名度，同时实现原告预期2800余万的收益，选择行业标杆型的广告制作和宣传公司，用心做好每一次推广，目前已投入和确定应付的推广费用损失为4122728元。经质证，贵旅公司对该组证据真实性予以认可，对该金额真实性无异议，但认为根据代理合同第七条第16款，均应该由原告自行承担。本院对该组证据的三性予以采信，对应由谁承担该笔费用的问题，本院以下再行认定。第六组证据（上）：6.1.1客户跟进记录单2份,6.1.2发改委门禁建议,6.1.3关于购置贵旅大厦部分楼层房屋有关事项的（函）价格，6.1.4关于房号变更的函,6.1.5省发改委项目购房合同、省发改委购置房源统计表,6.1.6省信息中心项目购房合同、省信息中心购置房源统计表,6.1.7发改委与信息中心进度沟通,6.1.8省发改委项目购房合同(修改)、省信息中心项目购房合同(修改)及与华融沟通修订合同的邮件记录截屏3页,6.1.9华融对发改委与信息中心进度沟通的回复,6.1.1011张已交房装修的照片和1份装修日志。拟证明：经永亮公司代销，贵阳市云岩区国有土地上房屋征收管理局、云岩区中心片区项目推进指挥部购买贵旅大厦部分楼层，总价合计359000577.00元，目前已交付使用，根据代理合同第八条第2款：“写字楼销售费用：乙方按甲方确定基准销售的2%进行提取，……”之约定，被告应向原告支付销售提成=总购房款359000577.00元×销售提成2%=7180011.54元。经质证，贵旅公司认为：6.1.1客户跟进记录单即便真实的该工作报酬也包含在月费中；6.1.2发改委门禁建议有签收单，对真实性予以认可；6.1.3关于购置贵旅大厦部分楼层房屋有关事项的（函）和6.1.4关于房号变更的函，指挥部、征收局和我方签订三方协议是我方与指挥部、征收局的业务往来，和原告完全无关；6.1.5、6.1.6和6.1.8乃空白合同，我方对三性均不予认可；6.1.7省发改委与信息中心进度沟通，我方对该份证据的三性予以认可，但是就证明目的不予认可，该函的第二段载明“经贵旅集团盖章的《贵旅大厦房屋购买合同》由我司于6月23日送至融华转交征收局及指挥部盖章，6月30日，两部门盖章完成。”，说明在此单业务中，原告由于其销售代理人的身份，而在中间做了部分文件传递的工作；6.1.9华融对发改委与信息中心进度沟通的回复我方对该份证据的三性予以认可，但是就证明目的不予认可；6.1.10的11张已交房装修的照片和1份装修日志因图片均不可证明施工时发生在贵旅大厦也不能证实工作人员就是原告的工作人员故对三性不认可；本组证据载明的销售单价、面积准确，认购协议于2017年12月1日签订，已收到前两期款项。本院认为，在该组证据中，对贵旅公司真实性无异议证据本院予以确认，6.1.5、6.1.6和6.1.8乃空白合同且无签收依据，本院对其真实性不予采信，6.1.1011张已交房装修的照片和1份装修日志，因照片不能体现装修房屋的产权和具体位置，装修日志也没有相关单位盖章确认，对该证据证明效力本院不予确认；关于销售提成的问题，本院以下再行论述。第六组证据（下）：6.2.128层认购书,6.2.228层收据。拟证明，经永亮公司代销，2017年9月14日成交客户高文林、何仇飞，签订了《写字楼物业认购书》，购买贵旅大厦写字楼28层，建筑面积1801.46㎡，折后单价19260元/㎡,总价34696120.00元，两购买人已付定金3000000.00元，若两人成交，贵旅公司应向永亮公司支付的销售提成=28层购房款34696120.00元×销售提成2%=693922.4元；若两人未成交，被告应支付原告的服务费用则为购买人高文林、何仇飞支付的3000000.00元定金的50%即1500000.00元。经质证，贵旅公司对该组证据均予以认可。根据《代理合同》第八条第2项有关“写字楼销售费用”的约定：“乙方按甲方确定基准销售的2%进行提取，超过基准价的溢价部分按照40%进行分成；并且明确以上分成应在甲方在获得销售款之后再支付乙方该部分费用。”，高文林、何仇飞截至提交答辩状之日，除缴纳定金3000000.00元以外，并未缴纳余下购房款，因而原告仅能在高文林、何仇飞缴纳定金的额度内进行销售提成，即3000000.00元×2%=60000.00元，剩余提成部分，应当在高文林、何仇飞缴纳剩余购房款之后，再依据《代理合同》约定获得。贵旅公司表示，合同约定缴纳尾款的方式是签署商品房买卖合同时付清，我方2018年5月与高文林、何仇飞联系，其仍有付款的意愿和能力，并表示可以付尾款，我方目前仍愿与高文林、何仇飞保持并继续履行合同，尚未决定解除合同、罚没定金，同意在该300万中提2%。第七组证据：7.1商场租金收入测算，7.2贵旅大厦价格及商业租金研讨会会议纪要、7.3期工程贵旅大厦写字楼和商场专项汇报，7.4贵阳-贵旅精品minimall项目介绍。拟证明因贵旅公司迟迟不确定整租分租、租金标准且对于意向客户的问题不予回复等原因致使招商工作无法正常进行，对无法执行招商的面积，按照合同约定结合原告策划提供的保底租金年收入19035720.00元的标准，被告应向原告支付招商补偿19035720.00元×招商佣金比例25%×招商补偿比例50%=2379465.00元。经质证，贵旅公司对该组证据真实性均认可但达不到证明目的。本院对该组证据的真实性予以确认，对贵旅公司是否应支付永亮公司招商补偿金再行论述。第八组证据：8.1贵旅大厦营销中心物品交接清单、物品交接完善手续相关事宜的函，8.2贵旅大厦营销中心文件交接清单。拟证明贵旅公司提出终止合同后，永亮公司迫不得已向贵旅公司移交营销中心时一并移交了部分永亮公司出资购买的尚具有使用价值的物品和客户名单等，贵旅公司占有使用相应物品应予以补偿110054.7元。经质证，贵旅公司对该组证据真实性予以认可，但认为材料费是6万，但未确定支付方式。永亮公司表示对6万元的金额予以认可。本院根据双方的确认，认定贵旅公司应补偿永亮公司已交接物品的费用6万元。贵旅公司为反驳永亮公司本诉请求同时针对反诉请求提交如下证据：第一组证据：原被告主体身份材料；拟证明原被告主体适格，被告委托代理人的基本情况。经质证，永亮公司无异议。第二组证据：2.1《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理合同》，拟证明《代理合同》系合法有效的合同；2.2贵州增值税专用发票6张、人民大会堂二期工程指挥部资金支付审批表6张（影印件），拟证明原告依《代理合同》约定，按时足额向被告支付月费，合同履行期间共计支付月费450万元；2.3贵阳市城乡规划局建设工程规划许可证申请表、建设工程规划许可证、房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书、建设工程消防设计审核意见书、建设工程施工许可证、贵阳市商品房屋预售许可证，拟证明从时间节点上看，从提交贵阳市城乡规划局建设工程规划许可证申请表至三证办理完结，贵旅公司紧锣密鼓，加紧工作，从未有丝毫怠慢，尽到勤勉义务；2.4《关于对贵州永亮房地产经纪有限公司申请延期的回复》，拟证明《代理合同》约定的履行期限届满，贵旅公司要求依照《代理合同》约定终止合同，并要求永亮公司依约进行项目交接。经质证，永亮公司对2.1无异议；对2.2认为招商月费目前已全额支付，但未按合同约定于每个月前5个工作日内支付；对2.3真实性没异议，不能达到被告的证明目的，在2016年4月签订合同时大楼主体已完工并于2016年5月4日举办了封顶仪式，但施工许可证于2016年12月1日取得、预售许可证于2017年1月20日取得，这正是项目销售和招商无法如期开展的主要原因；对2.4真实性无异议，不能达到被告的证明目的，详见代理合同第七条第17款的约定。本院认为，对贵旅公司是否违约，本院前面已作论述，此处不在赘述。第三组证据：3.1《贵旅大厦写字楼定价》报告，贵旅大厦定位及定价专家评审会议纪要，贺琨、覃剑、张绍伙三位房地产估价师的资质证明（2016年9月21日）；3.2贵州众鑫房地产资产评估有限公司出具的《贵旅大厦写字楼销售及租赁价格的评估咨询报告》（黔众鑫（2017）咨001号）（2017年3月18日）；3.3贵州中联通和资产评估事务有限公司出具的《贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司拟出售房产了解销售价值评估项目资产评估报告》（黔中联评字[2017]第025号）（2017年5月10日）。拟证明自2016年9月21日永亮公司组织召开“贵旅大厦定位及定价专家评审会”至贵旅公司分别委托两家中介机构进行定价评估，由于永亮公司不具有合法性、专业性的估价方案，致使贵旅公司浪费7月有余；期间，贵旅公司与永亮公司多次沟通未果，永亮公司还是坚持其定价拒不改正和更新，这才是造成贵旅大厦定价迟延的原因。3.4《关于“二期”写字楼销售底价的函》，拟证明贵旅公司根据两次委托有专业资质的中介机构估价，最终确定销售底价。3.5贵州精诚房地产估价有限责任公司出具的《关于贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司委托的“贵旅大厦定价报告”的专业咨询意见》（2018年4月12日），拟证明在永亮公司提起诉讼以后，贵旅公司委托贵州精诚房地产估价有限责任公司就原告提出的《贵旅大厦定价报告》（2016年9月21日）出具专业意见，指出永亮公司的定价错误，便于法庭认定事实。经质证，永亮公司对该组证据真实性无异议，但认为不能达到证明目的，具体为：3.1系永亮公司给的定价报告，并非评估报告，贵旅公司所称不具有合法性一说没有依据；3.2从整体上来看，报告有论述房地产市场成交量下跌，并在列举了GDP比贵阳高的昆明2016年的成交价为16000多，却最后得出贵旅可以卖出21500的单价前后矛盾，报告中给到的相关楼盘单价结论均无数据支撑，未选取同期竞价楼盘数据，部份数据与事实不符，如关于华润的楼盘销售价格没有出处，实际上该楼盘为华润自己持有没有对外销售，报告最后一页价格测算的表格第一项计算方式得出的结果有误，后面数据也有误，得不出21500单价的结论，且该份报告没有看到委托评估的手续资料，报告内容存在诸多矛盾和错误的数据；3.3中联报告没有看到委托评估的手续资料，报告中载明的评估价值类型为市场价值而非贵旅公司需要确定的销售价格，评估基准日为2017年12月1日通过竣工验收并达到交房状态下的价值，对贵旅大厦在2016年4月至2017年9月期间需要确定的销售价格没有参考的价值，报告中所列数据没有支撑依据，与筑房网中公示的数据不符等均不能达到被告的证明目的；3.4恰巧证明了代理销售工作不能正常进行的主要原因在于被告未如期定价，被告作为业主方，掌握定价权，根据合同约定，贵旅公司同时具有如期定价的义务，永亮公司作为策划、代理销售和招商的一方，只能给到定价的建议，没有定价的权利，永亮公司根据合同约定向贵旅公司提交了市场调研报告和定价建议等，并召开了贵旅大厦定位及定价专家评审会议，已经履行了合同义务，但永亮公司做了两份报告后仍未及时定价，于2017年7月14日才给到确定销售定价的函，尚未给到招商整租还是分租的决定和租金标准，且所定的销售价格远远高出市场同类地段期房的销售价格；3.5系贵旅公司请评估机构对永亮公司提交的定价报告的意见，未充分考虑永亮公司前期给到的市场调研报告和与确定销售价格息息相关的市场信息和贵阳市写字楼发展周期等因素，片面而脱离实际，达不到贵旅公司的证明目的。本院认为，代理合同及附件约定2016年到6月到8月确定销售价格，按商业常理贵旅公司对销售价格有主动权和决定权，在永亮公司已给予价格建议材料的情况下，贵旅公司于2017年7月14日才出具关于“二期”写字楼销售底价函确定最终的销售平均价，且又于2017年9月30日终止代理合同，2个月的时间是无法达成永亮公司当初签订代理合同时预估与约定的销售和招商进展，故本院对贵旅公司的证明目的不予采信，对永亮公司的反驳意见予以采纳。第四组证据：4.1贵旅大厦写字楼安置房认购协议（2017年3月29日）及其补充协议书，4.2关于购置贵旅大厦部分楼层房屋有关事项的（函），4.3关于购置贵旅大厦部分楼层房屋关于房号事项的（函），4.4“贵旅大厦写字楼”安置房认购协议书（2017年12月1日），4.5写字楼物业认购书（与高文林、何仇飞签订2017年9月14日），4.6有关发改委、省信息中心购置贵旅大厦7-21层的情况说明，4.7融华置业副总经理易某证人证言、《贵州省发展和改革委员会关于办公大楼拆迁置换贵旅大厦有关情况的说明》、《贵州省信息中心关于办公大楼拆迁置换贵旅大厦有关情况的说明》；拟证明贵阳市云岩区国有土地上房屋征收管理局（以下简称征收管理局）、云岩区中心片区项目推进指挥部（以下简称指挥部）购置贵旅大厦7-21层系征收管理局、指挥部与贵旅大厦之间的三方行为，与永亮公司无关，上述三方签订《“贵旅大厦写字楼”安置房认购协议书》的时间已经是在《代理合同》履行期限届满以后，永亮公司无权从中获取分成或佣金。经质证，永亮公司认为：4.1中协议内容和签订时间的真实性有异议，签订该协议的时间为2017年3月29日，而永亮公司在2016年便已开始与省发改委、省信息中心和融华置业联系磋商购房事宜，在2017年3月29日前后一直通过邮件往来在沟通协议签订事宜，对于已签订认购协议完全不知情，4.1中补充协议永亮公司没有见过，与本案无关；对4.2真实性无异议，较贴近永亮公司给到的定价建议，远低于贵旅公司给到的定价通知中的单价，按该函的约定，交房时支付30%的购房尾款，结合该房屋已交付装修的现状，所有房款应已付清；对4.3真实性无异议，证明在永亮公司代销期间，直至2017年7月还在与省发改委和省信息中心磋商房屋买卖合同事宜；对4.4真实性无异议，该协议第2、3条约定的认购标的的楼层、面积、单价等均与原告提供的合同文本的约定一致，根据该协议约定，被告应已收到相应房款；对4.5真实性无异议，永亮公司完成的代销业绩，应计算原告提成收入；4.6系贵旅公司单方片面的自述，永亮公司不予认可，情况说明中载明的第一份三方协议签订日期为2017年3月29日，但永亮公司早于2016年就接访省发改委和省信息中心相关工作人员，并多次积极与融华置业工作人员促谈合同签订事宜，而贵旅公司未举证证明系其最先联系省发改委和省信息中心并进行积极沟通交流的直接证据，贵旅公司在整个合同期间从未告知永亮公司上述协议的存在，未与永亮公司确认不需永亮公司对外销售的部分，贵旅公司在庭审中告知相关协议的签订与永亮公司无关继而直接得出省发改委和省信息中心购置贵旅大厦案涉房产不作为永亮公司销售业绩，违反了代理合同第十条第3款第4项的约定，贵旅公司主张省发改委和省信息中心系其联系的客户不作为原告销售业绩没有法律根据；4.7两份说明只有相关部门的盖章没有经办人签字，违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第115条之规定，证据形式不符合法律规定，对于证人证言不予认可，在信息中心给到的说明明确表示是在征收决定做出以后在对符合条件的房源进行调研筛选并到售楼部咨询房屋价款后经过多次协商才达成，相关价款的说辞与永亮公司本诉提供的6.1.1证据相印证，证明了信息中心所购的楼盘最先联系、合同相关条款的磋商与最后协议的签订均是在永亮独家代理期间完成，迖不到贵旅证明目的。本院认为，因永亮公司否认部分证据真实性但未举出反驳真实性的证据，故本院对贵旅公司提供本组证据的真实性予以采信，对永亮公司关于销售提交的问题，本院再行论述。第五组证据：永亮公司提交的《精品购物中心MINIMALL商业定位分析》报告，拟证明《代理合同》履行期限内，永亮公司在招商方面仅提交了该份报告，而从未将招商行为落到实处，因为没有提交差旅费的凭证。经质证，永亮公司对真实性无异议，但认为贵旅公司以差旅费的凭证作为反驳没有合同依据，达不到其证明目的。本院认为，贵旅公司的举证并不能充分证实其证明目的，永亮公司前述已举证证实其积极开展了招商工作，故本院对贵旅公司的证明目的不予采信。第六组证据：永亮公司2017年10月16日出具的《申明》，拟证明永亮公司承诺自行承担贵旅大厦销售、策划和招商所产生的供应商欠款。经质证，永亮公司对真实性无异议，但认为不能达到证明目的，供应商欠款系因永亮公司与供应商签订的合同产生，根据合同相对性原则，应由永亮公司对供应商支付，但该费用作为原告策划、独家代销和招商的成本，因贵旅公司违约而未获得预期的利益，根据合同约定，贵旅公司应承担永亮公司包括支付给供应商欠款在内的所有损失。本院认为，该《申明》的对象并非贵旅公司，根据合同相对性原则，该《申明》并不调整贵旅公司与永亮公司之间的权利义务关系，故本院对贵旅公司的证明目的不予采信。第七组证据：保证金收据、贵旅公司项目资金支付审批表、《借款协议》、收条、贵旅公司专题会议纪要；拟证明由于永亮公司拒绝交接，贵旅公司不得不以贵旅公司缴纳的履约保证金为限，满足贵旅公司的要求向永亮公司出借90万元并签订《借款协议》。经质证，永亮公司认为贵旅公司专题会议纪要系单方作出无法确认真实性，对本组其他证据的真实性无异议，但认为永亮公司基于贵旅公司单方终止合同提出的需求是退还90万元保证金，贵旅公司以借款之名行退保证金之实且实际退还保证金的时间为2017年10月12日，在贵旅公司强势收回营销中心之后。本院认为，该组证据与本案争议无关。第八组：司灏、王封岚、周杨丽、邹进、邹静等五位客户与贵州楼市通房地产顾问有限公司签订的《贵旅大厦咨询服务协议》十份(编号为:0026732、0026733、0026734、0026735、0024801、0024802、0024803、0024804、0026736、0026737)，缴纳咨询服务费的收据共计9张、缴款凭证共计7张（影印件）；拟证明永亮公司在未获得贵旅公司同意的情况下，私自将项目拆分销售，严重损害贵旅公司的利益。经质证，永亮公司认为本组证据未见原件，证人未到庭，故对真实性不予认可，其所有协议和收据上均没有永亮公司的印章，收款人均不是永亮公司，与永亮公司无关，达不到证明目的。本院认为该组证据不符合证据的要件且永亮公司予以否认，故本院对该组证据不予采信。第九组：《贵旅大厦价格及商业租金研讨会会议纪要》(2017年7月25日）、《关于省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目招商及销售代理不到位造成损失情况测算》及综合楼损失利息表，拟证明永亮公司直至2017年7月才对商场租金提出建议。经质证，永亮公司认为该组证据系单方作出无法确认真实性，不能证明损失是否实际发生，系因谁的违约造成的损失。本院认为，因该组证据系贵旅公司单方制作，缺乏客观性，关于违约和损失，本院将结合其他客观证据予以认定。永亮公司为反驳贵旅公司的反诉提供如下证据：第一组：证据1.1、2016年4月月报及签收证明，1.2、2016年5月贵阳写字楼调研报告（同本诉证据3.1.1），1.3、2016年6月月报及签收证明，1.4、2016年6月网签合同相关事宜准备及签收证明，1.5、2016年8月下月报及签收证明，1.6、2016年9月月报及签收证明，1.7、2016年9月销售推进贵旅确认事宜（同本诉证据3.2.7），1.8、2016年12月月报及签收证明，1.9、2017年2月改规报告（同本诉证据3.2.9），1.10、3张2016年5月4日贵旅举办封顶仪式的现场照片。拟证明：除代理合同书面约定贵旅公司需提交预售许可证外，事实上大楼主体在合同签订时也已竣工并举办了封顶仪式，永亮公司合理信赖贵旅公司应已取得了预售许可证，并催促提交，正是贵旅公司迟延办妥预售证的行为导致不能正常开展销售工作，违约责任及相关损失应由贵旅公司承担。经质证，贵旅公司认为：《房地产经纪管理办法》第二十二条“房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同，应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书，委托人的身份证明等有关资料，并应当编制房屋状况说明书。”，而永亮公司在与贵旅公司签订《代理合同》时，并未提出查看贵旅大厦相关权属证书，此乃永亮公司违反《房地产经纪管理办法》规定的法定义务，与贵旅公司无关；对上述月报的真实性予以认可，但对上述月报的证明目的不予认可，从上述月报的内容上看，仅能表示永亮公司催促贵旅公司办理《商品房屋预售许可证》，但不能表明其在签订《代理合同》时并不知晓贵旅公司未取得《商品房预售许可证》；照片仅能证明封顶仪式真实存在，但并不能证明永亮公司在封顶仪式之前并不知晓反诉人未办理《商品房屋预售许可证》的情况。本院认为，代理合同及附件二约定了贵旅公司应提交给永亮公司的资料包括《商品房预售许可证》，故本院对贵旅公司反驳意见不予采信。第二组证据：2.1.1、2016年6月月报及签收证明（同反诉证据1.3），2.1.2、2016年7月下半月月报及签收证明，2.1.3、2016年9月月报及签收证明（同反诉证据1.6），2.1.4、2016年10月月报及签收证明，2.1.5、2016年12月月报及签收证明（同反诉证据1.8），2.1.6、发改委2016年10月-2017年1月的调整楼层面积单价等的3份报价单和1份报价方案（含签收证明），2.1.7、2017年1月月报及签收证明，2.1.8、2017年2月月报及签收证明，2.1.9、2017年2月7日财务现场汇报报告，2.1.10、2017年2月13日发改委省信息中心门禁建议及签收证明（同本诉证据6.1.2），2.1.11、2017年3月13日发改委省信息中心购买说明及签收证明，2.1.12、2017年3月月报及签收证明，2.1.13、2017年4月月报及签收证明，2.1.14、2017年5月月报及签收证明，2.1.15、2017年6月1日华融改房号的函件（同本诉证据6.1.4），2.1.16、2017年6月月报及签收证明，2.1.17、2017年7月月报及签收证明，2.1.18、2017年8月月报及签收证明，2.2、2017年4月1日永亮公司联系成交发改委和信息中心的党委报告，2.3.1、2016年12月12日的1份商品房销售框架协议及邮件往来记录，2.3.2、2016年12月13日至16日共3份商品房销售预定协议书及邮件往来记录，2.3.3、2017年5月15日的1份贵阳融华购房协议书及邮件往来记录，2.3.4、2017年6月6日至2017年7月10日的21张贵阳融华购房协议书往来函件截屏（附件合同文本同本诉证据6.1.5、6.1.6和6.1.8）。拟证明：自2016年6月起，永亮公司已与发改委取得联系，在整个合同期间一直负责对接工作及合同签订的相关事宜，贵旅公司在2017年3月29日及之后签订的认购协议，并未告知永亮公司，对于无需销售的面积也未与永亮公司进行书面确认，贵旅公司提出不予计算永亮公司销售业绩违反合同约定，没有事实依据，缺乏法律根据。经质证，贵旅公司对该组证据的证明目的均不予认可，该宗业务性质为征收与置换，是政府行为，与被反诉人无关；反诉人对2.1.1、2.1.2、2.1.3、2.1.4、2.1.5、2.1.6、2.1.7、2.1.8、2.1.11、2.1.12、2.1.13、2.1.14、2.1.16、2.1.17、2.1.18各项月报的真实性予以认可，但上述月报中记载的“沟通”事项，实际上是由双方签订《代理合同》以后，永亮公司在贵旅公司与征收管理局和指挥部的销售业务中的部分传递作用不能等同于沟通。2.1.9无签收单，不予认可；对2.2项证据的真实性认可，但对其证明目的不予认可；对于《贵旅大厦写字楼定价报告》不予认可；2.3.1和2.3.2所附空白《贵旅大厦项目商品房买卖预订协议书》、2.3.3所附空白购房协议书，反诉人均不予认可。本院认为：2.1.9为现场报告，永亮公司未提交报告经贵旅公司签收的记录，也未提交其他证据证明现场汇报的存在，故本院对该证据不予认可；2.3.1、2.3.2、2.3.3，贵旅公司认为均为空白文件不予认可，但永亮公司提供了与融华置业的邮件往来记录，能与2.3.4相互印证，故本院予以采信；该组证据能证实永亮公司在征收管理局和指挥部购买案涉房产的过程中协助办理相关手续，至于销售提成，本院再行论述。第三组证据：3.1.1商业市场调研报告（同本诉证据3.1.2），3.1.2商业业态报告（同本诉证据3.1.4），3.1.3商业整改建议（同本诉证据3.1.3），3.1.4商业定位报告（同本诉证据3.1.6），3.1.5KTV调研报告（同本诉证据3.3.5），3.1.6贵州天地测算回复3.1.7贵旅大厦品牌汇报（同本诉证据3.1.9），3.1.8商业定位再次汇报（同本诉证据7.4），3.1.9商场租金定价（系反诉证据3.1.4之附件），3.1.10商业经营模式对比，3.1.11商业经营模式深化统一标准，3.1.12裙楼商业经营模式说明（同本诉证据3.2.16），3.1.13关于贵旅大厦裙楼商业的情况说明，3.1.14二期工程贵旅大厦写字楼和商场专项汇报（同本诉证据7.3），3.2.1、2016年5月月报及签收证明，3.2.2、2016年6月月报及签收证明（同反诉证据1.3），3.2.3、2016年7月下半月月报及签收证明（同反诉证据2.1.2），3.2.4、2016年8月上月报及签收证明（同反诉证据2.1.18），3.2.5、2017年2月月报及签收证明（同反诉证据2.1.8），3.2.6、2017年3月月报及签收证明（同反诉证据2.1.12），3.2.7、2017年4月月报及签收证明（同反诉证据2.1.13），3.2.8、2017年5月月报及签收证明（同反诉证据2.1.14），3.2.9、2017年6月月报及签收证明（同反诉证据2.1.16），3.2.10、2017年7月月报（同反诉证据2.1.17），3.2.11、2017年8月月报及签收证明（同反诉证据2.1.18）。拟证明永亮公司已按合同约定在整个合同履行期间给到了足够的报告和充分的建议，极尽全力的推进招商工作，最终招商未取得业绩的原因在于贵旅公司直至提出终止合同仍未确定商业定位、商业业态、整租分租、租金、租期等招商的基本前提条件，违约责任在于贵旅公司，其提出招商补偿没有事实依据。经质证，贵旅公司对该组证据中3.1.1至3.1.5、3.1.7、3.1.8、3.1.9、3.1.10、3.1.12、3.1.14、3.2.1至3.2.11各项的真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可；对3.1.6《天地项目商务测算回复》，既没有签章，也没有任何人的签收记录，因而不予认可；对3.1.11《商业经营模式对比》，完全可以运用在任何项目上，并不能体现与贵旅大厦项目的关联性，反诉原告对该证据的三性均不予认可；3.1.13无签收单，不予认可。本院认为，该组证据中，针对存在争议的3.1.6、3.1.11、3.1.13，因永亮公司未提供签收文件，本院不予采信，其余证据能佐证永亮公司积极进行招商工作。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告永亮公司作为乙方与被告贵旅公司作为甲方于2016年签订了《贵州省人民大会堂配套五星级酒店及综合楼项目的策划、招商及销售代理合同》（以下简称“代理合同”），主要约定了以下和本案争议有关的内容：1.贵旅公司委托永亮公司就贵州省人民大会堂配套五星级酒店及综合楼项目进行独家策划、销售及招商代理工作；2.本合同的有效期自本合同签订之日起计算，即2016年4月1日至2017年9月30日终止，合作期限结束后，双方有意向继续合作的，另行签约；3.因贵旅公司原因导致销售及招商工作时间延期，则本合同期限自动顺延，具体以补充协议形式完善（第七条第17款）；4.贵旅公司应按本合同附件二的要求向永亮公司提供该项目之有关资料，并保证资料的准确性、真实性；5.贵旅公司于每个工作月开始前5个工作日支付月费25万元及招商佣金，招商佣金按照每个商户扣除免租期后连续12个月的租金的25%来收取（第八条第1款）；6.写字楼销售费用为：永亮公司按贵旅公司确定基准销售的2%进行提取，超过基准价的溢价部分按照40%进行分成，分成应在贵旅公司获得销售款之后再支付（第八条第2款）；7.贵旅公司联系销售的：①若贵旅公司负责完成商品房买卖合同的签订，永亮公司负责办理后续相关手续，贵旅公司按照销售提成的30%支付相应费用，②若贵旅公司完成商品房销售意向认购书，永亮公司完善合同及办理后续相关手续的，贵旅公司按照销售提成的50%支付相应费用,③若贵旅公司仅为普通介绍，由永亮公司完成商品房销售意向认购以及后续一系列相关工作的，贵旅公司按照销售提成的100%支付相应费用（第十条）；8.关于违约责任主要有：①本合同的任何一方不履行本合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失，②因贵旅公司原因致使招商工作无法正常进行，对无法执行招商的面积，贵旅公司须按照永亮公司策划提供的租金额度支付招商佣金总额的50%作为招商补偿，③若因永亮公司原因致使招商工作无法正常进行或无法按时完成工作实施方案，则永亮公司须按照策划提供的租金额度支付未完成招商租金总额的50%作为招商补偿”，另外，《代理合同》第七条第三项约定：“永亮公司发现项目的可预见和不可预见的问题，为贵旅公司提供预警性提示及解决方案，以保证项目的顺利进行”、第四项约定：“永亮公司有责任根据项目进展的实际需求对已经完成的策划进行修改……”、第五项约定：“永亮公司组织专案组和专家团对各项规划设计进行评审并根据项目进展的需要举行例会，由双方协商确定”、第六项约定：“永亮公司制定详细的营销策划执行方案，密切配合并代理贵旅公司、实施策划方案，同时协助相关专业设计单位准确执行策划方案”、第七项约定：“永亮公司召开并主持对项目报告及策划方案的交流、讨论与确认会，必要时聘请有关专家出席，相关费用由永亮公司支出”……第十一项约定：“永亮公司自行负责承担销售及招商相关人员的工资、提成、奖励、保险、差旅、住宿、交通、通讯、广告文案创意费、商业布局设计费、功能硬件设计费、整体装修风格设计费、菅理运营方案设计费、乙方自行产生的考察费、接待费等”……第十六项约定：“销售及招商中心场地的招售中心的办公家具、水电、户外广告（项目围墙、项目指示牌、车身广告）、沙盘模型、效果图、售楼书、招商手册、宣传折页、展板、DM、海报、展销会包装、推广活动、电台广告、报纸杂志广告及软性文章等的委托制作费用及发布费用由永亮公司负责……”。上述代理合同附件二载明的贵旅公司提交给永亮公司的的资料包括：项目设计文本电子版、项目总体规划ＣＡＤ图纸电子版、项目平面图纸ＣＡＤ电子版、项目效果图电子版、内装效果图电子版、商品房预售许可证。上述代理合同附件三载明的工作实施方案为：从2016年4月1日起：1.四月到六月：售楼部及办公场地装修、市场调研、项目定位、整体策划；2.六月到八月：写字楼蓄客及认筹、市场持续推广、确定销售价格、商租金、商业平面规划、商业工程技术条件对接、商场主力店意向洽谈；3.九月：写字楼开盘，销售目标30%、招商发布会、商业装修设计单位确认；4.十月到十二月：写字楼持续销售，销售目标50%，商业主力店确定意见、次主力店客户意向洽谈；……。代理合同签订后，贵旅公司于2016年8月、2016年11月、2017年1月、2017年5月、2017年8月、2017年10月分六次共计支付永亮公司月费450万元。永亮公司在合同履行期间，开展了相关市场调研，向贵旅公司呈送了有关写字楼和商业的多份报告；为确定写字楼销售底价，永亮公司通过前述多份报告给到贵旅公司定价意见并组织召开了定价专家评审会议；为招商，永亮公司进行市场调研并向贵旅公司提交了多份报告。此外，永亮公司在整个合同履行期间，还向贵旅公司提交了《销售中心内部装修风格建议》、《广告围板夜间照明》、《营销中心清理报告》、《网签事宜准备报告》、《规划平面变更报告》、《销售底价申请》、《网签确认准备事项》、《报规修改建议》等多份文件，并自2016年4月至2017年8月，每月就前述策划推广、销售、招商等工作的开展情况形成书面报告即月报形式递交贵旅公司。贵旅公司于2017年1月20日取得《贵阳市商品房屋预售许可证》；于2017年7月14日出具《关于“二期”写字楼销售底价函》确定销售平均价标准。庭审中，永亮公司举证其目前已投入和确定应付的推广费用为4122728元。经质证，贵旅公司对该金额真实性无异议，但认为根据代理合同第七条第16款，均应该由永亮公司。4122728元中2792728元永亮公司已实际支付，1330000元经前述相关单位催收后尚未支付。2016年8月3日，贵阳市云岩区人民政府作出《云岩区人民政府关于省发改委及周边棚户区成片改造项目规划红线范围内的国有土地上房屋征收的决定》（云府发【2016】79号），确定贵州省发改委、贵州省信息中心原办公用房属于红线范围内，由贵阳融华置业有限责任公司支付购房款进行安置。永亮公司于2016年6月、8月分别与省发改委、省信息中心人员接洽商谈购买贵旅公司案涉写字楼事宜，就相关进展多次向贵旅公司书面报告，并与融华置业公司多次邮件往来协商修订购房合同条款、拟定框架协议。2016年12月13日至2017年7月10日期间，永亮公司和融华置业邮件往来函件中拟定及修订的未签章的购房合同中载明事项一致。融华置业副总经理易某庭审中确认认购款已按前述两份三方认购协议的约定支付，且认购房屋在开庭前已交付装修使用。2017年3月29日、2017年4月5日、2017年12月1日，贵旅公司作为甲方与云岩区国有土地上房屋征收管理局作为乙方、云岩区中心片区项目推进指挥部作为丙方分别签订了《贵旅大厦写字楼安置房认购协议书》、《补充协议书》、《“贵旅大厦写字楼”安置房认购协议书》，约定乙方认购甲方案涉贵旅大厦写字楼部分楼层，销售总价合计359000577元。贵旅公司、贵州融华置业有限责任公司于2018年4月出具《情况说明》，内容要为：贵阳市云岩区国有土地上房屋征收管理局、云岩区中心片区项目推进指挥部、贵旅公司共同确定将贵旅大厦的房源预留以保证征收项目正常进行，三方达成合作关系并签定了相关合同，相关合同的商谈和签订过程属于行政机构与国有独资大型企业间的预留与购置行为，与永亮公司无关，永亮公司作为代理销售机构，曾代表贵旅公司与融华置业进行文件传递，但其工作内容仅限于在贵旅公司已与融华置业进行充分沟通的基础上代表贵旅集团进行部分文件的传递工作。2018年7月6日，贵州省发展和改革委员会出具《贵州省发展和改革委员会关于办公大楼拆迀置换贵旅大厦有关情况的说明》，主要内容为：针对省发改委办公用房实际及业务需求，云岩区征收局与贵阳融华置业有限责任公司对符合条件的房源进行了调研筛选，初步拟定以云岩区北京路68号贵旅大厦作为产权置换房源，为此，省发改委对贵旅大厦进行了实地考察，并与贵旅集团对接，此后，省发改委会同云岩区征收局、贵阳融华置业有限责任公司与贵旅集团负责人进行了具体商谈，具体搬迁置换事宜由云岩区征收局、贵阳融华置业有限责任公司具体协商并达成协议。2018年7月6日，贵州省信息中心出具《贵州省信息中心关于办公大楼拆迁置换贵旅大廈有关情况的说明》，主要内容为：我中心对贵旅大厦进行了实地考察，并到售楼部咨询了房屋价格及相关方案，对贵旅大廈有了初步了解，此后，我中心会同云岩区征收局、贵阳融华置业有限责任公司与贵旅集团负责人就贵旅大厦销售价格等进行了具体商谈，经过多方协商，我中心最终确定以云岩区北京路68号贵旅大厦7-11层与我中心现有办公大楼进行产权置换，并与云岩区征收局、贵阳融华置业有限责任公司就大楼搬迁置换事宜达成了协议。庭审中，贵旅公司申请证人易某出庭，易某到庭主要陈述如下内容：融华置业是省发改委及周边棚户区成片改造项目业主单位，负责承担相应的征收补偿费用（前述搬迁置换款项由其支付），在交易过程中与融华置业对接的主体是贵旅公司。2017年9月14日，永亮公司作为代理方与贵旅公司作为出卖方与高文林、何仇飞作为买受人签订《写字楼物业认购书》，主要约定，高文林、何仇飞购买贵旅大厦写字楼28层，折后总价34696120.00元，高文林、何仇飞应于签署本协议时支付定金3000000.00元，余下购房款31696120.00元待签订《商品房买卖合同》时付清。庭审中，贵旅公司表示，高文林、何仇飞除缴纳定金3000000.00元以外，并未缴纳余下购房款，因而永亮公司仅能在高文林、何仇飞缴纳定金的额度内进行销售提成，即3000000.00元×2%=60000.00元，剩余提成部分，应当在高文林、何仇飞缴纳剩余购房款之后，再依据《代理合同》约定获得，贵旅公司2018年5月与高文林、何仇飞联系，其仍有付款的意愿和能力，并表示可以付尾款，贵旅公司目前仍愿与高文林、何仇飞保持并继续履行合同，尚未决定解除合同、罚没定金。2017年8月30日，永亮公司以调规尚未完成、新预售证还在办理、《商品房买卖合同》无法签订、裙楼商业的经营模式及商场的租金未最终确定等为由，根据代理合同第七条第17款：“甲方原因导致销售及招商工作时间延期，则本合同期限自动顺延……”之约定，向贵旅公司提出“关于《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理》合同到期顺延的申请”。2017年9月27日，贵旅大厦作出“关于对贵州永亮房地产经纪有限公司申请《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理合同》延期的回复”，提出于2017年9月30日终止代理合同，要求永亮公司在2017年9月30日之前做好相关工作交接。2017年9月30日，贵旅公司将营销中心再上锁，此后，永亮公司实际未再开展策划、销售和招商工作。2017年10月13日，贵旅公司与永亮公司清点移交物品并于2017年10月16日签订交接文件。庭审中，永亮公司与贵旅公司达成一致意见，贵旅公司补偿永亮公司交接物品的费用6万元。本院认为，永亮公司与贵旅公司签订的《贵州省人民大会堂配套五星级酒店及综合楼项目的策划、招商及销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应诚实信用的予以履行。关于违约责任，《代理合同》及附件二约定贵旅公司应向永亮公司提供《预售许可证》并在2016年到6月到8月确定销售价格，根据商业常理，作为业主方的贵旅公司对销售价格的确定有主动权和决定权，但贵旅公司2017年1月20日才取得《预售许可证》、2017年7月14日才出具关于“二期”写字楼销售底价函确定最终的销售平均价且招商租金截至2017年9月30日仍未确定，明显违背合同约定和商业惯例，必然会影响永亮公司的销售及招商进展。在《代理合同》约定因贵旅公司原因导致销售及招商工作时间延期则本合同期限自动顺延情况下，贵旅公司仍于2017年9月27日回复永亮公司将于2017年9月30日终止代理合同，违背合同约定，贵旅公司构成违约。关于贵旅公司认为永亮公司违约的反诉请求，贵旅公司认为永亮公司明知项目策划存在瑕疵却未尽预警、提示、修改义务，导致项目进展缓慢，最终使反诉原告错失商业机会，但是前已论述，贵旅公司作为业主方依商业惯例应积极主动的决定销售与招商价位，而非依靠永亮公司作出价位决策。此外，评价永亮公司的工作是否尽职尽责也缺乏客观的合同标准与商业标准，且永亮公司已大量举证其已完成了诸多《代理合同》约定的义务，故本院对贵旅公司关于永亮公司构成违约的上述理由不予采信，对贵旅公司的反诉请求不予支持。既然贵旅公司构成违约，根据《代理合同》第十一条违约责任第1款：“本合同的任何一方不履行本合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。”之约定，贵旅公司应赔偿永亮公司的相应损失，即永亮公司主张的推广费用损失4122728元，其中2792728元已经实际发生既成损失，贵旅公司应予赔偿；对于余下1330000元，根据合同约定及相关合同当事方催收依据，该费用属于必然发生的损失，本院也予以支持。贵旅公司认为永亮公司的上述损失包含在月费中，但是，首先，案涉《代理合同》未对月费的性质和支付原因进行明确的叙述，关于月费，在“第八条招商、销售费用”第1款表述为：“乙方（即永亮公司）在甲方（即贵旅公司）审核通过的策划报告的基础上进行严格的招商工作，甲方按月向乙方支付月费，以及招商佣金……”，该条第2款为写字楼销售费用，分析该第八条名目和下属两个条款的文意，月费应属于第1款约定的招商费用范畴，具有针对性和独立性；其次，《代理合同》第十一条违约责任第1款约定：“本合同的任何一方不履行本合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。”，也未表明应在损失中扣除已支付的月费，即，《代理合同》并未对月费与损失的关系进行约定，也未对月费需退还或抵扣的情况进行约定；再次，纵观原告前述产生损失费用的内容，均是永亮公司接手案涉《代理合同》约定工作后的前期推广，纵观原告前述产生损失费用的时间，主要集中在2016年6月至9月，且均在贵旅公司于2017年1月20日取得《贵阳市商品房屋预售许可证》和2017年7月14日出具《关于“二期”写字楼销售底价函》确定销售平均价标准之前，该损失费用确系永亮公司前期为完成《代理合同》支出的必须费用，与月费相对独立，也不存在包含与被包含关系；最后，《代理合同》对永亮公司的义务作出诸多约定，如提供预警性提示及解决方案、提供策划并根据实际情况对策划进行修改、组织专案组和专家团对各项规划进行评审以及举行例会、制定详细的营销策划执行方案并实施、召开对项目及策划方案的交流、讨论及确认会的费用、负责销售及招商中心场地的办公家具、水电、户外广告、沙盘模型、效果力、售楼书、招商手册、宣传折页、展板、DM、海报、展销会包装、推广活动、电台广告、报纸杂志广告及软性文章等的委托制作费用及发布费用，还需自行负责承担销售及招商相关人员的工资、提成奖励、保险、差旅、住宿、交通、通讯、广告方案创意费、商业布局设计费、功能硬件设计费、整体装修风格设计费、管理运营方案设计费、考察费、接待费等，上述义务的对价与月费之间是否存在包含与被包含关系《代理合同》并未约定。综上，双方当事人作为商事活动的主体，应予预见案涉商业活动的复杂性和产生矛盾的可能性，但案涉《代理合同》中未详细约定月费的性质和对价，在永亮公司根据《代理合同》关于违约责任的明确约定要求贵旅公司承担前述损失的情况下，贵旅公司应承担对月费与违约损失及对方义务对价约定不明的不利后果，在本院认定月费与损失不存在包含与被包含关系二者相对独立且双方未约定月费应予抵扣的情况下，本院对贵旅公司关于月费的抗辩理由不予采信。关于永亮公司主张已完成的销售提成，其中，涉及贵旅大厦写字楼部分楼层，由贵阳市云岩区国有土地上房屋征收管理局、云岩区中心片区项目推进指挥部购买，用于安置贵州省发改委和信息中心的部分，永亮公司提供了月报、往来邮件记录等证据，证明贵旅公司在此销售过程中进行了沟通协商。贵旅公司提供了证人证言和相关单位出具的《情况说明》，证明了该笔交易的重要关键环节系贵旅公司完成且相关合同也未由永亮公司签署。代理合同约定：“若贵旅公司负责完成商品房买卖合同的签订，永亮公司负责办理后续相关手续，贵旅公司按照销售提成的30%支付相应费用”，故本院认定贵旅公司应支付永亮公司的销售提成=总购房款359000577.00元×销售提成2%×30%=2154003.46元。虽然贵旅公司未收到销售总价款，因房屋实际已交付使用，付款条件必然成就，应按总房款计算销售业绩。涉及贵旅大厦写字楼28层的销售业绩，因双方均确认认购协议的签订及总成交价款34696120元，贵旅公司于2017年9月14日签约时收取的定金3000000元，认购协议中明确约定余款于签订买卖合同时付清，贵旅公司表示其与客户均有继续交易的意向。故本院认定贵旅公司应支付的销售提成为该3000000元的2%（60000元），剩余部分因条件并未成就，本院暂不处理，待条件成就可另行起诉。故贵旅公司应支付的销售提成为2214003.46元。关于永亮公司主张的对无法执行招商的面积的招商补偿，根据代理合同第十一条：“违约责任因甲方原因致使招商工作无法正常进行，对无法执行招商的面积，甲方须按照乙方策划提供的租金额度向乙方支付招商佣金总额的50%作为招商补偿。”、代理合同第八条第1款：“……招商佣金按照每个商户扣除免租期后连续12个月的租金的25%来收取。”之约定，结合贵旅公司认可的《贵旅大厦商场专项工作汇报》第三条商场租金收入预估中按商业区域面积计算的保底租金年收入19035720元，永亮公司主张贵旅公司向其支付招商补偿19035720元×招商佣金比例25%×招商补偿比例50%=2379465元，有合同依据，本院予以支持。根据庭审中永亮公司与贵旅公司已对交接物品的费用达成6万元的一致意见，本院在60000元的范围内对永亮公司的第四项诉讼请求予以支持。关于贵旅公司主张永亮公司违约的诉讼理由，《代理合同》对永亮公司工作的评价标准较为主观且贵旅公司未提供充足的证据予以佐证，本院不予采信；对贵旅公司的反诉请求，本院不予支持。综上所述，永亮公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持，贵旅公司的反诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州永亮房地产经纪有限公司宣传推广费用损失4122728元；二、被告（反诉原告）贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州永亮房地产经纪有限公司已实现销售部分的提成2214003.46元；三、被告（反诉原告）贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州永亮房地产经纪有限公司无法执行招商面积的损失2379465元；四、被告（反诉原告）贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贵州永亮房地产经纪有限公司已交接物品的价值60000元；五、驳回贵州永亮房地产经纪有限公司的其余诉讼请求；六、驳回贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费108717.1元，由贵州永亮房地产经纪有限公司负担35483.72，由贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司负担73233.38元，本诉保全费5000元由贵州永亮房地产经纪有限公司负担；反诉案件受理费58178.5元，反诉保全费5000元，由贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司负担，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  李广审判员  余鑫审判员  汪静二〇一八年十二月四日法官助理王李文书记员王帮丽