江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终9992号上诉人（原审被告）：南京市江宁区鸿胜达木器包装厂，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道荷花社区丁家。经营者：孙延财（系该厂业主），男，1979年12月16日生，汉族，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：丁正东，江苏苏恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊元忠，男，1956年7月2日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。上诉人南京市江宁区鸿胜达木器包装厂（以下简称鸿胜达木器厂）因与被上诉人熊元忠工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2018年7月19日作出的（2018）苏0115民初7587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人鸿胜达木器厂的委托诉讼代理人丁正东，被上诉人熊元忠及其委托诉讼代理人柳春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鸿胜达木器厂上诉请求：撤销一审判决，改判：1、双方的劳动关系于2016年7月2日终止；2、鸿胜达木器厂应支付熊元忠一次性伤残补助金27828.36元。事实与理由：一、一审判决双方的劳动关系于2018年4月20日终止错误，双方终止劳动关系的时间应为2016年7月2日。熊元忠在鸿胜达木器厂受伤后就未再回鸿胜达木器厂工作，此后熊元忠未提出辞职，鸿胜达木器厂也未辞退熊元忠。在2016年7月2日熊元忠达到法定退休年龄60周岁时起，双方的劳动关系终止。二、2015年度南京市职工年平均工资为61841元，每月平均工资为5153.4元，按照“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，熊元忠的一次性伤残补助金应为：5153.4元/月×60%×9=27828.36元。综上所述，请求二审法院改判支持鸿胜达木器厂的上诉请求。熊元忠辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当之处，请求二审法院驳回鸿胜达木器厂的上诉请求。熊元忠向一审法院起诉请求：1、判令熊元忠与鸿胜达木器厂于2016年3月31日终止劳动关系；2、判令鸿胜达木器厂支付一次性伤残补助金54513元（72684元/年÷12个月×9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元及鉴定费200元。一审法院经审理认定事实如下：2016年3月17日，熊元忠进入鸿胜达木器厂从事木工工作，双方未签订劳动合同，也未办理社会保险。当月22日，熊元忠在操作盘锯工作期间，不慎将左手锯伤（鸿胜达木器厂支付了医疗费用）。同年10月27日，南京市江宁区人力资源和社会保障局认定熊元忠为工伤，2018年1月29日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定熊元忠伤残程度为九级，熊元忠支付了鉴定费200元。同年4月20日，熊元忠向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求支付包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金在内的相关工伤保险待遇，仲裁委以熊元忠已超过法定退休年龄为由作出不予受理决定后，熊元忠向一审法院提起诉讼。一审另查明，南京市2015年度职工平均工资为78946元/年。根据法律规定，熊元忠应享受的一次性伤残补助金为35526元（78946元/年÷12个月×60%×9个月）、鉴定费200元，合计35726元。熊元忠主张劳动关系于2016年3月31日终止，但未提供相应证据证实。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。熊元忠主张劳动关系于2016年3月31日终止的，应当就劳动关系终止的事实承担举证责任。现熊元忠未能提供相应证据证实，应承担举证不能的不利后果。故对熊元忠关于劳动关系于2016年3月31日终止的主张，一审法院不予采信。现有证据证实，熊元忠于2018年4月20日向仲裁委申请仲裁，要求支付包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金在内的相应工伤保险待遇，鉴于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是以劳动关系的解除或终止为前提的，由此可确定熊元忠申请仲裁之日为劳动关系的终止之日，即双方劳动关系终止之日为2018年4月20日。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。鸿胜达木器厂在熊元忠因工受伤时没有为熊元忠缴纳工伤保险，故双方于2018年4月20日终止劳动关系时，熊元忠应享受的工伤保险待遇依法应当由鸿胜达木器厂承担。熊元忠主张的一次性伤残补助金超过法律规定的部分，一审法院不予支持。因熊元忠在劳动关系终止时已超过法定退休年龄，故其要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，缺乏法律据，一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、熊元忠与南京市江宁区鸿胜达木器包装厂之间劳动关系于2018年4月20日终止；二、南京市江宁区鸿胜达木器包装厂支付熊元忠一次性伤残补助金35526元、鉴定费200元，合计35726元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回熊元忠其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，1、熊元忠与鸿胜达木器厂之间的劳动关系何时终止；2、鸿胜达木器厂应支付熊元忠一次性伤残补助金的数额是多少。关于第一个争议焦点，即熊元忠与鸿胜达木器厂之间的劳动关系何时终止。本院认为，用人单位招用的劳动者在达到或超过法定退休年龄后仍继续留用的，但劳动者未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。本案中，熊元忠于2016年3月17日入职鸿胜达木器厂，于2016年3月22日因工受伤接受治疗，于2016年7月2日达到法定退休年龄。在熊元忠达到法定退休年龄时，未享受城镇居民基本养老保险待遇，是否构成工伤及伤残程度也均未作出认定，鸿胜达木器厂与熊元忠未对双方劳动关系作出任何终止或解除的意思表示，可视为双方劳动关系仍持续。熊元忠于2018年4月20日申请仲裁请求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，一审法院认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动关系的解除或终止为前提，并认定双方劳动关系于2018年4月20日终止并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即鸿胜达木器厂应支付熊元忠一次性伤残补助金的数额是多少。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中，熊元忠入职鸿胜达木器厂未满一周即受伤，未领取过工资。关于工资标准，熊元忠主张其工资为3500-5000元/月，鸿胜达木器厂主张熊元忠工资为90元/天，对此，双方均未提交证据予以证实，一审法院酌定以2015年度南京职工平均工资78946元的60%为标准计算熊元忠的一次性伤残补助金并无不当，本院予以维持。鸿胜达木器厂主张2015年度南京职工平均工资为61841元，无事实依据，本院不予采信。综上，鸿胜达木器厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年十二月二十八日书记员 顾 欢