广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤14民终1217号上诉人（原审被告）：广州市鑫龙元建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区荷光路第一工业区**之**。法定代表人：叶圣鉴，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢树沾，男，汉族，1965年1月8日出生，住所地，住所地：广东省英德市iv>委托诉讼代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。原审被告：陶登明，男，汉族，1968年11月15日出生，住所地，住所地：重庆市合川区iv>原审被告：中国二十冶集团有限公司。住所地。住所地：上海市宝山区盘古路**iv>法定代表人：朱永贵。委托诉讼代理人：贾嵘，该公司职员。上诉人广州市鑫龙元建筑工程有限公司（以下简称“鑫龙元公司”）因与被上诉人谢树沾、原审被告陶登明、中国二十冶集团有限公司（以下简称“二十冶集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2018）粤1424民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫龙元公司的委托诉讼代理人陈玉冰，被上诉人谢树沾及其委托诉讼代理人李海浪，原审被告陶登明，原审被告二十冶集团公司的委托诉讼代理人贾嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫龙元公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项，并驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、在被上诉人谢树沾与上诉人没有建立直接合同关系，也没有任何工作对接的前提下，在谢树沾班组负责的工程未实际完工、未进行验收的情况下，在被上诉人与陶登明没有就涉案工程的具体计量有任何约定的情况下，在熊红齐对工程量清单作出异议补充说明的情况下，原在工程量清单没有上诉人签字盖章确认的情况下，一审法院不能单纯依据具有巨大效力瑕疵的《工程量清单》认定谢树沾完成的工程量、工程单价、工程款计算方式及工程款总额，而将该不利后果直接判定由上诉人承担；其应当以上诉人在一审庭审中极力主张的并恳请法院委托有资质的第三方审计机构，对被上诉人谢树沾所做工程的工程量及工程单价进行审计，公正公平确定最终结算金额。一审法院对上诉人的上述申请并未处理，却以未进行结算及验收的工程、虚假的、不真实的、严重偏高的工程量单价及计算方式强加给上诉人，实在是缺失公允，也违反了法律规定的程序要求。首先，谢树沾在庭审时已经明确其不认识上诉人，是陶登明和熊红齐叫他来干活的，他们谈的单价都是口头的，没有签过任何协议。虽然熊红齐在该工程量清单上签字了，但是根据上诉人提交的由熊红齐签名按手印出具的《关于针对谢树沾班组工程量清单文件签字相关事宜的情况说明》可知，该清单是在陶登明先签字且未做任何审核的情况下签署的，而且谢树沾班组施工的楼栋仅完成主体封顶部分，一次结构的马头墙、飘板、室外楼梯大部分均未完成施工，二次结构工程大部分没有完成，工程也没有进行验收。若二次结构未施工的，应当按照鑫龙元公司的规定在结算中扣除。即很明显可知，熊红齐对于之前签名的工程量清单是有异议的，而且在谢树沾班组未完成施工部分包括但不限于马头墙、飘板、室外楼梯等必须扣除，没有做的工作量当然不能计算；而且根据钢筋工程的计量规则，对于室内洞口、空位肯定要扣除。否则，明显就是增加了工程量。更何况，谢树沾及陶登明在一审庭审中也明确了，他们之间对于工程的计量根本没有签署任何协议，所谓的口头约定的条件是随时可以变更的，这其中根本缺乏客观性、真实性。（2）熊红齐在情况说明中也明确“以上签字的工程量清单仅是确认施工的事实，不能作为工程付款的依据。该工程量也没有扣除吊机费用，以该清单进行结算将会损害上诉人的合法权益。”一审庭审中，陶登明也明确工程款应当扣除吊机的费用。一审法院驳回了上诉人关于申请委托第三方审计的主张，且判定熊红齐的说明为不真实的、不可采信的，这根本没有事实依据。该情况说明晚于工程量清单出具的时间，而且是针对该清单作出的补充，依法有效。（3）陶登明在庭审中明确，其不清楚仍欠被上诉人谢树沾多少钱，但是其又出具了工程量清单，并联合谢树沾出具了《工程款欠款确认书》，该欠款确认书陈述欠款295350.69元，并签字确认，这很明显就是在说谎。而且其在法庭上辩称“工程量清单是熊红齐签名后其再签名的”，两者说法矛盾重重，疑点很多。根据上诉人提供的证据可知，陶登明声称与上诉人的股东及原法定代表人具有不共戴天的仇恨，基于这些事实，陶登明在本案中所陈述的情况不可采信，而且本案中所有的证据材料包括协议书（陶登明、熊红齐及上诉人于2017年1月20日三方签署的）均为陶登明配合谢树沾提供，并有共同谋私利的行为，不能作为终审结算之依据。（4）依据陶登明与上诉人于2016年12月30日签署的《合作协议书》第五条工程项目管理原则约定“除印章双控外，甲乙两人共同签字的支付凭证为合法有效的支付文件。”及第十三条特别约定“现场已经完成临建办公室、工人宿舍及前期所投入的人工、材料、机械设备租赁费。对相关材料设备的明细进行系统分类统计、待甲乙双方最终审核通过。”可知，根据工程量清单明确的时间可知，该期间，陶登明根本没有权利私自对任何工程进行结算、更没有权限出具欠款确认书。很明显，陶登明擅自违背事实，虚构事实。出具虚假的、不真实的工程量清单用于获取其他非法利益是法律所不容许的。（5）涉案的C1-C9、B5-B9栋的工程在工程量清单及欠款确认书记载的日期根本没有完工，所有班组均没有进行过任何的结算、工程验收，又怎么可能出具结算文件呢？这根本不符合真实的事实。（6）谢树沾与陶登明就涉案工程没有任何的书面约定，且由陶登明随意确定完工及结算，一审法院的这种处理方式完全是未充分考虑工程最终结算的核心依据和工程质量的责任、维护与保修责任的义务。这种判决将主张谢树沾等对工程安全质量缺乏意识，盲目损害了和取消了建筑企业对建筑安全质量的监管与把控。这对于后期被谢树沾就工程质量的维护与保修责任将会造成严重缺失，而这种对工程质量的维护与保修责任是否就一审法院的判决而不了了之？这种判决结果，必将伤害建筑行业的安全、质量监管体系，主张不良的道德体系侵蚀建筑行业的各种制度和法律规范。以上的种种原因及事实，上诉人确认工程量清单记载的信息并非真实的事实，恳请二审法院能够以事实为依据，公平公正的处理。二、被上诉人提供的工程量清单中记载的工程单价明显虚高，一样的工作内容在市场上包括五华县范围内，根本不可能达到如此高的工程单价，2017年1月的单价在今天的最高价也不可能是这个价格。被上诉人提供的高于正常标准太大的计量单价，很明显是不符合常理的，而且约定洞口、空位不扣除也是明显不合理，不合法。上诉人有权依法要求对该计算单价进行调整，并要求委托有资质的第三方机构对工程量及工程单价进行鉴定。三、根据合同相对性的原则以及陶登明、谢树沾在一审庭审中的陈述可知，上诉人与谢树沾不存在合同关系，上诉人也没有将工程转包给谢树沾，是陶登明找谢树沾过来干活的，谢树沾应当向陶登明主张欠付的工程款。即使上诉人与陶登明存在合作关系，也不应当由上诉人直接承担本案的责任，而应当由陶登明承担相应的责任后，再由陶登明与上诉人根据协议约定进行分配并明确责任承担。上诉人向谢树沾的付款行为及所有证据显示明显就是代付款的行为。二审庭审中补充上诉意见：1、陶登明与案外人熊红齐及被上诉人谢树沾三方出具的所谓的工程量清单与事实不符。根据施工现场的事实核查以及比对该三方形成并由谢树沾提交的工程量清单及上诉人提交的工程量及费用清单表可看出，谢树沾将其未施工的现场楼梯部分面积未全部扣除，吊机费用未扣除，架空走廊的计算面积未按照法定的计算面积规范进行核算。根据谢树沾的工程量清单的备注可看出，C区和B区的每一栋均有架空层的面积，但该计算面积、计算方法均是不符合法律规定，根据中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家质量检疫检验总局联合发布的中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353—2013之3.0.9规定，而非其清单中主张的全部面积计算，同时，在涉案工程当中，其出现了2次结构未完成施工结构未扣减，增补领料部分费用未扣除以及飘板、马头墙未施工部分也未实际扣减。从而可以看出，谢树沾及陶登明将事实上其没有进行实际施工的部分计算的面积和工程量从而主张涉案工程款，这是没有事实和法律依据的。具体的扣减情况详见在一审当中由上诉人提交的工程量清单的第二大点“现场未完成及应扣减费用”。2、陶登明与上诉人在2016年12月30日已经签署了合作协议，合作协议当中第13条有特殊的约定，该约定具体针对就是涉案工程C1—C9、B1—B9栋的员工、材料、机械租赁等费用处理的约定，该约定明确最终的债权债务转移及分红权的确定需要上诉人与陶登明双方最终审核通过方可确认。根据一审法院认定谢树沾提交给法院的工程量清单形成于2017年1月14日，一审法院对2017年1月20日陶登明与鑫龙元公司双方签订的协议书在后予以推定鑫龙元公司对谢树沾的工程量是予以承认的，但事实并非如此，因双方在工程量清单出具之前已经达成协议，并有明确约定。谢树沾辩称，1、陶登明、熊红齐、谢树沾的工程量清单是根据事实方面，也有经过结算员、预算员等一些技术人员签名确认（在工程量清单里）。上诉人是在后来才与熊红齐、陶登明订立《协议书》，所以特别是在案件中上诉人接手后也支付了88万元，说明上诉人的行为认可了陶登明、熊红齐、谢树沾等有关人员订立的工程量清单，如果上诉人有异议，在接受2017年1月20日《协议书》就应该提出异议，但其一直未提出异议，还实际上支付了88万元工程款。也就是说上诉人是认可作为陶登明、熊红齐、谢树沾所订立的工程量清单。2、上诉人提出陶登明和上诉人在2016年签订的合作协议作为本案被上诉人是不清楚的，也没见过协议书，只有2017年1月20日的《协议书》，对于上诉人提出的合作协议，被上诉人根本不清楚，但事实上应该按照2017年1月20日所签订的《协议书》为依据。所以其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。陶登明称，1、鑫龙元公司提出的计算公式按照法律法规规范计算，增减部分是当时鑫龙元公司没有成立时就有的，其已经与谢树沾达成了一个口头协议，当时的口头协议是按照投影面积计算，对此有原股东熊红齐的签名确认。2、关于上诉人认为其与谢树沾侵权鑫龙元公司合法权益的问题，其是不予认可的。3、所有班主与鑫龙元公司有口头约定，飘板、马头墙等在总工程量减免2元/平方米，现在结算的班主都是这么执行的，对此法院可调查核实。二十冶集团公司称，对一审判决没有异议。谢树沾向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即支付拖欠工程款295350元及从起诉之日起的利息给原告；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、中国供销·粤东（五华）农产品电商批发城由被告二十冶集团公司负责总承包建筑，二十冶集团公司总承包后，根据工程不同项目或作业性质再分包给不同的公司或班组负责施工。2、2016年4月间，被告陶登明与案外人熊红齐口头达成共同合作建设中国供销·粤东（五华）农产品电商批发城项目的合同。期间，由被告陶登明以二十冶集团公司的名义将涉案工程的钢筋作业分包给原告谢树沾负责完成，但未正式签订合同。2017年1月14日，熊红齐与被告陶登明对原告已经完成的工程量进行了结算，形成一份“梅州中农批市场一期工程铁工班组工程量清单”（以下简称“工程量清单”），确认原告完成的工程量计款1175350.69元，熊红齐与被告陶登明均在该“工程量清单”上签名确认，同时熊红齐还在该清单上注明“以上结算为当时双方商定的单价和计算方式，室内洞口空位不扣除。”3、2017年1月20日，被告陶登明为甲方，熊红齐为乙方，被告鑫龙元公司为丙方，签订一份《协议书》，约定：甲乙双方于2016年4月口头达成共同合作建设“中国供销·粤东（五华）农产品电商批发城项目”的合同，因乙方资金难以全部筹备到位，故乙方于2016年11月底自愿退出中农批项目合作建设，并将乙方拥有的50%合作开发经营权全部转让给丙方，由丙方承继乙方在中农批项目的全部权利和义务，本协议签订之日起，甲乙双方不再继续合作，由甲丙双方合作继续建设中农批项目。《协议书》还对其他事项进行了约定。另，被告鑫龙元公司分别于2017年1月19日和2月28日通过银行转账到赖秀银账户500000元、200000元，9月6日、10月11日和2018年1月16日转账到谢树沾账户100000元、200000元、80000元。诉讼中，原告谢树沾认可收到了上述款项，但认为2017年10月11日的200000元是用于被告陶登明偿还借款，并不是支付工程款。上述银行转账均有对应的《银行结算账户付凭证》和《收据》。其中2017年10月11日的200000元的银行结算账户付凭证载明“用途：退回原陶登明借谢树沾的借款”，对应的《收据》也载明“支付陶登明以个人名义向谢树沾所借的借款（人民币200000元）”。4、2017年7月10日，被告二十冶集团公司为承包人，被告鑫龙元公司为劳务分包人，签订一份《粤东（五华）农产品电商批发城项目施工劳务分包合同》，约定二十冶集团公司将承包的粤东（五华）农产品电商批发城项目C1-C10、B5-B9、E3-E8栋的主体劳务工程，包括独立基础、桩承台基础、框架柱、梁、板、内外墙砌筑、屋面、楼梯、地坪、墙柱、地坪等、外墙涂料及外墙砖、外脚手架、栏杆，以及必须于主体结构同步施工的变形缝、预埋铁件、水沟等其他工程，劳务分包给被告鑫龙元公司完成。诉讼中，被告二十冶集团公司陈述，由于签订合同需要一个流程，因此案涉工程先由施工人员进场施工，后才签订有关的劳务分包合同。被告二十冶集团公司及鑫龙元公司均认可按照合同约定，二十冶集团公司没有欠付鑫龙元公司的工程款。5、2018年1月18日，被告陶登明出具一份《工程欠款确认书》给原告谢树沾，该确认书载明：谢树沾向欠款人承接中国供销粤东（五华）农产品电商批发城第一期工程钢筋工程劳务分包项目，工程经验收合格及结算，确认已完成工程总额人民币1175350.69元，本应在2017年3月份付清，但现在只支付人民币88万元正，剩余工程款295350.69元未付，特此确认。欠款人：中国二十冶集团公司粤东（五华）中农电商批发城项目部陶登明身份证：51022619681XXXXXXXXXXX年1月18日。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据原、被告诉、辩意见，本案争议焦点是：一、涉案工程中，原告是否仍有工程款未支取。二、原告的工程款应由谁支付。一、涉案工程中，原告谢树沾、被告陶登明、二十冶集团公司、鑫龙元公司之间的关系。诉讼中，被告二十冶集团公司及鑫龙元公司认可涉案工程中国供销·粤东（五华）农产品电商批发城是由其总承包兴建，再根据不同项目的要求分包给不同的公司或劳动班组完成，其中钢筋作业的部分工作量分包给被告鑫龙元公司完成，因此，二十冶集团公司、鑫龙元公司属于转包关系。根据2017年1月20日陶登明、鑫龙元公司、熊红齐签订的《协议书》，约定熊红齐退出中农批项目合作建设，并将拥有的50%合作开发经营权全部转让给鑫龙元公司，由鑫龙元公司承继熊红齐在中农批项目的全部权利和义务，本协议签订之日起，陶登明与熊红齐不再继续合作，由陶登明与鑫龙元公司双方合作继续建设中农批项目。因此，陶登明与鑫龙元公司在转包二十冶集团公司承建涉案工程中，属于合作关系。至于陶登明与二十冶集团公司的关系，诉讼中原告认为陶登明代表二十冶集团公司将案涉工程的钢筋项目分包给其完成，但二十冶集团公司不予认可，陶登明又未提交有相关证据证明能够代表二十冶集团公司，因此，不能认定陶登明是二十冶集团公司的代表。谢树沾与陶登明、鑫龙元公司的关系。陶登明与案外人熊红齐合作后，将涉案钢筋工程作业交由谢树沾负责完成，工程款也是下拨给谢树沾的事实，谢树沾与陶登明、熊红齐也符合转包的特征，可以认定是转包关系。由于鑫龙元公司承接了熊红齐与陶登明合作项目的份额，因此，原告谢树沾因完成钢筋工程所产生的民事责任应该由陶登明、鑫龙元公司直接承担。二、原告仍有多少工程款未支取的问题。诉讼中，原告为主张其完成了工程量，提供了“工程量清单”证实，根据该清单载明的内容，可以确认清单记载的工程量已经全面完成，折算成工程款为1175350.69元。因此，上述“工程量清单”是否真实有效是处理本案的关键。原告及被告陶登明认为是真实有效的。被告鑫龙元公司不予认可，认为“工程量清单”是由被告陶登明与案外人熊红齐签名的，是不真实。一审法院认为，诉讼中原告与被告陶登明、鑫龙元公司均认可原告完成的工程量是被告陶登明、鑫龙元公司与案外人熊红齐2017年1月20日签订《协议书》之前完成的。从2017年1月14日熊红齐、陶登明在上述“工程量清单”上注明“以上结算为当时双方商定的单价和计算方式”的事实，也可以认定“工程量清单”上记载的工程量、计算单价均是鑫龙元公司受让熊红齐的股份之前确认的，因此，原告完成的工程量及应计工程款由被告陶登明与案外人熊红齐共同进行结算合理。如果鑫龙元公司不认可该结算或约定，应该在签订协议时向熊红齐、陶登明提出，但鑫龙元公司在签订协议书时没有提出。结合鑫龙元公司在签订协议书后向原告支付部分工程款的事实，可视为其认可原告已经完成的工作量以及应计工程款的事实。因此，鑫龙元公司抗辩认为原告提交的“工程量清单”不真实，理据不足，不应采纳。至于诉讼中鑫龙元公司提交的关于原告完成的工程量及费用清单，是鑫龙元公司单方制作，未经原告及其他被告认可，不能作为认定原告实际完成工作量及计价的依据。至于鑫龙元公司提交的有熊红齐签名的“情况说明”。该说明中熊红齐称原告提交的结算清单并非严格意义上的结算书，不能作为工程付款依据的内容，但与原告提交的《工程量清单》中熊红齐注明的“以上结算为当时双方商定的单价和计算方式”不相同，诉讼中原告不予认可鑫龙元公司提交的“情况说明”，熊红齐又没有出庭作证说明两份签名内容不一样的原因，因此，鑫龙元公司提交的有熊红齐签名的“情况说明”的真实性难于认定，不足于反驳原告提交的“工程量清单”。至于被告已经支付的工程款问题。诉讼中鑫龙元公司认为已经支付了1080000元，其提供了领款单、收据、企业网上银行电子回单、支付证明单、结算账户付款凭证、收款收据等书证证实。对于鑫龙元公司主张2017年1月19日转账500000元、2月28日转账200000元、9月6日转账100000元、2018年1月16日转账80000元，以上合计880000元，原告予以确认。对于2017年10月11日转账200000元，原告认可收到该款，但不认可是支付工程款，认为该200000元是用于偿还陶登明个人借原告的款项。鑫龙元公司提供的银行结算账户付凭证也明确载明“用途：退回原陶登明借谢树沾的借款”，对应的《收据》也明确载明“支付陶登明以个人名义向谢树沾所借的借款（人民币200000元）”。虽然鑫龙元公司不予认可是偿还陶登明个人借款，但未能提供其他证据加以佐证上述转账200000元是用于支付原告的工程款，应承担举证不能的法律后果，因此，不能认定该200000元是用于支付原告的工程款。综上，一审法院确认原告仍有工程款（1175350.69-880000）295350.69元未支取。诉讼中，原告只请求被告支付295350元，未违反法律和损害他人利益，一审法院予以准许。三、关于原告主张利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告要求从起诉之日（2018年5月31日）起的利息，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、原告未支取的工程款应由谁支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告是本案涉案工程的实际施工人，但涉案工程是二十冶集团公司承建后分包给鑫龙元公司，而诉讼中二十冶集团公司和鑫龙元公司均认可二十冶集团公司已经按照合同约定支付工程款，并没有欠付鑫龙元公司的工程款。因此，原告要求二十冶集团公司支付仍欠工程款理据不足，不能支持。以前述理由，陶登明与鑫龙元公司合作后，将分包的涉案工程钢筋作业交由谢树沾负责完成，符合转包的特征，应认定为转包关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款的规定，鑫龙元公司与陶登明对欠付原告的工程款应该承担连带偿还责任。鑫龙元公司与陶登明、熊红齐签订《协议书》时已经约定了鑫龙元公司承继了熊红齐在中农批项目的全部权利和义务，因此，鑫龙元公司在诉讼中认为支付给原告的工程款只是代陶登明、熊红齐向原告支付的抗辩理由不成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陶登明、广州市鑫龙元建筑工程有限公司应在判决发生法律效力后三十天内支付原告谢树沾工程款295350元及利息（从2018年5月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告谢树沾要求被告中国二十冶集团有限公司对上述工程款承担偿还责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5734元，减半收取2867元，由被告陶登明和广州市鑫龙元建筑工程有限公司负担。二审中，鑫龙元公司向本院提交新证据：2016年12月30日签订的合作协议书（复印件），证明上诉人与陶登明签署协议之后，他们才私自做的结算，结算是没有经上诉人确认，上诉人当时已经进入工程。特别约定第13条涉案工程不仅仅是他们在建，对以后事情的处理是要双方确认的，但其所有资料都没有经上诉人确认。现在发生纠纷的就只有被上诉人的案件，没有拖欠其他班主款项。经质证，谢树沾表示对此其不清楚；陶登明称对该协议书没有异议；二十冶集团公司没有质证意见。谢树沾向本院提交了一份协议书（复印件），证明鑫龙元公司胁迫熊红齐签订此协议书。经质证，鑫龙元公司对此不予认可，没有胁迫熊红齐；陶登明、二十冶集团公司没有质证意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。对本案二审处理意见如下：关于各方当事人之间的法律关系问题。根据《协议书》、工程量清单、银行转账记录、《粤东（五华）农产品电商批发城项目施工劳务分包合同》、《工程欠款确认书》及各方当事人的陈述，二十冶集团公司承包了中国供销·粤东（五华）农产品电商批发城项目，其另行将各工程项目或作业分包给相关人员实施。陶登明原与熊红齐合作共同施工中国供销·粤东（五华）农产品电商批发城项目，陶登明将涉案工程钢筋作业又分包给谢树沾（实际施工人）施工，故陶登明、熊红齐（后变更为鑫龙元公司）与谢树沾之间形成转包关系。2017年1月20日熊红齐将其与陶登明合作的50%开发经营权（该项目的全部权利和义务）转让给鑫龙元公司，由陶登明与鑫龙元公司共同合作实施上述项目，陶登明与鑫龙元公司之间形成合作关系。随后二十冶集团公司与鑫龙元公司正式订立合同，将部分钢筋作业分包给鑫龙元公司。因此，二十冶集团公司为上述工程项目的总承包人，其与陶登明、鑫龙元公司为转包关系，陶登明、鑫龙元公司再将部分钢筋作业分包给实际施工人谢树沾。关于《工程量清单》及涉案工程未付款问题。该《工程量清单》记载了谢树沾完成的工程项目、工程量、价款、面积等说明，有陶登明和熊红齐等相关人员的签名确认。从时间上来看，《工程量清单》的形成早于《协议书》的签订。因鑫龙元公司受让了熊红齐50%开发经营权，且鑫龙元公司亦通过银行转账方式向谢树沾汇款了工程款合计88万元。而陶登明和熊红齐确认对谢树沾的工程量债务为1175350.69元，亦应由陶登明与鑫龙元公司承担。若鑫龙元公司认为《工程量清单》不真实，其本可在签订《协议书》时提出，但其仍然向谢树沾陆续支付了88万元工程款。由此可以看出鑫龙元公司是认可了陶登明将钢筋作业分包给谢树沾，亦认可了陶登明与熊红齐对谢树沾的工程量确认。鑫龙元公司主张《工程量清单》虚假、价高，但未能提供充分的证据（诉讼中鑫龙元公司提交的“情况说明”未经熊红齐出庭作证；即便是出于熊红齐之手，亦为后期单方制作，真实性存疑）证明该《工程量清单》为不真实。故从现有证据来看，难以否定《工程量清单》的真实性。据二十冶集团公司称中国供销·粤东（五华）农产品电商批发城项目现已竣工验收，且陶登明出具的工程欠款确认书亦载明由谢树沾实施的相关钢筋作业已验收、结算，可以认定谢树沾已完成其承包的相关钢筋作业。鉴于二十冶集团公司和鑫龙元公司均认可二十冶集团公司已经按照合同约定支付工程款，并没有欠付鑫龙元公司的工程款，陶登明、熊红齐（后变更为鑫龙元公司）与谢树沾之间的转包合同关系，结合《工程量清单》、《工程欠款确认书》和鑫龙元公司的转账记录，谢树沾作为本案涉案工程的实际施工人，其有权向陶登明、鑫龙元公司主张涉案工程尚欠款即295350元（1175350.69元-880000元）。一审法院判决陶登明、鑫龙元公司应向谢树沾支付295350元及相应利息，并无不当。鑫龙元公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，广州市鑫龙元建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5734元（已由上诉人广州市鑫龙元建筑工程有限公司预交），由上诉人广州市鑫龙元建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄洪远审 判 员  罗锡芳代理审判员  黄基烽二〇一八年十二月二十一日书 记 员  陈宏群