河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终6212号上诉人（原审被告）：王永安，男，汉族，1959年4月16日出生，住址湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：吴新艳，河北十力律师事务所广平分所律师。被上诉人（原审原告）：河北晋升矿山工程有限公司，住所地峰峰矿区临水镇滏临大街**宾悦国际**。法定代表人：李国民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，该公司职员。委托诉讼代理人：魏海磊，该公司职员。上诉人王永安因与被上诉人河北晋升矿山工程有限公司（以下简称晋升公司）劳动争议一案，不服邯郸市峰峰矿区人民法院(2018)冀0406民初119号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永安上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人给付上诉人医疗费540元、住院伙食补助费2100元、交通费5500元、一次性伤残补助金78000元、一次性医疗补助金113542元、鉴定费600元，共计200282元；2、请求二审法院依法改判被上诉人给付上诉人二次住院医疗费4789.48元、护理费500元、住院伙食补助费500元、营养费500元，共计6289.48元；3、请求二审法院对一审判决第四项依法改判，由被上诉人支付上诉人护理费48000元；4、请求二审法院对一审判决第三项依法改判，由被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助43670元；5、请求二审法院对一审判决第五项依法改判，由被上诉人支付上诉人营养费10500元；6、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对上诉人主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费不予处理错误。被上诉人代理人认可其已领取了工伤保险金，该款项现存于被上诉人单位，一审开庭前工伤保险部门已经理陪完毕，但一审判决对此不予处理明显错误。被上诉人应将已经领取的工伤保险金给付上诉人，还应为上诉人补足实际领取与应该领取的保险金差额。本案中，被上诉人未给上诉人足额缴纳工伤保险费，导致实际领取的保险金与上诉人应当领取的保险金出现差额，所以差额部分应由被上诉人补足。一审判决不支持上诉人二次住院费用错误，应予纠正。第二次住院治疗是因工伤所致伤害诱发造成，全部费用应由用人单位承担。护理费标准应按被上诉人单位职工工资标准支付。上诉人停工留薪期治疗工伤一直由其子王发林陪护，经鉴定上诉人停工留薪期为8个月，一审法院应判决按照8个月被上诉人单位上一年度职工工资标准给付上诉人护理费。一审法院驳回由被上诉人支付营养费的判决不合情合理。请求二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求。晋升公司辩称，同一审答辩意见。一、答辩人同意王永安的第一项诉讼请求,即同意解除双方的劳动关系。2015年6月5日,双方建立了劳动关系,合同期限为2015年6月5日至2017年6月4日。2015年7月19日，王永安在井下工作时,被单位柱砸伤,当天入住医院进行了治疗。合同到期后,双方均未明确表示解除劳动关系。故王永安在人民法院审理时明确表示解除劳动关系,我方予以同意。二、公司为职工入有工伤保险,王永安诉讼请求中的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、营养费、鉴定费等,均不应由单位来承担。三、对于王永安要求的一次性伤残就业补助金43670元，因其现年龄为59岁,根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定,从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满五十五周岁,应当办理退休。《河北省工伤实施办法》第三十四条之规定,工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时,距法定退休年龄不足5年的,一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之ニ十的标准支付;距法定退休年龄不足1年的,一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的,不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。现王永安已达到井下作业的法定退休年龄,故单位不应再向其支付该一次性就业补助金。四、对于王永安要求的护理费,应按照其实际住院天数予以计算。王永安向一审法院起诉请求：1、依法判决被告与原告解除劳动关系；2、依法判决被告给付原告医疗费540元、停工留薪期工资48000元、停工留薪期护理费48000元、住院伙食补助费2100元、交通费5500元、一次性伤残补助金78000元、一次性就业补助金43670元、一次性医疗补助金113542元、营养费10000元、鉴定费600元,共计349952元;3、依法判决被告支付原告二次住院医疗费4789.48元、护理费500元、住院伙食补助费500元、营养费500元,共计6289.48元;4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月5日王永安与晋升公司签订劳动合同，期限为2015年6月5日至2017年6月4日，工作地点为康宝矿。晋升公司为王永安缴纳工伤保险。2015年7月19日，王永安工作时发生事故，2015年7月19日至2015年8月9日入住中国人民解放军第二五一医院治疗21天，出院诊断：1、创伤性脾破裂，2、失血性贫血；3、急性腹膜炎。2017年6月4日至2017年6月9日入住紫阳县人民医院治疗5天，出院诊断为：1、粘连性肠梗阻；2、脾切除术后。2015年10月28日被认定为工伤；2016年3月3日，被鉴定为七级伤残。2017年5月25日，邯劳鉴2017年0456号初次鉴定结论书鉴定结论:王永安停工留薪期为8个月。王永安所提供的6月份工资表显示:出勤30天，工资6147元；7-8月出勤19天工资4617元。2017年4月10日，王永安向峰峰矿区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项：1、依法裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、依法裁决被申请人给付申请人医疗费540元、停工留薪期工资48000元、停工留薪期护理费48000元、住院伙食补助费2100元，交通费5500元、一次性伤残补助金78000元、一次性就业补助金43670元，一次性医疗补助金113542元，营养费10000元，共计349352元。仲裁时增加请求：医疗费4789.48元、鉴定费600元、护理费500元、住院伙食补助费500元、营养费500元。该委作出峰劳人仲案（2017）第25号仲裁裁决书，裁决如下：1、由被申请人河北晋升矿山工程有限公司支付申请人王永安一次性伤残就业补助金43670元；2、由被申请人河北晋升矿山工程有限公司支付申请人王永安停工留薪期工资49176元；3、由被申请人河北晋升矿山工程有限公司支付申请人王永安住院期间护理费5200元。王永安不服，提起诉讼。一审法院认为，王永安为晋升公司职工，双方存在劳动关系，晋升公司为王永安缴纳工伤保险。劳动合同履行期间，王永安发生工伤事故，并被鉴定为七级伤残，按照《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》规定，职工住院治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、交通、食宿费用从工伤保险基金支付；七级伤残从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金；劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付。据此王永安仲裁请求中主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费，均应由工伤保险基金支付，依法不予处理。王永安仲裁请求第一项要求与晋升公司解除劳动关系。如前所述，王永安在劳动合同履行期间发生工伤，被鉴定为七级伤残，王永安于2017年4月10日申请仲裁时要求解除劳动关系，符合法律规定，依法确认王永安与晋升公司解除劳动关系时间为2017年4月10日。关于停工留薪期工资，按照《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期工资应由用人单位支付。经鉴定，王永安停工留薪期为8个月，发生工伤前工资表应由用人单位提供，晋升公司拒不提供，原审法院依据王永安提供的6月份工资表记载的6147元予以确认本人工资。故王永安停工留薪期工资为6147元×8个月=49176元，原告王永安主张48000元，是对其权利的处分，予以支持，此款应由用人单位晋升公司支付。王永安主张晋升公司支付一次性伤残就业补助金43670，因王永安与晋升公司于2017年4月10日解除劳动关系，按照《工伤保险条例》第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，应由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准按照10个月河北省上一年度职工月平均工资计算；工伤职工解除劳动关系时，距法定退休年龄不足五年的，每减少一年，递减百分之二十。故王永安一次性伤残就业补助金具体数额为56987元÷12月×10月×60%=28494元，超出部分不予支持。关于护理费，王永安仲裁请求晋升公司支付停工留薪期护理费48000元和第二次住院护理费500元。王永安发生工伤后第一次住院21天，晋升公司未派人护理，故晋升公司应支付护理费，具体标准参照河北省2015年度居民服务业收入计算为33543元÷365天×21天=1930元；王永安主张按照其子工资收入计算护理费，但未提供其子因护理导致实际减少收入的证据，不予采信。王永安主张第二次住院护理费，但未提供属于工伤治疗的相关证据，不予支持；王永安主张其余停工留薪期内护理费，但未提供相应证据，不予支持。王永安主张营养费，不属于工伤待遇范畴，该主张于法无据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条之规定判决：一、原告王永安与被告河北晋升矿山工程有限公司劳动关系解除时间为2017年4月10日；二、被告河北晋升矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永安停工留薪期工资48000元；三、被告河北晋升矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永安一次性伤残就业补助金28494元；四、被告河北晋升矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永安住院期间护理费1930元；五、驳回王永安要求河北晋升矿山工程有限公司支付其营养费10500的请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。另查明，晋升公司已从社保基金领取了王永安的一次性工伤医疗补助金113552.92元、一次性伤残补助金30655.35元，该款项现存放于晋升公司。王永安对上述事实予以认可。经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于王永安请求支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的问题，均应由工伤保险基金支付，原审法院不予处理并无不当。但被上诉人晋升公司已从社保基金领取了一次性伤残补助金30655.35元、一次性工伤医疗补助金113552.92元，该两项款项应由晋升公司支付给王永安。关于王永安请求支付的二次住院费用的问题，因未提供属于工伤治疗的相关证据，原审判决不予支持并无不当。关于王永安请求按停工留薪期8个月支付护理费的问题，停工留薪期与护理期是两个不同的赔偿项目，停工留薪期不同于护理期，王永安请求按停工留薪期支付护理费，没有事实和法律依据，该请求本院不予支持。关于王永安请求支付一次性伤残补助金差额的问题，工伤保险的缴费标准是社会保险经办机构根据用人单位的工商登记和主要经营生产业务等情况，分别确定各用人单位的行业风险类别，工伤保险费是由用人单位缴纳，缴费基数是按照用人单位为本单位所雇佣职工支付的上一年度工资总额。因此王永安上诉提出一次性伤残补助金应按照其本人月平均工资计算，并由晋升公司支付差额的请求没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，王永安部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：一、维持邯郸市峰峰矿区人民法院(2018)冀0406民初119号民事判决；二、河北晋升矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王永安一次性伤残补助金30655.35元、一次性工伤医疗补助金113552.92元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河北晋升矿山工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由河北晋升矿山工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任红彬审判员  温永国审判员  刘 勇二〇一八年十二月二十八日书记员  武东美