山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1003民初4648号 原告：威海天山房地产开发有限公司，住所地文登经济开发区广州路**。 法定代表人：高立香，总经理。 委托诉讼代理人：王伟，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：郭万万，该公司工作人员。 被告：浙江钱江建设集团有限公司，，住所地杭州市西湖区文三西路****** 法定代表人：胡永平，总经理。 委托诉讼代理人：胡晓越，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。 威海天山房地产开发有限公司与浙江钱江建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审威海天山房地产开发有限公司之委托诉讼代理人王伟、王义到庭参加诉讼，第二次庭审原告威海天山房地产开发有限公司之委托诉讼代理人王伟、郭万万，浙江钱江建设集团有限公司之委托诉讼代理人胡晓越、王光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告威海天山房地产开发有限公司诉称：原、被告双方就原告开发的威海天山水榭花都工程分别于2011年1月14日、2011年3月24日、2011年4月17日、2012年5月10日签订了四份建筑工程施工合同（后期又订立了补充协议），被告对合同约定的工程进行了施工，原告依约给付及垫付了工程款，现被告的施工已结束。请求判令被告退还原告超付的工程款110万元（后变更诉讼请求为3145652.85元）及给付自起诉之日到实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。后原告又增加诉讼请求，要求被告立即履行天山水榭花都1号、2号、5-7号、9-12号，15-19号楼的验收义务(并请求对该诉请先行判决)，赔偿原告支付业主的逾期交房违约金及办证违约金139638.68元，并保留对被告逾期交房、办证违约金诉讼的权利。 被告浙江钱江建设集团有限公司辩称，对原告主张的工程款结算额及给付款项均有异议。原告支付业主的逾期交房、办证违约金的责任在原告，与被告无关，不同意原告的诉讼请求。 经审理查明，原、被告双方就原告开发的威海天山水榭花都工程分别于2011年1月14日、2011年3月24日、2011年4月17日、2012年5月10日签订了四份建筑工程施工合同，由被告对原告开发的天山水榭花都居民小区16栋楼进行施工建设，期间双方又在2011年6月11号签订建设工程施工合同补充协议，变为由被告对原告开发的14栋楼进行施工建设。合同签订后，被告依合同约定进行施工，至2014年10月，被告撤出施工工地，被告所建楼房主体工程均基本完成，但是另有附属工程未完工。被告主张有六栋楼2012年年底就交付了，1号楼和2号楼是2013年国庆之前交付的，剩下的5、6、7号楼是2014年10月全部交付的，大部分施工2014年年底（10月）就结束了，2015年和2016年有维修人员在现场。原告主张被告提到的六栋楼应该是2013年年底前交付的，被告是2014年年底（10月）前撤走的属实，被告撤走后，原告接收被告施工的楼栋，并对被告未施工的部分另找其他施工单位和个人进行施工，并自2013年10月份起陆续向业主交付具备交付条件的楼房，现原告施工的楼栋全部向业主交付，最晚交付的楼栋时间为2016年2月。 因双方对工程款的结算、给付及工程验收等事宜产生纠纷。2016年7、8月间，在威海市文登区城乡建设局开发区分局的主持下，原、被告及该分局三方达成《协议书》，就农民工问题及被告施工未做项钢筋限价等问题达成协议，约定被告于2016年9月25日将竣工验收材料送至威海文登区建设主管部门审核通过，该分局负责监督及督促执行，被告配合原告办理工程结算、工程竣工验收等事宜。该《协议书》得到部分履行，被告交付了部分施工资料，但对工程款的结算、给付及工程验收等事宜并未解决。 2017年7月15日，被告向文登开发区管委会出具申请报告，要求政府组织第三方审计，并表示全力支持和配合审计公司的决算工作。2017年7月17日，文登经济开发区管委会召开专题会议，决定得到原、被告同意后聘请审计公司对工程进行核算，费用先由原告垫付，评估后由双方均担。2017年8月22日，被告向原告出具回复函，同意由政府组织第三方对双方的决算进行审计，费用由双方共同承担。文登经济开发区规划建设局于2017年9月14向被告发出通知，证实原、被告双方共同委托山东弘文工程管理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，根据审计结果对农民工工资做相应处理等。 山东弘文工程管理咨询有限公司于2017年9月出具结算报告书：涉案工程造价为99915765.02元。原告交评估费16722元。原告认可该结算结果。被告主张山东弘文工程管理咨询有限公司作为结算机构未经其同意，是原告单方委托，且被告公司未提供任何施工资料和意见，不认可该结算报告。 原告主张自接收被告的工程后，在通知被告的前提下，原告自己组织其他施工单位对被告施工的工程进行了维修，产生维修费用1474889.97元，该费用应由被告承担。被告对此不予认可，主张工地留有维修人员，该费用不应由被告承担。 原告主张结算报告书被告未做项原告另委托他人施工价值1515822.43元，应在结算款中扣除。经查证，2016年1月21日，原、被告曾核对过被告未做项及金额（888210.56元），明确了相关未做具体项及数额，在山东弘文工程管理咨询有限公司出具的结算报告书也体现了被告未做项的具体内容及金额，但原告主张的该1515822.43元中大部分内容涉及的是维修的项目及金额，即使未涉及维修的项目及金额（778477.29元），原告现也无证据证明原告另委托他人施工的工程项目及价款是否与双方已核对被告未做项及金额以及与结算报告书体现的被告未做项及金额存在对应关系，即不能明确结算报告书被告未做项原告另委托他人施工而应被扣减的价值。诉讼中，原、被告双方认可扣留5%的质量保证金。 原告主张在被告施工的过程中，原告先后给付被告工程款95499100元，给付款都有被告出具的加盖被告财务专用章的收据。被告对此不予认可，主张即使加盖了被告财务专用章，款项也不一定打入被告的账户，被告账户只收到3800000元。另原告主张因执行仲裁文书，应由被告执行的付款义务由威海市中级人民法院扣划了原告款280000元及执行费13620元，共293620元（王淑艳案）。被告对此认为该案执行系由原告没有付款给被告导致的，不同意原告的主张；原告主张代付被告应付农民工工资1100000元，被告对此予以认可；原告经被告同意代付王克斌工程款项160000元，被告对此予以认可；原告主张代被告给付许春泽工程款项273356.19元，并提供收据三张、许春泽身份证复印件一份、许春泽书写的证明一份、原告给被告公司发出的通知函、快递单查询结果等证据，证明许春泽系钱江公司承包工程的实际施工人，曾找原告讨要农民工工资，原告就此通知了被告，被告无作为，原告为了保护农民工的利益替被告垫付了农民工工资，总数为273356.19元。被告对此不予认可，主张原告与被告间从未约定原告可将工程款直接付给分包人，原告直接越过被告将工程款付给分包人的行为是无效的。 本案在审理过程中，原告请求本院先行判决被告立即履行验收义务，后本院作出（2017）鲁1003民初4648-1号民事判决书，判决被告浙江钱江建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告威海天山房地产开发有限公司提供完整的天山水榭花都1号、2号、5-7号、9-12号、15-19号楼（十四栋楼）的验收报告和工程竣工资料并配合验收（已提供八箱施工资料）。被告对该判决不服，提起上诉，后又撤回上诉，该判决现已生效。原告主张被告应赔偿原告支付业主的逾期交房违约金及办证违约金139638.68元（其中含逾期办证违约金45400.04元），原告提交了相关本院及威海市中级人民法院的判决及执行收据、履行电子回单等证据证实该主张。被告主张延期交房是由于原告未按合同约定支付工程款的节点向被告支付工程款，原告违约在先，原告不能向业主按期交房及不能进行工程验收责任在原告，被告愿意随时配合原告进行竣工验收。 上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同及补充协议书、协议书，（2017）鲁1003民初4648-1号民事判决书、（2018）鲁10民终2620号民事裁定书等证据证实。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告双方就原告开发的威海天山水榭花都工程分别于2011年1月14日、2011年3月24日、2011年4月17日、2012年5月10日签订了四份建筑工程施工合同，由被告对原告开发的天山水榭花都居民小区16栋楼进行施工建设，期间双方又在2011年6月11号签订建设工程施工合同补充协议，变为由被告对原告开发的14栋楼进行施工建设。上述合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力，双方应恪守履行。 因原、被告双方对工程款的结算、给付及工程验收等事宜产生纠纷，2017年7月15日，被告向文登开发区管委会出具申请报告，要求政府组织第三方审计，并表示全力支持和配合审计公司的决算工作，被告应及时按此意志配合政府及第三方审计的工作。现审计鉴定部门出具了结算报告书，被告却主张山东弘文工程管理咨询有限公司作为结算机构未经其同意，是原告单方委托，该主张没有事实依据。被告又主张审计时被告未提供任何施工资料和意见。即使被告没有参与结算审计的过程，也是被告漠视自己的权利，违背诚信原则，不配合政府及结算机构的工作，其责任也应由被告自行承担。故被告不认可第三方审计机构山东弘文工程管理咨询有限公司出具的结算报告的主张，本院不予采信，对该结算报告的证明效力，本院予以认定。 原告先后给付被告工程款95499100元，给付款都有被告出具的加盖被告财务专用章的收据。被告对此不予认可，主张即使加盖了被告财务专用章，款项也不一定打入被告的账户。给付被告的款项加盖被告财务专用章的收据，视为被告接收了该款项，至于打入哪个账户是被告自己的管理问题，与原告无关，被告的抗辩意见，本院不予采信。被告认可原告代付被告应付农民工工资1100000元及代付王克斌工程款项160000元，本院对此予以确认。原告代被告执行了280000 元及缴纳执行费13620元，共293620元（王淑艳案），事实清楚，证据确实，本院予以认定。原告代被告给付许春泽工程款273356.19元，系原告在通知被告解决农民工工资问题，被告无作为的情况下原告而为，原告主张该款应算入已给付被告的工程款中，本院予以支持。综上，原告代被告付款共1826976.19元。 根据原、被告双方的陈述，双方对被告施工的楼盘何时由原告接收存在差异，原告对其主张没有提交证据证实。在此情况下，原告主张被告应承担维修（返修及保修）的有关费用，缺乏依据，同时原告请求被告承担逾期交房的违约责任在此情况下也缺乏依据，该两项诉请，本案不予审理。但建设工程的质量保修金应予扣留待算，该数额为4995788.25元。 原告主张结算报告书中被告未做项原告另委托他人施工，价值1515822.43元，该款应在结算款中扣除。但该1515822.43元中大部分内容涉及的是维修的项目及金额，即使未涉及维修的项目及金额（778477.29元），原告现也无证据证明原告另委托他人施工的工程项目及价款是否与双方已核对被告未做项及金额以及与结算报告书体现的被告未做项及金额存在对应关系，即不能明确结算报告书被告未做项原告另委托他人施工而应被扣减的价值。故原告的该主张，本院不予审理。 原告主张被告应赔偿原告支付业主的逾期办证违约金45400.04元。本案在审理过程中，本院先行作出（2017）鲁1003民初4648-1号民事判决书，判决被告浙江钱江建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告威海天山房地产开发有限公司提供完整的天山水榭花都1号、2号、5-7号、9-12号、15-19号楼（十四栋楼）的验收报告和工程竣工资料并配合验收（已提供八箱施工资料）。被告对该判决不服，提起上诉，后又撤回上诉，该判决现已生效。由于工程验收是办理房产证的基础及先决条件，而依据该判决，被告未履行验收的有关义务，致使原告无法继续进行办证的其他相关手续，故被告应承担赔偿原告支付业主的逾期办证违约金的责任，原告的该诉请，本院予以支持。 综上，原告现应给付被告工程款总数为99915765.02元，扣除质量保修金4995788.25元，为94919976.77元。原告已付被告工程款95499100元，代付1826976.19元，共97326076.19元，超付2406099.42元。被告另应赔偿原告支付业主的逾期办证违约金45400.04元。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告浙江钱江建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告威海天山房地产开发有限公司超付工程款2406099.42元； 二、被告浙江钱江建设集团有限公司于本判决生效后十日赔偿原告支付业主的逾期办证违约金45400.04元； 三、驳回原告威海天山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32328元，由原告负担7492元，由被告负担24836元；评估费16722元，由原告负担8361元，由被告负担8361元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  许文昌 人民陪审员  于向洋 人民陪审员  王基娟 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  于赛丽