广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终10296号上诉人（原审原告）：覃灿芳，女，汉族，1968年10月1日出生，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：李双成，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵贝湫，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区龙江陈涌聚龙小学，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：邹雪琴。委托诉讼代理人：吴燕羽，广东品道律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓，广东品道律师事务所律师。上诉人覃灿芳与上诉人佛山市顺德区龙江陈涌聚龙小学(以下简称聚龙小学)因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“被告佛山市顺德区龙江陈涌聚龙小学于本判决发生法律效力之日起三日内向原告覃灿芳支付违法解除劳动合同的赔偿金60744元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”覃灿芳不服原审法院判决，向本院提出上诉，其上诉请求：依法撤销原审判决，改判聚龙小学向覃灿芳支付因违法解除劳动关系的双倍经济赔偿金共69744元。事实和理由如下：一、原审法院认定覃灿芳的工资数额为2531元属于事实认定错误，覃灿芳解除劳动关系前的月平均工资为3024元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。”由于聚龙小学在原审中无法提供覃灿芳的工资台账来证明覃灿芳实际工资数额，应当承担不利的法律后果。本案中对工资数额的认定应根据覃灿芳的陈述来确定金额。根据覃灿芳在原审庭审中向法院提交的佛山市社会保险参保缴费证明可知，覃灿芳的工资数额为2906元。同时，覃灿芳提供的银行存折证实其2016年4月至2017年3月的月平均工资为2019元，加上已扣社保350元，住房公积金655元，覃灿芳解除劳动合同前12个月的平均工资为3024元。原审法院在聚龙小学无法举证证明工资数额的情况下，对覃灿芳提供的社保缴费证明不予确认，于理无据。综上所述，原审法院认定事实错误，损害了覃灿芳的合法权益，请求二审法院依法支持覃灿芳的诉讼请求。针于覃灿芳的上诉，聚龙小学答辩称：聚龙小学已经提供了聘任合同证明覃灿芳的工资为2531元，同时覃灿芳提供的银行账户交易明细中显示每月实发工资均低于2000元，在扣除社保和公积金部分，公积金是聚龙小学与覃灿芳一起缴纳的，覃灿芳缴纳部分为275元，因此原审法院认定覃灿芳离职前12个月平均工资为2531元正确。聚龙小学亦不服原审法院判决，向本院提出上诉，其上诉请求:1.依法撤销原审判决，改判驳回覃灿芳的诉讼请求；2.本案所有诉讼费由覃灿芳承担。事实和理由如下：原审法院认定事实不清，对聘用合同的理解出现偏差，导致了错误判决。1.覃灿芳不属于编制人员，其并非调动到聚龙小学工作，其此前的工作年限不应计入在聚龙小学的年限。聚龙小学是事业单位，由顺德区教育局进行行政管理。首先，覃灿芳自2015年12月1日入职聚龙小学担任后勤人员，主要工作为修剪花草，其并非聚龙小学的在编人员。其次，佛山市顺德区龙江实验学校（以下简称龙江实验学校）与聚龙小学在法律上均为独立的事业单位，具有调动权的只有顺德区教育局。最后，顺德区教育局只对在编的学校校长或中层管理人员进行调动，且每次调动均有发文，覃灿芳作为最底层的员工，顺德区教育局不可能且实际上也没有对其进行调动，更何况在覃灿芳未提供任何调动的证据下，原审法院直接认定为调动实为不妥。2.聘用合同中的“其他违规行为”是一个兜底条款，涵盖其他所有条款未包括的，或者难以包括的，或者目前预测不到的情况，覃灿芳违反计划生育是违反法律规定，应包含在该条款之内。该条款类似于法律条文的兜底条款，原审法院认为没有对何种行为属于其他违规行为并未进行明确约定，如果属于明确约定则属于具体条款，该兜底条款就没有意义了。鉴于法律规定的效力远高于规章制度，该条款的“违规”是指违反法律规定及规章制度，而覃灿芳违反计划生育是事实，且相关部门已对其进行罚款，覃灿芳的行为属于违反法律规定的行为，理所当然包含在“其他违规行为”之中，即聚龙小学要求解除聘用合同是合法的，也符合双方的合同约定，属于合法解除。综上，请求二审法院查明事实，依法支持聚龙小学的请求。针对聚龙小学的上诉，覃灿芳答辩称：一、双方签订的劳动合同并没有规定覃灿芳违反计划生育就要解除劳动关系，覃灿芳违反计划生育并不是聚龙小学解除劳动关系的合法理由。聚龙小学并未对劳动合同中的“其他违规行为”作明确的约定，也没有举证证明其存在规章制度及规章制度的具体内容。聚龙小学在未书面告知覃灿芳解除劳动关系的前提下单方解除劳动合同，属于违法解除，依法应当向覃灿芳支付经济赔偿金。二、覃灿芳在2005年9月入职龙江实验学校，2015年12月被调转到聚龙小学。上述的两所学校均是龙江镇教育系统下的学校，学校教职员工及后勤人员的工资是由龙江镇教育局统一发放的，因此覃灿芳的工龄应从2005年开始计算。三、覃灿芳从龙江实验学校转到聚龙小学，并未收取任何的经济补偿金，也没有重新办理入职手续。另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案的聚龙小学作为用人单位，自始至终都没有提供相关的工资支付记录、凭证以及报名表、登记表等覃灿芳的入职材料，应当承担举证不能的法律责任。二审期间，1.覃灿芳向本院提交了住房公积金凭证，拟证明覃灿芳的住房公积金标准是655元，加上2019元基本工资和社保费，覃灿芳的工资为3021元。对此，聚龙小学质证称：因无原件核对，对于该证据的真实性由法院予以认定；根据公积金管理制度，公积金的数额是由劳动者和用人单位各支付一半，从2016年12月开始公积金数额显示变更为607元。对于材料显示的数额予以认可，但不应当视为是覃灿芳的工资数额。2.聚龙小学向本院提交了龙江镇宣教文卫办公室文件龙教字【2003】03号文件、龙江镇宣教文卫办公室文件龙教字【2005】1号文件、证明，拟证明学校调动主要针对校长等中层干部，不是针对覃灿芳，从未对覃灿芳进行过调动；覃灿芳不是佛山市顺德区龙江镇教育局的在编人员，不属于聘任调动的范围。二审第一次庭审之后，聚龙小学向本院提交了龙江镇教育局2018年11月19日出具的《证明》一份，并向本院出示了龙江镇宣教文卫办公室文件龙教字【2003】03号文件的原件。对此，覃灿芳质证称：对该证明的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证明不符合证据形式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》第115条，单位向人民法院提供证明材料必须由单位负责人和制作人签名和盖章，并加盖公章，聚龙小学提供的证明仅有龙江镇教育局盖章，无单位负责人盖章或签名。聚龙小学在上诉状中写到只有顺德区教育局才有职务调动权，聚龙小学提交的证据又证明龙江镇教育局有调动权，两者相矛盾。对龙教字【2003】03号文件的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由同上，无单位制作人盖章或签名。该证据虽然证明单位对校长职务进行调整，但无法证明对其他职务无进行调整。对龙教字【2005】1号文件的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据是复印件，无相关单位的盖章或是负责人签名，无法确认真实性。2018年12月12日第二次庭审时，聚龙小学向覃灿芳出示了龙江镇宣教文卫办公室文件龙教字【2003】03号文件的原件和龙江镇教育局2018年11月19日出具的《证明》一份。覃灿芳对此质证称，对于证据的真实性无异议，但是关联性有异议，该证据与本案没有关联；且对文件上的经办人身份的真实性有异议，从该签名中劳动者也无法核实经办人是否教育局的工作人员，该工作人员没有到庭作证。本院认证，对于覃灿芳提交的住房公积金凭证、聚龙小学提交的龙江镇宣教文卫办公室文件龙教字【2003】03号文件的真实性予以确认；对于龙江镇教育局2018年9月7日出具的《证明》因其不符合单位证明的要件不予确认其真实性，对于龙江镇教育局2018年11月19日出具的《证明》的真实性予以确认；因聚龙小学提交的龙教字【2005】1号文件材料仅为复印件，未能提交相应原件核对，故对其真实性不予确认。经审查，对于原审判决认定的事实其中双方没有争议部分，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的观点，本案二审争议焦点为聚龙小学应否向覃灿芳支付解除劳动合同赔偿金。本院论述如下。1.关于劳动关系解除是否违法的问题。本案中，聚龙小学主张覃灿芳存在违反计划生育，其依照合同约定解除双方的劳动合同合法。经查，覃灿芳虽违反计划生育属实；而双方签订的《陈涌聚龙小学岗位聘用合同》第六条第4项中约定为“经双方协商约定，出现下列情形之一的，可以终止劳动合同：4.其他违规行为”。该条款并没有列明违反计划生育是可以终止劳动合同情形之一，对于何种行为属于“其他违规行为”并未明确约定；而聚龙小学又没有举证证实聚龙小学的规章制度中存在规定了违反计划生育是可以终止双方劳动合同的内容，并已告知了覃灿芳。因此，聚龙小学以覃灿芳违反计划生育解除其与覃灿芳的劳动合同关系，法律依据不足，原审判决认定属于违法解除双方劳动合同正确，本院予以确认。故聚龙小学应向覃灿芳支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.关于工龄计算的争议。从覃灿芳提供的社会保险参保缴费证明和银行账户交易明细表明，2015年12月2日之前尚由龙江实验学校支付覃灿芳待遇、自2015年12月份起才在聚龙小学购买社会保险；且双方当事人的陈述也印证该事实，故应认定覃灿芳自2015年12月份起才入职聚龙小学。覃灿芳主张2005年先入职龙江实验学校，后于2015年12月份才被调到聚龙小学工作，应一并计算其在龙江实验学校期间的工龄。而聚龙小学陈述是覃灿芳利用自己的关系入职聚龙小学，并非是教育局或学校进行调动，不应一并计算龙江实验学校期间的工龄。从现有证据分析，覃灿芳不属于教育系统编制内人员，双方对此均确认；覃灿芳也称之前入职龙江实验学校是由龙江实验学校招聘并非由教育局统一招聘；从佛山市顺德区龙江镇教育局出具的《证明》证实：龙江镇教育局只对编制内人员进行调动，没有将覃灿芳从龙江实验学校调动至聚龙小学工作；另外还证实龙江镇内各中小学校的财务是独立的，只是集中在财政局记账，即实行“集中记账，分校核算”，且龙江实验学校和聚龙小学均为不同法人单位。因此，覃灿芳主张2015年12月份从龙江实验学校被调到聚龙小学工作事实依据不足，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，覃灿芳入职聚龙小学并不属于非因劳动者原因从龙江实验学校被安排至聚龙小学工作的情形，故不适用上述法律规定，覃灿芳在龙江实验学校的工作年限不应合并计算为聚龙小学工作年限。原审判决将覃灿芳在聚龙小学之前在龙江实验学校的工作年限一并计算，存在适用法律错误，本院予以纠正。3.工资争议。从聚龙小学与覃灿芳签订的《陈涌聚龙小学岗位聘用合同》约定，甲方（即聚龙小学）支付乙方（即覃灿芳）月工资为2531元（包含个人支付社保部分、住房公积金和绩效等所有支出）。双方对于覃灿芳月工资为2531元已作了明确的约定，且包含个人支付社保部分、住房公积金和绩效等项目；而从覃灿芳提供的银行账户交易明细表显示覃灿芳在聚龙小学工作期间的实收工资在1825.42元至1933.6元之间，加上覃灿芳购买社会保险的金额和住房公积金数额，数额也与双方约定的月工资为2531元相符合。因此，原审判决认定覃灿芳月工资为2531元正确。覃灿芳主张其工资为3024元，依据不足，本院不予采纳。综上所述，覃灿芳2015年12月入职聚龙小学工作，2017年4月双方解除劳动合同；覃灿芳月平均工资为2531元。故聚龙小学应支付给覃灿芳违法解除劳动关系赔偿金为7593元（2531元/月×1.5年×2）。原审判决有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9988号民事判决；二、上诉人佛山市顺德区龙江陈涌聚龙小学应于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人覃灿芳支付违法解除劳动合同的赔偿金7593元；三、驳回上诉人覃灿芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费仍按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区龙江陈涌聚龙小学负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一八年十二月二十八日法官助理李敏娜书记员梁小敏