安徽省蚌埠市蚌山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0303民再1号原告：侯素祥，男，1958年7月8日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：安彩侠,女，住安徽省蚌埠市，系原告之妻。委托诉讼代理人：侯健怀，安徽八公律师事务所律师。被告：安徽柳工起重机有限公司，住所地安徽省蚌埠市，统一社会信用代码91340300713990235N（1-1）。法定代表人：余亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱雪影，该公司职工。委托诉讼代理人：李云，安徽锦和律师事务所律师。被告：安徽坤清建筑装饰有限公司，住所地安徽省蚌埠市，组织机构代码55184207-9。法定代表人：李梅，该公司总经理。被告：李梅，女，1977年5月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。原告侯素祥与被告安徽柳工起重机有限公司（以下简称安徽柳工）、安徽坤清建筑装饰有限公司（以下简称坤清公司）、李梅合伙协议纠纷一案，本院于2012年11月29日作出（2012）蚌山民一重初字第00010号民事判决，原告侯素祥不服，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院，蚌埠市中级人民法院于2013年4月26日作出（2013）蚌民一终字第00145号民事判决，维持本院（2012）蚌山民一重初字第00010号民事判决。侯素祥向检察机关申诉，安徽省人民检察院作出皖检民（行）复查﹝2016﹞34000000064号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉，安徽省高级人民法院作出（2016）皖民抗92号民事裁定，指令蚌埠市中级人民法院进行再审，蚌埠市中级人民法院经审理于2017年8月25日作出（2017）皖03民再6号民事裁定：一、撤销本院（2013）蚌民一终字第00145号民事判决及蚌埠市蚌山区人民法院（2012）蚌山民一重初字第00010号民事判决；二、本案发回蚌埠市蚌山区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告侯素祥及其委托诉讼代理人安彩侠、侯健怀，被告安徽柳工的委托诉讼代理人朱雪影、李云到庭参加了诉讼，被告坤清公司、李梅经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯素祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告李梅、坤清公司给付原告合伙承包工程利润款183000元；2.被告坤清公司赔偿原告利息损失82350元(按年利率6%支付自2011年1月至2018年6月1日)；3.被告安徽柳工承担连带支付责任；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年初，原告联系被告安徽柳工协商承包该公司铸件打磨工程，被告李梅于当年2月找到原告要求给她承包此工程，后双方商定工程无需投资，所需支出从工程预付款支付。原告负责招收安置工人、制定施工方案、负责现场生产和技术管理，李梅负责与安徽柳工的协调。双方约定合作承包工程利润平均分割，此后双方又与安徽柳工达成了配件产品打磨加工以件计价的口头承包协议。按合伙协议约定，原告于2010年2月22日试生产，3月1日起组织招收了20名工人进场生产。安徽柳工看到原告率领的工人技术好、进度快、质量高、价格低，后又将大量工程部件交由原告承包，原告又增加员工45人。当年共为安徽柳工打磨吊臂10453件，小件2345台套，经结算打磨加工款合计451016.28元，期间支付工人工资、住宿、餐饮及医疗费8.4万元，工程利润为36.7万元。被告李梅参与合伙后，看到工程进展顺利，工程的巨大利益，在合伙施工一个月时，其背着原告以自己和其母亲的名义，私自申请注册了坤清公司，注册后，李梅与安徽柳工补签了虚假的《工程外包合同》，并由此占有了全部工程款451016.28元。同时李梅向安徽柳工发函，谎称原告已被开除，要求禁止原告进入合伙施工现场，非法剥夺原告的合伙权益。原告认为，原、被告合伙承包关系客观存在，被告李梅、坤清公司独占全部工程款，独占合伙利润，严重侵犯了原告的合法权益。故原告诉讼来院。安徽柳工辩称，原、被告之间不存在合同关系，安徽柳工前期是与李梅直接接触，与原告没有接触过，是否合伙我公司不知情，安徽柳工于2010年3月25日将起重机的打磨工程发包给坤清公司并签订了业务外包合同，且合同已经履行完毕，我公司已经支付了全部费用，坤清公司在工程完毕后因我公司拖欠工程款，起诉到禹会区人民法院，后经认定我公司应按合同支付拖欠的打磨费111734元及违约金，我公司于2011年9月16日以转账的方式支付给禹会区法院122316.52元，我公司已经支付了全部款项，该合同已经全部履行完毕；原告对《业务外包合同》及坤清公司的成立是知情的，在合同履行过程中，坤清公司的员工杨志兵、信春丰因健康权纠纷起诉坤清公司和安徽柳工，经（2011）禹民一初字00643及00644号民事判决，认定两人为坤清公司的员工，在此两案中，原告是上述两案的证人，在原告第一次诉状中也说了，在坤清公司向安徽柳工诉讼的过程中，原告也要求申请加入的，但是被拒绝了，不存在原告所述的假承包合同，综上，原告与我公司不存在任何法律上的义务关系，应驳回原告的诉讼请求。坤清公司、李梅未进行答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据1、身份证，证明原告和李梅的资格，安徽柳工无异议，本院经审查予以认定。2、考勤表16页，证明原告于2010年3月1日带领工人正式在安徽柳工开展工作。安徽柳工对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为来源不真实，不能证明是某一具体公司，只是一个不同人员名单的记录，同本案没有关联性。本院经审查对其中与证人证言能相互印证的部分予以认定。3、租房和水电费的证明2份，证明原告组织招收工人并安排居住。安徽柳工认为与本案无关联性，因其住房目的、作用不清楚。本院经审查对与证人证言相一致的部分予以认定。4、购置物品清单、其他应收款、针对侯素祥不承认借款的相应款项说明3份（均系复印件），证明原告和李梅合伙承揽工程和解除合伙结算对账。安徽柳工质证认为系复印件不予质证。本院经审查因系复印件，无法与原件核实，不予认定。5、谈话录音，证明2010年3月-9月安徽柳工没有支付给原告的合伙工程款，但安徽柳工对原告的工程款11万元做了预留的约定。安徽柳工质证认为对其真实性、合法性、关联性均有异议，没有原始载体，来源不真实、不合法，没有组织录音当事人到庭质证，无法证明其真实性，不予质证。本院经审查该录音被告有异议，不能单独作为证据使用。6、2010年9月7日被告坤清公司给安徽柳工的函件（复印件），证明被告坤清公司采取诽谤的方法强行与原告解除合伙关系。安徽柳工对其真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。本院经审理对其真实性予以认定。7、业务外包合同(复印件)、2010年12月7日安徽柳工内部公文（复印件），证明签订的这份合同是虚假的，因坤清公司当时还未拿到营业执照，证明原告从事小件打磨的价格，证实合同是假的、补签的。安徽柳工质证对业务外包合同的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，仅能证明是坤清公司和安徽柳工之间的业务关系，本院经审查对其真实性予以认定。对内部公文系复印件，无法与原件核实，不予认定。8、产量报表（复印件），证明安徽柳工知道原告和李梅共同承包的事实，原告在安徽柳工3月-9月份的产量，此报表是安徽柳工提供的。安徽柳工质证认为系复印件不予质证，本院经审查该证据虽系复印件但与生效判决能相互印证，对其真实性予以认定。9、生产计划表，证明原告和李梅合伙承包了安徽柳工的产品小件加工，是安徽柳工提供的。安徽柳工质证认为没有公章，是复印件，不予质证。本院经审查虽系复印件但与生效判决能相互印证，对其真实性予以认定。10、原告参加诉讼申请书，证实原告和李梅是合伙承包工程关系，原告曾以合伙人的身份要求参加诉讼。安徽柳工对真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。本院经审查对其真实性予以认定。11、物证（出入证、工作服、工具箱钥匙），证明原告与李梅共同承包安徽柳工工程并由原告组织施工。安徽柳工对真实性无异议，但认为只能证明他们曾经在坤清公司工作过。本院经审查对其真实性予以认定。12、会客单（复印件），证实原告和李梅合伙承包工程。安徽柳工质证对其真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无因果关系。本院经审查因系复印件，无法与原件核实，不予认定。13、医疗费收据3张（复印件），证明原告是承包施工队伍的负责人。被告安徽柳工对真实性无异议，但认为达不到其证明目的。本院经审查对其真实性予以认定。14、证人证言（复印件），证明原、被告系共同合伙承包关系。被告安徽柳工质证认为系复印件，且当事人未出庭作证，不予质证。本院经审查对证人出庭作证能相互印证的部分予以认定。15、禹会区法院民事判决书，证明经结算原、被告为安徽柳工加工打磨吊臂10453件、小件2345台套，合伙工程款共计451016.28元，安徽柳工已全部支付给了李梅及坤清公司。安徽柳工质证认为仅能证明坤清公司与安徽柳工是合同关系，同原告无任何法律关系，且我公司已经按合同履行了还款义务。本院经审查予以认定。16、合伙承包工程支付费用清单（打印件），证明双方合伙承包工程从预付款中先行支付花费共计84544.50元。安徽柳工质证认为系复印件，不予质证。本院经审查该证据不符合证据形式，不予认定。对原告申请的证人当庭证言，安徽柳工有异议，本院经审查对能相互印证的部分予以认定。对安徽柳工所举证据1、营业执照、法定代表人身份证明，证明被告主体资格。原告无异议，本院经审查予以认定。2、（2011）禹民二初字第00120号民事判决书、转账凭证，证明公司已经按判决履行了还款义务。原告对其真实性无异议，本院经审查予以认定。3、业务外包合同，证明安徽柳工与坤清公司就涉案工程签订了业务承包合同。原告对其真实性有异议，是假合同，不予认可。本院经审查该合同已经生效判决认定，予以认定。被告坤清公司及李梅未到庭视为放弃质证权。本院经审理认定事实如下：2010年2月，原告与被告李梅合伙承接安徽柳工起重机部件的打磨工作。未签订书面合伙协议，口头约定由李梅负责对外业务，原告负责技术管理、工人施工等。2010年3月1日，原告与李梅安排工人进场施工。2015年3月25日，被告李梅将其与原告合伙的工程，以其任法定代表人的坤清公司名义与安徽柳工签订一份《业务外包合同》，约定：坤清公司受安徽柳工委托完成汽车起重机各类吊臂清渣打磨工作，合同价款按月结算，坤清公司按照安徽柳工的生产计划进行生产，按交付的验收合格产品成品的数量和合同单价进行结算。双方还对违约责任等进行了约定。合同有效期至2010年12月31日。上述合同履行完毕后，因安徽柳工拖欠部分工程款，坤清公司起诉至蚌埠市禹会区人民法院，要求安徽柳工支付拖欠工程款及违约金。禹会区法院经审理认定：双方在履行合同期间，坤清公司共为安徽柳工打磨吊臂10453件、小件2345台套，坤清公司与安徽柳工于2010年12月31日前进行了结算，清渣打磨费共计451016.28元。安徽柳工于2011年1月17日支付坤清公司打磨费339282.28元，尚欠111734元未支付。禹会区法院于2011年7月29日作出﹝2011﹞禹民二初字第00120号民事判决，支持了坤清公司的诉讼请求。安徽柳工于2011年9月16日已将工程款支付完毕。原告于2010年9月7日退出合伙。原告自认合伙期间支出费用121711.79元。另查明：坤清公司于2010年3月24日成立。本案争议的焦点为：1、原告与被告李梅是否存在合伙关系；2、原告与李梅合伙期间工程量、工程价款如何确定；3、原告和李梅之间利润如何分成；4、利润应由谁支付。本院认为，原告与被告李梅未签订书面合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。原告当庭申请了五名当时在现场工作的工人出庭作证，证人的证言均证明原告与李梅系合伙关系，且与原告提供的其他证据能够相互印证。故原告与李梅之间存在合伙关系。关于如何认定合伙期间工程量及工程款问题。合伙关系成立后，李梅私自将合伙事项以坤清公司名义与安徽柳工签订合同，其系坤清公司的法定代表人，坤清公司在合伙关系成立后才成立，坤清公司与安徽柳工签订的合同的施工内容与原告与李梅之间的合伙事项是一致的。故经蚌埠市禹会区人民法院作出的﹝2011﹞禹民二初字第00120号民事判决认定的工程量、工程款即为原告与李梅合伙的工程量、工程款及原告退出合伙后的部分。关于利润如何分配问题，原告与被告未签订书面协议，根据法律规定应设法协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。因原告与李梅无出资，应平均分配。考虑到原告已于2010年9月7日退出合伙，只能分配2010年3月至2010年9月7日之间的合伙利润。根据整个工程的时间，结合原告参与的时间，本院酌定合伙期间的工程款应占总款的60%，即451016.28元×60%为270609.77元，扣除合伙期间已支出费用121711.79元，合伙利润应为148897.98元。关于利润款应由谁支付问题。李梅系合伙人，且其以坤清公司名义与安徽柳工签订的《业务外包合同》，坤清公司已收到安徽柳工支付的工程款，故应由坤清公司与李梅共同支付。被告安徽柳工根据其与坤清公司签订的合同约定将工程款付至坤清公司，不存在任何过错，不应承担连带清偿责任。原告诉请的利息应自坤清公司收到全部工程款之日起按年利率6%支付至2018年6月1日。综上所述，对原告要求被告坤清公司、李梅支付利润款合理部分的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求坤清公司支付利息的合理部分的诉讼请求，本院予以支持；对其他诉讼请求，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、《中华人民共和国企业合伙法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽坤清建筑装饰有限公司、李梅于本判决生效之日起十日内共同支付原告侯素祥工程款74448.99元（148897.98元÷2）；二、被告安徽坤清建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯素祥利息（按年利率6%计算自2011年9月16日至2018年6月1日）；三、驳回原告侯素祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，公告费1860元，合计4360元，由被告安徽坤清建筑装饰有限公司、李梅负担，于本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长  张 玫人民陪审员  赵继军人民陪审员  汤 璐二〇一八年十二月二十八日书 记 员  朱雅雯