山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁15民终2459号 上诉人(原审被告)：张凤娥，女，1977年12月9日出生，汉族，莘县地税局职工，住山东省莘县。 被上诉人(原审原告)：王云霞，女，1969年3月11日出生，汉族，个体工商户，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：刘德波，莘县古云法律服务所法律工作者。 上诉人张凤娥因与被上诉人王云霞民间借贷纠纷不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9年26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张凤娥上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担还本付息义务；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案基本事实认定不清，牛振亮的起诉不能代表被上诉人。1.牛振亮所诉上诉人一案中，牛振亮是以自己名义起诉，《民事起诉状》中写明是张灯录向自己借款80000元，只字未提自己是受被上诉人所托，代理被上诉人进行诉讼。该事实有牛振亮的《民事起诉状》为证。2.在诉讼过程中，牛振亮一再强调自己才是债权人。在牛振亮一案的开庭笔录第4页一5页，法庭已经查明牛振亮承认自己是债权人，王云霞只是会计。3.牛振亮向法庭提交《证人出庭作证申请书》，申请王云霞作为证人出庭作证，以证明张风娥按指纹等事实，王云霞以证人身份将自己的身份证复印件交给牛振亮并在复印件上签名，这继续证明了王云霞明知牛振亮一案的诉讼情况，并承认牛振亮是债权人，自己仅仅是证人。综上所述，牛振亮以债权人身份起诉是有充分证据的，通过《民事起诉状》、庭审过程中一再强调是自己出借款项给张灯录，被上诉人王云霞只是会计，并且让王云霞为自己出庭作证等事实均可以充分证明。而牛振亮代理被上诉人起诉则没有任何证据予以证明。在没有证据予以证明的情况下，一审法院认定牛振亮的起诉是代理被上诉人进行诉讼，是基本事实认定不清。二、基于以上客观事实，被上诉人一审起诉已经超过保证期间。1.被上诉人起诉时间为2017年10月11日，按照一审法院认定事实保证期间按照两年计算，借款到期日为2015年3月6日，保证期间到期应为2017年3月6日，被上诉人于2017年10月11日起诉时己经超过保证期间。2.牛振亮的起诉不能代表被上诉人起诉，理由如前所述，不在赘述。因此，一审法院认为“原告通过牛振亮向被告主张权利，担保诉讼时效中断。2017年10月11日，原告诉至本院，要求被告承担保证责任，未超过担保诉讼时效”没有法律事实依据。三、民间借贷属于实践性合同，自款项交付之日起合同成立，被上诉人在一审中并未举证证明向债务人实际交付出借款项。基于民间借贷合同属于实践性合同，合同自出借人向借款人交付款项时成立的法律规定，在一审中被上诉人未起诉债务人张灯录，仅起诉上诉人自己，而且未举证证明向债务人实际交付出借款项，且债务人张灯录至始至终未到庭参加法庭调查。所以，上诉人对本案主债权是否发生不予认可，一审在被上诉人未举证证明向债务人实际交付出借款项的情况下，认定出借款项成立属于基本事实认定不清。综上所述，请二审法院依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人王云霞辩称，1.牛振亮虽然曾持本案借据起诉后又撤诉，根据牛振亮向法院提交情况说明、出庭证言、及法庭调查笔录、借据原件、被上诉人和主借款人及上诉人的关系、出借能力，双方均认可的借款事实，足以证实王云霞诉讼主体适格，一审法院认定事实清楚。2.借据内容显示被上诉人提供的是连带责任担保，其承诺；“如张灯录还不上我自愿还款，承诺担保直至主债本息还清时为止”，未约定保证期间，根据法律规定保证期间应为主债务履行期限届满之日起二年。即2015年3月6日至2017年3月6日，2016年11月4日被上诉人通过牛振亮向上诉人主张权利，担保时效中断，2017年10月11日被上诉人起诉，被上诉人要求上诉人承担保证责任未超过保证期间。3.（2016）鲁1522民初4909号案，2016年12月23日庭审笔录第三页，上诉人当庭答辩；“担保人处的签字是我签的---张灯录当时是在东街小学开了个水饺馆，在水饺馆经营时借的这笔款”。庭审笔录第六页，上诉人对该案表示同意调解。结合借据原件及烟台富运司法鉴定中心司鉴（2018）痕检字第11号司法鉴定意见书，足以证实被上诉人向张灯录支付了款项，上诉人为张灯录提供的是连带责任担保。被上诉人有权起诉上诉人承担保证责任。4.根据上诉人当庭表述担保属实，根据（2016）鲁1522民初4909号案件庭审笔录第4页上诉人认可担保人处张凤娥是其本人所签，“如果张灯录还不上，上诉人自愿还款”，系其本人书写，足以证实一审判决无误，认定事实清楚，其一再坚持要求重新鉴定无任何实际意义。综上,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，请求二审法院驳回上诉维持原判。 王云霞向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款80000元及利息；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年1月7日，案外人张灯录由被告张凤娥担保向原告王云霞借款80000元，张灯录为原告出具了借据，被告张凤娥作为担保人在借据上签名捺印。约定借期2015年1月7日-2015年3月6日，月利率3%。并约定担保人在还款前自愿提供连带担保。原告王云霞在借据中书写了“承诺担保直至主债本息还清为止”字样，上面捺有三枚指印，原告称系被告所按，被告张凤娥不予认可。借款到期后，张灯录偿还利息至2015年12月7日，尚欠本金80000元及2015年12月7日后的利息未还。 一审法院认为：张灯录向原告借款80000元，出具了借据，被告张凤娥为张灯录提供连带责任担保，事实清楚，证据充分，原被告借款担保合同合法有效。原告履行了给付张灯录借款的义务，张灯录理应按约定履行偿还原告借款的义务并承担相应违约责任。张灯录未履行偿还义务，被告张凤娥应按照连带责任保证承担保证责任。张凤娥承担保证责任后可向债务人张灯录行使追偿权。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，月利率不应高于2%，原被告约定月利率3%，除已履行的部分，剩余利息按月利率2%计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：被告张凤娥偿还原告王云霞借款本金80000元及利息（以80000元为基数，利息按月利率2%计算，自2015年12月8日起至实际还清之日止）。待判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告张凤娥负担；鉴定费7630元，原被告各承担3815元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的相关案件事实与原审法院查明案件事实相一致。 本院认为，（2016）鲁1522民初4909号案件中牛振亮以同一借据起诉，后牛振亮申请撤诉，莘县人民法院做出准许撤回起诉的裁定书，未就牛振亮是否为实际债权人做出事实认定；结合牛振亮提交的说明、被上诉人王云霞自认在借据上书写部分内容、王云霞对本案借款的陈述相较牛振亮更具体细致等因素综合判断，一审法院认定王云霞系本案借款实际债权人并无不妥。被上诉人王云霞提交的借据中明确记载今借到现金80000元，与其主张以现金方式交付借款的陈述相一致，结合王云霞的出借能力，可认定王云霞作为出借人已履行了80000元借款的交付义务。借据中注明“担保人在还款前自愿提供连带担保”，视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即保证期间至2017年3月6日。2016年11月4日，被上诉人王云霞通过牛振亮向上诉人主张权利时，未超过保证期间，自2016年11月4日起开始计算诉讼时效，2017年10月11日，王云霞提起诉讼时未超过诉讼时效，故上诉人张凤娥主张被上诉人起诉时已过保证期间的上诉理由缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由张凤娥负担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇一八年十二月十二日 法官助理肖倩 书记员肖军辉