黑龙江省青冈县人民法院民 事 判 决 书（2017）黑1223民初1362号原告:赵大鹏，男，1966年2月10日出生，汉族，住青冈县。委托诉讼代理人：董雪晔，北京市德鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪飞，北京市德鸿律师事务所律师。被告：黑龙江省政和房地产开发有限公司法定代表人：张佰东，职务经理。委托诉讼代理人：任春宇，黑龙江任春宇律师事务所律师委托诉讼代理人：张喜彬，该公司副经理被告：赵立全，男，1972年2月12日生，汉族，无职业，住青冈县。委托诉讼代理人：袁永波（赵立全亲属），男，1973年9月5日生，汉族，现住青冈县。原告赵大鹏与被告黑龙江省政和房地产开发有限公司（以下简称政和房地产）、被告赵立全民间借贷纠纷一案，本院于2015年3月24日作出(2014)青法民初字第158号民事判决书。判决生效后，2016年12月13日本院依法作出(2016)黑1223民再1号民事判决书。政和房地产上诉，2017年7月21日，绥化市中级人民法院(2017)黑12民再44号民事裁定书，发回本院重新审理。2017年8月17日，本院立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵大鹏极其委托诉讼代理人董雪晔、王雪飞、被告政和房地产委托诉讼代理人张喜彬、任春宇、被告赵立全委托诉讼代理人袁永波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵大鹏向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告给付拖欠借款1440000元，庭审变更增加利息806400元（按合同约定计算利息）；2、判令二被告承担诉讼费。事实和理由：2012年9月26日，被告赵立全通过被告原法定代表人赵继文向原告赵大鹏借款200万元，用于央城杰座小区开发建设。约定借款利率为2分5厘。同日，被告政和房地产以及政和房地产开发有限公司安达第二分公司与原告签订了总价值514万元的4套共517平方米商品房买卖合同为上述借款提供担保，并办理了商品房预告登记。2012年9月27日，原告按照赵立全的指示，通过其妻子杨丽霞分别转给被告政和房地产委托的实际经办人被告赵立全（被告政和房地产的下属分支机构黑龙江省政和房地产开发有限公司安达第二分公司负责人）账户190万元，转给案外人张海涛账户10万元，后原告多次向二被告催要借款以及利息，二被告均不偿还。原告因此提出以上诉请。被告政和房地产辩称，该案系案外人赵丽霞将190万元、10万元分别打入赵立全和案外人张海涛账户，没有证据证实政和房地产与原告发生借贷关系。原告应提供相应的借款凭证。其次原告没有证据证实被告政和房地产提供过借款担保。原政和房地产与原告赵大鹏签订商品房买卖合同时，赵继文已经不是该公司法人代表，合同所盖公章是其私刻形成。该合同无效。政和房地产不存在担保行为。被告赵立全辩称，借款事实存在，但是这笔借款和政和公司以及其法定代表人张佰东没有关系，是他个人花了。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于借款的事实。2012年被告赵立全以黑龙江省政和房地产开发有限公司安达第二分公司的名义开发建设安达市央城杰座小区。9月26日，被告赵立全通过原政和房地产法定代表人赵继文向原告赵大鹏借款200万元。该款通过原告妻子杨丽霞由中国建设银行汇入赵立全名下190万元，张海涛名下10万元。借款的同时，赵继文、赵立全以政和房地产的名义与原告赵大鹏签订了四套商品房买卖合同，为借款提供担保，房屋总面积517平方米，总价款517万元。对这一事实，原告提供了原告赵大鹏与杨丽霞的结婚证明、转账凭条、买卖合同等予以证实。被告政和房地产对原告赵大鹏给赵立全以及案外人张海涛打款的事实没有异议，但是对赵继文、赵立全以政和房地产的名义与赵大鹏签订的商品房买卖和同以及证明事项有异议。为抗辩原告的主张，被告也提供了相应的证据。1、赵继文、赵立全关于借款的说明，证实借款只是个人行为，与政和房地产无关；2、法人以及股东变化登记证实赵立全借款时，政和房地产已经实际变更法定代表人，赵继文已经不是法人代表；3、黑龙江省政和房地产开发有限公司安达第二分公司与拆迁户签订的安置补偿协议没有政和房地产的公章，证实黑龙江省政和房地产开发有限公司安达第二分公司独立行使了相应的民事权利；4、公安部门的询问笔录、对赵继文立案决定书、公章销毁证明证实赵继文利用假公章对赵立全借款提供担保的事实，证据之间相互印证、佐证。从借款形式看，一是原告与政和房地产没有借款书面借据，其借款用途和担保意思表示没有证据显示；二是原告赵大鹏把借款汇入赵立全、案外人张海涛个人账户证实该借款系个人之间的借贷关系。原告没有证据证实该款用于安达市央城杰座小区建设。三是赵立全借款没有政和房地产的授权。因此原告提供的证据只是证明赵立全借款和抵押的事实，不能充分证实其他主张。从证据效力显示，被告政和房地产提供的证据显然其内涵和外延均可对抗原告赵大鹏提供的证据效力。加之赵立全当庭自认借款是其个人行为，与政和房地产无关。有鉴于此，本院依法对政和房地产主提供的证据依法采信，对原告赵大鹏主张借款由赵立全、政和房地产共同承担责任主张不予认定；对被告政和房地产关于赵立全借款系个人行为的主张依法认定。本院认为：原告赵大鹏与被告赵立全之间虽然没有借款凭证，但是双方对借款200万元的事实以及利息约定没有异议，因此双方的借贷关系事实成立。本案焦点是被告政和房地产是否进行了担保，是否承担共同给负责。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”；本案被告赵立全以政和房地产名义签订的《商品房买卖合同》是典型的“名为买卖，实为借贷”法律关系。该《商品房买卖合同》能否认定是抵押担保行为应当是本案的关键。《最高人民法院关于适用的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任”。首先，四套《商品房买卖合同》落款加盖了公章，但是当时系原法定代表人职务行为已经终止，且所盖公章系赵继文私刻的公章，其职务行为没有法律效力；其次，政和房地产对原法定代表人以及安达第二分公司没有任何授权借款和担保的书面证明。三是原告款项均打入被告赵立全个人账户，其自认用于偿还个人借款以及大庆大家庭综合体的投资建设，没有证据证实用于安达市央城杰座小区开发建设；四是抵押合同应依附于主合同，亦即借款合同，但是原告不能提供相应的书面借款主合同，亦不能证实主合同体现的交易实质内容和担保方式。因此，原告诉求被告政和房地产承担借款的连带给付义务，理由显然不够充分，其诉求不应得到支持。关于借款利息，赵大鹏与赵立全对约定利息没有异议，本院对原告赵大鹏没有超过24﹪的法定限度的利息诉求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告赵立全于本判决生效后10内偿还原告赵大鹏借款本金2000000及利息(利息计算，以本金200万元为基数，按照约定利率2分计息自2016年9月26日起至本判决生效之日止)。二、驳回原告赵大鹏要求被告黑龙江省政和房地产开发有限公司承担连带责任的诉送请求。三、驳回原告赵大鹏其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41648元，由被告赵立全负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院审 判 长  巩天武人民陪审员  徐雅丽人民陪审员  张雪梅二〇一八年十二月十九日书 记 员  孟 婷