北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终13813号上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市奥瑞特建筑装饰有限公司，住所地河北省廊坊市安次区银河南路收费站东侧。法定代表人：王浩震，总经理。委托诉讼代理人：邢立昆，河北陈玉芹律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉华，男，廊坊市奥瑞特建筑装饰有限公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京玉博睿教育科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡新房村**。法定代表人：张海龙，董事长。委托诉讼代理人：阚少启，北京市远望律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾嘉，男，北京玉博睿教育科技发展有限公司职员。原审被告：北京英达利城建有限公司，住所地北京市朝阳区北苑**院**(北京康瑞普冶金设备厂)**楼****。法定代表人：张济民，总经理。上诉人廊坊市奥瑞特建筑装饰有限公司（以下简称奥瑞特公司）因与被上诉人北京玉博睿教育科技发展有限公司（以下简称玉博睿公司）、原审被告北京英达利城建有限公司（以下简称英达利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第03895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。奥瑞特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回玉博睿公司的反诉请求，判令玉博睿公司向奥瑞特公司支付拖欠的工程款及质保金61万元及利息损失；一、二审诉讼费用由玉博睿公司承担事实和理由：一、奥瑞特公司与玉博睿公司认可的涉案工程决算单是涉案工程双方全部权利义务的最终确认，即玉博睿公司欠奥瑞特公司人工费及材料款等工程款共计363万元，一审判决对该决算数额又扣434385元系认定事实错误。1.一审中奥瑞特公司所称的玉博睿公司垫付434385元不包括在决算款363万元中，不是对已达成决算数额需要再次进行决算，并对扣除垫付款项进行的自认。上述垫付款项系本案诉讼主要标的内容，奥瑞特公司如当庭接受询问即自认需要再次扣除该款，则该案无诉讼必要，且在奥瑞特公司一审提交的证据中已经表达了363万元决算工程款是在扣除玉博睿公司垫付材料款和增加工程量的工程款之后才确定的。已经表明了奥瑞特公司的意见是玉博睿公司垫付工程款已经进行了结算。2.根据奥瑞特公司提供的2013年11月的《工程结算书》，三方已经把玉博睿公司垫付的材料款单独罗列出来，三方在充分考虑包括这笔材料款在内的所有应付和应收各种款项后才确认的玉博睿公司支付给奥瑞特公司298万元。该《工程结算书》与一审法院认定的另一份《工程结算单》和《承诺书》的内容相一致，互相印证。3.作为商事主体的玉博睿公司在涉案工程决算这一涉及双方重大利益的问题上，不应该存在在一方对设计自己承担债务数额五分之一的款项忘记扣除没有结算的情况，不符合常理。二、一审判决奥瑞特公司向玉博睿公司支付维修费339385元没有事实和法律依据，并且显失公平。庭审中双方认可在工程没有竣工验收的情况下玉博睿公司擅自接管使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十三条的规定，玉博睿公司对使用部分的质量责任应自行承担，不能再主张权利。另外，玉博睿幼儿园所在地是原来三间房乡新房村村委会办公地，楼房主体地势低洼，低于周边的地面，楼梯结构也是拼接的，因此工程防水等绝大多数的质量问题都是楼梯自身原因造成的，并非奥瑞特公司施工的质量问题。三、一审法院判令奥瑞特公司向玉博睿公司支付三万元违约金是错误的。一审中奥瑞特公司提交了玉博睿公司增加工程量的证据和玉博睿公司购买地板等材料质量问题的证据，均能证明未完工的原因不是奥瑞特公司造成的。玉博睿公司辩称，同意一审判决，不同意奥瑞特公司的上诉请求。英达利公司提交书面意见，称同意一审判决结果及一审判决认定事实，不同意奥瑞特公司的上诉请求。奥瑞特公司向一审法院起诉请求：要求玉博睿公司支付工程款428500元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准给付自2013年8月25日至实际给付之日止的利息；返还工程质保金181500元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准给付自2013年8月28日至实际给付之日止的利息。玉博睿公司向一审法院反诉请求：要求奥瑞特公司支付延误工期违约金430890元；赔偿更换材料损失5000元、维修费用657879.1元、经营损失677566元、保育费损失30475元。一审法院认定事实：2012年9月25日，玉博睿公司（发包人）与英达利公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定工程名称北京玉博睿第一幼儿园装修工程（以下简称涉案工程），工程地点北京市朝阳区X号，承包范围为工程图纸范围内装修改造工程，合同价款128万元，计划开工日期2012年9月15日，计划竣工日期2012年11月10日。签订上述合同后，英达利公司进行了价值63万的工程施工工作。此后，因涉案工程要求按一级一类幼儿园标准进行建设装修，英达利公司不具备相应资质，双方遂终止了合同，但剩余工程款65万元仍在英达利公司留存。2012年11月8日奥瑞特公司与玉博睿公司签署《委托设计协议书》，玉博睿公司委托奥瑞特公司对涉案工程进行全面规划、设计和装修。2013年4月2日，奥瑞特公司作为承包人与玉博睿公司作为发包人签订《北京市建设工程施工合同》，约定：由奥瑞特公司承建涉案工程；要求按照国家相关法规、一级一类幼儿园标准、工程现场实际情况和相关施工图纸，完成本工程全部施工、安装和调试等全部工作，包括土建、阳光顶（轻钢结构）、装饰、拆除、水、电、暖、通、弱电和室外工程等；价款采用固定总价包干方式，全额370万元，本工程款总价是按照国家法规、规范和施工图纸等，确保甲方完成和取得本幼儿园改造装修竣工成果和申报手续所需的全部费用，不因政府征收的有关费用、税率、物价、汇率、运输费、设备材料价差等任何因素的变化而调整，承包范围内的工程无论在预算中是否存在遗漏均视为已包含在本合同总价中；开工日期2013年4月7日，竣工日期2013年6月15日；按工程进度支付工程款；质量保证金为结算总额的5%，预留在玉博睿公司处，奥瑞特公司负有保修义务，待最后一期工程款结清后满一年后7个工作日内给付。合同签订当日，双方又签订了《房屋建筑工程质量保修承诺书》，约定：1.相关结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3．装修工程为2年；4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6．住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为无年；7，其他项目保修期限约定如下：无；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，奥瑞特公司进场开始施工。因其未能在约定的2013年6月15日完工，遂于2013年6月23日向玉博睿公司出具保证函一份，承诺装修等工程于2013年7月15日前完成合同范围内全部施工工作，2013年7月20日完成验收工作；并承诺自2013年7月21日起每延误一日，玉博睿公司有权扣罚1万元工程款，且奥瑞特公司须另行承担全部违约责任，以及由此带来的全部法律责任和经济损失。此后，奥瑞特公司继续施工。此间，玉博睿公司陆续购买了价值43.4385万元的材料，其中木地板质量不合规，又再次进行了更换。2013年8月28日，奥瑞特公司、玉博睿公司、英达利公司三方进行了工程交接，并签署了交接明细，确认：奥瑞特公司撤离本项目，玉博睿公司正式接管，2013年8月31日由奥瑞特公司按整改要求限期完成，同日完成清场工作，逾期未按要求完成的，玉博睿公司有权要求其无条件撤离现场，未完工作玉博睿公司另行指定其他人员或单位实施，产生的法律责任、经济损失、有关费用等均由奥瑞特公司全部负担，且须向玉博睿公司及相关人员和单位赔偿全部经济损失，承担全部法律责任。自2013年10月至2014年6月，奥瑞特公司应玉博睿公司要求对涉案工程进行十余次维修，主要涉及防水、电路及卫生间、厨房、教室等项目。此后，奥瑞特公司与玉博睿公司就工程款及后续维修问题产生争议，以致成讼。诉讼期间，涉案工程院内旗杆折断倒塌一根。另查，在施工过程中，玉博睿公司陆续支付奥瑞特公司工程款238.5万元，英达利公司亦将玉博睿公司留存在其处的65万元工程款代玉博睿公司支付给奥瑞特公司。庭审中，三方均认可涉案工程经结算总价款为363万元，其中英达利公司应支付65万元，玉博睿公司应支付298万元，英达利公司已支付完毕。玉博睿公司主张已支付238.5万元。奥瑞特公司主张已收到工程款共计302万元。奥瑞特公司主张，总价款中不含玉博睿公司支付的材料款43.4385万元，玉博睿公司尚欠工程款42.85万元及质保金18.15万元，并提供2013年11月《工程结算书》复印件为证；玉博睿公司主张总价格中包含其支付的材料款43.4385万元，故尚有16.0615万元未付，该款项已低于应当留存的质量保证金，并提供2013年11月6日签署的《工程结算书》原件为证。庭审中，奥瑞特公司与玉博睿公司就工期延误之原因及实际完工日期各执一词，奥瑞特公司主张工期延误主要因为玉博睿公司未及时提供厨房电路系统图、玉博睿公司自行采购的地板不合格、连日降雨导致室外塑胶不能铺装、施工过程中存在增项并提交了关于增项的工程洽商单之复印件；玉博睿公司则主张固定总包价不存在增项问题，对奥瑞特公司提供的工程洽商单之复印件不予认可，认为工期延误主要是奥瑞特公司施工能力有问题。关于实际完工日期，奥瑞特公司主张为2013年8月10日，并提交日期为2013年8月10日的工程竣工预验收报验单复印件一份予以佐证；玉博睿公司不认可工程竣工预验收报验单复印件，主张以双方约定的接收之日为竣工日期。再查明，2014年6月19日，玉博睿公司向奥瑞特公司发函告知其自2014年4月起因其对于玉博睿公司发送的要求对工程进行整改维修的要求不予回复和实施，另行由英达利公司进行整改和维修，因整改和维修产生全部费用由奥瑞特公司承担。此后，由英达利公司对涉案工程的屋顶、墙面、卫生间等进行了整改和维修。玉博睿公司向英达利公司支付324322.03元。奥瑞特公司则称2014年6月4日之后再去维修时玉博睿公司不让其工作人员进入幼儿园，但此前的项目已经修复完毕，并提交幼儿园来访登记表若干，以证明其多次为幼儿园进行维修工作。审理中，玉博睿公司申请对返工修复及维修项目进行造价鉴定，经北京市高级人民法院随机确定由中建精诚工程咨询有限公司（以下简称中建公司）进行鉴定，中建公司于2015年11月23日出具鉴定报告，记载确定部分金额231222.75元，争议部分金额33383.96元。玉博睿公司对鉴定报告提出异议，中建公司出具复审说明，记载调整后的确定部分金额为245856.36元，争议部分金额33383.96元。此后，玉博睿公司主张第一次鉴定后又发现了需返工修复项目，再次提出鉴定申请，中建公司于2016年9月5日出具鉴定报告，记载造价鉴定结论为378638.78元。玉博睿公司共计支出鉴定费15000元。经一审法院询问，双方对于返修原因及装修工程是否存在质量问题均不申请鉴定。玉博睿公司另主张因原告设计错误导致产生更换门的损失5000元，并提交了定/销货单。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依约履行。本案中，奥瑞特公司与玉博睿公司签订的《北京市建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于《工程结算书》，奥瑞特公司提交的系复印件，玉博睿公司提交的系原件，故一审法院以《工程结算书》原件为计算依据。经结算，奥瑞特公司的计算造价总计为363万元，其中应由英达利公司支付65万元，现已支付。应由玉博睿公司支付298万元，其中包含玉博睿公司已经垫付的材料款434385元，奥瑞特公司已收到玉博睿公司支付的工程款238.5万元，故剩余款项160615元未付，此款项已低于质保金数额。关于玉博睿公司反诉主张的维修费用，现有证据表明玉博睿公司接收工程后，工程出现质量问题，且奥瑞特公司亦认可多次前去维修，玉博睿公司先后两次申请鉴定，鉴定机构出具的两份鉴定结论中有部分重合的修复项目，故一审法院根据鉴定结论及实际修复情况等酌情确定修复费用，并应当扣除玉博睿公司未向奥瑞特公司支付的质保金160615元。玉博睿公司主张更换门造成损失5000元，但其仅提交定／销货单，未提交发票等付款凭证，一审法院不予支持。关于违约金，综合双方提交的证据，双方的行为均对工期延长构成一定影响，亦存在因连日降雨，室外塑胶不能铺装导致甩项验收等情形，故对于玉博睿公司主张的违约金，一审法院根据合同的履行情况及双方的过错程度酌情予以判处。玉博睿公司未就其主张的经营损失和减免保育费损失提交充分证据予以证明，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定判决：一、奥瑞特公司于判决生效后七日内给付玉博睿公司维修费用三十三万九千三百八十五元；二、奥瑞特公司于判决生效后七日内给付玉博睿公司违约金三万元；三、驳回奥瑞特公司的诉讼请求；四、驳回玉博睿公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，奥瑞特公司提交了：1.玉博睿公司负责人栾嘉发给奥瑞特公司刘玉华的电子邮件，邮件内容为“北京玉博睿第一幼儿园装修改造工程结算说明”，证明玉博睿公司是在考虑扣除其指出的43万元材料款和英达利公司付款的情况下，尚欠奥瑞特公司595000元未支付；2.刘玉华就上述电子邮件所作的三个回复，证明刘玉华代表奥瑞特公司就玉博睿公司尚欠奥瑞特公司595000元工程款结算如何支付等提出的调解意见、主张，也能证明奥瑞特公司一致向玉博睿公司主张尚欠奥瑞特公司595000元工程款；3.刘玉华发给杨森、王岱平名为“北京玉博睿第一幼儿园装修改造工程结算现状”的电子邮件，证明开始合同总价为370万元，后期在370万元之外增项492000元，在370万元范围内甲方采购断桥铝门窗、地板、地板等证实奥瑞特公司与玉博睿公司最终将结算价定为363万元的基础和依据。玉博睿公司认为上述三份证据均不是二审新证据，三份邮件均是可以在一审取得，也不是二审期间发生，这三份证据没有玉博睿公司任何盖章和玉博睿公司任何人员的签认不能作为证据使用；双方可能存在邮件往来，但是邮件内容可以修改不能证明存在什么样的实质关系。本院认为，奥瑞特公司提交的上述证据均为网页截图或打印件，玉博睿公司对此不予认可，本院对上述证据的真实性亦无法核实，故本院对上述证据的真实性不予确认。本院二审期间，玉博睿公司、英达利公司均未提交证据。本院二审补充查明，涉案434385元的材料系奥瑞特公司采购，该笔材料款系玉博睿公司垫付。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案中，奥瑞特公司与玉博睿公司签订的《北京市建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，系属有效，一审法院对此认定正确，本院二审予以确认。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依约履行。奥瑞特公司主张应当以其提交的落款时间为2013年11月的《工程结算书》为结算依据，对此本院认为该《工程结算书》为复印件，且玉博睿公司对此不予认可，故本院对于奥瑞特公司的该项主张不予支持。玉博睿公司在一审中提交了两份落款时间为2013年11月6日的《工程结算书》原件，故一审法院以此作为计算依据，于法有据。根据上述《工程结算书》奥瑞特公司的结算造价为363万元，其中应由英达利公司支付65万元，现已支付，应由玉博睿公司支付298万元。奥瑞特公司上诉主张该结算造价不包含玉博睿公司支付的材料款43.4385万元，对此，本院认为，首先玉博睿公司提交的上述《工程结算书》中未明确该玉博睿公司支付的材料款43.4385万元需要单独结算、该结算造价中不包含该笔费用；其次，奥瑞特公司对于其该项上诉主张亦未提交证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予采信。现根据法院查明的事实，奥瑞特公司已经收到英达利公司支付的65万元及玉博睿公司支付的238.5万元，剩余未支付款项为160615元，该款项已经低于质保金数额。故奥瑞特公司上诉主张玉博睿公司支付工程款及质保金61万元及利息，本院不予支持。关于奥瑞特公司是否应向玉博睿公司支付维修费用，根据在案证据，可以证明玉博睿公司接受涉案工程后，涉案工程存在质量问题，且奥瑞特公司亦多次对涉案工程进行维修，本案一审中对涉案工程返工修复及维修项目进行了造价鉴定，一审法院根据该鉴定意见及实际翻修情况酌情确定修复费用并无不当，本院对此予以维持。奥瑞特公司未按照双方约定的竣工时间完成涉案工程，其主张玉博睿公司擅自接管涉案工程应当自行承担相应责任，本院对于其该项上诉主张不予支持。奥瑞特公司对涉案工程的返修原因及工程是否存在质量问题不申请鉴定，且就其主张的涉案工程的质量问题系楼梯自身原因造成并未提供证据予以证明，本院对其该项上诉主张亦不予采信。关于奥瑞特公司是否应向玉博睿公司支付违约金，根据法院查明的事实，奥瑞特公司未按照双方约定的竣工时间完成涉案工程，且对涉案工程进行多次维修，应当向玉博睿公司支付一定数额的违约金。一审法院根据合同的履行情况及双方的过错程度，酌情确定奥瑞特公司向玉博睿公司支付违约金三万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，廊坊市奥瑞特建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由廊坊市奥瑞特建筑装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨淑敏审判员  周熙娜审判员  付 辉二〇一八年十二月十二日法官助理楚静法官助理石艳明书记员李星月