贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6848号上诉人（原审被告）：湖北中建鸿友建设有限公司，住所地:湖北省枝江市马家店街办迎宾大道西段。统一社会信用代码91420107578262728E。法定代表人：杜德福，总经理。委托诉讼代理人：余爱东，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨友达，男，汉族，1962年3月13日出生，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。原审被告：贵州省湄潭县乾开高科技有限公司，住所地:贵州省遵义市湄潭县绿色食品工业园区以晴生态科技园**厂房**。统一社会信用代码91520328569227752N。法定代表人：张庆华，经理。委托诉讼代理人：汪震坤，广东嘉得信律师事务所律师。上诉人湖北中建鸿友建设有限公司（以下简称中建鸿友公司）因与被上诉人杨友达及原审被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司（以下简称乾开科技公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建鸿友公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.翟建江挂靠我公司承包案涉工程是事实，但“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是翟建江与其他合伙人私刻的，且未报公司备案；2.被上诉人与冯剑锋结算的工程量与实际工程量存有差距，被上诉人与冯剑锋存在恶意串通的情形；3.一审中，上诉人对工程量提出鉴定申请，一审法院未准许不当。杨友达辩称：1.不存在恶意串通进行虚假诉讼，工程已实际施工；2.工程量结算清单有冯剑锋签字确认，且加盖了项目部印章，而关于项目部印章及冯剑锋的身份问题，已经其他生效判决予以确定，故结算合法有效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。乾开公司陈述:1.上诉人与被上诉人之间系何种关系，我公司并不清楚，对双方之间的结算也不清楚，请法院核查；2.我公司与被上诉人之间没有合同关系，不应当承担责任。杨友达向一审法院起诉请求：1.判令中建鸿友公司立即支付杨友达工程款459,133.50元；2.乾开科技公司对第一项请求承担连带支付责任；3.诉讼费由中建鸿友公司、乾开科技公司承担。一审法院认定事实：2015年1月20日，中建鸿友公司与乾开科技公司订立《建筑装饰工程施工合同》，乾开科技公司将其位于湄潭县黄家坝街道以晴工业园区的“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程发包给中建鸿友公司装修，约定在工程全部完工后10个工作日内付款80%，验收合格后二个月内付款至工程决算总价款的95%。2015年3月20日，杨友达与中建鸿友公司订立《装修工程土建施工合同》，从中建鸿友公司处承揽了“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程中土建工程，约定工期为2015年3月25日至2015年7月24日，承包方式：杨友达包人工费、小型工具和小型机械，承包金额：（1）粉墙：内墙抹灰23.5元/m2（包括二次收口费用）；（2）地面：地面找平、整形、回填34元/m2，倒混凝土42元/m2；（3）卫生间：卫生间防水400元/间，回填200元/间；（4）卫生间包管：180元/间；（5）阳台防水：200元/间；（6）KTV卫生间改造：300元/间。工程款支付方式：在工程完工后，双方对完成工程量进行认定，无争议后按合同约定单价结算工程款，中建鸿友公司必须在三日内付款给杨友达，并预留总价款的5%，作为工程质量保证金，30日后无质量问题予以结清。该合同上有杨友达签名，加盖了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印鉴，有经办人冯剑锋签名。2015年12月28日，中建鸿友公司向杨友达出具了一份《完工单》，确认杨友达土建工程已经基本完成，根据协议合同价格及双方增补项目单价列举了清单，其中：高管楼粉墙150893.5元、卫生间包管8460元、卫生间防水17600元、阳台防水8800元、卫生间地坪回填8800元、标间改造1200元、补窗台8**元、砌补门框1800元、楼地面找坪47600元、KTV粉墙152844元、KTV倒地坪52836元、KTV卫生间改造7500元、电梯井砌筑和浇灌50000元，总计工程款为509133.5元。对付款时间未作约定，该《完工单》上加盖有“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印鉴，有经办人冯剑锋签名。后中建鸿友公司支付了工程款50000元，剩余款项中建鸿友公司未予支付。另查明，已生效的2018年6月6日贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终2606号《民事判决书》认定：“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工；“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程现已停建，未完工；中建鸿友公司与乾开科技公司未对工程进行结算，乾开科技公司未向中建鸿友公司支付工程款。一审法院认为：生效判决已认定“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工，中建鸿友公司主张其与冯剑锋系挂靠关系，但未提供证据证明，亦未提供相反证据推翻上述生效判决认定事实，应由其承担举证不能的法律后果，故冯剑锋代表中建鸿友公司项目部与杨友达签订的《装修工程土建施工合同》及向杨友达出具的《完工单》，均属于职务行为，其法律后果应由中建鸿友公司承担。上述《完工单》载明已完成各项合同义务，中建鸿友公司应向杨友达支付剩余承揽报酬。与中建鸿友公司订立的《装修工程土建施工合同》虽不是建设工程施工合同，但乾开科技公司作为建设工程的业主，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，有义务在其所欠中建鸿友公司工程款的范围内向杨友达支付报酬，但该责任是替代责任而非连带责任，要求乾开科技公司承担连带给付责任缺乏法律依据，不予支持；同时，乾开科技公司与中建鸿友公司的合同约定也应当得到各方尊重，乾开科技公司替代中建鸿友公司向支付报酬，应以乾开科技公司与中建鸿友公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为前提，在乾开科技公司与中建鸿友公司合同约定的付款条件未成就前，乾开科技公司有权以与中建鸿友公司的合同约定对抗的付款请求，乾开科技公司应当在其向中建鸿友公司付款条件成就时在其所欠中建鸿友公司的工程款范围内向承担给付义务。中建鸿友公司在本案审理中以存在工程量不实、工程价款计算错误、可能存在冯建峰与杨友达恶意串通为由申请对施工现场进行勘验鉴定，中建鸿友公司职工冯剑锋代表项目部向杨友达出具的《完工单》已确认杨友达完成了合同义务，《完工单》上计算单价也系按照双方合同约定单价计算，该《完工单》属于双方的最终结算，中建鸿友公司提供的证据不能证明工程量存在不实、工程价款计算错误、杨友达和冯建峰之间存在恶意串通、虚假诉讼的情形，同时中建鸿友公司、乾开科技公司也未提供其他证据予以佐证，故应由中建鸿友公司承担举证不能的不利后果，对中建鸿友公司的鉴定申请不予准许。综上所述，中建鸿友公司应向杨友达支付承揽报酬459,133.5元。乾开科技公司应在欠付中建鸿友公司工程款范围内承担给付义务，但应以乾开科技公司与中建鸿友公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为限。要求中建鸿友公司承担连带支付责任请求无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限湖北中建鸿友建设有限公司在本判决生效后十日内一次性给付杨友达承揽报酬人民币459,133.5元；二、贵州省湄潭县乾开高科技有限公司在欠付湖北中建鸿友建设有限公司工程款范围内对上述第一项的履行承担给付义务（以贵州省湄潭县乾开高科技有限公司与湖北中建鸿友建设有限公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为限）；三、驳回杨友达的其余诉讼请求。案件受理费4,093元，由湖北中建鸿友建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，关于项目部印章及冯剑锋的身份问题，已经生效法律文书予以认定，予以采信。中建鸿友公司对此有异议，但未提供相反的证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，中建鸿友应承担举证不能的法律后果，杨友达在一审中提交的《完工单》载明涉案工程已基本完成约定工程量，并列明了各分项工程的实际工程量和相应的劳务价款，落款处加盖有“中建鸿友公司湄潭县以晴工程项目部”印章，冯剑锋作为经办人签字确认，故认定冯剑锋代表中建鸿友公司项目部与杨友达签订《建筑装饰工程施工合同》及进行工程结算的行为属于职务行为，中建鸿友公司应当按照结算价款和合同约定向杨友达支付相应的劳务价款。关于工程量鉴定的问题。上诉人认为被上诉人与冯剑锋结算的工程量存有恶意串通进行虚增工程量的情形，但并未提供充分的证据予以证明。加之项目部印章和冯剑锋的身份问题，已经生效判决予以确定，一审法院为减少诉讼成本，在被上诉人提供的证据基本能证明自己的主张的情况下，不准予对工程量进行鉴定，并无不当，本院予以维持。即使实际工程量与结算工程量存有一定差异，只要结算的双方当事人认可，在不违反法律禁止性规定的情况下，人民法院也应遵循自愿原则予以确认。至于上诉人与翟建江、冯剑锋之间的问题，属于另一法律关系，与本案无关。综上所述，湖北中建鸿友建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8186元，由湖北中建鸿友建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  娄 强审判员  陈 娜二〇一八年十二月二十七日书记员  麻国林