山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2491号上诉人（原审被告）:大同中建伟业房地产开发有限公司，住所地:大同市平城区新开北路**。法定代表人：宋进金，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴某，男，1967年10月13日出生，汉族，大同中建伟业房地产开发有限公司法务人员，住大同市平城区大北街同安楼****。被上诉人（原审原告）：李原平，男，1941年12月25日生，汉族，住，住广东省珠海市/div>委托诉讼代理人：武少军，山西云城律师事务所律师。上诉人大同中建伟业房地产开发有限公司因与被上诉人李原平民间借贷纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同中建伟业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴某，被上诉人李原平的委托诉讼代理人武少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同中建伟业房地产开发有限公司的上诉请求：1.请求依法撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2354号民事判决书，查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不是本案实际借款人，一审法院认定上诉人作为借款人直接承担还款责任是错误的,且本案应追加王建忠的继承人参加诉讼而未追加，进而影响到对借款事实、借款用途与还款责任的认定。根据法庭调查查明且当事人均认可的事实，李原平与王建忠之间相互的汇款凭证表明，真实的借贷发生在王建忠与李原平之间，上诉人并非实际借款人。退一步讲，即便王建忠的借款用于企业生产经营，因王建忠既是大同中建伟业房地产开发有限公司的法定代表人，同时也是大同市益同房地产开发有限责任公司的法定代表人，一审法院也必须要查明王建忠的行为是职务行为及借款用于上述哪家公司的生产经营，然后根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，与王建忠共同承担责任，而不是简单地在没有任何证据证明借款是用于上诉人生产经营的情况下，直接认定上诉人作为借款人承担责任。在王建忠已经去世的情况下，一审法院应追加王建忠的继承人参加本案诉讼，以确定借款事实、借款用途与还款责任；否则，根据现有的证据，认定王建忠的行为属职务行为或者认定王建忠的借款用于上诉人的生产经营均缺乏依据。二、一审法院认定本案借款当事人之间有月息5%的约定且支持利息是错误的，应为无利息借款。在王建忠去世的情况下，一审法院仅凭证人证言就认定被上诉人与王建忠之间存在月息5%的约定显然是错误的。证人秦随兵、翟玉赋曾在王建忠所在的大同市益同房地产开发有限公司任职，因为与王建忠的矛盾而离职，因此与王建忠之间显然存在利害关系；况且证人不能详细说明当事人之间关于利息约定的具体时间、、地点达成交易的细节经过、约定有无变化等情况，显然不应以这样的证人证言作为认定本案事实的有效证据。因此，关于本案借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，应为无利息借款。三、一审法院认定本案涉及的大西街公园1号的13套房屋是用于抵顶利息的是完全错误的。在一审诉讼过程中，上诉人提供了被上诉人与大同市益同房地产开发有限责任公司签订的《借款抵押协议书》，该书证已经明确了被上诉人持有的13份《大西街公园1号住宅认购书》等材料是以买卖合同的形式为借贷提供的抵押担保，而一审法院对如此明确、真实、合法、有效的证据置若罔闻，仍认定13套房屋用于抵顶利息，本案涉及的的大西街公园1号13套房屋认购书所约定的单价仅为3000元/平方米，不仅远低于正常的6000多元/平方米的交易价格，也远低于其成本价，明显损害了上诉人的合法权益，也显然违背了民法的公平、等价有偿的基本原则。综上所述，在实体争议方面，根据本案的证据，应确认王建忠已归还借款850万元，尚未归还的本金150万元并自被上诉人起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息。被上诉人李原平答辩称：原判正确，应予维持。李原平向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告归还原告借款1000万元及银行利息540万元，两项合计1540万元，利随本清。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月12日被告向原告借款1000万元，并出具借条一份：今借到李原平现金1000万元整，于本月底归还。当日原告通过银行转账给被告1000万元。2013年11月12日原告与大同市益同房地产开发有限公司签订了借款抵押协议，约定以大西街公园1号住宅13套抵押给原告，作为被告大同中建伟业房地产开发有限公司借原告李原平1000万元的担保。2014年12月5日被告为原告出具13份大西街公园1号住宅认购书及开具收据合计507万元。此后2014年3月6日起至2016年6月24日被告归还原告850万元。现原告诉至法院，主张被告归还原告借款1000万元，至今利息应当为540万元（2015年6月13日至2017年9月13日，每月20万元，合计27个月），并利随本清。一审法院认为，被告大同中建伟业房地产开发有限公司向原告李原平借款1000万元的事实清楚，有证据予以证实，一审法院予以确认。被告辩称，被告不是本案实际借款人，也不是适格主体，原告将大同中建伟业房地产开发有限公司视为被告是错误的。该院认为，借条盖有大同中建伟业房地产开发有限公司公章，并且由被告原法定代表人王建忠书写借条并签字，该借款行为应视为被告公司行为，对被告的辩解不予采纳。被告辩称，王建忠前期已归还原告850万元本金，借款利息双方并没有约定，应视为无利息借款。该院认为，有被告公司原副总经理秦随兵、翟玉斌证言证实并可相互印证借款时约定了利息5分（原审证人秦随兵出庭作证），对此予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故该院确认被告已归还原告850万元系应按照年利率36%计息的利息，对以上被告的辩解不予采纳。另被告为原告出具13份大西街公园1号住宅认购书及开具收据合计507万元，应视为被告用13套房屋抵顶的利息507万元，且对于已支付的利息部分应按照年利率36%计息，故确认被告已支付利息1357万元。按照年利率36%计息，已支付利息至2017年8月20日。现原告主张利息540万元，该院认为，至原告主张利息截止之日2017年9月13日未计息的时间尚余23天，应按年利率24%计息为153333元，之后利随本清，该院予以支持。据此、依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，如下：被告大同中建伟业房地产开发有限公司在判决生效后十日内归还原告李原平借款本金1000万元及截止2017年9月13日应付利息153333元，之后利随本清。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114200元，原告负担38907元，由被告负担75293元（在判决生效后十日内给付原告）。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。关于借款主体一节。被上诉人一审时提供的借条中借款人处王建忠签字、上诉人加盖公章，上诉人对公章的真实性无异议，但是所借款项未进公司账户。本院认为，王建忠时任上诉人的法定代表人，其对外的行为代表上诉人，上诉人并未提供证据证实借条上的签字虚假，且所借款项也汇入上诉人法定代表人王建忠的账户，一审法院确认借条的真实性并认定上诉人与被上诉人之间存在借款关系正确。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于利息一节。本院认为，双方的借条上虽未约定利息，但是被上诉人一审时提供的证人翟玉斌、秦随兵的证言可证实双方在后期因为上诉人未还款协商按月息5分支付利息的约定，该两位证人均时任上诉人公司副经理，陈述较为客观，一审法院对该两人证言予以采信并确认双方约定利息为月利率5%正确。关于涉案大西街公园1号13套房屋是用于抵顶利息还是作为借款的担保一节。本院认为，双方于2014年12月5日签订了13份房屋认购协议书，上诉人向被上诉人出具了收到购房款共计507万元的收据，被上诉人自认系用该13套房屋抵顶借款利息，并在诉讼请求中将该款项予以扣除，故一审法院认定上诉人用大西街公园1号13套房屋抵顶利息并按照年利率36%计息正确。上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，依法成立的借贷关系受法律保护。上诉人在收到被上诉人借款后，未按约归还，应承担归还借款本金和支付利息的义务。一审法院判决上诉人向被上诉人归还借款本金1000万元、支付利息153333元符合法律规定和合同约定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82720元，由上诉人大同中建伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二0一八年十二月十八日书记员 王毅伟