贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔06民终1535号 上诉人（原审被告）：曾伯伦，男，1966年12月15日出生，土家族，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：蒋大坤，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田江辉，男，1990年3月4日出生，土家族，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：田霞光，贵州毅力律师事务所律师，法律援助。 上诉人曾伯伦因与被上诉人田江辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2018）黔0626民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾伯伦及委托诉讼代理人蒋大坤，被上诉人田江辉及委托诉讼代理人田霞光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾伯伦上诉请求:1.依法撤销贵州省德江县人民法院（2018)黔0626民初684号民事判决，改判驳回田江辉的诉讼请求；2.二审案件受理费由田江辉承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清、证据不足、适用法律错误。曾伯伦与田江辉之间并非提供劳务关系，应属承揽合同关系。田江辉在未提供任何证据前提下单方委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对后续治疗费进行重新鉴定，且未提供该鉴定机构的资质证明及鉴定人员的资质证明，《遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定意见书》依法不应认可，后续治疗费应以实际产生为准。田江辉具有丰富的专业经验且从事该工作时间长，曾伯伦已经提醒其注意安全，田江辉对其技术自信而冒然实施工作，田江辉应自行承担责任。 田江辉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当维持，曾伯伦的上诉理由不成立，应予驳回。 田江辉向一审法院起诉请求:1.依法判令曾伯伦赔偿田江辉损失281553.85元；2.案件受理费由曾伯伦承担。 一审法院认定事实：曾伯伦在德江县××街道玉水路××宅基地一宗，2015年曾伯伦作为建房主体与田江辉协商，由田江辉为曾伯伦在玉水路的宅基地上修建的房屋铺设模型板，曾伯伦按平方支付田江辉费用。双方约定铺设模型板所需的模型板、钉子、撑棒等材料和外墙架均由曾伯伦提供和搭建。2015年5月4日曾伯伦将砖砌到第六层，在外墙架未搭建的情况下，田江辉在铺设模型板时不慎摔下受伤，随即田江辉被送至德江县人民医院住院治疗，2015年6月17日出院。田江辉的伤于2015年10月26日经德江县人民医院司法鉴定所鉴定，致胸12椎体爆裂性骨折达工伤八级伤残评定标准、致左跟骨骨折固定术后达工伤九级伤残评定标准、致右跟骨骨折固定术后达工伤九级伤残评定标准、致左足楔状骨骨折达工伤十级伤残评定标准、致右足楔状骨骨折达工伤十级伤残评定标准、致左足第4跖骨骨折达工伤十级伤残评定标准、致右足第4跖骨骨折达工伤十级伤残评定标准，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费为11000元。曾伯伦对德江县人民医院作出的鉴定结论不服，向一审法院申请重新鉴定，经该院委托，2016年4月27日贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，田江辉所受致伤因钝性外力致胸12椎体粉碎性骨折，该损伤构成九级伤残。田江辉因钝性外力致左侧跟骨骨折，左足舟状骨骨折，左足楔状骨骨折右足第4跖骨骨折，该损伤构成十级伤残。田江辉因钝性外力致右侧跟骨骨折，右足舟状骨骨折，右足楔状骨骨折右足第4跖骨骨折，该损伤构成十级伤残。田江辉的后续治疗费需13200元至16500元之间。误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。在贵州警官职业学院司法鉴定中心重新鉴定时所花的鉴定费1900元、检查费232元、交通费859元，共计2991元，均由曾伯伦垫付。因田江辉的病情出现新情况，田江辉便于2017年5月5日经第三军医大学西南医院诊断：右足舟骨坏死，双侧距下关节炎，跟骨术后形态异常。德江司法局公职律师办公室于2017年12月22日委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对田江辉后续治疗费进行重新鉴定，2018年1月10日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，田江辉的损伤为：田江辉目前需行双胫距、跟距及距舟关节融合术，需后续治疗费约80000元。 另查明，曾伯伦已支付田江辉83800元，田江辉夫妇于2012年9月26日生育一子田中华。田江辉的医疗费用并未在德江新型农村合作医疗管理局报销。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方当事人的关系是承揽还是雇佣；二、田江辉的损失有多大；三、田江辉受伤的担责主体及责任的划分。 关于焦点一，曾伯伦修建房屋，田江辉在铺模型板时受伤。曾伯伦作为建房主体及房屋主体工程施工人与田江辉协商，由田江辉为其修建的房屋铺设模型板，曾伯伦按每平方米30元支付田江辉费用。双方约定铺设模型板所需的模型板、撑棒、钉子等材料由曾伯伦提供。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽方的单纯劳务，而是其物化的劳务成果，但承揽人工作成果必须是符合雇主要求。即承揽人是按照定做人要求的质量、数量、包装、规格等要求完成工作并交付标的物，因此该标的物由于定做人特定化的要求而特定化。承揽工作具有独立性，工作过程不从属于雇主。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定做人的指挥管理，独立承担合同约定的责任。承揽合同具有一定的人身性质。承揽人一般必须对工作成果的完成承担风险，承揽人不得擅自将承揽工作交给第三人完成，且对完成的工作过程中遭受的意外风险负责。而雇佣劳动合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。该合同是以劳务供给本身为合同的目的。雇佣合同中，一般是雇主提供条件，雇员以自己的技术，知识为雇主提供劳务服务。在合同履行的过程中，受雇人处于从属地位，雇员必须接受雇主的指挥、监督和控制。雇用人与受雇人之间是一种指挥与听从、管理与被管理的关系，而不是一种完全平等的关系。从本案来看，曾伯伦将模型板的铺设交由田江辉施工，双方约定报酬为每平方米30元计算报酬，对于楼房板面的铺设由田江辉按曾伯伦的要求进行提供劳动，曾伯伦提供必要的劳动工具，而田江辉以自有技术为曾伯伦完成一定项目提供劳务，并被要求在曾伯伦规定的时间内完成劳动，这样才能获得曾伯伦给付田江辉报酬。因此，田江辉与曾伯伦之间正是被管理者与管理者的地位，田江辉必须要听从曾伯伦的安排，在曾伯伦规定的时间完成劳动才能获得报酬，田江辉是处于从属地位。由此可见，田江辉在为曾伯伦铺设模型板的事项中，地点是由曾伯伦指定，铺设模型板过程中的必不可少的劳动工具模板、钉子、撑棒等也是由曾伯伦提供，报酬也是由曾伯伦给付。因此，田江辉为曾伯伦铺设模型板所提供的劳动应属于提供劳务的法律关系。 关于焦点二，田江辉的损失有多大问题。关于鉴定的问题，诉讼中，因曾伯伦对《德江县人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》不服，申请重新鉴定，一审法院组织双方选定鉴定机构为贵州警官职业学院司法鉴定中心，故应当依据该鉴定机构鉴定意见。因田江辉的伤情出现新情况，德江司法局公职律师办公室于2017年12月22日委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对田江辉后续治疗费进行重新鉴定，《遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心司法鉴定意见书》确定，田江辉目前需行双胫距、跟距及距舟关节融合术，需后续治疗费用约80000元。本案中虽然出现两份鉴定报告，对残疾等级的鉴定及三期的鉴定只有在《贵州警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》上进行了鉴定，应以该份鉴定报告确定田江辉的残疾等级系数及三期期限。对后续治疗费的鉴定存在两份鉴定报告，表面上看上去两份报告存在不一致，但田江辉的伤情出现了新情况，在伤情出现新情况后作出的对后续治疗费的鉴定报告应予以采信，故本案中关于田江辉的后续治疗费应当参照《遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定结论。故田江辉因损伤造成的经济损失，参照一审法庭辩论终结时的上一年度2017年统计数据赔偿标准予以计算。田江辉请求的住院伙食补助费4400元（100元/天×44天）、鉴定费1300元（700元+600元）、残疾辅助器具费1102.10元、重新鉴定的费用2991元，符合法律法规的规定，予以支持；关于医疗费，根据医疗发票应为131418.99元，予以确认；关于误工费，田江辉请求赔偿35169.53元，因田江辉未提供其从业资格及其从事的职业证明，故对其误工费可参照贵州省2017度从事居民服务行业的标准计算，应为25359.78元（38568元／年÷365天×240天）；关于护理费，田江辉请求赔偿13284元，因田江辉未提供证据证明护理人员人数及护理人员从事的职业，故对其护理费可参照贵州省2017度从事居民服务行业的标准计算，应为9509.92元（38568元／年÷365天×90天）；关于营养费，田江辉请求赔偿4500元，其请求标准过高，酌情确定2700元（30元／天×90天）；关于残疾赔偿金，田江辉请求赔偿117667.53元，其请求赔偿的数额在法律规定的范围内，予以确认；关于被扶养人生活费，田江辉请求的被扶养人田中华生活费30450.66元，其请求赔偿的数额在法律规定的范围内，予以确认；关于交通费，交通费以发票为准应为941.8元；关于住宿费，住宿费以发票为准应为507元；关于后续治疗费，后续治疗费应参照《遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定结论，不能与《贵州警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定结论叠加处理，应为80000元；关于精神抚慰金，酌情确定10000元。故田江辉的损失应为医疗费131418.99元、误工费25359.78元、护理费9509.92元、营养费2700元、住院伙食补助费4400元、交通费941.8元、住宿费507元、残疾赔偿金117667.53元、被扶养人田中华生活费30450.66元、鉴定费4291元（1300＋2991元）、残疾辅助器具费1102.10元、后续治疗费80000元、精神抚慰金10000元，共计418348.78元。 关于焦点三，本案田江辉受伤的担责主体及责任的划分问题。田江辉在为曾伯伦修建房屋提供劳务时受伤致残，曾伯伦雇佣田江辉，田江辉提供劳务，接受曾伯伦给付报酬，曾伯伦应当对田江辉劳务过程中的安全负责，田江辉在劳务过程中发生人身损害，作为雇主的曾伯伦应当承担主要过错责任。从田江辉受伤的经过来看，田江辉作为完全民事行为能力人，在从事生产、生活和相应的民事活动时，应当预见自己行为的危险性并尽力避免损害结果的发生，本案中，田江辉对于墙砖是否牢固的危险性应该可以预见，但轻信可以避免，未尽到安全注意义务从墙砖上失足跌落地面受伤，因此田江辉对其自身所受到的伤害也负有一定的过错责任。 综上，田江辉在为曾伯伦提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院认定曾伯伦承担60%的责任，即赔偿田江辉各项损失251009.27元（418348.78元×60%），曾伯伦已支付医疗费83800元和重新鉴定费2991元，在赔偿时应予以扣减，故曾伯伦还应赔偿田江辉164218.27元(251009.27元－83800元－2991元)。田江辉在提供劳务作业过程中，未采取任何安全防范措施，导致事故的发生，自己未尽到合理的安全注意义务。对损害的发生有过错，由田江辉自行承担40%的赔偿责任。 一审法院据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八第一款及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：由曾伯伦于本判决生效之日起三十日内支付田江辉医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计164218.27元。案件受理费2761元，予以免收。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明，曾伯伦修建的房屋为两层以上，曾伯伦既是房主，又是其房屋的施工人，其没有建筑施工资质，田江辉亦无施工资质。遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，没有鉴定许可证及鉴定人员资质证，且该鉴定意见书备注，建议以实际发生费用为准。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：1.曾伯伦与田江辉之间是劳务关系还是承揽关系，曾伯伦对田江辉的损害后果应否承担责任；2.遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是否合法，后续治疗费应否支持。 本院认为，一、关于曾伯伦与田江辉之间是劳务关系还是承揽关系，曾伯伦对田江辉的损害后果应否承担责任。曾伯伦在其安置地上自建住房，并将其房屋模型板的铺设以每平方米30元的价格承包给田江辉，田江辉按照曾伯伦的要求完成模型板的铺设，交付劳动成果，以及结算劳动报酬，应认定曾伯伦与田江辉之间构成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，在本案中，曾伯伦系定作人，田江辉为承揽人，曾伯伦修建的房屋系二层以上房屋，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款“在村庄、集镇规划区内,凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”的规定，曾伯伦在其安置地上修建涉案房屋属二层以上住宅，依法应当由取得相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计，并经过相关部门审批。但曾伯伦修建的房屋未经有设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计，在其没有建筑施工资质的情况下自行施工修建房屋，并对田江辉是否具备施工质证未进行审查，其在房屋未经设计审批，缺乏相应建筑资质，缺乏安全生产条件的情况下，要求田江辉完成模型板的铺设，况且模型板的铺设工作与房屋的主体工程相关联，非能独立完成，对此，曾伯伦的过错责任较大，田江辉在没有取得相应资质的情况下承接工程，并在完成工作中未尽到谨慎的义务，对其损害也存在过错，因此，一审判决曾伯伦承担60%的责任，田江辉承担40%的责任并无不当。 二、关于遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出《司法鉴定意见书》是否合法，后续治疗费应否支持。田江辉因病情发生变化，于2017年5月在第三军医大学西南医院就诊后，于2018年1月10日单方委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对后续治疗费作评估，该意见书建议以实际发生费用为准，因此，后续治疗费可在实际发生后另行起诉。 在二审庭审中，曾伯伦提出一审判决护理费、住院伙食补助费、营养费，应以每天30元计算，辅助器具费应通过鉴定机构认定才能支持，精神抚慰金不应支持，鉴定材料费1300元系其自行扩大损失的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十六条第一款“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”的规定，因田江辉未提供证据证明护理人员人数及护理人员从事的职业，一审对护理费参照贵州省2017度从事居民服务行业的标准计算，营养费酌情以每天30元计算，并无不当。住院伙食补助费一审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，符合法律规定；田江辉因胸12椎体爆裂性骨折、左跟骨骨折、右跟骨骨折、左足楔状骨骨折、右足楔状骨骨折等而导致伤残，其伤残系足部，田江辉因购买轮椅用去1102.10元，一审予以支持并无不当。田江辉因伤致残，在精神上遭受一定损害，一审对其精神抚慰金酌情确定10,000元并无不当。由于遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》非本案诉讼所必需，对田江辉因该鉴定而支付的鉴定费600元不予支持。为此，田江辉的损失为：医疗费131,418.99元、误工费25,359.78元、护理费9509.92元、营养费2700元、住院伙食补助费4400元、交通费941.8元、住宿费507元、残疾赔偿金117,667.53元、被扶养人田中华生活费30,450.66元、鉴定费3691元（700＋2991元）、残疾辅助器具费1102.10元、精神抚慰金10,000元，共计337,748.78元。曾伯伦承担60%，即202,649.27元(337,748.78元×60%)。因曾伯伦已支付83,800元及重新鉴定费2991元，曾伯伦应赔偿田江辉各项损失共计115,858.27元（202,649.27元－83,800元－2991元）。 综上所述，曾伯伦的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更贵州省德江县人民法院（2018）黔0626民初684号民事判决主文“由曾伯伦于本判决生效之日起三十日内支付田江辉医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金共计164,218.27元”为“由曾伯伦于本判决生效之日起三十日内支付田江辉医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计115,858.27元”； 二、驳回田江辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2761元已免收，二审案件受理费3584元，由曾伯伦负担2620元，田江辉负担964元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐正洪 审 判 员 田 芳 审 判 员 熊亚飞 二〇一八年十二月十四日 法官助理王奕民 代书记员 王奕民