安徽省芜湖市三山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0208民初1749号 原告：骆君浩，男，1972年11月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：王萍，安徽海声律师事务所律师。 被告：程家炳，男，1972年6月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫春生，安徽宝睿律师事务所律师。 原告骆君浩与被告程家炳合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用简易程序分别于2018年9月25日、11月7日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告骆君浩及其委托诉讼代理人王萍，被告程家炳到庭参加诉讼。第二次开庭，原告骆君浩及其委托诉讼代理人王萍，被告程家炳及其委托诉讼代理人殷俊到庭参加诉讼。本案审理过程中，经双方当事人申请，本院准许给予一个月庭外和解时间由双方进行协商，但因双方意见分歧较大，调解不成功。本案现已审理终结。 骆君浩向本院提出诉讼请求：1、依法对骆君浩、程家炳合伙期间的款项予以清算；判令程家炳返还骆君浩垫付款146500元；判令程家炳支付骆君浩工程盈余款44351.5元，合计190851.5元。2、本案诉讼费由程家炳负担。事实和理由：骆君浩与程家炳于2016年11月16日共同和马鞍山郑蒲港锦绣华府俞长德项目部签订了“劳务承包合同”，本着共同经营、共同管理，利润、风险共同承担（各50%），合伙承包了锦绣华府12楼木工部分的施工。合同签订前后，骆君浩垫付了施工前后的全部费用146500元。施工过程中，骆君浩在项目部支取了35000元用于支付农民工工资。程家炳于2017年7月12日退出涉案工地。至此，双方已经实际解除了合伙关系。程家炳于2018年2月8日，就二人合伙所做的工程与马鞍山郑蒲锦绣华府俞长德项目部进行了工程量结算。扣除二人没有完成的工程量，程家炳在马鞍山郑蒲锦绣华府俞长德项目部实际领取了工程款281303元。结合程家炳在（2017）皖0208民初1231号案件，所提交的“资金去向清单”，骆君浩认可192600元，因此涉案工程款盈余88703元，依据双方合作为“利润、风险共担50%”原则，骆君浩应该分得工程款44351.5元，加上骆君浩所垫付的款项146500元，程家炳应当返还给骆君浩190851.5元。骆君浩多次要求程家炳对双方的合作涉案账目予以清算，均遭到拒绝。为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。 程家炳辩称，骆君浩没有垫付146500元，他只垫付了134000元。涉案工程领取工程款281301元，其中骆君浩领取了35000元。程家炳与骆君浩就合伙事务尚未进行清算，二人之间的合伙关系仍然存在。骆君浩在合伙期间，违反约定，不履行合伙义务，存在违约行为，且在2017年7月又以民间借贷为由，恶意诉讼程家炳。基于骆君浩的上述两项过错，造成程家炳独自履行合伙义务，骆君浩应当对其进行补偿。二人与项目部签订的协议，包含了六栋楼的施工，但由于骆君浩的过错仅施工了12号楼，造成程家炳与项目部签订了退伙协议，原本36万余元的工程款，实际仅得到28万余元，该部分损失应当由骆君浩承担。12号楼由于骆君浩的违约行为造成了成本的提高，实际上该楼支出的费用近50万元，而从项目部实际领取的工程款28万元，该工程实际亏损22万元，对于该部分损失应当由双方共同承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：骆君浩提交的身份证、锦绣华府12号楼程家炳木工班组工作量结价表，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据：骆君浩提交的劳务分包合同复印件、（2017）皖0208民初1231号民事判决书、（2018）皖0208民初1080号案件开庭笔录复印件，程家炳提交的退场协议，双方当事人对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。对骆君浩提交的（2017）皖0208民初1231号案件中程家炳提交的资金去向单，骆君浩只认可其中的192600元费用支出，本院对该资金去向表结合程家炳提交的领款单、结算单、借条、收条、收据、领条、木工班组分包协议等证据一并认证，骆君浩对每一证据的具体质证意见及本院认定意见详见附表一。 本院经审理认定事实如下：2016年11月16日，骆君浩与程家炳共同作为承包方（乙方）与马鞍山郑蒲港锦绣华府俞长德项目部（甲方）签订《劳务分包合同》，承包马鞍山郑蒲港锦绣华府一期6#楼、11#楼，二期2#楼、8#楼、12#楼及一半地下室模板安装支护单项工程。承包内容为：工程所需的模板制安、拆除、起钉归类堆放、下料、隔离油涂刷、砼凿除（包括主体结构和二次结构所有支模工作）。承包方式为：包工不包料，主材甲方提供（如：模板、支撑方料），其他施工器具如盘踞、电缆线、钉子铁丝、雨具、安全帽及小型工具乙方自备。合同约定付款方式：2016年11月底退还保证金，2017年春节付实完工程量70%。春节后每月10日左右付上月实完工程量价款的30%，端午节、中秋节付至实完工程量70%，2018年春节付至实完工程量85%。 骆君浩与程家炳签订合同后，即按照合伙关系共同参与到项目工程中，骆君浩有缴纳罚款、领取工程款的行为，程家炳有支付工人工资、缴纳罚款、领取工程款、购买电缆线、钉子铁丝、安全帽、小型工具及其他必要材料的行为。二人当庭均认可系合伙关系，就合伙出资、经营分工、利润分配、损失分担等未订立书面协议。 2017年9月19日，程家炳（乙方）与马鞍山郑蒲港锦绣华府俞长德项目部（甲方）签订《锦绣华府住宅工程程家炳班组退场协议》，载明：双方2016年11月16日签订《劳务分包合同》后，因工程开工先后顺序的原因，经乙方要求，甲方让乙方先期进场施工12#楼工程模板。12#楼主体一次结构混凝土支模单项工程施工结束后，由于乙方人力组织不够，后续的一半地下室及6#、11#楼施工时，乙方没有能力继续施工，致使甲方工程进度受到很大影响。为保证工程进度，最大限度减少损失，乙方申请自动退场。乙方同意甲方自行重新选择其他班组进场，接受乙方《劳务分包合同》中约定的工程内容及12#楼未完的二次结构支模。乙方在12#楼一结构支模工作量款项中扣除30000元作为市场差价补偿。同时以《劳务分包合同》支模单价增加2元/平方米，作为接手施工人员的补偿，该款从乙方12#楼一结构支模价款中扣除。 扣除《锦绣华府住宅工程程家炳班组退场协议》中约定的相关补偿费用，程家炳于2018年2月8日与项目部进行工作量结算，最终工作量结价为281301元。该款由骆君浩领取35500元，剩余部分由程家炳领取。 根据双方当事人的陈述及认可的事实可以确定的合伙支出费用为：程家炳支付做一层地下室的王家华工人工资5000元，支付潘诗富带班费6000元/月×6个月8天=37549元，支付做一次结构的陈克胜工人工资306090元，支付强成清工人工资15680元，通过潘诗富支付6号楼塔基涨模超用砼费用2200元，缴纳罚款500元，十次购买电焊机、水泥钉、铁丝、电线等必要材料共23200元，支付做二次结构的方基亮工人工资30784元；骆君浩缴纳罚款500元，支付强成清工人工资7000元。 另有骆君浩从项目部领款35000元支付木工工资，程家炳从项目部领款35000元和95500元用于支付木工工资，潘诗富从项目部领款33000元和7500元用于支付木工工资，上述款项不能证明领款人领取款项后的支付去向。 2017年9月9日，骆君浩通过本院起诉程家炳归还借款146500元，本院于2017年11月6日作出（2017）皖0208民初1231号民事判决，其中认定骆君浩向程家炳转账134000元，该款为骆君浩在合伙事务中的出资款。判决后骆君浩不服提出上诉，2018年1月30日芜湖市中级人民法院作出（2017）皖02民终2682号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案审理过程中，本院向双方当事人释明，由双方当事人对合伙账目进行清算，如因为账目混乱、不明确等原因无法自行结算或意见不一致的，双方均可向本院申请委托相关专业机构进行账目清算。经本院释明后，双方当事人均未向本院提交自行清算的结果，也未申请本院委托相关专业机构进行账目清算。 本院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利润、共担责任的经营行为。本案中，诉讼双方共同承包马鞍山锦绣华府部分项目，其后二人均参与该项目经营、缴纳罚款、给付工人工资、领取工程款，构成事实上的合伙关系。但双方在合伙期间对于出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项并未签订书面协议，且经本院释明后，双方当事人均未向本院申请委托相关专业机构进行账目清算。双方当事人提交并经庭审认证的证据中，既存在二人从项目部领款的部分账目，又存在二人向外支付的部分账目，上述两类账目存在交叉重复的可能，从项目部领取的款项可能用于支付本案已经认定的款项，也可能用于支付本案未予认定的款项。因二人合伙期间从未记账对账，领款支付去向不明，账目不清，二人合伙期间的账目凭现有证据无法进行合伙清算。故对骆君浩要求进行合伙清算并返还垫付款、盈余款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回骆君浩的诉讼请求。 案件受理费减半收取2059元，由骆君浩负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审判员 薛 萍 二〇一八年十二月十一日 书记员 蒋能慧 附表一：                            编号                       名称                       时间                       收款人（用途）                       金额                       原告质证意见                       本院认定                               1                       资金去向表                       2017.9.5                       骆君浩                       35000元                       认可，用于支付工人工资                       计算在证据13中                               2                       资金去向表                       2017.9.5                       陈克胜（主体工程）                       92200元                       认可，主体工程                       计算在证据12中                               3                       资金去向表                       2017.9.5                       方基亮（二次结构）                       20000元                       认可，二次结构                       计算在证据36中                               4                       资金去向表                       2017.9.5                       钉铁丝、材料、劳动车（包括雨衣）                       21800元                       认可10000元                       计算在证据18中                               5                       资金去向表                       2017.9.5                       王家华（工人做一层地下室）                       5000元                       认可                       本院予以认定                               6                       资金去向表                       2017.9.5                       王成华                       4000元                       不认可                       仅有程家炳的陈述，没有其他证据，本院不予认定                               7                       资金去向表                       2017.9.5                       周友群                       10000元                       不认可                       仅有程家炳的陈述，没有其他证据，本院不予认定                               8                       资金去向表                       2017.9.5                       强成清                       6400元                       认可                       计算在证据15中                               9                       资金去向表                       2017.9.5                       项目部罚款                       5000元                       不认可                       仅有程家炳的陈述，没有其他证据，本院不予认定                               10                       资金去向表                       2017.9.5                       潘诗富（带班费）                       46000元                       认可6000元×4个月=24000元                       骆君浩认可潘诗富为木工代班，每月工资为6000元，木工进场时间为2016年12月24日至2017年6月，故本院对该项费用认可37549元（六个月零八天）                               11                       资金去向表                       2017.9.5                       程家炳（九个月吃喝等开支）                       5000元×9=45000元                       不认可                       两合伙人对参与管理的合伙人劳务费的发放并无约定，且骆君浩不认可，故本院对该项费用不予认定                               12                       程家炳与陈克胜签订的木工班组分包协议、结算单                       2018.2.13                       陈克胜                       306090元                       只认可资金去向表中的92200元                       骆君浩认可木工班组是陈克胜施工，但不认可陈克胜与程家炳签订的协议及结算单的金额，本院认为在确为陈克胜施工的前提下，程家炳提交的证据已经完成了其举证义务，骆君浩如有异议，应当提交相反证据证明。故本院对该证据予以认定。                               13                       借条（领款单）                       2017.1.21                       骆君浩（木工工资款）                       35000元                       认可，从28万元工程款中领取的                       本院对该证据真实性予以认定                               14                       借条（领款单）                       2017.1.11                       骆君浩（木工锯方料罚款）                       500元                       认可，从28万元工程款中领取的                       本院予以认定                               15                       借条                       2017.1.18                       强成清                       9280元                       认可，骆君浩已付强成清7000元，下欠9280元，并出具该借条，后9280元由程家炳支付。                       结合证据35共同认定，骆君浩支付强成清7000元，程家炳支付强成清15680元。                               16                       借条（领款单）                       2017.2.28                       潘诗富（6号楼塔基涨模超用砼）                       2200元                       不认可，认为真实性无法确认                       有王宝根、王春耕、谢家富、程家炳签名审批，上述人员均是骆君浩认可的项目部工作人员，对该款本院予以认定                               17                       借条（领款单）                       2017.5.10                       程家炳（屋顶工人锯方木罚款）                       500元                       认可                       本院予以认定                               18                       繁昌县伟一机电经营部收据                       2016.12.10                       电焊机、水泥钉、铁丝、电线等                       21800元                       不认可，不是正式发票                       必要费用，骆君浩在资金去向表中认可部分金额，现程家炳提供了收据，本院对该款予以认定                               19                       自书记账小纸条                       2016.12.26                       程家炳（对讲机）                       260元                       不认可                       仅有程家炳个人记账单，没有其他证据，本院不予认定                               20                       自书记账小纸条                       2017.1.11                       程家炳（锯方木罚款）                       500元                       不认可                       仅有程家炳个人记账单，没有其他证据，本院不予认定                               21                       借条（领款单）                       2016.12.26                       程家炳（对讲机）                       260元                       不认可                       工地必要支出，且从项目部借款支出，本院对该款予以认定。                               22                       借条（领款单）                       2017.5.10                       程家炳（12号楼四月份木工进度款）                       35000元                       认可                       本院对该证据真实性予以认定                               23                       借条（领款单）                       2017.4.1                       潘诗富（12号楼木工清明节工程款）                       33000元                       认可                       本院对该证据真实性予以认定                               24                       借条（领款单）                       2017.5.27                       潘诗富（12号楼木工端午节进度款）                       7500元                       认可                       本院对该证据真实性予以认定                               25                       国福五金机电收款收据                       2017.7.30                       程家炳（铁钉等）                       208元                       不认可，与俞长德约定为包工不包料                       与俞长德约定为辅助材料程家炳自备，该款为必要材料支出，予以认定                               26                       收款收据                       2017.6.13                       程家炳（铁钉、锯片等）                       128元                       不认可，与俞长德约定为包工不包料                       必要材料支出，本院予以认定                               27                       收款收据                       2017.5.3                       程家炳（锯片等）                       69元                       不认可，与俞长德约定为包工不包料                       必要材料支出，本院予以认定                               28                       收款收据                       2017.4.27                       程家炳（锯片）                       60元                       不认可，与俞长德约定为包工不包料                       必要材料支出，本院予以认定                               29                       收款收据                       2017.5.3                       程家炳（锯片）                       105元                       不认可，与俞长德约定为包工不包料                       必要材料支出，本院予以认定                               30                       收款收据                       2017.3.18                       程家炳（水泥钉等）                       70元                       不认可，与俞长德约定为包工不包料                       必要材料支出，本院予以认定                               31                       华杨电动工具销售专用票据                       2016.12.29                       程家炳（电动机）                       400元                       不认可，与俞长德约定为包工不包料                       必要材料支出，本院予以认定                               32                       收据                       2017.4.9                       程家炳（安全帽）                       100元                       不认可                       必要材料支出，本院予以认定                               33                       借条（领款单）                       2017.3.10                       程家炳（停车费）                       500元                       不认可真实性和关联性                       程家炳停车并非工程施工的必要费用，本院不予支持。                               34                       借条（领款单）                       2017.7.8                       程家炳（12号楼木工工资）                       95500元                       认可                       本院对该证据真实性予以认定                               35                       收条                                               强成清                       15680元                       认可，程家炳代骆君浩归还欠款9280元，另支付6400元。                       已在证据16中一并认证                               36                       结算单                       2018.2.12                       方基亮（二次结构）                       30784元                       只认可资金去向表中的20000元                       骆君浩认可二次结构为方基亮施工，但不认可结算单的金额，本院认为在确为方基亮施工的前提下，程家炳提交的证据已经完成了其举证义务，骆君浩如有异议，应当提交相反证据证明。故本院对该证据予以认定。                附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。