浙江省衢州市柯城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0802刑初592号 公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。 被告人陈建斌，男，1986年9月16日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住浙江省衢州市柯城区。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2007年12月20日被衢州市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，2009年6月6日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年1月23日被衢州市公安局柯山分局监视居住，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年5月23日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。 辩护人赵辉，浙江中桥律师事务所律师。 衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉﹝2018﹞605号起诉书指控被告人陈建斌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2018年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭适用普通程序审理，于2018年12月25日依法公开开庭进行了审理，衢州市柯城区人民检察院指派检察员何丹出庭支持公诉，被告人陈建斌、辩护人赵辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 衢州市柯城区人民检察院指控：一、聚众斗殴部分 2011年4月8日晚，毛某、严某、叶某3（均已判刑）、叶某4等人在衢州市区醉美酒吧与徐某、宫某（均与判刑）等人因纠纷引起斗殴，毛某、叶某4在斗殴中受伤。被告人陈建斌、郑某3（已判刑）得知毛某、叶某4被打伤后即通过电话与王某一方约定再次斗殴，并直接或间接通过叶某1（已判刑）来纠集叶某5、范某、严某、叶某2、毛某（均已判刑）等30余人参与斗殴。陈建斌、郑某3、叶某5等众人在冠发君悦大酒店集合后，分发刀具，并分乘数辆轿车在衢州市区寻找王某一方，准备斗殴。后众人乘车行至西安门大桥西侧时，先行到达的部分人员与王某一方开始斗殴。陈建斌在下车准备斗殴，见己方人员在斗殴中处于弱势，遂掉头逃窜。斗殴过程中，双方各有人员受伤。 经鉴定，郑某4、刘某所受损伤构成轻伤。 二、开设赌场部分 2010年7月底至2010年8月30日，被告人陈建斌组织王某、傅某、胡某、罗某（均已行政处罚）等数十人，先后在柯城区点附近山坳搭建简易棚，以玩“小九”（100元起押、上不封顶）的方式进行赌博，从中抽头渔利，共计获取非法利益6万余元。期间，陈建斌雇请黄某（已判刑）负责在赌博中抽头，雇请被告人樊某（已判刑）负责察看场地、搭设简易棚、接送赌徒以及望风。黄某从中分得赃款7500元，樊某从中分得赃款5000元。 2010年11月23日，被告人陈建斌至衢州市公安局柯某分局航埠派出所自动投案，如实供述开设赌场的犯罪事实。后因涉嫌聚众斗殴罪刑拘在逃，于2018年5月23日再次向公安机关投案。 公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为被告人陈建斌无视社会正常的管理秩序，结伙持械参与斗殴，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任；其以营利为目的开设赌场，应以开设赌场罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪，被告人陈建斌在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈建斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯；被告人陈建斌犯罪后自动投案并如实供述开设赌场部分的犯罪事实，属自首，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定予以惩处，并建议对被告人陈建斌以聚众斗殴罪判处三年以上至四年以下有期徒刑，以开设赌场罪判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人陈建斌对起诉书指控的主要犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。 辩护人的辩护意见是：被告人陈建斌当庭自愿认罪，开设赌场及聚众斗殴罪部分均构成自首；陈建斌在聚众斗殴罪部分不应认定为主犯，希望法庭对陈建斌从轻处罚。 经审理查明：一、聚众斗殴犯罪事实 2011年4月8日晚，毛某（已判刑）、叶某4等人在衢州市区醉美酒吧与徐某、宫某（均已判刑）等人发生纠纷，进而打斗。被告人陈建斌纠集了叶某1、叶某6（已判刑）等人赶至该酒吧。陈建斌让王某（已判刑）交出参与殴打的人员，遭到王某拒绝。随后，公安民警赶至现场将王某、宫某（已判刑）等人带走接受调查。郑某4（已判刑）遂与王某通过电话联系，约定双方斗殴。郑某4、陈建斌与其纠集的叶某1、叶某6、叶某2、毛某、范某、严某（均已判刑）等二三十人，分发工具并分乘数辆轿车在衢州市区寻找王某一方。与此同时，王某一方二三十人在衢州市区国会娱乐会所门口会合，携带刀具驱车前往衢州市西区。 后郑某4打电话王某，确定对方在衢州市西区冠发君悦大酒店附近，众人一同驱车前往。车行至衢州市区西安门大桥西侧时，被告人陈建斌、郑某4等人与王某一方相遇，郑某4等人下车持刀上前与对方斗殴。陈建斌下车准备与对方斗殴，见己方人员在斗殴中处于弱势，遂掉头逃跑。斗殴过程中，双方各有人员受伤，其中郑某4、刘某（已判决）的损伤程度经鉴定评定为轻伤。 上述事实，有被告人陈建斌的户籍证明、前科判决书、罪犯档案资料，同案犯叶某1等人的刑事判决书，归案经过，同案犯郑某4、叶某1、叶某5、毛某、严某、范某、王某、张某1、宫某、徐某、司某、刘某、张某2、郑某5、李某的供述与辩解，辨认笔录，现场勘查笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，被告人陈建斌的供述与辩解等证据证实，足以认定。 二、开设赌场犯罪事实 2010年7月底至2010年8月30日，被告人陈建斌组织王某、傅某、胡某、罗某（均已行政处罚）等数十人，先后在衢州市柯城区点附近山坳搭建简易棚，以玩“小九”（100元起押、上不封顶）的方式进行赌博，从中抽头渔利，共计获取非法利益6万余元。期间，陈建斌雇佣黄某（已判刑）负责在赌博中抽头，雇佣被告人樊某（已判刑）负责察看场地、搭设简易棚、接送赌博人员以及望风。黄某从中分得赃款7500元，樊某从中分得赃款5000元。 2010年11月23日，被告人陈建斌至衢州市公安局柯某分局航埠派出所自动投案，如实供述开设赌场的犯罪事实。后因涉嫌犯聚众斗殴罪刑拘在逃，于2018年5月23日再次向公安机关投案，并如实供述开设赌场犯罪行为。 上述事实，被告人陈建斌在开庭过程中亦无异议，并有被告人陈建斌的户籍证明，前科判决书、刑满释放人员通知书，同案犯黄某等人的刑事判决书，行政处罚决定书，投案自首证明，证人何某1、周某1、周某2、郑某1、叶某1、叶某2、姜某、郑某2、孙某、胡某、陈某、侯某、傅某、罗某、王某的证言，侦查人员何某2的证言，同案犯黄某、樊某的供述与辩解，辨认笔录，现场勘查笔录、扣押物品清单，被告人陈建斌的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈建斌无视社会正常的管理秩序，结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；其以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人参与持械聚众斗殴，且参与斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑。本案属共同犯罪，被告人陈建斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。辩护人提出陈建斌在聚众斗殴犯罪中不应认定为主犯的辩解，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人陈建斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；其犯罪后主动投案，如实供述开设赌场罪行，属自首，可减轻处罚，对聚众斗殴罪行未能如实供述，故聚众斗殴罪不构成自首，其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人与此相悖的意见不予采纳。被告人陈建斌一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈建斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2023年3月22日止），并处罚金20000元（罚金款于判决生效之后起一个月内缴纳）。 二、被告人陈建斌的违法所得60000元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  柴淑霞 人民陪审员  毛益民 人民陪审员  叶建新 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  黄如壮 附页： 《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （四）持械聚众斗殴的。 第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条第一款规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条第一款、第三款规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。