广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6170号上诉人（原审被告、反诉原告）：肖锡权，男，1981年5月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄伟业，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李雁雄，男，1968年8月31日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：林文结，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱耀庭，广东保信律师事务所实习律师。上诉人肖锡权因与被上诉人李雁雄建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。肖锡权上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.变更一审判决第二项为李雁雄于判决发生效力之日起七日内向肖锡权返还垫付的工程款14715.68元、费用24413.54元及利息（自2014年6月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；3.变更一审判决第三项为李雁雄于判决发生效力之日起七日内向肖锡权支付租金损失67597.42元。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、涉案房屋的总工程造价为694494元（1350元/平方米×514.44平方米），围墙等均为房屋的配套工程而非增加工程，其中围墙是涉案合同第四条约定包干范围内的“附属配套工程”的唯一内容；窗户、门窗根据涉案合同第四条第2款约定亦属包干范围，给排水工程是肖锡权自行找人承建，以上工程项目均不应纳入结算范围。由于涉案合同无效且工程一直未结算，不应计算工程款利息；即使认定肖锡权应支付工程款，亦应自评估意见确定之日起计算。二、李雁雄应返还肖锡权的工程款为74209.68元，肖锡权已实际支付给李雁雄的工程款为635000元，李雁雄应返还给肖锡权的款项为14715.68元（694494元-635000元-74209.68元）。三、肖锡权垫付的各项费用（包括税金）24413.54元，李雁雄应予返还。其中税金16034元，根据我国税法及该税金的税种，其缴税义务主体为建筑业利润取得者，而合同约定由肖锡权自行找有资质的建筑公司进行报建，故因报建所产生的相关税金明显应由李雁雄而非肖锡权承担。四、涉案房屋是电梯房，参照紫来花园的电梯房计算肖锡权的租金损失才是公平的，故肖锡权租金损失应为67597.42元。李雁雄辩称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。一、根据涉案合同第四条约定，涉案工程按图纸施工，故图纸范围之外的都应当计为增加工程。二、合同第一条第四款第三项明确约定，给排水工程由甲方即肖锡权承担工程费用以及材料，故李雁雄支出的相关费用应由肖锡权返还。三、根据合同第三条第八款约定，相关税金费用由肖锡权承担，且税费是上诉人领取房产证所应当承担的费用。四、根据涉案合同可知，涉案工程是楼梯房，电梯是竣工后肖锡权自行加装的，因此租金应按照楼梯房标准计算。李雁雄向一审法院起诉请求：肖锡权偿还李雁雄工程款245000元。一审诉讼中，李雁雄变更诉讼请求为：肖锡权支付工程款合计146206.92元及支付利息（计算方法：以欠款为基数从起诉之日即2015年1月16日起算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。肖锡权向一审法院反诉请求：1.李雁雄向肖锡权归还涉案工程中由肖锡权垫付的工程款74750元；2.李雁雄向肖锡权支付涉案工程中由肖锡权垫支的费用24413.54元（其中保险费1460元、工程税金16033.54元、临时施工占道费600元、排污费1320元、水电费5000元）；3.李雁雄向肖锡权赔偿损失或支付违约金109500元。一审诉讼中，肖锡权变更反诉请求为：1.李雁雄向肖锡权归还垫付的工程款74209.68元（其中灰蛮石16843.1元、外墙砖21002.18元、不锈钢扶梯4761.2元、落地平开门23391.11元、保温隔热层5224.89元、玻璃2987.2元）及利息（计算方法：以74209.68元为基数，从办理竣工备案手续之日即2014年6月9日起算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;2.李雁雄向肖锡权支付涉案工程中由肖锡权垫支的费用24413.54元（其中保险费1460元、工程税金16033.54元、临时施工占道费600元、排污费1320元、水电费5000元）及利息（计算方法：以24413.54元为基数从2014年6月9日起算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.李雁雄向肖锡权赔偿损失67597.42元（按514.44平方米的面积计算逾期竣工219天的租金损失，按18元/平方米/日计算）。一审法院认定事实：2013年5月1日，肖锡权（甲方）与李雁雄（乙方）签订建筑施工合同，约定：乙方承包位于中山市××区后岗里××之三的住宅工程；承包方式为包工包料，本合同为一次性全包的固定价；工程承包范围包括，乙方根据甲方提供的施工图，要求先按报建用图纸进行施工，竣工验收通过后按实用图纸进行加建改造及拆除旧房平整土地和废料运输，按照政府和甲方要求进行房屋基础、主体结构、装饰、水电及附属配套工程中所需的所有材料及施工人工（含水塔、散水、水泥灶台带贴砖、楼梯扶手阳台扶手护栏不锈钢、室内回填、门窗），特别要求：全部给排水、电气、弱电的电视、电话，防雷接地等按施工图或甲方现场确定位置及数量进行施工，所需安装设备甲方现场确定（甲方负责支付工程费用及材料，乙方负责配合水电工程师完成全部工程内容）；工程内容如有变动，则变动后相关施工费用相应扣除，具体单价以市场价为准；工程结算价按竣工房屋建筑面积以1350元/平方米包干计算，含安全施工费及其他各种费用在内，此价格包含（不限于）配合费及施工过程中零星项目人工费在内，建筑面积按国家规定的建筑工程建筑面积计算规范计算；开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年11月1日；甲方向乙方提供施工图纸，乙方每次提供的建筑材料样板需在3天签字确认，负责施工通水通电（水电费用由乙方承担），准时按进度支付工程进度款；乙方自行解决其员工的工资、劳保、保险等，负责按政府部门要求办理施工前后报建及竣工验收手续，正常应缴费用由甲方负责，如因乙方施工过程中没有按规定办理手续或违规施工等非甲方原因导致的费用由乙方负责；乙方要按实竣工，除特殊情况外，逾期按500元/天计算扣除；付款方式为，甲方垫付拆旧房费5000元（在第一次付进度款时扣除），完成基础部分经验收通过支付60000元，每一层楼面完成通过验收后支付进度款110000元，主体封顶后通过验收合格支付进度款100000元，装修完成后支付进度款100000元，施工结束后，通过政府部门竣工验收合格后，除质保金（工程总价5%）外予以结清；地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程质保终身，卫生间、房间和外墙面防水工程、冷热水工程、电气管线工程、给排水管道工程室内所负责装修工程、设备安装等约定保修期一年；凡违反以上合同条款均属违约，违约方必须向守约方赔偿违约金，为工程总价的5%；甲方负责购买的材料包括整屋室内地板砖、卫生间墙身及地面防滑砖、面对外街入户大门、各楼入户门、天台备水水箱、全屋洁具、水电安装所需主材料；乙方负责购买指定品牌或相同价格档次商品如下：所有钢筋（国标规格广钢）、主体结构水泥（桥牌500标）、一级红砖、佛山市溶洲建设陶瓷二厂有限公司外墙砖、坚美铝材（推拉窗国标1.2mm厚；平开门国标2.2mm厚）、全屋304#拉丝不锈钢或铁艺扶手及阳台护栏、首层室外灰蛮石、全屋卫生间威力牌塑门；建筑施工合同还约定了其他内容。合同签订后当天，李雁雄即开始拆除原址旧房屋，双方确认拆除原址房屋时间为3天。2013年6月26日，涉案工程向中山市石岐区住房和城乡建设局办理了建设工程施工许可证。李雁雄主张开工日期应以其收到建设工程施工许可证即2013年6月26日开始计算；肖锡权主张开工日期应自开始拆除原址旧房屋之日即2013年5月1日起计算。施工期间，肖锡权依照工程进度支付了部分工程款：于2013年5月1日支付5000元、5月30日支付60000元、7月16日支付100000元、7月17日支付10000元、8月8日支付110000元、9月2日支付110000元、9月16日支付50000元、10月23日支付60000元、11月26日支付80000元，于2014年2月26日支付50000元，合共支付635000元。2014年4月，李雁雄退场，退场时尚有部分工程未完成。2014年6月9日，肖锡权就涉案住宅工程办理了竣工验收备案手续。李雁雄认为，施工过程中肖锡权增加了施工内容，并以肖锡权欠付工程款为由于2015年1月16日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，肖锡权以李雁雄逾期竣工为由提出反诉，主张前述反诉实体权利。一审庭审中，双方确认肖锡权为涉案住宅工程垫付的水电费5000元应从工程总价款中扣除。肖锡权另主张，以中山城建第五分公司的名义于2013年6月19日缴纳的排污费1320元、于2013年7月1日为施工人员购买人身意外保险并支出的保险费1460元，以其个人名义于2013年7月5日缴纳的临时占道费600元，合同约定该部分费用均应由李雁雄承担；其于2013年6月27日缴纳税金共计16034元，合同未明确税金的承担主体，但只有缴纳了该税金才可以领取房产证。李雁雄于第一次庭审时确认前述保险费用系肖锡权代为垫付，但对其他费用不予认可。一审诉讼中，根据李雁雄的申请，一审法院委托中山市测绘工程有限公司（以下简称中山测绘公司）对中山市××区后岗里××之三的房屋的房产（包括对施工首层至四层的飘窗、门头飘板、围墙）面积以及房屋南、北、东面墙身的全部窗户面积进行测量。2015年10月26日，中山测绘公司出具测量鉴定报告，鉴定结论为：房产总面积514.44平方米，窗户立面总面积74.68平方米，窗台、门头飘板总面积16.20平方米，围墙立面总面积69.18平方米。测量鉴定报告注明，因该涉案住宅设计图纸与房屋现状存在差异，故以现场房屋现状进行测量。经庭审质证，双方对该鉴定结论均无异议。后肖锡权申请对涉案房产所用外墙砖、灰蛮石、落地平开门、不锈钢扶梯、屋顶隔热层、金属铝合金窗玻璃的造价进行评估，李雁雄申请对涉案房产飘窗、门头飘板、围墙、南北东面的窗户每平米造价以及给排水管工程造价进行评估，一审法院根据双方当事人的申请依法委托广东建瀚工程管理有限公司（以下简称建瀚公司）对前述事项进行评估。一、对于肖锡权的评估申请，建瀚公司于2017年1月19日出具评估报告书。“主要说明事项”载明：外墙砖、全屋铝合金窗玻璃只评估材料费，但该两项市场价不同的人询的价格均不同，故建瀚公司只评估外墙砖、全屋铝合金窗玻璃的工程量，材料单价由法院根据当事人提供的材料判定采用。“造价鉴定结果”为：涉案房产所用外墙砖、灰蛮石（即灰麻石）、落地平开门、不锈钢扶梯、屋顶隔热层、金属铝合金窗玻璃总造价为77602.71元，其中无争议部分为54814.23元、有争议部分为22788.48元；外墙砖工程量为544.098㎡、金属铝合金窗玻璃工程量为74.68㎡。“分部分项工程计价表（无争议部分）”载明：落地平开门造价23391.11元、灰麻石地面及灰麻石台阶造价16843.1元、不锈钢楼梯栏杆造价4761.2元，屋顶隔热层造价5224.89元（工程数量142.29平方米、单价36.72元/平方米）。经质证，肖锡权对该评估结论不持异议；除对无争议部分屋顶隔热层造价有异议外，李雁雄对其他评估结论不持异议；双方确认外墙砖、玻璃为肖锡权购买，该材料款应从工程款中扣除，同意按40元/平方米的价格计算金属铝合金窗玻璃的单价，但对外墙砖计算单价持不同意见。有关隔热层的造价，双方确认合同约定三楼及屋顶均需要做隔热层，隔热砖为肖锡权购买。李雁雄对屋顶隔热层的面积有异议，认为其已完成三楼露台的屋顶隔热层，其在露台上铺设隔热地砖即完成该工程；肖锡权认为李雁雄没有做屋顶隔热层，且合同约定露台是做隔热层而不仅仅是铺地砖，地砖是做灰麻石时另找他人铺设。对于前述争议，一审法院于2017年5月2日向建瀚公司发函咨询如下问题：1.能否单独补充提供四楼阳台地面面积及四楼屋顶面积的数据？2.正常的隔热工程包含了哪几项工序内容？是否如李雁雄陈述的在水泥地面上做了防水工序以后再铺上隔热地砖即已完成了四楼阳台的隔热工程？建瀚工程于2017年5月8日回函如下：1.四楼阳台地面面积70.19平方，四楼屋顶面积72.1平方米；2.屋面隔热防水层做法按双方质证的图纸中倒置式防水屋面（Ⅰ级）做法，水泥地面上做了防水工序和铺上隔热地砖后，还应做“（f）10厚1:4石灰砂浆隔离层；（g）40厚细石砼保护层”。关于外墙砖的单价问题。肖锡权提供了有关外墙砖的送货单、收据、收款收据、产品提货单等作为证据反映其所购外墙砖为白兔牌，珠海市白兔陶瓷有限公司出具的收据反映白兔牌外墙砖为38.6元/平方米。李雁雄认为肖锡权购买的外墙并非合同约定的外墙砖，不应以肖锡权提供有关收据计算外墙砖材料款,另其提交了一份由案外人中山市港口镇建业建材购销部出具的证明，该证明反映合同约定的外墙砖单价为25元/平方米。肖锡权同意以合同约定的外墙砖价格计算有关材料费，但对李雁雄主张的单价不予认可。二、对于李雁雄的评估申请，建瀚工程于2018年1月10日出具评估报告书，载明因双方均未能提供相关排水工程图纸且给排水管工程为隐蔽工程，仅就涉案房产飘窗、门头飘板、围墙、南北东面的窗户每平米造价部分进行评估。“造价鉴定结果”载明：飘板每平米造价376.70元，围墙总造价31370.58元，南北东面窗户每平米造价257.63元。双方对评估报告均无异议。庭审中，双方确认合同约定按施工图纸施工，前述飘窗、门头飘板、围墙、窗户等内容在施工图纸中未有反映。肖锡权确认：1.围墙属于必须加建的内容；2.李雁雄向其提议增加飘窗、飘板等防水效果更好且不影响验收，故其同意李雁雄继续完成前述加建内容，但李雁雄未向其说明该部分施工会增加工程款；3.窗户、飘窗、围墙均属于配套固定工程，不应另外计算价钱。一审法院另查明：李雁雄主张涉案给排水管工程由其购买材料并施工，并提供了送货单及案外人徐寿文、吴添根出具的证明作为证据：送货单由中山市石岐区鼎立五金交电商行（以下简称鼎立商行）出具，注明收货单位为中山市××区后岗里××之三、送货日期为2013年12月3日、经手人为徐寿文，送货材料总金额共计23700元；吴添根出具的证明反映，李雁雄在吴添根经营的鼎立商行购买给排水材料共计23700元，该材料由吴添根本人送至涉案的住宅工程工地；徐寿文出具的证明反映，其与李雁雄在涉案住宅工程负责施工给排水工程，人工费为4300元。肖锡权主张给排水工程由其购买材料，并行聘请他人施工完成，并提交了2014年3月2日、4月28日的收款收据各一份，分别注明为“安装给排水预付款13000元”“安装给水、排水费用，结余13265元”，但无建材送货地址、安装人员、送货商铺等信息。李雁雄主张施工过程中，2014年新年之后涉案住宅工程受附近雨污分流工程影响，无法使用大货车将有关砂石等建材运至施工场地，由此导致工程延期。肖锡权主张雨污分流工程施工发生时间为2014年5月，此时李雁雄已存在逾期竣工，要求按照紫来花园片区的租金参考价计算其损失。一审法院组织双方到涉案住宅工程现场勘查，勘查结果反映：涉案房屋附近的裕华大街在2014年存在雨污分流工程施工,涉案房屋与附近天湖上街住宅片区的居住条件相近。根据中山市住房和城乡建设局2014年9月9日制定的2014年中山市房屋租金参考价显示，天湖上街片区的楼梯楼参考租金为13元/平方米/月、紫来花园片区的楼梯楼参考租金为15元/平方米/月。肖锡权主张参照紫来花园的租金标准计算损失，并主张涉案房屋有电梯酌情增加3元/平方米，同时表示涉案房屋现一二层为对外出租，三层以上为自住。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李雁雄作为个人并无建设工程施工资质，其与肖锡权签订的建筑施工合同应属无效。涉案住宅工程已经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，肖锡权应就李雁雄已完成的施工内容支付相应工程款。结合诉辩双方意见，本案争议的焦点为：1.涉案住宅工程的实际造价应如何认定；2.除工程款外肖锡权垫付的费用金额应如何认定；3.李雁雄是否存在逾期竣工以及应否承担赔偿责任。关于焦点1。对于李雁雄主张合同外增加的工程造价。中山测绘公司出具的测量鉴定报告、建瀚公司出具的评估报告书，均是基于其专业水平作出的专业判断，鉴定程序合法有效、内容真实可信、结论清楚。对于中山测绘公司的鉴定结论（房产总面积514.44平方米，窗户立面总面积74.68平方米，窗台、门头飘板总面积16.20平方米，围墙立面总面积69.18平方米）,建瀚公司有关涉案房产飘窗、门头飘板、围墙、南北东面的窗户每平米造价的评估结论（飘板每平米造价376.70元，围墙总造价为31370.58元，南北东面窗户每平米造价257.63元)，双方均无异议，一审法院对前述鉴定结论、评估结论予以采信。围墙、窗户、飘窗、飘板部分的造价，因合同约定按施工图纸施工，而该部分工程内容在施工图纸上未有反映，且肖锡权确认李雁雄有就该部分内容询问其意见后施工，故一审法院认为该部分属于建筑施工合同外增加的施工内容，应另行计价。因此，窗台、门头飘板的造价6102.54元（16.20平方米×376.70元/平方米），窗户的造价19239.8元（74.68平方米×257.63元/平方米），围墙的造价31370.58元，均应计入工程总价。给排水工程的造价，建筑工程施工合同约定“甲方（肖锡权）负责支付工程费用及材料”，现李雁雄提供的送货单及由案外人出具的证明等证据，表明其购买材料并完成涉案住宅工程给排水工程的施工，而肖锡权提交的收款收据未注明送货地址、送货商铺、施工人员等信息，不足以证明肖锡权已就给排水工程支出有关款项，李雁雄提供的证据相较肖锡权而言更具证明力，故一审法院认定李雁雄已完成涉案住宅的给排水工程,并已支出有关费用共计28000元（23700元＋4300元）,肖锡权应向李雁雄支付该给排水工程款。综上，前述增加的工程造价共计84712.92元（6102.54元+19239.8元+31370.58元+28000元）。对于肖锡权主张未完成应予扣减的工程造价。双方对建瀚公司评估报告书载明落地平开门造价23391.11元、灰麻石地面及灰麻石台阶造价16843.1元、不锈钢楼梯栏杆造价4761.2元的评估造价不持异议，均确认应从工程总造价中扣除，一审法院予以确认。对于屋顶隔热层造价5224.89元，李雁雄对计算面积有异议，但未能提交证据推翻或反驳该评估结论，且建瀚公司的回函意见反映李雁雄实际未完成合同约定的隔热层工序，故一审法院认定屋顶隔热层造价亦应从工程总造价中扣减。对于金属铝合金窗玻璃工程、外墙砖工程中玻璃、外墙砖的材料款，双方均确认应从工程总造价中扣除，一审法院予以认可。双方对金属铝合金窗玻璃工程的工程量为74.68平方米的评估结论不持异议，同意按40元/平方米计算玻璃材料费，故一审法院确认玻璃材料款为2987.2元（74.68平方米×40元/平方米）。双方对外墙砖工程的工程量为544.098平方米的评估结论不持异议，同意按合同约定单价计算外墙砖材料款，一审法院对外墙砖材料款计算方式予以认可。因肖锡权提交的证据材料显示其实际购买的外墙砖（白兔牌）与合同约定应使用的外墙砖品牌（佛山市溶洲建设陶瓷二厂有限公司外墙砖）不符，而李雁雄提供的证据材料显示合同约定使用的外墙砖为25元/平方米，故一审法院认定外墙砖单价以25元/平方米计算，并认定外墙砖材料款共计13602.45元（544.098平方米×25元/平方米）。前述应从工程造价中扣减的部分合共66809.95元（23391.11元+16843.1元+4761.2元+5224.89元+2987.2元+13602.45元）。建筑施工合同约定“工程结算价按竣工房屋建筑面积以1350元/平方米包干计算”，中山测绘公司鉴定结论为涉案住宅总建筑面积514.44平方米，故合同内工程造价应为694494元（1350元/平方米×514.44平方米）。因此，扣减肖锡权作为反诉诉求主张返还的垫付工程款，涉案住宅工程实际总造价为712396.97元（694494元+84712.92元-66809.95元）。肖锡权现已支付工程款635000元，尚欠工程款77396.97元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，李雁雄要求自起诉之日即2015年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程欠款的利息，一审法院予以支持。如前所述，因在扣减肖锡权作为反诉诉求主张返还的垫付工程款后，肖锡权仍拖欠李雁雄工程款，肖锡权关于垫付工程款的利息诉求没有事实和法律依据，故一审法院对该反诉中的利息诉求不予支持。关于焦点2。双方对肖锡权垫付涉案住宅工程水电费5000元均无异议，一审法院予以确认。对于保险费1460元，合同约定“乙方（李雁雄）自行解决其员工的工资……保险”，且李雁雄于第一次庭审时对肖锡权垫付该笔费用予以认可，故一审法院认定肖锡权垫付的该保险费应由李雁雄承担。对于排污费1320元、临时占道费600元,属于因施工需要而产生的费用，合同约定工程结算价“含安全施工费及其它费用在内”，故肖锡权垫付的该部分费用亦应由李雁雄承担。对于税金16034元，合同未约定该费用的承担问题，但系肖锡权为领取房产证所必须缴纳，一审法院认定税金由肖锡权自行负担为宜。综上，一审法院认定李雁雄应向肖锡权返还前述垫付的费用共计8380元（5000元+1460元+1320元+600元）。肖锡权垫付费用造成其资金被占用的损失，故对其自涉案住宅工程竣工验收备案之日即2014年6月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉求，一审法院亦予以支持。关于焦点3。李雁雄主张雨污分流工程导致涉案住宅工程工期延误，但雨污分流工程施工时间发生在建筑施工合同约定的竣工日期之后，一审法院对该有关延期竣工的辩解意见不予采纳。建筑施工合同约定2013年11月1日竣工，但涉案住宅工程实际于2014年6月9日办理竣工验收，逾期竣工220天。现肖锡权仅主张219天的逾期竣工损失，一审法院予以认可。经现场勘查，涉案房屋与天湖上街住宅片区的居住条件相近,且涉案房屋内装设的电梯主要系肖锡权自用，一审法院认为肖锡权因逾期竣工的租金损失应参照天湖上街住宅片区的租金13元/平方米/月计算为宜。因此，一审法院认定肖锡权因逾期竣工的租金损失为48820.35元（13元/平方米/月÷30天/月×514.44平方米×219天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、肖锡权于一审判决发生法律效力之日起七日内向李雁雄支付工程款77396.97元及利息（计算方法：以77396.97元为基数，自2015年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；二、李雁雄于一审判决发生法律效力之日起七日内向肖锡权返还反诉垫付费用8380元及利息（计算方法：以8380元为基数，自2014年6月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；三、李雁雄于一审判决发生法律效力之日起七日内向肖锡权支付租金损失48820.35元；四、驳回李雁雄的其他诉讼请求；五、驳回肖锡权的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3224元（李雁雄已预交），由李雁雄负担1473元，肖锡权负担1707元（肖锡权负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付李雁雄）；一审反诉案件受理费1812元（肖锡权已预交），由肖锡权负担1188元，由李雁雄负担624元（李雁雄负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付肖锡权）；鉴定费1798元、评估费（增加工程造价）3556元，合共5354元（李雁雄已预交），由肖锡权负担（肖锡权于一审判决生效之日起七日内返还李雁雄）；评估费（垫付工程款造价）3200元（肖锡权已预交），由李雁雄负担（李雁雄于一审判决生效之日起七日内返还肖锡权）。本案二审期间，肖锡权提交2014年4月12日拍摄的施工现场照片5页7张，拟证明李雁雄一审所述的2013年12月进行给排水工程施工是虚假的，实际上该工程在2014年4月12日还在施工，当时李雁雄已经撤场了，该工程实系肖锡权承建的。并称一审期间因为忘记该照片的存在，所以没有提交。李雁雄没有提交新证据，其针对上述照片发表质证意见如下：不确认照片的真实性、关联性，该照片不能证明4月12日还在施工，也不能证明给排水工程是由肖锡权实际施工的，肖锡权一审期间提交的2014年4月28日给排水费用收据为4月28日，在该照片拍摄之后发生的。肖锡权回应称：上述收据是为了结算给排水工程费用，正好印证肖锡权自行完成给排水工程施工。另，上述照片显示，给排水工程旁尚有刚刚浇筑完成的围墙柱子基座。双方确认上述基座即为涉案围墙工程，肖锡权称上述围墙大约完工于2014年5月左右，即竣工验收之前。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：肖锡权提交的2013年6月27日完税发票、完税证明显示，涉案工程以中山市诚建建筑工程有限公司名义报建并缴税，共申报计税金额（工程款）292050元，课收营业税、企业所得税、城建税（市区）、教育附加、堤围费、地方教育附加、印花税共计16033.54元。二审期间，双方当事人对于涉案合同第三条第八款“乙方……负责按政府部门要求办理施工前后报建及竣工验收手续，正常应缴费用由甲方负责”中“正常应缴费用”是否包括本案税金问题各执一词。肖锡权称，签订合同时明确知晓李雁雄并无施工资质；围墙属于房产的当然配套工程，无需在图纸上约定，而且李雁雄对其所称的该项新增工程，在施工期间从未要求肖锡权进行过任何签名确认，且至今未见有飘窗工程；涉案合同第三条第八款约定的费用不涉及税金，仅是报建费。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系建设工程施工合同纠纷，肖锡权将涉案工程发包给无施工资质的李雁雄进行建设施工，双方之间的合同关系应属无效，但涉案工程已完成施工及竣工验收，故李雁雄有权参照合同约定主张其实施完成的工程价款。本案二审争议焦点为：一、本案是否存在新增加工程；二、肖锡权垫付的外墙砖材料款金额如何认定；三、肖锡权缴纳的税金应由谁负担。关于本案是否存在新增加工程的问题。李雁雄主张围墙、窗户、飘窗、飘板部分工程存在合同外的增加工程造价，并经一审法院委托评估机构鉴定后，认定该部分工程造价共计56712.92元（飘板6102.54元+窗户19239.8元+围墙31370.58元）。肖锡权对此不予确认，称上述围墙工程属于涉案房屋的当然配套工程、无需纳入图纸范畴亦不需计算造价，飘板系经双方协商增加、并不增加施工费用，但其对此并无证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此计入工程总价并无不当。至于给排水工程由谁负责施工完成的问题，综合一审及二审期间双方当事人提交的证据，如一审判决所言，李雁雄提交的相关证据更具有证明力，肖锡权提交的证据尚不足以佐证其主张并反驳李雁雄的证据，一审法院一并认定李雁雄已完成涉案住宅的给排水工程，该处理结果符合举证责任分配规则，并无不当，本院予以维持。关于外墙砖材料款金额问题。肖锡权主张其已垫付21002.18元应予扣除，李雁雄对此不予确认。经一审法院委托评估，双方确认外墙砖工程量为544.098平方米，但因肖锡权提交的证据显示其实际购买的外墙砖品牌与合同约定并不相符，其主张的38.6元/平方米的标准明显超出合同约定的25元/平方米的材料款标准，在双方同意按合同约定单价计算的情况下，一审认定外墙砖材料款共计13602.45元并无不当，本院予以维持。关于肖锡权缴纳的税金16033.54元应由谁负担的问题。涉案合同第三条第八款约定，施工前后报建及竣工验收手续的“正常应缴费用由甲方（即肖锡权）负责”，双方对于该款约定的费用涵括范围有不同理解，肖锡权认为该费用仅指报建费，税金应按照税法规定由承建人负担，李雁雄则认为该费用实系所有的应缴税费。本院认为，根据文义理解规则可知，双方当事人约定了涉案工程的报建及手续办理过程中，李雁雄仅负责完成相关报审手续，并不负有支付相关应缴费用的义务。从现有证据及双方庭审陈述来看，上述费用系肖锡权办证必须缴纳的费用，亦发生于涉案工程的施工报建手续办理过程中，肖锡权主张双方仅约定报建费由其负责、其余费用应由李雁雄自行承担，既无充分证据予以佐证，亦明显窄于前述约定的正常应缴费用范围（除报建外，尚有竣工验收阶段），且肖锡权自涉案工程开始施工直至本案一审起诉前、在向李雁雄支付相关工程款项时，从未以税金费用系其代缴、应予扣减为由进行抗辩，亦明显不合常理，一审法院据此对其主张不予支持，认定应由肖锡权自行负担税金，处理结果并无不当，本院予以维持。另，关于租金标准问题，经现场勘查，涉案房屋与邻近楼梯住宅片区的居住条件相近，且电梯主要系肖锡权自用，一审法院据此以13元/平方米/月的标准计算逾期竣工租金损失，并无不当，本院予以维持。肖锡权主张参照紫来花园的电梯房租金标准计算其租金损失的理据不足，本院不予采纳，对当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。综上所述，肖锡权的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2838元（肖锡权已预交），由肖锡权负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年十二月十八日书记员 廖博睿