广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终18434号上诉人（原审被告）：深圳市触感科技有限公司。法定代表人：李爱粉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡海发，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州四九游网络科技有限公司。法定代表人：金志军，集团总裁。委托诉讼代理人：刘文珍，该公司职员。委托诉讼代理人：谭伟添，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州四九游网络科技有限公司上海分公司。负责人：金志斌，该公司总经理。上诉人深圳市触感科技有限公司（以下简称“触感公司”）与被上诉人广州四九游网络科技有限公司（以下简称“四九游公司”）、广州四九游网络科技有限公司上海分公司（以下简称“四九游上海分公司”）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初9261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。触感公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项，驳回四九游公司、四九游上海分公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由四九游公司、四九游上海分公司承担。事实和理由：一审法院没有查明案件全部事实，适用法律错误，应当依法予以撤销，驳回四九游公司、四九游上海分公司的诉讼请求。一、触感公司与四九游公司、四九游上海分公司在终止协议中已经约定，触感公司是针对四九游公司、四九游上海分公司基于本次合作所“实际支付”的费用及相应成本给予四九游公司、四九游上海分公司“补偿”，一审法院没有查明这一事实，认为该200万元是协商后的概括性“赔偿”金额，而在合同法中赔偿则是因为其违约行为而需承担的法律责任，一审法院混淆了“补偿”和“赔偿”的概念，明显错误。首先，触感公司与四九游公司、四九游上海分公司终止协议，是由于客观原因，触感公司并非违约方，因而无需承担赔偿责任。根据各方在2016年9月8日签订的《〈三国之霸王大陆〉页游独家代理协议终止合作协议书》的约定，各方很显然是因为“客观原因”才导致协议的终止，触感公司并非为“违约方”，依《中华人民共和国合同法》的规定，无须也不应当对四九游公司、四九游上海分公司承担“赔偿”责任。其次，触感公司仅需对四九游公司、四九游上海分公司实际支付的费用进行补偿。根据各方在2016年9月8日签订的终止协议第一条的约定，明显可以看出：1、触感公司与四九游公司、四九游上海分公司约定的是根据“实际支付”而给与“补偿”，而非“赔偿”，补偿是针对四九游公司、四九游上海分公司已经“实际支付”的费用，让四九游公司、四九游上海分公司不会因“终止合作”而受到损失，但四九游公司、四九游上海分公司也不能通过“补偿”而获得额外收益。而“赔偿”的概念则比“补偿”要广，根据《中华人民共和国合同法》第113条规定，“损失赔偿额”应当相当于因违约所造成的损失，还包括合同履行后可以获得的利益。一审法院将“补偿”认定为“赔偿”，明显加重了触感公司的责任，显然是错误的。2、触感公司补偿给四九游公司、四九游上海分公司的金额应以四九游公司、四九游上海分公司“实际支付”的金额为依据。双方不但在终止协议约定了“实际支付”，同时还要求四九游公司、四九游上海分公司提供“合作成本清单”，明显可以看出，触感公司补偿四九游公司、四九游上海分公司200万元的金额虽是一个总额，但该总额必须要以四九游公司、四九游上海分公司“实际支付”和“成本清单”为准，没有这两项基础，触感公司的补偿就没有了事实依据。二、四九游公司、四九游上海分公司没有按照约定向触感公司提供其实际支付的费用及相应成本资料，仅凭两张白纸清单就要求触感公司支付200万元，没有事实依据；而且四九游公司第一次开庭后提交的工资发放记录、合同、发票等资料不但与双方合作事项不存在关联，且金额也与成本清单差距巨大，虚列成本1,988,487.59元，因此，四九游公司、四九游上海分公司的请求应当扣减虚列的成本费用，一审法院没有查明这一事实，依法应当纠正。1、根据《终止协议》的约定，触感公司给予四九游公司、四九游上海分公司的补偿应基于本次合作所实际支付的费用及相应成本。自协议终止后，至本案第一次开庭，四九游公司、四九游上海分公司自始至终，均未向触感公司提供其为本项目所实际支付的费用的清单及证明材料。2、在第一次开庭后，四九游公司、四九游上海分公司补交了证据，用以说明其实际支付的费用。但经核实，四九游公司、四九游上海分公司严重虚构实际支付的成本1,988,487.59元：（1）关于四九游公司、四九游上海分公司主张的人力成本，四九游公司、四九游上海分公司虚构1,338,487.59元。A、经统计，四九游公司、四九游上海分公司提交工资发放记录与成本清单金额相差巨大，虚构426,487.59元。四九游公司、四九游上海分公司提供的人员成本发放流水凭证中的孟凡江和杜业兴的发放总额（自2014年10月-2016年4月）仅为68,512.41元，而四九游公司、四九游上海分公司的成本清单中，四九游公司、四九游上海分公司发放给孟凡江、杜业兴的总额为495,000元。其中更有甚者，四九游公司、四九游上海分公司仅发放给杜业兴2015年8月、9两个月的工资，总计金额仅为9,371.72元，而四九游公司、四九游上海分公司要求触感公司支付的总金额为210,000元，共计14个月的工资，明显四九游公司、四九游上海分公司在虚构其所实际支付的成本，恶意欺诈触感公司。而且四九游公司、四九游上海分公司没有提供任何证据证明工资发放表中的人员所发工资与触感公司项目有关。B、在一审中，四九游公司、四九游上海分公司的成本清单中，四九游公司、四九游上海分公司要求触感公司支付的人员成本912,000元，双方合作的项目于还没有上线，何来产品负责、运营人员、市场人员、支持人员工资？因此，此912,000元人员成本，均为四九游公司、四九游上海分公司虚构。（2）四九游公司、四九游上海分公司虚列推广费用650,000元。A、四九游公司、四九游上海分公司为证明其为合作项目花费了推广费用，向一审法院提交了两份《腾讯效果类信息服务合同》。但此两份协议中约定的服务内容分别为“今日头条”、“腾讯-广点通”，合同期分别为2016年7月1日至2016年12月31日、2016年6月1日至2016年12月31日，对应的发票开具时间为2016年10月24日，金额为450,000元。而在四九游公司、四九游上海分公司向法庭提交的成本清单（证据7、证据13），所有的费用均发生在2014年9月至2016年4月期间。也就是说，四九游公司、四九游上海分公司在成本清单中的推广费用（证据7、证据13）中所列的费用的期间内，《腾讯效果类信息服务合同》还未签订，四九游公司、四九游上海分公司为达到要求触感公司支付费用的条件，而将其他项目的费用虚列为与四九游公司、四九游上海分公司合作项目的成本，此项虚列成本450，000元。B、四九游公司、四九游上海分公司为证明其为合作项目花费了推广费用，还向一审法院提交了一份其与南京磁日软件有限公司签订的《广告投放框架合同》。该协议中约定合同期为2016年5月5日至2017年5月4日，对应的发票开具时间为2016年11月22日。而在四九游公司、四九游上海分公司向法庭提交的成本清单，所有的费用均发生在2014年9月至2016年4月期间。也就是说，四九游公司、四九游上海分公司在成本清单中的推广费用（证据7、证据13）中所列的费用的期间内，《广告投放框架合同》还未签订，四九游公司、四九游上海分公司为达到要求触感公司支付费用的条件，而将其他项目的费用虚列为与四九游公司、四九游上海分公司合作项目的成本，此项虚列成本200，000元。其他项目支出，四九游公司、四九游上海分公司都没有提供实际支付的合同、发票和付款予以佐证，应当亦不予认可。综上，即便退一步讲，触感公司需要补偿四九游公司、四九游上海分公司，金额应当为四九游公司、四九游上海分公司在其证据13中所列的成本3,087,955元，扣减已退还费用和虚列费用，即99467.41元（3,087,955-1,000,000-1,988,487.59=99467.41）。三、四九游公司、四九游上海分公司仍在使用《三国之霸王大陆》网页游戏版号，且至今仍未依约将《三国之霸王大陆》网页游戏版号变更至触感公司，触感公司有权依据合同法的规定行使履行抗辩权，不予支付剩余款项，一审法院认为四九游公司、四九游上海分公司对版号变更仅是配合义务明显错误。各方在终止协议第二条约定“甲乙丙丁四方达成一致，甲方向丙方支付完第一笔人民币100万元款项后，乙丙丁三方需于10日内配合甲方办理完《三国之霸王大陆》网页游戏版号变更相关事宜。”即根据各方协议书约定，触感公司支付100万元后，四九游公司、四九游上海分公司需办理版号变更手续，同时终止协议第一条约定：触感公司在2016年12月31日前支付第二笔人民币100万元，2017年2月28日前支付第三笔人民币100万元。很明显可以看出，双方对合同的履行是有明显的时间路线：触感公司9月30日前付100万—>四九游公司、四九游上海分公司10天内办理版号变更—>2016年12月31日前支付第二笔人民币100万元—>2017年2月28日前支付第三笔人民币100万。但在本案中，第二步骤（游戏版号变更）至今仍为完成，且四九游公司、四九游上海分公司仍在使用该游戏版号。触感公司于2016年9月30日依约向四九游公司、四九游上海分公司支付了第一笔人民币100万元，但四九游公司、四九游上海分公司并未在2016年10月10日前将《三国之霸王大陆》网页游戏版号变更至触感公司。根据四九游公司、四九游上海分公司提供的微信聊天记录（证据9第41页），2016年10月12日12：22触感公司还向四九游公司、四九游上海分公司发出转版号的要求。游戏版号在四九游公司、四九游上海分公司名下，必须要四九游公司、四九游上海分公司办理方可完成变更，四九游公司、四九游上海分公司不但没有依约完成变更手续，而是在2016年12月21日才邮寄版号文件（版号仍在四九游公司、四九游上海分公司名下）和所谓的《关于出版备案事宜的说明》给触感公司，还故意将该说明的落款时间倒签至2016年9月30日。而且，四九游公司、四九游上海分公司仍一直在使用《三国之霸王大陆》网页游戏版号，2018年5月14日四九游公司、四九游上海分公司高管还向触感公司发出微信，说明四九游公司、四九游上海分公司现在有一个产品正在使用该游戏版号，且要求触感公司配合答复平台。对于触感公司来讲，没有游戏版号，就没有办法让游戏上线运营。游戏行业竞争激烈，同类型的游戏层出不穷，由于四九游公司、四九游上海分公司的违约行为，致使游戏没能及时上线，即便现在再上线，最好的运营时机已被错过，触感公司已为此遭受了巨大的损失。根据《中华人民共和国合同法》六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，四九游公司、四九游上海分公司未依约办理版号变更手续，触感公司有权拒绝四九游公司、四九游上海分公司的履行合同约定的付款义务的要求。一审法院适用法律错误，应当依法予以纠正。四九游公司答辩称，同意一审判决。补偿款是双方约定的“一口价”，且四九游公司提交的成本支出证据是客观真实的。终止协议仅约定四九游公司负责版号变更的配合义务，主义务履行人为触感公司。触感公司从未要求我方协助履行变更，单凭四九游公司一方，是无法完成变更手续的。据我方了解，国家现在对版号的管理非常严格，版号现在是无法办理名称变更的，仅能办理添加“联合运营商”的手续。对于该添名行为，只要触感公司提出申请且提供相应材料，我方愿意履行添名的配合义务。四九游上海分公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。四九游公司、四九游上海分公司向一审法院起诉请求判令:1、触感公司向四九游公司、四九游上海分公司支付人民币2000000元。2、触感公司向四九游公司、四九游上海分公司支付滞纳金（其中2016年12月31日前应付未付的1000000元从2017年1月1日起按日万分之一计算，2017年2月28日前应付未付的1000000元从2017年3月1日起按日万分之一计算，计算至完全支付完毕之日止）；3、触感公司承担本案全部诉讼费用。一审认定的事实：2014年9月18日，触感公司（甲方，下同）与四九游公司（乙方，下同）签订《页游独家代理意向协议》一份，约定：甲方产品《XX》还没有完全完成研发，在研发完成前乙方协助甲方完成游戏的优化工作，甲方承诺在游戏上线正式运营期间，做一次压测，并将在压测完成之后开不少5组服务器用以测试游戏收入和调整游戏数值和玩法；甲方授予乙方在代理区域及代理期间内标的物运营的独家代理权。甲方同意授权乙方的关联公司与乙方同样的标的物运营代理权；独代费总额为100万授权金+100万预付分成款，分2笔支付，第一笔支付给甲方100万元授权金，支付时间以签订正式独代合作合同的时间为准，同时提供合法有效的增值税专用发票，3个工作日内，给予甲方。第二笔支付给甲方100万元预付分成金，同时提供合法有效的增值税专用发票，支付时间为游戏收费且上线运营之日起5日内，给予甲方。2014年9月26日，四九游上海分公司向触感公司银行账户转款100万元，并有交通银行电子回单为证。2015年4月27日，触感公司（甲方，下同）与四九游公司（乙方，下同）签订《补充协议》，约定：《页游独家代理意向协议》当中“《XX》”当时为未命名游戏简称，现确认游戏名称为《三国之霸王大陆》简称《霸王大陆》，同意将原合同名称由《页游独家代理意向协议》变更为《页游独家代理协议》。甲方需在2015年6月10日前提供上线测试版本（收费版）给乙方并验收。触感公司（甲方，下同）与四九游上海分公司（乙方，下同）、上海晋昶网络科技有限公司（以下简称“晋昶公司”）（丙方，下同）签订《主体变更协议》一份，约定：鉴于甲乙双方于2014年9月18日签订的《页游独家代理协议》，现经甲乙丙三方充分协商，并达成如下协议：自本协议签订之日起，甲方同意乙方其在合作协议项下的全部权利义务概括转移至丙方，且丙方同意承继并接受乙方在合作协议项下的全部权利义务；甲乙丙三方一致确认，本协议签订之日前，由甲方与乙方就合作游戏运营收入进行分成，本协议签订之日后，由甲方与丙方就合作游戏运营收入进行分成。甲方不承担乙方转让合作协议项下的权利义务而带来的任何法律风险，如因乙方转让行为增加甲方法律责任或丙方未能按合作协议约定履行义务的，乙方应与丙方承担连带责任，以保证合作协议合法有效的履行。2016年9月8日，触感公司（甲方，下同）与四九游公司（乙方，下同）、四九游上海分公司（丙方，下同）、晋昶公司（丁方，下同）签订《页游独家代理协议终止合作协议书》一份，约定：鉴于，甲乙双方分别于2014年9月18日和2015年4月27日曾签订“《XX》页游独家代理意向协议”和“《三国之霸王大陆》页游独家代理协议”。因乙方主体业务安排，经乙方要求，实际业务执行主体由乙方变更为丙方，2014年9月23日甲方向丙方开具代理授权金人民币100万元的增值税专用发票，2014年9月28日丙方向甲方支付上述代理授权金人民币100万元。后又因乙丙双方主体业务安排，经乙丙双方要求，2015年12月甲丙丁三方共同签署《主体变更协议》。以上三份协议现统称为“原系列协议”，目前因客观原因，乙丙丁自愿放弃原系列协议约定的相关代理权利义务，遂甲乙丙丁四方通过平等协商，针对原系列协议后期处理事宜及相关款项补偿，达成如下终止合作条款，以资四方共同遵守：甲乙丙丁四方达成一致，针对乙丙丁三方基于本次合作所实际支付的费用及相应成本（包括但不限于运营成本、推广成本、人力成本），甲方同意以如下方式退还前期实际收到的款项及给予补偿：第一条：1、2016年9月25日前，由丙方向甲方开具人民币100万元的增值税专用发票给甲方。2016年9月30日前，甲方或甲方指定关联方一次性向丙方支付人民币100万元。2、2016年12月25日前，由乙方向甲方提供本次合作成本清单（累计金额不少于人民币200万元），且由丙方向甲方开具人民币100万元的增值税专用发票。2016年12月31日前，甲方收到乙方提供上述合作成本清单，且收到丙方开具的增值税专用发票后，甲方或甲方指定关联方一次性向丙方支付人民币100万元。3、2017年2月22日前，由乙方向甲方提供本次合作成本清单（累计金额不少于人民币300万元），且由丙方向甲方开具人民币100万元增值税专用发票。2017年2月28日前，甲方收到乙方提供上述合作成本清单，且收到丙方开具的增值税专用发票后，由甲方或甲方指定关联方一次性向丙方支付人民币100万元。第二条：甲乙丙丁四方达成一致，甲方向丙方支付完第一笔人民币100万元款项后，乙丙丁三方需于10日内配合甲方办理完《三国之霸王大陆》网页游戏版号变更相关事宜。第四条：甲乙丙三方需严格按照本终止合作协议书第一条第1、2、3款所约定事宜履行义务，如逾期开具发票或支付相应款项，则每迟延一日，需向对方支付相应金额万分之一的滞纳金责任，直至三方完全履行相应义务止；如迟延超过十日，则对方将有权通过民事诉讼方式进行维权救济。2016年9月30日，触感公司向四九游上海分公司银行账户转款100万元，并有交通银行电子回单为证。庭审中，四九游公司、四九游上海分公司表示游戏版号系广电总局的批文，案涉游戏的著作权人是触感公司，运营方是其申请的批文，该批文只要办下来游戏就可以上线，现在运营单位是晋昶公司，该公司是四九游公司的子公司。版号的变更不是由其一方单独办成的，其只是配合触感公司完成相应的工作，不应作为支付补偿款的前提条件。另，四九游公司、四九游上海分公司表示因第二期100万元补偿款未付，故未向触感公司开具第三期100万元的增值税发票，2016年12月20日、21日其已向触感公司邮寄送达了四九游上海分公司向触感公司开具金额合计为100万元的上海增值税专用发票（记账联）、《霸王大陆》费用明细（汇总金额分别为2173955元、3087955元），并提交顺丰速运快递单、查询单为证。触感公司对此回应称，未收到过四九游公司、四九游上海分公司寄送的上述材料。一审法院认为：触感公司与四九游公司、四九游上海分公司、晋昶公司于2016年9月8日签订《页游独家代理协议终止合作协议书》系各方的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，各方均应按约履行。根据该协议的约定，触感公司同意针对四九游公司、四九游上海分公司、晋昶公司三方基于本次合作所实际支付的费用及相应成本（包括但不限于运营成本、推广成本、人力成本），退还前期实际收到的款项及给予补偿，分三期每期100万元支付给四九游上海分公司。协议尽管约定四九游公司在收取第二期、第三期款项时，需向触感公司提供合作成本清单，累计金额分别不少于200万元、300万元，然并未约定合作成本清单需经触感公司核准，同时触感向四九游上海分公司支付补偿款的金额亦非与合作成本清单列明的金额相一致。可见，触感公司向四九游上海分公司支付补偿款的金额系各方协商后的概括赔偿金额，即当触感公司收到清单及增值税发票后，就应向四九游上海分公司支付相应的补偿款。此外，根据协议约定，触感公司向支付完第一笔人民币100万元款项后，四九游公司、四九游上海分公司、晋昶公司三方需于10日内配合触感公司办理完《三国之霸王》网页游戏版号变更相关事宜。可见，办理该事宜的过程中，四九游公司、四九游上海分公司、晋昶公司仅是配合的义务，并非约定由四九游公司、四九游上海分公司、晋昶公司负责完成上述变更版号事宜，本案中触感公司亦无证据证明其在要求四九游公司、四九游上海分公司、晋昶公司配合办理变更版号时，对方拒不配合，故触感公司以此为由抗辩不予支付剩余补偿款，理据不足，一审法院不予采信。本案中，四九游公司、四九游上海分公司提交了顺丰速运快递单及查询单，均显示触感公司收取了相应的邮件，故一审法院对四九游公司、四九游上海分公司主张已将第二期100万元增值税专用发票、合作成本清单，第三期的合作成本清单寄送给触感公司予以采信。四九游上海分公司系四九游公司的分支机构，触感公司理应向四九游公司、四九游上海分公司支付剩余补偿款200万元。触感公司未支付上述款项，已构成违约，故四九游公司、四九游上海分公司主张滞纳金自2017年1月1日起以100万元为本金，按日万分之一计算至实际清偿之日止，符合协议约定，一审法院亦予以支持。四九游公司、四九游上海分公司至今未向触感公司开具第三期100万元补偿款的增值税专用发票，亦存在过错，故对于该部分补偿款的滞纳金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款作出判决如下：一、触感公司于判决发生法律效力之日起十日内向四九游公司、四九游上海分公司支付第二期补偿款100万元及滞纳金（自2017年1月1日起以100万元为本金，按日万分之一计算至实际清偿之日止）；二、触感公司于判决发生法律效力之日起十日内向四九游公司、四九游上海分公司支付第三期补偿款100万元，同时四九游上海分公司向触感公司开具金额为100万元的增值税专用发票；三、驳回四九游公司、四九游上海分公司的其他诉讼请求。如果触感公司未按判决所指定的期间履行计付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22900元，由触感公司负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，触感公司提交四九游公司高管李韬的微信聊天记录，拟证明涉案网页游戏的版号仍然由四九游公司使用。四九游公司对李韬的身份予以确认，但对微信聊天记录的关联性不予认可。经查，李韬在微信聊天中，仅提到版号由广州世纪融通和广州州叶公司使用，未提到四九游公司。二审期间，四九游公司向本院提出财产保全申请，请求查封触感公司价值2012100元的财产。本院于2018年10月22日出具民事裁定书，裁定冻结触感公司2012100元银行存款或查封、扣押其他等值财产。四九游公司为此预缴财产保全费5000元。本院认为，本案为合作合同纠纷。涉案《页游独家代理协议终止合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：触感公司向四九游公司支付补偿款的金额如何确定？以及付款条件是否成就？对此，本院认为：第一，《页游独家代理协议终止合作协议书》就触感公司应支付的补偿款金额做了明确约定。且从协议书内容来看，该补偿金额是双方协商一致后的固定金额，既不需要触感公司对费用支出进行审核确认，更无需以具体的成本支出作为确定补偿款构成的依据。四九游公司向触感公司交付成本清单，仅是四九游公司请求触感公司支付补偿款的形式要件，并非确定补偿款金额的实质要件。因此，触感公司在双方协议终止后向四九游公司支付的补偿款金额，应当以《页游独家代理协议终止合作协议书》约定的300万元为准。第二，对于版号变更的具体实施工作，《页游独家代理协议终止合作协议书》仅约定四九游公司承担配合义务，而非履行变更工作的主义务人。触感公司未能提交充分证据，证明其要求四九游公司履行配合义务而其怠于履行。触感公司以版号未完成变更为由，主张补偿款支付条件未成就，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。触感公司称涉案版号仍由四九游公司使用，但其二审提交的微信聊天记录不能显示与四九游公司的关联性，本院对此不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22900元，财产保全费5000元，均由上诉人深圳市触感科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一八年十二月三日书记员 林燕贞蔡嘉瑜