包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2919号   上诉人（一审被告）：佟明伟，男，1984年11月7日出生，满族，无职业，住内蒙古包头市。   被上诉人（一审原告）：包头市众联行物业服务有限公司。   法定代表人：吴朋，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苏日，包头市冉昇法律服务所法律工作者。   上诉人佟明伟因与被上诉人包头市众联行物业服务有限公司（以下简称众联行物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   佟明伟上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支付欠付物业服务费总额的50%或发回重审。2、一、二审案件受理费由众联行物业承担。其上诉主张的事实和理由为：第一，一审判决认定事实不全面。本案一审中佟明伟依法向法院提供了房屋漏雨、汽车4S店排放尾气、单元内灯泡损坏、楼层墙皮脱落、公共管道堵塞、小区内监控80%破损、小区公共路灯未亮化、入口侧门损坏、小区高压电箱不关闭、公共停车位被占用、公共区域绿化、卫生服务不到位以及在小区公共宣传栏和起落杆处投放广告的权益问题等相关服务项目的照片和视频，足以证明众联行物业服务存在瑕疵，而这些服务项目根据《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《包头市物业管理条例》第四十八条和第五十条的规定，上述这些服务均在法律规定和合同约定的范围，而一审法院在审理本案时只认定了佟明伟与众联行物业存在物业服务合同关系，针对双方的权利和义务，也只认定了佟明伟未按约定向众联行物业支付物业费，对于众联行物业在提供服务时的服务质量却未作出认定。上诉人认为：一审法院在审理本案时不够客观、全面，片面地认定了一方的事实，导致本案认定事实不清。第二，本案是由佟明伟与众联行物业因物业服务合同而引发的纠纷，一审法院在审理本案时却适用《民法通则》中的相关法律条款，根据“特别法优于普通法”的原则，佟明伟认为本案应当适用《中华人民共和国合同法》的相关法条更为适宜。一审在“本院认为”一段中既已认定了众联行物业在履行合同时存在瑕疵，那么，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，佟明伟在物业服务合同中，因众联行物业的瑕疵导致佟明伟成为受害方，一审法院应当根据佟明伟受损害程度的大小，合理选择要求众联行物业承担修理、更换、退货、减少价款或者报酬。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。   众联行物业答辩称，案涉房屋漏水属于房屋质量问题，应当由房屋建设单位承担责任。且因佟明伟在案涉房屋外私建违章建筑导致众联行物业无法维修，亦无法动用公共维修基金。关于汽车4S店排放尾气的问题，众联行物业曾告知佟明伟应向4S店主张权利，但佟明伟明确拒绝。除此之外，小区卫生以及绿化均有众联行物业公司人员进行维护。综上，请求二审法院依法驳回佟明伟的上诉主张。   众联行物业向一审法院起诉请求：1.佟明伟支付众联行物业2011年8月11日至2018年12月11日期间的物业服务费11785.84元；2.诉讼费由佟明伟负担。   一审法院认定的事实：2010年2月7日，众联行物业作为乙方与作为甲方的包头市鑫大成房地产开发有限责任公司签订《前期物业服务委托合同》，双方达成协议，众联行物业为佟明伟所在的坐落于本市××区提供物业服务。合同约定，本物业管理区域物业服务收费采取包干制，物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：多层住宅每月每平方米1.00元，办公楼、商业物业每月每平方米2.40元。物业服务费用按年预缴，业主或物业使用人应在每年物业服务费到期日前1个月内履行交纳义务。本合同期限自2010年2月7日起至2018年2月6日止。在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。本合同自双方签字之日起生效。众联行物业及包头市鑫大成房地产开发有限责任公司均在该合同上加盖企业公章及法定代表人印章。2018年2月7日，众联行物业与包头市鑫大成房地产开发有限责任公司续签《前期物业服务委托合同》，合同期限为10年，合同中物业服务费的价格及收取方式与2010年2月7日签订的《前期物业服务委托合同》一致。   佟明伟居住使用的坐落于包头市××区号房屋，双方均称该房屋建筑面积为133.93平方米，佟明伟未向众联行物业交纳2011年8月11日至2018年12月11日的物业服务费，物业服务费按建筑面积每月每平方米1.00元标准收取，佟明伟总计欠众联行物业物业服务费11785.84元。众联行物业多次向佟明伟索要，佟明伟未如期支付。   一审法院认为，众联行物业与包头市鑫大成房地产开发有限责任公司先后签订《前期物业服务委托合同》系签约双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，应确认为有效。双方均应受上述合同的约束。众联行物业为佟明伟所居住的小区提供物业服务，佟明伟应依约向众联行物业支付物业服务费。针对众联行物业提供的物业服务，佟明伟提出一系列问题，包括房屋漏雨、汽车4S店排放尾气、单元内灯泡损坏、楼层墙皮脱落、公共管道堵塞等、小区公共路灯未亮化、入口侧门损坏、小区高压电箱不关闭、公共停车位被占用、公共区域绿化、卫生及小区公共宣传栏和起落杆投放广告的收益问题等等，佟明伟提交照片及视频证明其抗辩；众联行物业向佟明伟提供服务的内容项目依据的是物业服务合同的约定，如果佟明伟提出的问题属于物业合同的约定，佟明伟应该依据合同要求众联行物业整改，不能以此为由拒缴物业服务费。在物业服务关系中，权利和义务是对等的，佟明伟作为业主，其享受权利要求众联行物业履行义务的同时，亦应该履行合同约定的义务。结合双方所签物业服务协议，权衡双方权利义务，众联行物业已经尽到维持小区各项基本功能正常运转的义务，上述问题即便存在，也属于合同一方的瑕疵履行，尚未构成根本违约，不能减免佟明伟缴纳物业服务费的义务，佟明伟据此拒不缴纳物业服务费有违诚实信用、公平公正原则，该院不予支持；现众联行物业要求佟明伟支付2011年8月11日至2018年12月11日的物业服务费11785.84元，理由充分，该院予以支持。佟明伟的抗辩理由，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《物业管理条例》第四十一条第一款之规定，判决如下：被告佟明伟支付原告包头市众联行物业服务有限公司2011年8月11日至2018年12月11日的物业服务费11785.84元，于本判决书生效之日起十五日内付清。案件受理费100元，因本案适用简易程序减半收取50元，原告包头市众联行物业服务有限公司已预交，由被告佟明伟负担，于本判决书生效之日起十五日内随上述款项一并给付原告包头市众联行物业服务有限公司。   本院二审期间，佟明伟向本院提交视频资料一份，用以证明案涉房屋存在漏雨的情形。众联行物业质证称，对该份证据的真实性和证明目的不予认可。经本庭审查认为，该份证据内容真实，来源合法，本院依法予以采信。   经二审审理查明，一审判决认定事实准确，本院依法予以确认。   另查明，案涉房屋存在漏雨问题。上述事实有视频资料在案佐证。   本院认为，双方当事人对于其双方存在物业服务合同关系以及佟明伟欠付物业费的金额均不持异议，本院依法予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题为：佟明伟要求减免物业费的主张能否成立。佟明伟主张其曾多次向众联行物业反映案涉房屋存在漏水问题，众联行物业均答复其会联系房屋建设单位处理，但一直未果。对此，众联行物业在二审庭审过程中认可佟明伟确实向其反映过上述问题，但其并未就该问题进行过处理。根据《前期物业服务委托合同》第二十二条“乙方应及时向全体业主通告本物业管理区域内有关物业管理的重大事项，及时处理业主和物业使用人的投诉，接受甲方、业主和物业使用人的监督。”的约定，众联行物业在接到业主佟明伟反映的上述问题后既未到案涉房屋查看核实，亦未在房屋质保期内协助业主与房屋建设单位进行沟通协调并妥善处理，故众联行物业在服务过程中存在严重瑕疵，本院酌情支持众联行物业主张物业费金额90%的部分，即佟明伟应向众联行物业缴纳物业费10607.26元（11785.84×90%=10607.26）。关于佟明伟提出的众联行物业存在其他物业服务不到位的主张，因其二审对此并未提供新证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。   综上，佟明伟的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初2141号民事判决；   二、上诉人佟明伟于本判决生效之日起十五日内向被上诉人包头市众联行物业服务有限公司支付2011年8月11日至2018年12月11日期间的物业服务费10607.26元；   一、二审案件受理费150元，上诉人佟明伟负担135元，被上诉人包头市众联行物业服务有限公司负担15元。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 魏晓燕   审判员 董婷婷     二○一八年十二月二十五日   书记员 杨 曼   附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。