四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川13刑终270号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）伏永龙，曾用名伏小龙，男，生于1993年10月2日，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南部县，现居住地内蒙古鄂尔多斯达拉特旗世景园小区1号楼2单元1层。2018年1月16日，因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年1月20日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于南部县看守所。 上诉人（原审被告人）唐建平，曾用名唐潇，男，生于1993年9月13日，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南部县，现居住地南部县。2018年1月16日，因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，临时羁押于内蒙古鄂尔多斯达拉特旗看守所，同年1月20日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于南部县看守所。 辩护人周北平，四川英艳律师事务所律师。 原审被告人庄君瑜，女，1987年4月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠州市惠阳区，住广东省潮州市湘桥区。2018年1月20日，因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年1月26日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于南充市看守所。 原审被告人王乔，男，生于1991年11月9日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省仪陇县，现居住地仪陇县。2018年4月8日，因涉嫌开设赌场被抓获，2018年4月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月12日被执行逮捕。现羁押于南部县看守所。 原审被告人马川，男，生于1998年4月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南部县，现居住地南部县。2018年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕，羁押于南部县看守所。2018年8月23日经南部县人民法院决定，由南部县公安局取保候审。现在家。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民法院指控原审被告人庄君瑜、伏永龙、唐建平、王乔、马川犯开设赌场罪一案，于2018年9月3日作出（2018）川1321刑初286号刑事判决，原审被告人伏永龙、唐建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，讯问上诉人伏永龙、唐建平，并征求了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年12月至案发，被告人伏永龙伙同被告人唐建平、王乔、马川等人先后参与“微信牛牛群”赌博犯罪活动，代为发红包、提供资金结算服务并收取服务费；2017年5月，被告人庄君瑜与姚雄杰(另案处理)入股参与组织“微信牛牛群”实施赌博犯罪活动。 “微信牛牛群”赌博方式以及获利方式:在赌博开始时牛牛群里车手“即发包手”，专门负责发出红包；“机器人”作好开赌前发红包的准备工作，负责操作机器人软件和统计输赢数据用于资金结算。群主在微信赌博群里先发一个福利红包，由参赌投注人员抢红包，群主再发一个赌博群规图片，或发一个“赔付完毕，请抢庄”的表情图片，投注人员通过发送数字1、2、3或发“连”字参与赌博，在赌博群规图或“赔付完毕，请抢庄”的表情图下方的第一人为庄家，所发红包数为1即做1盘庄家、2即做2盘庄家，以此类推。显示表情图下方出现“连”字，即默认做3至5盘庄家，然后由庄家分别报出红包的金额和红包的个数，赌博群里车手即按照庄家报的红包金额和红包个数在“微信牛牛群”里发出红包，参与赌博群里投注人员开始抢红包，庄家不参与抢红包，最后一个红包即为庄家所有，输赢按抢红包投注人员所抢得的点数与庄家的红包点数比大小。赌博规则顺子最大，投注人抢得0.12元或者1.23元，庄家赔付率为投注金额的16倍;二是豹子点数，投注人抢得1.11元或者2.22元，庄家赔付率为投注金额的14倍;三是对子，投注人抢得0.55元或者0.33元，庄家赔付率为投注金额的12倍；四是大牛或黄金牛，投注人抢得0.1元，庄家赔付率为投注金额的11倍;五是牛牛，投注人抢得0.37元或者0.28元，所抢红包的最后两位数相加等于10即称为牛牛，庄家赔付率为投注金额的10倍。其余投注人抢红包的点数与庄家获利的点数比大小定输赢，点子是几赔付率就为投注金额的几倍，投注人抢得红包为1.24元，小数点后两位数相加即为6点，庄家的红包点数为8点，抢红包投注人向庄家赔钱，赌注为10元，均按十倍向庄家赔付金额为80元，庄家点数小于投注人的点数，均按赌注的十倍赔付给投注人，红包抢完后由机器人负责计算参赌人员的输赢。2016年10月之后，赌博群主采用“草莓”、“海盗机器人”等软件计算赔付款，机器人软件计算出的输赢数据，分为本局输赢单子和总输赢两张单子，群主按照每次投注抢红包人数来确定抽头钱，每人投注5元抽头钱为3元、投注10元抽头钱为5元、投注20元抽头钱为10元，以此类推。每小时发出红包80个，群主抽头钱等于发出红包个数×抢红包人数×抽头钱的基数，所抽头钱直接在庄家获得的钱中扣减。为保证赌博资金兑现，群主与群主专门请有财会人员，给参与赌博投注人员一个信用额度，金额为200元至数万元不等，信用额度满了就必须要向群主兑现支付赌博资金。群主从所抽头钱中支付车手、机器人的工资，群主给车手每小时60元计发工资、机器人每小时100元计发工资、机器人算账软件激活码以每天200元支付其使用费，每天每个“微信牛牛群”抢红包时间为8至15个小时。 2017年5月至7月底，被告人庄君瑜与姚雄杰作为股东参与组织微信牛牛群进行赌博犯罪活动，拉人入伙参与赌博，按比例以微信牛牛群所抽头钱进行分红，聘请了程垒陵团伙人员作为机器人、发包手为微信牛牛群赌博进行结算和发红包，同时被告人庄君瑜、姚雄杰二人还介绍程垒陵给别人做微信牛牛群的机器人以及发包手从中赚取差价进行非法获利，庄君瑜通过赌博犯罪活动非法获利人民币341333.76元。 2016年12月以来，被告人伏永龙在南部县五灵乡家中开始承接微信牛牛群机器人业务。2017年1月至2017年9月，被告人伏永龙分别在南部县城大垭小区、幸福花园等地建立了微信牛牛群机器人工作室，购买电脑10台，聘请了被告人王乔为管理人员，被告人马川、孙安全(已判刑)等多人为机器人操作手。同时还向程垒陵、唐建平与伏永红、王中(均已判刑)等人售卖海盗机器人软件激活码进行赌博。被告人伏永龙参与赌博犯罪活动非法获利人民币3190319.21元；被告人王乔参与赌博犯罪活动非法获利人民币68915.55元；被告人马川参与赌博犯罪活动非法获利人民币40375元。 2017年1月至12月，被告人唐建平先后在南部县城大垭小区、世纪金花小区、绵阳市一出租房内建立了微信牛牛群机器人工作室，聘请刘远鹏(另案处理)为管理人员，聘请何杰、程飞、张婷、张海、方涛、朱强（均另案处理)等人为机器人操作手进行赌博，被告人唐建平参与赌博犯罪活动非法获利人民币1002003.89元。 另查明，公安机关在办案过程中，从被告人庄君瑜、唐建平、王乔处扣押作案工具手机7部；从被告人庄君瑜、伏永龙、唐建平处扣押作案工具电脑8台；从庄君瑜处扣押作案工具IRAD2一个；从唐建平处扣押电脑硬盘5个；冻结了伏永龙在支付宝（中国）网络技术有限公司的存款、冻结了伏永龙以其妻母亲李某的身份证在中国工商银行开户的银行卡号06×××64账户内存款人民币902198.39元、并扣押了奥迪川Ｒ×××××车牌号轿车一辆。 在本院审理期间，被告人马川退缴了违法所得全部赃款，并预缴了应缴纳的罚金；被告人王乔退缴赃款人民币5000元；被告人伏永龙退缴赃款人民币10000元，预缴了应缴纳的罚金人民币20000元；被告人唐建平退缴赃款人民币20000元；被告人庄君瑜退缴账款18000元。 认定上述事实有，立案决定书、到案经过、强制措施法律文书、扣押决定书，被告人庄君瑜、伏永龙、唐建平、王乔、马川的供述及辨认笔录、交易明细表，扣押涉案物品清单，网络赌博电子检查数据记录，证人证言、公安户籍信息表，缴款凭证等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人庄君瑜、伏永龙、唐建平、王乔、马川以牟取非法利益，为赌博网站担任代理，接受投注，进行网络赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予处罚。庄君瑜、伏永龙、唐建平在实施犯罪活动中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；王乔、马川在犯罪活动中起次要或者辅助作用，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。各被告人归案后，均能如实供述自己罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。马川退清了违法所得的全部赃款，并预缴了罚金，具有真诚悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可以适用缓刑。庄君瑜、伏永龙、唐建平、王乔退缴了部分赃款，伏永龙预缴了部分罚金，依法可以从轻考量。伏永龙配合办案民警追缴赃款、赃物，具有积极悔罪表现，在量刑时予以酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人庄君瑜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人伏永龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；三、被告人唐建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人王乔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；五、被告人马川犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。六、从被告人庄君瑜、伏永龙、唐建平、王乔处扣押的作案工具电脑8台、手机7部、IRAD2一个、硬盘5个予以没收，上缴国库；七、被告人庄君瑜违法所得人民币341333.76元，被告人伏永龙违法所得人民币3190319.21元，被告人唐建平违法所得人民币1002003.89元，被告人王乔违法所得人民币68915.55元，被告人马川违法所得人民币40375元予以追缴后，上缴国库。 上诉人（原审被告人）伏永龙的上诉理由是，一、伏永龙积极要求退缴全部赃款，一审未认定不当。二、一审判决认定的犯罪金额有误，应当扣除用于发放工资和伏永龙卖机器人激活码的费用。三、伏永龙在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。四、一审对伏永龙量刑过重，罚金判决过高。 上诉人（原审被告人）唐建平的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一审将其支付宝中2017年1-3月的费用算作违法所得不当。二、唐建平在本案中属于从犯。三、一审认定的非法获利金额没有扣除员工的工资、购买设备的费用以及购买激活码的费用。 经本院审理查明的事实：原审法院（2018）川1321刑初286号刑事判决书认定的事实及证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为：上诉人（原审被告人）伏永龙、唐建平与原审被告人庄君瑜、王乔、马川等人以营利为目的，实施网络赌博犯罪活动，侵犯了社会公共管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予处罚。伏永龙、唐建平、庄君瑜、王乔、马川等人在实施网络赌博犯罪活动中分工明确，在共同犯罪中，庄君瑜、伏永龙、唐建平起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。王乔、马川在犯罪活动中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。伏永龙、唐建平、庄君瑜、王乔、马川等人在归案后，均能如实供述自己罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。马川退清了违法所得的全部赃款，庄君瑜、伏永龙、唐建平、王乔退缴了部分赃款，可酌情对其从轻处罚。对庄君瑜、伏永龙、唐建平、王乔在犯罪活动中所使用的作案工具和违法所得财物，依法应当予以没收。 对上诉人伏永龙、唐建平及辩护人提出，“伏永龙、唐建平在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。”的上诉理由，经查，伏永龙、唐建平为以营利为目的，极积参与组建赌博团队，购买设备，在南部、绵阳等地建立了多个微信牛牛群机器人工作室，并聘请多人为机器人操作手进行赌博犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，一审判决认定伏永龙、唐建平为主犯正确。对伏永龙、唐建平及其辩护人还提出，“一审判决认定伏永龙、唐建平的违法所得数额没有扣除相关的费用。”的问题，经查，伏永龙、唐建平在建立微信牛牛群开展赌博犯罪活动，通过支付宝进行交易，经侦查人员调取伏永龙、唐建平开设赌场期间用于接收，流转赌资的支付宝账户内资金交易信息确认，伏永龙非法获利的金额为3190319.21元；唐建平非法获利的金额为1002003.89元。伏永龙、唐建平对该交易信息进行了进行辨认，并对非法获利的金额进行了签字认可。因此，一审判决认定伏永龙非法获利的金额为3190319.21元，唐建平非法获利的金额为1002003.89元并无不当。对于伏永龙、唐建平在开设赌场期间，因犯罪而购买的设备，支付人员工资等费用不应当从非法获利的金额中扣除。按照《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于唐建平的违法所得为1002003.89元、伏永龙非法获利的金额为3190319.21元，属情节严重，应当在三年以上，十年以下对伏永龙、唐建平进行量刑，一审法院鉴于伏永龙、唐建平归案后认罪态度较好，且退缴了部分赃款的等法定和酌定从轻处罚情节，并结合伏永龙、唐建平的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，对伏永龙犯开设赌场罪判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；对唐建平犯开设赌场罪判处有期徒刑三年十个月，并处罚金30000元适当。故本院对伏永龙、唐建平及辩护人提出，“一审判决对伏永龙、唐建平量重”的上诉理由及辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗泽民 审判员  何嘉武 审判员  王 锐 二〇一八年十二月三日 书记员  蒲 爽 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。