四川省筠连县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1527民初1854号 原告(反诉被告)：吴正君，男，1949年10月12日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：伍晓林，四川富绅律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。 被告(反诉原告)：四川省新鹏房地产开发有限责任公司，住所地：四川省宜宾县柏溪镇科贸路，统一社会信用代码：915115217175148348。 法定代表人：蓝秀彬，总经理。 委托诉讼代理人：周晓云，女，1964年10月30日出生，汉族，四川省新鹏房地产开发有限责任公司员工，住四川省成都市金牛区，一般授权代理。 委托诉讼代理人：佘浩，四川培欣律师事务所律师,一般授权代理。 第三人：宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司，住所地：四川省宜宾市岳武里**，组织机构代码：20890049-7。 诉讼代表人：周拥军，宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：张兴文，四川酒都律师事务所律师，一般授权代理。 原告吴正君与被告四川省新鹏房地产开发有限责任公司(以下简称新鹏房产公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理。审理中，新鹏房产公司提起反诉，本院审查后予以受理。根据新鹏房产公司的申请，本院依法通知了宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司（以下简称蜀益建司）作为本案第三人参加诉讼。本案依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审原告（反诉被告）吴正君的委托诉讼代理人伍晓林，被告（反诉原告）新鹏房产公司的委托诉讼代理人佘浩，第三人蜀益建司的原委托诉讼代理人王鉴秋到庭参加了诉讼（第一次庭审后王鉴秋被解除委托）。第二次庭审原告（反诉被告）吴正君及其委托诉讼代理人伍晓林，被告（反诉原告）新鹏房产公司的委托诉讼代理人周晓云、佘浩，第三人蜀益建司的委托诉讼代理人张兴文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）吴正君向本院提出诉讼请求：1.判令新鹏房产公司支付吴正君工程款7139087.89元，并判决从2015年9月10日起至付清前述全部工程款之日止按月利率2%支付吴正君资金利息；2.判决吴正君对筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令新鹏房产公司承担本案诉讼费、财产保全费。事实与理由：新鹏房产公司（原宜宾新鹏房地产开发有限公司，2011年更名）系筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场项目开发建设业主，第三人系有建筑资质的企业。2010年8月10日，蜀益建司、新鹏房产公司签订《筠连汇鑫广场土建工程施工合同》。约定，蜀益建司承建新鹏房产公司发包的筠连镇汇鑫广场一期（1、2、5号楼）、二期（3、4号楼）土建及装饰工程，计价标准按2000年四川省建设工程计价定额二级二类Ⅰ档取费，按实结算，合同工期540天。同时合同约定了工程款支付的方式和时间。2011年10月30日，新鹏房产公司、蜀益建司、吴正君签订《补充协议》，三方一致确认吴正君为案涉项目实际垫资人，案涉项目所有财务结算均由吴正君代表蜀益建司与新鹏房产公司进行结算，并代为收取全部工程款。合同签订后，吴正君全面履行了合同约定，2011年8月26日，一期主体工程竣工验收合格，同年10月底一期装饰工程完工。2012年12月10日，案涉二期工程全部完工。2013年1月11日，吴正君向新鹏房产公司交付了案涉二期工程全部资料。由于新鹏房产公司未按约定支付工程款，双方于2011年10月15日达成约定，从2011年10月15日起至2011年10月30日期间，新鹏房产公司按月息2%支付拖欠工程款利息，从2011年11月起按月息3%计算拖欠工程款利息。因新鹏房产公司一直不付工程款，吴正君以蜀益建司为主体于2014年8月向宜宾市中级人民法院进起诉讼，要求新鹏房产公司支付拖欠的一、二期工程进度款及资金利息。经生效判决认定，案涉一期主体工程造价为34640000元、装饰工程造价为7121775元、项外增量工程为385928.91元，二期主体、装饰工程造价为30629284元、增量工程为1062970.49元、项外工程273061元。因新鹏房产公司已支付完毕应支付的90%的工程进度款、履约保证金、增量工程款及项外工程款，故判决新鹏房产公司支付蜀益建司资金利息5466713元。该诉讼完结后吴正君才得知，案涉工程已于2015年9月10日经审查同意竣工验收备案。根据合同约定，新鹏房产公司此时应支付吴正君工程款的7%共计5067374.13元。2016年9月10日，案涉工程一年质量保修期届满，新鹏房产公司应按约定支付吴正君除10万元屋面质保金外的其余全部工程款985865.88元。2017年5月，第三人再次确认其因案涉工程享有的权利全部由吴正君享有。故吴正君要求新鹏房产公司直接承担工程价款支付责任符合规定。新鹏房产公司未按约定支付工程款，应按约支付按月息2%计算的逾期利息。综上，为维护吴正君的合法权益，故向人民法院提起诉讼。 被告（反诉原告）新鹏房产公司辩称，1.基于合同约定，支付结算工程款需要工程竣工验收备案并完成审计，但目前审计工作尚未完成，吴正君依据此前判决确认的进度款金额作为起诉标的没有法律依据；2.吴正君陈述的2013年向新鹏房产公司提交的材料仅为二期工程材料，一期工程相应材料并未提交，是由于吴正君未及时提交整个工程审计材料才导致新鹏房产公司未完成审计，审理中支出的鉴定费用应由吴正君负担；3.新鹏房产公司坚持认为对一期工程应进行审计结算，本案中对二期工程进行审计结算产生的鉴定费用应由原告负担。 第三人蜀益建司述称，1.案涉工程的实际施工人是吴正君，工程的所有权利义务应由吴正君享有和承担，这是三方均予以认可的，第三人在2017年还专门出具了确认书再次予以确认；2.本案诉争事实已经过宜宾市中院、四川省高院审理判决予以确认，根据生效判决所确认的内容，新鹏房产公司应按此向吴正君支付工程款项。 被告（反诉原告）新鹏房产公司向本院提出反诉请求：1.判令吴正君向新鹏房产公司偿还超付资金共计11770406元，蜀益建司对上述义务承担连带清偿责任；2.判决驳回吴正君的全部诉讼请求；3.判令吴正君及蜀益建司承担本案全部诉讼费、反诉费。事实和理由：依照四川省高院（2017）川民终110号终审判决确定的新鹏房产公司的支付义务，新鹏房产公司分别向蜀益建司支付进度款73800000元、安全文明施工费2500000元、资金利息5466713元、诉讼费53432元，共计81820145元。该判决作出时，案涉工程未竣工验收，故仅根据合同约定确定了应支付的进度款。现案涉工程已经竣工验收，具备了约定的最终结算条件，应按最终结算确定双方债权债务。新鹏房产公司根据蜀益建司提供的工程图纸最终测算，应支付蜀益建司和吴正君的金额分别为工程结算造价60050000元、履约保证金5000000元、垫付利息6801239元，共计71851239元。与前述新鹏房产公司已支付的金额比较，已超额支付资金81820145-60050000×97%+5000000+6801239=11770406元。对此超付资金，吴正君及蜀益建司应当依法予以返还，并承担由此给新鹏房产公司造成的损失。新鹏房公司为维护自身合法权益，故提起反诉。 原告（反诉被告）吴正君针对反诉辩称，1.生效判决已经确认新鹏房产公司对吴正君的工程款支付义务，在判决被撤销前，新鹏公司均应按判决履行支付义务；2.新鹏房产公司主张向吴正君已支付工程款8000余万元没有任何依据；3.案涉工程的一期工程新鹏房产公司已和蜀益建司结算，确定了工程价款，二期工程的审计材料蜀益建司已按约交付新鹏房公司，新鹏房产公司至今怠于履行审计义务，应按蜀益建司提交的审计材料作为工程价款的确定依据；4.新鹏房产公司称蜀益建司未将整个工程资料交付不是事实，若资料未提交完，是不可能办理竣工验收备案的。 第三人蜀益建司针对反诉述称，案涉工程分为两个部分，一期工程在2011年已竣工验收并制作了结算书，双方已经结算确认。二期工程在2012年8月已竣工验收合格，2013年1月蜀益建司已经向新鹏房产公司提交了材料，是新鹏房产公司怠于履行后续审计义务，吴正君有权根据提交的材料主张工程价款。 原告（反诉被告）吴正君为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.当事人双方的身份信息，拟证明双方基本情况及诉讼主体资格。新鹏房产公司及第三人对该组证据无异议，本院予以采信； 2.新鹏房产公司与第三人签订的《筠连汇鑫广场土建工程施工合同》一份，吴正君、新鹏房产公司及第三人签订的《补充协议》一份，第三人出具的《确认书》一份，拟证明第三人与新鹏房产公司关于建筑施工的相应约定，以及吴正君有权直接要求新鹏房产公司承担工程价款支付责任。新鹏房产公司与第三人对该组证据无异议，本院对《筠连汇鑫广场土建工程施工合同》《补充协议》予以采信，对《确认书》证据本身真实性予以采信； 3.新鹏房产公司与第三人签订的《约定》一份，拟证明新鹏房产公司未按施工合同约定支付工程款，则应按该约定承担迟延支付工程款的利息。新鹏房产公司与第三人对该组证据无异议，本院予以采信； 4.宜宾市中级人民法院判决书、四川省高级人民法院判决书，拟证明人民法院生效判决书已认定本案所涉一、二期工程价款，新鹏房产公司仅确定支付第三人90%的工程进度款，还应按约支付吴正君剩余工程款及利息。新鹏房产公司对该组证据真实性无异议，但认为两份判决书认定的工程价款金额只能作为支付进度款依据，不能作为支付结算工程款依据。第三人对该组证据无异议。经审查，该组证据系人民法院生效判决文书，本院予以采信； 5.四川省竣工验收备案书，拟证明汇鑫广场工程项目已经筠连县主管部门同意备案，根据工程施工合同约定，新鹏房产公司应分阶段支付吴正君除100000元质保金外的全部工程款及其余质保金，且应按月利率2%支付资金利息。新鹏房产公司对该证据内容无异议，但认为根据施工合同约定，后续工程款应当在工程竣工审计完成后再行支付，而目前审计尚未完成。第三人对该证据无异议。经审查，该证据系行政部门审查备案文书，本院予以采信； 6.主体结构分部工程质量验收报告二份、汇鑫广场一期工程1、2、5号楼施工进度情况、建设工程造价预（结）算书二份、建设工程造价预算书一份、外墙饰面砖粘贴工程报验申请表、会谈纪要、汇鑫广场二期资料移交单，拟综合证明案涉工程一期价款已经双方审计确定，二期工程审计结算资料在2013年已交付新鹏房产公司，该公司怠于履行审计义务，法院生效裁判已对案涉工程价款全部予以确定，其应当承担违约责任。新鹏房产公司对该组证据真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为对案涉工程因发生纠纷进行诉讼，导致审计至今未完成，根据约定新鹏房产公司要在审计完成后才支付剩余工程款。第三人对该组证据无异议。经审查，对该组证据真实性本院予以采信； 7.新鹏房产公司支付给吴正君案涉工程价款的转账凭证，拟证明吴正君系案涉工程实际垫资人。新鹏房产公司对该组证据无异议，但认为已支付工程款已超出应付价款，多付价款应当返还。第三人对该组证据无异议。经审查，该组证据各方均无异议，本院予以采信。 被告（反诉原告）新鹏房产公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.新鹏房产公司与第三人签订的《筠连汇鑫广场土建工程施工合同》一份，拟证明案涉工程的范围、计价标准、工程量计算等约定，其中明确了工程款的10%是在工程竣工验收备案，待审计后支付7%，余下3%为工程质量保证金。吴正君及第三人对该证据真实性均无异议，本院予以采信； 2.吴正君、新鹏房产公司、第三人签订的《补充协议》，拟证明吴正君是工程的实际垫资人，系代第三人收取工程款。吴正君及第三人对证据真实性无异议，但认为吴正君系案涉工程的实际施工人而不仅是垫资人。经审查，该证据真实性各方均无异议，本院予以采信； 3.竣工验收报告、竣工结算总价书，拟证明案涉工程项目已批准竣工验收，经新鹏房产公司确认，工程结算总价为60050921元。吴正君对该组证据中的竣工验收报告无异议，对竣工结算总价书有异议，认为结算书系新鹏房产公司单方面制作，未经吴正君及第三人确认，属无效证据，生效判决书已对工程价款进行了确认。第三人对竣工验收报告无异议，对竣工结算总价书有异议，认为施工合同对竣工结算有明确约定，新鹏房产公司在收到结算材料后3个月内没有完成审计义务，就应当以报送的材料为准。经审查，本院对竣工验收报告予以采信，对竣工结算总价书因系新鹏房产公司单方面制作，不具备证明效力，故不予采信； 4.宜宾市中级人民法院判决书、四川省高级人民法院判决书，拟证明新鹏房产公司已支付第三人工程价款共计81820145元，并确认了第三人向新鹏房产公司报送的建设工程预算书中载明的工程造价只能作为工程进度款支付的参考，不能作为结算依据。吴正君及第三人对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为判决书没有任何地方证明了新鹏房产公司已支付款项有8000余万元，新鹏房产公司如果对判决书认定的工程总价有异议，应申请再审，在判决被撤销前，应按生效判决书确定的价款支付。经审查，本院对该组证据真实性予以采信； 5.案涉工程项目结算情况说明，拟证明新鹏房产公司对案涉工程款已超额支付第三人11770406元。吴正君及第三人对该证据三性不予认可，认为系新鹏房产公司自行制作的说明，其内容没有依据不应采信。经审查，该说明系新鹏房产公司自行制作，不具备证明效力，本院不予采信。 第三人蜀益建司未向本院提交证据。 本院出示了以下证据：1.宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502破申1号《民事裁定书》、《决定书》，主要内容为第三人蜀益建司已被受理破产申请，并指定了四川酒都律师事务所为管理人。三方对该组证据均无异议，本院予以采信；2.四川君瑞工程管理咨询有限公司于2018年12月23日作出的君瑞鉴【2018】360号工程造价鉴定意见书，主要内容为对筠连汇鑫广场二期工程造价做出鉴定意见。吴正君对该鉴定意见书不予认可，认为鉴定报告中明确载明了3号楼无J-3建施图，4号楼无J-4、J-5建施图，新鹏房产公司送检的材料中也没有3、4号楼的基础施工图，图纸的缺少导致鉴定意见对工程不能准确计量、计价，且新鹏房产公司提交的3、4号楼材料报价审核表、变更通知单均为复印件，吴正君未予认可的，也会导致鉴定结论不真实。新鹏房产公司对该鉴定意见书不予认可，认为审计中涉及的部分项目并无设计要求，竣工资料中也无依据，鉴定机构使用的吴正君提供的部分资料、现场签证系复印件，新鹏房产公司并未认可，故其结论存在瑕疵，不真实。经审查，该鉴定意见书结合其后鉴定机构做出的解释说明，能够反映出该鉴定意见书的客观真实性，故本院予以采信；3.四川君瑞工程管理咨询有限公司针对双方对鉴定意见书异议作出的解释说明，主要内容为双方对鉴定意见书提出的每一项异议，都是鉴定机构通过对双方提交资料比对或现场勘验的情况下综合分析得出结论，前述异议对鉴定意见书的结论并无影响。吴正君及蜀益建司对该解释说明书面质证意见为：新鹏房产公司对该解释说明书面质证意见为：鉴定意见中部分项目无双方签字依据确认，鉴定的依据无效，对部分项目鉴定依据资料需要查看原件，水泥部分应进行调差。经审查，该解释说明系具备鉴定资质的专业鉴定机构做出的解释说明，各方的异议均为自行推断，并未提出相反依据予以反驳，故本院对该解释说明予以采信。 根据以上举证、质证及认证，结合双方在庭审中的陈述，本院经审理认定本案事实如下：新鹏房产公司原名称为宜宾新鹏房地产开发有限公司，于2011年更名。2010年8月10日，新鹏房产公司作为发包人与第三人蜀益建司签订《筠连汇鑫广场土建工程施工合同》（以下简称施工合同），新鹏房产公司将开发建设的筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场约57000平方米的土建工程发包给第三人蜀益建司施工修建，范围包括土建、装饰工程施工。合同价款暂定50000000元，计价模式按《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000、《四川省装饰工程计价定额》SGD2-2000、《四川省建设工程费用定额》SGD7-2000及相关配套文件规定计价（文明施工增加费及赶工补偿费按SGD7-2000上限计取），取费标准按二级一档，工程量类别按二类计取，工程量以施工图按实结算。《施工合同》14.2约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为，主体工程竣工后支付首批1、2、5号楼进度款，即按照已完工程量价款的80%支付，3、4号楼根据实际开工时间确定，主体工程竣工验收合格后七日内付至已完工程量价款的80%。外装饰工程完，付清至总价的90%，工程竣工验收合格备案，待审计后（审计时间在3个月内）支付7%；剩余3%留作工程质量保修金。质保金在质量保修期满一年退50%给承包方；余下50%在留下100000元外在第二年全部退还给承包方。所留100000元作为屋面工程保修五年的质量保修金五年后退还。发包人在全部主体工程竣工验收合格后七日内无息返履约保证金的50%，在外装饰完工并验收合格支付剩余的履约保证金。《施工合同》14.4约定，现场经济签证，在支付进度款时一并支付。《施工合同》21.3约定，工程验收合格备案后30天内，承包人向发包人递交合格的竣工结算书即结算资料，双方按合同约定进行竣工结算。承包人无论用何种方式向发包人报送竣工结算书及结算资料，发包人的签收行为并不等于认可承包报送的上述资料合格，而须按照结算审核的规定执行。《施工合同》22.1第二款约定，发包人应在收到承包人递交的竣工结算书及结算资料15个工作日内对形式和内容是否符合发包人规定的要求给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算书及结算资料的形式和实体内容符合发包人规定的要求后三个月内完成结算，完成后承包人支付工程竣工结算价款。合同还对施工过程中工期、进度、质量、竣工结算、违约、工程款支付等权利、义务进行了约定。第三人蜀益建司向新鹏房产公司支付了5000000元的履约保证金。 合同签订后，蜀益建司组织人员对汇鑫广场进行了施工，第一期主体工程（1、2、5号楼）于2011年8月26日完成。同年9月27日，蜀益建司与新鹏房产公司对一期主体工程进行了结算，确定工程造价为34648058元。同年10月8日，蜀益建司与新鹏房产公司对一期主体工程的建设工程款的支付进行了座谈，形成了《会谈纪要》，约定，主体工程款进度经双方认可为3464万元。同年11月15日，蜀益建司与新鹏房产公司签订《约定》一份，主要内容为，蜀益建司承担新鹏房产公司开发建设的筠连汇鑫广场项目的施工任务，按双方签订的《施工合同》内容，在主体工程竣工后，即应拨付垫资的工程款，如不能按时拨付工程款，新鹏房产公司应计付利息，利息计算办法：从2011年10月15日至2011年10月30日，按所欠工程款的月息2%计算利息，从2011年11月起按3%月息计算。同年11月22日，蜀益建司与新鹏房产公司对一期工程的装饰工程进行了确认，造价为7121775元。一期项外工程核定金额为385978.91元。 2011年4月，蜀益建司向新鹏房产公司报送了工程造价为30629284元的二期工程（3、4号楼）的建筑、装饰造价工程的《建设工程造价预算书》，新鹏房产公司审核后，在扉页上批注“该预算书作为进度款支付的参与，不作为最终结算依据”。二期工程3、4号楼项目外增加的工程中，有签证的增加工程合计金额1062970.49元、项外工程273061元。2012年12月10日，蜀益建司完成了二期工程3、4号楼的外装饰工程。2013年1月11日，蜀益建司向新鹏房产公司报送了筠连汇鑫广场二期工程决算的相关资料。2014年1月17日，汇鑫广场一期、二期工程通过相关部门的验收。 2011年10月30日，吴正君、新鹏房产公司、蜀益建司三方共同签订《补充协议》，协议确认吴正君为案涉工程项目的实际垫资人，约定案涉项目所有财务结算均由吴正君全权代表蜀益建司进行，并代为蜀益建司收取本项目的全部工程款。 工程完工后，双方因工程进度款支付发生纠纷，蜀益建司于2014年以新鹏房产公司为被告向宜宾市中级人民法院提起诉讼，要求判决新鹏房产公司支付其一、二期工程进度款、逾期支付进度款利息共计17771933元，并对筠连汇鑫广场项目建设工程价款享有优先受偿权等。宜宾市中级人民法院于2016年4月18日作出（2014）宜民初字第142号《民事判决书》，确认新鹏房产公司与蜀益建司签订的《施工合同》为有效协议；从2010年11月8日起至2014年5月20日止，新鹏房产公司共计向蜀益建司支付工程进度款73800000元，另支付了文明施工费2500000元（该款按约定可以在蜀益建司退还文明施工费时予以抵扣）；经计算，新鹏房产公司所支付工程进度款，在计算应付90%进度款、有签证的项外增加工程〔一期工程进度款37585597.5元（主体工程款、装饰工程款41761779元×90%）、项外增加工程385978.91元；二期工程进度款27566355.6元（30629284元×90%）、增量工程1062970.49元、项外工程273061元〕并品迭利息后，尚欠蜀益建司利息5466713元；蜀益建司主张的优先受偿权，因新鹏房公司差欠的是利息而不是工程款，故不予支持。该判决还认定根据《施工合同》约定，新鹏房产公司在全部主体工程竣工验收合格后七日内无息返还履约保证金的50%，该2500000元的履约保证金与2010年11月8日新鹏房产公司支付的文明施工费相抵扣；剩余的履约保证金2500000元在2012年12月10日的应付款中予以了计算。宣判后，双方均不服判决提起上诉。四川省高级人民法院于2017年4月25日作出（2017）川民终110号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。 2017年5月21日，蜀益建司出具《确认书》一份，主要内容为再次确认本案三方2011年10月30日签订的《补充协议》，并明确《施工合同》中蜀益建司对新鹏房产公司享有的全部权利均由吴正君享有。对此合同关系新鹏房产公司、蜀益建司均无异议。 本案审理中，根据新鹏房产公司的申请及双方对鉴定机构的选定，本院委托了四川君瑞工程管理咨询有限公司对筠连汇鑫广场二期工程（3号楼、4号楼A区、4号楼B区）进行审计结算鉴定。该公司于2018年12月23日作出君瑞鉴【2018】360号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为筠连汇鑫广场二期工程（3#楼、4#楼A区、4#楼B区）完成的工程量项目造价为人民币贰仟陆佰肆拾伍万陆仟捌佰肆拾贰元整（26456842元）。 另查明，1.第三人蜀益建司于2017年11月10日向宜宾市翠屏区人民法院申请破产清算，该院于2017年12月6日作出（2017）川1502破申1号《民事裁定书》，裁定受理其申请，该院同日作出（2017）川1502破申1号《决定书》，指定四川酒都律师事务所担任蜀益建司管理人；2.根据《施工合同》14.1第二款约定，承包人在签订《施工合同》三日内将15000000元存入双方设定银行账户，共同监管。其中5000000元交付发包人作为履约保证金；承包人进场之日起7日内，发包人支付承包人2500000元作为文明施工费；其余款项作为承包人工程款，合同签订后三日内，双方解除共同监管，将余款分划到承包人账户，由承包人自行支付。吴正君与新鹏房产公司确认，该15000000元除5000000元由新鹏房产公司留做履约保证金外，其余10000000元已退回支付人，新鹏房产公司已支付款项中的2500000元文明施工费，不属于该15000000元中的资金。吴正君认为，根据合同约定该2500000元文明施工费属新鹏房产公司应支付款项，新鹏房产公司认为2500000元文明施工费应予以抵扣。 本院认为，根据宜宾市中级人民法院和四川省高级人民法院已经发生法律效力的民事判决书确认，蜀益建司与新鹏房产公司签订的《施工合同》为有效协议，蜀益建司组织人员修建了案涉工程项目。而新鹏房产公司、蜀益建司、吴正君三方于2011年10月30日签订的《补充协议》确认了吴正君是案涉工程的实际垫资人，受蜀益建司委托代为财务结算及代为收取项目全部工程款，该《补充协议》的约定内容实际为委托合同，此后，蜀益建司又于2017年5月出具了《确认书》，其内容主要是再次确认了前述《补充协议》，并确认《施工合同》中蜀益建司对新鹏房产公司享有的全部权利均由吴正均享有。此时案涉工程并未结算完毕，双方对工程款的结算还有争议，其债权数额并未确定。故《确认书》是对《施工合同》中蜀益建司所享有的合同权利的整体转让，而非一般的债权转让，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：……（三）依照法律规定不得转让”规定，建设工程施工合同不是普通合同，其签订、转让受到相应法律法规严格限制。吴正君系自然人，不具备成为有效建设工程施工合同施工一方的主体资格。蜀益建司通过《确认书》的形式将《施工合同》全部权利转让给吴正君的行为不符合法律规定。故吴正君主张蜀益建司通过《补充协议》《确认书》已将案涉《施工合同》的全部权利转让给了吴正君享有，其有权要求新鹏房产公司支付欠付工程的请求，本院不予支持。 根据新鹏房产公司的反诉主张，本案争议焦点为案涉工程款的结算。新鹏房产公司坚持要求对案涉一期工程进行审计结算的意见，因前述生效判决书中已明确蜀益建司与新鹏房产公司在一期主体工程完工后于2011年9月27日进行了结算，并通过《会谈纪要》进行了认定，故本院按生效判决确定一期工程结算金额。对新鹏房产公司要求对一期工程审计结算的意见不予采信。对审理中本院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书，虽然双方均对鉴定意见提出了异议，但根据鉴定机构对异议的解释说明，从专业鉴定的角度对异议进行了逐条分析，得出了不影响鉴定结论的意见，综合双方所提异议均为双方的自行推断，并不具有相应专业性质，亦无具体依据予以反驳的实际情况，本院对鉴定意见书的结论予以采信。根据以上认定，本院确认筠连汇鑫广场一、二期工程结算工程款金额为：一期工程34640000元+7121775元+385978.91元=42147753.91元，二期工程26456842元+1062970.49元+273061元=27792873.49元，合计69940627.4元。根据前述生效判决确定，新鹏房产公司另应退还蜀益建司履约保证金5000000元和截止2014年1月26日止的迟延支付工程款利息9892750元。 新鹏房产公司根据生效判决书已支付蜀益建司工程款73800000元、文明施工费2500000元。其主张的另已支付蜀益建司利息5466713元、诉讼费53432元，但新鹏房产公司未提交证据证明已经支付，本院不予采信。新鹏房产公司已支付的前述款项，经认定为仅支付了案涉工程90%的工程进度款、履约保证金、增量工程以及项目外工程，尚欠资金占用利息5466713元未付。其中新鹏房产公司已支付二期工程进度款金额为30629284元×90%=27566355.6元，品迭二期工程结算全部金额后超支付了27566355.6元-26456842元=1109513.6元。新鹏房产公司辩称因蜀益建司未提交一期工程审计资料，二期工程资料提交的系复印件，导致其无法组织审计的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。根据《施工合同》约定，新鹏房产公司应于工程竣工验收合格备案，审计后（审计时间在3个月内）支付7%的工程款。因新鹏房产公司的自身原因未进行审计，责任在新鹏房产公司。故新鹏房产公司应于2015年12月10目前支付蜀益建司7%的工程款。该7%的工程款金额，远大于新鹏房产公司二期工程超支付的1109513.6元。故新鹏房产公司反诉要求吴正君、蜀益建司返还超付资金的主张，本院不予支持。新鹏房产公司提出审理中支付的鉴定费用应由吴正君承担的主张，因该审计鉴定系因新鹏房产公司怠于审计造成，该费用应由其自行承担。 综上所述，吴正君依据《补充协议》《确认书》主张要求新鹏房产公司支付案涉工程款的请求，因转让行为不符合法律规定，本院不予支持。新鹏房产公司反诉要求吴正君、蜀益建司返还超付资金的主张，因其自身按合同约定还应支付蜀益建司的工程款，品迭后，并不构成超支，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条第（三）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）吴正君的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）四川新鹏房地产开发有限责任公司的反诉请求。 案件受理费81624元、反诉费92422元，由原告（反诉被告）吴正君负担81624元，由被告（反诉原告）四川新鹏房地产开发有限责任公司负担92422元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判长  曾本胜 审判员  刘 勇 审判员  李增强 二〇一八年十二月二十八日 书记员  周光鸿