河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终5023号上诉人（原审被告）：刘延香，1973年7月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人（原审被告）：固始华原新创置业有限公司（以下简称“华原新创公司”）。住所地：固始县蓼城办事处大别山社区金色海岸售房部。统一社会信用代码91411525692191994B。法定代表人：汪宏宇，公司经理。委托代理人：丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁德俊，男，1964年5月19日出生，汉族，住固始县。委托代理人：胡玉云，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人刘延香、上诉人华原新创公司因与被上诉人丁德俊借款抵押合同纠纷一案,不服河南省固始县人民法院（2018）豫1525民初4169号民事判决，提出上诉，本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘延香，上诉人华原新创公司的委托代理人丁中亚，被上诉人丁德俊及其委托代理人胡玉云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘延香的上诉请求：1、请求撤销原判，并改判认定上诉人已经归还被上诉人40万的借款。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由:原审法院认定事实错误。被上诉人丁德俊违背事实和良心，对上诉人通过华原新创公司和上诉人自己归还被上诉人40万元，拒不认可，原审法院对上诉人提供的还款线索，不核实，做出错误判决。上诉人华原新创公司上诉请求：撤销固始县人民法院（2018）豫1525民初4169号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：华原新创公司与刘延香之间是否存在借贷关系事实并不知情，也从未参与过。刘延香擅自提供上诉人房产用于借款抵押，系无效行为。根据被上诉人提供的材料及当庭陈述，刘延香擅自提供上诉人房产用于借款抵押，但没有告知上诉人及其股东的同意，违反公司法的强制性规定，系无效行为。根据被上诉人提供的《借款延期协议书》及当庭陈述：被上诉人与刘延香之间就借款抵押合同中借款事项于2017年5月25日重新进行协商并达成了新的《借款延期协议书》，该协议书没有上诉人签字或盖章。新的《借款延期协议书》对原担保人不具有约束力。刘延香擅自提供上诉人房产用于借款抵押，不但没有办理抵押登记，而且系固始县法院查封的房产。根据被上诉人与刘延香当庭陈述，双方之间原始借贷数额是892000元，并且已经支付了大部分利息，有双方银行转账可以证实。一审判决借款利息计算到“借款清偿完毕时”是错误的。被上诉人起诉上诉人，超过了法定的诉讼时效。被上诉人丁德俊针对刘延香答辩：还过钱但一直没有收到钱，钱汇给许伟康是你们之间帐，丁德俊不知道。借款金额是100万元经过刘延香确认过，没有办理抵押登记责任完全是华原新创公司。刘延香签订协议的时候仍然是法定代表，抵押担保没有过诉讼时效。被上诉人丁德俊针对华原新创公司的答辩：上诉人的上诉理由不能成立，华源新创公司原来法定代表人是刘延香，现在法定代表人换了代表人，对以前事情不知道是属实。刘延香借款用这借款是用来开发项目，不是用来个人，是公司用。提供担保时候上诉方已经办理建筑证，规划证等，后来要求办理抵押登记，最后一直拖着没有办理，后来换人一直也没有办理。答辩人认为一审判决是正确的。原审查明，被告刘延香原系华原新创公司的法定代表人。2015年4月15日被告刘延香向原告丁德俊借款1000000元，双方签订了《借款/抵押合同》，合同约定：“借款期限三个月，2015年4月15日至2015年7月14日。借款利率为20‰。借款用途用于金色海岸小区建设。被告固始县华原新创置业有限公司以固始县蓼城东路450号在建房屋五间一层门面房（详见附图）对上述借款提供抵押担保。”第八条抵押登记：“8.1本合同签订后抵押人和抵押权人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在借款全部还清之前由抵押权人保管，抵押登记事项发生变化依法需进行变更登记的，抵押人和抵押权人应办理变更登记。”及担保范围、违约责任等内容。出借人丁德俊、借款人刘延香，抵押人固始县华原新创置业有限公司法人代表刘延香签字并加盖公司公章。合同签订后，原告通过其朋友兰勇账户转款至被告刘延香银行账户1000000元，被告刘延香在转账交易凭证上注明：“已收到壹佰万元整。刘延香。”并由借款人刘延香出具借据一张。合同签订后，对于抵押的在建房屋未办理抵押登记。2017年5月25日，原告与被告刘延香签订借款展期协议书，约定借款展期至2017年9月15日。到期后借款未予偿还，原告丁德俊起诉来院，依借款用于公司经营投资，且公司不履行抵押担保登记义务，两被告构成违约，要求两被告对该笔借款本息承担连带偿还责任。另查明，固始县华原新创置业有限公司成立于2009年7月28日，2014年10月16日被告刘延香系该公司法定代表人。后期股东多次发生变更，2017年11月2日，该公司法定代表人变更为汪宏宇。原审认为，合法的借贷关系受法律保护。原告丁德俊与被告刘延香签订借款合同真实有效，原告已实际履行借款义务，被告刘延香在借款到期后，应及时偿还借款本息。故原告丁德俊依据合同及借据主张债权的诉讼请求，本院予以支持。被告刘延香辩称，借款后从本金中扣付利息及后期支付利息，在法律规定的举证期间未提供证据予以证实，故对其辩称意见不予采信。被告华原新创公司以自有土地使用权证上的在建房屋××门面房（东××路）为该笔债务提供担保，该抵押担保约定不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然未办理抵押物登记，但不影响抵押合同的效力，本院依法予以确认。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，故该抵押合同的抵押物包括了房产和该房产占用的土地使用权。该抵押权自登记时方设立，被告华原新创公司否认债务及担保的合意，以此态度不予配合办理抵押手续，并称房屋已被其他债权人查封，无法实现担保物权。根据借款抵押合同第八条约定，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人华原新创公司承担，由于该公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，故被告华原新创公司应承担担保物权无法实现的违约赔偿责任。在债务人刘延香不能清偿到期债务时，以位于固始县城关蓼城东路450号华原.金色海岸小区东临蓼城东路自北往南第一至五间一层门面房的房屋所有权和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。被告华原新创公司辩称，债务已过诉讼时效，无法律及事实依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条、第二百零二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决如下：一、被告刘延香于本判决生效之日起二十日内一次性偿还原告丁德俊借款本金1000000元；利息以借款本金1000000元为基数，按月利率2%从2015年4月15日计算至借款清偿完毕时止。二、被告固始县华原新创置业有限公司对于上述第一项的借款本金1000000元及利息，在被告刘延香不能清偿的范围内，以位于固始县城关蓼城东路450号华原.金色海岸小区东临蓼城东路自北向南第一至五间一层门面房的房屋所有权和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。三、驳回原告丁德俊其他诉讼请求。本案受理费减半收取6900元，由被告刘延香、固始县华原新创置业有限公司共同负担。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中，刘延香提供工行银行转账给许伟康的转账记录、部分转账凭证。丁德俊质证表示不认可，是向他人转帐的记录。本院认为：依法成立的合同受法律保护。建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案争议的焦点问题：一是刘延香已归还的40万元是否应当认定扣减；二是原审判决华原新创公司对借款本金1000000元及利息以抵押物的价值为限承担赔偿责任是否正确，华原新创公司是否应当承担清偿责任。二审中，上诉人刘延香不能提供有效的证据证明已归还40万元，其诉称已归还40万元应当扣减的上诉意见，本院不予以采纳。因抵押权没有办理登记，抵押权并没有设立。因此，原审判决以抵押物的价值为限承担赔偿责任没有法律依据，对原审法院该判项，二审予以撤销。从借款合同看，刘延香作为当时的法定代表人，其在合同借款人栏上签字，且借款用途是用于公司金色海岸小区建设，而抵押合同华原新创公司又是抵押人，因此本借款合同项下的债务华原新创公司应当承担共同清偿责任。综上所述，上诉人刘延香的上诉请求不能成立，应予驳回。华原新创公司部分上诉意见成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院（2018）豫1525民初4169号民事判决第一项内容，即：一、上诉人刘延香于本判决生效之日起二十日内一次性偿还被上诉人丁德俊借款本金1000000元；利息以借款本金1000000元为基数，按月利率2%从2015年4月15日计算至借款清偿完毕时止。二、变更河南省固始县人民法院（2018）豫1525民初4169号民事判决第二项为：上诉人固始县华原新创置业有限公司对于上述第一项的借款本金1000000元及利息承担共同清偿责任。三、驳回被上诉人丁德俊的其他诉讼请求。二审案件受理费7300元，由上诉人刘延香负担2000元，上诉人华原新创公司承担5300元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一八年十二月二十八日书记员  杨 晨