四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终11467号上诉人（一审被告）：段美霞，女，汉族，1986年9月20日出生，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨永魁，男，汉族，1983年3月27日出生，住四川省双流县。系段美霞之夫。上诉人（一审原告）：肖文英，女，汉族，1971年4月15日出生，住成都市青白江区。委托诉讼代理人：张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，四川蜀都金丰律师事务所律师。一审被告：成都创享房产经纪有限公司。住所地：四川省成都市金堂县赵镇金凤路********。法定代表人：何飞。上诉人段美霞因与被上诉人肖文英、一审被告成都创享房产经纪有限公司（以下简称创享公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人段美霞上诉请求：撤销原判，改判段美霞不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用全部由肖文英承担。事实和理由：一审判决认定肖文英已经积极履行了交付定金的义务没有事实依据，没有任何证据证明段美霞同意肖文英将定金先支付给创享公司，双方在房屋买卖合同中已明确约定了段美霞收取定金的银行账户，肖文英应该按照合同约定将定金转入指定账户，因此，肖文英是否履行了交付定金的义务应以段美霞是否收到定金为依据。从合同履行的过程来看，尽管段美霞在签订合同后第二天表示不卖房屋了，但在和肖文英沟通后，又明确表示愿意出售该房屋，并要求肖文英尽快交付定金。在后面交付定金的过程中，即使肖文英认为收据存在瑕疵而再次未交付，但事后创享公司多次与肖文英沟通，也曾要求肖文英自己去交付定金，以上事实足以说明，肖文英存在迟延履行的违约行为。一审判决认为合同已进入履行阶段，考虑到肖文英具有积极给付定金的行为、段美霞违约解除合同、当地房地产市场良好、肖文英预期收益等情形，判决段美霞支付违约金67800元实属不当。如前所述，肖文英根本不存在积极交付定金的行为，从段美霞解除合同的理由来看，也包括肖文英未交付定金的原因。双方签订的房屋买卖合同履行未实际开始，双方的买卖合同于2017年10月8日签订，到10月18日解除合同，时间很短，段美霞甚至都未收到定金，也就是说合同尚处于初步履行阶段，更未支付首付款、办理产权证等阶段，合同约定的主要义务均没有开始，肖文英有足够的时间来挽回损失。因此，肖文英在该时间之后没有采取措施规避风险应自行承担扩大的损失。从当地房地产市场及肖文英的预期收益来看，金堂地区的房价上涨是在2017年12月之后，在双方签订合同至解除合同这10天内，金堂地区的房价根本没有上涨，肖文英也不存在“房价上涨”带来的预期收益。肖文英有过错，其私自更改合同，也间接导致了合同无法继续履行，因此，一审判决段美霞支付房屋金额20%的违约金过高，应予以调整。故请求支持段美霞的上诉请求。被上诉人肖文英辩称，肖文英在签订合同后如约履行了交付定金的义务，段美霞单方解除合同违约，应承担相应的违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一审被告创享公司未向本院提交意见。肖文英向一审法院起诉请求：判令段美霞赔偿违约金67800元、律师费5000元，由段美霞、创享公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月8日，肖文英（乙方）与段美霞（甲方）、创享公司（丙方）签订《房屋买卖合同书》，约定段美霞将其所有的位于金堂县金凤路555号恒大御景半岛73幢1单元19楼5号房屋出售给肖文英，与本案权利义务相关条款有：二、房屋价款甲乙双方商定该房屋的成交价为人民币339000元（大写叁拾叁万玖仟元整）。（此房价是按套计价，不因预售测绘面积与竣工测绘面积与竣工测绘产权面积的差异而做出调整，且包括甲方已支付的装修费、维修基金、水、电、煤气、电话、有线电视、宽频网络等设施的初装开通费、入住费及双方约定的其他随房出售的设施物品的价款，该房屋的附属设施详见合同附件《房屋附属设施清单》）。三、付款方式及付款期限3.1定金交付：在本合同签订当日，乙方向甲方交付定金20000元（大写：贰万元整），甲方违约，双倍返还乙方定金，乙方违约，无权要求甲方返还定金。完成房屋产权过户申请手续签字后，定金抵作购房款。……；3.6甲方指定收款账户户名：段美霞，开户行中国银行，账号……；四、房屋证件，为保证该房屋的交易的顺利进行，甲方在签订合同当日将该房屋办理产权过户所需房产证原件（或开发商购房合同、贷款抵押合同）交于丙方托管。甲乙双方应在2019年12月30日向丙方提供办理产权过户以及按揭贷款各自相关证件与证明资料。丙方负责协助办理房屋交易网上备案和产权过户手续，甲乙双方必须积极予以配合。如约定乙方通过按揭贷款购买上述房产，乙方应出示个人征信记录表，如因乙方征信问题导致贷款降低成数或者提供首付，造成的损失由乙方自行承担。九、违约责任，1、甲、乙双方约定，除第十条外其他致使合同无法履行或合同解除的，违约方应按照房屋成交价的20%作为违约金支付给守约方，同时违约方支付本合同第八条中甲乙双方应当支付给丙方的佣金，并支付本次交易已发生的所有费用。若实际损失大于违约金时，违约方还应承担赔偿责任，因违约金而产生的诉讼费、差旅费、律师费等费用，概由违约方承担。十、因不可抗力原因或因法律法规和相关政策变动致使本合同不能正常履行的，甲、乙、丙三方免责。三方在合同签字后，肖文英和创享公司自行在合同第十四条添加“甲方无条件配合乙方办理过户手续办理到乙方名下，否则所产生的一切损失由甲方承担”。合同签订后，肖文英于2017年10月9日向创享公司交付了2万元定金，创享公司向肖文英出具收据，收据载明费用名称为“托管定金”。创享公司收取定金后，当天就告知段美霞，因段美霞的合同等相关材料均由其舅舅保管，创享公司员工伍小梅欲向段美霞的舅舅进行交付定金。段美霞的舅舅告知创享公司不卖房子，拒收定金。2017年10月12日17时54分许，创享公司伍小梅在与肖文英电话中提出将定金退还肖文英，由肖文英直接打款给段美霞，肖文英表示由创享公司直接转给段美霞。21时许，肖文英与段美霞微信沟通，段美霞回复“卖啊，你们定金都交了，中介刚急急忙忙给我舅舅送定金去了”。21时39分许，伍小梅再次跟肖文英打电话，确实是否确定买房交付定金，告知收据仅有段美霞签字，没有捺指印，同时说到合同添加部分段美霞还没有看到，建议双方约个时间重新签一下合同，肖文英回复同意当面商谈。当日未将定金交付段美霞的舅舅。此后，双方一直未再见面协商。2017年10月18日，段美霞微信告知肖文英因为家里未协商好，房子不卖了。2017年10月21日，段美霞微信告知肖文英，因为未收到定金，家里意见也不和，决定不卖房了。2017年12月20日，创享公司将定金20000院内返还肖文英。一审庭审中，双方一致同意合同自2017年10月18日解除。一审法院认定上述事实，有《房屋买卖合同书》《收据》微信聊天记录及当事人陈述等证据在案为证。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。肖文英与段美霞签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律效力性禁止性规定，双方对合同的成立生效没有特别约定，故双方在合同上签字之时起，合同成立并生效。段美霞抗辩因肖文英单方面在合同上添附条款，双方已经约定重新签订合同，双方之间买卖合同未成立生效。一审法院认为，肖文英单独添加的条款，仅导致添加部分无效，并不导致合同无效，肖文英虽在与中介公司员工通话过程中，同意重新签订合同，但并非肖文英与段美霞之间的约定，从肖文英与段美霞从始至终的沟通中，双方并未提出重新订立合同的要求，且一审庭审中双方也表示，重新签订合同也仅是把肖文英添加部分去掉，对合同的其余条款并无异议。综上，段美霞抗辩合同未成立生效，无法律依据，一审法院不予采纳。关于肖文英是否交付定金的认定。根据三方签订的合同及实际履行情况，因段美霞房屋合同等资料未提交，合同由创享公司保管，并未立即交给肖文英、段美霞，合同同时约定段美霞将所需资料交由创享公司托管。虽然双方合同约定了收款账户，但在合同由创享公司保管，未交付买卖双方的情况下，肖文英未将定金给付至约定账户，而是交付创享公司代为转交，也情有可原，且在段美霞未提交房屋买卖合同等资料的情况下，肖文英将定金交付创享公司，在创享公司取得段美霞的相关资料、手续后，代为转交，也符合合同公平原则。从肖文英与段美霞的沟通中，肖文英将定金交给创享公司，由创享公司转交段美霞，双方对此也未提出异议。而在转交过程中，最初是因为段美霞方表示不卖房子，拒收定金，后续因为段美霞出具收据未达到要求，未将定金交付段美霞的舅舅。创享公司未将定金交付段美霞，是因为段美霞对于是否出售房屋多次反复，双方已经处于不信任状态，对于收据的形式存在异议等原因。综上，应当认定肖文英已经积极的履行了交付定金的义务。段美霞据此解除合同，无法律依据和合同依据，属于违约解除合同。段美霞抗辩双方是协议解除合同，且约定互不向对方主张违约责任，未提交证据予以证明，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”肖文英主张段美霞给付违约金，符合双方合同约定法律规定，一审法院予以支持。段美霞抗辩违约金约定过高，请求予以调整。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，违约金具有补偿性和惩罚性，只有在“过分高于造成损失”的情形方能适当调整违约金。本案中，肖文英主张按照合同约定，段美霞违约解除合同，应当按照房屋成交价的20%给付违约金，即违约金67800元。一审法院认为，案涉合同已经进入履行阶段，考虑到肖文英具有积极给付定金的行为，段美霞违约解除合同，结合合同标的339000元，当地房地产市场情况良好，肖文英预期收益等情形，在尊重当事人意思自治，维护合同严肃性，且也无证据证明违约金约定过高等因素，肖文英主张段美霞给付违约金67800元，未超过法律规定，一审法院予以支持。肖文英关于律师费的主张，无证据证明实际发生，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、段美霞于判决生效之日起十日内赔偿肖文英67800元；二、驳回肖文英的其他诉讼请求。一审案件受理费1060元，由段美霞负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：一、关于肖文英是否存在逾期交付定金进而案涉《房屋买卖合同书》解除的责任应由肖文英承担的问题段美霞认为肖文英未依据案涉《房屋买卖合同书》的约定及时支付定金属违约，段美霞有权解除合同。对此，本院认为，肖文英未能于案涉《房屋买卖合同书》签订之日即2017年10月8日向段美霞支付定金确属违约。但案涉《房屋买卖合同书》中并未约定此情况下，段美霞享有单方解除合同的权利，且在肖文英于次日将定金支付至双方交易的中介方创享公司处的情况下，段美霞于2017年10月12日和肖文英沟通时，对肖文英支付定金的事实予以了确认，并明确告知继续出卖案涉房屋，应当认定段美霞作出了继续履行案涉《房屋买卖合同书》的意思表示。因此，段美霞以肖文英未及时支付定金违约进而段美霞有权解除合同的主张，不能成立。段美霞在2017年10月18日明确告知肖文英不再出售案涉房屋，但并未举证证明肖文英存在依据双方约定或法定应当解除案涉《房屋买卖合同书》的情形存在，因此，最终导致案涉《房屋买卖合同书》无法继续履行的责任在于段美霞。段美霞应当依约承担相应责任即支付违约金。二、关于一审法院确定的违约金金额是否恰当的问题我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，肖文英未举出实际损失的证据，一审法院兼顾实际履行情况、肖文英的损失情况等综合因素，将段红霞应承担的违约金金额确定为67800元并无不当，本院依法予以确认。据此，段美霞、肖文英的上诉理由均不成立，其上诉请求不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审法院确定的方式执行；二审案件受理费1060元，由上诉人段美霞负担。本判决为终审判决。审判长  张引千审判员  白福群审判员  何广智二〇一八年十二月十二日法官助理蔡诗言书记员  张宸云