湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终2530号上诉人（原审原告）：郭继红，女，1991年12月26日，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：唐飞鸽，湖南新星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永州大众朝阳房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区。法定代表人：姚芳明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周菊江（系该公司职员），女，1977年5月10日出生，瑶族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人郭继红因与上诉人永州大众朝阳房地产开发有限公司（以下简称朝阳房地产）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭继红上诉请求：1.维持原判第一项、第二项；2.在原判第一项、第二项基础上，判决2018年4月14日后被上诉人应继续按日向上诉人支付已付房价万分之二的违约金，直至房屋达到法定和约定的交付使用条件并实际交付给上诉人时止；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人朝阳房地产出售给上诉人的涉案房屋，不符合也未达到法律、法规规定的交付使用条件。1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条的规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”2、根据《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”3、根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第六条规定：将《城市房地产开发经营管理条例》第十七条修改为：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。”4、根据《建设工程质量管理条例》第49条规定“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”5、根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第4条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案”。第5条“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；（三）法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（四）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；（五）施工单位签署的工程质量保修书；（六）法规、规章规定必须提供的其他文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”6、根据建设部关于印发《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》的通知（建房〔1998〕102号），第3条“房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》可以作为商品房购销合同的补充约定。”7、根据《中华人民共和国消防法》第13条规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”8、根据《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（十一）“明确商品住房交付使用条件。各地要依据法律法规及有关建设标准，制定本地商品住房交付使用条件。商品住房交付使用条件应包括工程经竣工验收合格并在当地主管部门备案、配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求、北方地区住宅分户热计量装置安装符合设计要求、住宅质量保证书和住宅使用说明书制度已落实、商品住房质量责任承担主体已明确、前期物业管理已落实。房地产开发企业在商品住房交付使用时，应当向购房人出示上述相关证明资料。”依据上述法律、法规的规定，被上诉人应当在合同约定的交付期限内将经竣工验收合格并向人民政府建设主管部门备案、经消防验收合格的已达到使用条件的房屋交付给上诉人，同时应当向上诉人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。但是直到现在被上诉人出售给上诉人的涉案房屋未经竣工验收合格、未经消防验收合格，也不能向上诉人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。因此，被上诉人出售给上诉人的涉案房屋不符合也未达到法律、法规规定的交付使用条件。二、被上诉人朝阳房地产出售给上诉人的涉案房屋，不符合上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定的交付使用标准。根据《商品房买卖合同》中的舜德湘江高层电梯房交房标准第二条第3项：首层入户大堂、首层电梯厅（1）地面：高级地砖；（2）墙面：高级墙面砖；（3）顶棚：局部吊顶，高级环保乳胶漆。但是直到现在，首层入户大堂、首层电梯厅地面根本没有贴地砖、墙面也没有贴墙面砖、顶棚也没有吊顶并且大堂任意堆放建筑垃圾。被上诉人完全违反了合同的约定。同时，小区没有绿化，地下停车场未施工，楼梯通道电线私拉乱搭等，完全不符合交付使用条件，并且也存在巨大安全隐患。三、一审法院采信被上诉人提交的证据二、证据三及确认的证明内容是错误的。被上诉人提交的证据二、证据三是被上诉人单方面出具的并没有经过上诉人的确认，上诉人当庭表示完全反对，故该二份证据对上诉人不产生法律效力。同时，上诉人也从来没有同意违约金只计算至2018年4月15日，上诉人一审诉请的违约金只是暂算至2018年4月15日，之后的违约金应继续计算到被上诉人出售给上诉人的房屋符合法定及合同约定的交付使用条件。故一审法院仅凭被上诉人提交的证据二、证据三就确认双方同意违约金计算至2018年4月15日，依据不足。四、一审法院认定上诉人“接收被上诉人部分违约金的行为，是一种默认，应视为对被告核算的违约金的计算标准和期限予以认可，双方间对违约金的计算标准和期限达成了新的协议”。一审法院如此认定行为完全没有事实依也没有法律依据，更不符合客观逻辑。1、被上诉人支付部分违约金给上诉人，是被上诉人违反双方签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，是被上诉人应当承担的一种违约责任。是被上诉人在违反合同约定的前提下必须要履行的一种给付义务。2、被上诉人支付部分违约金给上诉人时，双方并没有达成一致协议，被上诉人只是因其自己违约行为而履行合同约定的违约金。同时，被上诉人在支付部分违约金给上诉人时，并没有向上诉人出示违约金的计算标准和期限，何来上诉人对被上诉人核算的违约金的计算标准和期限予以认可一说？更何况被上诉人没有任何证据证明双方对违约金的计算标准和期限达成了新的协议。3、根据被上诉人于2018年4月份单方面向上诉人发出《“舜德湘江”交房公告》和《关于“舜德湘江”1-4#栋延期交付违约金接房抵扣及优惠方案的通知》，被上诉人决定在2018年4月15日交房。但是，上诉人根本就没有同意上述公告及通知。因为，被上诉人出售给上诉人的房屋在2018年4月15日不符合法定交付条件，也不符合约定交付条件。因此，被上诉人于2018年4月份单方面向上诉人发出的《“舜德湘江”交房公告》和《关于“舜德湘江”1-4#栋延期交付违约金接房抵扣及优惠方案的通知》对上诉人不产生法律效力。4、一审法院认定“上诉人接收被上诉人部分违约金的行为，就表示上诉人与被上诉人双方间对违约金的计算标准和期限达成了新的协议”。一审法院的这种认定明显是缺乏法律依据予以支持的。5、一审法院认定“上诉人接收被上诉人部分违约金的行为，是一种默认，应视为对被告核算的违约金的计算标准和期限予以认可”。一审法院的这种认定完全不符合客观逻辑的。举一个很浅显的例子：甲方向乙方借款10万元，后向乙方偿还了2万元后，乙方收到了款项。突然某天甲方称我已经偿还了你2万元了，你也接收了2万元，剩下的8万元只能还4万元了。这难道乙方接收了甲方2万元的还款，应视为对甲方对剩余的8万元只能偿还4万元的决定予以认可？很明显不行，甲方依然对剩余借款承担还款义务。还款是甲方的义务，不能因为甲方在偿还部分借款后的一句话就免除自己对剩余全部借款偿还的义务。本案也是同样的道理，支付违约金是被上诉人应当承担的违约责任，不能因为被上诉人支付了部分违约金，上诉人接收后，就代表上诉人对被告核算的违约金的计算标准和期限予以认可，这完全不符合客观逻辑的。五、被上诉人应当承担对出售给上诉人的房屋没有任何质量问题、已经竣工验收合格、消防验收合格并已经符合交付使用条件的举证责任。因为上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是一种商品房预售合同，合同签订时间在约定交付时间之前，被上诉人应在双方约定交付的期限内，将没有任何质量问题、已经竣工验收合格、消防验收合格并已经符合交付使用条件房屋交付给上诉人。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条的规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”根据《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据《中华人民共和国消防法》第13条规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”故被上诉人应当向上诉人或者人民法院提供竣工验收合格、消防验收合格、房屋已经符合交付使用条件等证据证明出售给上诉人的房屋已经达到法定和合同约定的交付使用条件，而不是要求上诉人提供证据证明房屋存在问题。而一审法院以上诉人没有证据证明房屋存在质量问题并驳回上诉人的部分诉讼请求，一审法院的认定明显是错误的。一审法院要求上诉人提交证据证明房屋存在质量问题，对上诉人这样购房者来说实在强人所难。六、2018年4月14日后，被上诉人应当继续按日向上诉人支付已付房价款万分之二的违约金，直至房屋达到法定和约定的交付使用条件并实际交付给上诉人时止。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，逾期超过90日后，上诉人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被上诉人按日向上诉人支付已付房价款万分之二的违约金。现因被上诉人出售上诉人的房屋未经验收合格、未经消防验收合格，不符合双方合同约定的交付标准，依法不能交付给上诉人使用，并且导致房屋不能交付给上诉人使用的责任在于被上诉人方，被上诉人应按合同第八条约定向上诉人承担违约责任，同时逾期交付超过90日。现上诉人要求继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，被上诉人应当承担逾期交房的违约责任并且持续至房屋实际交付之日止。又因从双方约定交付使用的时间至2018年4月14日期间的违约金，一审法院已经确认并且已经作出判决，故2018年4月14日后的违约金，被上诉人应当每日按已付房价款万分之二的标准向上诉人继续支付。但是，一审法院在没有事实依据和法律依据的情况下，擅自将违约金计算至2018年4月14日止，明显是错误的，请求二审法院依法予以纠正。七、从社会效果和社会影响来看，人民法院应当判决被上诉人持续承担违约金直至房屋达到法定和约定的交付使用条件并实际交付给上诉人时止。因为，如果人民法院擅自减轻甚至免除被上诉人的违约责任，那么不但是损害了上诉人的合法权益，而且还助长了房地产开发企业的不良之风。同时，其他房地产开发企业也会效仿，他们会认为验不验收、验收合不合格、消防能不能通过、符不符合约定的交付条件都无所谓，反正起诉至人民法院，人民法院也不会判决他们持续承担违约金。因此，一审人民法院如此之举，不但是减轻了房地产开发企业违法、违规、违约的成本，而且损害的不止是上诉人一人的合法利益，损害的却是成千上万的购房者合法的利益。朝阳房地产辩称，请二审法院到现场勘查是否符合交房条件。上诉人朝阳房地产上诉请求：1.依法下调违约金总额50%；2.判令双方共同承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：本案违约金比例约定过高，违约金总额远远超出了同地段同类房屋租金标准的60%，上诉人逾期交房的行为支付违约金与给购房人造成的实际损失比例失衡。同时该违约金比例远高于中国人民银行同期同类贷款利率4.25%的标准，如按约定的违约金比例出来，企业将不堪重负，难以为继，也可能损害未收房户的利益，给社会会带来不稳定因素。综上，请二审法院按违约金总额判决下调50%。郭继红辩称：1.朝阳房地产要求下调违约金50%没有事实和法律依据，在一、二审中朝阳房地产没有提供证据证实违约金超过了同地段的60%；2.违约金不能以人民银行同期贷款利率进行类比；3.本案不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，朝阳房地产延期交房造成的损失远远大于双方约定的违约金数额；4.双方合同中对违约金的约定是朝阳房地产自己拟定的条款，且该约定公平；5.双方签订的合同对违约金的约定本来只是督促双方按照约定履行合同，其目的是为了诚实信用，开发商存在违约行为，那么就应当承担违约责任；6.开发商提出违约金过高，造成企业不堪重负，该情况是其自己造成的，与购房户无关。上诉人郭继红向一审法院起诉请求：1、判决朝阳房地产继续履行与郭继红于2015年10月22日签订的《商品房买卖合同》，并向郭继红支付逾期交房违约金22,038.84元（违约金暂算至2018年4月15日，2018年4月16日至实际交付时，每日按郭继红已付房款万分之二计算）；2、本案的诉讼费用由朝阳房地产承担。一审法院认定事实：郭继红于2015年10月22日与朝阳房地产签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：SDXJ-139）约定：朝阳房地产将自己开发的永州市冷水滩区舜德湘江4栋1单元20层04号房屋,建筑面积98.75平方米，每平方米4887.35元，总金额为482,626元出售给郭继红，首付款为152,626元，余款银行按揭。交房时间应为2015年12月31日，逾期超过90日后，郭继红要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，朝阳房地产按已付房价款万分之二向郭继红支付违约金。合同签订后，郭继红未按照合同的约定向朝阳房地产支付购房款首付款,而是以以下方式支付:2015年10月13日交定金10,000元、10月22日付款42,626元，2016年4月10日、10月22日分别付款50,000元，计152,626元。朝阳房地产于2015年11月24日为郭继红开具了382,626元的销售发票，2017年8月29日为郭继红开具了99999.9元的销售发票。虽然该楼主体工程质量在2015年5月4日已通主体工程质量验收，但未能依约交房。为此，朝阳房地产向郭继红支付了2017年1月1日至2017年8月31日的违约金23,328元。2018年4月12日朝阳房地产向郭继红发出了2018年4月15日交接房屋通知书，而郭继红拒绝接收交接房屋通知书，也不接收房屋，于5月18日向该院提起只要求朝阳房地产支付违约金的诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案郭继红只就《商品房买卖合同》的违约金部分提起诉讼，因此，该院依据“不诉不理”郭继红则，仅就双方对违约金的约定的合法性、给付额度作出处理。朝阳房地产未及时交房存在违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。每日按已付房价款万分之二计算违约金，不违反法律的规定，但违约金的目的是为了双方保证合同的实现，法律没有直接规定违约金的上限，没有最高限额，但违约金过高或过低都是不妥的，违约金过低，弥补不了守约方的经济损失;违约金过高，既不严肃也不受法律保护。《合同法》第一百一十四条的规定，违约金过高的比较标准为守约方的实际损失，如上所述，实际损失包括直接损失和履行利益损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。上述原则，体现了违约金的惩罚性。在本案郭继红的直接经济损失就是朝阳房地产未及时交房所带来的房租费的损失，虽然郭继红未就直接损失提交证据，但双方已就违约金的问题不但达成了一致的意见，并且实施，因此对朝阳房地产提出请法院按违约金总额判决下调50%的意见，该院不予支持。2018年4月12日朝阳房地产向郭继红发出了2018年4月15日交接房屋通知书，郭继红在拒收交接房屋通知书后，以房屋达不到交房标准，未提交住宅质量保证书、住宅使用说明书为由拒不接收房屋。《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。房屋是否合格，应以竣工验收报告为依据，在交接的过程或接房后发现问题指出问题，在部分购房者接收了房屋的情况下，郭继红以朝阳房地产方交接的房屋达不到交房标准，确又未提交任何房屋存在质量问题的证据，而仅诉请要求朝阳房地产支付违约金，违背了双方签订的《商品房买卖合同》的目的是郭继红向朝阳房地产购买房屋“契约精神”。朝阳房地产已向郭继红发出了交房通知，郭继红在未提交证据证实房屋质量在问题的情况，拒收房屋，由此所产生的后果由郭继红自负。因此对朝阳房地产提出逾期交房违约金应算至2018年4月14日止的意见，该院予以采纳。故，朝阳房地产应付给郭继红2017年1月1日至2018年4月14日止的违约金39,271元，扣除朝阳房地产已支付的17,456元，实付21,815元。朝阳房地产提出郭继红没有按合同的约定给付首付款也存在违约，要求扣除郭继红违约的违约金6000元，对此，朝阳房地产未进行反诉，亦未在答辩中提出，双方可另行协商。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条;《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条之规定，判决：一、永州大众朝阳房地产开发有限公司自本判决书生效之日起三十日内向郭继红支付从2017年1月1日至2018年4月14日止的违约金39,271元，扣除已支付的17,456元，实付21,815元；二、驳回郭继红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费350元，减半收取175元,由永州大众朝阳房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人郭继红提交了证据一，舜德湘江小区1、2、3、4栋路面、地下停车场的照片及视频（2018年9月21日摄），拟证实舜德湘江小区1、2、3、4栋在2018年9月21日时没有基础设施，地下停车场积水等，严重不符合交付居住的条件；证据二，舜德湘江小区1、2、3、4栋路面、地下停车场的照片及视频（2018年11月22日摄），拟证实舜德湘江小区1、2、3、4栋在2018年11月22日时仍然没有基础设施，住户不能正常进入入户大厅，地下停车场积水等，严重不符合交付居住的条件；证据三，承诺书，拟证实朝阳房地产多次出具承诺书，却一而再再而三地违背自己的承诺。上诉人郭继红提交的证据一、证据二与事实相符，且朝阳房地产公司对该事实予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认；上诉人郭继红提交的证据三，朝阳房地产公司未对其真实性予以否认，本院对该证据的真实性亦予以确认。上诉人朝阳房地产未在二审期间提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为逾期交房违约金的支付标准和支付期限。涉案《商品房买卖合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。朝阳房地产依照双方签订的《商品房买卖合同》的约定（即按日支付已付房价款万分之二的违约金的标准），对截至2018年4月14日止应支付违约金进行了核算，且支付了部分违约金。双方对朝阳房地产已支付的部分违约金数额均无异议，郭继红接收了朝阳房地产支付的该部分违约金，该接收行为是一种默认，应视为对朝阳房地产核算的违约金的计算标准和期限予以认可，双方间对违约金的计算标准和期限达成了新的协议。双方应信守协议约定，遵循诚实信用原则，双方上诉请求均不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费259元，由上诉人郭继红负担186元，上诉人永州大众朝阳房地产开发有限公司负担73元。本判决为终审判决。审判长  王臣波审判员  艾久华审判员  李秋云二〇一八年十二月十三日书记员  唐 莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。