广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤15刑终442号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐晓生，男，1974年8月17日出生于广东省海丰县，汉族，中共党员，初中文化，无固定职业，住海丰县。因本案于2016年5月18日被海丰县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2017年6月9日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年7月6日被海丰县人民法院决定取保候审，2018年1月5日被海丰县人民法院决定逮捕，次日被海丰县公安局执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人张森，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐锦生，男，1981年10月4日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无固定职业，住海丰县。因本案于2016年5月18日被海丰县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2017年6月9日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年7月6日被海丰县人民法院决定取保候审，2018年1月5日被海丰县人民法院决定逮捕，次日被海丰县公安局执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人陈宇，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李光辉，男，1989年7月24日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无固定职业，住海丰县。因本案于2016年5月18日被海丰县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2017年6月9日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年7月6日被海丰县人民法院决定取保候审，2018年1月5日被海丰县人民法院决定逮捕，次日被海丰县公安局执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人何浩湧，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐家俊，男，1981年5月13日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地海丰县，案发前住海丰县。因本案于2016年5月18日被海丰县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审，2017年6月9日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年7月6日被海丰县人民法院决定取保候审，2018年1月5日被海丰县人民法院决定逮捕，次日被海丰县公安局执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人黎明，广东三民律师事务所律师。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月8日作出（2017）粤1521刑初326号刑事判决，以犯聚众斗殴罪，判处被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊有期徒刑三年。宣判后，被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊不服，提出上诉。本院于2018年6月25日作出（2018）粤15刑终69号刑事裁定书，裁定撤销本院（2017）粤1521刑初326号刑事判决，发回重新审判。海丰县人民法院于2018年10月22日作出(2018)粤1521刑初352号刑事判决。宣判后，被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年3月6日19时许，海丰县梅陇镇后围村的村民按往年风俗举行“完灯酒”后在其村前燃放烟花，在燃放烟花过程中，烟花的残留物坠落砸破附近徐某9多间出租屋屋顶的瓦片。徐某9报警后，海丰县公安局梅陇派出所将后围村的村长徐生贺等代表和徐某9一方通知到派出所进行调解，但未能达成调解协议。随后，徐某9的亲戚被告人徐晓生、徐锦生得知调解未果后便纠集被告人李光辉和叶某(已判刑)等100多名男青年持枪支、关刀等到后围村，在该村路口与被告人徐家俊和徐某10(已判刑)等几十名持木棒、关刀的后围村村民对峙，继而双方发生斗殴，并致徐某1、徐某2受伤。案发后，公安机关在现场缴获枪形物1支以及关刀、木棍等器械。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从现场缴获的枪形物是一支自制猎枪，因枪支故障不能正常击发。经海丰县公安局法医检验，徐某1、徐某2的伤势均属轻微伤。经海丰县价格认证中心鉴定，被砸破的出租屋屋顶瓦片的更换修复费用共人民币32650元。案发后，纠纷双方已于2016年3月18日达成和解协议并互相谅解。2016年5月18日，被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊向公安机关投案，同日被取保候审；2018年1月6日，被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊被公安机关执行逮捕。原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证的书证，物证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据予以证实。原判认为，被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊无视国家法律，持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，扰乱社会秩序，是积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。鉴于被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊案发后能自动投案，且已达成和解赔偿协议并互相谅解，可以酌情从轻处罚；被告人徐晓生、徐锦生、李光辉能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项的规定，以犯聚众斗殴罪，判处被告人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊有期徒刑三年。上诉人徐晓生上诉及其辩护人辩护提出，一审对上诉人徐晓生量刑畸重，被告人徐晓生具备的罪轻情节明显多于另案处理的同案人徐某10，根据罪责刑相适应原则及同案同判量刑平衡，建议法庭对被告人徐晓生适用缓刑上诉人徐锦生上诉及其辩护人辩护提出，1.上诉人徐锦生具有投案自首的情节，一审法院没有认定。2.上诉人徐锦生的作用、地位等与同案人徐某10相同，应同样适用缓刑。上诉人李光辉上诉及其辩护人辩护提出，1.上诉人李光辉具有自首情节，一审判决认定事实错误。2.上诉人李光辉属于从犯，应减轻处罚。3.同案人徐某10犯罪程度比上诉人严重，但判了缓刑，上诉人更应适用缓刑。上诉人徐家俊上诉及其辩护人辩护提出，1.本案是由徐晓生等人蓄意挑起的，上诉人徐家俊只是被动防卫，没有犯罪故意。2.一审判决遗漏被告人徐锦生、李光辉持枪并多次在犯罪过程中实际击发枪支的重大案件事实未作审查。3.上诉人徐家俊未实施暴力行为，不是聚众斗殴犯罪行为中的首要分子或积极参与分子，不符合聚众斗殴罪的犯罪主体要求，不构成聚众斗殴罪。经审理查明，原判认定的上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊聚众斗殴的犯罪事实，有原审庭审举证、质证的书证，物证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据，予以确认。对于上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉及其辩护人辩护提出上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉具有自首的情节，经查，上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉虽主动到公安机关投案，供述案发经过，但均避重就轻，没有如实供述自己的犯罪事实，依法均不构成自首。故上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉及其辩护人所提该意见，与查明事实不符，本院不予采纳。对于上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉上诉及其辩护人辩护提出应与同案人徐某10一样适用缓刑的意见，经查，本案为同村村民邻里纠纷引发，在当地公安机关和村民小组主持下已达成和解互相谅解，四上诉人均自动投案并当庭认罪，且同案人之前已被原审法院判处缓刑，鉴于本案具体情况，为使同案人之间量刑平衡，并有利双方化解矛盾，对四名上诉人适用缓刑较为妥当。故对上诉人及其辩护人所提适用缓刑的意见，本院予以采纳。对于上诉人李光辉及其辩护人提出上诉人李光辉属于从犯的意见，经查，证人徐某3、徐某4、徐某5、徐某6、徐某7、徐某8、叶某的证言证实上诉人李光辉积极参与聚众斗殴；上诉人徐晓生的供述证实其看到上诉人李光辉手持刀棍；上诉人徐家俊的供述证实其看到上诉人李光辉持枪状物朝天发射，以上证据可以认定上诉人李光辉持械积极参与聚众斗殴，不宜认定为从犯。故上诉人李光辉及其辩护人所提李光辉属从犯的意见，本院不予采纳。对于上诉人徐家俊及其辩护人提出本案是由徐晓生等人蓄意挑起的，上诉人徐家俊只是被动防卫，没有犯罪故意以及上诉人徐家俊未实施暴力行为，不是聚众斗殴犯罪行为中的首要分子或积极参与分子，不符合聚众斗殴罪的犯罪主体要求，不构成聚众斗殴罪的意见，经查，案发现场视频显示，双方在公安机关已经介入的情况下，仍然持械斗殴，并造成两人轻微伤，不存在防卫属性。另外，有证人徐某11、徐某12、徐某13、卢某、徐某14等的证言，被害人徐某2的陈述，上诉人徐晓生、徐锦生的供述可以证实上诉人徐家俊积极参与持械斗殴，是积极参加者，足资认定上诉人徐家俊的行为已构成聚众斗殴罪。故上诉人徐家俊及其辩护人所提上述意见，与查明事实不符，本院不予采纳。对于上诉人徐家俊上诉及其辩护人辩护提出一审判决遗漏被告人徐锦生、李光辉持枪并多次在犯罪过程中实际击发枪支的重大案件事实未作审查的意见，经查，原公司机关没有指控持枪的具体人员以及案发现场枪支击发的事实，且汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（痕）字[2015]052号《痕迹检验报告》，证实现场缴获枪形物品一支，经检验，送检的枪形物品是一支自制猎枪，因枪支故障不能正常击发；无法认定现场提取的猎枪弹壳是否送检的枪支所发射。故原审未认定持枪具体人员及枪支击发的事实，符合审查事实和认定证据的规则，认定的事实正确。故上诉人徐家俊及其辩护人所提上述意见，缺乏理据，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊无视国家法律，持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。鉴于上诉人徐晓生、徐锦生、李光辉、徐家俊案发后均能自动投案，积极赔偿被害人取得谅解，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，予以支持，唯对上诉人未适用缓刑，本院予以纠正。上诉人及辩护人提出使用缓刑的意见，本院予以采纳，其他意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持(2018)粤1521刑初352号刑事判决第一项对上诉人徐晓生的定罪部分、第二项对上诉人徐锦生的定罪部分、第三项对上诉人李光辉的定罪部分、第四项对上诉人徐家俊的定罪部分；二、撤销(2018)粤1521刑初352号刑事判决第一项对上诉人徐晓生的量刑部分、第二项对上诉人徐锦声的量刑部分、第三项对上诉人李光辉的量刑部分、第四项对上诉人徐家俊的量刑部分；三、上诉人徐晓生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)四、上诉人徐锦生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)五、上诉人李光辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)六、上诉人徐家俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)本判决为终审判决。审判长  黄定明审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年十二月二十九日法官助理吴泽雄书记员曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。