西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初1514号原告：西安德思门窗有限公司（原名称为西安德思企业管理咨询有限公司），住所地陕西省西安市高新区高新六路普声大厦**。法定代表人：王宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：房小娟，陕西华秦律师事务所律师。被告：马静丽，女，1991年3月16日出生，汉族，住陕西省旬邑县。法定代理人：张某，系马静丽之母。委托诉讼代理人：马会玲，系马静丽之姐。委托诉讼代理人：任文军，陕西为民律师事务所律师。原告西安德思门窗有限公司（以下简称德思公司）与被告马静丽劳动争议一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告德思公司向本院提出诉讼请求：1．判决原告不予承担被告一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费等工伤待遇共计353,100.13元；2．判决原告无须向被告支付2015年1月26日至2017年11月30日期间的伤残津贴89,049.4元，无须以每月2,619.1元的标准按月支付被告的伤残津贴；3．判决原告无须向被告支付2015年1月26日至2017年11月30日期间的生活护理费59,081.8元，无须以每月1,737.7元的标准按月支付被告的生活护理费；4．由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：1．被告的伤残情况已发生重大变化，裁决所依据的鉴定结论与实际情况不符。被告工伤发生于2014年1月9日，仲裁委裁决所依据的《陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书》于2014年12月26日形成，至今已有三年，被告的实际伤残情况已经发生了重大变化。依据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”《保险法》第四十三条规定：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的”但在仲裁过程中原告认为伤残情况发生变化而提出对被告的劳动能力进行复查鉴定的申请并未获得仲裁委支持，仲裁委依据的《鉴定结论书》已与被告的实际伤残情况不符合，由此而作出的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费等工伤待遇的数额标准不客观合法，依法应予以纠正。应当对被告劳动能力复查鉴定后再依据鉴定结论进行本案的实际审理。2．被告工伤属于第三人造成，其医疗费应先由第三人承担。本案被告的工伤是与第三的交通事故造成的，第三人在该事故中负全部责任。依据《保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。”因此只有在第三人不支付医疗费或者无法确定第三人的时候才由原告支付，但本案中第三人明确且被告并未向第三人主张工伤医疗费，所以本案中医疗费应先由被告向第三人主张，在其未向第三人主张医疗费而不得之前，本案应中止审理。3．被告的伤残情况已发生重大变化，应重新鉴定，且原裁定相关待遇计算错误；《工伤保险条例》第三十五条：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；因此按照规定一次性伤残补助金是以本人月工资为计算标准，仲裁查明被告月工资为2,100元，应当以2,100元作为标准计发而非3,081.3元计发，裁决关于该项费用计算错误。且，即使按照二级伤残计，被告的伤残津贴为85%本人工资，即为1,785元，高于陕西省西安市最低工资标准1,680元，不存在补足差额的情况。因此即使按照二级伤残计，被告伤残律贴也应以1,785元计算，仲裁裁决以2,619.1元计明显错误，应予以纠正。基于以上事实，原告提起诉讼，望判如所请。被告马静丽辩称，1．被告依法被认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇，原告未依法给被告购买工伤保险，应当依法承担赔偿责任。本案被告于2013年10月18日入职原告公司，双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。原告未依法给被告缴纳养老、医疗、工伤等社会保险。2014年1月9日上班途中发生交通事故，2014年5月20日认定为工伤，2014年12月26日，经陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定其劳动功能障碍为二级。除原告支付的34,726.7元医疗费用外，被告支付医疗费用273,247.63元（包括西安市交通事故救助基金垫付的97,112.69元，其中垫付费用为89,370.9元，马静丽已被起诉要求偿还）。由于原告未给被告缴纳社会保险，致使被告不能享受相应的工伤保险待遇，相应的赔偿责任依法由原告承担。2．原告诉称医疗费由第三人承担没有事实和法律依据，两者请求权基础不同。道路交通事故引发的人身损害赔偿请求权基础是损害赔偿请求权，赔偿责任人为第三人，承担的是民事侵权责任，是属于私法领域的规定的赔偿，依据的是《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。工伤保险赔偿请求权的基础是基于当事人之间的劳动关系而产生的工伤保险待遇请求权，其补偿责任人是劳动保险机构或用人单位，依据的是《劳动法》和《工伤保险条例》相关规定，是属于公法领域，两者性质不同，不能相互替代。因第三人侵权引起的工伤，《工伤保险条例》以及其他法律规定并没有规定当事人只能选择一种救济方式，法无明文禁止皆可为，因此，受害人及其家属完全可以选择两种方式维护自己的合法权益。根据《社会保险法》第四十一条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”3．仲裁认定事实基本清楚，适用法律法规正确。被告的请求有事实及法律依据。第一、陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书是在2014年12月26日作出，自该结论作出被告的身体状况没有出现明显好转，生活大部分不能自理，现被告的父母全职照顾，不能离人，吃喝拉撒全都要依靠别人解决，被告父母承受了巨大的经济损失和精神痛苦。原告诉称被告的伤残情况已经发生了重大变化，丧失享受待遇条件纯属主观臆断，没有事实依据。第二、根据《工伤保险条例》第26条的规定，“申请鉴定的单位或个人对设区的市鉴定结论不服，可在收到15日内向省一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，省一级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论；本案的再次鉴定是省级鉴定委员会所作，依法为最终结论。第三、根据该条例28条规定，工伤职工或其近亲属、所在单位或认为伤残情况发生变化的，可以申请复查鉴定”但原告在被告申请仲裁后，向仲裁机构提出复查鉴定无论从时间及鉴定主体均不适当，且没有证据证明被告的伤残情况达到了原告认为的丧失享受工伤保险待遇，原告该诉请理由不能成立。工伤保险待遇的支付标准按陕西省实施《工伤条例》办法第七条为所在地上年度职工平均工资的60%即3,081.3元（5135.5×60%）计算。（1）一次性伤残补助金根据《条例》第三十五条计算为3081.3×25=77,032.5元；（2）医疗费用为273,247.63元；（3）住院伙食补助为141天×20=2820（西安市关于修订保险条例的通知）；合计35,310,013元。伤残津贴：根据《条例》第三十五条第一款第二项规定：保险基金按本人工资的85%支付即2,619.1元（3081.3×85%），按陕西实施《条例》办法第21条，自鉴定结论的次月享受工伤待遇，即2015年1月26日至2017年11月30日共计34个月，计算所得为2619.1×34=89,049.4元。生活护理费：根据《条例》34条规定计算为：5235.5×40%=2,054.2元，被告主张1,737.7元，1737.7×34=59,081.8元，按此判决并无不当。综上，由于原告未依法给被告购买社会保险，导致被告不能享受相应的工伤保险待遇，责任在原告方，请求贵院依法公平公正审理，驳回原告的无理要求。经审理查明，2013年10月18日，马静丽入职德思公司从事接线员工作，月工资2,100元。德思公司未与马静丽签订劳动合同，也未给马静丽缴纳在职期间的社会保险费。2014年1月9日，马静丽因交通事故受伤住院治疗141天，由德思公司负担治疗期间医疗费34,726.7元，马静丽自行垫付治疗期间医疗费273,247.63元。2014年5月20日，西安市人力资源和社会保障局认定马静丽所受伤害为工伤。2014年12月26日，陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定，马静丽的劳动功能障碍为二级，生活大部分不能自理。发生争议后，马静丽申请劳动争议仲裁。仲裁委于2017年11月30日作出裁决，裁决：1、德思公司一次性支付马静丽保留劳动关系，退出工作岗位的下列工伤待遇：一次性伤残补助金77,032.5元、医疗费273,247.63元、住院伙食补助费2,820元。以上共计353,100.13元。2、德思公司支付马静丽2015年1月26日至2017年11月30日的伤残津贴89,049.4元，并以每月2,619.1元的标准按月支付申请人伤残津贴。3．德思公司支付马静丽2015年1月26日至2017年11月30日的生活护理费59,081.8元，并以每月1,737.7元的标准按月支付生活护理费。4．补缴社会保险费。5．驳回马静丽其余仲裁请求。另查明，陕西省咸阳市秦都区人民法院于2016年8月16日作出民事判决，宣告马静丽为无民事行为能力人，指定张某为监护人。张某在前述案件中申请司法鉴定。西安交通大学法医学司法鉴定中心于2016年7月4日出具了鉴定意见，意见为马静丽为无民事行为能力人。鉴定意见载明：马静丽无清晰言语，无法正常交流，双下肢肌张力明显增高，面瘫，双手挛缩畸形，无法书写，无法独自站立，成人智残评定量表测查总分数为24分，极重度智残；马静丽目前表现符合颅脑外伤所致精神障碍，慢性脑病综合症（痴呆状态）的诊断，同时伴有肢体运动障碍。再查明，陕西省2016年度在岗职工平均工资为61,626元。上述事实，有裁决书、司法鉴定意见、病历资料、票据、交通事故认定书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、民事判决书、原被告的陈述等相关证据在卷佐证。本院认为，关于德思公司主张马静丽伤残情况发生重大变化，申请重新鉴定的问题。本案中，马静丽在形成劳动能力鉴定结论后已经司法程序被认定无民事行为能力人。故德思公司主张伤残情况发生重大变化，无事实依据，本院不予支持。关于马静丽工伤待遇问题。德思公司未给马静丽缴纳工伤保险费，故应其按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向马静丽支付费用。1．工伤医疗费。工伤医疗费属工伤待遇项目的组成部分，故德思公司应承担马静丽自行垫付的医疗费273,247.63元。2．一次性伤残补助金、伤残津贴问题。马静丽伤残等级为二级。故德思公司应向马静丽支付一次性伤残补助金、伤残津贴。本案中，虽然马静丽受伤时间在2014年，但德思公司并未及时向马静丽支付一次性伤残补助金，且马静丽的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故本院参照陕西省2016年度在岗职工平均工资的60%标准计算一次性伤残补助金，计得77,032.5元（61,626元÷12个月×60%×25个月）。本院参照陕西省2016年度在岗职工平均工资的60%，判令德思公司向马静丽支付2015年1月26日至2017年11月30日的伤残津贴为89,049元（61,626元÷12个月×60%×85%×34个月），并自2017年12月起按月向马静丽支付伤残津贴，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的60%的85%。3．生活护理费。因马静丽伤残等级为二级，生活大部分不能自理，故德思公司应根据《工伤保险条例》第三十四条的规定向马静丽支付生活护理费。因德思公司长期未向马静丽支付生活护理费，且马静丽主张按照1,737.7元计算生活护理费在法律允许的范围内，故本院判令德思公司按照1,737.7元/月的标准支付2015年1月26日至2017年11月30日的生活护理费为59,081.8元，并自2017年12月起按月向马静丽支付生活护理费，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的40%。4．住院伙食补助费问题。马静丽对按20元/天计算住院伙食补助费无异议，故本院按照每天20元计算，计得2,820元。至于原告所主张的医疗费应由侵权人先支付的问题。工伤待遇赔偿和侵权损害赔偿的请求权基础不同，二者在医疗费的赔偿问题上并无顺位关系。故本院对原告的该意见，不予支持。另外，补缴社会保险费问题不属于人民法院民事诉讼的受案范围，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决如下：一、原告西安德思门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马静丽支付一次性伤残补助金77,032.5元、医疗费273,247.63元、住院伙食补助费2,820元。前述款项共计353,100.13元。二、原告西安德思门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马静丽支付2015年1月26日至2017年11月30日的伤残津贴89,049元，并自2017年12月起按月向马静丽支付伤残津贴，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的60%的85%。三、原告西安德思门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马静丽支付2015年1月26日至2017年11月30日的生活护理费59,081.8元，并自2017年12月起按月向马静丽支付生活护理费，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的40%。四、驳回原告西安德思门窗有限公司的诉讼请求、被告马静丽的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  栗德亮人民陪审员  芦冬花人民陪审员  韩莹莹二〇一八年十二月二十一日书 记 员  李 瑶打印：扈艳红校对：田雪2018年月日送达