广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20886号上诉人（原审原告）：广州思力国际货运有限公司，住所地广州市天河区花城大道****。法定代表人：欧阳波，总经理。委托诉讼代理人：周秋霞，广东明浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杜娟，广东明浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李锐，男，1976年11月7日出生，汉族，身份证住址广东省阳春市。委托诉讼代理人：官金福，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子珉，国信信扬律师事务所实习人员。上诉人广州思力国际货运有限公司（以下简称思力公司）因与被上诉人李锐劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。思力公司在一审的诉讼请求：1、撤销穗天劳人仲案【2018】40号《仲裁裁决书》；2、判决思力公司、李锐之间在2017年2月28日至2017年7月31日期间不存在劳动关系；3、判决思力公司不予支付李锐2017年6月1日至2017年7月31日期间工资50000元；4、判决思力公司不予支付李锐解除劳动关系赔偿金25000元；5、判决思力公司不予支付李锐2017年4月1日至2017年7月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额100000元。一审法院判决如下：一、确认李锐与广州思力国际货运有限公司在2017年2月28日至2017年7月31日期间存在劳动关系；二、广州思力国际货运有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李锐支付2017年6月1日至2017年7月31日期间工资50000元；三、广州思力国际货运有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李锐支付解除劳动关系经济补偿金12500元；四、广州思力国际货运有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李锐支付2017年4月1日至2017年7月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额100000元；五、驳回广州思力国际货运有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州思力国际货运有限公司负担。判后，上诉人思力公司不服一审判决，上诉请求：l、撤销一审判决；2、改判支持思力公司全部诉讼请求，即判决撤销穗天劳人仲案[2018]40号《仲裁裁决书》、判决思力公司与李锐之间在2017年2月28日至2017年7月31日期间不存在劳动关系、判决思力公司不予支付李锐2017年6月1日至2017年7月31日期间工资50000元、判决思力公司不予支付李锐解除劳动关系经济补偿金12500元、判决思力公司不予支付李锐2017年4月1日至2017年7月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额100000元；3、判令李锐承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院仅依据李锐提供的由思力公司股东黄某转款予其的银行流水即认定思力公司与李锐存在劳动关系，系查明事实不清，认定事实错误。1、李锐与思力公司股东黄某之间的经济来往不能视为思力公司与李锐之间存在劳动关系，思力公司从未授权黄某进行招聘空运顾问，黄某个人聘请李锐并非职务行为，与思力公司无关。2017年8月17日天河区人力资源社会保障局劳动监察员就工资发放、劳动用工问题向黄某进行询问，并记录了《劳动保障监察调查询问笔录》。该笔录中黄某明确：“李锐是朋友介绍给我认识的，他给我担任私人顾问(空运顾问)，他给我提供业务咨询，我以个人形式给他报酬，我给了他四笔费用，我总共给了他十万。他是我私人雇佣的，没签协议或合同，有口头协议，他不是我们公司的员工。今年6月份我认为他行为不当，给我个人造成名誉损失，我就不再雇佣他。”且从李锐提供的《招商银行户口历史明细》载明2017年2月22日、2017年3月31日、2017年5月2日、2017年5月31日黄某转账予李锐的记录。事实上，黄某原拟与李锐共同设立公司共同经营货运，2017年2月19日黄某通过微信联络李锐，次日黄某对李锐发出邀约共同洽谈合作项目。从微信上的谈话内容、语气可见，黄某完全是个人寻找顾问级合作伙伴，不同于日常公司招聘，而对于空运总监这一职务思力公司从未发布过招聘广告。同时，2017年9月14日黄某成立了个人独资公司广州进如国际货运有限公司，经营国际货运代理业务，并在2018年4月3日退出思力公司，不再是思力公司股东。黄某聘请李锐作为顾问，是为其个人独立经营货运代理公司做知识储备及铺垫。由此可见，自2017年2月至2017年6月黄某与李锐之间是因为黄某聘请李锐为私人顾问，故二人之间存在个人经济往来关系。思力公司对于黄某与李锐之间的经济往来在事前并不知情，李锐亦未举证证明思力公司清楚黄某个人雇佣李锐一事。黄某虽然是思力公司股东之一，但并非唯一股东，且亦非法定代表人，思力公司从未授权黄某进行招聘空运顾问，黄某没有人事管理权，因此黄某个人聘请李锐并非职务行为，与思力公司无关。2、一审法院认定李锐举证证明其与思力公司存在劳动关系的证据明显存在严重瑕疵。第一、关于劳动关系期间，从李锐提供的证据来看，李锐自称系2017年2月28日入职，而黄某于2017年2月22日即转账20000元予李锐，在李锐没有提供任何劳动之前，思力公司即开始支付劳动报酬，于常理不符。这足以证明李锐与黄某之间存在个人的经济往来，该事实有李锐提交的《招商银行户口历史明细》证明，思力公司无须另行举证。一审法院以思力公司并未提供证据证明李锐与黄某之间存在个人经济往来关系属于认定错误。从李锐提供的证据来看也无法证明其于2017年2月28日入职。李锐本身在其他公司从事空运货物代理工作，同时也代理空运货物，因此黄某才雇请其作为私人顾问。李锐提供的微信聊天记录及名片均为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，所以李锐提供的微信聊天记录及名片不能单独作为认定思力公司与李锐之间存在劳动关系的证据，并且李锐提交的名片上的地址并非思力公司原住所地，亦非思力公司现住所地，由此可见该名片根本不是思力公司制作的，不能由此认定双方存在劳动关系。退一万步讲，李锐提供的聊天记录即便为真，谈话内容涉及到货运报价问题，不能证明李锐已开始入职，更不能认定为李锐已就其入职时间提供了证据。同样，李锐没有任何证据证明劳动关系存续至2017年7月31日。且2017年7月11日李锐与其妻子谢冰注册成立了广州货飞飞国际物流有限公司，李锐在2017年7月12日曾发微信予黄某告知其在外注册了公司及告知了其注册地址，并将营业执照照片发送予黄某，如果是思力公司的员工是不会讲自己在外面开立跟所就职的公司同行业的公司，这是公司所禁止的也是行业大忌，由此也可看出李锐不可能是思力公司的员工。另外，2017年7月4日李锐的妻子谢冰还注册成立了广州西普讯国际货运代理有限公司，李锐担任该公司监事，现李锐拥有该公司的100％股权，并担任法定代表人。可见在2017年7月前，李锐须准备两家公司的开立，两家公司开立后，李锐同时经营管理两家货运公司，该两家公司均为国际货运有关的公司，与思力公司的经营范围相同或相似，李锐不可能一边参与经营管理两个公司，一边还帮助思力公司搭建空运架构，这与同行业的日常经营管理相悖。可见，李锐主张的在思力公司工作至2017年7月31日并不属实。第二、李锐没有提供证据证明其为思力公司提供何种劳动、如何提供劳动，更没有接受思力公司的规章制度管理。第三、2017年7月思力公司变更营业地址，但李锐毫不知情，一个公司员工不知道自己的公司搬迁及地址，明显不符合常理，由此可见，李锐并非思力公司的员工。二、一审法院以思力公司未提供证据证明黄某与李锐存在个人经济关系即认定双方自2017年2月28日至2017年7月31日存在劳动关系显然属于举证责任分配错误。与一般证明标准一样，在劳动争议案件中也适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第1款之规定，李锐均未提供上述规定中可认定劳动关系的证据，其仅有黄某的转账记录，而李锐自认劳动报酬不用签收，也没有工资条，上下班不用打卡考勤等，因双方不存在劳动关系，思力公司不可能掌握管理与劳动争议有关的任何证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，李锐对自己主张的双方之间存在劳动关系，有责任提供证据，但是李锐未提供任何社会保险记录、入职申请表、工资条、考勤记录等证明双方存在劳动关系的证据，应当承担举证不能的责任。一审法院适用举证责任倒置原则是错误的，不能将主张劳动关系不成立的举证责任转移给用人单位。三、因思力公司与李锐之间不存在劳动关系，思力公司无须支付李锐拖欠工资、解除劳动关系补偿金以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，劳动关系建立需要以劳动者与用人单位达成合意为前提，需要足够的事实与证据予以支撑，但李锐提供的证据不能形成完整的证据链条，不能体现劳动关系的综合特征，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的要件。为此，思力公司请求二审法院查清事实，改判支持思力公司的上诉请求。被上诉人李锐答辩称:1、关于思力公司与李锐之间是否存在劳动关系问题，在本案的仲裁、一审阶段，思力公司均认可李锐是通过黄某聘请，并实际上是为思力公司工作，为思力公司搭建空运货运架构，思力公司也通过黄某每个月固定向李锐发放工资，符合建立劳动关系的情形，因此足以证实双方存在劳动关系。2、黄某持有思力公司的股份达到60%以上，对外宣称的职务是公司总经理，并且在劳监部门的陈述中也是自认总经理，在仲裁阶段，思力公司代理人也是承认其为总经理，据此，可以认定黄某是为思力公司聘请李锐。3、在仲裁和一审诉讼阶段，李锐均提供了微信聊天记录，从该聊天记录中可以看出，李锐不仅接受思力公司的股东黄某的工作安排，还受思力公司的法定代表人欧阳波的工作安排，并向其汇报。综上，足以证实思力公司与李锐之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回思力公司的上诉请求。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审前，思力公司向本院提交以下八份证据：1、《劳动保障监察调查询问笔录》，拟证明2017年8月17日天河区人力资源社会保障局劳动监察员就李锐工资发放、劳动用工问题向黄某进行询问，并记录了《劳动保障监察调查询问笔录》，黄某明确表示李锐系其私人顾问（空运顾问），给其提供业务咨询，并以黄某的个人形式给李锐报酬；2、《情况说明》，拟证明李锐系黄某自行聘请的私人空运顾问；3、微信聊天记录；4、《准予变更登记（备案）通知书》；证据3、4拟证明2017年7月思力公司从广州市越秀区东风西路158号二楼C02房搬至现住所地广州市天河区花城大道20号806A室。2017年7月5日李锐与黄某微信聊天记录中显示黄某叫李锐有空来坐坐，从谈话内容、语气可见，李锐不知道思力公司变更后的经营场所，这明显不符合作为一个员工不知道自己所在单位经营场所变更以及去自己所在的单位只是“有空去坐坐”；5、微信聊天记录，拟证明从李锐与黄某的聊天记录可看出黄某系个人寻找顾问及合作伙伴，而且约见地点在茶楼，不符合一般的招聘流程；6、微信聊天记录，拟证明李锐2017年7月12日发微信告知黄某其开立了广州货飞飞国际货运有限公司，告知地址并发送了营业执照，可见其根本不可能系思力公司员工，思力公司亦不允许员工在外面开立跟思力公司同行业的公司，如李锐系思力公司的员工更不会告诉所在职公司股东自己开立与所在职公司同行业的公司，这不仅不符合日常生活法则，更是行业大忌；7、《劳动合同》，拟证明入职思力公司的员工均有签订《劳动合同》，《劳动合同》均约定了竞业限制条款，思力公司不允许员工在职期间在思力公司之外的任何其他机构担任任何职位，更不允许员工开立与思力公司同行业的公司，李锐在其自述的劳动关系期间告知思力公司的股东黄某其开立了与思力公司同行业公司，这显然违反了竞业限制，如李锐为思力公司的员工，不可能透露该信息；8、招聘广告，拟证明思力公司招聘人才均通过中华英才网或者智联招聘平台进行公开招聘，黄某当时为业务经理没有人事管理权，思力公司从未委托过黄某进行人才招聘。二审庭审时，思力公司当庭补充提交了以下两份证据：1、思力公司与张书君、陈辉签订的《劳动合同》及社保缴费记录，拟证明思力公司的业务员的基本工资加补助仅为每月3000元，与李锐自称的每月25000元的工资水平相距甚远；2、李锐的微信号资料及微信头像照片，拟证明思力公司的股东之一黄某与李锐之间进行微信聊天，双方存在个人经济往来。思力公司对上述证据作如下说明：1、二审提交的证据中只有证据二、四、七以及当庭补充提交的证据一有原件，其他均系照片和复印件。2、因证据一由黄某保管，证据二在一审判决后黄某才书写，证据三、四、五、六、以及补充证据二，均是由黄某保管，思力公司是在一审庭审后找到黄某要的。3、证据七、八及补充证据一，因一审代理人未提交，二审代理人认为应当提交，所以才在二审提交。李锐对上述证据发表如下质证意见：我方认为思力公司在二审提交的证据并非新证据，也不是仲裁或一审阶段不可提交或者不存在的证据，不应作为本案定案或查明事实的依据。具体质证意见如下：1、证据一没有原件，对三性不予确认，提请法庭注意，在该证据中黄某自称是公司总经理。2、对于证据二，对三性不予确认，此《情况说明》应视为证人证言，是黄某的单方面陈述，并且也不符合事实，黄某作为一名公司的总经理，其不可能为公司的利益而私人聘请空运顾问，并且李锐所从事的业务也是公司的业务，而不是黄某的个人业务。3、对于证据三的三性不予确认；4、对于证据四，真实性没有意见，但关联性不予确认；5、对于证据五、证据六的三性均不予确认；7、对证据七的三性不予确认，该证据与本案没有关系；8、对证据八的三性不予确认，该证据与本案没有关系；9、对思力公司当庭补充提交的两份证据的三性均不予确认。二审期间，思力公司向本院申请证人黄某出庭作证，为查明案件事实，本院准许黄某出庭作证。二审庭审时，证人黄某出庭陈述：1、我是思力公司的业务经理，也是思力公司的股东，占有60%股份，到今年3月份退股，我离开了思力公司。思力公司提交的《情况说明》是我本人所写。2、我是在2017年2月份时找到李锐，与他谈合伙开公司的事情，当时他为了自己能够成立一家经营空运业务的公司，并不接受，所以我就聘用他作为我的私人顾问，对我进行空运业务培训和咨询服务。李锐当时表示同意，并提出每月5万元的报酬，我认为过高，后来他就说一个星期过来一到两次，这样报酬减半，减成2.5万元一个月。李锐的工作从2017年3月份开始，需要我向他支付2万元诚意金，我也支付了，后来3到5月份我都支付了每月2.5万元报酬，从6月份开始解除了这种劳务关系。3、我与李锐之间没有签订劳动合同或者雇佣合同，都是口头约定工作内容和报酬。4、李锐的工作内容是对我个人进行空运业务的培训，因为我本人准备2017年9月份成立空运货运公司，该公司已在9月份成立，名称为广州进如国际货运有限公司，从事空运和海运业务，由我投资成立，由于我个人对该空运业务不熟悉，所以要李锐对我进行培训和给我提供咨询服务，每个星期不固定上门给我提供一到两次的服务，每次提供服务的时间都是临时约定的。5、李锐的劳动报酬是我每个月月初给他支付上个月的劳动报酬2.5万元，从我的私人帐户转帐，我私人帐户总共转了四笔钱，其中第一笔是2月22日在李锐还未开始提供服务时支付的2万元，这笔钱是诚意金，后面三笔2.5万元都是在月尾或者月初支付的。6、因我与李锐之间的关系，造成了一些纠纷，李锐要求我支付2.5万元的补偿金，我没有支付，李锐就申请了劳动仲裁，仲裁委也进行了调解，但最终未调解成功，李锐就对思力公司提起了仲裁。我当时是以思力公司总经理的身份接受劳监部门的调查，但是实际上思力公司并未给我这个身份，我跟公司签的劳动合同约定的岗位是业务经理。二审期间，李锐未向本院提交新证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据思力公司的上诉及李锐的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、思力公司与李锐之间是否存在劳动关系及该劳动关系的存续期间；2、思力公司是否需要向李锐支付2017年6月1日至2017年7月31日期间的工资；3、思力公司是否需要向李锐支付解除劳动关系经济补偿金；4、思力公司是否需要向李锐支付2017年4月1日至2017年7月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于思力公司与李锐之间是否存在劳动关系及该劳动关系存续期间问题。对于思力公司与李锐之间是否存在劳动关系问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对双方之间是否存在劳动关系问题进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，认定双方存在劳动关系，该认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。对于双方劳动关系存续期间，一审法院认定李锐于2017年2月28日入职并无不当，本院予以维持；对于李锐的最后工作日，李锐主张其最后工作日为2017年7月31日，但根据思力公司二审期间提交的微信聊天记录以及结合思力公司在2017年6月1日后没有再向李锐发放工资的情况，本院认定李锐的最后工作日为2017年5月31日，一审法院认定李锐最后工作日为2017年7月31日不当，本院予以纠正。二、关于思力公司是否需要向李锐支付2017年6月1日至2017年7月31日期间的工资问题。如上分析，本院已认定李锐的最后工作日为2017年5月31日，李锐在此之后没有再向思力公司提供劳动，其要求思力公司支付该段期间的工资没有事实依据，本院不予支持，一审法院判令思力公司向李锐支付该段期间的工资不当，本院予以纠正。三、关于思力公司是否需要向李锐支付解除劳动关系经济补偿金及该补偿金数额问题。一审法院对此问题的认定及处理正确，本院予以确认,不再赘述。思力公司上诉主张无需支付经济补偿金理由不成立，本院不予支持。四、关于思力公司是否需要向李锐支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额及该工资差额应当如何计算问题。对于思力公司是否需要向李锐支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该问题进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，认定思力公司应向李锐支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持；对于该二倍工资差额，经本院计算，思力公司应向李锐支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额应为50000元（25000元×2个月），一审法院对该未订立书面劳动合同的二倍工资差额计算不当，本院予以纠正。综上所述，一审法院对思力公司与李锐之间劳动关系存续期间及有关工资、经济补偿金及未订立书面劳动合同二倍工资差额的认定及处理不当，本院依据二审查明的事实对此予以纠正并作相应改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4732号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4732号民事判决第二、五项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4732号民事判决第一项为：确认李锐与广州思力国际货运有限公司在2017年2月28日至2017年5月31日期间存在劳动关系；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4732号民事判决第四项为：广州思力国际货运有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李锐支付2017年4月1日至2017年5月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额50000元；五、驳回广州思力国际货运有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州思力国际货运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  黄小迪二〇一八年十二月二十四日书记员  廖 晞黄笑芬郑翠影