湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂12刑终259号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人(原审被告人)：周良刚，男，1967年7月22日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，曾任咸宁市国际酒店副经理、中信置业投资咸宁有限公司副总经理，住武汉市硚口区。因本案于2017年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于通山县看守所。原审被告人：陈时明，男，1976年12月10日出生于重庆市荣昌县，汉族，高中文化，无业，住重庆市荣昌县。因本案于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于通山县看守所。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人周良刚、陈时明犯合同诈骗罪一案，于2018年9月29日作出（2018）鄂1224刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人周良刚不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人周良刚、原审被告人陈时明，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：2014年初，被告人周良刚、陈时明与房某某（另案处理）及曾挂靠重庆市力冠建设集团有限公司（以下简称力冠公司）在通山县城承包建设工程的黄某（另案处理）一起，在力冠公司并未与通山县通羊投资发展有限公司签订建设工程合同未取得通山县照明工程承包权的情况下，以力冠公司的名义将通山县新工业路、洋都大道、核电路、高速路延伸段、景观河道等处的道路照明工程对外发包，招揽施工人员。自称是力冠公司在咸宁地区的项目负责人，伪造力冠公司工程承包合同和相关印章，招揽了湖南籍商人郭某某、汤某、陈某甲、孙某某等人到通山承包工程。周良刚、陈时明等人将上述人员带到新工地大道、核电路等处进行了所谓的“实地”考察后，2014年4月24日，双方正式决定由郭某某等人承包该处照明工程，并以力冠公司的名义与郭某某、汤某、陈某甲等人（挂靠长江先导城建管网建设有限公司）签订了“通山县道路照明建设工程施工合同”，施工内容为通山县新工业路、洋都大道、核电路、高速路延伸段、景观河道等共计32km道路照明工程，并约定由郭某某等向其交纳100万元工程合同保证金。合同签订后，陈某甲等人便向力冠公司对公账户转账50万元。黄某随即便联系力冠公司法定代表人曾某某，称其需要通过力冠公司账户走账，让力冠公司将该50万元汇至房某某个人账户上。房某某收到后，随即与周良刚、陈时明及黄某对该50万元进行了瓜分，并继续催促郭某某等人交纳剩余的50万元。2014年4月30日，郭某某、汤某向周良刚、陈时明交纳了50万元现金，被告等人收到现金后，向郭某某等人出具100万元收据后，又将该50万元现金瓜分。此后不久，周良刚又以工程合同费用的名义，向参与了合同签订的孙某某以借款名义收取了30万元，并到湖南长沙以考察工程材料质量的名义骗吃骗喝，同时收取汤某送的5万元好处费。另查明，郭某某等人签订合同后，积极为工程施工做前期准备工作，但迟迟未能开工，便咨询相关单位，得知了力冠公司并未取得承包工程合同约定的工程项目，知道了上当受骗，便找到被告人周良刚等人要求退还保证金等损失，至本案立案前，被告人周良刚、陈时明及黄某、房某某合计退还郭某某等人63万元，周良刚归案后，亦由其朋友代为退还了孙某某现金7万元。原审认定上述事实,有经原审开庭举证、质证的被害人郭某某、陈某甲、汤某、孙某某的陈述、证人黄某、陈某乙、邓某、甘某某、曾某某的证言、户籍证明、到案经过、《照明工程施工合同书》、收据、借条、收条、《检验报告》、辨认笔录及被告人供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人周良刚伙同他人虚构工程项目，伪造合同印章，以非法占有为目的，欺骗他人签订假工程承包合同，骗取他人人民币67万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人陈时明参与他人虚构工程项目，以非法占有为目的，欺骗他人签订假工程承包合同，骗取他人人民币37万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人周良刚起主要作用，是本案的主犯；被告人陈时明起次要和辅助作用，是从犯，依法可比照主犯从轻或减轻处罚。案发后，二被告人均能坦白认罪，并退还了分得的赃款，依法可以从轻处罚。对于被告人周良刚以考察工程项目的名义，收取汤某的5万元“好处费”不在合同约定的范围内，是汤某的个人行为，不应计算在合同诈骗犯罪金额中。对于辩护人提出的辩护观点，部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人周良刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。二、被告人陈时明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。上诉人周良刚提出：1.其与孙某某合伙不成后，根据孙某某的意思达成30万元的借款协议不属于合同诈骗行为，不应计入合同诈骗的数额。2.其只是草拟了合同文书，并未参与合同的签订与盖章；收取的20万元是黄某、房某某向其支付的技术顾问报酬，其当时并不知晓涉案工程是虚构的，因为黄某、房某某等人告知其力冠公司取得涉案工程的承包权。且在其得知力冠公司未取得涉案工程承包权后，将该20万元报酬退给了房某某，其主观上没有非法占有合同相对人财物的目的。原判认定其为主犯缺乏事实和法律依据，应认定其为从犯，甚至不构成犯罪。3.其坦白认罪，积极退赃，赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，原判适用法律错误，对其量刑过重。经二审审理查明，原审认定上诉人周良刚伙同他人虚构工程项目，伪造合同印章，以非法占有为目的，欺骗他人签订假工程承包合同，骗取他人人民币67万元；被告人陈时明参与他人虚构工程项目，以非法占有为目的，欺骗他人签订假工程承包合同，骗取他人人民币37万元的事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由，根据本案的事实和情节，依照相关法律规定，本院评判如下：1.上诉人周良刚提出其与孙某某合伙不成后，根据孙某某的意思达成30万元的借款协议不属于合同诈骗行为，不应计入合同诈骗数额的上诉理由。经查，上诉人周良刚的供述、孙某某与周良刚之间签订的借条证明，2014年4月30日周良刚在明知签订的是虚假合同的情况下，仍于2014年7月29日以运作路灯照明工程为由，向孙某某借款30万元，其所借款项并非是与孙某某合伙，事由仍是为了虚假合同约定的路灯照明工程，其行为应认定为合同诈骗，30万元应计入合同诈骗的数额。故该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。2.上诉人周良刚提出其主观上没有非法占有合同相对人财物的目的，原判认定其为主犯缺乏事实和法律依据，应认定其为从犯，甚至不构成犯罪的上诉理由。经查，被害人陈某甲、郭某某、汤某的陈述证明，上诉人周良刚参与洽谈通山县道路照明建设工程，将伪造的力冠公司与通山县通羊投资发展有限公司签订的合同给被害人查阅，从而使被害人相信该工程实际可行。周良刚还带领被害人看了所谓的工程现场，催促被害人交纳100万元保证金。原审被告人陈时明的供述证明，周良刚起草了道路照明建设工程施工合同，并明知力冠公司并未取得通山县照明工程承包权的情况下，仍以力冠公司的名义对外发包该工程，骗取上述被害人的工程保证金。周良刚积极参与合同诈骗行为，并对合同诈骗行为得以实现起主要作用，应认定为主犯。故该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。3.上诉人周良刚提出其坦白认罪，积极退赃，赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，原判适用法律错误，对其量刑过重的上诉理由。经查，原审已认定其具有坦白认罪，积极退赃，赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解的情节，对其从轻处罚，量刑并无不当。故该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周良刚、原审被告人陈时明伙同他人虚构工程项目，伪造合同印章，以非法占有为目的，欺骗他人签订假工程承包合同，其中，周良刚骗取他人人民币67万元，陈时明骗取他人人民币37万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，周良刚起主要作用，是主犯；陈时明起次要和辅助作用，是从犯，依法可从轻、或者减轻处罚。案发后，二被告人均坦白认罪，退还了分得的赃款，取得了被害人的谅解，依法可从轻处罚。周良刚的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪波审判员  董伟审判员  陈荣二〇一八年十二月四日法官助理张涛书记员龚慧附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;