河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终2790号上诉人（原审被告）：张北县京都房地产开发有限公司，住所地张北县张北镇兴和东路九卜树村商贸楼**。法定代表人：黄乃碧，该公司董事长。委托诉讼代理人：段晓敏，河北环北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中联正安消防工程有限公司张家口分公司，住所地张家，住所地张家口市桥**南城壕中联商务中心**>负责人：徐敏，该公司经理。委托诉讼代理人：谈小君，河北思洋律师事务所律师。上诉人张北县京都房地产开发有限公司（以下简称京都房开）因与被上诉人中联正安消防工程有限公司张家口分公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，先由中联公司不服河北省张北县人民法院（2017）冀0722民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院以（2017）冀07民终1902号民事裁定发回重审。京都房开不服张北县人民法院重审后作出的（2017）冀0722民初2254号民事判决向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人京都房开的委托诉讼代理人段晓敏，被上诉人中联公司的负责人徐敏、委托诉讼代理人谈小君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京都房开上诉请求：请求二审法院撤销(2017)冀0722民初2254号判决书，依法改判。2、二审上诉费由中联公司承担。事实与理由：一、一审法院认定部分证据有误，直接导致部分事实认定错误，最终导致判决京都房开支付的工程款数额错误，请二审法院予以纠正。1、一审法院对中联公司单方私自委托作出的《检测报告》予以认定是错误的。中联公司提交的河北润祥安全检测有限公司的《检测报告》不是京都房开委托作出的，而是中联公司私自单方定做的。《检测报告》本应由委托检测公司对完成的工程量及质量进行检测。委托时需要京都房开出具委托函，检测公司接受委托后须到实地勘察检测，要对检测现场进行同步录音录像，根据检测结果出具《检测报告》。其私自委托的2013年6月9日出具的检测报告从没有交付京都房开，京都房开直到该案第一次一审开庭时才看到，才知道中联公司将根本没有完工的消防工程自己委托做了《检测报告》。一审法院为了查明《检测报告》的真实性，特意去河北润祥安全检测有限公司所在地石家庄做了调查，第一次的调查结果是没有这家检测公司，公司根本不存在。该案被发回重审后审判人员再次前去石家庄调查，查明该检测公司存在，并且在2012年具备检测资质，同一个人民法院不同的两次调查出现完全不同的结果。孰真孰假、难以甄别。退一步讲即使河北润祥安全检测有限公司是真的存在且有资质，但是没有京都房开的的委托送检，没有做检测时实地勘察的视频资料，京都房开也从来没有接待过任何检测公司到施工现场进行过实地勘察检测。所以河北润祥安全检测有限公司出具的中联公司自己委托的检测报告委托程序不合法，其自己施工的消防工程，自己去委托与自己有关系的检测公司，那自然对其有利，但是这样的检测报告被认可就极大的侵害了京都房开的利益。在双方签订的《消防工程承包合同》第六条第2款约定：“消防系统检测由中联公司安排”，但是安排不等同于委托，最终的委托人应该是京都房开。根据合同第六条第1款约定“消防工程在室内外工程完全配套，并具备使用的情况下，方可进行消防检测”，被上诉人的消防工只完成了一部分，根本不具备使用条件，是不能进行消防检测的。所以说这个《检测报告》从方方面面来说都是不合法的，一审法院认可该《检测报告》是错误的。更不该以此检测报告来认定被上诉人中联公司完成的工程量。二、一审法院认定中联公司未完成的工程量及应当扣减的工程款有误。1、一审法院未扣减中联公司未安装的水袋接扣、水带枪头、水袋卡箍是错误的。中联公司在庭审中自认没有配置消防带，一审法院也认定该事实。既然未配置消防带，就一定没有配置水袋接扣、水带枪头、水袋卡箍，这些是配置消防带的必须配件，所以因配置安装水袋接扣、水带枪头、水袋卡箍的费用应从中联公司的工程造价中予以扣减，该工程依据张家口市工程造价信息，应在(50元／套x504条=25200)元。2、一审法院对中联公司未完成的消防自动报警系统未在应付工程款中扣减是错误的。依据庭审中查明的事实，依据上诉人与被上诉签订的《消防工程承色合同》，其中第5条工程范围及内容，消防自动报警系统（包括二期工程消防接口位置）这属于被上诉人应完成的工程范围，但中联公司对消防自动报警系统这块都没有施工，是由后来的河北宏建消防安全技术有限公司完成的。该部分的工程造价在30万之多，应当在应付工程款中予以扣减。3、中联公司安装的喷淋系统、消火栓系统全部处于瘫痪状态，完全不具备使用功能。后期都是由河北宏建消防安全技术有限公司完成；中联公司装的室外消火栓接合器、消防报警备用电源、电梯消防接口都未正常连接，处于不能使用状态，后期仍是由河北宏建消防安全技术有限公司完成，这两部分相应的工程造价应在工程造价中予以扣减。三、京都房开将中联公司完成的工程，支付了相应的甚至超额的工程款，未完成的剩余工程，京都房开以93万元的价格另行发包给了河北宏建消防安全技术有限公司。对该事实一审法院不予认定是错误的。京都房开与中联公司于2011年6月15日签订了《消防工程承包合同》。约定工期从2011年6月20日至2011年8月15日，工期55天，工程造价105万元是基本事实。合同签订后中联公司6月20日进场，施工几日后因资金问题便离场，只完成了一部分工程量。京都房开已经支付了足额的26万元的工程款。双方在2011年9月29日签订了两份商业买卖合同，并网签在中联公司法人代表的两个儿子名下。这两套商业用房用作将来抵顶工程款，就待全部完工后完成消防备案相关备案工作，将两套底商以及前期支付的工程款进行结算，多退少补。这恰好可以体现京都房开履约的诚意。签订房屋买卖合同后，并将房子网签到中联公司徐敏儿子名下后，其便一去不返。京都房开通过各种途径再三联系要求其完成剩余消防工程，但其一直不到。京都房开2016年1月21日发出了通知函，（该函原件及其送达收讫原件在京都房开与严翱、严翔买卖合同一案一审中已经提交中院），明确告知中联公司在收到函件三日内到场完成剩余消防1程。否则将另选其他公司施工：并要求其承担相关违约赔偿责任。该函件对方确认收讫，签收后，一个多月仍拒不前来。无奈之下京都房开于2016年3月11日与河北宏建消防技术有限公司签订协议书。协议工程范围为京都国际一期商住小区的被上诉人未完成的剩余消防工程。工程总价款93万元。该公司按协议进场施工，并对消防工程做了竣工验收。京都房开也依照约定支付了全部上程款。以上事实有协议书、全部付款凭证（正式税票）、还有河北宏建消防公司的高某出庭作证佐证以上事实。以上所有证据均能如实反映中联公司没有完工。中联公司在一审中提出诉讼请求：要求京都房开支付工程款178万元。诉讼过程中，中联公司增加诉讼请求：要求京都房开以实际拖欠工程款178万元为基数，以2011年7月7日中国人民银行五年期贷款年利率7.05%计算，给付2011年8月15日起至付清之日止期间的利息。事实和理由：双方于2011年6月5日签订消防工程承包合同约定，由中联公司承揽京都房开开发的商住小区1、2、3、5、C3、B座号楼室内消防自动报警线路的敷设及设备安装，1、5、B座防排烟系统的安装，并约定2011年8月15日前完工。施工过程中，京都房开又增加了合同外工程，双方约定工程内容如有增减，则以实际工程量为准。因京都房开无消防建审手续，设施配套不齐备等原因无法验收，但工程已实际交付使用，京都房开曾以两套底商抵顶工程款，后又反悔不承认事实。现尚欠工程款178万元。京都房开在一审中辩称，中联公司所诉不实，双方于2011年6月15日签订了消防工程承包合同，承包范围为京都国际商住小区一期工程消防工程、防排烟工程，工程总造价为105万，工期约定2011年6月20日进场，8月15日前完工。因担心京都房开不能按时或无力支付工程款，所以在签订合同当日，中联公司以严翱、严翔的名义与京都房开签订了两份商业用房买卖合同并作了网签登记，留作将来抵顶消防工程款。其进场施工没多久，只完成了少量工程后便离场，之后一直未完成剩下的大量工程。几年中京都房开无数次催促继续完成剩余工程，但其一直没有来。因工程需要，消防工程必须完工验收，不得已，京都房开于2016年1月21日给中联公司发送了通知函，通知其于三日内到场完成消防工程，否则将另选其他公司施工并要求其承担相关违约责任，但中联公司签收后一个月内依然置之不理。无奈京都房开于2016年3月11日与河北宏建消防技术有限公司签订了协议书，协议工程范围为京都小区一期商住原告未完成部分，合同总价款为93万元，该公司进场完成了中联公司未完成的剩余消防工程，并在2016年8月15日完成了消防竣工验收，且京都房开与该公司已结清了全部工程款。中联公司完成的一小部分工程，京都房开已支付了足额的工程款。没有完成消防工程，未进行消防备案，也未在消防部门做竣工验收，因此京都房开就之前所抵顶给的房屋经诉讼追回。对当事人无异议的证据：准予变更登记通知书、《消防工程承包合同》、张家口亚柯建筑设计有限公司《消防设计图》、河北省消防协会证明、2011年8月8日、2011年8月25日、2011年9月5日的三份领款单，河北省信用社电汇凭证、张北县公安消防大队行政处罚决定书、收据、缴款书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1.中联公司提供的2013年6月19日河北润祥安全检测有限公司出具的《检测报告》，证明其承包的消防建设工程经委托河北润祥安全检测有限公司进行检测验收合格，其依约履行了包括增量工程在内的全部施工义务，京都房开应当按照合同约定支付全部工程款。京都房开对该证据的质证，其从未委托河北润祥安全检测有限公司做检测报告，该报告系中联公司以京都房开名义单方做出，对其真实性、关联性不予认可。经审查，根据《消防工程承包合同》第六条第2款约定消防系统的检测由乙方（中联公司）安排，费用由乙方负担，即中联公司可以京都房开的名义委托第三方对工程进行检测，故对河北润祥安全检测有限公司出具的《检测报告》予以认定。《检测报告》对合同约定的工程内容进行了检测，并未显示工程变更，故对中联公司以此证明其依约履行了包括增量工程在内的全部施工义务的证明目的，不予采信；2.中联公司提供的张家口市亚柯建设设计有限公司《设计变更单》，证明其在实际施工过程中，因设计变更增加了工程量，京都房开应以实际工程量进行结算。京都房开对该证据的真实性、客观性、关联性不予认可，认为根据消防工程承包合同第五条第二款约定，工程如有变更，京都房开应提前通知中联公司，在设计部门出具设计变更及京都房开签单的情况下，中联公司方能施工。经审查，《设计变更单》就地下室通风远程多叶排烟口由6个变更为12个，型号也作了修改，其它未明确增加。在审理中，中联公司申请增量造价鉴定，一审法院委托张家口高新工程咨询有限公司进行鉴定，该公司认为中联公司提供的全部材料的完整性和有效性不足以支持进行造价鉴定。故对中联公司以《设计变更单》证明施工工程量增加的证明目的不予采信；3.中联公司提供的京都房开工程项目部人员吴俊红、顾兰才签字确认单，证明其不仅履行了合同义务，而且吴俊红签字确认增加了200个消火栓。京都房开对其真实性不予认可，认为中联公司对于上百万的增量工程，在没有和京都房开关于增加工程量的任何协议的情况下进行施工，仅凭京都房开未授权的两个员工签字的数量单说明不了完成工程量。经审查，吴俊红系京都房开工程的管理人员，顾兰才系京都房开员工，其二人代表京都房开对中联公司完成的工程进行签字确认，应为京都房开授权范围内职务行为，但吴俊红签字确认不能证明中联公司主张消火栓增加，且《设计变更单》没有消火栓变更，故对中联公司证明消火栓增加200个不予采信；4.中联公司提供的张家口市亚柯建设设计有限公司的图纸复印件，证明其按照图纸完成了施工并在原基础上增加了工程量。京都房开对该证据的真实性无异议，但不能证明中联公司实际完成的工程量，经审查，对证据的真实性予以认定，对中联公司的证明目的不予采信。5.中联公司提供的建设工程决算书，证明工程变更部分的工程量及工程价款为984110.77元。京都房开的质证意见是，该决算书系中联公司单方作出不予认可。经审查，该证据是中联公司委托庞志强作出的，非鉴定机构作出，不符合法律规定，不予认定。6.原告中联公司提供的其与李鹤朋的《施工合同书》、民事起诉状、完成工程量清单；其与梅某的《施工协议》、河北省枣强县华丰玻璃钢实业公司的《通风设备供货及安装协议》、张家口市桥西区广泰五金阀门销售部的《产品销售合同》、张家口市桥东区双堂线缆销售部的《买卖合同》、张家口市利翔消防设备有限公司的《采购合同》、张家口市诚鑫源物资有限公司的《销售合同》；证人梅某、顾某、吴某、赵某的证言，用以证明实际完成的工程量。京都房开的质证意见是，李鹤朋与中联公司存在施工合同纠纷，与京都房开没有关系；梅某的《施工协议》是中联公司单方制作的，因梅某在二审庭审时作证陈述没有书面协议；其它合同，对于中联来讲都正常，但不能证明用在了京都房开的消防工程上，故对该组证据，不予认可；证人证言亦不能证明实际完成的工程量，对证人证言不予认可。经审查，梅某是中联公司的员工，从事消防自动报警、电系统的工作。京都房开反驳称梅某在二审庭审时作证陈述没有书面协议，中联公司未提异议，故对其与梅某的《施工协议》不予认定；其与张家口市桥东区双堂线缆销售部的《买卖合同》系2011年5月15日签订，此时双方并未签订《消防工程承包合同》，故对该证据不予认定；其他证件，综合全案，能够证明中联公司对其承包的消防工程进行了施工，予以认定；7.通知函，京都房开以此证明中联公司只完成少量工程，经催告后仍未完成剩余工程，京都房开通知解除合同并另选其他公司进行施工。中联公司的质证意见是对该证据的合法性不予认可，且未收到该通知。经审查，根据合同约定的工程应于2011年8月15日完工，京都房开于2016年1月21日对中联公司作出通知函，不符合常理，且该通知函是否送达，京都房开无证据佐证，故对该证据不予采信；8.京都房开提供的其与河北宏建消防安全技术有限公司（以下简称宏建公司）签订的协议书、结算协议书，宏建公司的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证，其与张家口桥西海天军安消防器材经销部的消防材料购销合同、消防工程发票，证人高某的证言以及建设工程消防设计备案凭证、建设工程竣工验收消防备案凭证，以此证明2016年3月11日京都房开与宏建公司就中联公司未完成的93万元消防工程签订了协议书，且京都房开已与该公司结算完毕。中联公司的质证意见是，该组证据不能证明协议书约定的工程在其承包的工程范围之内。京都房开应于2011年6月15日对中联公司承包的消防工程设计文件进行备案，但一直没有备案导致中联公司做的消防工程不能通过验收。2017年5月15日，张北县公安消防大队《关于张北县京都房地产开发有限公司涉嫌伪造法律文书函》中确认京都房开提供的建设工程竣工验收消防备案凭证系伪造。经审查，京都房开与宏建公司签订的协议书，工程内容包括报警系统、设备、电线线管等与所有消防器材配备维修检验，损坏部分重新安装，分项金额与合计金额93万元不符；京都房开以消防工程发票金额1160011.5元及结算协议书，证明其支付宏建公司消防工程款118万元，其中一期93万元，余款为二期消防工程，但与宏建公司签订的协议书未涉及二期工程内容，且结算数额与发票金额不符；证人高某（宏建公司项目经理）证言，证明了其入场前，完成的消防工程有喷淋和消防栓、地下层通风、排烟、、地下层通风室外消防栓接合器、应急照明灯、防火卷帘、疏散指示灯是做好的。按照双方签订的合同应急照明灯、防火卷帘、疏散指示灯不在合同范围内；京都房开提供的《消防材料购销合同》，证明中联公司未完成的93万工程，其购买消防器材价款476800元。该合同中涉及应急照明灯、疏散指示灯不在协议内，涉及的消防栓箱与高某证言矛盾，没有涉及报警系统设备。根据京都房开陈述宏建公司同时承包其二期工程，故消防材料购销合同不足以证明京都房开购买消防器材用在一期工程；建设工程消防设计备案凭证是在张北县公安消防大队于2016年5月25日作出行政处罚决定的同日申报消防设计备案；建设工程竣工验收消防备案凭证系伪造。京都房开上述证据不能相互印证，不足以证明中联公司未完成的消防工程造价93万元，对其证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年6月15日，双方签订了《消防工程承包合同》，合同约定，中联公司（乙方）承包京都房开（甲方）位于河北省张北县张北镇兴和东路、京都国际商住小区一期工程的消防工程和防排烟工程。承包方式为：包工包料。工程范围为：京都国际商住小区1、2、3、5、C3、B座号楼室内消火栓、室内消防自动报警线的敷设及设备的安装，1、5、B座防排烟系统的安装。全部消防系统包括：消防自动报警控制系统（包括二期工程消防接口位置）、喷淋系统、消防栓系统、地下层通风和排烟系、地下层通风和排烟系统系统（包括二期工程消防接口位置）、成套消防箱（含水枪和消防带、报警按钮等）、成套灭火器箱（含灭火器）、室外消防栓接合器、消防报警备用电源、电梯消防接口、施工图中所列的所有工作内容（包括应急照明、防火卷帘、疏散指示灯的联动系统，应急照明、防火卷帘、疏散指示灯供货安装除外）等全部消防系统的采供、安装和调试。工程造价：1050000元（工程内容如有增减，则以实际工程量为准），全部消防系统造价按一次性包干总价，其中包括：（1）总包管理费；（2）市场价格风险调整的不可预见费用；（3）消防验收、消防检测费用；（4）设计变更调整的费用；（5）其它与领取《消防工程验收合格证》的所有费用；（6）对建设单位消防系统及设备操作维护人员的培训；（7）涉及对非承包范围的工程进行检查、指导、资料整理和消防验收。施工期限为：2011年6月20日进场，预计2011年8月15日前完工。付款方式：乙方完成本合同承包消防工程完工时（以甲方、乙方、监理共同确认的工程量为准），甲方在10日内付50%；竣工后并且交付《消防验收合格证》和全部竣工技术资料2个月内，甲方再支付总工程额45%的现款。合同同时约定了消防工程在室内外工程完全配套，并具备使用条件的情况下，方可进行消防检测、验收。首先应邀请消防检测部门进行消防安全检测和电气安全检测，出具相应的检测报告，然后由消防部门执报告到现场验收；消防系统的检测由乙方安排，费用由乙方负担等内容。合同签订后，中联公司于2011年6月20日进场施工。施工过程中，京都房开于2011年8月8日、2011年8月25日、2011年9月5日共计向中联公司支付工程款260000元。中联公司对其所完成的工程以京都房开名义委托河北润祥安全检测有限公司检测，2013年6月19日，该公司出具了检测报告[编号：HA（消）检（2013）第0021号］。检测结论：火灾自动报警系统、消防给水系统、自动喷水灭火系统、通风防排烟系统、火灾事故广播及通讯合格。根据合同约定，中联公司未配置消防带、灭火器。该工程中联公司施工前未申报消防设计备案，2016年5月25日，京都房开虽申报消防设计备案，但未申报竣工验收消防备案。另查，2015年11月3日，北京中联正安消防工程有限公司张家口分公司变更名称为中联正安消防工程有限公司张家口分公司。一审法院认为，双方签订的《消防工程承包合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，合同有效。双方应按合同约定全面履行义务。关于工程量问题，双方在合同履行过程中未形成签证等书面文件确认工程量，中联公司为确认实际发生的工程量提供了相关证据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，对中联公司主张完成合同约定的除消防带、灭火器外的工程量予以支持。关于主张中联公司主张工程量增加问题，根据合同约定，工程如有变更，京都房开应提前通知中联公司，在设计部门出具设计变更及京都房开签单的情况下，方能施工。中联公司未提供相关证据佐证，对其该主张，不予支持。关于工程竣工验收问题，京都房开主张中联公司未完成的工程是由河北宏建消防技术有限公司完成，在2016年8月15日完成了消防竣工验收,以伪造的《建设工程竣工验收消防备案凭证》予以证明。依据《中华人民共和国消防法》第十三条第二项“其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。”的规定，京都房开应当对完工的工程，在验收后报公安机关消防机构备案，不进行工程竣工验收，已占有使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，该工程应视为竣工。竣工日期以河北润祥安全检测有限公司于2013年6月19日出具《检测报告》之日为竣工之日。关于欠付工程款问题。合同约定工程款为105万元，中联公司完成合同内工程未配置消防带，根据中联公司的陈述，价款90720元（180元/条×504条）；未配置灭火器，根据张家口市亚柯建设设计有限公司证明的数量和型号，依据张家口市工程造价信息，价款69956元（MF/ABC4四公斤：120元/具×372具＝44640元，MF/ABC3三公斤：98元/具×182具＝17836元，MF/ABC2二公斤：85元/具×88具＝7480元），京都房开已给付26万元，欠付工程款629324元。关于中联公司要求京都房开以实际拖欠工程款178万元为基数，以2011年7月7日中国人民银行五年期贷款年利率7.05%计算，给付2011年8月15日起至付清之日止期间的利息问题，根据合同约定，预计于2011年8月15日前完工，而中联公司于2013年6月19日才完成工程检测，且有部分消防器材未配置，故对其主张逾期付款利息，不予支持。关于京都房开抗辩中联公司完成了合同内26万元工程量，提供的证据不足以证明其主张，对其抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六规定判决，一、张北县京都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付中联正安消防工程有限公司张家口分公司工程款629324元；二、驳回中联正安消防工程有限公司张家口分公司的其他诉讼请求。案件受理费20820元，保全申请费5000元。中联正安消防工程有限公司张家口分公司负担案件受理费10727元、保全申请费1354元；张北县京都房地产开发有限公司负担案件受理费10093元、保全申请费3646元。退还中联正安消防工程有限公司张家口分公司案件受理费10093元、保全申请费3646元。本院查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，双方合同第六条第二款约定，消防系统的检测由乙方，也就是中联公司安排，费用由乙方负责。该约定并没有对检测的特殊事项作出特别约定，应当认为“安排”就是由乙方负责检测的所有事宜，包括选择检测方，京都房开认为“安排”不等于委托，不认可中联公司选择检测方的效力，但其没有证据证明双方对选择检测方作出过特别约定，故对京都房开的该抗辩，本院不予支持。京都房开与河北宏建消防安全技术有限公司签订的合同约定施工内容是京都国际一期商住小区的消防工程未完成部分，但并没有具体约定未完成的部分包括哪些项目。一审认定中联公司部分施工未完成，京都房开对其主张的中联公司未完成工程及“处于瘫痪状态”的项目并没有证据予以证实，其要求扣减相应施工费没有证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20820元，由张北县京都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 巍审判员 姜 兵审判员 梁金前二〇一八年十二月十七日书记员 王璐璐