河北省衡水市冀州区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀1181民初2187号原告：刘志合，男，1961年3月2日出生，汉族，河北省衡水市冀州区。委托诉讼代理人：王晓龙，衡水市冀州区法源法律服务所法律工作者。被告：姚向东，男，1991年3月24日出生，汉族，河北省衡水市冀州区。被告：河北一雨青田网络科技有限公司，住所地河北省衡水市桃城区盛世桃城社区**楼****。法定代表人：宋倩，经理。以上两被告委托诉讼代理人：曹胜利，衡水市冀州区法源法律服务所法律工作者。被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所，住所地广东省广州市天河区体育东路**平安大厦**div>负责人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：刘勇进，河北志安邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾志远，河北志安邦律师事务所律师。原告刘志合与被告姚向东、河北一雨青田网络科技有限公司（以下简称一雨青田公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘志合的委托诉讼代理人王晓龙、被告姚向东和被告一雨青田公司法定代表人宋倩共同的委托诉讼代理人曹胜利、被告平安保险负责人石合群的委托诉讼代理人贾志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志合向本院提出诉讼请求：一、请依法责令被告向原告赔偿因交通事故造成原告受伤发生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、财产保全责任险等各项经济损失共计7万元，后变更为78633.32元；二、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2018年10月24日12时55分许，姚向东驾驶二轮电动车沿冀新路由东向西行驶至“殷四烧烤牛肉面”门前，与刘志合驾驶的自行车发生交通事故，造成刘志合受伤，双方车辆损坏的交通事故。本次事故经交警队现场勘验，认定姚向东负事故全部责任，刘志合不负事故责任。事故发生后被告未积极向原告赔偿。姚向东系美团送货人员，其所在单位系一雨青田公司，该公司在平安保险为姚向东入有雇员责任保险。因此要求保险公司在承保限额内赔偿原告，不足部分由姚向东和一雨青田公司赔偿。被告姚向东辩称，我系一雨青田公司的职工，公司为我在平安保险参保雇主责任险一份，我给原告造成的损害应由平安保险承担，不足部分由一雨青田公司承担。我为原告垫付医疗费1000元，应予以返还。被告一雨青田公司辩称，原告的损失全部应由平安保险承担。根据双方所签订的雇主责任保险，保险公司提供的是格式合同，但是对于其中的免责格式条款并没有提醒我方履行注意义务，故该免责条款对我方不应该产生法律效力，并且该保险公司在对保险合同第三者责任方面有个扩展条款，其中约定“依法应由被保险人赔付的金额本公司负责赔偿”，也就是此处排除了部分约定。被告平安保险辩称，如果此次事故发生在姚向东订单配送服务期间，我公司同意赔偿原告的医疗费，其他费用不予承担，反之，则不属于保险责任，我公司不承担。本院认定证据如下：原告提供的证据一事故认定书，被告无异议，本院予以采信。证据二衡水市第六人民医院的相关医疗证据，被告无异议，本院予以采信；2018年10月24日收据，非正式发票，形式不合法，且非系必要的、直接的损失，被告亦不认可，本院不予采信。证据三中的户口本复印件和国家统计局城乡分类代码复印件，来源真实，本院予以确认；营业执照、误工证明、工资表，因没有会计凭证、银行流水等证据佐证，不足以证实原告主张的工资收入，且被告不认可，本院不予采信。证据四鉴定意见和鉴定费票据，出具机构及鉴定人员具备鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，被告主张鉴定期限过长、与原告方伤情不相符，但未提交证据证实，故本院予以采信。证据五交通费票据均系复印件，无法核实真实性，且被告不予认可，本院不予采信。被告姚向东和被告一雨青田公司共同提供的证据一劳动合同、公司花名册、营业执照、法定代表人的身份证复印件，证据二保险合同、缴纳保费的证明，证据三2018年10月24日姚向东接受和派送订单的截图以及行驶的路线图；姚向东提供的证据四衡水市第六人民医院预交金收据，原告和平安保险认可其真实性，本院予以确认。被告平安保险提供的雇主责任保险、保单和条款，其他当事人对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：当事人双方对事故认定书认定的经过、结果、责任划分没有争议，本院予以确认。事故后，原告在衡水市第六人民医院住院就诊，自2018年10月24日至2018年11月7日住院14天，医疗费共计14914.72元。经衡水市法医鉴定中心鉴定，原告误工期365天、护理期120天、营养期180天，鉴定费600元，原告户籍所在地北关村委会的城乡分类代码为111，为主城区，属城镇。另查明，事故后姚向东为原告垫付1000元；原告和平安保险认可姚向东系一雨青田公司的员工；一雨青田为姚向东在平安保险投保每次事故每人20万元的第三者人身伤亡雇主责任保险一份，事故发生在保险期间。本院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民的健康造成损害的，依法承担赔偿责任。原告的损害是被告姚向东的全部事故责任造成的，结合事故责任和后果，本院认定姚向东对原告损失承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”一雨青田对其工作人员姚向东给原告造成的损害应当承担全部赔偿责任。原告主张的住院伙食补助费1400元、营养费5400元、护理费12279.6元、鉴定费600元，合理合法，本院予以支持；结合原告合法有效的医疗费证据，本院认定医疗费14914.72元；原告未提供充分有效的误工证据证实其固定收入或误工减少收入，本院参照城镇居民人均年可支配收入标准计算其误工费83.69元/天×365天=30546.85元；本院结合原告居住和就医地点酌定交通费200元。原告以上损失共计65341.17元。原告主张的保全费570元，合理合法，本院予以支持。被告平安保险认为另两被告提供的路线图和订单截屏，显示姚向东12点49分将物品送达顾客，事故发生在12点55分，发生事故时姚向东已经完成订单，且期间没有接受新的订单，按照雇主责任保险约定，“订单的配送服务期间”是指接受订单至将外卖物品送达顾客，主张此次事故不属于保险责任，其不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”，因保险合同中并未对“订单的配送服务期间”作出明确说明，平安保险亦认可其提供的《骑手综合保险产品方案》中载明的保险期间为上班时间提前一小时不早于当天0点，下班时间延后两小时不晚于当天24点，结合路线图和订单截屏，并基于姚向东的工作内容，本院对“订单的配送服务期间”作出有利于被保险人和受益人的解释，认定事故发生时姚向东处于工作期间，即订单的配送服务期间，故保险公司应承担保险责任。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。特别约定属于格式条款无疑。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。故平安保险提出的雇主责任保险的特别约定二不属于保险条款，而是写在了保单上，不属于格式条款，其没有义务进行提示说明的主张，于法不合，本院不予支持。平安保险未提供证据证实其对特别约定二中免赔项目履行了提示和明确说明义务，其免赔主张不能成立。平安保险主张保费每天1元，根据权利责任相平等原则，赔偿范围和限额均不同于普通三者险，是与保费相适应的，保险只承担医疗费，即合同约定内容，并未违反法律规定，但其也必须承担因未履行对免责条款的法定提示和明确说明义务的法律责任，两者并不矛盾。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因姚向东驾驶的是二轮电动摩托车，不符合投保交强险的范围，故平安保险在承保的雇主责任险限额内赔偿原告损失65341.17元。姚向东的1000元垫付款，原告应予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第三十条，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告刘志合损失共计65341.17元；二、限被告河北一雨青田网络科技有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告刘志合保全费570元；三、原告刘志合于本判决生效之日起三日内返还被告姚向东垫付款1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计293元，由原告负担50元，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担243元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。审判员  赵廉二〇一八年十二月十七日法官助理王红书记员李英娇