江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民初12号原告：宣长生，男，1969年3月4日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所律师。被告：泰和县振越实业有限公司，住所地：吉安市泰和公园祥云山庄小区**楼，统一社会信用代码：91360826666976159XY。法定代表人：赵文焕，董事长。委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大（杭州）律师事务所律师。（2017年9月10日，被告泰和县振越实业有限公司解除对桑哲渊的委托诉讼代理关系，2018年1月12日恢复委托诉讼代理关系）委托诉讼代理人：刘建伟，江西西昌律师事务所律师。（2017年9月10日，被告泰和县振越实业有限公司解除对桑哲渊的委托，与刘建伟建立委托关系）第三人：浙江中普建设集团有限公司，，住所地诸暨市牌头镇站前路**统一社会信用代码：913306811462384682。法定代表人：章丹杰，公司总经理。委托诉讼代理人：王贤炳，公司经理。（从2017年6月19日起公司撤销对王贤炳的授权委托，其不再作为代理人）。委托诉讼代理人：张春洪，该公司副总经理。委托诉讼代理人：章俊烽，浙江振邦律师事务所律师。（从2017年6月19日起接受委托）原告宣长生与被告泰和县振越实业有限公司（以下简称振越公司）、第三人浙江中普建设集团有限公司（以下简称中普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月17日、2017年5月23日、2017年6月19日、2018年11月19日四次公开开庭进行了审理。在第一次庭审中，原告宣长生及其委托诉讼代理人楼旭东，被告振越公司的委托诉讼代理人王永建、桑哲渊到庭参加诉讼，该次诉讼中，被告振越公司申请追加中普公司参加诉讼，本院审查后将中普公司追加为第三人；第二次庭审中，原告宣长生及其委托代理人楼旭东，被告振越公司委托代理人王永建、桑哲渊，第三人中普公司委托代理人王贤炳、张春洪到庭参加诉讼，原告申请延期举证；第三次庭审中，原告宣长生及其委托代理人楼旭东，被告振越公司委托代理人王永建、桑哲渊，第三人中普公司委托代理人章俊烽到庭参加诉讼，原告申请鉴定，被告提出抗议，本院向当事人释明是否启动鉴定程序由本院决定，在原告庭后提交书面申请后且经本院审查后决定启动鉴定程序；第四次庭审中，原告宣长生的委托诉讼代理人宋德均、楼旭东到庭参加诉讼，第三人经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。审理期间，因当事人申请和解及因原告方申请鉴定等因素，相应予以了扣除审限。本案现已审理终结。原告宣长生向本院提出诉讼请求：1、判令被告振越公司支付原告工程款33406383.5元，并支付该款自2016年5月19日起至款项付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2、判令原告就祥云山庄一期、二期工程房产经依法处置后所得价款在以上33406383.5元范围内享有优先受偿权。3、本案诉讼费由被告承担。2017年6月19日庭审时，原告将诉讼请求中的33406383.5元变更为34511622.5，即变更诉讼请求为：1、判令被告泰和县振越实业有限公司支付原告工程款34511622.5，并支付该款自2016年5月19日起至款项付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2、判令原告就祥云山庄一期、二期工程房产经依法处置后所得价款在以上34511622.5元范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告挂靠第三人中普公司（第三人原名称为浙江森峰建设有限公司，2011年9月13日变更为浙江中普建设集团有限公司）取得被告开发的泰和祥云山庄一期、二期建设工程的中标权，后原告以中普公司名义与被告分别签订了一期、二期《建设工程施工合同》。根据合同约定，被告将泰和祥云山庄一期土建(不包括门窗)、水电安装工程和二期土建、水电安装工程发包给原告施工。合同签订后，原告组织人员和设备对上述工程进行了施工。现祥云山庄一期、二期工程早已竣工验收，且一期工程已经审计。经审计一期工程总工程款为59465027元，被告已付一期工程款为52408216元。二期工程原告已向被告提交工程结算书。2015年11月10日，原、被告双方对工程因质量问题造成的赔款、违约金、借款抵扣、二期工程款审计问题进行了协商，并达成了协议。协议生效后，原告按约履行了各项义务，将工程款与借款、赔偿款等费用相抵扣后，被告尚欠原告工程款34511622.5。原告曾多次向被告催讨，但一直未果，故诉至法院。被告振越公司辩称：根据司法解释规定，答辩人作为发包人，仅在欠付工程款范围内承担责任。但答辩人目前不但不存在欠付工程款情形，反而超付工程款7876719.9元，故无须再向原告支付工程款。理由：一是被告作为建设单位发包人，与中普公司发生的各种合同签订履约关系事实清楚，该工程的合同对方并不是宣长生，而是中普公司，根据现有的证据，宣长生并非本案的适格原告。二是经振越公司与中普公司结算，祥云山庄一期工程量为59465027元，二期土建工程量为92015589元，水电安装工程量为5894603元，一、二期工程量合计157375219元，但应当从总工程量157375219元中扣减下列款项：①在施工期间，被告为中普公司垫付了大量材料款、人工工资、质量鉴定费、房屋维修费等，共计9365265元。②在施工过程中，因中普公司缺乏资金，于2010年1月28日、2010年10月15日、2011年1月24日分别向被告借款300万元、100万元、100万元，合计500万元，约定月息一分二厘。后因中普公司未按时还款，双方于2014年4月1日就上述借款重新签订《借款协议》将欠付本息计入，约定借款本金为8861063元，借款为2014年4月1日至2014年6月30日，利息为月息壹分伍厘，被告有权从工程款中扣回。但中普公司至今未归还任何本息，截止到2017年4月30日，本息累计已达13845410.9元。③中普公司因缺乏资金，无力支付部分塑钢门窗款、花岗岩款、钢材款等的款项，被告以“该部分债权人向被告购房、被告人免除部分购房款”的方式，即“购房款抵工程款”方式，代中普公司支付债务共计4569463元。综上，扣减上述金额，被告应付中普公司的款项为12959080.1元（157375219-9365265-13845410.9-4569463=12959080.1），截至目前，被告人已向中普公司支付的工程款为137471800元，超付7876719.9元，原告应当将该部分款项返还给被告。三是因中普公司原因造成工期延误，中普公司应当向被告人支付违约金3120000元。祥云山庄一期工程合同约定竣工日期2010年11月19日，实际竣工日期2012年4月10日，逾期507天；二期工程合同约定竣工日期2012年3月27日，实际竣工日期2014年9月25日，逾期911天；根据答辩人与中普公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第35条约定，中普公司应当支付答辩人一期、二期工期延误违约金合计3120000元。对于上述违约金，被告与中普公司曾于2015年11月10日签订《协议》达成一致，约定“业主投诉产生的质量纠纷，乙方应及时保质保量修理，甲方不再向乙方主张工程延期造成的损失及违约责任”，但在出现业主质量纠纷后，被告多次催告中普公司履行维修义务，但中普公司却一直未进行维修，被告人只好自行维修。所以被告认为，因中普公司未按约履行维修义务，中普公司免除工程延期违约责任的条件不成立，应当向被告承担违约金责任。第三人中普公司述称，本案系因祥云山庄一、二期工程产生的合同纠纷，合同的主体实际为宣长生和振越公司，宣长生与第三人之间依法应当认定为挂靠关系。主要理由是：1、工程是宣长生负责施工的，宣长生的开工日期及交纳保证金的支付等均在建设工程施工合同签订之前。2、中普公司的印章、函件往来，工程款收支等均是以挂靠的形式，工程款的结算及实际享有的权力，均归于宣长生，尤其是2017年3月29日，宣长生和振越公司就祥云山庄维修款项曾达下协议，维修款项由宣长生和振越公司分担，该协议甲方为振越公司，乙方为宣长生。协议最后一条表述为乙方宣长生同意维修款项在甲方应付乙方工程款中扣除，由此可看出，振越公司是明知宣长生为实际施工人且工程结算应当与宣长生协商确定。3、关于中普公司的借款，该几笔借款均系宣长生以中普公司名义向振越公司借取，振越公司也是明知的，借款的本金及利息均由宣长生承担。至于借款与工程款的相应抵销，则由宣长生振越公司协商确定，中普公司未实际施工，对工程款及借款等并不清楚，因此，请求法院在核查宣长生与振越公司的法律关系，再由双方核算工程款后依法判决。对于二期工程的结算审计报告，不清楚第三人当时怎么在该报告上盖的章，但二期结算报告的确没有经宣长生确认，未按程序进行审批。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告分四次向本院提交了如下证据：原告第一次提交的证据：证据1，变更登记情况1份，证明浙江森峰建设有限公司于2011年9月13日变更为浙江中普建设集团有限公司。证据2，收条1份，内容：2016年2月1日中普公司向原告收回“浙江中普建设集团有限公司祥云山庄项目部”印章一枚。证明原告挂靠中普公司，承接被告开发的工程，原告为该工程的实际施工人。证据3，泰和祥云山庄车库门工程承包协议1份，内容：原告因祥云山庄一期工程所需向李爱萍购买车库卷帘门。证明原告为工程实际施工人。证据4，材料钢筋供销合同1份，内容：原告因祥云山庄二期工程所需向上海福畅金属材料有限公司购买钢材。证明原告为工程实际施工人。证据5，祥云山庄一期工程建设工程施工合同1份，证明原告以中普公司名义与振越公司于2010年1月8日签订祥云山庄一期建设工程施工合同，合同约定由原告承包施工振越公司开发的祥云山庄一期土建及水电安装工程，并约定双方相关权利义务违约责任等。证据6，工程造价咨询报告书1份，证明经审计，一期工程款为59465027元。证据7，祥云山庄二期工程建设工程施工合同1份，证明原告以中普公司名义与振越公司于2010年12月28日签订祥云山庄二期建设工程施工合同，合同约定由原告承包施工振越公司开发的祥云山庄二期施工工程，并约定双方相关权利义务违约责任等。证据8，江西祥云山庄二期工程结算书（土建）1份，证明原告对二期土建工程造价经结算，总造价为102806542元。证据9，江西祥云山庄二期安装工程决算书1份，证明原告对二期水电安装工程造价经结算，总造价为7109263元。证据10，协议1份，证明：①2015年11月10日，原告与被告振越公司对工程因质量问题造成的赔款、违约金、借款抵扣、二期工程款审计问题进行了协商，并达成了协议；②证明原告为该工程的实际施工人。证据11，人工补差表1份，证明原告根据2015年11月10日双方签订的协议约定，对二期工程的人工费进行追加，共计人工费8598870.5元。证据12，祥云山庄工程价款支付结算单1份，证明二期建设工程施工合同约定，原告垫付款为450万元，实际垫资款为100万元。证据13—15，借条、进账单、银行汇款凭证，证明原告因工程需要向振越公司借款500万元，其中2010年1月28日借款300万元，2010年10月15日借款100万元，2011年1月24日借款100万元，借款约定月息一分二厘。证明原告为工程实际施工人。证据16，一期工程款拨付情况1份（原告自行制作），证明一期原告收到振越公司工程款52408216元。证据17，二期工程款拨付情况1份（原告自行制作），证明二期原告收到振越公司工程款75705451元。证据18，祥云山庄房款抵工程款明细1份（原告自行制作），证明振越公司以房款抵工程款形式支付工程款4549463元。证据19，费用明细1份（原告自行制作）。证明振越公司可以抵扣的费用明细。证据20，结算清单1份，证明原告根据2015年11月10日双方签订的协议约定结算，工程款与借款、赔款费用等抵扣后，被告尚欠原告工程款34511622.5元。上述证据经被告质证，被告除证据1无异议外，对其他证据均提出了异议或说明，具体质证意见：证据2：对真实性无异性，但对证明对象有异议。该证据反映，中普公司为承建涉案工程设立“浙江中普建设集团有限公司祥云山庄项目部”，并刻制项目部印章，工程完工后，中普公司撤销该项目部，收回项目部印章，证明施工主体是中普公司，而不是原告宣长生，不存在挂靠施工。证据3及证据4：对真实性、合法性、关联性均有异议，即使协议是真实的，合同的主体是中普公司祥云山庄项目部，不能证明原告是实际施工人。证据5：对真实性无异议，该证据恰证明被告的合同相对方是中普公司，中普公司才是工程施工主体。证据6：对真实性无异议，该证据显示，被告是与中普公司进行工程结算的，恰证明施工主体是中普公司，而不是原告宣长生。证据7：对真实性无异议，该证据恰证明被告的合同相对方是中普公司，中普公司才是工程实际施工主体。证据8-9：对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系原告单方制作，被告不予认可，不能作为工程结算的依据。事实上土建部分工程造价被告已与中普公司结算完毕。证据10：对真实性无异议，对证明对象有异议。该协议是被告与中普公司签订的，中普公司盖有公章，原告只是作为中普公司代表人签字，并非合同主体，不能证明原告是实际施工人。证据11：对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系原告单方制作，被告不予认可，不能作为人工费调整的依据。证据12：对真实性和证明对象均不予认可。即使是真实的，该结算单上显示承包单位是中普公司，也有中普公司公章，只能证明实际施工主体是中普公司。在结算过程中原有合同约定垫付款450万元，实际履行中只垫付了100万元，其余350万元是一期垫付款350万元转过来的，所以一期垫付款350万元应按二期合同约定返还。证据13-15：对真实性无异议，对证明对象有异议。借条中的“借款人”为“浙江森峰建设有限公司祥云山庄项目部”，500万元中400万元借款汇到浙江森峰建设有限公司帐户，所以借款人是浙江森峰建设有限公司（中普公司），而不是宣长生。证据16：经被告核对，被告支付给中普公司的一期工程款，除该表单上记载的以外，该表单还遗漏了2012年1月4日30万元，总共支付52708216元。证据17：经被告核对，被告支付给中普公司的二期工程款，除该表单上记载的以外，还有2011年10月11日1683431元、2013年5月31日60万元、2013年6月19日71.5万元、2013年11月15日48万元、2016年2月1日40万元、2017年1月18日100万元、2017年1月23日65万元、2013年2月4日161550元、2015年10月21日319857元，总共支付84763584元，遗漏了8058133元。证据18：被告对明细中第9条涂小良（砼款）42万元有异议，根据协议实际金额应为44万元，其余部分被告无异议。证据19：被告对明细中第8条“宣长生代付振越公司监理费200000元”有异议，原告未能提供实际支付凭证，不予认可。证据20：该证据系原告自行制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。第三人对上述证据质证后，提出如下质证意见：对证据1-4、6、8、9、11、12、16-20均无异议，中普公司的公章是方便宣长生对外经营管理，本案的实际权利人是宣长生；对证据5、7真实性无异议，但对合法性有异议，该建设工程是原告宣长生与被告达成合议后，因中普公司为振越公司的股东之一，挂靠中普公司十分方便，所以以中普公司的名义与泰和振越公司签订合同，依照合同法规定是无效的；对证据10无异性，宣长生并非公司员工，他无权代表第三人签订协议；对证据13、14、15无异性，借款实际由宣长生所有，还款及利息的支付最终也是由宣长生与振越公司自行处置。原告第二次向本院提交了如下证据：证据1-3，承诺书1份、管理费外经证手续费1份、管理费收据2份（均系复印件）。内容：中普公司按总工程价款的0.8%向原告收取管理费和收取外经证手续费，工程中所发生的一切债权债务均由原告享有承担。证明原告为祥云山庄工程的实际施工人。证据4，2016赣08**民初47号民事判决书1份（复印件）。内容：原告因祥云山庄工程所需向吉安市青原区大地环保建材有限公司购买加气混凝土砌块。证明宣长生为祥云山庄工程的实际施工人。证据5-6，内部经济责任承包合同（油漆工）1份、屠和平收条1份（均系复印件）。内容：原告将祥云山庄油漆工程分包给屠和平承包施工，屠和平收到宣长生支付的工程款的事实。证明宣长生为祥云山庄工程的实际施工人。证据7-8，内部经济责任承包合同（木工）1份、工工班工资清单1份（均系复印件）。内容：原告将祥云山庄木工程分包给吴学明承包施工，原告向木工班发放工资。证明宣长生为祥云山庄工程的实际施工人。证据9，李爱萍汇款凭证1份（复印件）。内容：原告将祥云山庄车库卷帘门工程分包给李爱萍承包施工，李爱萍收到宣长生支付的工程款。证明宣长生为祥云山庄工程的实际施工人。证据10，李福胜汇款凭证2份（复印件）。内容：原告因祥云山庄工程需要李福胜购买钢材，李福胜收到宣长生支付钢材款。证明宣长生为祥云山庄工程的实际施工人。证据11-12，函（2017年3月30日）1份、快递底单1份（均系复印件）。内容：被告于2017年3月20日向浙江中普建设集团有限公司发送关于祥云山庄一期、二期工程要求返修的函，中普公司收函后，通过顺丰速运邮寄回函给被告，告知被告已将收到的函转交给实际施工人宣长生处理。证明宣长生为祥云山庄工程的实际施工人。证据13，祥云山庄工程价款支付结算单1份（复印件），证明：被告根据祥云山庄一期建设工程施工合同约定，从应付原告工程款中扣除垫付款350万元。证据14，祥云山庄工程价款支付结算单1份（复印件），证明：二期建设工程施工合同约定，原告垫付款为450万元，实际垫资款为100万元。证据15，借款协议1份（复印件），证明：原告因祥云山庄工程所需向被告借款500万元，至2014年4月1日经结算尚欠8861063元。结合2015年11月10日协议中第三条的约定，该借款与被告应付原告工程款同步扣减，原告已将500万元借款及约定利息在被告应付原告工程款中予以同步扣减。证据16，承诺书、收条1份（均系复印件），证明：原告为被告垫付监理费20万元的事实。证据17，民事诉状1份（复印件），证明：原告要求以中普名义起诉被告，中普公司不同意起诉的事实。被告对原告第二次的证据质证后，提出如下质证意见：证据1-3：原告未能提供承诺书原件，对该证据的真实性不予认可，退一步，即使是真实的，该承诺书只涉及祥云山庄二期工程，未涉及一期工程。证据2、3外经证手续费、管理费收据，不能证明与本案有关联，被告不予认可。证据4：对其真实性无异议，但对证明目的有异议。被告认为，宣长生购买加气混凝土砌块的行为，不足以证明其是实际施工人身份，更不能证明其施工范围和完成的工程量。证据5、7：若有证据原件，认可其真实性，但不认可其证明目的。合同当事人为中普公司，不是原告宣长生，不能证明原告是实际施工人。证据6、8：被告对屠和平及木工班的工人身份情况和收款情况不知情，所以无法确认该收条真实性，请法院依法认定其证明力。证据9-10：关联性有异议，该汇款凭证没有体现任何与本案有关的内容，不能作为有效证据。证据11-12：被告没有收到过该份函件的回函，对于原告实际施工人身份不知情。证据13：若有原件，认可其真实性，若无原件，不认可其真实性。签订了二期工程，协议约定要垫付450万元，一期工程中350万元已转为二期的垫付款。证据14：在提供了原件的情况下才认可其真实性。证据15：对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，中普公司至今未归还借款本息，扣减的金额，应该是以8861063元为本金加上以该本金计算至款项付清日为止的利息。证据16：对承诺书的真实性无异议，但对收条真实性有异议。原告支付20万元如此大额的监理费，应当有银行汇款凭证和监理中心的监理费发票，仅凭一张收条无法证明原告支付的事实，且收条的出具身份不明，被告不予认可。证据17：真实性、合法性、关联性均有异议，该证据无中普公司盖章，不能作为有效证据。第三人对原告第二次提交的证据质证后，提出如下质证意见：证据1：无异议，但是该份承诺书是宣长生单方向中普公司出具的，中普公司的盖章及张春洪的签字只是证明该份资料存档于公司，其目的在于防止中普公司因挂靠的关系可能产生的风险。其主要是根据宣长生与中普公司的挂靠关系，而本案主要是审理宣长生与振越公司建设工程施工合同关系。该承诺书是真实的，本案第三人也可向法庭提交原件。证据2、3：中普公司收取了部分管理费，实际施工款及施工的管理由宣长生自己负责。证据4-10：均无异议，只是第三人对于被告与宣长生的实际施工并不知晓。有部分证据显示，比如监理费垫付费是由宣长生个人签字，材料商仅以宣长生为被告起诉合同款，没有中普公司盖章，说明实际施工由宣长生负责，中普公司并不参与实际工程。证据11、12：无异议，实际维修义务还是由宣长生承担。证据13-16：无异议，工程款结算实际由宣长生负责。证据17：确有事实，中普公司不起诉的原因是因为中普公司对工程款没有全部了结，而且实际的义务关系是宣长生与振越公司。原告第三次向本院提交如下证据：证据1-2，企业变更信息1份、有限责任公司变更登记审核表1份。内容：中普公司原名浙江森峰建设有限公司，宣长生与中普公司是挂靠与被挂靠关系，中普公司为振越公司的股东。证明被告对原告挂靠中普公司与被告签订建设工程施工合同是明知的，对原告系祥云山庄一期、二期工程的实际施工人也是明知的。证据3，催办人防资料的函1份，内容：被告以函的形式要求楼培林到总承包人宣长生处拿资料的事实，证明被告知道原告宣长生系祥云山庄一期、二期工程的实际施工人的事实。证据4，农业银行结算业务申请书（2000年9月15日）1份，证明原告于2009年9月15日通过森峰公司以汇款方式向被告支付100万元保证金的事实。证据5-8，借条（2011年1月27日）、借条（2011年10月9日）、欠条（2011年10月9日）、借款协议（2012年3月28日）。证明：二期保证金是150万元，其中100万元从一期的保证金转入，另50万元以借款形式支付，借期内按月息一分八厘计算利息；至2012年3月28日，经双方结算，包括保证金在内，原告共欠被告借款本息6097260元。证据9，借款协议（2012年11月2日），证明2012年11月2日至2013年4月30日止利息按月息二分计算。证据10，借款协议（2013年5月6日），证明2013年5月1日至2013年7月31日止利息按月息一分二厘计算。证据11，借款协议（2014年4月1日），证明2014年4月1日至2014年6月30日止利息按月息一分五厘计算。证据12，使用公章审批单，内容：中普公司一期结算审核资料经原告签字确认后，通过使用公章审批流程后才能加盖中普公司公章，因二期结算审核资料未经原告签字确认，故该审计结论对原告不具有约束力。证据13，汇款凭证1份，证明原告与第三人是挂靠关系，宣长生先和振越公司达成协议后再去挂靠第三人的，汇款时间早于签订时间。被告对原告第三次的证据质证后，提出如下质证意见：证据1、2：对证据真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。虽然中普公司是振越公司股东，但是振越公司股东较多，且中普公司持有的股份较少，最多时也只有17.5%，中普公司知道的事实，不等于振越公司知道的事实，所以不能证明振越公司明知宣长生挂靠中普公司的事实。证据3：若有证据原件，对证据真实性无异议。但该函中，振越公司直接与中普公司管理层沟通相关事宜，要求中普公司履行相关义务，说明振越公司一直以来都是与中普公司发生合同关系的，函中“总承包人宣长生”只是“项目负责人”的意思，并不代表认可其实际施工人身份。证据4：对三性无异议，但该款项系中普公司汇款，反而能证明保证金也是本案第三人支付给被告。证据5-10：借款协议真实性无异议，这些借款是第三人或中普公司向振越公司所借的款项，这些款项双方在工程施工过程中，分别予以结算，借款协议与本案无关联，目前已经结算完毕了，结算利息是否符合法律，对方可向法院起诉。证据11：对三性无异议，作为中普公司欠振越公司的借款，双方约定，这些借款按照1分5厘利息计算，归还过程中，被告同意双方按照建设工程合同约定，双方于2014年4月1日作为结算点计算。所以不应当对前面已经计算清楚的情况再予以计算。证据12：对三性均不予认可，被告与第三人的关系，不能以内部流程关系而推翻外部的盖章。证据13：不能证明原告的目的，汇款人是王海英，其身份与款项的性质不明，这份证据不能证明挂靠关系。第三人对原告第三次提交的证据质证后，提出如下质证意见：对证据1、2无异议，但中普公司作为振越公司的股东之一，其承包人与发包方在法律关系中是不合理的，实际情况是宣长生提前介入的，而且是否为挂靠关系，应以实际施工为准。证据3，首先，第三人没有表述宣长生是管理人，作为公司员工发出的函件，不能完全要求用法律术语表达，关键是看表述的内容。其次，个人没有建设资质是不能建设施工的，必须挂靠建设公司。且工程竣工资料，全部在宣长生处。对证据5-12无异议，宣长生并非公司员工，审批单只是内部流程的需要，对宣长生结算报告是给予形式上的，中普公司没有参与结算报告。对证据13，从汇款时间与金额来看，该证据符合客观事实，更重要的是2009年9月15日的时间明显早于招投标程序，中普公司与振越公司是2010年1月8日签订的建设工程合同，可以说明保证金的支付早于合同签订，所以工程真实情况为宣长生是在与振越公司达成协议后指定挂靠中普公司的。原告第四次向本院提交了如下证据：2011年至2013年浙江省绍兴地区《建筑工程造价管理信息》，证明浙江省绍兴地区从2011年2月至2013年10月的人工工日信息价是在53元—79元的范围，说明将工日调到51.5元的标准是合理的，是双方经协商后的真实意思表示。被告对原告第四次所提交的证据质证意见：真实性无法确定，同意由法院判定，同时认为信息价、定额价、人工费是不同的概念，信息价是政府参考的依据，而定额价是合同约定的，合同约定的是以定额价为基础计算。被告分三次向本院提交了证据，其中第一次的证据如下：证据1-2，一期与二期《建设工程施工合同》（原告已提交），证明振越公司与中普公司签订施工合同，施工主体是中普公司，原告与振越公司无合同关系，不能证明是实际施工人。证据3，2016年2月1日《收条》（原告已提交），证明祥云山庄项目部是中普公司的下属机构，项目施工结束后，中普公司撤销项目部，收回印章，证明施工主体是中普公司。证据4，2015年11月10日《协议》（原告已提交），证明在处理质量、工期等争议时，由中普公司与振越公司签订协议，中普公司是实际履行施工合同权利义务的主体。证据5-14，2012年7月11日中普公司《报告》、2012年9月15日中普公司《报告》、2017年1月13日中普公司《关于更改收款账号的函》、2012年7月24日振越公司《关于“报告”的回复函》、2013年9月29日振越公司《函》、2015年3月19日振越公司《律师函》及邮政EMS回单、2015年7月24日振越公司《律师函》及邮政EMS回单、2015年7月27日振越公司《律师函》及邮政EMS回单、2016年8月26日振越公司《函》及顺丰快递回单、2016年9月29日振越公司《函》及顺丰快递回单。证明合同履行过程中，原告均是以中普公司名义与振越公司进行联系，证明中普公司是实际履行权利义务的主体，原告不是实际施工人。证据15，2014年11月10日中普公司《承诺书》，证明中普公司向振越公司承诺房屋质量鉴定费的承担。证据16-17，祥云山庄一期工程《结算审核报告》、二期工程《结算审核咨询报告》，证明振越公司是与中普公司直接进行结算。证据18，工程款汇款凭证（部分），证明振越公司是向中普公司直接支付工程款。原告对被告第一次证据质证后，对多数证据提出了质证意见：证据1、2：对真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，原告是挂靠中普公司与被告签订建设工程施工合同的，中普公司是名义承包人，仅就建设工程施工合同无法证实原告不是实际施工人。证据3：真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，原告是挂靠中普公司与被告签订建设工程施工合同的，中普公司是名义承包人，为了规避法律规定，形式上都是由中普公司出面设立项目部，相关资料也均是由中普公司出面办理的。因此，仅就中普公司设立项目部的事实无法证实中普公司是实际施工主体。证据4：真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，中普公司是名义承包人，为了规避法律规定，形式上都是由中普公司办理相关资料、签订相关协议的。因此，不能从协议上以中普公司出面签订协议就说明中普公司是实际履行施工合同权利义务的主体。相反，从协议上乙方中普公司盖章的地方代表人是宣长生，见证人签名的地方是张凯，张凯是中普公司的董事长，恰恰可以说明，原告宣长生是实际施工人，中普公司是名义承包人，具体结算事宜由宣长生与被告进行结算。如果中普公司是实际施工主体，董事长张凯不可能是见证人。证据5、6、7、9：没有异议。证据8：对真实性不予认可，被告无法证明已将回函交给原告或中普公司。证据10-14：对真实性有异议。首先，上述资料原告没有收到过，中普公司没有向原告转交上述资料，中普公司有没有收到原告不知情，另外被告无法证明快递单快递的就是被告提供的资料。其次，即使真实，也无法证明被告的证明目的。中普公司是名义承包人，为了规避法律规定，具体工作开展过程中，都是通过中普公司进行联系的，但不能以此证明中普公司就是工程的实际施工主体。证据15：真实性没有异议，但不能证明被告证明目的，该承诺书是原告以中普公司名义向被告作出的承诺，实际责任的承担者是原告。证据16：真实性没有异议，但证明目的有异议，一期工程决算并非是中普公司与被告进行决算的，实际是由原告与被告进行决算的。一期决算报告是经原告认可，并由原告向中普公司提出申请加盖公章的情况下，才加盖中普公司的印章。证据17：真实性有异议，不予认可。原告对这份审计报告不知情，是在收到被告的证据后才知道有这么一份审计报告的。原告为本案的实际施工人，涉案工程的权利义务均由原告享有承担，工程结算必须与原告进行结算，中普公司未经原告同意，私自认可的二期审计报告不能作为原被告双方的结算依据，且该审计报告明显违反了2015年11月10日原被告签订的协议内容约定。证据18：对真实性没有异议，但不能证明被告的证明目的。中普公司是名义承包人，为规避法律规定，工程款都是进入中普公司的账户，由中普公司扣除管理费后再支付给原告。第三人对被告第一次提交的证据质证后，提出如下质证意见：无论是施工合同还是工程款及保证金的支付都是以挂靠的形式表现。被告第二次提交了如下证据：证据1-2，工商变更登记情况2010年1月8日结合原告已提供的《建设工程施工合同》，证明被告振越公司发包的泰和县祥云山庄一期工程由中普公司承包施工。证据3，祥云山庄一期工程《竣工验收备案表》，证明祥云山庄一期工程开工日期2010年1月7日，竣工日期2012年4月10日。证据4，祥云山庄二期工程《竣工验收备案表》，证明祥云山庄一期工程开工日期2010年12月28日，竣工日期2014年9月25日。证据5，祥云山庄一期工程《结算审核报告》，证明中普公司完成的祥云山庄一期工程量为59465027元。证据6，祥云山庄二期土建工程《结算审核报告》，证明中普公司完成的祥云山庄二期土建工程量为92015589元。证据7，祥云山庄二期安装工程《结算审核定单》、内部经济责任承包合同，证明中普公司完成的祥云山庄二期安装工程量为5894603元，已经与实际施工人杨秋波结算。证据8，一期质量鉴定费《领款凭证》、鉴定费发票，证明被告振越公司为中普公司垫付40号楼质量鉴定费118000元，应在工程款中扣减。证据9，2014年11月10日《承诺书》、质量鉴定报告、二期质量鉴定费发票、2014年11月13日《借款单》、2014年11月13日工商银行汇款凭证、2014年11月28日农业银行汇款凭证、2015年1月6日泰和县信用社汇款凭证，证明被告振越公司为中普公司垫付二期质量鉴定费493096元，应在工程款中扣减。证据10，39号、40号楼理赔款《领款凭证》，证明被告振越公司为中普公司垫付39号、40号楼质量理赔款1703116元，应在工程款中扣减。证据11，31-36号楼质量问题理赔款，证明被告振越公司为中普公司垫付31-36号楼质量理赔款10万元，应在工程款中扣减。证据12，2013年8月30日《借款单》，证明中普公司处理房屋质量问题向被告振越公司借款15万元，应在工程款中扣减。证据13，2013年9月13日《承诺书》，证明业主因房屋质量问题换房对被告振越公司造成的损失3万元，应在工程款中扣减。证据14，2016年12月14日《领款凭证》，证明被告振越公司为中普公司垫付房屋质量问题处理费2万元，应在工程款中扣减。证据15，2015年8月19日《承诺书》二期已销售房屋房价表，证明因房屋质量问题，中普公司同意按房价1.5%赔偿业主损失共计760693元，应在工程款中扣减。证据16，泰和县人民法院《民事调解书》2017年3月28日工商银行汇款凭证，证明被告振越公司因房屋质量问题向业主钟志坚赔偿6万元，应在工程款中扣减。证据17，2016年9月8日《欠条》，证明被告振越公司为中普公司垫付房屋维修人工费、材料费30万元，应在工程款中扣减。证据18，2017年3月29日《协议》，证明被告振越公司为中普公司垫付维修费用211.2万元，应在工程款中扣减。证据19，一期水电审计费发票付款凭证，证明被告振越公司为中普公司垫付一期水电审计费31860元，应在工程款中扣减。证据20，2016年12月14日《领款凭证》，证明被告振越公司为中普公司垫付二期档案服务费98000元，应在工程款中扣减。证据21，2016年11月1日《收款证明》，证明被告振越公司为中普公司垫付周垂松工资5万元，应在工程款中扣减。证据22，2015年8月13日《欠条》、2016年12月16日《支付函》、2017年1月19日《领款凭证》，证明被告振越公司为中普公司垫付油漆工吴水明工资4万元、材料商李霞砖款11万元，应在工程款中扣减。证据23，2014年9月30日《借条》、2014年9月30日九江银行汇款凭证、2014年12月3日《借款单》、2014年12月9日工商银行汇款凭证，证明被告振越公司为中普公司垫付二期水电安装工程施工人杨秋波40万元，应在工程款中扣减。证据24，欠款单，证明被告振越公司为中普公司垫付材料款66.25万元，垫付工资212.6万元。证据25-28，2010年1月28日九江银行汇款凭证、2010年10月15日九江银行汇款凭证、2011年1月24日《借条》、汇款凭证、2014年4月1日《借款协议》，证明：①中普公司于2010年1月28日向被告振越公司借款300万元；②中普公司于2010年1月28日向被告振越公司借款100万元；③中普公司于2010年1月28日向被告振越公司借款100万元；④因中普公司未能归还上述500万元借款，双方将未归还本息计为本金8861063元，并约定2014年4月1日起利息为月息1分5厘，截止到2017年4月30日，借款本息共计13845410.9元。证据29，2015年8月13日《借款单》，证明中普公司外欠材料款460119元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据30，2014年10月2日《借款单》，证明中普公司外欠材料款525908元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据31，2015年2月11日《借款单》，证明中普公司外欠材料款347815元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据32，2015年8月13日《借款单》，证明中普公司外欠材料款306354元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据33，2015年8月13日《借款单》，证明中普公司外欠材料款341590元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据34，2015年8月13日《借款单》，证明中普公司外欠材料款328985元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据35，2015年8月13日《借款单》，证明中普公司外欠材料款618692元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据36，2013年12月31日《协议》、2014年1月25日《承诺》、2015年8月3日《证明》，证明中普公司外欠材料款440000元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款中扣减。证据37，2015年8月13日《支付协议》，证明中普公司外欠工程款900000元，被告振越公司以施工方购房、被告振越公司免房款形式代付，应工程款中扣减。证据38，2017年1月18日《祥云山庄房款抵工程款明细》，证明中普公司外欠罗先汉（二期塑钢门窗工资）300000元，被告振越公司以材料商购房、被告振越公司免房款形式代付，应在工程款扣减。证据39，祥云山庄工程款拨付情况表汇款凭证，证明截止到目前，被告振越公司向中普公司支付的工程款共计137471800元。证据40，2015年11月10日《协议》、2016年9月29日《函》及顺丰快递单，证明质量纠纷发生后，被告振越公司向中普公司发函要求履行维修义务，但中普公司拒不履行义务，应当承担工程工期延误违约责任。证据41，2010年10月21日《承诺书》、2017年1月18日《费用明细》结合证据38，证明：①原告是中普公司承包被告振越公司祥云山庄工程的实际施工人；②原告对部分应扣减费用予以认可证据42，民事起诉状、诉讼费发票，证明被告振越公司已向吉安市中级法院起诉中普公司要求返还工程款及承担工期延误违约金，并已缴纳诉讼费。证据43，2015年4月30日的《协议书》一份，证明因为门框过低向每户业主赔偿了5000元，是因为施工方未按图纸施工。原告对被告第二次提交的证据质证后，对证据3、4、8、10、12-15、17、18、20-22、24、29-38、41无异议，其他证据的质证意见具体如下：证据1、2：对真实性没有异议，对证明目的有异议，祥云山庄一期、二期工程，是原告挂靠中普公司与被告签订建设工程施工合同的，工程的实际施工人是原告。证据5：对真实性没有异议，对证明目的有异议，一期工程实际履行施工合同的主体是原告，不是中普公司，中普公司只是名义承包人。证据6：对真实性有异议，原告对这份审计报告不知情，该份审计报告是在收到被告的证据后才知道的。原告为本案的实际施工人，涉案工程的权利义务均由原告享有承担，工程结算必须与原告进行结算，中普公司未经原告同意，私自认可的二期审计报告不能作为原被告双方的结算依据，且该审计报告明显违反了2015年11月10日原被告签订的协议内容约定。证据7：①对二期安装工程结算审核核定单真实性有异议，其中施工单位盖章栏内容是否杨秋波书写，没有证据可以证实。②对内部经济责任承包合同（水电安装）真实性没有异议，杨秋波确系二期工程水电安装的承包人，水电安装工程系杨秋波从原告处分包的。上述证据可以证实，被告开发的祥云山庄工程存在挂靠、分包情形，印证了原告一直主张其系实际施工人的事实，同时也说明被告也认可工程结算应由实际施工人与被告结算。因此，二期土建工程的审计报告未经原告确认，故该审计报告对原告不具有约束力。证据9：对真实性没有异议，但该费用根据承诺书约定“鉴定结论达到验收合格标准，鉴定费由双方各半承担”，实际鉴定结果为“属于非受力原因产生的裂缝，不影响楼板的承载能力，但对裂缝应进行修补”，故该鉴定费应由原被告各半承担。对鉴定费493096元的一半即246548元原告同意在总工程款中扣除，该笔费用原告已在起诉时从总工程款中扣除。证据11：首先对其真实性有异议；其次，对其证明目的有异议，根据款项内容看，该款为差价款及门框补偿款，并非质量问题赔偿，门框问题是设计问题，差价款是面积不足产生的，明显与质量无关，不应由原告承担。证据16：对真实性没有异议，但该赔款主要是逾期交房造成的赔偿，逾期交房主要是被告其他指定分包、场外配套工程延期造成的。且因原告导致的延误已在2015年11月10日协议中作处理。故该赔款不应由原告承担，不能在总工程款中扣除。证据19：对真实性没有异议，但一期水电安装由杨秋波分包，该款与原告无关，不能在总工程款中扣除。证据23：对真实性没有异议，但该款系水电工程实际施工人杨秋波与被告之间发生的借款关系，与原告无关，该款不应在总工程款中予以扣除。证据25-28：对真实性没有异议，但对被告证明目的有异议，该借款系原告向被告所借，并非中普公司向被告所借。借款根据2015年11月10日《协议》第三条约定，原告向被告的借款及利息与被告按建设工程施工合同约定应付原告的款项同步扣减，故应通过同步扣减的方式重新计算。对此，原告已在第二次开庭时提交的结算清单中予以体现。另外，被告计算得出的1300万元是计算了复利的情况下得出的，这样的计算方式违反了民间借贷纠纷司法解释关于利息计算的规定。证据39：对工程款拨付情况表真实性有异议、对汇款凭证真实性没有异议，工程款拨付情况表系被告单方制作的，且与实际不相符，不能作为认定本案事实的依据。证据40：对真实性没有异议，但对被告要求证明原告拒不履行维修义务的证明目的有异议。原告一直在积极配合维修，根据被告本次提供的证据18，即原被告双方于2017年3月29日签订的协议内容可以证实原告一直在积极履行维修义务，维修期间的费用约定由被告先行支付，在总工程款中扣除，维修费用已结算至2017年3月19日。证据42：对真实性没有异议，但该证据只能证明被告已起诉的事实。证据43：这份协议与原告没有关系，门框是按被告的设计图纸进行的施工，责任不在原告。第三人对被告第二次提交的证据质证后，提出如下质证意见：工程欠款、质量都是宣长生与振越公司之间的法律关系问题，证据7，没有中普公司盖章，是振越公司与实际施工人的结算，中普公司是不知情的。被告第三次向本院提交了如下证据：证据1，2012年7月11日祥云山庄项目部《报告》、关于“报告”回复函，内容：原告以祥云山庄项目部名义，向被告振赵公司函告要求二期土建、安装工程人工费增补15-20元/工日。证明2015年11月10日《协议》对人工费的约定应当理解为“增加到35元/工日”，而不是“增加35元/工日”证据2，维修款明细1张、汇款申请单、维修人员工资“领款单”、银行汇款凭证、中普公司出具给被告的《函》，证明因原告施工不当的原因，造成祥云山庄部分房屋质量问题，2017年4月到2017年10月期间，被告支付维修费用共计435073元，应当在未付工程款中扣除。证据3，建筑业统一发票1张、税收转账专用完税证2张、银行汇款凭证、支出证明单1张，证明因原告缺乏资金，未能按时开具税务发票，被告付款代为开具1000万元的税务发票，被告为此承担外进证费用100500元，税款457000元，共计557500元，应当在未付工程款中扣除。证据4，《咨询委托合同》、浙江明业项目管理有限公司《造价咨询服务收费清单》、银行汇款凭证4张、审计费发票7张，证明根据原告上报的二期工程结算书，被告委托浙江明业项目管理有限公司进行审计，审计费用共计61.28万元，根据《咨询委托合同》与二期《建设施工合同》第28页“竣工验收与结算”第1条第6点约定，原告应承担44.8万元，现被告已代为支付，应当在未付工程款中扣除。原告对被告第三次所提交的证据质证意见：证据1：对《报告》的真实性没有异议，但对关联性有异议，报告出具的时间是2012年7月11日，而双方达成协议的时间是2015年11月10日，不能以此作为2015年协议中关于人工补差约定内容的依据。证据2：对真实性没有异议，对关联性有异议。虽工程维修委托了边明涛，但维修内容、维修工程款的支付必须经宣长生审核签字确认，且涉案工程并非全部由原告施工，维修并非全部是原告的责任。证据3：对真实性无异议，但对关联性有异议。工程款发票原告已全部提供，该1000万元的发票系被告为了冲抵利润虚开的发票，因该票走账的1000万元款项已退给被告可以印证，故因开票发生的税费应由被告自己承担。证据4：对真实性没有异议，但对关联性、合法性有异议，因明业公司的审计报告与实际工程造价不符，原告不予认可，故因审计发生的费用不应由原告承担，即使需要原告承担，明业公司的审计费过高，且水电安装并非原告施工，该部分审计费用应予以剔除。第三人未向本院提交证据，其中对部分证据未出庭质证。本院对上述原、被告提交的证据认证如下：由于原、被告双方对彼此提交的多数证据的真实性无异议，只是对于证据的证明效力提出异议，本院综合上述证据予以认定。双方围绕鉴定事项向本院补充提交了如下证据：原告提交的证据：证据1，宣长生与二期消防分包人石专齐的对账单、《安装工程预（结）算书》，证明宣长生承包的是土建工程，因此杨秋波承包的消防安装工程及石专齐的消防工程款不能计算到宣长生的工程款里，已付工程款中要扣除该两项。证据2，送审土建《结算书》、送审土建工程《结算资料》各一套，原告申请本院向泰和县城乡建设局调取的41#—55#二期土建包括地下室及人防工程的竣工图纸。证据3，原告申请本院向泰和县城乡建设局调取的二期工程《地基验槽检查记录》，证明地基工程已经过各方验收，无需现场开挖。被告对原告围绕鉴定事项提交的证据质证意见：证据1，被告是与中普公司统一结算，所有款项是付给中普公司，至于中普公司与宣长生如何结算被告并不清楚，二期土建工程决算审计结算是不包含消防工程的，杨秋波施工的是一期工程，关于一期工程量双方均无异议，且杨秋波的工程款是通过宣长生结算的，宣长生要求予以扣减不能成立。证据2，结算书是原告自己编制的，与其报给明业公司的结算书内容不一致，不能作为证据提交鉴定。竣工图纸因被告不同意鉴定，被告表示对该证据不予质证。证据3，该记录没有被告的盖章确认，对其合法性有异议，应以实际测量的数据为准，且该检查记录中每个沉台的轴线标高数据，无法体现地基的准确深度，无法计算土石方的实际工程量。被告方提交的证据：证据1，浙江明业项目管理有限公司出具的两份《祥云山庄二期工程造价咨询报告书的情况说明》，证明土建工程取费率是按13.6%，二期人工补差根据中普公司移交申报及振越公司的股东会决议等，按照35元/工日计算。证据2，2012年9月16日振越公司《董事会决议》，证明振越公司经董事会决议，人工费按35元/工日计算。证据3，2015年6月13日中普公司报送的《祥云山庄二期工程结算书》，证明中普公司自己上报的二期工程人工费也是按35元/工日计算。原告对被告围绕鉴定事项提交的证据质证意见：证据1，明业公司与被告有合同关系，具有法律上的利害关系，其出具的两份情况说明不能作为证据。对证据2与证据3，人工补差应当由鉴定机构根据双方提交的证据来确定。本院根据双方当事人举证、质证情况，将双方举证的鉴定材料移送鉴定机构鉴定。并根据原、被告双方对人工费的计价标准争议，委托鉴定机构分别计算。经原告申请由本院依法委托，2018年10月29日吉安文山会计司法鉴定所出具[2018]价鉴字第023号司法鉴定意见书。原告质证认为，对该份意见书中二期工程人工费的计算有异议，认为应当按照51.5元/工日计算；楼板厚度不够的问题原告已承担了相应赔款，不应再行扣减；鉴定中的钻孔程序违法，钻孔单位是被告指定的，未征得原告的同意，且钻孔单位是否具有相应资质也不明确。被告质证认为，法院启动鉴定程序违法，但如果法院一定要认定启动鉴定程序合法，那么被告认为鉴定中所采取的开挖程序是有效的；楼板厚度不够扣除工程量与赔偿是两个概念，原告是对业主的赔偿，但工程量应按实际情况计算；人工费应当按照35元/工日计算。原、被告对鉴定机构开具的鉴定费5万元及开挖费8.3万元的票据真实性均无异议。对该鉴定意见书，本院认证：该份鉴定系由原告申请，在鉴定过程中鉴定机构并无违反法定程序，本院对于该份鉴定意见书予以认定。本院在审理过程中，向涉案工程水电安装施工人杨秋波作了调查笔录，被调查人杨秋波向本院陈述，认可自己是宣长生在涉案工程的分包人，负责一期、二期所有水电安装工程。杨秋波对被告支付了一期水电审计费31860元的事实予以认可，另陈述其在二期水电安装施工过程中，以水电安装实际施工人的名义向被告借款40万元，并认为该40万元应抵扣工程款。该调查笔录经原告质证，原告提出异议，一是认为国家有规定审计费应该由承包人承担，且一期水电决算费也是由杨秋波承担，所以31860元这笔款项应该由杨秋波来承担；二是40万元工程款是杨秋波个人借款，与原告无关，原告不认可40万元可以抵扣工程款。被告质证表示对该份笔录无异议，并且认可当时杨秋波是以个人名义向被告借款。对于杨秋波的调查笔录，本院认证：杨秋波对本院的调查陈述与本案原告宣长生的陈述能相互印证，本院将结合本案其他证据予以综合认定。2017年8月3日，本院依法通知了三方当事人对账，第三人中普公司未到庭。原告宣长生与被告振越公司核对了账目，双方核对结果如下：对第一期应付工程款59465027元（包括安装工程）双方无争议。对第一期已付工程款存在争议。原告宣长生仅确认第一期收到52708216元工程款，被告认为己方已支付工程款55517192元，除去已付款外，剩余的3947835元，其中350万元是本应返还的一期垫资款，因在一期垫资款返还前又签订了二期施工合同，二期施工合同约定施工方应垫付工程款450万元，所以350万元转入为二期垫付款，实际上还剩余447835元未付，这部分款项因涉及到房屋保修的争议，按照合同约定的第六大点“合同价款与支付”中的26条第一、二项，可以按决算价扣5%作为保证金，作为尾款处理。原告确认收款额52708216元与被告所确认的已付款额55517192元相差2808976元，包括了以下款项：1、2014年6月23日给付的40号楼的质量鉴定费118000元（详见被告第二次提交的证据8）；2、2014年7月-12月给付的30-40号楼的理赔款1703116元（详见被告第二次提交的证据10）；3、2016年11月给付的37-39号楼外墙返修费856000元（详见被告第二次提交的证据18）；4、2015年4月-9月陆续给付的31-36号楼的理赔款10万元（详见被告第二次提交的证据11）；5、2014年4月9日给付的一期审计水电费31860元（详见被告第二次提交的证据19）。原告宣长生对第1项中的118000元、第2项的1703116元、第3项的856000元这三笔款项的给付数额予以了认可，但提出这三笔款项是后期给付的，所以不在第一期工程的时间内，不能当作第一期工程款给付，如果要当作第一期工程款抵扣，要按被告实际付款的时间计算逾期付款时间点。对第4项的10万元认为不应该由原告承担。理由是原告是按设计图纸施工的，但是后来业主发现门框过低，要求赔钱，责任不在原告。对第5项的水电审计费31860元认为既然水电施工人杨秋波对该笔款项认可，这笔钱就应当由杨秋波来承担，不应计入已付原告的工程款里。原告认为被告对垫资款的处理是单方行为，没有经得原告同意，原告不同意把一期350万元转入二期垫付款，认为该笔款项应该先返还。对于一期工程款的应付时间，原告认为按照合同约定是竣工验收合格后满一年（2012年4月10日验收合格），即2013年4月10日之前付80%，2014年4月10日之前全部付清余款。被告认为按照合同约定是竣工验收合格单体决算价款的80%，但那时候决算还没有出来，决算是2014年11月25日才作出，所以被告认为付款时间应当顺延至决算价出来之后支付，且是在一期房屋质量没有争议的情况下给付。对于二期应付工程款双方存在争议，原告认为经过其根据双方所签订的合同计算出，二期应付工程款为118514675.5元（包括水电安装工程加上人工补差）；被告方认为，根据两份审计报告，一份土建92015589元，一份安装5894603元，合计应付工程款为97910192元。对于二期已付工程款双方存在争议，原告认可收到工程款84720482元（包括消防工程款在内），被告除认可已付工程款84720482元外，提出还为原告垫付款8337252元，共计支付93057734元，该笔款项尚未将原告向被告借支500万元及利息款计入在内，此外被告于2017年4月以后为原告垫付维修款435073元、代开发票交纳税费557500元、交纳结算审核费448000元、司法鉴定钻孔费83000元，后期共计支付1523573元。被告为原告先前垫付的8337252元款项具体包括：1、二期41-50号楼质量鉴定费493096元（详见被告第二次的证据9）；2、原告向被告借款15万元处理房屋质量问题（详见被告第二次的证据12）；3、被告补贴业主房屋质量置换损失3万元（详见被告第二次的证据13）；4、被告赔偿房屋质量损失2万元（详见被告第二次证据14）；5、被告支付的房屋赔偿款760693元(按协议原告按业主房款的1.5%赔偿)（详见被告第二次证据15）；6、法院调解的房屋质量赔偿款6万元（详见被告第二次证据16）；7、房屋质量维修人工费、材料费30万元（详见被告第二次证据17）；8、质量维修费、人工费1256000元（详见被告第二次证据18）；9、垫付档案服务费98000元（详见被告第二次证据20）；10、垫付原告方会计周垂松工资5万元（详见被告第二次证据21）；11、垫付油漆工吴水明4万元，材料商李霞材料款11万元（详见被告第二次证据22）；12、振越公司垫付杨秋波二期水电工程款40万元（详见被告第二次证据23）；13、徐年春二期塑钢门窗款460119元（详见被告第二次证据29）；14、钟道砖块款525908元（详见被告第二次证据30）；15、刘来法花岗石款347815元（详见被告第二次证据31）；16、彭三中保温材料款306354元（详见被告第二次证据32）；17、王智文钢材款341590元（详见被告第二次证据33）；18、张学辉水泥款328985元（详见被告第二次证据34）；19、周丽萍钢管租赁款618692元（详见被告第二次证据35）；20、涂小良砼款440000元（详见被告第二次证据36）；21、杨秋波水电工程款900000元（详见被告第二次证据37）；22、罗先汉二期钢塑门窗工资300000元（详见被告第二次证据38）。对被告提出的上述垫支款，原告认可第1项中的493096元质量鉴定费的一半，理由是2014年11月10日双方协议约定，如果能够通过验收，原告只需要承担一半246548元。原告当时写了份承诺书，大家各自承担一半，二期工程最后已经验收合格，所以原告只承担一半。对第2-5、7-11、13-22项计7384156元予以认可，对第6项不予认可，因为之前双方经协议，2015年8月19日原告写了一份承诺书，承诺按照业主的房款的1.5%赔偿，这6万元已经超过了1.5%的标准。对12项不认可，原告承认杨秋波已认可了该40万元，只是40万元不是原告经手，原告不予认可。综上，原告认可被告的部分垫支款7630704元，未认可706548元。对于同步扣减的数额及计算方法，双方经过核对，原告确认，对双方无争议的第一期已付工程款52708216元和二期已付工程款84720482元，以及原告所认可的被告二期工程款垫付的工程款7630704元均不涉及同步扣减的问题。涉及同步扣减的主要是施工方的垫资款返还及借款500万元本息款两项抵扣事实，对同步扣减双方存在如下争议：1、原告陈述一期应付工程款59465027元，原告认可被告已支付52708216元，但欠付的工程款应当按照时间节点同步扣减，扣抵时间为2015年2月25日。被告则认为没有逾期支付。2、按照合同约定被告应当分期返还给原告垫付款350万元，该笔款项至今也没有给付，应当与原告的借款进行同步扣减；被告陈述2010年12月28日二期施工合同当中第26条第三款约定二期工程施工方需垫资450万元，工程施工方实际只于2011年1月24日交了100万元，因为合同有约定工程量要超过450万元后被告才有义务支付其他的款项，因为当时考虑施工方的困难，被告默认了一期的350万元转入二期来。3、被告陈述原告于二期工程施工期间，向被告共计借款500万元整，其中2010年1月28日300万元，2010年10月15日100万元，2011年1月24日100万元。双方于2014年4月1日经过结算，从2014年4月1日起施工方欠款的结算本金为8861063元，月息1.5分，被告认为本金从2014年4月1日起计算至2017年4月30日止，总额是13845410.90元，这笔款项是包括本金和利息。原告认可其向被告借资500万元及2014年4月1日结算时本金为8861063元的事实，承认当时的利息约定为月息1.5分，但是双方在2015年11月10日又签订协议，约定了原告的借款要与被告所欠的工程款同步扣减。4、原告陈述，一期时原告交给被告100万元保证金，按照合同约定，二期全部主体工程验收后就应先返还保证金，但被告未返还，因此该笔保证金款项要同步扣减。被告陈述，承认原告一期交了100万元保证金，但二期按约应交150万元却未交，所欠50万元保证金是以借款形式支付的。但现在原告既延误工期，又存在质量问题，所以被告认为应将保证金全部予以扣除。原告认可欠了二期50万元保证金未交。根据当事人的举证质证及法庭陈述、对账的情况，本院认定如下事实：2010年1月8日，被告泰和振越公司（甲方）与第三人中普公司（原名浙江森峰建设有限公司，后更名为浙江中普建设集团有限公司，以下简称中普公司）（乙方）签订了《建设工程施工合同》（泰和祥云山庄工程一期），约定由第三人承建被告开发的江西省泰和县泰和祥云山庄一期建设工程。承包范围为：一期工程设计施工图内全部土建、给排水和电安装及室外附属工程。承包方式为：包工、包料、包工期等施工总承包管理方式。工程价款约定为3600万元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方在专用条款中对工程款（进度款）的支付方式和时间约定分“别墅、排屋、多层住宅”而作了不同的约定，但均约定“工程全部竣工验收合格通过，资料备案结束后7个工作日内支付至单体预算工程款的90%，决算审核完成后三个月内支付至单体决算价款的95%。余款5%作为质量保修金，在竣工验收满一年时付至单体决算价款的98%，满二年内余款付清（如无保修争议）”。同时还约定，以上进度工程款内由乙方垫资350万元，待各进度款需支付额度满350万元时再开始正式支付进度款。垫资款待合同项内合部主体结构结项中间验收合格后7日内退付垫资款的45%给乙方；内外墙装饰完成并通过初验7日内退付垫资款的35%给乙方；余款支付同进度款初验后相应支付条款。该合同的专用条款第35.2约定，“招标人在与中标人签订合同前，中标人按照《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建市[2001]137号）及本招标文件要求的数额向招标人提交壹佰万元合同履约保主我，一期全部主体结构验收通过反还50万元（不计息），本合同项内全部工程竣工验收合格返还50万元（不计息）。以上履约保证金在无工期延误和无重大安全事故、无不文明施工事件发生的情况下及乙方移交全部竣工资料经档案馆验收合格并填写《工程质量保证书》后，无质量争议的情况下予以全额退还”。诉讼中，第三人承认工程系原告宣长生挂靠并实际施工一、二期工程。原告于2010年12月28日开工，按约垫资350万元并交纳履约保证金100万元（其中质量履约保证金30万元，工期履约保证金30万元，项目经理及管理班子履约保证金20万元，安全生产、文明施工等履约保证金20万元）。一期工程于2012年4月10日竣工验收。2014年11月25日经原、被告结算，由第三人盖章确认，一期工程造价结算审核确定为59465027元。经本院组织对账，原告确认已收到被告一期工程款52708216元，另对被告2014年6月23日垫付的40号楼的质量鉴定费118000元、2014年7月至12月垫付的30-40号楼的理赔款1703116元、2016年11月垫付的37-39号楼外墙返修费856000元这三笔款项共计2677116元予以了认可，但提出这几笔款项要与其向被告的借款本息同步扣减；对被告提出的2015年4月至9月陆续垫付的31-36号楼的理赔款10万元认为该赔偿是因门框过低，责任不在自己，不同意在工程款中抵扣；对被告提出的2014年4月9日给付的一期审计水电费31860元事实予以认可，但认为该笔款项是水电施工人杨秋波直接向原告领取，不应计入本案的已付工程款内。2010年10月28日，被告泰和振越公司（甲方）与第三人中普公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》（泰和祥云山庄工程二期），约定原告承建被告开发的江西省泰和县泰和祥云山庄二期土建及水电安装工程，合同价款为8000万元，承包范围为：二期工程设计施工图内全部土建、给排水和电安装及室外附属工程。承包方式为：包工、包料、包工期等施工总承包管理方式。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方在专用条款中对工程款（进度款）的支付方式和时间约定分多层住宅、高层及小高层住宅等类别而作了不同的约定，但除桩基工程外，均作了约定“工程全部竣工验收合格通过，资料备案结束后7个工作日内支付至单体预算工程款的90%，决算审核完成后三个月内支付至单体决算价款的95%。余款5%作为质量保修金，在竣工验收满一年时付至单体决算价款的98%，满二年内余款付清（如无保修争议）”。同时还约定，“以上进度工程款内由乙方垫资450万元，待各进度款需支付额度满450万元时再开始正式支付进度款。垫资款待合同项内合部主体结构结项中间验收合格后7日内退付垫资款的50%给乙方；通过初验7日内退付垫资款的35%给乙方；余款支付同进度款初验后相应支付条款。”该合同的专用条款第35.2约定，“招标人在与中标人签订合同前，中标人按照《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建市[2001]137号）及本招标文件要求的数额向招标人提交壹佰伍拾万元合同履约保证金，二期全部主体结构验收通过返还80万元（不计息），本合同项内全部工程竣工验收合格返还70万元（不计息）。以上履约保证金在无工期延误和无重大安全事故、无不文明施工事件发生的情况下及乙方移交全部竣工资料经档案馆验收合格并填写《工程质量保证书》后，无质量争议的情况下予以全额退还”。诉讼中，第三人承认工程系原告宣长生挂靠并实际施工。原告于2010年12月28日开工，支付100万元垫资款，二期工程于2014年9月25日竣工。2015年10月30日通过验收备案。2017年1月15日，被告与第三人经结算送审，确认二期土建工程价款为92015589元。第三人陈述不知道二期工程《结算审核报告》中己方的公章是怎么盖上去的，依照第三人公司规定，盖章之前，应当先经过实际施工人的审批，但该份报告的盖章没有经过原告的审批。二期工程施工期间，原告以第三人的名义向被告借款共计500万元，其中，2010年1月28日300万元，2010年10月15日100万元，2011年1月24日100万元。其中2011年1月24日的借款，由原告宣长生在借条上加盖中普公司祥云山庄项目部的公章并签字，向被告出具了借条，约定月息1分2厘。后因原告未按期归还借款，2014年4月1日第三人中普公司祥云山庄项目部（乙方）与被告（甲方）签订了《借款协议》，协议约定：“乙方在承建甲方祥云山庄项目时因资金周转需要，特向甲方借入人民币：捌佰捌拾陆万壹仟零陆拾叁元整（8861063.00元），借款期间为2014年4月1日至2014年6月30日止。经双方协商规定，乙方按月息壹分伍厘支付给甲方，到期归还本息，如乙方到期未能归还，甲方有权从工程款中扣回。”原告作为乙方代表人与被告在借款协议上签字盖章。2015年11月10日，原告作为第三人（乙方）的代表人与被告（甲方）签订了一份《协议》，该份协议第一条约定，泰和祥云山庄一期40号楼房屋质量问题由乙方承担，由乙方对甲方作出相应的赔偿；第二条约定，上述因质量问题产生的赔偿问题处理后，如业主投诉产生的质量纠纷，乙方应及时保质保量修理，甲方不再向乙方主张工程延期造成的损失及违约责任（包括祥云山庄一期、二期工程）；第三条约定，第三人向被告的借款及利息与甲方按合同应付乙方的款项同步扣减计算。第四条约定，工程决算报告乙方已送甲方，甲乙双方一致确认自乙方移交甲方备案资料之日起6个月内审核结算，春节前出具初审结果，但初审结果与最终审计稿误差不得超过4%，逾期视为甲方认可乙方的决算价，工程款审核结束后，甲方按合同约定支付工程款；第五条约定，审计时，二期人工补差按甲方股东会决议单价35元/工日结算；审计过程中应严格按照竣工图纸、施工凳、施工方案设计变更联系单、施工联系单等所明确的施工依据、做法数据计算工程量，并按94定额套用。2017年3月27日，被告与水电安装施工人杨秋波结算，确定二期水电安装工程价款为5894603元。原告在证据交换时对二期安装工程结算审核定单的真实性提出异议，但之后于2017年6月19日上午的庭审中又对二期水电安装工程造价5894603元的事实予以了认可。经本院组织对账，原告确认被告已付二期工程款84720482元，且认可被告另为其垫付二期工程款7630704元，并确认该两笔款项不存在同步扣减的问题。此外，本案原告在起诉后，向本院申请对被告采取财产保全措施，本院依法查封了被告尚未备案交易的案涉房产等。本案因原、被告对二期工程的结算审核报告存在很大争议，双方对工程造价存在争议，原告于2017年6月19日向本院申请对二期工程造价进行司法鉴定，被告对此提出强烈抗议，认为启动鉴定程序不合法律规定，本院经过审查，认为本案原、被告双方对二期工程造价存在较大争议，二期工程造价是本案的基本事实，结合本案的情况，原告的鉴定申请应予以准许，故本院决定启动鉴定程序，原告明确表示，对被告及第三人的二期工程《结算审核报告》中的7项工程即人工费按35元/工日的标准、基坑围护、楼地面找平层、土方石、基础加深、天棚粉刷的工程量计算不服，此外，认为41-48号楼的楼板厚度不够的问题原告已作出相应赔偿，不应再扣其256135元，上述合计少算工程价款1401万元。被告对因楼板厚度不够扣除了256135元的事实予以了承认，只是认为原告已作出赔偿不影响工程量的计算。2018年1月16日上午，原告陈述，对被告及第三人的二期土建工程《结算审核报告》所确定的工程价款92015589元中的其他工程量除其所提出的7项异议外，对其他的内容予以认可，对被告与第三人之间的二期工程水电结算审核报告确定的工程价款5894603元亦无异议。法庭根据其申请依法移交鉴定，原告向鉴定机构交纳鉴定费5万元。在鉴定过程中，因原告不同意采取开挖方式对地下土石方及基础加深工程量进行实地测量，并不同意承担开挖费，被告因此向本院申请对该部分工程进行开挖鉴定，并交纳了开挖费8.3万元。2018年10月29日，吉安文山会计司法鉴定所出具了[2018]价鉴字第023号司法鉴定意见书，认定：1、宣长生承建施工的泰和县祥云山庄二期工程泰和县祥云山庄二期工程的结算审核报告没有漏算基坑围护、楼地面找平、天棚粉刷工程量，土石方、基础加深工程泰和县祥云山庄二期工程的结算审核报告按2.5m（底板至承台）计算比实际钻孔深度计算多算292494元。2、二期土建工程人工工资按35元/工日计算总造价为15536142.45元，按51.5元/工日计算总造价为22860323.89元。本院认为：本案的争议焦点主要有以下几点：一、原告宣长生是否系涉案工程的实际施工人？二、是否因中普公司的原因，造成工期延误？中普公司是否要承担违约责任？三、水电安装工程款应否纳入本案处理？四、本案人工费应按35元/工日还是按51.5元/工日的标准计算？五、二期41-48号楼的楼板厚度不够的问题应否扣减工程价款256135元？六、被告应付与实付工程款到底有多少？七、争议双方的同步扣减应如何计算？八、原告的诉请能否支持？关于第一个争议焦点。本院认为，通过本案证据，能够证实涉案工程的具体施工、承包人的垫付款、工程质量违约赔偿等事项都是原告宣长生经手，宣长生也直接经手部分工程款的收付。被告认为合同施工主体是第三人中普公司，宣长生只是项目负责人，但本案第三人也认可宣长生的实际施工人身份。且在本院向水电安装施工人杨秋波调查时，杨秋波承认了自己是实际施工人宣长生的分包人，而被告对杨秋波的该份调查笔录又没有提出异议，因此，对于原告宣长生是本案的实际施工人的事实，本院予以认定。同时，原告宣长生挂靠第三人中普公司与被告振越公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。依照该规定，涉案一、二期《建设工程施工合同》应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案一、二期工程已经竣工验收合格，承包人宣长生请求支付工程价款，其原告诉讼主体资格应予认可。关于第二个争议焦点。本案被告以中普公司存在工期延误，要求中普公司承担违约责任，因被告本身尚系本案的应诉方，在诉讼中其对第三人提出该诉讼主张，于法定程序不符，本院对此不作处理。关于第三个争议焦点。本案原告系涉案工程的实际施工人，原告认为水电安装工程其已分包给了杨秋波，且其中部分水电安装工程结算款原告没有经手，原告不同意将该款纳入本案处理。本院认为，原告系二期工程实际施工人，原告亦认可杨秋波系原告的水电工程分包人，根据合同的相对性，原告应对总工程款负责，至于原告与杨秋波等人因结算价款产生争议，是原告与杨秋波等人之间的内部纠纷，与本案无关，且原告就其诉请标的向本院提交的《结算清单》，已将二期工程的水电安装工程款计入在内，即其诉请标的包括了水电安装等合同项下的工程款在内，故本院对于原告要求将水电安装等工程款不计入本案工程款的意见不予支持。关于第四个争议焦点。双方对二期人工费的计算有较大争议，原告认为人工补差既然是补“差”，应在合同约定的浙江94定额16.5元的基础上增加差价35元，按51.5元的标准计算，被告则认为双方约定是直接按35元的标准计算。本院认为，2015年11月中普公司与振越公司达成的《协议》第五条约定“二期人工补差按甲方股东会决议单价35元/工日结算；审计过程中应严格按照竣工图纸、施工合同、施工方案、设计变更联系单、施工联系单等所明确的施工依据、做法数据计算工程量，并按94定额套用”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按合同所使用的词句，合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的意思。从该《协议》第五条的文义解释来看，如果按原告的意见，该条款约定的是在原来的定额基础上补上差价35元，那么条款中在“35元/工日”之前不应当用“单价”来限定，从该限定词以及“按……单价结算”的字义理解，人工费应按照35元/工日计算。原告举证证明浙江的信息价与人工费的单价同期在51.5元以上，按51.5元的标准符合常理。本院认为，对于人工费的计算标准属于双方协商范围，且双方约定该人工费可以调整，并非不可变更的内容，至于调整到35元还是51.5元，应当根据本案证据进行判断。双方在2015年11月的协议中明确约定按照股东会决议作出的价格标准进行结算，而被告围绕鉴定事项提交的证据2012年9月16日《董事会决议》载明“土建工程按35元/工日计算”，与该协议约定相吻合，原告认为在该份决议作出后至2015年11月期间被告另还作出了决议，但原告没有提供证据予以证实。此外，被告中普公司在向明业公司提供结算申报时，亦是按35元/工日的价格进行申报，尽管原告对此不予认可，但由于原告系二期工程的实际施工人，申报材料中的数据来源于原告，原告于2012年7月11日向被告申请调整人工费的报告以及被告对该份报告的回复函，原告第一次向本院提交的证据11《人工补差表》中，其将人工费表述为“人工补差”等事实，亦能对此加以印证。综上，本院认定二期工程的人工费按35元/工日的标准计算，并对涉案司法鉴定意见采纳按该标准计算出来的工程价款，对原告认为人工费应按51.5元/工日的标准计算不予支持。关于第五个争议焦点。本案原告认为自己对41-48号楼板厚度不够的问题已经作出了赔偿，二期工程的价款中不应再扣除相应的工程量及工程价款。本院对此认为，根据原告宣长生于2015年8月19日向被告振越公司出具的承诺书（详见被告第二次的证据15），因41—48号楼的楼板厚度不够导致出现裂缝问题，原告按业主房价的1.5%已作出了赔偿，被告对该事实亦予以了确认，原告作出的该赔偿应视为双方当事人协商一致选定的对出现该问题的违约责任承担方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，其中赔偿损失的违约责任方式是选择式的而非并列式的，因此既然本案原告为此已承担了赔偿损失的责任，那么在计算工程量时仍应按约计算，否则，将造成原告为此承担双重责任的结果，因此，本院对于原告关于工程价款中不应再行扣除楼板厚度256135元的款项予以支持。关于第六个争议焦点。通过本案原、被告双方的对账情况及在案其他证据，本院对一、二期工程款数额确认如下：（一）关于一期工程款的应付与已付数额。首先，双方对应付工程款的数额59465027元无争议，本院予以确认。其次对已付工程款的数额，双方存在争议，原告确认一期工程款收到52708216元，后经双方核对账目，原告又追认了2677116元，同时对被告提出的3笔已付款项计131860元不予认可，本院对此作如下评判：一是，对于原告提出异议的31-36号楼理赔款10万元，根据被告第二次提交的证据2015年4月30日的《协议书》第一条所载明“因承建方未发现图纸数据有误，导致楼梯高度低于设计要求”，可证明造成该笔赔偿款的产生，是承建方未发现图纸数据有误存在责任，原告主张该笔款项不应由其负担，本院不予支持。二是，对于原告提出异议的一期水电结算审核费31860元，原告认为不应将杨秋波施工的水电安装部分的审核费计入本案已付工程款内。如前所述，本院认为，原告认可杨秋波系其工程水电安装分包人，且原告也明知审计费由承包人承担，原告也认可该笔数额大小，其诉请中又包括了水电安装工程，因此，本院对于原告认为该笔款项不应计入已付工程款的要求，不予支持。三是，原告主张其支付的入场垫资款350万元应当先行返还。依照涉案一期《建设工程施工合同》的约定，350万元垫资款第一期应返还45%，时间点在主体结构结顶中间验收合格后7日内返还，而涉案二期《建设工程施工合同》与一期《建设工程施工合同》于同年签订，依照二期施工合同的约定，原告在二期施工合同履行之初即应支付被告二期垫资款450万元，被告将本应退还给原告的一期工程垫资款350万元作转入二期垫资款处理，原告没有证据证明其对此提出过异议，诉讼中原告表示不同意被告的这种处理方式，但原告在二期施工中实际上又只支付了垫资款100万元，其余350万元垫资款未付，该事实可视为原告认可被告的处分行为，因此，对于原告要求将应返还的一期垫资款350万元进行同步扣减，本院不予支持。综上，一期工程款应付59465027元，已付55517192元（原告确认收到的52708216元+原告追认的2677116元+原告不予认可的131860元），减去原告本应在此时支付给被告但未支付的二期垫资款350万元，被告尚欠一期工程款447835元未付。（二）关于二期工程款的问题。首先，原告认为被告与第三人的二期土建工程《结算审核报告》与实际施工情况不符，存在少算工程量的情形，并向本院申请鉴定，本院根据案情的实际需要，依法委托鉴定。经吉安文山会计鉴定所鉴定，结合上述认定，二期土建工程价款确定为91979230元（人工费按35元/工日计算，被告与第三人的二期土建结算价款92015589核减多计算基础工程量292494元，加上不应扣除的楼板厚度款256135元），又因原告对被告与第三人就二期水电安装工程结算审核造价5894603元予以了认可，因此二期工程总价款应为97873833元。其次，对已付工程款，双方存在争议，除双方对账均认可二期已付工程款84720482元外，对被告另提出的垫付款8337252元中，原告只认可了其中的7630704元（包括追认的7384156元及对41-50号楼的质量鉴定费493096元只认可承担的一半246548元），对原、被告双方争议的3笔垫付款，本院对此作如下评判：一是，二期41—50号楼质量鉴定费的承担问题，本院对此认为，根据原、被告关于对质量鉴定费的承担协议，2014年11月10日原告以第三人的名义承诺“若该司法鉴定结果质量达不到验收合格标准，所有司法鉴定费用均由本公司承担，若司法鉴定结果达到验收合格标准，该费用要求振越实业有限公司与本公司各半承担。”吉安建达建设工程质量司法鉴定所出具的鉴定报告，鉴定结论为“属于非受力原因产生的裂缝，不影响楼板的承载能力。”2014年9月25日，涉案二期工程竣工验收合格。根据上述情况，本案鉴定费应由双方各半承担，对于被告只认可一半的费用即246548元本院予以确认。二是，被告垫付的经法院调解赔偿给业主的房屋质量赔偿款6万元的承担问题。经查，2015年8月19日经双方协议，原告以第三人的名义对41-48号楼板裂缝赔偿问题承诺，“同意按业主房价的1.5%赔偿；对于未销售房在无重大质量问题的前提下，中普公司项目部承担合理的维修费，不再赔偿费用”（详见被告第二次提交的证据15）。原告在本次诉讼中已认可了被告为其垫付按房价的1.5%赔偿业主共计760693元的事实，并同意予以抵扣被告的应付工程款，且法院调解的6万元标的，不仅单指房屋质量等原因给业主造成的损失，根据上述情况，原告认为该6万元不应计入已付工程款，本院予以支持。三是，被告提出垫付给杨秋波的二期水电工程款40万元（被告第二次证据23）的承担问题。本院认为，根据被告所提交的证据及本院向杨秋波所作调查，可以证实，该笔款项是杨秋波以实际施工人的身份向被告所借，根据宣长生与杨秋波的陈述可以证实，杨秋波作为水电安装工程的分包人，事前向被告的借款未征得原告同意，事后该笔借款又未得到原告的追认，如果将该笔借款纳入已付工程款对于实际施工人的原告而言显失公平，故本院对原告提出不纳入已付工程款的异议予以采纳。另，被告在最后一次庭审中主张其为被告垫支1440573元，包括2017年4月至10月期间为原告垫付的房屋维修款435073元、代原告开发票缴纳税款457000元（2013年12月）、支付外进证费用105000元、代原告支付给明业公司的决算审核费用448000元，要求抵扣工程款。本院对此认为，关于2017年4月至10月期间发生的房屋维修款，因不能确定维修范围确系原告合同项下的施工范围，本院对被告要求认定435073元房屋维修费抵扣工程款不予支持；关于被告于2013年12月代开发票交纳的税款457000元，根据合同约定以及交易习惯，该笔费用应由施工方承担，故对于被告要求认定税款457000元由原告承担并抵扣工程款本院予以支持，原告质证认为被告开具1000万元的建筑业发票是为冲抵利润虚开的发票，但没有充分证据予以证明，本院不予认可；被告要求原告承担外进证费用100500元，由于通过被告所提供的证据无法证实该笔费用确是被告垫付以及应由原告承担，故本院对外进证费用100500元由原告承担的意见不予支持；关于支付给明业公司的决算审核费用，因明业公司的审核报告原告未认定，且在本案中该决算报告未被最终采信并被司法鉴定意见所取代，对于被告要求原告承担该笔费用，本院不予支持。综上，二期工程款应付97873833元，减去双方已确认的已付工程款84720482元，减去原告认可的被告垫付款7630704元以及本院认定的代开发票税款457000元，被告尚欠二期工程款5065647元。关于第七个争议焦点。原、被告双方于2015年11月10日协议约定原告向被告的借款可与被告应付款项同步扣减，但双方未就应付款项、应付时间点进行过确认，至诉讼中双方就此亦未能达成一致意见，加之涉案的两期工程结算时间均迟于验收时间2年余，双方对应付款时间及结算价款又存在争议，导致本案无法查清原、被告双方每一笔款项的应付时间点及应付数额，现本院仅能根据查明的事实及在案证据对同步扣减问题进行评判。根据原告所提交的《结算清单》及其在诉讼中的陈述，同步扣减的款项包括其向被告所借500万元本息与被告应返还的100万元保证金、被告欠付的一期及二期工程款、被告应返还其交纳的垫资款450万元之间的同步扣减。被告在最后一次庭审中表示不同意法院对500万元的借款在本案中一并处理，本院认为，原、被告双方于2015年11月10日签订的《协议》系合同双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，该份协议应认定为合法有效，双方应按约履行。如果双方当事人互负债务，原告主张按约抵销，可予支持。被告在之前的庭审中对于原告将借款本息纳入本案中同步扣减并未提出异议，且双方有协议约定可以同步扣减，加之基于原告的诉请，本案必须要查清被告在抵扣借款后是否尚欠付原告工程款的这一事实，而要查明该事实就无法将500万元借款本息的计算与涉案工程款的处理割裂开来，因此本院根据案情需要，基于原告的诉请，围绕同步扣减问题，重点审查工程款抵扣借款后是否尚有结欠。（一）关于保证金的同步扣减问题。原告承认二期工程按约要交纳150万元保证金给被告，自己尚欠保证金50万元未交，但提出一期已交的100万元保证金要按约返还并与借款同步扣减。被告陈述原告既延误工期，又存在工程质量问题，所以被告认为应将保证金全部予以扣除。本院认为，原告一期交了100万元保证金，二期按约应交150万元，原告未按约交纳，原告没有主张在一期中与借款同步扣减保证金，本院予以确认。按照二期合同约定，“二期全部主体结构验收通过返还80万元（不计息），本合同项内全部工程竣工验收合格返还70万元（不计息）”，被告提出原告存在工期延误，且有质量争议，不同意退回保证金，本院认为，依照合同约定，“以上履约保证金在无工期延误和无重大安全事故、无不文明施工事件发生的情况下及乙方移交全部竣工资料经档案馆验收合格并填写《工程质量保证书》后，无质量争议的情况下予以全额退还”，约定中的“无质量争议”根据上下文理解应限定于“无工期延误和无重大安全事故、无不文明施工事件发生”等相应情况，且本案被告无证据证明原告存在工期延误，故本院对于原告主张对保证金同步扣减予以支持。（二）关于工程款的同步扣减问题。涉案建设工程施工合同对一期、二期工程款的支付，分不同的房屋类型作了不同的付款进度约定，但原、被告除对工程五方主体竣工验收时间及备案时间能确定外，其他的付款时间点未能提供证据证明，因此本院仅能根据在卷证据确定如下支付进度，“工程全部竣工验收合格通过，资料备案结束后7个工作日内支付至单体预算工程款的90%，决算审核完成后三个月内支付至单体决算价款的95%。余款5%作为质量保修金，在竣工验收满一年时付至单体决算价款的98%，满二年内余款付清（如无保修争议）”。1.关于一期欠付工程款的同步扣减问题。原告对一期欠付款项要求同步扣减，被告提出，根据合同约定，可以留决算价59465027元的5%即2973251.35元作为保修金，而经本院核实，被告实际欠付一期工程余款447835元，被告主张因出现保修问题欠付的一期款项不应支付，本院不予支持。理由是因原告已进行了质量维修，在庭审中原告亦认可了被告垫付的房屋维修款抵扣工程款，因此对于被告要求扣除5%的工程款作为保修金，本院不予支持，对于原告要求对被告欠付的一期工程款进行同步扣减，本院予以支持。此外，原告要求对其在诉讼中所追认的一期被告为其垫付的维修费等相关款项与其借款进行同步抵扣，本院认为，由于一期工程决算时间迟于竣工验收时间两年多，一期工程中第二次应付工程款必须在决算审核完成后才能确定，本案一期工程的决算审核日期为2014年11月25日，而原告诉讼期间所追认的款项也多数系2014年期间给付，被告的支付时间并没有超出合同约定，且原告追认被告所垫付的款项多数是因房屋质量问题产生的垫付款项，原告要求对其在诉讼中追认的款项进行同步扣减，本院不予支持。2.关于二期欠付工程的同步扣减问题。根据涉案二期施工合同约定，“工程全部竣工验收合格通过，资料备案结束后7个工作日内支付至单体预算工程款的90%，决算审核完成后三个月内支付至单体决算价款的95%。余款5%作为质量保修金，在竣工验收满一年时付至单体决算价款的98%，满二年内余款付清（无保修争议）”本案二期工程的合同预算价为8000万元，涉案二期工程竣工于2014年9月25日，即该时间点之前被告至少应支付预算款的90%即7200万元，决算审核完成后再按进度支付其余款项。诉讼中经过本院组织对账，原告先对被告二期已付工程款84720482元没有提出异议，接着又认可被告为其垫付二期工程的维修款等款项7630704元，并陈述上述款项均不涉及同步扣减的问题，也即认可被告按进度支付了其92351186元，而该数额已超过二期单体预算工程款8000万元的90%即7200万元，故根据双方当事人的陈述及本案在卷证据，本院认定原告按合同约定进度已支付了二期工程款的第一笔应付款“单体预算工程款的90%”。根据合同约定二期工程的第二笔工程款的支付时间点应为“决算审核完成后三个月内支付至单体决算价款的95%”，关于二期决算时间与二期决算价款的确定，原告提出，根据被告与第三人于2015年11月10日所达成的《协议》第四项内容“工程决算报告乙方（第三人）已送甲方（被告），甲乙双方一致确认自乙方移交甲方备案资料之日起6个月内审核结算，春节前出具初审结果，但初审结果与最终审计稿误差不得超过4%，逾期视为甲方认可乙方的决算价。工程款审核结束后，甲方按合同约定支付工程款”，原告认为被告存在逾期决算，按照该约定，决算价应按乙方（即第三人）送审的决算价确定。本院对此认为，既然被告与第三人已作约定“在春节前出具初审结果”，但第三人在明知明业公司的审核结果出来之时已迟于协议约定的时间，第三人仍在该决算审核报告上加盖了公章，尽管原告对此不予认可，但根据合同的相对性，该事实应视为合同的相对方即本案第三人对第四项逾期后果即“甲方认可乙方的决算价”的放弃，且该约定指的是“初审”结果的出来时间，并非指的是“最终结果”的出来时间，在本案的诉讼中，原告提出不认可原告与第三人的审核结果，其理由是该审核报告存在漏算少算工程量，但通过本院依法委托司法鉴定证实，该份审核报告并未漏算少算工程量，故而本院对于原告要求按其送审决算价确定工程量以及工程价款不予支持，并在本案中以实际决算的时间作为应支付工程款的进度依据。被告与第三人的决算审核完成时间于2017年1月15日，则被告应在2017年4月15日之前支付至其所认可的决算总价款97910192元的95%即93014682.4元，对比被告按进度已支付的二期工程总额92808186元（除被告认可的92351186元外，另本院查实的被告垫付的代开发票税款457000元），被告尚差欠206496.4元，但因双方对被告陈述已支付的二期房屋的质量鉴定费、法院调解的房屋赔偿款、支付给杨秋波的40万元、垫付的外进证费、二期工程审核费等共计100万余元款项存在争议，而该部分款项被告已实际支付只是双方在未诉讼之前不能确认由谁承担，如认定同步扣减对被告而言显失公平，故本院认定被告二期工程款中的第二次应付款项亦未逾期；被告应付的第三次款项“余款5%作为质量保修金，在竣工验收满一年时付至单体决算价款的98%，满二年内余款付清（若无保修争议）”，该约定由于决算时间迟于竣工时间，实际上只能在决算结果出来后才能确定支付金额，且前提是没有保修争议，因此，退一步即使没有保修争议，根据合同约定，余款5%的支付时间最早按第二次工程款的支付时间“决算审核完成后三个月内支付”，即应在2017年4月15日之前支付，而本案原告起诉于2017年1月24日，且原告还向被告有借款未予抵扣。综上，本院认定被告支付二期工程款并未逾期，但对于原告主张要求将借款与工程余款进行同步扣减的主张予以支持。（三）关于借款与垫支款的同步扣减问题。如前所述，一期工程的垫资款350万元实际已冲抵了二期工程的部分垫资款，对于原告主张一期垫支款350万元要同步扣减本院不予支持，而二期施工合同约定，垫资款依约应返还，因此本院对于原告主张将借款与二期工程垫资款同步扣减予以支持。关于第八个争议焦点。原告向被告的500万元借款，双方于2014年4月1日曾结算过一次，双方将原告于2014年4月1日之前所欠本息协议转为本金8861063元，并约定“借款期间为2014年4月1日至2014年6月30日止，利息按月息1分5厘计息，如到期未归还，被告有权从工程款中扣回。”根据该协议，双方将此前原告所欠本息全部转为了本金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，其中第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期的利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。”第二款又规定“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”根据该条文的理解，复利的计算是有条件的。本院经核查，如果按照双方于2014年4月1日的约定，以8861063元为本金计算到原告起诉时止，已超出了以最初借款本金500万元为基数计算的最大本息之和，故而本院不支持以8861063元为本金基数计息，而仅以最初的借款为基数，以双方于2014年4月1日约定的月利率1分5厘计算原告的借款。根据双方的协议内容，可以确定原告截至2014年4月1日，欠付原告借款本金500万，利息3861063元，本院予以确认。原告提出借款应与工程款同步抵扣，但根据双方于2014年4月1日达成的借款协议，在没有充分的证据证明被告在该时间节点有拖欠工程款的情况下，原告以2015年11月10日的协议约定为由，要求将2014年4月1日之前被告所欠工程款进行同步扣减没有事实和法律依据。此外，根据经验法则判断，如果2014年4月1日之前被告有拖欠工程款，特别是未按约在原告所述中间验收节点2013年11月25日前退回二期垫支款，原告没有道理不要求将该款予以扣除就签订协议。换言之，该证据的出现应视为至少在2014年4月1日前，双方不存在同步抵扣债务的问题。故本院认定原告借款本金为5000000元，利息3861063元，从2014年4月1日起按月息1分5厘计息。（一）第一笔抵扣款项。按照二期合同约定，履约保证金“于二期全部工程主体结构验收通过返还80万元，本合同项内全部工程验收合格返还70万元”。根据原告的陈述以及其提交的《结算清单》，原告认为二期全部工程主体结构验收时间为2013年11月25日，但其并未提供相关的证据予以证实，同时对本合同项内全部工程验收合格时间双方未能确定，而原告施工的合同项内工程主要是土建工程，故本院根据查明的事实，结合当事人的约定，以五方主体竣工验收时间2014年9月25日的时间点作为被告返款时间依据，又由于原告实际只缴纳履约保证金100万元，本院认定被告于2014年9月25日应返还100万元于原告。而至2014年9月25日，原告欠付被告本金为5000000元，利息4292569.25元（以本金5000000元为基数，从2014年4月1日起按月息1分5厘计算，每日利息2465.75元，175天，计息431506.25元，加上之前截至2014年4月1日所欠利息3861063元），由于此前被告未欠付原告其他款项，按照先扣利息再付本金的原则，至2014年9月25日，扣减被告应返还于原告的100万元履约保证金外，原告尚欠被告本金5000000元，利息3292569.25元，并从次日起继续以本金5000000元为基数按月利率1分5厘计息。（二）第二笔抵扣款项。根据二期施工合同的约定，垫资款在“合同项内全部主体结构结顶中间验收合格后7日内退付垫资款的50%给乙方；通过初验7日内退付垫资款的35%给乙方；余款支付同进度款初验后相应支付条款。”根据该约定，“全部主体结构结顶中间验收合格后7日内”退付50%即225万元，根据原告的陈述及其所提交的《结算清单》，原告认为“全部主体结构结顶中间验收合格后7日内”的时间点是2013年11月25日，被告对此不予认可，原告就此未提供证据证实，本院对该时间点不予采纳。本案涉案二期工程于2014年9月25日通过五方主体验收，双方对该时间没有异议，那么通过初验7日内的时间点应为2014年10月1日，综上，被告在2014年10月1日前至少应退付垫资款450万元的85%即382.5万元给原告，即该笔款项应为被告同步扣减的第二笔款项。而至2014年10月1日即二期工程通过主体验收7日止，原告欠付被告本金5000000元及利息3304898元（以5000000元本金为基数，从2014年9月26日起按月息1分5厘计算，每日利息2465.75元，5天，利息12328.75元，加上之前截至2014年9月25日所欠利息3292569.25元），而至当日，被告未欠付原告其他款项，故至2014年10月1日，按照先付利息再还本金的原则进行抵扣，抵扣382.5万元的垫支款后，原告尚欠被告本金4479898元，利息0元，并从2014年10月2日起继续按月息1分5厘计息，至被告应付的下一期款项时进行相应扣减。（三）第三笔抵扣款项。根据一期施工合同的约定“工程全部竣工验收合格通过，资料备案结束后7个工作日内支付至单体预算工程款的90%，决算审核完成后三个月内支付至单体决算价款的95%。余款5%作为质量保修金，在竣工验收满一年时付至单体决算价款的98%，满二年内余款付清（如无保修争议）”，结合合同的上下文理解，一期工程的5%余款实际上只有至工程决算价款确定后才能支付，一期工程5%的余款支付时间最早不应超过第二次付款时间“决算审核完成后三个月内”，而一期工程决算于2014年11月25日，即使5%的余款按第二次付款时间点“决算审核完成后三个月内”付款，即在2015年2月24日之前，被告应将欠付一期工程款447835元支付给原告。而至当日，如上所述，原告尚欠被告本金4479898元，利息320342.70元（以本金4479898元为基数，从2014年10月2日按月息1分5厘计付，每日利息2209.26元，共计145天，利息计320342.70元），按照先扣利息再付本金的原则，抵扣一期欠付工程款447835元后，原告至2015年2月25日起尚欠被告本金4352405.70元、利息0元，并从次日起继续按月息1分5厘计息，至被告应付的下一期款项时进行相应扣减。（四）第四笔抵扣款项。被告欠付原告二期工程款的垫资款，如上所述，同步扣减了二期工程第一笔垫资款的85%即382.5万元后，其余的15%的垫支款67.5万元，根据约定“同进度款初验后相应支付”，因该部分款项的支付与二期工程进度余款的支付时间相当，按照双方可“同步扣减”的约定，应直接纳入被告应付的二期工程款中与借款相抵扣。被告欠付原告二期工程款5065647元，加上有同步支付要求的二期欠付垫支款15%即67.5万元，被告共需支付5740647元，付款时间按照二期工程的合同约定“工程全部竣工验收合格通过，资料备案结束后7个工作日内支付至单体预算工程款的90%，决算审核完成后三个月内支付至单体决算价款的95%。余款5%作为质量保修金，在竣工验收满一年时付至单体决算价款的98%，满二年内余款付清（无保修争议）”，由于决算审核完成时间迟于竣工验收时间两年多，余款的支付即使按第二笔时间支付在“决算审核完成后三个月内”支付，二期工程决算完成于2017年1月15日，即至2017年4月14日应支付余款，而至2017年1月24日原告提起了诉讼，即使计算至起诉之日，原告尚欠被告本金4352405.70元，利息1498180.22元（以欠付本金4352405.70元为基数，从2015年2月26日起按月息1分5厘计付，每日利息2146.39元，共计698天，利息1498180.22元），本息合计5850585.92元，该数额已超过被告须支付的款项5740647元。综上，原告诉请被告支付欠付工程款及以被告欠付工程款为由对涉案工程主张优先受偿权，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院对原告的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条、第十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告宣长生的诉讼请求。案件受理费216332元，财产保全费5000元，鉴定费（包括开挖费）133000元，共计354332元，由原告宣长生负担。如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  黄小红审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一八年十二月二十一日书记员  王 拯法律链接：《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。