安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖12民终4142号 上诉人（原审被告）：浙江高展建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路**，统一社会信用代码91330105148662270M（1/6）。 法定代表人：周仙和，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张媛媛，安徽坤志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阜阳市天厦建筑劳务有限公司，住所，住所地安徽省阜阳市颍州区人民西路**社会信用代码91341200796404632Q（1-1）。 法定代表人：李国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李俊峰，北京双北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳市益民安置房开发有限公司，住所地安，住所地安徽省阜阳市颍州中路**建设大厦**信用代码913412005501637366。 法定代表人：王飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马雪，安徽尊天律师事务所实习律师。 上诉人浙江高展建设工程有限公司（以下简称高展公司）因与被上诉人阜阳市天厦建筑劳务有限公司（以下简称天厦公司）、阜阳市益民安置房开发有限公司（以下简称益民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高展公司上诉请求：撤销一审判决第一项，予以改判或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定的利息计算基数及起算期间不符合合同约定；2.一审法院在支持欠付工程款利息的同时又判决其公司按年利率18%支付违约金显属错误。 天厦公司、益民公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 天厦公司向一审法院起诉请求：1.判令高展公司支付建筑劳务款8106606.3元，违约金461500元，利息104815元，合计8672921.3元；2.判令高展公司自2018年2月8日起至工程款全部付清之日止以6155945.67万元为基数按日支付违约金6155元，并支付银行贷款利息；3.判令益民公司对上述款项承担连带支付责任。 一审法院查明事实：2015年6月8日，益民公司与高展公司就南城河安置小区二期工程项目签订《建设工程施工合同》，双方就工程承包范围、合同工期、签约合同价与合同价格形式等相关细节进行了约定。同年8月19日，高展公司与天厦公司就南城河安置小区二期工程项目4#、5#、6#、7#、8#配电室及人防、非人防地下室工程劳务分包签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同主要内容约定：劳务分包合同价款暂定1900万元，分包范围：钢筋、木工、泥工、内外架、二/三级配电、施工现场所需要的材料二次转运等内容。劳务分包人委派驻工地履行合同的劳务负责人为刘士青。本工程的劳务报酬采用下列（1）一种方式计算:(1)固定劳务报酬（含管理费）采用第（1）种方式计价的，劳务报酬按本项目实际总建筑面积综合单价405元/㎡计价结算。工程款支付约定：地下室主体结：地下室主体结构完成至正负零时支付暂定价的15%结构施工至16层时再付合同暂定价的25%，7#楼主体结构封顶在支付合同暂定价的20%，高展公司收到第一笔回款后10天内支付合同实际总价款的90%，余款项目竣工验收合格期满一年后15日内付清。上述的每个节点付款时，均扣除每个节点前已支付过的所有工程款。合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期调整支付。工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，严重影响劳务公司正常支付民工工资款时，总承包人应承担所欠款金额的同期银行利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰的违约金。合同签订后，天厦公司按施工图完成了合同义务，高展公司支付了共计1405万元工程款。2018年2月4日，益民公司向天厦公司出具工程款、劳务费担保支付单，该担保支付单载明：已付款总额1405万元，欠款总额657.5万元（含违约金及利息）担保支付期限为2018年8月20日全部付清。鉴于天厦公司系该项目的劳务公司，且高展公司目前尚未与益民公司结算工程款，天厦公司尚未与高展公司结算劳务费用。因此，益民公司在欠付高展公司的工程款范围内（如有），担保支付天厦公司劳务费用，暂定657.5万元，该数字最终以天厦公司与高展公司之间生效的法律文书确定的数字为准。 一审另查明：涉案工程已于2017年7月30日竣工验收，现阜阳市审计局按照高展公司送审图纸对该工程的实际工程量及工程款总额进行审计，高展公司、天厦公司均表示同意以该送审图纸作为总工程量的结算依据，经向阜阳市审计局调取相关施工图纸，现查明涉案工程地下室建筑面积为11105.6㎡，4#楼建筑面积为861.92㎡，5#楼建筑面积为6226.41㎡，6#楼建筑面积为6226.41㎡，7#楼建筑面积为23877.22㎡，以上合计48297.56㎡。浙江高展建设工程有限公司系浙江凯恩建筑工程有限公司名称变更而来。 一审法院认为，天厦公司与高展公司签订的《建筑劳务分包合同》未违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，双方均应全面履行合同义务。天厦公司已按合同约定履行施工义务，高展公司未按合同约定足额支付劳务费用系违约行为，应按合同约定支付拖欠的劳务费用及利息，即支付拖欠的劳务费用为（405元×48297.56㎡-1405万元）5510511.8元。天厦公司诉请的违约金，因未举证其实际损失，结合合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平及诚实信用原则，将违约金调整为年利率18%为宜，即（利息+违约金）不超过年利率24%。天厦公司与高展公司约定的余款项目竣工验收合格期满一年后15日内付清，涉案工程的竣工时间为2017年7月30日，故5510511.8元工程款的10%也应在2018年9月15日前付清。天厦公司诉请中以6155945.4元为基数，自2017年9月1日计算至2018年2月7日的违约金及利息，因高展公司欠付工程款实际应为5510511.8元，故该段时间利息应为（5510511.8元×6%÷365天×159天）144028元，违约金为（5510511.8元×18%÷365天×159天）432084.5元，因天厦公司诉请的该段期间利息为104815元，是对自己权利的行使，应予以确认。另天厦公司诉请以3550000元为基数计算自2018年2月8日起至工程款全部付清之日止的违约金及利息，予以确认。天厦公司诉请中的益民公司对上述欠款承担连带支付责任，因益民公司出具的担保支付单上载明在欠付高展公司的工程款范围内（如有）承担责任，故益民公司应在欠付工程款范围内对天厦公司承担责任，因涉案项目尚在审计，故应在审计结果出来后确定应支付的费用。 综上所述，对天厦公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于》第十六条、第十七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江高展建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付阜阳市天厦建筑劳务有限公司劳务款5510511.8元及利息104815元、违约金432084.5元（剩余利息按照人民银行同期同类贷款利率计算，剩余违约金按照年利率18%计算，依3550000元为基数违约金、利息均从2018年2月8日起计算至本息还清之日止）。二、阜阳市益民安置房开发有限公司对上述款项在欠付浙江高展建设工程有限公司工程款范围内向阜阳市天厦建筑劳务有限公司承担清偿责任。三、驳回阜阳市天厦建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费72856元，减半收取36428元，诉讼保全费5000元，合计41428元，由阜阳市天厦建筑劳务有限公司负担9263元，由浙江高展建设工程有限公司负担32165元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，高展公司与天厦公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》关于违约责任部分明确约定，承包人不按约定支付款项，应当承担欠款金额的同期银行利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰的违约金。故一审法院根据该约定，判决高展公司支付给天厦公司违约金并无不当，酌定按年利率18%计算违约金属一审法院自由裁量权范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。高展公司称一审法院在支持欠付工程款利息的同时又判决其公司按年利率18%支付违约金显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 涉案《建设工程施工劳务分包合同》关于工程款支付部分明确约定，工程竣工验收合格，承包人收到第一笔回购款后10天内支付至实际总价款的90%，余款竣工验收合格期满一年后15日内付清。涉案工程于2017年7月30日竣工验收合格，实际总价款为19560511.8元（405元/平方米×48297.56平方米），高展公司应在工程竣工验收合格收到第一笔回购款后10天内支付至实际总价款的90%，即17604460.62元（19560511.8元90%），并应在竣工验收合格期满一年后15日内，即2018年8月14日前付清余款1956051.18元（19560511.8元10%）。 对于竣工验收合格后收到第一笔工程款的具体时间，高展公司负有举证义务，其公司未就此举出充分证据，应当承担举证不能的不利后果，故根据涉案合同关于违约责任的约定，结合天厦公司诉讼请求，高展公司应支付90%的工程总价款的时间为2017年9月1日，其公司仅支付14050000元，对于欠付的该部分工程款3554460.62元（17604460.62元－14050000元），高展公司应当支付给天厦公司自2017年9月1日至2018年2月7日的利息92903元（3554460.62元6%÷365天×159天），并应按年利率18%的标准支付给天厦公司自2017年9月1日至2018年2月7日的违约金278709元（3554460.62元18%÷365天×159天）。对于2018年2月8日以后的利息及违约金，一审法院以天厦公司诉请为由，判决高展公司按3550000元为基数支付给天厦公司自2018年2月8日起至工程款全部付清之日止的违约金及利息，天厦公司未就此提出上诉，本院不予变更。但剩余工程款1956051.18元已符合支付条件，高展公司应予支付。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初1819号民事判决第二、三项，即：阜阳市益民安置房开发有限公司对上述款项在欠付浙江高展建设工程有限公司工程款范围内向阜阳市天厦建筑劳务有限公司承担清偿责任；驳回阜阳市天厦建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 二、变更安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初1819号民事判决第一项，即：浙江高展建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付阜阳市天厦建筑劳务有限公司劳务款5510511.8元及利息104815元、违约金432084.5元（剩余利息按照人民银行同期同类贷款利率计算，剩余违约金按照年利率18%计算，依3550000元为基数违约金、利息均从2018年2月8日起计算至本息还清之日止）为：浙江高展建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给阜阳市天厦建筑劳务有限公司劳务款5510511.8元及利息92903元、违约金278709元（其余利息按照人民银行公布的同期同类贷款利率标准，以3550000元为基数，自2018年2月8日起计算至实际履行完毕之日止；其余违约金按照年利率18%的标准，以3550000元为基数，自2018年2月8日起计算至实际履行完毕之日止）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件36428元，保全费5000元，合计41428元，由阜阳市天厦建筑劳务有限公司负担9941元，由浙江高展建设工程有限公司负担31487元；二审案件受理费9169元，由阜阳市天厦建筑劳务有限公司负担3605元，由浙江高展建设工程有限公司负担5564元。 本判决为终审判决。 审判长  马杰 审判员  马林 审判员  刘伟 二〇一八年十二月十八日 法官助理李婉璐 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；