四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终8349号 上诉人（原审原告）：成都市强力塔式起重机有限公司，住所地：四川省成都市成华区保和乡天鹅村**。 法定代表人：曹俊常，董事长。 委托诉讼代理人：李德江，四川善嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳，四川善嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨进胜，男，1963年10月17日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：魏佳，四川均鼎律师事务所律师。 上诉人成都市强力塔式起重机有限公司（以下简称强力公司）因与上诉人杨进胜劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强力公司上诉请求：撤销一审判决，改判强力公司无须向杨进胜支付经济补偿金及工资差额部分。事实和理由：1.一审认定强力公司自2015年1月至2017年8月均在为杨进胜缴纳社保，即强力公司认可双方劳动关系在此期间一直存续，对强力公司提出的杨进胜不服从公司的工作安排，2015年1月初单方解除与强力公司劳动合同关系的主张不予支持与事实不符。强力公司代缴社保的行为不能作为劳动关系确定的唯一依据。杨进胜于2015年1月主动离职后，为其购买社保是对杨进胜给予的帮助，并不能以此说明双方劳动关系依然存续。2.杨进胜不能举证2015年1月至2017年8月期间与强力公司签订的书面劳动合同，故杨进胜主张该期间双方劳动关系仍然存续与事实不符。同时，杨进胜主张经济补偿金的计算年限，亦无完整的书面劳动合同予以证明，依法应当以其能够提供的书面劳动合同认定双方的劳动关系期限。3.杨进胜于2015年1月在强力公司出现重大经营困难并且即将被政府强制拆迁的情况下主动离职，不再听从强力公司的工作安排，解除与强力公司之间劳动合同关系，强力公司无须支付杨进胜离职后的劳动报酬。本案二审审理中，强力公司又称2015年1月1日以后，双方实际形成的是非全制的用工关系，故不应当支付杨进胜经济补偿金。因强力公司作为生产劳动场所的厂已经被拆除，在不具备劳动条件的情况下，双方即使存在劳动关系，经济补偿金的截止日期也仅能计算到2017年3月30日，一审认定截止时间为2017年7月30日错误。 杨进胜辩称，强力公司虽在2017年3月被政府拆迁，但并不能成为双方解除劳动关系的法定条件。2017年8月1日，强力公司要求杨进胜不要来上班，因此，劳动关系解除的时间应为2017年8月1日。2015年1月至2017年8月1日期间，杨进胜的劳动关系一直在强力公司，杨进胜提供的社保、劳动合同、工资发放证明和工作证足以认定双方存在劳动关系。杨进胜的经济补偿金应当计算至双方劳动关系解除之时。强力公司主张2015年1月1日至2017年8月1日双方系非全日制用工关系的理由不成立，杨进胜是根据强力公司的安排随叫随到。 杨进胜上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审不应从强力公司应补足杨进胜的工资差额中扣除杨进胜个人应缴纳的社保费用。首先，最低工资是保障员工基本生活的费用，应是扣除社保等其他费用后员工最终能够拿到的工资，一审法院在最低工资中扣除社保费用，有违最低工资标准的设立初衷。其次，强力公司未向杨进胜支付工资的月份，杨进胜的社保个人缴纳部分杨进胜另行支付给了强力公司，不应再重复扣除。二、一审关于经济补偿金的计算年限有误。一审仅以购买社保的年限确认杨进胜的工龄年限，不能真实反映杨进胜实际的工作时间。本案应结合劳动合同、工作证明等其他证据确认杨进胜的工作年限。 强力公司辩称，杨进胜的实发工资应扣除杨进胜个人应当缴纳的社保费用。关于经济补偿金，2015年1月后双方已形成非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方在解除劳动合同时不需要支付任何经济补偿，一审关于经济补偿金的认定适用法律错误。由于杨进胜未提供劳动，故亦不存在工资补差的问题。 强力公司向一审法院起诉请求：强力公司无须向杨进胜支付经济补偿金27000元、工资差额部分15745.51元，以上合计42745.51元；诉讼费由杨进胜承担。 一审法院认定事实：杨进胜的社保缴费信息载明，自2010年5月至2017年7月，强力公司为杨进胜缴纳社保，其中2016年6月至2017年7月的个人缴纳部分为2357.6元。 一审庭审中，杨进胜出示银行流水明细，欲证明强力公司向其发放的2016年6月至2017年7月期间的工资共计208.52元。强力公司认可该金额，但认为系强力公司对杨进胜在待业期间给予的工作救济，而不是劳动关系。 一审庭审中，强力公司出示的2017年2月27日成都市成华区保和街道天鹅社区居民委员会向其发送的《限期搬迁腾地催告书》载明：“贵公司与我社区签订的《续借用土地协议书》已到期，到期后我社区多次与贵公司协商搬离事宜，并发放限期搬离《通知》，贵公司至今仍未搬离。我社区作为出租方，现郑重要求贵公司自收到该催告书之日起10日内自行搬迁并拆除该土地上的一切建（构）筑物及其附着物，履行腾地义务。逾期搬迁的，视为贵公司自动放弃该土地上一切建（构）筑物及其附着物的处置权，由此造成的损失由贵公司自行承担。”拟证明强力公司被政府强制拆迁，生产经营困难，已无法继续存续，导致强力公司与杨进胜劳动关系受不可抗力因素终止，强力公司不应承担任何责任。 一审庭审中，强力公司称：杨进胜已于2015年1月初单方解除与强力公司的劳动合同关系。强力公司因办公经营使用的土地期限届满，将被政府收回且订单减少，导致公司自2015年起工作量不饱和，生产经营受阻，杨进胜在强力公司经营困难的情况下，拒绝服从公司的工作安排，主动离职不到公司上班。强力公司为杨进胜自2015年1月起至2017年7月期间购买社保及不定时发放报酬的行为系救济行为。 一审庭审中，杨进胜称：强力公司是以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定解除劳动合同，强力公司是合法解除与杨进胜的劳动关系，因此杨进胜申请的是经济补偿金，而非赔偿金，且认为强力公司解除劳动关系的时间为2017年8月1日。 一审另查明，强力公司出具《用工证明》载明：兹我单位综合班员工杨进胜，于1999年8月进入我厂，月工资900元。 一审另查明，2017年7月12日，强力公司作出的《成都市强力塔式起重机有限公司决定自2017年8月1日起停止购买社保的人员明细》中包含杨进胜。 一审再查明，杨进胜于2017年8月9日向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请为：强力公司向其支付经济补偿金36000元，以及2016年6月8日至2017年8月1日工资42000元。仲裁裁决：强力公司一次性支付杨进胜经济补偿金27000元、2016年6月8日至2017年7月31日工资差额部分15745.51元，共计42745.51元。强力公司在法定期限内起诉至一审法院。 一审法院认为，杨进胜作为劳动者，强力公司作为用人单位，双方均应当依照劳动法律法规行使劳动权利和履行义务。根据杨进胜的仲裁请求，结合仲裁裁决内容，一审法院对强力公司的诉讼请求认定如下： （一）关于强力公司是否应支付杨进胜经济补偿金27000元的问题。由于强力公司自2015年1月至2017年8月均在为杨进胜缴纳社保，即强力公司认可双方劳动关系在此期间一直存续，故对强力公司提出的杨进胜以不服从公司的工作安排、主动离职不到公司上班的方式于2015年1月初单方解除与强力公司的劳动合同关系的主张，一审法院不予支持。由于如何解除劳动关系的举证责任应由用人单位承担，在强力公司未举出相反证据证明的情况下，一审法院采信杨进胜提出的强力公司于2017年7月31日解除劳动关系的主张。由于客观原因，强力公司无法在原厂区继续经营，杨进胜也认可根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定解除劳动关系，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，强力公司应支付杨进胜经济补偿金。由于劳动关系存续期间，用人单位向劳动者支付的工资不得低于最低工资标准，且仲裁裁决强力公司按成都市最低工资标准支付杨进胜工资，杨进胜予以认可，且由于2016年、2017年成都市成华区的最低工资标准均为1500元/月，故杨进胜离职前12个月的平均工资应为1500元/月。虽然杨进胜于1999年8月入职，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的计算年限不超过十二年，故经济补偿金应计算为18000元（1500元/月×12个月）。 （二）关于强力公司是否应支付杨进胜2016年6月8日至2017年7月31日工资差额部分15745.51元的问题。由于双方均认可2016年6月至2017年7月，强力公司已向杨进胜发放的工资共计为208.52元，故扣除强力公司已代杨进胜缴纳的社保个人缴纳部分2357.6元，该期间的工资差额部分应计算为18433.88元（1500元/月×14个月-208.52元-2357.6元）。由于仲裁裁决强力公司应支付杨进胜该项金额为15745.51元，杨进胜认可，故强力公司应支付杨进胜2016年6月8日至2017年7月31日工资差额部分为15745.51元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、强力公司在判决生效之日起十日内向杨进胜支付经济补偿金18000元、2016年6月8日至2017年7月31日工资差额部分15745.51元，共计33745.51元；二、驳回强力公司的其他诉讼请求。如果强力公司未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由强力公司负担。 二审审理中，强力公司为证明其诉讼主张提交了以下证据：1.国网四川省电力公司成都供电公司于2018年4月18日出具的《情况说明》，拟证明强力公司2017年4月以后就没有生产，之后未产生任何用电费用，杨进胜没有提供劳动，强力公司不应当支付其工资。2.2015年1月至2017年7月工资汇总表，拟证明当月提供了劳动的员工取得了相应的工资，杨进胜与强力公司系非全日制用工关系；强力公司除通过银行转账支付工资外，还另行以现金的形式支付工资。3.强力公司收取杨进胜所交社保费用的收据：2016年10月18日刘天萍、杨进胜交纳460.68元（230.34元×2人）、2016年12月15日杨进胜、刘天萍交纳460.68元。 对上述证据，杨进胜质证认为，证据1不能证明双方劳动关系已解除，强力公司拆迁时没有对员工进行妥善安排，强力公司另有其他厂区，但并未安排杨进胜到其他厂区工作。证据2不属于新证据，工资确有以现金发放的事实，但不能证明双方形成了非全日制用工关系。强力公司主张2017年3月双方解除劳动关系，但工资表中显示2017年7月还在发放工资；发放现金部分不在杨进胜申请范围之内；对工资表中杨进胜的签字有异议，不是杨进胜本人所签，但不申请笔迹鉴定。证据3真实性无异议。 本院经审查认为，强力公司提交的证据1不具证明力，不予采信；证据2中杨进胜虽不认可工资表上的签字，但本案审理中明确表示不申请笔迹鉴定，故在其不能提交反驳证据的情况下，本院对强力公司提交的工资表中杨进胜已领取工资的事实予以确认；对于工资表中记载的2016年7月150元的金额因无杨进胜的签字，故对该笔款项不予确认。证据3具有真实性，且具证明力，本院予以采信。 本案审理中，强力公司主张2016年初杨进胜在案外人成都子阳清洁服务有限公司工作。经本院核实，杨进胜认可强力公司的主张，但认为因强力公司不按规定发放工资，为了生活所需，利用在劳动关系之外的时间做一些兼职来谋取生活，仅是打临工，提供的是劳务，强力公司只要通知回去上班，杨进胜就回去，双方劳动关系并未解除，杨进胜不可能与其他用人单位建立劳动关系。 杨进胜二审中提交了以下证据：强力公司于2016年11月17日向杨进胜出具的收到社保费230.34元的收据、2017年2月15日向刘天萍、杨进胜出具的收到社保费460.68元的收据。上述证据拟证明杨进胜个人缴纳的社保费用已交给了强力公司，强力公司并出具了相应的收据。本院组织双方当事人进行了质证，强力公司质证认为，真实性无异议。本院经审查认为，因强力公司认可向杨进胜收取了上述缴纳社保的费用，本院予以采信。 二审另查明，（一）2016年6月-2017年7月31日强力公司除通过银行转账向杨进胜支付工资外，另以现金的方式向杨进胜支付工资。 1.现金支付情况：2017年3月240元。 2.强力公司通过银行转账向杨进胜支付工资情况：2016年6月54.7元、7月208.52元。 （二）2016年初至2017年杨进胜在案外人成都子阳清洁服务有限公司工作。 （三）强力公司于2016年10月18日收取刘天萍、杨进胜缴纳社保费460.68元（230.34元×2人）、2016年11月17日收取杨进胜缴纳社保费230.34元、2016年12月15日收取杨进胜、刘天萍缴纳社保费460.68元、2017年2月15日收取刘天萍、杨进胜缴纳社保费460.68元。因强力公司收取的460.68元含两人的费用，故平均分配到该两人，杨进胜向强力公司交纳社保费用合计金额为921.36元。 （四）杨进胜于1999年8月入职强力公司。 上述事实有工资支付表、银行转账记录、《用工证明》、收取社保费收据及各方当事人的陈述在案证实。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.强力公司应否补足杨进胜2016年6月8日至2017年7月31日期间的工资差额，如应补足，一审计算应补足的工资差额是否正确；2.强力公司应否支付杨进胜经济补偿金，如需支付，一审计算经济补偿金的年限是否正确。对此，本院评判如下： 关于第一个争议焦点，涉及以下几个问题：1.关于2015年1月1日后双方劳动关系是否解除的问题。强力公司称2015年1月1日后杨进胜不服从强力公司的工作安排，单方解除与强力公司的劳动关系。但根据本案查明的事实，2015年1月至2017年7月期间强力公司为杨进胜缴纳社会保险，向杨进胜支付工资，因此，强力公司关于2015年1月后与杨进胜不存在劳动关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。2.关于双方劳动关系解除的时间，该问题涉及强力公司支付杨进胜工资的截止时间。强力公司主张2017年3月30日强力公司被政府拆迁，因此，即使双方存在劳动关系，劳动关系解除的时间应为2017年3月30日。对此，本院认为，本案中虽然强力公司于2017年3月被拆迁，但强力公司并无证据证明强力公司与杨进胜的劳动关系于2017年3月30日已解除。结合强力公司于2017年8月才停止为杨进胜缴纳社会保险的事实，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2017年7月31日并无不当，本院予以确认。3.由于2015年1月1日至2017年7月31日期间强力公司与杨进胜存在劳动关系，在双方劳动关系存续期间，杨进胜如提供了正常劳动，根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。”的规定，强力公司向杨进胜支付的工资不应低于成都市的最低工资标准。对于杨进胜未提供劳动期间的工资，由于不能向强力公司提供劳动的原因不在于杨进胜，强力公司亦应当按照成都市最低工资标准向杨进胜支付工资。4.关于应否从强力公司应补足杨进胜的工资差额中扣除杨进胜个人应缴纳的社保费用问题，因缴纳社保个人承担的费用应由杨进胜缴纳，在强力公司按照最低工资标准支付杨进胜工资后，相应的个人缴纳社保费用部分应由杨进胜支付，故本院对杨进胜关于一审法院在最低工资标准中扣除社保费用不当的主张不予采纳。对于杨进胜关于其已另行将个人缴纳的社保费用支付给了强力公司，不应再重复扣除的主张，根据本案二审查明的事实，强力公司共计向杨进胜收取社保费用921.36元，该部分款项应从强力公司为杨进胜缴纳的社保费用2357.6元中扣除。5.对于强力公司应当补足杨进胜2016年6月8日至2017年7月31日工资的金额问题，根据本案查明的事实，强力公司未向杨进胜支付工资及已支付的工资低于成都市最低工资标准1500元/月的月份为：2016年6月54.7元、7月208.52元、8月-12月0元；2017年1月-2月0元、3月240元、4月-7月0元，共计14个月。强力公司在此期间收取杨进胜交纳社保费921.36元。故强力公司应补足杨进胜的工资差额为19060.54元[1500元/月×14个月-503.22元（54.7元+208.52元+240元）-1436.24元（2357.6元-921.36元]，因仲裁委裁决强力公司支付杨进胜该项金额为15745.51元后，杨进胜未起诉，视为其认可该金额，故本院确认强力公司应支付杨进胜2016年6月8日至2017年7月31日工资差额15745.51元。 （二）关于强力公司应否支付杨进胜经济补偿金，涉及以下几个争议问题：1.本案中，强力公司主张2015年1月1日后与杨进胜形成的是非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，在劳动关系解除时强力公司不应支付杨进胜经济补偿金。对此，本院认为，强力公司与杨进胜建立劳动关系时是全日制用工关系，本案中，强力公司并无证据证明双方由全日制用工关系变更为非全日制用工关系，因此，强力公司关于双方在2015年1月1日以后形成了非全日制用工关系的主张无事实依据，本院不予采纳。虽然杨进胜2016年初至2017年在案外人成都子阳清洁服务有限公司工作，但根据强力公司于2017年8月1日起停止为杨进胜购买社保的事实，不能就此推定强力公司与杨进胜之间的劳动关系在2017年8月1日前已解除。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”由于强力公司拆迁，客观情况发生重大变化，强力公司与杨进胜的劳动关系无法继续履行，强力公司解除与杨进胜的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”的规定，强力公司应当向杨进胜支付解除劳动关系的经济补偿金，本院对强力公司关于不应支付杨进胜经济补偿金的上诉主张不予支持。3.关于一审计算经济补偿金的金额是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而劳部发【1994】481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”杨进胜于1999年8月入职，双方的劳动关系于2017年7月31日解除，经济补偿金的年限应从1999年8月计算至2017年7月，为18个月。因本案中杨进胜对一审按照1500元/月的标准计算经济补偿金未提出异议，仅是对计算年限存在异议，故本院按照1500元/月的标准计算经济补偿金，强力公司应支付杨进胜解除劳动关系经济补偿金27000元（1500元/月×18个月）。 综上所述，强力公司关于不应支付杨进胜工资差额及经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持；杨进胜的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，且本案二审中出现新的证据，本院根据查明的事实依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初10号民事判决； 二、成都市强力塔式起重机有限公司于本判决生效之日起十日内向杨进胜支付经济补偿金27000元、2016年6月8日至2017年7月31日工资差额部分15745.51元，共计42745.51元。 三、驳回成都市强力塔式起重机有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由成都市强力塔式起重机有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都市强力塔式起重机有限公司、杨进胜各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 崔俊安 二〇一八年十二月十九日 书记员 薛潇瑞