文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0243民初4923号原告：赵昌飞，男，1972年2月28日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：吴胜堂，重庆森平律师事务所律师。被告：彭水苗族土家族自治县大同镇人民政府，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县大同镇大厂村**。统一社会信用代码：1150024300915396XT。法定代表人：徐林，该镇党委副书记，主持镇政府工作。委托诉讼代理人：张宏，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖小江，该政府工作人员。原告赵昌飞诉被告彭水苗族土家族自治县大同镇人民政府（以下简称大同镇政府）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后依法适用普通程序审理。2018年12月10日，本案由审判员谢再守担任审判长，与审判员黄宽、人民陪审员马应德组成合议庭公开开庭审理，原告赵昌飞及其委托诉讼代理人吴胜堂，被告大同镇政府法定代表人徐林及委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵昌飞请求人民法院依法判决：被告大同镇政府向原告赵昌飞支付：1、工资238000元（2011年12月至2017年7月：3500元/月×68月=238000元）；2、未签订书面劳动合同的双倍差额工资38500元（3500元/月×11月）；3、违法解除劳动关系的赔偿金49000元（3500元/月×7月×2）；4、节假日（双休日、法定假日）加班工资227157.58元（双休日：2011年12月至2017年7月合计双休日590天×3500元/月/21天×200%=196658.8元；法定节假日：2012年至2017年7月合计61天×3500元/月/21.75天×300%=30498.78元）；以上共计552657.58元。事实与理由：原告赵昌飞于2011年12月开始在被告食堂上班，与被告建立劳动关系，但一直未签订书面劳动合同。在此期间，被告为申请人缴纳了社会养老保险，但一直没有发工资。2017年7月31日，被告在未向原告说明任何理由且未履行提前通知义务的情况下，向原告送达了《大同镇人民政府关于终止与赵昌飞劳动关系的通知》，违法解除了与原告的劳动关系。但双方就被告应支付的工资以及违法解除劳动关系的相关补偿和赔偿事宜未能达成一致，原告于2018年9月8日向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现对仲裁裁决不服，请求人民法院依法作出如诉判决。被告大同镇政府辩称：一、原告诉称不实，赵昌飞于2012年2月承包被告食堂，不对外经营，只针对政府职工吃饭和公务接待，原告经营自负盈亏，食堂部分餐具也是原告自行购置，具体煮饭的人员由赵昌飞自行安排，且人员不固定。2013年4月，被告违规为原告办理了社会养老保险。食堂周末以及节假日不开火，值班人员都是到赵昌飞经营的酒楼吃饭，由赵昌飞到被告处结账。赵昌飞从不在被告处签到签退。2017年2月被告对食堂进行改革，从承包改为承揽关系，即由被告自行采买，赵昌飞要么自己煮，要么请人煮，但是必须保证一个师傅一个小工，共计费用4000元，实施了几个月后，原告认为没有赚头，双方遂起纠纷。二、原告赵昌飞与被告大同镇政府既不存在劳动合同关系又不存在事实劳动关系，双方在2012年2月至2017年2月期间是承包关系，2017年2月至2017年8月期间是承揽关系，都属于一般民事主体之间经济合同关系，不属于劳动合同关系。至于原告赵昌飞认为被告大同镇政府为其办理社会养老保险，并于2017年7月31日向其出具解除劳动关系的通知的问题，被告认为，劳动关系的认定应当根据客观事实而不应根据当事人自认认定，本案中的实际情况是由于被告工作人员的认知能力和水平有限才，基于错误认识才导致上述情况的出现。三、原告主张的具体项目不应得到支持。第一、原告主张的双倍差额工资已经超过诉讼时效；第二、节假日加班工资不应得到支持，原告并不存在节假日加班的事实，也没有证据证明原告加班事实的存在；第三、违法解除劳动关系的赔偿金应当按照2500元/月的标准据实计算；第四、工资只能以2500元为标准从2017年1月11日开始支付至2017年7月31日。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的以下事实，本院予以确认：原告在被告食堂工作至2017年7月31日，在此期间，被告未实际向原告支付过工资，被告于2013年为原告办理了社会养老保险及工伤保险，并一直缴纳费用至2017年8月份。2017年7月31日，被告向原告送达了《关于终止与赵昌飞劳动关系的通知》，载明：“为了规范机关管理，根据镇党委会意见，决定于2017年7月31日终止镇政府与你的劳动关系，现书面通知于你，请你协助尽快办理后续相关事宜。”2018年8月9日，赵昌飞向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资238000元、未签订书面劳动合同的双倍差额工资38500元、违法解除劳动关系的赔偿金49000元、节假日加班工资227157.58元，共计552657.58元。彭水县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月23日作出渝彭劳人仲案字〔2018〕第398号仲裁裁决书，裁决被告大同镇政府一次性支付原告工资16750元（2017年1月11日至2017年7月31日即：6.7个月×2500元/月）、违法解除劳动关系赔偿金27500元（2012年2月中旬至2017年7月31日即：5.5个月×2500元/月×2倍），共计44250元；终止原告与被告之间的劳动关系；驳回原告其余仲裁请求。原告赵昌飞不服该裁决向本院提起本案诉讼。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告赵昌飞开始在被告处工作的时间，原告主张为2011年12月，被告主张2012年2月21日；为此原告举示了附近居民艾景润、赵寿容的调查笔录，被告举示了原告2012年2月21日在被告处借资15000元用于装修食堂的借款单。在庭审过程中，原告对被告举示的借款单的真实性无异议，并确认借款后开始对被告食堂进行装修。本院认为，被告举示的证据为书证，系原始形成，较原告举示的证据证明力强，本院依法予以采信。综上，本院认定原告开始工作的时间为2012年2月21日。2、关于原告工作期间的工资问题。原告主张被告曾与原告协商确定每月工资3500元；被告主张：在2017年1月11日之前，原告自主经营食堂及公务接待业务（市场价）据实报账，自负盈亏，被告不需要另行支付原告工资；在2017年1月11日之后，被告自行采购，原告及其另聘辅助人员只负责烹调，工资每月4000元（原告2500元，辅助人员1500元）。对于以上争议事实，本院认定如下：第一、关于是否存在原告承包食堂及公务接待业务自负盈亏的事实，被告举示的证据有以下几组：（1）原告2017年2月21日向被告借款15000元装修食堂的借款单，原告对该份证据的真实性无异议，本院对原告向被告借支款项装修食堂的事实予以确认。（2）历年来向原告支付费用的国库集中支付对账单、财政授权支付凭证、报账票据、报账菜单、发票、业务接待费结算单等大量票据，上述证据均系当时形成，原告对上述证据的真实性无异议，本院依法予以采信。同时结合原告举示的职工就餐餐票，本院对以下事实予以确认：被告在原告工作期间（2017年之前）持续向原告支付款项，职工凭票定额（每餐6元）就餐，公务接待菜品明码标价、价格为市场价。（3）被告现任分管副镇长刘恩会的调查笔录，在职职工郭旭东、赵勇的调查笔录，彭水县司法局大同镇司法所所长蒋大成的调查笔录，大同镇政府2012年时任负责人王万瑜的自书证明，上列证人证言载明被告系将食堂及公务接待承包给原告，由原告自主经营、自负盈亏。被告质证认为上述证人均系被告单位职工，其证言不足以采信，本院认为，任何知晓案件事实的人均可作为证人对其知晓的事实予以证明，上列证人虽然系被告职工，但确系知晓案件事实的人，且证人王万瑜系时任政府负责人、刘恩会系分管副镇长，均系直接参与案件事实的人员，不能仅仅因为其身份而排除其证言作为证据的资格，应当结合其他证据，审慎予以综合认定。在本案中，被告举示的上列三组证据相互印证，而原告主张与被告协商确定工资水平，但未举示证据对其主张的事实予以证明，因此，综合以上认定，本院对以下事实予以确认：原告赵昌飞承包被告食堂及公务接待业务，自行组织人员装修，购买食材，职工按定额价格按次计算，公务接待按市场价格据实结账，原告自负盈亏，在原告承包食堂及公务接待业务期间，被告不需要向原告支付工资。第二、关于被告主张在2017年开始变更食堂管理模式，由被告向原告每月支付固定工资，被告为此举示了2017年1月11日、3月24日召开班子扩大会议的会议记录予以证明，在庭审过程中，原告虽然否认被告将改变食堂管理模式的情况告知原告，但认可自2017年3、4月份开始，原告不再采买只负责煮饭的事实。本院认为，根据以上对本案事实的认定，结合原告要求被告支付工资等诉讼请求，被告关于其自2017年1月11日开始变更食堂管理模式的事实的陈述，系对其不利事实的陈述。结合上述其举示的会议记录及原告认可的事实，本院对以下事实予以认定：2017年1月11日开始，被告决定变更食堂管理模式，赵昌飞不再负责采买，由被告向原告支付固定工资。第三、关于2017年1月11日之后，原告的工资水平，原告及被告均无证据予以证明，在被告举示的会议记录中只有一处“4000多元”的模糊记载，难以达到其证明原告工资为每月2500元的证明目的，应当承担举证不力的不利后果；原告主张3500元/月，符合一般行情，本院予以采信。3、关于原告主张工作期间所有周末及节假日加班的事实，被告予以否认，并举示了被告现任分管副镇长刘恩会的调查笔录，在职职工郭旭东、赵勇的调查笔录，彭水县司法局大同镇司法所所长蒋大成的调查笔录，上述笔录载明周末及节假日食堂不煮饭，值班人员到赵昌飞在大同镇上经营的酒楼凭餐票就餐。原告除当庭陈述外，其举示的附近居民艾景润、赵寿容的调查笔录中有关于原告加班的内容记载，但在该两份笔录中，同时有关于原告春节放假十天的记载，这与原告陈述相互矛盾，同时原告举示的职工用餐花名册，显示每月均有多天全天无人就餐，这也与原告陈述相互矛盾。综合以上证据，本院对原告主张的加班事实，不予认定。本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议的焦点在于：第一、原、被告之间法律关系的认定；第二、原告主张的各项费用。论述认定如下：第一、关于原、被告之间法律关系的认定，本院认为，原告与被告均系符合法律规定的劳动关系主体，原告赵昌飞从事的工作系被告主要业务外的辅助性工作岗位，原告工作场地系被告提供，原告的业务范围限于被告工作人员的用餐和公务接待，食堂不对外经营，原告按照被告要求按时保质完成每日供餐及公务接待的需求，原告与被告之间存在管理与被管理的劳动关系，同时，结合被告为原告办理社会保险并出具解除劳动关系的通知的事实，本院认定原告与被告之间建立了劳动关系。关于被告辩称双方系承包关系的意见，根据本院认定事实，原告确以自负盈亏的方式经营食堂及公务接待业务，但这一事实并不当然否认双方劳动关系的存在，应当认定被告以原告自负盈亏的方式计发原告报酬，原告的承包系职工内部承包关系，因此对被告关于双方之间系平等民事主体间的承包关系的意见本院不予采纳。第二、关于原告主张的各项费用。1、原告主张工资238000元（2011年12月至2017年7月每月3500元）；根据查明事实，原告在被告处工作期间，其中2017年1月11日之前，被告无需向原告另外支付工资，2017年1月11日之后至2017年7月31日，被告应当按照每月3500元的标准向原告支付工资，共计23333元（3500/30元/日×20日+3500元×6月）。2、原告主张未签订书面劳动合同的双倍差额工资38500元（3500元/月×11月）；根据《中华人民共和国劳动合同法》关于签订书面劳动合同的规定，被告应当在2012年3月21日之前与原告签订书面劳动合同，否则应当支付2012年3月22日至2013年2月21日期间的双倍工资，同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的仲裁时效为一年，根据该条规定，原告至迟应当于2014年2月21日前主张权利，因此原告本项请求已经超过仲裁时效，本院依法不予支持。3、原告主张违法解除劳动关系的赔偿金49000元（3500元/月×7月×2）；首先，被告无正当理由解除与原告的劳动关系，亦未履行符合法律规定的解除劳动关系的程序，属违法解除与原告的劳动关系，依法应当支付经济赔偿金。其次，关于经济赔偿金的标准，在2017年1月11日之前，原告并无固定工资，难以确定其平均工资水平，本院参照2017年1月11日之后工资水平予以计算。第三，关于经济赔偿金的计算期限，根据本院认定事实，双方于2012年2月21日确立劳动关系至2017年7月31日解除，计算5.5个月。综上，因被告违法解除劳动关系产生的经济赔偿金为38500元（3500元×5.5×2）。4、原告主张节假日（双休日、法定假日）加班工资227157.58元（双休日：2011年12月10个双休日，2012年-2016年每年104天双休日计520天双休日，2017年1-7月70天双休日，合计双休日590天×3500元/月/21天×200%=196658.8元；法定节假日：2012年11天，2013年11天，2014年11天，2015年11天，2016年11天，2017年6天合计61天×3500元/月/21天×300%=30498.78元）；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告举示的证据与其陈述相互矛盾，难以证明其主张的加班事实的存在，应当承担举证不能的不利后果，对原告本项诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告彭水苗族土家族自治县大同镇人民政府在本判决生效后十日内支付原告赵昌飞工资23333元、经济赔偿金38500元，共计61833元；二、驳回原告赵昌飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告赵昌飞已预交5元），由被告彭水苗族土家族自治县大同镇人民政府承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  谢再守审 判 员  黄 宽人民陪审员  马应德二〇一八年十二月二十日法官 助理  任 红书 记 员  豆婷婷