江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终9132号上诉人（原审被告）：徐小祥，男，1964年4月1日生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：郝亚，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹伟祥，男，1958年3月22日生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：邵建平，江苏圣益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹祥兴，男，1953年11月9日生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：邢君明，江苏少平律师事务所律师。委托诉讼代理人：马佳悦，江苏少平律师事务所实习律师。上诉人徐小祥因与被上诉人曹伟祥、曹祥兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐小祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判定徐小祥与曹伟祥系雇佣关系，证据不足，认定事实错误。1.徐小祥与曹伟祥之间不存在控制、支配、从属关系。2.曹伟祥的报酬并非由徐小祥洽谈、结算。3.本案所涉拆房工作并非徐小祥独自承揽。二、一审法院判决比例分配错误，有违公平。本案所涉事故是因伤者曹伟祥自身操作严重失误。曹伟祥并非一审法院认定的滑了一脚，曹伟祥切割钢筋上附有竹排，曹伟祥站在竹排上，把竹排下的钢筋切掉所致，曹伟祥在操作中过错较大，应承担过错责任。上诉人认为曹伟祥伤残等级过高，申请重新鉴定。被上诉人曹祥兴未能提供结算单，其自称拆房按照工数结算，已经将曹伟祥的工钱直接与其结算，上诉人并未从中获益，却分担如此巨额的赔偿，对上诉人不公平。三、一审法院判决赔付标准过高。关于残疾赔偿金，按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入进行核算，上一年度是指法庭辩论终结时的上一统计年度，曹伟祥于2017年2月10日评残完毕，而诉讼却在一年之后，应对其适用40152元/年的赔付标准，按照一审判决标准，导致不公。关于误工费，曹伟祥称专门从事电焊工作，在拆房中一般仅仅提供一次性而非长久持续性工程，工期较短，司法鉴定意见书给予了360日的误工期限，此360日应从曹伟祥受伤之日连续计算，根据其工作性质，并非天天承接工程，根据实践，给予其180日的认定较为合理，一审认定标准过高。曹伟祥辩称：1.本案的基本事实是曹祥兴家里翻建房屋，对老房子要拆除，这些工作均发包给了徐小祥完成，徐小祥在拆房子的过程中雇佣了曹祥兴做需要用电焊的部分。根据规定，曹祥兴家二楼房屋的拆除在两米以上，应当搭建相关的安全防护设备，徐小祥并未履行相应的职责，这是造成曹伟祥受伤的一个根本原因。2.关于重新鉴定，一审中徐小祥已经申请重新鉴定，但在曹伟祥完成功能鉴定后又撤回了申请。现在二审中申请重新鉴定无法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。曹祥兴辩称：1、曹祥兴与徐小祥之间系承揽合同关系，曹祥兴将自家拆房、建房发包给徐小祥，徐小祥接受承揽后如何造、叫什么人来造，曹祥兴都不管的，曹祥兴发包给有资质的徐小祥，要求徐小祥注意安全生产，已经履行了审慎的注意义务。2.徐小祥、曹伟祥之间系雇佣关系，曹伟祥、曹祥兴没有任何关系。曹伟祥系徐小祥电话通知到曹祥兴家切割钢筋的，曹伟祥切割钢筋是徐小祥承揽工作的一部分，在计算工钱时曹伟祥也是和徐小祥结算，曹祥兴不可能也不会将工钱直接结算给曹伟祥。3.徐小祥在现场进行管理，而且安排曹伟祥去二楼切割钢筋，并且关照曹伟祥满满切割，可见徐小祥、曹伟祥双方符合雇佣的特征。4.曹祥兴在一审中同意承担10%的赔偿比例尽到了一定的人道主义。曹伟祥向一审法院起诉请求：1.判令徐小祥、曹祥兴赔偿原告损失共计人民币642531.10元；2.诉讼费由徐小祥、曹祥兴承担。一审法院认定事实：曹祥兴因要拆除房屋重新建造，将拆房工作包给了徐小祥实施。2015年11月6日，徐小祥打电话让曹伟祥到徐小祥的该拆房工地上切割钢筋。曹伟祥到达后，徐小祥安排曹伟祥到房屋阳台上把钢筋切割下来。曹伟祥爬到阳台，踩在铺在阳台钢筋上的跳板上，在操作时脚下打滑不慎从阳台上跌落受伤。曹伟祥受伤后于2015年11月6日入住常熟市第二人民医院，入院诊断为腰3爆裂性骨折伴右下肢不全瘫、胸骨下端骨折、腰2两侧横突骨折、腰3左侧横突骨折、右第5肋骨骨折，于2015年11月12日进行腰3骨折椎弓根钉内固定术加减压术，于2015年11月27日出院。事故发生后，徐小祥垫付了30000元，曹祥兴垫付了2500元。2017年2月10日，常熟市第一人民医院司法鉴定所对曹伟祥的伤情作出鉴定意见书，结论为被鉴定人曹伟祥因高处坠落致L3椎体爆裂骨折，目前遗留截瘫，其损伤已构成六级残疾。建议其误工时限为伤后360日，伤后180日予以1人护理，伤后90日予以营养支持。审理中，徐小祥对曹伟祥的伤残登记和护理期、误工期、营养期提出重新鉴定申请，后又撤回重新鉴定申请。曹伟祥为配合重新鉴定而花费了医疗费1410.04元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。曹伟祥在提供劳务的过程中受伤，有权获得赔偿。本案中，曹祥兴将房屋的拆除工程发包给徐小祥实施，双方构成承揽合同关系。徐小祥在具体拆房过程中，因其工作需要，叫了曹伟祥到徐小祥承揽的工地上干活，并安排曹伟祥到阳台上切割钢筋，故曹伟祥系提供劳务者，徐小祥系接受劳务者，双方构成雇佣法律关系。徐小祥抗辩曹伟祥系其帮助曹祥兴介绍的电焊工，但其未提供相关证据予以证明，且曹伟祥与曹祥兴均予以否认，故一审法院对徐小祥的该抗辩意见不予采信。同时，曹伟祥与徐小祥亦不构成承揽法律关系，理由为：曹伟祥是徐小祥叫过去干活，其工作地点固定，工作内容和工作方式受徐小祥安排和指挥，工作报酬也是徐小祥与曹伟祥结算，故符合雇佣法律关系的特征。关于当事人的过错情况，结合曹祥兴的意思表示，由其承担曹伟祥10%的赔偿责任。徐小祥在具体实施拆房过程中雇佣他人工作，应尽到一定的安全保障义务，其明知阳台面没有安全网且原告曹伟祥没有系安全带的情况下，未能及时提示和制止，存在较大的过错责任。曹伟祥在工作时应当预估到站在跳板上切割钢筋有一定的危险性，且阳台面没有防护网，自身也没有系安全带，其作为有着多年电焊工作经验的人和完全民事行为能力人，对自身的损害存在一定的过错。综合本案的实际情况，一审法院酌定由徐小祥对曹伟祥的损失承担70%的责任，其余20%的责任由曹伟祥自行承担。至于曹祥兴抗辩的诉讼时效问题，徐小祥表示，曹伟祥确实就损失赔偿问题与其协商过两次。故曹伟祥在主张其权利，曹祥兴祥关于诉讼时效的抗辩意见并不成立。关于曹伟祥主张的赔偿范围、项目和标准，结合《中华人民共和国侵权责任法》确定的范围、项目和标准进行计算，具体分析认定如下：1.关于医疗费，曹伟祥主张为68520.10元，根据医疗费票据，扣除部分没有病历和医嘱的票据以及已经报销的票据，一审法院认定医疗费为19955.99元。2、关于住院伙食补助费，曹伟祥主张为1050元（21天*50元/天）。该主张符合规定，且徐小祥、曹祥兴无异议，故一审法院予以确认。3.关于营养费，曹伟祥主张为4500元（90天*50元/天）。该主张符合相关标准，且徐小祥、曹祥兴无异议，一审法院予以确认。4.关于护理费，曹伟祥主张为21600元（180天*120元/天）。该主张在相关范围之内，一审法院予以支持。5.关于残疾赔偿金，曹伟祥主张为436220元（43622元/年*10），该主张符合规定，一审法院予以支持。6.关于精神损害抚慰金，曹伟祥主张为25000元，该主张符合规定，且徐小祥、曹祥兴无异议，一审法院予以确认。7.关于误工费，曹伟祥主张为108000元（360天*300元/天）。曹伟祥未提供其受伤前的平均工资情况，一审法院根据行业标准（58345元/年）确定曹伟祥的误工费，结合司法鉴定的误工期360天，一审法院认定误工费为57545.75元（58345元/年÷365天*360天）。8.关于交通费，曹伟祥主张为500元，一审法院酌定为400元。9.关于鉴定费，曹伟祥主张为2520元，有票据为证，一审法院予以认定。10.关于被扶养人生活费，曹伟祥主张其母亲的被扶养人生活费4621元，徐小祥、曹祥兴不予认可。因曹伟祥定残后其母亲已去世，审理中曹伟祥表示不再主张该项目，一审法院予以准许。以上损失共计568791.74元，由徐小祥按照70%的比例赔偿398154.22元，由曹祥兴按照10%的比例赔偿56879.17元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、徐小祥赔偿曹伟祥损失共计人民币398154.22元，扣除已付的30000元，还需赔偿368154.22元，于判决生效后十日内履行。二、曹祥兴赔偿曹伟祥损失共计人民币56879.17元，扣除已付的2500元，还需赔偿54379.17元，于判决生效后十日内履行。三、驳回曹伟祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1806元，由曹伟祥负担527元，由徐小祥负担1035元，由曹祥兴负担244元。徐小祥申请重新鉴定后又撤回重新鉴定申请，由此导致曹伟祥为准备鉴定而在医院花费的医疗费共计1410.04元，由徐小祥负担并于判决生效后十日内直接给付曹伟祥。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审中查明，一审中证人董某陈述，农村造房子一般通过包工头进行，一般找三个包工头，泥瓦工一个、木工一个、钢筋工一个。拆房子一般也找一个包工头。二审查明其他事实与一审查明其他事实一致。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指受雇佣人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的合同。两者之间最本质的区别在于承揽合同的标的是双方约定的工作成果，而雇佣合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。且在承揽合同关系中当事人主体地位平等，不存在隶属或者服从关系；而在雇佣关系中雇员要服从雇主的指挥和安排。本案曹祥兴将涉案房屋拆房工程发包给了徐小祥实施，双方之间构成承揽合同关系。徐小祥在拆除房子过程中因要切割钢筋叫了曹伟祥至其承揽的工地干活，安排曹伟祥到二楼阳台上切割钢筋，徐小祥、曹伟祥之间符合雇佣关系的特征，双方成立雇佣关系。徐小祥上诉主张其与曹伟祥之间不是雇佣关系，并认为董某的证言可证明拆、造房子需要三个包工头，分别是瓦工、钢筋工、木工，曹伟祥系钢筋工，与徐小祥不是同一工种，因此徐小祥与曹伟祥不成立雇佣关系。本院认为，徐小祥主张其只是帮助曹祥兴介绍电焊工，但并未提供任何证据加以证明，本院不予采信。且根据二审查明，一审中证人董某陈述造房子需要三个包工头，拆房子需要一个，曹伟祥系在拆房子过程中受伤，而徐小祥承包了拆房子工程，徐小祥以其与曹伟祥不是一个工种而否认双方构成雇佣关系的上诉主张无事实依据，本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐小祥作为雇主在明知曹伟祥在跳板上切割钢筋有一定危险性但未能提供安全生产设施，应对曹伟祥遭受的损害承担较大过错责任。曹伟祥作为成年人，应当对自身安全有注意义务，在没有安全带、防护网等安全生产设施的情况下在跳板上切割钢筋，对自身损害应承担一定过错责任。曹祥兴作为定作人将拆房工程分包给没有没有安全生产条件的徐小祥，存在选任和指示上的过失，应当承担一定责任，其自愿承担10%的赔偿责任本院予以确认，因此一审认定曹祥兴承担10%的赔偿责任、曹伟祥自担20%责任、徐小祥承担70%的责任比例尚属合理，本院予以维持。徐小祥上诉主张应由曹伟祥自担更多赔偿责任于法无据，本院不予支持。关于残疾赔偿金，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准确定。本案于2018年法庭辩论终结，一审法院按照2017年度城镇居民人均可支配收入标准计算曹伟祥的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。关于误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。徐小祥上诉主张曹伟祥从事电焊工作非长久持续性工作但并未提供任何证据证明，本院不予支持。关于徐小祥上诉主张对曹伟祥的伤情进行重新鉴定，本院认为徐小祥虽对鉴定结论有异议，但并未提供任何证据足以反驳鉴定结论。且一审中徐小祥已申请重新鉴定，在一审法院启动鉴定程序后徐小祥又申请撤销重新鉴定，因此徐小祥二审中重新申请鉴定本院不予准许。综上所述，徐小祥上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3612元，由上诉人徐小祥负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 曾雪蓉审判员 叶 刚二〇一八年十二月十日法官助理柳璐书记员张学丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。