山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终3346号 上诉人（原审原告、被告）：朱明荣，女，1968年10月8日出生，汉族，农民，现住安徽省蚌埠市龙子湖区。 被上诉人（原审被告、原告）：山东崇正盛达家私有限公司（原名淄博崇正盛达家私有限公司）。住所地：山东省淄博市高新区青龙山北路**。 法定代表人：马千文，董事长。 委托诉讼代理人：田召海，山东普正律师事务所律师。 上诉人朱明荣因与被上诉人山东崇正盛达家私有限公司（以下简称崇正盛达公司）劳动争议一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初220、221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱明荣上诉请求：1、撤销（2018）鲁0391民初220、221号判决；2、改判被上诉人补发上诉人春节放假期间的工资、基本生活费33488元；3、改判被上诉人向上诉人支付自2012年2月26日至2017年6月25日期间的加班费153230元；4、改判被上诉人向上诉人支付自2017年6月26日至2017年8月16日拖欠工资15769元（含加班费）；5、改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金42768元；6、改判被上诉人向上诉人支付自2012年3月至2017年8月未办理养老保险损失109896元和失业保险金损失12000元；7、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系自2017年5月13日建立至2017年9月3日解除，属于事实未查清。上诉人自2012年2月26日起一直在被上诉人处工作直至2017年9月上诉人解除劳动合同。被上诉人每年春节安排员工回家过节；上诉人每年均请假、工作时间时断时续，但是每次回家均请假，被上诉人都同意上诉人回家，到目前，上诉人没有收到被上诉人解除劳动合同通知书。2、原审法院认定被上诉人不拖欠工资，不尊重客观事实。被上诉人财务经理李忠林分别于2017年7月9日、8月22日向上诉人的银行卡转账2500元、6550元，分别是上诉人2017年5月13日至25日、5月26日至6月24日工作报酬。2017年6月26日至7月25日，上诉人在被上诉人处工作30天，被拖欠工资5010元；2017年7月26日至8月16日工作22天，拖欠工资4551元。3、原审法院适用法律错误。原审法院适用《民事诉讼法》第六十四条第一款规定属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条，按照上述司法解释及通知要求，解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利法律后果。原审法院采纳不利于当事人的证言，有利于当事人的陈述和证言不予采纳，且并未要求被上诉人提供考勤表、加班录像、发放工资记录等原始证据资料。 崇正盛达公司辩称，原审法院认定事实清楚，上诉人与答辩人不存在劳动关系，上诉人所诉主体不适格，答辩人不应向上诉人支付任何赔偿或补偿。因答辩人希望早日结束纠纷，所以对一审判决没有提起上诉。 朱明荣向一审法院起诉请求：被告补发原告春节放假期间的工资、基本生活费33488元；被告向原告支付2012年2月26日至2017年6月25日期间的加班费153230元；被告支付原告自2017年6月26日至2017年8月16日拖欠工资15769元（含加班费）；被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金42768元；被告支付原告拖欠工资、加班费和经济补偿金总额的赔偿金114000元；被告赔偿原告自2012年3月至2017年8月未办理养老保险损失109896元和失业保险金损失12000元；本案诉讼费由被告承担。 崇正盛达公司向一审法院起诉请求：被告不支付原告2017年7月、8月工资共计9561元；被告不支付原告2014年12月、2015年1月及2016年12月周六周天加班费6150元；被告不支付原告解除劳动关系经济补偿27775元；本案诉讼费由原告承担。 一审法院认为，本案中，根据原告自认，其2012年到被告处工作，2012年请假85天，2013年请假115天，2014年请假110天，2015年有113天未上班，2016年自12月23日起未上班，全年有184天未上班，2017年5月13日回被告处上班，9月3日提出与被告解除劳动关系；被告未提交相关证据证明原告工作时间情况。一审法院依照原告自述进行分析和认定认为，根据原告所述，其在被告处工作时间时断时续，每年均有两个月至半年的时间不上班，虽其自称为请假，但其该陈述无法证实，其上述情况不符合双方建立有劳动关系的用人单位和劳动者之间，劳动者受用人单位管理的正常状态；原告向法庭提交的工作服照片、宿舍押金条，仅能证明其曾在被告处工作过，不能证明其何时在被告处工作；其向法庭提交的证据复印件，无法核实真实性，不能认定为有效证据，且该复印件亦不能证明其何时在被告处工作。综上，综合双方陈述及相关证据，一审法院认定，原告曾在被告处工作过，根据原告自述其每年均有很长时间未上班的情形，如果属实，应当属于劳动关系断续情形，即劳动关系解除和重新建立的情形。根据证人证言及原告自认，其最后一次重新到被告处上班时间为2017年5月13日，9月3日提出与被告解除劳动关系，被告无证据抗辩，据此一审法院认为，被告与原告之间自2017年5月13日建立劳动关系，同年9月3日解除。被告向法庭提交的土地租赁合同、淄博高新区经发局技术改造项目备案回执、劳务外包协议、应付款明细账不能形成确实充分的证据链，不能证明其将喷漆、打磨、压板子、涂胶等部分生产岗位的工作任务外包给淄博崇泰塑编有限公司，原告并非被告员工，与被告没有劳动关系的主张。被告与原告之间自2017年5月13日建立劳动关系，同年9月3日解除，因此，原告主张的春节放假期间的工资、基本生活费、2012年2月26日至2017年6月25日期间的加班费无事实依据，一审法院不予支持；对原告要求被告支付其2017年6月26日至2017年8月16日工资的请求，根据原告向法庭提交的银行流水，原告所称的被告员工李忠林于2017年7月9日、8月22日向原告账户转入了9050元，应系被告向原告发放的2017年6月26日至2017年8月16日的劳动报酬，因此，原告主张拖欠工资的诉讼请求，一审法院不予支持；原告主张的加班费，未提交相关证据证实，一审法院不予支持；原告主张的拖欠工资、加班费和经济补偿金总额的赔偿金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持；原告主张的未办理养老保险损失及失业保险金损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持；原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，原告主张解除劳动关系，被告应当支付经济补偿金。原告工作时间不足6个月，被告应支付原告半个月工资的经济补偿，即2262.5元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，判决：一、被告（原告）山东崇正盛达家私有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）朱明荣解除劳动合同经济补偿金2262.5元；二、驳回原告（被告）朱明荣的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）山东崇正盛达家私有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）负担10元，被告（原告）负担10元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱明荣提交视频光盘一张，其陈述该视频拍摄于2017年10月下旬，内容为被上诉人领导马千文带办公室管理人员威胁上诉人搬出被上诉人单位宿舍，证明上诉人是被上诉人单位职工；提交2017年6、7、8月份上诉人自己记录的工作量，证明其每天的工作量和应得的报酬。崇正盛达公司质证认为，上诉人提交的视频不是新证据，逾期提交视为失权，上诉人提交的是复印件而非原件，不符合证据形式，即使是原件，让其搬出宿舍的也是被上诉人对淄博崇泰塑编有限公司的代管人员行使代管权利，既然上诉人在2017年9月3日就向被上诉人发出了书面的所谓解除合同通知书，就应当立即从宿舍搬走，因此，对该证据的证明内容有异议；对上诉人提交的2017年6、7、8月份工作量记录的真实性有异议，是上诉人单方制作，不具备法律效力。崇正盛达公司提交证据一2017年3月其对职工考勤表一份，欲证明其对属于自己的员工进行考勤，上诉人不属于被上诉人的员工，不在该职工考勤表之内；提交证据二工资表一份，证明被上诉人有比较规范的工资发放制度，付款人一栏都是被上诉人，汇款用途一项体现的都是工资二字，这与上诉人提供的工资表完全不同；提交证据三油漆二级定额明细表一份，证明被上诉人是按照明细上所列价格与塑编公司进行核算确定劳动报酬；提交证据四上诉人自己书写的每日工作量，证明上诉人每日工作结束后，先由自己确定每日的工作内容，然后再找被上诉人代管人员（分管班长伊善海）核实其工作量。朱明荣质证认为，对证据一的真实性不予认可，上诉人对该考勤表上的人均不认识；对证据二不予认可；对证据三的真实性无异议，但系工厂化的定额，不是油漆车间的定额；对证据四的真实性予以认可，是2015年工作量，但是上诉人自2016年12月23日被公司派到医院去护理其丈夫，一直到2017年5月13日继续上班。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱明荣提交的视频中相关人员身份无法确定，无法认定该视频中纠纷各方为本案当事人，故对该视频的证明效力本院不予采信。朱明荣提交的其2017年6、7、8月工作量，崇正盛达公司对其真实性不予认可；根据双方二审中陈述，朱明荣工作量的统计是由其自己记录后让班长即质检员核实签字，但朱明荣提交的2017年6、7、8月工作量记录中并无崇正盛达公司工作人员签字确认，不符合双方认可的工作量确认的流程，因此对该证据的证明效力，本院不予采信。崇正盛达公司提交的其2017年3月考勤表，朱明荣对其真实性不予认可，但该考勤表与朱明荣一审时提供的载有其姓名的考勤表格式一致；崇正盛达公司陈述其实行各部门人工考勤，但在崇正盛达公司未提供证据证实该份考勤表载明人员已包含其全体职工的情况下，该证据无法证实其关于朱明荣不是其员工的主张。崇正盛达公司提交的工资发放明细载明的付款人和付款用途与朱明荣银行流水中相关信息不一致，但无法证实崇正盛达公司并非朱明荣劳动报酬的支付主体，且该工资发放明细中载明的时间为2017年3月18日，而朱明荣主张其2016年12月23日起至2017年5月12日未上班，故，该工资发放明细无法证实崇正盛达公司的相应主张，对其证明效力，本院不予采信。崇正盛达公司提交的油漆二级定额明细表，在无其他证据佐证的情况下，无法证实该定额适用于朱明荣所从事的工作，故对该证据的证明效力不予采信。崇正盛达公司提交的朱明荣自己书写的2015年3月工作量记录，朱明荣对其真实性予以认可，该工作量记录中有崇正盛达职工伊善海签字，与崇正盛达公司、朱明荣陈述的朱明荣工作量核定的流程相互印证，能够证实崇正盛达公司的相关主张，对该证据的证明效力，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、朱明荣与崇正盛达公司之间是否形成劳动关系；二、双方若形成劳动关系，劳动关系存续的起止时间如何认定；三、朱明荣主张崇正盛达公司应向其支付的各项费用应否予以支持。 关于第一个焦点问题。根据法律规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，应根据是否同时具备以下情形判断劳动关系是否成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。朱明荣主张其在崇正盛达公司处工作，但未与崇正盛达公司签订劳动合同。根据朱明荣一审提供的任免职务决定的文件以及崇正盛达公司的社保参保缴费名单，能够认定王建克、高振光、李忠林为崇正盛达公司的员工，高振光曾任油漆车间经理。朱明荣一审提供的考勤表考勤员、部门经理处分别有王建克、高振光签名，与朱明荣主张的其从事喷漆打磨工作相互印证，能够认定崇正盛达公司对朱明荣进行考勤，而考勤是用人单位对劳动者进行管理的重要内容。朱明荣银行流水中2015年-2016年李忠林打款记录与朱明荣提供考勤表记载的其出勤月份数和其主张的出勤时间基本一致，能够证明崇正盛达公司按照朱明荣工作情况向其发放报酬。朱明荣所主张的其从事喷漆打磨工作，为崇正盛达公司生产经营的重要组成部分。综上，能够认定朱明荣与崇正盛达公司形成劳动关系。崇正盛达公司主张其已将喷漆打磨等业务外包给淄博崇泰塑编有限公司，但是其一审提供的证据无法证实其与淄博崇泰塑编有限公司存在劳务外包关系，其亦未提供证据证实朱明荣是崇泰塑编招用和管理的；崇正盛达公司主张考勤表是计算工作量的，但考勤表中记载出勤天数的方式无法记录双方均认可在计件发放报酬方式下的工作量，且与双方均认可的工作量确认流程不符；崇正盛达公司主张朱明荣工资发放是由崇正盛达公司将报酬打到代管人员卡上，再由代管人员打到朱明荣卡上，与崇正盛达公司给其认可的员工发放工资方式不同，该工资发放方式无法证实崇正盛达公司并非朱明荣劳动报酬的发放主体，反而证实朱明荣的劳动报酬是由崇正盛达公司发放；且崇正盛达公司在法定期间未提起上诉，应视为认可一审判决的相关认定。综上，能够认定朱明荣与崇正盛达公司形成劳动关系。 关于第二个焦点问题。朱明荣一审中自述其自2012年到崇正盛达公司处工作，每年请假时间有两个月至一百余天，口头请假，回来就可以上班；请假的原因为农忙、有事和病假等。但是朱明荣并未提供证据证实其履行了请假和销假手续，亦未就其陈述的每年请长假的原因提供证据证明或作出合理解释，即无法认定朱明荣每年未在崇正盛达公司工作是因为请假且履行了请假手续，因此，对于朱明荣长期未在崇正盛达公司处工作时间断续的状态，一审认定为劳动关系的解除和重新建立并无不当，即一审根据朱明荣自述的其最后一次到崇正盛达公司处工作的时间及其主张的解除劳动合同的时间认定双方之间劳动关系存续时间并无不当。 关于第三个焦点问题。关于朱明荣主张的崇正盛达公司补发春节放假期间工资、基本生活费33488元。朱明荣未提供证据证实其一审中主张的崇正盛达公司春节放假的天数，其提供的崇正盛达公司2017春节放假值班表亦不能证实该年度崇正盛达公司春节放假实际天数；且其自述其2012年10月19日请假至2013年3月5日、2013年11月25日请假至2014年3月13日、2016年12月23日请假至2017年5月13日，即其主张的上述年度的春节放假期间均不是处于前述双方劳动关系存续期间，因此，对朱明荣该项主张，本院不予支持。关于朱明荣主张的加班费153230元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《山东省企业工资支付规定》第二十一条第二款规定，劳动者完成计件定额后，企业安排其在法定标准工作时间以外工作的，应当按照本规定第二十条规定，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。由于本案双方当事人均认可实行计件支付报酬，因此，朱明荣应当提供证据证实其所主张的其在法定标准工作时间之外从事了劳动及其在法定工作时间之外从事劳动是在完成计件定额后被上诉人安排的，但其未提供证据证实，因此对其加班工资的主张，本院不予支持。关于朱明荣主张的2017年6月26日至2017年8月16日拖欠工资15769元。在双方均认可前述朱明荣工作量确认流程的情形下，朱明荣未提供证据证实其向崇正盛达公司工作人员提交了其相应期间工作量记录用于核定；且前述事实认定部分已述，朱明荣提供其2017年6、7、8月份工作量记录无法证实其实际工作量，而崇正盛达公司对此亦不予认可，即朱明荣未能提供证据证实其2017年工作量，对于其欠付工资的主张，本院不予支持。关于朱明荣主张的解除劳动合同经济补偿金42768元。据前述双方劳动关系存续期间的认定以及朱明荣提供的工资流水，一审认定朱明荣解除劳动合同经济补偿金2262.5元并无不当。关于朱明荣主张的未办理养老保险损失和失业保险金损失，朱明荣未提供证据证实用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险机构不能补办，对其该项主张，本院不予支持。 综上所述，朱明荣的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人朱明荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  李灵福 审判员  徐连宏 二〇一八年十二月六日 书记员  彭倩倩