广东省韶关市武江区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤0203行初203号原告：刘祥金，男，1964年1月30日出生，汉族，住南雄市郊区。委托代理人：佟玉华，北京首地律师事务所律师。委托代理人：王燕静，北京首地律师事务所律师。被告:南雄市住房和城乡规划建设局（下称：南雄住建局），地址：南雄市沿江东路**。法定代表人：刘先辉，“南雄住建局”局长。委托代理人：吴显淦，“南雄住建局”城市综合管理执法大队副大队长。委托代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。第三人：李庚骝，男，1949年10月4日出生，汉族，住南雄市郊区。委托代理人：李星锦，男，1980年10月9日出生，汉族，现住同上，系第三人李庚骝之子。第三人：南雄市中志房地产开发有限公司（下称：中志房地产公司），住，住所地：广东省南雄市雄州中学“三旧”改造地块/div>法定代表人：林志锋，“中志房地产公司”总经理。委托代理人：刘炼鑫，广东众同信律师事务所律师。原告刘祥金诉被告“南雄市住建局”，第三人李庚骝、“中志房地产公司”城市管理行政强制一案，于2018年7月4日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月5日立案后，于2018年7月6日向被告“南雄市住建局”邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。原告刘祥金及委托代理人佟玉华、王燕静，被告“南雄市住建局”的委托代理人吴显淦、张启华，第三人李庚骝及委托代理人李星锦，第三人“中志房地产公司”委托代理人刘炼鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告和第三人李庚骝1998年集资建房，从黎口镇建筑工程队和兽医站处合法取得位于323线公路边地段1685平方米国有土地，因1685平方米土地紧挨商业加油站，故原告所建房屋距离商业加油站东侧10米，其中4米用于道路。后商业加油站搬迁后，原告于2007年在剩余6米（面积为梯形，上底5.6米，下底7.4米，高20米，总面积130平方米）土地上搭建门店，用于销售建筑陶瓷。2016年8月25日，南雄市住房和城乡规划建设局向原告作出行政处罚告知书，拟对原告门店作出限期拆除的行政处罚，要求原告限期拆除门店。2017年7月，规划局将行政处罚决定书贴到原告墙上，但处罚决定书上未标注日期。2017年7月份，原告门店被违法强制拆除。原告认为，被告强制拆除原告门店行为违法。被告强制拆除原告门店前，未按照《行政强制法》规定进行催告、公告，未制作并送达强制执行决定，更未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的期限，剥夺了原告合法的救济途径。参与强拆的人员中，部分人员不具有实施强制执行措施的资格。原告的门店于2007年建设，不属于违建，被告适用2008年实施的《城乡规划法》错误。本案中，原告房屋之所以会在已经修建完毕十多年后又被认定为违建而被拆除，完全是因为拆迁问题，被告通过将原告房屋认定为违建继而强制拆除就是为了规避原告的拆迁补偿问题，被告属于滥用职权。综上，被告强制拆除原告房屋违法，为维护原告合法权益，原告依法提起诉讼，请贵院判令：一、请求确认被告2017年8月强制拆除原告位于323线公路边地段的130平方米门店的行为违法。二、诉讼费用由被告承担。原告向本院提供了以下证据材料：1、行政处罚告知书、行政处罚决定书；2、建设用地规划许可证、国有资产转让审批表、刘祥金与黎口镇建筑工程队协议书、刘祥金与黎口兽医站协议书、兽医站建设用地批准书、关于黎口镇建筑工程队补办征地的通知、关于黎口镇政府征地的通知、刘祥金与满湖塘经济合作社征地赞助协议书；3、原告门店照片。被告辩称，一、被告在作出行政强制拆除行为之前，已经进行立案和相应的调查，确认原告建筑为违法建筑。2016年7月初，被告接到投诉，原告在雄东路原商业加油站旁搭建了铁皮棚屋，于是被告下属的南雄市城市综合管理执法大队执法人员找到原告刘祥金，经询问调查发现其未能提供《建设工程规划许可证》涉嫌擅自搭建违法建筑，于是被告下属的南雄市城市综合管理执法大队决定立案调查。（见：违规案件受理登记表、违法违规案件立案审批表、行政执法调查询问笔录）二、南雄市城市综合管理执法大队在立案后进一步进行了调查，经进一步了解和向有关部门确认、现场勘查，确认原告没有办理任何规划报建手续、搭建范围没有办理消防报建手续（见查询城建档案、消防档案、原告、李庚骝陈述现场勘察照片）。三、在初步调查的基础上，执法大队经过案件会审，做出了《关于刘祥金违法建筑的调查报告》确认原告搭建属违建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款的规定，建议对其作出限期自行拆除处理。四、被告在进过上述调查程序之后，决定作出限期拆除行政处罚，在2016年8月25日，依法向原告发出《行政处罚告知书》告知其拟作出的具体行政行内容，并告知其依法3天内申辩的权利，由于原告电话无法联系，被告将告知书张贴在违建区域。五、2016年8月29日，在法律规定的申辩期满后，被告依法作出雄住建决字〔2016〕3035号《行政处罚决定书》限期3天内拆除违法建筑，并告知其如不服处罚决定，可以在法定时间内提起行政复议、行政诉讼的权利，如逾期无合法依据，又不履行行政处罚决定的，将依法强制执行或申请人民法院强制执行。由于原告电话无法接通，被告将处罚决定书张贴在违建区域。六、在处罚决定作出后,由于原告未在限期内拆除，也为对处罚决定提出复议或行政诉讼,我局在2017年8月12日依法对原告搭建房屋实施强制拆除。以上程序可以看出，被告作出限期拆除具体行政行为的事实依据清楚，法律规定明确，程序合法，在强制拆除前给予了相对人足够的行使救济途径的时间，被告具体行政行为没有任何违法之处，本案应驳回原告诉讼请求。被告向本院提供了以下证据材料，但未提交据以作出涉案行政行为的法律依据：1、第三人向我局提交的证据材料；2、违法违规案件立案审批表；3、行政执法调查询问笔录5页；4、《关于核实报建问题的函》回复；5、照片6张；6、行政执法现场检查（勘验）笔录；7、关于刘祥金违法建筑的调查报告；8、违章建筑案件会审笔录；9、行政处罚决定审批表；10、行政处罚告知书、送达回证、照片；11、行政处罚决定书、送达回证、照片；12、拆除照片。第三人李庚骝述称，被告的强拆是不合理的，拆迁补偿都没有和我们商量过。第三人李庚骝没有向本院提供证据材料。第三人“中志房地产公司”述称，本案的起诉与中志公司无关，中志公司已经通过合法途径取得土地使用权证。第三人“中志房地产公司”向本院提供了以下证据材料：1、不动产权证；经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、3、7、8、9、10、11真实性、合法性有异议，证据4关联性有异议，证据5、6、12合法性有异议；第三人李庚骝对被告提交的证据1、2、3、7、8、9、10、11真实性、合法性有异议，证据4关联性有异议，证据5、6、12合法性有异议；第三人“中志房地产公司”对被告提交的证据无异议。被告对原告提交的证据1证明内容有异议，证据2、3真实性、关联性有异议；第三人李庚骝对原告提交的证据无异议；第三人“中志房地产公司”证据1证明内容有异议，证据2、3真实性、关联性有异议。原告对第三人“中志房地产公司”提交的证据合法性有异议，被告对第三人“中志房地产公司”提交的证据无异议，第三人李庚骝对第三人“中志房地产公司”提交的证据无异议。经审理查明，1996年2月10日，原南雄县国土局发出《关于黎口镇政府征地的通知》（雄国土（征）字〔1996〕3号），同意黎口镇政府征用黎口镇黎口管理区满湖塘地段荒鱼塘360平方米作为黎口镇政府兴建兽医站的建设用地，由黎口镇政府一次性补偿24273.41元给黎口管理区满湖塘经济社。1998年2月26日，原南雄市城市建设规划办公室发出《建设用地规划许可证》（编号095），准予办理征用1685平方米土地的划拨土地手续，包括上述黎口镇政府征用的黎口镇黎口管理区满湖塘地段荒鱼塘360平方米。1998年3月3日，原南雄市国土局作出《关于黎口镇建筑工程队补办征地的通知》（雄国土征〔1998〕003号），内容为：“为了解决黎口镇建筑工程队兴建住宅办公楼的建设用地，经市政府领导批示，同意补办征用黎口管理区满湖塘经济社位于323线公路边地段的丢荒塘1325平方米（折合1.99亩），作为黎口镇建筑工程队住宅办公楼建设用地。现将有关事项通知如下：一、征地范围：按补办征地地形图所标定的红线为界；二、征地补偿：按双方协议书办理，由黎口镇建筑工程队一次性补偿人民币壹万贰仟玖佰叁拾伍元（12935.00元）给黎口管理区满湖塘经济社。三、必须按城市规划兴建。”同日，原告刘祥金及第三人李庚骝作为甲方与作为乙方的黎口镇黎口管理区满湖塘经济社签订一份《征地赞助协议书》，内容为：“甲方因发展需要，经与乙方认真协商。乙方同意甲方征用位于商业加油站西边的荒塘壹块，而乙方急需资金搞水利设施及完美公益事业，要求甲方给乙方在资金方面给予赞助，为使双方明确职责，达成如下协议。一、甲方征用乙方该荒塘位置座落在东靠黎口兽医站征用地及商业加油站。南临韶赣大公路旁，西靠顾梦龙住宅，北靠雄州中学教师住宅。除靠东向黎口兽医站已征用的360平方米外，实征面积壹仟叁佰贰拾伍平方米（1325平方米）。甲方愿意赞助肆拾伍万零捌佰壹拾伍元整（450815.00元）给乙方搞水利设施及建设公益福利费用。该荒塘今后土地使用权及所有权永远属甲方所有，乙方不得以任何借故争执。二、该荒塘的东边黎口镇政府已征用360平方米建黎口兽医站使用，具体位置以征地地形图为准，镇政府除按征地文件补偿征地贰万肆仟贰佰柒拾叁元肆角壹分（24273.41元）给满湖塘经济社外，另由黎口兽医站捐款贰万玖仟柒佰贰拾陆元伍角玖分（29726.59元）给满湖塘经济社搞公共设施，其余1325平方米供甲方使用。三、因甲方征地地段路边弯曲，按城市规划办定放红线10.5米。四、甲方在使用该荒塘前七天通知乙方清理鱼塘周围种植作物及干完鱼塘，超过七天甲方有权对鱼塘周围作物及鱼塘自行处理，乙方不得有异议争端。五、该协议自双方签名之日起生效，双方必须共同遵守本协议条款，不得违约，若违约则对违约方罚款伍万元，本协议书一式肆份，甲、乙双方、黎口管理区、黎口镇国土所各执一份。”刘祥金、李庚骝取得上述位于雄东路边的1685平方米土地的使用权后，在该土地上兴建了两栋八层的楼房。2009年期间，刘祥金、李庚骝在该土地剩余的空地上搭建了一间面积为114.8平方米（长5.6米，宽20.5米）的铁棚屋用于刘祥金经营瓷砖生意，该铁棚屋未办理建设规划报建手续。2016年7月初，被告接到投诉称雄东路原商业加油站旁有违建铁棚屋，经向刘祥金调查该铁棚屋的相关情况，决定对刘祥金、李庚骝未取得《建设工程规划许可证》擅自搭建铁棚的行为立案处理。2016年8月25日，被告向刘祥金、李庚骝作出雄住建告字〔2016〕3035号《行政处罚告知书》，内容为：“刘祥金、李庚骝：经查，你们（单位）于雄东路原商业加油站旁中，存在未取得《建设工程规划许可证》擅自搭建棚子的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。本机关依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对你们（单位）作出限期拆除的行政处罚。根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，你（单位）有权进行陈述和申辩。如你（单位）对上述认定的违法事实、处罚依据及处罚内容等持有异议，可自收到本告知书之日起3日内提出书面陈述（申辩）意见，或到沿江东路143号住建局进行陈述（申辩）。逾期视为放弃陈述（申辩）权利。”此后，被告以刘祥金、李庚骝电话无法打通为由，将上述《行政处罚告知书》张贴在涉嫌违建的铁棚屋卷闸门上。2016年8月29日，被告向刘祥金、李庚骝作出雄住建告字〔2016〕3035号《行政处罚决定书》，内容为：“本机关于2016年7月16日对刘祥金、李庚骝未按《建设工程规划许可证》规划规定擅自搭建棚子一案进行立案调查。经查明，当事人刘祥金、李庚骝未取得《建设工程规划许可证》擅自在雄东路原商业加油站旁搭建棚子，经城乡规划部门认定其影响了规划的实施。当事人的违法行为事实清楚，证据充分；依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定如下：对当事人刘祥金、李庚骝在雄东路原商业加油站旁的棚子作出限期自行拆除处理。履行行政处罚决定的期限、地、地点和方式你接到本决定书之日起3日内拆除该棚子。本决定自送达当事人之时发生法律效力。如你（单位）不服本处罚决定，可以自接到本处罚决定书之日起六十日内向南雄市人民政府或上一级建设行政主管部门申请行政复议，或者三个月内向南雄市人民法院起诉。复议和诉讼期间，本决定不停止执行。逾期无合法依据，又不履行行政处罚决定的，本机关将依法强制执行或申请人民法院强制执行。”此后，被告仍以刘祥金、李庚骝电话无法打通为由，将上述《行政处罚决定书》张贴在涉嫌违建的铁棚屋卷闸门上。2017年8月12日，被告对涉案铁棚屋实施强制拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院认为：被告“南雄市住建局”于2017年8月12日对涉案铁棚屋实施强制拆除的行政行为不合法。一、《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”根据上述法律规定，送达行政处罚相关法律文书的合法形式为直接送达、留置送达、邮寄送达或公告送达。被告将涉案《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》张贴在涉案铁棚屋卷闸门上的行为，不是合法的送达方式，不能视为涉案《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》已送达给原告。二、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，刘祥金、李庚骝未取得《建设工程规划许可证》于2009年期间在雄东路原商业加油站旁搭建的铁棚屋属违法建筑，被告虽针对涉案违法建筑作出了《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，但未依法定程序送达给原告，涉案涉嫌违法的建筑尚不具备强制拆除的条件。即使原告自认在2017年期间见到被告张贴在涉案铁棚屋卷闸门上的《行政处罚决定书》，被告决定于2017年8月12日对涉案铁棚屋实施强制拆除时，既未进行公告，未向刘祥金、李庚骝告知陈述、申辩及诉讼权利，也未向本院提交南雄市人民政府责成其对涉案铁棚屋进行强制拆除的相关证据，程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告南雄市住房和城乡规划建设局于2017年8月12日对原告刘祥金位于雄东路原商业加油站旁的铁棚屋进行强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告南雄市住房和城乡规划建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  陈伟清审 判 员  胡 敏人民陪审员  刘 玲二〇一八年十二月二十五日书 记 员  黎 宸