广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9644号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区伦教奥隆机械设备厂，住所地广东省佛山市顺德区伦教集约工业区工业大道以南。经营者：李汉民。委托诉讼代理人：黎邦健，广东科顺律师事务所律师。火炬监理公司（原审被告）：广东中火炬监理咨询有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区康乐大道**。法定代表人：单春光。委托诉讼代理人：熊建，广东智田律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区伦教奥隆机械设备厂（以下简称奥隆机械厂）因与被上诉人广东中火炬监理咨询有限公司（以下简称火炬监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初7962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人奥隆机械厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判火炬监理公司就涉案工程的损失向火炬监理公司赔偿其中的20%，即1784508.49元。2.本案原审、二审诉讼费用由火炬监理公司承担。事实和理由：一、本涉案案工程出现的重大质量问题，且该问题与火炬监理公司未全面履行监理合同义务有重大关联，原审法院对此未作认定是错误的。1.奥隆机械厂提供的《房屋鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》、《房地产估价报告》三份鉴定报告应该作为本案认定工程质量问题原因、确定奥隆机械厂损失及火炬监理公司未全面履行合同义务的认定依据，原审法院对三份鉴定报告的真实性不予确认是错误的。关于奥隆机械厂提供的《房屋鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》、《房地产估价报告》，但这三份鉴定报告均是由原审法院在审理的(2014)佛顺法民一初字第352号案件过程中根据审理需要，由法院摇珠选定的有鉴定资质的鉴定机构出具的，这三份鉴定报告具有客观性和专业性。其中《房屋鉴定报告》系统地阐述了涉案工程质量问题及产生的原因，《工程造价鉴定意见书》、《房地产估价报告》用于确定奥隆机械厂因此而受到的损失。虽然原审法院认为该案仍未审结，但这三份鉴定报告均已作出了明确具体的鉴定结论；从奥隆机械厂、火炬监理公司、建设单位、设计单位共同作出的《佛山市顺德伦教奥隆机械设备厂车间二工程梁板开凿检测结果及开工至今所发现的施工工艺及材料质量问题说明》、《关于佛山市顺德伦教奥隆机械设备厂车间二工程二、三层梁板的质量问题报告》等材料可看出，涉案工程存在严重质量问题是客观事实，若火炬监理公司对这三份鉴定报告有异议，火炬监理公司应在原审时提出重新鉴定，火炬监理公司没有提出重新鉴定，原审法院则应采纳这三份鉴定报告的意见。因此，奥隆机械厂提供的三份鉴定报告应该作为本案确定火炬监理公司责任、认定奥隆机械厂所受损失的相应依据。本案的主办法官也为(2014)佛顺法民一初字第352号案件的审判长，对此三份鉴定报告产生的过程及其真实性是清楚的，但原审法院却不确认以上三份鉴定报告的真实性是错误，应依法予以纠正。退一万步来说，如果法院认为以上鉴定结论需根据(2014)佛顺法民一初字第352号案件审理结果再行认定的，完全可以中止本案诉讼，待(2014)佛顺法民一初字第352号案件审理结束并根据对相关鉴定结论的认定而再行判决。原审法院片面地以鉴定程序未终结为由不予认定是不合适的。2.根据《房屋鉴定报告》分析可知，火炬监理公司未全面履行监理合同义务与涉案工程出现的重大质量问题有重大关联，原审法院未对此作认定是事实不清。根据《房屋鉴定报告》，涉案工程存在以下质量问题：1.建筑材料中的管桩、国际三级钢材、商品混凝土、芯模与合同约定不一致；2.施工方超荷载施工；3.框架梁截面尺寸偏差存在超出验收规范允许值的情况，部分梁截面尺寸不符合设计图纸要求；4.空心板截面尺寸偏差存在超出验收规范允许值的情况，抽查数量大部分空心板截面尺寸不符合设计图纸要求；5.除四层空心板上、下翼缘厚度满足设计图纸要求外，其余空心板上翼缘厚度尺寸严重增大超出设计值，下翼缘厚度尺寸严重偏小于设计值，严重不符合设计图纸要求；6.除四层结构平面板下翼缘板底的钢筋符合设计图纸的要求外，其余各层空心板上、下翼缘板抽测的钢筋均为一级钢，与设计要求的三级钢严重不符合，一级钢强度设计值为270N/mm2，三级钢强度设计值360N/mm2；7.承重各层板受力钢筋间距、级别不符合设计图纸和图纸会审结果的要求；8.承重暗梁箍筋高度尺寸不符合设计图纸的要求；9.承重上翼缘板保护层厚度远大于设计值，不符合设计图纸要求等。总结以上问题，可以大致将工程的主要质量问题归纳为四类：即1、工程使用的主要材料不符合合同约定，特别是各层空心板上、下翼缘板抽测的钢筋均为一级钢，与设计要求的三级钢严重不符合；2、施工方超荷载野蛮施工；3、对钢筋结构，承重各层板受力钢筋间距、级别不符合设计图纸和图纸会审结果的要求，承重暗梁箍筋高度尺寸不符合设计图纸的要求；4、梁截面尺寸、承重上翼缘板保护层厚度远大于设计值不符合设计图纸要求。因火炬监理公司违反监理合同约定的监理人义务、未全面履行监理职责而导致的主要有：对于第1类问题，监理合同第六十四条第2款第(二)项第5点规定的义务为：核查进场材料、设备、构配件的质量证明文件及其质量情况，包括对商品混凝土的交货检验、钢筋等原材料合格检测报告进行报审签认；对于第2类问题，监理合同第六十四条第2款第(二)项第10点规定的义务为：监理人负责本项目的现场安全生产控制，根据国家有关法律、法规对建设项目的安全施工进行监督管理，对承包单位违规或不文明施工和存在安全隐患的工程，监理人应及时书面通知承包单位整改，施工单位拒不整改或不停止施工的，工程监理人应及时报告委托人和质监（安监）机构协同处理；对于第3类及第4类问题，监理合同第六十四条第2款第(二)项第7点规定的义务为：对土方回填、基础后浇带、卷材防水层细部构造处理、梁柱节点钢筋隐蔽工程、混凝土浇筑、预应力张拉、基础钢结构安装及主体各种型式的结构安装等关键部位、关键工序旁站监理，全过程现场跟班监督，则确保相关施工要素符合设计图纸要求当然是应有之义。可以肯定地说：如果火炬监理公司严格按照监理合同所约定的内容履行，以上四类工程质量问题完全可以避免。奥隆机械厂、火炬监理公司、施工单位、设计单位于2014年9月16日出具的《佛山市顺德伦教奥隆机械设备厂车间二工程梁板开凿检测结果及开工至今所发现的施工工艺及材料质量问题说明》中第三点第2.4显示“经设计单位、建设单位对箍筋复核，发现导致保护层超厚的原因为施工单位开料加工箍筋的过程中，箍筋高度内空位31cm，导致二、三、四层梁板保护层超厚，梁板受力，混凝土后容易开裂，并且梁的承载力不符合设计要求”，第2.5显示设计单位通过对钢筋复核发现，二、三、四层楼板施工过程中，施工单位没有按要求绑扎箍筋，造成二、三、四层楼板梁柱节点结构不符合图纸设计要求，该材料说明火炬监理公司没有发现施工单位关于箍筋的施工错误，是奥隆机械厂和设计单位在出现质量问题后复查才发现，说明火炬监理公司没有履行监理合同义务。火炬监理公司在2014年5月16日出具的《混凝土工程浇灌审批表》（GD220212）显示火炬监理公司对涉案工程三层柱的审核意见为“经复核，符合技术规范及设计要求”，但《房屋鉴定报告》显示三层柱的柱截面尺寸偏差存在超出验收规范允许值的范围，不符合设计图纸要求，说明火炬监理公司没有发现三层柱的施工不符合设计图纸要求的情况，火炬监理公司没有全面履行监理合同义务。监理合同依存于施工合同而发生，监理单位应全面监督施工合同的履行并为发包方提供监理服务；监理方作为拥有建筑及监理领域的专业机构，对施工方的施工过程、施工各项技术环节均应全面履行监督职责，以确保工程质量并对发包方负责。本案中涉案工程出现重大的质量问题，正是因为火炬监理公司违反监理合同约定的监理人义务、未全面履行监理职责，放任施工方野蛮施工、不按图纸施工，才导致承包方的各项施工出现众多错误；也因其未能发现众多严重错误并予以及时制止，最终导致涉案工程出现重大的质量问题。火炬监理公司未全面履行监理合同义务与涉案工程出现的重大质量问题有法律上的因果关系。恳请二审法院依法予以纠正。二、原审法院认为火炬监理公司已全面履行监理合同义务的认定也是错误的。1.火炬监理公司没有按照合同约定及时通知质监站，是导致奥隆机械厂产生重大损失的重要原因。涉案工程从2013年12月开始已经出现施工单位在未取得钢筋检验结果则进行施工的违规行为，施工单位也多次不按照设计要求施工，虽然火炬监理公司曾对施工单位的部分违规行为提出整改要求，但施工单位并未整改或停止施工。根据监理合同第六十四条第2款第(二)项第10点“监理人负责本项目的现场安全生产控制，根据国家有关法律、法规对建设项目的安全施工进行监督管理，对承包单位违规或不文明施工和存在安全隐患的工程，监理人应及时书面通知承包单位整改，施工单位拒不整改或不停止施工的，工程监理人应及时报告委托人和质监（安监）机构协同处理”的约定，火炬监理公司应该及时向质监（安监）部门报告。由于火炬监理公司拖延向质监（安监）部门报告施工单位违规施工的行为，导致佛山市顺德国土城建和水利局在2014年5月20日才出具《停工通知书》，涉案工程才被停工，但涉案工程已建到第四层，经鉴定由于出现严重质量问题需要拆除重建，奥隆机械厂已产生重大损失。因此，火炬监理公司应对涉案的损失承担赔偿责任。2.经奥隆机械厂仔细核对，火炬监理公司在原审当庭提交的部分材料存在造假行为，且原审开庭时火炬监理公司当庭提交证据，原审法院未依司法解释的规定告知奥隆机械厂有要求对证据进行核实及质证的合理期限，导致奥隆机械厂未能仔细核对即当庭发表了质证意见，奥隆机械厂在庭后补充了书面的质证意见和代理意见，原审法院也没有采纳，现应依法重新审核奥隆机械厂的质证意见。《工程材料、构配件、设备报审表》显示火炬监理公司在“2013年12月30日”对钢筋确认“经检验，上述工程材料符合设计要求及规范规定，同意适用于拟定部位”，“附：承包单位报送的必要复试报告”，但火炬监理公司提供的《监理工程师通知单》（NO:10）（日期：2014年4月15日）、《监理工程师通知单》（NO:11）（日期：2014年4月19日）第6点均显示钢筋、混凝土、安全网、连接构件、电渣压力焊等送检材料，施工单位仍未提交到我监理部审核，而且部分钢筋检验报告也显示部分钢筋是在2014年3月至5月才送检，说明火炬监理公司制作《工程材料、构配件、设备报审表》是造假行为。同时，《钢筋检验报告》的见证人“郑保华”是施工单位的人员，火炬监理公司清楚依据相关规范要求，送检工程材料等的“见证人”应当是监理单位或建设单位，但火炬监理公司作为监理单位没有履行见证职责，也没有告知奥隆机械厂“见证人”不能是施工单位的人员，说明火炬监理公司与施工单位串通，根据《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定，若工程监理单位与承包单位串通，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。奥隆机械厂并没有签收《工程暂停令》（GD20140723）,事实上火炬监理公司也没有向奥隆机械厂发送《工程暂停令》（GD20140723）。《收发文登记本》是火炬监理公司要求奥隆机械厂事后补签的，不能真实反映火炬监理公司向奥隆机械厂送达材料的情况，其中存在以下问题：（1）奥隆机械厂签收的《工程暂停令》（GD20140106）在火炬监理公司的《监理日记》对应的日期中有记载，但奥隆机械厂签收的《工程暂停令》（GD20140325）、《工程暂停令》（GD20140609）在火炬监理公司的《监理日记》对应日期中却没有没有记载，《监理日记》也没有反映相关的施工问题，说明火炬监理公司声称发送《工程暂停令》（GD20140325）、《工程暂停令》（GD20140609）的材料与事实不符。（2）显示奥隆机械厂签收了《监理工程师通知单》（NO:13~18），但事实上奥隆机械厂只签收了《监理工程师通知单》（NO:13），“~18”是火炬监理公司私自加上去的，火炬监理公司提交的《监理工程师通知单》（NO:13，NO:14，NO:17，NO:18）的日期分别是从2014年5月18日、2014年5月13日、2014年5月29日、2014年6月9日，奥隆机械厂不可能同时签收，说明火炬监理公司对《发表文登记表》存在造假行为。3.火炬监理公司在原审时向法院提交的《监理工作联系单》（NO:02）与火炬监理公司在涉案工程施工时发送给奥隆机械厂的不一致。火炬监理公司向法院提交的《监理工作联系单》（NO:02）与向奥隆机械厂发送的《监理工作联系单》（NO:02）不一致，火炬监理公司向法院提交的《监理工作联系单》（NO:02）已由施工单位填写意见，说明火炬监理公司向法院提交的《监理工作联系单》（NO:02）才是送达给施工单位的版本。火炬监理公司送达给施工单位的《监理工作联系单》（NO:02）缺少“经施工现场复核地梁、承台模板、钢筋，钢筋绑扎及模板安装工艺较差，施工单位必须经对上述部位进行返工处理，整改后必须经我监理部及甲方复检合格后，方可浇筑混凝土”的内容，说明火炬监理公司发现了上述质量问题但却没有要求施工单位整改，同时，火炬监理公司告知奥隆机械厂会要求施工单位整改后经奥隆机械厂和火炬监理公司复检合格后，施工单位方可浇筑混凝土，但实际上火炬监理公司却没有对施工单位提出这样的要求，放任施工单位继续违规施工。4.原审法院认为火炬监理公司已通过多份材料向奥隆机械厂反映工程存在的问题，并提出整改意见，亦要求停止施工的认定错误。火炬监理公司在施工过程中反映了《房屋鉴定报告》中的质量问题的只有以下内容：《监理工程师通知单》（NO:09）中反映关于二层梁板板筋、空心板、空心内膜的问题，涉及了《房屋鉴定报告》中第4点、第5点质量问题，但三层、四层的同类问题火炬监理公司均没有反映，而且火炬监理公司提交的《监理工程师回复单》（GD2202006）中显示，经火炬监理公司复查，《监理工程师通知单》（NO:09）中的问题中除了现场安全网没有挂满的问题没有改正外，其他均已改正，但根据《房屋鉴定报告》的鉴定意见，《监理工程师通知单》（NO:09）中关于二层梁板板筋、空心板、空心内膜的问题依然存在，说明施工单位根本没有改正，火炬监理公司包庇施工单位错误施工。从上述分析可知，虽然火炬监理公司提交了的《通知单》、《会议纪录》、《联系单》、《安全隐患整改通知单》、《工程暂停令》等材料，但火炬监理公司反映的施工问题仅仅涉及了《房屋鉴定报告》9点主要质量问题中的第4点、第5点中的部分项目，而且火炬监理公司还存在包庇施工单位错误施工的行为。对于施工单位大部分影响主要工程质量的错误施工，火炬监理公司在施工过程中并没有提出以及要求施工单位整改，而且放任施工单位继续错误施工。火炬监理公司企图以向原审法院提交《通知单》、《会议纪录》、《联系单》、《安全隐患整改通知单》、《工程暂停令》等材料误导法院认为其已履行监理职责，但实质上主要的错误施工问题并未在上述材料反映，火炬监理公司也没有采取有效措施制止施工单位的错误施工，导致涉案工程出现重大工程质量问题。因此，原审法院认定在施工期间，火炬监理公司已通过向奥隆机械厂发送多份材料向奥隆机械厂反映工程存在的问题的认定错误。5.原审法院认为“从奥隆机械厂签收被告的《联系单》可见，被告曾向奥隆机械厂反映施工单位使用了未经检测或不符合要求的钢材，即奥隆机械厂清楚知道施工方在施工过程曾使用过非三级钢”的认定错误。（1）《监理工作联系单》（NO:02）只反映了“该批次钢筋仍未有检测结果”，在涉案建筑出现明显质量问题前，火炬监理公司从未向奥隆机械厂反映施工过程中指定部位使用的是非三级钢，而且从火炬监理公司提交的《工程材料、构配件、设备报审表》中反映，火炬监理公司对钢材的审核意见是“符合设计要求和规范的规定，准许进场”，说明在施工过程中火炬监理公司告知奥隆机械厂施工使用的是符合设计要求的三级钢；（2）《监理工作联系单》（NO:02）只反映“若施工单位在未有检测结果情况下对施工现场电梯井进行混凝土浇筑，如该批次钢筋检验结果不合格，我监理部对该部位工程质量不予以确认”，火炬监理公司只是对“电梯井”钢筋未有检测报告提出质疑，并非对涉案工程质量问题集中的二、三、四层楼板，火炬监理公司并未告知奥隆机械厂二、三、四层楼板的钢筋问题。原审法院认为奥隆机械厂清楚知道施工方在施工过程曾使用过非三级钢是错误的推断，火炬监理公司也从未就施工单位使用“非三级钢”发出过《停工令》或其他任何形式的通知文件。三、原审法院对火炬监理公司的责任承担的法律适用也是错误的。1.法律对监理单位的责任有明确的强制性规定，工程监理单位对建设单位的赔偿责任不能以监理报酬为限制。根据《中华人民共和国建筑法》第三十五条“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，工程监理单位对建设单位的赔偿责任不能以监理报酬为限制，因此，《建设工程委托监理合同》第二十六条违反了法律的强制性规定，是无效条款，火炬监理公司应按照《建设工程委托监理合同》第五十九条约定对奥隆机械厂承担赔偿责任。2.《建设工程委托监理合同》中实际也对其违约责任进行了明确。《建设工程委托监理合同》第五十九条规定“监理人在责任期内如果失职，给委托人造成损失的，应赔偿委托人的全部损失”的约定。火炬监理公司应按照《建设工程委托监理合同》第五十九条约定对奥隆机械厂承担赔偿责任。火炬监理公司《建设工程委托监理合同》在格式条款中第二十六条对建设单位的赔偿责任不能以监理报酬为限制，未明确向奥隆机械厂提示及说明；除违反《中华人民共和国建筑法》第三十五条强制规定外，火炬监理公司作为提供格式条款一方，免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款也是明显无效。3.原审法院的认定支付监理费的数额有误。原审法院只认定了奥隆机械厂在施工过程中向火炬监理公司支付的监理费53000元，但火炬监理公司曾起诉奥隆机械厂要求支付监理人员的挂证费（案号：（2017）粤0606民初9555号、（2018）粤0606民初7962号、（2018）粤0606执3984号），奥隆机械厂已履行判决支付火炬监理公司监理人员的挂证费136230元，该挂证费属于火炬监理公司实际收到监理费的一部分，即奥隆机械厂实际支付火炬监理公司监理费189230元。综上所述，火炬监理公司企图以向法院提交一批《审批表》、《联系单》、《工程暂停令》等材料蒙骗法院，误导法院认为火炬监理公司已履行监理职责，但经仔细对比均能发现火炬监理公司向法院提交的材料前后矛盾，与事实不符，反而证明了火炬监理公司并未全面履行监理职责。火炬监理公司不按照委托监理合同的约定履行监理义务，甚至对监理材料造假，火炬监理公司已构成严重违约。正是因为火炬监理公司违反监理合同约定的监理人义务、未全面履行监理职责，放任施工方野蛮施工、不按图纸施工，才导致承包方的各项施工出现众多错误；也因其未能发现众多严重错误并予以及时制止，最终导致涉案工程出现重大的质量问题。奥隆机械厂也因此造成重大的经济损失。根据鉴定结论计算可知损失合计已达8922542.45元。根据火炬监理公司的过错程度、对所造成损失的关联度等，奥隆机械厂请求火炬监理公司承担总损失的20%即1784508.49元是合理的，理应得到法院的支持。因此，奥隆机械厂请求二审法院撤销原审法院的判决，支持奥隆机械厂的上诉请求。火炬监理公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奥隆机械厂向原审法院提出诉讼请求：1.火炬监理公司就涉案工程的损失赔偿1784508.49元；2.律师费30000元；3.本案诉讼费用由火炬监理公司承担。原审法院认定事实：2013年11月8日，奥隆机械厂与火炬监理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定奥隆机械厂委托火炬监理公司对佛山市顺德伦教奥隆机械设备厂厂区车间二工程（以下称作涉案工程）进行监理，其中合同第二十六条约定，监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）。上述合同第六十四条约定，火炬监理公司应履行以下义务：对项目施工前的土建、装饰、给排水、消防、防雷等专业工程的施工图纸，监理人必须对照设计规范和工程施工及验收规范等技术标准高质量地提出安全性、技术性和施工可行性的审图意见书报委托人审核；核查进场材料、设备、构配件的质量证明文件及其质量情况，对进场材料、设备、构配件进行平行检验，包括对商品混凝土的交货检验、钢筋等原材料合格检测报告进行报审签认；参与工程质量的核验，其中包括钢筋、模板和混凝土工程的验收；对土方回填、基础后浇带、卷材防水层细部构造处理、梁柱节点钢筋隐蔽过程、混凝土浇筑、预应力张拉、基础钢结构安装及主体各种型式的结构安装等关键部位、关键工序旁站监理，全过程现场跟班监督；承包单位工程施工、质量不符合工程的设计要求、不符合施工验收规范及质量检验标准或者合同约定的，监理人应书面通知承包单位改正，并书面报告委托人等。2013年12月28日火炬监理公司作出《监理工作联系单》，反映涉案工程2013年12月9日获批施工许可证，现场施工至今已进场宝华钢材一批，于2013年12月25日现场抽样送往顺德检测中心进行材料检验，该批次钢筋仍未有检测结果，若施工单位在未有检测结果情况下对施工现场电梯井进行混凝土浇筑，如该批次钢筋检验结果不合格，我监理部对该部位工程质量不予以确认。该《监理工作联系单》向建设单位及奥隆机械厂进行了送达。另在施工期间，火炬监理公司向奥隆机械厂发送多份《通知单》、《会议纪录》、《联系单》、《安全隐患整改通知单》、《停工令》等。火炬监理公司通过上述文件向奥隆机械厂反映工程存在的问题，并提出整改意见，亦要求停止施工。奥隆机械厂以涉案工程的建设方广东银怡建筑工程有限公司及设计方广东城建达设计院有限公司存在过错，造成其损失为由向原审法院提起诉讼，案号为（2014）佛顺法民一初字第352号，在诉讼过程中，奥隆机械厂申请法院进行鉴定，鉴定机构作出《房屋鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》、《房地产估价报告》，至本案辩论结束前，上述案件仍未审理终结。另查明，奥隆机械厂为李汉民经营的个体工商户。原审法院认为，本案争议焦点在于，一、合同效力；二、火炬监理公司是否违约。就上述争议焦点，分析如下：一、合同效力。奥隆机械厂与火炬监理公司于2013年11月8日签订《建设工程委托监理合同》，是双方的真实意思表示，火炬监理公司具有相关监理资质，上述合同没有违反法律、法规强制性效力规定，应为合法有效，对双方均具约束力。二、火炬监理公司是否违约。《建设工程委托监理合同》约定，承包单位工程施工、质量不符合工程的设计要求、不符合施工验收规范及质量检验标准或者合同约定的，监理人应书面通知承包单位改正，并书面报告委托人。设计图纸会审记录反映会审确定按图纸要求使用三级钢，该会议奥隆机械厂及施工单位均有参加。从奥隆机械厂签收火炬监理公司的《联系单》可见，火炬监理公司曾向奥隆机械厂反映施工单位使用了未经检测或不符合要求的钢材，即奥隆机械厂清楚知道施工方在施工过程曾使用过非三级钢。火炬监理公司亦已依合同约定，发出过《停工令》，要求施工方整改。在施工期间，火炬监理公司向奥隆机械厂发送多份《通知单》、《会议纪录》、《联系单》、《安全隐患整改通知单》、《停工令》等。火炬监理公司通过上述文件向奥隆机械厂反映工程存在的问题，并提出整改意见，亦要求施工方停止施工。火炬监理公司已依约履行了合同义务，向奥隆机械厂反映工程存在问题。火炬监理公司作为监理方，依据合同约定只有建议权，并没有执法权。施工方没有依监理方的建议改正错误，不按要求停工整改，其责任并不在火炬监理公司。奥隆机械厂以火炬监理公司不能制止工程施工为由，主张火炬监理公司违约并要求赔偿损失，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。三、是否需等待另案判决结果。本案为监理合同纠纷，主要考虑火炬监理公司是否存在违约行为。因此建设施工合同的履行是否存在违约并不是本案需要查明的问题。另，即使火炬监理公司需要赔偿，依据合同约定，赔偿金额亦应在收取的监理费的范围内，因此关于赔偿金额亦不需等另案的判决结果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回奥隆机械厂的全部诉讼请求。本案受理费15565.29元（已减半），由奥隆机械厂负担。本院二审期间，火炬监理公司未向本院提交新证据，奥隆机械厂向本院提交了如下新证据：证据（一）《佛山市顺德伦教奥隆机械设备厂车间二工程梁板开凿检测结果及开工至今所发现的施工工艺及材料质量问题说明》原件一份、《关于佛山市顺德伦教奥隆机械设备厂车间二工程二、三层梁板的质量问题报告》复印件一份；拟证明1.经奥隆机械厂、火炬监理公司、建设单位、设计单位共同确认，涉案工程存在严重质量问题；2.《佛山市顺德伦教奥隆机械设备厂车间二工程梁板开凿检测结果及开工至今所发现的施工工艺及材料质量问题说明》中第三点第2.4显示“经设计单位、建设单位对箍筋复核，发现导致保护层超厚的原因为施工单位开料加工箍筋的过程中，箍筋高度内空位31cm，导致二、三、四层梁板保护层超厚，梁板受力，混凝土后容易开裂，并且梁的承载力不符合设计要求”，第2.5显示设计单位通过对钢筋复核发现，二、三、四层楼板施工过程中，施工单位没有按要求绑扎箍筋，造成二、三、四层楼板梁柱节点结构不符合图纸设计要求，该材料说明火炬监理公司没有发现施工单位关于箍筋的施工错误，是奥隆机械厂和设计单位在出现质量问题后复查才发现，火炬监理公司根本没有履行好监理职责。证据（二）《混凝土工程浇灌审批表》（GD220212）原件一份，拟证明火炬监理公司对涉案工程三层柱的审核意见为“经复核，复核技术规范及设计要求”，但《房屋鉴定报告》显示三层柱的柱截面尺寸偏差存在超出验收规范允许值的范围，不符合设计图纸要求，说明火炬监理公司没有发现三层柱的施工不符合设计图纸要求的情况，火炬监理公司监理不力。证据（三）《钢筋检验报告》复印件10份，拟证明涉案工程的部分钢筋是2014年3月至2014年5月送检，火炬监理公司提交的《工程材料、构配件、设备报审表》显示火炬监理公司在“2013年12月30日”对“全座钢筋”确认“经检验，上述工程材料符合设计要求及规范规定”，“附：承包单位报送的必要复试报告”，说明火炬监理公司制作《工程材料、构配件、设备报审表》是造假行为。证据（四）2014年1月6日《监理日记》、2014年3月25日《监理日记》、2014年6月9日《监理日记》复印件各一份，拟证明在(2014)佛顺法民一初字第352号案房屋质量鉴定时，火炬监理公司向奥隆机械厂提供其《监理日记》作为鉴定材料提交给法院，奥隆机械厂签收的《工程暂停令》（GD20140106）在火炬监理公司的《监理日记》对应的日期中有记载，但奥隆机械厂签收的《工程暂停令》（GD20140325）、《工程暂停令》（GD20140609）在火炬监理公司的《监理日记》对应日期中却没有没有记载，《监理日记》也没有反映上述材料中显示的施工问题，说明火炬监理公司声称发送《工程暂停令》（GD20140325）、《工程暂停令》（GD20140609）的材料与事实不符。证据（五）《监理工作联系单》（NO:02）原件一份，拟证明火炬监理公司向法院提交的《监理工作联系单》（NO:02）与向奥隆机械厂发送的《监理工作联系单》（NO:02）不一致，火炬监理公司向法院提交的《监理工作联系单》（NO:02）已由施工单位填写意见，说明火炬监理公司向法院提交的《监理工作联系单》（NO:02）才是送达给施工单位的版本。火炬监理公司送达给施工单位的《监理工作联系单》（NO:02）少了“经施工现场复核地梁、承台模板、钢筋，钢筋绑扎及模板安装工艺较差，施工单位必须经对上述部位进行返工处理，整改后必须经我监理部及甲方复检合格后，方可浇筑混凝土”的内容，说明火炬监理公司发现了上述质量问题但却没有要求施工单位整改，同时，火炬监理公司告知奥隆机械厂会要求施工单位整改后经奥隆机械厂和火炬监理公司复检合格后，施工单位方可浇筑混凝土，但实际上火炬监理公司却没有对施工单位提出这样的要求，放任施工单位继续违规施工。证据（六）《停工通知书》复印件一份，拟证明由于火炬监理公司拖延向质监（安监）部门报告施工单位违规施工的行为，导致佛山市顺德国土城建和水利局在2014年5月20日才出具《停工通知书》，涉案工程才被停工，但涉案工程已建到第四层，经鉴定由于出现严重质量问题需要拆除重建，奥隆机械厂已产生重大损失。证据（七）（2017）粤0606民初9555号民事判决书原件一份、（2017）粤06民终12507号民事判决书原件一份、（2018）粤0606执3984号执行通知书原件一份、个人结算业务申请书，拟证明奥隆机械厂向火炬监理公司支付了监理人员挂证费136230元。证据（八）顺德法院执行网截图一份，拟证明虽然奥隆机械厂曾在（2014）佛顺法民一初字第352号案中向佛山市顺德银怡建筑工程有限公司（现改名为广东银怡建筑工程有限公司）、广东城建达设计院有限公司主张关于涉案工程的损失，但该案的主要责任人佛山市顺德区银怡建筑工程有限公司仅在顺德区人民法院的未结案的执行案的标的额已达12159617.2元(详见附件的执行案件列表)，而且执行案仍在不断增加，即使法院支持奥隆机械厂在（2014）佛顺法民一初字第352号案中主张的赔偿请求，奥隆机械厂也无法实际取得足额赔偿。证据（九）（2014）佛顺法民一初字第352号民事判决书，拟证明经顺德区人民法院认定，火炬监理公司监理的涉案工程存在严重的质量问题，需要拆除重建，奥隆机械厂在该案中主张的损失金额与奥隆机械厂在本案中所主张的金额是一致的。虽然原审法院只认定部分损失，但该判决书尚未生效，奥隆机械厂已经上诉，另外也证明奥隆机械厂提交的三份鉴定报告已经结束鉴定程序，有了明确的鉴定结论。奥隆机械厂认为该判决书已经认定火炬监理公司未履行监理职责，涉案工程存在严重的质量问题，两者之间有明显的法律上的因果关系。火炬监理公司质证称，证据一至证据六都不是新证据。认可证据一的真实性，但不认可其证明内容，对责任的划分已经明确，现函中已经确认与监理单位无关，是施工单位的责任，该份证据不能证明我方未履行监理义务。对证据二认可其真实性，但不认可其证明内容。认可证据三的真实性，不认可其证明内容。认可证据四的真实性，不认可其证明内容，其所记载的内容印证了我方已经履行监理职责。对证据五的三性不予认可，因该联系单的公章及签名不是我方，但该联系单的部分进一步印证了我方已经履行监理职责。认可证据六的真实性，但不认可其证明内容。认可证据七的真实性，但136230元不是监理费用，而是由于奥隆机械厂与施工方、设计方产生争议，导致超期监理产生的损失，故该费用与监理费用无关。认可证据八的真实性，但不认可其关联性。认可证据九的真实性，但我方认为该判决认定的内容不足以证明奥隆机械厂的主张。经审查，本院对奥隆机械厂提交的证据的真实性予以确认，但是否能证明其主张本院将结合案件事实在后文进行论述。经审查，2014年5月20日，佛山市顺德国土城建和水利局向火炬监理公司发出顺建监No.Z1204357《建设工程安全质量隐患整改通知书》，认为涉案工程存在以下隐患：1.对涉案工程进行检查时，发现项目监理员不在施工现场；2.未提供年终大检查监理单位的质量、安全管理自查自纠表；3.未及时组织对地基基础分布工程的质量验收；4.对各专项方案的审核把关不严，部分方案的签名为复印件，内容指导性不强。同日发出《停工通知书》。另，原审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人奥隆机械厂与被上诉人火炬监理公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：奥隆机械厂主张火炬监理公司对涉案工程的损失赔偿其中的20%是否有事实和法律依据。奥隆机械厂上诉主张火炬监理公司违反监理合同约定的监理人义务，未全面履行监理职责，致使涉案工程存在严重质量问题，构成违约，应当向奥隆机械厂赔偿20%的损失即1784508.49元。本院认为，奥隆机械厂与火炬监理公司于2013年11月8日签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，火炬监理公司应依照合同约定履行监理义务，履行监管职责。判定火炬监理公司应否承担责任主要取决于以下：首先，火炬监理公司是否全面适当履行监理义务。火炬监理公司作为涉案工程的监理方，应当依照《建设工程委托监理合同》第六十四条的约定包括如下内容：工程建设准备阶段的组织施工图纸会审及审查施工技术方案、施工质量保证体系等；施工阶段的设备材料质量、参与工程材料的质量核验,包括钢筋、模板和混凝土工程的验收，对承包单位工程施工、质量不符合工程的设计要求、不符合施工验收规范及质量检验标准或者合同约定的，监理人应书面通知承包单位改正，并书面报告委托人等。经核查，火炬监理公司在涉案工程施工过程中，确实向奥隆机械厂发出《通知单》、《会议记录》、《联系单》、《安全隐患整改通知书》，反映工程存在的施工质量等问题，并提出整改意见。经核查，该函件内容并没有体现火炬监理公司对涉案工程存在的主要质量隐患早已全部发现并要求施工方改正，亦未体现出其就涉案工程的质量问题向委托人书面报告。换言之，火炬监理公司作为专业监理单位，应对整个施工过程，特别是对重点施工技术环节尤其是施工图纸、施工材料、施工重要节点等负有严谨审慎履行监督管理职责的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”之规定，即便涉案建筑物面临拆除重建的主要原因不能归责于火炬监理公司，监理人亦应提交充分的证据证实其已严格按照涉案合同全面履行监理义务，但本案火炬监理公司提交的上述函件并不能形成完整的证据链证实该主张，故火炬监理公司对此应承担举证不能的不利后果。原审法院关于火炬监理公司已全面履行监理义务、不应承担违约责任的认定明显与事实和法律不符，本院予以纠正。其次，火炬监理公司应承担的违约金。根据《中华人民共和国建筑法》第三十五条“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及涉案《建设工程委托监理合同》第五十九条“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济责任，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定的以外），不应超过监理报酬总额（除去税金）”之规定，双方在合同中已明确约定如监理人的过失造成委托人经济损失的，涉案监理人的赔偿应在监理报酬范围内考虑。而奥隆机械厂主张按照涉案工程总损失的20%承担赔偿责任不仅与合同不符，且该损失赔偿额已远远高于监理人履行监理义务后正常可以获得的利益，在奥隆机械厂未提交证据证实火炬监理公司故意不作为、严重失职的情形之下，如此变相加重监理人的责任，有违权责利相一致的基本原则，本院不予支持；考虑到本案中火炬监理公司并非不履行监理职责，而是履行监理义务不适当，基于均衡各方履约情况以及涉案工程质量现状的思量，酌定火炬监理公司向奥隆机械厂赔偿监理报酬的80%即151384（189230元×80%）元。奥隆机械厂的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。奥隆机械厂的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初7962号民事判决；二、广东中火炬监理咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区伦教奥隆机械设备厂赔偿151384元。三、驳回佛山市顺德区伦教奥隆机械设备厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15565.29元，由佛山市顺德区伦教奥隆机械设备厂负担13901.45元，广东中火炬监理咨询有限公司负担1663.84元。二审案件受理费20856.52元，由佛山市顺德区伦教奥隆机械设备厂负担19096.21，广东中火炬监理咨询有限公司负担1760.31元。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  潘伟丹二〇一八年十二月十三日法官助理黄宗宗书记员梁理