广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1293号上诉人（原审原告）：吴伟峰，男，1984年2月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：刘利芳，广东永隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚堤，男，1971年10月23日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。被上诉人（原审被告）：阳江市海威顺造船有限公司。住所地：广东省阳江市阳**雅韶镇津浦村委会下海屋村南边。法定代表人：姚堤，该公司经理。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：苏恭磊，广东东方昆仑律师事务所律师。上诉人吴伟峰因与被上诉人姚堤、阳江市海威顺造船有限公司（以下简称海威顺造船公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴伟峰上诉请求：（一）撤销一审判决，改判海威顺造船公司、姚堤支付尚欠吴伟峰的工程款153000元及利息（自2017年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）；（二）本案一、二审诉讼费用均由海威顺造船公司、姚堤承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案合同系吴伟峰与海威顺造船公司、姚堤的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守合同条款。涉案合同已实际履行，吴伟峰虽然未提供涉案工程的验收文件，但海威顺造船公司、姚堤并未举证证明其最终接受吴伟峰交付工程后曾向吴伟峰提出异议，海威顺造船公司亦确认已实际使用了涉案码头，同时2018年8月3日的现场勘察认定涉诉码头一直由海威顺造船公司、姚堤使用，现场有船只停靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的。不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”和第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定涉案工程已竣工且验收合格。故吴伟峰诉请海威顺造船公司、姚堤继续支付工程款的前提条件已成就。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”上述规定适用的前提之一是工程未完工且发包方未实际使用涉案工程。一审法院在认定海威顺造船公司、姚堤实际使用了涉案码头的情况下，将本案争议焦点归纳为涉案工程量如何认定，认定事实不清，适用法律错误。一审法院将证明涉案工程量的举证责任分配给吴伟峰错误。如上述分析，涉案工程已竣工验收合格，且吴伟峰与海威顺造船公司、姚堤签订的合同已明确约定涉案工程的总价为395000元，双方应以该金额作为工程结算款。本案已没有必要就吴伟峰施工是否符合合同约定进行鉴定。相反，根据“谁主张谁举证”的举证原则，海威顺造船公司、姚堤抗辩涉案工程未完工，但并未对其抗辩提供任何证据证实，海威顺造船公司、姚堤应承担举证不利的后果。综上所述，请支持吴伟峰的上诉请求。姚堤、海威顺造船公司答辩称：吴伟峰要求其支付工程款153000元没有事实和法律依据。本案所涉合同是清淤工程，施工必须达到合同约定的工程量才满足交付条件。双方发生争议时，曾多次到河道进行测量，大部分河道都没有达到退潮时水面落5.5米的要求，有些河道更是没有进行疏导，是水面原貌，宽度也没有达到120米。其支付242000元给吴伟峰，已是超额支付工程款，在此保留追索的权利。另外，吴伟峰没有提供工程验收报告，经两审法院组织的现场勘验亦证实了吴伟峰没有按照约定完成施工合同。综上，请驳回吴伟峰的上诉。吴伟峰向一审法院起诉请求：（一）判令海威顺造船公司、姚堤连带清偿吴伟峰工程款153000元及利息（自2017年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率计息至工程款付清为止）；（二）诉讼费全部由海威顺造船公司承担。一审法院认定事实：海威顺造船公司于2015年3月4日成立，姚堤担任该公司法定代表人，该公司为有限责任公司（自然人投资或控股），公司的股东为姚堤和梁楚淇，公司的经营范围为造船工程的承包、建造；船舶修理、设计、咨询及其配套设备的生产、销售；造船技术开发与转让；货物进出口，技术进出口。吴伟峰未取得建筑工程施工资质证书。2017年2月22日，海威顺造船公司、姚堤作为甲方，吴伟峰作为乙方，双方签订《工程合同书》。合同第一条约定：“甲方聘请乙方的绞吸船进行疏导船厂码头，甲方支付乙方工程款一共39.5万元，乙方承诺疏导船厂对开码头宽度120米至河道航道为止，深度为退潮时水面落5.5米，双方协商预计工程工期为60天，具体竣工时间视实际工程进度的快慢来算。”合同第二条约定：“乙方的绞吸船调迁到工地之日甲方支付乙方9.5万元，正常开工后工程款按照工程进度之日百分比分四期结算，第一期工程进度完成25%时支付一期工程款、第二期工程进度完成50%时支付第二期工程款、第三期工程进度完成75%时支付第三期工程款、第四期为工程完工时支付第四期工程款（结清工程款），每期甲方支付乙方7.5万元，工程竣工后甲方需在30天内结清乙方所有工程款。”庭审过程中，吴伟峰与姚堤、海威顺造船公司确认吴伟峰已收取工程款242000元。吴伟峰主张姚堤、海威顺造船公司尚欠其工程款153000元未支付。姚堤、海威顺造船公司主张涉案工程不符合合同约定，已完工工程不足四成，已经超额支付工程款给吴伟峰。经现场勘察认定，涉案码头一直由海威顺造船公司、姚堤使用，现场可停靠约100吨位的船只。关于涉案工程的工程量鉴定，吴伟峰认为无再进行鉴定的必要和可能。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点是涉案工程的工程量应如何认定的问题。从吴伟峰与姚堤、海威顺造船公司双方签订的《工程合同书》可知，涉案的位于阳江市阳东区雅韶镇津浦村委会下海屋村南边的船厂码头疏导工程总造价为395000元。吴伟峰主张其已按照合同约定对涉案工程组织施工完毕并交付给姚堤、海威顺造船公司使用，而姚堤、海威顺造船公司主张吴伟峰未按照合同的约定对涉案工程施工完毕，亦未与姚堤、海威顺造船公司进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，吴伟峰与姚堤、海威顺造船公司对涉案工程的施工工程量发生争议，吴伟峰作为组织施工的一方，应举证证明其对涉案工程施工完毕。吴伟峰既未能提供签证文件证明工程量，又未能提供其他足以确认工程量的证据，也不同意对涉案工程的工程量进行鉴定，而吴伟峰提供的现场照片以及现场勘察的情况亦无法确定涉案码头工程的工程量。综上，吴伟峰应对其请求姚堤、海威顺造船公司支付尚欠其工程款承担继续举证的责任。现有的证据不足以证明吴伟峰的主张，故对吴伟峰的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出判决：驳回吴伟峰的诉讼请求。一审案件受理费3360元，由吴伟峰负担。二审中，双方没有提供新证据。吴伟峰向本院递交一份《证人出庭作证申请书》，认为证人陈德志曾参与涉案工程的验收，知悉涉案合同的履行情况，请求法院依法通知其出庭作证。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院于2018年12月28日再次召集双方到现场进行勘验。现场所见，双方合同约定的疏导的船厂码头实际是一个天然的海滩，部分海滩已硬底化，合同约定疏导的范围为长120米的海滩（码头）对开的航道。吴伟峰主张：完工时自己测试约3.6米深，过了十多天双方一起测试，有4.5米、5米、5.5米深，最后一次测量双方约定：不管什么情况，吴伟峰做足一个星期就算完工，不管多少米，都算工程合格。做完一个星期后，双方和中介人测量结果是基本达到合同的约定深度，因此没有保留测量的数据。涉案码头经吴伟峰施工后，已使海威顺造船公司的三只船顺利下水，证明吴伟峰的施工已符合合同约定。由于新船下水不能启动发动机，所以当时借助其他船只进行移位，并非吴伟峰施工未达合同标准，以致船只搁浅。施工前，岸上及涉案码头河面上均没有船只。海威顺造船公司主张：其从2015年3月4日营业后一直正常使用涉案码头，该码头平时也有其他村民使用；本案合同是清淤工程，吴伟峰施工期间不影响其使用码头，吴伟峰施工前后其也正常使用涉案码头；清淤的目的是为了使航道加深，以便更大吨位的船能够下水航行；吴伟峰清淤期间海威顺造船公司有三条船下水开走了属实，但船是在涨潮时下水的，当时还有船搁浅了，要雇请拖船协助运走，且涨退潮的落差是3米，证明吴伟峰的施工未达合同约定的标准；双方曾在2017年5月前后进行验收测试，但因当时测试的深度均达不到要求，所以没有记录测试的数据。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。姚堤、海威顺造船公司将河道清淤工程发包给没有施工资质的吴伟峰施工，违反了法律的禁止性规定，因此双方签订的合同是无效的。虽然双方签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴伟峰在工程经竣工验收合格的前提下，享有请求姚堤、海威顺造船公司支付工程款的权利。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是吴伟峰施工的工程是否经竣工验收合格。本案中，吴伟峰主张涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，吴伟峰对此负有举证证明责任。姚堤、海威顺造船公司否认涉案工程已经验收合格，而吴伟峰并没有提交经双方签名确认的竣工验收表等资料予以证明；经一审法院释明，吴伟峰亦没有申请对工程量进行鉴定，吴伟峰主张已按约定完成工程，涉案工程经验收合格的证据不足，应承担举证不能的不利后果。吴伟峰还主张涉案工程已被姚堤、海威顺造船公司实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条第（三）项的规定，应认定涉案工程视为经竣工验收合格。姚堤、海威顺造船公司确认涉案码头在吴伟峰施工后使用，但认为涉案码头一直由其使用，吴伟峰的施工不影响其使用该码头。经现场勘验所见，涉案码头实际是一个天然的海滩，双方约定的施工范围长达120米，吴伟峰进行的清淤施工不影响码头的使用。因此，即使姚堤、海威顺造船公司存在使用涉案码头的事实，该情形亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的发包方擅自使用建设工程的情形。故对吴伟峰该主张，本院不予支持。至于吴伟峰申请证人出庭作证的申请，因证人证言不影响本案事实认定和处理，对其该申请，本院不予批准。综上所述，吴伟峰的上诉理据不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应为维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由吴伟峰负担。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 姜玉华审判员 施震宇二〇一八年十二月二十九日法官助理陈欢欢书记员詹礼迪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。