黑龙江省讷河市人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0281民初3077号原告:大庆乾丰涂料制造有限公司，住所地黑龙江省大庆市。法定代表人：袁吉华，职务经理。委托诉讼代理人：袁丙芹，女，1961年12月28日出生，汉族，大庆乾丰涂料制造有限公司职员，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：孙立岩，黑龙江省音河律师事务所律师。被告：朱学东，男，1964年10月1日出生，汉族，讷河市兴旺乡农贸市场综合楼施工项目负责人，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。被告:讷河市振北房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省讷河市拉哈振东岗街，统一社会信用代码：912302815698810840。法定代表人：冯振，职务经理。委托诉讼代理人：张勇，男，1980年2月7日出生，汉族，该项目负责人，住讷河市。委托诉讼代理人：宫克正，讷河市拉哈镇法律服务所法律工作者。被告：中晨路桥建筑（北京）有限公司，住所地北京市海淀区地绵路**院**楼****，统一社会信用代码：91110108318356517R。法定代表人：夏洪洲，职务经理。原告大庆乾丰涂料制造有限公司（以下简称乾丰公司）与被告朱学东、讷河市振北房地产开发有限责任公司（以下简称振北公司）、中晨路桥建筑（北京）有限公司（以下简称中晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月6日公开开庭进行了审理。原告乾丰公司及其委托诉讼代理人孙立岩、袁丙芹，被告振北公司的委托诉讼代理人宫克正、张勇到庭参加诉讼。被告朱学东、中晨公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾丰公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告朱学东给付原告材料款及人工费841,690.00元；2.要求被告给付欠款利息从2016年11月20日起以841,690.00元为基数至还款之日止，按月利2分给付利息；3.由被告朱学东给付违约金126,253.5元。4.要求中晨公司承担连带给付责任，振北公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任。事实和理由：2015年6月15日被告讷河市振北房地产开发有限责任公司将自己开发的讷河市兴旺农贸市场住宅楼违法发包给被告朱学东，2016年9月22日被告朱学东又将所承包的工程违法分包给原告，原告施工后被告朱学东欠原告公司共计841,690.00元，由被告振北房地产开发有限公司违法发包承担的、发包连带给付责任，现原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。振北公司辩称，振北公司将自己开发的建设项目依法发包给了中晨公司，合同签订后，中晨公司以朱学东为项目负责人组织实施了对该项目的开发建设，直到今日，中晨公司并没有向振北公司提交建设工程竣工的申请报告，该工程至今没有经过验收，其原因是由于中晨公司不能及时向振北公司提供相应的内业资料及其他报批手续，但在中晨公司施工期间内，该公司拖欠了大量的农民工工资及材料款，经讷河市人民政府、兴旺乡政府多次协调，现在振北公司已实际向中晨公司支付了工程款12,705,300.00元，而中晨公司承包的该项目工程总价款按照合同的约定为12.727.200.00元，该工程尚有未完项目，比如消防设施、水暖设施、水电设施等，该部分未完工程价款约在1,000,000.00元左右，据此，振北公司认为，振北公司向中晨公司发包的项目是依法发包，不存在违法的过错，而该项目到目前为止，振北公司已经不再欠中晨公司的工程价款，因此，原告要求被告振北公司在尚欠工程价款的范围内承担连带责任的诉讼请求没有事实根据。被告朱学东、中晨公司未到庭，未提供书面答辩意见、亦未提供证据。围绕诉讼请求当事人依法提交了证据，本院庭审中进行了证据交换和质证。对当事人无异议且与本案具有关联性的证据，即原告提供的证据一、外墙保温真石漆施工合同一份；原告提供的证据五、原告录制的中晨公司工作人员马晓玲的视频光碟一张；被告提供的证据一、2015年6月15日签订的工程承包协议书一份；被告提供的证据二、中晨公司的资质证明，共计10页（复印件），其中包括营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证书。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据二、工程确认单两份，证明原告施工及工程造价已经被被告朱学东确认，这说明原告的工程量以及工程造价已被中晨公司确认，这两份加起来总数是诉讼请求中的价款。被告对该证据不知情，但说明该外墙保温还差一道工序没有完成。原告提供的证据三、2016年11月20日朱学东所签欠条一份，证明朱学东欠原告工程款841,690.00元，进一步证明中晨公司拖欠原告的上述款项。被告振北公司表示对该证据不知情且与振北公司无关。原告提供的证据四、2018年5月15日朱学东与袁丙芹签订的协议书一份，证明被告朱学东于2018年5月30日前不给付工程款，按月利2份计息给付原告，也是原告请求给付利息的依据。被告振北公司表示对该证据不知情且与振北公司无关。本院认为以上证据客观真实、合法，能够相互佐证，并形成证据链条，且能够证明原告的主张，与本案具有关联性，故本院对上述证据予以采信。被告提供的证据三、振北公司向中晨公司及朱学东工程价款支付的票据复印件28页，用以证明朱学东在劳动监察笔录中已经认可了振北公司向朱学东支付的工程价款超过了实际应得的工程款，原告认为该证据应与原件核对后一致的无异议，原告认为该组证据均是与朱学东个人结算的，而不是与中晨公司结算，且该证据不能证明振北公司已向中晨公司支付了工程款，没有中晨公司授权给朱学东的手续，中晨公司与振北结算工程款，没有加盖中晨公司公章，原告不认可振北公司已全部支付了工程款。本院认为原告异议理由成立，故本院对该证据不予采信。在案件审理过程中，原告申请到公安机关调取该施工合同，但没有调取到，调取到朱学东与劳动保障监察机关的询问笔录一份，证明朱学东是挂靠中晨公司与振北公司签订的施工合同，同时证明本案被告振北公司是开发方，在工程后期，违法与朱学东结算。被告振北公司对该证据真实性无异议，但用该笔录证明振北公司在工程后期与朱学东的结算违法，该证据中表现不出违法性，因为朱学东就是该建设项目的实际施工人，挂靠中晨公司，振北公司与中晨公司签署的合同，并不是与朱学东签订的合同，因此该证据不能证明该违法性，另外，该证据又证明了振北公司与中晨公司的项目负责人朱学东对工程价款的结算已经超出了实际应付的工程价款，所以原告要求振北公司的诉讼请求没有依据。本院认为该证据系从公安机关调取的，且与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信。通过对证据的质证、认证，本院查明的事实如下：2015年6月15日被告讷河市振北房地产开发有限责任公司将自己开发的讷河市兴旺农贸市场住宅楼发包给被告中晨公司，朱学东挂靠中晨公司，并代表中晨公司与讷河市振北公司签订施工合同，2016年9月22日被告朱学东又将所承包的工程分包给原告，原告施工后,被告朱学东欠原告公司工程款共计841,690.00元，被告朱学东与原告签订协议及欠条，被告朱学东没有给付原告工程款，振北公司通过给付现金、用所建楼房抵顶等方式向朱学东拨付了部分工程款，现该楼房已由振北公司使用。本院认为，被告朱学东挂靠中晨路桥建筑（北京）有限公司于2015年6月15日与讷河市振北房地产开发有限责任公司签订工程承包合同、原告大庆乾丰涂料制造有限公司与朱学东于2016年9月22日签订工程施工合同，被告朱学东是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，原告大庆乾丰涂料制造有限公司未取得建筑施工企业资质，故以上两份建设工程施工合同无效，但建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。被告朱学东于2016年9月22日将外墙保温真石漆发包给原告，并签订施工合同、工程确认单及欠条，确定了工程造价841,690.00元，并规定如违约按工程造价15%的违约金进行处罚，被告朱学东与原告于2018年5月签订协议，约定了被告偿还所欠材料款及人工费841,690.00元，在此协议中约定利息以月利2分计算，并未提及违约金，违约金与利息都是因被告未按期还款的处罚方式，故按后签订协议中的月利2分计算，因此，被告朱学东应该给付原告大庆乾丰涂料制造有限公司该工程款及利息，故本院对原告大庆乾丰涂料制造有限公司请求被告朱学东给付原告材料款及人工费841,690.00元，欠款利息从2016年11月20日起，以841,690.00元为基数，按月利2分给付利息至还款之日止的诉讼请求，本院予以支持。该工程为被告讷河市振北房地产开发有限责任公司开发，朱学东挂靠中晨路桥建筑（北京）有限公司与讷河市振北房地产开发有限责任公司签订工程承包合同，讷河市振北房地产开发有限责任公司向本院提交的其公司与中晨路桥建筑（北京）有限公司关于工程价款支付的票据复印件，无法证明双方已经结算完毕，只能证明讷河市振北房地产开发有限责任公司向朱学东拨付过工程款，讷河市振北房地产开发有限责任公司应该在没有给付工程款范围内承担责任，故原告要求被告中晨路桥建筑（北京）有限公司承担偿还连带责任、被告讷河市振北房地产开发有限责任公司在未给付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，本院予以支持。被告朱学东、中晨路桥建筑（北京）有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十四条第三款、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决如下：被告朱学东于判决生效后十五日内给付原告大庆乾丰涂料制造有限公司材料款及人工费841,690.00元，并以前项所述金额841,690.00元为基数，按月利2分计算利息，自2016年11月20日起计算至还款之日止。二、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、被告讷河市振北房地产开发有限责任公司对未给付工程款范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,480.00元,由被告朱学东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  王春雷审 判 员  郑向东人民陪审员  李国才二〇一八年十二月二十日书 记 员  周 淼