青海省德令哈市人民法院民事判决书（2018）青2802民初558号原告：周均清，男，1976年12月15日出生，汉族，身份证号×××，系德令哈市保障性住房（现名为“怡景小区-南区”）1号、4号楼主体工程实际施工人，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：何芝贤，湖南通程律师事务所律师。被告：湖北容福建筑工程有限公司，所在地湖北省武汉市东西湖区国营新沟农场。组织机构代码证：30009209-0。法定代表人：陈德才，该公司董事长。委托诉讼代理人：张赟，青海延辉律师事务所律师。被告：北京蓝图工程设计有限公司，所在地北京市朝阳区惠新东街。统一社会信用代码：×××。法定代表人：程鸿鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：包统珍，女，1994年12月6日出生，汉族，身份证号×××，该公司职工，现住门源县青石咀镇。被告：德令哈市住房和城乡建设局，所在地德令哈市八一西路。统一社会信用代码：×××。法定代表人：梁思祥，系该局局长。委托诉讼代理人：张玉花，青海贝正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉国，男，1990年7月21日出生，汉族，身份证号×××，系德令哈市住房和城乡建设局职工，现住德令哈市八一路**。第三人：刘阳平，男，1968年3月16日出生，汉族，身份证号×××，系德令哈市保障性住房（现名为“怡景小区-南区”）1号、4号楼主体工程承包人，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：罗联君，湖北亮节律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾天彬，湖北亮节律师事务所（实习）律师。原告周均清诉被告湖北容福建筑工程有限公司、北京蓝图工程设计有限公司、德令哈市住房和城乡建设局、第三人刘阳平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月18日依法判决后，被告湖北容福建筑工程有限公司、第三人刘阳平不服本院(2015)德民初字第563号民事判决书提起上诉，经海西州中级人民法院（2016）青28民终287号民事裁定书裁定本案发回重审。本院于2018年6月19月立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周均清的委托诉讼代理人何芝贤，被告湖北容福建筑工程有限公司（简称：容福公司）委托诉讼代理人张赟、被告北京蓝图工程设计有限公司（简称：蓝图公司）委托诉讼代理人包统珍、被告德令哈市住房和城乡建设局（简称：建设局）委托诉讼代理人张玉花、王玉国，第三人刘阳平的委托诉讼代理人罗联君、艾天彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周均清诉称，刘阳平于2011年7月14日与被告一容福公司下属的大通分公司（已注销）签订一份《建设工程施工合同》，约定由其分包被告一容福公司从被告三蓝图公司分包所得的2011年德令哈市保障性住房地块三（现名为“怡景小区-南区”）1号、4号楼主体工程。因刘阳平严重不适高原反应无法前往德令哈进行施工，故于2011年7月就将上述工程交给周均清进行施工，因此，该工程的实际施工人为原告周均清。原告完全按照刘阳平与被告一所签的《建设工程施工合同》进行施工、领取工程款和进行结算，并承担所有的债权债务。施工合同中约定的不含总土方（开挖与回填，下同）、基础超深（砌体与抹灰防腐，下同）和变更部分的合同价款为4197.6万元，不含总土方、基础超深和变更部分施工面积为4683.44平方米，包干单价为422元/平方米。此后，原告遂依约完成主体施工，此包干工程价款的支付已经另案处理。与此同时，原告为配合完成主体工程一并进行了合同包干项外的总土方、基础超深和变更部分的施工。2012年11月，上述工程竣工验收完成。被告一依约应当于竣工验收完成后支付合同总价的98％，余款（即合同总价的2％）作为质保金在竣工验收期限满一年后无息支付。时至今日工程款和质保金的付款期限均早已届至，但被告一、被告二并未如约支付完工程款，原告多次催要上述被告付款均未果。据悉，2011年德令哈市保障性住房工程项目业主单位系被告三建设局，总承包人为被告二蓝图公司，共分为三个地块，其中本案标的地块的分包人为被告一容福公司。后被告一以其大通分公司（已注销）的名义将该工程中的1号、4号楼主体工程中的劳务违法分包给刘阳平，后刘阳平又将该工程全部交由原告施工。依法上述三被告均有义务向原告支付工程，但经过原告多次催要后仍有部分工程款未付。现请求：被告一立即支付原告2011年德令哈市保障性住房总土方、基础超深和变更部分工程款329723.44元（其中含质保金6594.47元），以及直至清偿之日止的逾期付款利息（自2012年11月1日起按同期人民银行的贷款年利率6.5％计算，其中质保金则自2013年11月1日起计算）（计算起始日期原告提供照片的竣工时间是2012年的11月，故原告依据司法解释实际使用原则根据竣工验收日期计算逾期付款利息）；被告二、被告三对被告一的付款义务承担连带责任；三被告承担本案的全部诉讼费用。原告周均清围绕其主张，向法庭出示下列证据：1、原告身份证复印件一份，拟证实原告的身份信息，具有诉讼主体资格；2、建设工程施工合同原件一份，拟证实容福公司以其大通分公司的名义将地块三中1号、4号栋的主体工程劳务违法分包给刘阳平的事实；3、说明函原件一份及刘阳平身份证复印件一份，拟证实刘阳平将标的工程交由原告施工，原告属于实际施工人，且原告按照建设工程施工合同的内容完成施工的事实；4、企业基本注册信息一份，拟证实容福公司大通分公司已经注销的事实；5、照片一组，拟证实标的工程已经于2012年11月竣工验收，且违法分包人系容福公司的事实；6、工程款支付清单及施工总承包合同复印件一组，拟证实建设局支付给蓝图公司工程款的明细及未付金额和蓝图公司的施工总承包关系；7、涉及变更通知单复印件一份（原件交于鉴定机构）、工程预算书原件一份、地基验槽记录复印件一份（原件交于鉴定机构），拟证实原告按照施工承包人的要求完成总土方、基地超深、变更部分工程的事实；8、鉴定意见书一份（原告提交的部分施工图，法院调取的施工图），拟证实原告完成合同外地基工程量及基础超深超出的工程量和工程价款；9、合同书原件一份及收条原件三张，拟证实原告委托薛永寿进行前期土方开挖，支付人工费及机器费，第三人在与容福公司签订合同前，原告已经进行了地基的施工；10、基槽开挖施工方案复印件一份，拟证实基槽开挖属于主体工程以外的施工且制定了临时的施工方案，要求原告进行施工，包括由施工方自带挖掘机、推土机等工具，结合鉴定报告说明即包含合同外施工，又包含了劳务费及机械费等施工；11、工程联系单，拟证实本案工程是原告施工，原告在建设工程施工合同签订之前，已经进行了数月施工；12、起诉状、海西中院调解笔录、对帐单，拟证实原告是工程的实际施工人，原告在海西中院诉讼时已经提出了诉讼主张。被告容福公司辩称，1、对于增加的工程款无事实和法律依据；2、鉴定报告不是合同外的工程量，不能证明原告诉求的工程款不包含在合同内；3、原告提交的证据不能证明是合同外的工程；4、因为原告与宜昌公司在海西中院已经调解完毕，因驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。被告容福公司当庭无证据出示。被告蓝图公司辩称，原告不是合同的主体，涉案工程款已经全部结算清楚，因为第三人刘阳平工程质量有问题，被告蓝图公司也是进行返修，因驳回原告的诉求。被告蓝图公司当庭无证据出示。被告建设局辩称，一、2011年7月6日，被告建设局与蓝图公司签订《建设工程施工》合同，合同约定被告将位于德令哈市八一路两侧及黄河路西侧的建设工程承包给了蓝图公司，约定开工日期为2011年7月7日，竣工日期为2012年10月10日，工期为400天。并约定了工程总价款384156539.30元。蓝图公司将该工程部分转包给了容福公司，容福公司又将工程转包给第三人刘阳平，刘阳平再将该工程转让给原告周均清。截止目前，被告建设局合同内工程款已全部支付完毕。二、关于增加工程部分，根据蓝图公司提供的工程变更确认单，其中有建设单位、监理单位、施工单位签字确认后的所变更工程及审计后的工程款为：1、所有增加厨房、卫生间混凝土翻边，工程造价2641530.34元；2、所有增加基础超挖深，工程造价1850961.92元；3、所有增加保温材料变更，工程造价2641271.67元；4、所有核减配电箱变更，工程造价171148.97元；5、所有核减铜芯线变更，工程造价1131.94元；6、所有核减穿线管变更，工程造价135937元；7、所有核减楼梯栏杆扶手变更，工程造价60493.08元。涉案工程合同价为384156539.30元，工程变更及签证已确认审定值为7408736.97元。目前建设局已累计支付蓝图公司工程款392237172.72元，超付671896.45元。被告建设局依据其辩称，当庭出示下列证据：1、工程汇总表复印件，拟证实主合同外增加的工程量和工程价款，并经三方单位签字盖章；2、付款明细、43份付款凭证复印件，拟证实已经超额支付及合同增加工程量的价款。第三人刘阳平辩称，1、本案讼争的基础工程是由本案第三人完成的，原告进入涉案工地是7月15日，基础工程在7月之前已经完成了；2、原告和第三人之间关系是委托合同关系，因为所有的合同都是由第三人和被告一签订的，在施工过程中所有的法律责任都应当由第三人承担，因此双方是委托合同关系；3、本案讼争的工程款及损失的签订主体应当为第三人，另外对于原告陈述的事实理由无异议。第三人刘阳平诉称，2011年5月，第三人分包了由湖北容福公司承包的承包的德令哈市保障性住房地块一1号、4号楼土建及水、电、暖预埋安装工程施工，并于2011年5月底开工建设。同年7月15日，当第三人完成了上述土建基础及水、电、暖预埋施工后，将剩余工程委托给本诉原告周均清负责施工，前述由第三人完成施工部分工程款第三人与本诉原告约定由其支付给第三人，经第三人多次催要，本诉原告至今未予支付。现请求本诉原告主张：支付原告2011年德令哈市保障性住房总土方、基础超深和变更部分工程款329723.44元（其中含质保金6594.47元），以及直至清偿之日止的逾期付款利息（自2012年11月1日起按同期人民银行的贷款年利率6.5％计算，其中质保金则自2013年11月1日起计算）（计算起始日期原告提供照片的竣工时间是2012年的11月，故原告依据司法解释实际使用原则根据竣工验收日期计算逾期付款利息）由第三人刘阳平享有；判令本诉原、被告承担本案诉讼费。第三人刘阳平依据其辩称和主张，当庭出示下列证据：1、经济签证单，拟证实在7月15日原告在受托之前，第三人已经完成了施工任务，经济签证单是增加的工程量，在中院也已经结算清楚，为了证实之前第三人已经着手施工的事实；2、民事诉状，拟证实本案主体工程的工程款已经经过法院调解结算，刘阳平是实际施工人；3、民事调解笔录，拟证实关于合同的主体工程海西中院已经调解处理，涉及本案工程未处理；4、申请书一份，拟证实地基工程的工程款没有进行处理；5、说明函一份，拟证实第三人委托给原告是主体工程方面工程款的结算，本案涉案的基础土方工程第三人并未授权原告进行追偿，实际原告诉讼是未得到授权的。该证据只是对主体工程的处分，不是增加量的主体处分；6、建设工程合同书，拟证实刘阳平是容福公司违法分包的主体。原告周均清辩称，该工程属于原告从第三人手中转包所得，从基础开挖直至主体封顶施工完都是由原告施工完成，原告说的7月份是原告与第三人签订合同的时间，并没说从7月开始施工，故本案要求支付工程款的主体是原告，土建部分实际施工人是原告，但水、电、暖确实是第三人刘阳平施工的。被告容福公司辩称，原告是从第三人处转包，容福公司将工程款支付给原告，第三人的诉求没有依据不予认可。被告蓝图公司辩称，第三人的主张没有事实依据，涉案工程款都与原告和第三人给付完毕。被告建设局辩称，与原告答辩意见一致，总承包人是蓝图公司，驳回第三人对被告建设局的诉求。经本院审理查明，2011年7月5日被告蓝图公司中标取得德令哈市2011年保障性住房（八一路两侧及黄河路两侧）“交钥匙”总承包工程。被告蓝图公司将工程分包给被告湖北容福建筑工程有限公司（以下简称容福公司）和金安公司。2011年7月15日容福公司大通分公司与刘阳平签订《建设工程施工合同》，其建筑面积为4683.44平方米，合同总价款为197.6万元。原告按合同约定将德令哈市八一路保障性住房工程中地块三1、4号住宅楼建设完成。2014年11月5日刘阳平出具说明函一份，其内容为：本人刘阳平（身份证号：×××）于2011年7月14日与宜昌金安实业发展有限公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》中约定由我承包的2011年德令哈市保障性住房地块一12#、13#、14#、15#楼主体工程，和2011年7月14日与湖北容福建筑工程有限公司大通分公司签订的《建设工程施工合同》中约定由我承包的2011德令哈市保障性住房地块三1#、4#楼主体工程。因本人身体原因无法前往德令哈进行施工，于2011年7月就将上述工程交由周均清（身份证号：×××）承包，施工及所有债权和债务由周均清负责。因此，上述两份合同中所涉及工程的实际施工人为周均清。特此说明，说明人刘阳平。另查明，2014年11月7日原告周均清向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院起诉被告刘阳平、金安公司青海分公司、金安公司、蓝图公司、建设局要求支付工程款，其请求：被告金安公司青海分公司支付原告2011年德令哈保障性住房工程款732465元（含质保金88840元），支付逾期付款利息89445.85元；被告金安公司青海分公司支付原告2011年德令哈保障性住房总土方和基础超深部分工程款367598.32元（含质保金7351.97元），支付逾期付款利息47309.91元。2015年5月27日经海西蒙古族藏族自治州中级人民法院组织涉案当事人进行调解，经双方对账，金安公司已支付工程款3356505元、容福公司已支付2086619.02元，合计为5443124.02元，金安公司合同价为4442000元、容福公司合同价为6418000元，金安公司尚欠周均清工程款974875.98元。并对尚欠工程款双方达成调解。2015年5月27日周均清向海西蒙古族藏族自治州中级人民法院出具申请书，其内容为：本人诉刘阳平、金安公司青海分公司、金安公司、蓝图公司、建设局建设工程合同纠纷一案中，本人自愿放弃诉讼请求第二项，另行起诉或者通过其他方式主张权利；申请人周均清。再查明，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的青规划司法鉴定所（2017）造价鉴字第20号司法鉴定意见书（鉴定费12000元)，其鉴定原告周均清施工的2011德令哈市保障性住房1#、4#楼建设合同以外总土方、基础超深、变更项目鉴定价格为329723.44元。原告庭审中主张支付的工程款变更为329723.44元。被告蓝图公司称该工程于2013年12月31日交付使用。第三人与被告签订合同前，原告已经施工。还查明，第三人与被告容福公司（大通分公司）2011年7月15日签订的《建设工程施工合同》约定工程承包范围：散水以内主体工程施工（不含屋面防水、保温隔热及外墙涂料、门窗安装、栏杆扶手、水电?安装，其中屋面保温及水电暖安装的正负零以下预埋由主体施工单位完成）和说明函均能显示第三人承包的工程为1号、4号楼的主体工程，不包含原告周均清从事的涉案工程总土方、基础超深和变更部分工程。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，周均清、刘阳平等人均非建筑施工企业，故第三人刘阳平与被告签订的《建设工程施工合同》，均系无效合同。第三人刘阳平出具说明函其证实，第三人将涉案工程转让给原告周均清，而刘阳平以合同外工程系自己完成为由主张工程款，未提供证据予以证实，而原告周均清提供的证据能够证实，合同签订前周均清实际施工并支付相应的费用，故对第三人主张权利的意见本院不予支持。该工程款由原告周均清享有。关于第三人请求支付本案外未支付工程款，不属于本案审理的范围，本院不予支持。根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该工程已验收竣工，并于2013年12月31日交付使用至今，故原告根据青规划司法鉴定所（2017）造价鉴字第20号司法鉴定意见书主张支付合同外施工的工程款329723.44元的意见本院予以支持。关于利息，根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。原告按中国人民银行同期贷款利息主张，符合法律规定，本院予以支持，但原告对竣工、交付时间未提供相应证据证实，故本院对利息部分按被告认可的交付时间为起点起算，即从2013年12月31起按照中国人民银行同期贷款利息计算至法院判决确定给付之日止。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，考量被告蓝图公司为总承包人，将2011年德令哈市保障性住房工程分别发包给两个公司施工，被告又将工程拆卸后分包给自然人，其被告蓝图公司及金安公司构成违法分包，应承担连带责任。被告建设局辩称已累计支付蓝图公司工程款392237172.72元，超付671896.45元，不应承担连带责任的抗辩理由，本院予以采信。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第十七条之规定，判决如下：一、被告湖北容福建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付原告周均清工程款329723.44元及利息（其利息：以329723.44元为基准，从2013年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至法院判决确定给付之日止），被告北京蓝图工程设计有限公司承担连带责任；二、驳回原告周均清的其他诉讼请求；三、驳回第三人刘阳平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案诉讼费7773元、鉴定费12000元由被告湖北容福建筑工程有限公司承担，北京蓝图工程设计有限公司承担连带责任。第三人之诉案件诉讼费10212元，由第三人刘阳平承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长 图孟巴雅尔人民陪审员 黎 蓉 萍人民陪审员 陈 志 虎 二〇一八年十二月十七日书 记 员 李   君