安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1502民再4号 再审申请人(原审被告)：汤家明，男，1966年10月生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托代理人（特别授权）：韩明，安徽梁昌胜律师事务所律师。 再审被申请人(原审原告)：冯本德，男，1952年3月生，汉族，安徽省六安市金安区。 委托代理人（特别授权）：张明惠，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。 再审被申请人(原审原告)：唐永生，男，1964年1月生，汉族，安徽省六安市金安区。 委托代理人（特别授权）：张明惠，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。 再审被申请人(原审原告)：汪国才，男，1963年8月生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托代理人（特别授权）：张明惠，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。 原审被告：黄传国，男，1977年11月生，汉族，住安徽省六安市金安区。 原审被告：六安市鸿兴精密机械有限公司，住所地：安徽金安经济开发区创业路**。组织机构代码56344689-0。 法定代表人：黄传国，该公司经理。 再审申请人汤家明因与被申请人冯本德、唐永生、汪国才及原审被告黄传国、六安市鸿兴精密机械有限公司劳务合同纠纷一案，不服本院（2014）六金民二初字第01367号民事判决，向本院申请再审。2018年8月10日，本院作出(2018)皖1502民申1号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汤家明的委托诉讼代理人韩明、被申请人唐永生、汪国才及其和冯本德共同委托诉讼代理人张明惠等到庭参加诉讼，原审被告黄传国、六安市鸿兴精密机械有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤家明申请再审称，请求：1、依法撤销安徽省六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第01367号民事判决书第一项，改判再审申请人汤家明不承担责任；2、本案的诉讼费用全部由被申请人承担。事实与理：由原判决缺乏最基本的事实，汤家明不是鸿兴公司的股东，也没有进行股权转让；涉案合同是无效合同；原审原告遗漏了合同当事人翁世华，原告冯本德不是涉案合同当事人；本案的案由应该是公司发起人责任纠纷，不是劳务合同纠纷。汤家明就自己的主张向本院提交证据如下： 一、企业基本信息查询单，证明：(1)六安市鸿兴精密机械有限公司成立于2010年11月2日，(2)汤家明不是六安市鸿兴精密机械有限公司的股东； 二、公司章程、股东（发起人）出资信息、共同委托代理人证明等企业登记材料，证明：(1)汤家明没有签署公司章程，没有向公司认购出资，没有委托办理公司设立手续，其不是六安市鸿兴精密机械有限公司的发起人或股东，(2)涉案合同的甲方黄传国和翁世华签署了公司章程，向公司认购了出资，委托了办理公司设立手续，是六安市鸿兴精密机械有限公司的发起人和股东。 冯本德、唐永生、汪国才辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回再审申请人的再审请求。理由：再审申请人偷换概念，本案审理的是劳务合同纠纷，并非是公司股权纠纷；在本案原审过程中，2014年10月份，汤家明提出退股，在庭审期间原合议庭也口头通知汤家明提供退股的证据，但汤家明在合理期间内未提供；虽然冯本德没有在合同上签字，但是冯本德是实际施工人，在2011年1月29日冯本德从汤家明手领取工程款130000元，给付工程款的行为认可了冯本德是实际施工人，同时汤家明也认可了自己是股东之一。被申请人冯本德、唐永生、汪国才针对自己的抗辩未向本院提交新证据。 黄传国未向本院陈述意见也未提交新证据。 六安市鸿兴精密机械有限公司未向本院陈述意见也未提交新证据。 冯本德、唐永生、汪国才对汤家明所举证据的质证意见：对证据一的三性无异议，但对证明目的提出异议，汤家明在2011年1月29日支付了冯本德130000元，因为汤家明本人的身份比较特殊，是国家在编的事业编制人员，根据相关规定，他不能从事市场经营和企业股东；对证据二的三性无异议，对证明目的有异议，因为该企业的章程、出资及委托手续，本代理人再次重申因为汤家明的身份特殊。 冯本德、唐永生、汪国才向本院起诉请求：1、被告支付建筑工程款430000元及利息（自2012年1月16日起按1分/月利息计息，至本清息止）；2、按合同第7条约定被告承担违约金86000元；3、承担本案诉讼费用。 本院原审认定事实：黄传国、汤家明、翁世华三人为筹集设立六安市鸿兴精密机械有限公司，于2010年1月1日共同以个人的名义同冯学周、唐永生、汪国才签订办公厂房建筑合同，后冯学周退出由冯本德接手，三人共同承建被告预备成立的厂房、办公楼、及厂区围墙道路并至工程竣工、验收。2010年11月2日黄传国、汤家明、翁世华三人合伙创设的六安市鸿兴精密机械有限公司成立。2012年1月16日经黄传国与三原告结算：“该工程总价款1810000元，已支付1380000元（由黄传国、汤家明、六安市鸿兴精密机械有限公司共同支付），尚欠430000元，约定利息1分”，由黄传国签名并加盖公司印章。该款经原告多次催要，被告除于2013年支付42000元利息外未有支付其他款项，2014年10月9日原告诉至本院。 本院原审认为，黄传国、汤家明、翁世华三人为筹集设立六安市鸿兴精密机械有限公司以其个人的名义同冯学周、唐永生、汪国才签订办公厂房建筑合同，并由冯本德、唐永生、汪国才三人实际承建完成并至工程竣工、验收，该合同有效，双方应诚实信用履行，依据合同的相对性原则，黄传国、汤家明、翁世华应对实际施工完成的冯本德、唐永生、汪国才三人承担付款责任，三原告只诉请黄传国、汤家明承担未付款项的430000元责任系其自由行使选择权，本院予以支持。虽然该工程款项的结算及大部分履行由公司参与其中，原告也对其结算的数额予以认可，但不能认定该债务已发生转移。对其已认可和给付的款项系原告对被告方债务承担给付方式的单方默认，应属有效，予以维持，对未支付的430000元，原告只主张合同相对人黄传国、汤家明支付，其合法有据，应予支持。三被告以该款应由六安市鸿兴精密机械有限公司支付进行抗辩，因其未提供债务转移的证据佐证，故对其抗辩理由，本院不予支持。对原告第二项要求承担违约责任的诉请，因在第一项诉请中已要求被告承担双方认可的给付1分利息违约请求，再次要求承担，属重复诉请，不予支持。被告汤家明辩称的“其已退股，其股权已转让给了黄传国和公司，一切权利、义务由黄传国和公司享有和承担”，其抗辩的理由是其合伙人之间的内部约定，不能对抗其外部的债务给付且也未提供有力的证据佐证，对其抗辩理由，本院不予支持。 本院原审判决：一、被告黄传国、汤家明于本判决生效之日起七日内一次性支付原告冯学周、唐永生、汪国才工程款430000元及利息（自2012年1月16日起比除已支付的42000元，按约定利率1分/月计息支付，至本清息止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。 经庭再审审举证、质证，结合当事人当庭陈述，本院对汤家明向本院提交新证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认定。 本院再审认定事实如下：2010年1月1日，为设立六安市鸿兴精密机械有限公司，黄传国、汤家明、翁世华三人以个人的名义同冯学周、唐永生、汪国才签订办公厂房建筑合同，合同签订后，冯学周退出由冯本德接替，三人共同承建预备成立六安市鸿兴精密机械有限公司的厂房、办公楼、及厂区围墙道路并至工程竣工、验收。2010年11月2日，六安市鸿兴精密机械有限公司成立，股东为黄传国、汤远龙、翁世华、范家友，黄传国为该公司法定代表人。2012年1月16日，经六安市鸿兴精密机械有限公司与三原告结算，该工程总价款1810000元，六安市鸿兴精密机械有限公司已支付1380000元，尚欠430000元，约定月利息1分；由黄传国签名并加盖公司印章。该款经原告多次催要，2013年，六安市鸿兴精密机械有限公司支付所欠工程款的利息42000元。 本院再审认为，本案焦点之一，该案案由到底是劳务合同纠纷，公司发起人责任纠纷，还是建筑施工合同纠纷？无论从当事人之间签订的书面协议，还是当事人双方实际履行的合同来看，都是包工包料的建筑施工合同，因此，该案的案由确定为建筑施工合同纠纷较为准确。本案焦点之二，涉案建筑施工合同实际履行人到底是谁？从原审原告提供的结算协议及部分收款单据内容显示，结合再审申请人提供的新证据来看，不难确定涉案建筑施工合同的发包方为六安市精密机械有限公司,实际施工人应为本案原审原告。本案焦点之三，涉案的建筑施工合同是否有效？根据法律法规及相关司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建筑施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案建筑施工合同的承包人是自然人，显然不具备建筑施工企业资质，涉案建筑施工合同无效，原审认定合同有效确属错误，应予纠正，但涉案工程已交付使用，对原审原告要求支付下欠工程款的诉讼请求，本院应当予以支持。原审判决第一项判决原告被告汤家明、黄传国承担支付下欠工程的义务，属于认定事实和适用法律错误，再审应当予以纠正，应由本案实际发包单位和结算单位六安市鸿兴精密机械有限公司承担民事责任。原审确认原审原告第二项诉讼请求系重复诉讼并予以驳回，适用法律正确，再审应当予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2014）六金民二初字第01367号民事判决第一项，即“被告黄传国、汤家明于本判决生效之日起七日内一次性支付原告冯学周、唐永生、汪国才工程款430000元及利息（自2012年1月16日起比除已支付的42000元，按约定利率1分/月计息支付，至本清息止）”，改判为“原审被告六安市鸿兴精密机械有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付原审原告冯学周、唐永生、汪国才工程款430000元及利息（自2012年1月16日起按约定利率1分/月计息，比除已支付的42000元，至本清息止）”； 二、维持本院本院（2014）六金民二初字第01367号民事判决第二项，即“驳回原审原告的其他诉讼请求”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费9160元，由原审被告六安市鸿兴精密机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判长 张 勇 审判员 吴玲娣 审判员 朱中全 二〇一八年十二月十三日 书记员 汪 玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。