贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3884号 上诉人（原审被告、反诉原告）：织金朱记豆米腊肉火锅店，住所地：贵州省织金县文腾街道金北路万都时代广场第**，统一社会信用代码：92520524MA6EADMB07。 经营者：朱天鸿，该店经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张琴，女，1970年8月12日生，穿青人，住织金县。 二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：周勇，织金县龙场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州首艺铭扬装饰有限公司，，住所地:织金县文腾街道金北社区下寨（金龙酒店对面**）统一社会信用代码91520524MA6DMKE62H。 法定代表人：黄德昌，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：李云芳，贵州盾辉律师事务所实习律师。 上诉人织金朱记豆米腊肉火锅店（以下至判决主文简称为“朱记火锅店”）、张琴因与被上诉人贵州首艺铭扬装饰有限公司（以下至判决主文简称为“首艺铭扬公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱记火锅店、张琴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回首艺铭扬公司的诉讼请求，并判决支持朱记火锅店、张琴的反诉请求，或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由首艺铭扬公司承担。事实和理由：1、一审判决严重违反法定程序，一审法院于2018年2月6日适用简易程序受理本案，于2018年8月27日作出一审判决，未在法定三个月审限内审结本案。2、一审判决案由认定错误，一审立案时所定案由为承揽合同纠纷，双方当事人均围绕该法律关系进行举证质证，一审法院在未向当事人释明的情况下将案由改变为装饰装修合同纠纷，导致裁判错误。3、一审法院在庭审中并未归纳争议焦点，一审判决书中的归纳的焦点偏袒首艺铭扬公司。4、一审法院未做现场勘验笔录，导致一审判决认定事实的主要证据不足。5、一审判决认定事实不清，对证据的认定错误，一审法院不认可朱记火锅店、张琴提供的设计施工图纸和施工效果图错误，《贵州首艺铭扬装饰有限公司预算书》中的很多项目都未实施，一审未查清楚。6、首艺铭扬公司的装修存在部分质量问题，装修不符合设计要求，所做工程未完成，朱记火锅店、张琴不应支付相应工程款。7、一审判决以朱记火锅店、张琴擅自入住就视为整个工程质量全部合格，首艺铭扬公司不承担任何责任，属适用法律错误。8、首艺铭扬公司的诉讼请求无法律依据，依法应予驳回。9、首艺铭扬公司所承揽的部分装修工程至今未完工需装修，且部分工程不符合设计要求需切除或者拆除重新装修，部分装修工程不符合质量要求需重新装修。10、一审法院判决朱记火锅店、张琴支付首艺铭扬公司工程款55,000元无事实和法律依据，计算错误。11、首艺铭扬公司已构成违约，应向朱记火锅店、张琴支付违约损失。 被上诉人首艺铭扬公司辩称，1、一审延长审限主要是因为朱记火锅店、张琴申请鉴定所致，并不属于严重违反法定程序类型，不影响裁判结果。2、一审法院根据本案查明的案件事实，将本案案由确定为装饰装修合同纠纷准确，适用法律正确，判决公平公正。3、一审庭审笔录在庭审结束后已经双方当事人签字确认。4、本案的举证责任在于朱记火锅店、张琴，不在于一审法院，只有当事人因客观原因无法收集或者法院认为需要才收集证据，法院只能根据证据和法律居中裁判，朱记火锅店、张琴对自己的诉讼主张应承担举证责任。5、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，朱记火锅店、张琴提交的施工图纸仅仅是效果图，未经双方签字确认，且施工过程中施工内容已根据朱记火锅店、张琴的要求不断变更，朱记火锅店、张琴擅自使用案涉工程后，又以工程质量不合格提出抗辩，不符合法律规定，朱记火锅店、张琴未举证证明工程施工中减少的部分，而工程施工中改动的部分均是按照朱记火锅店、张琴的要求所作。6、朱记火锅店、张琴提出的工程施工细节问题，已经处理完毕，朱记火锅店、张琴擅自使用案涉工程视为工程已竣工验收，其应当根据双方合同约定和法律规定支付装修工程款。7、朱记火锅店、张琴应当支付的装修工程款额为60,040元，首艺铭扬公司基于种种原因作了一定的让步，最终只向朱记火锅店、张琴主张55,000元。请求二审驳回上诉，维持原判。 首艺铭扬公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决朱记火锅店、张琴向首艺铭扬公司支付装修工程款60,040元；2、本案诉讼费由朱记火锅店、张琴承担。 朱记火锅店、张琴向一审法院反诉请求：1、判决首艺铭扬公司对朱记火锅店、张琴房屋未装修完工的部分进行装修：二楼一个卧室、厨房内墙砖及地面0.42平方米地砖、客厅192米地脚线、收银台旁一个酒柜；2、判决首艺铭扬公司对朱记火锅店、张琴房屋装修不符合设计要求与质量不合格部分重新装修：一楼大厅与包间及过道317平方米的地砖拆除重新安装600cm×600cm圣德保防滑仿古砖、一、二楼吊顶全部拆除重新按施工效果图装修、收银台拆除重新按施工效果图装修、一楼与二楼之间的隔层板面切除33.54平方米重新装修、楼梯扶手拆除重新按施工效果图两边安装扶手且每边长度为6.5米、一楼大厅墙面与柱子拆除重新按施工效果图施工、一楼大厅50米的墙裙拆除重新装修、所有墙面瓷粉重新粉糊、所有墙阴阳角刮掉瓷粉重新粉糊、所有木门拆除重新安装、二楼地砖与墙砖重新勾缝、部分线路与开关拆除重新安装；3、判决首艺铭扬公司从2017年11月6日起每天按照262,000元的1‰向朱记火锅店、张琴支付违约损失至双方签订的《工程施工合同》履行完毕时止。4、本案反诉费由首艺铭扬公司承担。 一审法院认定事实：首艺铭扬公司是2016年8月16日依法成立的具有室内外装修工程资质的有限责任公司。2017年7月23日，首艺铭扬公司与张琴签订《装饰工程施工合同》，张琴将万都时代广场商铺的装修工程发包给首艺铭扬公司，双方约定一、包工包料（见材料预算清单），工期90日，合同价款262,000元；二、张琴委托首艺铭扬公司设计施工图纸；三、张琴提供入场施工条件、水、电源，协调关系，参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场，工程竣工验收；四、首艺铭扬公司在施工过程中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规定及质量标准，按期保质完成工程任务，严格执行本县施工管理规定，工程完工后负责清理施工现场；五、工程项目或施工方式如需变更，双方协调、签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期；六、各自提供的材料由双方共同验收，提供的材料要符合国家有关建筑装饰材料有害物质限量标准的规定；七、因不可抗拒的原因、工程量变化和设计变更，双方确认后工期相应顺延；八、工期顺延的其他情形；九、对工程质量发生争议，申请有关部门对工程质量予以认证，按责任承担相应的费用；十、分阶段对工程质量进行验收：前期进场对业主房屋验收，水电验收，泥水工、木工、瓷粉工装修公司提前1天通告张琴验收，阶段验收合格后填写工程验收单。工程竣工后验收，工程款结清后办理移交手续，验收合格后保修期为2年；十一、付款方式，分四次支付：第一次开工前三日支付合同总额58%即151,960元；第二次泥工完工支付总工程款30%即78,600元；第三次瓷粉完工支付总工程款10%即26,200元；第四次双方验收合格后支付总工程款2%即5,240元；十二、一方违约，赔偿对方经济损失，未办理验收手续，发包方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包方负责，迟延支付工程款违约金为应付工程款的日千分之一，延误工期违约金为总工程款日千分之零点五。十三、解决争议方式、附则。同日，双方签订了预算清单，对工程项目名称、工程量、单价、材料品牌及施工工艺等进行确认。合同签订后，首艺铭扬公司组织施工，至2017年11月10日，张琴支付首艺铭扬公司工程款201,960元。2017年12月8日，朱记火锅店正式营业。诉讼中，首艺铭扬公司将其诉讼标的从60040变更为55,000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案装修工程未经合同双方当事人验收，2017年12月8日投入使用，视为对工程质量的认可，首艺铭扬公司履行了装修义务，张琴应按约定支付相应工程价款，故对首艺铭扬公司要求张琴支付工程价款的主张，依法予以支持；诉讼中，首艺铭扬公司放弃部分诉求，是对其权利的处分，依法予以采纳。朱记火锅店虽不是装修合同的当事人，但在诉讼中未以是否是订立合同的主体进行抗辩，而是以涉案工程质量是否合格进行答辩，该行为视为对首艺铭扬公司与张琴之间装修合同的追认，故对首艺铭扬公司要求其承担责任的主张，依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，朱记火锅店、张琴主张部分工程质量不合格、未实施，诉讼中申请鉴定，但因未找到承接该项鉴定业务的机构，未进行鉴定，其主张装修质量不合格、部分工程未实施无证据加以证实，应由其承担不利的法律后果，故对朱记火锅店、张琴反诉要求首艺铭扬公司实施未完成的装修工程、对不合格工程进行重作及给付违约金的主张，依法不予支持。 综上，首艺铭扬公司履行了装修义务，织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴应支付相应工程价款。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴在判决生效后一次性支付贵州首艺铭扬装饰有限公司工程款55,000元；二、驳回织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴的反诉请求。案件受理费1,300元，减半收取650元，反诉案件受理费100元，减半收取计50元，共计700元，由织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴负担。 二审中，朱记火锅店、张琴提交了装修现场照片5张，拟证明首艺铭扬公司未按照协议和效果图装修完工的部分及装修结果不符合设计要求，水管有漏水朱记火锅店、张琴重新找人安装，双方约定的装修时间满了之后，张琴和朱记火锅店先将桌椅搬到店铺等待首艺铭扬公司继续装修；首艺铭扬公司质证认为照片的拍摄时间不明，且不属于二审新证据，即便工程存在质量问题，也属于维修范围的问题，水管是否系首艺铭扬公司安装不清楚，水管损坏程度及需要维修的原因不明，朱记火锅店、张琴未通知首艺铭扬公司核实，其实施的行为也超出了整改的范围，朱记火锅店、张琴将桌椅搬到店铺时首艺铭扬公司仅仅是对瓷粉部分进行修补，修补完后已经交付并投入使用。首艺铭扬公司提交了工程变更单，拟证明首艺铭扬公司已经就工程的变更项目与朱记火锅店、张琴进行过沟通，朱记火锅店、张琴质证认为有部分工程是首艺铭扬公司自作主张弄上去的，首艺铭扬公司提交的减项项目能够证明一审判决错误。 本院审查认为，朱记火锅店、张琴提交的照片虽未在一审诉讼期间提交，但照片内容是对案涉工程的直观反映，本院予以采信；首艺铭扬公司提交的工程变更单有双方当事人的签字或盖章，本院予以采信。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：朱记火锅店、张琴和首艺铭扬公司均认可案涉工程施工过程中客厅地脚线、花池、电箱空开、弱电、切菜台、浴室盆未做，并减少了墙裙数量，首艺铭扬公司盖章确认前述减少项目的金额为34,550.50元。朱记火锅店、张琴虽然只认可首艺铭扬公司提交的《首艺铭扬客户增减项目单》增项项目（总金额：33,326.50元）中的污水（潲水）间增加门和隔墙、肌理壁膜和楼梯下方房间墙砖为实际增加的项目，但也未否认首艺铭扬公司已实施了《首艺铭扬客户增减项目单》中载明的其他增项项目，结合首艺铭扬公司二审中提交的工程变更单，以及本案工程预算书中载明的内容，因《首艺铭扬客户增减项目单》增项项目中记载的污水（潲水）间增加门隔墙、肌理壁膜增加费、二楼免漆板做隔断增加费、800*800瓷砖增加费、打板面积增加费、木工制作包电箱、二楼靠窗挡水线、包间及二楼装饰线条、窗台贴砖、墙裙贴砖增加费用均不属于工程预算书中约定的施工项目，故前述项目也应属于首艺铭扬公司在施工过程中增加的项目，另因工程预算书中约定首艺铭扬公司应做13米楼梯扶手，但首艺铭扬公司实际仅做了10米，故楼梯踏步左边木工包窗台（金额：500元）不能作为增加的项目。据此，首艺铭扬公司增加项目的金额应为32,826.50元（33,326.50元-500元）。首艺铭扬公司自认案涉工程有15米的线路未打线槽，瓷粉做工存在瑕疵。其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是：朱记火锅店、张琴应否向首艺铭扬公司支付装修工程款，朱记火锅店、张琴的反诉请求应否支持。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证证明责任。民事案由由人民法院依职权确定，根据本案双方当事人签订的合同的性质以及合同的履行情况，一审法院将本案案由确定为装饰装修合同纠纷正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因朱记火锅店、张琴自认已于2017年12月8日将案涉工程投入使用，朱记火锅店、张琴再以案涉工程质量不符合约定拒付首艺铭扬公司装修工程款于法无据，本院不予支持。朱记火锅店、张琴与首艺铭扬公司约定的案涉工程装修价款262,000元，张琴已经向首艺铭扬公司支付了201,960元装修价款，尚有60,040元装修价款未付，因案涉装修工程施工过程中，工程预算书中约定的项目有减少的项目，也有增加的项目，对于首艺铭扬公司施工过程中减少的项目对应的款项34,550.5元，应从朱记火锅店、张琴应向首艺铭扬公司支付的装修工程款中予以扣减；虽然朱记火锅店、张琴仅认可首艺铭扬公司在施工中部分增加的项目，不认可首艺铭扬公司在施工中增加的其余项目，但因朱记火锅店、张琴已经擅自使用首艺铭扬公司在施工过程中增加的项目，故对于首艺铭扬公司在施工过程中增加的项目对应的款项32,826.50元，朱记火锅店、张琴亦应支付给首艺铭扬公司。本案一审诉讼中，首艺铭扬公司自认因案涉工程瓷粉等方面存在瑕疵，并自愿将诉讼请求金额由60,040元变更为55,000元，结合本案实际，朱记火锅店、张琴应支付首艺铭扬公司的装修工程款项应为（55,000元-34,550.5元+32,826.50元）=53,276元，朱记火锅店、张琴要求减少装修工程款的理由部分成立，予以采纳。朱记火锅店、张琴提交的证据不足以证明案涉工程还存在其他未装修的部分，或者部分案涉工程需要拆除重新装修，朱记火锅店、张琴应承担举证不力的后果。因朱记火锅店、张琴未依约如期向首艺铭扬公司支付装修工程款，故其要求首艺铭扬公司承担未如期交付工程的违约责任的请求于法无据，不予支持。朱记火锅店、张琴的其他上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。 综上所述，朱记火锅店、张琴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初617号民事判决第二项即“驳回被告（反诉原告）织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴的反诉请求”； 二、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初617号民事判决第一项即“被告（反诉原告）织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴在本判决生效后一次性支付原告（反诉被告）贵州首艺铭扬装饰有限公司工程款55,000元”； 三、上诉人织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴于本判决生效后十日内一次支付所欠被上诉人贵州首艺铭扬装饰有限公司装修价款53,276元； 四、驳回上诉人织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴的其他上诉请求。 如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉案件受理费650元，由上诉人织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴负担600元，被上诉人贵州首艺铭扬装饰有限公司负担50元；一审反诉案件受理费50元，由上诉人织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴负担；二审案件受理费1,400元，由上诉人织金朱记豆米腊肉火锅店、张琴负担1,300元，被上诉人贵州首艺铭扬装饰有限公司负担100元。 本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年十二月三日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭