黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终8752号上诉人(原审被告)：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路**。法定代表人：徐建平，该公司经理。委托诉讼代理人：郑美娜，黑龙江鼎誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，黑龙江鼎誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省湘江房地产开发有限公司，住，住所地哈尔滨市香坊区旭升街**/div>法定代表人：赵秉衡，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉伟，黑龙江思普瑞律师事务所律师。上诉人江苏中昶信建设集团有限公司(以下简称江苏中昶信公司)因与被上诉人黑龙江省湘江房地产开发有限公司（以下简称湘江房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏中昶信公司委托诉讼代理人郑美娜，湘江房地产公司委托诉讼代理人鞠宏毅、李嘉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏中信建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回湘江房地产公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.虽然涉案工程系在2015年2月份经政府部门验收合格并备案，但是一审法院却遗漏了两个重要事实:一是江苏中昶信公司依约完工后，于2013年10月25日向湘江房地产公司提交验收申请，迟迟不履行验收义务;二是2013年年末之前涉案工程在未经验收的情况下，湘江房地产公司擅自使用涉案工程。上述事实无论是在庭审过程中湘江房地产公司的自述,还是法院生效法律文书中均能认定，但一审法院却遗漏这两个直接影响本案责任承担问题的重要事实。2.《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:“建筑工程竣工验收后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条亦有相同的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案应适用此条款。本案湘江房地产公司在工程未经验收的情况下擅自使用，即视为对工程质量的认可，且其自身应当预见工程质量可能存在问题。但是随着湘江房地产公司的擅自使用，工程质量责任风险也随之转移给湘江房地产公司，不再享有工程质量的权利,江苏中昶信公司质量瑕疵的返工义务也即行消失。湘江房地产公司辩称，江苏中昶信公司的上诉理由不符合客观事实，请求驳回。理由：1.江苏中昶信公司主张的一审法院错误认定事实不能成立，涉案工程取得竣工验收备案手续的时间是2015年12月，而不是江苏中昶信公司主张的2015年2月。2.江苏中昶信公司一审提供的证据可以证实江苏中昶信公司于2013年11月28日将涉案工程移交给物业管理公司管理。故不存在湘江房地产公司擅自使用的问题。3.通过哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一初446号调解书可以确认双方约定2015年11月10日前办理完工程内业资料交接手续，自此并不存在江苏中昶信公司主张的系湘江房地产公司迟迟不履行验收义务的问题。4.湘江房地产公司在一审中主张的是工程质量保修责任，而不是工程移交前的质量责任。湘江房地产公司向一审法院起诉请求：判令江苏中昶信公司承担因其施工原因导致的湘江悦小区工程质量问题的维修费，共计6,050,742.86元。一审法院认定事实：2011年12月29日，湘江房地产公司、江苏中昶信公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由江苏中昶信公司承建湘江房地产公司开发的位于哈尔滨市香坊区湘江路和南直路西北角（城标街41号）湘江悦住宅小区工程施工（二标段）的施工工程；工程内容为建筑面积41544.72㎡（地上3368（地上33688856，地下7856中2#楼（-1／33层）33968.05㎡（地上2752（地上275286439，地下6439#楼（-1／6层）2626.44㎡（地上2268（地上2268357.，地下357#楼（-1／4层）3194.03㎡（地上2573（地上2573620．，地下620#楼（-1／3层）1756．20㎡（地上1317（地上1317439.，地下439工日期为2011年11月9日，竣工日期为2012年12月31日；湘江房地产公司、江苏中昶信公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定地基基础和主体结构工程的保修期限为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏伍年，其他分项工程保修期限为贰年；保修期限自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人未在约定的保修期内派人保修的，发包人可委托他人修理；修理费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，江苏中昶信公司组织工程施工，全部工程于2015年2月5日竣工验收。工程投入使用后，涉案工程出现屋面玻纤瓦局部脱落、翻砂；顶层房屋漏水；排水管漏水；外墙皮脱落、内墙龟裂；踢脚线脱落破损；地下车库地面；地下车库地面起砂面裂缝；排水篦子变形或断裂等质量问题；湘江房地产公司曾就以上涉案工程质量问题于2014年12月21日、2015年2月6日、2015年4月20日、2015年6月25日、2015年6月29日、2015年7月9日、2015年10月26日、2015年10月29日、2017年4月24日、2018年6月25日、2018年7月25日、2018年9月17日通知江苏中昶信公司进行维修。2017年1月12日，哈尔滨市香坊区人民法院受理本案湘江房地产公司诉江苏中昶信公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2017）黑0110民初283号。2017年7月12日，哈尔滨市香坊区人民法院依法委托黑龙江省龙建司法鉴定所就涉案工程即湘江悦小区二标段部分工程质量进行鉴定。2017年9月13日，黑龙江省龙建司法鉴定所作出省龙建［2017］龙建鉴字第016号《工程质量、工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）湘江房地产公司提出的地下车库工程渗漏水是由于施工原因造成的；2号楼、4号楼、5号楼屋面渗漏水是由于施工原因造成的；2号楼外墙面保温工程苯板燃烧性能、密度、保温板材与基层粘结强度均不符合标准要求，是施工原因造成的；2号楼1单元101室墙体裂缝质量问题，是施工原因造成的。（二）经鉴定确认，上述四项工程质量问题均为施工原因造成。（三）以上四项工程质量问题所需维修造价为6,050,742.86元。其中：地下车库工程：地下车库工程渗漏水维修造价为600,199楼、4号楼、5号楼屋面渗漏水维修造价为154,565.24元；2号楼外墙外保温工程维修造价为5,295,978.46元；2号楼1单元101室墙体裂缝未申请维修造价。2018年3月20日，哈尔滨市香坊区人民法院作出（2017）黑0110民初283号之三号民事裁定，驳回了湘江房地产公司的起诉。湘江房地产公司不服，上诉至哈尔滨市中级人民法院。哈尔滨市中级人民法院于2018年6月5日作出（2018）黑01民终4875号民事裁定，撤消了哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初283号之三裁定书，并指令哈尔滨市香坊区人民法院审理。2016年3月24日，经南通市启东工商行政管理局核准登记，江苏中信建设集团有限公司名称变更为江苏中欣建设集团有限公司。2017年6月14日，经南通市启东工商行政管理局核准登记，江苏中欣建设集团有限公司名称变更为江苏中昶信建设集团有限公司。一审法院认为，本案争议焦点为涉案工程是否存在质量问题以及是否超出质保期的问题。双方之间的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议对双方具有约束力，双方都应按照合同约定履行相关权利义务。根据双方签订的补充协议第十条第2款约定，保修期限以政府主管部门出具“竣工验收备案证明书”之日起计算。湘江房地产公司曾在工程质量保修期内以邮寄、函告、通知的形式向江苏中昶信公司发出通告，要求江苏中昶信公司对质量问题进行维修。江苏中昶信公司应按照保修书的约定履行保修义务。经鉴定，涉案工程确存在质量问题，江苏中昶信公司虽对该鉴定提出异议，但因该鉴定程序合法，鉴定结论有据，故一审法院对该鉴定结果予以确认。因迄今江苏中昶信公司未进行维修，故依据保修书的约定，湘江房地产公司可以委托他人修理，费用从保修金中扣除，江苏中昶信公司应支付湘江房地产公司维修费用。经鉴定，涉案工程的维修费用为6,050,742.86元，一审法院对该费用予以确认，江苏中昶信公司应支付湘江房地产公司维修费6,050,742.86元。关于江苏中昶信公司抗辩湘江房地产公司属于重复起诉的问题，哈尔滨市中级人民法院作出的（2015）哈民一民初字第46号民事调解书中，未体现出本案湘江房地产公司以涉案工程存在质量问题作为少付工程款的理由，亦未就涉案工程是否存在质量问题作出实体审查，故对江苏中昶信公司的该抗辩主张，一审法院不予支持。关于湘江房地产公司主张的应由江苏中昶信公司承担鉴定费370,000元的问题，有湘江房地产公司提供的正规发票为证，且该鉴定费用是确定涉案工程是否存在工程质量问题的重要依据，一审法院予以支持。判决：江苏中昶信公司于判决生效之日起十日内给付湘江房地产公司维修费用6,050,742.86元。一审案件受理费54,155元，鉴定费370,000元，均由江苏中昶信公司承担，于上款一并给付湘江房地产公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，涉案工程于2015年12月1日取得竣工验收备案证，依据双方签订的补充协议应当自2015年12月1日起计算保修期，湘江房地产公司在保修期内向江苏中昶信公司发出维修通知。双方因工程款结算发生纠纷，江苏中昶信公司未移交内业资料导致该工程无法组织竣工验收，并非湘江房地产公司怠于竣工验收，故湘江房地产公司为减少损失提前接收不属于擅自使用的情形。且擅自使用的情形免除的是施工单位在施工中或经验收不合格后的返修责任，与本案中湘江房地产公司在使用中发现存在质量问题向江苏中昶信公司主张保修责任不同。涉案工程经司法鉴定认定存在质量问题，江苏中昶信公司应当按照合同约定承担保修责任，赔偿湘江房地产公司的维修费用。综上所述，江苏中昶信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,155元，由江苏中昶信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇一八年十二月二十八日法官助理孙志军书记员周小倩