贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0602民初2067号原告：代涛，男，汉族，1967年02月10日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：马培良，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者，特别授权。被告：贵州向东集团，地址：贵州省铜仁市碧江区光明路（天源大酒店后面）。法定代表人：张海鑫，总经理。原告代涛与被告贵州向东集团建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年07月02日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月21日公开开庭进行了审理。原告代涛及其委托诉讼代理人马培良到庭参加诉讼，被告贵州向东集团经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告返还原告保证金30万元，并按同期银行贷款利率四倍支付资金占用损失。二、被告按合同工程总造价的3%支付违约金给原告。三、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：宣读诉状，详见卷略。原告2013年通过朋友了解到被告有一土石方平场劳务工程要发包，并通过朋友联系到被告洽谈劳务工程承包事宜。被告要求原告必须缴纳履约保证金30万元后才与原告签订施工合同，于是原告于2013年08月09日向被告缴纳工程履约保证金30万元。2014年11月14日，原、被告双方签订《土石方工程施工合同》，被告将位于贵州省铜仁市碧江区和平乡龙鱼村的“向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光建设项目土石方平场工程”（土石方开挖、运输、平整等）发包给原告承建，工程总量400万立方米，约定工程计价：土方单位每立方米20元，石方单价每立方米13元，且约定“乙方接甲方通知进场施工”。原告立即准备平场工程器械（挖机5台、运输车辆15台、装载机1台等）以及各类人员几百人待命，但被告迟迟不通知原告进场施工。在原告多次交涉下，被告于2015年01月30日与原告签订了补充协议，除了修改原合同的必要条款，第9条特别约定“原代涛于2013年08月09日交给贵州向东集团（收款收据公章为“贵州向东集团房地产开发有限公司财务专用章”）叁拾万元人民币此次转为本工程合同安全生产保证金……”，第十四条1约定工程进场时间为2015年03月30日，且约定了违约金。然而被告依然迟迟不通知原告进场施工，给原告造成了极大的损失。2015年10月20日，原、被告再次签订补充协议，约定工程进场时间为2015年11月30日，违约金修改为“按合同工程总造价的3%赔偿给守约方”。第四条特别约定“原代涛于2013年08月09日交给贵州向东集团（收款收据公章为“贵州向东集团房地产开发有限公司财务专用章”）叁拾万元人民币在2015年11月15日前由甲方退还给乙方在此时间列不计利息，于超过此时间，将从交款之日至退还之日计息，按现行银行贷款利率四倍计算”但被告一再违背诚信，以种种理由无故拖延时间，给原告造成了极大的损失，为维护原告的合法权益，特提出上述请求。被告未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃举证及答辩的权利。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：1号证据：贵州向东集团房地产开发有限公司工商信息。2号证据：《土石方工程施工合同》、《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议》、《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议（第二次）》。证明合同有效以及对合同中补充的几项，约定的工程总量400万立方，每立方按照土方单价人民币13元/立方，石方单价为人民币20元/立方，工程总造价为5200万元，以土石方价格计算的，计算3%违约金为156万元，从《土石方工程施工合同》能够证明原、被告主体适格，双方成立了合法有效的建设工程施工合同法律关系。证明30万元保证金原告已缴纳。3号证据：收款收据。证明被告收到了原告保证金30万元。落款为被告的下属企业向东集团房地产开发有限公司，并且补充协议能相对应，属于被告收的保证金。4、入场通知。证明被告2015年04月28日才通知原告进场，给原告造成了重大损失。本院认为，原告提供的上述证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院予以认定作为本案定案依据。被告未到庭参加质证，亦未提交书面质证意见，应视为其放弃质证的权利。本院经审理认定事实如下：2014年11月14日，以原告代涛为乙方、被告贵州向东集团为甲方，双方签订了《土石方工程施工合同》、《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议》、《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议（第二次）》各一份。双方在《土石方工程施工合同》中第一条约定“（一）工程名称：向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光建设项目土石方平场工程；（二）工程地点：贵州铜仁碧江区和平乡龙鱼村。（三）工程内容：土石方开挖、运输、平整、含爆破（不含碾压）。（四）工程数量400万立方米，以实际完成工程量为准。”第二条约定工期“根据双方协商工期自2014年11月16日起至2015年11月16日止。若发生不可预见或不可抗力时，工期顺延。”约定工程计价：土方单价每立方米13元，石方单价每立方米20元。双方在《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议（第二次）》第六条中约定：“第一次补充协议违约责任约定赔偿损失过低，现调整为：任何一方违约（主合同和第一次补充协议及第二次补充协议内容）必须支付给守约方违约金，按合同工程总造价的3%赔偿给守约方。”2014年04月28日被告通知原告进场施工。原告进场施工后，被告法定代表人因涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，从而导致原告无法正常施工。原告主张的3%的惩罚性的赔偿金是按照工程总量400万立方米，均按照土方13元/立方米计算，总造价为5200万元的3%违约金即156万元。被告至今未退还原告上述保证金及支付任何款项给原告。上述事实，有原告诉称及其提供的证据材料，本院开庭庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本案争议焦点：一、原、被告双方是否成立建设工程施工合同法律关系？二、被告方应否返还原告保证金30万元及承担按同期银行贷款利率四倍支付资金占用损失、承担3%的违约金、违约金的金额为多少？焦点之一：原、被告双方是否成立建设工程施工合同法律关系？根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”第十条第一款之规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本院认为，被告将位于贵州铜仁碧江区和平乡龙鱼村的“向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光建设项目土石方平场工程”中的“土石方开挖、运输、平整、含爆破（不含碾压）”工程发包工给原告，双方签订《土石方工程施工合同》、《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议》、《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议（第二次）》各一份，系双方当事人真实意思表示，且约定内容未有损害国家、集体和他人的合法权益，且在签订合同之后，原告已按照约定进场施工，已实际履行，因此，原、被告之间依法成立合法的建设工程施工合同法律关系。焦点之二：被告方应否返还原告保证金30万元及承担按同期银行贷款利率四倍支付资金占用损失、承担3%的违约金、违约金的金额为多少？首先，被告方应否返还原告保证金30万元问题。本案原告为履行合同已实际进场施工。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因为被告的原因导致涉案合同无法继续履行，被告存在违约行为，依法应当承担采取补救措施及赔偿原告损失的民事法律责任。因此，原告主张要求被告退还保证金30万元的请求成立，本院予以支持。其次，承担按同期银行贷款利率四倍支付资金占用损失、承担3%的违约金、违约金的金额问题。如前一焦点所述，被告存在违约行为，对原告支付的30万元保证金应当承担返还利息的民事法律责任，但鉴于双方在《向东生态园林苗圃基地及观音山旅游观光项目土石方劳务平场工程补充协议（第二次）》第六条中已经明确约定：“第一次补充协议违约责任约定赔偿损失过低，现调整为：任何一方违约（主合同和第一次补充协议及第二次补充协议内容）必须支付给守约方违约金，按合同工程总造价的3%赔偿给守约方。”该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”另外，该违约金的约定双方是经过签订补充协议才确定的，且该约定实际已经涵盖了上述保证金利息问题，即存在请求重合问题，对此，本院对原告要求被告支付30万元保证金利息的请求不再另行支持，对其主张按照工程总量400万立方米计算总造价为5200万元的3%违约金156万元，本院予以支持。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”原告诉请金额为186万元，应收取诉讼费21540元，原告已交纳诉讼费5800元，还须补交诉讼费15740元；本院支持原告请求标的金额为186万元，应收取诉讼费用21540元应当由被告全部负担。另，本案公告费亦应由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定判决如下：一、被告贵州向东集团于本判决生效之日起十日内返还原告代涛保证金人民币30万元。二、被告贵州向东集团于本判决生效之日起十日内按照工程总造价的3%支付原告代涛违约金人民币156万元。三、驳回原告代涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费应收取人民币21540元，原告代涛已交纳诉讼费人民币5800元，还须补交诉讼费人民币15740元；该笔诉讼费人民币21540元、公告费人民币600元，由被告贵州向东集团全部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  李枝彬人民陪审员  杨胜月人民陪审员  谭 华二〇一八年十二月四日法官助理杨阳书记员唐坤