河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）冀01民终13734号 上诉人（原审原告）：张君萍，女，1972年1月9日出生，汉族，现住石家庄市鹿泉区。 委托代理人：齐峰，河北谦实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张占军，男，1964年2月4日出生，汉族，现住石家庄市鹿泉区。 委托代理人：刘彦存，河北弘宇律师事务所律师。 上诉人张君萍因与被上诉人张占军土地承包经营权纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张君萍上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0110民初2887号判决书，并依法作出改判；2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“在1999年的第二轮土地承包时，张君萍因结婚已将户口迁出钟家庄村，已不属于钟家庄村村民，因此在第二轮土地承包时应为未分得承包土地”毫无事实及法律依据，系枉法裁判。根据我国家庭联产承包责任制相关规定，农村集体土地按照家庭户承包，本案被上诉人张占军在一审时提交的钟家庄村第八生产队家庭成员分配底账证实1983年张兵海承包了本案争议旮旯地，张君萍系张兵海的家庭成员，那么该承包地应该有张君萍的一份。张君萍成年后嫁入其他村，但张君萍在新居住地未取得承包地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，因此，张君萍应当享有本案争议旮旯地的承包经营权。一审法院以张君萍嫁到外村为由，随意剥夺张君萍的承包权，毫无事实与法律依据，系枉法裁判。二、一审法院认定上诉人没有提交耕种过张兵海承包地的证据从而认定上诉人没有对本案争议旮旯地的土地承包经营权，是毫无事实及法律依据的。一审法院认定没有耕种过土地的人不享有土地承包经营权，这种认定逻辑是既不符合《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，也不符合《中华人民共和国物权法》的相关规定。土地承包经营权作为物权的一种，权利人就对该物权享有所有权、用益物权及担保权。张君萍虽然没有证据证明其耕种过本案争议的旮旯地，是否实际耕种不应成为判定土地承包经营权归属的标准，一审法院的认定显然毫无事实及法律依据。综上，上诉人与张兵海系一个家庭户，该户1983年分得的位于石家庄市鹿泉区旮旯地，上诉人应当享有承包经营权。但一审法院作出的判决违背客观事实，漠视上诉人合法权益。故上诉人恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，撤销一审判决，并依法改判。 张占军答辩称，一、上诉人在1999年二轮土地承包时，张君萍因结婚早已经将户籍迁出钟家庄村，在二轮承包土地时已经不再是钟家庄村村民，答辩人在一审时已经向法庭提出了证据予以证实。因此上诉人在1999年以后对钟家庄村土地不享有承包经营权。上诉人1992年和聂延龙结婚，同年上诉人户籍已经迁走，上诉人在1999年二轮分地时已经不再是钟家庄村村民，因此上诉人在1999年二轮承包时不再对在钟家庄村的土地享有承包经营权；二、上诉人和被上诉人父亲张兵海在1999年和村委会签订了土地承包合同。争议土地一直由被上诉人和张兵海耕种，张兵海去世后一直由上诉人耕种至今。上诉人在二轮承包时在钟家庄村没有分的土地，也根本没有耕种过争议土地。三、虽然在政策层面上，二轮承包是一轮承包的延续，但在法律角度上，二轮承包重新订立的承包合同，是承包人取得新的承包经营权的法律依据，是一份新的承包合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，承包合同自合同成立之日生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。因此，未与发包方订立农村土地承包合同就未取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向政府部门解决，由于上诉人在1993年户籍已经迁出钟家庄村，上诉人二轮分地时在钟家庄村没有分得承包地，因此上诉人只能通过行政部门解决纠纷，而不应通过诉讼解决。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，争议土地上诉人不享有承包经营权，请二审法院依法查明事实，作出驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决的裁定。 张君萍向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认原告对旮旯地1.94亩、菜地0.25亩享有承包经营权，并判令被告将承包地返还给原告；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告张占军与原告张君萍系兄妹关系，父亲张兵海。原告张君萍诉至本院，要求确认原告对位于石家庄市鹿泉区的旮旯地1.94亩、菜地0.25亩享有土地承包经营权，并要求被告张占军将该承包地返还给原告。庭审时，原告张君萍为了证明自己的主张，提交如下证据，一、《土地承包合同书》。载明，1999年3月24日签订的合同，承包方为张兵海，各牢地1.94亩、菜地0.25亩，土地面积共计2.19亩；二、本次土地确权，鹿泉区上庄镇钟家庄村的土地承包经营权地块分布图、公示的确权表登记的该地块为张君萍、张兵海；三、现存放于鹿泉区纪检委钟家庄村的1983年的承包土地底账，显示张君萍与张兵海二人共同承包本案的承包地块，该证据因纪检委称该档案是村档案，认为该档案退回钟家庄村后才可调取，同时该档案中有张占军的承包人为3人，证明原、被告承包土地为两个家庭承包户，张兵海去世后，该争议地为原告承包经营；四、原告张君萍的户口页。证明张君萍离婚后迁回本村，1983年分地，1999年只是对1983年的延包，不是重新承包，1983年分地的时候张君萍的户口在本村。针对原告的主张和提供的证据，被告张占军的质证意见为，对证据一、真实性没有异议，该合同并没有显示承包人有几人，也没有显示原告是该土地承包人；对证据二、三、该证据是拍照的照片复印的，地址、内容、时间、拍摄人均不显示，真实性不认可；对户口页的真实性没有异议，户口是张君萍离婚后，迁到本村的，才两、三年，是二轮土地承包后迁回本村的，因此该证据与本案无关。 庭审时，被告张占军为了证明自己的主张，提交如下证据，一、张兵海的户籍。在1997年更换户口时就剩下一人，原告在1997年以前就把户口迁走了，不是该村村民，不具有承包土地的资格；二、钟家庄村第八生产队家庭成员分配底账。1983年承包地时候，将张君萍的名字改为张二帆，备注中注明兵海一人，占军4人，在第一轮承包时没有张君萍；三、鹿泉区钟家庄村土地确权登记签字表。该登记表中有争议的承包户包括张兵海，即本案承包地，如果有争议，本次确权不给确权，被告从村委会复印签字表后，有现任村长李海军，书记王勇利签字，原告私自找村委会登记到自己的名下，被告向村委会提出的异议，所以该承包地没有确权；四、钟家庄村委会出具的证明。证明本案争议的土地登记在张兵海名下，现在确权存在争议。针对被告张占军的主张和提供的证据，原告张君萍的质证意见为，对证据一、真实性没有异议，户口是1997年的，分地是1983年分地，与本案无关；对证据二、是复印件，真实性不认可，张帆是1987年出生的，张二帆更晚，不真实；对证据三、真实性不认可；对证据四真实性无异议，该证据是在诉讼期间出具的，原、被告之间产生争议后出具的。 一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。第二轮土地承包是在第一轮土地承包基础上的重新发包和承包，是重新确定土地承包经营权的过程。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。本案，原告张君萍要求确认其对位于石家庄市鹿泉区的旮旯地1.94亩、菜地0.25亩享有承包经营权，在1999年的第二轮土地承包时，张君萍因结婚已将户口迁出钟家庄村，已经不属于钟家庄村的村民了，因此，在第二轮土地承包时应为未分得承包土地，父亲张兵海的承包地多年来一直由被告张占军耕种，张君萍也没有提交耕种过承包地的证据，近来，因其他原因将户口迁入钟家庄村，但不能因此证明其对父亲张兵海在1999年第二轮土地承包时承包的旮旯地1.94亩、菜地0.25亩享有土地承包经营权。综上，原告张君萍的请求，没有事实依据和法律依据，对此，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，一审判决如下：驳回原告张君萍的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告负担。 本院二审期间，张君萍提供石家庄市鹿泉区获鹿镇下聂庄村委会出具的证明信一份，用于证明张君萍嫁入该村后未取得过承包地。张占军质证意见，一是该证据不属于新证据，不应采纳；二是该证明无村主任签字，属无效证明；三是该证明明确注明仅限于“村民身份、死亡、办理执照、房屋用途”，现超出了证明信使用的范围。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张君萍提供的石家庄市鹿泉区获鹿镇下聂庄村委会出具的证明信仅有村委会盖章无村主任签字，属形式不完备，且待证事实超出证明信限定的使用范围，故对该证据本院不予采信。本院查明事实与一审查明事实相一致。 本院认为，1999年第二轮土地承包时，张君萍父亲张兵海与石家庄市鹿泉区村委会就案涉旮旯地签署了土地承包合同，此时张君萍因结婚已将户口迁出钟家庄村，已不在张兵海户内，亦未在钟家庄村从事生产经营，张君萍亦未提供充分证据证实其取得案涉旮旯地承包经营权的事实。并且张君萍与张占军均无异议的钟家庄村委会出具的证明亦载明本案争议旮旯地确权存在争议，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，应向有关行政主管部门申请解决，故本案之诉请亦不属于人民法院民事案件受理范围。综上，原审判决驳回张君萍诉讼请求不当，应以其主张的事实和法律依据不足，驳回起诉较妥，张君萍可在取得相关充分证据后再行主张权利。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初2887号民事判决； 二、驳回上诉人张君萍的起诉。 一审案件受理费40元，退还张君萍；上诉人张君萍预交的二审案件受理费80元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘清振 审判员李祥 审判员李曼 二〇一八年十二月二十八日 书记员张煊