广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终1574号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）周洪香，女，汉族，1981年5月5日出生，小学文化，户籍地四川省宜宾市南溪区。因本案于2017年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。辩护人关欣，广东金桥百信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）刘邦猛，男，土家族，1979年2月2日出生，初中文化，户籍地湖南省永顺县。因本案于2017年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。辩护人邓千，广东红绵律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）杨春华，男，汉族，1989年4月2日出生，小学文化，户籍地广东省吴川市。因犯贩卖毒品罪于2015年12月31日被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年3月17日刑满释放。因本案于2017年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。辩护人杨秀宏、张德志，广东弘厚律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人周洪香犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人刘邦猛犯运输毒品罪，原审被告人杨春华犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年6月5日作出（2017）粤01刑初522号刑事判决。宣判后，周洪香等三人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月24日，被告人刘邦猛从湖南省来到广州市海珠区瑞宝南约桥头三巷1号***房找到被告人周洪香，准备向其购买700克左右的冰毒。周洪香答应后，当天下午即前往广东省惠来县购买毒品。5月26日，刘邦猛将现金22000元存入周洪香的银行账户，作为其购买冰毒的毒资。5月30日，周洪香将购买的冰毒带回广州，在上述***房交给刘邦猛。5月31日11时许，刘邦猛将购得的冰毒带回湖南省时，在海珠区瑞宝南约桥头三巷对出新滘中路路边被民警抓获，当场被缴获白色晶体1包（经称重和检验，净重759克，检出甲基苯丙胺成分，含量为71.5%）。当天14时许，被告人周洪香、杨春华在海珠区瑞宝南约桥头三巷1号一楼楼梯口被抓获，民警当场从杨春华身上缴获白色晶体5小包（经称重和检验，净重3.11克，检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员对上述***房进行搜查，从床头柜柜面的黑色盒子内缴获白色晶体1小包（经称重和检验，净重0.5克，检出甲基苯丙胺成分），从床头柜抽屉内的布制包内缴获白色晶体1小包（经称重和检验，净重43.31克，检出甲基苯丙胺成分），从书桌上的黑色双肩包内缴获白色晶体1小包（经称重和检验，净重19.13克，检出甲基苯丙胺成分）及吸壶等物一批。自2017年5月16日始，杨春华在其租住的上述***房多次容留周洪香吸食毒品，5月24日后又多次容留刘邦猛在上述***房吸食毒品。原判认定以上犯罪事实有毒品等物证，手机通讯清单等书证，证人聂某1的证言，勘验、检查、辨认笔录，化验检验报告等鉴定意见，被告人周洪香、刘邦猛、杨春华的供述和辩解等证据证实。原审法院据此认为，被告人周洪香贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人刘邦猛运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成运输毒品罪；被告人杨春华非法持有甲基苯丙胺等毒品，数量较大，又容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。杨春华是累犯且是毒品再犯，应从重处罚。刘邦猛、杨春华能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人周洪香犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人刘邦猛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。（三）被告人杨春华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。（四）查获的毒品、手机等物品予以没收（详见扣押清单，由广州市公安局海珠区分局执行）。上诉人周洪香上诉提出：她只是帮刘邦猛购买毒品，卖方是刘邦猛联系的，她没有收取报酬，扣了刘邦猛2000元作为差旅费，不构成贩卖毒品罪，要求二审改判。辩护人辩称：现有证据足以证明周洪香是为刘邦猛代购毒品，而不是贩卖毒品给刘邦猛，一审认定与事实、证据不符；刘邦猛仅有一次有罪供述，且内容多处与事实不符、错漏百出，不应作为定案证据；与刘邦猛相比，周洪香作用较小，罪行较轻，不应作为第一被告；周洪香仅可能构成运输毒品罪，并具有多项从轻情节，包括所起作用、主观恶性、社会危害性较小，没有收取运费，有坦白情节，属初犯、偶犯，确有悔改表现，建议对其从轻处罚。上诉人刘邦猛上诉提出：他购买毒品是为了回湖南吸食，还没有坐车，没开始运输，不构成运输毒品罪，是非法持有毒品罪，希望二审从轻处罚。辩护人辩称：对刘邦猛的定罪没有异议；毒品是在公安机关严格控制下交付，不会流入社会，没有危害社会的可能，建议对其从轻处罚。上诉人杨春华上诉提出：一审对两个罪的量刑都过重，要求将并罚后执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。辩护人辩称：对杨春华的定罪没有异议；杨春华具有从轻或减轻情节，包括归案后如实供认罪行，当庭认罪，认罪态度较好，毒品尚未流入社会，对社会危害性较小，杨春华法律意识不高，本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，建议二审从轻处罚。经审理查明：2017年5月24日，上诉人刘邦猛从湖南省去到上诉人周洪香、杨春华的租住处广州市海珠区瑞宝南约桥头三巷1号***房（以下简称***房），提出向周洪香以每克30元（人民币，下同）的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）约700克，周洪香答应后于当天下午乘车前往广东省惠来县购买毒品。5月26日，刘邦猛从其携带的银行卡取出现金22000元，存入周洪香提供的银行账户作为毒资。周洪香以2万元的价格购得甲基苯丙胺一包，自己获得卖方赠送的价值1000元的甲基苯丙胺，后于5月30日将购得的毒品带回***房交付给刘邦猛。5月31日11时许，刘邦猛携带毒品返回湖南省途中在海珠区瑞宝南约桥头三巷对出新滘中路路边被民警截获，民警缴获甲基苯丙胺一包净重759克（含量为71.5%）。当天14时许，周洪香、杨春华在***房楼下被抓获，民警从杨春华身上缴获甲基苯丙胺5小包共净重3.11克，随后对***房进行搜查，从房内床头柜柜面的黑色盒子内缴获甲基苯丙胺一小包净重0.5克，从床头柜抽屉内的布制包内缴获甲基苯丙胺一小包净重43.31克、咖啡因一小包净重0.84克，从书桌上周洪香的黑色双肩包内缴获甲基苯丙胺一小包净重19.13克，并在房内缴获吸毒工具等物品。另查明，租住***房后，杨春华自2017年5月16日开始多次容留周洪香吸食毒品；自5月24日开始多次容留刘邦猛吸食毒品。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.广州市公安局海珠区分局的抓获经过材料、现场勘查笔录及照片、搜查、提取笔录、扣押物品清单等证实：公安机关抓获周洪香、刘邦猛、杨春华，查获毒品、吸毒工具、手机、银行卡等物品的情况。2.户籍地公安机关的户籍证明材料及广州市越秀区人民法院的刑事判决书、刑罚执行部门的释放证明书证实了周洪香、刘邦猛、杨春华的身份情况及杨春华的前科情况。3.广州市公安局海珠区分局的称量、取样笔录证实：公安机关对从刘邦猛处及杨春华身上、租住处***房查获的毒品依法进行了称量、取样。经称量，从刘邦猛处查获的一包白色晶体净重759克；从杨春华身上查获的5小包白色晶体共净重3.11克；从***房黑色盒内查获的白色晶体一包净重0.5克，白色粉状物一包净重0.89克；从床头柜抽屉内查获的白色晶体一包净重43.31克，白色粉状物一包净重5.88克，白色粉状物一包净重0.84克；从书桌黑色背包内查获的白色晶体一包净重19.13克（***房查获的毒品分别编为①-⑥）。4.广州市公安局的检验报告证实：经检验，从刘邦猛处查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，含量为71.5%；从杨春华身上查获的5小包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分；从***房黑色盒内查获的白色晶体一包（编号为①）、床头柜抽屉内的白色晶体一包（编号为③）、书桌黑色背包内的白色晶体一包（编号为⑥）均检出甲基苯丙胺成分；从床头柜抽屉内的白色粉状物一包（编号为⑤）检出咖啡因成分；从***房黑色盒内查获的白色粉状物一包（编号为②）、床头柜抽屉内的白色粉状物一包（编号为⑤）未验出常见毒品成分。5.现场检测报告书证实：刘邦猛的检测样本经现场检测结果是对冰毒、吗啡呈阳性，周洪香的检测样本经现场检测结果是对吗啡、冰毒呈阳性，杨春华的检测样本经现场检测结果是对冰毒、吗啡呈阳性。6.场地租赁协议书证实：海珠区瑞宝南约桥头三巷1号***房是由杨春华向黄康瑞承租居住，租期从2016年10月2日至2017年10月2日。7.银行账户交易清单、ATM机监控录像、现场指认笔录等证实：（1）从刘邦猛身上查获的建设银行账户62×××94于2017年5月23日12时33分许在建设银行张家界紫舞路支行分4次从ATM取款共2万元，于5月26日在广州市海珠区泰沙路取现500元，在海珠区瑞宝北约取现500元。从刘邦猛身上查获的邮政储蓄银行账户62×××10（户名为刘邦猛的母亲李*英）于2017年5月24日在湖南省古丈县柑子坪营业所汇入22000元，5月25日在广州市ATM机取现2000元，26日在广州市昌岗路营业所自助银行分7次取款2万元。（2）周洪香持有的工商银行账户62×××95于2017年5月26日现存1万元，同日在惠来县工商银行ATM机取现1万元。周洪香持有的农业银行账户62×××73于2017年5月26日分两次现存12000元，同日在惠来县工商银行ATM机取现6000元。周洪香持有的建设银行账户62×××84于2017年5月31日汇入12000元。8.手机通讯清单（提取区间为2017年5月）、短信息截图证实：（1）刘邦猛持有的号码132××××****手机和周洪香持有的号码135××××****手机自2017年5月3日至5月30日有多次通话记录，和杨春华持有的号码130××××****手机自2017年5月25日至5月30日有多次通话记录。周洪香和杨春华的上述手机号码之间有多次通话和短信息联系，主要内容是周洪香去到惠来购买毒品，期间发生波折，杨春华知道后表示担忧和不安。周洪香此次到惠来购买毒品与“四哥”（即刘邦猛）有关，周洪香称她拿钱去拿“东西”时出事了，她要对方赔钱，否则“没办法和客户交差”。（2）从刘邦猛、周洪香的手机通话地轨迹、通话对象来看，刘邦猛2017年5月3日至23日18时许的8次通话均在湖南省，24日7时许后均在广州市；周洪香2017年5月11日17时许至13日10时许、5月25日5时许至30日8时许通话地均在揭阳市，5月30日14时开始通话地在广州市。周洪香在上述两次在揭阳期间均与两个本地号码有过联系，此两号码与刘邦猛没有联系。9.证人聂某2（物业公司管理人员）的证言证实：案发前，广州市海珠区瑞宝南约桥头三巷1号租给一个叫黄康瑞的男子，他承租的是一楼，但在五楼天台搭建了一间房子租给其他人。我不清楚五楼住了什么人。10.上诉人刘邦猛的供述和辩解综述：2017年5月24日8时左右，我在广州用号码132××××****手机打给周洪香（阿香，手机号码135××××****），说要去她那里玩一下。后我到瑞宝小学附近时，周洪香的男朋友杨春华开电动自行车过来接我到他们居住地海珠区瑞宝南约三巷1号***房。到后我问周洪香有没有毒品卖给我，她说家里现在没有，如果要的话她去惠来县买回来给我，我们当时说好购买700克冰毒，每克冰毒30元。周洪香说她回惠来去拿货，如果有货就告诉我，然后我再转钱给她。当天16时左右，周洪香让杨春华送她去乘车回惠来县。25日晚上，周洪香在惠来县打电话给我说有毒品了，把她的两个银行卡账号告诉我。5月26日上午，我跟杨春华说周洪香那边有毒品了，让他带我到银行取钱转给周洪香买毒品。杨春华用电动车搭我先到海珠区昌岗路的邮政银行，我用以我母亲名字开户的邮政银行卡62×××10取了现金20000元，又到泰沙路和昌岗路附近的农业银行、工商银行，以无卡存款方式将22000元存到周洪香的农业银行62×××73账户和工商银行62×××95账户，其中一个账户现存10000元，另外一个账户现存12000元。周洪香说第二天就可以拿毒品回来的，但后来几天她又说现在查得严，还要等机会再拿毒品。5月30日15时左右，周洪香背着背包，手提一个塑料袋回到***房，她拿出一包用黑色塑料袋包着透明塑料袋装冰毒，说大约是700名克左右。当天晚上，周洪香让我到外面士多店买回一箱牛奶回来，说可以用那个纸箱来装毒品，这样不会那么容易被人发现。我就买了一箱燕塘牛奶回来，周洪香将里面的牛奶全部取出来，把那包毒品放进牛奶箱里面，再将牛奶箱用胶纸重新封好放在她房间里。31日11时许，我拿着那包毒品离开，在瑞宝南约桥头三巷对出的新滘中路时被民警抓住，民警在我身上缴获一台黑色杂牌手机、三张银行卡和装有冰毒的牛奶纸箱。查获的冰毒经称量重759克。我是想带这些毒品回湖南自己吸食的。我从5月24日起住在杨春华家里，期间四次向杨春华购买海洛因一起吸食，杨春华也有购买毒品一起吸食，都是在杨春华家里吸食的。2017年5月30日晚上，我和周洪香、杨春华一起在***房吸食冰毒和海洛因，当时毒品是周洪香拿出来的。第二天上午，我们三个人也在一起吸食冰毒和海洛因。刘邦猛经混杂照片辨认确认了周洪香、杨春华。11.上诉人周洪香的供述和辩解综述：2017年5月下旬，湖南籍男子刘邦猛（“四哥”）联系到我，要我帮他去惠来县购买冰毒，事成后给我2000元报酬，我同意了。5月24日，刘邦猛来到我和杨春华的住处广州市海珠区瑞宝南约桥头三巷1号***房，并住了下来。我则于当天从广州坐大巴到惠来县隆江镇，到后就有货主联系我并安排我住下。货主是刘邦猛事先联系好的。我告诉刘邦猛说我已经到达惠来县并和贩卖毒品的货主联系上了，他就向我的工商银行卡号62×××95转入1万元，向我的农业银行卡号62×××73转入12000元。我当天从上述两个银行账号取21000元出来，给了货主2万元，他给了我大约800克的冰毒，另外还给了我价值1000元的冰毒作为报酬。5月30日，我从惠来回来广州，将那包冰毒交给了刘邦猛，在此之前我还从中取了一点出来用于吸食。5月31日，刘邦猛从外面买了一箱牛奶回来，将牛奶拿出来，把冰毒放进牛奶箱里面，12时许带着牛奶箱离开了***房。海珠区瑞宝南约桥头三巷1号***房是杨春华租的，在房间黑色背包里查获的冰毒是我的，是惠来货主作为报酬给我的，其余的毒品可能是杨春华的。我在***房有多次吸毒。5月24日刘邦猛来后，我们和杨春华三人一起在该房吸海洛因，5月30日我回***房后看见刘邦猛在房间吸海洛因，5月31日，我们三人也一起在该房吸食海洛因和冰毒。刘邦猛吸食的海洛因是杨春华帮忙买的。我吸毒是杨春华提供的毒品和工具。周洪香经混杂照片辨认确认了刘邦猛、杨春华，并指认了查获的毒品及***房。12.上诉人杨春华对上述非法持有毒品及容留他人吸毒的犯罪事实多次供认在案，所供与有关证据一致。杨春华经混杂照片辨认确认了周洪香、刘邦猛。对上诉人周洪香上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，刘邦猛在侦查阶段后期及一审庭审稳定指证向周洪香购买毒品；周洪香、刘邦猛的手机通讯清单证实，周洪香在2017年5月两次前往揭阳期间均与两个当地号码有过联系，此两号码与刘邦猛均没有电话联系；周洪香的手机短信息显示她将刘邦猛当为“客户”；周洪香多次供称她从中赚取了差价2000元及从毒品卖方获得价值1000元的冰毒，以上足以认定周洪香并非是为刘邦猛代购毒品，而是贩卖毒品给刘邦猛，所谓刘邦猛事前联系好卖方的说法既无证据支持亦不合常理。故周洪香及其辩护人对于事实、证据认定及定罪的异议均据理不足，不能成立。周洪香没有如实供述其犯罪事实，不具备坦白情节。关于所起作用、主观恶性、社会危害性较小等意见经查与事实不符。关于周洪香属初犯、偶犯的意见经查属实，但不足以对其二审从轻处罚。对上诉人刘邦猛上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，刘邦猛是吸毒者，他在携带毒品回湖南的过程中被查获，毒品属数量大，应依法以运输毒品罪认定。刘邦猛已着手实施运输行为，不属于未遂。故刘邦猛所提他没开始运输，不构成运输毒品罪的意见没有事实及法律依据，不能成立。辩护人所提酌情从轻处罚意见有一定依据，但一审量刑时已予以考虑，一审的量刑并无不当。对上诉人杨春华上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，一审综合杨春华的犯罪事实、犯罪危害性、前科劣迹、认罪态度等情节进行量刑，并无不当。杨春华认罪态度较好等意见经查属实，但一审量刑时已予以考虑，二审不足以再从轻处罚。本院认为，上诉人周洪香贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品属数量大；上诉人刘邦猛从广州市运输数量大的甲基苯丙胺回湖南省途中被查获，其行为已构成运输毒品罪；上诉人杨春华非法持有甲基苯丙胺等毒品，数量较大，又容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应依法予以数罪并罚。杨春华是累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。周洪香、刘邦猛、杨春华及其三人的辩护人要求二审改判的意见经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江洪涛审判员  王路真审判员  蒋伟盛二〇一八年十二月二十日书记员  林泽瀚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。