安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖民终824号上诉人（一审原告）：四川五丰黎红食品有限公司，住所地四川省汉源县甘溪坝食品工业园区黎红大道。法定代表人：王维勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：成都健心食品有限公司，住所地四川省成都市郫都区三道堰镇秦家庙村**。法定代表人：周小玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷胱心，该公司经理。委托诉讼代理人：刘东阳，北京奕鑫律师事务所律师被上诉人（一审被告）：合肥市包河区万通干货经营部，经营场所安徽省合肥市周谷堆农副产品批发市场老干货区**。经营者:谢长兵，男，1969年3月5日出生，汉族，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：王秀华，谢长兵之妻。上诉人四川五丰黎红食品有限公司（以下简称五丰黎红公司）因与上诉人成都健心食品有限公司（以下简称成都健心公司），被上诉人合肥市包河区万通干货经营部（以下简称万通经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人五丰黎红公司的委托诉讼代理人黄敏，上诉人成都健心公司的委托诉讼代理人雷胱心、刘东阳，被上诉人万通经营部的委托诉讼代理人王秀华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五丰黎红公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项，改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由成都健心公司、万通经营部负担。事实及理由：一、一审判决未认定涉案商标构成驰名商标属于适用法律错误。1.关于三注册商标，一审判决认定五丰黎红公司提交的证据不足以认定涉案三注册商标已经达到驰名程度与事实不符。一审判决以五丰黎红公司广告费支出不高，宣传力度不够强劲认定涉案商标未达到驰名程度属于片面认定；涉案三注册商标在全国范围内已经被相关公众广为知晓，享有较高的市场声誉；“黎红”花椒油产品销售覆盖全国，销量高，市场份额巨大；“黎红”商标经过五丰黎红公司的使用、宣传，已经获得较大的影响力和较高的知名度；五丰黎红公司已经提交了证据证明涉案商标的行政保护情况。2.关于“黎红”未注册商标，一审判决认定五丰黎红公司未举证证明“黎红”未注册商标的授权情况，属于认定错误。五丰黎红公司是“黎红及图”系列商标的独占许可使用权人，有权单独提起“黎红及图”及“黎红”商标保护之诉，并有权请求认定拥有独占许可使用权的商标为驰名商标。3.四件涉案商标在本案中均具有认定为驰名商标的必要性。本案成都健心公司模仿、复制其注册商标并获得注册申请，为了最大限度制止其侵权行为，本案司法认定驰名商标具有必要性。二、成都健心公司的案涉行为侵害五丰黎红公司涉案“黎红及图”“黎红”驰名商标。1.成都健心公司使用的“湬红”标识侵害五丰黎红公司“黎红及图”注册商标，两者使用类别相同，实际使用的商标标识视觉效果近似，容易造成消费者误认和混淆。2.成都健心公司在生产销售的花椒油产品上突出使用模仿、仿冒“黎红”未注册驰名商标的“湬红”文字标识，构成对“黎红”未注册驰名商标的侵犯。3.成都健心公司侵犯“黎红”驰名商标主观恶意明显，侵权情节恶劣。三、一审判决认定“黎红”不是知名商品特有名称，事实认定及法律适用均有错误；五丰黎红公司自成立时其即独占取得“黎红”系列商标，经过多年发展，“黎红”花椒油已经在全国享有很高知名度和美誉度，属于知名商品。“黎红”花椒油系五丰黎红公司特有商品名称，应当认定为知名商品特有名称。四、成都健心公司擅自在生产销售的花椒油商品上使用与五丰黎红公司“黎红”花椒油商品包装装潢相近似的名称、包装、装潢，已经在相关市场上导致误认，构成不正当竞争。五、成都健心公司生产“湬红”产品规模大、范围广、时间长，万通经营部销售侵权产品，给五丰黎红公司造成严重的不良影响及巨大的经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审判决赔偿数额明显偏低，不足以弥补五丰黎红公司经济损失，更远远低于成都健心公司侵权获利。六、成都健心公司恶意侵权，在全国范围内大肆销售，给五丰黎红公司造成恶劣影响，一审判决未判令其承担消除影响的民事责任属适用法律错误。成都健心公司辩称：一、本案商标侵权行为的认定无需以认定五丰黎红公司的涉案商标构成驰名商标为前提。本案中，五丰黎红公司主张权利包括三件注册商标，一件未注册商标。涉案三件注册商标核定使用类别均为调味品，而被控侵权产品系花椒油，两者属于相同商品，不存在对其注册商标需要跨类保护的必要性。关于一件未注册商标，五丰黎红公司并未举证证明其有权在本案中主张权利。二、关于本案的不正当竞争行为。五丰黎红公司主张“黎红”花椒油构成知名商品特有名称，但并未举证证明其主张知名商品特有名称的权利基础；五丰黎红公司主张成都健心公司擅自使用知名商品特有包装装潢，但涉案容器瓶在2015年申请了外观设计专利，意味着五丰黎红公司认可该容器瓶在2015年之前未投入使用。一审法院认定该包装不具备知名商品特有包装装潢的“特有性”要求符合法律规定。此外，成都健心公司在二审中提交的新证据表明，涉案容器瓶不具有新颖性。三、五丰黎红公司未举证证明其在最近三年内使用了涉案商标。其在一审中提供的产品实物涉嫌条码造假，扫描显示该商品使用的是“五丰黎红”商标，并非“黎红”商标。万通经营部辩称：其不知道被控侵权产品是否侵权，主观上没有过错，仅销售两件，没有给五丰黎红公司造成损失。成都健心公司上诉请求：一、撤销一审判决中关于成都健心公司停止侵权并赔偿损失10万元的内容，改判驳回五丰黎红公司诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审案件受理费由五丰黎红公司负担。事实与理由：1.一审判决超出五丰黎红公司的诉讼请求，违反“不告不理”的民事诉讼原则。五丰黎红公司主张以《中华人民共和国商标法》第十三条为依据，确认成都健心公司侵害其驰名商标权，但并未就普通商标权主张权利。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中，成都健心公司对“湬红QiuHong”标识享有注册商标专用权，其将“湬红”文字单独使用在瓶子底座，同时和通用词汇“食品”二字结合使用在瓶盖，符合《中华人民共和国商标法》的立法本意，属于规范使用。同时，上述位置均不是整个瓶体的主要识别部分。3.五丰黎红公司未举证证明其在最近三年内使用了涉案商标，其在一审中提交的产品实物涉嫌造假。成都健心公司不应就被诉侵权行为承担赔偿责任。五丰黎红公司辩称：一、一审法院未超出诉请范围。本案中，五丰黎红公司主张的权利依据为三件注册商标及一件“黎红”未注册商标。一审法院认为，本案侵权与否不需对涉案商标驰名状态进行认定，而仅认定是对五丰黎红公司注册商标权的侵犯，是在五丰黎红公司的诉请范围内判决。二、一审法院认定成都健心公司的案涉行为侵害五丰黎红公司注册商标权正确。成都健心公司在生产销售的花椒油商品外包装上突出使用“湬红”文字标识，一方面“湬”字系汉字中的罕见字，一般公众很难识别，不符合商标应当具有的易识别性一般特征；另一方面，成都健心公司在使用“湬”字时，选择行草字体，而连笔书写的“湬红”写法上故意与涉案“黎红”未注册驰名商标靠近，二者几乎难以区分，系对“黎红”商标的模仿、仿冒。成都健心公司注册的“湬红”商标包含文字下的“QiuHong”拼音，其在使用时为了进一步混淆、误导消费者，去除拼音单独使用“湬红”文字，侵害了五丰黎红公司商标专用权。三、成都健心公司不仅申请注册了“湬红”标识，还申请包括“黎纴”“黎纴仙”“黎红藤”“湬红鲜花”“湬红花”等故意模仿“黎红”商标的文字标识，以便于鱼目混珠、以假乱真，获得非法利益。综上所述，成都健心公司的侵权行为确凿，请求驳回成都健心公司的上诉请求，支持五丰黎红公司诉讼请求。万通经营部述称其未给五丰黎红公司造成损失。五丰黎红公司向一审法院起诉请求判令成都健心公司、万通经营部：1.立即停止侵害五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号驰名商标权以及“黎红”未注册驰名商标权，不得在花椒油及调味品的生产、经营活动中使用“湬红”商标或与“黎红”相同及近似的文字或标识；2.立即停止不正当竞争，不得生产、销售使用与五丰黎红公司知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似名称、包装、装潢的商品，并销毁侵权包装、装潢物；3.在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除不良影响；4.赔偿经济损失100万元及合理开支3.2万元，合计103.2万元；5.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：五丰黎红公司2000年2月2日设立，设立时名称为汉源三九黎红食品有限公司，2010年7月15日变更为现名称。公司经营范围：调味品、花椒系列产品、调味油系列产品、食用植物油（半精炼）、蔬菜制品（酱腌菜）、鸡精和酱的生产、销售，蔬菜、水果、肉、水产品、禽、蛋销售。涉案第170418号“黎红及图”商标由原汉源县土产公司于1983年1月30日经核准注册，有效期限现续展至2023年2月28日。商标核定使用商品为第30类：花椒油。1988年12月30日，注册人变更为四川省汉源县花椒油厂。2002年10月12日，四川省汉源县花椒油厂与原汉源三九黎红食品有限公司订立商标使用许可合同书，许可后者在核定商品范围内使用第170418号注册商标。2010年7月15日、2012年11月21日、2014年2月27日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后续签商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第170418号商标，许可期限至2023年2月28日止。涉案第625086号“黎红及图”商标由四川省汉源县花椒油厂于1993年1月10日经核准注册，有效期限现续展至2023年1月9日。商标核定使用商品为第30类：大蒜泥、花椒、辣椒油、调味液、花椒粉、蒜粉、食用土豆粉、五香粉。2010年11月28日、2013年1月8日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第625086号商标，许可期限至2023年1月9日止。涉案第9650647号“黎红及图”商标由四川省汉源县花椒油厂经核准注册，有效期限自2012年7月28日至2022年7月27日，核定使用商标为第30类：花椒油（调味品）、花椒、花椒酱、花椒粉、调味料、辣椒油、鸡精（调味品）、佐料（调味品）、蒜汁、麻辣酱（截止）。2012年11月21日、2013年11月21日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第9650647号商标，许可期限至2022年7月27日止。专利号为ＺＬ0131××××.6、名称为“瓶”的外观设计专利由原汉源三九黎红食品有限公司于2001年3月8日申请，2001年10月17日取得授权,2011年3月8日专利权期满终止。该设计的主要特点是，瓶身的两主视面均为略似葫芦形的平面；上下分布的两个隆起基本等宽，形态大致相同；隆起的左右两条侧边线条均较为平直，不是均匀过渡的圆弧；瓶口为瓶的最窄处。专利号为ＺＬ20113044××××.2、名称为“瓶子”的外观设计专利由五丰黎红公司于2011年11月28日申请，2012年5月2日取得授权。专利文件的简要说明记载产品的用途是用于盛装液体调味品。该设计的主要特点是，主视面为葫芦形的平面；上下分布的两个隆起基本等宽，但上隆起的形态所占面积明显大于下隆起；隆起的左右两条侧边线条是圆弧线而不是直线；瓶口为瓶的最窄处。专利号为ＺＬ20163031××××.9、名称为“瓶子”的外观设计专利由五丰黎红公司于2016年7月11日申请，2016年11月30日取得授权。专利文件的简要说明记载：产品的用途是用于产品的包装；指定设计1为基本设计，设计2为设计1的相似设计；请求保护的外观设计包含色彩。该设计的主要特点是，整体造型与前述ＺＬ20113044××××.2号专利基本一致，主要区别在于该专利的两主视面均粘贴了瓶贴。专利号为ＺＬ20163031××××.4、名称为“包装箱”的外观设计专利由五丰黎红公司于2016年7月11日申请，2017年6月30日取得授权。专利文件的简要说明记载产品的用途是用于产品的包装。该设计的主要特点是，长方体箱体，四侧面上的图案两两相同（即主视面与后视面相同、左视面与右视面相同）；每个侧面均被向下弯曲的一条弧线分割为两部分，上半部分所占面积明显较大且左右两侧附装饰纹；俯视面被两条向中弯曲的弧线分割为面积大致相等的三块区域。国家版权局国作登字-2016-F-00328355号作品登记证书记载：作品名称为瓶贴，作者、著作权人为五丰黎红公司，创作完成时间、首次发表时间为2008年2月26日，登记日期为2016年10月28日。国家版权局国作登字-2016-F-00328354号作品登记证书记载：作品名称为包装箱，作者、著作权人为五丰黎红公司，创作完成时间为2008年2月26日、首次发表时间为2008年3月20日，登记日期为2016年10月28日。成都健心公司2012年3月16日成立，注册资本100万元。公司经营范围：生产、销售食用植物油、调味品、酱。2014年6月20日，成都健心公司申请注册第14896918号“湬红QiuHong”商标，2015年10月14日获核准，核定使用商品为第30类：醋、酱油、调味品、鸡精（调味品）、辣椒油、调味酱、料酒、糖、花椒粉，有效期至2025年10月13日。2016年6月14日，成都健心公司经核准注册了第16776875号“湬红花QiuHongHua”商标，核定使用商品为第30类：醋、酱油、鸡精（调味品）、辣椒油、花椒粉、调味酱、料酒、糖（截止），有效期至2026年6月13日。在成都健心公司第14896918号“湬红QiuHong”商标的申请日2014年6月20日以前，五丰黎红公司获得荣誉主要有：国家林业重点龙头企业、四川食品制造业最佳效益10强、农业产业化经营省级重点龙头企业等。“黎红”牌花椒油产品主要荣誉：94四川省名优特新产品博览会金奖产品、95中国成都国际食品精品、食品机械及食品包装设备博览会暨第二届巴蜀食品节特别金奖产品、全国食品行业名牌产品、全国供销合作社名牌产品、四川名牌产品、四川省调味品“五强”品牌产品等。“黎红”系列商标主要荣誉：四川省农产品知名品牌、首届消费者最喜爱的100件四川商标、四川省著名商标等。为证明对“黎红”花椒油产品的持续使用时间、宣传推广投入、产品销售区域及经营效益等，五丰黎红公司提供了部分广告合同或广告费支出证据。2006年8月至2014年4月，支出广告费约80万元；2015年1月以后支出近50万元。五丰黎红公司还提供了上述广告所涉广告牌等照片，以展示其产品形状。在诸多广告牌的照片中，展示了多种不同形状的容器瓶。五丰黎红公司还提供2004年以来向北京、上海、安徽、广州、沈阳、成都等地销售产品的部分销售合同，2008年以来部分瓶贴的更换认定存档记录，2012年至2016年使用的产品包装箱，2012年至2015年使用的产品用瓶照片，2008年以来的部分包装、装潢物采购合同及发票等。其中包装箱的基本样式同于ＺＬ20163031××××.4号专利设计，包装箱的侧面及顶面均显著标示了“花椒油”文字及其他元素，主视面还标示五丰黎红公司企业名称、涉案商标、“黎红”文字等。产品用瓶的外观同于ＺＬ20113044××××.2号专利设计，加上瓶贴后的外观基本同于ＺＬ20163031××××.9号专利设计。成都健心公司提交了其持有或有权使用的多份外观设计专利资料。专利1：专利号ＺＬ20073009××××.2，名称“瓶（葫芦）”，专利权人雷胱心，专利申请日2007年5月22日，授权公告日2008年3月12日。该设计主要特点为整体呈葫芦形；上隆起的形态面积小于下隆起；从俯视图看，两主视面不是平面，而是略微向外拱出。专利2：专利号ＺＬ20103012××××.5，名称“瓶（葫芦2）”，专利权人雷胱心，专利申请日2010年3月24日，授权公告日2010年8月11日。简要说明记载本外观产品为盛花椒油的容器，设计要点是瓶子的形状设计部分。该设计与专利1基本一致。专利3：专利号ＺＬ20153048××××.7，名称“瓶子（花椒油）”，专利权人成都健心公司，专利申请日2015年11月29日，授权公告日2016年6月29日。该设计的主要特点为整体呈葫芦形；上、下两隆起基本等宽、形态大小基本相同；主视面贴有瓶贴。专利4：专利号ＺＬ20153051××××.Ｘ，名称“瓶子（花椒油4）”，专利权人成都健心公司，专利申请日2015年12月8日，授权公告日2016年7月6日。简要说明记载本设计产品的用途为用于包装花椒油，设计要点在于产品的形状、图案。该设计与专利3基本一致，不同点在于主视面瓶贴的图案不同，瓶口封签较长。专利5：专利号ＺＬ20153048××××.2，名称“包装箱（花椒油）”，专利权人成都健心公司，专利申请日2015年11月29日，授权公告日2016年8月3日。简要说明记载本外观产品用途是用于包装花椒油，设计要点在于产品的图案。该设计的主要特点是整体呈长方体；主视面由一条倾斜的弧线分割为上、下两个区域，上区面积明显大于下区；上区背景为由两侧向中央逐渐变淡的复杂装饰花纹，中下方由多个花椒颗粒及花椒油液面组成的背景图案上显著标注“花椒油”文字，上方有一绿色长条形，上区还标注了第14896918号“湬红QiuHong”商标等；下区绘有铜车马图，标注“湬红食品”文字；箱体其他视面也基本上采用了主视面的复杂装饰花纹作为背景。2017年12月26日，雷胱心出具情况说明，同意将上述专利1、专利2授权给成都健心公司独占使用，期限为取得专利权之日起十年。2017年9月11日，应五丰黎红公司的申请，安徽省合肥市徽元公证处指派公证人员，随同五丰黎红公司的委托代理人陶雨童，来到安徽省合肥市百大?周谷堆副食品交易中心。在该交易中心的万通经营部，陶雨童购买了被控侵权的花椒油产品一箱。2017年9月20日，安徽省合肥市徽元公证处出具（2017）皖合元公证字第10301号公证书证实上述过程。万通经营部提交证据，证明其销售的被控侵权产品具有合法来源。一审庭审中，五丰黎红公司提交了其公证保全的上述被控侵权产品，为265ml规格。成都健心公司认可该产品由其生产、销售。一审法院组织当事人将被控产品与五丰黎红公司的商标、包装箱、容器瓶及瓶贴进行了比对。被控侵权产品的包装箱样式与其专利5基本一致，但在主视面使用的第14896918号“湬红QiuHong”商标，与专利5有差别。包装箱的多个视面均标示“湬红食品”文字，其中的“湬红”文字与第14896918号商标中的“湬红”形态相同。被控产品用瓶及瓶贴与成都健心公司专利3所示设计高度相似。在瓶的底座和瓶口封签上，均标示“湬红”文字，与第14896918号商标中的“湬红”形态相同。五丰黎红公司主张，被控产品上的第14896918号“湬红QiuHong”商标，侵害了第170418号、第625086号、第9650647号注册商标以及“黎红”未注册商标等四商标因驰名而具有的利益；另外，该商标是图形商标，除了“湬红QiuHong”文字及拼音外，还应包括作为背景的正方形不透明区域；但被控产品上该商标的使用是透明的，舍弃了不透明区域，属于对注册商标的不规范使用，与涉案商标标识构成近似且使用于同类商品，导致普通消费者的混淆和误认，构成商标侵权。关于包装箱、容器瓶及瓶贴，五丰黎红公司主张构成对其知名产品的特有包装、装潢的不正当竞争，“黎红花椒油”或“黎红牌花椒油”构成其产品的特有名称，成都健心公司也侵害其该特有名称权益。五丰黎红公司为本案诉讼，支出律师费30000元，公证费1500元。另查明，国家工商行政管理总局商标局在2017年5月22日作出的（2017）商标异字第0000022477号《第16776875号“湬红花QIUHONGHUA”商标在部分商品上不予注册的决定》中认为：异议人五丰黎红公司引证在先注册的第170418号“黎红及图”商标、第625086号“黎红及图”商标核定使用商品为第30类的“花椒油”、“大蒜泥、花椒、辣椒油”等；双方商标的文字组成、呼叫和含义差异显著，因而未构成近似商标，并存使用在类似商品上不会引起消费者的混淆误认；异议人称被异议商标恶意抢注其引证商标，如予注册违反诚实信用原则证据不足。国家工商行政管理总局商标局在2018年2月22日作出的（2018）商标异字第00000008794号《第18700113号“湬红鲜花QIUHONGXIANHUA”商标不予注册的决定》中认为：异议人五丰黎红公司引证在先注册的第170418号“黎红及图”商标、第625086号“黎红及图”商标、第17738631号“黎红”商标等核定使用商品为第30类的“花椒油”、“食用土豆粉”、“谷类制品”等。双方商标指定的部分商品属于类似商品。异议人提供的证据可以证明，其引证商标经宣传使用在当地调味品市场已具有一定知名度。一审法院认为：关于五丰黎红公司涉案商标是否驰名的主张。首先，被控侵权产品与涉案商标核定使用类别为同类商品，确认是否侵权，通常不需要作商标驰名认定。其次，五丰黎红公司提交证据尚不足以证明其商标已经驰名。其提交的多项荣誉或奖项，部分表彰的对象是公司本身，部分颁奖主体所颁发荣誉或奖项的证明力不强。对于那些在本案中有意义的奖项，多数仅能证明五丰黎红公司产品或品牌的影响力主要是在四川省范围内，还有一部分是侧重证明产品质量而不是证明品牌知名度。从五丰黎红公司提供的有关广告宣传类证据来看，其广告费用支出不高，在成都健心公司申请第14896918号“湬红QiuHong”商标以前的广告支出仅80万元，广告投放渠道的影响范围、传播速度、持续强度等偏弱，对品牌的广告宣传力度尚不足称强劲。另外，国家工商行政管理总局商标局在（2018）商标异字第00000008794号决定中也指出，第170418号、第625086号、第17738631号商标等在当地调味品市场具有一定知名度。根据本案证据，尚不足以认定涉案三注册商标的知名度达到驰名的程度。关于“黎红”未注册文字商标是否驰名问题，五丰黎红公司必须为该未注册商标的利害关系人，即为商标权人或使用权人，才有权主张“黎红”未注册文字商标相关权益。由于第170418号、第625086号、第9650647号三注册商标归四川省汉源县花椒油厂所有，若无特别证据，该未注册商标通常也当归属四川省汉源县花椒油厂。五丰黎红公司并未提交四川省汉源县花椒油厂授权其使用该未注册商标的证据，故不能确认五丰黎红公司有权主张“黎红”未注册文字商标相关权益。此外，本案证据显然不足以支撑五丰黎红公司关于该商标已经驰名的主张。关于成都健心公司是否构成商标侵权问题。五丰黎红公司认为，成都健心公司的该商标还包含有正方形的不透明背景区域，但其使用时舍弃了该背景，属于对注册商标的不规范使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条，申请商标注册，应当提交图样；五丰黎红公司所指的正方形背景，应当是图样材料所形成，不属于该商标的组成部分，故对其所谓舍弃背景构成不规范使用商标的主张，不予支持。但被控侵权产品包装箱、容器瓶座、瓶口封签上标注的“湬红食品”或“湬红”，构成对第14896918号商标的不规范使用。鉴于五丰黎红公司涉案商标的知名度和长期使用因素，该“湬红”文字书写所致的形态，易导致消费者将其误认为“黎红”文字。该种单独使用的“湬红”手写体标识，构成对五丰黎红公司涉案商标权的侵害。关于包装装潢是否构成不正当竞争问题。五丰黎红公司提交的证据显示，其使用了多种形状的容器瓶，瓶贴样式也不止一种，容器瓶与瓶贴的组合，将形成数量可观的包装装潢样式，难以想象这些样式均能与五丰黎红公司产品产生对应关系品。由于五丰黎红公司在本案中还提供了产品实物，即使其仅以该产品实物用瓶及瓶贴来主张包装装潢利益，五丰黎红公司亦未举证证明该种样式的产品是否为一段时间以来其使用的唯一样式，或者是主要样式，其销量占比如何，以证明该样式与其产品之间对应关系的形成；或者存在其他特别因素，致使至迟在公证保全证据日以前，该样式与其产品之间已经建立对应关系。其次，五丰黎红公司对该样式的开始使用时间的证明，除下文将提及的外观专利之外，均是其自行制作和持有的证据，难以作为认定本案事实的依据。再次，五丰黎红公司持有关于该种样式的外观专利，其申请时间为2016年7月11日，若假定五丰黎红公司申请专利的行为是诚信的，则应确认该日为该种样式的起始使用时间，则至公证保全证据之时，其仅使用该种样式一年两个月。综上，不能确认五丰黎红公司产品用瓶及标签已与其产品建立对应关系。关于包装箱样式，五丰黎红公司关于其开始使用时间的举证，除ＺＬ20163031××××.4专利之外，其余均是其自行制作和持有的证据。若以ＺＬ20163031××××.4专利的申请日2016年7月11日作为五丰黎红公司对该种包装箱样式的开始使用日，则其使用其包装箱样式不过一年两个月，鉴于五丰黎红公司仅就该单一样式主张权利，考虑其品牌的影响力和产品销量，可以确认至少在部分区域如四川省内，相关公众应当大致能够建立该包装箱样式与五丰黎红公司产品之间的对应关系。比较被控侵权产品与五丰黎红公司主张权利的包装箱样式，成都健心公司主视面的红色区域明显不规则而顶视面无红色区域，五丰黎红公司主视面的红色区域对称而顶视面存在醒目的红色区域，两者差别明显。故成都健心公司使用被控包装箱样式不构成对五丰黎红公司的不正当竞争。关于产品特有名称问题。“黎红花椒油”或“黎红牌花椒油”不构成五丰黎红公司产品的特有名称，不支持其主张。综上，成都健心公司在花椒油产品的包装箱及容器瓶上单独使用手写体“湬红”文字，侵害五丰黎红公司三注册商标专用权商，其应承担停止使用、赔偿损失的法律责任。关于赔偿金额，成都健心公司上述行为对其产品营销产生的帮助作用有限，且实际上是对其注册商标的不规范使用，性质有别于通常的商标侵权行为，兼考量其产、销量规模因素，由此酌定为10万元（含五丰黎红公司维权合理支出）。万通经营部经营部销售侵权产品有合法来源，依法免于赔偿，但仍应停止销售。五丰黎红公司关于销毁产品、刊登声明、消除影响的请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、成都健心公司于判决生效之日起，在其生产、销售的花椒油产品包装箱、容器瓶上停止单独使用手写体“湬红”文字。二、万通经营部于判决生效之日起，停止销售由成都健心公司生产的涉案花椒油产品。三、成都健心公司于判决生效之日起十日内，赔偿五丰黎红公司经济损失10万元。四、驳回五丰黎红公司的其他诉讼请求。案件受理费14088元，由五丰黎红公司负担8788元，成都健心公司负担5000元，万通经营部负担300元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。成都健心公司在二审中提交四组证据。第一组证据：专利号为ＺＬ20153048××××.2外观设计专利权评价报告，证明成都健心公司提供的专利具备新颖性、创造性。第二组证据：申请号为CN00312243.3的酒瓶外观专利，证明五丰黎红公司提供的专利不具有新颖性，不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》要求的“特有性”要件。第三组证据：中国商品信息服务平台产品条形码查询结果，证明五丰黎红公司一审举证的产品使用的是“五丰黎红”商标，与其主张的“黎红”标签不符，五丰黎红公司已经连续三年停止使用涉案商标，同时其提供的证据涉嫌造假。第四组证据五丰黎红公司官网打印的产品宣传页面，其花椒油产品均使用“五丰黎红”商标标识。证明五丰黎红公司自取得“五丰黎红”商标后，已经放弃对“黎红”商标的使用，其在后续的宣传推广中使用的均是“五丰黎红”商标。五丰黎红公司质证认为，对第一组证据真实性无异议，合法性、关联性和证明目的有异议，该检索报告里提供的外包装俯视图、立体图不是本案诉争的产品包装装潢，与本案无关联性。第二组证据三性及证明目的均有异议，外观设计专利不经过实质性审查，本案诉争的是商标侵权和不正当竞争，与该专利本身没有关联性。第三、四组证据三性均有异议，其在一审中已经提交大量证据证明其持续使用涉案商标。万通经营部未发表质证意见。本院审查认为，关于第一组证据，因本案系商标侵权及不正当竞争纠纷，成都健心公司是否对涉案包装申请外观设计不影响侵权比对，该组证据与本案不具有关联性。关于第二组证据，如前所述，本案诉争是商标侵权及不正当竞争，五丰黎红公司提交的容器瓶是否构成知名商品特有包装装潢，应以《中华人民共和国反不正当竞争法》作为审查依据，该证据亦与本案不具有关联性。关于第三组证据，商品条码仅与商品具有一一对应的关系，与商品所使用的商标标识无关，该证据与本案不具有关联性；关于第四组证据，公司网站仅系宣传公司产品的途径之一，该证据不能实现成都健心公司证明目的。二审另查明：一、五丰黎红公司主张知名商品特有包装、装潢的情况五丰黎红公司主张的知名商品特有包装为花椒油商品的容器瓶，该容器瓶为扁形瓶，正面视图为葫芦形，底部为长方体的底座。五丰黎红公司主张的知名商品特有装潢为:花椒油商品瓶贴及外包装箱的设计。其中，容器瓶瓶贴的正面形状及设计为：底部为红色，依次网上为花椒油原料实物图，上部为黄色设计，顶部为白色，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴为红色，中间部分为黄色，顶部为白色，外围有一圈红色线条包围。商品外包装箱为：正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一，中间的黄色为包装设计的主体颜色，两侧装饰有暗红色细线条花纹。五丰黎红公司企业名称在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；包装箱的上部以红底白字标注手写体“黎红”标识及第625086号“黎红”商标标识。二、五丰黎红公司最早使用其主张权益的包装、装潢的情况1.五丰黎红公司最早使用其主张权益的包装情况五丰黎红公司主张，其涉案花椒油产品的包装（容器瓶）最早于2001年开始使用，瓶子的形状在使用过程中有修改，具体表现为瓶形中间部分有变化。五丰黎红公司提供的2008年9月24日汉源三九黎红食品有限公司与四川快车道文化传媒有限责任公司签订的《户外广告发布合同》及相应履行合同的广告显示，“黎红”花椒油产品容器的形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有明显的角，包装瓶最下部为长方形的底座。五丰黎红公司提供的“黎红”花椒油产品实物显示，该产品标注生产日期为2012年8月26日，其瓶子仍为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分呈弧形过度，包装瓶最下部为长方形的底座。2.五丰黎红公司最早使用其主张权益的瓶贴装潢的事实五丰黎红公司主张，涉案花椒油产品的瓶贴装潢最早于2009年8月开始使用，并提交了2009年8月2日218亳升、2012年8月10日265毫升、2012年10月29日360亳升、2012年3月15日400亳升“黎红”花椒油产品瓶贴原版设计图，并主张以265毫升“黎红”花椒油产品瓶贴为比对基础，该瓶贴正面底部为红色，依次往上为花椒实物图，上部为黄色设计，顶部为第625086号“黎红及图”注册商标标识以及“黎红”标识，瓶贴外围有一圈红色线条包围。3.五丰黎红公司最早使用其主张权益的外包装箱装潢的事实五丰黎红公司提交标注生产日期为2012年“黎红”花椒油产品外包装箱实物，该包装箱正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条花纹；企业名称“五丰黎红公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；包装箱底面整体呈白色。三、五丰黎红公司及“黎红”花椒油所获荣誉情况1984年11月，四川省计划经济委员会授予汉源县土产公司“黎红牌花椒油”为优质产品称号。1986年12月，汉源县土产公司的“黎红牌花椒油”被四川省质量管理委员会、四川日报社、四川省标准计量局、四川省用户委员会、四川省新产品信息服务中心评为“四川省虎年最佳消费品”。1988年12月27日，汉源县花椒油厂生产的“黎红牌花椒油”被食品博览会奖审定委员会评为“首届中国食品博览会名、特、优、新产品铜奖”。1990年，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省优质产品称号”。1992年9月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省首届巴蜀食品节金奖产品”称号。1992年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在四川省首届消费者喜爱商品评选活动中被评为“最喜爱商品称号”。1993年9月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”荣获“93全国食品加工技术交易会暨食品博览会银奖”。1994年7月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“94四川省名优特新产品博览会金奖”。1994年8月，黎红牌花椒油产品在蒙古国乌兰巴托国际博览会上获得“国际博览会国际金奖”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在国家科委、四川省人民政府主办的中国新技术新产品交易博览会上获得“金奖”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“95年度四川省食品工业优质产品”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省第二届巴蜀食品节特别金奖产品称号”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被雅安地区卫生防疫站授予“食品卫生信得过产品”。1997年5月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“97年度四川省食品优质产品”。1997年8月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被中华全国供销合作总社评定为“一九九七年度全国名牌产品”。1997年，四川黎红集团（食品）有限公司的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品称号”。1999年，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品称号”。1999年，汉源县花椒油厂被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2003年、2007年、2010年、2013年，四川省汉源县花椒油厂第170418号核定使用在第30类花椒油商品上的“黎红及图”商标，四次被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2005年11月，经中国食品安全协会认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被确认为“全国质量安全消费者放心食品”。2006年7月，经四川省现代农业促进中心认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红”被评为“四川省农产品知名品牌”。2008年1月，经四川省调味品协会认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被评为四川省调味品“五强”品牌产品。2012年，五丰黎红公司的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品”称号。2014年，五丰黎红公司的“五丰黎红牌花椒油及调味油系列产品”被四川省人民政府授予“四川名牌产品称号”。2015年4月，五丰黎红公司的“黎红花椒油”被中国经济林协会评为“中国森林食品示范品牌”。四、五丰黎红公司为销售“黎红”、“五丰黎红”花椒油商品所做的广告宣传情况2008年3月10日，湖北省宜昌市六梦广告有限责任公司向汉源三九黎红食品有限公司开出的广告费发票显示，广告起止日期2008年3月3日至2009年3月2日，广告费8000元用于湖北省宜昌市车身广告。五丰黎红公司提供一张拍摄对象为湖北宜昌货车的照片显示，照片拍摄时间为2008年3月3日，车身侧面的中间位置有“黎红花椒油”红色字体，左边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。车身后面的上方有“四川名牌黎红花椒油”字体，中间位置为黎红花椒油商品图片。2008年9月24日，汉源三九黎红食品有限公司（甲方）与四川快车道文化传媒有限责任公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，约定，2008年10月1日至2009年9月30日，甲方委托乙方发布户外广告，发布形式为农贸市场内店招或吊牌，广告费用48800元。五丰黎红公司提供两张拍摄地点为农贸市场的广告牌照片显示，广告牌中间为“黎红花椒油”字样，左、右两边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“绿色食品四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。2009年11月20日，汉源三九黎红食品有限公司与郑州恒祥调味商行、郑州市绿茵广告装饰公司签订《委托书》，汉源三九黎红食品有限公司委托后者在郑州市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。汉源三九黎红食品有限公司支付广告费8850元。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2009年11月20日，五丰黎红公司与东莞市大岭山川湘副食经营部、东莞市信立实业有限公司、东莞市新旺广告装饰有限公司大岭山分公司签订《委托书》，委托后者在广东省东莞市和深圳市做“黎红”商品的广告宣传。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2010年10月18日，五丰黎红公司与四川省遂宁市世承商贸有限公司、四川省遂宁市全艺广告设计制作中心签订《委托书》，委托后者做“黎红”商品的广告宣传。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油”字样以及“黎红”花椒油商品的图片。2011年1月3日，五丰黎红公司与长沙市雨花区正羹调料商行、长沙市雨花区大拇指广告公司签订《委托书》，五丰黎红公司委托后者作“黎红”商品的广告宣传。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2011年12月1日，五丰黎红公司（乙方）与汉源电视台（甲方）签订《汉源电视台广告发布业务合同》，约定2011年12月1日至2012年3月1日，由甲方发布乙方视频广告，乙方支付甲方广告费7000元。五丰黎红公司提供的广告视频截图显示“绿色食品黎红鲜花椒油”字样。2013年6月30日，五丰黎红公司（甲方）与广州浩视广告有限公司（乙方）签订《广告发布代理合同》，约定甲方委托乙方于2013年6月26日至2013年10月26日在南方电视台经视频道代理发布广告。2013年6月18日，五丰黎红公司向广州浩视广告有限公司支付广告费19470元，用于南方电视台第一期广告费，五丰黎红公司提供的南方电视台电视屏幕广告画面显示，广告视频中间有“五丰黎红四川五丰黎红食品有限公司”字样。2015年10月19日，五丰黎红公司（甲方）与成都千誉广告有限责任公司（乙方）签订《户外广告设计制作发布合同》，约定广告起止日期2015年11月10日至2015年12月9日，广告费176000元，用于成都市公交车车身广告。五丰黎红公司提供的公交车车身照片显示，公交车身、车内、车内多媒体广告视频，均为五丰黎红花椒油商品的广告，包括突出“五丰黎红”字样、五丰黎红花椒油商品的宣传图片、“五丰黎红花椒油”、“五丰黎红公司”字样等。四、被控侵权包装装潢与五丰黎红公司主张权益的包装、装潢比对情况1.被控侵权产品包装（容器瓶）与五丰黎红公司主张权益的包装相比，两者均呈扁形瓶，正面视图呈葫芦形，底部为长方形底座。两者的不同之处在于葫芦形腰身处弧度略有差异。2.被控侵权产品所使用的装潢（瓶贴）与五丰黎红公司主张权益的装潢（瓶贴）相比，两者的正面视图整体色调均为下部红色，上部黄色的设计，从上至下依次布局商标标识、商品名称“花椒油”，红色花椒果实，外围装饰有一圈红色边纹。两者的不同之处在于所使用的商标标识及相关描述性文字不同。3.被控侵权产品所使用的装潢（包装箱）与五丰黎红公司主张权益的装潢（包装箱）相比，五丰黎红公司主张权益的包装箱正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；其企业名称“五丰黎红公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；包装箱底面整体呈白色。成都健心公司使用的包装箱正面自下而上由红色、黄色组成，下部的红色占整个包装设计约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；下部红色区域内以黑色字体标注“湬红食品（QIUHONGFOOD）”，铜套马车位于包装正面的右下角；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；“湬红QiuHong”商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由黄色背景，饰有红色花纹。本院认为，本案二审争议焦点为：一、成都健心公司生产的被控侵权商品是否侵害五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标专用权；二、五丰黎红公司在本案中主张权利的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢,成都健心公司被控侵权商品使用的包装、装潢是否构成擅自使用他人知名商品包装、装潢的不正当竞争行为；三、如侵权成立，成都健心公司应当如何承担民事责任。四、五丰黎红公司涉案商标是否应当被认定为驰名商标。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，成都健心公司在花椒油商品外包装上使用“湬红”标识侵害五丰黎红公司涉案三注册商标专用权。首先，五丰黎红公司第170418号“黎红文字及图”商标核定使用商品类别为第30类：花椒油；第625086号“黎红文字及图”商标核定使用商品类别为第30类：大蒜泥、花椒、辣椒油、调味液、花椒粉、蒜汁、蒜粉、食用土豆粉、五香粉。第9650647号“黎红文字及图”商标核定使用商品类别为第30类：花椒油（调味品）；花椒；花椒酱；花椒粉；调味料；辣椒油；鸡精（调味品）；佐料（调味品）；蒜汁；麻辣酱。被控侵权产品为花椒油。被控侵权商品与五丰黎红公司三注册商标核定使用类别商品为相同商品。其次，被控侵权商品使用的商标标识为手写体“湬红QiuHong”文字，五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标均为图文组合商标，其文字部分标识为“黎红”，考虑到一般消费者在认读商标时通常以汉字拼音进行呼叫为主要方法，且其图形部分没有特殊指向或含义，故而五丰黎红公司涉案三注册商标的文字部分更具有显著性。就被控侵权商品所使用的商标标识与五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标的文字部分而言，该商标标识已经与五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标标识的文字部分构成近似。最后，从两者对涉案商标的使用情况来看。成都健心公司取得商标专用权的标识为“湬红QiuHong”，其在包装容器上单独使用“湬红”或“湬红食品”，该使用方式具有识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。如前所述，“湬红QiuHong”商标标识本身已经与“黎红”标识高度相似，而其中的汉语拼音是该标识中具有识别意义的部分，如成都健心公司完全规范使用该标识，消费者尚有可能将其与“黎红”标识加以区分，但成都健心公司在使用中故意将该具有识别意义的部分省略，普通消费者施以一般注意力难以注意到二者之间的差别，成都健心公司的变造使用行为主观上不具有善意，客观上必然导致消费者误认和混淆。综上，成都健心公司关于被控侵权行为系对自有商标合理使用的上诉主张不能成立，本院不予采信。成都健心公司同时主张，五丰黎红公司在本案中请求以驰名商标保护案涉商标，一审判决以普通商标侵权对本案进行审理，超出了五丰黎红公司一审诉讼请求。对此，本院认为，五丰黎红公司主张成都健心公司侵害其案涉三注册商标、“黎红”未注册商标专用权，其主张权利的案涉商标均不是驰名商标。五丰黎红公司以案涉商标在相关领域已经具有较高知名度为由，请求一审法院在审理本案的同时认定涉案商标为驰名商标，但并不影响涉案商标作为普通商标受到司法保护。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，以本案侵权行为的成立无需以认定驰名商标为前提为由对五丰黎红公司的该项诉请不予支持，未超出五丰黎红公司诉讼请求。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。该法第五条第二项进一步明确规定,经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,属于使用不正当竞争手段从事市场交易,损害竞争对手的不正当竞争行为。本案中，成都健心公司在被诉侵权商品上使用包装、装潢侵害五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争，理由如下：首先，“黎红”花椒油属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。认定知名商品,应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本院认定五丰黎红公司生产的“黎红”花椒油属于知名商品,综合考虑了以下因素:(1)产品销售时间:四川省汉源县花椒油厂自1983年就陆续注册取得了“黎红及图”系列组合商标，并开始生产“黎红”花椒油。自2010年开始，四川省汉源县花椒油厂许可五丰黎红公司使用案涉商标生产“黎红”花椒油，并报国家工商行政管理总局商标局备案。(2)对产品的宣传:五丰黎红公司为提高“黎红”花椒油的知名度，对该商品持续在全国范围进行了广告宣传投入。(3)产品的荣誉及受保护的情况。自1984年以来，“黎红”花椒油即获得多项荣誉。以上事实证明,“黎红”花椒油符合知名商品的认定条件。其次，五丰黎红公司主张权利的包装、装潢具备“特有性”。本案中，五丰黎红公司对主张权利的包装装潢包括容器瓶、瓶贴及包装箱。关于“黎红”花椒油产品的容器瓶，其瓶子形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，瓶最下部为一个长方形底座。上述包装最早于2001年开始使用，瓶的形状在使用过程中略有修改，具体表现为瓶的腰身中间部分稍有变化，但从整体来看，瓶的形状没有实质性变化。“黎红”花椒油容器瓶亦包含瓶贴，其正面瓶贴设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，顶部为白色，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴设计为：底部为红色，中间部分为黄色、顶部为白色，背面瓶贴外围有一圈红色线条包围。“黎红”花椒油产品外包装箱正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；其企业名称“五丰黎红公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；包装箱底面整体呈白色。五丰黎红公司“黎红”花椒油知名商品所使用的上述包装装潢经过其长期使用，相关公众能够将其与五丰黎红公司花椒油商品紧密联系在一起，具有识别区分商品来源的功能，成都健心公司亦未举证在五丰黎红公司主张的使用时间之前，市场上已经存在他人使用相同或相似的包装、装潢。故该包装、装潢具备《中华人民共和国反不正当竞争法》所要求的特有性。第三，关于“黎红”花椒油产品包装箱的使用时间，一审判决认定五丰黎红公司ＺＬ20163031××××.4专利的申请日系涉案包装箱的使用时间，本院认为该认定存在错误。该外观设计在整体布局、色调等方面虽然与涉案包装箱具有一致性，但其所体现的元素远不及涉案产品包装箱丰富，以该外观设计对包装箱主视图为例，仅体现为下部红色，上部黄色，两边饰有红色暗纹，而涉案包装箱还包括商标标识、产品名称、质量标志等多种元素的布局，两者具有一定差异。此外，权利人有权以多种方式对其知识产权进行保护，商品包装装潢与外观设计属于不同的权利体系，五丰黎红公司申请外观设计专利的行为不影响其对涉案产品包装装潢主张权利。五丰黎红公司提交了2012年留存的包装箱实物，其于2012年4月1日与四川省汉源缘通有限责任公司签订的产品购销合同，约定向后者采购不同规格的花椒油彩箱，并附有花椒油包装箱样式，所附样式与其主张权利的样式一致。五丰黎红公司的举证能够形成完整证据链，证明涉案包装箱的使用时间为2012年。最后，被控侵权产品所使用包装装潢与五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢构成近似。关于容器瓶，两者的主要不同之处在于，容器瓶葫芦形腰身弧度不同。关于瓶贴，正面视图主要体现为所使用的标识及描述性文字不同，背面视图主体颜色不同。关于包装箱，两者的差异主要体现在所使用的描述性文字不同，局部使用的装饰性图案不同。从以上比对过程可以看出，被控侵权产品所使用包装装潢与五丰黎红公司知名商品特有包装装潢，无论是整体色调、还是细节布局均呈现出高度近似，其设计风格具有一致性，而差异主要体现在细节、局部或是描述性文字等方面。普通消费者仅以一般注意力难以注意到两者之间存在的细微差别，结合成都健心公司对商标标识等的使用情形，客观上容易导致公众对商品的提供者产生误认和混淆，成都健心公司的案涉行为构成擅自使用他人知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。关于争议焦点三。本案中，成都健心公司在其生产销售的花椒油产品容器瓶下部单独使用“湬红”文字、在瓶盖及包装箱上使用“湬红食品”字样，侵害五丰黎红公司涉案三注册商标专用权；其使用与五丰黎红公司“黎红”花椒油商品向近似的容器瓶、瓶贴及包装箱，属于擅自使用他人知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。五丰黎红公司诉请成都健心公司停止侵权、赔偿损失并消除影响。关于赔偿损失，成都健心公司在本案中主张五丰黎红公司已经连续三年停止使用涉案商标，其不应承担赔偿损失的民事责任。根据五丰黎红公司的举证，四川汉源花椒油厂与五丰黎红公司签订的商标许可合同，持续在国家工商总局商标局备案；五丰黎红公司提交的产品实物、广告宣传图片、采购合同均证明其持续使用涉案商标。故成都健心公司的此节上诉理由不能成立。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照侵犯注册商不得损害赔偿额的方法进行”。本案中，五丰黎红公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失、成都健心公司因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费的数额，并请求人民法院适用法定赔偿确定本案赔偿数额。本院根据本案查明的事实，综合考虑成都健心公司经营规模及时间、被控侵权产品的销售价格、五丰黎红公司为制止侵权所支付的合理费用，尤其是成都健心公司侵权的主观状态等因素，酌定本案赔偿数额为15万元。关于消除影响，因五丰黎红公司并未举证证明成都健心公司被诉侵权行为已经造成了不良影响以及不良影响的范围，故对五丰黎红公司此节上诉请求不予支持。关于争议焦点四。我国对驰名商标的认定适用“按需认定”的原则，即根据案件审理中认定事实和适用法律的必要性而进行认定。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定：“下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的……”本案中，成都健心公司商品外包装使用“湬红”文字侵害五丰黎红公司三注册商标专用权，无需以认定五丰黎红公司涉案商标构成驰名为必要条件，一审判决对五丰黎红公司请求确认涉案商标为驰名商标的诉讼主张不予支持符合法律规定。五丰黎红公司另上诉主张成都健心公司侵害“黎红”未注册商标权及“黎红”花椒油知名商品特有名称。本院认为，五丰黎红公司在诉讼中已经认可“黎红”未注册商标及“黎红”花椒油商品名称的使用时间均早于其成立时间，但并未举证证明其对上述权益在本案中享有请求权的依据，故本院对五丰黎红公司的此节上诉理由不予采信。关于万通经营部在本案中是否应当承担相应民事责任，鉴于五丰黎红公司认可被控侵权产品系成都健心公司生产，本院已经判令成都健心公司承担民事责任，万通经营部对涉案侵权行为的发生难以辨别，主观上不存在过错，故一审判决仅判令其承担停止侵权的民事责任并无不当。综上，五丰黎红公司的上诉请求部分成立，应予支持。成都健心公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初719号民事判决第一项、第二项；二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初719号民事判决第四项；三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初719号民事判决第三项为：成都健心食品有限公司与本判决生效之日起十日内，赔偿四川五丰黎红食品有限公司经济损失15万元；四、成都健心公司于本判决生效之日起立即在花椒油产品上停止使用与四川五丰黎红食品有限公司知名商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢；五、驳回四川五丰黎红食品有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14088元，由四川五丰黎红食品有限公司负担6788元，成都健心食品有限公司负担7000元，包河区万通干货经营部负担300元。二审案件受理费14088元，由四川五丰黎红食品有限公司负担6788元，成都健心食品有限公司负担7300元。本判决为终审判决。审判长  郑昌华审判员  徐旭红审判员  刘 颖二〇一八年十二月二十七日法官助理杨芳书记员马梦颖五丰黎红公司主张权利的容器瓶（含瓶贴）被控侵权产品所使用的容器瓶（含瓶贴）五丰黎红公司主张权利的包装箱被控侵权产品所使用的包装箱