广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3720号上诉人（原审原告）：覃启生，男，1974年8月19日出生，汉族，住广西岑溪市。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。被告：广东中迅新型材料有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：覃勇。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢诗琪，广州金鹏律师事务所律师。上诉人覃启生因与被上诉人广东中迅新型材料有限公司（以下简称中迅公司）劳动争议一案，不服广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人覃启生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重申或撤销一审判决第一、二项，改判中迅公司向覃启生支付一次性伤残补助金49000元，一次性工伤医疗补助金7000元，一次性伤残就业补助金28000元，停工留薪期工资28000元。2.本案诉讼费由中迅公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。覃启生的工资是分两部分,一部分发现金，一部分银行转账，均需要在工资单上签名确认。而本案在劳动仲裁阶段、一审阶段，中迅公司均认可覃启生的工资是按件工资。但在劳动仲裁阶段，根据中迅公司提交的覃启生签名的数月的工资单均无法反映覃启生的工资是计件工资。在一审庭审时，一审法院又要求中迅公司提供覃启生相应的工资单，但中迅公司一直没有提供。而根据法律及司法解释的规定，工资的举证责任在于用人单位，否则应承担不利的法律后果。覃启生的工作岗位为装卸工，是一项从事体力劳动的工作，如果按照一审法院认定的扣除社保个人缴费部分的工资仅仅2900元/月，工资水平明显与该行业不相匹配，完全不符合逻辑。二、一审法院程序违法。对于工资台账的保管属于用人单位的法定义务，并且应当保存至少两年。根据法律及司法解释的规定，该证据属于覃启生因客观原因不能获取的证据。覃启生在本案一审立案阶段，书面申请要求一审法院对覃启生的工资发放情况进行调查取证。但一审法院在开庭前以书面方式告知不予准许调查取证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款规定，在2018年9月18日一审庭审中，覃启生对于一审法院不予准许调查的行为当庭要求申请复议。根据上述规定，一审法院应当在受到复议申请之日起五日内答复，但直至一审判决时仍没有收到一审法院关于申请复议的书面答复。三、一审没有查清事实作出一审判决，对劳动者不公平，与《劳动法》、《税法》立法精神背道而驰。被上诉人中迅公司辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。覃启生向一审法院起诉请求：1.请求判令中迅公司向覃启生支付一次性伤残补助金49000元、一次性工伤医疗补助金7000元、一次性伤残就业补助金28000元；2、请求判令中迅公司向覃启生支付停工留薪工资28000元；3、请求判令中迅公司向覃启生支付2016年-2017年带薪年休假工资4505元；4、本案诉讼费由中迅公司承担。一审法院认定事实：2012年10月1日，覃启生入职中迅公司处工作，双方签订了劳动合同，中迅公司为覃启生办理社会保险。最新一份劳动合同的期限为2015年9月28日至2017年9月1日，约定覃启生的工作岗位为普工，工资发放周期为本月发放上月工资。2017年11月4日9时左右，覃启生在仓库工作时，从1.6米高的大板侧面跌落，导致左手受伤。覃启生被鹤山西江医院诊断为左桡骨远端闭合性骨折。2017年11月20日，覃启生向鹤山市人力资源和社会保障局（以下简称“鹤山人社局”）提出工伤认定申请，同年12月20日，鹤山人社局作出（鹤人社工认[2017]B1075号）《认定工伤决定书》，认定覃启生于2017年11月4日所受到的伤害为工伤。医疗终结后，覃启生向江门市劳动能力鉴定委员会（以下简称“江门劳鉴委”）申请劳动能力鉴定，2018年3月9日，江门劳鉴委作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》（江劳鉴鹤[2018]57号），鉴定覃启生的劳动功能障碍程度为伤残拾级。2018年3月16日江门劳鉴委作出《江门市工伤职工停工留薪期确认书》（江劳鉴工确[2018]106号），确认2017年11月4日至2018年3月4日（共4个月）为覃启生的工伤停工留薪期。覃启生向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“鹤山仲裁委”）提起仲裁申请，鹤山仲裁委于2018年7月24日作出鹤劳仲案终字[2018]384号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人于本裁决生效后三日内向申请人支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共39664.20元。二、被申请人于本裁决生效后三日内向申请人支付停工留薪期工资为12762.88元。三、被申请人于本裁决生效后三日内向申请人支付2016年年休假工资666.90元以及2017年年休假工资401.36元。四、申、被双方的劳动关系于2017年11月4日终止，工伤保险关系于2018年3月4日终止。覃启生不服上述仲裁裁决书，于2018年7月2日向本院提起诉讼，诉讼请求如上所述。另查明：覃启生2016年2月至2016年6月、9月至12月领取的实发工资分别为：2033元、3021元（含加班工资853元）、2783元（含加班工资853元）、2800元（含加班工资1575元）、3832元（含加班工资1886元）、2047元、2735元（含加班工资1110元）、2874元（含加班工资1505）、4615元。2017年1月至2017年10月领取的实发工资分别为：1408元、2074元、2947元（含加班工资1707元）、2935元（含加班工资1994元）、2902元（含加班工资1730元）、2960元（含加班工资1598元）、3107元（含加班工资1730元）、3051元（含加班工资1621元）、3155元（含加班工资1886元）、2836元（含加班工资1575元）。2016年2月至6月期间，社保费个人缴纳部分为247.68元/月，2016年9月至12月期间，社保费个人缴纳部分为283.39元/月，2017年1月至6月期间，社保费个人缴纳部分为293.35元/月，2017年7月至10月期间，社保费个人缴纳部分为275.43元/月。再查明：2017年度江门地区职工平均工资为5508.92元/月。劳动和社会保障部发出的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定：职工全年月平均出勤天数为20.83天；计薪天数为21.75天。2014年江门地区最低工资标准为1130元/月；2016年江门地区最低工资标准为1350元/月。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、关于覃启生未向劳动行政部门申报工伤保险待遇而直接向中迅公司请求赔偿工伤经济损失是否合法问题。二、关于覃启生的平均工资问题。三、关于覃启生请求支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。四、关于覃启生请求中迅公司支付停工留薪期工资的问题。五、关于覃启生请求中迅公司支付年休假工资的问题。一、关于覃启生未向劳动行政部门申报工伤保险待遇而直接向中迅公司请求赔偿工伤经济损失是否合法问题。《广东省工伤保险条例》第十二条规定：“用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。”职工因工作遭受事故伤害，依法可享受工伤保险待遇。本案是覃启生直接向社会保险行政部门直接申请工伤认定。工伤保险制度的目的之一是为了分散用人单位的工伤风险，并非以工伤保险基金完全替代用人单位在职工工作过程中遭受事故伤害或者患职业病时应承担的经营风险。《工伤保险条例》中对部分工伤待遇项目由工伤保险基金支付、部分由用人单位支付的规定，是对用人单位与工伤保险基金的权利义务界定，不影响工伤职工直接向用人单位主张各项工伤待遇。实际上，工伤保险基金也是与用人单位结算而非直接由工伤职工领取相关赔付款项。因此，中迅公司关于其不应向覃启生全部支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇的主张，于法无据，一审法院不予采信。中迅公司可在向覃启生支付上述款项后，另行理直其与工伤保险基金之间的权利义务关系。二、关于覃启生的平均工资问题。覃启生主张中迅公司每月分两部分发放工资，一部分通过银行转账方式发放，一部分通过现金发放，其受伤前平均工资为7000元。但覃启生无提供相应证据，应承担举证不能的法律责任。覃启生2016年11月至2017年10月的平均应发工资为3191.05元[（2874元+4615元+1408元+2074元+2947元+2935元+2902元+2960元+3107元+3051元+3155元+2836元+283.39元/月×2个月+293.35元/月×6个月+275.43元/月×4个月）÷12个月]，低于2017年度江门地区职工平均工资的60%，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的有关规定，计算覃启生的工伤待遇应以2017年度江门地区职工平均工资的60%，即3302.35元/月（5508.92元/月×60%）来计算覃启生的工伤待遇。三、关于覃启生请求支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。覃启生于2017年11月4日发生工伤事故，经鹤山人社局认定为工伤，并经江门劳鉴委鉴定为伤残拾级。覃启生主张的离职日期为2017年11月4日，中迅公司对此无异议，故覃启生主张享受工伤待遇，合理合法，一审法院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条的有关规定，中迅公司应向覃启生支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共39664.20元（3305.35元/月×12个月）。对于覃启生请求超出部分，说一审法院不予支持。四、关于覃启生请求中迅公司支付停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的有关规定，中迅公司依法应向覃启生支付停工留薪期工资为12764.2元（3191.05元/月×4个月）。对于覃启生请求超出部分，一审法院不予支持。五、关于覃启生请求中迅公司支付年休假工资的问题。2016年年休假工资的诉讼时效应从2017年1月1日起计算，中迅公司认为覃启生主张的诉讼时效已过，抗辩理据不足，一审法院不予采纳。覃启生主张2016年、2017年春节期间统一安排了覃启生休年休假，并提供了2016年1月18日作出的《关于春节放假的通知》、《关于2017年春节放假的通知》，上述春节休假通知中，没有任何文字提及年假，也没有考虑职工本人意愿，违反了《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产，工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假”的规定，中迅公司主张已经统一安排覃启生休年休假理据不充分，一审法院不予支持。对于覃启生2016年、2017年应休年休假天数的问题，覃启生主张其2011年入职，但中迅公司的成立时间是2012年7月25日。中迅公司作为用人单位，未能就覃启生的入职时间提供证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院以中迅公司的成立时间作为其入职时间，因覃启生自己主张离职日期为2017年11月4日，故覃启生在中迅公司处的工作年限应为5年3个月（2012年7月25日至2017年11月4日），根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的有关规定，其2016年应享受的带薪年休假为5天，2017年应享受的带薪年休假为4天[（307天）÷365天×5天]。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的有关规定，中迅公司作为用人单位，其未能提供证据证实其已支付覃启生2016年、2017年的年休假工资。应承担举证不能的不利后果，中迅公司应向覃启生支付带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的有关规定，因中迅公司未能提供证据证实覃启生2016年2月、2016年9月、12月以及2017年1月、2月的加班工资情况，本院核定中迅公司应向覃启生支付2016年年休假工资1089.65元[(2033元+3021元-853元+2783元-853元+2800元-1575元+3832元-1886元+2047元+2735元-1110元+2874元-1505元+4615+247.68元/月×5个月+283.39元/月×4个月)÷9个月÷21.75天/月×5天×200%]，2017年年休假工资603.06元[(1408元+2074元+2947元-1707元+2935元-1994元+2902元-1730元+2960元-1598元+3107元-1730元+3051元-1621元+3155元-1886元+2836元-1575元+293.35元/月×6个月+275.43元/月×4个月)÷10个月÷21.75天/月×4天×200%]。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、广东中迅新型材料有限公司于一审判决发生法律效力之日起五日内支付给覃启生一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共39664.20元。二、中迅公司广东中迅新型材料有限公司于一审判决发生法律效力之日起五日内支付给覃启生停工留薪期工资12764.2元。三、中迅公司广东中迅新型材料有限公司于一审判决发生法律效力之日起五日内支付给覃启生未休年休假工资1692.71元。四、驳回覃启生的其他诉讼请求。如果付款义务人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元,由广东中迅新型材料有限公司负担（受理费覃启生已预交）。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对覃启生的上诉请求范围进行审查。关于覃启生受伤前平均工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，用人单位和劳动者对工资问题均负有相应的举证责任。中迅公司提交了覃启生的工资签领表，以证明覃启生的工资情况。本院认为，中迅公司提交的工资签领表与覃启生提交的银行流水能够相互印证，能够证明覃启生的工资收入情况。虽覃启生主张其工资由现金发放和银行转账两部分组成，但其并未提交证据证明证明其该项主张，加之，中迅公司已经提交了覃启生的工资签领表，故覃启生申请向中迅公司调取工资发放情况，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的由法院调查取证的范围，本院对覃启生提出的调查取证申请不予准许；一审法院对覃启生的调查取证申请处理，程序并无不当。综上，一审法院结合中迅公司提交的工资签领表、覃启生的银行流水等证据，认定覃启生2016年11月至2017年10月平均应发工资为3191.05元，并根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，在覃启生平均应发工资低于2017年度江门地区职工平均工资60%的情况下，确定按3305.35元/月标准计算覃启生的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，理据充足，本院予以维持；按照覃启生平均应发工资3191.05元计付停工留薪期工资，理据充足，本院予以维持。覃启生主张按照平均工资7000元计算其工伤待遇，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人覃启生上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由覃启生负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一八年十二月二十日法官助理陈咏珏书记员沈烨