云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终1088号上诉人（原审原告）：王建宏，男，1980年2月22日生，汉族，住易门县。委托诉讼代理人：师伟，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：易门县城市管理综合行政执法局。住所地：易门县龙泉街道兴隆街**。法定代表人：许卫光，局长。委托诉讼代理人：宋云坤，男，1974年10月25日生，汉族，住易门县，系易门县城市管理综合行政执法局职工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：普学喜，云南诚丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王建宏与上诉人易门县城市管理综合行政执法局（以下简称城管局）劳动合同纠纷一案，双方均不服云南省易门县人民法院（2018）云0425民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建宏上诉请求：一、撤销原判；二、改判由被上诉人给付其因违法解除劳动合同的赔偿金64234.50元（2919.75元×11年×2），或支付其经济补偿金32117.25元（2919.75元×11年）；三、由被上诉人给付其于2012年至2015年间创卫封存的休息工资5000元（50天×100元∕天）；四、由被上诉人给付其2013年至2016年期间被上诉人应缴纳的保险31104元（648元×12个月×4年）；五、由被上诉人给付其因未购买各项社会保险费的损失80705元（5年×14700元∕年）。事实及理由：原判认定事实部分错误，适用的法律也存在错误。易政办发〔2017〕6号文件不能超越《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》，被上诉人并非出现劳动合同法第四十四条规定的具备终止劳动合同的情形，不能随意将一名工作十年以上的劳动者解聘而毫不担当；仲裁时上诉人要求支付经济补偿金，后才变更为赔偿金，一审诉讼中，上诉人也提出至少应支付经济补偿金，难道要上诉人再次申请仲裁，增加诉累；一审支持的22182.02元社会保险的损失明显过低，应按今年的标准计算；易门创卫期间，被上诉人不允许上诉人休息，但休息期间工资却分文未发，只要被上诉人出示2012年-2015年的考勤，上诉人加班的事实就清楚了；2013年-2016年被上诉人为上诉人缴纳的社会保险的60%应由被上诉人承担，但却是用上诉人自己的钱购买，请求二审作出公正的判决。城管局上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：原审适用法律错误，导致判决错误。上诉人自2012年8月为被上诉人购买社会保险，上诉人没有为被上诉人购买2007年7月至2012年7月期间社会保险的事实，被上诉人从2012年8月就已经知道，其权利受到损害之日最迟为2012年8月31日，因此，被上诉人对社会保险费损失提出仲裁的时效最迟到2013年9月1日止，一审对此处理错误。目前，导致劳动者无法享受社会保险待遇的条件尚未成就，而且能够推断，劳动者持续工作到退休时，是能够享受社会保险待遇的，因此，人民法院不应当受理。王建宏向一审法院起诉请求：一、判令城管局给付其因违法解除劳动合同的赔偿金64234.50元（2919.75×11年×2）或支付经济补偿金32117.25元（2919.75×11年）。二、判令城管局给付其于2012年至2015年间加班工资5000元（50天×100元∕天）。三、判令城管局给付其因未购买各项社会保险费的损失80705元（5年×16141元∕年）。一审法院认定事实：王建宏于2007年7月被录用为城管局的协管员（政府购买服务岗位），签订了劳动合同，工资待遇为每月800元（含社会保险），2013年1月提高至每月1800元（含社会保险），2015年9月提高至每月2000元。2017年1月5日，王建宏与城管局在不变更合同的基础上续签劳动合同，合同期限为1年，即自2017年1月1日起至2017年12月31日止。因合同期满后城管局未与王建宏等人签订无固定期限劳动合同，王建宏与其他协管员曾于2018年1月12日联名要求城管局与其签订无固定期限劳动合同，遭城管局拒绝。2017年12月，城管局根据《易门县人民政府办公室关于规范全县机关事业单位使用政府购买服务岗位工作的通知》（易政办发〔2017〕6号）的要求，对包括王建宏在内的政府购买服务岗位人员采取劳务派遣用工制度。2018年1月25日王建宏与易门大通劳务派遣有限公司签订无固定期限的劳动合同，合同期限自2018年1月1日起，大通劳务派遣公司仍然将王建宏派到城管局原岗位工作。王建宏于2018年3月1日申请易门县劳动人事争议仲裁委员会裁决城管局支付如下待遇：一、请求城管局给付违法解除劳动合同的赔偿金105111元（2919.75×18年×2）；二、请求城管局给付加班工资5000元（50天×100元∕天）。三、请求城管局给付王建宏因未购买各项社会保险费的损失80705元（5年×16141元∕年）。2018年4月18日，易门县劳动人事争议仲裁委员会作出易劳人仲案字（2018）03号仲裁裁决书，驳回王建宏的所有仲裁请求。城管局未为王建宏缴纳2007年8月至2012年7月间的社会保险。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、城管局是否属于违法解除劳动合同，应否向王建宏支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、王建宏要求支付2012年至2015年间加班工资的请求能否得到支持。3、城管局是否应赔偿王建宏未购买社会保险费的损失。对于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，王建宏、城管局续订的劳动合同期限至2017年12月31日止，双方签订的劳动合同期满后，未重新签订劳动合同，应视为双方的劳动合同到期终止，并非属于违法解除劳动合同的情形。王建宏在城管局连续工作满十年，有权要求城管局签订无固定期限的劳动合同，但因上级部门出台了要求规范政府购买服务岗位人员管理的相关通知，要求政府购买服务岗位实行劳务派遣制度，应认定用人单位系因客观情况不能签订无固定期限劳动合同。王建宏要求城管局支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，根据本案的实际情况，因城管局不存在违法解除劳动合同的情形，王建宏要求支付经济赔偿金的请求，无相关的法律依据，不予支持。至于城管局因客观情况发生变化未与王建宏签订无固定期限劳动合同，是否应支付王建宏经济补偿金的问题，因在仲裁阶段王建宏并未针对经济补偿金申请仲裁，在诉讼中亦未提出该项主张，不予审查处理。对于争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王建宏主张加班费的请求，其未对加班的事实提交证据予以证实，该请求不予支持。对于争议焦点3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，王建宏、城管局劳动争议之日为解除劳动合同关系之日，城管局辩称已超过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。2007年至2012年间城管局未为王建宏购买保险，确实给王建宏造成了损失。城管局辩称已经按照政府的相关文件按照财政足额拨款向王建宏支付了劳动报酬，没有任何事实证明答辩人给被答辩人造成了社会保险费的损失的辩解意见，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”，可见，缴费单位与缴费个人足额缴纳社会保险费用，是法律、法规明确规定的义务，缴费单位和缴费个人无权约定变更或放弃，城管局的该辩解意见不予采纳。因城管局在2007年8月至2012年7月之间确实未为王建宏购买各项社会保险，王建宏要求赔偿损失的请求，予以支持。王建宏要求按2018年的标准计算损失的主张，无法律依据，不予支持。具体的计算标准，应以城管局未履行法定义务因此而减少的支出及王建宏为此造成的损失进行计算。现王建宏提交的证据，无法证实在此期间，因城管局没有为其缴纳工伤、生育、失业保险而造成损失，故王建宏要求城管局赔偿该三项保险损失的主张不予支持。对于城管局未为王建宏缴纳基本养老保险、医疗保险使王建宏造成的损失，依据2007年至2012年间基本养老保险、医疗保险缴费基数及比例进行计算后，2007年8月至2012年7月城管局应为王建宏缴纳基本养老保险的缴费金额为15261.80元、医疗保险的缴费金额为6920.22元，应将上述金额确定为王建宏的损失，由城管局予以赔偿。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告易门县城市管理综合行政执法局于判决生效之日起三十日内赔偿原告王建宏未缴纳基本养老保险、医疗保险的损失费22182.02元。二、驳回原告王建宏的其他诉讼请求。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，双方当事人对原判认定的案件事实均未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1、王建宏主张的违法解除劳动合同经济赔偿金64234.50元或解除劳动合同经济补偿金32117.25元是否应予支持；2、王建宏主张的创卫期间的加班工资5000元是否应予支持；3、王建宏主张的2013年-2016年期间被上诉人应缴纳的保险31104元是否应予支持；4、未缴纳社会保险的损失费是否应予支持？针对争议焦点1，即王建宏主张的违法解除劳动合同经济赔偿金64234.50元或解除劳动合同经济补偿金32117.25元是否应予支持，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，王建宏在一审提起诉讼时已提出要求城管局支付经济补偿金的请求，该请求与其在劳动争议仲裁时主张的经济赔偿金具有不可分性，应当一并审理。经审查，王建宏与城管局续订的劳动合同到期终止后，城管局根据相关政策，对王建宏所在的政府购买服务岗位实行劳务派遣制度，导致双方不能续签合同，此种情况并不属于城管局违法解除劳动合同的情形，故王建宏要求城管局支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，因无相关事实和法律依据，本院不予支持。但在该情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项及第四十六条第五项之规定，城管局应向王建宏支付相应经济补偿金。本案双方的劳动关系跨越了《中华人民共和国劳动合同法》施行的时间，2008年1月1日之后按《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理；2008年1月1日之前应按当时的有关规定处理。王建宏在城管局工作至2017年12月底，自2008年1月起算为10年，对于王建宏主张的月工资标准2919.75元，并未超过城管局提交的工资表记载的月平均工资，予以确认，据此，城管局应当支付王建宏10个月工资金额的经济补偿金即29197.50元（2919.75元/月×10个月）。至于2008年1月1日之前的部分是否应当计算经济补偿的问题，《关于贯彻执行若干问题的意见》第３８条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”根据该规定，本案王建宏与城管局系因劳动合同期满终止劳动合同，单位可不支付王建宏2008年1月1日前的经济补偿金。据此，王建宏要求城管局支付2008年1月1日以后的经济补偿金符合法律规定，予以支持；王建宏要求城管局支付2008年1月1日前的经济补偿金没有法律依据，不予支持。针对争议焦点2，即王建宏主张的创卫期间的加班工资5000元是否应予支持，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”关于加班工资，王建宏并不能够提交考勤记录等相应证据证明其工作期间存在加班事实，故本院不予支持。针对争议焦点3，即王建宏主张的2013年-2016年期间被上诉人应缴纳的保险31104元是否应予支持，经审查，该主张系王建宏在二审新增加的诉讼请求，本案不作处理。针对争议焦点4，即未缴纳社会保险的损失费是否应予支持，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”对于王建宏主张的2007年8月至2012年7月之间的未缴社会保险的损失，因其在2012年8月就应该知道城管局未为其缴纳社会保险的事实，其权利已受到侵害，故对于该请求仲裁时效期间应从2012年8月起算，至其提出仲裁申请时已超过一年，据此，该项请求确实超过了仲裁时效，且经审查，此期间又无不可抗力或正当理由，故应依法驳回其该项诉讼请求。综上所述，王建宏与城管局的上诉请求部分成立，本院仅支持其合理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、撤销云南省易门县人民法院（2018）云0425民初375号民事判决；二、由易门县城市管理综合行政执法局于判决生效后三十日内支付王建宏经济补偿金29197.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由易门县城市管理综合行政执法局负担。二审案件受理费20元，由王建宏负担10元，由易门县城市管理综合行政执法局负担10元。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 荆 燕审判员 李建国审判员 吴析咛二〇一八年十二月四日书记员 李潇涵