福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽03民终2959号 上诉人（原审原告）：唐建仙，男，1991年1月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：姜绍东，福建升恒律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区经济城，统一社会信用代码913503050971xxx7。 法定代表人：张发跃，总经理。 委托诉讼代理人：蔡庆英，女，1990年5月11日出生，汉族，住福建省仙游县，系公司员工。 委托诉讼代理人：黄诚，男，1995年12月21日出生，汉族，住福建省福鼎市，系公司员工。 上诉人唐建仙因与被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司莆田分公司（以下简称碧桂园公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 唐建仙上诉请求：1.撤销（2018）闽0305民初3655号民事判决第一项中有关停工留薪期工资和护理费两个项目的判决，支持唐建仙在原审对该两项提出的诉讼请求；2.撤销（2018）闽0305民初3655号民事判决第二项，支持唐建仙的二次手术费10000元。事实和理由：1.原审认定碧桂园公司于2018年5月7日解除与唐建仙之间的劳动合同是错误的。唐建仙于2017年8月17日因工负伤，鉴定为伤残九级，根据《劳动合同法》第42条规定，属于用人单位不得解除劳动合同的法定情形。原审以唐建仙未经确认有丧失或者部分丧失劳动能力为由，支持碧桂园公司解除与唐建仙的劳动合同的主张是错误的，因为七至十级伤残为小部分丧失劳动能力，且唐建仙的返岗通知书、续假通知书都是被碧桂园公司逼迫所签。2.原审计算唐建仙的停工留薪期及其工资金额是错误的。唐建仙的一审提出停工留薪期限是8个月，碧桂园公司认为是4个月18天，在双方存在争议的情况下应按《福建省工伤职工停工留薪分类目录》来认定。根据该分类目录规定，脚踝关节骨折对应的停工留薪期应为6－8个月，取内固定手术额外加1－3个月，两项合计停工留薪期最长可达11个月，唐建仙提出按8个月计算符合规定。原审法院按4个月18天计算停工留薪期工资9442.42元，少计算了6979.18元，依法应予纠正。3.原审未认定唐建仙的第二次住院护理费是错误的。唐建仙受伤部位是左脚踝骨折，当时未痊愈就被迫出院，因伤情复发，只能重新入院，住院37天，因而出现二次住院护理费问题。原审在没有任何证据的情况下，认为唐建仙的第二次住院不需要护理理由不能成立。4.原审未支持唐建仙的二次手术费是错误的。二次手术在证明书中已明确记载，是必然发生的费用，唐建仙也进行了二次手术，原审未予支持，实属不当。 碧桂园公司辩称，1.碧桂园公司解除与唐建仙的劳动合同合情合理，并未违法解除。唐建仙工伤治疗出院后请假至2018年2月20日结束，但截止2018年2月21日未返岗，对此碧桂园公司向唐建仙书面提出返岗通知，唐建仙签字确认。2018年3月22日碧桂园公司再次寄出续假通知书，但唐建仙均未提交相关续假资料。综上，唐建仙已造成旷工情节，2018年5月4日，碧桂园公司依据《劳动合同法》第39条向唐建仙寄出解除劳动合同通知书，并已被签收，碧桂园并未违法解除劳动合同。碧桂园公司未逼迫唐建仙签收返岗通知书、续假通知书。2.原审法院认定的停工留薪期及其工资金额，合情合理合法，并无错误。唐建仙于2018年1月4日进行伤残等级鉴定，根据《工伤保险条例》第33条规定，原审关于停工留薪期期间应从工伤发生之日至伤残鉴定之日的算法符合法律规定。根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》规定：四肢损伤－内、外踝单折，停工留薪期为4－5个月，原审判决4月18天，完全符合规定。3.唐建仙要求二次住院护理费问题，属于无理要求。莆劳鉴[2017]第594号劳动能力鉴定结论书中并未鉴定关于唐建仙无法进行生活需要护理部分，实际上唐建仙第二次住院未进行手术，生活完全能够自理，无需护理。4.关于二次手术费问题。唐建仙的二次手术费应向社会保险机构主张。唐建仙已申请二次入院治疗37天，且住院后主动向碧桂园公司提交相关机构领取的继续治疗申请表中提到申请理由为“取钢板”，其也已经向统筹地区经办机构了解，如若再次发生继续治疗，可再次提出工伤报销。根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用按规定从工伤保险基金支付。但在二次治疗结束，唐建仙并未提交相关资料进行工伤待遇申请。 唐建仙向一审法院起诉请求：1.判令解除唐建仙与碧桂园公司之间的劳动关系；2.判令碧桂园公司支付唐建仙工伤待遇221081.1元（其中医疗费35204.3元、一次性残疾补助金37800元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金84390.7元、停工留薪期工资33600元、护理费11206.1元、住院伙食补助费3300元、交通费1980元、营养费3600元、后续取出内固定钢板手术费10000元）。 一审法院认定的事实：2016年12月23日，唐建仙被碧桂园公司聘为保安。2017年1月1日，双方签订劳动合同，约定合同期限为2017年1月1日至2020年3月22日，工作时间为综合计算工时工作制，碧桂园公司于每月20日发放上月工资。当唐建仙严重违法劳动纪律或碧桂园公司规章制度时，碧桂园公司可以单方解除合同，同时唐建仙承诺其对公司的所有纪律制度均已了解并保证遵守。碧桂园公司为唐建仙办理了工伤保险。2017年8月17日，唐建仙在小区巡逻时受伤，被送往解放军第九五医院治疗，经诊断为左踝关节骨折，住院29天，花去医疗费31187.4元。2018年2月21日，唐建仙至解放军第九五医院治疗，经诊断拟进行左踝关节术后下胫腓螺钉取出术，住院37天后，因内固定术后改变及唐建仙自身原因，未能进行手术，花去医疗费3596.91元。同年4月8日，唐建仙于解放军第九五医院门诊花费420元。同年9月11日，莆田市湄洲湾北岸经济开发区人力资源和社会保障局作出莆湄北人社工认[2017]15号《认定工伤决定书》，认定唐建仙受到的伤害为工伤。2018年1月4日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴[2017]第594号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定唐建仙伤残九级。2018年2月22日，唐建仙签收碧桂园公司作出的《员工请假返岗通知书》。同年3月22日，唐建仙签收碧桂园公司作出的《员工续假通知书》。同年5月4日，碧桂园公司作出《解除劳动合同通知书》，决定于2018年5月7日与唐建仙解除劳动合同，唐建仙于同年5月10日收到该通知。同年5月16日，唐建仙向市劳仲委申请仲裁，请求解除与碧桂园公司的劳动关系；碧桂园公司支付唐建仙工伤待遇221081元。市劳仲委于2018年6月28日作出闽莆劳人仲案[2018]7号仲裁裁决书，裁决：唐建仙与碧桂园公司于2018年5月7日解除劳动合同；碧桂园公司应协助唐建仙向工伤保险机构办理申领医疗费、一次性工伤医疗补助金；碧桂园公司支付唐建仙停工留薪期工资不足部分9442.4元、住院护理费4061.7元、交通费580元和一次性伤残就业补助金41957.2元；驳回唐建仙的其他仲裁请求。唐建仙不服该仲裁致讼。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，庭审时当事人对唐建仙受工伤、伤残九级等事实没有异议，该院依法予以确认。关于唐建仙是否与碧桂园公司于2018年5月7日解除劳动合同的问题，根据碧桂园公司提供的返岗通知书、续假通知书、微信记录等证据，可以认定唐建仙在假期届满后经公司通知未返岗，亦未续假，构成旷工。唐建仙主张返岗通知书系事后补签，未能提供相应证据予以证实，该主张于法无据，不予采纳。唐建仙主张碧桂园公司于工伤职工继续治疗申请表上盖章系视为其同意唐建仙请假，与返岗通知书、续假通知书及庭审陈述相矛盾，且该表格系用于办理工伤保险所需，故其主张没有依据，不予支持。碧桂园公司根据双方劳动合同的约定及员工手册中“连续旷工2天（含）或累计旷工3天（含）以上”关于辞退的规定，作出于2018年5月7日与唐建仙解除劳动合同的通知，并送达给唐建仙，该解除符合法律规定，予以认定。唐建仙主张其不知晓员工手册，但其在劳动合同的补充协议中，明确承诺了解并遵守公司的纪律制度，故该主张依法不予采纳。唐建仙主张其受工伤，符合《劳动合同法》第四十二条规定的不能解除劳动合同的情形，但根据该规定，不能解除劳动合同的条件除因公致伤外，还应确认丧失或部分丧失劳动能力，唐建仙未举证证明其已部分丧失劳动能力，故其不适用于该情形，其主张于法无据，不予支持。因当事人双方已于2018年5月7日解除劳动关系，唐建仙请求解除劳动关系，依法不予支持。根据唐建仙提供的银行流水，其2017年1月至2017年7月工资收入为29043.95元，月平均工资为4149.14元，因碧桂园公司对仲裁裁决的唐建仙月平均工资4152.7元无异议，系对其自身权利的处分，该院予以照准，故唐建仙发生工伤前的月平均工资为4152.7元。因碧桂园公司有为唐建仙办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定，医疗费、交通费、食宿费、住院伙食补助费及一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由社保基金支付，唐建仙应另行向社会保险机构提出主张。停工留薪期应自工伤发生之日至伤残鉴定之日止，即2017年8月17日至2018年1月4日共4个月18天，停工留薪期工资应当按受伤之前的标准发放，根据银行流水，停工留薪期内碧桂园公司按2100元/月标准向唐建仙发放扣除个人应缴社会保险部分后的1864.98元，不足部分应当补发，即补发（4152.7-2100）×（4+18/30）=9442.42元。唐建仙主张停工留薪期应自受伤之日起至申请仲裁之日，于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工伤致残的由用人单位支付一次性伤残就业补助金，故碧桂园公司应支付一次性伤残就业补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。其中九级工伤每满一年发给0.2个月，九级伤残职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付，又福建省人民政府最近公布的男性平均逾期寿命为71.8岁，故碧桂园公司应支付唐建仙一次性伤残就业补助金（71.8-27.25）×0.2×4709.3元=41959.86元。根据唐建仙的住院治疗情况，该院认为唐建仙第一次住院期间确需要人员照顾，仲裁裁决认定该期间的护理费4061.7元符合法律规定，且碧桂园公司没有异议，该院予以支持。唐建仙主张护理期应为66天，根据其提供的住院病历等，唐建仙第二次住院时未进行手术，无需护理，该该期间的护理费不予支持。唐建仙主张营养费3600元，于法无据，依法不予支持。唐建仙请求交通费1980元，但其未提供相应的证据予以证实，该院根据其住院情况酌定交通费为580元。唐建仙的诉讼请求中，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、碧桂园公司应在本判决生效之日起五日内支付唐建仙停工留薪期工资不足部分9442.42元、护理费4061.7元、交通费580元、一次性伤残就业补助金41959.86元；二、驳回唐建仙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由碧桂园公司负担。 二审中，唐建仙提供住院病案首页两张、病历、第三次入院记录两张、出院记录一张、出院小结一张、2018年10月4日至2018年11月8日住院发票两张、诊断证明书一份，拟证明唐建仙在上诉期间进行二次手术花去相关费用10491.17元、住院35天的事实。 碧桂园公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但与本案无关，第二次手术费用应该由社保承担，不应该由碧桂园公司承担。 本院经审查认为，碧桂园公司对证据的真实性没有异议，本院予以确认。 二审中，碧桂园公司提供以下证据：证据一、报警回执，拟证明二次住院治疗期间唐建仙于2018年3月22日至公司闹事；证据二、快递寄送单，拟证明碧桂园公司在规定时间内及时告知唐建仙需要配合领取相关工伤待遇，但唐建仙予以拒收。 唐建仙质证认为，对证据一的真实性没有异议，证明对象有异议，里面写的是匿名报警，内容也不符合事实，2018年3月22日唐建仙正在住院期间，不可能到公司闹事。证据二的真实性没有异议，但与本案无关，更不能证明碧桂园公司要证明的对象，没有寄件内容和电话号码，谁寄的不清楚，也没人签名。 本院经审查认为，唐建仙对上述两份证据的真实性没有异议，本院予以确认。 经审查查明，在本院审理过程中，唐建仙对原审查明其承诺对公司的所有纪律制度均已了解并保证遵守有异议，认为签订劳动合同其并未阅读碧桂园公司所谓的纪律制度；对原审查明因内固定术后改变及唐建仙自身原因，未能进行手术有异议，认为未能进行手术是因碧桂园公司拒付手术费所致；对原审认定“2018年2月22日，……，唐建仙于同年5月10日收到该通知”有异议，认为这三个材料收件的时间点不真实，2018年2月22日是其第二次住院的第二天，根本无法签收，3月22日其还在住院期间，也没有收到碧桂园公司的续假通知书。5月7日解除劳动合同的通知也没收到，后来因为其急于拿到医疗费在碧桂园公司的欺骗下事后补签上述材料；对原审查明的其它事实没有异议。碧桂园公司对原审查明的事实没有异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，2017年8月17日唐建仙工伤接受治疗，2018年1月4日莆田市劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定，一审认定唐建仙的停工留薪期为4个月18天，符合法律规定。唐建仙主张应参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》规定中按双踝或三踝骨折6－8个月的停工留薪期标准认定停工留薪期，未提供相关的证据予以证明，不予支持。唐建仙主张其施行再次手术取内固定物应另加1－3个月的停工留薪期。根据唐建仙二审提供的证据，其已于2018年10月4日至11月8日住院手术取出内固定物，该次手术虽然发生在本案起诉之后，但唐建仙请求的停工留薪期仍在其起诉请求范围内，为减少当事人诉累，本院参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》中四肢损伤部分“如需再一次手术取内固定物者，该次手术另加治疗时间1－3个月”的规定，在一审判决的基础上，酌情另外给予唐建仙停工留薪期2个月，碧桂园公司应另外支付给唐建仙停工留薪期工资（4152.7－2100）×2＝4105.4元。唐建仙主张碧桂园公司应向其支付第二次住院护理费。根据唐建仙提供的第一次、第二次住院病历等材料，唐建仙第一次住院治疗后恢复情况好，伤口初步愈合，第二次住院是为了取出内固定物，但因患者自身原因，未能手术治疗，一审法院认定其不需要护理，不支持第二次住院护理费理由成立，并无不当，本院亦予以维持。唐建仙主张碧桂园公司应向其支付二次手术费用1万元。因碧桂园公司已为唐建仙缴纳工伤保险，唐建仙二次手术所产生的费用应按规定向社会保险机构申请支付，其请求碧桂园公司承担该笔费用没有法律依据，本院不予支持。 综上，唐建仙的上诉请求部分成立，本院予以支持。因唐建仙二审提供新的证据，对本案的事实认定和判决结果产生影响，本院据此对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初3655号民事判决第二项； 二、变更福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初3655号民事判决第一项为：广东碧桂园物业服务股份有限公司莆田分公司应在本判决生效之日起五日内支付唐建仙停工留薪期工资不足部分13547.82元、护理费4061.7元、交通费580元、一次性伤残就业补助金41959.86元； 三、驳回唐建仙的其它上诉请求。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司莆田分公司负担；二审案件受理费10元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司莆田分公司负担2元，唐建仙负担8元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 凡 审判员 吴远征 审判员 黄冰晶 二〇一八年十二月五日 书记员 林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12-