江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终2557号上诉人（原审被告）：王某某,男,1966年4月28日生，汉族,住淮安市清浦区。委托诉讼代理人：冷小华，男，1960年4月22日生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审原告）：吴某1,男,1982年6月26日生,汉族,住丹阳市。委托诉讼代理人：路小军，江苏云俊律师事务所律师。原审被告:吴某2，男，1959年6月5日生，汉族，住镇江市。上诉人王某某因与被上诉人吴某1、原审被告吴某2建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2018)苏1202民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某某上诉请求：撤销一审判决或改判，诉讼费由吴某1承担。事实和理由：吴某1未按照协议履行约定义务，王某某多次用信函和邮件催告其到现场进行维护保养，吴某1称没有收到不符合事实。王某某欠吴某134万元工程款是事实，但在出具欠条时吴某1同意由于没有进行维护保养由其他单位代为保养的相关费用可以扣除。3万元不是王某某给付吴某1本人，而是通过介绍人陆某转交，并承诺如果吴某1不进行维保王某某可以另请其他人，费用在总价款中扣除。吴某1辩称：拖欠工程款的事实已经得到双方当事人一致确认。一审判决并无不当，请求驳回上诉。吴某2未陈述意见。吴某1向一审法院起诉请求：1.王某某、吴某2支付工程款310000元及利息（自2017年10月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2、诉讼费由王某某、吴某2承担。一审法院认定事实：2014年10月15日，吴某1与案外人江苏现代园林建设工程有限公司签订园林绿化工程分包合同一份，约定将位于泰州市阳光瑞城一期的工程中的绿化种植工程项目分包给吴某1施工，工程总价为1560000元，竣工日期为2014年10月31日，工程苗木养护期为两年。王某某为现场监理工程师。2017年4月9日，王某某、吴某2向吴某1出具欠条一份，载明：“今欠到吴某1泰州阳光瑞城绿化合同内工程款叁拾肆万整（340000）分两次付清，（2018春节前）（2017年9月底付部分款，余款2018年春节前）”。后支付30000元，剩余款项至今未能给付。一审审理过程中，王某某称其借用案外人江苏现代园林建设工程有限公司资质个人承包案涉工程，后其将该绿化工程项目转包给吴某1。一审法院认为，王某某当庭认可其将案涉工程转包给吴某1，由吴某1实际进行施工，后王某某向吴某1出具欠条，亦系双方对剩余工程款的结算，王某某未能按约定履行付款义务，构成违约，吴某1要求王某某支付剩余工程款310000元，予以确认。王某某辩称吴某1在保养期内未对案涉绿化工程进行维护，并提供照片、工程联系单及2017年10月16日案外人扬州天天保洁有限公司对案涉绿化工程进行维护的协议、收据、结算协议书等。但王某某所提供的照片无法确认拍摄地点及时间，对该证据无法确认。王某某所提供的工程联系单，王某某辩称其通过邮件及快递方式向吴某1送达，但其提供的快递面单并无法证明吴某1收到该工程联系单，王某某亦未提供证据证明其已通过邮件形式向吴某1送达该工程联系单，故对该辩称不予采信。王某某提供案外人扬州天天保洁有限公司对案涉绿化工程进行维护的协议，但该协议签订时间并非在案涉绿化工程养护期内，难以认定该协议与本案存在关联性，故对王某某所提供的协议、收据及结算协议书等证据，不予采信。王某某向吴某1出具欠条后，已支付工程款30000元，根据欠条约定王某某须于2018年春节前（即2018年2月16日前）结清工程，因王某某未能按约支付工程款给吴某1造成损失，但双方未就违约金或损失计算方法进行约定，吴某1要求按年利率6%计算逾期付款损失，于法无据，不予支持，根据我国法律及司法解释的规定，可按同期同类银行贷款利率计算逾期付款的损失。故王某某应支付以310000元为基数自逾期付款之日起（2018年2月16日）起计算至实际还款之日止的利息，吴某1要求自2017年10月1日起计算，未有证据予以佐证，不予支持。吴某2作为欠款人在欠条上签字，应与王某某承担共同还款责任。吴某2经合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃诉讼权利，应自行承担由此产生的法律后果。判决：一、王某某、吴某2于判决生效之日起十日内支付吴某1人民币310000元及利息（以人民币310000元为基数自2018年2月16日起按同期同类银行贷款利率计算至实际还款之日止）。二、驳回吴某1的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5950元，由王某某、吴某2负担（吴某1已预交，王某某、吴某2于判决生效之日起十日内迳交吴某1）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王某某提交下列证据：1.验收意见一份，证明工程发包方验收时对吴某1施工工程提出了整改意见；2.吴某1发给王某某的微信截图，证明王某某因吴某1生病，出于人道主义向其支付3万元。款项由介绍人陆某转交，同时告知吴某1如不进行维保，将交由其他单位进行，费用在欠条价款中直接扣除。3.申请证人张某（系扬州天天保洁服务有限公司法定代表人）出庭作证。张某陈述：2017年10月由王某某和吴某2通知到阳光绿城进行绿化养护，当时树、苗死了好多，至2018年5月工程结束并验收合格。工程范围为阳光绿城一期以及围墙外面，已收取工程款20万元，尚欠几千元。按照行业规定苗木存活率应达到95%以上。王某某认为证人所述与本案有关联性，吴某1施工结束后没有进行维保。维保的期限不能单独认定为二年，应当是苗木成活率到一定程度养护期才结束。吴某1质证认为：证据1有异议，无法判断验收意见中所涉工程就是本案工程，问题是否真实存在无法核实。验收意见发送对象为江苏现代园林建设工程有限公司，而非吴某1。意见出具时间为2014年4月22日，此时案涉工程尚未施工。证据2真实性无异议，但无法证明王某某主张的与陆某的相关陈述和承诺。证据3不属于新证据，证人陈述工程涉及阳光绿城外围改造，而该改造工程不在本案施工范围内。证人进场施工时间是2017年10月下旬，即便按照王某某陈述本案竣工时间为2015年4月，也超出合同约定的保养期，期满后苗木产生的问题以及是否重新改造绿化跟本案没有关联性。本院认为，证据2真实性当事人无异议，均以确认，但不能达到王某某的证明目的，证据1、3与王某某上诉主张的待证事实之间无关联性，本院不予采纳。对一审审理查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人对欠付工程款31万元的事实，均无异议，本院予以确认。王某某主张因吴某1未按协议做好维护保养工作，其另找他人施工产生费用18.9万元，应由吴某1承担并从工程款中予以扣除。一审中，王某某提交了落款时间为2016年9月10日、2017年5月12日的工程联系单和快递单（未显示邮寄时间），证明吴某1在养护期内养护管理不到位，其通过邮件及快递方式要求吴某1履行义务，吴某1予以否认，王某某也未提交其他证据证明吴某1实际收到了上述工程联系单。王某某另主张给付3万元时告知吴某1如不进行维保，将交由其他单位进行，费用在欠款中直接扣除，吴某1不予认可，王某某亦无其他证据予以证明。因王某某未能举证证明在合同约定的养护期内要求吴某1履行养护义务而吴某1拒绝履行，其主张吴某1承担因此支出的养护费用，本院不予支持。综上所述，王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人王某某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周军生审判员  于 焱审判员  程 岚二〇一八年十二月二十八日书记员  朱文中