福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽04刑终330号 原公诉机关福建省沙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜发斌，男，1982年6月4日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，个体户，户籍地福建省沙县，住福建省沙县。曾因犯开设赌场罪于2014年4月23日被沙县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，2018年9月17日被逮捕。现羁押于沙县看守所。 辩护人陈春红，福建光兴律师事务所律师。 福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人姜发斌犯开设赌场罪一案，于2018年10月23日作出（2018）闽0427刑初192号刑事判决，原审被告人姜发斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年至2017年期间，被告人姜发斌通过网络从广东省购买了多台多人型“打渔机”、“飞禽走兽”游戏机，分别放置在沙县莲花西路18号房管所附近游戏机店、沙县城西北路小小网吧对面游戏机店、沙县西山岭路附近游戏机店、沙县莲花园莲花中路德哥理发店旁的游戏机店等四个店面处，并雇佣了黄某2、陈某、黄某1、林某、叶某作为上述四个店铺的服务员，为赌客上分、退分。2017年3月16日晚上，沙县公安局对上述4个游戏机店进行检查，共计查扣赌资36040元（人民币，下同）、可用于赌博的游戏机10台，并现场查获参赌人员李某1、廖某、李某2，其中从沙县莲花西路18号房管所附近游戏机店查扣1台8人位“打渔机”赌博机、1台8人位“飞禽走兽”赌博机、赌资17480元；从沙县城西北路小小网吧对面游戏机店查扣3台2人位“打渔机”赌博机、1台“斗地主”赌博机、1台“飞禽走兽”赌博机、1台人位“捕鱼机”赌博机（已损坏）、赌资8510元；从沙县西山岭路附近游戏机店查扣1台8人位“打渔机”赌博机、赌资3980元；从沙县莲花园莲花中路德哥理发店旁的游戏机店查扣1台6人位“打渔机”赌博机、赌资6070元。经沙县公安局认定，从上述店铺查扣的赌博机均具有退币、退分等赌博功能，可认定赌博机共计38台。 2017年3月16日，被告人姜发斌经沙县公安局传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实。2017年12月13日下午15时，王某等被故意伤害一案中的涉案嫌疑人袁某在被告人姜发斌的劝导下，主动到沙县公安局刑侦大队投案自首；2018年8月28日9时，涉嫌开设赌场罪的杨某在被告人姜发斌的带领下到沙县公安局投案。 另查明，被告人姜发斌因犯开设赌场罪，于2014年4月23日被沙县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人黄某1、黄某2、叶某、林某、张某1、吴某、陆某、张某2、李某1、廖某、陈某、杨某、袁某、李某2等人证言，沙县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单，沙县公安局行政处罚决定书、收缴物品清单，福建省行政暂时扣留财物收据、行政罚款收据，沙县公安局证明，微信交易记录截图照片，现场照片，POS签购单，检查笔录、辨认笔录及照片，沙县公安局赌博机认定书，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表，到案经过、破案经过、情况说明、刑事判决书，被告人姜发斌供述等证据证实。 原判认为，被告人姜发斌以营利为目的，在其经营的游戏机店内设置38台赌博机供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人姜发斌因设置赌博机被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上，依法应当认定为情节严重。姜发斌到案后，如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚；在本案审理过程中，被告人姜发斌自愿认罪，可酌情从轻处罚；案发后，被告人姜发斌协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻或者减轻处罚。综合考虑被告人姜发斌犯罪的事实、量刑情节、悔罪表现，决定对被告人姜发斌减轻处罚。赌具及赌资，应予没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第二项、第三款、第四款规定，作出判决：一、被告人姜发斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的五台多人型赌博机、二台二人型赌博机、二台单人型赌博机、监控器三台及赌资人民币三万六千零四十元，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。扣押在案的手机七台、POS机二台由扣押机关沙县公安局依法处置。 上诉人姜发斌的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、西山岭附近游戏机店不是姜发斌经营，公安机关在赌博机数量的认定上没有排除普通游戏机和没有使用或损坏的赌博机，原判认定赌博机数量38台有误；2、姜发斌认罪悔罪且具有坦白、自首、两次立功情节。原判量刑过重，请求二审对姜发斌减轻处罚，并适用缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人姜发斌利用赌博机开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人姜发斌及其辩护人提出赌博机台数认定有误的诉辩意见。经查：1、上诉人姜发斌供述证实西山岭附近游戏机店是其租赁并经营的，其雇佣池某帮忙结算输赢；证人林某证言也证实其帮助“阿某”即池某的朋友管理西山岭附近游戏机店的“打渔机”。2、上诉人姜发斌对沙县西山岭路附近的游戏机店进行了辨认，辨认时指着该门口说：“2017年3月份期间，我就是在这里放置了游戏机，开设赌场”。3、公安机关依法对上诉人姜发斌经营的沙县莲花西路18号房管所附近游戏机店、沙县城西北路小小网吧对面游戏机店、沙县西山岭路附近游戏机店、沙县莲花园莲花中路德哥理发店旁的游戏机店查获的赌博机分别进行了证据保全，制作了检查笔录，并对查获的电子游戏设备是否具备赌博功能进行认定，认定上述四个店查获的赌博机分别为16台、8台、8台、6台，合计38台。综上，上诉人姜发斌及其辩护人提出西山岭附近游戏机店非其经营及赌博机数量认定有误的诉辩意见，没有事实依据，本院不予采纳。 关于上诉人姜发斌提出其具有自首情节的上诉意见。经查，姜发斌系被公安民警依法当场传唤到案，不属于自动投案，且是在公安机关对其多次讯问后才如实供述自己的罪行。现姜发斌提出自首的意见，没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人姜发斌以牟取非法利益为目的，在其经营的四个游戏机店内设置了38台赌博机供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。姜发斌曾因开设赌场犯罪被刑事处罚，五年内再设置赌博机30台以上，依法应当认定为情节严重。姜发斌到案后尚能如实供述自己的罪行，属坦白，且自愿认罪，可以从轻处罚。姜发斌两次规劝他人投案自首，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考虑上诉人姜发斌犯罪的事实、悔罪表现及立功等量刑情节，决定对姜发斌减轻处罚。原判已对姜发斌的认罪态度、坦白情节、立功情节等从轻、减轻情节进行认定，并予减轻处罚，量刑并无不当。现上诉人姜发斌及辩护人提出对姜发斌适用缓刑的意见，不符合条件，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅树朝 审判员  郑永忠 审判员  黎建泉 二〇一八年十二月十一日 法官助理叶小东 书记员杜乐玫 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -6- -7-