贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终9428号上诉人（原审原告）：刘波，男，1970年11月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：肖文君，贵州山一律师事务所律师，执业证号：15203201111869516。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1966年12月10日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张庆，贵州森黔律师事务所律师，执业证号：15201201410494536。原审被告：王伟，男，1965年1月14日出生，汉族，住重庆市渝**。原审第三人：李秀英，女，1967年12月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市。上诉人刘波因与被上诉人张磊、原审被告王伟、原审第三人李秀英合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘波上诉请求：一、请求撤销原判。二、请求依法改判被上诉人张磊承担偿还上诉人合伙资金650000元，资金占用费403000元（暂从2013年6月28日计算至2018年8月27日62个月，按息1%计算资金占用费403000元）。三、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案中，上诉人要求被上诉人张磊按合伙协议约定承担偿还上诉人合伙资金650000元及资金占用损失并无不妥。二、上诉人提交的《建设工程施工合同》、《终止合同协议书》、《建筑工程合作协议书》、银行流水、《执行裁定书》、情况说明等证据，均可证明上诉陈述的事实。三、一审法院未考虑该项目实际合伙人由上诉人、被上诉人及第三人关于该合伙事项已结算的客观事实，视被上诉人已当庭认可亏损的事实而不见，张磊辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，审判结果是经过审委会查清的客观事实，正确适用法律作出的。2、张磊、李秀英在一审中并未认可合伙出现了亏损。3、情况说明不符合各方约定的清算条件，也不符合伙企业法规定，因此不属于清算文件。4、王伟实际上参与了合伙事项的经营，清算程序必须由其参加，即便王伟不能参加，也必须按照法定程序进行清算处理。5、合伙事项对外具有的债权，贵州省贵州省遵义市播州区人民法院确认已恢复执行，案件处于执行中。王伟、李秀英未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘波向一审法院起诉请求：1、被告张磊承担偿还原告合伙资金650000元及56个月的资金占用费364000元；2、被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月22日，案外人贵州红河酒业有限责任公司（发包人，以下简称红河公司）与四川龙达建设（集团）有限公司（承包人，以下简称龙达公司）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：工程地点为贵州省遵义县龙泉食品工业园区，工程名称为贵州红河酒业5000吨/年技改项目一分厂，工程内容包含土建、钢结构、厂区道路装饰装修、水电安装、园林绿化等。被告张磊作为龙达公司代表签署该份合同。为完成上述工程，原告刘波作为甲方、被告张磊作为丁方、王伟作为丙方、李秀英作为乙方于2013年4月30日签订一份《建筑工程合作协议》，主要约定：二、合伙经营项目和范围：包工包料的方式合伙承包“贵州省红河酒业5000吨/年技改项目一分厂工程”，以后以“四川龙达建设（集团）有限公司”的名义出现；三、合伙期限为2013年4月30日起至合同完成；四、由甲方出资160万元、李秀英出资100万元，作为本工程项目的安全保证信誉押金和前期启动资金，后期因工程进展需要资金的，由四方共同融资，共担利息；五、1.四方共同以包工包料的形式承包本工程，在扣除各种成本（工程中介费、公司挂靠费、税金、施工班组劳务费、施工机械租赁费、项目部管理人员工资、施工水电费、办公用房租赁费、临时设施费、安全维护设施费、预结算费用、招待费、以及各方认可的用于本工程的各项开支），和甲方、乙方出资的260万元资金后，所获利润四方均占25%；2、债务承担：本着风险共担的原则，如本工程出现亏损，由以上四人按25%共同承担（即丁方向甲方支付亏损65万元，丙方向甲方支付亏损30万元，丙方向乙方支付亏损35万元）；六、1.合伙因以下事由终止：（3）合作事业完成或不能完成；2。合同终止后的事项：（1）即行推举清算人，并邀请中间人参与清算；（2）清算后的盈余，则按比例分配剩余财产；（3）清算后如有亏损，不论合作人出资多少，以上四人均按25%共同承担亏损；七、合作人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合作事业发展的原则予以解决，如协商不成，可诉诸当地法院。合同签订后，原告刘波分别于2013年4月23日、25日、6月7日、28日四次向张磊转账50万元、30万元、20万元、30万元，共计130万元。2013年10月17日，张磊作为龙达公司贵州分公司（承包人）委托代理人与红河公司（发包人）签订一份《终止合同协议书》，约定：承包人于2013年5月2日进场施工至2013年6月19日，后因发包人的原因、造成工程无法施工至今，现双方经协商达成以下协议：1、双方一致同意终止履行“贵州红河酒业5000吨/年技改项目一分厂”项目的施工合同；2、承包人向发包人交纳的保证金人民币250万元，发包人已退还承包人80万元，尚欠承包人170万元，发包人承诺，在2013年10月30日前一次性退还所欠承包人的170万元，如到期不退还，发包人需每月向承包人支付此保证金总额的资金占用费（月息5%），直至此款付清为止；……因龙达公司贵州分公司与红河公司就上述工程施工事宜发生纠纷，龙达公司贵州分公司将红河公司诉至贵州省遵义县人民法院，经贵州省遵义市中级人民法院作出（2016）黔03民终2221号生效民事判决书，认定红河公司应当支付龙达公司贵州分公司工程款200万元并赔偿其损失50万元、退还保证金250万元、管理人员工资损失4万元，共计5040000元，扣除红河公司于2013年5月17日已退还保证金50万元、于2013年8月5日退还保证金30万元、2014年1月15日以白酒抵扣工程款120万元、遵义县工业经济局于2014年1月18日代红河公司向龙达公司贵州分公司付款120万元、于2014年4月23日、2014年4月25日分别向张磊转账共计10.5万元，故红河公司还应支付龙达公司贵州分公司1735000元，判决如下：一、撤销贵州省遵义县人民法院（2015）遵县法民初字第4232号民事判决；二、由贵州红河酒业有限责任公司在本判决生效后三十日内支付四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司保证金、工程款、损失共计1735000元及资金占用费（以1735000元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年12月31日起计算至本判决确定的履行期限届满止）；三、驳回四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司其他诉讼请求。2017年6月26日，刘波、张磊、李秀英共同作出一份《情况说明》，载明：1、遵义红河酒业项目截止2013年12月31日，账目余额为204627元（其中包括2013年7月17日张磊融资40万元人民币在内）；2、2014年1月1日至2017年6月26日止，合计收入为165000元，合计支出为811969.5元；3、大合计总收入369627元，总支出811969.5元，余额442342.5元，截止2017年6月26日，欠刘波股金123万元，欠李秀英股金115万元。2017年6月27日，贵州省遵义市播州区人民法院针对（2016）黔03民终2221号案件执行案件作出（2017）黔0321执69号之一民事裁定书，载明：本案在执行过程中，于2017年1月12日对被执行人的财产进行查询，查明被执行人无财产可供执行，对被执行人进行限制高消费，并纳入失信被执行人名单，……裁定如下：终结本院（2017）黔0321执69号案件本次执行程序。2018年6月26日，贵州省遵义市播州区人民法院执行局对上述案件作出恢复执行决定。案件审理过程中，原告表示其诉请基础为原被告各方合伙事项已经终止，在不清算的情况下依据《建筑工程合作协议》第5.2条约定来主张退还。对于清算问题，原告表示不能自行清算，亦不委托第三方清算。被告张磊表示截止庭审当日不具备清算条件，因为（2017）黔0321执69号案件已经恢复执行，待此次执行终结后才具备清算条件，条件成立后可以委托第三方清算。原告刘波向本院提交一份《现金日记账》8页，称《情况说明》系根据《现金日记账》中收支情况作出，其中载明2015年1月14日、26日、2016年1月20日分别收到酒款16800元、21600元、9870元，其中2016年1月20日另有酒款4350元未付，以上售酒所得价款共计52620元，并表示：1、除了刘波出资130万元、李秀英出资100万元外，另在外融资一百多万元，在《现金日记账》中有体现，工程除交保证金外，开工还另需资金，故融资用于工程开工；2、判决书中认定龙达公司已收的款项330.5万元，其中120万元是酒，张磊、李秀英拿走了约70万元的酒，剩余50万元的酒在库房囤积，我没有要，由遵义县工业经济局垫付的120万元用于支付农民工工资，有50万元是支付给王伟的居间费，有30万元是支付给龙达公司用于工程项目开支，另5万元用于工地费用，余款5.5万元系支付给张磊用于支付融资利息；3、《情况说明》中第1项截止2013年12月31日账目余额系通过现金日记账计算得出，所得120万元的酒未入账，农民工工资也无体现；工程虽于2013年10月17日停工，2014年1月1日至2017年6月26日期间支出款项主要是张磊融资所应支付的利息，所体现的进账主要是销售酒所得款项，在2017年6月26日之后就无支出了；现张磊融资款项已经全部还清，只有我与李秀英的投资款未得。被告张磊及其代理人庭后分别到庭，张磊表示：1、对刘波提供的《现金日记账》一份8页真实性无异议，我方的收支就是这上面的情况，至于还有无其他未入账的我不清楚；对于张磊融资金额不清楚，具体由李秀英与刘波管账；2、龙达公司所得款项330.5万元，其中120万元是酒，由刘波找地方存放，我和李秀英、刘波平摊保管费，去年因房屋到期，刘波说将酒进行分配，我和李秀英一共得到40多万的酒，余下的分配给了刘波；120万元用于支付农民工工资，没有进入公司账户，因该工程由中间人介绍取得，故退还的保证金80万元部分用于支付中间费，我收到的10.5万元交由财务支付项目相关支出；3、《情况说明》中第1项结余是刘波和会计计算得出，我不清楚，我认为该《情况说明》只是一个小结，如要结算，要由专业机构核算，4、对于2014年1月1日至2017年6月26日期间的收支情况我不清楚，账不由我管，他们大概告诉我有些什么支出，我也表示可以；2017年6月26日之后有无支出我不清楚。一审法院认为，原被告及第三人共同签订的《建筑工程合作协议书》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效协议，各方当事人应按协议内容履行各自义务。合同第5.2条约定的“丁方向甲方支付亏损65万元……”内容对原告与被告张磊均具有约束力。现原告基于合伙事项终止依据双方签订的《建筑工程合作协议书》第5.2条向被告张磊提出主张，则其对“贵州省红河酒业5000吨/年技改项目一分厂工程”项目存在亏损负有举证义务。经查，首先，根据合同约定，合伙终止后需进行清算；《情况说明》系刘波、张磊、李秀英签订，虽对各方具有约束力，但该说明并非全部合伙人签订，不符合双方约定的清算条件、亦不符合《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第二款“清算人由全体合伙人担任……”规定，不能视为原被告、第三人各方的清算文件。其次，原告提交的《现金日记账》经本院核对，其收支项目与《情况说明》中所作结算不能相互印证。第三，在各方未作清算前提下，针对原告诉请，其所提交的证据为：民事判决书两份、民事裁定书及《情况说明》各一份，民事判决书中仅明确龙达公司贵州分公司对该工程尚享有1735000元及资金占用费的债权，民事裁定书系贵州省遵义市播州区人民法院虽作出终结该案执行程序的裁定，该两组证据均不能证明涉案工程所享有的债权已归于消灭。《情况说明》中虽载明截止2017年6月26日亏损金额为442342.5元，但根据原告刘波所作的陈述及其提交的《现金日记账》显示，该工程在2017年6月26日之后无支出、涉案工程另有120万元酒、（2016）黔03民终2221号生效民事判决书中所载龙达公司贵州分公司对红河公司享有债权1735000元及资金占用费未计入《情况说明》账目中；上述两笔款项作为工程所得，应计入工程账目进行核算，故涉案工程尚有资产应为2492657.5元（120万元+1735000元-442342.5元）及资金占用费，扣除原告及第三人李秀英出资230万元及售酒所得价款52620元，尚有结余，该工程项目并未全部或部分出现亏损，原告所提交的证据不能达到其证明目的，应承担举证不能后果，对原告主张被告张磊偿还合伙资金及资金占用费的诉请，于事实法律无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一、第二款“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告刘波的诉讼请求。案件受理费13926元，由原告刘波负担。本院二审期间，被上诉人向本院提交了在中国执行信息公开网上查询的信息，证明贵州省遵义市播州区人民法院执行局对（2016）黔03民终2221号生效民事判决恢复执行，本院组织当事人进行了质证。经质证，本院对该事实予以认定。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院予以认定。本院认为，上诉人诉请被上诉人按照《建筑工程合作协议书》约定支付65万元及资金占用费，则应当证明该合同约定的支付条件已成就，约定条件即本案当事人合作实施的工程项目出现亏损。而能够证明出现合同约定事实的前提是，本案各方合作当事人对合作期间的债权债务进行了清算，上诉人因此提出2017年6月26日的《情况说明》即为合作项目清算的主张，但该《情况说明》仅记载了截止2017年6月26日的收支情况，并非合作各方对合作关系终止后的最终清算依据。并且，该《情况说明》作出时，（2016）黔03民终2221号生效民事判决尚未执行，而该判决执行后实际产生的效果即是，本案四方当事人合作项目可以取得工程款及资金占用费等财产，故合作项目最终应依据（2016）黔03民终2221号生效民事判决的执行进行最终清算，故《建筑工程合作协议书》中约定的向上诉人支付65万元的条件尚不能明确是否成就，一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。上诉人的诉讼请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取13926元，由上诉人刘波负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一八年十二月二十八日书记员 武雨璇