太原市小店区人民法院    民事判决书                      （2018）晋0105民初3118号     原告：自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司，住所地自贡市自流井区丹桂大街**九鼎书城****，统一社会信用代码×××。     法定代表人：彭杰，总经理。     委托诉讼代理人：曹元杰，山西隆诚律师事务所律师。     被告：山西省宏图建设集团有限公司，住所地，住所地太原市杏花岭区建设北路**会信用代码×××。     法定代表人：武文进，董事长。     委托诉讼代理人：赵子涛，山西金贝律师事务所律师。     原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司（以下简称“龙腾公司”）诉被告山西省宏图建设集团有限公司（以下简称“宏图公司”）建设工程施工合同纠纷一案，2017年4月19日，本院作出（2017）晋0105民初2020号民事判决书，判决：一、被告山西省宏图建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司保证金50万元；二、驳回原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司的其他诉讼请求。原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司不服一审判决，向太原市中级人民法院提起上诉。2018年4月9日，太原市中级人民法院作出（2018）晋01民终1413号民事裁定书，裁定：一、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2020号民事判决书；二、本案发回太原市小店区人民法院重审。本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙腾公司的法定代表人彭杰及其委托诉讼代理人曹元杰，被告宏图公司的委托诉讼代理人赵子涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司向本院提出的诉讼请求为：1、被告山西省宏图建设集团有限公司支付原告的工程款8725800元（包括1号楼8795707.5元，2号楼8277720.75元，商铺457600元，别墅248430元，地库、变更，地库水电3、地库水电3836006电室169055元，计时工243635元，误工停工损失1709029元，保证金500000元，违约金2366619元，核减已经付款17878001元），并支付从2016年1月20日至工程款支付完毕之日止的逾期付款利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、被告山西省宏图建设集团有限公司支付原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司因追讨工程款而支付的差旅费30000元；3、本案诉讼费、财产保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年4月3日，原告与山西省宏图建设工程有限公司直属第十二分公司（以下简称“宏图十二分公司”）补签劳务分包合同，约定宏图十二分公司将太原市第三实验中学“祥瑞苑”小区1号楼的劳务工程分包给原告。因为宏图十二分公司的原因，1号楼未能及时开工，实际开工时间是2013年3月14日，期间因为开工手续未完善，被劳动监察部门责令停工。2013年10月24日，工程主体封顶，2013年11月27日二次结构完工，之后进入冬季停工期。2014年2月17日又开工至2014年6月31日完工，因为宏图十二分公司买不回来安装材料，工程不能交工，直到2015年1月底才交工。在完成1号楼的同时，2014年2月17日，宏图十二分公司将2号楼及地下车库也交给原告进行劳务施工，但双方没有签订书面的承包合同，双方约定按照面积据实结算，工程价款按照1号楼的承包价计价。2号楼于2015年1月2日完成主体，3月9日进场做2号楼二次结构及地库挂顶至2016年1月20日完工，并交付使用，目前业主已经入住1号楼和2号楼。“祥瑞苑”小区1号楼系被告宏图公司总承包，宏图十二分公司是被告宏图公司的分公司，负责具体施工，宏图十二分公司没有独立的法人资格。工程完工交付后，原告于2016年12月10日向被告邮寄送达结算通知书及支付通知书，要求被告支付所欠工程款，但被告以种种理由推脱，拒不支付，故原告诉至法院。   被告宏图公司辩称，1、原告主张的工程价款由1号楼、2号楼、商铺、别墅、地下车库、、地下车库部分构成，而其中只有1号楼，双方签订了劳务分包合同，其他五部分的工程项目均没有合同，双方对此至今亦未能达成一致意见，原告所称的总造价25206208.78元工程没有依据。这是本案的首要问题。2、被告不是拒不办理工程结算，而是双方争议较大，除1号楼有合同约定明确的计价方法和计价标准外，其他五项工程均没有约定结算依据。原告单方面自行制作的所谓竣工结算报告，在没有明确约定结算答复期限和逾期不答复视为认可的特别约定的情况下，根本不能作为工程结算的依据。3、原告在履行1号楼劳务分包合同过程中，存在严重的延误工期和未完工程等违约行为。4、在1号楼开始施工后，原告同意付款购买被告提供的材料，原告从被告总库中提走价值1104812.2元的钢管、扣件、木方、电焊机的周转材料，至今未付货款，应予以扣减。5、原告编制的结算价没有任何依据，建设单位与被告之间没有完成工程结算，原告与被告之间的劳务分包费用也没有完成结算。原告以1号楼合同约定的计价标准和计价方法主观推定到其他工程，违背客观事实及工程结算规定，而地下车库工程，双方在没有约定及达成一致意见的情况下，原告擅自套用工程定额结算方法，无凭无据。综上原告所述工程除1号楼外均没有合同约定，也没有完成竣工结算，更没有形成债权确认，原告所述的工程造价、工程欠款、工程索赔均属于无凭无据的单方诉讼请求，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2013年2月3日，山西芮恒房地产开发有限公司为发包人与被告宏图公司为承包人签订《山西省建设工程施工合同》，约定被告宏图公司承包太原市第三实验中学校“祥瑞苑”小区1号楼图纸范围内基础垫层开始的所有工程，其中通用条款32.3约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，应按上述期限进行核实（竣工结算报告金额2000万元-5000万元，审查时间为从接到竣工结算报告和完整竣工资料之日起45天），给予确认或者提出修改意见，如发包人在上述时间内对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可等。2013年4月5日，宏图十二分公司为发包方与原告龙腾公司为承包方签订劳务分包合同，主要内容为：一、工程概况：工程名称为太原市第三实验中学校“祥瑞苑”小区1号楼，工程施工范围为基础垫层开始，除防水、保温、门窗工程外图纸所包含的所有土建项目（不包含水、暖、电、消防、通风），垫层以下所有工程由乙方配合甲方完成，所产生的费用由甲乙双方协商；建筑面积约18945㎡。二、合同价款与支付：本工程价款为430元/㎡，其中主体结构320元/㎡，二次结构及装修110元/㎡，所产生的计时工，双方确定工日后，按技工150元/天，普工120元/天结算；拨付工程款时间主体期间在第八层结构及主体封顶后15日内分两次付款，二次结构及装饰装修每两个月支付一次进度款，付款额为已完成工程量的80%，竣工验收合格后付至总价的90%，半年内付至95%，余下5%作为质保金，质保期满付清。三、工期：2013年2月17日开工，2014年5月31日竣工，合同工期总日历天数470天。五、履约保证金：承包人在合同签订后3日内提交履约保证金100万元，主体封顶退还50%，余50%保证金在竣工验收合格后一月内退还。十二、合同的争议：2、甲乙双方如有争议，除非出现下列情况，否则双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程，甲乙双方发生争议后，参照甲方签订的总承包合同等。十三、违约（参照大合同）：甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失等。十四、工程保修：乙方自全部工程验收单签发之日起负责对本工程免费保修，保修期为2年，保修金为乙方承包工程造价的5%保修期满后30天内付清等。委托代理人刘华在宏图十二分公司发包方处签字并加盖公章，联系人宋良在承包方处签字加盖原告公章。之后，原告履行合同义务，并按照宏图十二分公司的要求，对“祥瑞苑”小区2号楼、商铺、别墅、地库、配电、地库分也进行了劳务施工，双方之间对1号楼以外的施工项目没有签订劳务分包合同。2013年11月23日，宏图十二分公司向山西芮恒投资建设有限公司发出祥瑞苑1#楼误工补助报告，主要内容为：因贵方施工手续问题使“祥瑞苑”小区1#楼于6月19日停工到7月19日共计30天。停工期间贵方未明确具体复工时间及停工期间劳务工人的误工补助费用问题，我方也未及时与贵方沟通工人误工费补助问题，致使7月9日一部分工人要求解决误工费后离场，经我方与劳务方协商同意按工人要求补助误工费，劳务费要求支付因停工而造成的工人误工费268200元、塔吊及三钢（钢管、机件、顶丝杆）租赁费用42383.5元；劳务方管理人员工资40400元，共计350983.5元。此次停工是贵方手续不全而造成，我施工方不应该承担劳务公司因停工而造成的各项损失，现将劳务公司要求支付费用上报贵公司，希望按市场行情及国家有关规定解决；劳务方提出的各种损失。2013年5月21日，原告与太原市小店区华鸿森木材经销部签订建筑材料购销合同，约定租赁白松、多层板等。2013年4月20日、10月18日，原告与山西辰晋泰机电设备有限公司签订两份设备租赁合同书，租赁塔吊，每月租赁费11000元，合同分别自2013年10月20日至2014年12月31日终止，2015年起，未约定终止日期。2013年4月17日，原告与太原市小店区金恒达建材租赁站签订租赁合同，租赁钢管、扣件、顶丝等，租赁期从2013年4月17日至工程完工止。上述合同均约定施工项目为祥瑞苑项目。因原告未向太原市小店区金恒达建材租赁站租金，太原市小店区金恒达建材租赁站向本院提起诉讼，本院于2018年3月19日作出（2017）晋0105民初1693号民事判决书，查明：自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司祥瑞苑项目部，结算日期及总金额具体如下（1）2013年5月31日至2013年11月30日的总金额为122783.05元；（2）2014年3月1日至2015年1月31日的总金额为264951.01元；（3）2015年4月1日至2015年12月21日的总金额为126421.69元；（4）2015年12月22日至2017年3月31日的总金额为9137.86元，上述结算单中，除最后一份外均加盖有原告的公章和经营者宁春元及被告指定的经办人杨娟和陈超的签名确认，以上租金共计523293.61元，原告自认被告支付268350元，截止2017年3月31日尚欠254943.61元。判决：一、解除原告太原市小店区金恒达建筑器材租赁站和被告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司于2013年4月17日签订的《钢管、扣件、顶丝租赁合同》；   二、被告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告太原市小店区金恒达建筑器材租赁站截止到2017年3月31日的租金254943.61元及违约金20000元；三、被告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司于本判决生效后十五日内退还原告太原市小店区金恒达建筑器材租赁站扣件2132套、顶丝321根和顶筒93个，如不能退还，则按本判决生效时的市场价格作价赔偿；四、被告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告太原市小店区金恒达建筑器材租赁站自2017年4月1日起至本判决确定返还租赁物日止按照每日26.41元计算的租金；五、驳回原告太原市小店区金恒达建筑器材租赁站的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。案涉工程于2016年1月20日交付被告并使用，双方未进行竣工结算。双方均认可被告已向原告退还履约保证金50万元，尚有保证金50万元被告未退还。2014年5月28日，原告向山西芮恒房地产开发有限公司太原祥瑞苑项目部出具委托书，委托陈超为委托代理人，授权其代表原告在山西太原祥瑞苑项目上的一切事物。该代理人的一切行为，均代表我公司，与我公司的行为具有同等法律效力。我公司将承担该代理人的全部法律后果和法律责任。陈超的职务为龙腾劳务太原祥瑞苑项目部主要负责人。被告提交收款收据及借款单，以证明向原告支付工程款18241944.92元，其中支付1#楼工程款8309165元，支付2#楼工程款9932779.92元。原告认可收到工程款17878001元，对其中2014年9月21日宋良签字同意支付王家彬5万元；2015年1月5日陈超签字支付太原祥瑞苑项目小区2号楼李新平工伤医疗费2万元；2016年12月19日、20日，原告出具盖有其财务专用章的两张收款收据，写明：刘华工程款付水电安装张建强工程款金额分别为40525.69元、241093.23元。2015年12月22日张建强向被告出具祥瑞苑水电工资款293943.9元的借款条，在借款条的上方写明自付2325扣宋良有异议。认为2014年9月21日，王家彬是被告找的工程队人员，与原告的结算款无关；2015年1月5日口头约定李新平的工伤医疗费双方各自承担50%；2016年12月19日、20日、22日三张支付张建强的水电工程款的收据，与原告无关。   另查明，2016年12月14日，原告通过EMS特快专递向宏图十二分公司刘庆、刘华邮寄送达太原市第三实验中学校“祥瑞苑”小区劳务工程竣工验收申请报告、支付通知书及竣工结算报告及结算资料，并对邮寄送达的行为进行公证。原告向宏图十二分公司出具竣工结算报告及结算资料，主要内容为：1号楼工程量18915.5㎡和单价465元/㎡，总价8795707.5元；2号楼工程量17801.55㎡和单价465元/㎡，总价8277720.8元；商铺工程量915.2㎡和单价500元/㎡，总价457600元；别墅工程量496.86㎡和单价500元/㎡，总价248430元；误工费、停车机械、租赁费造价1709029元，计时工造价293635.5元，配电室造价169055元，地库造价4，地库造价4786007楼和2号楼签证部分造价469023.83元，工程款合计25206208.78元；保证金500000元；地库水电工；地库水电工程量6321㎡元/㎡，造价221235元；工程违约金2366619元；总结算款28294062.78元。被告主张工程款合计17864962.5元，总结算款为21126391元，已支付工程款金额为18241944.92元，剩余2884446.08元未支付，应扣除未完成工程款800129元及周转材料款1104812元。被告提供其自行制作的应扣除未完成工程内容及工程价款表，主要内容为：原告未完成工程内容为1#楼、2#楼、商铺、别墅地暖安装、顶棚找平、内墙涂料工程等，应扣除的未完成工程价款合计800129元。被告自行制作的周转材料表显示：自2013年4月1日至2013年3月14日，被告向原告提供周转材料款合计1091412.2元。被告宏图公司名称于2014年6月30日由山西省宏图建设工程有限公司名称变更为山西省宏图建设集团有限公司。   再查明，在审理期间，原告于2018年5月14向提交工程造价鉴定申请书，请求对1号楼8795707.5元，2号楼8277720.75元，商铺457600元，别墅248430元，地库工程4，地库工程4786007部分469023.83元、误工费、停车机械租赁费709029元、计时工293635.5元，配电室169055元，地库水电工，地库水电工程量221235元进行鉴定告与被告对鉴定事项进行询问，双方对1号楼、2号楼、商铺、别墅、配电室工程量分别为18915.5平方米、17801.55平方米、915.2平方米、496.86平方米、170平方米无异议，其中原告主张1号楼和2号楼单价均按465元，被告主张均按462元；原告主张商铺和别墅均按500元，被告主张均按490元；原告主张计时工工程量1958、单价150元，被告主张计时工工程量827.3、单价120元；原告主张配电室单价按994.44元，被告主张配电室单价按650元。双方各自主张的总价分别为18242148元和17864962元经双方协商，原告以双方对工程量无异议，单价可以另行协商为由，原告不再申请造价鉴定。原告再次向本院提交工程造价鉴定申请书，提出对地库工程4786007.2元、1号楼和2号楼签证部分469023.83元、配电室工程169055元、地库水电工、地库水电工程221235元645321.03元的鉴定申请。本院依法委托山西万方建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程地库建筑、装饰、水、电工程、1#、2#住宅楼设计变更和配电室工程进行工程造价鉴定，该公司于002018年9月12日出具晋万方（价鉴）（2018）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、本案件工程概况......七、工程造价鉴定结论1、确定性意见（1）地库工程 ）地库工程 6321平方米的单价5412）1号楼、2号楼变更部分造价为212223.19元；（3）地库水电工）地库水电工程6321平方米单价31述三项工程造价总金额为3836006.51元。2、未确定性意见（1）配电室项目原告要求金额为169904.8元，被告要求金额为110500元，因双方当事人均无法提供图纸及其他工程材料，并且现场踏勘仍无法满足计算要求，故本项目无法出具鉴定意见。经双方当事人商定，有协商解决的意向。原告支付鉴定费90350元。双方对此无异议。     本院确认的上述事实有，山西省建设工程施工合同、劳务分包合同、工程造价鉴定意见书、收款收据、借款单、询问笔录及庭审笔录等在案为凭，可以采信。   本院认为，案涉劳务分包合同是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行合同义务。现原告已经履行完毕劳务分包合同，合同所涉1号楼也已交付使用，故被告宏图公司应当向原告支付1号楼工程款。另外，关于“祥瑞苑”小区2号楼、商铺、别墅、地库和配电、地库和配电室等项目告双方没有签订书面劳务分包合同，但原告实际完成施工并已交付被告，双方形成事实上的建筑工程施工合同关系，被告应向原告支付相应工程款。关于工程款，鉴定机构作出工程造价鉴定意见的工程项目，按照鉴定意见确定工程造价，即地库工程、1号楼、2号楼变更部分和地库水电工程造价总金额为3836006.51元，双方均异议，本院予以采信。原告与被告对1号楼、2号楼、商铺、别墅、配电室工程量分别为18915.5平方米、17801.55平方米、915.2平方米、496.86平方米、170平方米无异议，本院予以采信。虽然原告对案涉工程的1号楼、2号楼、商铺、别墅、配电室、计时工费工程价款未进行工程造价鉴定，但双方是在单价存在部分争议，且被告也表示可以协商解决，故需对上述工程价款作出认定。原告与被告均提出各自主张的单价金额，并依据各自主张的单价计算得出的工程总价款分别为工程总价款为18242148元、17864962元，差额为377186元（18242148元-17864962元），因双方均无充分证据证明其主张单价的合理性，故本院酌定原告主张的工程款差额为377186元×50%= 188593元。案涉工程的1号楼、2号楼、商铺、别墅、配电室、计时工费工程价款为17864962元+188593元=18053555元。 “谁主张，谁举证”是民事诉讼中举证责任的分配原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担举证不利的后果。原告主张支付误工费354413、停工机械租赁费1354616元，合计1709029元，原告提交的竣工结算报告及结算资料未经被告确认，且原告主张的停工机械租赁费双方并未约定由被告承担，原告应当承担举证不能的后果，故对原告主张的停工机械租赁费的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。鉴于本案的合同实际履行情况，被告宏图公司在处理工期延误过程中，没有妥善处理，造成工程延误也存在违约行为，按照被告的违约行为和原告的预期利益等因素，本院酌定由被告宏图公司承担误工费354414元的50%的责任，即354414元×50%=177207元。上述1号楼、2号楼变更部分、地库工程和、地库工程和地库水电工程工程造价金额3836006号楼、2号楼、商铺、别墅、配电室工程造价金额18053555元，误工费177207元，以上合计22066768.51元。   关于已支付工程款的认定，原告认可收到工程款17878001元，虽然原告对2014年9月21日宋良签字同意支付王家彬50000元有异议，但宋良多次从被告处领取金额不等的工程款，而原告并未提供王家彬系被告工程队人员的证据，故应认定该50000元系原告领取。原告并未提供李新平受伤需由原告与被告共同负担医疗费的证据，陈超系原告的代理人，其从被告处领取20000元应认定为原告领取。2016年12月19日、20日，原告出具盖有其财务专用章的两张收款收据，写明：刘华工程款付水电安装张建强工程款金额分别为40525.69元、241093.23元，可以证明原告已领取该两笔工程款。2015年12月22日张建强向被告出具祥瑞苑水电工资款293943.9元写明支付宋良2325元的借款条，被告并未举证证明其中2325元已向宋良支付，故本院不予采信。以上合计已支付工程款18229619.92元。综上，被告尚欠原告工程3837148.59元（22066768.51元-18229619.92元）。   关于原告主张的保证金，双方均认可被告拖欠原告履约保证金50万元，在涉案工程已经完工并实际交付使用的前提下，被告应向原告退还保证金50万元。关于原告主张的欠付工程款利息，虽然原、被告双方未对此进行约定，但不代表违约方不需承担违约给对方造成的实际损失，故被告应当按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息，因原、被告对付款时间没有约定，而案涉工程已于2016年1月20日实际交付，故确定2016年1月20日为应付款时间，欠付工程款利息从该时间计付。原告主张的违约金，虽然劳务分包合同约定承担违约责任的方式包括支付违约金，但对于违约金的计算方式或确定标准并无明确约定，原告主张的理由不足，本院不予支持。原告主张的差旅费，原告所举证据无法证明与本案有关联性，理由和证据不足，本院不予支持。原告主张鉴定费90350元，双方在合同履行过程中未能严格履行合同义务，均存在一定违约，本院酌定由双方各负担50%，被告向原告支付鉴定费90350元×50%=45175元。被告提供向原告提供材料1104812.2元的出库单主体为山西大川建设工程有限公司，无法证明与本案有关联性，故对被告提出应当从欠付工程款中核减的抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：     一、被告山西省宏图建设集团有限公司在于本判决生效后十日内支付原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司工程款3766266元，并支付工程款3766266元自2016年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。   二、被告山西省宏图建设集团有限公司在于本判决生效后十日内返还原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司保证金500000元和鉴定费45175元，以上合计545175元。   三、驳回原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费80059元，财产保全费5000元，以上合计85059元（原告已预交），由原告自贡市龙腾建筑安装工程劳务有限公司负担37138元，由被告山西省宏图建设集团有限公司负担47921元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审判长 郭峰   人民陪审员  王丽萍   人民陪审员  张育红   二〇一八年十二月二十八日   书 记 员  宁晓丽