辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终8632号   上诉人（原审被告）：金琪，女，汉族，1988年11月21日生，住辽宁省普兰店市。   委托诉讼代理人：马金华，辽宁华府律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：袁玉军，男，汉族，1985年8月1日生，住辽宁省大连市甘井子区。   上诉人金琪因与被上诉人袁玉军保管合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   金琪上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或中止审理或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，在案涉通话录音中，被上诉人多次说讼争4万元是借给上诉人的，要求上诉人偿还借款。而被上诉人却以保管合同来提起本案诉讼是违反法律规定的。2015年11月16日至11月18日，双方当事人是到丹东去办事，而不是旅游。被上诉人通过欺骗的手段骗取了上诉人60万元款项，上诉人在丹东取了60万元现金给被上诉人，其中就包含了讼争4万元款项。关于该笔60万元诈骗事实，上诉人已经向公安机关进行报案，派出所已出具受案通知书，因此，依据相关法律规定，本案应中止审理。   袁玉军辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实和理由，同意一审判决。   袁玉军向一审法院起诉请求：一、金琪返还其代袁玉军保管的40000元人民币；二、诉讼费及两次鉴定费由金琪承担。   一审法院认定事实：袁玉军、金琪于2015年9月相识，关系较为密切。同年11月13日下午5点左右，袁玉军与金琪通话时称"......明天后天大后天，......就这三四天能有几万块钱打到你账户上去，几万我现在还不确定。......你把卡号发给我，最好是建设银行的，把卡号发到我微信上，钱打过去的时候告诉我一声，先在你那放着替我保管"，金琪在电话中表示"好，知道了"，袁玉军随后说："估计能有个四、五万，五、六万的样吧"，金琪说："好，我知道了，嗯"。11月14日下午3点左右，金琪在微信上将其建设银行卡号告知袁玉军。随即，袁玉军在建设银行网点里向该银行卡内存入现金40000元。后因金琪不同意向袁玉军返还此笔款项，故袁玉军诉至法院。另查，金琪在原一审庭审中向法庭提供了一份其与袁玉军在2015年11月24日的电话录音，袁玉军在该次庭审中表示该录音属实。通话中袁玉军说"......你就赶紧把你欠我的四万块钱还我就完事了，好不好"（录音整理的文字材料第6页倒数第4、5行），金琪说"......你只不过在我账户上存了钱，我从来没管你借过钱，是你说你先放在我账户上的，对不对？而且我还都取出来给你了，我在16号的那一天全部取出来给你了，我取出来了60万给你......"（录音整理的文字材料第7页第5、6、7行），在随后的通话中金琪说"......你问我钱到没到，我说到了，对不对？我也没有说过这钱是我向你借的，是你先放在我账户上的，过后你全部都拿走了，你还多拿了我59万多块钱"（录音整理的文字材料第8页第16、17、18行）。又查，袁玉军、金琪曾于2015年11月16日至11月18日自驾至丹东游玩。期间，金琪存入4万元的建行银行卡交易记录显示先后17次取款共计34372元，两次存款共计14000元。再查，金琪在原一审时提供《借条》一份，拟证明袁玉军欠其56万元借款，因袁玉军对该借条上的签字及指纹真实性不予认可，金琪申请对袁玉军的签字和指纹进行司法鉴定，经大连市中级人民法院委托，辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴（2017）文鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的《借条》中签名处"袁玉军"可疑签名与委托人提供的样本签名不是同一人书写。   一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是双方是否就讼争的4万元形成了保管合同关系；二是金琪应否返还袁玉军主张的4万元。关于第一个争议焦点，一审法院认为，袁玉军、金琪间形成了事实上保管合同关系。首先，根据2015年11月13日下午5点左右，袁玉军、金琪间的通话录音显示，袁玉军拟将4至6万元款项存入金琪银行账户内交由金琪保管，属于提出订立保管合同的要约，对此金琪明确表示同意，应视为对该要约的承诺，尽管当时袁玉军在通话中对保管的金额不明确，但所要保管的金额范围是明确的，应视为双方就主要条款已经协商一致；其次，11月14日下午双方的微信内容、11月14日的存款凭条等证据可以表明，该4万元在双方此前约定的保管金额范围之内，所存入的账户也是订立保管合同时袁玉军要求金琪提供的银行卡号，存入的时间也在双方约定的时间范围之内；最后，袁玉军在11月24日通话中要求金琪赶紧偿还所欠的4万元时，金琪两次表示这笔钱不是借的，是袁玉军放在金琪账户上的。上述事实表明，袁玉军存入金琪银行卡里4万元的行为与此前双方的约定无论在逻辑上还是事实上均是相关联、相吻合的，足以认定该4万元即袁玉军、金琪约定的保管物。袁玉军于11月14日将4万元存入金琪银行账户后，即完成了保管物的交付。双方当事人关于保管该4万元的约定，系真实意思表示，保管方式和内容也不违反法律规定，故该保管合同成立并生效。金琪关于双方只是达成合同意向而未成立保管合同的主张，显然不符合事实和法律规定，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，金琪应当将保管物4万元返还给袁玉军。尽管双方此后曾去丹东游玩，袁玉军存入金琪银行卡内的4万元是否与游玩相关或在游玩中花销掉，应从双方的约定、行程以及花销上综合判定，而现有的证据不能证明双方有此4万元为游玩费用的约定或袁玉军认可此4万元为游玩费用的事实，且双方在丹东的行程仅为两天一夜，金琪也未提供合理的、较大金额的花销凭证或说明，因此仅凭在此期间金琪银行卡上的十几次的取款事实不足以支持金琪关于此4万元系双方去丹东旅游的费用并已花销的主张。综上所述，案涉的保管合同合法有效，双方均应信守。鉴于双方订立合同时并没有约定保管期限，袁玉军可随时主张金琪返还保管物。在金琪没有证据证明已将其保管的4万元以合理的方式返还给袁玉军，故袁玉军要求金琪返还保管物合理合法，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第二十五条、第三百六十五条、第三百七十六条、第三百七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款规定，判决：金琪于本判决生效后十日内返还给袁玉军人民币4万元。案件受理费800元（袁玉军已预交）及鉴定费5900元（袁玉军已预交），合计6700元由金琪负担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为，上诉人与被上诉人之间是否形成保管合同关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人主张双方之间形成保管合同关系，被上诉人为此提供的证据仅为通话录音和银行转账凭证。在通话录音中，上诉人自始至终均未认可其收到讼争款项的目的系代被上诉人保管。被上诉人仅依据其向上诉人的银行帐户存入4万元款项即主张其与上诉人之间形成保管合同关系，且上诉人应依保管合同的相关法律规定向其返还讼争款项，证据尚不充分。至于上诉人实际收到了被上诉人交付的讼争款项而是否应予返还的问题，因被上诉人给付上诉人讼争款项时，双方当事人之间系恋人关系，身份关系亲近且特殊，被上诉人提供的现有证据不足以证明上诉人应向其返还讼争款项的事实，故，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。   综上所述，上诉人金琪的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：   一、撤销大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初1564号民事判决；   二、驳回袁玉军的诉讼请求。   一审案件受理费800元及鉴定费5900元，由袁玉军负担；二审案件受理费800元，由袁玉军负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 迪   审判员 卢宏翔   审判员 崔耀天     二〇一八年十二月十一日   书记员 黄月妍