文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初11306号原告关心杰，男，汉族，1978年4月29日生，居民身份证号码******************，住安徽省濉溪县。委托代理人张芳，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。委托代理人王艳平，南京市鼓楼区法律援助中心实习律师。被告海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司，统一社会信用代码91320105MA1MK0374L，住所地在南京市。法定代表人潘飞。委托代理人潘振朋，男，住单位宿舍。委托代理人张日永，北京君泽君（南京）律师事务所律师。第三人奚娟，女，汉族，1983年6月28日生，居民身份证号码******************，住南京市。原告关心杰诉被告海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司（以下海外江苏分公司）、第三人奚娟劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月27日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告关心杰及其委托代理人张芳、王艳平，被告海外江苏分公司的委托代理人潘振朋、张日永，第三人奚娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告关心杰诉称：原告于2017年1月至被告处工作，担任斯里兰卡操作及销售一职，每月工资4000元加提成，双方一直未签劳动合同，未缴纳社保，约定工资发放日为每月20日，但被告至今仍未发放2018年7月、8月工资以及入职以来的销售提成，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条向被告发出解除劳动关系通知书，被告已于2018年9月22日收悉，但至今仍未支付相应工资、提成等，现原告已向鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委出具仲裁申请时间确认书，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠的工资9471.08元（7月3632元、8月4000元、9月1839.08元）；2、被告支付解除劳动合同经济补偿金10608.26元（5304.13×2）；3、被告支付2017年2月至2017年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额98114.45元（基本工资44914元、提成53200.45元）；4、确认原、被告之间自2017年1月至2018年9月期间存在劳动关系；5、被告支付原告在职期间借款63845.1元。被告海外江苏分公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系，被告从未招聘过原告，也未给原告安排任何工作，从未对原告有过任何的管理、指挥和监督，其劳动报酬也并非被告所发，原告在经济上和被告没有任何关系，被告是将业务通过第三人进行合作，收取固定的费用，应当是第三人雇佣的原告，和被告没有任何关系。原告所在的工作场所也不是被告现在的办公场所。因此，原告与被告不存在劳动关系，其要求支付拖欠的工资、解除劳动关系补偿金及未签订劳动合同双倍工资等均没有事实和法律依据。请求驳回原告诉讼请求。第三人奚娟陈述：第三人是代理被告国内和国外的旅游产品，与原告系合伙分包的关系，原告主要操作斯里兰卡业务，利润分成为：如果第三人业务，原告来操作，有15%的提成，如果是原告业务，其本人操作，则原告拿70%、第三人拿30%。请求法院依法判决。本院查明的事实一、双方无争议事实关心杰于2015年11月入职江苏悦途国际旅行社（以下简称悦途旅行社），与悦途旅行社签订劳动合同，负责斯里兰卡线路操作，2016年11月与悦途旅行社解除劳动关系。奚娟系悦途旅行社的股东之一。2016年5月开始，奚娟以金陵商务旅行社的名义开展旅游业务，关心杰仍负责斯里兰卡业务。2017年初，奚娟以海外江苏分公司的名义开展旅游业务，其办公地点在南京市，奚娟还在该地点经营一家质美旅行工作室，该工作室未取得工商登记。关心杰提供的银行卡交易明细显示2017年3月至2018年8月，由奚娟或沈君向关心杰按月支付工资，并备注为某月的工资，沈君系奚娟聘请的质美旅行工作室的财务人员。2018年9月21日，关心杰书写解除劳动关系通知书，向海外江苏分公司、奚娟提出因2016年11月入职至今，公司未为其缴纳社会保险，也未签订劳动合同，且2017-2018年的业务提成及2018年7月-8月工资仍未发放，现通知贵单位解除劳动合同。该通知通过EMS邮寄至南京市。2018年9月20日，关心杰向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求，该委于9月27日出具仲裁申请时间确认书，关心杰诉至法院。审理中，关心杰确认其向海外江苏分公司主张工资、提成、补偿、双倍工资差额的请求权基础为双方存在劳动关系。二、有争议事实关心杰与海外江苏分公司是否存在劳动关系关心杰提供以下证据，证明其与海外江苏分公司存在劳动关系：证据1、工作地点的照片，其工作地点有海外江苏分公司的标示。证据2、订单确认单复印件1份，时间为2017年4月6日，上有单位名称为海外江苏分公司，联系人为关心杰，组团单位加盖的公章为海外江苏分公司出境业务专用章。证据3、银行流水，系奚娟为其发放工资、提成。证据4、与合作方的微信聊天记录，关心杰向合作方发出的地址为证据1中的地址。海外江苏分公司质证意见为：证据1中的地点并非海外江苏分公司的工作地点，上面的标示也不是我司设计，可能是奚娟为了经营需要，关心杰明知自己当时与悦途公司存在劳动关系，奚娟分别挂靠于金陵商务旅行社、友谊国旅，现再次与我司合作，关心杰也认为是挂靠关系，不能证明哪边有海外江苏分公司的标示就是与我司存在劳动关系；证据2为复印件，真实性不予认可，我司并不知情确认单的内容；证据3真实性认可，只能证明奚娟、沈君为关心杰汇款，与海外江苏分公司无关，我司与奚娟、沈君均没有劳动关系，而且该部分款项也不是来源于我司，这恰恰可以证明关心杰与我司不存在劳动关系；证据4与我司无关。奚娟质证意见为：对证据真实性认可，该地点是其工作室的地点，工作室的正门口有质美旅行的标示；证据2真实性认可，加盖的海外江苏分公司的业务章，业务章就在奚娟处；证据3真实性认可，其中标注有“工资”的款项，是考虑关心杰的基本生活需要，每个月约定在固定的时间内给付一定的款项，工作室的人员都是按照4000元/月确定，因为人员较少，每人都是有自己的业务，各人所做业务归各人所有，如果关心杰认为其系海外江苏分公司员工，从银行流水来看，还有好多私人入账的款项，如2017年5月19日，关心杰转账给薛安杰3760元，这是当时他做的包车业务，款项由其自己收取自己转给车队；2017年7月18日转存任红斯里兰卡8天费用10000元；2018年4月9日转存李松鸿美国墨西哥邀请函费用10000元；5月18日转给李松鸿1170元。如果关心杰系海外江苏分公司的正式工作员工，怎么可能自己对私转账；证据4真实性无异议，微信聊天记录中的地址确实是其工作室的地址，该地址是其以个人名义与房东签订。关心杰对奚娟的质证意见陈述为：其做好业务后，交给奚娟加盖业务章，质美旅行工作室没有自己的账户，业务费都是打到奚娟的卡上或财务人员沈君的卡上，需要发票的打到海外江苏分公司的账户。关于其与薛安杰的转账是社区老年人的包车，款项转给关心杰，已经告知奚娟；斯里兰卡8天的1万元系其与另一家旅行社的销售任红的款项往来，其与任红有业务合作，任红将款项转入后，1万元既没有给奚娟也没有给海外江苏分公司，后来以现金形式转给任红了，这是以海外江苏分公司的名义与任红合作的；李松鸿的1万元也是以现金形式还给李松鸿，1170元是加餐的费用。海外江苏分公司提供2018年1月10日签订的代理协议书，明确由奚娟（乙方）对约定的南京市区及周边城市对甲方（海外江苏分公司）的旅游业务进行推广，乙方系鼓楼区对外唯一代理，甲方负责旅游项目及产品路线的设计、开发、推广、运营，负责组织、安排游客旅游过程中的住行宿游等相关工作，甲方负责产品线路的专业培训等，乙方对产品信息进行宣传、招募游客，甲方委托乙方可以与游客签订合同、收取相关费用，甲方收取乙方代理费5万元及2万元押金，合同期限自2017年1月30日至2019年1月30日。关心杰对该合同真实性无法确认，提出签订日期为2018年1月1日的问题，海外江苏分公司解释合同是一年一签，本合同是2018年重签的，涵盖了2017年的合作范围。关心杰认为即使该合同是真实的，也无法排除原、被告劳动关系的存在，因为关心杰从事的业务范围是海外江苏分公司的经营范围，相关款项也是进入海外江苏分公司的账户，这份合作协议，名为合作，实际为挂靠，海外江苏分公司既然同意奚娟挂靠，并且将盖章由奚娟使用，足以让关心杰确认是在为海外江苏分公司提供劳动，而且被挂靠单位应当承担用人单位的责任。海外江苏分公司还提供银行交易明细，证明如果有产品需要其开具发票，款项进入海外江苏分公司账户，海外江苏分公司将所有款项转给奚娟，如2018年4月25日收到211200元，同日将款项支付沈君；2018年5月3日收入45000元，同日支付沈君；2018年6月6日收入50000元，同日支付沈君；2018年8月1日、8月6日、8月7日分别收入50000元，均于当日支付给沈君。关心杰对银行转账真实性无异议，认为支付给沈君的款项实际是支付给奚娟的，奚娟挂靠在海外江苏分公司，她没有对公账户，也无法开具发票，所以款项就进了海外江苏分公司的账户，海外江苏分公司再转给奚娟。奚娟提供其招商银行、沈君浦发银行的交易明细，证明关心杰的工资、报销由其与沈君账户支付。此外，奚娟还提供汇款单，载明其向海外江苏分公司支付管理费、合作质保押金、旅行社责任险。关心杰对上述证据真实性无异议，认为奚娟有许多诉讼，其要求将款项汇入沈君账户是防止账户被冻结。关于奚娟向海外江苏分公司支付的管理费无异议，这是行业内的规矩，挂靠旅行社下面都需要支付管理费。审理中，关心杰陈述奚娟挂靠在各旅行社一事其在离开悦途旅行社时就已经知晓。斯里兰卡线路是奚娟在悦途旅行社时就开发了，后由关心杰进行操作，从悦途旅行社离开时就把这条线路带出来，但几个个人不能经营，奚娟就告知需要找旅行社进行挂靠，就先后找了金陵商务旅行社、友谊国旅旅行社、海外江苏分公司进行挂靠。关心杰确认其主张工资、经济补偿金、双倍工资差额、提成等均向海外江苏分公司主张，主张的原因系其与海外江苏分公司存在劳动关系。本院认证如下：从关心杰提供的银行流水来看，其工资、提成均是由奚娟或由奚娟质美旅行工作室的财务人员沈君发放，海外江苏分公司未向其发放过劳动报酬，关心杰还与其他旅行社或个人就旅行线路有过资金往来。从奚娟、海外江苏分公司的银行明细来看，虽然有客户会将款项支付至海外江苏分公司账户，但海外江苏分公司在收到款项后即将钱款返还给奚娟，从奚娟处收取管理费用，则奚娟并不是海外江苏分公司的工作人员。奚娟个人在经营旅游线路时是没有资质的，其质美旅行工作室亦未取得营业执照，其只能挂靠在海外江苏分公司进行经营，关心杰知晓奚娟与海外江苏分公司的内部关系，其提供服务的应为奚娟而非海外江苏分公司。故关心杰与海外江苏分公司之间不存在劳动关系。2、关于工资、提成问题关心杰陈述其离职时间为2018年9月14日，工资发放至2018年6月份。关心杰提供了沈君制作的工资表复印件，显示7月份工资为3632元，8、9月份的工资表没有制作。关于销售提成，关心杰提供沈君制作的销售报表、核算单、确认单，显示提成为61316.4元。海外江苏分公司对上述证据真实性、关联性不予认可，认为与其无关；奚娟对上述证据也不认可，认为没有其签字，沈君只是质美旅行工作室的一名普通员工，并不是财务人员。奚娟认可关心杰在2018年7、8、9月份正常工作。本院认证如下：关心杰在审理中坚持要求海外江苏分公司支付工资、提成，因其与海外江苏分公司并无劳动关系，其主张的工资、提成等不应由海外江苏分公司支付。判决理由和结果本院认为，关心杰与海外江苏分公司之间既无人身隶属性，也无经济从属性，双方之间不存在劳动关系，其以劳动关系向海外江苏分公司主张工资、提成、经济补偿金、未签劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告关心杰的诉讼请求。案件受理费5元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  李庆华二〇一八年十二月十九日书记员  徐瀚文