广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤04行终266号上诉人（原审原告）：珠海市汇顺达建筑工程劳务分包有限公司,住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：宋刚。委托代理人：林建辉，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托代理人：蓝浩，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海市人力资源和社会保障局,住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人：练伟光，局长。应诉负责人：徐东，副局长。委托代理人：李享昌，该局工作人员。委托代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。原审第三人：谭才喜,男。上诉人珠海市汇顺达建筑工程劳务分包有限公司（以下简称汇顺达公司）因与被上诉人珠海市人力资源和社会保障局(以下简称市人社局)及原审第三人谭才喜劳动和社会保障行政确认一案，不服珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404行初184号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月30日就本案予以法庭调查，上诉人汇顺达公司的委托代理人林建辉、蓝浩，被上诉人市人社局的应诉负责人徐东及委托代理人李享昌、陈晓宇，原审第三人谭才喜到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定的事实汇顺达公司从某某公司承接到钢结构工程项目后，将工程项目中的焊接钢条工作交给案外人袁某。2016年7月10日，袁某招聘第三人谭才喜进入汇顺达公司承包的钢结构工程第二车间工地，从事焊工工作。第三人谭才喜没有和任何主体签订劳动合同。2016年7月30日3时5分许，第三人谭才喜在工地工作时被钢件压伤右足，当即呼叫120送入珠海某医院就诊。2016年10月26日珠海某医院出具的疾病诊断证明书显示，第三人谭才喜的治疗经过为：“患者于2016年7月30日04时——2016年10月26日在我院住院治疗。”受伤情况为：“右足毁损伤：1.右第1、2、5跖骨开放性粉碎性骨折；2.右内及中及外侧楔骨开放性粉碎性骨折；3.右足背及足底皮肤软组织广泛剥脱伤；4.右足跖跗关节及跟骰关节及跟距关节及舟距关节开放性脱位；5.右足跟骨粉碎性骨折；6.右足背动脉及足底内外侧动脉断裂；7.右足腓深神经及足底内外侧神经断裂；8.右足底腱膜及肌组织挫裂；9.右足1-5趾伸肌腱及跖屈肌腱挫伤；10.右足胫骨前肌及腓骨长短肌止点撕脱。”事故发生后，2017年1月11日，第三人谭才喜前往市人社局处申请工伤认定。当日，市人社局向第三人谭才喜出具一份《工伤认定申请补正材料通知书》，要求第三人谭才喜尽快补齐“1.当事人身份证、劳动合同书、工卡（厂牌）或劳动仲裁裁决书、法院判决书；2.事发当月的考勤记录或其他可说明在工作时间的有效证明。”两项材料。2017年3月9日，市人社局向第三人谭才喜再次出具《工伤认定申请补正材料通知书》，要求补正的材料与前一次通知书要求的一致。2017年6月20日，第三人谭才喜向珠海市某仲裁委员会提出申请，要求确认其与汇顺达公司存在劳动关系。2017年8月10日，珠海市某仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，对谭才喜请求与汇顺达公司双方之间存在劳动关系不予认定。2017年9月1日，金湾区人民法院对谭才喜与汇顺达公司劳动合同纠纷一案予以立案。2017年11月22日，谭才喜提出撤诉申请。2017年11月23日，金湾区人民法院作出民事裁定书，准许谭才喜撤诉。2017年11月20日，市人社局作出珠劳工不[2017]0004号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为第三人谭才喜的申请不符合《工伤保险条例》第十八条第二款、《广东省工伤保险条例》第十四条第二款的规定，决定不予受理。同日，第三人谭才喜向市人社局提交了《关于请求继续认定工伤的申请书》，表明劳动关系的成立不是认定工伤的充分条件，并再次提交了工伤认定申请材料。同时，第三人谭才喜于次日就珠劳工不[2017]0004号《工伤认定申请不予受理决定书》向珠海某政府申请行政复议。2017年12月4日，市人社局通知第三人撤回行政复议申请，拟决定受理第三人谭才喜的工伤认定申请。同日，珠海市某委员会办公室因在审理期间第三人谭才喜向其申请撤回行政复议申请，作出《终止行政复议审查决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十五条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十二条第一款第（一）项的规定，决定终止该案的审查。2017年12月12日，市人社局出具《工伤认定申请受理通知书》。2018年1月23日，市人社局通过一系列调查，作出珠人社工决字[2018]0147号《工伤认定决定书》，认定第三人谭才喜的受伤情况为工伤，工伤保险责任单位为汇顺达公司。汇顺达公司不服该工伤决定书，遂诉至一审法院。汇顺达公司的一审诉讼请求为：1.撤销市人社局作出的珠人社工决字[2018]0147号《工伤认定决定书》；2.判令市人社局承担所有的诉讼费用。一审法院判案理由及结果一审法院认为，本案的争议焦点是：一、第三人谭才喜于2016年7月30日3时分许在工地上受伤的事实认定是否清楚；二、市人社局作出的被诉珠人社工决字[2018]0147号《工伤认定决定书》程序是否合法；三、第三人谭才喜受到的伤害是否可以认定为工伤。关于第三人谭才喜于2016年7月30日3时分许在工地上受伤的事实认定是否清楚的问题。汇顺达公司根据其提供的证据4考勤表（雇佣方袁某出具）主张2016年7月29日当晚至2017年7月30日凌晨第三人谭才喜没有上夜班，故被诉《工伤认定决定书》所述第三人谭才喜受伤一事存在事实认定不清的情形。一审法院认为，根据市人社局提交的三份现场证人证明（林某、唐某、刘某），且有2016年7月30日4时21分珠海某医院出具的门诊病历首页和疾病诊断证明书等病历资料、汇顺达公司在庭审中自认其法定代表人宋刚为第三人谭才喜垫付医药费的事实和劳动仲裁的庭审笔录及相关证据材料案互相印证，足以推翻汇顺达公司的主张，可以证明第三人谭才喜于2016年7月30日3时分许在工地上受伤的事实，且汇顺达公司提供的考勤表系孤证，没有其他相关证据佐证，因此汇顺达公司的主张缺乏事实依据，不予支持。关于市人社局作出的被诉珠人社工决字[2018]0147号《工伤认定决定书》程序是否合法的问题。汇顺达公司主张市人社局在作出了珠劳工不[2017]004号工伤认定申请不予受理决定书后又受理了第三人的工伤认定申请并作出了被诉珠人社工决字[2018]0147号《工伤认定决定书》的行为，严重违反法定程序。一审法院认为，根据《广东省工伤保险条例》第十四条第三款的规定，法律并未限制工伤认定申请人补正材料的期限，只要申请人补正材料后达到了可以受理的条件，社会保险行政部门都应当予以受理。本案中，市人社局作出工伤认定申请不予受理决定书后，在第三人申请行政复议审理期间，市人社局根据第三人谭才喜重新提交的《关于请求继续认定工伤的申请书》等工伤认定申请材料，认为第三人重新提交的材料达到了受理标准，决定受理第三人的工伤认定申请，第三人也因此撤回行政复议申请。该过程并未违法相关法律规定，故汇顺达公司的主张没有事实和法律依据，不予支持。关于第三人谭才喜受到的伤害是否可以认定为工伤的问题。本案中，市人社局提交的证据能够证明，第三人谭才喜在汇顺达公司承建的钢结构工程第二车间工地上工作时，被钢件压伤右足，属于在工作时间、工作场所内，因工作原因受到伤害；同时，汇顺达公司将承包的钢结构工程项目中焊接钢条工作交给不具备用工主体资格的自然人袁某，袁某招聘了第三人谭才喜。依照《广东省工伤保险条例》第九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定，第三人谭才喜的受伤构成工伤，应由具备用工主体资格的汇顺达公司承担工伤保险主体责任。至于汇顺达公司主张其将焊接钢条工作交予案外人袁某是基于承揽关系而非转包，因此不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定。一审法院认为，该法条的立法目的在于告诫用人单位不能违反法律、法规规定将承包的业务转给不具备用工主体资格的组织和自然人，否则就应该承担由此带来的工伤保险责任。它所强调的是禁止转出去这个行为而非转出去的方式，所以无论是采用转包或承揽的方式将承包的工程项目转给没有资格的用工主体行为都应受到该法条的规制。因此，市人社局作出的认定工伤决定，事实清楚，结果处理正确。汇顺达公司以第三人与其不存在劳动关系为由，主张不应承担工伤保险责任的诉称意见，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回汇顺达公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由汇顺达公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人汇顺达公司的上诉请求：1.撤销原审判决，改判为撤销市人社局作出的珠人社工决字[2018]0147号《工伤认定决定书》；2.被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。其具体理由如下：一、谭才喜在工地上受伤一事并不能为市人社局作出珠人社工决字[2018]0147号《工伤认定决定书》认定为工伤提供足够的事实依据。在工伤认定过程中，市人社局未对上诉人在工伤认定过程中提出的证据和主张以及劳动仲裁案的生效仲裁裁决、庭审笔录及仲裁证据等进行有效、客观、全面的审查，也未就上述有效的证据及主张进行查证且未予说明为何不予采信，本案事实认定不清。上诉人的法定代表人宋刚为谭才喜垫付医药费，是为了先行救助谭才喜，但一审法院据此认定垫付医药费证明受伤事实清楚、互相印证，是不合理的。即便在行政诉讼当中也以民事诉讼中的“高度盖然性”来推定事实，也不能当然地认为宋刚救助谭才喜的道德行为必然推出谭才喜受伤就属于在工作时间、工作地点出现的工伤，而最终不合理地推定由上诉人承担责任。一审法院认为上诉人提供的考勤表为孤证，无法支持上诉人主张，则更不可能有证据证明谭才喜属于袁某聘用、遵守袁某劳动规章制度并受其管理的具有事实劳动关系的职工。事实上，谭才喜是为袁某承揽的工程项目提供劳务并以日结方式收取劳务报酬，谭才喜不属于工伤并不会导致其赔偿权利受损，其可以基于劳务关系事实根据侵权责任法律向雇请他的袁某请求承担责任。二、谭才喜的工伤认定申请及市人社局工伤认定存在不符合有关工伤保险条例关于时限的规定。涉案认定的事故伤害发生时间为2016年7月30日，因而在第一次工伤认定申请不予受理决定生效后，重新申请是不符合法定时限的，同时市人社局作出《工伤认定申请不予受理决定书》及对第二次申请作出《工伤决定书》也不符合《广东省工伤保险条例》第十二条第二款、第十六条第一款及《工伤认定办法》第八条第一款的规定。市人社局作出被诉《工伤决定书》的依据是即使不存在劳动关系也可以认定为工伤的例外情形规定，即《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，则不应该也不得以与劳动关系认定相关的××案裁定而向珠海市金湾区人民法院起诉的（2017）粤0404民初1831号案的审理为逾越法定时限、中止期限计算的理由，因为上述劳动仲裁及诉讼是否认定存在劳动关系根本不影响市人社局依据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款在法定时限内作出工伤认定决定。市人社局作出《工伤认定申请不予受理决定书》后，没有经过行政复议、行政诉讼撤销既存的生效行政行为，也没有行政机关依法撤销并重新作出行政行为，又迳行对同一事实作出相反认定的《工伤决定书》，严重违反行政法的诚实信用原则，使得上诉人对行政行为稳定性的信赖利益得不到保护。三、一审法院以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的“立法目的”为由，认为该法条禁止违反法律法规的、将承包的工程项目转给没有资格的用工主体的行为，无论是采用转包或承揽的方式，都应受到该法条的规制。首先，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是司法解释，不属于《中华人民共和国立法法》第二条规定的范围，应遵照《中华人民共和国立法法》第一百零四条的关于司法解释应符合立法的目的、原则和原意的规定，即应符合生效的法律法规规定，而不是由司法解释及法院自我创制立法目的，司法解释绝不可以违反其解释的法律法规。一审法院扩大解释该司法解释规定的范围，超越了《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》等法规、规章的规定及含义，明显背离了原法律法规、规章的规定。上述法规、规章有认定工伤须以存在劳动关系为前提的例外性规定内容，是突破劳动关系存在与否而直接认定工伤的规定，作为例外性规定应被严格限制适用。在这些法规、规章中，均严格使用了“承包”、“转包”、“分包”、“发包”等工程法律用语，同时严格限定在“违反法律、法规规定，将承包业务转包、发包”及“不具备用工主体资格”的情形下，这才是法规、规章的立法目的所在。违反法律法规进行分包、转包，应属《中华人民共和国建筑法》中所指的违反该法的非法分包、转包行为，而不是将上诉人合法交给承揽也等同转包、分包，且没有任何法律法规对上诉人交他人承揽有禁止或限制的规定，不应认为将工作交出去就可以视为分包、转包转出。法律法规没有禁止像上诉人将涉案工作交给自然人袁某承揽、“禁止转出去”的规定，也没有法律、法规规定这种交由承揽人承揽的行为等同于“承包”、“转包”关系，同时，不存在也没有法律法规规定自然人承揽这样的工作及招来劳务人员提供劳务必须具备法定用工资格，承揽工作、招人提供劳务是非常正常且一般的经济现象，不存在违背法律的情形。四、根据生效的仲裁裁决书，谭才喜与上诉人之间不存在劳动关系，谭才喜并非上诉人的职工，不存在责任由上诉人承担的法律依据。也不存在可以适用《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款等法律法规及依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项作出维持市人社局《工伤决定书》的法定前提。被上诉人市人社局答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉人的上诉请求。其一，谭才喜在汇顺达公司分包某某公司的二车间工作时，被钢件压伤右足，谭才喜的受伤情况符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定。其二，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定，结合《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，再结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，承担用工主体责任并不以存在劳动关系为必要条件，主要是为了保护作为弱势群体的劳动者的合法权利。其三，本案汇顺达公司将工程项目中的焊接钢条活定材料定价格发包给袁某，招工、施工、发放工资、管理等一切事务均由袁某负责组织。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条的规定，汇顺达公司属于违法分包行为，袁某雇请了谭才喜等人在钢结构工程第二车间工地工作，但袁某不具有用人单位主体资格，其所雇请的谭才喜的工伤保险责任应由具有用人单位主体资格的发包方汇顺达公司承担。二审查明的事实各方当事人在二审中均没有提交新的证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果关于原审第三人谭才喜是否在工地上受伤，是一审争点，一审判决就此已作评述，本院予以认同。本案核心问题在于，能否认定汇顺达公司为工伤保险主体。2014年8月4日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》是合法有效的规范性文件，应当适用于本案。《管理办法》第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”《管理办法》第九条规定，施工单位将工程分包给个人的，或者劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，均属于违法分包。汇顺达公司作为施工单位，将其分包的钢结构工程项目中焊接钢条工作分包不具备用工主体资格的个人袁某。依照前述规定，汇顺达公司分包行为应认定为违法分包。至于袁某以何种方式招用第三人谭才喜，不影响前述违法分包的认定。鉴于建筑行业农民工多、人员流动大、风险高，在特定条件下，认定建筑领域工伤保险主体并不以存在劳动关系为必要条件，旨在保护作为建筑领域弱势群体的劳动者之生命健康权。早在2005年5月25日，劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》明确指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2014年4月21日颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该司法解释的颁布在《管理办法》之前，其中只列举了“转包”违法行为，而没列举违法发包和违法分包行为。本院认为，该条司法解释所指“承担工伤保险责任的单位”理应包括实施违法发包和违法分包行为的主体。故此，汇顺达公司所称不应认定其为本案工伤保险主体的上诉理由，于法无据。综上，原判认定事实清楚，适用法律法规正确；珠海市汇顺达建筑工程劳务分包有限公司上诉请求缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人珠海市汇顺达建筑工程劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇一八年十二月二十八日书记员 刘 敏