河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫08民终2504号上诉人(原审被告)：中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司。住所地：焦作市世纪路与竹林路交叉口东南角电信公司**。负责人：李佳伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：郭卫群，河南金研律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙高杰，男，该公司工作人员。上诉人(原审原告)：河南璇玑电子科技有限公司。住所地：焦作市中站区雪莲路**。法定代表人：王偲忆，公司总经理。委托诉讼代理人：尚明柱，河南飞龙律师事务所律师。上诉人中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司、河南璇玑电子科技有限公司因广告合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811民初3794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司（以下简称中国电信焦作分公司）的委托诉讼代理人郭卫群、孙高杰，上诉人河南璇玑电子科技有限公司（以下简称璇玑科技公司）的委托诉讼代理人尚明柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国电信焦作分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回璇玑科技公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，判令璇玑科技公司向上诉人支付所担保的电话消费差额696275.67元，违约金414449.8元，电召终端流量卡消费差额456215.35元，流量卡营业款69950元，以上共计1636890.82元。2、本案一、二审诉讼费、反诉费均由璇玑科技公司承担。上诉事实与理由：一、本诉部分：(一）一审判决认定上诉人和璇玑科技公司签订的《出租车后车窗户外广告发布合同》（以下简称“《广告合同》”）从2014年5月24日开始履行是错误的。广告发布时间应当从2014年8月1日开始计算。《广告合同》签订后，上诉人虽然于2014年5月19日第一次委托被上诉人璇玑科技公司发布出租车后车窗广告，但是由于被上诉人璇玑科技公司不能按约定时间发布广告，也不能保证广告发布的数量和质量，上诉人考虑到双方的业务置换还要进行，而且璇玑科技公司给上诉人出具证明材料（落款时间写成了2014年5月1日），愿意将广告发布时间从2014年8月1日开始计算。在这种情况下，上诉人保留追究对方的权利，勉强做了让步，同意璇玑科技公司提出的广告发布日期即合同的实际开始履行期限是2014年的8月1日开始。因此，一审判决认定广告合同从2014年5月24日开始履行是错误的。(二）一审判决对璇玑科技公司所发布广告存在的数量不足，以及质量瑕疵等违约行为不予认定是错误的。1、《广告合同》签订后上诉人发现被上诉人璇玑科技公司的履约能力极差，不仅广告发布完成的周期长，而且广告发布的数量和效果得不到保障。璇玑科技公司提供不了确保广告发布数量的证明，因其对出租车的管理能力不足导致较多出租车后视窗广告画面破损。首先，从双方开始履行《广告合同》至今，璇玑科技公司均没有向上诉人提供粘贴有电信广告内容的出租车照片。上诉人市场部工作人员2016年8月1日发邮件给璇玑科技公司，再次要求张贴广告的每一辆出租车都要有照片，璇玑科技公司仅提供了清单却没有按要求提供照片。因此，璇玑科技公司不能证实该公司所发布的广告数量和质量符合合同要求。这也是上诉人未向璇玑公司支付第二年度以来广告费的重要原因。其次，本案原审期间，璇玑科技公司提交的粘贴广告内容的部分出租车照片也是在2017年3月9日补拍的，而且照片数量非常少，远远达不到1398辆出租车的照片。因此，璇玑科技公司并没有证据证实该公司严格履行了合同义务。2、璇玑科技公司向上诉人提交的广告发布明细中存在广告主题错误和出租车车号重复等问题。比如：璇玑科技公司提供的广告发布清单中，豫Ｈ×××**号出租车分别在序号799和序号1278重复出现。3、本案原审时璇玑科技公司提交的该公司与出租车车主签订的《服务协议》涉嫌造假。比如璇玑科技公司与车牌号为8531的“车主”毋银萍2014年6月20日签订的《服务协议》，经我公司到焦作市车管所查询，查实车牌号为豫Ｈ×××**的捷达牌出租车真实的车主为李松山，而并非《服务协议》上所写的毋银萍。因此，上诉人有理由认为璇玑科技公司根本没有在豫Ｈ×××**的捷达牌出租车上发布广告。上述事实充分证实了被上诉人所发布的广告数量不符合合同要求，质量存在瑕疵。加上璇玑科技公司履行《电召合作协议》不力，部分出租车一直没有使用电信公司业务，也可证明璇玑科技公司不可能完全履行了在1398辆出租汽车上进行广告发布的义务，一审判决对璇玑科技公司上述违约行为不予认定是错误的。(三）一审判决“确认合同期满后第二年度广告发布期限自2016年5月24日至2016年11月13日，璇玑科技公司履行了这个期间的广告发布义务”是错误的。由于在2016年10月1日之前，上诉人已经通过电话、邮件等形式要求璇玑科技公司停止广告发布，且在2016年9月30日又再次通过电子邮件通知璇玑科技公司停止广告发布业务。且璇玑公司最后一次发布出租车后车窗广告的时间是在2016年7月21日，之后未再发布过广告。因此，一审认定合同期满后第二年度广告发布期限自2016年5月24日至2016年11月13日是错误的。(四）一审判决上诉人向璇玑科技公司支付广告费2038750元错误。由于一审判决认定的被上诉人发布的广告期限有误，对被上诉人发布广告的数量不足及质量瑕疵问题也没有认定，故导致一审判决上诉人向被上诉人支付广告费2038750元是错误的。璇玑科技公司从2015年8月1日至2016年9月30日发布广告实际发生的费用，在镟玑科技公司提供广告发布数量和广告质量合格证明的前提下，我公司才应当予以支付。二、反诉部分：(一)一审判决仅判令璇玑科技公司向上诉人支付1208部手机卡电话消费差额505763.67元是不够的。1398户手机中未消费够协议约定金额的手机电话卡消费差额696275.67元均应由璇玑科技公司支付。根据上诉人和被上诉人璇玑科技公司2014年5月30日签订的《出租汽车电召服务项目合作协议》（以下简称“《电召协议》第一条第4款的约定，璇玑科技公司作为上诉人的政企代理商，不仅负责出租车车的入网组织工作，而且负责车主智能终端的发放及费用收缴。在上诉人按照协议约定己经足额采购1398部中兴手机的情况下，由于璇玑科技公司负责的出租车车主入网组织工作和手机发放工作不力，只发放出去了1208部手机，其余的190部手机未发放的责任应当由璇玑科技公司承担。该190部手机两年的消费差额也应当由璇玑科技公司向上诉人支付。一审判决仅判令璇玑科技公司向上诉人支付1208部手机的消费差额505763.67元是不够的。(二）一审判决驳回上诉人要求璇玑科技公司承担414449.8元违约金的诉讼请求是完全错误的。《电召协议》第六条“违约责任”第1款明确约定：如果本合同项下璇玑科技公司担保的用户未及时缴纳话费，被上诉人终止提供服务一个月内，仍未补缴话费的，则上诉人有权要求璇玑科技公司支付违约金。每户违约金计算标准：600*(1-被担保人己支付的费用/承诺总消费(42元/月*24月）。若超过两个月未支付违约金，我公司有权从支付给璇玑科技公司的广告费中扣除等额费用。经计算，该违约金共计414449.8元，应当由璇玑科技公司向上诉人支付。(三)一审判决驳回上诉人要求被上诉人璇玑科技公司支付电召电子屏营业款69950元，以及电召电子屏终端流量卡消费差额456215.35元的诉讼请求是错误的。《电召协议》第一条“合作内容”第4款约定：“甲方（璇玑科技公司）可作为乙方（上诉人）的政企代理商，负责出租车车主的入网组织工作，负责电召终端流量卡费用的收缴和车主智能终端的发放及费用收缴”。《电召协议》第二条“电召合作费用及支付方式”第1、4款约定：上诉人共提供电召终端流量卡1398张，每卡需预存100元费用，共计139800元。电召电子屏内置流量卡资费为每月19元。根据上述约定，璇玑科技公司有义务收缴电召终端流量卡费用。《电召协议》签订后，上诉人为1398张流量卡共计预存了69950元费用，该营业款应当由璇玑科技公司负责收缴并支付给上诉人，但该公司至今未收缴也未支付该费用。此外，1398张流量卡每月每户最低消费为19元，三年应当累计消费637488元，但是上述1398张流量卡只有19户达到了消费金额，其余1379户未达到电召协议约定的消费金额。该1379户应消费金额为628824元（1379*19元/户/月*24月）。截止到2016年7月，该1379户仅仅消费了172608.65元，消费差额共计456215.35元，该差额也应当由璇玑科技公司负责收缴并支付给上诉人。一审判决以璇玑科技公司对此两项费用不承担担保责任为由，驳回上诉人要求璇玑科技公司支付该两笔费用的诉讼请求是错误的。(四）一审判决在证据认定方面也存在错误。上诉人对被上诉人提交的854份入网协议及出租车领取电召屏协议明细表有异议。上述854份入网协议上诉人既不知情，也没有加盖上诉人的印章；出租车领取电召屏协议明细表则是被上诉人璇玑科技公司单方制作的表格，璇玑科技公司并没有证据证实该公司实际购买了1398部电召屏。一审判决却错误地认定双方当事人对854份入网协议及出租车领取电召屏协议明细表没有异议。综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。璇玑科技公司上诉请求：一、撤销（2017))豫0811民初3794号民事判决书第二项判决,依法驳回被上诉人一审反诉请求。二、一、二审诉讼费用由中国电信焦作分公司承担。上诉的事实与理由：一审认定璇玑科技公司担保的电话卡消费差额505763.67元没有事实依据。1、从中国电信焦作分公司领取手机时，璇玑科技公司的工作人员均出具有收到条，但中国电信焦作分公司拒绝将收到条向法庭出示，其之前传给璇玑科技公司的收到条只显示领取的手机为800余部，一审法院直接认定为1208部没有依据。2、璇玑科技公司从中国电信焦作分公司领走手机时不是同时领到对应的手机卡，而是在手机发到车主手中后，由中国电信焦作分公司再提供手机卡开通手机。根据一审时璇玑科技公司提供的录音整理资料，能够证明当璇玑科技公司将手机发给车主后中国电信焦作分公司不能再提供其余的手机卡，导致只能开通854部手机，其余的手机根本没开通，又如何产生的费用？3、根据中国电信焦作分公司和璇玑科技公司提供的消费清单，手机最低消费均为每32元，很明显是双方达成了协议将之前约定的月最低消费调整为32元，否则消费清单就应该显示为42元或者手机欠费。按照惯例，连续三个月欠费，该手机号就会被注销或转移。但事实上这些手机一直在正常使用。而且璇玑科技公司担保的己经开通的854部手机消费均达到了月最低32元的标准，不存在消费差额。综上，一审法院的第二项判决没有事实与法律依据，应予以撤销。璇玑科技公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告宣传费用2446500元，延期支付利息126572.74元；2、被告赔偿原告违约损失239411.54元。上述两项共2812484.28元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年4月，原、被告签订《出租车后车窗户外广告发布合同》，被告委托原告发布出租车后车窗广告。合同约定合同第一年度期间为2014年4月1日至2015年3月31日，第二协议年度和第三协议年度续签。每年度被告有权根据需要免费更换四次广告画面。费用支付方式为：第一协议年度，原告首次完成被告指定的宣传内容发布后的一个月内，被告向原告支付电召电子屏费用和第一个协议年度扣除电召电子屏费用后剩余费用的70%，在第一协议年度最后一个月支付第一协议年度剩余费用的30%。第二和第三协议年度被告按季度将费用支付给原告。合同签订后，原告按合同约定履行相关义务，而被告多次违约。至原告起诉之日，被告只支付了第一年度费用，且于2016年10月13日以上级部门减少了预算不能再履行合同为由单方通知原告解除合同，而此时，原告已经为被告完成了第三年度第三次画面更换。被告违约给原告造成了巨额损失。中国电信焦作分公司向一审法院提出反诉请求：1、请求璇玑科技公司向反诉人支付所担保的电话消费差额696275.67元，违约金414449.8元，电召终端流量卡消费差额456215.35元，流量卡营业款69950元，以上共计1636890.82元；2、由被反诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：1、本案中原、被告双方签订的《出租车后车窗户外广告发布合同》是一年期限。双方在洽谈出租车广告置换电信业务时，合作期限意向为三年，但被告公司向省公司请示后给原告答复，广告业务只能一年一签，电信业务可以签订三年。双方没有异议，分别签订了一年期的《出租车后车窗户外广告发布合同》和三年期的《出租车电召服务项目合作协议》；2、《出租车后车窗户外广告发布合同》中第二条第一款的发布期为“2014年4月1日-2015年3月31日”，并加括号明确（第二个协议年度和第三个协议年度续签），从字面意思看，合同仅是一年，第二年和第三年需要当面签订书面的合同；3、《出租车后车窗户外广告发布合同》的实际履行期限是2014年8月1日至2015年7月31日；4、原告履行发布广告合同的能力较差，首先广告发布完成的周期长，其次是发布的数量和效果得不到保障，出租车后视窗发布的广告画面破损，且我公司按照合同约定给原告公司提供手机和卡号，原告未按照合同缴纳开通卡品业务的营业款69950元，原告表示愿意在其广告款中扣除；5、被告诉请的宣传费、延期支付利息、违约损失没有依据，不应当予以支持；6、原告诉求的各项费用没有合同依据。但从2015年8月1日至2016年9月30日，对于原告发布广告实际发生的费用，被告愿意在双方协商一致的基础上，予以支付但要扣除冲抵《出租汽车电召服务项目合作协议》中按约定原告应当支付我公司的以下费用：原告所担保的电话消费差额共计696275.67元、违约金414449.8元、电召终端流量卡消费差额456275.35元，综上，上述三项费用加所欠的营业款共计1636890.82元，原告应当向电信公司支付。一审法院认定事实：2014年4月1日，原告与被告签订《出租车后车窗户外广告发布合同》，合同约定：被告委托原告发布出租车后车窗广告，广告发布期限为2014年4月1日-2015年3月31日（第二个协议年度和第三个协议年度续签），被告如需继续使用广告位，应在发布期限届满前30日内向原告提出要求，在同等条件下，被告享有该处广告位的优先发布使用权。被告提供广告样片，原告负责广告的制作、安装。被告对原告完工后的广告进行验收，如被告认为原告交付的成果未达到要求的，可通知原告修改，由此造成的损失及增加的费用由原告负责。广告发布期间被告有权根据需要更换广告画面，每年免费更换4次。原告未经被告书面同意，不得擅自修改广告样片，自收到被告的广告样片后5个工作日内，应出具同意发布或提出修改的意见，逾期仍未出具意见的视为同意发布。广告发布费用为每年1398000元，市区出租车1398辆，广告费用1000元/年/车。被告分期向原告支付本合同费用（协议签订的第一个协议年度、原告首次完成被告指定的宣传内容发布后的一个月内，被告向原告支付电召电子屏费用和第一个协议年度扣除电召电子屏费用后剩余宣传费用的70%；在第一个协议年度最后一个月支付第一协议年度剩余宣传费用的30%；第二和第三协议年度被告按季度将宣传费支付给原告指定账户）。任何一方未履行或未完全履行本合同项下的义务，均构成违约。违约方应赔偿因违约给对方造成的一切损失。合同还约定：原告未能按照合同规定时间发布广告的，需经被告事先书面同意期限顺延。合同签订后即2014年5月1日，原告给被告出具证明，因出租车后车窗广告模板双方未达成一致意见，经双方共同协商将广告发布日期定于2014年8月1日。同年5月19日，被告通过QQ邮箱将广告样片发送给原告。同日，被告给原告出具委托书，委托原告为被告公司在出租车后车窗上粘贴业务户外广告。后，焦作市工商行政管理局在被告提供的广告样片图案上加盖了广告发布审批专用章，并标注了2014.5.20-2015.4.19的字样。2014年5月30日，原被告双方签订出租汽车电召服务项目合作协议，约定：一、合作内容：原被告合作搭建焦作市出租汽车电召服务网络平台，共同推广出租汽车电召业务，并提供相关信息服务。原告负责投资建设焦作市出租汽车电召服务网络平台，投资电召电子屏和电召终端（使用C网模块）；被告负责提供电召终端流量卡和出租汽车车主智能通讯手机终端，负责配套优惠资费，同时在协议期内委托原告出租车后车窗广告；原告可作为被告的政企代理商，负责出租车车主的入网组织工作，负责电召终端流量卡费用的收缴和车主智能终端的发放及费用收缴。二、电召合作费用及支付方式：电召终端流量卡：1398张卡，每张卡100元计139800元，被告为办理电召服务的每一名出租车车主免费提供一部价值600元的电信智能手机（型号：中兴Q301C）。手机入网时车主需每部预存100元话费。原告按照实际配发手机数量向车主收取费用，在开卡时支付给被告。电召电子屏内置流量卡资费每月19元；智能手机资费每月42元。三、原被告权利义务：原告有权利按照电信政企代理商的标准享受此次发展的出租车用户的一次性佣金和话费分成，分成期限为两年。原告自愿以原告单位名义，以被告支付给原告的出租车广告费用为担保，为出租车车主担保办理电信智能手机，并承诺被担保人（出租车车主）在网期限不低于24个月，月实际消费金额不低于42元。如被担保人在承诺的在网时间内未按时交纳费用，由原告负责催缴。并按时缴纳费用，否则被告有权从应当支付给原告的广告费用中直接扣除。六、违约责任：如果本合同项下的出租车车主未及时缴纳话费，被被告终止提供服务一个月内，仍未补缴话费的，则被告有权要求原告支付违约金，每户标准为：600×（1-被担保人已支付费用/承诺总消费（42元/月×24月），若超过两个月未支付违约金，被告有权从支付给原告的广告费用中扣除等额费用。七、合作期限：三年。自2014年5月至2017年4月。协议签订后，原告分两批先后购置了1398台电召电子屏，被告为1398台电召电子屏内置流量卡每张预存费用50元（其中有一张卡预存了100元费用），共计预存69950元。同时，被告亦购买中兴手机1398部，原告领走1208部，但原告为1398部手机每部预存话费50元，计69900元。2014年6月18日，璇玑科技公司（甲方）与出租车主王士强（乙方）签订服务协议，约定：甲方负责联系电信公司在乙方车上后视窗发布广告，免费为乙方配备有行驶记录仪、电召、调度通话功能的7寸电脑一部并免除每月全国主叫100分钟，本地网内通话600分钟、200M全国流量的费用19元。乙方预交话费100元，电信公司为车主提供可自主查看自己车辆信息的市场价600元智能中兴手机一部，月最低消费42元等。6月20日，与出租车主毋银萍签订了于上述内容一致的服务协议。上述广告合同期满后，被告向原告支付了第一年度的广告费用1398000元，双方未续签书面合同，原告仍继续为被告发布广告。2016年8月1日，被告通过189邮箱给原告发送邮件要求原告安排制作小样并送电信公司且实物张贴。2016年8月6日，原告总经理靳克胜通过189邮箱给被告回复：被告提供电信智能手机1208部，手机对应的卡只有953张能正常使用，但原告是按1398部手机每部预存话费50元，多支付被告费用22850元；手机月最低消费由协议约定的42元变更为32元。2016年8月29日，被告向原告出具证明一份，证明记载“今收到河南璇玑电子科技有限公司出租车后窗第三年度广告第三次广告粘贴详细清单（共计1398辆车）”。2016年9月30日，被告向原告邮箱发送自2016年10月1日起终止出租车后车窗广告的投放的通知。2016年10月13日，原告收到被告送达的自2016年10月1日起终止出租车后车窗广告投放的书面通知函。原、被告双方未就继续履行的广告发布费用进行结算。2016年12月20日，焦作新天正科贸有限公司给原告出具证明，证明原告于2014年5月购买其单位电召电子屏1398台，每台价格805元，原告分期将货款1125390元支付给我公司，因税款未付，故没有开具增值税发票。2017年3月3日，电信公司从系统上提取了原告出租车用户使用情况数据，3月8日，电信公司根据以上提取的数据列举并制作了璇玑科技公司电子屏流量卡及手机卡消费明细。明细载明：流量卡1398户用户入网两年应消费637488元，实际消费171481.11元，差额为466006.89元；手机卡达到月最低消费42元的有121户，余1277户未达到此标准，其应消费1287216元，实际消费477708.22元，差额为809507.78元。2017年9月8日，电信公司向焦作市顺达公证处申请对其公司职员从公司电脑上提取营帐数据库中的1397户手机卡用户自2014年5月起至2016年7月期间（因为手机卡的消费数据是从2014年5月起至2016年5月流量卡的消费数据，流量卡的消费数据是从2014年7月起2016年7月，所以手机卡和流量卡一起提取2014年5月起至2016年7月的消费数据）的消费数据的行为进行诉讼证据保全。同年9月30日，焦作市顺达公证处出具（2017）焦顺证经字第320号公证书，证明与本公证书相粘连的《现场工作记录》的复印件与原件内容相符，原件上雷晓斐、冯瑞娟、公证员、公证人员为的签名均属实，与本公证书相粘连的截屏图片、SQL语句、出账数据、欠费数据的打印件与现场所见实际情况相符。当日，电信公司向焦作市顺达公证处申请对其公司职员从公司电脑上提取营帐数据库中的1398户流量卡的2014年7月整月的开卡缴费数据进行诉讼证据保全，同年9月30日，焦作市顺达公证处出具（2017）焦顺证经字第321号公证书，证明与本公证书相粘连的《现场工作记录》的复印件与原件内容相符，原件上雷晓斐、冯瑞娟、公证员、公证人员为的签名均属实，与本公证书相粘连的截屏图片、营业汇总明细数据的打印件与现场所见实际情况相符。此为本案事实。一审法院认为，原被告签订的《出租车后车窗户外广告发布合同》及《出租汽车电召服务项目合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规，合法有效，双方应认真履行。关于《出租车后车窗户外广告发布合同》期限起止时间的问题。《出租车后车窗户外广告发布合同》约定广告发布期限为2014年4月1日-2015年3月31日（第二协议年度和第三协议年度续签），虽然2014年5月1日原告给被告出具的证明约定广告的实际发布日期是2014年8月1日，但同年5月19日被告才通过QQ邮箱将广告样片发送给原告，按照双方广告合同关于“自收到被告的广告样片后5个工作日内，应出具同意发布或提出修改的意见，逾期仍未出具意见的视为同意发布”的约定，本院确认广告的实际发布日期为2014年5月24日。双方未就第二、第三协议年度签订书面合同，故该户外广告发布合同的发布期限为一年期，即第一年度自2014年5月24日至2015年5月23日止。关于《出租车后车窗户外广告发布合同》期满后，原告履行合同的情况及广告费。《出租车后车窗户外广告发布合同》期限届满后，原、被告双方未签订书面合同，但原告继续履行广告发布主要义务，被告予以接受，双方的行为表明继续履行合同。原告完全履行了合同期满后第一个年度即2015年5月24日至2016年5月23日的广告发布，被告未支付该年度的广告费，可以参照之前的广告发布合同的广告费为标准，故被告应支付原告合同期满后第一个年度的广告费1398000元。合同期满后第二年度的广告发布时间从2016年5月24日开始起算，原告于2016年10月13日收到被告送达的关于终止广告发布的通知，按照双方广告合同关于“被告如需继续使用广告位，应在发布期限届满前30日内向原告提出要求”的约定，本院确认合同期满后第二年度广告发布期限自2016年5月24日至2016年11月13日。原告履行了这个期间的广告发布义务，被告应当向原告支付此期间的广告费1398000元的十二分之五点五即640750元。综上，被告应向原告支付广告费合计2038750元。关于原告诉讼请求中延期利息、违约损失的问题。原告要求延期利息从应付款时间开始按照银行同期贷款利率支付利息，但双方并未明确约定应付款时间，故延期利息应当自起诉之日起比照中国人民银行银行同期同类贷款利率计算。原告主张被告支付违约损失缺乏依据，本院不予支持。关于被告答辩及反诉意见中要求原告支付电召电子屏终端流量卡消费差额466006.89元，电召电子屏终端流量卡营业额69950元的问题，根据原被告双方签订的出租汽车电召服务项目合作协议，原告担保的仅是1398辆出租车车主所使用的1398部手机的电话消费，没有对电召电子屏内置流量卡消费进行担保，故原告对此两项款项不承担担保责任；关于手机卡月最低消费差额问题，首先，根据原告总经理靳克胜189邮箱给被告的回复内容、广告合同、电子屏项目合作协议、原告为1398部手机预存话费69900元的事实，本院确认原告从被告处领走1208部手机及其对应卡，被告亦对1208张手机卡予以了开通，手机卡月最低消费为42元。原告主张并抗辩领走手机1168部开通手机卡854张，不存在话费差额，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。因被告认可149部手机已足额消费，而那些没有足额消费的手机实际消费数额为561708.33元，据此，手机卡消费差额为：（1208-149）×24个月×42元-561708.33元=505763.67元。此款项按照广告合同和合作协议的约定，原告承担相应的担保责任，应从被告支付给原告的广告费用中予以扣除。关于被告反诉要求的违约金，因原告承担的是1398个出租车车主应缴纳的各种费用的担保责任，不等于原告违约，被告提供的证据不足以证明原告违约的事实存在，故被告该项反诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告中国电信焦作分公司自本判决生效之日起十日内向原告璇玑科技公司支付广告费2038750元及逾期利息{以1532986．33元为基数，自2017年2月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止}。二、反诉被告璇玑科技公司自本判决生效之日起十日内向反诉原告中国电信焦作分公司支付手机卡电话消费差额505763．67元。三、驳回原被告的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29300元，由原告璇玑科技公司负担8667元，由被告中国电信焦作分公司负担20633元；反诉费9766元，由反诉原告中国电信焦作分公司负担6977元，由反诉被告璇玑科技公司负担2789元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院认为，关于上诉人中国电信焦作分公司主张《出租车后车窗户外广告发布合同》广告发布的起始时间问题，虽然2014年5月1日原告给被告出具的证明约定广告的实际发布日期是2014年8月1日，但璇玑科技公司对该证据提出异议认为，该证明是虚假的，是中国电信焦作分公司为应付省公司检查要求璇玑科技公司出具的，璇玑科技公司只给中国电信焦作分公司一份复印件，而中国电信焦作分公司提供不出该证据的原件，因此，本院采信璇玑科技公司的异议成立。另外，一审法院结合2014年5月19日被告才通过QQ邮箱将广告样片发送给原告，按照双方广告合同关于“自收到被告的广告样片后5个工作日内，应出具同意发布或提出修改的意见，逾期仍未出具意见的视为同意发布”的约定，原审确认广告的实际发布日期为2014年5月24日，并无不当。中国电信焦作分公司主张广告合同开始时间为2014年8月1日的理由不能成立，本院不予支持。关于广告合同的截止时间问题，虽然中国电信焦作分公司于2016年10月13日向璇玑科技公司送达了终止广告的通知，但客观上出租车上的广告并不会立即撤掉，应该有一个合理期限，原审参考双方广告合同关于“被告如需继续使用广告位，应在发布期限届满前30日内向原告提出要求”的约定，将广告合同的截止时间确定为解除通知送达后一个月，符合情理，本院予以支持。关于中国电信焦作分公司上诉称所发布广告数量不足、质量有瑕疵的问题，由于出租车众多，难免会出现个别瑕疵问题，鉴于璇玑科技公司已基本完成广告发布任务，原审没有认定璇玑科技公司存在违约行为并无不当。关于中国电信焦作分公司上诉主张应按照双方的约定计算1398户手机计算电话卡消费差额696275.67元由璇玑科技公司支付的问题，双方在《出租汽车电召服务项目合作协议》中第一条第4款约定由璇玑科技公司负责电召终端流量卡费用的收缴和车主智能终端的发放及费用收缴，但协议第二条第2款，又同时约定甲方（璇玑科技公司）按实际配发的手机数量向车主收取费用，因此，原审依照双方认可的实际配发手机数量1208部计算电话卡的消费差额，并无不不当。关于中国电信焦作分公司上诉主张璇玑科技公司应支付电召电子屏消费差额456215.35元的问题，根据双方签订的《出租车后车窗户外广告发布合同》和《出租汽车电召服务项目合作协议》，没有相关条款约定璇玑科技公司对电召电子屏内置流量卡及消费差额进行担保的内容，原审判决璇玑科技公司不承担责任并无不当，对上诉人该上诉理由本院不予支持。关于中国电信焦作分公司上诉主张414449.8元违约金的问题，双方当事人在履行《出租车后车窗户外广告发布合同》和《出租汽车电召服务项目合作协议》过程中均未及时支付对方广告费、话费等相关费用，均存在有违约行为，且原审未支持璇玑科技公司要求的违约金，因此，对上诉人中国电信的该违约请求本院亦不予支持。关于璇玑科技公司上诉主张电话卡消费差额505763.67元不存在的问题，璇玑科技公司没有充分证据证明其从中国电信焦作分公司领取的手机为854部，也不能证明是由于中国电信焦作分公司的原因导致仅开通854部手机，另外其主张的手机最低消费实际已经由42元变更为32元，也没有充分证据证明，故璇玑科技公司该上诉理由，本院不予支持。综上所述，璇玑科技公司和中国电信焦作分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29300元，由河南璇玑电子科技有限公司负担8667元，由中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司负担20633元。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  柳涛审判员  苏杭二〇一八年十二月二十七日书记员  申娇