河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终13276号上诉人（原审原告）：宋江涛，男，1984年10月1日出生，汉族，住石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：宋冬生（系宋江涛父亲），男，1962年6月5日出生，住石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：宋志平（系宋江涛姨夫），男，1953年12月17日出生，汉族，石家庄市住井陉县。上诉人（原审被告）：河北通远运输有限公司，住所地：河北省石家庄市井陉县于家乡南张井村。法定代表人：梁建忠，该公司经理。委托诉讼代理人：高旭，河北佳宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨毓庭，河北佳宝律师事务所律师。上诉人宋江涛因与上诉人河北通远运输有限公司劳动争议一案，不服河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋江涛上诉请求：将上诉人月工资1310元变更为5000元，将双倍工资期间自2015年1月延长至双方签订无固定期限书面劳动合同为止（或出判决结果时为止）。判令被上诉人支付上诉人后续工伤救治费10000元。事实与理由：上诉人自2014年12月（而不是11月25日）到被上诉人公司工作以来，被上诉人违法拒签书面劳动合同和无固定期限劳动合同至今，贵院（2017）冀01民终4839号判决足以证明，应依《劳动合同法》82条、《劳动合同法实施条例》6条、7条支付上诉人双倍本人工资，而不是最低工资。上诉人的工伤救治费，被上诉人承诺保证支付，见梁宏杰（公司主管办理此交通工伤事故）的保证书，那是在上诉人放弃了保全两个事故车辆的情形下签订的，可工伤认定后仍拒付工伤救治费。综上，判决书对上诉人第一项和第四项诉求之判决，事实认定不清，适用法律片面，程序不当，不可成立。另外，在另案（2018）冀0121民初318号中，判决宋江涛误工工资为：4980元/月，通远公司没上诉，已认可。河北通远运输有限公司答辩称，一、宋江涛要求双倍工资的请求已过一年的仲裁时效，应依法驳回其该项请求。详细事实与理由见上诉状，此不赘述。二、未签订书面劳动合同系因宋江涛司机职业灵活性导致的，宋江涛不愿与单位签订任何性质的合同，故宋江涛要求双倍工资没有事实和法律依据。运输公司当然希望有固定司机长期合作，以减少车辆停运等损失，但是作为司机的乙方，通常是哪里的待遇好到哪里，工作时间、环境可以随时更换，或在多个雇主之间来来回回调换，这是运输行业的惯例，故公司从未拒绝与宋江涛签订合同。三、即使未过仲裁时效，宋江涛工资收入不固定，应当以其工作地的最低工资标准计算双倍工资。工资毕竟只是对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚，性质上不同于劳动者的劳动报酬，无需倾斜性保护。因此，在实践中，一般将双方协商确定且较为固定的工资数额理解为“应得工资”，不固定的提成收入、用人单位根据业绩表现随机发放的奖金以及双方当事人存在争议的加班费不应计算在基数之内。本案中，宋江涛为雇佣司机，根据司机行业的特殊性，宋江涛就业具有很大的灵活性，不固定排班、不固定车辆、不固定工作时间，只要有车需要司机而宋江涛愿意则就随时上车提供劳务，从某种意义上被上诉人对宋江涛的管理不及劳动合同关系的严格、紧密，工资收入也是多劳多得。故在没有证据证实其工资收入的情况下，按照工作所在地最低工资标准计算合理合法。四、即使未过仲裁时效，根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条等规定，最多补偿十个月。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条等规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，而超过一年未签订劳动合同的，一年的次日视为签订劳动合同，即最多可支持11个月的双倍工资，上诉人主张拒签劳动合同至今而要求计算至签订合同或判决为止，没有法律依据。本案中，若如宋江涛所述2014年12月份到公司工作，至2015年11月发生交通事故则正好是11个月，发生交通事故后宋江涛就与公司解除劳动关系，计算两倍工资的期间应该为10个月。五、后续治疗费尚未发生，应当待实际发生后要求相关侵权人承担。六、关于单位提供工资表的问题，宋江涛是在2015年11月发生事故而距其起诉超过2年，根据劳动法相关规定用人单位对于工资表保存最多是两年，故单位已经不再具有承担提供工资表的义务，不应承担相应的举证责任。河北通远运输有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初20号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人要求支付双倍工资的请求属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬争议，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定，不应适用第四款规定，原审法院适用法律错误，被上诉人的该项诉讼请求已经超过1年仲裁时效，应依法驳回其该项诉讼请求。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据以上规定可知，劳动争议仲裁时效分为一般时效和特殊时效，且只有劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的适用特殊时效，即不受自知道或者应当知道权利被侵害之日起的一年仲裁时效限制，可在劳动关系终止之日起一年内申请仲裁。而被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定提出因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付两倍工资的请求，其中超出一倍部分属于用人单位法定赔偿金的部分，属于惩罚性赔偿，不属于拖欠劳动报酬争议。要求支付两倍工资的请求的仲裁时效应该适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款的规定的一般仲裁时效，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，如劳动者在用人单位已经工作满一年的，申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。被上诉人于2015年11月12日发生交通事故后即与上诉人解除劳动关系，其后又申请仲裁要求确认劳动关系，被上诉人就其所述的其权利被侵害一事早已知晓。且被上诉人于2014年11月25日到上诉人处工作，按照《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，上诉人应于2014年12月25日与被上诉人签订书而劳动合同，至2015午11月24日满一年后视为签订书面劳动合同，即双倍工资的仲裁时效应当于2015年11月25日起计算，至2016年11月24日申请双倍工资的仲裁时效已过。被上诉人在2016年10月8日提出确认劳动关系的仲裁中并未要求双倍工资赔偿，于2017年再提出申请明显已超过1年的仲裁时效。故仲裁委驳回其仲裁申请，符合法律规定，恳请二审法院依法判决驳回被上诉人的要求二倍工资的诉讼请求。二、原审法院判令上诉人向被上诉人支付10月份、I1月份工资、风险保证金共计7940元，证据不足，认定事实不清，适用法律错误。第一，从事实上讲，上诉人已经支付被上诉人10月份、11月份、部分风险保证金共计3000元。被上诉人应当对其主张上诉人欠付其工资及风险保证金的诉求应当承担举证责任，经过第一次开庭审理，被上诉人提供的录音、出勤记录等均系其单方证据，并无上诉人及相关负责人签章确认，故其提交的证据不能证实其主张，原审法院要求上诉人提交相关不欠付证明，是原审法院依职权根据案件情形指定举证期限符合法律规定，上诉人依法提交被上诉人支取工资及部分风险保证金的收条，经庭审质证，被上诉人父亲宋冬生当庭认可收条系其所签且也收到该款项，但其辩称收取费用系医疗费用，但也并未提交相对应的医疗费票据。但在另一案被上诉人提起的交通事故责任纠纷案件中在法院组织的垫付款对账时，被上诉人也并不认可该收条系医疗费，与其在本案中的陈述自相矛盾，故原审法院仅听信被上诉人一面之词而认定本案事实，证据不足，认定事实错误。第二，从法律意义上讲，被上诉人违反交通法规发生交通事故给上诉人造成经济损失，被上诉人依法可以从上诉人工资中扣除，故上诉人扣除其风险保证金，并不违反法律规定，应依法驳回被上诉人诉讼请求。2015年11月12日，被上诉人因违反交通法规发生交通事故，严重违反了上诉人的工作规章制度，根据被上诉人的意愿与《劳动合同法》第三十九条第一款第（2）项的规定，被上诉人已于2015年11月份与上诉人解除劳动合同，不存在欠付工资的情形。根据《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失，经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。被上诉人违反《道路交通安全法》发生交通事故，给上诉人造成极大经济损失，被上诉人理应依法赔偿，故上诉人依法从被上诉人工资中扣除符合法律规定，并无不当。综上所述，被上诉人要求双倍工资的诉讼请求已过诉讼时效，应依法驳回被上诉人该项诉讼请求，上诉人已经支付了10月份、11月份工资及部分风险保证金共计5000元，且被上诉人给上诉人造成了损失，上诉人依法有权扣除剩余2940元风险保证金，故请求贵院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。宋江涛答辩称，1、公司扣押宋江涛工资3000元，由公司开出的押金条为证。拖欠宋江涛2015年10月4170元，11月770元，有电话录音和公司保存的工资表为证（电脑显示，但被告拒绝出示）。从2016年主张劳动关系开始历次庭审公司拒不出示工资表。2、宋江涛自2014年12月到公司处工作以来（而不是11月25日），公司违法拒签劳动合同和无固定期限劳动合同至今，贵院4839号判决足以证明，应依《劳动合同法》82条、《劳动合同法实施条例》6条、7条支付宋江涛双倍工资，因公司拒绝出示其保存的工资表，应承担不利后果，而不是有利后果的最低工资，故应按行业标准5000元每月计算。宋江涛曾在2016年9月主张劳动关系一案时一并主张双倍工资，被劳动仲裁委以还未确认劳动关系还是雇佣关系为由而删除。在4839号判决确认劳动关系后又于2017年9月再次主张双倍工资，公司至今未与原告签订书面劳动合同，因此原告主张双倍工资并未过期。3、宋江涛的工伤救治费被告承诺负责支付，见公司专管本案梁宏杰的保证书（在该案对账时其已认可），那是宋江涛放弃了保全2个事故车辆的情形下签订的，可在工伤认定后仍拒付，试问前审法官与被告，你们的亲属受伤成这样，就是这样对待的吗？就等着把腿废掉吗？公司与判决书违反了《工伤保险条例》第31条。4、一审法院在2018年1月30日立案，举证时限是1月28日，按简易程序1月29日开庭审理，应于4月3日前审结，因原告伤情急需救治费，多次催促出判，每次都以再等三五天推脱，直至今年7月26日，又以公司提交的由其保存的2016年7月25日和8月11日发生的，超过两次举证时限的，由公司私自改过内容的两次医疗费收条为由，按普通程序再次开庭。一审法院变更审理程序未在审限内书面通知原告，违反了《最高人民法院关于适用民事案件的若干规定》第26条，故有程序不当之嫌。宋江涛向一审法院起诉请求：1.要求被告给付双倍工资185000元；2.要求被告给付2015年10月工资4170元，11月工资770元。3、返还扣押工资3000元；4、后续工伤治疗费30000元。一审法院认定事实：2014年11月25日，原告宋江涛到被告河北通远运输有限公司从事货车司机工作，驾驶车辆不固定，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。原告的工作由被告安排，在被告处交接班，工资按完成工作量计算，由被告以现金方式按月发放，宋江涛签字领取现金。2015年11月12日，原告受被告指派驾驶被告单位的冀Ａ×××**江铃牌重型自卸货车前往石家庄市送石子时，行至白鹿泉服务区路段发生交通事故受伤。根据宋江涛的仲裁申请，井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年10月8日作出了“申请人宋江涛与被申请人河北通远运输有限公司之间存在事实劳动关系”的井劳人仲案[2016]第28号仲裁裁决书。河北通远运输有限公司不服该裁决书向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年12月8日作出了“原告河北通远运输有限公司与被告宋江涛之间存在事实劳动关系”的（2016）冀0121民初2258号民事判决书。河北通远运输有限公司不服该判决书提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2017年4月19日作出了“驳回上诉，维持原判”的（2017）冀01民终4839号民事判决书。根据宋江涛要求河北通远运输有限公司支付双倍工资、拖欠工资、风险保证金、治疗费的仲裁申请，井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年11月26日作出了“驳回申请人的仲裁申请”的井劳人仲案[2017]第103号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，向一审法院提起诉讼，要求被告给付2015年至2017年9月的双倍工资115500元，拖欠2015年10月、11月的工资款4940元，被扣工资押金3000元及后续工伤救治费30000元。另查明，井陉县2014年度最低月工资标准为1310元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2014年11月25日到被告处工作，到原告2015年11月12日受伤时，被告一直未与原告签订书面劳动合同，被告关于原告的主张超过诉讼时效的辩解，理据不足，不予支持。被告应支付给原告自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（期限最长为11个月）的二倍工资，已发放的工资部分应该扣除。原告的工资不固定，可按井陉县2014年度最低工资标准1310元/月计算，被告除已支付给原告的工资外，应再支付给原告单倍工资1310元/月×11月=14410元。被告从原告的工资中扣除2014年12月、2015年1月、2015年3月的风险保证金共计3000元属违法行为，应予返还。原告提交了本人记载的10月、11月份的出勤记录，要求被告支付2015年10月工资4170元、11月工资770元，被告虽不认可原告提供的出勤记录，但未提供原告未出勤、出勤多少、已开工资的证据，应承担举证不能的法律后果，即应支持原告的该项诉讼请求。关于原告要求被告支付30000元的后续医疗费用，因该费用未实际产生，不予支持。综上，被告共应支付给原告14410元+3000元+4170元+770元=23350元。一审判决：一、在本判决生效后五日内，被告河北通远运输有限公司支付给原告宋江涛23350元。二、驳回原告宋江涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河北通远运输有限公司负担。本院二审期间，河北通远运输有限公司提交下列证据：河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初318号民事判决书和对账质证意见各一份，用以证明两张收条上的3000元是工资及保证金，而非宋江涛声称的相关医疗费用。宋江涛质证意见为：这三千元是工伤复查费。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，宋江涛自2014年12月起与河北通远运输有限公司建立事实劳动关系，双方未签订书面的劳动合同，宋江涛可向河北通远运输有限公司主张自用工之日起超过一个月不满一年的双倍工资。河北通远运输有限公司否认与宋江涛存在劳动关系，但本院于2017年4月19日作出（2017）冀01民终4839号民事判决，认定河北通远运输有限公司与宋江涛存在事实劳动关系，故宋江涛主张双倍工资的时效期间应为判决生效次日起一年内，其在2017年9月26日向井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁，诉请未签订书面劳动合同双倍工资未过仲裁时效，该项诉请应得到支持。上诉人主张双倍工资标准为每月5000元，未提供证据证实，故原审判决按井陉县2014年度最低工资标准1310元/月计算11个月工资并无不当。河北通远运输有限公司从宋江涛工资中扣除2014年12月、2015年1月、2016年3月风险保证金3000元属于违法行为，且河北通远运输有限公司未提供证据证实双方已经解除劳动关系，故宋江涛主张风险保证金未超过诉讼时效，河北通远运输有限公司应予退还。宋江涛主张2015年10月、11月工资，提供了出勤记录，河北通远运输有限公司虽对宋江涛主张的工资标准不认可，但未就宋江涛工资标准提供相关证据，故应当承担举证不能的不利后果，河北通远运输有限公司应向宋江涛支付2015年10月工资4170元、11月工资770元。关于宋冬生于2016年7月25日、8月11日分别从河北通远运输有限公司处支取现金1000元、2000元，仅注明收取河北通远运输有限公司现金，未在收条上写明该款为工资及风险保证金，故河北通远运输有限公司称已支付宋江涛2015年10月、11月工资及60元风险保证金的主张不能成立，本院不予支持。河北通远运输有限公司可就该款项另行主张权利。关于后续工伤治疗费100000元，因未实际产生，且超出宋江涛一审主张的数额，故本院不予支持，宋江涛可待实际发生后另行主张。综上，宋江涛、河北通远运输有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋江涛、河北通远运输有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一八年十二月二十日书记员 许晓琳