山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5337号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司泗水县支行,住所地：泗水县济河办光明路**。 负责人：周斌，行长。 委托诉讼代理人：胡岩，男，1963年1月30日出生，汉族，该行工作人员，住山东省泗水县。 委托诉讼代理人：韩庆明，男，1964年2月18日出生，汉族，该行工作人员，住山东省泗水县。 被上诉人（原审被告）：李新占，男，1978年2月5日出生，汉族，住泗水县。 被上诉人（原审被告）：徐清香，女，1978年12月5日出生，汉族，住泗水县。 被上诉人（原审被告）：泗水新胜置业有限公司，住，住所地：泗水县经济开发区圣康路/div> 法定代表人：杜胜春，董事长。 委托诉讼代理人：郭建国，男，1976年1月1日出生，汉族，该公司工作人员，住江苏省泗洪县。 上诉人中国农业银行股份有限公司泗水县支行（以下简称泗水农行）因与被上诉人李新占、徐清香、泗水新胜置业有限公司（以下简称新胜公司）金融借款合同纠纷一案，不服泗水县人民法院（2017）鲁0831民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泗水农行上诉请求：1、判令泗水农行就涉案借款本息对李新占的抵押房产享有优先受偿权；2、改判一审判决第三项为新胜公司对本案借款本息承担连带清偿责任。事实与理由：一审法院认定事实不清。泗水农行与被告李新占、徐清香于2013年11月22日签订个人购房担保借款合同，李新占、徐清香于2013年11月22日在泗水农行取得贷款34万元，该笔贷款期限为10年，分期付款，采用担保、抵押方式放款，担保人新胜公司提供担保，抵押人李新占、徐清香提供抵押担保。贷款发放后，李新占、徐清香未能按合同约定偿还贷款本息，一审法院仅判决李新占、徐清香对贷款本息承担偿还责任，并判决新胜公司对抵押物不能清偿部分承担连带清偿责任不当，根据合同约定，上诉人泗水农行有权对李新占、徐清香提供的抵押房产享有优先受偿权，新胜公司对借款本息应承担连带清偿责任。请求二审法院对一审判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。 新胜公司答辩称，本案系商品房按揭贷款逾期未还而引发银行追索的借款合同纠纷，其中按揭贷款借款人李新占、徐清香已经将其购买的（新胜公司开发的）泗水壹公馆32幢3单元102室房产作为抵押物，为该借款进行担保，并办理了预抵押登记。根据各方签署的《个人购房担保借款合同》第十二条12．4约定，如借款人逾期不还按揭贷款，银行有权提前收回贷款、提前行使担保权、并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。新胜公司作为出卖人对上述按揭贷款债务提供保证担保。除此之外，新胜公司与上诉人泗水农行就担保按揭贷款债务再无其他特别约定。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”，该条款明确限制了债权人的选择权，债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益，而后在不能完全受偿的余额范围内，才可以向保证人主张保证利益。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人进行追索。如果担保物权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。尽管《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，但《物权法》颁布实施晚于《担保法》，《物权法》第一百七十六条不仅进行了特殊规定，且《物权法》第一百七十八条明确规定担保法与本法的规定不一致的，适用本法。所以本案应适用《物权法》之规定，泗水农行应先实现李新占、徐清香泗水壹公馆32幢3单元102室房产的抵押权，不足清偿部分才能向答辩人主张。请二审法院做好法律释明，劝服泗水农行撤回对答辩人的上诉请求。如最终判决结案，请判决驳回泗水农行对答辩人的诉讼请求。 被上诉人李新占、徐清香未作答辩。 泗水农行向一审法院提起诉讼请求：1、解除泗水农行与李新占、徐清香签订的《个人购房担保借款合同》，并偿还借款本金247511.81元及利息、罚息；2、判令泗水农行对抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、新胜公司对借款本息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年11月22日，原告与被告李新占签订《个人购房担保借款合同》，合同约定被告李新占向原告借款34万元，约定了借款期限为120个月、借款用途为购买房产，同时还约定了借款利率、计结息、提款条件、还款、担保、违约事件及其处理等事宜。合同第十二条12.4约定：“借款人发生下列情形之一的，贷款人有权停止向借款人发放借款、提前收回已发放借款、有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。同时由被告新胜公司提供保证担保。被告李新占、徐清香将其所购的位于泗城壹公馆32-3-102的房产作为抵押物，为该借款进行担保，并办理了预抵押登记。2013年11月4日被告李新占之妻徐清香书写共同还款责任承诺书一份，承诺：“当借款人不按期偿还上述贷款本息及相关费用承担连带清偿责任”。原告于2013年11月22日将该贷款汇入被告李新占指定的被告新胜公司的账户中。合同履行过程中，被告没有按时偿还本息，截至2017年11月15日尚欠借款本金为247511.81元及利息7186.56元。 一审法院认为：原告与被告之间签订的个人购房担保借款合同事实清楚，证据充分。贷款行为是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同有效，并已实际履行，原告将款借于被告李新占、徐清香购房使用，被告李新占、徐清香应当按时偿还借款本息，被告李新占、徐清香未按期按时偿还借款本息，构成违约，原告要求终止合同提前收回贷款，符合合同约定，应予支持。对原告要求被告李新占、徐清香偿还借款本金247511.81元及所欠相应利息、及其他实行债权费用的诉讼请求，本院予以支持。被告新胜公司作为担保人，因被告李新占、徐清香将其所购的位于泗城壹公馆32-3-102的房产进行了抵押，故被告新胜公司应在抵押物变现清偿不足部分承担连带清偿责任。被告新胜公司承担保证责任后，有权向被告李新占、徐清香追偿。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国农业银行股份有限公司泗水县支行与被告李新占于2013年11月22日签订的《个人购房担保借款合同》；二、被告李新占、徐清香于本判决生效后十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司泗水县支行借款人民币本金247511.81元，并按借款合同约定利率支付从违约之日至借款付清之日的利息及罚息；三、被告泗水新胜置业有限公司在被告李新占、徐清香提供的抵押物变现清偿不足部分承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的焦点问题是泗水农行对涉案抵押房产是否享有优先受偿权及新胜公司承担担保责任的范围。《中华人民共和国物权法》第二十条确立了预告登记制度，规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”根据该规定，本案的抵押登记为预抵押登记，预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。该预告登记并未使权利人获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，泗水农行作为本案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，并非对系争房屋享有现实的抵押权，其对抵押房产不享有优先受偿权。泗水农行仅以抵押预告登记主张享有优先受偿权的观点，无法律依据，本院不予支持。泗水农行与李新占、徐清香、新胜公司签订的《个人购房担保借款合同》约定，新胜公司的保证担保为阶段性连带责任保证，保证人自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。如前所述，本案中，泗水农行作为抵押权人与抵押人李新占办理的是抵押预告登记，不产生抵押权设立的结果，泗水农行不享有抵押物的担保权利，在本案不存在物的担保的情况下，当然无从适用《物权法》第一百七十六条的规定，新胜公司关于物的担保优先偿还借款本息的抗辩理由不成立，依法不予支持。根据泗水农行与新胜公司的上述合同约定，新胜公司仍处于承担连带责任保证阶段，其保证责任不应免除，应对涉案借款本息承担连带清偿责任。一审判决新胜公司在抵押物不能清偿部分承担连带清偿责任，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持泗水县人民法院（2017）鲁0831民初2754号民事判决第一、二、四项； 二、变更泗水县人民法院（2016）鲁0831民初2754号民事判决第三项为被告泗水新胜置业有限公司对泗水县人民法院（2017）鲁0831民初2754号民事判决第二项债务承担连带清偿责任；泗水新胜置业有限公司承担保证责任后有权向债务人追偿。 一审案件受理费5059元，由被告李新占、徐清香、泗水新胜置业有限公司共同负担；二审案件受理费5059元，由被告泗水新胜置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李传宝 审判员  崔 英 审判员  董 浩 二〇一八年十二月三日 书记员  仙金菊