吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉06民终906号 上诉人（一审被告）：吉林靖宇炳华中药开发有限公司。住所：靖宇县。 法定代表人：王波，总经理。 委托诉讼代理人：张建民，白山市惠达法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：张文华，住吉林省靖宇镇。 委托诉讼代理人：郭新敏，吉林郭新敏律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王春福，住吉林省抚松县。 被上诉人（一审被告）：王均文，男，其他不详。 上诉人吉林靖宇炳华中药开发有限公司（以下简称炳华公司）因与被上诉人张文华、王春福、王均文侵权责任纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2018）吉0622民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 炳华公司上诉请求：依法撤销靖宇县人民法院（2018）吉0622民初635号民事判决，改判由张文华承担40%的责任，王均文承担60%的责任；一、二审诉讼费由张文华及王均文承担。事实和理由：一、张文华交通运输合同事故受伤，一审法院应该以运输合同纠纷审理此案，而以侵权责任纠纷案由判决错误。二、一审判决认定事实错误。首先，张文华受伤不是在为上诉人工作中发生，而是在工作结束后，其擅自乘坐不得载人拖拉机发生事故受伤，其本人主观上存在严重过错及违法行为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应该由张文华承担40%的责任；其次，王均文明知拖拉机可以从事货运，但是法律规定不得用于载人，而王均文违法让张文华等人乘坐此车发生事故，因此，王均文主观上存在严重过错及违法行为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，应该由王均文承担60%的责任赔偿给张文华造成的经济损失。第三，张文华系退休人员，每月均开退休金，其实际收入没有减少也无误工费损失，残疾赔偿金请求过高，一审判决支持其请求违反法律规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条第二款的规定，法院不应该支持其误工费请求，对残疾赔偿金也应当依法作相应调整。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。补充上诉意见：一、本案应为交通事故责任纠纷，而一审法院以侵权责任纠纷审理违反了相关法律规定。二、即使一审法院以侵权责任纠纷审理也应当依据法律规定划分各方当事人的责任。张文华在一审时主动放弃要求王春福、王均文承担赔偿责任，应由张文华承担不利的后果。三、一审判决精神抚慰金错误，张文华在一审时没有该项请求。 张文华辩称，本案存在民事责任竞合，张文华有权要求上诉人承担侵权责任。一审法院认定事实正确。首先，上下班途中属工作时间，炳华公司的车辆无法在事发路段行驶，炳华公司安排张文华乘坐王均文的拖拉机，张文华没有过错；其次，炳华公司引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款是断章取义，该款适用的前提是第一条规定的公共场所管理人责任纠纷，而本案是提供劳务者受害责任纠纷；第三，客观上，退休后返聘或从事其他工作，农民达到退休年龄后继续务农，之外再打工的情况大量存在，而与误工时间和收入状况有关，所以，是否退休与误工费无关。张文华是给炳华公司提供劳务过程中受伤，受伤后丧失的劳务报酬损失，炳华公司应当赔偿。残疾赔偿金符合法律规定，不存在过高情况。张文华在一审诉讼时已提出了精神抚慰金的请求。 王春福和王均文均未到庭，也未提交书面答辩意见。 张文华向一审法院提出诉讼请求：1.判令王均文、王春福、炳华公司连带赔偿张文华医疗费66864.33元、住院伙食补助费2200元（22天×100元/天）、其他损失（残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费）待鉴定后明确；2.诉讼费由一审被告承担。事实和理由：2016年10月2日，张文华受炳华公司指派到王春福人参种植基地处对其销售的人参进行验货，由王春福雇佣的司机王均文开车将张文华等人送往王春福人参种植基地，在验完货返程中，行至绥阳林业局柳桥河林场与汪清县交界处时，车辆翻倒发生事故，致使张文华等人受伤住院，张文华受伤后由炳华公司先后将张文华送往汪清县人民医院、吉大二院、吉大中日联谊医院治疗，共住院22天。现张文华为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求人民法院判如诉请。诉讼过程中，张文华增加诉讼请求：1、责令炳华公司支付张文华残疾赔偿金49801.72元（24900.86元/年×20年×10%）、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2400元（100元×24天）、误工费47409.6元（197.54元/天×240天）、护理费14498.4元（120.82元/天×120天）、营养费9000元（100元/天×90天），合计131109.72元；2、由一审三被告承担诉讼费、鉴定费等费用。 一审法院认定事实：2016年9月23日，王春福与炳华公司签订人参购销合同。张文华为炳华公司雇佣人员，到王春福人参种植基地检验人参。王均文驾驶车辆为王春福雇的运输人参的车辆。2016年10月2日，王均文运输人参下山途中，载乘张文华等人，发生翻车，张文华受伤。黑龙江省绥阳林业地区公安局交通警察大队出具情况说明，接到报案后，到事故现场，由于距事故时间比较长，事故现场未发现事故车辆与车辆痕迹，现场只有少量废旧衣物和物品，根据现场情况，不能出具交通事故认定书。王春福雇佣王均文运输人参，一车500元，王春福与王均文为运输合同关系。事故发生后，张文华先后在汪清县人民医院、吉林大学第二医院、吉林大学中日联谊医院住院22天，住院及复查共花费医疗费67439.33元。经吉林正达司法鉴定中心鉴定张文华左下肢损伤评定为十级伤残，后续治疗费为8000元，护理期限为120日，误工期限为240日，营养期限为90日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算。鉴定费3900元。炳华公司为张文华垫付医疗费66864.33元。 一审法院认为，炳华公司雇佣张文华等人，到王春福人参种植基地检验人参下山途中，乘坐王均文驾驶的车辆因翻车受到伤害。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，张文华系从事雇佣活动受伤。虽然张文华是因交通事故受伤，但在重审中其明确要求由雇主炳华公司承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，张文华的诉讼请求应予支持。根据张文华的请求，因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入，法院确认如下：（一）医疗费，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一项规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”张文华的医疗费及复查门诊费为67439.33元，炳华公司为张文华垫付医疗费66864.33元，应支持张文华的医疗费为575元；（二）住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”住院伙食补助费标准为每人每天100元，应支持2200元（100元×22天）；（三）护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”张文华二级护理120天，故护理费为14498.4元（120.82元×120天）；（四）误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张文华虽过退休年龄，但其为炳华公司雇佣员工，故其误工费应当支持。误工天数经鉴定为240天，但因张文华未提供工资表及工资明细，误工标准应按农林牧渔业支持，故误工费为30384元(240天×126.6元)；（五）残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……。”张文华请求赔偿残疾赔偿金49801.72元（24900.86元×20年×10%）。经法院审查其请求，不违反法律规定，应予支持；（六）后续治疗费，经鉴定，张文华的后续治疗费为8000元；（七）营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经鉴定，请求营养费9000元符合法律规定；（八）精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害赔偿金。”张文华受伤后评为10级伤残，法院酌情支持1000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”判决：“一、被告吉林靖宇炳华中药开发有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告张文华医疗费575元、住院伙食补助费2200元、护理费为14498.4元费、误工费为30384元、残疾赔偿金49801.72元、营养费9000元、后续治疗费8000元、精神抚慰金1000元。共计人民币115459.12元；二、驳回原告张文华的其他诉讼请求。案件受理费2170元、鉴定费3900元，由被告吉林靖宇炳华中药开发有限公司负担。 本院二审时，各方当事人均未提交新的证据。 本院另查明，炳华公司派到王春福参地检验人参的工作人员共有10人，由炳华公司的员工肖某某带领，车辆发生事故时，肖某某和其他工作人员也均乘坐在该车上。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，张文华所受伤害虽系雇佣关系以外的第三人所造成，但其系受雇于炳华公司，是在完成工作返回途中受伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，张文华作为赔偿权利人有选择权，其可以请求炳华公司承担赔偿责任，一审法院判决炳华公司承担赔偿责任并无不当。经查，炳华公司派到王春福参地检验人参的工作人员共有10人，由炳华公司的员工肖某某带领，车辆发生事故时，肖某某和其他工作人员也均乘坐在该车上。张文华不是擅自乘坐事故车辆，其个人不存在过错，不应承担责任。张文华虽系退休人员，但具有劳动能力，法律并不禁止具有劳动能力的退休人员继续从事其他工作。张文华因伤误工致残影响其从业，导致收入减少，所产生的误工费和伤残损失炳华公司应予赔偿。一审法院关于张文华的伤残损失是依据事实和法律规定的标准所计算的，炳华公司上诉主张应当作相应调整没有事实依据。张文华在一审诉讼时已提出了赔偿精神抚慰金5000元的诉讼请求，一审法院该项判决未超出张文华的诉讼请求范围。 综上，上诉人炳华公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4340元，由上诉人吉林靖宇炳华中药开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  綦家通 审判员  朱济生 审判员  林 梅 二〇一八年十二月二十四日 书记员  何姗姗