河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终11569号 上诉人（原审原告）：辽宁中冶建设有限责任公司，住所地辽宁省抚顺经济开发区沈东四路**，统一社会信用代码912104007471262345。 法定代表人：肖元，董事长。 委托诉讼代理人：张野，男，汉族，1971年1月18日出生，住辽宁省抚顺市新抚区，该公司法务部部长。 委托诉讼代理人：李盛昌，男，汉族，1954年4月24日出生，住辽宁省鞍山市铁**，该公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：焦新海，男，1969年9月23日生，汉族，住平山县，农民。 委托诉讼代理人：韩文杰，河北英汇律师事务所律师。 上诉人辽宁中冶建设有限责任公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人焦新海加工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中冶公司委托诉讼代理人张野、李盛昌、被上诉人焦新海及其委托诉讼代理人韩文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶公司上诉请求：一、撤销平山县人民法院（2018）冀0131民初1853号民事判决，改判支持我公司的原审诉求；二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、对于焦新海用8张报量单为依据，与我公司最终结算材料费和加工费以及临时用工等款项的这一事实，原判决没有按照石家庄市中级人民法院（2018）冀民终2129号民事裁定的要求予以查明，仅凭焦新海单方的辩称予以认定。事实是：焦新海在2012年2月-6月期间向我公司每个月上报的报量单的内容中，不仅包括了焦新海每个月所加工混凝土的种类和型号的数量、加工费的单价、当月的加工费总额、每种规格的混凝土所用的砂子、石子等所需材料的数量和价格小计和总额；还包括了2012年2月-6月期间，焦新海加工混凝土所需要的加工费和材料费以及为我公司干零工、铲车临时干活的费用的总额是1231271.4万元。不仅包括了焦新海自己申报的总共给我公司加工7748立方混凝土的加工费总额63.5万元、、砂子3566.16立方折款9.6万元、石子5071.24立方折款28.1万元、外加剂（粉煤灰390.37吨、泵送剂103.32吨）折款19.5万元，还包括焦新海的铲车给我公司临时干活发生的铲车费1.15万元。焦新海在最后的2012年6月份报量单中，明确写明了“和辽宁中冶结账：2月-6月见材料费和加工费总计123271.4元，扣除已经支付的70万元，还剩余531271.4元未付”，该证据证实焦新海收到的70万元是包含了混凝土的加工费和材料费在内的。原审未核查上述事实认定焦新海只负责加工、收取加工费、用多少材料与焦新海无关，明显错误。二、，焦新海在原判决中辩称我公司分期支付给他70万元是其他货物的货款，而我公司与焦新海根本没有其他业务往来，这70万元是焦新海加工7748立方混凝土所需材料和加工费以及临时用工的总价款123万元中的一部分，包括了一部分加工费和材料费在内的。在后来双方对账纪要中作为一条约定的目的，就是要说明焦新海实际加工混凝土不是7748立方，而是7012立方，这70万元就是指7012立方混凝土的加工费和材料费。三、原判决在发回重审的庭审中认定“焦新海只收取加工费以及在加工过程中相关水泥等材料由我公司供应、加工过程均有我公司的工作人员负责指挥、监督管理”的事实错误，系完全按照焦新海的单方陈述所做出的错误认定。四、原判决虽然确认了报量单和对账纪要这两份证据，但是却按照焦新海的没有任何证据的陈述，错误的认定了报量单和对账纪要仅是结算7012立方混凝土加工费的依据。结合报量单和对账座谈纪要两份证据的行程时间和内容，证实焦新海实用水泥是4051吨，因为焦新海多领用了水泥，所以在对账纪要中双方确认了焦新海多领用的水泥以敬业公司定的水泥单价352元/吨为计算依据。双方确认的混凝土加工方量是7012立方，是为了区别焦新海的报量单所报的7748立方中有虚报的加工量。在双方对账过程中，根据焦新海自制的混凝土出库单存根联与焦新海给我公司的混凝土出库单的用户联进行核对，双方最终确认7012立方就是焦新海实际加工的量。双方要在对账纪要第三条单独确认“焦新海的虚报量为736立方，含加工费、材料费合计22.4万元”的目的，系明确焦新海原来的报量单的123万余元中，已经多报了736立方混凝土总价为22.4万余元，22.4万元中包括材料费和加工费在内的，应在焦新海原来报量单的总价款123万余元中应予以扣除。报量单中焦新海自己计算并确认已经分4期收到了123万元中的共计70万元，和对账纪要中的第四条确认的焦新海收到70万元根本就是一笔钱。所以焦新海对这70万元的陈述和辩称是纯属虚构的，不存在的，焦新海未提供中奖证实为公司代购货物的事实存在，原审对这一节的事实也未查明。五、原判决对于刘永生沙子款是否应该从焦新海的结算款中扣除的这一节事实也没有查明。这份证明的原件是案外人刘永生向原审提交的，这份证明是焦新海向案外人刘永生出具的，其证明的内容和我公司签署意见就直接证明了三个客观事实，第一个事实是：证明焦新海是在为我公司加工混凝土时在案外人刘永生处直接收到的沙子，所以混凝土加工所用的沙子、石子等材料根本不存在原审认定的材料全部由我公司管理的事实。第二个事实是：证明了原判决查明和认定的“在加工过程中，相关水泥等材料需要时被告打电话通知原告，由原告供应”的这一事实，是完全错误的认定。第三个事实：证明原判决认定“在刘永生向原告即我公司索要沙子款时，焦新海给刘永生出具的证明”也是错误的。事实是：这份证明一直在案外人刘永生手中，是在刘永生向焦新海要钱时，焦新海为了自己不付款才自己写的证明，在征得我公司同意并签署意见且认可同意沙子款在焦新海的决算中扣除后，焦新海将此证明交给刘永生，故该沙子款应该在焦新海的总决算额中予以扣除并退还给我公司。六、原审中我公司提交了焦新海领用水泥以及我公司和敬业公司就领用水泥数量的对账全部凭证，可以证明对账纪要中领用水泥数量的事实。但是焦新海并没有提供相反的证据否认领用水泥的数量不是4051吨，所以焦新海的辩解不是事实，应退还多领用的水泥或者折价退给我公司。 焦新海答辩称，一、上诉人所说的刘永生的沙子款，在被上诉人出具的证明中已经说清了，该沙子是用在3期烧结工程，与双方的加工承揽合同没有关系。上诉人所说的736m3的加工混凝土的差额224780.96元，首先该736m3并非被上诉人没有加工，他只是在形成座谈纪要的时候被上诉人放弃了736m3的加工费。7012m3只是我方妥协的产物，而并非实际的加工量。二、关于水泥的用量在座谈纪要中书写的内容与上诉人陈述的完全不符，在该座谈纪要中虽然写明焦新海搅拌站4051.19吨，但也表明水泥用量情况有争议。三、70万元是被上诉人为上诉人购买材料的货款，这一事实在上诉人为被上诉人汇款的凭证中有明确的记载。同时在座谈纪要中也认定该70万元是货款，因此上诉人所说的70万元包含加工费是错误的。被上诉人为上诉人购买的材料均是由上诉人进行验货、验收后放入上诉人的料场。该70万元的货物并没有全部用于被上诉人混凝土的加工，有一部分货物用于上诉人其他的项目。包括泵送剂、石子、粉煤灰、水泥，没有具体数量的证据，因为当时收货验货是由上诉人完成的，总共的货款是706000元，最后确认由上诉人给付被上诉人70万元，在上诉人给付被上诉人70万元货款后，被上诉人已将相关的凭证交付了上诉人。与上诉人之间没有书面买卖合同，有出卖人习志建、王元明、康国国、王庆海给我们出具的证明。 中冶公司向一审法院起诉请求：被告返还我公司的多付款365477.96元和多领用的水泥1053吨或折价款370916.48元。 一审法院认定事实：(2016)冀0131民初1278号平山县人民法院民事判决查明以下事实：2012年2月13日，焦新海（乙方）与中冶公司敬业工程项目部（甲方）签订混凝土供需协议。主要内容为，1、工程概况，工程内容敬业2*260㎡三期烧结工程；2、混凝土质量要求及供货方式，甲方负责水泥及沙石料；乙方负责机械设备、罐车、泵车、铲车以及一切外加剂；质量与材料要求，其质量必须符合国家相关标准。乙方保证混凝土达到《混凝土强度检验评定标准》GBJ07。混凝土拌合材料符合相应的国家规范规定要求条款；外加剂由双方认价，按配比单剂量，每月一付款；乙方只收取加工费82元／?，加工费包含机械费、运输费、泵送费、水电费；计量标准，以乙方开票，甲方签字认可，单证为计量标准。3、结算方式，甲方按乙方出具的货单签字收货，作为以后结算依据；当月按甲方签字认可货单支付80%进度款，工程竣工验收合格付清余款；乙方应在28日前上报甲方工程量。甲方应在浇混凝土前4小时前通知乙方安排施工任务。协议签订后，焦新海按协议约定履行了加工供应义务，后原、被告因账目问题2015年7月8日双方进行了对账座谈纪要，参加人李盛昌、焦新海、李华英、李玉峰、张野，主要内容为，对账情况①水泥情况：辽宁中冶收到敬业水泥6476.89吨，辽宁中冶加工混凝土2425.7吨，剩余部分焦新海搅拌站4051.19吨。水泥用量情况，有争议，双方约定到敬业落实15天内落实好。水泥价格按敬业价352元／吨。②加工混凝土方量，双方确认为7012立方。③对焦新海的方量报表差736立方，加工费、材料费合计224780.96元。按敬业指定二十二冶检测中心混凝土配比通知计算构成。④焦新海收到辽宁中冶货款70万元。以上为双方对账确认事项和有争议需要解决的事项。确认人李盛昌、焦新海。对账座谈纪要签收后，原、被告也未能对加工费事宜解决。2016年5月9日焦新海诉至本院，要求中冶公司支付其混凝土加工费574984元及逾期付款利息。(2016)冀0131民初1278号平山县人民法院民事判决书对原告的诉讼请求予以支持。中冶公司不服上诉后，(2017)冀01民终1113号石家庄市中级人民法院民事判决书认为：“因双方对焦新海实际领用水泥情况并未达成一致，中冶公司如认为焦新海存在多领用水泥的事实，可就该项另行向焦新海主张权利”，并维持了原审判决。 诉讼中，原告主张多付被告款365477.96元和多领用的水泥1053吨或折价款370916.48元。原告认为，“365477.96元由两部分组成：加工混凝土虚报量736立方米，其中含加工费、砂石、粉煤灰等材料费224780.96元；应该在被告总账中扣除的刘永生的沙子款140697元。根据双方的对账焦新海承认他实际领用了4051.19吨。折价款是按当时双方确认的敬业的供货单价352元/吨”。对此，被告的答辩意见是“座谈纪要所认定的7012立方米只是双方协商后同意按7012立方米计算加工费该方量并非被告实际完成的方量。原告提交的虚报736立方米实际上不存在。在纪要中被告只是放弃了736立方米的加工费，我们认为单凭座谈纪要及报表，不能证实原告的主张。”“座谈纪要明确记载了水泥用量情况有争议，双方约定到敬业落实，15天内落实好。该纪要签订后被告数次给原告打电话，要求按纪要中的15天期限核实水泥的用量，起初原告以无时间推诿，后不接被告电话。” 除原审中查明的上述情形外，本次庭审中查明，本案所涉的加工厂位于敬业集团院内，原告本身也有混凝土加工厂一处，根据原、被告双方混凝土供需协议，原告负责水泥及沙石料的供应和管理，相关材料包括石子、水泥均由原告提供，被告负责机器、设备、罐车、泵车、铲车及外加剂，只收取加工费，在加工过程中，相关水泥等材料需要时被告电话通知原告，由原告供应，加工过程中均有原告的工作人员负责人进行指挥、监督管理，被告没有单独在原告处领取过水泥等材料。 另查明，关于原告所称的刘永生沙子款，该沙子款是原告在敬业集团施工由被告协助原告所购买，在刘永生向原告索要沙子款时，被告焦新海给刘永生出具证明，内容为“在给辽宁中冶建设责任有限公司敬业项目部加工敬业2×260平方米三期烧结工程时，代收到刘永生沙子5211方，按每方27元计算，共计沙款140697元。特此证明搅拌站证明人焦新海2013.10.27”同时，原告中冶公司签署意见为“同意将以上沙款从焦新海的砼搅拌站决算金额中扣除，由中冶公司平山烧结项目部直接支付刘永生沙款140697元。” 2017年10月12日原告向本院提出财产保全申请，本院作出(2017)冀0131民初2466号民事裁定,冻结被告名下银行存款747557元或相应价值的财产。 上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的混凝土供需协议、混凝土配合比通知单，新海搅拌站报量表、原被告对账单、敬业水泥出库单、石家庄市中级人民法院判决书、证明等证据在卷佐证。 一审法院认为，(2016)冀0131民初1278号平山县人民法院民事判决书、(2017)冀01民终1113号石家庄市中级人民法院民事判决书已经对焦新海加工混凝土量共计7012立方米予以认定，并明确中冶公司尚欠焦新海混凝土加工费574984元及利息。焦新海加工混凝土量7012立方米是双方协商一致的结果，在生效判决已经确定中冶公司所欠焦新海混凝土加工费的情况下，原告又诉请返还多付被告款，依法不予支持。关于原告诉求的被告多领用水泥，根据庭审查明被告加工混凝土的加工过程，结合原、被告双方混凝土供需协议，水泥、石子等材料均由原告管理并负责提供，被告只是负责加工，收取加工费，被告没有单独在原告处领取过水泥等材料，同时被告加工过程中由原告派专人监督指挥，故用材料的多少与被告无关。被告所做的报量单，该报量单是依据当时被告的统计和原告工作人员出具的记录按7748方的混凝土结合敬业集团的配比通知单经过计算后所列明的各个详细数据，并非每个用量的真实体现，原、被告既然经座谈协商最终确定了按7012方计算加工费，那么原报量表就丧失了确定费用的依据，纵观原、被告双方座谈对账纪要，该7012方只是原、被告结算加工费的依据，而并非被告实际加工混凝土的数量，原告据此主张被告多领用相关材料，没有事实依据，本院亦不予支持。关于原告诉称的焦新海代取刘永生的沙子款，中冶公司批注将以上沙款从焦新海的砼搅拌站决算金额中扣除，但从焦新海出具的证明中并不能说明同意辽宁中冶公司扣款，故原告依据该证据主张扣减沙款，理由不足，本院不予支持。判决如下：驳回原告辽宁中冶建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费11164元，保全费4258元，共计15422元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交一份《焦新海搅拌站多收水泥1053.9.吨的计算方式》（以下简称《计算方式》），内容为：一、双方签字确认2012年2月-6月间，焦新海实际加工了3个型号的混凝土，总量为7012m3，其中型号C15加工量938m3、型号C30加工量为3887m3、型号C35加工量为2187m3。二、按照敬业公司要求的混凝土配合比通知单，3个型号混凝土水泥用量的标准为型号C15水凝用量为260kg/m3、型号C30水凝用量为385kg/m3、型号C35水凝用量为430kg/m3。根据上述标准，实际完成的2012m3混凝土水泥用量的明细如下：型号C15散水泥用量为260kg/m3x938m3=243.88吨、型号C30散水泥用量为385kg/m3x3887m3=1496.5吨、型号C35散水泥用量为430kg/x2187m3=940.4吨，7012m3混凝土散装水泥总量为2680.78吨。三、焦新海的2月份报量单中明确2月19日-29日期间共使用散装水泥591.75吨（和双方对账纪要完全一致），2012年3月1日-6月13日期间，因焦新海有散装水泥储罐，敬业公司将原供应给我公司散装水泥就直供到焦新海散装水泥储罐中。2012年2月-6月间焦新海实际共收散装水泥4051.19吨，双方对账纪要对此数量也予以确定。四、焦新海应返还散装水泥量以及价格的计算明细：上述第三项4051.19吨扣除第二项2680.78吨再扣除虚报736m3混凝土的水泥用量316.48吨，剩余1053.93吨系焦新海多收的散装水泥，因我公司已经将焦新海实际收到的4051.19吨按照352元/吨结算完毕，所以剩余的1053.93吨水泥应该返还给我公司。价值计算方式：1053.93吨x352元/吨=370983元。 被上诉人质证称：对《计算方式》第一项总量7012m3没有异议，但这个方量是双方结算加工费的依据，而实际上被上诉人加工的方量是7748方。提交一份上诉人相关的具体负责人郝明聪、樊林兵出具的关于我们实际加工方量7748m3的《证明》，同时2012年2月-6月60多份单据上面的签字是郝明聪和樊林兵的签字，该单据就是被上诉人为上诉人加工混凝土的依据。对《计算方式》第二项真实性认可，但是没有显示C30S6型号的混凝土，实际用过120m3，该事实在报量表上有体现。该项是针对7012m3混凝土进行的计算，实际加工量是7748m3。《计算方式》第三项，591.75吨与事实不符，这个是我提供给上诉人的水泥，并不是上诉人提供给我的，可以在上诉人提供的水泥票中可以证实。上诉人从2012年2月19日才开始给我提供水泥，而我是在2012年2月13日就开始给上诉人加工混凝土了。当时上诉人没有协调好水泥的提供方式，我先垫付了591.75吨水泥。4051.19吨不是事实，我用的是2880.75吨，我给上诉人报的报量表中有计算方式，2880.75吨水泥是被上诉人加工混凝土7748m3混凝土所用的水泥总量。在座谈纪要中对被上诉人所用水泥的总量没有达成一致意见。关于《计算方式》第四项的事实不认可。 上诉人称：被上诉人提交的《证明》是伪造的，与焦新海给我们出具的混凝土的出库单上的郝明聪、樊林兵的签字明显不符并提交由樊林兵和郝明聪签字的两份出库单原件。被上诉人对出库单质证后称，《证明》中郝明聪、樊林兵的签字与出库单上的签字一致。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为，一、上诉人中冶公司是否多付款或应否在被上诉人焦新海结算总额中扣除365477.96元？（1.2013年10月27日刘永生代采购的140697元。2.对账座谈纪要中的736m3，共计224780.96元，其中加工费60352元、水泥111400.96元、沙子8782元、碎石25958元、粉煤灰6624元、泵送剂11664元）。二、被上诉人是否多领用水泥1053吨折价款370656元？ 关于双方当事人第一个争议焦点。双方均认可2013年10月27日焦新海给刘永生出具的证明，内容为“在给辽宁中冶建设责任有限公司敬业项目部加工敬业2×260平方米三期烧结工程时，代收到刘永生沙子5211方，按每方27元计算，共计沙款140697元。特此证明搅拌站证明人焦新海2013.10.27”同时，中冶公司签署意见为“同意将以上沙款从焦新海的砼搅拌站决算金额中扣除，由辽宁中冶建设有限责任公司平山烧结项目部直接支付刘永生沙款140697元。”焦新海没有提交相关证据证实已向刘永生支付该笔款项。故中冶公司关于焦新海应当向其支付该笔款项140697元的主张成立。 双方在2015年7月8日签署了《对账座谈纪要》，确定了共计加工混凝土方量为7012m³，焦新海的方量报表差为736立方，加工费、材料费合计224780.96元，上诉人主张该款项构成为虚报加工费60352元、按照配比单虚报水泥111400.96元、沙子8782元、碎石25958元、粉煤灰6624元、泵送剂11664元，总计虚报224780.96元。被上诉人主张《对账座谈纪要》是我方妥协的结果，而非实际的加工量，但不能提供相关证据证实其主张，故上诉人关于该部分虚报款应从7748m³混凝土的总额1231271.4元扣除的主张成立。 关于双方当事人第二个争议焦点。《对账座谈纪要》载明焦新海搅拌站使用水泥4051.19吨、352元/吨，上诉人提交的计算方式证实焦新海实际完成的7012m³混凝土散装水泥总用量为2680.78吨，再扣除焦新海虚报736m³混凝土的水泥用量316.48吨，剩余1053.93吨系焦新海多收的散装水泥，价值为370983.36元（1093.53吨*352元/吨）。因中冶公司已经按照4051.19吨向敬业公司结账，焦新海返还中冶公司水泥款数额为370983.36元。因中冶公司请求该项数额为370916.48元，该数额低于焦新海实际应当返还的水泥款370983.36元，属于中冶公司对诉讼权利的处分，故本院认定焦新海应向中冶公司返还水泥款数额为370916.48元。焦新海关于未依《对账座谈纪要》约定到敬业落实不应认定水泥用量4051.19吨的辩称，因无相关证据证实，本院不予支持。焦新海关于曾经垫付从2012年2月13日至当月19日期间加工混凝土所用591.75吨水泥的主张，未提交相关证据证实，本院不予采信。 综上所述，中冶公司的上诉请求成立，一审判决驳回中冶公司诉讼请求错误，本院依法予以纠正为被上诉人应向上诉人返还款项数额为736394.44元（224780.96元+140697元+370916.48元）。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初1853号民事判决。 二、本判决生效之日起十日内，被上诉人焦新海向上诉人辽宁中冶建设有限责任公司共计返还736394.44元款项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件11164元、保全费4258元、二审案件受理费11164元共计26586元，由被上诉人焦新海负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 李坤华 审判员 任 磊 二〇一八年十二月三日 书记员 曹 旭 ——