陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2018)陕01民终8418号     上诉人（原审被告、反诉原告）陕西电建物资公司，住所地陕西省西安市新城区长乐西路3号。   法定代表人李晋刚，该公司总经理。   委托代理人周维斌，男，1964年4月17日出生，汉族，住西安市新城区火电新村**楼**，系该公司员工。   委托代理人何川，男，1992年7月5日出生，汉族，住，住西安市新城区长乐西路**该公司员工。   被上诉人（原审原告、反诉被告）合肥索维能源科技有限公司，住所地合肥市高新区潜水东路**。   法定代表人付于华，该公司执行董事。   委托代理人陈浩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。   上诉人陕西电建物资公司因与被上诉人合肥索维能源科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初6277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司系陕西电建物资公司的法人股东。2015年10月19日，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司交纳了150000元投标保证金。2015年12月18日，合肥索维能源科技有限公司（卖方）与陕西电建物资公司（买方）签订了《中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司合肥长丰庄墓19.8MW分布式光伏发电项目逆变器及汇流箱采购合同》约定，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司就“合肥长丰庄墓19.8MW分布式光伏发电项目”提供光伏逆变器及汇流箱等货物。该合同总价格（含17%增值税）4675500元，上述价格已包括合同全部设备、运杂费及相关服务的总金额。合同价款支付：全部货物到达现场并验收合格后20天内支付合同总价的30%，付款时卖方需提供货物交接单；全部工程竣工验收合格并网并经240小时验收合格后90天之后20天内，或货物全部到达现场之后150天之后20天内支付合同总价的60%，两个条件以先到为准。留合同总价的10%作为质保金，自全部设备投入并网正式运行一年后无质量遗留问题一次付清；如有货物质量遗留问题，买方有权按照该本合同规定扣减质保金并延长质保期。同时，买方有权从卖方签署的所有合同的货款和质保金中扣除因卖方违约产生的违约金和损失。质量保证：卖方承诺质保期为5年，质保期从系统全部投入正式运行之日计算，质量保证期为系统全部投入正式运行之日起计。在质保期内，由于卖方原因维修、更换有缺陷或损坏的合同设备而造成停运，则合同设备的质保期将延长，其延长时间等于停运时间。卖方负责派遣称职的具有相关专业技术5年以上工作经验的技术人员到现场对合同设备、安装、调试、试运行、验收试验等进行指导和监督，上述服务费用已在合同总价中。卖方在收到买方需要现场服务的通知后，必须在24小时内抵达现场服务，未及时抵达现场服务造成的一切损失由卖方承担。如果在第二次验收试验中，由于卖方责任仍有一项或多项技术性能或保证值达不到合同要求，买方有权解除合同，同时退还所有已收取的价款及费用，并承担买方一切因此而产生的直接和间接损失。设备价格总表：逆变器20台，型号为SWG-IMTL,单价为200000元，总计4000000元；汇流箱171台，型号为SWHL-16，单价为2850元，总价487350元；汇流箱71台，型号为SWHL-12，单价2650元，总价188150元。集装箱式逆变器的分项价格：集装箱箱体20套，价款760000元；交流配电箱20台，价款共计40000元；500K逆变器40台，型号为SW-500KTL,单价80000元，价款3200000元。具体交货时间：第一批交货10兆瓦，到现场时间为2015年12月30日前；最后一批交货，到现场时间为2016年1月18日前。违约责任：保修期内卖方未能在合同约定的期限内响应买方维修要求的每迟延一天，卖方向买方支付合同金额千分之一的违约金；卖方未能在合同约定的期限内将设备恢复正常使用状态，每迟延一天，卖方向买方支付合同金额千分之一的违约金；卖方超过5天仍未响应买方维护要求或将设备恢复正常使用状态，买方有权单方解除本合同，并要求卖方返还买方已支付的价款并支付相当于合同金额20%的违约金。后因项目需要，合肥索维能源科技有限公司、陕西电建物资公司又签订了《技术改造合同》及《增加采购4台16回路回流箱的补充协议》，最终项目设备总价款变更为5003570元。在合同履行中，2016年元月11日，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司交付了8件逆变房；2016年元月18日，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司交付了131台汇流箱及配件等；2016年元月18日，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司交付了逆变房12台及汇流箱100台；2016年元月26日，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司交付汇流箱11台；2016年元月27日，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司交付了部分设备；2016年9月14日，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司交付了汇流箱4台。后陕西电建物资公司向合肥索维能源科技有限公司支付了部分合同价款1549080元。2016年，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司发出了企业询证函载明：“2015年度截止2015年12月31日，贵公司欠货款4986790元；2015年履约保证金150000元；2016年度截止2016年12月31日，贵公司欠货款3454489.94元，履约保证金150000元”。陕西电建物资公司在该询证函上盖章。庭审中，陕西电建物资公司称合肥索维能源科技有限公司提供的设备存在质量问题，其多次要求合肥索维能源科技有限公司进行维修，而合肥索维能源科技有限公司自2017年3月2日起未再进行维修，故合肥索维能源科技有限公司应承担违约责任。合肥索维能源科技有限公司举证的工作联系单及产品售后问题分析报告载明，合肥索维能源科技有限公司供应的设备出现过多次运行不正常的情形，陕西电建物资公司称其多次通过邮件的形式，请求合肥索维能源科技有限公司对故障设备进行维修。陕西电建物资公司举证的“来访登记表”载明，刘文捷系合肥索维能源科技有限公司员工的身份。中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司向包括案外人山东奥太电气有限公司在内的三家单位发出“邀请函”，请求案外人对合肥长丰庄墓光伏发电项目提出整改方案。后中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司与案外人山东奥太电气有限公司签订《逆变器汇流箱维修更换合同》及《补充协议》约定，合同价款为2080000元。设备维修价格表：逆变器40台，价款1847250元，16路汇流箱245台，价款为232750元。山东奥太电气有限公司向合肥索维能源科技有限公司、陕西电建物资公司的项目更换逆变器数量确为40台，型号为SW-500KTL，价款1847250元。案外人山东奥太电气有限公司维修改造后的工程项目于2017年8月31日投入使用。   原审法院认为，合肥索维能源科技有限公司与陕西电建物资公司签订的采购合同系当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。基于合肥索维能源科技有限公司、陕西电建物资公司的诉讼理由及辩称理由，该案争议的主要焦点问题是：一、合肥索维能源科技有限公司主张的货款及履约保证金能否支持？二、合肥索维能源科技有限公司主张的违约金是否能够得以支持？三、陕西电建物资公司主张的违约金是否应得以支持？四、陕西电建物资公司的损失能否得以支持？对于合肥索维能源科技有限公司主张的货款及履约保证金一节，该院认为，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司供应了合同约定的货物，故陕西电建物资公司应承担支付合同价款的责任。该案中，陕西电建物资公司在该询证函上确认了货款3454489.94元的事实，因此，合肥索维能源科技有限公司主张货款3454489.94元有事实及法律依据，该院予以支持。对于合肥索维能源科技有限公司主张的履约保证金一节，因该履行保证金系合肥索维能源科技有限公司交纳的投标保证金，且陕西电建物资公司在询证函中确认了该笔费用，因此，陕西电建物资公司应向合肥索维能源科技有限公司退还该笔款项。对于合肥索维能源科技有限公司主张的违约金一节，该院认为，从合肥索维能源科技有限公司与陕西电建物资公司签订的合同来看，合肥索维能源科技有限公司的合同义务不仅为设备的供应及安装，还应承担设备维修、维护以及保证设备正常运行的附随义务，而从查明的事实来看，合肥索维能源科技有限公司未按期交付设备，且其并不能证明其履行了维修的附随义务，因此，合肥索维能源科技有限公司主张陕西电建物资公司承担未按期付款的违约金，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。对于陕西电建物资公司主张合肥索维能源科技有限公司承担自2017年3月8日其通知合肥索维能源科技有限公司履行维修义务之日起至2017年5月18日其委托案外人进行维修之日止按照合同金额每日千分之一的违约金355253.47元一节，该院认为，陕西电建物资公司不能证明其合理履行了在该时间通知合肥索维能源科技有限公司进行维修的事实，因此陕西电建物资公司主张合肥索维能源科技有限公司承担该期间的违约责任缺乏事实依据，该院不予支持。对于陕西电建物资公司主张的损失一节，陕西电建物资公司主张的损失包括二部分：1、发电量损失3553640元2、设备维修费2080000元。对于陕西电建物资公司主张的发电量损失，该院认为，陕西电建物资公司应对其电量损失提供证据，现陕西电建物资公司仅以业主方的逆变器损失电量统计表主张电量损失3553640万元，证据显然不足，该院对其该项损失不予支持。对于陕西电建物资公司主张的设备维修费损失2080000元一节，该院认为，陕西电建物资公司支付的合同价款中包含了维修服务费用，合肥索维能源科技有限公司对其设备应予以维修的合同义务显然是明知的，结合陕西电建物资公司举证的邮件等证据，可以认定合肥索维能源科技有限公司对其所供的设备存在质量问题显然明知，现合肥索维能源科技有限公司不能证明其依照合同履行了合同义务，故应承担陕西电建物资公司进行维修的合理损失。该案中查明，案外人山东奥太电气有限公司更换型号为SW-500KTL逆变器40台，产生费用1847250元，从合肥索维能源科技有限公司与陕西电建物资公司的合同来看，合肥索维能源科技有限公司向陕西电建物资公司提供了20台型号为SWG-IMTL逆变器，而从合肥索维能源科技有限公司与陕西电建物资公司的合同中关于集装箱式逆变器的分项价格表中，可以看出，合肥索维能源科技有限公司亦向陕西电建物资公司供应了40台型号为SW-500KTL逆变器，现合肥索维能源科技有限公司不能证明其合理履行了维修义务，因此，合肥索维能源科技有限公司对该工程项目更换的逆变器产生的合理费用承担损失。该案中，陕西电建物资公司称合肥索维能源科技有限公司供应的2台逆变器未曾出现质量问题，其亦予以了更换。结合该案中合肥索维能源科技有限公司未合理履行维修义务，而陕西电建物资公司未解除合同自行维修存在过错，该院认定合肥索维能源科技有限公司应承担涉案纠纷工程项目中更换的38台逆变器费用50%的损失，即1847250÷40×38×50%即877443.75元。合肥索维能源科技有限公司辩称其不承担该部分损失，证据不足，不予采信。该案中，陕西电建物资公司在未与合肥索维能源科技有限公司解除合同，且不能证明涉案项目存在无法维修的情形下，就对合肥索维能源科技有限公司提供的设备另行交由第三方进行维修改造，其行为显然不妥，故应自行承担部分损失。合肥索维能源科技有限公司称陕西电建物资公司主张的损失系中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司与案外人履行合同的费用，对此，该院认为，中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司系陕西电建物资公司的全资法人股东，且涉案项目系中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司所有，因此，陕西电建物资公司主张损失并无不妥。陕西电建物资公司辩称其向合肥索维能源科技有限公司履行了损失赔偿等事项的通知事项，证据不足，该院对其说词不予采信。陕西电建物资公司主张汇流箱部分的损失，因陕西电建物资公司从未通知合肥索维能源科技有限公司汇流箱存在质量问题，因此，该部分更换的费用，由陕西电建物资公司自行承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决生效后十日内陕西电建物资公司一次性支付合肥索维能源科技有限公司货款3454489.94元；二、判决生效后十日内陕西电建物资公司一次性返还合肥索维能源科技有限公司履约保证金150000元；三、判决生效后十日内合肥索维能源科技有限公司一次性支付陕西电建物资公司损失877443.75元；五、驳回合肥索维能源科技有限公司其余诉讼请求。六、驳回陕西电建物资公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36832元，由合肥索维能源科技有限公司承担1535元，由陕西电建物资公司承担35297元；反诉费26861 元，由合肥索维能源科技有限公司承担4435元，由陕西电建物资公司承担22426元。    宣判后，上诉人陕西电建物资公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审法院既已认定合肥索维能源科技有限公司所供设备存在质量问题并给陕西电建物资公司造成了重大损失，同时支持了陕西电建物资公司主张的部分损失，就应该将陕西电建物资公司支付货款的义务与合肥索维能源科技有限公司对陕西电建物资公司造成的损失相互冲抵，不足部分由合肥索维能源科技有限公司补足；二、合肥索维能源科技有限公司延期供货且所供货物存在质量问题，应向陕西电建物资公司承担违约责任，原审法院未予支持并判决陕西电建物资公司向合肥索维能源科技有限公司退还履约保证金有失公平；三、关于电量损失问题，原审法院认定涉案设备存在质量问题，故因此导致项目近一年不能正常投产运行，电量损失是合理存在的。陕西电建物资公司申请对电量损失进行鉴定评估，以评估结果为准，由合肥索维能源科技有限公司承担该损失。四、合肥索维能源科技有限公司提供逆变器设备40台，其中38台逆变器出现问题，剩余2台发电效率极低，不符合技术要求。所供的246台汇流箱也有部分出现通讯中断问题，不能与更新的设备匹配，陕西电建物资公司无奈之下将40台逆变器和246台汇流箱全部更换完成，上述改造费用理应由合肥索维能源科技有限公司承担，而原审法院仅判令合肥索维能源科技有限公司承担部分维修费，认定事实不清。且陕西电建物资公司有新证据证明合肥索维能源科技有限公司员工明确表示无能力维修。合肥索维能源科技有限公司应承担涉案设备全部的维修费用以及电量损失。请求二审法院依法1、改判原审判决第一条，以陕西电建物资公司支付的货款3454489.94元与合肥索维能源科技有限公司对陕西电建物资公司造成的损失3908893.47元相互冲抵，不足部分454403.53元由合肥索维能源科技有限公司补足；2、撤销原审判决第二条，驳回合肥索维能源科技有限公司请求的履约保证金150000元；3、改判原审判决第三条，支持陕西电建物资公司要求合肥索维能源科技有限公司全部承担涉案设备维修费2080000元的诉讼请求；4、撤销原审判决第六条，应判令陕西电建物资公司要求合肥索维能源科技有限公司全部承担3553640元电量损失费用和延迟维修服务产生的违约金355253.47元的诉讼请求；6、维持原审判决第五条。   被上诉人合肥索维能源科技有限公司答辩称，陕西电建物资公司在二审中提出电量损失的鉴定，属于对诉讼权利的滥用。电量损失涉及光照等多个设备，无法依据现有证据鉴定出真实的电量损失，故本案没有鉴定的必要。即使合肥索维能源科技有限公司提供的设备存在质量问题，陕西电建物资公司在未通知合肥索维能源科技有限公司的情况下，委托第三方进行大修，应当承担损失扩大部分的相应责任。陕西电建物资公司未尽到举证义务，原审法院驳回其反诉，符合法律规定。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审审理中，陕西电建物资公司提供二组新证据：第一组是2018年5月7日陕西电建物资公司运维人员徐志海与合肥索维能源科技有限公司维修负责人刘文捷的通话录音，证明合肥索维公司所供设备具有先天性缺陷，导致陕西电建物资公司不得不维修涉案设备；第二组是陈建斌网易邮箱截图，陈建斌系合肥索维能源科技有限公司员工，陈建斌于2016年12月14日9点11份向陕西电建物资公司发送电子邮件，证明陕西电建物资公司于2016年10月26日向合合肥索维能源科技有限公司告知了其所供设备存在的问题。合肥索维能源科技有限公司对上述两组证据的客观真实性及关联性均不予认可。   本院认为，合肥索维能源科技有限公司与陕西电建物资公司对双方签订的采购合同、技术改造合同和补充协议的真实性无异议，上述合同意思表示真实，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应确认为合法有效。合同签订后，合肥索维能源科技有限公司依约向陕西电建物资公司履行了供货的义务。陕西电建物资公司收到供货后，未依约清偿全部货款，依法应承担支付货款的民事责任，原审法院判决其向合肥索维能源科技有限公司清偿货款正确。根据双方合同约定，履行保证金系合肥索维能源科技有限公司交纳的投标保证金，虽然陕西电建物资公司在询证函中确认了该笔费用，但该保证金的目的是为了督促合肥索维能源科技有限公司按照合同约定按时、保质保量履行义务，只有在其按照合同约定履行义务的前提下，陕西电建物资公司才应向其退还履约保证金。而原审法院根据双方签订的合同，确认了合肥索维能源科技有限公司的合同义务，不仅是设备的供应及安装，还应承担设备的维修，维护以及保证设备正常运行的附随义务，据此认定合肥索维能源科技有限公司未按期交付设备和未履行维修义务；同时，原审法院结合陕西电建物资公司提供的邮件等证据，认定合肥索维能源科技有限公司所供设备存在质量问题，证明了合肥索维能源科技有限公司并未履行合同约定的义务，原审法院判决陕西电建物资公司返还履约保证金认定事实不清。原审法院既已认定合肥索维能源科技有限公司未合理履行维修义务，合肥索维能源科技有限公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任；因合肥索维能源科技有限公司的违约行为，导致陕西电建物资公司无奈之下，请求案外人山东奥太电气有限公司对涉案设备予以维修，因此产生的维修费用依法应由合肥索维能源科技有限公司承担。原审法院以陕西电建物资公司在未解除合同自行维修存在过错为由，判决合肥索维能源科技有限公司承担维修费用的50%，适用法律错误。综合考虑本案实际情况，合肥索维能源科技有限公司应向陕西电建物资公司承担违约金并赔偿损失共计1500000元。关于陕西电建物资公司上诉主张的电量损失一节，陕西电建物资公司仅提供了业主方出具的统计表记载的电量数额3553640元，但未提供该数额中因合肥索维能源科技有限公司所供设备出现质量问题造成实际损失的依据。二审中，陕西电建物资公司虽在上诉状中提出了对电量损失进行鉴定评估，却未向本院提交鉴定申请，原审法院不予支持其电量损失并无不当。故陕西电建物资公司的部分上诉理由成立，本院依法应予支持，其余上诉理由不能成立，该上诉请求本院依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，唯处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初6277号民事判决第一、五、六项；   二、撤销西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初6277号民事判决第二项；   三、变更西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初6277号民事判决第三项为：本判决生效后十日内合肥索维能源科技有限公司一次性支付陕西电建物资公司违约金及维修诉讼1800000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费36832元（合肥索维能源科技有限公司已预交），由合肥索维能源科技有限公司承担4835元，陕西电建物资公司承担31997元；反诉费26861元、二审案件受理费48630元（陕西电建物资公司已预交）共计75491元，由合肥索维能源科技有限公司承担21000元，陕西电建物资公司承担54491元。   本判决为终审判决。     审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                          二○一八年十二月日      书记员 张   洁                          1