浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3394号 上诉人（原审被告）:魏其军，男，1972年5月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈奇淼，男，1975年11月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：李如敏，男，1960年3月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。 原审被告：绍兴易新网络技术服务有限公司，住所地：绍兴市越城区人民东路****楼**。 法定代表人：陈伟峰。 上诉人魏其军因与被上诉人陈奇淼、原审被告绍兴易新网络技术服务有限公司（以下简称易新公司）名誉权纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏其军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人行为构成名誉权侵权行为错误。因被上诉人欠上诉人保证金，后拖欠不还，故上诉人在网站上发帖，且所发帖子内容实事求是，并非无中生有、捏造事实，更不存在侵犯被上诉人名誉权的行为。二、假如上诉人的行为构成侵犯被上诉人名誉权的行为，因（2018）浙06刑终253号刑事裁定书已经对上诉人追究了刑事责任，故根据一事不再罚原则，不应对上诉人再追究民事责任，否则存在双重处罚，对上诉人极不公平。三、上诉人已被追究刑事责任，依法只应承担物质损失，不应承担精神损失，一审判决上诉人支付被上诉人30000元精神损失费明显与法律规定相悖。四、上诉人已就被上诉人拖欠保证金一案申请强制执行，该案因被上诉人故意转移财产、不缴纳执行款，至今尚未执行到位，故上诉人向被上诉人及被上诉人所控制的公司主张相关权益，并在网上发帖，实事求是，不存在侵权行为。 陈奇淼答辩称：一、生效法律文书已确认上诉人存在诽谤、捏造事实的行为，上诉人行为构成诽谤罪。二、上诉人提到的另一个案件执行的问题，该案判决书已驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求，被上诉人不是被执行主体，也不是被执行主体的实际控制人。三、刑事责任和民事责任是两种不同的责任，构成侵权的当事人承担刑事责任不等于无需承担民事责任。四、行为人实施侵权行为致人精神损害的应承担精神损害抚慰金。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告易新公司未发表答辩意见。 陈奇淼向一审法院起诉请求：一、被告魏其军删除在绍兴E网、天涯论坛等各网站及所有侵权媒体上对原告造成名誉侵害的帖子、视频、报道及链接等，停止以各种形式侵犯原告名誉权的行为；二、被告魏其军在绍兴E网、天涯论坛、绍兴电视台向原告赔礼道歉，在绍兴E网论坛置顶60天刊登道歉声明，并登报声明消除影响；三、被告魏其军向原告支付医药费、误工费、精神损失费、公证费等合计30万元，被告易新公司承担连带责任；四、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2015年8月31日，案外人绍兴市工业设计研究院（甲方）与被告魏其军（乙方）签订工程合作合同，约定甲方受乙方委托，负责协助胜利东路1号地块一期工程招投标项目，并最终促成乙方与海尚置业签订房产开发一期桩基工程合同，合同金额约为3000万元。甲、乙双方在签订上述协议后，乙方向甲方交纳诚意金200万元，桩基合同签订后，如需缴纳履约保证金，则该款作为履约保证金由甲方转给建设方或退还乙方，由乙方自行缴纳。不管何种原因，最终该项目没有成功，则一周内无条件退还该诚意金；基于甲方提供咨询服务（其费用额度由双方另行协商）在咨询服务费用具体支付方面，若有工程款预付款，且预付款金额超出履约保证金的，则超额部分一次性支付咨询服务费，否则超出履约保证金部分按工程进度款比例支付咨询服务费，工程款达到80%时按约定额度全部付清；因乙方原因不能按合同如期进行桩基工程的，导致甲方不能协助房产商正常开工，则诚意金充当违约金给甲方。若乙方能按合同如期进行桩基工程的，在开工10天内退还诚意金（扣除履约保证金部分）。此后，被告魏其军将200万元诚意金汇入绍兴市工业设计研究院账户。工程开工后，被告魏其军通过发短信等形式要求原告归还诚意金，并在微信圈里发表“骗子招摇过市”、“陈奇淼你利用你死去的父亲和年老的母亲诈骗我们巨额钱财”等言论，但未果。2016年2月6日，原告支付给被告魏其军100万元，被告魏其军向原告出具借条。2016年7月27日，原告向该院起诉要求被告魏其军归还该100万元款项，该院经审理于2016年10月21日判决被告魏其军归还原告该笔款项。被告魏其军不服，提出上诉，经绍兴市中级人民法院审理，于2017年2月17日判决驳回上诉，维持原判。2017年3月，绍兴电视台对被告魏其军与原告之间关于保证金的纠纷做了报道。2017年5月8日，被告魏其军以“投诉人一魏其军（工作单位浙江华汇建设集团绍兴分公司）、投诉人二王林（工作单位绍兴名仕建筑工程有限公司）、投诉人三陈金海（工作单位浙江越强新型建材有限公司）”的名义在绍兴E网绍兴杂谈板块发表题为《原绍兴市政协委员陈奇淼：荣誉光环下的黑幕》一帖，该帖于当日经原告委托律师向绍兴E网致律师函后被删除。次日，被告魏其军再次向绍兴E网绍兴杂谈板块发表题为《再次原绍兴市政协委员陈某某：荣誉光环下的黑幕》帖子（该帖于2017年6月5日在被告易新公司收到法院传票后被删除）。上述二帖均称“各位网友：浙江省绍兴市原政协委员陈奇淼利用其担任绍兴市政协委员期间，利用其母亲和死去的父亲名义注册公司，光绍兴市胜利东路1号地块工程项目，陈奇淼就骗得三家公司诚意金700多万元。还冒充国家工作人员招摇撞骗、冒充绍兴市越城区宣传部打电话阻止记者采访。其诈骗手法极其恶劣，其行为实在可恶。现在我特将陈奇淼的丑陋嘴脸曝光如下：2015年7月份至2016年4月份，投诉人经人介绍认识了陈奇淼，当时据陈奇淼自述，他是绍兴市胜利东路1号地块的开发商之一，而且其有百分之十的股份，是有项目直接发包权，当时在他办公室外也放着绍兴市胜利东路1号地块的效果图，同时从他员工那里也了解到陈奇淼有发包权，陈奇淼又是绍兴市政协委员，因此对他比较信任。2015年11月11日至2016年4月，投诉人根据陈奇淼的要求与其指定的绍兴市工业设计研究院（实际控制人陈奇淼）签订了工程合作合同各一份，约定由绍兴市工业设计研究院（陈奇淼）负责帮助我公司就绍兴市胜利东路1号地块工程与总包方签订房产开发一期消防工程合同、参与桩基工程施工等工程、与商品混凝土6-8万方供货合同，上述合同内容均无实现，先后向投诉人一收取诚意金200万元（其中50万元已归还）、投诉人二收取诚意金300万元、投诉人三质量保证金200万元，共计700万元之多。投诉人曾多次向绍兴市委、市政府反映，虽已取消了政协委员资格，但此事尚未处理。我们也向浙江省广电集团反映情况，但陈奇淼冒充绍兴市越城区宣传部打电话阻止采访。事后得知陈奇淼在该工程无发包权，更无股份，绍兴市工业设计研究院单位性质为民办非企业单位，法人代表陈惠龙，系陈奇淼父亲，而且于2014年2月20日已经去世。绍兴市海创工程管理有限公司，法定代表金海兴，系陈奇淼母亲。因此投诉人很难通过法律途径主张权利。综上所述，陈奇淼在其担任绍兴市政协委员期间，利用其母亲与已去世的父亲名义注册公司，还冒充国家工作人员招摇撞骗的行为实在可恶，为此三投诉人提请新闻媒体单位介入曝光，三投诉人对投诉内容真实性愿意承担法律责任。投诉人魏其军、王林、陈金海”。上述帖子又很快被转发到其他网站，点击、浏览的次数达到10000次以上。绍兴市工业设计研究院举办者为浙江省创意纺织产业研究院、浙江艺海影视文化有限公司、陈奇淼、陈惠龙，法定代表人为陈惠龙；浙江省创意纺织产业研究院负责人为陈奇淼，浙江艺海影视文化有限公司负责人为陈惠龙；陈惠龙与陈奇淼系父子关系。陈惠龙于2014年亡故。2017年7月，原告以被告人魏其军犯诽谤罪提起控诉。该院于2017年9月18日立案受理，于2018年3月12日做出（2017）浙0602刑初815号刑事判决书，该判决认为“被告人魏其军与自诉人陈奇淼之间关于200万元诚意金归属的民事纠纷完全可以通过正常途径解决，然被告人魏其军在讨要未果后，即捏造自诉人陈奇淼系“骗子”、“骗取三家公司诚意金700万元”等足以诋毁、贬损自诉人名誉的事实并在网上散布，特别是在自诉人委托的律师发出律师函后，仍继续在网上散布该不实消息，致使该信息被点击、浏览的次数达五千次以上，其行为已构成诽谤罪。自诉人指控被告人魏其军犯诽谤罪的罪名成立，本院予以支持。……鉴于本案系民间纠纷引发，尚未造成严重后果，对被告人魏其军尚不需要判处刑罚”，由此判决被告魏其军犯诽谤罪，免予刑事处罚。原告及被告魏其军对该判决不服提起上诉，绍兴市中级人民法院于2018年5月23日做出（2018）浙06刑终253号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 一审法院认为:名誉权是指民事主体就自己获得的社会评价受有利益并排除他人侵害的权利，侵害名誉权的行为后果为社会评价的降低。以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。本案原告与被告魏其军因经济纠纷产生矛盾，被告魏其军遂通过在微信群发表言论及在网上发帖的方式诋毁、贬损原告名誉，在原告委托律师发出律师函后，仍然继续在网上发帖，上述事实已经该院（2017）浙0602刑初815号刑事判决书认定，为此该院判决魏其军犯诽谤罪的罪名成立。被告魏其军在主观上有损害原告名誉、降低原告社会声誉的故意，在客观上也实施了侵害原告名誉权的行为，对原告的个人声誉直接造成损害，导致原告的社会评价降低，已构成对原告名誉权的侵害，应承担相应的侵权责任。对原告要求被告停止侵害、赔礼道歉、消除影响的请求，该院结合案件实际情况，确定被告魏其军应当立即删除网络媒体上由其发表的侵害原告名誉的上述帖子，并在绍兴E网、天涯论坛发表向原告道歉的声明，对原告其他主张，该院不再支持。关于原告主张的各项赔偿：医疗费，根据该院生效刑事判决书认定，原告提供的证据不符合常理，故该院不予支持；误工费，原告提供的证据不足以证明因被告魏其军的侵权造成原告的误工损失，故该院不予支持；精神损害抚慰金，综合考量被告的过错程度和侵权情节、微信的发送范围、侵权所造成的后果等因素，该院酌情确定被告赔偿原告精神损害抚慰金30000元；公证费，系原告为保全证据支出的合理费用，符合法律规定，该院予以支持。被告魏其军关于刑事判决中已经追究了其刑事责任，在民事案件中不应就同一事实重复追究的抗辩，该院认为，刑事案件中仅判处被告魏其军构成诽谤罪，但未予刑事处罚，现原告就民事侵权主张权利，并不构成重复追究，故对被告魏其军上述抗辩，该院不予采纳。原告要求被告易新公司承担连带责任的请求，根据《侵权责任法》第三十六条之规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，被告魏其军于2017年5月8日在绍兴E网发表题为《原绍兴市政协委员陈奇淼：荣誉光环下的黑幕》一帖，原告于当日通知被告易新公司要求删除，被告易新公司于当日删除该帖，并声明“《原绍兴市政协委员陈奇淼：荣誉光环下的黑幕》一帖，根据《中华人民共和国侵权责任法》第36条第2款的规定，‘网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权单位有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任’，应涉单位的通知要求，在提供了通知人有效信息，删帖链接，侵权内容及理由后，予以删除。如发帖人存在异议，认为发帖内容真实，并愿意承担发帖责任，可以在帖内提供身份信息和联系方式后，实名再次发帖。若不愿意实名且再次发帖，将采取禁言操作”。对此该院认为，被告易新公司作为网络服务提供者主要作用在于为信息交流提供技术支撑，提供的是一种平台或者通道服务，其对于信息的传送、信息的内容以及信息的接收通常并不进行主动组织、筛选和审查。本案中，被告易新公司在收到原告通知后已删除了被告魏其军于2017年5月8日的发帖，此后被告魏其军又实名继续发帖，原告亦未再次通知被告易新公司删帖，故该院认为被告易新公司的上述处理行为并无过错，对原告要求被告易新公司承担连带责任的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告魏其军应于判决生效之日起立即删除网络媒体上由其发布的侵害原告陈奇名誉的帖子《原绍兴市政协委员陈奇淼：荣誉光环下的黑幕》、《再次原绍兴市政协委员陈某某：荣誉光环下的黑幕》；二、被告魏其军应于判决生效之日起十五日内在绍兴E网、天涯论坛发表向原告陈奇淼的道歉声明（声明内容须经法院审核且声明发表时间不应少于十五日）；若被告魏其军逾期不履行，由该院将本案判决书的主要内容刊登于《绍兴日报》，费用由被告魏其军负担；三、被告魏其军应于判决生效之日起十五日内赔偿给原告陈奇淼精神损害抚慰金30000元、公证费4500元，合计34500元；四、驳回原告陈奇淼的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由原告陈奇淼负担5133元，由被告魏其军负担667元，于判决生效之日起七日内向该院付清。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院围绕上诉请求与理由审查认为，上诉人主张其行为不构成名誉权侵权行为，不应承担民事责任，本院认为，因已生效的绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602刑初815号刑事判决书、绍兴市中级人民法院（2018）浙06刑终253号刑事裁定书已认定上诉人捏造了足以诋毁、贬损被上诉人名誉的事实并在网上散布，其行为已构成诽谤罪，故上诉人的行为已明显构成侵害被上诉人名誉权的行为，应承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响等民事责任。一审法院判决上诉人删除网络媒体上由其发布的侵害被上诉人名誉权的帖子并在绍兴E网、天涯论坛发表向被上诉人的道歉声明并无不当，本院依法予以维持。上诉人辩称其已承担刑事责任，无需再承担民事责任，于法无据，本院不予采信。关于上诉人是否应赔偿被上诉人精神损害抚慰金、公证费的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理，被上诉人要求上诉人支付的精神损害抚慰金本质属于精神损失，本院依法不予支持。一审法院支持被上诉人主张的精神损害抚慰金30000元属于适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人支出的公证费4500元系为保全上诉人侵权行为的证据所支出的合理费用，一审法院判决上诉人赔偿，于法有据，本院予以维持。综上，上诉人魏其军的部分上诉请求成立，本院对合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初5701号民事判决第二项； 二、撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初5701号民事判决第一、三、四项； 三、魏其军应于本判决生效之日起立即删除网络媒体上由其发布的侵害原告陈奇淼名誉权的帖子《原绍兴市政协委员陈奇淼：荣誉光环下的黑幕》、《再次原绍兴市政协委员陈某某：荣誉光环下的黑幕》； 四、魏其军应于本判决生效之日起十五日内赔偿陈奇淼公证费4500元； 五、驳回陈奇淼的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决确定的期间履行其他义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。 一审案件受理费1900元，由陈奇淼负担1500元，魏其军负担400元，限于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审案件受理费400元，由魏其军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李丹丹 审判员  韦 玮 审判员  姚 瑶 二〇一八年十二月四日 法官助理陈烨青 书记员叶婷