北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终12451号上诉人（原审原告）:张茂祥，男，1963年9月12日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：王远方，北京雍文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓晓（张茂祥之女），1983年4月1日出生，住北京市石景山区。上诉人（原审被告）:北京中山消防保安技术有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇穆家峪南街**镇政府办公楼**-32（穆家峪镇集中办公区）。法定代表人：俞楚明，执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，北京扬涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯沁雨，男，1990年3月26日出生，北京扬涛律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住，住所地北京市西城区广莲路**/div>法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：王昊，男，1990年7月5日出生，该公司职员。委托诉讼代理人：姬晶晶，女，1985年3月4日出生，该公司职员。原审第三人：河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司，住，住所地北京市丰台区大成里秀园**楼东侧楼**（卢沟桥企业集中办公区）/div>负责人：历振江，经理。上诉人张茂祥、上诉人北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）、上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工公司）与原审第三人河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司（以下简称河北腾跃公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张茂祥上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中山消防公司、北京建工公司立即向张茂祥支付工程款5872551.07元，并自2014年1月22日起至判决生效之日止以5872551.07元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；本案的诉讼费、鉴定费、保全费等由中山消防公司、北京建工公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，举证责任分配不公。对于DN100管的连接方式，双方并无争议，因原是按照设计图纸施工，中山消防公司在验收时未提出任何异议，仅在鉴定环节提出异议，不应当视为有争议。如果中山消防公司在其验收后仍认为有争议，也应当由其举证张茂祥没有按照设计施工。况且中山消防公司提交的设计文件证据证实了应当为沟槽连接，并提供了沟槽的采购合同和付款依据，同时现场也可以看到是沟槽连接。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果显失公平。1.一审法院酌定张茂祥仅享有管理费、措施费、利润的50%，规费和税金全部被扣除，该酌定没有法律依据，其结果必然导致各方利益失衡。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，即使因为施工人无资质导致合同无效，工程经过竣工验收的，施工人也可以要求参照合同约定的价款进行结算。上述司法解释并未规定可以扣减任何金额。中山消防公司针对张茂祥的上诉答辩称：不同意张茂祥的上诉请求，答辩意见与中山消防公司的上诉意见一致。北京建工公司针对张茂祥的上诉答辩称：不同意张茂祥的上诉请求，答辩意见与北京建工公司的上诉意见一致。河北腾跃公司针对张茂祥的上诉辩称：同意一审判决。中山消防公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张茂祥的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：第一，一审法院对合同效力认识错误。中山消防公司从未将消防工程整体进行发包，仅将其中劳务作业部分进行分包。张茂祥主张挂靠关系的证据主要是与其有利益关系的个人的言辞证据。中山消防公司与河北腾跃公司签署的劳务分包合同合法有效，中山消防公司与张茂祥之间只有委托采购合同关系，与本案的建设工程合同纠纷不是同一法律关系。第二，一审法院对于合同范围认识错误。中山消防公司只是将自己承包的消防工程中的劳务部分分包给了河北腾跃公司，即便一审法院认为合同无效，也不能把劳务部分和整个消防工程加以混淆。后续的鉴定是对整个工程的造价进行了鉴定，超越本案争议的内容和范围。第三，一审法院对合同无效之后的后果认识错误。即便认定张茂祥与河北腾跃公司之间系挂靠关系，也没有任何证据证明中山消防公司对此明知，导致合同无效的过错方是张茂祥和河北腾跃公司。第四，张茂祥无权突破竣工验收后双方结算的数额范围来主张权利。本案在竣工结算之后张茂祥签署了结算单，其主体地位为项目现场负责人，中山消防公司认为这是与河北腾跃公司之间的结算，即使张茂祥认为是与其个人之间的结算，也应当按照双方签订的《施工费确认书》进行结算。五、中山消防公司实际履行了消防工程专业承包人的全部职责，应当享有全部管理费。措施费包含的内容均与张茂祥无关。六、案涉《工程造价司法鉴定意见书》程序违法，鉴定结论错误。鉴定意见书将签字及资料不齐全的洽商、变更签证作为工程量测算的依据，且重复计算部分洽商、变更签证的工作量，致使鉴定结果虚增。张茂祥针对中山消防公司的上诉答辩称：一审已经对合同效力问题作出了清楚的认定。此外，中山消防公司认为张茂祥主张其与河北腾跃公司之间系挂靠关系的证据主要是与其有利益关系的个人言辞证据，是其对利害关系的理解有误。除张茂祥要求改判的内容外，一审判决的其他认定都是清楚的。北京建工公司针对中山消防公司的上诉答辩称：答辩意见与北京建工公司的上诉意见一致。河北腾跃公司针对中山消防公司的上诉答辩称：没有答辩意见，同意一审判决。北京建工公司上诉请求：撤销一审判决中“北京建工集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任”，依法改判北京建工公司不承担责任或将本案发回重审；上诉费用由张茂祥承担。事实与理由：一、张茂祥起诉主体错误。根据合同的相对性，北京建工公司已按照其与中山消防公司之间的合同约定履行了对中山消防公司的付款义务，而中山消防公司与张茂祥所签合同涉及价款及盈亏风险，应由合同签订双方承担，与北京建工公司和中山消防公司所签合同并无直接关系，或因合同无效中山消防公司对张茂祥的欠款部分，也不能以合同外第三人要求北京建工公司支付。二、关于工程价款结算问题，要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件，故北京建工公司与建设方结算也必须按照与建设方所签合同约定的结算要求、支付方式进行支付，确认建设方认可并授权的咨询公司审定结果。张茂祥针对北京建工公司的上诉答辩称：不同意北京建工公司的上诉请求，一审判决除了第二项的认定，其他的认定都是正确的。中山消防公司针对北京建工公司的上诉答辩称：同意北京建工公司的上诉意见。即使一审认定是由于挂靠导致合同无效，实际施工人也没有权利突破合同的相对性。河北腾跃公司针对北京建工公司的上诉答辩称：没有答辩意见，同意一审判决。张茂祥向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令张茂祥以河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司名义与中山消防公司于2012年12月10日就雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12别墅及景观塔消防工程签订的《劳务分包合同》（合同编号：hdeq20121210）无效；二、请求法院依法判令张茂祥与中山消防公司签订的《担保合同》无效；三、请求法院依法判令张茂祥与中山消防公司签订的《委托采购合同》（合同编号：hdeq20121210）无效。四、请求法院依法判令中山消防公司、北京建工公司支付张茂祥工程款4924109.99元及利息1474196.47元（以工程款4924109.99元为基数，自2014年1月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向张茂祥支付拖欠工程款利息，暂计算至2018年5月24日）。五、本案诉讼费、鉴定费及保全费等费用由中山消防公司、北京建工公司承担。一审法院经审理查明：双方无争议的事实为：一、2012年10月26日，北京建工公司与中山消防公司签订一份施工分包合同，北京建工公司将雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12别墅及景观塔消防工程发包给中山消防公司，该合同总价款为9084795.85元。该工程验收合格并交付使用。北京建工公司总计支付中山消防公司工程款12760534.21元。至今，双方未结算完毕。二、张茂祥诉称中关于《劳务分包合同》和《委托采购合同》中的内容；三、就此工程中山消防公司已付张茂祥工程款3404896.6元（包括劳务费和材料费）。另中山消防公司（甲方）和河北腾跃公司（乙方）签订完《劳务分包合同》后与张茂祥（丙方）签订一份《担保合同》，该合同主要内容为：一、对于乙方因履行《劳务分包合同》对甲方造成损害之全部赔偿责任，丙方提供担保……；二、担保期限至《劳务分包合同》终止后满两年之日止。三、担保方式为连带责任保证……。四、……。五……。为证实自己的主张，张茂祥提交如下证据：证据一：1.《劳务分包合同》及附件1保证书。2.《委托采购合同》及附件1代为采购材料设备承诺书、附件2承诺书，3.《担保合同》。证明目的：一、证明双方在施工过程中补充签订了《劳务分包合同》、《委托采购合同》、《担保合同》，确定涉案工程由张茂祥施工。二、双方在前述系列合同中约定的下列内容证明中山消防将工程转包给张茂祥，并且对于张茂祥借用河北腾跃公司资质事宜是知情的。1.《劳务分包合同》专用条款第20.4条约定，合同价款收取负责人为张茂祥；第31条约定，承包人协助发包人进行涉案工程的结算及验收工作。2.附件一《保证书》中山消防公司要求张茂祥对《劳务分包合同》发生的债务承担连带责任。3.《委托采购合同》第6.5条约定，张茂祥与材料设备供应商之间的任何债权债务纠纷均与中山消防公司无关，由张茂祥自行承担；第7.3条约定，张茂祥采购的材料设备不符合本合同约定的，导致建设单位总包人向中山消防公司追索赔偿或导致中山消防向第三方承担法律责任，则全部责任由张茂祥承担。4.《委托采购合同》附件2中说明，因劳务分包人员原因未按承诺进度完成施工项目的，劳务发包人有权安排其他劳务作业人员施工（此附件由中山消防公司要求张茂祥签署，故此条明确了张茂祥为涉案工程的实际施工人）。三、双方在《劳务分包合同》约定了洽商部分的计价原则。《劳务分包合同》专用条款第26.8条约定，在施工过程中发生工程变更或洽商的，另行约定费用的计算方式。四、双方在《委托采购合同》附件1中明确了：采购材料和设备的范围，在附件2中明确了派驻现场的人员清单。1.通过合同签订的时间可以看出，实际上是先进场后为了规避法律、法规后补的合同，该合同并非实际履行的合同。2.委托采购合同附件2承诺书中列明了派驻现场的人员清单，此清单可以证明张茂祥是实际施工人且现场管理人员也均是张茂祥方的人。证据二：《分包单位资质报审表》，证明2012年10月24日前张茂祥已经进场施工。调取案涉工程的竣工时间，依据欠付工程款的利息起算时间。证据三：1.11、12号别墅交接清单。涉案工程已完工，且已经交付。2.实验记录、测试记录、检验记录及隐蔽工程验收记录。本次提交的这些证据，只是相关材料中的一部分，因数量太多、内容一致，故选取部分作为证据提交。证明张茂祥是实际施工人，相关工程节点的记录均有张茂祥的人参与并签字。证据四：1.洽商材料，证明涉案工程在施工过程中发生了大量的设计变更、增项。2.工程造价司法鉴定意见书，证明案涉工程的造价。证据五：涉案工程施工过程中的会议纪要，证明在施工过程中，由张茂祥以中山消防公司的名义参加各方沟通与协调，进而证明中山消防公司将涉案工程整体转包给张茂祥，参会人员均为张茂祥的人。中山消防公司没有人参与项目的施工和管理。证据六：借记卡历史明细单、信用卡对账单、中国银行对账单、银行流水及工人工资转账记录，证明张茂祥进行了垫资、支付了工人工资及材料款，进而证明张茂祥实际施工人的身份。证据七：材料合同、结算单、发货单、证明书、情况说明，证明由张茂祥采购的全部材料并支付了材料款，进而证明张茂祥实际施工人的身份。情况说明及证明书证明了中山消防公司转包的事实。证据八：委托采购合同、劳务分包合同及往来邮件，证明张茂祥、中山消防公司之间，除本案外，还有其他项目的合作。中山消防公司均将工程转包给张茂祥，并将劳务款及材料款结算给张茂祥，中山消防公司对张茂祥借用河北腾跃公司资质是明知的。证据九：施工组织设计（施工方案）审批表、往来文件审批表、工作证，证明施工方案的事项均由张茂祥的人员完成，施工管理人员均为张茂祥的人员。也侧面印证了中山消防公司转包的事实。证据十：考勤表、工资表，证明张茂祥是实际施工人。证据十一：会议纪要，证明双方从未结算，也证明此前中山消防公司否认工程转包的事实是在歪曲事实。证据十二：抵押借款和服务协议，证明张茂祥因垫资施工，中山消防公司不支付工程款，张茂祥只能通过民间借贷的方式支付工人工资和材料款。证据十三：协议书，证明张茂祥挂靠第三人河北腾跃公司，并支付了税费和管理费。证据十四：说明，证明员工的保险费由张茂祥支付。证据十五:鉴定费发票。中山消防公司质证意见：证据一：真实性、合法性：《委托采购合同》附件2承诺书，该承诺书并非《委托采购合同》的附件，上面仅有张茂祥的签字，即使有原件也不认可真实性；就该组证据的其他证据，认可真实性、合法性。关联性：不认可。理由如下：一、《劳务分包合同》的签署时间为双方最终签字盖章的时间，该时间滞后是因为双方公司内部审核流程造成的，且合同里已明确约定了该工程的具体开竣工日期；签署时间也不能证明该合同不是实际履行的合同。二、《劳务分包合同》、《委托采购合同》、《担保合同》不能证明中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥，也不能证明张茂祥为实际施工人。1.《劳务分包合同》专用条款第20.4条、第31条不能证明中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥，也不能证明张茂祥为实际施工人，理由如下：（1）第20.4条的约定仅能证明张茂祥为代河北腾跃公司收取劳务费的代理人；第31条为分包合同中的正常约定条款，是分包方应尽的义务。（2）中山消防公司与河北腾跃公司在签署《劳务分包合同》时完全参照北京市住房和城乡建设委员会于2009年发布《劳务分包合同（示范文本）》：该《劳务分包合同》项下第20.4条与《劳务分包合同（示范文本）》第22.4完全一致；该条款不能证明中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥，也不能证明张茂祥为实际施工人。2.关于《劳务分包合同》附件1保证书不能证明中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥，也不能证明张茂祥为实际施工人，理由如下：（1）保证书的保证事项是针对承包人的义务而做的连带责任保证，该保证书的受益人为承包方。（2）中山消防公司与河北腾跃公司在签署《劳务分包合同》时完全参照北京市住房和城乡建设委员会于2009年发布《劳务分包合同（示范文本）》：本案《劳务分包合同》附件1施工队长保证书与《劳务分包合同（示范文本）》附件施工队长保证书完全一致，该条款不能证明中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥，也不能证明张茂祥为实际施工人。3.《委托采购合同》不能证明中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥，也不能证明张茂祥为实际施工人，理由如下：《委托采购合同》第4.1条明确：“材料设备货款的结算应当以甲方与供应商签订的相关采购合同为依据”，第6.1条明确：“乙方已仔细阅读并充分了解了上述甲方所提供的全部工程施工资料、文件，在此基础上乙方承诺将基于其在以往工程项目中的工作经验，协助甲方进行材料设备供应商的比选，乙方将严格执行甲方对该工程材料设备成本的控制目标，确保在不超过本合同第三条约定的采购总价范围内完成全部工程材料设备的采购。乙方不向甲方收取任何委托费用”，第6.4条明确：“乙方应将采购进展情况及时通报甲方，协助甲方与供应商签订书面采购合同”，根据前述条款：（1）第6.1条明确，因为张茂祥在以往参与的工程项目中有较丰富的工作经验，所以由其协助中山消防公司对材料供应商进行比选，因此，在中山消防公司进行材料采购的环节，张茂祥只是起到辅助作用，并没有得到中山消防公司全权委托的权限。（2）第4.1条及第6.2条明确，材料采购过程中，均由中山消防公司与供应商签订采购合同，所以就本工程所用材料设备供应商仅与中山消防之间存在债权债务关系，与张茂祥不存在债权债务关系。所以，第6.5条约定指的也是张茂祥与材料设备供应商之间产生的与本合同无关的债权债务。（3）根据第6.4条约定，张茂祥在采购过程中应当随时向中山消防公司汇报进展情况，并配合中山消防公司与供应商签订书面采购合同，但在实际履行过程中，张茂祥并没有按照合同约定执行，而是私自与供应商签订书面采购合同，并将中山消防公司委托他交给开有供应商抬头的支票最后都背书到固定的几家公司，严重损害了公司的经济利益。（4）第7.3条是对张茂祥在本合同履行过程中未能尽其义务时的违约责任条款，没有其它意义。4.关于张茂祥提交的《委托采购合同》后的附件2《承诺书》：（1）《委托采购合同》中未约定有该附件，该《承诺书》为张茂祥单方签署，没有经过中山消防公司的确认；（2）附件2中的不能证明张茂祥就是实际施工人。三、关于洽商的计价原则，《劳务分包合同》专用条款第26.8条的完整内容为：“在施工过程中发生工程变更或洽商的，经业主方、设计方、监理方、咨询公司及发包人委派的驻场项目经理共同确认后可另行约定费用计算方式。由此发生的工程变更或洽商费用，待业主与发包人办理了最终结算后，由发包人以实际金额按双方约定支付比例支付给承包人。”根据该条款：洽商或变更须经业主方、设计方、监理方、咨询公司及发包人委派的驻场项目经理共同确认。证据二：真实性、合法性：需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。1.《分包单位资质报审表》签发日期为2013年5月10日，所以进场施工肯定是在2013年5月10日之后；本项工程招标文件投标日期为2013年2月17日、中标通知书下发日期为2013年2月26日、与总包签订合同日期为2013年4月7日、与河北腾跃公司签订劳务合同签订日期为2013年7月26日、委托材料采购合同签订日期为2012年12月3日，符合本项工程前期招标流程的办事程序，不存在违规情况。2.《劳务分包合同》里已约定了该工程的具体开竣工日期，与分包资质报审表的签发日期不冲突。3.《劳务分包合同》第26.3条约定，在工程经消防验收合格后，支付已完工工程预算金额的80%（该金额不涉及可能产生的工程变更或洽商费用）；第26.4条约定，在业主方与发包人结付完毕应付工程款后，中山消防公司与河北腾跃公司应进行最终核算，核算完成后由中山消防公司与河北腾跃公司支付总价款的95%。本案劳务分包合同约定价款170万元，中山消防公司已向河北腾跃公司支付劳务费172万元；且业主与发包方因张茂祥启动了本案诉讼，也未结付完毕应付工程款，合同约定的结算时间点未到，即使中山消防公司仍存在应付未付劳务费，也不应计算相应利息。证据三：1.11、12号别墅交接清单，真实性、合法性：需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。张茂祥提交的交接清单与案涉工程移交无关，案涉工程已交付为事实，但并非张茂祥交付，案涉工程的消防工程由中山消防公司整体移交给建设单位，理由如下：（1）张茂祥提交的该交接清单仅为消防电气设备（俗称消防报警设备）的移交，而消防电气设备属于消防工程的一个子项目，不代表全部消防工程整体系统的移交。消防工程涉及报警系统、喷淋系统、消火栓系统、气体灭火系统等消防系统及相关专业的交差作业（包括电梯专业、卷帘门专业、通风空调专业等）；（2）消防工程移交前，需由符合国家法律法规资质要求的第三方消防检测机构进行检查，检查合格并出具检查报告。依据中华人民共和国建筑法等法律法规的规定，未通过验收的项目不能投入使用，且本项工程属于国家重点重大工程，因此项目在未验收合格前，不具备移交条件。就本案案涉工程，消防局签发验收文件的日期为2014年11月3日，业主总包单位四方联合验收的通过的日期为2014年11月7日。2.实验记录、测试记录、检验记录及隐蔽工程验收记录。真实性、合法性：需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。中山消防公司与河北腾跃公司签订《劳务分包合同》，河北腾跃公司派驻现场的具体实际工作人员签署一些施工资料是正常的工作安排，不能证明张茂祥为实际施工人。证据四：真实性、合法性：不认可。关联性：不认可。证据目录中列明了洽商材料，但张茂祥提交的证据材料中没有该等洽商资料。根据合同约定，洽商或变更须经业主方、设计方、监理方、咨询公司及发包人委派的驻场项目经理共同确认。对于不符合合同约定的洽商或变更，中山消防公司不认可。工程造价司法鉴定意见书的真实性：认可。合法性：不认可。理由如下：1.本案中鉴定人员只有土建工程的造价鉴定资质，不具有本案所及安装工程的造价鉴定资质，且鉴定人员未签字，鉴定程序违法。2.鉴定部分基础材料为张茂祥在鉴定期间单方提交给鉴定机构，未经过质证过程，且均为复印件，中山消防公司也不认可该等材料，鉴定程序违法。3.张茂祥向法院提交的鉴定基础材料均为复印件，中山消防公司本着实事求是的态度认可了部分材料的真实性，但也有部分基础材料体现的签字不完整，中山消防公司在鉴定过程中对该等材料也未认可真实性合法性，且该等材料反应的工程量在现场勘查过程中勘察不到、通过勘察无法查明。但《鉴定意见书》也对该等材料鉴定并计算了工程款，程序违法。关联性：不认可。该《鉴定意见书》中的利润、税费、管理费、规费应该为中山消防公司合法享有，与张茂祥无关；对于《鉴定意见书》中签字不齐全的签证涉及的工程量及造价应予以扣除。证据五：真实性、合法性：需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。该几份会议纪要不能证明中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥：1.在实际的工程实践中，为保证更好的理解及领悟会议精神，保证与各相关单位更准确地协调沟通，要求专业分包单位及劳务分包单位参加或列席与其有关的工程例会是通用的工程项目管理方式。2.中山消防公司也向法院提交了多份其他会议纪要，为中山消防公司的项目经理参与的各方沟通协调的会议纪要，证明中山消防公司对工程进行了实际的管理。证据六：真实性、合法性：该组证据中国银行对账单以后的银行流水，真实性合法性不认可，是单方打印的；其他证据需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。不能证明张茂祥垫资、支付了工人工资及材料款，也不能证明张茂祥实际施工人的身份，理由如下：1.无法证明该等明细单、对账单、银行流水所涉及的交易、转账事项与案涉工程有关，不能证明所涉及的交易、转账等为张茂祥支付案涉工程项下人工费、材料费等，另外：（1）工商银行信用卡对账单，信用卡持有人为钱冬莲，与本案无关；（2）中国银行对账单，没有加盖银行印鉴。2.对于张茂祥名下账户的明细单、对账单等，只体现由张茂祥账户支出的款项，无法证明收款人为雁栖湖国际会都（核心岛）现场施工的工人。证据七：真实性、合法性：不认可。申请法院对该组证据的形成时间进行司法鉴定。关联性：不认可。理由如下：1.《委托采购合同》第4.1条和第6.4条明确了应由中山消防公司与供应商签订采购合同，张茂祥只是协助中山消防公司进行供应商的比选工作。张茂祥以个人名义与供应商签订针对案涉工程的采购合同已超出了本案《委托采购合同》的约定范围，与本案无关。2.张茂祥提供的其与北京建业永达商贸有限公司《对账单》：货款混乱不清，《对账单》中涉及与案涉工程无关的中山消防龙湖长楹小区的款项。3.张茂祥提供的其与北京锋盈利通金属材料有限公司签署的《会都二标段消防工程钢材及型钢结算单》：签署日期为2013年2月20日，但该《结算单》表格中的结算日期却为2013年5月9日和2013年8月28日，时间逻辑明显错误；且中山消防公司从未给北京锋盈利通金属材料有限公司开具过支票，中山消防公司怀疑张茂祥涉嫌伪造采购合同。4.张茂祥提供的其与北京国标正力线缆销售中心签订的《产品购销合同》、《结算单》、《情况说明》：所涉及内容及时间含糊不清，前后矛盾，涉嫌伪造证据。例如：《结算单》签署日期为2014年12月1日，表格中结算事项的期间却包括2015年2月；《情况说明》中描述为2014年6月12日补签的《产品购销合同》，但《产品购销合同》的签字日期为2018年6月12日；《国家企业信用信息公示系统》、《信用中国》及《北京市企业信用信息网》都未查询到北京国标正力线缆销售中心的存在，中山消防公司怀疑这家供应商的真实性。证据八：真实性、合法性：（1）委托采购合同附件2不认可真实性合法性，委托采购合同其他部分及劳务分包合同，认可真实性合法性；（2）往来邮件及附件，真实性、合法性不认可，邮件未进行公证，证据形式不合法。后附明细单不能证明为邮件的附件，且为单方制作。关联性：不认可。理由如下：1.《委托采购合同》、《劳务分包合同》为其他项目中的合同，均与本案及案涉工程无关；该《劳务分包合同》也是中山公司与河北腾跃公司签订，合同条款也明确了张茂祥是河北腾跃公司派驻现场的负责人及施工队长。2.该等邮件不能证明邮件发件人及收件人是张茂祥或中山消防公司；而且邮件后附明细单不能证明为邮件的附件，且为单方制作。3.中山消防公司已向法院提交北京龙湖长楹天街项目中与河北腾跃公司签署的《劳务费确认书》、《劳务费收款确认单》、《工程质量保证金押金协议》、《劳务费发放确认书》，可以证明：在该项目中，中山消防公司一直是与河北腾跃公司之间进行结算的，从未与张茂祥进行过结算；根本不存在中山消防公司将项目转包给张茂祥的情形，张茂祥仅仅为河北腾跃公司派驻现场的负责人。证据九：真实性、合法性：施工组织设计（施工方案）审批表、往来文件审批表，为张茂祥自行编制打印的，上面无任何人员及单位的签字及印章，不认可真实性合法性。对于工作证，需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。理由如下：这些人员的职业证书，只能证明证书上体现的相关人员具备相关资质，不能证明与本案有关，更不能据此证明张茂祥是实际施工人。中山消防公司之前提供工程变更洽商记录及工程通知单、会签单等，该等签证上有建设单位、监理单位、设计单位的签字或盖章，施工单位处为中山消防公司盖章或由中山消防公司人员谭支农、李方等的签字，说明了中山消防公司对案涉工程消防工程进行了实际的管理，张茂祥并非案涉工程施工人。证据十：真实性、合法性：不认可。考勤表、工资表均为张茂祥单方制作，且没有被考勤人员或工资领取人员的签字，真实性、合法性不认可。就应付张建林施工费汇总，需要与原件核对后，再发表意见；即使有所谓原件，中山消防公司申请法院对其形成时间进行司法鉴定。关联性：不认可。该等证据无法证明考勤表、工资表中体现的人员就是在雁栖湖国际会都项目上实际施工的工人，无法证明张茂祥对外实际支付了工人工资，不能据此证明张茂祥是实际施工人。证据十一：真实性、合法性：需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。该会议纪要恰恰强调案涉工程是劳务分包，只是张茂祥代表劳务分包方商谈。而且，根据本案《劳务分包合同》专用条款第26.4条约定：在业主方与发包人结付完毕应付工程款后，发包人与承包人应进行最终核算，核算完成后由发包人向承包人支付至总价款的95%；因业主方原因至今业主方未完成与发包人的结算及付款工作。因此按照合同约定还没有到结算的时间，会议纪要只是说明双方达成了一种结算方式的初步意向。证据十二：真实性、合法性：无法确认，中山消防公司并非合同当事人。关联性：不认可。抵押借款和服务协议的内容均与本案及案涉工程无关，即使张茂祥进行了民间借贷，无法证明该借款与本案有关，也无法证明该借款是用来支付工人工资和材料费。证据十三：真实性、合法性：真实性、合法性不认可，该协议显示甲方是中山消防公司，但实际上中山消防公司从未签署该协议，也未授权张茂祥签署该协议。关联性：不认可。协议书由张茂祥与河北腾跃签署，即使真实，只能说明张茂祥挂靠在河北腾跃公司名下，违反了禁止挂靠的相关规定，与中山消防公司无关，不能证明张茂祥是实际施工人；且协议书中的甲方名称是中山消防公司，但中山消防公司从未授权张茂祥与河北腾跃公司签署任何协议，该协议对中山消防公司没有约束力。即使该证据是真实的，该协议约定河北腾跃公司收到支票后扣除管理费及税金后其余以现金返还给张茂祥，也说明了中山消防公司已经支付给河北腾跃公司的劳务费中已经包含了应该支付给劳务公司的税费和管理费，不应再次支付给张茂祥。证据十四：真实性、合法性：需要与原件核对后，再发表意见。关联性：不认可。该说明的内容仅为声明人寿保险股份有限公司北京分公司收到河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司的保费，根本无法证明是哪个项目的保费，无法证明与本案有关。证据十五：真实性、合法性：认可。关联性：该等费用不应由中山消防公司承担。北京建工公司和河北腾跃公司没有发表质证意见。另，张茂祥申请证人出庭作证：证明证人易某、邹某1、王某、邹某2证实自己为张茂祥工作，张茂祥为实际施工人。证明证人董某、李某为张茂祥的供货商。中山消防公司质证意见为：对施工现场人员六个证人的证人证言的三性不认可，这些内容只能证明张茂祥是现场劳务的负责人，张茂祥挂靠在河北腾跃公司名下，负责找劳务人员或工人是很正常的，现场的工人归张茂祥管理是非常正常的，现场人员在一些签证及会议纪要中签字，这也仅仅是代表现场人员的签字不能够证因此否认中山消防公司派出管理人员对工程进行管理的事实，在河北腾跃公司承担劳务作业的前提下，中山消防公司的人员也不可能天天在现场时时看着，这前6个证人也已经认可，认识或者见过中山消防公司的5、6名管理人员，中山消防公司提交的证据当中会议纪要上的签字，都是我方人员本人签字，我们并不清楚证人所谓的代签的情形到底是哪些，对于我方人员现场管理一事，我方也可以提出证人，不能够仅仅依据六个工人的证言，就认为工程是整体转包给张茂祥的，我公司还承担了房租、租车等费用，中山消防公司也进行了实际管理。北京建工公司和河北腾跃公司没有发表质证意见。张茂祥提交录音证据：录音方是中山消防公司的员工，中山消防公司说他们一直都在施工现场，录音证明中山消防公司只是挂名没有到现场。中山消防公司质证意见为：真实性、合法性不认可。接电话的对方人员到底是谁没有办法证明，录音是否经过剪辑，没有办法证明，关联性不予认可。通话内容不符合正常的逻辑，明显是做出来的一问一答的对话。北京建工公司提交如下证据：专业分包合同和付款凭证。张茂祥质证意见：真实性认可，证明目的不认可，因为工程有增项，如果按照工程进度付款，增项的部分应该与工程款进度同时支付。中山消防公司质证意见为：真实性认可。中山消防公司提交如下证据：第一组证据：中山消防公司从建工集团合法承包案涉工程。1.施工分包合同。2012年10月26日，北京建工公司与中山消防公司签署《施工分包合同》，北京建工公司将案涉工程分包给中山消防公司。中山消防公司从北京建工公司合法承包案涉工程。第二组证据：中山消防公司将案涉工程的劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的河北腾跃公司，中山消防对案涉工程进行管理，并已支付了相应劳务费。2.劳务分包合同。2012年12月10日，中山消防公司与河北腾跃公司签署《劳务分包合同》，约定中山消防公司将案涉工程的劳务作业分包给河北腾跃公司，合同第26条对价款的支付及结算方式进行了明确约定。（1）中山消防公司将案涉工程的劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的河北腾跃公司。《劳务分包合同》合法有效。（2）中山消防公司并未将劳务作业分包给张茂祥，无论中山消防公司是否拖欠相关劳务费，张茂祥无权依据《劳务分包合同》主张劳务费。3.河北腾跃公司资质文件。河北腾跃公司的公司简介、分包资质证书、安全生产许可证等。4.河北腾跃公司资质的网络打印件。在河北省住房和城乡建设厅网站上查询，河北腾跃公司具有水暖电安装作业等劳务分包资质。5.多份《会议纪要》及《怀柔会都项目APEC会议消防系统运营维护人员名单》。中山消防公司多次参与工程管理会议，中山消防公司派运营维护及技术总负责人。中山消防公司派驻有相关资质的专业人员对案涉工程进行管理，并提供案涉工程的租房、租车、水电、协调管理等各项工作。6.中山消防管理人员出入证、保障证。中山消防公司项目经理李方、谭支农进出项目现场的证件。7.建造师注册证书，贾斌、王俊芝、谭支农、张军智等人的建造师注册证书。8.北京市社会保险个人权益记录，中山消防公司给贾斌、王俊芝、谭支农、张军智、李方等人缴纳社保的情况，该等人员是中山消防的员工。9.委托检测合同、建筑消防设施检测报告及支付检测费凭证。受中山消防公司委托，北京卫京安消防培训中心对案涉工程的消防设施出具检测报告，中山消防支付消防、电气检测服务费。10.租房、租车、水电费等证据。中山消防公司对工程进行管理，支出房租、包车费、水电费等。11.劳务费付款凭证及发票。2013年2月6日，中山消防公司向河北腾跃公司支付劳务费62万元，河北腾跃公司向中山消防公司开具相应发票。中山消防公司向河北腾跃公司支付劳务费172万元，河北腾跃公司向中山消防公司开具相应发票。12.劳务费付款凭证及发票。2013年4月26日，中山消防公司向河北腾跃公司支付劳务费23万元，河北腾跃公司向中山消防公司开具相应发票。13.劳务费付款凭证及发票2013年6月9日，中山消防公司向河北腾跃公司支付劳务费57万元，河北腾跃公司向中山消防公司开具相应发票。14.劳务费付款凭证及发票2013年10月10日，中山消防公司向河北腾跃公司支付劳务费30万元，河北腾跃公司向中山消防公司开具相应发票。第三组证据：中山消防公司从多家公司采购案涉工程的消防设备和器材，并已支付大部分设备款。15.产品购销合同，中山消防公司与北京美富斯劳腾科贸有限公司签订《产品购销合同》，中山消防公司采购案涉工程阀门设备。为履行案涉工程，中山消防公司与多家公司签署合同，采购案涉工程的消防设备和器材，已向多家公司支付购买设备款近300万元。16.加工定作合同。中山消防公司与江苏华盛线路设备集团有限公司签订《加工定作合同》，中山消防公司采购案涉工程线路设备。17.产品购销合同。中山消防公司与北京赛飞特贸易有限公司签订《产品购销合同》，中山消防公司采购案涉工程消防防水设备。18.产品购销合同。中山消防公司与北京赛飞特贸易有限公司签订《产品购销合同》，中山消防公司采购案涉工程减压阀设备。19.产品购销合同，中山消防公司与北京中安巨雄消防科技有限公司签订《产品购销合同》，中山消防公司采购案涉工程模块盒设备。20.产品购销合同，中山消防公司与北京丽安消防设备销售有限公司签订《产品购销合同》，中山消防公司采购案涉工程川消消火栓系统设备。21.产品购销合同，中山消防公司与华夏竣诚（北京）机电设备有限公司签订《产品购销合同》，中山消防公司采购案涉工程消防报警系统设备。22.产品购销合同，中山消防公司与北京紫光新锐自控技术有限公司签订《产品购销合同》，中山消防公司采购案涉工程消防水泵控制柜设备。23.设备款付款凭证，中山消防公司向北京美富斯劳腾科贸有限公司等八家公司支付案涉工程设备及器材款。第四组证据：中山消防公司委托张茂祥代为采购案涉工程的电线、电缆、钢管等材料，张茂祥仅是受托人，并不是卖方或承包方。中山消防公司并未将案涉工程转包给张茂祥或河北腾跃公司。24.委托采购合同，中山消防公司与张茂祥签订《委托采购合同》，约定张茂祥接受中山消防公司的委托，代为采购案涉工程的电线、电缆等材料，货款的结算以中山消防公司与供应商签订的采购合同为依据，供应商开具发票后，货款支付给供应商。（1）中山消防公司委托张茂祥代中山消防公司采购案涉工程的电线、电缆等材料。（2）中山消防公司与张茂祥之间是委托代理法律关系，而不是买卖合同法律关系，更不是工程承揽法律关系。根本不存在中山消防公司将案涉工程转包给张茂祥的问题。（3）相关材料买卖合同法律关系的主体是中山消防公司和材料供应商。即使中山消防公司拖欠相关材料款，权利人也是材料供应商，张茂祥无权主张相关材料款。25.材料款付款凭证及发票，2013年6月9日，中山消防公司向北京天成越嘉科技有限公司支付沟槽管件款项306,736元，北京天成越嘉科技有限公司向中山消防公司开具相应发票。26.材料款付款凭证及发票，2013年8月28日，中山消防公司向北京邵全金英商贸有限公司、北京盛恒通商贸有限公司共支付材料款项678,167.60元，北京天成越嘉科技有限公司向中山消防公司、北京盛恒通商贸有限公司开具相应发票。27.材料款付款凭证及发票，2013年11月21日，中山消防公司向北京忠芝崇景商贸有限公司支付材料款项499,995.00元，北京忠芝崇景商贸有限公司向中山消防公司开具相应发票。28.材料款付款凭证及发票，2014年1月3日，中山消防公司向北京明辉盛源商贸有限公司支付材料款项199,998.00元，北京明辉盛源商贸有限公司向中山消防公司开具相应发票。补充证据：1.短信截图及银行对账单。（1）中山消防公司人员李方与施工队刘文超关于房租费及班车费转账的短信截图，主要内容：2014年3月25日，李方：已经电汇4.4万人民币到你的账号。你查收一下。刘文超：房租费及公交车押金共计4.4万已收到。（2）银行对账单，2014年3月25日，李方向刘文超转账44,000元。证明中山消防公司对案涉工程消防工程进行了实际的管理：（1）中山消防公司人员李方与施工队人员就案涉工程的现场费用、项目情况等进行频繁沟通；（2）中山消防公司实际承担了案涉工程现场的房租费、班车费、水电费等。2.短信截图，中山消防公司人员李方与施工队张建林之间就案涉工程具体事项进行沟通的短信截图。3.《结算业务申请书》及《北京增值税普通发票》，1.《结算业务申请书》：中山消防公司支付北京八方达客运有限责任公司包车费49200元；2.北京八方达客运有限责任公司向中山消防公司开具的《北京增值税普通发票》3张：2014年6月23日，包车款49200元；2014年7月25日，包车款12000元；2014年8月19日，包车款6000元。4.《（水电费）收据》7张。（1）2013年12月20日，中山消防公司支付水电费及罚款2367.67元；（2）2014年4月1日，中山消防公司支付水电费10432.59元；（3）2014年5月29日，中山消防公司支付水电费2342元；（4）2014年5月29日，中山消防公司支付水电费及罚款合计68787.95元；（5）2014年6月9日，中山消防公司支付水电费11183元；（6）2014年7月2日，中山消防公司支付水电费3917元；（7）2014年9月2日，中山消防公司支付水电费36935元；5.《怀柔会都项目APEC会议消防系统运营维护人员名单》。2014年8月20日至2014年11月11日，怀柔会都项目APEC会议消防系统运营维护人员名单：李方，核心岛消防运营维护总负责人；张茂祥，核心岛消防运营维护劳务总负责人；谭支农，核心岛消防运营技术总负责人；……。中山消防公司对案涉工程消防工程进行了实际的管理：（1）中山消防公司派驻李方、谭支农等人员对案涉工程消防运营、消防系统等进行运营维护管理；（2）案涉工程施工现场签证上均有中山消防公司盖章或中山消防公司人员签字。6.工程变更洽商记录及工程通知单、会签单等。（1）工程变更洽商单、材料报价表、工作联系单、设计变更通知单等，该等签证上有建设单位、监理单位、设计单位的签字或盖章，施工单位处为中山消防公司盖章或由中山消防公司人员谭支农、李方等的签字；（2）实际工程量核对单，中山消防公司与现场施工队刘文超等核对实际工程量情况。7.《会议纪要》4份：（1）《北京雁栖湖国际会都项目工程综合协调会会议纪要》1份，2013年3月28日，工程各方举行综合协调会，张孟祥、贾斌代表中山消防公司参会；（2）《监理例会会议纪要》3份，2014年1月15日，建设单位、总包单位、监理单位、分包单位举行监理例会，谭支农代表中山消防公司参会；2014年2月19日，建设单位、总包单位、监理单位、分包单位举行监理例会，谭支农代表中山消防公司参会；2014年2月26日，建设单位、总包单位、监理单位、分包单位举行监理例会，谭支农代表中山消防公司参会。证明中山消防公司对案涉工程消防工程进行了实际的管理，委派人员参加工程综合协调会、监理例会等。8.《北京市社会保险个人权益记录（单位职工缴费信息）》中山消防公司为下列人员缴纳社保：孙宏、贾斌、马晓宏、李方、王俊芝、李宝生、谭支农、孙小银等。李方、谭支农、贾斌等均为中山消防公司人员。9.通话记录，中山消防人员李方与建设单位、总包单位、监理单位人员的通话记录。中山消防公司一直参与案涉工程的管理，就案涉工程与建设单位、总包单位、监理单位频繁沟通。10.《行政处罚决定书》（2份）及《行政处罚缴款书》（2份）。（1）《行政处罚决定书》（京建法罚（怀建）字[2014]第700011号）及《行政处罚缴款书》2014年5月5日，北京市怀柔区住房和城乡建设委员会就案涉工程消防工程不合规之处对中山消防公司做出处罚。2014年5月19日，中山消防公司向北京市怀柔区住建委缴纳罚款75,622.51元。（2）《行政处罚决定书》（京建法罚（怀建）字[2014]第700011-1号）及《行政处罚缴款书》2014年5月5日，北京市怀柔区住房和城乡建设委员会就案涉工程消防工程不合规之处对中山消防公司直接负责人员张军智做出罚款、记2分的处罚。2014年5月19日，中山消防公司向北京市怀柔区住建委缴纳罚款3781.13元。北京市怀柔区住建委对中山消防公司及中山消防公司人员就案涉工程不合规之处作出行政处罚，中山消防公司实际缴纳了罚款，也证明中山消防公司对案涉工程消防工程进行了实际的管理。11.《A类检测合同》及《电气防火技术检测报告》、《建筑消防设施检测报告》中山消防公司委托北京卫京安消防培训中心，对案涉工程的消防设施及电气防火进行检测。北京卫京安消防培训中心出具了关于电气防火、消防设施的两份检测报告。中山消防公司对案涉工程进行了实际的管理。12.《北京市地方税务局发票》9张及《缴税付款凭证》8张。（1）2013年1月10日《缴税付款凭证》及2013年1月11日《北京市地方税务局发票》2张：2013年1月10日，中山消防公司向北京市地税局缴税92128.58元的完税凭证；2013年1月11日，中建八局公司向中山消防公司支付工程款1787936元的发票、支付工程款1003839元的发票；（2）2013年1月24日《缴税付款凭证》及2013年1月25日《北京市地方税务局发票》。2013年1月24日，中山消防公司向北京市地税局缴税56669.99元的完税凭证；2013年1月25日，北京建工公司向中山消防公司支付工程款1717272.21元的发票；（3）2013年5月16日《缴税付款凭证》及2013年5月17日《北京市地方税务局发票》：2013年5月16日，中山消防向北京市地税局缴税32959.54元的完税凭证；2013年5月17日，中建八局公司向中山消防公司支付工程款998774元的发票；（4）2013年5月29日《缴税付款凭证》及2013年5月30日《北京市地方税务局发票》：2013年5月29日，中山消防公司向北京市地税局缴税45724.86元的完税凭证；2013年5月30日，北京建工集团向中山消防公司支付工程款1385602元的发票；（5）2013年7月10日《缴税付款凭证》及2013年7月11日《北京市地方税务局发票》：2013年7月10日，中山消防公司向北京市地税局缴税7894.06元的完税凭证；2013年7月11日，中建八局公司向中山消防公司支付工程款239214.01元的发票；（6）2013年8月12日《缴税付款凭证》及2013年8月13日《北京市地方税务局发票》：2013年8月12日，中山消防公司向北京市地税局缴税37377.38元的完税凭证；2013年8月13日，北京建工集团向中山消防公司支付工程款1132648元的发票；（7）2013年11月4日《缴税付款凭证》及2013年11月5日《北京市地方税务局发票》：2013年11月4日，中山消防公司向北京市地税局缴税27006.45元的完税凭证；2013年11月5日，北京建工公司向中山消防公司支付工程款818377元的发票；（8）2014年1月22日《缴税付款凭证》及2014年1月22日《北京市地方税务局发票》：2014年1月22日，中山消防公司向北京市地税局缴税9420.9元的完税凭证；2014年1月22日，北京建工公司向中山消防公司支付工程款285482元的发票；（9）2014年6月4日《缴税付款凭证》及2014年6月5日《北京市地方税务局发票》：2014年6月4日，中山消防向北京市地税局缴税47447.63元的完税凭证；2014年6月5日，北京城建集团司向中山消防公司支付工程款1437807元的发票；案涉工程所涉及的税费都是由中山消防公司实际支付并承担的。每次总包单位支付工程款前，都是由中山消防公司先去北京市怀柔区地税局第一税务代开发票并按发票金额缴税，后将完税凭证交给总包单位，总包单位再向中山消防公司付款。13.《劳务分包合同（示范文本）》（BF-2009-0208）2009年，北京市住房和城乡建设委员会发布《劳务分包合同（示范文本）》，该示范文本的部分内容如下：“22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为，……附件：《保证书（施工队长）》：本人是项目承包人施工队长。……”（1）案涉《劳务分包合同》项下第20.4条及施工队长保证书与《劳务分包合同（示范文本）》第22.4及附件保证书完全一致，中山消防公司与河北腾跃公司在签署《劳务分包合同》时完全参照了《劳务分包合同（示范文本）》；（2）《劳务分包合同》第20.4及施工队长保证书两项内容，为示范文本的要求，不能证明案涉工程存在转包、也不能证明张茂祥为实际施工人。14.《劳务费确认书》、《劳务费收款确认单》、《工程质量保证金押金协议》。在其他项目（北京龙湖长楹天街项目）中，中山消防公司与河北腾跃公司签署的《劳务费确认书》、《劳务费收款确认单》、《工程质量保证金押金协议》、《劳务费发放确认书》。（1）在其他项目中，中山消防公司都是与河北腾跃公司之间进行结算的，并未与张茂祥进行过结算；（2）在其他项目中，不存在中山消防公司将项目转包给张茂祥的情形，张茂祥仅仅为河北腾跃公司派驻现场的负责人。15.《施工分包合同补充协议》。2012年10月26日，中山消防公司（承包人）与北京建工集团（发包人）签署《施工分包合同补充协议》，协议第三条约定：“双方约定承包人按照主合同《雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程施工分包合同》，承包人与建设单位的结算金额（不含发包人向建设单位计取的税金及总承包服务费）的10%作为总包管理费，该费用在发包人向承包人支付工程进度款时抵扣，至结算完成扣清。”（1）案涉工程的工人住宿费、生活水电费、工程水电费均由承包人承担、发包人在结算中扣缴。（2）案涉工程的管理费已经由总包方代扣代缴，与张茂祥无关，中山消防公司不应向张茂祥支付。（3）案涉工程的文明施工与环境保护、临时设施、安全施工均由总包方负责实施的，该等费用实际由中山消防公司承担，总包方扣缴的管理费包括了该等费用。（4）农民工工伤保险均由总包方扣缴。因此，案涉工程的管理费、农民工工伤保险等与张茂祥无关，中山消防公司不应向张茂祥支付。16.《施工招标文件》，2012年，招标人北京建工集团出具的《施工招标文件》的“技术标准和要求专用部分”第7.2条：“安全文明施工措施费用由总承包方单位统一管理，工程总承包单位对建筑工程安全防护、文明施工措施费用的使用负总责。安全防护、文明施工措施由分包单位实施的，由分包单位实施的，由分包单位提出专项安全防护措施及方案，经总承包单位批准后及时支付所需费用。”第34页“（7）依据北京市劳动和社会保障局及北京市建设委员会《关于做好北京市建筑业农民工参加工伤保险工作的通知》相关内容办理，单独列项，计入投标总价。（8）建设单位负责提供临时设施场地，中标单位自行搭建临建，费用已含在投标报价中。”17.《全国建筑市场监管公共服务平台》公示信息。《全国建筑市场监管公共服务平台》公示信息显示：（1）王亚利，注册单位：北京建智达工程管理股份有限公司；注册专业：土建；证书编号：建[造]07110006068；（2）王克庆，注册单位：北京建智达工程管理股份有限公司；注册专业：土建；证书编号：建[造]02110005285。本案，北京建智达工程管理股份有限公司指派的案涉工程的鉴定人员不具备安装造价工程师资质，鉴定程序严重违法，《工程造价司法鉴定意见书》不应被采纳。18.工程技术文件报审表、结算通知书2份、关于现场签证措词问题说明、会议纪要等。（1）工程技术文件报审表：申报人谭支农，中山消防公司盖章。（2）结算通知书：签收人谭支农，中山消防公司盖章。（3）关于现场措词问题说明及会议纪要：有中山消防公司人员签字或公司盖章。中山消防公司对案涉工程消防工程进行了实际管理，张茂祥并非实际施工人。19.国家企业信用信息公示系统。通过“国家企业信用信息公示系统”、“北京市企业信用信息网”均未查询到名称为“北京国标正力线缆销售中心”的企业。“北京国标正力线缆销售中心”并非真实存在的企业，张茂祥提交的其与“北京国标正力线缆销售中心”签署的采购合同为虚构的。张茂祥的质证意见为：证据1，真实性认可，证明目的认可，是否合法承包张茂祥没有办法确认，北京建工公司的代理人也提到，现在现场开会，张茂祥都是以中山消防公司的名义参加会议，张茂祥也认可是中山消防公司是将项目转包了。证据2、3、4张茂祥是借用了河北腾跃公司的资质。这个与中山消防公司将工程转包给张茂祥是没有关系的。证据5、会议纪要和消防系统人员名单，张茂祥有大部分的会议纪要，个别部分在中山消防公司，开会人员是张茂祥的人员，以中山消防公司的名义开会，该证据恰恰证明张茂祥是实际施工人。关于人员名单，人员名单中只有李方和谭支农不是张茂祥的人，剩下的所有人都是张茂祥的人，这也恰恰证明了在现场都是张茂祥的人，这个人员名单与中山消防公司后来提交的社保记录的人员名单是不匹配的。也就是社保记录不能证明这些人都在现场。而且李方和谭支农只是在工程即将结束、结算时候才出现在现场。证据6、主要是李方的出入证，他不是任何一个标段的管理人员，他是中山消防公司的副总，主要是负责结算的，而且上面填写的职务与实际职务也是不一致的，不能证明他是项目的管理人员。证据7、证件上的时间是2014年，但是在2014年工程已经完工。通过刚才的证据也可以证明，这个人都没有来现场，这些人都是从外面找人来挂帐的。张茂祥提交的录音也可以证明。证据8、这些人没有到过现场，现场的人员也不认可他们，谭支农是从2012年10月份才开始来现场，张茂祥是3月份就开始入场，他不可能是现场的管理人员。证据9、关联性不认可，工程所有的检测都是由张茂祥的人实施的，转包是法律禁止的，所以很多项目都是以中山消防公司的名义进行的。证据10、证明目的不认可，假设是真实的，水电费也不足以支撑这个工程。不能证明不能中山消防公司对项目进行了管理和施工。证据11、12、13、14劳务费的领款人明确写明是张茂祥，都是由张茂祥签字领取的。由此可以认定张茂祥是实际施工人，并不存在中山公司直接支付给河北腾跃公司，都是张茂祥领取的。有的支票是张茂祥领取给付河北腾跃公司，河北腾跃公司入账，由河北腾跃公司扣相关管理费之后给付张茂祥。证据15-23，真实性无法核定，与本案无关。张茂祥没有主张设备是张茂祥的，设备是占总款的20%左右，而且设备的利润是最高的。证据24、真实性认可，证明目的不认可，张茂祥是包工包料，这只是掩盖工程转包的一种手段，现在很多项目采取这种手段，把材料和劳务分开签。证据25-28天成越嘉的人也出庭作证了，他确实是材料商，与中山消防公司提交的证据吻合，对于发票事宜，张茂祥是个人，没有办法给天成越嘉开发票，只是由中山消防公司开具。关于其他的公司发票包括合同，实际上是张茂祥找材料商开具是为了支付工程款使用。中山消防公司与这些公司没有往来也不认识。对于中山消防公司补充的证据的质证意见：证据1、2并非与张茂祥之间的短信真实性不认可；截屏不能反映全部的通讯情况，合法性不认可。内容不明确，不具体，与本案无关。证据3、第三方开具，真实性无法核实，无法显示与案涉项目有关。证据4、收据上体现的付款单位为中山消防公司,不代表交款人是中山消防公司,因项目中不得体现中山消防公司将工程转包给张茂祥的事实,故张茂祥交完各种费用后,相关票据需开给中山消防公司。证明目的不认可,这些证据无法证明中山消防公司对工程进行了管理,案涉项目的管理花费动则几百万,仅仅花费几万元就算是管理吗?这恰恰说明没有管理。证据5、人员名单，该人员名单中，除了李方和谭支农其与均为张茂祥的人，这也说明中山消防公司没有进行实际管理，谭支农仅仅挂名，很少来，其签名大部分由张茂祥的人代签。证据6、代签，据张茂祥了解大部分洽商记录都是在张茂祥处，这么大的项目管理人员不可能都是一个人，所有的时间都是2014年之后，也就是工程快要完工之后。有谭支农签字的笔迹也是不一致的，有一部分是张茂祥的资料员代签的，证明目的不认可。证据7、会议纪要，质证意见同证据6，诉争工程的工程款总额及至今仍欠付张茂祥的工程款数额。证据8、社保，社保人员只是上只有谭支农和李方去过现场，其他人与项目是没有关系的，即使去过也是在项目的尾声去过，不能证明他们是项目的管理人员。证据9、通话记录，真实性、合法性、关联性不认可。证据10、行政处罚，转包，必然处罚公司，证明目的不认可。证据11、检测报告，与案情无关。证据12、发票，证明目的不认可，恰恰证明，北京建工公司没有付清全部工程款，应当在未付款范围内承担责任。证据13、示范文本，与本案无关。证据14、如果张茂祥是河北腾跃员工，不可能每次签署都需要张茂祥作为一方签字。这与中山消防公司所称之前不认识张茂祥也是矛盾的。证据15、真实性核实原件发表，证明目的不认可，鉴定报告中提的管理费，是工程造价的一部分，是工程款的一部分，是现场管理人员的工资，工具使用费、交通费、人员办公费与中山说的管理费是两回事，说不应当支付是错误的。证据16、证明目的不认可，与本案无关，是中山消防单方的意见。证据17、真实性不认可。证据18、19不是本人签字，真实性不认可。北京建工公司和河北腾跃公司没有发表质证意见。本案在一审审理中，依张茂祥申请，法院依法委托“北京建智达工程管理股份有限公司”对张茂祥施工的“二标段”工程的造价进行司法鉴定，因中山消防公司坚持主张，故鉴定公司作出两个版本的鉴定意见书，即一版和二版。二版为中山消防公司坚持主张所作出的，其鉴定范围为：合同内、合同外增项、洽商设计变更、现场签证部分的消防工程造价（包括材料、人工，不包括由被告采购的材料和设备）。法院仅对一版鉴定意见的结果进行列项说明：由于双方对DN100管的连接方式有争议，故鉴定结果存在差额。按道沟槽连接各项目金额为：合同内工程款为4461953.87元；合同外增项工程款为596154.44元；洽商、设计变更、现场签证工程款为4219339.36元；合计：9277447.67元。其中设备及主材费2262647.96元；管理费1690186.86元；措施费313725.64元；规费644706.57元；利润535269.41元；税金311997.66元。按道丝扣连接各项目金额为：合同内工程款为4422085.77元；合同外增项工程款为596154.44元；洽商、设计变更、现场签证工程款为4219339.36元；合计：9237579.57元。其中设备及主材费2167381.66元；管理费1700611.4元；措施费312985.93元；规费648673.4元；利润532560.64元；税金310656.91元。按照两种连接方式计算出的差额为：39868.1元。另，对于鉴定意见回复中关于火灾报警箱涉案金额18000元，张茂祥与中山消防公司存在争议，双方均认为系自己采购，但均未提交证据证实。针对中山消防公司提出的鉴定人员资质问题，法院依法进行了核实，该鉴定意见书中所列鉴定人员具有从事该案鉴定的相关资质。一审法院认为：中山消防公司将案涉工程发包给无任何资质的张茂祥个人违反了相关法律法规的禁止性规定，应属无效。张茂祥借用他人资质与中山消防公司签订的相关合同均应被认定无效。合同无效后，案涉工程已竣工验收并投入使用，张茂祥作为实际施工人有权向中山消防公司主张工程款。北京建工公司与中山消防公司未结算完毕，故应在欠付的工程款范围内承担责任。法院对鉴定意见书中的内容分项论述：一、对于案涉工程由于双方对DN100管的连接方式有争议，法院确定举证责任为张茂祥方，现张茂祥方无充足证据证实自己的主张，故法院按照道丝扣连接方式计算工程款。二、因合同无效，张茂祥作为实际施工人的个人只能享有工程直接费用，故鉴定意见中的规费和税金应予以扣除。考虑到张茂祥对该项目实际进行了管理，故法院酌定其享有管理费、措施费、利润的百分之五十，剩余的百分之五十应予以扣除。中山消防公司已支付的工程款亦应在总款中扣除。对于双方争议的火灾报警箱的采购问题，法院确定举证责任在张茂祥，因其未提交充足证据予以证实，故该款项应从鉴定金额中扣除。综上，一审法院判决：一、河北腾跃建筑劳务分包有限公司北京分公司与北京中山消防保安技术有限公司于2012年12月10日就雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12别墅及景观塔消防工程签订的《劳务分包合同》（合同编号：hdeq20121210）无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《担保合同》无效；张茂祥与北京中山消防保安技术有限公司签订的《委托采购合同》（合同编号：hdeq20121210）无效；二、北京中山消防保安技术有限公司于判决生效后七日内给付张茂祥工程款3582273元，并自2014年1月22日起至判决生效之日止以3582273元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；三、北京建工集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；四、驳回张茂祥其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张茂祥向本院提交其与农民工签署的协议，证明张茂祥对本工程农民工以现金的形式将五险一金作为工资的一部分进行发放，张茂祥已将保险费计入施工成本。中山消防公司对上述证据的真实性和关联性不予认可。北京建工公司对上述证据的真实性、证明目的不予认可。河北腾跃公司认为上述证据无法核实。中山消防公司向本院提交如下证据：1.《北京雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔工程消防系统施工方案审批表》，欲证明中山消防公司编制涉案工程消防系统施工方案并提报北京建工公司审批同意；2.《工作联系单》5份，欲证明涉案工程施工期间，北京建工公司和相关专业分包方向业主方、中山消防公司出具《工作联系单》，就涉案工程施工过程中相关事项进行沟通；3.《北京雁栖湖国际会都项目工程综合协调会会议纪要》21份，欲证明中山公司承包涉案消防工程后，履行专业分包人的全部职责，做了大量现场管理、协调工作，中山消防公司只是把劳务部分分包。4.《北控雁栖湖国际会都项目雁栖湖国际会都（核心岛）1-4、11-12号别墅及景观塔消防工程（二标段）施工费确认书》、《北控雁栖湖国际会都项目雁栖湖国际会都（核心岛）景观塔消防工程（二标段）施工费确认书》，欲证明涉案工程竣工后，中山消防公司与张茂祥对涉案工程所需的人、材、机、代购材料费、劳务费、规费、税金、利润、综合保险等全部费用总额近进行最终确认，并对中山消防公司已支付的金额进行了确认。5.对一审《工程造价司法鉴定意见书（一版）》工程量测算依据存在错误的汇总表，欲证明《工程造价司法鉴定意见书（一版）》存在错误。张茂祥认为上述证据不属于新证据，在一审判决前已经进行了质证。北京建工公司认可上述证据。河北腾跃公司称其不清楚情况，无法发表质证意见。一审中，中山消防公司对张茂祥提交的部分证据的真实性未发表意见，二审中中山消防公司发表质证意见称：对上述证据的真实性、合法性均不认可。二审中，本院补充查明如下事实：2018年5月2日，北京建智达工程管理股份有限公司作出《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》，对于其于2018年3月作出的鉴定意见中的鉴定金额做出了如下更正：一、按道沟槽连接方式鉴定金额为：9267527.41元，其中，合同内工程款：4461953.87元，合同外增项工程款：596154.44元，变更、洽商、签证部分工程款：4209419.10元；二、按道丝扣连接方式鉴定金额为：9227659.31元，其中：合同内工程款：4422085.77元，合同外增项工程款：596154.44元，变更、洽商、签证部分工程款：4209419.10元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有：一、涉案《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》是否有效；二、涉案项目工程是否应当参考鉴定意见（一版）确定工程款数额；三、管理费、措施费、利润、规费及税金是否应支付给张茂祥；四、北京建工公司是否应在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任。一、涉案《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》是否有效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效。中山消防公司上诉主张其仅将劳务部分分包给河北腾跃公司，其与张茂祥签订的《委托采购合同》系另一法律关系。但根据本案中双方签订的《劳务分包合同》、《担保合同》、《委托采购合同》内容及合同的履行情况来看，可以认定张茂祥系借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订合同，而中山消防公司将涉案工程整体发包给无资质的张茂祥，故上述合同均应无效。中山消防公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。二、涉案项目工程是否应当参考鉴定意见（一版）确定工程款数额。张茂祥借用河北腾跃公司的资质与中山消防公司签订的合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，张茂祥作为实际施工人，有权向中山消防公司主张工程款。中山消防公司主张其与张茂祥进行了最终结算，并提交2014年11月21日及2014年12月12日的《施工费确认书》予以佐证。张茂祥对此不予认可，主张双方并未进行最终结算，并提交2016年3月24日双方签订的《会议纪要》予以证明。经本院审查，双方签订的《劳务分包合同》中约定：在业主方与发包人结付完毕应付工程款后，发包人与承包人应进行最终核算。本案中，中山消防公司与北京建工公司尚未结算完毕。中山消防公司一审中对上述《会议纪要》进行质证时亦陈述：“按照合同约定还没有到结算的时间……”。故中山消防公司提出双方已最终结算完毕的主张，与双方合同约定及其一审中的陈述均存在矛盾，且中山消防公司在一审鉴定前并未提出该《施工费确认书》，综合以上情况考虑，本院认为《施工费确认书》并非双方的最终结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案一审审理中，依张茂祥申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程项目进行了司法鉴定，作出鉴定意见（一版），经本院审查，该司法鉴定程序合法，内容并无不当，应当参考该鉴定意见确定工程款数额。中山消防公司认为鉴定意见不应将签字不齐全的工程洽商及变更资料作为依据，但在鉴定程序中，鉴定机构应中山消防公司的要求，对签字不齐全的工程洽商及变更进行了现场抽查，经现场抽查除属于隐蔽工程部分无法查看以外，其余洽商、工程变更及签证内容与现场实际情况一致。中山消防公司提出鉴定程序违法且结论错误的主张缺乏依据，本院不予采纳。但需指出，由于鉴定机构于《针对被告方“工程造价司法鉴定意见书（一版）问题反馈”的回复》中对之前的鉴定金额做出了更正，故工程款数额的计算应以更正后的金额为准。关于DN100管连接方式的问题。双方对该问题产生争议，张茂祥对该事实负有举证责任。张茂祥提供的鉴定机构现场勘验增减量核对表、《消防沟槽管件订购合同》及发票、证人证言等证据，可以证明系采用道沟槽连接，故应按照道沟槽连接方式计算工程款。关于火灾报警箱金额18000元，张茂祥主张系张茂祥自己采购，中山消防公司对此不予认可，张茂祥亦未提交证据予以证实，故对于张茂祥主张的该项金额，本院不予支持。三、管理费、措施费、利润、规费及税金是否应支付给张茂祥。张茂祥上诉主张上述费用均应全部支付给张茂祥，中山消防公司则认为张茂祥不应享有上述费用。本院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。双方签订的《劳务分包合同》对合同价款的构成进行了约定，其中包含管理费、措施费、税金等，现涉案工程已经竣工验收合格，张茂祥对工程进行了实际施工和管理，措施费、规费、管理费均属于实际施工人张茂祥施工的成本，利润和税金亦属于工程款的组成部分，综合双方合同约定及涉案工程的实际施工情况，中山消防公司应当向张茂祥支付全部管理费、措施费、利润、规费及税金。张茂祥的该项上诉理由成立，本院予以采信。中山消防公司要求扣除上述费用缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对该部分费用处理错误，本院予以纠正。关于工程款数额，参考鉴定报告的更正意见，结合本院对双方举证责任的认定，张茂祥在一审中要求中山消防公司、北京建工公司支付其工程款4924109.99元及相应利息的诉讼请求成立，本院予以支持。但二审中张茂祥上诉请求中山消防公司、北京建工公司支付其工程款5872551.07元及相应利息，已超出其一审诉讼请求。对于其上诉请求中超出一审诉讼请求的部分，本院不予处理，张茂祥可另行解决。四、北京建工公司是否应在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据北京建工公司与中山消防公司于一审、二审庭审中的陈述，北京建工公司尚未与中山消防公司结算完毕，依照上述司法解释的规定，一审判决北京建工公司在欠付中山消防公司工程款范围内承担连带责任，并无不当。北京建工公司的上诉主张依据不足，本院不予采纳。此外，中山消防公司上诉主张一审法院审理程序违法。经本院审查，一审法院的审理程序并无不当之处，中山消防公司的该项主张本院不予采纳。综上所述，中山消防公司、北京建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张茂祥的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第三项、第四项；三、变更北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4409号民事判决第二项为：北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付张茂祥工程款4924109.99元，并以4924109.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2014年1月22日起计算至本判决生效之日止；四、北京建工集团有限责任公司在欠付北京中山消防保安技术有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回张茂祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费341929.24元，由张茂祥负担170964.62元（已交纳）；由北京中山消防保安技术有限公司负担170964.62元（于本判决生效之日起七日内交纳）。保全费5000元，由北京中山消防保安技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。保险服务费27000元，由北京中山消防保安技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费28294元，由北京中山消防保安技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费85702元，由张茂祥负担10403元（已交纳），由北京中山消防保安技术有限公司负担50177元（已交纳），由北京建工集团有限责任公司负担25122元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  胡新华审判员  江 惠审判员  陈 静二〇一八年十二月二十七日法官助理冯妍法官助理陈雁书记员祖志贤