北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终12691号上诉人（原审原告）：北京华体体育场馆施工有限责任公司，住所地北京市密云县河南寨镇密顺路**产业基地办公楼****。法定代表人：杨军，董事长。委托诉讼代理人：杨宏涛，北京市中允律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊羽生，北京晓生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区v>法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：钟浩，四川川高律师事务所律师。上诉人北京华体体育场馆施工有限责任公司(以下简称华体施工公司因与中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初20883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华体施工公司上诉请求：1.依法改判支持华体施工公司起诉的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。2013年双方签订《施工协议书》，约定四川省广元市澳源体育中心灾后重建项目体育场工程的体育场地设施施工内容建设由华体施工公司施工。华体施工公司在进行体育设施施工时，由于体育场中心部分不符合施工条件，需回填土方、平整场地可在此基础上继续施工。华体施工公司自己组织人员进行了土方回填、平整场地等工作。该工程量由广元市体育局、工程监理公司、项目公司等单位签字确认，并作为施工材料一并报送审计单位进行了审计。一审法院以华体施工公司证据不足未支持华体施工公司主张的该部分工程款，是错误的。2.一审判决程序错误。华体施工公司因部分证据无法获得，请求法院开具调查令，法院不予开具，导致案件事实未能查清。3.一审判决计算有误，扣除代扣税金部分是错误的。中建一局辩称，同意一审判决。施工工程是中建一局独立完成的，与华体施工公司无关。华体施工公司提交的《技术经济签证核定单》不真实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。华体施工公司向一审法院起诉请求：1.判令中建一局支付华体施工公司工程款1259856.23元，并支付该工程款的利息（自2013年8月21日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由中建一局承担。一审法院认定事实：2012年3月28日，中建一局（甲方）与华体施工公司（乙方）签订《施工协议书》，约定，为适应市场经济和拓展建筑市场的需要，发挥联合双方的各自优势，就广元澳源体育中心灾后重建项目体育场工程的体育场地设施施工内容建设由乙方施工，经双方协商，达成如下协议。承包范围：体育场地设施以及所有变更增加内容等工程施工。2012年2月10日开工，工期60天，合同金额5877536元，本工程由甲乙双方共同组建项目部，对工程实行项目管理，参与联合施工。甲方收取本工程竣工结算总价的3.5%作为甲方所得并在拨付工程进度款时按比例收取，剩余全部归属乙方所得。若业主未按总包合同拨付工程款，发生工程款拖欠时，甲方不负任何责任，乙方不得以此作为甲方违约，甲方不承担任何违约责任。最终工程结算，必须报甲方经营管理部门审核，同意后方能报业主，工程结算不论是什么方式和什么结算结果，乙方不得以任何理由找甲方负责。甲方在向乙方拨付工程进度款时，扣除4.58%的税金（其中的营业税在乙方提供能抵扣甲方向业主开具发票时的营业税前提下，抵扣的营业税全额返还给乙方）。甲方向乙方支付工程进度款时，乙方须向甲方提供国家认可的工程合格发票。2013年8月20日，建设单位广元市体育局、施工单位中建一局、编审单位对广元澳源体育中心灾后重建项目体育场（东南区）作出竣工结算审核定案表，其中运动场部分结算金额为7055180.91元，场平土方（运动场）结算金额为875184.1元，承包人处列明中建一局与华体施工公司为联合体。华体施工公司提交《技术经济签证核定单》、分部分项工程量清单与计价表、单位工程竣工结算汇总表（共3页复印件），欲证明场平土方工程由华体施工公司施工。中建一局质证认为：这三页真实性、合法性、关联性均不认可，是复印件，没有盖章。《技术经济签证核定单》签字的人的人名跟我方提交的有盖章的人名不一样，我方出示的所有材料，建设单位签字的人叫郑林建。华体施工公司提供的核定单上监理、技术负责、管理公司签名的不知道是什么人。如果结算用了这三页，应该附在报告书里，报告书里没有这三页。经华体施工公司申请，法院与四川省广元市体育局、重庆华星工程监理公司、四川川咨建设工程咨询有限责任公司、四川开元工程项目管理咨询有限公司联系，核实《技术经济签证核定单》、分部分项工程量清单与计价表、单位工程竣工结算汇总表的真实性，这几家单位回复为没有留存材料或者留存的材料中并无这三份材料的原件。后法院致函广元市审计局，核实这三份材料的真实性，广元市审计局复函，表示：技术经济签证核定单（编号38），我局审计档案中留存有复印件，内容一致。但审计时，未将此“核定单”单独作为审计时的依据。审计中采用综合计量方法对体育场东区、西区、南区、北区和运动场进行统一计量，并依据建设单位和施工单位提供的“广元市灾后重建项目建设工程（施工阶段一般变更）审批表”（该审批表经建设单位、图审单位、设计单位、地勘单位、地勘单位、项目管理公司等六方签字认可）核实澳源体育中心（体育场）土石方工程量。该局没有“单位工程竣工结算汇总表”和“分部分项工程量清单与计价表”这两份材料。华体施工公司提交起诉书、调解书，意在证明涉案工程的实际工作为华体施工公司单位分包给个人实际施工，个人起诉华体施工公司单位支付款项，华体施工公司单位已经支付了相应款项。中建一局对此不认可，主张相应人员为当地农民，根据合同约定，施工工程的具体工作需要记录在竣工结算书中，否则中建一局单位不予认可。中建一局提供2011年8月18日广元澳源体育中心项目工程监理例会纪要，纪要记载：中建一局应加紧对运动场进行回填，由北向南分A、B、C三段推进，并报回填土施工，随主体工程进度确保在三个月内保证质量完成。2011年8月20日，中建一局应发包方要求报回填土施工方案审批表并得到发包方审批通过。2011年12月6日的工程施工进度计划（调整计划）报审表显示：中建一局回填的运动场土方工程已于本月5日验收合格，不影响体育工艺施工，北京华体应抓紧进行深化设计、报批施工方案等前期准备工作，以便按期完工。2011年11月21日的回填土夯实施工记录显示施工单位为中建一局，2011年12月28日的建设工程隐蔽检验记录显示施工单位为中建一局，场地平整及土石方工程结算书显示施工单位为中建一局。中建一局另提交2011年8月21日的施工日志，以及8月至11月期间的施工日志，证明中建一局对运动场土方回填工程进行了施工。2011年12月5日的土方回填分项工程质量验收记录，显示施工单位为中建一局，验收合格，同意后续工程施工。中建一局另提交土方回填工程检验批质量验收记录、回填土密实度（灌水法）检测报告，证明中建一局完成了运动场土方回填施工并通过了发包方验收。中建一局提交施工报告，意在证明华体施工公司实际进场施工时间晚于土石方回填工程质量验收时间，相应工作不可能为华体施工公司所做。华体施工公司对于证明目的不予认可，主张华体施工公司进场后在进行体育设施施工前需要进行凭证工作，进行了土石方回填。双方认可华体施工公司所做工程已竣工验收并交付使用，中建一局已付工程款为6392946元，华体施工公司为中建一局开具了该数额的发票。双方均认可一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。华体施工公司与中建一局签订《施工协议书》后，双方应依约履行。双方对华体施工公司施工的运动场工程结算款7055180.91元没有争议，争议焦点为运动场土方回填（场平土方）工程是华体施工公司还是中建一局施工。根据结算文件，该部分工程款为875184.10元。华体施工公司主张由其施工，但其提交的起诉书及调解书并未列明具体施工内容，其提交的三份材料复印件并未作为审计最终依据的材料，仅为审计时的过程材料，且根据《施工协议书》的约定，华体施工公司施工的工程需要进行结算，必须报中建一局经营管理部门审核，故华体施工公司提供的证据不足以证实场平土方工程由其施工。双方《施工协议书》约定华体施工公司应得工程款应扣除运动场工程结算款的3.5%（中建一局应得收益）以及该款的4.58%（代扣税金），鉴于中建一局已经支付工程款6392946元，故中建一局应支付华体施工公司工程款92176.29元。此外双方应按合同约定履行提供发票，以及后续抵扣营业税返款的义务。华体施工公司请求中建一局支付应付款部分的利息，有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年9月判决：一、中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付北京华体体育场馆施工有限责任公司工程款92176.29元；二、中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效之日起十日内以92176.29元为基数，自2013年8月21日起，按中国人民银行同期贷款利率计算向北京华体体育场馆施工有限责任公司支付利息至款付清之日止；三、驳回北京华体体育场馆施工有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。另，本案系北京市丰台区人民法院作出（2015）丰民初字第04606号民事判决后，华体施工公司不服，上诉至本院。本院经审理后作出（2017）京02民终1993号民事裁定书，发回重审。本院认为，结合二审庭审情况及华体施工公司上诉请求，本案的争议焦点为：运动场土方回填（场平土方）工程是否是华体施工公司施工。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。华体施工公司与中建一局签订《施工协议书》后，华体施工公司依约进行了施工，且双方对华体施工公司所完工程的7055180.91元工程结算款没有争议，对于该部分工程款，中建一局应予支付。一审法院扣除已付工程款，及双方合同约定的3.5%（中建一局应得收益）及该款的4.58%（代扣税金），判决中建一局支付华体施工公司工程款92176.29元，并无不当，本院予以维持。应当指出，双方应按合同约定履行提供发票，以及后续抵扣营业税返款的义务。关于华体施工公司主张运动场土方回填（场平土方）工程是其公司施工，该部分工程款为875184.10元，要求中建一局支付的上诉请求。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。现华体施工公司提交的起诉书及调解书未列明具体施工内容，其提交的三份材料复印件亦未作为审计最终依据的材料，仅为审计时的过程材料，加之双方签订《施工协议书》约定，华体施工公司施工工程必须报中建一局经营管理部门审核，故华体施工公司提供的证据不足以证明其公司主张，本院不予支持。综上所述，华体施工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16139元，由北京华体体育场馆施工有限责任公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 王艳芳二〇一八年十二月十七日书记员 杨 竹