河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）冀06民终6282号上诉人（原审被告）：河北皇昕劝业担保有限公司，住所地河北省保定白沟新城盛景国际**。法定代表人：杨丽红，该公司经理。委托诉讼代理人：张君保，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时金成，男，1951年2月15日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：陶瑞明，高碑店市旭日法律服务所法律工作者。原审第三人：朱田，男，1958年9月2日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：田金良，河北三兴律师事务所律师。上诉人河北皇昕劝业担保有限公司因与被上诉人时金成、原审第三人朱田申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河北皇昕劝业担保有限公司、河北皇所劝业担保有限公司上诉请求：上诉请求1、请求撤销一审法院作出的（2018）冀0684民初2194号民事判决书，依法改判停止对高牵店市人民法院作出的（2017）冀0684民初3147号民事裁定书的执行，解除对第三人朱田房产（房产证号：高碎店市房权证白沟镇字第**）的查封。2、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。首先，一审法院以上诉人“既依代清偿协议对涉案房产主张物权，又依借款保证及反担保合同主张债权，做法相互矛盾，本院只能择其一而保护”的做法错误，没有法律依据。一审法院认定了上诉人与第三人朱田之间的以物抵债协议的合法有效，对双方当事人是具有约束力的。对该事实的认定上诉人是认可的，但是对一审法院认定的既主张物权又主张债权的做法矛盾，择其一保护的认定不认可，上诉人认为即主张物权又主张债权的做法并不矛盾，如果上诉人所主张的物权或者债权其中之一已经实现的情况下，再行使另外一项权利，这种做法肯定是矛盾的，上诉人也不否认。但是现在的情况是，被上诉人物权既未实现债权也没有实现，因此上诉人有权选择其一维护自己的权益，且上诉人也承诺了如果第三人朱田配合办理了过户，上诉人则撤回对调解书的执行。再者，上诉人作为抵押权人，就折抵的房屋也办理了抵押登记，也是享有优先受偿权的，因此，一审法院认定的上诉人做法矛盾错误，且法律也没有明确禁止的规定。其次，上诉人与第三人朱田所签订的以物抵债协议形成于2014年7月1日，协议签订后第三人朱田就把房屋实际交付给上诉人，上诉人一直使用至今，而朱田折抵给上诉人的房屋被首次查封的时间为2014年11月1日（秦皇岛法院）在以物抵债协议签订之后，正是由于被上诉人的查封才导致上诉人未完成过户，因此被上诉人的查封权不能对抗上诉人以物抵债的权利，且上诉人作为抵押权人，就折抵的房屋也办理了抵押登记，无论是以物抵债还是房屋拍卖实现债权上诉人均是享有优先权利的。再次，一审法院认定的“调解书的法律效力明显高于当事人签订的以物抵债协议”明显错误。上诉人与第三人达成的调解书主张的是债权，以物抵债协议主张的是物权，根据物权优先于债权的原则，对于同一标的物，如果既有物权也有债权，则物权人的物权优于债权人的债权实现，也即是说在物权请求权与债权请求权发生沪突时应当是物权优先于债权，一审法院的认定明显违反该原则，属于适用法律错误。一审法院认为“河北皇听劝业担保有限公司对执行标的物提出的主张，依据不足，不予支持”认定错误，上诉人对执行标的依据以物抵债协议已经实际占有，并且已经交付了所有的过户税费，对执行标的物提出异议完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，如果按照一审法院的审判思路，上诉人在首次查封前已经签订了合法有效的以物抵债协议，并对折抵房屋已经实际交付且一直使用至今，且已经为办理过户交纳了所有税费，在此情况下，上诉人的合法权益依然得不到法律的保护对上诉人是极其不公平的，严重损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人作为优先与第三人签订以物抵债协议的权利人，在债权未实现的情况下，享有随时向第三人主张物权即办理房屋过户的权利，且根据物权优先于债权的原则，上诉人有权排除其他债权人对第三人房屋的查封。审法院判决错误，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。被上诉人时金成辩称：原审认定事实清楚。朱田述称，1、上诉人与第三人签订的代清偿债务协议，已经被生效的法院调解书所取代，不能作为主张权利的依据。2、依据最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动，故上诉人与第三人签订的代清偿债务协议，更不产生物权的效力。不能作为上诉人对涉案房产主张实体权利的依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。时金成向一审法院起诉请求：1、请求撤销高碑店市人民法院（2018）冀6084执异23号执行裁定书；2、请求对高碑店市人民法院（2017）冀0684民初3147号民事裁定书，继续执行。一审法院认定事实：2013年6月25日屈志全、朱田分别向高碑店市农村信用合作联社白沟信用社借款500万元，借款期限均为自2013年6月25日起至2014年6月24日止；涞源县皇昕劝业担保有限公司作为连带责任保证人分别为屈志全、朱田二人的借款提供了担保。朱田、杨贵侠自愿用其夫妻共有的南侧的房屋（高碑店市房房权证白沟镇字第**）朱田借款500万元和屈志全借款500万元向涞源县皇昕劝业担保有限公司提供抵押反担保，并办理了抵押登记。借款到期后，屈志全和朱田均没有按照约定偿还借款。涞源县皇昕劝业担保有限公司作为担保人，于2014年6月28日向高碑店市农村信用社合作联社白沟信用社代屈志全清偿借款本息5159750元、代朱田清偿借款本息5180250元，共计1034万元。2014年7月1日甲方涞源县皇昕劝业担保有限公司与乙方朱田、杨贵侠签订了代清偿债务协议，约定甲方为乙方偿还本息合计1034万元，其中包括乙方保证金100万元；乙方同意用自己所有位于高碑店市南侧的房产（高碑店市房权房权证白沟镇字第**）600万元折抵甲方为乙方代偿的借款债务，折抵后乙方仍欠甲方334万元；甲方实际为乙方偿还借款934万元，相应款项支付至乙方还款账户由债权人扣收借款本息；签订本协议后，乙方随时无条件配合甲方办理过户手续，过户费用由乙方承担；剩余334万元视为乙方向甲方借款，按照月息2%支付借款期间的利息等。协议签订后，朱田、杨贵侠将涉案房屋交付给了涞水县皇昕劝业担保有限公司占有使用。因朱田涉及其他民间借贷纠纷，2014年11月6日秦皇岛市海港区人民法院裁定查封了朱田位于高碑店市南侧的房产（高碑店市房权证房权证白沟镇字第**）期限至2016年11月6日。2015年7月3日朱田出具承诺书，自愿将上述房产交给涞水县皇昕劝业担保有限公司处置，朱田不以任何方式干涉；因另一笔借款纠纷导致房产被查封，朱田承诺法院作出判决后，立刻协助涞水县皇昕劝业担保有限公司办理过户手续，抵押登记依然有效等。2015年8月7日朱田、杨贵侠委托涞水县皇昕劝业担保有限公司办理解除抵押、出售案涉房产，朱田、杨贵侠签署了授权委托书并办理了公证。2015年12月18日涞水县皇昕劝业担保有限公司以朱田的名义交纳了出售案涉房产的各项税费。因案涉房产被法院查封，未完成所有权转移登记手续。2016年1月涞水县皇昕劝业担保有限公司名称变更为河北皇昕劝业担保有限公司。2016年10月河北皇昕劝业担保有限公司以追偿权纠纷向朱田主张代偿借款本息5180250元。2016年11月29日本院出具（2016）冀0684民初3010号民事调解书，确定朱田于2017年5月29日前偿还给河北皇昕劝业担保有限公司代偿的借款本息合计5180250元；案件受理费24031元、财产保全费5000元由朱田承担。朱田未按调解书履行还款义务，河北皇昕劝业担保有限公司向法院申请了强制执行。另查明，在审理时金成与朱田民间借贷纠纷一案中，于2017年9月30日依时金成的申请作出(2017)冀0684民初3147号民事裁定书，将朱田名下位于南侧的房屋（高碑店市房权证白房权证白沟镇字第**）时金成申请强制执行，该案现已进入执行程序，执行案件案号为(2018)冀0684执900号。2018年5月22日河北皇昕劝业担保有限公司对查封朱田名下位于南侧的房屋（高碑店市房权证白沟房权证白沟镇字第**）议。执行法院于2018年6月5日作出（2018）冀0684执异23号执行裁定书，撤销(2017)冀0684民初3147号民事裁定书，解除对朱田名下位于南侧房屋（房产证号为：高碑店市房权证白沟镇房权证白沟镇字第**）正为：中止对朱田名下位于南侧房屋（房产证号为：高碑店市房权证白沟镇字房权证白沟镇字第**）实有个人借款合同、保证担保合同、反担保合同、房屋他项权证、借款借据、还款说明、客户回单、贷款本金利息收回凭证、代清偿债务协议、承诺书、授权委托书、公证书、税收完税证明、企业名称变更核准通知书、（2016）冀0684民初3010号民事调解书、(2017)冀0684民初3147号民事裁定书、（2018）冀0684执异23号执行裁定书、当事人陈述等证据在卷予以证实，予以采信。一审法院认为，朱田、杨贵侠与河北皇昕劝业担保有限公司签订的代清偿债务协议，是双方当事人真实意思表示，不违背法律禁止性规定，对双方当事人具有约束力。朱田、杨贵侠将共有的涉案房屋作价600万元折抵给河北皇昕劝业担保有限公司已经实际交付，并办理了委托河北皇昕劝业担保有限公司办理过户手续的公证，且交纳了过户税费。由于涉案房产被法院查封，致使过户受阻。河北皇昕劝业担保有限公司转而起诉朱田，要求其承担偿还河北皇昕劝业担保有限公司代偿的借款本息5180250元的责任，并经过法院调解支持了河北皇昕劝业担保有限公司的该项诉求。虽然河北皇昕劝业担保有限公司承诺如果执行异议得到支持，将涉案房屋过户到其名下，则撤销对(2016)冀0684民初3010号民事调解书的执行，但该承诺并不能撤销民事调解书的法律效力。河北皇昕劝业担保有限公司既依代清偿债务协议对案涉房产主张物权，排除人民法院对案涉房产的强制执行，又依借款保证及反担保合同主张债权，要求朱田支付其代偿的借款本息5180250元；河北皇昕劝业担保有限公司的上述做法是相互矛盾的，人民法院只能择其一而保护之。人民法院民事调解书的法律效力明显高于当事人签订的代清偿债务协议，河北皇昕劝业担保有限公司对执行标的物提出的异议主张，依据不足，不予支持。(2018)冀0684执异23号执行裁定书已经补正为中止对朱田名下位于南侧房屋（高碑店市房权证白沟镇字第房权证白沟镇字第**）撤销本院(2018)冀0684执异23号执行裁定，没有法律依据。原告请求继续执行本院(2017)冀0684民初3147号民事裁定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、第一百三十二条的规定，判决：继续执行本院(2017)冀0684民初3147号民事裁定。案件受理费80元，由被告河北皇昕劝业担保有限公司承担。二审中当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，高碑店市人民法院作出的（2017）冀0684民初3147号民事裁定书对案涉房屋的查封系轮候查封。在首封裁定未依法解除或者未执行完毕之前，轮候查封的效力仍然是未定状态，即轮候查封裁定虽然已经生效，但该裁定的查封效力并未生效，在该裁定的查封效力生效前，对当事人的实体权利并未产生影响，故案外人仅针对轮候查封所提起的执行异议，不属于案外人执行异议所审查的范围，对该执行异议审查后的裁定，亦不能以案外人异议之诉程序予以救济。且就案涉房屋，当事人已经就首封裁定另案提出案外人异议，并已经进入执行异议之诉程序。本案在依执行异议之诉处理不妥。待高碑店市人民法院作出的（2017）冀0684民初3147号民事裁定转化为首封，产生查封效力时，再行提起案外人异议。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初2194号民事判决；二、驳回时金成的起诉。一审案件受理费80元，退还时金成；上诉人河北皇昕劝业担保有限公司、河北皇所劝业担保有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684执异23号执行裁定及补正裁定于本裁定生效时自动失效。审判长 欧阳正丽审判员 刘  斌审判员 赵 春 林二〇一八年十二月二十五日法官助理严波书记员张杰