江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3223号上诉人（原审原告）:刘永荣,女,1977年5月5日出生,汉族,住江苏省连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：连云港市第一人民医院，住所地：江苏省连云港市海州区通灌北路**。法定代表人：李小民，该院院长。委托诉讼代理人：徐道波，江苏云台山律师事务所律师。上诉人刘永荣因与被上诉人连云港市第一人民医院劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金78360元；支付拖欠上诉人2017年12月至2018年1月工资3265元；支付加班工资35771.5元；支付带薪年休假工资9007元。事实和理由：一、上诉人自2006年6月25日一直在被上诉人食堂工作。2017年12月13日，被上诉人宣布食堂外包，12月15日食堂由“管记”承包经营，期间相关交接手续均无法达成一致。2018年1月9日，被上诉人书面违法解除与上诉人的劳动合同。二、食堂由“管记”接管后，被上诉人作为用人单位实际上已无法提供工作场所、工作条件给劳动者工作，是被上诉人的原因导致原劳动合同无法履行。被上诉人认为上诉人不提供劳动，违反劳动纪律等理由明显没有事实依据。连云港市第一人民医院辩称，1、上诉人因违反《医疗机构从业人员规定》以及劳动纪律，被上诉人依法解除劳动合同，不应支付赔偿金；2、被上诉人已经向上诉人支付2017年12月1日至2017年12月14日的工资；上诉人自2017年12月15日开始，未再向被上诉人提供劳动，被上诉人有权不支付其劳动报酬；且2018年1月9日后，双方当事人之间的劳动合同已经解除，被上诉人无需向上诉人支付工资；3、上诉人所在的食堂实行三班轮换制，上诉人平均每天工作不超过6.5小时，每周没有超过40小时。遇到特殊情况临时加班以及节假日加班，被上诉人都在当月工资表额外支付了加班考核费，且上诉人也没有提出过所谓的加班工资；4、带薪年休假应属于劳动行政部门职权范围，且上诉人在劳动仲裁审理中并没有提出该诉求，违反了劳动争议案件仲裁前置的要求。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘永荣向一审法院起诉请求：1、判令连云港市第一人民医院支付违法解除劳动合同赔偿金78360元；2、判令连云港市第一人民医院支付工资3265元；3、判令连云港市第一人民医院支付加班工资35771.50元；4、判令连云港市第一人民医院支付带薪年休假工资报酬9007元。一审法院认定事实：2010年1月1日，刘永荣与连云港市第一人民医院签订无固定期限劳动合同，在连云港市第一人民医院处担任食堂大堂经理。2017年12月13日，连云港市第一人民医院通过会议形式告知食堂员工，因经济及管理等原因将食堂通过招标方式外包经营，“管记”中标，12月15日将食堂交予“管记”，并同时就食堂员工与连云港市第一人民医院的劳动关系转移，工资待遇、工作岗位保持不变等事宜与员工进行沟通。2017年12月15日，“管记”经营该食堂后，刘永荣虽至该食堂出勤，但未提供劳动。后连云港市第一人民医院向刘永荣告知双方劳动关系未解除，工作岗位不变等事宜，但刘永荣仍未提供劳动。2018年1月9日，连云港市第一人民医院以刘永荣自2017年12月15日起不履行岗位职责拒不完成工作任务，12月28日通知其到岗提供劳动但仍不履行岗位职责为由，解除了与刘永荣的劳动关系。刘永荣遂以连云港市第一人民医院于2018年1月9日违法解除劳动合同为由，向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求连云港市第一人民医院：1.支付违法解除劳动合同赔偿金78360元；2.支付2017年12月至2018年1月工资3265元；3.支付加班工资35771.5元；4.支付高温津贴8000元、体检费4000元。仲裁委于2018年4月13日作出连劳人仲案字[2018]第147号裁决书，裁决连云港市第一人民医院支付刘永荣2017年12月下半月的生活费860元，对刘永荣的其他仲裁请求不予支持。刘永荣不服，诉至原审法院。2008年4月起连云港市第一人民医院为刘永荣缴纳社会养老保险费用至2018年1月止。2017年12月前，刘永荣的12个月实发月平均工资为2800余元，月工资组成中包含加班费用。连云港市第一人民医院已向刘永荣支付了2017年12月15日前的工资（双方各自承担该月社会保险和住房公积金费用）。一审法院认为,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者应当完成劳动任务。本案中，连云港市第一人民医院因改变食堂经营方式，提高服务质量和经营效益，于2017年12月13日在与食堂员工就用工主体未能达成一致的情况下，刘永荣自2017年12月15日起未向连云港市第一人民医院提供劳动，在连云港市第一人民医院明确表示双方劳动合同继续履行，工作岗位和工资待遇不变，并于同月28日通知刘永荣到岗提供劳动后，刘永荣仍未提供劳动。连云港市第一人民医院据此于2018年1月9日解除双方劳动合同，符合法律规定，不应支持赔偿金，故对刘永荣要求连云港市第一人民医院支付赔偿金的诉求，原审法院不予支持。关于刘永荣要求连云港市第一人民医院支付2017年12月至2018年1月的工资的问题，根据查明的事实，连云港市第一人民医院已支付了刘永荣2017年12月上半月的工资，故刘永荣要求连云港市第一人民医院支付其该期间工资的主张，无事实和法律依据；对于刘永荣主张2017年12月28日以后的工资，因在连云港市第一人民医院于28日通知其到岗提供劳动后，直至连云港市第一人民医院于2018年1月9日作出解除时，刘永荣一直未提供劳动，故对刘永荣主张该期间工资的诉求不予支持；对刘永荣主张2017年12月15日至12月28日期间的工资，虽在此期间刘永荣未提供实际劳动，但因在连云港市第一人民医院改变食堂经营方式前提下，双方就用工主体未能达成一致意见，尚在争议协商期间，再结合本案情况，原审法院依法酌定连云港市第一人民医院给付刘永荣该期间的生活费860元（1720元/月×0.5月）。关于刘永荣要求连云港市第一人民医院支付加班费的诉求，因连云港市第一人民医院所支付的工资中已包含该款项，且对是否足额支付及加班、加点的具体数量，刘永荣亦未能提供有效证据予以证实，再结合本案案情，对刘永荣该主张不予支持。关于刘永荣主张带薪年休假工资的诉求，因未经仲裁程序，且不属于法院审理范围，对此不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、连云港市第一人民医院于判决生效后十日内给付刘永荣生活费860元。二、驳回刘永荣其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。本案中，被上诉人连云港市第一人民医院因经营管理需要，采取食堂外包后，就上诉人刘永荣的工作问题双方进行了多次协商，最终连云港市第一人民医院亦明确刘永荣与其间的劳动关系保持不变，但刘永荣仍基于食堂外包事宜拒不到岗参加劳动，连云港市第一人民医院因此解除其与刘永荣的劳动合同并无不当。刘永荣在其未到岗参加劳动的情况下继而主张连云港市第一人民医院系违法解除劳动合同并索要赔偿金，无法律依据支撑，本院不予支持。其次，支付工资是用人单位的法定义务，但劳动者应依法提供劳动，履行劳动合同约定的劳动义务。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。本案刘永荣因存在未依法提供劳动的情形，原审法院综合全案证据，酌定连云港市第一人民医院给付刘永荣生活费860元符合法律规定。而对于刘永荣提出的连云港市第一人民医院应给付其加班工资的主张，因确无事实依据支撑，本院不予支持。再次，劳动争议诉讼案件实行仲裁前置原则，刘永荣提出的带薪年休假工资问题，因未经仲裁程序，本院经调解未果后，刘永荣可另寻途径进行权利救济。本院另需指明的是，法律从来不是调控纠纷的唯一路径选择，希冀双方当事人能够秉持互谅互让的原则，积极谋求案外和解，不再徒增诉累。综上所述，上诉人刘永荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘永荣负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 戴立国二〇一八年十二月十日书记员 徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……