四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终17895号 上诉人（原审被告）：重庆智华广告传媒有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路**青年汇大厦19-7。 法定代表人：杨超琼，总经理。 委托诉讼代理人：文鹏，重庆坤亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亿，重庆中向律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川广电星空数字移动电视有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯祠大街**。 法定代表人：李学。 委托诉讼代理人：张皓，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华小榕，四川明炬律师事务所律师。 原审被告：杨华荣，女，汉族，1978年12月20日出生，住重庆市沙坪坝区。 原审被告：何智国，男，汉族，1974年8月15日出生，住重庆市九龙坡区。 上诉人重庆智华广告传媒有限公司（以下简称智华公司）因与被上诉人四川广电星空数字移动电视有限公司（以下简称广电公司）、原审被告杨华荣、原审被告何智国广告合同纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2016)川0107民初12470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 重庆智华广告传媒有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。广电公司根本就没有合同约定的1500辆公交车，其虚构事实与上诉人签约，构成欺诈，应当视为其违约在先。 四川广电星空数字移动电视有限公司答辩称，重庆智华广告传媒有限公司、杨华荣、何智国的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 广电公司向一审法院起诉请求：请求判令智华公司向广电公司支付拖欠的广告费2150000元，确认智华传媒所交纳的保证金600000元作为违约金由广电公司收取，判令杨华荣、何智国对智华传媒的债务承担补充赔偿责任。 一审法院认定事实：广电公司与智华公司均系领取有营业执照的有限责任公司，且智华公司系由杨华荣、何智国出资成立。2015年12月28日，广电公司与智华公司签订《四川广电星空数字移动电视有限公司广告总代理协议》，约定由智华公司在协议期间拥有广电公司在公交媒体终端平台的广告独家代理权，并由广电公司委托智华公司销售广电公司拥有的成都公交传媒有限公司1500辆公交车载移动电视的广告招商和经营权利；智华公司为广电公司承接软硬广告投放义务，代为进行客户推广、维护和软硬广告投放后的售后服务（第1.1条）；协议期限从2016年1月1日起至2019年12月31日止（第1.3条）；智华公司在第一年应完成的广告代理投播量保底金额为8000000元（第1.4条），其中月度任务分解表载明2016年1月至7月的任务为3600000元（第1.5条）；智华公司应提前一个月将下月的广告代理款全额支付给广电公司，如未按期或足额支付当次广告费或逾期欠付投播费超过5个工作日的，广电公司有权暂停智华公司当次广告投播，逾期超过20个工作日仍未付清广告款的，广电公司有权取消智华公司的代理权并收取智华公司的违约金（第1.8.2条）；智华公司应在协议签订后5个工作日内向广电公司缴纳履约保证金60万元（第1.10条）；对已播出完毕的广告，如智华公司未能在广告播出后1个月内向广电公司提出异议或向广电公司提供有效监播依据供广电公司核实，应视为广电公司播出正常（第2.4条）；广电公司在收到智华公司支付的广告费后，应按指定的时间、播出顺序和位置编播广告，播出时间误差超过30分钟的，视为广电公司播出错误；星空电视应按照“错一补一、漏一补二”的原则予以补播（第3.3条）；智华公司必须按合同要求按时付款，如逾期30日不付，则广电公司对智华公司所缴纳的履约保证金不予退还，作为违约金赔偿广电公司因此遭受的预期利益损失（第3.6条），且当智华公司未能完成全年任务时，同此（第3.7条）。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，广电公司开始在成都公交上投放智华公司安排的广告。至2016年7月28日，智华公司向广电公司发送《关于与四川广电星空数字移动电视有限公司合同中止的函》，载明由于广电公司未能完全履行合同义务，故而中止双方的合同。其原因在于广电公司未能按照合同约定的1500辆公交车进行广告投放，仅提供了1125辆公交车，且众多公交车的移动电视存在故障，故而从2016年1月至7月，应按其核实的数量进行付款。且如广电公司“不根据现已所查实际车辆数签订后续”合同，则智华公司将从2016年8月1日起停止所有广告投放，并终止双方于2016年签订的广告总代理协议。此后，智华公司未继续投放广告。至2016年12月15日，广电公司向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：一、在诉讼过程中，智华公司于2017年6月20日在一审法院向广电公司提起诉讼，要求广电公司返还履约保证金600000元并支付违约金600000元，赔偿损失500000元，赔礼道歉并消除影响。一审法院经审理后认为，双方所签订的四川广电星空数字移动电视有限公司广告总代理协议》已于2016年8月1日解除，且双方对智华公司应向广电公司支付的广告代理费未进行结算。遂以（2017）川0107民初6119号民事判决驳回智华公司的诉讼请求。现该判决已经产生法律效力。二、智华公司分别于2016年2月29日、3月21日委托第三方向广电公司支付108600元、103512元，此外在3月8日向广电公司支付191400元、4月21日支付296488元、5月25日支付270000元、6月1日支付130000元、6月3日支付200000元、6月28日支付150000元，合计支付1450000元。此外，广电公司还收到智华公司履约保证金600000元。三、2016年1月14日，广电公司与成都公交传媒有限公司签订《公交车内数字电视媒体资源临时委托经营合同》，约定成都公交传媒有限公司将1125辆双屏媒体车辆内的数字电视媒体资源经营权委托给广电公司专属经营，并附有车牌号。四、经央视市场研究股份有限公司抽样调查，从2016年1月1日起至7月31日止，广电公司成都公交车终端播放画面正常率、声音正常率均在95%至96.9%之间。 一审法院认为，何智国在前来一审法院时拒绝签署送达地址确认书，一审法院以邮寄方式向其户籍所在地进行送达，其后果应由其本人负担。智华公司、杨华荣、何智国经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利且不影响本案的审理。广电公司与智华公司所签订的《四川广电星空数字移动电视有限公司广告总代理协议》不具备《中华人民共和国合同法》第五十四条所规定的无效情形，故为合法有效。按照合同约定，广电公司应在本市1500辆公交车内投放广告，而智华公司则应按照约定的金额向星空电视支付相应的广告费用。根据一审法院审理查明的事实，广电公司实际投放广告的车辆为1125辆。虽然广电公司认为双方协商在此之外的其他媒体上发布部分广告以替代剩余车辆，但证据不足，对此一审法院不予确认。因此，一审法院对智华公司向广电公司支付的广告费用按照1125辆车予以计算。从2016年1月1日起至2016年7月31日止，为3600000元×1125辆÷1500辆=2700000元。智华公司实际支付1450000元，尚欠1250000元，该款应由智华公司向广电公司支付。广电公司要求将智华公司所交付的600000元履约保证金作为违约金予以收取，由于双方在合同中约定，当智华公司存在违约金时，其“缴纳的履约保证，乙方（即星空电视）不予退还，作为违约金赔偿”（第4.1条），而智华公司并未提出违约金过高或过低的抗辩，故一审法院对广电公司的该部分诉讼请求予以支持。广电公司要求智华公司股东杨华荣、何智国在出资不足的部分内承担责任，不属于本案广告合同纠纷审理范围，广电公司可另行讼争。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决一、重庆智华广告传媒有限公司于一审判决生效之日起十日内向四川广电星空数字移动电视有限公司支付尚欠的从2016年1月1日起至7月31日止的广告费1250000元；二、重庆智华广告传媒有限公司向四川广电星空数字移动电视有限公司缴纳的履约保证金600000元作为违约金由四川广电星空数字移动电视有限公司收取；三、驳回四川广电星空数字移动电视有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。智华公司举证：1.（2018）川01民终14202号民事判决书，证明广电公司在与智华公司签订案涉合同时，根本没有拥有1500辆签约公交车，且其事后也只与成都公交传媒有限公司签订了1125辆公交车资源。广电公司从一开始就已经违约了。且广电公司在该次诉讼中自己陈述并且通过向公交传媒公司发出《关于车辆情况的函》也实际认可实际安装公交车辆为826台，并非一审法院认为的1125台；2.智华公司对广电公司所称的1500辆车辆进行全面核查，提交了监察的工作表、监察结果表、统计表，并有现场照片，广电公司负责人吴江的签字等信息。证明广电公司实际提供的车辆为816台，其中正常播放的为557台。广电公司质证：1.14202号判决书与本案没有关联关系；所有的监察工作表、结果表、统计表均为智华公司单方面制作，且依法不属于新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年1月14日成都公交传媒有限公司与广电公司签订《公交车内数字电视媒体资源临时委托经营合同》约定成都公交传媒有限公司将1125台双屏媒体车辆委托给广电公司专属经营，期限暂定为2016年1月1日至2016年3月31日。之后除期限不一样外，其他内容均与该份委托经营合同一致。2017年2月2日，广电公司向公交传媒公司发出《关于车辆情况的函》载明截止2016年12月31日，因发生公交线路调整、下线等情况，实际安装公交车辆为826台。（2018）川01民终14202号诉讼中，广电公司的上诉理由称2016年7月至12月期间的费用应以826台车作为计算基数。 其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.在案涉代理协议的履行中，是智华公司违约还是广电公司违约？2.智华公司应否向广电公司支付拖欠的广告费？如果应当支付，具体金额如何确定？3.智华公司所交纳的600000保证金是否应当由广电公司收取？对此，本院分析评判如下： 一、关于在案涉代理协议的履行中，是智华公司违约还是广电公司违约的问题，本院认为，广电公司于2015年12月28日与志华公司签订案涉总代理协议，约定由智华公司在协议期间拥有广电公司在公交媒体终端平台的广告独家代理权，并由广电公司委托智华公司销售广电公司拥有的成都公交传媒有限公司1500辆公交车载移动电视的广告招商和经营权利；2016年1月14日，成都公交传媒有限公司与广电公司签订《公交车内数字电视媒体资源临时委托经营合同》约定成都公交传媒有限公司将1125台双屏媒体车辆委托给广电公司专属经营，期限暂定为2016年1月1日至2016年3月31日。可以得知，广电公司在与智华公司签订案涉协议时并未取得1500辆公交车资源，且其后来实际上也只是与成都公交传媒有限公司签订了1125辆公交车资源。因此，本院认为，广电公司在案涉协议履行过程中从一开始便存在违约行为，违约在前。 二、关于智华公司应否向广电公司支付拖欠的广告费的问题，本院认为，双方在案涉协议中的约定，2016年1月-7月，合同金额为3600000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，智华公司二审时提供的检查统计表定证据不属于新证据，本院依法不予认定。广电公司在2018）川01民终14202号诉讼中陈述因发生公交线路调整、下线等情况，实际安装公交车辆为826台，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》地七十四条，诉讼中当事人承认的对己方不利的事实，人民法院应当予以确认。本院认为，根据现有证据无法明确实际投放广告的车辆数，但是即便是按照广电公司自认的826台来计算，智华公司应该支付的金额为3600000元÷1500x826=1982400元。扣除智华公司已经支付的1450000元广告费，智华公司还应当向广电公司支付的广告费为532400元。 三、关于智华公司所交纳的600000保证金是否应当由广电公司收取的问题，本院认为，在案涉协议的履行中，系广电公司违约在前，基于广电公司的违约行为，智华公司与2016年7月28日向广电公司发送合同中止的函。广电公司无权收取该600000保证金。 鉴于广电公司实际收取智华公司的款项为1450000元+600000=2050000元，已经超过其应当支付的广告费总额1982400元。智华公司无需再向广电公司履行支付广告费的义务。 综上所述，重庆智华广告传媒有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市武侯区人民法院(2016)川0107民初12470号民事判决； 二、驳回四川广电星空数字移动电视有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费28800元，保全费5000元，合计33800元，由四川广电星空数字移动电视有限公司负担，二审案件受理费28800元，由被上诉人四川广电星空数字移动电视有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  叶云婧 审判员  傅科文 二〇一八年十二月二十二日 法官助理 盛梦娇 书记员  何思诗