沈阳经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）辽0191刑初446号 公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。 被告人何某，男，1982年6月22日出生于辽宁省沈阳市，户籍地辽宁省沈阳市，捕前住址沈阳市于洪区。因本案于2018年6月22日被抓获，同年6月23日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年7月27日被该局执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。 辩护人王硕，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 被告人杨某，男，1989年7月3日出生，户籍地江苏省宿迁市，捕前住址江苏省宿迁市。因本案于2018年6月24日被抓获，同年6月30日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年7月27日被该局执行逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。 辩护人王唯、潘俣桐，辽宁腾达律师事务所律师。 被告人李某，男，1987年9月6日出生于辽宁省兴城市，住址辽宁省沈阳市于洪区。因本案于2018年6月22日被抓获，同年6月23日被沈阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年7月26日被该局取保候审。 辩护人韩雪冬，辽宁和昊律师事务所律师。 沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉（2018）443号起诉书指控被告人何某、杨某、李某犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察员张晓峰出庭支持公诉。被告人何某及其辩护人王硕，被告人杨某及其辩护人王唯、潘俣桐，被告人李某及其辩护人韩雪冬均到庭参加诉讼。现已审理终结。 沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2018年2月间，被告人何某通过购买直播平台软件，并租用“阿里”服务器，搭建名为“珈蓝直播”（后更名为阿布直播、锦颜直播）的直播平台并运营。2018年3月至6月间，被告人何某通过网络与被告人杨某联系，由杨某在何某经营的直播平台上播放涉及淫秽内容的视频直播流，并以观看播放淫秽视频直播需要购买钻石的方式，非法获利人民币73,700元。被告人何某同居女友李甲（另案处理），帮助何某记录该直播平台的收支账目并偶尔处理该平台相关业务。被告人李某在明知何某经营的直播平台播放淫秽内容情况下，仍为其提供技术服务，获利人民币10,200元。经依法提取，在被告人杨某电脑中查获283部视频，经鉴定，其中248部为淫秽视频。经审查电子证据，该平台需要通过购买“钻石”进入观看的淫秽视频直播间的被观看量为20,832条，经筛选其中至少观看一次淫秽视频直播间的ID数为1,601项。公诉机关认为，对被告人何某、杨某、李某的行为应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。 被告人何某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议。 被告人何某的辩护人辩称，被告人何某实际传播的淫秽视频数量少，时间短，未造成严重的社会危害结果。被告人何某属于初犯、偶犯且无前科，对自己的犯罪事实供认不讳，具有坦白情节，并愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚。 被告人杨某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，其表示在犯罪过程中获利一万多元。 被告人杨某的辩护人辩称，被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，只应对其参与的部分负责。不应根据被告人何某用于传播淫秽物品的服务器数据库中导出的列表中的点击量及会员数认定被告人杨某的犯罪程度。被告人杨某系初犯，归案后主动交代了犯罪过程，系坦白，在案发后能积极认罪，多次表示愿意退赃，可以适用认罪认罚制度从宽处理。综合本案事实和相关法律，建议对被告人杨某适用缓刑并处罚金。 被告人李某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议。 被告人李某的辩护人辩称，被告人李某并未参与购买服务器及经营直播平台播放淫秽内容活动，对被告人何某、杨某的故意犯罪并不知情。公诉机关指控被告人李某获利10,200元，其性质是正常的维护服务费，与传播淫秽物品牟利无关。被告人李某对传播淫秽物品牟利犯罪行为无主观故意，并且在被告人何某与杨某获利分成时也并未参与，其获取利益与传播淫秽物品牟利没有因果关系。被告人李某的犯罪行为系被动性行为，其主观恶性小，在犯罪过程中作用较小，并且被告人李某悔过之心显著，悔罪态度较好。被告人李某系初犯，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，请求在法定刑范围以下判处较轻刑罚。 经审理查明，2018年2月，被告人何某通过购买直播平台软件，并租用“阿里”服务器，搭建名为“珈蓝直播”（后更名为阿布直播、锦颜直播）的直播平台并运营。2018年3月至6月间，被告人何某通过网络与被告人杨某联系，由杨某在何某经营的直播平台上播放涉及淫秽内容的视频直播流，并以观看淫秽视频直播需要购买钻石的方式非法获利。经审查电子证据，该平台需要通过购买“钻石”进入观看的淫秽视频直播间的被观看量为20,832条，经筛选其中至少观看一次淫秽视频直播间的ID数为1,601项，通过“直播后台管理系统”统计，被告人何某等人以观看充值获利共计人民币73,700元。该平台经营期间，被告人何某按照获利的20%向被告人杨某支付费用约14,000余元；被告人何某女友李甲（另案处理）帮助何某记录该直播平台的收支账目以及处理该平台相关服务；被告人李某在明知何某经营的直播平台涉及淫秽内容情况下，仍为其提供技术服务，并收取何某支付的费用人民币10,200元。案发后，被告人杨某上缴非法获利人民币14,000元，被告人李某上缴非法获利人民币10,200元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明： 1.（1）常住人口基本信息表，证明被告人已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；（2）案件来源、抓捕经过，证明案发情况及被告人何某于2018年6月22日被公安机关抓获，被告人杨某于2018年6月24日被公安机关抓获，被告人李某于2018年6月22日被公安机关抓获的事实；（3）受理刑事案件登记表，证明本案的案发时间、案发地点、简要案情的事实；（4）扣押决定书、扣押清单，证明被告人何某、杨某用于淫秽视频直播的电脑及手机已被依法扣押的事实；（5）电子证据检查工作记录，证明被告人何某等人通过开设网络淫秽视频直播间，需要购买钻石方可观看，经过对电子记录的筛选，其通过观看者购买钻石所得收入为人民币73,700元；经统计电子数据，“观看付费直播间”的数据共计20,832条，筛除一个ID多次观看的条数； 2.（1）证人张甲甲的证言，证明其先期参与了阿布直播平台，其发现该平台涉及传播淫秽内容的事实；（2）证人云某、刘某某的证言，证明其在阿布直播平台上曾看过淫秽视频的事实； 3.（1）被告人何某的供述，证明其通过购买直播软件，于2018年2月开始经营直播平台，并于2018年3月末与被告人杨某商定，由杨某设立多个直播账号播放淫秽视频，并要求观看者用人民币购买钻石进入观看的方式获利，后其支付给杨某20%的盈利，期间其找到被告人李某让其帮助维护平台软件并支付费用，还让其女友李甲帮忙记录账目的事实；（2）被告人杨某的供述，证明其与被告人何某商定，其在被告人何某经营的直播平台上利用其设立的多个直播账号播放淫秽视频，通过观看者用人民币购买钻石进入观看的方式进行获利，后被告人何某按照2成比例支付其费用的事实；（3）被告人李某的供述，证明其为被告人何某修改或者维护直播软件，在其与何某联系过程中看见有涉及淫秽信息的截屏，其在应当知道被告人经营的直播平台涉黄的情况下仍为其维护该平台的事实；（4）同案犯李甲的供述，证明其男友被告人何某经营的直播平台，有直播间播放淫秽视频的事实，并且其为何某记录收支账目偶尔通过微信回答后台咨询问题的事实； 4.沈阳市公安局淫秽物品审查鉴定书2份，证明被告人何某直播平台截取视频20部以及从被告人杨某电脑中扣了248部淫秽视频，均显示为淫秽内容的事实； 5.辨认笔录，证明本案被告人能够相互辨认的事实； 6.视听资料、电子数据：该平台的经营过程，包括相关权限及视频播放方式以及所有主播间的播放情况、收款情况，证明何某经营的该平台涉及传播淫秽物品的事实以及获利情况，杨某在该平台上传播淫秽视频的具体情况； 以上证据，经庭审质证，被告人均无异议，足以认定。 本院认为，被告人何某、杨某、李某以牟利为目的，通过直播软件向他人传播淫秽物品，并以此获利，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。 关于被告人何某的辩护人提出的被告人何某实际传播的淫秽视频数量少、时间短，未造成严重后果的意见，经查，虽然被告人何某与杨某商定由杨某通过主播直播的方式有偿播放淫秽视频，每天至少20个左右的主播直播账号进行播放，当时从被告人杨某处查处的电脑及手机中显示，待播放的片源多达200部以上，且被告人从2018年4月至案发前持续作案，获利金额高达73,700元，观看点击量为20,832条，进入直播间ID数为1,601项，均可以看出此案涉及视频数量、点击数量等均已达到情节严重标准，故对于辩护人提出的此意见，本院不予采纳。 关于被告人杨某的辩护人提出的被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见，经查，被告人何某与被告人杨某商定后，由被告人杨某使用多个主播账号进行播放淫秽视频，并且播放片源也是由杨某查找并存储于自己的手机及电脑中，由此可见，被告人杨某系本案共同犯罪中的主要实施人，其在共同犯罪中与被告人何某均起主要作用。故对辩护人提出的此意见本院不予采纳。 关于被告人杨某的辩护人提出的不应根据被告人何某用于传播淫秽物品的服务器数据库中导出的点击量及会员数认定被告人杨某的犯罪程度的意见，经查，被告人何某与杨某商定，由杨某播放淫秽视频，被告人何某进行平台管理，本案所涉及的播放工作均系由被告人杨某实施，并且也是由杨某所设立的直播间进行盈利，故其从播放淫秽视频所租用的服务器中的导出数据可以反映出被告人何某与杨某共同犯罪程度，故对辩护人提出的此意见本院不予采纳。 关于被告人李某的辩护人提出的被告人李某并不是在明知的情况下为被告人何某提供技术服务，其提供技术服务也与传播淫秽物品无关，并且其获得10,200元为正常的维护服务费，并没有参与本案非法获利的分赃，不具有主观故意的意见，经查，根据现有证据，被告人何某与李某商谈软件维护的过程中，何某向被告人李某发送了直播平台的操作截图，截图内容均可以反映出，其所提供技术服务的直播平台涉及播放淫秽内容，被告人李某应当知晓，但仍然为被告人何某提供技术支持，并因此获取利益。对上述事实被告人李某庭审中亦予以供述，可以证明被告人李某具有犯罪故意，故对于辩护人提出的此意见本院不予采纳。 被告人李某在共同犯罪中起次要作用，应减轻处罚。鉴于被告人何某、杨某、李某认罪态度较好，均系初犯。杨某、李某能够主动上缴非法获利，并能主动预缴罚金，量刑时均予以考虑。对辩护人提出的其他从轻处罚的意见，本院予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条一款、第六十七条三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告人何某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2021年12月21日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。） 被告人杨某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月24日起至2021年6月23日止。罚金已暂存本院。） 被告人李某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已暂存本院） 二、扣押之作案使用工具电脑机箱四个、手机三十三部、笔记本电脑二台，iPad平板电脑一台，依法予以没收； 三、被告人杨某上缴获利赃款人民币14,000元依法予以没收；被告人李某上缴获利赃款人民币10,200元依法予以没收； 四、被告人何某违法所得人民币49,500元，依法追缴（其中已扣押人民币10,300元，依法没收，余款39,200元，继续追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  周 骥 人民陪审员  宋振玲 人民陪审员  王 丹 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  段可心 本案判决依据的相关法律 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。