广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11914号上诉人（原审被告）：何紫红，女，1985年12月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静爱，广东实丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：丁来恩，男，1977年11月16日出生，汉族，住江西省九江市修水县，委托诉讼代理人：卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雷琴，广东天道勤律师事务所实习律师。上诉人何紫红与被上诉人丁来恩因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。何紫红上诉请求：1.撤销一审判决，改判何紫红无需向丁来恩支付96000元违约金；2.判令一、二审诉讼费用由丁来恩承担。事实与理由：一、本案的事实。2018年3月31日晚20时许，顺德区大良恒达房地产中介服务部（以下简称恒达中介）业务员吕昌盛约洽双方于大良恒达碧溪店洽谈房屋买卖一事（房屋地址位于大良街南国中路都市领地轩XXX座XXX栋XXXX号）。当晚，恒达中介4名工作人员在场（包括2名老板、1名业务员和吕昌盛）、卢向阳夫妇和其女儿到场、何紫红和2名女儿（6岁和7岁）等人到场，丁来恩没有到场。整个买卖洽谈过程中，何紫红已经明确告知中介以及卢向阳夫妇在顺德勒流已有2间房屋（其中一间已登记，另一间已提交登记申请），不知道是否还能够有资格买房；而且期间，何紫红女儿一直发烧肚痛、哭闹不停，何紫红曾2次欲离开并称暂不签约，因卢向阳不是房屋所有人，当晚也没有出示丁来恩出具的委托书，所以恒达中介老板称可先签约并交部分定金，待经纪方查册核实双方房屋信息且符合买卖条件后，双方才履行买卖合同，恒达中介才会把定金交付卢向阳，反之则退回定金给何紫红且解除《房地产买卖合同》，互不追究；同时，恒达中介称只要买方按时交付首期款50万元，业主就可以当即交付房屋，卢向阳在场也表示同意，何紫红才签订《房地产买卖合同》并交付1万元定金。随即，何紫红再次向卢向阳确认是否交首付款50万元就当即交付房屋，卢向阳当即称要收到全款才交付。因为丁来恩放盘时也没有提供委托书，卢向阳在签约当天也没有提交，直至2018年4月2日，卢向阳才把委托书交给恒达中介，恒达中介也没有将委托书出示给何紫红。该委托书不是丁来恩在恒达中介见证下签订的，而且因卢向阳之前就房屋交付的问题就不诚信，所以恒达中介基于谨慎起见就要求丁来恩提供公证书，但是丁来恩一直没有提供公证书给恒达中介，所以中介没有要求何紫红继续交付4万元定金，直到何紫红收到起诉资料时才看到公证书。4月6日，恒达中介让何紫红提交房产证及房产登记申请，并经查册后确认何紫红签约前在顺德范围已有2套房屋且不符合大良购房资格，恒达中介当即联系卢向阳并与其确认此事。在4月10日，卢向阳向恒达中介明确表示解除《房地产买卖合同》并同意中介将1万元定金退回给何紫红，同时提出丁来恩补偿何紫红几百元公证费就可以了，于是中介通知何紫红4月11日交回《房地产买卖合同》原件，注销作废。在4月21号恒达中介退回定金1万元给何紫红，但丁来恩为了获得高额的违约金，提起本案诉讼。一审法院未查清上述事实，作出的判决错误。二、一审法院存在以下错误：（一）一审法院以查册是否正常的结果作为合同生效条件是错误的。根据双方签订的《房地产买卖合同》约定以及何紫红、丁来恩和第三人在整个交易过程中的约定，《房地产买卖合同》和《购房定金收据》是否真正履行是以查册是否正常为条件的，设置了解除《房地产买卖合同》的条件，即在查册不具有买房和卖房资格时《房地产买卖合同》是可以解除的。卢向阳在签约时已清楚知道何紫红在签约前在顺德已有两套房，当晚卢向阳没有出示授权、何紫红也没有出示房产证，因恒达中介欲先促成买卖双方签约，故称查册正常后才交付定金给卢向阳，反之则退回定金给何紫红且解除《房地产买卖合同》，互不追究。在此情况下，买卖双方达成约定，何紫红才同意先签约并交付1万元定金。所以恒达中介在查册后主动退回1万元定金给何紫红，且没有收取买卖双方的任何费用，但一审法院却以查册是否正常的结果作为合同生效条件明显错误。（二）一审法院认定何紫红违约在先是错误的。首先，《房地产买卖合同》在2018年4月10日通过中介双方已经协商解除，中介已经退回了何紫红的定金，何紫红不存在任何的违约。其次，本次房产买卖全程都是在恒达中介的主持下进行的，卢向阳在签约当晚关于房屋交付已经不诚信，没有依据合同第十条第二项关于3天期限的约定提供委托书，至始至终更没有提交公证书给恒达中介，所以卢向阳不具有出售房屋和签订《房地产买卖合同》的资格，基于买卖合同已经解除，何紫红不支付4万元定金和不继续购买房屋，所以何紫红不存在违约。再者，丁来恩提交4月16号谈话录音是丁来恩为了提起本案诉讼故意制造的证据，不能因此而推翻4月10日合同已解除的事实。5月10日，丁来恩邮寄违约解除通知书给何紫红，何紫红立即与恒达中介联系，恒达中介再次确认丁来恩之前在4月10日时已同意解除合同且互不承担违约责任并同意退回定金。5月21日、6月6日恒达中介再次澄清合同已解除。本次房产买卖全程都是在恒达中介的主持下进行的，如果是何紫红违约在先，恒达中介是不可能在几天内主动退回定金给何紫红，肯定也会按合同收取买卖双方的咨询代理费。三、一审法院没有依职权追加恒达中介作为第三人或通知其出庭作证，导致本案事实未能查清。本次房产买卖全程都是在恒达中介的主持下进行的，何紫红至今也没有丁来恩与卢向阳的联系方式，所以恒达中介在本次交易中既是买卖双方沟通的桥梁，也是本次交易谁孰对错的见证人，丁来恩不追加恒达中介明显另有隐情。一审法院在审理本案中又没有依职权追加恒达中介作为第三人或通知其出庭作证，只是通过庭外向恒达中介的员工卢镇平简单地询问了几句，而被询问人卢镇平不是全程跟踪买卖双方约见、洽谈、签约、解除合同、退定金的业务员，跟踪本次案件的业务员是吕昌盛却没有到庭接受询问，一审法院并没有查清事实。四、一审法院判决何紫红承担的违约金过高。依据《房地产买卖合同》第十条约定：“……守约方有权根据实际情况追究违约方责任或赔偿损失……①解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的10％支付违约金……”丁来恩提供的公证书没有发票，据其称充其量也只是几百元，除此之外，丁来恩没有证据证明此次房屋买卖造成的损失达到96000元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”该违约金过高，应予以调整。丁来恩是确认何紫红无购房资格后才去做公证，做公证是为了日后卖房做的准备，与本案无关。丁来恩在本次买卖中多次食言，并欲借超额违约金来弥补其京东、天猫的入仓，明显动机不纯。综上所述，丁来恩没有证据证明本次短短几天的签约行为就造成其96000元的损失，一审法院在证据不足的情况下判决何紫红支付丁来恩96000元违约金明显错误。丁来恩辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。何紫红上诉陈述的事实不真实，也没有证据支持。案涉《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，何紫红违约行为清楚，何紫红明确向卢向阳表示不购买涉案房屋，也没有依约支付定金等均属于违约行为。居间方不属于必须追加的第三人，何紫红一审也没有申请追加居间方作为第三人，且一审法院就本案的事实向居间方进行了调查，双方对调查结果也进行了质证。综上，请求驳回何紫红的上诉请求，维持一审判决。丁来恩向一审法院起诉请求：1.何紫红向丁来恩支付违约金96000元；2.本案诉讼费由何紫红承担。一审法院认定事实：2018年3月31日，丁来恩委托案外人卢向阳与何紫红签订了一份《房地产买卖合同》，约定丁来恩将其名下的佛山市顺德区大良街道办事处近良社区居民委员会南国中路都市领地轩XXX座XXX栋XXXX房卖给何紫红，成交价为人民币960000元，何紫红应于2018年4月2日前支付定金40000元，如有一方未履行合同的，守约方有权解除合同，违约方须承担定金责任或按总成交价的10%支付违约金。《房地产买卖合同》第三条付款方式第1项约定定金“……待经纪方查册正常后由经纪方一次性转交给收款人……”签订合同后，何紫红于签订合同的当天支付了定金10000元，该款交由经纪方恒达中介代为保管，丁来恩向何紫红出具了收据。后，经纪方恒达中介以不知丁来恩提供的委托书的真假为由要求丁来恩提供经过公证的委托书，丁来恩便于同年4月8日经由江西省修水县公证处公证了委托书。后何紫红明确向丁来恩表示不再购买涉案房屋，丁来恩便于2018年5月8日向何紫红做出了《解除房地产买卖合同通知书》，解除了涉案《房地产买卖合同》。在涉案《房地产买卖合同》签订前，何紫红名下已经有两套房屋。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为何紫红是否存在违约行为。首先，丁来恩、何紫红签订的《房地产买卖合同》合法有效，而非效力待定。丁来恩、何紫红虽在合同中约定定金“……待经纪方查册正常后由经纪方一次性转交给收款人……”但是从文字意义上来说，只是约定了定金转交给何紫红的条件，并无将查册正常作为涉案合同生效的条件的意思在内。另一方面，该条文是处于付款方式之下，很明显只是对付款方式的约定，并非对合同效力的约定。其次，丁来恩委托案外人卢向阳出卖涉案房屋，已经向经纪方提交了委托书，而何紫红在签订合同之时也知道案外人卢向阳是代丁来恩签订，合同应当在双方当事人间发生法律效力。经纪方要求丁来恩提交经过公证的委托书也只是对前一委托书的补强，并不因此而影响合同的效力。更何况丁来恩已于2018年4月8日对委托书进行了公证，距离合同签订也仅过去8天时间。再次，佛山市顺德区大良地区的限购政策是在2018年3月31日之前作出的，何紫红作为房屋的买方应当清楚知道自己是否有购房资格，而不能以不可抗力为由否定合同，不予履行。故一审法院认定何紫红的行为构成违约，丁来恩依合同的约定请求何紫红支付违约金96000元有理，一审法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：何紫红于判决发生法律效力之日起十日内支付丁来恩违约金96000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半为1100元，保全费980元，合计2080元（丁来恩已预交），由何紫红负担。二审期间，何紫红向本院提交照片及微信聊天记录光盘，拟证明：1.吕昌盛和阿MAY是恒达中介的员工，吕昌盛跟踪何紫红与丁来恩涉案房屋买卖全过程，阿MAY是涉案房屋签订后至今的主管。2.何紫红去恒达中介签约时，已明确告知在顺德有两套房，且不清楚大良的限购，且中介说与业主商量此事。4月10日中介明确得到丁来恩同意确认解除《房地产买卖合同》并同意退回定金，4月11日恒达中介再次确认已通知丁来恩交回《房地产买卖合同》并注销，并要求何紫红也交回《房地产买卖合同》原件注销并退回定金，何紫红就依约当天交回了。4月21日恒达中介退回了10000元定金给何紫红。第二段电话录音是恒达中介主管阿MAY再次确认4月10日得到了丁来恩、卢向阳口头答应注销合同，才答应交回合同原件，办理注销退定手续。由此可见在恒达中介的见证与主导下，恒达中介已确认2018年4月10日约定解除并注销《房地产买卖合同》。丁来恩在2018年4月16日的录音是为了提起本案诉讼故意制造的证据，同时该证据经过剪辑，不应予采纳。丁来恩未向本院提交新证据。经审查，何紫红提交的微信聊天记录仅为“吕昌盛”、“阿MAY”与何紫红之间的谈话，并未涉及丁来恩，聊天记录属于证人证言范畴，“吕昌盛”、“阿MAY”也未出庭作证，该证据不足以认定丁来恩与何紫红之间就案涉《房地产买卖合同》达成一致且丁来恩放弃追究何紫红违约责任的权利，对其关联性本院不予确认；何紫红提交的照片不足以证明图片中的人为案涉《房地产买卖合同》履行过程中负责与何紫红、丁来恩沟通协调的人员，丁来恩也不予认可，对其关联性本院亦不予确认。经本院审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，何紫红名下位于佛山市顺德区勒流街道办事处勒流社区居民委员会金华路8号金奥楼XXX栋XXX座XXX房[房产证号为粤（2018）顺德区不动产权第11180XXX**]显示所有权取得方式为2018年1月向张思颖购买，登记时间为2018年2月27日。何紫红名下位于佛山市顺德区勒流街道办事处黄连社区居民委员会关地直街横巷xxxxx号房[房房产证号为粤（2018）顺德区不动产权第11180XXXX**显示所有权取得方式为2018年3月根据公证书由何永华赠与1/2产权，1/2产权继承张瑞英的遗产所得，登记时间为2018年4月17日。本院认为，本案为房地产买卖合同纠纷，二审争议焦点为：1.本案应否追加恒达中介作为第三人参与诉讼；2.案涉《房地产买卖合同》的解除，何紫红是否构成违约；3.如构成，何紫红要求法院对其应支付的违约金予以调整是否合理。关于应否追加恒达中介作为第三人参与诉讼问题。本案属于房地产买卖合同纠纷，所审查的为双方之间的买卖合同关系，恒达中介并非本案必须追加的第三人，何紫红一审期间亦未向法院申请追加恒达中介作为第三人参与本案诉讼。再者，何紫红对于合同履行过程是否构成违约问题负有举证义务反驳、推翻丁来恩的主张，何紫红拟证明的事实不属于法院必须依职权主动调查取证范围。何紫红上诉主张本案未追加恒达中介作为第三人参与诉讼违法理据不足，本院不予采纳。关于何紫红是否构成违约认定问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”首先，针对何紫红上诉提出的卢向阳签订案涉《房地产买卖合同》时未提交授权委托书，不具有出售涉案房屋的资格，合同效力欠缺问题。本院认为，根据双方签订的《房地产买卖合同》中，清楚写明涉案房屋出卖人为丁来恩，丁来恩的委托代理人为卢向阳。可见，何紫红在签订合同之时，是清楚卢向阳代丁来恩出售涉案房屋的事实。该合同自双方签字之日即对各方具有法定约束力，丁来恩是否在恒达中介的见证下向卢向阳签署授权委托书，并不影响该合同的效力认定，丁来恩在此之后也向卢向阳出具公证的委托书系对前一委托书予以补强。此外，根据丁来恩提交的卢向阳与何紫红在2018年4月16日的通话内容来看，何紫红提出不继续履行合同的原因并非授权书公证问题而是自身购房资格问题。故此，何紫红以卢向阳签订案涉《房地产买卖合同》时未提交有效的授权，否认案涉合同的效力理据不足，本院不予采纳。其次，针对何紫红上诉提出的以查册是否正常的结果作为合同生效条件问题。本院认为，双方在《房地产买卖合同》中，并未约定经查册确定何紫红符合购房条件为合同生效的要件，仅对定金给付约定为“……待经纪方查册正常后由经纪方一次性转交给收款人……”从定金支付条款来看，仅针对定金转交给丁来恩的条件，并非将查册正常作为涉案合同生效的条件，何紫红亦无证据证明合同之外双方存在该项约定。何紫红以查册结果作为合同履行要件理据不足，本院不予采纳。再次，针对何紫红提出的丁来恩提起本案诉讼之前，案涉《房地产买卖合同》业经双方协商进行了解除，恒达中介已向其退还定金，其不存在违约问题。本院认为，根据双方庭审中确认的事实，案涉《房地产买卖合同》签订后，购房定金系由恒达中介代收并未移交给丁来恩。何紫红二审提交的微信聊天记录仅能反映其与案外人之间的谈话，对丁来恩不具有约束力，丁来恩本案中也不予认可。在何紫红缺乏书面的协议、短信、通话记录、证人证言等有关证据证明恒达中介向其退还定金，属于双方经过自愿协商达成解约合同的合意，丁来恩放弃追究何紫红的违约责任，同意恒达中介向何紫红退还购房定金的情形下，何紫红主张双方已就合同解除问题达成一致依据不足，本院不予采纳。至于恒达中介对案涉《房地产买卖合同》的解除是否存在过错及责任承担问题，不属于本案审查范围。综上论析，一审法院认定何紫红未能履行合同约定的义务，属于违约方，依法应承担相应的违约责任合理有据，何紫红上诉主张其不构成违约，本院不予采纳。关于何紫红责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方签订的《房地产买卖合同》中，虽约定一方违约，另一方可解除合同并选择要求违约方支付该房屋出售总金额10%的违约金或承担定金责任。纵观本案，丁来恩并未提交证据证实其因何紫红的违约行为所致的具体损失情况，且从案涉合同签订至丁来恩发出解除通知时间仅一个多月。综合何紫红的违约情节，过错程度及丁来恩的损失等因素考虑，本院对何紫红关于违约金过高的意见予以采纳，对何紫红应支付的违约金比例予以调整，判令何紫红应向丁来恩支付的违约金为涉讼房产成交价5%为48000元，丁来恩诉求超出部分，本院不予支持。综上，何紫红的部分上诉请求理据充分，本院予以支持；因本案出现新的证据新的事实，本院予以改判，一审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9042号民事判决；二、何紫红应于本判决发生法律效力之日起向丁来恩支付48000元；三、驳回丁来恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1100元，保全费980元，合计2080元，二审案件受理费2200元，本院确认均由何紫红负担。丁来恩一审预付的部分，在执行本判决时，由何紫红迳付给丁来恩，法院不另收退。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张雪洁审判员  翁丰好审判员  黄玉凤二〇一八年十二月二十五日书记员  陈子聪李雅倩