浙江省绍兴市越城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0602行初295号 原告冯国伟，男，1969年9月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人（特别授权代理）徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。 被告绍兴市越城区灵芝街道办事处，住所地绍兴市越城区洋江西路**。 法定代表人柳祖耀，主任。 出庭行政负责人赵佳佳，街道副主任。 委托代理人（特别授权代理）诸秦刚，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 原告冯国伟诉被告绍兴市越城区灵芝街道办事处（以下简称灵芝街道）其他行政强制及行政赔偿一案，原告于2018年8月3日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法向被告送达了应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月5日公开开庭进行了审理。原告冯国伟及其委托代理人徐晓晖，被告灵芝街道的行政负责人赵佳佳及委托代理人诸秦刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯国伟诉称，2016年，原告所在的绍兴市越城区灵芝镇女迪村进行城中村改造工程，原告名下房屋在拆迁范围内。拆迁工作开始后，因拆迁政策存在严重的纰漏，不利于保障原告的合法权益，原告不与被告签订拆迁安置补偿协议。2017年4月1日，被告在无任何合法有效依据的情况下，擅自强行拆除了原告的房屋。经绍兴市博大房地产评估有限公司勘察，原告的房屋面积为389.05平方米，同时，拆迁机关也对原告被拆除的房屋面积进行了公示。现向法院起诉，请求确认被告拆除原告房屋的行为违法，并判令被告将拆除房屋恢复原状（如不能恢复原状的则责令被告按照拆迁安置补偿政策予以赔偿）。 原告在举证期限内向本院提交了下列证据： 1、女迪村拆迁房屋及附属物核对单、公告，证明在强制拆迁前原告所有的房屋的状况，经绍兴市博大房地产评估有限公司丈量，总计面积为389.05平方米； 2、灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证（第286号），证明原告之父冯王泉在1984年经审批建造3间房屋，后将其中2间赠与原告，与证据1相对应的房屋幢号为212、213； 3、建房超平方收费收据，证明冯王泉赠与原告的2间房屋在建造时有超面积建造的情况，已由原灵芝乡人民政府罚款处理并予合法化的事实； 4、灵芝乡人民政府文件【灵政（89）19号】，证明文件规定对于建房时少批多建的处以罚款，房屋幢号为212、213超过批文面积部分已经通过罚款处理合法化的事实； 5、农村私人建房用地呈报表【（3807）第45号】，证明原告祖父冯连福于1989年经审批建造楼屋一间，宅基地面积为40平方米，房屋层次为3层，面积共计120平方米，后冯连福将该房屋赠与原告，与证据1相对应的房屋幢号为214、215； 6、绍兴市国土资源局地籍档案查询单，证明其中备注载明“宗地内建筑面积不作为产权依据，仅供参考”； 7、《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》，证明办法中第六条第（一）项规定，持有乡镇政府有效审批手续的，按批准文件面积认定；批准文件只明确建造楼房但未明确建房层次的，按一次性建成的实际楼层但最高不超过三层认定；第六条（四）项规定，所建房屋已经有权机关依法处理的，可凭处理文件、票据并结合现状予以认定。 8、集体土地建设用地使用证【(越集建（灵芝）字第00043号)】复印件，证明原告名下土地证的发证面积虽然仅为66.12平方米，但其余面积有相应批文，也是合法建筑； 9、原告哥哥冯国兴的土地登记申请书(088号)，证明该申请书上载明房屋层次为3，说明原告土地登记申请书上的房屋层次原来也是3，但被被告改动为“弍”。 被告灵芝街道辩称，一、经向国土部门查询，原告在1992年集中登记时，申报的合法建筑面积为132.24平方米。原告要求按389.05平方米面积进行安置，没有法律依据。二、原告主张389.05平方米的依据是《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》（第286号）和《农村私人建房用地呈报表》【（3807）第45号】，但上述房屋已经作为权源，登记在原告的087号《绍兴市越城区土地登记申请书》中。三、原、被告在房屋拆除之前，已经经过充分协商，但因原告多次改变补偿请求，导致谈判破裂。原告也认为双方是事实的拆迁关系，且曾向法院进行起诉。综上，请求法院依法判决。 被告灵芝街道在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、土地登记申请书(087号)、土地登记审批表(043号)、灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证（第286号）、《农村私人建房用地呈报表》【（3807）第45号】，证明原告主张的房屋【对应（3807）第45号呈报表、第286号许可证】的土地权利已经作为权源，并入原告土地登记申请书(编号087号)里面，土地管理部门根据原告申请作出批准（编号43号），故原告房屋的占地面积为66.12平方米，房屋层次为2层，合法建筑面积为132.24平方米； 2、住宅房屋征收确权确户表、拆迁房屋测绘图、灵芝镇房屋拆迁价格评估表，证明原告房屋确权情况和实际价值。 被告同时确认其作出行政行为的法律依据为：《物权法》第四条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》第十四条。 双方当事人对对方当事人所举证据的质证意见如下： 对原告提供的证据1，被告对核对单无异议，公告真实性请法院核实；证据2，被告对真实性没有异议，但认为该证据仅确认了建房层次，无法确认建筑面积；证据3，被告认为无法反映罚款对应的房屋；证据4，真实性没有异议，但该文件是1989年制定的，而对原告父亲的建房罚款发生在1986年，无法对应；证据5，被告对真实性没有异议，但认为该呈报表已经作为原告申请土地使用权登记的房屋权源，计入原告的087号绍兴市越城区土地登记申请书；证据6，被告对真实性没有异议，认为该份证据明确记载建筑面积为132.24平方米，备注的意思是如果地籍查询单的面积与登记册面积不一致，应当按登记册面积为准；证据7，被告对真实性没有异议，但认为该文件规定“批准文件只明确建造楼房但未明确建房层次的，按一次性建成的实际楼层但最高不超过三层认定”，而原告的土地登记申请书上已明确载明房屋层次为“弍”，不能按该文件推定原告建房层次为三层；证据8，被告对真实性没有异议，但认为结合登记申请书，（3807）第45号呈报表、第286号许可证的土地权利作为权源已经使用完毕；证据9真实性没有异议，但认为冯国兴的申请书房屋层次“3”应属笔误，结合图纸、审批表、勘测表，应该是2层。 对被告提供的证据1，原告质证认为，对于土地登记申请书的真实性有异议，在申请书个人签字栏冯国伟的签名不是冯国伟本人所签，房屋层次被改动，由3改成“弍”；对于土地登记审批表有异议，其所载明的面积与原始批文不符；对于建房许可证及用地呈报表的真实性没有异议；证据2，原告质证认为，除测绘图中对于拆迁前房屋的现状与面积予以认可外，其余2份证据未经原告签字确认，不予认可。 本院对原、被告所举证据的认证意见如下： 原告的证据1，可以证明在拆迁前，经有关单位测量，原告实际居住使用的房屋面积为389.05平方米的事实；证据2，对原告之父冯王泉在1988年经原灵芝乡人民政府批准建造房屋的事实被告无异议，本院予以认定；证据3，可以证明因原告之父冯王泉存在少批多建的情况，1986年原灵芝乡人民政府对其进行罚款30元的事实；证据4，被告对真实性没有异议，本院予以确认；证据5，可以证明原告之祖父冯连福于1989年经审批建造楼屋的事实；证据6-9，被告对真实性无异议，本院予以确认，但证据9不能证明原告土地登记申请书上的房屋层次“弍”系由3改动而成。 被告的证据1，原告虽对土地登记申请书中的“冯国伟”签名真实性有异议，且申请书中的“弍”系由3改动而成，但该申请书载明内容与审批表及原告提供的土地使用权证及（3807）第45号呈报表、第286号许可证相印证，本院对该组证据的真实性均予确认，且可以证明原告以（3807）第45号呈报表、第286号许可证为权源，在1992年申报登记土地使用权，经批准登记的土地使用权面积为66.12平方米、建筑面积为132.24平方米的事实；证据2真实性可以确认，且可以证明原灵芝镇人民政府在征收案涉房屋前对原告的现有房屋进行丈量、测绘、确权并进行价值评估的事实。 经审理查明，1984年7月18日，原绍兴市越城区灵芝乡人民政府批准原告之父冯王泉在该乡女迪村建造三层楼屋三间，每间建筑规模为长8米，宽4米，宅基地建筑面积96平方米，批准文书为第286号灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证。1986年8月29日，因冯王泉存在超批准面积建造房屋的情况，原绍兴市越城区灵芝乡人民政府建房办公室对其罚款30元。后冯王泉将其中的两间房屋（即对应幢号212、213）分授给原告冯国伟所有。1989年3月，原绍兴市越城区灵芝乡人民政府批准原告祖父冯连福新建楼房壹间占地40平方米，房屋层次为3层，建筑面积共计120平方米。后冯连福将该房屋（对应幢号214、215）分授给原告冯国伟所有。1992年7月，冯国伟将上述房屋作为权源向土地管理部门申报土地使用权登记，申报登记文书《绍兴市越城区土地登记申请书》载明，批准文号：乡（3807）第45号、乡许可证字第286号；建筑占地面积66.12平方米、房屋层数贰层、建筑面积132.24平方米。1992年11月，土地管理部门作出准予登记的决定，核定登记发证面积66.12平方米，其中建筑占地面积66.12平方米。2016年，因原告所在的女迪村进行城中村改造，原告的房屋被列入拆迁范围。经丈量，原告冯国伟的现有住房共4处，分别为幢号212的三层楼屋1间，计面积130.05平方米；幢号为213的三层楼屋1间，计面积137.4平方米；幢号为214的三层楼屋1间，计面积103.05平方米；幢号为215的二层楼屋1间，计面积18.55平方米。因原告与拆迁部门原绍兴市越城区灵芝镇人民政府对上述房屋的合法确权面积存在争议，双方未能对拆迁安置补偿事项达成一致意见，至今未签订安置补偿协议。2017年4月1日，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府将上述房屋强制拆除。 同时查明，经有权机关批准，于2017年10月撤销绍兴市越城区灵芝镇人民政府建制，设立灵芝街道。 本院认为，本案的争议焦点主要包括四个方面：一、关于本案所涉被强制拆除房屋的合法确权面积；二、关于本案拆除行为是否违法的问题；三、关于本案通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济的问题；四、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。 一、案涉房屋的合法确权面积。结合被告提供的绍兴市越城区土地登记申请书、土地登记审批表及原告提供的集体土地建设用地使用证，原告冯国伟在1992年经批准登记的宅基地占地面积为66.12平方米，房屋层高为2层，故原告经依法审批登记的房屋面积为132.24平方米，该部分建筑为合法确权面积。原告主张286号许可证的2间房屋及（3807）第45号呈报表的相应建筑面积都应计入合法确权面积。对此，本院认为，根据087号绍兴市越城区土地登记申请书，（3807）第45号呈报表、286号许可证的房屋权源均已经并入原告1992年申请建房登记中，不应重复计算。原告虽对087号绍兴市越城区土地登记申请书上的签名提出异议，但该登记行为自1992年作出至今已超过20年，本院对其合法性不再审查，故对原告的笔迹鉴定申请不予准许。综上，本案所涉房屋中，合法确权的面积为132.24平方米，其余房屋不能作为合法确权面积。 二、关于本案拆除行为是否违法的问题 《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 原告冯国伟的案涉房屋部分属于合法建筑，部分属于违法建筑。对于合法建筑，征收时依法应予补偿。原绍兴市越城区灵芝镇人民政府在未与原告签订安置补偿协议或在双方未达成安置补偿协议时对安置补偿问题作出行政决定的情况下，对案涉合法建筑进行了强制拆除，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府的行政强制行为违法。对于违法建筑，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府在拆除前未按照《浙江省违法建筑处置规定》的规定作出处置决定，未保障当事人的陈述申辩权利，也未发布强制拆除公告，程序违法，故绍兴市越城区灵芝镇人民政府的行政强制行为应确认违法。 三、关于本案通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济的问题 行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。在集体土地上房屋拆迁中较为复杂。其中，既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿问题，也有因未依据征收补偿政策进行征收补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失问题，甚至还包括搬迁、临时安置以及应当给予的补助和奖励的损失问题。尤其是在因强制拆除引发的一并提起的行政赔偿诉讼中，人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与本案所涉征收项目的安置方案即《绍兴市越城区人民政府办公室关于女迪村城中村改造工程房屋征收项目的实施意见》（以下简称《实施意见》）规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，确保产权人得到公平合理的补偿。同时，人民法院在确定赔偿义务机关和赔偿数额时，要坚持有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面的法治理念，对行政机关违法强制拆除被征收人房屋，侵犯房屋所有权人产权的，应当依法责令行政机关承担行政赔偿责任，而不能让产权人因侵权所得到的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。 通常情况下，强制拆除被征收人房屋应当依据已经生效的补偿决定，而补偿决定应当已经解决了房屋本身的补偿问题。因此，即使强制拆除行为被认定为违法，通常也仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，而不应涉及房屋本身的补偿或者赔偿问题。但本案在强制拆除前，既无征收决定，也无补偿决定，原告也未同意先行拆除房屋，且至今双方仍未达成补偿安置协议，原告至今未得到任何形式补偿，强制拆除已构成重大且明显违法，故对于原告的合法建筑，被告应当依法予以赔偿。 四、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题 具体到本案中，根据原告的诉讼请求，其主张的损失主要是房屋损失。被告灵芝街道与原告应就损失问题平等协商，并可通过签订协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。 （一）房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已经被列入城中村改造的征收范围，且已被拆除，因此，对原告要求恢复房屋原状的赔偿请求，本院不予支持。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告的合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条诸项规定，被告灵芝街道可以根据《实施意见》第四条第（一）项的规定，按本判决确定之日为基准日评估案涉房屋的重置成新价并按照《实施意见》第四条第（一）项的规定进行赔偿。原、被告可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据原、被告提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。 （二）搬迁奖励、补助等的赔偿标准问题 按照《实施意见》第四条第（七）项第1目规定的奖励款，和第五条规定的各项补助费，即临时安置费、住宅搬迁补助费、住宅提前搬迁奖励，被告应一并赔偿给原告。具体赔偿标准，按《实施意见》的规定计付。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决如下： 一、确认原绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2017年4月1日强制拆除原告冯国伟坐落于灵芝镇女迪村房屋的行政行为违法。 二、责令被告绍兴市越城区灵芝街道办事处在本判决生效后二个月内按本判决对原告冯国伟132.24平方米的合法建筑予以行政赔偿。 三、驳回原告冯国伟的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陈新辉 人民陪审员  王 蜓 人民陪审员  潘芳芳 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  任玲萍 附：本判决适用的相关法律依据 第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：    （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；    （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。    行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：    （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；    （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；    （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。