广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初1925号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人钟某，男，出生于广东省韶关市，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省广州市天河区。因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人邱海平，广东盈隆律师事务所律师。公诉机关以穗天检刑诉〔2018〕2051号起诉书指控被告人钟某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员唐小侠出庭支持公诉，被告人钟某及其辩护人邱海平到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月始，被告人钟某在本市天河区棠下荷光路吉祥花园409房内经营名为“潮惠视频定制”的淘宝店，因出售有淫秽内容的电影的U盘被淘宝官方查封该淘宝店。2018年6月底，钟某在淘宝网重新注册名为“翰宇视频定制中心”的淘宝店继续出售载有淫秽内容电影的U盘牟利。2018年5月23日，被告人钟某以人民币60元的价格将存有淫秽内容的U盘1个卖给杨某（经鉴定，其电脑中查获属淫秽性质文件89个，色情性质的文件13个）。2018年5月29日以80元的价格将存有淫秽内容的U盘1个卖给常某（经鉴定，从其电脑中查获属淫秽性质文件302个、色情性质的文件81个）。2018年7月26日16时许，被告人钟某在上址被抓获，当场缴获涉案的手机2部、电脑主机1个、U盘14个、电脑硬盘1个（经鉴定，从上述物品中查获属淫秽性质的文件1032个、色情性质的文件259个）。公诉机关认为被告人钟某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，建议本院依法判处，并列举了相关证据。被告人钟某承认在“潮惠视频定制”淘宝店出售淫秽物品，但辩称：1.其在“翰宇视频定制中心”只出售存有正常视频的U盘，没有出售存有淫秽视频的U盘。2.其向杨某、常某售出2个存有淫秽视频的U盘，每个U盘中只能存放30部左右的淫秽电影。3.在其住处缴获的淫秽电影、图片是其自己观看的，并非用于售卖。被告人钟某的辩护人辩称：1.从常某、杨某电脑中查获的102个和383个淫秽、色情文件并不当然来源于钟某，钟某供述每个U盘只能存放30部左右的淫秽视频。2《淫秽物品》审查鉴定书没有区分淫秽视频和图片。3.钟某供述“翰宇视频定制中心”只出售存有正常视频的U盘，没有证据证明钟某对硬盘中查获的淫秽、色情文件实施了贩卖的行为，即使该部分淫秽、色情文件计入犯罪数额，也应当认定为犯罪未遂。4.本案应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人钟某的行为不属于“情节特别严重”。5.被告人钟某系初犯、偶犯，因法制意识淡薄，经济压力大而误入歧途，现已认识错误，诚心悔罪。建议法庭对被告人钟某判处一年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2018年5月始，被告人钟某在广州市天河区棠下荷光路吉祥花园409房内经营名为“潮惠视频定制”的淘宝店，因出售存有淫秽视频、图片的U盘被淘宝官方查封该淘宝店。2018年6月底，钟某在淘宝网重新注册名为“翰宇视频定制中心”的淘宝店继续出售存有淫秽视频、图片的U盘牟利。2018年5月23日，被告人钟某以人民币60元的价格将存有淫秽视频、图片的U盘1个卖给杨某（经鉴定，其电脑中查获属淫秽性质文件89个，色情性质的文件13个）。2018年5月29日以80元的价格将存有淫秽视频、图片的U盘1个卖给常某（经鉴定，从其电脑中查获属淫秽性质文件302个、色情性质的文件81个）。2018年7月26日16时许，被告人钟某在上址被抓获，当场缴获涉案的手机2部、电脑主机1个、U盘14个、移动硬盘1个。经鉴定，从上述移动硬盘中查获属淫秽性质的文件1032个、色情性质的文件259个，其中后缀“MP4”名称的淫秽视频文件共计745个。上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认：证人杨某、常某、钟某的证言及其辨认笔录；受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、发还清单，证据保全决定书、证据保全清单，接受证据清单，现场照片、淘宝网店截图、送货单截图、手机截图照片、银行卡照片、U盘照片、淫秽视频目录电脑截图照片，现场检测报告书、尿检照片，银行账户开户资料及交易流水明细，《淫秽物品》审查鉴定书，视听资料，现场勘验检查笔录、光盘、硬盘，淘宝账号注册资料、登记信息、交易记录，户籍材料，被告人钟某的供述与辩解。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人钟某及辩护人辩称从常某、杨某电脑中查获的102个和383个淫秽、色情文件并不当然来源于钟某的意见，经查：被告人钟某卖给杨某、常某存有淫秽、色情影片容量为32G的U盘各1个，杨某、常某将U盘内容拷贝到各自的笔记本电脑上。案发后，公安机关从杨某的笔记本电脑查获储存淫秽、色情影片的“MP4”文件夹总占用空间为29.2GB，文件106个；从常某的笔记本电脑查获储存淫秽视频的“MP4”文件夹总占用空间为42.7GB、文件239个，另有“avi”等文件夹储存淫秽、色情视频、图片。显然，常某电脑中的淫秽视频超过32G，并不全部来源于钟某。故不应以常某、杨某电脑中搜查到的淫秽、色情文件认定被告人钟某向常某、杨某贩卖淫秽物品的数额。对上述辩护意见本院予以采纳。二、关于被告人钟某及辩护人辩称钟某在“翰宇视频定制中心”只出售存有正常视频的U盘，没有出售存有淫秽视频的U盘，没有证据证明钟某对硬盘中查获的淫秽、色情文件实施了贩卖的行为，在其住处缴获的淫秽电影、图片并非用于售卖的意见，经查：被告人钟某通过“潮惠视频定制”淘宝店贩卖存有淫秽内容的U盘，被淘宝官方查封该淘宝店后，又通过“翰宇视频定制中心”淘宝店继续出售类似的U盘，并联系之前购买淫秽视频U盘的杨某等人进行刷单。公安机关抓获钟某时从其住处缴获存有大量淫秽视频的硬盘1个，以及存有淫秽视频的待售U盘14个。而被告人钟某在本案侦查阶段供述其通过“潮惠视频定制”淘宝店内出售了约53个存有淫秽视频的U盘,通过“翰宇视频定制中心”淘宝店出售了2个存有淫秽视频的U盘。根据现有证据，应当认定被告人钟某先后通过“潮惠视频定制”淘宝店和“翰宇视频定制中心”淘宝店出售存有淫秽视频的U盘，在其住处查获的全部淫秽物品均应计入其复制、贩卖淫秽物品的数量。对上述辩护意见本院不予采纳。三、关于辩护人辩称《淫秽物品》审查鉴定书没有区分淫秽视频和图片，经查，广州市公安局天河区分局作出《淫秽物品》审查鉴定书显示：穗公网勘【2018】4883号外置移动硬盘（钟某）共有文件2174个，属淫秽性质的文件1032个、色情性质的文件259个，所附清单显示后缀“MP4”名称的淫秽视频文件共计745个、其余为后缀“jpg”、“png”名称的淫秽图片文件和色情视频、图片等文件，应当区分淫秽视频和图片认定被告人钟某复制、贩卖淫秽物品的数量。对上述辩护意见本院予以采纳。四、关于辩护人辩称本案应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，钟某的行为不属于“情节特别严重”的意见，经查，本案被告人钟某利用互联网贩卖、传播存有淫秽影片、图片的U盘。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第八条规定，利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。被告人钟某复制、贩卖淫秽视频文件共计745个，属于“情节严重”。对上述辩护意见本院予以采纳。五、关于辩护人辩称被告人钟某犯罪未遂的意见，经查，公安机关从被告人钟某住处缴获存有大量淫秽、色情视频、图片文件的硬盘1个和U盘14个，上述淫秽物品尚未销售出去。被告人钟某已着手实施复制、贩卖淫秽物品的行为，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。对上述辩护意见本院予以采纳。本院认为，被告人钟某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，应以惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实?充分，唯指控选择性罪名不准确，本院予以纠正。被告人钟某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。被告人钟某如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人钟某的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度以及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。辩护人建议判处被告人钟某对被告人钟某判处一年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑的量刑建议，本院予以采纳。缴获的作案工具依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条?第二十三条、第五十二条?第五十三条?第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、被告人钟某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、缴获的作案工具手机2部、电脑主机1个、U盘14个、电脑硬盘1个，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  梁 皓人民陪审员  尹丽艳人民陪审员  王保国二〇一八年十二月二十一日书 记 员  戴凡宇