黑龙江省黑河市爱辉区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑1102民初2184号原告：潘亚珍，女，1961年10月14日出生，汉族，退休职工，现住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：王巍，黑龙江通桥律师事务所律师。被告：爱辉区地锅主铁锅炖菜馆，住所地黑河市爱辉区机场路欧亚河畔小区**楼。经营者：柳秀涛。委托诉讼代理人：吴琳琳，黑龙江鸿安律师事务所律师。原告潘亚珍与被告爱辉区地锅主铁锅炖菜馆提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2018年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘亚珍及其委托诉讼代理人王巍、被告爱辉区地锅主铁锅炖菜馆的经营者柳秀涛及其委托诉讼代理人吴琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘亚珍向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿原告195,736.99元【医疗费49,115.45元、住院伙食补助费2,400元、误工费用38,510.04元（160.46元/天×240天）、护理费31,771.08元。营养费9,000元，交通费598元、残赔偿金54,892元、精神损害赔偿金5,000元、鉴定费用4,450元】；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月27日，被告爱辉区地锅主铁锅炖菜馆找人清洁玻璃联系了黑河佳乐家保洁有限责任公司，保洁公司将原告的联系电话给了被告，被告与原告谈定价格后原告当日进入场地工作。2018年7月28日上午9时许原告在擦玻璃时掉入被告没有任何警示标志的预留传菜口，造成原告多处骨折。事情发生后，原告入黑河市第二人民医院救治。4小时后转入黑河市第一人民医院，经住院手术治疗，共入院治疗24天。爱辉区地锅主铁锅炖菜馆（以下简称炖菜馆）辩称，1、潘亚珍错告主体，虽然潘亚珍在炖菜馆从事劳动，但炖菜馆系与黑河佳乐家保洁有限公司联系的业务，与保洁公司形成的承揽关系，按照法律规定，应由承揽人对其所雇用的潘亚珍承担责任；2、潘亚珍与保洁公司或炖菜馆之间，只是承揽关系，只在定作、只是或选任方面存在的过错范围内承担责任。潘亚珍从事劳动过程中，均是自行准备所有工具、材料，炖菜馆将清洁玻璃的工作交由保洁公司或潘亚珍，具体如何实施与炖菜馆无关，炖菜馆只是验收工作成果，并且在潘亚珍工作的第一天便已明知掉落处有预留口，第二天受伤时，是因其本人的疏忽所致。如上所述，不同意潘亚珍的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人提交的证据，本院认定如下事实：2018年7月27日，炖菜馆因需要擦玻璃找到黑河佳乐家保洁有限公司，黑河佳乐家保洁有限公司将炖菜馆工作人员的电话告知潘亚珍，潘亚珍通过电话与炖菜馆工作人员联系后，到炖菜馆查看了工作现场后，与炖菜馆工作人员达成了口头协议，约定潘亚珍及其儿媳为炖菜馆擦一至三楼的玻璃，报酬700元，当天下午潘亚珍及其儿媳即到炖菜馆工作,并将三楼玻璃擦拭完毕；2018年7月28日上午，当潘亚珍因三楼玻璃不净再次擦拭时，从三楼至二楼之间的预留的传菜口跌落到二楼，潘亚珍受伤。潘亚珍伤后到黑河市第二人民医院治疗，炖菜馆交付医疗费2,000元；同日转入黑河市第一人民医院住院治疗24天，诊断为骨盆骨折、左股骨颈骨折、左尺骨鹰嘴骨折、腰椎横突骨折、腰1椎体压缩骨折、骶骨骨折、肋骨骨折，潘亚珍在黑河市第一人民医院住院治疗时，炖菜馆交付医疗费10,000元，潘亚珍在黑河市第一人民医院门诊及住院共花费医疗费33,010.49元，除去炖菜馆交付的10,000元，潘亚珍实际花费医疗费23,010.49元。经潘亚珍申请，法院委托，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、潘亚珍伤后伤残程度为拾级；2、伤后医疗终结时间为捌个月；3、住院期间支持贰人护理，之后支持壹人护理伍个月（含二次手术护理）；4、可择期取出金属内固定物费用总匡计为16,000元，或按实际合理支出计算；5、叁个月内支持营养。潘亚珍交付鉴定费4,400元、鉴定交通费598元。潘亚珍提供证人张某（系潘亚珍儿媳）出庭作证称潘亚珍跌落的传菜口无遮挡物，也无提醒标志；炖菜馆提供的证人姜某、聂某（均系炖菜馆雇员）出庭作证称当时传菜口有遮挡物，有在纸板上书写的警示标志，并且工作人员已对潘亚珍等进行过安全提示。另查明，黑河佳乐家保洁有限公司就炖菜馆与潘亚珍达成的合意未向双方收取任何费用，也未获得其他利益。本院认为，1、炖菜馆系通过黑河佳乐家保洁有限公司与潘亚珍达成了清洁玻璃的合意，黑河佳乐家保洁有限公司在其中未获益，也无证据证明黑河佳乐家保洁有限公司有获益的可能或潘亚珍与黑河佳乐家保洁有限公司存在从属关系，故炖菜馆辩解其是与黑河佳乐家保洁有限公司建立的承揽关系的理由不能成立。2、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。由上述规定可见，法律对承揽关系采取的是列举式的规定，潘亚珍为炖菜馆擦玻璃的行为，不符合上述有关承揽合同的规定，且潘亚珍系为炖菜馆提供劳动，在炖菜馆指定的工作场所完成指定的工作任务，而非交付工作成果，故潘亚珍与炖菜馆属劳务关系。3、对于发生事故的传菜口是否设置有安全防护措施及安全警示标志，双方提供的证人证实的现场情况相反，但从证人出庭作证时的陈述可认定该传菜口并未完全被封闭的事实，炖菜馆并未排除传菜口的安全隐患，即其提供的工作场所存在安全隐患，故炖菜馆对事故的发生存在过错，应承担相应的责任；潘亚珍在从事劳务过程中，应当注意到传菜口存在跌落的危险，因其自身原因发生跌落致伤的后果，潘亚珍对事故的发生存在过错，亦应承担相应的责任。综合双方的过错程度，潘亚珍受到的损失，以炖菜馆承担70%，潘亚珍承担30%为宜。4、潘亚珍的医疗费应为49,010.49元（33,010.49元+16,000元）；潘亚珍的住院伙食补助费应为2,400元（100元/天×24天）、误工费应为38,510.04元（160.46元/天×240天）、护理费应为27,920.04元【160.46元/天×（24天×2+126天）】、营养费应为4,500元（50元/天×90天）、残赔偿金应为54,892元（27,446元×10%×20）、精神损害抚慰金应为5,000元、鉴定交通费为598元、鉴定费为4,450元。对上述损失，炖菜馆应按其过错程度予以赔偿，但应扣除炖菜馆先行支付的10,000元医疗费。综上所述，对潘亚珍的诉讼请求的合理部分应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决如下：一、被告爱辉区地锅主铁锅炖菜馆应赔偿原告潘亚珍医疗费49,010.49元（33,010.49元+16,000元）、住院伙食补助费2,400元（100元/天×24天）、误工费38,510.04元（160.46元/天×240天）、护理费27,920.04元【160.46元/天×（24天×2+126天）】、营养费4,500元（50元/天×90天）、残赔偿金54,892元（27,446元×10%×20）、精神损害抚慰金5,000元、鉴定交通费598元、鉴定费4,450元的70%，即131,096.40元，扣除爱辉区地锅主铁锅炖菜馆先行支付的10,000元，爱辉区地锅主铁锅炖菜馆应赔偿潘亚珍121,096.40元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告潘亚珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后2,107.37元，原告潘亚珍负担746.41元，被告爱辉区地锅主铁锅炖菜馆负担1,360.96元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。审判员  尚庆斌二〇一八年十二月二十九日书记员  王莹莹