贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2301民初8526号原告：张仕疆，男，1973年1月8日生，汉族，住贵州省兴义市。被告：田仁章，男，1968年6月26日生，布依族，住贵州省兴义市。被告：何贵龙，男，1983年1月3日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市神奇东路兴义市。第三人：岑大炳，男，1970年6月1日生，布依族，住贵州省兴义市。第三人：张莹（岑大炳之妻），女，1968年8月13日生，布依族，住贵州省兴义市。原告张仕疆与被告田仁章、何贵龙及第三人岑大炳、张莹债权人代位权纠纷一案，本院于2018年9月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张仕疆，被告田仁章、何贵龙，第三人张莹到庭参加诉讼，第三人岑大炳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张仕疆向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告及时代第三人向原告偿付借款本金184万元及从2017年8月31日起至清偿之日止的迟延履行金(以184万元的借款本金为基数按照银行同期贷款利率的2倍计算，至2018年8月31日约为18.4万元)、(2017)黔2301民初5009号案件的诉讼费用17640元；2.判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由:第三人岑大炳、张莹原在兴义市××瓦嘎村经营“兴义市第十三页岩砖厂”。2015年因国家产业政策调整，政府有关部门要求该地的页岩砖生产企业进行重大技术革新以实现排污达标等目标，第三人的“兴义市第十三页岩砖厂”属于政府勒令停业搬迁改造的范畴。第三人经过初步预算，其企业改造需投入近3000万元的资金。第三人在易地建设一段时间后，与被告田仁章、何贵龙合伙建设新的“兴义市第十三页岩砖厂”。在建设过程中，第三人以需要建设资金为由，提出向原告借款。经原告、第三人充分、平等协商，就有关借款事宜达成了一致。双方约定，原告借款200万元给第三人使用，原告分三次将借款本金200万元支付至第三人岑大炳账户(2015年4月24日支付借款本金40万元、2015年6月18日支付借款本金60万元、2015年7月22日支付借款本金100万元)。2016年7月在新的“兴义市第十三页岩砖厂”建设过程中，第三人与被告田仁章、何贵龙协商解除了合伙关系，退出了“兴义市第十三页岩砖厂”的建设。但第三人迟迟不归还原告借款本息，在原告多次催要下，第三人于2017年2月底前分二次支付了原告借款利息40万元。后以种种理由拖延，至今未按照约定偿还借款本息。原告索要无果，于2017年6月向兴义市人民法院提起诉讼，要求第三人归还原告借款本息。兴义市人民法院在审理过程中主持调解，原告与第三人达成了协议，法院以(2017)黔2301民初5009号《民事调解书》对协议内容进行了确认，明确由第三人在2017年8月30日前偿还原告借款本金184万元，案件受理费12640元、保全费5000元，共17640元由第三人承担。期限届满后，第三人拒不按约定的期限履行给付义务，原告于2017年9月向兴义市人民法院申请强制执行，法院受理后，至今未能将该案执结。法院获悉第三人与二被告之间的合伙关系已经解除，并于2016年7月11日签订了《退伙合同书》，第三人与二被告约定第三人退出“兴义市第十三页岩砖厂”的经营建设，二被告共同支付第三人合伙份额转让款581万元。该款二被告分五次付清，在退伙合同签订后，砖厂点火前支付20万元，2017年1月27日前支付50万元，2017年7月20日前支付200万元，2018年7月20日前支付200万元，2019年7月20日前支付111万元。如二被告有任何一期未按约定支付的，第三人有权要求二被告将该合同项下全部款项一次性支付完毕。据悉，二被告支付了第三人前两期款项后，就未再支付余下已到期款项，第三人也未采取积极措施追要余款，导致原告已得到法院支持的权利无法实现。现原告以代位权诉讼行使该权利维护自己的合法权益。原告认为，因第三人怠于行使向二被告追索退伙款项的权利，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求根据合同法规定予以依法判决。被告田仁章辩称，在退伙协议中约定的款项是事实，上次协调时已说明我们可以分期向第三人支付款项。安全许可证、营业执照等手续未完善，第三人需要协助我们将手续办到我们的名下。只要把安全许可证、营业执照等手续配合我们办理，这笔钱付给张仕疆也可以，付给岑大炳也可以。被告何贵龙辩称，我与原告没有债务关系，我不认可原告的诉讼请求。岑大炳退伙的时候明确写明要配合我们办理营业执照等手续，第三人未按约定配合我们办理手续，到现在连营业执照都没有办给我们，我们有权不支付这笔款项的尾款。第三人张莹述称，我同意原告要求田仁章和何贵龙来支付这笔钱。这笔钱我一直找二被告要的，但是二被告一直没有给我。我没有钱支付诉讼费，所以没有起诉。第三人岑大炳未到庭。本院经审理认定事实如下：2015年第三人岑大炳、张莹因经营需要向张仕疆借款200万元，张仕疆向岑大炳、张莹履行了借款义务。后因岑大炳、张莹未按约定履行还款义务，张仕疆向本院提起诉讼，要求岑大炳、张莹偿还借款本息，后经本院主持调解并作出（2017）黔2301民初5009号民事调解书，确定由岑大炳、张莹于2017年8月30日前偿还张仕疆借款本金184万元，案件受理费和保全费17640元由岑大炳、张莹负担。岑大炳、张莹在收到法院作出的上述民事调解书后，仍未按照民事调解书的内容履行义务，为此张仕疆依法向本院申请强制执行，但至今未得到实现。原兴义市第十三页岩砖厂系个体工商户，经营者系岑大炳。为了企业改制，岑大炳与田仁章、何贵龙合伙投资建设新第十三页岩砖厂。2016年7月11日，岑大炳与田仁章、何贵龙签订《退伙合同书》约定：一、岑大炳将所持有砖厂的全部投资权益及合伙份额转让给田仁章、何贵龙，岑大炳协助田仁章、何贵龙将有关砖厂的行政许可证及行政确认手续变更登记到田仁章名下，田仁章、何贵龙按本合同约定向岑大炳支付合伙份额转让款581万元。二、本合同生效后，岑大炳应履行以下义务：根据田仁章、何贵龙的要求配合其到有关部门办理砖厂营业执照、税务登记证、组织机构代码证、采矿许可证、安全生产许可证、排污许可证及用水用电手续的权利人变更为田仁章，双方应于2017年1月27日前完成全部手续的过户登记。在相关手续过户到田仁章名下前，第一笔款项支付后，岑大炳应根据田仁章、何贵龙的要求配合完成砖厂点火所需的用电手续及生产中必须配合的相关工作。工商营业执照在本合同签订后10日内办理变更……。三、本合同签订后，田仁章、何贵龙按下述约定向岑大炳支付合伙份额转让款：1、第一期：合同签订后，砖厂点火前支付20万元；2、第二期：2017年1月27日前支付50万元；3、第三期：2017年7月20日前支付200万元；4、第四期：2018年7月20日前支付200万元；5、第五期：2019年7月20日前支付余款111万元。并约定岑大炳若拖延配合田仁章、何贵龙办理本合同第二条所列的过户登记手续的，田仁章、何贵龙有权拒绝向岑大炳付款。退伙协议签订后，田仁章、何贵龙按照约定向岑大炳支付了第一、二期款项后未再支付。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案系张仕疆作为岑大炳、张莹的债权人向次债务人田仁章、何贵龙提起的债权人代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。首先，张仕疆对债务人岑大炳、张莹享有的债权已被本院的生效法律文书所确认，因岑大炳、张莹未按生效的法律文书履行义务，张仕疆向本院申请强制执行后其债权仍未得到实现。其次，根据岑大炳与田仁章、何贵龙签订的《退伙合同书》约定，田仁章、何贵龙应向岑大炳支付合伙份额转账款581万元，并约定了分五期支付，分别为第一期：合同签订后，砖厂点火前支付20万元；第二期：2017年1月27日前支付50万元；第三期：2017年7月20日前支付200万元；第四期：2018年7月20日前支付200万元；第五期：2019年7月20日前支付余款111万元。田仁章、何贵龙按照上述约定履行了第一、二期付款义务后未再履行。岑大炳对田仁章、何贵龙还享有第三、四、五期的债权，且第三、四期共计400万元的债权已到期，岑大炳在田仁章、何贵龙约定的付款期限内未履行付款义务的情况下，至今没有以诉讼或者仲裁的方式向其主张债权，已经构成怠于行使其到期债权，并对其债权人张仕疆造成了损害。且岑大炳、张莹对田仁章、何贵龙所享有的到期债权系以金钱给付为义务，并不是专属于其自身的债权。故张仕疆对岑大炳的债权行使代位权的条件已成就，田仁章、何贵龙应当向张仕疆承担借款本金184万元的清偿责任。田仁章、何贵龙关于“退伙时约定岑大炳需要配合其办理营业执照、安全许可证等手续，因岑大炳不配合，现手续未完善，其有权不支付尾款”，根据《退伙合同书》的约定，岑大炳应根据田仁章、何贵龙的要求配合其到有关部门办理砖厂营业执照、税务登记证、组织机构代码证、采矿许可证、安全生产许可证、排污许可证及用水用电手续，若岑大炳拖延配合办理过户手续的，田仁章、何贵龙有权拒绝付款。第一，合同约定岑大炳仅是在办理、变更手续等负责配合义务，而非主动义务，且合同还对岑大炳的配合义务约定了期限，即2017年1月27日前完成全部手续的过户登记，工商营业执照在合同签订后10日内办理变更，至今约定的期限早已超过；第二，田仁章、何贵龙亦未举证证明岑大炳存在未履行配合义务或者故意拖延的情形，应由其承担举证不能的法律后果；最后，原兴义市第十三页岩砖厂系个体工商户，田仁章、何贵龙在办理个体转为企业或公司时，需要提交相关的资料及审批等，所以手续未完善，有可能存在其他因素，并不能完全归责于岑大炳个人。故对田仁章、何贵龙的上述辩解，本院不予采信。张仕疆主张利息按照银行同期贷款利率的两倍计算，在代位权诉讼中，债权人的行使范围以债权人的债权为限，超出部分不予支持。本院作出的（2017）黔2301民初5009号民事调解书中明确由岑大炳、张莹于2017年8月30日前偿还张仕疆借款本金184万元，并未明确利息问题，故张仕疆主张的利息部分，本院不予支持。关于张仕疆主张（2017）黔2301民初5009号案件的诉讼费，该笔费用系岑大炳、张莹未按约定履行还款义务导致张仕疆提起诉讼产生的，系债权人为实现债权支出的必要费用，且在本院作出的民事调解书中已明确由岑大炳、张莹负担，故本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限田仁章、何贵龙于本判决生效后十日内代位偿还张仕疆借款本金1840000元和诉讼费17640元，共计1857640元。二、驳回张仕疆的其余诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22992元，减半收取11496元，由田仁章、何贵龙负担10461元,张仕疆负担1035元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  王明快二〇一八年十二月十六日书记员  刘婉蓉