中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民再471号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆大雍建设（集团）有限公司。住所地：重庆市永川区汇龙大道****9-1。 法定代表人：孔令川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：敖强，重庆百众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘光明，重庆百众律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内江市正达房地产开发有限公司。住所地：四川省内江市市中区上南街**。 法定代表人：李淑容，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱泯勋，该公司员工。 委托诉讼代理人：邱泽荣，四川明炬（内江）律师事务所律师。 再审申请人重庆大雍建设（集团）有限公司（以下简称大雍公司）因与被申请人内江市正达房地产开发有限公司（以下简称正达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民终1155号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月11日作出（2018）最高法民申3807号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年12月20日开庭审理了本案。再审申请人大雍公司、被申请人正达公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大雍公司申请再审称，（一）大雍公司与正达公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》、《建设工程承包施工补充协议》（以下简称《补充协议》）、《关于在履行“上上东方”住宅小区****楼工程施工“建设工程承包补充协议”、“借款合同”就工程款支付、偿还借款及退还保证金并对2#、3#楼待建工程施工问题等相关事项的协议书》（以下简称《协议书》）和《关于内江“上上东方”住宅小区1#、4#楼工程中水、电、消防系统、安装工程、部分土建工程、部分装修工程由开发公司收回自行施工完成涉及相关事项的座谈纪要》（以下简称《座谈纪要》）合法有效，原审认定无效，在认定事实和适用法律方面均有错误。即使《建设工程施工合同》无效，《协议书》和《座谈纪要》仍应有效。1.双方签订施工合同有正当合法的客观背景。（1）案涉工程已经通过了招投标，并非政府主管部门忽略或无视招投标法规定。（2）案涉工程中标单位中标后放弃承建施工，与招标单位正达公司解除了《建筑工程施工合同》。（3）案涉工程项目两次通过邀标确立承揽队伍未果，工程中有大量动迁还房群众需尽快安置，政府主管部门在正达公司申请的情况下，为了维稳，同意直接委托大雍公司作为承包单位，故并非当事人和政府主管部门主观上要规避法律，放弃招标。2.大雍公司承包施工案涉工程，有政府主管部门批注、备案和颁证许可，大雍公司基于对政府执法部门权威的信赖，承建案涉工程的行为合法，合同当然有效。3.《建设工程施工合同》约定价款与招投标价款一致，且案涉工程经政府主管部门验收质量合格，没有因直接发包损害包括正达公司在内的任何人的合法权益。4.认定合同有效既不违背招标投标法的立法目的，又符合国家对建筑业的改革、发展政策。（1）认定合同有效不违背招标投标法的立法目的。（2）认定合同有效符合国家对建筑业的改革、发展政策，弥补立法滞后的缺陷。5.正达公司主张合同无效违背了诚实信用的基本原则。6.即使《建设工程施工合同》无效，《协议书》和《座谈纪要》仍应有效。（二）原审司法鉴定严重违法且结论错误，予以采信不当，应予重新鉴定。1.鉴定人员的确定违法，鉴定人员的资质和数量违反了法规的要求。2.鉴定材料的提供违法，委托鉴定时向鉴定机构提供了未经法庭认证确定的鉴定材料。3.鉴定程序严重违法，鉴定机构只采用了当事人单方提供的失实的鉴定材料进行鉴定。4.鉴定结论严重错误，共有十个方面的错、漏计算，少计工程造价约750万元。（三）大雍公司主张的尚欠工程款1326万元及其利息1176.85万元的诉讼请求应予支持。1.大雍公司提交的《结算书》的工程款是5940万元，按此计算，正达公司还欠1326万元，正达公司对此无异议。2.原审系按错误的鉴定结论认定工程款，应当纠正。3.正达公司尚欠的工程款利息1176.85万元应当支付。（四）解除上上东方项目工程2#、3#楼建设工程施工承包合同的履约保证金利息、担保借款利息、补偿金等，共四笔335万元及其利息509.2万元，双方有明确的结算约定，应予支持。一审以“于法无据”简单驳回，二审则漏审漏判，应当纠正。（五）1#、4#楼前期预留预埋安装工程的工程款162万元及利息，属于司法鉴定范围外双方结算确认尚欠的工程款及其合法孳息，大雍公司请求支付合法有据。1.1#、4#楼前期预留预埋安装工程属于大雍公司承建的范围。2.1#、4#楼前期预留预埋安装工程属于大雍公司实际施工完成。3.1#、4#楼前期预留预埋安装工程的工程款数额、支付时间、方式和违约责任，已经双方结算约定明确。4.原审结论错误。（六）工程配合费60万元属于双方明确结算确认的正达公司尚欠大雍公司的实际配合工程费用，二审漏审漏判，程序严重违法，致使实体错误。1.工程配合费是大雍公司实际配合正达公司施工的工程费用。2.工程配合费数额及其支付时间和方式系双方结算确定。3.二审对此漏审漏判，程序严重违法。（七）正达公司尚欠大雍公司95万元工程保证金的事实证据充分，原审不予支持错误。该95万元和之前未按约定退还保证金的利息应当支付。1.正达公司尚欠大雍公司履约保证金95万元未退事实的证据充分。2.原审裁判遗漏事实，结论错误。3.该95万元和之前未按约定退还保证金的利息应当支付。（八）拖欠工程进度款的利息441332元双方有明确约定，应当支付。综上，大雍公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定，向本院申请再审。 正达公司辩称，（一）关于合同效力问题。1.双方签订的《建设工程施工合同》是一份未经招投标程序而签订的施工合同，是无效合同。2.因《补充协议》系从合同，主合同无效从合同亦无效。3.大雍公司所称的案涉工程已经过招标投标程序，故中标单位与招标单位解除合同后直接与其签订合同合法，是不符合法律规定的。4.大雍公司引用据以证明国家政策允许自主决定发包的文件，均在案涉合同签订之后才施行，对本案没有约束力。5.为了维稳而经相关领导批准，并非建工合同即使未经招投标也能合法有效的依据，且相关申请书上并无领导签字。6.合同价款与中标合同价款相同，并非合同合法有效的依据。7.政府主管部门登记备案并办理施工许可证以及工程质量合格，均非未经招投标的建工合同合法有效的依据，政府相关部门及个别领导的行为，不能代替和对抗法律的强制性规定。（二）关于工程造价鉴定问题。1.鉴定机构的选定系人民法院根据大雍公司的申请，在具有合法资质的鉴定机构中，通过摇号方式选定，程序合法，鉴定人员亦取得了注册造价工程师资质。2.大雍公司所述的给鉴定机构提供的鉴定材料未经法庭认证，不符合实际，本案所有鉴定材料均经法庭质证、认证，并经双方签字认可后才提交鉴定机构。3.本案鉴定程序合法，不存在所谓的错、漏问题，且大雍公司在一审中并未申请重新鉴定。（三）正达公司已于2018年10月15日退还了95万元履约保证金，大雍公司称尚有95万元保证金未退还无任何事实依据。已退还的305万元履约保证金均系在2015年6月17日竣工之前退还，故不应计算资金利息。仅2018年10月15日退还的95万元履约保证金系在竣工验收之后退还。该95万元履约保证金所产生的利息亦仅应支持在2015年6月17日至2018年10月15日之间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，约为15万元。（四）大雍公司称其在1#、4#楼有前期预留预埋安装工程款162万元，无事实依据。（五）工程配合费60万元亦无事实和法律依据。（六）大雍公司主张的其他费用因案涉合同无效，均不能成立。综上，正达公司认为大雍公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。 大雍公司向一审法院起诉请求：（一）判令正达公司支付拖欠的项目工程1#、4#楼的建设工程款14260000元；（二）判令正达公司按双方协议约定支付该工程2#、3#楼解约补偿金等款项335万元，并以此为基数按每月3%标准计付延期付款的违约金3918000元（自2012年8月1日起暂计至2015年11月30日止）；（三）判令正达公司按双方协议约定支付拖欠的项目工程1#、4#楼已完成部分的水电、消防、安装工程预留预埋结算价款162万元，并以该款为基数每月3%为标准计付延期付款违约金1620734元（自2013年1月1日起暂计至2015年11月30日止）直至付清之日为止；（四）判令正达公司按双方协议约定支付工程配合费60万元；（五）判令正达公司按双方协议约定向大雍公司返还所拖欠的项目工程保证金95万元（未含劳务公司直接向正达公司缴纳的1#、4#楼工程保证金100万元），并以此为基数按每月2%为标准计付延期还款违约金的利息合计为2454667元（自2012年6月4日起暂计至2015年11月30日止），直至全部还清为止；（六）判令正达公司按双方协议约定，向大雍公司支付拖欠的工程进度款的违约金659100元；（七）判令正达公司按双方协议约定，向大雍公司支付原工程借款未按约定期限返还所产生的违约金（以每月3%为标准计算自2012年8月1日起至2014年7月30日止）5294000元；以上（一）至（七）项合计34726500元；（八）确认大雍公司依照法律规定对上述第（一）项和第（三）项请求的建设工程款享有优先受偿权；（九）判令正达公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月29日由内江市住房和规划建设局管理中心招标内江市正祥房地产开发有限公司“上上东方”1#-4#楼工程，四川省隆昌乾亨建设有限公司中标，后内江市正祥房地产开发有限公司与四川省隆昌乾亨建设有限公司于2011年6月17日签订协议，双方同意解除2011年4月5日签订的施工合同。 2011年7月，经内江市住房和城乡建设局等政府主管部门的经办人员签字同意，由重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司承包内江市正祥房地产开发有限公司的“上上东方”1#-4#楼工程，双方于2011年7月2日签订《建设工程施工合同》，该合同分三部分，第一部分协议书约定：（一）工程概况为内江市上上东方住宅项目一期工程一标段（1#、4#楼）、二标段（2#、3#楼），工程地点内江市市中区临江小区龙腾路；（二）工程承包范围为一期工程1#-4#楼由发包人提供经审核后的施工图所约定范围内的土建、安装、装饰装修等工程，以及设计变更增减工程和图纸会审纪要的内容。内墙保温不在承包范围内；（三）开工日期以开工报告批准日为准，竣工日期以竣工报告批准日为准。合同总工期日历天数每幢480天；（四）工程质量标准为合格；（五）合同价款为一标段（1#-4#楼）建筑面积约为48830㎡，中标价58254874元（暂定）；工程总价按实结算，经发包人与承包人确认为准。第二部分为专用条款约定了双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔等。第三部分专用条款第六条约定了合同价款与支付：合同价款采用可调价格合同方式确定。工程款（进度款）支付的时间和方式：按《补充协议》约定，即每幢主体结构至第十四层时，发包人开始支付每幢工程的进度款，甲方按月支付已完工程量的70%（含基础工程、主体结构至第十四层的进度款）作为工程进度款，次月15日前支付工程进度款给承包方；每幢在工程完工验收合格十日内支付工程款之总额的85%，剩余工程款在工程完工3个月内，一次性支付给乙方，留3%作为工程保修金，保修期满后，全额一次性支付给承包方；第八条约定了工程变更，根据工程实际情况由承包方或发包方提出变更申请，由设计单位出具变更通知后方可变更；第九条约定了竣工验收与结算，其中承包人工程竣工验收前向发包人提供竣工图五套。中间交工工程按《通用条款》对应内容执行。竣工验收按承包人提交的竣工验收报告日期为准（以每幢为验收单元）；第十条约定了违约、索赔和争议，按合同《通用条款》、《补充协议》的相应内容执行。合同签订后，于2011年8月17日办理了《施工许可证》，重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司开始施工。同时，双方又签订了《补充协议》，约定了每幢150万元履约保证金及退还保证金的方式，工程结算执行2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件和中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），规费按该企业核定标准计取，安全文明施工费执行川建发（2011）6号文件，税金执行川建造价发（2011）123号。2012年5月4日，双方就工程款支付、偿还借款及退还保证金并对2#、3#号楼待建工程施工问题等相关事项签订《协议书》。2012年10月29日双方又签订了部分工程由内江市正祥房地产开发有限公司收回自行施工的《座谈纪要》。大雍公司完成了“上上东方”1#、4#楼工程，该工程于2015年6月17日进行综合竣工验收，综合评定为合格工程。后双方因竣工结算存在重大争议，发生纠纷。 正达公司在诉讼前共支付工程款4400万元，诉讼中于2017年5月2日支付100万元给大雍公司。 一审法院委托四川建业工程咨询有限公司对大雍公司修建的“上上东方”1#、4#楼工程项目进行造价鉴定，其鉴定意见为：工程造价金额为49472065元（不含塔吊费和垂直机械运输费）。塔吊费和垂直机械运输费为1465833元。鉴定费118万元，鉴定人员出庭费用1000元，已由大雍公司支付。 重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司于2014年12月变更名称为重庆市畅诺建筑工程有限公司，2015年3月变更名称为重庆大雍建设（集团）有限公司。内江市正祥房地产开发有限公司于2015年10月名称变更为内江市正达房地产开发有限公司。 一审法院判决：（一）正达公司在判决生效后起三十日内向大雍公司支付所欠5937898元工程款及利息（其中2015年6月17日起至2017年5月2日，以6937898元为本金，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计付；2017年5月3日至判决确定的给付之日止，以5937898元为本金，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计付）；（二）驳回大雍公司的其他诉讼请求。一审案件受理费215433元，由大雍公司负担158133元，正达公司负担57300元。鉴定费118万元，由大雍公司负担59万元，正达公司负担59万元。鉴定人员出庭费用1000元由大雍公司负担。 大雍公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者在全面查清事实的基础上予以改判，支持大雍公司的一审诉讼请求。 二审法院认定事实：二审中，除大雍公司对一审法院查明“2011年7月，经内江市住房和城乡建设局等政府主管部门的经办人员签字同意”持有异议外，认为系领导签字同意。双方当事人对一审法院认定的其余事实无异议。 二审法院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为： （一）案涉合同的效力认定问题。 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，正达公司的“上上东方”项目系涉及公众安全的项目，依法必须经过招投标。本案中正达公司经过招投标程序确定的中标单位为四川省隆昌乾亨建设有限公司，但在与该公司解除承发包关系之后，没有依法进行招投标程序，直接与大雍公司签订《建设工程施工合同》。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，认定案涉《建设工程施工合同》及补充协议无效正确，二审法院予以维持。大雍公司上诉以《建设工程施工合同》已经备案和项目资金不是国有投资为由主张合同有效的理由，于法无据，该项上诉请求，二审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于正达公司与大雍公司签订的合同无效，大雍公司以合同约定为由上诉主张正达公司支付解约违约金和拖欠工程款违约金的请求，均于法无据，二审法院不予支持。 （二）案涉工程的造价认定问题（一审法院程序是否违法）。 一审法院根据四川建业工程咨询有限公司对大雍公司修建的“上上东方”1#、4#楼工程项目的鉴定结论，认定工程造价金额为50937898元正确，该鉴定系一审法院委托的司法鉴定，其委托程序合法。鉴定部门根据双方当事人提交的鉴定依据最终得出鉴定结论。大雍公司仅仅从主观上判断鉴定结论依据不足，但没有充分举证予以证明。故大雍公司以鉴定结论依据不足，申请重新鉴定的上诉理由不成立。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第二条规定：“取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估、拍卖机构，可以自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。人民法院不再编制委托评估、拍卖机构名册”。《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第三十条规定：“中级法院负责本级备选库内鉴定机构的初步筛选审定，并报省高级法院审批。省高级法院在相应司法行政管理部门、行业主管部门审批合格的机构内，择优选用鉴定专业机构，建立全省法院委托鉴定专业机构备选库，并负责管理”。根据上述规定，从事工程造价司法鉴定不属于必须经相关部门颁发《司法鉴定许可证》的范围。大雍公司上诉以鉴定人员未在司法厅备案无资格鉴定为由认为该鉴定结论不能采信，一审法院采信鉴定结论程序违法的理由不能成立。在一审中当事人所举票据载明退还保证金，已经证明正达公司退还了履约保证金。大雍公司二审中也未充分证明尚有95万元未退还。大雍公司上诉主张正达公司支付水电消防安装结算款162万元，因正达公司否认大雍公司所做工程，大雍公司也未提交相关工程的资料予以证实，不能证明应当收取该部分工程价款。本案中大雍公司请求正达公司归还借款，因本案处理的是建设工程施工合同纠纷，与借款关系系不同法律关系，一审法院不予处理并无不当。 （三）大雍公司主张的工程价款优先受偿权能否支持。 大雍公司承建的工程于2015年6月17日竣工验收。大雍公司提交民事诉状时间为2015年12月14日。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”、“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，大雍公司行使优先受偿权符合法律规定，应当予以支持。大雍公司对涉案工程价款5937898元享有优先受偿权。一审判决以法院立案时间2016年1月5日作为判定大雍公司主张优先受偿权的时间不当，二审法院予以纠正。大雍公司上诉主张对工程价款享有优先受偿权的诉讼请求成立，二审法院予以支持。 二审法院判决：（一）维持一审判决第一项；（二）撤销一审判决第二项；（三）大雍公司在正达公司欠付的5937898元工程款范围内享有优先受偿权；（四）驳回大雍公司的其他诉讼请求。一审案件受理费215433元，由大雍公司负担158133元，正达公司负担57300元。鉴定费118万元，由大雍公司负担59万元，正达公司负担59万元。鉴定人员出庭费用1000元，由大雍公司负担；二审案件受理费215433元，由大雍公司负担200000元，正达公司负担15433元。 本院再审审查期间，正达公司提交了一份新的证据《电汇凭证（回单）》，拟证明其已于2018年10月15日向大雍公司退还履约保证金95万元。大雍公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，已收到该95万元履约保证金，但该证据反而证明正达公司在原审以及再审中陈述案涉履约保证金已经退还，系虚假抗辩，且正达公司仍应向其支付拖欠95万元履约保证金所产生的利息，以及逾期支付305万元履约保证金所产生的利息。 本案提审审理中，正达公司对一、二审查明的事实无异议。大雍公司对一审查明的事实无异议，但主张遗漏鉴定意见不应作为工程款认定依据和履约保证金退还等事实；对二审查明的事实主张其在二审期间提交了相关证据，二审法院未组织质证、认证，遗漏认定事实。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院再审认为，根据再审申请人大雍公司提出的再审申请理由，有以下八个方面的问题需要回应：（一）案涉合同的效力；（二）鉴定结论应否采信；（三）大雍公司主张正达公司尚欠其工程款1326万元、利息1176.85万元，有无依据；（四）履约保证金利息、担保借款利息、补偿金等共335万元及利息509.2万元，以及拖欠工程进度款的利息441332元，是否应予支持；（五）相关前期预留预埋安装工程的工程款162万元及利息，是否应予支持；（六）大雍公司主张60万元工程配合费有无依据；（七）305万元履约保证金的逾期利息是否应予支持；（八）95万元履约保证金是否已经退还，利息如何认定。 （一）关于案涉合同的效力问题。 根据原审查明的事实，2011年4月29日，由内江市住房和规划建设局管理中心招标内江市正祥房地产开发有限公司“上上东方”1#-4#楼工程，四川省隆昌乾亨建设有限公司中标，后内江市正祥房地产开发有限公司与四川省隆昌乾亨建设有限公司于2011年6月17日签订协议解除双方于2011年4月5日签订的施工合同。2011年7月，经内江市住房和城乡建设局等政府主管的经办人员签字同意，由重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司承包内江市正祥房地产开发有限公司的“上上东方”1#-4#楼工程。双方于2011年7月2日签订的《建设工程施工合同》载明：（五）合同价款为一标段（l#-4#楼）建筑面积约为48830㎡，中标价58254874元（暂定）；工程总价按实结算，经发包人与承包人确认为准。大雍公司系由重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司变更名称而来，正达公司系由内江市正祥房地产开发有限公司变更名称而来。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案双方当事人均确认，正达公司与大雍公司签订《建设工程施工合同》未经过招投标。四川省隆昌乾亨建设有限公司于2011年4月29日中标案涉工程项目后，正达公司与其于同年6月17日协议解除了双方于当年4月5日签订的施工合同，故四川省隆昌乾亨建设有限公司与正达公司签订建设工程施工合同，本身即存在先签订合同后中标之情形。正达公司与大雍公司再签订建设工程施工合同，虽经政府主管部门相关人员签字同意，但双方未再重新履行招投标程序系不争的事实。根据《中华人民共和国招标投标法》之规定，案涉工程属于订立合同之时必须招标投标的项目。正达公司此前与其他主体是否有过招投标程序、《建设工程施工合同》约定的价款与此前招投标价款是否同一、订立《建设工程施工合同》是否经过相关政府部门工作人员签字同意等情节，均不能否定正达公司与大雍公司签订《建设工程施工合同》未经招投标之事实。故原审以双方订立《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而认定合同无效，并无不当。《补充协议》、《协议书》、《座谈纪要》等文件并非清理结算性质的文件，从其内容来看，均为进一步履行《建设工程施工合同》所订立的补充合同，由于《建设工程施工合同》无效，上述文件也应无效。原审关于案涉合同的效力认定正确。 （二）关于司法鉴定结论的采信问题。 一审法院委托四川建业工程咨询有限公司对大雍公司已完成的工程量进行鉴定。依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条之规定，从事工程造价司法鉴定不属于国家实行登记管理制度之范围，并不要求必须持有《司法鉴定许可证》。本案鉴定人之一谢秋良持有注册造价工程师执业证书，大雍公司以谢秋良未在四川省司法厅备案故无资格鉴定为由，认为四川建业工程咨询有限公司出具的鉴定结论不应采信，该主张与前述全国人大的管理规定相悖，不能得到支持。鉴定机构在正式出具鉴定意见之前征求了双方当事人意见，在作出鉴定意见后针对当事人的异议进行了书面回复，鉴定人员亦出庭接受质询，故鉴定程序合法，大雍公司关于不予采信并重新作出鉴定的主张不能成立，本院不予支持。 （三）关于尚欠工程款1326万元及利息1176.85万元的问题。 大雍公司主张正达公司尚欠工程款1326万元的依据是前述司法鉴定结论不予采信，另以其单方制作的《结算书》作为结算依据。但正达公司对该《结算书》并未确认，故以之作为工程款结算的依据，理据不足。大雍公司主张利息1176.85万元的依据是《补充协议》，鉴于前已述及该《补充协议》已经被确认无效，以《补充协议》主张利息1176.85万元缺乏依据，不能得到支持。 （四）关于履约保证金利息、担保借款利息、补偿金等共计335万元及利息509.2万元和拖欠工程进度款利息441332元的问题。 大雍公司主张上述款项的依据为其与正达公司形成的《协议书》，由于包括《协议书》在内的案涉合同已经被认定无效，大雍公司再依据《协议书》主张上述款项，缺乏依据。 （五）关于前期预留预埋安装工程工程款162万元的问题。 双方均确认，自2012年9月1日起，案涉工程的安装工程由正达公司收回自行组织施工。双方同时确认，目前发生争议的162万元安装工程工程款并未包含于鉴定结论之中。大雍公司主张，由于2012年9月1日之前的安装工程由其施工，正达公司应向其支付相应工程的工程款162万元。但大雍公司据以主张该款项的《工程结算书》不仅日期存在明显涂改痕迹，结算书也未经正达公司签章确认，同时，大雍公司未能提供其他具体的施工资料以佐证争议工程由其施工，故仅以工程时间，尚不足以认定正达公司有义务向大雍公司支付工程款162万元。大雍公司对该部分工程款项的主张，依据不足。 （六）关于工程配合费60万元的问题。 大雍公司在再审申请书中明确，其主张工程配合费60万元系根据《建设工程施工合同》及《补充协议》、《座谈纪要》的约定。因案涉相关合同无效，该主张缺乏依据，不能得到支持。 （七）关于305万元履约保证金的逾期利息问题。 大雍公司申请再审称，正达公司虽已退还305万元履约保证金，但正达公司已退还的305万元履约保证金存在逾期退还的情形，故正达公司还应依约支付逾期退还305万元履约保证金的利息。经查，案涉工程于2015年6月17日进行综合竣工验收。大雍公司在提审审理中自认正达公司已分别于2012年3月30日、2014年9月1日、2014年10月12日退还履约保证金105万元、100万元、100万元，共计305万元。本院认为，本案《建设工程施工合同》无效，双方不能再主张依照该合同约定的期限退还履约保证金。故正达公司在工程竣工验收之前已经退还的履约保证金，不属于逾期退还，大雍公司要求其就该305万元保证金承担逾期退还的利息，缺乏依据。 （八）关于退还95万元履约保证金及利息的问题。 双方一致确认，大雍公司共向正达公司缴纳履约保证金400万元，对正达公司已于工程竣工验收前退还前述305万元履约保证金，双方无争议，对于是否另有95万元履约保证金未退还，则各执一词。正达公司主张其已按照大雍公司的指示支付给第三方劳务公司，但未能提供大雍公司指示支付的凭据，故本院认为正达公司未能证明其已经退还了该95万元履约保证金，仍应向大雍公司承担退还履约保证金的义务。由于正达公司已于本案再审审查期间的2018年10月15日向大雍公司支付了95万元，故95万元保证金虽已退还，但还应承担自工程竣工验收的2015年6月17日之日起至2018年10月15日止的相应利息。 综上，大雍公司的再审申请理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销四川省高级人民法院（2017）川民终1155号民事判决和四川省内江市中级人民法院（2016）川10民初5号民事判决； 二、由内江市正达房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向重庆大雍建设（集团）有限公司支付所欠5937898元工程款及利息（其中2015年6月17日起至2017年5月2日，以6937898元为本金，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计付；2017年5月3日至判决确定的给付之日止，以5937898元为本金，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计付）； 三、重庆大雍建设（集团）有限公司在内江市正达房地产开发有限公司欠付的5937898元工程款范围内，对承建的工程项目享有优先受偿权； 四、内江市正达房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向重庆大雍建设(集团)有限公司支付逾期退还95万元履约保证金的利息（从2015年6月17日起至2018年10月15日止，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计息）； 五、驳回重庆大雍建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费215433元，由重庆大雍建设（集团）有限公司负担158133元，内江市正达房地产开发有限公司负担57300元。鉴定费118万元，由重庆大雍建设（集团）有限公司负担59万元，内江市正达房地产开发有限公司负担59万元。鉴定人员出庭费用1000元，由重庆大雍建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费215433元，由重庆大雍建设（集团）有限公司负担200000元，内江市正达房地产开发有限公司负担15433元。 审判长  李晓云 审判员  王 丹 审判员  郭载宇 二〇一八年十二月二十八日 法官助理肖玉坤 书记员刘洪燕