贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018）黔05民终4463号 上诉人（原审被告）：贵州黔宜能源有限公司贵州百里杜鹃金坡乡金坡煤矿，住所地：贵州省毕节市黔西县金坡街上，统一社会信用代码：91520000741104069W。 法定代表人：龚学良，系该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨雨芹，贵州黔策律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈芃，贵州黔策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董正俊，男，1978年5月27日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州遵实律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：闫腾，贵州遵实律师事务所实习律师。 上诉人贵州黔宜能源有限公司贵州百里杜鹃金坡乡金坡煤矿（以下至判决主文简称为“金坡煤矿”）因与被上诉人董正俊承揽合同纠纷（一审法院确定的案由为买卖合同纠纷）一案，不服贵州省黔西县人民法院(2018）黔0522民初2209号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金坡煤矿上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或改判确认金坡煤矿与董正俊不存在合同关系，无需向董正俊承担付款责任；2、一、二审诉讼费用由董正俊承担。事实和理由：一审法院在事实未查清、审判程序不合法的情况下判决金坡煤矿向董正俊支付137,529元，严重损害金坡煤矿的合法权益。1、金坡煤矿与董正俊之间不存在任何合同关系，一审法院认定金坡煤矿与董正俊构成加工承揽合同关系的事实错误。金坡煤矿与案外人滕州市中矿金株重工机电设备有限公司（下称滕州金株公司）分别于2016年8月7日、2016年12月1日签订两份《选煤设备加工承揽合同》（下称合同），约定由滕州金株公司向金坡煤矿提供价值共计233万元的设备。其中，合同第十三条约定“安装费按照每吨钢材1,300元计算，由定作方在合同之外另外支付给承揽方，安装费须开地税发票”。也就是说，合同明确约定设备的安装费用应当由金坡煤矿支付给滕州金株公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”规定，承揽人滕州金株公司为定作人金坡煤矿提供的服务包括“劳力”，结合本案中合同第十三条的约定，滕州金株公司收取金坡煤矿所支付的安装费用实际是作为滕州金株公司向金坡煤矿提供的劳力的对价。根据上述分析，金坡煤矿与案外人滕州金株公司之间存在加工承揽合同关系，基于此，滕州金株公司指派董正俊为金坡煤矿提供安装服务。金坡煤矿的义务仅仅是根据合同约定、基于合同相对性向滕州金株公司支付安装费，至于董正俊与滕州金株公司是劳务关系或其他何种关系、滕州金株公司应该向董正俊支付多少劳务费用，都与金坡煤矿无关，也不应由金坡煤矿承担任何责任。2、金坡煤矿在举证期限内向法院申请追加滕州金株公司作为第三人，一审法院拒绝接收金坡煤矿的申请书违反了法律的相关规定和法定的审判程序。金坡煤矿在一审举证期限内向一审法院申请追加滕州金株公司作为第三人，一审法院拒绝接收金坡煤矿的申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”，金坡煤矿有权向法院申请追加当事人，法院经审查如认为申请理由不成立，应向金坡煤矿出具裁定书予以驳回。滕州金株公司作为《选煤设备加工承揽合同》的合同当事人、安装工作的承揽人，对还原本案的事实真相有重要作用，然而一审法院直接拒绝接收金坡煤矿的申请书，在遗漏重要当事人的情况下作出判决，不仅不能清楚查明事实，更是违反了法律的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，一审判决依法应予撤销。 被上诉人董正俊辩称，金坡煤矿的上诉请求不能成立，请求二审驳回金坡煤矿上诉，维持原判。事实和理由：1、金坡煤矿的上诉理由与本案客观事实不符，与其一审中提交的证据自相矛盾，不能自圆其说。金坡煤矿在一审中虽然提交了其与案外人滕州金株公司签订的《选煤设备承揽合同》，但金坡煤矿提交的工商银行网上银行电子回单显示，金坡煤矿仅仅是向滕州金株公司支付货款，并未向该公司支付安装款项。金坡煤矿在一审中提交的情况说明和工作联系函的证明目的为“该公司的商品存在质量问题”。金坡煤矿提交的证据只能证明该公司向金坡煤矿交付了标的物，金坡煤矿向该公司支付了价款。由此可见，金坡煤矿与滕州金株公司签订的《选煤设备承揽合同》，虽名为承揽合同，但其实质上是买卖合同，金坡煤矿与该公司仅有买卖关系，并无事实上的加工承揽关系。其次，假设金坡煤矿与滕州金株公司存在加工承揽合同关系，也不能排斥董正俊与金坡煤矿之间的承揽关系。因董正俊与滕州金株公司各自独立且均具备完全民事行为能力，董正俊有独立订立加工承揽合同的主体资格，且金坡煤矿发包给董正俊的工程为洗煤仓、扶梯等电氧焊焊接工程，虽然金坡煤矿未与董正俊签订书面合同，但对该工程的施工人、工程名称、工程量、单价以及结算金额，经金坡煤矿的法定代表人龚学良审核并已签字确认，验收合格。足以说明案涉工程是董正俊完成，且无质量瑕疵。而且，根据金坡煤矿出具给董正俊用于到百里杜鹃国税局开发票的“证明”的内容，足以证明金坡煤矿是在作虚假成熟，恶意缠诉，浪费审判资源。众所周知，若案涉工程是发包给滕州金株公司施工，董正俊仅是受该公司的指派或者仅是该公司的员工的话，金坡煤矿应当要求该公司以该公司的名义开增值税发票，而不是要求董正俊以董正俊个人的名义开增值税发票。《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律，行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，在法律、行政法规未作特别规定和当事人没有约定必须签订书面合同的情况下，法律并不禁止当事人之间以口头形式订立承揽合同。本案中，双方当事人就合同标的及价格以口头的形式约定，并按照以往的交易习惯由董正俊完成工作任务后经金坡煤矿验收合格，双方进行结算，由董正俊到税务局开具发票后金坡煤矿向董正俊支付工程款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。”《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，董正俊提交的证据准确载明当事人的名称姓名、标的、数量、质量、价款，符合法律规定的合同应有的内容。因此，一审法院认定金坡煤矿与董正俊承揽法律关系成立正确。董正俊向一审法院提交的证据，充分证明了董正俊已按照金坡煤矿的要求完成工作，并交付了工作成果，一审法院判决金坡煤矿给付董正俊报酬符合法律的规定。2、金坡煤矿与滕州金株公司签订的合同与董正俊无任何关系。本案中，董正俊与金坡煤矿之间的权利义务关系明确，事实清楚。金坡煤矿虽然在上诉状中称其在一审举证期限内向一审法院申请追加滕州金株公司作为第三人，但并无证据证明该事实的存在。而且，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人参加到本诉中来的方式只有两种，一是本人申请，二是法院通知（但也仅限于无独立请求权第三人）。本案中，即使有证据证明滕州金株公司与本案有利害关系，基于其与金坡煤矿签订的合同，该公司也是有独立请求权的第三人，应依其本人申请参加诉讼并提出诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”可见，司法解释规定的也仅限于“必须共同进行诉讼的当事人”，本案中，滕州金株公司与本案并无关系，更不属于必要共同诉讼人，其既不属于人民法院应当通知其参加的当事人，也不属于当事人可以向人民法院申请追加的当事人。因此，金坡煤矿的这一上诉理由亦不能成立。请二审法院审查后，依法予以驳回。 董正俊向一审法院起诉请求：判决金坡煤矿支付董正俊工程款137,529元，并按同期银行利率支付从2017年4月7日起至全部款项实际履行之日止的利息。 一审法院认定事实：2016年8月6日，金坡煤矿与滕州金株公司订立了选煤设备加工承揽合同，议定由该公司为金坡煤矿提供选煤设备并安装。在此期间，董正俊也为金坡煤矿作洗煤仓、扶梯等电焊接工程，并以实际工程量结算，单价为每吨钢材的焊接价格为1,300元，虽没订立书面合同，但都以实际验收后结算。2017年1月至3月，董正俊共为金坡煤矿完成了167.33吨的钢材焊接量，实际工程款为2,175.29元，扣除在实际施工期间已支付8万元外，金坡煤矿还应支付董正俊137,529元工程款，经董正俊按金坡煤矿要求把在税务局开具的发票交与金坡煤矿，经董正俊多次催收未果，故董正俊诉请法院处理。 一审法院认为，合法的合同关系受法律的保护。本案中，董正俊和金坡煤矿均系完全民事行为能力人，有订立该加工承揽合同的主体资格，双方虽采用口头形式订立合同，互相履行了相应义务，即董正俊已完成金坡煤矿交付的钢材电焊工作，且金坡煤矿已对对董正俊所完成的167.33吨的钢材焊接工程验收结算，并要求董正俊开具了发票且签收，至此，双方之间的加工承揽合同成立并生效，董正俊所完成的167.33吨的钢材焊接工程款为217,529元，扣除在实际施工期间已支付8万元外，金坡煤矿还应支付董正俊相应报酬为137,529元。董正俊所诉主张事实清楚，理由充分，予以支持。金坡煤矿辩称与董正俊无加工承揽合同关系，董正俊只能向滕州金株公司主张工程款，因无证据证明董正俊所作工程与滕州金株公司有关，也无证据证明董正俊系滕州金株公司之雇员，故其不予支付董正俊工程款的主张不予支持；金坡煤矿与滕州金株公司之间是否存在设备瑕疵及其设备安装完成情况属于另外一个法律关系，金坡煤矿可另行主张。在审理过程中，董正俊变更诉求，将诉讼标的137,529元变更为217,529元，因庭调查中已查明金坡煤矿实际未付董正俊工程款为137,529元，故对其变更后增加的部分不予支持。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、由被告贵州黔宜能源有限公司贵州百里杜鹃金坡乡金坡煤矿于本判决生效之日起十日内给原告董正俊工程款137,529元；二、驳回原告董正俊的其他诉讼请求。案件受理费1,525元（已减半收取），由金坡煤矿贵州黔宜能源有限公司贵州百里杜鹃金坡乡金坡煤矿负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：金坡煤矿与董正俊之间是否存在承揽合同关系，金坡煤矿应否向董正俊支付安装工程款，本案一审是否遗漏当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，虽然董正俊与金坡煤矿之间并未签订书面的承揽合同，但董正俊为证明自己与金坡煤矿之间存在承揽合同关系，已经提交金坡煤矿出具的《贵州黔宜能源集团有限公司金坡煤矿洗煤厂结算单》、金坡煤矿向百里杜鹃国税局出具的证明以及百里杜鹃国税局开具的增值税发票予以证明，金坡煤矿在一审庭审中亦当庭认可董正俊起诉主张的案涉洗煤仓、扶梯等电氧焊焊接工程确系董正俊完成的事实。金坡煤矿虽然提交了其与滕州金株公司签订的选煤设备承揽合同，用以证明金坡煤矿采购的选煤设备的安装工作是由滕州金株公司负责，安装费用为每吨钢材1,300元，金坡煤矿不存在将案涉安装工程发包给董正俊施工的事实，但因董正俊不认可自己与滕州金株公司存在法律关系，金坡煤矿也没有提交证据证明董正俊系滕州金株公司的雇员，或者董正俊完成的案涉洗煤仓、扶梯等电氧焊焊接工程的行为系受滕州金株公司的委托或安排。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，一审认定董正俊与金坡煤矿之间存在承揽合同关系并无不当，金坡煤矿提交的证据不足以反驳董正俊诉讼请求所依据的事实，金坡煤矿应承担举证不力的后果。因金坡煤矿已经验收并对董正俊完成的案涉洗煤仓、扶梯等电氧焊焊接工程进行了结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，金坡煤矿应当依照双方合同约定向支董正俊付相应的报酬，扣除董正俊自认已从金坡煤矿收到的80,000元后，一审法院判决金坡煤矿向董正俊支付工程款137,529元正确。另外，因金坡煤矿在一审诉讼中未申请追加滕州金株公司参加诉讼，且根据合同的相对性原则，金坡煤矿提交的证据也不足以证明滕州金株公司与董正俊在本案中主张的承揽合同关系存在关联，金坡煤矿主张一审遗漏当事人的理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，贵州黔宜能源有限公司贵州百里杜鹃金坡乡金坡煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,050元，由上诉人贵州黔宜能源有限公司贵州百里杜鹃金坡乡金坡煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年十二月十日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭