山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终8547号上诉人(原审原告):刘海萌，男，1982年4月1日出生，汉族，住费县。委托诉讼代理人：申法周，山东沂河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东金湖水泥有限公司，住所地临沂高新区马厂湖驻地。法定代表人：李文俊，董事长。委托诉讼代理人：吴恩国，男，1970年10月7日出生，汉族，住临沂市兰山区，该公司职工。委托诉讼代理人：刘雷雷，山东衡正源律师事务所律师。上诉人刘海萌因与被上诉人山东金湖水泥有限公司（以下简称金湖公司）劳动争议一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘海萌及其委托诉讼代理人申法周、被上诉人金湖公司的委托诉讼代理人吴恩国、刘雷雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海萌上诉请求：1.维持原审判决第一、二、三项；2.撤销原审判决第四项，改判支持刘海萌主张的法定节假日加班130天300%工资、676天双休日加班200%工资、工作日加班3757天150%工资的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由金湖公司承担。事实和理由：一审法院对刘海萌加班事实不予认定是错误的。2004年7月，刘海萌到金湖公司处工作，从事微机维修值班工作，该岗位只有两人轮流值守，金湖公司要求刘海萌24小时值班，值班后休息24小时，在刘海萌工作期间，金湖公司没有安排刘海萌每周双休、法定节假日休息，也未按照法律规定向刘海萌支付加班费。对该事实，金湖公司没有反驳或相反证据加以推翻。一审法院以刘海萌没有证据证明对该事实不予认定是错误的。金湖公司答辩称，刘海萌其旷工离岗时间明显多于带薪年休假时间。刘海萌不存在加班事实，有考勤表为证。金湖公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘海萌负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。金湖公司已依法为刘海萌缴纳社会保险，刘海萌系主动离职。2017年7月，因金湖公司生产不正常，断断续续放假，金湖公司便安排刘海萌到分公司上班，但刘海萌不去，金湖公司多次电话催促刘海萌办理离职手续，但刘海萌不配合。金湖公司一直为刘海萌缴纳社保，且在刘海萌严重违反单位规章制度的情况下，公司并未辞退刘海萌。二、一审法院适用法律错误。金湖公司已依法为刘海萌缴纳社保，不应支付经济补偿金。三、从仲裁时效看，刘海萌已经丧失了对缴纳社保的民事实体权利，不能因此随时主张解除劳动关系。四、刘海萌2017年2月至2018年2月的平均工资为240元，一审判决认定月工资为3000元，系事实认定不清。五、刘海萌违反公司规章制度，无故旷工、离岗，其带薪年休假工资不应支持。六、刘海萌的入职时间应为2007年9月5日，其提供的工作证有明显的涂改痕迹，不应作为有效证据使用。刘海萌答辩称，一审判决认定事实清楚。金湖公司的上诉理由不成立。刘海萌不是因为旷工离岗，而是因为金湖公司不准许刘海萌带薪年休假，不按照法律规定支付加班工资，随便调整刘海萌工作岗位，还开会要求刘海萌自己承担应由公司承担的社保份额。金湖公司违反合同约定把刘海萌调整到其他岗位，刘海萌不同意，金湖公司表示不再用刘海萌，刘海萌才不继续上班的。刘海萌向一审法院起诉请求：1.请求判决解除刘海萌与金湖公司的劳动关系，由金湖公司给刘海萌出具解除劳动关系证明；2.判决金湖公司支付刘海萌十三个月工资的经济补偿金；3.判决金湖公司支付刘海萌法定节假日加班130天300%工资、676天双休日加班200%工资、工作日加班3757天150%工资；4.判决金湖公司支付刘海萌带薪年休假180天200%的工资；5.判决金湖公司为刘海萌缴纳社会保险；6.诉讼费由金湖公司负担。一审法院认定事实：2004年7月3日，刘海萌到金湖公司电工车间从事微机维修工作，双方签订书面劳动合同，金湖公司自2011年5月份开始为刘海萌缴纳社会保险，刘海萌月平均工资为3000元，刘海萌在职期间未休带薪年休假。后因加班费等问题，刘海萌于2017年12月21日向临沂高新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决：1、裁决解除申请人（刘海萌）与被申请人（金湖公司）之间的劳动合同并由被申请人（金湖公司）为申请人（刘海萌）出具解除劳动合同证明；2、裁决被申请人（金湖公司）为申请人（刘海萌）补缴社会保险金；3、裁决被申请人（金湖公司）支付申请人（刘海萌）13个月工资的经济补偿金；4、裁决被申请人（金湖公司）支付申请人（刘海萌）周日加班676天200%的加班工资、支付工作日加班3757天150%的加班工资；5、裁决被申请人（金湖公司）支付申请人（刘海萌）带薪年休假180天的工资。该仲裁委于2018年2月22日作出临高劳人仲裁字[2017]第144号裁决书，裁决：一、申请人（刘海萌）与被申请人（金湖公司）双方解除劳动关系；二、被申请人（金湖公司）支付申请人（刘海萌）带薪年休假工资4137.93元；三、驳回申请人（刘海萌）的其他仲裁请求。刘海萌不服，特诉至一审法院，请求一审法院依法支持其诉讼请求。一审法院另查明，金湖公司与刘海萌均主张双方实际于2018年3月10日解除劳动关系。一审法院认为，刘海萌作为金湖公司职工，双方均同意双方于2018年3月10日解除劳动关系，属真实意思表示，予以确认。刘海萌要求金湖公司为其出具解除劳动关系证明，符合法律规定，予以支持。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除劳动合同。刘海萌自2004年7月3日入职金湖公司，而金湖公司自2011年5月份开始为刘海萌缴纳社会保险，金湖公司欠缴刘海萌社会保险，刘海萌随时可以解除与金湖公司的劳动合同并有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，请求经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金的补偿年限起算点为该法实施之日，即2008年1月1日。2008年1月1日至双方解除劳动合同之日共计10年2个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，补偿年限应认定为10.5个月。又刘海萌月平均工资为3000元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十八条的规定，金湖公司应当支付刘海萌经济补偿金31500元（3000元×10.5个月），故对刘海萌要求金湖公司支付其13个月经济补偿金的诉讼请求，予以部分支持。关于带薪年休假问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。根据《职工带薪年休假条例》的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此可见，带薪年休假工资并非支付劳动的对价，而是带有用人单位对劳动者的侵权赔偿性质。因此，劳动者主张带薪年休假工资受一年仲裁时效的限制。本案中，刘海萌、金湖公司均认可刘海萌在职期间未休带薪年休假，属真实意思表示，予以确认，故金湖公司应当支付刘海萌带薪年休假工资。刘海萌自2004年7月3日在金湖公司工作，2017年12月21日申请仲裁要求金湖公司支付其带薪年休假工资，该请求应受一年仲裁时效的限制，故仅支持刘海萌一年的带薪年休假工资，对于超出一年仲裁时效的带薪年休假工资不予支持。刘海萌累计工作年限已满10年不满20年，故根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，刘海萌可以享受每年10天的带薪年休假。又因刘海萌工作期间月平均工资为3000元，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，金湖公司在发放基本工资外，另应补发刘海萌带薪年休假工资2758.62元（3000元÷21.75天×200%×10天），故对刘海萌要求金湖公司支付其180天带薪年休假工资的诉讼请求，予以部分支持。关于刘海萌主张金湖公司应支付其法定节假日、双休日及工作日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘海萌并未就加班的事实提供相关证据予以证实，故对刘海萌请求金湖公司支付其法定节假日、双休日及工作日加班费的诉讼请求，不予支持。关于缴纳或补缴社会保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加社会保险，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的强制性法定义务。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，应先向社会保险机构申请解决。本案中，刘海萌应先向社会保险机构申请缴纳或补缴社会保险，故对刘海萌要求金湖公司缴纳或补缴社会保险的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、金湖公司与刘海萌解除劳动关系，金湖公司于判决生效后15日内向刘海萌出具解除劳动合同证明；二、金湖公司于判决生效后5日内支付刘海萌经济补偿金31500元；三、金湖公司于判决生效后5日内支付刘海萌带薪年休假工资2758.62元；四、驳回刘海萌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金湖公司负担。二审期间，金湖公司向法庭提交以下证据：1.2017年1月至2017年5月工资表一份，拟证明刘海萌与金湖公司解除劳动关系前12个月平均工资为240元，并证明刘海萌违反规章制度，无故旷工未达到满勤；2.刘海萌的入职申请表一份，拟证明刘海萌入职金湖公司的时间为2007年9月5日。刘海萌对上述证据均不予认可。经审查，本院对上述证据的认定意见如下：证据1为金湖公司单方制作，其工资表中并无刘海萌签字认可，不能作为有效证据使用，且该工资表显示的是2017年1月至2017年5月的工资发放，无法证实金湖公司主张的刘海萌离职前12个月的平均工资数额。证据2真实性予以认可，但该证据与刘海萌提交的工作证显示的入职时间矛盾，且金湖公司虽主张刘海萌的工作证中有涂改，但在一、二审期间均未申请鉴定，刘海萌提交的工作证具有证明力。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合双方上诉意见，本案争议焦点为：1.金湖公司应否支付刘海萌解除劳动关系经济补偿金；2.金湖公司应否支付刘海萌带薪年休假工资2758.62元；3.金湖公司应否支付刘海萌加班费。关于解除劳动关系经济补偿金的问题：因金湖公司存在未足额为刘海萌缴纳社保的问题，根据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，在解除劳动关系时，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。一审判决根据该法第四十六条第一项、第四十七条的规定，判决金湖公司支付刘海萌经济补偿金，符合法律规定。金湖公司称刘海萌系主动辞职，且金湖公司已为刘海萌依法缴纳社保，缺乏事实和法律依据。关于带薪年休假工资的问题：金湖公司存在未安排刘海萌带薪年休假的事实，一审判决根据《职工带薪年休假条例》、《劳动争议调解仲裁法》等相关规定，判决金湖公司向刘海萌支付一年的带薪年休假工资正确。金湖公司上诉称刘海萌违反公司规章制度、无故旷工、离岗，并主张刘海萌2017年月平均工资为240元，均未提交充分证据证实。且旷工、离岗等并非用人单位不安排带薪年休假或不支付带薪年休假工资的法定理由，金湖公司以此抗辩，本院不予采信。关于加班费问题：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘海萌并未就其加班的事实提供相关证据予以证实，亦未提交证据证明金湖公司掌握其加班的相关证据而拒不提交，故一审判决对刘海萌请求金湖公司支付其法定节假日、双休日及工作日加班费的诉讼请求不予支持是正确的。综上所述，两方上诉人的上诉请求均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘海萌、上诉人山东金湖水泥有限公司平均负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一八年十二月十二日书记员 陈 君