云南省曲靖市麒麟区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0302民初966号 原告谭永江，男，汉族，1978年4月9日生，曲靖市富源县，现租住红河州蒙自市。 委托代理人单德岗，男，汉族，1971年10月20日生，宣威市人，系红河州曲靖商会法律顾问。（特别授权代理） 被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司。 地址：曲靖市沾益区庄家湾社区汇宝东盛3幢1号。 统一社会信用代码530328100014201。 法定代表人汤生，经理。 被告云南帅相源建设工程集团有限公司。 地址：昆明市经开区顺通大道第三城财富中心A2幢2005室。 统一社会信用代码9153000055511639XD。 法定代表人胡维，董事长。 委托代理人张德成，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。 被告云南鑫美联投资有限公司。 地址：曲靖市麒麟东路延长线（江东花园）101A幢39号、40号商铺。 统一社会信用代码915303020569952033。 法定代表人张栋林，董事长。 委托代理人吴鹏，云南权仲律师事务所律师。（特别授权代理） 第三人包广宏，男，汉族，1988年9月16日生，宣威市人，住宣威市。 原告谭永江诉被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司（以下简称：云南帅相源曲靖分公司）、云南帅相源建设工程集团有限公司（以下简称：云南帅相源公司）、云南鑫美联投资有限公司（以下简称：云南鑫美联公司）、第三人包广宏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月24日受理，于2017年4月25日判决后，被告云南帅相源公司提出上诉，曲靖市中级人民法院审理后裁定撤销原判，发回麒麟区人民法院重审。本院于2018年2月22日立案后另行组成合议庭，于2018年9月30日公开开庭进行了审理。原告谭永江的委托代理人单德岗，被告云南帅相源曲靖分公司法定代表人汤生，被告云南帅相源公司委托代理人张德成，被告云南鑫美联公司委托代理人吴鹏到庭参加诉讼，第三人包广宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告谭永江诉称，原告与被告云南帅相源曲靖分公司负责人汤生经人介绍认识，2015年3月初，汤生对原告声称可以帮助原告有偿挂靠云南帅相源公司承接曲靖市东方购物广场建设工程水电安装工程。5月中旬，汤生带原告找到云南帅相源公司、云南鑫美联公司相关负责人，经协商达成口头约定，由原告向云南帅相源曲靖分公司指定的账号交纳工程项目保证金10万元，由原告挂靠云南帅相源公司参加曲靖市东方购物广场建设工程水电安装工程进行招投标，由云南帅相源公司向招标代理机构递交相关证件。中标后由云南帅相源公司及其分公司向原告收取管理费。2015年6月16日，原告依约向云南帅相源曲靖分公司的负责人包广宏转账10万元保证金。因被告云南帅相源建设工程集团有限公司因故流标，但被告未将10万元保证金退还原告。请求判令三被告连带承担退还原告保证金10万元；三被告连带承担至2016年11月12日止的同期银行贷款利率的4倍，即年利率24%的利息34000元，以及至还清款项之日止的利息；诉讼费用由三被告承担。 被告云南帅相源曲靖分公司答辩称，此事是虚假的，我没有谈过此项目，我没有授权任何人来签章，我们分公司没有独立的对外签订合同的权利，签章都要经过总公司。 被告云南帅相源公司答辩称，1、原告所述不实，属典型的虚假诉讼。汤生自2015年3月至8月期间不在曲靖，当时指定的负责人是包广辅，不是包广宏，且汤生不认识原告。2、该合同是包广宏个人签订的，原告的保证金10万元是按包广宏私人账户打入的，我公司不是本案适格的被告。3、包广宏盗用了帅相源的印章，与原告签订合同涉嫌合同诈骗，请求驳回原告的诉讼请求。 被告云南鑫美联公司辩称，1、我公司不是本案适格被告，与原告不存在合同关系。2、我公司将工程发包给云南帅相源公司系合法发包，不存在违法分包的情况。3、2015年12月4日，我公司与云南帅相源公司协商一致解除了合同，双方再无债权债务关系，且该工程并未正式施工。4、我公司没有收到原告的保证金。5、我公司与云南帅相源公司签订的合同是2015年8月12日，而原告与云南帅相源曲靖分公司签订的合同是2015年6月2日，在我公司与云南帅相源公司签订合同之前，原告就与云南帅相源曲靖分公司存在合同关系，交纳了保证金，该保证金与我公司无关系。 第三人包广宏未到庭应诉、答辩。 原告谭永江为支持其诉讼主张，向本院提交证据如下：1、原告身份证复印件一份，用于证明原告的身份信息及诉讼主体资格。2、水电安装工程施工合同一份，用于证明2015年6月12日原告与被告云南帅相源曲靖分公司签订水电安装施工合同的事实。3、建设银行转账凭条一张，用于证明原告向被告云南帅相源曲靖分公司支付保证金10万元的事实。4、（2017）云0302民初570号民事判决书一份，证明本案经麒麟区人民法院判决被告分公司对原告返还款项及利息，总公司对款项及利息承担连带责任。5、被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司、被告云南帅相源建设工程集团有限公司的工商登记信息复印件各一份，证明被告的主体资格。 经质证，被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司、被告云南帅相源建设工程集团有限公司对原告所举证据第1组证据三性无异议；对第2组证据合同的三性不认可，包广宏与我公司没有授权委托，不是我公司的人员；对第3组证据三性不认可，转账凭条是虚假的证据，转款我公司没有收到钱，是转到包广宏的个人的账上，属包广宏的个人行为；对第4组判决书我方不予质证。对第5组证据不持异议。 被告云南鑫美联公司对原告提交的证据1无异议。对证据2认为，该合同没有我公司印章，无法核实真实性。原告在诉状中称挂靠云南帅相源公司，与我公司没有关系，无法核实合法性。合同中无我公司的签名和印章，与我公司没有关联性。对证据3凭条应该是银行加盖印章但银行没有加盖印章，我们对真实性和合法性、关联性均不认可。对第5组证据不持异议。 被告云南鑫美联公司针对争议，向本院提交如下证据： 1、建设工程施工合同原件一份；2、合同终止函复印件一份；3、授权委托书复印件一份；4、身份证复印件一份，证明我公司与云南帅相源建设工程集团有限公司签订合同的时间为2015年8月12日，解除合同是2015年12月4日，合同解除后双方就无债权债务关系了。 经质证，原告对被告云南鑫美联公司所举证据1、建设工程施工合同真实性无异议，合同签订时间只能证明第三被告与云南帅相源建设工程集团有限公司签订合同的时间，不能证明双方对该工程协商落定的时间；对证据3、授权委托书、证据2、合同终止函均是复印件不能证实真实性，我方不认可。 被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司、被告云南帅相源建设工程集团有限公司对被告云南鑫美联投资有限公司所举证据3、授权委托书不认可，认为应该加盖合同章，对这个章不认可。对2、合同终止函认可，对1、施工合同不认可。对4、身份证复印件形式认可，但杨宏不是我公司的员工。施工合同是伪造的，对施工合同上的章不予认可。 第三人包广宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告提交的证据进行质证的权利。 本院认为，原告所举证据第1、第3、第5组的来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；但不能证明原告主张的事实存在。原告所举证据第2，因被告云南帅相源曲靖分公司的法定代表人不是包广宏，该公司法定代表人汤生并未出示授权委托书委托包广宏与原告签订任何合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，本院不予采信；对原告所举证据第4组，因属不生效力的判决，本院不予采信。被告云南鑫美联投资有限公司所举证据第2组、第4组的来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，本院予以采信；被告云南鑫美联投资有限公司所举证据第2组、第3组中的李雪松、杨宏并无云南帅相源建设工程集团有限公司法定代表人胡维的授权或委托，云南帅相源建设工程集团有限公司已致涵被告云南鑫美联投资有限公司终止了该合同的效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，本院不予采信。 本案经庭审、质证，本院确认如下法律事实： 第三人包广宏以被告云南帅相源建设工程集团有限公司名誉并以李雪嵩、杨宏为法定代表人、委托代理人，于2015年8月12日与被告云南鑫美联公司签订建设工程施工合同，约定由云南帅相源建设工程集团有限公司承包：建设单位为云南鑫美联投资有限公司的位于曲靖市麒麟东路与珠江源大道交叉口开发“曲靖东方国际购物广场”高程1850.38以下土方、预制管桩桩芯取土、灌管桩桩芯砼、基础垫层、基础防水、筏板钢筋混凝土、土建主体、一次装修、门窗、铝合金幕墙、铝塑板幕墙、栏杆扶手、水、电安装、屋面和地下室顶板防水等本标段招标清单内的所有工作内容。但甲方保留对专业工程进行指定分包的权利。 2015年12月4日云南帅相源建设工程集团有限公司以李雪嵩、杨宏并非云南帅相源建设工程集团有限公司的法定代表人、委托代理人为由向被告云南鑫美联投资有限公司发出合同终止涵，终止了建设工程施工合同。 第三人包广宏以被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司的名义于2015年6月12日与原告谭永江签订《水电安装工程施工合同》，被告将曲靖东方国际购物广场建设工程水电安装工程发包给原告施工。原告谭永江按照第三人包广宏的要求于2015年6月16日通过建设银行卡号为62×××67向第三人包广宏的个人账号62×××52的卡号转账10万元作为保证金，被告云南帅相源曲靖分公司在原告持有的银行转账凭条上加盖公章。后因被告云南帅相源建设工程集团有限公司于2015年12月4日发涵终止与被告云南鑫美联投资有限公司冒名签订的《建设工程施工合同》，致使原告与被告云南帅相源曲靖分公司签订的水电安装工程施工合同未能履行，第三人包广宏未退还原告谭永江支付的保证金，为此，原告向本院提起民事诉讼，提出了前述诉求。 本院认为，被告云南帅相源曲靖分公司、云南帅相源公司在尚未承包“曲靖东方国际购物广场”建设工程之前，即将该工程的内外墙涂料（腻子粉）工程发包给原告，并收取了原告的工程保证金。当原、被告双方签订的合同不能履行时，被告应及时返还原告保证金，故原告诉请要求被告云南帅相源曲靖分公司、云南帅相源公司返还保证金的诉求，理由正当合法，本院予以支持。被告云南帅相源曲靖分公司系无独立法人资格的其他组织，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，本案应由被告云南帅相源曲靖分公司在其管理的财产范围内承担责任，被告云南帅相源曲靖分公司不能清偿时，则由被告云南帅相源公司承担偿还责任。原告要求被告承担4倍同期银行贷款利息，以及至款项偿还完毕之日止的利息的诉求，因原、被告双方无约定，并且无法律依据，本院不予支持，但被告占用原告资金，必然造成原告的损失，应当按照中国人民银行规定的同期银行贷款年利率5%计算利息。原告与被告云南鑫美联公司不具有民事权利义务关系，要求被告云南鑫美联公司承担民事责任的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告主张第三人包广宏承担责任的诉请以及被告云南帅相源曲靖分公司、云南帅相源公司辩解第三人包广宏没有公司授权，签订的合同公司不应承担责任的理由，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，本案被告云南帅相源曲靖分公司、云南帅相源公司不能提交证据证实合同中云南帅相源曲靖分公司的签章系伪造的，其将具有代理权证明意义的文书印鉴交与第三人包广宏和原告签订合同，无论第三人是否有授权，原告对此信赖而订立合同，构成表见代理，故被告的辩解理由不成立，在本案中应当由被告云南帅相源曲靖分公司、云南帅相源公司承担合同的法律后果。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司于本判决生效后十五日内返还原告谭永江保证金10万元，支付原告谭永江自2015年6月16日起至债务清偿完毕之日止年利率5%的利息。 二、云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司在上述期限内不能偿还原告谭永江的保证金和利息，则由被告云南帅相源建设工程集团有限公司承担偿还责任。 三、驳回原告谭永江对被告云南鑫美联投资有限公司的诉讼请求。 四、驳回原告谭永江的其他诉讼请求。 案件受理费2980元（原告已预交），由原告谭永江负担980元，被告云南帅相源建设工程集团有限公司曲靖分公司、云南帅相源建设工程集团有限公司负担2000元（于本判决发生法律效力后十五日内给付原告）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  李碧君 审 判 员  刘 昆 人民陪审员  贾丽萍 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  解 芳