山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终1571号 上诉人（原审原告）：青岛银行股份有限公司东营分行，住所地东营市府前大街**，统一社会信用代码91370500580416175H。 负责人：王鹏华，行长。 委托诉讼代理人：任龙海，山东胜东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋泽军，山东胜东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营泽冉商贸有限公司，，住所地东营市东城府前大街**4-210统一社会信用代码91370500494235191R。 法定代表人：薄其梅，董事长。 被上诉人（原审被告）：薄其梅，女，1972年7月10日生，汉族，东营泽冉商贸有限责任公司董事长，住山东省利津县。 被上诉人（原审被告）：刘其俊，男，1972年11月27日生，汉族，住山东省利津县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐燕飞，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营恒友商贸有限责任公司，住，住所地东营市东城莒州路**一社会信用代码。 法定代表人：董红星，董事长。 被上诉人（原审被告）：董红星，男，1973年7月20日出生，汉族，原住山东省利津县利一路****楼****，现住址不详。 被上诉人（原审被告）：刘云，女，1974年10月23日出生，汉族，公务员，住山东省利津县。 上诉人青岛银行股份有限公司东营分行（以下简称青岛银行东营分行）因与被上诉人东营泽冉商贸有限公司（以下简称泽冉商贸公司）、薄其梅、刘其俊、东营恒友商贸有限责任公司（以下简称恒友商贸公司）、董红星、刘云金融借款合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛银行东营分行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.依法改判由董红星、刘云、恒友商贸公司、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司承担涉案鉴定费及鉴定人、专家证人出庭费用；3.一、二审诉讼费用由董红星、刘云、恒友商贸公司、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司负担。事实和理由：1.一审判决依据天津市天意物证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及《情况说明》认定薄其梅、刘其俊对涉案借款不承担担保责任，认定事实、适用法律错误。薄其梅、刘其俊在一审第一次庭审中认可青岛银（东分）个担借字（2014）第（0368）号《个人担保借款合同》（以下简称第0368号《个人担保借款合同》）第19页的签字是他们本人签署的。津天意[2017]文书鉴字第53号、54号《司法鉴定意见书》的鉴定意见与薄其梅、刘其俊的上述陈述截然相反，因此该《司法鉴定意见书》不客观、不真实。薄其梅、刘其俊在一审中均陈述涉案《个人担保借款合同》签署前他们与青岛银行东营分行之间没有任何业务往来，也从未在青岛银行东营分行处留下字迹，也就是说青岛银行东营分行处根本没有薄其梅、刘其俊本人签字的蓝本，青岛银行东营分行根本无法摹仿薄其梅、刘其俊签字。因此，津天意[2017]文书鉴字第53号、54号《司法鉴定意见书》认定涉案第0368号《个人担保借款合同》薄其梅、刘其俊的签字是摹仿字，是不符合客观逻辑的。针对上述情况，青岛银行东营分行向一审法院申请重新鉴定，一审法院同意了青岛银行东营分行的申请，并组织当事人到一审法院重新选取了鉴定机构，但是后来由于薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司的各种阻扰，重新鉴定没有进行。天津市天意物证司法鉴定所出具的三份《情况说明》对薄其梅、刘其俊的指印均不具备鉴定条件，无法得出鉴定结论。该三份《情况说明》只能说明天津市天意物证司法鉴定所不能对上述鉴定项目进行鉴定，并不代表其他鉴定机构也不能对上述鉴定项目进行鉴定。同时该三份《情况说明》也间接证明了天津市天意物证司法鉴定所鉴定能力和实力达不到正常鉴定的需要，其针对本案作出的鉴定意见和情况说明均不能作为认定案件事实的依据。薄其梅、刘其俊仍应该对两份合同不是其本人签订捺印承担举证责任。2.一审判决泽冉商贸公司对涉案借款不承担保证责任没有事实根据和法律依据。第0368号《个人担保借款合同》第19页保证人处有泽冉商贸公司的盖章，保证人法定代表人处有薄其梅的个人印章，而且上述盖章经鉴定是真实的，证明了泽冉商贸公司自愿为涉案借款承担担保责任。3.薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司应该对涉案借款承担保证责任，因此本案中为了确定薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司是否承担保证责任而支付的鉴定费、鉴定人出庭费用、专家证人出庭费用均应该由薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司承担。4.一审判决遗漏了青岛银行东营分行主张的自2017年1月19日至判决日止的罚息。薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。另外，关于鉴定费、鉴定人员出庭费用、专家证人出庭费用的负担问题，根据法律规定应当由败诉方承担，故一审法院判决青岛银行东营分行负担上述费用正确。关于一审判决是否遗漏罚息的问题，请求二审法院依法查明。 董红星、刘云、恒友商贸公司未作答辩。 青岛银行东营分行向一审法院起诉请求：1.判令董红星、刘云、恒友商贸公司、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司共同偿还借款本金4390376元、利息375062.98元、罚息54681.8元（计算至2016年12月1日），至判决日的利息；2.青岛银行东营分行对东营市利津县城区利一路135号丽苑小区5号楼1单元301室有优先受偿权；3.诉讼费由董红星、刘云、恒友商贸公司、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司承担。诉讼过程中，青岛银行东营分行将诉讼请求变更为：1.董红星、刘云偿还借款本金4390376元，支付至2017年1月18日的利息375062.98元、罚息54681.8元，支付自2017年1月19日至判决日止的利息（以未付本金为基数，按年利率7.1775%计算）、罚息（以未付利息为基数，按年利率7.125%计算）；2.青岛银行东营分行对东营市利津县城区利一路135号丽苑小区5号楼1单元301室有优先受偿权；3.刘云、恒友商贸公司、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司承担连带清偿责任；4.诉讼费用由董红星、刘云、恒友商贸公司、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月26日，董红星与青岛银行东营分行签订第0368-1号《个人担保借款合同》，约定：董红星向青岛银行东营分行借款480万元，期限2014年12月25日至2017年12月2日，初始利率为中国人民银行公布的同期贷款基准利率，逾期利率上浮50%，采用保证担保方式，共同还款人为刘云，保证人处有“薄其梅”签字、捺印；保证人配偶处有“刘其俊”签字捺印。同日，董红星与青岛银行东营分行签订第0368号《个人担保借款合同》，董红星向青岛银行东营分行借款480万元，期限2014年12月25日至2017年12月2日，初始利率为中国人民银行公布的同期贷款基准利率，利率调整为已适用的利率期满三个月按中国人民银行同期贷款利率执行，逾期利率上浮50%，采用本金与利息不同的偿还期，按月还款，每月2日为还款日，采用抵押担保方式，抵押物：利津县城区（房权证利津字第××号），共同还款人为刘云，保证人处有“薄其梅”签字、捺印，加盖两次泽冉商贸公司印章，法定代表人处有“薄其梅印”，保证人配偶处有“刘其俊”签字、捺印，抵押人处有刘云签字、捺印。同日，利津县城区（房权证利津字第××号）办理了抵押登记。同日，青岛银行东营分行向董红星支付贷款450万元，约定借款利率为年利率6%。至2017年1月18日，董红星欠青岛银行东营分行借款本金4390376元、利息375062.98元、罚息54681.8元。 一审法院应薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司申请，对第0368号、第0368-1号《个人担保借款合同》的完整性、统一性，两份合同保证人落款处“薄其梅”、“刘其俊”的签字、捺印是否系本人所为，第0368号《个人担保借款合同》保证人落款处的印章的真实性进行鉴定。天津市天意司法鉴定所于2017年6月27日分别出具津天意[2017]痕迹鉴字第23号、津天意[2017]文书鉴字53号、54号、55号、56号鉴定意见书、情况说明3份，认为第0368-1号《个人担保借款合同》“薄其梅”捺印非其本人所捺，两份合同“薄其梅”、“刘其俊”签字均非本人所签，第0368号《个人担保借款合同》“东营泽冉商贸有限公司”印章与印章印模系同一枚印章盖印，两份合同骑缝处“青岛银行股份有限公司东营分公司”印章与该行印模印章系同一枚印章盖印，第0368号《个人担保借款合同》“薄其梅”捺印、两份合同“刘其俊”捺印因不具备鉴定条件，无法得出鉴定结论。2017年11月16日，青岛银行东营分行自行委托北京公大圣龙科技司法鉴定专家辅助人中心出具专家意见书，该意见书认为第0368-1号、第0368号《个人担保借款合同》中“薄其梅”、“刘其俊”字迹与东营经济技术开发区人民法院《送达回证》、薄其梅和刘其俊向东营经济技术开发区人民法院递交的申请书、工商局备案的泽冉商贸公司原股东会议、津天意[2017]文书鉴字53号、54号中“薄其梅”、“刘其俊”签名字迹为同一人所写。 一审法院应青岛银行东营分行、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司申请依法分别通知了出具专家意见书的李虹作为专家证人出庭发表了意见，鉴定人天津市天意司法鉴定所高鸣祥、孙宗义出庭接受了质询。 另查明，薄其梅、刘其俊支付鉴定费35000元。中国人民银行2014年11月22日公布的三年期贷款基准利率为年利率6%，2015年3月1日为5.75%，2015年5月11日为5.5%，2015年6月28日为5.25%，2015年8月26日为5%。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.刘云是否对涉案借款承担共同还款责任；2.恒友商贸公司、薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司对涉案借款是否承担保证责任；3.涉案鉴定费及鉴定人出庭费用应由谁来负担。 一审法院认为，青岛银行东营分行与董红星签订的借款合同，为有效合同，双方均应按照法律规定及合同约定履行，董红星未按借款合同约定还本付息已构成违约，至2017年1月18日，董红星欠青岛银行东营分行借款本金4390376元、利息375062.98元、罚息54681.8元。故青岛银行东营分行要求董红星偿还借款本金4390376元，支付至2017年1月18日的利息375062.98元、罚息54681.8元，支付自2017年1月19日至判决日的利息（按本金4390376元，年利率7.125%计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于第一个争议焦点，一审法院认为，刘云认可借款合同上共同还款人处其签字、捺印系本人所为，故刘云做为共同还款人应承担共同还款责任。董红星（刘云）将利津县城区（房权证利津字第××号）为涉案借款提供抵押担保并办理了抵押登记，故青岛银行东营分行要求对该房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。刘云认可抵押人处的签字系本人所为，但对捺印申请鉴定，一审法院认为，有其签字足可以说明其有同意抵押的意思表示，捺印真实与否，不影响抵押效力，对刘云的该项申请不予准许。关于第二个争议焦点，一审法院认为，青岛银行东营分行提交的证据均不能证实恒友商贸公司系涉案借款的保证人，故其要求恒友商贸公司承担保证责任无事实依据，不予支持。第0368-1号《个人担保借款合同》约定采用保证担保方式，该合同保证人处“薄其梅”签字、捺印非本人所为，故薄其梅不应承担保证责任。保证人配偶处“刘其俊”签字非本人所签，捺印是否系其本人所为鉴定机构无法作出认定，使该事项真伪不明，不能认定捺印系刘其俊所捺，故刘其俊不应承担责任。第0368号《个人担保借款合同》约定采用抵押担保方式，保证人处“薄其梅”签字、保证人配偶处“刘其俊”签字非其本人所为，捺印是否系其本人所为鉴定机构无法作出认定，使该事项真伪不明，不能认定捺印系薄其梅、刘其俊所捺，故根据该合同，薄其梅、刘其俊亦不应承担责任。保证人处虽加盖了泽冉商贸公司的印章，但“薄其梅”签字非作为泽冉商贸公司的法定代表人的薄其梅本人所为，结合董红星发给薄其梅的短信内容，不能认定加盖泽冉商贸公司印章系该公司为涉案借款承担保证责任的意思表示，故不能仅依据保证人处加盖了该公司印章，就认定泽冉商贸公司对涉案借款承担保证责任。薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司申请对两份合同的真实性及完整性进行补充鉴定的申请，一审法院不再准许。关于第三个争议焦点，一审法院认为，薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司为确定其是否承担保证责任，申请一审法院委托鉴定，支付鉴定费35000元，一审法院确定其不承担保证责任，故该费用应由青岛银行东营分行承担。青岛银行东营分行申请鉴定人出庭接受质询，支付鉴定人相关费用应由青岛银行东营分行负担。 董红星、恒友商贸公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决：一、董红星、刘云于一审判决生效之日起十日内偿还青岛银行东营分行借款本金4390376元，支付至2017年1月18日的利息375062.98元、罚息54681.8元，支付自2017年1月19日至判决日的利息（按本金4390376元，年利率7.125%计算）；二、青岛银行东营分行对东营市利津县城区（房权证利津字第××号）房屋折价、拍卖、变卖等所得价款优先受偿；三、青岛银行东营分行于一审判决生效之日起十日内支付薄其梅、刘其俊鉴定费35000元；四、驳回青岛银行东营分行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48973元，由董红星、刘云负担，于一审判决生效之日起十日内向一审法院交纳。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审另查明，第0368-1号、第0368号《个人担保借款合同》第24.1条均约定：本合同经各方当事人签署（若当事人为自然人，则本合同应由该当事人签字，若当事人为法人或其他组织，则本合同应由其法定代表人或授权代理人签字或加盖印章，并加盖公章）后生效。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：1.薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司、恒友商贸公司应否对涉案借款承担连带清偿责任；2.一审法院委托鉴定费用、鉴定人员出庭费用、专家出庭费用的负担问题；3.一审判决是否遗漏涉案借款自2017年1月19日起至判决之日止的罚息。 关于焦点一，青岛银行东营分行要求薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司承担连带清偿责任的依据是第0368-1号、第0368号《个人担保借款合同》。经一审法院委托天津市天意司法鉴定所鉴定，该两份合同中保证人处“薄其梅”的签名和保证人配偶处“刘其俊”的签名均不是本人所签，第0368-1号《个人担保借款合同》中保证人“薄其梅”处的捺印不是其本人捺印，另一份合同中“薄其梅”处的捺印和两份合同中“刘其俊”处的捺印因指纹面积太小与纹线模糊不具备鉴定条件。青岛银行东营分行在得知上述结论后，自行委托相关机构对上述两份合同中“薄其梅”和“刘其俊”的签名再行鉴定，并根据意见书的结论在一审、二审中反复要求重新鉴定。本院认为，青岛银行东营分行委托的机构不具备司法鉴定资质，参与鉴定人员亦不属于司法鉴定人员，故青岛银行东营分行提交的意见书不能作为认定案件事实的依据。青岛银行东营分行主张薄其梅、刘其俊自认在两份合同中签字，纯属断章取义。在一审庭审中，薄其梅、刘其俊发表的答辩意见和对两份合同的质证中，明确表示“青岛银行东营分行提交的两份合同系伪造编造，薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司未与青岛银行东营分行签订过该两份合同”，薄其梅、刘其俊的陈述与天津市天意司法鉴定所鉴定结论并不矛盾。一审法院委托鉴定程序合法，参与鉴定人员及鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序并无瑕疵，鉴定结论客观真实，可以作为认定案件事实的依据。青岛银行东营分行要求重新鉴定的申请不符合法律规定，本院不予准许。根据两份合同第24.1条的约定，该两份合同经自然人签字后生效，并未约定捺印系生效条件，经鉴定该两份合同中“薄其梅”和“刘其俊”的签名均不是本人所签，因此该两份合同对薄其梅、刘其俊不产生效力，其二人对涉案借款不承担连带清偿责任。青岛银行东营分行要求泽冉商贸公司对涉案借款承担连带清偿责任的依据系第0368号《个人担保借款合同》，该份合同保证人处泽冉商贸公司的印章虽然是真实的，但印章真实不能当然代表协议真实。协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认合意的行为，二者相互关联又相互独立。印章真实一般可以推定合意形成行为真实，但有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。本案中，薄其梅作为泽冉商贸公司的法定代表人，否认泽冉商贸公司为涉案借款提供担保的事实，否认泽冉商贸公司签订过该份合同，并且经鉴定，该份合同中“薄其梅”的签名不是其本人所签，因此泽冉商贸公司是否与青岛银行东营分行形成了为涉案借款提供担保的合意不能确定。而该项主张的举证责任在于青岛银行东营分行，青岛银行东营银行提供的其他证据不能对该事实进行佐证，因此，该份合同对泽冉商贸公司不生效，泽冉商贸公司对涉案借款不承担保证责任。青岛银行东营分行主张恒友商贸公司对涉案借款承担连带清偿责任的依据是该公司的实际控制人是刘云、董红星夫妻二人，但恒友商贸公司未就涉案借款与青岛银行东营分行签订任何合同，青岛银行东营分行亦未提交恒友商贸公司为涉案借款提交担保的其他证据，故对青岛银行东营分行要求恒友商贸公司对涉案借款承担连带清偿责任的主张，不予支持。关于焦点二，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，一审法院委托鉴定费用、鉴定人员出庭费用、专家出庭费用均属于诉讼费用，而诉讼费用由败诉方负担。一审法院委托鉴定，青岛银行东营分行申请鉴定人员和专家出庭，均为查实青岛银行东营分行主张薄其梅、刘其俊、泽冉商贸公司就涉案借款承担连带清偿责任的主张能否成立，在该项主张上，青岛银行东营分行败诉，故上述费用应当由青岛银行东营分行负担。 关于焦点三，在一审第一次庭审中，青岛银行东营分行明确陈述其主张的罚息仅为2017年1月19日之前的54681.8元，而没有自2017年1月19日至判决之日止的罚息，故一审判决并未遗漏青岛银行东营分行的诉讼请求。 董红星、刘云、恒友商贸公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。 综上所述，青岛银行东营分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48973元，由青岛银行股份有限公司东营分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪红广 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一八年十二月二十五日 书记员  于 燕