文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终7058号上诉人（原审被告）：吴国余，男，1968年7月8日出生，汉族，住重庆市渝**。被上诉人（原审原告）：重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司，住所地重庆市江**建新南路****，统一社会信用代码91500105666442745B。法定代表人：黄爱平，职务不详。被上诉人（原审原告）：重庆宏协承汽车部件有限公司，住所地重，住所地重庆市两江新区云竹路**信用代码91500000559000626N。法定代表人：胡宏，董事长。委托诉讼代理人：庞海涛，男，汉族，1989年4月24日出生，住重庆市渝**。上诉人吴国余因与被上诉人重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司（以下简称融汇公司）、被上诉人重庆宏协承汽车部件有限公司（以下简称宏协承公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初18879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴国余、被上诉人宏协承公司的委托诉讼代理人庞海涛庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴国余上诉请求：撤销原判第三项，改判宏协承公司对原判第二项承担连带责任。事实和理由：吴国余对原判第一、二项均无异议，但对第三项判决不服。此吴国余与融汇公司的劳务派遣协议的期限到2016年5月31日止，但宏协承公司未通知吴国余终止合同，而是继续用工，导致吴国余在2016年6月12日受伤。宏协承公司与融汇公司之间的派遣协议于2016年11月30日止，两公司均未通知吴国余。吴国余被派遣到宏协承公司工作，时间从2015年1月4日到受伤共计9个多月，宏协承公司有过错。我受伤之后的手术费是自己垫付的，融汇公司找不到人了，现在我也没有拿到钱。宏协承公司答辩称，吴国余与融汇公司的合同是从2015年10月初起签订的2年，虽然在派遣期限中写的派遣至我公司的期限是至2016年5月31日止，但是该条也写了乙方同意甲方有权根据实际需要变更乙方被派遣的用工单位，乙方认为不适应甲方调整工作，可以申请另行调整或解除劳动合同。因为吴国余没有提出另行调整或者解除合同，所以我方认为吴国余是同意继续被融汇公司派遣至我公司。吴国余向一审法院起诉请求：1.确认其与融汇公司的劳动关系于2017年7月3日解除；2.判令融汇公司支付工伤保险待遇137839元；3.判令宏协承公司对融汇公司的上述债务承担连带责任。审理中，吴国余变更诉讼请求为：1.确认其与融汇公司的劳动关系于2017年7月3日解除；2.判令融汇公司支付工伤保险待遇133415.95元，具体包括一次性伤残补助金35059.50元（3895.50元×9个月）、一次性工伤医疗补助金22464元（5616元×4个月）、一次性伤残就业补助金50544元（5616元×9个月）、停工留薪期工资11686.50元（3895.50元×3个月）、鉴定期间生活津贴5453.70元（3895.50元×2个月×70%）、住院伙食补助费336元（42天×8元/天）、住院护理费3360元（住院42天×80元/天）、住院医疗费3994.25元、门诊医疗费150元、鉴定检查费168元、交通费200元；3.判令宏协承公司对融汇公司的上述债务承担连带责任。一审法院审理查明：2015年10月26日，宏协承公司与融汇公司签订了《统包服务协议》，约定融汇公司根据宏协承公司的需要，与外包员工依法签订劳动合同，以劳务外包的形式将员工安排至宏协承公司从事宏协承公司指定的工作，外包期限从2015年10月26日起至2016年11月25日止。融汇公司根据宏协承公司的工资福利政策、奖惩处罚条例为外包员工定期发放工资、缴纳社会保险。2015年10月4日，吴国余与融汇公司订立劳动合同，约定融汇公司将吴国余派遣至宏协承公司工作，劳动合同期限从2015年10月4日起至2017年10月3日止，试用期从2015年10月4日至2015年12月3日，其中派遣期限从2015年10月4日至2016年5月31日。合同未明确约定工资报酬的具体数额。2016年5月10日，宏协承公司对吴国余进行了劳保用品使用的培训，同月28日，宏协承公司对吴国余进行了锯切机、机器人安全操作规程的培训。2016年6月12日，吴国余在工作中受伤，随后被送医治疗，后于2016年7月20日出院，实际住院38天。出院医嘱为：1.严禁吸烟饮酒，根据皮瓣结痂处渗出情况换药处理；2.加强患指功能锻炼；3.术后3-6个月根据皮瓣恢复情况行去脂整形术；4.暂休1月；5.门诊随访。2016年9月5日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字[2016]第2789号《认定工伤决定书》，认定吴国余左示、中指中节以远挤压毁损伤；2.左示、中指中、末节指骨开放粉碎性骨折属于因工受伤。2016年12月26日，吴国余再次住院接受治疗，后于2016年12月30日出院，实际住院4天。出院医嘱为：1.伤口每2天换药一次，术后14天拆线，若院外换药时见伤口红肿、渗液等情况，及时回院就诊；2.严格禁烟，以免造成皮瓣坏死；3.按医师指导行患指功能锻炼；4.注意保护患指，避免碰撞或摔倒等情况引起的二次损伤；5.建议休息1月；6.如有不适，门诊随访，共随访2月。该次住院产生住院费用3994.25元。2016年12月26日，吴国余申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定。2017年2月27日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴（初）字[2017]11号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定吴国余的伤残等级为九级，无生活自理障碍。该次鉴定产生鉴定检查费168元。2017年3月20日，吴国余向重庆市两江新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.融汇公司支付其工伤保险待遇共计143924元；2.宏协承公司承担连带赔偿责任。2017年8月28日，该委裁决：1.吴国余与融汇公司的劳动关系于2017年7月3日解除；2.融汇公司支付吴国余一次性伤残补助金35059.50元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金50544元、停工留薪期工资11686.50元、鉴定期间生活津贴5453.70元、住院伙食补助费336元、住院护理费3360元、住院医疗费3994.25元、门诊医疗费150元、鉴定检查费180元、交通费200元；3.驳回吴国余对宏协承公司的仲裁请求。同时，该裁决书载明融汇公司收到仲裁申请书副本的时间是2017年7月3日。2017年9月4日，该委向吴国余送达仲裁裁决书，随后因吴国余不服该裁决，遂诉至一审法院。另查明，1.劳动合同约定的派遣期间到期后，吴国余继续在宏协承公司上班；2.融汇公司从2015年12月14日起为吴国余投缴了工伤保险，但从2016年11月起拖欠工伤保险费用至今。庭审中，吴国余还举示了门诊医疗费专用收据，拟证明其因工伤产生的门诊医疗费用。宏协承公司对该证据的真实性予以认可。对于该证据，虽然为原件，但由于吴国余未举示相应的病历，故无法判断该费用与本案的关联性，故一审法院对该证据不予采纳。一审法院认为，关于劳动关系解除时间的问题。本案中，吴国余与融汇公司自2015年10月4日建立劳动关系后，至吴国余提出解除劳动合同前，并无证据表明双方劳动关系存在解除或终止事由。根据仲裁裁决书载明的事实，融汇公司于2017年7月3日收到仲裁申请书副本，吴国余亦主张双方劳动关系于该日解除，而融汇公司未举证予以反驳，故一审法院对吴国余请求确认其与融汇公司的劳动关系于2017年7月3日解除的诉讼请求予以支持。《工伤保险条例》第六十二第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，吴国余在工作中受伤，并被依法认定为工伤，依法可以享受工伤保险待遇，但融汇公司在吴国余工伤住院治疗期间已欠缴工伤保险费用，导致吴国余无法从工伤保险基金中领取工伤保险费用，故融汇公司应当支付吴国余相应的工伤保险费用。至于吴国余可享受的工伤保险待遇，一审法院评判如下：1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资。本案中，第一，关于吴国余的工资标准，由于作为用人单位的融汇公司未举证证明吴国余的工资标准，而吴国余主张按照3895.50元/月来主张一次性伤残补助金，工资标准合理，本院予以采信；第二，依照上述规定，融汇公司应当支付吴国余一次性伤残补助金35059.50元（3895.50元/月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付……本案中，如上所述，吴国余与融汇公司的劳动关系于2017年7月3日解除，此时吴国余距离法定退休年龄10年以上，故融汇公司应当支付吴国余一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月）；3.停工留薪期工资和鉴定期间生活津贴。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资……本案中，第一，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，其他手指骨折的停工留薪期为3个月，故本院确认吴国余的停工留薪期为3个月，故融汇公司应当支付吴国余停工留薪期工资11686.50元（3895.50元/月×3个月）；第二，吴国余于2016年12月26日申请劳动能力鉴定，至2017年2月27日劳动能力鉴定结论作出之日，共计2个月零2天，吴国余仅主张2个月的鉴定期间生活津贴，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认，故融汇公司应当支付吴国余鉴定期间的生活津贴5453.70元（3895.50元×2个月×70%）；4.住院期间的医疗费、伙食补助费和交通费。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，第一，吴国余第二次住院产生医疗费3994.25元，依法应由融汇公司支付；第二，吴国余主张门诊费用150元，因无相关证据证明该费用与此次工伤的关联性，一审法院对该诉讼请求不予支持；第三，对于住院伙食补助费，一审法院按照8元/天进行主张，吴国余共计住院42天（38天+4天），故融汇公司应当支付吴国余住院期间的伙食补助费336元（8元/天×42天）；第四，吴国余未举证证明其经社保经办机构同意到重庆市外就医，故对其要求融汇公司支付其交通费200元的诉讼请求，一审法院不予支持；5.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，第一，吴国余的停工留薪期涵盖了其住院期间，故融汇公司应支付吴国余住院期间的护理费；第二，至于护理费的标准，一审法院酌情按照80元/天予以主张；第三，吴国余实际住院42天，故融汇公司应支付吴国余住院期间的护理费3360元（42天×80元/天）；6.鉴定检查费。吴国余因工伤产生鉴定检查费168元，依法应当由融汇公司支付。上述费用共计133065.95元（一次性伤残补助金35059.50元+一次性工伤医疗补助金22464元+一次性伤残就业补助金50544元+停工留薪期工资11686.50元+鉴定期间的生活津贴5453.70元+医疗费3994.25元+住院期间的伙食补助费336元+住院期间的护理费3360元+鉴定检查费168元）。关于吴国余要求宏协承公司承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位仅应在给被派遣劳动者造成损害时，承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宏协承公司已经对吴国余进行了培训，而吴国余未举证证明宏协承公司因过错对其造成损害，故一审法院对其要求宏协承公司就融汇公司应向吴国余支付的工伤保险待遇承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第三、四款、第三十三条第一、三款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告吴国余与被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司的劳动关系于2017年7月3日解除；二、被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告吴国余工伤保险待遇133065.95元；三、驳回原告吴国余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司负担。此款限被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司于本判决生效之日起五日内向本院缴纳。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，宏协承公司陈述，如果法院判决宏协承公司承担责任，对原判第二项的工伤保险待遇金额中认为一次性伤残补助金应当根据2016年的社评工资的60%进行计算，因为社保都是按照这个基数赔的，其余没有异议。二审中，宏协承公司举示证据1、2016年1月15日、3月15、4月15、6月15打款的业务回单，5月15日是在农行转的款没有原件；举示证据2、2016年2-5月的工资明细，称我公司每月就每个派遣员工的应得工资制表，表上同时还有社保应由公司承担的部分，以及每个派遣员工我方需支付给融汇公司的派遣费用，交给融汇公司核对，核对之后融汇公司开具发票给我们，我们就打款给融汇公司。每个月的15日打的是上个月的工资；表格一般没有问题都不需要融汇公司盖章返还我方，都是直接开具发票给我们，我们就付款，没有盖章返还给我们的情况；打款的单据我们有原件，表格交给融汇公司了，我方也只有我方盖了章的部分。吴国余对真实性认可，是本月发上个月的工资，但是两个公司之间是如何交接的我们不清楚。二审中，宏协承公司陈述，吴国余受伤的当天我们把吴国余送到融汇公司指定的渝北区第二人民医院进行治疗，我们事前就有约定，融汇公司与该医院有无协议我们不清楚，我们公司与该医院有协议，该医院是两江新区工伤定点医院，工伤职工送去之后可以直接治疗先不交钱；送的时候我们告知了融汇公司，工伤认定也是融汇公司去申请的；送到医院之后我们就没有再处理吴国余的受伤问题了；工伤职工受伤之后治疗期间不能回去上班，我们没有退工，因为属于工伤。二审中，吴国余举示银行交易明细，拟证明融汇公司给我发了2016年6、7月的工资，宏协承公司给我发的2016年8月的工资，之后再也没有给我发过工资了。宏协承公司对真实性认可，因为在9月份准备发8月工资的时候，财务发现融汇公司的老板找不到了，担心直接把工资转给融汇公司会出现问题，所以就由我们公司直接给派遣员工发放的工资；对于派遣员工的社会保险费用，一部分是派遣员工不在我公司工作了，直接去找融汇公司，另外一部分就是直接把劳动合同转到我公司来，我公司就帮这些员工交的社保；从9月份开始我们就没有把吴国余的社会保险费用打给融汇公司了，10月开始就没有再向吴国余发放工资了；一直到2016年11月都是融汇公司实缴的工伤保险。本院认为，对于吴国余与融汇公司的劳动关系于2017年7月3日解除，融汇公司应支付吴国余工伤保险待遇133065.95元的问题，一审法院评判正确，且吴国余和融汇公司均未提出上诉，本院不再赘述。宏协承公司关于一次性伤残补助金的计算标准的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。对于宏协承公司应否对原判第二项承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，…用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。宏协承公司从2016年9月起即未将购买工伤保险所需的费用支付给融汇公司，融汇公司在2016年11月后停止为吴国余购买工伤保险；宏协承公司在2016年9月即已发现融汇公司经营状况出现了问题，而未告知吴国余，并未及时与融汇公司处理吴国余的劳动关系及工伤事宜；由此给吴国余造成了损害，故宏协承公司应对吴国余主张的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。综上所述，吴国余的上诉请求成立，应予支持；根据二审中新证据、新事实，本院对原判予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初18879号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初18879号民事判决第三项；三、重庆宏协承汽车部件有限公司对重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司的支付义务承担连带责任。四、驳回吴国余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆宏协承汽车部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑜审判员  乔艳审判员  刘毅二〇一八年十二月二十八日书记员  李娜