福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终3722号 上诉人（原审原告）:麦乐峰（厦门）电子商务有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路****之二。 法定代表人：李秋敏，执行董事。 委托诉讼代理人：李艺敏，公司职员。 委托诉讼代理人：李万张，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马元满，女，1988年2月25日出生，汉族，住湖北省黄石市。 委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门文旭健康咨询有限公司，住所地福建，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路****之二> 法定代表人：纪进艺。 上诉人麦乐峰（厦门）电子商务有限公司[以下简称麦乐峰（厦门）公司]因与被上诉人马元满、厦门文旭健康咨询有限公司（以下简称文旭公司）劳动争议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初11363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦乐峰（厦门）公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持麦乐峰（厦门）公司一审诉讼请求。1.一审认定事实错误。2016年9月至2016年11月，马元满仍然是文旭公司的员工，也认可工作岗位不变，并没有建立劳动关系，文旭公司老板纪进艺欺骗陈俊威，委托其参与管理文旭公司，后公司不能经营与文旭公司员工商量后解散，符合《劳动合同法实施条例》的规定；2.一审判决未对麦乐峰（厦门）公司的证据进行认证，适用法律错误。一审判决引用劳社部发[2005]12号）第二条认定马元满与麦乐峰（厦门）公司存在劳动关系是错误的，该文件只是一个规范性文件，不能作为判决依据，且本案不存在上述文件规定的三种情形；3.没有证据证明麦乐峰（厦门）公司接管马元满任职的文旭公司业务部，公司买卖或并购须经股东会议、资产审计和工商变更登记，麦乐峰（厦门）公司无权接管，即使接管也是无效的，也不改变企业劳动关系。根据《企业破产法》的规定，法院可指定破产管理人。 马元满辩称：麦乐峰（厦门）公司陈述是陈俊威代管文旭公司属于个人行为是不能成立的，从思明区劳动监察大队调查的情况说明看，均是麦乐峰（厦门）公司决定要解散文旭公司，应属于公司行为，并非个人行为。陈俊威了解到文旭公司尚存在150万健康咨询业绩可以开发的情况下接管文旭公司业务部，马元满开始接受麦乐峰公司的用工管理和规章制度的制约。2016年12月19日，马元满同事刘婧娜向麦乐峰（厦门）公司索要工资时，麦乐峰（厦门）公司解释为何迟发工资。没有提到所谓的代发工资，陈述的都是工资。麦乐峰（厦门）公司老板主观认为是马元满欺瞒了文旭公司存在150万元的业绩待开发。麦乐峰（厦门）公司单方解除包括马元满在内5人的劳动关系，已构成非法解除劳动合同，应支付赔偿金。 文旭公司未作答辩。 麦乐峰（厦门）公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决麦乐峰（厦门）公司无须为马元满向社会保险经办机构申请办理社会保险登记、缴交社会保险费；2.判决麦乐峰（厦门）公司无须支付给马元满2016年10月1日至2016年11月15日期间的“未签订劳动合同的二倍工资差额”4950元；3.判决麦乐峰（厦门）公司无须支付给马元满“违法解除劳动关系的赔偿金”3300元；4.判决马元满、文旭公司承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2016年5月19日，文旭公司支付马元满工资3300元、6月17日支付3135元、7月18日支付3300元、8月18日支付1135.68元、9月18日支付3005.68元。10月19日，麦乐峰（厦门）公司支付马元满工资3005.68元、11月18日支付3300元、12月27日支付1650元。2016年12月29日，麦乐峰（厦门）公司出具一份《关于马元满、陈光英、刘婧娜等5人投诉一事情况说明》，该《说明》提到麦乐峰（厦门）公司老板决定所有文旭公司员工上到11月15日。另查，文旭公司为马元满缴纳了2016年7月、8月、9月的社会保险费。 2017年2月22日，马元满因二倍工资等问题与文旭公司、麦乐峰（厦门）公司发生劳动争议，向厦门市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决文旭公司、麦乐峰（厦门）公司共同：一、以麦乐峰（厦门）公司为用人单位，补缴2016年10月份、2016年11月份的社会保险费；二、支付2016年5月1日至2016年11月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额21450元；三、支付违法解除劳动合同的赔偿金6600元。2017年6月24日，厦门市人事劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2017]0568号裁决书，裁决：一、麦乐峰（厦门）公司应当依法为马元满向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费。二、文旭公司应一次性支付给马元满2016年5月1日至2016年8月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额13200元。三、麦乐峰（厦门）公司应一次性支付给马元满2016年10月1日至2016年11月15日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额4950元。四、麦乐峰（厦门）公司应一次性支付给马元满违法解除劳动关系的赔偿金3300元。五、驳回马元满的其他仲裁请求。麦乐峰（厦门）公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，文旭公司无正当理由未到庭且未作答辩、举证和质证，应视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。 一、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”，并规定其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。文旭公司、麦乐峰（厦门）公司并未依照上述规定提供证据以证明其用工情况，应承担举证不能的不利后果。结合马元满所提供的社保缴纳证明和银行转账凭证，可以认定马元满于2016年4月份至2016年8月份与文旭公司存在劳动关系。麦乐峰（厦门）公司主张其系代文旭公司发放马元满的工资，上述主张马元满不予认可，结合马元满所提供的银行转账凭证，对麦乐峰（厦门）公司的主张不予采信，认定马元满于2016年9月份至2016年11月与麦乐峰（厦门）公司存在劳动关系。 二、马元满与麦乐峰（厦门）公司2016年9月至2016年11月期间存在劳动关系，麦乐峰（厦门）公司应当依法为马元满向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。故麦乐峰（厦门）公司无须为马元满向社会保险经办机构申请办理社会保险登记、缴交社会保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。 三、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。文旭公司、麦乐峰（厦门）公司均未举证证明双方劳动合同的签订情况，应承担举证不能的不利后果，故对马元满主张没有签订劳动合同予以采信。文旭公司、麦乐峰（厦门）公司作为用人单位未举证证明马元满的月工资标准，应承担举证不能的不利后果，对马元满主张其在文旭公司、麦乐峰（厦门）公司的月工资标准均为3300元予以采信。文旭公司应向马元满支付2016年5月1日至2016年8月31日期间的二倍工资差额13200元，麦乐峰（厦门）公司应向申请人支付2016年10月1日至2016年11月15日期间的二倍工资差额4950元。故麦乐峰（厦门）公司无须支付给马元满2016年10月1日至2016年11月15日期间的“未签订劳动合同的二倍工资差额”4950元的诉讼请求，不予支持。 四、马元满提供的《关于马元满、陈光英、刘婧娜等5人投诉一事情况说明》，提到麦乐峰（厦门）公司老板决定所有文旭公司员工上到11月15日，该行为可视为麦乐峰（厦门）公司通知马元满解除劳动关系。现麦乐峰（厦门）公司未举证证明马元满存在用人单位可以解除劳动关系的情形，应承担举证不能的不利后果，认定麦乐峰（厦门）公司系违法解除与马元满的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，麦乐峰（厦门）公司应向马元满支付赔偿金3300元。故麦乐峰（厦门）公司无须支付给马元满“违法解除劳动关系的赔偿金”3300元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、麦乐峰（厦门）电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内为马元满向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费；二、厦门文旭健康咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付给马元满2016年5月1日至2016年8月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额13200元；三、麦乐峰（厦门）电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内支付给马元满2016年10月1日至2016年11月15日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额4950元；四、麦乐峰（厦门）电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内支付给马元满违法解除劳动关系的赔偿金3300元；五、驳回麦乐峰（厦门）电子商务有限公司对马元满的全部诉讼请求。 经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均未提出异议。本院予以确认。 另查明，庭审中，麦乐峰（厦门）公司提交厦门市思明区（2017）闽0203民初11142号民事判决书及公告，证明纪进艺称资金有困难，因为纪进艺与陈俊威个人关系比较好，陈俊威资金比较充裕，代为帮忙，所以签订了协议。但陈俊威是受骗了，根据后来的情况看，纪进艺当时是要准备跑路了。马元满质证认为，民事判决书和公告表面真实性无异议，关联性、证明对象不认可。与陈俊威借贷属于个人行为，与本案劳动争议纠纷没有必然联系。公告内容无法证实麦乐峰（厦门）公司所要证明的事项，不能作为认定事实的依据。本院认为，麦乐峰（厦门）公司提交厦门市思明区（2017）闽0203民初11142号民事判决书及公告，该证据只能证明纪进艺与陈俊威个人之间存在借贷关系，与本案无关联。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。文旭公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。根据庭审查明的事实，麦乐峰（厦门）公司二审期间仍然未进一步提供证据证明其用工情况，一审法院结合马元满所提供的银行转账凭证和《关于马元满、陈光英、刘婧娜等5人投诉一事情况说明》，认定马元满于2016年9月份至2016年11月与麦乐峰（厦门）公司存在劳动关系并无不当。麦乐峰（厦门）公司上诉主张文旭公司委托其参与管理文旭公司，后公司不能经营与文旭公司员工商量后解散与事实不符，本院不予采信。一审法院对双方当事人提供的证据进行充分的质证和认证，麦乐峰（厦门）公司认为一审判决适用法律错误证据不足，依法应当驳回。至于麦乐峰（厦门）公司的其他上诉理由，一审判决已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。 综上所述，麦乐峰（厦门）公司的上诉请求依据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由麦乐峰（厦门）公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 王思思 二〇一八年十二月四日 法官助理 张艳 代书记员 陈荔 云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。