成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0104民初8108号 原告：翁屹，女，1980年11月5日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：王珂，四川金坛律师事务所律师。 被告：杨锡静（原锦江区璐娜摄影工作室经营者），女，1982年6月4日出生，汉族，住天津市河**。 被告：张晓旭，女，1992年7月13日出生，汉族，住陕西省南郑县。 原告翁屹诉被告锦江区璐娜摄影工作室（以下简称璐娜工作室）、张晓旭劳动争议纠纷一案本院立案受理后，因璐娜工作室下落不明，本案依法裁定转为普通程序并组成合议庭，本院在《人民法院报》公告向其送达了起诉状副本、应诉及举证通知书、合议庭组成人员通知书、民事裁定书及开庭传票等法律文书。在公告期间，璐娜工作室被注销，本院根据原告翁屹的申请，将被告璐娜工作室变更为其经营者杨锡静，于2018年5月10日公开开庭进行了审理。原告翁屹的委托诉讼代理人王珂、被告张晓旭到庭参加诉讼，被告杨锡静经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，当事人未能达成庭外和解协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案现已缺席审理终结。 原告翁屹向本院提出诉讼请求：1、确认自2016年5月起至2017年6月底之间，翁屹与原璐娜工作室(已注销)存在事实上的劳动关系；2、杨锡静向翁屹支付未及时签订书面劳动合同的双倍工资差额部分116017元(10547元/月×11个月)；3、杨锡静向翁屹支付解除合同经济补偿金15820.5元(10547元/月×1.5个月)；4、杨锡静向翁屹支付拖欠的自2016年5月起至2017年6月底之间的加班费137232.3元(其中双休日：10547元/月÷21.75天/月×2×122天=118320.4元；国家法定节假日：10547元/月÷21.75天/月×3×13天=18911.9元)；5、本案诉讼费、鉴定费、保全费等由被告承担；6、张晓旭就上述金钱给付义务向翁屹承担连带责任。事实和理由：璐娜工作室于2016年1月设立，登记经营者为杨锡静，现实际经营者为张晓旭。2016年5月起，翁屹在璐娜工作室正式工作，职务为化妆部主管，每周六加班一天，工资标准10547元/月，璐娜工作室使用私人银行卡向翁屹发放每月工资，但直至2017年6月底经翁屹多次催促，璐娜工作室既不与翁屹签订书面的劳动合同，也不依法为翁屹购买社会保险，每周六加班一天的加班费也从未发放给翁屹。2017年7月，璐娜工作室停止营业，发函解除与翁屹的劳动关系时，璐娜工作室还拖欠翁屹2017年6月的工资，翁屹起诉后，杨锡静才支付了拖欠的2017年6月的工资。 被告杨锡静未到庭参加诉讼，其在开庭前向本院邮寄的答辩状称：1、自2017年1月起，杨锡静已离开LUNA工作室，不应当再承担任何责任。2017年1月，杨锡静因个人原因离开成都回天津生活，LUNA工作室已经由集团公司另行安排张晓旭兼任店长负责管理，此后LUNA工作室的经营管理杨锡静既没有参与，也不知情，翁屹与LUNA工作室之间与杨锡静无关，杨锡静不应当承担任何责任；2、杨锡静已经向翁屹支付了加班费，翁屹再次主张加班费不应当获得支持。公司虽然安排每周周六加班一天，但在2017年1月杨锡静离开LUNA工作室之前，相应的加班费都是已经支付给了翁屹的。至于2017年1月之后的加班费，杨锡静不知情，也与杨锡静无关。3、LUNA工作室已经与翁屹签订了书面劳动合同。2016年翁屹入职后，已经让翁屹签订了劳动合同，只是因为需要寄回上海加盖LUNA工作室的章，所以将两份合同收走，但这并不影响当事人已经在劳动合同上签字的事实，翁屹的主张与该事实不符，不应得到支持。 被告张晓旭辩称，1、有合同证明璐娜工作室与翁屹之间存在劳动关系；2、璐娜工作室与翁屹之间签订了劳动合同，无需支付未签订劳动合同双倍工资差额部分；3、解除劳动关系是翁屹主动提出，不是璐娜工作室提出的。璐娜工作室于2017年7月份关闭时，调翁屹到其他工作室去工作，由于另外的那个工作室有化妆主管，璐娜工作室承诺翁屹前两个月还是按化妆主管的工资进行发放，之后就按化妆师的工资水平进行发放，但是翁屹没有去；4、璐娜工作室有调休，故翁屹不存在加班，即使有加班，在翁屹离职的时候，加班费都已经折算成工资进行发放了。 经审理查明，璐娜工作室于2016年1月28日注册登记，系个体工商户，经营者为杨锡静，于2018年1月31日注销登记。 2017年7月17日，翁屹向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出五项仲裁请求：1、确认翁屹在2016年1月至2017年6月同璐娜工作室存在劳动关系；2、璐娜工作室支付翁屹未签订劳动合同双倍工资差额部分110000元；3、璐娜工作室向翁屹支付解除合同经济补偿金15000元；4、璐娜工作室向翁屹支付拖欠的2017年6月的工资10000元；5、璐娜工作室向翁屹支付加班费40000元。锦江区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月7日出具《超期未结案证明》：翁屹诉璐娜工作室劳动人事争议案于2017年7月17日受理，至今未作出仲裁裁决，当事人可以就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。 庭审中，翁屹提供了璐娜工作室与翁屹签订的《劳动合同》复印件，张晓旭提供了《劳动合同》，合同载明：劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日止，翁屹从事化妆工作，实行每日工作时间八小时，每周四十小时的全日制工时制，税前月工资1500元。璐娜工作室（印章），翁屹（签字），签订日期：2016年1月1日。 翁屹提供的加班申请单及请假单、月度汇总表、银行卡交易流水清单显示：2016年，翁屹11月休息日加班5天，调休4天；12月，休息日加班3天，调休5天；2017年，4月出勤12天，5月出勤28天（其中劳动节、端午节加班各1天），6月出勤25天；翁屹每月劳动报酬金额不固定。 翁屹陈述，《劳动合同》上翁屹的名字是其本人签署的，但是签订日期不是其本人写的，印章是后面补盖，其并不知情；2016年1月1日，璐娜工作室还没有开业，其在2016年5月1日才签字，合同上写的是全日制工时制，1500元工资不真实，实际上是3000元加提成，奖金额外发放；2016年5月1日至2017年6月30日与璐娜工作室存在劳动关系；2017年6月中旬时，被璐娜工作室告知，因经营状况不好，需在6月30日闭店，让其选择辞职或者调岗到武侯区艺匠摄影工作室（音）上班，张晓旭当时是璐娜工作室的店长，由于其和张晓旭没有谈好在武侯区艺匠摄影工作室上班的薪资问题（因为其在璐娜工作室是化妆主管，但在武侯区艺匠摄影工作室只能做一般员工），就没有同意到武侯区艺匠摄影工作室上班。璐娜工作室到6月底就关店了，其无法到原工作地点继续上班，但一直到打卡至7月7日，劳动关系已解除；主张2016年5月至2017年6月期间的加班费，除2017年的春节3天休息外，其余的的双休日和国家法定节假日都没有休息，都在上班；离职前12个月的平均工资为10547元。对此，翁屹提供了调岗单、钉钉打卡记录。 张晓旭陈述，其是SUM店的店长，在武侯区艺匠摄影工作室（音）上班，不是璐娜工作室的实际经营者；翁屹与璐娜工作室签订合同之前，是在另外一个店上班，璐娜工作室装修好、开业后叫翁屹过来的。 上述事实，有原告翁屹提供的身份证复印件、璐娜工作室企业信用信息公示报告、个体工商户名称预先核准申请书、杨锡静身份证复印件、张晓旭身份证复印件、微信聊天记录截图、6月工资发放明细、调岗单、加班申请单及请假单共计5页、劳动合同复印件、钉钉打卡记录、照片、月度汇总表、监控视频及截图、银行卡交易流水清单、劳动仲裁庭审笔录、仲裁申请书、超期未审结证明，被告张晓旭提供的身份证、劳动合同及当事人在庭审中的陈述在案为证。 本院认为，璐娜工作室的经营者杨锡静未到庭参加诉讼亦未提供证据，其行为应视为放弃对翁屹所提供的证据进行抗辩及质证，故对上述证据本院予以采信。翁屹主张2016年5月至2017年6月与璐娜工作室存在劳动关系，璐娜工作室的经营者杨锡静在答辩状中亦认可双方存在劳动关系，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，综合璐娜工作室于2017年6月30日起停止营业的事实，本院确认2016年5月1日至2017年6月30日翁屹与璐娜工作室存在劳动关系。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。翁屹称其于2016年5月1日在劳动合同上签字，璐娜工作室的印章系事后补盖，对此本院认为，翁屹的该主张并不影响璐娜工作室与翁屹签订有劳动合同的事实成立，故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，对翁屹主张的未签订劳动合同的二倍工资差额不予支持。 关于经济补偿问题。因璐娜工作室于2017年6月30日后停止经营，未为翁屹提供劳动条件，导致翁屹主张劳动合同解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，璐娜工作室应当向翁屹支付经济补偿。经济补偿计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，但不包括加班工资、非常规性奖金、津补贴、福利，翁屹称其劳动报酬由工资3000元加提成、奖金构成，但其提成、奖金是不固定的，而璐娜工作室的经营者杨锡静未提供翁屹的工资表，故在计算经济补偿应以翁屹的基本工资3000元为标准，璐娜工作室应当向翁屹支付经济补偿4500元（3000元×1.5个月）。 关于加班工资问题。翁屹在诉状中主张工作期间每周六加班一天，庭审中又提出双休日均加班以及除2017年春节外还存在法定休假日加班；璐娜工作室的经营者杨锡静仅认可翁屹存在周六加班的事实，结合翁屹提供的加班申请单及请假单、月度汇总表所载明的调休、出勤天数，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，本院认定翁屹2016年5月份周六加班4天、法定休假日加班1天（劳动节），6月份周六加班4天、法定休假日加班1天（端午节），7月份周六加班5天，8月份周六加班4天，9月份周六加班4天，法定休假日加班1天（中秋节），10月至12月份休息日加班3天（加班12天减去调休9天），法定休假日加班3天（国庆节）；2017年1月份周六加班3天，法定休假日加班1天（元旦节），2月份周六加班3天，3月份周六加班4天，4月至6月份无休息日加班〔21.75天×3个月-（已出勤的12+28+25天）〕、法定休假日加班2天（劳动节、端午节加班各1天），共计休息日加班34天，法定休假日加班9天，璐娜工作室的经营者杨锡静未提供证据证明已向翁屹支付上述加班期间的工资，故璐娜工作室应当向翁屹支付加班工资11862.06元〔3000元÷21.75×（34+9天）×200%〕。 因本案未产生鉴定费、保全费，故本院对翁屹提出的该项诉讼请求不予支持。 因璐娜工作室已注销，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，璐娜工作室的责任由经营者杨锡静承担。 根据现有证据，不足以证明张晓旭系璐娜工作室的实际经营者，故张晓旭在本案中不承担相应责任。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条（法律条文全文附后）之规定，判决如下： 一、原告翁屹与原锦江区璐娜摄影工作室于2016年5月1日至2017年6月30日期间存在劳动关系； 二、被告杨锡静应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告翁屹支付经济补偿4500元、加班工资11862.06元； 三、驳回原告翁屹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元、公告费300元，由被告杨锡静负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  朱 伟 人民陪审员  徐立琼 人民陪审员  谢成英 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  叶佳旭 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民法总则》 第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。