江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终2569号上诉人(原审原告):孙心彦,男,1958年3月10日出生,汉族,住重庆市江**。委托诉讼代理人：邹莹，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。被上诉人(原审被告):润盛建设集团有限公司,住所地江苏省南京市江宁区。法定代表人：陶洪才，该公司董事长。委托诉讼代理人：糜婷，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告):重庆启文劳务有限公司,住所地重庆市江**。法定代表人：陈晓华，该公司总经理。委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人(原审第三人):陈新民,男,1957年12月10日出生,汉族,住江苏省苏州市姑苏区。上诉人孙心彦因与被上诉人润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）、重庆启文劳务有限公司（以下简称启文公司）、陈新民建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0703民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙心彦上诉请求：二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：第一，原审判决认定事实错误，上诉人是涉案工程的唯一实际施工人。证人证言和施工资料（包括技术交底、工地例会、项目部例会、涉案工程材料购买合同、垫资情况、财务管理、工程预验收资料整理）等均能证实上诉人从内外关系的协调到对工程上的人、财、物进行了全面管理，且承担风险和责任。第二，原审法院认定上诉人与陈新民系合伙关系没有法律依据。合伙是平等主体之间自由协商的结果，特征是共同投资、共同经营、共担风险，本案中双方没有合伙协议，陈新民也没有出资、经营、共同劳动，双方之间不构成合伙关系，且陈新民在诉讼中多次陈述矛盾，对于合伙关系也不认可。第三，上诉人在工程中有实际的投资，上诉人在涉案工程上的投资达2024186.50元。被上诉人润盛公司答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。第一，上诉人认为其系涉案工程的唯一施工人的主张不能成立，被上诉人直至原审一审程序开始之前均一直认为陈新民系涉案工程的唯一实际施工人，上诉人与陈新民的弟弟陈继民均为陈新民所雇佣人员，共同负责对涉案工程进行管理，但是一审法院依据查明的事实认定陈新民与上诉人系合伙关系，被上诉人也尊重一审法院的认定。第二，在原审过程中上诉人一直称其为涉案工程垫付过相应的资金，但是根据其举证的证据及一审查明的事实来看，其未能证明对于涉案工程进行了相应的资金投入，反而实际情况是被上诉人为涉案工程向银行贷款450万元进行建设，其后发包人江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海发集团）也一直及时支付工程款，因此涉案工程并不需要上诉人进行垫资。第三，从原审法院查明的事实部分来看，被上诉人所支付给实际施工人、相应的材料供应商等主体的建设工程款已经远远超过了审计所确认的涉案工程的全部工程造价款，被上诉人的付款义务已经履行完毕。综上请求法院维持原审判决，驳回上诉人的诉请。被上诉人启文公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。一、涉案工程是我公司从润盛公司处承接，对于我公司转包给谁，我公司具有决定权，在多次庭审中我公司都明确是将涉案工程整体转包给上诉人，但一审法院并没有查清该事实。二、一审法院认定我公司与陈新民、孙心彦之间是挂靠关系是错误的，首先我公司与陈新民、孙心彦并无挂靠协议，也没有从中收取任何管理费，更没有对二人进行授权管理涉案工程，我公司也没有参与过涉案工程的施工，同时也没有任何证据证明我公司与陈新民、孙心彦之间是挂靠关系，陈新民当时只是代表我公司与润盛公司签订合同，除此之外陈新民与我公司之间无任何权利义务关系。三、一审法院认定孙心彦与陈新民是合伙关系只是推定孙心彦与陈新民双方都认为其是唯一的施工人，不是合伙关系，无论是口头上还是书面上双方都没有合伙的意思表示，也不符合合伙的法律构成要件，故双方之间不是合伙关系。被上诉人陈新民答辩称：我是烧香河大桥的转包协议签订人，也是实际施工人。一、我自2003年8月份就开始从润盛公司下属的润昶公司承接桥梁工程施工，因此在润盛公司有着良好的信誉，同时也有施工烧香河大桥的能力的情况下，双方为了解决安徽宣城凤凰桥工程中的遗留问题，由我施工烧香河大桥工程，但需要找一个有资质的公司来签订合同。我找启文公司与润盛公司签订了《工程分包协议》与《补充协议》。二、合同签订后，我组建了项目部和配备管理人员，项目经理袁善仁，总工程师何更大，项目副经理陈新民、孙心彦，副总工程师陈继明（我弟弟），测量员冯瑞（我外甥），周凡熙（我外甥媳妇），资料员屈艳（我弟媳），会计徐某（外聘），润盛公司派驻现场会计1人。三、人员分工，陈新民负责全面工作，聘用孙心彦（月薪8000元）现场负责主持日常工作，陈继明负责技术，配合何更大编制施工组织设计和技术方案的报批、组织作业班组施工，上报现场监理验收，上报、审核工程量。对现场的材料采购、验收、核实，在付款单上与孙心彦共同签字生效。四、所有的施工班组都是我从其他工地调来的，只有钻孔桩班组是润盛公司直接安排的。工程竣工后河道清理经航道站验收不达标，因临时支墩未破除，是我找连云港久德实业有限公司清理后才达到验收要求。工程结算资料的汇总都是由陈继明一人完成，交在连云港档案馆的竣工文件也是陈继明和屈艳用了3个月做出来。五、工程所用的主材都是润盛公司谈好的，项目部验收后填写付款审批单报润盛公司审批由润盛公司派驻的会计付款；承台、沉井施工中的钢模板是我从中铁二十局常熟项目部买的旧钢模，项目部付款20万元到我卡上，由我转付。六、从工程结束后都是我与海发集团协商索要工程尾款，海发集团同意付款后我到润盛公司办理委托书、收款收据，与海发集团办理付款，现金直接转到润盛公司账户，承兑汇票由我带回，直到工程款全部付清。以上充分证明我是实际施工人，孙心彦不是实际施工人，只是现场管理人员之一。孙心彦向原审法院提出诉讼请求：1.判令润盛公司、启文公司连带给付孙心彦工程款1070937元及逾期利息（逾期利息以1070937元为基数，从2011年1月1日起，按银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由润盛公司、启文公司承担。原审法院经审理查明：原连云港市东方资产经营有限责任公司（现更名为江苏海州湾发展集团有限公司，以下简称海发集团）与润盛公司签订《建设工程施工合同》及《连云港市烧香河大桥工程施工合同补充协议》，将连云港烧香河大桥工程发包给润盛公司施工,工程承包范围：烧香河大桥的施工，主要包括烧香河大桥土石方、基础、路面、桥梁、桥面铺装、排水、照明等。合同中标价为59960001元。润盛公司承接工程后交由其下属的南京润盛建设集团润昶工程有限公司（以下简称润昶公司）施工。润昶公司进行了前期临时设施的施工，并举行了开工典礼。后润昶公司（总包方/甲方）代表润盛公司于2008年9月18日与启文公司（承包方/乙方）签订《建设工程施工分包合同》，约定由启文公司承建涉案工程，合同约定工程施工范围及工程量：烧香河大桥土石方、基础、路面、桥梁、桥面装辅、排水、照明等，合同价款为5996001元，承包方式：乙方以甲方项目部所属施工队内部承包方式，按甲方和业主的施工合同内容实行包工包料、独立核算、自负盈亏。管理费、规费、税金的上缴：根据《集团运营管理规定》及该工程的运作模式，甲方总计收取该工程肆佰万元管理费。其中2009年春节前收取管理费计贰佰捌拾万元，剩余壹佰贰拾万元管理费在工程完工后业主支付尾款时分二次付清（具体办法见补充条款执行）。各项规费、税金均由乙方承担，由甲方根据工程施工合同和计价进度代扣代缴。工程款结算、支付：1、本工程所有工程的结算及资金流动，必须按照甲方《集团运营管理规定》中关于统一财务的管理原则，在指定帐户内流动。2、严格进度款的使用管理和监控，并按工程进度支付进度款，与业主办理工程款计价和结算以甲方财务为经办方，甲方确认计价款额后，乙方按规定向税务部门缴纳税款，开据税务发票，进度款到帐后按本合同约定向甲方缴纳管理费。3、以甲方项目部名义对外签订的合同付款，由乙方代表签认付款凭证，经甲方代表审批后由甲方财务直接支付，剩余进度款，乙方代表提报申请，经甲方代表批准后由甲方财务支付给乙方财务。甲方不得挪用该工程款。双方的责任分工：1、甲方代表集团公司成立项目部，甲方派驻项目经理、总工、财务管理人员计3人，其他人员由乙方按业主和甲方要求及施工需要配备齐全，本项目甲方代表：袁善仁，职务项目经理，本项目乙方代表陈新民，职务项目副经理，甲方人员的薪金由乙方承担。合同第十一条附加条款约定：3.有关本合同背景和各项条款的具体操作办法见补充协议。4.甲方前期垫资的费用按实计算。上述合同抬头处承包方（乙方）及落款处乙方启文公司名称后均加括号注明陈新民、陈晓华字样，落款乙方处加盖有“重庆启文建筑劳务有限公司”公章，并由陈新民在代表（签字）处签名确认。2008年9月22日，润昶公司（甲方）与启文公司（乙方）签订《补充协议》，协议内容：为了更好的做好连云港烧香河大桥工程，全面解决好安徽宣城市凤凰桥工程的遗留问题，经甲乙双方自愿、平等协商，本着诚信、互利的原则，达成如下协议：1.协议的背景说明，重点解决好宣城凤凰桥工程结算和支付的遗留问题，是连云港市烧香河大桥分包合同的前提基础。故本协议优先于连云港市烧香河大桥分包合同，各项条款应优先执行。2.双方的权利和责任，约定了凤凰桥工程乙方欠付管理费及以甲方名义外欠工程款和材料款的支付等遗留问题的处理。协议落款的乙方处加盖有“重庆启文建筑劳务有限公司”公章，并有陈新民签名确认。连云港市烧香河大桥工程于2008年9月份开工，工程由孙心彦负责现场施工，陈新民的弟弟陈继民也在工地参与技术管理工作。启文公司未实际参与工程施工，也未领取工程款项。涉案工程于2010年5月1日正式通车，于2010年6月份竣工验收。经审计烧香河大桥工程造价为62962905.86元,其中包括老桥拆除费用369886.58元，老桥拆除工程系由案外人施工。经润盛公司与发包方海发集团对账确认，海发集团已按审计金额62962905.86元全额支付了涉案工程款。原审法院另查明，1.孙心彦作为项目副经理参加了2008年9月23日建设工程技术交底专题会议；连云港市板桥工业园建设指挥部召开的多次烧香河大桥建设工程工地例会，孙心彦、陈继民均作为项目部人员参加，其中2009年8月5日的第十八次例会陈新民作为项目部人员参加；项目部的日常会议均由孙心彦主持召开。项目部按8000元/月向孙心彦及陈继明支付工资。2.孙心彦代表润盛公司烧香河大桥项目部对外签订多份工程分包协议、施工材料购销合同等。孙心彦还作为建设单位润盛公司代表参加工程预验收。项目施工过程中部分款项支付及报销由孙心彦签字审批。涉案工程施工中的财务账册由孙心彦保管。3.启文公司的股东为孙心彦及案外人项春兰，各占股50%，陈晓华为启文公司的法定代表人。针对本案争议焦点：一、涉案工程的付款情况。孙心彦的主张：1.工程结算价为62962905元。2.付款情况为：（1）袁善仁代表润盛公司拨付工程款465万元；（2）叶剑云代表润盛公司拨付工程款206836元；（3）李拥军代表润盛公司拨付工程款37131495元（孙心彦提供了李拥军签字、落款日期为2010年9月26日的《连云港烧香河大桥工程开票拨款及资金使用》，显示拨付项目部共计37131495.35元）；（4）工程完工后付至孙心彦个人账户工程款208万元（2011年1月31日8万元、2012年1月21日分三次共计50万元、2013年7月2日150万元）。3.管理费及税费：管理费按工程总造价的7%扣除，金额为4407403元；税金按工程总造价的6%扣除，金额为3777774元。综上，润盛公司仍欠付工程款10709397元。庭审中孙心彦认可其自甲方处领取了60万元的承兑汇票未计入其主张的已付工程款中。润盛公司主张：1.除孙心彦自认的上述费用外，甲方海发集团还直接向项目部账户支付485万元（2010年11月10日45万元、2011年1月31日200万元、2011年9月9日160万元、2012年1月19日80万元），上述款项全部用于涉案工程。2.孙心彦在原审时还认可另收到款项130万元。3.孙心彦主张的由袁善仁代表润盛公司拨付工程款465万元，系在工程施工前期，甲方向润盛公司下属的润昶公司付款600万元支付，但支付金额至少为490万元。4.陈新民共计收到工程款738万元，其中陈新民直接从甲方领取承兑汇票520万元，润盛公司电汇付款218万元。原审法院认为，以下付款各方无争议：1.向孙心彦付款，工程施工结束后，涉案工程项目部账户于2010年1月31日支付孙心彦8万元，于2012年1月20日分三次共计向孙心彦支付50万元，以上合计支付孙心彦58万元；孙心彦持启文公司的收据至润盛公司处领取工程款，润盛公司于2013年7月8日向孙心彦转账支付150万元；孙心彦至甲方海发集团处领取银行承兑汇票三张，合计金额60万元。2.向陈新民付款，2015年2月13日，润盛公司向陈新民电汇涉案工程劳务费218万元；陈新民还与同年分五次从甲方海发集团处领取银行承兑汇票24张，金额合计520万元。综上，陈新民共计领取涉案工程款738万元。3.叶剑云代表润盛公司向项目部拨付工程款206836元；李拥军代表润盛公司向项目部拨付工程款37131495元。对于各方存在争议的付款原审法院结合各方提交的证据认证如下：1.孙心彦主张的袁善仁代表润盛公司拨付工程款465万元，润盛公司主张应为490万元，该项款项系工程前期由海发集团支付给润昶公司的工程款项，合计为600万元。为证明润昶公司向项目部付款情况，润盛公司提交了支付凭证一组，孙心彦认为其中有部分款项支付未经其签字批准，且仅提供了转帐支票存根，未提供银行交易明细，不能确定款项已实际支付。原审法院认为，润盛公司提供的上述支付凭证中部分由领款人签字的转帐支票存根、收款人出具的收据相印证，部分由付款申请单与转帐支票存根、收据相印证，能够证实款项支付的事实，虽然部分没有孙心彦签字确认，但均由陈继民签字或出据收条，陈继民作为现场管理人员之一，其签认的付款凭证应当作为付给涉案工程的款项。综上，润盛公司提供的付款凭证显示付款金额共计4856836元。2.关于润盛公司主张由甲方直接付至项目部的485万元，润盛公司提供了项目部账户2010年11月10日至2013年11月28日的银行交易明细，孙心彦对明细中于2011年1月31日付款10万元、15万元及137200元，2011年9月13日付款5万元、130万元、5万元予以认可，认为于2010年11月11日付给徐某的35万元包含在李拥军确认的付款金额中，不应重复计算。对其他付款均不予认可。原审法院认为，关于付给徐某的35万元，该款项的支付时间在李拥军出具《连云港烧香河大桥工程开票拨款及资金使用》之后，孙心彦主张包含在该款项中，无事实依据，该35万元应作为支付给孙心彦的款项另行计算。为证明项目部账户付款均用于涉案工程，润盛公司提供了如下证据：（1）结算业务申请书，证明徐守义系涉案工程的钢材供应商，项目部账户2011年1月31日付给徐守义的16万元为涉案工程款。（2）转帐支票存根及付款申请单，证明孙梅为涉案工程的钢材供应商，2011年1月31日付给孙梅的20万元为涉案工程款。（3）转帐支票存根及付款申请单，证明叶翔为涉案工程的水稳碎石垫层材料供应商，2011年1月31日付给叶翔的2.5万元为涉案工程款。（4）转帐支票存根两张及付款申请单，证明肖朝辉为涉案工程的沥青施工人，2011年9月13日付给肖朝辉的10万元为涉案工程款。（5）转帐支票存根一张、银行进账单一张、发票二张，销售汇总表3份，证明连云港苏锦混凝土公司为涉案工程的混凝土供应商，项目部2011年1月31日、9月10日分别支付的100万元和130万元系涉案工程款。孙心彦对上述证据的质证意见为，所有项目部针对涉案工程的付款均由孙心彦申请支付，被告未提供孙心彦申请付款的手续，孙心彦对上述付款不予认可。原审法院认为，上述证据中的证据4、证据5中的相关证据能够相互印证证明系涉案工程付款，原审法院对两笔付款依法予以确认。对证据1-证据3，根据双方当事人的陈述，李拥军于2010年9月26日签署《连云港烧香河大桥工程开票拨款及资金使用》后便离开项目部，因工程已施工结束，润盛公司未再派驻新的会计到项目部。孙心彦及陈新民均称项目部账户由润盛公司在连云港的另一道路工程项目部代管，润盛公司的代理人对李拥军离开后项目部账户由谁管理不清楚。根据上述情况原审法院认为，润盛公司作为该账户的管理人，应当提供证据证明上述账户中付出的款项均用于涉案工程而未提供，上述证据虽能证明收款人系涉案工程的材料供应商，但不能证明系针对涉案工程的付款。故原审法院对上述1-3笔付款依法不予确认。综上，项目部账户2010年11月10日至2013年11月28日的银行交易明细中用于涉案工程的付款金额为3817200元。3.孙心彦原审时主张2013年9月润盛公司付款130万元，后又主张经核对该130万元应为150万元。原审法院认为，关于润盛公司支付孙心彦的相关款项均有转账凭证、银行卡交易明细等证实，根据孙心彦提供的转账凭证，上述150万元的转账日期与孙心彦开始主张130万元的转账日期一致，润盛公司主张该130万元系另外的付款，但其未提供相关付款凭证等证据证实，原审法院依法不予采信。综上，涉案工程润盛公司已付款金额为55492367元（4856836元+206836元+37131495元+1500000元+600000元+3817200元+7380000元）。二、涉案工程的投入情况。润盛公司于2009年8月向银行贷款450万元用于涉案工程，贷款本金及利息由项目部负责偿还。孙心彦主张其对涉案工程投入200余万元，其提供了部分财务账册、原始投资凭证7本、孙心彦本人的银行卡交易明细，证明从9月份工程开工，到项目部于2008年12月16日第一次付款期间，由其进行投入。润盛公司对孙心彦提供的证据均不认可，认为不能证明其对涉案工程进行了投入。原审法院经审查认为，孙心彦提供的财务账册由其及其雇佣的财务人员徐某自行制作，载明的其投入情况未提供其直接支付款项的支付凭证等证据，且与其提供的其本人的银行卡交易明细不能印证；其提供的原始投资凭证，称由李拥军书写，但无李拥军签字确认，真实性无法核实，原审法院依法不予确认。综上，虽然陈新民也曾陈述工程由孙心彦贷款垫资投入，但孙心彦提供的上述证据不足以证明其对涉案工程进行了实际投入及投入的金额。陈新民称其没有直接投入，买钢模板垫付部分款项，已由项目部向其支付。三、关于孙心彦、启文公司及陈新民与涉案工程的关系。孙心彦主张涉案工程由陈新民、陈晓华介绍其施工，由陈新民携带启文公司印章至南京与润盛公司签订分包合同，由其实际施工，其系该工程的实际施工人。而陈新民则主张其为涉案工程的实际施工人，孙心彦为其雇佣的现场管理人员。润盛公司也称陈新民为涉案工程的实际施工人，双方为解决凤凰桥工程合作中存在遗留问题而将涉案工程交由陈新民实际施工，并要求陈新民找单位挂靠施工，陈新民找到了启文公司。而启文公司则称涉案工程的实际施工人为孙心彦，其单位从润盛公司转包工程后交由孙心彦实际施工。原审法院认为，1.一方面，孙心彦实际参与并负责涉案工程的施工。根据庭审查明的事实及孙心彦提供的监理出具的证明、证人刘某1、徐某、刘某2的证言等证据，孙心彦在涉案工程施工过程中负责工程现场管理，组织召开日常工作会议、组织人员施工、购买材料、参与工程预验收等，实际参与并负责涉案工程的施工。另一方面，孙心彦实际取得了涉案工程的部分工程款项。涉案工程项目部向孙心彦本人账户转账多笔款项，润盛公司于2013年7月8日向孙心彦转账支付工程款150万元，虽然孙心彦是凭启文公司的收据领取的上述款项，但按常理来说如其非涉案工程的实际施工人，启文公司也不应授权其至润盛公司领取工程款项。另外，孙心彦在工程结束后也曾至甲方海发集团领取工程款项，如果孙心彦仅是陈新民雇佣的管理人员，在工程结束后至甲方处领取工程款项不符合常理。综上，孙心彦虽然在涉案工程转包协议中签字，也未与启文公司签订转包协议，但其负责涉案工程的现场施工，领取了部分工程款项，其应为涉案工程的实际施工人。2.关于陈新民与涉案工程的关系，孙心彦及启文公司主张陈新民为介绍人，孙心彦还向陈新民支付了介绍费用。因陈新民与润盛公司熟悉，故由其携带启文公司的印章至南京与润盛公司签订合同。原审法院认为，陈新民虽认可收到孙心彦款项20万元，并从孙心彦处领取了金额为40万元的承兑汇票，但无证据证明该款项系介绍费。涉案转包合同由陈新民代表启文公司签订，且转包合同及补充协议均涉及凤凰桥工程的遗留问题，可以证明润盛公司将涉案工程转包给陈新民的事实。孙心彦及启文公司关于陈新民代表启文公司签订合同的理由无相关证据证明，也不符合常理。另外，陈新民也实际领取了涉案工程的部分款项，如陈新民非涉案工程的实际施工人，润盛公司向陈新民直接支付工程款及委托陈新民至发包方处领取工程款不符合常理，陈新民也无必要参加指挥部组织的工程例会。故陈新民也为涉案工程的实际施工人。3.关于孙心彦与陈新民就涉案工程的关系。陈新民在2016年8月12日原审与其谈话时称其和陈晓华合伙干的涉案工程，并通过陈晓华认识了孙心彦，因为需要用启文公司的资质，所以三人合伙，利润分成是其占40%，孙心彦和陈晓华各占30%。在2016年10月21日的庭审中又陈述，由孙心彦借钱垫资施工，用于工程启动资金，利息由工程利润承担。在2016年9月5日的庭审中陈述工程是其自润盛公司接到的，现场主要管理人员是其请的，孙心彦只是现场管理人员之一，不是实际施工人。在本案原二审期间，陈新民称其对合伙的理解有偏差，其所陈述的合伙是其认为孙心彦进行现场管理，主持日常工作，为了提高孙心彦的积极性，承诺给他利润分成。原审法院认为，陈新民关于双方之间关系的陈述虽然前后存在一定的差异，但其对于孙心彦对涉案工程进行现场管理、借款出资，并给予孙心彦利润分成的陈述相对稳定。且在工程施工中确实由孙心彦负责现场施工，陈新民负责与润盛公司及海发公司联络，双方合作共同完成涉案工程的施工，符合合伙关系的构成要件，双方之间就涉案工程系合伙关系。4.关于启文公司与陈新民、孙心彦的关系。孙心彦主张工程由启文公司转包给其施工，双方系工程转包关系。陈新民主张，其借用启文公司的名义与润盛公司签订合同，双方不存在转包关系。原审法院认为，陈新民以启文公司的名义与润盛公司签订《建设工程分包合同》，由其与孙心彦实际施工，双方之间应为挂靠关系。三、关于涉案工程的管理费用。孙心彦主张按工程款总额的7%计取，而陈新民则主张应按合同约定的400万元计取。关于该400万元管理费，润盛公司及陈新民称涉案工程240万元，余160万元系凤凰桥工程欠付的款项。原审法院认为，启文公司与润昶公司签订的《建设工程分包合同》约定管理费为400万元，故原审法院认定管理费按400万元计取，关于是否包括凤凰桥工程的部分管理费用及如何处理的问题，由孙心彦与陈新民进行内部结算时自行协商处理。四、关于涉案工程的税金。孙心彦主张按工程款总额的6%计取，后又主张工程发票其已全部开具，其中在李拥军出据的《连云港烧香河大桥工程开票拨款及资金使用》中载明缴税425320元，该笔税费是由拨付给项目部的款项支付的，应当从总额中扣除；另甲方海发集团开票代垫税款抵工程款3633533.41元。根据上述情况，应当由孙心彦及陈新民承担的税金金额应为3633533.41元。五、关于老桥拆除施工工程款，该笔费用包含于涉案工程造价之内，双方均无争议，关于工程款项如何支付给实际施工人，孙心彦主张是由项目部支付的，被告则称不是项目部支付，具体如何支付其不清楚。陈新民称已支付，但是业主付的还是项目部代付的记不清楚了。原审法院认为，老桥拆除的费用包含在62962905元的工程总造价中双方均无异议，甲方海发集团已将62962905元的工程款全部支付给润盛公司，润盛公司未提供证据证明该笔费用由其公司直接支付给老桥拆除的施工人，故可以推定该笔费用是由项目部支付的。六、关于润昶公司前期施工的费用，陈新民签字确认金额为19.9万元，孙心彦主张该笔费用未计入工程总造价，但其未提供证据证明。原审法院认为，涉案工程的审计报告中，措施项目中计取了临时设施费等费用，各分项中也计取了临时设施费。故原审法院对孙心彦的相应主张依法不予支持。原审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。润昶公司代表润盛公司将其承接的连云港烧香河大桥工程违法转包给启文公司施工，启文公司承接工程后又交由陈新民、孙心彦等人实际施工。润盛公司与启文公司签订的《建设工程分包合同》因违反法律及行政法规的强制性规定，系无效合同。陈新民、孙心彦等人已按合同约定进行了实际施工，且该工程已通车使用。润盛公司、启文公司应向孙心彦及陈新民等实际施工人支付工程款。孙心彦与陈新民系合伙关系，陈新民未向润盛公司主张权利，孙心彦作为合伙人之一对润盛公司的欠付的工程款享有共同债权，有权直接向润盛公司主张，孙心彦和陈新民之间的合伙纠纷可另行处理。启文公司虽未参与工程施工，也未实际领取工程款，但其将违法转包来的工程交由不具有施工资质的孙心彦等人施工，应当对润盛公司欠付孙心彦的工程款承担连带给付责任。涉案工程总造价为62962905元，其中前期润昶公司施工费用199000元，已付工程款55492367元。根据润昶公司与启文公司签订的《建设工程分包合同》应付管理费400万元，应承担税费3633533.41元。综上，润盛公司已超付工程款（199000元+55492367元+4000000元+3633533.41元=63324900.41元）。因润盛公司为涉案工程的施工成立了项目部，并派驻了项目经理、会计等施工管理人员，对涉案工程进行了实际管理，应当计取管理费用，孙心彦关于不应计取管理费的主张无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回孙心彦的全部诉讼请求。案件受理费85940元，由孙心彦承担（已交纳）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，二审期间本案的争议焦点为陈新民是否为涉案工程的唯一实际施工人。尽管孙心彦在一、二审中均主张与陈新民之间不存在合伙关系，而陈新民对此问题在一、二审的历次陈述中表述不完全稳定，对于是否合伙、合伙成员、合伙份额表述也不尽然相同，但综合建设工程施工合同的签订、履行、进度款支付、结算等多个环节可以看出，陈新民签订涉案工程的施工合同，参与了工地例会，大量领取了涉案工程的工程款，符合实际施工人的身份特征；再结合一、二审查明的多重事实来看，各方对于因陈新民与润盛公司存在前期合作关系，故润盛公司与其签订涉案工程施工合同的陈述一致，且孙心彦已经大量领取涉案工程的工程款，可以确定孙心彦及启文公司所述的仅授权孙心彦代为签订施工合同、并未参与工程的陈述与事实不符，本院对孙心彦称其是唯一的实际施工人的上诉理由不予采纳。至于孙心彦在涉案工程中是否投入以及投入多少的问题，系其与陈新民合伙之间的问题，可在另案中主张，本案不予处理。综上，孙心彦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85940元（孙心彦已预交），由上诉人孙心彦负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 张 伟审判员 王抒彦审判员 程 艳二〇一八年十二月十八日书记员 许伟伟法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。