山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民再44号上诉人（申诉人、原审被告）：谢孔明，男，1961年01月16日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：张军，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：高祥波，男，1962年12月28日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：高建民，北京安贤律师事务所律师。原审被告：徐建省，男，1962年08月06日出生，汉族，住单县。原审被告：谢银超，男，1980年06月30日出生，汉族，住山东省单县。上诉人谢孔明因与被上诉人高祥波、原审被告徐建省、谢银超加工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2018）鲁1722民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢孔明上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。本案实为合伙纠纷，上诉人提交的与徐建省、王彬录音资料能够证实，被上诉人已将加工的未结算的砖坯作为入股资金加入窑厂生产经营，双方均为合伙人，合伙债务未经清算，合伙债务不清。2、（2014）单民初字第2297号民事诉讼中，徐建省与被上诉人系儿女亲家，与本案有直接利害关系，其证言不真实，不应采信。3、案涉砖坯款的收据由徐建省出具，该收据在市场上可以随便买到，徐建省与被上诉人有串通、虚假诉讼的可能。4、被上诉人入伙后从窑厂借款40余万元，其辩称为合伙分红，与事实不符。另外其提交的书面材料还称，1、被上诉人在合伙期间未向上诉人、徐建省、谢银超三个合伙人主张拖欠的砖坯款，时隔4年后才起诉其一人，不符合常理。2、徐建省是合同签订的主体之一，理应与上诉人共同承担责任，一审法院追加徐建省为被告后，仅判决上诉人一人承担责任违反了合同的相对性原则。高祥波辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持一审判决。2、上诉人与被上诉人之间系加工合同纠纷，而不是合伙纠纷。因60圈之后的砖坯，上诉人一直未给被上诉人结算，被上诉人才起诉了上诉人，这与二人后来的合伙没有任何关系。3、2011年，被上诉人在上述砖坯款未支付的情况下，加入了窑厂，入伙时是以剩余的土方、变压器、高压线路等作价9万元作为投资资金，双方未约定以砖坯入股。4、上诉人提交的王彬、徐建省的电话录音并未显示二人说了“高祥波以砖坯入股”之类的话。5、一审判决的依据有加工合同、记账收据，并不是仅依据徐建省证言，且徐建省证言与上述证据相互印证。徐建省述称：我认为高祥波是给我、谢孔明和谢银超加工砖坯子，涉案的砖坯款20余万元没有用于合伙入股，我认为一审判决正确。谢银超述称：我对上诉人的上诉请求没有意见，上诉人的上诉意见成立。谢孔明再审请求：撤销（2014）单民初字第2297号民事判决，对该案重新审理，判决申诉人不承担责任；原审诉讼费用由被申诉人承担。高祥波原审起诉请求：1、请求法院判令被告谢孔明支付拖欠原告的砖坯款共计247830元（包括结到第50圈的尾款12310元和第60圈到73圈的总款235520元）；2、要求被告承担单方终止砖坯生产供应合同的违约罚款30000元；本案诉讼费由被告承担。一审法院再审查明事实：谢孔明、徐建省和谢银超于2009年10月合伙承包了单县浮岗镇双庙行政村许庄窑厂，谢孔明系窑厂负责人，窑厂未办理工商登记。2009年11月4日，谢孔明、徐建省与高祥波、王彬签订合同书一份，载明：“甲方：单县浮岗镇双庙行政村许庄窑厂谢孔明；乙方：单县高韦庄镇高韦庄村王彬高祥波；……二、乙方负责全年生产砖坯壹仟陆佰万块，变压器、砖机设备、买土拉土、窑厂用电、生产费用全部由乙方负责……；三、乙方听（从）甲方领导搞好生产质量，成品砖由乙方专人负责收货，甲方负责卖砖开票收款，一圈一结账，结账后甲方付乙方现金……；六、乙方干砖机买土不能干一年，甲方承包窑厂几年干几年……;九、每烧一块成品砖，甲方付乙方柒分陆厘伍毫钱……；甲方：谢孔明徐建省（二人签名按印）乙方：王彬高祥波（二人签名按印）2009年11月4日”。合同签订后，乙方按照合同约定生产砖坯，甲方支付部分砖坯款后，剩余235520元的砖坯款未支付。后高祥波、王彬二人作为一股，用剩余的土方、变压器等入股谢孔明、徐建省、谢银超承包的窑厂，但未签订书面合伙协议。后高祥波向谢孔明等人催要所欠剩余砖坯款未果，遂诉至本院，要求谢孔明支付拖欠的砖坯款247830元，并承担终止砖坯供应合同的违约罚款30000元和诉讼费用。诉讼中，一审法院依职权追加王彬为本案原告，追加徐建省、谢银超为本案被告参加诉讼。因王彬明确表示放弃实体权利，一审法院不予以追加。一审法院再审认为：本案争议的焦点是：一、案涉砖坯款是否作为股金入股；二、案涉砖坯款应由谢孔明承担偿还责任还是由谢孔明、徐建省、谢银超三人共同承担偿还责任。关于焦点一。申诉人主张被申诉人已将案涉砖坯款作为股金入股，并提交了2011年至2012年之间被申诉人签名的借款清单5份，计款40余万元。因该证据仅能证明被申诉人向其加入后的合伙窑厂借款的事实，不能证明案涉砖坯款已经作为股金入股的事实，该借款与本案加工合同纠纷并非同一法律关系，申诉人亦未提供证明该砖坯款作为股金入股的其它证据予以佐证，且被申诉人也不予认可，故申诉人的主张不成立。关于焦点二。申诉人谢孔明和被告徐建省与被申诉人高祥波、案外人王彬签订的砖坯加工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未侵犯他人的合法权益，合法有效，双方之间的加工合同关系依法成立。王彬和被申诉人高祥波按照合同约定履行了加工生产砖坯的义务，至高祥波起诉之日，许庄窑厂尚欠高祥波和王彬砖坯款235520元未支付。因产生该笔债务时许庄窑厂系申诉人谢孔明与被告徐建省、谢银超合伙承包，故该笔欠款应认定为合伙期间的共同债务，三合伙人依法应当共同承担偿还欠款的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，被申诉人高祥波作为债权人，有权向三合伙人中任何人或全部主张权利。现被申诉人高祥波仅向申诉人谢孔明主张权利，符合上述法律规定，予以支持。关于被申诉人高祥波诉求的前50圈的砖坯尾款12310元及要求申诉人谢孔明承担单方终止合同的违约罚款30000元，因其未提供证据证明，且申诉人谢孔明不予认可，故其主张不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”。本案中，原审仅列高祥波一人为原告，且未追加谢孔明的合伙人徐建省、谢银超为共同被告存在瑕疵，应予纠正。再审中，一审法院依职权通知王彬为原告、徐建省、谢银超作为被告参加诉讼，但王彬明确表示已全权委托高祥波处理，并放弃在本案中的权利，应视为其已将权利转让给高祥波，且放弃在本案中的实体权利，一审法院依法不予追加王彬为原告。经一审法院告知，被申诉人高祥波亦明确表示不要求被告徐建省、谢银超承担责任，是对自己民事权利的自主处分，一审法院予以准许。故原审判决由申诉人谢孔明向被申诉人高祥波承担还款责任并无不妥。根据上述法律规定，原审虽然存在瑕疵，但裁判结果正确，故应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：维持本院（2014）单民初字第2297号民事判决。原审案件案件受理费5467元，减半收取2733.50元，申诉人谢孔明承担2416.50元，被申诉人高祥波承担317元。二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明事实与再审一审查明事实基本一致。本院认为，该案争议焦点是：一、高祥波入伙时，是否以案涉砖坯款235520元作为入伙股金。二、对高祥波主张的砖坯款235520元，上诉人谢孔明、原审被告徐建省、谢银超应否承担清偿责任，如何承担责任。关于焦点一：高祥波主张谢孔明等拖欠其60圈之后的砖坯款235520元，并提交了谢孔明、徐建省共同与王彬、高祥波签订的合同书，徐建省出具的13份砖坯款收据为证；谢孔明主张高祥波和王彬入伙时，已经将案涉砖坯作为入股资金，并提交了高祥波入伙后借款40余万元的清单，谢孔明与徐建省、王彬的通话录音为证。经审查认为，谢孔明提交的40余万元借款清单与高祥波是否以案涉砖坯款入股并无必然联系，提交的通话录音中徐建省、王彬均未明确陈述案涉砖坯款已经入股，故谢孔明主张案涉砖坯款已经入股无充分的事实依据。另外，如上述砖坯款已经入股，谢孔明理应从高祥波手中收回徐建省出具的13份砖坯款收据，但高祥波却持有上述收据，且谢孔明在原审时对上述收据的真实性亦无异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本院对双方提交的证据综合审查后确信，高祥波主张谢孔明等拖欠其60圈至73圈的砖坯款23552元的事实存在具有高度可能性，对该事实依法予以认定。上诉人谢孔明虽然主张该砖坯款已经作为高祥波入伙的股金，但未提供充分的证据予以证实，故对其主张本院依法不予支持。关于焦点二：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”；《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”；《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。本案中，谢孔明、徐建省作为合同相对方，尚拖欠高祥波砖坯款23552元没有支付，该合同之债发生在谢孔明、徐建省、谢银超三人合伙经营窑厂期间，系三人合伙债务，三人依法应对该债务承担连带责任。高祥波在再审一审时虽表示不要求徐建省、谢银超承担责任，但在二审时又表示要求徐建省、谢银超承担责任，并明确以二审的意思表示为准，故对其主张的砖坯款23552元，依法应由谢孔明、徐建省、谢银超三人承担清偿责任，并互负连带责任。综上所述，谢孔明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省单县人民法院（2018）鲁1722民再1号民事判决；二、谢孔明、徐建省、谢银超于本判决生效后十日内支付高祥波砖坯款共计235520元，三人互负连带责任；三、驳回谢孔明的其他上诉请求及高祥波的原审其他诉讼请求。原审案件受理费5467元，减半收取2733.50元，由谢孔明、徐建省、谢银超承担2416.50元，高祥波承担317元；二审案件受理费5467元，由谢孔明、徐建省、谢银超承担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇一八年十二月十二日书记员  赵 晗