山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1604号上诉人（一审被告）：枣庄市偕辰食品有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区西王庄乡民主村。法定代表人：袁明强，经理。委托诉讼代理人：高泽传，山东康桥（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩苗苗，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江西江中食疗科技有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区招贤路**江中药谷。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张公稳，山东知圣律师事务所律师。一审被告:济南市天桥区乐家世纪华联超市。经营地址：山东省济南市天桥区七一路北首振华苑**。经营者：周丽勇，男，1968年10月23日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。上诉人枣庄市偕辰食品有限公司（以下简称偕辰公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、一审被告济南市天桥区乐家世纪华联超市（以下简称乐家超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。偕辰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江中公司的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由江中公司承担。事实和理由：1.偕辰公司在包装上使用的“猴菇”文字是对产品的主要原料猴头菇的描述，属于正当使用。偕辰公司使用了自己注册的“袁师傅”商标。被诉产品与江中公司的产品区别明显，消费者能够区分。2.猴菇为原材料的通用名称。江中公司恶意抢注“猴姑”商标，导致其他生产者无法在产品包装上对产品的原材料进行描述，垄断了公共资源。3.偕辰公司突出猴菇是正当的宣传需要，添加了猴菇粉可以叫猴菇饼干或米糊。4.偕辰公司未使用第15233208号商标，被诉猴子标识为猴子剪纸图形，与该商标不会产生混淆。江中公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：偕辰公司称其对猴菇的使用是非商标性使用，属于通用名称使用并非事实。偕辰公司被诉产品使用的猴菇字体与第13055691号“”商标相同，猴子图形与第15233208号“”商标近似，容易产生混淆。江中公司向一审法院起诉，请求判令偕辰公司、乐家超市：1.立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号“”注册商标、第13019935号“”注册商标、第15233208号“”注册商标、第15233214号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；2.赔偿江中公司经济损失及合理开支50万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.江中公司成立于2011年5月13日，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团）为其股东，原企业名称为江西食方食坊中药食品有限公司，2014年10月8日变更公司名称为现在的名称江西江中食疗科技有限公司。江中集团申请注册了第13055691号“”商标、第13019935号“”商标、第15233208号“”商标、第15233214号“”商标。上述商标核定使用商品范围为第30类，包括：饼干；蛋糕；谷粉制食品；面包；糕点；燕麦食品；干果和坚果制的早餐食品；芝麻糊；粥；面粉制品等商品。上述商标的有效期分别至2024年12月13日、2024年12月13日、2025年11月13日、2025年10月27日。2015年10月28日，江中集团以独占许可方式授权江中公司使用上述商标，并授权以江中公司自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利。2017年11月6日，江中集团将上述商标转让给江中公司。2.2017年6月5日，在山东省济南市长清公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人来到乐家超市的经营场所内，花费88元购买了“袁师傅猴菇米糊”一箱，取得了乐家超市的定额发票、购物小票及银联签购单。公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证过程出具了（2017）济长清证民字第1264号公证书。2017年6月5日，在山东省济南市长清公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人来到山东省济南市历城区农干院路历城区佘丰超市的经营场所内，花费108元购买了“喜迎人家猴菇核桃粉”一箱，花费168元购买了“袁师傅猴菇蛋白粉”一箱，取得了历城区佘丰超市增值税发票、购物小票及银联签购单。公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证过程出具了（2017）济长清证民字第1265号公证书。一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权三款产品的生产商均为偕辰公司，其包装上均突出标有“猴菇”字样，猴菇核桃粉产品上还标有猴子托桃的图案标识。3.江中公司为证明其“猴姑”饼干在社会上的影响力和市场价值，向一审法院提交了（2017）赣洪江证内字第336、337、338号三份公证书，内容为南昌左卫联合会计事务所出具的洪左专审字（2014）097号、（2015）024号、（2016）002号三份《专项审计报告》。分别证明，江中公司的“猴姑”饼干产品的生产和销售从2013年9月份即已开始，截止2014年5月31日开票销售金额（含税）合计人民币357,641,273.16元；其中在2014年1月的单月销售金额就已经达到4800万元，销售区域遍布全国。江中公司的“猴姑”饼干产品自2014年6月份至2015年2月28日，开票销售金额（含税）合计人民币570,189,402.36元。江中公司的“猴姑”饼干产品自2015年3月1日至2015年10月31日，开票销售金额（含税）合计人民币251,614,590.00元；江中公司“猴姑”饼干产品广告支出自2015年1月1日至2015年10月31日，发生额合计人民币112,797,314.00元。江中公司提供了与北京盛世今鸣广告有限公司及国内各大媒体签订的猴姑饼干产品广告发布合同、广告投放证明予以证明产品的影响力。江中公司还提供了广州明镜市场研究咨询有限公司于2013年-2014年出具的四期猴姑饼干品牌消费者调研报告，其中，第三期调研报告执行时间为2014年3月24日至28日，猴姑饼干产品品牌知名度为40%；第四期调研报告执行时间为2014年7月8日至13日，猴姑饼干产品品牌知名度为49.5%，以证明猴姑饼干产品是知名商品，且知名度持续上升。4.偕辰公司成立于2004年9月21日，注册资本100万元，经营范围包括方便食品等的生产、销售。偕辰公司为第7894584号、第8435542号“袁师傅”商标的注册人。乐家超市成立于2014年5月21日，系个体工商户，经营者为周丽勇，经营范围包括食品、五金、日用品等零售。乐家超市为证明其销售的产品有合法来源，提供了历城区项惠食品商行营业执照复印件及双方销货的单据；偕辰公司的营业执照、食品生产许可证及产品出厂检验报告复印件。偕辰公司认可历城区项惠食品商行为其产品的经销商。一审法院认为，涉案注册商标合法有效，江中公司独占使用涉案商标后合法转让至自己名下，其享有的合法权益应予以保护。根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，被诉侵权产品为饼干，与江中公司涉案注册商标核定使用商品相同。被诉侵权产品上所使用的“猴菇”表现形式为外包装标注的毛笔书写体，字体大且突出，该使用具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案第13055691号“”注册商标相比较，其文字的字型、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。偕辰公司辩称其使用“猴菇”文字是对产品主要原料猴头菇的描述，属于商标法第五十九条规定的正当使用。对此，一审法院认为根据查明的事实，偕辰公司使用的“猴菇”字体大且突出，且未完整使用猴头菇这一普通描述性词汇，有增强显著性和区分度之作用，具有了识别商品来源的功能，已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴。故，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、偕辰公司的使用方式及主观状况等相关因素，对于该抗辩一审法院不予支持。综上所述，偕辰公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“”注册商标专用权。同时，偕辰公司未经商标注册人的许可，在相同商品猴菇核桃粉产品上使用的猴子托桃的图案标识与涉案“”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第15233208号“”注册商标专用权。偕辰公司对其上述商标侵权行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。乐家超市系侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。乐家超市提供的证据具有关联性，能够证明其销售的商品具有合法来源，且江中公司未能证明乐家超市对侵权行为知情，故江中公司要求乐家超市承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。江中公司要求销毁库存侵权产品及模具，因江中公司并未提供相应的证据，且上述要求属于判决生效后执行停止侵权判决主项的具体措施，故一审法院在停止侵权判决主项中不具体涉及。关于赔偿经济损失的数额，因江中公司侵权受损或偕辰公司侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据涉案商标的声誉、偕辰公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格、江中公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款、第十条、第十六条第二款之规定，判决：一、偕辰公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号“”、第15233208号“”注册商标专用权的商品的行为；二、乐家超市立即停止销售侵犯第13055691号“”、第15233208号“”注册商标专用权的商品的行为；三、偕辰公司于本判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理费用共计15万元；四、驳回江中公司的其他诉讼请求。如果偕辰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费3020元，两项合计11820元，由江中公司负担4000元，由偕辰公司负担7820元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。偕辰公司提交了如下证据：1.《新华本草纲要》第三册，2.《猴头菇无公害栽培实用新技术》，3.知网文章《防癌动植物与家用防癌方》，4.知网文章《猴头菇营养价值及深加工研究进展》，以上证据证明猴菇又名猴头菇，证据4还证明猴头菇与产品写在一起表明产品成份。5.百度检索“猴菇”截图，证明猴菇均指代猴头菇。6.（2018）鲁枣庄鲁南证字第2645号公证书，证明百度百科记载：猴头菇与猴菇属于同一菌类的不同名称，猴姑饮料是以养胃食材猴头菇为原料制成的功能饮料，江中公司也认可猴头菇属于通用养胃食材，并对猴姑和猴菇进行了区分，认为二者文字、寓意完全不同；金陵晚报报道证明消费者购买“猴姑”产品是认为其中含有猴菇原料，故猴菇作为通用名称消费者是认可的；百度百科载明了“猴菇鸡片”烹饪指导，江中公司认可国家药品标准中记载了猴菇片。7.江中集团搜狐账号发表的《猴姑饼干养胃吗》文章，证明其认可猴头菇是养胃食材。8.知网文章《热点求是》，证明消费者将“猴菇饼干”识别为指含有猴菇成份的饼干。9.百度搜索的猴子剪纸图片，证明偕辰公司被诉猴子标识是借用了百度剪纸图片。10.其它厂家包装，证明偕辰公司使用猴菇+产品名称属于常用的突出商品食材的描述性使用。11.知网下载的药厂药物名称，证明猴菇在药品中被普遍应用成突出商品原料的描述性使用。经质证，江中公司对猴菇和猴头菇指代同一种菌类无异议，但是认为该菌类通用名称是猴头菇并非猴菇，猴菇和其他叫法都是不常用的名称。具体质证意见为：对证据1-2、5-6真实性没有异议，证明目的不予认可，证据5百度搜索“猴菇”，提供的却是“猴头菇”的搜索结果，对猴菇和猴头菇可以互换是百度的搜索模式，不影响二者的概念；对证据3-4、7-11的真实性不予认可，证明目的不予认可，偕辰公司对“猴菇”的使用并非是通用名称的使用。本院认为，偕辰公司上述证据1、2为公开出版发行的图书，证据6为公证书，其真实性可以确认；证据7为江中集团在第三方平台发布的信息，江中公司在本院限定的期限内并未提交证据证明该信息不真实，本院对其真实性予以确认；证据5、9偕辰公司提供了《可信时间戳认证证书》，其来源真实性可以确认，但因证据5百度搜索对关键词“猴菇”提供的是“猴头菇”搜索结果，故该搜索结果是基于百度搜索干预下产生的，其内容不客观，不能支持偕辰公司的证明目的；证据9图行天下网站虽在猴子剪纸图下方标注了上传时间为“2014-8-19”，但该图片是否由图行天下网站上传以及上传时间是否由图行天下网站自动生成不清楚，因图行天下网站未对该图片完整标注作者、创作完成时间、图片来源等版权信息，无法确认该网站标注的图片信息真实可靠，故本院对证据5、9不予采信；证据3、4、8、10、11来源不明，其真实性无法确认，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明，猴头菇别名包括猴菇、猬菌、刺猬菌、猴头菌等，是一种珍贵的食用菌，同时也是药材，用猴头菇制成的药品叫猴菇片，具有养胃和中的功效，用于胃、十二指肠溃疡及慢性胃炎的治疗。本院认为，本案争议的焦点问题有三点：一是猴菇是否为产品通用名称；二是偕辰公司对猴菇的使用是否为商标性使用，是否侵害了江中公司的商标权，偕辰公司应否承担相应侵权责任；三是偕辰公司使用的猴子图形是否侵害了江中公司的商标权，偕辰公司应否承担相应侵权责任。一、关于猴菇是否为产品通用名称的问题。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。根据偕辰公司二审提交的证据，可以证明猴菇和猴头菇指代同一种菌类，猴头菇应用最为广泛，有药品名称为猴菇片。故偕辰公司关于猴菇为一种菌类通用名称的主张成立。本案中，被诉产品并非猴菇菌类产品，而是含有猴菇成份的米糊、蛋白粉和核桃粉产品，故偕辰公司是否将猴菇用于产品通用名称的使用需结合其具体使用行为认定。二、关于偕辰公司对猴菇的使用是否为商标性使用，是否侵害了江中公司的商标权，偕辰公司应否承担相应侵权责任的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”据此，本案中，偕辰公司在其生产、销售的产品上使用与江中公司第130555691号“”注册商标近似的“猴菇米糊”、“猴菇”标识，主观指引消费者关注的意图明显，客观上起到了识别商品来源的功能，不属于对于产品通用名称的使用，而是构成商标性使用。偕辰公司虽抗辩称其对“猴菇”的使用是为标注产品成份的描述性使用，但基于“”注册商标已有的市场知名度，以及生产者对产品成份的惯有标注方式，偕辰公司被诉使用的“猴菇米糊”、“猴菇”标识已突破了描述性使用行为的范畴，足以导致消费者产生混淆误认，不具有正当性。综上，一审法院认定偕辰公司在相同商品上使用与江中公司第130555691号“”注册商标近似的“猴菇”标识，容易导致混淆，侵害了江中公司的注册商标专用权，偕辰公司应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，合法适当，应予维持。三、关于偕辰公司使用的猴子图形是否侵害了江中公司的商标权，偕辰公司应否承担相应侵权责任的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此，本案中，根据已查明的事实，偕辰公司被诉核桃粉产品上使用的猴子图案与江中公司第15233208号“”注册商标中的猴子的形体、姿态基本一致，构成近似标识。偕辰公司虽抗辩称第15233208号“”注册商标中的猴子具有母性猴子特征，被诉标识中的猴子则没有，但以一般消费者的注意力，不会注意到该细节特征，通过整体比对、要部比对、隔离比对，消费者容易因被诉标识中的猴子要素和猴子托桃要素而将其识别为第15233208号“”注册商标，从而对商品来源产生混淆误认。偕辰公司还抗辩称被诉标识来源于公共领域，但其并未提交被诉猴子图案的权威版权信息，不能证明该美术作品创作完成时间及权利归属，本院对其该项抗辩亦不予支持。综上，一审法院认定偕辰公司在相同商品上使用与江中公司第15233208号“”注册商标近似的猴子图案标识，容易导致混淆，侵害了江中公司的注册商标专用权，偕辰公司应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，合法适当，应予维持。综上所述，偕辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由枣庄市偕辰食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓梅审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一八年十二月十日书记员  邢晓宇