安徽省太湖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0825刑初264号 公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 被告人吴买玲，女，汉族，1983年10月24日出生，安徽省太湖县人，初中文化，无业，住安徽省太湖县。被告人吴买玲因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月1日被太湖县公安局取保候审，2018年6月8日被太湖县人民检察院取保候审。现在其居住地。 辩护人杨林，安徽高辰律师事务所律师。 被告人王文友，男，汉族，1979年3月14日出生，安徽省太湖县人，本科文化，教师，住安徽省太湖县。被告人王文友因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月11日被太湖县公安局刑事拘留，同年6月9日被太湖县公安局取保候审，2018年6月8日被太湖县人民检察院取保候审。现在其居住地。 辩护人唐功彬，安徽唐功彬律师事务所律师。 辩护人石欣天，安徽唐功彬律师事务所实习律师。 安徽省太湖县人民检察院以太检刑诉[2018]277号起诉书、太检刑变诉[2018]3号变更起诉决定书，指控被告人吴买玲、王文友犯开设赌场罪，于2018年10月16日、12月6日分别向本院提起公诉、变更起诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月24日公开开庭审理了本案，太湖县人民检察院指派检察员严格、代理检察院马万两出庭支持公诉，被告人吴买玲及其辩护人杨林、被告人王文友及其辩护人唐功彬、石欣天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太湖县人民检察院指控：2016年11月份至2017年3月份,被告人吴买玲及其丈夫王文友利用自己的身份信息以及他人的身份信息购买手机卡注册微信号建立多个“雷群”,先后邀集孙某、余某、杨某等近百人进入“雷群”,成为群成员,并在“雷群”内以发红包的方式参与赌博,赌注从10元到200元不等。在吴买玲和王文友建立的“雷群”内，任何群成员都可以成为庄家并在群内发红包,发包的同时设“雷”,抢包的玩家在抢包过程中一旦“中雷”则必须发红包给庄家,且红包数额与庄家所发数额相同。被告人吴买玲、王文友作为群主在群内可任意抢包,在必要时发一定数额的福利给抢到特殊数字红包的玩家,两人负责对“雷群”的日常管理和维护,确保“雷群”内的群成员按照赌博规则发放红包,保证“雷群”正常持续运行。2018年9月15日,经安徽江淮司法鉴定所(皖江淮[2018]司鉴字第61号)依法鉴定,两被告人非法所得人民币76915.97元。 针对指控公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论等证据。公诉机关认为，被告人吴买玲、王文友以营利为目的，利用手机建立微信赌博群组织他人赌博并接受投注，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请依法惩处。 被告人吴买玲及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，吴买玲自愿认罪。辩护人的辩护意见：1、被告人具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；2、本案系共同犯罪，但不宜划分主从犯；3、被告人认罪态度好，且系初犯，偶犯，可酌情从轻处罚；4、被告人家庭负担重，大孩刚步入初中，小孩正读幼儿园；5、被告人的社会危害性相对较小，已经深刻认识自己的错误。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。 被告人王文友及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，对罪名有异议，王文友自愿认罪。辩护人的辩护意见：1、开设赌场具有开放性、场所固定性、人员不特定性等特征，本案中被告人聚众赌博的所有活动都是在微信群里面进行的，并不是所有人都能够参与，需要成为群主的好友或者由群成员拉进群内，并未对社会不特定公众开放，他人也无法通过网络搜索进入该群，不符合开设赌场场所开放性的特征，同时本案中微信群经常被封、变更，赌博场所并不固定。本案的微信群基本上都是由吴买玲建立，群成员大部分均为其好友，参赌人员相对固定，故被告人王文友应定性为赌博罪；2、变更起诉决定书中指控被告人利用互联网络，建立微信赌博群组织他人赌博并接受投注与事实不符，被告人王文友未建立赌博网站，更未利用网站接受投注，微信群与网站是两个完全不同的概念，本案中被告人吴买玲作为群主建立微信群后，入群的任何人都可以成为庄家，庄家发红包的同时以数字设“雷”，抢到该数字的人必须发等额的红包给庄家，群主享受“免死”的特权，由此可见，在群内接受投注的是参赌人员，而不是被告人吴买玲和王文友，故本案中二被告人的行为不适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定；3、即使构成开设赌场，也达不到情节严重的标准，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，属于情节严重，而本案中二被告人抢红包享受特权是为了在其他参赌人员不遵守群规则逃包时，再发包给庄家弥补其损失以维持微信群的正常运转，是一种服务性质的收入，不属于抽头渔利的行为；4、被告人具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚，公安机关于2017年3月28日对王文友涉嫌开设赌场罪进行立案侦查，2017年3月27日公安机关传唤王文友到派出所接受询问，公安机关未对王文友采取任何强制措施，王文友接到传唤就立即投案，并如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首；5、被告人在犯罪过程中起次要或辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；6、被告人系初犯，无任何前科劣迹，案发后，主动退缴了非法所得，悔罪态度好，可以从轻或减轻处罚；7、被告人有两个孩子需要照顾，大孩患有智力残疾，二孩尚在幼儿园就读，请求从轻处罚。综上，辩护人认为本案应定性为赌博罪，请求对被告人判处拘役并适用缓刑。 经审理查明：2016年11月份至2017年3月份,被告人吴买玲及其丈夫王文友利用自己的身份信息以及吴某、王某、王某1、王某2、聂某、辛某等人的身份信息购买手机卡注册微信号建立多个“雷群”,先后邀集孙某、余某、杨某、洪某、余某1、王某3、刘某、王某4、聂某、辛某、卓某等近百人进入“雷群”,成为群成员,并在“雷群”内以发红包的方式参与赌博,赌注从10元到200元不等。在吴买玲和王文友建立的“雷群”内任何群成员都可以成为庄家并在群内发红包,庄家发红包时在0至9之间设尾数作为“雷”，抢包的玩家在抢包过程中一旦抢到的红包尾数与庄家设置的尾数相同，则视为“中雷”，必须发相同数额的红包给庄家。被告人吴买玲、王文友以群主的微信号在群内可任意抢包,“中雷”时，无需返包给庄家，只在必要时发一定数额的福利给抢到特殊数字红包的玩家,两人负责对“雷群”的日常管理和维护,确保“雷群”内的群成员按照赌博规则发放红包,保证“雷群”正常持续运行。2018年9月15日,经安徽江淮司法鉴定所(皖江淮[2018]司鉴字第61号)依法鉴定,两被告人非法所得人民币76915.97元。 另查明：太湖县公安局弥陀派出所民警分别于2017年3月27日、28日在两人的住所将被告人王文友、吴买玲传唤至该所进行调查，二人至此被抓获。案发后，二被告人向太湖县公安局退缴违法所得50480元。2018年12月21日，二被告人向本院退缴违法所得26435.97元。 上述事实，有物证手机两部、手机卡两张、银行卡三张、书证太湖县公安局弥陀派出所受案登记表、太湖县公安局立案决定书、归案经过、扣押决定书及清单、证据保全决定书及清单、暂扣款入账证明、检查笔录、被告人吴买玲、王文友户籍信息及基本情况、证人孙某、余某、杨某、洪某、余某1、王某3、刘某、王某4、王某、吴某、聂某、王某2、王某1、卓某、辛某的证言、被告人吴买玲、王文友的供述及辩解、鉴定结论及补充意见、视频资料等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。 针对被告人吴买玲的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据评判如下：对辩护人提出被告人具有自首的辩护意见，经查，2017年3月27日，公安机关在接到报案线索后，及时开展调查核实，发现二被告人有重大作案嫌疑，于3月28日到被告人吴买玲住所传唤其到案接受调查，被告人吴买玲不具有自动投案的主动性，不符合自首的相关规定，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对辩护人提出被告人系初犯等其他辩护意见本院在量刑时予以考虑。 针对被告人王文友的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据评判如下：1、对辩护人提出被告人在微信群内以发红包的形式组织赌博，属于聚众赌博，应当构成赌博罪的辩护意见，经在卷证据证实，被告人吴买玲、王文友通过微信群的形式设立赌博场所，设置固定的参赌规则，并共同管理微信群，处理群内事务，虽然在形式上参赌人员需经邀请入群，但该准入规则并非被告人所设置，而是由微信平台的特征所决定，而根据被告人的供述和相关的证人证言，群内参赌人员均可自行邀请他人入群参赌，被告人与多数参赌人员均不相识，实际上该场所具有明显的开放性及不特定性，符合开设赌场的构成要件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；2、对辩护人提出建立微信群聚众赌博与建立赌博网站开设赌场系完全不同的赌博形式，本案不符合两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项规定的“建立赌博网站并接受投注的”情形，故更不能适用该意见关于“情节严重”的规定，且发微信红包不属于“抽头渔利”的情形等辩护意见，刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪中的“赌场”，是指用于赌博的场所，其并非仅限于实体空间，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》即规定了利用互联网、移动通讯终端建立赌博网站组织他人赌博的，也属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为。本案中二被告人设立专门用于进行赌博的微信群，其实质属于在特定网络空间范围建立可供多人聚集在一起进行赌博活动的“场所”，虽然微信群与多个网页集合的赌博网站在形式上有所不同，但二者的实质均系为参赌人员提供网络平台和网络空间场所。故利用建立在社交平台的基础上联通各个移动通讯终端的“微信群”组织他人赌博，应视为利用赌博网站开设赌场。二被告人建立微信赌博群后邀请参赌人员入群，设立赌博规则，以“抢红包设尾数”的方式，由庄家发红包，庄家在0至9之间设尾数，赌注从10元到200元不等，抢红包者在抢到与庄家所设尾数相同的红包后返等额的红包给庄家，参赌人员均可成为庄家，二被告人作为群主中“雷”时无需返包，只在玩家抢到群内规定的特殊数字时才发福利，从中非法渔利76915.97元，属于接受投注，且情节严重，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；3、对辩护人提出被告人王文友具有自首情节的辩护意见，经查，2017年3月27日，公安机关在接到报案线索后，及时开展调查核实，发现二被告人有重大作案嫌疑，于当日到王文友住所传唤其到案接受调查，被告人王文友不具有自动投案的主动性，不符合自首的相关规定，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；4、对辩护人提出被告人王文友在本次犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经在卷证据及庭审中二被告人的供述表明，被告人王文友和吴买玲虽在群内共同发挥群主作用，管理群成员，维护群规则，但大部分微信群均由被告人吴买玲所建立，被告人王文友所起的作用相对较小，应认定为从犯，庭审中公诉人对此亦表示认可，故对辩护人的该辩护意见予以采纳；5、对辩护人提出被告人王文友系初犯，主动退缴了非法所得，另家庭状况差，大孩患有智力残疾，小孩尚读幼儿园等情况，本院在量刑时予以考虑。 本院认为：被告人吴买玲、王文友以营利为目的，以利用手机在网络上建立“微信群”的方式，组织他人赌博并从中渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。太湖县人民检察院对两被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。鉴于利用赌博网站开设赌场和利用微信群开设赌场虽然在本质上无差别，但考虑到与赌博网站更强的公开性相比，微信群的公开性还是有别于赌博网站，因而利用微信群开设赌场与利用赌博网站开设赌场的行为在社会危害性上存在一定的差别，在量刑时酌情予以考虑。在共同犯罪中，被告人吴买玲起主要作用，系主犯，被告人王文友起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。两被告人归案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，均可从轻处罚；系初犯，且已退缴全部违法所得，积极缴纳了罚金，均酌情从轻处罚。两被告人系夫妻关系，育有两孩，大孩14周岁，患有智力障碍，属二级残疾，二孩5周岁，幼儿园在读，对于两被告人的家庭实际情况，本院在量刑予以考虑。综合以上量刑情节，结合太湖县司法局社区矫正的评估意见，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，另对被告人王文友，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，判决如下： 一、被告人吴买玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2021年12月27日止。罚金已缴纳。） 二、被告人王文友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、随案移送的手机两部、手机卡两张、银行卡三张予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 杨晓晴审判员陈岚 人民陪审员 方   爱   琴 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员 刘   亚   婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，解触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为: (一)建立赌博网站并接受投注的； (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； (三)为赌博网站担任代理并接受投注的； (四)参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的； (二)赌资数额累计达到30万元以上的； (三)参赌人数累计达到120人以上的； (四)建立赌博网站后通过提供他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； (五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； (六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； (七)招揽未成年人参与网络赌博的； (八)其他情节严重的情形。