山西省太原市小店区人民法院   刑事判决书   （2018）晋0105刑初346号   公诉机关太原市小店区人民检察院。   被告人刘军鹏，男，1980年1月28日出生于河北省晋县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地及住址：山西省阳泉市城区化工厂世纪小区******。2012年5月31日因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年2月22日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月4日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   辩护人苗江英、叶秋红，北京天池君泰（太原）律师事务所律师。   太原市小店区人民检察院以并小检公刑诉[2016]850号起诉书指控被告人刘军鹏犯诈骗罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2017年12月12日作出（2016）晋0105刑初926号刑事判决，被告人刘军鹏提出上诉。太原市中级人民法院于2018年3月5日作出（2018）晋01刑终141号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年7月26日将本案退回公诉机关补充侦查。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市小店区人民检察院指派检察员闫锦萍出庭支持公诉，被告人刘军鹏及其辩护人苗江英、叶秋红到庭参加了诉讼。现已审理终结。   太原市小店区人民检察院指控：2014年3月期间，被告人刘军鹏向被害人薄某谎称其为了开办逸美时光咖啡店已在雅聪（上海）餐饮管理有限公司交纳了一百余万元，邀请薄某与其一起合伙投资开咖啡店，带薄某到（上海）餐饮管理有限公司，让薄某交纳19.8万元的加盟费后，要求雅聪（上海）餐饮管理有限公司在其未付款的情况下，开出106万元的发票，并以此骗取薄某的信任。之后刘军鹏又找到被害人宋某，向宋某谎称其已向雅聪（上海）餐饮管理有限公司投资一百余万元，邀请宋某与自己投资合伙开逸美时光咖啡店。宋某于2014年3月至6月期间，在太原市小店区长治路居然之家附近，分几次将75万元转账到刘军鹏中国银行的账户上。之后刘军鹏并未将被害人的出资用于开办逸美时光咖啡店，至今未退还两名被害人的投资款。公诉机关为证明其指控，当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据材料。公诉机关认为，被告人刘军鹏以非法占有为目的，骗取他人848000元（当庭变更），数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘军鹏在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依法判处。   被告人刘军鹏辩称，其没有跟薄某提过入资，交106万元当时薄某在场；是宋某主动找其要求投资，投资期间其没给宋某看过发票，发票是加入后薄某给宋某看的，宋某分六次转了65万元；19.8万元是薄某自己跟总部交接的，其没有参与。   辩护人苗江英、叶秋红的辩护意见是：被告人刘军鹏不构成诈骗罪：一、刘军鹏没有非法占有财物的故意。其具备一定的经营管理能力和经济能力；选择投资经营“逸美咖啡”项目是其真实想法，并切实采取行动，所收投资款多数用于咖啡店的筹备；在薄某和宋某要求其撤资时，刘军鹏还给二人出具远高于投资数额的还款协议。二、现有证据不能证明刘军鹏虚构已投资的事实，骗取薄某和宋某的信任参与投资。薄某和宋某提交的报案材料以及在接受警方询问时陈述前后不一，自相矛盾，存在捏造事实的嫌疑。三、如果认为刘军鹏构成犯罪，也不是构成诈骗罪，以合同诈骗罪对其进行定罪量刑更符合客观事实。本案被告人与薄某、宋某之间全部纠纷都发生在合伙开办咖啡厅协议的履行过程中，刘军鹏所占有的财产都是与开办咖啡厅有关的投资款。四、量刑情节：刘军鹏存在立功的情节；主观恶性小，认罪悔罪态度好，社会危害性低；如果构成合同诈骗罪，涉案金额不应该包括薄某在雅聪上海交纳的19.8万元的加盟费，向薄某返还的2.6万元，实际收到宋某65万元，不是起诉书指控的75万元，刘军鹏租用奥林花园办公地点9万元租金和10.4万元装修费，开办咖啡店寻找房源、交付定金、请人设计施工、招待相关人员费用。   经审理查明：2014年1月期间，被告人刘军鹏向被害人薄某谎称其为了开办逸美时光咖啡店已在雅聪（上海）餐饮管理有限公司交纳了100余万元，邀请薄某与其一起合伙投资开咖啡店，带薄某到（上海）餐饮管理有限公司，让薄某交纳18.8万元的加盟费后，要求雅聪（上海）餐饮管理有限公司在其未付款的情况下，开出100余万元的多张发票，并以此骗取薄某的信任。之后刘军鹏又找到被害人宋某，向宋某谎称其已向雅聪（上海）餐饮管理有限公司投资100余万元，邀请宋某与自己投资合伙开逸美时光咖啡店。宋某于2014年3月至6月期间，分多次将共计65万元转账到刘军鹏中国银行账户上。之后刘军鹏并未将被害人的出资用于开办逸美时光咖啡店，至今未退还两名被害人的投资款。   另查明，2016年1月27日，刘军鹏因涉嫌诈骗被太原市公安局小店分局上网追逃，同年2月21日在石家庄火车站被北京铁路公安局石家庄公安处石家庄站派出所民警抓获。   2012年5月31日，被告人刘军鹏因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期限自2012年6月19日至2017年6月18日。因犯非法持有枪支罪于2011年12月16日被太原市公安局刑事拘留，2012年6月5日被本院决定取保候审并释放。   被告人刘军鹏在太原市第二看守所羁押期间，检举犯罪嫌疑人石欢，提供石欢的微信号，太原市公安局晋源分局晋源责任区刑警队根据检举线索协同网安部门确定了石欢的微信号码及电话号码，后根据电话号码及检索到的相关信息，将犯罪嫌疑人石欢抓获，刘某被抢劫一案得以破案。   认定上述事实的证据有：   1、抓获经过证明，2016年2月21日，被告人刘军鹏在石家庄火车站被北京铁路公安局石家庄公安处石家庄站派出所民警抓获。   2、被害人宋某的报案材料及陈述笔录证明，2014年3月初的一天，我朋友刘军鹏找到我说他现在出资了100万元加盟了逸美时光咖啡店，已经和对方签订了合同并交纳了前期费用，现在他的资金不够启动，让我出资和他一起经营，并给我看了他和雅聪（上海）餐饮管理有限公司签订的合同以及交纳的培训材料费、设计监理费、设备款、技术服务费和品牌使用费共计122.8万元的机打发票。我考虑后觉得真实可靠便相信了他，当场答应出资与他合伙经营该咖啡店。后经我们协商，刘军鹏说最好是出100万元，我便答应了他。过了大约一个礼拜的时间，刘军鹏将他的银行卡号告诉我，我便在太原市小店区长风街长治路口路边和长治路居然之家内，用手机银行将75万元分六次转到他的银行账户上（我记得是两张中国银行卡：×××、×××），后刘军鹏告诉我让我等消息，他去找房子准备开业。到了2014年5月份，刘军鹏带着一个男子说是一起合伙经营咖啡店的第三个股东叫薄某，薄某投资了19.8万元，与雅聪（上海）餐饮管理有限公司签订合同时，就是他和薄某一起去的。之后我不断催问刘军鹏房子找的怎么样，刘军鹏一直以各种理由称房子有问题一直租不好，让我继续等消息。直到2014年6月份，刘军鹏告诉我他在小店区长治路世纪王朝那边谈好了房子，准备签约开业，但是我们投资进去的资金现在全部没有了，我问他花销到哪里，他也说不上来。之后联系了几次，他一直不接我电话，我去找他也找不到。到了2015年4月30日，还是一直没有刘军鹏的消息，我怀疑被骗，便叫上薄某去雅聪（上海）餐饮管理有限公司找负责人核实此事，当时接待我们的陈总告诉我们刘军鹏和薄某当时只交了19.8万元，根本没有交其他费用，122.8万元的机打发票是当时薄某要求他们公司开的，其实刘军鹏根本没有交过该笔费用。到了2014年12月份，我和薄某找到刘军鹏，刘军鹏承认骗了我们，承诺想办法还钱，加上我的利息，给我打了一个100万元的欠条，给薄某打了一个25万元的欠条。之后刘军鹏迟迟没有还钱，我们也联系不上他，便报警。我认识薄某时就得知刘军鹏当时是和薄某一起去上海签订合同的，但是薄某对刘军鹏没有交纳122.8万元钱而得到机打发票一事并不知情。   我以我妻子的名义韩凝和薄某、刘军鹏还合伙筹备注册山西今古园古建工程设计有限公司、山西曼夫文化传媒有限公司，山西惠世通贸易有限公司。因为当时我妻子韩凝没有工作，我就想给她注册公司，让她经营。这些公司和我们准备合伙开的上海逸美时光咖啡店没有任何关联。我和薄某、刘军鹏在筹备合伙开上海逸美时光咖啡店期间，2014年7月18日左右，我们闲聊当中，我告诉他们我想开一个建筑公司，薄某便称他也想开一个文化传媒公司，刘军鹏就说他开一个贸易公司，可以将我们开的建筑公司以及文化传媒公司，和他的贸易公司开在一起，合伙办公，有了项目就一起做。我们当时还签了合作协议书，具体由刘军鹏办理相关手续。刘军鹏用自己的名义注册好了山西今古园古建工程设计有限公司，拿上了工商局的营业执照，山西曼夫文化传媒有限公司、山西惠世通贸易有限公司没有注册好。在开这三个公司刘军鹏得到了我和薄某同意，当时刘军鹏拟好了合作协议书，每一份上面都写清楚了具体的注册金额，以及每个人所占的股权比例，都是刘军鹏自己拟写的，我也不清楚如何分配，我和薄某没有为这些公司投资。当时刘军鹏是为了我们以后在一起合作做生意方便，所以提出我和薄某注册的公司和他的公司注册在一起，并告诉我们不需要我们进行任何投资，我当时想反正不用投资，就直接在协议书上面进行了签字。我不清楚刘军鹏租房和装修房子花了多少钱，刘军鹏也没有和我们说过，房子也只装修了一半。我为了和刘军鹏开咖啡店给了刘军鹏60余万元，这60万元里面有20万元是我向朋友借的，咖啡店开不成了，刘军鹏给不了我钱，我朋友着急向我要钱，我当着刘军鹏的面和刘军鹏协商好，由于他的原因导致我还不了钱，我可以将我的奥迪A7轿车抵押给别人先给我朋友还钱，刘军鹏也同意了，之后我就将我的车抵押了20万元先给我朋友还了钱。但是我的车抵押给别人有时间限制，并且有利息产生，如果过了时间还不上钱，别人就会将我的车卖掉，所以我就要求刘军鹏，打了一张欠条，欠条上面注明如果车辆抵押到期，刘军鹏还给不了我钱，刘军鹏自愿将车折合市场价，给我算成钱。我们得知咖啡店开不成后，我就不断给刘军鹏打电话，刘军鹏电话一直保持开机，但是一直拒接我的电话，我就让薄某联系，薄某也是经常联系不上。   3、被害人薄某的报案材料及陈述笔录证明，2013年12月份的一天，我朋友刘军鹏告诉我他现在有一个咖啡厅的项目，但是该项目需要400万元的启动费用，而他只有200万元，还差200万元，询问我是否有兴趣出资和他一起做。我告诉他没有那么多钱，他便称有多少出资多少，我觉得还可以，便向他了解该项目。刘军鹏告诉我该项目总公司在上海，他已在该公司交了100余万元的押金，现在就缺19.8万元的加盟费用，交19.8万元签订加盟合同，取得加盟权，该项目就可以启动。我便向刘军鹏要发票证实，刘军鹏称发票没有打出来。为了证实刘军鹏所述项目的可信度，也想让该项目尽快启动，到了2014年1月5日，我就准备了19.8万元与刘军鹏一起去了上海。到了上海后，刘军鹏带我去了雅聪（上海）餐饮管理有限公司的总部，接待我们的是陈总，我询问陈总具体交了多少钱，并询问他如果我们交了19.8万元的加盟费用，是否可以将发票一并给我们。陈总称刘军鹏交了103万元押金，我们交了19.8万元后，他可以将发票一并打出来给我们。我便通过刷卡形式给陈总交了19.8万元，后签订了加盟合同，陈总将所有的发票打出来给了我们。合同是当时我交了钱以后签订的，显示日期是2013年12月27日是因为当时陈总说如果合同签在上一年就可以少交一部分加盟费用，这是他们的一种营销政策，所以就将签订日期提前成了2013年12月27日，而实际签订日期是2014年1月5日。回到太原后，刘军鹏又找了一名叫宋某的男子一起出资启动该项目，宋某给刘军鹏75万元的费用。后我们便等刘军鹏的消息，刘军鹏带我和宋某看了几处房子，但都没有谈成。直到2014年6月份，刘军鹏告诉我和宋某他在小店区长治路世纪王朝那边谈好了房子，准备签约开业，但是资金现在都花销完了，我觉得被骗，便于2015年4月30日和宋某去雅聪（上海）餐饮管理有限公司找陈总核实此事。陈总告诉我们当时只交了签订合同的19.8万元，根本没有其他费用，是刘军鹏提前和他说好，为了让我相信才开出的发票，刘军鹏答应陈总一个礼拜后将该笔钱补上，122.8万元的机打发票是在我的要求下他们公司开的，其实刘军鹏根本没有交该笔费用。到2014年12月份，我和宋某找到刘军鹏，刘军鹏承认骗了我们，想办法给我们还钱，加上我的利息，给我打了一个25万元的欠条，给宋某打了一个100万元的欠条。之后刘军鹏迟迟没有给我们还钱，我们也联系不上他，更找不到他，便报警。   刘军鹏刚开始告诉我他已经在上海逸美时光咖啡店交了一百余万元，具体多少，我问了几次，他都没有说。之后就是带上我去上海交了19.8万元的加盟费用，在我的要求下，刘军鹏联合上海逸美时光咖啡店的陈总给我打了122.8万元的机打发票。后带我租房子，刘军鹏带我去过阳光银座、平阳景苑、世纪王朝、平阳路黄河京都旁边这四处，但都没有租成，我不认识该四处房子的房东，每到一处刘军鹏都称是他的朋友。还有就是上海逸美时光咖啡店的技术人员来了太原两次，给平阳景苑和阳光银座刘军鹏看好的房子进行了测量，我发现被骗后，和宋某到上海逸美时光咖啡店核实，得知刘军鹏叫人员测量，没有给对方支付任何费用。刘军鹏在奥林花园租的房子是他称盖房子他要开一个贸易公司，将来将咖啡店并在贸易公司名下，但是后来也没有开成。就奥林花园的房子花了钱，但是具体多少不清楚，刘军鹏也没让我看过发票，其余几处租房子都没花钱。在整个投资期间，当时因为我要交房租，刘军鹏给我转账26000元。   我和刘军鹏、宋某还合伙筹备注册山西今古国古建工程设计有限公司、山西曼夫文化传媒有限公司、山西惠世通贸易有限公司。当时由于宋某想给他妻子找个工作，是用他妻子韩凝名义弄的。我们当时合伙筹备开的这些公司和准备合伙开的上海逸美时光咖啡店没有任何关联，在我们开咖啡店期间，一次闲聊当中，刘军鹏称我们一直给人打工，也不是回事，他想让我们以咖啡店的股份分配办法注册山西今古园古建工程设计有限公司、山西曼夫文化传媒有限公司、山西惠世通贸易有限公司，不需要我们出钱，但是他要当大股东，我想了一下也划算，就答应了。他当时是以山西惠世通贸易有限公司主公司既可以做咖啡店，还可以让其余两个作为子公司，开办成了一起合伙办公，有了项目就一起做。刘军鹏还写了各个公司的协议书，里面有股权分配等内客，让我和宋某在上面签了字，具体其余的事项由刘军鹏办理。刘军鹏当时用自己的名义注册好了山西今古园古建工程设计有限公司，并拿上了工商局的营业执照，我们都看到了相关的东西，山西曼夫文化传媒有限公司、山西惠世通贸易有限公司一直没有注册好，便没有拿到营业执照，后面也没了下文。开这三个公司刘军鹏得到了我和宋某的同意，当时刘军鹏就承诺我们不需要我们出钱，所以我们就没有投资。当时只是刘军鹏拟写好了合作协议书，每一份上面都写清楚了具体的注册金额，以及每个人所占的股权比例，实际上都没有出资。协议书上面注册金额以及每个人所占的股权比例刘军鹏称是按照开咖啡店的股份进行分配，他是大股东。刘军鹏在奥林花园租了一套房子，说是等到公司都开好了用于公司办公场所。我不知道刘军鹏租此处房屋以及装修花了多少钱，刘军鹏没有说。我和宋某也没有问，反正我记得该房屋就没有装修，刘军鹏带我们去看了一下，我们也没有在里面办过公，我没有见过刘军鹏就租房一事的相关手续，我和刘军鹏之间没有其他债权债务、合作纠纷。当时由于咖啡店一直没有进展，宋某为了凑齐给刘军鹏的合作款，向朋友借了20万元，现在他朋友向他要钱，他就将自己的车抵押给了朋友。我们向刘军鹏要钱，刘军鹏称他暂时没有钱，于是我们就写下此欠条。在欠条上面注明了宋某将车抵押一事，刘军鹏当时称不让宋某吃亏，就写清楚了车如果被变卖刘军鹏咋地赔偿宋某，如果没有变卖，刘军鹏就买了该车等事项。我们得知咖啡店开不成后，就不断给刘军鹏打电话，刘军鹏电话一直保持开机，但是一直拒接我的电话。我们在2015年03月份就与刘军鹏签订还款协议，直到2015年10月份才进行报案是因为我们以为刘军鹏会给我们还钱，就一直没有报案，不断的催促他，但是刘军鹏一直以各种理由推脱，于是我们就报警了。   4、证人陈某的证言笔录证明，我是雅聪（上海）餐饮管理有限公司的业务经理，负责招商。2013年的一天，具体日期不记得了，我们公司逸美时光咖啡店在网上做宣传，一个叫刘军鹏的男子说想在太原开咖啡店，我先把我们咖啡店的情况发给他，他了解后于2013年底到上海来找我，我们商谈后于12月27日签订了加盟合同书。签订合同后，刘军鹏就告诉我他在太原市小店区找到了商铺，我们公司就安排人看商铺情况，量尺寸，准备进行设计、装修。我们的设计人员去了两次，设计和装修方案都准备好了，就等刘军鹏动工，但是后来一直没有下文。刘军鹏说商铺的开发商和当时的村民发生了纠纷，商铺租赁问题一直没有落实下来。我们公司是见到加盟费之后才签加盟合同，当时是刘军鹏和薄某一起来的，我记得是薄某拿上银行卡去刷的，刷了19.8万元的加盟费。签完合同后，刘军鹏过来找我，让我把他加盟咖啡店的设计、装修、人员培训、材料采购、设备购买做一下预算。我还觉得刘军鹏这个人很利索，签了合同一个星期就准备落实，我就根据设计人员提供的数据做了一个预算，把各项数据都算好让刘军鹏看，他只是简单地看了一下，而且也没有和我讨价还价，很认可我做出的预算。之后说到付款的问题，他说让我先开好发票，我的工作人员到他的商铺，他就会一笔一次性的全部支付给我，不对设计费用、装修费用逐笔进行支付了。我开始不答应他这么做，一般情况下都是收到付款后才开具发票，但是刘军鹏向我求情，他嫌逐笔付款麻烦，想一次性付给我。因为从刘军鹏了解我们的咖啡加盟店开始，到签订合同，到谈落实的情况，刘军鹏一直都很积极，我就觉得他这个人爽快大气、也讲信用，他说一个星期之后就会把钱全部打给我，我就相信了他，答应给他先开发票。我怕公司追究责任，还让刘军鹏写了一份提前开发票的证明。我做的预算是106万元，我给刘军鹏开的一共是122.8万元的发票，其中有16.8万元是加盟费、另外3万元是保证金（这钱是要退给他，就没有开到发票里），刘军鹏后来没有支付给我们106万元的费用，我和刘军鹏后续的合作一直没有进行。我们公司一共就收过刘军鹏19.8万元。刚开始只是刘军鹏和我谈，签订合同时那个薄某也来了。到了2015年4月左右，薄某和一个叫宋某的人过来找我，说他们因为加盟咖啡店的事被刘军鹏骗了，我就给刘军鹏打过电话去，刘军鹏在电话里承诺2015年7月份之前解决他们三人的问题，后来他们怎么解决的我不清楚了，他们三人之前怎么商定合作的我也不清楚。   当时刘军鹏要求我虚开发票时，薄某不在场，我觉得薄某应该不知情。我公司安排人员来太原为刘军鹏设计房屋两次，我记得是韩国的一名设计师在我公司的委托下去了一次，还有一次是我公司人员直接从上海过去给他设计。设计好的图纸就交给了刘军鹏。当时刘军鹏只是在太原市对我公司设计人员进行了招待，后我公司多次向刘军鹏收取该费用，刘军鹏一直推脱我公司至今未支付。设计完毕后，我公司多次催刘军鹏进行施工，刘军鹏一直以各种理由推脱，不肯开始施工。设计房屋的具体地址我不清楚，只听公司人员告诉我是在太原市小店区。我不清楚刘军鹏是否对我公司来太原设计的地方进行承租，也不清楚当时刘军鹏是否让设计人员进入该房屋内进行测量。现在该两次设计的人员已不在我公司，我也失去了和他们的联系。   5、证人尹某的证言笔录证明，我从2013年5月负责平阳景苑底商的日常管理维护工作。平阳景苑4号楼商铺正式交付给业主是2015年9月，在此之前公司曾于2013年12月左右交过一次工，但是因为商铺划分不合理，部分业主拒绝收房，后来公司将房子收回改造后，于2015年9月正式交付。2013年12月交房后，4号楼底商理论上可以正常使用出租，但当时商铺还没有水电，如果想出租装修商铺，必须联系我们物业进行审核。从2013年12月交房后至2015年正式交房之间没有人找过物业想要承租4号楼底商，2014年3月左右没有人向物业报备想要装修商铺开咖啡店，我不认识一名叫刘军鹏想租商铺的男子。我不认识一名叫李德慧（音）想要租商铺的男子。   6、辨认笔录证明，陈某、宋某辨认出刘军鹏。   7、加盟合同书证明，2013年12月27日，刘军鹏与雅聪（上海）餐饮管理有限公司签订加盟合同的事实。   8、上海市国家税务局通用机打发票、收据证明，2014年1月5日，收款单位雅聪（上海）餐饮管理有限公司给付款单位刘军鹏开具培训材料费、设计监理费、设备费、技术服务费、品牌使用费、品牌管理费等项目的发票13张共计122.8万元；并于同日开具品牌保证金项目的收据1张金额3万元。   9、陈某提供的证明，证明了被告人刘军鹏于2014年1月5日给雅聪（上海）餐饮管理有限公司出具证明，说明106万元款项尚未交纳。   10、协议证明，2015年3月10日，被告人刘军鹏与宋某、薄某签订还款协议的事实。   11、中国银行银行卡交易记录证明，被告人刘军鹏卡号为×××的中国银行卡自2014年1月1日至2016年6月20日期间的交易明细，其中2014年3月13日及2014年3月14日收入网银支付款项四笔，每笔50000元，共计20万元；卡号为×××的中国银行卡自2014年1月30日至2016年7月5日期间的交易明细，其中2014年4月1日、2014年5月30日、2014年6月15日收入网银支付款项九笔，每笔50000元，共计45万元。   12、借记卡账户历史明细清单、银联POS签购单证明，宋某卡号为×××的中国工商银行卡于2014年3月13日、3月14日、4月1日、5月30日、6月15日跨行汇款十三笔，每笔50000元，共计65万元。薄某于2014年1月5日通过银联POS机刷卡支付款项的情况。   13、刑事判决书、执行通知书、取保候审决定书证明，2012年5月31日，被告人刘军鹏因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期限自2012年6月19日至2017年6月18日。因犯非法持有枪支罪于2011年12月16日被太原市公安局刑事拘留，2012年6月5日被本院决定取保候审并释放。   14、在逃人员登记信息表证明，刘军鹏于2016年1月27日被太原市公安局小店分局上网追逃。   15、太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队出具情况说明证明，经调查，刘军鹏在开办逸美时光咖啡厅中并未进行明确直接的投资；另外，根据刘军鹏所述梁怀北处有其工程款的情况，该局民警多次利用多种方式，按照刘军鹏提供的线索寻找梁怀北，但均未能找到。   16、被告人刘军鹏在侦查阶段的供述证明，2014年年初，我到上海了解到逸美时光咖啡公司后，我认为在太原开一个这样的咖啡店挺有前景的，但是我当时的资金不太充足，于是就联系到我的一个朋友薄某。我和他说了这个事情后，我有120万现金可以投资到这个项目上，薄某也有意向做这个买卖，于是我就和薄某于2014年1月初一起去了上海雅聪食品有限公司去考察这个项目。到了上海后，我们找上海雅聪公司招商部的经理陈某后，经过协商，上海雅聪公司需要我们交纳126万元的费用，这些费用包括培训材料费、设备款、设计监理费以及19.8万元的加盟费。我和薄某都觉得这个项目挺好的，薄某说他现在只有20万元，但是也想一起经营这个项目，于是我就和薄某说咱们先把这个项目签下来吧，先把你的钱交19.8万元的加盟费，接着我们就和上海雅聪公司签订了合同，薄某通过POS机将19.8万元的加盟费转账给了上海雅聪公司。交完这笔钱以后，我就找到陈某告诉他剩下的费用我回到太原后给他转过来，我想让他将剩下的106万元的费用的税票给我开出来，陈某同意了，给我开出来106万元的税票。当时陈某怕我虚开发票，还让我写了一份证明，证明我并没有将这106万元支付给上海雅聪公司，并同意随后补交这106万元的费用。拿上税票后我就将税票和加盟合同交给薄某，和薄某回了太原。我俩回到太原后，当时我和我朋友梁怀北一起做工程，他那里有我126万元的工程款，我找到他后，他说因为当时资金比较紧张，所以没办法把钱给我，让我想办法周转一下，于是我就没有将这106万元按时补交到上海雅聪公司。由于资金出现了问题，所以我就和薄某先找合适的商铺。当时我们选中了长治路阳光银座的底商，当时都已经说好了。我们还将这个情况告诉了上海雅聪公司的人，他们还派人过来量了房子的尺寸，做了设计，但是最后这个商铺的房东说不租了。于是我们又找到了长风街平阳景苑东南角的底商。我们找到了房东李德慧，经过协商，他同意将面积约500平米左右的一个底商以一年200多万的租金租给我，具体多少钱我记不清楚了。当时李德慧告诉我说这个房子有纠纷，还不能和我们签合同，于是我们当时商量好之后就没有签合同和交订金。后来到了2014年3月，有一次我和我朋友吃饭说到了这个事情，当时我的一个朋友宋某就私下联系我，想和我一起做这个生意，他大概能投资五六十万元，当时我正好资金上有问题就答应了宋某，之后宋某也就参与到这个项目上来了。他陆陆续续通过银行给我的中国银行的银行卡上转账65万元。后来我自己找了一个曾经给上海雅聪公司做设计的一个姓许的男子给我们店铺做设计，设计好之后我们挑了一个日子准备施工，但是当天正好赶上杨家堡村民闹事，将商铺的水电全切断了，当时联系了李德慧，他让我先不要动工，等他的消息，然后我们一直等他的消息等到2014年10月份，他还没有联系我。我就又开始找别的房子，因为我的资金一直没有到位，所以这个项目一直没有落实，宋某因为这个事情和我发生了一些矛盾想退出，找我退钱，因为我当时也没有钱，后来经过协商我就给宋某写了一个连本带息共价值115万元的欠条。到了2015年6月左右，因为外地有不少欠账，我就开始到外地讨要债务去了，钱没有要回来，我也就一直没有还宋某钱。宋某给我的65万元我在奥林花园小区内租了一个用于办公的场所花了9万元，装修花了10万元，剩下的用于平时请客户出去考察、请咖啡厅潜在的客户和设计师吃饭喝酒唱歌了，每次都是一两万，就这样把钱花完了。我没有直接投资开办逸美时光咖啡店。我在2013年12月7日至2014年12月26日期间，我在太原市阳光银座售楼部、平阳景苑底商、南内环平阳路口、青龙电脑城对面、茂业对面鄂尔多斯店、世纪王朝一、二层都商谈过租房一事，只在青龙电脑城交过一万元保证金，其他没有花过钱。我联系过几次量房设计，都没有支付费用，只是负担了他们的住宿和吃饭等招待费用，总计一万余元。   17、户籍户籍证明证明了被告人刘军鹏的身份情况。div>   关于被告人刘军鹏立功的证据有：   1、太原市第二看守所2017年7月22日出具的情况说明证明，2018年1月23日该所民警与在押人员刘军鹏谈话时，刘军鹏检举石欢的犯罪线索，刘军鹏和同监室在押人员聊天时得知羁押于5B05监室的杜玉成于2017年3月23日伙同石欢等四人抢劫出租车，石欢尚未被抓获并知其下落在大马村天天宾馆附近活动，接到此线索，该所随即转递至公安晋源分局晋源责任区刑警队。公安晋源分局晋源责任区刑警队根据检举线索经多方侦查，于2018年7月11日在万柏林区将涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人石欢（男，身份证号码×××）抓获。经对犯罪嫌疑人石欢审查，犯罪嫌疑人石欢对其在2017年3月在太原市晋源区小店桥桥西伙同度玉成等人抢劫出租车司机的犯罪事实供认不讳，犯罪嫌疑人石欢已于2018年7月11日被太原市公安局晋源分局依法刑事拘留。   2、刘军鹏书写的检举材料及询问笔录证明，其检举涉嫌犯抢劫罪的犯罪嫌疑人石欢下落的相关情况，石欢在大马村天天宾馆，天天宾馆被一个叫“毛蛋儿”的女子承包经营，石欢和她在一起。石欢的微信号是×××。关于石欢抢劫案这件事是同监室的景海源和别人聊天时其留意记下的。   3、检举线索登记表证明，太原市第二看守所将刘军鹏举报石欢抢劫案的相关情况进行登记。   4、收到转递函回执证明，2018年2月1日，太原市公安局晋源分局晋源责任区刑警队收到太原市第二看守所转来的在押人员刘军鹏提供的犯罪线索材料。   5、受案登记表、立案决定书证明，2017年3月18日被害人刘某被抢劫案于2017年3月25日被太原市公安局小店分局受案，并于2017年3月28日进行立案。   6、拘留证证明，2018年7月11日，犯罪嫌疑人石欢被太原市公安局晋源分局民警抓获并羁押于太原市第二看守所。   7、石欢的讯问笔录及供述材料证明，其于2017年3月份与“杜求”“小飞”“大比”在小店桥西边持刀抢劫一出租车司机的犯罪事实。   8、太原市公安局晋源分局晋源责任区刑警队2018年7月18日出具的证明，证明了2018年1月31日，该队接到太原市第二看守所检举揭发线索转递函（20180010号）：羁押于太原市第二看守所5A01监室的刘军鹏反映从同监室景海源处了解到羁押于太原市第二看守所5B05的杜玉成伙同一名“石欢”的男子持刀抢劫出租车，提供了石欢在大马村“天天宾馆”与一名叫“毛蛋儿”的女子居住的线索。接此线索，该队侦查员立即前往大马村查证，并未查证到“天天宾馆”，也未查证到“石欢”的下落及相关信息，2018年2月13日，我队对此线索予以回复。2018年3月16日，该队再次接到太原市第二看守所检举发线索，羁押于太原市第二看守所5A01监室的刘军鹏再次反映从同监室景海源处了到石欢的微信号码，该队根据检举线索协同网安部门确定了石欢的信号码及电话号码。2018年3月27日，该队接到太原市第二看守所检举揭发线索转递函（20180025号）：羁押于太原市第二看守所3B03号的张文刚反映从同监室在押人员田鹏胜处了解到石欢有抢劫行为并且在逃，张文刚称其与石欢是微信好友，张文刚提供了本人的微信号码及密码，张文刚提供的线索模且我队已掌握石欢的微信号码。2018年7月11日，该队根据石欢的电话号码及检索到的相关信息，在太原市万柏林区将涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人石欢（男，身份证号×××）抓获。经对石欢进行审查，石欢对其伙同他人在太原市晋源区庞家寨村小店桥西抢劫出租车司机的犯罪事实供认不讳，现石欢已被该局依法刑事拘留。   9、破案告知书证明，2018年7月18日刘某被抢劫一案，太原市公安局晋源分局认为犯罪嫌疑人石欢已被抓获，现该案已破案。   以上证据，经当庭举证、质证，予以认定。   本院认为，被告人刘军鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币848000元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人刘军鹏的犯罪数额，因被告人供述及银行卡交易明细显示被告人收到宋某转账65万元，公诉机关对于该笔犯罪数额亦当庭予以更正；被害人薄某的19.8万元加盟费虽未直接交给被告人，但却因被告人的欺骗行为而遭受损失，该笔费用应当计入犯罪数额，因此认定被告人刘军鹏的犯罪数额为848000元。被告人及辩护人提出的关于转账65万元的辩解与辩护意见，本院予以采纳；提出的交给雅聪公司的19.8万元应当扣除的辩解与辩护意见，不予采纳。被告人刘军鹏被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人刘军鹏提供重要线索，从而得以侦破其他案件，是立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘军鹏能够供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人具有立功情节的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人不构成诈骗罪，如果认为刘军鹏构成犯罪，以合同诈骗罪对其进行定罪量刑更符合客观事实的辩护意见，经查，被害人薄某交纳19.8万元加盟费后被告人刘军鹏与雅聪（上海）餐饮管理有限公司签订加盟合同书，被告人刘军鹏在没有向雅聪公司交纳相关费用的情况下骗取该公司虚开122.8万元的发票，虚构已投资的事实，以此取得被害人薄某及宋某的信任进行投资，后虽多次租房、让雅聪公司进行装修设计，但并未实际为开咖啡店作出实质性努力，房屋一直未租赁成功，费用也并未交纳雅聪公司。三人合作后期，被告人刘军鹏注册成立山西今古园古建工程设计有限公司，租赁奥林花园为办公地点，但根据在案证据，该公司与本案并无关联，其欲成立的咖啡馆载体山西惠世通贸易有限公司并未注册成立，即便注册成立，其骗取钱财在前，成立公司在后，准备成立公司的行为无法掩盖其犯罪目的。被告人刘军鹏只是借开咖啡馆之名骗取他人财物，其并未为履行合同进行努力，其侵犯的客体仍旧是他人财物所有权，应当以诈骗罪定罪处罚。故该辩护意见，本院不予采纳。被告人刘军鹏提出的发票是薄某让宋某看的，其没有跟薄某提过入资，并不影响对本案的定性。其辩护人关于应核减租房及装修费用的意见，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：   一、撤销本院（2012）小店刑初字第341号刑事判决，即被告人刘军鹏犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。   二、被告人刘军鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金八万元；原犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。决定合并执行有期徒刑十年，并处罚金八万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月21日起至2025年8月30日止。原判自2011年12月16日至2012年6月5日的羁押期已折抵；罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）   三、责令被告人刘军鹏退赔被害人宋某65万元人民币，退赔被害人薄某19.8万元人民币。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长 田荣川   人民陪审员 陈立爱   人民陪审员 周爱英     二〇一八年十二月二十日   书 记 员 梁国梅