安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2528号上诉人（原审原告，暨原审被告）：刘海锋，男，1982年7月14日出生，户籍地江苏省江阴市。委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告，暨原审原告）：芜湖燕大润伟机械科技有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区万春西路**，统一社会信用代码913402087489203921N。法定代表人：袁瑞岳，该公司董事长。委托诉讼代理人：马惠兰，江苏振强律师事务所律师。原审第三人：江苏富仁集团有限公司，，住所地江苏省江阴市澄江街道东外环路**统一社会信用代码9132028175507629XD。法定代表人：王娟，该总经理。委托诉讼代理人：杨心仪，江苏振强律师事务所律师。上诉人刘海锋因与被上诉人芜湖燕大润伟机械科技有限公司（以下简称燕大公司）、江苏富仁集团有限公司（以下简称富仁集团）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海锋上诉请求：撤销一审判决第二项，增判燕大公司向其支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金150498元、2017年度绩效奖金154757元、2016年1月至2017年12月每周六的加班工资101370元或发回重审。事实和理由：1、富仁集团在燕大公司作出开除通报6天后，通知上诉人劳动关系未解除，该通知无效。富仁集团未于劳动关系解除后15日内办理社保终止及转移手续，属于富仁集团单方违法，不能证实劳动关系未解除。劳动合同书是否到期与本案无关，燕大公司与富仁集团之间因内部管理混乱导致的管理问题不应由刘海锋承担不利后果，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动，新的用人单位解除劳动关系时，应当依法合并工龄，计算经济补偿金。燕大公司主张的委派关系，不影响刘海锋与燕大公司劳动关系的认定。原判认定上诉人与被上诉人之间符合一般劳动关系构成要素，但又以“刘海锋与富仁集团签订的书面劳动合同仍在履行期内，刘海锋担任燕大公司经理系基于富仁集团对该职位的委派权，燕大公司总经理的任免由富仁集团决定，燕大公司无权自行决定”为由否认刘海锋与燕大公司不存在劳动关系属适用法律错误。2、刘海锋是燕大公司总经理，双方口头约定了年终绩效奖金也一直按约履行，燕大公司克扣刘海锋2017年年终绩效奖金没有事实和法律依据，原判认定刘海锋年终绩效奖金由富仁集团决定，燕大公司不需支付刘海锋年终绩效奖金属认定事实、适用法律错误。3、加班事实举证责任并非完全在劳动者一方，用人单位应当依法提交近两年考勤记录、工资支付记录予以证明。根据富仁集团提交的劳动合同中“公司将根据经验情况安排周六集体加班”也可以作为认定加班事实的参考依据。原判认定劳动者未就加班事实举证属认定事实错误。燕大公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持。富仁集团答辩称：一审判决正确，请求予以维持。刘海锋向一审法院起诉请求:1、判令燕大公司向其支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金150498元;2、判令燕大公司向其支付2017年度绩效奖金154757元及2017年10月拖欠的工资10600元；3、判令燕大公司向其支付2016年1月至2017年12月每周六的加班工资101370元（10600元/月÷21.75天×104天×2倍）。燕大公司向一审法院起诉请求：判决燕大公司与刘海锋不存在任何劳动关系，不应承担用人单位的责任。一审法院查明：燕大公司系富仁集团的全资子公司。2014年3月1日，刘海锋与富仁集团签订固定期限劳动合同一份，约定合同期限自2014年3月1日至2019年2月28日，岗位为总经理。2014年3月21日，富仁集团发布富集字[2014]×号《关于王耀清等同志任免的通知》，根据该通知，刘海锋被委派至燕大公司任总经理职务。2017年10月27日，富仁集团董事长及职能部门（集团办、人资部、标准办）与芜湖公司（含燕大公司）全体中高层召开临时紧急会议，对芜湖公司的组织架构及人事变动进行公开说明。根据会议精神，次日富仁集团向集团各部门及各子公司发布富集字[2017]×号《关于芜湖公司组织架构及高层团队调整的通知》，决定免去刘海锋同志“芜湖燕大润伟机械科技有限公司”总经理职务，新职务由芜湖公司安排。据此，2017年11月1日，燕大公司与芜湖富仁空调设备有限公司联合发布《新芜湖公司关于组织架构调整及人事任免的通知》，决定任命刘海锋为制造部部长。2018年4月9日，燕大公司发布通报，称刘海锋自2018年4月2日起无故缺勤，严重违反《员工考勤及工作纪律管理制度》有关规定，故对其作出除名处理，即日起与其解除劳动关系。通报作出后，燕大公司将该情况向富仁集团反映，富仁集团人力资源部于2018年4月11日作出《关于请刘海锋同志限期回集团公司报到的通知》，并于次日通过EMS向刘海锋邮寄该通知，后因刘海锋拒收邮件又退回原址。4月18日，富仁集团人力资源部再次作出《关于请刘海锋同志限期回集团公司报到的通知》，在通知中告知刘海锋“我司外派刘海锋同志至芜湖燕大润伟机械科技有限公司工作，现收到芜湖公司与刘海锋同志解除劳动关系的通知，视为芜湖公司将你退回”，同时要求刘海锋自收到通知之日起3日内至集团公司报到，逾期按旷工处理。后富仁集团同样通过EMS向刘海锋邮寄该通知，因刘海锋再次拒收又被退回原址。2018年5月8日，刘海锋将燕大公司诉至芜湖市鸠江区人事劳动争议仲裁委员会，要求燕大公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金135189元、2017年度绩效奖金154757元、2017年10月份工资10600元及2016年1月至2017年12月的加班工资101370元。2018年6月20日，仲裁委作出[2018]鸠劳人仲裁字第097号仲裁裁决书，裁决燕大公司支付刘海锋违法解除劳动关系经济赔偿金95400元、2017年10月份工资10600元，并驳回了刘海锋的其他仲裁请求。裁决后，刘海锋及燕大公司均不服，遂分别诉至法院。另查明：1、刘海锋被委派至燕大公司担任总经理后，工资均由燕大公司发放，但社保仍由富仁集团在江阴缴纳。自2015年5月起至2017年12月，刘海锋每月的应发工资均为10600元，在满勤的情况下扣除社保及个税后实发为9520.8元。2017年10月，燕大公司未向其发放工资。自2018年1月起，燕大公司将刘海锋的工资调整为每月应发7600元，扣除社保、个税等费用后，1至3月的实发工资分别应为7054.02元、5251.75元、7054.02元。2、燕大公司主管经营者的年终奖（绩效奖金）由富仁集团决定是否发放及具体的发放数额。根据燕大公司2016年的经营业绩，富仁集团决定刘海锋当年绩效奖金为173200元。3、2015年10月，刘海锋以员工内部优惠价从燕大公司购买索伊空调柜机、挂机各一台、索伊双门冰箱一台、创维电视机一台，并同意货款以本人工资抵扣。对于其所领取额上述物资，刘海锋认可价款为13000元。一审法院认为（一）本案的关键为与刘海锋是否与燕大公司存在劳动关系。从形式上看，刘海锋与燕大公司均符合建立劳动关系的主体资格，自2014年3月21日起，刘海锋担任燕大公司总经理，向燕大公司提供劳动，其劳动是燕大公司业务的组成部分，且燕大公司按月向其发放工资。上述情况均符合一般劳动关系的构成因素，但并不必然得出刘海锋与燕大公司存在劳动关系的结论。理由如下：第一，2014年3月1日，刘海锋与富仁集团签订书面劳动合同，目前合同仍在履行期内，富仁集团亦一直在为刘海锋缴纳社会保险；第二，基于上述劳动合同，富仁集团将刘海锋委派至其全资子公司即燕大公司担任总经理，刘海锋未与燕大公司签订新的劳动合同，虽燕大公司按月向其发放工资，但双方之间并不存在建立劳动关系的合意，之所以由刘海锋担任燕大公司经理系基于富仁集团对该职位的委派权。第三，从燕大公司及富仁集团提交的2014年3月21日的任免通知、会议纪要、2017年10月28日的公司组织机构及团队调整通知以及2017年11月1日的人事任免通知可知，燕大公司总经理的任免由富仁集团决定，燕大公司无权自行决定。无论是2014年3月21日刘海锋调任总经理，还是2017年10月28日免去其总经理职位的决定，最终的决策者均系富仁集团而非燕大公司，包括安排刘海锋新的职位，也是在富仁集团授权燕大公司的情况下才由燕大公司作出安排。就此而言，刘海锋与燕大公司之间并不符合劳动关系的特征，刘海锋认为其与燕大公司存在劳动关系的主张，该院不予采信。因此，燕大公司2018年4月9日发布的通报无法产生劳动关系解除的效力。因支付违法解除劳动关系双倍经济补偿金系建立在双方存在劳动关系的前提之下，故对于刘海锋的该项诉请，该院不予支持。（二）关于刘海锋要求燕大公司支付的2017年度绩效奖金。从本案已查明的事实可知，作为燕大公司的主管经营者，刘海锋的绩效奖金是否发放及具体的数额系由富仁集团决定而非燕大公司。刘海锋要求燕大公司向其发放2017年度绩效奖金于法无据，该院不予支持。（三）关于2017年10月拖欠的工资。2017年10月刘海锋的应发工资为10600元，扣除社保及个税后的应发数额为9520.8元，经核对银行流水，燕大公司未向其发放该月工资，故对刘海锋要求燕大公司支付2017年10月工资的诉请，该院依法予以支持，但工资数额应为9520.8元，而非10600元。燕大公司称刘海锋以员工优惠价13994元从公司购买了空调等物资，另刘海锋在职时使用公司轿车因违章产生罚款3100元，上述费用合计17094元，因刘海锋均未支付，故以其2017年10月及2018年3月的工资予以抵扣，不足部分由公司垫付。对此，该院认为，第一，对于空调等物资的总价款，燕大公司并未举证证明为13994元，刘海锋亦不认可燕大公司主张的13994元。在双方对于该数额有争议的情况下，本案中该院对此部分不予处理；第二，对于交通违章罚款，燕大公司虽提供了处罚决定书，但决定书显示的被处罚人并非刘海锋，刘海锋对此罚款未予认可，故对燕大公司主张的交通违章罚款本案中不予处理。双方事后可另行协商处理，协商不成的，亦可提起诉讼。（四）关于加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘海锋对其存在加班事实的主张未提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，故对其该项诉请，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、芜湖燕大润伟机械科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘海锋2017年10月工资9520.8元；二、驳回刘海锋的其他诉讼请求；三、驳回芜湖燕大润伟机械科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由刘海锋与芜湖燕大润伟机械科技有限公司各负担5元。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：1、2014年3月1日，刘海锋与富仁集团签订书面劳动合同，基于该劳动合同，富仁集团将刘海锋委派至其全资子公司即燕大公司担任总经理，虽燕大公司按月向其刘海锋发放工资，但刘海锋并未与燕大公司签订新的劳动合同，富仁集团也一直在为刘海锋缴纳社会保险，刘海锋与燕大公司之间并不存在建立劳动关系的合意，双方之间并不符合劳动关系的特征。在委派关系中，劳动者向新用人单位主张经济补偿金的前提是其与新用人单位建立了新的劳动关系且原用人单位与其解除劳动关系时未支付经济补偿，本案中，刘海锋与富仁集团的劳动合同尚在履行期，燕大公司非合同相对方，无权解除富仁集团与刘海锋之间的劳动合同，刘海锋在本案中并未向富仁集团主张解除劳动关系并要求经济补偿金，在刘海锋与富仁集团劳动关系未解除且其并未与燕大公司建立新的劳动关系的情况下，不存在适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的合并计算工作年限支付经济补偿金的情形。刘海锋主张一审法院认定其与燕大公司不存在劳动关系属适用法律错误不能成立，本院不予采纳。2、基于刘海锋和富仁集团之间的劳动关系，刘海锋的绩效奖金的发放由富仁集团决定而非燕大公司。刘海锋虽主张其与燕大公司口头约定了2017年年终绩效奖金，但并无证据予以证明，不能仅凭燕大公司曾给其发放过年终绩效奖金即推定双方对2017年年终绩效奖金的发放有过约定，刘海锋要求燕大公司向其发放2017年度绩效奖金并无事实和法律依据，本院不予支持。3、根据劳动法的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实完成基本举证义务，在劳动者提供证据证明加班事实后，若用人单位无法提交两年内考勤记录及工资支付记录，则由用人单位承担举证不能的法律后果。但本案中，刘海锋对其存在加班事实的主张未提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，故对其该项诉请，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘海锋负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月二十七日书记员  章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。