山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2277号上诉人（原审原告）：温某，女，1965年10月27日出生，汉族，居住地大同市委托诉讼代理人：程某，男，1962年9月6日出生，汉族，居住地大同市，系温某丈夫。被上诉人（原审被告）：大同市第一人民医院，住所地大同市恒安街**。法定代表人：贺某，院长。委托诉讼代理人：王某，山西焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，男，1968年1月2日出生，汉族，居住地大同市城区凤凰嘉园******，身份证号码×××，系一医院医生。上诉人温某因与被上诉人大同市第一人民医院（以下简称一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山西省大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温某的委托诉讼代理人程某、被上诉人一医院的委托诉讼代理人王某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温某上诉请求：一、请求中院补判少给温某的误工费192735元。二、补判温某在2016年4月25日去北京3**医院确诊腹壁切口疝所发生的费用1616元。三、温某两次到北京朝阳疝外科入院时的挂号费和检查费1023.93元。四、温某在2018年7月17，去北京朝阳医院疝外科复查所产生的费用1151.9元。五、精神损害抚慰金，50000元。六、温某2016年8月29日去北京朝阳医院疝外科和2017年去北京朝阳医院疝外科，温某入院前和入院后温某与陪护人租房的住宿费1450元。以上六项共计:247976元。七、请求判决一医院承担本次的上诉费用。事实和理由:一、从2011年10月29日第一次胆总管损伤定残日到2016年9月2日重审法庭判定的温某误工的起算日，这段时间温某的误工费没有得到合理的赔偿，也就是说温某的整个误工时间里，只赔偿了头和尾，中间部分没有得到赔偿。二、温某在2016年4月25日去北京3**医院确诊腹壁切口疝,温某已经向重审法庭提供了诊断报告和检查报告，交通票据、住宿票据，足可以证明，1616元就是温某确诊腹壁疝的费用。三、温某在2016年8月29日去北京朝阳医院准备治疗腹壁切口疝，入院时前挂号费100元、检查费为723.96元、再挂号费100元，共为:923.96元。温某在2017年2月再去北京朝阳医院准备做另一个腹壁切口疝，入院时的挂号费为100元。两次入院前的医疗费用为:923.96元+100元=1023.96元。四、2018年7月17日，温某去北京朝阳医院疝外科复查，有复查时关于切口疝修补情况所做的CT片,复查切口疝所产生的检查费、挂号费、交通费、住宿费总共1151.9元。五、根据相关的法规，结合大同一医院是社会组织，对温某的精神抚慰金赔偿应该在1万到10万之间,所以原告取了中间的数字5万。六、在2016年和2017年两年在北京朝阳医院疝外科诊治，应该赔偿温某1450元的住宿费。一医院答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。温某向一审法院起诉请求：1、判令一医院赔偿温某医疗费、伤残赔偿金、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计503921.39元；2、本案诉讼费由一医院承担。一审法院查明事实：2010年4月19日，温某因右侧输卵管壶腹部妊娠、子宫肌瘤、胆结石,在一医院住院接受治疗。2010年4月20日，一医院对温某行腹腔镜胆囊切除术，术后第三天引流管内有大量胆汁流出，被诊断为：胆囊切除术后右副肝管漏。2010年4月26日，一医院对温某再次行胆囊切除术后胆汁漏副肝管漏修补手术，2010年5月31日温某治愈出院。术后温某胆部不适，时有呕吐及反复高热。2010年6月温某前往解放军总医院就诊，解放军总医院病案记载：行MRI检查，考虑为“肝门部胆管狭窄”。2010年8月，温某入住解放军总医院肝胆外科拟行手术时查出右甲状腺占位病变，同年9月转入该院普外科行右甲状腺切除术。2011年3月1日，温某因频发高热伴皮肤黏膜黄染，遂入住解放军总医院急诊科治疗，同年3月4日转入肝胆外科住院治疗，术前被诊断为：1、肝门部胆管狭窄；2、胆囊切除术后；3、子宫切除术后；4、甲状腺术后。2011年3月14日，解放军总医院对温某行肝管十二指肠瘘口拆除＋肝门部胆管整形＋带血管蒂胃瓣修补术，术中见胆总管中段部分缺失3㎝，术后温某于2011年4月12日治愈出院。另查明，2011年10月10日，温某委托大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心对其人身伤害伤残程度进行鉴定，并提交一医院及解放军总医院诊断证明、住院病历作为鉴定资料。2011年10月19日，大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出晋同三医院司鉴[2011]临鉴字第557号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人温某，系胆总管部分缺失，鉴定为七级伤残。又查明，因温某认为胆总管部分缺失系一医院手术失误造成，导致医患之间产生纠纷。经山西省医疗纠纷人民调解委员会主持调解，2012年1月13日，温某（甲方）与一医院（乙方）自愿达成晋医人调字[2011]567号调解协议。协议内容为：一、乙方一次性给予甲方经济赔偿277122元（包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、精神损失费、交通费、住宿费等）；二、此协议为该纠纷一次性处理终结协议，双方无争议，互不反悔，双方保证今后不再就此事项向对方提出任何主张，不得损害对方名誉。调解协议达成后，一医院分两次向温某支付了协议款项，该调解协议已实际履行。还查明，温某于2011年行肝门部胆管狭窄术后一年，开始发现腹部二处切口出现切口疝。温某认为腹部二处切口疝与医方医疗行为不当有关，遂申请医疗事故鉴定。2016年5月23日，大同市城区卫生和计划生育委员会委托大同市医学会组织专家进行鉴定。2016年6月30日，大同市医学会作出医学会医鉴字[2016]A2-17号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1、患者目前腹部切口疝诊断明确；2、患者腹部切口疝为二处，分别为右上腹部近剑凸下处（小切口疝）和右侧肋缘下切口外侧部分（巨大疝）；3、患者的二处切口疝与医方致多次手术有直接因果关系；结论为：本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担全部责任。再查明，2016年9月2日，温某因腹部二处切口疝入住北京朝阳医院进行治疗，术前被诊断为：腹壁疝（切口疝）。因温某肥胖，两处切口相距较远，2016年9月8日，北京朝阳医院先行对其一处切口疝行腹壁裂人工材料修补术、肠粘连松解术引流术，病情好转后温某于2016年9月22日出院，出院记录医嘱载明：伤口积液暂无需特殊处理，一月后门诊复查；上腹部不适可普外科进一步检查；疝外科随诊。2017年2月16日，温某因右上腹斜形切口中上部包快不适，入住北京朝阳医院继续进行治疗。2017年2月23日，北京朝阳医院对温某再次行腹壁裂人工材料修补术、肠粘连松解术，病情好转后温某于2017年4月10日出院，出院记录医嘱载明：伤口积液暂无需特殊处理，一月后门诊复查；上腹部不适可普外科进一步检查；疝外科随诊。最后查明，本案在审理过程中，根据原告温某申请，本院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对温某因术后形成的两处切口疝进行伤残等级及劳动能力鉴定。2018年7月5日，大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出晋同三医院司鉴[2018]临鉴字第281号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人温某，系腹壁疝术后，鉴定为十级伤残。2018年7月24日，该鉴定机构向大同市中级人民法院司法技术管理服务中心出具回函说明：因本鉴定中心未开展劳动能力鉴定，故不予受理此项鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、一医院医疗行为与温某损害后果关系（二处切口疝）及医疗过错问题；二、调解协议达成并履行后，温某是否有权另行主张赔偿；三、温某诉请赔偿的依据及数额的认定问题。一、一医院医疗行为与温某损害后果关系（二处切口疝）及医疗过错问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案医疗行为与损害后果是否存在因果关系及是否存在医疗过错，依法应由一医院承担举证责任。首先，对于医疗行为与损害结果之间因果关系的认定。一医院在指定的举证期限内提交2010年4月26日一医院住院病案、手术记录、出院记录及[2016]A2-17号医疗事故技术鉴定书，用以证明温某右侧肋缘下切口外侧部分（巨大疝）系温某在解放军总医院行肝门部胆管狭窄术后形成，与一医院无关。但通过庭审查明事实具体分析可知，温某二处切口疝的损伤后果，均是因一医院行腹腔镜胆囊切除术时造成温某胆总管部分缺失的后果延续，该医疗过错与原告的损害后果之间具有直接因果关系。其次，对于医方过错程度的认定，除结合医疗事故技术鉴定书、人身伤害鉴定意见书记载的意见外，还应当结合案件中双方当事人提交的病案资料以及侵权责任法等法律法规的规定进行综合认定。确定医方医疗过错大小的决定因素是医方所具有的过错与患者损害后果之间的原因力大小，法律意义上的原因力是导致同一损害后果中，数个原因对该损害后果的发生所发挥的作用力。综合温某二处切口疝的病情及一医院所具有的上述过错情况，一审法院认为，一医院在为温某行腹腔镜胆囊切除术时造成其胆总管部分缺失，后温某因频发高热伴皮肤黏膜黄染，致使温某不得不实施肝门部胆管狭窄术，故一医院的医疗过错与损害后果之间原因力大小应为全部因素。再次，因医疗行为技术性、专业性较强，就医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害后果是否存在因果关系，一般需要由专门的鉴定机构作出鉴定意见，但一医院未在举证期限内申请鉴定，故一医院应当就其医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证不能的法律后果。调解协议达成并履行后，温某是否有权另行主张赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的意思。本案中，从双方达成的《人民调解协议书》的内容可看出，双方系因一医院手术造成温某胆总管部分缺失并构成七级伤残，双方就赔偿问题产生争议后，经过山西省医疗纠纷人民调解委员会主持调解，双方达成六项协议，其中第一项的内容主要系一医院赔偿温某的各项费用数额；第二项的内容主要系该纠纷一次性处理终结，双方无争议，互不反悔，双方保证今后不再就此事项向对方提出任何主张，不得损害对方名誉…。通过对前述协议的文义解释，双方系因一医院术后造成温某胆总管部分缺失就赔偿产生争议后而达成的协议，结合温某治疗二处切口疝的时间，运用协议整体解释的方法，本院确定双方达成的《人民调解协议书》并未包含一医院对温某不承担二处切口疝损害赔偿责任的意思表示，故温某有权提起诉讼。三、温某诉请赔偿的依据及数额的认定问题。本案系医疗损害责任纠纷，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。赔偿范围包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。依照相关法律规定，结合各方当事人所举证据，一审法院对温某主张的各项损失数额分别确认如下：1、关于医疗费，原告主张104855.28元。其中2016年9月2日-22日北京朝阳医院医疗费50693.87元以及2017年2月16日-4月10日北京朝阳医院医疗费53137.45元，共计103831.32元，有病案、手术记录及住院结算票据佐证，符合法律规定，予以确认；另温某主张2016年8月29日、9月13日、2018年7月17日北京朝阳医院支出医疗费1023.96元（检查费723.96元＋医事服务费300元），因温某自身存在右甲状腺占位病变等原发性疾病，现仅凭门诊收费票据不能得出该费用支出与案涉医疗损害纠纷必然存在唯一性的结论，在温某未提供诊断证明予以佐证的情形下，对其主张的医疗费1023.96元不予支持。2、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”可见，确定温某相关损失时的基本原则，是将计算误工费的时间与计算残疾赔偿金的时间衔接起来。但该项规定仅为计算误工费的一般原则并非强制性规定，人民法院有权根据案件的具体情况，作出合理调整。本案中，温某主张初始在一医院接受手术治疗时间即2010年4月26日为误工时间起算点，但2012年1月13日双方达成的调解协议已包含误工费，故温某不能因案涉医疗损害纠纷重复主张该时段的误工费用。结合本案实际，温某因二处切口疝在北京朝阳医院接受治疗时间分别为2016年9月2日及2017年2月23日，以大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心出具的鉴定意见书作为确定温某相关损失的依据，据此确定误工时间起算点为2016年9月2日，定残日为2018年7月5日。关于误工费计算标准，温某主张医疗事故发生前其从事水产零售及搬运工作，应参照2016年山西省在岗职工批发零售业平均工资39909元为计算标准，并提交四份证明材料及照片予以证明。一审法院认为，其提交的证据为证人证言，相关证人均未到庭接受对方当事人的质证，且温某亦未提交劳动合同、工资发放凭证、完税证明等直接证据予以佐证，故本院对温某提交的误工证明不予采信。温某主张的误工费计算标准，应以山西省上年度居民服务业和其他服务业年平均工资计算，为38547元÷365天×670天﹦70757元（2016年9月2日起算至定残前一日2018年7月4日为670天）。3、温某主张的护理费，应以一人护理为准，按山西省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资计算，结合住院天数73天，据此确认护理费为7709元（38547元÷365天×73天=7709元）。4、温某主张伙食补助费为100元×73天=7300元，符合山西省高院人身损害赔偿执行标准，予以确认。5、关于营养费，温某主张7300元（73天×100元/天），根据温某实际住院天数，同时结合其伤情和住院治疗等情况，酌情予以支持。6、温某主张的伤残赔偿金按照上一年度山西省农村居民人均可支配收入10788元为计算标准，符合法律规定，应予以确认为21576元。7、温某因伤致残，请求精神损害赔偿理由正当，但计算标准有误，本院根据其伤残等级确认精神损害抚慰金为5000元。8、伤残鉴定费1500元、医学鉴定费2500元，有鉴定费票据为凭，予以确认。9、关于检查费及复查费，温某主张2768.4元（检查费1616.5元、复查费1151.9元）。如前所述，仅凭门诊收费票据不能得出该费用支出与案涉医疗损害纠纷必然存在唯一性的结论，在温某未提供诊断证明予以佐证的情形下，对其中2016年4月14日门诊票据载明检查体表包块花费的110元予以确认。10、交通费1000元，温某因伤前往北京两次住院治疗而支付交通费1000元，有票据佐证，符合法律规定，予以确认。11、关于住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，温某本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，因温某提交的部分住宿发票显示住宿时间与温某住院治疗时间重叠，且不能证明该费用属于必要合理的支出，故对该主张的住费费不予支持。综上，确认温某的各项损失为：医疗费103831.32元、误工费70757元、护理费7709元、住院伙食补助费7300元、营养费7300元、伤残赔偿金21576元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4000元、复查费110元、交通费1000元，以上合计228583.32元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、大同市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿温某228583.32元。二、驳回温某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8835元，由大同市第一人民医院负担4008元，由温某负担4827元。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，对于一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、误工费的计算方式及费用问题；2、关于温某三次前往北京治疗切口疝相关费用的问题；3、关于精神抚慰金的问题；4、关于2016年8月29日与2017年去北京朝阳医院疝外科就诊所发生的住宿费用问题。关于本案误工费的计算方式及费用问题。双方当事人未对此争议焦点提交新证据。根据一审法院查明事实，本院认为，温某的二处切口疝与一医院对其实施手术之间具有直接因果关系，本案误工费应当自2010年4月26日本案医疗事故发生之日计算至2018年7月5日医疗鉴定机构就温某腹壁疝作出伤残等级鉴定之日。虽然温某不能提交持续误工的期间的证据，但鉴于温某在此期间治疗二处切口疝多次求医就诊耽误工作的事实，同时考虑到2012年1月13日温某与一医院已就胆总管损伤造成的损害赔偿事项达成调解协议书，且已实际履行完毕。依该协议书文意，协议书项下赔偿金额已包括2010年4月26日至2012年1月13日的误工费损失。误工期间重叠，误工费不应重复计算。且一审法院已对2016年9月2日至2018年7月5日的误工期间予以确定。故，本院在一审认定的误工期间基础上酌情再支持两年的误工期间。同时，温某上诉请求以山西省上年度居民服务业和其他服务业年平均工资标准（38547元）计算误工费，故一审法院以此标准计算温某误工费计算标准并无不妥。故，本院酌情支持温某误工费为77094元（38547元×2）。关于温某前往北京就诊切口疝相关费用的问题。温某围绕该上诉请求依法提交了：1、北京3**医院（中国人民解放军总医院）于2016年4月25日出具的门诊诊断单据复印件一份；2、中国人民解放军总医院与2016年4月25日出具的CT检查报告单复印件一份；3、首都医科大学于2016年8月30日出具的温某CT诊断报告单复印件一份；4、首都医科大学附属北京朝阳医院于2016年8月29日出具的化验报告粘贴单复印件一份5、首都医科大学附属北京朝阳医院于2018年7月18日出具的放射科取结果凭证复印件一份。温某提供上述证据欲证明其就诊之事实。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。经过质证，一医院对上述证据并无异议。本院认为，首先，以上证据1、证据2，可以与温某向原审法院提交的中国人民解放军医疗门诊收费票据及往返火车车票相印证，足以证明2016年4月24日至2016年4月28日温某前往上述医院就切口疝进行检查，花费门诊费200元、检查费991.62元，火车票315元，合计1506.62元，本院对上述费用予以支持。其次，以上证据3、证据4，与温某向原审法院提交的首都医科大学于2016年8月29日出具的三支收费票据及温某2016年8月27日前往北京的火车票相印证，足以证明温某于2016年8月27日至2016年8月29日前往首都医科大学就切口疝进行检查，花费检查费合计923.96元，本院对上述费用予以支持。另，温某虽主张2017年2月其再去北京朝阳医院准备做另一个腹壁切口疝，入院时的挂号费用100元，但并未提供相关证据予以佐证，本院对于上述100元挂号费用不予支持。第三，以上证据5与与温某向原审法院提交的首都医科大学于2018年7月17日出具的两支收费票据、北京西鑫至盈酒店于2018年7月17日出具的住宿费票据及温某2018年7月17日前往北京的火车票向印证，足以证明温某与2018年7月17日前往首都医科大学就切口疝进行检查，花费检查费383.96元、挂号费100、住宿费454元，本院对上述费用予以支持；同时，本院酌情交通费214元。本次费用合计1151.96元。故，对温某的该项上诉请求，本院予以支持。如上，温某前往北京就诊切口疝相关费用共计3585.54元（1506.62元+923.96元＋1151.96元），温某的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。关于温某主张50000元精神损害抚慰金的问题。本院认为就本案医疗事故造成的精神损害，一医院已依2012年1月13日与温某达成的调解协议书项下约定，对由于胆总管损伤造成的精神损害抚慰金予以给付，故一审法院根据温某伤残等级确认精神损害抚慰金为5000元并无不妥。故对温某的该项上诉主张，本院不予支持。4、关于2016年8月29日与2017年去北京朝阳医院疝外科就诊所发生的住宿费用问题。本院认为温某虽未提供相关证据，但住宿费为温某到北京治疗所必然发生的费用，一审法院对此费用不予认定不妥，本院酌情支持住宿费1450元。故对上诉人的改项上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人温某的上诉请求部分成立，一医院应赔偿温某误工费77094元、就诊费用3585.54元、住宿费1450元，共计82129.54元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初408号民事判决；二、大同市第一人民医院于本判决生效后七日内给付温某82129.54元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本判决为终审判决。二审案件受理费5020元，温某承担3358元，大同市第一人民医院承担1662元。审判长 石俊丰审判员 邓 亮审判员 李 华 二〇一八年十二月二十六日书记员 李伟英