河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终5985号上诉人（原审原告）：童建国，男，1983年3月15日出生，汉族，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：聂毅涛，河北厚正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廊坊宏远建筑工程有限公司,住所地河北省固安县开发区**路西侧、方城茗苑小区商住楼2#1-104。法定代表人：张宏江，总经理。上诉人童建国因与被上诉人廊坊宏远建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。童建国上诉请求：1、撤销固安县人民法院（2018）冀1022民初2162号民事判决，改判被上诉人支付上诉人住院伙食补助6000元、营养费3000元、交通费2000元、住宿费3000元、医疗费60000元、劳动能力鉴定费600元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金64800元、一次性工伤医疗补助金66484.74元、一次性伤残就业补助金28493.46元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资应当按每月7200元标准计算，提交了孙鹏书面证明予以证明上诉人的工资数额，应当得到认可并作为判决依据，但一审判决以上诉人未提交工资证明为由，采用建筑业平均工资。一次性伤残补助金为9个月其本人工资，停工留薪期工资、一次性伤残补助金应以上诉人工资计算。一审判决有法不依，致使上诉人工伤待遇降级，侵犯工伤职工的合法权益。上诉人于2017年5月4日确定工伤，2017年7月20日鉴定为9级伤残，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当依据2016年度的职工平均工资计算。而一审判决依据2015年建筑业平均工资计算，年份认定错误、计算标准错误。本案是工伤保险待遇纠纷，被上诉人应当支付上诉人住院伙食补助、营养费、交通费、住宿费、医疗费、劳动能力鉴定费。希望二审法院查明事实，依法改判。廊坊宏远建筑工程有限公司答辩称，童建国与被上诉人不存在劳动关系，而行政判决其承担用工主体责任。作为用工主体，孙鹏为实际用工人，作为童建国的证人，存在利害关系，又没有旁证，证言的真实性和效力不予认可。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。童建国向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告住院伙食补助6000元、营养费3000元、交通费2000元、住宿费3000元、医疗费60000元、劳动能力鉴定费600元；2、判决被告支付原告停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金64800元、一次性工伤医疗补助金66484.74元、一次性伤残就业补助金28493.46元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告廊坊宏远建筑工程有限公司为固安县东郦湖建筑工程承建单位。在承建的工程施工过程中，被告廊坊宏远建筑工程有限公司将东郦湖小区11号楼、18号楼外脚手架搭架工程按平米计价分包给不具备施工资质的自然人房彦华，房彦华又将该工程按平米计价转包给不具备施工资质的自然人孙鹏，孙鹏雇佣童建国等人进行施工，2015年8月10日15时左右，童建国在高空工作时，不慎从11楼坠落受伤。造成左肩甲骨骨折、左侧第8、10、11、12肋骨骨折，腰1、2左侧横突骨折，脾挫伤，左肾周筋膜挫伤，双肺挫伤，胸腔积液、头外伤后神经反应等多处受伤。伤后在廊坊红十字骨伤科医院、固安县卫生院两地住院治疗77天。房彦华垫付了童建国急救车费，孙鹏垫付了童建国廊坊红十字骨伤科医院医疗费。原告童建国花费医疗费4658.92元。廊坊宏远建筑工程有限公司与童建国因双方是否为劳动关系发生纠纷，最终由河北省廊坊市中级人民法院于2016年12月26日做出（2016）冀10民终4969号民事判决书，终审判决确认廊坊宏远建筑工程有限公司与童建国之间不存在劳动关系。2017年5月4日廊坊市人力资源和社会保障局做出冀伤险认决字【2017】10220029号认定工伤决定书，认定童建国为工伤。2017年7月20日，廊坊市劳动能力鉴定委员会做出2017年1153号初次鉴定结论书，鉴定童建国为九级伤残、停工留薪期五个月。廊坊宏远建筑工程有限公司对认定工伤决定书不服，向廊坊市广阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销认定工伤决定书。2017年12月19日，廊坊市广阳区人民法院做出（2017）冀1003行初180号行政判决书，驳回廊坊宏远建筑工程有限公司的诉讼请求；廊坊宏远建筑工程有限公司不服提出上诉，河北省廊坊市中级人民法院于2018年3月22日做出（2018）冀10行终23号行政判决书，驳回廊坊宏远建筑工程有限公司上诉，维持原判。童建国花费鉴定费600元。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理，支配与被支配的关系。劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人经营者承担连带赔偿责任。本案中被告廊坊宏远建筑工程有限公司将部分工程转包给房彦华，房彦华又将工程转包给孙鹏，孙鹏雇佣原告童建国等人从事劳务，孙鹏与童建国之间为劳务关系，被告廊坊宏远建筑工程有限公司与童建国之间虽不具备劳动关系，但根据上述规定被告廊坊宏远建筑工程有限公司亦应当承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。故原告童建国参照《工伤保险条例》的有关规定提出的赔偿的诉请，符合法律规定，依法予以支持。廊坊宏远建筑工程有限公司承担用工主体责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。根据原告鉴定为九级伤残的意见，核定其损失。（一）原告诉请的住院伙食补助费6000元，有证据证实原告在廊坊市内住院77天，依照相关规定支持1540元。（二）原告诉请的营养费不属于《河北省工伤保险实施办法》第十一条规定的工伤保险责任范围，不予支持。（三）原告诉请的交通费2000元，住宿费3000元，因无证据证实原告到设区的市外就医，不属于《河北省工伤保险实施办法》第十一条规定的工伤保险责任范围，不予支持。（四）原告诉请的医疗费60000元，因仅提供了九张票据，根据原告提供的票据核算其医疗费为4658.92元，予以支持。其余医疗费已由雇主孙鹏垫付，原告请求给付，不再予以支持。（五）原告诉请的鉴定费600元，有票据证实，予以支持。（六）原告诉请的停工留薪期工资36000元，根据廊坊市劳动能力鉴定委员会对原告童建国误工时限的鉴定意见，依法认定原告的停工留薪期为5个月，并以此计算原告的停工留薪期工资，因原、被告均未提供充分证据证明原告的实际工资收入，故按2015年度河北省建筑业工资标准（37954元/年），核算其停工留薪期工资为15814元（37954元/年÷12月×5月）。（七）原告诉请的一次性伤残补助金64800元，因原、被告均无证据证明原告童建国的平均月工资，故按2015年度河北省建筑业工资标准（37954元/年）及九级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条，核算一次性伤残补助金为22140元（37954元/年÷12月×7月）。（八）原告诉请的一次性工伤医疗补助金66484.74元、一次性伤残就业补助金28493.46元。依照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条，一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资，九级14个月，核算为44279元（37954元/年÷12月×14月）；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资，九级6个月，核算为18977元（37954元/年÷12月×6月）。参照工伤保险待遇计算原告的损失共计108009元(1540+4658.92+600+15814+22140+44279+18977)。廊坊宏远建筑工程有限公司提出的双方不存在劳动关系的辩解意见，与事实相符，证据充分，予以采纳。廊坊宏远建筑工程有限公司提出的不是适格主体、没有赔偿义务、请求驳回原告童建国诉讼请求的辩解意见与法律规定不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、参照劳社部《工伤保险条例》第三十七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条之规定，判决：一、被告廊坊宏远建筑工程有限公司赔偿原告童建国108009元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告童建国其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准问题，上诉人童建国没有提供银行流水、纳税证明等证据，其提供的证据不足以证明其工资实际收入情况，一审法院按照2015年河北省建筑业工资标准（37954元/年），核算其停工留薪期工资、一次性伤残补助金，依法有据，本院予以确认，上诉人诉称应按照每月7200元工资收入计算的上诉意见，本院不予支持。依据廊坊市劳动能力鉴定委员会作出的2017年1153号初次鉴定结论书，鉴定童建国为九级伤残，一次性伤残补助金核算月数应为9个月，对一审法院月数的认定，本院予以纠正。童建国于2017年7月20日被鉴定为九级伤残，评定伤残后，停发原待遇，享受伤残待遇，故应按照河北省2017年公布的职工平均工资（56987元）计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，上诉人主张工伤待遇依据2016年度的职工平均工资计算的上诉意见，本院予以支持。一审判决对住院伙食补助费、营养费、交通费、医疗费、鉴定费、停工留薪期工资的认定，依法有据，本院予以确认。综上，参照工伤保险待遇，童建国的合理损失有住院伙食补助费1540元、医疗费4658.92元、鉴定费600元、停工留薪期工资15814元、一次性伤残补助金为28465.5元（37954元/年÷12月×9月）、一次性工伤医疗补助金为66484.8元（56987元/年÷12月×14月）、一次性伤残就业补助金为28493.5元（56987元/年÷12月×6月），合计146056.72元。综上所述，童建国的上诉请求部分成立。原审判决适用法律错误，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初2162号民事判决；二、廊坊宏远建筑工程有限公司赔偿童建国146056.72元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回童建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由廊坊宏远建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘炳辉审判员  张海霞审判员  王建军二〇一八年十二月六日法官助理张占民书记员杨涵琳