贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3423号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224200010944387。 委托诉讼代理人：周丹，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张艳，女，穿青人，1971年4月20日出生，住贵州省毕节市七星关区。 二被上诉人委托诉讼代理人：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号：15224201511820078。 二被上诉人委托诉讼代理人：张競，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号：15205201311395378。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城公司）因与被上诉人张艳商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 鑫城公司向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2017年4月19日上诉人与被上诉人重新签订了一份《商品房买卖合同》，对2013年11月1日所签订的《商品房买卖合同》约定的内容进行了变更，当事人双方对同一标的先后做出了不同的意思表示，应以最后一次意思表示作为其真实意思。2017年4月19日的合同第二十二条第二款约定：“若因政府部门行为造成逾期的视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任”，本案中，政府部门原定将项目占地在2012年7月20日征收拆迁完毕，但因规划部门行政执法及政府行政征收滞后，2017年12月8日才取得初始登记前置条件的《建设工程竣工验收备案表》。因此，上诉人逾期履行合同义务系政府行为导致，依据合同约定，上诉人不承担违约责任；2.即便上诉人应当承担违约责任，违约责任应从取得建设工程竣工验收备案表之日起算，并扣除《不动产登记暂行条例》规定的30日，即应当从2018年1月22日起算，至上诉人取得商品房备案证明书之日即2018年5月9日止，该时间段未超过180天。按照合同约定，上诉人仅需支付26元的违约金。3.如依据2013年签订的合同，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定第十八条及《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第2条的规定，双方约定交付办理商品房转移登记的有关文书的时间是2014年6月30日，但被上诉人在2018年4月4日才提起诉讼，已超过诉讼时效。根据司法实践，违约金的起算应从债权人起诉之日起向前推两年；同时上诉人已于2018年5月9日取得了商品房初始登记证书；故仅应计算2016年4月4日至2018年5月9日期间的违约金。3.双方于2018年9月26日签订了《办证补充协议》，该协议第一条将《商品房买卖合同》第二十二条关于上诉人未向被上诉人交付办理房屋转移登记的有关文书应承担的违约责任变更为：由上诉人在被上诉人先行提供有关办证资料的情况下，在2018年9月26日前将全部办证资料提交不动产登记机关。否则，自被上诉人认可变更的延展期限之日起，上诉人承担日万分之一的违约金。4.涉案房屋于2018年6月15日具备办理产权转移登记的条件，只要被上诉人在补充协议约定的期限内将办理转移登记的相关资料提交给上诉人，上诉人即可向不动产登记机关申请为被上诉人办理房屋转移登记。 被上诉人张艳答辩称：1.上诉人一审期间未主张诉讼时效抗辩，一审判决上诉人支付被上诉人自2014年6月30日之后的违约金适用法律正确。但原审仅判决上诉人承担违约责任至一审开庭之日，不符合合同约定，本案违约金应计算至上诉人将办理涉案房屋转移登记的有关文书提交至不动产登记机关并且通知答辩人之日；2.2017年的网签合同不是被上诉人的真实意思表示，且原审庭审中上诉人并未对答辩人提交的合同提出异议；另外，答辩人已经依据2013年的合同全额支付了购房款。因备案登记由上诉人负责，答辩人并不清楚实际的备案情况；3.《办证补充协议》非经双方自愿协商订立，协议内容不是答辩人的真实意思表示。该协议注明一式两份，但自上诉人于2018年11月12日向法院提交该协议之前，答辩人从未见过该协议；《办证补充协议》系一式一份并由上诉人持有，协议内容未告知答辩人。本案经原审法院判决后，上诉人的工作人员要求答辩人等去签署因办理不动产产权证书所需的文件，该补充协议是上诉人有意夹杂在办证资料中蒙骗答辩人签署的，协议内容系答辩人签字后由上诉人自行填充，未经双方协商；《办证补充协议》第一条载明“具体资料由甲方以手机或书面方式告知乙方”，但答辩人从未收到上诉人的任何形式的告知。另，补充协议中，答辩人提交资料给上诉人日期与上诉人提交全部资料到不动产登记机关的日期一致，该约定不合常理。2018年11月9日20时，答辩人等业主与上诉人当面协商处理本案纠纷，上诉人并未提到补充协议，如该协议系答辩人自愿签订，则上诉人当时应当提出。3.如法院认为《办证补充协议》有效，该协议不仅达不到免除上诉人依据《商品房买卖合同》应当承担的逾期办证违约责任的法律效果，而且根据《办证补充协议》第一条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，若上诉人不能在2018年9月26日之前将办证资料提交到不动产登记机关，上诉人应当按照已付购房款总额，参照金融机构计收逾期贷款利息的标准支付违约金，即上诉人将另行承担违约责任。4.违约金具有惩罚性的特征，不以非违约方遭受损失为前提；同时，上诉人的违约行为导致答辩人对涉案商品房享有的物权受到限制，造成的损失客观存在，但该损失客观上却难以计算和估量。按照法律规定，在“损失数额难以确定”的情况下，按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算本案给被上诉人造成的损失（违约金）与《商品房买卖合同》第二十二条约定的按日支付已支付购房款万分之二的违约金大致相当；上诉人称本案违约金过高以及未给被上诉人造成损失没有事实依据。 本院认为：本院审理本案期间，双方当事人分别向本院提交了相关证据，其中上诉人提交的《办证补充协议》显示，一审判决作出后，双方当事人于2018年9月3日签订《办证补充协议》，约定：被上诉人不再追究上诉人取得商品房初始登记以及交付办理商品房转移登记的相关文书的时间；上诉人收到被上诉人交付的应由买受人提交的办证所需资料后，于2018年12月2日前将完整的办证资料提交到不动产登记机关，即视为上诉人履行了协助办证义务；因上诉人原因导致被上诉人迟延取得不动产登记证书，上诉人应以已付购房款为基数，按日万分之一标准支付逾期办证违约金。上述内容实质上变更了双方在《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的权利义务：“出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理……（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。依据《办证补充协议》，上诉人履行协助办证义务的方式、期限以及违约责任的承担等内容发生变化，该协议内容关系到对本案基本事实的认定，可能对判决结果产生实质性影响。 综上，因当事人二审提交新的证据，导致本案基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2519号民事判决； 二、本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。 二审案件受理费50元，退回上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 王 云 二〇一八年十二月二十八日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷