湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂0802民初1303号 原告：孙必松。 委托诉讼代理人：黄晶鑫，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。 被告：炜达湖北置业有限公司。 法定代表人：陈兴强，董事长。 委托诉讼代理人：曾庆双，湖北京中金律师事务所律师。 被告：中国一冶集团有限公司。 法定代表人：宋占江，董事长。 委托诉讼代理人：杨超，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 被告：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司。 法定代表人：向永清，总经理。 委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，男，系公司员工。 原告孙必松与被告炜达湖北置业有限公司（以下简称炜达公司）、中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称宏艺公司）建设工程施工合同纠纷、财产损害赔偿纠纷一案，于2018年5月17日向本院起诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。孙必松及双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 孙必松向本院提出诉讼请求：1.判令一冶公司、宏艺公司互负连带责任支付工程款9992367.07元，并以该工程款为本金从2015年11月1日起按年利率6％支付利息至清偿之日止，支付承兑汇票贴息254400元；2.判令一冶公司赔偿基础设施费60万元（含办公用房、工人住房、厨房、办公用品、空调、餐桌及炊具等）；3.判令一冶公司返还设备或赔偿设备款55万元及材料款65万元，赔偿设备租赁费损失90万元（自2015年11月1日起至2018年4月30日止），并计算设备租赁费损失至返还设备之日止；4.判令一冶公司承担鉴定费20万元，律师代理费20万元；5.判令炜达公司在欠付一冶公司工程款范围内对诉讼请求1、2、3、4项承担支付责任；6.一冶公司、宏艺公司、炜达公司承担本案诉讼费用。审理中，孙必松将诉讼请求第一项中工程款数额9992367.07元变更为10202682.47元；将诉讼请求第三项变更为：判令一冶公司返还设备或赔偿设备款99万元及材料款120万元，赔偿设备租赁费损失197万元。 事实与理由：一冶公司是炜达公司发包的荆门麒麟万华城建设工程项目的承包人。2014年8月，孙必松挂靠宏艺公司承接了一冶公司分包的工程，实际施工范围为41号楼至46号楼多层及对应地下室，48号、49号商铺。后因一冶公司拖欠孙必松工程款，双方产生纠纷，一冶公司于2015年10月30日雇请黑恶势力人员殴打孙必松的工人、砸坏施工设备及车辆，强行清场。经政府有关部门协调，要求一冶公司先结算后清场再另行组织施工，但一冶公司违背政府协调意见，安排其他施工队进场施工，强占孙必松的施工设备和材料，毁坏孙必松的基础设施、办公用品和厨房设备。一冶公司于2015年11月向人民法院提起诉讼，要求宏艺公司返还多支付的工程款400余万元，孙必松作为第三人参加该案诉讼，经司法鉴定，孙必松完成的工程量造价为19285053.07元，东宝区人民法院（2016）鄂0802民初35号民事判决对该工程造价进行了确认。截至目前，一冶公司实际支付9496000元，对剩余工程款一直拒绝支付。孙必松认为，一冶公司应当支付剩余工程款，并赔偿毁坏设施、强占设备和建筑材料的损失。 炜达公司辩称，1.炜达公司按合同约定的付款进度向一冶公司支付工程款，不存在欠付工程款，因此，不应承担向孙必松付款的责任；2.孙必松提出的诉讼请求第二、三、四项不属工程款，与炜达公司无关。 一冶公司辩称，1.一冶公司与宏艺公司签订工程分包合同，孙必松作为宏艺公司的项目负责人处理合同事务，其个人与一冶公司不存在合同关系，不具有请求支付工程款的权利；2.孙必松称一冶公司欠付工程款，没有事实依据，孙必松所依据的工程造价为19285053.07元的鉴定结论，已被上级法院生效判决否定，不应作为本案的依据，此外，一冶公司已经向宏艺公司支付工程款13083152元，不存在欠付工程款；3.孙必松主张的基础设施、设备款，材料款，租赁损失等费用没有依据，双方于2015年9月28日达成合同解除协议，所有设备材料应当在2015年10月15日起撤离施工现场，孙必松所主张的这些设备、材料已由各班组自行拆除并搬离现场，这些设备、材料也基本不属孙必松本人所有，因此，孙必松的该项请求没有事实和法律依据；4.本案没有启动鉴定程序，不存在鉴定费，孙必松主张的鉴定费、律师费没有合同依据。综上，请求人民法院驳回孙必松的诉讼请求。 宏艺公司辩称，1.孙必松与宏艺公司是挂靠与被挂靠关系；2.宏艺公司是一冶公司分包工程的名义承包人，孙必松是实际施工人，孙必松要求一冶公司支付工程款，宏艺公司不应对一冶公司欠付的工程款承担连带责任；3.一冶公司提出双方于2015年9月28日达成合同解除协议，该协议已被人民法院确认为无效，不能作为认定事实的依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 孙必松提交的证据是： A1、委托施工协议、任职通知，证明孙必松与宏艺公司签订了挂靠合同，孙必松系万华城一期45号、46号以及地下商铺主体工程施工施工人，袁青山为万华城项目负责人，一冶公司系荆门万华城一期45号、46号以及地下商铺承建方，与孙必松是分包关系； A2、会议纪要，证明一冶公司、宏艺公司以及孙必松等各方均认可孙必松与宏艺公司是挂靠关系； A3、建设工程施工劳务分包合同及备案证，证明一冶公司与宏艺公司签订的是虚假合同； A4、荆门市东宝区人民法院和荆门市中级人民法院民事判决书各一份，证明孙必松挂靠宏艺公司实际施工了一冶公司承建的万华城项目的事实，判决确认一冶公司欠孙必松工程款6201901.07元； A5、司法鉴定报告、司法鉴定函、勘验笔录、一冶公司对鉴定工程量征询稿的异议、鉴定费发票，证明孙必松以及一冶公司共同参与并委托湖北正天建设工程咨询有限公司进行鉴定，结论为孙必松承建工程完成的工程量的造价为19725682元，未核实工程价款20万元，鉴定费用计20万元； A6、彩钢活动板房订购安装合同、修建的活动板房现场照片3张，证明孙必松为工程施工修建了活动板房，一冶公司损坏了活动板房及办公室、办公用品等事实； A7、东宝区人民法院（2016）鄂0802民初35号民事判决书附件一、附件二（退场设备、材料明细表），证明一冶公司转移以及毁损了孙必松设备以及材料具体明细； A8、广告截图一份，内容为脚手架出租价格标，证明孙必松计算租赁设备损失的依据； A9、银行承兑汇票及转账交易记录，证明一冶公司是以银行承兑汇票支付的工程款，孙必松为此贴息254400元； A10、委托代理合同以及代理费欠条各一份，证明孙必松承担本案律师代理费20万元； A11、公安机关立案告知书及受案回执，证明一冶公司雇请邵建成、张超、吴念等人在孙必松施工工地滋事，致孙必松被迫离场； A12、钢管租赁合同，证明钢管的租赁价格，孙必松参照该价格计算租赁钢管的损失； A13、何自成出具的模板回收价格证明，证明孙必松计算模板损失的依据。 经质证，炜达公司对证据A10提出异议，认为委托合同只是证明委托代理关系，孙必松要求被告承担自己的律师代理费，应当有合同约定，否则其主张缺乏依据；对孙必松提交的其他证据，认为孙必松主张证明的事实与炜达公司无关，不发表质证意见。 一冶公司的质证意见为：对证据A1中的任职通知、A2、A3、A4、A5、A7、A9、A11的真实性无异议，但提出，证据A4法院判决并未确定一冶公司欠孙必松工程款6201901.07元；证据A5中的鉴定报告对于工程量造价出具了三种不同的结论，造价1972万多元不是唯一结论，并且荆门市中级人民法院生效判决未认可该鉴定结论；证据A5中无鉴定费发票，而是15万元的汇款凭证，该鉴定费是孙必松在另案中支出的鉴定费，与本案无关联，在另案中法院也并未要求一冶公司承担；证据A7所载明的设备、材料明细，是孙必松应当搬离的设备、材料明细，这些材料设备均由孙必松雇请的各个班组的工人自行拆除、搬离，同时孙必松未证明这些设备是归其所有；证据A9不能证明银行承兑汇票是用于支付工程款，贴息与一冶公司无关；证据A11只表明公安机关立案侦查，并未作出结论认定一冶公司雇请了邵建成、张超、吴念等人。对孙必松提交的其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据A1中的委托施工协议签订时间是2014年8月28日，在一冶公司与宏艺公司签订分包合同之后，不真实；证据A6为复印件，真实性存疑，施工现场有活动板房，但证据不能证明一冶公司损坏了活动板房及办公室、办公用品等事实；证据A8与本案无关；证据A10的律师代理费，一冶公司并无法律上和合同约定的支付义务，与一冶公司无关；证据A12、A13与本案无关，孙必松未能证明一冶公司对其造成损失，其提交的计算损失依据缺乏真实性和合法性。 宏艺公司质证认为，证据A10不能证明孙必松支付了律师代理费，对其他证据无异议。 本院经审核，对当事人均无异议的证据予以确认，对有争议的证据认定如下：一冶公司认为证据A1中的委托施工协议不真实，理由是该协议签订时间在一冶公司与宏艺公司签订分包合同之后，作为签订委托施工协议的双方即孙必松和宏艺公司不否认协议的真实性，协议签订时间的先后不能成为否认证据真实性的依据，本院对该证据的真实性予以确认；证据A4，孙必松主张的证明目的与判决不符，本院不予确认；证据A5的鉴定报告，一冶公司对孙必松主张的证明目的抗辩意见成立，本院予以采纳，孙必松主张的鉴定费20万元，其提交的付款凭证证明付款15万元，因此，确认孙必松支付的鉴定费为15万元的事实；证据A6证明孙必松为工程施工修建了活动板房的事实，该证据不能证明一冶公司损坏了活动板房及办公室、办公用品的事实，故本院不予采信；证据A7的设备、材料明细表，证据不能证明明细表所载明的财产被一冶公司转移或毁损；证据A8、A12、A13，孙必松主张证明其计算损失数额的依据，证据证明脚手架、钢管、模板租赁和回收的一般市场行情，如孙必松主张的损失成立，可作确定损失数额的参考依据；证据A9，孙必松主张证明其因支取承兑汇票贴息254400元，证据不能证明孙必松支付了贴息款254400元，对孙必松主张的该事实，本院不予确认；证据A10证明孙必松委托诉讼代理人参加本案诉讼，是客观事实，本院对证据的真实性予以确认；孙必松主张证据A11证明一冶公司雇请邵建成、张超、吴念等人在孙必松施工工地滋事的事实，首先，证据A11为公安机关立案通知书，尚未确定邵建成、张超、吴念等人在孙必松施工工地滋事的事实，其次，证据没有证明一冶公司雇请了邵建成、张超、吴念等人，故本院对孙必松提出的证明目的不予采纳。 炜达公司提交的证据是： B1、《项目合作框架协议》，证明炜达公司与一冶公司于2013年11月28日签订合作框架协议，约定将万华城第一期范围内房屋施工建设主体工程、小区内综合管网工程和小区内配套工程由一冶公司施工建设，合同对工程价款的支付进行了约定，按合同约定，炜达公司现应支付的为合同总价款的90%； B2、建设工程2017年7月份进度申报表，证明一冶公司累计完成产值3.2亿元，按照合同约定炜达公司目前应付一冶公司90%的工程款，即2.88亿元； B3、炜达公司付款明细表以及付款凭证，证明炜达公司共付一冶公司工程款289590558元，按照合同约定的付款进度，炜达公司不欠付一冶公司工程款。 经质证，孙必松、一冶公司、宏艺公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。 一冶公司提交的证据是： C1、（2016）鄂0802民初35号民事判决书，证明：1、宏艺公司（孙必松）存在工人围堵，逾期不结算，违反《合同解除协议》的情形，双方工程款的结算应当按照70%进行，对于其自身的各项损失，应当由自己承担；2、从2015年10月15日起，宏艺公司（孙必松）即应当将归其所有的材料、设备撤离，逾期退场导致的损失，应当由自己承担，现主张赔偿设备款，材料款、设备租赁费用等损失没有依据； C2、（2018）鄂08民终8号民事判决书，证明：1、一冶公司实际付给宏艺公司（含孙必松）工程款共计13083152元；2、湖北天正建设工程咨询有限公司做出的《工程造价咨询报告书》不应当作为一冶公司与宏艺公司诉争工程款的结算依据，更加不能作为认定一冶公司仍然欠付孙必松工程款9992367.07元的证据； C3、现场照片、告示，证明从2015年9月双方发生纠纷起，宏艺公司以及其各班组工人已经陆续将归各自所有的机具、材料以及其他物品陆续搬离，在一冶公司于2016年2月22日贴出告示后，另外班组的工人于2016年3月进驻场地前，孙必松（含宏艺公司）的所有机具、材料以及其他物品已经彻底搬离完毕； C4、2015年劳动保障监察局发的2015-3函件、荆门市东宝区人民政府发布的情况汇报、2016年1月22日劳动监察大队2016-4协助处理拖欠工资的函、2016年1月25日一冶公司的回复，证明根据政府部门的发函和事实，在截至双方发生纠纷前，一冶公司已经支付的款项比例达82%，已经超额支付工程款。 经质证，孙必松对上述证据的真实性无异议，但认为，荆门市中级人民法院的（2018）鄂08民终8号民事判决维持原判，因此东宝区人民法院的（2016）鄂0802民初35号民事判决结论和认定的事实是正确的，可以作为认定一冶公司欠付孙必松工程款的依据；照片不能证明是在搬离物品；证据C4也说明一冶公司没有付清工程款。炜达公司对一冶公司提交的证据无异议。宏艺公司对证据真实性未提出异议，但提出，已经生效的判决确认一冶公司和宏艺公司签订的合同、解除合同的协议都是无效的，所以一冶公司主张按照70%结算工程款没有依据；证据C3不能达到一冶公司的证明目的。 本院经审核，当事人对一冶公司提交证据的真实性均未提出异议，对证据的真实性予以确认。 宏艺公司提交的证据是: D1、孙必松的承诺书，证明孙必松与赤壁宏艺之间是挂靠关系； D2、领款单2张，证明宏艺公司在收到一冶公司支付的988万元工程款以后，将这988万元全部支付给孙必松的事实。 经质证，孙必松对上述证据无异议，炜达公司、一冶公司认为上述证据证明的事实与其无关，不发表意见。本院经审核，对证据D1、D2予以确认。 根据审查确认的证据并结合当事人陈述，本院认定事实如下： 2013年11月28日，炜达公司与一冶公司签订《项目合作框架协议》，约定炜达公司将荆门麒麟·万华城第一期建设施工范围内房屋施工建设主体工程、小区内综合管网工程和小区内配套工程发包一冶公司施工建设。合同对工程价款的支付约定为：主体框架结构封顶后，支付工程价款的80％；单位工程验收，由质检站开具监督报告后支付至工程总价款的90％；工程竣工结算完成且所有资料移交档案馆后支付至工程总价款的95％；剩余5％为保修金。 2014年7月，一冶公司和宏艺公司签订《建设工程施工分包合同》，约定：宏艺公司承建荆门麒麟·万华城项目一期一阶段土建工程二标段建筑及结构（包括多层45#、46#及对应1#地下室、48#楼、高层1#、2#住宅楼及对应2#地下室）；分包方式为劳务分包；合同采用固定单价方式，固定单价为除砼、钢筋、垂直运输外的全费用综合单价（详见合同附件《合同综合单价表》），合同价款包括：人工费、材料费（垂直运输、钢（材）筋及商品砼由承包人供应）、材料二次倒运、机械费、施工机械场内外运输费、机械进出场费、实验费、规费、利润、管理费、水电费、场地清理费、保险费、全部税费等全部费用以及施工（技术）措施（非夜间地下室施工照明、地下室雨水抽排等）、安全文明措施、环保措施等各项费用和各种不可预见的费用（包括施工区域内临时设施）及综合单价的风险费用。承包范围内的合同单价在整个合同执行期间不做任何调整；合同价款暂估为22856946元；承包人供应的材料为商品砼和钢筋；除承包人供应材料外，施工中所需用到的各类材料均由分包人提供，包括不限于建筑胶水、界面剂、铁丝、铁钉、对拉（止水）螺杆、橡胶（钢板）止水带、螺帽、垫铁、垫块、焊条焊剂、水泥支撑条、水泥、砂石、石灰、砌体、面砖、钢板网、耐碱玻纤网格布（镀锌钢丝网）等；合同附件有《综合单价报价表》，综合单价报价表记载48#、多层45#、46#、高层1#、2#暂定工程造价为22856946元，备注一栏显示整个施工中的具体项目均为包工包料或者全费用（不含商品砼、钢筋主材）。 2014年8月28日，宏艺公司与孙必松签订《委托施工协议》，约定宏艺公司将一冶公司分包的荆门麒麟·万华城项目一期一阶段土建工程（包括45#、46#及对应1#地下室、48#楼、高层1#、2#住宅楼及对应2#地下室等施工内容暂定面积40352平方米，工程造价22856946元，具体以一冶公司安排工程量为准）委托孙必松施工，委托后宏艺公司与一冶公司签订合同内的所有权责全部由孙必松承担。孙必松须向宏艺公司支付管理费和前期费用60万元。工程款必须由一冶公司打到宏艺公司账上后由宏艺公司转付给孙必松。 2014年8月25日，一冶公司和宏艺公司又签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：宏艺公司以劳务分包的方式承建荆门麒麟·万华城项目一期一阶段土建工程一标段主体结构工程及建筑工程；分包方式为劳务分包，提供分包劳务内容见附件合同综合单价表；合同计价方式为：约定不同工序的劳务综合单价，按确认的工程量计算，价款暂估为11919970元；不同工序的劳务综合单价计价见合同综合单价表；承包人供应的材料见合同综合单价表。但该合同后并无附件。 2014年10月15日，宏艺公司向一冶公司出具承诺书，承诺：“我公司（宏艺公司）与贵公司（一冶公司）签订的劳务合同、采购合同、租赁合同均按贵司管理要求签订，其中2014年8月签订建设工程施工劳务分包合同（合同编号：YY2013021FWN-10）；即将完善的中国一冶集团有限公司荆门麒麟·万华城一期一阶段土建工程采购合同（合同编号：中国一冶集团采合字（2015-yy）第669号CG）；周转材料、小型机具租赁合同（合同编号：JA2015026号）等在施工过程中严格按贵司两年质量治理的合同管理要求，其中采购合同、租赁合同根据现场实际同意与贵司实施办理部分比例的出（入）库结算手续（含发票的提供），确保过程中的管理痕迹。工程竣工最终结算同意按本承诺书附件一扩大劳务版本合同综合单（报）价表中固定综合单价执行。（附件一附后）”承诺书后附了综合单价报价表，该报价表和2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》的附件一致。但一冶公司和宏艺公司并未签订采购合同和租赁合同。 孙必松于2014年9月组织工人进场施工。施工期间，一冶公司只提供了商品砼、钢筋以及垂直运输设备，其余均为孙必松包工包料。孙必松实际施工的内容为多层41#—46#楼及对应1#地下室范围、48#楼多层商铺、49#楼商铺基础。现场施工过程中，均由孙必松负责管理，宏艺公司没有参与管理。施工过程中，孙必松的施工队伍因未准时参加安全例会，被处以罚款100元；因施工过程中存在质量问题，被罚款13次，共计30000元；孙必松在一冶公司领取工作服、安全帽的款项为20492元，领取床架的款项为10660元。 2015年9月28日，一冶公司和宏艺公司签订《合同解除协议》，约定：由于宏艺公司在履行2014年8月签订的《建设工程施工劳务分包合同》过程中，无法满足一冶公司工程总体进度要求且多次发生工人围堵项目部及闹事等事件，双方协商一致同意解除《建设工程施工劳务分包合同》；双方组织预算人员进行核对并于7个工作日内办理完工程退场清（结）算手续，工程结算值以双方签章确认为准；本协议签订后，若宏艺公司再次发生工人围堵、恶意讨薪及逾期不结算，视宏艺公司违约，分包结算价款将按合同单价的70%办理。该协议签订后，宏艺公司（孙必松）仍然存在工人围堵、逾期不结算的情形。 2015年10月30日之后，孙必松的施工队停工，停工后施工现场尚遗留有部分孙必松用于的机械设备及材料。 2016年1月5日，一冶公司、宏艺公司、孙必松三方共同签署《委托书》，约定：三方共同委托炜达公司组织具有市级以上工程造价咨询资质的中介机构对1#平台的工程造价进行核算；核算以一冶公司和宏艺公司于2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》为基础，合同清单范围内的按合同约定结算，合同清单外的按08定额及相关规范进行核算。中介机构的咨询费由上述三方委托人均摊承担，由一冶公司先行支付，后从应付工程款中扣还。一冶公司因此支付咨询费51000元。2016年1月20日，湖北中三信建设工程服务有限公司受炜达公司委托，就荆门麒麟·万华城项目一期（1#地下室、41#－46#楼、48#楼）出具《工程造价咨询报告书》，结论为：分包已完成工程量确认单范围内的编制金额为12822830.98元。2016年1月22日，湖北中三信建设工程服务有限公司出具《说明》，声明：①《工程造价咨询报告书》的结果仅对咨询合同约定工作内容负责，对合同范围外的材料等市场因素造成的造价变化不予承担责任；②委托人对所提供资料的真实性、完整性负责；③委托人对咨询报告的使用应当恰当，咨询人对使用不当产生的后果不承担责任。该《说明》尾部手书补记有“不是最终决算，还需另行核对。核对时间为元月22日至24日，25日出具核对结果。” 2016年2月23日，一冶公司在施工现场张贴告示，内容为：一冶公司已与宏艺公司解除劳务合同且工程款支付完毕。根据建设方炜达公司要求及安排，宏艺公司及现场当事人必须于2016年2月27日前完全、彻底地从万华城项目部范围内撤出其本身的所有人员、机具、材料等一切人员和物品。凡逾期未清退出场的机具、材料及其他任何物品，一律视作放弃所有权，同意由项目部进行任意处置，因此造成的后果，由宏艺公司及现场当事人承担。 2016年1月，一冶公司以宏艺公司为被告向本院提起诉讼，要求宏艺公司返还多支付的工程款并将公司人员、材料、工机具、设备退离施工现场，孙必松作为第三人参加该案诉讼。本院于2017年11月13日作出（2016）鄂0802民初35号民事判决，判决宏艺公司、孙必松于判决生效之日起十日内将材料、设备退离荆门麒麟·万华城项目施工现场，驳回了一冶公司要求宏艺公司返还多支付的工程款的诉讼请求。一冶公司不服该判决提起上诉，湖北省荆门市中级人民法院作出（2018）鄂08民终8号民事判决，维持了一审判决。 本院在审理一冶公司与宏艺公司、孙必松建设工程施工合同纠纷一案[案号（2016）鄂0802民初35号]中，孙必松申请对其施工工程的造价进行鉴定，本院委托湖北天正建设工程咨询有限公司进行鉴定，湖北天正建设工程咨询有限公司于2017年10月25日出具《工程造价咨询报告》，提出了三种意见：1.孙必松已完工工程一期一阶段土建（多层45#、46#及对应1#地下室范围、48#多层商铺）按扩大劳务分包承诺书附件《综合单价报价表》中的固定综合单价进行造价鉴定，41#——44#楼、49#商铺基础工程按现行2013湖北省相关定额进行造价鉴定，材料价格按施工期间2014年9月至2015年8月荆门市建设工程造价管理站发布的《荆门工程造价信息》调整，工程造价15185593.15元；2.全部按扩大劳务分包承诺书附件《综合单价报价表》中的固定综合单价进行造价鉴定，工程造价为13149800.76元；3.全部按现行2013湖北省相关定额进行造价鉴定，材料价格按施工期间2014年9月至2015年8月荆门市建设工程造价管理站发布的《荆门工程造价信息》调整，工程造价为19522368.47元，其中，含税金328308.93元，企业管理费953100.23元。另有部分无法确定的工程造价：1、部分签证单争议差额为171459元；2、48#商铺垂直运输、车道位置改变对该处柱采用植筋处理、地下室及**商铺基础采用砖胎膜、砌体加筋、阳台砼翻边等工程做法争议，双方未提供证据资料，无法确定造价结论意见。2017年11月8日，湖北天正建设工程咨询有限公司出具关于2017年10月25日《工程造价咨询报告》的补充说明，因安全施工、环境保护、临时设施等费用，需调整鉴定结论：将第二种结论工程造价由13149800.76元调整为13069826.20元；将第三种结论工程造价由19522368.47元调整为19280447.07元。该补充说明还对鉴定报告中的争议部分第019号工程签证单4606元作出认定，认为应计入工程造价。形成的三种鉴定意见最终结论是：第一种为15190199.15元；第二种为13074432.20元；第三种为19285053.07元。需要说明的是，对鉴定报告结论中无法确定的其他工程造价部分，当事人在该案以及本案诉讼中均未补充证据证明。孙必松因在该案中申请鉴定，其已向鉴定机构支付鉴定费15万元。 一冶公司共支付宏艺公司工程款项9980000元，并通过荆门市东宝区劳动保障监察局直接支付孙必松的工人工资3038000元。孙必松从宏艺公司已经领取9880000元。本院（2016）鄂0802民初35号民事判决确认，一冶公司支付给宏艺公司的款项和支付孙必松的工人工资，均为支付的工程款，共计13018000元。孙必松在一冶公司领取安全帽、工作服的款项为20492元，领取床架的款项为10660元，孙必松和宏艺公司共计应该承担的造价咨询费34000元，上述三项费用，均属于应该支付给一冶公司而尚未支付的，应抵扣工程款，一冶公司已经支付工程款共计13083152元。 孙必松要求一冶公司赔偿设施、设备、材料等物品损失，其陈述的主要依据是，荆门市东宝区人民法院作出的（2016）鄂0802民初35号民事判决书，判决宏艺公司、孙必松于判决生效之日起十日内将材料、设备退离荆门麒麟·万华城项目施工现场，而一冶公司已经毁坏了设施、设备，占用了建筑材料，故要求赔偿。孙必松陈述一冶公司支付的工程款中有850万元的银行承兑汇票，其为兑现向第三方贴息254400元。孙必松提交的银行承兑汇票复印件共12张，票面金额623万元，未提交贴息依据。 孙必松在本案诉讼中委托钟祥市郢中法律服务所法律工作者黄晶鑫作为诉讼代理人参加诉讼，其向黄晶鑫出具了20万元的代理费欠条。 另查明，一冶公司完成的万华城第一期范围内建设工程累计产值3.2亿元，炜达公司已支付一冶公司工程款289590558元。宏艺公司在庭审中陈述，同意孙必松向一冶公司主张权利。 本案争议的焦点是：一、孙必松能否就工程款向一冶公司主张权利；二、宏艺公司是否应就一冶公司欠付工程款向孙必松承担连带责任；三、孙必松完成的建设工程造价如何确认；四、孙必松要求一冶公司赔偿设施、设备、材料损失是否有依据；五、孙必松要求一冶公司支付鉴定费、代理费、承兑汇票贴息是否有依据；六、炜达公司是否欠付一冶公司工程款。 本院认为，本案中，孙必松基于其施工了建设工程而要求支付工程款，根据其主张的法律关系性质，案由应确定为建设工程施工合同纠纷，同时，孙必松还主张一冶公司损害其财产利益，要求赔偿，是基于另一法律关系的诉讼请求，两个法律关系并列，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷、财产损害赔偿纠纷两个并列案由。 一冶公司与宏艺公司之间就荆门麒麟·万华城同一建设工程的分包，当事人提交了两份合同，即2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》和2014年8月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》。本院（2016）鄂0802民初35号民事判决已作出认定，当事人实际履行的是2014年7月签订的《建设工程施工分包合同》约定内容，同时认定两份合同均为无效合同。该判决已经发生法律效力，可作本案认定的依据。因此，因履行分包合同产生的工程款结算纠纷，应按无效合同的相关法律规定进行处理。 一、孙必松能否就工程款向一冶公司主张权利。 一冶公司主张，孙必松与一冶公司没有合同关系，其向一冶公司主张权利没有依据。仅从合同相对性角度讲，一冶公司的抗辩成立，但承担合同责任的对象并非只有合同相对方一种情形，应当根据案件事实和相关法律规定综合判断。首先，一冶公司与宏艺公司签订分包合同后，宏艺公司将分包工程交无建筑资质的挂靠人孙必松负责施工，孙必松是实际施工人，孙必松可就其施工工程价款主张权利；其次，孙必松是基于与宏艺公司的挂靠协议对一冶公司分包工程进行施工，其个人与一冶公司没有合同关系，一冶公司就工程价款应与宏艺公司进行结算，孙必松可依据挂靠协议向宏艺公司主张权利。一冶公司与宏艺公司签订的分包合同终止履行后，双方为工程款结算产生纠纷多年，宏艺公司一直未主张权利，属怠于行使权利，同时，宏艺公司在庭审中陈述，同意孙必松向一冶公司主张权利，即，如一冶公司向孙必松支付工程款后，一冶公司与宏艺公司之间的债权债务归于消灭，不存在一冶公司重复承担债务的情况。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。宏艺公司在分包合同终止履行后长期不行使权利，造成作为实际施工人孙必松的利益损害，孙必松以自己名义向一冶公司主张权利符合该项法律规定；第三、本案所涉工程价款结算纠纷产生时间长，引发的其他纠纷众多，为减少诉累、降低诉讼成本，也宜对工程承包人、分包人及实际施工人之间纠纷一并处理。综上，对孙必松向一冶公司主张权利，本院予以支持。 二、宏艺公司是否应就一冶公司欠付工程款向孙必松承担连带责任。 孙必松向宏艺公司主张权利具有合同依据，双方签订《委托施工协议》约定，工程款必须由一冶公司打到宏艺公司账上后由宏艺公司转付给孙必松。宏艺公司对孙必松有支付工程款义务。宏艺公司虽将已领取的工程款全额支付孙必松，对剩余工程款属其怠于行使权利，不能成为免除合同义务的事由。本院对孙必松向一冶公司主张权利的请求予以支持，是基于债权人代为行使权利，在一冶公司向孙必松支付剩余工程款后，宏艺公司的合同义务才能够消灭。故宏艺公司应当向孙必松承担工程款连带支付责任。 三、孙必松完成的建设工程造价如何确认。 一冶公司与宏艺公司签订的分包合同终止履行后，当事人因产生意见分歧未达成工程价款结算协议，就孙必松已完成工程的造价形成有两份评估报告，分别是湖北中三信建设工程服务有限公司于2016年1月20日出具《工程造价咨询报告书》和湖北天正建设工程咨询有限公司于2017年10月25日出具《工程造价咨询报告》。一冶公司主张按湖北中三信建设工程服务有限公司《工程造价咨询报告书》为依据确定工程造价，即工程造价为12822830.98元；孙必松主张按湖北天正建设工程咨询有限公司《工程造价咨询报告》中工程造价为19285053.07元的评估意见作为确定工程造价的依据。对两份评估报告是否采信，本院评判如下： （一）、湖北中三信建设工程服务有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，是一冶公司、宏艺公司、孙必松的共同受托人炜达湖北置业有限公司委托鉴定机构作出，该评估报告不应作为孙必松工程价款的结算依据，对此，在一冶公司提起诉讼的与宏艺公司、孙必松建设工程施工合同纠纷一案中，终审判决已作出确认，故不能作为本案认定的依据。 （二）、湖北天正建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告》，是本院在审理一冶公司与宏艺公司、孙必松建设工程施工合同纠纷一案中，孙必松申请对其施工工程的造价进行鉴定，本院委托湖北天正建设工程咨询有限公司进行鉴定，湖北天正建设工程咨询有限公司于2017年10月25日出具《工程造价咨询报告》及随后的补充说明，提出了三种意见：1.孙必松已完工工程一期一阶段土建（多层45#、46#及对应1#地下室范围、48#多层商铺）按扩大劳务分包承诺书附件《综合单价报价表》中的固定综合单价进行造价鉴定，41#——44#楼、49#商铺基础工程按现行2013湖北省相关定额进行造价鉴定，材料价格按施工期间2014年9月至2015年8月荆门市建设工程造价管理站发布的《荆门工程造价信息》调整，工程造价15190199.15元；2.全部按扩大劳务分包承诺书附件《综合单价报价表》中的固定综合单价进行造价鉴定，工程造价为13074432.20元；3.全部按现行2013湖北省相关定额进行造价鉴定，材料价格按施工期间2014年9月至2015年8月荆门市建设工程造价管理站发布的《荆门工程造价信息》调整，工程造价为19285053.07元。 首先，当事人在另案中申请司法鉴定，由鉴定机构所作出的评估报告可否作为本案认定事实的依据。一冶公司提起诉讼的与宏艺公司、孙必松建设工程施工合同纠纷一案与本案所涉工程为同一工程，湖北天正建设工程咨询有限公司于2017年10月25日出具《工程造价咨询报告》在当事人终止履行分包合同之后，已完成的工程量没有变化，同时，本案当事人孙必松、一冶公司、宏艺公司均参与了该案司法鉴定中的举证、质证、听证等程序，虽然炜达公司未参与该案的司法鉴定，但在本案中对证据质证时，炜达公司认为评估报告与其无关，未提出反对意见。因此，湖北天正建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告》可作为本案认定事实的依据。 其次，对鉴定机构出具的三种意见评估意见如何采信。一冶公司违法分包工程，导致合同无效，具有过错，同时考虑到，鉴于约定固定单价明显低于定额价，各个建筑环节成本不一，特别是基础部分成本相对较高，若工程未完工，在施工人仅完成前段成本较高的工程后，就该完工部分仍然适用固定单价明显对施工人不公平。因此，本院对鉴定机构采用定额标准进行鉴定的结论予以确认，即认定孙必松实际完工部分的工程造价为19285053.07元。孙必松要求对评估报告中无法确定工程部分的价款进行确认，因孙必松未补充证据证明，本院不予确认。 一冶公司应当支付的工程价款为19285053.07元，其中包含了税金328308.93元，企业管理费953100.23元，税金、企业管理费应由孙必松承担，应予扣减，一冶公司已经支付13083152元，还应支付的工程款为4920491.91元。该款项由一冶公司向孙必松支付，宏艺公司承担连带责任。宏艺公司如基于挂靠关系需向孙必松主张权利的，其可另行主张。一冶公司主张按工程价款的70%进行结算，依据是一冶公司和宏艺公司于2015年9月28日签订的《合同解除协议》中的约定。因一冶公司和宏艺公司签订的工程分包合同无效，不存在解除的问题，故《合同解除协议》丧失了其存在的基础法律关系，不能产生解除合同的法律效力。对一冶公司要求按工程价款的70%进行结算的意见，本院不予采纳。 对于孙必松主张一冶公司从2015年11月1日起支付工程款利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一冶公司对其欠付工程款应当承担利息。本案中，一冶公司和宏艺公司签订的工程分包合同未履行完毕即终止履行，工程价款未进行结算，故孙必松主张从2015年11月1日起计算利息没有依据。本院确认从孙必松向本院起诉之日（2018年5月17日）开始计算利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。宏艺公司对该利息承担连带责任。 四、孙必松要求一冶公司赔偿设施、设备、材料损失是否有依据。 孙必松要求一冶公司赔偿设施、设备、材料等物品损失，其主要依据是，荆门市东宝区人民法院作出的（2016）鄂0802民初35号民事判决书，判决宏艺公司、孙必松于判决生效之日起十日内将材料、设备退离荆门麒麟·万华城项目施工现场，而一冶公司已经毁坏了设施、设备，占用了建筑材料，故要求赔偿。本院判决宏艺公司、孙必松将材料、设备撤离施工现场，是履行义务，并未判决一冶公司具有交付材料、设备的义务，也即一冶公司无保管这些材料、设备的义务。孙必松主张一冶公司毁坏了设施、设备，占用了建筑材料，属要求一冶公司承担侵权责任。根据侵权责任的构成要件，孙必松应当举证证明一冶公司实施了毁坏设施、设备，占用了建筑材料的行为，对此，孙必松未举证证明，仅凭现场已没有这些财产而推断一冶公司实施了侵权行为，不能排除一冶公司陈述的这些财产已被各班组自行撤离的事实，故孙必松的该项请求，证据不足，本院不予支持。 五、孙必松要求一冶公司支付鉴定费、代理费、承兑汇票贴息是否有依据。 孙必松主张的鉴定费，是本院审理（2016）鄂0802民初35号案中孙必松申请鉴定的费用。孙必松主张鉴定费为20万元，其提交了四份向鉴定机构转款的银行交易凭证，金额为15万元，孙必松解释其尚欠付鉴定机构5万元，但未举证证明，故本院确认孙必松已支付的鉴定费用为15万元。孙必松是否可就另案中的鉴定费用在本案主张权利。鉴定费用属为查明案件事实由当事人承担的必要、合理的费用，应由当事人承担。孙必松在本院审理（2016）鄂0802民初35号案中支付的鉴定费，因当事人就鉴定费的承担未提出请求，本院未作处理，孙必松可另行主张权利。本院确定一冶公司承担鉴定费，鉴定费用已由孙必松支付，一冶公司向孙必松支付15万元。 对于孙必松要求一冶公司承担其诉讼代理费20万元的诉讼请求。首先，孙必松委托代理人参加诉讼，代理人是为孙必松提供法律服务，其支付的代理费不是因纠纷产生的必要费用；其次，孙必松提起本案诉讼为合同纠纷，双方无由对方承担己方代理费的约定；第三，虽然孙必松提起出的诉讼请求含有侵权之诉，其该项请求未能得到支持，故也不能作为损失要求一冶公司承担。孙必松要求一冶公司承担其诉讼代理费的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 对于孙必松要求一冶公司承担其承兑汇票贴息款254400元的诉讼请求。一冶公司以承兑汇票支付工程款，孙必松已实际领取，表明双方对该付款方式的认可，孙必松为提前取现向第三方贴息支取，是其自身对承兑汇票的处理行为，贴息与一冶公司支付工程款的方式无直接关联。同时，孙必松未举证证明其支付贴息款254400元的事实。本院对孙必松的该项诉讼请求不予支持。 六、炜达公司是否欠付一冶公司工程款。 孙必松主张炜达公司在欠付一冶公司工程款的范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。炜达公司是涉案工程的发包人，其是否欠付工程款是判断应否承担责任的依据。根据前文事实认定，一冶公司完成的万华城第一期范围内建设工程累计产值3.2亿元，炜达公司已支付一冶公司工程款289590558元，按双方约定的付款进度，炜达公司不存在欠付一冶公司工程款的情形，一冶公司对该事实认可。孙必松主张炜达公司在欠付一冶公司工程款的范围内承担责任，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，孙必松要求一冶公司、宏艺公司支付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持，孙必松要求支付工程款及利息的数额部分缺乏依据，本院确认一冶公司、宏艺公司支付的工程款为4920491.91元，利息以4920491.91元为基数，从2018年5月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对孙必松要求一冶公司承担鉴定费用的诉讼请求，本院确定一冶公司承担15万元。孙必松提出的其他诉讼请求，依据和证据不足，本院不予支持。依照《中华人民和国合同法》第五十八条、第七十三条，《中华人民和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙必松工程款4920491.91元及利息，利息以4920491.91元为基数，从2018年5月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司对上述工程款及利息对原告孙必松承担连带责任； 二、被告中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙必松鉴定费15万元； 三、驳回原告孙必松其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费115502元，由孙必松负担69301元，中国一冶集团有限公司负担46201元，赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司对中国一冶集团有限公司承担的诉讼费承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。 审 判 长  鲁儒华 人民陪审员  邓永艳 人民陪审员  陈红丽 二〇一八年十二月二十五日 法官助理张小敏 书记员钱小丽