广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民终833号 上诉人（原审被告）：包彩英，女，1949年12月25日出生，汉族，住合浦县。 委托诉讼代理人：姚龙代，广西桂鸿凯律师事务所律师。（同受原审被告张寿国的委托） 被上诉人（原审原告）龙凤美，女，1947年10月14日出生，汉族，住合浦县。 委托诉讼代理人：伍临，广西还珠律师事务所律师。 原审被告：张寿国，男，1944年3月26日出生，汉族，住合浦县。 上诉人包彩英因与被上诉人龙凤美、原审被告张寿国民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2018）桂0521民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 包彩英上诉请求：依法撤销（2018）桂0521民初622号民事判决书，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：原判认定上诉人包彩英借到被上诉人龙凤美的借款事实是错误的，包彩英提供的通话录音和录音U盘不能作为包彩英抗辩没有借款和借款用于赌博的证据使用是错误的。双方所提供的证据均可以证明合计为42403元借款是包彩英与龙凤美赌“六合彩”时所形成的赌债，而非真实的借款。一、龙凤美在一审时提供质证的8份“借条”是包彩英于2017年8月在同一时间在龙凤美的殴打之后写下的。二、本案“借条”是上诉人包彩英向被上诉人龙凤美报码赌“六合彩”所欠的报码赌注数及高利贷利息的事实，可由包彩英与龙凤美关于2017年10月13日19时45分15秒至19时57分45秒的通话录音记录证实，该通话录音记录第4页到第5页中，双方均确认包彩英开始欠的报码赌注是1万元（包彩英说是5000元到6000元，龙凤美说是1万元）,并且每月利息不少于3000元！到通话时止包彩英付给龙凤美的赌款利息已超过12万元了，并且月利率是超过10%的。三、“借条”是不能真实反映上诉人包彩英借到被上诉人龙凤美的款项。一方面，借款时间不合常理，2017年3月10日借1000元，过了十天的2017年3月20日马上又借24300元（被上诉人在起诉状中称24300元，但借条上不能确定是24300元）,2017年5月3日借5000元，过了12天的2017年5月15借3000元，接着过了三天的2017年5月18日再借2000元，2017年7月7日借3000元，同月的20日又借2000元，2017年8月25日借2400元（是2017年8月20日出具借条的），从上述借款情况看，在上一笔借款都未还清的情形下，连接发生多次借款行为，这是极其不正常也不符合常规的；另一方面，2017年3月20日的“借条”是不能确定借款数额是“24300元”；而2017年8月20日的“借条”居然注明是“2017年8月25号借的”，即是说2017年8月20日包彩英已经借到“龙姨”2017年8月25日给的2400元了。因此，上述“借条”不能证明双方之间有借款行为。四、“借款”实质上是包彩英被龙凤美引诱报码给龙凤美赌“六合彩”的赌注数和赌注的高额利息。2015年起包彩英就被龙凤美诱骗去赌“六合彩”（龙凤美是收单的）。因此，这些款项数额是包彩英欠龙凤美的“六合彩”赌注数本金和高额利息，而非真正的借款。包彩英认为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定和第十四条第（三）项的规定，应依法驳回龙凤美的一审诉讼请求。 龙凤美辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不符合事实，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 龙凤美向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同返还原告借款本金人民币42700元；二、两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告包彩英与被告张寿国是夫妻关系。2017年3月10日至2017年8月20日，被告包彩英签名捺印立下借条8张交给原告龙凤美收执，8张借条均无约定还款日期和利息，其中7张借条载明借到龙姨即原告龙凤美人民币合计18400元。另有一张2017年3月20日的借条上载明“今借到龙姨人民币贰万肆仟叁元正，2017年3月20号，借款包彩英”。自2017年10月份开始，原告龙凤美多次催促被告包彩英，至今仍未归还借款。诉讼中，被告包彩英、张寿国于2018年3月29日向本院申请对8张借条的书写时间进行司法鉴定，该院在委托鉴定过程中，被告包彩英、张寿国于2018年5月28日撤回鉴定申请。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。包彩英分别8次向龙凤美借款，其中7次借款人民币合计18400元，有包彩英签名捺印写的7张借条以及双方当事人在庭审笔录中的陈述等证据证实，该院予以认定。另有一笔2017年3月20日的借款，原、被告对借条上载明的数额争议较大，借条表述不够具体，而且是现金借款，没有其他证据相互佐证，龙凤美出借款项后，没有认真核对包彩英所写借条上的数额，应对其疏忽承担不利的法律后果，该笔借款应认定为人民币24003元。被告包彩英、张寿国主张讼争借款是双方赌“六合彩”产生的赌债，其提交的通话录音记录、录音U盘不能证明借款是赌债的事实，对其主张不予采纳。据此，被告包彩英欠原告龙凤美借款人民币42403元，应予归还，原告请求有理，予以支持。该笔借款42403元虽发生在被告包彩英、张寿国婚姻关系存续期间，但从借款原始形成，只有包彩英一人签字确认，借款也未得到张寿国的追认，龙凤美没有证据证明借款系包彩英与张寿国的共同意思表示所负债务。其次，本案借款数额较大，显然超出家庭日常生活需要范畴，龙凤美也没有证据证明该借款用于被告包彩英、张寿国的夫妻共同生活、共同生产经营，龙凤美应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条的规定，该借款不能认定为包彩英、张寿国的夫妻共同债务，只能认定为包彩英的个人债务，由包彩英个人负责归还。原告龙凤美请求张寿国承担共同归还借款的主张不予支持，应依法予以驳回。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第(一)项之规定，判决：被告包彩英应归还给原告龙凤美借款本金人民币42403元；二、驳回原告龙凤美的其他诉讼请求。案件受理费868元，因适用简易程序减半收取434元，由被告包彩英负担。 本院二审期间，包彩英向本院提供如下证据：龙凤美的下码单据，证明龙凤美凭该单据向包彩英追款。龙凤美质证认为该证据不能证明上诉人的主张。本院认为该证据与本案争议事实有关联，可以作为本案证据使用。 包彩英、龙凤美对一审查明的事实均没有异议。对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，案涉8张借条的背面均有打印的“六合彩”码报信息。 综合双方诉辩，归纳本案争议焦点为：讼争的42403元是否为赌债，包彩英应否归还龙凤美上述款项。 本院认为，讼争款项是否为赌债，应结合各方提交的证据严格进行认定。综合审核全案证据，证实以下几个方面的事实：一、从2017年10月13日和2018年3月5日的通话录音可知，本案双方当事人之间存在包彩英向龙凤美“买码”“报码”这种国家明令禁止的“六合彩”赌博活动，龙凤美认可当前欠款中有部分为“买码”的赊账；二、讼争42403元发生于2017年3月10日至2017年8月20日，由包彩英签名捺印立下的8张借条形成，8张借条均无约定还款日期和利息，亦没有银行转账记录；三、上述8张借条的背面均有打印的“六合彩”码报信息。由此可知，龙凤美在本案中虽提供了8张借条欲证明其主张，但证据在形式上载有违法信息。上述证据的瑕疵与包彩英提供的通话记录上陈述两人有“六合彩”的赌博行为高度吻合，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，包彩英用以证明讼争款项为赌债的证据证明力，明显大于龙凤美用以证实款项为借款而提供的证据证明力，对包彩英提供的证据所证明内容，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；”，龙凤美为包彩英提供资金的行为属于龙凤美为自己及包彩英参与赌博行为提供资金的行为，因该行为产生的债权为非法债权，根据前述法律规定，涉案借款合同属于无效合同，该出借行为不受法律保护，龙凤美依据涉案借条要求包彩英偿还借款的请求应予驳回。 综上所述，根据二审查明的事实，涉案借条项下的债权不属于合法债权。一审法院依据涉案借条判决包彩英归还龙凤美借款本金不妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2018）桂0521民初622号民事判决； 二、驳回被上诉人龙凤美的诉讼请求。 一审案件受理费434元，由被上诉人龙凤美负担（被上诉人龙凤美一审预交了868元，多收取的434元由一审法院予以退回）；二审案件受理费868元，由上诉人包彩英负担。 本判决为终审判决。 审判长  文全 审判员  叶萍 审判员  明智 二〇一八年十二月二十四日 法官助理  庞晓湖 书记员  曾  荣