贵州省六盘水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔02民终2535号 上诉人（原审原告）：尚显忠，男，1961年1月8日生，汉族，住贵州省水城县。 委托诉讼代理人：王强，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200810852390。 委托诉讼代理人：柏清边，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201010419878。 被上诉人（原审被告）：贵州奥利宏房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航路右侧**，统一社会信用代码:91520000577119276G。 法定代表人：周传林，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：贵州奥利宏房地产开发有限公司六盘水分公司，住，住所地：贵州省六盘水市钟山区百鹤安置小区**楼**一社会信用代码:91520201MA6E3R043U。 负责人：周传伍。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何会，系贵州乐淑世律师事务所律师，执业证号：15201201111309319。 上诉人尚显忠因与被上诉人贵州奥利宏房地产开发有限公司（以下简称奥利宏房开）、贵州奥利宏房地产开发有限公司六盘水分公司（以下简称奥利宏房开六盘水分公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚显忠及其委托诉讼代理人王强，被上诉人奥利宏房开的委托诉讼代理人何会，被上诉人奥利宏房开六盘水分公司的负责人周传伍及其委托诉讼代理人何会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚显忠上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3096号民事判决，将本案发回重审或改判二被上诉人向上诉人支付工程款709200元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人负责人和工程人员在《基坑支护工作实际方量证明》中签字应认定为验收行为，上诉人施工工程已经双方确认并验收。虽然上诉人无施工资质导致合同无效，但是被上诉人为了消除安全隐患避免相关部门的处罚，对上诉人的施工进行了管理和监督。上诉人施工之后，在上诉人尚显忠、被上诉人奥利宏房开六盘水分公司负责人周传伍以及工程人员均在场的情况下，双方对上诉人施工的工程进行了验收并在《基坑支护工作实际方量证明》上签字，一般情况下，双方对现场施工内容进行检查丈量符合要求后才会在证明上签字，故一审法院认定这只能证明施工量而不能证明工程是否合格不符合事实逻辑。二、被上诉人在2018年6月1日对争议工程进行收方后将工程整体转让给贵州万合盛世房地产开发有限公司，贵州万合盛世房地产开发有限公司受让工程后变更规划，挖深施工坑基4米，将上诉人部分施工完工工程挖掉，在原来9米的坡面再次挖深4米，坡面较陡基础不稳导致上诉人施工工程垮掉。如果被上诉人认为施工工程不合格且未经验收，那么双方完全可以重新验收或者委托有资质的第三方对工程进行验收。但被上诉人在对工程持有异议的情况下故意将工程转让并毁坏，双方再次验收已不具备条件，故被上诉人应该对交付的工程承担已验收的结果。三、《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》中虽然约定使用钢丝网，但结合施工事实、市场和钢丝及铜丝的特性，协议中约定“铜丝”系打字时笔误。首先，市面上根本就不存在铜丝挂网喷射混凝土的做法，协议中关于“铜丝”的约定系打字人员使用五笔词组打字错误，在《基坑支付工作实际方量证明》中将“支护”两字按五笔词组达成“劫掠”两字的错误从另一侧面证实协议中将“钢丝”错打为“铜丝”。其次，铜丝根本不可能成为挂网喷射混凝土的用料，钢丝的经济性和强度、抗拉性均好于铜丝，挂网喷射混凝土工程中使用钢丝对于工程使用价值牢固性强度均好于铜丝，被上诉人后续的挂网喷射混凝土没有使用铜丝就是一个很好的事实证明。最后，上诉人施工时被上诉人在场指挥和监督，如果对施工材料不符合约定有异议应当及时提出，而不应该在诉讼中才提出。四、双方在2108年6月份验收时，被上诉人认为质量不合格的部分，双方已在验收单中予以减扣，若被上诉人认为工程质量不合格，就不可能对工程量进行验收，因此，被上诉人的行为能够证实其对验收部分的质量无异议。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判支持上诉人上诉请求或将本案发回重审。 奥利宏房开及奥利宏房开六盘水分公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。二、上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。首先，根据《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》约定，工程的基坑边坡应采用挂铜丝网喷射混凝土，而上诉人却使用钢筋铁丝网，构成根本性违约。因为钢筋铁丝网不具备防锈损的功效，给工程质量带来严重隐患，该工程于2017年11月8日第一次塌方240.8㎡，给被上诉人造成的直接经济损失达356272元。上诉人的行为构成严重违约，同时违反了法律规定的支护工程至少有2年质保期以及《建筑基坑支护技术规程》中关于基坑边坡喷锚施工设计使用年限应为2年的硬性规定。其次，《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》约定的工期为自基坑土方开挖完毕之日起80日内。本案是在周元平开挖完毕基坑土方后，才签订案涉协议，无延长工期的情形，故上诉人施工时间超过约定期限。再次，《基坑支护工作实际方量证明》只能证明上诉人施工的工程量，而不能证明该工程经验收合格。最后，上诉人被拒付工程款后，要求住建部门解决，双方协商未果，被上诉人才根据有关法律规定聘请了具备资质的专业机构对上诉人做的钢筋网喷射混凝土941.2㎡进行核算，上诉人应得工程款应为214063.57元。三、被上诉人并非本案适格主体。根据《项目转让协议书》约定，被上诉人已将案涉工程转让给贵州万合盛世房地产开发有限公司，该工程所产生的工程款一律由贵州万合盛世房地产开发有限公司承担。同时，返工的工人工资及材料款也是由贵州万合盛世房地产开发有限公司支付，故本案适格被告应为贵州万合盛世房地产开发有限公司。 尚显忠向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付工程款项709200元；2.判令二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月18日，被告奥利宏房开六盘水分公司作为甲方与原告尚显忠签订《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》，约定：“甲方将基坑支付工程委托乙方进行施工，依照《中华人民共和国合同法》和国家及本地相关法律、法规，经甲、乙双方共同协商，签订本协议。一、工程概况，1、工程名称：凯旋大厦。2、工程地点：钟山区德坞百鹤高架桥旁，承包内容：包工包料。即凯旋大厦工程的基坑边坡的挂铜丝网喷射混凝土施工，（沿电缆沟及靠人行道一面，暂定面积约500平方，超出部分另行计价其余部分若需支护，则另行计价）。二、工程工期，自基坑土方开挖完毕起80日内完成基坑支护工程。如因甲方原因造成工期延误，则工期顺延；如遇雨雪及人力不可抗因素则工期顺延。三、合同价格，本工程含劳务税，暂定基坑支付沿着电缆沟及靠人行道一面总造价为叁拾万元整（￥300000.00元）。基坑支护工程总价按现场签证工程量据实结算。四、付款方式，1、支付工程施工完工后，支付50%工程款。2、全部基坑支护施工完毕七个月内，支付支护工程款的100%。五、双方责任，甲方责任：1、根据《中华人民共和国建筑法》，办理有关工程建设手续。2、负责现场三通一平，水、电（6个千瓦）到位，如甲方不能提供网电，乙方自备发电机所增加的发电费用由乙方承担。3、负责处理与本工程有关的周边关系及相互之间的协调工作。4、及时按本协议中付款方式向乙方支付工程款，以保证支护施工的连续性。乙方责任：1、保证机械设备、人员及时到位，按照设计方案精心组织施工。2、服从甲方管理，确保工程质量。3、安全、文明施工，如乙方自身原因造成的安全事故，由乙方全部负责。4、协助甲方做好施工资料及竣工报告的整理。5、本工程在7个月内出现质量问题，由乙方另行处理，7个月以外与乙方无关。六、其他事项，1、本合同未尽事宜，双方协商解决。2、本合同一式叁份，乙方执壹份，甲方执两份。3、本合同自签订之日起生效，甲方付清工程款给乙方后失效”。施工的过程中原告未按合同约定使用挂铜丝网而是使用挂钢筋网进行施工。 2018年6月1日，被告奥利宏房开六盘水分公司的负责人周传伍向原告出具《基坑支护工作实际方量证明》，内容为：“贵州六盘水市钟山区德坞高架桥凯旋大厦工地基坑劫掠工程收方实际依据尺寸：长54.8×宽11.2＝613.7㎡，长51.2×宽11.1＝56.8㎡，共计方量1182.㎡（但是由于施工好后塌方，长21.5×宽11.2＝240.8㎡）现在按总方量1182-240.8＝941.2㎡，实际证明现有方量941.2㎡（大写玖佰肆拾壹点贰平方米）。特此证明，证明单位：王家尧，施工方证明人：尚显忠，2018年6月1日”。因二被告未支付工程款，故原告诉至一审法院。 另查明，被告奥利宏房开六盘水分公司系被告奥利宏房开下设分公司，该公司负责人系周传伍。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、涉案《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》是否合法有效？2、原告诉请要求被告支付工程款709200元是否应予以支持？ 本案系建设工程合同纠纷，原告没有相应的施工资质，原、被告在举证期限内也未提交相应的证据证明予以证明原、被告的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，故原告与被告奥利宏房开六盘水分公司于2017年10月18日签订的《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》系无效合同。 本案中，原告认为涉案《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》无效，其施工的基坑支护工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，二被告应当按照《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》协议的约定支付工程款709200元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条只规定了在建设工程经验收合格的情况下可参照合同约定支付工程价款，因此，建设工程经验收合格是适用该解释第二条要求支付工程款的前提条件。本案中原告提交的《基坑支护工作实际方量证明》能够证明原告施工的基坑支护工程的工程量，但不能证明原告施工的基坑支护工程经竣工验收合格，原告也未提交其他证据证明其施工的基坑支护工程经竣工验收合格，且原告在施工过程中也未按照双方约定使用挂铜丝网而是使用挂钢筋网进行施工，同时原告施工后还塌方240.8㎡。综上，履行无效合同建造的建筑产品是否有价值，这是支付工程款的首要条件，而衡量是否有价值的标准就是工程是否经竣工验收合格，本案中原告未提交证据证明其施工的基坑支护工程经竣工验收合格，故对其要求二被告支付工程款709200元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告尚显忠的诉讼请求。案件受理费10892元，因适用简易程序减半收取5446元，由原告尚显忠负担（原告已预交）。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审中，上诉人尚显忠向本院申请到案涉工程现场核实和勘察。本院认为，因上诉人与被上诉人均认可现场已经不是原来施工的情形，只有少部分残留，现在去现场查勘已无实际意义，故对上诉人尚显忠提出的申请不予准许。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，2018年4月27日，奥利宏房开与案外人贵州万合盛世房地产开发有限公司签订《项目转让协议书》，将涉案工程转让给贵州万合盛世房地产开发有限公司。2018年4月29日，案外人贵州万合盛世房地产开发有限公司向上诉人尚显忠支付了涉案款项50000元。 本院认为，本案二审的争议焦点是：二被上诉人奥利宏房开、奥利宏房开六盘水分公司是否应向上诉人尚显忠支付工程款，若应支付，支付的工程款金额是多少。 关于被上诉人是否应向上诉人支付工程款的问题。首先，涉案工程第一次塌方的时间为2017年11月8日，在此之后直至2018年4月29日案外人贵州万合盛世房地产开发有限公司向上诉人支付涉案款项50000元时，被上诉人并未对上诉人使用钢筋铁丝网施工提出异议。2018年6月1日，双方当事人对涉案工程制作了《基坑支护工作实际方量证明》，确认共计方量为1182m2,减去塌方的240.8m2，实际方量是941.2m2。被上诉人作为专业的房开公司，直至此时仍未对上诉人采用钢筋铁丝网施工提出异议，亦未申请第三方对工程质量进行评估鉴定，不符合常理。故对被上诉人抗辩上诉人采用钢筋铁丝网施工致使涉案工程质量不合格，违反了施工协议中应采用铜丝网施工的约定，构成根本性违约的抗辩理由，本院不予采信。其次，被上诉人在2017年11月8日涉案工程部分塌方后，还于2018年4月29日向上诉人支付了50000元款项，并于2018年6月1日对涉案工程的施工方量进行收方，在第一次塌方至收方时长达半年多的时间中并未对工程质量提出异议和申请鉴定，不符合常理，故上诉人与被上诉人于2018年6月1日对涉案工程制作的《基坑支护工作实际方量证明》应当视为是对涉案工程的竣工验收和交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故被上诉人应参照涉案《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》的约定向上诉人支付涉案工程款。 关于被上诉人应向上诉人支付多少工程款的问题。根据《基坑支护工作实际方量证明》，尚显忠施工的工程为1182㎡，施工后塌方240.8㎡，现有方量为941.2㎡。《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》中约定500㎡按总造价300000元计算工程款，超出部分另行计价，其余部分若需支护，则另行计价，但后期上诉人与被上诉人并未签订补充协议对超出部分的单价予以确定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，在上诉人与被上诉人未签订补充协议约定超出500㎡的部分如何计价的情况下，依法应参照《凯旋大厦基坑支护工程施工协议》的约定计算涉案工程价款，单价应为600元/㎡（300000÷500）。因上诉人及被上诉人二审庭审中均认可贵州万合盛世房地产开发有限公司已于2018年4月29日向尚显忠支付涉案款项50000元，故该50000元应当在本案工程款中予以扣减。故被上诉人应向上诉人支付的工程款为514720元（600×941.2-50000），对于上诉人尚显忠主张工程款的超出部分，本院不予支持。此外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案应由被上诉人奥利宏房开承担支付上诉人尚显忠工程款514720元的责任。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，判决结果不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3096号民事判决； 二、由被上诉人贵州奥利宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人尚显忠支付工程款514720元； 三、驳回上诉人尚显忠的其他诉讼请求。 若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5446元，二审案件受理费10892元，共计16338元，由上诉人尚显忠负担4438元，被上诉人贵州奥利宏房地产开发有限公司负担11900元。 本判决为终审判决。 审判长  张德权 审判员  罗 敏 审判员  龙 婷 二〇一八年十二月二十八日 法官助理徐严 书记员周启刚