陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕01刑终839号原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛继钊，男，1994年12月18日出生，汉族，初中文化，无业。2017年10月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。指定辩护人何燕，陕西仁和万国律师事务所律师。辩护人应海峰，陕西本康律师事务所律师。原审被告人姚应刚，男，1989年3月6日出生，汉族，初中文化，无业。2017年10月18日因本案被抓获，同月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月24日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人马某，男，1995年7月18日出生，汉族，初中文化，无业。2017年10月22日因本案被抓获，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人高某，男，1988年10月23日出生，汉族，初中文化，无业。2017年10月18日因本案被抓获，同月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人马某乙，男，1995年8月19日出生，汉族，初中文化，无业。2017年10月22日因本案被抓获，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现已刑满释放。西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控原审被告人姚应刚、牛继钊犯故意伤害罪，被告人马某、高某、马某乙犯寻衅滋事罪，于2018年9月27日作出（2018）陕0113刑初417号刑事判决。宣判后，牛继钊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月7日凌晨3时许，被告人马某、姚应刚、“葫芦娃”、周某（另案处理）等四人来到西安市雁塔区科技西路“足之和”足浴店，因对该足浴店安排技师产生不满，将足浴店玻璃门、茶几等物品损坏，引发足浴店员工反抗，马某安排叫人，接到电话的高某与牛继钊、马某乙等人携带关某刀、匕首等物前往足浴店，牛继钊在足浴店门口用砍刀将迎面前来的被害人袁某1头面部砍伤，姚应刚用匕首捅伤袁某1腹部。经鉴定，袁某1的损伤程度属重伤二级，伤残等级十级。姚应刚、高某于2017年10月18日被抓获归案，牛继钊于次日被抓获归案；马某、马某乙于2017年10月22日投案，五被告人到案后均如实供述了涉案事实。本案审理过程中，被告人姚应刚、牛继钊、马某、马某乙的家属赔偿了被害人袁某1损失共计110000元，袁某1对上述四被告人的行为表示谅解。据此，原审判决认为，被告人姚应刚、牛继钊故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，属共同犯罪；被告人马某、高某、马某乙携带凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。姚应刚、牛继钊认罪态度好，并赔偿被害人损失，马某、马某乙有自首情节，能赔偿被害人损失，高某认罪态度好，故对各被告人依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条之规定，判决：（一）被告人姚应刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又二个月;（二）被告人牛继钊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年;（三）被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又一个月;（四）被告人高某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又一个月;（五）被告人马某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。牛继钊上诉提出，他对被害人造成的损伤仅为轻伤，在犯罪中属从犯，并能赔偿被害人的经济损失，建议对其判处缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人牛继钊及原审被告人姚应刚犯故意伤害罪，原审被告人马某、高某、马某乙犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实：1、报案材料、抓获经过证明：2017年10月7日，西安市公安局雁塔分局昆明路派出所接群众报警，称科技路路西有人打架。民警赶到后，了解伤者已送医院治疗。2017年10月18日，公安机关将姚应刚、高某抓获，次日将牛继钊抓获，10月22日马某、马某乙到公安机关投案。2、西安市雁塔区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、陕西正义司法鉴定中心伤残等级鉴定意见证明：袁某1左耳廓及左面颊部裂伤为一次性形成，该损伤已构成轻伤二级，右腹部损伤及横结肠破裂等，构成重伤二级。综合评定袁某1损伤构成重伤二级，伤残等级为十级。3、辨认、指认笔录及照片证明：上诉人牛继钊及各原审被告人对案发地点进行了指认，原审各被告人相互之间亦进行了辨认。4、收条、谅解书证明：姚应刚家属赔偿被害人经济损失2万元，牛继钊家属赔偿被害人经济损失3.5万元，马某家属赔偿被害人经济损失3万元，马某乙家属赔偿被害人经济损失2.5万元，被害人对四被告人表示谅解。5、被害人袁某1陈述：他来西安旅游住在侄子袁某2家。案发当日3时许袁某2还没回来，他打电话问时袁某2说有人在足浴店闹事，他说不能闹事，自己马上就来。他去后见路上躺着一个人，还看到店里有三四个人拿着洋镐把，这几个人他认识，他就问为什么要打人，赶紧打120救人。这时过来了四五个人，他准备给对方说一下，对方的人来后，问他是不是老板，问倒地的人是不是他打的，他说自己是过路的，见有人倒地准备报警，对方有人说他管闲事，要砍死他，就用一米多长的关某刀砍了他，后面的事他就不知道了。6、证人袁某2证明：案发当日3时许，他接到店里员工打电话说有人闹事，就带员工谭某和郑某一起向店里赶，这时他叔袁某1打电话问他怎么还不回家，他说店里有人闹事要过去看一下，他叔让他别冲动，自己马上过来看看。他到店时，看到有四个人正在砸店，他们店员工崔某拿了几个棍子给他们让防身。这时对方四人从店内往出走，他们四人不想和对方发生冲突就退回旁边的巷子里，对方看到他们后又追过来，一个员工被对方抓住打，他们三人上去帮忙，崔某把对方一人打倒了，剩下三人就跑。这时他叔袁某1来了，让他们和对方好好说。这时他看到对面来好几个人，都带着东西，他叔让他们先走，自己和对方去说，他就让其他员工先走，他留在现场。对方一个穿白色衣服的人手里拿着一把刀和一棍子，他叔正要说话时，对方过来好几个人，一人把他叔打倒，穿白色衣服的人用东西在他叔身上弄了两下，他见他叔身上有好多血，就打了120电话，对方的人就走了。7、证人谭某证明：案发当日到现场后见有人砸店。他们赶回后崔某给了他一棍子，对方追他们时，崔某回头抡了一棍将对方一人打倒在地，他们回头准备给崔某帮忙，回头后对方的人就跑出了巷子，他在倒地男子身上打了几下。这时袁某2叔叔来了让他们不要动手，便上前与对方交涉，还和对方没说话，就被对方一个穿白色衣服男子后面的人打倒，还有一男子拿棍在袁某2叔叔身上打了几下。8、证人崔某证明：案发当晚他听到楼下特别吵就下楼了，看到四人拿灭火器、棍子在店里打砸，砸完后就向外跑，这时他们老板袁某2和郱杰、谭某回来，砸店的人就追，袁某2等人跑到店旁边的巷子，他从店里拿了四根棍子，分给每人一根，对方四人追他们，其中一人拿灭火器喷他，他回头抡了一棍，把对方打倒在地，其他人跑了，他还用棍打了倒地男子两棍，把倒地男子拉到巷子口，一个年龄大的男子问情况，他说对方砸店。这时从足浴店西侧来了几个男子，都拿着工具，年龄大的男子让他们别动，自己去跟对方说一下，便上前和对方一个穿白色衣服的人说话，还没说话，就被穿白色衣服的人踹倒，并用手里的刀在年龄大男子脖子附近砍了一刀，白衣男子后边一人也在身上捅了一刀。9、证人郑某证明：案发当日他和袁某2、谭某在上网，袁某2接到电话得知店里有人闹事，他们三人回到店里，看见店里有人砸店，崔某从楼上下来拿了几个钢管分给他们，对方追了一会儿就没跟过来。他们下楼后对方又来追他们，崔某被追上后被对方殴打，他们回头去帮忙，对方又跑开了，对方一人被打倒，崔某还打倒地的人，还把倒地的人拉到巷子口。这时袁某2的叔叔袁某1来了，对面四个人中穿白色短袖的男子拿着一把刀还有一件凶器冲上来，后面还跟着人，袁某1让他们退回，自己去和对方讲和。袁某1刚上去对面一个小伙用棍子把袁某1打倒，后面一群人把袁某1围起来。过了一会儿，救护车来了把袁某1送到医院。10、证人肖某、姚某、胡某、许某、陈某证明：案发前她们店里进来三名男子，一个光头，还有一个穿白色夹克，一个穿黑衣服，被其他二人称为大哥。光头说要姚某为大哥服务，因姚某正为别人服务，光头大发脾气，就打许某，穿白夹克的人用灭火器砸门、饮水机等物，陈某给袁某2打了电话，后来她们跑到宿舍躲起来。过了半小时，袁某2来了，说叔叔被人打了。11、原审被告人姚应刚供述：案发当日3时许他和马某、葫芦娃、强某喝酒后去足浴店，因他们选的一个技师正忙着，马某就和店里的人发生争执，他和葫芦娃用灭火器把门砸了。后来店老板来了，他们几人就和对方打。他跑出店外，见马某被人打倒在地，后又被人用铁锹在头上打了一下。他被打后，就给“斌哥”打电话，但电话是“尧子”接的，他说马某被人打了，让把家具拿上来报仇，后来“斌哥”和4个人带着家具来了，其中一个是“牛”，一个是“尧子”，后来他还见过“葫芦娃”，他们七人拿着匕首、关某刀、洋镐把等。到后，对面来了一个好像是老板的人来和他们理论，“牛”直接用关某刀在对方头上劈，他用匕首在那人腹部捅了一刀，还用洋镐把在那人头上打了两下。12、原审被告人马某供述：案发当日他约几个朋友一起过生日，吃完饭后他和强某、葫芦娃、刚子等人又到科技路继续喝酒，次日凌晨3时许，他们四人又到科技路上一足浴店，一个女孩说可以给他们服务，后又说前面还有一个客人，他就和那女孩争论起来，他把一个管事的脖子掐着推了一下，管事让吧台一个女的打电话，他转头对他们的三人说叫人，他上楼去找那女孩没有找到，便将一个茶几砸了，下楼时他见一楼也被砸了。他出来后见门外有3名男子持洋镐把，葫芦娃拿着灭火器，他从地上捡了个玻璃片，和葫芦娃去追对方，在追人时，前面一男子转身在他头上打了一下，他就倒地昏迷了，醒来时他已在医院里。13、原审被告人高某供述：案发当日他在睡觉，志刚把他叫醒，说马某在富鱼路的足浴店被人打了，叫他一起过去，他和志刚和“牛”等人过去了，途中志刚在一家足浴店拿了2把洋镐把和2把关某砍刀，给了“牛”和他一人一把刀，志刚和马某乙拿的洋镐把。途中他还见到尧子和葫芦娃在路对面，“牛”和胡志刚及马某乙先跑到出事地点，这时他看见刚子抱着头跑到尧子站的地方，刚子跑到尧子身边抢走了尧子手上一把刀，然后他们就一起去足浴店。到后他看到对方有四五个人在门口，对方一个人见他们来了就走过来，他们跑过去，“牛”一刀砍到那人耳朵处，那人就倒地了。后他和“牛”又去追对方两个人，但没有追上，他和“牛”就出来了。事后他还得知刚子把对方一人肚子也捅了。当晚不知是谁给他打的电话，也不知道是谁接的电话，是志刚叫他去的。14、原审被告人马某乙供述：案发当晚马某过生日，让他们去吃饭，饭后马某让他、高某、志刚和几个不认识的人又去KTV唱歌，23时许他们回到鱼化寨，又去一宾馆继续喝酒。过了一个小时许，马某说有事走了，其他几个也走了，剩下就是他和志刚、“牛”、高某在房间。志刚接了一个电话，他听到里面很吵，志刚说走，他和志刚去一足浴店取了两把关某刀，两根洋镐把，志刚给高某和“牛”各一把刀，给他了一根洋镐把，志刚也拿了一洋镐把，四人就跑过去，刚过去就见姚应刚一手拿刀，一手捂头跑，他们也跟在姚应刚后面，过去后见马某在地上躺着，葫芦娃也在。这时他看到对方一人向他们这边走来，他用洋镐把打对方，“牛”拿关某刀向对方头上砍了一下，姚应刚也用刀向对方腹部捅了一刀。15、上诉人牛继钊供述：案发当日他正和志刚等人在一起喝酒，志刚接到马某的电话，说富鱼路上的足浴店有事让过去，志刚拿来2把关某砍刀，还有2个洋镐把，给他和高某一人一把关某刀，他不认识的人拿了一把洋镐把，四人就向足浴店去。到后他看到姚应刚头上有血，手里拿着一把刀。他过去后，看到和姚应刚吵架的人想往他们这边扑，他当时酒喝多了，就顺手砍了那人一下，砍到对方左侧头上，姚应刚用刀子在那人肚子上捅了一下，他们听说有人报警就跑了。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人牛继钊及原审被告人姚应刚为报复他人，分别持刀砍击、捅刺被害人，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪;原审被告人马某、高某、马某乙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。对牛继钊及其辩护人所提牛继钊仅对被害人造成了轻伤后果，在犯罪中属从犯，能赔偿被害人经济损失，建议对牛继钊判处缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，牛继钊闻讯在足浴店滋事的马某被打后赶到现场，为报复他人，持刀在被害人头面部砍击，原审被告人姚应刚亦持刀在被害人腹部捅刺，系共同犯罪，牛继钊及姚应刚应共同对被害人重伤的后果承担法律责任;在共同犯罪中，上诉人牛继钊行为积极、主动，系主犯，且牛继钊到现场后，直接对前来劝架的无辜被害人要害部位砍击，主观恶性较大，原审判决考虑上诉人能赔偿被害人经济损失等情节，对其已从轻处罚，故对上诉人及辩护人所提牛继钊系从犯、主观恶性不大，建议适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  屈红英审判员  尤德民审判员  尚柏延二〇一八年十二月十一日书记员  侯 宁