河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终5905号上诉人（原审原告）：赵金莲，女，1961年5月20日出生，汉族，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京山水居房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区雅宝路街******。法定代表人：张海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，男，1973年10月17日出生，汉族，住河北省雄县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：郭晓南，男，1986年5月17日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。被上诉人（原审被告）：河北华银房地产开发有限公司，住所地，住所地河北省涞水县石亭镇iv>法定代表人：庞文剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷书强，男，1963年10月28日出生，汉族，住河北省涿州市，系该公司经理。委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。上诉人赵金莲、北京山水居房地产开发有限公司（以下简称山水居公司）因与被上诉人郭晓南、河北华银房地产开发有限公司（以下简称华银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2017）冀0638民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵金莲的上诉请求：1、请求依法撤销保定市雄县人民法院于2018年8月30日作出的（2017）冀0638民初2174号民事判决书第二项，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、保证金400000元，并未包含在2070000元之内，理由如下：1、双方确认的欠款凭据中，汇总表载明上诉人投入的费用为1702278元，与结算的2070000元相差367722元，与保证金的数额并不一致。2、本案工程并未完工，无需也无法计算相应的税款，被上诉人山水居公司称需交纳税款，因此相差30000多元既与事实不符，也不符合交易习惯，有悖常理。3、事实上，由于工程的停工完全是被上诉人山水居公司造成，而上诉人对施工的准备是为了整体工程的建设，所差的367722元是被上诉人山水居公司给付上诉人撤场的费用、上诉人与其他供应商的违约损失、以及被上诉人山水居公司对其本身的违约行为给上诉人的赔偿。4、结算欠款凭据中对保证金均有表述，而对上诉人的400000元保证金并未涉及，而保证金并非工程的投入，而是履约的保证，因此，结算总额中不可能包含上诉人的保证金。5、被上诉人山水居公司所称2070000元包含了400000元的保证金，只是为了规避给付欠款的责任而做的单方陈述，并无证据支持。因此，2070000元结算款中并不包含上诉人的400000元保证金，该保证金应予返还给上诉人。二、被上诉人河北华银房地产开发有限公司应承担连带清偿责任或赔偿责任。1、被上诉人华银公司构成债务加入。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，被上诉人华银公司与被上诉人山水居公司签订了增资入股合作协议，并通过河北信投股权投资基金管理有限公司做了尽调报告，该尽调报告经法院调查核实，确认与被上诉人华银公司相关联。被上诉人华银公司虽然不是上诉人与山水居公司合同的相对方，但在该合同履行过程中，被上诉人华银公司在其全面接管山水居公司的前提下，多次与山水居公司和上诉人协商，并在增资入股合作协议及尽调报告中承诺偿还山水居公司的全部债务，尽调报告中亦明确山水居公司房产的销售回款归华银公司，华银公司也实际履行偿还上诉人部分工程款的义务，被上诉人属于典型的债务加入。至于华银公司称没有具体承诺偿还上诉人的工程款，是由于其承诺偿还的是山水居公司的全部债务，当然包含上诉人的工程款。另华银公司向上诉人支付工程款的时间是2017年1月25日，尽调报告做出的时间为2016年11月21日，进一步说明了被上诉人华银公司的承诺包含上诉人的工程款，因此，华银公司应当承担连带清偿责任。2、根据增资入股合作协议、尽调报告及询问笔录，被上诉人华银公司自认收购山水居公司70%的股权的费用约7.52亿元，但其仅投入了约1亿元，虽未办理股权变更登记，但原因是由于山水居公司股权被查封造成的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第二十七条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人华银公司是实际的出资人和股东，其应当在未出资本息范围内对被上诉人山水居公司的债务向上诉人承担赔偿责任。三、被上诉人郭晓南应承担连带清偿责任。被上诉人离晓南通过其个人账户往来工程款项，参与了经营，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。本案中，被上诉人郭晓南出借账户的行为不仅违反了金融管理法规，而且使债权人的利益无法保护，对债权人的权利实现产生了不利影响，且其账户中的款项与其个人的款项混用，不能证明该账户仅用于公司经营，故被上诉人郭晓南应对被上诉人山水居公司的债务承担清偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，因此，上诉人依法向贵院提出上诉，请贵院依法撤销一审判决第二项，并依法改判，支持上诉人的上诉请求。北京山水居房地产开发有限公司针对赵金莲的上诉辩称，1、结算汇总表中的30万元不应给付，在结算表当中所注明的该30万元“营养费”并非工程款，也不是误工费及交通费或违约金，而是工地停工以后赵金莲说自己得了癌症，该30万元是上诉人基于赵金莲身患绝症对其的赠与，所以结算单上才注明了“营养费”，而赵金莲并未患病，根据《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，上诉人在一审庭审时已经明确表示撤销了该30万元营养费的赠与，另外该赠与和本案建设施工合同并非同一法律关系，所以不应认定为工程款。2、所谓的保证金40万元已经包含在207万元之内。答辩人于2014年11月12日被答辩人报送的《太阳城A4A5A6号楼结算汇总表》中其自认的工程款金额为1702278元，加上被答辩人所交纳的40万元保证金为2102278元，但被答辩人所报送的《太阳城A4A5A6号楼结算汇总表》中有一部分不合理费用，比如办公家具费24536元、工人伙食费10000元等，经双方协商，最终确定“甲乙双方认定，截止目前，乙方投入款项为207万元”，该投入款项当然包括被答辩人所交纳的40万元保证金。2017元减去答辩人偿还分包人的保证金82万元，再减去答辩人偿还的被答辩人工程款734250元，再减去本案被告华银公司于2017年1月24日基于其与答辩人的《增资入股合作协议》支付给被答辩人的20万元，故至今尾欠被答辩人工程款数额为315750元。3、本案被告郭晓南为答辩人会计，其并未参与答辩人的实际经营，其代表答辩人向被答辩人支付部分工程款系职务行为，其出借账号为临时行为并未持续，也未造成个人款项与公司款项混同，故不应承担本案的还款责任。4、同意被答辩人关于华银公司承担本案还款责任的上诉意见。郭晓南针对赵金莲的上诉答辩称，一、答辩人在山水居公司担任财务出纳，由于公司账户被冻结，后经公司领导层商议，决定用财务出纳人员专门办理的银行卡暂作为公司账户使用，为临时行为并未持续，短期内有关公司正常进出业务通过专门办理的银行卡暂时结算，此卡每笔进出全是公司经济业务往来，与答辩人无任何私人关系，该账户的款项全是公司往来款项并没有与个人之间混用，答辩人也未从中获取任何经济利益。答辩人没人参与公司实际经营，答辩人的全部行为属于职务行为。二、答辩人相信法律是尊重事实的，法官会公平公正的对待处理每一件案情，答辩人没有参与公司任何经营情况下，如果因此承担连带责任，是对一个工薪家庭的毁灭，将面临的是妻离子散，巨债背身，冤枉都无处申冤。三、被答辩人在保定莲池区法院开庭中明确指证答辩人在公司担任会计职务，所办理的事情是职务行为（证据已在初审法院提交）。四、答辩人相信法律是公平公正的，是尊重事实的，一个普通工薪阶层的员工如何去承担如此巨大而且毫不相干的债务，这样会将一个普通阶层员工的家庭造成毁灭式的打击，我相信法律是不会允许的。河北华银房地产开发有限公司针对赵金莲的上诉答辩称，我们仅对华银公司是否应承担法律责任进行答辩，其他的上诉理由与华银无关不做答辩。1、华银公司完全同意或认可一审判决华银公司不应承担本案责任的处理意见。2、另外一家公司也曾经向莲池区法院以与本案类似的事实理由提起诉讼，保定中院针对华银公司是否应承担涉案责任，裁定撤销一审判决发回一审法院重新审理。现一审庭审已经结束，尚未出具判决，雄县法院还有另外一个案件也以华银公司不应承担涉案责任，驳回原告对华银公司的诉求。3、关于是否华银公司应承担责任，事实很清楚法律关系也很清晰，首先不构成债务加入，债务加入的初中理论即使按照上诉人上诉中的陈述，该理论也不适用于本案情形。4、公司法的司法解释三第十三条、第二十七条，更明显不适用于本案。5、华银公司与山水居公司的合作协议，仅仅是双方的意向性约定，其中对增资的额度资产的评估债权债务的梳理确认，包括法务尽调，财务尽调等诸多必要性工作均由于山水居公司的单方违约，未能进行。华银公司无论依据合同约定以及法律依据，均有权行使暂停支付后续合同款项等相关抗辩权，换句话讲，合作协议的履行存在诸多不确定因素。依据合作协议山水居以及本案的赵金莲要求华银承担涉案责任显然不能成立。6、即使从合作协议的约定条款，本案也不适用两个上诉人可以要求华银公司承担责任的理由或情形。北京山水居房地产开发有限公司上诉称，1、请求依法撤销雄县人民法院民事判决书，改判被上诉人华银公司偿还被上诉人315750元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、结算汇总表中的30万元不应给付，故欠付工程款数额为315750元。在结算表当中所注明的该30万元“营养费”并非工程款，也不是误工费及交通费，而是工地停工以后赵金莲说自己得了癌症，该30万元是上诉人基赵金莲身患绝症对其的赠与，所以结算单上才注明了“营养费”，而赵金莲并未患病，根据《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，上诉人在一审庭审时已经明确表示撤销了该30万元营养费的赠与，另外该赠与和本案建设施工合同并非同一法律关系，所以不应认定，故上诉人欠付工程款数额为315750元。2、华银公司应当承担涉案工程款的偿还责任。2016年11月17日，上诉人与华银公司签订了《增资入股合作协议》，约定华银公司以增资入股的方式与上诉人合作，上诉人出让公司股份的70%给华银公司，华银公司以现金方式增资入股，投入的增资入股资金及定金，双方同意全部投入前期债务偿还、工程款支付及项目后期建设中，华银公司负责协助上诉人解决清理与本公司（上诉人）有关的债权债务，并提供资金保障（内容详见协议书）。协议签订后，华银公司即派人进驻山水太阳城施工现场，偿还了部分尾欠的工程款，履行了协议书所约定的部分义务，其中包括2017年1月份华银公司偿还的赵金莲涉案工程款200000元。在保定市人民法院审理上诉人、化银公司与保定双庆租赁公司租赁合同纠纷案件时，莲池区人民法院已就是否继续履行《增资入股合作协议》征求了华银公司意见，其书面答复“华银公司当然同意继续履行与山水居公司的增资入股合作协议，且始终在积极履行该协议”。另外华银公司在一审庭审中也明确表述“同意继续履行双方的增资入股合作协议，且始终在积极履行该协议”。上诉人认为：根据双方所签订的《增资入股合作协议》，偿还上诉人的前期债务为华银公司应当承担的合同义务，本案涉案工程款当然也应由华银公司偿还，其已经对赵金莲的工程款进行了确认并已经实际偿还200000元，故华银公司应当承担涉案工程款的偿还责任，否则将导致上诉人与华银公司签订增资入股协议的合同目的不能实现，华银公司违背了最基本的诚实信用原则，已构成根本违约，上诉人保留起诉华银公司解除合同的权利。赵金莲针对北京山水居房地产开发有限公司的上诉答辩称，关于营养费300000元是赵金莲与山水居公司结算时，对赵金莲本人及其丈夫的工资生活的补偿费，与赠与无关。结算汇总表中，也仅有管理人员的工资，赵金莲作为实际施工人，在施工结束后是有收益的，本案的工程价款66000000元工期为一年，赵金莲为此的投入以及预期的收益远远高于300000元，因此该笔费用随表述为营养费，但实际上是对赵金莲的补偿。其他意见同上诉意见。郭晓南针对北京山水居房地产开发有限公司的上诉答辩称，对于山水居的上诉没有要说的。河北华银房地产开发有限公司针对北京山水居房地产开发有限公司的上诉答辩称，我们仅对华银公司是否应承担法律责任进行答辩，其他的上诉理由与华银无关不做答辩。1、华银公司完全同意或认可一审判决华银公司不应承担本案责任的处理意见。2、另外一家公司也曾经向莲池区法院以与本案类似的事实理由提起诉讼，保定中院针对华银公司是否应承担涉案责任，裁定撤销一审判决发回一审法院重新审理。现一审庭审已经结束，尚未出具判决，雄县法院还有另外一个案件也以华银公司不应承担涉案责任，驳回原告对华银公司的诉求。3、关于是否华银公司应承担责任，事实很清楚法律关系也很清晰，首先不构成债务加入，债务加入的初中理论即使按照上诉人上诉中的陈述，该理论也不适用于本案情形。4、公司法的司法解释三第十三条、第二十七条，更明显不适用于本案。5、华银公司与山水居公司的合作协议，仅仅是双方的意向性约定，其中对增资的额度资产的评估债权债务的梳理确认，包括法务尽调，财务尽调等诸多必要性工作均由于山水居公司的单方违约，未能进行。华银公司无论依据合同约定以及法律依据，均有权行使暂停支付后续合同款项等相关抗辩权，换句话讲，合作协议的履行存在诸多不确定因素。依据合作协议山水居以及本案的赵金莲要求华银承担涉案责任显然不能成立。6、即使从合作协议的约定条款，本案也不适用两个上诉人可以要求华银公司承担责任的理由或情形。赵金莲向一审法院的起诉请求：1、判令三被告共同给付原告款1178030元，并赔偿损失102586元（处2015年1月1日计算至2017年10月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，后续损失顺延计算至还清欠款之日止），共计1280616元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月7日，原告赵金莲借用河北天纬建筑装饰有限公司资质与被告山水居公司签订山水.太阳城A4、5、6#建设工程承包合同，合同签订后，原告向被告山水居公司交纳保证金40万元。原告施工一段时间后停工，2014年11月11日，原告与被告山水居公司结算，出具了太阳城A4A5A6号楼结算汇总表，合计款1702278元。该汇总表载明：综上所述，甲乙双方认定截止目前乙方（原告）投入总款项为贰佰另柒万元正（2070000），其中分包队伍交保证金伍拾贰万元（520000），水电分包队伍叁拾万元（300000元）由甲方负责收取，尾欠乙方款项壹佰贰拾五万元及营养费拾万元共计壹佰伍拾伍万元正，此款项於年未结清。另查明：一、汇总表签订后2014年11月17日被告山水居公司还款100000元；2014年11月19日代原告支付塔吊租赁费520000元；2014年12月14日还款30000元；2015年1月31日还款224000元；2015年1月日还款20000元；2015年1月19日还款10000元；2015年1月20日还款100000元；2015年5月25日还款50000元；2015年9月9日还款8000元；2015年10月15日还款8000元；2015年12月9日还款10000元；2016年1月12日还款42000元（两笔30000元、12000元）；2016年1月28日还款70000元；2017年1月24日华银公司还款200000元。另2014年11月15日原告项目经理韩世学支款苯板款5250元。综上，被告山水居公司共偿还原告赵金莲款934250元。二、被告郭晓南系被告山水居公司财务出纳，因公司账号冻结，使用个人账户2015年10月15日供山水居公司使用向原告赵金莲支付工程款5000元，2016年1月29日支付66970元，上述款项均包含在被告山水居公司忆付款里。三、2016年11月17日，被告山水居公司与被告华银公司签订增资入股合作协议，该协议载明：1、乙方（华银公司）以增资入股方式与甲方（山水居公司）合作，甲方同意出让公司股份的70%给乙方，变更后的公司股权结构为甲方股权比例30%，乙方股权比例70%，法定代表人由乙方推荐任命；2、乙方以现金方式增资入股，乙方投入的增资入股资金及定金，甲乙双方同意全部投入前期债务偿还、工程款的支付及项目后期建设中；3、乙方增资入股后，公司应制定新的公司章程，甲乙双方按照出资比例共同承担债权债务、共同收益、共担风险；5、甲方列入本协议内的债权债务需以乙方认可，并经双方指定的会计师事务所审计确认，未列入清单的债权债务由甲方自行承担。上述事实有建设工程承包合同、太阳城A4A5A6号楼结算汇总表、收款收据、增资入股合作协议及庭审笔录证实。一审法院认为：原告赵金莲借用河北天纬建筑装饰有限公司资质与被告山水居公司签订山水.太阳城A4、5、6#建设工程承包合同系无效合同，本案涉及的建设工程未经竣工验收合格，原告赵金莲与被告山水居公司就工程量进行了结算，投入总款项为2070000元（包括保证金400000元），扣除分包队伍交纳保证金820000元（520000元+300000元），尾欠款1250000元及自愿给付原告营养费300000元，共计1550000元，双方协商一致，被告山水居公司同意偿付，予以认定。后被告山水居公司还款734250元，被告华银公司还款200000元均有相关收据及证据证实，予以认定。故被告山水居公司尾欠原告赵金莲工程款615750元，予以认定，被告应予偿还，逾期不付，应自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息，故原告的诉讼请求，予以支持。被告华银公司与原告不存在任何合同和债权债务关系，被告山水居公司与被告华银公司签订的《增资入股合作协议》，对签订双方当事人产生约束力，对山水居公司的债权人并不发生法律效力，且该合作协议并未完全履行，亦未完成工商登记变更手续，即使二被告将来全面地完成增资入股的各项约定，被告华银公司成为山水居公司的法定股东之一，其也不必然成为承担山水公司债务的主体，因此原告要求被告华银公司承担连带清偿责任的请求，不予支持。被告郭晓南作为山水居公司的财务出纳，在公司账号被情况下，用个人账户完成交易，所收款项全部用于公司经营，个人未挪用，出借为临时行为并未持续，应认定为职务行为，故原告要求被告郭晓南承担连带清偿责任的请求，不予支持。原告诉投入总款项为2070000元未包含保证金400000元，原告就结算汇总表中就工程量结算1702278元，投入总款项为2070000元，多出367722元原告未能充分说明其来源，故理据不足，不予支持。2014年11月15日证明中载明：今欠苯板250张，合计5250元，同意此款在赵金莲实际投入款中扣除。有原告项目经理韩世学签字证实，予以认定。2015年1月1日由原告项目经理韩世学支款5000元，该收据中言明太阳城A4、5、6#工程款，并有原告赵金莲签字确认，予以认定。被告山水居公司代原告赵金莲支付塔吊租赁费52000元有被告山水居与保定双庆公司协议书，收据、租赁合同证实，予以认定。关于结算汇总表中的营养费问题原告解释为工程未完工是被告山水居公司造成的，原告本人及其丈夫一直在工地施工，费用是两人误工费及交通费，不是营养费，不是赠与。被告山水居公司辩称营养费是结算的时候原告说身体不好急需用钱，并要求撤销赠与，该院认为结合原被告对营养费的解释说明及原被告工程施工合同的实际情况，原告的解释符合本案的实际情况，且被告山水居公司同意支付，予以认定。被告山水居公司要求撤销赠与与本案不是同一法律关系，被告山水居公司可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告北京山水居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵金莲工程款615750元，并看顾2015年1月1日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息。二、驳回原告赵金莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16326元，由被告北京山水居房地产开发有限公司负担9125元，原告负担7201元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，案涉建设工程未经竣工验收，但二上诉人已就工程量进行了结算，工程款的给付应依二上诉人之间的结算结果履行。关于上诉人赵金莲与上诉人山水居公司主张华银公司亦应承担清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》规定了公司的发起人、股东在法定条件成就时，对公司债务承担责任的情形，本案中，山水居公司与华银公司之间虽签订了《增资入股合作协议》，但该协议并未完全履行，也未完成股东变更的工商登记手续，华银公司尚不具备股东身份，亦非山水居公司成立时的发起人，二上诉人主张由华银公司承担清偿责任，缺乏法律依据，对二上诉人的该项主张，本院不予支持。被上诉人郭晓南作为山水居公司的财务出纳，在公司账号被冻结的情况下，用个人账户完成交易，所收款项全部用于公司经营，无证据证明其有个人挪用或与个人财产混同的情形，且出借行为系临时行为并未持续，一审判决认定其为职务行为，并无不妥。上诉人赵金莲称结算结果中未包含保证金400000元，应由上诉人山水居公司另行返还。二上诉人之间的结算表中，记载工程量结算为1702278元，投入总款项为2070000元，多出367722元，就多出的款项上诉人山水居公司主张即为保证金，而上诉人就多出的款项不能说明其来源，一审判决认定结算总额中已经包含有400000元保证金，并无不当。关于上诉人山水居公司主张记载于结算汇总表中的营养费系赠予，请求撤销该赠予的问题。该笔款项虽表述为营养费，但记载于二上诉人之间的结算汇总表中，上诉人据此在本案中主张权利并无不妥，而上诉人山水居公司要求撤销赠予与本案不是同一法律关系，可另行主张权利。上诉人赵金莲、上诉人山水居公司的上诉主张，无事实及法律依据，本院均不予支持。综上所述，上诉人赵金莲、上诉人北京山水居房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26775元，由上诉人赵金莲负担10449元；上诉人北京山水居房地产开发有限公司负担16326元。本判决为终审判决。审判长 欧阳正丽审判员 刘  斌审判员 赵 春 林二〇一八年十二月十七日法官助理严波书记员张杰