襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0691民初1994号原告：襄阳全安消防工程有限公司（以下简称全安消防公司），住所地：襄阳市襄城区河心村****。法定代表人：果道志，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘坤，湖北先凯律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：朱琳，湖北巨天律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：襄阳南竹源房地产开发有限公司（以下简称南竹源房地产公司），住所地：襄阳高新区紫贞路**长虹盛景****。法定代表人：汤鑫鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：舒露、邓鹏，湖北高见律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告全安消防公司诉被告南竹源房地产公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告全安消防公司的委托诉讼代理人刘坤，被告南竹源房地产公司的委托诉讼代理人舒露、邓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告全安消防公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《建筑消防安装工程施工承揽合同书》；2.判令被告向原告支付违约金80万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2016年3月25日签订了《建筑消防安装工程施工承揽合同书》约定合同总造价267万元，合同工期为自本合同签订之日起，乙方积极办理项目备案审核手续，书面通知进场两个月内完成施工，施工完成5个月内完成工程验收取得消防验收合格意见书，履约保证金5万元。合同签订后，原告按约将保证金打到被告公司账户。在合同履行上，由于被告征地规划许可迟迟办理不了无法开工。期间原告多次催促被告履行合同，被告以各种理由拒绝。2018年4月，原告发现原告已将工程发包给其他公司，现双方再履行合同已不可能，故诉至法院请求解除合同并要求被告支付违约金。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告返还原告履约保证金5万元，并从2016年3月31日起按照年息6%的标准向原告支付利息。被告南竹源房地产公司辩称，1.同意解除双方签订的合同；2.被告已将保证金原路返还给了原告；3.违约方为原告而非被告，原告在签合同时并不具有履行合同能力，即尚未取得行政主管部门核准的资质等级、建筑业企业资质证书，且原告并未按合同约定自合同签订之日起积极办理项目备案手续，而是以口头和实际行动表明，不愿意继续履行合同，故违约金无合同和法律依据，请求法院驳回原告第2、3项诉讼请求。原告全安消防公司为证明其主张依法提交了施工承揽合同、保证金收据、建设工程规划许可证公示信息、施工现场照片等证据，被告南竹源房地产公司提交了保证金支付凭证和退还凭证、建筑企业资质证书，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2016年3月25日，襄阳市豪景苑投资发展有限公司作为甲方与乙方全安消防公司签订了一份《建筑消防安装工程施工承揽合同书》，约定：甲方将其消防工程发包给乙方施工，工程名称为豪景苑商业大厦，工程地点为高新区江山南路，承包内容为以甲方向乙方提供的土建消防图纸为预算依据和施工范围，不包括装修部分，如需配合装修改造另行约定，具体内容如下：火灾报警系统、应急照明系统、自动喷淋系统……工程总价267万元，实际工程量的增减经甲方认可后，方可作为工程决算总价款的依据。自本合同签订之日起，乙方积极办理项目备案审核手续，书面通知进场两个月内完成施工，施工完成5个月内完成工程验收取得消防验收合格意见书。乙方承包范围内的工程款，甲方向乙方提供豪景苑商业大厦第20层的房屋充抵。工程款和房屋预售款有差价的，多退少补。本合同签订后5天内乙方向甲方提供5万元的合同履约保证金。本合同约定双方均应严格履行，任一方违反本合同任一约定均应承担违约责任。违约方除向守约方支付违约金外还应承担因违约给对方造成的所有经济损失。2016年2月26日，襄阳市豪景苑投资发展有限公司将名称变更登记为襄阳南竹源房地产开发有限公司。2016年3月30日，原告全安消防公司场地负责人宋孝顺通过其平安银行账户向襄阳豪景苑投资发展有限公司转账支付5万元，备注为消防工程保证金。2016年3月31日，被告给全安消防公司出具收据一份，载明“入账日期2016年3月31日，交款单位：襄阳全安消防工程有限公司，收款方式转账，人民币伍万元整，收款事由保证金。出纳杨婷。”收据盖有“襄阳豪景苑投资发展有限公司财务专用章”。2016年7月19日，原告全安消防公司取得建筑业企业资质证书，资质类别及等级为消防设施工程专业承包贰级，有效期至2021年7月18日。2017年7月26日，被告南竹源房地产公司取得豪景商业大厦建设工程规划许可证。2017年12月25日，被告南竹源房地产公司（原襄阳市豪景苑投资发展有限公司）与湖北省建筑消防设施检测维修有限公司襄阳分公司签订《建筑消防安装工程施工承揽合同书》，将豪景苑商业大厦的消防工程发包给湖北省建筑消防设施检测维修有限公司襄阳分公司。2018年2月12日，被告南竹源房地产公司通过在农商银行开设的账号为82×××28的账户向宋孝顺个人账户转入5万元，附言：退消防保证金。2018年4月，原告全安消防公司发现被告南竹源房地产公司将消防工程交由其他单位施工，故引起纠纷。另查明：宋孝顺系原告全安消防公司聘请的涉案工程前期场地负责人，后于2016年12月离开全安消防公司。离职时，原告全安消防公司未给其办理离职手续，也未通知被告南竹源房地产公司。诉讼中，全安消防公司向本院出具了“关于宋孝顺离职情况的说明”，认可宋孝顺所有跟工程有关的行为均是代表其公司的职务行为。还查明，全安消防公司于2018年10月17日向南漳县人民法院起诉宋孝顺返还不当得利5万元，其后申请撤诉。南漳县人民法院于2018年11月20日作出民事裁定书，准许其撤诉。本院认为，根据《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，被告南竹源房地产公司将豪景苑商业大厦的消防工程发包给原告全安消防公司，并签订了《建筑消防安装工程施工承揽合同书》，且原告在被告取得豪景商业大厦建设工程规划许可证之前已取得消防设施工程专业承包资质。但合同签订之后，被告又将该消防工程发包给其他公司进行实际施工，被告的行为属违约行为，因被告的上述违约行为导致双方签订的《建筑消防安装工程施工承揽合同书》目的不能实现，且被告当庭同意解除该合同，故原告要求解除合同的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告返还履约保证金5万元及利息的请求，根据双方提交的证据显示，原告全安消防公司向被告南竹源房地产公司交纳5万元保证金是通过原场地负责人宋孝顺的个人账户转至被告公司账户，原告也认可宋孝顺所有跟工程有关的行为均是代表其公司的职务行为。其后，被告南竹源房地产公司向原告退还该笔保证金亦是转账至宋孝顺账户，且原告未告知被告宋孝顺已离职，故被告将5万元保证金退还至宋孝顺账户的行为应视作是对原告所交保证金的退还，故原告的该项请求，不符合法律规定，本院不予支持。对于原告要求被告支付违约金80万元的请求，根据双方签订的《建筑消防安装工程施工承揽合同书》第十条“本合同约定双方应严格履行，任一方违反本合同任一约定均应承担违约责任。违约方除向守约方支付违约金外还应承担因其违约给对方造成的所有经济损失”，现被告违约导致合同不能实际履行，但因双方签订的《建筑消防安装工程施工承揽合同书》中对违约金的具体数额或计算方式未作明确约定，原告以合同中的工程款结算方式工程款和房屋预售款的价差来主张违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告襄阳全安消防工程有限公司与被告襄阳南竹源房地产开发有限公司于2016年3月25日签订的《建筑消防安装工程施工承揽合同书》；二、驳回原告襄阳全安消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由被告襄阳南竹源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长  臧玉红人民陪审员  梁发君人民陪审员  时金爱二〇一八年十二月二十九日书 记 员  闫莉敏