四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川13民初78号 原告：南充市佳鑫房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区东风巷**。 法定代表人：何培树，董事长。 委托诉讼代理人:胥文，四川泰宇律师事务所律师。 被告：江城，男，汉族，1974年1月18日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：赵青松，四川松合律师事务所律师。 被告：泸州市第十建筑工程有限公司，，住所地四川省泸州市龙马大道二段**** 法定代表人：余效国，总经理。 委托诉讼代理人：张德兆,四川罡兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晏继光，男，汉族，生于1965年3月3日，住四川省营山县，系公司员工。 第三人：南充市胜天房地产开发有限公司，住所地，住所地四川省西充县晋城镇安汉大道三段状元楼**iv> 法定代表人：李双英，董事长。 委托诉讼代理人：沈昌霞，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊新屏，四川助民律师事务所律师。 原告南充市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫公司）起诉被告江城、被告泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建司）、第三人南充市胜天房地产开发有限公司（以下简称胜天公司）民间借贷纠纷一案，本院2014年受理后，作出（2014）南中法民初字第21号民事裁定书，裁定驳回佳鑫公司的起诉。佳鑫公司不服该裁定，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院作出（2018）川民终25号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）南中法民初字第21号民事裁定书，指定本院审理本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告佳鑫公司诉讼请求：1、判令泸州十建司和江城偿还借款3322.50万元及利息，利息从2013年9月20日起按照中国人民银行规定的贷款利率四倍计算至付清之日止；2、判令胜天公司在应付泸州十建司和江城工程款中扣除上述借款及利息等后直接向原告承担担保责任。事实和理由：2011年第三人胜天公司开发位于西充县凌云帝景项目，海南中航鑫建筑工程有限公司(以下简称中航鑫公司)与第三人胜天公司签订建设工程施工合同，约定凌云帝景项目由中航鑫公司负责施工承建，项目负责人为江城。施工过程中，由于中航鑫公司入川从业备案手续未落实，导致凌云帝景项目施工手续无法办理，胜天公司与中航鑫公司终止施工合同，重新确定泸州十建司为凌云帝景项目的施工总承包单位，江城仍为承建方泸州十建司的项目负责人。于是，胜天公司与泸州十建司重新签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，约定原中航鑫公司及江城承建凌云帝景项目时所产生的一切债权债务，对外经济责任及其项目负责人江城全部权利、义务，包括产生劳务关系，安全事故责任未了结的事务等全部由泸州十建承接。2012年9月20日，江城与佳鑫公司的授权代表人何明签订借款协议，借款2140万元，由何明和江城签字，沪州十建司盖章，借款协议约定:借款期限从2012年9月20日至2013年9月19日止，由胜天公司在借款方未按时还款时，担保将借款方及中航鑫公司在担保方处应收工程款予以扣除偿还。借款方不再另行出据借款，本协议即为出借方的债权凭证。2013年5月15日，泸州十建司盖章及江城签字向佳鑫公司出具1182.50万元的借条，约定在2013年6月31日返还，担保按2013年3月1日约定方式办理(即被告以其在胜天公司的应收工程款为借款提供担保，如逾期，胜天公司有权直接在应付工程款中扣除本金违约金等并直接归还佳鑫公司)。江城和泸州十建司所借上述借款合计为3322.50万元。原告认为，上述借款均已逾期，江城和泸州十建司应当偿还，第三人胜天公司为担保人，应当对上述借款承担在应付江城和泸州十建司的凌云帝景项目工程款扣除后直接向原告偿还担保责任。 被告江城答辩称：1、原告主张的借款金额部分属实，有转账记录的予以认可，其他均是高利贷；2、原告要求支付利息不应支持，借款合同均未约定利息，利息计算时间我方也不认可；3、若江城是代表泸州十建司借款的职务行为，江城个人就不应该承担责任，若江城借款系个人行为，所借资金未用于案涉项目，泸州十建司不应承担责任；4、本案中有应付未付的工程款，举例付给修建明的劳务工资700万元不应该纳入借款。请求法院对借款和工程款进行区分。 泸州十建司答辩称：1、原告主体仅为佳鑫公司不妥。本案大部分是胜天公司转款，胜天公司与我司有施工合同关系，我司是承包方，胜天公司是发包方，现在大批款项转为借款而由佳鑫公司收回，我方认为是对我司权利的侵害，我方请求出借方佳鑫公司和胜天公司为原告；2、关于借款金额，我方只认可银行转款记录，即以江城和我方银行账户收到的款项为准；3、请求法庭审理时区分款项性质系借款还是工程预付款；4、请求查证是江城个人借款还是项目借款，转到我方账户及用于工程上的款项我方才认可，其他属于江城个人借款。 胜天公司答辩称：1、佳鑫公司起诉被告借款真实，提供了借款协议及转账记录，现金交付与实际取款是吻合的；2、借款用于案涉凌云帝景项目，因应支付工程进度款的节点未到，故是以借代支，胜天公司与佳鑫公司的账已了结，从佳鑫公司角度看本案系借款。我司应在泸州十建司和江城偿还后不足的部分承担补充责任。 本院查明事实如下：2011年9月16日，胜天公司法定代表人宋江与中航鑫公司委托代理人江城签订《建设工程施工合同》，约定由中航鑫公司承建胜天公司在西充县开发的凌云帝景项目，承包范围为施工图设计范围内的全部土建工程，约定开工日期为2011年10月31日前（以甲方书面通知为准），竣工时间为2013年1月31日前，合同价款约9000万元。2013年3月20日，胜天公司给中航鑫公司发出《再次要求提供相关资料的通知》，称案涉工程无施工许可证已被通知停工，要求中航鑫公司于2013年3月25日前提供办理施工许可证的相关资料。2013年4月18日，胜天公司给中航鑫公司出具《终止建筑施工合同的通知》，以中航鑫公司一直未能提供办理施工许可证的相关资料为由，终止了建筑工程施工合同。2013年4月25日，泸州十建司出具的特别授权委托书载明“特别授权委托江城作为我公司凌云帝景项目负责人，全权办理原施工方中航鑫公司凌云帝景项目部与开发公司胜天公司之间的相关经济相关结算，全权负责代表我公司履行与胜天公司所签施工合同，并按我公司与江城所签内部协议约定承担相关责任”。同日，胜天公司（作为甲方）与泸州十建司（作为乙方）在订立《建设工程施工合同》后，双方分别作为甲乙方订立了《补充协议》。该《补充协议》约定：在中航鑫公司由于自身原因无法继续履行合同的情况下，由乙方为施工单位，施工所需的各种手续、产生的工作量和费用等概由乙方承担，甲方予以配合。1、甲方原已付给中航鑫公司及其南充分公司、凌云帝景项目部及其负责人江城的工程款、人工工资、代支付的材料款等，纳入双方最后总决算；2、原中航鑫公司及其南充分公司、凌云帝景项目部因项目产生的所有债权、债务，对外的人工工资、材料购买欠款，江城对甲方、甲方关联公司及相关人员产生的各种经济往来，纳入双方最后总决算；3、因中航鑫公司及其南充分公司、凌云帝景项目部及其负责人江城违约等给甲方造成的损失、应承担的违约金，纳入双方最后总决算；4、甲方及甲方关联公司、相关人员为中航鑫公司及其南充分公司、凌云帝景项目部及其负责人江城因项目建设需要进行的各种担保，乙方承接被担保人的全部义务；5、原甲方与中航鑫公司及其南充分公司、凌云帝景项目部及其负责人江城签订的《建设施工合同》、补充合同和过去双方召开会议形成的决定等约定的中航鑫公司及其南充分公司、凌云帝景项目部及其负责人江城全部权利、义务，包括产生的劳务关系、安全事故责任仍未了结的事务等由乙方承接。双方在此基础上重新签订合同，仅更换乙方名称，合同其他内容不变（原中航鑫公司与甲方所签订的相关合同、协议内容为本合同的附件）。2013年5月9日，西充县城乡规划建设局为胜天公司开发的凌云帝景项目颁发了施工许可证。2014年3月2日，泸州十建司全面停止了凌云帝景项目的施工，并撤走了管理人员和技术人员。 2018年4月1日，胜天公司作为原告起诉被告泸州十建司、被告江城、第三人佳鑫公司建设工程施工合同工程款（总结算）一案，本院以（2018）川13民初90号案件受理了该案，胜天公司起诉请求：1、法院主持胜天公司与泸州十建司、江城进行凌云帝景项目的工程总决算，将胜天公司的关联单位（含佳鑫公司向泸州十建司出借的3322.50万元、相关人员以及因凌云帝景项目所产生的各种经济往来等）全部纳入本案总决算；2、判令泸州十建司、江城退还凌云帝景项目施工总决算而计算泸州十建司、江城超领的款项2390万元（暂定，具体数额以决算后确定的数额为准）及利息（年利率按退款总额的24%计算，从本案起诉之日算至付清之日止）；3、判令泸州十建司、江城赔偿损失63万元（其中监理费13万元、鉴定费50万元）；4、判令泸州十建司、江城承担诉讼费；5、判令泸州十建司按应付工程款总额向胜天公司开具正式的建安工程收款税务发票（可扣减胜天公司原已代交并经判决确认的部分）。该案尚未审结。 佳鑫公司主张本案借款发生期间，何明系佳鑫公司法定代表人，宋江系胜天公司法定代表人，何明与宋江系夫妻关系。何培树与何明系父子关系，何明与何旭琼系兄妹关系。 佳鑫公司述称借款本金3322.50万元由2012年9月20日借款协议项下的2140万元借款和2013年5月15日借条项下的1182.50万元借款组成。 （一）关于2140万元借款金额和款项性质。与之相关的事实是：2012年9月20日，何明（作为甲方）与江城（作为乙方）签订《借款协议》，约定：一、乙方在甲方处借得21400000元，此款中包含原借款转借及新借部分现金。二、借款期限从2012年9月20日至2013年9月19日止，在此借款期限内不计利息。三、胜天公司作为本借款的担保人。如借款方未按时还款，由担保人将借款方及中航鑫公司南充分公司在担保方处应收工程款予以扣除偿还。四、任何一方违约，违约方向守约方支付违约金120万元，同时承担从借款之日起至还款之日止按银行同期贷款利率的四倍支付甲方资金占用利息。何明在甲方处签名，未加盖佳鑫公司印章，江城在乙方处签名，胜天公司、中航鑫公司凌云帝景项目部在合同右下方加盖各自的印章。泸州十建司在中航鑫公司退出并接受江城挂靠以泸州十建司名义承建凌云帝景项目后，在乙方处加盖泸州十建司印章。佳鑫公司出具《情况说明》一份，内容为：何明系佳鑫公司法定代表人，2012年9月20日其与江城签订的《借款协议》系代表佳鑫公司所为，借给江城的款项也系佳鑫公司支付或佳鑫公司委托他人支付。 佳鑫公司认为2140万元借款本金由下列1+2+3+4+5+6+7+8+9+10组成。1、借款余额320万元，由下列①+②+③-④组成：①佳鑫公司2012年1月12日委托南充市千城建材经营有限公司（以下简称千城公司）﹡﹡﹡2964账户向江城﹡﹡﹡4422账户转账350万元。②胜天公司2012年1月9日通过其﹡﹡﹡1684账户向江城﹡﹡﹡4422账户转账30万元。③借款60万元，即何旭琼受佳鑫公司委托于2011年10月24日取现金20万元、2011年11月22日取现金24万元、2011年11月26日取现金20万元交付江城，合计60万元。④江城还款120万元，即2012年3月12日归还20万元，2012年3月22日归还20万元，2012年4月16日归还20万元，2012年5月23日归还20万元，2012年6月20日归还20万元，2012年7月19日归还20万元。2、借款360万元，由下列①+②组成：①2012年4月6日，胜天公司﹡﹡﹡51942账户向江城账户转账支付300万元。②借款60万元，即何旭琼现金交付24万元，佳鑫公司备用金现金交付36万元。3、借款5万元。佳鑫公司2012年4月6日用公司备用金交付江城5万元，江城于2012年4月6日向佳鑫公司出具收到借款5万元的借条。4、借款280万元，即何培树2012年6月11日取现金200万元，2012年6月12日取现金170万元，将其中280万元现金交付江城。5、借款300万元，即何旭琼20**年7月24日取现金400万元，将其中300万元现金交付江城。6、借款210万元，即2012年7月30日，佳鑫公司﹡﹡﹡2250账户向江城﹡﹡﹡4422账户转账210万元。7、借款160万元，即何旭琼20**年8月13日取现金168万元，交付江城现金160万元。8、借款156万元，即2012年9月23日胜天公司法定代表人宋江通过其﹡﹡﹡3888转江城﹡﹡﹡4422账户156万元。9、借款225593元，即何旭琼20**年9月28日取现金23万元，交付江城现金225593元。10、利息3264406元，即2012年9月20日前的合计借款本金1635万元，按年利率18%结算一年的利息3264406元。 江城认为佳鑫公司主张现金交付均不属实，并申请本院颁发调查令，对胜天公司、佳鑫公司、江城、何旭琼、何培树、千城公司、宋江等案涉账户流水明细予以调取，本院予以准许。上述账户资金流水显示：2012年6月11日何培树﹡﹡﹡9867账户取现金200万元，同日佳鑫公司账户存入现金200万元，2012年6月12日何培树﹡﹡﹡9867账户取现金170万元，同日佳鑫公司账户存入170万元。 江城针对佳鑫公司主张的2140万元借款真实性、款项性质及调取的案涉账户流水内容，认为：1、认可2012年1月9日收到30万元，2012年1月12日收到350万元，350万元属于江城个人借款，30万元系为工程开工准备资金，可纳入工程款总结算案件处理。何旭琼现金给付60万元及江城偿还120万元，因无对应的相关账户银行流水，不予认可。2、2012年4月6日的360万元，经查证江城账户﹡﹡﹡9040账户当天有300万元的入账，是否来源于胜天公司不明，300万元系胜天公司退还江城此前交纳的保证金，建议纳入工程款总结算案件处理，不认可何旭琼现金交付60万元。3、5万元的真实性由法院综合评判。4、何培树现金交付金额虚假，何培树﹡﹡﹡9867账户2012年6月11日取现金200万元，2012年6月12日取现金170万元，但佳鑫公司2012年6月11日现金存款200万元，2012年6月12日现金存款170万元，与前述取款时间、金额完全吻合，说明该款是取款后就马上存入佳鑫公司账户。5、300万元现金交付虚假。千城公司2012年7月23日向银行贷款后转给恒银公司，恒银公司再转给何旭琼，何旭琼在2012年7月24日取款400万元和300万元，但未交付江城，凡是通过恒银公司进入佳鑫公司关联账户的资金，均系何旭琼和宋江以现金方式提取。6.认可第六笔210万元真实性。7、160万元现金交付不认可。何旭琼实际取现1683099元，不是160万元的整数，取现还有零头，应为其他用途，未交付江城。8、156万元认可。但宋江系胜天公司时任法定代表人，该笔款项应纳入工程款总结算。9、225593元不认可，何旭琼当天取款23万元的现金，却仅交付225593元，佳鑫公司应作出合理解释。10、借款协议未约定利息，不应计算利息。 泸州十建司认为：1、江城方查账显示的银行流水真实性我方均予以认可，江城方认可的转账金额真实性，亦予以认可。2、佳鑫公司诉称以现金方式交付江城的主张，均不认可。3、转入江城方账户的款项性质不是泸州十建司借款，工程项目未启动，泸州十建司设立了专项账户，所有的经济往来应进入专项账户。4、佳鑫公司称何旭琼、何培树分别于2012年6月11日、6月12日、7月24日支付江城现金，通过银行账户流水能够反映出所取款项又回转到佳鑫公司关联账户，实际未支付，同意江城方的意见。5、宋江个人转给江城的款项不应认定为我司借款。 胜天公司对佳鑫公司针对2140万元借款本金所举的证据均无异议，认可佳鑫公司2140万元借款本金的主张。 关于2140万元借款的认证意见：1、佳鑫公司委托千城公司向江城个人账户转款350万元的真实性，予以确认。2、胜天公司2012年1月9日向江城个人账户转款30万元的真实性，予以确认。3、胜天公司2012年4月6日向江城账户转款300万元的真实性，予以确认。4、佳鑫公司用公司备用金交付江城现金5万元，小额借款现金交付与双方的经济状况、身份关系相符，江城就此笔5万元借款又单独出具了借条，对其真实性予以确认。5、佳鑫公司2012年7月30日向江城账户转款210万元的真实性，予以确认。6、宋江个人账户2012年9月23日向江城账户转款156万元的真实性，予以确认。7、2012年6月11日何培树﹡﹡﹡9867账户取现金200万元，同日佳鑫公司账户存入现金200万元，2012年6月12日何培树﹡﹡﹡9867账户取现金170万元，但同日佳鑫公司账户存入170万元。何培树系何明父亲，何明系佳鑫公司时任法定代表人，何培树作为佳鑫公司关联人员从其账户所取现金又于当日回到佳鑫公司账户，该事实证明何培树账户所取现金并未交付江城。另，何旭琼出庭证实：其系佳鑫公司出纳，按佳鑫公司何明指令取现金并交付江城，具体金额记不清楚，应该是在银行交付，江城收款时没有向何旭琼出具借条，借条应该是交给何明，没有作账；一个人还是有人同行去银行办理取款记不清，所取现金是用口袋包好交给江城，还是江城过来取现金也记不清了。何旭琼系何明的妹妹，其关于在银行提取大额现金是一个人办理还是两个人办理，江城自取现金还是包好现金交给江城，都记不清楚，明显不符合常理。何旭琼账户流水只能表明有现金取款的事实，不能证明所取现金交付给了江城。佳鑫公司主张2140万元借款协议项下已向江城交付的现金累计达800多万元，未就为何向江城交付大额现金的用途作出合理说明，又存在部分资金从佳鑫公司关联账户回到佳鑫公司账户的银行流水记录。反之，2012年9月20日《借款协议》内容约定2140万元从2012年9月20日至2013年9月19日借款期间不计息，与民间借贷将利息包含在借款本金中的惯常交易方式相符，因此才出现书立借款协议后的一年内不计算利息的约定。故，佳鑫公司主张从何培树、何旭琼账户取现金交付江城的借款金额，真实性均不予认定。8、借款协议未约定2012年9月20日前的借款计算利息，利息不予认定。因此，2140万元借款项下已确认真实性的金额为1051万元，其中佳鑫公司出借款为565万元。 （二）关于1182.50万元的借款金额和款项性质。与之相关的事实是：2012年11月6日，佳鑫公司（作为甲方）与中航鑫公司凌云帝景项目部（作为乙方）签订《借款协议》，约定乙方借款600万元，借款期限为2012年11月7日至12月6日，为期一个月，借款期内不计息，到期必须归还，到期后如乙方资金紧张，双方另行商议借贷事宜；乙方将自己在胜天公司应收的工程款为借款提供担保，逾期胜天公司有权直接在应付乙方工程款中扣除本金、违约金等并直接归还给甲方，乙方负责人同时承担偿还责任；此笔借款由甲方向乙方转账支付120万元，现金支付30万元，另外450万元由乙方将其应付劳务公司的各班组的工程款清理后，各班组负责人签字并提供收款人银行账户，乙方、胜天公司现场管理人员和监理公司现场负责人签字确认，再交甲方，由甲方凭签字依据直接将450万元分发给各班组账上，乙方监督劳务公司各班组将工资发到民工手中；违约方按借款20%承担违约金；本笔600万元借款统一由乙方负责人向甲方出具借条并加盖乙方项目公章，乙方以及负责人原向甲方及甲方负责人何明的其他借款，按原借款协议执行，与本笔600万元借款无关。该协议乙方处加盖了中航鑫公司凌云帝景项目部印章，江城在乙方负责人栏签名。2012年11月7日，江城出具《委托》，内容为“委托胜天公司何明支付劳务公司工程款400万元，卡号﹡﹡﹡1446修建明开户行农村信用社西充联社。江城﹡﹡﹡9094开户行农村信用社嘉陵分社大西街分社壹佰柒拾万元正。委托人江城2012.11.7”。2012年11月7日，佳鑫公司委托千城公司向修建明转账支付400万元，向江城﹡﹡﹡9094账户转账支付170万元。佳鑫公司称前述两笔转账金额合计570万元，加上何旭琼20**年12月3日取现金100万元交付江城现金30万元，即为600万元出借资金组成。江城和泸州十建司对何旭琼现金交付30万元不予认可，认可转账金额570万元的真实性，但认为千城公司转给修高劳务公司修建明的款项性质为工程款。 2012年12月13日，佳鑫公司（为甲方）与中航鑫公司凌云帝景项目部（为乙方）、胜天公司（为丙方）签订《借款协议》，约定：一、乙方借款金额1000万元，借款期限为2012年12月13日至2013年1月13日，为期一个月，借款期内不计息，到期必须归还，到期后如乙方资金紧张，双方另行商定借贷事宜；二、乙方将自己在胜天公司应收的工程款和江城以南充市四建司公司的名义承建的“江与城”项目的应收工程款为借款提供担保，逾期胜天公司有权直接在应付乙方工程款扣除本金、违约金等并直接归还给甲方、乙方负责人同时承担连带偿还责任；三、此笔借款中的300万元由乙方委托甲方向乙方分包的劳务公司各班组直接支付。劳务公司下属各班组的人工工资款清理后，各班组负责人签字并提供收款人银行账户、乙方加盖项目章并负责人签字，……甲方凭签字依据直接将300万元分发给各班组账上，乙方和监理单位监督劳务公司各班组将工资发到民工手中。另600万元用于乙方归还上次乙方向佳鑫公司的借款600万元。另100万元由甲方现金支付给乙方，乙方同时向胜天公司提交胜天公司按合同约定已付工程款1000万元的工程建安发票（余下部分下月拨款时再补开，税由胜天公司代扣缴）；四、丙方此次一并向乙方支付工程进度款200万元，已扣除此前丙方为乙方垫支的材料款，乙方保证将此款用于支付商混等欠款。……何明在甲方处签名，江城在乙方负责人处签名并加盖中航鑫公司凌云帝景项目部印章，宋江在丙方处签名。2012年12月13日，中航鑫公司凌云帝景项目部及江城向佳鑫公司、胜天公司出具《付款委托书》，内容为：“我司凌云帝景项目部（负责人江城）向佳鑫公司的借款1000万元及胜天公司拨付的进度款200万元（已扣除甲供材料）合计1200万元，现特委托你们作如下支付：1、胜天公司代扣代缴1000万元的工程量的建安税费594900元，2、代为支付商混货款150万元，3、代为支付劳务公司班组工资300万元（此款支付劳务公司修建明个人账户），4、归还佳鑫公司借款600万元。余款由我项目部现金领取。”。该份《付款委托书》全部内容被“×”划掉，佳鑫公司称系履行完毕后划掉，江城称因出具后撤销委托而划掉。胜天公司2012年12月17日向修建明﹡﹡﹡1446账户转账300万元，同日向何晏平﹡﹡﹡5333账户转账支付30万元，2012年12月18日向江城﹡﹡﹡4422账户转账支付35100元。胜天公司委托佳鑫公司2012年12月19日向宏基公司支付商混货款150万元。佳鑫公司主张1000万元出借款组成如下：前述四笔转账金额，加上何旭琼20**年12月3日取现金100万元后交付江城个人57万元，加上代扣建安税费594900元，减去江城归还2012年12月13日借款协议项下的600万元。江城和泸州十建司对何旭琼现金交付金额不认可，认可四笔转账金额真实性，但认为转账资金均系胜天公司出借款或代支的工程款，应纳入工程款总决算案件处理。此后，佳鑫公司对该笔金额更正为：借款总金额1000万元应加上200万元预借工程款再扣减工程款150万元及税费594900元，借款余额为1046.1887万元。泸州十建司认为，佳鑫公司分项明细账并无胜天公司向中航鑫公司或江城支付200万元工程进度款的记录，四川省高级人民法院(2017)川民终285号《民事判决书》认为“对于2012年12月13日订立的借款协议所涉的200万元进度款，因无证据证明胜天公司已实际支付，此笔款项不应在应付工程进度款中扣减”，200万元工程款不应计入。 2013年3月1日，佳鑫公司（为甲方）与中航鑫公司凌云帝景项目部（为乙方）签订借款协议，约定：1、乙方借款金额1228万元，借款期限为2013年3月1日至2013年4月1日，为期一个月，借款期内不计息，到期必须归还；2、乙方将自己在胜天公司应收的工程款为借款提供担保，逾期胜天公司有权直接在应付工程款扣除本金、违约金等并直接归还给甲方。乙方负责人同时承担连带责任；3、违约方按借款20%承担违约金；4、本笔1228万元借款统一由乙方负责人向甲方出具借条并加盖乙方项目公章。乙方及其负责人原向甲方及甲方负责人何明的其他借款，按原借款协议执行，原1000万元借款借条作废。该协议乙方处加盖了中航鑫公司凌云帝景项目部印章，江城在乙方负责人栏签名。江城于2013年3月1日出具借条一张，内容为“今借到南充市佳鑫房地产开发公司人民币1228万元。借款人江城2013.3.1”，借条借款人处加盖中航鑫公司凌云帝景项目部印章。佳鑫公司认为1228万元的组成：原1000万元借条作废，相当于借新还旧，何旭琼20**年3月8日取现金50万元交付江城现金325000元，代扣钢材款150万元、20万元税款、23213元残保金，以及1000万元在2013年1月13日至2013年3月1日期间的利息（按年利率18%）231780元。江城和泸州十建司对何旭琼现金交付金额均不认可，利息因未约定不认可，认为代扣钢材款、税款、残保金均应纳入工程款总决算案件处理。 江城于2013年5月15日向佳鑫公司出具借条一张，内容为“今借到佳鑫房地产开发公司人民币1182.50万元，此款在2013年6月31日返还。担保按2013年3月1日所欠借款约定方式处理。借款人江城2013.5.15”。事后，泸州十建司在该份借条（1182.50万元）借款人处加盖泸州十建司印章。佳鑫公司陈述，该份借条系原2013年3月1日借款协议项下的1228万元借款，在2013年5月15日冲抵江城、泸州十建司工程款455000元后形成。江城及泸州十建司否认冲抵工程款455000元的事实。 关于1182.50万元借款的认证意见：何旭琼现金交付金额不予认定，理由同前述关于2140万元借款中何旭琼现金交付不予认定的阐述意见。1182.50万元借款项下的六笔转账金额，因江城和泸州十建司均认可其真实性，亦有相应的银行账户流水与之对应，对其真实性予以确认。因未约定借款利息，利息金额231780元不予认定。江城、泸州十建司均否认冲抵工程款455000元的事实，佳鑫公司亦未举出相关证据，对该事实不予确认。至于六笔转账款项性质、是否纳入本案处理，以及代扣的钢材款、税费、残保金等款项的处理，将结合案件其他事实和相关证据在处理意见中综合阐述。 本院认为，胜天公司系西充凌云帝景项目发包方，宋江系胜天公司时任法定代表人，江城原以中航鑫公司名义从事施工，后以泸州十建司名义从事施工。本案中，胜天公司以其公司账户及胜天公司时任法定代表人宋江个人账户转至江城账户的资金，按照胜天公司与泸州十建司所签《补充协议》第二条约定内容，应当纳入胜天公司与泸州十建司的工程款总决算，胜天公司已经起诉泸州十建司进行工程款总结算，起诉金额包含了胜天公司从其公司账户和宋江账户转至江城账户的金额。本案系佳鑫公司提起的诉讼，佳鑫公司没有参与签订《补充协议》，其在本案中明确表示《补充协议》对其无拘束力，佳鑫公司出借给江城和泸州十建司的借款不应纳入胜天公司与泸州十建司的工程款总决算案件，故胜天公司及关联人员宋江在本案中作为支付主体的转账金额，无论性质为借款、工程款或其他性质，按照胜天公司与泸州十建司《补充协议》第二条约定内容，均应纳入双方工程款总决算案件，本案不予处理。与泸州十建司建立建设工程施工合同关系的主体为胜天公司而非佳鑫公司，江城为泸州十建司西充凌云帝景项目部负责人，胜天公司基于建设工程施工合同而代扣钢材款、税款、残保金的行为，均属于胜天公司基于发包人身份从事的民事行为，不应由佳鑫公司主张权利，代扣款项亦应纳入胜天公司与泸州十建司工程款总决算案件中处理。 民间借贷为实践性合同，借款人抗辩部分借贷行为尚未实际发生时，出借人应当就已向借款人交付借款协议或借条载明的出借金额承担举证责任。本案中，佳鑫公司主张借款本金3322.50万元由2140万元借款本金和1182.50万元借款本金组成。经审查，佳鑫公司作为出借人支付主体，2140万元借款协议项下的实际出借金额为565万元，1182.50万元借条项下实际出借金额为170万元。中航鑫公司退出凌云帝景项目后，泸州十建司在2012年9月20日《借款协议》（2140万元）的乙方（借款人）处加盖泸州十建司印章，系债务加入行为，泸州十建司应对江城向佳鑫公司所负的2140万元《借款协议》项下565万元借款本金及相应利息承担共同清偿责任。佳鑫公司主张从2013年9月20日按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算利息，符合2012年9月20日《借款协议》约定，亦符合法律规定，本院予以支持。1182.50万元借条由江城出具，泸州十建司事后在该借条借款人处加盖泸州十建司印章，其行为性质亦属债务加入，故泸州十建司与江城应共同对1182.50万元借条项下的170万元借款承担清偿责任。1182.50万元借条系结算形成，未约定借款利息，该借条项下佳鑫公司实际发生的出借款为170万元，该款又产生于2012年11月6日佳鑫公司与中航鑫公司凌云帝景项目部签订的借款协议，2012年11月6日借款协议未约定利息，但约定逾期还款违约金按借款20%支付，佳鑫公司主张包括170万元借款在内的借款本金均从2013年9月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算利息，高于2012年11月6日借款协议约定的违约金金额，不符合该借款协议关于逾期还款的责任承担方式。1182.50万元借条虽未约定借款利息，但系结算形成，佳鑫公司作为债权人没有明确豁免170万元借款逾期还款产生的违约金，因此江城作为170万元借款的借款人应承担逾期偿还170万元借款的违约金34万元。泸州十建司既非2012年11月6日借款协议的合同主体，事后亦未在该借款协议上盖印确认，其作为债务加入主体盖印确认的1182.50万元借条内容没有约定借款利息或违约金，故泸州十建司作为债务加入主体不应对170万元借款的违约金承担清偿责任。 佳鑫公司主张胜天公司承担在应付泸州十建司、江城工程款中扣除本案借款及利息、违约金后的保证责任，胜天公司对此予以认可，对佳鑫公司的该项诉请，本院予以支持。 综上所述，依照最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、江城和泸州市第十建筑工程有限公司于本判决生效后30日内向南充市佳鑫房地产开发有限公司共同偿还借款565万元及利息，利息以565万元为基数，从2013年9月20日起按中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期间届满之日止；如未按本判决确定的给付日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 二、江城和泸州市第十建筑工程有限公司于本判决生效后30日内向南充市佳鑫房地产开发有限公司共同偿还借款170万元； 三、江城于本判决生效后30日内向南充市佳鑫房地产开发有限公司偿还借款170万元的违约金34万元； 四、南充市胜天房地产开发有限公司在应向泸州市第十建筑工程有限公司和江城支付的工程款中扣除本判决第一项、第二项、第三项确定的借款本金、利息、违约金后的不足部分，承担连带清偿责任。 五、驳回南充市佳鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如债务人未在本院指定期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费207925元，由南充市佳鑫房地产开发有限公司负担155670元，江城和泸州市第十建筑工程有限公司共同负担52255元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 龚 莉 审判员 程 鹰 审判员 龙 燊 二〇一八年十二月二十四日 书记员 杜丝亚