北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终12054号上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路**。法定代表人：高玉春，董事长。委托诉讼代理人：郝永洲，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张栋，河南九明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋亚威，男，1991年10月2日出生，汉族，无业，住河南省濮阳县。原审第三人：北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司，住，住所地北京市石景山区八大处路**院**42/div>法定代表人：王俊法，董事长。原审第三人：刘殿恩，男，1973年8月28日出生，汉族，无业，住河南省濮阳县。上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）因与被上诉人宋亚威、原审第三人北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司（以下简称俊瑞祥和公司）及原审第三人刘殿恩劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南城建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判河南城建公司不支付宋亚威劳务工资。事实与理由：一审法院认定河南城建公司与俊瑞祥和公司签订的《东河沿服务设施楼工程补充劳务承包协议》未实际履行，双方未形成劳务分包合同关系错误；一审法院适用法律错误。宋亚威辩称，同意一审判决，不同意河南城建公司的上诉请求及理由。俊瑞祥和公司述称，同意一审判决，不同意河南城建公司的上诉请求及理由。刘殿恩未答辩。宋亚威向一审法院起诉请求：1.双方2015年10月20日至2015年12月23日期间存在劳动关系；2.河南城建公司支付宋亚威2015年10月20日至2015年12月23日期间工资8750元；3.河南城建公司承担诉讼费。一审法院认定事实：河南城建公司主张其与俊瑞祥和公司签订了《劳务承包协议》，由该公司承包涉案工程；该公司为刘殿恩出具《授权委托书》，由刘殿恩全权代理履行协议中的权利和义务，并代收劳务工资款；其按约定向刘殿恩支付了劳务工资款，刘殿恩每个月会拿工资发放表找其支取款项为劳务作业人员发放生活费及借支。河南城建公司就其上述主张，提交了《劳务承包协议》、《授权委托书》、刘殿恩身份证复印件、22张单据及工资发放表为证。《劳务承包协议》封面载有“东河沿服务设施楼工程补充”字样；甲方为河南城建公司，乙方为俊瑞祥和公司；甲方落款无印章，仅有代表人签字“窦春梅”，未签署日期，乙方落款加盖合同专用章，并有代表人签字“刘殿恩”，签署日期为2015年4月7日；记载以包工不包料形式承包北京丰台长辛店回迁房车库主体所有后序工程、车库工程配房、38#、39#、40#服务楼、楼梯间、风井主体结构工程至全部封顶；合同中对承包内容、承包方式、工期及作业人员、工程量及工程款等均进行了约定，合同单价以平方米计；并约定合同经双方签章后生效，施工完毕、主体验收、款项结清终止。《授权委托书》加盖俊瑞祥和公司公章及法定代表人人名章，记载俊瑞祥和公司法定代表人授权刘殿恩为其代理人，以其名义全权负责东河沿服务设施楼的工程所收款项和签署的一切文件以及处理与之有关的一切事务，其均予以承认，落款日期为2015年4月9日。单据记载刘殿恩作为收款人于2015年5月至2016年2月期间领取38#至42#楼及车库的工程款、生活费，单据未记载俊瑞祥和公司信息。俊瑞祥和公司对《劳务承包协议》及《授权委托书》所盖印章的真实性不持异议，提出《劳务承包协议》甲方河南城建公司未盖章，河南城建公司亦未将加盖印章的《劳务承包协议》返还给其，故协议未生效；其没有实际派人从事涉案工程，亦没有收到河南城建公司支付的工程款，故协议未实际履行；其与河南城建公司签订了其他劳务分包合同，并履行了建委备案手续，此份《劳务承包协议》并无备案，也非规范合同版本；单据与其无关；对工资发放表的真实性不予认可。宋亚威表示其亦认为《劳务承包协议》因缺乏甲方河南城建公司盖章而未生效，且俊瑞祥和公司亦否认与河南城建公司存在劳务分包事实；河南城建公司在劳动监察大队及仲裁阶段并未提及劳务分包事宜，亦未提及刘殿恩系俊瑞祥和公司人员；其仅知晓刘殿恩系河南城建公司项目经理，可能存在河南城建公司将涉案工程发包给无资质个人的情况；单据的真实性其无法确认；对工资发放表的真实性不予认可，提出刘殿恩系作为河南城建公司的现场施工管理人员自公司领取款项后向员工进行发放。俊瑞祥和公司向法院提交了其与河南城建公司所签《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及备案手续、项目经理保证书、施工队长保证书、施工队长劳动合同、建筑劳务施工队长证书为证，工程涉及东河沿村回迁项目回迁住宅楼二次结构等。河南城建公司表示不清楚是否与俊瑞祥和公司签订了其他劳务分包合同，认可涉案工程所签《劳务承包协议》并未备案，提出无需进行备案，其已将加盖印章的《劳务承包协议》交由刘殿恩返回俊瑞祥和公司。宋亚威对上述证据的真实性不持异议，提出涉案工程并未进行劳务分包备案手续，俊瑞祥和公司亦否认与河南城建公司存在劳务分包事实，河南城建公司亦未直接向俊瑞祥和公司支付工程款，故两公司就涉案工程不存在劳务分包事实。宋亚威主张其于2015年10月20日至2015年12月23日期间由刘殿恩安排在河南城建公司承建的北京市丰台区长辛店回迁房工程从事有报酬的劳动；在职期间从未听说过存在劳务分包公司俊瑞祥和公司，且河南城建公司于劳动争议仲裁阶段从未提及劳务分包事宜，其作为管理人员无需签到考勤；刘殿恩与其约定日工资为230元，工作期间出工45日，仅支付过1600元，尚余8750元工资未支付，刘殿恩以收据形式向其出具了工资欠条，确认工日并结算。宋亚威就其上述主张，提交了收据及宋世立证言为证。收据日期为2015年12月22日，记载“宋亚威45*230=10350，借支1600元，人民币（大写）捌千柒百伍拾元，￥8750元”，交款人处有刘殿恩签字。宋世立到庭称宋亚威系其领去河南城建公司工地工作的工人，干活时间为一个多月，工资标准由刘殿恩确定，为每日230元，刘殿恩自河南城建公司领取钱款发放工资。河南城建公司对上述证据均不予认可，提出收据不能显示宋亚威与其存在劳动关系；刘殿恩安排工人每天上班下班签到，并每个月制作考勤表向其提交，刘殿恩向其提交表格未记载宋亚威信息；宋世立所述表明系俊瑞祥和公司发放工资；认可其劳动争议仲裁阶段未提及劳务分包事宜；提出其此前没有找到劳务分包相关证据，故没有提及劳务分包事宜，且工人均知晓其与刘殿恩签订合同。俊瑞祥和公司表示上述证据与其无关。宋世立亦与河南城建公司存在劳动争议，其向法院陈述，其与刘殿恩为亲属关系，介绍宋亚威等跟着刘殿恩干活，干活时间长短不一，从十几天到三个月都有；刘殿恩承诺小工每天150元，大工每天200元至220元；离场时，刘殿恩为其及宋亚威等人出具欠条，承诺年底结账；刘殿恩未结账且失联，因从事的工程为河南城建公司工程，刘殿恩承包了该公司的工程，故其以及宋亚威等人起诉河南城建公司索要报酬。2016年9月7日，宋亚威向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提起本案前置仲裁申请，要求确认与河南城建公司自2015年10月20日起至2015年12月23日止存在劳动关系，并要求河南城建公司支付其上述期间工资8750元。2017年1月3日，仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2016]第4457号裁决书，裁决驳回宋亚威的各项仲裁请求。宋亚威不服，起诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘殿恩经法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为其自动放弃抗辩及质证的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。河南城建公司主张将涉案工程劳务分包给俊瑞祥和公司，所涉人员均系俊瑞祥和公司所聘，但其提交《劳务承包协议》未加盖其印章、未进行备案；其未提交证据证明将加盖印章的《劳务承包协议》交付俊瑞祥和公司，未直接向俊瑞祥和公司支付工程款，俊瑞祥和公司亦否认劳务分包涉案项目；其于本案诉讼前从未提及劳务分包事宜，其虽然提交了刘殿恩签领款项的收据，但在无证据显示《劳务承包协议》已生效的情况下，仅凭俊瑞祥和公司签章的《授权委托书》不足以证明刘殿恩系代俊瑞祥和公司领取工程款，且收据本身记载亦未体现该内容；故对河南城建公司上述主张，法院不予采信。前述《劳务承包协议》及《授权委托书》显示刘殿恩并非河南城建公司员工，现无证据显示刘殿恩系河南城建公司员工，而宋亚威等人由刘殿恩招用、约定报酬、进行管理，按天计酬，时间较短且不固定，即河南城建公司并未直接招用宋亚威等人，双方并无建立稳定劳动关系的合意，亦不存在劳动关系中强烈的隶属及管理关系，故对宋亚威要求确认与河南城建公司存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。河南城建公司使用刘殿恩安排的工人提供的劳务，并向刘殿恩支付费用的行为，应当视为其将该部分劳务分包给了刘殿恩个人。宋世立与河南城建公司存在劳动争议，双方存在利害关系，故其证言，法院难以采信。根据宋亚威提交的收据以及其自述内容，能够确认其受雇于刘殿恩的基本事实，其与刘殿恩之间形成了事实上的劳务合同关系，宋亚威提供劳务后，刘殿恩应当向其支付相应的劳务费。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》关于落实清偿欠薪责任的规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任，河南城建公司将其承包的工程部分分包给无施工资质的刘殿恩个人，其应承担清偿责任，二者之间争议可另行解决。河南城建公司未与刘殿恩进行结算，故法院综合全案情况认定河南城建公司应支付宋亚威劳务费8750元。一审法院判决：一、河南城建建设集团有限责任公司于判决生效后15日内支付宋亚威劳务费8750元；二、驳回宋亚威其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案之争议焦点为河南城建公司是否应支付宋亚威劳务费。河南城建公司主张其公司将涉案工程劳务分包给俊瑞祥和公司，其公司与俊瑞祥和公司签订的《劳动承包协议》已实际履行并已生效，故其公司无需支付宋亚威劳务费；宋亚威对河南城建公司的主张不予认可，认为河南城建公司应向其支付上述劳务费。经查，《劳务承包协议》未加盖河南城建公司的印章，亦未进行备案；河南城建公司提交的记载刘殿恩作为收款人的单据，未显示俊瑞祥和公司的相关信息；河南城建公司虽主张该协议已实际履行并已生效，但其公司并未提供充分证据证明其主张，现未有证据显示河南城建公司将盖章后的《劳务承包协议》交付俊瑞祥和公司，亦未有证据显示河南城建公司直接向俊瑞祥和公司支付工程款，故对河南城建公司关于将涉案工程劳务分包给俊瑞祥和公司的主张，因证据不足，无法获得支持。宋亚威系经刘殿恩安排为河南城建公司提供劳务，并由刘殿恩支付费用，可视为河南城建公司将劳务分包给刘殿恩个人。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》关于落实清偿欠薪责任的规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任，河南城建公司将其承包的工程部分分包给无施工资质的刘殿恩个人，其应承担清偿责任，二者之间争议可另行解决。一审法院综合全案证据情况判决河南城建公司支付宋亚威劳务费并无不当，本院予以确认。河南城建公司上诉坚持认为其公司无需支付上述劳务费，事实及法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，河南城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南城建建设集团有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  管元梓审判员  张 洁审判员  史 伟二〇一八年十二月十四日法官助理郝晓飞书记员黄雅楠书记员韩郭玲