贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终2055号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**。 法定代表人:赖榆，公司董事长。 委托诉讼代理人:方世长，贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：李国军，男，1977年5月25日生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 原审第三人:黔西南州建兴劳务有限责任公司，，住所地兴义市桔山大道新世纪小区瑞泰****统一社会信用代码91522300322668345L。 法定代表人:李华军，公司总经理。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称:广西二建公司）因与被上诉人李国军和原审第三人黔西南州建兴劳务有限责任公司（以下简称：建兴劳务公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服兴义市人民法院（2018）黔2301民初6953号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 广西二建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人与被上诉人无事实劳动关系，由原审第三人建兴劳务公司承担赔偿责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人从没有认可过“2016年，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司‘贵州·华联城’项目部与李国军，共同向黔西南州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请”，因黔西南州人力资源和社会保障局是被欺骗作出的《认定工伤决定书》州人社工伤认字[2016]第1-25号，为此，上诉人专门向安龙县人民法院提起行政诉讼，安龙县人民法院以超过诉讼时效为由裁定不予支持，提出上诉后被二审法院维持原判。上诉人在近期内将向贵州省高级人民法院申请再审。贵州华联房地产开发有限公司将华联城一期建设工程发包给上诉人，上诉人委托上海浩申建筑安装有限公司对相关工程项目负责管理，2014年12月12日，上海浩申建筑安装有限公司与原审第三人黔西南州建兴劳务有限责任公司签订《劳务分包合同》，将相关工程的劳务部分分包给第三人，工作内容有木工、钢筋工、架子工等。2015年11月2日，被上诉人李国军在华联城5号楼安装基础承台钢筋时受伤，因李国军是第三人雇佣的，也是在做第三人承包的劳务工程中受伤。所以，李国军受伤的责任应当由具有独立民事责任主体资格的第三人承担责任。关于工伤认定，有证据证明是第三人的股东和李国军共同欺骗州人社局作出《认定工伤决定书》，并且，州人社局的工作人员在工伤认定中有失职渎职行为，没有将受理和决定书送给上诉人，程序违法，实体认定也是错误的。虽然一、二审裁定驳回上诉人的起诉，但并不影响事实本来的真相，所以，本案一审判决解除一个本来并不存在的劳动关系明显是错误的，应当予以纠正。2、一审判决适用法律错误。一审判决根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定是“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”李国军是第三人雇佣的，其停工留薪期工资应由第三人承担，而不是上诉人承担，还有其他的规定也是由用人单位承担。一审法院在没有认定上诉人存在违法分包转包的情况下，认定双方当事人存在劳动关系并由上诉人赔偿被上诉人的工伤费用是错误的。 被上诉人李国军及一审第三人建兴劳务公司针对广西二建公司的上诉请求均未提交书面答辩意见。 广西二建公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告无劳动关系；2、由第三人建兴劳务公司承担被告李国军2015年11月2日在贵州华联城做工受伤产生的赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2016年，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司“贵州·华联城”项目部与李国军，共同向黔西南州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，在《工伤认定申请表》封面载明，申请人系广西建工集团第二建筑工程有限责任公司“贵州华联城”项目部与李国军，受伤害职工系李国军，双方系劳动关系。在该申请表中，用人单位意见一栏，注明了同意申请并加盖“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司“贵州·华联城”项目部”印章。同年8月5日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字[2016]第1-25号认定工伤决定书，该决定书认定：李国军2015年11月2日在华联城5号楼被钢筋与地砖膜夹压导致的左胫骨远端骨折伤为工伤。该认定工伤决定书已生效。2017年5月25日，李国军所受之伤，经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残九级。李国军本次受伤，共住院治疗54天。 2017年，李国军向市仲裁委申请工伤保险待遇仲裁，请求：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由被告支付原告各项工伤保险待遇共计223174.66元，分别是：1、一次性伤残补助金67500元；2、一次性工伤医疗补助金24372元；3、一次性伤残就业补助金24372元；4、停工留薪期工资60000元；5、住院期间伙食补助费540元；6、鉴定费320元；7、护理费5400元；8、交通费1552元；9、住宿费632元；10、医疗费38192.16元。同年8月21日，市仲裁委作出兴劳（人）仲案裁字[2017]81号仲裁裁决书（以下简称：81号裁决书），裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由原告支付被告九级工伤待遇共计124625元。分别是：1、一次性伤残补助金39717元；2、一次性工伤医疗补助金24372元；3、一次性伤残就业补助金24372元；4、停工留薪期工资35304元；5、住院期间的生活补助费540元；6、鉴定费320元。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内本院提起诉讼。 另查明，经本院向兴义市社会保险事业局查询，该局告知无原告在该局为被告缴纳相应年度的工伤保险费记录。上述事实，有原告所举营业执照、兴义市劳动人事争议仲裁委员会81号裁决书、工伤认定申请表、认定工伤决定书、送达回证、劳务用工合同、工伤证明；被告所举黔西南州劳动能力鉴定结论书、黔西南州人民医院病人费用清单往返车票、住宿发票、鉴定费收据、贵州华联城项目部工伤证明、营业执照等在卷佐证，故作认定。对于原告提供的《委托管理合同》、《劳务管理合同》，经被告质证，不认可其证明内容，根据该合同内容所载，不能证明雇佣被告从事建筑施工作业的主体为第三人建兴劳务公司，原告也未提供其他证据证明其主张，故本院对该证据不予认定。 一审法院认为，被告所受之伤，业经生效工伤认定决定书认定为工伤，并经有权部门鉴定为伤残九级，被告有权享受《工伤保险条例》规定的各项工伤待遇。本案审理范围为：市仲裁委作出的兴劳（人）仲案裁字[2017]81号仲裁裁决书，裁决被告可享受的各项工伤保险待遇是否符合法律、法规的规定。因用人单位未履行为职工缴纳工伤保险费的法定义务，职工发生工伤后，产生的各项工伤保险待遇，均由用人单位承担。因原告未为被告缴纳本次施工作业受伤期间的工伤保险费用，故被告因此次工伤产生的各项工伤保险待遇，应由原告承担。市劳动争议仲裁委对被告可享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的生活补助费、鉴定费进行裁决后，李国军并未向法院提起诉讼，视为对该仲裁裁决的认可。据此，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”“停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……。”，第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……；”之规定，关于停工留薪期，被告在仲裁时主张按8个月计算，仲裁裁决按8个月计算，并未超过《工伤保险条例》的规定，本院予以支持，因原、被告双方均未举证证明被告的月工资标准，根据《工伤保险条例》的规定，应参照2014年度黔西南州城镇单位从业人员月平均工资3736元计算其应享受的停工留薪期工资，则李国军因本次工伤可享受的停工留薪期待遇计算为：3736元×8个月=29888元。 根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级一次性支付伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……。”，之规定，被告李国军一次性伤残补助金为3736元/月×9个月=33624元。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第五条之规定，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准，九级伤残6个月；一次性伤残就业补助金标准，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，据此，被告李国军可享受的一次性伤残就业补助金为6个月。李国军在申请仲裁时主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为24372元，均未超过法定标准，本院予以支持。 被告受伤后住院治疗54天，故住院期间的伙食补助按54天计算，根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》规定，标准为10元/天，故被告住院期间伙食补助费为10元/天×54天=540元；鉴定费为320元。综上所述，被告李国军因本次工伤可享受的工伤保险待遇为：1、停工留薪期工资29888元；2、一次性伤残补助金33624元；3、一次性工伤医疗补助金24372元；4、一次性伤残就业补助金24372元；5、住院期间伙食补助540元；6、鉴定费320元；7、上述6项合计为113116元。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款和第六十四条第二款之规定，判决：一、解除原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司与被告李国军之间的劳动关系；二、由原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内一次性支付被告李国军因本次工伤所产生的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助、鉴定费共计113116元。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：被上诉人的工伤保险待遇是否应由上诉人承担。 关于争议焦点，被上诉人李国军在申请工伤认定时提供了《工伤认定申请表》，该表封面载明“申请人与受伤害职工关系：劳动关系”，该表第2-3页申请人处有贵州?华联城项目部印章，工作单位处载明的是上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，联系人为代仁华、李华军，用人单位意见处载有“同意申请”，并加盖有贵州?华联城项目部印章。根据此表明示，贵州?华联城项目部是同意李国军以广西二建公司作为用人单位申报工伤的，并且确立了代仁华、李华军为联系人。州人社局于2016年8月25日向代仁华送达《认定工伤决定书》，应视为向广西二建公司进行了送达。从而证明广西二建公司于2016年8月25日即应知道州人社局关于认定李国军为工伤的行政行为内容及享有的诉权和起诉期限，上诉人于2017年11月27日才向一审法院提起诉讼，已超过法定的起诉期限。故一审法院以广西二建公司提起诉讼超过起诉期限为由，裁定驳回其起诉并无不当。上诉人提起上诉，本院作出维持原裁定亦是正确的。 关于上诉人所提在工伤认定过程中，有证据证明是第三人的股东和李国军共同欺骗州人社局作出《认定工伤决定书》，州社保局工作人员有渎职行为，没有将有关受理和决定书送给上诉人，程序上违法的上诉理由。经查，州人社局于2016年8月25日向《工伤认定申请表》中确认的工作单位联系人代仁华送达《认定工伤决定书》，应视为向广西二建公司进行了送达。上诉人并未提交相关证据证明第三人的股东和李国军共同欺骗州人社局作出《认定工伤决定书》，故其上诉理由不能成立。 关于上诉人称一审判决适用《工伤保险条例》第三十三条第一款属于适用法律错误的上诉理由。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不便，由所在单位按月支付。”“停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……。”第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……；”之规定，本案中被上诉人李国军因在工作中遭受事故伤害后暂停工作到医院住院治疗54天，停工留薪期，被上诉人在仲裁时主张按8个月计算，仲裁裁决按8个月计算，并未超过《工伤保险条例》规定的一般不超过12个月的规定，一审判决适用上述法律予以支持并无不当。 综上，因被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，故应由上诉人承担被上诉人李国军工伤保险待遇的相关费用。广西二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈蕊丽 审判员  陇忠平 审判员  陈颜虹 二〇一八年十二月二十九日 书记员  黄定梅