江苏省盐城市大丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0982民初5899号 原告：陆如泉，男，汉族。 委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王美芳，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。 被告：盐城前海置业有限公司，统一社会信用代码91320982561776095Y，住所地盐城市大丰区通港大道（原疏港路）**。 法定代表人：王军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁平，江苏瀛鑫律师事务所律师。 第三人：江苏永昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91320106783817657A，住，住所地南京市下关区建宁路********/div> 法定代表人：王军，该公司董事长。 委托诉讼代理人:丁平，江苏瀛鑫律师事务所律师。 原告陆如泉与被告盐城前海置业有限公司（以下简称前海置业公司）、第三人江苏永昌建设工程有限公司（以下简称永昌工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2017年12月1日，原告陆如泉及其委托诉讼代理人刘应华，被告前海置业公司的委托诉讼代理人丁平、第三人永昌工程公司的委托诉讼代理人丁平到庭参加诉讼。2018年1月4日、2018年7月26日，原告陆如泉的委托诉讼代理人刘应华，被告前海置业公司的委托诉讼代理人丁平、第三人永昌工程公司的委托诉讼代理人丁平到庭参加诉讼。2018年11月29日，原告陆如泉的委托诉讼代理人刘应华，被告前海置业公司的法定代表人王军及其委托诉讼代理人丁平、第三人永昌工程公司的法定代表人王军及其委托诉讼代理人丁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆如泉向本院提出诉讼请求:1、判令被告前海置业公司立即给付原告工程款人民币1800万元（以造价司法鉴定结果为准），并承付截止2018年1月1日逾期支付进度款利息（暂定）400万元。2、判令原告对“大丰瑞丰商贸城”项目公寓酒店、商业门市拍卖或变卖的价款在被告应付工程款范围内享有优先受偿权。3、判令被告承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用38万元、保全责任保险费46000元。追加第三人主要为了查明事实，具体是否需要承担责任由法院根据查明的事实和庭审情况予以确定。事实和理由：2014年5月份，原告挂靠被告关联建筑施工企业永昌工程公司接手承包被告开发的“大丰瑞丰商贸城”项目公寓酒店10-16层、商业1-3层，总建筑面积约50000平方米工程的施工，2014年5月6日、9月25日,永昌工程公司与原告分别签订了《项目部承包合同》和《建设工程施工合同》，合同约定了工期、工程款计价方式、付款时间节点及比例等双方权利义务的内容。原告接手该工程后，积极组织人、财、物进行施工，于2015年底全部完成了原告能完成的工程量。此后，因被告直接分包工程进度缓慢，单位工程至今未组织竣工验收，原告项目部一直处于工作状态，致原告窝工、机械停置、脚手架租赁等费用损失巨大，又由于被告一直未能按约支付进度款，致原告高息举债以支撑工程进度。现原告施工的工程进度价款4000余万元，被告仅支付了1072万元，余应付部分，被告若干次承诺给付而每每爽约，导致原告已无法再继续履行双方的施工合同；又由于原告为挂靠永昌工程公司施工前海置业公司项目工程，永昌工程公司与前海置业公司为关联企业，原告与永昌工程公司分别签订的《项目部承包合同》和《建设工程施工合同》当属无效。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告前海置业公司答辩，1、因本案原告陆如泉系个人，没有相应的建设工程施工资质，故本案建设工程施工合同无效。2、被告前海置业公司合计支付工程款等11306002.68元，其中包括水费、电费、印花税、滞纳金、工程款，并非原告诉状中陈述的1072万元。3、目前原告承建的工程为半拉子工程，未能达到施工图纸要求的竣工验收标准，原告所报的工程量34451105.73元不能作为结算依据。2017年5月9日签订的《项目部承包合同补充协议》三方约定原告提前按竣工验收合格要求申报决算审核，已委托江苏创盛项目管理有限公司进行审核，且初审结果已于2017年7月5日形成，我司工程部当面、电话通知原告和其编制此决算的技术人员徐建华前往核对确认，原告回复徐建华在外地未回，至今没有前往核对确认。因此原告按竣工工程所报工程量没有取得验收合格的证明不能作为结算的依据。4、原告要求承担逾期付款利息暂定400万元不能成立，2017年5月9日三方签订的《项目部承包合同补偿协议》第一条约定，对合同原定总价下浮4%改为2%，水电下浮8%改为6%既是对原告的补偿。委托决算审核的审计报告亦是把该补充协议作为依据执行的。5、根据2017年5月9日三方签订的《项目部承包合同补偿协议》第三条约定，丙方应在三十日内完成屋面防水工程、封闭上人孔，以应对雨季到来。可由于原告的停工，未将上述工程量的完成，影响了被告的对外销售和资金回笼，被告未能按此协议足额支付工程款的责任应由原告承担。6、根据原、被告三方于2015年5月19日签订的《协议书》约定，被告将一个多亿房产抵押到原告名下以保证能顺利竣工验收。7、按照原告与江苏永昌建设工程有限公司签订的《项目部承包协议》约定，工程期限为2014年6月1日至2015年5月30日，原告所承建的工程目前还没有完工，已违反工期约定，应当赔偿工期延误所造成的损失。8、按照合同约定，原告承包经营期间应缴纳的各项税费，由原告依法循规自行缴纳，目前为止，被告为了不拖欠农民工工资，支付了原告约1130万元，至今原告未提供发票，不符合支付工程款的必要条件。因此原告主张支付工程进度款的要求不应支持。原告挂靠第三人经营，但实际上与第三人没有关系，原告挂靠第三人只是为了施工需要，便于工程的施工、管理和验收，实际上原告和被告直接发生了施工合同关系。综上，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 第三人永昌工程公司述称，同意被告前海置业公司的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求提交了《企业登记资料查询表》、《公司准予变更登记通知书》、《大丰市阜丰置业有限公司章程修正案》、《项目部承包协议》、《建设工程施工合同》、《项目部承包合同补充协议》、《承诺书》、《复工通知书》、《关于瑞丰商贸城工程暂停施工事宜的回复》、2015年5月19日《协议书》、2017年5月9日《收条》、2017年5月12日《瑞丰商贸城结算书附件明细》等证据，对于双方没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： “大丰瑞丰商贸城”项目公寓酒店系大丰市阜丰置业有限公司开发的工程项目，该项目原施工单位上海正基建设工程有限公司在主体结构未封顶的情况下中途退场。 2014年5月6日，江苏永昌建设工程有限公司（甲方）与陆如泉（乙方）在大丰市阜丰置业有限公司的见证下签订了《项目部承包协议》一份，约定：为了适应市场经济发展的需要，充分利用社会化专业分工与协作的效应，形成联合经营的群体优势和综合功能，提高市场应变能力和竞争能力，乙方自愿加盟甲方旗下，与甲方根据“优势互补、互惠互利、平等协作、共同发展”的原则进行合作。通过对乙方准入资格的审查，甲方同意将乙方承接的大丰瑞丰商贸城项目由乙方承包经营。有关承包经营的具体事项以及相关问题，经双方协商一致，签订承包协议如下：一、承包经营形式：乙方经甲方授权，用甲方的有效资质在大丰成立“江苏永昌建设工程有限公司瑞丰商贸城项目部”，并由乙方承包经营。承包经营的形式为：“核定上缴基数、提供抵押担保、实行自主经营、承诺自负盈亏”。乙方对承包期内的一切经济和法律行为承担全部责任”。二、承包经营方法：乙方在瑞丰商贸城项目承包经营期限内，使用甲方的有效资质与发包方签订工程施工合同，生效后由乙方负责按照施工合同履约；自负工程的盈亏，自担安全责任，确保质量合格，保质、按期、安全地完成施工任务。对履约期间的一切经济和法律行为承担责任，并保证按时、足额上缴管理费用。三、承包期限：承包期限按照合同期限执行，即从2014年6月1日至2015年5月30日止。如果乙方在承包期限内没有导致甲方任何名誉和经济损失，无重大质量、安全事故，甲方将同意乙方继续承包承接的其他建安项目。四、承包指标及上缴办法：该项目工程规模约5万平方米，核定上缴甲方管理费用10万元，基础完成支付/万元，主体封顶支付10万元，竣工验收合格支付/万元。工程进度款到甲方账户后及时转到乙方指定账户作为工程材料款、人员工资使用。如乙方不按本协议约定缴纳管理费用，甲方有权依法追索，并要求乙方承担月息1.5%的逾期利息。五、在承包经营期间，乙方应严格遵守甲方的各项制度、规定，并遵守下列及不限于下列的规定：①乙方必须遵守国家及地方的法律法规，依法经营，承担承包经营瑞丰商贸城项目期间所有的经济和法律责任；②乙方必须服从甲方的领导和管理；③乙方不得擅自刻制冠有甲方字号的任何印章；④乙方承接、签订的建设工程合同必须及时如实报甲方备案；⑤乙方以甲方名义承接的工程不得违法分包，不得使用无资质的劳务队伍，不得使用未经甲方审查准入的联营、合作队伍；⑥乙方在承包期间发生的债权债务、质量事故、安全事故、工期延误及经济纠纷诉讼等均由乙方负责处理并承担由此造成的一切经济责任，并保证按时足额发放所属员工和农民工工资；⑦乙方承包经营期间依法应缴纳的各项税、费等，由乙方依法循规自行缴纳；⑧乙方导致甲方及甲方相关账户被查封、账面资金被划扣或法院判决甲方为乙方承担直接责任或连带责任的，乙方应在三十日内解决相关问题，并按照实际本金和月息1.5%的利息赔偿甲方损失。乙方如违反甲方上述及不限于上述的有关规定，自愿接受甲方依据甲方相关规定的处罚。六、甲方委派总监代表严军、顾乃德负责对瑞丰商贸城项目进行监管，并负责保管相关印章，方便乙方使用。监管人员违规使用印章造成后果的，必须承担相应的经济和法律责任。甲方在大丰相对应的银行开设临时账户供乙方资金扭转使用，该账户乙方使用期间发生的费用由乙方承担。七、该项目因原上海正基建设工程有限公司主体结构未封顶中途退场，乙方进场施工后延续合同继续履行，具体为土建下浮4%，安装下浮8%，装饰下浮8%；如乙方决算时利润达不到10%，由甲方负责补足10%。八、甲方协助乙方办理施工手续所需的相关资料（资质、文件、技术资料、委托书、荣誉证书等）。乙方因本工程所需的建造师、安全员证书由乙方提供，甲方帮助备案。上述人员证书的使用费用、到现场工资均由乙方自行承担。九、乙方承包期间不得因故中途停工或中途退场，双方商定的履约保证金为100万元，主体封顶一次性退清。其甲方对乙方的付款节点为：主体封顶、内外粉刷结束、装饰完成各支付完成工程量的70%，竣工验收合格决算审核结束支付到95%，另5%保修金按规定支付。十、本协议经甲、乙双方及担保方签字、盖章后生效。本协议一式三份，甲、乙双方和担保方各执一份。未尽事宜，另行协商解决。协商解决不了可向守约方所在地人民法院提起诉讼。甲方江苏永昌建设工程有限公司在落款处加盖公章，代表王军签字，乙方代表陆如泉签字，见证方大丰市阜丰置业有限公司加盖公章，代表严军签字，签订日期2014年5月6日。 2014年9月25日，永昌工程公司（甲方）与陆如泉（乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，约定：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：瑞丰商贸城。工程地点：江苏省大丰市疏港路北侧，明星装饰城东侧。工程内容：总建筑面积：48490㎡（其中：其中地上约40730㎡，地下约776，地下约7760㎡：10-16层。其中：1、公寓酒店：4-15层；约25566㎡；2、商业：1-3层；约15164㎡。工程立项批准文号：。资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：A、土建工程：施工图纸范围内的全部土建工程（不含已建工程，详见现场情况确认单）。B、安装工程：施工图纸范围内的全部安装工程。变配电、消防、智能化、电梯等安装工程的预留预埋并确保预留预埋线路、管路畅通交付专业单位；专业单位进场后未完成的预留预埋由专业单位自行施工。C、室内精装饰：室内精装饰指图纸设计说明中需二次设计的门厅、大堂精装饰。图纸设计装修方案按业主要求施工。D、幕墙及门窗、室外雨污水、道路、广场铺装工程。E、电梯、消防、智能化、变电所到供电计量箱工程、人防设备工程由发包人另行招标，承包人全面履行总承包管理及协调配合工作。三、合同工期：开工日期：具备开工条件，以甲方的开工令为准。合同工期总日历天数：300日历天（不含精装修100天）。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额（大写）：暂估伍仟捌佰壹拾捌万捌仟圆整元（人民币）￥：暂估58188000.00元（具体按合同约定的工程结算审定价为准）。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效合同订立时间：2014年9月25日。合同订立地点：。本合同双方约定盖章、签字及工程履约保证金缴纳发包人后生效。双方在专用条款中还约定：六、合同价款与支付23、合同价款及调整1、工程量按乙方实际施工范围（以附件前期施工现场情况确认单分界），根据施工图及设计变更和各项定额计算规则计算。清单计价执行2004《江苏省建筑与装饰（安装）工程计价表》和2009《建设工程费用定额》及相关计价文件。2、人工工资单价按施工期间政策性文件指导价执行，装饰人工单价取指导价上限。材料单价按施工期间《盐城市工程造价信息》的材料信息指导价，信息指导价中没有的材料按甲乙双方共同询价确定。执行材料信息价时以实际施工期间的每月信息价加权平均结算，HRB400钢筋∮12—∮25根据图纸设计要求采用HRB400+E钢筋。3、双方协商一致，按实结算后总价让利下浮土建工程4%，安装、室内精装饰工程下浮8%。4、土建工程现场安全文明施工措施费以造价部门评定的费率计算（如不参加考评只计算基本费2.2%），临时设施费按2.2%计算，其他工程按相应子目执行；脚手费和超高费按计价表计算规则全部计算，各单位垂直运输费及相关费用按计价表各项计算规则计取。5、外墙真石漆、石材幕墙、铝合金门窗、玻璃幕墙、风机机组、增压泵甲乙双方共同确定单价，认价后不下浮，进入税前总价。6、施工期间发生的施工签证包括对前期工程的善后工作按实结算不下浮，签证人工单价按市场价200元/工日计算。7、2014年5月双方签订的合同意向书继续有效。24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：承包人承诺本工程施工无须工程预付款。25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：节点工程完成付款：在节点工程完成后7天内向发包人提交已完合格工程量报表（附计算依据）发包人（审计人）收到节点报量资料后7天内对送审资料的完整性进行确认，逾期视为资料基本齐全，如有送审资料不全，将退回承保人补齐或重报，这样将直接影响审核时间的推延及付款时间的推延。发包人自收到日起7天内未作答复的视作承包人提交的报告已被认可。有下列情况之一者，该情况直接对应的该部分工程款暂不予计量与支付，直至整改完毕：（a）无计量资料或计量资料不完整者；（b）因施工错误而增加的工程量，该错误部分不予计量或支付；（c）隐蔽工程未通过监理工程师验收者；（d）工程质量不合格（以监理现场认定为准）须返工或待处理者；（e）合同外项目费用未按发包人有关规定办理审批手续者。承包人逾期不提交已完工作量报告，视为承包人放弃本期工程款支付的要求。则此期款项支付在工程结算后支付。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：结构主体封顶、内外粉刷结束、装饰完成时各支付完成工程量的70%，竣工验收合格决算审核结束支付到95%，另5%保修金按规定支付。……九、竣工验收与结算双方约定决算审定时间为竣工之日起四个月内审计完毕（包括委托有资质的审计单位）……为杜绝承包人高估冒算，报审结算核减额在5%以内的审计费用由发包人承担，如核减额超出5%，超出部分的审核费用由承包人承担。永昌工程公司在合同落款处加盖了印章，永昌工程公司法定代表人王军、原告陆如泉分别在落款处签字。 2014年9月28日原告陆如泉组织人员机械进场施工。后因大丰市阜丰置业有限公司未及时支付工程款，导致原告停工。 2015年3月10日，大丰市阜丰置业有限公司向原告作出书面承诺，内容为：由于建设单位年前资金紧张，未能及时足额支付进度款给施工方。现经双方协商一致，特作承诺如下：一、建设单位承诺从即日起至2015年10月5日，每月30号至下月5号之前确保支付施工方进度款200-250万元，总额不得低于1400万元。如因资金不到位造成的停工损失，由建设单位承担。二、前期所欠进度款建设单位在销售公司进场三个月左右重新开盘时支付给施工方，最少不低于300万。三、消防工程、幕墙、外墙大理石、涂料工程，由建设单位另行发包，按双方商定结算给施工方配套费用。另行发包的工程不得影响施工方的进度；如因另行发包项目的进度给施工方造成的损失由建设单位承担。四、施工方承建工程的余款结算仍按原大合同执行。特此承诺！承诺人：大丰市阜丰置业有限公司，2015年3月10日。大丰市阜丰置业有限公司在落款处加盖了印章，并且王军在落款处签名。 2015年5月4日，大丰市阜丰置业有限公司向永昌工程公司瑞丰商贸城项目部（承包人陆如泉）发出《关于瑞丰商贸城工程暂停施工事宜的回复》，载明：你部2015年4月22日“关于瑞丰商贸城工程暂停施工事宜”的函我公司已收悉，现回复如下：1、确实因我公司未按2015年春节前的口头约定和承诺书支付工程款而导致工程停工，停工期间的损失均由我公司承担（包括但不限于机械和脚手架租赁费、窝工费用、相关财务费用及其他因停工而发生的损失），因工程款未及时支付而延误合同约定的总工期与你部无关且工期顺延；2、为了不影响销售，我公司要求你部安排部分施工人员继续施工，并请你部提供至目前已实际发生的损失费用明细，我公司承诺在自收到该实际发生的损失费用明细后2个工作日内予以确认；3、我公司承诺2015年5月10日前付给工程款100万元，后期工程款仍按2015年3月10日我公司书面承诺书付款，我公司自愿承担不按前述约定付款的违约责任，违约责任为承担银行同期的贷款利率4倍的利息；4、另外，若到期仍然无法按第3条约定及时支付，我公司采取以商品房预售你部承包人陆如泉个人的方式作为抵押，商品房买卖合同的购房价款以2015年4月底我公司对外销售价格的50%计算。若我公司在2015年6月底之前仍未能支付你部工程款，该已签约的商品房全部归你部承包人陆如泉所有。我公司也可继续由销售抵押你部的商品房，在销售该商品房前先行支付需解封的房款给你部，你部配合完成我公司完成销售工作。抵押事宜另行协商。王军作为大丰市阜丰置业有限公司法定代表人在落款处签字。 2015年5月19日，大丰市阜丰置业有限公司（甲方）、永昌工程公司（乙方）、陆如泉（丙方）三方因处理停工问题签订《协议书》一份，其内容为：根据乙、丙双方2014年5月6日签订的大丰市瑞丰商贸城《项目承包协议》和甲方2015年3月10日对丙方的书面承诺，由于甲、乙方未能按照《项目承包协议》和书面承诺向丙方足额支付工程进度款，致使工程进度无法按照原约定工期完成。为了保证丙方所垫付资金的安全回收和工程进度不受影响，现甲乙丙三方共同协商一致，达成如下协议：一、为了保证工程进度不受影响，甲方请求丙方帮助融资借款用于工程建设，借款按月利息2%计算；甲方同意丙方所借得的款项作为甲方支付工程进度款直接汇入丙方账户，每笔借款到达丙方账户后视为甲方已确认借款金额并开始计息。甲乙双方对此同意并无异议。二、为了保证丙方垫付资金安全回收和最终工程决算款的支付，以及丙方代为甲方融资借款出借人的资金安全，甲方同意将瑞丰商贸城项目所有可以出售的房源通过大丰市房管局办理后台封闭抵押手续到丙方名下，相关费用由甲方承担。如前述抵押物甲方对外销售和融资必须经丙方认可，丙方应予以配合解封。回笼资金80%首先支付工程进度款或归还前述丙方代为甲方的融资借款。如甲方未经丙方同意将前述抵押物回笼的资金挪作它用，丙方有权停工并要求甲方赔偿给丙方造成的全部经济损失。甲乙双方对此同意并无异议。三、如果甲方2015年10月25日前仍无法通过销售房款和也无法通过融资支付足额同期工程款和丙方代为甲方的融资借款，甲乙双方同意丙方可以按照平层公寓和办公房按2000元/㎡价格、挑高5.5m层高按3000元/㎡、商铺按5000元/㎡的价格对外抛售，所售房款达到乙方支付丙方工程款和归还前述丙方代为甲方的融资借款及利息为止，以保证丙方农民工工资、材料款的支付和代为甲方的融资借款的归还。甲方负责按规定办理丙方抛售房产的合同签订和产权转移等手续。四、原丙方总承包范围内的门窗、幕墙、外墙干挂石材、外墙涂料项目，由甲方负责与分包方洽谈以商品房抵工程款，分包合同由丙方与分包方签订，甲方进行担保。丙方有权根据分包合同约定对分包方进度、质量和安全进行管理和监督，有权协助甲、乙方对达不到进度、质量和安全要求的分包单位和个人进行违约处罚；甲、乙方同意由于分包合同所引发的一切责任均由责任方承担，与丙方无关。分包方申领工程进度款（或者抵房款）时，必须凭丙方签字确认后再到甲方办理相关手续。五、违约责任1、本协议签订后，甲、乙方如不按本协议执行，即视同违约，应赔偿丙方的全部损失。2、本协议签订后，丙方如擅自停工（非丙方原因除外），即视同违约，承担擅自停工的全部损失。六、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。自三方签字、甲乙方盖章，抵押手续办理完成后生效。大丰市阜丰置业有限公司（甲方）、永昌建设公司（乙方）分别在落款加盖印章，并且王军在甲乙双方落款均签名，陆如泉在丙方落款处签名。 2016年7月4日大丰市阜丰置业有限公司名称变更为盐城前海置业有限公司。 2017年5月9日，盐城前海置业有限公司向陆如泉出具收条一份，内容为:今收到江苏永昌瑞丰商贸城项目部《瑞丰商贸城工程预算书》贰套，预算不包含前期上海正基建设的施工部分，具体内容见编制说明。王军在此收条上加注“原完成工程量按照原施工节点作为结算依据，尚未完成的工程按照现行指导价作为决算的依据。” 2017年5月9日，前海置业公司（甲方）与永昌工程公司（乙方）、陆如泉（丙方）签订《项目部承包合同补充协议》一份，载明：“为了加快瑞丰商贸中心（香港城）项目销售进度，确保竣工验收合格目标的实现。根据甲、乙、丙三方签订的2014年5月6日签订的项目部承包协议，以及2015年5月19日签订的补充协议；经甲、乙、丙三方协商一致签订补充协议如下：该协议仅是针对目前剩余工程量工程款项及部分时间节点的约定，并不影响整体合同及之前所有施工过程中三方已确认协议的实施：一、本协议签订生效一周内，按照丙方提前申报的决算，甲方需委托有资质的审核单位对决算按照施工图纸进行提前决算审核，审核结果作为竣工验收合格后三方结算的依据。且甲方必须承诺按照委托决算单位审核协议合同完成决算审核工作，且原定总价下浮4%改为2%，水电下浮8%改为6%，确定最终结算价，并出具相关结算审计报告。二、丙方目前未完成的工程量由甲方近期通过销售款回笼（4号楼除外）、融资或其他方式分期以现金转账的形式支付工程款项人民币600万元（仅作为剩余工程量的工程款支付），其支付节点约定为6月15日、7月15日以及8月15日之前各完成100万元的指标，2018年1月1日之前分期完成300万元的支付指标。其中前期三个月内4#楼销售的房款在总价人民币200万元内可先予作为甲方的付款，但在2017年年底前必须补齐。三、甲方要求丙方在三十日内完成屋面防水工程，封闭上人孔，以应对雨季的到来。丙方如对屋面防水工程推进有难度，应在五日内委托甲方另行安排他人组织施工，其发生的工程量从乙方决算中扣除。丙方承包范围内的桥架、配电箱、电缆等须由甲方提供担保丙方自行采购……甲方：盐城前海置业有限公司，法定代表人：王军，乙方：江苏永昌建设工程有限公司，法定代表人：王军，丙方：陆如泉，2017年5月9日”。 本案在审理过程中，原、被告双方对工程造价结算不能达成一致意见，经原告陆如泉申请本院于2018年2月26日委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对瑞丰商贸城1#-6#楼及车库工程实际已完成的工程量的工程造价进行鉴定，2018年6月21日该公司出具苏仁中工鉴［2018］第009号司法鉴定意见书，其鉴定意见为:经鉴定，瑞丰商贸城1#-6#楼及车库工程实际已完工程量的工程造价为人民币贰仟柒佰玖拾叁万玖仟伍佰柒拾陆元伍角整（￥：27939576.50元）（详见汇总表一）。其鉴定说明为：1、鉴定意见中税金按3.36%计取。2、鉴定意见中土建工程已按2%下浮，安装工程已按6%下浮。3、土建、安装工程中施工用电费按定额分析金额人民币壹拾柒万捌仟柒佰玖拾贰元捌角伍分（￥：178792.85元），在鉴定意见中已扣除。4、在提供的鉴定材料中未提供各分包工程的具体金额，直至出正式鉴定报告时宜未提供，故总包配合费的计算基数按暂估算金额考虑，总包配合管理费费率按2015年7月21日联系单（详见附件五）确定的费率，并结合现场已施工的分包工程计算玻璃幕墙工程、干挂大理石工程、门窗工程、外墙真石漆工程、外墙保温工程的总包配合费。费用为人民币259609.03元（未计入鉴定意见，详见汇总表二），各分包工程结算总价（计算基数）最终由法院调查后裁决。5、前海置业提出四栋楼屋面的卷材防水全部不是原告施工，原告提出2#楼和1#楼的局部防水已施工，由于2016年全年停工，前海置业委托其他单位做屋面卷材防水。2#楼的屋面卷材防水费用为人民币叁万伍仟陆佰叁拾伍元玖角肆分（￥：35635.94元）（已下浮，未计入鉴定意见），由法院调查后裁决。6、在地下车库北侧外墙外侧有东、西两个汽车坡道，该汽车坡道为原告实施。现被告提出汽车坡道不存在土方开挖，此部位的土方开挖是由原上海正基建设工程有限公司施工。原告提出东侧汽车坡道施工缝以外的土方开挖由原告自行开挖（图示范围）。该部位土方开挖的费用为人民币陆佰肆拾伍元贰角贰分（￥：645.22元）（已下浮，未计入鉴定意见），由法院调查后裁决。7、因原上海正基建设工程有限公司主体结构未封顶中途退场，原告进场施工后续工作。在《瑞丰商贸城施工现场情况确认单》中可看出原告进场前原上海正基建设工程有限公司搭设的脚手架已全部拆除。现前海置业提出商业（三层以下）部位除2#楼U轴-V轴、14轴-16轴、S轴-U轴、14轴-15轴，4#楼14轴-16轴、K轴-L轴，3#楼9轴-11轴，1#楼8轴-12轴，U轴-V轴，S轴-U轴，8轴-12轴搭设外墙脚手架以外，其余商业（三层以下）部位未搭设外墙脚手架。上述范围以外的商业（三层以下）部位外墙脚手架费用为人民币壹拾叁万玖仟玖佰柒拾元壹角柒分（￥：139970.17元）（已下浮，未计入鉴定意见），由法院调查后裁决。8、2015年10月27日原、被告就瑞丰商贸城项目八层以下主体框架结构由上海正基公司施工中混凝土成型方面缺陷修补所需费用进行会办，最终形成人民币289250.00元的修补费用（详见附件六）。在2018年3月15日提供的《瑞丰商贸中心项目按照施工图、变更通知、联系单、签证单的要求：不完全统计，土建、水电还剩下列工作内容未完成》（详见附件七）第13条列明2015年10月27日会办缺陷修复明细第4条、第6条未做，两项费用合计为人民币63750.00元，在征求意见时已扣除（未计入鉴定意见）。被告提出2015年10月27日会办意见中前期缺陷修复费用第3条“已成型砼需修整，顶板不平，砼表面模板皮清理、有未拆模板、露筋、涨模、砼孔洞、麻面等缺陷处理”费用人民币150000.00元不应计取，该费用未计入鉴定意见，剩余修补费用人民币289250.00-63750.00-150000.00=75500.00元已计入鉴定意见，具体由法院调查后裁决。9、本鉴定意见中钢筋、砼材料价格按2014年10月份至2015年3月份《盐城工程造价信息》中公布的大丰区平均价执行，其余材料价格按2014年10月至2015年12月份《盐城工程造价信息》中公布的大丰区平均价执行，大丰区没有的材料价格按盐城市平均价执行。10、因提供的资料中未能反应窝工损失（项目部运营费、机械停置费、脚手架租赁费等）明细，故鉴定意见未对窝工损失作出鉴定。11、涉及到工程质量等相关事宜，鉴定意见中未作相应鉴定。12、鉴定意见为依据现场实际已完成工程量及相关条款作出的工程造价，仅供法院庭审案件时参考。另该司法鉴定意见书载明：截止2018年3月19日现场勘察时，土建砼主体结构及墙体砌筑工程已完成。商业1-3层的地面、室内天棚、砼墙面粉刷未施工，商业1-3层砌块内墙面及4层以上内墙面已粉刷，4层以上天棚（除公共过道）已批腻子，4层以上楼面已做地坪。1-3层外墙面未粉刷，4层以上外墙面仅做刮糙面（保温、真石漆单独分包）。商业层面未施工，主楼层面已完成。外墙脚手架、施工电梯已拆除，两台塔吊未拆除。2018年6月4日现场勘察时两台塔吊已拆除。地上安装工程。地上安装工程#楼排水（包括通气）立管及支管，冷凝水管、外墙雨水立管，阳台雨水立管及支管安装，卫生洁具下水口预留；②.1#2#3#楼8层楼面以上及4#楼9层楼面以上顶板内电气配管及接线盒预埋（包括强电、弱电、消防报警联动），砌块墙电气二次配管及开关盒、插座盒预留（包括强电、弱电、消防报警联动）；③.商铺及公寓内暗装照明箱体、多媒体箱体预埋；④.1#2#3#楼8层楼面以上及4#9层楼面以上的防雷接地（包括屋面避雷带、引下线、LEB箱、镀锌扁钢等）；⑤.1#2#3#楼8层楼面以上及4#楼9层楼面以上消防立管及给水立管楼层预留洞。地下室安装工。地下室安装工程水坑压力排水，包括管道（算至出外墙2.8m）、阀门及排污泵安装；②.两个坡道电气配管、接线盒预埋；③.砌块墙电气二次配管及开关盒、插座盒预留。原告陆如泉为此支付鉴定费37万元。 2018年9月6日原告陆如泉再次向本院提出申请：申请人陆如泉诉被告前海置业公司建设工程施工合同纠纷一案，现申请人不再继续施工，故请求法院委托工程造价鉴定机构对上次鉴定勘验日后申请人又施工部分的工程价款补充鉴定，申请人连同此前鉴定结论确定的工程款一并主张。在本院2018年9月12日组织质证时，被告及第三人的法定代表人王军表示同意，并且达成了仍然委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行鉴定的一致意见。2018年10月8日本院再次委托委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行鉴定，2018年11月2日江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴［2018］第028号司法鉴定意见书，其鉴定意见为:经鉴定，瑞丰商贸城上次鉴定勘验日后申请人又施工部分工程量的工程造价为人民币陆拾柒万叁仟柒佰玖拾叁元贰角肆分（￥：673793.24元）。其鉴定说明：1、鉴定意见中税金按3.36%计取。2、鉴定意见中土建工程已按2%下浮。3、施工用电费按定额分析金额人民币贰佰陆拾元叁角贰分（￥：260.32元），在鉴定意见中已扣除。4、本鉴定意见中材料价格按2018年5月份至2018年9月份《盐城工程造价信息》中公布的大丰区平均价执行，大丰区没有的材料价格按盐城市平均价执行。5、涉及到工程质量等相关事宜，鉴定意见中未作相应鉴定。6、鉴定意见为依据现场实际已完工程量及相关条款作出的工程造价，仅供法院庭审案件时参考。另该司法鉴定意见书载明：截止2018年10月17日再次现场勘察时，东、西块屋面，车库顶板找平层，坡道墙面粉刷等现场已施工完毕。原告陆如泉为此支付鉴定费1万元。 另查明，被告及第三人的特别授权委托诉讼代理人在回答审判人员提问时当庭陈述:在本案施工合同签订时，大丰市阜丰置业有限公司明知原告陆如泉挂靠第三人永昌工程公司借用资质进行施工。 又查明，本案中被告前海置业公司（包括大丰市阜丰置业有限公司）向原告陆如泉已支付工程款时间和金额的情况为：2015年2月12日200万元，2015年2月14日100万元，2015年3月12日50万元，2015年5月13日10万元，2015年7月31日30万元，2015年8月24日30万元，2015年9月2日10万元，2015年11月23日20万元，2015年12月29日20万元，2016年2月4日530万元，2017年5月25日25万元，2017年7月1日5万元，2017年8月16日35万元，2017年10月24日7万元，2018年4月18日160万元，2018年5月4日8万元，2018年5月14日70万元，2018年7月2日8万元，2018年7月13日10万元，以上合计1328万元。 庭审中，被告前海置业公司提出原告陆如泉没有施工资质，本案中相关施工合同无效，不应取得比有效合同更大的利息，在结算的工程款中应扣除规费、措施费、管理费、利润。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因原施工企业上海正基建设工程有限公司中途退场，原告陆如泉借用永昌工程公司资质进行施工，其为此与永昌工程公司、大丰市阜丰置业有限公司（以及前海置业公司）施工合同及相关施工协议均无效，但因其所施工的工程在主体分部工程质量验收中均为合格，故原告陆如泉有权要求参照约定主张工程款，被告前海置业公司辩称，本案付款条件尚未成就，应驳回原告的诉讼请求。本院认为，本案原告因无资质借用资质而导致合同无效，法院不应也不能强制当事人继续履行合同，对已施工的主体工程经验收合格，合同约定的工期仅为300天，从2014年9月28日开工至原告起诉，已有1000多天，而三方多次协商后纠纷仍未得到解决，大丰市阜丰置业有限公司在协议中也认可是其过错导致停工，故综合本案案情应支持原告相应的诉讼请求。 本案的争议焦点是：1、苏仁中工鉴［2018］第009号司法鉴定意见书中分析说明意见第4、5、6、7、8中五项有争议的费用应如何处理，2、原告主张的逾期付款利息应如何计算，3、应否在结算的工程款中扣除规费、措施费、管理费、利润，4、本案中的鉴定费用应由原被告如何分担。现分别作出评判： 一、苏仁中工鉴［2018］第009号司法鉴定意见书中分析说明意见第4、5、6、7、8五项费用应如何处理。鉴定机构认为这五项费用最终由法院调查后裁决。原告方认为应全部计入工程款。被告方认可鉴定说明中的第7、8项有争议费用，不认可第4、5、6项中有争议费用。经本院调查仍不能确定第4、5、6项三项有争议费用计入工程款的充分证据，故对鉴定说明中第7、8两项中有争议费用139970.17元、15万元应计入被告应支付工程款。 依据两次鉴定报告及当事人的质证意见，本院确认被告前海置业公司应向原告陆如泉支付的工程总价款为28903339.91元（27939576.50元+673793.24元+139970.17元+150000元），减去已付款1328万元，仍应支付15623339.91元，其中工程质量保证金为1445167元。 二、原告主张的逾期付款利息应如何计算？原告方认为应依据2015年5月4日的王军的回复，结合2015年3月10日的付款承诺书，对照被告的实际付款期限和数额，按照银行同期贷款利率的四倍计算实际给付之日，计算到2018年1月1日应付利息应当是9866443.45元。被告方认为利息应当按照同期同类人民银行贷款利率计算，起算时间从原告提起诉讼时起算。本院认为，大丰市阜丰置业有限公司于2015年3月10日向原告作出书面承诺载明：“一、建设单位承诺从即日起至2015年10月5日，每月30号至下月5号之前确保支付施工方进度款200-250万元，总额不得低于1400万元。如因资金不到位造成的停工损失，由建设单位承担。二、前期所欠进度款建设单位在销售公司进场三个月左右重新开盘时支付给施工方，最少不低于300万。”从该承诺第一条中可以看出，至2015年10月5日大丰市阜丰置业有限公司承付工程进度款不低于1400万元，至2015年7月低支付前期所欠进度款不低于300万，故原告以上述时间节点和应付金额来计算逾期付款利息法院应予支持。大丰市阜丰置业有限公司法定代表人在2015年5月4日的书面承诺第3条中载明：“我公司承诺2015年5月10日前付给工程款100万元，后期工程款仍按2015年3月10日我公司书面承诺书付款，我公司自愿承担不按前述约定付款的违约责任，违约责任为承担银行同期的贷款利率4倍的利息。”由此可以看出被告方是对逾期支付工程进度款的违约责任作出的承诺，是对计算违约金方法进行的约定，而本案是原告借用资质进行施工而订立的合同，合同无效违约金条款亦无效，应视为双方对欠付工程款利息标准没有约定，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据有关规定及本案的实际情况，本院酌定利息按照中国人民银行同期同类人民贷款基准利率的基础上加收40%计算。原告陆如泉主张2017年10月24止的工程进度款逾期付款利息为400万元，本院经核算，至2017年10月24日前被告前海置业公司应向原告陆如泉支付逾期付款利息为1520465.44元，并应支付以14178176.71元为基数自2017年10月25日至给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 三、应否在结算的工程款中扣除规费、措施费、管理费、利润。原告陆如泉认为不应当扣除，被告前海置业公司认为原告陆如泉没有施工资质，本案中相关施工合同无效，不应取得比有效合同更大的利益，在结算的工程款中应扣除规费、措施费、管理费、利润。本院认为，本案施工合同无效但不影响结算条款效力，鉴定机构按合同约定及相关规定进行鉴定，其所作出的鉴定意见法院应予采信。故在本案中结算的工程款中不再扣除规费、措施费、管理费、利润。 四、本案中鉴定费用应由原、被告如何分担？本案中江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司向原告陆如泉收取了鉴定费鉴定费38万元。原告陆如泉认为应由被告前海置业公司全额承担。被告前海置业公司认为应由原被告双方分担。本院认为，双方在施工合同中约定“为杜绝承包人高估冒算，报审结算核减额在5%以内的审计费用由发包人承担，如核减额超出5%，超出部分的审核费用由承包人承担。”原告陆如泉在诉状中主张工程进度价款4000余万元，通过鉴定最终支持不足3000万元，结合双方在施工合同履行中的地位和作用，本院酌定38元鉴定费，由原告陆如泉负担8万元，被告前海置业公司负担30万元。 综上，被告前海置业公司仍应支付工程款15623339.91元，其中工程质量保证金为1445167元，工程质量保证在合同约定的支付时间支付。关于原告陆如泉主张的工程款优先受偿权范围应以陆如泉所施工的工程为限。原告在庭审中主张被告承担财产保全责任保险费46000元，没有法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告盐城前海置业有限公司于本判决生效之日起十内向原告陆如泉支付工程款14178172.91元及2017年10月24止的逾期付款利息1520465.44元，并且给付14178172.91元自2017年10月25日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类人民贷款基准利率水平加收40%计算的利息。 二、原告陆如泉以被告盐城前海置业有限公司所欠工程款15623339.91元为限，对其在“大丰瑞丰商贸”所施工的工程拍卖或变卖的价款范围内享有优先受偿权。 三、驳回原告陆如泉的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费151800元，财产保全费5000元，合计人民币156800元，由原告陆如泉负担35808元，被告盐城前海置业有限公司负担120992元。鉴定费用380000元，由原告陆如泉负担80000元，被告盐城前海置业有限公司负担300000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  陈祚宏 人民陪审员  沈冠山 人民陪审员  肖书平 二〇一八年十二月十三日 法官助理戴青华 书记员陈琳琳 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。