贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3872号 上诉人（原审原告）：上海日冉投资发展有限公司，住所地：上海市宝山区纪薀路******，统一社会信用代码：913101136988209664。 法定代表人：何俊旭，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人（特别授权）：聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州汇金盛达房地产开发有限公司，住所地：，住所地：贵州省毕节市织金县文腾街道山禾源商都******信用代码：91520524MA6DMWMJ2N。 法定代表人：马智春，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：张全生，男，该公司员工。 原审第三人：贵州盛达鼎丰资产管理有限公司，住所地：贵州省贵，住所地：贵州省贵阳市云岩区紫燕巷**：91520103314288246R。 法定代表人：雍彩芬，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：黄继堂，男，该公司法务经理。 原审第三人：贵州凯邦资产管理有限公司，住所地：贵州省贵阳，住所地：贵州省贵阳市云岩区城基路瑞**团城基路**商住楼******915201003087185294。 法定代表人：马智明，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：马智琳，男，该公司员工。 原审第三人：贵州世纪运天商业管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**0115MA6DMQ027U。 法定代表人：张斌，该公司总经理。 上诉人上海日冉投资发展有限公司（以下简称：上海日冉公司）因与被上诉人贵州汇金盛达房地产开发有限公司（以下简称：汇金盛达公司）、原审第三人贵州盛达鼎丰资产管理有限公司（以下简称：盛达鼎丰公司）、贵州世纪运天商业管理有限公司（以下简称：世纪运天公司）、贵州凯邦资产管理有限公司（以下简称：凯邦公司）公司决议纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告上海日冉公司提起诉讼，请求：1、请求确认形成日期为2017年12月26日的《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》不成立；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告汇金盛达公司成立于2016年9月7日，2016年11月24日，原告与第三人等共同签署《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东合同书》和《贵州汇金盛达房地产开发有限公司章程》，于2016年12月6日登记为被告公司股东。后原告发现被告在未通知原告，且原告未参与的情形下形成了日期为2017年12月26日的《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》，并以该决议为依据，于2017年12月27日办理了法定代表人、董事、高管变更以及章程修改的工商登记备案手续，被告未召开2017年12月26日股东会会议，擅自形成了名为《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》不具有公司决议的法律属性，属于公司法司法解释四第五条规定的情形，该决议不成立。故向法院提起如前诉请。 原审被告汇金盛达公司辩称：原告称未收到汇金盛达公司于2017年12月26日召开股东会通知的事实不属实，上海日冉公司派驻我公司的股东代表肖传惠接到通知后拒不参加会议，不依照公司章程履行股东义务。汇金盛达公司有四个法人股东，即本案原告及第三人，原告及世纪运天公司各占汇金盛达公司股权25.125%，盛达鼎丰公司占汇金盛达公司股权16.75%，凯邦公司占汇金盛达公司股权33%，各个法人股东代表分别是肖传惠、张斌、梁某、马智春。2017年12月26日，汇金盛达公司出席股东会议的代表为了公司工作能够顺利开展，保护股东和公司利益，并在代表绝对多数的股东达到三分之二以上表决权的情况下，依公司章程表决通过了股东会决议，决议对公司章程、议事规则和法定代表人的委派作了修改，此股东会决议依法成立，合法有效，会议召开、表决以及内容符合公司章程规定，原告要求确认公司决议不成立的诉讼请求不能成立，原告在诉讼中所述的理由是决议可撤销的理由，请求法院驳回原告诉讼请求。 原审第三人世纪运天公司述称的理由同被告汇金盛达公司。 原审第三人盛达鼎丰公司述称：被告汇金盛达公司于2017年12月26日召开的股东会议及形成的决议均符合公司法及公司章程的有关规定，汇金盛达公司在召开前也通知了包括原告在内的其他股东，会议的表决方式均符合法律及公司章程的规定，原告无故拒绝参加本次会议，应由其承担责任和后果，原告的行为属于股东滥诉行为，请求依法驳回原告的诉讼请求。 原审第三人凯邦公司述称：汇金盛达公司股东上海日冉公司在与凯邦公司共同管理汇金盛达公司的过程中，存在很多矛盾，一直难以取得共识，公司为了解决以上矛盾，定于2017年12月26日召开股东会之后，也多次跟原告代表肖传惠进行电话沟通，希望大家在股东会召开之前达成决议的共识，但肖传惠多次不接电话，最后表示在开会时讨论再说，因此，原告股东代表肖传惠是知道2017年12月26日公司召开股东会的，原告主张其毫不知情与事实不符，公司按时召开股东会，原告未到会参加会议是原告的故意行为，应自行承担责任，2017年12月26日的会议的召开程序合法有效，参会股东对参会事项进行了表决，整个程序合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。 原审经审理查明：2016年9月7日，被告汇金盛达公司登记成立，登记股东为上海日冉公司（占汇金盛达公司25.125%股权）、盛达鼎丰公司（占汇金盛达公司16.75%股权）、世纪运天公司（占汇金盛达公司25.125%股权）、凯邦公司（占汇金盛达公司33%股权），被告汇金盛达公司法定代表人为张彤（系原告委派）。2016年12月5日，汇金盛达公司股东对《贵州汇金盛达房地产开发有限公司章程》进行了修订，修订后的章程第十七条规定：“为提高公司决策效率及避免出现僵局情况，盛达鼎丰公司、世纪运天公司在股东会的表决权统一委托给上海日冉公司行使，上海日冉公司在不损害公司利益和委托股东利益的前提下表决时享有67%的表决权，凯邦公司享有33%的表决权；但在决定公司的经营方针和投资计划或对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议或修改公司章程或对股东向股东以外的人转让股权作出决议或股东会选举、更换董事及监事人选或公司对外提供担保或对外借款（包括向股东提供担保或借款）或决定公司的经营计划和投资方案或决定公司的年度财务预算方案、决算方案或决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案或制定公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案或制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案时的股东会表决时，上海日冉投资发展有限公司不享有67%的表决权，该表决权由各股东根据其持股比例自己行使。对于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过。为妥善保护小股东利益，各方一致确认对于公司投资计划、购买或处置资产、提供担保或借款（包括向股东提供担保或借款）以及对向股东以外的人转让股权、增加注册股东或者选举、更换公司董事或监事的，必须经股东会全体一致同意方可通过，且不适用表决权委托。”第十八条规定：“股东会会议分为定期会议与临时会议，定期会议每年召开一次，由董事长召集主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定其他人员召集、主持。”第十九条规定：“经代表十分之一以上表决权的股东，或者董事、监事提议召开临时股东会会议，应当召开临时股东会会议。如提议后十五天内不召开临时股东会会议，可由提议人主持召开临时股东会会议。”第二十条规定：“对股东会会议审议事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章。”第二十一条规定：“对公司形成的股东会决议，股东如发生拒绝盖章、签名的，均视作持反对意见，决议是否有效，按本章程股东会议事规则确定，决议有多项内容的，股东可以选定同意内容和反对内容，各项决议内容是否生效，按本章程规定的议事规则确定。”第二十二条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开五日前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第二十三条规定：“股东因故不能出席股东会决议的，可以出具书面委托且根据会议通知规定的议题明确授权内容，委托公司员工出席会议并行使委托书中载明的表决权，受托人出示股东委托书出席股东会会议，委托书作为股东会会议附件。如股东不出席会议或不委托的，均视作对本次股东会决议持反对意见。”后因汇金盛达公司经营问题，汇金盛达公司董事长梁某决定召开股东会，并在会前通知了原告股东代表肖传惠。2017年12月26日，被告汇金盛达公司召开股东会时，原告无正当理由拒不到场参加会议。该次会议由汇金盛达公司董事长梁某主持，第三人盛达鼎丰公司、世纪运天公司、凯邦公司代表人出席会议，并形成了会议时间为2017年12月26日的《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》，决议的内容为：一、同意修改公司章程第六章第十七条、公司章程第七章第二十四条、公司章程第七章第二十五条、公司章程第九章第三十一条：1、公司章程第六章第十七条修改为“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。对于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过。为妥善保护小股东利益，各方一致确认对于公司投资计划、购买或处置资产、提供担保或借款（包括向股东提供担保或借款）以及对向股东及股东以外的人转让股权、增加注册股东或者选举、更换公司董事或监事的，必须经股东会三分之二以上表决权的股东通过”。2、公司章程第七章第二十四条修改为“公司设董事会，成员为3人。董事任期三年，可连选连任”。3、公司章程第七章第二十五条修改为“董事由盛达鼎丰公司、凯邦公司、世纪运天公司分别委派一名组成董事会，董事会设董事长一名，董事两名，董事长由董事会选举产生”。4、公司章程第九章第三十一条修改为“公司法定代表人由凯邦公司委派”。5、公司章程第十四章第四十七条修改为“本章程经三分之二以上表决权的股东表决通过之日起生效”。二、同意免去公司现任董事和重新任命公司总经理、法人代表的职务：1、决定免去张彤（身份证号：）的公司总经理、法定代表人职务。2、决定任命马智春（身份证号：）为公司总经理、法定代表人。3、决定免去肖东炎（身份证号：）的董事职务。决议形成后，被告汇金盛达公司将决议的内容在织金县工商局进行了备案及变更登记。 原审认为：就本案第一个争议焦点2017年12月26日被告汇金盛达公司是否召开了股东会、是否通知原告而言，根据被告汇金盛达公司2016年修订的公司章程第十九条的规定，被告汇金盛达公司董事长梁某有权召集主持股东会。庭审中，梁某出庭作证证实其于2017年12月10日当面通知了原告上海日冉公司股东代表肖传惠将于2017年12月26日召开股东会事宜，被告汇金盛达公司监事王某亦出庭作证证实梁某通知肖传惠召开股东会，原告虽对梁某证言有异议，但对王某证言无异议，梁某、王某之间的证言能够相互印证，证明汇金盛达公司通知原告股东代表肖传惠于2017年12月26日召开股东会的事实。根据被告汇金盛达公司章程第二十二条的规定，召开股东会会议，应当于会议召开五日前通知全体股东，章程未对通知需采取的形式进行规定。据此，被告汇金盛达公司董事长梁某2017年12月10日当面口头通知原告股东代表肖传惠于2017年12月26日召开股东会程序符合汇金盛达公司章程规定，原告称未收到通知的主张与事实不符，依法不予支持。汇金盛达公司于2017年12月27日在织金县工商局办理了变更登记，原告主张2017年12月26日未召开股东会，是在2017年12月27日下午5时召开股东会的主张与办理企业信息变更登记时间不一致，据此，被告汇金盛达公司于2017年12月26日召开股东会时，除原告外，盛达鼎丰公司、世纪运天公司、凯邦公司均出席股东会，并形成了会议时间为2017年12月26日的股东会决议。 2017年12月26日的股东会决议形成了两项决议：一、同意修改公司章程第六章第十七条、公司章程第七章第二十四条、公司章程第七章第二十五条、公司章程第九章第三十一条；二、同意免去汇金盛达公司现任法定代表人和公司董事，重新任命公司总经理、法人代表的职务。被告汇金盛达公司董事长梁某按照公司章程召集主持了2017年12月26日的股东会，并在会议召开前通知了被告汇金盛达公司股东，除原告未到会外，盛达鼎丰公司、世纪运天公司、凯邦公司均出席了会议，出席会议股东共同持有汇金盛达公司74.875%的股权，并形成了《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》，该决议对公司章程作了部分修改、同意免去公司现任董事和重新任命公司总经理、法人代表的职务。根据汇金盛达公司2016年修订的公司章程第十七条“对于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过”之规定，2017年12月26日的股东会出席股东表决权符合汇金盛达公司章程经三分之二以上表决权的股东通过的议事规则。对原告称在修改公司章程等事项中享有67%表决权的主张，与汇金盛达公司章程规定不一致，且与《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”相悖。依法不予支持。对原告称未收到召开会议通知的主张与事实不符，不予支持。综上，原告据以主张形成时间为2017年12月26日的公司决议不成立的理由缺乏充分有效的证据证明。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：驳回原告上海日冉投资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告上海日冉投资发展有限公司负担。 宣判后，上海日冉公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决,发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在未实际召开股东会的情况下于2017年12月26日形成的名为《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》,已构成公司法解释四规定的公司决议不成立的情形。原审认定事实错误、适用法律错误,程序违法。一、原审认定上诉人对被上诉人监事王某出庭作证，证明梁某通知肖传患召开股东会的证言没有异议,并认定粱小强、王某之间的证言能够相互印证错误。一审庭审中,上诉人仅询问了证人王某的身份、是否知道2017年12月10日粱小强通知开会的会议议程的内容及是否列席股东会，上诉人在庭审中表示无异议的内容仅是证人王某对上诉人发问的回答内容表示无异议,而非认可梁某通知肖传惠召开股东会的证言,原审判决认定上诉人对证人王某的全部证言无异议是对庭审笔录断章取义的结果。同时，梁某系被上诉人的董事长,亦为案涉股东会决议的发起人,王某系被上诉人的监事,其在庭审中表示“我是汇金盛达的监事，我不属于股东委派的监事,我自己有投钱”，二人与本案存在明显的利害关系,在没有其他证据佐证的情况下,其证言不足以证明案件事实。一审判决忽视证人粱小强及王某均与被上诉人有明显利害关系的事实，采信二人证言认定被上诉人通知上诉人股东代表肖传患于2017年12月26日召开股东会认定事实错误。二、上诉人一审向法庭提交的(2018)沪杨证经字第4993号《公证书》就“汇金广场”群中2017年12月27号16:14粱小强发的通知进行公证,通知内容为:兹定于周三(2017年12月27日)下午5:00在汇金中央广场会议室召开《临时股东会》的主要议题:1、针对项目11月15日股东会决议,落实具体工作安排等事宜；2、针对项目目前存在不能有效开展等问题,讨论利于项目,利于股东等事项并达成解决方案。上诉人提交该公证书的目的是为证明上述通知的内容与被上诉人2017年12月26日形成的《股东会决议》中提及的“会议针对公司面临的客观困难情况,为迅速扭转经营局面、履行投资责任避免重大社会群体性事件发生,保障股东投资权利。为继续履行2017年11月15日《股东会决议》捋顺公司管理。”的内容基本一致,上诉人认为并不存在2017年12月26日召开股东会的事实,被上诉人亦未收到被上诉人2017年12月26日召开临时股东会的通知,就算上诉人收到要召开临时股东会的通知,会议时间也是在2017年12月27日下午5点。一审认定上诉人提交《公证书》的证明目的是2017年12月26日被上诉人未召开临时股东会,临时股东会实际是在2017年12月27日下午5:00召开的,并以上诉人的该主张与被上诉人于2017年12月27日在织金县工商局办理变更登记的时间不一致为由,认定被上诉人于2017年12月26日召开股东会,并形成了时间为2017年12月26日的股东会决议,属于对上诉人证明目的理解错误,致使对本案重要事实认定错误。三、被上诉人章程十七条第二项规定“对于修改公司章程、增加或者减少注册资本,以及公司合并、分立,解散或者变更公司形式的决议,必须经三分之二以上表决权的股东通过”,其中“公司章程修改”不是指公司章程修改本身,而是指在公司作出“增加或者减少注册资本,以及公司合并、分立,解散或者变更公司形式的决议”的决定后需要修改公司章程的情形下的“修改公司章程”。章程十七条第三项“为妥善保护小股东权利,各方一致确认对于公司投资计划,购买或处置资产、提供担保或借款(包括向股东提供担保或借款)以及向股东以外的人转让股权、增加注册资本或者选举、更换公司董事或监事的,必须经股东会全体一致同意方可通过,且不适用表决权委托”的规定也说明了这一理解更符合章程条款的含义。原审判决仅从字面含义理解章程条款的含义,认为本次股东会决议表决权比例符合公司章程的规定错误。依据章程十七条第三项的规定,即使不考虑本次决议未实际召开，决议不成立的情形,公司决议中对于董事变更的决议亦无法生效。公司章程是股东共同一致的意思表示,作为公司组织与行为的基本准则。股东会是公司的权力机构,公司章程对于股东会的权利、义务及表决方式进行了明确约定。被上诉人在全体股东一致同意的情况下,通过章程第六章股东会第十七条对股东表决权进行了详细明确的规定。现在被上诉人却在未召开股东会且未经过全体股东同意的情况下,将股东表决权相关的条款进行修改,严重侵犯了上诉人作为股东行使表决权的合法权益。被上诉人又依据被修改后的章程的规定,在未通知上诉人并未实际召开股东会的情况下,通过章程修正案将上诉人委派董事及法定代表人的权利进行删除和修改,是对上诉人股东权利的直接剥夺。四、被上诉人实际上有五个股东,除了案涉上诉人与第三人外,还有林木强,林木强目前已经就确认其股东资格向织金县法院提起诉讼。上诉人曾在庭审中提到案涉股东会决议也需要林木强共同参与行使股东表决权,但原审判决未予采纳,导致缺乏必要的诉讼主体,属于程序错误。五、被上诉人在2017年12月26日之前召开股东会时,会在微信群里通知全体股东召开会议的相关事项,或者向上诉人股东代表发送书面通知,在2018年1月25日召开股东会之前,也曾发送通知给上诉人,并通过短信告知。但恰恰对于股东权利和利益最重要的2017年12月26日的股东会会议,既未在股东群里通知,也未向股东代表发送书面通知,而是以具有利害关系的法定代表人等人的证人证言蒙混过关。对此,上诉人恳请追究相关人员的伪证责任。综上所述,被上诉人2017年12月26日的股东会决议不具有公司决议的法律属性,属于公司法解释四规定的决议不成立的情形,请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人汇金盛达公司二审答辩称：一、汇金盛达公司董事长梁某按照公司章程召集主持了2017年12月26日的股东会,并在会议召开前通知了汇金盛达公司股东,除上诉人未到会外,盛达鼎丰公司、世纪运天公司、凯邦公司均出席了会议,出席会议股东共同持有汇金盛达公司74.875%的股权,并形成了《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》,该决议对公司章程作了部分修改、同意免去公司现任董事和重新任命公司总经理、法人代表的职务。根据汇金盛达公司2016年12月修订的公司章程第十七条“对于修改公司章程、增加或减少注册资本,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经三分之二以上表决权的股东通过”之规定,2017年12月26日的股东会出席股东表决权符合汇金盛达公司章程经三分之二以上表决权的股东通过的议事规则。一审认定2017年12月26日的股东会决议符合章程和法律规定正确。二、公司董事长梁某、公司监事王某均出庭证明上诉人收到召开会议通知的事实。被上诉人公司章程对于公司召开股东会并没有约定特定的通知方式。由于公司内部存在的问题急需解决,在各股东协商不能达成一致意见的情况下,被上诉人董事长梁某决定组织召开股东会解决,于2017年12月10日左右通知了上诉人的代表肖传惠。上诉人一审中对公司监事王某的证言明确表示无异议，一审据此认定梁某通知了肖传惠参加2017年12月26日的股东会正确。凡是知道案件事实的人都有作证义务,王某和梁某依法均可作为证人出庭作证,上诉人主张证人与被上诉人有明显利害关系的理由不能成立。上诉人一审提交的《公证书》不能否定2017年12月26日召开股东会的事实。三、汇金盛达公司原章程第17条的规定：“在决定公司的经营方针和投资计划或对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议或修改公司章程或对股东向股东以外的人转让股权作出决议或股东会选举、更换董事及监事人选或公司对外提供担保或对外借款(包括向股东提供担保或借款)或决定公司的经营计划和投资方案或决定公司的年度财务预算方案,决算方案或决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案或制定公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案或制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案时的股东会表决时,上海日冉投资发展有限公司不享有67%的表决权,该表决权由各股东根据其持股比例自己行使。”章程第17条第二款还规定了“对于修改公司章程、增加或者减少注册资本,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经三分之二以上表决权的股东通过。”案涉股东会决议的到会股东已代表汇金盛达公司74.875%的表决权,完全符合章程的规定的表决规则,决议结果当然有效。上诉人主张在修改公司章程等事项中享有67%表决权,与汇金盛达公司章程规定不一致,且与《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”相悖。一审法院不予支持上诉人关于在修改公司章程等事项中享有67%表决权的主张正确。四、汇金盛达公司章程第十七条第三款虽规定更换公司董事应全体股东一致同意方可通过,但此款规定不影响股东会决议免去肖东炎董事的合法性和必要性,不能成为会议决议不成立的理由。首先,肖东炎为法院公示的失信人员,根据《公司法》《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定及最高人民法院、工商总局等部门签署的《关于印发〈“构建诚信惩戒失信”合作备忘录)的通知》的要求,失信人员不得在全国范围内担任任何公司的法定代表人、董事、监事和高级管理人员。被上诉人被织金县工商局告知肖东炎为失信人员后，依法免去其董事职务合法。其次,汇金盛达公司章程第17条第三款与第17条第二款相矛盾,为防止股东不能完达成一致而使公司陷入僵局,应以公司股东行使表决权来解决。最后,免去肖东炎董事的决议,有权提出异议应是其本人而不是上诉人。五、汇金盛达公司工商登记共四个股东，即使林木强在汇金盛达公司有股份(实际没有),因其股权由世纪运天公司代持行使,其无权在股东会行使表决权,更不可能成为本案诉讼主体。上诉人主张林木强也是汇金盛达公司的股东之一，案涉股东会决议也需要林木强共同参与行使股东表决权,但原审判决未予采纳,程序错误的理由不成立。综上,一审判决认定事实清楚,判决正确,上诉人的上诉理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。 原审第三人盛达鼎丰公司、世纪运天公司、凯邦公司未作答辩。 经审理查明：二审认定事实与原审认定无异，本院予以确认。 本案二审争议焦点是：2017年12月26日形成的《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》是否成立。 本院认为：本案中，上诉人主要以其并未收到召开股东会的通知，其一审并未认可王某的证言，且二证人与本案存在利害关系，汇金盛达公司主张的由梁某口头通知上诉人召开股东会的方式与之前的通知方式不符，一审采信王某与梁某的证言认定汇金盛达公司已通知上诉人股东代表肖传惠参加股东会错误；上诉人一审提供的《公证书》能证明2017年12月26日并未实际召开股东会；本次股东会的表决程序不符合公司章程规定,未通知另一股东林木强参加此次股东会为由，主张2017年12月26日未实际召开股东会，当天形成的《贵州汇金盛达房地产开发有限公司股东会决议》不成立，且该决议对董事的变更违反章程规定不能生效提起上诉。经审查，上诉人的上述上诉理由均不能成立，具体理由详述如下：一、关于证人梁某与王某的证言问题。一审庭审笔录记载：证人王某出庭作证的证言是：具体时间是2017年12月10日，其在家休息，中午左右，其接到梁总（梁某）电话，约其到水中生态园进行会谈，去后看见肖传惠与梁总在一起，交谈的主要内容是织金项目的情况，针对付款和项目的一系列问题没有谈拢，梁总就说召开全体股东会，会议定于2017年12月26日，梁总当场打电话给其他股东，约定于2017年12月26日在织金项目现场开会。一审询问各方当事人对证人王某的证言有无异议，上诉人明确回答：无异议。一审根据上诉人对证人王某证言的认可，认定梁某于2017年12月10日通知了上诉人股东代表肖传惠将于2017年12月26日召开股东会并无不当。上诉人主张其只对其向证人王某发问的内容表示无异议与查明的事实不符，不予采纳。二、汇金盛达公司2017年12月26日召开股东会的事实有证人证言、当天作出的股东会决议以及2017年12月27日办理工商变更登记等证据予以证明，上诉人一审提供的《公证书》只能证明梁某通知上诉人将于2017年12月27日召开股东会的事实，但不能证明2017年12月26日没有召开过股东会。上诉人主张2017年12月26日没有召开股东会无事实依据，不予采纳。三、汇金盛达公司章程第十七条第二款明确约定：对于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过。第十七条第三款：“为妥善保护小股东利益，各方一致确认对于公司投资计划、购买或处置资产、提供担保或借款（包括向股东提供担保或借款）以及对向股东以外的人转让股权、增加注册股东或者选举、更换公司董事或监事的，必须经股东会全体一致同意方可通过，且不适用表决权委托。”属于公司章程规定的内容之一，汇金盛达公司有权按章程规定通过召开股东会决议的方式予以修改。汇金盛达公司于2017年12月26日召开股东会，按章程规定以超过三分之二表决权的形式决议将章程第十七条的内容修改为：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。对于修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过。为妥善保护小股东利益，各方一致确认对于公司投资计划、购买或处置资产、提供担保或借款（包括向股东提供担保或借款）以及对向股东以外的人转让股权、增加注册股东或者选举、更换公司董事或监事的，必须经股东会三分之二以上表决权的股东。”不违反法律及章程规定，上诉人主张即使不考虑本次决议不成立的情形，该决议中对于董事变更的内容亦不能生效无事实及法律依据，不予采纳。四、汇金盛达公司章程登记的股东为上诉人以及盛达鼎丰公司、世纪运天公司、凯邦公司，四股东共同持有汇金盛达公司100%的股权，上诉人主张林木强系汇金盛达公司股东无事实依据；即使林木强就其股东资格向人民法院提起诉讼，在人民法院作出生效判决确认林木强的股东资格之前，汇金盛达公司未通知其参加股东会并不违反法律规定。上诉人以林木强应参加2017年12月26日的股东会决议行使表决权为由，主张本案缺乏必要诉讼主体，程序违法无事实及法律依据，不予采纳。五、汇金盛达公司章程未对召开股东会的通知方式作出特别规定，梁某当面通知上诉人股东代表肖传惠于2017年12月26日召开股东会并无不当，上诉人以汇金盛达公司召开股东会均是在微信群进行通知或向股东代表发送书面通知函为由，主张汇金盛达公司未通知其将于2017年12月26日召开股东会与查明的事实不符，不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人上海日冉投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一八年十二月十一日 书记员  高 进