广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终23461号上诉人（原审原告）：包来娣，女，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：张广超，广东平英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市金日丰皮革制品有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇芙蓉渡假村专道以西。法定代表人：黄伟伦，职务总经理。委托诉讼代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。上诉人包来娣、广州市金日丰皮革制品有限公司（以下简称金日丰公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：包来娣因与金日丰公司劳动争议纠纷一案，于2018年3月6日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人主体不符合法律规定为由不予受理，包来娣于2018年3月6日向原审法院起诉成讼。包来娣主张其于2011年3月14日入职金日丰公司处，从事生产工岗位。包来娣、金日丰公司之间签订了书面劳动合同，合同由金日丰公司保管，包来娣离职时处于合同期限内。包来娣的工资结构为基本工资＋加班费＋奖金，每月通过银行转账发放上一个月工资，年底以现金发放年终奖。上下班需要打卡考勤。2018年2月28日，包来娣以金日丰公司未依法为包来娣参加社会保险为由，向金日丰公司邮寄《解除劳动关系通知书》通知解除劳动关系。包来娣为证明其主张的事实，提交以下证据：1、包来娣名下广州农村商业银行账户交易明细查询清单（2015年1月-12月，2017年1月-12月）；2、解除劳动关系通知书；3、EMS快递单及交寄邮件收据；4、广州市花都区社会保险基金管理办公室与2018年6月1日出具的社会保险情况协查证明，证明经核查广州市社会保险信息管理系统，没有查到包来娣在广州市参加职工社会保险和享受社会保险待遇的记录；5、英德市社会保险基金管理局于2018年5月21日出具的证明，证明包来娣未在该局参加职工基本养老保险，未在该局享受职工基本养老保险待遇，已在该局参加城乡养老保险，缴费时段2012年1月至2017年12月共72个月，未在该局享受城乡居民养老保险待遇。金日丰公司对上述证据的真实性、合法性无异议，认为包来娣已经参保城乡养老保险，不能同时参保职工基本养老保险，包来娣系自愿放弃缴纳社保。金日丰公司主张，包来娣于2016年3月14日入职金日丰公司处，从事生产工岗位。包来娣、金日丰公司每年签订一次书面劳动合同，包来娣离职时处于合同期限内。工资通过银行转账发放，上下班需要人工考勤，不需要打卡。包来娣自愿放弃购买社保，并在劳动合同中进行了约定，包来娣在离职前从未向金日丰公司要求补缴社保。金日丰公司主张工作场所通过风扇降温，金日丰公司已经向包来娣支付了2017年的高温津贴，但无法提供签收记录。金日丰公司提交劳动合同二份，合同期限分别为2016年4月1日至2017年3月31日、2017年4月31日至2018年3月31日，合同约定“乙方自愿放弃购买社会保险，因乙方已在户籍地购买了新型农村合作医疗保险。不购买社保的一切责任由乙方承担，一律与甲方无关。”包来娣对劳动合同上包来娣签名的真实性不予确认，但未在原审法院指定期限内提交书面笔迹鉴定申请；包来娣另认为该条款系金日丰公司提供的格式条款，未以足以引起注意的方式与其他条款相区别。包来娣、金日丰公司均确认包来娣2018年1月工资4422元、2月工资333元未发放，并确认包来娣离职前十二个月的月平均工资为4228元。原审法院认为：关于用人单位招用已达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者，双方形成的是劳动关系，还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依照上述规定，只有用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，才能按劳务关系处理，如用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，则不按劳务关系处理，应按劳动关系处理。本案中，包来娣虽然在2016年7月17日已经达到法定退休年龄，但根据现有证据，包来娣未享受养老保险待遇或领取退休金，且包来娣、金日丰公司之间签订了书面劳动合同，故包来娣、金日丰公司之间发生的用工争议，应按劳动关系处理。包来娣主张其于2011年3月14日入职，金日丰公司主张包来娣于2016年3月14日入职。对于包来娣、金日丰公司之间因工作年限确认发生的争议，金日丰公司作为用人单位负有举证责任，但金日丰公司未能举证证明包来娣的入职时间。故原审法院采纳包来娣的主张，确认包来娣、金日丰公司自2011年3月14日至2018年2月28日期间存在劳动关系。关于包来娣的工资问题。包来娣、金日丰公司均确认尚未发放的工资金额为2018年1月工资4422元、2月工资333元，原审法院予以准照。关于解除劳动关系经济补偿金问题，包来娣已在其户籍所在地广东省××市参加城乡养老保险，且包来娣、金日丰公司签订的劳动合同亦明确约定包来娣放弃缴纳养老保险。虽包来娣对劳动合同的真实性不予认可，但其并未申请笔迹鉴定，也无提交相反证据予以反驳。包来娣以金日丰公司未为其缴纳社保为由提出解除劳动关系并要求经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。金日丰公司未能举证证明包来娣工作环境的温度低于33℃，亦未能举证证明其已经支付高温津贴，故对包来娣主张2017年度的高温津贴750元，原审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，粤人社发﹝2012﹞117号《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条，粤人社发﹝2012﹞118号《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，判决如下：一、确认包来娣自2011年3月14日至2018年2月28日期间与广州市金日丰皮革制品有限公司存在劳动关系；二、广州市金日丰皮革制品有限公司向包来娣支付2018年1月工资4422元、2018年2月工资333元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕；三、广州市金日丰皮革制品有限公司向包来娣支付2017年度高温津贴750元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕；四、驳回包来娣的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市金日丰皮革制品有限公司负担。判后，上诉人包来娣、金日丰公司不服，均向本院提起上诉。包来娣上诉请求：撤销原审判决第四项，改判金日丰公司支付解除劳动关系经济补偿金30100元；一、二审诉讼费由金日丰公司负担。包来娣同意原审判决第一、二、三项。上诉理由：原审认定事实错误。依据劳动合同法的相关规定，用人单位应当依法为劳动者参加社会保险。包来娣与金日丰公司建立劳动关系时，所签署的劳动合同由用人单位提供，其在签署劳动合同时，对于免除自己法定义务的条款应当对劳动者尽到提示义务，同时该不购买社会保险的条款也没有以引人注意的方式引起劳动者注意该条款，更没有体现出双方协商一致，包来娣要求不参加社会保险的情形，而包来娣在家乡参加城镇居民医保，与用人单位为劳动者依法参加社会保险并不冲突。因此，该条款的违法和免除自己重大的法定义务，不应当认定劳动合同第十一条规定的不购买社会保险的条款的法律效力。金日丰公司上诉请求：改判原审判决第一项为确认双方自2011年3月14日至2016年7月17日期间存在劳动关系，2016年7月17日后双方不存在劳动关系；撤销原审判决第三项，改判金日丰公司无需支付高温津贴750元给包来娣；一、二审诉讼费由包来娣负担。金日丰公司同意原审判决第二、四项。上诉理由：原审认定事实不清，判决错误。原审判决认为用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议才按劳务关系处理。但依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案包来娣已达到法定退休年龄，双方的劳动合同已终止，不再是劳动合同关系，原审认定违反法律规定。另外，包来娣工作环境有通风设施，没有达到必须发放高温费的条件，原审判决错误。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。本院认为，双方当事人均同意原审判决第二项，本院对此予以维持。对于双方当事人上诉主张的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了综合分析，在此基础上认定双方自2011年3月14日至2018年2月28日期间存在劳动关系，金日丰公司应向包来娣支付2017年度高温津贴，并不予支持包来娣关于解除劳动关系经济补偿金的主张，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，包来娣、金日丰公司均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对包来娣、金日丰公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人包来娣、广州市金日丰皮革制品有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 肖 凯审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇一八年十二月二十四日书记员 冯晓雯姚菲