福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民初1068号 原告：福建金福龙建筑劳务有限公司，住所地福建省连江县官坂镇梅里村坂顶路**，统一社会信用代码913501225709961456。 法定代表人：王文典，总经理。 委托诉讼代理人：黄清枝、江一泓，福建景行律师事务所律师。 被告：福建众创空间股份有限公司，，住所地福建省福州市鼓楼区五四北路**省体育中心主体建筑60轴至85轴**统一社会信用代码91350100M0001NR27D。 法定代表人：郑亮，总经理。 委托诉讼代理人：郑宝胜，福建信得律师事务所。 被告：山东通达路桥工程有限公司，住所，住所地山东省菏泽市开发区华英路西侧市规划局南邻），统一社会信用代码91371700706386988Y。 法定代表人：鹿莹雪，董事长。 被告：菏泽市公路工程总公司，住所，住所地山东省菏泽市人民南路社会信用代码123717006755025949。 法定代表人：郭远振，经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：杨国晨，山东邦治律师事务所律师。 原告福建金福龙建筑劳务有限公司（以下简称“金福龙公司”）与被告福建众创空间股份有限公司（以下简称“众创公司”）、山东通达路桥工程有限公司（以下简称“通达公司”）、菏泽市公路工程总公司（以下简称“菏泽公路公司”）合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后，通达路桥公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2018年10月9日作出（2018）闽01民初1068号之一民事裁定，驳回其对本案管辖权提出的异议，该裁定已发生法律效力。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金福龙公司委托诉讼代理人江清枝、众创公司委托诉讼代理人郑宝胜、通达公司和菏泽公路公司共同委托诉讼代理人杨国晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金福龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令众创公司、通达公司、菏泽公路公司返还金福龙公司保证金2000万元及利息620万元（截至2018年7月15日）、项目前期筹备费100万元、违约金1000万元，共计3720万元；2.判令众创公司、通达公司、菏泽公路公司支付金福龙公司逾期付款利息（利息从2018年7月16日起以本金3720万元为基数按同期银行贷款利率的四倍标准支付至上述款项还清之日）；3.判令众创公司、通达公司、菏泽公路公司支付金福龙公司为本案支付的律师费5万元；4.本案案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用由众创公司、通达公司、菏泽公路公司承担。庭审中，金福龙公司变更诉讼请求为：1.解除金福龙公司与众创公司、通达公司签订的《合作协议书》和《补充协议书》；2.判令众创公司和通达公司返还金福龙公司保证金2000万元及利息620万元（截至2018年7月15日）、项目前期筹备费100万元、违约金1000万元，共计3720万元；3.判令众创公司和通达公司支付金福龙公司逾期付款利息（利息从2018年7月16日起以本金3720万元为基数按同期银行贷款利率的四倍标准支付至上述款项还清之日）；4.判令众创公司和通达公司支付金福龙公司为本案支付的律师费5万元；5.判令菏泽公路公司对上述众创公司和通达公司的债务承担连带责任；6.本案案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用由众创公司、通达公司、菏泽公路公司承担。 事实和理由：2015年11月11日，通达公司、众创公司与曲靖市公路建设开发责任有限公司约定，通达公司出资50%、众创公司出资30%、曲靖市公路建设开发责任有限公司出资20%，共同成立云南兴富高速管理有限公司（以下简称“兴富公司”），作为项目建设实施主体，负责项目的建设和运营。2016年7月26日，通达公司与云南省曲靖市人民政府签订《S15富源至兴义高速公路项目投资协议》，通达公司为总承包方。 2016年9月13日，众创公司、通达公司与金福龙公司签订《合作协议书》，由通达公司作为发包方将该项目其中一标段的建筑劳务施工分包给金福龙公司，众创公司自愿作为通达公司的连带担保人承诺向金福龙公司全面履行担保义务。《合作协议书》对工程概况、合作内容、责任义务、合同的终止及违约责任等进行的明确约定。 《合作协议书》签订后，金福龙公司按通达公司委托将2000万元履约保证金汇至众创公司的账户，众创公司于2017年2月16日出具《收据》，确认收到金福龙公司履约保证金2000万元。金福龙公司随即开展施工筹备工作，组建项目管理部，派遣专门人员驻守项目所在地，为入场做了大量前期准备工作。但因众创公司、通达公司原因，工程未能在2017年6月30日前开工且至今仍未开工。经金福龙公司多次催讨，众创公司、通达公司仍未退还保证金。 2018年5月9日，金福龙公司与众创公司、通达公司、菏泽公路公司签订《补充协议书》，约定：众创公司、通达公司须保证于2018年7月15日前与金福龙公司依照原《合作协议书》约定的重要承包参数以及本协议相关约定签订正式的《劳务工程施工合同》，若二者未能共同履行补充协议的约定导致金福龙公司无法接受，则视为再三违约，众创公司、通达公司应当从构成违约的次日下向金福龙公司偿还履约保证金2000万元、利息620万元、项目前期筹备费用100万元并赔偿违约金1000万元及逾期还款利息。菏泽公路公司自愿担任众创公司、通达公司的共同连带保证人，向金福龙公司提供连带责任担保。《补充协议书》还对工程标段调整、开工日期、违约责任等进行了明确的约定。 2018年5月30日，金福龙公司与众创公司签订《权利质押合同》，合同约定众创公司以其对兴富公司享有的一切权利（包括但不限于股权、债权）用于担保金福龙公司在《合作协议书》、《补充协议书》项下的一切合法权益。 《补充协议书》签订后，众创公司、通达公司至今仍未与金福龙公司签订正式的《建筑劳务工程施工合同》，且通达公司已被列入失信名单，众创公司同样严重丧失商业信誉。为维护合法利益，故提起本案诉讼。 众创公司辩称，1.《合作协议书》和《补充协议书》属无效合同。首先，两份协议属建设工程施工合同，但金福龙公司并未取得相关资质。其次，案涉工程项目系曲靖市人民政府组织的PPP工程项目，工程承包依法需公开招投标，众创公司和通达公司未经招投标程序且未经项目运营方云南兴富公司许可，就将4亿元的巨额工程承包给金福龙公司，亦违反了招投标法的规定。2.因两份协议无效，协议所约定的利息、违约金、律师费条款也无效，故利息（含违约金）应按法定的银行基准贷款利率计算，律师费应由金福龙公司自行承担。鉴于金福龙公司对协议无效也有过错，也需承担相应的利息损失。此外，金福龙公司诉请的利息、违约金属重复计算，且计算复利，故即便两份协议有效，有关利息、违约金的约定也无效。 通达公司辩称，1.案涉工程系必须招标的工程，《合作协议书》和《补充协议书》违反了招标投标法的规定，应为无效合同。2.金福龙公司诉请返还履约保证金没有法律依据，应予驳回。3.即便金福龙公司的诉请符合法律规定，但因两份协议无效，其所诉请的利息和违约金亦无法律依据。 菏泽公路公司的答辩意见与通达公司相同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金福龙公司围绕其诉讼请求提交了以下证据材料：1.国家企业信用信息公示系统查询的众创公司、通达公司和菏泽公路公司信息；2.《合作协议书》；3.《补充协议书》；4.快递面单；5.通知函；6.汇款明细表及汇款单；7.中国执行公开网查询的信息；8.人民法院报下载的开庭公告；9.《权利质押合同》；10.委托代理合同及发票。众创公司质证表示，对证据6的三性没有异议，对证据2、3、8、9、10的真实性无异议，证明对象有异议，对证据4、5的真实性和证明对象均有异议，证据7、8真实性无法确认。通达公司和菏泽公路公司质证表示，对证据1-5、7、8、10的真实性无异议，但对证据2-5的证明对象有异议，证据6、9与通达公司和菏泽公路无关。 众创公司、通达公司和菏泽公路公司均未提交证据。 经审查，金福龙公司提交的证明材料均符合真实性、合法性和关联性特征，予以采信。 根据现有证据，本院认定事实如下： 2016年9月13日，通达公司（甲方）、众创公司（乙方）与金福龙公司（丙方）共同签订协议号为TDZC20160105-2的《合作协议书》，约定：鉴于甲方与曲靖市公路建设开发责任有限公司在2015年11月11日正式签订《兴义至富源高速公路建设项目合作协议》及甲乙双方签订的合作协议，甲乙双方与曲靖市公路建设开发责任有限公司出资共同成立兴富公司，作为项目建设实施主体，负责项目的建设和运营；现三方就云南兴富高速公路建设项目部分工程及路段承包事宜，签订本协议。协议第一条约定：工程建设单位为兴富公司，总承建方为通达公司，工程计划2016年12月开工。第二条约定：经甲乙双方协商同意，就该工程中贵州省兴义标段承包给丙方施工，丙方必须组织符合甲方要求的资质人员进行施工；经甲乙双方协商同意，甲方承包给丙方工程合同工程量约为肆亿元；本项目履约保证金为现金5%，暂定2000万元，丙方在签订本协议后交付给甲方指定的乙方账户，由乙方出具收据并担保，甲方认可，履约保证金依据工程进度30%、60%、100%同比例返还。第三条约定：甲方应确保工程项目的真实性，具有合法的工程发包权，确保全部达到工程施工条件；乙方保证将丙方预交的履约保证金2000万元转为施工合同履约保证金并对其进行担保。第四条（合同的终止及违约责任）约定：“1.若项目原因，致使项目工程开工时间延迟，不能按照本协议约定时间开工，丙方有权选择：a、解除协议，甲乙双方应在接到丙方书面通知后10日内退还2000万元履约保证金，并由交款之日起按年息12%计利息偿付给丙方及赔偿丙方待工及筹备费用50万元；b、继续执行协议，甲乙双方从履约保证金交款之日起按年息18%计息给丙方，直至工程开工，工程开工后履约保证金不计利息。若工程至2017年6月30日止仍未正式开工，丙方可以单方解除合同，甲乙双方应在接到丙方书面通知后10日内，除按上述计息外，并赔偿丙方待工、筹备费用100万元。……4、上述1、2、3款项，若产生逾期未付，甲乙双方应当按总额或未付金额为基数按银行同期利率的肆倍计息支付给丙方。”第六条约定：协议履行过程中若发生争议，应协商解决，若协商不成，任何一方均可向法定所在地的人民法院提起诉讼，败诉方应承担不仅限于律师费、诉讼费等各项费用。第七条约定：本协议自叁方签字盖章、丙方缴纳2000万元履约保证金之日起生效。协议签订后，金福龙公司于2016年9月至2017年2月期间共向众创公司汇款2000万元，其中2016年9月29日、9月30日和10月9日各汇款300万元，10月10日汇款100万元，10月13日、11月3日、11月7日和11月15日各汇款200万元，12月14日汇款100万元，2017年2月16日汇款100万元。众创公司确认收到2000万元履约保证金。 2018年4月，金福龙公司分别向众创公司和通达公司寄送《通知函》，称《合作协议书》约定的工程开工时间已超过9个月，虽经多次交涉，但均未得到后者明确答复，故要求二者在接到通知函后10日内退还履约保证金2000万元，并按约定支付相关利息及赔偿金。 2018年5月9日，通达公司（甲方）、众创公司（乙方）与金福龙公司（丙方）共同签订《补充协议书》，约定：鉴于：1.三方于2016年9月13日签订了《合作协议书》，甲乙双方承诺将富源至兴义高速公路兴义标段工程劳务分包给丙方进行施工；2.丙方已依约向甲乙两方支付了履约保证金2000万元；3.甲乙两方因自身原因未能遵守《合作协议书》中关于工程最迟应在2017年6月30日之前开工的约定，并且导致工程至今未能开工；4.丙方在《合作协议书》签订后已开展了各项施工准备工作；5.在经多次敦促甲乙两方依约履行义务后，丙方于2018年4月9日分别向甲乙两方发出《通知函》，敦促甲乙两方共同偿还履约保证金及其利息并支付违约赔偿仅；6.甲乙两方在收到《通知函》后共同积极就项目预备工作进展情况与丙方沟通，并恳请丙方继续等候参与即将开始的工程施工。现三方经充分协商，就正式的建筑劳务工程施工合同、进场施工时间、工程标段调整、违约责任的承担及担保事宜达成本协议。第一条约定：甲乙两方承诺，保证丙方所承包的工程标段于2018年7月31日前具备充分完备的开工条件，否则甲乙两方属再三违约，甲乙两方应从构成违约的次日向丙方偿还履约保证金2000万元及其利息635万元及项目前期筹备费用100万元以及违约赔偿金1000万元。逾期还款则以3735万元为计息基数按照同期银行贷款利率的四倍标准由甲乙两方连带向丙方还本付息。第二条（正式的工程施工合同的签订）约定：甲乙两方确保项目实际总承包方在2018年7月15日前与丙方依照原《合作协议书》约定的重要承包参数及本补充协议相关约定签订正式的劳务工程施工合同。若甲乙两方未能共同履行本协议的约定或部分条款超出约定原则导致丙方不能接受，则视为甲乙两方再三违约，甲乙两方应从构成违约的次日向丙方偿还履约保证金2000万元、利息620万元、项目前期筹备费用100万元、违约赔偿金1000万元，逾期还款则以3720万元为计息基数按照同期银行贷款利率的四倍标准由甲乙两方连带向丙方还本付息。第三条（开工日期）约定：甲乙两方共同确保丙方所承包的工程标段能够在2018年7月31日前具备充分的开工条件，由丙方于此日期前进场正式施工；若届时无法正式开工，丙方则有权任意采取下列两种选择之一：第一，丙方选择单方解除《合作协议书》及本补充协议以及丙方与实际总承包方签署的施工合同，由甲乙两方共同连带承担下列违约责任：（1）于构成违约之次日向丙方偿还履约保证金2000万元、利息635万元、项目前期筹备费用100万元，同时向丙方支付违约赔偿金1000万元。如果甲乙双方迟延承担该项违约责任，还应以3735万元为基数按照同期银行贷款利率的四倍标准向丙方还本付息；（2）承担丙方与实际总承包方前述的施工合同中相关条款的所有责任。第二，丙方在可以明确预见开工时间的情况下也可以选择继续等待，然后进行工程施工。如果丙方做出这种选择，则甲乙两方仍应于丙方实际开工之时向丙方支付履约保证金的前期利息及项目前期筹备费用。第四条担保：考虑到甲乙两方的现有资信状况，为切实保障丙方合法权益，甲乙两方的关联人自愿作为共同连带保证人，向丙方提供连带责任担保，担保范围为《合作协议书》及本补充协议约定的甲乙两方应当承担的全部违约责任，包括但不限于履约保证金2000万元及其利息、项目前期筹备费用、违约赔偿金的偿还或支付、诉讼费、律师代理费、丙方交通差旅费等，担保期限为三年。第五条约定：在2018年7月15日或2018年7月31日之前的任何时间点，丙方均可依据自己对于项目形势的主观判断，有权随时解除《合作协议书》及本补充协议或/及丙方于实际总承包方签署的施工合同，此种情况仍属于甲乙两方违约，并且由甲乙两方共同连带承担违约责任，违约责任按照本协议第三条第一款的（1）（2）约定执行。菏泽公路公司分别在该协议第四条和协议落款处的担保人处加盖公章。 2018年5月30日，众创公司（甲方、出质人）与金福龙公司（甲方、质权人）签订《权利质押合同》，约定：为保障金福龙公司在《合作协议书》和《补充协议书》项下权利，甲方自愿以对兴富公司享有的一切权利（包括但不限于股权、债权等）质押给乙方；具体担保范围包括但不限于：（1）履约保证金200万元及其利息、违约赔偿金的偿还或支付；（2）逾期偿还或支付上述履约保证金及其利息、违约赔偿金的迟延利息；（3）诉讼费（包括但不限于案件受理费、财产保全申请费、强制执行申请费、申请鉴定费、公告费等）；4律师代理费；（5）交通差旅费等；一旦本权利质押具备公示登记条件，甲方应立即通知乙方并且甲方应立即向有关公示登记机关办理公示登记手续。该权利质押并未登记。 庭审中，众创公司、通达公司和菏泽公路公司确认案涉工程项目截至目前仍在筹备当中，尚未开工，三方还确认云南省曲靖市人民政府确曾发文要求解除与通达公司的投资建设协议以及解除兴富公司的特许经营权协议，但均表示两份协议实际上并未解除，目前仍在协商。 本院认为，《合作协议书》和《补充协议书》系众创公司、通达公司和金福龙公司三方就金福龙公司将来与总承包方签订施工合同、承包项目工程而作相关承诺所订立的框架性合同，而非直接针对包含工程施工范围、施工工期、工程量、工程计价方式、价款结算支付、发承包双方违约责任等具体建设工程活动所作的权利义务约定，两份协议具有预约合同的性质，而非建设工程施工合同，并不属于《中华人民共和国建筑法》所调整规范的直接从事建筑活动行为。另外，从《合作协议书》关于“丙方（即金福龙公司）必须组织符合甲方要求的资质人员进行施工”以及《补充协议书》关于“众创公司和通达公司确保项目的实际总承包方在2018年7月15日前与丙方（即金福龙公司）依照原《合作协议书》约定的重要承包参数以及本补充协议书相关约定签订正式的建设劳务工程施工合同”等约定可见，三方均明确正式的施工合同需待条件成熟后由金福龙公司与实际总承包方另行签订，实际承包主体应为符合相应建筑资质的单位或人员，亦可印证《合作协议书》和《补充协议书》并非正式的建设工程施工合同。两份协议系各方当事人真实意思表示，除《补充协议书》关于违约金的约定过高外，其他内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。众创公司、通达公司和菏泽公路公司辩解两份协议系建设工程施工合同，两份协议因金福龙公司没有相应资质和违反招标投标法的规定而无效，与合同约定及客观事实不符，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。 金福龙公司于约定期限内向众创公司支付了2000万元的履约保证金，用于担保该协议项下权利义务的履行，已履行其合同义务。众创公司和通达公司亦应促成总承包方与金福龙公司或其指定的资质单位签订正式的建设工程承包施工合同，并保证能够按约定时间进场施工。但从查明的事实看，金福龙公司并未被正式确立为部分工程项目的承包方，案涉工程项目既未在《合作协议书》约定的2016年12月开工，亦未能在《补充协议书》约定的2018年7月31日前开工，众创公司和通达公司亦未能促成实际总承包方在2018年7月15日前与金福龙公司签订正式的施工合同，众创公司和通达公司的行为显属违约。众创公司、通达公司和菏泽公路公司确认案涉工程项目截至目前仍在筹备当中，尚未开工，结合曲靖市人民政府发文要求解除与通达公司的投资建设协议、解除与云南兴富公司的特许经营权协议等事实，金福龙公司有理由相信其将来承包工程的目的已无法实现，其有权要求解除两份协议。众创公司、通达公司和菏泽公路公司辩解曲靖市人民政府虽发文要求解除与通达公司的投资建设协议以及与云南兴富公司的特许经营权协议，但实际上并未解除，各方仍在协商，但并未提交相应证据，该主张不能成立。且根据《补充协议书》第五条关于“在2018年7月15日或2018年7月31日之前的任何时间点，丙方（即金福龙公司）均可依据自己对于项目形势的主观判断，有权随时解除《合作协议书》及本补充协议或/及丙方于实际总承包方签署的施工合同，此种情况仍属于甲乙两方违约，并且由甲乙两方共同连带承担违约责任”的约定，在众创公司和通达公司至2018年7月15日仍未依约促成正式建设工程施工合同签订的情况下，金福龙公司有权随时解除合同。金福龙公司于2018年7月16日提起本案诉讼，完全符合协议约定。本院确认案涉《合作协议书》和《补充协议书》于本案起诉之日解除。 关于两份协议解除的法律后果。根据《补充协议书》第二条的约定，若众创公司和通达公司未能确保项目实际总承包方在2018年7月15日前与金福龙公司签订正式的施工合同，则视为众创公司和通达公司再三违约，两方应从构成违约的次日向金福龙公司偿还履约保证金2000万元、利息620万元、项目前期筹备费用100万元，并支付违约赔偿金1000万元，逾期还款还应以3720万元为基数按同期银行贷款利率的四倍标准由向金福龙公司支付利息。金福龙公司诉请众创公司和通达公司返还履约保证金2000万元及项目前期筹备费用100万元，有合同依据，予以支持。但该条约定中的利息、违约赔偿金和逾期还款利息实际上均属众创公司和通达公司因违约而应承担的责任，均具有违约金性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。鉴于《合作协议书》和《补充协议书》仅具有预约性质，正式施工合同尚未签订，金福龙公司的预期利益亦无法确定，其实际损失主要是资金被占用期间的利息损失，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，金福龙公司主张的利息、违约赔偿金和复利之和应以不超过年利率24%为宜。经核算，以金福龙公司所交付的每笔款项金额为基数，自款项交付之日起按年利率24%的标准计息，截至2018年7月15日，金福龙公司所支付的2000万元履约保证金共产生利息8379970元，故对金福龙公司主张的利息和违约赔偿金中超出8379970元部分不予支持。对于2018年7月16日起的逾期付款利息，亦应以2000万元为基数，按年利率24%计算，金福龙公司主张以3720万元为基数按银行同期贷款利率的四倍标准计算，没有法律依据，不予支持。金福龙公司因本案诉讼支出律师费50000元，该费用并未超出相关律师收费标准规范，亦与本案诉讼难易程度及标的数额相当，金福龙公司诉请众创公司和通达公司支付该费用合理，予以支持。 菏泽公路公司自愿为众创公司和通达公司因《合作协议书》和《补充协议书》所应承担的违约责任提供连带责任担保，且保证期间并未经过，金福龙公司诉请其承担连带责任，依据充分，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决如下： 确认福建金福龙建筑劳务有限公司、福建众创空间股份有限公司和山东通达路桥工程有限公司于2016年9月13日签订的协议号为TDZC20160105-2的《合作协议书》以及三者于2018年5月9日签订的《补充协议书》于2018年7月16日解除； 福建众创空间股份有限公司和山东通达路桥工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建金福龙建筑劳务有限公司返还履约保证金2000万元及相应利息、违约金（利息和违约金截至2018年7月15日为8379970元，自2018年7月16日起以2000万元为基数，按年利率24%标准计至款项还清之日止）； 福建众创空间股份有限公司和山东通达路桥工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建金福龙建筑劳务有限公司支付因本案支出的律师代理费50000元； 菏泽市公路工程总公司对本判决第一项和第二项所确定的福建众创空间股份有限公司和山东通达路桥工程有限公司的债务承担连带责任，并在实际承担责任后有权向福建众创空间股份有限公司和山东通达路桥工程有限公司追偿； 驳回福建金福龙建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费228050元，由福建众创空间股份有限公司、山东通达路桥工程有限公司和菏泽市公路工程总公司共同负担180182元，由福建众创空间股份有限公司负担47868元。财产保全费5000元，由福建众创空间股份有限公司、山东通达路桥工程有限公司和菏泽市公路工程总公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长 吴 华 审判员 林星星 审判员 陈 辉 二〇一八年十二月十七日 书记员 吴梦龙