河北省石家庄市桥西区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0104民初6151号原告：石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司，住所地河北省石家庄市桥**裕华西路**。法定代表人：江雯娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙书保，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪梦，河北卓联律师事务所律师。被告：马波，男，1971年11月19日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市新华区。委托诉讼代理人：张鸿鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰，河北太平洋世纪律师事务所律师。原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司与被告马波劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司之委托诉讼代理人孙书保、张雪梦，被告马波之委托诉讼代理人张鸿鹏、张钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法改判石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第一项，依法判定原告不承担支付违约解除劳动关系赔偿金342646.29元；2、请求人民法院依法改判仲裁委作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第二项，依法判定原告不支付被告2018年4月工资30500元；3、请求人民法院依法改判仲裁委做出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第三项，依法判定原告不支付被告年休假工资27159元；4、请求人民法院依法改判仲裁委作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第四项，社保关系不属于劳动仲裁和法院审理范围。事实与理由：2009年12月被告入职于原告处，担任副总经理，分管行政、人事、采购、后勤等工作。2018年4月3日，被告因在审计中被发现重大违法违规行为被停职。原告于2018年5月2日作出解除与被告劳动关系的通知，双方于2018年5月2日办理了离职手续。2018年6月5日，被告向仲裁委提出劳动仲裁申请，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金732000元，未签订劳动合同双倍工资差额335500元，2018年4月份工资30500元，带薪年休假工资378620.69元，加班费1015264.37元，补交2003年4月至2018年5月的社会保险费。仲裁委经审理，于2018年7月26日做出西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书。原告认为，仲裁委认定事实错误，适用法律不当，裁决结果的第一项、第二项、第三项、第四项明显错误，具体为以下：1、仲裁委认为，被告与原告未在保密协议中约定竞业限制，且与原告相关企业经营范围并不完全一致，故原告的证据不能证实与被告解除劳动合同符合法律规定，事实认定不清，适用法律错误。具体为：劳（1）被告行为已违反保密协议中的相关约定，原告有权依据保密协议解除与被告的劳动关系。被告直接或者间接通过其妻子吕静，经营与原告同属美容行业的公司，并且被告鼓动医生、护士、市场咨询等人员到自己开设的医疗美容机构任职，把原本属于原告的顾客也引流到自己开设的美容机构，在仲裁庭审阶段作为被告证人的李雪，即为原告的护士，现在被告经营的美容机构工作。上述事实证据确凿，且被告也已在仲裁庭审中予以承认。《保密协议》第一条第（一）款约定：“财务和经营信息。包括但不限于：2、甲方的内部经营计划、经营体制、产品销售计划、客户信息、客户档案、销售渠道、采购资料和信息、广告企划文案等经营信息”；第五条约定：“在受聘期间或保密期间，乙方不得有下列行为：（二）未经甲方同意，擅自披露、使用、允许他人使用甲方商业秘密；（四）未经许可，将甲方商业秘密向其他竞争企业介绍或不明身份人员披露，或将甲方商业秘密转让、出售的。竞争企业包括与甲方同一行业的其他所有企业；（五）私自复制、摘录和外传涉及到商业秘密的任何资料”；第十条约定：“乙方违反保密协议约定的，应当立即停止违约行为，依法采取一切措施消除给甲方的影响，情节或不良影响严重的，或不能消除影响的，甲方可解除与乙方的工作关系，……”。被告行为已严重违反保密协议，原告有权解除与被告的劳动关系。(2)被告在外经营的河北青尺美容服务有限公司经营范围为美容服务、健康管理咨询、化妆品。而原告的经营范围为：医疗（按市卫生行政部门核发的执业证书规定科目的内容从事经营有效期2015年10月29日至2020年10月28日）、化妆品销售。其中，对于经营化妆品，被告经营的企业与原告完全一致。而原告作为医疗美容医院，其进行的美容医疗活动中当然包含层级及专业要求更高的其他美容服务。故而，被告经营企业与原告在经营范围上具有高度的重合性。(3)员工在职期间遵守竞业限制本身是员工或高级管理人员履行法定忠诚义务的当然组成部分，被告违反上述义务，原告亦有权依法解除劳动合同。《劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”同时，被告除员工身份外，还担任原告的副总经理，属于原告企业高级管理人员。《公司法》第216条第（一）项规定：“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司章程规定的其他人员”。《公司法》第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司有忠实义务和勤勉义务”；《公司法》148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或股东大会同意。利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务”。被告在职期间进行与原告同类业务，违反忠诚义务，原告有权依法解除劳动关系，并有权向其追究赔偿责任。2、仲裁委对购车合同、固定资产缺失清单无第三方责任认定存在错误。在仲裁庭审中，原告提交了相关证据证明足以证明被告存在将自己用过的旧车，卖给与原告有合作的广告商，广告商以原告的广告费支付交易车辆价款的事实，没有任何法律规定此项事实需要第三方的认定。而且仲裁庭基于此，就否认被告与广告商恶意串通侵占原告财产事实存在，缺乏法律依据。3、对于被告自认的存在教唆他人代为打卡的事实，仲裁庭并没有作为裁判的依据。被告在庭审中，已明确承认教唆他人代为打卡的事实。而依据原告相关规章制度，弄虚作假，包括但不限于伪造考勤记录或证明，公司将给予辞退处罚。故而，因被告多次教唆他人代为打卡，原告亦有权解除与被告的劳动合同。4、仲裁委认为被告在原告工作的期间自2003年4月开始，存在事实认定错误。具体为：（1）原告、被告、证人证言均认为被告是自2005年至2009年12月期间不在原告处工作的。（2）被告在庭审中已经认可原告2018年5月2日开除通知文件中所记载的2009年12月进入原告处工作的内容。5、仲裁委对于被告社保、公积金缴纳情况认定及法律适用均存在的错误。原告在庭审中已经认可原告缴纳了养老、医疗、失业等险种，仲裁庭在没有查清事实的前提下做出了错误的认定。且大而化之的要求原告补交2003年4月至2018年4月的医疗、生育、工伤、失业保险和2003年4月至2007年7月的养老保险费。况且，被告是不是也需要缴纳个人应当承担的部分呢？仲裁委也没有给出明确裁决。6、对于年休假工资的裁决，原告认为被告是主管人事、行政的副总经理兼人事行政部门负责人，理应模范遵守国家法律法规，做好遵守包括劳动法、劳动合同法在内的事宜，自己没有安排年休假是被告自身行为造成的，也是被告自身履行职务的失职和懈怠，不能因此获得更多的不正当利益。7、对于原告适用的规章制度，仲裁委以原告没有公示而否定其法律效力的认定存在错误。具体为：(1)原告适用的规章制度已经通过公司内部OA系统进行有效公示。(2)被告是分管人事、行政工作的副总经理兼人事行政部门负责人，本身对规章制度应当明确知悉，并有义务对公司其他员工进行宣传。8、对于2018年4月份工资的问题，原告认为被告自2018年4月3日被停职，因被告违法采购没有“三证”的麻膏，已经被食品药品监管局、公安局调查，涉嫌刑事犯罪，同时原告也在追究被告的违法违规行为所造成的损失，只是暂缓发放工资。而且被告并没有提供实际劳动，即使补发工资也应当按照石家庄市最低工资标准发放。据此，原告依照《劳动法》等相关法律之规定特向贵院提起诉讼，望依法判决。被告马波辩称，一、被告系原告单位工会主席，原告单位解除与被告劳动关系无论解除依据还是程序均不合法，依法应当承担赔偿金；二、关于年休假和拖欠工资原告无证据证明已经支付，依法应当支付；三、关于社保不属于人民法院审理民事案件受理范围，不应支持原告诉请。原告为了证实其主张提交如下证据：1、石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司《关于开除副总经理马波的决定》（石苏人字（2018）6号）有记载、录音材料、与王生茂微信聊天记录；2、马波涉及企业注册信息，河北青尺美容服务有限公司等四家美容服务公司，与原告业务高度重合，构成同业竞争；3、购车协议，是被告用原告支付给广告商的广告费支付其用过的二手车以市场原价支付；4、固定资产缺失清单，马波私自行为造成固定资产缺失原值28万元，净值3.6万元；5、代为打考勤的视频、马波考勤记录、员工惩罚通知书（黄雪平代马波考勤打卡），证明马波唆使他人打卡；6、全国企业信用信息系统石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司，证明被告经营同类业务，曾经是原告的股东之一；7、《事项呈批单》（机构）、OA系统《请假申请》、《考勤异常说明》、《情况说明》，证明被告在原告处是分管人事的副总，签订劳动合同、调休年休假、加班等安排均属于其分管范围；8、保密协议，证明双方对相关业务进行限制；9、考勤制度，证明加班是需要审批的；10、公告栏，证明原告的规章制度都进行了公示；11、与李雪的微信聊天记录，证明其开展了与美联臣同类业务且被告利用职务便利引流了原告的医护人员；12、李雪、余燕、李春霞、赵颖与原告签署的员工保密协议，证明原告禁止员工开设同类业务，竞业限制是原告工作惯例；13、河北省食品药品监督行政执法文书，证明被告擅自采购没有三证的麻膏被有关部门查处，其严重失职行为给原告造成重大损失；14、美联臣员工手册，入职时人手一册，证明对代打卡、缺勤的惩处行为，原告已经向被告进行明示；15、2018年5月1日关于解除与马波劳动关系的通知，工会于当日给予回复同意解除；16、原告第一届工会委员会主席副主席呈报表，呈报表中工会主席即马波的工作简历一栏明确显示马波于2010年就职于原告处；17、关于免除石家庄机构马波同志职务的决定，马波于2018年4月4日被停职，原告做出停职决定后双方间的劳动关系属于停止状态，又因其未实际付出劳动，根据按劳分配原则其无权要求原告支付相应的工资，即便支付，支付的也应该是停工期间的劳动者生活费，对其四月份的劳动者生活费应按照当地最低工资标准支付；18、考勤记录，证明马波于2018年4月4日未实际出勤；19、阳泉东方中西医结合医院工商信息查询结果，证明被告于2005年到2009年12月期间于阳泉东方中西医结合医院工作，该医院为独立的法人，且该证据与原告提交的其他证据相互印证。被告质证意见，对证据1，开除决定不认可，该开出决定被告没有签字，对录音资料及王生茂微信聊天记录三性不认可，聊天双方是谁不能确定；对证据2及证据5，原告单位化妆品业务是2008年4月28日后增加的经营范围，在被告企业经营范围设立后，不构成竞业限制；对证据3，不是被告的签字，与被告无关；对证据4，被告是在2017年12月后担任副总经理，分管人事后勤等，造成固定资产缺失的原因不是被告所为；对证据6，被告存在代为打卡事实，不能证明严重违反劳动纪律；对证据7，真实性无意义，被告是在2017年12月后担任副总经理，分管人事后勤等工作；对证据8，合法性有异议，首先无任何证据证明被告属于竞业限制岗位，且没有约定离职后按月支付经济补偿金不合法；对证据9及证据14，不能证明是依据民主程序制定的，不具备合法性；对证据10，真实性有异议，不能证明公告时间及公告内容；对证据11，真实性、关联性有异议，不能证明聊天双方，其次劳动合同的订立和解除具有自愿性，不能证明被告引流原告单位员工；对证据12，关联性、合法性有异议，其他员工的保密协议与被告无关，不能证明其他员工均属于竞业限制岗位；对证据13，三性有异议，不能证明该事项后果全部由被告导致；对证据15无异议；对证据16，2010年至今在原告处没有争议，2003年进行河北东方中西医结合医院工作年限应当连续计算；对证据17、18，付出过劳动，当时出差了；对证据19，没有关联性，证据上并没有马波名字。被告为了证实其主张提交如下证据：1、仲裁庭审笔录第六页及原告单位工商变更档案，证明原告单位是由河北东方中西医结合医院有限公司名称变更而来，原告单位法人王生茂在仲裁阶段自认被告入职河北东方中西医结合医院有限公司时间为2003年4月，因此被告从河北东方中西医结合医院有限公司到现在的工作年限应当连续计算；2、工会主席选举决议，证据原件保留在原告单位，证明被告系工会主席，原告解除与被告合同未听取工会意见，程序违法；3、被告工资流水，证明被告月平均工资30500元，因为四月份工资未发放，主张四月份工资。原告质证意见，对证据1，在仲裁庭审笔录中第七页被告予以认可；对证据2，真实性认可，对选举结果报告形成的时间是2010年6月12日，明确记载本届工会委员会任期为3年，2013年6月13日后被告不再为工会主席，公司集体协商协议中马波签字与购车合同中马波签字是同一签字；对证据3，真实性认可，四月份没有提供劳动，被告处于停职阶段，所以未发放。根据原、被告的陈述及提交的证据，本院经审查认定事实如下：被告于2009年12月到原告处工作，当时岗位为办公室职员，后担任副总经理，月平均工资29539.59元，原告未与被告签订书面的劳动合同，工资发放至2018年3月，之后未再发放，被告于2018年5月3日离职。双方发生争议后，被告向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求如下：一、确认原告解除与被告劳动关系违法；二、请求判决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金732000元；三、请求裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资差额部分335500元；四、请求裁决原告向被告支付拖欠的2018年4月工资30500元；五、请求裁决原告向被告支付带薪年休假工资378620.69元；六、请求裁决原告向被告支付加班费1015264.37元：七、请求裁决原告为被告补缴自2003年4月至2018年5月的社会保险费。该委于2018年7月26日作出西劳人仲案字[2018]第30号仲裁裁决：一、原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金342646.29元；二、原告支付被告2018年4月工资30500元；三、原告支付被告年休假工资27159元；四、原告为被告补缴2003年4月至2018年4月的医疗、生育、工伤、失业保险费及2003年4月至2007年7月的养老保险费；五、驳回被告其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。在开庭审理过程中，被告马波放弃未签订劳动合同二倍工资及加班费的诉讼请求。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被告入职的时间问题，被告称，入职时间为2003年4月。提交仲裁庭审笔录第六页及原告单位工商变更档案，证明原告单位是由河北东方中西医结合医院有限公司名称变更而来，原告单位法人王生茂在仲裁阶段自认被告入职河北东方中西医结合医院有限公司时间为2003年4月，因此被告从河北东方中西医结合医院有限公司到现在的工作年限应当连续计算。原告不予认可，称被告的入职时间为2009年12月。提交石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司《关于开除副总经理马波的决定》、录音材料、与王生茂微信聊天记录。结合原、被告提交的证据应认定被告马波入职时间为2009年12月。关于被告主张原告违法解除劳动关系及违法解除劳动合同赔偿金732000元，被告称，原告将其无故辞退。原告对此不予认可，称，被告存在违法违规行为将其开除。提交马波涉及企业注册信息、购车协议、固定资产缺失清单、代为打考勤的视频、马波考勤记录、员工惩罚通知书、全国企业信用信息系统、事项呈批单、OA系统请假申请、考勤异常说明、情况说明、保密协议、考勤制度、公告栏、微信聊天记录、原告与员工签署的员工保密协议、河北省食品药品监督行政执法文书、美联臣员工手册。根据原告提交的证据不足以证明与被告解除劳动合同符合法律规定的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。河北省2017年度职工月平均工资为5438.83元元。本案中，被告的月平均工资为29539.59元，高于当地月平均工资的三倍，因此，应按月5438.83元的三倍自2009年12月至2018年5月3日向被告支付赔偿金，即5438.83元×3×8.5×2＝277380.33元。关于被告主张拖欠2018年4月工资30500元，被告于2018年5月离职，原告向被告工资发放至2018年3月，4月份工资原告未发放。原告称，被告4月份没有提供劳动，被告处于停职阶段，所以未发放。提交关于免除马波同志职务的决定及考勤记录。根据原告提交的考勤记录显示被告未出勤，被告称其出差了，但未提交相关证据予以证实。因此，原告应按当地最低工资标准向被告支付2018年4月份工资，即1650元×80%＝1320元。关于被告主张带薪年休假工资378620.69元，原告未就被告该主张提交证据，应承担举证不利的法律后果。因此，原告应向被告支付2017年度未休年休假工资，即29539.59元÷21.75×10×2＝27162.8元。关于被告主张补缴社会保险之诉请，不属于人民法院民事案件受理范围，故被告该主张，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《河北省工资支付规定》第二十八条规定，判决如下：一、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司向被告马波支付违法解除劳动合同赔偿金277380.33元；二、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司向被告马波支付2018年4月工资1320元；三、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司向被告马波支付2017年度未休年休假工资27162.8元。上述第一、二、三项限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元并提交缴费收据原件（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赵江云人民陪审员  李洪民人民陪审员  梁增兵二〇一八年十二月十七日代书 记员  包亚文