贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4516号 上诉人（原审被告）：大方县玖荣春晖千年油桐开发有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县贵州大方经济开发区循环经济产业园区标准厂房**楼。统一社会信用代码：91520521308831839P。 法定代表人：张治洪，公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱贤坤，贵州雍盛律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：贵州蓝博威体育设施工程有限公司，，住所地：贵州省贵阳市观山湖区西南国际商贸城****楼C-3-76统一社会信用代码：91520190MA6DKYPX04。 法定代表人：刘畅，执行董事。 原审第三人：王诗明，男，1976年11月14日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人大方县玖荣春晖千年油桐开发有限公司（以下简称玖荣春晖公司）与被上诉人贵州蓝博威体育设施工程有限公司（以下简称蓝博威公司）、原审第三人王诗明买卖合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2018)黔0521民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人玖荣春晖公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、上诉人是被上诉人与大方县兴隆乡石板小学安装圆弧米格悬浮拼装地板《购销合同》的担保人，而不是购买方。合同第四条约定的是：“全部合同款施工结束后11月10日付清，如甲方（大方县兴隆乡石板小学）未按照本合同履行结算条款时，由第三方（上诉人）向乙方支付本合同全部合同款”，合同由上诉人盖章更改的内容只是结算时间，将“施工结束交付7日付款”改为“款施工结束后11月10日付清”，其余内容不变。也就是说大方县兴隆乡石板小学具有首先付款的义务，上诉人支付合同款的前提是大方县兴隆乡石板小学未按约定履行付款义务，因此上诉人只是合同的担保人，而不是购买方。关于这一点，该条后面的内容：“如第三方（上诉人）和甲方（大方县兴隆乡石板小学）都未能按照甲乙双方约定的时间内履行本合同支付条款，乙方视作甲方单方违约…”足以说明。一审断章取义，认定为施工结束后，由上诉人向被上诉人支付本合同全部合同款，系大错特错。2、涉案合同从内容看，符合建设工程施工合同的特征，因为合同约定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、结算、竣工验收、质量保证等内容，系建设工程施工合同，而不是买卖合同，一审判决用出售空调后提供安装服务和出售灯具提供安装服务作为比较，推出涉案合同为买卖合同的推理不成立，一是出售空调和出售灯具后不一定都要提供安装服务，二是本案的圆弧米格悬浮拼装地板安装与安装空调和灯具安装不具有可比性，安装的价值与合同价款的比例完全不同，本案的圆弧米格悬浮拼装地板安装实际上属于建设工程施工的范畴，需要进行工程质量验收，安装所付出的劳动很大，而安装空调和灯具不属于建设工程施工的范畴，不需要工程质量验收，安装所付出的劳动较少。如果按照一审法院的逻辑，一切建设工程施工合同都是买卖合同，因为要购买原材料，购买原材料之后要为购买方安装，也就是施工。3、一审认定第三人的行为不代表上诉人正确，但又认定第三人向被上诉人出具的《工程款结算协议》本身具有真实性错误，因为第三人未到庭确认，难以证明上述协议真实。即使上述协议真实，因第三人的行为不代表上诉人，因此上述协议不具有法律效力，不能证明涉案工程已经竣工验收合格。二、一审违反法定程序，遗漏了当事人。本案系被上诉人与大方县兴隆乡石板小学之间的建设工程施工合同纠纷，因此本案的审理结果与大方县兴隆乡石板小学有利害关系，应当依法追加大方县兴隆乡石板小学作为当事人，一审没有追加违反了法定程序，遗漏了当事人。三、一审适用法律错误，判决不当。按照一审判决的观点，就算涉案合同是上诉人与被上诉人之间的买卖合同，也要被上诉人将大方县兴隆乡石板小学安装圆弧米格悬浮拼装地板安装完毕，经竣工验收合格，才能证明被上诉人履行了合同义务，上诉人才具有付款义务，但因被上诉人无有效证据证明涉案圆弧米格悬浮拼装地板安装完毕，竣工验收合格，因此上诉人无支付合同款的义务，一审适用法律错误，判决不当。综上所述，特提出上诉，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人蓝博威公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审原告蓝博威公司一审诉讼请求：一、请求判令被告立即支付原告悬浮拼装地板销售款及逾期补偿款、损失赔偿金、结算逾期补偿款共计人民币195400.00元；二、判令被告承担本案全部涉诉费用。 一审法院认定事实，2017年9月24日，原、被告协议由原告为大方县兴隆乡石板小学安装2050平方米的圆弧米格悬浮拼装地板。2017年10月14日，原、被告补签《购销合同》，合同约定“采购方：（以下简称甲方）大方县兴隆乡石板小学（大方县玖荣春晖千年油桐开发有限公司），销售方：（以下简称乙方）贵州蓝博威体育设施工程有限公司，第一条：兹有甲方大方县兴隆乡石板小学向乙方贵州蓝博威体育设施工程有限公司采购2050平方米圆弧米格悬浮拼装地板，单价为70元/㎡，边条50m,单价4元/m，本合同金额共计：143700.00元（不含税）。第二条：本批次悬浮拼装地板铺装地点：大方县兴隆乡石板小学室外操场及学校内的其它空地。第四条：结算方式，本项目合同款（含材料及施工、运输费用）共计人民币143700.00元。本合同项目由乙方全款垫资方式，施工结束后，11月10日付清，由第三方：（大方县攻荣春晖千年油桐开发有限公司）向乙方支付本合同全部合同款。如第三方和甲方都未能按照甲乙双方约定的时间履行本合同支付条款，乙方视作甲方单方违约，乙方有权撤出所有材料，并由甲方承担铺装地点到生产厂家双向运输费用作为赔偿乙方经济损失，按照本合同面积双向全程运输费用22550.00元。受益方(石板小学校方)不能以任何形式干涉乙方撤出”被告玖荣春晖公司在合同甲方处盖章，玖荣春晖公司法定代表人张治洪在合同甲方负责人处签名，原告蓝博威公司在乙方单位处盖章，蓝博威公司法定代表人刘畅在乙方负责人处签名。原告蓝博威公司依约完成了大方县兴隆乡石板小学涉案地板的铺设。 2017年11月18日，第三人王诗明作甲方向作为乙方的蓝博威公司出具《工程款结算协议》，内容为“因甲乙双方于2017年9月底协商关于大方县兴隆乡石板小学室外悬浮拼装地板铺设项目，项目顺利完工后甲方因其它因素无法按照原定合同兑现结算事宜，共计项目金额（人民币）143500元在逾期一个月后乙方要求另行商议结算条款如下：甲方承认以上叙述事实存在，并无异议；甲方经书面承诺以上款项于2017年11月30日前一次性付清。只提前不推后。并支付乙方原定合同时间后20天结算逾期补偿款10000元；如在此协议约定的时间内甲方仍未兑现，乙方有权将大方县兴隆乡石板小学铺设的悬浮拼装地板撤回，甲方并按照合同金额支付乙方10%的损失赔偿金14350元整及项目铺设的运输及人工费用22550元整。并同时承担原定合同结算逾期补偿款10000元整。本条款项合计：46900元整。若到月底之前（2017年11月30日之前未付清），用公的办公电脑家具及金丝楠木茶具全作二手价格抵押，其他人无权干涉”王诗明在甲方处签名盖手印。同日，王诗明通过微信转账支付给原告方5000.00元。由于被告至今未支付剩余涉案款，原告遂诉至本院。 一审法院认为本案争议主要焦点为：一、涉案《购销合同》是买卖合同还是建设工程施工合同？二、原告蓝博威公司在大方县兴隆乡石板小学安装圆弧米格悬浮拼装地板的价款是否应由谁支付？三、第三人王诗明出具的《工程款结算协议》能否代表被告玖荣春晖公司？ 关于焦点一，涉案《购销合同》的标的物是圆弧米格悬浮拼装地板，合同约定了该悬浮拼装地板销售和安装的相关事宜，，地板安装是地板销售所涵盖的服务内容就如同出售空调后提供安装服务、出售灯具后提供安装服务一样，不管该项服务内容是否约定另行收取费用，都是买卖合同关系，不符合建设工程施工合同的特征，对被告玖荣春晖公司提出涉案《购销合同》的实质是建设工程施工合同的主张本院不予采纳。关于焦点二，原告蓝博威公司在大方县兴隆乡石板小学安装圆弧米格悬浮拼装地板是基于原、被告之间的约定，大方县兴隆乡石板小学虽然是受益方，但并未参与约定涉案地板销售、安装的相关事宜，也未在涉案《购销合同》上签字盖章，根据涉案《购销合同》的约定，涉案地板的付款义务人是被告玖荣春晖公司，被告玖荣春晖公司提出涉案地板款应由大方县兴隆乡石板小学支付的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，第三人王诗明就涉案地板款出具了《工程款结算协议》，但该协议上被告玖荣春晖公司未加盖公章，公司的法定代表人也未签字，原告蓝博威公司主张王诗明是受玖荣春晖公司的委托与原告签订的《工程款结算协议》，王诗明的行为代表玖荣春晖公司，但原告方未能提供足以证明该项主张的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告方的这一主张本院不予支持。 涉案《购销合同》虽然将大方县兴隆乡石板小学、被告玖荣春晖公司共同列为采购方、甲方，但大方县兴隆乡石板小学并未在涉案《购销合同》上签字盖章，在涉案《购销合同》甲方处签字盖章的是被告玖荣春晖公司，该《购销合同》约定的付款义务人也是被告玖荣春晖公司，故涉案《购销合同》是原、被告就销售、安装2050平方米圆弧米格悬浮拼装地板达成的买卖协议，系原、被告双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间成立买卖合同关系，双方当事人均应按照合同约定享受权利、履行义务。原告依照约定将涉案地板安装在原、被告约定的地点，视为对被告的交付，原告履行了2050平方米圆弧米格悬浮拼装地板的销售、安装义务，被告应按照约定履行支付价款给原告的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，被告应按涉案《购销合同》约定的时间即2017年11月10日支付涉案合同款给原告，涉案《购销合同》约定的合同款为143700.00元，原告认可涉案合同款为143500.00元以及第三人王诗明支付给原告的5000.00元从涉案合同款中扣出，系原告对自己权利的处分，对原告要求被告支付138500.00元货款的诉讼请求本院予以支持。被告逾期未支付涉案合同款已构成违约，应按照双方签订的《购销合同》承担违约责任。原告要求被告支付的11月30日结款时付前期逾期补偿款10000.00元、11月30日前未付款10%损失赔偿金14350.00元、11月30日前不付款需支付运输及人工费用22550.00元、11月30日到期未付款逾期补偿款10000.00元均系原告与第三人王诗明之间的约定，王诗明的行为不能代表被告玖荣春晖公司，故对原告的该部分诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，原、被告在涉案《购销合同》中约定逾期付款的违约责任为“乙方有权撤出所有材料，并由甲方承担铺装地点到生产厂家双向运输费用作为赔偿乙方经济损失，按照本合同面积双向全程运输费用22550.00元”，由于被告逾期未支付涉案货款，原告并未撤回涉案地板，而是要求被告承担继续履行支付货款的义务，故该项违约责任约定的前提条件不存在，原告因被告逾期未支付货款所遭受的损失为银行利息损失，本院予以支持由被告从2017年11月11日起至被告应付货款支付完毕之日止，以138500.00元货款为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息赔偿原告的损失。综上，原、被告之间成立买卖合同关系，原告销售地板并安装在双方约定的地点，视为对被告的交付，原告履行了提供货物的义务，享有要求被告及时支付货款的权利。第三人王诗明系无独立请求权的第三人，诉讼地位与被告相同，经本院传票传唤，王诗明无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案作缺席判决。一审判决：一、被告大方县玖荣春晖千年油桐开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告贵州蓝博威体育设施工程有限公司货款138500.00元；并以138500.00元为基数，从2017年11月10日起至该笔货款支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息赔偿原告贵州蓝博威体育设施工程有限公司的损失；二、驳回原告贵州蓝博威体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费4210.00元，因适用简易程序减半实收2105.00元，由被告大方县玖荣春晖千年油桐开发有限公司负担。 二审另查明：玖荣春晖公司作为甲方与蓝博威公司作为乙方于2017年10月14日补签《购销合同》，合同约定：第一条，兹有甲方大方县兴隆乡石板小学向乙方贵州蓝博威体育设施工程有限公司采购2050平方米圆弧米格悬浮拼装地板，单价为70元/㎡，边条50m,单价4元/m，本合同金额共计：143700.00元（不含税）。第二条，本批次悬浮拼装地板铺装地点：大方县兴隆乡石板小学室外操场及学校内的其它空地。第三条，售后安装，1.双方同意本次2050平方米材料由乙方以单价4元/平方米铺设安装（包含辅料），安装费用由乙方支付。全部施工完成需要7天（天气晴朗条件下）。基础场地由甲方按照乙方铺装要求负责清理打扫。2.影响工期进度的几项特殊原因，A，国家法定假日内（国庆长假期间）运输不畅及直接影响的交通事故等因素。人工放假期间不能正常施工作业。B，运输途中的道路障碍因素。C，天气原因，下雨人工无法正常施工。第四条：结算方式，本项目合同款（含材料及施工、运输费用）共计人民币143700.00元。本合同项目由乙方全款垫资方式，施工结束后，11月10日付清，由第三方玖荣春晖公司向乙方支付本合同全部合同款。如第三方和甲方都未能按照甲乙双方约定的时间履行本合同支付条款，乙方视作甲方单方违约，乙方有权撤出所有材料，并由甲方承担铺装地点到生产厂家双向运输费用作为赔偿乙方经济损失，按照本合同面积双向全程运输费用22550.00元。受益方(石板小学校方)不能以任何形式干涉乙方撤出。第五条，售后维护，材料及施工质量保证2年，2年内出现正常使用损坏，无偿维护。2年以上均为有偿终身维护。第六条，资质、验收标准，乙方向甲方提供营业执照副本及法人代表身份证明；提供原材料质检报告及合格证明；铺装缝正常对接；原材料进场验收甲方确认签字代表原材料合格、准予乙方继续施工；完工后表面平整度即以基础场地平整度为准（基础原因除外）。第七条，安全责任，在履行合同本合同过程中，出现安全事故责任由乙方承担，甲方无任何责任；乙方对本批次产品有告知安全使用说明义务，在使用过程中出现的安全事故由甲方或者当事人自行承担，乙方不承担任何责任及损失赔偿；本批次产品在不可抗拒或人为因素造成的安全事故由当事人承担安全事故责任。 除二审查明事实外，本院对一审查明事实予以确认。 本案二审争议焦点：1.案涉《购销合同》的性质与合同当事人如何认定及一审是否遗漏当事人；2.蓝博威公司是否完成圆弧米格悬浮拼装地板安装工作及本案款项支付是否需竣工验收为要件。 本院认为：关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二条规定本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。虽然案涉《购销合同》约定玖荣春晖公司向蓝博威公司购买圆弧米格悬浮拼装地板，但从《购销合同》第三条、第四条、第六条、第七条约定内容来看，将购买的圆弧米格悬浮拼装地板安装到特定地点即大方县兴隆乡石板小学才是《购销合同》的目的，也就是说在本案中购买圆弧米格悬浮拼装地板不是《购销合同》的目的，将购买的圆弧米格悬浮拼装地板安装到特定地点即大方县兴隆乡石板小学才是《购销合同》的目的。所以上诉人玖荣春晖公司上诉称本案《购销合同》法律关系应识别为建设工程施工合同符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，本院予以支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”的规定，在书面合同上签字或盖章的为合同当事人，没有在书面合同上签字或盖章的不是合同当事人。《购销合同》虽然将大方县兴隆乡石板小学列为甲方，但大方县兴隆乡石板小学并未在《购销合同》上签字或盖章，其不属《购销合同》当事人。本案《购销合同》的合同当事人系在书面合同上签字盖章的玖荣春晖公司和蓝博威公司。因此，对玖荣春晖公司辩称其为《购销合同》担保人的上诉理由，本院予以驳回。同时，因大方县兴隆乡石板小学非《购销合同》当事人，其不是本案适格当事人，一审未通知或追加其为本案当事人参加诉讼，并未违反民事诉讼法的相关规定。 关于焦点二，被上诉人蓝博威公司为证明自己完成案涉圆弧米格悬浮拼装地板安装工作及符合验收标准，一审时提供《购销合同》、施工现场安装图片4张、施工安装完毕图片2张，证明双方于2017年10月14日补签《购销合同》，并确认了货物名称、数量、送货地、结算方式、安全责任、售后服务等条款，原告方依约履行了合同，被告方已经投入使用。被上诉人蓝博威公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，完成自己的证明责任。现上诉人玖荣春晖公司称被上诉人蓝博威公司无有效证据证明涉案圆弧米格悬浮拼装地板安装完毕，系反驳对方诉讼请求所依据的事实，上诉人玖荣春晖公司应提供证据加以证明。但在本案一、二审诉讼程序中，上诉人玖荣春晖公司并未任何反驳证据。因蓝博威公司安装的圆弧米格悬浮拼装地板已实际投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对玖荣春晖公司以未经竣工验收合格，上诉人无支付合同款的义务的理由，本院予以驳回。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4210元由上诉人大方县玖荣春晖千年油桐开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 李 可 审 判 员 ： 张 晶 审 判 员 ：黄塑希 二〇一八年十二月二十日 法官助理 ： 詹 淼 书 记 员 ：龚佳铃