山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终6374号上诉人（原审原告）：曲俊堂，男，汉族，1950年5月4日出生，西山矿务局退休职工，住山西省太原市。委托诉讼代理人：武杰，北京市京诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：康巨龙，男，汉族，1958年5月3日出生，无业，住山西省五台县。委托诉讼代理人：武杰，北京市京诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：康俊成，男，汉族，1951年4月22日出生，无业，住山西省五台县。被上诉人（原审被告）：曲根堂，男，汉族，1948年4月21日出生，五台县建安建筑安装总公司退休职工，住太原市。委托诉讼代理人：侯军磊，北京市鑫诺（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭景娜，北京市京翰（太原）律师事务所律师。上诉人曲俊堂、康巨龙、康俊成因与被上诉人曲根堂合伙协议纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曲俊堂及其委托诉讼代理人武杰，上诉人康巨龙及其委托诉讼代理人武杰，上诉人康俊成，被上诉人曲根堂委托诉讼代理人侯军磊、郭景娜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲俊堂上诉请求:一、撤销太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初1368号民事判决；二、支持上诉人的一审诉讼请求：1、解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系；2、撤销《关于曲俊堂参与工程收入利润分红的情况说明》；3、判令被上诉人支付上诉人剩余分红款150万元；三、本案一二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人提交了大量的证据证明与被上诉人之间的合伙关系，一审法院避重就轻，在没有充分理由及事实基础的情况下，否认上诉人与被上诉人之间的合伙关系，而是引用一个模棱两可的兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系来认定上诉人与被上诉人之间的关系。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系，显然是一审法院的凭空臆想。被上诉人在没有任何直接、有效证据的情况下，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系。上诉人与被上诉人之间达成过任何书面，哪怕是口头的借款合同？借款合同支付的是利息，还需要分红吗？一审法院在没有真正认定本案事实及法律关系的情况下，主观臆断，否认上诉人与被上诉人之间的合伙关系，侵害了上诉人的合法权益。康俊龙上诉请求，一、撤销太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初1368号民事判决；二、支持上诉人的一审诉讼请求：1、解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系；2、撤销《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明》；3、判令被上诉人支付上诉人剩余分红款80万元；三、本案一二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人提交了大量的证据证明与被上诉人之间的合伙关系，一审法院避重就轻，在没有充分理由及事实基础的情况下，否认上诉人与被上诉人之间的合伙关系，而是引用一个模棱两可的兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系来认定上诉人与被上诉人之间的关系。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系，显然是一审法院的凭空臆想。被上诉人在没有任何直接、有效证据的情况下，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系。上诉人与被上诉人之间达成过任何书面，哪怕是口头的借款合同？借款合同支付的是利息，还需要分红吗？一审法院在没有真正认定本案事实及法律关系的情况下，主观臆断，否认上诉人与被上诉人之间的合伙关系，侵害了上诉人的合法权益。康俊成上诉请求，一、撤销太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初1368号民事判决；二、判令解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系；三、判令被上诉人支付上诉人剩余分红款130万元；三、本案一二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提交的证据可以证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系；二、原审法院认为上诉人与被上诉人之间形成的兼具劳动关系和借贷关系的法律关系是错误的；三、原审法院未对上诉人康俊成主张分配分红的事实予以调查；四、原审法院认定了上诉人与被上诉人之间存在按出资比例进行利润分配的事实，但未查明上诉人与被上诉人是如何按出资比例分红的。且上诉人及原审原告之间的分红金额也无法看出上诉人与被上诉人之间是按何出资比例进行的利润再分配。上诉人与被上诉人之间应为合伙关系，而非一审法院认为的兼具劳动关系与借贷关系的法律关系曲根堂辩称，1、三上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，三上诉人从未出资，仅在被上诉人的工地工作，被上诉人给三上诉人发放过工资和一定的奖励“分红”，被上诉人没有给上诉人合伙分红，三上诉人与被上诉人仅是亲戚关系或多年好友，被上诉人根据三上诉人在工作中的贡献大小发放工资和奖励，四人不具有合伙关系，更不存在解除合伙关系。2、上诉人曲俊堂、康巨龙诉求撤销的情况说明，该两份情况说明均是单方说明，并非与被上诉人之间的双方协议，不符合合同法54条规定，一审认定事实清楚，适用法律正确。3、三上诉人提出的分红款没有事实和法律的依据，不应支持。曲俊堂、康巨龙、康俊成向一审法院起诉请求，一、判令解除三原告与被告之间的合伙关系；二、撤销《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明》；三、撤销《关于曲俊堂参与工程收入利润分红的情况说明》；四、判令被告支付原告曲俊堂剩余分红款150万元，支付原告康巨龙剩余分红款80万元，支付原告康俊成剩余分红款130万元；五、判令本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明，本院对原告提交证据的认定如下：证人杨某、康某1的当庭陈述，不能直接证明三原告与被告存在合伙关系。证人康某2、王某无正当理由未出庭作证，对以上四人证人证言，本院不予采纳；《2005年9、10月工作记录》，系记录人单方书写且被告否认，又无其他证据佐证，本院不予采纳；《05-07年省儿童医院工程收支结算表》，被告认可其真实性，本院认为此证据可以反映三原告有过对工程款出资的事实，还可反映三原告与被告之间有过对工程结算款进行再分配的事实，本院予以认定。《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》，虽系原告康巨龙单方出具，但可以体现以下事实：1.原告康巨龙曾在被告曲根堂组建的工程施工队中任技术员；2.因工程购料资金不足，原告康巨龙曾向工程出资，出资用途系“集资款”；3.被告曲根堂将原告康巨龙的集资款返还后，与被告又达成口头“分红协议”，双方确认的分红款为773818元。口头“分红协议”还约定：“付款办法为首次支付673818元，剩余10万元于2018年12月31日连本带息一并付清”“分红金额一次性结算，贰万元的分红权利结束，从此本人与省儿童医院曲根堂的工地再无任何经济纠缠”；4.原告康巨龙已拿到分红673818元，该事实在原告的起诉状的事实和理由部分亦可以印证。《关于曲俊堂参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》，系原告曲俊堂单方出具，但可以体现以下事实：1.原告曲俊堂曾在被告曲根堂组建的施工队中任施工队长；2.因工程购料资金不足，原告康俊成、康巨龙曾向该工程出资，出资用途系“集资款”，原告曲俊堂未出资；3.原告曾与被告曲根堂达成口头“分红协议”，双方确认的分红款为2666216元。口头“分红协议”还约定：“付款办法为首次支付300000元，剩余300000元于2019年1月31日连本带息一并付清”“本人（即原告曲俊堂）和工地作一次性结算，本人的分红权利到此结束，从此本人与省儿童医院曲根堂的工地再无任何经济纠缠”；4.原告曲俊堂已拿到分红款2366216元，该事实在三原告的起诉状的事实和理由部分亦可以印证。《山西省儿童医院综合楼裙楼夹层、改建施工合同》、2011年10月1日签订的山西省儿童医院《维修工程协议书》、2014年10月1日签订的《山西省儿童医院维修工程协议书》，显示的均为案外人之间的合同关系，不能证明原、被告之间存在合伙关系，本院不予采纳；关于原告提交的《2005年9月至2017年1月曲俊堂书写的合伙经营期间的合伙日记摘要》、《2008年-2016年合伙经营期间承揽工程项目进款明细》、《09年维修工程、地沟管道工程支款统计》、《2010年儿童医院零星维修、化粪池工程购料统计》、《2011年购料明细》、《2011年-2016年小包工程协议及结算单》、《2008年-2016年项目收入支出总表》（附每年明细表）、被告向原告出具的《证明》、被告向原告提供的《2010年俊堂手支单据明细》，本院罗列的此部分证据，被告对真实性未予否认，但不认可其证明目的。本院认为此部分证据的真实性可以认定，但此部分证据均为原告曲俊堂单方书证，不能直接实现原告提交此部分证据要证明原、被告存在合伙关系的证明目的，不予采纳。《2011年-2015年工资表》，均为原告单方书证，被告对其证明目的不认可，其中2015年的工人工资表工资领取人的签名均为案外人，与本案合伙纠纷欠缺必要关联性，本院不予采纳。对原告提交的录音资料，系原告2018年5月17日庭审时当庭提交，被告代理人要求在庭下与被告曲根堂本人核实录音内容的真实性。2018年6月12日，在针对录音问题组织的质证中，被告代理人对该录音发表质证意见时未就其真实性发表反驳性意见，但对录音要证明的目的不予认可。本院认为，结合庭审时被告方的质证意见以及相关陈述，录音的真实性可以予以确认，但其内容多为围绕该不该分红，分多少红进行，并未显示原、被告之间达成过建立合伙关系的合意，不宜作为认定原、被告之间存在合伙关系的直接证据。本院对被告提交证据的认定是：被告方提交的证据可以直接反映被告曲根堂以第三方名义承揽工程的事实，由原、被告有分工、有协作的完成施工。三原告取得了劳务报酬，三原告与被告之间存在工程款拆借的事实以及工程结算款再分配的事实。一审法院认为，根据我国关于合伙关系的法律规定和学理解释，认定合伙关系，最重要的法律属性为共同出资、共同经营和共担风险。本案中，通过庭审调查及证据认定，被告曲根堂名为五台县第二建筑有限公司太原分公司（案外人）承揽的山西省儿童医院办公楼等若干工程的授权委托人，实为工程实际负责人，被告将包括三原告在内的亲友、老乡介绍到工程工地务工，三原告在务工期间领取过“工资”，领取过“分红”，在工程缺乏运转资金时三原告向被告出过资。而三原告向被告的“出资”，没有充足证据证明系基于“合伙关系”合意而进行的出资，领取过的“分红”，亦没有充足证据证明系基于“合伙关系”中共负盈亏之后的分红。三原告所表达的“分红”，应当理解为三原告与被告之间达成的按出资款比例进行的利润再分配。三原告与被告之间的关系，亦不应定义为是一致达成“共同出资、共负盈亏”意思表示的合伙关系，三原告与被告之间应当认定为是兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系。关于利润再分配的金额，三原告对此部分的举证，均为原告单方书证，且被告对三原告主张的金额不予认可，且原、被告均未提交工程结算方出具的预、决算报告书等相关证据，本院在无法确定工程盈亏的情况下，对是否还存在可用于利润再分配的金额，持否定意见。且三原告提交的《关于曲俊堂参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》、《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》以及原告的起诉状的事实和理由陈述部分，原告曲俊堂、康巨龙已经明确作出过“本人和工地作一次性结算，本人的分红权利到此结束，从此本人与省儿童医院曲根堂的工地再无任何经济纠缠的”的意思表示，原告曲俊堂、康巨龙称该两份协议系被逼无奈情形下出具，但未提交足够证据予以证明，因此，对三原告要求被告继续支付分红款的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求解除合伙关系、解除两个《情况说明》的诉讼请求，本院认为原、被告并未形成我国法律规定的合伙关系，两份《情况说明》亦不具备合同属性，对此两项诉讼请求，本院亦不予支持。关于被告质证意见中所称原、被告之间是雇佣关系的表述，本院认为不在原告的诉请主张范围内，双方是否存在或构成雇佣关系，可由原、被告自行协商或另行提起诉讼。综上所述，本院不支持原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告曲俊堂、康巨龙、康俊成的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、三上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系；2、上诉人主张被上诉人应支付的分红款是否有事实和法律依据。结合双方当事人提供的证据以及法庭调查查明的事实，被上诉人曲根堂以五台县第二建筑有限公司太原分公司（案外人）名义承揽山西省儿童医院的工程，被上诉人曲根堂实为工程的实际负责人，上诉人三人经介绍到工程工地务工，在务工期间领取过“工资”、“补助”和“分红”，在工程缺乏运转资金时，上诉人曾向工程“出资”。根据我国关于合伙关系的法律规定和学理解释，认定合伙关系，最重要的法律属性为共同出资、共同经营和共担风险。本案中三上诉人向被上诉人的“出资”，没有充足证据证明系基于“合伙关系”的合意而进行的出资，领取过的“分红”，也没由充足证据证明其系基于“合伙关系”共负盈亏之后的分红。三上诉人所表达的“分红”，其实质系三上诉人与被上诉人达成的按出资款比例进行的利润再分配。三上诉人与被上诉人之间的关系并非“共同出资、共负盈亏”意思表示的合伙关系，而应当被认定是兼具劳务关系与借贷关系并存的法律关系。关于利润再分配的金额，三上诉人对此部分的举证，均为上诉人单方书证，且被上诉人对三上诉人主张的金额不予认可，且上诉人与被上诉人均未提交工程结算方出具的预、决算报告书等相关证据，本院在无法确定工程盈亏的情况下，对是否还存在可用于利润再分配的金额，持否定意见。且三上诉人提交的《关于曲俊堂参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》、《关于康巨龙参与工程收入利润分红的情况说明及交易明细清单》，上诉人曲俊堂、康巨龙已经明确作出过“本人和工地作一次性结算，本人的分红权利到此结束，从此本人与省儿童医院曲根堂的工地再无任何经济纠缠的”的意思表示，上诉人曲俊堂、康巨龙称该两份协议系被逼无奈情形下出具，但未提交足够证据予以证明，因此，对三上诉人要求被上诉人继续支付分红款的诉讼请求，本院不予支持。一审认定并无不当。综上所述，曲俊堂、康巨龙、康俊成的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共46600元，由上诉人曲俊堂负担18300元、上诉人康巨龙负担11800元、上诉人康俊成负担16500元。本判决为终审判决。审判长 郝利亚审判员 王庆河审判员 温冠华 二〇一八年十二月十八日书记员 冯 莉