广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终1213号 上诉人(一审被告)：钦州九联养殖有限公司，住所地：钦州市钦**皇马工业园**。 法定代表人：任传宝，总经理。 委托诉讼代理人：归茜，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：方秀明，男，1957年11月30日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市钦**。 上诉人钦州九联养殖有限公司（以下简称九联公司）因与被上诉人方秀明劳动争议一案，不服钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人九联公司的委托诉讼代理人归茜，被上诉人方秀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九联公司上诉请求：一、撤销钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1207号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定、及关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第二百三十二条的规定，被上诉人变更诉讼请求的时间最迟在一审辩论结束前提出，而被上诉人是在一审辩论结束后再提出变更诉讼请求的，一审法院显然违反了上述规定。一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，而是承揽关系，双方于2015年2月6日签订一份《红泥沟养殖场架空线、配电室、配电盘安装协议》，该工程完成后上诉人便将养殖场的用电安装工程发包给被上诉人，因每个养鸡场的用电安装基本相同，就没有再签订合同，而是按照之前的合同履行。在被上诉人没有承包资格无法开具发票，也为了避税，经双方协商将被上诉人所得承揽费用以每月不等的工资形式发放，上诉人目前尚欠被上诉人少量劳务费，而不是工资。被上诉人是钦州市大修厂的职工，钦州市大修厂一直为其购买养老保险，被上诉人在庭后提供的辞职报告及批复，自行交纳养老保险等证据从不向上诉人提交过，上诉人有理由相信其与钦州市大修厂仍存在劳动关系，因此不可能与其建立劳动关系，双方之间不存在劳动关系。一审法院适用法律错误，本案应适用合同法而不应适用劳动法进行审理。 方秀明辩称，一审中上诉人承认自2015年至2018年4月，被上诉人在上诉人单位工作，且尚欠少量劳务费，否认劳动关系的连续性，而因退休年龄转为劳动关系的事实。从《证明表》等证据，可以看出被上诉人在上诉人单位上班每月是有4天休假的，且养殖场只有被上诉人一个电工，承包工与聘用电工是有区别的。经法院到社会保障局调查，2015年、2016年九联公司工作的员工没有人参加社会保险，通过《联名签字表》等证据，看出上诉人有违反劳动法的违法事实。一审开庭时，上诉人的律师对案件事实均不清楚。由于上诉人在九联公司自2015年2月至2018年8月的工作是连续性的，劳动关系与劳务关系是因年龄而依法区分的，法院审理应用法律是不一致的。被上诉人有权撤销第一、第四项诉讼请求，增加劳动关系与劳务关系的诉讼请求，作为对第三项诉讼请求的补充。 方秀明向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付2018年3月份、4月份工作报酬5817元；2被告向原告支付三个月补偿金11100元；3、被告向原告支付2015年2月至2017年11月共34个月依法办理社会保险中应由单位交纳的19%养老保险费共计22610元（34个月×19%×3500元）；4、被告赔偿原告经济损失3878元；5、本案诉讼费用由被告负担。案件审理过程中，原告申请撤回上述第1项及第4项诉讼请求，增加请求确认其与被告在2015年2月至2017年11月期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：2015年2月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《红泥沟养殖场架空线、配电室配电盘安装协议》（以下简称安装协议），该协议约定甲方将钦州市九联平吉镇红泥沟肉鸡养殖场的用电安装等工程发包给乙方施工，工程工期从2015年2月8日开始施工至2月14日施工结束。同时，该协议在情况说明、工程的要求、甲乙双方的权利义务及工程结算方式等方面做了明确的约定。签订上述协议后，原告按约定施工，被告也按约定支付了工程款给原告。之后，原告受聘于被告公司工作，主要从事被告公司属下养殖场的电器安装、调试、维修等电工工作，月工资3700元，2018年4月13日，原告离开被告九联公司，2018年4月27日，原告通过快递方式向被告催收尚欠工资报酬、养老金等，被告收到该快递后未作处理，2018年5月8日，原告向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告向原告支付2018年3月、4月份工作报酬5817元；2、被告向原告支付三个月经济补偿金14151元；3、被告向原告支付2015年2月至2017年11月共34个月应由被告负责缴纳的19%的养老保险金22610元；4、被告赔偿原告经济损失7075元。钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会经审查，于2018年5月8日作出钦北劳人仲字【2018】第11号不予受理案件通知书，以原告已超过法定退休年龄不予受理原告的仲裁申请。 另查明，原告原是钦州市大修厂职工，于1993年3月16日向钦州市大修厂申请辞职，钦州市大修厂报主管部门钦州市交通局审核，钦州市交通局于1993年3月27日作出同意原告辞职的批复。之后，原告离开钦州市大修厂自谋职业，但其人事档案仍然挂靠在钦州大修厂直至原告退休。原告分别于2008年12月5日、2016年12月16日两次向钦州市钦北区社会保险管理局缴纳养老保险基金37057.8元、55210.4元（2009年1月－2016年12月），合计92268.2元。原告于2017年1月开始领取养老保险金。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、原被告之间在2015年2月至2017年11月期间是否存在劳动关系；2、被告是否支付经济补偿金给原告；3、被告是否支付单位应缴纳的养老保险费给原告。 一、关于原被告之间在2015年2月至2017年11月期间是否存在劳动关系的问题。原告认为其自2015年2月5日入职被告九联公司工作起至其2017年11月30日年满60周岁期间被告存在劳动关系，要求法院确认其与被告在上述期间存在劳动关系。被告认为原告变更请求应在辩论终结前提出，且其与原告属于承揽关系，不存在劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，因本案属于劳动争议纠纷，原被告之间是否存在劳动关系与本案诉争具有不可分性，故本院予以一并审理。至于原被告在上述期间是否存在劳动关系的问题。原被告于2015年2月6日签订《安装协议》，约定被告将相关安装工程发包给原告施工，工期自2015年2月8日至2012年2月14日，故该期间原被告之间关系属于承揽关系，但之后，原告便在被告九联公司工作，有原告提供的《工作收入证明》、《中国农业银行卡交易明细清单》、《钦州市区农村信用合作兴北信用社活期存款历史明细查询》、《广西信用社卡折对账单》等为凭，被告也承认原告在2015年2月6日签订《安装协议》以后直至2018年4月13日离开被告九联公司期间，原告在其公司养殖场工作的事实，虽然被告辩解原告在其养殖场工作不是为其工作而是原告自行对所承包工程进行施工及其每月发放给原告的工资是工程款、为了避税而采取的以每月发放工资形式支付工程款给原告、以及开具收入证明是应原告的要求等，但没有提供证据证实其上述主张，故对原告自承揽被告安装工程完工后即2015年2月15日起入职被告九联公司工作的事实，本院予以确认。此外，原告虽然在2017年11月30日年满六十周岁，但其在2017年1月起领取了养老金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，原被告之间存在事实上的劳动关系的期间应为2015年2月15日起至2016年12月31日止。 二、关于被告是否支付经济赔偿金给原告的问题。原告自其开始依法享受基本养老保险待遇时与被告之间的劳动关系终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动关系终止的，只有用人单位存在下列情形，即用人单位被依法宣告破产的及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的才能主张经济补偿金，本案中没有存在上述情形，因此，原告请求经济补偿金没有法律依据。 三、关于被告是否支付单位应缴纳的养老保险费给原告。 根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，用人单位缴纳社会保险费是其法定义务。本案中，原告入职被告九联公司工作后，被告应当及时依照法律规定为其缴纳社会保险费，但在其与原告存在事实上劳动关系期间即2015年2月15日至2016年12月31日期间未为原告缴纳养老保险费，且不能举证证明是原告原因。因被告未履行法定义务，导致原告为其自身合法权益垫付了相关的社会保险费用。经查，自2015年2月15日起至2016年12月31日期间，被告应为原告缴纳的养老保险费应为11622.9元（该费用已包含利息，其中：2015年2月为483.6元、3月482.2元、4月为480.8元、5月为479.5元、6月为478.1元、7月为476.7元、8月为475.4元、9月为474元、10月为472.6元、11月为471.3元、12月为469.9元；2016年1月－4月每月为549.9元、5月－12月每月为522.4元），原告已代被告垫付给钦州市钦北区社会保险事业局，故被告应支付给原告。 综上所述，原告要求确认其与被告存在劳动关系、被告支付其应为原告缴纳社会保险费合法有据，本院予以支持，但原告之间存在事实上的劳动关系期间应为2015年2月15日起至2016年12月31日、被告支付其应为原告缴纳的社会保险费应为11622.9元，对超出部分的请求，本院不予支持；原告请求被告支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。原告以第一项及第四项诉讼请求与本案不属于同一法律关系为由自愿撤回，是原告依法自由行使处分权，且没有损害国家、集体或他人的合法权益，应予允许。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第(二)项、第四十六条的规定，判决：一、原告方秀明与被告钦州九联养殖有限公司于2015年2月15日起至2016年12月31日止存在劳动关系；二、被告钦州九联养殖有限公司于本案判决发生法律效力袒之日起十日内支付应缴纳的社会保险费11622.9元给原告方秀明；三、驳回原告方秀明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告钦州九联养殖有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 被上诉人方秀明向本院提交了如下新证据： 居民身份证，证明被上诉人方秀明的身份； 《申请书》，证明一审时撤销、增加诉讼请求的原稿； 《放弃声明》，证明上诉人九联公司违反劳动法逃避法规。 九联公司质证认为，证据1没有异议；证据2，一审是7月4日开庭，7月30日才提出申请增加诉讼请求，按照民诉法应当在一审终结前提交，一审程序违法；证据3、对该证据的“三性”不予认可，来源不明，没有相关证据证实是上诉人要求工人签订的。 本院对被上诉人提交的新证据认证如下： 上诉人对证据1没有异议，本院对其真实性予以确认；证据2，上诉人对提交申请书的时间没有异议，本院对其真实性予以确认；证据3、上诉人对其真实性不予认可，但不能提供相反证据予以推翻，因此，本院对其真实性予以确认。 本案经本院二审公开审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否合法；二、上诉人九联公司与被上诉人方秀明是否存在劳动关系。 本院认为，一、关于一审法院审理程序是否合法的问题。方秀明于2018年6月5日一审法院起诉，诉讼请求为：1、被告向原告支付2018年3月份、4月份工作报酬5817元；2被告向原告支付三个月补偿金11100元；3、被告向原告支付2015年2月至2017年11月共34个月依法办理社会保险中应由单位交纳的19%养老保险费共计22610元（34个月×19%×3500元）；4、被告赔偿原告经济损失3878元；5、本案诉讼费用由被告负担。一审法院于2018年7月4日第一次开庭，方秀明的诉讼请求没有变更；2018年7月26日，经一审法院向方秀明释明，方秀明于2018年7月30日提交了《申请书》，申请撤销原第一、第四项诉讼请求，增加“判令被告确认与原告原为劳动关系，后转为劳务关系”的诉讼请求。一审法院于2018年8月10日第二次开庭，方秀明的诉讼请求也作了相应的变更，因此，方秀明变更诉讼请求，没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，一审法院审理程序合法。 二、关于上诉人九联公司与被上诉人方秀明是否存劳动关系的问题。上诉人九联公司与被上诉人方秀明于2015年2月6日签订了《安装协议》后，方秀明依约完成了上述工作，之后方秀明即到九联公司工作，有方秀明提供的《工作收入证明》等证据予以证实，九联公司也承认方秀明自《安装协议》签订后直至2018年4月13日期间，方秀明在九联公司工作的事实。上诉人九联公司主张，双方并不存在劳动关系，而是承揽关系，向方秀明发放的工资，实际上是其劳务承揽的报酬，但没有提供充分的证据予以证实，本院对上诉人九联公司该上诉意见不予采纳。上诉人九联公司与被上诉人方秀明存在劳动关系的期间为2015年2月15日至2016年12月31日。 综上所述，九联公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钦州九联养殖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一八年十二月五日 书记员 苏 芸