汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0702民初3503号 原告(申请执行人)熊正南，男，汉族，汉中市南郑区人。 委托代理人刘文静，陕西锐博律师事务所律师。 被告(案外人)李爱民，男，汉族，山西省长治市人。 委托代理人栗永喆,陕西汉钟律师事务所律师。 第三人（被执行人）汉中砂浆公司，住所地：汉中市汉台区莲湖路东段综合实习楼（一职高）。 法定代表人杨丽红，该公司执行董事。 原告熊正南与被告李爱民、第三人汉中砂浆博士科技有限公司（以下简称汉中砂浆公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熊正南及其委托代理人刘文静、被告李爱民及其委托代理人栗永喆到庭参加诉讼，第三人汉中砂浆公司经本院传票传唤，届时未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告熊正南向本院提出诉讼请求：1、请求依法追加被告李爱民为被执行人；2、请求判令被告李爱民对第三人的债务承担清偿责任；3、请求判令被告承担本案诉讼费及诉讼保全费。事实和理由：原告与第三人等民间借贷纠纷一案，经汉台区人民法院审理后作出（2015）汉台民初字第01447号民事判决：确定由第三人、杨丽红向原告就借款本金及利息承担连带还款责任。判决生效后，第三人及杨丽红均未在判决确定的履行期间内向原告还款，原告向汉台区人民法院申请执行，执行案号为（2016）陕0702执609号。该执行案件自立案后一直未能将原告的债权实现，原告经了解得知，被告李爱民系第三人的在册股东，且目前工商注册档案登记出资为0元。原告向法院提出追加被告为被执行人的申请，汉台区人民法院审查后作出（2018）陕0702执异100号执行裁定书。原告不服该裁定，现提起执行异议之诉，理由如下：一、被告李爱民在受让王新宝股份之时，发起人股东王新宝已抽逃出资，被告李爱民与王新宝应当对于原告的合法债权承担连带偿还责任。第三人公司成立于2012年1月16日，当时的公司法规定成立公司必须经过验资程序，注册资本也必须实缴。于是，发起人股东杨丽红与王新宝于2012年1月13日分两笔共计向第三人开立在中国农业银行的公司基本户汇入200万元，陕西华天会计师事务所于2012年1月16日出具《验资报告》，同日第三人完成了工商行政管理部门的注册登记事宜。第三人公司发起人股东杨丽红、王新宝在验资过后不到一个星期内，分别于2012年1月18日、2012年11月19日两次共计将200万元注册资本转出，其中发起人王新宝的出资又全额转入王新宝个人账户，至此，第三人公司基本户至今再无任何交易流水。原告完全有正当理由怀疑第三人发起人股东王新宝、杨丽红在验资后抽逃资本。被告李爱民至今未向法院提交能够证明其前手股东未抽逃出资的证据，也未向人民法院提交其实际出资的证据。原告认为，股东应当尽到实际的全面履行出资的义务，即便现行法律规定企业法人成立之时可以认缴资本，但认缴资本制度并不影响或减免股东未全面履行出资义务应当承担的法律后果。股东未全面履行出资义务包含了未实际出资、出资不到位和抽逃资本的三种情形。本案中，经过原、被告双方向法庭提交的证据以及庭审查明的案件事实情况，第三人发起人股东杨丽红、王新宝符合抽逃资本的情形，且二股东已于2012年1月19日已实际完成抽逃行为。被告李爱民在2015年8月6日受让杨丽红、王新宝股份之时，这二股东的股份已属于抽逃资本后出资不实的空壳状态、转让股权的杨丽红与王新宝未全面履行出资义务。被告李爱民在受让股份之时，明知该公司已存在自2013年未通过年检后一直未进行年审，且公司基本户没有任何交易流水等异常情形，声称其未考察公司的详细资产负债情况、未审查公司年度会计报表、未了解公司具体经营及现金流水账务情况、对公司经营情况一概不知晓，被告李爱民的这些辩称无任何事实及证据支撑、且不符合常理，其作为受让股东在受让股权之时根本未尽到应当尽到的基本审查义务。根据《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”、第一百一十五条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”之规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”、第十三条“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”、第十四条“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”、第十八条“有限责任公司的股东未履行或者为全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”、第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”之规定，原告有理由认为，被告李爱民对于王新宝的抽逃出资行为应当对于原告的债权在抽逃出资范围内承担连带清偿责任，本案的抽逃出资数额应当为49%股权对应于98万元的全额股本。二、被告李爱民存在诸多侵害公司利益及侵害公司债权人合法权益的行为，应当为原告的合法债权承担赔偿责任。（1）虚构股权交易。被告李爱民未向法庭提交任何能够证明其真实交易的证据，不能合理说明资金来源与交易方式，甚至于连起码的股权转让的基本含义都不清楚。结合原、被告双方向法庭提交证据情况，以及被告李爱民对于事实的矛盾陈述，可以认定被告李爱民采取虚假股权交易的方式给公司利益及公司债权人利益造成了严重损害，应当给原告的合法债权承担赔偿责任，在本案中，损失范围应当认定为原告的全部债权。（2）未尽监事职责、未尽企业高级管理人员义务。根据被告向法庭提交的第三人公司在汉中市工商行政管理局汉台分局的备案档案可以确定，被告李爱民自2015年8月6日取得公司股东身份以来，一直在公司任监事一职。根据我国《公司法》第五十三、五十四、五十五条之规定以及第三人公司《公司章程》规定，监事的职责包含了监管公司财务、定期召开监事会议、监督纠正其他企业高管损害公司利益行为等，但被告李爱民在当庭陈述时竟表示其不知自己是公司监事、不了解公司经营及账务情况、对公司基本活动一概不知晓、对于受让股权后至今公司是否亏损也不管不问，被告李爱民声称其以公司成立之时的等额股本价值花费98万元购买了49%股权之前、之时及之后三年多时间对公司经营情况都是完全不清楚不过问的辩称简直荒谬之极。因此，被告李爱民未尽监事职责、未尽企业高级管理人员义务，对于公司利益及公司债权人利益造成了严重损害，应当给原告的合法债权承担赔偿责任，在本案中，损失范围应当认定为原告的全部债权。三、第三人汉中砂浆公司于2017年6月28日被吊销营业执照，吊销原因为“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的”，至今未进入清算程序。根据《公司法》一百八十条“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”、一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持”之规定，被告李爱民作为第三人公司股东，在公司符合法定解散事由后，未在法定期限内组织公司进行清算，致使原告的债权无法实现，应当对给原告造成损失范围内对第三人的债务承担赔偿责任，在本案中，损失范围应当认定为原告的全部债权。 被告李爱民辩称，汉台法院（2015）汉台民初字第01447号民事判决确定的被执行人汉中砂浆公司成立于2012年1月16日，发起人为杨丽红和王新宝，公司法定代表人为杨丽红。公司注册资本200万元，其中杨丽红出资120万元，王新宝80万元，均为货币实缴出资。出资时间为2012年1月13日，2012年1月16日经陕西华天会计师事务所验资。基于以上事实，本案中不存在原告诉状中所称的汉中砂浆公司实际出资为零，原股东出资不实的情形，更谈不上受让股东李爱民对其承担连带责任的情形。原告提交的中国农业银行汉中西环路支行提供的汉中砂浆公司名下账户xxxxxxxx********账号银行凭证显示，2012年1月18日和19日，该账户资金被转移。并以此证明原股东存在抽逃出资，被告李爱民虚假股权转让的事实不能认同：1、在被告提供的工商档案陕西华天会计师事务所验资事项说明三、（一）（二）中，均载明“临时存款账户xxxxxxx********账号”，说明该账户本身就是临时存款账户；2、无论是按照公司法、还是按照工商行政管理法规，我国对公司的账户管理只是基本账户备案而非监管，从临时账户转走也并不代表抽逃出资；3、2015年8月以前公司都在工商部门正常年检，年检的前提就是正常经营有纳税行为。2015年8月10日，原告熊正南以杨丽红、汉中砂浆公司为被告提起民间借贷的民事诉讼。按照工商登记的信息显示李爱民2015年8月11日成为受让股东。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中李爱民作为受让股东，原告要求追加其为被执行人明显不符合法律规定。本案是原告申请追加被告李爱民为（2015）汉台民初字第01477号民事判决的被执行人。经汉台区法院听证后作出（2018）陕0702执异100号执行裁定书，裁定驳回申请人熊正南的追加被执行人申请。原告不服该裁定，向汉台区法院提出异议之诉。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条：申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。本案无论是申请追加被执行人还是执行异议之诉，原告提出理由均是公司出资为零，提起要求追加，依法本案需要审查的范围就是公司是不是出资为零，要求追加李爱民是否符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的应当追加的情形。综上所诉，李爱民是受让股东，并非原始股东或发起人，公司也不存在出资不实的情形，应当依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条之规定，驳回原告熊正南的诉讼请求。 第三人汉中砂浆公司未作陈述。 本院根据原、被告的陈述、庭审质辩意见等，对双方提交的以下证据予以认定：1、原、被告身份证复印件；2、汉中砂浆公司工商档案、企业信息公示报告；3、汉中砂浆公司账户交易明细、转账凭证；4、汉中砂浆公司对公活期账户信息；5、汉中市汉台区人民法院（2015）汉民初字第01477号民事判决书、（2018）陕0702执异100号执行裁定书。 对于被告李爱民提交的从汉中砂浆公司工商档案中复印的2018年8月7日杨丽红收到李爱民18万元的收条一张、王新宝收到李爱民80万元的收条一张，欲证明其在股权转让过程中已实际出资98万元，因无其他证据佐证，且被告李爱民不能提供上述资金来源，也不能对受让王新宝的股权价格与公司经营状况、股权转让与实际付款时间等作出合理解释，本院对其该份证据不予确认。 根据双方当事人的陈述、质辩意见和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：熊正南与杨丽红、汉中砂浆公司民间借贷纠纷一案，汉中市汉台区人民法院于2016年3月28日作出（2015）汉台民初字第01477号民事判决书，判决：一、限被告杨丽红自判决生效之日起十日内归还原告熊正南借款本金60万元及相应利息，该利息按年利率24％从2014年7月9日起计算至判决限定履行期限届满前一日。二、被告汉中砂浆公司对上述债务与被告杨丽红负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，依法支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、诉讼保全费15400元由杨丽红负担，汉中砂浆公司负连带责任。该判决发生法律效力后，熊正南向本院申请执行（执行案号（2016）陕0702执609号）。该案在执行中由于被执行人杨丽红下落不明，汉中砂浆公司没有正常经营，无具体办公地址，自2013年未年检，二被执行人名下也无财产可供执行，本院将二被执行人纳入失信被执行人名单。2017年4月25日，汉台区法院作出（2016）陕0702执609-3号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。现申请执行人熊正南向本院提出申请，申请追加汉中砂浆公司股东李爱民为本案被执行人。 本院另查明，被执行人汉中砂浆公司于2011年12月26日申请设立登记，公司发起人为杨丽红、王新宝二人，公司注册资本200万元，其中杨丽红出资120万元，持有60％股份,王新宝出资80万元，持有40％股份，均为货币实缴出资，于2012年1月13日出资，2012年1月16日经陕西华天会计师事务所有限责任公司验资。同日，汉中砂浆公司成立，杨丽红任执行董事兼总经理，王新宝任监事。2012年1月18日,汉中砂浆公司将50万元转账至刘静账户（开户行：工行汉中西大街分理处，账号：xxxxxxxxxxx********），次日，将150万元转账至王新宝账户（开户行：工行汉中人民路支行，账号：xxxxxxxxxxx********），此后，该账户再无流水记录，账户资金一直为0，其基本账户无交易记录，账户状态为转不动账户。2015年8月6日，公司进行股权转让变更，杨丽红的60％股权以102万元转让变更给彭立峰51％股权，以18万元转让变更给李爱民9％股权，王新宝的40％股权以80万元转让变更给李爱民，同时公司法定代表人变更为彭立峰，任执行董事兼总经理，李爱民为监事。2016年7月29日，彭立峰将其51％股权转让给杨丽红，公司法定代表人变更为杨丽红。因汉中砂浆公司从2013年始未年检，2017年6月28日，该公司被汉中市工商行政管理局汉台分局吊销营业执照，但至今未清算，目前，该公司为吊销未注销状态。 本院认为，本案系申请人提起的许可执行之诉，双方争议的焦点和核心在于本案被告李爱民到底是不是适格的被执行人。基于此，本案涉及到以下问题：1、汉中砂浆公司原股东王新宝有无抽逃出资？2、受让人李爱民是否应对原股东王新宝抽逃出资的行为承担连带责任？3、债权人即本案原告是否可以选择起诉连带债务人？4、第三人汉中砂浆公司被工商部门吊销后股东的清算赔偿责任问题。 首先，关于第三人汉中砂浆公司原股东王新宝是否有抽逃出资行为？从本案查明的事实来看，本案中第三人汉中砂浆公司的原股东为杨丽红和王新宝，王新宝为股权出让方，被告李爱民为股权受让人。杨丽红和王新宝在成立汉中砂浆公司时将其出资款项先转入公司账户，验资后又分两次将其出资从公司账户转入个人账户，此后，该账户再无流水记录，账户资金一直为0，其基本账户无交易记录，账户状态为转不动账户。根据《公司法》相关司法解释的规定，可以认定王新宝的行为属于抽逃出资。 关于受让人李爱民的责任问题。本案中汉中砂浆公司原股东杨丽红和王新宝将其出资款项转入公司账户验资后又将其出资转出，作为股东，抽逃出资，在本质上属于未履行出资义务，其行为损害了公司债权人的利益。一般对于股权转让，基于正常的交易习惯，一般都会对股权受让公司的现有状况包括经营情况、财务状况、工商登记情况、股东情况等作一了解，以确定公司股东的股权转让价格是否合理等。本案中第三人汉中砂浆公司虽在2012年成立，但从2013年开始就未再年检，根据现有工商登记的相关规定，连续两年不参加年检可对公司予以吊销，同时转让公司股东股权，其他股东在同等条件下还有优先受让权，但本案被告李爱民作为股权的受让方，在2015年受让时却仍以原价受让公司原股东王新宝的股权，同时其也不能提供股权受让资金的来源，更不能对受让王新宝的股权价格与公司经营状况、股权转让与实际付款时间等作出合理解释，足以说明被告李爱民受让时对汉中砂浆公司以及王新宝是否履行出资义务是知情的。本案李爱民的股权虽是从发起人即原始股东杨丽红、王新宝的股权受让而来，是公司的继受股东，李爱民并不属于异议复议司法解释所规定对未缴纳或未足额缴纳出资的股东应当承担连带责任的发起人，根据司法解释的规定，股东出资不到位即转让股权，在执行程序中不能直接追加其为被执行人，但债权人可以通过诉讼程序（即异议之诉）来要求“知道或应当知道”对原股东出资不到位的新股东承担连带责任。依据公司法解释的相关规定，受让人李爱民应当对原股东王新宝在未出资98万元的本息范围内承担连带清偿责任，其在承担清偿责任后，有权向王新宝追偿。由于王新宝将其出资予以抽回，其出资利息以现有规定属于法定孳息，其计算标准可参照民间借贷解释按年利率6%计算，从2012年1月19日起至其实际补缴到位为止。 由于根据现有法律规定，本案被告李爱民是连带债务人，在连带责任法律关系中，债权人为实现其债权享有选择权，本案中原告仅起诉李爱民，是其行使选择权的结果，本院予以尊重和支持。 关于原告主张的第三人汉中砂浆公司被工商部门吊销后股东的清算赔偿责任问题，应和本案不属同一法律关系，本案不予审理。 综上，在本案第三人汉中砂浆公司无可供执行财产的情况下，本案被告李爱民作为受让股权有瑕疵的股东，属于适格的被执行人，原告请求追加被告李爱民为其民间借贷纠纷执行一案中的被执行人，理由成立，本院予以支持，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》）第十三条第二款、第十二条、第十八条、第二十条，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十四条第一项之规定，判决如下： 一、追加本案被告李爱民为本院（2016）陕0702执609号执行案件的被执行人。 二、被告李爱民应在本判决生效之日起10内向原告熊正南履行本院（2015）汉台民初字第01477号民事判决书确定的第三人汉中砂浆博士科技有限公司对被告杨丽红所负的连带清偿责任，其承担清偿责任的范围以98万元本息为限（具体为：本金98万元，利息以年利率6%为标准从2012年1月19日起至王新宝实际出资补缴到位为止）。 本案受理费200元，由被告李爱民负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。 审 判 长  熊栋超 人民陪审员  孟庆娥 人民陪审员  杨显斌 二〇一八年十二月十三日 书 记 员  李 玲