宁夏回族自治区固原市中级人民法院                                                                                                                                                                                   民事判决书                                                                                                                                                                                                 （2018）宁04民初4号原告：宁夏第二建筑有限公司，住所地：宁夏银川市。法定代表人：崔成涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓亚民，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：彭阳县城市管理综合执法局，住所地：宁夏固原市。法定代表人：吴毅，该局局长。委托诉讼代理人：姬文军，男，1977年4月26日出生，回族，系该局副局长，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马保成，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告宁夏第二建筑有限公司与被告彭阳县城市管理综合执法局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏第二建筑有限公司的委托诉讼代理人邓亚民、被告彭阳县城市管理综合执法局的委托诉讼代理人姬文军、马保成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏第二建筑有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款6703038.32元，并支付自2016年1月13日至2018年1月13日止的利息636788元；二、请求依法判令被告支付原告自2018年1月14日至工程款付清之日按银行同期同类贷款利率计算的利息；三、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告经中标承建被告发包的彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期钢筋混凝土烟囱及烟道工程，2015年4月17日双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告承建上述工程，工程签约合同价为3111434元，安全文明施工费为60496元，计划开工日期为2015年4月15日，计划竣工日期为2015年6月13日，发包人按照合同约定按月计量并支付工程形象进度80％的工程款。合同签订后，原告组织施工期间，发现设计施工图纸与现场实际状况严重不符，设计没有按照湿陷性黄土的要求设计，且设计招投标使用的材料不能满足工程使用的特殊要求，经多次与发包人、监理、设计单位等沟通协商，经被告签证和工程量变更，增加工程量耗资巨大，远远超出了原被告招投标的范围，在被告资金不能到位的情况下，原告只能垫资施工并购买材料、支付工人工资等，至2015年底施工全部结束后，2016年1月13日工程竣工验收，原告决算价款为9648913.32元，但被告仅支付工程款2945875元，欠付工程款6703038.32元，经双方多次协商，被告一直以工程审计价款没有作出未支付剩余工程款，且审计部门在审计过程中不按照实际发生的施工量对签证和工程量变更计算，欠付工程款至今已经长达两年，造成原告经济损失巨大。根据法律规定及合同约定，被告未按照合同约定给原告支付工程款，应当承担违约责任，赔偿原告的经济损失。彭阳县城市管理综合执法局辩称，1、关于给付6703038.32元工程款的诉求，不具有合法性、真实性，被告应在合同价款范围内支付剩余工程款；2、原告要求被告支付利息的诉求无事实和法律依据，被告在合同约定的28天内未提出追加付款事项视为其放弃追加付款的权利；3、根据固原市和彭阳县的相关规定，被告必须以审计部门审定的结果为结算依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，向法庭提交以下十一组证据：证据1、《建设工程施工合同》复印件1份，证明原告与被告签订合同，明确双方权利义务的事实。证据2、《中标通知书》复印件1份、招标文件复印件1份（当庭提交原件，庭后提交复印件），证明原告经投标确定为中标人，承建被告发包的涉案工程及招标施工标准。证据3、《工程竣工验收备案表》复印件1份，证明原告施工完成经竣工验收为合格工程，被告接收工程并投入使用的事实。证据4、《工程结算书》1本，证明：工程竣工验收过程中原告对工程作了工程竣工结算书，根据合同通用条款14.2条的约定，原告给被告提交该工程结算书后被告未答复，应当按照该结算书确定工程价款。证据5、《专家论证审查报告》复印件1份七页，证明经监理公司与被告聘请专家论证，在建设施工过程中，原设计及施工要求部分不符合实际情况，必须增加和变更工程量的事实。证据6、《工程洽商记录》复印件1页、《地基验槽记录》复印件1份，证明：由于工程量变更．被告将增加的工程交由原告施工的事实。证据7、《设计业务联系单》复印件3份，证明由于设计不符合湿陷性黄土特性、设计的耐火砖不符合使用要求及其他设计部门的设计变更。证据8、《彭阳县城区集中供热四号供热站工程施工意见答复》复印件1份，证明具体施工过程中，混凝土配比设计变更及相关施工设计变更增加费用的事实。证据9、发票复印件17张、发货单复印件19张，证明由于设计耐火砖变更增加工程费用的事实。证据10、《工程签证单》复印件1份3页，证明施工工程量增加被告签证的事实。证据11、自书鉴定意见与实际结算造价不符差额及原因表1份，证明鉴定意见书中对上述五项的鉴定不符合工程造价规范和合同约定。被告的质证意见：对证据1、2、3的三性均认可。对证据4三性及证明目的均不予认可，该《工程结算书》是原告单方面做出的结算金额，是合同价的3倍多，与合同约定不符，未经被告确认，也未经审计部门审定，不具有合法性、真实性，不予认可，不适用通用条款14.2条，应依据通用条款第19.1条。对证据5的证据“三性”认可，但对其以此作为支持其诉讼请求的证明目的不予认可。《专家论证审查报告》证明的事实应当是：原告提交审查的《土方开挖工程安全专项施工方案》，专家提出了进一步修正的意见，并明确“重新编写后报施工单位技术负责人及监理单位总监和业主审核后，审核合格后报建设行政主管部门备案，办理相关手续”，但原告未提供经业主审核的施工方案，说明其未按要求重新编报施工方案，违反了《2013宁夏建设工程工程量清单计价规范实施细则》第三十八条规定，工程变更不引起措施项目费的调整或原告放弃调整措施项目费的权利。对证据6《工程洽商记录》的合法性不予认可，应当由设计单位审核签章，但该记录并无设计单位签章，不能证明被告增加工程的事实，《地基验槽记录》的内容超出了合同和招投标文件约定的工程内容，不予认可。对证据7的合法性、真实性不予认可。这三份《设计业务联系单》均没有建设单位人员签字、盖章，对其合法性、真实性不予认可。对证据8“三性”不予认可。在该施工意见答复中，联系业务单上工程项目一栏写的是彭阳县城集中供热项目4号供热站工程，但施工单位处括号中注明的是国诚集团有限公司，并非原告。对证据9“三性”不予认可。从全国企业信息系统查询，青岛昌和盛泰商贸有限公司是2016年9月20日设立，而原告在起诉状中称涉案工程是2016年1月13日就竣工验收，其提供的由青岛昌和盛泰商贸有限公司开具的发票开具日期为2016年10月14日，存在无法排除的矛盾。因此，对该发票的“三性”均不予认可。证据10签证单上的内容超出了合同和招投标文件约定的工程内容，不予认可。证据11系原告自己制作，对合法性和真实性不予认可，且措施费依据双方合同约定，必须提交施工方案，经监理方等审批后予以实施，否则视为措施费无变更，原告始终未提交监理方、甲方认可的施工方案，不存在变更措施费的问题。被告为证明自己的主张，向法庭提交以下四组证据：证据1、《建设工程施工合同》复印件1份，证明：涉案工程的结算金额应是《建设工程施工合同》约定的合同价3111434元。若在合同价之外，有需要追加付款事宜，原告应当依据《建设工程施工合同》通用条款第19.1条“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”之约定，在发生需追加的事项时，承包人应当在28天内递交索赔意向书，但至目前，承包人并未递交索赔意向书，其已丧失了要求追加付款的权利。同时，依据《建设施工合同》专用条款第14.1条约定，竣工结算的依据之一为《2013宁夏建设工程工程量清单计价规范实施细则》，《2013宁夏建设工程工程量清单计价规范实施细则》第三十八条规定“因工程变更或招标工程量清单缺项，引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费用的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后，应按计价规范相关规定，区分单价项目和总价（系数）项目调整措施项目费。如承包人未事先将拟实施的方案提交发包人确认，应视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利”，而原告始终未向被告提交方案。因此，应视为工程变更不引起措施项目费的调整或原告放弃调整措施项目费的权利。证据2、投标文件7页，证明原告投标价为3111434元的事实，以及分部分项和单项措施项目报价情况。证据3、彭阳县政府投资项目审核协议书、结算审核报告（征求意见稿）及审核会议签到表复印件共25页，证明彭阳县审计局委托审计情况。证据4、付款凭证复印件6页，证明施工过程中实际已支付2945875元，达到了合同总价的95％。原告的质证意见：证据1的三性均认可，但不能达到被告的证明目的。证据2投标文件应当提交全部投标文件，不能证明被告的证明目的，投标价不能证明最终的工程结算价款。证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到被告证明目的，其结论按照合同约定价款不符合实际施工及工程量增加等所应确定的工程价款。证据4真实无异议，但其付款并未达到工程进度付款标准。审理期间，原告向本院提出鉴定申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。本院依法委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司于2018年11月2日出具华恒信司法鉴定中心【2018】第16号司法鉴定意见书。鉴定意见为：彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期工程钢筋混凝土烟囱及烟道工程造价为7372714.47元。原告对鉴定意见的质证意见：1、关于耐火砖材料变更的意见，原投标价格为276621.76元，每块砖价格0.938元，而鉴定意见书按照信息价格3.5元扣除，变相降低了其他工程造价，减少价款为746967.02元，价款应当按照实际购买材料每块砖5.5元的价格计算，共计造价为1622328.49元。2、大型机械设备进出场费、垂直运输费、超高施工增加费、脚手架搭设费在合同约定中属于招标清单中未列入的漏项及未具体描述特征的项目，应当按照合同第十四条的约定及计价规范支付工程价款。3、争议项为下浮的约定，本案中合同未约定下浮比例，鉴定意见书依据招标价和投标价的差额计算出下浮价格，不符合事实和约定，差额计算显示的是招标与投标价的差额，而不是下浮约定，因此争议项应当计入工程价款。被告对鉴定意见的质证意见：1、应按5%计算下浮率后确定造价，本工程按照建设工程清单计价规范计算下浮率为5%。2、存在重复计价的问题，鉴定意见中合同价部分土建“基础中粗砂回填”与“基础块石、砂石换填变更”存在重复计价，“基础块石、砂石换填变更”中3054.18立方米的挖一般土方与“中土方开挖及回填签证”中67200立方米土方开挖存在重复计价，土方量计算应以四号供热站土方平整图纸标注的工程核准。3、关于耐酸耐火砖的价格只能以原告投标文件中的综合单价计算。4、“土方开挖及回填签证”中的挖一般土方的单价应按照投标文件中的相应或相类似的综合单价计算，即每立方米7.39元。“土方回运”项应去除。5、鉴定机构在钢筋混泥土烟囱及烟道工程-土建（工程量调整）中，鉴定机构在没有变更签证等证据，原告也没有提出诉求的情况，在合同文件“已标价工程量清单”之外，擅自增加钢筋工程量44631.73元、混凝土工程量28494.7元，属于超越委托范围、超越原告诉讼请求，违反施工合同文件约定，违反鉴定规则的作法。因此，这两项金额应予以去除。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对证据认定如下：原告提交的证据1-3证据来源合法，内容相互印证，被告予以认可，能够证明原告通过招投标方式取得被告发包的工程，现已竣工投入使用，及双方约定的权利和义务，予以采信。证据4、证据11因系原告单方面做出，被告不予认可，不予采信；证据5证据来源合法，被告对三性予以认可，证据6证据来源合法，且有被告单位签章，证据7、证据8证据来源合法，证据10证据来源合法，且有被告单位签章，庭审后原、被告会同监理方重新核算，原告实际开挖土方数为32323.89立方米，以上五组证据内容相互印证，可以证明涉案工程工程量的变更情况，对证据5、6、7、8予以采信，对证据10予以部分采信；证据9发票开具公司成立于涉案工程竣工验收之后，被告不予认可，不予采信。被告提交的证据1、2、4证据来源合法，能够证明原被告双方签订了合同、原被告约定的权利和义务，被告已付款项，予以采信；证据3证据来源合法，可以证明涉案工程已经过结算，但结算工程量与签证单可证实的工程量不一致，予以部分采信。本院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见，除双方当事人对土方开挖工程量在庭审后核对的数量及相应减除价款外，其余鉴定意见予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告中标承建被告发包的彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期工程钢筋混凝土烟囱及烟道工程。原、被告于2015年4月17日双方签订了《建设工程施工合同》，约定了相关权利义务。合同签订后，原告施工期间，工程进行了部分变更，双方进行了签证。涉案工程于2016年1月13日竣工验收，被告已向原告支付工程款2945875元。另查明，涉案工程经鉴定造价为7372714.47元，因鉴定中使用的工程签证中地基开挖土方数为67200立方米，庭审后发现实际部分地基工程开挖回填并非原告完成，原、被告会同监理方重新核算，实际开挖土方数为32323.89立方米，原被告均向本院提交书面说明。本院认为，原、被告之间订立的合同合法有效，对双方当事人均有约束力。综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、被告应付原告的工程价款；2、被告是否应当支付逾期付款利息及利率的计算方法。关于被告应付原告的工程价款，依据本案司法鉴定意见，彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期工程钢筋混凝土烟囱及烟道工程造价为7372714.47元。因庭审后原、被告发现工程签证中部分地基工程开挖回填并非原告完成，鉴定中工程量为67200立方米，原告实际完成工程量为32323.89立方米，土方开挖回填鉴定工程造价为3297826元，按比例计算该项工程造价认定为1586288元。关于耐火砖与耐酸耐火砖差价，因《宁夏安装工程材料价格信息》中耐火砖为3.5元/块，耐酸耐火砖为6元/块，鉴定机构参照原告投标耐火砖价格为0.938元/块，确定耐酸耐火砖与耐火砖差价为2元并无不妥，对原告提出耐酸耐火砖应按照5.5元/块计算的意见不予支持。关于原告提出大型机械设备进出场费、垂直运输费、超高施工增加费、脚手架搭设费应当计算价款的意见，鉴定意见认为以上项目工程未发生建设规模、机构类型的变化烟囱不需计入超高施工增加费，故对原告的该项意见不予采纳。被告提出鉴定意见存在重复计价的意见，因鉴定机构复合后认为无重复计价的情况，且被告无证据证实该项意见成立，不予采纳。被告提出土方开挖与回填单价应按每立方米7.39元计算、“土方回运”项应去除的意见，因鉴定机构复核后认为符合相关规定，且被告无证据证实该项意见成立，不予采纳。综上，原告完成的工程造价为5661176.47元（7372714.47元-3297826元+1586288元），扣除被告已付2945875元，被告还应向原告支付工程款2715301.47元。关于被告是否应当支付逾期付款利息及利率的计算方法，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。故被告应当向原告支付逾期付款利息。根据原被告签订的建设工程施工合同14.4的约定，“发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：工程竣工验收合格后90个工作日。”“发包人完成支付的期限：完成最终结算30日内。”涉案工程于2016年1月13日竣工验收，被告最迟应在2016年5月25日完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书，最迟于2016年6月24日完成支付。故逾期付款利息应当自2016年5月26日开始计算。本案中原被告没有约定利率，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，原告宁夏第二建筑有限公司的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告彭阳县城市管理综合执法局于本判决生效后十五日内向原告宁夏第二建筑有限公司支付工程款2715301.47元，并自2016年5月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本案判决执行终结；二、驳回原告宁夏第二建筑有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63179元，由被告彭阳县城市管理综合执法局负担30076元，原告宁夏第二建筑有限公司负担33103元，鉴定费54000元，由被告彭阳县城市管理综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。                                                                                                                                                                                                                                                                                          审判长  刘万德                                                                                                                                                                                                                                                                                        审判员王喜军                                                                                                                                                                                                                                                                                        审判员李凤玲                                                                                                                                                                                                                                                                                   二〇一八年十二月十四日                                                                                                                                                                                                                                                                                         书记员 李刚