中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申9330号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司。住所地：中华人民共和国四川省成都市新津县邓双镇岷江大道三段**。 法定代表人：邱米林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街**/div> 法定代表人：赵刚，该委员会主任。 委托诉讼代理人：张静，该委员会审查员。 原审第三人：科纳国际有限公司。住。住所地：巴哈马国拿骚亚特兰斯天堂岛珊瑚大厦经理室/div> 法定代表人：克里斯汀·H阿尔托夫,该公司律师和授权代表人。 委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王惠，北京市路盛律师事务所律师。 再审申请人成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司（以下简称亚特兰蒂斯公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人科纳国际有限公司（以下简称科纳公司）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终5369号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 亚特兰蒂斯公司申请再审称：（一）二审法院通过审查申请人提交的证据，已经在判决中认定：亚特兰蒂斯公司二审提交的新证据与本案具有关联性，可以证明其在指定期间内在“汽车运输”、“运输旅客”服务上实际使用了“重归亚特兰蒂斯”标志。（二）根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条的规定，“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。对此，二审法院认为诉争商标为“亚特兰蒂斯”，与亚特兰蒂斯公司实际使用的标志具有一定差异，亚特兰蒂斯公司对“重归亚特兰蒂斯”标志的使用不能视为对诉争商标的使用，属于事实认定不清，法律适用错误。1.申请人实际使用的商标完整包含了诉争商标，仅在前增添了“重归”二字。“重归亚特兰蒂斯”的显著可识别部分为“亚特兰蒂斯”这一古老、神秘的文明及传说的主题以及申请人的企业名称字号，“重归”二字仅仅表达“期盼消费者再次享受服务”之意，属于显著性较弱部分，实际使用形式整体上与诉争商标在字形、读音、含义等方面，并没有显著的差别。另外，即使配以其他英文翻译或图形，作为在英文尚不普及地区使用的商标，相关公众施以一般注意力的情况下，能够清楚辨认出诉争商标的显著特征；2.在本案指定期间内，申请人于“汽车运输”、“运送旅客”等服务上只有诉争商标一件商标注册，也只有这一件申请。所以，申请人实际使用的细微改变后的“重归亚特兰蒂斯”标志，并未指向其自身的其他注册商标，或者他人注册商标，申请人的该使用行为确系对诉争商标具有真实的使用意图，符合申请人的真实意志，也已形成与诉争商标专用权的唯一对应关系。值得强调的是,“重归亚特兰蒂斯”商标在2016年提出申请（晚于本案指定期间），至今仍未注册，而且指定服务并不含“汽车运输”“运送旅客”，实为申请人对“旅游安排”等服务的补充注册；3.诉争商标通过申请人的长期较大规模持续性使用已经具有较高的市场知名度,其识别商品的显著性相当高;4.诉争商标为服务商标，根据商业习惯和行业特性，作为无形商品的服务中使用的标识本身就普遍更具有灵活多变性，同时注册商标连续三年不使用的撤销制度本身目的也并不是为了惩罚商标权人，而是为了鼓励商标的使用，应允许商标权人在不改变商标显著特征，也未对他人的合法权利造成侵害的限度内，对商标在实际使用中做细微的改变，给予商标权利人一定的自由度；5.作为四川省内知名的旅游文化发展企业，申请人在实际使用的商品服务上将其企业名称字号“亚特兰蒂斯”注册为商标，是实务中各企业司空见惯的注册操作方式。仅仅因为申请人在实际使用中的细微修改即否认其对诉争商标的真实使用，于法无据。6.此外，司法实践中对于“实际使用的商标与核准注册的商标存在细微差别”的把握尺度是较为宽松灵活的。综上，请求撤销被诉决定和第一、二审判决，判令商标评审委员会重新作出撤销复审决定。 申请再审期间，亚特兰蒂斯公司补充提交了如下证据：1.“亚特兰蒂斯”项目及配套主题乐园的相关报道；2.“亚特兰蒂斯”项目广告宣传资料；3.“亚特兰蒂斯”项目所获奖项及称号；4.百度地图新津5**路公交“亚特兰蒂斯”站截图。上述证据欲证明诉争商标经过亚特兰蒂斯公司长期较大规模持续性使用，已经具有一定市场知名度，相关公众在接触到“亚特兰蒂斯”标志时，能够清晰识别出其显著部分为诉争商标“亚特兰蒂斯”，从而可以发挥和实现诉争商标的真实、有效使用。 商标评审委员会提交意见称：亚特兰蒂斯公司在评审程序中提交的证据未显示形成时间，且显示的服务为“游乐场服务”，不能证明诉争商标于指定期间在“汽车运输”等服务上进行了实际商业使用。亚特兰蒂斯公司在撤销连续三年不使用商标程序中向商标局提供的证据也均不能证明诉争商标于指定期间在“汽车运输”等服务上进行了真实、公开、合法的商业使用。亚特兰蒂斯公司在诉讼程序中提交的证据亦是诉争商标在“游乐园服务”上的使用证据。依照2001年商标法第四十四条第（四）项及2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，诉争商标应予撤销。 科纳公司提交意见称，1.申请人从未实际使用过诉争商标，且申请人的商标注册情况显示，其已经对“亚特兰蒂斯”商标进行衍生注册，包括“梦幻亚特兰蒂斯”、“亚特兰蒂斯人”、“亚特兰蒂斯黄金时代”以及“重归亚特兰蒂斯”等。“重归亚特兰蒂斯”与诉争商标在构成及含义上具有明显差异，而该差异并不属于细微差异，不应当将其使用视为对诉争商标的使用。2.申请人提交的证据或为自制证据，或未显示诉争商标，或不属于使用在核定服务上的证据。申请人在商标评审阶段以及一审、二审阶段提交的证据均不能证明第7142371号“亚特兰蒂斯”商标在2012年1月28日至2015年1月27日期间在第39类“汽车运输，运送旅客，快递（信件或商品），船运货物，配水，货物贮存，旅游安排，旅行预订，能源分配，旅行社（不包括预订旅馆）”服务上进行了真实、公开、合法有效的商业使用。 本院认为，根据再审申请人的主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点是：诉争商标在2012年1月28日至2015年1月27日期间在“汽车运输；运送旅客；快递（信件或商品）；船运货物；配水；货物贮存；旅游安排；旅行预订；能源分配；旅行社（不包括预定旅馆）”等服务上，是否进行了商标法意义上的使用。 商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，亚特兰蒂斯公司提交的在案证据可以证明，其在“汽车运输”、“运输旅客”服务上实际使用了“重归亚特兰蒂斯”标志。但诉争商标为“亚特兰蒂斯”，与亚特兰蒂斯公司实际使用的标志具有一定差异，亚特兰蒂斯公司对“重归亚特兰蒂斯”标志的使用不能视为对诉争商标的使用。亚特兰蒂斯公司还提交了大量有关“亚特兰蒂斯”主题乐园的相关广告宣传、获奖情况等证据，但上述证据均不属于在诉争商标核定使用的“汽车运输”服务上使用的证据。我国商标注册采取分类注册、分别保护制度，亚特兰蒂斯公司在经营“亚特兰蒂斯”主题乐园过程中，“亚特兰蒂斯”标识在“游乐场服务”类别上的知名度不能自然延及“汽车运输”等服务类别上。因此，原审法院认定亚特兰蒂斯公司提交的证据材料尚不足以证明诉争商标在指定期间内在核定服务上进行了实际的商业使用并无不当。亚特兰蒂斯公司有关其提交的证据能够证明诉争商标在指定期间已经实际使用的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，亚特兰蒂斯公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定裁定如下： 驳回成都亚特兰蒂斯旅游文化发展有限公司的再审申请。 审判长  夏君丽 审判员  马秀荣 审判员  郎贵梅 二〇一八年十二月二十七日 法官助理魏磊 书记员纪明伟