广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终1518号 上诉人(原审原告)：蒙华，男，1966年10月24日出生，汉族，居民，住平南县。 上诉人(原审原告)：蒙云龙，男，1976年5月11日出生，汉族，居民，住广西平南县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：林颂华，广西益国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西千江月环保科技有限公司，住所地广西南宁市高新四路**办公综合楼**房。统一社会信用代码：91450100MA5L7W6L05。 法定代表人：郑才彬，公司总经理。 委托诉讼代理人：林思聪，广西律翔律师事务所律师 原审被告：蒋文华，男，1968年6月8日出生，汉族，居民，住平南县。 委托诉讼代理人：林思聪，广西律翔律师事务所律师。 上诉人蒙华、蒙云龙因与被上诉人广西千江月环保科技有限公司（以下简称千江月公司），原审被告蒋文华建设工程施工合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2018）桂0821民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒙华、蒙云龙上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为被上诉人广西千江月环保科技有限公司在912690元限额内对第一项判决承担连带责任。事实与理由：原判认定事实错误。广西千江月环保科技有限公司已付给蒋文华的7963442.9元中，包含有千江月公司通过蒋文华的瑞来商行银行走账支付给第三人饶毅的170余万元，将7963442.9元全部认定为是千江月公司支付给蒋文华的涉案工程的进度款，明显与事实不符。 千江月公司辩称，未支付完的工程款内承担连带支付责任没有异议，但未支付的工程款只有201024元，原判认定未支付工程款35万多是错误的，应该改判为在201024元范围内承担连带责任。 蒋文华述称，因为工程还没有完工，所装的热水器还存在很多安全隐患，要求整改，现在还没有整改完，所以不应该支付工程款及利息。 蒙华、蒙云龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告蒋文华、千江月公司共同支付原告的工程款共912690元，并按总额5%计付违约金；2.判令蒋文华、千江月公司全部承担本案诉讼费及被告蒋文华负担诉讼财产保全申请费5000元和诉讼财产保全担保保险费4000元。 一审法院认定事实:2017年11月4日，被告千江月公司与被告蒋文华签订《容县改厨改厕项目实施总承包协议书》，千江月公司将通过招投标中标的容县自良镇、灵山镇、县底镇、浪水镇、罗江镇、容西镇、十里镇、石头镇、六王镇、杨梅镇的改厨改厕项目转包给蒋文华，合同总价款为7716466元，并约定工程项目的所有税费由蒋文华全部承担，并在工程每笔进度款的2%预留农民工保证金。2017年12月8日，蒋文华通知千江月公司将上述工程项目余下的工程款汇入平南县平南镇瑞来商行汶水洲店的银行账户（开户行广西镇银行股份有限公司，账号66×××10）。2017年11月6日，蒋文华与原告蒙云龙、蒙华签订《容县改厨改厕工程分包合同》，合同约定：1.蒋文华将灵山镇、罗江镇、浪水镇三个乡镇的改厨改厕工程分包给蒙云龙、蒙华；2.蒙云龙、蒙华需按照蒋文华提供的格式要求提供农户改造前后相片，蒋文华按月进度拨付进度款给蒙云龙、蒙华；3.合同一经签订，蒙云龙、蒙华需在2个工作日内向蒋文华支付履约保证金6万元，并汇入蒋文华尾号为41871的农业银行账户；4.工程造价按政府财政审计后结果为准，扣除蒋文华方主要成本（包括税金、管理费）及利润共计20%后，余下80%归蒙云龙、蒙华；5.蒋文华按月与蒙云龙、蒙华进行进度款结算，蒋文华支付到已完成总户数（以符合要求的完整照片结算户数）的80%工程款，余下20%到项目经乡镇业主验收完成后10个工作日内付清；6.蒙云龙、蒙华在蒋文华的指导和监督下进行施工，蒋文华对蒙云龙、蒙华的不规范施工行为及时提出整改意见，整改费用由蒙云龙、蒙华负责，因蒋文华不正确纠正或其他非蒙云龙、蒙华原因引起的经济支出，由蒋文华承担；7.政府相关部门组织验收并合格后，视为蒙云龙、蒙华一方验收通过；8.蒋文华不按合同约定履行自己的各项义务的，视为违约，应承担违约责任，本合同双方共同确定违约金金额为合同总价款的5%比例计算。蒙云龙、蒙华与蒋文华口头约定蒋文华将容西镇、石头镇、自良镇的改厨改厕项目亦由蒙云龙、蒙华分包。2017年11月9日，蒋文华确认收到上述履约保证金6万元。签订上述合同后，蒙华、蒙云龙开始组织人员对自良镇、灵山镇、浪水镇、罗江镇、容西镇、石头镇六个镇的改厨改厕工程进行施工。2017年12月30日，蒋文华与蒙华签订《补充协议》，主要内容为：针对原施工中将热水器安装在浴室内造成安全隐患的问题，现需进行施工整改，需拆除浴室内安装的热水器移至浴室外重新安装，单价为10元/户，共700户，施工总价为7000元；经整改后双方原合同中由原告方承揽的项目实施的农户如再因热水器安装在浴室内造成不良后果的，由原告方负责。蒙华确认已收到该整改费用、已整改完成。2018年1月27日，蒋文华与蒙华签订《工程结算清单》，主要内容为：一、确认蒙华已完成蒋文华交给的工程总量为：1.容县容西镇42万、罗江镇49万、浪水镇54万、自良镇70万、灵山镇97万、石头镇114万；2.容县石头、罗江、浪水、灵山四镇新增或提升的示范户34户共51300元；3.容县除以上六个镇以外的其他乡镇迎检户28400元；4.陆川13户共20800元；5.天等51户共27030元。二、确认蒋文华已付给蒙华工程款以外的款项为：1.还借款3万元；2.退浪水、罗江、灵山保证金6万元；3.退陆川平乐、珊罗招投标借款2万元；总合计11万元。三、确认截止至2018年1月24日止，蒋文华已支付给蒙华工程预付款共97万元。2018年4月17日，蒋文华与蒙华签订《工程结算清单（蒙华、蒙云龙所做）》，确定蒙华、蒙云龙所承包的容县自良镇、浪水镇、石头镇、罗江镇、灵山镇共五个乡镇的工程总量为3646550元，按80%计算已结算的工程量为2917240元，按20%计算未结算的工程量为729310元，扣除蒋文华主要成本及利润的20%后工程量为2917240元，已结算工程量为2333792元（即工程总量3646550元×80%×80%=2333792元），未结算工程量为583448元，蒋文华确认其尚欠蒙华、蒙云龙未结算部分的工程款约583448元，并约定最终以合同额及追加迎检户金额总计为准，2018年4月17日前的所有票据作废。周湛作为在场证明人签字确认。同日，蒋文华向蒙华出具《欠条》一张，确定蒋文华尚欠蒙华容县已结算部分的工程款437592元（计算方法：扣除蒋文华主要成本及利润的20%后已结算的工程量2333792元-蒋文华代支的6200元-蒋文华已支付的工程款189万元=437592元）。2018年4月30日蒋文华与蒙华对容西镇及自良镇（另四村）进行结算，确认容西镇未结工程款为397160元、自良镇（另四村）未结工程款为205700元，总计602860元，扣除蒋文华主要成本及利润的20%后未结算的工程款合计为482288元，扣除蒋文华代支的7190元，蒋文华尚欠的工程款为475098元。蒋文华与千江月公司共同确认千江月公司已支付工程款7515442元给蒋文华，然根据千江月公司提交的证据——支付业务回单（付款）和中国民生银行转账凭证，千江月公司支付的款项应为7363442.9元。经原告蒙华申请，本院调查查明，本案工程涉及的六个乡镇中，各乡镇的项目实施及政府付款情况如下：浪水镇已于2018年6月20日验收完成，截止至2018年6月22日尚余工程款154963.6元未拨付；自良镇已于2018年5月16日验收完成并已拨付了所有工程款698146.4元；罗江镇已于2018年5月9日验收完成并已拨付了所有工程款492342.9元；容西镇已于2018年6月21日前验收完成，尚余工程款44400元未拨付；灵山镇尚有三个村未验收完成，工程款尚余约20%未拨付；石头镇的项目已建设完成，现正处于验收阶段，已付工程款84.4万元。 一审法院认为，一、关于合同效力问题。本案为建设工程施工合同纠纷，千江月公司中标后将部分乡镇的工程转包给蒋文华，双方签订了《容县改厨改厕项目实施总承包协议书》，蒋文华又转包给蒙华、蒙云龙，双方签订了《容县改厨改厕工程分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，上述《容县改厨改厕项目实施总承包协议书》、《容县改厨改厕工程分包合同》因非法转包、违法分包而无效。二、关于工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。蒋文华与蒙华、蒙云龙未对容西镇、石头镇、自良镇的工程项目签订书面合同，故应参照《容县改厨改厕工程分包合同》中关于工程款的支付时间的约定，该合同虽然无效，但蒙华、蒙云龙已实际施工，且浪水镇、自良镇、罗江镇已验收完成，自良镇、灵山镇、石头镇已施工完毕，现原告诉请被告蒋文华支付容西、自良（另四村）的工程总款475098元及蒋文华尚欠的自良镇、浪水镇、石头镇、罗江镇、灵山镇五个乡镇的80%的进度款437592元共计912690元，符合双方约定的支付总款、进度款的条件及法律规定，予以支持。三、关于违约金的计算问题。蒋文华与蒙华、蒙云龙签订的《容县改厨改厕工程分包合同》无效，故合同中对违约金的约定亦无效，蒙华、蒙云龙诉请蒋文华支付违约金没有法律依据，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”。蒋文华没有及时支付工程款给蒙华、蒙云龙，客观上造成了蒙华、蒙云龙对该部分款项的预期利息损失，故蒋文华应当自结算之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间利息至实际清偿之日止，即以437592元、475098元为基数，分别从2018年4月17日、4月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金期间利息至实际清偿之日止。四、关于千江月公司应否承担连带责任的问题。千江月公司中标后将工程转包给蒋文华，蒋文华分包给蒙华、蒙云龙，现蒙华、蒙云龙诉请千江月公司承担连带责任，符合法律规定，予以支持。千江月公司与蒋文华签订的合同总价款为7716466元，且存在县底镇、十里镇、六王镇、杨梅镇四个乡镇非原告方施工的情况，千江月已支付的款项7363442.9元无法区分系支付哪一乡镇的工程款，故千江月公司应当在未付工程款353023.1元（7716466元-7363442.9元=353023.1元）的限额内对本案工程款承担连带责任。五、关于蒋文华应否支付财产保全担保保险费4000元给蒙华、蒙云龙的问题。保全申请人对诉讼保全应当提供的担保具有选择权，在可以选择以自己的财产作为财产保全担保的情况下，申请人委托保险公司进行担保并非其唯一的提供担保的方式，申请人支付的诉讼财产保全担保保险费并不属于诉讼引发的必然费用，且该费用的发生与被申请人的违约行为之间并没有直接的因果关系，超过了被申请人对其违约行为应当承担的法律后果的范围，而双方在合同中并未对该费用进行约定，故原告诉请被告蒋文华承担该费用无法律依据，本院不予支持。六、关于本案合同的后续履行问题。本案工程系惠农项目，根据双方当事人提供的图片显示，本案工程项目安装的燃气热水器未安装排烟管、非强排式热水器，不能直接安装在厕所内，虽然本院支持蒙华、蒙云龙要求支付工程款的诉讼请求，但如切实存在热水器安装在厕所内的情形，本案各方当事人均负有责任整改，各方当事人应当共同协作，合力完成项目的施工建设避免不良后果的发生。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，判决：一、被告蒋文华支付工程款912690元及资金占用期间利息（资金占用期间利息计算方法：以437592元、475098元为基数，分别从2018年4月17日、4月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间利息至实际清偿之日止）给原告蒙华、蒙云龙；二、被告广西千江月环保科技有限公司在353023.1元的限额内对第一项判决承担连带责任；三、驳回原告蒙华、蒙云龙的其他诉讼请求。案件受理费12728元，减半收取计6463元（原告已预交），由被告蒋文华、广西千江月环保科技有限公司负担；财产保全申请费5000元（原告已预交），由被告蒋文华、广西千江月环保科技有限公司负担。 二审期间，上诉人申请本院调取蒋文华经营的平南县平南镇瑞来商行汶水洲店在广西镇银行开设的账户（账号：66×××10）2017年12月18日至2018年2月1日的的客户交易流水，拟证明千江月公司汇入该账户的1769600万元是通过走账给饶毅的，并非支付给蒋文华。本院依法予以提取。千江月公司、蒋文华对该客户交易流水没有异议。 经二审审理查明，原判认定事实除千江月公司支付工程款给蒋文华的总数外，其余事实属实，本院予以确认。 另查明，千江月公司汇入蒋文华经营的平南县平南镇瑞来商行汶水洲店在广西镇银行开设的账户的1769600元是通过走账给饶毅的，并非支付给蒋文华。 本院认为，千江月公司汇入蒋文华经营的平南县平南镇瑞来商行汶水洲店在广西镇银行开设的账户的1769600元是通过走账给饶毅的，并非支付给蒋文华，而蒋文华欠上诉人的进度款为912690元，因此，千江月公司应对该欠款承担连带责任。原判认定千江月公司应当在未付工程款353023.1元的限额内对本案工程款承担连带责任不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，蒙华、蒙云龙、蒋文华、广西千江月环保科技有限公司的上诉理由成立，依法应予支持。原判由于认定事实错误，导致判决千江月公司承担连带责任的数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院（2018）桂0821民初1430号民事判决的第一、第三项； 二、变更平南县人民法院（2018）桂0821民初1430号民事判决的第二项为被上诉人广西千江月环保科技有限公司对（2018）桂0821民初1430号民事判决第一项判决的数额承担连带责任。 二审案件受理费9397元，由广西千江月环保科技有限公司负担，蒙华、蒙云龙预交的9397元予以退回。 本判决为终审判决 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  马荣兴 二〇一八年十二月二十九日 书记员  张 谦