重庆市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0105民初2004号 原告（并案被告）：邓鹏，男，1976年9月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：黄富平，重庆钦天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冬梅，重庆钦天律师事务所律师。 被告（并案原告）新明和（上海）商贸有限公司，住所地中国上海自由贸易试验区冰克路****。 法定代表人:新居聪NIISATOSHI，董事长。 委托诉讼代理人:刘波，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人:杨琨，上海澜亭律师事务所律师。 原告（并案被告）邓鹏与被告（并案原告）新明和（上海）商贸有限公司（以下简称新明和公司）劳动合同纠纷一案，邓鹏与新明和公司针对同一仲裁裁决分别先后向本院提起了诉讼，本院均受理后，将后立案的（2018）渝0105民初5382号案件并入本案，依法适用简易程序，由审判员张敬公开开庭进行了审理。原告（并案被告）邓鹏及其委托诉讼代理人黄富平、刘冬梅，被告（并案原告）新明和公司的委托诉讼代理人杨琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓鹏向本院提出诉讼请求：请求判令新明和公司支付邓鹏违法解除劳动合同的赔偿金277990.05元（18532.67×7.5个月×200%，2010年7月1日至2017年7月14日期间）。事实和理由：2010年7月1日，重庆新明和耐德机械设备有限公司（现更名为重庆耐德水处理科技有限公司）与邓鹏签订《劳动合同》，约定合同期限为3年，即2010年7月1日至2013年6月30日。2013年1月24日，邓鹏与新明和公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为2013年1月16日至2016年1月15日，邓鹏岗位为“营业”，工作地点在重庆市。该合同到期后，双方又于2016年1月16日，续签了合同，约定合同期限至2019年1月15日，邓鹏担任“流体事业部副部长”，工作地点仍在重庆市。自2014年11月起，邓鹏的办公地点一直新明和公司租赁的位于重庆市江北区的办公地点。2017年7月10日，邓鹏收到新明和公司《关于勤务地点及职位、工作内容的变更通知》。2017年7月12日，邓鹏收到新明和公司发送的《劳动合同解除通知书》，载明新明和公司以按照总公司的战略部署，公司董事会决定撤销邓鹏所在的流体事业部重庆事务所为由，作为合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化依据，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致协议，决定双方签订的劳动合同从2017年7月15日解除。新明和公司的解除行为违法，应支付邓鹏违法解除劳动关系的赔偿金。邓鹏由此申请仲裁后提起本案诉讼。同时，因新明和公司住所地位于上海，应以上海2016年的社会平均工资数额确定邓鹏享受赔偿金的基数。 新明和公司辩称，新明和公司作出与邓鹏解除劳动关系的行为合法，且新明和公司已经依法支付了邓鹏解除劳动关系的经济补偿金83397.02元和代通知金14540元，共计97937.02元，而新明和公司实际应支付的解除劳动关系的经济补偿金和代通知金合计仅为90356元，已经存在超付。对于超付的金额，请求在本案以及（2018）渝0105民初2003号案件中，我公司应承担的支付义务中予以抵扣。请求驳回邓鹏的所有诉讼请求。 新明和公司向本院提出诉讼请求（并案）：请求判令新明和公司不支付邓鹏违法解除劳动合同的赔偿金66902.98元。事实与理由：新明和公司与邓鹏于2013年1月16日订立劳动合同，双方最后一份劳动合同约定的合同期限至2019年1月15日。新明和公司根据市场变化、经营策略以及产品结构的重大调整，于2017年6月30日召开董事会决定撤销邓鹏所在的流体事业部，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议，新明和公司根据法律法规之规定于2017年7月11日与邓鹏合法解除了劳动合同，并向其足额支付了经济补偿金83397.02元、代通知金14540元等解除劳动合同的相关费用。后，邓鹏向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁。新明和公司不服该委员会作出的仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。 邓鹏辩称（并案），邓鹏2010年7月入职新明和公司的关联企业工作至2012年底，后于2013年1月16日与新明和公司建立劳动关系，前后工作内容没有变化；新明和公司并未发生《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的客观情况发生重大变化的情形，其单方决定解除与邓鹏的劳动关系前并未与邓鹏就劳动合同的变化进行协商，且其解除决定未告知工会。请求驳回新明和公司的所有诉讼请求。但如果新明和公司存在超付的情形，对于超付部分的金额，同意在本案新明和公司应承担的支付义务中予以抵扣。 庭审中，邓鹏举示了如下证据：1.2013年1月31日签订的劳动合同及2015年5月7日签订的补充协议。2.2016年1月16日签订的劳动合同及2017年4月27日签订的补充协议。3.仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及送达回执。4.邓鹏与重庆新明和耐德机械设备有限公司签订的《劳动合同》。其上记载合同期限为3年，“本合同由双方于2010年7月1日签订”，但合同落款处载明的落款时间为2010年7月27日；该合同还明确该公司根据经营和生产的需要，聘用员工担任销售本部，员工同意接受该职务。员工工作地点为重庆。5.重庆新明和耐德机械设备有限公司工商资料和新明和公司的工商资料及外商投资企业批准证书。该组证据记载新明和公司与重庆新明和耐德机械设备有限公司拥有共同的投资者新明和工业株式会社。6.变更通知、劳动合同解除通知书、经济补偿金计算一览表。7.房屋租赁合同。其上记载新明和公司租赁位于重庆市江北区建新北路16号茂业东方时代广场30楼17号房屋办公的租赁期限为2016年11月18日至2017年11月17日止。8.《关于本市2016年职工平均工资有关事宜的通知》。9.士兵退出现役证、基本养老保险关系接续卡。士兵退出现役证上记载邓鹏2002年7月29日服预备役；基本养老保险关系接续卡上记载邓鹏2009年4月至2013年1月期间单位以及个人持续缴纳了养老保险费。10.新明和公司工会网页查询截图。11.沪劳保福发（2006）40号文件。该文件为上海市劳动和社会保障局2006年11月10日印发的2007年1月1日施行的《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知。 新明和公司对邓鹏举示的证据1和证据2、证据3、证据6、证据7、证据8、证据10、证据11的真实性均予以认可；因邓鹏与新明和公司均认可前述证据的真实性，本院予以采信。对证据5，因新明和公司与邓鹏均认可其真实性，本院也对其真实性予以认可；对证据4，新明和公司不认可其与本案存在关联性，虽然结合证据5可以认定重庆新明和耐德机械设备有限公司和新明和公司拥有共同的投资人，但并不能由此达到邓鹏的证明目的，不能证明邓鹏进入新明和公司是属于“非因本人原因”从重庆新明和耐德机械设备有限公司变动到新明和公司，故本院对证据4和5均不予采信。就证据9，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。因邓鹏与新明和公司均认可邓鹏2013年1月16日起与新明和公司建立了劳动关系，而基本养老保险关系接续卡上记载邓鹏2009年4月至2013年1月期间以在职人员身份持续缴纳了养老保险费，故本院根据基本养老保险关系接续卡上的记载，可以认定邓鹏从2009年4月起连续工作或者两段不同工作间隔时间未超过一个月的周期，但不能证明邓鹏进入新明和公司系“非本人意愿”的工作变动，故该证据与本案无关联性，本院不采信。士兵退出现役证仅记载了邓鹏2002年7月29日服预备役，邓鹏现有证据不能证明邓鹏2009年4月之前是否连续工作，故本院亦不采信士兵退出现役证作为认定本案关联事实的依据。 庭审中，新明和公司举示了如下证据：1.《仲裁裁决书》及其邮寄凭证。2.《董事会决议通知书》、《变更通知》、相关往来邮件。3.《劳动合同解除通知书》、合同解除转账记录（其上记载有上海外服（集团）有限公司在2016年1月至2017年8月期间代发邓鹏2015年12月至2017年7月期间工资、2015年和2016年年终奖、解散费的明细）、2017年7月工资单明细、明细分类表、借款单、华夏银行电子回单。4.《就业规则》及相关公示和实行邮件。5.2016年7月至2017年6月期间的考勤邮件及考勤明细、休日出勤申请（2016年7月30日和31日）、请假申请（2016年10月17日和18日），其中请假申请已经审批通过，且载明2016年10月17日和18日的休假性质为带薪年休假。6.劳动合同解除通知书送达电子邮件、履历表。7.中（沪）自贸管工时审（2014）第0453号《准予企业实行其他工作制决定书》及实行不定时工作制员工名册。《准予企业实行其他工作制决定书》上记载中国（上海）自由贸易试验区管理委员会于2014年11月26日同意新明和公司高级管理、领导专职驾驶员、销售、售后服务工程师岗位人员自2014年12月1日至2015年11月30日期间实行不定时工作制，同时要求新明和公司须将实行不定时工作制的人员范围及时向全体员工公示。实行不定时工作制员工名册上记载邓鹏所在部门为流体事业部、职位为部长、申请岗位为销售。 对于新明和公司举示的前述证据1至证据6，因邓鹏均认可真实性，本院予以采信。就证据7，因实行不定时工作制员工名册仅为打印件，邓鹏不认可其真实性，且新明和公司也没有举证证明实行不定时工作制员工名册即为其报批《准予企业实行其他工作制决定书》时的附件，亦未举证证明其在获批准后已经按照《准予企业实行其他工作制决定书》要求向邓鹏公示该决定书，故对该组证据本院不作为认定本案关联事实的依据予以采信。 庭审中，邓鹏与新明和公司均认可：1.邓鹏的工资由基本工资、职务津贴、出差补贴、餐补构成，新明和公司通过银行转账方式发放；2.邓鹏离职前12个月的月平均工资为18532.67元；3.邓鹏与新明和公司建立劳动关系的时间为2013年1月16日，并于2017年7月因新明和公司单方作出解除双方劳动关系的决定而解除；4.《就业规则》对双方均具有合法的约束力；5.在双方劳动关系存续期间，邓鹏的工作地点以及社会保险投缴地点均为重庆市；6.除一台工作电脑之外，邓鹏的其他离职工作交接已经进行完成；7.如果新明和公司已经支付的款项存在超付的情形时，同意在本案中新明和公司可能存在的支付义务中予以抵扣；8.2016年上海市社会平均工资为78045元，月平均工资为6504元。 庭审中，邓鹏还陈述：1.邓鹏在2017年7月11日收到新明和公司送达的电子邮件形式的《劳动合同解除通知书》；2.邓鹏于2017年8月15日收到新明和公司支付的97937.02元，但不知道新明和公司支付该笔款项的性质。 庭审中，新明和公司还陈述：1.新明和公司支付邓鹏的97937.02元包含解除劳动关系的经济补偿83397.02元以及代通知金14540元；2.邓鹏2017年7月的实发工资5636.44元=2017年未休带薪年休假工资6685元＋2017年休息日加班工资3363元＋7月工资7270元－个人所得税1711.27元－代扣社会保险费及公积金2952.94元－邓鹏在职期间向公司的借款7017.35元；3.新明和公司解除与邓鹏之间劳动关系的决定因该公司工会没有工作人员，未经过该公司工会同意。 本院经审理认定事实如下：对于双方没有争议的事实，本院予以确认。 2012年12月27日，新明和（上海）商贸有限公司工会委员会成立。 2013年1月16日，邓鹏入职新明和公司。 2013年1月31日，邓鹏与新明和公司签订劳动合同，其上记载：第1.1条，合同期限为2013年1月16日至2016年1月15日，试用期为0个月。第2.1条，邓鹏担任“营业”，工作地点为“重庆市”。第4.1条，员工适用标准工作制，具体为每日八小时，每周四十小时。具体的上下班时间由公司在员工手册或不时调整的有关制度中另行规定。如公司根据经营需要为员工的工作岗位申请实行不定时工时制度或综合计算工时制度，公司取得有关部门书面批复后，员工应执行变更后的工时制度。第4.2条，由于经营需要，经与员工协商，公司可以安排员工加班。员工应配合公司工作，并应遵循相应的加班审批程序。员工自行加班也应根据公司的有关规定办理相关手续。同时，公司将根据员工的工时制度依法支付相应的加班工资或安排调休。第4.3条，员工有权依据适用法律和公司的规章制度，享受法定节假日、带薪年假和其他休假。带薪年假可根据公司就业规则或相关规定的方法实施。同时，邓鹏入职时在履历表上填写其2008年至2010年就职于案外人重庆凯泰（上海）机械设备有限公司，2010年至2012年就职于案外人重庆新明和耐德机械设备有限公司。 2015年5月7日，邓鹏与新明和公司签订了补充协议，从2015年4月1日起将工资支付形式变更为税前工资13000元，其中包含基本工资10650元、职务津贴2200元、餐费150元。 2016年1月6日，新明和公司就《就业规则》向邓鹏征求意见，并于2月6日送达正式版本。 2016年1月16日，双方又签订了劳动合同，约定：第1.1条，合同期限为2016年1月16日至2019年1月15日，试用期为0个月。第2.1条，邓鹏担任“流体事业部副部长”，工作地点为“重庆市”。第4.1条，员工适用标准工作制，具体为每日八小时，每周四十小时。具体的上下班时间由公司在员工手册或不时调整的有关制度中另行规定。如公司根据经营需要为员工的工作岗位申请实行不定时工时制度或综合计算工时制度，公司取得有关部门书面批复后，员工应执行变更后的工时制度。第4.2条，由于经营需要，经与员工协商，公司可以安排员工加班。员工应配合公司工作，并应遵循相应的加班审批程序。员工自行加班也应根据公司的有关规定办理相关手续。同时，公司将根据员工的工时制度依法支付相应的加班工资或安排调休。第4.3条，员工有权依据适用法律和公司的规章制度，享受法定节假日、带薪年假和其他休假。第6.4条，凡出现下列情形之一，公司可以解除本合同但应提前三十日书面通知员工或者额外支付员工一个月工资：(c)本合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更本合同达成协议的。第7.1条，有下列情形之一的，公司应按有关劳动法律、法规向员工支付经济补偿：(A)公司根据本合同第6.4条解除合同的…… 2016年3月1日，新明和公司开始实施2016版《就业规则》。其上第11条规定，公司根据业务需要有权安排职工出差，具体内容以《出差规定》为准。第18条规定，有下列情形之一的，公司提前30天可以书面形式通知员工本人或者向员工额外支付1个月工资后，可以解除劳动合同……签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司与员工协商，就变更劳动合同内容未能达成协议的。第21条规定，有下列情形之一的，公司将按相关法律法规向员工支付经济补偿金：公司根据第18条解除劳动合同的。第27条规定，适用标准工时制职工的工作时间为周一至周五每天7.5小时，一周37.5小时。周六、周日休息。工作日（周一至周五）每天的上下班时间及休息时间如下：上班时间9:00，下班时间17:00，休息时间11:50-12:30。如某些岗位符合要求，并获批适用不定时工时制或综合计算工时制，则这些岗位的职工应遵守公司针对该等工时制度所作的具体工作时间安排。该可根据工作需要适当调整全部或部分职工的工作时间、上下班时间及休息时间。职工应当服从公司的安排。第28条规定，公司根据业务情况，可以与职工协商，安排加班。平时加班于17:15起计算、休息时间19:15-19:45，休息时间不计加班。双休日、节假日计算方法相同。未经所属部门领导的事先许可或指示，职工不得擅自加班。如因特殊情况发生必须加班的情形，但无法事先得到所属部门领导的许可的，职工应在加班后及时向所属部门领导报告，经所属部门领导认可后，方视为加班。第29条规定，公司将向根据第28条加班的职工，依法安排补休或支付加班费。第30条规定，适用标准工时制职工的休息日如下：周六、周日，适用不定时工时制或综合计算工时制职工的休息日以公司针对该等工时制度所作的具体工作时间安排为准。法定节假日以政府公告的法定节假日为准。第32条规定，公司实行法定年休假与福利年休假结合的年休假制度。员工可享受的带薪年休假天数（含法定年休假与福利年休假）根据员工累计工作年限计算。累计工作年限和带薪年休假的对应关系具体如下：⑴不满一年，以转正日为准，每满一月计1天，盾最多不得超过10天；⑵一年以上不满两年，10天；⑶两年以上不满3年，11天；⑷三年以上不满四年，12天；⑸四年以上不满五年，13天；⑹五年以上不满六年，14天；⑺六年以上，15天。公司以公历年度为单位，结合业务情况，安排并适时调整带薪年休假。如果因工作原因，员工未能在某一公历年度内使用完毕该公历年度的带薪年休假，公司可以安排该员工在次公历年度使用该剩余带薪年休假，在次公历年度未能使用完毕上一年度剩余法定年休假和福利年休假的，则视为该员工已使用完毕上一年度年休假。员工使用年休假，应按法定年休假、福利年休假的顺序使用。员工离职时，如尚有未使用完毕的法定带薪年休假，公司依法将按照该员工当年已工作时间折算应休未休带薪年休假天数支付未休带薪年休假工资。但折算后不足1整天的部分不支付未休带薪年休假工资。如当年员工已休年休假天数多于折算应休年休假天数的，超过部分不予扣回。就未使用完毕的福利年休假，无论何种情形，公司不予支付未休带薪年休假工资。员工最小可以以半天为单位，取得年休假。第36条规定，员工应按下述方式向所属部门领导提出申请：带薪年休假提前1周递交书面申请。所有休假均需要获得所属部门领导的同意。在无法获得部门领导同意的情况下，可以以包括所属部门的总经理在内的上级领导的同意来代替。除非有合理理由，员工未申请或未得到批准擅自休假的，作为旷工处理。 2016年11月28日，新明和公司租赁位于重庆市江北区建新北路16号茂业东方时代广场30楼17号的房屋办公，租赁期限为2016年11月18日至2017年11月17日止。 2017年4月27日，邓鹏与新明和公司又签订了补充协议，约定2017年4月1日起，新明和公司将邓鹏的工资（税前）13852元调整为14540元。 2017年6月30日，新明和公司董事会通过以下事项：（一）经与新明和工业株式会社流体事业部商量一致，决定于7月14日结束位于重庆事务所流体事业部的相关业务。（二）重庆事务所流体事业部的所有业务集中到上海。 2017年7月7日，新明和公司作出了《变更通知》，并通过电子邮件向邓鹏送达该通知，告知邓鹏，公司决定把邓鹏所在的重庆据点集中到上海，将邓鹏的工作地点从重庆变更到上海（公司内），并将邓鹏的职务从流体事业部副部长变为课长，且载明该通知7月14日生效。当月10日，新明和公司再次通过电子邮件向邓鹏发送了该通知。 2017年7月11日，新明和公司作出《劳动合同解除通知书》，其上记载：邓鹏，你与公司所签期限为2016年1月16日至2019年1月15日止的劳动合同，现因下列原因，决定从2017年7月15日起解除劳动合同。一、劳动合同解除依据，《劳动合同法》第四十条第三款。二、劳动合同解除事实说明，根据总公司的战略部署，公司董事会决定撤销你所在的流体事业部重庆事务所。因此，你与公司签署的劳动合同无法继续履行，对此公司深感遗憾……公司将在你完成法定的工作交接义务之后，按日常流程委托外服公司执行转账支付经济补偿金的义务。三、……7月14日前办理完成工作及业务交接等事宜；8月15日前结算工资、经济补偿的相关费用；本年度剩余的法定休假请在离职前消化使用或予以结算。同时，新明和公司作出的经济补偿金计算一览表上载明：邓鹏入职时间为2013年1月16日，预定离职时间为2017年7月31日，实际工龄4年半多几天，计算工龄为5年（A），邓鹏2016年7月至2017年6月期间的月平均工资为18532.67元（B），经济补偿金计算为A×B＋1=107203.35元。当日，新明和公司通过电子邮件的方式同时向邓鹏送达了《劳动合同解除通知书》和经济补偿金计算一览表。另，新明和在发放邓鹏2017年7月应得工资7270元（其中“上月出张手当”为0元）时，一起发放了邓鹏2017年未休带薪年休假工资6685元＋2017年休息日加班工资3363元，扣除了邓鹏代扣个税1711.27元、代扣社会保险费及公积金2952.94元、在职期间的借支7017.35元后，实发了工资5636.44元。 2017年8月2日，邓鹏向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决新明和公司支付其违法解除劳动合同赔偿金277990.05元；2014年1月至2017年7月期间延时加班工资10691.97元、休息日加班工资82946.68元、节假日加班工资3737.76元、未休带薪年休假工资41644.31元、半年奖金18532.67元。 2017年8月15日，新明和公司向邓鹏转账支付97937.02元。2017年11月2日，在重庆市江北区劳动争议仲裁委员会开庭审理时，邓鹏原工作时的办公室仍然存在。 2017年12月10日，重庆市江北区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、新明和公司支付邓鹏违法解除劳动合同的赔偿金66902.98元；二、新明和公司支付邓鹏2016年7月至2017年6月期间工作日、休息日加班费8040.53元（根据工作报告书统计该期间平时加班14小时的加班费13852元/月÷21.75天/月÷8小时/天×14小时×150%＋休息日加班5天的加班费13852元/月÷21.75天/月×5天×200%）；三、新明和公司支付邓鹏2017年度未休带薪年休假报酬2547.49元﹝2017年1月7日至7月15日期间，13852元/月÷21.75天/月×（330天÷365天×5天）×200%﹞；四、驳回邓鹏其他仲裁请求。前述仲裁裁决书，于2018年1月2日送达邓鹏，于2018年1月5日送达新明和公司。 另，上海市2016年职工平均工资为78045元，月平均工资为6504元。 本院认为，对于邓鹏与新明和公司劳动关系的解除时间问题。因邓鹏与新明和公司均认可双方的劳动关系是因新明和公司单方决定解除而解除，而本案新明和公司于2017年7月15日解除双方劳动关系的决定系通过新明和公司作出的《劳动合同解除通知书》于2017年7月11日向邓鹏首次送达，据此，双方解除劳动关系的时间应根据该通知书记载确定为2017年7月15日。虽然新明和公司在同时送达邓鹏的经济补偿金计算一览表上载明的邓鹏预定离职时间为2017年7月31日，但该日期仅是新明和公司计算其支付邓鹏经济补偿的预设条件，并非其明确的解除时间表示，因此，本院不采信该证据来确定新明和公司提出解除双方劳动关系的时间。 对于新明和公司单方解除与邓鹏劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。虽然根据企业自主经营的需要，新明和公司董事会有权决定其内设部门的调整，但新明和公司并未举示证据证明其已经按照该条规定与邓鹏就调整后涉及邓鹏劳动合同相关内容的变更进行了协商，就现有新明和公司在本案中举示的证据，仅能认定其因自主经营需要直接变更了邓鹏的合同履行地，且将邓鹏从副部长降为了课长，并未给予邓鹏同等协商选择的权利；同时，新明和（上海）商贸有限公司工会委员会已经于2012年12月27日成立，新明和公司单方作出解除与邓鹏劳动关系的决定并未事先将理由通知工会，征求工会的意见。新明和公司提出该公司工会没有工作人员的抗辩，本院不予采纳。因此，新明和公司解除与邓鹏劳动关系的程序不符合前述法律规定。本案中，邓鹏已经认可了双方劳动关系已经由此解除的后果，新明和公司就应按照前述规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 关于新明和公司应支付邓鹏违法解除劳动关系的赔偿金数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。对于计算邓鹏赔偿金的工作年限，邓鹏主张应从其入职新明和公司的关联企业时开始计算，对此新明和公司不予认可，因此邓鹏应首先举证证明其进入新明和公司工作属于“非本人原因”的情况，现邓鹏并未对此举示证据予以证明，故邓鹏相应主张本院不予采纳。邓鹏与新明和公司劳动关系存续期间为2013年1月16日至2017年7月15日，现邓鹏主张新明和公司支付其劳动关系存续期间截止至2017年7月14日期间的赔偿金，系其处分自己民事权利的合法行为，属于前款规定中向劳动者支付4.5个月工资的经济补偿标准的情形。对于邓鹏离职前12个月平均工资数额问题。邓鹏与新明和公司均认可为18532.67元，系其处分自己民事权利的行为，本院予以确认。新明和公司作为用人单位，其住所地位于上海市，上海市2016年职工月平均工资为6504元，三倍月平均工资的数额为19512元（6504元×3倍），大于邓鹏离职前十二个月的月平均工资数额，计算新明和公司应支付邓鹏赔偿金的月工资标准还是应以邓鹏离职前12个月平均工资计算。据此，新明和公司应支付邓鹏违法解除劳动关系的赔偿金为166794.03元（18532.67元/月×4.5个月×200%）。因新明和公司在此前已经因解除双方劳动关系支付了邓鹏共计97937.02元，新明和公司主张在本案中予以抵扣，邓鹏也表示了同意，由此，新明和公司还应支付邓鹏赔偿金68857.01元（166794.03元－97937.02元）；邓鹏要求新明和公司支付超出前述金额赔偿金部分的诉讼请求，本院不予支持；新明和公司主张其不支付邓鹏违法解除劳动合同的赔偿金66902.98元的并案诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，邓鹏的部分诉讼请求以及新明和公司的并案诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告新明和（上海）商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓鹏违法解除劳动关系的赔偿金68857.01元； 二、驳回原告邓鹏的其他诉讼请求； 三、驳回并案原告新明和（上海）商贸有限公司全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5元，由被告（并案原告）新明和（上海）商贸有限公司负担，并限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  张 敬 二〇一八年十二月二十七日 法官助理  施荣鑫 书 记 员  陈俊囡