.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市东河区人民法院民事判决书（2018）内0202民初3649号原告：包头市国际集装箱运输有限责任公司（以下简称：集装箱公司）统一社会信用代码：91150202240529130B法定代表人：白玺，系董事长。住所地：内蒙古自治区包头市东河区石桥街**。委托代理人：刘海燕、李燕芳，系内蒙古孚本律师事务所律师（特别授权）。被告：杨威，男，1977年4月9日出生，汉族。委托代理人：董娜，系内蒙古珍和律师事务所律师（特别授权）。原告集装箱公司诉被告杨威劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序与原告杨威诉被告集装箱公司劳动争议纠纷一案合并公开开庭进行了审理。原告的两位委托代理人及被告和其委托代理人均到庭参加了诉讼，本院现已审理终结。原告诉称，包头市东河区人事争议仲裁院于2018年11月6日作出的包东劳人仲案字[2018]218号仲裁裁决，缺乏事实和法律依据。一、裁决要求原告支付被告解除劳动合同补偿金54488元属认定事实错误。原被告于2016年8月30日签订《劳动合同书》，合同附页第三条第（二）款第5项以及公司《管理规定》第14条第2款第4项明确规定，乙方（被告）无正当理由由一年内连续旷工3天或累计旷工5天的，甲方即用人单位有权单方解除劳动合同。同时《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条明确规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告从2018年2月份至今一直未到公司上班，亦未向公司提交相关病、事假申请及相关证据，已构成无故旷工，严重违反公司的规章制度。因此，原告在仲裁庭审中同意与被告解除劳动关系。而且，截止仲裁庭审阶段，原告并不存在拖欠、未足额发放被告工资的情形。因此，原告基于被告严重违反公司规章制度而解除与被告的劳动关系，符合法律及《劳动合同书》规定，并不存在《劳动合同法》第38、46条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形，不应支付解除劳动合同补偿金54488元。二、裁决要求原告支付被告带薪年休假工资3580元属认定事实不清，适用法律错误。《职工带薪休假条例》明确规定“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排”。原告属于物流企业，为特殊行业，根据公司的经营服务性质，公司不适宜安排员工集中年休，故公司作出《公司年休假管理制度》，将每日标准8小时工作制调整为7小时30分工作制，即每日上午8：30-12：00，下午13：30-17：30，每日减少半小时工作时间，一年总计15个工作日。因此公司员工已实际享受15天带薪年休假时间。即便原告应当支付未休年休假工资，亦应当按照基本工资支付，而被告每月基本工资为1500元。仲裁院并未查清案件基本事实，属认定事实不清，适用法律错误。三、裁决一次性伤残就业补助金的计算依据错误，统筹地区上年度在岗（即2017年）职工平均工资为5641元，而非5809元，且杨威劳动能力鉴定为九级，依法应计算9个月工资，而非10个月。综上所述，原仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，其具体诉讼请求为：一、请求依法判令原告无需支付被告解除劳动合同补偿金54488元；二、请求依法判令原告无需支付被告2017年未休年休假工资3580元；三、请求依法判令一次性伤残就业补助金为50769元。被告辩称，一、被答辩人应当向答辩人支付经济补偿金54488元。1、根据包头市东河区劳动人事争议仲裁院包东劳人仲案字【2018】218号《仲裁裁决书》中裁决内容第二项“由被答辩人支付答辩人2018年1月工资3592元”。此项裁决内容被答辩人并未向人民法院提起诉讼，说明此项仲裁裁决内容已经发生法律效力。并且截止本次人民法院开庭，被答辩人仍未向答辩人支付2018年1月工资。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条之规定，因被答辩人未及时足额支付劳动报酬，答辩人与被答辩人解除劳动关系，被答辩人应当支付解除劳动合同经济补偿金54488元（3892元/月×14个月=54488元）。2、2018年2月5日，被答辩人电话通知答辩人于当天下午1点30分到单位报到并派车送到图克办事处。被答辩人不同意答辩人为其调整岗位，便再未到被答辩人处工作。从答辩人工作时间来说已经在包头市市区工作了13年6个月，一直从事司机岗位，虽然《劳动合同》中约定为业务员，但是经仲裁庭庭审查明答辩人实际工作岗位是司机，根据实际履行原则，结合长期工作形式的情形因素，应当认定答辩人在包头市市区从事司机工作为合同约定的工作内容和工作地点。另用人单位调整工作岗位（包括工作地点）是用人单位的自主用工行为，应当遵循一定法律程序，特别要遵循调整岗位的必要性、合理性和可行性。就本案来看，答辩人进入被答辩人处工作，一直在包头市市区，对于格式合同《劳动合同》中签订的“包头市及公司办事机构所在地”，被答辩人应当在签订合同时对公司办事机构所在地的范围及处所进行释明。而本案中被答辩人为答辩人调整的工作地点位于鄂尔多斯市乌审旗的图克办事处，与答辩人实际意义上的工作地点（包头市区）相差甚远，答辩人家在包头市东河区，孩子年幼，工作地点的变动会造成诸多困难，对合同的履行产生影响，故被答辩人单方决定调整工作地点应充分启动协商程序，对调整工作地点的必要性、合理性和可行性，如工作任务的紧迫性，提供交通补助、班车、轮休等作出说明。被答辩人违反《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式”。《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且………”。此案件中被答辩人仅通过经理会议研究决定变更答辩人的工作地点，未采用书面形式，采用口头通知形式，答辩人也未实际履行。故被答辩人对劳动合同的变更不符合法律规定。因此，答辩人有权拒绝，此事劳动者未到岗位上班，不应视为旷工。二、被答辩人应当向答辩人支付带薪年休假工资42960元。依据《劳动法》第四十五条和《职工带薪年休假条例》（国务院令514号）、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令【2008】第1号）、双方签订《劳动合同》之规定，答辩人符合享受带薪年休假规定，被答辩人应当支付答辩人带薪年休假工资。职工年休假制度是国家法律规定的一项保障职工休息的强制性制度，可以分期休，经职工申请也可以不休年休假。八小时工作制是约束用人单位的最长工作时间，低于八小时的，目前还没有形式可以以每天减少的工时折抵年休的制度。且被答辩人制定的“以时折休”的制度未经与答辩人协商一致，也未经工会组织参与制定制度和进行公示。人民法院对被答辩人此项诉讼请求不应予以支持。三、被答辩人应当向答辩人支付一次性就业补助金58090元。1、答辩人与被答辩人对于劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》（包劳鉴工字【172】61号鉴定结论答辩人为九级伤残，属于部分丧失劳动能力，无异议。2、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十五条以本统筹地区上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，在上年度数据未公布之前，工伤职工或工亡职工近亲属所领取的工伤待遇可暂按前一年工伤待遇标准预支，待上年度相关数据公布后重新计算按新标准补足差额。第三十七条职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残为16个月，八级伤残为13个月，九级伤残为10个月，十级伤残为7个月；因此仲裁委裁决结果中一次性伤残就业补助金58090元（5809元/月×10个月=58090元）计算正确，被答辩人应当向答辩人支付该笔补助金。综上所述，被答辩人应当履行法律规定义务向答辩人支付相应金额的经济补偿金、带薪年休假工资及一次性就业补助金。经审理查明，包头市劳动争议仲裁院作出的包东劳人仲案字【2018】218号《仲裁裁决书》中查明的案件事实为“申请人（杨威）于2004年到被申请人（集装箱公司）处上班，双方共签订了三份劳动合同，分别自2010年8月30日起至2013年8月29日止、自2013年8月30日起至2016年8月29日止和自2016年8月30日起至2019年8月29日止，以上三份劳动合同约定工作岗位为业务员，但在审理中得知申请人实际工作岗位为司机。申请人平均工资为3892元/月，即日工资为179元（3892元/月÷21.75天/月≈179元）。被申请人2017年10月为申请人支付加班费1125元。2017年7月至2018年7月期间申请人国家法定节假日共加班3天，即2017年10月1日、3日（”国庆节“）和2018年1月1日（”新年“）等国家法定节假日被申请人安排申请人上班。2016年11月5日17时左右，申请人在希望铝业装锭在车上辅助作业时躲避钢丝绳从车上掉下来受伤，后被送往包头市第三医院住院治疗48天，经诊断为：胸12椎体压缩骨折、腰部软组织损伤、骶椎损伤。2017年1月9日，经包头市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（包人社工伤认字[2017]1号），确认申请人为因工受伤。2017年3月9日，经包头市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》（包劳鉴工字[172]61号），鉴定为九级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理等级。被申请人已为申请人缴纳了各项社会保险费。包头市工伤保险中心为申请人已发放工伤待遇共计43815.36元，被申请人为申请人支付了住院期间陪护费4800元。被申请人未支付申请人2018年1月的工资。2018年2月5日，被申请人电话通知申请人于当天下午1点30分到单位报到并派车送到图克办事处。申请人不同意被申请人为其调岗，便再未到申请人处工作。被申请人未向仲裁庭出示单位职工工资花名册及《公司管理规定》等规章制度的有效证据。申请人在被申请人处工作13年6个月。申请人工作期间从未休带薪年休假。另查明，包头市2017年度在岗职工月平均工资为5809元。”。庭审时查明的案件事实与裁决认定的事实除杨威解除劳动关系前12个月的平均工资为3293.69元/月有不同外，其他认定的事实一致，本院予以确认。另查明，作为卡车司机的杨威等人，在集装箱公司的工资构成为基本工资（保底工资）1500元/月、出车工资50元/天、工龄工资100元/年、提成工资按每趟运费的5%-8%提成给付。集装箱公司属于物流企业，在庭审时原、被告双方均认可如果劳动者在法定节假日加班，集装箱公司会给付其一定的额外的每日100元的补偿。上述查明的案件事实，有原告与被告的陈述和杨威提供的包东劳人仲案字【2018】218号《仲裁裁决书》、《包头市社会保险个人参保缴费证明》、《卡车部车辆运行动态表》、人员分配表、证人吕某、王某的出庭作证的证人证言及集装箱公司提供的包东人社工伤认字[2017]1号《包头市东河区人力资源和社会保障局认定工伤决定书》、包劳鉴工字[172]61号《劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书》、《劳动合同书》、《奖惩条例》、2018年8月9日的《通知》、2017年6月15日陪护费用的《付款单》、《包头市工伤保险待遇申领表》、回单、记账凭证、《公司年休假管理制度》等相关的证据材料在案佐证。本院认为，和谐稳定的劳动关系需要用人单位与劳动者共同来维护。杨威与集装箱公司劳动争议纠纷经仲裁裁决，双方对裁决无争议的是：1、解除杨威与集装箱公司之间的劳动关系；2、由集装箱公司支付杨威一次性伤残就业补助金58090元（5809元/月×10个月）；3、驳回杨威要求集装箱公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金（该两笔费用应由工伤保险基金支付）的诉请；4、因不属于仲裁及人民法院受案范围，驳回杨威要求集装箱公司给其办理领取失业金相关手续的诉请；5、集装箱公司尚欠杨威2018年1月份工资3892元。对于上述5项无争议的裁决，本院经开庭审理，双方当事人均无异议，本院予以确认。双方有争议的是：1、、住院期间护理费的支付问题按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费”之规定。现查明的是集装箱公司已经按照每天100元的标准支付了杨威4800元的陪护费，按上述标准尚有1706.08元（5809元/月÷30日×48日×70%－4800元）未支付，应当予以支付。2、停工留薪期工资的支付问题。按照《工伤保险条例》第三十三条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，杨威因工受伤接受治疗，集装箱公司应按月支付杨威留薪期的工资。留薪期多长应结合杨威的伤情及实际上班时间，参照内劳社办字[2005]280号《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》及《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》来确定，本院确定杨威停工留薪期为6个月（2016年11月5日起至2017年5月5日止），故其停工留薪期工资为16800元[（基本工资1500元/月＋工龄工资1300元）×6个月）]，杨威认可这一期间，集装箱公司给其发放的工资是2016年11月2899.59元、12月1115.19元、2017年1月1754.19元、2月1174.19元、3月0元、4月708.38元进行发放并且集装箱公司单位代扣代缴应由杨威个人缴纳的这6个月的各项社保费用计2084.98元（2016年度325.81元/月×2个月＋2017年度358.34元/月×4个月），按照上述进行核减，集装箱公司尚应再支付杨威停工留薪期工资差额为7063.48元。3、关于解除劳动关系的问题。第一，集装箱公司调整杨威的工作地点是否为劳动合同法意义上的合同变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第（四）项规定，工作内容和工作地点为劳动合同的法定必备条款。本案原、被告双方所签订的《劳动合同》中约定了杨威的工作岗位为业务员（实际从事卡车司机岗位），工作地点为包头市和被告办事机构所在地，但杨威在集装箱公司工作了13年6个月中，一直从事卡车司机工作，工作地点为包头市区，根据实际履行劳动合同情况，应当认定杨威在包头市区从事工作为合同约定的工作内容和工作地点。第二，合理调整工作岗位（包括工作地点）是用人单位的自主用工行为，但应当遵循一定法律程序，特别是要遵循调岗的必要性、正当性和可行性。就本案而言，杨威告进入集装箱公司工作，一直在包头市区，对于格式合同-《劳动合同》中签订的“包头市及公司办事机构所在地”，集装箱公司应当在签订合同时对公司办事机构所在地的范围及处所进行释明。而本案中集装箱公司为杨威调整的工作地点位于鄂尔多斯市乌审旗境内，与杨威实际意义上的工作地点（包头市区）相差甚远，杨威家在包头市东河区，工作地点的变动会造成诸多困难，对履行合同会产生重大影响，故集装箱公司单方决定调整其工作地点应充分启动协商程序，对调整工作地点的必要性、合理性和可行性，如工作任务的紧迫性以及乘坐交通工具、交通补助、轮休等事关职工切身利益的内容说明。在本案庭审中，集装箱公司也未对调整工作地点的原因举证说明，故本院认为集装箱公司单方调整杨威的工作地点不具备上述“三性”。从法律角度讲，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式”。最高人民法院关于劳动争议司法解释（四）第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且……”。本案集装箱公司仅通过经理会议研究决定变更杨威等人的工作地点，未采用书面形式，采用口头通知形式，杨威亦未实际履行。故集装箱公司对劳动合同的变更不符合法律规定。综上所述，劳动者有权拒绝，此时劳动者未到岗位上班，不应视为旷工，集装箱公司以劳动者旷工为由解除劳动合同的，构成违法解除。但杨威是以集装箱公司“未及时足额支付劳动报酬”即《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的理由与集装箱公司解除劳动合同关系，而仲裁裁决书也认可其解除是由，并裁决由集装箱公司用人单位向杨威支付经济补偿金54488元，但集装箱公司不服该项裁决结果，认为其不应支付该经济补偿金。本院认为原、被告双方解除劳动关系的原因，从劳动者的角度来看，既有用人单位未及时足额支付其劳动报酬也有对用人单位未征求其意见和其协商就随意调整其工作岗位的不认可；而从用人单位的角度来看，其认为用人单位调整劳动者的工作岗位是用人单位行使自主用工的权利，而劳动者不服从单位的调岗行为也未履行请假等手续就擅自离岗不来上班，是违反了公司管理制度，构成了旷工，故解除与劳动者的劳动关系不违反法律规定，不需要支付经济补偿金或者赔偿金。但本案中集装箱公司未及时足额支付原告劳动报酬违法在前而且违法调整杨威的工作岗位，杨威因此以不到单位上班的行为来表明其要与被告解除劳动关系，虽然行为欠妥，但据此认为集装箱公司不应支付杨威经济补偿金的观点也是错误的，但支付的数额应为46111.66元（杨威解除劳动关系前12个月的平均工资3293.69元/月×14个月）；4、未休年休假工资的支付问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”及第二条“……单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”及第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，杨威应享受10天的年休假，但未安排杨威休年休假但已按原工资支付报酬，故应当支付无休年休假工资报酬39372.85元（3293.69元/月÷21.75天/月×13年×10天×200%）。5、关于加班费的支付问题。杨威在庭审时提供了2012年-2017年《卡车部车辆运行动态表》的复印件及两位证人证言意图证明加班的事实存在，对此集装箱公司不予认可，该运行动态表有多处修改痕迹无法与原件核对确认，上述材料不符合真实性、客观性、关联性证据规则要求,本院不予采信。且杨威在仲裁时与这次起诉时要求的加班费有明显差距说明杨威对加班的事实、天数及计算自己也不能明确。故杨威要求集装箱公司支付加班费的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下:驳回原告包头市国际集装箱运输有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。并交纳上诉费10元。审判员 贾培录 二0一八年十二月二十七日书记员 姜 波根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附：本判决引用的主要法律条款如下:《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。