四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终9235号 上诉人（原审原告）：成都吉盛置业有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）车城东七路**。 法定代表人：林荣滨，任公司执行董事。 委托代理人：邱朋义，男，1984年2月11日出生，汉族，住河北省邢台市内丘县，系该公司的工作人员。 被上诉人（原审被告）：付永花，女，1975年8月3日出生，汉族，住黑龙江省逊克县。 上诉人成都吉盛置业有限公司（以下简称吉盛公司）因与被上诉人付永花商品房预售合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉盛公司的代理人邱朋义到庭参加诉讼，被上诉人付永花经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 吉盛公司上诉请求：1、撤销原判第三项、第四项判决，改判支持吉盛公司的原审诉讼请求；2、请求判令二审的案件受理费及公告费由付永花承担。 事实及理由：一、原审判决由吉盛公司向付永花返还购房款，超出诉讼请求，适用法律错误，应予以撤销。吉盛公司并未提出要将购房款返还给付永花，付永花也未向原审法院提出该反诉请求。原审的处理违背“不告不理”的诉讼原则，应予以撤销。 二、原审判决未对吉盛公司要求给付解除合同违约金诉求进行判决，遗漏诉讼请求。且在确定解除合同违约金上，不但不考虑给吉盛公司造成的重大经济损失，还明显违背当事人的约定，应予纠正。 1、吉盛公司在原审中请求判令付永花按购房款的30%支付违约金，原审法院只在本院认为部分对解除合同的违约金进行了分析，在判决如下部分并未进行判决，属于遗漏吉盛公司的诉讼请求。 2、原审法院在确定解除合同违约金上，属于确定民事责任明显违背当事人的约定。解除合同违约金按照购房款的30%确定及支付属于当事人在《商品房买卖合同（预售）》补充协议3.4.3的约定，原审法院不应明显违背当事人的约定来确定解除合同违约金。另，由于付永花的违约，已经给吉盛公司造成了重大经济损失，原审法院不顾给吉盛公司造成的重大实际经济损失，强制要求按照购房款的5%来确定解除合同违约金，明显错误。 另，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。本案中付永花并未提出要求对违约金做调整，吉盛公司也坚持违约金不应调整，故原审法院不应主动调整。 三、原审判决未对吉盛公司要求付永花返还代偿罗志纯借款本息等款项诉求进行判决，遗漏诉讼请求。另，吉盛公司向罗志纯承担担保责任，代付永花向罗志纯偿还了借款本息等。原审法院在事实认定时却未确认此代偿的款项金额及确认此代偿的款项是由吉盛公司代垫的，因此不但不支持吉盛公司要求付永花返还代垫的此款项诉求，还作出将吉盛公司已代为垫付的款项返还给付永花的错误判决。原审法院在事实认定与法律适用上均存在错误。 1、原审中，吉盛公司是在规定的时间内增加了该诉讼请求，并出具相关证据交给了原审法院，原审法院并未对该项诉求进行判决，属于遗漏吉盛公司的诉讼请求。 2、吉盛公司向罗志纯承担担保责任，代付永花向罗志纯偿还了借款本息等，且吉盛公司是在规定的时间内增加了诉讼请求。吉盛公司诉求解除《商品房买卖合同》、要求付永花支付违约金、配合办理解除预售合同登记的依据之一也是付永花向吉盛公司出具的《不可撤销承诺函》，吉盛公司增加的该诉讼请求与其他诉求具有内在关联，原审法院应该在本案一并处理解决。 四、吉盛公司向中国农业银行股份有限公司成都锦城支行（以下简称“农业银行”）承担担保责任，提前还清了付永花的贷款本息等。原审法院在事实认定时却未确认此结清的款项金额及确认此结清的款项是由吉盛公司代垫的，因此不但不支持吉盛公司要求付永花返还代垫的此款项诉求还作出将吉盛公司已代为垫付的款项返还给付永花的错误判决。原审法院在事实认定与法律适用上均存在错误。 在原审诉讼期间，农业银行已明确要求付永花提前归还贷款并要求吉盛公司履行担保责任，付永花根据农业银行的要求在原审判决前代付永花向农业银行归还了全部贷款本息等，并出具相关证据交给了原审法院。原审法院却未明确指出此结清的款项金额及确认此款项是由吉盛公司代垫的，并在吉盛公司已经代付永花结清贷款本息等的情况下，不但不支持吉盛公司要求付永花返还代垫的此款项诉求，还仍要求吉盛公司将已代还的款项返还给付永花，原审法院在事实认定不清的情况下，作出错误的判决，显失公平、公正，应予以撤销。 付永花未发表答辩意见。 吉盛公司向原审法院起诉请求：一、确认吉盛公司、付永花双方签订的《商品房买卖合同（预售）》已解除；二、付永花按总购房款的30%向吉盛公司支付解除合同的违约金129900元；三、付永花协助吉盛公司到房屋管理部门办理解除预售合同备案登记的相关注销手续，并由付永花承担因解除合同而产生的一切注销手续费用；四、付永花向吉盛公司返还截止《商品房买卖合同（预售）》登记注销之日止吉盛公司代付永花向银行支付的贷款本息、罚息、复利（截止本案庭审之日吉盛公司向银行支付代偿金额为311663.47元），同时付永花还应按照代偿款项的2‰/日的标准向吉盛公司支付从吉盛公司代偿之日起的违约金（暂计算至2017年4月10日的违约金为2123元）；五、吉盛公司从付永花已支付给吉盛公司的款项中扣除本案付永花应向吉盛公司支付的代垫款项、违约金及一切注销手续费用，不足部分由付永花向吉盛公司补足。（原审庭审中，吉盛公司自愿放弃了该项诉讼请求）；六、本案诉讼费、公告费由付永花承担。 原审法院认定事实：2015年12月31日，吉盛公司作为出卖人，付永花作为买受人签订《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，约定吉盛公司向付永花出售位于龙泉驿区柏河镇龙华路以东、东风渠以南“三盛·都会城”20幢2单元20层2001号房屋，总价433000元。补充协议的第三条第3.1款关于“付款安排”约定：“买受人于2015年12月31日交定金10000元，于2016年3月31日支付首期房款133000元（定金无息冲抵房款），余款300000元办理按揭贷款。”该条第3.2款对办理房屋按揭贷款中涉及的相关事项进行了约定。该条第3.4款关于“违约责任”约定：“买受人在按揭贷款手续办理完毕后，应及时按月向银行缴纳贷款本息，若发生违约拖欠，导致银行从出卖人账户划拨，则出卖人有权向买受人收取被银行划拨的款项及从买受人拖欠之日起至买受人补足款项期间的违约金，并有权要求买受人赔偿由此产生的一切费用（包括但不限于银行起诉出卖人而导致出卖人承担的银行及出卖人的律师费、诉讼费等费用，出卖人为实现对买受人债权而支付的律师费、诉讼费等费用）；上述违约金的标准按照出卖人被银行划拨款项每日千分之二计算。在出卖人为买受人担保期间，买受人若连续两个付款期或累计三个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，出卖人有权解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，同时买受人还应另按购房款的30%向出卖人支付违约金，因上述解除合同而产生的一切注销手续费用由买受人承担。”《商品房买卖合同（预售）》第三十六条关于“送达”约定：“出卖人和买受人承诺在本合同中记载的通讯地址、联系电话、传真、电子邮箱均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话、传真、电子邮箱的，自变更之日起15日内通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，承担相应法律责任。”补充协议第一条关于“联络方式”还约定：“买卖双方以本《商品房买卖合同（预售）》所记载的联系地址、电话为双方的联络依据，双方按照该地址寄发函件，自函件寄发之日起第五日视为送达。” 2016年1月23日，吉盛公司办理了该商品房买卖合同的签约备案，备案号255471。2016年1月25日，付永花作为借款人、吉盛公司作为保证人与贷款银行签订《个人购房借款担保合同》，约定：付永花贷款300000元用于购买案涉房屋，贷款期限20年；付永花采用按月等额本息向贷款银行偿还本息，逾期承担罚息；吉盛公司承担阶段性连带责任保证。 原审庭审中，吉盛公司认可其在已经收到了付永花支付的全部购房款433000元，其中包括付永花通过按揭贷款方式支付的300000元。 由于付永花多次逾期偿还贷款，贷款银行书面要求吉盛公司履行保证责任。期间，吉盛公司收到贷款银行通知后，多次向付永花发送了《按揭贷款还款通知函》，未果。2017年3月31日，因付永花已连续8期未按约偿还贷款，吉盛公司按照合同记载的付永花通讯地址向付永花邮寄了《解除通知书》。 原审法院认为，依法达成的合同具有法律约束力。在本案中，吉盛公司、付永花双方签订的《商品房买卖合同（预售）》意思表示真实，内容不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。 关于合同解除的问题。吉盛公司主张确认其与付永花签订的合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”吉盛公司、付永花在补充协议中已明确约定，付永花连续2个付款期或累计3个付款期未按时向第三人缴纳贷款本息，付永花有权解除合同。吉盛公司在付永花连续8个付款期未按时缴纳本息时向付永花送达了解除合同通知书，即吉盛公司在合同符合约定解除条件的情况下已经行使了合同解除权，故原审法院对案涉《商品房买卖合同（预售）》已经解除予以确认。 关于解除合同的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”吉盛公司主张付永花按约承担购房款30%的解除合同违约金，其主张虽符合双方约定。但基于公平原则和诚实信用原则，原审法院认为违约金的标准应以实际损失为基础，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素进行综合衡量，故原审法院据此酌定本案解除合同的违约金按购房款的5%进行计算，即21650元。 关于预售合同备案登记的注销手续。案涉《商品房买卖合同（预售）》已解除，吉盛公司主张付永花协助其办理商品房买卖合同备案注销手续，原审法院予以支持。对于吉盛公司主张付永花承担因此产生的注销费用，因注销费用未实际发生，无法确定费用的具体金额，该请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。吉盛公司可待费用实际产生后另行主张权利。 关于代付款项返还的问题。原审法院认为，吉盛公司、付永花之间存在商品房预售合同、保证合同等多个法律关系，且保证合同涉及案外人的利益，吉盛公司主张的要求付永花偿还代付款项的诉讼请求并非基于案涉商品房预售合同关系，原审法院不予处理。 综上所述，吉盛公司、付永花签订的《商品房买卖合同（预售）》为有效合同，虽然付永花按约向吉盛公司支付了全部房款433000元，但由于付永花未按约按期缴纳房贷本息，导致合同解除。合同解除后，吉盛公司应向付永花返还已收的购房款，同时付永花应配合吉盛公司办理预售合同备案登记的注销手续且还应向吉盛公司支付解除合同的违约金21650，该违约金可以与吉盛公司应返还的购房款予以品迭。品迭后，吉盛公司应返还付永花购房款411350元。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、九十三条第二款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认吉盛公司与付永花于2015年12月31日签订的《商品房买卖合同（预售）》已解除；二、付永花应于判决生效之日起十日内协助吉盛公司办理签约备案号为255471的《商品房买卖合同（预售）》备案注销手续；三、吉盛公司于判决生效之日起十日内返还付永花购房款411350元；四、驳回吉盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9567元，已产生的公告费300元以及送达判决书产生的公告费，均由付永花负担（诉讼费及公告费已由吉盛公司预交，吉盛公司可在判决生效之日从其应返还付永花的购房款411350元中扣除）。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：吉盛公司向中国农业银行股份有限公司成都锦城支行代付永花归还了全部贷款本息，金额共计311663.47元。 本院认为，吉盛公司与付永花签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。付永花未按照合同约定履行自己的义务，吉盛公司发出解除合同的通知，故案涉合同已予以解除。在案涉合同已予以解除的情况下，吉盛公司收取付永花的首付款应予返还。原审法院判决吉盛公司向付永花返还已收取的购房款，既减少当事人诉累，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，本院予以确认。吉盛公司提出原审法院违反不告不理原则的理由不能成立，本院不予以支持。 关于吉盛公司提出解除合同违约金未做处理的上诉理由。本院经审查认为：第一，吉盛公司上诉提出付永花对其造成重大经济损失，但未提交相应证据予以证明，故本院对该项理由不予采纳；第二，违约金的设立目的之一为填补损失，在吉盛公司未举证证明付永花的违约行为对其造成损失远远高于原审法院酌定的违约金的情况下，原审法院酌定的违约金并无不当，本院予以确认。第三，原审法院确定解除合同的违约金，并将该违约金与应对退还的首付款予以品迭后作出判决，对吉盛公司的该项诉请进行了处理，吉盛公司提出的原审法院遗漏诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。 关于吉盛公司上诉提出返还向罗志纯代偿的借款本息的问题。本院经审查认为，第一，在本案中吉盛公司并未提交罗志纯向其转款的相应凭证；第二，吉盛公司、罗志纯与本案买受人之间的借款合同系另一法律关系，不应在本案商品房买卖合同中进行处理，吉盛公司可另案主张权利。故吉盛公司的该项上诉主张本院不予支持。 关于吉盛公司上诉提出返还向银行归还的贷款本息等费用。本院经审查认为：根据吉盛公司与付永花签订的《商品房买卖合同》补充协议第3.4.3条“买受人在按揭贷款手续办理完毕后，应及时按月向银行缴纳贷款本息，若发生违约拖欠，导致银行从出卖人账户划拨，则出卖人有权向买受人收取被银行划拨的款项及从买受人拖欠之日起至买受人补足款项期间的违约金，并有权要求买受人赔偿由此产生的一切费用”的约定，吉盛公司提出由付永花返还垫付的贷款本息、罚息等款项的主张，具有合同依据，付永花未按买卖合同约定的内容履行义务导致吉盛公司支付的相应款项，应由付永花予以返还。吉盛公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。故吉盛公司应当退还付永花已支付首付款的基础上，品跌付永花应当承担的违约金、银行贷款本息、罚息等，吉盛公司应向付永花返还99686.53元。 综上，吉盛公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚、程序合法，但适用法律不当，本院予以改判。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2239号民事判决第一项即“确认成都吉盛置业有限公司与付永花于2015年12月31日签订的《商品房买卖合同（预售）》已解除”； 二、维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2239号民事判决第二项即“付永花应于本判决生效之日起十日内协助原告成都吉盛置业有限公司办理签约备案号为255471的《商品房买卖合同（预售）》备案注销手续”； 三、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2239号民事判决第四项； 四、变更成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初2239号民事判决第三项“成都吉盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还付永花购房款411350元”为“成都吉盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还付永花购房款99686.53元”； 五、驳回成都吉盛置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费、公告费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费7470元，由付永花负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 何广智 审判员 赵 韬 二〇一八年十二月二十日 书记员 龙春光