浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙07行终378号 上诉人（原审原告）傅炳华，男，1968年11月3日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 被上诉人（原审被告）金华市金东区澧浦镇人民政府，住所地:浙江省金华市金**澧浦镇锦绣路**。 法定代表人乔家友，镇长。 委托代理人施闰生，浙江禾平律师事务所律师。 上诉人傅炳华因与被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府（下简称澧浦镇政府）其他行政行为一案，不服兰溪市人民法院作出的（2018）浙0781行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人傅炳华和被上诉人澧浦镇政府的委托代理人施闰生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：原告傅炳华父母育有三子三女，1980年在澧浦朱堪头有新建房屋三间，1989年该房屋因火灾烧毁，仅剩部分残墙，后一直荒废。1992年原告傅炳华父亲傅德喜意外死亡，2015年原告母亲亡故。澧浦进行村庄整治，2017年9月拆除上述火灾后的房屋残墙，原告报警，朱堪头村遂组织砌回屋基。2018年1月初，原告以修建祖产为由动手砌建墙体，被告澧浦镇政府工作人员在日常建房巡查中发现原告户在涉案地基上建造房子，于同年1月8日向金华市规划局金东分局发函查询原告建房的审批情况，金华市规划局发函回复无规划许可。同年1月9日，被告责令原告停止建房行为并拆除涉案部分墙体。 原审法院认为，根据《金华市违法建筑处置暂行规定》第十五条第二款之规定，对正在建设的违法建筑，城市管理行政执法部门或者乡镇政府应当责令当事人立即停止建设，当事人不停止建设的，有权采取没收施工器具，查封施工现场等措施，并依法拆除继续建设的部分。被告澧浦镇政府具有查处辖区内违法建筑的职责。原告父辈建造的涉案房屋火灾后长期荒废，已由村里完全拆除，原告认为需要重建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。原告傅炳华未经有权机关审批获得乡村规划许可证，擅自建造涉案墙体，属于违法建设，依法应予拆除。因此被告澧浦镇政府对正在建造中的墙体拆除的实体处理本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告澧浦镇政府于2018年1月9日对原告傅炳华在涉案屋基部分新建的墙体予以拆除的行为对原告傅炳华的权利义务产生影响，其应对该行政行为的合法性承担举证责任。但其未能提供证据证明在实施拆除涉案墙体行为前，已有效送达相应的文书，听取行政相对人的意见，并依法告知了相应的权利义务，也未提供证据证明在采取行政强制措施前告知过行政相对人。因此，被告澧浦镇政府于2018年1月9日对原告傅炳华在涉案屋基部分新建的墙体予以拆除的行为程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”违法建筑本应拆除，并不属于合法权益。至于原告提出的精神损害抚慰金、误工费等不属于直接的财产损失，不属于行政赔偿范围，故原告要求被告赔偿各项损失人民币19600元，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决：一、被告金华市金东区澧浦镇人民政府于2018年1月9日组织的对原告傅炳华在涉案屋基部分新建的墙体予以拆除的行为程序违法。二、驳回原告请求判令被告支付原告各项损失人民币19600元的诉讼请求。 上诉人傅炳华上诉称：一审法院存在认定事实和适用法律错误。一、一审法院对原告提交的证据5、6、7、8、9、10、11、12关联性不予认定是错误的。以上证据和本案有着密切的关联，事关涉案房屋合法与非法的问题，一审法院不予认定，从而得出“原告傅炳华未经有权机关审批获得乡村规划许可证，擅自建造涉案墙体，属于违法建设，依法应予拆除。”的结论，是完全错误的。以上证据能够充分证明：1、上诉人一家四口，除了涉案在建房屋没有任何房屋，符合国家一户一宅政策，更何况该地基是上诉人的父亲在1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施前合法占用的宅基地，上诉人经合法继承，拥有毫无争辩的使用权。2、上诉人在建房屋由朱堪头村出资开工建设，被上诉人没有异议，为此，上诉人确信朱堪头村和被上诉人的行为构成事实审批，而对于原拆原建的房屋审批，朱堪头村和被上诉人是直接有权审批机关，要论违法也是朱堪头村先违法。3、被上诉人提供的“村庄规划”是2016年调整的，而该规划建设是不切实际的，是按个别领导意愿和满足村书记孔德君个人私欲进行调整的，没有法律依据的，没有经过合法的程序，设计单位“浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司”根本没有设计“村建设规划”的经营范围，且和中央盘活宅基地是为了保护耕地的目的背道而驰。而按2007年合法制作的朱堪头村建设规划，上诉人的房屋完全在规划内。4、被上诉人对上诉人所属村村干部、村书记亲戚朱爱花在规划外、防洪堤上构建建筑物，经村民举报不闻不问。既然被上诉人认为朱爱花的行为合法，那么上诉人的行为不仅合情、合理、更为合法的事实。5、2018年1月9日，被上诉人违反正当程序强拆上诉人新墙体时，正值上诉人哥哥傅炳祥过世，上诉人一家料理后事之时，为了处理该案件，原告一家只好暂时将傅炳祥的骨灰寄存。被上诉人的违法行为给上诉人一家造成不可磨灭的精神伤害。二、一审法院没有适用《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条规定“在村庄、集镇建造住宅的，必须在开工前向乡(镇)人民政府提出开工申请，经县级村镇建设行政管理部门或受其委托的乡(镇)人民政府依法审查，发给村镇规划许可证后，方可开工。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第二项规定“农村村民在村庄，集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准”的规定，导致判决错误。综上所述，被上诉人应该对自己的违法行为承担责任，赔偿上诉人由此产生的各项经济损失和精神损害抚慰金。请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失人民币19600元。 被上诉人政府澧浦镇政府辩称：一、一审判决对上诉人提交的证据5-12关联性不予认定以及一审判决认定“原告傅炳华未经有权机关审批获得乡村规划许可证，擅自建造涉案墙体，属于违法建设，依法应予拆除”并无错误。上诉人一审提交的证据5-12与上诉人建设行为的合法与否并无关联性，上诉人未批先建是事实，违建墙体依法应予拆除并无错误。l、上诉人称“上诉人一家四口，除了涉案的在建房屋没有任何房屋”，上诉人父亲“合法占用的宅基地，上诉人经合法继承”等，于事实不符。上诉人一家另有房屋，且有二人为非农业家庭户口。案涉地块虽由上诉人父亲于《村镇建房用地管理条例》实施前占用建房，作为历史遗留问题，仍需依法办理确权手续，才能确认为“合法占用”。但上诉人父亲所建房屋在《村镇建房用地管理条例》实施后，历经火灾并长期荒废，之后仅存屋基，己不具备直接确权条件。上诉人需要重建的，必须依规定重新办理审批手续，才能“合法占用”。至于“上诉人经合法继承”的说法还与一审时主张的“分家所得”的说法自相矛盾，并且对于傅炳祥遗产的分割协议也不具合法性。2、上诉人称“上诉人在建房屋由朱勘头村出资开工建设，被上诉人没有异议”，“被上诉人的行为构成事实审批”，与事实不符。朱勘头村没有给上诉人“出资开工建设”，被上诉人也从没有认可上诉人的建房行为，建房审批必须依法作出。无论朱勘头村是否存在违法事实，都不能免除上诉人先批后建的法定义务。3、无论是被上诉人提供的村庄规划，还是上诉人所称的2007年村建设规划(上诉人认为“房屋完全在规划内”)，案涉地块都属于被上诉人有权执法范围。4、无论朱爱花的建筑物合法与否，都不能推论出上诉人建设案涉新墙体行为属于合法的结论。5、被上诉人强拆上诉人违法建造的新墙体，与上诉人将傅炳祥骨灰寄存之间无内在关联。二、上诉人称，一审法院没有适用《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第二项的规定，“导致判决错误”，上诉人的说法是错误的。上诉人引用的法条，恰恰说明农村建房需要先审批才能后开工。并且依前述两《条例》的相关规定，农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府均有权责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物。但这里需要说明的是，《浙江省村镇规划建设管理条例》已于2014年11月28日废止，《村庄和集镇规划建设管理条例》也不适用于案涉地块。如果本案适用前述两《条例》，那么将真正造成适用法律错误。三、依据《国家赔偿法》第二条第一款、第七条第一款规定，受害人取得国家赔偿权利、以及行政机关有义务赔偿的前提是受害人的合法权益受到损害。被上诉人拆除上诉人正在违法建设的部分新墙体，并没有给上诉人合法权益造成损害。上诉人要求被上诉人赔偿违法建设损失无法律依据。上诉人诉称的其他损失，并没有提交相关证据证明，要求被上诉人赔偿损失无事实依据。上诉人诉称的其他损失和精神损害抚慰金，也不在财产损害赔偿范围之内，于法无据。同时，依据《国家赔偿法》第五条规定，因为上诉人自己的行为致使损害发生的以及法律规定的其他情形，被上诉人不承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人在二审中向本院提供了如下证据：1、两个外甥女的情况说明。证明遗产分割前和两个外甥女声明过，明确表示放弃继承。2、村书记孔德军发给上诉人的短信，证明朱堪头村同意实施建设的事实。被上诉人质证认为，证据1三性都有异议，二人和上诉人有亲属关系，在一审的遗产分割协议上，当时也没有签字，情况说明也不能证明上诉人建房是合法的，和本案争议的内容没有关联性。证据2三性有异议，不能证明是真实的，也不能证明村里同意协议书上的内容，如果同意按照协议应该是三方签字。从合法性角度来说，村里也无权对建房作出审批，也不能证明上诉人建房是合法的。经审查，本院采纳被上诉人的质证意见，对上诉人证据的证明力不予认定。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，上诉人傅炳华建造涉案墙体，未经有权机关审批，属于违法建设，根据《金华市违法建筑处置暂行规定》第十五条第二款的规定，对正在建设的违法建筑，城市管理行政执法部门或者乡镇政府应当责令当事人立即停止建设，当事人不停止建设的，有权采取没收施工器具，查封施工现场等措施，并依法拆除继续建设的部分。被上诉人澧浦镇政府据此责令上诉人停止建房行为拆除涉案墙体，属于履行法定职责的行为。对于违法建筑，不属于法律保护的合法财产范围，故上诉人提出要求被上诉人赔偿经济损失及精神损害抚慰金、误工费的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人澧浦镇政府在实施拆除过程中，未履行相关手续，存在程序违法，原审判决确认违法并无不当，应予维持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人傅炳华承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一八年十二月二十五日 代书记员 杜 娟