湖南省怀化市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）湘12行初76号原告会同县韵渠旅游开发有限公司，地址湖南省怀化市会同县青朗乡坡脚村马路头**。法定代表人唐兴发，经理。被告会同县人民政府，地址会同县行政中心。法定代表人周立志，县长。委托代理人伍荣波，会同县水利局工作人员。委托代理人黄历明，湖南潭城律师事务所律师。原告会同县韵渠旅游开发有限公司（以下简称会同韵渠旅游公司）因要求确认被告会同县人民政府于2018年6月29日行政强制清除原告“朗江鱼庄”水上乐园设施的行为违法一案，于2018年10月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月6日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。并依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭审理了本案。原告会同韵渠旅游公司法定代表人唐兴发，被告会同县人民政府委托代理人伍荣波、黄历明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告会同韵渠旅游公司诉称，2018年6月29日，会同县人民政府组织相关部门工作人员在副县长梁玉香（分管县防汛抗旱指挥部）的带领下，以会同县防汛抗旱指挥部的名义强制清除了原告所有的会同韵渠旅游公司旗下的主要经营场所即“朗江鱼庄”水上乐园设施。该场所系原告独立经营15年之久，每年依法纳税，自觉接受相关部门的监管，当时得到有关部门的肯定。会同县防汛抗旱指挥部不属行政机关，被告强行拆除行为不是行政处罚，不受《中华人民共和国行政处罚法》的规范和调整，但被告并没有给出其强行清除“朗江鱼庄”餐饮船舶（平台）的法律依据。原告认为，被告强行拆除原告所有的“朗江鱼庄”水上乐园设施，其行为违背了国务院《全面推进依法行政实施纲要》的六项基本要求，违反了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十五条第二款、第三款之规定，没有依法行使职权。故请求依法判决确认被告强制清除原告“朗江鱼庄”水上乐园设施的行为违法，本案诉讼费用由被告承担。原告会同韵渠旅游公司向本院提交了以下证据材料：证据1、《防汛抗旱指挥部对原告信访答复意见书》,拟证明：①被告强拆原告“朗江鱼庄”水上乐园设施(餐饮船舶平台)的事实,双方认可无争议;②被告强拆原告“朗江鱼庄”水上乐园设施(餐饮船舶平台)的事实,没有经过行政处罚程序,双方认可无争议;③被告强拆原告“朗江鱼庄”水上乐园设施(餐饮船舶平台)的行为,被告一直坚称不是行政处罚,原告表示认可；④被告强拆原告“朗江鱼庄”水上乐园设施(餐饮船舶平台)不是行政处罚,未经行政处罚的法定程序,但被告没有出示行政处罚法律法规以外的其他法律依据,所以原告才诉之于法庭;证据2、《信访事项复查申请不予受理告知书》会信复告字[2018]7号,拟证明被告认为会同县防汛抗旱指挥部不是行政机关,符合被告不是行政处罚的主张;证据3、2018年6月14号会同县防汛抗旱指挥部2号令；证据4、2018年6月26号会同县防汛抗旱指挥部清障令第3号；证据3-4，拟证明被告强拆原告水上乐园平台设施事实清楚。被告会同县人民政府答辩称，（一）会同县人民政府不是本案适格被告，会同韵渠旅游公司起诉依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。对本案会同韵渠旅游公司作出具体行政行为的署名机关为会同县防汛抗旱指挥部，会同县防汛抗旱指挥部是答辩人承担防汛抗旱的专门机构，由《中华人民共和国防洪法》授权设置，具有独立的执法资格，会同县人民政府并未对会同韵渠旅游公司采取任何行政行为。（二）会同韵渠旅游公司“朗江鱼庄”水上设施依法应当属于阻碍行洪的违法障碍物。其建造在朗江电站库区的“朗江鱼庄”水上乐园（水上餐饮船舶平台）位于朗江电站大坝约200米距离的水面，属于浮动的船舶（平台）等构筑物设施，该经营设施未经有权机关批准，其经营也未取得相关部门许可，属于阻碍执法的设障行为，客观上也给水上交通安全和电站大坝安全度汛构成重大隐患，给国家和人民生命财产安全造成重大威胁，依法应当予以清除。（三）会同县防汛抗旱指挥部强行清除阻碍行洪的违法障碍物行政行为合法。第一，被诉具体行政行为执法主体合法。会同县防汛抗旱指挥部是会同县人民政府设立的防汛指挥机构，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款、第四十二条第一款的规定，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。第二，被诉具体行政行为事实清楚。会同县防汛抗旱指挥部成员单位的会同县地方海事处在日常监管中，发现会同韵渠旅游公司建造在朗江电站库区的“朗江鱼庄”水上乐园（水上餐饮船舶平台）经营设施存在：1、距电站不足500米安全距离；2、水上设施没有办理任何证件；3、船舶没有相关证件；4、船舶驾驶员没有相关证件。就以上发现的问题，会同县地方海事处分别于2017年4月13日、9月24日和2018年5月9日三次向会同韵渠旅游公司下达《水上交通安全隐患督查检查整改意见书》，但会同韵渠旅游公司拒不整改，对朗江电站库区安全度汛、朗江电站大坝安全和水上交通安全构成重大威胁。第三，被诉具体行政行为程序合法。会同县防汛抗旱指挥部依法强行清除会同韵渠旅游公司水上餐饮船舶（平台）等阻碍行洪的违法阻碍执法活动程序合法。第四，被诉具体行政行为适用依据正确且符合法律规定。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定，法律特别授权防汛指挥机构具有强行清除阻碍行洪违法阻碍物的行政强制权。综上所述，会同县人民政府不是本案适格被告，会同韵渠旅游公司“朗江鱼庄”水上设施依法应当属于阻碍行洪的违法阻碍物，会同县防汛抗旱指挥部强行清除阻碍行洪的违法阻碍物行政行为合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告会同县人民政府向本院提交了以下证据材料：证据1、《会同县水利水电志》第9页“1965年7月成立会同县防汛抗旱指挥部”，拟证明会同县人民防汛抗旱指挥部是执法主体；证据2、《会同县人民政府办公室关于会同县水利局有关职责和机构编制调整的通知》(会政办发【2015】27号)，拟证明会同县防汛抗旱指挥部是执法主体；证据3、《会同县防汛抗旱指挥部关于调整县防汛抗旱指挥部领导及成员单位的通知》(会汛【2018】11号)，拟证明会同县防汛抗旱指挥部是执法主体；证据4、会同县地方海事处《申请报告》，拟证明原告违法事实；证据5、会同县地方海事处《水上交通安全隐患督查检查整改意见书》(2017年第9号)，拟证明原告违法事实；证据6、会同县地方海事处《水上交通安全隐患督查检查整改意见书》(2017年第16号)，拟证明原告违法事实；证据7、会同县地方海事处《水上交通安全隐患督查检查整改意见书》(2018年第6号)，拟证明原告违法事实；证据8、行政执法过程中对行政相对人下达整改通知照片2张，拟证明行政程序合法；证据9、《会同县防汛抗旱指挥部令》(第2号)，拟证明行政程序合法；证据10《会同县防汛抗旱指挥部清障令》(第3号)，拟证明行政程序合法；证据11、会同韵渠旅游公司“朗江鱼庄”水上非法设施卫星图及照片10张，拟证明原告违法事实；证据12、强行清除“朗江鱼庄”水上乐园(水上餐饮船舶平台)阻碍行洪违法障碍物执法照片4张，拟证明行政程序合法。提交规范性文件:证据1、《中华人民共和国防洪法》；证据2、《怀化市人民政府办公室关于印发《怀化市水上餐饮船舶(平台）专项整治工作方案》的通知》(怀政办电【2018】18号);证据3、怀化市河长制工作委员会办公室《关于转发《怀化市上餐饮船舶（平台)专项整治工作方案》的通知》(怀河办【2018】14号);证据4《怀化市船舶安全专项整治工作领导小组办公室关于印发《怀化市“僵尸船”清理整治工作方案》的通知》(怀船舶整治办【2017】2号)；证据5、《怀化市船舶安全专项整治工作领导小组办公室关于印发《关于开展船舶安全专项整治行动具体实施意见》的通知》(怀船舶整治办【2017】3号)；证据6、《怀化市船舶安全专项整治工作领导小组办公室关于开展全市水上餐饮船舶(平台)专项整治工作紧急通知》(2018年5月10日)；证据7、怀化市人民政府督查室《关于开展河道采砂、水上餐饮船舶(平台)、船只安全度汛及网箱养殖专项整治工作督查的通知》（2018年5月28日）；证据8、怀化市人民政府督查室督查通报《关于河道采砂、水上餐饮船舶(平台)、船只安全度洲及网箱养殖专项整治工作督查情况的通报》；证据9、会同县总河长令《关于开展河道采砂整治和规范船舶管理的通知》(第1号)；证据10、会同县总河长令《关于开展水上餐饮船专项整治的决定》(第2号)。经庭审质证，原告会同县韵渠旅游开发有限公司对被告会同县人民政府提供以上证据发表如下质证意见：证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12均无异议。证据4真实性有异议，所表述的内容不真实,会同县地方海事处没有根据《中华人民共和国内河安全交通条例》和《中华人民共和国防洪法》向会同县韵渠旅游开发有限公司下达隐患通知书。对被告会同县人民证据提交的规范性文件原告均无异议。被告会同县人民政府对原告会同县韵渠旅游开发有限公司提供以上证据发表如下质证意见：证据1、2、3、4均无异议。经庭审质证，对原、被告提交的证据材料作如下确认：（一）对被告会同县人民政府向本院提供的证据材料作如下确认：证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12原告均无异议，且符合证据“三性”要求，予以采纳。证据4原告对其真实性有异议，但该证据属会同县地方海事处向有关职能部门内部申请报告，有证据5、6、7予以佐证，其真实性予以采纳。对被告会同县人民政府提交的规范性文件原告均无异议，予以采纳。（二）对原告会同县韵渠旅游开发有限公司向本院提供的证据材料作如下确认：证据1、2、3、4被告均无异议，予以采纳。经审理查明，原告会同韵渠旅游公司于2017年6月8日成立，并办理工商营业执照，该执照载明经营范围为旅游景区开发、建设、管理服务；休闲农庄服务；餐饮、住宿服务；水上游乐运动、水产品养殖及销售、河道垃圾清理等。并载明依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。“朗江鱼庄”（水上餐饮船舶平台）系会同韵渠旅游公司一个水上经营项目，主要从事餐饮和休闲垂钓服务。该项目平台位于渠水河朗江电站库区水面，未取得相关部门检验及许可。2017年12月29日，怀化市船舶安全专项整治工作领导小组办公室下发怀船舶整治办［2017］2号、3号文件，怀船舶整治办［2017］2号文件，即《怀化市“僵尸船”清理整治工作方案》，整治对象为在河道水域长期停泊不用、无人管理的各类船舶（俗称“僵尸船”），包括客船、渡船、货船、趸船、采沙船、餐饮船、渔船、旅游船（艇）、排筏、运沙船及相关水上浮动设施等。怀船舶整治办［2017］3号文件，即《关于开展船舶安全专项整治行动具体实施意见》，其中要求对各类水上餐饮、娱乐船舶及设施（水上餐饮平台）依法予以取缔。2018年5月10日，怀化市船舶安全专项整治工作领导小组办公室下发关于开展全市水上餐饮船舶（平台）专项整治工作的紧急通知，明确要求重点整治存在安全隐患、污染水体、无证无照的水上餐饮船舶（平台）场所，一律在6月20日前依法予以取缔或拆除。2018年6月15日，怀化市人民政府督查室下发《关于开展河道采沙、水上餐饮船舶（平台）、船只安全度汛及网箱养殖专项整治工作督查情况的通报》，指出会同县等5个县市区未在规定的时间节点内对水上餐饮船舶（平台）采取“双停”措施。并将渠水“朗江鱼庄”餐饮船未落实“双停”措施，且该船距朗江电站大坝约200米，存在安全隐患作为督查问题清单予以明确。2018年6月22日，会同县总河长下达《关于开展水上餐饮船专项整治的决定》第2号令，内容为：为确保渠水河道水域防洪、航运、水生态安全，消除朗江电站大坝安全隐患和河道水岸污染隐患。根据会同县防汛抗旱指挥部令[2018]第2号，决定在2018年6月28日前对朗江电站库区内“朗江鱼庄”水上餐饮船及相关船只(平台)开展专项整治行动。经查实，“朗江鱼庄”餐饮船及相关船只(平台)在渠水河朗江电站大坝上游安全管理范围内，妨碍河道行洪，危害朗江电站大坝安全。根据《中华人民共和国防洪法》等有关规定依法对该餐饮船及相关船只(平台)设施清除出渠水水域。以确保市人民政府督办的我县餐饮船整治工作全面完成。2017年9月24日，湖南省会同县地方海事处向原告下达水上交通安全隐患督查检查整改意见书，认定原告餐饮船舶离电站不足500米的安全距离，排筏船员无任何证书，船舶无合格证书，并责令于30个工作日将餐饮船舶搬离500米以外的安全距离，船舶及驾驶员办理相关证件。2018年5月9日，湖南省会同县地方海事处向原告下发水上交通安全隐患督查检查整改意见书，认定原告违反《湖南省水上交通安全条例》第二十七条规定，责令原告立即停止运营。同年5月21日，会同县地方海事处书面申请会同县防汛抗旱指挥部组织相关防洪成员单位采取联合执法原告在朗江水电站大坝上游300米处长期非法从事餐饮、游乐、垂钓等防洪隐患。同年6月14日，会同县防汛抗旱指挥部向原告下达第2号令，责令原告在6月18日前将餐饮船舶等相关船只（平台）清除到位。同年6月26日，会同县防汛抗旱指挥部向原告下达第3号清障令，决定对原告水上非法餐饮船舶（平台）进行全面清除。并注明如不服本清障令，可在接到本清障令之日起六十日内向怀化市防汛抗旱指挥部或会同县人民政府申请行政复议，也可在六个月内直接向会同县人民法院提起行政诉讼。6月29日，会同县防汛抗旱指挥部组织所属成员单位和相关部门，对原告“朗江鱼庄”水上餐饮船舶（平台）予以强制清除。本院认为，本案应定性为行政强制执行纠纷。本案争议焦点：一是会同县人民政府作为本案被告主体是否适格。二是被诉行为是否合法。一、关于被告主体是否适格问题根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条、《中华人民共和国防汛条例》第七条规定，会同县防汛抗旱指挥部是会同县人民政府依法设立的指挥该辖区防汛抗旱工作的指挥机构。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。本案中，会同县人民政府未提供足以证明会同县防汛抗旱指挥部具有独立承担法律责任能力的证据。据此，原告对会同县防汛抗旱指挥部作出的行政强制行为不服，以设立该指挥部的会同县人民政府为被告提起行政诉讼，符合法律规定，被告关于其不适格的意见于法相悖，不予采纳。二、关于被诉行为是否合法问题原告在渠水河上建造的“朗江鱼庄”餐饮船舶（平台）设施和在该场所从事经营的行为，未按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《湖南省水上交通安全条例》的相关规定办理相应的行政许可手续，而且在有关职能部门责令整改仍未整改到位的情况下继续从事经营活动，原告的建设与经营行为违法。并且对渠水河流域的防洪防汛、水上交通安全和朗江电站大坝安全度汛造成了影响，依法应该予以取缔和清除。但会同县防汛抗旱指挥部在作出清除原告经营的“朗江鱼庄”餐饮船行政决定（第2号令）后未进行催告和查明原告未自行清除的原因，便作出强制清除决定（第3号令），该决定又未载明强制清除方式和时间。在实施强制清除行为时，被告也无证据证明己告知原告享有陈述、申辩权。因此，会同县防汛抗旱指挥部的强制清除行为，不符《中华人民共和国行政强制法》关于行政正当程序的要求，应当确认违法。但鉴于原告在渠水河上建造的“朗江鱼庄”餐饮船舶（平台）设施和在该场所从事经营的行为确实违法，且会同县防汛抗旱指挥部的强制清除行为已执行完毕，不具有可撤销的内容，故不予撤销。另，会同县防汛抗旱指挥部是会同县人民政府依法设立的指挥该辖区防汛抗旱工作的指挥机构，其法律后果应由会同县人民政府承担。综上，被告会同县人民政府（会同县防汛抗旱指挥部）的强制清除行为，程序违法。原告要求确认被告会同县人民政府行政强制清除行为违法的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：确认被告会同县人民政府（会同县防汛抗旱指挥部）于2018年6月29日行政强制清除原告“朗江鱼庄”水上乐园设施的行为违法。案件受理费50元，由被告会同县人民政府负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 谌 蔚审判员 肖尊启审判员 李容容二〇一八年十二月十三日法官助理李建丰书记员蒲磊附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。