广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终1759号 上诉人（原审被告）：广西方正建设有限公司，住所地：广西南宁市良庆区景华路**。 法定代表人：庞荣舟，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：广西方圆混凝土有限公司，住所地：广西田阳县头塘镇二塘村**田阳与百色交界龙门北边果园内。 法定代表人：庞荣舟，该公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吕磊，广西鼎颂律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广西慧泰大力神工程劳务有限公司，住所地：广西南宁市民族大道**南丰大厦****。 法定代表人：陈昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙泳漾，广西慧拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞旭文，广西慧拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨阿小，女，1990年8月20日出生，苗族，现住广西隆林各族自治县。 委托诉讼代理人：林运文，广西盛安律师事务所律师。 诉讼代表人：周加志，男，1977年5月4日出生，壮族，住德保县。 诉讼代表人：段祥山，男，1980年11月6日出生，汉族，建筑工人，现住广西隆林各族自治县。 原审被告：韦盛建，男，1973年3月18日出生，壮族，自由职业，现住平果县。 上诉人广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司、广西慧泰大力神工程劳务有限公司因与被上诉人杨阿小、原审被告韦盛建劳务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司上诉请求：1、依法撤销百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决的第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、依法撤销百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决的第三项，改判由原审其他被告向被上诉人支付劳动报酬；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，从一审法院认定的事实来看，被上诉人是原审被告雇佣的人员，根据合同相对性原则，原审被告有义务向被上诉人履行支付劳动报酬的义务，而上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，因此一审判决上诉人向被上诉人支付劳动报酬是错误的。其次，上诉人已将涉案工程劳务合法分包给了原审被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司，而广西慧泰大力神工程劳务有限公司是有用工主体资格的劳务公司，上诉人在劳务分包的问题上不存在任何过错，因此上诉人对原审被告所雇佣的工人无给付劳务报酬的义务。最后，本案案由为劳务合同纠纷，而一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条的规定，判决上诉人承担给付义务显然是错误的。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人杨阿小辩称，本案是在建筑施工过程中发生的分包和转包的行为导致了本案的支付劳务报酬的案件。广西方圆混凝土有限公司将项目发包给广西慧泰大力神工程劳务有限公司，广西慧泰大力神工程劳务有限公司又将项目分包给了韦盛建，因此中间出现了违法的发包行为。广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司提出免除支付工程款的问题及免除支付工人的报酬理由不能成立，广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司应当履行合同约定的责任和义务支付工程款的。广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司的上诉请求没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。 广西慧泰大力神工程劳务有限公司辩称，杨阿小等人是原审被告韦盛建所雇佣的人员，应当由韦盛建承担相应的劳务给付义务。我方并未跟韦盛建有直接的合同关系，韦盛建在外招了多少人我们也不清楚，杨阿小等人也不是由我方管理，所以广西慧泰大力神工程劳务有限公司对杨阿小等人的所有劳务费用是没有给付义务的。 原审被告韦建盛未作答辩。 上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决的第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律不当，且原审程序违法。1、原审是被上诉人杨阿小追讨劳动报酬纠纷,依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二、五条的规定,追讨劳动报酬属于劳动争议,应劳动仲裁前置。本案中,被上诉人杨阿小未经劳动仲裁前置程序原审法院直接受理,属于程序违法。2、原审判决对广西慧泰大力神工程劳务有限公司对被上诉人杨阿小的劳动报酬承担连带给付责任属适用法律不当。在本案的原审及再审中,原审被告韦盛建都认可被上诉人杨阿小是韦盛建所雇佣,劳动报酬由原审被告韦盛建直接发放,与广西慧泰大力神工程劳务有限公司无关。同时,在原审法院已审结的广西慧泰大力神工程劳务有限公司诉广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司、百色天富投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)右民一初字第2195号】中,韦盛建在询问笔录中认可其雇佣杨阿小等人务工,劳务报酬由韦盛建直接发放,与广西慧泰大力神工程劳务有限公司无关。被上诉人杨阿小提供的证据不能证明其是讼争项目的施工人,也不能证明其工作时间及拖欠劳动报酬具体数额，但原审判决却支持被上诉人杨阿小的诉讼请求认定事实不清、适用法律不当。在原审法院已审结的广西慧泰大力神工程劳务有限公司诉广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司、百色天富投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)右民一初字第2195号】判决:“一、原告广西慧泰大力神工程劳务有限公司与被告广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司于2013年11月30日(2013年12月2日)签订的《建设工程施工劳务合同》无效；三、驳回原告广西慧泰大力神工程劳务有限公司的其它诉讼请求”,即广西慧泰大力神工程劳务有限公司的权利未得到任何支持。但在本案中却判决:“原审被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司、原审被告韦盛建对上述债务承担连带给付责任”。原审法院对同一个法律事实二个诉讼作出不同甚至相反的二个判决,显失公平公正。综上,请求二审法院改判驳回被上诉人杨阿小对广西慧泰大力神工程劳务有限公司的全部诉讼请求。 杨阿小辩称，一审判决的第三项是符合法律规定的，根据法律查明的事实充分证明被上诉人杨阿小就是本工程的实际施工人，对实际施工人依法享有向发包人的诉权，原审法院程序合法。双方的劳务纠纷不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。广西慧泰大力神工程劳务有限公司以广西方正建设有限公司没有给付工程款为由认为不应支付劳务报酬，是没有法律依据的。该项目的承包人就是广西慧泰大力神工程劳务有限公司，承包人将工程分包给没有资质的人员进行施工，虽违反了建筑法的规定，但实际已经发生了，房屋已经建设完毕，所以是有支付的义务。因此，广西慧泰大力神工程劳务有限公司的上诉请求没有法律和事实依据。 广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司辩称，涉案工程的实际施工人是韦盛建，被上诉人杨阿小是韦盛建雇佣的工人，根据合同相对性原则，被上诉人杨阿小的劳动报酬给付主体应是韦盛建。涉案工程在广西方正建设有限公司将劳务分包给广西慧泰大力神工程劳务有限公司后，广西慧泰大力神工程劳务有限公司又分包给韦盛建，广西慧泰大力神工程劳务有限公司是否应当承担相应的给付责任，由法院认定。其他意见跟广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司的上诉意见一致。 原审被告韦建盛未作答辩。 杨阿小向一审法院起诉请求：一、请求判令广西慧泰大力神工程劳务有限公司、韦盛建连带支付原告劳动报酬共计12000元；二、判令由广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司在发包工程款的限额内支付原告的劳动报酬；三、案件诉讼费用由四被告承担。 百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决查明，杨阿小等57名工人系广西慧泰大力神工程劳务有限公司雇佣的建筑工人，2013年12月2日，广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司将其承建位于百色市右江区城东路新城东国际商贸中心二期工程的高层住宅、铺面、地下、地下室发包给被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司慧泰大力神工程劳务有限公司将工程的部分劳务分包给韦盛建，韦盛建组织了杨阿小等200多名工人到承包的项目进行施工建设。根据韦盛建与杨阿小等达成的口头协议约定，由韦盛建按日支付杨阿小工资。杨阿小等工人从2013年来从事混泥土现浇、木工、钢筋制作、绑扎等工种至今，经韦盛建与广西慧泰大力神工程劳务有限公司结算，广西慧泰大力神工程劳务有限公司尚欠杨阿小工资12000元。杨阿小等工人因与原审四被告协商工资支付未果，故诉至法院。原审被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司于2017年11月30日向法院递交追加被告申请书，要求法院追加百色天富投资有限公司和广西建工集团第二安装建设有限公司作为本案再审共同被告。百色市右江区人民法院经审查认为广西慧泰大力神工程劳务有限公司要求追加共同被告的申请不符合法律规定，百色天富投资有限公司和广西建工集团第二安装建设有限公司不是本案适格被告，故予以驳回。 百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决认为，原审被告广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司与原审被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司签订《建设工程施工劳务合同》约定，广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司将其取得承建的右江区新城东国际商贸中心二期工程项目施工劳务部分发包给广西慧泰大力神工程劳务有限公司承包，由广西慧泰大力神工程劳务有限公司组织人员对该工程进行施工，虞树生作为广西慧泰大力神工程劳务有限公司项目负责人和主承包人，2013年12月30日，虞树生与原审被告韦盛建签订《联营协议书》约定，广西慧泰大力神工程劳务有限公司将工程的部分劳务项目分包给韦盛建负责施工。因此，韦盛建既是该工程项目的承包人，也是实际施工人，为履行合同义务，原审被告韦盛建雇请了原审原告杨阿小等200多名工人到承包的项目进行施工建设，该建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人已经全面实际履行了承建人与分包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。杨阿小等工人为原审被告提供了劳务，原审被告应当按照劳动合同法和国家规定，向杨阿小等工人及时足额支付劳动报酬。有关原告工程量完成的事实，据韦盛建提交的《工程/材料工程量计算书-A》，经由原审被告广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司委派的施工管理、工程监理、项目、工程部及总经理等多个部门负责人核定确认，完成的工程量为21951.95平方米，工程价款为4823153元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。因此，对于施工人韦盛建提交的《工程/材料工程量计算书-A》，予以认定。由于韦盛建给杨阿小等工人支付劳动报酬的资金来源于广西慧泰大力神工程劳务有限公司支付工程款，该工程项目主体完工已是事实，然而，广西慧泰大力神工程劳务有限公司均未向韦盛建等施工人支付报酬。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人未将工程价款全部支付给承包人的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原审原告杨阿小等工人向原审四被告要求在未付工程款的限额内支付劳务报酬的主张，于法有据，予以支持。原审被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司抗辩对杨阿小等57名工人是否提供劳务事实存在质疑，根据相关法律规定，用人单位对劳动者的用工等情况承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在举证期限内不能提供有关证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额综合其他有关证据直接作出认定。因广西慧泰大力神工程劳务有限公司未能提供证据佐证，故对其辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条的规定，判决：一、撤销本院（2015）右民一初字第2039号民事调解书；二、由原审被告广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司在欠付工程价款限额内支付原审原告杨阿小的劳动报酬12000元；三、原审被告广西慧泰大力神工程劳务有限公司、原审被告韦盛建对上述债务承担连带给付责任。案件受理费100元，由原审被告广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司、广西慧泰大力神工程劳务有限公司、韦盛建共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司对一审认定“杨阿小等57名工人系广西慧泰大力神工程劳务有限公司雇佣的建筑工人”、“广西慧泰大力神工程劳务有限公司将工程的部分劳务分包给韦盛建”、“经韦盛建与广西慧泰大力神工程劳务有限公司结算，广西慧泰大力神工程劳务有限公司尚欠杨阿小工资12000元”的事实有异议，认为杨阿小等57人不是广西慧泰大力神工程劳务有限公司雇佣的工人，而是原审被告韦盛建雇佣的工人；广西慧泰大力神工程劳务有限公司没有将劳务分包给韦盛建，而是虞树生私自将劳务分包给韦盛建；广西慧泰大力神工程劳务有限公司没有与韦盛建进行过结算。本院认为，被上诉人杨阿小认可其是由原审被告韦盛建组织进场施工并受韦盛建管理，原审被告韦盛建亦自认工人系由其组织并支付工人工资，且上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司否认其雇佣杨阿小等57名工人，故一审判决认定“杨阿小等57名工人系广西慧泰大力神工程劳务有限公司雇佣的建筑工人”这一事实，证据不足，本院不予认定。虞树生作为广西慧泰大力神工程劳务有限公司的项目总负责人，其于2013年12月30日与原审被告韦盛建签订《联营协议书》将部分劳务分包给韦盛建，应属于履行职务的行为，故一审判决认定“广西慧泰大力神工程劳务有限公司将工程的部分劳务分包给韦盛建”正确，本院予以认定。2015年3月6日，虞树生、韦盛建与广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司的现场负责人、项目部负责人、工程部负责人、总经理进行结算，双方在《工程/材料工程量计算书-A》上签字确认完成工程量为21951.95平方米、工程价款为4823153元。故一审判决认定“韦盛建与广西慧泰大力神工程劳务有限公司结算”证据不足，本院不予认定。 本院二审查明，2013年12月2日，广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司与广西慧泰大力神工程劳务有限公司签订《建设工程施工劳务合同》，将其承建位于百色市右江区城东路新城东国际商贸中心二期工程的高层住宅、铺面、地下、地下室发包给广西慧泰大力神工程劳务有限公司13年12月5日，广西慧泰大力神工程劳务有限公司与虞树生签订《工程项目劳务施工目标管理责任书》，聘任虞树生为涉案劳务工程的总责任人。2013年12月30日，虞树生与韦盛建签订《联营协议书》将工程的部分劳务分包给韦盛建。《联营协议书》载明“经甲（虞树生）、乙（韦盛建）双方共同自愿协商，百色市新城东国际商贸中心二期工程联合经营一事条款如下：一、乙方自带现场管理人员、各工程班组、小型机械等。……三、乙方自愿垫资单栋（1号楼）至六层封顶，结算一次总面积的80%，装修部分以每月进度工程量的80%支付，其余部分在工程竣工经验收合格后15个工作日内拨付剩余的20%工程款。……五、乙方必须保持、质量、保人员，按时按月完成每次进度计划……”。后韦盛建组织了杨阿小等工人到承包的项目进行施工建设。根据韦盛建与杨阿小等工人达成的口头协议约定，由韦盛建按日支付杨阿小工资。杨阿小等工人从2013年来从事混凝土现浇、木工、钢筋制作、绑扎等工种。2015年3月6日，虞树生、韦盛建与广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司的现场负责人、项目部负责人、工程部负责人、总经理进行结算，双方在《工程/材料工程量计算书-A》上签字确认完成工程量为21951.95平方米、工程价款为4823153元。《百色市新城东国际商贸中心二期工地劳务工人工资表》载明杨阿小劳务费为12000元。杨阿小等工人因未取得劳务费用，故诉至法院。 本院认为，首先，上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司系依法成立的主要经营建筑劳务分包的企业，其与上诉人广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司签订《建设工程施工劳务合同》的内容未违反法律、法规的禁止性规定，属合法承包。广西慧泰大力神工程劳务有限公司应当按照劳务合同的约定履行权利和义务，广西慧泰大力神工程劳务有限公司是劳务工程的承包人，虞树生作为广西慧泰大力神工程劳务有限公司的工程项目总负责人与原审被告韦盛建签订《联营协议书》将部分劳务工程再分包给韦盛建，属履行职务行为。广西慧泰大力神工程劳务有限公司对虞树生再分包劳务工程未提出异议，也未进行相应的监管。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，广西慧泰大力神工程劳务有限公司应对虞树生将部分劳务工程再分包给韦盛建施工的行为承担民事责任。被上诉人杨阿小诉讼主张其劳务费为12000元，韦盛建在一审庭审中对杨阿小起诉的请求及事实和理由未作答辩，视为其认可杨阿小的诉请，且韦盛建对杨阿小提交的工资表等证据的真实性无异议，故本院确认杨阿小在涉案工程务工劳务费为12000元。广西慧泰大力神工程劳务有限公司提出不能确定杨阿小系讼争项目的实际务工人和拖欠劳务费具体数额的上诉主张，因广西慧泰大力神工程劳务有限公司未能提供证据反驳杨阿小诉请的证据，故对该上诉主张，本院不予采信。本案讼争项目工程系韦盛建雇请杨阿小等人进行做工，韦盛建与杨阿小之间形成劳务合同关系，根据合同相对性原则，应由韦盛建承担支付杨阿小劳务费的责任。由于广西慧泰大力神工程劳务有限公司的工程项目负责人虞树生将部分劳务工程再分包给韦盛建，且至今尚未与韦盛建对所分包部分的劳务工程进行结算，故广西慧泰大力神工程劳务有限公司应对韦盛建拖欠杨阿小的劳务费承担连带给付责任。杨阿小诉请要求上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司承担连带支付责任有事实和法律依据，应予支持。其次，被上诉人杨阿小与原审被告韦盛建形成劳务合同关系，杨阿小与上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司并未设立劳动合同关系，本案系由拖欠劳务费引起纠纷不属于劳动法调整的范畴，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的先行劳动仲裁的程序，故广西慧泰大力神工程劳务有限公司上诉提出杨阿小未经劳动仲裁前置程序，一审法院直接受理程序违法的主张不成立，本院不予采信。广西慧泰大力神工程劳务有限公司于2015年间向一审法院起诉，一审法院作出（2015）右民一初字第2195号民事判决，该判决已被本院撤销，故广西慧泰大力神工程劳务有限公司以该判决书的判项内容作为抗辩其不应承担连带责任的理由不能成立，本院不予采信。第三，上诉人广西方正建设有限公司和广西方圆混凝土有限公司是本案讼争项目工程的发包人，广西慧泰大力神工程劳务有限公司是本案讼争项目工程的承包人，广西方正建设有限公司和广西方圆混凝土有限公司与杨阿小不存在劳务合同关系，不应当承担支付劳务报酬的责任。故一审法院以杨阿小与广西慧泰大力神工程劳务有限公司、广西方正建设有限公司、广西方圆混凝土有限公司存在建设工程施工合同关系为由，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判由广西方正建设有限公司和广西方圆混凝土有限公司在欠付工程价款限额内支付杨阿小的劳动报酬，属适用法律和判决错误，本院予以纠正。第四，百色市右江区人民法院于2015年11月19日作出的（2015）右民一初字第2039号民事调解书，遗漏当事人广西慧泰大力神工程劳务有限公司，程序违法，故一审再审判决撤销该调解书正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西方正建设有限公司和广西方圆混凝土有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决程序合法，但认定部分事实不清，适用法律和判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决的第一项； 二、撤销百色市右江区人民法院（2017）桂1002民再9号民事判决的第二、三项； 三、由原审被告韦盛建支付被上诉人杨阿小劳务费12000元，广西慧泰大力神工程劳务有限公司对原审被告韦盛建应支付的款项承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人杨阿小的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应在本判决书送达之日起十日内自行履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请强制执行。 一审案件受理费100元，由原审被告韦盛建负担50元、上诉人广西慧泰大力神工程劳务有限公司负担50元；二审案件受理费100元，由广西慧泰大力神工程劳务有限公司负担；上诉人广西方正建设有限公司和广西方圆混凝土有限公司预交二审案件受理费100元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  俞穗芳 审判员  黄奇智 审判员  张 莉 二〇一八年十二月二十日 书记员  周丽昌