广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1971刑初3164号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人施显南，外号阿二，男，1990年5月13日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县（以上情况均）。曾因犯盗窃罪于2014年5月26日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑八个月，于2014年7月6日刑满释放；又因犯盗窃罪于2015年11月5日被广东省广州市增城区人民法院判处有期徒刑十个月，于2015年3月6日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月12日被羁押，7月13日被刑事拘留，2018年8月9日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人王菲，广东瑞轩律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2018〕2852号起诉书指控被告人施显南犯贩卖毒品罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年11月19日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓燕玲出庭支持公诉，被告人施显南及其辩护人王菲进到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称：被告人施显南通过手机号码18×××13作为贩毒联系工具，分别于2018年7月8日中午13时许、7月10日晚20时许，在东莞市洪梅镇尧均村高铁站桥底下，两次贩卖毒品海洛因给吸毒人员梁某，通过微信共收取170元。2018年7月12日11时许，公安机关在东莞市洪梅镇均尧村高铁站的桥底下，将准备再次贩卖毒品的施显南抓获，在其身上搜查出毒品海洛因十七小包(共重3.32克)，作案工具手机一部，摩托车一辆。为支持上述指控，公诉机关向法庭出示了如下证据：现场勘查笔录、现场图、现场照片，检验报告，到案经过，电子数据复印件制作说明，扣押笔录、扣押清单及照片，称量笔录及照片、初检照片，提取笔录，调取证据清单，现场检测报告书，人员基本信息、全国人口信息，行政处罚决定书，刑事判决书、释放证明，说明，毒品缴交收据，证人梁某的陈述及辨认笔录，被告人施显南的供述及辨认笔录等。其中：1、证人梁某的陈述，证实他向外号叫“阿二”的男子购买过两次毒品。第一次是2018年7月8日是中午13时许，他打电话给“阿二”（电话号码18×****）购买100元毒品，后他们相约在洪梅镇尧村高铁站的桥底交易，他用微信扫码付款转了100元给“阿二”，“阿二”就将用白色塑料袋包装的海洛因交给他。第二次是2018年7月10日晚上20时许，他打电话给“阿二”购买70元毒品，后他们相约在洪梅镇尧村高铁站的桥底交易，他用微信扫码付款转了70元给“阿二”。2、被告人施显南供述：2018年7月12日上午他在新塘坭紫一麻将店内打麻将，后有一名男子叫他帮忙带点白粉给别人，回来后给他500元好处费，他就答应了。那男子给了他一张SIM卡（经公安核实该卡号码为18×××13）让其插到电话里，告诉他到东莞市洪梅广场附近接电话就可以了。辩称不知道那男子给的SIM卡电话号码是多少，该SIM卡号从2018年7月8日至今与一个电话号码为159××******有多次通话记录他是不知情的。称他不认识一名叫梁某的男子，他的微信账号(号码为k345417653，昵称为com)在2018年7月8日13：46：17和7月10日20：44：19通过二维码收款分别向一名“*进”收款100元和70元他不知道是什么钱，否认2018年7月8日和2018年7月10日到过东莞市洪梅镇尧均村高铁站的桥底下向他人贩卖毒品。在检察机关辩称他的微信给了他老板“阿六”使用。据此，公诉机关认为被告人施显南的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。提请本院依法判处。在法庭上，被告人施显南对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人施显南的辩护人当庭提出辩护如下：1、案发当天的该次贩卖毒品被告人没有进行交易已被抓获，属犯罪未遂；2、公诉机关指控被告人贩卖毒品数量为5.02克的证据不足；3、缴获的毒品3.32克未流入社会，没有造成社会实际危害；4、被告人具有坦白认罪的情节。经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方质证查实，证据来源合法，证据内容客观、真实，且上述证据互有关联，能相互印证，可以作为本案的定案根据。公诉机关据此指控被告人施显南犯贩卖毒品罪的证据确实充分，本院予以确认。关于被告人施显南及辩护人提出的辩护意见，本院综合评述如下：关于被告人施显南贩卖毒品的数量问题，经查，本案证人没有讲述他两次向被告人购卖毒品的具体重量，而被告人在侦查及审查阶段均否认该两次犯罪，在庭审阶段则辩解该两次各贩卖0.15克毒品，基于有利于被告人原则，应认定被告人在第一次及第二次共贩卖0.3克毒品，被告人共计贩卖毒品3.62克。辩护人所提相关意见，本院予以采纳。关于案发当天在被告人施显南处查获的未交易毒品是否属犯罪未遂的问题，经查，根据相关司法解释精神，以贩卖为目购进毒品即属贩卖毒品既遂，故本案不属于犯罪未遂。辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。关于被告人的认罪态度。被告人归案后没有如实供述全部犯罪事实，不能认定其具有良好的认罪态度；但是被告人在庭审时表示认罪，亦可酌情从轻处罚。本院认为，被告人施显南无视国法，违反毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人施显南犯贩卖毒品罪，罪名成立，本院予以确认；但指控被告人施显南贩卖毒品的数量为5.02克，与本院查明事实不符，本院不予支持；指控认为被告人第三次贩卖毒品属犯罪未遂，适用法律不当，本院予以纠正。被告人施显南曾因犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于随案移送的从被告人施显南处扣押的黑色女装摩托车一辆，因未能查清该车辆的实际权属问题，本院不作处理，由扣押机关依法处理。公诉机关提出对被告人施显南判处二年至四年有期徒刑，该量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人施显南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2021年7月11日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。二、随案移送的OPPO手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 进 龙人民陪审员 陈 红 丽人民陪审员 欧阳旭萍二〇一八年十二月四日书 记 员 黎 俊 余（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。