广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）粤71行终1375号上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局番禺区分局。住所地：广州市番禺区市桥街禺山大道**。法定代表人：贺建文，局长。被上诉人（原审原告）：党晶，女，汉族，1985年6月5日出生，住广州市番禺区。上诉人广州市城市管理综合执法局番禺区分局（以下简称城管番禺分局）因与被上诉人党晶违法建设行政处理及行政赔偿一案，不服原广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初3502号行政判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：党晶是广州市番禺区××海滨××号的业主。2017年8月31日9时01分，城管番禺分局工作人员到海滨××号检查，发现上述地址西侧搭建锌铁棚（以下简称涉案锌铁棚），面积36平方米，长6米，宽6米，现状室内装修，当事人未能提供规划部门审批报建文件。城管番禺分局工作人员现场发出穗综番询字〔2017〕W1275号《询问通知书》及穗综番责字〔2017〕W2230号《责令限期改正通知书》，并制作《检查笔录》及拍摄现场照片。其中，穗综番询字〔2017〕W1275号《询问通知书》，通知海滨××号权属人在2017年8月31日（星期五）10时前派员携带有关资料到执法机关接受调查询问及听取处理意见；穗综番责字〔2017〕W2230号《责令限期改正通知书》，责令海滨××号涉嫌违法建设者立即停止违法行为。2017年9月4日9时55分，城管番禺分局工作人员对涉案锌铁棚进行跟进检查，发现当事人未按要求停工，并现场发出穗综番责字〔2017〕W2237号《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为。2017年9月5日，城管番禺分局工作人员就海滨××号涉嫌违法建设案件向海滨花园物业管理处调查，并制作调查笔录。同日，城管番禺分局工作人员到海滨××号检查制作了检查笔录，并现场发出穗综番责拆字〔2017〕W115号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，通知洛浦街上漖海滨花园海裕阁B座704楼顶房屋权属人在2017年9月7日前自行拆除在房屋楼顶加建的钢结构锌铁棚。（上述调查笔录的调查时间、调查人与检查笔录的检查时间、检查人一致，但调查地点与检查地点为不同地点。）2017年9月8日9时20分，城管番禺分局工作人员到海滨××号进行现场检查，发现当事人未按要求自行拆除搭建的锌铁棚，该锌铁棚仍保持原状。同日，城管番禺分局向广州市番禺区人民政府（以下简称番禺区政府）申请由该局组织对番禺洛浦街上漖海滨花园海裕阁B座704楼顶西侧在建抢建违法建设实施强制拆除的行政强制措施，番禺区政府于2017年9月11日作出批复同意城管番禺分局对番禺洛浦街上漖海滨花园海裕阁B座704楼顶西侧在建抢建违法建设依法实施强制拆除的行政强制措施。2017年9月10日，城管番禺分局向党晶作出穗综番强拆字〔2017〕W1150号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，认定党晶经责令限期拆除后，逾期不拆除且仍继续强行抢建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项、《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，经番禺区政府批准，决定于2017年9月12日对违法建设洛浦街上漖海滨花园海裕阁B座704楼顶搭建的锌铁棚采取强制拆除措施，要求党晶在强制拆除前自行自行搬出相关财物，未搬出财物的，将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管，并告知党晶申请行政复议或提起行政诉讼的权利。城管番禺分局于当日将上述决定书张贴于海裕阁B座704门口。2017年9月12日上午，城管番禺分局对涉案梓铁棚实施了强制拆除，未制作现场物品清单。诉讼中，党晶主张涉案锌铁棚已施工完毕，不属于在建工程，现场照片显示立起的五根钢柱及钢架是用来加固锌铁棚，其未办理报建审批手续；城管番禺分局强拆时从8楼往下拆，损坏了党晶放置在露台上的鞋柜、吊装室内装修材料的吊机及3扇铝合金门，切割拆除导致墙体熏黑，造成党晶财产损失共计10000元（其中鞋柜2000元、吊机5000元、铝合金门及墙体维修费用3000元）。城管番禺分局辩称涉案锌铁棚属在建尚未完工状态，虽然7楼的锌铁棚已经封顶，但8楼还有几根钢结构向上延升，有继续加建抢建的嫌疑；《询问通知书》存在笔误，要求党晶于2017年8月31日星期四接受询问；2017年9月5日的《调查笔录》《检查笔录》时间一致、、地点不一是因为工作人员习惯在笔录中直接写开始的时间；对党晶主张的鞋柜、吊机及铝合金门的损失不予认可。原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”据此，城管番禺分局具有在本辖区范围内查处违法建设的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……。”本案中，党晶未经合法报建，在番禺区××海滨××号搭建锌铁棚，城管番禺分局认定涉案锌铁棚为违法建设符合上述规定。由于涉案锌铁棚上面仍立起几根钢柱及钢架结构，城管番禺分局认定该违法建设为在建工程，并无不当。城管番禺分局经现场调查、发出责令限期改正通知书、责令限期拆除在建抢建违法建设通知书后，在党晶逾期不拆除的情况下，于2017年9月8日向番禺区政府申请对涉案锌铁棚实施强制拆除的行政强制措施，虽番禺区政府于2017年9月11日作出批复同意城管番禺分局实施行政强制措施，但城管番禺分局却在番禺区政府批复作出前，于2017年9月10日作出了强制拆除在建抢建违法建设决定书，于2017年9月12日对涉案锌铁棚实施了强制拆除，且在当事人不在场的情况下，未制作现场物品清单，违反了上述规定，属于程序违法。此外，城管番禺分局在制作《询问通知书》时将星期四写为星期五存在笔误，在制作《调查笔录》《检查笔录》将时间统一写为开始的时间，存在瑕疵，法院亦予以指出，城管番禺分局应在今后工作中予以改正。关于党晶提出的行政赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，城管番禺分局违反法定程序实施行政强制措施，强制拆除了涉案锌铁棚，且在当事人未到场的情况下，未制作现场物品清单，党晶请求城管番禺分局赔偿强拆行为造成的鞋柜、吊机、铝合金门及修复墙体损失，对此，法院认为，对于鞋柜损失，党晶主张其鞋柜价值2000元，因党晶无法提供相应的购买凭证证明，根据党晶提供的现场照片、考虑鞋柜的物品特征及折旧情况，酌情确定鞋柜损失为600元；对于吊机及铝合金门的损失，党晶提供的证据不足以证明其损失，且不足以证明因城管番禺分局的强制拆除行为造成该损失，法院不予支持；对于墙体维修费用损失，该损失是由于党晶的违法搭建行为而造成的，党晶主张该损失没有法律依据，法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认城管番禺分局2017年9月12日强制拆除党晶位于广州市番禺海滨花园海裕阁B座704号楼顶的锌铁棚违法；二、城管番禺分局于本判决生效之日起十五日内赔偿党晶600元；三、驳回党晶的其他诉讼请求。上诉人城管番禺分局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在实施行政强制措施前已获得番禺区政府批准。上诉人在查处广州市番禺区××海滨××号违法建设过程中，多次到现场检查并发出《责令限期改正通知书》《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》等文书，但被上诉人完全不予理会并继续实施抢建行为。上诉人在向番禺区政府提交强制拆除在建抢建违法建设申请并获得区政府批复同意后，于2017年9月12日依法对涉案锌铁棚实施强制拆除，并无不当。二、拆除部分位于房屋外部，现场无法进入房屋，执法人员并未进入被上诉人房屋，因此无法制作物品清单。首先，上诉人对该涉案锌铁棚实施强制拆除当日，施工工人从建筑物楼顶作业对违法建设进行强制拆除。涉案违法建设位于房屋外部，由于执法人员无法进入房屋内部，因此未能制作物品清单；其次，上诉人多次制作、发出的执法文书中也明确载明被上诉人未经规划部门批准的工程建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，告知被上诉人，上诉人将于2017年9月12日对该涉案违法建设采取强制拆除措施，明确要求被上诉人在强制拆除前自行搬出相关财物，并告知被上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利，但被上诉人一直置之不理。为避免被上诉人更大的损失和造成其他危害结果，符合《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定。综上所述，上诉人依法查处违法事实，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人党晶在二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：根据《广州市城市管理综合执法条例》第五条及《广州市违法建设查处条例》第四条第一款之规定，上诉人城管番禺分局具有查处本辖区范围内违法建设的职权。本案中，上诉人未经合法报建，在广州市番禺区××海滨××号搭建锌铁棚，属于在建违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《广州市违法建设查处条例》第十七条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条之规定，被上诉人有权责令其限期自行拆除或依法强制拆除。上诉人于2017年9月12日对涉案违法建设实施强制拆除，在此之前番禺区政府于2017年9月11日已批复同意，上诉人主张其不属于未经番禺区政府批准实施强制拆除的情形，符合客观事实，本院予以采纳。但上诉人于2017年9月10日作出了强制拆除决定时，尚未取得番禺区政府批复同意，其行为存在瑕疵。此外，上诉人实施强制拆除时，当事人不在现场，但上诉人未对现场财物进行登记保管或采取必要保护性措施，造成了不必要的财产损失，故原审法院认定上诉人构成程序违法并无不当，本院予以维持。上诉人以其多次通知被上诉人自行搬出财物和无法进入房屋内部清点为由，主张其强制拆除行为程序合法，理据不足，本院不予采纳。对于被上诉人提出的赔偿请求，原审法院根据本案事实和证据，酌情支持赔偿鞋柜损失600元亦无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市城市管理综合执法局番禺区分局负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 金 霞审判员 余树林二〇一八年十二月二十四日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗