呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2018）内01民特57号申请人：呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司，住所地内蒙古呼市赛罕区新华东街**。法定代表人：董文煜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张英芳，经世律师事务所。委托诉讼代理人：王春叶，经世律师事务所。被申请人：内蒙古建设股份有限公司，，住所地呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街**法定代表人：王毓，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇智，内蒙古双由律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾秀原，内蒙古双由律师事务所律师。申请人呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司与被申请人内蒙古建设股份有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年10月17日立案后进行了审查。现已审查终结。呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司诉讼请求：1、依法撤销呼和浩特仲裁委员会于2018年7月13日作出的呼仲裁字【2018】第1号裁决书。2、案件受理费由被申请人承担。事实与理由：一、呼仲立字【2016】第338号案件仲裁庭的组成违反法定程序。2018年7月13日,呼和浩特仲裁委员会就呼仲立字【2016】第338号案件作出呼仲裁字(2018)第1号裁决书,裁决书第二页写明“原首席仲裁员杨悦因病退出了本案的审理,2017年8月30日本会主任重新指定胡小杰担任本案的首席仲裁员,期间曾于2017年8月16日作出呼仲决定中字【2017】第17号决定书。”申请人认为上述指定未经法定程序,指定程序违法。即便本案存在原首裁不能继续履行职责的事实也应首先征得双方意见,限定双方在规定期限内重新就首裁进行选定或由双方共同委托仲裁委员会主任指定,不应未经以上程序径直由仲裁委员会主任指定。其未经仲裁法定程序、步骤重新指定本案的首席仲裁员,仲裁庭组成违法，应予撤销。二、本案于2016年12月20日闭庭后,时隔两月之余再次开庭并启动鉴定程序,未召集双方对鉴定证据材料进行质证，程序严重违法。本案于2016年12月20日进行了第一次开庭审理,庭审辩论当时已经结束,双方并已发表最后陈述。闭庭前,仲裁庭特别就本案涉及的造价问题向被申请人予以释明,被申请人明确表示不申请鉴定,并予以记录在案。按照仲裁法及仲裁规则,在双方调解无果情况下,仲裁庭应在规定期限内出具裁决书。然而,2017年3月1日,呼和浩特仲裁委员会再次通知申请人到场,并就被申请人提出的申请造价鉴定程序发表意见,在申请人明确反对并记录在案情况下又以本案具有特殊性为由,违法决定启动鉴定程序。此外,本案鉴定所依据的证据材料均为被申请人单方提供,仲裁庭也未组织双方进行质证或委托鉴定机构进行质证。2017年4月10日,呼和浩特仲裁委员会仅岀具选定鉴定机构通知,后由于首席仲裁员杨悦因健康原因未能组织双方就鉴定材料进行质证,仲裁委随后也未安排仲裁庭其他仲裁员参与组织质证,之后鉴定机构毅然据此出具鉴定意见,程序严重违法。申请人认为,被申请人闭庭前后明确表示已不申请鉴定程序,在仲裁庭合议期间,被申请人又突然提出申请鉴定,仲裁制度的严肃性及仲裁合议的保密性被随意丢弃,且并未组织双方进行鉴定材料质证,程序上严重违法,属于明显的枉法裁判,具有法定的撤销情形。三、呼和浩特仲裁委员会作出的呼仲裁字【2018】第1号裁决书认定内容属严重枉法裁判,应予撤销。(一)本案造价定案依据的内兴鉴审字【2018】001号鉴定意见书不是最终造价结论意见,呼和浩特仲裁委明知情况下予以采信,严重枉法裁判。本案在严重违反程序规则启动鉴定程序后,呼和浩特仲裁委员会委托的内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司于2018年1月24日出具内兴鉴审字【2018】001号《关于呼和浩特市金桥污水处理厂厂外管网A标段工程造价鉴定意见书》,依据规定程序,申请人已于收到《鉴定意见书》之日起5日内及时委托专业审计机构(东瑞造价公司)提出书面异议并向仲裁庭提交。内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司亦于2018年4月16日向呼和浩特仲裁委员会出具《关于被申请人对工程造价鉴定意见书》内兴鉴审字【2018】001号提出异议的书面回复,并送达申请人。从上述书面回复内容可以看出共分三大部分,因前两部分申请人均有异议,并再次随后向呼和浩特仲裁予以书面回复解释。第三部分内容,兴原公司明确表示需要进一步核对、核实。随后申请人突然接到通知于2018年5月3日要求再次开庭,庭审中申请人就上述鉴定意见再次予以强调,特别说明需要核对的内容项需有明确结论意见后,方可采信其最终鉴定结论意见,现鉴定工作尚未结束特别就人工费调整问题,兴原公司书面回复第三条第二部分明确需核对,而且庭审中申请人也就招标价格不作调整的依据问题,特别向仲裁庭说明依据为招标文件中10.3.5、11.3条,并记录在案。但仲裁庭在认定上完全忽略以上事实。尽管第三次庭审中,鉴定机构委派工作人员出庭并说明,但唯独就前述书面回复第三部分内容没有进行说明解释,出庭尚未解决仍需要继续核对、核实的问题。鉴定结论意见并非最终意见,仲裁委径直采纳仍需进一步核实的初步鉴定初稿意见,明显枉法裁判。(二)、仲裁委在外购砂证据认定上同样存在枉法裁判行为就施工中是否存在使用外购砂的问题,庭审中申请人已经向法庭举证证明了关于该案监理机构内蒙古合众工程监理有限责任公司于2017年8月出具的说明,提交了管网设计图(初步设计)以证明地貌原状、设计位置,不存在外购砂的事实。然而,仲裁庭拒绝认定上述证据,仅该部分裁决就多认定4552996元,占整个工程中标合同价约10%。申请人认为,仲裁庭至少应就被申请人举证存在的缺陷,结合申请人举证,稳妥认定有关外购砂的事实。因本工程属于政府投资市政基础设施项目,仲裁庭理应谨慎认定有关争议项,特别是涉案工程原中标价格仅为50391609元,仲裁庭最终认定的金额已经高达73285503元,已经远超中标总价45.43%,而且上述造价金额还是在大幅减少施工管线后发生(招标文件19000余米,实际仅完成了9000余米)。上述过于离奇的造价差额本应引起仲裁庭足够的警惕和重视,仲裁庭却毫无依据的予以认定,其认定结果不仅是经济问题,更是领导责任问题,目前有关纪检部门已经就上述问题启动追责程序，需要说明的是,有关外购砂问题,当时的工地代表王建民已经作为委托代理人参加庭审,并予以说明,仲裁庭认定申请人未申请证人出庭接受质证与事实不符。(三)、仲裁庭在其它证据认定上存在枉法裁判行为。裁决书认定申请人未能提供涉案工程应由财政指定的审计机构进行工程造价审计的任何合同依据或法律规定,上述认定明显错误申请人从第一次庭审一直到最后一次庭审一再强调,本项目属于政府投资的基础设施项目,申请人尽管作为发包人与被申请人签订了施工合同,但自身就价款认定、拨款并无决定权,上述决定权在于呼市政府。就财审的问题,也向仲裁庭明确了呼市财政局委托的财审机构新广维造价公司目前仍在审计中。因政府审计较为严格,被申请人不能提供财审要求就签证项应予计价的相关证据,被申请人遂向仲裁委提起仲裁。第三次庭审中申请人向仲裁庭举证的第六组证据均能证明双方委托财审的事实,且被申请人也承认上述证据真实性。然而,仲裁庭在焦点认定中却以未提出合同依据法律规定为由予以否定,明显枉法裁判,偏袒被申请人,损害了政府、国有企业的合法利益,保护了被申请人非法利益,与实际施工情况严重不符。而且从仲裁庭最终认定的结论意见也可看出,其最终认定金额仅为10544171.74元,而被申请人申请书中认为拖欠工程款金额为32096336元,最终认定金额仅为其申请请求金额的32.85%,差额高达21552164.26元,存在明显恶意仲裁,缺乏基本的社会诚信。关于利息起算时间和标准的问题,申请人已在第一次庭审中予以抗辩说明,并在随后的代理词、补充代理意见中均有表述,但仲裁庭视而不见,特别是采信违法的不完整的鉴定结论意见,造成应付款数额与原招标文件中、财审初步审定的数额相差甚远综上,呼和浩特仲裁委员会作出的呼仲裁字(2018)第1号裁决书,仲裁庭组成违反法定程序,仲裁存在严重枉法裁判事实,违法采纳鉴定机构都自认尚需进一步核实的鉴定初稿意见。依据仲裁法第五十八条之相关规定,申请人申请予以撤销该仲裁裁决。内蒙古建设股份有限公司称，一、本案的仲裁庭组成符合法定程序，申请人提出仲裁庭组成违反法定程序的理由依法不能成立；二、本案的仲裁程序完全符合法律和仲裁规则，申请人提出鉴定程序违法的理由依法不能成立；三、仲裁人员枉法裁判必须经过刑事责任认定，本案不符合枉法裁判情形；四、申请人与被申请人所签订的合同是基于平等主体之间签订的民事合同，在合同纠纷中，申请人应依法承担其相应的民事责任；申请人认为仲裁裁决损害了政府、国有企业合法利益的理由没有法律依据，应予驳回；五、申请人提出以审计结果作为竣工结算依据的观点与全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中的内容相违背，应予驳回。经审查查明：2018年7月13日，呼和浩特仲裁委员会作出呼仲裁字（2018）第1号裁决：一、呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司向内蒙古建设股份有限公司支付工程款10544171.74元；二、呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司向内蒙古建设股份有限公司支付自2015年3月1日起至2016年9月30日止工程款利息992074.8元；2016年10月1日以后的利息，以10544171.74元为基数，按年利率5.85%，连续计算至付清之日止；三、驳回内蒙古建设股份有限公司的其他仲裁请求。本院认为，关于本案仲裁庭组成是否违反法定程序的问题，《呼和浩特仲裁委员会仲裁规则》第三十三条规定，仲裁员在下列情形下应当更换：（一）仲裁员因死亡或者健康原因不能从事仲裁工作，或者主动退出案件审理，或者主任决定其回避，或者双方当事人一致要求其退出案件审理的；……被更换的仲裁员由当事人选定的，当事人应当自收到通知之日起五日内重新选定；由本会主任指定的，另行指定；办案秘书应将新的仲裁庭组成人员通知书在五日内发送当事人和仲裁庭组成人员。经查阅仲裁案件卷宗，杨悦担任首席仲裁员由呼和浩特仲裁委员会主任指定，故在杨悦由于身体健康原因不能从事仲裁工作时，应由该会主任另行指定，无需双方当事人进行选定，呼和浩特仲裁委员会主任指定胡小杰担任本案首席仲裁员符合《呼和浩特仲裁委员会仲裁规则》的规定。关于本案鉴定程序是否违法的问题，《呼和浩特仲裁委员会仲裁规则》第四十条规定，当事人申请鉴定且仲裁庭同意，或者当事人虽未申请但仲裁庭认为需要鉴定的，可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内期限内共同选定有相应资质、资格的鉴定机构或者鉴定专家；当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭指定。……本案中，呼和浩特仲裁委员会依据内蒙古建设股份有限公司申请决定对涉案工程进行司法鉴定并无不当，鉴定程序亦并不存在违法情形。关于本案仲裁员是否存在枉法裁决情形的问题。仲裁庭对于内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司出具的内兴鉴审字（2018）001号《关于呼和浩特市金桥污水处理厂外管网A标段工程造价鉴定意见书》是否采信以及就施工中是否存在使用外购砂的认定等问题属于案件实体审理范畴，并非《中华人民共和国仲裁法》五十八条撤销仲裁裁决的规定情形，故本院不予考虑。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司的申请。申请费400元，由申请人呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司负担。审判长 胡雪莹审判员 何玉山审判员 王海莹 二〇一八年十二月十四日书记员 张 宇