河北省廊坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀10刑终457号原公诉机关河北省文安县人民检察院。上诉人（原审被告人）董阳阳，男，1986年11月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省廊坊市文安县，住本村，农民。2018年1月24日因涉嫌犯盗窃罪被文安县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于大城县看守所。河北省文安县人民法院审理文安县人民检察院指控原审被告人董阳阳犯盗窃罪一案，于2018年11月16日作出（2018）冀1026刑初316号刑事判决。原审被告人董阳阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月16日晚，被告人董阳阳伙同张立伟盗窃位于文安县文安镇赵么村西北角、大京头村西南面“西长管”南头张某1家玉米地土方，面积为1.08亩，深度为4米，自然方的土方数为2881方，经价格鉴定被盗土方价值22471元。2018年8月17日晚及以后的几天晚上，被告人董阳阳伙同张立伟盗窃大京头村刘么水厂西100米“大船地”两地块裸土和位于文安镇大京头村北高速公路引线迎宾大道北侧“二道沟”两处地块裸土，盗取裸土200车，每车17方，共计3400方，卖到了文安县东关亿民市场。经文安县涉案物品价格鉴证中心以价格认定基准日价格7.8元/方计算，董阳阳参与盗窃上述四地块裸土价值为26520元。综上，董阳阳盗窃土方总价值共计48991元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人董阳阳当庭供述，2017年8月份的一天，张某5伟找其说想卖点土，怕别人捣乱，让其盯着点，不让其白忙活，给其点钱，遂在8月16日挖了赵某北张某1家地里的土，8月17日挖了水厂西地块的土。其不清楚挖了多少方土，拉到文安东关卖了，卖了多少钱也不知道，事后张某5伟给其13000元。在挖土过程中，董某2、董某2的父亲和董某1阻拦过，被其劝走了。2、被害人田某陈述，2017年8、9月份，其家在村北沟西南头两块地和北头一块地的土被人挖走了。3、被害人张某1陈述，2017年8月17日下午，张某5伟给其打电话说将其家的玉米地轧了，其三叔张景明说其玉米地被挖了，其与妻子郭红梅到现场看到被挖了有一亩地，张某5伟说是他让董阳阳挖自己的地，结果董阳阳错挖了其家的玉米地。其家被偷挖的玉米地位于赵么村北面、大京头村西南面“西长管”南头。4、证人王某1的证言证实，2017年夏天的时候，本村的张某5伟给其打电话说他要卖土垫文安东关市场，让其帮着记拉土的车数。当天晚上就有车从刘么水厂西侧拉土，拉到第三天凌晨3点多，其记得不是68车就是86车，每车17方至18方。挖土过程中机器停了一次，董某2从现场出来，之后董阳阳开车到了现场和董某2吵了起来，后来又有两个老头骑电动三轮车到了现场。后张某5伟给其打电话问董某2和董阳阳是否走了。事后听张某5伟说他和董阳阳合着拉土，用的小浩的挖掘机，听董阳阳说去的两个老头中有董某2的父亲。5、证人董某2的证言证实，2017年8月中旬的一天大京头村张立伟等人夜间用挖掘机挖本村张某1家玉米地的土卖到文安东关大集那用于建筑，其到现场让挖掘机停下，几分钟后董阳阳到现场说不让其拦了。6、证人董某3的证言证实，2017年8月17日晚上，其和董某1看见有人在其村水厂西挖土拉到文安东关大集那里，其二人到现场后看见了董某2和董阳阳在说拉土的事。董某1还把拉土的情况用手机录了像。7、证人董某1的证言证实，2017年8月17日和8月31日两天晚上，其与董某3看见有人在侧的一条土路上和这条土路北侧挖土了。在水厂西边挖土的时候董某2看见并到现场制止了，之后董阳阳到了现场拦董某2，董阳阳说是给他挖土，让其和董某2回去，其就接着董某3回家了。8、证人张某2的证言证实，2017年8月中旬的一天，其看到张某7在自己家玉米地边上和张某8、董阳阳说挖张某7家玉米地赔钱的事，其上前搭话，被张某7、张某8、董阳阳劝走了。9、证人何某的证言证实，其是文安亿民综合市场的法人代表，建市场的土方工程是李某联系的。10、证人李某的证言证实，其给何某的亿民综合市场干过土方工程，一部分土方是贺某负责给送的，每方17元买，每方24元卖给亿民综合市场。11、证人董某4的证言证实，贺某想买土，其就给他介绍了张某5伟商量此事，张某5伟带着贺某指认挖土地块时其也跟着去了，是大京头村村北的一片树林。每车土给张某5伟130元，当时张某5伟说是他自己家的地。挖土时有个三十多岁的人到现场阻止，其就打电话告诉了张某5伟，张某5伟安排董阳阳到了现场把阻止的人拉到一边，其让人继续挖土。挖掘机司机叫寇某，挖了大京头村的四处地块，陆续挖了四天，共约200车，每车20方，除拉错的几车剩下的都拉到了文安东关市场。12、证人贺某的证言证实，其通过董某4联系了张某5伟，买张某5伟的土卖给李某，张某5伟说自己家的地需要整平，可以卖土，就指给其挖土的地块，并说有事安排董阳阳去现场处理。2017年8月份的一天，其安排董某4、寇某用挖掘机在块地的土，每车给张某5伟130元，共26000元。把土拉到文安东关亿民综合市场。四块地一块在高速引线北侧，另三块在在，高速引线南侧。13、证人寇某的证言证实，其和贺某、董某4合伙出租挖掘机和翻斗车拉土。2017年夏天在个地块的土，大约200车，每车按20方算。14、证人董某5的证言证实，2017年7、8月份，其给贺某、董某4开翻斗车在拉过两天土，拉到了文安东关市场。15、证人董某6、勾某、王某2、刘某的证言证实，2017年7、8月份，其用自己的翻斗车给贺某拉过两天土，从拉到文安东关市场。16、证人张某3的证言证实，其位于块地的土被人偷着挖了长39.79米，宽10多米，深1米多。17、证人张某4的证言证实，其家位于的地被人偷着挖土了。18、证人董某7的证言证实，2017年9月5日，其听说村里的地被人偷挖了，其到地里看了看，发现“一道沟、二道沟、三道沟、四道沟、大锅锥”的地里被挖了土。“二道沟、大锅锥”两处有其家的土地。19、证人董某2、董某1、贺某、葛某、董某8、勾某的辨认笔录证实，指认在高速引线南侧三个地块、北侧一个地块的挖土现场。20、现场勘验笔录及照片证实案发现场被挖土情况。21、文安县涉案物品鉴证中心文价认司字（2018）13号、23号关于就地取土价格的价格认定结论书、文安县国土资源局和刘么管区委员会出具的说明证实，大京头村“大船地、二道沟”六处地块被挖取土，就地取土的价格为每立方米7.8元。其中赵某北（张某1家玉米地）被挖取土面积1.08亩，深4米，被取土自然方的数量为2881立方米。22、被告人董阳阳的户籍证明证实其出生于1986年11月15日。原审法院认为，被告人董阳阳以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人董阳阳伙同他人盗窃，属共同犯罪。被告人董阳阳自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十二条、第五十三条，第六十四条之规定，判决一、被告人董阳阳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人董阳阳退赔文安县文安镇大京头村村民委员会48991元，于判决生效后十日内付清。上诉人董阳阳提出，其在共同犯罪中所起作用相对较小，并取得了被害人的谅解，依法应从轻处罚，一审判决对其量刑过重。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。对上诉人董阳阳提出的其在共同犯罪中所起作用相对较小的意见，经查，董阳阳的供述证实，在盗挖取土的过程中，其积极参与并劝走前来阻拦的村民，其行为依法不能认定为在共同犯罪中所起作用相对较小。对其取得了被害人的谅解，依法应从轻处罚的意见，经查，农村土地属于集体所有，不属于被害人，谅解的主体应为村委会而不是村民个人。一审法院根据董阳阳犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，判处其有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元，并无不当。本院认为，上诉人董阳阳以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人董阳阳的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈克祥审判员  徐 兵审判员  张建华二〇一八年十二月二十日法官助理陈其虎书记员张晓林