福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0502民初4269号 原告：刘龙会，女，1962年12月21日出生，汉族，住重庆市綦江县。 委托诉讼代理人：陈树锦，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤婕珩，泉州市鲤城区法律援助中心实习律师。 被告：泉州明发大酒店有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南南环路口（展览城边）。 法定代表人：黄庆祝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王方，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张灵，福建天衡联合律师事务所律师。 原告刘龙会与被告泉州明发大酒店有限公司（以下简称“明发大酒店”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘龙会及其委托诉讼代理人陈树锦、被告明发大酒店的委托诉讼代理人张灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘龙会向本院提出诉讼请求：1.确认刘龙会与明发大酒店的劳动关系于2018年6月30日解除；2.明发大酒店向刘龙会支付经济赔偿金55377元；3.明发大酒店向刘龙会支付加班费3394元；4.明发大酒店向刘龙会支付拖欠的年终奖2800元。诉讼过程中，刘龙会变更第二项诉讼请求为明发大酒店支付经济赔偿金68877元；变更第三项诉讼请求为明发大酒店支付加班费4222元。事实和理由：刘龙会于2009年9月5日入职明发大酒店，工作岗位为客房服务员。刘龙会与明发大酒店签订过数份劳动合同。双方约定刘龙会的工资形式为基本工资2800元加绩效奖金，每月15日左右以现金形式发放上个月工资，工作满一年多发一个月工资作为年终奖金。但实际上明发大酒店并未按时足额支付加班费及年终奖。2018年6月30日，明发大酒店在未结算2018年1-6月加班费、支付经济补偿金的情况下突然通知刘龙会停止工作，并于6月30日前办好交接工作。明发大酒店的该行为违反了解除或者终止劳动合同的相关规定。同时由于刘龙会现已达到法定退休年龄，本应依法享有社会保险待遇，但因明发大酒店未为刘龙会办理社会保险，使得刘龙会至今仍无法享受社会保险待遇。 明发大酒店辩称，刘龙会系三明市辉弘酒店管理有限责任公司（以下简称“辉弘公司”）的员工，与明发大酒店不存在劳动关系，明发大酒店依法无需向刘龙会支付加班费、年终奖或赔偿金。明发大酒店与辉弘公司于2011年4月25日签订了《承包经营合同》，约定于2011年5月1日起“明发大酒店”由辉弘公司承包经营。根据双方《承包经营合同》第7.3条约定，原酒店的员工在承包之时由辉弘公司全部接收，并由辉弘公司考核决定是否留任或调整，辉弘公司要确保员工的平稳过渡。而为了充分利用酒店原有的品牌影响力，双方在第7.4条中约定了辉弘公司在承包后仍以“明发大酒店”名义对外经营，但辉弘公司在经营中不得以任何方式损害明发大酒店的名誉。因此，辉弘公司自2011年4月30日即已接收了酒店当时全体员工的劳动关系，并在之后的承包期间实际管理控制酒店的银行账户、全部印章等。辉弘公司实际承包经营至2018年6月30日，在承包期内辉弘公司虽以“明发大酒店”的名义对外开展活动，但实际的经营人、责任承担人均系辉弘公司。刘龙会主张其于2009年9月5日入职明发大酒店，其劳动关系在承包之时即已实际转移给辉弘公司，自2011年5月1日起明发大酒店再没有对刘龙会有任何管理行为，更没有向刘龙会支付过劳动报酬，也没有享受刘龙会的劳动成果。因此，刘龙会与明发大酒店之间并不存在劳动关系。退一步说，刘龙会已于2015年8月2日达到法定退休年龄，无论是与辉弘公司抑或是与明发大酒店的劳动关系均已终止，双方事实上属于劳务关系，解除劳务关系无权要求赔偿金。综上，应驳回刘龙会的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.刘龙会提供的职工花名册、余休表系原件，且加盖了明发大酒店的印章，明发大酒店虽对其真实性有异议，但未能提供相应证据予以反驳，故对上述二份证据的真实性予以采信；2.刘龙会提供的考勤表、工资表、停工通知虽均系复印件，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上述证据系以明发大酒店的名义出具，均属于由用人单位掌握管理的证据，应由用人单位提供，经本庭责令明发大酒店提供，明发大酒店表示无法提供，应承担相应不利的法律后果，故对刘龙会提供的上述证据均予以采信；3.明发大酒店提供的《承包经营合同》只是明发大酒店与辉弘公司之间的内部协议，明发大酒店无证据证明其有将该用工主体变更事宜通过公示、告示等方式告知刘龙会等员工。且辉弘公司系独立法人，如果由其接管酒店员工，也应由辉弘公司另行与刘龙会等员工签订劳动合同。但是在2011至2018年间，仍然系以明发大酒店的名义与刘龙会等劳动者发生劳动关系。且该《承包经营合同》已于2016年4月30日到期，无证据证明合同期满后辉弘公司继续经营管理酒店，综上，该证据不足以证明刘龙会与辉弘公司之间存在劳动关系，对该证据不予采信。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘龙会自2009年9月5日起进入明发大酒店工作，担任客房服务员。2018年6月25日，明发大酒店发出通知，告知刘龙会等人工作时间截止至2018年6月30日止，刘龙会因此自2018年6月30日起未在明发大酒店工作。2018年7月30日，刘龙会等人向泉州市鲤城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出泉鲤劳人仲案[2018]53号裁决书，认为刘龙会已超过法定退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者范畴，其仲裁申请不属于劳动仲裁的受理范围。刘龙会遂于2018年10月8日向本院提起本案诉讼。 另查明，刘龙会现已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇。2018年1-6月期间，刘龙会余休11天，明发大酒店未支付刘龙会2018年1-6月加班费，也未支付刘龙会经济补偿金。 本院认为：刘龙会自2009年9月5日入职明发大酒店，自用工之日起与明发大酒店建立了劳动关系。明发大酒店辩称，其已于2011年4月25日将酒店承包给辉弘公司经营管理，刘龙会自2011年4月30日起即与辉弘公司发生劳动关系，但其提供的《承包经营合同》不足以证明该用工主体变更的事实，对明发大酒店的该辩解，不予采纳。刘龙会提供的职工花名册、考勤表、工资表、余休表体现的用人单位均为明发大酒店，据此可以认定刘龙会自2009年9月5日起均系与明发大酒店发生劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。虽然刘龙会现已达法定退休年龄，但至今未能享受养老保险待遇，且刘龙会到达法定退休年龄后仍然继续在明发大酒店工作，明发大酒店对此并无异议，故可视为刘龙会与明发大酒店的劳动合同关系继续延续。后明发大酒店通知刘龙会自2018年6月30日停工，刘龙会自2018年6月30日起未在明发大酒店上班，双方不再存在事实的劳动关系，刘龙会请求确认其与明发大酒店的劳动关系于2018年6月30日解除，予以支持。 刘龙会与明发大酒店的劳动合同关系合法有效，依法受法律保护。但明发大酒店在无法定解除合同事由的情形下，于2018年6月25日通知刘龙会于2018年6月30日不用上班，且未支付刘龙会任何经济补偿金，属于违法解除劳动合同。现刘龙会已提起诉讼要求确认解除双方的劳动合同关系，故明发大酒店依法应支付刘龙会赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘龙会主张其月平均工资为3826.5元，明发大酒店对此有异议。鉴于工资表属于用人单位保管的证据，应由用人单位提供，现明发大酒店无法提供相应的证据，应承担举证不利的法律后果，故本院采信刘龙会的主张，认定其月平均工资为3826.5元。刘龙会自2009年9月5日入职，至2018年6月30日劳动关系解除，共计8年10个月，因此，明发大酒店应支付刘龙会赔偿金68877元（3826.5元/月×9个月×2倍），刘龙会请求明发大酒店支付赔偿金68877元，于法有据，予以支持。 用人单位安排劳动者加班的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。刘龙会提供了考勤表及余休表，初步举证证明其存在加班事实，明发大酒店虽对此有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。根据刘龙会提供的余休表体现，2018年1-6月刘龙会尚余休11天，法定月计薪天数为21.75天，因此，明发大酒店应支付刘龙会加班费3870元（3826.5元/月÷21.75天×11天×2倍），刘龙会请求明发大酒店支付加班费超出本院核定的部分，于法无据，不予支持。刘龙会主张明发大酒店应支付其年终奖金2800元，但未能提供的证据证明双方对年终奖金有作约定，或刘龙会曾经领取过该款项，故刘龙会的该诉求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十四条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决如下： 一、刘龙会与泉州明发大酒店有限公司的劳动关系于2018年6月30日解除； 二、泉州明发大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘龙会赔偿金68877元、加班费3870元，二项共计72747元； 三、驳回刘龙会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由刘龙会负担2元，由泉州明发大酒店有限公司负担3元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  张晓 二〇一八年十二月二十九日 法官助理陈曦 书记员黄愈金 判决书引用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第7条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： …… （2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第13条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -9-