湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终1263号上诉人（原审被告、反诉原告）：大冶市新冶特钢有限责任公司，住所地湖北省大冶市金湖马叫。法定代表人:徐文平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄青忠、陈希，湖北湛月律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街******。法定代表人：刘玉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李炳臣，河北熙坤律师事务所律师。上诉人大冶市新冶特钢有限责任公司（以下简称大冶特钢公司）因与被上诉人中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大冶特钢公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持其反诉请求；2、一、二审案件诉讼费用由华冶公司负担。事实和理由：1、涉案工程尚未竣工验收，结算期未届满，华冶公司无权要求支付利息；2、涉案工程承包范围包括电除尘工程，而电除尘工程是在2014年5月17日才完成，应支付逾期违约金；3、合同约定柜外管道400米，每减一米应扣减1650元，双方确认的管道为388.05米，因此应在合同总价中扣减191715元；4、合同约定钢材数量应提供1669吨，但实际仅供应1358.129吨，比最小控制量少227.421吨，原审判决采信华冶公司使用钢材数量1627.58846吨的辩解错误。综上，原审判决认定事实不清，应予改判。华冶公司辩称，1、关于验收使用的问题，竣工验收单上已载明，2号炉扩容改造工程已于2012年3月10日完成，转炉煤气回收已于2012年10月20日完成，8万立方米煤气柜已于2013年2月1日制作、安装和调试完成，调试完后就交付给大冶特钢公司使用，故涉案工程已交付使用，如果大冶特钢公司主张其没有使用该设备应由其举证证明；2、关于工期问题，涉案工程完工的时间是2013年2月1日，主体设备已经完全交付给大冶特钢公司，并进行了安装调试，因为是机电设备，安装调试后就可以使用，煤电都会有记载，根据相关法律规定，涉案工程移交使用后视为竣工验收，所以工期不存在延误。电除尘设备是一个独立的环保设备，是华冶公司出资购买，已于2012年11月进场，整个设备安装正常不需要10天就可以安装完毕，进场后未安装的原因是大冶特钢公司担心生产成本大幅度增加不想安装，后来由于过不了环评，大冶特钢公司才要求安装，所以电除尘就推迟到2014年才安装完成。该设备是否安装并不影响大冶特钢公司正常生产，不会给其造成任何损失，而且该设备仅20万余元，涉案工程总造价却达2000多万，它只是工程的一小部分，从法律角度而言也构不成根本性违约；3、关于管道的问题，华冶公司实际完成了1234.05米，但原审判决未支持多完成的834.5米；4、关于钢材的问题，华冶公司提供的证据显示进场钢材是1444.603吨，加上盲板和法兰10.77546吨，再加上设备重量172.21吨，合计1627.58846吨，是超过双方约定数量的-5%最低值的，大冶特钢公司提供的证据不能证明其上诉请求。华冶公司向原审法院起诉请求：1、判令大冶特钢公司支付工程款3626183元；2、判令大冶特钢公司支付按同期银行贷款利率计算的利息344161.03元（2014年7月19日至2016年6月28日）及至还本付息之日止的利息。大冶特钢公司向原审法院反诉请求：判令华冶公司支付违约金及扣款合计4006588.35元。原审法院认定事实：2011年9月8日，华冶公司（乙方）与大冶特钢公司(甲方)签订大冶特钢公司8万立方米转炉煤气柜、2号转炉扩容、转炉煤气回收工程总承包合同一份，合同约定：乙方负责煤气柜基础设计，甲方负责煤气柜基础施工，乙方在甲方提供地勘或其它地质证明材料15日内，向甲方交付气柜基础施工图纸和转炉设计图纸，合同建设工期为6个月，包含节假日，即从商务合同生效、甲方向乙方交付地勘资料或地质证明资料日期到交工日期，合同价款20000000元，包括柜外管道400m，柜外管道超过400m部分按1650元/m另行计价，合同生效后支付30%即6000000元，煤气柜构件运输到现场经双方点验后开始施工十日内支付15%即3000000元，煤气柜底板安装完成经甲方验收确认后十日内支付15%即3000000元，煤气柜顶板安装完成经甲方验收确认后十日内支付10%即2000000元，煤气柜柜顶提升完成和转炉扩容改造完成并经甲方验收确认后十日内支付15%即3000000元，工程竣工验收结算支付10%即2000000元，质保金5%即1000000元，质保期为双方签署最终验收报告书起算12个月，质保期满无异议30个工作日内一次性付清质保金，由于乙方原因逾期交付使用，逾期超过六周，支付合同总额6%违约金并赔偿损失，由于乙方过错推迟交付文件资料超过五天支付合同总额0.5%的违约金，乙方进场的钢材与钢材清单量相比不得少于-5%，如小于清单量-5%，按每差1吨考核7850元/吨给予扣款。2011年10月9日、10月27日双方签订补充协议，协议约定：钢材以武汉市场2011年9月9日4850元/吨平均价为基价，钢材数量1669吨。合同签订后，8万立方米转炉煤气柜、2号转炉扩容、转炉煤气回收工程于2012年4月19日开工，2号转炉扩容改造于2012年3月10日完成，转炉煤气回收于2012年10月20日完成，8万立方米煤气柜于2013年2月1日完成，电除尘于2014年5月17日完成，工程于2014年7月9日验收，因验收存在问题需整改费用450000元。2013年2月1日，大冶特钢公司在8万立方米煤气柜工程完工即开始使用该工程。2011年11月26日，华冶公司与大冶特钢公司签订2号转炉扩容改造、煤气回收系统、80000立方米煤气柜工程进度及下步工作备忘录一份，约定该工程工期为6个月，因为钢材价格问题延误时间，大冶特钢公司愿意补充30天时间。2012年4月20日至2013年1月31日，停电和雨雪天气共计85天。2014年1月8日，双方确认煤气管道390.05m（其中直径1.20m管道30.20m、直径1.00m管道173.77m、直径0.80m管道184.08m）。2011年10月27日，华冶公司与大冶特钢公司签订80000万煤气柜、2号转炉扩容、转炉煤气回收系统商务合同补充协议一份，约定该工程采购价格按“我的钢铁网”武汉市场2011年9月9日钢材（4850元/吨）平均价为基价，钢材采购价以书面形式双方共同确认，其中的差价为双方各得益或承担50%。华冶公司与大冶特钢公司钢材部分（附件3）约定钢材总计1669吨。华冶公司使用该工程钢材为1627.58846吨。华冶公司与大冶特钢公司未书面共同确认钢材采购价。2013年7月3日、7月29日，华冶公司将相关文件资料交付给大冶特钢公司。2012年2月2日至2013年1月19日，大冶特钢公司先后6次偿付华冶公司工程款共计17300000元。原审法院认为，一、工程价款问题。华冶公司与大冶特钢公司签订大冶特钢公司8万立方米转炉煤气柜、2号转炉扩容、转炉煤气回收工程总承包合同、补充协议（附件2、3）约定总合同价款为20000000元，柜外管道400米，超出部分按每米1650元计算。2014年1月8日，华冶公司与大冶特钢公司双方确认煤气管道390.05米，对柜外管道不到400米，双方未约定扣减合同价款，因此，工程价款为20000000元，减去已支付17300000元和工程整改费用450000元，下欠工程款2250000元。二、工程工期问题。合同约定工期6个月即180天，后约定补充工期30天，停电和雨雪天气计85天，计295天，2012年4月19日开工，2012年3月10日2号转炉扩容改造完成，2012年10月20日转炉煤气回收完成，2013年2月1日8万立方米煤气柜完成，工程已交付使用，因此，认定工程工期为2012年4月19日至2013年2月1日即291天，华冶公司施工工程未逾期。三、钢材问题。华冶公司与大冶特钢公司未书面共同确认钢材数量和采购价，大冶特钢公司对华冶公司钢材进场数量不足扣款的证据不充分，不予认定。四、违约问题。华冶公司按合同约定完成工程，履行了合同义务。2013年2月1日，大冶特钢公司使用该工程。2014年7月9日，工程验收，保质期为12个月，质保期满30日付清质保金。因此，工程款支付时间为2015年8月9日，大冶特钢公司逾期付款时间应从2015年8月10日起计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、大冶特钢公司自本判决生效之日起三十日内支付华冶公司工程款2250000元及从2015年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止的利息；二、驳回华冶公司的其他诉讼请求；三、驳回大冶特钢公司的反诉请求。案件受理费38564元，反诉讼费38852元，合计77416元，由华冶公司负担16710元，大冶特钢公司负担60706元。本院二审期间，大冶特钢公司围绕其上诉请求提供了一份证据，即《总包技术协议》复印件一份，拟证明电除尘设备是涉案工程重要的组成部分。经质证，华冶公司认为该证据不是原件，不能作为证据使用，且不是新证据，电除尘设备只值20万元，未占到合同总价的1%，根本不影响合同的履行，且是一个独立的部分，不影响整个工程的正常生产。本院经审查认为，因双方签订的《工程总承包合同》中约定承包范围详见《技术协议》，故对该份证据予以采信。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2015年8月15日、17日，大冶市金湖街办安全生产监督管理办公室分别向大冶特钢公司下达《责令限期整改指令书》和《整改复查意见书》，工程停止生产。还查明，电除尘设备是8万立方米煤气柜工程的附属设备，分别于2012年12月19日、2012年12月29日和2013年1月1日进场，技术协议载明电除尘在检修时，转炉煤气可经旁通管进入加压机到用户。本院认为，结合诉辩双方的观点，归纳本案二审期间的争议焦点为：1、华冶公司应否支付工期逾期违约金1200000元；2、华冶公司供应的柜外管道以及钢材数量是否存在不足；3、涉案工程是否已满足结算条件，大冶特钢公司应否支付工程款以及逾期付款利息。一、关于华冶公司应否支付工期逾期违约金1200000元的问题。双方均认可合同约定的工期为295天，根据双方签订的《工程总承包合同》约定，涉案工程包括新建一个有效容积8万立方米干式转炉煤柜的气站，2号转炉扩容出钢量到35吨（达产后），1号、2号转炉煤气柜回收进柜。承包人承担工程范围以内的工程设计（含施工图设计、非标设备设计）、成套设备采购供货；材料采购供货；除建筑物和基础等土建工程外的制作安装施工；设备安装调试，单体试车、无负荷联动试车；热负荷试车指导；保修、保产、软件编制和相关技术服务等全流程工作。即以工程总承包方式承担交钥匙工程。承包方从工程质量、工期、投资、安全消防等方面向发包方总负责。具体承包范围详见《技术协议》。电除尘设备是8万立方米煤气柜工程的附属设备，是工程范围的一部分，于2014年5月17日安装超过了约定的工期。但该设备分别于2012年12月19日、2012年12月29日和2013年1月1日进场，已具备安装条件，而大冶特钢公司直至2013年7月29日华冶公司将竣工资料移交给其时，均未提出异议要求华冶公司安装，大冶特钢公司未能提供证据证明系华冶公司的原因导致电除尘设备安装调试不能通过，需按《工程总承包合同》第十七条的约定扣除逾期违约金1200000元。同时，从技术协议内容来看，电除尘在检修时，转炉煤气可经旁通管进入加压机到用户，即说明该设备未安装使用也不影响生产，故即使华冶公司逾期安装电除尘设备也不会给大冶特钢公司造成损失。因此，大冶特钢公司提出要求华冶公司支付工期逾期违约金1200000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于华冶公司供应的柜外管道以及钢材数量是否存在不足的问题。双方约定“合同工程总承包价款金额2000万元。该价格以柜外管道400米为计价基础，每超一米，合同总价相应加1650元/米，每减1米，合同总价相应减1650元/米”，经双方确认涉案工程共使用管道1234.05米，因大冶特钢公司未提供证据证明柜外管道的数量存在不足，故大冶特钢公司主张扣减供应不足的柜外管道材料款没有事实依据。双方还约定涉案工程钢材使用数量应达到1669吨，进场钢材与钢材清单量相比不得少于-5%，如小于清单量-5%，按每差一吨考核7850元/吨给予扣款。经核实，根据华冶公司提供的设备材料进场清单以及购买材料的发票显示，华冶公司供应的钢材数量总数达1627.58846吨，远高于1585.449吨，故大冶特钢公司提出华冶公司提供的钢材数量不足的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。三、关于涉案工程是否已满足结算条件，大冶特钢公司应否支付工程款以及逾期付款利息的问题。2014年7月9日，整体工程经验收，大冶特钢公司出具意见为：经试运行，系统满足使用要求。根据双方签订的《工程总承包合同》第十一条第3款：“设备单体安装调试验收合格，甲方收到乙方该设备工程合同总额全部税票后45日内，双方完成工程竣工结算”。对于未完成的项目，大冶特钢公司在工程款中已予以扣除450000元，已完成项目经检测已满足使用要求。因涉案工程设备是机电设备，扩容工程需达到35吨量产，经调试后，热负荷试车才能生产出产品，因此此时涉案工程即已投入生产使用。故2014年7月9日双方已对设备工程予以验收，按照合同约定应于2018年8月9日结清全部工程款。大冶特钢公司主张付款期限尚未届满不应支付工程款及逾期利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，大冶特钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55596元，由大冶新冶特钢有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇一八年十二月十日书记员  孟 楠