福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民终6941号 上诉人（原审被告）：福建物联天下信息科技股份有限公司，住所地福州市鼓楼区营房里**，统一社会信用代码91350100559572982F。 法定代表人：张姝，董事长。 委托诉讼代理人：黄若晨、刘颖，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省明华信息科技有限公司，，住所地福州市鼓楼区水部街道五一北路**（原五一北路东侧）正祥中心**楼**01开敞式办公**统一社会信用代码91350100665060921P。 法定代表人：林俊，董事长。 委托诉讼代理人：魏来、陈楚欣（实习），国浩律师（福州）事务所律师。 上诉人福建物联天下信息科技股份有限公司（以下简称“物联公司”）因与被上诉人福建省明华信息科技有限公司（以下简称“明华公司”）承揽合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初9070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 物联公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回明华公司的诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审案件受理费由明华公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。（一）根据《物联天下一卡通项目工程实施合同》（以下简称《实施合同》）的约定，物联公司的付款义务仅限于工程施工费，该费用已足额付清，一审法院判令物联公司支付货款超出合同义务范畴。1.《实施合同》约定的仅是双方在一卡通项目施工环节的权利义务，物联公司的义务是按比例向明华公司支付工程施工费，根据该合同无法确定双方还存在其他款项结算问题。2.明华公司诉请的费用分为安装工程总价款、材料费和物联公司的合作分成费三部分，但依据《施工合同》，其仅有权主张安装工程总价款3999662.8元，物联公司支付的10014992元已覆盖该款，付款义务早已履行完毕。3.明华公司提交的起诉状及证据清单显示其认为本案为买卖合同纠纷，但《实施合同》并不具备买卖合同的特征，一审法院也明确本案为承揽合同纠纷，故本案不应突破工程施工部分而扩大到解决设备材料款问题。一审法院审理货款争议程序有误，明华公司应就此另案主张权利。（二）一审法院即便可超出《实施合同》而审理双方另外的货款争议，也不应未查清事实即作出判决。1.一审判决将联通公司及关联单位向物联公司支付的款项18245504元作为物联公司应向明华公司支付货款的计付基数，认定事实有误。在实际施工过程中，考虑到双方的合作关系及施工便利，物联公司将本应由自己采购提供的设备委托明华公司代为采购并据实结算。物联公司已将明华公司代为采购的设备款一并足额支付。《已走合同（截止2014年3月1日前）》（以下简称《已走合同》）所载金额并非物联公司欠明华公司的金额，而是物联公司和联通公司之间的合同金额，签订该文件旨在方便日后计算工程量，其中部分工程目前仍未完工，物联公司也未收到相应款项，不可能在当时即与明华公司结算工程款。一审判决已查明该合同所涉19998314元是物联公司与联通公司及关联单位签订的合同金额，即便物联公司已收到后者支付的18245504元，也不能作为向明华公司计付货款的基数。2.明华公司并未举证证明物联公司收取的款项应向其全额转付，一审法院对此未予查明，导致判决错误。明华公司主张其销售给物联公司的货物价格与物联公司销售给联通公司的货物价格一致，物联公司并未赚取差价而是从材料款中提取10%的比例（含税费）作为合作分成，剩余材料款应支付给明华公司，该主张没有事实依据。双方均系具有市场交易和判断能力的法人，都存在经营性成本，交易目的不仅是填补成本，更希望盈利。案涉一卡通项目大体有施工、维护和材料采购两部分的成本及利润，对于施工和维护部分，物联公司将其交由明华公司完成，这部分利润亦由明华公司享有，与物联公司无关，物联公司的利润则是通过材料采购部分实现。明华公司称其销售给物联公司和物联公司销售给联通公司的货物价格一致，既无证据证实，亦不符合商事交易习惯，一审法院予以采纳有误。3.本案不存在所谓“转包”，一审判决认定物联公司在一卡通项目中除管理费外的其他款项均应支付给明华公司没有依据。首先，一审法院认定双方属于“转包”缺乏事实基础，若双方意在转包，完全可以直接订立一份列明管理费、税费比例的转包合同而非《实施合同》。其次，明华公司主张双方约定从材料款中提取10%作为物联公司的合作分成，剩余材料款应支付给明华公司，但并未提交证据证实，该主张并不成立。再次，市场交易中，承接项目的企业在不违反法律规定的情况下将项目转交其他企业实施并不罕见，实施企业的利润可通过双方之间的合同明确，若实施企业均要求承接企业将收取的款项全额向其转付，交易秩序将一片混乱。（三）一审法院举证责任分配错误。1.如前所述，明华公司主张的货款不属本案审理范围，若需一并查明，亦应由明华公司提交采购合同、税费、金额等证明其实际采购支出，但明华公司并未完成该举证义务，而是仅口头陈述其销售给物联公司与物联公司销售给联通公司的货物价格一致。2.即便明华公司所述的双方约定物联公司在材料款中提取10%作为合作分成属实，明华公司已自认应扣减1599865.12元，一审判决却以明华公司没有证据证明为由仍将此计入物联公司应付的货款，明显有失公平。3.一审法院在当事人双方仅存在《实施合同》的情况下，草率认定双方属于“转包”关系，甚至要求物联公司对转包的权利义务进行举证，举证责任分配有误，物联公司显然无法证明不存在的转包权利义务。 明华公司辩称，（一）物联公司主张其在《实施合同》项下仅有工程施工费的付款义务没有依据。1.讼争一卡通项目全部由明华公司完成，物联公司并未参与项目实施的任何环节，只因物联公司为联通公司的入围采购商，明华公司才通过其实施本项目，故项目实施过程中的任何款项均应归明华公司所有，与物联公司无关。2.根据《实施合同》第四条4.1、4.4的约定，该合同项下的应付款除了调试、安装、维保费用外，还包括项目主材、辅材的采购费用，物联公司主张其仅对工程施工费有付款义务与合同约定不符。3.案涉项目项下全部主材、辅材均由明华公司采购，项目已投入使用，物联公司也从联通公司处获得相应价款，应将除工程施工费之外的其他款项支付给明华公司。4.物联公司主张其仅需支付3999662.8元的工程施工费，但其亦确认已支付10014992元款项，显然相互矛盾。5.明华公司要求物联公司支付的项目款包括材料款和工程安装款，明华公司在庭审中亦确认本案为承揽合同纠纷，一审法院据此判决合法有据。（二）一审法院判令物联公司支付823万余元及逾期付款违约金，认定事实清楚，适用法律正确。1.案涉项目全部由明华公司完成，物联公司并未参与，物联公司与联通公司确认的项目实施总额即明华公司完成的项目额，其自联通公司处取得的全部款项均应归明华公司所有。2.物联公司称已付的10014992元中除3999662.8元工程施工费外系采购款项，但无法说明该部分款项的计价依据。3.工程安装费用包括项目的调试、集成、线材、辅材、维保和售后服务等，系项目安装的成本费用，物联公司主张工程安装费用系支付给明华公司的项目利润缺乏合同依据，亦与费用性质不符。4.明华公司一审即表示实施本项目需向物联公司支付材料款10%的分成，该分成的性质即项目管理费或挂靠费，物联公司正是基于该费用才配合明华公司参与招投标、承揽项目。本案亦因物联公司否认该事实引发，一审法院已给其相应诉权，物联公司若主张分成可另案起诉。5.分成比例为材料价款的10%而非合同总金额的10%，正印证了工程安装费用系项目实施的成本费用，项目利润来源于材料采购，亦可印证明华公司向物联公司销售的货物与物联公司向联通公司销售的货物价款一致，物联公司并未赚取差价的事实，否则明华公司即无需再向其支付其他任何分成或管理费。（三）一审法院举证责任分配正确。明华公司已提交福建九地市项目材料的采购、安装、调试和验收等原始材料，物联公司未持有本项目实施的任何证据，结合各方签约及付款事实足以证明明华公司系项目实施主体，亦印证明华公司借用物联公司的名义实施本项目的主张。物联公司主张其将工程安装事务交由明华公司完成并支付了全部材料采购费用，但并未提交相应证据，其否认双方约定的分成事实又无法自圆其说，一审判令其承担不利后果并无不当。 明华公司向一审法院起诉请求：1.物联公司立即向明华公司支付项目款8383456.88元及逾期付款损失1900948.84元（以8383456.88元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，自2014年6月5日起计至实际还清之日止，现暂计至2016年11月28日为1900948.84元），暂合计为10284405.73元；2.物联公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年9月8日，联通公司与物联公司签订《物联网应用战略合作框架协议》（以下简称《框架协议》）。协议约定，根据福建省物联网应用市场的实际需求，物联公司运用自身在物联网产业应用领域中的技术、产品及方案优势，与联通公司合作建设物联网应用业务平台，共同在全省范围内推进基于物联网技术应用的项目；双方根据在物联网业务平台开发建设过程中和具体应用项目中所起的作用进行收入分成，具体分成模式和比例根据具体业务平台和应用项目另行签订合作协议；合作范围为：（一）电子标签系统应用平台；（二）智能家居应用平台；（三）智能运动品应用平台；（四）数据速传有智能应用平台；（五）针对企业及行业用户需求开发建设的封闭式物联网应用业务平台；（六）如意行平台；（七）需求与设计；（八）测试与验收。协议还对合作模式、保密条款、知识产权、协议变更解除及终止、协议生效、法律适用及争议解决等进行了约定。 协议签订后，物联公司作为联通公司的入围供应商，竞得联通公司发包的福建省九地市、浙江省、青海省的手机一卡通项目（包括项目所需的设备、材料采购及配套软、硬件系统工程开发、安装、调试等）后，将项目项下所有设备、材料等的采购以及项目配套的软、硬件系统工程的开发、安装、调试等事宜全部交由明华公司实施。 2012年1月17日，物联公司、明华公司签订《实施合同》。合同约定，物联公司愿意将一卡通项目的工程委托明华公司实施；物联公司声明与保证：为保证项目的顺利验收、回款，物联公司负责项目的商务协调和跟踪；物联公司承诺在其项目回款的5个工作日内，支付明华公司回款对应项目的款项；明华公司声明与保证：明华公司负责当地的项目系统的安装、调试及服务，明华公司将把做好本地化服务为己任，协调配合当地项目的完善运行；明华公司承诺按物联公司规定指标完成项目的相关验收资料的制作和签署；明华公司承诺遵循按物联公司及运营商的标准完成项目，并承诺按《项目实施主要流程》执行；明华公司承诺其依据本合同项目的全部要求，向物联公司提供满足用户在使用项目一卡通相关设备时达到正常、持续、稳定的商业运营合同目的维护服务；明华公司承诺本合同的工作范围包括为实施和完成合同所需的前期现场勘察、项目的施工、集成、调试、两年的免费售后服务、劳务、材料、设备安装、培训、质检、保修、管理、税金费用；明华公司按照本合同所规定的比例和付款条款向物联公司收取项目实施费用；明华公司承诺可根据物联公司与联通公司的项目回款率及项目竣工情况，实行多个项目同一合同回款。合同还约定，物联公司收到运营商合同的到货款后，且收到明华公司提供的如下全部资料后5个工作日内，支付明华公司本合同总金额的70%（即占明华公司项目合同采购总额的14%）：明华公司的项目等额发票；由联通公司盖章签发的竣工、初验等验收相关资料，如图纸设计、验收资料等；客户培训确认单；物联公司收到联通公司合同的初验款后，且收到明华公司提供发如下资料后，5个工作日内，支付明华公司初验款，初验款金额为本合同总金额的20%：由联通公司盖章签发的竣工、初验等验收相关资料；本合同的终验款将作为合同项目的售后维护质保金及续保费，终验款、质保金为本合同总金额的10%。合同还约定，因明华公司责任造成施工工期延误，每延误一天，明华公司应向物联公司支付违约金每天800元；物联公司应按本合同约定日期付款给明华公司，否则视为物联公司违约，每延误一天，物联公司应向明华公司支付每天违约金800元。 《实施合同》签订后，物联公司承接联通公司及其关联公司的设备、材料等的采购以及项目配套的软、硬件系统工程的开发、安装、调试等事宜，并将上述事宜交由明华公司办理。 2014年6月5日，明华公司与物联公司签订《已走合同（截止2014年3月1号前）》，双方确定物联公司与联通公司及其关联公司签订的合同金额为19998314元。 另查明，物联公司累计向明华公司支付款项10014992元。2015年3月，明华公司曾向一审法院提起诉讼要求物联公司还款。2015年7月28日明华公司申请撤诉。2015年8月3日，一审法院作出（2015）鼓民初字第3425号民事裁定书，准许明华公司撤回起诉。 一审庭审中，经明华公司、物联公司对账确认，物联公司与联通公司及关联单位签订的合同金额为19998314元，联通公司及关联单位已向物联公司支付合同价款18245504元，未回款金额为1752810元。 一审法院认为，物联公司、明华公司签订的《实施合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，应为有效。物联公司将一卡通项目的工程委托明华公司实施，物联公司应按合同的约定向明华公司支付项目实施费用。庭审中，经双方对账确认，物联公司与联通公司及关联单位签订的合同金额为19998314元，联通公司及关联单位已向物联公司支付合同价款18245504元，未回款金额为1752810元；物联公司累计向明华公司支付款项10014992元。《实施合同》约定，物联公司收到运营商合同的到货款后，且收到明华公司提交的合同约定的资料后，由物联公司向明华公司付款，故物联公司应向明华公司支付的款项应以联通公司及关联单位已向物联公司支付合同价款18245504元为基数计付。鉴于物联公司已向明华公司支付10014992元，物联公司应向明华公司支付8230512元。物联公司未按约向明华公司支付上述款项，已构成违约，应承担违约责任。《实施合同》约定，物联公司应按合同约定日期付款给明华公司，否则视为物联公司违约，每延误一天，物联公司应向明华公司支付每天违约金800元。故物联公司应按每日800元向物联公司支付违约金，从2014年6月5日计至款项还清之日止。明华公司其他诉讼请求，不予支持。物联公司应及时向联通公司及其关联公司催讨余款1752810元，并在收到款项后向明华公司支付。 物联公司作为联通公司的入围供应商，竞得联通公司发包的福建省九地市、浙江省、青海省的手机一卡通项目（包括项目所需的设备、材料采购及配套软、硬件系统工程开发、安装、调试等）后，将项目项下所有设备、材料等的采购以及项目配套的软、硬件系统工程的开发、安装、调试等事宜全部转包交由明华公司实施。物联公司在履行《框架协议》《实施合同》过程中，必然产生管理费及税费。《实施合同》未约定明华公司应向物联公司支付管理费、税费的比例、金额，但根据公平原则，明华公司应向物联公司支付物联公司实际产生的管理费、税费。鉴于物联公司在本案诉讼中未明确陈述管理费、税费的具体金额，亦未提交证据予以证明，故物联公司应另案向明华公司主张该部分权利。明华公司诉状中自行计算的合作分成费用没有合同及法律依据，不予采信。 一审法院判决：一、物联公司于判决生效之日起十日内向明华公司支付8230512元，并按每日800元计付从2014年6月5日计至款项还清之日止的违约金；二、驳回明华公司其他诉讼请求。本案诉讼费83506元，由明华公司负担1523元，由物联公司负担81983元。 二审中，当事人未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，1.《实施合同》第二条第2.2款约定，合同中的术语“合同设备或设备”是指项目实施中由甲方（即物联公司）提供，乙方（即明华公司）负责安装、调试的一卡通相关产品，合同附件1《项目集成费用明细表》中所确定的设备硬件、材料、备件、辅件、技术文件等。第四条（价格）第4.1款约定：本方案合同总金额为：甲方项目合同采购总额的百分比明细如下（即占甲方项目合同采购总额的20%），其中调试、集成占4%，线材、辅材（包含一卡通设备、相关系统软件及线路的现场安装、实施）占10%，2年维保、售后服务占6%；第4.4款约定：主材、辅材的费用甲方可代采或由运营商/用户方提供，如由甲方代采且需要乙方代为采购的，主材、辅材的总费用不超过一卡通项目合同设备终端的10%。”2.《实施合同》履行期间，物联公司和明华公司曾就不同客户项目分别签订设备预订单、订货确认书、配置及报价单等类似文件，约定物联公司向明华公司购买相应设备，且由明华公司直接发货至客户处。 本院认为，物联公司将自联通公司竞得的一卡通项目工程委托明华公司实施，双方约定明华公司按物联公司要求的标准完成项目，物联公司支付项目实施费用，故双方之间为承揽合同关系，物联公司应就明华公司交付的工作成果支付报酬。《实施合同》履行过程中，物联公司将合同约定应由其提供的设备、材料交由明华公司代购，应向明华公司支付相应货款，该事实并不影响对双方之间系承揽合同关系的认定。 关于物联公司应付款项金额问题。物联公司应当支付的款项包括合同约定的工程施工费和华明公司代购设备的货款两个部分。1.关于工程施工费。《实施合同》第四条（价格）第4.1款约定：“本方案合同总金额：甲方项目合同采购总额的百分比明细如下（即占甲方项目合同采购总额的20%）……”。双方对其中的“甲方项目合同采购总额的20%”理解不一，物联公司称其指占设备采购款的20%，明华公司则称系指联通公司付给物联公司总金额的20%。结合该合同第4.2条关于到货款为“本合同总金额的70%（即占甲方项目合同采购总额的14%）”以及第4.3条关于初验款为“本合同总金额的20%（即占甲方项目合同采购总额的4%）”的约定，应认定明华公司的前述主张成立。物联公司和明华公司确认物联公司与联通公司之间的合同金额为19998314元，故物联公司应付工程施工费为3999662.8元（19998314元×20%）。2.关于明华公司代购设备的货款。物联公司自联通公司处竞得案涉一卡通项目，自应从项目所涉及的工程实施和设备采购中获取利润。物联公司虽将设备交由明华公司代为采购，应向明华公司支付采购成本，但对于设备采购成本和联通公司就设备应付款项之间的差额即设备采购部分的利润，双方并未就此作明确约定，且明华公司亦并非联通公司的合同相对方，其要求全额取得联通公司应付货款，没有合同依据，货款差额理应由物联公司享有。明华公司提交的《已走合同》体现的是物联公司和联通公司之间而非物联公司和明华公司之间的合同金额，对于设备采购成本，明华公司并未提交有效证据证明。明华公司主张物联公司的分成仅为设备、材料款的10%，亦未提交证据证明，物联公司亦不认可，该主张不能成立。故在目前证据条件下，明华公司应得设备、材料款的金额无法确定，其主张无法支持。物联公司已付明华公司10014992元，扣除工程施工费为3999662.8元后，已付设备材料款为6015329.3元，对于超出6015329.3元部分已代垫的设备、材料款，明华公司可待补强证据后另行起诉。 综上，物联公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初9070号民事判决； 驳回福建省明华信息科技有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各83506元，均由福建省明华信息科技有限公司负担。 审判长 吴 华 审判员 林星星 审判员 陈 辉 二〇一八年十二月十四日 书记员 王 琳