山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋01民终5984号   上诉人（原审被告）：山西舟河柒点广告有限公司，地址太原市万柏林区新晋祠路**丽水苑**门面房，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：薛世霞，总经理。   委托诉讼代理人：王茹月、武丽，北京盈科（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张建海，男，汉族，1973年1月7日出生，无业，，住所地太原市   委托诉讼代理人：卫庆红，山西行直律师事务所律师。   原审被告：吴冠钦，男，汉族，1987年7月17日出生，职业山西舟河柒点广告有限公司员工，，住所地太原市   上诉人山西舟河柒点广告有限公司（以下简称广告公司）与被上诉人张建海以及原审被告吴冠钦提供劳务受害责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人广告公司委托的诉讼代理人武丽、王茹月，被上诉人张建海以及委托的诉讼代理人卫庆红，原审原告吴冠钦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人广告公司上诉请求：1、撤销太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2819号民事判决第一项，将本案发回重审或进行改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人张建海之间不构成事实劳务关系，原审认定事实不清。原审被告吴冠钦承揽的门面改造工程属个人行为并非职务行为。吴冠钦任上诉人公司监事一职，实际并未获得代表公司对外订立合同的授权，公司监事一职在实践中一般也不进行业务谈判、订立合同等行为，因此吴冠钦亦无相应的权利外观。本案门面改造工程是以其个人名义所为，工程款也并未进入上诉人财务帐户，因此该承揽行为与上诉人无关，属吴冠钦的个人行为。原审法院未审查资金流向以及吴冠钦以何人名义承揽工程等关键事实就认定吴冠钦的承揽行为是职务行为属于认定事实不清。上诉人与被上诉人张建海不构成事实劳务关系。被上诉人既非受吴冠钦委派与控制进行施工，也非受上诉人委派与控制进行施工，上诉人也未派工人到场监督指挥过现场工作，也未与被上诉人有过任何经济往来，被上诉人也并非对上诉人与吴冠钦负责。因此认定上诉人与被上诉人之间构成劳务关系不符合事实。事实是吴冠钦将工程的一部分分包给宋兆鹏，约定按工程量结算，吴冠钦并不认识被上诉人，至于后来为什么不是宋兆鹏做而是被上诉人做只有宋兆鹏与被上诉人最清楚了。原审法院在陈述判决理由部分引用《侵权责任法》第三十六条即接受劳务一方责任条款，但在后面的法律依据说却引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条即雇主责任条款进行判决。这两条规定规范的是两种法律关系，归责原则及法律后果均大相径庭，可见原审法院对本案上诉人与被上诉人之间属于何种关系本身就存在认定不清的问题。二、原审法院适用法律错误。原审应当追加宋兆鹏为被告而未追加属于程序违法。在本案中原审法院已然认定被上诉人是宋兆鹏联系施工，那么被上诉人与宋兆鹏形成何种法律关系、宋兆鹏又与吴冠钦形成何种法律关系对于本案的定性及归责有很大影响，宋兆鹏与本案在法律上有很大利害关系，其应作为本案必须参加诉讼的当事人，应当追加其为本案被告或列为第三人。原审被告吴冠钦曾在原审中提出追加宋兆鹏为本案被告的申请，但是原审法院并未追加造成原审无法查清事实，导致定性及归责错误。原审法院举证责任分配不公。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人如果认为与上诉人构成了事务劳务关系，那么举证责任应由上诉人完成。原审法院认定了被上诉人属宋兆鹏联系施工的，说明吴冠钦与被上诉人之间并无直接的法律关系，在此情形下，被上诉人提供的吴冠钦交付医药费的转账凭证及证人证言，以此来说明其与吴冠钦之间的关系，但庭审中吴冠钦已证明了支付医药费的行为是受宋兆鹏指使所为，显然此情形不能成为认定吴冠钦与被上诉人有劳务关系的关键证据，被上诉人此时的举证责任并未完成。原审法院认定赔偿数额属于适用法律错误。被上诉人属外来太原务工人员，即使其居住在太原，但根据山西省高级人民法院于2017年发布的文件，对于此类务工人员不能当然等同于城镇居民看待，在计算残疾赔偿金时仍需区分对待，原审法院未加以区分，直接以城镇标准计算被上诉人伤残赔偿金，导致赔偿金额偏高于法无据。   被上诉人张建海辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求，维持原判。上诉人与被上诉人构成雇佣关系。吴冠钦承揽的门面改造工程属于其公司的职务行为，应当由所在的公司即广告公司承担雇佣责任。通过工商登记信息，吴冠钦在2018年5月9日前是公司的股东（股东比例100%），同时5月31日前是公司的法定代表人，之后法定代表人变更为其妻子薛世霞，吴冠钦变更为公司监事。而吴冠钦雇佣上诉人的时间是2018年4月28日，是在其任法定代表人期间，后来变更为监事，也是代表公司从事公司事务。公司的经营范围是广告业务、形象策划等，而这次涉案工程是广告工程，明显属于公司的经营范围，所以吴冠钦雇佣工人的行为应属于职务行为。在雇佣之前吴冠钦对宋兆鹏等人说自己的公司揽下了活，需要找人干活，宋兆鹏就联系了被上诉人张建海，期间吴冠钦在现场指导，还给了自己的名片，名片上面有公司的名称。商户门头装修工程是以公司的名义从政府机关承包来的，不允许个人承包。宋兆鹏没有分包的资格，因此从工商登记、施工主体、公司名片等综合研判，可以看出吴冠钦的行为是代表公司的职务行为，不是个人行为。所以本案由上诉人山西柒点广告公司承担赔偿责任是正确的。上诉人与被上诉人张建海构成雇佣关系，张建海在从事雇佣活动的过程中受公司管理人员吴冠钦和现场带班人员宋兆鹏的监督指导。工程材料、钢管、脚手架等是上诉人提供，被上诉人只是提供劳动，每日300元工钱，不定期支付劳务费，所以双方之间是雇佣关系。宋兆鹏是带班干活的工人，并不是分包人，没有分包的资质，也没有分包合同。上诉人所谓吴冠钦工程一部分分包给宋兆鹏的说法没有事实依据，其是为了推卸自己的责任而转嫁给宋兆鹏。关于判决理由部分引用《侵权责任法》第三十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条即雇主责任条款进行判决，这两个法律施行的时间不一致，是上位法和下位法，普通法和特别法的关系，仅是表述不同，其实质是一致的，适用对象也是一致的，所以说本案适用法律正确。宋兆鹏也是提供劳务干活的农民工，其不能成为被告或列为第三人。一审法院程序合法。关于举证责任分配，宋兆鹏只是中间联系人，被上诉人与宋兆鹏没有法律上的利害关系，他们共同的目的是为了上诉人提供劳动，挣取工钱，吴冠钦支付医药费是出于责任和义务，并非是受宋兆鹏指使。交付医药费的转账凭证以及其他证人证言，进一步证明与公司的关系是雇佣关系。被上诉人张建海长期在太原工作生活，其全家也在太原居住生活，两个孩子自幼在太原上学，有居住证可以证明，按城镇标准计算残疾赔偿金是符合实际和规定的。   一审法院认定事实：原告张建海系临县来太原的务工人员。被告吴冠钦与被告山西舟河柒点广告有限公司的法定代表人薛世霞系夫妻关系，并在该公司担任监事职务。2018年初，被告吴冠钦从一朋友处承揽了位于万柏林区南屯中街道路两侧商铺的门面改造工程，双方未签订书面合同。被告吴冠钦为完成该工程，与案外人宋兆鹏联系进行施工，宋兆鹏再联系原告张建海等人开始施工，双方约定以完成的平方米进行结算，每平方米的单价为110元。2018年5月17日，原告在与另一工人张某抬一块钛镁金板，从室内向外倒退行进过程中，未留意身后台阶，不慎被手中钛镁金板将手腕割伤。遂被送往太原显微手外科医院进行治疗，住院11天，花去医药费34358.62元。被告吴冠钦为原告垫付医药费8000元。原告张建海出院后，就赔偿事宜多次与被告协商无果，故诉至法院，请求依法维护其合法权益。原告张建海在立案后，向本院申请对其所受伤害进行司法鉴定，在本院主持下，双方当事人一致同意委托了山西儒林司法鉴定所，经鉴定，原告张建海所受损伤构成拾级伤残。   一审法院认为，公民享有生命健康权。《侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告受伤后，因不确定其具体受雇于山西舟河柒点广告有限公司，还是吴冠钦个人，故将二被告列为共同被告，提起诉讼。在本案审理过程中，双方当事人均未能提供充分的证据，证明谁是实际雇佣原告的雇主。因被告吴冠钦与山西舟河柒点广告有限公司的法定代表人系夫妻关系，该公司确系其与配偶薛世霞共同投资经营，其本人又担任该公司的监事一职，结合案涉工程的施工内容，明显属于广告公司的经营范围，被告吴冠钦承揽该工程的行为应当属于职务行为，故对被告吴冠钦主张案涉工程系以其个人名义承揽，本院不予认定。被告吴冠钦又称其在承揽到该工程后，已经转包给宋兆鹏，原告等人是由宋兆鹏雇佣的主张，证据不足，本院不予认定。故被告山西舟河柒点广告有限公司与原告张建海之间形成事实上的劳务关系，对原告因劳务所受到的损害，应当承担相应的赔偿责任。原告张建海在太原务工期间，无固定职业，系从事居民服务、修理和其他服务业的一般劳务人员。在受雇佣施工期间，未采取安全防护措施，且在实际操作中有一定的过失，故原告对自己所受伤害，也应承担一定的责任。关于原告的各项损失，本院核定如下：1、住院期间的医药费34358.62元，其中包括被告吴冠钦垫付的8000元，此款项，吴冠钦可自行向被告山西舟河柒点广告有限公司主张，本案不予处理，核减该款项后原告的损失为26358.62元，；2、住院伙食补助费1100元，原告按其住院天数以每天100元计算，符合法律规定，本院予以确认；3、营养费10000元，因无医疗机构的意见，故本院酌情按每天50元计算两个月，该项损失为3000元；4、住院期间护理费1100元，考虑到原告手部受伤，住院期间确需加强护理，本院予以认定；5、伤残赔偿金58264元，因原告所受损伤经司法鉴定构成X级伤残，应按山西省上一年度城镇居民人均可支配收入标准29132元计算20年，即29132元×20年×10%＝58264元，本院予以认定；6、精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以认定；7、误工费46800元，应按原告的误工时间和收入状况确定，原告主张按从事装饰工程的人员的日工资260元计算180天，证据不足，且不具有普遍性，故应参照山西省居民服务、修理和其他服务业上一年度的平均工资38547元／年计算，即38547元÷12×3＝9636.75元，本院予以认定；8、鉴定费1500元，本院予以认定；9、拍片150元和检查530元，原告未提交相应的票据，本院不予认定；10、固定支具费1854元，虽无医疗机构的书面医嘱，但考虑到原告手部受伤，已构成残疾，确需必要的辅助工具进行恢复锻炼，故对原告的该项请求，本院予以认定；11、交通费500元，原告虽未提交相关票据，但考虑到该项损失为其住院期间必然产生，故本院酌情予以认定。综上，原告张建海的各项损失应为108313.37元，结合原告与被告之间各自所应承担的相应责任，原告应自行承担其中百分之十，即10831.34元；被告山西舟河柒点广告有限公司承担百分之九十，即97482.03元。据此原判决如下：一、原告张建海的各项损失：医药费26358.62元、住院伙食补助费1100元、营养费3000元、误工费9636.75元、住院期间护理费1100元、伤残赔偿金58264元、精神损害抚慰金5000元、手功能锻炼固定支具费1854元、交通费500元、鉴定费1500元，共计108313.37元。由原告张建海自行承担10831.34元；被告山西舟河柒点广告有限公司赔偿97482.03元，于本判决书生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告张建海的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1712元，由原告张建海负担171元，被告山西舟河柒点广告有限公司负担1541元。   原审查明的事实存在。   原审时宋兆鹏出庭作证，证明其和被上诉人张建海均是原审被告吴冠钦联系让去工地干活，未承认其和吴冠钦是承揽关系。证人张某作证其和张建海均是给吴冠钦承揽的广告工程施工。上诉人广告公司和吴冠钦在一审时未申请追加宋兆鹏参加诉讼。   二审时，上诉人广告公司提交了七份证据，一、白建云的证人证言；二、靳平平的证人证言；三、宋建文的证人证言；四、白建云与靳平平通话录音及录音文字版；五、吴冠钦与宋兆鹏通话录音及录音文字版；六、吴冠钦与宋兆鹏结算单据图片；第七、微信聊天记录。但证人在一、二审中均未到庭作证，录音通话记录中也没有显示双方系承揽关系。   另，被上诉人张建海提交了子女的学生证、毕业证等，用以证明张建海的孩子从上都在太原小学，同时证明张建海也在太原居住和生活。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人是何种法律关系，上诉人是否应对被上诉人的损害进行赔偿。根据一审证据结合二审庭审时各方陈述，可知原审被告吴冠钦认可工程是其从朋友处承揽，但没有提供其个人的承揽合同，其在工程施工时系上诉人广告公司的法定代表人，并与上诉人广告公司的现法定代表人薛世霞系夫妻关系，故原判认定涉案工程为上诉人所承揽并无不当。被上诉人张建海是在为承揽的涉案工程施工时受伤，原审被告吴冠钦在张建海治疗的过程中还支付了部分医药费。上诉人称其将工程转包给宋兆鹏，被上诉人是宋兆鹏所雇佣的工人，但没有提供书面的证据证明，根据现有的证据难以认定该事实，原判认定被上诉人与上诉人形成了事实上的劳务关系并无不妥。对于上诉人诉称一审时申请追加宋兆鹏的问题，经查阅一审的庭审笔录及案卷，并无上诉人所提的相关追加申请材料，开庭笔录中也没有记载。宋兆鹏在一审时已经出庭作证否认双方系承揽关系，也没有认可其雇佣了张建海，原审没有追加宋兆鹏参加诉讼正确。对于伤残赔偿金的计算，有被上诉人提供的居住证明等其他证据予以佐证，因此一审按照城镇标准计算伤残赔偿金并无不当。   综上，上诉人广告公司的上诉请求事实依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审上诉费2237元由上诉人山西舟河柒点广告有限公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 涛   审判员 李 峻   审判员 郝文晋     二〇一八年十二月二十一日   书记员 张 宇