浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7664号 上诉人（原审被告）：方平山，男，1968年7月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪立勋，男，1972年10月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：郑珠凤、何家成，浙江万高律师事务所律师。 上诉人方平山因与被上诉人汪立勋建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初5918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年3月9日，恒晟集团有限公司杭州分公司与方平山签订内部管理责任制合约，约定19号地块工程由方平山实际施工，相关的债权债务由方平山负责，方平山上交恒晟集团有限公司杭州分公司7%管理费。2011年7月8日，汪立勋、方平山的兄弟方玉山分别以杭州大明拆房有限公司（乙方）和恒晟集团有限公司杭州分公司（甲方）名义签订《杭政储出（2010）19号地块工程凿除工作施工合同》，约定：乙方完成19号地块工程桩头等凿除工作。合同第三条约定：本合同采用一次性报价包干，以料抵工，乙方再返还甲方450000元；保证金200000元待工程完工后一个月后退还，凿出的废钢筋（不含钢格柱）归乙方所有；合同第十二条约定：乙方愿以200000元作为工期、质量和安全的保证金，如乙方以各种借口中途退场，则除罚没全额保证金外并罚没余留款，如工期、质量、安全等达到甲方要求时，保证金在乙方工作完成后一个月内退还乙方（保证金不计息）。此前，汪立勋将上述款项650000元（包含保证金200000元和废钢筋折价款450000元于2011年6月29日汇付给方平山。2012年12月4日，邵某以浙江省一建建设集团有限公司之江分公司省级煤气站综合用房工程名义（甲方）和刘家兵（乙方）签订《省级机关事务管理局煤气站综合用房工程支撑、桩头凿除工作施工合同》，合同约定：本合同采用一次性报价包干，以料抵工，乙方再返还甲方120000元；凿出的废钢筋（含钢格柱）归乙方所有。截止2013年9月30日，上述两处工程均已完工。2016年5月9日，杭州大明拆房有限公司向原审法院提起诉讼，要求恒晟集团有限公司杭州分公司等返还200000元保证金并支付延期付款利息。2016年11月29日，原审法院作出（2016）浙0106民初4204号民事判决，认为杭州大明拆房有限公司主张的200000元保证金由汪立勋汇给方平山，杭州大明拆房有限公司未提供证据证明方平山系恒晟集团有限公司杭州分公司的代理人，判决驳回杭州大明拆房有限公司的诉讼请求。2018年1月11日，杭州大明拆房有限公司再次向原审法院提起诉讼，以不当得利为由要求方平山返还650000元。2018年4月3日，原审法院作出（2018）浙0106民初441号民事判决，认定杭州大明拆房有限公司和恒晟集团有限公司杭州分公司双方未实际履行合同，该合同由汪立勋与方平山实际履行。该判决认为方平山从汪立勋处取得的650000元具有合同上的原因，杭州大明拆房有限公司以不当得利为由进行起诉，不予支持，判决驳回杭州大明拆房有限公司的诉讼请求。在（2018）浙0106民初441号案件审理期间，通知证人邵某、洪某出庭作证。其中邵某证实：“方平山是我老板，杭政储出（2010）19号地块实际施工人为方平山，凿除工程的负责人为汪立勋和刘家兵”、“因双方结算后，汪立勋需要支付120000元，在保证金中予以扣除，剩余80000元也没有退还，因为部分材料不应由汪立勋卖出，但汪立勋卖掉了，所以80000元用于抵扣了”、“煤气站项目由我与刘家兵签订，我代表方平山，刘家兵代表汪立勋。”、“钢隔柱总价大约200000元没有移交”。证人洪某证实：“方平山是我老板，凿除工程负责人是汪立勋实际承包，之后是刘家兵负责”、“合同中钢隔柱归我方的，但是被汪立勋卖掉了”、“恒晟公司将19号地块内部承包给方平山，签订合同代表是方玉山，方玉山和方平山系兄弟关系”。此外，方玉山出具证明，证实19号地块工程的债权、债务均由方平山承担。汪立勋于2018年7月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、方平山立即返还汪立勋保证金200000元，并支付自2016年5月9日起至2018年4月22日止的利息70323元（按年利率18%计算）；2、方平山按年利率6%支付上述款项自2018年4月23日至实际清偿之日的利息；3、本案诉讼费用由方平山负担。 原审法院认为：依据双方争议的焦点和相关法律规定，具体分析如下：1、关于诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，双方所依据的《杭政储出（2010）19号地块工程凿除工作施工合同》第三条约定保证金200000元待工程完工后一个月后退还，同时在该合同第十二条又约定保证金在工作完成后一个月内退还。对此原审法院认为，在前后约定存在矛盾的情况下，合同又没有约定其他期限的情况下，应视为履行期限不明，故汪立勋现向原审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，对方平山的抗辩不予采纳。2、关于一事不再理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”（2018）浙0106民初441号案件和本案在起诉主体、诉讼请求、法律关系并不一致，故方平山关于汪立勋起诉违反一事不再理的抗辩主张，不符合上述司法解释的规定，也不予采纳。3、关于实体权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据（2018）浙0106民初441号生效判决认定，杭州大明拆房有限公司和恒晟集团有限公司杭州分公司双方未实际履行合同，该合同由汪立勋与方平山实际履行，并且双方对于汪立勋已向方平山支付了200000元保证金一节事实并无争议，对于保证金应当返还也无异议，争议的焦点在于方平山认为依据合同约定，汪立勋尚应支付方平山钢格柱款265795元和废钢筋价款120000元，上述200000元保证金已经从中扣除，并已结算了结，不应再予以返还。对此，原审法院认为应重点审查方平山的上述抗辩是否成立、是否可以抵扣。首先，关于涉及19号地块工程凿除工作。方平山认为按照合同约定凿出的钢格柱不归汪立勋所有，而应归方平山所有，其主张钢格柱的价款265795元的依据为招标清单（在签订合同之前）已经确定预算钢立柱为83.147吨以及施工过程中联系单增加空腹柱为23.178吨，合计106.318吨，按照每吨2500元计价款265795元。原审法院认为，双方订立的《杭政储出（2010）19号地块工程凿除工作施工合同》关于凿出的钢格柱归谁所有、汪立勋凿出后的钢格柱具体数量、是否应交付方平山、交付期限、具体单价如何折算均无明确约定。同时，预算数量并不等于实际凿出的钢格柱数量，且方平山也无充分证据证明汪立勋实际凿出了多少钢格柱，又有多少为汪立勋所出卖，实际价款多少。此外，上述合同并未约定在汪立勋不支付钢格柱款项的情况下，赋予方平山扣留保证金的权利。故方平山的此节主张，不予支持。其次，关于煤气站工程。方平山认为按照《省级机关事务管理局煤气站综合用房工程支撑、桩头凿除工作施工合同》的约定，汪立勋应支付方平山120000元。原审法院认为，该合同系邵某和刘家兵签订，邵某虽然证实系代替方平山签订合同，但作为签订合同的相对方刘家兵也是合同的主要权利义务人，刘家兵并未明确系代替汪立勋签订合同，汪立勋对此也予以否认，方平山提供的证据尚不足以证实刘家兵的签约行为系代表汪立勋所为。同时，本案汪立勋主张的请求是要求方平山返还19号地块工程的保证金200000元，而方平山则要求在煤气站工程中汪立勋尚应支付给方平山的120000元一并从保证金中抵扣，显然二者属于不同法律关系，依法应另行处理。故方平山据此要求从汪立勋交付的保证金中抵扣120000元，依据不足。综上所述，方平山扣留保证金200000元不予支付汪立勋，于法不符，应当按照合同约定返还汪立勋。鉴于合同未明确约定具体返还时间，且在合同中明确约定保证金不计息，而案涉施工合同在2013年就已完工，前两次诉讼并非汪立勋提起，故方平山应自汪立勋提起本次诉讼之日起支付汪立勋相应利息损失，具体利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。对汪立勋要求自2016年5月9日起按照年利率18%计算利率，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，于2018年8月23日判决：一、方平山于判决生效之日起十日内返还汪立勋保证金200000元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自2018年7月10日起至付清之日止的利息；二、驳回汪立勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2683元，由方平山负担1980元、汪立勋负担703元。汪立勋于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；方平山于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，方平山不服，向本院提起上诉称：一、一审认定汪立勋的起诉未超过诉讼时效，系认定事实错误。根据《杭政储出(2010)19号地块工程凿除工作施工合同》第三条“保证金20万元待工程完工后一个月后退还”、第九条“工作完成后，经验收合格且项目部确认后，一个月内返还乙方剩余的保证金。”第十二条“如工期、质量、安全等达到甲方要求时，保证金在乙方完成后一个月退还乙方。(保证金不计息)”的约定，退还保证金时间不存在矛盾，参照交易习惯，一个月包含本数(立法解释都包含本数)，即使存在矛盾，上述约定也能推断完成涉案的工程后一个月，汪立勋有权向方平山主张退回保证金的权利，涉案工程在2013年9月完成，汪立勋应在2015年10月前向方平山主张权利，原审判决认定视为履行期限不明，没有事实依据。二、汪立勋未履行合同约定的义务，方平山抗辩理由成立。一审认定事实及适用法律错误。其一、关于钢格柱归谁所有及是否应当交付方平山，该协议第三条约定“凿出废钢筋(不含钢格柱)归乙方所有”，合同实际履行人是方平山与汪立勋，根据合同相对性原则，完全可推断钢格柱归方平山享有，汪立勋应当将钢格柱交付方平山;其二、汪立勋凿出后的钢格柱具体数量是否明确约定，方平山提交的预算清单、工程联系单证明钢格柱计106.318吨，汪立勋应承担举证责任，证明凿出后的钢格柱具体数量或损耗，不应由方平山承担举证责任;其三、关于交付期限，依据该协议，可推断完成工作前应交付，同时根据《合同法》六十二条(四)“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，合同未约定明确交付期限不影响合同的履行;其四、关于具体单价如何折算，方平山提交钢铁数据网站公布重废行情价格在2800元每吨左右，且根据《合同法》六十二条(二)按照订立合同时履行地的市场价格执行的规定，具体单价是否明确不影响合同的履行;其五、关于是否赋予方平山扣留保证金的权利，该协议第三条第九条“工作完成后，经验收合格且项目部确认后，一个月内返还乙方剩余的保证金。”、第十二条“如工期、质量、安全等达到甲方要求时，保证金在乙方完成后一个月退还乙方。(保证金不计息)”的约定，赋予方平山扣留保证金的权利，工作完成的内容包括交付钢格柱，保证金是对履行合同义务的全部保证，经方平山项目部确认后，汪立勋未履行前述义务，方平山有权扣留保证金。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回汪立勋的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由汪立勋承担。 上诉人方平山在二审中提交钢格柱行情价格打印件四页，证明当时钢格柱租赁市场的价格。 被上诉人汪立勋在二审中辩称：一、本案没有超过诉讼时效。关于方平山所主张的保证金依据的杭政储出（2010）19号地块工程凿除第九条等所说的各条款之间的矛盾是很明显的，合同本身的表述就可以辨别出来，约定和交易习惯也不存在冲突，在没有约定的情况之下，可以就合同的履行参考交易习惯，但是交易习惯并非是合同明确约定的条款，也不能当然的成为合同的义务。同时，1个月是否包含本数和案涉合同的约定之间也并不存在联系，并且即使该一个月包含本数，1个月内包含本数与一个月后包含本数，这两个表述之间仍然存在矛盾，因此不能够解决条款存在矛盾的问题，仍然是无法确定具体的履约时间问题。因此，本案没有超过诉讼时效。二、方平山主张其有权扣留汪立勋交付的20万元合同履行保证金是没有依据的。首先，方平山本身并不享有无故扣留合同履行保证金的权利。在汪立勋履行相应的合同义务之后，方平山就应该归还该保证金，并且汪立勋已经按照合同履行了相关的义务。关于方平山主张的要求汪立勋交付所谓的钢格柱，合同之中是没有这个约定的。按照合同的约定，只要工程完成后经验收合格、项目部确认以及相应的工期、质量、安全进行验收之后，方平山就应该交付保证金的，并且按照方平山所提交的一些地块地基验槽记录以及混凝土施工记录，案涉工程实际上已经验收合格，已经满足了合同约定的汪立勋所应该履行的义务。因此，汪立勋认为方平山以此为理由要求可以扣留保证金是没有依据。合同第三条单价部分的约定凿出的废钢筋归汪立勋，但是不含钢格柱，汪立勋凿除之后，归汪立勋的废钢筋就切割走了，不归汪立勋的没有切割走。 被上诉人汪立勋在二审中提交未提交新的证据。 上诉人方平山在二审中提交的证据，经出示，被上诉人汪立勋认为，首先，该证据超过举证期限，证据在一审中就已经存在，而且汪立勋在一审中就对钢格柱价格提出异议；其次，该些证据与本案无关，因为汪立勋没有交付义务。根据双方合同的约定，这不是扣留保证金的条件，所以这个与本案没有关系；第三，即使与本案有关，这些价格双方没有约定，并未约定要按网上这个公司的价格。本院认为，上述证据不属于二审程序中新的证据，且系打印件，真实性不予确认，亦与本案缺乏关联性。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，根据已经生效的（2016）浙0106民初4204号、（2018）浙0106民初441号民事判决书，2011年7月8日恒晟集团有限公司杭州分公司与杭州大明拆房有限公司签订的《杭政储出（2010）19号地块工程凿除工作施工合同》实际由汪立勋与方平山履行，案涉20万元保证金系汪立勋支付给方平山。关于二审争议的诉讼时效问题，在上述施工合同第三条“单价”中约定保证金20万元待工程完工后一个月后退还；在第九条“付款办法”中约定工作完成后，经验收合格且项目部确认后，一个月内返还剩余保证金；在第十二条中约定保证金在工作完成后一个月内退还。上述约定存在不一致，原审依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，认定视为履行期限不明，从而认为汪立勋提起本案诉讼未超过诉讼时效并无不当。关于方平山是否应返汪立勋20万元保证金。该20万元保证金根据施工合同约定，是作为工期、质量和安全的保证金，在验收合格且项目部确认后予以返还。现方平山上诉认为汪立勋未交付钢格柱，未履行合同义务，故其有权扣留保证金。本院认为，该20万元保证金是作为工期、质量和安全的保证金，并未明确约定不交付钢格柱，方平山即有权扣留保证金；其次，合同中仅约定了凿出的废钢筋（不含钢格柱）归汪立勋所有，并未对钢格柱的具体交付作出约定；再次，对于钢格柱的数量、单价等均未作出约定。方平山也未能就其主张的汪立勋卖出钢格柱的数量及价款进行举证。故方平山扣留保证金的理由不成立，方平山应返还汪立勋20万元保证金。方平山的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由方平山负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十二月六日 书记员 袁其伟