中华人民共和国 山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)鲁02民初183号 原告：青岛华汇动能国际贸易有限公司，住所地：中华人民共和国山东省青岛市市**胶州路****。 法定代表人：张玉鹏，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：郭海荣，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钠，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被告：东方科技有限公司（EasternTechnologiesInc），住所地：，住所地：215SecondAve.Ashford，ALUSA36312v> 负责人：MarkS.Fellows。 委托诉讼代理人：刘晓莹，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菁，山东德衡律师事务所律师。 第三人：中国核电工程有限公司，住所地：，住所地：中华人民共和国北京市海淀区西三环北路**v> 法定代表人：卢洪早，职务：董事长、党委书记。 委托诉讼代理人：陈郁，女，1980年11月2日出生，汉族，住中华人民共和国北京市，系第三人公司员工。 委托诉讼代理人：赵春蕾，女，1976年3月10日出生，汉族，住中华人民共和国北京市海淀区，系第三人公司员工。 原告青岛华汇动能国际贸易有限公司（以下简称青岛华汇公司）与被告东方科技有限公司（以下简称东方科技公司）、第三人中国核电工程有限公司（以下简称中核电公司）国际货物买卖合同纠纷一案，本院于2016年2月22日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。原告青岛华汇公司的委托诉讼代理人杨永志、厉伟，被告东方科技公司的委托诉讼代理人刘晓莹、王菁到庭参加了诉讼。后本院依职权追加第三人中核电公司参加本案诉讼，于2018年11月28日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郭海荣、王钠，被告的委托诉讼代理人王菁以及第三人中国核电工程有限公司的委托诉讼代理人陈郁、赵春蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛华汇公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除原告与被告签订的合同号为QDHHETI20150114的《可降解防护服处理设备进口合同》；2、请求判决被告赔偿原告损失人民币234万元；3、请求判决被告向原告支付违约金人民币7千元；4、请求判决被告承担本案的诉讼费、保全费、执行费等原告在本案诉讼期间支出的相关费用。原告于2018年11月28日庭审提交变更诉讼请求申请，撤销其第一项诉讼请求。事实和理由：2015年4月20日，原告与被告签订了合同号为QDHHETI20150114的《可降解防护服处理设备进口合同》，合同约定了原告向被告采购可降解废物处理设备2套，合同价格为948000美元（折合人民币为732万元），并约定了付款方式、双方责任、违约责任、争议或纠纷的处理、合同终止等内容。期间原告应邀参加了中国核电工程有限公司组织进行的福清核电站5、6号机组的可降解废物处理设备系统的招投标活动并且中标。2015年4月30日原告与中国核电工程有限公司签订了《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》，合同约定了中国核电工程有限公司向原告采购可降解废物处理设备2套，合同价格为人民币966万元以及付款方式、双方责任、业主权利、验收、违约责任、争议或纠纷的处理、合同终止等内容。但在2016年1月6日，被告单方面提出解除与原告签订的合同号为QDHHETI20150114的《可降解防护服处理设备进口合同》，对此原告回函表示被告不具备单方面解除合同的条件，要求被告继续履行合同，但被告再次明确表示不再履行双方所签订的合同，致使原告无法实现合同目的，无法获得上述两份合同履行后原告所得的差额利益。该责任系被告违约造成的，因此被告应承担赔偿由此给原告造成的人民币234万元的差额利益损失。被告单方面终止合同，已经构成根本违约，应该承担违约责任，向原告支付违约金人民币7千元。故提起本案诉讼。 被告东方科技公司答辩称，一、原告怠于履行合同义务，经催告后在合理期限内仍未能履行，致使合同目的无法实现，已构成根本违约。原告与被告于2015年4月签订《可降解防护服处理设备进口合同》，合同中约定第一笔款项的支付方式为“4.1合同签署后，供方须向需方提供相关支付申请资料，其中包括价值为合同总价68%的预付款保函，随后需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的68%；4.2合同物项运抵福清核电站现场经安装和调试验收合格无误后，签署验收单。需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日向供方支付合同总价的27%；”因考虑到美国法律不允许开具独立保函，且被告在中国境内无机构，无可提供的财产，也无法开具中国银行保函，因此在2015年5月8号，原被告双方修改了合同的付款方式“4.1合同签署后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的6.8%；4.2按技术附件A中规定，供方须提交。接口资料。上述提交文件审查合格后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的61%；”不仅删除了预付款保函，而且因此降低了第一笔预付款比例。被告积极寻求可行的方式以推动合同的履行，但原告却一直怠于履行合同义务。原告与福建福清核电有限公司于2015年3月3号就签署了《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同通讯接口及质保附件条款》，在与被告签署《可降解防护服处理设备进口合同》之前就已经与中核电公司商讨签署《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》，约定第一笔预付款为合同总价的30%，由原告开具预付款保函。虽然原告与被告签署的合同中约定款项的支付方式是需方收到用户的支付款项后向供方支付，但原告应积极履行其与核电公司之间的合同，原告怠于履行合同致使被告无法实现本合同的目的。原告自与被告签订合同之后将近9个月的时间里无法取得用户款项唯一的原因是原告无法向核电公司开具预付款银行保函，原告没有能力履行合同义务。被告多次要求原告尽快开具银行保函以支付第一笔款项，但原告各种推诿甚至要求被告开具银行保函作为每笔款项的支付条件（这是在原被告的合同中没有的，而且是在补充协议中大大降低了第一笔预付款的支付比例后修改的保函条款），经过被告一再的催促，原告迟迟无法履行合同，致使被告签署合同的目的无法实现，已构成了根本违约。被告已积极履行合同义务而原告故意阻止第二个付款条件的成就，构成违约。自签订合同后，被告一直按照合同的约定积极履行合同义务，已将能交付的文件都交于了原告。但经过与中核电公司沟通后，了解到原告并没有将被告已交付的文件全部交于中核电公司，甚至在信息的传递上也多有疏漏，这将导致第二个付款节点迟延。原告没有履行与核电公司合同的能力又故意阻止第二个付款条件的成就，已是预期违约。三、原告要求被告开具银行保函作为支付款项的条件违反了补充协议关于付款方式的约定。2015年5月8号，原、被告双方签订补充协议修改了合同的付款方式删掉了被告开具预付款保函，并因此降低了第一笔款项的支付比例，说明预付款保函是合同履行过程中相当重要的关键点。根据补充协议，被告不需要开具银行保函即可获得合同款项，而原告一再要求被告开具银行保函作为每笔款项支付的条件违反了约定。根据美国法律的规定，不允许开具独立保函，且被告在中国境内无机构，无可提供的财产，也无法开具中国银行保函。因此原告提出被告开具银行保函否则不支付款项的要求不仅违反约定且会导致被告合同目的根本无法实现。四、原告提交的银行保函形式不符、效力未知，且已与本案无关联。1、原告提交的2016年1月13号开出的预付款银行保函与《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》附件B-3预付款保函形式不符，增加了“有效日期最迟不超过2017年12月10日24时”。2、该预付款银行保函开出的日期晚于被告正式提出解除合同的日期，与本案已无关联。3、该预付款银行保函中增加了“有效日期最迟不超过2017年12月10日24时”，能否被核电公司接受从而成为有效的保函也是未知数。由于原告与核电公司签署的《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》和原告与被告签署的《可降解防护服处理设备进口合同》是背靠背的合同，两份合同的履行具有直接的关联性。基于原告怠于履行其与核电公司的合同义务经被告催告后仍迟迟不予履行、故意阻却第二个付款条件的成就及违反合同约定要求被告开具银行保函以支付款项，使得被告签署合同目的根本无法实现，因此被告有权合法解除合同，且本案原告并无实际损失，因此无须承担赔偿金和违约金，请求法院驳回原告诉讼请求。 中国核电工程有限公司陈述称，第三人确与原告签署过设备供货合同，但现双方合同已解除。原告现诉求与第三人无关。第三人无须承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交第一组证据：原告与被告签订的合同及附件内容。 证据1、原告与被告签订可降解防护服处理设备进口合同，证明：（1）原告与被告签订买卖可降解防护服处理设备进口合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。（2）设备合同价款为948000美元，折合人民币为732万元。 证据2、原告与被告签订的可降解防护服处理设备进口合同变更条款，证明：原告与被告对主合同中的付款条件经协商一致进行了变更。 被告质证称，对于第一组证据的真实性及证明事项没有异议。 第三人质证称，该组证据与第三人无关，不发表意见。 原告提交第二组证据：原告与中核电公司签订的合同及附件内容。 证据1、原告与中国核电工程有限公司签订福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同，证明：（1）原告与中国核电工程有限公司签订买卖可降解防护服处理设备进口合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。（2）设备合同价款为人民币为966万元。 证据2、技术附件A，证明：原告按照技术附件A的要求向中国核电工程有限公司提供合同确定的设备。 证据3、原告与福建福清核电有限公司签订福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同通讯接口及质保附加条款，证明：合同所涉设备最终用户是福建福清核电有限公司。 证据4、原告与中国核电工程有限公司签订《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同变更协议（一）》，证明：原告与中国核电工程有限公司对主合同中的付款条件经协商一致进行了变更。 被告质证称，对原告第二组证据1真实性无法落实，需要申请法庭向中国核电工程有限公司调查。对于其中合同价格不予认可，超过了原告与被告商定，原告可获得利润为总价的10%。对技术附件A标注24到164页的真实性没有异议，165到168页真实性无法核实，需要申请法庭向中国核电工程有限公司调查。对通讯接口及质保附件条款真实性没有异议，对变更协议的真实性无法核实，需要申请法庭向中国核电工程有限公司调取证据。 第三人质证该住证据的证据1、2、4真实性无异议，证据3与第三人无关，不发表意见。 原告提交第三组证据：合同履行的情况。 证据1、被告向原告提交供货合同要求的部分文件清单，证明：原告和被告签订供货合同后，合同已经开始履行。 证据2、被告提交的部分文件资料，证明：原告和被告签订供货合同后，合同已经开始履行。 被告质证称，对原告第三组证据，原告制作的文件清单与被告提供的相符合，真实性没有异议。 第三人质证称该组证据与第三人无关，不发表意见。 第四组证据：被告单方面解除合同。 证据1、2016年1月6日被告单方面终止合同通知函，证明：被告单方面终止与原告签订的供货合同。其终止合同的理由是付款问题以及业务矛盾等。 证据2、2016年1月7日原告不同意被告单方面终止合同回函，证明：原告认为被告单方面终止供货合同没有法律依据，回函告知不接受其单方面终止合同。 证据3、2016年1月11日被告单方面终止协议的正式通知函，证明：被告正式通知原告单方面终止与原告签订的供货合同。其终止合同的理由是付款问题以及业务矛盾等。 证据4、2016年1月15日原告不同意被告单方面解除合同回函，证明：原告认为被告单方面终止供货合同没有法律依据，回函告知不接受其单方面终止合同。会议纪要，证明：在中国核电工程有限公司第五会议室，被告再次明确表示终止与原告签订的合同，并开始向中国核电工程有限公司正式报价。 证据5、2016年2月4日原告要求被告继续履行合同的通知函，证明：原告督促被告继续履行合同，但被告在接到原告督促函后，既无回复，又没有继续履行合同。 证据6、中国核电工程有限公司向被告发出采购接口信息传递单，证明：在原告与被告尚未解除合同的情况下，被告已经抛开原告与中国核电工程有限公司达成了新的合同，并且开始就设备接口信息进行实质性的联系，并提供相关资料。 证据7、中国核电工程有限公司向被告发出采购接口信息递单（2016-05-24），证明：被告与中国核电工程有限公司签订新的合同，双方已开始履行合同。 证据8、采购接口信息递单（2016-05-24）证明：被告与中国核电工程有限公司签订新的合同，双方已开始履行合同。 被告质证称，对原告第四组证据1到4没有异议，对证据5真实性没有异议，对会议纪要中被告陈述的和中核电工程有限公司的陈述予以确认，对原告的陈述不予确认。对证据6通知函真实性没有异议，但与本案无关。对证据7、8的真实性没有异议。 第三人质证称，认为该组证据的1、2、3、4、6与第三人无关，不发表意见，对证据5的真实性无异议，认为证据7、8系第三人在与原告解除合同关系后与其他供应商之间的文件传递，与原告无关，不发表质证意见。 第五组证据:银行保函，2016年1月13日由中国农业银行青岛支行出具，证明：经过原告努力，原告获得了银行出具的保函，并非是被告所说的原告无法获得保函，无法获得中核电支付的第一笔预付款。 被告质证称，对原告第五组证据中预付款银行保函的真实性认可，但是与福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同附件B-3预付款保函形式不符。保函开具的时间为2016年1月13日，被告提出解除合同的时间为2016年1月6日，保函开出的日期晚于合同解除的日期，该保函与本案已经没有关联。由于该保函中增加了有效日期最迟不超过2017年12月10日24时，能否被中核电公司接受，从而具有效力也是未知。 第三人质证称原告未向其提交过此保函。 第六组证据:原告与中核电福清项目负责人沟通保函模板事宜。 证据1、2015年11月24日原告给中核电方福清项目负责人路鹏的邮件福清可降解保函最终版草稿，证明：原告方一直在跟中核电方沟通银行保函事宜，在原告的努力下，农行也同意出具保函。 证据2、中核电方福清项目负责人路鹏发给原告负责人的邮件，证明：中核电方同意农行出具保函的模板，不存在银行出具保函后，中核电不认可的情形。 证据3、2013年06月28日被告发给原告的邮件，证明：在原告与被告之间的付款关系上，原告方曾希望被告也出具银行保函，被告方在庭审中称按照美国法律不可能由银行出具保函，但被告给原告的邮件表明被告方的美国开户银行是可以开具独立保函的。 证据4、投标保证金保函，证明：被告方的美国开户银行已开具过独立保函，不存在被告所说的根据美国法律无法开具保函的说法。 被告质证称，对该组证据真实性无法核实，对1、2附件显示的预付款保函修改版，无法证明银行同意出具该担保函。同时，该组证据也证明了2015年11月30日原告都无法开具预付款保函，尽管保函比例已经下调到10%。事实上至2016年1月6日被告通知原告解除合同，原告都未能向第三方提交预付款保函，致使原告与被告约定的第一笔款项付款条件不能成就。对证据3、4的真实性无法确认。 第三人对第六组证据1、2的真实性无异议，但认为无法证明原告所述的证明目的，证据1系原告自述农行同意出具部分保函，对于是否能够出具第三人无法确认；关于证据2，第三人对于原告提供的保函回复了修改意见，并未确认保函模板为最终模板。证据3、4第三人无关，不发表意见。 第七组证据：原告与被告之间自2013年6月至2015年1月关于被告就设备价格向原告报价及原告向中核电报价的邮件全过程。 证据1、2013年06月18日被告给原告邮件，证明：被告确认设备生产成本为30万美金/台，（不含增值税，不含被告利润），并询问是否可以以36万元/台销售给原告。 证据2、2013年06月26日原告给被告邮件，证明：（1）原告要求被告明确加上其设备的运费、保险、备件、升降平台、培训费用在内的总报价是否为含税价43万美金（不含税价为37万美金），折合人民币283.8万元/每台，两台价格为567.6万元。（2）同时也告知被告原告投标价格人民币808万元。 证据3、2013年06月28日被告给原告邮件，证明：（1）被告对原告6.26的邮件确认无误，并填写了开标汇总表及投标价格表。（2）被告对于其向原告的销售价格43万美元/每台（两台人民币567.6万元）以及原告在国内两台8**万元的销售差价是明知的；（3）原告所得的利益并不是被告所称的只有代理价格10%的佣金。 证据4、2015年01月15日被告给原告邮件，证明：原告投标中标后，被告要求原告提供田湾和福清项目价格及利润构成。 证据5、2015年1月16日原告给被告的邮件（被告在法庭上已出示），证明：（1）阐明人民币报价的基本组成部分；原告对国内客户的报价，也就是人民币报价包含7个部分：“合同的人民币报价=（1）代理价格*汇率+（2）关税+（3）增值税，附加税+（4）通关商检仓储等各项费用+（5）芜湖到核电站的内陆运输及相关保险+（6）不可预见费用+（7）剩余部分为合作伙伴所得”。（2）按照该合同报价公式，原告最终与被告和中核电签订合同后，即可以获得进口合同94.8万美金[折合成人民币含税价为732万元人民币，即（1）+（2）+（3）]和内贸合同966万元人民币的差价234万元，即上文中（4）+（5）+（6）+（7）的部分，又可以获得代理价格10%的佣金。（3）报价公式第（7）项中所说的合作伙伴是原告自己在该项目上的合作公司。 证据6、2015年1月19日被告给原告的邮件，证明：被告来函向原告提出涨价请求：来函表示，由于材料及部分设计变更，制造成本已经上升到40万美元/台，也就是说单纯制造成本就上升了接近10万美元/台。 证据7、2015年1月19日原告给被告的邮件，证明：（1）原告回函表示如下意见：根据被告的请求，原告计算出被告的新报价为52.8万美元/台，请被告确认价格是否正确；（2）确认被告利润为制造成本40万美元的20%，即8万美元。（3）请求被告确认此报价是否包含了原告的佣金，且原告要求佣金为制造成本的10%，即4万美金；（4）鉴于被告提价过高，原告需要与合作伙伴讨论最新报价的问题。假设合作伙伴要求设备降价，原告无法达到预期佣金的情况下，原告希望均分被告的利润。 证据8、2015年1月19日被告给原告的邮件，证明：被告同意原告的意见。 证据9、2015年01月28日原告给被告邮件，证明：（1）2015年1月22日，被告总裁JohnSteward来到青岛（邮件可以证明），原被告双方就设备报价进行了最后的面对面协商。形成了双方所签订的合同的最终文本并签字生效。（2）合同最终文本结果是为了能够推动项目的顺利执行，原告请求被告给予设备价格从每台52.8万美元降价到每台47.4万美元的支持（见可降解防护服处理设备进口合同），并且原告不再从被告处获得佣金，只拿外贸合同与内贸合同之间的差价，具体体现在原告与被告签订的《可降解防护服处理设备进口合同》第三条中，被告出售设备价格中不再包含原告的佣金。 被告质证称，对邮件的真实性没有异议，对证明事项有异议，该组邮件证明双方对价格处于协商阶段，无法证明原告称的被告同意原告的意见，原告与被告约定了原告仅能获得不超过合同总价10%的利润，即73.2万元人民币，而且由于原告不能支付合同款项，根本违约导致被告一直垫付资金完成该项目，承受巨大的经济压力，因此才提出解除合同，所以原告所谓的损失不应当由被告来承担。原告证据3中显示国内两台设备销售价808万元，原告与被告签订合同价格732万元，差价约10%，印证了被告所说根据双方签订的代理商协议，双方约定的代理价应比终端客户价平均低10%，原告销售被告产品可得利润为代理价与终端用户价之间的差价，即73.2万元。 第三人认为第七组证据与第三人无关，不发表意见。 第八组证据：原告积极向中核电提交相关文件，并不存在原告阻却文件提交的情形。 证据1、原告向中核电提交P&ID、设备就位图、设备外形和接口图文件传递单，证明：该3个文件是与中核电付款条件相关的3个文件，也是中核电急需文件，原告已经向中核电进行了提交。 证据2、2015.11.13、2015.12.10、2016.12.15中核电工程师与原告之间的邮件往来，证明：（1）中核电要求原告提供急需文件，包括管道清单、设备清单等；（2）原告已经将新版P&ID图、管道清单、设备清单等发给中核电；（3）中核电接口工程师进行初步审查，提出很多意见，要求完善补充相关信息。 证据3、原告与中核电召开会议纪要，证明：（1）2015年12月21日，原告与中核电在北京中核电会议室召开关于接口进度设计协调会，会议中中核电工程师再次明确了提交文件存在的问题，并重新确定了文件最后提交期限。（2）中核电请原告协调被告于2016年1月初派人到北京进行技术澄清。 证据4、原告与被告相互发送邮件，证明：（1）对于原告与中核电在协调会议中，中核电工程师提出的提交文件存在的问题，原告告知被告尽快解决，并告知被告在2016年1月份召开三方会议，由被告派人到中核电对相关问题进行技术澄清。被告只对部分问题给出反馈意见。（2）在被告提交的文件达不到中核电方要求全部提交并且全部合格的程度，按照原告与被告之间、原告与中核电之间合同约定中核电是不会支付第二笔预付款的。 被告质证称，1、未核对原件，且8-1、8-2、8-3是原告与第三方中核电公司之间的往来文件，真实性无法确认。2、对证明事项不予认可。P&ID、设备就位图、设备外形和接口图经第三方中核电公司确认和法院调查取证确认，原告未能将三份文件以合同约定的文件传输方式交付给第三方中核电公司，只是图纸通过接口方交付过，原告并未按照合同的约定履行交付文件义务。 3、原告提交的证据足以证明第三方中核电公司所需文件被告均已提交给了原告，被告一直在积极履行合同义务。 第三人对第八组证据质证称，证据1，原告于2015年8月24日首次提交PID图，于2015年12月4日首次提交设备就位图、设备外形和接口图文件转递单，首次提交时均未全部符合要求，需要修改，至2016年1月6日前均未修改合格。管道清单、设备和部件清单，在2016年1月6日前未通过项目文函形式正式提交，曾通过电子邮件发送到我公司的设计人员邮箱，但所提交的文件不满足需求。对证据2的邮件内容无法核实，不发表意见。对证据3的真实性无异议，能够确认原告在提交文件过程中，文件不符合要求。证据4与第三人无关，不发表意见。 第九组证据：证明被告提出解除合同前，原告已经将与合同款项支付有关的文件提交给中核电，并证明原告所提交的第六组证据、第八组证据的真实性。 证据1、文件传递单13份，电子邮件两封。证明：在2016年1月6日前（被告提出解除合同前），原告已经将与合同款项支付有关的文件提交给中核电;2、证明在2016年1月6日前（被告提出解除合同前），被告提交给原告的与合同款项支付有关的文件，一直不符合中核电的要求，未经中核电审核通过，导致第二笔预付款的支付条件不能成就。 证据2、原告与路鹏、田浩等的往来电子邮件12封。证明：1、路鹏、田浩、姜百华、杨伟涛均为中国核电工程有限公司参与福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备项目的工作人员。2、路鹏及田浩负责与原告对接办理福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备项目的相关业务。3、545×××＠ｑｑ.ｃｏｍ及lupeng@中核电.cc均为路鹏的邮箱。4、原告第六组证据中的证据1、证据2中的545×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱为中核电工作人员路鹏的电子邮件。5、姜百华、杨伟涛为中国核电工程有限公司工作人员。6、原告第八组证据中的证据1、证据2、证据3的真实性。7、ETI交付给原告的文件存在严重问题，在2015年12月15日也未达到中核电的要求。8、本证据与法院从中核电调取的文件中2015年11月23日中国核电工程有限公司收文登记单相一致，足以证明545×××＠ｑｑ.ｃｏｍ为中核电路鹏的邮箱。 证据3、工业和信息化部官网ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网页信息。证明：www.cnpe.cc为中国核电工程有限公司的网址。 被告质证称，对该证据的真实性无法核实，不认可原告的证明目的。从原告提交的证据材料可以看出，本案设备文件和产品的交付是一个相当复杂的过程，从最初的设计到最终用户的确定，是需要经过各方多次反复商讨、修改，正因为原告在文件传递、交付、各方意思反馈过程当中有很多瑕疵，导致了文件经第三人审核通过时间的迟延。而且，设备文件中的PID设备就位图，设备外形和接口图，并未按照合同约定的文件传输方式交给第三人。原告瑕疵履行交付文件传递信息的义务。 第三人对证据1、2邮件内容的真实性无法核实，因涉及2015年的电子邮件内容，公司信息化系统升级。但确认原告提交的545649621的QQ邮箱为第三人公司员工路鹏的电子邮箱。对证据3的真实性没有异议。原告一直未向第三人提交过合格的保函。 第十组证据：证明原告具备为中核电办理预付款银行保函的能力，且原告自签署合同后一直在中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行及韩亚银行（中国）有限公司青岛分行积极办理与中核电的预付款保函，并最终办理出银行保函，原告没有怠于履行合同义务，不会导致双方合同的目的不能实现。 证据1、2014年至2015年中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行为原告出具的《预付款银行保函》三份。证明原告具备为中核电办理预付款银行保函的能力，且原告已经在田湾核电站的相同项目上为江苏核电有限公司成功办理了三份银行保函。 证据2、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初183号调查令回执及附件【原告工作人员与中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行工作人员的往来电子邮件13封】。证明：1、原告提交的证据五【编号为8405022016000020的预付款银行保函】，确系中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行向申请人出具，出具日期为2016年1月13日。2、原告自2015年4月起一直在积极与中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行联系办理与中核电的预付款保函。3、原告与农业银行之间的电子邮件与原告工作人员与原告第六组证据之证据1及证据2【中核电工作人员路鹏在2015年11月24日及2015年11月30日的来往电子邮件2封】相互印证。证明各方对保函内容进行多次沟通及调整，最后才确定保函的最终版本。中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行为原告出具的预付款保函内容符合中核电要求。 证据3、1、韩亚银行（中国）有限公司青岛分行工作人员武某的证人证言一份。2、证人武某的劳动合同。3、证人武某的社保缴费记录。4、韩亚银行（中国）有限公司青岛分行的工商登记信息。均为原件。证明：1、证明武某为韩亚银行（中国）有限公司青岛分行【以下简称韩亚银行青岛分行】工作人员，负责办理原告与韩亚银行青岛分行之间的预付款保函业务。2、证明武某的邮箱为：ｈａｎ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ及178×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。3、证明原告一直在积极与韩亚银行青岛分行联系办理向中核电出具的预付款保函。4、证明因为中核电与韩亚银行青岛分行关于保函的内容不能达成一致，该银行保函未能办理成功。 证据4、原告工作人员与韩亚银行（中国）有限公司青岛分行工作人员武某的往来邮件10封，均为打印件。证明：1、证明武某为韩亚银行青岛分行的工作人员。2、证明自2015年6月至2015年11月，原告一直在积极与韩亚银行青岛分行联系，办理与中核电的预付款保函。3、证明因为中核电与韩亚银行青岛分行关于银行保函的内容不能达成一致，该银行保函未能办理成功。 证据5、原告工作人员与中核电工作人员路鹏的往来电子邮件1封,为打印件。证明：韩亚银行青岛分行不接受中核电的保函条款，要求采用韩亚银行的保函格式，原告将韩亚银行青岛分行提供的保函格式提供给中核电。 被告对证据1的真实性予以认可，但认为该组证据只能说明原告在田湾核电站项目上开具了银行保函，无法证明原告具备为第三人办理预付款保函的能力。对证据2法院调查内容的真实性予以确认。对证据3的真实性予以确认。但证据2、3都证明原告在被告提出解除合同前，都未能向第三人提交可被第三人接受的预付款银行保函。对证据4、5邮件的真实性予以认可，但是邮件中仅提供了城阳一套房屋的照片，并未提供房产，与证人所述提供两套评估房屋的情况不符。 第三人质证称，证据1-4均与第三人无关，不发表质证意见。对证据5的邮件内容真实性无法核实，但经询问，路鹏本人确认确与原告在履行合同的初期与韩亚银行协商过开具保函的事宜。 原告申请证人武某出庭作证，证明：原告与被告及第三人签署涉案合同之后，原告积极在韩亚银行办理为第三人开具保函事宜。 被告东方科技公司提交： 证据1、《可降解防护服处理设备进口合同》、补充协议，证明：原告与被告于2015年4月签订的合同中约定原告向被告采购可降解废物处理设备2套，合同价格为948000美元，约定了付款方式、双方责任等，补充协议约定其中第一笔付款方式为：合同签署后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的6.8%；第二笔付款方式为：在供方提交了设备文件后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的61%。 原告质证称，对于合同及补充协议的真实性没有异议，对于证明内容，第一笔付款方式与事实一致，但第二笔付款方式与合同的内容有出入。 第三人质证称，被告提交的证据1与第三人无关，不发表意见。 证据2、往来邮件一宗，证明：1、原告一直未能按照合同约定向被告支付合同价款，未能支付合同价款的原因是原告没有能力向用户开具银行保单以取得用户（中国核电工程有限公司）的款项；2、原告提出支付合同价款的条件是被告向原告开具银行保单，这超出了合同的约定。由于原告与被告签订的合同和原告与用户（中国核电工程有限公司）签订的合同是背靠背的合同，两份合同的履行具有关联性，由此可以证明原告已构成根本违约且没有履行合同的能力。 证据3、往来邮件。因原告根本违约，双方签订的合同目的无法实现，被告于2016年1月6日提出解除《可降解防护服处理设备进口合同》。 原告对被告提交的证据二、三质证称，2015年11月3日被告给原告的邮件，真实性无异议。对证明事项无异议。2015年11月12日被告给Grace的邮件，真实性无法确认。2015年10月14日原告给被告的邮件，真实性无异议。该证据恰恰证明了，原告告知被告，原告仍在申请银行保函过程当中；原告还没有收到福清项目的付款；按照双方合同约定尚不符合付款给被告的条件。2015年11月25日原告给被告邮件，真实性无异议，该证据恰恰证明了，原告解释了外贸合同和内贸合同的差异，内贸合同中中核电需要原告方提供银行保函，在原告没有办出银行保函之前，中核电并没有向原告方支付第一笔预付款；田湾核电项目履行中，被告存在的问题太多，导致原告方担心在福清项目上重演。同意在被告提供保函的情况下，原告可以提前向被告支付第一笔预付款。对被告给原告的邮件，真实性无异议，但对证明事项有异议，被告认为提交文件后应该得到61%的预付款，但实际上，被告尚未完成提交文件的工作，也还未达到对文件进行综合审查的阶段，因此按照合同约定未达到支付61%预付款的程度。2015年11月24日原告给被告的邮件，真实性无异议，该证据证明了：田湾项目履行中，被告存在的问题太多，导致原告方担心在福清项目上重演；在被告提供保函的情况下，原告方可以自有资金提前向被告支付第一笔预付款。2015年12月4日被告给原告的邮件，真实性无异议，该证据证明了：被告认为已经达到付款条件，拒绝提供保函；被告要求原告支付第二阶段预付款。但根据合同约定并未达到支付预付款的条件。2015年12月9日被告给原告的邮件，真实性无异议，该证据证明了：被告继续拒绝出具银行保函。2015年12月10日原告给被告的邮件，真实性无异议，该证据证明了鉴于田湾项目出现的问题，为控制风险，希望被告提供保函；原告还是希望和被告协商合同付款条款；被告已经表示出解除合同的意思。2015年12月27日被告给原告的邮件，真实性无异议，证明事项有异议，按照合同约定尚不具备支付预付款的条件。2015年12月23日原告给被告的邮件，真实性无异议，证明事项无异议。2016年1月7日原告给被告的邮件，真实性无异议，证明了原告不同意被告终止与原告所签订的合同。2016年1月6日、1月11日被告给原告的邮件，真实性无异议，该证据恰恰证明了被告单方面解除合同没有法律和合同依据，严重违约。2016年1月7日被告给中核电的田先生邮件，真实性无异议。证明了2016年1月6日被告违反职业道德直接与中核电接触，并在晚上做出了与原告解除合同的决定，更加证明了被告严重违约行为。 第三人质证称，被告提交的证据2、3与第三人无关，不发表意见。 被告证据4、2015年1月15日邮件一份，证明：福清项目确定的代理佣金是10%。 原告质证称，对邮件的真实性没有异议，但是对证明事项有异议。原告与被告之间并没有签订代理协议，原告与被告也没有代理佣金10%的约定，原告与被告签订的合同当中明确表示被告所出售设备的价款，并不包含佣金。如此说，10%的佣金从何而来。原告与被告确实有关于差价的讨论，但是在合同第三条中该合同只有差价没有佣金。 第三人质证称，被告提交的证据4与第三人无关，不发表意见。 被告证据5、被告与中核电核对文件清单，根据中核电提供的文件清单表，被告对提供给原告的文件进行了核对，发现有许多提供给了被告但不在中核电文件清单中，蓝色字体显示的是被告提供给原告的文件，但是原告没有提供给中核电。证明原告没有善意的依据其与被告的合同提供文件，故意阻却第二笔付款条件的成就。 原告质证称，对合同中包含这些文件没有异议，对被告陈述的是否提交以及是否与付款相关有异议，对证明事项有异议：（1）被告说的原告故意不提交文件，阻却中核电方面的付款，完全不符合逻辑，因为达到中核电付款条件获得中核电向原告支付款项也是原告的利益所在，原告不存在阻却中核电付款的动机。（2）实际上自2015年4月30日福清项目的合同签署以来，原告一直在积极履行合同，进行相关文件的翻译和递交，而且原告为了尽早拿到预付款，优先提交的是与预付款相关的中核电公司急需文件。被告提供的蓝色字体所标明的一共是15个文件，其中有8个文件是与付款条件无关，有7个文件是与付款条件相关。 第三人对该证据的质证意见以2017年5月19日法院到第三人处调查时的回复意见为准。 被告证据6、代理商协议，证明：原告与被告曾经签署过代理商协议，原告以其实际控制人控制的青岛华汇商务代理公司享有被告产品独家销售权，在该协议中双方约定的代理关系终止时间为2015年12月31日止。同时双方在代理协议中也约定了在代理协议履行期间原告向终端用户报价的方式以及原告可获得差价10%作为佣金。 原告质证称，对该代理协议真实性没有异议，但该协议签约主体不是原告，其对于佣金以及销售价格的约定并不能对原告进行约束，其次如果按照被告所说，原告仅获得向终端用户报价差价10%作为佣金的话，就不存在被告向原告报价和原告向第三方报价的问题，在原告第七组证据中对该问题进行了详细说明。另外如果原告佣金仅为被告报价10%，也就是73万元人民币的话，原告进口所交付的106.4万元的增值税，原告的费用还远远不够。经过原告与被告最终协商签订的福清项目合同明确约定被告售价当中并不包含佣金，原告所得仅为内贸合同与外贸合同的差价。 第三人质证称，被告提交的证据6与第三人无关，不发表意见。 为查明事实，本院依被告申请到中国核电工程有限公司进行了调查，并组织双方对该调查笔录及相关材料进行了质证。 原告质证称，对询问调查笔录的真实性无异议，对证明事项有异议。对协查问题1、2的质证意见：（1）原告和中核电关于预付款比例的变更协议经双方协商签订，具有法律效力。因“代理权终止变更协议未履行”该表述与事实不符，该变更协议签署后，原告一直在与中核电公司和相关银行联系，协调中核电出具的模板和银行要求的模板存在的差距，在原告的努力之下，于2016年1月13日获得农行青岛支行出具的保函。（2）原告确实还未向中核电公司提交保函，原因是在原告获得银行出具的正式保函前，被告已经书面通知与原告解除合同关系，并且在原告促成原告、被告、中核电三方在2016年2月4日在中核电公司会议室召开的会议中，被告再次表示与原告解除合同关系，明确表示不会向原告供货，而且在会议中直接向中核电公司报价并提出要求与中核电公司直接签署合同，中核电公司也表示会在3月份对被告的正式报价给出正式答复意见。对中核电关于与原告解除合同的函、中核电出具的终止供货合同的通知函的质证意见：真实性无异议，说明：被告于2016年1月11日通知中核电与原告解除合同，属于违约单方面解除与原告签订的协议，应承担对原告损失的赔偿责任。 被告质证称，对调查取证笔录和所附文件真实性没有异议，第三人证明了不管是在第三人与原告协商变更预付款保函比例之前还是之后，原告都未向第三人交付预付款保函。原告也确实未将文件清单中标蓝部分文件以文件传输方式交给过第三人，只是将图纸通过接口方给过，原告并未正式履行交付合同中所述交付文件资料的义务。原告于2015年12月30日发函告知第三人其与被告的代理关系于2016年1月1日终止，已经确定了原告与被告的协议解除。 根据本院审查的证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 一、原告与被告之间的合同磋商、签订及履约过程 2015年4月20日，原告与被告签订了合同号为QDHHETI20150114的《可降解防护服处理设备进口合同》，合同约定了原告向被告采购可降解废物处理设备2套，合同价格为948000美元（折合人民币为732万元），合同价格为供方交货到需方指定地点的到货价格，包括但不限于合同产品的生产成本、包装费、运输费、装卸费、保险费、技术服务费、培训费、各种资料费、安装调试费、税费等供方履行本合同义务所需的全部费用。但合同价格不包括中国海关关税及增值税、代理销售佣金、设备由被告中国工厂运至最终用户的内陆运输及相关保险费用。在违约责任方面约定，供方未按合同规定的格式和日期提供发货通知，一次性支付违约金2000元；供方未按照合同规定提交供货文件或供货文件不完整，一次性支付违约金2000元；供方未按合同规定提交合同进展报告，每份支付违约金500元。合同的附件A技术附件、附件B通讯接口及质保附加条件、附件CETI公司与福清业主的保密协议为本合同的组成部分，与合同正文具有同等法律效用。2015年6月2日，双方签订补充协议约定，第一笔付款方式为：合同签署后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的6.8%；第二笔付款方式为：在供方提交了设备文件后，需方在收到用户的支付款项后，在5个工作日内向供方支付合同总价的61%。合同签订后，被告向原告提供了部分文件资料，买卖合同已经开始履行。 原告自认其在诉状中将合同价款94.8万美元折算为人民币732万元，是按照汇率6.59，再加上增值税之后得出的价格。原告庭后根据汇率换算，比照其在田湾项目的费用支出，计算出如果合同要实际履行，其要支出的上述费用为150余万元，扣除履行本合同的总成本7748154.73元，原告预期可得利益为1911845.27元。 其中，原告与被告之间自2013年6月至2015年1月就设备价格及利润构成进行了反复的邮件磋商。2015年1月15日，原告给被告发送电子邮件，对福清项目的基本利润构成进行了阐述，且注明了田湾项目和福清项目不同，特别注明了关于福清项目，根据代理协议，代理佣金是10%，即37800美元。 2015年10月14日，原告给被告发送邮件称原告仍处于向银行申请保函的过程中，申请程序和审核程序出乎意料的费时，因此原告尚未从中国核电工程有限公司收到福清项目的付款。2015年11月3日，被告给原告发送电子邮件，讨论关于福清项目的付款问题。2015年11月24日，被告给原告发送邮件，询问6.8%的预付款和61%的预付款问题，并称在与原告的合同中已经满足了福清合同付款的条件。2015年11月25日，原告给被告发送邮件，谈到6.8%的第一笔付款，原告没有收到预付款，如果被告着急，原告可以提前支付。关于福清合同的第2笔预付款，基于当前合同的执行状况，原告要求被告提供银行保单。2015年12月4日，被告给原告发送邮件，认为原告要求被告签署保函来接受付款并不包含在原告与被告之间的合同中，根据协议约定，被告没有必要签署任何形式的保函，并提出被告已经满足了第一笔和第二笔预付款的要求，要求原告于2015年12月25日前解决任何存在于原告与中国核电工程有限公司间的支付问题并支付给被告。12月9日，被告给原告发送邮件，声称拒绝开具银行保函，原告与中国核电工程有限公司的合同问题应该由原告解决，重审原告与被告之间的合同从未包括银行保函，希望原告遵守合同约定，希望不要因为拖欠付款而造成合同延迟。12月10日，原告给被告发送邮件，称因为田湾项目的处理器上出现了各种问题，决定在给被告预付款之前，要求被告提供银行保函，并称相信所有的合同条款是可协商的，如果福清合同的付款条件不能协商成功，这个合同也许只能终止，或寻求法律诉讼等途径。还写明被告在邮件中提到希望原告帮助被告决定是否要终止合同，原告不能代替被告做出决定，至少原告目前没有终止合同的意图，如果被告想要终止合同，请正式通知原告。被告提出在这个时候强烈认为应终止合同，并将会告知原告。12月27日，被告告知原告已经通过联邦快递把一封正式信寄给原告，原告与被告的代理协议下周到期，被告将不会续签代理协议。被告将继续履行现有的合同，请求原告根据目前的这些合同支付被告所应该支付的款项。 关于文件传递方面，各方均认可没有约定具体的时间，实践中按照第三人的进度提供。第三人陈述文件传输有进度计划表，原告没有按期提交合格文件。其中，被告提供给原告的15份文件，原告没有交付给终端用户第三人中国核电工程有限公司，被告认为原告故意阻却第二笔付款条件的成就。原告认为该15份文件中仅有7个文件与付款条件相关，且部分文件已经提交给中国核电工程有限公司，部分是因为被告没有提交给原告。中国核电工程有限公司在本院的调查笔录中认可该15份文件均没有收到。 二、原告与中核电之间的合同签订、变更及解除过程。 2015年4月30日,原告与中核电签订了福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同，合同协议书、合同附件A和附件B、合同通用条款均构成合同不同分割的组成部分。合同约定了中国核电工程有限公司向原告采购可降解废物处理设备2套，合同价格为人民币966万元，合同约定了付款方式、双方责任、业主权利、验收、违约责任、争议或纠纷的处理、合同终止等内容。在支付条件和进度表中，约定了预付款支付的比例以及提供预付款保函的问题。 2015年11月19日，原告给中核电发送关于“预付款比例变更”的申请，要求将第一项和第二项预付款的预付款支付比例从30%和30%变更为10%和50%，变更理由为：青岛各大银行贷款政策变更，银行不接受“保证金+抵押物”的方式开具保函，而原告的流动资金不足以覆盖第一笔预付款要求的保证金额度，所以无法按照中国核电工程有限公司的要求出具相应保函。2015年12月21日，原告与中国核电工程有限公司签订福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同变更协议（一），对主合同中的付款条件经协商一致进行了变更，将第一项和第二项预付款的预付款支付比例从30%和30%变更为10%和50%。无论变更前变更后，原告均未提交正式保函给中国核电工程有限公司。 2015年12月30日，原告给中核电发送通知函，称原告经慎重考虑，决定不再与被告公司续签于2015年12月31日到期的代理协议，自2016年1月1日起，原告不再担任被告的商务代理，被告仅是原告的供应商，但对于原告与中国核电工程有限公司签署的可降解设备供货合同，原告将严格按照合同规定执行。 2016年4月21日，中国核电工程有限公司给原告发送《关于福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备合同终止事宜的函》，告知原告涉案合同终止，并称2016年1月11日，被告发函中国核电工程有限公司，通知已终止原告与被告福清项目可降解废物处理设备合同。按照上述情况，原告目前实际已不具备原合同执行能力，本合同事实上已不能履行。根据合同第十二章的规定，正式通知原告，终止与原告的《福建福清核电厂5、6号机组可降解废物处理设备供货合同》。原告对于中核电提出的终止合同的通知未提出异议。 三、关于被告要求解除合同的邮件往来过程及后续过程。 2016年1月6日被告发送电子邮件给原告，告知原告不再续签2015年12月31日商务代理协议，同时将终止与原告签订的编号QDHHETI20150114的合同及其补充协议。1月7日原告回复被告，不同意被告单方面终止合同，要求被告继续履行合同。1月11日，被告向原告发送终止协议的正式通知函，并声明保留在适当时候对原告的商业行为所有申诉赔偿的权益，提醒原告保证田湾合同执行的合规。1月15日原告回复被告，不同意被告单方面解除合同。2016年2月4日，原告、被告、中国核电工程有限公司举行会议，三方围绕福清5、6可降解项目合同进行讨论并形成了会议纪要，被告再次明确表示已经终止与原告签订的合同，为降低对项目造成的影响，建议被告与中国核电工程有限公司直接签署合同；原告认为其与被告的合同并没有终止，即使要分割合同，也要保证原告的利润人民币234万元，因为合同没有终止，被告应继续向原告提供相关文件，以保证项目的进展；被告要求中国核电工程有限公司在2016年2月底之前作出最终决定，因为被告没有立场在无有效合同的情况下持续提供接口信息及相关文件。 2016年2月4日，原告给被告发送电子邮件，要求被告按照合同约定向原告提交最新版本的设计文件，并附有文件清单。 四、关于预付款保函的情况 2015年6月，原告因向第三人开具保函事宜与韩亚银行青岛分行进行磋商，双方就提供保函的格式、担保等进行了多次沟通，并就保函模板进行了多次修改，后因保函模板问题与第三人达不成一致意见，双方于2015年11月终止保函业务的联系。2015年4月，原告就向中核电开具保函事宜与中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行进行了初步磋商，11月双方又进行了多次沟通，2016年1月13日，中国农业银行股份有限公司青岛市南第二支行根据原告的申请，向中国核电工程有限公司出具预付款银行保函，提供合同总额10%的无条件担保。该保函开具后，因原告与被告已经就合同履行产生纠纷，故并未向中国核电工程有限公司出具。另外，原告曾因田湾核电项目向江苏核电有限公司开具过预付款银行保函。 五、关于代理协议约定 2010年12月31日，被告与案外人青岛华汇商务代理公司签订了代理商协议，约定案外人青岛华汇商务代理公司是被告公司的独家代理商，推广及销售附件1内所列的其销售范围的产品。被告应向青岛华汇商务代理公司提供代理价格清单，代理价应比终端客户价平均低10%，在出售协议范围内的产品时，代理价与终端用户价之间的差价应属于青岛华汇商务代理公司的收益，构成其佣金。若由青岛华汇商务代理公司开发的客户需与被告之间签署协议，被告应当在收到客户货款5日内，将差价汇入青岛华汇商务代理公司账户。在该协议签订的前两年，被告每个月向青岛华汇商务代理公司支付人民币10200元的管理费。该协议自双方签订之日起生效，直至2015年12月31日终止。 原告自述，案外人青岛华汇商务代理公司是原告法定代表人赵小鋆的父亲以赵小鋆名义成立的事务所，只能作中间商，其不具备签署外贸合同的主体资格。原告陈述其独家代理权来源于2013年投标时被告出具的授权书，该授权书已经提交给中国核电工程有限公司。 在原告提交的证据中显示，被告于2009年11月20日曾给原告出具过一份授权书，该授权书载明：授予青岛华汇商务代理公司（也叫青岛华汇动能国际贸易有限公司）在中国销售被告产品的长期独家代理权。该授权书被并入到原告与中国核电工程有限公司签订合同的第23页中。 六、关于被告与第三人中国核电工程有限公司之间的往来 2015年12月30日，被告给中国核电工程有限公司发送通知函，告知第三人原告与被告之间的代理协议从2016年1月1日起不再续期，并且已经于2015年12月23日正式通知原告代理协议将于2015年12月31日终止，并表示希望与中国核电工程有限公司直接联系并且合作。关于被告与中核电的合同签订，据被告陈述系于2016年4月份签订，第三人中核电陈述系从2016年4月开始签订合同，因涉及四方合同签署方，故最终完成签署时间为2016年7月。 本院认为，本案系国际货物买卖合同纠纷。本案被告系注册于美国的公司，本案按照涉外程序进行审理。本案各方当事人均同意适用中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律，”故本院以中华人民共和国法律作为解决本案实体争议的准据法。 本案有三个焦点问题，一是原告是否存在阻却付款条件成就的故意；二是原告向被告要求开具保函是否构成根本违约；三是原告的可得利益损失数额如何认定。 关于第一个问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，合同当事人应当按照法律的规定以及合同的约定全面适当履行合同义务。原告和第三人中核电公司签订合同的时间2015年4月30日，双方之间约定付款条件时便有预付款保函的约定，所以2015年6月被告在与原告变更付款条件时应当对原告向第三人开具预付款保函的时间和能力有一定预期，但是，在变更的付款条件中，原、被告对第一笔付款条件没有约定具体的给付时间，仅是约定原告在收到第三方的货款后五日内支付，被告提出解除合同时，原告一直未收到第三人的货款，故原、被告之间约定的第一笔付款条件并没有成就。而原告之所以没有收到第三人的货款，是因为其没有向第三人开具符合第三人要求的预付款保函，在这期间，原告共向两家银行申请开具预付款保函，并为开具预付款保函事宜与第三人以及银行积极磋商并提供相关材料，原告不存在阻却付款条件成就的故意；而且开具满足第三人要求的预付款保函也是符合原告利益要求的，原告没有理由阻却该付款条件的成就。关于第二笔付款条件，约定的是“在供方提交了设备文件后，需方在收到用户的支付款项后”支付，由于文件的传输没有约定具体时间，且需要根据第三人中核电的进度，由被告提供给原告后，再由原告传递给第三人，虽然有部分文件没有按照第三人的要求提供，但被告的证据不足以证明文件传递是在哪个环节出现延迟，也不足以证明原告在文件传递方面存在恶意，故被告关于原告怠于履行合同义务、阻却付款条件成就的抗辩本院不予支持。 关于第二个问题，本院认为，不论原、被告双方在以前的合同履行过程中是否开具过银行保函，本案合同中没有关于开具银行保函后付款的约定。原告向被告索要银行保函的行为确实有违双方合同中关于付款条件的约定，但在此过程中，原告并无其他违反合同约定的行为，亦在邮件中承诺如果被告着急第一笔付款，原告可以提前支付。因此综合原、被告双方的往来邮件，原告在第一笔付款条件未成就的情况下，就第二笔付款索要保函的行为应当视为对付款条件提出的协商，被告可以作出同意或者不同意的答复，但不能将原告的这一行为视作根本违约，从而据此解除合同。故本院认为，被告在双方合同履行过程中，单方解除合同，违反了原、被告之间的合同约定，构成违约。 关于第三个问题，本院认为，被告已经于2016年1月6日发出了解除合同的通知，并且于2016年1月11日发出了解除本案合同的正式通知，原告虽然不同意解除合同，并要求被告继续履行合同，但是原告在收到该解除合同通知后，于2016年2月22日向本院提起本案诉讼，要求解除合同，虽然原告后来撤销了该项诉讼请求，但可以确认双方均无继续履行合同的意愿，且被告和第三人又另行签订了合同，本案买卖合同已经无法实际履行。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿的权利。因合同不能实际履行的过错主要在于被告，被告应当预见违反合同可能给原告造成的损失，因此被告应当向原告支付可得利益损失。原告主张的可得利益损失，是原告与被告签订的合同标的额948000美元（加上增值税之后折合人民币为732万元）和原告与第三人签订合同标的额（人民币966万元）的差价损失，即234万元。但是根据原、被告之间的合同约定，上述差价并非原告的预期可得利益，原告还要负担设备由被告中国工厂运至最终用户的内陆运输及相关保险费用、中国海关关税及增值税等费用，原告庭后根据汇率换算，比照其在田湾项目的费用支出，计算出如果合同要实际履行，所要支出的成本，从而计算出其预期利益。但本院认为上述费用支出均是原告单方陈述，且本案项目与田湾项目标的不同，履行地不同，成本也不同，原告提供的证明其成本的材料仅具有参考作用，不能证明其实际预期成本，因而也不能证明其预期可得利益。而被告主张双方存在代理协议，该协议虽然不是原、被告之间签订，但原告亦认可签订主体是以原告前法定代表人名义成立的公司，并且该代理协议也并入到了原告与第三人之间的合同中，原、被告在合同订立和履行过程中也多次提到代理协议，应当认定双方受该代理协议约束。被告在答辩中也陈述，假如法院认定被告存在违约，被告也应承担不超过合同价款10%的违约责任，也即人民币73.2万元。综上，结合当事人双方举证、质证情况以及庭审陈述，考虑到合同履行过程中存在的不确定因素，本院认为原告主张的预期可得利益酌定为人民币73.2万元为宜。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于原告的第三项关于违约金的诉讼请求，其主张的依据是合同约定的提交文件或者汇报项目进展不及时而计算的违约金，虽然根据双方合同的约定，被告每个月有提供合同进展报告的义务，但是原告从未催告过被告提交进展报告，是否提交进展报告并未影响合同的履行，原告的证据也不足以证明被告未按时提供合同所需文件，故对原告要求违约金的该项主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下： 一、被告东方科技有限公司（EasternTechnologiesInc）于本判决生效后十日内赔偿原告青岛华汇动能国际贸易有限公司人民币73.2万元； 二、驳回原告青岛华汇动能国际贸易有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币25576元，由原告青岛华汇动能国际贸易有限公司的负担17584元，由被告东方科技有限公司（EasternTechnologiesInc）负担7992元。 如不服本判决，原告青岛华汇动能国际贸易有限公司可在判决书送达之日起15日内，被告东方科技有限公司（EasternTechnologiesInc）可在判决书送达之日起30日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国山东省高级人民法院。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇一八年十二月二十七日 书记员  赵 帅 书记员  冯文静