河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终10887号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈古梁，男，1962年4月6日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：楚静，女，1966年11月2日出生，汉族，现住石家庄市新华区，系石家庄百利好电子工程有限公司推荐代理人。委托诉讼代理人：刘曙光，河北昌俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄市金海房地产开发有限公司，住所地：石家庄市新华区北二环西路**。法定代表人：路彪。委托诉讼代理人：刘雅静，河北崇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：滑若男，河北崇业律师事务所律师。上诉人陈古梁因与被上诉人石家庄市金海房地产开发有限公司（以下简称金海公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈古梁上诉请求：一、请求二审法院撤销（2017）冀0105民初2369号民事判决书第三款，改判支持上诉人的一审反诉请求。二、本案一审、二审的诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人对《金海华府商品住宅预定协议书》的无效承担过错责任，属于认定事实不清。2009年10月27日，上诉人陈古梁与被上诉人石家庄市金海房地产开发有限公司签订《金海华府商品住宅预订协议书》，上诉人依约定支付了首付款35万元，但是由于被上诉人的原因一直未办理房屋预售许可证，作为开发商，提供证件齐全的商品房是其主要义务，但合同签订至今，被上诉人一直未办理预售许可证，其违约行为一直在持续，被上诉人理应承担由此给上诉人造成的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，即便是认定合同无效，被上诉人也应承担起诉前给上诉人造成的损失。本法条并非规定未取得房屋预售许可证的合同自始无效，而是，规定在起诉前取得预售许可证仍然可以认定为有效。但是本案中，被上诉人一直未履行义务，最终导致合同无效。二、被上诉人在合同履行期间私自将涉案房屋（金海华府7层01号）出卖给案外人，理应承担违约责任，并赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给案外人。在本案中，被上诉人于2013年9月15日将涉案房屋高价出卖给案外人（杨国伟、吴泽华），在上诉人与被上诉人合同履行期间，尚未解除或认定无效的情况下，被上诉人私自出卖涉案房屋，明显违反上述法律规定。一审法院并未认定此事实，也未判决被上诉人承担赔偿责任，显然是不合理的。三、一审法院认定双方因上述协议产生损失，均应及时减损，显然对上诉人是极不公平的。被上诉人只要及时办理预售许可证，合同就是有效的，就能避免纠纷的发生，而被上诉人怠于履行自己的义务，才导致损失的产生。根据《合同法》第45条的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”在本案中，办理相关证件，特别是申办预售许可证是其应该履行的义务，其怠于履行，导致了上诉人遭受如此重大的损失。如果该案生效，将面临以下的后果：整个楼盘上千户的业主将人人自危。因为，只要开发商不办理预售许可证就掌握了随时解除合同的金钥匙，也掌握了随时解约、随时一房二卖、随时起诉的权利，将会戏弄买房人于股掌之中。而且，上诉人面对持续高涨的房价，即便退回预付款也无法再购买相同的房产，其遭受的损失将会更大。买房人一边期盼着开发商良心发现，赶紧办证，一方还担心着随时被告上法庭，告的越晚，损失越大。而开发商如果没有权力制约，想告谁就告谁，整个社会将会混乱。所以，开发商负有严于买房人的义务，更有积极办证的义务。一审法院统一认定都有错的“一刀切”的观点是错误的，严重失去公平。四、三个数字：69.9679万元、119.43453万元、146.19万元。69.9679万元是本案上诉人2009年买房的价格。119.43453万元是被上诉人2013年“一房二卖”的价格。146.19万元是一审法院2017年评估的价格。同一套房子，不同的价格，开发商还没有打算办证，房价还在上涨。五、现在诉争房屋已经完工，属于现房，不属于预售许可证，所以双方合同应该为有效。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请支持上诉人的上诉请求。石家庄市金海房地产开发有限公司答辩称，一、涉案房屋至今未取得预售许可证，不是被上诉人故意拖延能办不办，而是客观条件不符合办证条件，该房屋是否属于现房根据商品房买卖司法解释之规定未取得预售许可证所签订的合同便属于无效合同，该司法解释并未确定没有取得预售许可证的现房签订的买卖合同是有效的。上诉人明知涉案房屋没有预售许可证而购买存在过错，被上诉人不应赔偿上诉人损失。二、商品房买卖合同司法解释第八条规定的是合同有效的情况下解除合同存在一房二卖如何赔偿损失的问题，本案涉案房屋买卖合同属于无效合同，不存在一房二卖情形，不应按该司法解释予以赔偿。三、上诉人早在2009年底便知该房屋不能办理贷款手续，而拒绝交纳剩余房款，协议签订至今已有八年之久，剩余房款分文未交则上诉人已经自动放弃对该房屋的购买，上诉人在知晓房屋未取得预售许可证该合同属于无效合同时便有义务防止损失扩大，但在被上诉人通知其退款至今拒领，被上诉人不应赔偿上诉人任何损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持。石家庄市金海房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、判令依法确认原被告签订的金海华府商品住宅预定协议书无效，被告将首付款30万元从原告处取走；二、判令被告赔偿原告损失1万元；三、本案诉讼费用由被告承担。陈古梁向一审法院反诉请求：一、请求人民法院判决由于反诉被告的过错致使合同无效，赔偿反诉人的各项损失共计241万元整。二、诉讼费及反诉的诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2009年10月27日楚静代陈古梁与金海公司签订《金海华府商品住宅预订协议书》，用于购买金海公司开发的金海华府7层01号三室二厅房屋。双方约定首付款35万元，首付余款5万元于2009年12月27日交清，双方约定交房时间为2011年3月，待取得售房许可证后签订制式正式合同，余款金额349679元办银行贷款，也可能陆续交清，公摊面积以图纸为准。协议书签订当日陈古梁向金海公司支付首付款30万元。陈古梁称其于2009年12月15日向金海公司交付首付余款5万元，并提交收款收据为证。金海公司对该收款收据真实不予认可，对该收款收据公章提出鉴定申请，后撤销申请，鉴定终结。陈古梁申请对金海华府7层01号商品住宅进行价格鉴定。关于鉴定基准日金海公司不同意以2017年6月为鉴定基准日，表示应以2010年4月或2013年为基准日。河北嘉城房地产评估有限公司作出房地产司法鉴定报告书，显示金海华府7层01号房地产在价值点的市场价值为146.19万元。金海公司对该鉴定不予认可。陈古梁提交石家庄市中级人民法院执行裁定书（2016）冀01执异138号执行裁定书显示：吴泽华、杨国伟与金海公司于2013年9月15日签订《商品房认购意向书》，由吴泽华、杨国伟购买“金海华府”住宅小区（暂定名）1号住宅/商业楼7层01号房，房屋暂定单价为8791元/平方米，房款暂估总价为1194345.3元。金海公司为案外人出具房款收据，金海公司已将房屋交付给案外人。陈古梁提交石家庄市中级人民法院（2016）冀01执异141号执行裁定书显示：在本院执行河北腾源工贸有限公司与石家庄市金海房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，案外人陈古梁于2016年10月18日对执行金海公司开发的坐落于石家庄市新华区华富大厦701号房产提出书面异议。该裁定书依法驳回陈古梁的异议请求。一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。原、被告签订的《金海华府商品住宅预订协议书》，双方在法庭辩论阶段均认可本案所涉金海华府7层01号房屋至今未取得房屋预售许可证，2009年10月27日原、被告签订的《金海华府商品住宅预订协议书》属无效合同，依法确认。上述协议书及陈古梁提供的收据显示陈古梁已经向金海公司缴纳了购房首付款35万元，协议书无效，金海公司应向陈古梁返还购房款35万元。关于陈古梁主张的各项赔偿损失及金海公司主张的损失，鉴于2009年10月27日至今，金海公司、陈古梁均知悉上述协议书约定的房屋未取得房屋预售许可证，双方若因上述协议产生损失，均应及时减损，故原、被告均有过错，对于双方主张的赔偿损失，不予支持。一审判决：一、确认原告（反诉被告）石家庄市金海房地产开发有限公司与被告（反诉原告）陈古梁签订的《金海华府商品住宅预订协议书》无效。二、限原告（反诉被告）石家庄市金海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）陈古梁返还购房款35万元。三、驳回被告（反诉原告）陈古梁其他诉讼请求。四、驳回原告（反诉被告）石家庄市金海房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费5950元，减半收取计2975元，由原告石家庄市金海房地产开发有限公司负担。反诉费13040元，由被告陈古梁负担（系缓交）。本院二审期间，陈古梁提交了民事判决书两份，以证明被上诉人应当向上诉人赔偿损失。石家庄市金海房地产开发有限公司质证意见为：两份判决书没有原件，该两个案例和本案不是完全相同的案例，我们国家不是判例法，不应以该两个案例作为裁判依据，而应同案同判，参照我方一审提交的判决。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人陈古梁与被上诉人石家庄市金海房地产开发有限公司于2009年10月27日签订《金海华府商品住宅预定协议书》，约定待取得售房许可证后签订制式正式合同，余款金额349679元办银行贷款，也可能陆续交清。协议签订后，陈古梁支付房款35万元，双方未签订正式的商品房买卖合同。本案所涉“金海华府”7层01号房屋至今未取得房屋预售许可证，故当事人所签订商品住宅预定协议属无效合同。合同确认无效后，被上诉人石家庄市金海房地产开发有限公司理应向上诉人陈古梁返还购房款及占用上诉人购房款期间的利息损失。关于利息损失，上诉人主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算7.5年共计98962.5元，不违反法律规定，本院予以确认。上诉人与被上诉人签订预定协议时，均对所购房屋未取得预售许可证的事实知情，对合同无效情节存在过错，故对上诉人要求赔偿房屋差价、二倍购房款及房租损失的请求，本院不予支持。综上所述，陈古梁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初2369号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初2369号民事判决第二项；三、被上诉人石家庄市金海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，返还上诉人陈古梁购房款350000元及利息98962.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元，减半收取计2975元，由被上诉人石家庄市金海房地产开发有限公司负担；反诉费13040元，由上诉人陈古梁负担。二审案件受理费13040元，由上诉人陈古梁负担12500元，被上诉人石家庄市金海房地产开发有限公司负担540元。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一八年十二月十八日书记员 许晓琳