江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初7328号原告（反诉被告）：南京百企利企业管理咨询有限公司，统一社会信用代码91320106674948949A，住所地南京市。法定代表人：郭小芹。委托诉讼代理人：叶志斌，江苏将军山律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖之明，江苏将军山律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏润鑫电力工程有限公司，统一社会信用代码91320800MA1NNMFC9T，住所地在江苏省淮安市。法定代表人：肖默。委托诉讼代理人：金文斌，上海市信本律师事务所律师。原告（反诉被告）南京百企利企业管理咨询有限公司（以下简称百企利公司）与被告（反诉原告）江苏润鑫电力工程有限公司（以下简称润鑫公司）服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）百企利公司的委托诉讼代理人盖之明，被告润鑫公司的委托诉讼代理人金文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百企利公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付服务费欠款22万元及按照年息24%的标准支付利息（其中15万元自2017年5月15日起计算至实际给付之日止、7万元自2018年1月11日起至计算实际给付之日止）；2、判令被告支付原告相关人员一年的兼职费用20.4万元；3、判令被告支付原告的律师费1.72万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月15日，原被告双方签订《建筑工程承包施工总承包三级资质申请项目咨询服务合同》，合同约定原告为被告提供建筑工程承包施工总承包三级资质申请的咨询服务，并通过第三方审核获取建筑工程承包施工总承包三级资质证书。合同约定总价款35万元，签约时付款25万元，上报材料时付款5万元，取得证书时付款5万元。合同约定了日千分之三的迟延付款违约金，违约方需承担守约方为主张权利而支付的必要费用包括律师费，合同签订后，原告依约履行，但由于被告付款不及时也不到位，造成应当聘用的人员不能及时到位，形成一定的拖延，后原告迫于无奈垫款招聘人员到位，帮助被告获得了建筑工程承包施工总承包三级资质证书（2018年1月11日）。被告获取相关证书后，原告的合同义务己经完成，被告理应同意原告撤出为申请资质代招聘的兼职人员，但被告拒不同意，理应承担相关人员兼职费用，包含一名技术负责人、五名二级建造师、四名工程师、12名现场管理人员的一年兼职费用为20.4万元。2019年1月11日后原告可以再次起诉主张相关费用。被告迟迟不支付应付咨询服务费，严重侵害了原告的合法权益，为维护自身合法权益不受侵害，原告特提起诉讼，请求判如所请。润鑫公司辩称：对于原告的诉讼请求均不认可，关于诉讼请求第一项及违约金的计算标准，被告无义务支付该费用，因为原告从未向被告提供过任何咨询服务，应当向被告退款，双方签订的合同约定原告应当为被告提供的是咨询服务，然而原告事实上未向被告提供过咨询服务，原告所从事的是安排人员对被告公司进行包装、挂靠，用欺骗的方式欺骗资质机关来取得相关的资质证书，原告安排的这些人员都不是被告的员工，被告也不认识这些人，这些人只是挂靠了被告公司后就撤走了。原告现在所提供的服务并不是合同项下的咨询服务，原告应当告诉被告如何通过合法的方式来获取证书，我方需要的是咨询服务，原告未提供相关合同义务的情况下，被告是没有义务向原告付款的，被告基于原来的合同也向原告支付了相关款项，故被告在本案中也提起了反诉要求原告返还已支付的款项。二、即使按照合同的约定，原告也是没有按照约定及时的履行合同义务，按照合同约定也应退款，在原告提供的证据中，这份合同不是真实的合同，里面有一个补充条款，原告提交的补充协议与我方提交的合同的补充是不一样，补充的内容承诺在2017年9月底取得资质证书及安全生产许可证，如果不能取得相关资质，原告负责退回已收费用，但在原告提交的证据中没有该补充协议，根据现在的事实，被告在2018年1月11日才获取相关资质，暂且不论原告取得相关资质的方式是否合法，从时间上看也超过了2017年9月底，原告承诺要办理安全许可证，至今也未办理下来，按照合同约定，原告也应退还被告已支付的款项。三、关于原告在第一项请求中所主张的24%的违约金，不予认可，根据被告的陈述，原告的服务费的请求就不应被支持，故违约金也不应被支持。四、对于原告主张的相关人员的兼职费用，不予认可，本案的案由系合同纠纷，原告相关的诉讼请求应当有相应的合同依据，但目前原告的该项有关人员费用的请求无任何合同依据，在此情况下不应得到法院支持。原告安排相关人员到被告公司进行包装是为了以欺骗相关部门获得证书，是违法行为，基于此的诉讼请求也不应被支持，原告也无证据证明相关人员的费用的证据。五、关于律师费部分不予认可，原告所有的请求所依据的事实是违法行为，原告基于此的诉讼均不应得到支持。合同中主张律师费的情形是一方不履行职责义务或单方面停止运作等，现在违约方是原告，原告没有提供任何的咨询服务，原告无权利主张律师费，而应由被告向原告主张律师费，在反诉中也提出了相应律师费的请求。补充一点：被告去了住建部，被告的企业证书已被列入黑名单了，说是人员不齐，已无法使用，且安全许可证未在一年内办好，该证书也无用了。同时向本院提出反诉诉讼请求：一、判令解除双方的《项目咨询服务合同》，百企利公司向润鑫公司返还278122.5元；二、判令百企利支付律师费5万元；3、反诉费用由百企利公司承担。百企利公司针对反诉诉讼请求，辩称：本合同违约方系反诉原告，我方提交的是资质证书的申报，不包含安全许可证，合同约定了履行期，但该履行期需要反诉原告的协助，包括人员及相关资料的协助义务，本合同项下反诉原告仅付款13万元，严重违约，本诉的原告不得以垫资履行，综上构成违约的系反诉原告。双方合同是真实有效的，双方都也已履行，不同意解除合同，我方合同履行已完毕，合同目的现在已实现，已帮助被告获取了三级资质，在完成合同义务的前提下，不同意反诉原告的主张。资质的有效期是需要被告进行维护的，被告可以自己招聘坐班的人员满足政府的相关人员要求，同样的签合同交社保，另一种方式就是招聘不坐班的兼职人员，被告既未招聘坐班人员也未招聘兼职人员，也未在政府规定的法定期限内通过考试，获得证书，这些义务都是被告自身的义务，非原告的义务。本院经审理认定事实如下：2017年5月15日，百企利公司（受委托方、乙方）与润鑫公司（委托方、甲方）签订《项目咨询服务合同》，项目名称：建筑工程施工总承包三级资质申请，约定：本项目的咨询内容以国家所颁发资质的标准为主要依据，本项目服务工作时间安排与调整以双方协商确认为准；咨询形式：乙方咨询服务主要在甲方进行；甲方职责与义务：甲方应提供本单位相关资料，以便开展企业诊断，甲方应对所提供资料的真实性和完整性负责，甲方同意委托乙方到相关机构办理本合同项下服务内容，甲方应全力配合乙方的工作，协助乙方达成本合同目的，甲方应按本合同约定支付费用，未按约付费的，应承担违约责任；乙方职责与义务：乙方为甲方提供咨询与服务，并通过审核获取建筑工程施工总承包三级资质证书；乙方应对甲方的技术情报和资料予以保密，如有不正当利用甲方技术情报和技术的，应予赔偿损失；乙方收到甲方首付款后开始工作，本项目的验收方法以获得建筑工程施工总承包三级为标准；本项目需甲方向乙方支付咨询服务费为35万元，付款方式为合同签字盖章之日付25万元，申报材料盖章上报之日付5万元，取得证书之日甲方付清全部尾款5万元，领取证书；违约责任：本合同签订后，以甲方向乙方提供符合申请资质要求的相关资料后计算完成项目的时间，如因甲方不能及时向乙方付款并提供申请项目所需的相关资料，乙方有权停工等待，由此造成不能按约定期限完成任任务的，乙方不承担违约责任；甲方迟延付款的，应支付违约金额日千分之三的违约金；一方不履行本合同职责与义务或者单方停止运作，由此造成未能及时获得证书的，应承担违约责任；单方违约的，违约方承担全部违约责任，违约方法定代表人及全体股东承担连带责任；违约方承担责任的范围包括守约方为主张权利而支付的必要费用，包括律师费。该合同补充约定处载明“如不能按时取得建筑工程施工总承包三级资质，乙方负责退回已收费用”以及“双方约定于2017年9月31日前取得资质证书和安全生产许可证”。上述合同签订后，润鑫公司于2017年5月16日向百企利公司支付10万元，于2017年10月11日向百企利公司支付3万元。2018年1月11日，淮安市城乡建设委员会向润鑫公司颁发了《建筑业企业资质证书》，载明：有限期至2023年1月9日，资质类别及等级：建筑工程施工总承包三级。2018年6月7日，百企利公司向润鑫公司发送《函》，要求润鑫公司按约定支付尚未支付的款项，并支付系统中所有已到期兼职人员的下一年度兼职费用。另，百企利公司因本案与江苏将军山律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师至法院参加诉讼。合同签订后，百企利公司已支付律师费17200元，律所开具了相应的发票。审理中，百企利公司提交了：1、江苏省住建厅企业资质系统中被告聘用人员清单打印件，证明原告为被告聘用的兼职人员清单，上述人员在省住建厅相关系统被告名下，为被告所使用。2、原告与案外人签订的项目咨询服务合同十份，证明原告为被告聘用的技术负责人、建造师、工程师、现场管理人员（八大员）兼职费用的市场价格。3、建筑业企业资质申请表，证明被告主张在资质申请中是原告弄虚作假，但企业声明，被告法人自己承诺愿意接受城乡建设行政有关部分及其他有关部门进行的处罚，弄虚作假也是被告所为，原告只是协助而已。4、原告将人员费用进行的相关总结及转账记录，证明市场价是20.4万元，实际支出大概十几万，以原告现在提交的为准。关于人员问题，原告按照协议约定帮被告申请相关资质后，原告合同履行已完毕，要撤回相关人员，被告不同意将相关人员撤走，后因种种原因，出现了部分人员流失。审理中，润鑫公司提交了：1、项目咨询服务合同，系双方签订的真实合同，在合同第十条有补充约定，有原告工作人员孙宝成签字也是股东之一且原告方也加盖了公章，证明被告未按时取得相关资质证书，原告应当退还相关费用，且安全许可证到现在仍未办理下来。2、项目咨询服务合同，系原、被告之前签订的一份合同，当时是被告委托原告关于基建设备、安全许可证、电力设备四级许可证等等，委托原告提供咨询服务的合同，当时约定的合同价款是30万元，被告先支付了5万元，后来原告承诺这份合同的5万元放入本案合同的价款中。3、社保保险的证明及相应的发票税单，因原告安排的57名挂靠人员到被告公司后，社保公司扣除了98122.5元的社保费用，即这些人员的费用，是社保中心直接从被告账户上扣除，这些费用原告也承诺过是用于支付服务费的。2017年10月1日-2017年10月31日转出54人，剩下了3人，直至2018年7月所有人都转走了，这些人员被告都不认识，且转走前原告均未告知过被告，是原告直接将人转走。4、与原告公司的法定代表人孙宝成微信截图，证明原告收到被告5万元、10万元、3万元，共计18万元。5、法律服务合同及发票，证明被告因为本案发生了相应的律师费用5万元。以上事实，有当事人陈述、项目咨询服务合同、催款函、清单、委托代理合同、支付凭证、社保证明及本院庭审笔录等予以证明。本院认为：百企利公司与润鑫公司签订的《项目咨询服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应按约履行义务。根据案涉合同约定，百企利公司需向润鑫公司提供建筑工程施工总承包三级资质和生产安全许可证两个项目的咨询与服务，并约定了费用为35万元。虽然双方在补充约定处写有“双方约定于2017年9月31日前取得资质证书和安全生产许可证”，但根据合同约定润鑫公司应在合同签字盖章之日付25万元，百企利公司在收到首付款后开始工作，实际润鑫公司于2017年5月16日的支付10万元，于2017年10月11日支付3万元，加上之前合同剩余的5万元，共计付款18万元，付款时间与金额均与合同约定不符，在此情况下，百企利公司开展工作，润鑫公司于2018年1月11日取得相关建筑工程施工总承包三级资质。关于到底是何原因导致取证时间过长，因双方在交接材料时没有交接手续，根据现有证据无法查实。故不能适用协议约定的“如不能按时取得建筑施工工程施工总承包三级资质，负责退回已收费用”。根据合同约定，润鑫公司现尚有17万元服务费未支付，但因双方对安全生产许可证的费用并未有过明确约定，综合考虑润鑫公司公司实际已经取得协议约定的建筑施工工程施工总承包三级资质，本院酌情支持润鑫公司再行支付百企利公司12万元。百企利公司超出上述金额的诉请不予支持。关于逾期付款违约金的问题，现润鑫公司2018年1月11日已取得相应资质，故付款条件已成就，润鑫公司应按约付款，逾期未付应承担违约责任，虽合同约定每日千分之三的标准支付违约金，但该标准明显过高，本院依法调整至银行同期贷款利率的四倍，综合本案双方履约情况，对百企利公司要求润鑫公司以12万元为基数自2018年1月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准支付利息的诉讼请求，本院予以支持。对超过部分，本院不予支持。关于百企利公司主张的相关人员一年的兼职费用，因双方在合同中对该部分并未有约定，故百企利公司的该项主张依据不足，本院不予支持。关于百企利公司主张的律师费1.72万元，因双方在履行合同中均有违约行为，故对律师费主张，本院不予支持。关于润鑫公司主张解除合同，虽百企利公司已履行了大部分合同义务，但因双方合同约定的履行期限已过，剩余的安全生产许可证已无法办理，合同目的已无法实现，故润鑫公司要求解除合同，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故润鑫公司仍需支付百企利公司已履行部分事项的相应的服务费及利息。关于润鑫公司主张百企利公司退还已支付的服务费18万元，因事实上润鑫公司已取得合同约定的相应资质，其要求返还费用，无事实与法律依据，本院不予支持。关于润鑫公司要求百企利公司返还相关人员的社会保险费用98122.5元，合同并未就润鑫公司已缴纳的社保费用如何分担进行约定，因该部分费用系润鑫公司为满足申报条件，为不具有真实劳动关系的人员缴纳的费用，违反了相关法律法规中关于用人单位缴费时，应当与职工存在劳动或人事关系的规定，故润鑫公司对该笔费用的产生存在过错，该笔费用由润鑫公司自行负担。因润鑫公司与百企利公司均存在违约行为，故对润鑫公司主张的律师费，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）南京百企利企业管理咨询有限公司与被告（反诉原告）江苏润鑫电力工程有限公司于2017年5月15日签订的《项目咨询服务合同》于本判决生效之日解除；二、被告（反诉原告）江苏润鑫电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南京百企利企业管理咨询有限公司服务费12万元及利息（以12万元为基数，自2018年1月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准计算）；三、驳回原告（反诉被告）南京百企利企业管理咨询有限公司其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江苏润鑫电力工程有限公司的反诉诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8608元,由原告（反诉被告）南京百企利企业管理咨询有限公司负担3608元，由被告（反诉原告）江苏润鑫电力工程有限公司负担5000元；反诉案件受理费3111元，由被告（反诉原告）江苏润鑫电力工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  徐小菲人民陪审员  俞 芳人民陪审员  沈铭军二〇一八年十二月二十八日书 记 员  贾雨辰