河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终11989号 上诉人（原审被告）：和建明（曾用名和建宏），男，汉族，1985年4月11日生，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：张俭，河北北方国立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：逯焕卿，女，汉族，1973年2月7日生，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：任会香，河北四明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓芳，河北文源律师事务所律师。 上诉人和建明因与被上诉人逯焕卿借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和建明上诉请求：1.依法撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初655号民事判决第一项关于“被告和建明于本判决生效之日起三日内给付原告逯焕卿借款31万元”的判决；2.驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，和建明与逯焕卿在涉案灵寿工程中是合伙人关系，都提供了资金。一审法院采用的《灵寿县东合村新民居室外工程转包协议》载明，逯焕卿在投资人处签字，逯焕卿的投资本金30万元，和建明的投资本金是31万元。该转包协议约定了和建明与逯焕卿合伙终止的盈余分配事项，即逯焕卿出资本金30万元的盈余是15万元，上述45万元款项由仇敏凯负责向逯焕卿支付。（2018）冀0109民初655号民事判决书第五页记载，证人韩某说：“经证人（韩某）手从某处拿的钱，有十几万，都对上了”，“被告让证人和原告去对账”，可证实该十几万款项是逯焕卿在涉案灵寿工程上的部分投资款。其次，在涉案灵寿工程中，和建明的31万元投资款是自己筹集的，与逯焕卿无关，不是逯焕卿的借款。和建明、张兵亮出具的《证明》内容虚假，人民法院不应采信，如果内容是真实的，2015年4月21日当天，逯焕卿应以现金及农行转账方式向和建明提供31万元借款，但没有证据证实和建明收到过逯焕卿的31万元。韩某出庭作证也未证实其银行账户收到过逯焕卿的转款。该《证明》当时是打算出具给仇敏凯的，不是出具给逯焕卿。一审时，逯焕卿提交了其农行卡交易流水，打算证实借款给和建明，但交易流水没有向韩某账户转账记录，所以一审法院未采信该证据的证明目的。上述《证明》内容是虚假的，依据《民法总则》第一百四十六条规定，属于无效证据。韩某作证称和建明借逯焕卿“30万元干工地”，但该借款没有被和建明直接支配、控制，而是由证人从某处拿的钱，依照《合同法》第二百一十条规定，韩某所称的借款，逯焕卿没有提供给和建明，其性质是逯焕卿的投资款，由于没有对账单、账目等证据证实韩某陈述的对账事实，其证言不应采信。逯焕卿提交的2015年4月21日至2015年7月8日期间的消费单据，和建明、周丽淘、韩某等人签字的支款条、支款记录，大多与涉案工程没有关联性，无法证实涉及的款项是逯焕卿提供给和建明的借款。如果上述消费、支取款项是和建明的借款，应向和建明支取，该书证应由和建明持有。自然人之间的借款合同是实践合同，应自出借人将借款实际给付借款人时生效，现证据无法相互印证和建明收到过逯焕卿的30万元借款并将该借款用于灵寿工程，所以和建明与逯焕卿不存在民间借贷法律关系。 逯焕卿答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。 逯焕卿向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还借款本金31万元、利息148800元（暂计算至2017年3月20日），借款利息按月息2分计算至本息还清之日止；2.本案的诉讼费及实际支出费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月21日和建明借用石家庄宏远电业安装有限公司的资质与发包方河北大浦房地产开发有限公司签订《室外工程施工协议》，承揽了该公司发包的灵寿县东合村新民居室外工程。协议签订后，和建明陆续利用逯焕卿的资金，截止到2015年6月28日逯焕卿共出资31万元，对此和建明、张兵亮签字出具证明一份，该证明载明：“2015年4月21日和建明为了承揽灵寿县东合村外网工程以现金、农行转账（转到韩某账户上）、请求代为支付材料款及支付工人工资的形式，在逯焕卿这借的31万元整”。之后，在上述协议履行过程中，和建明又与仇敏凯于2015年7月10日签订《灵寿县东合村新民居室外工程转包协议》，该转包协议其中约定，和建明将该工程转包给仇敏凯，由仇敏凯进行施工，转让价款为76万元，其中45万元（包括本金30万元、利润15万元）支付给逯焕卿，31万元支付给和建明。在转包协议履行过程中，双方因该转包协议的效力问题产生争执，仇敏凯于2016年将和建明、逯焕卿诉至灵寿县人民法院后，该院作出（2016）冀0216民初1121号民事判决书，判决双方签订的转包协议无效。和建明不服向石家庄市中级人民法院提出上诉，2016年11月24日石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终9122号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该转包协议被判决无效后，逯焕卿在依法不能取得上述款项后，遂于2017年2月24日将和建明诉至该院，请求法院判如所请。上述事实有和建明、张兵亮签字的证明、韩某出具的证明、逯焕卿的银行卡交易流水、灵寿县人民法院生效的（2016）冀0216民初1121号民事判决书和石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终9122号判决书及庭审笔录等书证在卷佐证。 重审时，针对原、被告之间就本案争议款项在原、被告之间是合伙关系还是借贷关系，原、被告双方提交了相应证据及意见：1.原告要求证人韩某出庭作证，证人韩某陈述被告和建明借原告逯焕卿30万元干工地，原、被告商量好后和证人说的。证人系受被告雇佣在灵寿工地上负责工地日常事务，工作职责为，给工人买菜、买馒头，买施工材料，协助技术员工作，保管工地的施工资料。原告在该工地上任开发商的会计。因为借了30万元，但花费超过了30万元，所以被告让证人和原告去对账的。证人对账时有一个记账本，都是日常花费统计，与原告所持的单子对的账。经证人手从某处拿的钱，有十几万，都对上了。证人将对账的情况告知了原、被告，工地结束时，证人辞职将账目放到了办公室的抽屉里了。原告质证称证人证言真实有效，已充分说明原、被告之间的借贷关系。被告质证称证人所说的与原告对账行为，由于被告不知道且所谓的对账单下落不明，被告不认可该对账行为。原、被告是涉案灵寿工程的合伙人，如证人所述原告向该工程出具资金，并以会计身份参与了该工程的经营管理，可证明原、被告是合伙关系。2.原告出具2015年4月21日至2015年7月8日期间的消费单据、和建明、周丽淘、韩某等人签字的支款条、支款记录，以证明被告向原告借贷的行为。被告质证称大量凭证与配图费和涉案工程没有关联性。退一步讲即使上述凭证与本案有关，也只能证明原告向该工程提供过资金，无法证明是与被告之间的债权凭证。 一审法院认为，本案讼争的款项在原、被告之间是借贷关系还是合伙关系是本案的争议焦点。庭审中双方各执一词，原告称讼争的款项系被告向其所借；被告称讼争的款项系双方合伙投资、经营灵寿县的建设工程期间原告逯焕卿的投资款，并非本人向原告的借款。对此，该院认为，被告认可本案讼争的款项系原告的出资，同时原告提供的被告本人及张兵亮签字的证明已载明31万元系被告承揽灵寿县东合村外网工程向原告所借，结合重审中被告在工地所雇佣的管理人员韩某的证人证言，及新提交的2015年4月21日至2015年7月8日期间的消费单据、和建明、周丽淘、韩某等人签字的支款条、支款记录，可以看出上述证据相互印证，均应予以采信，故认定原告所出资金31万元系被告所借，双方的借贷关系据此依法成立。被告没有提交合伙事务协议、合伙账目等有关证据，以证明合伙关系存在，故对其所辩讼争的款项系双方合伙投资、经营灵寿县的建设工程期间原告逯焕卿的投资款的主张，该院不予采纳。再者，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解、或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的内容，即使原、被告之前是合伙关系，但和建明于2015年6月28日给原告出具的《证明》，也应视作原、被告对之前合伙关系产生的债权债务达成的清算，应按照该《证明》所确定的新的借贷关系予以审理。 本案原、被告对借款期限未作约定，原告可随时向被告主张权利，要求被告及时归还借款，现原告请求被告给付借款31万元，合法有据，该院予以支持。对于原告请求被告给付借款利息的主张。因双方对借款的利息并未书面约定，依照法律的有关规定，对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，据此，原告向被告请求支付利息的主张，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条之规定，判决：一、被告和建明于本判决生效之日起三日内给付原告逯焕卿借款310000元；二、驳回原告逯焕卿的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8182元，由被告承担。 本院二审期间，被上诉人逯焕卿提交了以下证据：证据一、仇敏凯的书面证人证言，拟证明涉案争议款项是上诉人借被上诉人的款项，上诉人与被上诉人之间是借贷关系；证据二、资金往来（自助渠道）信息结果表，拟证明被上诉人通过韩某的银行卡借给上诉人3万元借款。上诉人质证称，证据一、被上诉人未申请证人出庭，证明内容由于证人未出庭无法核实是否为证人出具，内容与事实不符，不具有真实性，与证人之前确认的涉案工程转包协议内容相冲突，法院不应采信；证据二、该证据右上角有“藁城农业城关分理处”几个红字，没有打印时间和银行业务专用章，无法证明是二审期间取得的新证据，韩某和被上诉人的陈述均未涉及三笔转账的事实，没有证据证明该3万元的用途，与被上诉人主张的借款争议没有关联性，该证据不应采信。 二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系，上诉人应否向被上诉人支付涉案争议的款项。 本案一审期间，被上诉人提交了其农业银行账户62×××75在2015年4月17日至2015年6月21日期间的银行流水，该流水显示在2015年5月17日、5月20日、5月26日分别“转支”1万元。本院二审期间，被上诉人提交的《资金往来（自助渠道）信息结果表》显示，被上诉人账户62×××75在2015年5月17日、5月20日、5月26日分别向韩某银行账户62×××15通过ＡＴＭ转账渠道转账1万元。被上诉人在二审期间提交的《资金往来（自助渠道）信息结果表》虽然仅加盖有“藁城农行城关分理处”条形印章，但是结合被上诉人在一审中提交的其银行账户流水，可以证明被上诉人在2015年5月17日、5月20日、5月26日分别向韩某账户转款的事实。 2015年6月28日，上诉人和案外人张兵亮为被上诉人出具的涉案《证明》载明：“2015年4月21日和建明为了承揽灵寿东合村外网工程以现金、农行转账（转到韩某账户上），请求代为支付材料款、工人工资的行式，在逯焕卿这借的31万元整。”根据该《证明》所载内容，31万元款项应系自2015年4月21日起发生，至2015年6月28日上诉人为被上诉人出具该《证明》时，上诉人已经以现金、转账方式陆续借得31万元款项。上诉人认可该《证明》中其签字的真实性，辩称该《证明》的内容是虚假的，但没有提交证据予以证实，本院对上诉人所称《证明》是虚假的理由，依法不予采信。故此，上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，上诉人应该依法向被上诉人支付涉案借款。 综上所述，上诉人和建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人和建明负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一八年十二月十七日 书记员  许钰芳