江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0505民初3754号 原告：陆志洪。 委托诉讼代理人：孙伟，江苏凡创律师事务所律师。 被告：苏州金龙大酒店有限责任公司，住所地江苏省苏州市高新区玉山路**。 诉讼代表人：江苏立泰律师事务所，系苏州金龙大酒店有限责任公司破产管理人。 委托诉讼代理人：郑春芳，江苏立泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：脱浩斌，江苏立泰律师事务所律师。 被告：北斗中兴控股集团有限责任公司，，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**（园区） 法定代表人：冯庆勇。 原告陆志洪与被告苏州金龙大酒店有限责任公司（以下简称“金龙大酒店公司”）、北斗中兴控股集团有限责任公司（以下简称“北斗中兴公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月24日受理后，依法适用简易程序，由审判员李盼盼独任审理，后因被告北斗中兴公司下落不明，需公告送达，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。原告陆志洪的委托诉讼代理人孙伟、被告金龙大酒店公司的委托诉讼代理人郑春芳到庭参加诉讼，被告北斗中兴控股集团有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陆志洪向本院提出诉讼请求：1、判令被告金龙大酒店公司归还原告借款本金16万元；2、判令被告金龙大酒店公司支付利息（以16万元为基数，自2017年9月1日起，按年利率6%的标准计算至实际还款之日）；3、判令被告北斗中兴公司对被告金龙大酒店公司的上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告金龙大酒店公司因扩大经营范围的需要，但又因暂时资金短缺，向原告借款20万元。2016年9月7日，原告与两被告签订《协议书》，确认截止2016年5月24日，被告金龙大酒店公司欠原告20万元，于2017年8月31日前支付4万元，2018年2月28日前支付6万元。被告北斗中兴公司同意就《协议书》确定的债权提供担保。《协议书》签订后，被告金龙大酒店公司还款4万元。根据原告查询，被告金龙大酒店公司已严重丧失信誉，原告基于不安抗辩权及参照买卖合同付款规定要求其归还所有欠款。被告北斗中兴公司作为保证人，应承担连带保证责任。故原告诉至法院，望判如所请。 被告金龙大酒店公司辩称，其已经进入破产程序，本案应为确认之诉；管理人2018年11月2日接受指定，相关审计工作正在进行中，原告诉求的借款应以审计结果及法院查明的事实为准；根据短期投资协议，本案涉及的款项为投资款而非借款。请求法院判决驳回原告诉讼请求。 被告北斗中兴公司未答辩。 经审理查明，2012年2月2日，原告陆志洪作为甲方，被告金龙大酒店公司作为乙方签订《短期投资协议》一份，载明：根据旅游市场发展，乙方酒店经营形式看好，现有的经营场所不能满足需要，故乙方需扩大经营范围，但又因乙方暂时资金短缺，经双方协商，甲方同意短期投资贰拾万元给乙方，时间为2012年2月2日至2015年2月1日，投资固定回报为年息20%，到期归还给甲方的全部投资本利。《短期投资协议》最后由被告金龙大酒店公司盖章，原告陆志洪、案外人许某某签字确认。 2016年9月7日，被告金龙大酒店公司作为甲方、原告陆志洪作为乙方、被告北斗中兴公司作为丙方签订《协议书》一份，载明：鉴于甲方因公司股权转让，于2016年5月24日发布《债权申报公告》，要求甲方债权人申报债务；在债权申报期间共计38名债权人向甲方申报债权，38名债权人申报债权共计6499.4734万元；经甲方核实，甲方确认38名债权人申报债权属实，经甲方与38名债权人分别协商，38名债权人均同意申报债权只计算本金，承诺放弃利息。为保证甲方正常经营以及乙方债权的实现，经甲、乙、丙三方协商一致，达成以下协议，共同遵守：一、甲、乙双方确认，截至2016年5月24日，甲方欠乙方共计人民币20万元整；二、甲方按下列时间及方式还款：1、2017年8月31日前支付总金额的20%，即人民币4万元整；2、2018年2月28日前支付总金额的30%，即人民币6万元整；3、2018年8月31日前支付总金额的20%，即人民币4万元整；4、2018年12月31日前支付总金额的30%，即人民币6万元整；三、乙方同意甲方按本协议第二条确认的时间及比例还款；四、甲方承诺按本协议第二条确认的时间按期足额还款，乙方亦承诺放弃上述债权的全部利息……七、丙方同意就本协议确定的债权提供担保……。《协议书》最后由原告陆志洪签字，被告金龙大酒店公司、北斗中兴公司盖章确认。 原告陆志洪在庭审中确认：虽然《短期投资协议》上注明是投资，但双方的真实意思是借款，原告按照《短期投资协议》的约定以现金形式履行了出借义务；《短期投资协议》签订后，被告金龙大酒店公司按照约定的利率支付了原告利息共计12万元，本案所涉借款不存在前期利息计入后期借款本金的情形；《协议书》签订后，被告金龙大酒店公司于2018年2月份归还原告借款本金4万元，现原告自愿将逾期利息的起算点调整为自2018年3月1日起计算，此外被告未再还款。 另查明，金龙大酒店公司成立于2000年12月15日，成立时的法定代表人为许某某。2016年9月27日，金龙大酒店公司法定代表人由许某某变更为程某。同日，金龙大酒店公司的股东由许某某、王某某变更为北斗中兴公司。上述变更事项在工商部门进行了备案登记。 2018年10月29日，本院作出（2018）苏0505破申9号民事裁定书，裁定受理姑苏区丁记水产经营部对被告金龙大酒店公司的破产清算申请，后本院指定江苏立泰律师事务所担任金龙大酒店公司的管理人。截至法庭辩论终结前，原告尚未向管理人申报债权。 本案的起诉状等应诉材料本院于2018年8月1日以邮寄送达的方式送达至金龙大酒店公司。 以上事实，有短期投资协议、协议书、金龙大酒店公司的企业信用信息公示资料、民事裁定书、决定书以及本院谈话笔录、庭审笔录等予以证实。 本院认为，原告陆志洪与被告金龙大酒店公司签订的《短期投资协议》以及原告陆志洪与被告金龙大酒店公司、北斗中兴公司签订的《协议书》，均系各方当事人的真实意思表示，《协议书》约定的生效条件亦已成就，故各方当事人均应按照上述合同约定履行相应的权利义务。 关于原告要求被告金龙大酒店公司归还借款16万元的主张，本院认为，本案中，原告陆志洪与被告金龙大酒店公司签订《短期投资协议》后，原告确认已按约履行款项交付义务，在被告金龙大酒店公司股权转让期间，原告作为债权人申报债权后，原被告再次签订《协议书》对原告的债权进行确认，并约定了还款方式，故被告金龙大酒店公司应当按约向原告还款。但《协议书》签订后，被告金龙大酒店公司并未按约还款，已以其行为表明不履行《协议书》约定的还款义务，逾期款项亦达到借款总额的五分之一，在本院受理案外人针对金龙大酒店公司的破产申请时，未到期的债权亦视为到期，故原告有权在债务履行期限届满前要求其偿还全部借款。关于借款的本金金额，因原被告先后在《短期投资协议》、《协议书》中确认借款金额为20万元，故本院对此予以认可。被告金龙大酒店公司于2018年2月归还原告借款本金4万元后，原告确认被告未其他还款情形，原被告双方亦未举证证明本案所涉借款的其他情形，故本院确认，金龙大酒店公司结欠原告的借款本金为16万元。 关于原告主张的利息，本院认为，原被告在《协议书》中约定，被告金龙大酒店公司按期足额还款的，原告亦承诺放弃全部利息，现被告金龙大酒店公司并未按约还款，故原告有权自其逾期还款之日起，以未还本金为基数，按照年利率6%的标准向金龙大酒店公司主张逾期利息。关于逾期利息的起算点，虽然本案的借款本金已全部到期，但逾期利息应从原告向金龙大酒店公司主张还款之日起计算，虽然原告未举证证明其向金龙大酒店公司主张还款的情形，但本案的起诉状等应诉材料已于2018年8月1日以邮寄送达的方式送达至金龙大酒店公司，故履行期限尚未届满部分债务的逾期利息起算点可从2018年8月2日起计算。又因本院已于2018年10月29日受理案外人对金龙大酒店公司的破产申请，故逾期利息应当计算至破产申请受理时即2018年10月29日停止。综上，结合原告自2018年3月1日起计算部分逾期利息的主张，经计算，本院确认本案借款的逾期利息共计3833.43元（6万×6%÷365天×242天+4万×6%÷365天×88天+6万×6%÷365天×88天）。 关于被告北斗中兴公司应承担的保证责任，本院认为，保证期间内，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。本案中，被告北斗中兴公司在《协议书》中作为担保人盖章，故应对被告金龙大酒店公司的债务承担保证责任，又因《协议书》中对保证方式及保证期间没有约定，故北斗中兴公司应按照连带责任方式承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月止，保证范围为本院裁定受理金龙大酒店公司破产申请之日的债权总额，原告提起本案诉讼时尚在保证期间内，故被告北斗中兴公司应对被告金龙大酒店公司的上述债务承担连带清偿责任。为避免原告就所涉债务重复受偿，原告向金龙大酒店公司的破产管理人申报破产债权后得以清偿的款项，应在本案执行程序中予以扣除。同时，被告北斗中兴公司有权依照《中华人民共和国企业破产法》第五十一条的规定，向金龙大酒店公司的管理人申报债权。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百六十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告陆志洪对被告苏州金龙大酒店有限责任公司享有借款本金16万元以及逾期利息3833.43元的债权。 二、被告北斗中兴控股集团有限责任公司对被告苏州金龙大酒店有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行。 如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行苏州新区支行商业街支行，账号：62284004061********。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3692元，公告费600元，合计4292元，由被告苏州金龙大酒店有限责任公司、北斗中兴控股集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院户名苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行，账号105553010********。 审 判 长  陆跃明 审 判 员  李盼盼 人民陪审员  顾建云 二〇一八年十二月十四日 书 记 员  郭增瑞