吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉08民终1288号 上诉人（原审被告）：吉林省宇信建筑工程有限公司。 法定代表人：张欣，总经理。 委托诉讼代理人：刘浩，吉林刘浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高立恒，男，1973年3月11日生，汉族，农民，现住通榆县。 原审被告：通榆县土地整理中心。 法定代表人：刘彦臣，系主任。 委托诉讼代理人：李晓杰，吉林嘉恒律师事务所律师。 上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）因与被上诉人高立恒、原审被告通榆县土地整理中心（以下简称整理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇信公司委托诉讼代理人刘浩，被上诉人高立恒，原审被告整理中心的法定代表人刘彦臣及委托诉讼代理人李晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省宇信建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判宇信公司给付高立恒工程款2150305.39元，我公司不承担鉴定费。事实和理由：1.原审认定事实错误。原审认定“高立恒工程量评估总价款4360588.37元，扣除20%作为税金及管理费，高立恒应得工程款3488470.70元”的事实认定错误，因为高立恒与通榆县土地局规划师桑玉奎约定20%作为宇信公司税金和管理费，其余给高立恒，而桑玉奎与宇信公司没有关系，代表不了宇信公司，桑玉奎与高立恒为亲属关系，且判决书证据中没有提及桑玉奎的证人证言及笔录，此工程由宇信公司中标并由宋晓光负责施工。合情合理应是高立恒与宋晓光协商，以宋晓光笔录为准，况且判决书中没有提及宋晓光笔录，为什么没有把宋晓光约定的价款结算在内，反而以桑玉奎的证言作为最终结算，让人费解，经宇信公司与宋晓光核实，宋晓光与高立恒之间有收款收据作为凭证，收据中收工程款60万元除管理费和税金高立恒的338400元，宇信公司占工程款总额43.6%，高立恒占56.4%，证明当时约定工程款标准.2.高立恒应与宇信公司结算，另行单独提供施工已完成工程量，拉运土方量、翻耕量与宇信公司项目部双方验收单据，结算单价结算书，相关部门不代表宇信公司验收。3、原审证据不足，适用法律错误。一审中，高立恒申请法院调取证据，一审法院出示的桑玉奎、宋晓光的笔录不具有证明力，因为笔录不客观、不真实，与本案不具有关联性，不能证明双方约定的价款为“高立恒按工程款提取20%交宇信公司作为管理费和税费，高立恒得工程款80%”，且桑玉奎与宋晓光的笔录关于工程价款的约定相互矛盾，不能印证，因此原审关于工程量及工程价款的计算存在重大失误，其具体工程量的计算应当按照图纸、坐标、高层、翻耕面积计算，如果高立恒请求参照合同约定支付工程款应该参照其与宇信公司的约定，而不是宇信公司与整理中心的合同约定，因此原审适用法律错误。另外，宇信公司与整理中心及高立恒关于工程量及工程价款一直没有进行最终结算，且宇信公司不该承担本案工程款利息。4.宇信公司已经申请宋晓光出庭，为了查明真相申请人特向贵院申请依法追加宋晓光为本案被告。据我公司所知，宋晓光与高立恒给付工程款已经达成协议，有收据作为凭证，收据由宋晓光填写，高立恒签字。5.关于工程鉴定费和鉴定结果的诉求。一审判决中表明经整理中心申请，吉林华地不动产评估测绘有限公司对高立恒的工程量进行评估，鉴定费由宇信公司承担，宇信公司不同意承担，且对鉴定结果有异议。根据《诉讼费缴纳办法》第12条规定，鉴定费由负有举证义务一方承担，而不是由被告承担。此工程鉴定由土地整理中心申请，我公司不同意申请，并提交不同意申请意见书，意见书中明确表明此涉案工程已经由吉林省昊远农林规划设计有限公司进行复测，且已经生效的白城市中级人民法院（2016）吉08刑终68号刑事判决书已经作出明确结果，现土地整理中心提出鉴定，且两次鉴定结果不一样，对一个工程两次鉴定的意义何在，难道自己推翻自己申请的鉴定，第二次鉴定要推翻已经生效的判决，国家公信力何在，土地整理中心用意何在。一审判决书明确表明土地整理中心尾欠的数额超过应给付高立恒的工程款数额，在工程中宇信公司也是受害者，正是由于整理中心未付工程款才造成宇信公司未给付高立恒工程款，我公司在2016年派人去土地整理中心催要工程款，整理中心主任刘彦臣接待我公司人员，刘彦臣说：“该项工程的账户已经被检察院查封，并不能给予工程款”足以证明我公司也是受害者，合情合理此项鉴定费不应由我公司负担。 高立恒辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 通榆县土地整理中心述称，1.案件证据证明，高立恒与宋晓光形成承揽关系，而宋晓光与宇信公司是挂靠关系，高立恒无权突破合同相对性而起诉答辩人。2.一审判决适用法律存在错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决答辩人在未付工程款范围内承担连带责任，违反立法本意。最高人民法院（2017）最高法民申3613号裁判文书指出“挂靠情形下实际施工人不能依据《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条越过被挂靠单位直接向合同向对方主张工程款”。3.答辩人与宇信公司正在就涉及本案工程在内的整个中标合同进行诉讼，工程量的数量正在鉴定，现有工程量是否能邸已经拨付的工程款在案件未审结之前还不清楚，一审判决判决答辩人承担连带责任存在事实不清的错误。 高立恒向一审法院起诉请求：要求二被告给付工程款4658046.76元。事实和理由：2013年整理中心依法将通榆县瞻榆镇等六个乡镇土地整理项目新增耕地工程进行招标。宇信公司中标。宇信公司将其中标的通榆县团结乡的部分工程转包给高立恒。高立恒在通榆县团结乡北河村施工211.18公顷、在通榆县团结乡畜牧场施工172.57公顷。高立恒完成施工后被告只给付75万元，尚欠4658046.76元没有给付。 一审法院认定事实：2013年1月9日，整理中心与宇信公司签订了建设工程施工合同，约定整理中心将吉林省通榆县瞻榆镇等六个乡镇土地整理项目工程第六标段八面乡、团结乡、团结乡牧场、新兴乡、向海乡的土地整理工程由宇信公司施工。经原告通榆县土地整理项目负责人桑玉奎联系，团结乡北河村和牲畜场的土地整理工程由高立恒施工，约定高立恒按工程款提取20％交宇信公司作为管理费和税费，高立恒得工程款的80％。经整理中心申请，吉林省华地不动产评估测绘有限公司对高立恒的施工工程量进行了测绘评估，总土方量为481677.64立方米，工程单价计算表中体现每立方米价格7.93元，即土方量款为3819703.68元；土地翻耕面积为260.91公顷，工程单价计算表中体现土地翻耕每公顷为2073.07元，即540884.69元；上述两项合计4360588.37元。宇信公司已经支付给高立恒工程款764000.00元。 一审法院认为，宇信公司通过招投标方式与整理中心签订了建设工程施工合同，签订合同后宇信公司并没有实际施工，将工程交与没有施工资质的高立恒进行施工，与高立恒约定的内容和实质是建设工程转包合同，因转包行为违反了国家的法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，高立恒所施工的工程经验收合格的面积369.93公顷，工程量评估总价款为4360588.37元，扣除20％作为税金及管理费，高立恒应得的工程款为3488470.70元，宇信公司已经支付764000.00万元，尚欠高立恒工程款2724470.70元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中发包人为整理中心，转包人为宇信公司，实际施工人高立恒，所以，整理中心应当在欠付工程款的范围内承担连带偿还责任。第六标段新增项目中标价格为1422.65万元，整理中心已经拨付630万元，尾欠792.65万元，尾欠的数额超过了应付给高立恒工程款的数额，整理中心应对宇信公司欠高立恒工程款承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六第规定，判决如下：一、吉林省宇信建筑工程有限公司给付高立恒工程款2724470.70元；二、通榆县土地整理中心对上款承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44064元，由吉林省宇信建筑工程有限公司承担28595元，高立恒自行承担15469元；鉴定费135357.31元，由吉林省宇信建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，宇信公司举出高立恒出具的一份60万的收据，证明：原审采纳桑玉奎的证人证言错误，高立恒在施工过程中实际收工程款的过程中出具了收据。收据明确了扣税费比例。从收据推算宇信公司占总额的43.6%，高立恒占56.4%。扣税比例已经在收据上显示。 高立恒质证认为，对真实性没有异议。对证明问题有异议，当时我们商议的，让我和宋晓光签合同，宋晓光一直在拖。后来没有签上。 通榆县土地整理中心举出最高法院案例、通榆县土地整理中心起诉宇信公司三份起诉状，证明：这种情况下不能突破合同相对性，起诉土地整理中心承担连带责任。三份起诉状，说明一审判决事实不清，已经起诉立案了。另案判决结果出来才能知道有没有未结清的工程款，没有结果不能认定我们是否欠宇信钱。 高立恒质证认为，最高法院案例与本案案情不同，不应参照。本案工程量已经鉴定，与通榆县土地整理中心起诉宇信公司案件无关。 宇信公司认为，判例无法参照，起诉不能证明不欠宇信公司工程款。 本院认为，宇信公司通过招投标方式与整理中心签订了建设工程施工合同，签订合同后宇信公司并没有实际施工，将工程交与没有施工资质的高立恒进行施工，与高立恒约定的内容和实质是建设工程转包合同，因转包行为违反了国家的法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，高立恒请求据实结算工程款与法有据。本案争议焦点为，1.高立恒已完成工程量如何确定；2.工程款结算标准如何确定。 关于焦点1，高立恒主张其完成工程量及工程单价有吉林省华地不动产评估测绘有限公司作出的（2017）吉0822民初1728通榆县团结乡土地整理项目工程量复核报告书为证。宇信公司虽对该复核报告有异议，但未申请重新鉴定，亦未举出充分证据证明该复核报告存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的法定情形，原审采信该复核报告的证明效力并无不当。 关于焦点2，宇信公司在二审中举出高立恒出具的60万元收据，证明：原审采纳桑玉奎的证人证言，确定高立恒按工程款提取20％交宇信公司作为管理费和税费，高立恒得工程款的80％是错误的，从收据推算宇信公司占总额的43.6%，高立恒占56.4%，扣税比例已经在收据上显示。高立恒认为此收据不是其书写，签字当时收据上没有载明管理费及税费字样。本院认为，宇信公司据此收条推算高立恒应得工程款的比例，不具有客观性，不足以证明其上诉主张。 综上所述，吉林省宇信建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9542.00元，由吉林省宇信建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙金芹 审 判 员  常宗仁 代理审判员  李春晓 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  其木格