甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2018）甘民终777号   上诉人（原审原告）：天水泰丰果汁饮料有限责任公司。住所地：甘肃省天水市麦积区羲皇大道东段开发区。   法定代表人：周甫林，该公司董事长。   上诉人（原审原告）：天水怡丰新能源有限责任公司。住所地：甘肃省天水市麦积区羲皇大道东段开发区。   法定代表人：潘锦慧，该公司总经理。   二上诉人共同委托诉讼代理人：尹哲，上海普世律师事务所律师。   二上诉人共同委托诉讼代理人：肖国兴，上海普世律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：孟芳军，男，汉族。   被上诉人(原审被告)：天水华厦建筑工程有限公司。住所地：甘肃省天水市秦州区南廓路。   法定代表人：赵军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李继新，该公司法律顾问。   上诉人天水泰丰果汁饮料有限责任公司（以下简称泰丰公司）、天水怡丰新能源有限责任公司（以下简称怡丰公司）与被上诉人孟芳军、天水华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院(2018)甘05民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰丰公司、怡丰公司的委托诉讼代理人尹哲、肖国兴，被上诉人孟芳军，被上诉人华厦公司的委托诉讼代理人李继新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   泰丰公司、怡丰公司上诉请求：1.撤销（2018）甘05民初33号判决，将该案发回重审或改判支持泰丰公司、怡丰公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由华厦公司、孟芳军承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，认定双方当事人之间不存在未完工程与实际情况不符。泰丰公司、怡丰公司销售房屋的行为不免除华厦公司、孟芳军未完成工程的义务。因双方就施工范围、工程质量及工期等多个问题存在纠纷，迟迟无法解决，为减少损失扩大，泰丰公司、怡丰公司不得不寻求第三方完成本应属于华厦公司、孟芳军施工范围的工程，才在未竣工验收的情况下销售涉案房屋。在这期间，泰丰公司、怡丰公司从未放弃行使向华厦公司、孟芳军追索的权利，为此双方就工程款的结算问题存在较大争议，而泰丰公司、怡丰公司也在其他案件的审理中曾试图以此提出反诉。故泰丰公司、怡丰公司接收房屋并销售的行为，以及是否就未完工程与华厦公司、孟芳军书面协商主张权利，不构成认定华厦公司、孟芳军是否存在未完工程的理由，更不代表泰丰公司、怡丰公司免除华厦公司、孟芳军未完工程的义务。2.本案的施工范围在《设计蓝图》和《建筑工程预算书》中有体现。双方签订的《建筑工程施工总承包合同》第二条第2款约定了施工范围。由此可见，《设计蓝图》系本案所涉及的施工范围确定的依据。且除了特别约定的两项内容以外，蓝图上所有的工程都在施工范围以内。且针对本案中泰丰公司、怡丰公司提出的未完工程部分，在《建筑工程预算书》中也有体现，并得到印证。一审中，泰丰公司、怡丰公司提交的《设计蓝图》和《建筑工程预算书》中清楚地记载了华厦公司、孟芳军应施工的范围。然而，一审毫无依据地认为该部分施工是否属于施工范围需另行协商。泰丰公司、怡丰公司就施工范围已经完成了举证责任，并且证明详细清楚。在华厦公司、孟芳军无其他相反证据的情况下，一审根据所谓的“专业机构”意见及未注明的国家规范要求，径直做出不予认定蓝图记载施工范围的认定，缺乏事实和法律依据。3.一审判决认定事实存在逻辑瑕疵。关于地暖施工的问题，地暖属于设计蓝图记载事项，根据合同约定，除其所用的红外发热线外，其余部分应属于华厦公司、孟芳军的施工范围。正是考虑到地暖的专业性，故而特别将地暖的核心部分交由专业施工队完成，华厦公司、孟芳军只针对除红外发热线以外的施工。实践中，并非如一审判决所述地暖的安装不可分割，价格也必须合并计算。只要具备安装能力，泰丰公司、怡丰公司完全可以选择购买地暖设备由华厦公司、孟芳军完成施工。4.一审程序有瑕疵，致使未能查清事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及民事诉讼法司法解释第一百一十二条之规定，在案件事实存在较大争议，难以认定的情况下，当事人可以请求进行鉴定。本案双方对施工范围存在较大争议，且涉及的案情复杂、专业性强。因此，泰丰公司、怡丰公司多次向一审法院请求申请第三方鉴定，孟芳军也当庭表示同意鉴定。然而，一审法院却一再对泰丰公司、怡丰公司的鉴定请求置之不理，径直咨询所谓的专业机构并作出判决，其结论实在难以令人信服。   孟芳军辩称，1.对方所提的未完工程都经过验收合格，如果未施工，怎么会有合格的单项验收单。对方接收的所有房屋已全部出售，从未提过关于应该完成而没有完成的施工项目的异议，由此得出没有未完工程是合理的判断。双方签订的合同除了用概括用语外，对特殊项目用包括的方式列举出来，比如只有“窗制作和安装”而没有门，印证内门不属于孟芳军安装的事实，再如“地暖用红外发热线”除外，而这正好不在施工范围内，对方主张的所谓未完成项目都在合同中没列明，不属于施工范围，否则，对方怎么会自己去做而没有任何书面处理意见。本案中地暖发热线之上的水泥层是孟芳军施工，但没有另外的取暖工程要做。2.对方所提图纸的设计时间在华厦公司领取施工图时间之后，而早期领取的施工图不是对方所说的那些内容。工程预算书是单方报价，不是合同内容，最后确定的合同中有些项目比预算书多，有些减少，单价也不一样。3.合同中看不出的所谓未完成项目的意思理解，无法采用以鉴定方式的技术手段确定。一审法院通过专业机构了解图纸上只标出门的位置，并不能确定是否应该由施工方完成门的工作，这样的问题无法用鉴定来解决，也不需要鉴定。综上，一审判决事实清楚，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。   华厦公司辩称，同意孟芳军的答辩意见。补充：1.对主张的未完成门安装及采暖工程，合同中都列明了，合同中去掉了门，而单独提出窗，地暖是除外项目由对方自行铺设，施工中完成了铺设地暖工程地暖发热线部分。2.卫生间瓷砖如果不做，验收的时候就会提出，而发包方验收后在合理期间内没有提出异议。图纸是事后提供的，哪些范围在合同内，哪些项目在合同外，不是通过鉴定能做出的。   泰丰公司、怡丰公司向一审法院起诉请求：1、请求孟芳军、华厦公司共同向泰丰公司、怡丰公司支付未按照建筑工程施工总承包合同约定进行施工的项目工程款3459365.41元，支付逾期交工违约金2764451.29元（2014年5月19日至2016年11月21日期间，每日万分之二），以上总计6223816.7元；2、本案诉讼费用由孟芳军、华厦公司承担。诉讼中，泰丰公司、怡丰公司变更诉讼请求为：请求孟芳军、华厦公司共同向泰丰公司、怡丰公司支付未施工工程款2793736.45元，支付逾期交工违约金2764451.29元，共计5558187.74元。   一审法院认定事实：2013年5月5日，孟芳军代表华厦公司第二项目部与怡丰公司、泰丰公司签订了一份建筑工程施工总承包合同，约定由华厦公司第二项目部承建涉案泰丰公寓楼1号楼工程，施工范围为：设计蓝图范围内(除电梯设备及安装、地暖用红外发热线)全部工程，包括：水、电安装，窗制作和安装，防水、消防等全部工程（变更工程另行计算，设计蓝图范围内未施工项目怡丰公司、泰丰公司按预算价款扣除）。该项目建筑总面积为9420.84㎡，单价为1600元/㎡，合同价款为15073344元，施工日期为2013年5月20日至2014年5月19日，怡丰公司与泰丰公司均在合同落款处加盖了公章。合同签订后，涉案1号楼项目由孟芳军实际施工。2014年5月16日天水昊德建筑工程有限责任公司（以下简称昊德公司）成立。2015年5月涉案工程施工完毕，各方当事人未组织人员进行竣工验收。因泰丰公司和怡丰公司没有向孟芳军付清工程款，孟芳军及昊德公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令泰丰公司、怡丰公司支付建筑工程欠款5042052.1元及违约利息（约20万元）；2.诉讼费由泰丰公司、怡丰公司承担。一审法院于2017年11月15日作出（2017）甘05民初9号民事判决，判决：一、泰丰公司、怡丰公司于判决生效十日内向孟芳军支付工程款2951110.2元及利息（按照年利率4.35%，从2017年2月16日起计算至款项付清之日止）；二、驳回孟芳军的其他诉讼请求；三、驳回昊德公司的诉讼请求。泰丰公司、怡丰公司不服该判决上诉至本院，本院于2018年1月23日作出（2018）甘民终29号民事判决，判决：一、维持甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决第三项；二、撤销甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决第二项；三、变更甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决第一项为：泰丰公司、怡丰公司于判决生效十日内向孟芳军支付工程款2630278.2元及利息（按照年利率4.35%，从2017年2月16日起计算至款项付清之日止）；四、驳回孟芳军的其他诉讼请求。泰丰公司、怡丰公司不服该生效判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年5月31日作出（2018）最高法民申1335号民事裁定，驳回了二原告的再审申请，并指出“…泰丰公司、怡丰公司应参照案涉建筑工程施工总承包合同的约定向孟芳军支付工程价款。故，二审判决认定本案合同内价款按双方当事人约定的15073344元计算合法有据”。   另查明，在修建过程中，1号楼增加了变更项目，经鉴定增加项目造价为711994.2元，故涉案工程总价款为15785338.2元（15073344元+711994.2元）。2013年11月21日至2016年12月8日期间，泰丰公司、怡丰公司向孟芳军共支付工程款13155060元。现1号公寓楼已经出售并入住。   诉讼中，泰丰公司、怡丰公司撤回对涉案1号楼建筑工程质量不符合合同约定及国家标准的诉讼请求。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否存在未施工工程，是否应从合同内工程款中予以扣减；二、孟芳军是否应当支付逾期交工的违约金。关于第一个焦点，孟芳军借用华厦公司资质与泰丰公司、怡丰公司签订了建筑工程施工总承包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定，该建筑工程施工总承包合同无效。在合同无效的情况下，孟芳军已经完成了涉案工程，泰丰公司、怡丰公司已将楼房出售，根据解释第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故涉案工程虽未经竣工验收，但泰丰公司、怡丰公司已经接收并出售，视为其认可了该工程项目。关于其提出的未按照合同约定进行施工的工程项目，首先，在一审法院审理（2017）甘05民初9号案时，泰丰公司、怡丰公司提供的证据显示涉案1号楼未完成的工程量为911037.21元，在本案中，泰丰公司、怡丰公司又主张未完工工程量为2793736.45元，这两个数额均系其单方计算且相互矛盾；其次，泰丰公司、怡丰公司主张在设计蓝图中存在室内门、洗涤、洗浴设施、卫生洁具等的安装，因孟芳军实际并未进行施工，故应当在工程价款中将上述项目的造价扣除。对此一审法院认为，一是针对该问题一审法院向专业机构进行了咨询，专业机构答复称根据相关国家规范要求，设计蓝图上应当设置或者预留上述项目的位置，对于是否施工应由当事人协商。本案中，各方签订的合同中对上述项目是否应由孟芳军施工并未进行约定，仅仅依靠设计蓝图不能判定上述项目属于孟芳军施工的范围；二是泰丰公司、怡丰公司已经接收涉案工程并进行了销售，没有证据显示泰丰公司、怡丰公司在接收涉案工程时对该问题提出异议，故泰丰公司、怡丰公司的该主张不能成立；另外，泰丰公司、怡丰公司主张除地暖用红外发热线外的地暖工程系由其施工完成，故该部分费用应当由孟芳军、华厦公司承担。关于该问题，一是合同约定工程范围中地暖用红外发热线除外，二是地暖施工属于专业类施工，从交易习惯及实践来看，地暖主材、辅材及安装一般只能由专业施工队施工完成，不能分割，价格也一并计算，三是泰丰公司、怡丰公司虽主张除地暖用红外发热线外的地暖工程应由孟芳军、华厦公司施工完成，但其没有提供催促孟芳军、华厦公司施工的证据，综合以上三点，地暖工程应属于合同外工程，不应当在工程价款中扣除该部分费用。总之，从本案查明情况看，泰丰公司、怡丰公司的未完工主张和其认可房屋已经出售的事实相矛盾，如果存在泰丰公司、怡丰公司主张的未完工工程，在涉及工程价款数额巨大的情况下，泰丰公司、怡丰公司不会接收房屋。即使为了销售，也应由双方协商或存在泰丰公司、怡丰公司向孟芳军主张权利的相关书面证据，而泰丰公司、怡丰公司未能举证，应承担举证不能的后果，且工程建设情况复杂，泰丰公司、怡丰公司至今拖欠工程款，故对泰丰公司、怡丰公司提出的对未完工工程量进行鉴定的请求不予采纳，对泰丰公司、怡丰公司主张的扣除未施工工程款的诉讼请求不予支持。关于第二个焦点，因各方签订的建筑工程施工总承包合同无效，故其违约条款不再约束各方当事人，故泰丰公司、怡丰公司主张逾期交工违约金的诉讼请求不能成立。   综上所述，泰丰公司、怡丰公司的诉讼请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：驳回原告天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水怡丰新能源有限责任公司的诉讼请求。案件受理费55366.72元，由原告天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水怡丰新能源有限责任公司共同负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。   泰丰公司、怡丰公司提交两份证据，一、甘肃省第五建设集团公司建筑勘察设计院出具的《关于怡丰公寓1#楼工程施工图纸的情况说明》，证实：2013年4月怡丰公司向设计院提交的初步设计方案（草图）包含的施工范围与后续正式图纸一致，本案所诉之未施工的项目均在施工图纸中有所体现。证据二，工程建设监理（施工阶段）月报第一期，证实：正式设计图纸出具后的2013年6月10日，工程才开始正式施工，与华厦公司、孟芳军一审所述出具正式图纸时施工已基本完成不符。证据三，证人冯恩宁出庭证明涉案工程施工监理情况。   本院组织当事人进行了质证。华厦公司、孟芳军质证认为设计单位提供图纸和泰丰公司交付的时间不一致，施工方先前只收到零散的结构图、地基图，合同签订后，并在1号楼主体完成编制资料时才收到整个施工图纸，对该证据的真实性、关联性均不认可。证据二真实性认可，开工时间正确，当时只收到地基基础打桩的图纸，并不存在整个图纸都给施工方的情况，施工早期陆续收到了8份基础图。证据三不能证明双方是否有未完成工程，一是证人没有参与制定合同，对合同内容仅限于字面理解，二是双方当事人于5月签订合同，证人是在2013年6月10日收到图纸，后期修改的蓝图，主体结构没有发生变化，但最后才有门窗说明，前面的图纸没有这些内容。   本院依据华厦公司、孟芳军在一审中提交的购房人为李彦峰的《职工公寓购房协议书》上记载的李彦峰的电话号码，向其询问未完工的问题，李彦峰陈述：“厨房及卫生间没有铺设陶瓷墙砖和地砖；厨房没有安装塑钢推拉门（全玻）；卫生间没有安装洗脸盆、沐浴器、坐便器、水龙头；厨房没有安装洗涤盆，上述项目都是在其装修时自费安装；关于地暖工程，是领取房屋钥匙时将地暖费用以材料费名义交纳后由工程上给安装的。”   经质证各方当事人对李彦峰的《电话记录》均无异议。   本院认为，各方当事人对第一期工程建设监理（施工阶段）月报均无异议，予以采信；《情况说明》只概括说明图纸设计过程，对于设计方案（草图）是否与最终版图纸相一致，还应结合其他证据予以综合认定；证人是泰丰公司、怡丰公司聘用的监理单位负责人，证言所证明内容与上诉主张的内容基本一致，结合其他证据综合认定；对李彦峰的《电话记录》予以采信。   本院除确认一审查明的事实外，另查明，在2013年6月10日至2013年7月31日期间，涉案工程地基与基础工程夯扩桩完成70%，基础承台完成50%。   还查明，涉案工程作了普通灯具安装、门窗玻璃安装、塑料门窗安装、细部构造、接地装置安装（防雷及接地安装）、避雷引下线和变配电室接地干线敷设（Ⅰ）防雷引下线等分项工程检验批质量验收，并形成相应的验收记录表，均有监理马安祥的签名。其中，《阀门试验记录》记载：泰丰茗园1#楼建筑给、排水及采暖分部排气阀、截止阀试验结果合格。在消防器材检验报告中显示有室内消火栓。   再查明，怡丰公司与李彦峰、尚平等人签订的格式合同《职工公寓购房协议书》约定，第六条：室内设施、装修标准1、外墙：混合砂浆粉刷，带色乳胶涂面（按图纸要求）。2、内墙：白灰水泥砂浆粉刷。3、地面：楼板面层找平拉毛。4、门窗：中空玻璃塑钢窗；保暖防盗封户门。5、阳台全封闭。6、卫生间地面及墙面找平拉毛。李彦峰所购房屋面积110.57平方米，房价为353824元。尚平所购房屋面积54.98平方米，房价为183523元。李彦峰等人所购房屋自费铺设了厨房及卫生间陶瓷墙砖和地砖，安装了厨房门等内门、卫生间洗脸盆、沐浴器、坐便器、水龙头、厨房洗涤盆，出资施工了地暖工程。   本院认为，本案争议焦点为：涉案工程是否存在未施工项目，该部分未施工项目价值未予鉴定，一审程序是否合法。   泰丰公司、怡丰公司主张华厦公司、孟芳军应当按照合同约定及图纸要求施工但实际未施工项目如下：屋面所有金属构件、金属构架均与避雷带做可靠联结；-40×4的镀锌扁钢避雷带应沿屋面暗设4、7、14、17轴线，避雷接地测试点＋0.8米处应设测试连接板，以作为测量接地电阻用；应设置沉降观测点，应安装上水支管、给水立管末端应有自动排气阀、截止阀；厨房及卫生间应铺设陶瓷墙砖和地砖；厨房应安装塑钢推拉门（全玻）；各房间应安装夹板门，并按甘02J**-1-165-1加木门贴脸；夹板门上应按要求刷漆并安装五金配件；安装螺纹水表；安装卫生间地漏；卫生间应安装洗脸盆、沐浴器、坐便器、水龙头；厨房应安装洗涤盆；消防系统应布置消防按钮接线；除地暖用红外发热线外的地暖工程。经本院审查，1.厨房门等内门、厨房及卫生间的陶瓷墙砖和地砖、卫生间洗脸盆、沐浴器、坐便器、水龙头、厨房洗涤盆、地暖工程均由购房户自费施工安装的事实，与《职工公寓购房协议书》约定的关于门窗的室内设施只有保暖防盗封户门，卫生间地面及墙面找平拉毛等内容相印证，说明涉案工程中符合交房条件的房屋并没有夹板门及上述项目的设施安装，上述项目费用不包含在发包工程的建筑成本中，即不包含在《建设工程施工合同》中的造价范围及施工范围内，同时也印证了华厦公司和孟芳军主张的不是其施工范围的事实。2.避雷接地工程、给排水的自动排气阀、截止阀都在分项工程验收记录中显示已实际施工并由监理确认试验合格，说明该部分已实际进行了施工。3.关于没有安装消防按钮接线、螺纹水表、卫生间地漏、沉降观测点的问题，首先，2013年6月10日的施工蓝图晚于华厦公司2013年5月2日编制出的《建筑工程预算书》，说明施工蓝图并不是预算书的依据。对于泰丰公司、怡丰公司主张2013年4月出具的设计方案（草图）与6月出具的施工蓝图一致，是《工程预算书》依据的问题，本院认为，设计方案（草图）是未经过设计单位审核通过的非正式图纸，对外不具有法律效力，只能作为施工单位的参考，不能作为确定工程预算项目和价格的依据，泰丰公司、怡丰公司的该主张不能成立。其次，从本院查明的事实看，对于卫生间、内门等项目虽然在施工蓝图中有显示，但未在施工范围内，进一步印证了一审中专业机构答复的“设计蓝图上应当设置或者预留上述项目的位置，对于是否施工应由当事人协商”的情况，发包方提交施工蓝图不能直接证明所有标识出来的项目均应由施工方施工的事实。第三，《建筑工程预算书》与《建设工程施工合同》在价格上没有对应性，施工范围也没有显示出对应性，无法以《建筑工程预算书》说明未完工程项目的事实。第四，在施工过程中，如果施工方没有按照图纸设计要求完成应施工项目，监理单位或者发包方应当在交付工程之前，发出监理通知或者其他文件要求施工方完成全部施工。本案中，泰丰公司与怡丰公司并未提交相关证据材料。最后，涉案施工合同约定“设计蓝图范围内未施工项目甲方按预算价款扣除”，但在涉案工程交工、出售的整个过程中，泰丰公司、怡丰公司并未明确提出对设计蓝图范围内未施工项目按预算价款进行协商扣除，其提交的未完工结算书系单方制作，施工方不认可，不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，泰丰公司、怡丰公司所举证据并未达到高度盖然性的证明标准，无法认定未完工程真实存在，一审法院不准许其鉴定申请，不违反法律规定，一审程序并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；泰丰公司和怡丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费55366元，由天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水怡丰新能源有限责任公司共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 史 莉   审判员 徐长飞   审判员 马巧玲     二Ｏ一八年十二月十日   书记员 张 宪