山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁08刑终417号之二 原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）常某，女，1982年12月6日出生于博兴县，汉族，中专文化，住滨州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。 辩护人魏鲁宁、孔囡囡，山东文思达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某，女，1980年7月8日出生于山西省灵石县，汉族，初中文化，住山西省灵石县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月6日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。 上诉人（原审被告人）程某，女，1987年10月24日出生于乐陵市，汉族，初中文化，住乐陵市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月4日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。 辩护人张东坤、余慧敏，山东民桥律师事务所律师。 原审被告人徐某，女，1982年3月20日出生于新泰市，汉族，初中文化，住新泰市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。 辩护人刘兴洲，山东同成律师事务所律师。 原审被告人李某，女，1971年6月14日出生于山西省介休市，汉族，初中文化，住山西省灵石县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。 原审被告人隋某，女，1985年9月13日出生于黑龙江省绥棱县，汉族，初中文化，住黑龙江省北安市北岗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月3日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。 原审被告人贾某，女，1982年7月3日出生于山西省定襄县，汉族，初中文化，住山西省定襄县。因涉嫌犯诈骗罪，经鱼台县公安局决定，于2018年4月28日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。 鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控原审被告人徐某、常某、李某、隋某、刘某、程某、贾某犯诈骗罪一案，于二O一八年十月二十二日作出（2018）鲁0827刑初105号刑事判决。原审被告人常某、刘某、程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2016年10月至2017年9月，被告人徐某、常某、李某、程某、隋某、刘某以张金（另案处理）为上线，明知张金转发的信息系虚假招聘广告，仍使用微信予以接收，并组建微信群进行转发继而通过微信、支付宝转账等方式获利。分述如下： 1.2016年12月至2017年9月，被告人徐某接收张金发送的虚假招聘广告，并组建微信群进行转发，张金以每条1.4元的价格给其结账，截止到案发，被告人徐某共收到结算款项55759元,计转发信息39828条。 2.2016年12月至2017年9月，被告人常某接收张金发送的虚假招聘广告，并组建微信群进行转发，张金以每条1.3元的价格给其结账，截止到案发，被告人常某共收到结算款项87664.55元，计转发信息67434条。 3.2016年10月至2017年9月，被告人李某接收张金发送的虚假招聘广告，并组建微信群进行转发，张金以每条1.3元的价格给其结账，截止到案发，被告人李某共收到结算款项46841元，计转发信息36031条。 4.2016年12月至2017年9月，被告人程某接收张金发送的虚假招聘广告，并组建微信群进行转发，张金以每条1.35元的价格给其结账，截止到案发，被告人程某共收到结算款项57388元，计转发信息42509条。 5.2016年11月至2017年9月，被告人隋某接收张金发送的虚假招聘广告，并组建微信群进行转发，张金以每条1.3元的价格给其结账，截止到案发，被告人隋某共收到结算款项61776元，计转发信息47520条。 6.2016年10月至2017年9月，被告人刘某接收张金发送的虚假招聘广告，并组建微信群进行转发，张金以每条1.5元的价格给其结账，截止到案发，被告人刘某共收到结算款项64372元，计转发信息42914条。 二、2017年2月至2017年12月，被告人贾某明知陈雪转发的信息系虚假招聘广告，仍使用微信昵称“简一”（微信号×××）的微信号，接收陈雪（另案处理）发送的虚假招聘广告，并组建微信群进行转发，被检查合格后，陈雪以每条1.2元的价格给其结账，截止到案发，被告人贾某共收到结算款项28774元，计转发信息23978条。 案发后，被告人徐某、李某、程某、隋某、刘某、贾某被抓获归案，被告人常某自动到案。 另查明，1.各被告人为完成上线安排的转发任务，各自组建下级微信群进行转发，并按照与下线人员约定的交易价格（与上线约定的交易价格有一定级差）进行结算，从中赚取差价。综合各被告人对差价及获利情况的供述，以每条转发信息赚取差价0.15元认定获利情况：被告人徐某获利6000元；被告人常某获利10100元；被告人李某获利5400元；被告人程某获利6400元；被告人隋某获利7100元；被告人刘某获利6400元；被告人贾某获利3600元。 2.审理期间，各被告人的亲属已分别代各被告人退缴上述违法所得。 3.被告人李某到案后向公安机关揭发检举他人的犯罪行为，但未能查实；被告人程某到案后主动向公安机关揭发检举同时跟随上线张金做任务的同案犯犯罪行为。 原审判决认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书证实本案案发经过；被告人徐某、常某、李某、隋某、刘某、程某、贾某等人的供述与辩解及同案犯张金、王燕珍等人的供述与辩解证实各被告人接收上线安排转发虚假信息并获利的过程；微信红包、微信转账、支付宝转账等交易记录、电子数据证实各被告人收取、结算款项情况；办案说明证实被告人李某揭发检举他人犯罪行为未能查实，被告人程某有揭发检举同案犯的行为；户籍信息证实各被告人均系具有完全刑事责任年龄的主体资格。 原审法院审理认为，被告人徐某、常某、李某、隋某、刘某、程某、贾某受他人指使，利用网络的虚拟性对其身份及行为的当然掩饰，向不特定多数人转发他人用于诈骗的招聘广告链接信息，其中被告人常某情节特别严重，被告人徐某、李某、隋某、刘某、程某、贾某情节严重，其行为已构成诈骗罪。在整个电信网络诈骗团伙中，各被告人处于转发诈骗链接环节，其按照上线安排，完成信息转发任务量并据此获得相应报酬，为上游诈骗团伙直接实施诈骗行为起帮助、辅助作用，故在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。各被告人已着手实施犯罪，但因其意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人常某自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人徐某、李某、隋某、刘某、程某、贾某当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人程某到案后积极检举揭发同案犯共同犯罪事实，可酌情从轻处罚。各被告人亲属代为退缴各被告人违法所得，可对各被告人酌情从轻处罚。各被告人转发用于诈骗的链接信息系通过网络层层分级，层层扩散，受众范围以点带面，社会危害性大，可酌定从重处罚。被告人常某具有其他特别严重情节的法定刑选择量刑情节，因其具有减轻处罚的量刑情节，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即应在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内进行量刑。公诉机关的量刑建议未考虑从犯量刑情节，不予全部支持。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人徐某犯诈骗罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万二千元；以被告人常某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；以被告人李某犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元；以被告人隋某犯诈骗罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；以被告人刘某犯诈骗罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；以被告人程某犯诈骗罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；以被告人贾某犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；追缴被告人徐某违法所得6000元，被告人常某违法所得10100元，被告人李某违法所得5400元，被告人隋某违法所得7100元，被告人刘某违法所得6400元，被告人程某违法所得6400元，被告人贾某违法所得3600元，上缴国库。 上诉人（原审被告人）常某提出，原审判决认定其情节特别严重，证据不足，对其量刑过重。请求二审法院依法改判或发回重审。其辩护人以相同观点提出辩护意见。 上诉人（原审被告人）刘某提出，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其宽大处理并处以缓刑。 上诉人（原审被告人）程某提出，一审法院认可了其积极检举同案犯的量刑情节，但在量刑时未予以减刑，未考虑其系从犯，对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同观点提出辩护意见。 原审被告人徐某的辩护人提出，徐某具有坦白情节，系初犯、偶犯，并当庭自愿认罪，可对其从轻处罚，建议法院对徐某在一年以下量刑并适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）常某、刘某、程某、原审被告人徐某、李某、隋某、贾某受他人指使，利用网络向不特定多数人转发他人用于诈骗的招聘广告链接信息，其中常某情节特别严重，徐某、李某、隋某、刘某、程某、贾某情节严重，其行为均已构成诈骗罪。各被告人在整个电信网络诈骗中为上游诈骗团伙直接实施诈骗行为起帮助、辅助作用，系从犯；各被告人已着手实施犯罪，但因其意志以外的原因而未得逞，系未遂。原审法院根据查明的事实、证据及各被告人在整个犯罪过程中所起的作用、所具有的量刑情节，已对各被告人刑罚作出相应判处。常某、刘某、程某及其辩护人、徐某的辩护人据此提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邵健青 审判员  谢 斌 审判员  郭方浩 二〇一八年十二月二十六日 书记员  刘伊宁