广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7183号 上诉人（原审被告）：卢芝香，女，1967年9月6日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：游浩，广西桂新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宾阳县环境卫生管理站，住所地：宾阳县宾州镇商贸城城东二段**。 法定代表人：曾敏，该站站长。 委托诉讼代理人：黄钰岚，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西安弘律师事务所实习律师。 上诉人卢芝香因与被上诉人宾阳县环境卫生管理站（以下简称宾阳县环卫站）劳动争议纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2017）桂0126民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 卢芝香上诉称：一、请求二审法院依法撤销宾阳县人民法院作出的一审判决，发回重审或予以改判；二、本案一、二审诉讼费用由宾阳县环境卫生管理站承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。卢芝香于2008年8月开始进入宾阳县环境卫生管理站工作，职位是清洁工。2012年开始，宾阳县环境卫生管理站才与卢芝香签订《宾阳县环境卫生管理站聘用编外环卫工合同书》。因卢芝香提起劳动仲裁时已年满51周岁，超过法定退休年龄一年，劳动仲裁委员会不予受理，卢芝香遂向宾阳县人民法院提起民事诉讼。在卢芝香提交的《黄丽娜等16人诉宾阳县环境卫生管理站劳动争议案件庭审笔录》第8页中，宾阳县环境卫生管理站称：“签订合同之前是开展有业务，但是是日工，想来就来想走就走，工资从2012年开始一直都是银行代发，2012年8月1日前16位申请人都在做清洁工作”，证明了黄丽娜等16人在2012年8月1日签订劳动合同之前就已到宾阳县环境卫生管理站处工作的事实。后来，因宾阳县环境卫生管理站在仲裁庭的释明下仍拒不提交自己掌握管理的2012年8月1日前职工支付凭证或记录（职工工资发放花名册），宾阳县劳动人事争议仲裁委员会依法作出裁决：确认从卢芝香主张之日起双方存在劳动关系。一审法院在审理本案过程中，未对2012年8月1日前宾阳县环境卫生管理站的用工情况作任何调查，仍认定“卢芝香与宾阳县环境卫生管理站的用人关系应从2012年8月1日起算”明显与客观事实不符；二、本案中计算劳动者工作年限的举证责任应由宾阳县环境卫生管理站承担而非劳动者承担。一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条、《会计档案管理规定》第十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十三条的规定，宾阳县环境卫生管理站作为用人单位应当在本案中承担证明劳动关系起止时间的举证责任。一审判决认为劳动者未提供证据证明工作年限属于举证责任分配错误；另一方面，从我国目前单位用工的客观现实来讲，劳动者进入用人单位工作，用人单位是处于主动、积极和权力干预的地位，而劳动者则处于被动、消极防御的地位，由此发生争议后，劳动者应仅就决定有错误负有举证责任。在劳动者因客观原因不能提供更多证据的情况下，应当由宾阳县环境卫生管理站即用人单位提供单位人员、财务的材料档案来承担“计算劳动者工作年限”的举证责任显然更为适宜，也更符合立法的本意和初衷。 宾阳县环卫站答辩称：维持一审判决。 宾阳县环卫站向一审法院起诉请求：确认卢芝香与宾阳县环卫站自2008年8月至2012年7月31日不存在劳动关系。 一审法院判决：宾阳县环境卫生管理站与卢芝香2008年8月至2012年7月31日期间不存在劳动合同关系。案件受理费10元，由卢芝香负担。 本案争议焦点是：卢芝香与宾阳县环卫站之间的劳动关系存续期间应当如何认定。 卢芝香对一审法院查明其在2012年8月1日到宾阳县环卫站处工作有异议，认为其在2012年8月1日之前已到宾阳县环卫站处工作。卢芝香到宾阳县环卫站处工作的时间需根据双方当事人的陈述及提供的证据综合分析认定，故将在本院认为部分予以叙明。双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院在审理过程中向宾阳县环卫站核实如下问题：作为报酬来源的财政资金，宾阳县环卫站在财务制度、财务流程上，比如财政资金支出的管理及是否有相关财务账册等材料。并向宾阳县环卫站释明需在2018年11月28日之前向本院提交上述问题的书面反馈材料，逾期不提交的不利后果由其承担，但宾阳县环卫站至今并未提供任何反馈材料。 本院经审理查明：宾阳县环卫站在本案劳动仲裁庭审时认可包括卢芝香、黄丽娜、廖小燕等25名当事人在2012年8月1日前为其提供过相关劳动，只是主张双方是劳务关系。宾阳县环卫站二审表示其没有相应的规章制度，劳动者是由班组长直接管理，班组长应该是由环卫站负责管理，班组长有几个不清楚，其中有个组长叫吴芳，是宾阳县环卫站的编制内员工，2013年退休了，宾阳县环卫站给其一定的权限，其视清洁工作的需要可以叫其他人员来从事清洁工作，其他人员也可以再叫人来从事清洁工作，只要班组长认为符合工作要求即可。考勤是以天计算，由班组长负责，班组长统计工作的天数，做一天就有一天的工资。在2012年8月1日之前当时有部分场所或者路段的清洁工作是由班组长承包，但没有签承包协议，这段期间很短，工作由班组长安排，班组长有一定的奖励，由班组长来发放报酬。在前述的短暂承包期间外，劳动者的报酬是由宾阳县环卫站发放，与承包期间组长发放的报酬一样，报酬均来源于宾阳县环卫站的资金。此外，宾阳县环卫站认可发放劳动者的报酬为实发工资，没有保存应发工资材料，应发工资具体是多少不清楚，劳动者一审提供的工资材料中的报酬扣除了100元左右的社保费用，应发工资与实发工资相差不大。 本院认为：关于双方劳动关系存续期间问题。卢芝香主张其2008年8月即到宾阳县环卫站工作，宾阳县环卫站则主张卢芝香未提供证据证明在2012年8月1日前到其处工作的事实。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。具体到本案，首先，双方均符合法律、法规规定的主体资格；其次，在劳动管理方面，根据本案仲裁阶段及二审查明的事实，宾阳县环卫站表示其没有相应的规章制度，其认可卢芝香等劳动者的日常工作由所在班组的班组长（班组长为宾阳县环卫站编制内员工）直接管理，班组长则由环卫站负责管理，班组长有一定的权限，可视清洁工作的需要叫其他人员从事清洁工作，卢芝香等劳动者的考勤、工作由班组长负责，故宾阳县环卫站对劳动者的具体劳动管理行为系由所在班组班长负责组织实施，宾阳县环卫站与劳动者之间具有人身隶属关系。最后，在劳动报酬方面，宾阳县环卫站二审认可劳动者的报酬是由其发放，只是主张劳动者是日工，考勤以天计算，按出勤天数结算工资，因宾阳县环卫站二审认可其作为事业单位，发放劳动者报酬的资金部分来源于财政资金，部分来源于其经营所得，但宾阳县环卫站并未在本院释明的限定时间内向本院反馈其对发放报酬来源的财政资金支出如何管理、是否有相关财务账册及按出勤天数结算工资等方面的情况，故对其该主张，本院不予支持。卢芝香在2012年8月1日前接受宾阳县环卫站的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，提供的劳动亦是宾阳县环卫站业务的组成部分，故一审法院认定卢芝香与宾阳县环卫站之间在2012年8月1日前不存在劳动关系不当，本院予以纠正。卢芝香主张与宾阳县环卫站在2012年8月1日前存在劳动关系有事实及相关规章依据，本院予以支持。至于卢芝香与宾阳县环卫站的劳动关系应从何时起算的问题，卢芝香主张2008年8月起即入职宾阳县环卫站。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”及《会计档案管理规定》（财政部国家档案局令第79号）第十五条“各类会计档案的保管期限为最低保管期限，行政单位和事业单位的各种会计凭证，包括原始凭证、记账凭证和传票汇总表保管期限为30年”的规定，计算劳动者工作年限和职工工资的支付凭证或记录（职工工资发放花名册）的材料由用人单位制作并留存，故宾阳县环卫站作为用人单位，卢芝香的入职时间、考勤和工资发放记录均应由宾阳县环卫站掌握，其应当对与劳动者之间的劳动关系起止和存续期间事实承担举证责任，但宾阳县环卫站并未提交有关卢芝香的入职手续和2012年8月1日前工资发放情况的相关证据，其应承担举证不能的不利后果。本案劳动仲裁裁决卢芝香与宾阳县环卫站自2008年8月至今存在劳动关系，宾阳县环卫站一审起诉时只是请求确认其与卢芝香自2008年8月至2012年7月31日不存在劳动关系，且根据一审查明的事实，卢芝香于2012年8月1日到宾阳县环卫站处工作，双方签订了《聘用编外环卫工合同书》，并在2013年续订，2014年后没有签订合同，但卢芝香继续在宾阳县环卫站处工作至今。故一审法院仅认定卢芝香与宾阳县环卫站在2008年8月至2012年7月31日期间不存在劳动合同关系不当，本院予以纠正。卢芝香主张其与宾阳县环卫站自2008年8月至今存在劳动关系符合相关事实及证据规则，本院予以支持。 综上，卢芝香的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用证据规则不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2017）桂0126民初2092号民事判决； 二、卢芝香与宾阳县环境卫生管理站自2008年8月至今存在劳动关系。 一审案件受理费10元，由宾阳县环境卫生管理站负担。二审案件受理费10元（卢芝香已预交），由宾阳县环境卫生管理站负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦光标 审判员  王文强 审判员  罗 晖 二〇一八年十二月二十日 书记员  王莹萍