河南省内乡县人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫1325民初4293号原告：杨邓，男，1980年1月18日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人:刘国强，河南达圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耀存，河南昊宏律师事务所律师。被告：马康，男，1985年3月4日出生，汉族，住内乡县。第三人：傅文华，男，1955年6月10日出生，汉族，户籍地江西省樟树市共和西路**，现住内乡县豫西南商贸城，身份证号3622231955********。委托诉讼代理人：张泽红，河南大法律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：李文龙，男，1988年7月15日出生，汉族，住内乡县，（特别授权）。第三人：河南国力商业发展有限公司，住所地内乡县工业园区，统一社会信用代码：914113256973103661。法定代表人：傅文华，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张泽红，河南大法律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：李文龙，男，1988年7月15日出生，汉族，住内乡县，（特别授权）。原告杨邓诉被告马康、第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司为执行异议之诉一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨邓及委托诉讼代理人刘国强、张耀存、被告马康、第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司的共同委托诉讼代理人张泽红、李文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨邓向本院提出如下诉讼请求：1、要求停止对位于内乡县豫西南商贸城（锦绣商城）20栋（E栋）1-2层113号房产的强制执行并解除对上述房产的查封；2、判决原告杨邓与河南国力商业发展有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并确认豫西南商贸城（锦绣商城）20栋（E栋）1-2层113号房产归原告所有；3、判决被告马康与第三人河南国力商业发展有限公司用原告购买房产设定抵押担保行为无效且抵押权已消灭，由第三人及时为原告办理产权登记手续；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人国力公司2012年3月11日对本案所涉位于内乡县湍东镇豫西南商贸中心即锦绣商城20栋（E栋）1-2层113号房产签订了《豫西南商贸中心商铺认购协议书》。原告并于2012年3月11日将全部购房款49600元支付给第三人国力公司。之后双方又签订了《商品房买卖合同》。第三人国力公司于2012年12月31日将该房产交付给原告，并实际占有和使用至今。原告虽多次要求第三人国力公司办理房产证，但第三人以各种理由推诿拖延至今尚未予办理。2014年11月7日第三人将已卖给原告的20栋1-2层113号房产初始登记在自己名下，所有权证为1401034242号，在内乡县房地产管理局办理了编号为：内房他证字第15030089**抵押权证，并于2015年9月1日与被告马康签订了500万元抵押担保借款合同。该借款合同到期后，被告马康与第三人傅文华又以“借新还旧”的名义在没有重新签订抵担保合同和办理抵押登记的情况下再次借款500万元。后因被告马康与第三人河南国力公司及傅文华因民间借贷纠纷引起诉讼，经内乡县人民法院和南阳市中级法院申理，分别作出了（2018）豫1325民初147号和（2018）豫13民终2466号判决。2018年7月9日被告马康依据已生效判决书向内乡县人民法院申请了强制执行。内乡县法院于2018年7月13日对本案所涉房产予以查封，2018年9月11日作出（2018）豫1325执875号执行拍卖裁定书。2018年10月18日原告向执行拍卖法院提出案外人执行异议，并提供证明该房产属其所有的相关证据，要求执行法院对该房产解除查封停止拍卖执行。2018年10月29日，内乡县法院作出（2018）豫1325执异8号执行裁定书，驳回原告的执行异议请求。于2018年10月31日向原告送达了该执行裁定书，并告知可在送达之日起15日内向法院提起诉讼。原告人认为其与第三人河南国力公司签订的房产买卖合同是双方的真实意思表示，不违反国家有关法律法规的强制性规定，合法有效，受国家法律保护。原告购买所涉本案的房产，虽然没有办理产权过户登记，但原告已按合同约定支付了全部购房款并实际占有使用至今。根据（《物权法》第5条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”合同法第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。”第133条：“标的物所有权自标的物交付时转移。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚末办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错。[物权法解释（一）第16条第2款规定是没有重大过失]”，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据以上法律规定，原告取得的涉案房产，虽然尚未登记，但并不影响双方签订的房屋买卖合同效力，而且原告也不存在任何过错。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》的规定第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付支行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”及物权法第177条第3项“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”。担保法第52条：“抵押权与担保物权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，马康与第三人国力公司签订的抵押借款合同是违法无效的，而且抵押权已消灭不具有担保效力。执行法院对涉案房屋不应查封拍卖和执行。故依据《民事诉讼法》第227条，最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第304条、305条、307条、312条之规定，特向你院提起执行异议上诉，请依法公断。被告马康辩称:第三人傅文华于2016年1月21日因经营需要向答辩人借款500万元，河南国力商业发展有限公司以其名下的房产为借款设定抵押担保，并办理了抵押登记，抵押合法有效；答辩人与第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司的民间借贷纠纷已经一审、二审法院判决，答辩人有就抵押物优先受偿的权利。综上，被答辩人的执行异议之诉应当依法驳回。第三人傅文华辩称:原告与河南国力商业发展有限公司签订了房屋买卖合同并支付了全部的房款，公司也按照合同约定交付了房屋，原告对涉案房屋合法占用且取得收益，房产依法归原告所有，2016年1月19日，已经偿还了2015年9月1日的借款，2016年1月21日的借款属于新的债权，虽然双方在协议上约定借款属于顺延展期，使用于钱款抵押登记，按照法律规定，新的债权涉及抵押登记，必须重新抵押登记，该约定将失效的抵押登记顺延到新的债权使用，缺乏法律依据，不能成立，第三人傅文华愿意通过其他途径偿还目前仍下欠的400万元。因此本案涉案的房产归原告所有，执行原告的房屋无事实和法律依据。第三人河南国力商业发展有限公司辩称同第三人傅文华。原告杨邓为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、《豫西南商贸中心商铺认购协议书》、《商铺托管租赁合同》，证实原告杨邓于2012年3月11日认购第三人河南国力商业发展有限公司位于内乡县××都大道东××西南××中心××号商铺，并将房产交予河南兴城房地产营销策划有限公司免费使用三年。2、《商品房买卖合同》、《补充协议》及收据，证实原告杨邓于2014年6月30日与第三人河南国力商业发展有限公司签订合同，购买其20栋一单元1-2层113号房，并交纳房款495283元，并将房产交予河南兴城房地产营销策划有限公司托管租赁。3、《借据》、《抵押担保借款合同书》、房屋他项权证档案材料、被告马康、第三人傅文华银行交易明细，证实被告马康于2015年9月1日向傅文华出借现金500万元，河南国力商业发展有限公司以其名下房产内房字第**设定抵押担保，并办理了抵押登记，2016年1月19日，第三人已向被告马康偿还500万元借款，债权已经消灭；2016年1月21日的借款500万元，未重新办理抵押登记，不能就抵押物优先受偿。4、内乡县人民法院（2018）豫1325执875号、（2018）豫1325执异6号执行裁定书，证实被告马康申请执行的被执行人傅文华、河南国力商业发展有限公司民间借贷纠纷一案，本院对河南国力商业发展有限公司位于内乡县××东镇××国道与××都大道交叉口锦绣商城房屋所有权证号为：1401034239、1401034241、1401034242、1401034245、1401034246、1401034247、1401034252、1401034253、1401034254、1401034256、1401034257、1401034260、1401034262的13处房产予以查封的情况，以及原告提出执行异议被驳回的情况。被告马康对原告所举证据1、2、3、4的真实性无异议，认为其与第三人之间的借款及抵押担保真实有效，并经一审、二审法院判决确定，原告举证不能对抗抵押登记及判决的效力，第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司对原告所举证据的真实性无异议，认为原告付清全部房款，并占有、收益至今，房屋应归原告所有，2016年1月19日，第三人已经偿还了2015年9月1日的借款，2016年1月21日的借款属于新的借款，未重新办理抵押登记，约定将失效的抵押登记顺延到新的债权使用，缺乏法律依据。判决被告就抵押物优先受偿并查封拍卖无事实和法律依据。被告马康为支持其辩称，向本院提交如下证据：1、《借据》、《抵押担保借款合同书》、内房房他证字第15030089**押权证及附页，证实傅文华于2015年9月1日向马康借款500万元没有归还，双方同意展期2个月，以原抵押备案房产担保，与2016年1月21日重新出具借据，河南国力商业发展有限公司以其湍东镇312国道与郦都大道交叉口锦绣商城20栋房号为110、112、113、117、118、119、117、118、127、129、130、102、302的房产为借款设定抵押担保。原告杨邓、第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司对被告所举证据的真实性无异议，认为2016年1月21日借款属新的债权，未重新办理抵押登记，约定就抵押物受偿无效；原告支付全部房款并占有、收益，房屋应归原告所有，判决及执行原告房产没有法律依据。第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司为支持辩称向本院提交如下证据：内乡县人民法院（2018）豫1325民初147号民事判决书，南阳市中级人民法院（2018）豫13民终2466号，证实被告马康与第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司的民间借贷纠纷案件经一审、二审法院判决，认定傅文华借被告马康400万元现金及利息，被告马康有就河南国力商业发展有限公司约定抵押财产为傅文华400万元借款及利息承担连带清偿责任。原告杨邓、被告马康对第三人所举证据的真实性无异议，认为2016年1月21日借款属新的债权，未重新办理抵押登记，约定就抵押物受偿无效；原告支付全部房款并占有、收益，房屋应归原告所有，判决及执行原告房产没有法律依据。对原告杨邓、被告马康、第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司提供的书证，各当事人无实质性异议，虽当事人对其证明效力提出异议，但本院认为各书证记载真实有效，应为有效证据，本院予以确认并在卷佐证。通过庭审举证质证、结合当事人陈述及有效证据，本院确认以下案件事实：2012年3月11日，原告杨邓与第三人河南国力商业发展有限公司签订了《豫西南商贸中心商铺认购协议书》，认购其开发的位于内乡县××都大道东××西南××中心××栋（锦绣商城20栋）113号商铺；同日与河南兴城房地产营销策划有限公司签订了《商铺托管租赁合同》，约定将认购的房产交其免费使用，期限自2013年1月1日至2015年12月31日止。2014年7月3日，原告杨邓与河南国力商业发展有限公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号2013002201-2113号），并按约定交纳房款495283元。双方对涉案房产未在内乡县房地产管理局办理产权变更登记手续。第三人傅文华经营的河南国力商业发展有限公司因需资金向被告马康借款500万元，期限90天，河南国力商业发展有限公司以其名下位于内乡县××东镇××国道与××都大道交叉口××商城××栋房屋所有权证号为：1401034239、1401034241、1401034242、1401034245、1401034246、1401034247、1401034252、1401034253、1401034254、1401034256、1401034257、1401034260、1401034262的13处（20栋房号为110、112、113、117、118、119、117、118、127、129、130、102、302）房产为该笔借款设定抵押担保，并在内乡县房地产管理局办理抵押登记。借款到期后，傅文华于2016年元月19日向被告马康转款500万元偿还借款本金，2016年元月21日，马康与傅文华、河南国力商业发展有限公司签订补充协议，内容为：经双方协商，借款人傅文华于2015年9月1日向马康借款伍佰万元用于公司周转，期限三个月，由于公司经营周转困难，没有按期归还，经双方协商，在2015年9月1日在房管局抵押备案的合同下（内房他房他证字第15030089**借款自2016年1月19日往后展期2个月，到期时间为2016年3月18日，此借款合同到期后借款方必须归还本息，出借方:马康，借款方：傅文华，河南国力商业发展有限公司（公章），2016年元月21日。协议签订后，傅文华、河南国力商业发展有限公司又给马康出具借据一份，内容为：今借马康现金大写伍佰万元整，小写5000000.00，用途周转，使用期限二个月，自2016年1月19日至2016年3月18日，借款利率为3‰，利息逐月结算。借款人签字傅文华河南国力商业发展有限公司（公章）。上述协议签订后，马康向傅文华指定账户转款500万元。该借款协议到期后，傅文华及河南国力商业发展有限公司未按期偿还，仅在2016年8月31日向马康转账100万元用于偿还借款本金。后马康以民间借贷纠纷以傅文华、河南国力商业发展有限公司为被告提起民事诉讼，2018年3月26日，本院以（2018）豫1325民初147号民事判决书，判令“一、被告傅文华于判决书生效后十日内偿还原告马康借款本金400万元及利息（2017年10月11日前利息为115万元，2017年10月11日后利息按月息2分自2017年10月12日计算至本金付清之日止）。二、被告河南国力商业发展有限公司在其约定的抵押物担保范围内为被告傅文华上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告马康的其他诉讼请求。”判决下发后，傅文华和河南国力商业发展有限公司提出上诉，南阳市中级人民法院经审理于2018年6月5日做出了（2018）豫13民终2466号民事判决书，判决主文为“一、维持内乡县人民法院（2018）豫1325民初147号民事判决第二、三项；二、变更内乡县人民法院（2018）豫1325民初147号民事判决第一项为：傅文华于判决书生效后十日内偿还马康借款本金400万元及利息（2017年10月11日前利息为95万元，2017年10月11日后利息按月息2分自2017年10月12日计算至本金付清之日止）。”2018年7月9日，被告马康依据生效判决申请强制执行，内乡县人民法院2018年7月13日对涉案房屋予以查封，2018年9月11日做出了（2018）豫1325执875号执行拍卖裁定书。2018年10月18日，原告杨邓向本院提出执行异议，要求停止对涉案房产的执行。2018年10月29日，本院做出了（2018）豫1325执异6号执行裁定书，驳回原告杨邓的异议请求，并于2018年11月1日向原告送达了该裁定。后原告杨邓向本院提起案外人执行异议之诉，要求依法判决。本院认为，原告杨邓依据与第三人河南国力商业发展有限公司签订的《商品房买卖合同》和购房款交纳收据，向本院执行机构提出异议，请求停止对合同项下的房产的执行，并确认涉案房产归其所有。但经审理查明被告马康与第三人傅文华、河南国力商业发展有限公司为民间借贷纠纷一案，河南国力商业发展有限公司以登记在其名下的房产为借款设定抵押担保，并办理抵押登记。在审理过程中，第三人虽辩称涉案房产应归原告所有，但无法否认涉案房产被其抵押借款并办理登记这一事实，且该案经一审、二审法院审理，均判决河南国力商业发展有限公司在约定的抵押担保范围内（含原告涉案房产）为傅文华400万元借款及利息承担连带清偿责任。纵观原告杨邓的诉请、陈述和举证，均认为第三人傅文华和河南国力商业发展有限公司于2016年1月21日向被告马康借款500万元，属新的债权债务关系，未重新办理抵押登记，抵押应当无效；本院认为原告的诉请实为对原一审、二审判决效力的异议，即认为原判决存在错误，故其可依法向上级人民法院申诉，走申诉程序。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告杨邓的起诉。案件受理费8740元，退回原告杨邓。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  郑德欣审判员  李锡锋审判员  张 祥二〇一八年十二月十八日书记员  张丁双