湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘04民终2123号 上诉人(原审原告、被告)：蒋福生，男，1970年4月9日出生，汉族。 被上诉人(原审被告、原告)：邓忠平，女，1964年7月15日出生，汉族。 委托诉讼代理人：罗权甫，男，1960年6月2日出生，汉族。 委托诉讼代理人：谢加斌，湖南衡州律师事务所律师。 上诉人蒋福生因与被上诉人邓忠平工作保险待遇纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2018）湘0406民初552、553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋福生、被上诉人邓忠平的委托诉讼代理人罗权甫、谢加斌等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒋福生的上诉请求是：变更一审判决第二项，被上诉人的工作保险待遇只应包括停工留薪期工资9600元、一次性伤残补助金22847.4元、鉴定费200元，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。事实与理由：被上诉人的过错是双方劳动关系终止的直接原因，上诉人无需向其支付经济补偿。 被上诉人邓忠平的委托诉讼代理人答辩称，应驳回上诉人的上诉请求。因上诉人有义务依据工作保险条例规定，应向被上诉人支付赔偿金及经济补偿金。 上诉人蒋福生向一审法院提出的诉讼请求是：1、撤销衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会的雁劳人仲案字（2017）第46号仲裁裁决书；2、确认原告只需向被告支付停工留薪期间工资9600元；3、确认原告无需向被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费及鉴定费55046.85元、住院伙食补助费1910元；4、本案的诉讼费用由被告承担。 被上诉人邓忠平向一审法院提出的诉讼请求是：1、确认原告与被告经营的衡阳市雁峰区茶油旺民间菜馆之间的劳动关系已经解除；2、请求判令被告赔偿原告各项工伤待遇共计208044.85元（其中一次性伤残补助金22847.4元，一次性工伤医疗补助金20308.8元，一次性伤残就业补助金20308.8元，停工留薪期工资19200元，住院期间护理费20605元，医疗费46844.85元，后续治疗费50000元，住院伙食补助费5730元，鉴定费200元，交通费2000元）；3、支付原告经济补偿金3200元；4、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年下半年邓忠平到蒋福生经营的衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆做洗碗和服务员工作，双方未签订劳动合同。2016年5月14日上午9时许，邓忠平打扫卫生时与蒋福生儿子一起抬开水，因地面湿滑摔倒，被开水烫伤。事故发生后，邓忠平于当天被送入衡阳市中心医院住院治疗至2016年5月17日出院，出院医嘱为：继续于当地医院进一步治疗，不适随诊。邓忠平从衡阳市中心医院出院当天入住衡阳市银佳医院住院，2天后出院，出院医嘱为：转上级医院继续治疗。邓忠平从衡阳市银佳医院出院当天入住南华大学附属南华医院，2016年11月21日出院，出院医嘱为：出院后注意休息；加强功能锻炼；建议半年后复诊，必要时行手术整形（主要考虑左踝，左膝关节，及左髋关节）；不适随诊。邓忠平共住院治疗191天，先后在衡阳市中心医院、衡阳市银佳医院治疗，医疗费已由蒋福生支付，在南华大学附属南华医院花费医疗费53832.93元，蒋福生垫付了9000元医疗费。2017年1月21日，南华大学附属南华医院出具说明，邓忠平后续预估手术整形费5万元。该院审理期间，邓忠平申请对后续手术整形所需费用进行鉴定，在鉴定过程中，邓忠平申请撤回鉴定。2016年6月17日，邓忠平申请工伤认定，衡阳市人力资源和社会保障局于2016年7月18日作出（2016）衡工伤认字1070号认定工伤决定书，认定：邓忠平受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。依据邓忠平的申请，衡阳市劳动能力鉴定委员会于2017年5月16日作出衡劳鉴20170505068号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：邓忠平伤残等级为八级。此次鉴定花费200元。蒋福生对此鉴定结论不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，湖南省劳动能力鉴定委员会于2017年11月1日作出劳再鉴17110114号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为：邓忠平的伤残等级为九级。因工伤赔偿，邓忠平向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年2月23日，衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会作出雁劳人仲案字【2017】第46号仲裁裁决书，裁定：一、邓忠平与衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆之间的劳动关系已解除；二、蒋福生应支付邓忠平停工留薪期间工资19200元；三、蒋福生应支付邓忠平一次性伤残补助金22847.4元，一次性工伤医疗补助金12185.28元，一次性就业补助金12185.28元；四、蒋福生应支付邓忠平医疗费及鉴定费47044.85元；五、蒋福生应支付邓忠平住院伙食补助费1910元；六、驳回邓平其他仲裁请求。邓忠平对上述仲裁结果不服，向该院提起诉讼。 另查明，衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆为个体经营性质，经营者蒋福生，于2016年7月7日由蒋福生申请注销。邓忠平遭受工伤前的工资为每月1600元。邓忠平在南华大学附属南华医院之前的治疗费用，均由蒋福生承担，邓忠平在南华大学附属南华医院的治疗费，蒋福生预交了9000元。2016年衡阳市职工平均工资为4231元。蒋福生未为邓忠平缴纳工伤保险费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、邓忠平与蒋福生经营的衡阳市雁峰区茶油旺民间菜馆的劳动关系是否解除；2、蒋福生是否应支付邓忠平工伤保险待遇，支付多少；3、蒋福生是否应支付邓忠平经济补偿金3200元。该院综合分析认定如下：1、邓忠平与蒋福生经营的衡阳市雁峰区茶油旺民间菜馆的劳动关系已经终止。邓忠平于2014年到蒋福生经营的衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆工作，虽然没有签订书面劳动合同，但工作均受蒋福生安排、管理，为其提供劳动，由蒋福生按月支付劳动报酬，因此，邓忠平的行为符合“劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》”第一条规定的劳动关系成立的情形，无论是在形式上或是在实质上，均反映出与蒋福生经营的衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆之间形成事实劳动关系。2016年7月7日衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆因停止营业注销，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，邓忠平与衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆的劳动关系终止。2、蒋福生应支付邓忠平工伤保险待遇。根据衡阳市人力资源和社会保障局的认定，邓忠平所受伤属于工伤。依据《工伤保险条例》第二条第二款的规定，个体工商户的雇工，有权享受工伤保险待遇。依据该法第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定工伤保险待遇项目和标准支付费用。蒋福生经营的衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆未为邓忠平缴纳工伤保险费，应当按照规定向邓忠平支付工伤保险待遇。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，故蒋福生应支付邓忠平工伤保险待遇。3、邓忠平的工伤保险待遇。（1）停工留薪期间工资。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间一般不超过12个月，邓忠平从受伤开始至伤残等级评定期间共12个月2天，故停工留薪期间的工资为19200元（1600元/月×12月）。（2）一次性伤残补助金。邓忠平为九级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残一次性伤残补助金为9个月的本人工资；该条例第六十四条第二款规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。邓忠平的月工资1600元，低于衡阳市职工平均工资的60%，对邓忠平一次性伤残补助金标准应按衡阳市职工平均工资的60%计算。故邓忠平享有的一次性伤残补助金为22847.4元（4231元/月×60%×9月）。（3）一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动终止，用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条第三、四款规定，一次性工伤医疗补助金标准为，九级伤残为8个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为，九级伤残为8个月的本人工资；终止劳动关系时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第二十七条规定，五级至十级伤残职工与用人单位终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得过就全额的90%。故邓忠平享受的一次性伤残就业补助金为：12185.28元（4231元/月×60%×8月×60%）；一次性就业补助金为：12185.28元（4231元/月×60%×8月×60%）。（4）医疗费、住院期间伙食补助费。依据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款的规定，邓忠平的医疗费用、住院期间伙食补助费，应由蒋福生支付。对于医疗费，邓忠平在南华大学附属南华医院之前治疗的费用已经由蒋福生支付了，该院不再审查，对于邓忠平在南华大学附属南华医院住院的医疗费53832.93元，蒋福生垫付了9000元，还应支付邓忠平44832.93元（53832.93元-9000元）。对于住院期间伙食补助费，依据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》（湘政办发[2011]42号）第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。邓忠平住院191天，故蒋福生应支付邓忠平住院期间伙食补助费1910元（10元/天×191天）。（5）护理费。依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。邓忠平提供的衡阳市、湖南省劳动能力鉴定委员会作出的两份《劳动能力鉴定结论书》中均没有对护理费进行确认，邓忠平主张护理费没有事实依据，该院不予支持。（6）交通费。邓忠平没有提供相关的交通费票据，本院对邓忠平的该项请求不予支持。（7）后续治疗费。邓忠平主张后续治疗费5万元的依据是南华大学附属南华医院的病情说明，对于该份证据，本院未予认定。邓忠平申请对后续治疗费进行鉴定后，又主动申请撤回，邓忠平主张后续治疗费没事事实依据，该院不予支持，可待实际发生后再另行主张权利。（8）鉴定费。邓忠平提交了鉴定费200元的票据，对邓忠平的该笔鉴定费，该院予以认定。以上邓忠平享有的工伤保险待遇合计113360.89元，蒋福生应当支付给邓忠平。 4、蒋福生应当支付邓忠平经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项的规定，蒋福生将衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆注销，应当向邓忠平支付经济补偿金。依据该法第四十七条第一款的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。邓忠平于2014年下半年到蒋福生经营的菜馆工作，至事发时工作一年六个月以上，应按二个月的标准支付经济补偿金，邓忠平工资标准为1600元/月，故蒋福生应支付邓忠平经济补偿金3200元（1600元/月×2月）。综上所述，该院依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条第一款、第三款，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《湖南省实施办法》第二十六条第三、四款的规定，判决如下：一、确认原告（被告）蒋福生与被告（原告）邓忠平之间劳动关系终止；二、原告（被告）蒋福生在本判决生效之日起十日内支付被告（原告）邓忠平工伤保险待遇113360.89元、经济补偿金3200元，合计116560.89元；三、驳回原告（被告）蒋福生其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）邓忠平其他诉讼请求。如果原告（被告）蒋福生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）蒋福生负担。 经审理查明，双方当事人在二审审理期间均未向法庭提供新证据，与原判认定的事实相符，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人蒋福生经营的衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆与被上诉人邓忠平之间形成事实上的劳动关系。上诉人蒋福生经营的衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆因停止营业注销，邓忠平与衡阳市雁峰茶油旺民间菜馆的劳动关系终止。蒋福生依法应支付经济补偿金。邓忠平在该菜馆工作受伤，应属工伤，应享受相应的工伤保险待遇。上诉人蒋福生上诉称，其不需支付邓忠平的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项、第五项、第四十六条第六项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，依法应给予经济补偿。本案中的上诉人蒋福生所经营的菜馆因停止经营已经工商部门注销，依此上述规定，蒋福生应补偿邓忠平的经济补偿金。显然，上诉人蒋福生的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人蒋福生的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免交。 本判决为终审判决。 审判长  刘文斌 审判员  姚贤辅 审判员  廖鸣平 二〇一八年十二月十四日 书记员  丁 静