江苏省宿迁市宿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1302民初6272号 原告：江苏悦华装饰工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区建材路5号。 法定代表人：柳旋，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄贺、徐露露，江苏大楚律师事务所律师。 被告:江西中云建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内。 法定代表人：付义爱。 委托诉讼代理人：韩万江，江苏广陆律师事务所律师。 被告:江苏智晟房地产发展有限公司，住所地宿迁市金陵名府南门西侧96-55门面房。 法定代表人：江国弟。 被告:严国生,男,1949年1月23日出生，住上海市南汇区。 原告江苏悦华装饰工程有限公司（下述简称悦华公司）诉被告江西中云建设有限公司（下述简称中云公司）、江苏智晟房地产发展有限公司（下述简称智晟公司）、严国生建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案受理后，依法组成合议庭适用普通诉讼程序分别于2018年10月29日、12月11日公开开庭进行审理。原告悦华公司委托诉讼代理人徐露露、被告智晟公司法定代表人江国弟及被告江西中云建设有限公司委托诉讼代理人韩万江到庭参加诉讼。被告严国生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告悦华公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中云公司、严国生立即支付工程款359054.4元及逾期付款违约金（以359054.4元为基数自2015年8月1日起按月息2分计算至被告实际清偿之日止）；2、被告智晟公司对上述债务在未清偿工程款范围内承担连带偿还责任；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：宿迁市浦江花园1#、2#、6-9#楼由被告智晟公司作为发包单位发包给被告中云公司承建。2015年1月15日，原告与被告中云公司达成一致意见由原告分包1#、2#、6-9#楼塑钢门窗。被告严国生系受被告智晟公司、中云公司共同委派的工程实际项目经理，负责管理工程。被告严国生代表被告中云公司与原告签订分包合同。后原告按照合同约定于2015年4月1日窗框全部安装完毕，被告中云公司应付全部工程款的40%。2015年8月1日工程完工，被告中云公司应付工程款的90%。被告逾期付款，至今尚欠工程款359054.4元。 被告中云公司辩称：我公司已经向原告支付工程款147800元。 原告施工的工程量是3889.78平方米，不是其主张的4488.18平方米。按80元/平方米计算，原告应得的款项是311182.4元。原告在施工中存在延误工期。2015年2月7日原告进场施工，施工存在质量问题，涉案工程至2016年9月27日才验收合格。原告已经违反合同第四条第一项关于工期55天的约定。由于原告延误工期，根据合同的第五条第七项工程款结算约定，我公司不需要再向原告支付任何款项。相反，原告应向我公司支付违约金。关于原告延误工期超出本案原告主张的违约金部分，我公司保留向原告主张的权利。综上，被告江西中云建设有限公司请求驳回原告诉求。 被告智晟公司辩称：被告严国生之前是被告中云公司负责技术的工人，签署合同时项目经理吴某峰不在，就委托被告严国生替吴某峰签合同。因为被告严国生年龄大了，后被告中云公司就聘请他作为项目上的管理人。原告公司的实际控制人黄耀和我公司的法定代表人江国弟是亲戚，涉案工程系我公司介绍被告中云公司分包给原告。 我司不欠被告中云公司钱，不需要承担连带责任。被告中云公司和我公司对门窗工程数量结算过，结算面积与原告主张的面积差了598.4平方米，主要差异是因为原告将凸窗按展开面积计算，而非合同约定的按洞口尺寸计算。比如原告的统计表第一页中第11、12项，规格为“1500+550*2”，“550*2”就是侧窗展开面积，洞口面积应该为“1500”。原告提供的统计表上被告严国生也没有做平方数确认，而是确认窗户镗数。涉案工程的材料款都是我公司支付给材料商，原告仅提供了劳务。 原告主张利息按2分计算无合同依据。原告施工的门窗工程存在延期，影响外墙粉刷、线路施工。门窗工程在2016年整体报验时，现场验收查处不合格。至今，原告施工的门窗工程还有质量问题，一直被业主投诉。比如门窗对外是黑色，内部的白色的，有门窗装反了，至今还有部分业主投诉没有处理好。 被告严国生未作答辩。 经审理查明：被告智晟公司将浦江花园1#、2#、6-9#楼发包给被告中云公司建设。2015年1月15日，经被告智晟公司同意被告中云公司将浦江花园1#、2#、6-9#楼塑钢门窗工程分包给原告施工，被告严国生代表被告中云公司（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《施工承包合同》。合同第一条约定：“一、工程概况……6、工程量计算：工程完工后按洞口尺寸的面积计算。”合同第四条约定：“四、工程进度1、工期：合同总工期为55天。其中窗框安装施工工期为25天、窗扇安装施工工期为30天。工期开始日期以甲方通知为准。2、有下列情况之一者，乙方工期可相应顺延：A、甲方未能按期按额向乙方支付工程进度款……”合同第五条约定：“五、付款及结算1、合同签订后三日内乙方将框料品牌、数量、价格、规格、产地等报甲方审核，甲方按审核后的材料单价*暂估数量确定的材料合价向乙方付款或由甲方直接供材；2、框全部安装完一周内甲方按80元/平方米（制作、施工、运输、机械费、管理费、利润等）*40%*暂估工程量确定的合价向乙方支付进度款；3、窗扇材料报甲方审核后，甲方按审核后的材料单价*暂估数量确定的材料合价向乙方付款或由甲方直接供材；4、窗扇全部安装完成后一周内甲方按80元/平方米（制作、施工、运输、机械费、管理费、利润等）*10%*暂估工程量确定的合价向乙方支付进度款；5、工程竣工验收合格，乙方提交竣工归档资料后由甲方审核，甲方审核完毕后10天内向乙方支付至工程结算价款的90%；6、余款10%为质保金，于工程质保期（两年）满且无质量问题后一个月内由甲方向乙方支付。7、工程结算价款=[竣工验收后由甲方审核确定的材料价款（元/平方米）（主材损耗不超过2%）+40元/平方米（制作、安装施工、运输、机械费）+40元/平方米（管理费、利润、安全文明施工措施费）]*工程量-甲供材料价款-违约费用。”合同第九条约定：“九、违约责任……2、合同工期按本合同相关条约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿50000元，此赔偿费的支付不能解除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任。3、甲方未按合同约定日期支付工程款超出30天的，甲方承担该部分款项银行贷款利息。” 2015年1月26日，被告中云公司发函通知原告于2015年2月5日进场施工。2015年9月15日，被告中云公司向原告出具《联系函》，函内被告中云公司称原告自2015年2月7日进场施工，至今未完成窗框安装，同时存在窗框安装尺寸偏差、飘窗框连结丝未打、密封胶未施工、窗框返工至瓦工班组返工等质量问题。2016年8月9日，宿迁市建设工程质量安全监督站向被告中云工程出具《工程质量监督抽查整改通知书》，其中质量问题第5项、13项涉及窗户质量。 2016年3月24日，原告制作工程量统计表，统计表载明原告施工总面积为4488.18平方米。被告严国生在统计表下方签字，其中统计表第一页被告严国生注明：“门窗镗数量属实”。 另查明：2015年11月20日，被告智晟公司向原告付款10万元，原告出具收据。2015年12月29日，被告智晟公司向原告付款5000元，原告出具收据。2016年1月14日，被告智晟公司向原告付款20000元，原告出具借据并注明系支付浦江花园工人工资。2016年2月2日，被告智晟公司向原告付款20000元，原告出具借据并注明系浦江花园工人工程款。2016年8月2日，被告向案外人罗某银付款2880元，原告向被告出具领款凭证并注明该款自结算款中扣除。 再查明：2018年12月9日，被告智晟公司（合同甲方）与被告中云公司（合同乙方）签订《工程备忘录》，内容在载明：“根据甲乙双方《建设工程施工合同》的约定，浦江花园1#、2#、6#-9#楼、人防地下车库工程，开工日期为2013年12月25日，竣工日期为2014年12月30日，工程合同工期为370日历天。根据实际开工日期为2013年12月25日，竣工日期为2016年9月27日，实际工期1008天，比合同工期延误了638天。乙方工期延误给甲方造成了巨大的损失，依据合同35.2条，按延误一天赔偿50000元的约定，应赔偿金额为3190万元，因赔偿额巨大，双方虽经多次磋商未能达成一致，为免于诉累，现经双方协商，达成如下协议：1、现双方协商一致，确定赔偿金额为310万元。2、上述赔偿金额，乙方同意在甲方向乙方支付工程款时直接扣除。” 以上事实有施工承包合同、通知、联系函、工程质量监督抽查整改通知书、汇款凭证、收据、借条、领款凭证、工程备忘录及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。原告具有门窗制作、安装的施工资质，其与被告中云公司间的分包行为经被告智晟公司同意，该分包有效，涉案《施工承包合同》亦合法有效。 关于原告完工的工程量。原告举证的工程量统计表内被告严国生仅对数量确认，未对面积确认，对原告主张被告严国生代表被告中云公司认可其施工面积本院不予支持。原告自认其制作的统计表内计算了凸窗的两侧面积，按涉案《施工承包合同》第一条第6项约定，扣除统计表内凸窗两侧面积，原告完工的面积为3889.78平方米，涉案工程造价为311182.4元。原告已领取工程款147880元，余款为163302.4元。 被告中云主张按涉案《施工承包合同》第五条第7项的约定，工程结算价款为工程造价减去违约费用，原告工期逾期一年半，按《施工承包合同》第九条第2项的约定，其已不欠付工程款。关于原告工期是否逾期。本院认为，涉案《施工承包合同》约定工期为55天，被告中云公司通知原告于2015年2月5日进场施工，原告应于2015年4月1日竣工。原告诉状内自认其于2015年4月1日窗框安装完毕，于2015年8月1日完工，按原告自认的工期其已逾期121天。关于工期逾期的原因，原告辩称系被告提供材料拖延致使工程逾期，但未举证证明，对原告该主张本院不予支持。涉案《施工承包合同》第四条第2项约定被告未按约付款，原告有权顺延工期。原告主张被告中云公司逾期支付进度款，原告是否有权依据该主张顺延工期。本院认为，涉案《施工承包合同》未约定合同暂定价，经本院询问，原被告均主张《施工承包合同》第五条约定的进度款系由原告申报工程量后被告按暂估量予以支付。原告无证据证明其在施工过程中曾向被告申报工程量，被告亦不认可存在该申报事实，对原告主张被告逾期支付进度款本院不予支持，原告无权据此顺延工期。故原告应承担工期逾期的违约责任，按《施工承包合同》第九条第2项的约定，原告工期逾期应承担50000元/天的违约金。原告未向本院申请调整违约金，扣除该违约金后，被告中云公司已不欠付原告工程款。故对原告主张被告中云公司支付工程款及利息本院不予支持。 被告智晟公司系涉案工程的发包人，因原告合法分包，其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，对原告主张被告智晟公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任本院不予支持。被告严国生代表被告中云公司与原告签订涉案《施工承包合同》，其个人与原告不存在合同关系，对原告主张被告严国生对被告中云公司的债务承担连带清偿责任本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告江苏悦华装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费9918元，由原告江苏悦华装饰工程有限公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费9918元。 审 判 长  张啸 人民陪审员  李平 人民陪审员  董卉 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  张琳