浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8058号 上诉人（原审被告）：胡振威，男，1958年11月10日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：施敏琳，女，1968年8月20日出生，汉族，住杭州市上城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈桓，浙江浙凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金洪波，男，1976年5月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：黄伟源、王紫橙，浙江六和律师事务所律师。 原审第三人：浙江绿城房屋置换有限公司，住所地：杭州市西湖区文二西路**。统一社会信用代码：913300007570675069。 法定代表人：杨掌法，董事长。 委托诉讼代理人：李珍，系公司员工。 上诉人胡振威、施敏琳因与被上诉人金洪波、原审第三人浙江绿城房屋置换有限公司（以下简称绿城置换公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月21日，金洪波与胡振威、施敏琳签订《购房意向合同》，金洪波向胡振威、施敏琳购买位于杭州市余杭区即案涉房屋，同日，金洪波支付胡振威、施敏琳购房意向金200万元。2017年4月5日，金洪波与胡振威、施敏琳及绿城置换公司签订案涉房屋的《房地产买卖居间协议》一份，约定金洪波于2017年3月21日向胡振威、施敏琳交付意向金200万元，金洪波与胡振威、施敏琳双方在居间协议上签字时，金洪波同意交付给胡振威、施敏琳的意向金直接转为购房定金；案涉房屋设有抵押；总房款1400万元；交易税费的承担方式为金洪波承担；金洪波同意《杭州市房屋转让合同》签订后2个工作日内支付首付款1400万元打入绿城置换公司银行保证金账户，余款金洪波产权证办出交房完毕后一次性打入绿城置换公司保证金账户，待交房完毕后转付给胡振威、施敏琳；当胡振威、施敏琳接受金洪波提出的购买条件而签署本协议后，金洪波与胡振威、施敏琳双方需积极履行本协议中约定的义务，双方同意在签署本协议之后30天内签订正式的房屋转让合同。届时，如果金洪波未能依约签订房屋转让合同，金洪波已交付的定金不予返还。如果胡振威、施敏琳未能依约签订房屋转让合同，则胡振威、施敏琳应向金洪波双倍返还定金；胡振威、施敏琳保证该房产权清晰，权属明确，符合上市交易条件，无第三人异议、法庭查封、扣押等情况，如该房为共有财产，则胡振威、施敏琳已征得共有人同意，如该房已出租，则该房承租人已放弃优先购买权，如该房设置了抵押，则胡振威、施敏琳须解除抵押手续，如胡振威、施敏琳违反以上条款，则胡振威、施敏琳承担过错责任，胡振威、施敏琳应向金洪波赔偿等同于双倍的定金；其他约定：1.成交价1400万元整，合同价1000万元，装修款400万元，定金200万元转为装修款，其余装修款200万元双方约定产权过户后，受理单出来当天支付。2.金洪波与胡振威、施敏琳双方约定金洪波自愿承担抵押利率费用16000元整；本协议在履行过程中发生的争议，当事人可协商解决，协商不成则依法向绿城置换公司所在地人民法院起诉；金洪波与胡振威、施敏琳双方约定本协议30天内签正式房屋转让合同，提前15天内签订正式房屋转让合同，如时间变动按本协议履行，金洪波在15天内打款至监管账户。 因涉及购房款支付时间，特别是超过1000万元的税费由谁承担问题，金洪波与胡振威、施敏琳未能协商一致。2017年4月17日，胡振威、施敏琳向金洪波发函，写明“按照三方于2017年4月5日订立的房地产买卖居间协议中约定，双方最迟应于2017年4月20日之前签订正式的房屋转让合同，我们作为出卖方已做好正式签约的准备，希你接函后，尽快与我们联系，签订正式房屋转让合同为盼。”2017年4月19日，金洪波向胡振威、施敏琳回函，载明“按2017年4月5日三方签订《房地产买卖居间协议》，双方按合同价1000万元签订合同，因为当时你方估计我方承担1000万元合同价的税收就差不多了，所以要求我方答应承担利息损失16000元和中介费8000元，我方也答应。超过1000万元的税收谁承担双方都没有商量过。所以，我方还是坚持按1000万元签订合同或承担1000万元的税收，超过的税收请尽快和我方协商。所有资金也已经确认到位，可在正式房屋转让合同签订后马上转入中介监管账户。”同日，绿城置换公司分别向金洪波与胡振威、施敏琳发催告函，要求金洪波与胡振威、施敏琳于2017年4月20日前签订正式的房屋转让合同。但因超过1000万元部分税费承担问题，无法达成一致，金洪波与胡振威、施敏琳未签订正式房屋买卖合同。2017年9月25日，胡振威、施敏琳与案外人潘玖翰星签订案涉房屋的转让合同，并于次日即9月26日将房屋产权变更登记至案外人潘玖翰星名下。 原审法院另查，金洪波曾向该院起诉要求确认超过1000万元的税费28万元由胡振威、施敏琳承担，该院（2017）浙0106民初3616号民事裁定，以金洪波与胡振威、施敏琳尚未签订本约，税费支付问题尚不存在，金洪波起诉要求确认税费承担缺少诉的利益为由，驳回金洪波的起诉。金洪波不服提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）浙01民终8867号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2017年11月15日，金洪波向原审法院提起诉讼，请求：1.解除金洪波与胡振威、施敏琳及绿城置换公司之间的《房地产买卖居间协议》；2.胡振威、施敏琳双倍返还金洪波定金400万元；3.胡振威、施敏琳按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2017年3月21日起至实际归还定金200万元之日止的资金占用损失；4.本案诉讼费用由胡振威、施敏琳承担。 原审法院认为，金洪波与胡振威、施敏琳、绿城置换公司签订的《房地产买卖居间协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因本案居间协议所涉房屋胡振威、施敏琳已出售给他人，故金洪波要求解除案涉《房地产买卖居间协议》的诉讼请求，该院予以支持。本案关键问题是谁存在违约，并应承担定金罚则的违约责任。金洪波诉称胡振威、施敏琳未解除抵押构成违约，该院认为《居间协议》虽约定房屋设置了抵押，则胡振威、施敏琳须解除抵押手续，根据房屋买卖交易习惯及证人证言陈述，胡振威、施敏琳在签订正式房屋转让协议时解除抵押，从而不影响房屋交易，而不应理解为签订《居间协议》时就应解除抵押。故金洪波以此主张胡振威、施敏琳违约，该院不予支持。案涉《居间合同》从性质上属于预约合同，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式、条款完备的本约创造条件。因此，在继续进行磋商的过程中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立房屋买卖合同，都构成违约，应当承担预约合同中的违约责任。反之，在公平、诚信的原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致，导致房屋买卖合同没有订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，在此情况下，预约合同应予解除，已付的定金应当返还。结合本案查明的事实，虽然在《居间协议》第三条写明总房款1400万元，交易税费由金洪波承担，但在《居间协议》第十四条又约定成交价1400万元，合同价1000万元，装修款400万元。因此，对超出合同价1000万元的税费承担问题双方从各自利益考虑，产生了不同的理解，最终无法协商一致而未签订正式的房屋买卖合同。应属于不可归责于双方的原因，双方均不构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉《居间协议》解除双方均无过错，故合同解除后，不存在损失赔偿，但已经履行的部分应当返还，故胡振威、施敏琳应返还金洪波购房定金200万元。综上，金洪波诉讼请求有理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决：一、金洪波与胡振威、施敏琳、浙江绿城房屋置换有限公司于2017年4月5日签订的关于杭州市余杭区《房地产买卖居间协议》于判决生效之日起解除。二、胡振威、施敏琳于判决生效之日起十日内返还金洪波购房定金2000000元。三、驳回金洪波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39264元，诉讼保全申请费5000元，共计44264元，由金洪波负担22442元，胡振威、施敏琳负担21822元。 宣判后，上诉人胡振威、施敏琳不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误，金洪波并没有支付本案系争合同项下的定金；金洪波支付的是前一居间合同协议项下的定金。在2017年4月5日的《房地产买卖居间协议》中胡振威、施敏琳并未和金洪波约定“原告于2017年3月21日向被告支付意向金200万元，原、被告双方在居间协议上签字时，原告同意交付给两被告的意向金直接转为购房定金。”原审法院认定的该项事实错误。首先，定金合同是书面合同、要式合同；本案定金合同条款明确约定收取定金的相对方是绿城置换公司，并非胡振威、施敏琳。《合同法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定，是书面、要式合同。本案各方在2017年4月5日签订的《房地产买卖居间协议》时，合同第一款明确约定“为表示甲方对乙方居间提供的物业购买诚意”，“向乙方支付意向金以作洽谈之用”，“并于甲丙双方在居间协议上签字时，甲方同意交付给乙方的意向金直接转为购房定金”。意向金是金洪波支付给绿城置换公司的，向绿城置换公司表示购买诚意；而非胡振威、施敏琳收取、向胡振威、施敏琳表示购买诚意。其次，双方在前一次居间协议项下的定金不能被“推定”变更到本案系争合同项下，必须要有书面的变更协议才有效。双方2017年3月21日和2017年4月5日签订的两份《房地产买卖居间协议》彼此独立。定金合同是书面、要式合同，其约定的内容必须通过书面文字表述、固定；不得被协议各方口头约定更改，更不能靠推定。不能仅因为是购买同一房屋就推定前一份合同的定金变更到本案合同项下。须双方有书面合同明确变更才有效。事实上胡振威、施敏琳也没有同意将前合同的定金变更到本合同下。最后，居间协议是三方合同，其变更也需要三方共同的合意。双方在2017年3月21日签订的居间协议是三方合同，依然有效。双方无权在脱离第三方的情况下，擅自达成合意，变更合同内容。双方也无权将前合同定金变更为本案合同项下的定金。二、一审法院适用法律错误，认为“对超出合同价1000万元的税费承担问题产生了不同的理解”，“应属于不可归责于双方的原因，”双方均不构成违约。胡振威、施敏琳认为合同对于税费承担问题有着明确约定，金洪波以此拒不签订正式合同属于违约。首先，合同明确约定税费均由金洪波承担；一审法院认为合同款1000万元的约定是对税费承担范围的限制，是在偷换概念。《房地产买卖居间协议》第3.1条明确总房款1400万元；第3.2条明确税费由甲方（金洪波）承担。该条并没有区分合同价款和装修款，而明确交易的全部税费均由金洪波承担，是对税费问题的普遍性的约定。而合同第14条其他约定中关于交易价分成合同价、装修款两部分，目的虽然是降低金洪波的税费支出，但并不意味着金洪波仅仅在1000万元范围内承担税费，并不是对税费承担范围的限制。一审法院认为该约定是对税费承担范围的限制，是在偷换概念。其次，合同第14条将房款区分为合同款和装修款，是以合法手段掩盖非法目的，该合同条款无效。而合同其他部分继续有效，合同应当继续履行。如金洪波拒不履行的，则应当承担不利后果。合同第14条将房款区分为合同价和装修价，目的是为了规避金洪波的税费。而税费的承担同胡振威、施敏琳并无利害关系，所以该条款明显是应金洪波的要求而增加的。属于以合法手段掩盖非法目的的情形，该条款无效。但该条款的无效并不影响整个《房地产买卖居间协议》的效力，因此合同应当继续履行。故应当按照第3.2条的约定，由金洪波承担税费。而金洪波据不履行居间协议义务的，则应当承担不利后果。最后，双方在签订居间合同的时候就已经口头明确，超过1000万元部分的税费由金洪波承担。该约定也反映在绿城置换公司提供的正式的买卖合同的文本条款中。在签订《房屋买卖居间协议》的当日，双方就可能发生的超出部分的税费承担问题已有口头的明确，依然由金洪波承担。而这部分约定也反映在之后绿城置换公司提供的正式的买卖合同的文本条款中。在一审庭审中，绿城置换公司的证人也明确该文本条款是签订《房地产买卖居间协议》的当日各方讨论一致的结果，该条款才能反映双方真实的协商过程。三、本案最终未能签订正式购房合同的真正原因，从各方的动机就可以看出来，只有金洪波能从拖延交易中获得最大的利益。首先，胡振威、施敏琳急需卖房用钱，没有拖延不签正式合同的动机：胡振威、施敏琳出卖房屋的目的是尽快变现，另有他用。胡振威、施敏琳希望能尽快促成交易。所以在之后的房屋交易中，胡振威、施敏琳以低于本案总价1400万元的价格出售给案外人。其次，金洪波拖延交易的动机在于金洪波想要避免高额的营业税：胡振威、施敏琳购买涉案房屋的时间是2015年9月23日，只要交易时间发生在2017年10月之后，金洪波就可以避免承担房产交易中高额的营业税。金洪波的目的就是用居间合同控制住胡振威、施敏琳。金洪波于2017年5月31日就税费承担问题在原审法院另案起诉，查封胡振威、施敏琳房产，防止房产被他人买走。等营业税征税期限过后，又在2017年10月31日通过居间人（彭某）向胡振威、施敏琳表示愿意承担全部税费，愿意继续购买房屋。其目的就是拖延交易、避免税费。所以拖延签订正式合同，只有金洪波能获取最大的利益，应当由其承担违约责任。故提起上诉，请求：一、依法撤销（2017）浙0106民初10883号民事判决书，依法改判胡振威、施敏琳无需返还定金。二、本案一审、二审案件受理费由金洪波承担。 被上诉人金洪波发表答辩意见称：一、一审法院认定事实正确，金洪波于2017年3月21日向胡振威、施敏琳支付的意向金200万元已转为案涉《房地产买卖居间协议》项下的定金。胡振威、施敏琳在上诉状称金洪波未按照案涉《房地产买卖居间协议》的约定支付定金，200万元款项系金洪波基于双方于2017年3月21日签订的《购房意向合同》所支付的意向金。对此，金洪波认为金洪波于2017年3月21日向胡振威、施敏琳支付的意向金200万元已转为案涉《房地产买卖居间协议》项下的定金，具体理由：1.胡振威、施敏琳在一审提供的证据一以及各方在一审庭审的陈述证实，金洪波与胡振威、施敏琳双方曾就案涉房屋的购买问题于2017年3月21日签订一份《购房意向合同》，该合同第八条明确约定了金洪波应将购房定金200万元打入施敏琳账号，金洪波根据该合同的约定，于2017年3月21日向胡振威、施敏琳支付了该合同项下的定金200万元。金洪波也提供了转账凭证作为证据。后双方间就房屋买卖事项多次沟通后，于2017年4月5日金洪波、胡振威、施敏琳以及绿城置换公司就涉案房屋的买卖签署了《房地产买卖居间协议》。该协议第一条就明确约定，将金洪波于2017年3月21日交付的意向金200万元转为《房地产买卖居间协议》项下的定金。胡振威、施敏琳提出《房地产买卖居间协议》上约定的款项应该是金洪波于2017年3月21日支付给绿城置换公司的200万元，而金洪波提供的200万元转账凭证是转账给胡振威、施敏琳的。但是在一审庭审中证人陈述案涉协议为格式条款并未依据具体情况进行修改，而且在签订案涉协议时当事人均确认将金洪波基于上份合同支付的200万元定金转到案涉协议项下。2.《房地产买卖居间协议》第十四条第一款约定:“定金200万元转为装修款”，而且案涉协议也没有另行约定定金支付时间。胡振威、施敏琳在案涉协议上签字说明胡振威、施敏琳对于定金已经支付的事实也予以确认。3.胡振威、施敏琳提供的证据七中的《补充协议》第二条约定：于产权过户手续受理完毕当日，乙方将装修费共计肆佰万元整（甲方己收乙方定金200万元整转作装修款）自行支付给甲方”，再次明确证明了胡振威、施敏琳对于已收取定金的确认。据此，金洪波、胡振威、施敏琳、绿城置换公司均已经确认将金洪波于2017年3月21日支付给胡振威、施敏琳的200万元意向金转为案涉协议项下的定金，胡振威、施敏琳提出的上诉理由没有事实依据。二、一审法院适用法律正确，金洪波与胡振威、施敏琳双方对于房屋买卖价款超1000万元以上的税费承担在签订协议时并未约定，金洪波不存在违约行为。胡振威、施敏琳认为案涉协议已明确约定交易税费由金洪波承担，双方间就税费的承担不存在争议，根据《房地产买卖居间协议》的约定以及一审庭审查明的事实，双方间就房屋合同价款超过1000万元以外的税费承担并未约定。胡振威、施敏琳的上述理由缺乏事实依据，具体理由如下：1.案涉协议第三条第一款约定的总房款为1400万元整，而第十四条其他约定第一款手写条款约定为“成交价1400万元整，合同价1000万元整，装修款400万元整，定金200万元转为装修款，其余装修款200万元整甲乙双方约定产权过户后受理单出来当天支付”，上述两条约定存在不一致，协议第三条第一款内容系绿城置换公司提供的格式合同文本，而手写条款则是金洪波与胡振威、施敏琳双方基于上述原因协商的结果，更能体现双方的真实意思，是金洪波、胡振威、施敏琳对于案涉协议第三条的修订。因此对于案涉房屋的价款应该以第十四条第一款为准。双方确定的正式合同价为1000万元。因此协议第三条第二款所约定的交易税费是基于合同价1000万元所产生的税费，这也是金洪波同意签订合同的基础。2.根据证人彭某的证言可知，将成交价1400万元拆分成合同价1000万元和装修款400万元系金洪波与胡振威、施敏琳协商的结果，因为胡振威、施敏琳案涉房子未满两年，税费较高，胡振威、施敏琳又急卖，而且金洪波可以一次性付款，金洪波为了尽快完成交易才提出这样的方案，因此胡振威、施敏琳也是拆分成交价的获益方。胡振威、施敏琳也是基于只需要承担1000万元的税费才愿意签订合同同意承担交易所有税费。3.根据证人彭某的证言可知，绿城置换公司在签订案涉协议前曾提醒金洪波与胡振威、施敏琳双方1000万元的合同价可能通过不了税务部门的审核，但胡振威、施敏琳明确表示，其已咨询过很多房产中介公司，1000万元的合同金额可以通过，若确实通过不了的话，超出部分的税费承担双方另行协商，金洪波与胡振威、施敏琳双方在协商一致意见的情况才签订了案涉协议。4.胡振威、施敏琳提供的证据七中的《产权未满2年二手房交易税费清单）中胡振威、施敏琳也是按照合同价1000万元计算的税费。说明金洪波与胡振威、施敏琳从始至终都是按照1000万元进行计税的，对于超过1000万元的税费承担没有进行约定。5.从现实的交易习惯来看，因为案涉房屋的税费较高，胡振威、施敏琳为了尽快卖出，提出拆分购房价款的构成来减少金洪波的支出，在二手房市场是比较常见的做法。金洪波、胡振威、施敏琳双方达成1400万元的交易款是金洪波基于胡振威、施敏琳承诺只需承担1000万元以内税费的考虑。因为案涉房屋未满两年，以1000万元的合同价款计算金洪波需要承担的税费已经接近80万元，如果按照胡振威、施敏琳的说法，协议已经约定了超过1000万元的税费也均由金洪波承担，按照胡振威、施敏琳最后转让价款1336万元计算，金洪波将多承担近30万元的税费。30万元并不是小数目,况且金洪波还是一次性付款，在这种情况下，金洪波仍愿意以1400万元成交不符合常理。因此，若案涉房屋不能以1000万元的价格转让，超出部分的税费承担由金洪波、胡振威、施敏琳双方另行协商，更符合常理和交易习惯。综上，金洪波认为，无论是从协议内容、证人还原的交易过程还是正常的交易习惯来看，金洪波与胡振威、施敏琳双方对于超过1000万元的税费承担在签订协议时并没有约定。双方因对于超过1000万元的税费没有达成一致，导致最终没有签订正式的房屋买卖合同，应属于不可归责于双方的原因，金洪波不构成违约。三、金洪波一直积极促成交易，是胡振威、施敏琳一再推翻双方协商一致的内容。1.金洪波为了促成交易不仅多次通过中介催促胡振威、施敏琳签订正式合同，而且还通过发函、向法院起诉的方式要求胡振威、施敏琳尽快交易。此外，金洪波在确认购买意向后便从理财基金中赎回了购房款一直放在银行账户中。金洪波的上述行为均表明了金洪波想要尽快完成交易的诚意。2.与此同时，胡振威、施敏琳却一再推翻双方协商一致的内容也以消极的态度面对双方对于税费的争议。根据绿城置换公司提供的证据五以及证人彭某的证人证言可知绿城置换公司于2017年4月13日组织双方签订正式合同时，胡振威、施敏琳要求变更协议中关于房款的放款时间，协议约定产权过户完成且交房完毕之后放款1000万元,但是胡振威、施敏琳要求在其解除涉案房子的抵押将房产证土地证提交给绿城置换公司之日便要放款800万元。因为胡振威、施敏琳临时要求变更此前在协议上已经达成一致意见的放款时间，导致当日没能签订正式合同。根据绿城置换公司提供的材料，胡振威、施敏琳于5月7日询问绿城置换公司有没有收到金洪波签字确认的合同，在绿城置换公司回答没有收到的情况下，胡振威、施敏琳于5月8日便与案外人签订了案涉房屋的正式转让合同，由此可以说明胡振威、施敏琳并没有与金洪波交易的诚心。综上所述，金洪波认为，案涉协议项下存在200万元定金；金洪波与胡振威、施敏琳双方并未对案涉房屋超过1000万元部分的税费承担问题达成一致意见，金洪波不存在违约行为。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡振威、施敏琳的上诉请求，维持原判。 原审第三人绿城置换公司发表意见称：与金洪波一致，同意一审法院的判决。 二审期间，上诉人胡振威、施敏琳申请证人张某出庭作证，证明案涉的200万元定金是基于金洪波与胡振威、施敏琳于2017年3月21日签订的《购房意向合同》支付的。对该证人证言，被上诉人金洪波认为：证人反映的签协议的过程是客观真实的，包括定金的支付。但该证人是胡振威、施敏琳找来的中介，金洪波对证人不熟悉。原审第三人绿城置换公司认为：2017年4月5日的《房地产买卖居间协议》是2017年3月21日《购房意向合同》的延续，认可证人陈述的买卖双方定金已经在之前交付。对该证人证言，本院认为：证人陈述的案涉200万元定金是双方于2017年3月21日签订《购房意向合同》时支付的与在案其他证据一致，本院对此予以确认。被上诉人金洪波、原审第三人绿城置换公司未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有二：第一，金洪波有无向胡振威、施敏琳支付案涉《房地产买卖居间协议》中约定的定金；第二，胡振威、施敏琳是否应当向金洪波返还定金。首先，关于金洪波有无向胡振威、施敏琳支付案涉《房地产买卖居间协议》中约定的定金的问题。三方于2017年4月5日签订的《房地产买卖居间协议》第一条约定：“为表示甲方（金洪波）对乙方（绿城置换公司）居间提供的物业购买诚意，于2017年3月21日向乙方交付意向金贰佰万元整以作洽谈之用，并于甲丙（胡振威、施敏琳）双方在居间协议签字时，甲方同意交付给乙方的意向金直接转为购房定金。”该条已经明确约定，将金洪波于2017年3月21日支付的定金转为案涉《房地产买卖居间协议》中的定金，虽然该条约定定金支付给乙方，即绿城置换公司，但根据金洪波与胡振威、施敏琳于2017年3月21日签订的《购房意向合同》、本案三方当事人的陈述以及证人张某的证人证言，金洪波的定金系直接支付至施敏琳账户，且胡振威、施敏琳认可金洪波支付的200万元定金至今并未归还。故胡振威、施敏琳主张金洪波未支付案涉《房地产买卖居间协议》中约定的定金的理由不能成立。其次，关于胡振威、施敏琳是否应当向金洪波返还200万元定金的问题。本案三方签订的《房地产买卖居间协议》系各方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，各方当事人均因按约履行。该协议系预约合同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，胡振威、施敏琳与金洪波在签订《房地产买卖居间协议》后，双方就签订正式的商品房买卖合同均进行了沟通，但因金洪波应当承担的交易税费计税金额产生分歧，未能签订正式的商品房买卖合同。胡振威、施敏琳认为《房地产买卖居间协议》第三条明确约定总房价款为1400万元，交易税费由金洪波承担，因此金洪波应当承担的税费金额应当以1400万元作为计税依据。但金洪波认为双方仅约定了合同价1000万元的税费由其承担，超过部分的税费承担双方并未约定。对此，本院认为，双方签订的《房地产买卖居间协议》第十四条明确约定“成交价1400万元整，合同价1000万元整，装修款400万元整……”可见双方约定合同价款为1000万元，而对于超出1000万元的税费承担问题并未进行明确约定。2017年4月19日，金洪波就超出1000万元的税费承担问题发函希望与胡振威、施敏琳协商，但双方未能达成一致意见，2017年9月25日，胡振威、施敏琳将案涉房屋出售于案外人。本院认为，胡振威、施敏琳与金洪波基于各自利益考虑，就合同未明确约定的超出合同价款1000万元的税费负担问题，未能达成一致意见，最终未能签订正式的房屋买卖合同，双方均不构成违约，胡振威、施敏琳应当向金洪波返还定金200万元。综上，胡振威、施敏琳的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人胡振威、施敏琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年十二月二十七日 法官助理赵勤 书记员陆奕洲