云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终1215号上诉人（原审被告）：孙建梅，女，1973年3月2日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：罗桂勇，云南凌云（玉溪）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李志，云南凌云（玉溪）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人孙建梅因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙建梅上诉请求：1、撤销（2018）云0402民初2620号民事判决书；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清，证据的审查和采信均存在明显错误。本案的客观事实是由于上诉人长期在外打工，没有钱来进行法庭面辩及陈述。（二）原审判决适用法律错误。本案双方属于连带担保合同引发的经济案，因借款人已死亡，连带合同的时间为无限期（已是没有期限）。根据合同法有效保证合同期为2年，2016年7月14日签订到2018年7月14日已为两年，但在这两年内，没有人通知上诉人进行担保合同续签，实为无效。垫富宝公司未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令孙建梅偿还垫富宝公司垫付款本金29998.82元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）；2.判令孙建梅支付违约金2999.88元；3.判令孙建梅向垫富宝公司支付延迟履行违约金2069.91元（自2018年5月3日按欠款额乘以日1‰暂计算至2018年7月10日，并要求支付延迟履行违约金至实际清偿之日止）；4.判令本案的案件受理费由孙建梅承担。事实与理由：垫付宝是由垫富宝投资有限公司推出的，由垫富宝公司替买方会员（以下简称用户）向卖方会员（以下简称商户）垫付消费款，再由用户在还款日前偿还垫付款的服务，即垫付宝提供的是垫付消费款的服务。要享受垫付宝服务，首先要在垫付宝网站（网址××）注册成为垫付宝会员，注册成功后，垫富宝公司会为会员分配唯一的垫付宝账户，并由会员本人设定登录密码。垫付宝会员分为两类，一类是买方会员，其出于消费目的，需要购买商品或接受服务，我们称之为用户，另一类会员是卖方会员，出售商品或提供服务，我们称之为商户。由于垫付宝是为用户垫付消费款，故对用户还规定了授信程序。用户注册为会员后，要和垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，提供抵押财产，并签订授权书、担保函等，垫富宝公司根据用户提供的财产情况，授予其一定的信用额度，并在其账户中形成账单日、还款日及授信额度等内容。在信用额度范围内，垫富宝公司可以替用户垫付消费款给商户。垫付款项的方式是垫富宝公司将与交易金额等额的垫付宝额度在扣除向商户收取的服务费（垫付消费额的2.4%）后，划拨到商户的垫付宝账户中，商户收到额度后，既可用额度到其他商户处消费，也可以选择向垫富宝公司申请提现。对用户而言，在一个账单周期内垫富宝公司替其垫付消费款不计利息，不收取任何费用，但用户须依约在还款日前将垫富宝公司垫付款项如数归还垫富宝公司，如果逾期，须依照《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定对垫富宝公司承担违约责任；对商户而言，垫富宝公司依照《垫付宝交易协议》的约定，向其收取所垫付消费款一定比例（2.4%）的服务费。华宁华溪桔鑫水果批发部在垫付宝网站注册并取得垫付宝卡号80********，于2016年7月14日后与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》。孙建梅于2016年7月14日向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺为华宁华溪桔鑫水果批发部与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的合同义务承担连带责任保证担保。2018年4月3日16点30分，华宁华溪桔鑫水果批发部在卖方会员易门龙泉易百大新天地针织品批发部处消费30000元。垫富宝公司按照与华宁华溪桔鑫水果批发部的约定于2018年4月3日替华宁华溪桔鑫水果批发部向易门龙泉易百大新天地针织品批发部垫付了消费30000元。垫富宝公司与华宁华溪桔鑫水果批发部约定的还款期限届满后，华宁华溪桔鑫水果批发部未按约定足额向垫富宝公司还款，至今尚欠垫富宝公司垫付款29998.82元。现华宁华溪桔鑫水果批发部的经营者王敏已死亡，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，垫富宝公司可向担保人孙建梅主张还款。一审法院认定本案事实与垫富宝公司诉称的一致。一审法院认为，垫富宝公司主张为华宁华溪桔鑫水果批发部垫付消费款，有《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《垫付宝交易协议》、《交易记录》等证据予以证实，故一审法院予以确认。华宁华溪桔鑫水果批发部未按约定的还款时间赔还垫富宝公司垫付款，其行为已构成违约。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据上述规定，孙建梅作为承担连带责任的保证人，在华宁华溪桔鑫水果批发部没有履行债务时，垫富宝公司可要求孙建梅在其保证范围内承担保证责任。本案涉及的垫付款在孙建梅承担保证责任的范围内，垫富宝公司主张由孙建梅赔还符合上述法律规定，予以支持。孙建梅对违约部分承担的保证责任应当以华宁华溪桔鑫水果批发部承担的违约责任为限。关于华宁华溪桔鑫水果批发部应承担的违约责任，因垫富宝公司与华宁华溪桔鑫水果批发部签订的《领用合约》中同时约定了违约金和迟延履行违约金，二者都是《合同法》所规定的承担违约责任的形式，而我国《合同法》立法中违约金的性质是以补偿为主、惩罚为辅。垫富宝公司的《领用合约》系格式合同，合同中让违约方重复承担违约责任，加重了合同相对方的责任。特别是迟延履行违约金的计算参照了借款利息的计算方式，其实质为用违约金的形式变相收取高额利息，有规避民间借贷司法保护上限的规定的嫌疑。一审法院为规范和保障互联网金融的健康发展，对违约金总额中超出金融监管的部分予以调整。即华宁华溪桔鑫水果批发部只应支付垫富宝公司按年利率24%计算部分的违约金。对垫富宝公司主张由孙建梅支付违约金的诉讼请求，部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条，第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：“一、由被告孙建梅于本判决生效之日起九十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款29998.82元及违约金（违约金以29998.82元为本金，按年利率24％，自2018年5月3日起计算至本金清偿时止）；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，减半收取计338元，由被告孙建梅负担。”二审中，当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。另查明，《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》第一条约定：“本人同意：债务人签订了垫付宝任一领用合约，即视为本人同意为任一该领用合约项下的合同义务承担连带责任保证担保。”第五条约定：“本人承担无限连带保证责任期间：保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止。在保证期间内，不因任何事由影响本人承担本承诺函中所涉及的连带保证责任。”《垫付宝（垫付卡）领用合约》第四条第1款约定：“乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。”本案中，垫付宝网站显示华宁华溪桔鑫水果批发部的账户下，该笔30000元垫付款的还款日为2018年5月2日。此外，一审判决第三页“现原告的经营者王敏已死亡”存在笔误，应为“现华宁华溪桔鑫水果批发部的经营者王敏已死亡”，对此，本院予以纠正。本院认为，虽然孙建梅上诉主张一审判决认定事实不清，证据的审查和采信均存在明显错误。但一审法院通过彩信的方式向孙建梅发送了开庭传票，告知了开庭时间，并在短信中特别提示“若未按时到庭，视为自动放弃你自己的权利义务”。孙建梅无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩及质证的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，孙建梅虽然在上诉状中提出一审认定事实不清，但没有明确指明一审判决究竟怎样认定事实不清，且一审直至二审期间孙建梅均没有提交证据予以证实。故对于孙建梅的该项主张，本院不予支持。对于孙建梅上诉主张保证合同的期限为两年，2018年7月14日到期后没有续签，保证合同无效。本院认为，按照《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》约定，孙建梅系承担连带保证责任方式的保证人，一审法院对此认定正确，本院予以维持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”按照《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》约定，孙建梅承担连带保证责任的期限至领用合约履行完毕止，属于上述法律规定的约定不明的情形，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本案垫付行为发生于2018年4月3日，该笔债务的履行期限届满之日为2018年5月2日。被上诉人于2018年7月10向一审法院提起诉讼，没有超过保证期间。孙建梅的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，由于本案主债务人华宁华溪桔鑫水果批发部的经营者王敏已死亡，无证据证实谁已继承其债务，故本案对孙建梅承担连带保证责任后的追偿权不做处理，由其另行主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用综上所述，孙建梅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初2620号民事判决；二、由上诉人孙建梅于本判决生效之日起三十日内偿还被上诉人垫富宝投资有限公司垫付款29998.82元并支付违约金（违约金以垫付款29998.82元为基数，自2018年5月3日起至款项付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算）；三、驳回被上诉人垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费676元，减半收取计338元，由垫富宝投资有限公司负担34元，孙建梅负担304元；二审案件受理费581元，由垫富宝投资有限公司负担58元，孙建梅负担523元。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 方 芳审判员 刘 惠二〇一八年十二月三日书记员 范艺严