江西省庐山市人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0483民初1626号原告：郭明明，男，汉族，1985年7月21日出生，庐山市人，住江西省庐山市。委托代理人：陈娟玲，江西星子律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：庐山玖合旅游开发有限责任公司。统一社会信用代码：91360427MA35KKMU6X。住所地：江西省九江市庐山市温泉镇。法定代表人：杨振华，公司总经理。委托代理人：余良良，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告郭明明诉被告庐山玖合旅游开发有限责任公司（以下简称玖合公司）劳动争议一案，本院于2018年11月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告郭明明及其委托代理人陈娟玲，被告玖合公司委托代理人余良良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭明明诉称：一是要求被告玖合公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金8220.33元／月×13个月=106864.29元；二是要求被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金8220.33元／月×13个月×2=213728.58元；三是要求被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额2018年2月8220.33元／月／21.75×8天＋3月到12月8220.33×10个月=85226.87元；四是要求被告为原告按规定和标准补缴2014年1月至2017年1月的社会保险费用；五是本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告郭明明于2005年8月10日入职江西庐山龙湾温泉开发有限公司（以下简称龙湾温泉），一直在公司营销部工作，先后担任公司武汉办销售经理、总经理助理、营销总监等职务。2017年1月21日，龙湾温泉全部有效资产均过户到被告公司名下，被告完成实质上收购龙湾温泉的工作。被告收购前后，龙湾温泉与被告均没有召开职工大会，也没有公告和说明，原告的工作场所、工作岗位和工资待遇均没有变化。2017年8月，被告开始停业，只发放生活费1180元，原告也随之放假。2017年12月30日，被告以原告未参加“竞聘上岗”为由，通知解除与原告的劳动关系，2018年7月30日原告向庐山市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。被告在明知龙湾温泉未完全缴纳职工社会保险及拖欠外债的情况下收购龙湾温泉，并共同向职工隐瞒收购事实，不及时与员工签订新合同，造成职工权益受损，用人单位的变更不是因原告的原因造成的，因此工作年限应合并计算，且被告违法解除与原告的劳动关系，侵害了原告的合法权益，对原告应予以赔偿，并补缴社保费用，为此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。玖合公司答辩称：一是被告系合法解除劳动关系，不应支付经济补偿金，解除劳动关系的原因是原告郭明明无故不参加竞聘上岗；二是原告郭明明主张双倍工资已过仲裁时效，双倍工资系对用人单位不主动签订劳动合同的惩罚，其性质不是劳动报酬中的工资范畴，双倍工资的主张不能适应劳动报酬的仲裁时效，在事实劳动关系中，用人单位可与劳动者签订劳动合同，自劳动合同补签之日起，劳动者不再享有双倍工资的权利，劳动者从应当补签劳动合同之日起就知道或者应当知道其可以主张双倍工资权利，从应当补签劳动合同之日起，仲裁时效开始计算，仲裁诉讼时效为一年，本案中，原告郭明明曾与龙湾温泉签订过劳动合同，应当知道建立劳动关系必须签订劳动合同，郭明明自2017年1月21日与被告建立劳动关系后，一直未与被告签订劳动合同，亦未向被告主张权利，因此仲裁时效从被告应当与原告郭明明签订劳动合同而未签订时开始，即2017年2月20日开始计算，原告郭明明于2018年7月30日提起仲裁，已经超过一年，其主张双倍工资的申请请求，不应得到支持；三是原告郭明明主张补缴社保的诉讼请求，与被告无关，被告签订的《江西庐山龙湾温泉开发有限公司资产收购协议》约定被告仅收购龙湾温泉的资产而非股权，协议约定被告公司对龙湾温泉的员工无接收、安置义务，同时，龙湾温泉出具声明，2017年1月21日之前的社保费用及劳动关系责任由其承担，原告郭明明主张由被告补缴2014年1月至2017年1月期间的社保，无事实和法律依据，综上，被告同意支付解除劳动关系的经济补偿金，请求驳回原告郭明明的其他诉讼请求。经审理查明，原告郭明明于2005年8月10日入职龙湾温泉，先后担任公司武汉办销售经理、总经理助理，营销总监等职位。双方签订了劳动合同，工资按月支付，龙湾温泉为原告郭明明缴纳了社会保险费用。但自2014年1月开始，龙湾温泉因经营不善导致拖欠职工工资及欠缴社会保险费用。2017年1月，龙湾温泉作为乙方，被告玖合公司作为丙方等六方共同签订《江西庐山龙湾温泉开发有限公司资产收购协议》，协议第4.7条约定：“丙方在招聘员工时，对乙方仍然在职的员工在同等条件下优先录用，但丙方没有接收、安置的义务；如丙方因故解除乙方员工，没有支付解除劳动合同补偿金的义务”。2017年1月21日收购正式完成，被告玖合公司代付了龙湾温泉职工的全部工资。2017年7月3日，被告玖合公司下发并张贴公告公示通知包括原告郭明明在内的所有职工，要求全体职工自2017年7月3日起至2017年7月20日按照有关规定签订劳动合同。原告郭明明因工龄延续及补缴社保问题与被告玖合公司意见不一致而不同意重新签订劳动合同。2017年8月7日，被告玖合公司因酒店装修改造停业，通知所有职工放假在家待岗，放假期间每月发放1180元生活费，并代扣社保个人缴纳部分，被告玖合公司于2017年12月为原告郭明明补缴了2017年2月至2018年1月的社会保险费用。2017年7月7日，龙湾温泉向庐山市人力资源和社会保障局声明，其公司员工在2017年1月21日前的社保缴纳及相关劳动关系责任由龙湾温泉承担，与玖合公司无关。玖合公司曾于2017年11月24日通知原告郭明明参加“竞聘上岗”，但原告郭明明未报名参加竞聘。2017年12月30日，被告玖合公司以原告郭明明未参加被告组织的“竞聘上岗”为由，通知原告郭明明解除劳动关系，并于2017年12月31日前到公司办理离职手续。原告就经济补偿、双倍工资、社保向庐山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月9日，庐山市劳动人事争议仲裁委员会作出庐劳人仲案字（2018）40号仲裁裁决书，裁决：一、被告玖合公司应于收到裁决书之日起十五个工作日内一次性支付原告解除劳动合同赔偿金14360.84元；二、驳回原告的其他仲裁申请。原告郭明明于2018年10月23日收到该仲裁裁决书，因原告不服仲裁裁决书，遂于2018年11月7日向本院起诉。另查明，被告玖合公司于2017年8月开始停业，原告郭明明2017年2月应发工资为7900元，3月应发工资为7900元，4月应发工资为7900元，5月应发工资为7900元，6月应发工资为7900元，7月应发工资为8000元。原告郭明明2017年2月份至7月份月平均应发工资为7916.6元（47500÷6）。上述事实，根据原告提供的仲裁裁决书、入职申请表、公函、解除劳动关系通知书，被告提供的《江西庐山龙湾温泉开发有限公司资产收购协议》、通告、公函、工资表等证据及当事人陈述，可以认定。本院认为，劳动者及用人单位的合法权益应受法律的保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担不利后果。本案的争议焦点是：一是原告郭明明主张未签订劳动合同双倍工资差额是否超过仲裁时效；二是原告郭明明在龙湾温泉的工作年限是否应当合并计算到在被告玖合公司处的工作年限；三是被告以原告无故不参加竞聘上岗为由解除与原告劳动合同是否合法，是否应当支付解除劳动合同赔偿金；四是原告郭明明不同意签订劳动合同时被告玖合公司是否应当支付未签订劳动合同的双倍工资。针对第一个问题：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原、被告之间没有建立书面的劳动关系，但是建立了事实的劳动关系，双方事实劳动关系终止的时间是被告玖合公司书面通知原告郭明明解除合同的时间即2017年12月30日，故仲裁时效从双方劳动关系终止之日起一年内提出，原告郭明明在2018年7月30日提出仲裁，是在仲裁时效范围内，故对原告郭明明要求被告玖合公司支付双倍工资差额的诉讼请求，符合仲裁条件。针对第二个问题：在龙湾温泉与玖合公司达成《资产收购协议》后，公司实际经营人变更为被告玖合公司，原告的用人单位也变更为被告玖合公司，该变更非系原告本人关系，原告郭明明与被告玖合公司未书面签订劳动合同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本院认为，原告郭明明在龙湾温泉的工作年限应当合并计算原告郭明明的工作年限。但由于龙湾温泉出具了声明称龙湾温泉全体员工在2017年1月21日之前的社保缴纳及相关劳动关系责任由龙湾温泉承担，与庐山玖合旅游开发有限责任公司无关，该声明加盖了龙湾温泉公章，应认定为有效声明且依据《资产收购协议》约定，被告玖合公司没有接收、安置龙湾温泉员工的义务，且玖合公司因故解除龙湾员工，没有支付解除劳动合同补偿金的义务，因此，原告郭明明2017年1月21日之前的劳动争议的相关赔偿及社会保险应由龙湾温泉承担。故对原告郭明明要求被告玖合公司向原告支付违法解除劳动关系赔偿金106864.29元及要求被告为原告补缴2014年1月至2017年1月的社保费用的诉讼请求，本院不予支持。针对第三个问题：被告玖合公司通过“竞聘上岗”形式以原告郭明明未参加而要求解除劳动合同，本院认为，原告郭明明未参加该竞聘上岗活动，但其未明确表示放弃该工作，且被告玖合公司在实施方案中未注明职工未参加竞聘上岗的后果，也未提供证据证明原告不能胜任其他工作或经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的。因此，被告玖合公司解除与原告郭明明劳动合同的理由不充分，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告玖合公司应当支付原告郭明明解除劳动合同赔偿金，因原告郭明明在被告玖合公司实际用工不满一年，按照一年计算，根据原告郭明明2017年2月份至7月份月平均应发工资为7916.6元，故被告玖合公司应支付原告郭明明违法解除劳动合同赔偿金15833.2元（7916.6×2）。针对第四个问题：原告郭明明自2017年1月21日开始与被告玖合公司实际用工，被告玖合公司自2017年1月超过1月用工开始未与原告郭明明签订书面劳动合同，直至2017年7月3日被告玖合公司要求包括原告郭明明在内的所有职工补签劳动合同，原告不同意签订，被告玖合公司有权解除与原告的劳动关系，但被告玖合公司未解除，仍继续保留与原告郭明明的劳动关系，其违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，应当向原告郭明明每月支付二倍的工资。由于被告玖合公司从2017年8月开始停业，只发放生活费，根据《江西省工资支付规定》第二十一条的规定：“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，超过一个工资支付周期，未安排劳动者工作的，按照国家有关规定办理”，本院认为，原告郭明明在此期间并未实际用工，被告玖合公司发放生活费标准与国家政策并无抵触，在此期间不应计算双倍工资补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，原告郭明明的双倍工资应自用工之日起满一个月的次日即2017年2月22日计算至2017年7月31日，故依据原告郭明明的工资表及银行流水计算，2017年2月22日至2017年2月28日工资为1816元（2月份应发工资7900元÷21.75天×实际工作日5天），2017年3月-7月应发工资为39600元，以上双倍工资总计为41416元。庐山市仲裁委员会的仲裁裁决书称原告郭明明超过仲裁时效不应支付双倍工资的裁决理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、被告庐山玖合旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告郭明明支付违法解除劳动关系赔偿金15833.2元；二、被告庐山玖合旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告郭明明支付未签订劳动合同二倍差额工资41416元；三、驳回原告郭明明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费10元，减半收取5元，由庐山玖合旅游开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  许秉国二〇一八年十二月二十七日书记员  陈晴晴