天津市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）津01行终256号上诉人（原审被告）天津市卫生健康委员会，住所地天津市和平区贵州路**。法定代表人王建国，主任。委托代理人张涛，天津市卫生计生综合监督所医疗市场秩序监督处副处长。委托代理人李明宇，天津惠华律师事务所律师。上诉人（原审被告）中华人民共和国国家卫生健康委员会，，住所地北京市西城区西直门外南路**法定代表人马晓伟，主任。委托代理人刘涛，中华人民共和国国家卫生健康委员会干部。委托代理人张安灏，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）傅群生，男，1944年12月5日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审原告）刘云瑞，女，1946年6月4日出生，汉族，住天津市南开区。上述二被上诉人的委托代理人王涛，天津明义律师事务所律师。上述二被上诉人的委托代理人王海，天津明义律师事务所律师。上诉人天津市卫生健康委员会、中华人民共和国国家卫生健康委员会因卫生行政回复一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101行初338号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审人民法院经审理查明，原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日通过邮政特快专递方式向原天津市卫生和计划生育委员会（因行政机构改革，天津市卫生和计划生育委员会的职责已整合划入天津市卫生健康委员会，以下简称市卫计委）提出《履行法定职责申请书》，申请市卫计委“依法查处张占京的违法行为，并对其为付领自2004年9月至2007年8月2日期间的诊、疗活动是否属于诊疗行为/非法行医作出认定”。市卫计委于当日收到二原告该申请，未作出任何书面答复,二原告于2016年9月22日向一审人民法院提起行政诉讼,一审人民法院于2016年11月24日作出（2016）津0101行初344号行政判决，判决市卫计委于判决生效之日起三个月内,对二原告于2016年2月14日提出的申请给予书面答复。市卫计委于2016年12月9日就二原告反映事项启动行政执法程序,立案后，经调查取证,张占京与付领为翁婿关系,张占京于1988年经定州市职称改革领导小组评审具备医师级职务任职资格,但1999年《中华人民共和国执业医师法》实施后,未按照该法及有关规定取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。市卫计委经调阅天津市公安局南开分局有关案卷,公安机关曾对张占京及其女儿张雪琳等人作过询问笔录。公安机关的询问笔录中,张占京表示曾为付领输过一次液、扎过针灸,开过中药药方,否认提供中药丸药,并承认2007年8月2日接张雪琳电话中问及付领“拉肚子”的情况并说让付领喝藿香正气水、胃肠安、多喝点水等。2016年12月14日，市卫计委向原告傅群生进行询问,并制作笔录,原告傅群生表示不掌握张占京在津提供社会性医疗服务事实,中药调理治疗不能提供处方,并对其于2010年1月14日在天津市公安局南开分局刑侦八支队作的询问笔录全部予以认可。2016年12月27日及2017年1月4日,市卫计委经现场查访并询问附近居民,未发现张占京住所有行医标识和宣传。市卫计委经电话联系张占京本人，称已返回河北老家，至今未返回天津一直无法取得联系。2017年2月27日,市卫计委终结案件调查并合议，对于二原告《履行法定职责申请书》中的申请事项,认定张占京于2004年9月至2007年8月2日期间对付领的行为不具有职业性、社会性，不属于执业、行医范畴，故张占京的上述行为不构成非法行医。并于2017年3月1日将上述内容书面回复了二原告。二原告不服市卫计委于2017年3月1日作出的《关于〈履行法定职责申请书〉的回复》，于2017年3月19日向原中华人民共和国卫生和计划生育委员会（因行政机构改革，中华人民共和国卫生和计划生育委员会的职责已整合划入中华人民共和国国家卫生健康委员会，以下简称国家卫计委）提出行政复议申请，国家卫计委于2017年3月20日收到二原告提交的行政复议申请,于2017年3月21日向二原告发出补正行政复议申请通知书，经二原告补正,国家卫计委于2017年3月27日收到补正材料,于2017年4月1日作出国卫复议发〔2017〕56号《提出答复通知书》，要求市卫计委提交答复材料。2017年5月23日,国家卫计委作出国卫复议发〔2017〕80号《延期审理通知书》同日交寄发出。国家卫计委认为对于二原告提出涉及行政执法职权的投诉事项,市卫计委应当依据《卫生行政处罚程序》中规定的管辖、受理、立案、调查取证等程序并综合考虑期限等因素审慎地履行相应职责,市卫计委的行政执法程序存在瑕疵，市卫计委于2017年3月1日作出的《关于的回复》中所称“行为不具有职业性、社会性；行为不构成非法行医”的表述用语不甚严谨。国家卫计委认为综合全案情况，市卫计委虽在执法程序及《关于的回复》表述内容存在瑕疵，但不予行政处罚的最终处理意见并无不妥。国家卫计委于2017年6月26日作出国卫复决〔2017〕38号《行政复议决定书》，维持市卫计委于2017年3月1日作出的《关于的回复》。二原告于2017年6月27日收到行政复议决定书。一审人民法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。该法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。被投诉人张占京为付领配制中药、输液与针灸以及电话沟通等数个行为发生在2004年9月至2O07年8月2日期间，市卫计委称自2013年3月才开始收到申请人提交的投诉材料，但在行政执法文书中并未体现对上述事实的调查和认定。行政执法调查是一种依职权的行政行为，必须按照法定程序、依法定事由方可启动,且必须严格在法律规范的授权范围内进行。对于二原告提出涉及行政执法职权的投诉事项,市卫计委应当依据《卫生行政处罚程序》中规定的管辖、受理、立案、调查取证等程序并综合考虑期限等因素审慎地履行相应职责。但市卫计委在前提事实没有认定清楚，二原告是否超过两年后提出投诉、投诉事项是否由其管辖、对投诉期间被投诉人张占京是否有行医行为均没有进行调查、检查清楚，同时对被投诉人张占京也没有合法传唤、亦没有进行当面调查。故市卫计委于2017年3月1日作出的《关于的回复》在事实认定、证据调取和执法程序上存在明显不当，依法应予撤销。国家卫计委于2017年3月20日收到二原告的行政复议申请后，于2017年3月21日向二原告发出补正行政复议申请通知书，经二原告补正,国家卫计委于2017年3月27日受理，并对市卫计委提交的《行政复议答辩书》、证据、法律依据及原告提交的证据进行了审查，后因案件情况复杂，于2017年5月23日决定延长复议期限至2017年6月26日。国家卫计委于2017年6月26日作出国卫复决〔2017〕38号《行政复议决定书》，维持了市卫计委于2017年3月1日作出的《关于的回复》，并于2017年6月26日邮寄送达二原告，其复议程序合法。但基于原行政行为被撤销，故复议决定应一并撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（六）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决：一、撤销市卫计委于2017年3月1日作出的《关于的回复》，并责令市卫计委于判决生效之日起六个月内，对原告傅群生、刘云瑞于2016年2月14日提出的申请重新作出书面答复；二、撤销国家卫计委于2017年6月26日作出的国卫复决〔2017〕38号《行政复议决定书》。案件受理费50元（二原告已预交），由市卫计委负担。上诉人天津市卫生健康委员会不服一审判决上诉称，1.市卫计委依照《卫生行政处罚程序》规定的管辖、受理、立案、调查等法定程序，就被上诉人傅群生、刘云瑞《履行法定职责申请书》中的申请事项依法履行了法定职责，并向二被上诉人进行了书面答复。2.市卫计委对被上诉人的反映事项启动了行政执法调查程序，并将调查处理结果书面告知了二被上诉人，已经履行了法定职责。二被上诉人的诉讼请求属于对市卫计委调查处理结果不服，其提起诉讼的目的是想为张占京施加负担，即认定张占京20**年9月至2007年8月2日对付领的行为构成非法行医。但《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》等卫生行政法律法规均未规定二被上诉人具有为张占京施加负担的请求权，即二被上诉人不具有对上诉人调查处理结果不服提起行政诉讼的请求权，二被上诉人的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，应当裁定驳回起诉。3.市卫计委作出的《关于的回复》属于告知性答复，对二被上诉人的实体权利义务没有产生实际影响，应当裁定驳回起诉。4.根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗机构管理条例》第四十四条、《卫生行政处罚程序》第六条的规定，市卫计委具有对该案件的管辖权。《行政处罚法》第二十九条的规定是针对行政机关是否给予当事人行政处罚的规定，并非启动行政执法调查的前提条件。相关医疗卫生法律法规未授予卫生行政部门依法传唤被投诉人的权力，也没有规定“当面调查”为行政执法调查的唯一方式。一审判决认定事实及适用法律错误。上诉人天津市卫生健康委员会请求二审人民法院撤销一审判决，改判驳回二被上诉人的起诉。上诉人中华人民共和国国家卫生健康委员会不服一审判决上诉称，1.被上诉人傅群生、刘云瑞提出的请求事项不属于对违法行为的投诉，因此，其提出要求行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责之请求不具有事实基础，市卫计委作出的《关于的回复》属于告知性答复，未对二被上诉人的实体权利义务产生实际影响，应当裁定驳回起诉。2.二被上诉人向市卫计委提出的事项并不指向一个违法行为，因为公民之间仅仅基于亲情关系作出的带有互助性质的诊疗建议或指导，卫生行政部门无管辖权。且二被上诉人提出该事项时已超出《中华人民共和国行政处罚法》规定的两年的追溯期限，行政机关已无启动执法立案调查之必要。市卫计委根据现有的证据，在已经能够判定基础事实的前提下，作出《关于的回复》即已履行了程序上的答复职责，一审人民法院要求市卫计委补充调查根本无实际意义，也起不到定纷止争的目的。二被上诉人针对市卫计委的答复提起行政诉讼，不具有原告的主体资格，其权益损害应当通过民事诉讼等其他途径解决。综上，上诉人中华人民共和国国家卫生健康委员会请求二审人民法院撤销一审判决，改判驳回二被上诉人的起诉。被上诉人傅群生、刘云瑞辩称，1.市卫计委作出行政行为的主要证据不足。市卫计委没有对张占京是否具有医师资格进行调查核实，对于二被上诉人提供的张占京非法行医的线索没有进行反馈，对于张占京亦没有进行询问，没有对张占京的行为是否属于医疗行为进行认定。2.市卫计委作出的行政行为适用法律、法规错误，明显不当。根据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定，未取得医师资格的行医行为就应当认定为非法行医行为，没有规定非法行医行为具有职业性、社会性。3.市卫计委作出的答复行为影响公安机关的办案程序，对二被上诉人有实质的影响，市卫计委认为本案不属于行政诉讼受案范围，二被上诉人不具备原告主体资格，无事实根据和法律依据。二被上诉人请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人傅群生、刘云瑞向市卫计委递交《履行法定职责申请书》，要求市卫计委“依法查处张占京的违法行为，并对其为付领自2004年9月至2007年8月2日期间的诊、疗活动是否属于诊疗行为/非法行医作出认定”，结合二被上诉人的申请书、市卫计委对被上诉人傅群生的询问笔录、天津市公安局南开分局案卷等有关材料可知，二被上诉人是要求市卫计委对张占京于2004年9月至2007年8月2日期间为二被上诉人之子付领诊断、开具药方、配制药丸、针灸、输液的行为是否属于诊疗行为或非法行医作出认定，并对其中的违法行为进行查处。根据《卫生行政处罚程序》第六条“县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。省级卫生行政机关可依据卫生法律、法规、规章和本地区的实际，规定所辖区内管辖的具体分工”之规定，市卫计委作为省级卫生行政机关，具有对被上诉人举报事项的查处职责。市卫计委接到被上诉人的举报后进行了立案、调查，经合议后认定张占京的行为不构成非法行医，决定不予行政处罚，并对二被上诉人作出了《关于的回复》。市卫计委作出的回复，与二被上诉人具有利害关系，二被上诉人具有对该行为提起诉讼的主体资格。二被上诉人的诉讼请求为：1.撤销市卫计委作出的《关于的回复》及国家卫计委作出的国卫复决〔2017〕38号《行政复议决定书》；2.判令市卫计委对张占京为付领的诊、疗活动是否属于诊疗行为和非法行医重新作出认定。被上诉人傅群生就其举报的事项已向公安机关报案，天津市公安局南开分局受理被上诉人所报案件后，尚未作出最终处理。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘未取得医生执业资格的人非法行医’:（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”，该解释第六条规定：“本解释所称‘医疗活动’、‘医疗行为’，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’、‘医疗美容’认定”。卫生部、公安部联合制定的《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》第十四条规定“公安机关就有关行为是否构成非法行医和非法采供血犯罪行为问题需要征求卫生行政部门意见的，应当向同级卫生行政部门书面提出认定要求，并附送涉嫌非法行医和非法采供血犯罪行为的相关证据。除案情复杂外，卫生行政部门应当在收到函件后5日内答复”。二被上诉人提起本案诉讼的目的是要求行政机关对其举报的行为的性质进行认定，认定为诊疗行为或非法行医行为，以便二被上诉人维护其权益。市卫计委作为省级卫生行政机关，具有对医疗活动的监督管理职责，也具备对相关行为性质进行判断认定的专业能力，其于2013年3月开始收到二被上诉人提交的相关材料，应已充分了解了二被上诉人的申请内容及要求，市卫计委对二被上诉人的举报事项应进行专业地、完整地答复。现市卫计委仅对张占京于2004年9月至2007年8月2日期间对付领的行为不构成非法行医进行了认定，并未对该行为是否属于诊疗行为进行认定。市卫计委所作答复未能涵盖二被上诉人的申请事项，一审人民法院撤销其所作答复并责令其重新答复，并无不当。基于原行政行为被撤销，一审判决将复议决定一并撤销，亦无不当，本院应予维持。二上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费100元，由上诉人天津市卫生健康委员会负担50元，上诉人中华人民共和国国家卫生健康委员会负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  于洪群审 判 员  王桂英代理审判员  魏 欣二〇一八年十二月二十日法官助理闫树超书记员时晓艳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；