广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1322民初2755号原告：惠州市新邦房地产开发有限公司，住所地：惠州市麦地南路**雍逸园小区皓瑾阁****（仅限办公），统一社会信用代码：91441300588285720X。法定代表人：陈剑锋，系该公司经理。委托代理人：荣艳、陈慧，广东宝晟律师事务所律师。被告一：肖娘寨，男，汉族，1970年6月18日出生，户籍地址广东省惠州市惠城区，现住惠州市惠城区，被告二：惠州市金精实业有限公司，住所地，住所地：惠州市麦地南路金裕大厦****房会信用代码：91441300733093216D。法定代表人：黄炳星,系该公司总经理。原告惠州市新邦房地产开发有限公司诉被告肖娘寨、惠州市金精实业有限公司委托合同纠纷一案，惠城区人民法院于2018年5月15日以民间借贷纠纷立案后，因存在特殊原因不能行使管辖权而向惠州市中级人民法院申请指定管辖。惠州市中级人民法院于2018年5月22日作出（2018）粤13民辖490号民事裁定书，指定本案由本院审理。本院于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭进行了审理。原告惠州市新邦房地产开发有限公司的委托代理人荣艳、陈慧，被告肖娘寨、被告惠州市金精实业有限公司法定代表人黄炳星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠州新邦房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告肖娘寨立即向原告偿还债务本金（1700000元及利息暂计220000元（利息以本金1700000元为基数，按照月息1.5%，自2017年8月1日起计算至清偿之日止）;2.请求人民法院判令被告肖娘寨向原告支付违约金暂计350000元（违约金以本金1700000元为基数，按照月息2.5%，自2017年8月16日起计算至清偿之日止）;3.请求人民法院判令被告肖娘寨向原告支付律师代理费90400元、担保费6600元;上述费用暂合计2367000元。4.请求人民法院判令被告惠州金精实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任;5.请求人民法院判令本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：原告对位于惠城区XX办事处XX区X-XX-XX地块拥有土地使用权，被告肖娘寨受委托为原告办理该地块的国土证。被告肖娘寨在受委托办理上述事项过程中，自行将原告位于该地块上的原有建筑物一层混泥土厂房1200㎡以及钢结构厂房800㎡进行了拆除，但却未按照约定完成国有土地使用权证办理事宜，对原告造成了重大损失。2017年8月9日,原告作为债权人，被告肖娘寨作为债务人，被告惠州金精实业有限公司作为担保人，经三方充分协商一致，达成《借据及还款协议》。该协议约定:被告肖娘寨确认向原告赔偿因拆除厂房所造成的损失170万元，该款项以借款的方式定于2018年6月30日前清偿完毕，且该款项自2017年8月1日起按照月息1.5%计算利息，被告肖娘寨应于每月15日前支付利息。若被告肖娘寨未按时支付本息超过20日的，则视为违约，应按照2.5%月息计算逾期还款费用，同时原告为实现权利所产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由两被告承担。《借据及还款协议》签订后，被告肖娘寨未按照协议约定向原告支付利息，履行债务清偿责任，截止至保全之日止，被告肖娘寨仍未向原告赔偿170万元损失额且未支付利息，被告惠州金精实业有限公司作为担保人，在被告肖娘寨未按照协议约定按时清偿债务时，其应当承担偿还责任。据此，特向法院起诉。原告代理人认为：1.原、被告双方签订的《借据及还款协议》系各方的真实自愿意思表示。该协议自双方盖章之日起（即2017年8月9日）发生法律效力，对各方均具有法律拘束力。2.本案系委托合同关系转化而形成的借贷关系，被告肖娘寨系债务人，被告惠州金精实业有限公司系连带担保人，两被告应当按照《借据及还款协议》向原告承担法律责任。3.原告主张的债务本息、违约金、为主张权利所产生的律师费、诉讼费、担保费、保全等一切费用均有合同依据、事实依据、法律依据，应当予以支持。4.原告对涉案土地享有土地使用权，被告拆除土地上的建筑物，给原告造成实际损失，应当承担赔偿责任，并按照各方协商一致、自愿达成的协议约定履行债务清偿责任。同时，两被告的答辩理由不能成立。5.被告所提交的《承诺书》与本案无关联，且代理人对该《承诺书》的法律效力质疑。原告惠州新邦房地产开发有限公司为其诉讼请求提供了以下证据：1.原告营业执照；2.被告企业公示信息；3.被告肖娘寨身份信息；以上三组证据证明当事人的诉讼主体资格；4.借据及还款协议，证明原、被告之间就被告肖娘寨受原告委托办理案涉国土证事项时拆除厂房所造成的损失达成赔偿1700000元的协议，由被告肖娘寨以借款方式赔偿损失1700000元给原告、被告惠州金精实业有限公司对该赔偿款承担担保责任，同时约定了赔偿款的履行期间及违约责任的承担方式；5.民事委托代理合同、发票，证明原告委托广东宝晟律师事务所代理本案，并因此支付律师费90400元；6.诉讼保全担保合同、发票，证明原告因申请诉前财产保全，因此支付惠州元通融资担保有限公司担保费6600元。被告一的质证意见如下：对证据1、2、3的三性无异议；对证据4的三性均有异议，本案的借贷关系并没有实际发生；对证据5、6三性有异议，律师费过高；因借款协议、担保协议未生效，被告二无需承担担保责任。被告二的质证意见如下：对证据1、2、3的三性无异议；对证据4的三性均有异议，本案的借贷关系并没有真实发生，借据及还款协议尚未生效，担保关系也没有生效，被告二无需承担保证责任；对证据5、6，律师费、保全担保费过高，对于原告是否已经支付律师费、担保费存疑，且原告没有提供实际支付凭证。被告肖娘寨辩称，1.被答辩人主张的债务本金人民币170万元的性质实际为厂房的损失。被答辩人与案外人黄建明存在委托合同法律关系，其根据案外人黄建明的指示而同意拆除厂房，应对自己的损失承担责任。首先，根据原告提交的《借据及还款协议》表明，所谓的债务本金人民币170万元的性质实际是厂房的损失，并非是真实存在的债务本金。其次，根据被答辩人提交的《补充协议书》证实，被答辩人委托案外人黄建明对位于惠城区XX办事处XX区XX-XX-XX#地块进行分割。被答辩人与案外人黄建明存在委托合同法律关系。而被答辩人与答辩人之间并未签订有关委托合同等协议，双方不存在委托合同法律关系。被答辩人陈述答辩人受委托办理涉案地块的国土证违背客观事实。再者，《补充协议书》第三条约定，被答辩人按照案外人黄建明的指示要求及时拆除该地红线范围内的原有一层混泥土厂房1200㎡、钢结构厂房800㎡。拆除工作已经按照案外人黄建明要求由案外人黄建明指定代理人黄炳星负责于2015年8月30日前清场完毕，被答辩人已支付拆除费人民币6万元给案外人黄建明。这也进一步证实拆除厂房是经过被答辩人同意的。被答辩人所陈述是答辩人自行将原告位于该地块上的原有建筑物一层混泥土厂房1200㎡以及钢结构厂房800㎡进行了拆除违背客观事实。最后，被答辩人对于厂房的拆除具有重大过错。被答辩人明知涉案土地无法办理土地分割手续，还同意拆除厂房，具有重大过错。因此，被答辩人根据案外人黄建明的要求拆除厂房，应对自己的损失承担责任，与答辩人及惠州金精实业有限公司无关。2.《借款及还款协议》未生效，被答辩人与答辩人不存在借贷法律关系。借款合同是实践性合同，自债权人提供借款时生效。如前所述，被答辩人并未向答辩人支付人民币170万元，且被答辩人也没有提出证据证实其已向答辩人出借债务本金人民币170万元。因此，《借款及还款协议》未生效，被答辩人与答辩人之间不存在借贷法律关系。3.被答辩人已经以民间借贷纠纷的案由另案起诉案外人黄炳星与惠州金精实业有限公司，要求案外人黄炳星与惠州金精实业有限公司支付人民币146万元(包括前期协调费用人民币140万元和拆除厂房的费用人民币6万元)。根据《补充协议书》第二条的约定，在签订本协议前被答辩人支付案外人黄建明前期协调费用人民币140万元整。而且，根据答辩人提交的《民事起诉状》、《证据清单》、《借据及还款协议》、《传票》等证据证实，被答辩人已经以民间借贷纠纷的案由另案起诉案外人黄炳星与惠州金精实业有限公司，要求案外人黄炳星与惠州金精实业有限公司支付人民币146万元。答辩人认为，该案的人民币146万元的性质同样不是债务本金。4.被答辩人没有提出证据证实其对位于惠城区XX办事处XX区XX-XX-XX#地块拥有使用权，应承担举证不利的法律后果。答辩人恳请贵院依法审查被答辩人是否具备合法的诉讼主体资格。惠城区XX办事处XX区XX-XX-XX#地块的土地性质及所有权不明。被答辩人没有提出证据证实其对位于惠城区XX办事处XX区XX-XX-XX#地块拥有使用权，应承担举证不利的法律后果。被答辩人是对涉案土地拥有使用权存疑。答辩人恳请贵院依法审查被答辩人是否具备合法的诉讼主体资格。5.涉案厂房是违章建筑，被答辩人无权要求答辩人赔偿损失。被答辩人主张厂房的损失为人民币170万元严重超出实际损失。答辩人恳请贵院依法委托有资质的评估机构对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定。被答辩人没有提出证据证实涉案厂房是否经过建筑工程规划许可、工程验收、消防验收等法定程序，属于违章建筑。被答辩人向答辩人主张拆除违章建筑的损失不符合法律规定。而且，被答辩人主张厂房的损失为人民币170万元严重超出实际损失，答辩人对此损失不予认可。答辩人恳请贵院依法委托有资质的评估机构对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定。6.被答辩人存在重复计算利息和违约金，违背《借款及还款协议》第2条和第3条的约定。被答辩人主张的月息1.5%和违约金的月息2%严重超出法律规定的合法范围，恳请贵院依法予以扣减。而且，被答辩人主张律师费人民币90400元过高，恳请贵院依法予以扣减。综上所述，被答辩人主张没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告肖娘寨为其辩解提供了以下证据：1.被告身份证，证明被告肖娘寨的主体资格；2.补充协议书，证明涉案的1700000元是被拆除厂房的实际损失，本案的借贷关系未实际发生，原告系依据案外人黄建明的指示拆除厂房；3.民事起诉状、证据清单、借据及还款协议、传票，证明原告已经以民间借贷纠纷的案由另案起诉黄炳星与惠州金精实业有限公司，要求黄炳星与惠州金精实业有限公司退还前期协调费和拆除厂房费1460000元。其中，《借款及还款协议》与本案的《借款及还款协议》均于2017年8月9日签订，该协议约定由黄炳星返还涉案委托合同的前期协调费及拆除厂房费用146万元，金精公司为担保人。原告的质证意见如下：被告提供的证据已经过了举证期限，应当承担不利的法律后果。对证据1三性无异议；对证据2，因被告无法提供证据原件，代理人对该证据的真实性无法确认，对关联性以及证明内容有异议。原告与黄建明的法律关系，以及被告与黄建明之间的法律关系与本案无关联，且并不影响原、被告之间的债权债务关系以及担保关系的确认；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，原告与被告以及黄炳星已经通过协议的形式明确约定了被告的赔偿责任以及黄炳星对于款项的返还责任、金精公司的担保责任，两者属于不同的法律关系。被告二的质证意见如下：对被告一出示的证据1-3没有异议，本案1700000元与黄建明、肖娘寨、新邦公司有直接关联性。被告惠州金精实业有限公司辩称，1.被答辩人主张的债务本金人民币170万元的性质实际为厂房的损失。被答辩人与案外人黄建明存在委托合同法律关系，其根据案外人黄建明的指示而同意拆除厂房，应对自己的损失承担责任。首先，根据原告提交的《借据及还款协议》表明，所谓的债务本金人民币170万元的性质实际是厂房的损失，并非是真实存在的债务本金。其次，根据被答辩人提交的《补充协议书》证实，被答辩人委托案外人黄建明对位于惠城区XX办事处X区X-X-XX#地块进行分割。被答辩人与案外人黄建明存在委托合同法律关系。而被答辩人与肖娘寨之间并未签订有关委托合同等协议，双方不存在委托合同法律关系。被答辩人陈述肖娘寨受委托办理涉案地块的国土证违背客观事实。再者，《补充协议书》第三条约定，被答辩人按照案外人黄建明的指示要求及时拆除该地红线范围内的原有一层混泥土厂房1200㎡、钢结构厂房800㎡。拆除工作已经按照案外人黄建明要求由案外人黄建明指定代理人黄炳星负责于2015年8月30日前清场完毕，被答辩人已支付拆除费人民币6万元给案外人黄建明。这也进一步证实拆除厂房是经过被答辩人同意的。被答辩人所陈述是肖娘寨自行将原告位于该地块上的原有建筑物一层混泥土厂房1200㎡、以及钢结构厂房800㎡进行了拆除违背客观事实。最后，被答辩人对于厂房的拆除具有重大过错。被答辩人明知涉案土地无法办理土地分割手续，还同意拆除厂房，具有重大过错。因此，被答辩人根据案外人黄建明的要求拆除厂房，应对自己的损失承担责任，与被答辩人及肖娘寨无关。2.《借款及还款协议》未生效，被答辩人与肖娘寨不存在借贷法律关系。被答辩人与答辩人之间的担保关系也未生效，答辩人无需承担保证责任。借款合同是实践性合同，自债权人提供借款时生效。如前所述，被答辩人并未向肖娘寨支付人民币170万元，且被答辩人也没有提出证据证实其已向肖娘寨出借债务本金人民币170万元。因此，《借款及还款协议》未生效，被答辩人与肖娘寨之间不存在借贷法律关系。被答辩人与答辩人的担保合同作为主债务的从合同，既然借款关系未生效，那么担保关系也未生效，即答辩人也无需承担保证责任。3.被答辩人已经以民间借贷纠纷的案由另案起诉案外人黄炳星与答辩人，要求案外人黄炳星与答辩人支付人民币146万元(包括前期协调费用人民币140万元和拆除厂房的费用人民币6万元)。根据《补充协议书》第二条的约定，在签订本协议前被答辩人支付案外人黄建明前期协调费用人民币140万元整。而且，根据答辩人提交的《民事起诉状》、《证据清单》、《借据及还款协议》、《传票》等证据证实，被答辩人已经以民间借贷纠纷的案由另案起诉案外人黄炳星与答辩人，要求案外人黄炳星与答辩人支付人民币146万元。答辩人认为，该案的人民币146万元的性质同样不是债务本金。4.被答辩人没有提出证据证实其对位于惠城区XX办事处XX区XX-XX-XX#地块拥有使用权，应承担举证不利的法律后果。答辩人恳请贵院依法审查被答辩人是否具备合法的诉讼主体资格。惠城区XX办事处XX区X-XX-XX#地块的土地性质及所有权不明。被答辩人没有提出证据证实其对位于惠城区XX办事处XX区X-XX-XX#地块拥有使用权，应承担举证不利的法律后果。被答辩人是对涉案土地拥有使用权存疑。答辩人恳请贵院依法审查被答辩人是否具备合法的诉讼主体资格。5.涉案厂房是违章建筑，被答辩人无权要求肖娘寨赔偿损失。被答辩人主张厂房的损失为人民币170万元严重超出实际损失。答辩人恳请法院依法委托有资质的评估机构对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定。被答辩人没有提出证据证实涉案厂房是否经过建筑工程规划许可、工程验收、消防验收等法定程序，属于违章建筑。被答辩人向答辩人主张拆除违章建筑的损失不符合法律规定。而且，被答辩人主张厂房的损失为人民币170万元严重超出实际损失，答辩人对此损失不予认可。答辩人恳请贵院依法委托有资质的评估机构对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定。6.被答辩人存在重复计算利息和违约金，违背《借款及还款协议》第2条和第3条的约定。被答辩人主张的月息1.5%和违约金的月息2%严重超出法律规定的合法范围，恳请贵院依法予以扣减。而且，被答辩人主张律师费人民币90400元过高，恳请贵院依法予以扣减。此外，肖娘寨于2017年8月9日出具《承诺书》：“在2017年8月9日黄炳星与惠州新邦房地产开发有限公司签的借据及还款协议，还有壹佰壹拾叁万贰仟元未还清，惠州金精实业有限公司在惠州新邦房地产开发有限公司所有担保及一切责任还款由肖娘寨偿还”，证实肖娘寨是本案全部债务的偿还主体。被答辩人在《承诺书》上盖章，亦表明被答辩人认可本案全部债务由肖娘寨来偿还。因此，答辩人不是本案债务的实际承担者。综上所述，答辩人主张没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告金精公司为其辩解提供了以下证据：1.金精公司的营业执照，证明其主体资格；2.《补充协议书》，系新邦公司与黄建明双方于2016年6月18日签订，注明系对2015年6月17日所签新邦公司委托黄建明办理惠城区XX办事处XX区X新邦公司委托办理该地块的分割合法手续和办理国有土地使用权证、新邦公司应支付140多万元给黄建明、黄建明违约应恢复新邦公司地块原貌等事实；3.《民事起诉状》、《证据清单》、《借据及还款协议》、《传票》，证明黄炳星向新邦公司借款1460000元，新邦公司已另案起诉黄炳星、金精公司的事实。其中，《借款及还款协议》与本案的《借款及还款协议》均于2017年8月9日签订，该协议约定由黄炳星返还涉案委托合同的前期协调费及拆除厂房费用146万元，金精公司为担保人；4.银行流水，证明黄炳星在2015年8月19日收到陈剑锋汇款20000元、8月31日收到陈剑锋汇款40000元的事实；5.《承诺书》，内容“由于2015年至2016年肖娘寨办理惠州新邦房地产开发有限公司在惠城区XX办事处XX区X-XX-XX#地块分割的土地一事，惠州新邦房地产开发有限公司在办理过程中转账和现金共146万元给黄炳星账号，因为黄炳星不是实际办理人，从中转账给肖娘寨使用办理（黄炳星帮肖娘寨办事跑腿）在2017年8月9日黄炳星与惠州新邦房地产开发有限公司签的借据及还款协议，还有1132000未还清，惠州金精实业有限公司在惠州新邦房地产开发有限公司所有担保及一切责任还款由肖娘寨偿还，承诺人：肖娘寨见证人：惠州新邦房地产开发有限公司2017年8月9日”，肖娘寨在承诺人处签名摁指印，惠州新邦房地产开发有限公司在见证人处盖章。原告的质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2，因被告无法提供证据原件，对该证据的真实性无法确认，对关联性以及证明内容有异议，原告与黄建明的法律关系，以及被告与黄建明之间的法律关系与本案无关联，且并不影响原、被告之间的债权债务关系以及担保关系的确认；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，原告与被告以及黄炳星已经通过协议的形式明确约定了被告的赔偿责任以及黄炳星对于款项的返还责任、金精公司的担保责任，两者属于不同的法律关系；对证据4真实性予以认可，对关联性、证明内容有异议，该银行转账记录形成于2015年8月，系原告向黄炳星支付的办理土地证费用，已经另案起诉黄炳星以及金精公司承担相应的法律责任，该案件由惠阳区人民法院审理，案号为：（2018）粤1303民初1890号；对证据5，代理人曾向原告法定代表人核实该证据真实性，但原告法定代表人对该证据形成时间以及形成经过均不知情，且该承诺书与同一日形成的黄炳星、金精公司与原告签订的借款及还款协议存在出入，对该承诺书的来源存疑，同时代理人对新邦公司作为法人是否具有见证的身份进行质疑，该承诺书并不发生法律效力，同时该承诺书与本案无关联，原、被告双方为合同当事人，为适格主体。被告一的质证意见如下：对证据1-5的三性均无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年至2016年间，被告肖娘寨接受原告惠州新邦房地产开发有限公司（下称新邦公司）的委托后，替原告办理位于惠城区XX办事处XX区X-XX-XX#地块的国有土地使用权证，并拆除了该地块上面的一层混泥（凝）土厂房1200㎡和钢结构厂房800㎡。因被告肖娘寨无法办出该地块的国有土地使用权证，原告新邦房公司（甲方）、被告肖娘寨（乙方）、被告惠州金精实业有限公司（下称金精公司，丙方）就被告肖娘寨拆除原告厂房给原告造成的损失1700000元于2017年8月9日签订《借据及还款协议》，被告金精公司在该《借据及还款协议》担保人处加盖公司印章（庭审中，法定代表人黄炳星确认系其盖章）。该协议主要内容是:“乙方于2015年至2016年期间为甲方办理惠城区XX办事处XX区X-XX-XX#地块的国土证，并拆除了甲方位于XX区X-XX-X#地块上面的一层混泥土厂房1200㎡和钢结构厂房800㎡。现因乙方无法办出国土证，同时给甲方造成严重损失，乙方确认同意赔偿因为拆除厂房所造成的部分损失人民币1700000元给甲方。现甲、乙双方协商如下：1.确认以上赔偿款1700000元因乙方经济困难，同意以乙方借款方式定于2018年6月30日前还清。2.该借款项于2017年8月1日起计算利息，按照月息1.5%计算，乙方须于每月15日前向甲方支付利息人民币25500元（如果乙方已还款部分本金，则该还款部分不再计利息）。3.乙方必须按时支付欠款本金和利息，如果乙方未按时还款及支付利息超过20天，即当乙方违约，则按照2.5%月利息计算逾期还款费用，同时甲方有权向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，乙方违约造成甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方和担保人承担。4.特别条款：如果乙方在2018年6月30日前还清借款，甲方承诺从2017年8月1日起的利息按照月息1%计算。5.上述欠款由惠州金精实业有限公司提供全额担保，并出具担保函。”该协议由被告一肖娘寨在乙方处签名，被告二在丙方处盖章。协议签订后，两被告均未履行该协议。以上事实有《借据及还款协议》以及原告与两被告的当庭陈述证实。庭审中，原告述称：本案是委托代理合同转化而来的债权债务关系。原告因土地办证事宜委托被告一和黄炳星办理，原告为此向黄炳星支付146万元办证费用。在此过程中，被告拆除了厂房，后来因土地证事宜未办成，就收取的办证费用返还和拆除了厂房的损失赔偿，在2017年8月9日分别达成两份《借据及还款协议》，一份是在惠阳区法院审理中的146万元（有返还过部分）的《借据及还款协议》，一份是本案的《借据及还款协议》；同意违约金由法院依法调整。以上事实有原告的当庭陈述以及被告二提供的《补充协议书》《借据及还款协议》《承诺书》等证据印证证实。另查明，广东省惠州市惠城区人民法院根据申请人新邦公司的申请，于2018年5月2日作出（2018）粤1302财保378号民事裁定书，裁定：查封登记在被申请人惠州金精实业有限公司名下位于惠州市××××村地段（证号：粤（20XX）惠州不动产权第XXX号，使用面积：3416.16平方米）的国有土地使用权（查封期限为三年），查封价值以人民币235万元为限。申请费5000元已由申请人预交。该事实有惠城区人民法院（2018）粤1302财保378号民事裁定书、《诉讼保全担保合同》、发票证实。2018年12月7日本案开庭当日，被告肖娘寨向本院提交《房屋损失评估鉴定申请书》，申请本院依法委托有资质的鉴定机构对位于惠城区XX办事处XXX区X-X-XX#地块的原有一层混泥土厂房1200㎡、钢结构厂房800㎡的实际损失进行评估鉴定。2018年4月26日，原告与广东宝晟律师事务所签订《民事委托代理合同》，原告据此支付代理费90400元。该事实有《民事委托代理合同》、发票证实。本院认为，本案为委托合同纠纷。对于双方的诉辩争议，本院评析如下：1.本案是委托合同转化形成的债权债务纠纷还是民间借贷纠纷、涉案的《借据及还款协议》是否生效的问题。根据原告及两被告提供的证据、当庭陈述以及本院查明的事实，应予认定双方因委托合同法律关系产生纠纷后，当事人之间对委托合同的不能履行以及因该委托合同履行中所造成的损失，经协商一致自愿达成了《借据及还款协议》，约定原告被拆除厂房的部分损失1700000元由被告一承担赔偿责任、被告二承担保证责任。因此，涉案的赔偿厂房损失款不符合民间借贷法律特征，本案的基础法律关系是委托合同关系。《借据及还款协议》经本案当事人协商一致并自愿签名或者盖章，不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，《借据及还款协议》依法成立、生效，对当事人具有法律拘束力，各方均应守约履行。被告一、被告二提出合同未生效、不应承担相关法律责任的辩论意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.原告是否适格主体的问题，在案的《借据及还款协议》是基于委托合同关系形成，系原告与两被告自愿签订，合同合法有效，根据合同的相对性原则，本院依法认定原告是适格主体。3.担保合同是否生效以及被告二应否承担担保责任的问题。原告与被告一签订《借据及还款协议》时，被告二的法定代表人黄炳星在场并在担保人处加盖被告二公司印章，是其自愿承担担保责任的真实意思表示，其担保行为合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告二应当承担被告一涉案债务的连带清偿责任。4.违约金或利息的计算标准问题，《借据及还款协议》约定了被告一支付赔偿款的不同计算方式，其前提是将赔偿款转化为借款。但基于本案系委托合同关系，赔偿款的支付及起算利息、逾期支付费用、按时支付利息的约定应统一理解为计算违约金方法，现两被告提出违约金过高要求予以扣减，原告亦表示如果其主张的违约金过高则同意由法院适当调减，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合原告所受实际损失、预期收益以及当事人的过错程度等因素和公平原则，应以债务本金1700000元为基数，从2017年8月1日起计付违约金，按年利率6%计算为宜。因此，对原告主张违约金的过高部分不予支持。5.涉案拆除厂房损失的鉴定问题，两被告辩称厂房损失1700000元严重超出原告的实际损失，被告二认为应当对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定，被告一未在答辩期限内而在本案开庭当天提交《房屋损失评估鉴定申请书》，以涉案土地性质不明且涉案厂房是违章建筑为由，对涉案厂房损失1700000元有较大异议，请求本院委托有资质的鉴定机构对上述事项进行鉴定。对此本院认为，《借据及还款协议》合法成立、生效，且根据该协议内容，当事人仅是对涉案被拆厂房的部分损失作出约定，是当事人对权利义务的意思自治，不违反法律规定，被告一、被告二亦未能举证证明存在所申请事项的事实和不公平，故对两被告的辩解不予采纳，对被告一的申请予以驳回。6.律师费问题，当事人在《借据及还款协议》第3条约定了原告因主张权利而造成的损失包括律师费、保全费等由被告一、被告二承担，两被告提出律师费过高，故对原告主张所支付律师费、保全担保费的损失予以支持。但原告主张律师费90400元过高，本院根据相关规定支持77000元。综上所述，本院对原告的部分诉请不予支持，对两被告合理辩解的部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告肖娘寨应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款1700000元给原告惠州市新邦房地产开发有限公司并支付违约金（以1700000元为基数，从2017年8月1日起计算至清偿之日止，按照年利率6%计算）；二、被告肖娘寨应于本判决发生法律效力之日起十日内支付保全担保费6600元给原告惠州市新邦房地产开发有限公司；三、被告肖娘寨应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费77000元给原告惠州市新邦房地产开发有限公司；四、被告惠州市金精实业有限公司对上列第一、二、三判项承担连带清偿责任；五、驳回原告惠州市新邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25736元、公告费260元、财产保全费5000元，共30996元（均由原告预交），由原告惠州市新邦房地产开发有限公司承担4412元，被告肖娘寨承担21324元，被告惠州市金精实业有限公司承担5260元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  廖秉廉审判员  黄金生审判员  张笔通二〇一八年十二月十三日法官助理孙思怡书记员李金凤