广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7412号 上诉人（原审原告）：谢荣，女，1978年8月6日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：苏岳，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁普司顿会计师事务所（普通合伙），住所地：南宁市青秀区民族大道**中鼎万象东方****。 执行合伙人：周娜。 委托诉讼代理人：林树兰，南宁市江南法律服务所法律工作者。 上诉人谢荣因与被上诉人南宁普司顿会计师事务所（以下简称普司顿会计所）追索劳动报酬纠纷一案，不服广西壮族自治区青秀区人民法院(2016)桂0103民初10689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结. 谢荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判普司顿会计所支付谢荣2014年9月1日至2016年8月1日拖欠的工资73,600元；3.改判普司顿会计所支付谢荣2014年1月1日至2014年12月31日的审计提成3,982.90元；4.改判普司顿会计所支付谢荣2014年1月1日至2月28日审计出差补助700元;5.一审、二审诉讼费由两普司顿会计所承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，谢荣己与普司顿会计所建立劳动关系，一审法院认定双方没有建立劳动关系的合意，谢荣没有接受普司顿会计所管理的事实是错误的。谢荣2012年9月1日期到普司顿会计所从事会计、审计工作，双方没有签订劳动合同，但约定了工资为基本工资3,200元加上业务提成。在普司顿会计所处工作期间，普司顿会计所为其缴纳了社保，同时通过了会计所基本账户发放了工资。普司顿会计所的会计、审计等工作稿件，文件资料上都出现了普司顿会计所的签名等。上诉种种现象足以认定双方存在劳动关系，并存在管理的事实。二、谢荣要求普司顿会计所支付各项诉讼请求是有事实和法律依据的，应当得到支持。谢荣与普司顿会计所存在劳动关系，并存在管理的事实，被普司顿会计所恶意拖欠工资、业务提成、出差补助，己侵害了谢荣的合法权益。 普司顿会计所辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、谢荣的上诉请求与普司顿会计所无关；2、普司顿会计所仅与南宁京士敦商务咨询有限公司（以下简称京士敦咨询公司）有业务往来，谢荣有会计证，所以其以京士敦咨询公司的名义到普司顿会计所学习；3、普司顿会计所与京士敦咨询公司的办公地点是同一栋楼，而不是同一间；4、普司顿会计所从没有招用过谢荣，谢荣与普司顿会计所不存在劳动关系。 谢荣向一审法院起诉请求：1、判决被告支付2014年9月1日至2016年8月1日拖欠的工资共计73,600元；2、判决被告支付2014年1月1日至2014年12月31日做审计助理审计报告底稿的审计提成3,982.90元；3、判决被告支付2014年1月1日至2014年2月28日审计出差补助700元；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与京士敦咨询公司于2015年2月2日签订有期限为2012年9月1日至2015年8月31日的劳动合同，约定京士敦咨询公司聘用原告从事会计工作。 原告与京士敦咨询公司之间存在劳动合同纠纷，原告不服仲裁裁决起诉至该院，该院于2016年8月25日以（2016）桂0103民初9505号案立案受理，原告在该案中主张京士敦咨询公司应支付其2014年9月1日至2015年1月31日拖欠的工资共计16000元、2014年6月至2014年12月做审计助理审计报告底稿的审计提成3982.90元、2014年1月1日至2014年2月审计出差补助700元。原告述称其与京士敦咨询公司存在劳动关系，约定月工资为3200元，在京士敦咨询公司安排下为普司顿会计所做过会计，为南宁京士敦进出口贸易有限公司（以下简称京士敦贸易公司）做过会计账，普司顿会计所需要原告作为作稿人签名，因此京士敦咨询公司应发的工资通过普司顿会计所账号发放给原告，由于注册会计师协会要协查，所以也是由普司顿会计所给原告缴纳社保，为了按最低档给原告缴纳社保，所以将额外1100元由京士敦贸易公司账户支付给原告；2012年9月起原告的工资分为两部分，一部分由京士敦咨询公司发放，一部分由京士敦贸易公司发放，2013年9月起原告的工资一部分由普司顿会计所发放，一部分由京士敦贸易公司发放。京士敦咨询公司认可2015年1月31日前与原告存在劳动关系，但主张原告在职期间的工资京士敦公司已支付完毕。 2016年8月17日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令被申请人即本案被告支付：1、2014年9月1日至2016年8月1日拖欠的工资共计73,600元；2、2014年1月1日至2014年12月31日做审计助理审计报告底稿的审计提成3,982.90元；3、2014年1月1日至2014年2月28日审计出差补助700元。2016年8月26日，该委作出南劳仲不字[2016]184号不予受理通知书，以原告提交的证据显示其于2015年1月31日已离职，故原告于2016年8月17日提交的仲裁申请已超过一年仲裁时效为由，决定对原告的仲裁请求不予受理。 本案庭审中，原告称京士敦咨询公司、京士敦贸易公司及被告三个公司的人员制度及办公地点都是混同的，原告在上班地点工作同时代表为三个公司工作，同时是三个公司的员工，京士敦咨询公司与被告处的管理人员都是一样的；原告从2015年2月以后未到被告的办公地点上班，2015年3月后已到别的公司就职，被告有事情就电话联系原告，只是咨询审计的事情，因为之前的审计底稿都是原告所做，2015年审计的底稿还需要原告签字，签字都是原告到被告处签，共签过3份2015年的审计底稿；至本案庭审时，其与被告的劳动关系还未解除。被告称原告是京士敦咨询公司的员工，原告到被告处学习是经过京士敦咨询公司法定代表人郑景而同意的，原告在2015年1月31日后没有签过审计底稿；认可有部分管理人员同时在京士敦咨询公司及被告处任职，但是工资都是由京士敦咨询公司发放。 另查明，据工商行政管理部门公示的企业信息，京士敦咨询公司于2011年2月17日在南宁市工商管理局登记成立，法定代表人为郑景而，股东为京士敦贸易公司、京士敦会计事务有限公司，住所地为南宁市青秀区中鼎·万象东方C单元C1614号房。 又查明，原告的社会保险参保缴费单位2013年9月前为京士敦咨询公司，2013年10月至2014年12月期间为被告。原告提交的2014年工资发放记录中，显示其每月工资分为两部分发放，其中一部分工资通过被告的账户转账支付，另一部分通过京士敦贸易公司的账户转账支付。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间经协商一致，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。原告与京士敦咨询公司签订有期限为2012年9月1日至2015年8月30日期间的劳动合同，京士敦咨询公司与被告在同一地址办公。原告自述其在京士敦咨询公司工作期间，在京士敦咨询公司安排下为被告做过会计、为京士敦贸易公司做过会计账，因被告需要原告作为作稿人签名，因此京士敦咨询公司应发放原告的工资部分通过被告的账号发放给原告，现原告主张与京士敦咨询公司存在劳动关系的同时与被告存在事实劳动关系，但原告提交的证据不足以证实其与被告有建立劳动关系的合意，并接受被告劳动管理的事实，该院对原告的主张不予采信，且原告自称其自2015年3月后已到其他公司就职，故原告基于与被告存在事实劳动关系，本案中提出的全部诉讼请求，无事实依据，该院均不予支持。 一审法院判决：驳回原告谢荣的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢荣负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院补充查明： 一、2015年2月，普司顿会计所盖章确认：员工谢荣于2015年1月31日离职，经统计，公司欠员工款如下：2014年12月31日公司应付：2014年9月份工资1,910.50元，2014年10月份工资1,905.50元，2014年12月份工资2,075元，审计出差差旅费补助700元，做审计提成3,982.9元，2014年9月24日向公司借款1,000元（未还，从工资扣），11月份工资多发0.2元，合计9,573元；2015年1月31日公司应付：2015年1月份工资还没有统计。公司应交社保2014年度合计10,417元。二审诉讼过程中，谢荣确认于2015年1月31日离开普司顿会计所。 二、2015年2月2日，谢荣与京士敦咨询公司签订一份《解除劳动合同协议书》，约定：双方原于2015年2月2日（笔误，实为2012年9月1日）签订的劳动合同书（编号KBSL-ST-0002）于2015年2月2日解除；谢荣劳动报酬截止2015年2月2日，京士敦咨询公司承诺于3月15日结清谢荣2月份所有的劳动报酬；京士敦咨询公司为谢荣交纳的五险（养老、医疗、工伤、生育、失业）费用，将截止2015年2月。 三、二审诉讼过程中，谢荣确认其起诉京士敦咨询公司的（2016）桂0103民初9505号案中所主张京士敦咨询公司应支付其2014年9月1日至2015年1月31日拖欠的工资共计16,000元、2014年6月至2014年12月做审计助理审计报告底稿的审计提成3,982.90元、2014年1月1日至2014年2月审计出差补助700元，其中，16,000元工资包含本案诉请的拖欠工资（即上述2015年2月普司顿会计所盖章确认的工资），审计提成3,982.90元、审计出差补助700元与本案诉请的审计提成3,982.9元、审计出差补助700元相同。 四、在（2016）桂0103民初9505号中，京士敦咨询公司辩称已经现金支付谢荣2014年9月至2015年1月的工资16,000元，3,982.9元的提成不是在其公司做的，与其无关；不存在出差所以没有出差补助。 本案争议焦点为：1.谢荣与普司顿会计所是否存在劳动关系；2.如果存在劳动关系，普司顿会计所是否存在拖欠谢荣工资73,600元、审计提成3,982.9元、出差补助700元。 本院认为，一、关于谢荣与普司顿会计所是否存在劳动关系。谢荣请求普司顿会计所支付2014年9月1日至2016年8月1日拖欠的工资73,600元，普司顿会计所主张此期间谢荣与其不存在劳动关系，谢荣是以京士敦咨询公司的名义到普司顿会计所学习。本院认为，首先，谢荣确认其于2015年1月31日即已离开普司顿会计所，此后既无劳动事实又无劳动合同，显然，2015年2月1日至2016年8月1日期间其与普司顿会计所不存在劳动关系。其次，2014年9月1日至2015年1月31日期间，虽然普司顿会计所确认欠其工资：2014年12月31日应付合计9,573元，2015年1月31日公司应付2015年1月份工资（还没有统计），及应为其交社保2014年度合计10,417元，且实际也为其交纳了2013年10月至2014年12月期间的社会保险费，但是，判断是否存在劳动关系还要看双方是否有设立劳动关系的合意及双方是否具有人身隶属性即管理关系。综合全案证据判断，本院认为谢荣与普司顿会计所不存在劳动关系，理由如下：1.从劳动合同签订的事实看，劳动期间，谢荣与普司顿会计所没有签订劳动合同，而是与京士敦咨询公司签订劳动合同和解除劳动合同，说明谢荣与京士敦咨询公司具有设立劳动关系的合意。谢荣在（2016）桂0103民初9505号案中亦自认在京士敦咨询公司安排下为普司顿会计所做过会计、为京士敦贸易公司做过会计账，进一步说明其真实意思表示是与京士敦咨询公司设立劳动关系，其为普司顿会计所做会计是受京士敦咨询公司安排，即与京士敦咨询公司具有人身隶属性即管理关系；2.从劳动报酬和社会保险费看，虽然谢荣为普司顿会计所提供劳动，且普司顿会计所确认欠其工资和社会保险费并为其补交了社会保险费，但在（2016）桂0103民初9505号案中京士敦咨询公司也认可欠其1,600元工资只是抗辩已经支付，谢荣在本案中也认可普司顿会计所确认欠其工资包含在这1,600元中；在（2016）桂0103民初9505号案中京士敦咨询公司与谢荣签订的《解除劳动合同协议书》也确认为谢荣交纳的五险（养老、医疗、工伤、生育、失业）费用截止2015年2月，说明京士敦咨询公司认可谢荣为普司顿会计所提供劳动是其安排因而由其最终认可支付劳动报酬和交纳社会保险费，即谢荣与其具有人身隶属性即管理关系。由此，尽管京士敦咨询公司在（2016）桂0103民初9505号案中不认可欠谢荣的审计提成3,982.9元、出差补助700元，但普司顿会计所予以确认，该部分仍然属于京士敦咨询公司安排谢荣到普司顿会计所劳动所产生的报酬，且谢荣在（2016）桂0103民初9505号案中也同样请求京士敦咨询公司支付。二、关于如果存在劳动关系，普司顿会计所是否存在拖欠谢荣工资73,600元、审计提成3,982.9元、出差补助700元。因谢荣与普司顿会计所不存在劳动关系，由此普司顿会计所不存在拖欠谢荣工资73,600元、审计提成3,982.9元、出差补助700元。 综上，谢荣的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋志文 审判员  李 帮 审判员  罗建燕 二〇一八年十二月十八日 书记员  杨彩英