广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终5814号 上诉人（原审原告、被告）：蒂森电梯有限公司南宁分公司，住所地：南宁市青秀区金湖路**金源•现代城1211号。 负责人：吴文杰，总经理。 委托诉讼代理人：王义，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐子雯，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：李明惠，女，1986年10月15日出生，汉族，住广西容县容州镇金珠街太爷巷**-23，现住南宁市。 上诉人蒂森电梯有限公司南宁分公司（以下简称：蒂森电梯南宁公司）与上诉人李明惠劳动合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒂森电梯南宁公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判不予撤销蒂森电梯南宁公司作出的《解除劳动关系通知》，不恢复双方的劳动关系，不继续履行劳动合同；改判蒂森电梯南宁公司无需向李明惠支付2016年10月26日至2017年10月9日期间的工资及生活费15816.44元。事实和理由：一、蒂森电梯南宁公司对李明惠作出的两次《记过函》合法有据，不存在违法解除与李明惠的劳动合同。二、蒂森电梯南宁公司与李明惠劳动合同在客观上已不存在继续履行的条件和基础。综上，请求支持蒂森电梯南宁公司的上诉请求。 李明惠辩称：其答辩意见与上诉意见一致。 李明惠上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判蒂森电梯南宁公司按照4050元/月向李明惠支付违法解除劳动合同之日（2016年10月25日）起至恢复双方劳动关系之日（2017年10月9日）止的工资待遇损失，并加付应得工资收入25%的额赔偿费用；改判蒂森电梯南宁公司支付李明惠2015年至2016年年度绩效奖金10000元。事实和理由：一、一审对蒂森电梯南宁公司违法解除劳动合同欠付李明惠的工资及赔偿不合理，应根据劳动部《违反有关劳动合同的赔偿办法》【劳动发（1995）223号】第二条第四项、第三条的规定加付应得工资收入25%的额赔偿费用。一审适用的《广西壮族自治区工资支付暂行规定》【桂劳社发（2003）142号】第二十四条是针对用人单位出于歇业停产等经营困难原因导致劳动者造成损失所制定的赔偿标准，与本案蒂森电梯南宁公司恶意违法解除劳动合同不同。此外，李明惠应享有的148天产假期间的工资也应足额发放。二、一审以李明惠在2016年3月7日存在迟到为由，依照《员工手册》第9.1条的而规定判决蒂森电梯南宁公司不发放2016年度绩效奖金，于情于理不符。综上，请求支持李明惠的上诉请求。 蒂森电梯南宁公司辩称：蒂森电梯南宁公司是合法解除劳动合同，不存在拖欠李明惠的工资，其要求加付20%的费用，没有依据。对于绩效奖金，蒂森电梯南宁公司同意一审判决。 蒂森电梯南宁公司向一审法院起诉请求：1、判令蒂森电梯南宁公司不撤销2016年10月19日作出的《解除劳动关系通知书》，不恢复双方劳动关系；２、判令蒂森电梯南宁公司不补发李明惠2016年10月26日至2017年1月13日期间的工资共计13140元，以及拖欠工资25%的经济补偿金3285元；3、判令蒂森电梯南宁公司不支付李明惠2015年10月1日至2016年9月30日的绩效奖金10000元；4、本案诉讼费用由李明惠承担。 李明惠向一审法院起诉请求：1、判令蒂森电梯南宁公司按4050元/月的标准向李明惠支付自违法解除李明惠的劳动合同之日（2016年10月25日）至恢复双方劳动关系之日止（2017年10月9日）的工资待遇损失，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；２、判令蒂森电梯南宁公司支付李明惠2015年至2016年年度的绩效奖金10000元；３、判令蒂森电梯南宁公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：李明惠于2014年8月4日到蒂森电梯南宁公司工作，双方于当日签订了期限为2014年8月4日至2017年8月3日的劳动合同。其中约定李明惠的劳动报酬包括：基本工资、奖金、加班工资、其他依法属于劳动报酬的项目。2016年3月至2016年9月期间，李明惠实际领取的月平均工资为3438.02元。2015年10月开始，李明惠的应发工资为4050元/月。2016年5月1日，李明惠还签字确认了《员工手册》，蒂森电梯南宁公司的《员工手册》9.1条规定：公司根据员工每年的有效服务时间、员工年度工作表现评定、工资基数及职位级别、所受到的奖惩、公司业绩和市场情况等相结合确定是否发放绩效奖金及绩效奖金金额。第9.1.1.1条规定：在发放绩效奖金时，如员工在本财政年度服务时间不短于一个月，且工作表现良好，公司会根据员工本财政年度服务时间按比例向其发放绩效奖金。年度有效服务时间是指某一财政年度员工的在职月数，一般来说，在某一财政年度入职的新员工，其年度有效服务时间指从该员工入职之日起到财政年度结束时（9月30日）的在职月数；第9.1.2条规定：员工在本年度出现下列情况之一的，公司将扣减或取消其该年度的绩效奖金：……２）因任何原因被记过一次或以上，取消绩效奖金；……5）其他违反公司纪律和规定的行为，视情节轻重扣减直到取消绩效奖金；……；第13.3.1条规定：对有下列表现之一的员工，公司有权给予记过及相应经济处罚：……２）一个月内迟到、早退累计六次或旷工一次不超过两天者；……；第13.3.4规定：对有下列表现之一的员工视为“严重违反用人单位的规定制度”，公司有权立即解除劳动关系且不支付任何形式的补偿及奖金，如给公司造成损失的，公司有权要求赔偿，并保留追究其他责任的权利；……３）在连续的十二个自然月内累计受到记过处分两（含）次者；…… 2016年10月12日，蒂森电梯南宁公司作出《记过函》，主要内容为：南宁分公司总经办总经理助理李明惠，根据2016年3-7月份的考勤情况统计，３月累计迟到12次、7月累计迟到9次，且4月、5月、6月均有多次未上班也未请假的旷工现象。严重违反了员工手册第13.3.3记过的规定：“一个月内迟到、早退累计六次或旷工一次不超过两天者。”此行为对公司造成了非常不好的影响，鉴于此，公司决定给予记过处分。2016年10月21日，蒂森电梯南宁公司再次作出《记过函》，主要内容为：南宁分公司总经办总经理助理李明惠，根据2016年8-10月份的考勤情况统计，8月累计迟到12次，9月累计17次，10月累计8次，且10月9日全天，10月12日早上存在未上班也未请假的旷工现象。并且在10月17日发出针对2016年3-7月出勤情况的记过函后，仍出现３次迟到情况，严重违反了员工手册第13.3.3记过的规定：“一个月内迟到、早退累计六次或旷工一次不超过两天者。”此行为导致公司合同章等管理混乱，致使其他同事无法及时开展工作，同时对公司造成了非常严重的负面影响，鉴于此严重的违纪行为，公司决定给予记过处分。2016年10月19日，蒂森南宁分公司对李明惠又出作《解除劳动关系通知》，主要内容为：双方《劳动合同》约定的合同期为2014年8月4日至2017年8月3日，在合同履行期间，经公司证实您违反公司《员工手册》第13.3.4条之３规定，属于严重违反用人单位规章制度，事实经过见附件。公司现郑重以此函通知您，您的劳动合同于2016年10月25日解除，双方劳动关系同时结束。2016年10月24日，蒂森电梯南宁公司向李明惠邮寄了《解除劳动关系通知》，但未附其中所称的“附件”。2016年10月25日，双方办理了离职手续及工作交接手续。 2017年1月13日，李明惠向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人蒂森电梯南宁公司：1、撤销2016年10月19日作出的《解除劳动关系通知》，恢复双方劳动关系；２、补发2016年10月26日至2017年1月13日期间的工资共计13140元以及拖欠工资25%的经济补偿金3285元；３、支付2015年10月1日至2016年9月30日的绩效奖金10000元。2017年4月13日，该委作出南劳人仲裁字[2017]第352号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起五日内，蒂森电梯南宁公司撤销2016年10月19日作出的《解除劳动关系通知》，恢复双方劳动关系；二、本裁决生效之日起五日内，蒂森电梯南宁公司向李明惠支付2016年10月26日至2016年11月25日期间的工资3438.02元、2016年11月26日至2017年1月13日期间的生活费1892.41元；三、对李明惠的其他仲裁请求，不予支持。李明惠与蒂森电梯南宁公司均不服上述裁决，先后诉至一审法院。 双方争议的焦点在于：一、李明惠是否存在迟到、旷工的行为，两份《记过函》有无事实依据。据蒂森电梯南宁公司2016年3月至2016年7月的考勤月报表显示，李明惠分别迟到12次、4次、6次、10次、9次。2016年8月至2016年9月考勤月报表未显示李明惠存在迟到、旷工现象。上述考勤月报表中均有李明惠本人的签名。2016年10月份考勤月报表显示李明惠迟到9次，10月9日旷工，10月12日上午旷工，但该考勤月报表无李明惠本人的签名。蒂森电梯南宁公司另提交了考勤系统截图，显示2016年8月李明惠迟到12次、9月迟到17次，并主张：因当时考勤系统升级后存在缺陷，故未能在《考勤月报表》中显示迟到的异常情况，因李明惠2016年10月25日已经离职，故在该月的考勤月报表中没有李明惠的签名。李明惠对上述2016年3月至7月的《考勤月报表》真实性无异议，但主张其实际已经向张文杰口头请假，并获得同意，因此才在上述《考勤月报表》中签名。对于2016年8月-9日的《考勤月报表》亦无异议，上述两个月并不存在迟到、旷工现象，对于考勤系统截图真实性有异议，不认可考勤系统升级等陈述。 二、蒂森公司应否向李明惠支付2015年至2016年度的年度奖金10000元。对此蒂森公司主张年度绩效奖金的考核年度为当年的10月1日起至下年的9月30日止，金额由员工的直接主管根据员工的年度服务时间、年度工作表现评定、工资基数及职位级别、所受到的奖惩、公司业绩和市场情况等综合确定，不是每位员工都能获得，2016年10月12日出具的《记过函》，实际是针对李明惠在2016年3月至7月期间的迟到、旷工行为，不能以《记过函》的出具时间不在财政年度期间而排除适用《员工手册》第9.1.2条的规定，李明惠无权主张绩效奖金。李明惠则称其主张的10000元绩效奖金是听内部员工及前任总经理说的。 一审还查明，2016年11月1日，蒂森电梯南宁公司与莫晓园签订了一份《劳动合同变更协议》，双方约定将莫晓园的工作岗位由业务支持部变更为分公司总经办，职业由业务支持主管变更为总经理助理。 《员工手册》第6.5条规定：女性员工发现怀孕后应在一个月内及时通知公司，并将怀孕及预计分娩期的相关证明文件提供给人力资源部。2016年10月4日李明惠经门诊诊断为先兆流产，医嘱建议保胎治疗，休息一周。后李明惠于2017年5月12日生产。蒂森电梯南宁公司主张李明惠违反上述规定，李明惠没有通知，在10月9日旷工后才补录请假信息，也未写明怀孕，蒂森电梯南宁公司对其怀孕一事并不知情。李明惠自述其并不知晓《员工手册》的上述规定，但其于2016年9月22日才确认怀孕。2016年10月4日请假，但未能在系统上请假成功，对于怀孕期间的请假类型公司未能明确答复，故申请了年假。 一审法院审理认为，蒂森电梯南宁公司的《员工手册》第9.1条的规定、第13.3.3条关于记过的规定、13.3.4条关于“严重违反用人单位规章制度”的认定，其内容并不违法法律、法规的规定，且已经将《员工手册》内容告知李明惠，对上述条款的合法性及效力予以认定。对于2016年10月12日作出的《记过函》，其中所描述的2016年3月至7月李明惠迟到情况的内容，与经有李明惠签字的《考勤月报表》的记载一致，李明惠辩称其实际上已经口头请假并获得批准，仅有其陈述而无证据证实，不予采信，故对该《记过函》的真实性及合法性予以确认。对于2016年10月21日作出的《记过函》，其中描述的2016年8月至9月李明惠迟到情况的内容，并未能在经有李明惠签字的《考勤月报表》中反映，蒂森电梯南宁公司所提交的考勤系统截图，系打印件，李明惠不予认可，蒂森电梯南宁公司亦无其他证据可与之佐证，故对其证明力不予认定，蒂森电梯南宁公司无充分证据证实李明惠在2016年8月至9月存在迟到的情况。2016年10月的《考勤月报表》无李明惠的签名，对蒂森电梯南宁公司辩称因解除劳动合同当月解除故未要求李明惠签名确认，对此，一审意见是：据此前的《考勤月报表》可推知，《考勤月报表》均与劳动者进行确认后由劳动者进行签名，而《考勤月报表》系由蒂森电梯南宁公司单方制作，证明力较弱，在未与李明惠进行确认的情况下，2016年10月的《考勤月报表》本身不足以证实李明惠的出勤情况。蒂森电梯南宁公司认定李明惠2016年10月份存在迟到、旷工的情形并据此作出《记过函》，更应谨慎与李明惠核对其2016年10月份的出勤情况，故对蒂森电梯南宁公司辩称的没有李明惠签名的事由不予采信，对2016年10月的《考勤月报表》的证明力不予认定。2016年10月21日作出的《记过函》缺乏事实依据。 蒂森电梯南宁公司于2016年10月19日作出《解除劳动关系通知》时，仅于2016年10月12日对李明惠作出了《记过函》，尚不符合《员工手册》13.3.4条中规定的“在连续十二个自然月内累计受到记过处分两（含）次者”的条件，而2016年10月21日作出《记过函》所指向的迟到行大多发生于2016年8月、9月，蒂森电梯南宁公司在当月均未作出《记过函》，故不能排除蒂森电梯南宁公司为达成上述解除条件而于2016年10月21日作出《记过函》的可能。 综上，蒂森电梯南宁公司作出的《解除劳动关系通知》无充分的事实依据，在作出时尚未达到《员工手册》13.3.4条规定的条件，对其合法性不予认定，故蒂森电梯南宁公司作出的解除劳动合同的行为违法，李明惠请求撤销《解除劳动关系的通知》予以支持。 李明惠请求的恢复劳动关系，其实质是要求继续履行劳动合同。蒂森电梯南宁公司仍设置有总经办、总经办助理，客观上存在继续履行劳动合同的可能性，蒂森电梯南宁公司辩称的总经办助理已经他人到位，劳动合同无法继续履行的意见，不予采纳。双方的《劳动合同》约定的期限虽于2017年8月3日到期，但因到期时李明惠尚在产期、哺乳期，《劳动合同》应续延至该情形消失时终止，故李明惠要求继续履行劳动合同的请求，应当予以支持。 2016年10月25日至2017年10月9日期间，李明惠因被违法解除劳动合同而未能继续上班，实际李明惠并未提供劳动，李明惠主张上述期限按4050元/月的标准支付其工资，于法无据。参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发[2003]142号)第二十四条：用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。故上述期间，蒂森电梯南宁公司应向李明惠支付工资及生活费15816.44元（4050元+1400元/月×80%×10个月+1400元/月×80%÷21.75天×11个工作日）。 关于李明惠请求的2016年10月25日至2017年10月9日期间工资及生活费的25%的经济补偿金，没有法律依据，不予支持。 关于李明惠请求的2016年度绩效奖金，双方在《劳动合同》中关于奖金的约定，应奖金的数额、发放时间、发放条件等内容均不明确。《员工手册》中对绩效奖金的发放规定的内容，可视为对双方达成的补充。李明惠在2016年3月至7月确有发生迟到的情况，依据《员工手册》第9.1条的规定，蒂森电梯南宁公司不发放李明惠2016年度绩效奖金，有事实依据，故对李明惠的该项请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决：一、撤销蒂森电梯南宁公司作出的《解除劳动关系通知》，蒂森电梯南宁公司与李明惠继续履行劳动劳动合同；二、蒂森电梯南宁公司支付李明惠2016年10月26日至2017年10月9日期间的工资及生活费15816.44元；三、驳回李明惠的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由蒂森电梯南宁公司负担10元，由李明惠负担10元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：根据上诉人蒂森电梯南宁公司提供的《考勤月报表》能够证明上诉人李明惠于2016年3月至7月存在多次迟到的考勤情况，蒂森电梯南宁公司于2016年10月12日作出的《记过函》有充分的事实依据。对于蒂森电梯南宁公司于2016年10月21日作出的《记过函》，未能提供充分的证据佐证，其合法性不予认定。故一审以蒂森电梯南宁公司于2016年10月19日作出《解除劳动关系通知》不符合《员工手册》13.3.4条中规定的“在连续十二个自然月内累计受到记过处分两（含）次者”的条件为由，认定蒂森电梯南宁公司作出的《解除劳动关系通知》无充分的事实依据，解除劳动合同的行为违法，并判决撤销该《解除劳动关系的通知》，继续履行劳动合同，理由充分，本院予以确认。蒂森电梯南宁公司主张不予撤销《解除劳动关系通知》，不继续履行劳动合同，理由不成立，本院不予支持。 对于2016年10月25日至2017年10月9日期间，李明惠被违法解除劳动合同而未能继续上班，李明惠并未实际提供劳动，一审参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发[2003]142号)第二十四条：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，认定蒂森电梯南宁公司应向李明惠支付工资及生活费15816.44元，并无不当，本院予以确认。蒂森电梯南宁公司主张无需向李明惠支付2016年10月26日至2017年10月9日期间的工资及生活费15816.44元，理由不成立，本院不予支持。李明惠主张按4050元/月的标准支付其工资，缺乏充分的事实和法律依据，本院亦不予支持。 对于李明惠请求的2016年10月25日至2017年10月9日期间工资及生活费的25%的经济补偿金的问题。李明惠主张按照劳动部《违反有关劳动合同的赔偿办法》【劳动发（1995）223号】第二条“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”和第三条“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用……”的规定，与本案事实不符，本院不予采纳。 对于李明惠主张的2016年度绩效奖金的问题。双方在《劳动合同》中对于绩效奖金未明确约定，但《员工手册》中对绩效奖金的发放规定的内容，应视为双方达成的补充约定。从本案查明的事实，李明惠在2016年3月至7月确有发生迟到的情况，蒂森电梯南宁公司依据《员工手册》第9.1条的规定，不予发放李明惠2016年度绩效奖金，符合双方的约定，故一审不予支持李明惠的该项请求，理由充分，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李明惠上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李明惠负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  覃 斯 审判员  邓 杰 二〇一八年十月十五日 书记员  张青莲