四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)川08刑再6号 原公诉机关四川省广元市朝天区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘从富，男，1968年7月21日出生，汉族，四川省广元市利州区人，初中文化，四川利达南广建设有限公司项目负责人，住四川省广元市利州区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年3月25日被四川省广元市公安局朝天区分局刑事拘留，于2015年4月21日经四川省广元市朝天区人民检察院批准逮捕，于2015年4月22日由四川省广元市公安局朝天区分局执行逮捕，于2016年2月1日经四川省广元市朝天区人民法院决定取保候审，于2018年10月16日经四川省广元市朝天区人民法院决定逮捕，于2018年10月17日由四川省广元市公安局朝天区分局执行逮捕，现羁押于四川省广元市看守所。 辩护人王海臣，四川天称律师事务所律师。 原审被告人张平超，外号刀疤，男，1982年4月20日出生，汉族，四川省青川县人，小学文化，农民，住四川省青川县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年3月15日被四川省广元市公安局朝天区分局刑事拘留，于2015年4月21日经四川省广元市朝天区人民检察院批准逮捕，于2015年4月22日由四川省广元市公安局朝天区分局执行逮捕，于2016年2月1日经四川省广元市朝天区人民法院决定取保候审。 原审被告人何玉蓉，女，1968年11月15日出生，汉族，四川省广元市利州区人，初中文化，住四川省广元市利州区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年4月30日被四川省广元市公安局朝天区分局取保候审。 原审被告人王宗一，曾用名王宗壹，男，1987年10月5日出生，汉族，安徽省宿松县人，中专文化，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年3月21日被四川省广元市公安局朝天区分局刑事拘留，于2015年3月21日经四川省广元市朝天区人民检察院批准逮捕，于2015年3月22日由四川省广元市公安局朝天区分局执行逮捕，于2015年4月30日被四川省广元市公安局朝天区分局取保侯审。 四川省广元市朝天区人民法院审理四川省广元市朝天区人民检察院指控原审被告人刘从富、张平超、何玉蓉、王宗一犯非法采矿罪一案，于2016年2月1日作出（2015）朝天刑初字第79号刑事判决。该判决发生法律效力后，2017年11月22日，四川省广元市人民检察院抗诉，同年11月28日，本院指令四川省朝天区人民法院再审。四川省朝天区人民法院再审后，作出（2018）川0812刑再1号刑事判决书，原被告人刘从富不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月17日公开开庭进行了审理。四川省广元市人民检察院指派检察员周瑞、游斌出庭履行职务，上诉人刘从富及其辩护人王海臣、原审被告人何玉蓉、张平超、王宗一到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审查明，2011年，杨军（另案处理）、张文璇（另案处理）商量合伙在羊木镇挖金，为顺利挖金，便商量以投资建厂名义取得土地使用权。因此，2012年8月，杨军代表广元市中梁建材有限公司与广元市朝天区人民政府签订了《4万吨塑料编织袋及软包装袋项目投资协议书》。随即，杨军于2013年4月8日在朝天注册成立了广元成达塑编有限公司，法定代表人罗蓉，公司实际控制人为杨军。2011年9月8日，广元市朝天区工业园区投资有限公司取得编号1101，出让宗地总面积为201846.70平方米的国有建设用地使用权，2013年9月11日，广元市朝天区工业园区投资有限公司请示朝天区人民政府，将宗地编号1101的127.5亩工业用地转让给广元成达塑编有限公司用于“4万吨塑料编织袋（布）及软包装袋项目”建设，区人民政府同意将该宗土地转让给广元成达塑编有限公司用于项目建设。2014年5月30日，双方签订了《土地使用权转让协议书》，将位于朝天区羊木镇文笔村、银岭村的土地面积59.39亩转让给广元成达塑编有限公司用于建厂，转让价款59.39万元（规划建设红线控制面积39599平方米），但是该土地至今未依法办理转让手续。2013年10月20日，广元成达塑编有限公司与四川利达南广建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由四川利达南广建设有限公司工程承包范围“车间土建、钢结构及装饰工程；办公楼工程、职工宿舍工程、销售中心工程、会客中心工程、职工食堂工程、干部宿舍基础、主体、装饰及装修工程；厂区附属设施及总平工程。”计划竣工日期为2015年11月9日。代表四川利达南广建设有限公司签订合同及现场负责人是被告人刘从富。在施工过程中，由于地基尚需加固，被告人刘从富与广元成达塑编有限公司负责人杨军约定：由被告人刘从富采挖夹砂，将分离出的砂石供给广元成达塑编有限公司作为加固地基打桩的原料。之后，为达到顺利开挖采金的目的，杨军、张文璇与刘从富商量利用在该厂房的修建中进行采金，并对各自分工、所占股份比例进行了约定。2014年7月26日，杨军、张文璇、刘从富三人签订了名为砂石开挖实为挖金协议，约定张文璇从挖金中退出，刘从富在一定期限内给张文璇预支挖金红利140万。在签订协议后，被告人刘从富委派刘坤为施工现场技术负责人，在利用溜槽分离砂石的过程中，使用粘金布进行采金活动。在砂金开采过程中，被告人张平超受雇于被告人刘从富，负责砂金的提炼；被告人王宗一负责工地采购和砂金提炼现场监管；被告人何玉蓉负责工地财务，与被告人刘从富、张平超负责销售提炼的黄金。2014年9月3日，广元市国土资源局朝天区分局向广元成达塑编有限公司下达《责令停止违法行为通知书》，要求立即停止违法采金行为，被告人刘从富等人拒不停止开采行为。截止2014年11月23日，通过被告人张平超介绍，被告人刘从富、何玉蓉多次将提炼的黄金卖给从事黄金加工及回收的刘火发，刘火发通过网上银行转账方式，向被告人何玉蓉转账821万元。经四川冶金地质勘查局六0四大队2015年2月5日出具的调查报告，开挖面积估算为6786.93平方米，开挖厚度平均为16.70米，开挖方量约为113873.54立方米。2015年8月25日，经四川省国土资源厅川国土资鉴字【2015】18号鉴定书确认：被告人刘从富等人非法开采造成砂金矿产资源破坏储量（金金属量）83.9KG,造成矿产资源破坏价值数额为1929.7万元。 另查明，2015年2月四川省冶金地质勘查局604大队对土石开挖进行调查，开挖面积估算为6786.93平方米，开挖评价厚度：16.7M，开挖的方量约为113873.54立方米，非法开采场地形成巨大集水坑。本院（2018）川0812刑初21号一案中查明：2012年10月17日，杨军向张文璇出具了一张47万元的借条，并约定：如有其他人参与采金该笔钱就作为借款，如没有人参与就作为投资；2014年7月16日，被告人张文璇提前从刘从富处领取采金红利23万元；2014年7月26日前后，杨军陆续以借款名义从刘从富处取得采金红利200余万元；杨军、张文璇在案发后分别退赃30万元人民币、3万元人民币。 原审认为，原审被告人刘从富、张平超、何玉蓉、王宗一与同案人杨军、张文璇主观上以在建设用地范围内就地采沙的名义欲开采黄金，客观上原审被告人刘从富等人亦实施了开采黄金的行为，黄金属于国家保护性开采的特定矿种，应当按照国土资源部《保护性开采的特定矿种勘查开采管理暂行办法》国土资发【2009】165号第十七条规定向当地国土资源部门报告，经资源储量评审备案后，依据评审结果，纳入矿产资源规划。但是被告人刘从富违反了该规定，没有向广元市国土资源局朝天区分局报告，其行为属于非法开采。原审被告人刘从富、张平超、何玉蓉、王宗一擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，并对外销售获利821万元，且造成矿产资源破坏价值数额达到1929.7万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，原审被告人刘从富起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人张平超、何玉蓉、王宗一起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人王宗一到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对广元市朝天区人民检察院指控原审被告人刘从富、张平超、何玉蓉、王宗一犯非法采矿罪，且情节特别严重，原审被告人刘从富系主犯，原审被告人张平超、何玉蓉、王宗一系从犯，王宗一具有坦白情节的公诉意见成立，本院予以支持。对原审被告人刘从富及其辩护人辩称其不构成犯罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定被告人刘从富的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决对原审被告人刘从富认定犯罪情节较轻，适用缓刑认定错误，应当予以纠正。四川省广元市人民检察院关于原审被告人刘从富宣告缓刑错误的抗诉理由成立。被告人刘从富等人非法采矿所得总计为821万元人民币，因被告人张平超、王宗一未分得非法采矿所产生的收益，故不作为被追缴非法所得的主体；因张文璇（另案处理）在该起非法采矿案件中非法所得实际为23万元人民币，现已退赃3万元人民币，故需追缴其非法所得人民币20万元。综上，该起非法采矿案件非法所得中扣除张文璇依法予以追缴的非法所得23万元人民币及杨军（另案处理）退赃的30万元人民币，余下的768万元依法予以追缴，被告人刘从富、被告人何玉蓉与杨军作为被追缴赃款的主体。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条之规定，裁定如下： 一、维持四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812刑再1号刑事判决第二、三、四项，即：二、被告人张平超犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5万元。三、被告人何玉蓉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5万元。四、被告人王宗一犯非法采矿罪，免于刑事处罚。 二、撤销四川省广元市朝天区人民法院（2015）朝天刑初字第79号判决第一项、第五项，即：一、被告人刘从富犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金20万元。五、被告人刘从富、被告人何玉蓉的非法所得821万元，予以追缴。被告人何玉蓉作案工具红色封面的作业本一本，红色封面的现金日记账记账本一本，黄色封面硬纸档案盒一盒，“华兴”牌电子秤一台予以没收。 三、被告人刘从富犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 四、被告人刘从富、被告人何玉蓉及杨军（另案处理）的非法所得768万元，张文璇（另案处理）的非法所得20万元，予以追缴。被告人何玉蓉作案工具红色封面的作业本一本，红色封面的现金日记账记账本一本，黄色封面硬纸档案盒一盒，“华兴”牌电子秤一台予以没收。 上诉人（原审被告人）刘从富的上诉请求，改判上诉人无罪。主要理由：1、涉案对沙金的开采不属于擅自开采，就地取材开采砂石用于厂房建设是经过政府许可，在开采砂石过程中筛选“共生、伴生”的砂金是合理利用资源的行为，且共生、伴生矿种排除在非法采矿之外，原审判决认定上诉人有罪的事实不清，证据不足。2、销售黄金所得821万元不属于非法所得，且全部用于广元成达塑编有限公司。上诉人所持的鉴定结论与控方举证的鉴定结论中矿产资源破坏价值数额相差1000万元，该鉴定结论不能作为定案证据。 上诉人（原审被告人）刘从富的辩护人提出，本案砂石中的沙金属于伴生矿种，刘从富的行为不构成非法采矿罪。 二审出庭检察员认为，原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。 本院经审理查明的事实与原审一致。原判所列举的证据均经一审当庭出示并质证，其来源合法，内容真实，与本案密切关联。本院对原判采信的证据予以确认。 本院认为，杨军、张文璇(另案处理)等投资建厂的目的是为了开采砂金，取砂的主要目的是开采砂金获利。后期在修建厂房过程中，杨军、张文璇又与上诉人刘从富商量在厂房建设过程中进行挖金，在达成一致意见后，刘从富便组织人实施采金活动，并获利821万元。事实上未取得采矿许可，不存在“未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源（共生矿、伴生矿除外）”之情形，不涉及超许可开采的共生矿或伴生矿认定，故刘从富及其辩护人认为开采的沙金是砂石中的共生、伴生矿，不属于非法开采及销售黄金所得821万元不属于非法所得的上诉理由不能成立，本院支持。 四川冶金地质勘查局六0四大队出具的非法采矿调查报告及四川省国土资源厅作出的川国土资鉴字【2015】18号鉴定书确认造成矿产资源破坏价值数额为1929.7万元，与其他证据相互印证，该部分事实足以认定。上诉人所持的鉴定结论与控方举证的鉴定结论中矿产资源破坏价值数额相差1000万元，是笔误，该鉴定结论能作为定案证据。故对刘从富关于认定造成国家矿产资源损失1929.7万元事实不清、证据不足的上诉理由，不予支持。 上诉人（原审被告人）刘从富、原审被告人、张平超、何玉蓉、王宗一违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，造成矿产资源破坏价值达1929.7万元，情节特别严重。刘从富、张平超、何玉蓉、王宗一系共同犯罪，刘从富在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，张平超、何玉蓉、王宗一在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，刘从富的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持四川省广元市朝天区人民法院（2018）川0812刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  汪小琰 审判员  杨 陈 审判员  马玉春 二○一八年十二月二十六日书记员苗夏菲 书记员  姚岚升