鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0611民初1379号原告：嵩县通特管道燃气有限公司，住所地嵩县何村乡瑶北坡村委。法定代表人：张三元，该公司总经理。委托诉讼代理人：田宏仓，河南首航律师事务所律师。代理权限为变更、放弃诉讼请求，进行和解，代领法律文书。委托诉讼代理人：田磊，河南首航律师事务所律师。代理权限为变更、放弃诉讼请求，进行和解，代领法律文书。被告：河南天伦燃气集团有限公司，住所地鹤壁市开发区九州路**。法定代表人：张瀛岑，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊玉，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。委托诉讼代理人：刘森，河南世纪唐人律师事务所实习律师。代理权限为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。被告：嵩县天伦燃气有限公司，，住所地嵩县何村乡瑶北坡村委南100米法定代表人：刘俊标，该公司经理。委托诉讼代理人：李艳军，男，1978年2月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。代理权限为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。委托诉讼代理人：闫峥，女，1985年9月27日出生，汉族，住沁阳市。代理权限为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。原告嵩县通特管道燃气有限公司（以下简称嵩县通特公司）与被告河南天伦燃气集团有限公司（以下简称河南天伦公司）、嵩县天伦燃气有限公司（以下简称嵩县天伦公司）合同纠纷一案，本院于2018年4月25日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嵩县通特公司委托诉讼代理人田宏仓、田磊，被告河南天伦公司委托诉讼代理人刘俊玉、刘森，被告嵩县天伦公司委托诉讼代理人李艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嵩县通特公司向本院提出诉讼请求：要求二被告支付收购款5581868.73元并支付违约金（以5581868.73元为基数，按照日万分之五，自2018年4月25日计算至二被告履行完毕之日）。事实和理由：2011年3月11日，在嵩县住房和城乡建设局的主持下，我公司与被告河南天伦公司签订《合作意向书》，就被告河南天伦公司整体收购我公司在嵩县的城市燃气资产事宜达成意向。资产评估完毕后，我公司与被告河南天伦公司于2011年6月17日另行签订了《关于收购嵩县通特管道燃气有限公司资产的备忘录》，约定被告河南天伦公司整体收购我公司的全部资产，收购价款为35000000元，被告河南天伦公司成立新公司，并由新公司负责完成协议签署及履行工作。后被告河南天伦公司依约成立新公司即被告嵩县天伦公司与我公司签订《资产收购合同》，并且明确了履行细节，约定如被告未能按照协议支付任一价款，每逾期一日，按总价款的万分之五向我公司支付违约金。依据上述《资产收购合同》，我公司依约向被告交付了全部资产，但被告累计支付我公司收购款27500567.79元后，尚欠部分收购款未付，经我公司多次催要未果，为此成讼。被告河南天伦公司辩称：我公司并非合同相对人，不应承担给付责任；被告嵩县天伦公司已按约履行了合同义务，并超付收购款102381.38元；原告嵩县通特公司诉请的违约金无事实和法律依据。被告嵩县天伦公司辩称：同被告河南天伦公司的答辩意见一致，另补充意见为：我公司已按合同约定履行完毕支付义务；原告嵩县通特公司违约在先；原告嵩县通特公司诉讼请求已超诉讼时效；原告嵩县通特公司已于2013年7月被依法注销，主体不存在。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院认定如下：原告嵩县通特公司提交的证据：《关于收购嵩县通特管道燃气有限公司资产的备忘录》、《资产收购合同》、《会议纪要》、《公证书》来源形式合法，内容客观真实，且二被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信；《资料移交登记表》、《发票交接清单》、《庭院资产移交明细表》、《办公用品移交清单》、《资料移交清单》、《燃气管网交接表》可以证明原告嵩县通特公司与被告嵩县天伦公司进行资产交接，且被告嵩县天伦公司对该证据的真实性无异议，本院予以采信；维修支出双方核对结果汇总可以证明原告嵩县通特公司对维修支出费用中的1146438.29元予以认可，本院予以采信。被告嵩县天伦公司提交的证据：《资产收购合同》、《补充协议》、来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；《嵩县天伦燃气有限公司资产收购报告》系其公司单方出具，且原告嵩县通特公司不予认可，对该证明效力，本院不予采信；《关于储配站储气管束试压渗水的问题会议纪要》、《合作协议》、《关于嵩县县城管道燃气有关问题的会议纪要》、《关于嵩县××××村村民七组有关问题的会议纪要》相互印证，可以证明被告嵩县天伦公司的主张，本院予以采信；《庭院管网及城区管网维修工程合同》、结算审批表、材料表没有相关票据予以印证，不足以证明被告嵩县天伦公司因维修实际支出维修款2616946.65元，且原告嵩县通特公司不予认可，故本院对该证据的证明效力不予采信；支付凭证可以证明被告嵩县天伦公司支付转让款的情况，本院对该证据的真实性予以采信；工商执照可以证明原告嵩县通特公司营业执照被吊销，本院予以采信。根据原、被告的诉辩意见及上述有效证据，本院确认本案事实如下：2011年3月11日，原告嵩县通特公司（甲方）与被告河南天伦公司（乙方）及案外人嵩县住房和城乡建设局（丙方）签订《合作意向书》，主要内容为：1、甲方同意乙方整体收购甲方在嵩县的城市燃气资产；2、甲乙双方经协商，同意由丙方推荐具有相关资质的经甲乙双方认可的评估机构，对甲方在嵩县的燃气资产进行评估；3、资产评估工作完成后，甲乙双方在丙方的支持下，就评估结果进行确认，并在评估结果确认后30天内就收购对价等事宜进行协商并签署正式资产收购协议。2011年6月17日，原告嵩县通特公司（甲方）与被告河南天伦公司（乙方）及案外人嵩县住房和城乡建设局签订《关于收购嵩县通特管理燃气有限公司资产的备忘录》，主要内容为：1、乙方拟通过在嵩县成立新公司，由新公司完成对甲方全部资产的收购，并依法获得嵩县范围内管道燃气特许经营权和取得相应燃气经营资质；2、乙方本次收购的资产系嵩县通特公司的全部资产，该资产包括但不限于资产评估报告（具体见资产评估报告）以及该资产评估报告未明确披露属于嵩县通特公司其他资产；3、甲乙双方确定本次资产收购价格为人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元），如最终核查后资产与评估报告所列资产范围不符的，在核定资产价值高于评估报告价值时，无论多少，均按照叁仟伍佰万元（￥35000000元）计算，如核定资产价值土地评估报告价值时，按照评估报告确定的价格相应减少收购价格；4、自乙方成立的新公司与甲方签署正式的燃气资产收购协议10个工作日支付收购价款的50%，新公司与政府相关部门就城市管道燃气特许经营权协议签订，且政府部门授予新公司《燃气经营许可证》和下发关于天然气工程安装款收费及天然气销售价格收费文件后10个工作日支付收购价款的45%，新公司与甲方签署完毕资产收购协议后一年内且提供资产运行一年无质量问题后支付收购价款的5%，上述资产收购所需缴纳各项税费全部由转让方承担；5、新公司与甲方签署的资产收购协议在各方未达成一致同意时，不得变更本备忘录已确定的内容。2011年6月24日，被告河南天伦公司成立被告嵩县天伦公司。2011年7月5日，被告嵩县天伦公司（甲方）与原告嵩县通特公司（乙方）签订《资产收购合同》，主要内容为：1、甲方本次收购乙方资产系乙方的全部资产；包括动产、不动产以及与该资产相关的文件、档案资料、合同、财务凭证、发票原件、权利凭证等；2、甲乙双方确定本次资产收购暂定价格为人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元），最终根据甲方在交接前对资产实际核查情况作为最终价款支付依据，但如最终核定资产超过《通特公司资产评估报告》时，甲方就本次全部资产转让总价款最高不超过人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元）；如最终核定资产低于人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元），按照最终核定资产支付相应价款；3、鉴于乙方对外负债，各方同意由甲方在见证方（政府）指定银行开设账户，款项汇入该账户后即为履行完毕付款义务，甲方在本协议签署后10个工作日内向共管账户支付收购暂定款的50%，双方确定完成如下全部条件时（双方完成相应资产的清产核资且资产验收合同，并确定完毕最终支付价款；乙方向原告移交天然气储气站、管网等燃气设施及其他资产符合所属地域政府相关部门标准的各类批文、证照、资料等手续；乙方完成政府各项发改委、环保、建委、规划等全部部门手续审批且变更至甲方名下，并将审批原件交付甲方；乙方负责完成甲方于政府相关部门就城市管道燃气特许经营权协议签署，且甲方实际取得政府部分授予的《燃气经营许可证》和下发的关于天然气工程安装款收费及天然气销售价格收费等文件），甲方向乙方支付第二笔资产转让款，支付至核查完毕的确定总价款的95%，剩余5%作为质保金，在第二笔款项支付且提供的资产正常运行1年无质量问题后无息支付；如运行过程中，资产出现质量瑕疵的，该款项直接用于修复上述资产，不足部分乙方予以补足，如有剩余，在一年届满后无息支付，本次资产转让应缴纳的各项税费全部由乙方承担，如乙方存在遗留问题或者隐形债务，导致本次资产转让受阻或其他转让资产本身存在瑕疵的，甲方有权不予支付相应款项，同时有权直接使用转让款解决纠纷或瑕疵，对于解决纠纷所支付金额无论数额多少，乙方均同意从转让款中无条件予以扣除；5、如甲方未能按照协议支付任一价款，每逾期一日，按总价款的万分之五向乙方支付违约金。2011年7月15日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付案外人张涛维修款1500000元。2011年7月21日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司分别支付预付工程款2600000元及工程款1600000元。2011年7月22日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款3200000元。2011年7月25日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司分别支付预付工程款900000元、气站预付款780000元及预付工程款2000000元。2011年7月26日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款2000000元。2011年7月27日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款1500000元。2011年7月28日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款1120000元。2011年8月9日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付工程款300000元。2011年10月25日，被告嵩县天伦公司（甲方）与原告嵩县通特公司（乙方）签订《资产收购合同补充协议》，主要内容为：1、经资产评估和资产核查实际状况，经双方协商，原合同约定的资产收购款由35000000元调整为32642247.79元，并另暂扣3311680元为维修金；2、因乙方庭院管网及城区管网在资产存在瑕疵，由甲方进行维修，双方约定维修金3311680元暂不支付给乙方，待庭院管网及城区管网维修完毕，甲方将上述款项中扣除维修费用后的余额支付给乙方。2011年10月31日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付管道燃气工程款6000000元。2011年11月7日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付管道燃气工程款2000000元。2012年1月11日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付管道燃气工程款2080567.79元。2012年11月12日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司交纳税款1717563.48元。2012年11月12日，被告嵩县天伦公司向嵩县国库支付中心汇款220000元，并在交易用途中标注支付通特公司资产收购款。2012年11月30日，被告嵩县天伦公司转款515351.25元，并在附加信息及用途标注为资产收购款。以上共计30033482.52元。庭审中，被告嵩县天伦公司陈述支出庭院管网及城区网管维修费用共计2616946.65元，原告嵩县通特公司对该费用中的1146438.29元予以认可。另查明:湖北省武汉市中星公证处作出（2018）鄂中星内证字第9174号公证书，主要内容为：阮祥英于2017年6月23日与被告嵩县天伦公司会计进行了微信沟通。本院认为:依法成立的合同，受法律保护，当事人应当全面履行自己的义务。虽然《关于收购嵩县通特管理燃气有限公司资产的备忘录》约定，新公司与原告嵩县通特公司签署的资产收购协议在各方未达成一致同意时，不得变更本备忘录已确定的内容，但鉴于原告嵩县通特公司与被告嵩县天伦公司签订的《资产收购合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，且庭审中原、被告双方对最终收购价款32642247.79元均无异议，故双方均应按《资产收购合同》及补充协议约定履行义务。关于原告嵩县通特公司要求被告嵩县天伦公司支付收购款5581868.73元的诉讼请求，本院认为，原、被告双方对最终收购价款32642247.79元均无异议，扣除被告嵩县天伦公司已按约定支付原告嵩县通特公司各项费用共计30033482.52元及原告嵩县通特公司认可的庭院管网及城区网管维修费用1146438.29元，被告嵩县天伦公司还应支付原告嵩县通特公司收购款1462326.98元（32642247.79元-30033482.52元-1146438.29元），超出部分不予支持。关于原告嵩县通特公司要求被告嵩县天伦公司支付违约金的诉讼请求（以5581868.73元为基数，按照日万分之五，自2018年4月25日计算至被告嵩县天伦公司履行完毕之日），《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，原告嵩县通特公司与被告嵩县天伦公司签订《资产收购合同》约定，被告嵩县天伦公司未能按照协议支付任一价款，每逾期一日，按总价款的万分之五向乙方支付违约金。因被告嵩县天伦公司未完全履行合同义务，原告嵩县通特公司要求被告嵩县天伦公司自起诉之日即2018年4月25日起，按照《资产收购合同》约定支付违约金未超出法律规定，本院予以支持；截至2018年4月25日，被告嵩县天伦公司尚欠原告嵩县通特公司收购款1462326.98元，原告嵩县通特公司要求按照5581868.73元为基数计算违约金，已超出其实际损失，本院认为应以未给付收购款1462326.98元为基数计算违约金为宜，故对合理部分（以1462326.98元为基数，按照日万分之五，自2018年4月25日计算至被告嵩县天伦公司履行完毕之日），超出部分不予支持。关于原告嵩县通特公司要求被告河南天伦公司承担给付义务的诉讼请求，因被告河南天伦公司并非《资产收购合同》的相对人，故对原告嵩县通特公司的该项诉请，本院不予支持。关于原告嵩县通特公司认为被告嵩县天伦公司支付嵩县××××村村民委员会1355749.20元后，取得其公司在嵩县××××村村民委员会5.83亩土地使用权，该1355749.20元不应在收购款中予以扣除的主张，鉴于补充协议载明的收购款32642247.79元并不包含该项费用，且原告嵩县通特公司与被告河南天伦公司及案外人嵩县住房和城乡建设局签订《关于收购嵩县通特管理燃气有限公司资产的备忘录》载明，被告河南天伦公司本次收购的资产系嵩县通特公司的全部资产，该资产包括但不限于资产评估报告，以及该资产评估报告未明确披露属于嵩县通特公司其他资产，故对原告嵩县通特公司该项主张，本院不予支持。关于原告嵩县通特公司认为2012年1月11日被告嵩县天伦公司代其公司支付管道燃气工程款2080567.79元中80000元并未提交转账凭证，不应计算为涉案收购款项的诉称意见，本院认为，原告嵩县通特公司出具了相应的委托付款书及收据，可以证明被告嵩县天伦公司已将上述2080567.79元全部履行完毕，故对原告嵩县通特公司的该辩称意见，本院不予采信。关于原告嵩县通特公司认为2012年11月12日、2012年11月30日被告嵩县天伦公司向嵩县国库支付中心汇款220000元、515351.25元并非其公司委托被告嵩县天伦公司交纳的税款，不应计算为涉案收购款项的诉称意见，本院认为，被告嵩县天伦公司虽然未提交原告嵩县通特公司出具的委托付款书，但上述款项的转款凭证上均载明用途为资产收购款，且原、被告双方签订的《资产收购合同》载明“本次资产转让应缴纳的各项税费全部由嵩县通特公司承担，如嵩县通特公司存在遗留问题或者隐形债务，导致本次资产转让受阻或其他转让资产本身存在瑕疵的，嵩县天伦公司有权直接使用转让款解决纠纷或瑕疵，对于解决纠纷所支付金额无论数额多少，嵩县通特公司均同意从转让款中无条件予以扣除”，故对原告嵩县通特公司该项主张，本院不予支持。关于被告认为原告嵩县通特公司的诉讼请求已超诉讼时效的答辩意见，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权益的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的。依照其规定。”第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……”，本案中，湖北省武汉市中星公证处作出（2018）鄂中星内证字第9174号公证书中载明，阮祥英于2017年6月23日与被告嵩县天伦公司会计进行了微信沟通，微信内容涉及到涉案工程收购款的对账清单及维修费用，可以证明原、被告双方就工程收购款于2017年6月23日仍在进行沟通，故本案诉讼时效应从2017年6月23日重新起算，原告嵩县通特公司的诉讼请求并未超出诉讼时效，故对被告的该答辩意见本院亦不予采信。关于被告嵩县天伦公司认为原告嵩县通特公司营业执照已被吊销，不具备民事诉讼主体资格的辩称意见，《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》规定，“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。……”，鉴于原告嵩县通特管道燃气公司至今未组织清算组依法进行清算，企业民事诉讼主体资格依然存在，故对被告嵩县天伦公司的上述辩称意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告嵩县天伦燃气有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告嵩县通特管道燃气有限公司收购款1462326.98元及违约金（以1462326.98元为基数，按照日万分之五，自2018年4月25日计算至被告嵩县天伦燃气有限公司履行完毕之日）；二、驳回原告嵩县通特管道燃气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50873元，由原告嵩县通特管道燃气有限公司负担37545元，被告嵩县天伦燃气有限公司负担13328元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  周勇瑞审 判 员  李霞波人民陪审员  崔 莹二〇一八年十二月二十四日书 记 员  李 超