广东省河源市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤16刑初10号公诉机关广东省河源市人民检察院。被告单位河源市康博通房地产开发有限公司，组织机构代码79461465-2，地址河源市源城区石龙场康博通大院**楼第**，法定代表人李胜先。诉讼代表人李胜先，河源市康博通房地产开发有限公司法定代表人。辩护人罗敏馨，广东贤贵律师事务所律师。被告人谭为瀚，男，1970年7月20日出生，汉族，广东省兴宁市人，在职研究生，河源市康博通房地产开发有限公司原法定代表人，政协河源市源城区第六、七届委员会委员，政协河源市源城区第八届委员会常务委员，住河源市源城区。因本案于2017年9月2日被取保候审；2018年3月13日被本院取保候审。辩护人刁利香，广东贤贵律师事务所律师。广东省河源市人民检察院以河检公诉刑诉[2018]7号起诉书指控被告单位河源市康博通房地产开发有限公司、被告人谭为瀚犯单位行贿罪，于2018年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河源市人民检察院指派检察员陈润泽出庭支持公诉，被告单位河源市康博通房地产开发有限公司的诉讼代表人李胜先及其辩护人罗敏馨、被告人谭为瀚及其辩护人刁利香到庭参加诉讼。期间，经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月一次；公诉机关建议本案延期审理一次，现已审理终结。广东省河源市人民检察院指控，被告单位河源市康博通房地产开发有限公司（以下简称“康博通公司”）在河源市开发“江某城”小区项目过程中，担任该公司法定代表人的被告人谭为瀚为使项目得到先后任河源市规划建设局副局长、河源市住房和城乡规划建设局副局长、党组书记兼局长黄庆源（另案处理）的关照，谋取不正当利益，以聘请黄某做该公司顾问的名义，以发放工资的形式，从2009年1月至2014年12月，每月从公司支付人民币2万元（含税款），转到黄某指定的账户，合计送给黄某人民币144万元。对上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明，认为应当以单位行贿罪追究被告单位河源市康博通房地产开发有限公司及被告人谭为瀚的刑事责任。被告单位河源市康博通房地产开发有限公司对公诉机关指控其公司行贿的犯罪事实无异议，表示认罪认罚。被告单位河源市康博通房地产开发有限公司的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩称公司向黄某行贿但没有获取不正当利益，也没有给项目开发造成不良后果，请求对公司从轻处罚。被告人谭为瀚对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其当庭认罪，辩称公司向黄某行贿的犯意是同公司大股东朱某发起，第一次发放工资给黄某也是由朱某审批，其只是执行大股东的意志，并且其未获得任何利益，提出其在办案单位对其调查问话时主动交待向黄某行贿的犯罪事实，请求对其免予刑事处罚。被告人谭为瀚的辩护人对公诉机关指控谭为瀚单位行贿的犯罪事实无异议，提出以下辩护意见：1、单位行贿数额应扣除23.22万元税费，2013年8月份以后谭为瀚已不在康博通公司履职，康博通公司2013年8月份后向黄某行贿的数额共34万元不应由谭为瀚承担责任；2、谭为瀚在被追诉前已主动交待单位行贿的犯罪事实，其认罪态度好，有悔罪表现；3、谭为瀚在康博通公司中只占3%股份的挂名股东，对公司的经营管理并无决策权，其在本案中的作用地位和参与程度低，应当认定为从犯；4、谭为瀚的行为未给公司和其本人牟取利益，也未给国家、社会造成严重的经济损失，谭为瀚目前承包经营多家企业，为当地经济社会发展作出较大贡献，并热心社会公益事业，属于爱心企业家，据此，请求法院对其免予刑事处罚。经审理查明：2009年至2014年期间，被告单位河源市康博通房地产开发有限公司在河源市开发“江某城”小区项目过程中，为谋取竞争优势，时任该公司法定代表人的被告人谭为瀚为使项目得到先后任河源市规划建设局副局长、河源市住房和城乡规划建设局副局长、党组书记兼局长黄庆源（另案处理）的关照，以聘请黄某做该公司顾问的名义，以发放工资的形式，从2009年1月至2014年12月，每月从公司支付人民币2万元（含税款），给黄某指定的账户，合计送给黄某人民币144万元，为康博通公司在经营房地产开发项目中谋取不正当利益。认定上述事实的证据如下：（一）书证1、到案经过说明、指定管辖决定书、立案决定书、商请指定管辖函、复函、谭为瀚2017年7月14日的问话笔录：证明广东省韶关市人民检察院指定韶关市新丰县人民检察院立案，韶关市新丰县人民检察院于2017年9月2日立案。谭为瀚于2017年9月1日被通知到新丰县检察院接受调查，在2017年7月14日刑事立案前，已如实交待了向黄某行贿144万的事实。本案经广东省检察院商请广东省高级人民法院，决定将该案交回河源市中级人民法院以第一审程序审理。2、康博通房地产开发有限公司“江某城”项目申请审批资料、会议纪要：证明黄某参加河源市规划局规划委员会会议讨论，其中讨论了康博通房地产开发有限公司“江某城”规划建筑设计方案。康博通房地产开发有限公司“江某城”项目有关用地、规划、报建、施工审批资料，证明“江某城”项目申请办理情况。3、肖某1银行账户开户资料，肖某1建行账号31×××02流水复印件、李某1建行账号62×××99流水复印件、周某建行账号31×××13流水复印件，证明康博通公司通过周某银行账户按月转款到肖某1、周某银行账户。谭为瀚签字确认户名为李某1账号为31×××44的建设银行账号交易流水复印件，户名为肖某1账号为31×××02的建设银行账号流水复印件，证明谭为瀚账号流水中批量代付每月16775元和16880元是河源市康博通房地产开发有限公司支付给黄某的钱。古某签字确认李某1账号为31×××44的建设银行账号交易流水复印件，肖某1账号为31×××02的建设银行账号流水复印件。4、康博通公司工资表：证明康博通公司2009年1月至2014年12月按每个月2万元（税前）的金额发工资给肖某1、李某1。5、黄某任职资料：证明黄某2007年4月17日任河源市规划建设局副局长；2010年2月26日任河源市住房和城乡规划建设局党组成员；2010年4月19日任河源市住房和城乡规划建设局副局长；2012年3月27日任河源市住房和城乡规划建设局局长；2016年7月7日被免去河源市住房和城乡规划建设局党组书记职务；2016年7月21日被免去河源市住房和城乡规划建设局局长职务。6、康博通公司登记资料、营业执照：证明康博通公司成立于2006年，康博通公司2009年12月股东登记为朱某（97%）、谭为瀚（3%），注册资本1500万元，2016年11月股东登记为朱某（97%）、李胜先（3%），注册资本1500万元，2006年10月起谭为瀚任康博通公司经理、执行懂事、法定代表人，朱某任公司监事，2016年10月法定代表人执行董事变更为李胜先。7、户籍证明、无犯罪记录证明、有关朱某、李某1的说明：证明谭为瀚的户籍情况，其无犯罪记录。侦查机关无法找到朱某、李某1。（二）证人证言1、证人肖某1（黄某前妻）的证言：账号为31×××02的建行卡是用我的身份证号码开的，我记得好像是黄某叫我去开的，这张卡办好后我就给黄某使用了，我没有使用过这张卡，里面的资金往来我都不清楚。李某1是黄某的妹夫。肖某1对其名下账号为31×××02的建行账户2009年1月1日至2011年6月30日的银行流水进行了确认。2、证人周某（康博通公司出纳）的证言：我在康博通公司工作期间，主要是任公司的出纳，负责公司的日常支出，包括支付工程款、费用、发放工资等事项。公司的工资发放流程一般都是先做好工资表，会计或财务主管签好名后，给公司的总经理谭为瀚签字，然后我根据工资表从公司的备用金中拿出对应的现金，当面发放工资，员工领工资的同时在工资表上签名。在2009年1月初，公司总经理谭为瀚跟我说，每月给肖某1发20000元的工资（含税），然后他给了肖某1的银行卡号给我，让我从公司的备用金中取点钱转给她，工资表由我代签。之后我就每隔一段时间从公司的备用金中拿一部分钱存到我的个人账户中，然后转给肖某1。我名下银行账号为43×××05的建设银行账户主要就是用于康博通公司给肖某1等人发放工资使用的。我经手发给肖某1的工资25个月，共419375元。2011年3月份我就从康博通公司辞职了，之后的事情我就不清楚了。我不认识肖某1，也没见过公司有这个员工。康博通公司2009年1月份至2011年1月份的工资表上的出纳签名“周某”是我所签，工资表上记录的工资发放情况都是真实的。周某还对康博通公司2009年1月份至2011年1月份的工资表和其名下银行账号为43×××05的建设银行账户2009年1月至今的银行流水进行了确认。3、证人古某（康博通公司出纳）的证言：我2011年3月接周某的工作任康博通公司出纳，负责公司出纳工作。公司发放工资的时候，康博通公司会计总监李胜先给我一份有康博通法定代表人谭为瀚审核的工人工资表，我根据工资表上的人员名单发工资，由建设银行统一代付。我任公司出纳后，曾经从我个人账户转过一笔款16775元给肖某1，是康博通公司发给肖某1的工资款。后公司与建设银行签订代发工资协议，由银行按工资表发放。我任康博通公司出纳期间还让建行代发工资给李某1，开始每月16775元，从2011年9月开始是每月16880元，这个工资是税后工资，一直到2015年2月份。我不认识肖某1、李某1，没见过这两人在康博通公司上班。古某还对肖某1名下账号31×××02建设银行流水和李某1名下账户31×××44建设银行流水进行了确认。（三）受贿人的供述受贿人黄某的供述，黄某供称：2008年底，河源康博通公司在河源老城区石龙场地段开发了一个叫“江泮花城”的房地产项目。这个项目在准备动工前，谭为瀚找到我跟我说他们公司“江某城”这个项目准备启动了，说我是河源市住建局的领导，希望我在设计、规划、报建方面帮忙，提出以请我做他们公司的顾问的名义每个月送给我2万元（含税）。我答应了谭为瀚的要求，并将我前妻肖某1的建设银行账号给了他。从2009年1月开始，谭为瀚他们公司每月都往肖某1的账户上存入1万6千多元，直至2011年6月共计存入50多万元。2011年7月以后，因为我将我妹夫李某1的银行账号发给了谭为瀚，告诉谭为瀚以后每个月把钱打到那个账号上去。从2011年7月至2014年12月止，谭为瀚他们公司共计往那个账号上存了70多万元。到了2014年年底，谭为瀚说他们公司的江某城项目已经完工了，不再聘请我做顾问了，之后康博通公司就再没有给钱给我了。经我统计，这6年下来，河源康博通公司大约给了我120多万元，具体多少钱要以银行流水为准。我觉得这笔钱是不符合规定的，所以我才提供了别人的账号收取这些钱。我与河源康博通公司没有签订劳务合同的协议。我对河源康博通公司提供过帮助。河源康博通公司主要开发江某城房地产项目，这个项目的设计、规划、施工过程中的一些问题、销售方面，我都给予过支持。河源康博通公司的老板是朱某，兴宁人。虽然河源康博通公司的业务主要由谭为瀚负责，朱某平时不在河源，但是康博通公司每个月要支付这笔钱，朱某作为公司股东肯定会问清楚的，谭为瀚应该也会向朱某汇报。肖某1和李某1不清楚他们银行卡上的钱是什么钱。（四）被告人供述及辩解被告人谭为瀚的供述与辩解。被告人谭为瀚如实供述，对其犯罪事实供认不讳。其供称：康博通公司在2009年至2015年期间，以顾问费的名义每月送2万元人民币给河源市住房和城乡规划建设局局长黄某，合计送了120万元人民币左右。康博通公司成立于2004年，主要从事房地产开发，股东是朱某、李某2，其中朱某占97%股份，李某2占3%股份，在2005年左右，李某2将他的股份转让给我，并让我担任该公司法定代表人，康博通公司在2009年开发了河源市江宝一路江某城小区项目。2009年左右，康博通公司在河源市江宝一路开发“江某城”小区项目，当时我是康博通公司的法定代表人，全面负责“江某城”项目。当时黄庆源是河源市住房和城乡规划局副局长，他在河源房地产项目的规划设计、验收等方面有审批把关的权力，在房地产户型结构、施工过程等方面也会有独到专业的意见。于是我和公司股东朱某报告并建议以聘请顾问支付顾问费某形式送给他一些钱，朱某也同意了。没过多久，我找到黄某向他提出我们康博通公司准备启动“江某城”项目，打算聘请他做公司顾问，希望他可以在该项目的规划、设计、报建等方面提供些帮助，并每月会支付2万元（含税）给他，黄某表示同意。在2009年至2014年期间，康博通公司安排财务周某从她的个人账户每月转2万元（含税）到黄某指定的账户，其中在2009年至2011年左右，黄某提供了其前妻肖某1的账户，2011年至2014年左右，提供了黄某妹夫李某1的账户，这6年期间，康博通公司给黄某指定的两个账户共计转了120万元左右。黄某、肖某1和李某1都不是康博通公司的员工，肖某1是黄某的前妻，2013年左右她和黄某离婚，李某1是黄某的妹夫，他是做生意的，但他与康博通公司股东朱某和我都没有业务往来。黄某在康博通公司开发“江某城”房地产项目时，有提出过专业性意见，另外他也在“江某城”项目的设计、规划、报建等业务上为康博通公司说些好话，便于通过相关手续的审批。2015年2月，康博通公司的“江某城”项目已经完工，没有相关业务需要黄某帮忙了。谭为瀚在2017年9月1日亲笔供词摘录：除了税，六年总共发了120多万元给黄某。当时黄某除了提供专业知识，也给了一些相关科室的沟通。被告人谭为瀚还对涉案的周某、肖某1、李某1等人名下银行账户流水进行了确认。上述证据，经庭审质证，本院予以确认，作为认定事实的根据。对于被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，综合查证评判如下：1、对于被告人谭为瀚的辩护人辩称谭为瀚在康博通公司中只占3%股份的挂名股东，对公司的经营管理并无决策权，其在单位行贿犯罪中是执行康博通公司大股东、实际控制人朱某的决定，在本案中的作用地位和参与程度低，犯罪情节较轻，属从犯，请求对其从轻、减轻或免除处罚的辩护意见。经查，虽然谭为瀚确系只占公司3%股份的小股东，对公司没有实际控制权和决策权，向黄某行贿的第一份工资表也并非谭为瀚审批，但公诉机关并未指控公司的大股东、实际控制人为本案的共犯，本案不是共同犯罪案件，没有主从犯区分，谭为瀚不属从犯，且向黄某行贿的犯意系由谭为瀚提议，被告人谭为瀚作为公司法人代表，在单位行贿中是直接负责主管的人员，此后向黄某行贿的工资表均由谭为瀚签发，系单位行贿犯罪的直接责任人。因此，对于该辩护意见不予采纳。2、对于被告人谭为瀚及其辩护人辩称谭为瀚在被追诉前已主动交待单位行贿的犯罪事实，其认罪态度好，有悔罪表现，请求法院对其免予刑事处罚的辩解和辩护意见。经查，韶关市人民检察院于2017年8月4日对谭为瀚涉嫌单位行贿一案作出指定管辖决定，新丰县人民检察院对谭为瀚涉嫌单位行贿一案正式刑事立案是2017年9月2日，而根据案卷材料反映检察机关第一次对谭为瀚问话时间是2017年7月14日在惠州市纪委廉政教育中心，谭为瀚就已经如实交待其公司向黄某行贿的犯罪事实，办案单位出具的材料也反映，在协助调查期间，谭为瀚能主动交待其公司向黄某行贿的犯罪事实，上述证据材料证实被告人谭为瀚在被检察机关刑事立案前能够主动交待行贿行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。因此，被告人谭为瀚的行为可以认定为被追诉前已主动交待行贿行为。3、关于被告人谭为瀚的辩护人辩称谭为瀚自2013年8月份起已离开康博通公司未在公司履职也未领取公司工资，谭为瀚不应对2013年8月份至2014年12月份公司发给黄某的34万元“顾问费”承担责任以及23.22万元个人所得税应在行贿数额144万元扣除的辩护意见。经查，因本案是单位犯罪，康博通公司向黄某行贿期间一直由谭为瀚任法人代表，且发给黄某“工资”的工资表均由谭为瀚签发，作为法人代表的被告人谭为瀚应对公司的行为承担责任，辩护人请求免除被告人谭为瀚部分责任的辩护意见不予采纳，但根据康博通公司的工资表，在2013年8月份以后，谭为瀚及其家属确未在康博通公司领取工资，该情节可以在量刑时酌情考虑。对于税费问题，康博通公司向黄某行贿的144万元包括税费在内，该税费应作为犯罪成本计入犯罪数额，不予扣除，因此，该辩护意见理据不足，不予以采纳。本院认为，被告单位河源市康博通房地产开发有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员贿赂人民币144万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪；被告人谭为瀚作为单位的法定代表人，对单位犯罪负有直接的责任，其行为构成单位行贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。本案发生在2015年8月29日《刑法修正案九》修正之前，根据“从旧兼从轻”的刑法原则，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》关于对犯行贿罪的处罚的规定进行处罚。被告单位的行贿行为玷污了国家工作人员的廉洁性，应予惩处，鉴于被告单位康博通公司的行贿行为没有给国家和社会造成经济损失，依法可以从轻处罚；被告人谭为瀚在被追诉前能够主动交待行贿行为，认罪态度好，确有悔罪表现，其并非康博通公司的实际控制人，且第一次以发放工资形式向黄某行贿的工资表也并非其审批决定，根据其在单位犯罪中所起的作用，可以认定为犯罪情节轻微，同时，为贯彻《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》的精神，依法可以对其免予刑事处罚。被告单位的辩护人请求从轻处罚的辩护意见、被告人谭为瀚及其辩护人请求对其判处免予刑事处罚的意见，理由充分，予以采纳。综上，结合被告单位河源市康博通房地产开发有限公司、被告人谭为瀚的犯罪事实、犯罪性质、情节、主观恶性及社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款、第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十二条及第十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告单位河源市康博通房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元；（罚金在本判决生效后十天内向本院缴纳。）二、被告人谭为瀚犯单位行贿罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李建武审判员  彭国怀审判员  许 科二〇一八年十二月二十六日书记员  吴朝幼附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十三条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。