黑龙江省安达市人民法院民 事 判 决 书（2018）黑1281民初2774号原告：刘长春，男，住黑龙江省安达市。委托诉讼代理人：王继东，男，住黑龙江省安达市。被告：郑伟，男，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：汤进，黑龙江忠诚律师事务所律师。原告刘长春与被告郑伟合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘长春及其委托诉讼代理人王继东、被告郑伟及其委托诉讼代理人汤进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长春向本院提出诉讼请求：1.解除刘长春与郑伟的合作协议，判令郑伟返还刘长春合伙资金40,000.00元；2.由郑伟承担诉讼费用。在诉讼过程中，刘长春将第一项诉讼请求变更为：要求郑伟按民事借贷关系返还借款40,000.00元及利息。事实和理由：2017年9月3日，刘长春与郑伟签订合作协议创立集贤县X火锅旗舰店，按合作协议第一条规定刘长春出资入股40,000.00元，占百分之二股份，刘长春履行了入股出资义务成为股东。按照协议第三条规定：股东利润分红按股东投资的百分比进行季度性盈利分红，刘长春从合伙出资入股40,000.00元至火锅店开业至今运营期间，郑伟未公开账目，店内财务没有透明度，违反了合作协议规定，损害了刘长春的利益。刘长春诉至法院要求支持其诉讼请求。郑伟辩称，一、2017年9月3日，刘长春与郑伟签订合伙协议，协议中第一条规定“属于永久性入股，将来成立公司后再分配股权”，从上述协议中可以看出刘长春与郑伟之间是合伙关系，根据民通意见可知，入伙、退伙有协议的根据协议约定。民法通则也规定，入伙、退伙由合伙协议约定。二、饭店经营后，至今始终属于亏损状态，合伙人之间也召开了合伙会议，除了刘长春还有其他几名合伙人，在召开的合伙人会议中，合伙人均不同意刘长春退伙的请求，根据合伙企业法的规定可知，个人合伙组建企业的可以参照合伙企业法的规定，既然为个人合伙，合伙协议也规定了永久性股东期限，如果合伙人提出退伙，需要经过全体合伙人一致同意，所以刘长春提出退伙，且要求按借贷规定返还借款，无法律和事实的充实依据。综上，应驳回刘长春的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据质证。刘长春提交证据：1.合作协议书一份，证实双方签订了协议创立集贤县X火锅旗舰店，总投资为2,000,000.00元，旗舰店设立股份公司，各股东按比例进行季度性盈利分红，刘长春投资40,000.00元，占2%股份，并已实际出资。郑伟无异议，本院对该份证据予以确认；2.个体工商户档案资料2张，证实郑伟违反合同中关于成立股份公司的规定，违反了合伙企业法第九条规定，设立合伙企业应当向行政部门注册登记，第十条第十一条规定，合伙企业取得营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务，也违反了公司法规定，未对股东、监事等进行注册登记。合伙没有成立，应按民间借贷关系返还40,000.00元及利息。郑伟对该份证据真实性无异议，但认为根据民法原理，个人合伙成立的要件是合伙协议，而非工商登记，本案与民间借贷无关，且档案资料系安达火锅店。因双方协商创立的系集贤县火锅店，与安达火锅店无关，故该证据与本案无关联性，本院对该份证据不予确认；3.电话录音光盘一份，证实郑伟隐瞒了其他合伙人关于赵丹退伙及火锅店一年盈利160,000.00元的事实。郑伟对电话录音内容真实性无异议，但认为赵丹不是合伙人，且160,000.00元是第一、二季度的盈利，其中不包括火锅店对外所欠的装修款等费用。因郑伟对录音内容的真实性无异议，本院对该份证据予以确认，但仅凭录音内容无法直接认定火锅店处于盈利状态，需结合具体账目等进行核算，故本院对火锅店处于盈利状态的事实不予认定。郑伟提交证据：1.合伙协议11份，证实火锅店是合伙关系，而非借贷关系。刘长春对合伙协议的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为合伙协议违反了合同中关于成立股份公司的约定，合伙未能成立。因上述证据与本案有关联性且刘长春对其真实性无异议，本院对上述证据予以确认；2.7-11月欠款明细表一份、外欠款明细表一份、微信记录一份，证实火锅店处于亏损状态。刘长春有异议，认为欠款明细表系郑伟的妻子单方制作的，而且该份证据与2018年9月22日录音内容相矛盾；3.股东会议记录4份，证实合伙人召开过股东会，火锅店前期盈利已偿还对外欠款，现在处于亏损状态。刘长春有异议，认为股东会议其并不知情，也未参加，且该份证据与2018年9月22日录音内容盈利160,000.00元的事实相矛盾，会议记录系郑伟事后填写，损害了股东的利益。4.集贤县X火锅店的日支出明细，证实王传路与姜秀园对该店的经营是了解的，刘长春无异议，本院对此证据予以确认。5.会计张立霞的应聘登记表及身份信息，证实张立霞身份真实。刘长春有异议，认为会计张立霞的身份是虚假的。6.集贤县火锅店的营业执照，证实火锅店是个人合伙经营。刘长春对其真实性无异议，本院对此证据予以确认。本院认为，仅凭证据2、证据3及证据5，而无连续性的流水账目、销售记录等证据相印证，无法认定火锅店的盈余亏损状况，故郑伟提交的上述证据无法认定火锅店处于亏损状态，本院对上述证据不予确认。本院经审理认定事实如下：2017年9月3日，刘长春与郑伟签订了合作协议合同书，双方自愿合作创立集贤县X火锅旗舰店，合同第一条约定总投资额估计预算为2,000,000.00元，如出资200,000.00元，占店内预算的10%，即占本店10%股份，属于永久性入股。将来成立公司后，各股东享有的公司份额按比例分配。刘长春出资金额为40,000.00元，其中现金出资30,000.00元，劳务出资10,000.00元。合同第三条规定，按股东投资的百分比进行季度性盈利分红，店内的运作管理和策划权归郑伟团队所有，股东只享有帐目的知悉权，没有决策权和行政权，店内财务具有透明化，郑伟管理团队享有永久性总利润的5%的管理费，股东可以随时查阅帐目，店内一切运营都由郑伟团队决议，每月都可以进行股东会议，会议内容除财务报告和运营情况外，由双方决定其他内容。第四条规定，双方共同经营，合伙人执行合伙事务，所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担（盈亏按投资的百分比计算）。日后店面若需要重新装修或者由于亏损停止营业，本着利益最大化原则，由双方商议决定，店内财产清算后按百分比分放。合同签订后，刘长春如约履行了出资义务，刘长春以郑伟未按约定分红，且合伙关系未成立为由，请求法院判令郑伟按民间借贷关系返还借款40,000.00元及利息。另查明，郑伟除与刘长春签订合作协议合同书外，又分别与郑金虎、刘维立、孙雷、高强、郭景斌、关成禹、姜秀园、王传路、陈春月签订了合作协议合同书，加之郑伟本人共计11人投资，总投资1,760,000.00元。协议签订后，郑伟于2017年11月4日在集贤县市场监督管理局注册了集贤县X火锅店，火锅店性质为个体工商户，经营者为郑伟。本院认为，本案争议的焦点是刘长春与郑伟之间是否存在合伙关系及郑伟应否按民间借贷关系返还刘长春借款40,000.00元及利息。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。”郑伟与刘长春等人签订的合作协议合同书中对合伙人出资数额、店内经营管理、合伙事务执行、盈余分配等内容做了详细规定，符合个人合伙的构成要件。虽然协议签订后，未能按照约定注册公司，而是注册了个体工商户，但合伙人均履行了出资义务，郑伟亦用出资款成立了火锅店并进行了经营，综合合伙协议的内容及双方当事人对协议的履行情况，足以认定双方当事人形成了个人合伙的法律关系。且当事人之间系真实意思表示，协议亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法、有效。故刘长春与郑伟之间是个人合伙，成立合伙法律关系。若刘长春要求退伙，需根据协议约定及法律规定的条件按个人合伙关系主张权利，此外，合伙要求合伙人共负盈亏、共担风险、共享收益，如合伙人符合退伙条件并要求分割合伙财产时，须对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙期间的债权债务进行核算。现刘长春主张与郑伟合伙关系不成立，并要求按民间借贷返还借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”之规定，刘长春未能提供证据证明双方之间存在借贷关系，故对刘长春要求按民间借贷返还借款40,000.00元及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回刘长春的诉讼请求。案件受理费400.00元，由刘长春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审判员  张百灵二〇一八年十二月二十一日书记员  吴 彤