河北省承德市双桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0802民初270号原告：华泰铭基工程管理集团有限公司，住所地：北京市海淀区苏州街**维亚大厦****。统一社会信用代码：91110108599615916C。法定代表人：刘秀娟，职务：总经理。委托诉讼代理人:李春雨，河北博开律师事务所律师。委托诉讼代理人:孟昭文，男，1944年1月17日出生，汉族，公司职员，住黑龙江佳木斯市向阳区。被告：李磊，男，1986年12月25日出生，汉族，住承德市承德县。委托诉讼代理人:杜广升，河北承天律师事务所律师。委托诉讼代理人:李欣，河北承天律师事务所律师。被告：河北天昕建设集团有限公司，住所地，住所地：河北省沧州市新华区津德路北段会信用代码：91130900109541644x。法定代表人：张冬光，职务：董事长。委托诉讼代理人:李浩，男，1976年4月23日出生，回族，公司法务，住河北省沧州市新华区黄河东路沧县。原告华泰铭基工程管理集团有限公司（以下简称华泰公司）与被告李磊、河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华泰铭基工程管理集团有限公司的委托诉讼代理人李春雨、孟昭文，被告李磊的委托诉讼代理人杜广升、李欣，河北天昕建设集团有限公司委托诉讼代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华泰铭基工程管理集团有限公司提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告连带给付尚欠原告的工程款4260000.00元，并以4260000.00元为基数，连带给付原告2016年9月30日至上述款项全部付清之日的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2、请求人民法院依法判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年6月9日，原告与被告李磊签订施工协议，由原告负责承德市老城区主干路的新华路、武烈路、石洞子沟路、山庄东路（不含沥青砼摊铺）的病害处理、路面铣刨、路缘石更换、沥青砼摊铺的维修工程施工。工程款660万元，约定工程款在进场前先支付10%，66万元，完成工程40%支付即264万元，完成工程90%支付40%即264万元，竣工合格后支付10%即66万元。双方还约定了其他事项。至2016年9月26日该工程竣工验收合格后使用。被告至今只给付工程款234万元，尚欠工程款426万元，经原告多次催要被告拒不给付。被告天昕公司为该工程承包人，被告李磊借用其资质，二被告应承担连带给付责任。被告李磊辩称：1、原告所称的《施工协议》并未实际履行，原告实际履行的是《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》，合同总价实际为450万元。原告在起诉状中所述的承德市老城区主干路维修工程，实际是被告李磊借用被告天昕公司资质，作为实际施工人进行施工的。在该工程中，被告李磊负责联系材料商和设备商，并先行支付材料款或设备款等，被告天昕公司则在收到发包方拨付的工程款后，再将款项支付给材料商或设备商，材料商或设备商收到被告天昕公司的款项后，将被告李磊先行支付的款项返还被告李磊。后被告李磊为该工程向本案原告租赁了机械设备，并通过向原告法定代表人刘秀娟转账的方式向原告支付了234万元，通过现金形式交给原告30万元，共计支付了264万元。后为使主干路维修工程顺利进行，被告李磊在2016年7月26日，以被告天昕公司名义与原告签定了《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》。合同签订后，被告天昕公司共计给付原告工程机械费343.7126万元，而原告也为被告天昕公司开具发票。故从合同的签订时间及合同款支付过程来看，《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》已经被实际履行，原告从被告李磊方收取了264万元款项，从被告天昕公司收取了343.7126万元款项，共计收取了607.7126万元。而原告所述的《施工协议》的内容并未实际履行。故原告主张应按《施工协议》660万元的价格收取工程款没有任何根据，合同总价应为450万元；2、被告李磊已经按《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》实际向原告支付了264万元，被告天昕公司支付343.7126万元，二被告共同向原告支付了607.7126万元，实际上《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》已经被履行完毕，且原告还多收取了157.7126万元；3、从合同的实质内容及合同的施工地点来看，两份合同实际是一份合同，并非原告所述的与两被告签订的合同，原因如下：（1）从签订主体上看，施工协议是晨源公司与原告所签，租赁合同是被告天昕公司与原告所签。（2）从合同约定的开工时间上看，施工协议签订日期为2016年6月9日，并约定合同签订就要组织施工，可见该合同中工程开工时间约定为2016年6月9日。租赁合同约定的期限是2016年6月9日至2016年7月30日，因此两份合同的工程开工时间一致。（3）从合同内容上看，首先，施工协议约定的是，由原告负责承德市老城区主干路道路维修工程中，新华路、武烈路、石洞子沟路、山庄东路的病害处理、路面铣刨、路缘石更换以及新华路、武烈路、石洞子沟路的沥青混凝土摊铺。该合同包含了设备租赁和施工两方面的内容，而且从租赁设备的用途看，租赁合同的施工内容也与施工协议的内容一致。且施工协议明确约定，“最终施工合同进场后一周之内拟定签署”，表明施工协议只是被告李磊作为实际施工人与原告就工程达成的初步协议，并非真正要履行的合同。（4）从施工协议本身内容上看，双方也不可能履行该协议，该协议只约定承德市老城区主干路四条路的部分维修工程，工期仅为一个月，人工费却约定了660万元，该款项不符合工程的客观实际，因此该合同只是草签。（5）从租赁合同的设备数量及收费标准上看，该租赁清单上的设备总价为405万元，与合同约定的450万元相差45万元，而租赁合同又约定了施工却没有明确约定人工费，可以见得，差额部分就是租赁合同中约定的乙方施工的费用。综上所述，即使施工协议和租赁合同是分别签署的两份合同，原告也无法仅凭合同就分别主张租赁款与工程款。原告应证明两份合同确实分别实际履行了，如原告至少应当提供两份合同分别存在的施工记录、施工日志等证明合同实际履行。5、本案被告李磊不是本案适格被告，从原告提供的施工协议来看，签订一方的甲方为承德晨源招标代理有限公司，乙方是本案原告，该合同是两个公司之间签订的，并不是被告李磊与原告签订，原告将李磊列为被告没有任何依据。6、原告主张的是两个合同，两个法律关系，如果原告依据第一份合同主张，那么不应将天昕公司列为被告，应该把承德晨源招标公里列为被告；如果依据第二份合同主张，原告才能将李磊和天昕公司列为共同被告。依据第二份合同，原告的诉请及合同内容，二被告已经履行完毕，并且在诉求中原告未提及第二份合同，原告应缕清法律关系择一而诉。7、原告两次提起的诉讼内容是不一致的，第一次诉讼是针对施工协议，撤诉后又将第二份合同拿出来诉讼，原告只签订一份合同，是被告李磊代为签订的，原告的两次诉讼涉嫌虚假诉讼。被告河北天昕建设集团有限公司辩称：1、河北天昕建设集团有限公司与原告之间只存在设备租赁合同法律关系，合同标的为450万元，且该合同已经基本履行完毕，只有少数尾款未结清。2、原告诉称与李磊签订施工协议，与天昕公司无关，且协议内容对天昕公司没有约束力，不存在李磊借用天昕公司资质的事实，李磊也无权代表天昕公司对外签订合同。通过被告李磊的答辩，与原告签订施工协议并非是李磊本人，而是承德晨源招标公司，施工协议与天昕公司无关，天昕公司不会因没有参与的合同承担任何法律责任，原告要求天昕公司承担连带责任没有法律依据。请求驳回原告对天昕公司的诉请。原告为支持其诉讼请求，提供下列证据:1、被告李磊以承德晨源招标代理有限公司名义作为甲方与原告作为乙方于2016年6月9日签订的施工协议一份，约定甲方将承德市老城区主干路道路维修工程交由原告施工，工程款为660万元，于工程竣工验收合格后全部付清。2、原告法定代表人刘秀娟的建行流水三份，证明被告李磊分三次共向原告给付工程款264万元，其中2016年6月16日给付30万元，2016年7月6日给付6万元，2016年7月19日给付198万元，另外还有现金30万元。3、刘秀娟的招商银行的流水及转账汇款电子回单各一份，证明原告于2016年8月10日通过转账的形式给付李磊30万元。上述1、2、3号证据综合证明原告承包工程后，被告应给付工程款为660万元，但至今只给付234万元。4、被告天昕公司出具的工程洽商记录一份，证明在原告的施工过程中，因市民上访政府协调等，不得不调整了施工计划和方案，因此被告要求原告增加机械量，并向公司为原告申请追加费用。5、原告与被告天昕公司于2016年7月26日签订的设备租赁合同一份，证明因施工方案变更，需原告提供更多工程设备，因此原告与被告天昕公司达成协议，被告天昕另行支付原告租赁费450万元。6、中国建设银行单位客户专用回单六份，证明被告天昕公司分六次共给付原告设备租赁费343.7126万元。2018年3月26日又通过转账的形式给付100万元，至此河北天昕建设集团有限公司与原告签订的租赁合同约定的租金450万元已付款至443.7126万元。7、施工现场照片10张；8、保险单一份；9、建筑业企业资质证明；10、1110万元全部支出费用的明细表；11、2016年7月7日签订的合同。被告李磊向本院提交下列证据：1、《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》，证明施工协议签订于2016年6月9日，该合同签订于2016年7月26日，证明两份合同应为同一份合同;2、（2017）冀0802民初312号案中被告天昕公司民事上诉状，证明天昕公司已经向原告支付343.7126万元价款；3、北京增值税发票（四张），证明《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》被实际履行，原告按照合同收取租赁费，并开具发票，《施工协议》并未实际履行；4、沧州电子银行回单（六张），证明天昕公司已经向原告支付343.7126万元;5、银行交易明细单证明被告李磊通过银行转账的方式向原告支付234万元;6、收条，证明李磊以现金的方式向原告支付30万元；7、李磊向原告总共支付了264万元，其中通过转账形式支付234万元，通过现金形式支付30万元的录音；8、《2016年承德沥青路面热再生设备租赁合同》，证明该合同含租赁与施工两部分内容，与本案存在可比性；同时证明老城区主干路维修工程的道路总面积为12.7万平方米，江苏奥新只涉及山庄东路，道路维修面积为4.3万平方米，合同价款为138万元。而原告涉及维修的道路面积是8.4万平方米，对比来看，原告维修的工程如果总花费为1110万元也完全不符合实际，因此不可能是履行了两份合同。9-1、2016年6月23日盛旭源公司的法定代表人张会与李磊签订的《沥青混凝土购销合同》；9-22016年7月9日，盛旭源公司与天昕公司签订的《沥青混凝土购销合同》；9-3、2017年2月20日，双桥区人民法院对盛旭源公司法定代表人张会的调查笔录；证明从走账方式上对比证明，尽管李磊和天昕公司分别向盛旭源打款，但李磊支付材料款在先，天昕公司是在收到拨付工程款后才支付给盛旭源公司，而盛旭源在收到天昕公司相应数额打款后，再将李磊先期支付的款项退还李磊。对比本案，也是李磊先向原告打款共计264万，原告在收到天昕公司支付款项后，已经向李磊退还了30万元。10-1、承德力威工贸有限公司与被告天昕公司签订的《沥青销售合同》；10-2、承德力威工贸有限公司的证明，10号证据证明从该工程的款项支付流程看，被告李磊与被告河北天昕建设集团有限公司分别向原告付款，并不是履行两个合同，这种付款方式仅是本工程的一种普遍存在的支付方式。11-1、银行客户交易明细单；11-2、（2017）冀0802民初312号民事判决书，证明从支付方式上看，被告李磊、天昕公司与材料商或者设备商也只是履行一份合同。从付款方式分析，表面上看，李磊和天昕公司是向原告分别支付了款项，但是全工程的材料款或设备款的支付时间以及支付流程看，李磊和天昕公司仅就一个合同向原告履行了付款的义务，双方不存在分别履行合同的行为。12-1、建设工程施工合同；12-2、被告天昕公司上诉状，证明如果仅原告一项施工费用达到1100万元，则该工程亏损，也不符合实际。被告河北天昕建设集团有限公司向本院提交下列证据：1、设备租赁合同及付款明细；2、建设工程施工劳务分包合同及付款明细，是天昕公司与万盛劳务签订的；3、收款单15份、银行回单15份，证明2016年8月份到2016年12月份，万盛劳务公司共给付原告郭晓庆、刘秀娟、党春杨合计670万元，分15次付款；4、万盛劳务与党春杨结算凭证670万元。5、155万元的凭证及业务回单；6、党春杨与万盛劳务的合作协议。经过庭审质证，本院对原告提交的1-6号证据及8-9号证据予以采信，对被告李磊提交的证据予以采信，对被告天昕公司提交的1号证据予以采信，认为上述证据真实、客观，具有证明效力，可以相互印证说明案件真实情况。根据上述有效证据及各方代理人的当庭陈述，本院查明以下事实：2016年6月1日，被告天昕公司与承德住建建设管理有限公司签订《河北省建设工程施工合同》，天昕公司承包了承德市老城区主干路道路维修工程。工程地点：承德市双桥区山庄东路、武烈路、新华路、石洞子沟路道路；工程内容：山庄东路、武烈路、新华路、石洞子沟路道路总长6.6公里，沥青路面盖被（图纸范围内全部内容，具体以工程量清单为准），合同总价2541.1315万元；工程开工日期为2016年6月12日，竣工日期为2016年7月31日。2016年7月26日，天昕公司与原告签订《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》，天昕公司作为甲方，原告作为乙方，双方约定被告天昕公司向原告租赁沥青路面改造设备若干，具体见清单，包括摊铺机、震动双钢轮压路机、铲车、铲机、水车、铣刨机等及其他配套机械，租赁期限为2016年6月9日至2016年7月30日。租金总价为450万元。经计算设备总计费用为405万元。合同第四条约定，设备租赁期间，乙方需向甲方配备熟练操作及技术支持人员。第七条约定，乙方为甲方提供良好的设备和熟练的操作人员。被告天昕公司分六次通过中国建设银行给付原告设备租赁费343.7126万元，2018年3月26日通过转账的形式给付100万元，以上被告天昕公司共计付款443.7126万元。另查明，2016年6月9日，承德晨源招标代理有限公司作为甲方与乙方（本案原告）签订《施工协议》，内容为乙方负责新华路、武烈路、石洞子沟路的病害处理、路面铣刨、路缘石更换、沥青混凝土摊铺（不含主材）的施工；山庄东路的病害处理、路面铣刨、路缘石更换的施工。工程款为660万元。最终施工合同进场后一周之内拟定签署，甲方法定代表人或委托人处为李磊，乙方法定代表人或委托人处为党春杨。李磊通过银行转账，于2016年6月16日向原告法定代表人刘秀娟账户转账30万元，于2016年7月6日向原告法定代表人刘秀娟转账6万元，于2016年7月19日向原告法定代表人刘秀娟转账198万元，以上原告李磊共计通过转账方式向原告支付了234万元。被告李磊通过现金方式向原告支付30万元。2016年8月10日，原告向李磊转回30万元。又查明，2016年6月23日，甲方盛旭源公司的法定代表人张会与乙方李磊签订《沥青混凝土购销合同》，约定乙方向甲方购买沥青混凝土，合同价款约600万元，以最终结算为准。李磊于2016年6月24日向盛旭源法定代表人张会转账50万元，2016年6月25日转账50万元，2016年7月8日转账100万元，2016年7月25日转账100万元，2016年7月29日转账100万元，共计400万元整。另，李磊于2016年7月5日向盛旭源法定代表人张会转账100万元。被告天昕公司作为乙方与盛旭源公司作为甲方于2016年7月9日签订《沥青混凝土购销合同》，约定甲方向乙方提供沥青混凝土，其中混凝土的规格、数量、单价、金额与盛旭源公司的法定代表人张会与李磊签订《沥青混凝土购销合同》一致。天昕公司在2016年11月1日和11月2日分别向承德盛旭源工程机械租赁有限公司账户打款50万元和68万元。承德盛旭源工程机械租赁有限公司通过其法定代表人张会账户，于2016年11月1日向李磊账户支付32万元，2016年11月3日支付李磊上述账户68万元。2016年7月9日，承德力威工贸有限公司与天昕公司签订《沥青销售合同》，约定甲方力威公司向乙方天昕公司提供沥青，供承德市老城区城市主干路维修工程，工程款220万元。天昕公司向力威公司支付货款209万元，李磊于2016年12月31日向力威公司支付货款11万元。天昕公司作为甲方与江苏奥新建设工程有限公司签订《2016年承德沥青路面热再生设备租赁合同》，合同约定，甲方向乙方租赁沥青路面热再生设备一套用于承德市老城区城市主干路维修工程，租赁设备用于承德市老城区城市主干路道路维修项目中山庄东路热再生养护工程，租赁期限为2016年7月5日至2016年7月30日，合同总价为177.778万元。合同第四条约定，乙方向甲方租赁期间，需配备熟练操作及技术人员。操作手和驾驶员的薪酬、食宿等全部由乙方承担。查明，李磊是晨源招标代理公司的法定代表人。本院认为：原、被告主要争议焦点是：案涉《施工协议》与《2016年承德老城区道路改造设备租赁合同》（下称租赁合同）是同时实施并列存续的合同，还是具有包容关系的合同。本院认为，应该从两份合同本身以及本案所涉工程的整体履行情况综合考量。首先施工协议是晨源公司与原告签订，租赁合同是天昕公司与原告签订。晨源公司并非案涉承德市老城区主干路工程的承包方，且未在协议中盖章，因此施工协议的双方主体为被告李磊及原告。协议签订日期是2016年6月9日，租赁合同约定的租赁期限是2016年6月9日至2016年7月30日，两份合同的工程起始时间一致。施工地点均为承德市老城区道路改造工程中的道路改造项目。施工协议约定，由原告负责承德市老城区主干路道路维修工程中，新华路、武烈路、石洞子沟路、山庄东路的病害处理、路面铣刨、路缘石更换以及新华路、武烈路、石洞子沟路的沥青混凝土摊铺。租赁合同约定，天昕公司向乙方即本案原告租赁摊铺机、铲车、铲机、压路机、铣刨机等设备，需原告配备熟练操作及技术支持人员，并由乙方即原告进场施工，通过上述合同约定内容可以确认租赁合同包含了设备租赁和施工两方面的内容。庭审中，被告李磊方提出原告分别就租赁合同及施工协议主张租赁款与工程款，应提供两份合同分别存在的施工记录、施工日志等证据来证明两份合同均实际履行的抗辩意见，本院认为原告认为两份合同分别履行，应分别向本院提供两份合同均实际履行的证据，现原告列举的证据不能达到该证明目的，故本院不予支持。从本案所涉工程的整体履行情况综合考量，案涉工程中确实存在李磊和天昕公司分别于不同时间签署两份内容一致合同的情形，支付工程款的方式是李磊先向工程的材料商或设备商支付款项，天昕公司后支付款项，在天昕公司支付相应工程款后，材料商或设备商再将李磊先行支付的款项退回。具体到本案，李磊总共向原告支付264万元款项，在天昕公司向原告支付部分款项后原告将其中李磊先行支付的30万元返还李磊。庭审中，原告并未提供相应证据证实在被告李磊尚欠其款项的情形下却向被告李磊返还30万元款项的合理理由。通过本案审理可以确认，被告李磊已经向原告支付234万元，被告天昕公司已经向原告支付443.7126万元。合计金额已经超出上述任一合同约定的付款金额。原告再行主张支付工程款无依据，本院不予支持。至于二被告之间的权利义务，应另案解决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第六十条之规定、判决如下：驳回原告华泰铭基工程管理集团有限公司的诉讼请求。本案受理费20440.00元，保全费5000.00元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员  马福英二〇一八年十二月十日书记员  刘 蕊