四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终15220号 上诉人（原审原告）：成都市商盟中小企业投资中心（有限合伙）。住所地：成都市青羊区西御街******。 法定代表人：尹光秋。 委托诉讼代理人：李光耀，四川拓泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川大涵装饰设计工程有限公司。住所地：成都市武侯区锦绣路**棕北国际第******。 法定代表人：杨泽艳。 被上诉人（原审被告）：罗小兵，男，1972年5月15日出生，汉族，住成都市成华区。 被上诉人（原审被告）：赵戈克，男，1963年8月21日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：郑建平，四川嘉云律师事务所律师。 上诉人成都市商盟中小企业投资中心（有限合伙）（以下简称商盟中心）因与被上诉人四川大涵装饰设计工程有限公司（以下简称大涵公司）、罗小兵、赵戈克合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 商盟中心上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初48号民事判决；2.改判解除《单项投资合作协议》和《单项投资合作协议之补充协议》；3.判令大涵公司、罗小兵、赵戈克承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由：成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初48号民事判决书既确认了大涵公司施工的案涉工程没有施工，也确认了大涵公司、罗小兵、赵戈克没有证据证明广州古黛化妆品有限公司应支付案涉工程的工程款。而本案的《单项投资合作协议》及《单项投资合作协议之补充协议》的合同目的系由商盟中心追加投资，大涵公司完成案涉工程后，由广州古黛化妆品有限公司支付工程款而取得投资回报。广州古黛化妆品有限公司出具的《关于委托支付函的答复函》明确了付款的条件为：“《建筑装饰装修工程施工合同》约定的付款条件成熟时”。大涵公司、罗小兵、赵戈克没有证据证明已完成了与广州古黛化妆品有限公司的《建筑装饰装修工程施工合同》的约定义务，也没有证据证明广州古黛化妆品有限公司应依法支付案涉工程的工程款，导致商盟中心至今（已超过五年）无法取得投资回报，属于根本性违约，致使商盟中心不能实现合同目的，商盟中心有权依法解除合同。 大涵公司在二审中未做答辩。 罗小兵辩称，其参与大涵公司和商盟中心两份协议的履行，清楚各方履约过程，商盟中心与大涵公司签订《单项投资协议》之后，完成了古黛公司的工程。完工后，罗小兵告知商盟中心收款，但商盟中心未收款。罗小兵将大涵公司的公章及相关材料都交给了商盟中心。罗小兵为了与古黛公司打官司，向商盟中心出具了约70万元的借条才借出了大涵公司的公章，得到向广州市番禺区人民法院起诉古黛公司要求其支付工程款的权利。商盟中心派了一个律师监管公章，与罗小兵一同去广州参与诉讼。广州市番禺区人民法院判决古黛公司向大涵公司付款300多万元。罗小兵不同意解除案涉协议。 赵戈克辩称，1.商盟中心与大涵公司之间的两份协议系由商盟中心拟定。合同签订后，由商盟中心派人带大涵公司的公章去了广东，最后达成了由古黛公司向商盟中心直接支付300多万元的意向。商盟中心、大涵公司和古黛公司均在《委托支付函》上盖章并由法定代表人签字确认。在大涵公司施工过程中，商盟中心多次到工地视察。现在工程已经结束了几年，因工程款项未收回，商盟中心应该履行收款义务。广州市番禺区人民法院的判决并未追究大涵公司迟延完工的责任，扣除已支付的款项后，还有300余万元的款项正在执行中。商盟中心与大涵公司之间的投资协议，已经完全履行，在商盟中心与大涵公司签订投资协议时，双方即视为一个整体，共同履行对古黛公司的装饰项目的协议。现合同已经履行结束，且番禺法院已经判令古黛公司向大涵公司支付300万元的款项，该款项足以支付商盟中心投资项目的金额。解除权是形成权，形成权适用除斥期间，商盟中心主张解除协议，已经过了除斥期间。 商盟中心向一审法院起诉请求：1.确认解除《单项投资合作协议》和《单项投资合作协议之补充协议》；2.大涵公司、罗小兵、赵戈克承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年1月16日，商盟中心（甲方）与大涵公司（乙方）、罗小兵（乙方代理人，乙方连带担保人）、赵戈克（乙方连带担保人）签订《单项投资合作协议》，主要约定：乙方与古黛公司于2012年9月1日签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，合同总金额为550万元，材料费、人工费、利润由乙方以350万元包干价发包给何兵辉等以全垫资形式施工；合同签订后古黛公司仅向甲方支付了50万元，其余款项按约定应在工程完工后两个月内首次支付100万元，余款在以后每月支付100万元直至支付完毕；目前乙方已完成合同约定施工内容约70%以上，因何兵辉等现在无法完成垫资事项，乙方为了能够顺利完成与古黛公司的装修合同，与甲方达成甲方向乙方投资，获取回报的协议；甲方向乙方承包项目投入资金总额应在100万元以内，乙方负责工程施工；乙方应在本协议约定期限内将工程竣工验收合格，甲方从古黛公司收到200万元工程款之前，乙方不得以任何理由从古黛公司收取工程款，如果甲方投资未达到100万元，甲方仅在应该收取的200万元工程款中扣除100万元最高额投资款和实际投资款的差额部分；甲方收回投资及回报的时间，由甲方、乙方与古黛公司共同签署协议约定将乙方与古黛公司约定的完工后两个月内第一次付款100万元和第三个月第二次支付的100万元工程款共200万元由古黛公司直接付给甲方；乙方未能在约定期限内将装饰工程竣工验收合格，若逾期1个月以内的，乙方应按甲方投资金额的四倍同期贷款利率向甲方支付资金占用利息直至竣工验收合格，若逾期1个月以上的，甲方有权要求乙方退出装饰工程项目的合作，乙方并放弃装饰工程项目的所有工程款，550万元工程款全部归甲方所有，对乙方已收工程款，甲方有权向乙方追索；甲方在投资过程中因资金不能即时到位，即为甲方违约；乙方应在2013年3月10日前将工程竣工验收合格，否则即为乙方违约；罗小兵、赵戈克为乙方向甲方承担连带担保责任等。 2013年2月8日，商盟中心（甲方）与大涵公司（乙方）、罗小兵（乙方代理人，乙方连带担保人）、赵戈克（乙方连带担保人）签订《单项投资合作协议之补充协议》，载明：甲乙双方确认工程实际资金缺口不止70万元或100万元，甲方实际投入后，乙方授权代表罗小兵擅自做主将投入用于装修增量工程中，导致乙方向甲方陈述投资不会超过70万元，追加到100万元，还不够，乙方还请求甲方继续追加投资不会超过20万元，介于以上情况，乙方同意按照1:3投资和回报比例希望甲方继续追加投资，即乙方向古黛公司出具优先再支付100万元工程款直接打到甲方指定账户，作为甲方的前期投资补偿和追加投资回报，扣除甲方的前期投资补偿和追加投资回报后余款直接优先支付乙方的律师费40万元；以上经乙方向古黛公司出具授权委托付款给甲方100万元，古黛公司同意“出具优先再支付100万元工程款直接打到甲方指定账户中”承诺书给甲方后，甲方马上按进度安排追加投资资金。 2013年1月18日，大涵公司（委托人）、赵戈克（受托人）向商盟中心发出《委托函》，载明：大涵公司委托赵戈克作为其融资支付管理人，请商盟中心将对大涵公司的投资款根据使用额度的多少，分批次打入赵戈克在中国工商银行尾号2384的账户。《委托函》上另有手写字样载明：赵戈克尾号2384的账户，从2013年1月18日起卡和密码一起交给大涵公司授权代表罗小兵代持，用于投资款的支转。 一审审理过程中，1.商盟中心为证明其依约履行了投资款支付义务，提交了转账凭证复印件5张。赵戈克认为转账凭证不是原件，不予质证。一审法院认为该证据系复印件，真实性无法确认，不予采信。2.商盟中心主张大涵公司未在2013年3月10日前将工程竣工验收合格，系违约，导致合同目的不能实现，故请求解除合同。罗小兵陈述案涉工程已竣工，没有验收合格证据，但古黛公司已于2013年1月入住使用，大涵公司已起诉古黛公司，法院判决了古黛公司支付工程款，但罗小兵未就上述陈述内容举证。3.商盟中心认可古黛公司向其出具过付款承诺函。 一审法院认为，本案中的《单项投资合作协议》《单项投资合作协议之补充协议》系各方当事人的真实意思表示，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据上述协议约定，商盟中心收回投资的方式系大涵公司授权委托古黛公司将工程款直接支付给商盟中心，而商盟中心亦认可古黛公司向其出具过付款承诺函，可见大涵公司已经履行了委托古黛公司付款的义务。至于大涵公司在合同履行过程中是否存在根本违约。一审法院认为，首先《单项投资合作协议》就大涵公司未能在约定期限内将装饰工程竣工验收合格的违约行为已经约定了具体的违约责任，合同履行中，若大涵公司存在相应违约行为，商盟中心有权按照合同约定主张其违约责任。其次，商盟中心、大涵公司、罗小兵及赵戈克均未能一致确认或举证证明案涉工程的竣工验收合格时间，但即使该时间晚于2013年3月10日，也不当然代表大涵公司在履行与古黛公司《建筑装饰装修工程施工合同》时违约，不能收取相应工程款。换言之，即使大涵公司存在逾期竣工验收的行为，现有证据也不能证明该行为导致了商盟中心与大涵公司投资合作目的不能实现。基于上述认定，商盟中心未能提交有效证据证明大涵公司存在致使双方合同目的不能实现的根本违约行为，也未证明本案存在合同解除的其他情形，商盟中心要求解除《单项投资合作协议》和《单项投资合作协议之补充协议》的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。 综上，成都市商盟中小企业投资中心（有限合伙）的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回商盟中心的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，公告费600元，共计700元，由商盟中心负担。 本案二审期间，罗小兵向本院提交《罗小兵所交证章清单》拟证明大涵公司负责人的私章、公司公章、财务专用章、发票专用章、电子支付密码器、住宅装饰装修资格证书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证正副本均于2013年7月4日交由商盟中心保管，大涵公司的所有收回款项的执行权在商盟中心。因该清单系复印件，无原件进行核对，本院对该证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 本案二审争议焦点在于：案涉《单项投资合作协议》和《单项投资合作协议之补充协议》是否应予解除。对此，本院评析认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一方当事人延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。该违约行为应系根本性违约行为，或该违约行为导致合同目的无法实现。双方在《单项投资合作协议》中约定，大涵公司应在2013年3月10日前将工程竣工验收合格，否则即为大涵公司违约。本案中，古黛公司发包的工程是否在约定的期限内竣工验收，应由大涵公司进行举证，大涵公司未举证证明，应承担举证不能的责任。但逾期竣工验收的行为是否导致《单项投资合作协议》中约定的合同目的无法实现，应由商盟中心承担举证责任。现有证据未显示《单项投资合作协议》合同目的无法实现。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对商盟中心的上诉理由不予采纳。 综上所述，成都市商盟中小企业投资中心（有限合伙）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由成都市商盟中小企业投资中心（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 龚 耘 二〇一八年十二月十日 书记员 陈代丽