安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖18刑终294号原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。上诉人（原审被告人）林小青，女，汉族，1983年9月10日出生于福建省诏安县，初中文化，个体经营，户籍地诏安县，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月8日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年10月10日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。辩护人许志梅，安徽师阳安顺律师事务所律师。宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控被告人林小青犯非法经营罪一案，于2018年9月17日作出（2018）皖1802刑初316号刑事判决。宣判后，被告人林小青不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年12月10日公开开庭进行了审理。宣城市人民检察院指派检察员胡某出庭履行职务。上诉人林小青及其辩护人许志梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：2016年8月至2017年5月期间，被告人林小青在未办理专卖零售许可证的情况下，向微信名“阿城”、“郭总”等人购买利群、玉溪、中华等品牌卷烟。之后，被告人林小青通过微信转账的方式，将上述品牌卷烟加价售予李应森（另案处理）等人，其中通过微信收取李应森卷烟货款285398元。2017年9月6日，被告人林小青被公安机关抓获，归案后交代了主要犯罪事实。同月7日，公安机关从林小青处扣押198550元；扣押硬盒芙蓉王香烟4.5条、金色苹果6手机二部、黑色苹果6一部、黑色苹果7一部、蓝色华为手机一部、型号HP786721-AA1笔记本电脑一台、电脑主机一台、银行卡13张。一审法院认定上述事实的证据有：1、宣城市烟草专卖局宣州区分局案件移送函、受案登记表、立案决定书证实：本案受案、立案情况。2、常住人口基本信息证实：被告人林小青的身份等基本信息。3、到案经过证实：2017年9月6日17时许，被告人林小青在其住处广州市白云区麦华路10号202室被公安机关抓获。4、扣押决定书、扣押清单、安徽省政府非税收入一般缴款书证实：2017年9月7日，公安机关从林小青处扣押198550元；扣押硬盒芙蓉王香烟4.5条、金色苹果6手机二部、黑色苹果6一部、黑色苹果7一部、蓝色华为手机一部、型号HP786721-AA1笔记本电脑一台、电脑主机一台、银行卡13张。5、辨认笔录及照片证实：2017年10月11日，通过一组照片，被告人林小青辨认出李应森就是向其购买卷烟的人。6、电子证据检查笔录及光盘、王业新涉嫌非法经营案件手机数据梳理等证实：2017年10月7日、8日，公安机关对被告人林小青持有的五部手机分别进行了电子证物检查，林小青的手机微信号有：×××（昵称“叶子哥”）、lin3274515147（昵称“林子”）、×××（昵称“飘逸”）、wxid_4n9d695oc6qp12、zy1472763047、wxid_ss4ab8hpemx112、wxid_fhx4gfx319g612、wxid_eqcbuzkkzv9012，并将提取出的数据保存在光盘中；林小青使用的其他微信账号为：×××（昵称“遇见”）、love679266、qimg5953580、×××（昵称“叶子哥”）。7、微信转账记录证实：李应森使用微信号×××和×××向林小青微信转账情况。8、广州市烟草专卖局白云稽查大队出具的证明证实：林小青未办理过任何烟草专卖零售许可证相关业务。9、检查笔录证实：2017年9月6日，公安人员从被告人林小青的住处，查扣各类银行卡13张、五部手机、一台惠普牌笔记本电脑、一台电脑主机、4.5条芙蓉王香烟、现金98550元。10、微信交易记录证实：2016年8月13日至2017年5月19日，李应森与上线卖家的微信转账时间、次数、金额等情况，李应森使用2个微信号（×××、×××）共计向林小青5个微信号（lin3274515147、×××、×××、love679266、×××）转账285398元。11、证人叶某1的证言证实：他妻子林小青平时做一点茶叶生意，除此之外还做什么生意不清楚。他有两个微信号：×××和×××，昵称均为“叶子哥”。两部手机号分别为150…7866、158…5638。12、证人李应森的证言证实：他未办理过烟草专卖许可证。2016年3月份，他开始使用微信买卖香烟，他使用过10个微信号销售假烟。进货的上线主要有：“小张”，微信号×××，昵称“遇见”；“漕州佬”，他直接从其手中拿货。他使用微信号×××（昵称“海纳百川”）向“小张”微信号×××（昵称“遇见”）转款29000余元；使用微信号×××（昵称“星星”）向“小张”微信号×××（昵称“遇见”）转款17000余元，还通过现金支付给“小张”货款5000余元，这些货款都是用于支付购买香烟的钱。另外，还通过微信及现金支付了其他一些上线的购货款等。13、被告人林小青的供述证实：她在广东省广州市白云区京西麦华路9号103室经营“尚品茶庄”店，店内不销售香烟，她也未办理过烟草专卖许可证。2016年，她开始接触香烟生意，从广州火车站附近的批发市场购买散烟销售，后经人介绍通过微信联系上线“阿城”、“郭总”，并从上线处购进15万元左右的假烟。她销售香烟使用的微信号有：×××（昵称“飘逸”）、love679266、×××（昵称“遇见”）、qimg5953580、×××（昵称“叶子哥”）、×××（昵称“叶子哥”）、lin3274515147（昵称“林子”）。李应森使用微信号×××和×××与她的上述微信号进行交易。其中使用微信号×××向她的微信号×××支付42000元，使用微信号×××向她的微信号×××支付50000元、向她丈夫的微信号×××支付40000元，共计13万余元。一审法院认为：被告人林小青违反国家烟草专卖管理法规，在无烟草专卖许可证的情况下，未经许可，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪。被告人林小青归案后及庭审中均能供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，被告人林小青退出部分赃款，可酌情从轻处罚。关于被告人林小青销售假烟金额一节，有被告人林小青与其下线李应森微信交易记录以及李应森、叶某1的证言予以证实，因此，对被告人林小青及其辩护人关于此节的辩解和辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款（一）项之规定，判决：一、被告人林小青犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人林小青的违法所得予以追缴，扣押的卷烟，予以没收。上诉人林小青上诉及其辩护人辩护称：一、一审认定事实不清。一审法院认定林小青非法经营的数额为28万余元，证据不足。林小青称其收取李应森的28万余元款项中，有一部分是茶叶款，李应森也称向林小青购买过茶叶，上诉人的陈述与证人证言能够相互印证，由此可以认定，林小青收取李应森的28万余元中，有一部分是李应森从林小青处购买茶叶的茶叶款，此部分款项应在认定林小青非法经营数额时予以扣除。相反，根据林小青的供述、证人证言等证据，不能得出林小青非法经营的数额为28万余元。林小青非法经营的数额应以其供述认定为13万元。二、一审法院对本案没有管辖权。出庭检察员认为：一、关于上诉人林小青的非法经营数额。林小青涉案手机电子数据、相应的微信交易记录明细、上诉人林小青的陈述、证人李应森的证言能够证实从2016年的8月到2017年的4月，李应森共向林小青微信转账28.5398万元。上述款项的收取时间和林小青供述的其与李应森从事非法经营活动的期间，以及李应森陈述的与林小青从事非法经营活动的期间能够相互印证。上诉人林小青在侦查阶段共有七次供述，均没有提及与李应森之间存在茶叶交易。且对于涉及相关事实的四次供述均称其与李应森之间近年来的微信转账全是买卖假香烟的。李应森证实其系通过两个微信账号向林小青支付香烟款，没有陈述其与林小青之间存在茶叶交易。林小青是在第一次补充侦查期间提及与李应森之间存在茶叶买卖，并称其通尾号为147的微信号向李应森收款，所收的款项是李应森购买茶叶的钱，但是其此次供述与其本人在侦查阶段所称的其与李应森之间的微信转账都是因买卖香烟相互矛盾。上诉人林小青供述、证人叶某2证言均证实除了节假日以外，茶叶交易比较淡，通过对微信交易记录明细的分析，林小青与李应森之间的微信转账均未发生在节假日。故，一审判决认定上诉人林小青的非法经营数额无误。刑事案件由犯罪地人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中上诉人林小清销售给李应森的假烟，后销往了宣城市，宣城市宣州区是犯罪结果的发生地之一。本案由宣州区人民法院管辖并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。二审查明：一审法院认定的案件事实有经一审举证、质证并查证属实的相关证据证实。二审中，上诉人及出庭检察员均未提举对本案定罪量刑产生影响的新的证据。故本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：上诉人林小青违反国家烟草专卖管理法规，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，且非法经营的数额在二十五万元以上，属情节特别严重。上诉人林小青归案后及一、二审庭审中均能供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，被告人林小青退出部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人林小青销售假烟金额如何认定。审理认为：一、上诉人林小青通过微信转账方式收取李应森的28万余元，均发生于林小青与李应森进行非法卷烟交易期间；二、林小青在侦查机关多次稳定供述微信号：×××（昵称“飘逸”）、love679266、×××（昵称“遇见”）、qimg5953580、×××（昵称“叶子哥”）、×××（昵称“叶子哥”）、lin3274515147（昵称“林子”）均是用于假烟交易、从李应森处通过微信转账方式收取的款项均是卖烟款，未提及上述款项中有茶叶交易款；李应森也称其通过×××、×××转给林小青的款项为购烟款，未提及有茶叶交易款。三、林小青之夫叶某1称林小青的茶叶生意在非节假日很惨淡，而上述通过微信进行转账的金额均较大，且不在节假日期间。综上三点，林小青通过微信转账方式收取李应森的相应款项应认定为非法售烟款。林小青虽在补充侦查和诉讼阶段辩解其与李应森之间除香烟交易外，还有茶叶交易，与根据有效证据证明的案件事实不符，其及辩护人关于在确定其非法经营数额时，应扣除林小青与李应森之间茶叶交易所发生的相应金额，林小青非法经营的数额为13万元的上诉理由及辩护意见不能成立。李应森从林小青处购买香烟后，将香烟销到了宣城市宣州区，即宣城市宣州区是本案的犯罪结果发生地之一，依刑事诉讼法的相关规定，本案由宣城市宣州区人民检察院向宣城市宣州区人民法院提起公诉，宣城市宣州区人民法院对本案进行审理并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡德明审判员  刘 燕审判员  马林海二〇一八年十二月二十三日法官助理潘成鹏书记员郑梦婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……