广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9903号上诉人（原审原告、案外人）：何洪铨，男，1926年1月7日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托代理人：何锦炽，男，1952年12月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，系何洪铨的儿子。被上诉人(原审被告、申请执行人)：兴业银行股份有限公司佛山顺德支行，住所地广东省佛山市顺德区大良街道五、八坊区22-2地块康湖名苑。负责人：陆伟青。委托代理人：陈碧珠，广东国龙律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：何浩祥，男，1957年7月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人何洪铨因与被上诉人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行（以下简称兴业银行）及原审第三人何浩祥案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德区法院）（2018）粤0606民初8607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年11月13日公开进行法庭调查。上诉人何洪铨及其委托代理人何锦炽、被上诉人兴业银行的委托代理人陈碧珠、原审第三人何浩祥到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。上诉人何洪铨向顺德区法院提起诉讼，请求：1.停止执行（2017）粤0606执恢243号执行裁定书；2.确认原审第三人名下的佛山市顺德区乐从镇大墩村委会福大村（产权证号：**）房产中占有面积67.23平方米的土地及建筑面积98.5平方米的房产归上诉人所有，不应列入拍卖范围。顺德区法院查明，何洪铨名下原有一房产位于佛山市顺德区乐从镇，房产证号为粤房字第**，基底面积67.23平方米，建筑面积98.50平方米。1997年，何洪铨将上述房产赠与何浩祥，并办理了过户登记手续，何浩祥领取房地产权证，证号为粤房地证字第××号。同年底，何浩祥将上述受赠土地上的房屋拆除，并与其在该土地旁获得的另一块宅基地合并建成现有房屋，占地面积155平方米，建筑面积400平方米，并办理了产权登记，产权证号为098XXX（以下简称涉案房产）。在（2017）粤0606执恢243号兴业银行申请执行何浩祥等金融借款合同纠纷一案的执行过程中，该院查封了上述涉案房产并拟对涉案房产进行评估拍卖。何洪铨就涉案房产被执行提出了执行异议，请求停止对涉案房产的执行。该院于2018年4月28日作出（2018）粤0606执异191号之二执行裁定书，驳回了何洪铨的异议请求，何洪铨遂于2018年5月11日提起本案诉讼。顺德区法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房产现登记在何浩祥名下，应认定为何浩祥的财产，且不论房产作为一个整体不可分割，何洪铨主张其中的部分权属请求排除执行无实现可能，即使可分，何洪铨在1997年将原有土地及房屋赠与第三人并办理了过户手续，何洪铨在彼时即已丧失原有土地及房屋的所有权，何洪铨据此主张对涉案房产部分土地及建筑的所有权并请求排除执行，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决驳回何洪铨的全部诉讼请求。上诉人何洪铨不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1、判令撤销（2018）粤0606民初8607号民事判决，查清事实之后依法改判或者发回原审法院重审；2、判令被告承担本案及一审的诉讼费用。事实与理由如下：上诉人何洪铨与被上诉人兴业银行及原审第三人何浩祥案外人执行异议之诉一案经顺德区法院审判后，做出了民事判决书。但是该判决书存在事实认定不清的问题，从而导致判决错误。具体如下：本案原审第三人何浩祥的涉案房产中的用地有67.23平方米为上诉人名下的合法的村集体宅基地，上诉人依法享有使用权。上诉人之前考虑到自己盖房子的方便，将土地赠与给了儿子，这确实是事实，但是，现在法院要执行拍卖，也就是要连着上诉人的宅基地部分一起拍卖，这显然是不适当的。因为上诉人作为村民，理应享有村里提供的土地作为宅基地，建设房屋作为居家生活之所。如果法院直接将房屋连同土地拍卖，而不协调村委做好另行划拨土地安置的工作，那么等于将上诉人赶出家门，流落街头，上诉人已经年届90了，年老多病，经不起这样的折腾。顺德区法院并未进行调查，就匆忙下结论，显然是没有查清事实，也没有考虑到上诉人的特殊情况。属于事实认定不清。基于此，上诉人提起上诉，请求法院查明事实，将原属于上诉人的土地归还给上诉人，或者协调上诉人村委另行安置上诉人的宅基地，或者对上诉人及家人的住处另作妥善处置。在妥善安置之前，不得拍卖何浩祥的涉案房产，给予上诉人及家人基本生活尊严，体现法律的温情，不给社会增加负担。上诉人何洪铨当庭补充如下事由：上诉人是大墩村民，没有别的房产。祖上留下的宅基地（指原属于上诉人名下房产权证号31××27号，基底面积67.23平方米，建筑面积98.5平方米。）的占用及使用权益应归上诉人所有。上诉人当年将名下房屋赠与何浩祥加建房子是有口头协议的，何浩祥要负责上诉人日后一切赡养费用及新屋建后共同居住，1994年至2015年每年所有的生活费用都是何浩祥负责。口头合同在先，办理赠与手续在后。用上诉人名下产业置换年老赡养费用，符合事实和常理。何浩祥购入地块与上诉人名下房屋合宗后已改建，上诉人亦长期居住在涉案房产。何浩祥至今有4年没有提供生活费用给上诉人，属于违约，根据合同法第一百九十二条及第一百九十四条的规定，上诉人有权撤销当年的约定并要求返还赠与财产。涉案房产事实上由两地块有条件地组成，没有提供给兴业银行作担保或抵押。兴业银行称上诉人主张的土地权利已经消灭，相对应的房产也已灭失。那么上诉人与何浩祥赡养合同就无效了？将上诉人的赡养义务推在另外3个子女身上，公平吗？上诉人还未过世，口头约定还存续，涉案房产有上诉人的份额是铁的事实。顺德区法院维护了兴业银行的利益，但对上诉人与何浩祥所定口头赡养合同视而不见、一字不提，上诉人的赡养协议应受到同等法律保护，希望法院作出公正判决。被上诉人兴业银行答辩称，一、顺德区法院事实认定清楚、法律适用正确，判决并无不当。二、何洪铨上诉请求缺乏事实与法律依据。首先，何浩祥已经依法取得了涉案执行的土地及房屋的所有权。根据涉案的证据可知，上诉人何洪铨所主张的土地已经分给了何浩祥，已经办理了权属变更手续，并且何浩祥取得相应权属后重新建设了新房子，因此，何洪铨所主张的土地权利已经消灭。相对应的房子也已经消灭，何洪铨对涉案的土地、房子不存在任何的权利。因此，（2017）粤0606执恢243号案件处置何浩祥名下的房产、土地并无不当。其次，何洪铨对执行标的不享有任何足以排除强制执行权益。何浩祥对何洪铨赡养义务不能作为对抗本案执行的理由与依据，并且何洪铨共有四名成年子女且其他子女名下均有房屋，何浩祥并非唯一对原告具有抚养义务，本案标的物的拍卖并不影响何洪铨的生活。因此，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定，何洪铨上述主张缺乏事实与法律无据。综上，何洪铨的请求缺乏事实和法律依据，且对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，请依法驳回何洪铨的上述请求，继续执行何浩祥名下的涉案房产，以维护被上诉人的合法权益。被上诉人兴业银行对上诉人当庭补充的事由答辩称，上诉人提出的口头合同没有法律依据及证据证明，并且与本案的审理没有关联性。如确实存在口头合同的话，上诉人可以向原审第三人主张，但也不能对抗本案的执行。原审第三人何浩祥答辩称，同意上诉人的上诉请求。上诉人何洪铨、被上诉人兴业银行及原审第三人何浩祥在二审期间均未向本院提交新证据。经审查，本院对顺德区法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是案外人执行异议之诉，争议的焦点为上诉人何洪铨对原审第三人何浩祥名下涉案房产中的占地面积67.23平方米土地使用权及建筑面积98.5平方米的房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案中，上诉人何洪铨应当就其对上述房地产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”、第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依法进行登记，登记具有权利推定、公示公信之效力，不动产物权一经登记，即会发生法律效力，除有确实充分证据得以否定权属登记外，应推定登记权利人为法律意义上的真正权利人。本案中，上诉人何洪铨于1997年将原有宅基地使用权及其上房屋赠与原审第三人何浩祥，并办理了过户登记手续，且原审第三人受赠后已拆除原有房屋，与另一块宅基地合并建成现有房屋，故上诉人在彼时即对原有宅基地不享有使用权及对其上房屋不享有所有权。现涉案房产登记在原审第三人何浩祥名下，根据上述法律规定，涉案房产应为原审第三人何浩祥所有。上诉人并非涉案房产的登记权属人，其也未举证证明其对涉案房产享有其他足以排除强制执行的民事权益，且涉案房产作为一个整体不可分割，故上诉人何洪铨主张对涉案房产中的部分房地产享有权属并请求排除执行，无事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人在补充意见中提出的其有权撤销当年的约定并要求返还赠与财产的主张，因现无生效法律文书确认上诉人对原审第三人的赠与已撤销，故上诉人以该事由提出的本案排除执行请求，亦无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人何洪铨的上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；顺德区法院作出的（2018）粤0606民初8607号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人何洪铨负担。本判决为终审判决。审判长  张照栋审判员  李蔚婕审判员  尹小娜二〇一八年十二月二十七日书记员  梁佩玲