云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终2001号上诉人（原审原告）：卫辉市华伟矿山机械有限公司，住所地卫辉市唐庄镇。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：高峰，男，系该公司法务部主任。特别授权代理。委托诉讼代理人：张竹青，河南卫宪律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：马龙县富龙页岩砖有限责任公司，住所地云南省曲靖市马龙县通泉街道长冲村。法定代表人：宋贵富，总经理。委托诉讼代理人：何云成，云南万民律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宋贵富，男，1972年5月18日生，汉族，住云南省曲靖市马龙县。上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司因与被上诉人马龙县富龙页岩砖有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服马龙区人民法院（2017）云0321民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司的委托诉讼代理人高峰、张竹青，被上诉人马龙县富龙页岩砖有限责任公司的法定代表人宋贵富、委托诉讼代理人何云成，被上诉人宋贵富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决已经认定被上诉人未按约定期限支付下欠工程尾款和保证金90万元，已经构成合同违约，在被上诉人一审未提起反诉的情况下，应判令被上诉人承担相应的违约责任，支持上诉人的一审诉请，但一审判决只支持了上诉人的一审部分诉请，显然错误。案涉合同第三条第4款约定，工程保证金及尾款90万元应于点火后十二个月一次性付清，而点火的时间为2016年5月6日，对此，一审判决对该事实明确予以认可，那么，2017年的5月7日，就是双方确定的90万元尾款的最后付款日期。显然，这90万元的付款条件是双方约定的期限届满，除此并无其它附加条件，因此，被上诉人逾期拒绝付款己构成违约，应承担相应的违约责任。被上诉人并未提起反诉，其要求减付工程款的主张显然不在本案一审审理范围之内，但一审法院不仅对该主张进行了审理，而且在被上诉人未提供充分证据的情况下，径行判决支持了该项诉讼请求。一审判决不仅违反了法定程序，而且证据明显不足，依法应予撤销。二、一审判决认定上诉人承建的窑炉存在质量问题缺少有效的客观证据支持，依法不能成立，但一审判决却据此判令支持被上诉人以工程质量存在问题为由要求减付工程款的主张，明显证据不足，应予撤销。案涉工程虽未经竣工验收，但工程已完工，并在点火两个月后交付被上诉人使用至今。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被上诉人在使用后又以使用质量不符合约定为由主张权利的，依法不应予以支持。况且，被上诉人在庭审中提交的关于工程存在质量问题的证据全都是证人证言、电话录音、行政机关的情况说明等主观证据，没有任何质量检测报告等相关的客观证据予以支持。尤其是这些主观证据也不能作为本案定案依据。首先，证人陈某、彭某均系被上诉人职工，从被上诉人处领取薪水，与被上诉人有直接的利害关系，而且，其当庭陈述和庭前提交的书面证言相互矛盾，不足采信。其次，段继业的情况说明显属证人证言的性质，其本人未到庭作证，不能作为证据使用。而且，庭审调查反映，段继业应属被上诉人聘请的人员，却以上诉人员工身份出具情况说明，显属伪证。工信局作为行政机关，不参与被上诉人的经营管理，不可能掌握被上诉人的具体生产情况，其出具的关于被上诉人产量等生产情况的情况说明，缺少客观依据支持，纯属主观臆断。一审判决认定上诉人承建的窑炉产量不达标，没有任何事实依据，依法不能成立。直至庭审结束，被上诉人提交的所有证据既不能证明案涉工程存在质量问题，也不能证明其主张的质量问题与上诉人的施工有直接因果关系，更不能证明其要求减少付款的具体依据。因此，一审判决在没有任何客观证据的情况下，仅凭被上诉人提交的几份相互矛盾且不符合证据规则的证人证言就认定上诉人承建的窑炉存在质量问题，证据严重不足，依法应予纠正。三、一审判决认定被上诉人为修复上诉人承建的窑炉向案外人陕西公司支付780800元，并据此判令将该笔费用从应付工程款中扣除，不仅证据不足，而且超出了本案的审理范围，依法应予撤销。被上诉人一审期间没有提供任何客观证据证明其与陕西公司签订的《旋转窑炉整改协议》己实际履行，不排除被上诉人为逃避对上诉人的付款义务与第三方签订空头合同的可能性，所以，该合同即使成立，其合同本身不能证明已实际履行。而且，合同清单显示，其改造的范围几乎涵盖了案涉合同的所有项目内容，已超出被上诉人一审主张的质量异议项目。并且，案涉合同200余万元，改造合同却高达100余万元，几乎相当于重建，显然不合情理。被上诉人一审提交的证据并不能证明其与陕西公司签订的技改合同内容完全是针对因上诉人过错造成了工程质量不符合约定而产生的。一审期间，被上诉人虽然提交了40余万元的转款凭证及近30万元的收款收据，但均不能证明相应款项已实际交付。对其中没有客观交付凭据的收据不能作为已付款证明。而有转款凭证的却没有相应的收款收据，与现实交易习惯和会计制度不符。被上诉人主张的砖窑改造费用属于要求上诉人承担保修责任和赔偿修复费用的性质，不属于要求减少付款的情况，被上诉人的该项主张和相关证据不属于本案审理范围，应另行起诉主张。被上诉人马龙县富龙页岩砖有限责任公司、宋贵富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人所承建工程未达到约定质量标准，一直未进行竣工验收，不具备合同约定的付款条件；上诉人承建的工程质量不符合约定，是客观存在的事实，上诉人拒不对不符合质量要求的窑炉设备进行改建完善，恶意回避质量问题，对工程质量问题置之不理，被上诉人多次催告后，方委托第三方进行技改完善，由此所产生的相应责任应当由上诉人承担；被上诉人在一审中提出减少支付工程价款的抗辩符合法律规定，一审审理程序合法。卫辉市华伟矿山机械有限公司向一审法院起诉请求：1.判令第一被告立即向原告支付下欠的货款90万元及违约金79.8万元；2.判令第二被告对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告卫辉市华伟矿山机械有限公司系河南省卫辉市一家从事矿山机械设备、窑炉机械设备等研发、设计、制造、销售及技术服务的企业，被告马龙县富龙页岩砖有限责任公司系云南省马龙县一家从事页岩砖制造、销售的企业，其法定代表人为宋贵富。2015年11月25日，原告华伟机械有限公司（乙方）与被告富龙有限责任公司（甲方）签订一份《新型旋转式隧道窑委托代建合同书》，约定由原告负责为被告富龙有限责任公司建设一座新型旋转式隧道窑，建设工期为100天，工程总价款为266万元，签订合同时甲方支付乙方定金23万元，待旋转式窑车、环形运坯机、环形滑阻线加工好并经甲方验收后，甲方支付100万元，正式点火前甲方按照工程进度陆续支付乙方承建窑炉的工程款53万元，工程保证金及尾款90万元，在点火后十二个月一次性付清，如未按期支付尾款，甲方马龙县富龙页岩砖有限责任公司愿以公司全部资产承担担保责任，法定代表人宋贵富愿以个人名义承担连带保证责任。同时，双方在合同书第五条约定，项目完工后的试生产期为两个月，在甲方确保砖坯满足环保旋转式节能窑焙烧和节能窑三带平衡的情况下，砖坯满足窑炉需求量保证日产不低于13万块合格标砖。窑内保温材料无人为或非正常损坏情况下，保证窑体正常使用寿命不低于5年，5年后乙方有义务对甲方窑炉进行技术指导、维修，甲方出钱。乙方出技术和人员，在保修期内若保修项目发生损坏时，乙方有义务无偿进行修复，所有材料由乙方自负，48小时内技术人员必须到场。此外，双方还约定，窑炉试生产期间，乙方有义务派出技术人员对甲方人员进行培训，协助甲方进行管理，直到甲方人员能够胜任窑炉生产的技术与管理要求，乙方有义务做好承包建设窑炉的后续服务工作。合同签订后，原告华伟机械有限公司到被告富龙有限责任公司所在地云南省曲靖市马龙县长冲村为被告富龙有限责任公司建设窑炉，被告富龙有限责任公司按照合同约定陆续向原告支付了176万元的工程款。窑炉建成后，于2016年5月6日正式点火，在两个月的试生产期间，原告承建的窑炉多次出现倒坯、砖坯无法烘干、产量和能耗不达标等问题，虽经多次调试、改造，问题依然没有得到解决。合同约定的付款期限届满后，原告要求被告支付下欠的90万元工程保证金及尾款，被告以原告承建的窑炉存在质量问题，虽经多次调试改造，仍然没有到达合同约定的质量标准为由，拒绝支付下欠的90万元款项，原告华伟机械有限公司遂于2017年5月12日以买卖合同纠纷为由向河南省卫辉市人民法院提起诉讼，要求被告富龙有限责任公司、宋贵富支付下欠的90万元尾款，并承担79.8万元的违约金。被告富龙有限责任公司、宋贵富在应诉答辩期间，向卫辉市人民法院提出管辖权异议，认为本案属于建设工程施工合同纠纷，应当由云南省马龙县人民法院（现为云南省曲靖市马龙区人民法院）管辖，卫辉市人民法院于2017年8月16日以（2017）豫0781民初1666号之二民事裁定书驳回被告富龙有限责任公司、宋贵富的管辖权异议，被告富龙有限责任公司、宋贵富不服裁定，向河南省新乡市中级人民法院提出上诉，河南省新乡市中级人民法院于2017年9月29日作出（2017）豫07民辖终363号民事裁定书，裁定撤销卫辉市人民法院（2017）豫0781民初1666号之二民事裁定，将案件移送云南省马龙县人民法院（现为云南省曲靖市马龙区人民法院）处理。另查明，因原告承建的窑炉在经多次调试、改造后，一直未达到预期的标准，2017年2月7日，被告富龙有限责任公司与陕西金周窑炉自动化工程有限公司签订《旋转窑整改协议》，约定由陕西金周窑炉自动化工程有限公司为被告富龙有限责任公司现有的由河南新乡华伟窑炉公司设计建造的旋转窑提供技术及改造服务，窑炉改造包干价为976000元，付款期限和方式为：合同签订时支付244000元，乙方（陕西金周窑炉自动化工程有限公司）首批材料进入被告富龙有限责任公司场地后支付244000元，点火时支付146400元，点火之日起窑炉运行3个月后支付146400元，2018年6月底支付195200元。合同签订当日，被告富龙有限责任公司按照合同约定向陕西金周窑炉自动化工程有限公司支付首期工程款244000元，此后，被告富龙有限责任公司按照约定陆续向陕西金周窑炉自动化工程有限公司支付工程款。2017年9月30日，被告富龙有限责任公司与陕西金周窑炉自动化工程有限公司对工程款进行结算，截止结算当日，被告富龙有限责任公司共向陕西金周窑炉自动化工程有限公司支付工程款780800元。一审法院认为，原告卫辉市华伟矿山机械有限公司与被告马龙县富龙页岩砖有限责任公司在平等自愿的基础上签订的《新型旋转式隧道窑委托代建合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且该份合同书未违反法律的相关规定，合同书合法有效，原、被告双方均应当严格按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告华伟机械有限公司主张被告富龙有限责任公司下欠90万元的工程尾款未支付，被告富龙有限责任公司对此无异议，故对原告主张的欠款事实，予以确认。按照合同约定，原告应当在双方约定的工期内向被告富龙有限责任公司交付符合质量约定标准的合格窑炉，被告富龙有限责任公司则应当按照合同约定的付款期限履行自己的付款义务。但原告承建的窑炉在多次调试后一直未达到合同约定的质量标准，被告富龙有限责任公司也以此未按合同约定的付款期限向原告支付下欠的工程尾款，因此，双方在履行《新型旋转式隧道窑委托代建合同书》的过程中，均存在不同程度的违约行为，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。根据庭审查明的事实，原告卫辉机械有限公司承建的窑炉于2016年5月6日正式点火，在两个月的试生产期间，原告承建的窑炉多次出现倒坯、砖坯无法烘干、产量和能耗不达标等问题，虽经多次调试、改造，问题依然没有得到解决，且原告在多次改造无果后，撤回技术人员，拒绝改建。被告富龙有限责任公司为实现合同目的，与第三方陕西金周窑炉自动化工程有限公司签订《旋转窑整改协议》，由陕西金周窑炉自动化工程有限公司对原告承建的旋转窑进行技术改造，被告富龙有限责任公司为此实际支付780800元的费用。庭审中，被告富龙有限责任公司请求减少支付下欠的工程尾款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，被告富龙有限责任公司的该项辩解意见符合法律规定，予以支持。在扣除被告富龙有限责任公司为改建窑炉支付的780800元后，被告富龙有限责任公司还应当支付原告华伟机械有限公司下欠的尾款119200元。被告宋贵富自愿以个人名义对下欠的款项承担连带付款责任，故对原告要求被告宋贵富承担连带付款责任的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马龙县富龙页岩砖有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告卫辉市华伟矿山机械有限公司下欠的工程尾款119200元；二、被告宋贵富对上述款项承担连带责任；三、驳回原告卫辉市华伟矿山机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20082元，由原告卫辉市华伟矿山机械有限公司负担18672元，由被告马龙县富龙页岩砖有限责任公司负担1410元。二审中，被上诉人马龙县富龙页岩砖有限责任公司、宋贵富向本院提交以下证据：转款凭证一份，证明2018年3月30日，宋贵富之妻王桃仙向陕西金周窑炉自动化工程有限公司的法人乔乙航支付费用150000元。经质证，上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司认为付款凭证中付款人及收款人均非本案当事人，不能证明与本案有关。本院认为，被上诉人提交的转款凭证形成时间在一审期间，其一审未提交，且与本案无关联性，本院不予采信。上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司在二审中未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司与被上诉人马龙县富龙页岩砖有限责任公司于2015年11月25日签订的《新型旋转式隧道窑委托代建合同书》合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。被上诉人对下欠上诉人工程款90万元的事实无异议，应当支付。但上诉人应按照合同约定承建符合质量标准的窑炉，上诉人承建的窑炉在多次调试后未达到合同约定的质量标准，自2016年5月6日正式点火后，处于非正常生产状态，产品质量不稳定，多次出现倒坯、砖坯无法烘干、产量和能耗不达标等问题，经多次调试、改造后问题未得到解决，后上诉人撤回技术人员。在此情况下，被上诉人与第三方陕西金周窑炉自动化工程有限公司签订《旋转窑整改协议》，被上诉人实际支付窑炉改造费用780800元。在本案一审中，被上诉人抗辩主张减少支付工程价款，减少的金额为技术改造产生的实际费用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”被上诉人的抗辩主张符合法律规定，一审予以支持并无不当。被上诉人主张减少工程款是抗辩，无需再提起反诉。上诉人认为一审超出本案审理范围的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20082元，由上诉人卫辉市华伟矿山机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  时劲松审判员  孙靖然二〇一八年十二月十七日书记员  蔡 霞