江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10003号上诉人（原审原告）：南京苏源悦力电力发展有限公司，住所地在江苏省南京市六合区杨新路**。法定代表人：李峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙怀宁，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾碧林，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中航空港混凝土有限公司，，住所地在北京市大兴区魏善庄镇龙海路****法定代表人：李杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙敦萍，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏岚昕，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨桂云，女，1967年1月21日出生，汉族，居民，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：孙敦萍，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏岚昕，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人南京苏源悦力电力发展有限公司（以下简称苏源悦力公司）因与被上诉人北京中航空港混凝土有限公司（以下简称中航空港公司）、杨桂云清算责任纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏源悦力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持苏源悦力公司的诉讼请求，并由两被上诉人负担全部诉讼费用。事实和理由：1.南京苏源新天贸易有限公司（以下简称苏源新天公司）与北京中航建业建材有限公司（以下简称中航建业公司）从2005年开始存在合作，合作模式为：中航建业公司在收到苏源新天公司付款后，再提供服务。苏源新天公司基于对中航建业公司的信任，在付款时未曾考虑区分“预付款”和“咨询费”，一审法院仅凭2007年2月8日所付200万元记载为“预付款”即认定苏源新天地公司对于付款的形式进行了区别，过于武断，且与两被上诉人在庭审中表示双方合作模式为“中航公司先提供服务，苏源新天公司再付费”相矛盾。2.苏源悦力公司为证明中航建业公司尚有200万元咨询服务费未予返还，提供了2005年至2009年合作期间的所有银行汇款凭证及中航建业公司开具的发票，足以证明苏源新天公司付出200万元后，中航建业公司未开具相应发票，也未提供服务，一审法院却认定应由苏源悦力公司继续举证，属适用法律错误。3.一审判决回避了中航建业公司未曾开具200万元咨询费发票的事实，属事实认定不清。中航空港公司、杨桂云共同辩称，涉案基础债权至今长达十余年，苏源新天公司从未向中航建业公司主张过权利，若是预付款则明显不符合常理，且已过诉讼时效。中航建业公司已于2010年依法注销，苏源新天公司直至2016年才提起本案之诉，亦已过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏源悦力公司向一审法院起诉请求：判令中航空港公司、杨桂云偿还苏源悦力公司欠款200万元。一审法院认定事实：苏源新天公司与北京中航基业建材有限公司（以下简称中航基业公司，后更名为中航建业公司）自2005年起建立合作关系，由中航基业公司为苏源新天公司协调煤炭供应计划。2006年1月至2009年3月期间，苏源新天公司多次付款给中航基业公司/中航建业公司，在转账凭证及苏源新天公司内部制作的付款通知书中，除2007年2月8日支付的200万元记载为“预付款”外，其余款项均记载为“咨询服务费”或“咨询费”。在苏源新天公司保存的记账凭证中，2009年3月以前的款项支付均有中航基业公司和中航建业公司开具的发票相对应，2009年2月19日和2009年3月19日的两笔款项各100万元即涉案200万元未见对应的发票。2010年10月，中航建业公司成立清算组，清算组成员为中航空港公司和杨桂云。2010年12月，中航建业公司办理了注销登记，并于注销前在北京晨报刊登了注销公告。2016年11月29日，苏源新天公司以其于2009年2月19日和2009年3月19日共支付给中航建业公司的200万元款项系预付款，故苏源新天公司对中航建业公司享有债权，而中航空港公司和杨桂云作为中航建业公司的清算组成员未向债权人履行通知义务为由，向一审法院提起诉讼，要求两被上诉人承担还款责任。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。本案中，苏源悦力公司以涉案款项200万元系预付款，中航建业公司未完成合同义务为由，主张苏源新天公司对中航建业公司享有债权，进而主张中航空港公司和杨桂云未依法注销公司应当承担赔偿责任，而中航空港公司和杨桂云对苏源新天公司与中航建业公司之间存在合作关系及中航建业公司收到苏源新天公司支付的200万元款项不持异议，只是抗辩此款系经过双方结账后支付的咨询服务费。可见双方对存在合同关系不持异议，争点是双方之间是否存在债权债务关系。对于此争点的举证责任，由于中航建业公司已依法注销，相关财务账册已灭失，中航空港公司和杨桂云无法提供证据证明，应由苏源悦力公司负举证责任。苏源悦力公司未能提供直接证据证明中航建业公司拖欠苏源新天公司200万元，且从苏源悦力公司提供的苏源新天公司的财务账册来看，在转账凭证及苏源新天公司内部制作的付款通知书中，除2007年2月8日所支付的200万元记载为“预付款”外，其余支付给中航建业公司的款项包括涉案款项200万元均记载为“咨询服务费”或“咨询费”，由此可见苏源新天公司对于支出款项的性质进行了区分，并做差别记载，对此作“除了注明‘预付款’系未正式付款以外，其它的包括涉案200万元均应是经过结算后支付的款项”的理解，符合常理。据此，应认定涉案款项200万元为应付款，而非预付款，也就是说苏源悦力公司提供的证据不能证明中航建业公司拖欠苏源新天公司200万元的主张，一审法院对其主张的债权200万元不予认定。由于苏源新天公司对中航建业公司不享有债权，因此中航建业公司在清算之时没有义务通知苏源新天公司，故苏源悦力公司以本案中航空港公司、杨桂云“作为清算组成员未依法注销公司，严重侵害了苏源悦力公司的合法权益”为由，要求两被上诉人承担赔偿责任的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。至于双方争执的诉讼时效问题，由于一审法院认定苏源新天公司与中航建业公司之间不存在债权债务关系，故一审法院没必要对此进行审查。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第十一条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：驳回南京苏源悦力电力发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费22800元，由南京苏源悦力电力发展有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审查明事实亦均无异议，本院依法予以确认。二审归纳争议焦点为：1.苏源新天公司是否对中航建业公司享有200万元债权；2.若债权成立，两被上诉人应否承担清算赔偿责任；3.本案是否已过诉讼时效。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，苏源悦力公司主张中航建业公司未提供相应服务，应返还苏源新天公司预付的200万元咨询费，依照前述司法解释规定，应由苏源悦力公司对讼争款项系预付款承担举证责任。但首先，根据转账凭证及苏源新天公司内部制作的付款通知书所载，讼争款项记载为均为“咨询费”，而非预付款。其次，苏源悦力公司未能提供相应的书面合同，以证明讼争款项属预付款性质。再次，苏源悦力公司主张苏源新天公司与中航建业公司间存在“先付款、后履行”的交易惯例，但除其自身陈述外无其他证据予以佐证，且两被上诉人对此不予认可，故本院不予采纳。最后，开具发票是合同的附随义务，而是否开具发票与是否履行合同主义务间不存在必然联系，即使中航建业公司未实际开具发票，亦不能据此认定讼争款项系预付款性质。综上，苏源悦力公司提供的证据不足以证明其主张，一审法院未予支持，并无不当。鉴于苏源新天公司对中航建业公司不享有债权，争议焦点2（两被上诉人是否应对涉案债权承担清算赔偿责）、3（本案是否已过诉讼时效）则无论述之必要，本院不再赘述。综上所述，苏源悦力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由南京苏源悦力电力发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  张广永审判员  徐岩岩二〇一八年十二月十七日书记员  胡 戎