安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖05民终1695号 上诉人（原审原告）：谭大庆，男，1964年11月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：黄德平，安徽铭心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省森隆房地产开发集团有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区759号和泰国际广场15-101号201、202室。 法定代表人：黄治平。 委托诉讼代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙中旗，安徽长城律师事务所律师。 上诉人谭大庆因与被上诉人安徽省森隆房地产开发集团有限责任公司（以下简称森隆房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2018）皖0504民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谭大庆上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，或者将本案发回重审，并由森隆房地产公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、关于案涉工程量的举证问题。其与森隆房地产公司于2015年4月6日签订合同，并履行了合同，根据该合同第十条的约定，案涉工程系因马鞍山市碧溪翠庭小区业主投诉，经马鞍山市建管处协调的项目，该工程施工完成至今已三年有余。其提供了马鞍山市碧溪翠庭小区部分业主出具的证明及证人证言，一审法院采信了振华物业公司经理刘园关于其已经进行了施工的证言，却以案涉工程是否完成、完成量是多少均无证据证实为由驳回其诉请，缺乏事实及法律依据。现马鞍山市碧溪翠庭小区业主已经停止了投诉，能够证明其已经完成案涉工程的施工任务。二、一审法院应当向森隆房地产公司释明，因振华物业公司已经证明其进行了施工，森隆房地产公司应当举证证明其未进行施工。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，举证责任已经发生转移，一审法院认为应由其承担案涉工程已经完成及案涉工程量为多少的举证义务，属于举证责任分配不当。三、案涉《承揽合同》属总价包干合同，一审法院认为其完成的工程量存在争议，可以对案涉工程进行司法鉴定，但是一审法院却以案涉工程是否完成、工程量是多少均无证据证实为由驳回其诉请，属于认定事实不清，适用法律错误。 森隆房地产公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。一、谭大庆并非本案适格的主体，案涉《承揽合同》是由其与安徽省和县第三建筑安装工程公司签订的，而且该合同也明确约定不允许将该工程交由第三人完成，实际情况是安徽省和县第三建筑安装工程公司将案涉工程交由谭大庆完成。二、谭大庆未提供证据证明案涉工程的工程量是多少，根据谁主张谁举证的原则，谭大庆应当承担举证不能的不利后果。 谭大庆向一审法院提出诉讼请求：1、判令森隆房地产公司向其支付人民币55000元及利息8000元（2015年8月起至实际付款时止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）；2、案件受理费、律师费2000元，由森隆房地产公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2015年4月16日，森隆房地产公司（定作人）与安徽省和县第三建筑安装工程公司（承揽人）签订《承揽合同》一份，约定森隆房地产公司将碧溪翠庭一期1#、4#、5#、7#、8#、9#楼南阳台栏板外排水工程交给安徽省和县第三建筑安装工程公司施工；合同价款110000元，不允许将承揽项目中的工作交由第三人来完成；结算方式及期限：工程完工后定作人在十日内支付承揽人价款伍万伍千元整，其余伍万伍千元整由承揽人负责承担；本项目因碧溪翠庭小区业主投诉，市建管处协调，由原承建单位施工，并承担总价款的50%。森隆房地产公司及安徽省和县第三建筑安装工程公司在合同尾部盖章。后安徽省和县第三建筑安装工程公司将上述合同中碧溪翠庭一期1#、4#、5#、7#、8#、9#楼南阳台拦板外排水工程交由谭大庆施工。 一审另查明，上述合同签订后，谭大庆组织人员和材料对案涉工程进行施工。后双方当事人就谭大庆实际施工量及工程质量产生争议，以致成讼。 一审法院认为，案件争议焦点为：一、谭大庆是否具有该案诉讼主体资格。虽然森隆房地产公司与安徽省和县第三建筑安装工程公司签订的是《承揽合同》，但是合同内容是关于碧溪翠庭一期南阳台栏板外排水的工程，且建设工程施工合同属于一种特殊的承揽合同，故案涉纠纷应系建设工程施工合同纠纷。谭大庆作为案涉工程的实际施工人有权向森隆房地产公司主张权利。二、案涉工程是否由谭大庆施工完成。森隆房地产公司辩称，虽然合同签订了，但是实际上，案涉工程既不是由安徽省和县第三建筑安装工程公司施工完成，也不是由谭大庆施工完成。谭大庆认为其作为实际施工人已完成案涉工程的施工任务，并当庭提交了案涉工程中部分业主的签字及证人证言，以证实案涉工程不仅由其实际施工，并且已完成全部工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，结合碧溪翠庭小区振华物业公司经理刘园的询问笔录，可印证谭大庆系案涉工程的实际施工人，但案涉工程是否完成，工程量是多少，均无证据证实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谭大庆提供的证据，不足以证明其已完成案涉全部工程。因此，对谭大庆要求森隆房地产公司支付55000元工程款及利息8000元、律师费2000元的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回谭大庆的诉讼请求。案件诉讼费用1425元，减半收取712.5元，由谭大庆负担。 谭大庆为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：1、碧溪翠庭小区业主签名的表格一份，在该表格下方有原小区物业管理公司振华物业公司当时的工作人员李平出具的证明，内容为：“本人在振华物业时，施工方对南阳台渗水一事，已施工。”用以证明其已完成案涉工程的施工任务；2、碧溪翠庭小区4#-9#楼业主签名表格一份，证据1、2合计签名的业主达到102户，用以证明其施工的工程量，其已完成案涉工程的施工任务；3、照片一组，用以证明其施工的具体位置及施工后与原先的情况存在区别，进一步证明其进行了施工的事实。 森隆房地产公司质证认为，对证据1和证据2的三性均有异议，业主的签字无法证明谭大庆的施工工作量；证据3不能达到谭大庆的证明目的，因为照片上所反映的工程是否由谭大庆施工，无法考证，而且从照片上看，施工部位仍然有裂痕，即使该工程由谭大庆施工，工程质量也是不合格的。 本院认证意见为，对谭大庆提交证据1、2的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对于证据3与本案的关联性不予认定，因为该照片不能反映拍摄地点及时间。 二审确认一审查明的事实。 另查明，案涉《承揽合同》签订后，谭大庆即组织人员对案涉工程进行了施工。2015年12月26日，谭大庆制作了一份碧溪翠庭小区南阳台泛水已施工住户统计表格，并让碧溪翠庭小区4#—9#楼的业主对其已施工的工程进行签字确认，共计有102户业主进行了签字确认。 根据双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：谭大庆是否对案涉工程进行了施工，若是其施工，施工任务是否已完成，工程款及利息应如何计算。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、一审法院已经查明谭大庆组织人员对案涉工程进行了施工，且森隆房地产公司在二审答辩中认可一审查明的事实清楚，因此，双方对案涉工程由谭大庆组织施工并无争议。二、关于案涉工程是否已经完工的问题。谭大庆向本院提交了碧溪翠庭小区南阳台泛水已施工住户统计表，4#—9#楼共有102户业主签字确认其南阳台工程已施工，谭大庆已经完成了举证义务，森隆房地产公司虽辩称，案涉工程并非由谭大庆施工，而是由案外第三人完成施工任务的，但森隆房地产公司并未举证证明其抗辩主张，故应当承担举证不能的不利后果。三、关于工程款及利息如何计算的问题。森隆房地产公司（定作人）与安徽省和县第三建筑安装工程公司（承揽人）签订的《承揽合同》中约定，结算方式及期限为：工程完工后定作人在十日内支付承揽人价款55000元，其余55000元由承揽人负责承担，故森隆房地产公司应承担55000元工程款的支付责任，对于谭大庆起诉请求判令森隆房地产公司向其支付55000元工程款的诉请，予以支持。另，关于工程款利息的计算，因谭大庆未举证证明案涉工程的实际完工日期，无法确定利息的起算时间点，故对谭大庆主张工程款利息的诉请，不予支持。谭大庆未提交其已经支付律师费的证据，故谭大庆要求森隆房地产公司承担律师费的诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院认定事实部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2018）皖0504民初2468号民事判决； 二、安徽省森隆房地产开发集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向谭大庆支付55000元工程款； 三、驳回谭大庆的其他诉讼请求和上诉请求。 如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1425元，由安徽省森隆房地产开发集团有限责任公司承担1175元，谭大庆负担250元；二审案件受理费1425元，由安徽省森隆房地产开发集团有限责任公司承担1175元，谭大庆负担250元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇一八年十二月二十九日 书记员  倪清怡