辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终13029号上诉人（原审被告、反诉原告）：高暘，男，1968年9月26日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：徐艳佳，辽宁讯好律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翠萍，女，1971年11月23日出生，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谷海霞，女，1974年10月3日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。上诉人高暘因与被上诉人谷海霞装饰装修施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高暘上诉请求:1、撤销（2018）辽0114民初648号民事判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1、一审判决第5页第一段第十行写明在施工中，应上诉人要求，增加了装修等部分施工工程，包括对三楼房屋进行了改造，屋顶做了防水，地面抹灰。这些工程均为合同明确约定的内容，并非增加部分。2、一审判决第5页第一段最后两行，仅凭被上诉人自认的三楼房屋阳台大白存在局部开裂，三楼原有房屋和新改造房屋顶接缝处防水存在问题，有漏点，法院就依此作为返工维修的证据，却对于上诉人提供的房屋现场视频显示的一楼至三楼多数墙面的乳胶漆开裂，掉皮，墙角颜色与墙面不符，墙面不平、鼓包，地热高出原有地面8.5厘米，导致地热不了，地面过厚返潮，地板发霉等有证据支持的肉眼可见的事实不予认定。3、双方合同为包死价工程，不存在变价问题。且在任何装修工程中均需装修前将影响施工的原来材料进行拆除，现被上诉人提出这部分为增加的工程，主张价款，法庭不应支持。4、上诉人的证人亦证明了双方商谈包括了全部施工内容，包括卫生间的墙砖地砖。被上诉人主张增加价款不符合双方商定真实内容。5、按照合同约定更换塑钢窗法庭认定约定不明，被上诉人主张不是全部法庭就认定。对于外墙涂料，上诉人主张因不懂材料材质差别仅要求施工后效果与联排别墅邻居的相同，亦应当是约定不明，法庭不予认定，又自行认定涂料为简易涂料。合同约定防水为SBS，被上诉人未经许可即变更，一审法院无视该事实。6、对于被上诉人的工程造价鉴定，外墙保温的材质造价机构造价依据为被上诉人陈述，而非在现场实际采样，失去了造价的客观性及公正性。造价人员当庭承认仅凭一方口述未予采样即进行造价，这一结论法庭在造价机构未予补充证明的前提下直接采信，证据不足。7、法院认定合同无效就不应存在增加工程，由此说明都是事先商定的范围。二、一审程序违法。上诉人两次开庭均提出施工质量鉴定申请，一审法院未予采纳。谷海霞辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，答辩人已经为上诉人进行了实际施工，上诉人应当给付工程款。一、一审法院认定包括三楼、屋顶防水、地面抹灰等工程为增加的工程量，认定正确，上诉人应当支付增加部分工程款。双方签订合同后，均是按照上诉人要求进行施工，应上诉人要求增加部分工程，双方签订的合同针对三楼施工内容仅约定了室内墙面屋顶大白乳胶漆施工等工程，因此，该部分工程明显不在合同约定范围内。庭审中，答辩人向一审法院提交的证人证言，购买原材料票据等证据，完全可以证明该部分属于增加部分，并且关于具体施工范围，上诉人在庭审中以及鉴定时也予以承认，包括三楼扩建等不在合同约定范围内的工程确实是答辩人进行施工的，且已施工完毕，上诉人应当支付工程款。二、答辩人将全部工程施工完毕后，交付给上诉人验收合格，且上诉人已经开始使用，上诉人验收时及使用过程中均未提出任何质量问题，且一审中也未能提出证据证明工程存在质量问题。三、一审法院审判程序合法，一审法院结合案件具体情况，考虑诉讼当事人成本，未受理上诉人的鉴定申请，合理合法。综上，答辩人与上诉人签订合同后，一直按照上诉人的要求和指示进行施工，包括合同约定范围内和增加部分，均已施工完毕，施工完成后将工程交付给了上诉人，其已投入使用，未提出任何质量问题，请求二审法院依法驳回上诉人诉请。谷海霞向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告合同内尾款20000元，合同外34292.67元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月20日，谷海霞（乙方）与高暘（甲方）签订《改造工程施工合同》一份，合同约定：甲方把沈阳市于洪区加州花园别墅私人住宅改造工程承包给乙方施工，一、工程地址：沈阳市于洪区加州花园；二、工程范围：别墅改造的房屋砌筑、抹灰、外墙涂料施工、改造的房屋内墙体大白乳胶漆施工、改造房屋内地面水泥砂浆、地热设施、棚顶大白乳胶漆施工、更换塑钢窗、新改造的房屋室外屋顶做SBS防水、原有房屋室外屋顶如果有漏点处也做SBS防水修补、室外屋顶防水完成后挂仿古瓦、三楼室内墙面屋顶大白乳胶漆施工、一楼卫生间拆除墙面后做卫生间平开门、卫生间改造给水、排水、二楼卫生间浴缸拆除、一楼至二楼壁纸粘贴（室内主材复合地板、墙壁纸、卫生间内所有设施由甲方提供）、拆除和施工中的残土垃圾清运；三、承包方式：（除去甲方提供的材料外）乙方整体包干，包括（人工、机械、材料、运输），由乙方提供。四、合同总造价：80000元人民币；五、合同工期：2017年8月16日—2017年9月20日前完成；六、付款方式：工人进入现场后，甲方付给乙方40000元人民币，作为乙方采购材料费、工人生活费，主体完成后甲方付给乙方20000元人民币，剩余工程款在工程完工时付清；七、甲方提供水电、临时工人宿舍及施工场地；八、如果工程在2017年9月20日前乙方不能完成，甲方向乙方扣款每日500元人民币计算（因天气原因导致不能施工可延期）。签订合同后双方开始履行，高暘给付谷海霞工程款30000元。谷海霞购买原材料并组织工人进入现场开始施工，在施工中，应高暘的要求，增加了装修等部分施工工程，包括对三楼房屋进行了扩建，屋顶做了防水，地面抹灰。本案工程施工至2017年10月17日，因墙壁大白需要修补，原告安排工人去被告处维修，被告亲属未同意，原告遂停止了维修工作。在施工中，高暘给付谷海霞工程款30000元。在庭审中，谷海霞认可三楼房屋阳台大白存在局部开裂、三楼原有房屋和新建房屋屋顶接缝处防水存在问题，有漏点。另查明：在施工中，双方就合同中约定的一、二楼壁纸粘贴、复合地板铺装改为由高暘委托他人施工，谷海霞称为高暘做了卫生间推拉门折抵该部分人工费。谷海霞在施工中受高暘及家人的指示进行施工。另查明，在审理中，谷海霞对合同外的施工部分申请鉴定工程造价，本院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对合同外增加的装修等部分工程进行鉴定，该公司出具结论为造价金额34292.67元，谷海霞花用鉴定费2600元。高暘认为工程存在质量问题，请求对以下施工人施工的下列工程修复造价进行评估鉴定：1、新建房屋的墙体、屋顶防水、隐蔽的电路工程；2、新建房屋室内墙面基底层和乳胶漆、地面、地热、阴阳角；3、原有房屋室内墙面乳胶漆、卫生间地面和墙面；4、新建房屋室内地板损失；5、原有房屋塑钢窗更换、壁纸更换。本院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行鉴定，结论为：1、一、二、三楼墙面及壁纸铲除、重做乳胶漆、壁纸，金额为12，910.54元；2、一、二、三楼墙面抹灰找平，金额为9821.08元；3、新建房屋屋面防水拆除重做SBS防水，金额为2080.09元；4、原房屋屋面防水拆除重做SBS防水，金额为7225.83元；5、拆除施工单位做地暖再重新做地暖，金额为909.15元；6、拆除原屋地暖重新做地暖841.65元；7、一层卫生间地砖拆除及重做119.95元；8、三楼新建房屋地板2509.42元；9、一二三楼层面窗更换4903元。以上总计41320.71元。高暘花用鉴定费用2600元。高暘对上述二份报告均提出书面异议，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行了复议及回复。鉴定机构应本院要求将施工的大白乳胶漆部分对一楼、二楼、三楼进行了区分，结论为：一楼鉴定价格为899.07元、二楼鉴定价格为2，471.72元、三楼鉴定价格为5，131.42元。谷海霞认为一楼、二楼没有质量问题，三楼存在部分质量问题，同意赔偿1000元。高暘对鉴定价格无异议。一审法院认为，原告谷海霞无施工资质承包装修工程施工，违反了国家建筑法律法规的强制性规定，因此，原、被告双方签订的《施工合同》为无效合同。施工合同无效，但因原告谷海霞已经为被告高暘进行了施工，因此被告高暘仍然应当给付原告已经施工完毕的工程款。关于本诉部分，原告举出了证人证言以及购买原材料的票据，鉴定机构到现场进行了勘验和评估，当事人在询问笔录上签字确认了工程施工范围，上述证据形成了比较完善的证据链条，因此本院对双方当事人约定并增加合同外施工的工程量的事实予以确认，对被告辩解无增加部分，不予支持。辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司应当事人申请对双方当事人合同外增加的工程造价进行了评估，评估金额为34，292.67元，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质和资格，本院予以确认咨询报告具有证明力，谷海霞由此花用的鉴定费2，600元由被告高暘承担。扣除被告已经支付的工程款60，000元，余款54，292.67元，被告应当支付。关于反诉原告高暘提起的反诉部分；因双方当事人签订的施工合同无效，且双方已经履行并施工结束，对其主张解除施工合同不予支持。因当事人签订的施工合同为无效条款，所约定的违约金条款无效，并且反诉原告在实际施工中增加了工程量，因此反诉被告谷海霞增加了施工期限，未在施工合同约定的期限完工，属于合理范畴，故对反诉原告高暘主张延期交工违约金不予支持。关于反诉原告高暘申请工程质量鉴定的问题，本院咨询鉴定机构，其答复鉴定费用起价40000元，考虑本案系普通的家庭装修，诉讼标的额仅为110000余元，施工人在施工中受发包方高暘及家人的指示和安排进行施工，并且发包人在施工人施工完成后入住使用了房屋，应视为发包人已经验收合格。因此，为节约当事人诉讼成本，本院不予受理。关于反诉原告主张施工质量不合格，产生维修损失，主张反诉被告赔偿的请求；鉴定机构鉴定新建房屋屋面防水拆除重做SBS防水，金额为2080.09元，该处新扩建的房屋与原有房屋屋顶接缝处存在渗漏的质量问题，反诉被告谷海霞应予赔偿该笔费用。反诉被告施工的三楼房屋墙壁大白局部确实存在不平整及开裂的情形并且扩建房屋渗漏需重做大白，反诉被告认可该事实存在，鉴定机构鉴定三楼的大白乳胶漆费用为5，131.42元，考虑施工面积以及存在质量问题的部分比例，本院酌定维修大白的费用由反诉被告谷海霞承担2000元。因高暘存在拒绝维修大白的事实，对其他墙壁、棚顶存在的大白质量问题，本院不予支持。因反诉原告坚持认为施工存在普遍的质量问题，因考虑当事人的诉讼成本，不做司法鉴定的情况，酌定由反诉被告适当赔偿反诉原告2000元。高暘已支付的鉴定费用，由双方当事人适当分担。关于反诉原告主张的地板损失，因地板系其委托他人施工，当时是否具备铺就条件，反诉原告应当知晓，其请求反诉被告赔偿无法律依据，不予支持。关于反诉原告高暘主张的电加热炉，因其未举出证据证明该物品的价值，本院不予支持。在施工中，谷海霞为高暘更换了部分塑钢窗，直至施工结束，高暘未向其提出更换全部塑钢窗的要求，结合市场行情及合同价款，对其主张上述请求，不予支持。一审法院判决：一、被告高暘于本判决发生法律效力后10日内给付原告谷海霞工程款54，292.67元；二、被告高暘于本判决发生法律效力后10日内给付原告谷海霞鉴定费2，600元；三、反诉被告谷海霞于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿反诉原告高暘房屋顶层漏雨维修费2080.09元、三楼大白及乳胶漆维修费2000元、其他部位质量问题的维修费2000元；四、反诉被告谷海霞于本判决发生法律效力之日起10日内给付反诉原告高暘鉴定费200元；五、驳回原告谷海霞、反诉原告高暘的其他诉讼请求；如果被告高暘、反诉被告谷海霞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告缴纳的案件受理费1157元、由被告高暘承担。反诉原告高暘缴纳的案件受理费1648.20元，由反诉原告高暘承担1600元、反诉被告谷海霞承担48.20元。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，关于本案案由，根据双方争议焦点，本院认为本案结案案由应为装饰装修施工合同纠纷。被上诉人谷海霞为上诉人高暘进行了案涉工程的施工，上诉人应当给付相应工程款。关于上诉人提出增加工程及合同变价的问题。被上诉人对案涉房屋进行施工后，应上诉人要求增加了部分工程施工，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对该部分合同外工程进行造价鉴定，结果为34292.67元。虽然双方施工合同中约定为整体包干包死价，但是在实际施工过程中增加了部分工程，该增加部分并未包含在双方约定的承包范围内，相应的工程价格必然发生变化，上诉人对于该增加部分应当承担给付责任。因此，一审法院判决上诉人支付合同内外工程款并无不当。关于上诉人提出大白、防水等质量问题。辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对案涉工程修复造价进行了鉴定，涉及新建房屋漏水、大白重做等问题。被上诉人施工存在质量问题，应当对因此而发生的修复费用承担给付责任。具体的修复费用应当结合损毁程度、损毁面积等因素综合考虑。对于较为严重的漏水问题，一审法院判令被上诉人赔偿修复费用并无不当。对于可以修复的部分，一审法院依据双方提供的证据以及上诉人存在拒绝维修等事实酌定赔偿亦无不当。关于上诉人提出工程质量鉴定问题。当事人双方诉争的目的是解决争议，在案件事实可以查清的前提下，双方投入的诉讼成本应与其所获的诉讼利益相匹配。本案所涉是家庭别墅改扩建，合同内金额8万元，增加部分工程鉴定价格3万余元，存在的质量问题部分需要重做，部分修复即可，而工程质量鉴定的起步价格甚至大于本案增加工程的工程款，本案的基本事实和争议已经查清的情况下，一审法院考虑到成本过高增加当事人诉累等因素不予受理本院予以支持。综上所述，高暘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1157元，由高暘负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一八年十二月二十一日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；