云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云26民终880号上诉人（原审被告）陆国杰，男，壮族，1971年6月7日生，住富宁县。委托诉讼代理人：农志辉，云南圆合圆律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）赵仁坤，男，汉族，1970年6月3日生，现住富宁县。委托诉讼代理人：农寿德，云南玉泉律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人陆国杰因与被上诉人赵仁坤民间借贷纠纷一案，不服富宁县人民法院（2018）云2628民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序进行了审理，并于2018年12月4日组织上诉人卢国杰的代理人农志辉、被上诉人赵仁坤及其代理人农寿德进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。陆国杰上诉请求:撤销一审判决，并依法改判。主要事实及理由：一、一审认定事实不清，认定借款本金为110万元的证据不足。首先，赵仁坤在庭审中并没有提供证据证明借款的资金来源和交付凭证，借款合同是否生效，一审法院并未查清。赵仁坤在一审仅提交了《借条》证明借款事实的存在，并没有提供证明资金来源以及如何将借款交付给借款人的事实，即本案借款合同是否实际履行并没有依法查清。民间借款合同是实践性合同，只有实际履行了合同才生效，故本案在没有查清借款合同是否实际履行，借款合同是否生效的情况下认定借款事实属于证据不足。其次，一审认定陆国杰尚欠赵仁坤的借款本金为110万元证据不足。陆国杰一审答辩时多次提出己归还部分本金，且陆国杰按照赵仁坤的指示于2014年11月10日将50万元汇入第三方官少华的账户，该50万是否应当减扣？一审在没有查明已归还本金数额（包括汇入官少华账户的50万）的情况下，就直接认定陆国杰尚欠赵仁坤借款本金110万元属认定事实不清。二、一审适用法律错误。一审庭审中赵仁坤提交的《借条》没有借款期间利息及逾期还款利息的约定，且借贷双方均是自然人。《合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”同时最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。根据上述规定，自然之间的借贷对利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院才可以结合民间借贷合同的内容等因素确定利息。本案中，赵仁坤主张逾期还款利息为每月2.5%，而陆国杰从始至终不认可支付逾期还款利息，双方均没有书面证据证明的情况下应视为约定不明。而赵仁坤主张逾期利息的主要证据是王某、杨某的证人证言及录音资料。因该录音资料存在间断性、不完整性，无法排除该录音资料经过剪切加工等嫌疑，且两证人系赵仁坤提供的与赵仁坤关系密切，其所做的证言不客观真实，在无其他证据佐证的情况下不得作为本案的定案依据。然而，一审法院在借贷双方未约定或约定不明的情形下直接判令陆国杰按月息2.5%向赵仁坤付利息错误。二审中，陆国杰明确其上诉请求为：撤销一审判决，改判陆国杰不承担借款利息。赵仁坤答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。l、关于借款本金110万元的问题，在一审中赵仁坤不仅向法庭提交了2014年11月6日陆国杰亲笔所写的110万借条，而且还提交了2014年10月30日通过中国农业银行富宁县支行向陆国杰转账96万元的凭据，至于110万借款本金中还有14万元的借款来源，一审法院经过法庭调查已经查清，即陆国杰于2014年6月向赵仁坤借款30万元，后只偿还了16万元本金及利息，在陆国杰向赵仁坤借款96万元时尚欠原来的借款本金14万元未还，故两项合计110万元；2、陆国杰辩称其已赔还部分借款本金毫无事实依据，主要表现在：①陆国杰没有向法庭提交其已偿还部分借款本金的凭据；②赵仁坤手中的借条原件110万元借款本金没有作出相应减少或变更；③不论是在2016年11月25日上午，双方当事人及黄某、王某、杨某等相关证人在富宁县城富泰小区军粮供应站原办公室协商还款事宜，还是在本案的一审法官组织双方当事人进行庭前调解的过程中，陆国杰均对110万元借款本金予以认可，由于他自己投资失利，暂时还不了利息和本金，要求降低或免息才最终无法达成协议；④陆国杰辩解于2014年l1月10日将50万汇入第三方官少华的账户与本案无关，一方面，这笔汇款并没有进入赵仁坤账户，陆国杰也提供不出赵仁坤出具的“收回50万借款本金”的收据，另一方面，这笔汇款发生在2014年11月10日，而在2016年l1月25日协商还款时和一审法官组织庭前调解时陆国杰均未提出其已赔还部分借款本金的辩解。2、关于借款利息问题，赵仁坤诉请逾期月利息按2分计算有事实和法律依据。①2016年11月25日上午，双方当事人及黄某、王某、杨某等相关证人在富宁县城富泰小区军粮供应站原办公室协商还款事宜时，包括陆国杰及借款的介绍人及本案证人黄某均认可借款利息是2分5（其中，陆国杰在录音的语音文本中以赵仁坤多次陈述事实后的应声认可，黄某在第四段语音文本中）。至于陆国杰提到该录音资料存在间断性、不完整性的观点是不能成立的，赵仁坤在提交录音资料语音文本中已经说明当天总的录音有四段，但每一段的内容都是完整的，之所以是四段，一方面是因为手机存量及电池量有限，另一方面是在不涉及与本案有关的大家闲聊时就没有录；②在双方约定的借款期限内（即2014年11月6日至2015年11月6日）陆国杰已按照双方的口头约定月利息2分5向赵仁坤支付10次利息27.5万元；③根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第二款第（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，赵仁坤的诉讼请求完全合法有据。二、一审判决适用法律准确，程序合法。综上所述，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。赵仁坤向一审法院提出诉讼请求：判决陆国杰偿还其借款本金110万元、利息64.5333万元（利息暂时计算至2018年4月17日），共计174.5333万元。诉讼过程中，赵仁坤明确其诉讼请求为：判决陆国杰偿还其借款本金110万元、逾期利息64.5333万元（逾期利息从2015年11月7日计算至2018年4月17日，月利息为2%）。一审法院认定事实：陆国杰黄某文介绍认识赵仁坤后，陆国杰于2014年6月向赵仁坤借款30万元。陆国杰在偿还赵仁坤16万元后，于同年10月30日再向赵仁坤借款96万元，共计110万元。同年11月6日，陆国杰出具借条一份给赵仁坤收执，借条内容为：“今借到赵仁坤人民币现金壹佰壹拾万元整（￥：110万元），借款期限为一年，即（2014年11月6日至2015年11月6日）。到期如不还清，本人自愿拿现有家产抵还此笔借款。此据，借款人：陆国杰。电话136××******9。身份证号码5326281971×********。”同时，双方口头约定的月利息为2分5厘，陆国杰应支付赵仁坤月利息2.75万元。陆国杰在支付给赵仁坤10个月利息共计27.5万元后就不再支付利息。2016年11月25日上午，赵仁坤、陆国杰等人在富宁县城富泰小区军粮供应站原办公室协商还款事宜。后因陆国杰未能还款付息，赵仁坤于2017年5月4日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，公民之间的合法借贷关系受法律保护。本案中，陆国杰向赵仁坤借款110万元并出具借条给赵仁坤收执，赵仁坤也向陆国杰交付了借款，该借贷关系依法成立，陆国杰应当按照双方的约定如期还款付息。因陆国杰未按期还款，损害了赵仁坤的合法权益，赵仁坤有权通过诉讼途径进行维权，其诉请有事实和法律依据，予以支持。关于陆国杰向赵仁坤借款时，双方有无利息约定的问题。一审法院认为，赵仁坤提出其向陆国杰出借借款时，有双方口头约定月利息为2分5厘的事实，对此赵仁坤已举证证明。结合陆国杰未向赵仁坤借款之前双方并不认识，陆国杰借款数额较大，陆国杰对证黄某文王某龙杨某文的证言无异议以及手机录音中陆国杰认可给付利息，陆国杰已向赵仁坤支付利息的事实来看，陆国杰向赵仁坤借款时，双方确实对借款利息有口头约定，且月利息为2分5厘，对此，一审法院予以确认。而陆国杰主张双方对借款未约定过利息，却未能提供证据予以证明，不予支持。关于陆国杰应向赵仁坤支付多少利息的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，本案中，赵仁坤与陆国杰约定的借款利率为月利率2.5%，未超过年利率36%的规定，属自然债务，借款人已经按照约定偿还了利息的，仍然有效，故陆国杰已经向赵仁坤支付的利息27.5万元有效，应视为已支付了10个月的利息。借期内余下未支付的利息只能按照年利率24%的规定，予以支付。陆国杰向赵仁坤借款本金110万元，按照年利率24%计算，陆国杰还应支付赵仁坤借期内的利息4.4万元。现赵仁坤放弃要求陆国杰给付借期内的利息，是其对自己权利作出的处分，符合法律规定，予以支持。而赵仁坤要求陆国杰给付从借款期限届满后次日至2018年4月17日期间的逾期利息（29个月零10天），共计64.5333万元，符合法律规定，予以支持。陆国杰提出其代赵仁坤向官少华赔还借款50万元，因赵仁坤不予认可，陆国杰也未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决由陆国杰于本判决生效后三十日内偿还赵仁坤借款本金110万元、支付逾期利息64.5333万元，共计174.5333万元。案件受理费2.0508万元，减半收取计1.0254万元，由陆国杰负担。二审期间，陆国杰围绕其上诉请求提交了《中国农业银行云南省分行历史数据查询报告》一份，以证明2014年11月10日，陆国杰按照赵仁坤的指示向第三人官少华转账50万元的事实。经质证，赵仁坤对该证据的三性均有异议，认为：1、该证据不属于新证据，已超过举证期限，不能作为本案定案依据；2、该证据与本案没有因果关系，不能证明是受赵仁坤的指示进行的转账，且官少华与本案也没有关联。本院认为，该《查询报告》来源于国家金融机构农业银行，能证明陆国杰于2014年11月10日向官少华转账50万元的事实，但因陆国杰无证据证明该笔款是受赵仁坤指示所转，故与本案无关联性，不能证明陆国杰的主张，本院不予采信。赵仁坤二审未提供证据。经二审询问双方当事人对一审认定事实的意见，陆国杰对一审认定“双方口头约定的月利息为2分5厘，陆国杰应支付赵仁坤月利息2.75万元。陆国杰在支付给赵仁坤10个月利息共计27.5万元后就不再支付利息”的事实有异议，认为事实是双方没有约定利息，因为借条上也并没有约定利息的记载，所偿还的27.5万元是本金，不是利息。赵仁坤对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，陆国杰提出的事实异议属本案双方争议的问题，本院将根据双方提交的有效证据在后进行综合评述。综合双方当事人的诉辩主张，双方在二审争议的焦点问题是：双方实际借款数额是多少以及是否有利息约定的问题。针对焦点问题，本院认为：首先，赵仁坤一审提交了《借条》一份以证明陆国杰向其借款110万元，陆国杰质证对借条无异议，在一审庭审答辩时陆国杰明确陈述借到110万元款，而且二审中陆国杰也明确上诉请求为改判其不承担利息，所以应当认定赵仁坤与陆国杰之间的实际借款数额为110万元；其次，在赵仁坤提交的《借条》上确实没有约定利息的记载，但“约定”有“书面约定”和“口头约定”两种，法律并未规定利息要采用“书面约定”的方式，本案赵仁坤提交电话录音以及申请录音时的在场黄某文王某龙杨某文到庭证实双方协商还款时的情况黄某文关于利息的陈述主要是“具体利息约定他们自己商量，我只是介绍人”王某龙主要陈述“我参与了整个协商过程，但商量的细节记不清了，当时赵仁坤叫我用我的手机录的音”杨某文主要陈述“协商时我是作为证人去听一下，那天是说被告和原告借了110万元本金，利息也有几十万没有付，双方协商解决的方法，被告说一时间没有那么多钱，先赔还70万本金，利息以后再说了”，陆国杰质证对该三个证人证言均无异议，因此，根据录音、证人证言并结合陆国杰陈述借款前不认识赵仁坤、是借钱认识的以及双方借款数额较大和出借款是为了获得利息的常理，一审法院认定双方存在口头利息约定和所付款27.5万元为支付利息并无不当，陆国杰抗辩双方没有利息约定及所付款不止27.5万元无证据证实，本院不予支持。综上，陆国杰借款110万元后到期未偿还，期间所付的27.5万元为支付借款期限内的利息且未超过年利率36%，本院予以确认，现赵仁坤要求陆国杰偿还借款本金110万元及逾期利息64.5333万元（按本金110万元、年利率24%自2015年11月7日计算至2018年4月17日）符合法律规定，本院予以支持。至于陆国杰向官少华所转的50万元款，赵仁坤不认可是受其指示所转，故陆国杰可另行与官少华解决。综上所述，陆国杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20508元，由陆国杰负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 张 祺审判员 陈登荣二〇一八年十二月七日书记员 黄雅迪