广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3261号上诉人（原审原告）：黄春成，男，1976年5月27日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：叶小雷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓亮，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谈润富，男，1959年1月25日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。原审第三人：冯沃添，男，1970年5月19日出生，汉族，住广东省开平市。上诉人黄春成因与被上诉人谈润富、原审第三人冯沃添建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄春成上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判谈润富立即向黄春成支付工程款227444元及利息（利息从2014年11月1日起至本判决确定付款日止以欠款额227444元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付）；3.本案一二审诉讼费用由谈润富承担。事实和理由：本案原一审（2016）粤0783民初601号的民事判决已作出事实清楚正确的认定，后经二审法院以选定案由不当为由裁定发回重审，但该二审裁定并未否定原一审判决认定的事实。现一审判决完全不顾双方已经不存在争议的事实，作出如此不公判决，属于认定事实严重不清，依法应当予以改判。补充上诉意见：一、一审判决认为我方作为承包方理应对谈润富未按合同约定履行按进度支付工程款的义务，行使相应的抗辩权，黄春成认为是否行使抗辩权是其权利，法院不能因为黄春成没有行使该权利就认定对黄春成不利的事实，同时，从逻辑上来讲，诉讼人只能证明有或履行这样的事实，不可能证明无或者没有履行这样的事实。很显然，一审判决在这一事实认定上出现严重逻辑错误。二、一审判决认定经过现场勘查所看到的涉案工程量与第三人冯沃添所主张的19万元为装修费的主张之间存在不符合客观事实的情形并予以认定。关于工程量的鉴定是属于专业的鉴定范围，法官应根据法律认定事实，而不是代替司法鉴定专业人员对工程量作出相应鉴定行为。在原一审程序中，一审法庭已经注意到了关于工程量需要专业鉴定的事实，并且已经依法委托司法鉴定机构到场鉴定涉案工程量。然而因为谈润富的恶意阻挠导致原一审的鉴定工作没有完成，涉案工程量无法通过鉴定的方式完成，责任应在谈润富方，根据举证责任，谈润富应当承担相应的法律后果，应当按照黄春成主张的事实径予认定。三、一审判决认定双方一致确认的编号为13171893、13171894的收款收据，收据载明的时间分别是2014年3月23日、3月27日，由此推定“在涉案土建工程未完成的情况下即进场装修及收取装修费，不符合常理”。黄春成向对方开具的收款收据自始至终都是针对涉案工程合同项目下的土建工程来开具的，不存在所谓的土建工程未完成的情况下即进场装修及收取装修费的推断。17131894号收款收据下栏的收款人是冯沃添，原一审庭审中已经明确查明该张收款收据金额为2万元的工程款是冯沃添代黄春成收取的，也包含在黄春成主张的谈润富已支付的8万元工程款中。四、一审判决认为谈润富提供的证据证明力高于黄春成提供的证据，基于此，黄春成为了证明其主张，已提供充分证据，包括合同、施工资料、证人证言、部分收款收据，其中冯沃添是在原一审程序中作为证人角色出庭，其证人证言也已经在法庭经法庭质证后采信为定案事实，在冯沃添已经是证人角色情况下，还安排其作为本案第三人。但冯沃添的证人证言已经充分证明冯沃添所领取的19万元工程款与本案没有任何关系。冯沃添和黄春成同为涉案工程不同内容的实际施工人，一审判决认为谈润富向冯沃添支付本应给黄春成的工程款，不存在履行不当问题。被上诉人谈润富辩称，一、本案一审法院审理时非常慎重，认定事实是基本正确的，二审法院应予以确认。二、本案诉争的工程承包合同因承包人没有承包资质，合同依法应确认为无效，因为该合同已经实际履行，因此在处理的时候应根据承包人的过错来进行恰当处理。三、本案的工程实际施工人是冯沃添，第三人是以每平方360元价格转包，整个工程都是由冯沃添完成，在合同签订以及上诉人收取首期承包款后，黄春成即失踪了，导致整个工程严重延期，谈润富通过多种方式寻找承包人，但没法找到，只能找实际施工人。实际施工人也认为价款太低，没有利润，因此工程延误，工程质量低劣，根本没办法正常使用。工程施工过程中，实际施工人需要费用，谈润富按照承包合同的约定支付相应的工程款给实际施工人，实际施工人根据工程进度收款以及出具相应的收款凭证给谈润富，该收款凭证对收款总金额每次都进行累计，实际施工人也清楚知道合同签订人已经收取了首期款8万元，因此多次收款凭证中，都确认了收款总金额，因此谈润富将工程款支付给实际施工人是不存在过错的，是按照合同履行的一种形式。四、工程完工以及交付使用后很长时间，黄春成才出现，黄春成才要求按原合同结算，这明显是不当的。如果按照每平方360元结算，谈润富支付的工程款已超过了该约定，一审法院仍然按照400元每平方的价格进行结算，谈润富认为是不当的，但是尊重一审法院的判决。五、本案一审法院对本案证据的认定是正确的，黄春成提出的上述理由是无理的，其辩解不成立，黄春成自始至终没有对该工程提供任何劳务，其如何要求得到高额的利润。该工程并不是由黄春成去承建的，自己也没有提供劳务，全部工程由冯沃添两兄弟完成，黄春成每平方赚取40元利润，这是不当得利。谈润富请求法院驳回黄春成的无理上诉，维持一审判决。黄春成向一审法院起诉请求：判令谈润富立即清还工程款240000元及利息28800元(从2014年3月7日起至起诉日按照年利率6％计算)，另从起诉日起至付清款日止按照法律规定计付利息。一审法院认定事实：黄春成与谈润富于2013年10月1日签订一份《工程承包合同》，约定由黄春成承建谈润富坐落于开平市水口镇东乐路38号富权旅业的土建工程，包工不包料、不包勾机、不包石屎泵车、不包吊车、每层不包内墙批档及天花、不包钢钉、不包铁线、钢筋包装、不包开料，工程面积约800平方，工程单价每平方400元，合同工期为155天，开工日期2013年10月1日，完工日期2014年3月6日，工程款结算及支付方式为每个月按工程进度预算结工程款，当工程完成一半时，谈润富应向黄春成支付工程款至总造价50%，当工程全部完工后三天内谈润富应向黄春成支付工程款至总造价的100%等。合同签订后，黄春成开始进场施工，2013年11月20日黄春成与谈润富又协商约定：“黄春成在谈润富拆建工程当中，如有意外事故，谈润富全权不负责，后果由黄春成自己负责，包括全部工程。即日生效，早上9时20分。”涉案工程的施工人为冯沃添、冯沃灵、冯沃培等人。谈润富分别在2013年12月27日、2014年1月20日、2014年3月23日向黄春成支付工程款40000元、20000元和20000元，合共支付工程款80000元，及分别于2014年3月27日、2014年4月21日、2014年4月25日、2014年5月20日、2014年6月16日、2014年6月26日、2014年7月25日、2014年8月27日支付工程款20000元、20000元、20000元、30000元、10000元、30000元、30000元、30000元工程款，该工程款由冯沃添收取。冯沃添签收的收款收据载明内容为“富权工程土建款”。因冯沃添等人在贴砖的过程中，存在质量问题，谈润富聘请他人进行贴砖，费用为15000元，由冯沃培于2014年9月28日出具字据，同意在工程款内扣减。庭审中，谈润富确认涉案土建工程的建筑面积为768.61平方米，及工程于2014年9月28日完工及交付。另查明，一审法院于2018年7月12日组织当事人到富权旅店现场勘查，《工程承包合同》约定的建筑物为三层结构，一楼架空用于通车，夹层已装修为收银办公室，二楼为已简易装修的沐足场所，三楼被间隔为四个房间，墙体简易批灰。室内地面及内墙并未贴砖。一审法院认为，黄春成与谈润富签订的《工程承包合同》涉及的房屋建筑工程包含顶盖、梁柱和墙壁等内容，本案应为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，黄春成作为涉案建设工程的承包人，不具备相应的建筑工程施工资质，因此，黄春成与谈润富签订的《工程承包合同》为无效合同。综合黄春成的起诉陈述及谈润富、冯沃添的答辩意见，本案争议的焦点为：一、冯沃添收取谈润富的190000元是否属涉案《工程承包合同》约定的工程款；二、冯沃添是否有权代为收取涉案的工程款；三、谈润富是否仍结欠涉案的工程款。关于第一个争议焦点。黄春成（乙方）与谈润富（甲方）签订的《工程承包合同》第一条约定工程面积约800平方米，每平方米400元，即工程款约800平方米×400元/平方米=320000元，第四条又约定“每个月按工程进度预算借工程款，当工程完成一半时，甲方应向乙方支付工程款至总造价50%”，而合同签订后至工程交付期间，黄春成仅于前期收取了80000元工程款，在未收到谈润富支付的其他工程款的前提下，却先后支付了施工人冯沃灵等劳务费合共243000元，该行为与《工程承包合同》约定的按进度预付款不符。黄春成作为承包方，理应对谈润富未按合同约定履行按进度支付工程款的义务行使相应的抗辩权。其次，冯沃添认为其收取的190000元非涉案的工程款，是属其为谈润富装修应收取的装修款。其陈述装修的范围为一幢三层高建筑物的全部室内工程，另一幢四层高的建筑物第三层做几十间旅业客房，三层高楼和四层高楼之间凿一门口，及砌砖、贴地砖、批灰等。但经到现场勘查，冯沃添主张的四层高建筑物的四楼有15间客房，而三层高建筑物的一楼为架空的过道，二楼夹层为十平方米左右的收银办公室，三、四楼为极简易批灰墙体、水泥地面。综合该工程量，冯沃添主张190000元为装修费，不符合客观事实。且谈润富否认与冯沃添存在装修合同关系。而黄春成及冯沃添对于存在装修事实的陈述未能提供任何证据证明。相反，黄春成、谈润富双方一致确认的由黄春成签收的《收款收据》（金额为20000元，编号为13171893）载明的收据日期为“2014年3月23日”，冯沃添签收的《收款收据》（金额为20000元，编号为13171894）载明的收据日期为“2014年3月27日”，在土建工程尚未完成的情况下，即进场装修及收取装修费更不符合常理。且冯沃添签收的《收款收据》明确载明为“富权工程土建款”或“富权工地土建预付款”。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，谈润富提供的证据的证明力高于黄春成提供的证据的证明力。在黄春成未能补强证据的情况下，依法认定冯沃添收取的190000元实为涉案《工程承包合同》的工程款。若冯沃添认为在本案土建工程施工过程中，增加了《工程承包合同》约定范围外的工程量，或与谈润富存在装修合同关系，可另案提起诉讼处理。关于第二个争议的焦点。涉案的《工程承包合同》是由黄春成与谈润富签订的，按照交易习惯，理应由黄春成、谈润富双方进行结算及交接工程款。但庭审中，黄春成陈述未安排具体工作人员进行现场监工与管理，至法庭辩论终结，黄春成亦未能提供与施工有关的任何文件，包括施工日志、验收文件、结算凭证等，不符合承包方的操作规范。在施工过程中，谈润富基于黄春成未亲自到场或安排人员监工与管理，而冯沃添为实际施工人，且向冯沃添支付工程款，而黄春成又未催讨工程款的情况下，谈润富陆续将工程款合共190000元支付给冯沃添，不存在履行不当的问题。关于第三个争议焦点。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案《工程承包合同》约定工程面积约800平方米，黄春成未能提供结算凭证，重审过程中又未再次申请工程造价鉴定，因此，涉案土建工程的面积应按照谈润富自认的总工程量768.61平方米计算，另《工程承包合同》约定每平方米单价为400元，故涉案土建工程的总价款为768.61平方米×400元/平方米=307444元。谈润富主张按照360元/平方米计价，理据不足，一审法院依法不予支持。谈润富先后合共支付了工程款270000元，再扣减贴砖的15000元，因此，依法确认谈润富仍结欠黄春成工程款307444-270000-15000=22444元。依照《工程承包合同》第四条第2款“当工程全部完工后3天内，甲方应向乙方支付工程款至总造价的100%”的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，庭审中，谈润富确认涉案的土建工程于2014年9月28日完工。故一审法院依法认定谈润富应于2014年10月1日前付清全部的工程款。鉴于黄春成、谈润富双方没有约定利息计算标准，因此谈润富应支付的利息为，以22444元为基数，自2014年10月2日（付款期限届满次日）起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。冯沃添经一审法院的合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法进行缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、谈润富应在一审判决生效之日起十日内支付工程款22444元及利息（以22444元为基数，自2014年10月2日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给黄春成；二、驳回黄春成其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5332元（黄春成已垫付），由黄春成负担4887元，谈润富负担445元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对黄春成的上诉请求范围进行审查。黄春成与谈润富之间签订的工程承包合同为建筑楼层主体建筑工程。案涉工程主体建筑楼高三层，建筑工程合同约定价款为32万元，建筑面积虽未进行实际测量，但结合双方陈述案涉房屋建筑面积大于300平方米。由此，能够证明涉案房屋建筑工程涉及具有顶盖、梁柱和墙壁，供生产、生活等使用的建筑物，本案双方当事人签订的《工程承包合同》应属于建设工程合同纠纷。黄春成未取得施工资质，故一审法院认定黄春成与谈润富之间签订的《工程承包合同》无效，合法有理，本院予以维持。关于一审法院追加冯沃添作为本案第三人的问题。结合黄春成、谈润富在（2016）粤0783民初601号案件、（2017）粤07民终3339号案件庭审中的陈述，均确认冯沃添涉及本案工程，且谈润富提交的数张收款收据中均为冯沃添签收，款项内容载明富权工地预付款，故冯沃添与本案具有利害关系，一审法院依照职权追加其为本案第三人，程序并无不当。关于谈润富是否应向黄春成支付案涉工程款240000元及利息的问题。第一，案涉工程的交付使用情况。经查，双方均确认案涉工程已经于2014年10月左右交付谈润富使用，且一审法院现场勘查，亦能证实案涉房屋谈润富已经投入使用。故谈润富应当支付案涉工程的工程款。第二，案涉工程款的支付对象的确定问题。谈润富与黄春成签订了案涉《工程承包合同》，黄春成是该合同约定的案涉工程的承包人。2016年4月13日，一审法院庭审笔录中，黄春成陈述其带领施工人员约十几人进行施工，主要施工人员有冯沃添、张仲豪、冯沃灵、冯沃培等人；冯沃添、冯沃培还负责内部装修施工。而在该次庭审笔录中，谈润富陈述案涉工程由冯沃添、冯沃培履行；冯沃培、冯沃添完成的室内工程所支付工程款不包括在案涉工程款中。2017年8月1日，二审法院庭审笔录中，谈润富陈述案涉工程实际施工人是冯沃添、冯沃灵、冯沃培。结合黄春成、谈润富在（2016）粤0783民初601号案件、（2017）粤07民终3339号案件庭审中的陈述，能够相互印证，证明案涉工程中实际参与施工的包括冯沃添、冯沃灵、冯沃培三人。但基于合同相对性，《工程承包合同》的承包人为黄春成，而冯沃添、冯沃灵、冯沃培仅为案涉工程的实际施工人，案涉工程已经交付谈润富使用的情况下，黄春成有权向谈润富主张工程款项。第三，案涉工程价款的确定问题。案涉工程为包工不包料，双方约定工程面积约800平方米，工程单价400元/平方米。作为承包方黄春成其应对案涉工程工程量及负有相应的举证责任。黄春成并未提交证据对案涉工程量予以证明。原一审法院依黄春成的申请对案涉工程进行委托鉴定，但因黄春成未能提交有效的施工图和测量报告，致使案涉工程造价无法鉴定，应由黄春成承担相应的举证不能的不利后果。黄春成称该鉴定系因谈润富对鉴定人员的阻挠无法进行勘测，致使鉴定不能，理据不足，本院不予采信。一审法院按照谈润富自认的总工程面积768.61平方米，参照《工程承包合同》中约定的工程单价，计算案涉工程价款307444元，并无不当，本院予以维持。第四，谈润富是否已经向黄春成支付了案涉工程价款的问题。谈润富与黄春成对前期支付的8万元款项，均予以确认，本院对该事实予以确认。至于冯沃添签收的190000元及贴转款是否应属于涉案款项中应予抵扣的问题。本院认为，如前述分析，案涉工程中实际参与施工的包括冯沃添、冯沃灵、冯沃培三人。冯沃添陈述认为其收取谈润富支付的190000元款项属于房屋室内装修，并非案涉工程款，应由冯沃添对其该项主张承担举证责任。冯沃添并未提交证据证明其主张的室内装修工程的工程量及价款计算方式，应由冯沃添承担举证不能的不利后果。加之，一审法院对案涉房屋室内装修情况进行了现场勘验。一审法院综合前述分析及现场勘验情况，不予采信冯沃添关于其收取的190000元款项属于房屋室内装修工程款的主张，并无不妥，本院予以维持。黄春成确认冯沃添曾代其收取过案涉工程的相关款项，故此，一审法院认定冯沃添收取的190000元款项实为涉案《工程承包合同》的工程款，并扣除外墙贴砖15000元，合法有理，本院予以维持。冯沃添在（2016）粤0783民初601号案件中陈述其没有帮黄春成做过工，其只是承接室内装修工程的陈述，与黄春成、冯沃添在（2016）粤0783民初601号案件、（2017）粤07民终3339号案件庭审中的陈述不一致，冯沃添的该项陈述本院不予采信。综上所述，一审确认谈润富仍结欠黄春成工程款22444元（307444元-270000元-15000元），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，合法有理，本院予以维持。黄春成主张谈润富应向其支付案涉工程款240000元及利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人黄春成上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5332元，由黄春成负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一八年十二月二十四日法官助理陈咏珏书记员沈烨