安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖05民终1348号 上诉人（原审被告）：马鞍山市煜凯丰房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山经济开发区九华西路**佳达科技园**。 法定代表人：崔岳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹学丰，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏鹏，安徽长城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山市嘉宝能建材科技发展有限公司，住所地安，住所地安徽省马鞍山市花山区霍里街道杨坝村荣村v> 法定代表人：韩玉霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：王学强，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金柱，安徽净源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏中苑建设集团有限公司，住所地江，住所地江苏省阜宁县阜城大街**v> 诉讼代表人：孔红，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。 上诉人马鞍山市煜凯丰房地产开发有限公司（以下简称煜凯丰公司）因与被上诉人马鞍山市嘉宝能建材科技发展有限公司（以下简称嘉宝能公司）、江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2018)皖0504民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 煜凯丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回嘉宝能公司对其的诉讼请求；2.依法判令由嘉宝能公司、中苑公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院关于其应当在中苑公司欠付嘉宝能公司工程款范围内承担责任的判决缺乏事实和法律依据。1.其与嘉宝能公司之间从未签订过协议，嘉宝能公司起诉要求其承担责任缺乏事实和法律依据。2.本案中，嘉宝能公司不具备实际施工人的法律地位，根据《最高人民法院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》的规定，所谓的实际施工人依法应当指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。而本案中，嘉宝能公司系案涉工程外墙保温工程专业分包项目的承包人，嘉宝能公司与中苑公司所签订的《外墙保温层工程协议》合法有效，因此，一审以嘉宝能公司具备实际施工人身份，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，系认定事实和适用法律错误。该司法解释规定，仅在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼，否则，不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。本案中，嘉宝能公司主张的工程款项，并非因劳务分包工程所产生的农民工工资，因此，一审法院关于嘉宝能公司为实际施工人及其应当在欠付工程款范围内承担责任的认定是错误的。3.根据一审查明的事实，嘉宝能公司与中苑公司尚未办理完毕案涉分包工程的结算工作，部分非由嘉宝能公司施工的工程尚未由双方共同确认，并在结算单中予以扣除，因此，嘉宝能公司提交的尚未明确工程结算价款的单据，不能作为双方工程价款结算的依据。同时，一审法院关于案涉工程竣工验收时间的认定存在错误，依法应当予以纠正。 嘉宝能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回煜凯丰公司的上诉请求。 中苑公司未发表述称意见。 嘉宝能公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中苑公司向其支付工程款263422.32元及违约金（以263422.32元为基数，按照年利率24%的标准，从2014年10月11日起计算至实际还清之日止）；2.判令煜凯丰公司在欠付工程款范围内就上述款项向嘉宝能公司承担连带责任；3.判令煜凯丰公司、中苑公司承担案件诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：中苑公司承接了煜凯丰公司发包的居然之家马鞍山店工程。2014年3月17日，中苑公司马鞍山分公司与嘉宝能公司签订一份《外墙保温层工程协议》，约定中苑公司马鞍山分公司将居然之家外墙保温层工程交由嘉宝能公司承接，工程造价为每平方米43元（不含税金），保温层结束，支付总造价的30%，抗裂层完工监理及建设单位验收合格后，支付总造价70%的工程款，年底付至95%，余款交付使用后一年付清。如有违约造成经济损失的，对方有权提前解除协议，并支付对方违约金，按违约金额的5‰每日支付。另注明，凡有幕墙部位的不做内墙保温，外保温按46元/平方米计算。协议签订后，嘉宝能公司组织人员进行施工。2014年9月20日，居然之家马鞍山店工程整体竣工验收。2014年10月24日，嘉宝能公司与中苑公司进行结算，确认居然之家外墙保温层工程款为700422.32元，另加一层门的施工费3000元，结算书中还注明：“小潘帮外墙做灰扁的价格等双方商订后确定扣除。”中苑公司向嘉宝能公司支付了450000元工程款。因剩余工程款支付问题，双方协商未果，以致成讼。 一审法院认为，债务应当清偿。嘉宝能公司按照协议约定完成居然之家外墙保温层工程，中苑公司应当按照约定支付工程价款。双方于2014年10月24日进行了结算，确认工程款为700422.32元，一层门的施工费为3000元，合计703422.32元，同时还约定，他人帮外墙做灰扁的价格等双方商定后予以扣除，中苑公司居然之家马鞍山店工程项目部的工作人员刘友林对以上工作量签字确认，并加盖了中苑公司居然之家马鞍山店工程项目部专用章。中苑公司认可刘友林系中苑公司居然之家马鞍山店工程项目部的工作人员，且《外墙保温层工程协议》落款甲方处有刘友林签名，加盖中苑公司居然之家马鞍山店工程项目部章，故刘友林系职务行为，应当认定中苑公司与嘉宝能公司进行了结算。中苑公司已支付嘉宝能公司450000元，故还应支付剩余工程款253422.32元。因双方均未提交证据证明他人帮外墙做灰扁的价格，故双方可另行协商，如协商不成再行起诉。嘉宝能公司提出要求中苑公司承担违约金的诉讼请求，因嘉宝能公司自认案涉工程于2014年10月11日竣工，故嘉宝能公司未按协议约定的时间完工，存在违约行为，对其要求中苑公司承担违约金的诉讼请求不予支持。煜凯丰公司关于嘉宝能公司不具有实际施工人的身份、其主张的工程款不属于劳务分包工程款项的抗辩意见，因与事实不符，不予采纳。煜凯丰公司作为发包人，未提交证据证明其已向中苑公司付清全部工程价款，故应在欠付工程款范围内向嘉宝能公司承担责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中苑公司于判决生效后十日内给付嘉宝能公司工程款253422.32元；二、煜凯丰公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任。如不按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2625.5元（已减半收取），由煜凯丰公司、中苑公司负担2550.7元，嘉宝能公司负担74.8元。 二审中，煜凯丰公司提交了一份工程质量评估报告，用以证明居然之家马鞍山店工程于2014年12月28日才达到相应的竣工条件，一审认定该工程整体竣工时间为2014年9月20日，没有事实和法律依据。 嘉宝能公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但认为这份证据和一审中提交的竣工验收资料是一致的，一审法院以竣工验收资料作为认定案件事实的依据，是客观的，煜凯丰公司提交的是工程质量评估报告，是监理公司出具的，不能对抗整个竣工验收的程序。 中苑公司未发表质证意见。 本院认证意见为，该份证据不能达到煜凯丰公司的证明目的，不作为定案依据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一审判决煜凯丰公司在中苑公司欠付嘉宝能公司的工程款范围内承担责任，是否有事实和法律依据。 中苑公司承接了煜凯丰公司发包的居然之家马鞍山店工程后，与嘉宝能公司签订了《外墙保温层工程协议》，中苑公司将其承包的居然之家马鞍山店工程中的外墙保温工程分包给嘉宝能公司施工，由于外墙保温层不属于居然之家马鞍山店工程的主体结构，且嘉宝能公司具有相应的资质，该分包行为不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，中苑公司与嘉宝能公司之间属合法分包关系，中苑公司与嘉宝能公司签订的《外墙保温层工程协议》合法有效，依据合同相对性原则，该《外墙保温层工程协议》只能约束中苑公司与嘉宝能公司，故对煜凯丰公司关于嘉宝能公司不具备实际施工人的法律地位，不能向其主张支付工程款上诉理由，予以采信。 综上，煜凯丰公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2018)皖0504民初492号民事判决第一项； 二、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2018)皖0504民初492号民事判决第二项； 三、驳回马鞍山市嘉宝能建材科技发展有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2625.5元，由江苏中苑建设集团有限公司承担；二审案件受理费5101元，由江苏中苑建设集团有限公司、马鞍山市嘉宝能建材科技发展有限公司各承担2550.5元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇一八年十二月三日 书记员  倪清怡