贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4282号 上诉人（原审被告）四川省九鸿建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路********。统一社会信用代码915100006823571882。 法定代表人张猛，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）大方源达混凝土有限公司，住所地贵州省毕节市大方县大方镇云龙村****办公楼。统一社会信用代码915205215907510490。 法定代表人邝文平，该公司总经理。 委托诉讼代理人李承锦，贵州威迪律师事务所律师。 上诉人四川省九鸿建筑工程有限公司（下称九鸿公司）因与上诉人大方源达混凝土有限公司（下称源达公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人九鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判违约金按中国人民银行同期贷款利率计算；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人支付被上诉人货款314242.50元，上诉人对此无异议，但一审判决违约金按月利率2%计算，明显过高，请求予调整。 原审原告源达公司起诉请求：一、判决被告立即支付原告混凝土款314242.50元；二、判决被告向原告支付逾期付款违约金5万元（暂定，以未付款314242.50元为基数，按月利率3%自2016年8月25日起计算至实际付清之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：大方创亿明华商业中心建设项目系大方创亿置业发展有限公司开发，由被告施工承建的建设工程。2016年8月24日，原、被告在大方签订了《大方县商品混凝土购销合同》，双方约定由原告随被告工程进度需要按时供应混凝土，同时双方约定了逾期付款的违约责任。合同签订后，原告按合同约定供应被告施工所需混凝土，积极履行了供货义务，但被告未完全支付原告混凝土货款。2018年1月11日，经原、被告双方结算确认，被告尚有314242.50元的混凝土货款未支付给原告。被告不支付原告货款的行为已严重妨害原告的经营活动，损害了原告的合法权利，特提起诉讼。 一审认定事实：2016年8月24日，被告作为甲方（需方），原告作为乙方（供方），签订《大方县商品混凝土购销合同》，对订货方式及供货的变更、质量标准、等级及单价、计量方式、结算方式、付款方式及期限、双方责任、合同变更、解除和争议解决方式、合同有效期等进行了约定。其中第五条计量方式、结算方式、付款方式及期限第5.4项付款方式约定，乙方供应满1万方混凝土后7日内、从本项目开始使用混凝土计4个月内、最晚第一次付款时间2017年1月5日任一条件达到，甲方付清乙方前期总货款的80%。乙方供应满1万方后的货款按月结80%支付，即次月15日前支付上月进度款。（特别说明：上个付款节点余款在下个付款节点付款时仍需支付80%，以此类推滚动付款），总余款在主体封顶后1个月内付清，若本项目停用混凝土达1个月，则视为本项目封顶，甲方仍需在停用混凝土1个月后10天内付清乙方前期总欠款。第六条甲方（需方）责任第6.10项约定，甲方必须按时付款，若逾期付款，乙方将按双方约定从第一个月对账之日起对每月产生的货款按月息3%向甲方收违约金，乙方并可停止供货及向大方县混凝土协会申请联合抵制，由此引起的工期耽误等损失，乙方无须承担任何责任。合同甲方处加盖有印文为“四川省九鸿建筑工程有限公司创亿·明华商业中心项目部”印章，被告任命的项目副经理贾仕炳作为委托代理人在合同上签字。合同签订后，原告向被告供应了混凝土，期间双方对供货货款进行多次对账。2018年1月6日，原告向被告提交《欠款确认函》，内容为，九鸿公司（创亿明华项目）：感谢贵公司一直以来对我司业务的支持与帮助。截止2017年12月31日，贵公司尚欠我公司混凝土款余额为￥314242.50元（人民币叁拾壹万肆仟贰佰肆拾贰元伍角整）。若有不符，请及时与我公司核对；若相符，请签字确认盖章。1月11日，贾仕炳在《欠款确认函》上核对人处签字。因被告未履行付款义务，原告提起民事诉讼。 一审认为：原告与被告下属项目部签订的《大方县商品混凝购销合同》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方之间形成买卖合同关系，本案应适用《中华人民共和国合同法》进行调整。2018年1月11日，被告项目副经理贾仕炳在原告提交的《欠款确认函》上签字确认尚欠原告混凝土货款314242.50元，根据合同法第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，原告要求被告支付所欠货款314242.50元的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。被告在对账后至今未支付所欠货款，已经构成违约，被告未按约定向原告支付货款给原告造成了一定的经济损失，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应向原告支付违约金。根据我国法律的规定，违约金的性质首先是补偿性，其次才是惩罚性，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，双方在合同中约定按月息3%收取违约金的约定过高，结合本案的具体情况，对原告主张的违约金，一审酌定按月利率2%计算。双方约定最后支付货款的时间是停用混凝土后10日内，但原告没有提供被告停用混凝土的时间，因此双方对欠款进行核对的时间为混凝土停用的时间，故被告最后支付混凝土货款的时间为2018年1月21日，被告在2018年1月21日前未支付货款，原告主张的违约金应从2018年1月22日起开始计算，直至货款支付完毕之日止，原告要求从2016年8月25日起计算违约金没有事实依据，不予支持。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、被告四川省九鸿建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告大方源达混凝土有限公司货款314242.50元，并以314242.50元为基数，按月利率2%支付2018年1月22日起至款项支付完毕之日止的违约金；二、驳回原告大方源达混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6760.00元，减半收取计3380.00元，由被告四川省九鸿建筑工程有限公司负担3007.00元，原告大方源达混凝土有限公司负担373.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审确定的违约金标准是否过高。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上诉人九鸿公司未按约定向被上诉人源达公司支付货款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。对逾期支付货款的违约责任，一审综合九鸿公司的过错程度及源达公司预期利益损失额度酌定的违约金计算标准，符合前述法律规定，并无不当，上诉人九鸿公司再行请求调整违约金计算标准，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6760.00元，由上诉人四川省九鸿建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年十二月七日 书记员 曹 晶