贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终82号上诉人（原审被告）：遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限责任公司，住所地：贵州省遵义市播州区万寿广场综合楼**。法定代表人：王军，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟泰勇，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文婷，贵州新长征律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司，住所地：贵州省铜仁市沿河土家族自治县和平镇河东开发区。法定代表人：张加巨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：何蕾，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州建威建设集团有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼******住房。法定代表人：韩安全，该公司总经理。委托诉讼代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕驰，贵州鼎尊律师事务所律师。原审被告：贵阳市工业矿业物资总公司，住，住所地：贵州省贵阳市南明区营盘路**/div>法定代表人：帅远征，该公司总经理。委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨仕梅，贵州红连天律师事务所律师。上诉人遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限责任公司（以下简称国投公司）因与被上诉人沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司（以下简称乡建公司）、贵州建威建设集团有限公司（以下简称建威公司）及原审被告贵阳市工业矿业物资总公司（以下简称矿业公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初621号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国投公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回乡建公司、建威公司的全部诉讼请求，或者将本案发回重审，并由乡建公司、建威公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、乡建公司、建威公司提起本案诉讼，主体不适格，应当依法驳回其起诉。本案的基本事实是，2015年9月2日，乡建公司、建威公司与矿业公司签订标的额为4200万元的《借款合同》后，建威公司又与矿业公司签订了标的额为4200万元的《债权转让协议》，由于《债权转让协议》至今有效，故乡建公司、建威公司无权依据《借款合同》主张权利。2、按照乡建公司、建威公司与国投公司签订的《保证合同》第一段“为确保债权人与矿业公司签订的借款合同得到切实履行，在债务人不履行债务时，保证人国投公司愿意按照约定承担保证责任”的约定，国投公司提供的一般保证，原审判决认定国投公司提供的是连带责任保证，系认定事实错误。3、按照乡建公司、建威公司与国投公司签订的《保证合同》第四条“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（3）主合同债务人将其享有的八家公司的债权通过签订《债权转让协议》的方式转让给债权人，作为主合同债务履行担保，债权人应积极主动代位追偿，债权人放弃代位追偿或者没有穷尽一切法律手段进行追偿，保证人不承担保证责任”及第五条第4款“债权人放弃债务人转让债权担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免责”的约定，乡建公司、建威公司没有积极主动代位追偿，没有提供向法院起诉的证据，也即乡建公司、建威公司没有穷尽一切法律手段进行追偿，已经构成实质上的债权放弃，按照前述保证合同的约定，国投公司应当免除保证责任。乡建公司、建威公司、矿业公司二审期间未作答辩。乡建公司、建威公司向一审法院起诉请求：1、判令矿业公司向乡建公司、建威公司返还借款4200万元，并按月利率2.5%支付从2015年9月17日起，至借款还清之日止的利息（至起诉之日的借款利息为2257.5万元）；2、判令国投公司对借款4200万元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由矿业公司、国投公司承担。一审法院认定事实：2012年，遵义县城市管理局分别将遵义县龙坑转盘至商贸城道路柔化和管网直埋应急工程第一标段、遵义县南楠公路龙兴寺至和平市政设施建设工程发包给乡建公司、建威公司承建。2014年5月21日，国投公司向遵义县人民政府请示，以矿业公司需要流动资金贷款为由，向兴业银行申请贷款5500万元，用于支付乡建公司、建威公司上述工程的工程款，并用国投公司的土地使用权作抵押担保，遵义县人民政府批复同意。2014年7月14日，矿业公司与国投公司签订《借款合同》及《抵债协议书》，约定国投公司向矿业公司借款4000万元。2014年9月30日，矿业公司向国投公司出具《借款安排计划》，载明“根据2014年7月的《借款协议》，我公司准备将兴业银行贷款资金4000万元借给贵公司使用，现我公司已借给贵公司500万元，按合同约定还应借给贵公司3500万元，由于双方各种原因，未及时借给贵公司。现我公司拟做如下安排，按以下时间支付借给贵公司：1、在2014年10月15日前借给贵公司1000万元；2、在2014年10月30日前借给贵公司1000万元；3、在2014年11月15日前借给贵公司1000万元；4、在2014年11月30日前将余款全部借给贵公司”。2014年12月1日，国投公司向矿业公司作出关于担保贷款及处理借款的函，载明“我公司于2014年5月30日提供国有资产向兴业银行抵押为贵公司担保贷款，贵公司放款后于2014年7月14日与我公司签订借款合同及抵债协议。同意将该贷款4000万元借给我公司专项用于支付乡建公司工程款。贵公司未按合同履行，并于2014年9月30日承诺在2014年11月30日前将借款合同履行完毕，可贵公司一直未履行合同及承诺，现我公司特委托李宏同志代表我公司前来处理该抵押借款事宜”。2015年9月2日，遵义县政府法制办、遵义县财政局、矿业公司、贵州山一律师事务所、兴业银行遵义分行、乡建公司、建威公司及有关负责人及代表参加会议，达成共识如下：国投公司筹集资金4200万元用于支付乡建公司、建威公司工程款。乡建公司、建威公司将4200万元借给矿业公司用于偿还兴业银行贷款，还款资金不足部分，由矿业公司负责筹集。国投公司拨付乡建公司、建威公司4200万元用于借给矿业公司归还贷款后，国投公司为矿业公司在兴业银行贷款的连带保证责任和抵押担保责任随即解除。上述内容形成于遵县国投议[2015]1号关于工业矿业物资公司担保贷款偿还有关问题的会议纪要。2015年9月2日，乡建公司、建威公司作为出借人（甲方）与矿业公司作为借款人（乙方）签订《借款合同》，约定“乙方因偿还兴业银行遵义分行到期贷款，与甲方签订本借款合同。一、甲方同意借给乙方4200万元。二、乙方借款应用于偿还兴业银行遵义分行的到期贷款。三、乙方应于2016年8月30日前向甲方还清全部借款，并按双方商定月利率2.5%的标准向甲方支付借用期间占用利息（该利息自遵义县城管局拨付给甲方工程款到位，并由甲方随即支付给兴业银行遵义分行之日起算）……五、乙方同意将相应的贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位和个人的债权全部转让给甲方（债权名单及金额附后），双方的《债权转让协议》在本合同签订的同时另行签订，最后按甲方实际收到乙方转让给甲方的该部分债权实际变现款项折抵乙方债务，不足部分由乙方继续向甲方偿还。同时，乙方还同意提供有偿还实力的保证人，为债务履行提供补充担保，《保证合同》也在本合同签订时另行签订”。同日，矿业公司作为出让人（甲方）与建威公司作为受让人（乙方）签订《债权转让协议》，约定“二、甲方同意将其享有的贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位和个人的债权转让给乙方作履约担保，八家单位（个人）名单和具体债权金额统计附后，甲方保证与这八家单位（个人）的债权债务关系清楚，证据确实充分。三、本协议签订后10日内，甲方须将这八家单位（个人）债权相关凭证及相关债务人信息资料全部移交给乙方。乙方派员清收过程中，甲方必须协助乙方主张权利，确保乙方能顺利行使代位追偿权。四、本协议签订后7日内，甲方须将债权转让情况书面通知债务人，并将通知送达情况及债务人的单位、地址、联系电话等基本情况告知乙方，积极协助乙方清收。五、甲方委托乙方派员清收这八家单位（个人）债权产生的相关差旅费等费用由乙方垫付，由甲方负担。为了早日实现债权，如需通过司法诉讼或非诉讼程序，具体清收方式由双方协商确定。以乙方为主共同派员，委托律师的费用及相关办案费用由甲方负担（乙方垫付），最后由甲乙双方统一结算。八、乙方代位追偿所变现款项不足以偿还甲方所欠乡建公司、建威公司、国投公司的借款本息及实现债权所发生的费用，由甲方继续按约偿还不足部分债务。代位追偿超过借款本息及其他追偿费用的部分，由乙方在收到相应债权款项后3日内结算返还给甲方，并配合将剩余债权无条件转让回甲方”。但双方当事人未就贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位和个人的债权名单和金额另附清单。同日，国投公司作为保证人与乡建公司、建威公司作为债权人签订《保证合同》，约定“为确保债权人与矿业公司签订的借款合同得到切实履行，国投公司按约承担保证责任。一、保证人担保的范围包括主合同约定的全部借款本金4200万元。二、保证方式为连带保证，若两年内债权人未能实现债权，则有权向保证人追偿。三、保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日2年止。四、本合同的主合同既有保证又有债务人提供的转让债权作担保，债权人放弃债务人转让债权担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人通过债务人转让的债权取得资金及财产作为第一优先顺序偿还借款本金。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。有下列情形的，保证人不承担保证责任：主合同债务人将其享有的八家公司的债权通过签订《债权转让协议》方式转让给债权人，作为主合同债务履行担保，债权人应积极主动代位追偿，债权人放弃代位追偿或者没有穷尽一切法律手段进行追偿，保证人不承担保证责任。五、保证人免责范围：债权人放弃债务人转让债权担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免责”。2015年9月9日，矿业公司向国投公司出具委托书，载明“贷款本金4200万元由兴业银行直接在贵公司账上扣收，扣收后视为我公司收到乡建公司、建威公司的4200万元借款”。2015年9月17日，兴业银行收到国投公司4200万元。2016年10月25日，建威公司向矿业公司出具还款通知书，载明“贵公司拒不按双方的约定完善担保手续，即拒不与乡建公司、建威公司签署包括贵州众立鑫贸易有限公司在内的八家单位（个人）的债权转让协议。贵公司的行为违反了《借款合同》约定，增加了乡建公司、建威公司实现债权的风险，应当承担相应的违约责任。为了维护出借人的合法权益，特告知贵公司提前偿还借款并限定贵公司在收到本通知书后三日内将借款偿还给乡建公司和建威公司”，矿业公司于同日收到该通知书。一审法院认为，本案争议焦点为：1、矿业公司应否向乡建公司、建威公司偿还借款本息及其数额；2、国投公司应否在本案中承担保证责任。关于矿业公司应否向乡建公司、建威公司偿还借款本息及其数额的问题，乡建公司、建威公司与矿业公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《借款合同》载明本金为4200万元，矿业公司亦实际收到4200万元，故该院认定借款本金为4200万元。关于本案借款利息如何认定的问题，乡建公司、建威公司主张利息按月利率2.5%计算自2015年9月17日起至借款还清之日止，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”规定，该院认定利息以4200万元为本金，按月利率2%自款项实际出借之日即2015年9月17日起至判决确定的履行期限届满之日止。对矿业公司关于本案债务已经转移给贵州众立鑫贸易有限公司，故矿业公司与乡建公司、建威公司的债权债务关系已经履行完毕的辩解理由，该院认为，双方当事人未就贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位和个人的债权名单和金额另附清单，且本案《借款合同》明确约定最后按乡建公司、建威公司实际收到矿业物资公司转让的该部分债权实际变现款项折抵债务，不足部分由矿业物资公司继续偿还；《债权转让协议》亦明确约定建威公司代位追偿所变现款项不足以偿还矿业公司所欠借款本息及实现债权所发生的费用，由矿业公司继续按约偿还不足部分债务。代位追偿超过借款本息及其他追偿费用的部分，由建威公司在收到相应债权款项后3日内结算返还给矿业公司，并配合将剩余债权无条件转让回矿业公司。故双方当事人之间并非形成债权债务概括转移合同关系，乡建公司、建威公司在未收到款项的情况下，矿业公司不能因此而免除还款责任。除此之外，矿业公司亦未按约在《债权转让协议》签订后十日及七日内履行将这八家单位（个人）债权相关凭证及相关债务人信息资料全部移交给建威公司以及将债权转让情况书面通知债务人，并将通知送达情况及债务人的单位、地址、联系电话等基本情况告知建威公司，积极协助建威公司清收的合同义务。矿业公司主张履行上述义务的前提是建威公司应主动与矿业公司协商并要求其提供资料，没有事实依据，该院不予采信。矿业公司提供的证据不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，矿业公司应承担举证不利的后果。同时，该院对于矿业公司要求追加贵州众立鑫贸易有限公司作为当事人参加本案诉讼的申请，并不影响乡建公司、建威公司向矿业公司主张权利，故不予准许。因矿业公司未按约偿还借款本息，故对乡建公司、建威公司要求矿业公司偿还借款本金4200万元并支付利息（以4200万元为本金，按月利率2%计算自2015年9月17日起至判决确定的履行期限届满之日止）的诉讼请求，该院予以支持。对于超出部分，该院予以驳回。乡建公司、建威公司要求矿业公司负担保全费的诉讼请求，没有事实依据，该院予以驳回。关于国投公司应否在本案中承担保证责任的问题，乡建公司、建威公司与国投公司签订的《保证合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《保证合同》约定保证范围包括借款本金4200万元，保证方式为连带保证，若两年内债权人未能实现债权，则有权向保证人追偿，以及保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。对国投公司关于其承担的是补充担保责任，乡建公司、建威公司放弃代位追偿，也未穷尽一切法律手段进行追偿，故国投公司不应承担责任的辩解理由，该院认为，乡建公司、建威公司并未与矿业公司形成债权债务概括转移合同关系，矿业公司即主债务人未按《借款合同》及《债权转让协议》约定向建威公司履行合同义务，导致乡建公司、建威公司客观上不能向案外人主张权利，对于乡建公司、建威公司并无过错。且乡建公司、建威公司亦未表示放弃债务人转让债权担保及代位追偿权，故对国投公司的辩解理由，该院不予采信，予以驳回。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”规定，对乡建公司、建威公司要求国投公司就矿业公司所负本案债务中的本金4200万元承担连带保证责任的诉讼请求，该院予以支持。国投公司承担保证责任后，有权向矿业公司追偿。综上，乡建公司、建威公司的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、矿业公司于判决生效后十日内偿还乡建公司、建威公司借款本金4200万元并支付利息（利息以4200万元为本金，按月利率2%计算自2015年9月17日起至判决确定的履行期限届满之日止）；二、国投公司就矿业公司所负本案债务中的本金4200万元承担连带清偿责任；国投公司承担保证责任后，有权向矿业公司追偿；三、驳回乡建公司、建威公司的其他诉讼请求。案件受理费364675元，由乡建公司、建威公司负担14675元，由矿业公司、国投公司负担350000元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、乡建公司、建威公司作为原告提起本案诉讼是否具有主体资格；2、国投公司对案涉债务承担的是一般保证责任还是连带保证责任；3、国投公司对案涉债务的保证责任是否免除。关于乡建公司、建威公司作为原告提起本案诉讼是否具有主体资格的问题。本院认为，从矿业公司与建威公司在2015年9月2日签订的《债权转让协议》的内容可知，矿业公司将其对贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位和个人的债权转让给建威公司，仅作为乡建公司、建威公司与矿业公司在2015年9月2日签订的《借款合同》的履约担保，矿业公司就前述《借款合同》中对乡建公司、建威公司所负债务并未发生转移，矿业公司仍负有向乡建公司、建威公司偿还借款的义务，故一审判决认定“案涉《债权转让协议》没有形成债权债务概括转移合同关系”正确，乡建公司、建威公司有权作为原告向债务人矿业公司及保证人国投公司主张权利，国投公司上诉提出“由于《债权转让协议》至今有效，故乡建公司、建威公司无权依据《借款合同》主张权利”的理由不能成立。关于国投公司对案涉债务承担的是一般保证责任还是连带保证责任的问题。本院认为，乡建公司、建威公司与国投公司在2015年9月2日签订的《保证合同》中第二条已明确约定“保证方式为连带保证”，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”规定，乡建公司、建威公司有权要求国投公司在借款本金4200万元的限额内承担连带保证责任，国投公司提出其对案涉债务仅提供一般保证的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于国投公司对案涉债务的保证责任是否免除的问题。本院认为，根据审理查明的事实，矿业公司与建威公司签订《债权转让协议》后，矿业公司未按约定将其对贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位（个人）的相关债权凭证及债务人信息资料移交给建威公司并通知债务人债权发生转让，导致建威公司没有取得受让债权，客观上不能作为债权人向案外人贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位（个人）主张权利，该《债权转让协议》尚未生效；由于矿业公司的原因，建威公司没有获得受让债权，不能作为债权人向案外人贵州众立鑫贸易有限公司等八家单位（个人）主张权利，因此，不构成国投公司免除其保证责任的条件。故国投公司上诉提出“乡建公司、建威公司没有积极主动代位追偿，没有提供向法院起诉的证据，也即乡建公司、建威公司没有穷尽一切法律手段进行追偿，已经构成实质上的债权放弃，按照前述保证合同的约定，国投公司应当免除保证责任”的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，国投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350000元，由遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  游小兰审判员  赵传毅审判员  干秋晗二〇一八年十二月十日法官助理李文权书记员黄露