四川省眉山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川14刑终195号 原公诉机关眉山市彭山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄建露，男，1991年10月6日出生，成都市武侯区人，汉族，初中文化，住成都市高新区，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年10月14日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于眉山市彭山区看守所。 辩护人路成梁，四川上浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鲜仕海，男，1986年8月17日出生，四川省南部县人，汉族，小学文化，户籍所在地四川省南部县，住成都市双流区，2011年1月，因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年11月18日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于眉山市彭山区看守所。 辩护人王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈燕，女，1971年10月27日出生，四川省新津县人，汉族，大专文化，住成都市青羊区，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年1月5日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 辩护人曾宪充，四川蜀达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓森，男，1987年6月2日出生，四川省渠县人，汉族，中专文化，住渠县，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年10月14日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于眉山市彭山区看守所。 原审被告人李丽，女，1990年3月2日出生，眉山市东坡区人，汉族，中专文化,住东坡区，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年10月14日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 原审被告人白磊，男，1991年8月28日出生，眉山市彭山区人，汉族，初中文化，住彭山区，因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年4月29日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。 眉山市彭山区人民法院审理眉山市彭山区人民检察院指控原审被告人黄建露、鲜仕海、陈燕、邓森、李丽、白磊犯组织卖淫罪一案，于2018年9月17日作出（2018）川1403刑初58号刑事判决。原审被告人黄建露、鲜仕海、陈燕、邓森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。眉山市人民检察院检察员王璐琪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄建露、鲜仕海、陈燕、邓森,黄建露的辩护人路成梁，鲜仕海的辩护人王文建，陈燕的辩护人曾宪充到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人鲜仕海、陈燕、黄建露等人于2017年4月18日选址眉山市彭山区凤鸣镇李密大道三段224-232号房，投资设立江南印象按摩店，组织他人以口淫等形式卖淫，于2017年5月1日开业。鲜仕海、陈燕负责监督管理按摩店经营，黄建露任经理，管理店内所有事务，被告人邓森、白磊任接待主管，被告人李丽任技师主管。按摩店招揽、容留卖淫女在该店二楼以口淫形式卖淫，从中渔利。2017年10月13日21时许，公安机关在江南印象按摩店，现场挡获黄建露、邓森、李丽、吴某、胡某、邓某、苗某1、李某1、李某2、李某3、唐某2、崔某等人，扣押有关物证、书证。2017年9月1日至10月12日，该店口淫营业额51万余元。另查明，陈燕获赃款3.7万元，鲜仕海获赃款2.144万元（包含关联账户转款1.344万元）；邓森出资1.2万元占5%管理股份，获赃款1万余元；江南印象按摩店POS机绑定姓名为杨杨的银行账户，从2017年5月24日至2017年9月25日，向黄建露账户转款64.046万元，由黄建露发放工资或向股东分红，2017年8月15日，向鲜仕海账户转款1.344万元。鲜仕海、陈燕、白磊均系被抓获归案。案发后，鲜仕海发放该店拖欠工资，向邓森、李丽家属分别索取3万元，后由他人代为退还。鲜仕海因犯协助组织卖淫罪，于2011年1月被判处有期徒刑八个月。邓森、李丽、白磊到案后均如实供述其罪行。 原判以经过庭审质证的受案登记表、立案决定书，扣押决定书、扣押清单，前科说明，（2011）武侯刑初字第166号刑事判决书，挡获经过，临时羁押证明书，到案经过，排钟表、考勤表、工资表，笔记本，接受证据清单、房屋租赁合同、甲方财产清单、房屋照片、陈燕、鲜仕海身份证复印件，农行交易流水单，调取证据通知书、POS机交易记录，调取证据通知书、商户代码83×××00的POS机绑定的银行账户信息，接受证据清单、支付宝转账照片、银行交易流水、收条，行政处罚决定书，情况说明，账单42叠、关于“江南印象”从2017年9月1日至10月12日营业额的情况说明，四川省非税收入一般缴款书，户籍资料，证人杨某1、杨某2、孙某1、何某的证言，证人孙某2、王某、刘某1、邓某、苗某1、胡某、李某1、李某2、李某3、吴某、黄某、刘某2、唐某1的证言及辨认笔录，被告人黄建露的供述与辩解，被告人鲜仕海、陈燕、邓森、李丽、白磊的供述与辩解及辨认笔录，现场勘验笔录、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片等证据证实上述事实。 原判认为，被告人黄建露、鲜仕海、陈燕等人以牟取非法利益为目的，设置固定场所，约定收费、利益分配方式，采用招揽、容留手段，组织多名妇女从事卖淫活动，被告人邓森、李丽、白磊明知系卖淫场所，接受任命并轮流对该卖淫组织的日常事务及人员进行管理，六人的行为均构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，黄建露、鲜仕海、陈燕起主要作用，是主犯，邓森、李丽、白磊起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。鲜仕海有前科，酌定从重处罚。邓森、李丽、白磊到案后均如实供述其罪行，是坦白，且认罪，可对其从轻处罚。邓森主动退缴违法所得并预缴罚金，李丽、白磊预缴罚金，可酌定从轻处罚。白磊系初犯、从犯，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，可对其适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十三条第一款之规定，判决：被告人黄建露犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金三万元；被告人鲜仕海犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；被告人陈燕犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七万元；被告人邓森犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金两万元；被告人李丽犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；被告人白磊犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金一万元；对被告人邓森退缴的赃款一万元，予以没收，上缴国库；对被告人鲜仕海未退缴的赃款二万一千四百四十四元，被告人陈燕的赃款三万七千元及其余赃款继续追缴。 原审被告人黄建露上诉提出，自己不是主犯，原判对其量刑过重。 辩护人以相同理由为其辩护。 原审被告人鲜仕海上诉提出，自己不是主犯，原判对其量刑过重。 辩护人提出，鲜仕海组织他人以口淫等形式卖淫的行为不构成组织卖淫罪。即使构成犯罪，鲜仕海不是主犯，原判对其量刑过重。 原审被告人陈燕上诉提出，自己不是主犯，原判对其量刑过重。 辩护人以相同理由为其辩护。 原审被告人邓森上诉提出，原判未对其适用缓刑错误。 眉山市人民检察院提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄建露、鲜仕海、陈燕、邓森，原审被告人李丽、白磊，共同组织他人以口淫等形式卖淫的行为均构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，黄建露、鲜仕海、陈燕起主要作用，是主犯，邓森、李丽、白磊起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。鲜仕海有前科，酌定从重处罚。邓森、李丽、白磊到案后均如实供述其罪行，是坦白，且认罪，可对其从轻处罚。邓森主动退缴违法所得并预缴罚金，李丽、白磊预缴罚金，均可酌定从轻处罚。白磊犯罪情节较轻，具有悔罪表现，可对其适用缓刑。《最高人民法院、最高人民检察院》第十三条第一款规定，犯组织卖淫罪的，应当判处犯罪所得二倍以上的罚金。陈燕获赃款三万七千元，应当判处七万四千元以上的罚金，原判判决陈燕罚金七万元不当。 关于鲜仕海的辩护人提出的，鲜仕海组织他人以口淫等形式卖淫的行为不构成组织卖淫罪的辩护理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院》明确指出，不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对提供口淫等形式的行为，应认定为刑法意义上的卖淫，鲜仕海组织他人以口淫等形式卖淫的行为，构成组织卖淫罪。鲜仕海的辩护人的上述辩护理由不能成立 关于黄建露、鲜仕海、陈燕，及其辩护人分别提出的，黄建露、鲜仕海、陈燕不是主犯，原判对其量刑过重的辩解辩护理由。经查，在案证据足以证实，发起设立组织卖淫的场所时，陈燕在租赁场地的协议上签字，鲜仕海作为保证人，黄建露清理租赁财物并签字确认，三人均系股东，鲜仕海、陈燕负责监督管理组织卖淫的场所的经营，黄建露管理场所内的所有事务，三人在组织卖淫的共同犯罪中均起主要作用，应当认定为主犯。《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据黄建露、鲜仕海、陈燕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别判处其有期徒刑五年二个月，并处罚金三万元，有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元，有期徒刑五年，并处罚金七万元，量刑适当。黄建露、鲜仕海、陈燕，及其辩护人的上述辩解辩护理由均不能成立。 关于邓森提出的，原判未对其适用缓刑错误的上诉理由。经查，原判根据邓森出资一万两千元，占5%的股份，任组织卖淫的场所的主管，获赃款一万余元的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并综合考虑其坦白、退缴违法所得并预缴罚金等，对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金两万元，量刑适当。邓森的上诉理由不能成立。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对陈燕并处罚金七万元不当，根据上诉不加刑原则，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓胜果 审判员  马熙湘 审判员  余 宁 二〇一八年十二月二十五日 书记员  张 迪