河北省承德市双桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0802民初5547号原告:承德高远建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区石洞子沟富华山庄****楼。统一社会信用代码：91130802785714264G。法定代表人：李建中，职务：经理。委托诉讼代理人：经万隆、张立新，河北承天律师事务所律师。被告：承德市正昊房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区石洞子沟胜利小区**楼，统一社会信用代码911308027434470306。法定代表人：王恩重，职务：总经理。委托诉讼代理人：王钊，河北山庄律师事务所律师。委托诉讼代理人：王久利，男，1985年10月6日出生，汉族，住承德市双桥区。原告承德高远建筑安装工程有限公司与被告承德市正昊房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月26日受理后，依法按照简易程序，于2018年12月26日公开开庭进行了审理。原告承德高远建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人经万隆、张立新、被告承德市正昊房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王钊、王久利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：判令被告向原告支付工程款1300万元。事实及理由：被告开发的金牛山庄项目中的1#、4#楼由原告承建施工。为此双方签订协议书。后该协议被确认无效。双方对已完成工程款总额经确认为2600万元。除原生效法律文书确认应给付的1300万元外，剩余1300万元亦符合工程款给付条件。原告提交如下证据：1、《协议》，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，原告承包的范围为金牛山庄1#、4#楼除电梯、消防、外墙涂料、门窗、保温以外的所有图纸范围内工程；2、承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第3882号民事判决书、承德市中级人民法院（2016）冀08民终1577号民事判决书、河北省高级人民法院（2017）冀民申982号民事裁定书，证明原、被告的施工协议被生效判决确认无效，生效判决确认原告完成工程量折价2600万元。被告尚欠原告1300万元，同时证明1#楼主体已经完成，但内外装、门窗、电梯等均未施工，4#楼设计层高为24层及阁楼，原告施工至第17层；3、《通知》、《说明》，证明原告已经撤离金牛山庄项目的施工现场，将所建工程移交给被告；4、照片6张，证明原告撤场后，被告将金牛山庄1#、4#楼工程尾留量交付其他施工单位施工。其中1#楼现已竣工，符合交房条件，4#楼现已封顶，外墙保温、门窗口等均已施工完毕。被告承德市正昊房地产开发有限公司辩称，1、根据生效判决书确认涉案工程款应于验收合格后付至95%，剩余5%工程款在质保期满后再全额支付，目前涉案工程未经竣工验收，付款条件未成就，原告无权要求被告支付剩余工程款，即使支付也应扣留5%质保金；2、工程实际施工人是林玉明，已有多份生效判决书予以确认。我公司已经支付林玉明巨额工程款，林玉明与本案有直接利害关系，我公司已经申请追加林玉明作为第三人参加诉讼，工程款应支付给林玉明，不应支付给原告；3、我公司已经向林玉明支付工程款以及替林玉明支付涉案工程材料款433.748万元，应从应付工程款中予以扣除；4、涉案工程款2600万元没有事实根据，双方没有结算单，没有进行鉴定，我公司申请进行造价鉴定。被告提交如下证据：1、承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第3882号民事判决书，证明涉案工程款后续款项付款条件未成就，按照判决确认应是工程竣工验收后才支付95%；证据2、承德市中级人民法院（2017）冀08民终2097号民事判决书、（2017）冀08民终2790号民事判决书、双桥区人民法院（2017）冀0802民初3084号民事判决书，证明涉案工程的实际施工人是林玉明；证据3、授权委托书两份。与1号证据综合证明在补充协议之后，原告又给林玉明出具了一份授权委托书。承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第3882号民事判决书中体现了补充协议的时间，时间是2014年11月14日。2015年4月18日原告又给林玉明出具了一份内容与第一份委托书内容完全一致的委托书；证据4、支付款项的票据。证明被告向林玉明支付工程款以及代其支付材料款433.748万元被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1真实性认可。对证据2真实性认可，对原告证明目的不认可，原生效判决认定的2600万元工程款没有任何事实依据，涉及巨额工程款，我公司申请鉴定。此外，生效判决明确确认后续工程款应在工程竣工验收合格后主张，现未进行竣工验收，付款条件未成就。对证据3真实性认可，对原告证明目的不认可，我公司向原告发送的通知书称高远公司退场，生效判决认定林玉明为实际施工人，法庭认定事实应本着实事求是原则，不应依据书面材料。对证据4真实性认可，但是没有进行竣工验收。原告对被告提供的证据的质证意见为：对被告提交证据1真实性无异议，原告将现场和已完成工程移交给被告，被告对已完工程已经占有使用。证据2判决中没有认定林玉明是实际施工人。双桥区人民法院（2017）冀0802民初3084号民事判决书是民间借贷纠纷，不能证明该款项用于金牛山庄的项目。对（2017）冀08民终2790号民事判决书的真实性无异议，对证明目的有异议，第8页有描述，高远公司在2015年11月5日从金牛山庄项目中撤离，后续工程由林玉明继续施工。我方主张的是撤场之前的工程款。被告证据4显示被告向林玉明支付的款项包含2016年、2017年形成的款项，与原告已完工程的工程款没有关联。证据3委托书是形成在2015年，在双方诉讼期间委托书是存在的，原审中三级法院也没有认定林玉明是实际施工人，林玉明收取款项的行为不代表是原告收取款项的行为。证据4、在承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第3882号案件审理中，被告就已经提出向林玉明支付过大额款项，但是经生效法律文书确认，被告支付的款项不能认定是原告的工程款，被告应向林玉明另行主张权利。不能证明这些款项与原告已完工程工程款有关联，除原告盖章确认的部分认可外，没有原告公司确认的应按生效文书确认的被告向林玉明主张权利。对证据4真实性、合法性、关联性均有异议。经本院审核，原告提交的证据及被告提交的证据1、2具备真实性，本院予以确认。被告提交的证据3、4本院不予确认。经审理查明，2014年11月，原告承德高远建筑安装工程有限公司作为乙方与被告承德市正昊房地产开发有限公司签订《协议》，协议约定：乙方承接甲方金牛山庄项目1#、4#楼的建筑施工；《协议》第4条约定：基槽土石方开挖、清运工程款乙方垫资至决算，正负零以下乙方垫资至决算，正负零以上甲方按照乙方月施工进度拨付50%工程款，该款项按照合同约定依照河北2012年定额及主材认价执行甲方预算价格。工程验收合格后，甲方在三个月内结算至95%工程款，剩余5%作为保修金，保修期满全额给付；《协议》第9条约定工程期限：自2014年开工至2015年达到竣工验收标准。如乙方进度严重滞后，不符合正常施工进度（甲方原因除外）甲方有权对乙方进行处罚；第十条约定：如乙方不能完成垫资部分，造成停工，甲方有权扣除乙方工程款；第十一条约定：如甲方未按照合同约定给付乙方工程款，甲方用该项目所销售房屋按照市场价降价10%给乙方抵顶工程款，乙方办理正常手续时，甲方积极配合。2014年11月4日就上述《协议》签订《补充协议》内容为：经甲乙双方协商，由乙方承建的金牛山庄1#、4#工程，工程款需拨付至乙方指定银行账号，银行账号为10×××76，开户行为中行承德分行。2013年4月26日承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：承德市正昊房地产开发有限公司建设的“金牛山庄住宅小区1#-6#楼工程”未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十六条第六项、《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定。责令你单位立即停止违法建设，对以上问题立即改正。2014年5月21日，承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#、4#、5#楼工程，未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设的事实。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《建设工程质量管理条例》第十三条、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定，决定责令你单位该工程停止违法建设。2014年5月21日，承德市住房和城乡建设局向承德高远建筑安装工程有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#、4#工程”在建设单位未按照国家规定取得建筑工程施工许可证的情况下，擅自施工的事实。我机关决定责令你单位该工程停止违法施工，待取得合法手续后方可继续施工。2015年6月10日，承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出行政处罚决定书一份，决定书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#-6#楼工程”未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设的事实，责令该工程停止违法建设，待取得合法手续后方可继续施工，对你单位提前开工行为免予处罚。2014年6月6日，承德高远建筑安装工程有限公司出具授权委托书内容为：金牛山庄1#、4#楼由林玉明独立经营、自负盈亏。现全权委托林玉明处理河北省承德市金牛山庄项目方面所有事宜。包含项目的债权债务、经济往来、行使法律诉讼代理人的权利，处理经济债务纠纷。承担一切经济法律纠纷和法律后果责任。2015年4月18日又出具一份授权委托书、内容为：承德市双桥区牛圈子沟金牛山庄1#、4#楼建筑工程由林玉明独立经营、自负盈亏。现全权委托林玉明处理河北省承德市双桥区牛圈子沟镇金牛山庄1#、4#建筑工程所有事宜。项目方面所有事宜。包含项目的债权债务、经济往来、行使法律诉讼代理人的权利，处理经济债务纠纷。承担一切经济法律纠纷和法律后果责任。委托期限为本工程项目交工验收合格、工程款结算完失效。2015年11月5日承德高远建筑安装工程有限公司向本院提起诉讼，要求被告支付工程款1800万元。本院在审理过程中，依据庭审原、被告陈述，确认原告已经完成工程量折抵工程款金额为2600万元。被告已经向原告支付305万元。按照原、被告确定的施工进度判令被告支付已完成工程量折抵价款的50%。即1300万元，扣减被告已经支付的305万元，判令被告向原告支付995万元。判决后，被告承德市正昊房地产开发有限公司不服，上诉至承德市中级人民法院。承德市中级人民法院于2016年9月21日做出（2016）冀08民终1577号民事判决，认定：承德正昊房地产开发有限公司提出追加实际施工人林玉明参加诉讼。但双方签订的协议合同相对方是承德高远建筑安装工程有限公司。故被告要求追加林玉明参加诉讼的理由不能成立，据此驳回被告承德正昊房地产开发有限公司的上诉，维持原判。被告仍然不服，向河北省高级人民法院申诉，河北省高级人民法院于2017年12月4日做出（2017）冀民申982号民事裁定，驳回承德市正昊房地产开发有限公司的再审申请。查明，2017年8月23日，被告向原告发出通知，内容为：“你公司与我公司签订的约定你公司承包金牛山庄1号楼、4号楼工程的《协议书》，已经生效法律文书确认无效。且自案件起诉时，你公司已经撤离现场，不再施工，但至今有1号楼施工电梯未予拆除，已严重影响后续施工工作。现我公司限你公司于2017年8月25日前拆除1号楼施工电梯。逾期不拆，我公司将组织人员进场拆除电梯，费用将由你公司承担”。2018年11月30日承德市万鑫建筑设备租赁有限公司出具已于2017年8月30日将施工电梯拆除撤离工地的说明。本院认为，本院已经生效的（2015）双桥民初字第3882号民事判决及承德市中级人民法院（2016）冀08民终1577号民事判决已经确认原、被告签订的协议无效。且认定原告已经完成的工程量折抵价款2600万元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。庭审中被告不认可上述生效判决确定的事实，但未能提出足以推翻上述认定的相反证据。故本院依据生效判决确认原告已经完成工程价款2600万元。上述生效判决确认被告已经向原告支付工程款305万元。另行判决被告支付995万元，合计1300万元，本院予以确认。原、被告之间的争议焦点有二，一是林玉明是否应该参加本案诉讼及被告已经向林玉明支付的款项是否应作为向原告支付的金额予以抵扣的问题。本院认为承德市中级人民法院（2016）冀08民终1577号民事判决认定：“承德正昊公司提出追加实际施工人林玉明参加诉讼。但双方签订的协议合同相对方是承德高远建筑安装工程有限公司。故正昊公司要求追加林玉明参加诉讼的理由不能成立。”现被告仍然提出追加林玉明参加诉讼，没有法律依据，本院不予支持。上述生效判决亦确认，被告将工程款支付给林玉明违背了双方签订的《补充协议》中约定的将工程款直接拨付至原告指定账户的约定。明确了被告向林玉明支付的款项不能作为向原告支付的抗辩，如被告已向林玉明支付了工程款，可另行向林玉明主张权利。同时，被告主张生效判决之后的2016、2017年向林玉明支付的款项应从应付工程款中扣除的抗辩理由，因生效判决已经确认被告向林玉明支付的款项不能作为向原告支付的工程款，在此情况下被告再向林玉明支付款项亦不能够认定与原告主张的工程款存在关联。故本院对被告主张不予支持。第二争议焦点为原告主张支付剩余50%工程款是否具备付款条件。根据本院庭审核实，在2015年本院审理（2015）双桥民初字第3882号案件时，原告已经完成了案涉的建设工程施工工程量，之后未再施工。在被告为原告出具的拆除电梯的通知中注明“自案件起诉时，你公司已撤离现场不再施工”。经查，原告第一次起诉的时间是2015年11月5日，至今已经三年。期间被告未对原告完成的工程进行验收，庭审中亦未提出质量异议及相关证据。且将原告撤场后的尾留工程交予第三方施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的。不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。2015年11月，原告即将完成工程交付被告，被告未进行验收且安排下一工序的施工，同时对已完成工程未提出质量异议及相关证据，现以未经竣工验收为由予以抗辩，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条之规定，判决如下：被告承德市正昊房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告承德高远建筑安装工程有限公司工程款13000000.00元。案件受理费49900.00元，保全费5000.00元，由被告承德市正昊房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员  马福英二〇一八年十二月二十七日书记员  刘 蕊