山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2340号上诉人（原审原告）：仝学英，女，1967年8月21日出生，汉族，大同市矿区和平街第一小学老师,住大同市。委托诉讼代理人：赵花，山西阳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘睿，男，1974年6月26日出生，汉族，住大同市。被告人（原审被告）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区南环路北侧。法定代表人：赵建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：张志彬，山西大事律师事务所律师。上诉人仝学英因与被上诉人刘睿、大同市恒翔房地产开发有限责任公司执行异议之诉纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2440号民事判决，向本院提上诉。本院于2018年１１月６日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仝学英的委托诉讼代理人赵花、被上诉人刘睿、被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人张志彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝学英上诉请求：1、请求贵院依法撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2440号民事判决书；2、依法改判准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元1601号房屋；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“二被告签订的认购协议书系双方当庭认可的真实意思表示,未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在,故合法有效。该协议签订于本院查封诉争房屋之前,并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定:本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。结合被告刘睿交纳全部购房款等事实，被告刘睿享有足以排除强制执行的民事权益,而原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求，本院不予支持”。上诉人认为一审法院这一认定是错误的。根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。其一、必须要求有合法有效的书面买卖合同,而在本案中二被上诉人之间只有一个简单的认购协议书而没有正规的书面买卖合同,这一点一审法院也已经查清，该认购协议书只是真正《商品房买卖合同》的一部分，但其终究不是《商品房买卖合同》。其二、第二十九条第二项还规定，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。在本案中作为举证责任的承担者被上诉人刘睿根本没有出示这方面的证据,应当承担举证不能的法律后果。但一审法院确有意回避了该项的规定，只字未提。况且从第二十九条来看,购房者即案外人必须是全部符合该条三项的规定才能排除强制执行，而不是只符合其中一项就可以排除执行。另外，早在2016年3月22日法院就查封了该房屋，但是二被上诉人均没有提出异议。在一审中还查明本案诉争房屋至今还没有交付，也没有在房管部门办理预告登记,产权仍然属于被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司，根据我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定，被上诉人没有办理预告登记，根本不能排除强制执行。二、一审法院适用法律错误。根据我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第311条的规定，要中止执行，必须由案外人即被上诉人刘睿就其享有排除强制执行的民事权益来承担举证责任,但一审法院确说上诉人未提供证据来证明自己的主张，明显适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在依法查明事实的基础上，做出公正、公平的判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人刘睿答辩称，2014年9月10日签订的认购协议书是是双方真实意思表示，是合法有效的，已经将全部房款付给公司。请求维持一审判决。被上诉人大同市恒翔房地产开发有限责任公司答辩称，认购协议书双方真实意思表示，是合法有效的，我公司已收到全部房款一审判决正确，请求维持原判。仝学英向一审法院提出诉讼请求：请求贵院依法判决准许执行大同市紫润芳庭小区3号楼2单元1601号房屋。一审法院认定事实：仝学英与大同市恒翔房地产开发有限责任公司借款合同纠纷诉讼中，该院于2016年3月22日查封了大同市恒翔房地产开发有限责任公司名下的位于大同市紫润芳庭3号楼2单元1601号房屋，并于2016年8月11日作出(2015)城民初字第3335号民事判决书，判决大同市恒翔房地产开发有限责任公司向仝学英履行债务。该案进入执行程序后，刘睿于2018年1月24日就一审法院对该房屋的查封提出执行异议，该院遂于2018年5月7日作出（2018）晋0202异执字第85号裁定书，裁定中止对大同市紫润芳庭3号楼2单元1601号房屋的执行。另查明，2014年9月10日，二被告签订了《商品房认购协议》，约定刘睿认购大同市恒翔房地产开发有限责任公司开发的位于大同市南环路“紫润芳庭”小区3楼2单元16层1601号住宅一套，建筑面积194.45㎡，单价5300元/㎡，总价1047697元。一次性付清全部房款，可享受优惠，优惠后房价为1026847元。被告刘睿在合同签订当日支付房屋全部价款1026847元。同时，双方就房屋交付时间、违约责任、权利义务、装饰及设备标准、法律效力等作出了约定。上述事实，原、被告在庭审中亦无异议，并有该院(2015)城民初字第3335号民事判决书、（2018）晋0202异执字第85号裁定书、商品房认购协议书、收款收据等证据证明，该院予以确认。一审法院认为，二被告签订的认购协议书系双方当庭认可的真实意思表示，未发现具有违背公序良俗、法律禁止性规定的事实存在，故合法有效。该协议签订于一审法院查封争讼房屋之前，并在协议中对商品房基本情况、价款、付款方式和时间、交付日期等事项进行了约定，且协议第十三条约定：“本协议作为商品房买卖合同的一部分，自双方签订之日起生效，与商品房买卖合同共同具有法律效力”，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。结合被告刘睿已交纳全部购房款等事实，被告刘睿享有足以排除强制执行的民事权益，而原告未提供证据或充分理由有效证明自己的主张。故对原告的诉求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第㈡项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告仝学英的诉讼请求。二审期间，被上诉人刘睿提供银行卡转账明细，证明其向大同市恒翔房地产开发有限责任公司法定代表人赵建国账户转账95万元，对该证据上诉人仝学英不认可。本院对于交付房款的事实予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案外人刘睿是否享有足以排除强制执行的民事权益，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，买受人需符合下列情形排除执行“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”人民法院查封之前刘睿与恒翔公司签订了合法有效的房屋认购协议，刘睿所举证据能够证明已交付房屋总价款，符合上述规定的条件，故被上诉人刘睿享有足以排除执行的民事权益。一审法院判决并无不当，仝学英的上诉理由不予以支持。综上所述，仝学英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由仝学英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 马卉妍 二〇一八年十二月十日书记员 谭震红