河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0102民初9654号原告：河南银嵩通讯器材有限公司，住所地郑州市中原区棉纺西路**院**楼******。法定代表人郝军，职务执行董事。委托诉讼代理人：郑焕景，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：周崇，男，1992年3月12日出生，汉族，住郑州市中原区。系该公司员工。被告：张学朋，男，1990年1月2日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。被告：张桂英，女，1968年6月29日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。原告河南银嵩通讯器材有限公司与被告张学朋、张桂英买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南银嵩通讯器材有限公司委托诉讼代理人郑焕景、周崇到庭参加诉讼，被告张学朋、张桂英经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南银嵩通讯器材有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告张学朋、张桂英赔偿原告损失2318.8元（包括律师费1000元、邮寄费12元，若被告按照合同约定使用套餐，原告预期利益损失1306.8元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年9月25日，原告与被告张学朋签订了《个人用户信用担保赠机协议》，被告张桂英作为担保人，承担连带担保责任。协议中被告张学朋承诺“在协议期的24个月内不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动”，然而被告张学朋并未按约定履行合同，经多次提示和通知后仍继续违约，直至被电信停机销号，损害了原告的合法权益，故提起诉讼，望判如所请。被告张学朋、张桂英未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《个人用户信用担保赠机协议》（编号：SFDZ0009315）、二被告身份证复印件、被告与经办人合影照、中国电信集团提供的离网证明、邮政EMS回执单、河南省国家税务局通用定额发票（伍拾元整）、律师代理合同、河南增值税普通发票（票号：04950605）、终端名称与规格编码对应表、出库单、河南增值税专用发票（票号：03740545）、被告张学朋、张桂英亲笔书写的诉讼文书送达地址确认书、《第三方业务合作协议》、《第三方业务合作协议补充协议》、《政企客户服务型代理商业务代理协议》等证据，本院予以确认。对于原告提交的2016年3月2日证明，载明：“河南银嵩通讯器材有限公司所发催收函，每份邮费均为20元整，因公司手撕发票面额为50元整，特此证明。”与邮政EMS国内标准快递系统跟踪回单上显示的邮费12元相矛盾，本院不予确认。根据当事人陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月10日，原告与中国电信股份有限公司河南分公司(以下简称电信公司)签订《第三方业务合作协议》和《政企客户服务型代理商业务代理协议》各一份。《第三方业务合作协议》约定电信公司提供乐享4G套餐业务，原告提供与之相匹配的4G终端，原告指定电信公司代收终端销售款，电信公司在24个月期限内分24期向原告支付终端款，终端价格按用户套餐功能费×50%×24期计算，每期支付金额为套餐功能费的50%。《政企客户服务型代理商业务代理协议》约定电信公司授权原告为服务型合作代理商，在河南省范围内就0元赠机移动通信业务合作且销售电信公司的移动业务，原告合作用户当月出账收入的20%（扣除月终端代销款和其他），作为原告的代理佣金。2015年9月25日，原告河南银嵩通讯器材有限公司与被告张学朋、张桂英签订《个人用户信用担保赠机协议》，协议约定：原告（乙方）向被告（甲方）张学朋提供价值990元红米note手机一台，手机串号为99000660276278，UIM卡号89×××88，新入网号码为17737757156，指定的基础套餐月基本费为99元，套餐内含国内流量1GB,国内通话时长300分钟，套餐协议期为24个月；甲方承诺在网协议期内，不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动，协议期满后手机归甲方所有；乙方赠机业务所用的手机系乙方公司所有财产，若甲方违约，乙方有权向甲方追索乙方所收到的损失（双方均认可该损失为：赠送的手机购置价值、承诺消费话费总额、乙方为维权所产生的诉讼费、律师代理费、差旅费），担保人对此承担连带担保责任；如果甲方违约后，乙方将同时向甲方及其担保人以通知函、短信、邮件、电话、微信等方式进行欠费催缴；甲方及其担保人提供的通信地址和通信方式，为其法律文书送达地址，如其指定地址或通信方式变更，需及时通知乙方，怠于通知所产生的不利后果由甲方承担。原告河南银嵩通讯器材有限公司在协议尾部乙方处盖章确认，协议首尾部甲方处有被告“张学朋”签字及捺印，担保人处有被告“张桂英”签字及捺印。上述协议签订后，原告工作人员将红米note手机一台交付被告张学朋，并由被告手持手机与上述协议与原告工作人员合影记录。2016年3月18日，电信公司出具离网证明，证明17737757156号码登记在被告张学朋名下，套餐费用为每月99元，张学朋交纳话费230元，在2016年3月18日前已停机三个月，已在电信营账系统进行拆机处理。2016年3月3日，原告通过河南省邮政速递物流有限公司郑州市速递分公司向被告张学朋发出催收函，支出邮寄费12元。原告为提起诉讼与河南修谨律师事务所于2017年3月6日签订委托代理合同，并就本案诉讼支出代理费1000元。本院认为，原、被告在签约时已明确约定法律文书送达地址，本院根据被告确认的送达地址向其邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，被告未到庭应诉，放弃了应诉抗辩的权利，应承担对其不利的法律后果。据在卷原告系统举证及相关陈述，可推定原告与中国电信股份有限公司河南分公司就4G终端购买、代销及分期按比例结算价款、付款达成一致合意，并因被告未全面履行仅部分履行了各自权利义务内容，相对方成立买卖合同关系；原告与中国电信股份有限公司河南分公司签订了业务代理协议，约定了双方具体的委托代理权利义务，上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，基于原告在实施受托行为时，以自己的名义在委托人授权的范围内与被告订立的《个人用户信用担保赠机协议》，在签订合同时也未有证据显示其向被告披露了受托人身份的基本代理事实，结合原告与被告所签协议的相对性，以及原告与电信公司签订的《第三方业务合作协议》第6.7款“原告负责承担与终端相关的风险，对于客户离网及欠费导致的原告终端损失，电信公司不承担责任。针对用户协议期内欠费、离网，原告通过合法方式追偿损失，追偿行为与甲方无关…”的约定，可推定原告与电信公司的委托代理成立隐名代理法律关系。原告据此与被告签订的《个人用户信用担保赠机协议》，从主体行为能力角度于法不悖，但《个人用户信用担保赠机协议》仅对本案原、被告双方有约束力。基于原、被告之间的法律关系，原、被告之间所签订的合同文本虽为《个人用户信用担保赠机协议》，但综合原、被告及原告与电信公司之间的法律关系的权利与义务的交叉关系，可推定：双方约定的原告可获得的预期利益分为两部分，一是依据《第三方业务合作协议》，原告可从电信公司获得电信公司支付的终端款即手机款，每月金额为套餐金额的50%即49.5元（99元×50%），二是依据《政企客户服务型代理商业务代理协议》，原告可自电信公司获得的佣金，每月金额为每月套餐费用扣除套餐费用50%的终端手机款后的20%，即9.9元（99元×50%×20%）。综上，虽然原告向被告交付手机是有相应对价的，但该对价高于原、被告约定的手机相对购置价值，只不过基于电信公司的电信服务的介入，借助电信服务基础套餐协议期24个月的形式，被告以交纳每月套餐费用的方式分期支付手机终端款及资费，原告再以每月获得电信公司支付终端款及佣金的方式取得对价。原告通过赠与的虚假意思表示来隐藏买卖手机的行为，以达到促销的目的，故原告与被告张学朋之间签订的赠机协议实为买卖合同。原、被告所签《个人用户信用担保赠机协议》的主要权利义务内容，没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，双方应遵循诚实信用原则全面履行各自的义务。协议签订后，原告应当按照约定向被告张学朋交付红米note手机一台，并为被告张学朋在电信公司开通协议约定的使用对应套餐资费、对应手机号的电信服务。原告提交了被告张学朋在协议签订后手持协议的照片及离网证明，该照片结合被告张学朋已交套餐费用和对应的手机号已使用的情况，可以证明原告已将手机交付被告张学朋的事实，故本院认定原告已履行了交付手机的义务。综上，原告在协议签订后，履行交付义务，被告张学朋在协议签订后未按约定履行月付套餐费义务，经原告催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停，被告张学朋的行为相对原告已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给原告造成的损失进行赔偿。关于原告诉求的预期利益损失。原告主张分为两部分，一是依据《第三方业务合作协议》可从电信公司获得电信公司支付的终端款即手机款，每月金额为套餐金额的50%即49.5元（99元×50%），二是依据《政企客户服务型代理商业务代理协议》可自电信公司获得佣金，每月金额为每月套餐费用扣除套餐费用50%的终端手机款后的20%，即9.9元（99元×50%×20%）。上述费用均是原告可以获得的预期利益，但是原告在《个人用户信用担保赠机协议》中明确约定若被告违约，原告有权追索的损失包括赠送的手机购置价值，而在该协议中原、被告明确约定了手机价值为990元。原告预期得到的电信公司应支付的手机款为1188元（49.5元×24），而原、被告对手机价值范围的认知系基于上述协议约定的990元。原告基于其与电信公司协议约定的终端返还价款而主张的手机价款超过了原、被告约定的手机价值范围，故对原告主张的预期利益中手机款的价金，本院予以确定为990元。被告张学朋仅支付了前两个月套餐费，原告可得的手机款为99元，佣金为19.8元（99元×50%×20%×2），对剩余手机款及佣金，作为原告的合理的预期利益，被告张学朋应当赔偿该部分损失，即被告张学朋应当支付原告手机款损失891元（990元－99元），佣金损失为217.8元（9.9元×22），共计1108.8元。关于原告诉求的邮寄费。虽邮政公司出具的证明显示每件支付20元，但邮政国内标准快递系统跟踪回单显示实收12元。结合原告在诉的系列案件的数量，原告未提供其支付邮递费的凭证，其提交的邮递费发票不足以证明其实际支付费用，故应以系统跟踪单显示的金额予以确定。关于原告诉求的律师费。首先，原告提供的代理费发票书证金额虽然可证明原告与委托代理人有关代理费的应然发票交付金额，但相应委托代理费发票开具时间早于委托代理合同的签订时间近一年，以上原告有关委托代理合同的签订与履行有悖基本正常交易逻辑，且原告针对个案的具体金额下的代理费尚无充分必要证据证明已实际支付。鉴于原告代理人参加了庭审，实施了代理行为，客观上应存在一定的劳务支出；其次，结合在卷证据及原告陈述，可推定在涉案协议订立时，原告在开展对应业务时未表明其为电信公司受托人的身份，也未说明双方签订的赠机协议意为分期付款买卖合同的事实，存在一定程度的不实宣传，诱导消费的不诚信行为；而且在协议履行中，协议及重要事项提示均约定在被告违约后，原告应同时向甲方及担保人以通知函、短信、邮件、电话、微信等方式进行欠费催缴，协议客户信息栏也明确列明了上述联系方式，但原告仅提供了通过邮寄催收函的方式对张学朋进行了通知，未有证据证明其全面适当履行了通知义务，以避免损失的扩大；同时在诉讼过程中，原告提交的邮寄费相关证据中的金额自相矛盾，邮政国内标准快递系统跟踪回单显示实收12元，原告也无充分证据证明其实际每件按20元支付，存在不诚信诉讼行为。故，根据最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，对原告所主张的律师费用，本院酌情予以调减。综上，本院酌定本案原告主张的律师费1000元，由原、被告各负担一半，即被告应向原告支付律师费500元。综上，被告张学朋应当赔偿原告损失合计为1620.8元（891元＋217.8元＋500元＋12元）。原告超出上述部分的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。被告张桂英作为连带责任保证人在协议中签字，应承担相应责任，因协议中并未约定保证期间，故保证期间应按六个月计算。自协议约定的套餐期限届满之日起六个月为保证期间，原告于2018年5月10日向本院提起诉讼，进入诉前调解程序，故原告向被告张桂英主张权利已超出保证期间。综上，被告张桂英不应当对被告张学朋本案债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张学朋自本判决生效之日起十日内赔偿原告河南银嵩通讯器材有限公司1620.8元；二、驳回原告河南银嵩通讯器材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告张学朋负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  耿红丽二〇一八年十二月十一日书记员  满林林