河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再726号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：郑留成，男，1974年3月13日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：于洪亮，河南明辩律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘灵，曾用名刘心灵，女，1965年8月13日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：杨志强，河南顺宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹俊堂，男，1966年12月12日出生，汉族，住河南省沈丘县。系刘灵之夫。一审被告、二审上诉人：郭影，曾用名刘金红，女，1979年2月18日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：于洪亮，河南明辩律师事务所律师。申诉人郑留成因与被申诉人刘灵、一审被告、二审上诉人郭影合伙纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2015）周民终字第1779号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院于2017年11月23日作出豫检民（行）监[2017]41000000450号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年12月21日作出（2017）豫民抗209号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑留成及其委托诉讼代理人于洪亮，刘灵及其委托诉讼代理人杨志强、尹俊堂，郭影的委托诉讼代理人于洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，河南省周口市中级人民法院(2015)周民终字第1779号民事判决适用法律错误。具体理由如下：刘灵起诉至法院请求判决郑留成、郭影返还合伙期间的投入资金127.6421万元及利益分成，而法院却判决返还汇款差额及利息损失明显适用法律错误。首先，原审法院既然认定双方系合伙关系，就应当适用合伙的有关法律处理双方当事人的争议，在查明双方合伙关系的基本事项，如双方的投资额、盈亏分配比例、经营期间的收入、支出情况、盈余亏损等而不是将双方的往来资金做简单的加减，以此判断应否返还投资款。故原审法院在未查明双方合伙事务的基本事项的情况下，以郑留成、郭影未提出合伙运营期间亏损的有效证据，仅依双方汇款情况判决郑留成、郭影返还差额明显不当。其次，本案中刘灵依据郑留成出具的127.6421万元收到条多次诉至法院，请求权基础分别为返还借款、不当得利或者投资款，上海审理法院均未支持其诉讼请求，原审判决在认定郑留成出具的127.6421万元收到条是双方合伙经营期间的阶段性对账结果，而非最终清算结果，对该收到条的证明效力不予认定的情况下，直接将该证据作为双方经营期间差额进行判决，明显先后矛盾，且导致认定案件的基本事实缺乏证据证明。郑留成申诉称，一、刘灵不是本案适格主体。原审皆已查明，刘灵是沈丘富鑫汽车配件销售部（以下简称富鑫销售部）的负责人，尹俊堂是沈丘新汇汽车配件有限公司（以下简称新汇公司）的法人，而本案审理中仅仅涉及到新汇公司与郑留成的往来账册，没有涉及富鑫销售部的一笔业务，因此本案暂时与富鑫销售部无关，即与刘灵无关。二、本案漏列诉讼主体。刘灵诉称的合伙纠纷发生在新汇公司、富鑫销售部和刘灵之间，但是富鑫销售部的大量往来账目都被原一、二审法院搁置一旁，缺少该部账目的清算，必然是错误的。因此，应当增加富鑫销售部为本案当事人。三、刘灵诉称的合伙中的双方出资、盈余分配比例、各自职责、成本和开支等基本事项没有查清，无法得出正确结论。原审法院用刘灵提供的支出减去收入得到的差额，就认为是合伙的利润是不正确的。四、当事人所从事的业务是违法的，不受法律保护。原一、二审法院已查明，当事人所从事的业务是支票套现。支票套现是法律所规定的违法行为，现行刑法将其归入非法经营罪的范畴。因此，即使当事人从支票套现活动中有收益，也不应该受到法律的保护。五、原一、二审判决认定事实不清，足以影响正确判决。1、在当事人所从事的支票套现活动中，参与其中的有新汇公司、富鑫销售部，但原一、二审法院仅仅核算了新汇公司和郑留成等人之间的资金往，富鑫销售部的账目一笔也没有涉及;2、当事人的业务从2007年至2012年初，但2010年2月10日之后的资金往来账，至目前为止没有向法庭提供;3、刘灵诉请的是投入资金127万元，而判决的不是投入资金，是算出来的差额50多万元。这说明了刘灵的诉请是不真实的。请求撤销一、二审判决，驳回刘灵的诉讼请求。刘灵辩称，一、刘灵是本案合伙关系的当事方，作为原告提起诉讼主体适格。上海市宝山区人民法院的两份生效民事判决及本案一、二审判决均认定了本案系合伙纠纷这一基本事实，且合伙的主体是刘灵和郑留成、郭影。合伙期间所涉款项都是刘灵筹集和汇出的，新汇公司参与了合伙的业务，但实际经营的主体是刘灵和郑留成、郭影夫妇。二、本案程序合法，没有漏列诉讼主体，不遗漏当事人。富鑫销售部只是刘灵注册成立的个体工商户，并不是合伙的主体，也没有参与合伙的经营，与合伙不存在、也没有发生过任何的资金经济往来，与合伙及合伙业务均没有任何关系，不属于本案的当事方。因此，本案判决没有漏列诉讼主体，程序合法。三、本案诉讼双方系合伙关系，一、二审判决认定事实清楚，结果合理正确。刘灵与郑留成、郭影夫妇系亲属关系，对合伙事项进行口头约定，刘灵在沈丘提供资金，郑留成、郭影在上海提供劳务，直接进行经营和管理，盈利共同分享。合伙业务都是郑留成在上海经营，账务也都是郑留成管理和保存。上海市宝山区人民法院的两份生效的民事判决均认定了本案的双方当事人系合伙关系，且郑留成也都是以双方系合伙关系进行的抗辩。2010年2月20日双方对合伙进行了清算，根据清算结果郑留成出具了收条一份，只不过郑留成却将应该写作的欠条故意写成收条。四、合伙所从事的业务不违反法律的规定。合伙从事的业务均是通过银行转账结算方式进行的现金流转，是金融业的一种结算方式，没有影响金融业的资金结算业务，不违反法律的规定。且已经生效的上海市宝山区人民法院的两份判决均未认定该行为违法，因此是正常的合伙关系。各级地方司法机关也均没有对该行为认定为违法或作为违法处理。综上，本案一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决恰当，请求予以维持。郭影的辩称意见同郑留成意见。2012年8月22日，刘灵向沈丘县人民法院起诉请求判令郑留成、郭影返还不当得利人民币1276421元。沈丘县人民法院经审查于2013年5月6日作出（2012）沈民初字第1237号民事判决，郑留成、郭影不服该判决提出上诉。河南省周口市中级人民法院于2013年10月8日作出（2013）周民终字第1169号民事判决，判决驳回郑留成和郭影的上诉，维持原判。郑留成、郭影不服该判决，申请再审，该院于2014年9月17日作出（2014）周民申字第38号民事裁定书，裁定撤销（2013）周民终字第1169号民事判决和沈丘县人民法院（2012）沈民初字第1237号民事判决，发回沈丘县人民法院重审。一审法院重审查明，刘灵与郭影（曾用名刘金红）系同胞姐妹，郭影与郑留成系夫妻关系，刘灵与尹俊堂系夫妻关系。2007年刘灵和丈夫尹俊堂与郑留成和妻子郭影口头约定，合伙在上海为他人急于使用的支票给付现金，然后将支票从银行转入自己成立的公司后再支取现金，以收取他人报酬，报酬由双方平均分享。协商一致后，刘灵以其丈夫尹俊堂为法定代表人于2007年9月14日在沈丘县工商局注册成立了新汇公司，注册资金50万元。设在沈丘县郊信用社的账号为00×××12，该账号由刘灵掌控，设在上海市工商银行吴淞支行的账号10×××25由郑留成掌控。所需资金由刘灵在沈丘筹措，具体运营由郑留成在上海负责并实施。富鑫销售部是2008年4月25日在沈丘县工商局登记注册，性质为个体，负责人为刘灵。该销售部在上海设立的账户由郑留成掌控，设在沈丘的账户由刘灵掌控。刘灵将筹集到的款额陆续汇给郑留成和郭影在上海办理的个人银行卡上，以及亲戚严朋、朋友王红涛的个人银行卡上。由郑留成支取后用于给付客户现金，然后由郑留成将客户的现金支票通过新汇公司设在上海市工商银行吴淞支行的账户，汇往新汇公司设在沈丘县郊农村信用社的账户，刘灵从公司设在沈丘县郊农村信用社的账户取出现金再汇给郑留成、郭影、严朋、王洪涛等人，再由郑留成或郭影分次支取，每1万元收取客户现金50元，循环往复。自2007年10月26日起至2010年1月，刘灵59次汇给郑留成在上海办理的有中国建设银行卡（卡号62×××22）、工商银行卡（卡号62×××85）、农业银行卡（卡号62×××16），信用社银行卡（卡号62×××39）四个银行卡上款额660.31万元；17次汇给刘金红（郭影）工商银行卡（卡号62×××60）、农业银行卡（卡号62×××14）两个银行卡上款额199.24万元；通过严朋的农业银行卡（卡号62×××15）35次汇给郑留成款额466.02万元；通过王洪涛的工商银行卡（卡号62×××63）11次汇给郑留成款额142.8万元；合计汇款金额1468.37万元。郑留成自2007年至2010年2月2日通过新汇公司设在上海市工商银行吴淞支行的账户（账号10×××25）106次汇给新汇公司设在沈丘县郊农村信用社的账户（账号00×××12）1416.05万元。双方每次相互汇款金额从数万元、10余万元、20余万元、30余万元不等。郑留成从未经富鑫销售部设在上海的账户向该部设在沈丘的账户汇过款。刘灵与郑留成、郭影在经营一段时间后，曾于2009年2月10日进行了对账，对账结果由郑留成书写。对账结果显示：对账结余45万元；老大刘灵利润8.5万元，购车花1.5万元，余7万元；郑留成购车花2.5万元，余6万元；本息合计58万元。2010年2月20日，郑留成为刘灵出具收条一张，收条记载：今收到现金壹佰贰拾柒万陆仟肆佰贰拾壹元（1276421元）。刘灵以此收条为据，以不当得利为由于2012年2月14日向上海市宝山区人民法院提起诉讼，要求郑留成返还1276421元，上海市宝山区人民法院认为不属于不当得利，驳回了刘灵的诉讼请求。2012年5月8日，刘灵以此收条为据以民间借贷为由第二次向上海市宝山区人民法院提起诉讼，该院认为双方实质上系生意上的合伙关系，借贷关系不能成立，驳回了刘灵的诉讼请求。2012年8月22日，刘灵以合伙关系为由第三次向沈丘县人民法院提起诉讼，要求解除双方的合伙关系，返还合伙期间的投入资金1276421元及利益分成。法院于2013年5月6日作出（2012）沈民初字第1237号民事判决，判决解除双方的合伙关系；由郑留成、郭影返还刘灵592800元，并承担自2012年2月10日至履行完毕之日的同期银行贷款利息。一审法院认为，双方协商合伙运作共谋利益，系双方当事人的初衷，双方无书面协议的口头约定是基于双方的亲戚关系和相互信任。刘灵与郑留成、郭影在协商一致后，刘灵自2007年10月26日第一笔汇款16万元起至2008年10月11日向郑留成个人银行卡、郭影个人银行卡、严朋个人银行卡、王红涛个人银行卡汇款1468.37万元。该款虽然汇给郑留成、郭影、严朋、王红涛个人银行卡，但均由郑留成和郭影支取掌控，以用于兑现客户现金支票的现金支付。郑留成自2007年12月23日第一笔汇款20000元起至2010年2月2日，向新汇公司设在沈丘县郊农村信用社的账户106次汇款1416.05万元，该款由刘灵用其丈夫尹俊堂和新汇公司的有关手续支取并掌控。双方汇款差额52.32万元。即郑留成返回给刘灵的汇款额比刘灵给郑留成的汇款额少52.32万元。根据双方合伙的分工，盈利的多少应该由郑留成掌控。根据双方合伙的客观情况，刘灵和丈夫尹俊堂的付出应该是融资利息的付出，郑留成和郭影的付出应该是劳务和有关费用的支出。获取的报酬郑留成、郭影应有记载，合伙无论盈亏，双方应有核算。若合伙亏损，郑留成、郭影应提供支出大于收入的有效证据。在双方长达数年的诉讼中，郑留成、郭影未提供出返回给刘灵的汇款额等于或大于刘灵向其汇款额的有效证据，也未提出合伙运营期间亏损的有效证据。从刘灵提交的由郑留成于2009年2月10日书写的对账结果看，双方的合伙运作是有盈利的。郑留成、郭影辩称合伙终结后的清算应有审计部门审计，虽符合法律规定，但郑留成、郭影未向法院申请会计事务所审计，也未提交合伙亏损的有效证据，故无法判断双方合伙之间是否盈亏或盈利的多少，只能以双方相互汇款的金额计算出差额，按照公平原则返还。刘灵请求郑留成、郭影按照郑留成出具的收条1276421元返还，不予支持。因为收条从形式上不属清算结果，且郑留成、郭影不予认可。根据双方相互汇款的金额，差额只有52.32万元，郑留成、郭影应返还刘灵投入的资金52.32万元。郑留成、郭影曾在法院原一审中提交刘灵于2011年12月31日出具的收条（见原一审卷宗三册168页），证明给付刘灵现金20000元。该收条虽无刘灵签字，但刘灵认可该收条系其书写，并承认收到给付的20000元现金，故应从52.32万元扣除20000元。郑留成、郭影返还刘灵的投入资金应为50.32万元。刘灵请求郑留成、郭影支付利益分成，因无证据证明利润数额，故无法支持，但郑留成、郭影在占用该款后刘灵有利息损失，该利息损失，可自刘灵向郑留成、郭影主张之日起算，即自2012年8月22日起计算。刘灵在法院原一审中提交的郑留成、郭影于2006年6月27日出具的借条10000元，属民间借贷，且系在本案合伙关系约定之前发生，与本案不属同一法律关系，本案不予审理。郑留成、郭影在原审中提交证据证明曾向刘灵丈夫尹俊堂农行卡11次汇款95000元，因该证据系复印件，不能清晰辨认，尹俊堂在庭审中不认可，故不予采纳。郑留成、郭影在原一审中提交清单（见原一审卷宗三184页），证明2010年12月8日汇入尹俊堂农行卡10000元、2010年12月21日汇入尹俊堂农行卡30000元、2011年1月21日汇入尹俊堂农行卡40000元，因不能辨别该清单的来源，且本次庭审郑留成、郭影未作为证据提交，故也不予采纳。郑留成、郭影辩称刘灵汇给赵晓丽、刘金茹、赵田林、赵玉兰的57550元，与郑留成、郭影无关，理由成立，因为该四笔汇款虽然本案证人唐某出庭作证，证明刘灵将该四笔汇款57550元汇给自己的家人是为了替郑留成归还欠自己的款，但唐某并无书面证据证明郑留成欠其有款。故刘灵要求郑留成、郭影返还该四笔汇款57550元，不予支持。郑留成、郭影辩称本案缺乏合伙的必要事项，不属合伙纠纷，是银行支票套现，不受法律保护，可以构成非法经营罪；刘灵不是本案适格原告；漏列当事人富鑫销售部。对郑留成、郭影的辩解理由不予采纳，因为本案曾经上海市宝山区法院两次判决，均认定为双方系合伙关系。郑留成、郭影认为本案合伙是非法经营，并构成非法经营罪，应认识自己的违法行为，到公安机关自首，由公安机关追究相关当事人的责任。郑留成、郭影未提供公安机关对此立案的有关证据，且有关法院已作出有效判决认定为合伙纠纷；刘灵虽然不是新汇公司的法定代表人，但该公司法定代表人系其丈夫尹俊堂，是专门为双方的合伙运作设立的，该公司也未进行其他形式的经营，郑留成、郭影汇往该公司设在沈丘县郊农村信用社账户的款额，已由刘灵全部支取运作双方的合伙，未涉及其他人的权利义务，未侵犯他人的权益，刘灵是双方的实际合伙人，刘灵丈夫尹俊堂作为刘灵的代理人认可刘灵作为本案原告主张权利，故刘灵作为本案原告主张权利不侵害第三人利益；富鑫销售部是以刘灵为负责人于2008年4月25日在沈丘注册设立的，虽然该销售部在上海设立有郑留成掌控的账户，在沈丘设立有刘灵掌控的账户，但刘灵从未经该账户向上海的销售部账户汇过款，郑留成也从未经上海的账户向沈丘的账户汇过款，故富鑫销售部在本案中对刘灵无任何权利义务。至于郑留成在富鑫销售部设立在上海的账户和其他公司或个人的往来与刘灵未产生利害关系，郑留成、郭影也未申请富鑫销售部参与本案诉讼，故富鑫销售部无需参与本案诉讼。郭影收到刘灵汇款199.24万元，且与郑留成系夫妻关系。故郭影在本案中应与郑留成共同返还刘灵50.32万元。一审法院于2015年6月20日作出（2015）沈民初字第0030号民事判决：一、解除刘灵与郑留成、郭影的合伙关系。二、郑留成、郭影于本判决生效之日起十日内共同返还刘灵款50.32万元及利息损失，利息按同期银行贷款利率自2012年8月22日起计算至履行完毕之日。三、驳回刘灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16288元，财产保全费1520元，郑留成、郭影承担10352元；刘灵承担7456元。郑留成、郭影不服一审判决，向河南省周口市中级人民法院上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。河南省周口市中级人民法院二审中，郑留成、郭影提供证据，第一组：郑留成、郭影和刘灵共同出资购买的货车购买发票及还款凭证，证明目的是该货车用于合伙共同经营，所产生的运营费用及成本没有列入核算，因此原审法院的核算是不全面的。刘灵质证认为：郑留成、郭影提交的不是新证据。提供发票说明其已认可双方之间是合伙关系，其上诉请求与举证的证明内容是相互矛盾的。车的发票上显示车辆所有人是周口市运通汽车发展有限公司，双方合伙的时间是2007年10月26日之后，车辆购买的时间是2007年3月19日，即使提交的有车辆的发票，与郑留成、郭影、刘灵之间无任何关联性。提交的客户还款计划表，此车辆是没有合伙期间郑留成、郭影贷款购买的，与刘灵无关。提交的中国建设银行的存款凭证，刘灵是沈丘农村信用社的工作人员，在其他银行没有办过银行卡。2007年的存款凭证都是新的，是伪造，原审中没有提供。提交的罗祥夫的存款凭证与本案无关。郑留成、郭影提交的所有业务凭证均是第二联客户回单，持有人应当是刘灵，证据来源不合法，属虚假证据。郑留成、郭影提交第二组，郑留成、郭影开展业务购买的小车的相关票据，证明目的是其在合伙期间开展业务支出的交通费用也没有列入核算。刘灵质证认为：不是新证据。双方在合伙期间没有购买过任何车辆，如果购买车辆双方应当有协议或者手续。郑留成、郭影提交第三组票据。证明双方在业务期间存在的部分票据亏损原审也没有核算。刘灵质证认为：支票没有付款单位的章，此票据不符合支票的开具程序。支票只能进入银行之后通过银行核实真实性才能支付出钱，此支票并未进入银行，也没有银行的章，所以郑留成、郭影不存在亏损。郑留成、郭影提交第四组，31笔往来账目，时间是2008年8月至2010年11月。证明富鑫销售部作为合伙的主体之一没有进入清算，原审认定的合伙截止时间是2010年2月20日，但是在对账单中显示的是2010年11月仍有业务往来。原审法院漏列诉讼主体，清算的截止时间是错误的。刘灵质证认为，原审认定正确，双方在合伙期间没有使用过富鑫销售部的账户，原审认定的截止日期2010年2月20日也是正确的，2010年11月的转款与刘灵没有关联性。两个公司交易都是郑留成、郭影自己操作的。郑留成、郭影提交证据第五组，在支票套现中产生的一部分汇款费用。证明这些费用也没有列入核算。刘灵质证认为，对定额发票07049396、定额发票09799675不认可，对商业零售发票不认可，没有时间，无费用用途，无客户名称。对2007年的收费凭证，双方在2009年2月10日已经对盈利亏损进行了结算，郑留成、郭影拿着2007年的收费凭证来主张属于重复主张。截止二审判决之时，公安机关对郑留成、郭影与刘灵的支票套现行为未予以立案。其他查明事实与一审查明事实相一致。河南省周口市中级人民法院二审认为，郑留成、郭影在庭审中认可与刘灵之间是合伙关系，原审将本案定性为合伙纠纷正确。刘灵以不当得利及民间借款案由向上海市宝山区人民法院起诉要求郑留成、郭影（刘金红）还款时，郑留成、郭影认为双方是合伙关系，两次起诉均以刘灵起诉所主张的法律关系与法院认定的法律关系不符而驳回起诉。后刘灵以合伙纠纷为案由起诉要求解除与郑留成、郭影的合伙关系并要求其返还合伙投入资金及利润分成时，郑留成、郭影却不认可双方存在合伙关系，仅认为双方有业务往来没有结算。本案多次审理中及郑留成、郭影提交的业务操作流程中，均未涉及富鑫销售部，郑留成、郭影未申请追加富鑫销售部参加诉讼对业务进行清算，也未主张业务出现亏损，原审依据现有证据组织双方对于相互汇款的数额进行质证，依据双方认可数额予以判决适当。庭审中提交的购买车辆、汇款费用等证据不足以支持其主张。郑留成、郭影上诉认为双方合伙没有清算，要求追加富鑫销售部为被告参加诉讼，不予支持。二审法院于2015年10月19日作出（2015）周民终字第1779号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8936元，由郑留成、郭影负担。本院再审查明，郑留成再审期间提交了如下证据：第一组证据：1、郑留成买车的发票一张，该发票系在抗诉期间发现并已提交给检察院。2、购车发票及订单一份，车辆保险两份等，车辆完税凭证两份（大车、小车），车辆还款手续17份。该组证据证明双方合伙期间购买了大货车用于共同经营，该货车存在的证据是刘灵在二审审理中提供的清单。刘灵对该组证据的质证意见为：该证据不是新证据，二审判决第10页显示其已经提交了这些证据，大货车的购买时间在合伙之前，小车也不是合伙经营所购买的，作为合伙一方，其对此均不知情，与合伙经营业务无关。第二组证据：在银行柜台接受服务时开出的汇款手续费票据，包括用于合伙业务购买办公用品的票据三张，以及在银行汇款的手续费六张。刘灵对该组证据的质证意见为：该组证据在二审判决第11页中显示当时作为第五组证据已经提交了。郑留成提交的刘灵所有的汇款凭条是假的，刘灵没有建设银行的卡，其第一次合伙汇款是2007年12月，郑留成提交的其中一张汇款凭条日期为2007年10月14日，说明汇款凭条是虚假的。第三组证据：富鑫销售部在本案合伙期间形成的银行票据三张，时间均是在2010年2月10日之后。该组证据证明富鑫销售部参与了本案的经营，还证明本案的清算截止时间定在2010年2月10日是错误的，因为在该日之后还有大量的资金往来。刘灵对该组证据的质证意见为：富鑫销售部在上海的账户是郑留成掌握的，富鑫销售部及该公司账户与刘灵没关系，富鑫销售部也没有参与合伙经营，其提交的证据和合伙账目没有关系。第四组证据：郑留成于2008年12月26日向刘灵的丈夫尹俊堂汇款5000元的凭证。该组证据证明原审中曾经查明郑留成向刘灵的丈夫汇款95000元，当时刘灵认可这个事实，但是其又认为该款项和本案无关，该95000元的卡号和这个5000元的款项卡号是一致的，说明这95000元在清算的时候应该扣除。刘灵对该组证据的质证意见为：郑留成在合伙前曾向尹俊堂借款，这5000元钱是还款，和合伙没有关系。其他事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，关于本案是否合伙法律关系的问题。根据原审查明的事实，2007年刘灵及其丈夫尹俊堂与郑留成及其妻子郭影口头约定，合伙在上海为他人急于使用的支票给付现金，然后将支票从银行转入自己成立的公司后再支取现金，以收取他人报酬，报酬由双方平均分享。对该事实郑留成和郭影以及刘灵均未提出异议。所以原审认定本案属合伙法律关系适当，本院予以确认。关于刘灵是否本案适格主体问题。刘灵在与郑留成和郭影合伙过程中，是经营资金的提供方，已经查明刘灵将涉案的资金通过新汇公司账户汇给郑留成等人，进行本案相关经营活动，所以刘灵属于涉案适格主体。再者，抗诉机关对刘灵的合伙人身份并未提出抗诉意见，郑留成申诉认为刘灵不是本案适格主体的理由不能成立。关于本案是否漏列富鑫销售部为本案当事人的问题。根据已查明的事实，富鑫销售部是刘灵申请设立的企业，刘灵已经参加诉讼，并且认为没有通过富鑫销售部进行业务经营，郑留成在其抗诉申请书中已载明审理中仅涉及到新汇公司与郑留成的账册，没有涉及富鑫销售部的业务，本案暂时与富鑫销售部无关。再者原审一审中郑留成和郭影也没有申请追加其参加诉讼，也没有证据证明其是必要的诉讼参与人；二审上诉过程中虽提出本案漏列富鑫销售部为诉讼主体，但主要理由是认为其不参加诉讼，导致的结果是无法进行全面客观地清算账务。本案中刘灵作为合伙一方当事人，其已经提供了其在合伙事务中的相关证据，并且根据郑留成在申请抗诉书中的意见，其也认为刘灵和富鑫销售部属于一体混同，所以，富鑫销售部不参加本案诉讼，不影响刘灵作为合伙当事人对诉讼权利的享有和义务的承担，也不影响郑留成对权利义务的享有和承担。关于原审判决认定的合伙事实是否清晰的问题。本案因刘灵和郑留成、郭影基于刘灵提供资金从事资金承兑等业务，产生合伙行为，因相互之间的亲属关系，没有签订书面合伙协议，符合其双方没有产生纠纷前亲属之间互相信任的特点。后因经营过程中间产生纠纷，至亲者疏远，又无书面协议证明，没有其他证人相某，所以，刘灵先后以不当得利、民间借贷纠纷为由在上海市有关法院对郑留成、郭影（刘金红）等提出诉讼，因诉因不当，其诉讼请求均被驳回。双方合伙的内容，合伙账务是否清晰，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关举证责任分配的基本原则来确定，不能简单地根据合伙的法律关系进行推理和设想。双方之间是否存在未算到合伙账务中的法律事实，一般只能依靠当事人举证证明。原审法院根据郑留成于2009年2月10日曾向刘灵出具对账结果和2010年2月20日出具收据等书面证据作为基础事实考量双方当事人的合伙关系。由于原审法院无法根据当事人提供的证据对双方之间的合伙事务进行清算，故采取公平原则，让双方当事人之间来往账务走平，符合民法规定的公平原则，再者原审采取的算账方法，也是建立在刘灵向郑留成汇款多于郑留成向刘灵汇款的基础上的，并且双方从事经营的启动资金是由刘灵提供，郑留成汇给刘灵的款项应属经营所得款项，刘灵汇给郑留成的款项大于郑留成汇给刘灵的款项，不能说明这个差额就是利润，从形式上看，具有经营亏损性质。由于刘灵和郑留成以及郭影无法对合伙相关事项达成协议，当事人起诉后，从解决当事人纠纷的角度，按照双方账务取平均值，互相找补的方法，来定纷止争，也是一种符合公平原则的处理方法。所以，郑留成和郭影申诉认为原审计算合伙事务的方式不当的理由，本院不予采信。关于郑留成申诉认为其合伙事项违法不应受法律保护问题。本案因检察机关抗诉引起本次再审，抗诉机关未提出本案涉嫌违法或犯罪的意见，所以本院对郑留成该申诉意见不予支持。关于郑留成提出合伙期间支出的其它费用问题。首先，这些费用刘灵不认可，且郑留成和郭影提出的相关证据并不能证明该费用的支出与合伙事务有关。其次，富鑫销售部是刘灵作为负责人在河南省××县登记注册，该销售部在上海市和沈丘均设立有账户，在上海市设立的账户由郑留成掌控，设在沈丘的账户由刘灵掌控。没有证据证明本案对富鑫销售部的账务进行过计算。刘灵也认为该销售部没有参与合伙事务，郑留成如认为该销售部的相关债权债务参与了合伙事务，可另案处理。综上所述，郑留成的申诉理由不能成立。二审认定基本事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省周口市中级人民法院（2015）周民终字第1779号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 巍审判员 邵 炜审判员 孙 明二〇一八年十二月二十日书记员 夏丹凤