四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民申5244号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邓子平，男，1978年3月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：向蓉（邓子平之妻），女，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：张建国，男，住四川省成都市成华区，由邓子平所在单位遂宁市渠成物业服务有限公司推荐。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李晓秋，女，1967年7月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：唐坤利，四川明谐律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：舒小锋，男，1996年8月20日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：唐坤利，四川明谐律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：舒明章，男，1941年4月16日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：唐坤利，四川明谐律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：遂宁市中通实业集团房地产开发有限公司，住所地：四川省遂宁市开发区明月路**永耀大厦**。 法定代表人：赵冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向伟，男，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：遂宁市中通实业集团建筑工程有限公司，住，住所地：四川省遂宁市开发区明月路**永耀大厦/div> 法定代表人：杨承业，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向伟，男，该公司员工。 一审被告：王学，男，1962年6月20日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 一审被告：吴勇，男，1974年4月6日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 再审申请人邓子平因与被申请人李晓秋、舒小锋、舒明章、遂宁市中通实业集团房地产开发有限公司（以下简称中通开发公司）、遂宁市中通实业集团建筑工程有限公司（以下简称中通建筑公司）及一审被告王学、吴勇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终659号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 邓子平申请再审称，（一）邓子平有新证据证明保山花园实际施工人为西藏涛扬建设工程有限公司（以下简称涛扬公司）而非舒凡。二审结束后，邓子平在遂宁市船山区行政审批局查询到涛扬公司《内资企业登记基本情况表》和《川建外企备案表》，在国家企业信用信息公示系统查询到西藏涛扬建设工程有限公司遂宁分公司（以下简称涛扬公司遂宁分公司）工商登记信息，证实：涛扬公司于2010年4月1日在遂宁市船山区登记注册了涛扬公司遂宁分公司，分公司负责人为舒凡，2010年8月25日，涛扬公司进行了企业入川备案，2011年12月15日，分公司负责人变更为李晓秋，2016年4月27日，涛扬公司遂宁分公司注销。因此，结合工程承包合同，充分证明保山花园建设工程实际施工人为涛扬公司，舒凡当时仅为分公司负责人。（二）涛扬公司是工程承包合同主体，因此，舒凡无权以自己个人名义主张工程承包合同的权利，李晓秋、舒小锋、舒明章因法定继承权继承诉讼也无事实依据。（三）本案一审程序中委托工程造价鉴定过程中，出现了两种截然不同的监理签单，一种是没有监理方工作人员签名的监理签单，而另一种同样的监理签单上，却有监理方工作人员黄斌的签名。庭审中黄斌未到庭说明出现两种签单的原因，故，该工程造价鉴定报告所依据的监理签单未经质证。（四）工程承包合同上载明的发包方为王学、吴勇、邓子平，但三人系中通开发公司的代理人，承包方为涛扬公司。根据合同相对性原则，原审法院应追加涛扬公司为本案当事人参加诉讼，但原审法院却没有依法追加，程序违法。（五）原审判决认定工程承包合同无效错误。保山花园是经遂宁市安居区发展和改革局核准的房地产开发项目，涛扬公司经过入川企业备案登记，企业资质为房屋建筑工程施工总承包二级。由此可见，涛杨公司具备保山花园工程总承包资质。故，工程承包合同应为有效。（六）原审判决没有明确保山花园项目施工过程中拖欠的工人工资、材料款、税费由谁承担，导致很多工人、材料商找邓子平重复收钱。（七）由于施工方的过错，导致保山花园两次重新设计工程施工图，造成发包方多承担设计费85000元。由于工程施工图变更，导致实际施工工程与原规划设计不符，造成保山花园难以进行不动产登记和遭受行政处罚。（八）保山花园至今未通过建筑质量监督检验机构的质量检测。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四项的规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于邓子平主张本案承包方为涛扬公司，舒凡不是实际施工人问题。《工程承包协议书》首部载明甲方为邓子平、王学、吴勇，乙方为舒凡，该协议明确将保山花园建筑工程委托给乙方（舒凡）承建，虽然该协议尾部舒凡签字同时加盖了涛扬公司印章，但从舒凡与邓子平、王学、吴勇签订的《工程承包协议书》、《保山花园工程项目决算书》等书面文件及多个收条、借支单中可以看出，保山花园工程建设的合同相对方及资金往来主体均为舒凡，涛扬公司并未实际参与工程承包、工程施工及工程结算。邓子平认为本案实际施工人为涛扬公司，舒凡不是实际施工人的理由不能成立。而邓子平提供的涛扬公司及涛扬公司遂宁分公司的企业信息、入川企业备案表不属于新证据，也不能证明保山花园为涛扬公司承建。舒凡在本案诉讼过程中死亡，李晓秋、舒小锋、舒明章作为舒凡的法定第一顺序继承人以原告身份参加诉讼符合法律规定，故李晓秋、舒小锋、舒明章作为本案当事人主体适格，可以向邓子平、王学、吴勇主张未付工程款。 （二）关于邓子平主张本案发包方应为中通开发公司，邓子平、吴勇、王学三人是该公司的代理人问题。据原审法院查明，2013年4月8日，邓子平、王学、吴勇签订《合伙投资建房（补充）协议》，对三方共同出资与会龙镇保山乡九户村民联合修建保山花园的投资方式、投资金额、利润分享、亏损负担做了明确约定。邓子平、王学、吴勇与舒凡签订的《工程承包协议书》明确载明保山花园建筑工程的发包方为邓子平、王学、吴勇，且邓子平于一审中承认已预付舒凡工程款4743000元。因此，可以认定，本案案涉工程的发包方为邓子平、王学、吴勇，邓子平主张中通开发公司为发包方的理由不能成立。 （三）关于邓子平主张本案一审程序中委托的工程造价鉴定是否合法有效问题。邓子平主张四川诚建公司出具的《保山花园工程造价鉴定意见》存在重大瑕疵，其所依据的计算工程量的“技术、经济签证核定单”上的“黄斌”是事后由个人补签，不应作为本案定案依据。但邓子平在原审和申请再审期间并未提供相应证据证明该签字是事后补签，也未提出笔迹鉴定申请，故无证据支持其主张。原审法院按照法定程序选定鉴定机构，四川诚建公司及其鉴定人员具有鉴定资质，鉴定意见已经过双方当事人原审法院庭审质证。故，原审法院对四川诚建公司出具的《保山花园工程造价鉴定意见》予以采信，并无不当。 （四）关于邓子平主张《工程承包协议书》有效问题。保山花园建设项目虽然是经遂宁市安居区发展和改革局批准立项，由中通开发公司申请项目报建，向政府申报的承包方为中通建筑公司，但据原审法院查明，中通开发公司并未实际参与开发，中通建筑公司也未实际参与修建，项目资金由邓子平、吴勇、王学三人自行筹集，修建过程及工程管控也由三人自行控制。而涛扬公司也未参与修建，所有工程修建、结算、资金往来均由邓子平三人与舒凡进行。因此，邓子平的主张与事实不符，而《工程承包协议书》签订的双方均系自然人，不具备建筑工程施工资质，违反了法律的强制性规定，故舒凡与王学、邓子平、吴勇签订的《工程承包协议书》无效。 （五）关于邓子平主张的其他问题。对二次设计费85000元，由于双方未提供证据证明过错责任方，原审法院认定由双方各承担一半并无不当，应由舒凡承担的42500元二次设计费已从工程款中扣除。邓子平主张的施工方拖欠的工人工资、材料款、税费问题，其向原审法院提交证据证明其已垫付部分，原审法院已核实并扣除，还未实际发生而应由舒凡实际支付的费用，等实际支付后，邓子平可另行主张权利，也可要求权利人直接向李晓秋、舒小锋、舒明章主张权利。关于保山花园是否通过不动产登记、遭受行政处罚以及能否通过建筑质量监督检验机构的质量检测问题，邓子平可另行主张权利。 综上，邓子平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回邓子平的再审申请。 审判长 李 洁 审判员 向森辉 审判员 黄 丹 二〇一八年十二月二十九日 书记员 唐 爽