贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3727号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大方县大水乡大安煤矿，住所地：百里杜鹃大水乡炉山村。 法定代表人：任常维，系该矿总经理。 委托代理人：陈念，系该矿法律顾问。 委托代理人：张会平，系该矿工作人员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿，住所地：大方县凤山乡石坪村。 法定代表人：宗立明，系该矿负责人。 委托代理人：卞拥军，系该公司副总经理。 委托代理人：李岩珈，贵州靖毕律师事务所律师。 上诉人大方县大水乡大安煤矿（以下简称大安煤矿）与被上诉人贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿（以下简称石坪煤矿）承揽合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2016）黔0522民初4043号民事判决，大安煤矿不服上诉于本院，本院作出（2017）黔05民终967号民事裁定撤销原判，发回重审，贵州省黔西县人民法院重审后作出（2017）黔0522民初2944号民事判决，大安煤矿不服向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回被上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。 一、原审法院对上诉人应当支付的工程款数额认定不清。上诉人总共应当支付给被上诉人的工程款应当为6823838.24元。一审法院把2015年5月工程款的419，236.4元认定为491，236.4元，且在被上诉人已经自认的情况下，对合同约定的年产量低于20万时按70元计算的条款视而不见。 二、原审法院对上诉人已经支付的工程款数额认定不清。 2014年4月7日的转账凭证上的金额，原审认定该款项为保证金错误。被上诉人提交的支付上诉人11万款项的领条只能认定为上诉人在被上诉处的借款。上诉人已自认了2016年1月19日支付的433210元工程款这一事实。上诉人已经支付的工程款数额应当为5，849，733元，而非一审认定的4，806，523元。 三、梁子、柱子未予结算，一审法院认定事实不清。一审法院不按证据规则对被上诉人提供的梁子、柱子结算清单进行认定错误。 四、2016年1月份以后的滞纳金（违约金）不应支持。被上诉人在上诉人处领取的柱子1575.5根、梁子1210根未予结算，被上诉人违约在先，剩余工程款项上诉人有权暂时不予支付。 五、原审法院对上诉人要求扣除的被上诉人在上诉人处的借款视而不见，认定事实不清。被上诉人在上诉人处借支102734.1元，该款应从工程款中扣除。 被上诉人辩称：经核实2015年5月份的金额，一审判决总的金额应扣减72000元。请维持原判其他判项。 原审原告向一审法院起诉请求：由被告支付原告工程费用及滞纳金共计3462166.16元；案件受理费由被告承担。 反诉原告向一审法院反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告100万元违约金，工伤费431743元，反诉被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月30日，原告石坪煤矿（反诉被告）与被告大安煤矿（反诉原告）签订《安全生产目标管理协议（炮采）》，由原告接管被告的采煤工作面，实行施工费用与原煤产量挂钩。协议第一条第1项约定：施工期限自2014年12月1日至2015年12月31日止，到期本协议自动终止；第7项约定：到约定期限后，原告必须如数、如实归还被告的一切物品、设备、配件等。第一条第10项第（1）点约定：年产量达到25万吨及以上全部产量按80元/吨计算；产量在20-25万吨，按75元/吨计算；低于20万吨，按70元/吨计算。第二条第2项约定：原告领用被告的物资和特储备物件，实行采购原价计入原告施工费用；第4项约定：1万元以下的工伤费用，由原告承担，1万元以上的工伤费用，由原被告平均承担。第五条第6项约定：每月15-25日由被告财务科支付原告结算款，超过25号，每拖延一天，被告按结算款的0.3%支付给原告滞纳金直至付清计算款为止。第七条第1项约定：本协议签订后3日内，原告需向被告缴纳2000000元承包抵押金，自考核开始之日起，第一个月完成2万吨原煤产量，被告返还原告1000000元抵押金，第二个月完成2万吨原煤产量，被告将剩余1000000元抵押金返还给原告，非原告方原因造成产量完不成时，返还抵押期限将顺延，原被告任何一方违约，违约方赔付对方违约金1000000元。协议签订后，原告为被告采煤。后原被告双方经结算，被告应给付原告工程款共计7469727.74元。其中，2014年12月应付385517.51元，2015年1月应付886168.5元，2月应付255547.82元，3月应付586131.7元，4月应付921585.64元，5月应付491236.4元，6月应付177293.9元，7月应付792432.82元，8月应付252031.64元，9月应付495118.8元，10月应付603298.07元，11月应付798958.86元，12月应付824406.08元。被告于2015年4月7日支付原告工程款60553元，5月13日支付300000元，5月18日支付500000元，5月22日支付150000元，7月3日支付50000元，7月6日支付100000元，7月10日支付100000元，7月18日实际支付390000元（500000元-110000元），8月15日支付30000元，12月11日支付300000元，12月28日支付616694元，12月29日支付100000元，2016年1月19日支付176066元，1月20日支付1933210元（433210元＋1500000元），共计4806523元，被告尚欠原告工程款2663204.74元。原告收到被告定位卡174个，退回被告112个，尚欠62个，定位卡为200元/个，原告应支付被告定位卡钱12400元，该款未从结算工程款中扣除。2015年8月23日，原被告对被告方柱子和梁子进行清点，被告柱子为1575.5根（含井下好柱子、地面坏柱子），梁子为1210根（含井下好梁子、地面坏梁子），2016年1月10日清点井上、井下柱子为1667根，井上、井下梁子为1909根。被告支付杨孝平、刘军、杨银、龙立松、沈为兵、梁峰工伤费用共计212695.5元。 另查明：在案件审理过程中，原告认为按双方约定计算滞纳金数额过高，故要求按工程款本金2663204.74元的30%计算滞纳金，对超过部分滞纳金予以放弃。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原被告双方自愿签订《安全生产目标管理协议（炮采）》，应按协议内容履行自己的义务。一、关于被告已经支付原告多少工程款、尚欠原告多少工程款问题。原被告双方经结算，被告应付原告2014年12月1日至2015年12月31日期间的工程款7469727.74元，被告主张已支付工程款为5849733元，但其提交的2015年4月7日金额为500000元的转账凭证与原告方收到500000元代交保证金相印证，且原告对该笔款项有异议，该款不宜认定为被告支付给原告的工程款。对于2015年7月18日领条载明的500000元，因被告认可原告已返回其110000元，故认定原告收到工程款390000元，被告并无依据证实原告在2016年1月19日领取工程款433210元，仅有2016年1月20日领款433210元的领条一张，故对被告主张的2016年1月19日给付433210元工程款不予认定，被告支付的工程款数额为4806523元（5849733元-500000元-110000元-433210元），尚欠原告工程款2663204.74元（7469727.74元-4806523元）。二、关于柱子，梁子，定位卡应扣除多少钱的问题。柱子、梁子清点给原告时柱子为1575.5根（含井下好柱子、地面坏柱子），梁子为1210根（含井下好梁子、地面坏梁子），合同期满后原告清点给被告井上、井下柱子为1667根，井上、井下梁子为1909根，因此不存在柱子、梁子扣费问题；原告在被告处领取定位卡174个，合同期满后退给被告112个，有62个定位卡未归还，按照购货单价200元/个计算，原告应支付被告定位卡钱12400元，该款从被告应付工程款中扣除，故被告应付原告工程款为2650804.74元(尚欠原告工程款2663204.74元-原告应支付定位卡钱12400元)。三、关于原告是否承担工伤费用的问题。被告提交了支付杨孝平、刘军、杨银、龙立松、沈为兵、梁军等人工伤费用的相关证据，部分证据体现涉及的费用系工伤保险基金支付，被告实际支付的金额为经人民法院强制执行后执行到位的金额，即支付杨孝平、刘军、杨银、龙立松、沈为兵、梁峰的工伤费用共计212695.5元。原告虽对杨孝平的工伤费用有异议，认为杨孝平系被告自己招录的工人，但根据被告提交的证据体现，原告认可承担工伤费用的刘军、杨银、龙立松、沈为兵、梁峰等人均与被告系劳动关系，原告对不予分担的工伤费用未能举证予以区别，故对该意见不予采纳，按双方签订的协议，原告应负担工伤费用的一半即106347.75元（212695.5元/2）。四、关于被告应给付滞纳金多少的问题。本案中，滞纳金视为逾期付款违约金，根据双方协议约定，逾期付款按日0.3%给付违约金，按该约定计算，滞纳金远远高于被告应付工程款本金，因原告放弃按约定计付违约金，主张按应付工程款2663204.74元的30%计付违约金，但其亦未能提供证据证实因被告违约给其造成的实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当调整的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同等的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，因原告并未举证证明被告违约造成的损失情况，一审法院兼顾合同等的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，予以调整为按同期中国人民银行贷款基准利率1.3倍计付，计付期限从原告最后一笔工程款履行期限次月即2016年1月26日起计算至工程款本金实际给付完毕之日止；五、关于原告是否支付被告违约金1000000元的问题。原被告签订的《安全生产目标管理协议（炮采）》第七条第1项约定本协议签订后3日内，原告需向被告缴纳2000000元承包抵押金，自考核开始之日起，第一个月完成2万吨原煤产量，被告返还原告1000000元抵押金，第二个月完成2万吨原煤产量，被告将剩余1000000元抵押金返还给原告，非原告方原因造成产量完不成时，返还抵押期限将顺延，原被告任何一方违约，违约方赔付对方违约金1000000元。因原告未按协议缴纳抵押金，原告违约，应支付被告违约金，但约定的1000000元违约金过高，且被告亦未举证证明其实际损失，一审法院根据公平原则和诚实信用原则衡量，亦调整为以原告应交的2000000元抵押金为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率1.3倍计付，计付期限为双方约定交纳日期次日即2014年12月4日起至实际履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）大方县大水乡大安煤矿于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿工程款2650804.74元，并以未支付工程款为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率1.3倍从2016年1月26日起计付违约金至工程款实际给付完毕之日止； 二、由原告（反诉被告）贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）大方县大水乡大安煤矿杨孝平、刘军、杨银、龙立松、沈为兵、梁峰工伤费用共计106347.75元； 三、由原告（反诉被告）贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿于本判决生效之日起三十日内，以2000000元抵押金为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率1.3倍从2014年12月4日起计付违约金至实际履行完毕之日止。 案件受理费25444元，由被告（反诉原告）大方县大水乡大安煤矿负担，反诉费21576元，由原告（反诉被告）贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿、被告（反诉原告）大方县大水乡大安煤矿各负担10788元。 二审中，石坪煤矿申请耿某、孙某出庭作证。两位证人表示参与了石坪煤矿移交柱子、梁子给大安煤矿清点，移交清点复印件认可，移交清点原件被大安煤矿拿走。上诉人质证不认可。本院认为该两个证人证言结合移交柱子、梁子的清单复印件可以确认石坪煤矿已将柱子、梁子交回大安煤矿的事实，本院对两证人证言予以采信。 大安煤矿申请黄必成出庭作证，证明柱子、梁子的别称，石坪煤矿质证不认可。本院认为该证人不是煤矿建设或施工方面的专家，其主张真实性无法确认，且无其他证据予以辅证，本院不予采纳。 经二审审查，一审查明的2015年5月被告应付原告（工程款）491236.4元以及被告应给付原告工程款共计7469727.74元与双方结算数据相悖，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明：经双方结算，2015年5月上诉人应付被上诉人工程款419236.4元。 二审争议的焦点：上诉人欠付被上诉人的工程款（即承揽报酬）的金额如何认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案中，2014年11月30日，石坪煤矿与大安煤矿签订《安全生产目标管理协议（炮采）》约定由被上诉人接管上诉人的采煤工作面进行开采，实际履行中，双方对每月工程款进行结算。根据双方结算表以及上诉人已支付款项的付款凭据等证据，上诉人尚欠被上诉人工程款2578804.74元。依照上述法律规定，被上诉人依约进行采煤，且工程量、工程款已经双方结算，剩余未付的2578804.74元工程款及逾期付款违约金（一审法院以未付款的同期同类贷款基准利率的1.3倍的利息计算）应由上诉人承担支付责任。一审判决认定2015年5月的应付工程款金额错误导致其判决的工程款总额错误，本院对此予以纠正。上诉人上诉认为2016年1月份以后的滞纳金（违约金）不应支持的上诉主张与其欠付款的事实及上述法律规定相悖，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为原审法院对上诉人应当支付及已经支付的工程款数额认定不清的上诉主张，经查，一审判决认定2015年5月的应付工程款金额错误，但其他数据与双方结算结果、支付凭据等反映的事实一致，本院确认上诉人尚欠被上诉人工程款2578804.74元的事实，上诉人主张的金额与本案证据反映的事实相悖，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为一审法院不按证据规则对被上诉人提供的梁子、柱子结算清单进行认定错误的上诉主张，经查，被上诉人一、二审提交了移交梁子、柱子结算清单复印件（即被上诉人交回上诉人梁子、柱子的书面记录），以及两位证人耿某、孙某证言予以证明其已交回大安煤矿梁子、柱子，本院确认石坪煤矿已依照双方合同约定交回大安煤矿梁子、柱子的事实，但一审法院在一审仅凭梁子、柱子结算清单复印件就认定该事实不当，本院予以纠正。上诉人该主张成立，但不影响本案裁判结果。 关于上诉人上诉认为被上诉人在上诉人处借支有102734.1元，该款应从工程款中扣除的上诉主张，经查，上诉人对于被上诉人在上诉人处借支的102734.1元无法证明与本案承揽合同有关，一审法院未将该款从工程款中扣除并无不当，本院予以维持。上诉人该主张依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求及理由部分成立（关于一审判决认定2015年5月的应付工程款金额错误的部分成立）；一审判决认定事实有误，适用法律正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初2944号民事判决第二项、第三项，即“二、由原告（反诉被告）贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）大方县大水乡大安煤矿杨孝平、刘军、杨银、龙立松、沈为兵、梁峰工伤费用共计106347.75元；三、由原告（反诉被告）贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿于本判决生效之日起三十日内，以2000000元抵押金为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率1.3倍从2014年12月4日起计付违约金至实际履行完毕之日止”； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初2944号民事判决第一项，即“由被告（反诉原告）大方县大水乡大安煤矿于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿工程款2650804.74元，并以未支付工程款为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率1.3倍从2016年1月26日起计付违约金至工程款实际给付完毕之日止”； 三、由上诉人大方县大水乡大安煤矿于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿工程款2578804.74元，并以未支付工程款2578804.74元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率1.3倍从2016年1月26日起计付违约金至工程款实际给付完毕之日止； 四、驳回被上诉人贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿的一审其他诉讼请求和上诉人大方县大水乡大安煤矿的其他反诉请求和其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34497元，由大方县大水乡大安煤矿负担32000元，由贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿负担2497元。反诉费17685元，由贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿负担3685元、大方县大水乡大安煤矿负担14000元。二审案件受理费28006元，由大方县大水乡大安煤矿负担27000元，由贵州黔宜能源集团有限公司大方县凤山乡石坪煤矿负担1006元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十二月十七日 书记员  邱诗韵