河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)冀04民终6541号 上诉人（原审被告）：樊立成，男，1963年4月26日出生，汉族，现住：曲周县。 委托诉讼代理人：张新国，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵万新，男，1962年7月16日出生，汉族，现住：曲周县。 原审被告：石家庄迪龙塑胶有限公司，住所地：石家庄市赵县新寨店工业区。 法定代表人：贾思洁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾金刚，该公司员工。 上诉人樊立成因与被上诉人赵万新、原审被告石家庄迪龙塑胶有限公司（以下简称：迪龙公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2018）冀0435民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊立成上诉请求：1.请求撤销一审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费用及相关费用由赵万新承担。其事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。2014年5月，迪龙公司通过公开投标的方式了中标曲周县农牧局《2014年地下水超采综合治理试点蔬菜膜下滴灌水肥一体化节水项目》工程。中标后迪龙公司向邯郸市晨昊建筑安装有限公司购买用于农业滴灌工程的设备和材料，并把该工程的安装转包给邯郸市晨昊建筑安装有限公司。邯郸市晨昊建筑安装有限公司以清包工方式交由张建忠施工。张建忠组织人员进行该项目的施工。张建忠组织人员，以清包工的方式分片施工。张建忠与施工方口头约定清包工的工程价款为488元/亩。赵万新施工500亩，经验收后投入使用，赵万新工程款总计244000元。工程完工验收投入使用后，迪龙公司支付了全部工程款。张建忠安排财务人员樊立成分两次给赵万新转款共计244000元，按约定的清包工工程款已全部结清。樊立成作为一般工作人员，无法确切知道承揽施工的基本事实，其与赵万新谈话录音不具有证明基本事实的证明效力。原审判决认定樊立成（一般工作人员）与赵万新谈话录音的证明效力，仅以谈话录音作为定案的依据作出判决缺乏基本的事实依据。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。二、樊立成不是本案适格的被告。迪龙公司把涉案工程款全部支付，作为施工方财务人员的樊立成出具收据。组织施工的张建忠安排樊立成支付具体施工方工程款。樊立成不是该工程项目的负责人，樊立成作为施工方财务人员是听从该项目负责人张建忠的安排从事出具收据、支付具体施工方工程款等行为的。因为有樊立成两次给赵万新转款共计244000元的事实，加之樊立成缺乏对法律的认知，从而导致错误应诉。综上，樊立成不是本案适格的被告。三、原审判决适用法律错误。原审判决认定事实不清，证据不足，且樊立成不是本案适格的被告。原审判决判定樊立成支付给赵万新工程款无任何事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。 赵万新辩称，一、樊立成称迪龙公司在中标后向邯郸市晨昊建筑安装有限公司购买用于农业滴灌工程的设备和材料，不属实。邯郸市晨昊建筑安装有限公司作为一家房屋建筑施工企业，其并无农业滴灌工程设备和材料的生产及经营，且迪龙公司作为一家专业生产与销售农业滴灌设备、材料的生产企业向一家房屋建筑施工企业采购滴灌设备明显有悖于常理。实际情况是樊立成作为该项目的实际负责人向迪龙公司采购了部分设备及材料，用于樊立成负责的曲周镇后铺村的节水工程施工与安装。赵万新作为曲周镇西芦王庄村的实际施工人曾用其儿子赵晓飞名下的邯郸银行卡向施工负责人樊立成转款用于西芦王庄村工程材料的采购。二、邯郸市晨昊建筑安装有限公司有无向张建忠分包安装工程我方不知情，我方与樊立成协商的是工程量为500亩，每亩价款为1200元，共计60万元的工程款。我方从未与张建忠交涉过任何有关工程的问题。从工程承包、入场施工至验收，截止上次开庭，我方从未与张建忠接触过，更没有与张建忠口头协商过任何关于该项目的有关事项。三、樊立成称其为该项目的财产负责人与事实不符。我与樊立成直接建立的合同关系，包括协商工程价款、履行合同、支付工程价款等。通话记录可以直接明确的证明这一事实。开庭时樊立成的代理人也自认樊立成是独立的承包人（实际施工人），迪龙公司的应诉情况也能佐证这一事实，樊立成辩称是财务负责人完全是不符事实的狡辩，望法院明辨是非，保护其合法权益。 赵万新在一审的诉讼请求为：判令樊立成、迪龙公司共同支付赵万新工程款360000元，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息。 一审查明的事实：2015年3月份，迪龙公司通过公开投标的方式中标了曲周县农牧局《2014年地下水超采综合治理试点蔬菜膜下滴灌水肥一体化节水项目》工程，中标后迪龙公司把该工程交由樊立成实际施工，樊立成随后又把该工程的一部分500亩交由赵万新实际施工。樊立成与赵万新协商工程款为每亩1200元，共计600000元。2015年6月12日完工，赵万新完成施工项目并已验收合格投入使用。2015年11月3日樊立成给付赵万新工程款144000元、2018年3月11日给付工程款100000元，剩余356000元未支付，致成纠纷。另查明，迪龙公司已经把其与樊立成约定的全部工程款支付给樊立成。 一审法院认为，从赵万新提交的其与樊立成通话录音资料能够充分清晰地证明，赵万新与樊立成之间关于《2014年地下水超采综合治理试点蔬菜膜下滴灌水肥一体化节水项目》工程的一部分500亩（西芦王庄村）的承揽合同关系成立，合同价款为每亩1200元，合计600000元。赵万新已经实际完工且工程验收合格投入使用，樊立成也履行了部分合同义务，分两次给付过赵万新工程款244000元。赵万新提供的双方谈话录音等证据，足可以证明其诉请依据的事实真实，双方权利义务明确，故对赵万新的主张，应该予以支持。樊立成辩称赵万新证据违反法律规定，不该予以采信，一审法院认为，赵万新不存在违法取证的情形，赵万新提交的录音只是正常通话中的记录，并未侵犯被告的合法权益，应予认定其证明效力。迪龙公司称已经把全部工程款支付给樊立成，樊立成也予以自认，并有书证佐证。迪龙公司的主张，予以采信，其在本案中不承担责任。樊立成应诚信履行合同义务，抗辩理由没有任何依据，不履行义务构成违约，应承担违约责任。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、樊立成在本判决发生法律效力后五日内支付赵万新工程款356000元并赔偿损失（损失按银行同期贷款利率计算，自2018年7月4日计算至实际给付之日）；二、驳回赵万新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,700.0元，减半收取计3,350.0元，由樊立成负担。 二审中，樊立成提交证据：1、采购安装协议书一份，证明晨昊公司承接迪龙公司中标的涉案地段施工的事实；2、劳动合同书一份、张建忠身份证复印件一份，证明张建忠是晨昊公司的职工，由张建忠负责中标合同，承包方式为清包工，中标标段的负责人、结算人均为张建忠而不是樊立成，樊立成不是适格主体；3、工程竣工结算书一份，证明与税票相印证，涉案标段施工方式为清包工。赵万新对樊立成二审所交证据质证意见为：均不认可。迪龙公司认可樊立成二审所交证据。 二审中，赵万新又提交的证据有：1、管件批发单26张；2、迪龙公司出库单1张和转账凭证一份；3、6万元的收款证明。该三证据都是部分，其他没找到。用于证明干活材料是赵万新采购的，其施工不是清包工。4、录音光盘1张，证明其施工是对樊立成的口，也证明60万元没给够。5、曲周赵庄村委会了出具的证明一份，证明赵万新与赵书平为同一人。樊立成对上述证据质证称，除对证据2的真实性无异议外，对其他证据的真实性、合法性和关联性均不认可。 二审中，除双方当事人提交的上述证据外，双方当事人均无其他证据提交。本院查明的其他实事与一审查明的事实一致。 本院认为，赵万新施工价格问题是本案的主要争议焦点。赵万新称，其施工为包工包料，1200元/亩，樊立成则称，赵万新是清包工，488元/亩。但根据赵万新提供的与樊立成的录音能明显说明每亩1200元的事实，二审中赵万新也提供了相应采购证据，且樊立成称给付244000双方已清，但其收到42900元的事实与其称不符，且根据赵万新与樊立成后期的通话录音也能说明，樊立成给付工程款100000元后，尚有欠款未付清。上述事实均与樊立成所称488元/亩的辩称相矛盾。故对樊立成的辩称意见不予采信。另外，迪龙公司的中标结算为2025693.60元，1300亩，每亩价格约为1558元。而迪龙公司也称其与樊立成结算款项为1766362.18元，每亩价格约为1359元。故赵万新施工每亩1200元具有合理性，应予采纳。樊立成虽称，其只是张建忠的财务人员，张建忠是清包工，并提交相应证据予以证明，但其清包工的证据及辩称不能与结算款项1766362.18元相印证，且与采购合同中迪龙公司采购晨昊公司材料的内容相矛盾。故本院对其该辩称及证据不予采信。 关于樊立成所称其主体资格问题，因本案中没有证据证明赵万新施工是与案外人张建忠之间建立了合同关系，也没有证据证明赵万新知晓或应当知晓其是与张建忠之间存在合同关系，根据赵万新证据，迪龙公司陈述及樊立成一审应诉等情形，赵万新以樊立成为被告主张欠款有事实和法律依据，依法应予支持。 综上所述，樊立成的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6640元，由樊立成负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇一八年十二月二十六日 书记员  董 昭