广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16751号上诉人（原审被告）：深圳市新思维天壹会文化娱乐有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝田一路**，统一社会信用代码：91440300342678911U。法定代表人：陈猛，总经理。上诉人（原审被告）：魏海强，男，汉族，1980年10月16日，，住所地：湖北省武汉市江岸区两上诉人共同委托诉讼代理人：欧小脒，广东鹏浩律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈文胜，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海玄建木业有限公司，，住所地：上海市松江区泗泾镇泗砖公路****楼**统一社会信用代码：91310117554289096H。法定代表人：邹爱，执行董事。委托诉讼代理人：陈学彬，上海仕为律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，上海仕为律师事务所律师。上诉人深圳市新思维天壹会文化娱乐有限公司（以下简称新思维公司）、魏海强因与被上诉人上海玄建木业有限公司（以下简称玄建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初10189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新思维公司、魏海强的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新思维公司、魏海强无需向玄建公司支付90万元及逾期付款的利息；3.改判本案诉讼费用由玄建公司承担。事实与理由：一审忽略玄建公司违反诚信履行合同约定之事实，免除玄建公司过错责任，适用法律错误。玄建公司有意隐瞒自己不具备施工资质的情况，造成涉案合同无效，其存在主要过错，且玄建公司无正当理由延误工期长达121天，导致新思维公司实际开业时间被耽误造成了严重的经济损失。依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（三）项的规定，建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。因此，应参照《木饰面生产施工合同》第6条（4）之约定，工期每延误一天按结算工程千分之五的违约金从结算款中扣除。本案因工期延误形成的违约金大于工程款尾数，扣减后违约金尚余，因此新思维公司、魏海强无须向玄建公司支付工程款。新思维公司、魏海强二审庭审中补充上诉称，一、新思维公司、魏海强对玄建公司2015年10月17日发出的《联系单》上的印章真实性不予认可，并提出公章鉴定的申请，但是一审法院没有接受新思维公司、魏海强的鉴定申请。二、本案系装饰装修工程合同纠纷，玄建公司诉请的给付内容为装修工程款，因为玄建公司不具备承接涉案工程的法定资质导致双方签订的《木饰面生产施工合同》无效，依法应当按照非等级建筑资质结算工程款，故应对本案涉及的工程量进行鉴定才能确定玄建公司诉请的合理性。被上诉人玄建公司答辩称，一、新思维公司、魏海强并没有提供证据证明玄建公司存在着延误工期的情形，玄建公司已按照双方在2015年10月17日《联系单》上约定的时间完成了《木饰面生产施工合同》中的工程并且于同日对材料款进行了最终的确认，说明新思维公司、魏海强对于最终确认的金额是没有异议的。如果当时存在延误工期的情形，新思维公司、魏海强不可能对最终的材料款（工程款）进行确认。二、关于延期完工要求承担损失的问题，新思维公司、魏海强并没有提出反诉，如果新思维公司、魏海强认为其具有相应的实体权利，玄建公司认为其可以另外提起诉讼。三、在新思维公司、魏海强确认《联系单》和《欠款协议》后，魏海强又于2016年1月19日、2016年1月20日分两笔共支付10万元木饰面的款项说明其是在履行此前签订的《欠款协议》，如果存在着玄建公司延期违约的情形，魏海强不可能继续支付相应的木饰面工程款。玄建公司向一审法院起诉请求：一、新思维公司给付玄建公司材料款90万元；二、新思维公司支付玄建公司以10万元为基数自2015年12月1日起计至实际付清止的利息损失；以20万元为基数自2015年12月31日起计至实际付清止的利息损失；以60万元为基数自2016年5月31日起计至实际付清止的利息损失；三、魏海强对新思维公司上述付款义务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由新思维公司、魏海强负担。一审法院认定事实：2015年6月17日，玄建公司作为乙方（供货方），与作为甲方（需求方）的新思维公司签署《木饰面生产施工合同》，约定如下：1.甲方将位于深圳市宝安区登X大酒店附楼的工程交由乙方装修，装修施工主体内容为：设计图纸内容KTV包厢内墙面，公共区域各类造型木饰面，木线条，包厢门，操作柜门，详见施工图纸。本工程依据甲方提供的设计图纸乙方现场深化后施工。2.工程合同现有价款详见预算报表附件，此附件为合同的组成部分（包含内容详见工程量金额报表和报价清单及货品单价至安装成功使用，工程总量按现场实际工程量和预算报表单价结算，结算单价均包含测量，安装，图纸深化，不含税金），如施工期间有变更或增加施工内容的，变更或增加部分的工程款按实结算现有预算图纸不含包厢门及操作。3.付款方式：现有图纸总价暂定为132万元，合同签订后甲方一次性支付工程预付款15万元；乙方分批供货，乙方第一批货安装结束后双方核算货款，乙方第二批货到甲方支付第一批货款的70%，乙方现场安装，以此类推至最后一批货发货前核算出总货款，甲方支付至总货款的70%，乙方安装结束；工程结束前双方签署余款付款补充协议，余款5%作为质保金一年内付清，余款的25%七个月内平均分三次付清，消费款2万元整。4.甲方在正常使用情况下木饰面质保期为半年，质保期自验收之日或开业之日起计。保用期内乙方负责因产品自身质量问题引起的产品三包，并提供上门维修和服务，乙方进场施工期间甲方须配合乙方施工人员图纸深化并确认后乙方下单生产。5.施工工期自2015年6月18日至2015年8月8日安装完毕。在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方在签订《工程项目变更单》后，乙方进行该项目施工；需逾期的，须双方签字认可。因甲方原因变更导致的经济支出和乙方损失，由甲方承担，工期相应顺延。乙方根据设计要求深化图纸后交由甲方或甲方指派的现场设计方魏海强签字确认下单生产，凡甲方私自商定更改施工内容引起的一切损失，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予承担相应责任。6.本工程以设计图纸、做法说明为基准、深化设计后为质量评定验收标准。图纸深化确认后，基板无特殊要求均为中仟板。乙方每批货到现场安装结束，甲方应指派现场经理对乙方货品清单进行货品核对，每批货安装结束后甲方应及时验收。工程内容全部施工完毕后，乙方以书面方式通知甲方进行竣工验收。甲方自接到验收通知后七日内须参加验收，若甲方无正当理由逾期不参加验收，视为验收合格。玄建公司与新思维公司、魏海强于一审庭审中确认合同中约定的价款包含了安装款项。2015年6月16日，玄建公司进场施工。玄建公司主张其于2015年10月23日完工，新思维公司主张玄建公司于10月25日收完场后就离场，但当时未完工，后续是由新思维公司另行请人将材料装上的。2015年9月17日，玄建公司向新思维公司发出《联系单》，称由于施工期间各方面原因，现申报增加工程量货款金额报表及原合同工程量完成工期变更至2015年9月28日，玄建公司定于2015年9月28日完成所有包厢内木饰面，于2015年9月28日完成过道公区及包厢门套和卫生间门套等的供货与安装，如未能在规定的工期内完成愿意再接受每天3万元的罚款费用补偿甲方。望甲方予以批准。但新思维公司未在该份《联系单》上盖章确认。2015年10月17日，玄建公司向新思维公司发出《联系单》，称由于施工期间各方原因，原合同工程量完成工期变更至2015年10月23日，玄建公司定于2015年10月18日发完所有木饰面货物，于2015年10月23日全部完成安装，本次申报的完成时间为最终施工结束日期，前期所申报的工期变更联系单全部作废以此单为准，望甲方予以批准。该《联系单》上加盖了新思维公司印章，新思维公司对印章的真实性不予认可。2015年10月17日，玄建公司与新思维公司签署《欠款协议》，内容为：深圳市宝安区新思维天壹会文化娱乐有限公司所采购的木饰面材料款计215万元，已付115万元。欠款为100万元整，所欠货款分批支付：2015年11月30日前付20万元，2015年12月30日前付20万元，余款60万元2016年5月30日内平均分三次付清。另注明：此欠款内未包含的材料款按设计图纸现场测量出实际数量双方结算，此协议如有法律纠纷归上海市松江区人民法院仲裁解决。魏海强作为担保人在该《欠款协议》上签字。新思维公司、魏海强对该《欠款协议》上其签名盖章均予以认可，但认为上述内容并非真实情况，该《欠款协议》是由于玄建公司的装饰材料以及施工进度远远达不到新思维公司的要求，新思维公司一再要求玄建公司抓紧时间完成施工、交货，并且明确跟玄建公司表示要追究其违约责任时，玄建公司自行制作的，以要求新思维公司、魏海强签字认可否则不予发货拖延施工为胁迫，新思维公司、魏海强无奈只得在《欠款协议》上签字盖章，《联系单》显示玄建公司要求工程延期至10月23日，不可能在10月17日就完成结算。该《欠款协议》也并没有明确是双方对此前工程款以及其他一切的总结算，新思维公司、魏海强也没有作出放弃追究玄建公司违约责任的意思表示；该《欠款协议》还刻意掩饰双方建设工程施工的关系，试图变更为买卖债务关系，所以该《欠款协议》违反法律规定，应当认定为无效。另查，1.玄建公司承认其不具备建筑工程施工总承包企业资质，也不具备建筑装修装饰工程专业承包企业资质。2.新思维公司于一审庭审中承认涉案工程于2015年12月8日投入使用。3.玄建公司主张双方于2016年10月17日签署的《欠款协议》就是对涉案工程的结算；新思维公司主张双方未结算也未验收，其已支付的款项为115万元。4.玄建公司主张新思维公司、魏海强于签署《欠款协议》后向其支付了10万元，并于一审庭后补充提交了叶某兴的银行卡交易明细清单予以证明。证据显示魏海强分别于2016年1月19日及2016年1月20日向叶某兴转账两笔50万元，转账摘要注明“天壹会木饰面”、“天壹会”。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。玄建公司不具备承接涉案工程的法定资质，其与新思维公司就涉案工程签署的《木饰面生产施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同虽无效，但玄建公司已就涉案工程进行了装修，且新思维公司亦确认涉案工程已于2015年12月8日投入使用，新思维公司应向玄建公司支付相应的工程款。本案中，玄建公司与新思维公司于2015年10月17日签署《欠款协议》，新思维公司确认尚欠玄建公司100万元，并制定了分期付款计划，承诺于2015年11月30日前支付20万元，于2015年12月30日前支付20万元，于2016年5月30日前支付60万元。新思维公司、魏海强对该份《欠款协议》上新思维公司、魏海强的签名盖章均予以认可，但同时主张，1.该协议系受玄建公司胁迫而签署，签署时间早于玄建公司于《联系单》中要求延长的完工时间，双方在协议中也没有明确是对此前工程款以及其他一切的总结算，新思维公司、魏海强也未作出放弃追究玄建公司违约责任的意思表示，该《欠款协议》还刻意掩饰双方建设工程施工的关系，应为无效；2.玄建公司因延期完工而须支付的违约金数额已大于工程尾款金额，故新思维公司、魏海强无需再向玄建公司支付工程款。对此，一审法院认为，首先，新思维公司、魏海强已在该《欠款协议》上签字盖章，其所主张的协议不真实、受胁迫签署或无效之情形，均未提交充分有效的证据证明；其次，玄建公司于一审庭审中确认上述《欠款协议》即为对涉案工程的结算，新思维公司、魏海强虽主张双方未结算，但对于其所签署的该份协议无法作出合理说明；再次，由于《木饰面生产施工合同》系无效合同，新思维公司、魏海强主张玄建公司应支付迟延完工的违约金缺乏合同依据。综上，一审法院对新思维公司、魏海强的辩解不予采信，新思维公司、魏海强均应按照协议约定履行。此后，魏海强仅支付了10万元，剩余款项至今未付，显属不当，新思维公司应当向玄建公司支付剩余的工程款90万元及逾期付款的利息。玄建公司主张的利息分如下三部分计算：以10万元为基数自2015年12月1日起计至实际付清止；以20万元为基数自2015年12月31日起计至实际付清止；以60万元为基数自2016年5月31日起计至实际付清止，此系玄建公司对其权利的自由处分，一审法院均予以支持。关于魏海强的保证责任。魏海强作为保证人签署了《欠款协议》，表明其自愿对新思维公司的付款义务承担保证责任，双方未约定保证责任和保证期限，魏海强应当对全部债务按照连带责任承担保证责任。玄建公司诉请魏海强对新思维公司的上述付款义务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一之规定，判决：一、新思维公司于判决发生法律效力之日起三日内向玄建公司支付90万元及逾期付款的利息(利息应按照中国人民银行同期贷款利率标准，按以下方式分段计算：以10万元为基数自2015年12月1日起计至实际清偿之日止；以20万元为基数自2015年12月31日起计至实际清偿之日止；以60万元为基数，自2016年5月31日起计至实际清偿之日止）；二、魏海强对新思维公司的上述债务承担连带责任。本案案件受理费12800元，保全费5000元，由新思维公司、魏海强负担。案件受理费玄建公司已预交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。一审认定涉案《木饰面生产施工合同》因玄建公司不具备施工资质而无效，符合法律规定，本院予以确认。合同虽为无效，但玄建公司已完成涉案工程并交付新思维公司使用，双方亦于2015年10月17日签署《欠款协议》进行结算并确定付款计划，该《欠款协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，可以作为认定涉案工程价款的依据。新思维公司、魏海强上诉以玄建公司无施工资质为由要求对工程款重新核定，于法无据，本院不予采纳。双方签订《欠款协议》后，魏海强仅支付了10万元，剩余款项至今未付，违反了双方约定，一审判令新思维公司向玄建公司支付剩余的工程款90万元及逾期付款的利息，具有事实和法律依据，本院予以维持。至于新思维公司、魏海强要求从工程款中抵扣玄建公司延期完工违约金的主张，其实质是在新思维公司、魏海强要求玄建公司承担违约金责任的前提下，双方就互负到期债务进行抵销。但新思维公司、魏海强在本案一审并未提出诉讼请求，故玄建公司是否需承担延期完工违约金并非本案审理范围，本院对此不予审查，新思维公司、魏海强可另循法律途径解决。关于印章的鉴定问题。由于本案诉讼请求的审查并不以《联系单》内容为依据，新思维公司、魏海强要求对《联系单》上新思维公司印章真实性进行鉴定，实无必要，一审未予准许并无不当，本院予以认可。综上所述，新思维公司、魏海强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由深圳市新思维天壹会文化娱乐有限公司、魏海强负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇一八年十二月六日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。