云南省耿马傣族佤族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)云0926刑初186号 公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县人民检察院。 被告人龙琼，女，1977年8月8日出生，四川省成都市新都区人，汉族，高中文化，经商，户籍地四川省成都市新都区。因本案于2018年6月20日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年7月18日经耿马自治县人民检察院批准逮捕，同日由耿马自治县公安局执行逮捕。 辩护人胡美林，男，云南源远律师事务所律师。 耿马自治县人民检察院以耿检公诉刑诉〔2018〕178号起诉书指控被告人龙琼犯非法经营罪，于2018年10月29日向本院提起公诉，本院于当日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。耿马自治县人民检察院指派检察员铁朝奎出庭支持公诉，被告人龙琼及其辩护人胡美林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：1.2017年6月底，张某1（已起诉）打电话联系茶某某，得知茶某某在永德县经营的新荣百货店有数件红河牌（硬88）香烟待售，遂让曾某（已判刑）和刘某（已起诉）从孟某镇驾车前往永德进行购买。曾某随后驾车载刘某抵达永德，由曾某出资向茶某某购买了300条红河牌（硬88）香烟欲先运回孟某，途中车辆抛锚。张某1得知此情况后便与被告人龙琼驾车赶去救援，后二人将曾某所购香烟运至澜沧县销售谋利，同时又在澜沧县购买了650条紫云烟欲运回耿马自治县销售谋利。2017年6月27日21时许，途经耿马自治县四排山乡石佛洞村时，被耿马自治县公安局执勤民警查获。经鉴定，涉案的650条紫云烟属真品卷烟，价值65000元人民币（以下币种均为人民币）。 2.2017年7月底，张某1驾车载刘某和被告人龙琼前往永德县德党镇茂悟街新荣百货店，由龙琼出资购买了250条红河牌(硬88)香烟欲运至澜沧县销售谋利。2017年7月9日傍晚，三人途经耿勐公路八公里处时，张某1因担心被在此执勤的边防官兵查获而对车辆采取紧急制动措施，导致所驾车辆被后车追尾，后张某1将车内香烟迅速丢到路边侧沟内便与龙琼逃离现场。 3.2017年8月份，被告人龙琼与张某1、刘某、张某2（已起诉）先后分两次（张某2参与了第二次）前往永德县货店，由龙琼出资共购买了800条红河牌（硬88） 香烟欲运至澜沧县销售谋利。2017年9月1日0时许，四人途经时，被在此堵卡的云南省河外边境检查站执勤官兵查获。经鉴定，涉案的800条红河牌（硬88）香烟属真品卷烟，价值84000元。 针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据材料予以证实。公诉机关认为被告人龙琼未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。 庭审中，被告人龙琼对公诉机关指控的罪名无异议，但对公诉机关指控的部分犯罪事实提出异议。异议内容如下：1.第1起犯罪事实中，650条香烟与其无关，是曾某出资的；2.第2起犯罪事实中，其虽然参与购买香烟，但250条香烟并不是其出资；3.第3起犯罪事实中，其认可查获的800条香烟确实是其出资购买。 被告人龙琼的辩护人胡美林对公诉机关指控被告人龙琼的罪名没有异议，提出以下辩护意见：一、指控的第1起、第2起犯罪事实不清，证据不足。理由有：1.该两起犯罪事实只有被告人张某1的供述，并无其他证据予以佐证；2.300条及250条红河牌（硬88）香烟实物已不存在，无法对香烟的价值进行鉴定；3.被告人龙琼到案后对于该两起犯罪一直予以否认；二、基于被告人龙琼对指控的第3起犯罪事实予以认可，辩护人认为其具有以下从轻量刑的情节：1.被告人龙琼经营的香烟未流入社会，没有造成严重的危害后果；2.被告人龙琼只涉及贩运800条香烟的犯罪事实，其系初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人龙琼从轻处罚。 经审理查明：1.2017年6月底，张某1（已起诉）打电话联系茶某某，得知茶某某在永德县经营的新荣百货店有数件红河牌（硬88）香烟待售，遂让曾某（已判刑）和刘某（已起诉）从耿马自治县驾车前往永德进行购买。曾某随后驾车载刘某抵达永德，由曾某出资向茶某某购买了300条红河牌（硬88）香烟欲运回孟某，途中车辆抛锚。张某1得知此情况后便与被告人龙琼驾车赶去救援，后二人将曾某所购300条红河牌（硬88）香烟运输至澜沧县以补差价的方式对换紫云烟，同时又在澜沧县额外购买紫云烟。后张某1、被告人龙琼从澜沧县运输650条紫云烟欲回耿马自治县销售谋利。2017年6月27日21时许，途经耿马自治县四排山乡石佛洞村时，被耿马自治县公安局执勤民警查获。经鉴定，涉案的650条紫云烟属真品卷烟，价值65000元。 2.2017年7月底，张某1驾车载刘某和被告人龙琼前往永 德县德党镇茂悟街新荣百货店，购买了250条红河牌(硬88)香烟欲运至澜沧县销售谋利。2017年7月9日傍晚，三人途经耿勐公路八公里处时，张某1因担心被在此执勤的边防官兵查获而对车辆采取紧急制动措施，导致所驾车辆被后车追尾，后张某1将车内香烟迅速丢到路边侧沟内便与龙琼逃离现场。 3.2017年8月份，被告人龙琼与张某1、刘某、张某2（已 起诉）先后分两次（张某2参与第二次）前往永德县茶某某经营的新荣百货店，由龙琼出资共购买了800条红河牌（硬88）香烟。2017年8月31日晚，由张某2、被告人龙琼到孟某川渝租车行租得云Ｓ×××××、云Ｓ×××××两辆车。2017年9月1日0时许，由张某2、刘某驾驶云Ｓ×××××车辆在前探路，由张某1、被告人龙琼驾驶云Ｓ×××××车辆运输800条红河牌（硬88）香烟欲至澜沧县销售谋利。四人途经时，被在此堵卡的云南省河外边境检查站执勤官兵查获。经鉴定，涉案的800条红河牌（硬88）香烟属真品卷烟，价值84000元。 上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.物证照片，证实本案的涉案物品是650条紫云烟、800条红河牌（硬88）香烟。 2.户籍证明、常住人口登记表、证明、协查函及回函,证实被告人龙琼的基本身份信息，其犯罪时已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 3.移送函，证实本案的案件来源情况，即本案是分别由耿马自治县公安局交警大队及云南省河外边境检查站依法向耿马自治县烟草专卖局移送。 4.耿马自治县烟草专卖局案件移送函、耿马自治县烟草专卖局移送物品、文件清单,证实本案是由耿马自治县烟草专卖局移交给耿马自治县公安局经侦大队，且耿马自治县烟草专卖局已将收集到的证据依法移交公安机关。 5.抓获经过，证实公安机关抓获被告人龙琼的时间、地点及经过。 6.移送财物清单，证实（1）2017年6月27日，耿马自治县公安局交警大队将查获的650条紫云烟移交给耿马自治县烟草专卖局。次日，耿马自治县烟草专卖局又将该650条紫云烟向耿马自治县公安局经侦大队作了移交;（2）2017年9月1日，云南省河外边境检查站将查获的800条红河牌（硬88）香烟移交给耿马自治县烟草专卖局。次日，耿马自治县烟草专卖局将该800条红河牌（硬88）香烟移交耿马自治县公安局经侦大队。 7.耿马自治县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、送达回证，证实耿马自治县烟草专卖局将650条紫云烟、800条红河牌（硬88）香烟作为证据予以先行登记保存，后移交耿马自治县公安局经侦大队处理，并且通知了涉案被告人。 8.涉案卷烟来源情况说明，证实本案所查获的65O条紫云烟均为同一地区打码,地区为普洱市；800条红河牌（硬88）香烟均为同一地区打码,地区为临沧市。 9.接受证据材料清单、汽车租赁合同，证实（1）张某2、被告人龙琼以及曾某均向孟某的租车行租过车辆;（2）永德县经营“新荣百货店”的店主茶某某向公安机关提供一张“销货清单”,该清单上载有其与张某1之间发生过的部分烟草交易记录。 10.涉案烟草数量核定笔录，证实（1）侦查人员当着曾某的面清点曾某、张某1、龙琼涉嫌非法经营的涉案卷烟数量为红某红河烟草（集团）有限责任公司出品的紫云烟650条;（2）侦查人员当着张某2的面清点了张某1、龙琼、刘某、张某2涉嫌非法经营卷烟的数量为红河牌（硬88）香烟800条。 11.扣押决定书、笔录、清单，证实公安机关依法扣押本案所查获的650条紫云烟、800条红河牌（硬88）香烟。 12.见证人身份证复印件，证实本案见证人具有见证资格。 13.涉案香烟委托保管函，证实耿马自治县公安局经侦大队委托耿马自治县烟草专卖局代为保管本案所查获的卷烟。 14.情况说明，证实（1）2017年7月9日傍晚，耿马自治县公安边防大队在耿勐公路八公里处进行公开查缉。期间，有两辆车在离堵卡点约150米处时发生追尾事故，其中一辆事故车辆的驾驶员逃离现场。之后，执勤人员在事故发生地点旁的水沟内捡获几箱红河牌（硬88）香烟，经清点数量为250条。耿马自治县公安边防大队在准备将香烟移交耿马自治县烟草专卖局时，发现香烟均已变质发霉，后便焚烧处理;（2）本案卷宗材料中的“绍明商铺”与“少明百货批发部”系同一店铺。 15.（2018）云0926刑初12号刑事判决书，证实曾某因犯非法经营罪于2018年2月1日已被耿马自治县人民法院判处刑罚。 16.证人证言 （1）曾某（已判刑）的证言，证实（1）公安机关于2017年6月27日查获的650条香烟是其出资让张某1从澜沧购买并准备运输至耿马自治县销售，目的是赚取差价;（2）2018年6月20日凌晨2时许，曾某驾驶一辆牌号为川Ａ×××××的轿车载龙琼前往南伞，途径大湾江检查站时龙琼被公安机关查获。 （2）张某1的证言，证实其与曾某、龙琼一起从永德县茂悟街购买红河牌（硬88）香烟运至澜沧县销售，返回时又从澜沧县购买紫云烟运至孟某镇销售，从中赚取差价。期间，刘某和张某2也参与了几次。用于购买香烟的资金由龙琼和曾某提供。 （3）刘某的证言，证实其与龙琼、张某1和张某2都参与了非法买卖香烟的犯罪事实。其中，联系收烟、付烟钱和租车及什么时间把烟运出去都是由张某1和龙琼负责。 （4）张某2的证言，证实其与龙琼、张某1和刘某都参与了非法买卖香烟的犯罪事实。 （5）茶某某的证言，证实张某1等三、四个人均去其新荣百货店收购过香烟，其中有一名是女性。经其辨认，龙琼即为该女性。 （6）肖某的证言，证实公安机关带去其商店辨认现场的男子（即张某1），曾拿3箱（150条）红河牌（硬88）香烟与其调换过3箱（150条）紫云烟，后其补了300元的差价。另外，张某1还以90元/条的价格向其购买过7箱共350条紫云烟。其中，用烟调换烟这一次，张某1还带着一名女性到其商店。经肖某辨认，龙琼即为该女性。 （7）邓某的证言，证实公安机关带去其商店辨认现场的男子（即张某1），曾拿100条左右的红河牌（硬88）香烟与其调换过250条左右的紫云烟，后张某1补给其差价。后张某1以88元/条的价格向其购买过3箱（150条）紫云烟。张某1两次都是和一名40岁左右的女性一起到其商店。经邓某辨认，该“40岁左右的女性”即为龙琼。 （8）艾某的证言，证实2017年8月31日22时29分，龙琼到孟某川渝租车行租了一辆白色三菱越野车，车牌号为云Ｓ×××××。 （9）李某的证言，证实2017年8月31日晚21时许，一名叫张某2的四川人在其租车行租了一辆白色的江铃陆丰X5越野车，车牌号是云Ｓ×××××。当晚22时许，一名叫龙琼的四川人在其租车行租了一辆白色的三菱劲炫车子，车牌号是云Ｓ×××××。 17.被告人龙琼的供述与辩解，证实公安机关共对龙琼做了五次讯问笔录。其中，在第一次、第二次和第五次讯问中，被告人龙琼拒不认罪，做无罪辩解；在第三次讯问中，其承认参与了二次（即公诉机关指控的第1起、第3起事实）非法经营香烟的犯罪事实；第四次为宣布逮捕。 18.鉴定聘请书、卷烟产品鉴别检验委托书、检验报告、检验机构及检验人员资质证书、鉴定意见通知书，证实（1）公安机关委托云南省烟草质量监督检测站对本案所查获的香烟作卷烟鉴别检验；（2）经云南省烟草质量监督检测站检验，涉案卷烟是真品卷烟；（3）本案检验机构及检验人员具有相关资质；（4）公安机关已将检验意见告知涉案当事人。 19.鉴定聘请书、价格认定协助书、价格认定标的明细表、价格认定结论书、价格鉴证机构及鉴证人员资格证书、鉴定意见通知书，证实（1）公安机关委托耿马自治县发展和改革局价格认证中心对本案所查获的650条紫云烟及800条红河牌（硬88）香烟的价格进行了认定；（2）经耿马自治县发展和改革局价格认证中心认定，650条紫云烟的价格为65000元；800条红河牌（硬88）香烟的价格为84000元；（3）本案价格鉴证机构及鉴证人员具有相关资质；（4）公安机关已将价格认定意见告知各方。 20.人身检查笔录及照片，证实公安机关依法对被告人龙琼的人身进行了安全检查。经检查，未发现其携带金属物品，被告人龙琼小腹有一道剖腹产后手术疤痕。检查过程中，被告人龙琼自述心肌有时会缺血，其余无异常。 21.辨认笔录及照片，证实（1）经茶某某辨认，其能辨认出龙琼就是到新荣百货店购买红河牌（硬88）香烟的女子；（2）经艾某辨认，其能辨认出龙琼就是2017年8月31日到孟某川渝租车行租车的女子；（3）经肖某辨认，其能辨认出龙琼就是到柏圣批发店销售红河牌（硬88）香烟和购买紫云烟的女子；（4）经邓某辨认，其能辨认出龙琼就是到少明百货批发部销售红河牌（硬88）香烟和购买紫云烟的女子。 22.同步录音录像视频光盘，证实公安机关侦查程序合法。 上列证据取证程序合法，并经庭审质证，被告人龙琼及其辩护人胡美林除对16（2）号证据张某1的证言、16（3）号证据刘某的证言提出异议外，对其余证据均无异议；对被告人龙琼及辩护人胡美林均无异议的证据，本院予以采信。对于16（2）号证据的异议，其二人认为300条及200多条红河牌（硬88）香烟均不是龙琼出资购买，且龙琼并不知道如何计算香烟差价。对于16（3）号证据的异议，龙琼认为曾某被抓获的第1起犯罪事实中，其本人并未如刘某所述逃跑。另外，其仅认可第3起犯罪事实中800条红河牌（硬88）香烟是其出资购买；辩护人胡美林对于刘某证实“联系收烟、付烟钱和租车及什么时间把烟运出去都是由张某1和龙琼负责”的内容提出异议，其认为刘某并没有详细说明具体是如何操作，故该部分证言不能采信。 针对庭审中被告人龙琼对本案提出的辩解、对证据的异议以及辩护人提出的异议内容。本院认为，结合在案证据分析，公诉机关指控的3起犯罪事实中关于涉案红河牌（硬88）香烟的来源，张某1、刘某、张某2均证实是在永德县货店购买，销售红河牌（硬88）香烟的对方茶某某证实张某1等人在其处购买了九次香烟，购买数量多达3000余条，有茶某某提供的销货清单为证，但因部分证据欠缺，起诉书中仅认定张某1、被告人龙琼等人从茶某某处购买的红河牌（硬88）香烟数量为1350条（300条+250条+800条）。公诉机关指控的第1起犯罪事实中，300条红河牌（硬88）香烟虽未能查获实物，但关于其去向，张某1、刘某的证言能够相互印证，证实是张某1与龙琼一同将香烟运输至澜沧县。另，被告人龙琼在其第三次供述中交代其参与运输300条红河牌（硬88）香烟至澜沧县。被告人龙琼虽未供述其参与销售红河牌（硬88）香烟，但购买红河牌（硬88）香烟的交易方（即证人肖某、邓某以及张某1案证人张某3）均证实张某1等人到其商店销售红河牌（硬88）香烟、以红河牌（硬88）香烟对换紫云烟，另外再额外购买部分紫云烟，且均能辨认出随张某1一起的女性即被告人龙琼，其中销售、对换的数量也超过300条。结合证人茶某某在其询问笔录中陈述张某1第四次让他人到其商店购买红河牌（硬88）香烟350条的内容，因张某1、刘某均证实在永德县货店收购了300条左右的红河牌（硬88）香烟。按照“有利于被告人”的原则，认定张某1与被告人龙琼运输300条红河牌（硬88）香烟至澜沧县对换紫云烟。另，被告人龙琼虽在庭审中辩解650条香烟与其无关，并非其出资，但因有其与张某1运输300条红河牌（硬88）香烟在澜沧县对换紫云烟的行为在前，且张某1证实被告人龙琼参与并知情，证人肖某及邓某也能够辨认出参与购买紫云烟的女性即被告人龙琼。关于650条紫云烟，张某1以及曾某的笔录内容能够相互印证，证实该部分香烟的实际出资人系曾某。综上所述，香烟的出资人虽非龙琼，但足以认定被告人龙琼参与第1起的全部犯罪事实。 公诉机关指控的第2起犯罪事实，被告人龙琼仅辩解其并非购买250条红河牌（硬88）香烟的出资人，庭审中其对于本人参与到永德县货店购买香烟予以认可，且有张某1及刘某的证言予以证实。张某1、刘某的笔录中关于其等人购买的香烟数量虽不明确，但张某1、刘某、被告人龙琼对于因遇执勤的边防官兵检查而后将车内香烟丢弃至路边侧沟内的事实予以认可，且侦查机关出具的情况说明证实查获的香烟数量为250条红河牌（硬88）香烟。结合张某1证实其涉案事实中用于购买香烟的资金是龙琼和曾某提供的证言以及刘某证实其参与运输香烟的事实中联系收烟、付烟钱和租车都是由张某1和龙琼负责的证言，无法确定250条红河牌（硬88）香烟的实际出资人，故本院不予认定，但不影响张某1、刘某、被告人龙琼三人购买250条红河牌（硬88）香烟欲运输至澜沧县，途中被边防官兵查获的事实认定。 公诉机关指控的第3起犯罪事实，被告人龙琼认可其参与并出资购买800条红河牌（硬88）香烟，且有同案犯罪行为人张某1、刘某以及张某2的证言予以佐证，足以认定。 综上所述，被告人龙琼在其供述内容中所做的无罪辩解，与本院认定事实不相符，故本院不予采信；其余有罪供述，能够与在案证据相互印证，本院予以采信。上述本院采信的证据。 内容客观、真实，证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实被告人龙琼犯非法经营罪的犯罪事实，本院予以确认。 本院认为，被告人龙琼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人龙琼犯非法经营罪的犯罪事实、罪名及适用法律的公诉意见成立，本院予以支持。被告人龙琼在庭审中提出的第1、2点辩解意见，本院已作相应事实查明；第3点辩解意见，与查明事实相符，本院予以采纳。辩护人提出的第一、2点辩护理由虽属实，但其提出公诉机关指控的第1、2起犯罪事实不清，证据不足的第一点辩护意见，本院不予采纳；第二点辩护意见中关于800条红河牌（硬88）香烟未流入社会，没有造成严重的危害后果的内容，本院予以采纳；但关于被告人龙琼系初犯、偶犯的内容，本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人龙琼在第1、2起犯罪事实中，其作用、地位相对于另案被告人张某1较小，认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；第3起犯罪事实中，其作用、地位等同于另案被告人张某1，认定为主犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营罪的量刑对于被告人非法经营的数额有明确的要求，根据查明的事实以及在案证据证实的内容，确定被告人龙琼非法经营的数额为149000元（65000元+84000元），该经营数额已超过50000元，情节严重。庭审查明被告人龙琼运输300条红河牌（硬88）香烟以及250条红河牌（硬88）香烟的犯罪行为，因公诉机关未能提供证据证实该部分香烟的价值，故本院对于被告人龙琼非法经营的数额不累积计算，但在量刑时从重考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下： 被告人龙琼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2020年8月19日止，罚金限于判决发生法律效力后三十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张 丽 审 判 员  张学焕 人民陪审员  杨正军 二〇一八年十二月七日 书 记 员  毕瑀瑢