贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终2248号 上诉人（原审原告）：林可选，男，1974年5月18日生，贵州省兴仁县人，汉族，初中文化，农民，住兴仁县。 被上诉人（原审被告）：林可桂，男，1959年11月4日生，贵州省兴仁县人，汉族，小学文化，农民，住兴仁县。 委托诉讼代理人：唐小勇，贵州贵兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人林可选因与被上诉人林可桂物权保护纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2018）黔2322民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林可选上诉请求：撤销原判，判决支持林可选一审诉讼请求，并由林可桂承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2004年腊月，因林可选分得的宅基地较窄，林可选、林可舟、林可桂、林可品及刘应兰达成口头分地协议，协议约定母亲刘应兰用其耕管的凉亭坡处土地划分一半补给林可选，林可选用该凉亭坡土地与林可舟调换“土墙上”的土地，该事实有多人证实。2009年林可舟将凉亭坡处的土地还给林可选，林可舟自行耕管“土墙上”的土地，林可选与林可舟还签订有《宅基地调解字据》，并提交了多份证据证实。从前述事实中，可以看出林可选对争议的凉亭坡处土地享有管理使用权。现林可桂在林可选位于凉亭坡处下段的土地上种植庄稼已有9年之久，该侵权行为已经给林可选造成经济损失，一审法院却认定争议地属于刘应兰，导致案件事实不清。2、一审法院在事实不清，证据不足，且未应适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第二款等规定的情况下作出判决，会引起土地产权失衡，激化家庭矛盾。 林可桂辩称，林可选以其分得的宅基地狭窄为由要求更换，经四兄弟及刘应兰商量，林可选将其分得的宅基地让出来给刘应兰管理，用刘应兰管理的凉亭坡3分左右的土地与林可舟调换“土墙上”的土地，作为林可选宅基地。2009年林可选在“土墙上”的土地处开采石头后，但未在“土墙上”的土地修建房屋，而是找林可舟将调换来的“土墙上”的土地归还林可舟，由刘应兰让出其管理的老宅基地给林可选修建房屋，凉亭坡土地归还刘应兰。按照林可选说法，若凉亭坡处的土地是“补给”林可选的，那么从2004年至2009年期间，林可选的宅基地应由其本人管理，而非刘应兰管理，只有成立调换的情况下，才存在老屋基由刘应兰管理使用的情况，本案争议地属于刘应兰享有。林可选主张争议地属于其享有，除个人陈述外，未提交其他证据予以证实，林可选不是该土地的管理人，其诉讼主体不适格。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 林可选向一审法院起诉请求：1、判决林可桂停止侵害林可选位于兴仁县××××组凉亭坡处土地一宗（面积约200平方米，四至界限为：上抵林可舟地界，下抵马路，左抵林可桂田界、右抵吴老四房子）的使用管理权，并赔偿林可选经济损失12600元；2、诉讼费由林可桂承担。 一审法院认定事实：林可选、林可桂等四兄弟与刘应兰分家时，林可选、林可桂等四兄弟每人分得一块土地作为宅基地。2004年，林可选以其分得的宅基地面积小为由，要求更换，经四兄弟与刘应兰商量，林可选将其分得的宅基地退出来给刘应兰管理使用，用刘应兰管理使用的凉亭坡下段约3分左右的土地与林可舟调换“土墙上”的土地给林可选作为宅基地修建房屋。2009年，林可选在与林可舟调换来的“土墙上”的土地上开采石头后，并未在“土墙上”的土地修建房屋，而是找林可舟将调换的“土墙上”的土地归还给林可舟，由刘应兰让出其管理使用的老宅基地给林可选修建房屋，林可选在老宅基地上修建了现有的房屋。另查明：双方争议的位于兴仁县××××组凉亭坡处的承包地，1998年11月30日兴仁县延长土地承包延包登记表载明：该土地的承包户主为刘应兰，承包期限自1994年1月1日至2043年12月31日，至今该土地承包经营权未发生变更，该土地承包经营权仍为刘应兰。 一审法院认为，林可选与林可桂争议的位于兴仁县××××组凉亭坡处的承包地，林可选主张该土地系刘应兰为补偿其所分宅基地面积小而享有，林可桂在该土地上耕种已侵害其合法权益。依照“1998年11月30日兴仁县延长土地承包期延包登记表”载明：该承包地户主姓名为刘应兰，承包期限自1994年1月1日至2043年12月31日，至今该土地承包经营权未发生变更。审理中，刘应兰出庭作证否认其将该土地划给林可选，林可选提供的《屋基地调解字据》又无刘应兰签名或盖手印。林可选主张该承包地系其享有，除其个人陈述外，其未能提供相关证据加以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，对林可选主张的“争议土地系刘应兰为补偿其所分宅基地面积小而享有”，不予采信。因争议土地的承包经营权是属于案外人刘应兰，林可选主张林可桂侵害其土地使用权，要求林可桂赔偿损失，无事实依据，不予支持。综上所述，对林可选的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回林可选的诉讼请求。案件受理费116元，减半收取计58元，由林可选负担。 本院二审期间，林可选向本院提交了百德镇百屯居民委员会出具的《说明》一份，载明“兹有百屯居委会林二组林可选户，于2015年1月8日经族中及亲朋关于林可选及弟林可舟屋基地进行调解，参加调解人七人，并写有字据……”。拟证实本案经家族协商，在2004、2009年时已将争议地划分给林可选，当时兄弟4人均在场。 林可桂质证后认为，认可该证据的真实性、合法性，但仅能证明存在调解一事，但不能证明调解的过程及调解结果。 本院认证意见为，该证据的真实性予以认可，但该《说明》不能印证林可选所要证明的事实，对证明内容不予认可。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审期间，林可选陈述其提交的《屋基地调解字据》系誊写件。 本院认为，本案争议焦点为，争议地使用权是否属于林可选。本案中，争议地土地承包经营权原属于刘应兰，且曾存在将争议地与林可舟“土墙上”的土地互换的不争事实。但在前述土地互换未成功之后，争议地如何归属成为本案核心问题。林可舟虽与林可选达成关于争议地补偿给林可选，并经在场人现场划定边界的《屋基地调解字据》内容，但该协议为林可选后期誊抄，是否与原件相符不得而知；即便该《屋基地调解字据》为真，并经其他在场人实地划定边界，但无实际承包经营权人刘应兰及其他家庭成员的签字认可，林可选与林可舟处分争议地的行为，不足以对抗实际承包经营权人刘应兰，刘应兰亦不认可系将争议地补偿给林可选的说法，林可选所提交的证据也不足以证实其享有争议地使用权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由其承担举证不能的不利后果。现争议地在调换未成功后，应恢复到原始状态，即应归还刘应兰较为符合案件实际情况。 综上所述，林可选的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116元，由林可选负担。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 石 鑫 审判员 付 君 二〇一八年十二月二十七日 书记员 孙茂腾