江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终3582号上诉人（原审被告）：常州钱涛机电有限公司，住所地江苏省常州市天宁区怡康机电广场**楼**。法定代表人：谢启云，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘青青，江苏东臻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏天友，男，1973年10月1日生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：曾祎,北京盈科（常州）事务所律师。原审第三人：新北区龙虎塘航湖机电经营部，住所，住所地江南五金机电城8-1-17div>经营者：谢王芳，女。上诉人常州钱涛机电有限公司（以下简称钱涛机电公司）因与被上诉人魏天友、原审第三人新北区龙虎塘航湖机电经营部（以下简称航湖机电）劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钱涛机电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由魏天友承担。事实和理由：一、在一审判决时，已有生效的法律文书确认：魏天友诉前自述的提供劳动的过程完全与上诉人无关，上诉人与魏天友之间不存在任何劳动关系。现魏天友就同一事实二次起诉，其陈述前后矛盾，一审无视生效法律文书认定的事实,径行作出与生效文书相矛盾的判决，其做法是错误的。魏天友曾就本争议同样的事实，向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，从该委依法作出的《裁决书》可以得出：（1）魏天友此前自己陈述的工作地点、工作单位均在新北，与上诉人无关；（2）魏天友陈述的招录、工作安排也与上诉人无关；（3）第三人航湖机电陈述，其在生意忙的时候，会临时叫魏天友去送送货。魏天友在裁决书中陈述的事实，是被上诉人的自认。该份裁决书作出后，魏天友并未至新北区人民法院起诉，该裁决书早已生效。现仅因其来源不明的辞退书中载明的“孙菊兰”是上诉人处的股东，故魏天友又转而找到上诉人，如孙菊兰不只一家公司股东的身份呢？魏天友是否还要找其他公司？二、上诉人系依法开设、合法经营的企业，其具有明确、固定、唯一的经营场所，也就是天宁怡康机电城,而新北的江南五金机电城，包括仓库在内，都是第三人的经营场所，与上诉人无关。上诉人也从未对魏天友有过任何管理和工作任务上的指派、安排、管理，魏天友也从未到过上诉人的经营所在的怡康机电城上班或接受上诉人的任何工作安排指派；魏天友也无任何证据能够证明上诉人对其进行了用工。1、上诉人工商登记在怡康机电城，其实际经营地也在此，并无第二个经营场所；2、新北五金机电城系第三人的经营场所，工商登记、租赁协议等都能证实；3、上诉人一审时提交了公司账册原件和员工名单、工资发放表，证明了员工中并无魏天友，也从未向魏天友发放过工资，魏天友此前也从未向上诉人主张过工资；4、上诉人与航湖机电，分别在本案一审阶段和新北仲裁阶段，各自提交了自己的账册，证明了两家是各自经营、独立核算的；5、魏天友在新北仲裁委的全部陈述，都指向第三人，都与上诉人无关；其提交的全部证据，也都曾经试图用来证明其与第三人有劳动关系。且新北裁决下达后，魏天友并未起诉推翻此前陈述，本次诉讼中，也未有任何新证据用以证实新北裁决有误。三、原审法院仅根据上诉人与第三人经营范围相似、具有亲属关系等原因就认定上诉人在新北进行了实际经营、孙菊兰在新北行使了上诉人的经营管理权，其认定违背了客观性与中立性。1、原审判决中第6页第三段：“从钱涛机电的名片、对外门牌宣传、网络媒体宣传、钱涛机电股东及航湖机电经营者的亲属关系等情况来看，钱涛机电在江南机电城8-1-17进行实际经营。”该部分表述，仅从表象上看，就十分牵强，有违常理。具体意见如下：（1）名片：魏天友所提交的名片，不是被上诉人处的名片，任何一家广告公司，只要顾客有要求，就可以为其制作其想要的名片，无需进行任何核实，其制作过程的随意性因此决定了其不能作为认定事实的依据；（2）对外门牌宣传：认定有误，上诉人并非进行了“门牌宣传”，而是借用了新北航湖机电顶楼仓库窗户，在玻璃上贴了广告借以宣传而己，在经营地以外发布广告、以实现对客户的引流，这是再平常不过的商业行为，不能就此认定广告发布地就是经营地，否则某公司在电梯间张贴广告的行为、就都可以认定电梯间是某公司的经营地了；（3）经营范围、亲属关系：上诉人与第三人的经营范围相似，但江南机电城内与上诉人经营范围相似甚至完全相同的，又何止一家；财务独立，才是认定两家企业是否各自独立经营的法定依据。在新北仲裁阶段、一审庭审中，上诉人与航湖机电均提交了各自的财务资料，来证实这一点。一审根据经营范围相似及亲属关系，就强行认定一方到另一方进行了实际经营，无疑是牵强和荒谬的。2、一审认定：“孙菊兰作为钱涛机电法定代表人的妻子、钱涛机电的股东，且从钱涛机电的名片、对外门牌宣传、网络媒体宣传等来看，孙菊兰实际行使了钱涛机电的经营、管理权力。孙菊兰出具的辞退书亦明确载明为“钱涛机电”。该部分认定仍无事实和法律依据。(1)对于法人代表之妻及股东身份：孙菊兰确是上诉人法定代表人之妻和股东（公司股东加员工就他夫妻俩），以其股东身份，也的确可以行使上诉人的经营权、管理权；但不能因为其具有股东的身份，就反过来倒推其所有行为都是代表上诉人、都是在履职。就本案而言，孙菊兰经常到新北江南机电城帮忙打理杂项（烧饭、整理等），但显然，这些行为不可能是上诉人的经营行为或管理行为，仅是一个母亲在力所能及范围内对女儿的照顾帮衬，与履职无关。（2）名片、广告、网络：名片不是上诉人的名片，户外广告（不是门牌××所在地与经营地不具备因果关系，所谓的网络运营，发布主体不明，且孙菊兰对此一无所知，其明确表示因其只有小学文化，根本不懂网络的事，此情形下，上诉人也不可能委派其负责网络经营。（3）关于车辆：上诉人车辆经常外借，车辆外借期间产生的违章，由借用人承担。借用车辆是否构成提供劳动工具，要看其驾车行为是否是根据上诉人的指派。而本案中，上诉人从未指派过被上诉人进行送运；魏天友驾车违章的具体经过，上诉人也一概不知，也从未给过费用给魏天友让其去交违章罚款。因此，不能因魏天友曾经开过上诉人的车，就认定车是上诉人提供的劳动工具，更不能因此就认定被上诉人向上诉人提供了劳动。（4）辞退书：辞退书上虽有“孙菊兰”的笔迹，但纵观该“辞退书”，除了“孙菊兰”三个字，其他内容包括“钱涛机电”在内的内容都不是孙菊兰写的；其次，孙的签名单独放在在单位名称、日期的落款全部结束之后，显然与正常的书写习惯是不符的，正常的书写，应是先签名后写日期；魏天友称内容是上诉人处的员工张丽写的，但上诉人处并无叫“张丽”的员工（一审期间提交了员工名册和工资表）；最后，在远离正文的右下方，单独落了一个专用于第三人处开发票的小发票章，也与常理不符，发票章就是用来开发票的，不能作为其他用途，且正常用章，盖章时公章应落在名字上，至少也要落在内容上，这是常识；最后公章的名称，则更进一步证实了所谓的辞退行为与上诉人无关。综上所述，上诉人与魏天友之间不存在任何劳动关系，魏天友诉讼请求缺乏最基本的事实前提和依据。原审法院在处理本案过程中认定事实错误、采信证据错误，主观臆断，与基本事实不符。请求贵院能依法查明事实，明察秋毫，依法支持上诉人的上诉请求。魏天友辩称：1、双方之间存在劳动关系，本人系由孙菊兰招用入职，安排在江南机电城8-1-16处的营业部从事驾驶员工作，并由孙菊兰安排具体工作，空闲时还需整理仓库，孙菊兰主要负责该营业部的经营管理工作，其制作了考勤、月工资总额、工资支取部分等记录，还出具了辞退书，钱涛机电公司称经常外借车辆并无证据佐证，在天宁仲裁委审理时，有证人出庭作证双方之间有劳动关系，航湖机电经营者谢王芳系钱涛机电公司负责人的女儿，双方之间经营本就存在混同和规避某些责任的情形，其证词效力完全不可采信。2、钱涛机电公司因其违法行为，应承担相应的法律责任。魏天友向一审法院起诉请求：1、请求撤销常天劳人仲案字（2017）第528号仲裁裁决；2、判令钱涛机电公司支付2016年4月4日至2017年2月5日未签订书面劳动合同的双倍工资不足部分为64648元；3、判令钱涛机电公司支付自2016年4月3日入职至2017年2月5日被解除劳动关系期间的周六、周日加班工资23960元；4、判令钱涛机电公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金12820元；5、本案诉讼费由钱涛机电公司承担。一审法院认定事实：航湖机电系个体工商户，于2012年9月17日成立，经营者为谢王芳，登记经营场所为常州市新北区江南五金机电城8-1-17。经营范围为：许可经营项目；机电产品、水泵批发零售。钱涛机电公司于2009年6月24日开业，股东为谢启云、孙菊兰，经营范围为机械设备、五金产品及电子产品批发，经营场所为常州市天宁区怡康机电广场**楼**。谢启云与孙菊兰为夫妻关系，谢王芳系其二人之女。江南五金机电城市场8-1-16、8-1-17号均由谢王芳向常州市江南五金机电城市场管理有限公司租赁使用。2016年11月18日，魏天友至常州市公安局交通警察支队机动车大队处理车辆牌号为苏Ｄ×××**的轻型箱式货车的两起交通违法行为，两起违法时间分别为2016年6月7日和2016年8月29日，被处罚人为魏天友。2017年2月5日，孙菊兰向魏天友出具辞退书一份，载明：“因今年生意不景气，不需要这么多员工，所以辞退魏天友。钱涛机电2017年2月5日孙菊兰”。该辞退书下方加盖航湖机电发票专用章。2017年年初，魏天友以航湖机电为被申请人向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求航湖机电支付：1、双休日加班工资，共计加班81天，按照日工资150元进行计算；2、违法解除赔偿金10638元；3、2016年4月至2017年1月的双倍工资52115元。该仲裁委于2017年7月11日作出新劳人仲案字[2017]第203号仲裁裁决，裁决：对魏天友的仲裁请求不予支持。2017年7月，魏天友以钱涛机电公司为被申请人向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求钱涛机电公司支付：1、2016年4月4日至2017年2月5日未签订书面劳动合同的双倍工资不足部分64648元；2、2016年4月3日入职至2017年2月5日钱涛机电公司解除劳动关系期间的周六、周日加班工资23960元；3、违法解除劳动关系的经济赔偿金12820元。该仲裁委于2017年9月25日作出常天劳人仲案字[2017]第528号仲裁裁决，裁决：对魏天友的仲裁请求，不予支持。后魏天友不服该仲裁裁决，故起诉至一审法院，提出前列诉讼请求。魏天友为证明其与钱涛机电公司存在劳动关系，提供如下证据：1、企业注册信息查询表打印件、空白送货单、实际经营地照片、钱涛机电公司的名片、网页信息打印件，证明钱涛机电公司的实际经营地在江南五金机电城8-1-16，孙菊兰作为股东兼任监事，对外开展业务，对内经营管理。2、孙菊兰手写的工资结算单、发放清单、考勤记录、2017年2月5日孙菊兰出具的辞退书1份，证明孙菊兰作为钱涛机电公司的实际经营管理者对魏天友的劳动进行管理，对魏天友的劳动支付对应的报酬，双方之间存在劳动关系，钱涛机电公司应当就未签订书面劳动合同支付魏天友双倍工资。辞退书明确表示，因生意不好辞退魏天友，构成违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。3、证人证言、魏天友驾驶证、罚单，证明魏天友是钱涛机电公司的员工，接受孙菊兰管理，从事驾驶工作及其他杂事。在魏天友外出送货期间，由魏天友驾驶的货车苏Ｄ×××**涉及违反道交法被行政处罚，罚款部分由钱涛机电公司出钱，魏天友去缴费。4、新北区劳动仲裁裁决书、仲裁申请书，证明魏天友第一次申请劳动仲裁时，在调取营业执照时，按照江南五金机电城8-1-16的地址，工商局只能调取到航湖机电。但是魏天友一直认定的是魏天友与钱涛机电公司存在劳动关系。根据新北区与天宁区两份仲裁裁决书，钱涛机电公司和航湖机电的委托代理人都是同一人，都是公司员工。对裁决书载明的代理人身份有异议，对钱涛机电公司陈述的公司仅有三人有异议，航湖机电和钱涛机电公司是混同的。5、检查报告单，证明2017年3月30日至4月18日孙菊兰对魏天友的考勤与魏天友的实际情况完全对应。仲裁庭审中，魏天友陈述：其2016年3月4日由钱涛机电公司股东孙菊兰招聘入职钱涛机电公司处，具体工作地点为江南机电城8-1-16号，岗位为驾驶员，具体工作内容是开车送货，没有货需要送就在仓库搬货，驾驶的车辆号牌为苏Ｄ×××**；日常工作由孙菊兰管理；由孙菊兰手写的工资结算单和工作时间记录显示魏天友2016年3、4月基本工资为每月4000元，5月开始为每月4500元，每天150元，年底发放现金，中途可以预支，从入职至2017年2月5日，共休息了19天；2017年2月5日钱涛机电公司向魏天友出具辞退书，将魏天友辞退，辞退书的内容为钱涛机电公司处员工张丽所写，签名为孙菊兰。魏天友提供的证人张某1陈述：魏天友与证人一起在江南机电城8-1-16工作，现在已经离职，入职时也是由孙菊兰招聘的，魏天友是在钱涛机电公司处做运输送货的，驾驶的车辆是钱涛机电公司的车辆。钱涛机电公司陈述：江南机电城8-1-16、8-1-17号均由航湖机电经营部的经营者谢王芳租赁使用，钱涛机电公司只是利用8-1-16号的门面做广告，但从未在该处实际经营过，钱涛机电公司只有一个经营地址；苏Ｄ×××**是钱涛机电公司的车辆，但也有其他人在使用；魏天友提供的工资结算单和工作时间记录单上均没有标明年份日期和姓名，辞退书也不是钱涛机电公司写，仅在落款签名为孙菊兰，并且盖的还是航湖经营部的章。钱涛机电公司证人谢王芳陈述：其为航湖机电经营部的负责人，孙菊兰是其母亲，会来店帮忙，魏天友是谢王芳雇佣过来临时送货帮忙的。仲裁阶段，钱涛公司提供的员工工资表显示钱涛机电公司处有谢启云和孙菊兰。上述事实，有仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为：关于魏天友与钱涛机电公司是否存在劳动关系。首先，孙菊兰为钱涛机电公司法定代表人的妻子、钱涛机电公司股东，且从钱涛机电公司的名片、对外门牌宣传、网络媒体宣传等来看，孙菊兰实际行使了钱涛机电公司的经营、管理权力。孙菊兰出具的辞退书中亦明确载明为“钱涛机电”。其次，从钱涛机电公司的名片、对外门牌宣传、网络媒体宣传、钱涛机电公司及航湖机电经营范围、钱涛机电公司股东与航湖机电经营者亲属关系等情况来看，钱涛机电公司在江南机电城8-1-16号地址进行了实际经营。再者，魏天友处理钱涛机电公司名下车辆违章进一步证实了钱涛机电公司为魏天友提供劳动工具，魏天友为钱涛机电公司提供劳动。故法院认定钱涛机电公司与魏天友之间存在劳动关系。因钱涛机电公司、航湖机电并未对魏天友入职时间、工资发放、考勤记录等事项进行举证，参考常州本地同工种的工资水平及本案查明的相关事实，法院对魏天友的相关陈述予以采信。关于魏天友要求支付加班工资的诉讼请求。从魏天友工作内容及魏天友认可的考勤、工资发放记录、每月固定工资情况来看，已发放的工资中应已包含加班费，故魏天友要求钱涛机电公司支付加班费的诉讼请求，法院不予支持。关于魏天友要求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。魏天友于2017年3月4日入职钱涛机电公司，钱涛机电公司一直未与魏天友签订书面劳动合同，故魏天友要求钱涛机电公司支付2016年4月4日至2017年2月5日未签订书面劳动合同双倍工资补差部分，于法有据，法院予以支持，具体金额为40023元。关于魏天友要求支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。钱涛机电公司以生意不景气为由单方解除与魏天友劳动关系，违反法律规定，属于违法解除，钱涛机电公司应向魏天友支付违法解除劳动关系赔偿金4002元。航湖机电经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决，一、钱涛机电公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付魏天友2016年4月4日至2017年2月5日未签订书面劳动合同双倍工资补差40023元；二、钱涛机电公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付魏天友违法解除劳动关系赔偿金4002元；三、驳回魏天友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由钱涛机电公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。本院经查阅原审卷宗查明，被上诉人魏天友曾向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原提交的仲裁申请书的被申请人为“孙菊兰（老板娘）钱涛机电有限公司总代理商”，一审时钱涛机电公司对该仲裁申请书真实性未提出异议。在常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会对本案双方当事人劳动争议纠纷庭审时，魏天友提供了江南机电城某楼外墙上钱涛机电公司经营信息的照片、名片与网页信息打印件，上述照片内容为“（上一行）钱涛机电展示厅（下一行）常州钱涛机电有限公司地址8-1-16手机：151××××****……”，名片内容为“常州钱涛机电有限公司谢启云孙菊兰”，名片所载公司地址一处为新北区黄河路88号（注：即江南机电城）8-1-16号，一处地址为天宁区怡康机电城4号楼1158号；网业信息打印件亦显示钱涛机电公司经营地址为上述两处地址；钱涛机电公司质证意见为“仅作宣传”；在回答魏天友关于“8-1-16为何以钱涛机电对外营业”的问题时，钱涛机电公司回答“仅作宣传”。另外，常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会就魏天友与航湖机电之间的劳动争议作出的仲裁裁决中未认定案件事实。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。本案的争议焦点为双方当事人之间是否曾存在劳动关系。本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系；对于未订立书面劳动合同或曾订立了其他形式的协议（如劳务协议、雇佣协议等）应当综合考虑相关情形认定双方是否存在劳动关系，如劳动者需遵守用人单位规章制度，需按照用人单位的要求在指定的时间、地点、地点按指定的方式提供劳动；用人单位需向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；劳动者向用人单位提供的劳动较为长期、固定等。本院通过审查双方当事人之间的关系，双方当事人应构成劳动关系，钱涛机电公司应承担相应用人单位义务。理由如下：1、我国《公司法》规定，公司应以其主要办事机构所在地为住所，《公司登记管理条例》规定，经公司登记机关登记的公司住所只能有一个，公司以其主要办事机构所在地为住所。按照上述规定理解，住所应是指公司主要办事机构所在地。而经营场所系公司从事经营活动的营业场所，其与住所的概念并不相同，一个公司可能有多个经营场所。钱涛机电公司登记住所地位于天宁区怡康机电城并不当然意味着其公司在他处即无营业场所；至于设立两处以上营业场所是否需经行政机关备案或登记应属行政机关处理范围，本案中无需审查。2、魏天友向仲裁庭及一审提供了江南机电城某楼外墙上钱涛机电公司经营信息的照片、名片与网页信息打印件等证据材料，钱涛机电公司质证时亦认可上述证据的真实性，仅解释称系“宣传之用”，钱涛机电公司在上诉中否认名片的真实性有违诉讼诚信原则。上述材料明确指引了江南五金机电城8-1-16号系钱涛机电公司的经营场所，即告知了不特定人群其公司在江南五金机电城8-1-16号商铺进行着经营活动，故可以认定江南五金机电城8-1-16号商铺系钱涛机电公司实际经营场所之一。3、谢启云、孙菊兰均为钱涛机电公司股东（所占股份比例合计为100%），而据名片及网业信息打印件的内容显示，谢启云、孙菊兰为钱涛机电公司对外的实际负责人，此与魏天友意识中孙菊兰为“老板娘”的认知一致。另据查明的事实，谢启云、孙菊兰与谢王芳系亲属关系，就江南五金机电城8-1-16号商铺具体使用情况及第三人航湖机电与钱涛机电公司之间的其他情况，如谢王芳与钱涛机电公司之间是否有其他约定等亦难以在本案中查清，且该情况与本案处理并无直接影响。4、结合证人张某2所作证人证言反映的事实、魏天友处理钱涛机电公司名下货车交通违章的事实以及孙菊兰以钱涛机电公司名义辞退被上诉人魏天友等事实，孙菊兰以钱涛机电公司名义招用了魏天友，魏天友在孙菊兰管理之下向钱涛机电公司提供了相应劳动，钱涛机电公司提供了相应劳动工具，且该劳动具有较为长期、稳定的特点，双方主体身份亦符合法律规定，钱涛机电公司与魏天友之间应构成劳动关系，鉴于钱涛机电公司未依法签订书面劳动合同，且无正当理由解除双方之间的劳动关系，一审判决钱涛机电公司承担二倍工资及违法解除劳动关系赔偿金并无不当。综上所述，钱涛机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常州钱涛机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  吴立春审判员  杨 迪二〇一八年十二月十三日书记员  吴 冰