广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终788号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所:广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈全民，男，1963年7月24日出生，汉族，，住陕西省洛南县 委托诉讼代理人：任泺璇，广西海狮律师事务所律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人陈全民商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人腾飞龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对案涉商品房现状认定不清,判决交付房屋的履行期过短。现案涉商品房还处于争议状态,不具备交房条件，要求上诉人在判决生效十五日内履行交房义务，在法律上和事实上均存在履行不能。二、被上诉人请求交房的权利基于双方签订的《商品房预售合同》,属于债权,应从2014年12月1日起适用并计算诉讼时效。被上诉人于起诉前从未要求过上诉人履行交房义务，故被上诉人提起诉讼时已超过两年的诉讼时效，其请求继续履行合同已失去法律依据,基于继续履行合同的违约金因也失去前提而不应得到支持。三、一审判决未充分考虑双方约定的违约金过高,法院应根据本案的实际情况，从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，依法对违约金予以调低。并且，因诉讼期间双方权利义务尚不明确，处于争议状态，违约金应计算至被上诉人起诉之日，其后违约金再另行主张。四、合同约定了如台风、降雨达到中雨以上等非卖方因素的,出卖人可据时延期交房。合同于2013年8月28日签订，按照工程开工之日起至2014年11月30日约定交房之日止,天气原因及法定节假日共计152天，即应顺延至2015年5月1日。而2014年11月30日至2015年5月1日期间,天气原因及法定节假日共计12天，应再次顺延至2015年5月13日。其中2015年5月9日为暴雨天气，仍旧无法开工，故交房日期应为2015年5月14日。五、一审程序违法，一审时的主审法官应为凌枝，但开庭时是由法官助理何耀鹏主持的，且并未向双方说明这一问题，上诉人是庭后发现的。因此一审存在严重程序违法，剥夺上诉人的诉讼权利，尤其是申请回避的权利。 被上诉人陈全民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、违约金应严守合同约定的比例及逾期天数确定。（一）涉案购房合同是上诉人单方制作的格式合同，被上诉人的认可，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当严守合同约定。（二）合同对违约金的约定符合公平与正义原则，合同约定逾期交房的违约金按每日万分之五计算，换算成年利率是18%，没有超过民间借贷年利率24%。最高法巡回法庭关于违约金的调整讲话精神，违约金不超过民间借贷年利率24%的，一般不宜调整。（三）综合本案情况，上诉人逾期交房长达五年，造成被上诉人的利息损失、房屋使用年限损失等数额巨大。另外上诉人不仅客观上不能交房，主观上也故意不交房，涉案房屋从2017年底就可以投入使用，一年多来也陆续把房屋交给部分业主，但房屋交付的前提是开发商要求业主签订不公平的承诺书，放弃主张对上诉人逾期交房的违约金并且缴纳不合理费用（例如今年12月交房，需要交全年物业管理费等），即上诉人存在主观恶意不交房，过错责任较大。（四）本案不应视为违约金过高，双方约定的违约金计算标准不高，只是违约时间较长，故违约金总体数额较高，不属于违约金过高情形，不应调低，再者违约金的功能在于担保合同履行，如果降低，不能充分发挥警示和惩罚违约行为的作用。（五）违约金应计算至实际交房之日止，不应再另诉主张。二、逾期交房和逾期交房违约金不应计算诉讼时效。（一）违约金是一个整体的权利，不应分割成若干分别计算，且合同仅约定违约金的计算方法，未约定计算期限，故被上诉人可以在该项整体权利没能实现时提出主张。（二）交房应属于物权请求权，不适用诉讼时效。 陈全民向一审法院起诉请求：1.腾飞龙公司向陈全民支付逾期交房违约金307865元（按已交付房款501106元的日万分之五标准自2014年12月1日起计付至2018年4月13日起诉之日为1229天，日违约金为233.6元，以后另计）；2.腾飞龙公司将符合交房条件的房屋交付陈全民；3.案件受理费由腾飞龙公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月2日，陈全民与腾飞龙公司签订一份《商品房买卖合同》，约定腾飞龙公司以单价5579元／㎡的价格将位于防城港市港口区出卖给陈全民，房屋建筑面积为89.82平方米，总价款为501106元，付款方式为首付款加按揭贷款付款。对出卖人逾期交房的违约责任约定：出卖人应当在2014年11月30日前，对出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金。对于买受人逾期付款的违约责任规定：逾期30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，出卖人有权单方解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。 另查明，合同签订后，陈全民依约完成了首付款支付及按揭贷款，已经完成了全部房款501106元的支付义务。2013年9月9日，腾飞龙公司依法办理了案涉商品房买卖合同备案登记。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。本案中陈全民已经按照合同约定支付完全部房款，完成了其相应的义务。而腾飞龙公司应当按照合同约定的时间交付符合交房条件的房屋给陈全民。但腾飞龙公司却未按合同约定履行交房义务，则应按照合同约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，即腾飞龙公司应当以陈全民已付全部房款501106元为基数，按日万分之五的标准计付违约金给陈全民至实际交房之日止。 本案中腾飞龙公司对陈全民主张交付房屋及支付违约金均主张了诉讼时效抗辩。首先就腾飞龙公司主张交付房屋的时效问题，截止到一审庭审期间，腾飞龙公司仍然没有提供证据证明房屋符合交付条件，作为主要商品房买卖合同主要义务内容的房屋交付义务，仍然受到合同条款的约束，不存在超过诉讼时效的问题，因此对腾飞龙公司该项抗辩不予支持。而对违约金部分的时效抗辩，本院认为腾飞龙公司违约状态依然持续，而违约金是基本功能是对违约行为的一种约束和敦促违约人依法约定履行合同义务，因此在违约行为一直持续的情形下，腾飞龙公司主张关于违约金的诉讼时效抗辩，不予支持。 对于腾飞龙公司提出的违约金过高，请求予以调整的主张。根据双方签订的合同条款显示，对购房者逾期60天以上的违约金同样是按照应付金额日万分之五来计付违约金，该计算标准换算为参照利息年利率为18%，不属于过高情形。另从权利义务对等的角度来看，腾飞龙公司作为商品房出卖人也应当受同等义务的约束，且腾飞龙公司并未提供任何证据证明该违约金过分高于损失，因此其主张调整违约金的理由不成立，不予调整。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、腾飞龙公司在判决生效之日起十五日内按照合同约定交房标准向陈全民交付位于防城港市港口区；二、腾飞龙公司在判决生效之日起十日内向陈全民支付违约金（违约金计算为：截止2018年4月13日为307865元，从2018年4月14日起，以501106元为基数，按日万分之五的标准计算至按照合同约定交房标准实际交房之日止）。案件受理费5918元减半收取2959元，由腾飞龙公司负担。 本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：1.气象资料查询表，拟证明上诉人可因中雨及以上天气延期交房的天数；2.58同城、赶集网以及防城港市租房价格信息，拟证明被上诉人主张的违约金远远高于防城港市房屋租金水平。经质证，被上诉人认为证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同约定的交房时间为2014年11月30日，因天气影响交房时间只能是在2014年11月30日之前扣除，之后的天气原因不能扣除；证据2，对三性均不予认可，与本案无关。 本院认为，上诉人提交的证据1具备真实性、合法性和关联性，可以证明因天气原因导致无法施工而存在延期交房合理事由，本院予以采信；证据2载明防城港房屋租金价格与本案违约金认定无关联性，本院不予采信。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，政府举办有关活动、节日、庆典、禁令、交通管制、停水、停电、大风、气象部门记录日降雨量达到中雨以上，为执行当时的法律法规或配合政府无法施工等造成工期延误，出卖人可据实延期交房。2013年8月28日到2014年11月30日期间，因热带气旋以及中雨以上天气原因导致无法施工的天数为77天。 再查明，一审法院审判员凌枝，书记员陈龙华，上诉人的委托诉讼代理人段丽君、董茜及被上诉人的委托诉讼代理人任泺璇均在一审庭审笔录中签字确认。上诉人在二审中陈述，涉案房屋在2018年1月初通过五方验收，具备交房条件。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.一审法院审理程序是否违法；2.被上诉人要求交付案涉房屋及支付逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效；3.本案违约金如何确定。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人至今未将案涉房屋向被上诉人交付使用，应继续履行交房义务，并承担支付逾期交房违约金的责任。 一、关于一审法院审理程序是否违法的问题。上诉人主张一审开庭是由法官助理何耀鹏主持而非审判员凌枝，且并未向双方当事人说明，存在严重程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，庭审笔录记录法庭审理的全部活动，并由审判人员、书记员、当事人签名盖章。具体到本案中，审判人员、书记员、双方当事人的委托诉讼代理人均已在一审庭审笔录签字确认，确认了庭审活动的真实性。现上诉人虽然对一审庭审笔录的真实性提出异议，但未能提交相应的证据推翻，故对其关于一审法院审理程序违法的上诉主张，本院不予采信。 二、关于被上诉人要求交付案涉房屋及逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”上诉人自认涉案房屋于2018年1月初才通过五方验收，具备交房条件；同时还提出因天气原因其可据实延期交房的抗辩；且其也未提出证据证明已按合同约定通知被上诉人办理交房手续。因此，在上诉人通知被上诉人交房前，被上诉人无从知道或应当知道具体交房的时间，故计算被上诉人知道或者应当知道权利被侵害的时间应从上诉人通知被上诉人办理交房手续时起算。本案中，被上诉人于2018年4月17日起诉请求上诉人交付房屋及支付逾期交房违约金，并未超过法定诉讼时效。一审判决对被上诉人诉讼请求的诉讼时效认定正确，本院予以确认。一审判决腾飞龙公司在判决生效之日起十五日内按照合同约定交房标准向陈全民交付位于防城港市港口区，并无不当，本院予以维持。 三、关于本案违约金如何确定的问题。上诉人逾期交房构成违约，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，上诉人应按日向陈全民支付已交付房价款万分之伍的违约金。上诉人主张合同约定的违约金过高，要求调整。本院认为，上诉人逾期交房时间较长，即便是存在可顺延交房的情况，按照合同约定的违约金计算方法计算出的违约金总数仍然过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，并综合考虑合同的履行情况、上诉人的过错程度及被上诉人的诉请等因素，截止2018年4月13日的违约金，本院酌情确定为被上诉人已付房款的30%，即150331.80元。对于2018年4月13日以后的违约金，被上诉人可以另案主张。 综上所述，上诉人腾飞龙公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初833号民事判决第一项； 二、变更防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初833号民事判决第二项为：上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司向被上诉人陈全民支付逾期交房违约金150331.80元。 三、驳回被上诉人陈全民的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决确定的期限内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5918元减半收取2959元（被上诉人陈全民已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担1444.89元，被上诉人陈全民负担1514.11元。二审案件受理费5918元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担2889.78元，被上诉人陈全民负担3028.22元。 本判决为终审判决。 审判长  黄大亮 审判员  刘帅武 审判员  栾彩云 二〇一八年十二月三十日 法官助理邹采伶 书记员谢馨仪