广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤13刑终551号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彬，女，1980年11月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省津市。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年11月26日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；因怀孕于2014年11月28日被惠州市公安局惠城区分局取保候审。又因涉嫌贩卖毒品罪于2017年7月6日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2017年8月10日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人徐峰、谢衡衡，广东宝晟律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人陈彬犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月16日作出（2017）粤1302刑初1579号刑事判决。宣判后，原审被告人陈彬不服，提出上诉。本院于2018年7月17日作出（2018）粤13刑终103号刑事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重新审判。惠州市惠城区人民法院于2018年10月18日作出（2018）粤1302刑初907号刑事判决，宣判后，原审被告人陈彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2014年10月份至11月份，被告人陈彬在惠州市惠城区下角文星花园将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员李某平等人，2014年11月26日17时许，民警根据群众举报在惠城区下角蓝月亮超市门口抓获李某平，后根据李某平的交代，于同日18时许在下角文星花园4栋楼下将陈彬抓获，并在陈彬住处查获晶体状疑似毒品一小包（经检验，净重19.12克，检出甲基苯丙胺成分）、药丸状疑似毒品四小包（共146粒，共净重12.11克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、粉末状疑似毒品三小包（共净重7.03克，未检出常见毒品成分）。2014年11月28日因陈彬怀孕公安机关对其采取取保候审强制措施。2、2017年6月至7月，被告人陈彬在惠州市惠城区下角怡美嘉园5单元1101房内贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员李某、王某、李某镇、蒲某1等人。2017年7月6日19时许，民警在陈彬住处将其抓获，并当场缴获透明晶体状可疑毒品三小包，分别净重0.81克、1.76克和10.57克，经鉴定，三小包可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，辨认笔录，检查笔录、扣押清单以及扣押物品指认照片，现场勘验检查笔录及现场照片，通话清单，到案经过，户籍资料，鉴定意见，证人证言，被告人供述等。据此认为，被告人陈彬无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺44.37克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈彬当庭自愿认罪，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：被告人陈彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金十三万八千元。上诉人陈彬上诉及其辩护人辩护提出：1、原审判决认定上诉人在2014年贩卖毒品的事实不清、证据不足，具体理由如下：（1）侦查机关没有对缴获的毒品进行现场称重；（2）鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为认定数量的依据；（3）上诉人被抓获的时间不是单纯的笔误，上诉人的第二次讯问笔录中有多达5次供述抓获时间是2014年11月27日18时许，但公安机关第一次讯问上诉人的时间是2014年11月26日，属于未立案先侦查，属于程序违法。2、原审判决认定上诉人第二起贩卖毒品的证据不充分，理由如下：（1）公安机关的称重照片是次日在办案单位进行称重，而非现场称重；（2）上诉人是与他人合租，银色盒子是在客厅查获的，无法排除银色盒子是他人的可能性。3、本案量刑过重，上诉人主观恶性较小，社会危害性小，在第一起贩卖毒品中协助公安机关抓获吸毒人员，依法可以从轻处罚。经审理查明：2014年10月份至11月份，上诉人陈彬在惠州市惠城区下角文星花园楼下等地将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员李某平等人，2014年11月26日17时许，民警根据群众举报在惠城区下角蓝月亮超市门口抓获李某平，后根据李某平的交代，于同日18时许在下角文星花园4栋楼下将陈彬抓获，并在陈彬位于下角文星花园4栋503房的住处查获甲基苯丙胺一包19.12克、甲基苯丙胺片剂146粒12.11克。同月28日因陈彬怀孕而被公安机关采取取保候审强制措施。2017年6月至7月，上诉人陈彬在其位于惠州市惠城区下角怡美嘉园5单元1101房住处等地贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员李某、王某、李某镇、蒲某1等人。同年7月6日19时许，民警在陈彬上述住处将其抓获，并当场缴获甲基苯丙胺三包13.14克。认定上述事实的证据有：1、刑事案件接受、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、户籍证明，证实上诉人陈彬的身份证号码、家庭住址等基本信息。3、到案经过、情况说明、取保候审决定书，证实2014年11月26日下午17时许，公安民警根据群众举报，在下角蓝月亮超市门口抓获吸毒人员李某平，根据李某平的交代，于当天18时许在惠州市惠城区下角文星花园4栋楼下将涉嫌贩卖毒品的上诉人陈彬抓获；上诉人陈彬因怀孕于2014年11月28日被取保候审。2017年7月6日19时许，公安民警在惠州市惠城区下角怡美嘉园5单元1101房抓获上诉人陈彬。4、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2014年11月26日18时许，在见证人见证下，两名公安民警在惠州市惠城区下角文星花园4栋503房抓获上诉人陈彬时，在该房间的客厅桌子上提取到白色晶体状疑似毒品一包、红色晶体药丸状疑似毒品四包、红色粉末状疑似毒品三包，遂对上述物品予以扣押；陈彬对上述疑似毒品予以签供，落款日期2014年11月26日。5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场称量笔录、现场取样笔录，证实2017年7月6日19时许，公安民警在抓获上诉人陈彬时，对其居住的下角怡美嘉园5单元1101房进行了搜查，在茶桌上查获一小包疑似毒品冰毒的透明固体，在沙发上查获一个银色盒子，盒子内有两包疑似毒品冰毒的透明固体，经现场称量，三包疑似毒品净重分别为0.81克（编号1）、1.76克（编号2）、10.57克（编号3）并从中抽样，遂对上述物品予以扣押；陈彬对上述疑似毒品及相应称量结果予以签供，落款日期2017年7月6日。6、现场检测报告书，公安民警对上诉人陈彬、吸毒人员李某平、李某、李某镇、蒲某1、王某、梁某、成某1、刘某的尿液进行检测，甲基安非他明结果均呈阳性。7、行政处罚决定书，证实公安机关对涉案吸毒人员进行了行政处罚。8、惠州市公安局下角派出所出具的情况说明证实如下：（1）上诉人陈彬实际抓获时间为2014年11月26日18时许，抓获经过上写的27日属于书写错误。（2）案卷材料中没有对2014年现场缴获毒品进行现场称重的证据材料，因当时办理毒品案件并无对缴获毒品进行现场称量的相关要求，只按规定制作提取笔录。最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》自2016年7月1日起施行。（3）2014年11月28日，陈彬因怀孕被取保候审后，办案单位曾于2014年12月25日、2015年10月27日对犯罪嫌疑人进行传唤，但其均未到案接受讯问，致使办案单位无法将案卷移送人民检察院审查起诉。犯罪嫌疑人陈彬2014年11月27日送看守所羁押前，办案民警曾带其到惠州市中医院进行入所体检，医院诊断为早孕，惠州市看守所依据诊断结果出具《暂不收押通知书》，并不存在作为警方线人的情况。（4）2014年11月26日在陈彬住处查获的毒品扣押清单中一包白色（略带粉色）晶体状可疑毒品，办案民警在移送分局缉毒大队检验、保存时，接收民警认为该袋毒品粉色居多，因此更改为粉色。9、现场勘验检查工作记录、图及照片，证实公安机关对抓获上诉人陈彬的现场即惠城区下角怡美嘉园5单元1101房进行的勘验检查。10、刑事化验检验报告（1）证实2014年11月26日公安民警在惠州市惠城区下角文星花园4栋503房内缴获的粉红色晶体状可疑毒品一小包净重为19.12克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状可疑毒品四小包（共146粒），净重为12.11克，检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分；红色粉末状可疑毒品三小包，净重为7.03克，未检出常见毒品成分。（2）证实2017年7月6日公安民警在惠州市城区下角怡美嘉园5单元1101房缴获的三小包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。11、通话记录，证实上诉人陈彬使用的手机号码158××××****的手机通话情况。12、证人证言（1）李某平的证言，其吸食毒品冰毒，吸食的毒品是向陈彬购买的，购买过两次，都是在下角文星花园五栋楼下交易。李某平辨认出上诉人陈彬就是贩卖毒品给其的人。（2）李某的证言，其吸食毒品冰毒，从2015年开始经朋友介绍在上诉人陈彬（“老板娘”）处购买毒品，共向陈彬购买过六次冰毒，分别是在2015年10月下旬300元、2015年12月中旬300元、2016年3月中旬300元、2016年6月下旬300元、2017年6月24日300元、2017年7月1日300元，前三次是在下角第三中学门口交易，后三次是在下角怡美花园5单元1101房交易，前四次是现金支付，后两次是微信转账支付。李某对怡美嘉园5单元1101房进行了辨认，称就是其于2017年至今多次向陈彬购买毒品的现场，辨认出上诉人陈彬就是多次贩卖毒品给其的“老板娘”，并对指认照片进行签供。（3）王某的证言，其吸食毒品冰毒，吸食的毒品是向陈彬（“陈某”）购买的，从2017年4月份至2017年6月份，向“陈某”购买过七次毒品，都是在怡美花园5单元1101房交易，每次300元至600元，有时候现金有时候微信转账支付毒资。王某对怡美嘉园5单元1101房进行了辨认，称就是其于2017年6月份至今多次向陈彬购买毒品的现场，辨认出上诉人陈彬就是多次贩卖毒品给其的“陈某”（陈彬），并对指认照片进行签供。（4）李某镇的证言，其吸食毒品冰毒，吸食的毒品是向陈彬（“肥婆”）购买的，从2017年2月份至2017年7月份，向“肥婆”购买过8、9次冰毒，5月份前是250元一个，5月份后是300元一个，在江北双子星后面的一小路或下角夜色酒吧对面马路公交站交易。李某镇辨认出上诉人陈彬就是多次贩卖毒品给其的“肥婆”。（5）蒲某1的证言，其吸食毒品冰毒，吸食的毒品是向陈彬（“陈某”）及陈彬介绍的一名男子购买的。2017年2月至3月，向陈彬购买四次毒品，都是在怡美花园5单元1101房交易，每次300元，现金支付。2017年7月2日在下角蓝月亮路边向陈彬介绍的男子购买了一次300元的冰毒，微信支付毒资。蒲某1对怡美嘉园5单元1101房进行了辨认，称就是其于2017年2月份至3月份多次向陈彬购买毒品的现场，辨认出上诉人陈彬就是多次贩卖毒品给其的“陈某”（陈彬），并对指认照片进行签供。（6）梁某的证言，其绰号叫“毛某”，其吸食毒品冰毒，吸食的毒品是向陈彬（“陈某”）购买的，从2015年开始向陈彬购买毒品，购买过5、6次，都是在下角怡美家园1101房交易。梁某对怡美嘉园5单元1101房进行了辨认，称就是陈彬的住所，多次向陈彬购买毒品的现场，辨认出上诉人陈彬就是多次贩卖毒品给其的“陈某”（陈彬），并对指认照片进行签供。（7）成某1的证言，其吸食毒品冰毒，最后一次吸食是在2017年7月4日17时许在下角怡美花园5单元1101房，吸食的毒品是陈彬（“陈某”）提供给其的。14、上诉人陈彬的供述：其绰号为“肥婆”，2014年11月27日18时许，其当时在家看电视，“阿某2”的朋友打电话给其向其购买100元冰毒，其约他到惠城区下角文星花园4栋楼下等其，当其正想跟他交易时，被民警当场抓获了，民警从其家中搜出了冰毒和麻古。其从2013年4月份开始贩卖毒品冰毒和麻古，将毒品冰毒贩卖给“毛某”、“肥仔”、“肥仔”的朋友、“光头”、“老铁”，贩卖毒品麻古给“胡珊珊”。其贩卖过三次冰毒给“毛某”（一次100元、两次200元，5克）、两次冰毒给“肥仔”（两次100元，2克）、一次冰毒给“肥仔”的朋友（100元，1克）、两次冰毒给“光头”（200元、2克）、两次冰毒给“老铁”（两次共200元），贩卖过10粒麻古共100元、5克冰毒给“胡珊珊”。其贩卖的毒品是向一名叫“阿某1”的男子购买的，一共向“阿某1”购买了冰毒30克（每克30元）、麻古300个（每个6元）。其购买的毒品有一些卖出去了，有一部分放在其家中。冰毒其是以30元每克的价格买来，然后以80－100元每克的价格卖出去，麻古是6元每个买来，然后以10元每个的价格卖出去。曾将毒品冰毒贩卖给三名男子，分别是“小”（李某镇）、“小李”（李某）、“四川”（蒲某1）和王某。贩卖毒品都别人打电话给其，约好时间地点，其再去贩卖。李某镇向其购买了四次贩卖毒品，第一次是2017年6月24日，购买冰毒200元；第二次是2017年6月25日，购买冰毒200元；第三次是2017年6月27日，购买冰毒700元；最后一次是2017年7月2日，购买冰毒300元。“小李”（李某）向其购买过四次毒品，第一次是2017年7月1日，购买冰毒450元；第二次是2017年7月2日、第三次是7月3日、最后一次是7月6日，每次都是向其购买300元冰毒。王某向其购买过两次毒品，第一次是2017年6月17日，购买冰毒500元；第二次是2017年7月6日，购买冰毒600元。“四川”（蒲某1）于2017年4月向其购买过250元的毒品冰毒。都是在惠城区下角第三中学门口交易，有时候他们会给现金，但多数都是通过微信转账或者发红包把钱给其。其贩卖的毒品是向“老铁”购买的，其从毒品中自己留一点用以吸食。公安机关抓获其时，在其住处（惠州下角怡美家园5单元1101房）大厅的沙发查获一个银色盒子，盒子内装有两包毒品“冰毒”，以及在大厅的茶桌上查获一小包“冰毒”。公安机关在其的住处即惠城区下角怡美家园5单元1101房查获的毒品是其的。上诉人陈彬辨认出李某平就是“阿某2”的朋友，其将毒品冰毒贩卖给他；辨认出成某1，曾贩卖过毒品给她；辨认出王某就是多次向其购买毒品的女子、李某就是向其购买毒品的“小李”、李某镇就是向其购买毒品的男子；对在其手机中提取的与“老铁”、李某、王某的微信转账记录截图予以指认。15、微信转账记录证实，上诉人陈彬转账16000元人民币给“老铁”；证人李某转账300元人民币给上诉人陈彬；证人王某转账600元人民币给上诉人陈彬。16、惠州市看守所2014年11月27日出具的暂不收押通知书，证实上诉人陈彬入所前体检显示早孕，决定暂不收押。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人陈彬无视国家法律，违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺44.37克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人陈彬上诉及其辩护人辩护提出的意见，现综合评析如下：1、关于抓获上诉人时间的认定问题。第一，受案登记表证实，本案于2014年11月26日受案；第二，公安机关出具上诉人到案经过落款日期是2014年11月26日，第三，证人李某平作证的时间是2014年11月26日；第四，提取笔录、扣押清单证实，收集物证的时间是2014年11月26日，上诉人陈彬指认毒品的时间也是该时间；第五，上诉人陈彬第一次讯问笔录记载上诉人从11月26日19时至次日6时46分传唤结束；综上，公安机关依法收集证据的时间发生在2014年11月26日，虽然公安机关出具上诉人到案经过记载为27日，但是公安机关出具情况说明属于笔误所致，结合上述证据分析，该情况说明解释合理，本案应认定公安机关抓获上诉人时间为2014年11月26日18时许。2、关于第一起贩卖毒品证据效力认定问题。公安机关在抓获吸毒人员李某平后，根据李某平的供述，在下角文星花园4栋楼下将贩卖毒品给李某平的陈彬抓获，并在上诉人陈彬的住处查获一包晶体状疑似毒品、四包药丸状疑似毒品、三包粉末状疑似毒品，并制作了提取笔录、扣押清单，在见证人的见证及上诉人陈彬的签名确认下，依法对上述可疑毒品进行扣押；后由公安机关将上述疑似毒品送到广东省惠州市司法鉴定中心进行检验，本案查获的上述可疑毒品与鉴定意见检材的样本是一致的，公安机关对其中一包的可疑毒品的颜色问题进行合理说明，从提取物证的位置、数量、种类、颜色等特征与检材所描述的一致，足以认定本案提取物证与检材具有同一性；广东省惠州市公安司法鉴定中心依法对上述七包检材进行鉴定，并由此得出一包净重为19.12克的晶体状疑似毒品检出甲基苯丙胺成分、四包净重为12.11克的红色药丸状疑似毒品检出甲基苯丙胺和咖啡因成分、另外三包疑似毒品未检出常见毒品成分；后公安机关依法将该鉴定意见书面通知上诉人陈彬，陈彬并未提出异议；综上，公安机关提取、扣押、送检物证程序合法，惠州市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见具有真实性、合法性、关联性，并能与本案的其他证据相互印证，具有证据资格和证明力，应予以采信。虽然公安机关未对涉案毒品进行称量、取样，但是不足以影响本案证据效力认定。3、关于认定上诉人陈彬行为是否构成贩卖毒品罪的问题。（1）关于第一起贩卖毒品的认定。公安机关在抓获吸毒人员李某平后，在李某平的协助下抓获涉嫌贩卖毒品的陈彬，并在其家中缴获毒品；陈彬亦供认，当天李某平打电话给其购买100元的冰毒，双方约好在下角文星花园4栋楼下等，准备交易时就被公安机关抓获了；并供认其从2013年4月份就开始贩卖冰毒和麻古，贩卖过给梁某、“肥仔”、“肥仔”的朋友等人；并有证人证言、通话记录、辨认笔录等证据予以佐证，足以认定上诉人贩卖该起毒品的事实清楚；（2）关于第二起贩卖毒品的认定。公安机关在抓获李某、李某镇、铺某龙三人后，其三人均指认毒品是向陈彬购买的，后公安机关在李某的指认下，在下角怡美家园****陈彬的住所内将陈彬抓获，并在陈，并在陈彬住所内桌上查获13毒品冰毒；其中证人李某、王某、蒲某1、梁某、成某1均指认有几次毒品交易的地点是在下角怡美家园1101房；上诉人陈彬在被公安机关抓获后，亦稳定供认其贩卖毒品给上述吸毒人员的事实。并供认公安机关在下角怡美花园5单元1101房查获的毒品其的；足以认定上诉人贩卖该起毒品的事实清楚；综上，上诉人上诉提出其没有贩卖毒品及在该房内缴获的毒品不是其的意见于法无据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李汉加审判员  邱志勇审判员  黄 静二〇一八年十二月十三日法官助理袁琼君书记员冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。