河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终5588号上诉人(原审原告，申请执行人)：周口农村商业银行股份有限公司。住所地：河南省周口市文昌大道与人和路交叉口东北角。统一社会信用代码：91411600719107554法定代表人：徐晓峰，该公司理事长。委托诉讼代理人：崔灿，韩曼利，河南崔灿律师事务所律师被上诉人(原审被告，案外人)：段廷兰，女，汉族，1953年7月17日生，住商水县。委托诉讼代理人：张国立，周口市开发区法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：周口市敏达汽车贸易服务有限公司。住所地：周口市南环路北侧，机构代码：75387666-4法定代表人：李敏，该公司董事长委托诉讼代理人：赵琰，该公司法律顾问。上诉人周口农村商业银行股份有限公司（以下简称周口农商行）因与被上诉人段廷兰、原审第三人周口市敏达汽车贸易服务有限公司（以下简称敏达公司）执行异议之诉纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周口农商行委托诉讼代理人崔灿，韩曼利，被上诉人段廷兰委托诉讼代理人张国立、原审第三人敏达公司委托诉讼代理人赵琰到庭参加诉讼。本案现已审审理终结。周口农商行上诉请求：依法撤销河南省周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初4340号民事判决，依法改判支持周口农商行一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由段廷兰承担。事实与理由：1、根据《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的意见》，段廷兰与敏达公司之间的“以物抵债调解书“不能直接发生物权变动，不具有排除对涉案标的物周口农商行申请强制执行的民事权益。2、周口农商行对周口国用（2008）第134号土地及其地上附属物享有抵押权，该抵押权及与本案争议的加油站及其占用土地，敏达公司向市区农信联社借款时，双方已对国用（2008）134号土地及地上房产做了共同评估，国用（2008）第134号整块土地均是抵押的范围；双方办理抵押时，抵押登记均是在房产部门办理，现土地使用权证书仍抵押在房产部门，且周口农商行持有的他项权证书明确记载土地使用权面积为22282.2平方米是整个国用（2008）第134号土地；根据《中华人民共和国物权法》第182条规定，周口农商行对涉案加油站占用范围内的国有土地使用权具有抵押权，享有优先受偿权。段廷兰答辩称，1、周口农商行提出的“段廷兰与敏达公司之间的以物抵债调解书不具有排除对涉案标的物周口农商行申请强制执行的权益”没有法律依据。段廷兰与敏达公司之间的“以物抵债调解书”是经法院主持双方达成的，为生效的法律文书。根据《中华人民共和国物权法》第28条规定，从该调解书生效之日起，段廷兰已实际取得了涉案加油站的全部资产的所有权和加油站所占土地的使用权，况且该调解书经周口市中级人民法院执行，已执行终结，《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否有发生物权变动效力的意见》不是最高人民法院司法解释，该《意见》并没有做出限制《中华人民共和国物权法》第28条规定的解释，该《意见》产生于2016年8月，而“以物抵债调解书”是2015年5月做出，因此该《意见》不能作为周口农商行抗辩的依据，周口农商行对涉案加油站占用的土地、房屋没有办理抵押登记，无法抗辩段廷兰善意取得加油站全部资产的事实。2、周口农商行提出的“周口农商行对周口国用（2008）第134号土地及其附属物享有抵押权，该抵押权及于本案争议的加油站及其占用土地”上诉理由不符合法律规定。虽然敏达公司向市区农信联社贷款时，对周口国用（2008）第134号土地使用权进行评估，但评估不是抵押权设立的方式，土地使用权抵押应到土地管理部门办理抵押登记，周口农商行对周口国用（2008）第134号土地使用权没有办理抵押登记是认可的，周口农商行对周口国用（2008）第134号土地使用权和涉案加油站的房产没有办理抵押登记而不具有优先受偿的权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，周口农商行的上诉理由不能成立，依法应予驳回。敏达公司答辩称，1、涉案加油站物权由敏达公司转移给段廷兰，有法院生效的民事调解书、执行裁定书予以确认。2、涉案加油站未进行抵押登记，周口农商行不具有抵押权，不享有优先受偿权。综上，一审判决正确，周口农商行的上诉理由不能成立，依法应予驳回。周口农商行向一审法院起诉请求：确认对周口市国用(2008)第134号土地使用权证项下第三人加油站占用范围内的土地及地上附属物具有优先受偿权，2.请求判决恢复执行上述标的物，涉案标的:1921110元，3.本案诉讼费由段廷兰承担一审法院认定事实：2013年4月24日，周口市市区农村信用合作联社（以下简称市区农信联社）与敏达公司签订最高额抵押合同，敏达公司向市区农信联社借款1900万元，用位于川汇区××北、××路西的房屋所有权和土地使用权作抵押，双方于2013年4月26日在房地产登记部门办理了抵押登记并办理了房屋他项权证，证号为周房他证川字第2013042**，办理抵押登记的房屋所有权证号有：房产证号第200904175（厂房1，面积1101.92㎡）；房产证号第200904177（厂房2，面积1101.92㎡）；房产证号第200904182（办公楼一层，面积436.08㎡）；房产证号第200904181（办公楼二层，面积516.85㎡）；房产证号第200904180（办公楼三层，面积516.84㎡）；房产证号第200904179（办公楼四层，面积516.84㎡）；房产证号第200904178（质检中心，面积321.56㎡）；以上房屋面积合计是4512.01㎡，抵押期限是2013年4月24日至2015年3月23日，土地证号：周口市国用（2008）第1**，使用权面积22282.2㎡。2013年4月16日，敏达公司向市区农信联社出具抵押承诺书，同意将其公司名下财产【其中土土地证号为周口市国用（2008）第134号土地上的新建钢结构房产1543㎡及土地上新建的加油站（未办理房产证及加油站相关手续）】抵押给市区农信联社用作借款19**元的抵押，双方未到有关部门办理抵押登记，未取得土地他项权利证书。周口市川汇区人民法院于2016年4月26日执行查封了敏达公司上述全部资产包括加油站在内的土地使用权。另查明，段廷兰因与敏达公司借款合同纠纷一案，周口市中级人民法院于2015年5月19日作出（2015）周民初字第86号民事调解书，调解书载明：敏达公司因经营困难无力偿还借款本息，自愿按照双方签订的抵押担保协议约定，将其所有的加油站现有全部资产（包括加油站占有的土地，详见交接单）以1140万元的价格抵顶借款给段廷兰，并将加油站及其全部资产移交给段廷兰。周口市中级人民法院对涉案加油站及所属土地予以查封，并于2015年10月10日分别向周口市国土资源局、周口市商务局作出协助执行通知书，要求协助办理涉案加油站的过户事宜，现已按调解书的约定办理了加油站过户手续。一审法院认为:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。本案中，市区农信联社和敏达公司在房地产登记部门办理了房屋抵押登记，抵押房屋面积合计是4512.01㎡，土地没有办理抵押登记，抵押登记的建筑物占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押，因房屋抵押登记不包括所争议的加油站，故加油站占用范围内的土地及地上附属物不能视为一并抵押，虽然敏达公司承诺将其名下的房屋及土地（包括加油站）抵押给市区农信联社用于贷款，因对加油站未办理抵押登记，抵押未生效，因此不能对抗段廷兰合法取得加油站及附属物的权利，段廷兰（案外人）就执行标的加油站及占用范围内的土地、地上附属物享有足以排除市区农信联社申请强制执行的民事权益；故市区农信联社诉请理由不成立,不予支持，应当予以驳回。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十三条第二项规定，判决：驳回周口市市区农村信用合作联社的诉讼请求。案件受理费22089.99元，由周口市市区农村信用合作联社负担。二审中，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审认定、查明的事实予以确认。另外，市区农信联社已变更为周口农商行。本院认为，根据各方诉辩意见，本案的焦点是，周口农商行对涉案标的物是否享有优先受偿权，段廷兰对涉案标的物是否具有足以排除强制执行的民事权益。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，未经登记不发生法律效力。敏达公司在市区农信联社抵押贷款时，房屋抵押登记不包括涉案加油站，土地使用权未办理抵押登记，故周口农商行对涉案加油站及其占用范围的土地没有抵押权，不享有优先受偿权。涉案标的物有本院已生效的民事调解书确认了段廷兰有优先受偿权，且涉案标的物已经过户，该民事调解书已执行终结，故段廷兰对涉案标的物具有排除强制执行的民事权益。综上所述，周口农商行的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22089.99元，由上诉人周口农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。。审 判 长  何江华审 判 员  秦天鹏代理审判员  王 璐二〇一八年十二月二十五日书 记 员  郑 方