浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书(2018)浙行申521号再审申请人（一审原告、二审上诉人）洪善泽，男，汉族，1938年2月12日出生，住淳安县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）方香妹，女，汉族，1945年7月13日出生，住淳安县。两再审申请人的共同委托代理人洪强，男，汉族，1964年2月4日出生，住杭州市滨江区浦沿街道东信大道**碧水豪园****。系洪善泽、方香妹之子。再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈高琴，女，汉族，1969年7月16日出生，住淳安县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）洪洁萍，女，汉族，1992年2月13日出生，住淳安县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）淳安县姜家镇人民政府，住所地淳安县姜家镇银峰路。法定代表人王何勇，镇长。洪善泽、方香妹、陈高琴、洪洁萍等四人诉淳安县姜家镇人民政府（以下简称姜家镇政府）房屋强制行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2017年11月21日作出（2017）浙01行赔终31号行政赔偿判决，已经发生法律效力。洪善泽等四人不服，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。洪善泽等四人再审申请称：一、被申请人未履行宅基地审核职责造成涉案房屋被认定为违法建筑是本案应当尊重的基础事实，但二审法院没有依法查明。申请人洪善泽和案外人洪向华的建房审批资料可以证明，登记在洪向阳名下《集体土地建设用地使用证》载明的三宗(第4、5、6宗)占地面积共计60.8㎡的房屋。与洪向华存在共有且交叉，双方口头协商互换部分宅基地后各自翻修，并一起向霞社村委会提出翻修建房申请。2013年9月10日，被申请人工作人员刘志虎、管丽梅均在两户的“建房申请表”上分别签名，说明其收到两户的建房申请且知晓涉案房屋翻修前的状况。经村“两委”讨论通过和公示，同年11月11日国土部门对两户的建房申请现场踏勘，均认为符合建房条件。但被申请人既没有在申请人的“建房审批表”上签署是否同意的审核意见，也没有按照《淳安县人民政府关于进一步加强农村村民建房管理工作的通知》规定的审批程序“对不符合建房条件的，由乡镇政府及时退回申请并作出不予受理的书面说明”，即把洪向华的建房申请呈报上级审批。二审法院明知被申请人未履行宅基地审核的过错致使申请人的合法财产受损，却没有进一步查明事实，也不对其在(2017)浙01行赔终4号裁定中已阐述“申请人所提被申请人在行政审批过程中存在不作为的主张，是其据以论证案涉房屋不应被认定为违法建筑的理由”观点作出回应，而是认为村委会、国土所存在明显的执法不严，有失职之嫌，显然是在回避和转移焦点，为被申请人开脱违法责任。二、没有证据支持二审判决中认定“被申请人审核认为申请人不符合建房审批条件并已告知”的事实。被申请人在本案二审程序补充提交的证据，是在另案行政复议过程中，违反行政复议法第二十四条规定，也不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称行政诉讼证据规定)第五十二条所规定的“新的证据”，不能证明被申请人在2013年10月发现申请人不符合建房条件已告知审核未通过的事实，应推定申请人当时不知道被申请人告知审核未通过的事实。三、二审法院在法律适用上存在双重选择性的评判标准，裁判尺度不一，与上级法院作出的生效裁判相矛盾。农村村民住宅用地审核属于县(市、区)国土资源部门的行政许可权力事项，被申请人是初审机关，不具有最终决定权。二审法院在本案中无视《中华人民共和国行政许可法》及其司法解释对行政机关受理行政许可申请、作出准予或者不予行政许可决定均应出具书面文书所作规定，其在判决中认定“申请人提出建房申请没有法律依据”，“被申请人决定不予批准申请人建房申请，符合法律规定”，也与浙江省高级人民法院在(2016)浙行申694号裁定中阐述的“因被申请人一直未对申请人的批地建房申请作出过受理及审批决定，申请人仍有权向被申请人提出申请”的观点，明显对立和相反。四、申请人与洪向华完全有理由相信村委会的初审和国土部门的现场踏勘意见，认为双方的建房申请符合条件且能够得到批准而实施翻修。被申请人的违法行为与申请人的合法财产损失存在因果关系，二审法院的判决不符合国家保护私有财产权的精神。登记在洪向阳名下的三宗房屋在《中华人民共和国土地管理法》实施前就已存在，属于合法建筑。申请人对其实施翻修是《中华人民共和国物权法》第一百五十二条赋予“宅基地使用权人”的权利，与要求新批土地建房存在本质的区别。且在翻修前已经按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定，提出翻修建房的用地和规划报批申请。在农村，建房申请经乡镇国土所初审通过后即实施拆建是普遍现象，且被申请人也从未对申请人与洪向华的翻修行为提出过任何异议。如果被申请人依法告知申请人的建房申请审核未通过，申请人肯定不会与洪向华实施翻修，不仅将洪向阳名下的三宗房屋保留下来，也不会发生翻修涉案房屋购买建筑材料、发生翻修费用等支出。申请人翻修后的房屋被认定为违法建筑完全是由被申请人未履行宅基地审核职责而造成的，其针对涉案房屋作出违法建筑的处罚内容，已被一审法院作出的(2015)杭淳行初第16号判决撤销并确认其实施强拆行为违法，被申请人理应承担赔偿责任。一审法院在该判决理由部分阐述涉案房屋“未经审批，属于违法建筑，理应拆除”的观点，明显违背《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》所确立的“违法建筑的认定和处理，属于国家行政机关的职权范围”原则，且与其作出的判决结论自相矛盾。在司法判例实践中，海南、江苏、山东等外地法院对未经审批的建筑物实施违法强拆，并非以“违法建筑”而不予赔偿的。二审法院对本案作出的判决不仅与之相冲突，且没有对被申请人实施违法强拆涉案房屋行为造成申请人相邻建筑四处损坏的其他直接损失予以审理或者组织协商确定给予赔偿，属于遗漏诉讼请求的判决。请求撤销一、二审法院的判决，对本案进行提审。本院认为，被申请人姜家镇政府强制拆除涉案房屋行为违法已被淳安县人民法院生效的（2015）杭淳行初字第16号判决所确认。《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。上述规定看，赔偿的前提首先是行政机关有违法行为存在；其次，行政机关的违法行为侵害的他人的合法权益；再者，行政机关的违法行为与损害结果之间有因果关系。从一、二审及申请人的再审申请理由看，本案主要争议的焦点是被申请人被强制拆除的房屋是否系合法建筑。从生效的（2015）杭淳行初字第16号判决载明：原告占地面积50平方米的建筑未经审批，属违法建筑，理应拆除。因此，涉案房屋属违法建筑已被生效裁判所确认。申请人认为，造成其涉案房屋为违法建筑的基础事实是被申请人未履行宅基地审核职责。经查，申请人洪善泽系退休教师，非农业户籍。2009年10月12日淳安县人民政府发布的《关于进一步加强农村村民建房管理工作的通知》第一部分第一点虽然明确了“因离、退休退养而回乡落户的城镇居民，凭集体建设用地使用证可以经审批对原有祖传房屋进行拆建，面积按小户审批……”等规定，但洪善泽的妻子方香妹已于2012年经申请审批，建成了占地面积89平方米的三层房屋，且洪善泽也有城镇房屋登记在其自身名下，其申请建房不符合一户一宅的规定，故以洪善泽为申请人的建房申请虽经村委会及国土部门审核同意，但被申请人并未在建房申请表上签署审核同意意见，也未按《中华人民共和国管理法》第六十二条第三款的规定经淳安县人民政府批准。至于申请人认为被申请人未按《中华人民共和国行政许可法》的相关规定履行告知其是否同意建房的审核意见是造成涉案房屋被认定为违法建筑的原因。本院认为不履行申请人所称的告知义务与不同意申请人审批建房系两个不同的法律关系，未告知审核结果不能即等同于审核同意其建房，在相关有权机关批准同意建房前，即使被申请人存在未告知行为也不影响涉案建筑未经审批建造这一事实的判断，不存在申请人所称的因被申请人不履职行为造成其涉案房屋为违法建筑。申请人洪善泽户在建房未被批准的前提下，自行拆旧建新的行为属于违法建设行为，故其基于违法建筑被拆除所造成的损失要求被申请人赔偿的理由不能成立，一、二审判决据此驳回其赔偿请求并无不当。因登记在洪善泽之子洪向阳名下的祖传房屋系洪善泽为建房自行拆除，而姜家镇政府强制拆除的系洪善泽拆除旧屋后新建造的房屋，且两人也非（2015）杭淳行初字第16号案件的当事人，故申请人陈高琴、洪洁萍与被诉的强制拆除行为之间不具有利害关系，也不具备提起赔偿之诉的原告资格，原一、二审法院驳回两人的起诉并无不当。综上，四再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人洪善泽、方香妹、陈高琴、洪洁萍的再审申请。审判长  马惟菁审判员  王红根审判员  夏祖银二〇一八年十二月十三日书记员  吕圣姻·7·