江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终4639号上诉人（原审原告）：张国亮，男，1969年3月6日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：葛步兵，江苏黄海岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周国祥，男，1963年5月28日出生，汉族，现住射阳县。委托诉讼代理人：丁雨池，盐城经济技术开发区新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：项俊，男，1954年8月4日出生，汉族，住射阳县。被上诉人（原审被告）：朱长茂，男，1952年4月19日出生，汉族，住建湖县。被上诉人（原审被告）：江苏天阳建设工程有限公司，住所地在盐城市建军东路**。法定代表人：陈国辉，该公司董事长。上诉人张国亮因与被上诉人周国祥、项俊、朱长茂、江苏天阳建设工程有限公司（下称天阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2018)苏0924民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张国亮上诉请求：改判周国祥、项俊、朱长茂、天阳公司增加给付张国亮工程款522663.48元及逾期付款损失或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由周国祥、项俊、朱长茂、天阳公司负担。事实和理由：1、一审判决将张道和的付款从张国亮的工程款中扣减是错误的。一审法院准许张道和不再以原告身份参加诉讼，据此，周国祥提供的张道和的收条只能认定为周国祥提供的证据，即使张道和对此收条予以认可，该收条与张国亮本案主张的工程款也无关联性。2、将2012年8月15日陈仲清书写的单据认定为“结账协议”是错误的。该单据不符合结账协议的形式要件且无双方当事人签字认可，其内容也有多处与实际不符，如建筑面积、水电整改费用、三楼墙体费用等。3、一审法院认定每幢宿舍楼的面积为1715.55平方米是错误的。陈仲清所列单据上明确是“面积暂按1715.55*2=3431.1”计算，而不是最终按每幢1715.55平方米计算。竣工验收资料证明房屋面积每幢为1750平方米而不是1715.55平方米。4、一审认定水电整改费用为186527.48元错误。水电整改费用在建设工程施工合同中约定的是固定价，而该单据上所列的水电整改费用是根据定额计算的，两者计费依据、计费标准不一致，不能直接在工程款项中扣除。5、一审判决从工程款中扣除三楼墙体38208元错误，张国亮已提供证据证明该数字是后添加的而且该数据无任何计算依据。6、（2013）盐民初字第233号生效判决已经认定涉案工程于2013年6月竣工验收合格并交付使用，而一审判决对此未予认可，导致计算逾期付款损失的起算时间错误。周国祥辩称，1、关于张道和付款问题，在（2013）射黄民初字第0583号民事判决已经确认张道和与张国亮在工程上享有连带权利和连带义务，所以张道和的付款也视为张国亮的付款。2、关于结账协议问题，结账协议复印件由张国亮保管，并在一审中向法庭进行举证出示，由此可说明，结账时其在场，并认可该结账的结果，所以其保留了该结账协议的复印件，可以证明该结账协议是双方的真实意思表示，所以对于张国亮所说的第五项关于扣除三楼墙体的内容应当予以认可。3、关于建筑面积问题，应当按照现在实际建筑面积为准，而实际建筑面积应当以房产部门发放的产权登记面积，该面积为1677.78平方米，一审对该建筑面积的计算有误，二审应予纠正。4、关于水电增改费用问题，因为双方的施工合同约定的是固定单价，包含水电工程，而水电工程的整改是由于其未按照合同约定施工造成的，所以该费用应当包含在双方约定的总价款中，不应当另行计算。5、关于逾期利息问题，应当按照实际付款的时间和约定应付款的时间进行计算。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。项俊辩称，1、项俊与周国祥是合伙关系，周国祥作为合伙人之一，所有的账没有通过工会研究就他私自与张国亮结账，这些结账的事实我都不知道，而且这些结账里面有很多虚假，里面可能有的是白条，比如账上2013年11月13日业务结息及工资付款10万元，这个10万元有无支付不清楚。另外一笔2011年5月15日混凝土的10万元，有无支付也不清楚。其他同周国祥答辩意见。朱长茂、天阳公司二审中未作陈述。张国亮向一审法院起诉请求：判令周国祥、项俊、朱长茂、天阳公司对差欠的工程款92.37万元及逾期付款损失承担连带清偿责任，其中37.41万元从2014年7月1日起计算逾期付款损失，其中27.48万元从2015年7月1日起计算逾期付款损失，其中27.48万元从2016年7月1日起计算逾期付款损失，逾期付款损失均以对应期间的欠款数额为基数按照年利率6%计算至实际付款之日。一审法院查明的事实：2010年12月20日，天阳公司作为甲方与周国祥作为乙方签订《建筑工程内部承发包合同书》，约定：周国祥以包工包料的方式承包天阳公司承接的新洋农场服装批发市场内各公司厂区厂房、仓库、办公楼、宿舍楼及附属设施。朱长茂、项俊作为担保人身份在该承包合同上签名。2011年5月6日，周国祥作为甲方与张国亮作为乙方签订《建设工程施工合同》，工程名称为新洋农场服装批发市场，工程内容为7#、8#宿舍楼，建筑面积约3100平方米，最后按实际面积计算。工程承包范围为包工包料，图纸范围内所有项目，土建、水电、消防及装饰和电梯。合同价款每平方一次性包定价980元。（其包括所有税收及检测费用）。在“其包”中间手写添加“不”，并加盖“周国祥”私章。付款及结算方式：一层现浇面付10%，主体结束付25%，粉刷、地、地面结束付5%付使用付总价20%，另40%比例按6:2:2三年内付清。从交付日期算起。工程施工结束后，张国亮要求结账，由周国祥聘请的技术员陈仲清与张国亮于2012年8月15日对7#、8#工程价款进行结算，由陈仲清书写结账协议，内容为：“六处张国亮7#8#宿舍楼1.建筑面积暂按1715.55*2=3431.1m2，3431.1*980=3362478；2.前大台750**=1500扣；3.三层墙体待预算38208包括落水管已扣；4.散水两幢81.6m2*45=3672元扣；5.水电整改134583.61+51943.87=186527.48扣；6.厕所及排水沟杂工5000增。”张国亮在上述协议的右下方签字确认。庭审中，张国亮对上述协议不认可，并提交了其保存的复印件，在该复印件中未记载“38208包括落水管已扣”，其余与周国祥提交的结账协议一致。张国亮陈述内墙没有施工属实，是因甲方要求，但是未能提供证据。2014年1月6日，新洋农场服装批发市场7#、8#宿舍楼经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位四方验收合格。《工程竣工验收报告》中载明7#、8#楼的建筑面积均为1750m2。7#楼的建设单位为射阳县玉灵制衣厂，8#楼建设单位为德孚公司。一审另查明，一审法院在审理（2013）射黄民初字第0583号宋庆忠与张国亮、张道和欠款纠纷一案中，张道和辩称：……我虽与张国亮合伙，但我没有实际参加经营，没有拿到工程好处，工程中的权利、义务与我无关。在该判决书“本院认为”部分载明：两被告共同将本案诉争的工程承包给宋庆忠及案外人贾艮柱，作为发包人的两被告未与原告及案外人约定所负义务及享有权利的明确范围，两被告内部之间对权利、义务的约定不能对抗善意第三人，两被告应对本案诉争工程的全部权利、义务享有连带权利及负有连带义务。据此，一审法院于2013年12月5日作出（2013）射黄民初字第0583号民事判决，判决：张国亮、张道和共同归还宋庆忠欠款人民币134632元。后张国亮不服一审判决，上诉于盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院），在该案审理过程中，张国亮以“另行主张权利”为由申请撤回上诉，该院于2014年3月20日作出（2014）盐民终字第0395号民事裁定，裁定：准许上诉人张国亮撤回上诉。一审又查明，周国祥于2013年10月31日向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求德孚公司支付工程款、利息及确认享有优先受偿权。在该案的审理过程中，法院查明周国祥系借用天阳公司名义与德孚公司签订建设工程施工合同，承建德孚公司8#楼、1#仓库、2#仓库、宿舍楼的土建、水电、消防安装工程、室内外安装工程、室外装饰工程、零星工程、道路等附属设施。德孚公司于2013年5月16日、6月10日对该案所涉工程进行了质量和竣工验收，明确该案所涉工程于2013年5月16日、6月10日竣工验收且质量合格。在该案审理过程中，德孚公司法定代表人施宝贤于2014年2月25日与法院的谈话笔录中表示，工程已经通过竣工验收并投入使用。一审还查明，2016年4月13日，项俊向一审法院提起诉讼，要求确认在周国祥名下的德孚公司所欠的合伙工程款债权中，项俊享有30%的份额。一审法院经审理认定项俊、周国祥及朱长茂在案涉工程上存在合伙关系，并据此于2016年9月29日作出（2016）苏0924民初2698号民事判决，判决：项俊对被告周国祥名下的德孚公司所欠的合伙工程款债权中享有30%的份额。周国祥不服一审判决，上诉于盐城市中级人民法院，该院于2017年4月1日作出（2017）苏09民终1704号民事裁定，裁定：本案按上诉人周国祥自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。一审并查明，本案在审理过程中，经一审法院组织对账：张国亮认可从周国祥、项俊处共计付款251.63万元；张道和对张国亮认可的付款情况无异议，还认可于2011年5月5日从周国祥处付款10万元，于2011年10月5日从项俊处付款2.0234万元，于2013年11月13日从周国祥处付款10万元；综上，张道和、张国亮共计从周国祥、项俊处付款273.6534万元，其中2011年付款178.6534万元、2012年付款50万元、2013年11月13日付款10万元，2016年12月29日付款12万元、2017年1月9日付款23万元。除上述款项外，周国祥还提出下列付（扣）款也应计入已付款：1.代张国亮向刘卫平支付防水工程款71243元。2.宿舍楼因消防不过关被消防部门罚款1万元。3.7#、8#宿舍楼因质量不过关被德孚公司、玉灵制衣厂分别扣除工程款20万元。4.7#、8#宿舍楼因屋顶墙体漏水导致装潢损失，被德孚公司、玉灵制衣厂分别扣除工程款30万元。5.2011年4月15日罚款2000元。6.张国亮承担税款18.7488万元（336万元*5.58%），在未付工程款中扣除。以上共计1270731元。一审法院认为，张国亮不具有土建、水电、消防及装饰、电梯的施工资质，故其与周国祥于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》为无效协议。一、关于工程总价如何认定的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张国亮、周国祥已于2012年8月15日进行工程总价结算，双方一致确认7#、8#楼建筑面积按1715.55m2/幢结算；现张国亮不予认可并主张按照《工程竣工验收报告》载明的1750m2/幢计算。对此，一审法院认为，第一，工程竣工验收是指建设工程项目竣工后开发单位会同设计、施工、工程质量监督部分，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，验收后形成《工程竣工验收报告》。张国亮在没有与周国祥对7#、8#楼建筑面积进行测量的情况下仅依据《工程竣工验收报告》主张7#、8#的建筑面积均为1750m2/幢依据不足；第二，结算协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效；第三，张国亮并未提交证据证实其在签订协议后曾以建筑面积不足为由要求撤销协议，或者要求与周国祥重新进行结算变更结算协议，故双方仍应按照1715.55m2/幢结算工程价款。关于三层墙体38208元应否扣除的问题，第一，内墙没有施工是事实；第二，张国亮保存的结账协议复印件中亦载明“三层墙体待预算”，说明张国亮认可按照预算金额扣除内墙工程款，现周国祥主张按照38208元扣除工程款，张国亮虽不予认可，但未能提交证据予以反驳，故一审法院依法确认三层墙体应扣除工程款38208元。综上所述，张国亮应得工程款为3362478元（1715.55m2*2*980元/m2）+5000元（厕所及排水沟杂工）-1500元（前大台）-38208元（三层墙体）-3672元（散水两幢）-186527.48元（水电整改）=3137570.52元。二、关于已付工程款金额如何认定的问题。本案中，张国亮、张道和认可从周国祥、项俊处已付工程款2736534元。对周国祥提出的其余6笔已付款，当事人存有争议，分述如下：1.代张国亮向刘卫平支付防水工程款71243元，因周国祥尚未实际支付，并且张国亮对金额有异议，故不予认定，相关当事人可另案诉讼。2.因周国祥未能举证证明是因7#、8#楼消防不过关而被消防部门罚款1万元，故该笔1万元付款不应计入张国亮已付工程款。3.7#、8#楼因质量问题被德孚公司、玉灵制衣厂分别扣除工程款50万元，对此，周国祥未能举证证实，故不予采信。4.对2011年4月15日罚款2000元，现张国亮、张道和均不认可，且张道和只是在工程签证单上注明收到，并未表示认可，故周国祥主张冲抵工程款依据不足，不予支持。5.因张国亮与周国祥在协议中明确约定合同价款980元/m2不包括税收，故周国祥要求张国亮承担税款18.7488万元依据不足，不予支持。综上，周国祥等各被告累计已支付工程款2736534元，尚欠张国亮工程款401036.52元。三、关于张国亮主张逾期付款损失能否支持的问题。根据张国亮与周国祥于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》，周国祥应在7#、8#楼交付使用时付至工程总价的60%。张国亮主张7#、8#楼于2013年6月验收合格交付使用证据不足，且与其向一审法院提交的《工程竣工验收报告》中载明的7#、8#楼竣工验收时间2014年1月6日相悖。截止2014年1月6日，周国祥已累计付款2386534元，超过合同总价3137570.52元*60%。截止2015年1月6日，按合同约定周国祥应累计支付3137570.52*60%+3137570.52*40%*60%=2635559.2元，实际支付2386534元，故周国祥应承担自2015年1月7日起以249025.2元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年1月6日止的利息。截止2016年1月6日，按合同约定周国祥应累计支付3137570.52*60%+3137570.52*40%*80%=2886564.8元，实际已付2386534元，故周国祥应承担自2016年1月7日起以500030.8元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月6日止的利息。截止2017年1月6日，按合同约定周国祥应支付全部工程款3137570.52元，而周国祥未能按约付款，故应承担自2017年1月7日起以401036.52元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际偿清之日止的利息。四、关于项俊、朱长茂、天阳公司在本案中是否承担责任的问题。法律规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。周国祥与项俊、朱长茂合伙挂靠天阳公司承建新洋农场服装批发市场内各公司厂区厂房、仓库、办公楼、宿舍楼及附属设施等工程有项俊的陈述以及相关生效判决予以确认。周国祥作为合伙负责人，其将新洋农场服装批发市场7#、8#宿舍楼分包给张国亮施工，张国亮施工的工程已经竣工验收合格交付使用，故周国祥、项俊、朱长茂作为合伙人应向张国亮承担连带偿还工程款的责任。本案中，周国祥系借用天阳公司的资质承建工程，故天阳公司应与周国祥承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，第二条、第十七条之规定，一审法判决：一、周国祥、项俊、朱长茂于判决生效之日起十五日内连带偿还张国亮工程款401036.52元以及利息（其中自2015年1月7日起以249025.2元为本金计算至2016年1月6日止，自2016年1月7日起以500030.8元为本金计算至2017年1月6日止，自2017年1月7日起以401036.52元为本金计算至实际偿清之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、天阳公司对周国祥的上述偿还义务承担连带清偿责任。三、驳回张国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13037元，由张国亮负担5721元，周国祥、项俊、朱长茂负担7316元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，张国亮与周国祥于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》，因张国亮不具有土建、水电、消防及装饰、电梯的施工资质，故该《建设工程施工合同》应认定为无效协议。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程于2014年1月6日即经四方验收合格，故张国亮有权请求双方合同约定要求周国祥支付工程价款。一、关于工程总价如何认定的问题。案涉工程结束后，周国祥聘请的技术员陈仲清与张国亮于2012年8月15日进行了工程总价结算，该结算清单上有张国亮和陈仲清的签字确认，是双方当事人的真实意思表示，应作为双方结算工程款的依据。张国亮上诉认为该单据无双方当事人签字确认明显与事实不符，其认为该清单不符合结账协议的形式要件而否认该结账清单的效力，缺乏法律依据，该理由本院不予采纳。1、每幢宿舍楼的面积。结账清单中虽然建筑面积注明的是暂按1715.55m2/幢结算，但双方事后并未有最终结算对此再次进行确认。《工程竣工验收报告》是建设工程项目竣工后，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，其上注明的建筑面积1750m2/幢不能作为双方确认每幢建筑面积的依据。且二审中周国祥提供的案涉工程的房产证面积为1677.78平方米，与该验收报告上的面积也明显不符。2、未做三楼墙体部分费用。虽然双方在结算清单上对三层墙体费用注明的是待预算，并未明确具体费用数额。张国亮认可该部分费用的存在，但其也无证据证明该部分费用具体预算是多少，而周国祥事后对该部分委托建行进行了审核为38208元，所以该部分费用应当予以扣减。3、水电费用。结账清单中注明了水电整改费用为186527.48元，双方对此已经进行了签字确认，故一审法院对该部分水电整改费用予以扣减并无不当。二、张道和的付款是否应当从张国亮的工程款中予以扣减。一审法院（2013）射黄民初字第0583号生效判决书确认，张国亮、张道和共同将本案诉争的工程承包给宋庆忠及案外人贾艮柱，张道和、张国亮应对本案诉争工程的全部权利、义务享有连带权利及负有连带义务。上述事实可以认定，张国亮在与周国祥签订《建设工程施工合同》，是与张道和以共同发包人的名义将部分工程发包给他人，张道和在案涉工程中与张国亮是共同施工人，故张道和在与张国亮共同施工过程中向周国祥领取的工程款项应作为已付工程款项从总工程款中予以扣减。三、关于竣工验收时间。张国亮向一审法院提交的《工程竣工验收报告》中载明的7#、8#楼竣工验收时间2014年1月6日，该竣工验收报告是经四方验收的，一审法院依据此验收时间作为双方结算逾期支付工程款利息起算时间点并无不当。综上，张国亮的上诉请求不能成立，应予驳回。但本案系周国祥借用天阳公司的资质承建涉案工程，天阳公司应当对实际施工的三合伙人周国祥、项俊、朱长茂给付工程款义务承担连带偿还责任。一审法院对该部分判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省射阳县人民法院(2018)苏0924民初700号民事判决第一项，即“周国祥、项俊、朱长茂于判决生效之日起十五日内连带偿还张国亮工程款401036.52元以及利息（其中自2015年1月7日起以249025.2元为本金计算至2016年1月6日止，自2016年1月7日起以500030.8元为本金计算至2017年1月6日止，自2017年1月7日起以401036.52元为本金计算至实际偿清之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”；二、撤销江苏省射阳县人民法院(2018)苏0924民初700号民事判决第二、三项；三、江苏天阳建设工程有限公司对周国祥、项俊、朱长茂的上述偿还义务承担连带清偿责任。四、驳回张国亮的其他诉讼请求。二审案件受理费9027元，由上诉人张国亮负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年十二月二十四日书记员 成以琴