上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0112刑初1378号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人张金有，男，1964年3月25日出生于吉林省辉南县，汉族，小学文化，无业，户籍地吉林省辉南县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人王新玉，辽宁正然律师事务所律师。辩护人陈俊，浙江耕盈律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检二部刑诉[2018]64号起诉书指控被告人张金有犯诈骗罪，于2018年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉，被告人张金有及其辩护人王新玉、陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2016年2月至4月间，被害人谢某某经徐某、陈2(均另案处理)介绍至被告人张金有及陈某1(另案处理)等人处借款，被告知须将名下房产作为抵押，得到谢的认可。为了骗取被害人谢某某的房产，经商谋，分工配合，由张金有等人负责募集资金；徐某、陈2出面与谢某某洽谈、操办房产抵押借款事宜；陈某1及汪某、张某某(均另案处理)充当借款人、抵押权人、房产全委受托人，通过诱骗谢某某签订“阴阳”《房地产抵押借款合同》、《委托书》，办理房屋抵押、委托公证、银行资金走账等一系列虚假行为，使谢功建将本市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室的一套房产抵押给陈某1，并全权委托张某某处置该房产，同时制造谢某某向陈某1借款人民币450万元(以下币种均为人民币)的假象，而谢实际得款仅65万元。2016年4、5月间，被告人张金有及陈某1等人编造被害人谢某某违约的事实，由被告人张金有出资，安排寿某某出面以450万元的价格从张某某处购得上述房产，该款由张某某转给陈某1，再由陈取现后交还被告人张金有，完成了购房款的虚假走账。至此，被害人谢某某损失时价390余万元的房产一套。2016年7、8月间，被告人张金有又安排寿某某以435万元的价格将上述房产低价出售给他人，所得购房款后由寿某某交还被告人张金有。2018年6月27日，被告人张金有被公安机关抓获，到案后对上述犯罪事实予以否认。为证实上述指控事实，公诉机关向法庭移交并出示了被害人谢某某、钟某某的陈述及辨认笔录，涉案房产的抵押借款合同，全权处置委托书，公证书，银行交易流水，证人陈某1、张某某、汪某、徐某、陈2、寿某某、毕某某、郭某、刘某的证言，涉案房产的买卖合同，上海市不动产登记信息，上海市闵行区价格认证中心的价格认定结论书，公安机关的调取证据通知书、调取证据清单、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍人员基本信息等证据，据此确认被告人张金有伙同他人以非法占有为目的，诈骗被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。被告人张金有辩称，并未伙同他人诈骗谢某某，具体情况并不清楚。辩护人认为，被告人张金有委托寿某某买卖房子属正当行为，张金有只是出资借款，对陈某1等人的行为并不知情，现有证据不能证实张有诈骗故意，被告人张金有的行为不构成犯罪。经审理查明：2016年2月至4月间，被害人谢某某经徐某、陈2(均另案处理)介绍至被告人张金有及陈某1(另案处理)等人处借款。经商谋，由被告人张金有等人负责募集资金，由徐某、陈2出面与谢某某洽谈、操办房产抵押借款事宜，由陈某1及汪某、张某某(均另案处理)分别充当借款人、抵押权人、房产全委受托人，通过诱骗谢某某签订“阴阳”《房地产抵押借款合同》、《全权委托书》，办理房屋抵押及委托公证，银行虚假走账等一系列行为，制造了谢某某抵押本市闵行区申滨路XXX弄XXX号XXX室向陈某1借款人民币450万元(以下币种同)及全权委托张某某处置该房产的假象，而谢某某实际仅得款65万元。2016年4、5月间，由被告人张金有出资并安排寿某某出面以450万元的价格从张某某处购得上述房产，张某某收到购房款后即转账给陈某1，陈取现后交还被告人张金有。2016年7、8月间，被告人张金有又安排寿某某以435万元的价格将上述房产低价出售给他人，寿某某收到购房款后即交还给被告人张金有。经鉴定，涉案房屋价值390余万元。2018年6月27日，被告人张金有被公安机关抓获。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：1、被害人谢某某、钟某某(谢某某的妻子)的陈述、辨认笔录：2016年初，谢因做生意急需资金周转，通过张亚军、许正阳介绍向徐老板借款。2月28日上午10时许，谢、钟某某、张亚军至闵行区房产交易中心见到了徐老板(经谢某某事后辨认系徐某)。双方约定，谢以上海市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室作抵押向徐借160万元。当天在房产交易中心正式办手续前有个叫陈某1的人也过来了，徐让谢办个他证将房产抵押在陈名下。谢询问为何要写一个不认识的人，徐回复是他们公司不同部门分工的问题。次日，徐约谢在河南路、南京路附近碰头，徐向谢介绍了陈经理(经谢某某事后辨认系陈2)。徐、陈二人称按照他们公司的规定借钱必须到银行加倍“走流水”，借60万要走350万的银行流水。3月1日上午，徐老板让谢到河南路、南京路附近的工商银行办理一张工行银行卡后，让一个上海人“小张”带谢到银行去走流水。当天上午，对方分两次将220万元打到谢银行账户里，钱进来后谢马上就取现给“小张”，“小张”即拿到银行外面交给了徐老板。下午，对方又一次性转给谢l30万，谢把钱全部拿出来交给“小张”后，对方又交给了徐老板。办完之后，徐老板叫“小张”开车带谢到了黄浦区公证处，在办公证之前“小张”交代谢：会来个叫汪某的人，如果公证员问起，就要说认识，还要求谢签了个全权委托协议，全权委托给一个叫张某某的人。等做完公证之后，徐老板在公证处附近给了谢55万现金。这55万其实就是谢要借的60万。徐老板之前在闵行房产交易中心第一次见面时就和谢讲有公证费、手续费加上第一个月的利息等等要5万块左右。3月中旬，徐老板先打电话让谢去公证处拿公证书，在公证处谢碰到了汪某和“小张”，“小张”问谢拿了身份证到公证处里拿出来公证书却没给谢。几天后，谢因为要用房产证到银行办信用卡，就向徐老板索要房产证，徐提出让谢以房子的动迁协议作替换。几天后，一个陌生小伙子将动迁协议拿走了，但是徐老板却没有把房产证给谢。后，谢就打电话问徐老板何时能给后面的l00万。4月份的时候，陈经理联系谢称，之前约定出借的l00万，公司还办不了，他可以个人名义出借l0万，但是也要到银行走流水，而且流水要走100万，谢就同意了。“小张”就陪谢到银行，向谢卡里打了100万元，谢取了90万元交给“小张”。在这之后谢就打电话给徐老板、陈经理询问后续钱的事情，陈经理一开始说会给的，后来就联系不上他们了。谢与徐老板打电话有两次录音，一次是3月8日，一次是5月15日，徐在电话里均称不会卖掉谢的房子。2、同案人陈某1供述、辨认笔录：2014年陈出狱后，于军筹划与朋友合开一个小额贷款公司，陈表示愿意加入。于介绍陈认识了他的朋友张金有、汪某、张某某，大家一起谈好后决定开公司，地址租借在四川北路、武进路口的海泰时代大厦**。陈、于军、张金有各投资20万元作为公司启动资金。2015年底、2016年初的时候，陈的朋友郭某投了20万加入了公司。四人共同出资、共同盈利、共担风险。张金有主要负责资金，陈担任风控，于军负责催收，汪某和张某某跟着于军一起催收。业务具体流程是：客户来了，由陈先审核资质，实地审核看房，然后大家一起开会，通过后放款。放款前一般会与借款人签订借款合同、抵押合同、房屋租赁合同，然后通过陈等人中某个人的银行账户汇款给借款人，最后是谁的账户划钱至借款人的，就由谁与借款人签订借款合同作为出借人。签订合同后，还需要和借款人走银行流水，去房产交易中心敲抵押做他证，去公证处做借款公证及全委公证(全权委托处置房屋公证)。公司成立之初，大家商量是赚来的利润几个合伙人平分的，由张金有记账、发工资。汪某和张某某是拿底薪的，每月3,000元，如果催讨成功的话，可以拿利润的5％。后来因为资金主要是由张金有、于军出的，在分钱的时候就主要按出资比例来进行分配。2016年过完年后某天，中介徐某、陈2向陈某1介绍了需要借钱的谢某某夫妇。陈看了谢某某的身份证和房产证后，问谢打算借多少，谢回答越多越好，陈通过查询确认谢的房子价值450万，最多可以借给谢300万。随后陈等五人驱车去了谢某某的家实地看房。陈回公司向张金有、于军汇报，三人一致同意借给谢300余万。因为单子是陈拉来的，最后由陈做出借人。第二天，在闵行区房产交易中心谢某某将房子抵押给了陈，陈做了他项权利证明。在黄浦区公证处，陈和谢某某做了借款公证，张某某和谢某某做了房产委托公证。之后张金有、于军分别转账给陈l80万、l00万，陈自己出了30余万元，后陈通过手机银行将钱款汇入了谢某某的工商银行账户。徐某的手下陪谢去走了流水，当天陈某1从徐某的手下拿到80万元现金。2016年4、5月份时，因谢某某的房子已涨至400多万，陈2让陈家梁这边再转100万元给谢，把账目做齐，以便变卖过户谢的房产不会产生民事纠纷。陈某1随后将于某、张金有转进来的100资金转到谢某某账上。后来陈和于军等人闹翻，谢某某的事情后续情况就不清楚了，只是几个月后的一天，陈应张金有等人的要求将谢某某房子的他证取消。3、被告人张某某供述笔录、辨认笔录：于军和张金有、陈某1在上海开了一个小贷公司，办公地点在四川北路，具体地址张搞不大清楚，因为没去过几次。张金有和于某是公司实际筹资运作和出钱的，陈某1主要负责带客户到公司来。于军每月发给张3000元工资，张从于军处拿到过6、7个月的工资。2016年5月，于军叫张某某到闵行房产交易中心，当时陈某1也在，于军叫张在一些手续材料上签字，主要内容是由张代表谢某某将谢的房产卖给寿某某，于某将450万元转入张某某的工商银行账户，后，张将该款转入陈某1的银行账户。寿某某是张金有介绍来的。4、被告人汪某供述、辨认笔录：2015年夏天的时候，汪应老乡张某某之邀到上海为于军开车。于某与东北老乡张金有、上海人陈某1一起做出资放贷给别人的事情。汪主要是跟着于某及张某某去要账，还曾按于军等人的要求做过出资人及全委受托人，在公证处做过公证。2016年刚过完年的时候，因张金有过年尚未回沪，于某要求汪帮忙做一次出资人的公证，汪就答应了，借款人是一对夫妻，汪本人没有钱，钱是于军出的。于军每个月给汪3,000元工资，还说讨到债后可以再多给点钱。于某等人在四川北路一个大厦里有个办公地点，汪跟张某某一起去过。5、同案人徐某供述笔录：2016年2月，谢某某因急需资金，被他人介绍至徐和陈2处。徐某、陈2将谢介绍给陈某1等人的贷款公司，并告知谢某某借款需要以房屋作为抵押。事后陈某1给了徐某2万元中介费。6、同案人陈2供述、辨认笔录：陈和徐某一起从事借贷中介业务，曾与被告人陈某1发生借贷业务往来。7、证人毕某某证言、辨认笔录：2016年夏，于某称有一个向他借钱的人还不了钱，该人抵押了一套房子，并且做过房屋全权委托公证，可以由受托人直接处理房屋，于要把房子卖给他的朋友寿某某，因为不熟悉房屋过户的流程，让毕帮忙操作。于是，毕就去了于军的公司，当时于军、张某某、汪某、陈某1、寿某某、“老张”(张金有)都在。毕看了材料后，就跟他们讲了一下整个过户的流程，然后几个人就出发去了闵行区房产交易中心，在交易中心张某某做为受托人与寿某某签了房屋买卖合同，随后就是审税。因为过户一套房子，至少要跑交易中心两次，审税20多天。20几天后，在闵行区房产交易中心办理过户当中出现了问题，因为房屋有抵押，抵押权人没有撤销抵押无法过户，于军又过来把抵押撤销，但是因为房屋要等到抵押撤销7天后才能过户，所以第二次跑交易中心没有完成过户，还需再跑一次，第三次毕没有跟他们去交易中心。8、证人寿某某证言笔录：2009年左右，寿到建材市场买建材时与张金有结识，后来逐渐熟悉。寿曾去过张金有在虹口区的海泰时代大厦的公司。张金有是公司老板，他对外做发放贷款的生意。2016年3、4月间，张金有打电话询问得知寿还有买上海房子的资格后提出由张出资，由寿出面购买申滨路l058弄33号402室。由于缺材料等原因办了好几次都没办成，有一次在闵行房产交易中心还碰到了陈某1去办撤销房产抵押。最后一次，张金有叫寿到其公司去，与房产中介毕某某、张某某、汪某一起坐车去了闵行房产交易中心将房产成功办到了寿名下。2016年5月初，张金有打电话告知分别把购房款、税款450万元、18.1万元打到寿的工商银行的帐户里了。寿当天就把450万打给了张某某。事后，寿发现这450万实际是郭某转帐的。寿询问张金有原因，张称当时需要周转是问郭某借的。郭某和张金有在虹口区的海泰时代大厦一个办公室内办公，也是做小贷生意的。到了5月中旬，张金有又叫寿把这套房子抵押给刘某，寿就照张说的去做了。过了几天，张金有打电话要求寿将打到寿帐户里450万元统统提现出来。因为时间实在太急，银行只能提出410万元现金，张金有就让寿把剩下的40万元转账给郭某。后来，寿到张金有海泰大厦的公司把410万元现金交给了张金有。8月份左右，张金有称以435万将房卖给陈伟栋，叫寿去解除抵押，陈伟栋先给了寿2万元定金。张金有安排寿到房产中心与陈伟栋的母亲翟心娣签订购房合同，刘某办理了解除抵押手续，陈伟栋又给了一笔165万元的购房款，寿将该款转到了张金有给的一个银行卡号。11月的时候，陈伟栋把剩下的购房款265万打给了寿，寿再把钱转给了张金有。9、证人刘某证言、辨认笔录：2016年5、6月，老板郭某打电话让刘至闵行房产交易中心做抵押，张金有向郭某借款，张用寿某某的申滨路l058弄33号402室的房产进行抵押。后寿某某将该房产抵押到刘名下，郭某将钱打到刘名下，刘再将钱转给了寿某某。该房产实际是张金有的，张向郭某借款，所以用该房产抵押。2016年8月，郭某安排刘去将该房屋抵押撤销了。10、证人郭某证言、辨认笔录：2016年5月，张金有提出向郭借款400万，并用一套申滨路XXX弄XXX号XXX室的房产进行抵押，业主是寿某某，郭同意并安排刘某具体操办。后，寿某某将该房产抵押到刘某名下，郭将款汇入刘某的账户，刘再将钱转给寿某某。此后，张金有还让郭找买该房的下家，2016年8月，张金有找到了下家，郭安排刘某去将该房屋抵押撤销。事后听寿某某讲，该房产实际是张金有的，所以张用该房产进行抵押向郭借款。11、相关涉案房产的《上海市房地产权证》、《房地产抵押借款合同》、借贷抵押的《承诺书》、房产抵押登记的《上海市房地产登记申请书》：2016年2月14日之前，闵行区XX路XXXX弄XX号XXX室房产的所有人是谢某某；2016年2月26日，陈某1与谢某某签订的借款合同标的为人民币350万元，谢某某将其位于上海市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室的房屋抵押给陈某1。12、被告人汪某作为出借人借款给被害人谢某某夫妇人民币60万元的《借款合同》、《贷款、抵押合同公证申请表》、《公证申请表》、《谈话笔录》、《询问笔录》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》：合同签订时间为2016年3月1日，借款期限三个月(2016年3月1日至2016年5月31日)，公证时间2016年3月3日。13、被害人谢某某夫妇委托张某某代理抵押、出售、出租位于上海市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室房产的《委托书》及《公证书》：委托书时间为2016年3月1日、公证时间2016年3月3日。14、有关《协助查询财产通知书》、银行个人业务凭证、银行账户交易明细：①于某的工商银行账户交易记录：2016年2月29日，被告人张金有转入于某账户90万元，于某某转入于军账户30万元，申军转入于某账户100万元；2016年4月23目，于某转至自己账户20万元，被告人张金有先后转账30万元、50万元至于某账户。②陈某1的工商银行账户交易记录：2016年3月1日，于某转入陈某1账户219万，郁某某账户转入陈某1账户人民币130万元；2016年5月3日，张某某将450万转至陈某1账户，陈某1于当日分四笔提现436万元，次日分二笔将20万元转至被告人张金有工商银行账户。③郁某某账户、郁某某儿子徐某账户与郭某银行间有大量资金往来。④谢某某的工商银行账户交易记录：2016年3月1日上午，陈某1分先后转账160万元、60万元至谢某某工商银行账户，即被取现；当日下午，陈某1先后转账100万元、30万元至谢某某工商银行账户130万，即被取现；谢某某于2016年4月23日15：21分许取现90万元。⑤被告人张金有的工商银行账户交易记录：2016年5月3日，被告人张金有将l8.1万元转至寿某某账户。⑥寿某某的工商银行账户交易记录：2016年5月3日，郭某分5笔将450万转入寿某某的账户，被告人张金有将18.1万转至寿某某账户,同日寿某某将450万转给被告人张某某；5月20日，刘某转账450万入寿某某的账户，当天寿某某分4笔提现410万；5月21日，转账40万入郭某账户。⑦寿某某的建设银行客户交易明细清单、中信银行业务凭证：2016年8月23日，翟某某转入寿某某建行账户165万元，寿某某随即将该款转入被告人张金有建行账户；2016年11月15日，翟某某转入寿某某账户购房款265万，寿某某随即将该款转入被告人张金有的工行账户。15、上海市房地产买卖合同、房地产抵押借款协议、上海市房地产登记申请书、银行流水记录：2016年4月13日，张某某作为谢某某的代理人将涉案房屋以450万元的价格出售给寿某某；2016年5月18日，寿某某与刘某签订《房地产抵押借款协议》，将涉案房屋抵押给刘某借款450万元；2016年8月23日，寿某某将涉案房屋以435万元的价格出售给翟心娣。16、上海市不动产登记信息、上海市不动产登记簿：2012／7／30—2016／5／16，本市闵行区申滨路XXX弄XXX号XXX室房产的所有人是谢某某；2016／5／16—016／10／12，本市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室房产的所有人是寿某某；2016／10／12至今，本市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室房产的所有人是翟心娣17、鉴定意见、上海市闵行区价格认证中心《价格认定结论书》：上海市闵行区XX路l058弄33号402室房产价值人民币390余万元。18、公安机关的工作情况、案发经过：本案案发及被告人张金有到案的情况。关于被告人张金有的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，根据同案人陈某1、张某某、汪某的指证，被告人张金有与于某、陈某1等人合伙开设小贷公司，并负责募集资金。结合相关人员银行账户的交易明细显示，在先后两次借款走账及买卖涉案房屋的时间关键节点被告人张金有均有资金单向流入于某、陈某1、寿某某等人的账户，且相关金额、资金走向等细节均能够与陈某1、寿某某等人讲述的具体情况相印证。另，在相应时间段却未见自于军处向张金有处的相应资金回流。结合陈某1、徐某、张某某、汪某等人诱骗被害人签下虚假抵押借款协议、对虚假合同进行公证、制造虚假银行走账记录、取现，特别是诱骗被害人签下全权委托书等一系列行为分析，陈某1等人从一开始就处心积虑地谋划占有被害人房产。被告人张金有将涉案房屋在额外支付了18.1万元税款的情况下，以450万元买入，即着手出售，后迅速以435万元低价售出，明显违反当时的房产交易常情，显然不属投资房产以获利的正常操作。事实上要想真正占有被害人房产，只有销赃脱手才能最终实现目标。因此，被告人张金有等人自编自导的自卖、自买、再卖，正是本案诈骗犯罪的关键一环。尽管张金有并未直接出面实施诈骗行为，但通过其上述行为表现可以确定，被告人张金有与于军、陈某1等人共同策划、分工负责共同实施了本案诈骗犯罪，且起主要作用，应当认定为主犯。故上述辩解、辩护意见，与查证事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人张金有伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，价值人民币300余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人张金有在共同犯罪中起主要作用，系主犯。公诉机关的指控成立，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张金有犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日至2032年6月26日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、追缴被告人张金有的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  贝冬梅人民陪审员  陆明兴人民陪审员  殷 健二〇一八年十二月十一日书 记 员  宋召远附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。