北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行初306号原告谢和平，男，1949年1月22日出生，住香港特别行政区。委托代理人高海燕（原告之妻），1955年1月15日出生，住香港特别行政区。委托代理人张忠野，上海森岳律师事务所律师。被告陕西省市场监督管理局，住所地陕西省西安市二环北路东段**。法定代表人张智华，局长。委托代理人李睿，陕西省市场监督管理局工作人员。委托代理人李耀华，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告国家市场监督管理总局，住，住所地北京市西城区三里河东路**/div>法定代表人张茅，局长。委托代理人董洁，国家市场监督管理总局工作人员。委托代理人杜文，国家市场监督管理总局工作人员。第三人榆林市常乐堡矿业有限公司，住，住所地陕西省榆林市榆阳区牛家梁镇常乐堡村/div>法定代表人梁晓刚，董事长。委托代理人陈涛，男，1960年3月15日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。第三人梁晓刚，男，1971年4月22日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。原告谢和平不服被告陕西省市场监督管理局作出的工商变更登记及被告国家市场监督管理总局（以下简称国家市场监管总局）作出的行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。因榆林市常乐堡矿业有限公司（以下简称常乐堡公司）、梁晓刚与本案有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，并于2018年6月21日、2018年8月24日公开开庭进行了审理。原告谢和平的委托代理人高海燕、张忠野，被告陕西省市场监督管理局的委托代理人李睿、李耀华，被告国家市场监管总局的委托代理人董洁，第三人常乐堡公司的委托代理人陈涛到庭参加了2018年6月21日的庭审。原告谢和平的委托代理人高海燕，被告陕西省市场监督管理局的委托代理人李睿、李耀华，被告国家市场监管总局的委托代理人杜文，第三人常乐堡公司的委托代理人陈涛，第三人梁晓刚到庭参加了2018年8月24日的庭审。本案现已审理终结。2017年11月27日，原陕西省工商行政管理局（因机构改革被撤销，由新组建的陕西省市场监督管理局继续行使其职责，以下简称原陕西省工商局）对常乐堡公司提交的变更申请作出准予变更登记的行为，其中将常乐堡公司的法定代表人由谢和平变更为梁晓刚（以下简称被诉变更登记）。原告谢和平不服原陕西省工商局作出的被诉变更登记，向原中华人民共和国国家工商行政管理总局（因机构改革被撤销，由新组建的国家市场监管总局继续行使其职责，以下简称原国家工商总局）提出行政复议申请，请求撤销原陕西省工商局于2017年11月27日作出的对常乐堡公司法定代表人的变更登记行为，并对不当变更登记行为造成的经济损失予以赔偿。2018年2月2日，原国家工商总局作出工商复字〔2018〕49号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），主要内容为：《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称公司登记管理条例）第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”本案中，原陕西省工商局在收到常乐堡公司提出的变更登记申请后，依法审慎审查了其提供的材料并作出核准登记的决定，其行为并无不当，并未对谢和平的财产权造成实际影响。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项的规定，本局决定对原陕西省工商局的变更登记行为予以维持。同时，本局决定驳回谢和平的行政赔偿请求。原告谢和平诉称：一、原陕西省工商局未对免职书、委派书的来源、内容的合法性及所谓“董事会决议”进行实质审查，作出被诉变更登记错误。二、原陕西省工商局没有审查香港高等法院在2017年5月16日作出的裁决。该裁决是判断免职书和委派书是否有效的重要法律文书。三、在常乐堡公司未召开公司董事会、原法定代表人谢和平不知情且违反了中信矿业集团有限公司（以下简称中信矿业公司）《合作协议书》3.2条约定的情形下，原陕西省工商局作出被诉变更登记错误。四、常乐堡公司在原陕西省工商局办公场所内召开董事会会议违法。五、中信矿业公司接管人的权利来源于香港高等法院颁布的命令。该命令需经中国内地法院互认和批准程序。未经中国内地法院互认和批准程序，中信矿业公司接管人无权在内地行使职权。中信矿业公司接管人亦无权变更常乐堡公司的法定代表人及董事。原陕西省工商局认可中信矿业公司接管人有权变更常乐堡公司法定代表人及董事的行为违法。六、原国家工商总局拒绝原告听证申请，程序错误。故原告诉至法院，请求撤销原国家工商总局作出的被诉复议决定，撤销原陕西省工商局作出的被诉变更登记，本案诉讼费由两被告承担。在举证期限内，原告谢和平向本院提交了下列证据：1.常乐堡公司第二次法定代表人变更登记前的公司登记证照及《合资经营合同》、《中外合资公司章程》；2.2005年11月第一次不当变更及纠正不当变更的法律文书；3.2017年10月17日谢和平提交的政府信息公开申请书及2017年11月6日原陕西省工商局作出的政府信息公开答复函；4.2017年12月1日原陕西省工商局公开的被诉变更登记的申请材料；5.中信矿业公司《合作协议书》；6.原国家工商总局工商法复字〔2017〕246号行政复议受理案件通知书及被诉复议决定，证据1-6证明原陕西省工商局作出的被诉变更登记违法以及原国家工商总局作出的被诉复议决定违法。7.香港高等法院2017年5月16日作出的判决，证明中信矿业公司接管人要求香港高等法院授权其变更常乐堡公司法人的诉求被驳回；8.中信矿业公司接管人和原告之间往来的电子邮件保全记录，证明中信矿业公司接管人表示梁晓刚不是中信矿业公司接管人的委托代理人；9.2016年8月11日香港高等法院作出的判决，证明百浚天成有限公司在中信矿业公司有50％的股权是没有争议的，谢和平在百浚天成有限公司享有100％的股权，应当作为股东代表享有知情权。原陕西省工商局辩称：一、常乐堡公司提交的变更（备案）登记申请材料齐全，符合法定形式，原陕西省工商局核准登记时尽到了审查义务，登记程序合法。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十九条规定，董事长是合营企业的法定代表人。常乐堡公司章程第二十条规定，董事会设董事长一名，董事长由乙方委派，任期4年。根据《企业法定代表人登记管理条例》《国家工商行政管理总局关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》的规定，公司法定代表人的任免应符合公司章程的约定，外商投资企业章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的，无须提交董事会决议，即变更法定代表人审查的重点是常乐堡公司的股东中信矿业公司的委派书、免职书。常乐堡公司提交了股东中信矿业公司的委派书、免职书，均加盖了公司公章，且经过中华人民共和国司法部（以下简称司法部）委托香港律师的公证，加盖了中国法律服务公司的转寄章，委派书、免职书均有中信矿业公司的接管人兼经理人的签字，常乐堡公司还提交了董事会会议的决议，其提交的材料齐全，符合法定形式。由于常乐堡公司及相关人员曾多次到原陕西省工商局及国家市场监管总局反映内部纠纷等情况，慎重起见，原陕西省工商局要求常乐堡公司的股东或董事到原陕西省工商局办公地点对材料真实性进行确认，常乐堡公司中外股东的法定代表人（有权签字人）及新任董事到原陕西省工商局进行了现场确认。二、谢和平非被诉变更登记的相对人，亦非常乐堡公司的股东，被诉变更登记对原告的合法权益明显不产生实际影响，应裁定驳回其起诉。三、谢和平诉称的2004年12月中信矿业公司两股东签署的《合作协议书》并非常乐堡公司及其股东间签订的协议，原陕西省工商局无法对此进行审查。四、原陕西省工商局对免职书、委派书是否符合法定形式进行了审慎审查。即使如原告所述接管人兼经理人的行为侵犯了原告相关权益，原告可另行通过其他法律途径主张权利。综上，请求法院驳回原告的起诉。在法定举证期限内，原陕西省工商局提交了下列证据：第一组证据：1.外商投资企业变更（备案）登记核准事项表，2.外资公司登记（备案）申请书，3.指定代表或者共同委托代理人授权委托书，4.常乐堡公司董事会会议决议，5.董事会会议授权委托书两份，6.常乐堡公司董事会组成情况说明，7.中信矿业公司及榆林市榆阳区常乐工贸有限责任公司（以下简称常乐工贸公司）的委派书，8.撤回委派书，9.关于委派董事、撤回委派董事的通知，10.中外合资公司章程（补正后），11.新法定代表人信息，12.董事、监事、经理信息，13.经司法部委托香港律师公证的中信矿业公司委派书、免职书及香港特别行政区最高法院法律文书、接管人的声明，14.财务负责人信息，15.联络员信息，16.企业法人营业执照副本2-2作废声明，17.常乐堡公司情况说明，18.承诺书，19.企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，20.领照表；第二组证据：21.常乐堡公司的中外合资公司章程（变更前）；第三组证据：22.常乐堡公司2017年7月28日董事会现场确认视频。上述证据共同证明原陕西省工商局作出被诉变更登记时尽到了审查义务，程序合法。被告国家市场监管总局辩称：国家市场监管总局作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告诉讼请求缺乏法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。在法定举证期限内，被告国家市场监管总局提交了下列证据：1.行政复议申请书，2.行政复议答复通知书，3.原陕西省工商局的答复书，4.行政复议第三人告知书，5.常乐堡公司的答辩状，6.送达被诉复议决定的挂号信。以上证据用来支持国家市场监管总局的答辩意见。第三人常乐堡公司述称：一、被诉变更登记是依据法律法规的规定和常乐堡公司的章程规定进行的，符合法律规定。常乐堡公司向原陕西省工商局提交了全面完整的材料。二、根据常乐堡公司的章程，中信矿业公司于2017年7月7日向常乐堡公司出具了书面委派函，该函既加盖有中信矿业公司的印章，又有中信矿业公司已任命接管人兼经理人的签字，完全合法有效。三、原告谢和平已不是常乐堡公司的董事长和法定代表人，原陕西省工商局作出被诉变更登记时没有必要通知原告谢和平。四、常乐堡公司章程规定其法定代表人的更换方式为股东委派。根据《国家工商总局在关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》，无须再提交中信矿业公司董事会决议。中信矿业公司内部股东之间的约定并不影响被诉变更登记。综上，原告的诉讼请求既无事实根据，也无法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。在举证期限内，第三人常乐堡公司未向本院提交证据。第三人梁晓刚述称，其意见与第三人常乐堡公司的意见一致。在举证期限内，第三人梁晓刚未向本院提交证据。经庭审质证，原陕西省工商局对原告提交的证据1、2、3、5的关联性不认可；证据4、6的真实性认可，证明目的不认可；证据7的真实性无法确认，证明目的不认可；证据8的真实性认可，关联性不认可；证据9是原告在庭审中提交的证据，已经超过了举证期限，真实性、关联性不认可。被告国家市场监管总局认为原告提交的证据6中的被诉复议决定是被诉行为，不是证据，对原告提交的其他证据的质证意见同原陕西省工商局的质证意见。第三人常乐堡公司及梁晓刚对原告提交的证据1的真实性、关联性无异议，证明目的不认可；证据2、3的真实性无异议，关联性、证明目的不认可；证据4的真实性无异议，证明目的不认可；证据5的真实性无法核实，关联性不认可；证据6的真实性无异议；证据7的真实性无法确认，证明目的不认可；证据8的真实性不确定，关联性不认可；证据9的真实性无法确认，关联性不认可。原告对原陕西省工商局提交的证据1-6、证据8-12的真实性认可；证据7的真实性、合法性不认可；证据13中的委派书和免职书的真实性、合法性不认可；证据14-22的真实性认可；原告对原陕西省工商局提交的所有证据的证明目的均不认可。被告国家市场监管总局、第三人常乐堡公司及梁晓刚对原陕西省工商局提交的所有证据均予以认可。原告对被告国家市场监管总局提交的所有证据的真实性认可，证明目的不认可。原陕西省工商局、第三人常乐堡公司及梁晓刚对被告国家市场监管总局提交的所有证据均予以认可。本院对证据认证如下：原告提交的证据6中的被诉复议决定系被诉行政行为，不作为证据使用。原告提交的证据3、证据8与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告提交的证据7系复印件，且该证据的附注注明此证明书仅限用于在陕西省西安市最高人民法院第六巡回法院诉讼之用，故本院对该证据不予采信。原告提交的证据9是在本案开庭之后提交的，超出了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定的原告举证期限，且该证据的附注注明此文件仅限用于在北京市最高人民法院办理诉讼之用，故本院对该证据不予采信。原告提交的其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。原陕西省工商局提交的证据1系被诉行政行为，不作为证据使用。原陕西省工商局提交的其他证据及被告国家市场监管总局提交的所有证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明：常乐堡公司系在原陕西省工商局登记的中外合资经营企业。该公司《中外合资公司章程》第一条规定，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的有关法规，常乐工贸公司（以下简称甲方）与中信矿业公司（以下简称乙方）于2004年12月12日签订合资经营合同，组成中外合资经营有限责任公司（以下简称合资公司），制定本章程。该章程第十七条规定，合资公司设董事会，董事会是合资公司的最高权力机构。该章程第二十条规定，董事会设董事长一名，董事长由乙方委派，任期4年。期满后，经委派方继续委派可以连任。该章程第二十一条规定，合营各方在委派和更换董事人选时，须书面通知董事会。2017年7月28日，第三人常乐堡公司向原陕西省工商局申请法定代表人变更登记和董事变更备案，并向原陕西省工商局提交了外资公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、中信矿业公司及常乐工贸公司的委派书、撤回委派书、经司法部委托香港律师公证的中信矿业公司委派书、免职书及香港特别行政区最高法院法律文书等。常乐堡公司提交的落款日期为2015年8月7日的免职书的主要内容为：中信矿业公司免除谢和平、高海燕、赵兵、吴之刚及左维琪五名人员在常乐堡公司的董事、董事长职务，中信矿业公司（已任命接管人兼经理人）委派至合资公司的五名董事将另行委派。签章处有中信矿业公司的公章及“已任命接管人兼经理人”叶昌盛的签字。常乐堡公司提交的落款日期为2017年7月7日的委派书的主要内容为：中信矿业公司委派梁晓刚、JamesWardell、叶昌盛、赵永春及刘丹五名人员为常乐堡公司的董事，其中梁晓刚担任常乐堡公司董事长。签章处有中信矿业公司的公章及“共同及各别接管人兼经理人”JamesWardell的签字。2017年9月19日，常乐堡公司在华商报发布作废声明，声明其企业法人营业执照副本2-2（注册号610000400000971）作废。2017年11月24日，第三人梁晓刚向原陕西省工商局作出承诺书，承诺所核准的经营范围中如涉及后置审批事项，在领取营业执照后，将及时到审批部门办理审批手续等。2017年11月24日，原陕西省工商局受理常乐堡公司提出的法定代表人变更登记和董事变更备案申请，并于同月27日作出被诉变更登记，常乐堡公司的法定代表人由谢和平变更为梁晓刚。同时，该公司的董事备案发生变更，外方董事由谢和平、高海燕、赵兵、左维琪、吴之刚变更为梁晓刚、JamesWardell、叶昌盛、赵永春、刘丹；中方董事由张新田、赵世有变更为刘小平、张宏珍。原告不服原陕西省工商局作出的被诉变更登记，向原国家工商总局提出行政复议。2017年12月8日，原国家工商总局收到原告提交的行政复议申请书。同月14日，原国家工商总局作出行政复议答复通知书，要求被申请人原陕西省工商局依法提交行政复议答复。2017年12月25日，原陕西省工商局提交了答复书。2018年1月3日，原国家工商总局作出第三人告知书，通知常乐堡公司作为行政复议第三人参加行政复议。2018年1月22日，常乐堡公司提交了答辩状。2018年2月2日，原国家工商总局作出被诉复议决定并邮寄原告，原告于同月7日签收。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2015年5月19日，香港特别行政区高等法院在案件编号HCA1987/2005案件中作出命令，其中第1条规定：本席委任BakerTillyHongKongRestructuringandRecovery的M.JamesWardell及Mr.JacksonIp为本案反索偿第五被告人中信矿业公司的清盘人及经理人（“新接管人”）。其委任条件与2008年11月7日上诉庭所颁布的命令相同。2008年11月7日，香港特别行政区最高法院上诉法庭在案件编号HCA324/2008案件中作出命令，其中第7条规定：在不损害先前委任的概括性原则的情况下，接管人及经理人在案件编号为HCA1987/2005的原诉法庭作出判决前或者其他命令之前，有以下所有的权力：（ⅰ）以中信的名义履行和/或行使中信的权力；或（ⅱ）促使到中信履行或继续履行；或（ⅲ）促使到中信行使或继续行使于2004年12月12日榆林市榆阳区常乐工贸有限公司与中信签署有关根据中华人民共和国的法律登记的“榆林常乐堡矿业有限责任公司”的合资经营协议：（a）保存、保护及促进中信在合资经营合同的权益；（b）接收中信的收入、利润、资产和财产；及（c）为履行中信的义务，使用中信的收入、利润、资产和财产或其中的部分。本院认为：依据公司登记管理条例第二十六条第一款的规定，原陕西省工商局作为常乐堡公司的工商登记机关，有权对常乐堡公司的变更（备案）申请进行审核并决定是否准予登记。同时，依据行政复议法第十二条第一款的规定，原国家工商总局作为原陕西省工商局的上一级主管部门，依法负有相应的行政复议职责。《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定，企业法人申请办理企业法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。《国家工商行政管理总局关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》第一条规定，外商投资企业法定代表人变更，适用《企业法人法定代表人登记管理规定》。该答复第三条规定，外商投资企业组织章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的，无须提交董事会决议。申请人应依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定提交文件，其中免职、任职文件种类根据企业章程规定的法定代表人产生方式确定，具体包括：有权委派方的委派文件、投资各方的协商确认文件等。根据上述规定及常乐堡公司章程的约定，常乐堡公司是常乐工贸公司与中信矿业公司在中国境内设立的中外合资企业，该公司法定代表人的任免由其外方股东中信矿业公司委派，并书面通知常乐堡公司董事会。常乐堡公司向原陕西省工商局提交了法定代表人变更的申请材料，其中包括其股东中信矿业公司的免职书、委派书，该免职书与委派书在形式上办理了相应的公证手续，但免职书与委派书的有权签字人处由中信矿业公司的接管人兼经理人签字，该接管人兼经理人系香港法院以命令的形式任命的，其是否享有行使中信矿业公司任免常乐堡公司法定代表人的权利并在免职书、委派书上签字系本案的争议焦点。本院认为，从原陕西省工商局作出被诉变更登记时依据的香港法院作出的命令内容来看，该命令未明确规定接管人兼经理人享有行使中信矿业公司任免常乐堡公司法定代表人的权利。原陕西省工商局在不确定相应法律规定的接管人兼经理人的权限范围的情形下，直接依据香港法院作出的命令，认可接管人兼经理人享有行使中信矿业公司任免常乐堡公司法定代表人的权利，并据此作出被诉变更登记，缺乏事实和法律依据，本院应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。鉴于本院依法撤销被诉变更登记，本院对被诉复议决定应一并予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项及第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告陕西省市场监督管理局于二○一七年十一月二十七日作出的榆林市常乐堡矿业有限公司法定代表人由谢和平变更为梁晓刚的外商投资企业变更登记行为；二、撤销被告国家市场监督管理总局于二○一八年二月二日作出的工商复字〔2018〕49号行政复议决定。案件受理费人民币50元，由被告陕西省市场监督管理局与被告国家市场监督管理总局共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，原告谢和平可在本判决书送达之日起30日内，被告陕西省市场监督管理局、国家市场监督管理总局，第三人榆林市常乐堡矿业有限公司、梁晓刚可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  何君慧审 判 员  范术伟人民陪审员  张 中二〇一八年十二月二十四日法官 助理  闵 雪书 记 员  王 跃