江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终2510号上诉人（原审原告）：沈洪山，男，1963年11月22日出生，汉族，住所地江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：王键，北京市中银（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文婧，北京市中银（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州萃智新技术开发有限公司，住所地江苏省苏州高新区湘江路****。法定代表人：孟繁茂，总经理。委托诉讼代理人：孟凡勇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：孟繁茂，男，1961年1月15日出生，汉族，住所，住所地江苏省苏州市沧浪区div>上诉人沈洪山因与被上诉人苏州萃智新技术开发有限公司（以下简称萃智公司）、孟繁茂民间借贷纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈洪山上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：沈洪山及案外人方敏等人并非萃智公司的股东，沈洪山也未行使过股东的权利，享受过股东的权益。沈洪山支付至萃智公司的款项并未成为公司的注册资本，萃智公司的注册资本一直恒定在250万元。无论沈洪山是否具有股东身份，均不属于抽逃出资的行为。一审法院对公司法第35条的理解和适用存在错误，而且，孟繁茂已经将股份转让给了案外人。双方均认可是借贷法律关系，款项的借款性质是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的规定。萃智公司辩称，孟繁茂确实与案外人谈过股份转让的事宜，但其并不构成诈骗。沈洪山向一审法院起诉请求：萃智公司立即偿还借款本金人民币500万元，未支付利息和滞纳金703333元（暂计算至2017年7月31日，2017年8月1日起至实际履行日利息按借款合同约定计）；萃智公司抵押的相城区商业办公房（房号307、308、401-408）、抵押建筑面积1918.1平方米拥有优先受偿权；孟繁茂对上述欠款本息承担全部连带责任；本案诉讼费全部由萃智公司、孟繁茂承担。一审庭审中，沈洪山明确，2017年10月14日之前的利息按年利率18%计算，2017年10月15日起的利息按24%计算。一审法院认定事实：2015年5月4日，沈洪山与萃智公司、方敏签订股权合作协议一份，该协议以萃智公司为甲方，沈洪山为乙方，方敏为丙方。协议约定：鉴于甲方法定代表人孟繁茂董事长，持有萃智公司80%股权，另外20%股权是苏州创业投资有限公司持有；目前，该公司自主研发的系列防火阻燃剂、阻燃液产品，取得了国家发明专利证书，由于该公司新项目要上马，急需资金注入，因此大股东孟繁茂自愿将持有萃智公司80%股权部分转让给沈洪山先生15%、方敏先生5%；通过这一次股权转让后，萃智公司股权结构为孟繁茂持有60%，其中9%部分为另外两个新股东持有；苏州科技创业投资公司持有20%，沈洪山持有15%，方敏持有5%，合计股权100%；根据萃智公司现有状况，目前注册资本250万元，通过这一次股权转让，增资到1000万元，考虑到过去几年新产品研发的投入，目前，公司以固定资产加技术专利、市场等无形资产作价；15%股权的新股东沈洪山先生实际出资500万元现金。受让15%股权的新股，方敏先生出资167万元；本次融资为初始融资，融入的资金主要是企业发展大股东不得以任何理由抽走资金为个人使用，也不得归还公司原有债务，原公司债权债务仍由大股东孟繁茂承担；大股东孟繁茂先生为了新入股东对本公司未来前景的期待，确保新进股东的利益，特别给予新股东以下承诺：1、新的资金到位后，确保6个月内阻燃剂、阻燃液项目正常投入生产；2、争取第一年盈利5%，第二年盈利15%，第三年盈利20%。第四年盈利30%，第五年盈利35%，直至上市；3、如果五年后不能按时上市，大股东孟繁茂先生愿意回购新股东持有的股权，按实际投资现金回购，并给予15%年回报，新股东退出公司；4、原则上合作第一年公司盈利不分红，第二年根据公司生产经营的实际需要再做安排，原则上可以做适当的分红，但是不能超过当年净利的10%比例分红；本次新增加股东参不参加公司经营自由，决定可以直接参加公司日常生产营运管理。也可以委托他人参加公司生产营运管理；除了按公司法规定召开股东会之外，还确保每季度举行一次股东会不管股东参加不参加公司日常生产管理均要求股东亲自参加会议，聆听公司经营情况，提出合理的建议。该协议由萃智公司盖章，沈洪山、方敏分别签字确认，孟繁茂作为法定代表人代表萃智公司签字确认。协议签订后，沈洪山于2015年5月4日向萃智公司支付70万元，5月12日支付80万元，5月14日支付50万元，5月25日支付50万元，合计支付250万元。案外人方敏于2015年5月4日向萃智公司支付20万元，5月24日支付20万元，5月25日支付26.6万元，合计支付66.6万元。案外人胡招大于2015年4月24日向萃智公司支付投资款200万元。2016年1月5日，孟繁茂出具还款承诺书一份，内容如下：“原萃智公司用股权融资的方式欠沈洪山250万元，方敏66.6万元，并承诺按年息15%给予回报。从2015年5月4日起，沈洪山、方敏两人分别汇入上述款项。在2015年6月底由于其他原因合作不愉快，故而沈洪山、方敏先生提出收回资金。萃智公司法人代表孟凡茂先生同意2015年8月底等银行贷款下来后，及时归还沈宏山方敏先生本金和利息。后来苏州浦发银行贷款下来后，由于其他原因未兑现。自己的还款承诺，到目前为止分文未付。因此，孟繁茂本人今天特别承诺2016年3月31日前无论如何想办法归还两位钱款，否则本人愿意保证，并承担一切法律责任。同时，本人愿意从原来年利息15%调整并提高到年利息24%计算，同时承担违约所造成一切损失，按违约责任支付，违约滞纳金1‰每天。以上是本人真实意思的表示，无任何其他欺诈行为，特此承诺。”2016年9月28日，孟繁茂再次出具承诺一份，内容如下：“苏州萃智公司欠沈洪山、方敏投资（借款）待满洲里联众集团投资款500万元于2016年11月底到位后，一定安排200万元用于偿还上述本息，如果不能到位，必须保证先付息，先付清利息。总的欠款本息，2016年底前全部付清。”2016年10月17日，沈洪山与萃智公司、方敏、胡招大共同签订投资款转借款协议补充说明一份。该说明以沈洪山为甲方，萃智公司为乙方，方敏、胡招大共同为丙方。该说明约定：甲乙丙三方于2016年1月5日签订投资还款协议，约定2015年5月4日起，甲方、丙方共同投入乙方的投资本金411.6万元人民币，其中沈洪山250万元，方敏66.6万元，胡招大95万元，合计411.6万元；截止2016年10月15日止，利息结欠88.4万元。因此到目前为止，连本带息，乙方欠甲方、丙方共计本息500万元左右；甲方、丙方投资款给乙方的目的是要求乙方股票上市，乙方承诺一年内可以上新三板，三年内上主板市场；后来乙方没有按时完成既定目标，因此甲方丙方要求退股，乙方当时同意退股，并同意按照入股协议承担相应的投资回报；乙方由于没有资金，及时归还投资款，只能用坐落在相城区商业房产作抵押；由于投资款金额最大的投资方为沈洪山同志，故而丙方方敏投资款债权66.6万元、胡招大的投资款债权95万元人民币，经三方协商同意，丙方同意将此债权转让给沈洪山同志，沈洪山同意受让该笔债权；沈洪山同志2016年10月17日与萃智公司签署的借款合同借款金额500万元，将坐落在相城区凤北荡路62号商业房产1980平方米左右以他项权证的形式抵押给陈洪山同志；该项抵押权价值500万元左右，实际上是包括丙方方敏66.6万元、胡招大95万元转让给沈洪山的债权；沈洪山同志承诺受让的方敏66万元债权、胡招大95万元债权，并同时承诺今后收到乙方归还的款项，借款或者是抵押物变卖款按照该份补充说明及时归还给丙方；如果违约，按照经济合同法办理，并承担相应的违约责任。该补充说明由沈洪山、萃智公司、胡招大、方敏分别签章确认，孟繁茂作为萃智公司法定代表人签字确认。2016年11月3日，沈洪山、方敏、萃智公司及胡招大再次签订补充协议一份，该协议以沈洪山、方敏为甲方，萃智公司为乙方，胡招大为丙方。协议约定：甲乙双方于2016年1月5日签署的投资还款协议，约定2015年5月4日起甲方投入乙方的投资款本金316.6万元，其中沈洪山250万元，方敏66.6万元，截止2016年10月15日，利息合计108.3万元，沈洪山85.6万元，方敏22.7万元。2016年8月1日，乙方偿还了20万元，其中沈洪山15万元，方敏5万元。因此乙方欠甲方的上述投资款本息合计为404.9万元；胡招大的投资款及利息另行计算；甲乙双方约定上述款额404.9万元，自2015年10月15日起转为借款，并于2016年10月17日签署了500万元的借款合同；当时出借人只写的沈洪山，实际应当包括方敏、胡招大；乙方现已将相城房产办理了房产房屋抵押手续，抵押价值500万元，他项权证已经办至沈洪山名下；方敏、胡招大也应享有相应的权利；按照原来的协议，甲方再付给乙方95.1万元，补足至500万元，实现了2016年10月17日签署的500万元借款合同的目的。经各方协商，该95.1万元的抵押权价值转移给胡招大，即乙方抵押给沈洪山的500万元房产价值权益人应该是沈洪山320.6万元，方敏84.3万元、胡招大95万元；甲乙双方以前签署的所有借款投资协议书一律作废。2016年10月19日，沈洪山与萃智公司签订借款合同一份，约定：萃智公司向沈洪山借款人民币500万元整，该合同还约定自贷款资金到乙方账户时或者按乙方指定账户汇款之日起开始计算利息；在合同规定的借款期内，年利率为18%，按月支付利息；借款方如不能按期归还借款，逾期按1‰每天罚息作为滞纳金；借款期限2016年10月15日起至2017年10月14日止；借款方自愿将坐落在苏州相城区商业办公用房（307、308、401-408）做抵押，建筑面积1918.1平方米，以办理他项权证为准；到期不能归还甲方的借款，甲方有权依法处理抵押品；乙方到期如数归还借款金额的，抵押权消灭，甲方无条件办理房产抵押注销手续。2016年10月17日，沈洪山与萃智公司就沈洪山的债权办理了抵押登记，抵押物为相城区北桥街道凤北荡路62号13幢307、308、401、402、403、404、405、406、407、408室，登记债权数额分别为23万元、33万元、51万元、52万元、128万元、51万元、31万元、82万元、21万元、28万元。2017年11月8日，胡招大出具情况说明一份。内容如下：“关于沈洪山起诉萃智公司孟繁茂民间借贷纠纷一案因涉及本人转让给沈洪山的债权，本人将相关情况做如下说明：2015年4月，我出资200万元对萃智公司进行投资，由于萃智公司后续经营不理想，经与萃智公司及公司法定代表人孟繁茂协商，退回资金。但萃智公司资金紧张，一直未退还。在此情况下，萃智公司及孟繁茂答应支付利息，但迄今本人没有收到任何本息的能力还款。为方便起见，2016年10月17日，我和沈洪山、方敏、萃智公司签订了投资款转借款协议补充说明。我将200万元中的95万元债权转让给了沈洪山，与沈洪山、方敏两人的债权加起来合计500万元。2016年10月19日，由沈洪山与萃智公司、孟繁茂签订了借款合同，并办理了10套房屋的抵押登记。因为沈洪山没有支付给我和方敏对价，所以在2016年11月3日，我们几方又签署了补充协议，用来明确沈洪山将来按照借款合同约定收回的本息会按照各自本金的比例给我和方敏作为债权转让的对价。所以关于我将95万元债权本金转让给沈洪山是明确的，而且萃智公司也当天在投资款转借款协议补充说明上盖章、法定代表人签字，我们已经完成了通知债务人的义务。”2017年11月7日，方敏出具情况说明一份。内容如下“关于沈洪山起诉萃智公司孟繁茂民间借贷纠纷一案因涉及本人转让给沈洪山的债权，本人将相关情况做如下说明：大约在2015年5月份，我出资了66.6万元对萃智公司进行投资，随后因为合作理念不同，与萃智公司及法定代表人孟繁茂协商一致退出。由萃智公司返还我的投资款66.6万元及相应的利息。但随着公司资金紧张，一直未退还。当时我们的出资被萃智公司用于购买了凤北荡路62号13幢的房屋，为了方便起见，2016年10月17日，我和沈洪山、胡招大、萃智公司签订了投资款转借款协议补充说明。我和胡招大将各自的债权转让给了沈洪山，我将我的本金66.6万元及利息转让给了沈洪山。关于利息我和沈洪山一起，我们俩合计的本金316.6万元合并计算的。2016年10月19日由沈洪山与萃智公司、孟繁茂签订的借款合同并办理了10套房屋的抵押登记。因为沈洪山没有支付给我以及胡招大的对价，所以在2016年11月3日我们几方又签署了补充协议，用来明确沈洪山将来按照借款合同约定收回的本息会按照各自本金的比例给我和胡朝大作为债权转让的对价。所以关于我将66.6万元本金及2016年10月15日前结欠的利息转让给沈洪山是明确的。而且随着公司也当天在投资款转借款协议补充说明上盖章法定代表人签字，我已经完成了通知债务人的义务。”一审另查明，萃智公司成立于2011年2月21日。注册资本设立时为30万元。后经增资及股东变更，截止2013年3月11日，萃智公司的注册资本增至250万元，股东行变更为孟祥瑜、孟繁茂、苏州科技创业投资公司。此后，萃智公司在工商登记的股东及注册资本未发生变化。一审庭审中，萃智公司、孟繁茂主张，沈洪山、方敏、胡招大支付至萃智公司的款项，未用于公司增资，用于购买了案涉抵押的房屋。以上事实，由沈洪山提交的股权合作协议一份、收据两份、转账凭证六份、还款承诺书一份、承诺书一份、投资款转借款协议补充说明一份、不动产登记证明十份、补充协议一份、公证书一份、萃智公司、孟繁茂提交的萃智公司工商登记基本信息一份、工商内档资料三十一页及庭审笔录相互印证予以证实。一审法院认为，公司资产是为公司经营的基础，也是所有债权人债权的一般担保。公司法规定股东必须向公司缴纳其认缴的注册资本金数额，公司必须在公司登记机关将公司注册资本金及股东认缴情况公示，在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务构成实质上的返还其投资。依据《中华人民共和国公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资”，及第一百四十三条第一款“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”的规定，法律上所允许的公司回购股东的股权仅存在于上述四种情况。沈洪山及案外人方敏、胡招大分别向萃智公司投资，萃智公司虽未办理股权变更登记手续，但承认其公司股东身份。方敏、沈洪山与萃智公司、孟繁茂签字的股权合作协议中也明确了方敏、沈洪山实际系受让孟繁茂在萃智公司的股权，并明确其股东所享有的参加公司经营管理、股东会会议的权利等。因此，沈洪山、方敏、胡招大在股权合作协议且支付股权转让款后，虽然萃智公司未办理股权变更登记，但沈洪山、方敏、胡招大已经取得了股东的身份。根据沈洪山提供的证据及双方在庭审中的陈述，可以看出沈洪山等人支付的款项实际用于萃智公司购买案涉用于抵押的房产，后沈洪山等人与孟繁茂达成协议后，由萃智公司返还上述股权投资款项并以上述房产作为款项返还的债务抵押担保。萃智公司在签订协议后未能履行返还款项的义务，意味着公司的生产经营面临一定的困难，如允许沈洪山、方敏、胡招大等股东抽回其注册资本，则将加重公司的经营困难，也不利于公司债权人利益的保护。公司股东在投资入股后，应当承担经营风险并享受投资收益，在公司经营状况不佳的情况下，更应当与其他股东一同承担风险，或追加投资，或融资经营，也可以在资不抵债的情况下选择破产清算，但是，没有理由要求公司将其投资款全额返还。若按照沈洪山、方敏、胡招大与萃智公司、孟繁茂之间的协议约定，将投资款返还，且将公司资产用于债务担保，将直接导致沈洪山、方敏、胡招大在萃智公司的出资全部抽回的后果。而且，在萃智公司目前实际无返还能力的情况下，胡招大、方敏、沈洪山要求返还投资，不仅不符合萃智公司的客观经营状况，也不利于萃智公司合法债权人的利益保护。由此，显然沈洪山、方敏、胡招大与萃智公司、孟繁茂之间关于返还投资的约定内容，并不属于法律规定公司可以收购股东股权的情形，故本案沈洪山、方敏、胡招大要求萃智公司返还其投资款，违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，在法律上无法履行，一审法院不予支持。沈洪山在本案中诉请孟繁茂承担连带责任，故其债务应为从债务，因主债务无效，该诉请也不予支持。综上，对沈洪山在本案中主张的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十三条第一款之规定，判决：驳回沈洪山的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半为25862元，由沈洪山负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，萃智公司、沈洪山与方敏三方于2015年5月4日签订了《股权合作协议》，就沈洪山与方敏以股权合作的方式向萃智公司注入资金形成合意。沈洪山与方敏依据该《股权合作协议》分别交付萃智公司250万元及66.6万元，但之后因合作未成，萃智公司收到上述款项后既未变更萃智公司注册资本，也未办理工商登记确认沈洪山及方敏的股东身份。萃智公司、沈洪山与方敏三方遂就善后事宜展开协商，并先后形成了2016年1月5日《还款承诺书》、2016年9月28日《承诺》、2016年10月17日《投资款转借款协议补充说明》等一系列书面合意，三方一致确认不再履行《股权合作协议》，并将沈洪山与方敏已交付给萃智公司的款项转为借款。在上述一系列协商合意的基础上，2016年10月19日，萃智公司、孟繁茂与沈洪山签订《借款合同》,该合同项下借款系各方对《股权合作协议》不再履行后萃智公司还款义务的一致安排，符合各方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应恪守。萃智公司应当承担归还借款本息的责任。萃智公司自愿以其所有的坐落于苏州市相城区商业办公用房（房号307、308、401-408）作为抵押并办理了抵押登记，沈洪山对上述抵押物折价、变卖或拍卖的价款享有优先受偿权。孟繁茂个人自愿为萃智公司的借款本息返还承担连带清偿责任，沈洪山据此要求孟繁茂承担连带清偿责任，合法有据。鉴于萃智公司作为债务人自己为借款本息提供了物的担保，且双方并未约定实现债权的顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，沈洪山作为债权人应当先就该物的担保实现债权，孟繁茂作为保证人应对抵押物无法清偿部分承担连带清偿责任。关于本案借款金额，双方明确将前期借款利息作为本金并重新出具债权凭证，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，本院对本金411.6万及截至2016年10月15日的利息合计500万元予以确认。对于借款期内的利息，双方明确约定是年利率18%，符合法律规定，本院予以准许。对于逾期利息，沈洪山要求按照年利率24%支付至实际给付之日，符合双方的约定及法律规定，本院予以准许。综上所述，沈洪山上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初4585号民事判决；二、苏州萃智新技术开发有限公司于本判决生效后十日内给付沈洪山500万元及利息（利息计算方式，以本金411.6万元为基数，自2016年10月15日至2017年10月14日按照年利率18%计算；自2017年10月15日至实际给付之日按照年利率24%计算）；三、沈洪山对苏州萃智新技术开发有限公司提供的位于苏州市相城区北桥街道凤北荡路62号13幢（房号307、308、401-408）折价、变卖或拍卖的价款在本判决第二项范围内享有优先受偿权；四、孟繁茂对上述借款本息在抵押物范围内无法清偿部分承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为25862元，由苏州萃智新技术开发有限公司、孟繁茂负担；二审案件受理费人民币51723元，由苏州萃智新技术开发有限公司、孟繁茂负担。本判决为终审判决。审判长  游冰峰审判员  蔡燕芳审判员  王小丰二〇一八年十二月十二日书记员  张 韵