湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终2738号上诉人（原审原告）：蒋旭初，男，1976年2月4日出生，汉族，住东安县。委托诉讼代理人：桂红，湖南新星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永州市第四工程有限责任公司，住所地永州市冷水滩区。法定代表人：胡建国委托诉讼代理人：黄志新，湖南湘南律师事务所律师（特别授权）。上诉人蒋旭初因与被上诉人永州市第四工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初177号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋旭初上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人公司法定代表人胡建国是不能作为劳动关系的主体，故其所发出的聘用登记书应当是作为公司的职务行为，故应当认定为劳动关系，依法作出经济赔偿。被上诉人永州市第四工程有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人蒋旭初向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、判决被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资69,600元（从2016年4月27日至2016年10月20日）；3、判决被告支付克扣及拖欠原告的工资29,600元（从2016年4月27日至2016年10月20日）及克扣拖欠工资的经济补偿金7400元（按克扣工资的25%计算）两项共计37,000元。一审法院认定事实：2016年4月至2016年10月期间，蒋旭初受胡建国的聘请在李达大道及巴洲安置小区从事工程技术工作，其工资由胡建国或焦永清的银行账号转账支付。胡建国在2015年10月30日至2016年2月17日期间及2016年6月15日之后担任第四工程公司的法定代表人。2017年6月，蒋旭初以要求第四工程公司为蒋旭初支付工资及双倍工资为由向永州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2017年8月31日，该仲裁委员会裁决驳回蒋旭初的所有仲裁请求。蒋旭初对该仲裁裁定不服，遂诉至法院。一审法院认为：本案的争议焦点是双方之间是否存在事实上的劳动合同关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，蒋旭初系由胡建国的聘请在李达大道以及巴洲安置小区从事工程技术工作，而当时胡建国并非第四工程公司的法定代表人，在公司没有授权的情况下其行为不能代表第四工程公司，而蒋旭初的工资亦是由胡建国或焦永清而非第四工程公司发放，可见蒋旭初的工作具有临时性和阶段性，其并不受第四工程公司的劳动管理，蒋旭初与第四工程公司之间不存在身份上的从属和附属关系。蒋旭初的证据不足以证实其与第四工程公司之间建立了事实上的劳动合同关系，故对蒋旭初的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回蒋旭初的诉讼请求。本院二审期间，上诉人蒋旭初提交邮箱邮件打印件一份，拟证实上诉人的工作与被上诉人的业务相符，且邮件涉及的是被上诉人公司的业务。被上诉人对上述证据质证认为：被上诉人公司工程中标时间是2013年，而上诉人工作时间为2016年，与本案无关联性。本院对上述证据认证认为，双方均认可上诉人在被上诉人李达大道工地上工作，故对该证据2016年在李达大道工地工作的事实本院予以确认。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，一、上诉人经招聘到被上诉人处工作，其招聘流程按照正规招聘流程进行，并且胡建国是以被上诉人公司总经理身份在招聘表上签字确认，并同意转正后给付月工资12,000元。而后上诉人转正表上表明了转正表为被上诉人公司的表格，并且有公司人员在该表上签字确认。虽然上诉人同时在非被上诉人公司的工程工作，但经过庭审确认，被上诉人公司认可该工程系法定代表人胡建国以其他公司名义承包的工程，且胡建国在被上诉人公司工商登记中占股99%，其指派工作人员到其他公司工程上工作可以推断为被上诉人公司的指派行为。故双方劳动关系成立。上诉人提出的双方成立劳动关系的上诉理由，本院予以采纳。二、根据被上诉人公司法定代表人胡建国在招聘表上签字的工资数额以及上诉人提交的工资表，约定上诉人试用期工资6000元/月，转正后工资12,000元/月。上诉人在被上诉人公司工作时，试用期工资未给付，其他月份工资未足额给付。被上诉人给付上诉人六月份工资3612元，欠8388元；给付7-8月工资19,500元，欠4500元；给付9月份工资10,000元，欠2000元；给付10月份工资6450元，欠5550元。加上试用期工资，共计欠26,438元。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项之规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”，拖欠劳动报酬的处罚系劳动行政部门的职责，不属于法院受案范围。对上诉人提出的应该给付拖欠工资及加付赔偿金的上诉请求，本院予以部分采纳。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案双方未签订劳动，应自2016年6月份起至10月份每月应支付二倍工资，故被上诉人单位应补60,000元工资给上诉人。上诉人提出的未签订劳动合同应按二倍工资支付的上诉理由，本院予以部分采纳。综上所述，一审判决处理不当，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第六十四条之规定，判决如下：撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初177号民事判决即：驳回原告蒋旭初的诉讼请求；被上诉人与上诉人2016年5月份至2016年10月份之间劳动关系成立；被上诉人永州市第四工程有限责任公司限本判决收到之日起十日内给付拖欠上诉人蒋旭初工资26,438元；被上诉人永州市第四工程有限责任公司限本判决收到之日起十日内给付2016年6月份至10月份欠付上诉人蒋旭初工资60,000元；驳回上诉人蒋旭初的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，由被上诉人永州市第四工程有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人永州市第四工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 建审判员 宋争文审判员 万竹婷二〇一八年十二月五日书记员 孙 畅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。