青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1070号上诉人(原审原告、反诉被告)：马益德（公民身份号码：×××），男，汉族，1984年7月16日出生，住青海省互助土族自治县。上诉人(原审原告、反诉被告)：严全奎（公民身份号码：×××），男，汉族，1963年10月9日出生，住青海省互助县。委托诉讼代理人：徐闻花、常学飞，青海河湟律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：西宁华宇驾驶员培训有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省经济技术开发区下十里铺村。法定代表人：庞春生，该校校长。委托诉讼代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。上诉人马益德、严全奎与被上诉人西宁华宇机动车驾驶员培训有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭于2018年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人马益德、严全奎及委托诉讼代理人徐闻花、常学飞，被上诉人华宇公司的法定代表人庞春生及委托诉讼代理人柳克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马益德、严全奎的上诉请求：一审对于涉案场地质量问题的原因并未全面审查。根据《建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”开工许可证的申领程序恰恰是保证工程质量的关键，但是，本案并无这方面的任何证据。如华宇公司严格按照建筑工程施工的程序进行，那么，勘察阶段就可知该土质为中盐渍土，防水如何处理将在设计阶段解决，而中盐渍土的防水也不是仅仅靠简单的灌缝就能解决。一审因没有这方面的证据，所以导致本案驾校驾驶员训练模拟场地地坪出现质量问题没有全面审查。一审审理过程中，可以查明华宇公司在该工程施工过程中就已经产生收益，一审法院对于这一事实未予评价属认定事实不清。一审法院适用法律错误。本案为合同纠纷，却适用了《侵权责任法》第六条和第二十六条，本案为建设工程施工合同，应当适用建筑方面的法律、法规。而本案适用的条款为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中未经竣工验收，华宇公司擅自使用，又以质量问题主张权利，不应得到支持。何况，该质量原因确系华宇公司未勘察土质、没有设计图纸、盲目施工导致的。一审判决证据不足。一审认定华宇公司承担严全奎、马益德600000元的场地翻修工程费，翻修工程费是按照1200000元的50%，即严全奎、马益德与华宇公司各一半的责任比例进行的划分。严全奎、马益德认为，对于该承担比例无证据支持。因严全奎、马益德向华宇公司提供的只是劳务，所有的工程用料都是由华宇公司提供的，而该场地回填是由华宇公司完成的，因填土为中盐渍土，未经有效处理。此类土体本身受水影响易发生溶陷。据严全奎、马益德向专家请教，对于中盐渍土的防水处理费用很高，因其混凝土须厂家定制，而对于易发生溶陷的土壤，所谓的灌封能起得作用微乎其微，而鉴定结论并无该部分费用的数额鉴定，也没有对土质未处理和地坪未灌缝原因力的大小予以说明。且严全奎、马益德在一审中已经拿出照片和证人证言来证实该场地经过了灌缝。一审法院作为非专业人士，并没有分析工程质量发生问题的原因力大小，简单的依据鉴定结论谈到的两个原因，让严全奎、马益德承担50%的质量责任。对此责任比例的划分无证据支持，显失公平。至于一审法院认定的排水管沟未进行防水防腐处理，严全奎、马益德不存在承担责任的问题，因为严全奎、马益德没有收到这部分处理需要的材料，更没有收到人工工资。故一、请求撤销西宁市城东区人民法院2018年5月24日作出的（2017）青0102民初1345号民事判决第一、第二项诉讼请求，维持第三项诉讼请求。改判支持严全奎、马益德一审诉求，驳回华宇公司一审的反诉请求。二、本案一审、二审诉讼费用由华宇公司承担。华宇公司口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。马益德、严全奎向一审法院起诉：判令华宇公司给付马益德、严全奎工程剩余欠款205809.15元。华宇公司向一审法院反诉：判决马益德、严全奎承担返工维修工程费1200000元。一审法院认定事实：2015年5月份，马益德、严全奎按双方达成的口头协议对华宇公司的模拟训练场地浇筑混泥土地坪，地基土层夯实由华宇公司完成，商砼也由华宇公司提供，2015年10月份工程完工，在2016年6月2日和2016年7月4日进行了结算，结算的工程价款为512319.36元，其中已支付工程款407900元，剩余104419.36元至今未支付；另外，马益德、严全奎还完成了96平方米的监控室房屋的修建，经鉴定该房屋的造价为78589.79元；在使用过程中马益德、严全奎施工的混泥土地坪出现断裂、塌陷、隆起等现象，经鉴定确定：地坪下回填的土体为中盐渍土，未经过有效处理的此类土体本身受水影响易发生溶陷，施工后的地坪伸缩缝未灌缝及排水沟未进行防水、防腐处理，成为水进入到地坪下盐渍土的通道，二者共同成为混泥土地坪出现断裂、塌陷、隆起等现象的原因，并确定修复该场地所需造价为1258317.75元一审法院认为，马益德、严全奎施工完成的驾驶员训练模拟考场地坪，根据双方结算工程价款为512319.36元，其中已支付407900元，剩余104419.36元至今未支付，关于马益德、严全奎施工完成的建筑面积为96平方米的监控室，经评估造价为78589.79元，马益德、严全奎完成施工后已由华宇公司实际使用，故华宇公司应当支付拖欠的剩余工程款183009.15元；华宇公司认为已支付工程款416900元的反驳，证据不足，不予支持，华宇公司认为60平方米的监控室是马益德、严全奎承诺无偿建造、不应当主张工程款的反驳，证据不足，不予支持；关于维修费用由谁承担的问题，因为，马益德、严全奎虽然是以包清工的方式承包驾驶员训练模拟考场的地坪施工，根据鉴定意见书，马益德、严全奎对施工的混泥土地坪伸缩缝及排水管沟未进行防水、防腐处理，使水灌入地坪下，同时，华宇公司对自行负责夯实的地基土体，未进行有效处理，受水影响发生了溶陷，造成了混泥土地坪断裂、塌陷、隆起等质量问题，综合考虑，马益德、严全奎双方当事人对造成的质量问题均存在过错，由此造成的维修费应当各承担50%较为合理，故对华宇公司要求马益德、严全奎承担翻修工程费1200000元的主张，其中600000元翻修工程费有理，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决，一、西宁华宇驾驶员培训有限公司于判决生效后三日内支付马益德、严全奎工程款183009.15元；二、马益德、严全奎于判决生效后三日内支付西宁华宇驾驶员培训有限公司翻修工程费600000元；上述一、二项相互折抵后，马益德、严全奎支付西宁华宇驾驶员培训有限公司翻修工程费416990.86元；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2686元、反诉费7800元，合计10486元，由马益德、严全奎负担3900元，华宇公司负担6586元。二审经审理查明，2015年3月，马益德、严全奎与华宇公司就该公司驾校内训练场地部分工程施工达成口头协议，由马益德、严全奎负责施工，工程主要分两部分组成，一部分工程由马益德、严全奎以包工包料方式施工，一部分工程由马益德、严全奎以清包工的方式施工，其中清包工施工部分的场地平整及地基夯实由华宇公司另找其他人员平整夯实，马益德、严全奎只负责混泥土浇筑及排水井的砌砖，马益德、严全奎按双方约定组织工人于2015年10月份施工完毕。双方于2016年2、3月份陆续对施工工程量进行了结算，至今除监控室房屋工程量、标杆基座工程量和马益德、严全奎负责的地基部分工程量未结算外，其他工程量已由双方结算并签字确认，合计工程价款为526119.36元，另外对施工的监控室房屋的工程价款鉴定为87589.79元、基础地圈梁、基础挖方量及毛石基础的施工造价为9053.89元，华宇公司已经实际给付工程款407900元，余款205809.15元未支付。经马益德、严全奎多次索要未果，双方酿成纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议的主要焦点为：一、华宇公司实际欠付马益德、严全奎的工程款数额；二、本案地坪塌陷的实际原因，华宇公司因地坪塌陷需要翻修的费用数额，双方各应承担多少。二审经核实，马益德、严全奎主张的要求华宇公司给付工程款的主要依据是其二人施工后由华宇公司的法定代表人庞春生出具的七份工程量结算单，即：1、88128.4元；2、183943元；3、12766.16元；4、34373元和13800元；5、56552元；6、45756.8元；7、90800元；共计526119.36元及青海百鑫工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书中对华宇公司监控室工程造价为78535.90元、基础地圈梁、基础挖方量及毛石基础的施工造价为9053.89元。对庞春生出具的七份工程量结算单数额及华宇公司已付款407900元，华宇公司、马益德、严全奎均不持异议，二审应予维持。对鉴定结论中监控室工程造价为78535.90元、基础地圈梁、基础挖方量及毛石基础的施工造价为9053.89元，的数额华宇公司虽有异议，但未提起上诉，也未提交双方达成共识，由马益德、严全奎二人免费为其施工的证据，故对马益德、严全奎的此项上诉请求，二审应予支持。对原审法院漏算的工程款数额，二审应予纠正。即：为526119.36元+78535.90元+9053.89元=613709.15元-已付款407900元=205809.15元。二、关于华宇驾校工程中的地坪塌陷的原因，华宇公司因地坪塌陷需要翻修的费用数额，双方各应承担数额的问题。二审经核实，本案在一审审理时，一审法院委托青海省建筑建材科学研究所司法鉴定所对严全奎、马益德施工的华宇驾校工程地坪出现大面积塌陷断裂隆起现象主要的原因进行鉴定。鉴定意见载明，地坪下陷原因是因为本场的地坪下的土体为中盐渍土，水易从场地坪未灌缝的伸缩缝渗入到地坪下部土体中，造成盐渍土溶陷，引起上部地坪塌陷，场地排水管沟未进行防水及防腐处理，排水管破裂后水渗入到管沟外盐渍土内，加剧盐渍土溶解及上部地坪塌陷，故鉴定意见：地坪下回填的土体为中盐渍土，未经过有效处理的此类土体本身受水影响易发生溶陷，施工后的地坪伸缩缝未灌缝及排水管沟未进行防水、防腐处理，成为水进入到地坪下盐渍土的通道，二者共同成为混凝土地坪出现的断裂、塌陷、隆起等现象的原因。综上，本案涉案的地坪工程是因为地坪下中盐渍土，未经过有效处理，成为混凝土地坪出现的断裂、塌陷、隆起等现象的原因。三、关于华宇公司工程中塌陷路面所需的修复工程造价；华宇公司、严全奎、马益德各自应承担的数额。二审经核实，一审法院在审理此案期间于2017年12月13日委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对华宇公司工程中塌陷路面所需修复工程的造价进行鉴定，鉴定意见为：华宇公司工程中塌陷路面所需的修复工程造价为1258317.75元。关于华宇公司、严全奎、马益德各自应承担的数额问题。本院认为，在确定赔偿责任时，应以造成损害后果各原因力大小为原则。本案涉案的地坪地基土层由华宇公司完成，商砼也由华宇公司提供，因地坪的回填土为中盐渍土，华宇公司未进行处理。华宇公司将本案涉案工程交由无施工资质的马益德、严全奎，二人在施工时对地坪伸缩缝未进行灌缝及防水、防腐处理，导致地坪塌陷，双方均存在过错。故对塌陷路面所需要的费用，应按照各自的过错承担责任。因华宇公司在一审起诉时，主张的维修费用是1200000元，一审法院以造成的维修费认定应各自承担50%确定各自应负担的数额为600000元无违法之处，二审应予维持。综上，一审认定华宇公司工程中塌陷路面的原因、所需的修复工程造价，华宇公司与严全奎、马益德各自应承担民事责任的事实正确，二审应予维持。对华宇公司实际欠付马益德、严全奎的工程款数额计算有误，二审应予纠正。严全奎、马益德以工程已实际交付、其不应承担修复责任的上诉理由不成立，二审应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1345号民事判决第二项，即马益德、严全奎于判决生效后三日内支付西宁华宇驾驶员培训有限公司翻修工程费600000元；二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1345号民事判决第一项、第三项，即一、西宁华宇驾驶员培训有限公司于判决生效后三日内支付马益德、严全奎工程款183009.15元；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求；三、西宁华宇驾驶员培训有限公司于判决生效后三日内支付马益德、严全奎工程款205809.15元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2686元，由西宁华宇驾驶员培训有限公司负担，一审反诉案件受理费7800元由西宁华宇驾驶员培训有限公司、马益德、严全奎各负担3900元。二审案件受理费13172元，由西宁华宇驾驶员培训有限公司负担370元，由马益德、严全奎负担12802元。本判决为终审判决。审判长 左志萍审判员 王有林审判员 张 薇 二○一八年十二月四日书记员 雷 蕾附:本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出