北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京02行初185号原告中国关心下一代健康体育基金会，住所地北京市海淀区香山路西小府**院**楼。法定代表人郝毅，理事长。委托代理人张晓元，北京恒拓律师事务所律师。委托代理人张顼楠，中国关心下一代健康体育基金会职工。被告中华人民共和国民政部，，住所地北京市东城区北河沿大街**法定代表人黄树贤，部长。委托代理人马红军，中华人民共和国民政部干部。委托代理人尚娟，北京兰台律师事务所律师。原告中国关心下一代健康体育基金会（以下简称基金会）不服被告中华人民共和国民政部（以下简称民政部）于2017年11月10日作出的民罚字〔2017〕20号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，于法定期限内向被告民政部送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭审理了本案，原告基金会的法定代表人郝毅及委托代理人张晓元、张顼楠，被告民政部的委托代理人马红军、尚娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年11月10日，被告民政部针对原告基金会作出被诉处罚决定，主要内容为：“经审查，你会于2012年接受厦门特伦生物药业（茶业）有限公司（以下简称特伦公司）捐赠养胃茶280箱，向该公司颁发‘中国关心下一代健康体育基金会——公益事业合作单位’铜牌、荣誉证书，并在捐赠协议约定该公司可将铜牌、荣誉证书‘用于宣传推广等及结合公益捐赠活动等以提高公益形象和知名度’；你会在与约定公益项目相关的对外宣传活动中，将该公司表述为‘协办单位或支持单位’进行宣传推广；你会在向媒体提供有关宣传材料时表述该公司‘是公益资助合作单位’，以提高该公司公益形象和知名度；在项目合作期间，该公司‘按甲方标准使用经甲方书面同意的甲方名称及标识等’；2015年审计盘点时发现，存货240箱养胃茶已过期。2016年3月，你会将红豆杉70盆、养胃茶100箱、图书100册捐赠给另一公司北京风雨龙吟文化中心。你会的上述行为违反了《基金会管理条例》第25条、第27条的规定。上述事实，有《中国关心下一代健康体育基金会章程》、你会与特伦公司签订的捐赠协议及入库出库单据、你会与北京风雨龙吟文化中心签订的捐赠协议及捐赠物资签收单、《中国关心下一代健康体育基金会专项审计报告（中天银专字〔2016〕258号）》、《厦门特伦生物药业（茶业）有限公司关于‘爱行天下——特伦在行动’的报道》等证据证明，足以认定。根据《基金会管理条例》第42条第1款第1项的规定，本机关决定对你会作出停止活动一个月的行政处罚……”原告基金会不服，向本院诉称：一、被诉处罚决定认定事实错误，证据不足。被诉处罚决定认定基金会于2012年接受特伦公司捐赠养胃茶280箱，向该公司颁发“中国关心下一代健康体育基金会——公益合作单位”铜牌、荣誉证书，但这一事实不成立。实际上，由于特伦公司并未依照协议约定履行捐赠承诺，故基金会未向特伦公司颁发铜牌及证书，中国关心下一代工作委员会也对此予以否认。被告民政部在听证会上出示的、用以证明基金会颁发铜牌的证据，仅为一张纸质打印件，既无其他证据辅证，也未表明做了证据保全，故无法证明铜牌是否真实存在。二、被诉处罚决定认定基金会与特伦公司签订的捐赠合作协议中提高该公司公益形象和知名度的表述，以及将养胃茶捐赠给北京风雨龙吟文化中心的行为，违反《基金会管理条例》第二十五、二十七条的规定，并以第四十二条第一款第（一）项的规定对基金会进行处罚系定性错误。（一）提高捐赠企业的公益形象和知名度不应被认定为违反了基金会章程规定的宗旨和公益活动的业务范围：1、《中华人民共和国公益事业捐赠法》第十四条规定，捐赠人对于捐赠的公益事业工程可以留名纪念；《中华人民共和国慈善法》第九十条规定，捐赠人对其捐赠的慈善项目可以冠名纪念，这些都是提高捐赠人公益形象和知名度的相关法律规定；2、现实中，类似做法是慈善组织劝募、鼓励企业捐赠的通常作法；3、提高企业的公益形象和知名度与为企业做广告、帮助企业营销产品有本质区别。（二）将养胃茶、红豆杉、图书等捐赠给北京风雨龙吟文化中心，不应认定基金会的财产被侵占：慈善组织与企业合作，共同实施慈善项目的作法在现实中存在；北京风雨龙吟文化中心系北京市政府为弘扬并传承国学词文化，以展览和宣传近代大词人龙榆生与老一辈革命家、教育家、艺术家往来书信、作品等为内容而创办的。基金会于2016年3月与该中心签订合作备忘录进行合作，符合章程规定；《公益事业捐赠法》、《慈善法》、《基金会管理条例》中均规定，慈善财产无法用于捐赠目的时，允许变卖，将所得收入用于慈善目的。用慈善财产与企业合作，置换企业独有资源开展公益服务，符合法律立法原意。三、退一步看，即使基金会存在应给与行政处罚的违法行为，但依照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，其属于“轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的情形；依照第二十九条第一款的规定，提高特伦公司公益形象和知名度的行为已经终了，其违法行为超过二年内未被发现，不应再给与行政处罚。另，特伦公司曾于2013年9月14日向基金会出具承诺函，同意更换捐赠物以保值。综上，被诉处罚决定认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，请求法院予以撤销。原告基金会在举证期限内向本院提供并在庭审中出示了下列证据：1．被诉处罚决定；2．特伦公司声明；3．电话记录；证据2、3证明基金会未授予特伦公司任何奖牌或证书。4．基金会与特伦公司签订的捐赠合作协议，证明基金会接受的特伦公司的捐赠系用于开展关心资助贫困学生和公益电影活动，符合章程规定的公益活动的业务范围；5．入库单，证明特伦公司所捐赠的养生茶只到位426000元，没有按照协议约定履行捐赠价值100万养生茶的承诺，故基金会未向特伦公司发放铜牌和证书；6．合作开展国学诗词文化教育基地的备忘录，证明备忘录第九、十一、十二、十三、十六条等为公益合作的内容，符合章程规定的公益活动范围；7．入库单，证明北京风雨龙吟文化中心的养生茶退回并入库；8．补充协议，证明针对特伦公司捐赠不到位的情况，基金会及特伦公司对捐赠合作协议条款的理解明确以下问题：特伦公司根据生产状况决定捐赠数量；原告不参与特伦公司的商业经营活动；已捐赠物品可由基金会根据要求处理；9．承诺函，证明针对养生茶可能过期的情况，特伦公司同意更换，做到捐赠财产保值；10．中国关心下一代健康体育基金会章程，证明章程第三条、第七条规定的宗旨和公益活动的业务范围。被告民政部辩称：一、根据《基金会管理条例》第三十四条的规定，被告作为基金会的登记管理机关，具有对基金会相关违法行为进行行政处罚的法定职责。二、被告作出被诉处罚决定，程序合法。2017年3月29日，被告对基金会进行立案调查；2017年6月23日，向基金会送达《行政处罚事先告知书》；2017年7月10日，根据基金会申请，民政部政策法规司召开听证会；2017年11月9日，部长办公会议审议通过；2017年11月10日，民政部作出被诉处罚决定，并于11月15日向基金会送达。三、被诉处罚决定证据确凿、适用法律正确。基金会于2012年接受特伦公司捐赠养胃茶280箱，在双方签订的捐赠协议中，基金会承诺将公司表述为“协办单位”“支持单位”“合作单位”等，以提高公司公益形象和知名度，此即构成对捐赠人的利益回报，且作为公益捐赠入账，不符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围，违反了《基金会管理条例》第二十五条的规定。特伦公司官网显示，基金会及中国关心下一代工作委员会向特伦公司颁发了“中国关心下一代健康体育基金会一一公益合作单位”的证书。2015年盘点时发现，存货240箱养胃茶已过期。2016年3月，基金会将红豆杉70盆、养胃茶100箱、图书100册捐赠给另一公司北京风雨龙吟文化中心，违反了《基金会管理条例》第二十七条的规定。被告依据《基金会管理条例》第四十二条第一款第（一）项的规定对基金会进行处罚，其认定事实清楚，证据确凿，内容适当。四、原告提出的理由不能成立。向特伦公司颁发证书的事实在该公司的官网上载明确认；基金会与特伦公司签订的捐赠协议内容属于对该公司的利益回报；基金会在捐赠入账、管理、使用方面均违反法律规定，涉及金额较大，违法状态一直持续，不适用《行政处罚法》第二十九条第一款的规定。综上，被诉处罚认定具有合法性，请求法院依法予以维持。被告民政部在法定举证期限内向本院提供并在庭审中出示了下列证据：1．中国关心下一代健康体育基金会章程，证明基金会未按照章程规定的宗旨和公益活动范围进行活动；2．基金会与特伦公司签订的捐赠合作协议及补充协议、承诺函、结算单、出入库单，证明捐赠合作协议签订并实际履行的事实，及该行为违背基金会宗旨和公益活动范围；3．基金会与北京风雨龙吟文化中心签订的捐赠协议、备忘录及捐赠物资签收单，证明该捐赠协议签订和实际履行的事实，及该行为违背基金会宗旨和公益活动范围；4．中国关心下一代健康基金会专项审计报告（中天银专字〔2016〕258号），证明基金会非货币捐赠入账、管理、使用违背公益宗旨；5．特伦公司“爱行天下一一特伦在行动”报道，证明基金会会同中国关心下一代工作委员会向厦门特伦公司颁发了“中国关心下一代健康体育基金会一一公益合作单位”的证书，及基金会未按照章程规定的宗旨和公益活动范围进行活动；6．民罚告字〔2017〕19号《行政处罚事先告知书》及送达回证，证明民政部国家社会组织管理局作出行政处罚的前置程序合法；7.《行政处罚听证申请书》、民听通字〔2017〕7号《行政处罚听证通知书》及送达回证、听证笔录，证明民政部依当事人申请组织了听证；8．立案审批表、行政处罚审批表、部长办公会议纪要，证明民政部国家社会组织管理局依法履行了内部审批程序，民政部负责人对该事项进行了集体讨论；9．民政部国家社会组织管理局征求基金会业务主管单位教育部意见的往来函件，证明民政部国家社会组织管理局就处罚事项听取了业务主管单位的意见；10．被诉处罚决定及送达回证，证明民政部作出和送达被诉处罚决定的时间。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1，被告提交的证据10中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不作为证据评价。原告提交的证据4、5、6、10具有真实性、合法性及与本案的关联性，但不能达到其证明目的，故不予认可；原告提交的证据2、3不能实现其证明目的，本院不予采信；被告提交的证据5不符合证据形式的要求，本院对其真实性不予认可；原告与被告提交的其他证据取得方式合法，符合证据的法定形式要求，且与本案具有关联性，本院均予以采纳。本院经审理查明：基金会系由中国关心下一代工作委员会发起，于2003年10月10日经民政部批准取得法人登记证书的全国性公募基金会，其业务主管单位为教育部。业务范围为募集资金、组织、奖励、资助和发展青少年儿童各类公益活动，促进教育工作和关心下一代事业的发展。2016年，民政部在2015年年度检查工作中，发现基金会可能存在较为严重的问题。经初步审查，民政部于2017年3月28日立案调查。2017年6月19日，民政部作出民罚告字〔2017〕19号《行政处罚事先告知书》，告知基金会违法事实及拟作出停止活动三个月的行政处罚，并向其告知陈述、申辩及申请听证的权利。基金会于2017年6月23日制作《行政处罚听证申请书》，于6月27日向民政部提交。2017年6月30日，民政部作出民听通字〔2017〕7号《行政处罚听证通知书》，将听证会举办的时间、地点、地点人、负责人、申请回避权利等事项告知基金会，基金会于当日签收。2017年7月10日，民政部举行听证会，就拟对基金会进行责令停止活动三个月的行政处罚事项进行听证。同时，民政部委托中天银会计师事务所对基金会进行专项审计。2016年9月13日，中天银会计师事务所出具《专项审计报告》。2017年10月16日，民政部国家社会组织管理局作出国社管函〔2017〕52号《关于对中国关心下一代健康体育基金会作出行政处罚征求意见的函》，向教育部办公厅征求意见。10月23日，教育部社会团体办公室回函称：你局（国家社会组织管理局）《关于对中国关心下一代健康体育基金会作出行政处罚征求意见的函》（国社管函〔2017〕52号）收悉。经研究，无不同意见。2017年11月9日，民政部部长办公会经研究，同意给予原告基金会停止活动一个月的行政处罚。2017年11月10日，民政部作出被诉处罚决定，内容如前所述。2017年11月15日，民政部将被诉处罚决定向基金会送达。本院认为，依据《基金会管理条例》第三十四条的规定，基金会登记管理机关履行下列监督管理职责：（一）对基金会、境外基金会代表机构实施年度检查；（二）对基金会、境外基金会代表机构依照本条例及其章程开展活动的情况进行日常监督管理；（三）对基金会、境外基金会代表机构违反本条例的行为依法进行处罚。因此，被告作为原告基金会的登记管理机关，具有对基金会的违法行为进行行政处罚的法定职责。本案中，双方的争议焦点主要集中在以下两方面：一、基金会在接受特伦公司的捐赠方面，是否存在违反章程规定及公益活动业务范围的情形；二、基金会在对捐赠财产进行管理和使用方面，是否存在违反章程规定及公益活动业务范围的情形。关于争议焦点一，本院认为，基金会在接受特伦公司捐赠的相关行为中，存在违反章程规定及公益活动业务范围的情形，理由如下：依据《基金会管理条例》第二十五条的规定，基金会组织募捐、接受捐赠，应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。《关于规范基金会行为的若干规定（试行）第一条第（一）项规定，基金会接受捐赠应当确保公益性，附加对捐赠人构成利益回报条件的赠与和不符合公益性目的的赠与，不应确认为公益捐赠，不得开具捐赠票据；第二条第（三）项规定，基金会不得将本组织的名称、公益项目品牌等其他应当用于公益目的的无形资产用于非公益目的。依据上述规定，基金会接受捐赠的行为应确保公益性，接受捐赠的同时附加对捐赠人的利益回报的，应认定为违反公益宗旨及公益活动的业务范围。本案中，基金会在与特伦公司签订的《捐赠合作协议》中明确约定，在收到特伦公司的捐赠之后，向该公司颁发“中国关心下一代健康体育基金会——公益事业合作单位”铜牌、荣誉证书，且该公司可将铜牌、荣誉证书“用于宣传推广等及结合公益捐赠活动等以提高公益形象和知名度”；在与约定公益项目相关的对外宣传活动中将该公司表述为“协办单位或支持单位”、“公益资助合作单位”；允许特伦公司按基金会标准使用经基金会书面同意的基金会名称及标识。该协议同时约定，基金会大力支持配合特伦公司以献爱心公益活动宣传推广特伦养生茶产品，鼓励企业多销多捐赠等。以上约定，实际上是授权特伦公司利用基金会的名义对公司本身及其产品进行宣传推广，系以慈善捐赠为名帮助公司从事营利活动，构成了对特伦公司的利益回报。此行为违反了公益慈善无偿性、公益性、非营利性的特征，亦违反了基金会章程规定的宗旨和业务范围。民政部所作被诉处罚决定对上述事实认定清楚，证据确凿充分，适用法律、法规并无不当。另，民政部在被诉处罚决定中认定基金会向特伦公司颁发“中国关心下一代健康体育基金会一一公益捐赠合作单位”铜牌及荣誉证书，但在本案诉讼阶段未向法庭提交有效证据予以证明，依据现有证据无法认定该项事实成立。关于争议焦点二，本院认为，基金会在对捐赠财产进行管理和使用中，存在违反章程规定及公益活动业务范围的情形，理由如下：在捐赠财产的管理方面，《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第一条第（四）项规定，基金会接受食品、药品、医疗器械等捐赠物品时，应当确保物品在到达最终受益人时仍处于保质期内且具有使用价值。据此，基金会对接受捐赠的物品具有妥善保管的职责。本案中，依据《中国关心下一代健康体育基金会专项审计报告》“（七）对上一年审计的整改情况”部分所载明的内容可知，截至2015年6月30日，基金会库存中养生茶240箱已过期无法饮用，损失金额达36万元。此外，该审计报告同时载明基金会库存红豆杉损失38盆、损失金额达3.8万元的情形。由此，基金会未依照与捐赠者的协议约定履行妥善保管、正确使用捐赠财产的职责，放任捐赠财产失去使用功效而未用于公益活动，违反了对捐赠财产进行妥善保管的规定，同时也表明其对捐赠资产的管理存在较大疏漏。虽然基金会向法庭提交了特伦公司同意更换养胃茶的承诺函，但亦无法否定基金会在保管捐赠物时未尽职责而致捐赠物资受损的事实，亦无法免除基金会对捐赠财产所应尽到的妥善保管的勤勉义务。在捐赠财产的使用方面，《基金会管理条例》第二十七条第二款规定，基金会应当根据章程规定的宗旨和业务范围使用其财产；第三款规定，接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。基金会章程第三条规定，本基金会的宗旨为：动员国内外各界力量，促进、关心、支持青少年儿童在德育、智育、体育、美育、劳动技能教育等方面全面发展；为培养有文化、有道德、有理想、有纪律、有竞争精神的一代新人努力工作。章程第三十三条规定，基金会根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议约定使用。接受捐赠的物资无法用于符合基金会宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。依据上述规定，基金会对捐赠财产的使用和处理，应严格依照相关法规及其章程规定的宗旨和业务范围进行，在捐赠物资无法用于特定公益用途时，基金会亦应通过拍卖、变卖并将所得收入用于捐赠的法定方式，使捐赠资产实现公益目的。本案中，依据基金会与营利性组织北京风雨龙吟文化中心签订的《捐赠协议》的内容可知，基金会向该公司捐赠养胃茶等物系“自愿”、“无偿”行为。本院认为，依据现有证据来看，难以认定此次捐赠行为的公益性。首先，从使用功效而言，养胃茶等物能否实现基金会章程第三条所规定的“促进、关心、支持青少年儿童在德育、智育、体育、美育、劳动技能教育等方面全面发展”的宗旨，有待商榷。依据前述规定，当接受捐赠的物资无法用于符合本基金会宗旨的用途时，基金会本应依法拍卖或者变卖，将所得收入用于捐赠目的，但基金会未作此处理。其次，民政部认定该捐赠行为违反章程规定及公益活动业务范围，原告基金会虽持相反意见，但在听证及本案诉讼阶段，均未提出有力证据证明养胃茶等物资在其所述国学诗词文化教育基地的建设中具体被用于何种用途、发挥何种公益作用，进而证明该笔特定物资的使用符合章程规定及公益活动业务范围。再次，尽管基金会主张此次捐赠系与北京风雨龙吟文化中心合作开展慈善活动，以置换企业独有资源开展公益服务，但一则捐赠物资进入营利性企业，其公益性难以保证；二则“置换”一说并无证据支持；三则即便“置换”行为存在，以物资换服务的行为亦违背公益慈善自愿、无偿的本质属性。故原告此项主张缺乏事实根据及法律依据，不能成立。关于处罚的期限问题。基金会主张其与特伦公司签订《捐赠合作协议》的时间为2011年2月，且双方于2013年12月底签订《补充协议》，终止了提高企业公益形象和知名度的行为。依据《行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给与行政处罚”的规定，即便基金会存在前述违法行为，亦超过上述规定中二年的追溯时效，不应予以处罚。本院对此不予认同，理由有二：一、如前所述，基金会以附加利益回报的方式接受特伦公司捐赠的养胃茶，系违反章程规定及公益活动业务范围的违法行为，但从2012年7月19日该批茶叶入库直至民政部作出被诉处罚决定之日止，无证据显示基金会曾纠正上述违法行为，将此茶叶归还捐赠人。实际上，基金会又于2016年3月与北京风雨龙吟文化中心签订捐赠协议，将100箱养胃茶捐赠给该中心，故前述违法行为并未终了，仍在持续。二、就基金会与特伦公司签订的《补充协议》内容看，其中并未明确约定废止《捐赠合作协议》中涉及利益回报的条款。故基金会此项主张缺乏事实依据，不能成立。关于被诉处罚决定适用法律问题。《基金会管理条例》第四十二条第一款规定，基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的，由登记管理机关给予警告、责令停止活动；情节严重的，可以撤销登记：(一)未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的；……民政部根据其所查明的事实，认定基金会在接受捐赠及对捐赠财产的使用、管理方面，存在未按照章程规定的宗旨及公益活动业务范围进行活动的情形，故依据该规定对基金会作出责令停止活动一个月的行政处罚，法律适用正确。此外，民政部在作出被诉处罚决定前，履行了立案、调查、事先告知、听证、集体讨论、负责人审批等法定程序，保证了基金会陈述、申辩权及听证权利。其处罚程序符合正当程序原则，亦符合《中华人民共和国行政处罚法》及《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，并无不当。综上，被告民政部所作被诉处罚决定认定事实清楚，主要证据确实、充分，程序合法，处罚幅度适当，本院应予支持。原告基金会要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告中国关心下一代健康体育基金会要求撤销被告中华人民共和国民政部2017年11月10日所作民罚字〔2017〕20号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告中国关心下一代健康体育基金会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 波审 判 员  周建忠人民陪审员  王 元二〇一八年十二月二十八日法官 助理  励小康书 记 员  蒋园园