福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1766号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢来辉，男，1984年6月20日出生于江西省抚州市临川区，汉族，小学文化，无业，住抚州市临川区。曾因犯抢劫罪于2003年10月9日被判处有期徒刑五年，2007年4月18日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人被告人黎春辉，男，1975年3月2日出生于江西省宜黄县，汉族，小学文化，无业，住宜黄县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月21日被刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人尧乐平，男，1995年7月13日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，住抚州市临川区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人李加林，男，1998年9月8日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，住抚州市临川区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月13日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2018年9月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黎春辉、谢来辉、尧乐平、李加林犯开设赌场罪一案，于2018年10月26日作出（2018）闽0581刑初1314号刑事判决。原审被告人谢来辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：至迟于2016年起，黎太平（另案处理，现在逃）便伙同他人，在石狮市凤里街道华仑菜市场内的摊位等处开设赌场，组织他人赌博，并以抽取水钱或者“吃红”的方式从中抽头渔利。2016年起，被告人黎春辉在华仑菜市场内设立便利店，负责为上述赌场望风及供应扑克牌、饮料等物，并有到赌场中看场、“吃红”及监督其他看场、望风人员。至迟于2017年6月起，李某2（另案起诉之被告人）便参与到该赌场中，为开设于菜市场内摊位上及群英中路86巷3号三楼出租房的赌场望风、抽水、“吃红”、监督赌场看场人员。2017年6月起，被告人谢来辉、尧乐平、李加林先后受雇于该赌场，为赌场看场、望风、“吃红”。 2017年7月13日，公安人员在华仑菜市场查获该赌场，当场抓获被告人李加林及5名参赌人员，扣押赌资人民币3770元（已被公安机关行政罚没）及赌具扑克牌1副。2017年12月21日，公安人员在江西省抚州市东乡区岗上积镇抓获被告人黎春辉；2018年2月1日，公安人员在石狮市子芳路堡钻精品酒店8303房间抓获被告人谢来辉；2018年2月2日，公安人员在石狮市通达集团抓获被告人尧乐平。 经查，被告人谢来辉、尧乐平各从中获利约人民币1000元，被告人李加林从中获利约人民币600元。 原判认定上述事实的证据有：检查笔录及现场照片、证人李某1、刘某、常某、杨某1、杨某2、吴某、洪某、曾某、蔡某、施教标、廖某、易某、张某、罗某、苏某证言、门诊笔录及ct急诊临时报告单、受案登记表、酒店住宿登记页面截图、行政处罚决定书及收缴物品清单、行政罚款收据、公安机关工作说明、户籍证明、刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人谢来辉的前科情况、证人李某2的部分供述、被告人谢来辉、尧乐平、李加林的供述、提取笔录及手机微信聊天截图。 原审认为，被告人黎春辉、谢来辉、尧乐平、李加林伙同他人，在公共场所提供赌具，公开招揽不特定人员进行赌博，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黎春辉负责赌场日常经营、管理的大部分事项，起主要作用，是主犯；被告人谢来辉、尧乐平、李加林负责赌场看场、望风等辅助性事项，起辅助作用，属从犯，应当予以从轻处罚。被告人黎春辉的辩护人提出应当认定其为从犯的辩护意见因缺乏事实依据，不予采纳。被告人黎春辉曾二次因赌博被行政处罚，被告人谢来辉有故意犯罪前科且曾因赌博被行政处罚，可酌情对该二名被告人从重处罚。被告人尧乐平、李加林归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谢来辉在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人谢来辉、尧乐平、李加林的辩护人分别就前述从轻处罚情节所提出的对各被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，据此判决：一、被告人黎春辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人谢来辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人尧乐平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人李加林犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；五、扣押在案的作案工具扑克牌一副，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人谢来辉、尧乐平、李加林各自的违法所得人民币一千元、一千元、六百元，予以没收，上缴国库。 上诉人谢来辉诉称：原审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 经审理查明：原审判决认定上诉人谢来辉、原审被告人黎春辉、尧乐平、李加林开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢来辉、原审被告人黎春辉、尧乐平、李加林伙同他人，在公共场所提供赌具，公开招揽不特定人员进行赌博，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黎春辉负责赌场日常经营、管理的大部分事项，起主要作用，是主犯；上诉人谢来辉、原审被告人尧乐平、李加林负责赌场看场、望风等辅助性事项，起辅助作用，属从犯，应当予以从轻处罚。原审被告人黎春辉曾二次因赌博被行政处罚，上诉人谢来辉有故意犯罪前科且曾因赌博被行政处罚，可酌情对该二名被告人从重处罚。原审被告人尧乐平、李加林归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人谢来辉在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人谢来辉、原审被告人黎春辉、尧乐平、李加林的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人谢来辉、原审被告人黎春辉、尧乐平、李加林作出的量刑适当，上诉人谢来辉提出再予从轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一八年十二月十八日 法官助理庄丹钦 书记员庄巧毅 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违法禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -5-