浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2285号 上诉人（原审被告）：桐乡市雄鹰房地产开发有限公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇城镇开发区中兴路**。统一社会信用代码：91330483568168703J。 法定代表人：王翠英，董事长。 委托诉讼代理人：来晓明、郭天奇，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢敏瑞，男，1965年10月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：陈国云、余涛，上海吉亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宝石建设有限责任公司。。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道庆丰北路**宝石大厦9-11F统一社会信用代码：330483000020797。 法定代表人：徐自强。 诉讼代表人：浙江圣文律师事务所，系破产管理人。 委托诉讼代理人：顾荣根，浙江圣文律师事务所律师。 上诉人桐乡市雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰房地产公司）因与被上诉人谢敏瑞、浙江宝石建设有限责任公司（以下简称宝石建设公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐崇民初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 雄鹰房地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回谢敏瑞的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决未查明当事人之间的法律关系。本案应当查明谢敏瑞与宝石建设公司之间是非法转包、违法分包或者挂靠关系，并认定双方之间合同的效力。2.一审未查明宝石建设公司与雄鹰房地产公司解除合同的原因，即是谁造成了工程停工。3.2015年7月25日，宝石建设公司将对雄鹰房地产公司拥有的工程款债权转让给了四家混凝土公司后，双方之间的债权债务已经消灭。4.雄鹰房地产公司还支付徐自强23万元工程款，一审判决没有扣除。二、一审判决适用法律错误。一审引用了《合同法》第286条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定。前者是工程款优先权起算时间的规定，后者是谢敏瑞是否享有程序诉权的规定，都不是判决雄鹰房地产公司承担民事责任的实体法律依据。 谢敏瑞辩称，雄鹰房地产公司所称2015年7月25日的转让协议可能是一审后伪造的。支付徐自强的23万元一审中已经进行了质证。请求驳回上诉，维持原判。 宝石建设公司辩称，1.宝石建设公司与谢敏瑞之间是内部承包关系。工程款应当由宝石建设公司向雄鹰房地产公司主张。2.谢敏瑞与宝石建设公司之间尚未达到工程款结算条件。根据目前已申报的债权情况，宝石建设公司已经超额支付工程款。3.宝石建设公司与雄鹰房地产公司已经签订协议解除双方间的施工合同，解除原因并不影响工程款的结算。双方签订了解除协议，对解除原因也就不再追究。 谢敏瑞向一审法院起诉请求：1、判令宝石建设公司支付谢敏瑞工程款8068286.41元；2、判令雄鹰房地产公司在欠付宝石建设公司1000万元工程款下支付谢敏瑞工程款8068286.41元；3、判令谢敏瑞对宝马花园二期工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2013年8月，宝石建设公司与雄鹰房地产公司就崇福宝马花园二期工程签订《建设工程施工合同》和《崇福〈宝马花园〉工程施工承包补充合同》，合同约定雄鹰房地产公司将崇福宝马花园二期工程（分别为5#楼、6#楼、7#楼、8#楼4幢；B区地下室及部分A区地下室）发包给宝石建设公司，工程总工期为720天，合同约定开工日暂为2013年6月10日。2013年9月2日，谢敏瑞与宝石建设公司签订《企业内部承包合同》，由谢敏瑞内部承包崇福宝马花园二期工程（分别为5#楼、6#楼、7#楼、8#楼4幢；B区地下室及部分A区地下室）。合同约定承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包工期，实行独立核算，自负盈亏。工程承包金额为人民币13800万元，付款方式为地下室顶浇注完成后15天支付已完工程量75%进度款，其余按月进度支付工程进度款。合同签订后，谢敏瑞交纳200万元欠薪保证押金，并组织人员进场施工，购置材料，租赁机械设备等。后因宝石建设公司资金紧张，最后导致工程全面停工。2014年11月1日，宝石建设公司与雄鹰房地产公司签订《解除建设合同协议书》一份，约定宝石建设公司退出建设施工，20天内撤出所有工人。双方于2015年6月8日确认工程最终总造价为人民币5960万元，付款方式另行协商。2015年6月20日，宝石建设公司与雄鹰房地产公司之间签订一份对账单，确认尚欠工程款1245.2515万元（已经支付4714.7485万元）。2015年7月2日，雄鹰房地产公司受宝石建设公司委托支付沈建国849020元（实际支付858185元，其中9065元系（2015）嘉桐崇商初字第355号案件受理费）。2015年7月3日，宝石建设公司、雄鹰房地产公司与浙江国毅律师事务所签订三方协议，由雄鹰房地产公司支付200万元律师费（以房折抵），宝石建设公司同意在工程款中扣除。2015年7月20日和24日雄鹰房地产公司分别替宝石建设公司支付税金114万和68.51394万元。对账后雄鹰房地产公司又代付占怡青等7位工程款共计298.6787万元。另外，支付水电费15万元。故雄鹰房地产公司共向宝石建设公司支付工程款5496.75964万元，尚欠工程款463.24036万元。2015年9月29日，一审法院裁定受理宝石建设公司的重整申请。宝石建设公司直接支付谢敏瑞2820.275万元（包括谢敏瑞直接向雄鹰房地产公司领取的30万元），另代付民工工资243.9万元，代付桐乡市石门南方混凝土有限公司混凝土款80万元，代付上海岑正实业有限公司执行款29.85075万元，合计3174.02575万元。另外，加上雄鹰房地产公司代付工程款部分（确实支付与工程有关部分的）即为谢敏瑞收到工程款总额。根据雄鹰房地产公司提交的付款清单，谢敏瑞认可代付工程款1513.4272万元加上水电费15万元，合计1528.4272万元。故宝石建设公司已经支付给谢敏瑞工程款为4702.45295万元。谢敏瑞根据企业内部承包合同的约定，工程总价款扣除2.5%管理费和4.415%税金，谢敏瑞工程款应为5547.866万元。同时根据谢敏瑞与宝石建设公司内部协议约定，谢敏瑞需要承担相应的聘用建造师费用和技术资料服务费，一审法院酌定为15万元。故宝石建设公司尚欠谢敏瑞工程款830.41305万元。另外，宝石建设公司尚欠谢敏瑞欠薪保证金200万元（谢敏瑞明确另案处理）。 一审法院认为，本案的争议焦点是：作为直接施工人的谢敏瑞能否直接向发包方主张工程款？谢敏瑞是否具有优先受偿权？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，谢敏瑞作为实际施工人，直接起诉发包人和分包人有法律依据，故雄鹰房地产公司提出的主体不适格的抗辩意见，不予采纳。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或者转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。本案中，2014年11月1日，发包人与转包人双方经协商一致同意解除了建设工程施工合同，双方于2015年6月8日确认工程造价，其优先权的主张期限从双方确认工程造价开始计算六个月，显然本案已经超过六个月期限。另一方面，谢敏瑞也没有提交其承建部分的工程验收合格的证据。故综上所述，谢敏瑞可以直接向雄鹰房地产公司在欠付工程价款范围内主张工程款，但不符合优先受偿权的条件。 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明的案件事实，可以确认雄鹰房地产公司尚欠宝石建设公司工程款463.24036万元，宝石建设公司尚欠谢敏瑞工程款830.41305万元，故雄鹰房地产公司尚需支付谢敏瑞工程款463.24036万元。确认宝石建设公司尚欠谢敏瑞工程款367.17269万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、雄鹰房地产公司于判决生效之日起十日内支付谢敏瑞工程款463.24036万元；二、确认宝石建设公司结欠谢敏瑞工程款367.17269万元；三、驳回谢敏瑞其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71076元，财产保全费5000元，合计76076元，由谢敏瑞负担1147元，由宝石建设公司、雄鹰房地产公司负担74929元。 二审中，雄鹰房地产公司提交了以下证据： 证据1.2015年7月25日雄鹰房地产公司、宝石建设公司与四家混凝土公司签订的债权转让协议书1份，约定雄鹰房地产公司加入宝石建设公司的债务，以房屋抵偿四家混凝土公司的货款。证明双方的债权债务关系消灭。 证据2.支付明细、记账凭证、入账通知1组，证明根据债权转让协议书及2016年5月11日签订的协议书，雄鹰房地产公司支付了应由宝石建设公司承担的混凝土材料款4452441元，应当算入已付工程款。 证据3.记账凭证、资金用途审核表、银行回单等1组，证明雄鹰房地产公司还支付徐自强23万元，一审未扣除。 雄鹰房地产公司在二审中还申请证人章某（男，公某身份号码：3304251973××××××××）出庭作证，欲证明2015年7月25日的债权转让协议是由宝石建设公司的法人代表徐自强签字。本院予以准许。 章某陈述，其不是宝石建设公司员工，与徐自强关系较好，故徐自强委托其处理包括徐自强个人和宝石建设公司的债务，并向其出具了委托书。2015年7月25日的协议是由其联系各方，由徐自强本人和四个混凝土公司的人在其雄鹰皮草公司的办公室签订。因徐自强不敢回公司，签订后由章某将协议送到宝石建设公司。没有盖章是因为其他股东不让徐自强盖章。 谢敏瑞质证认为，证据1不属于新证据，协议上没有宝石建设公司盖章，签名人也不清楚是谁。如果是签协议不可能写“情况属实”这样的话。故该协议是事后伪造的。证据2、3在一审中已经质证过。对证人证言不予认可。章某不是宝石建设公司员工，徐自强是公司大股东，证人说徐自强盖不到章不符合事实。实际上，2015年9月后公章已经在管理人处，所以盖不到公章。 宝石公司质证认为，证据1的真实性无法确定，管理人也不清楚。协议上没有盖章，签名人也不能确认是谁。证据2、3在一审中已经质证过。证据2中的款项支付事实是认可的，但是在破产重整并发送止付通知后支付的款项，不能算作工程款。证据3中的20万元与一审已认定的20万元是同一笔款项，另外3万元是徐自强个人借款。证人持有的委托书是复印件，证言的真实性无法核实。 谢敏瑞和宝石建设公司在二审中未提交新的证据。 本院认证认为，证据1中没有宝石建设公司盖章，形式上存在瑕疵。2016年5月11日，雄鹰房地产公司与四家混凝土公司又签订了垫付工程款的协议并实际履行。即使该债权转让协议属实，也已被新的协议变更。雄鹰房地产公司以未实际履行的转让协议证明其与宝石建设公司的工程款已经清结，不能成立。对证据1本院不予认定。因证人证言是为印证证据1的真实性，本院对证人证言亦无须认定。 证据2涉及的雄鹰房地产公司已支付4452441元的事实，当事人均无异议，予以认定，至于该款项是否应计入已付工程款，本院在裁判理由中阐述。 证据3中涉及的2015年6月17日、18日支付的两笔10万元，一审中双方已经质证。雄鹰房地产公司与宝石建设公司在2015年6月20日签订的对账单中对已支付款项已经确认，一审也予以认定。故不存在上述两笔款项未计算的问题。2015年6月29日支付徐自强3万元的银行回单及资金用途审批表中均载明为借款，而非工程款。故对证据3不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认，二审中还查明，2015年7月27日宝石建设公司向雄鹰房地产公司发函一份，请雄鹰房地产公司在收函后停止代为支付宝马花园二期工程款、材料款等款项。雄鹰房地产公司确认收到该函件。2016年4月15日桐乡市人民法院作出财产保全民事裁定，并于4月18日向雄鹰房地产公司送达了协助执行通知书，要求雄鹰房地产公司即日起暂停向宝石建设公司支付相关工程价款。 2016年5月11日雄鹰房地产公司与桐乡南方、鑫联、众磊、众力等四家混凝土公司签订协议书。内容为：因宝石建设公司拖欠上述四家公司混凝土货款6547708元，宝石建设公司已进入破产程序，造成雄鹰房地产公司开发的宝马花园工程无法供应混凝土。双方约定四家公司对宝石建设公司的应收款向桐乡市人民法院如数申报债权，其中68%即4452441元由雄鹰房地产公司先行垫付，以后法院按破产程序分配下来后，四家公司分配得到的金额按68%的比例返还给雄鹰房地产公司，不足部分由雄鹰房地产公司自负。还约定协议签订之日起四家公司在混凝土供应上予以支持。后雄鹰房地产公司支付了上述协议约定的款项。现四家混凝土公司向宝石建设公司管理人申报了债权，总额为6833363.20元。 本院认为，本案二审的争议焦点包括：一、谢敏瑞是否有权向雄鹰房地产公司主张工程款；二、雄鹰房地产公司支付的混凝土货款4452441元是否应计入已付工程款。 关于争议点一，实际施工人是指无效合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，当然也包括挂靠施工人。本案中，宝石建设公司将其承包的工程以内部承包的形式全部交由谢敏瑞个人施工，由谢敏瑞包工包料、包质量并自负盈亏，宝石公司收取管理费。双方之间的内部承包合同违反了建筑法的强制性规定，应当认定为无效合同。一审法院认定谢敏瑞为涉案工程的实际施工人正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法律规定赋予了实际施工人直接向发包人主张工程欠款的权利。谢敏瑞作为实际施工人直接向雄鹰房地产公司主张工程款，符合上述法律规定，不属于破产法规定的个别清偿诉讼。雄鹰房地产公司以谢敏瑞系挂靠施工为由主张不应适用司法解释第二十六条的规定，于法无据，不应支持。 关于争议点二，雄鹰房地产公司系在一审法院受理宝石建设公司的破产申请，且是在宝石建设公司向其发出止付函、一审法院向其送达协助执行通知书后向四家混凝土公司支付货款。而且，根据协议书的约定，雄鹰房地产公司仅是先行垫付，待四家混凝土公司在破产程序中取得分配财产后还可以要求返还。故一审法院在认定雄鹰房地产公司欠付宝石建设公司的工程款时，对雄鹰房地产公司支付的混凝土货款4452441元不予认定，并无不当。雄鹰房地产公司可依据其与四家混凝土公司达成的协议在破产财产分配后主张相应权利。 综上所述，雄鹰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43859元，由上诉人桐乡市雄鹰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一八年十二月十三日 书记员  陈 诚