贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终2213号上诉人（原审被告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司，住所地：四川省华蓥市迎宾路**，统一社会信用代码：915116812096006994。法定代表人：郭土，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛（系该公司职工），男，1983年12月12日出生，苗族，住贵州省盘县，被上诉人（原审原告）：彭于兴，男，1983年10月15日出生，汉族，住贵州省仁怀市，上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称“四川南方送变电公司”）因与被上诉人彭于兴劳动争议一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。四川南方送变电公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定彭于兴与陈开权之间形成雇佣关系，彭于兴与四川南方送变电公司之间不存在劳务关系，却判决上诉人承担被上诉人的工伤保险待遇是不合理的，对此事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决已经认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，应该适用有关人身损害赔偿的法律条文，适用《工伤保险条例》错误，且《工伤保险条例》系部门规章，应优先适用相关法律和司法解释的规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。被上诉人彭于兴辩称，一、原审判决认定事实清楚。被上诉人在上诉人公司上班期间受到伤害的事实不容置疑，且被上诉人受伤后，经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，上诉人对该工伤认定未提出异议，原审判决认定上诉人作为用人单位承担责任符合法律规定。二、原审判决依据关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条的规定，明确用工的实际主体系上诉人，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。彭于兴向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告之间的劳动关系；2.判决被告赔偿原告医疗费3000元，一次性伤残补助金84700元，一次性伤残就业补助金45103.50元，一次性工伤医疗补助金45103.50元，停工留薪期工资52500元，护理费27248元，解除劳动合同的经济补偿金10023元，住院期间的误工费49700元，鉴定费1355元，交通费5000元，续医费10000元，住院伙食补助费6390元，住宿费2000元，合计345123元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月20日，四川南方送变电公司与陈开权签订劳务合同，约定将S212盘县刘官至补西垭口公路（新增国道G246）刘官到赵官段改建工程110kv乌老线12-14号杆线路迁改工程、110kv老旧线4-5号杆线路迁改工程中的铁塔、塔杆组立、金具安装、基础开挖承包给陈开权施工。2017年7月10日，陈开权雇佣原告彭于兴到其所承包施工的工地工作，2017年7月11日，原告彭于兴在110kv乌老线13号杆高处进行拆除作业时，因旧电杆倒塌受伤。同日，彭于兴被送到盘县人民医院治疗，于7月15日办理出院手续后，当天到六盘水华佗正骨医院住院治疗，于2017年11月30日出院，前后共住院142天。原告彭于兴出院时被诊断为，1.左锁骨骨折；2.左侧5-12肋骨骨折；3.右侧5-8肋骨骨折；4.双侧胸腔积液（左侧较多）；5.左肺下叶肺挫折；6.左胸壁皮下气肿；7.左股外侧肌水肿。2017年11月23日，六盘水市人力资源和社会保障局作出市人社盘工认字（2017）0150号认定工伤决定书，认定原告彭于兴于2017年7月11日在四川南方送变电公司承建的乌老线110kv迁改线路13号杆上工作，因旧电杆倒塌受伤为工伤。2018年1月4日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工初次（复查）鉴定结论书，结论为彭于兴伤残等级为八级，无生活自理障碍。2018年2月1日，盘州市社会保险事业局对彭于兴的停工留薪期进行鉴定，停工留薪期为150日，其中创伤治疗期30天，康复治疗期120天。2018年3月12日，彭于兴委托泸州科正司法鉴定中心对其后续医疗费进行鉴定，该中心作出泸科正（2018）临鉴字第316号司法鉴定意见书，鉴定意见为彭于兴因工作事故致胸部损伤续医费评估为10000元。2018年3月20日，彭于兴向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1.请求解除彭于兴与四川南方送变电公司的劳动关系，2.裁决四川南方送变电公司赔偿彭于兴一次性伤残补助金84700元，一次性伤残就业补助金45103.50元，一次性工伤医疗补助金45103.50元，停工留薪期工资52500元，护理费27248元，解除劳动合同的经济补偿金10023元，住院期间的误工费49700元，鉴定费1355元，交通费5000元，续医费10000元，住院伙食补助费6390元。盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月26日作出盘劳人仲案字（2018）第171号仲裁裁决书，彭于兴不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是，1.原被告之间是否存在劳动关系，2.原告主张的各项待遇是否应当支持。关于原被告是否存在劳动关系的问题。原告彭于兴陈述是陈开权叫其到被告的工地上工作，而被告已将其承建施工的110kv乌老线的部分工程承包给陈开权施工，而彭于兴在该工地上从事的工作，正是陈开权所承包的业务，因此，原告彭于兴与陈开权之间形成了雇佣关系，原告彭于兴与被告四川南方送变电公司之间不存在劳动关系，原告要求解除与被告四川南方送变电公司之间的劳动关系，不予支持。关于原告主张的待遇问题。陈开权从被告四川南方送变电公司所承包的110kv乌老线和老旧线路迁改工程业务，陈开权本人不具备相应的资质，被告四川南方送变电公司将其所承包的业务部分转包给陈开权，违反了《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条的规定，属违法转包的行为，原告彭于兴虽受雇于陈开权，并从事陈开权承包的业务，在110kv乌老线13号杆高处进行拆除作业时，因旧电杆倒塌受伤，但原告之伤已经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，因此，原告彭于兴的工伤待遇应由被告四川南方送变电公司承担，原告要求被告支付工伤保险待遇，予以支持。对于原告主张的各项费用，1.医疗费，应包括住院期间的医疗费和经鉴定必然发生的后续医疗费，本案中，原告彭于兴虽未在仲裁时提出住院期间已由其承担的医疗费，但原告彭于兴在仲裁阶段已申请仲裁后续医疗费，住院期间的医疗费与后续医疗费属不可分，故对于彭于兴主张的住院期间的已由其支付的医疗费，可一并提起诉讼，经核算为2845.50元，予以支持；后续医疗费经鉴定为10000元，系必然产生的医疗费，予以支持，故对原告主张的医疗费，支持12845.50元，超过部分不予支持。2.一次性伤残补助金，原告之伤为伤残八级，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作原因遭受事故伤害前12个月的本人工资，但原告系刚工作的第一天便发生工伤，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条之规定，工伤职工工作时间不足1月的，其工伤待遇按照1个月的工资计算，原告彭于兴未提供证据证明其1个月的工资标准，且其主张的工资标准高于统筹地区上一年度的职工平均工资，被告未予认可，故原告的工资可参照合同履行地，即六盘水市2016度的在岗职工月平均工资4434.50元计算，原告的一次性伤残补助金为48779.50元（4434.5元×11），原告主张超过部分不予支持。3.一次性伤残就业补助金，以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，但原被告之间不存在劳动关系，可参照工伤保险待遇的规定，按统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即贵州省2017年度的在岗职工月平均工资计算，因2017年度贵州省的在岗职工平均工资尚未公布，可按2016年度贵州省的在岗职工月平均工资5011.58元进行计算，按其伤残等级，原告主张的一次性伤残补助金计算9个月，即应为45104.22元，原告主张45103.50元，予以支持。4.一次性工伤医疗补助金，按其距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高为9个月，故原告主张45103.50元，予以支持。5.停工留薪期工资，原告的停工留薪期为150日，停工留薪期工资应为22172.50元（4434.50元÷30×150），超过部分不予支持。6.鉴定费，经核算为1320元，原告主张超过部分不予支持。7.交通费，原告提供的交通费票据，部分无日期及乘坐人员姓名，有部分不在诊疗期间，但结合原告就医的实际情况，酌情支持1000元。8.住院伙食补助费，按每天10元计算，原告住院142天，应为1420元，超过部分不予支持。9.住宿费，原告提供的票据系发生事故前和治疗终结后的票据，不予支持。10.护理费，原告未提供护理人数证明，住院期间可按1人计算，以贵州省2016年度居民服务业年平均工资39047元标准计算，为15190.89元（39047元÷365×142≈15190.89元）。11.对于原告主张的解除劳动合同经济补偿金，因原被告之间不存在劳动合同关系，不予支持；住院期间误工费，不属工伤待遇范围，且原告已主张停工留薪期工资，故不予支持。上述费用共计192935.39元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川省华蓥市南方送变电有限公司于判决生效之日起一次性赔偿原告彭于兴工伤保险待遇，医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费等费用，共计192935.39元；二、驳回原告彭于兴的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告四川南方送变电公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人四川南方送变电公司对被上诉人彭于兴所受伤害是否应承担工伤保险责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。同时，人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。根据前述规定，本案中虽然彭于兴作为承包人陈开权雇佣的雇员，与作为分包人的四川南方送变电公司之间并无身份上的从属和依附关系，不存在事实劳动关系，但是承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提。四川南方送变电公司将其承建施工的线路迁改工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人陈开权施工，彭于兴受陈开权雇佣到该工地工作，在工作过程中因旧电杆倒塌受伤，彭于兴所受伤已经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，故四川南方送变电公司对彭于兴在工作中所受伤害依法应承担工伤保险责任。四川南方送变电公司认为其不是承担责任主体的上诉主张不成立，不予支持。双方当事人对一审判决认定的各项工伤保险待遇费用均未提出异议，本院予以确认。综上所述，四川南方送变电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  刘 靖审判员  邓少旭二〇一八年十二月十八日法官助理王海霞书记员郭倩