宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁05民终775号 上诉人（原审被告）：刘天伟，男，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：常宁，宁夏沙都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏视通建设集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：张静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白雪琴、李嘉欣，宁夏天盛律师事务所律师。 原审被告：刘天武，男，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：金锴，宁夏沙都律师事务所律师。 上诉人刘天伟因与被上诉人宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通公司）、原审被告刘天武民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘天伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判刘天伟不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由视通公司承担。事实及理由：1.视通公司向一审法院出具的借条并非刘天伟出具，无刘天伟的本人签字，并非刘天伟的真实意思，且刘天武的行为超越代理权限，根据民法总则第一百七十一条规定，虽然刘天武系涉案工程分项项目的负责人，但刘天伟并未出具授权让其代为出具债务凭证，而视通公司明知挂靠者是刘天伟，在刘天武出具借条后，未催告刘天伟进行追认，一审法院依据刘天武出具的欠条认定该债务系刘天伟所欠错误。2.视通公司退还给吴忠市国土资源局红寺堡分局的897088.30元超付的工程款，视通公司不应当向刘天伟主张，涉案工程的发包方系吴忠市国土资源局红寺堡分局，承包方系视通公司，工程造价2165916元，刘天伟名为受托人，实为挂靠承包关系，借用视通公司施工资质进行施工，依据合同相对性原则，吴忠市国土资源局红寺堡分局拨付的工程款均进入视通公司账户，视通公司扣除相关费用在一定期限内返还给刘天伟，涉案的897088.30元本系刘天伟的工程款，但该笔款项一直存放在视通公司的账户内，2015年3月9日吴忠市国土资源局红寺堡分局给视通公司送达律师函，要求退还超付的工程款，而视通公司将本属于刘天伟的工程款直接退还给了红寺堡国土分局，也就是说在红寺堡分局将涉案超付的工程款支付给视通公司后，视通公司并未将该笔工程款支付给刘天伟，在红寺堡分局发现超付之后视通公司直接将工程款退还给了红寺堡分局，该笔款项未经过刘天伟之手。3.诉争的897088.30元刘天伟可依法行使抵消权，在视通公司欠付刘天伟工程款范围内，将诉争债务予以抵消，一审已认定刘天伟系实际施工人，产生债务的工程由视通公司承接，根据刘天伟一审提交的工程结算审核定案单可以证实，涉案工程中的四标段及六标段已经结算，刘天伟作为实际施工人，有权向工程承包方请求支付工程款，两项工程于2017年6月13日通过验收，经审计总价是9663078元，扣除视通公司已向刘天伟支付的8093311.7元，视通公司尚欠刘天伟工程款1569766.30元，刘天伟与视通公司互付金钱债务，根据合同法第九十九条规定，双方的债务可以相互抵消，抵消后视通公司尚欠刘天伟70余万元。 被上诉人视通公司辩称，刘天伟与视通公司之间借贷关系明确，刘天武在涉案工程中受刘天伟的委派，不存在越权代理的问题，刘天伟与视通公司工程发包关系属于另外的法律关系，不应当直接在本案中抵扣，刘天伟可以另案诉讼。刘天伟的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告刘天武同意刘天伟的上诉意见。 被上诉人视通公司向一审法院起诉请求：1.刘天伟、刘天武偿还视通公司借款897088.30元，并支付利息493398.50元，共计1390486.80元（利息计算方式：以897088.30元本金为基数，自2015年12月24日起按年利率24%计算至2018年4月10日，利息为493398.50元，后续利息一直计算至还清借款为止）；2.案件受理费由刘天伟、刘天武承担。一审法院查明事实：2010年4月10日，宁夏视通建设发展有限公司承包吴忠市国土资源局红寺堡分局发包的红寺堡区海子塘砂石矿区地质环境治理项目灌溉工程（Ⅳ标段），该工程由刘天伟实际施工。2015年12月11日，宁夏视通建设发展有限公司收到《关于向红寺堡区国土资源局退还超比例支付红寺堡海子塘砂石矿山地质环境项目4标段工程款的函》，要求施工单位退回超比例支付价款。2015年12月24日，视通建设有限公司向吴忠市国土资源局红寺堡分局退还工程款897088.3元。同日，刘天武代刘天伟给视通建设有限公司出具借条一份，内容为：“今借视通建设有限公司工程款捌拾玖万柒仟零捌拾捌元叁角整（￥897088.30元）支付红寺堡区国土资源局超付工程款”。2018年1月30日，视通建设有限公司被宁夏视通建设集团有限公司吸收合并。 一审法院认为，关于本案诉争的借贷关系，涉案的工程虽由宁夏视通建设发展有限公司承包，但由刘天伟实际施工，视通建设有限公司于2015年12月24日退还涉案工程超付的工程款897088.30元，同日刘天武代刘天伟给视通建设有限公司出具借条一份，该笔款项应视为刘天伟向视通建设有限公司的借款。因视通建设有限公司被视通公司吸收合并，其债权、债务应当由合并后存续的公司承继。故对视通公司要求刘天伟返还借款897088.3元的诉讼请求，予以支持。对视通公司主张的利息，因双方未约定利息及付款期限，不予支持。对刘天伟辩解其未委托刘天武的意见，刘天伟提交的基本建设工程结算审核定案单中施工单位负责人处由刘天武签名，结合视通公司提交的借条，对该辩解意见不予采信。对刘天伟辩解视通公司尚欠其工程款的意见，属另一法律关系，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、刘天伟于本判决生效之日返还视通公司借款897088.30元；二、驳回视通公司的其他诉讼请求。案件受理费17314元，已减半收取计8657元，由视通公司负担3072元，刘天伟负担5585元。 二审期间，上诉人刘天伟向本院提交宁夏回族自治区国土资源厅文件1份、支付凭证5张、记账凭证1张、业务凭证1张（均为复印件），证明刘天伟以实际施工人身份施工的四标段及六标段工程均已结算，刘天伟有权向视通公司请求支付工程款，两项工程于2017年6月13日通过验收，审计后的总价格是9663078元，扣除视通公司已向刘天伟支付的8093311.70元，截止目前视通公司尚欠刘天伟工程款1569766.30元。 对上诉人刘天伟提交的证据，视通公司的质证意见为：该组证据形成时间早于一审开庭时间，不属于新证据；均为复印件，真实性不予认可；不能证实属于涉案工程的工程款，因为视通公司与吴忠市国土资源局还有别的工程；刘天伟和视通公司之间工程的承包关系不属于本案要解决的诉争问题。 对上诉人刘天伟提交的证据，刘天武不表异议。 对上诉人刘天伟提交的证据，本院认证如下：刘天伟提交的证据不能证明刘天伟与视通公司就工程款进行了最终结算、视通公司是否欠付刘天伟工程款以及欠付金额的多少，不能达到刘天伟的证明目的，不予采纳。 被上诉人视通公司、原审被告刘天武未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，刘天伟一审提交的《基本建设工程结算审核定案单》中施工单位负责人签章处的签名为刘天武，结合视通公司一审提交的借条记载的内容以及借条出具当日视通公司向吴忠市国土资源局红寺堡分局转款897088.30元的事实，一审认定刘天武代刘天伟向视通公司借款897088.30元符合民事诉讼证据规则，并无不当，刘天伟认为其未委托刘天武代其向视通公司借款的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”刘天伟主张用视通公司欠付其的工程款抵销本案借款，但其未提交视通公司欠付其工程款数额的结算凭证以及款项已届付款期限的相关证据，对其该上诉意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人刘天伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17314元，由上诉人刘天伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一八年十二月三日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。