福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0622刑初246号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人方丁顺（曾用名方冬梅，外号“人丁”），男，1973年12月18日出生于福建省云霄县，汉族，大专文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2017年6月16日被取保候审，2018年9月20日变更为监视居住。现在家。 被告人方丁顺被控生产、销售伪劣产品一案，福建省云霄县人民检察院于2018年10月8日以云检诉刑诉〔2018〕207号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于同月24日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林耀武出庭支持公诉，被告人方丁顺到庭参加诉讼。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2016年4月8日凌晨0时许，被告人方丁顺为了非法获利，驾驶车牌号为闽E××××五菱牌面包车到云霄县火田镇大坑村运载假烟，在装载假烟时被云霄县公安局民警及火田镇政府打假工作队员查获。现场两处民房及一辆车牌号闽E××××五菱面包车、一辆无牌宗申摩托车上共查获83件成品、半成品卷烟。其中成品卷烟“芙蓉王”57件、“苏烟”4件、软“黄鹤楼”1件、软蓝“芙蓉王”9件、硬“中华”4件、软“中华”1件，硬“中华”半成品卷烟7件。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经云霄县价格认证中心鉴定，涉案卷烟价值共计人民币1098690元。 案发后，被告人方丁顺于2017年6月16日自动到云霄县公安局投案接受调查。 以上事实，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人方丁顺的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验笔录等证据，认为方丁顺的行为构成生产、销售伪劣产品罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，依法判处。 被告人方丁顺承认自己驾驶的车牌号闽E××××五菱面包车被查获装运假烟“芙蓉王”“苏烟”“黄鹤楼”等共计40件，价值488000元的犯罪事实，且当庭自愿认罪，但辩称，除此之外，公诉机关指控的其他涉案卷烟与自己无关。 经审理查明，2016年4月8日凌晨0时许，被告人方丁顺为了非法获利，驾驶其本人所有的车牌号为闽E××××五菱牌面包车到云霄县火田镇大坑村运载假烟。期间同案人方某、张某（均已判刑）受雇将假烟搬运上车，在装载假烟时被云霄县公安局民警及火田镇政府打假工作队员查获。现场从两处民房及一辆车牌号闽E××××五菱面包车、一辆无牌宗申摩托车上共查获83件成品、半成品假烟（上述被查获的车辆及假烟均已判决没收），货值共计1098690元。其中成品假烟“芙蓉王”57件、“苏烟”4件、软盒“黄鹤楼”1件、软盒蓝色“芙蓉王”9件、硬盒“中华”4件、软盒“中华”1件，硬盒“中华”半成品假烟7件。其中在闽E××××五菱面包车上查获成品假烟“芙蓉王”“苏烟”“黄鹤楼”等共计40件，价值488000元。 另查明，在本案审理过程中，被告人方丁顺向本院预交罚金150000元。 以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实： 1.云霄县整顿市场经济秩序领导小组办公室出具的查获制假物品移交清单及云霄县公安局出具的扣押决定书，证实2016年4月8日，云霄县公安局联合火田镇政府打假队在火田镇大坑村路边闽E××××五菱之光面包车车上查获成品烟“芙蓉王”14件（50条/件），“芙蓉王”18件（25条/件），“苏烟”1件（50条/件），软“黄鹤楼”1件（50条/件），软蓝“芙蓉王”6件（50条/件）；另在火田镇大坑村二处民房内查获成品烟软蓝“芙蓉王”3件（34条/件），“芙蓉王”2件（34条/件），“芙蓉王”4件（25条/件），“芙蓉王”19件（50条/件），“苏烟”3件（39条/件），硬“中华”2件（50条/件）；在火田镇大坑村路边一辆无牌男装宗申摩托车上查获成品烟硬“中华”2件（50条/件），软“中华”1件（50条/件），半成品烟硬“中华”7件（350包/件）。上述车辆及车上假烟均被扣押在案； 2.云霄县公安局出具的户籍证明及常住人口详细查询结果，证实被告人方丁顺曾用名方冬梅，案发时已达完全刑事责任年龄，负完全刑事责任，以及证人张某、方某、张某1、方某1等人身份信息； 3.云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，证实经查询，未发现被告人方丁顺有违法犯罪前科劣迹； 4.云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人方丁顺于2017年6月16日主动到云霄县公安局投案； 5.云霄县公安局提取的机动车行驶证复印件，证实闽E××××小型普通客车的所有人为方丁顺； 6.云霄县公安局调取的车辆检查情况说明、车辆检查信息登记核查，证实车辆识别号为LBMPCJL××××，动机号为××××的摩托车（无牌），识别号和动机号未有锉改迹象，未发现该车辆的登记信息； 7.本院（2017）闽0622刑初10号刑事判决书，证实方某、张某因本案各被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元； 8.云霄县公安局出具的情况说明，证实公安机关根据现有的证据材料，建议以488000元认定方丁顺的涉案数额，案发当时尚没有确凿的证据证实方丁顺涉嫌其他的犯罪事实； 9.卷烟产品鉴别检验抽样单、福建省烟草质量监督检测站作出的R-ZW3516040461卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，送检的芙蓉王、苏烟、黄鹤楼、中华等品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟； 10.云霄县价格认证中心作出的云价认证（2016）242号、243号、244号、245号价格认定结论意见书，证实在方丁顺闽E××××车上查获的假烟价格为488000元，其他二处民房及无牌男装宗申摩托车上查获的假烟价格为610690元； 11.云霄县公安局制作的辨认笔录，证实证人方某通过12张不同的照片，辨认出驾驶闽E××××车装运假烟的被告人方丁顺； 12.云霄县公安局制作的现场勘验笔录，证实涉案现场位于福建省云霄县火田镇大坑村一区，该现场由四个中心现场组成。中心现场1位于该村路上的一辆号牌为闽E××××的车上；中心现场2位于该村张某2厝的储物间；中心现场3是停置于路上的一辆无牌摩托车，位于中心现场1闽E××××车的西面；中心现场4位于张某厝的一层楼内。附方位示意图1张，照片7张； 13.同案犯方某的证言，证称2016年4月7日晚上11点左右，他受他人雇佣，同时叫来同村张某，以每天每人100元的工资帮人搬运假烟，至次日凌晨0点左右被公安局和火田镇政府打假工作人员查获，当时方丁顺驾驶的闽E××××柳州面包车上被查获假烟40件，此外被查获的还有43件成品、半成品假烟，他不清楚上述假烟的货主是谁，目前尚未拿到搬运工资； 14.同案犯张某的证言，证称他与方某是同村村民，2016年4月7日晚上，方某以每天100元工资叫他帮忙搬运假烟，当晚参与搬运假烟的还有一位开摩托车的人，次日凌晨，他们正在搬运假烟时被公安局和火田镇政府打假工作人员查获，他不清楚上述假烟的货主是谁，目前尚未拿到搬运工资； 15.被告人方丁顺的供述和辩解，供认了自己为牟利驾驶闽E××××柳州面包车运载假烟的犯罪事实；同时，辩称除了车上运载的40件成品假烟，其他被查获的成品、半成品假烟与自己无关。 另有本院罚金收据二份，证实本案审理期间被告人方丁顺向本院预交罚金150000元。 上述证据能相互印证，且经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。公诉机关指控被告人方丁顺为了非法牟利，驾驶闽E××××柳州面包车运载假烟，涉案价值1098690元，应当以生产、销售伪劣产品罪追究方丁顺的刑事责任。经查：1.对方丁顺自认的犯罪数额之外的指控，仅有同案人方某的指证，且方某的供述前后不一，没有其他证据予以佐证，且公安机关在补充侦查报告中也提出以488000元认定方丁顺犯罪数额的建议；2.方丁顺归案后仅供认其受雇装载的假烟是40件，价值为488000元，其余被查获的涉案卷烟与其无关。综上，本院认为，公诉机关指控方丁顺应对被查获的面包车外其余43件成品、半成品假烟，价值610690元的数额承担刑事责任的事实，存在合理怀疑不能得到排除，现有证据仅能证明方丁顺涉案数额488000元，对方丁顺其余数额的指控因证据不足，本院暂不予认定。 本院认为，被告人方丁顺违反国家规定，未经许可,伙同他人非法经营烟草专卖品，货值488000元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控方丁顺犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的犯罪数额及罪名不当，应予以更正，依法应按488000元以非法经营罪追究方丁顺刑事责任。在共同犯罪中，方丁顺起主要作用，应当对其参与的全部犯罪处罚。案发后，方丁顺自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚；方丁顺当庭自愿认罪、认罚，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。方丁顺提出对其从轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据方丁顺的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。方丁顺必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第六条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 被告人方丁顺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币十五万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  柳福东 人民陪审员  朱亚标 人民陪审员  张美凤 二〇一八年十二月二十九日 法官助理吴悦 书记员陈潮云 附与本案有关的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。