广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂13民终976号 上诉人(原审被告)：广西勤丰裕工程有限公司（简称勤丰裕公司），住所地：柳州市文昌路**东郡金册大厦****17-4。现住所地：柳州市柳石路**（络维工业集中区）。统一社会信用代码91450200664842761R。 法定代表人：阳勇，执行董事。 委托诉讼委托人：肖石荣，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁宇杰，广西佑成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李松谚（曾用名李劲），男，1990年6月23日出生，居民，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：曾馨，广西金中大律师事务所柳州分所律师。 原审被告：广西勤丰裕工程有限公司来宾项目部（简称来宾项目部）。住。住所地：柳州市文昌路**东郡金册大厦****17-4。现住所地：柳石路**（络维工业集中区）/div> 负责人：张晖，该项目部经理。 原审被告：广西宣霖劳务有限责任公司柳州分公司（简称宣霖公司），住所地，住所地：柳州市和平路******会信用代码：91450204348484982R。 负责人：文国玉，总经理。 原审被告：王家远，男，1957年11月3日出生，汉族，农民，住广西全州县。 原审被告：王志修，男，1949年7月24日出生，汉族，退休职工，住广西全州县绍水镇育才路，现住广，现住广西全州县iv> 原审被告：黄炳宏，男，1978年2月25日出生，汉族，住广西田东县林逢镇坛河村那旺屯****，现住南，现住南宁市iv> 上诉人勤丰裕公司因与被上诉人李松谚等人建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区忻城县人民法院（2017）桂1321民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人勤丰裕公司的委托诉讼代理人肖石荣、梁宇杰，被上诉人李松谚的委托诉讼代理人曾馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 勤丰裕公司上诉请求：1.依法撤销忻城县人民法院作出的（2017)桂1321民初825号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，依法予以改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案上诉费用及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对其实际施工量负有举证责任。根据被上诉人与王福军签订的《劳务协议》第九条第2款的规定，被上诉人应当按照实际工程量报给上诉人，即被上诉人负有举证证明其实际工程量的举证责任。但在施工过程中，被上诉人没有提供任何证据显示其按照《劳务协议》的约定履行上报工程量，其应当承担不能举证实际工程量的不利后果。二、上诉人已经支付完该工程项目的劳务费，不应当再由上诉人重复承担。根据一审查明的事实，上诉人已经将工程款46万余元支付给了王福军、王家远。如果法院判决上诉人支付，就造成上诉人重复支付工程款的情形。届时，上诉人又另行起诉主张返回多支付的工程款，造成司法资源的浪费。况且该工程是王福军转给被上诉人，既然上诉人已经将相应的工程款支付给了王福军，那么被上诉人向王福军主张其工程款就可以了，不是向上诉人主张。三、本案未约定违约金，被上诉人诉请上诉人支付违约金没有事实和法律依据。在被上诉人与王福军签订的《劳务协议》中并未约定违约金，只是约定了滞纳金。被上诉人要求支付违约金没有事实依据。另外，就算要支付违约金也应当从双方结算后进行计算。而本案双方并未对工程款进行结算，所以也不存在违约金。 李松谚辩称，一审法院判决认定事实清楚，对被上诉人已完成的工程量核实清楚。因此，一审法院判决定性准确，适用法律和判决结果正确。 李松谚向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付工资款：壹拾肆万叁仟元整；二、请求判令被告偿还原告代垫施工材料款：陆万贰仟玖佰捌拾柒元整；三、请求判令被告赔偿原告损失（包括：前期投资、待工误工）：玖万肆仟捌佰壹拾叁元整；四、请求判令被告向原告支付违约金：捌万伍仟捌佰元整；五、请求判令被告向原告支付律师费：贰万柒仟元整。以上五项共计：肆拾壹万叁仟陆佰元整（￥413600.00元）；六、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月8日，被告勤丰裕公司经招投标，中标承建广西电网有限责任公司来宾供电局电网改造升级中心村，机井项目施工招标中标（9个工程），中标价4840334元。其中含有35KV新圩站10KV马蹄线改造工程（中心村）中标价1620049元，新建架空线路路径总长10.20km、新建铁塔16基、新建电杆118基；新圩站10KV丹灵线改建工程（中心村）中标价1677295元，新建架空线路全长8.967km，新建铁塔18基、新建电杆127基；2个工程合同价为3297344元。被告勤丰裕公司中标后，于2016年11月1日与被告宣霖公司签订《电网建设工程施工劳务分包合同》。 2016年10月26日，被告来宾项目部及被告宣霖公司现场负责人王福军与原告李松谚签订《劳务协议》，把35KV新圩站10KV马蹄线改造工程、35KV新圩站10KV丹灵线改造工程等2个工程分包给原告李松谚施工。《劳动协议》第三条规定工程每个分项价款：本协议工程分项价款暂定：每公里工程施工费用给乙方60000元（含劳务税）工资款可抵扣税收；以实际架设完成的导线长度计算，（不含青苗赔偿、导线弧度）；第1项：以上价格除甲方提供材料外，乙方包工及基础地下材料（材料指定为砂石、水泥、钢筋）按施工设计图纸来完成施工量；第八条工程材料分配方式：除甲方供应材料设备外，乙方包工包料；第九条工程款支付：第1项：按乙方根据所做工程进度按月比例报审支付给乙方工程款；第2项：基础完工申请支付工资款30%,立杆、铁塔吊装完工申请支付工资款30%，放线验收后申请工资款20%,验收送电后申请支付工资款10%。乙方按实际工程量报给甲方，按监理、业主审核的量为准；第3项：工程结算完成甲方支付工程款后余留5%的质保金（审定结算款），一年内付清（含审定期内）；。2016年11月2日，原告李松谚的父亲李安立组织负责施工，对35KV新圩站10KV丹灵线改造工程（中心村）应挖的142基已实际挖了110基，应组立的142基已实际组立了30基，工程完成率50％；35KV新圩站10KV马蹄线改造工程（中心村）应挖的132基已实际挖120基，应组立132基已实际组立40基，工程完成率55％；两个工程建设部分应完成工程土方755m³，实际完成工程量650m³，安装部分杆塔应完成工程量274基、实际完成工程量70基。 2017年1月12日，广西南宁振安电力工程监理有限公司来宾中心村、机井项目监理项目部的监理意见：原告李松谚所施工上述2个工程共已建杆塔组立70基，基础工程已挖230基，开挖土方节点完成工程量650m²为合格。 2017年1月12日，被告勤丰裕公司根据工程实际进度情况，向来宾供电局申请工程付款金额30％，即新圩马蹄线486014.70元，新圩丹灵线503188.20元，两条工程款共计989203.20元。原告李松谚于2017年春节前收到被告宣霖公司驻工地现场负责人王福军支付劳务费（现金）202006元。尚欠143000元。过后，被告勤丰裕公司认为原告李松谚施工质量不合格及工程量不到30％，而拒绝支付尚欠原告李松谚的工程款。在一审法院审理期间，被告勤丰裕公司于2017年10月15日申请对原告李松谚施工的35KV新圩站10KV马蹄线改造工程、35KV新圩站丹灵线改造工程进行工程项目的工程量、工程质量进行司法鉴定；2017年11月17日，被告勤丰裕公司撤回申请。 一审法院认为，一、被告勤丰裕未对工程结算，原告李松谚认为其完成工程量为30％，以协议的合同价计算劳务费2个工程总长19.167km×60000元即1150020元×30％=345006元，施工期间王福军已代被告来宾项目部支付原告劳务费202006元，尚欠143000元。被告勤丰裕认为原告施工量达不到10％，并不合格。在案件审理期间，被告申请司法鉴定后又撤回申请，应视为原告施工工程合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《建设工程价款结算暂行办法》第二十四条、第二十六条的规定，原告按照合同价计算劳务费，一审法院予以支持。但原告将劳务费变更345000元没有事实和法律依据，一审法院不予确认。2017年1月12日，经来宾市供电局对原告已完成的部分工程审查，原告李松谚完成35KV新圩站10KV马蹄线改造工程、35KV新圩站10KV丹灵线改造工程分别为55％、50％，累计工程完成金额分别共计989203.20元。被告认为原告完成不到10％，无事实和法律依据，一审法院不予采信。原告请求被告尚欠其的劳务费143000元，应给予支持。 二、请求判令被告偿还原告代被告勤丰裕公司垫付的施工材料费61687元。一审法院认为，1.对原告李松谚于2016年11月4日代被告支付给樊华锋吊装电杆费用4100元、11月4日付给租用蓝云涛承包地堆放电杆租金400元、11月21日代被告付物流设备费900元、11月23日付给马蹄线卸车费2400元及电杆堆放租金400元、12月17日付给丹灵线卸电杆费用800元、2017年1月14日代付马蹄线古房村罗善文青苗补偿费500元，合计9500元。依据双方签订的《劳务协议》的第2条第5项的约定，原告之诉请一审法院应当支持。2.对原告李松谚主张被告勤丰裕公司赔偿其于2016年11月18日支付的送货费150元、11月21日送货费150元、12月7日物流费308元、12月12日检测费2400元、2017年1月26日付蓝勇刚钢材47979元，合计50987元，依据《劳务协议》第3条第1项、第8条的约定，不是被告承担的义务。对原告的请求，一审法院不予支持。 三、请求判令被告赔偿原告损失（前期投资、待工工资）134023.50元。经审查，原告于2016年10月30日购买工作服20套2400元、11月交纳伙食费1000元、11月2日复印费240元、胶鞋288元、工程门牌××元、11月4日通信服费240元、购买竹床460元、11月6日广告制作费320元、购买打印机890元、11月7日购买办公用品一批170元、11月8日双马电风扇70元、11月24日购买浆桶2个10元、尼龙绳6元、11月28日购买铁线8元、床上用品920元、方木60元、腻子粉20元、12月1日购买红绳68元、铁丝、扎丝、油桶、铁钉、水管共47元、12月5日在忻城县城关镇都乐村三中屯购买方木470元、12月7日购买模板及圆木4860元、12月19日钢丝绳60米228元、12月23日购买1.20米步步紧480元、十字锄等挖洞设备960元、铭锥75元；2017年1月9日购买方木541元、1月20日缴纳租用丹灵村房租及水电费3000元、1月26日交水费142.50元、缴纳伙食费给蓝仲坤2440元、2月22日交纳丹灵房租960元、装锁换锁费700元、交纳丹灵村房租1960元、施工来回费用（岳阳-忻城）3000元／次×8次=24000元，诉讼阶段（岳阳-忻城）3000元／次×6次=18000元，待工、误工费45天×1500元／天=67500元，依据《劳务协议》第十条第3项、第十二条第12项的约定，不属于被告勤丰裕公司应付的费用范围，并且没有证据证实其误工的天数，一审法院不予支持。 四、请求判令被告向原告支付违约金85800元，《劳务协议》约定滞纳金按日5％，但诉讼中原告变更日5‰。由于原、被告双方没有约定违约金及利息，而约定滞纳金。滞纳金是指超过规定的缴款期限，向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项，一般是按超过规定期限的天数，每天征收应缴款额一定的百分比。违约金是合同当事人在合同中预先约定的一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。合同是平等主体之间签订的合同，受民事法律调整，这里的滞纳金实际上是《合同法》中规定的迟延履行的违约金。一审法院认为约定的违约金过分高于造成的损失，按照最高人民法院的有关司法解释，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算逾期付款违约金，根据中国人民银行《关于降低金融机构存贷款利率的通知》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项，利率从起诉之日计算，以被告尚欠143000元劳务费为基准，按照中国人民银行对金融机构存、贷款逾期贷款日利率万分之五，从2017年6月11日起算至付清尚欠原告的劳务费之日止。 五、请求判令被告支付原告律师费26000元，由于原告对该项请求没有向一审法院提交律师收费凭据，无法证明原告向律师缴纳律师费的真实性。因此，对该项请求不予支持。 六、被告认为原告施工质量不合格，并且施工人员不具备施工资质，扣留王福军作人质，被告未提交有关证据证明，对其辩解一审法院不予采信。 七、被告来宾项目部是被告勤丰裕公司的内设机构，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任，应当由法人承担。原、被告来宾项目部签订的《劳务协议》，被告宣霖公司提出原、被告之间签订《劳务协议》无效无事实和法律依据。被告勤丰裕公司在本案应该承担给付原告李松谚劳务费143000元，并且赔偿原告代被告勤丰裕公司垫付的青苗等费用9500元，共计152500元。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，原告请求支付利息（违约金），一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第五条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第七条、第十六条第一款、第十八条第一款第三项、第十九条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广西勤丰裕工程有限公司给付原告李松谚劳务费143000元；二、被告广西勤丰裕工程有限公司给付原告李松谚代垫的青苗等费用共计9500元；三、被告广西勤丰裕工程有限公司从2017年6月11日起，以143000元为基准，按中国人民银行对金融机构存、贷款的逾期贷款日利率万分之五计息至付清原告李松谚劳务费之日止。四、被告广西宣霖劳务有限责任公司柳州分公司、王家远、王志修、黄炳宏对本案不承担赔偿责任；五、驳回原告李松谚的其他诉讼请求；六、驳回被告广西勤丰裕有限公司追加王家远、王志修、广西宣霖劳务有限公司柳州分公司为被告的请求；七、驳回被告王家远追加黄炳宏为被告的请求。案件审理费7504元，公告费600元，共计8104元，原告李松谚负担4052元，被告广西勤丰裕工程有限公司负担4052元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人勤丰裕公司经招投标，中标承建广西电网有限责任公司来宾供电局电网改造工程后，实际由被上诉人李松谚进行施工，2017年1月12日，被上诉人李松谚就其已完成的工程进度向上诉人报告后，上诉人勤丰裕公司根据被上诉人李松谚工程实际进度情况，向来宾供电局申请工程付款金额30％，经广西南宁振安电力工程监理有限公司来宾中心村、机井项目监理项目部作出监理意见：原告李松谚所施工上述2个工程共已建杆塔组立70基，基础工程已挖230基，开挖土方节点完成工程量650m²为合格。并按上诉人申请支付了工程进度款。上诉人认为被上诉人未负举证责任，没有事实依据，本院不予采信。相反，上诉人认为被上诉人只完成10%的工程量及工程质量不合格和重复计算劳务费，但上诉人没有提供充分的证据证实，本院不予支持。由于上诉人与被上诉人双方没有约定违约金及利息，而约定滞纳金。滞纳金是指超过规定的缴款期限，向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项，一般是按超过规定期限的天数，每天征收应缴款额一定的百分比。违约金是合同当事人在合同中预先约定的一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。这里的滞纳金实际上是《合同法》中规定的迟延履行的违约金。按照最高人民法院的有关司法解释，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算逾期付款违约金，因此，一审法院判决上诉人未及时支付工程款造成被上诉人经济损失应当承担逾期利息（违约金）是合理合法的。综上所述，广西勤丰裕工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3350元，由上诉人勤丰裕公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃学敏 审判员  覃奇明 审判员  田宁芳 二〇一八年十二月二十五日 法官助理李程玲 书记员李璐