云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7393号上诉人（原审被告）：东川区铜都镇岩脚村委会梁子八组。负责人：莫顺强。委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜定利，云南八谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东川区龙潭供水站，经营场所：东川区铜都镇尼拉姑村委会**。经营者：邓先荣，男，汉族，1955年8月5日生，住昆明市东川区。委托诉讼代理人：钱春成，云南万青律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽云，云南万青律师事务所实习律师。上诉人东川区铜都镇岩脚村委会梁子八组（以下简称“梁子八组”）因与被上诉人东川区龙潭供水站（以下简称“龙潭供水站”）合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2017）云0113民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梁子八组上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决证据不足，且认定证据及事实错误。（一）上诉人与被上诉人自始至终未签订过任何合同，也未对合同履行期限、损失赔偿等进行过任何约定，而一审却判决根本就不存在的合同无效，并援引关于合同无效的规定进行判决属于事实认定错误、法律适用错误。上诉人与被上诉人之间自始至终未签订过任何书面合同，双方仅仅是达成过口头协议，且口头协议也未对土地占用费、合同期限、损失赔偿、违约责任等事项进行约定。被上诉人在一审中也未提交足以证明以上事项的证据。但在一审中，在莫顺强、刘顺安、雷世荣、雷桃荣未出庭的情况下，一审法院就直接采信被上诉人单方制作的询问笔录，据此认定上诉人与被上诉人之间存在租赁合同关系，并认定租金支付等事项明显错误。且一审中，上诉人也提供了莫顺强、刘顺安、雷世荣、雷桃荣共同作出的情况说明，但一审法院却认为证据形式不合法，且证人未出庭作证，不予采信。一审法院对相同证人所做的证言，对被上诉人提供的予以采信，对上诉人提供的却不予采信，即使待证事实处于真伪不明的状态，也应适用证据规则，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的法律后果。（二）《司法鉴定意见书》鉴定结论在本案审理中根本没有任何借鉴意义，而一审法院却主动提出让被上诉人进行鉴定并以该鉴定结论进行判决明显错误。首先，被上诉人作为供水单位，违法取水不是一天两天，而是九年的时间。其在其他地点也有取得供水证，其明确知晓有权收取水资源使用费的属于东川区水务局，且一年的水资源使用费也绝不仅仅是这一点费用，被上诉人作为非法取水单位，比上诉人更了解政府部门供水政策的情况下，其明确知晓上诉人收取的实质上仅仅是被上诉人架设管道支付的土地占用费，被上诉人从2009年开始违规、违法取水9年的时间，给国家水资源造成大量损失却不向政府部门缴纳任何水资源使用费，占用村民土地交纳很少金额的土地占用费还想要退回，这种行为本应当是社会民众及法律严惩的行为，一审判决却违背最基本的法律价值取向，判决上诉人还需向其承担赔偿责任，与法不合、与理相悖。其次，虽然2017年6月开始，上诉人以及所在村民委员会响应政府号召，与合法城市供水单位昆明市东川区自来水供水有限公司签订正式的《河沟凹牛石洞水源的使用协议》，但被上诉人所架设管道和东川自来水公司的是各自独立的两条管线，上诉人并没有影响被上诉人正常使用的情况，相反被上诉人所架设管道至今仍然存在占用着上诉人的土地。且至2018年1月1日起至今，被上诉人再没有向上诉人交纳土地占用费，其架设管道却没有进行拆除，继续占用着上诉人的土地。最后，云南光大司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》严重失实，鉴定过程及鉴定结论主观性太强，与客观事实严重不符，存在以下问题:（1）长度6500米的PE引水管，无生产厂家、时间及标识，参照2009年昆明地区的市场价格和网上价格确定鉴定价格为17.6元/米不客观。（2）2009年建设饮水管道，该管道并不必然是2009年生产，也不能保证是全新的管道，不能排除涉案水管是2009年以前生产以及是二手管道，也不能排除该水管是昆明以外的地区购买的，且不同品牌和质量的价格不一。（3）管道的使用年限按50年毫无根据。（4）鉴定机构参照发改委《关于城市供水价格调整成本公开试点工作的指导意见》和《城市供水定价成本监管办法（试行）》得出折旧年限为18年，但以上两份文件均是从2011年1月1日起开始执行。2009年水管就投入建设，用还未制定的文件来指导已经发生的事实不符合基本规则。（5）《司法鉴定意见书》中“鉴定资料反映双方当事人确认的残值率为5%”，但上诉人自始至今未确认过残值率为5%。针对以上问题，一审法院及鉴定机构均未作出合理的解释。所以，该鉴定意见书的主观性、随意性太强，不具有客观真实性，且对本案的审理毫无借鉴意义，但一审法院却据此认定涉案水管的残值为91843.56元，无充分有力的证据予以支撑，故一审法院采信《司法鉴定意见书》并认定涉案水管的残值为91843.56元错误。二、一审判决适用法律错误，导致被上诉人违法取水9年的时间，非但没有受到法律的制裁，反而从自身的违法行为中还获得双倍赔偿的利益，这显然违背最基本的法律正确的价值引导的作用，且严重违反公平正义。首先，被上诉人无权继续取水系自身无证违法取水导致，属于政府强制性拆除、取缔的范围，是其自身原因导致，违法取水、违法用水的不当后果应当由被上诉人自行承担，而不应当由上诉人埋单。根据《昆明市城市供水用水管理条例》“从事城市公共供水经营活动的单位应当依法取得经营权”，《东川区城市集中式饮水水源保护区暂行管理办法》规定“直接从水源保护区取水的单位和个人，应当依法向水行政主管部门申请领取取水许可证，并按规定缴纳水资源费。”昆明市东川区人民政府2017年8月2日下发的《昆明市东川区人民政府关于开展城市供水用水市场清理整顿工作的通告》，明确了对于无证取水、无证供水、无证售水的行为进行强制拆除、取缔，被上诉人从未取得水行政主管部门下发的本案水源保护区的取水许可证，其无权继续占用上诉人土地属于自身无证违法取水导致，属于政府强制性拆除、取缔的范围，不能继续取水是上诉人自身原因导致，违法取水、违法用水的不当后果不应当由被上诉人自行承担。其次，原审判决书第10页第7行“被上诉人要求上诉人承担违约责任的诉讼请求，因合同无效，本院不予支持”，第10页第8行“被上诉人要求上诉人赔偿经济损失40万元，未提供证据证实”。既然一审法院认定被上诉人未提供证据证实其经济损失，但为何判令上诉人向被上诉人支付40737.42元的经济损失？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。再次，一审判决第二项“由被上诉人东川区龙潭供水站于判决生效后30日内自行拆除其建设在上诉人地面上的饮水管道设施”，既然一审法院判决被上诉人期限拆除饮水管道，且经过司法鉴定，该饮水管道的残值为91843.56元，即上诉人对拆走的管道依然享有所有权，其仍然有权处分该价值91843.56元的水管，则被上诉人的损失何在？即被上诉人已经拆走了水管，水管的残值由被上诉人所有，其已经取得了价值91843.56元的水管，为何一审法院还要判决上诉人向被上诉人承担40%的损失?该损失从何而来?综上，被上诉人因违法取水导致无法继续取水，且被上诉人拆走的水管价值91843.56元，还要上诉人向被上诉人赔偿该水管残值的40%即40737.42元[(91843.56元+10000元)×40%]，则被上诉人从自身的违法行为中获得了双倍赔偿利益。这违背了基本的公平正义，也严重违反了《合同法》第五十八条的规定。龙潭供水站辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在超越原告诉讼请求裁判的问题。请求驳回上诉，维持原判。龙潭供水站向一审法院起诉请求：1.判令梁子八组承担违约责任，赔偿龙潭供水站经济损失40万元；2.鉴定费由梁子八组承担。一审法院认定的事实：杨国文于2002年6月19日成立东川区龙潭供水站，之后，邓先荣等人加入并合伙经营。2009年8月，东川区龙潭供水站与梁子八组订立了龙泉水出租使用合同，约定东川区龙潭供水站租用梁子八组龙泉水，前三年每年租金14000元，三年一次性支付42000元，三年后按年支付。合同签订后，东川区龙潭供水站投资建设了引水管道，开始使用梁子八组水资源。2012年3月后，杨国文退出合伙并注销该个体工商户。邓先荣于2013年12月16日另行成立东川区龙潭供水站（即原告），继续履行原东川区龙潭供水站与梁子八组订立的龙泉水出租使用合同，期间，梁子八组上涨租金，龙潭供水站亦同意并按时交纳。龙潭供水站一直依约支付租金给梁子八组直至2017年1月13日（该日支付的18000元系2017年租金）。2017年2月4日，梁子八组与东川区自来水公司签订了水源使用协议，并约定协议期内不得将水源借给其他方使用。东川区自来水公司从2017年6月27日开始使用梁子八组处水源，梁子八组亦停止对龙潭供水站供水。东川区龙潭供水站于2009年8月建设的东川区铜都镇岩脚村委会梁子八组引水管道（不含水池）现存残值经评估鉴定为：1.产生争议停止使用时的管道残值为91843.56元。2.现场勘验时的管道残值为87313.20元。龙潭供水站因鉴定支出鉴定费10000元。本案龙潭供水站取水地点不在其取水证中确定的取水点范围内。一审法院认为，杨国文于2002年6月19日成立东川区龙潭供水站，之后，邓先荣等人加入并合伙经营。2009年8月，东川区龙潭供水站与梁子八组订立了龙泉水出租使用合同。2012年3月后，杨国文退出合伙并注销该个体工商户。邓先荣于2013年12月16日另行成立以邓先荣为经营者的东川区龙潭供水站（即原告），与梁子八组继续履行原东川区龙潭供水站与梁子八组订立的龙泉水出租使用合同，期间，梁子八组亦未提出异议，应视为龙潭供水站承接了原东川区龙潭供水站与梁子八组订立的合同的权利义务，并实际履行着合同。经一审法院询问核实，杨国文明确表示龙潭供水站有权主张本案财产损失。故一审法院确定龙潭供水站诉讼主体资格适格；《中华人民共和国水法》第三条规定：水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。第七条规定：国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。第四十八条规定：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。本案涉案取水点位于东川区（即被告处）不在龙潭供水站取水许可证取水范围内，龙潭供水站无权在此引水。龙潭供水站、梁子八组之间履行的龙泉水出租使用的合同违反了水资源所有权属于国家的规定，损害国家利益，属无效合同。梁子八组在辩论阶段提出双方订立的是土地使用补偿协议，龙潭供水站支付的是土地使用补偿金的主张，该主张与梁子八组之前陈述及相关证据相矛盾，其亦未能提供证据证实该主张，一审法院对梁子八组的该主张不予支持；《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。龙潭供水站要求梁子八组承担违约责任的诉讼请求，因合同无效，一审法院不予支持。龙潭供水站要求梁子八组赔偿经济损失40万元，未提供证据证实。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案龙潭供水站向梁子八组交纳的2010年至2016年租金，因龙潭供水站已经违法使用了水资源，不宜返还。龙潭供水站2017年交纳的18000元租金，因上半年其也使用了水资源，上半年租金9000元也不宜返还，2017年下半年的租金9000元，因龙潭供水站未继续使用水资源，梁子八组应当予以返还。经司法鉴定，龙潭供水站建设的引水管道在产生争议停止使用时的残值为91843.56元，因合同无效管道无法继续使用后，该残值应当视为龙潭供水站的损失。该损失因合同无效应当按照双方的缔约过错来分担责任。梁子八组违反法律规定，将国家所有的水资源出租给龙潭供水站使用，应承担过错责任。同理，龙潭供水站违法租用梁子八组处国家水资源与梁子八组订立租用水资源合同，也应承担过错责任。龙潭供水站作为从事生活饮用水生产及供应的个体工商，更应该了解有关水资源的法律、法规规定，应承担较大的过错责任。根据本案实际情况，一审法院确定龙潭供水站承担其损失的60%的责任，梁子八组承担损失的40%的责任。龙潭供水站支付的鉴定费亦应按此比例由双方当事人分担。龙潭供水站在一审庭审中明确表示愿意在判决生效后30日内自行拆除其建设在梁子八组地面上的引水管道设施，梁子八组无异议，一审法院予以支持。综上所述，梁子八组应返还龙潭供水站租金9000元，赔偿其经济损失（91843.56元+10000元）×40%=40737.42元。据此，根据《中华人民共和国水法》第三条、第七条、第四十八条，《中华人民共和国民合同法》第五十二条第（二）款、第（四）款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由梁子八组于判决生效之日起十五日内返还龙潭供水站租金9000元，并赔偿龙潭供水站经济损失40737.42元；二、由龙潭供水站于判决生效后30日内自行拆除其建设在梁子八组地面上的引水管道设施；三、驳回龙潭供水站的其他诉讼请求。本院二审期间，梁子八组、龙潭供水站未向本院提交新的证据。一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.龙潭供水站与梁子八组存在何种合同关系？2.龙潭供水站向梁子八组支付的费用应否退还？损失如何承担？3.一审法院的裁判是否超越了龙潭供水站的诉讼请求？针对争议焦点1，本院认为，首先，龙潭供水站提交的《龙泉水出租使用合同》系其单方所写的草稿，没有梁子八组的签字确认，本院不予采信。而龙潭供水站确实在梁子八组处修建了取水、引水设施并取水、引水，并且梁子八组按年向龙潭供水站收取费用。梁子八组出具的收条、领条上记载对收费名目不同，既有“水资源返还款”，又有“水资源使用返还款”，还有“水资费”、“资源费”等。梁子八组辩称系收取土地占用费，与书面证据不符，本院不予支持。由此可见，本案实际是龙潭供水站向梁子八组购买龙泉水，梁子八组向龙潭供水站收取水资源费。龙潭供水站与梁子八组以口头约定成立买卖合同关系。《中华人民共和国水法》第三条规定：水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。第七条规定：国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。故梁子八组无权向龙潭供水站出售泉水。该买卖合同因违反国家法律强制性规定而无效。针对争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因水资源一经使用无法返还，而未使用水资源但支付的费用应予返还。故龙潭供水站2017年交纳的18000元租金，因上半年其也使用了水资源，上半年费用9000元不宜返还，2017年下半年的费用9000元，因龙潭供水站未继续使用水资源，梁子八组应当予以返还。针对云南光大司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书，该鉴定机构及鉴定人员有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法。梁子八组认为鉴定报告中就PE管按照17.6元每米计算过高，但在梁子八组向一审法院提交的《龙潭供水站管线资产概算》中也按照17.5元每米计算。另外，在梁子八组在该材料中也认可净残值按照5%计算，梁子八组在二审中否认同意按照5%计算净残值与之前自认明显不符，本院不予支持。至于鉴定报告的其他鉴定依据，系鉴定机构根据相关规定得出，故本院对于鉴定结论予以采信。对于所造成的损失，已经在鉴定报告中扣除了净残率，梁子八组再以龙潭供水站拆除设施后取得残值为由，认为不存在损失，与鉴定结论明显不符，本院不予支持。梁子八组辩称该引水设施违法会被强拆，故不存在损失，但被强拆的原因系违法取水、违法引水，客观上必然会产生损失。龙潭供水站、梁子八组对于损失的产生均有过错，一审法院认为龙潭供水站自行承担60%的责任，梁子八组承担40%的赔偿责任，符合本案实际，本院予以维持。针对争议焦点3，本院认为，虽然龙潭供水站认为其与梁子八组之间的合同有效，要求梁子八组承担违约责任，赔偿经济损失40万元，但经一审法院审理，龙潭供水站与梁子八组之间的合同无效，进而通过鉴定确定了龙潭供水站的损失，所判决的金额未超过龙潭供水站主张的金额。虽然一审法院认定的合同效力与龙潭供水站主张的不一致，未向龙潭供水站释明可以变更诉讼请求，存在程序瑕疵。但龙潭供水站并未对此提出异议，且双方当事人在二审中对于双方不能通过订立合同买卖国家水资源的问题也无分歧，为避免诉累，本案无需发回重审。综上所述，梁子八组的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由东川区铜都镇岩脚村委会梁子八组承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一八年十二月十九日书记员 叶芳言