广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终791号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所:广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：于晶龙,男,1972年11月21日出生,汉族，，住黑龙江省鹤岗市工农区 委托诉讼代理人：任泺璇，广西海狮律师事务所律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人于晶龙商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人腾飞龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法调减违约金数额；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人请求交房的权利基于双方签订的《商品房预售合同》,属于债权,基于债权请求权适用并计算诉讼时效。至被上诉人提起诉讼时已超过两年的诉讼时效，其请求继续履行合同已失去法律依据,基于继续履行合同的违约金因也失去前提而不应得到支持。二、合同约定了如台风、降雨达到中雨以上等非卖方因素的,出卖人可据时延期交房。合同自2013年8月25日签订之日起至2014年11月30日约定交房之日止,天气影响天数为80天，而防城港市港口区人民法院作出的（2015）港民初字第1825号民事判决将逾期交房天数错误确认为73天，多判赔支付被上诉人7天违约金，应在本次判决中予以扣除。此外，被上诉人未按合同约定时间交纳全部房款，逾期付款时间长达211天，应作为上诉人延期交房的合理事由予以扣减。三、一审判决未充分考虑双方约定的违约金过高,法院应根据本案的实际情况，从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，依法对违约金予以调低。并且，涉案房屋还处于争议状态，实际交房之日还未确定，法院不应当对还未确定的违约事实作出预判。 被上诉人于晶龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案是第二次起诉，延期天数在第一次起诉时已经扣除，第二次起诉不应再扣除。二、违约金应严守合同约定的比例及逾期天数确定。（一）涉案购房合同是上诉人单方制作的格式合同，被上诉人认可，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当严守合同约定。（二）合同对违约金的约定符合公平与正义原则，合同约定逾期交房的违约金按每日万分之五计算，换算成年利率是18%，没有超过民间借贷年利率24%。最高法巡回法庭关于违约金的调整讲话精神，违约金不超过民间借贷年利率24%的，一般不宜调整。（三）综合本案情况，上诉人逾期交房长达五年，造成被上诉人的利息损失、房屋使用年限损失等数额巨大。另外上诉人不仅客观上不能交房，主观上也故意不交房，涉案房屋从2017年底就可以投入使用，一年多来也陆续把房屋交给部分业主，但房屋交付的前提是开发商要求业主签订不公平的承诺书，放弃主张对上诉人逾期交房的违约金并且缴纳不合理费用（例如今年12月交房，需要交全年物业管理费等），即上诉人存在主观恶意不交房，过错责任较大。（四）本案不应视为违约金过高，双方约定的违约金计算标准不高，只是违约时间较长，故违约金总体数额较高，不属于违约金过高情形，不应调低，再者违约金的功能在于担保合同履行，如果降低，不能充分发挥警示和惩罚违约行为的作用。（五）违约金应计算至实际交房之日止，不应再另诉主张。三、逾期交房和逾期交房违约金不应计算诉讼时效。（一）违约金是一个整体的权利，不应分割成若干分别计算，且合同仅约定违约金的计算方法，未约定计算期限，故被上诉人可以在该项整体权利没能实现时提出主张。（二）交房应属于物权请求权，不适用诉讼时效。 于晶龙向一审法院起诉请求：1.腾飞龙公司向于晶龙支付逾期交房违约金136595元（以已交房款321433元为基数，按每日万分之五从2015年10月1日计算至2018年2月1日止，以后另计）；2.腾飞龙公司在房屋验收合格后履行合同交房；3.本案诉讼费由腾飞龙公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月25日，于晶龙与腾飞龙公司签订一份《商品房买卖合同》，该合同约定于晶龙向腾飞龙公司购买腾飞龙公司开发的位于防城港市港口区，房屋建筑面积为69.86平方米，总价款为321433元。涉案合同的附件五关于付款方式及期限约定了买受人同意选择一次性付款的方式支付房款，具体为：买受人在2013年8月25日签署本《商品房买卖合同》当日交纳全部房款的100%：计人民币321433元整。涉案合同的第八条关于交付期限约定：出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》、经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的：不可抗力包括但不限于自然灾害、公共突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停电停水等；2.其他非出卖方能控制因素（如：政府举办有关活动、节日、庆典、禁令、交通管制、停水、停电、大风、气象部门记录日降雨量达到中雨以上，为执行当时的法律法规或配合政府执法无法施工等）造成工期延误，出卖人可据实延期交房；3.出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并接受后（以政府接到资料日期为准）等待将验收或丈量所需的时间；4.买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的。涉案合同的第九条出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之叁的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之伍（该比例应不小于第（1）项中的比率）的违约金。 2013年8月25日至2014年11月30日期间，防城港市港口区出现中雨或中雨以上天气状况的时间为73天，该情形是属于合同约定可以延期交房的情形。2015年10月16日于晶龙向法院起诉腾飞龙公司支付逾期交房违约金，法院判决腾飞龙公司支付于晶龙逾期违约金至2015年9月30日，因天气状况可以据实延期73天交房的情形，已经予以扣除。腾飞龙公司至今未将涉案房屋按合同约定的条件交付于晶龙。 一审法院认为，一、关于于晶龙要求腾飞龙公司在房屋验收合格后履行合同交付房屋的问题。于晶龙、腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定行使权利，履行义务。本案中，于晶龙依约向腾飞龙公司支付了全部购房款，履行了合同的义务，但腾飞龙公司未按照合同约定的时间交付符合交房条件的房屋给于晶龙，腾飞龙公司逾期交房的行为已经构成违约,现于晶龙仍然要求腾飞龙公司继续履行合同的交房义务，故腾飞龙公司应按照合同的约定在房屋验收合格后履行交房的义务。 二、关于支付违约金的问题。根据涉案合同第九条出卖人逾期交付的违约责任中约定，出卖人逾期交房超过90天的，买受人要求继续履行合同的，应当自合同约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，按日以已付房款的万分之五支付违约金。在2015港民初字第1825号民事判决书中,法院已判决腾飞龙公司支付于晶龙逾期交房违约金至2015年9月30日。合同虽然约定逾期交房违约金应扣除因天气原因可以据实延期的情形，但腾飞龙公司所举证据证实的因天气原因可以据实延期的情形，一审法院已在2015港民初字第1825号民事判决书中予以扣除，故对腾飞龙公司认为本案也应扣除的主张，不予支持。关于腾飞龙公司主张应扣除于晶龙逾期付款可以据实延期的情形，虽然合同第八条交付期限中有“买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的”作为腾飞龙公司可以据实延期交付房屋情形的约定，但本案中，合同约定一次性交付房款的日期为2013年8月25日，交房的日期为2014年11月30日，腾飞龙公司于2014年3月24日向于晶龙出具《收据》，收到于晶龙购房款321433元。于晶龙认为其是在2013年8月25日把房款全部交给中介，中介再转款给腾飞龙公司，因而腾飞龙公司在2014年3月24日出具《收据》，虽然于晶龙未举证证明其在2013年8月25日把房款全部交给中介，中介再转款给腾飞龙公司的事实，但在合同约定的腾飞龙公司可以据实延期交房的情形不包括在交房之前按合同约定支付完毕款项的情形，故一审法院对腾飞龙公司认为应扣除于晶龙逾期支付房款的天数不予支持。关于腾飞龙公司提出适当减轻其违约责任的问题。本案中，因天气原因造成腾飞龙公司逾期交房的情形，一审法院已在2015港民初字第1825号民事判决书中予以扣除，故腾飞龙公司提出减轻违约责任的理由不成立。关于腾飞龙公司提出的违约金过高，请求予以调整的问题。合同第七条买受人逾期付款的违约责任中有如下约定“(2)如买受人逾期付款，逾期超过60日后，出卖人有权单方解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之伍(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。”从权利义务对等的角度来看，腾飞龙公司作为商品房出卖人也应当受同等义务的约束，且腾飞龙公司并未提供任何证据证明该违约金过分高于造成于晶龙的损失。因此腾飞龙公司主张调整违约金的理由不成立，不予支持。由于腾飞龙公司具体交房时间尚未确定，结合于晶龙的诉请，本案于晶龙请求的违约金从2015年10月1日暂计至2018年2月1日，剩余部分于晶龙可另行主张。本案中，于晶龙主张以850天计算腾飞龙公司从2015年10月1日暂计至2018年2月1日的违约金为321433元×850天×0.0005=136609元，但于晶龙请求的违约金数额为136595元，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、腾飞龙公司在房屋验收合格后向于晶龙交付符合于晶龙与腾飞龙公司签订的合同约定交付条件的位于港口区北部湾大道与建港路交汇处西北侧腾飞广场5号楼15层1503号房屋；二、腾飞龙公司向于晶龙支付违约金（违约金以321433元为基数，按日万分之五计算，从2015年10月1日起至腾飞龙公司向于晶龙交付房屋之日止）。案件受理费3031.9元，减半收取1515.95元，由腾飞龙公司负担。 本案二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交，本院予以确认。 双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，2015年10月16日于晶龙向法院起诉腾飞龙公司支付逾期交房违约金，法院判决腾飞龙公司支付于晶龙逾期交房违约金至2015年9月30日为37125.5元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被上诉人要求交付涉案房屋及支付逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效；2.本案违约金如何确定。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。 一、关于被上诉人要求交付涉案房屋及逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”上诉人逾期交房持续违约，其未提出证据证明已按合同约定通知被上诉人办理交房手续。因此，在上诉人通知被上诉人交房前，被上诉人无从知道或应当知道具体交房的时间，故计算被上诉人知道或者应当知道权利被侵害的时间应从上诉人通知被上诉人办理交房手续时起算。本案中，被上诉人于2018年4月2日起诉请求上诉人交付房屋及支付逾期交房违约金，并未超过法定诉讼时效。一审判决对被上诉人诉讼请求的诉讼时效认定正确，本院予以确认。一审判决腾飞龙公司在房屋验收合格后按照合同约定标准向于晶龙交付位于防城港市港口区，并无不当，本院予以维持。 二、关于本案违约金如何确定的问题。上诉人逾期交房构成违约，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，上诉人应按日向于晶龙支付已交付房价款万分之伍的违约金。上诉人主张合同约定的违约金过高，要求调整。本院认为，上诉人逾期交房时间较长，法院曾判决上诉人向于晶龙支付截止2015年9月30日的逾期交房违约金37125.5元，现如照合同约定的违约金计算方法计算出的违约金，总数确实过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，并综合考虑合同的履行情况、上诉人的过错程度及被上诉人的诉请等因素，对于2015年10月1日至2018年2月1日的逾期交房违约金，本院酌情确定为以于晶龙已付房款为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。对于2018年2月1日以后的逾期交房违约金，被上诉人可以另案主张。 综上所述，上诉人腾飞龙公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初834号民事判决第一项； 二、变更防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初834号民事判决第二项为：上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司向被上诉人于晶龙支付逾期交房违约金（违约金计算方法：以321433元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，2015年10月1日计算至2018年2月1日止）； 三、驳回被上诉人于晶龙的其他诉讼请求。 上述金钱给付债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3031.9元减半收取1515.95元（被上诉人于晶龙已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担649.25元，被上诉人于晶龙负担866.7元。二审案件受理费3031.9元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担1298.5元，被上诉人于晶龙负担1733.4元。 本判决为终审判决。 审判长  黄大亮 审判员  刘帅武 审判员  栾彩云 二〇一八年十二月三十日 法官助理邹采伶 书记员谢馨仪