福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民终10179号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴仕辉，男，1972年2月28日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州兴顺投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇鼓四村福州兴顺运输有限公司**楼**。 法定代表人：陈明芳，总经理。 委托诉讼代理人：田红芳、吴维灯，系公司员工。 上诉人吴仕辉因与被上诉人福州兴顺投资有限公司（以下简称“兴顺公司”）租赁合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴仕辉上诉请求：1.撤销原审第二项、第四项判决，改判被上诉人向上诉人返还人民币238109元并赔偿上诉人招牌制作费损失3500元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在2016年12月底就已经搬离诉争店面。上诉人在2016年12月底就已经搬离诉争店面并已经通知了被上诉人，将诉争店面返还给了被上诉人。上诉人为此向原审法院提交了上诉人在2016年12月底迁至附近其他店面所签订的租赁合同、营业执照证明上诉人的搬离事实。此外，同租赁在福州市涉案店面相邻的其他店面租户余洪亮向法庭提供证言证明了上诉人于2016年12月底搬离的事实，另一店面租户郑艳军也到庭作证证明了上诉人在2016年12月底搬离的事实。由于郑艳军已经被原审法院在（2018）闽0104民初1557号案件中认定是2017年3月搬离了其在福州市仓山物流园所租赁的店面，并且郑艳军是到庭作证的证人，因此郑艳军的证人证言具有足够的证明力，上诉人已经尽到了自己的举证责任。被上诉人作为商铺中心的管理人，就在商铺现场办公，上诉人的搬离是明确无误地通知了被上诉人，即使上诉人未能举证，被上诉人也属于知道或者应该知道的情况。并且被上诉人于2017年1月份接手店铺后，就开始重新招租，而根据上诉人提供的证据可以证明被上诉人至迟在2017年4月就已经将诉争店铺出租给了第三人。二、原审判决将不能用于经营的违章建筑房屋占有使用费等同于可以用于经营的正常商铺租金标准，与事实不符，并且违章建筑原本就不能占有使用，因此原审判决违章建筑的房屋占有使用费，于法无据。诉争店面为违法搭建的违章建筑，不能证照齐全开业用于经营，因此合同的目的根本无法实现，上诉人不能正常使用诉争店面用于经营。三、被上诉人没有诉请要求上诉人向其支付房屋占有使用费，原审判决上诉人予以支付并为此承担诉讼费，于法无据。此外，原审判决其实是驳回了被上诉人的全部诉讼请求，支持了上诉人的关于以租金、押金名义交付的金额予以返还的诉讼请求，只是其将与原审判决所谓为了避免讼累而认为上诉人须支付的房屋占有使用费相应予以了抵扣，因此原审案件的诉讼费用不应当由上诉人予以承担，而应当由被上诉人全部予以承担。四、上诉人主张的招牌制作费损失3500元，事实清楚，证据充分，应当获得支持。上诉人租赁本案诉争店面后，为了开展经营活动，与同时向被上诉人租赁的B区－27、28店面共同制作了一个联体店面招牌，花费人民币7000元，有上诉人提供的福清市海星广告装潢有限公司施工合同及收款收据足以证明，并且上诉人也提供了诉争店面的现场照片，也向原审法院申请了现场取证，上诉人向法院提交的补充证据可以证明上诉人是福清市辉华不锈钢制品有限公司的法定代表人，租赁店面是为了销售辉华不锈钢制品，足以证明与本案的关联性。五、被上诉人向上诉人收取的所有金额均为违法所得，应当全部予以退赔并赔偿上诉人的损失。根据最高人民法院《刑事审判参考》2014年第6集公布的北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第573号《刑事判决书》，被上诉人未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名向上诉人在内的众多商户收取租金的行为应当定性为非法经营，其行为已经构成了非法经营罪，其向上诉人收取的所有金额均为违法所得，应当全部退赔给上诉人，给上诉人造成损失的应当予以赔偿。 被上诉人兴顺公司辩称，上诉人系由于自身经营不善，导致无法继续支付租金，其上诉理由，不能成立。 兴顺公司向一审法院起诉请求：1.判令吴仕辉支付拖欠的租金164659元及违约金16465.9元（暂计至2017年11月30日止，从2017年12月1日起以164659元为基数，按月利率2%计算到付清款项之日止），物业费4356元，合计：185480.9元；2.诉讼费由吴仕辉承担。 吴仕辉向一审法院提出反诉请求：1.确认吴仕辉与兴顺公司签订的《租赁合同》（合同编号：SHT_150928001）无效；2.判令兴顺公司返还给吴仕辉238109元（吴仕辉已经向兴顺公司以租金名义交付了190529元，以租金押金名义交付了41580元，以卷帘门押金名义交付了6000元），共计238109元；3.判令兴顺公司赔偿吴仕辉招牌制作费损失3500元；4.本案诉讼费由兴顺公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月28日，兴顺公司与吴仕辉签订《租赁合同》（合同编号：SHT＿150928001），约定：兴顺公司将坐落于福州市仓山区齐安路767号仓山物流园B区-08号、B区-09号（属于福湾工业区二期D地块）租赁给吴仕辉经营不锈钢加工（严禁储放易燃易爆危险品）；面积（含公摊约）计198㎡；租赁期限自2015年11月11日起至2017年11月30日止；2015年11月11日至2015年11月30日期间每月租金9240元，2015年12月1日至2016年11月30日期间每月租金13860元，2016年12月1日至2017年11月30日期间每月租金14969元，租金月结；吴仕辉于租赁标的交付后当日将2015年11月30日至2015年12月1日的租金13860元支付给兴顺公司，之后每月租金于当月l号支付；租金押金41580元，卷帘门押金6000元，押金共计47580元，吴仕辉于租赁标的交付后当日支付给兴顺公司或汇到指定账户（该款不能抵用租金）；吴仕辉逾期支付押金和租金超过10天，兴顺公司有权解除合同并收回租赁物，吴仕辉对租赁物的装修部分限二日内自行拆离，但不得破坏原租赁物结构，逾期拆离视为放弃并没收押金，逾期租金按实际交还时间予以追缴，且兴顺公司有权要求吴仕辉按银行四倍利率支付违约金；合同未到期，吴仕辉提前解除合同，兴顺公司不予返还押金；租期开始后，吴仕辉提前解除合同的，兴顺公司不予退还吴仕辉已交租金及其他费用；吴仕辉所提供身份地址为邮寄地址（内容由兴顺公司笺头打印、盖章、亲笔书写等），信件若被退还，仍视为已送达等。合同签订后，兴顺公司将租赁店面交付给吴仕辉。2015年10月10日，吴仕辉向兴顺公司支付了租赁押金41580元及卷帘门押金6000元。合同签订后，吴仕辉已按租赁合同约定以租金形式向兴顺公司支付了合同签订后至2016年12月的店面占有使用费。经释明，兴顺公司向一审法院提供案涉店面所涉地块建设用地规划许可证，未提供案涉店面建设工程规划许可证。 一审法院认为，案涉店面系未取得建设工程规划许可证的房屋，系未经批准建设的违法建筑。兴顺公司将其出租予吴仕辉而订立的租赁合同及补充协议应属无效。无效合同自始没有法律约束力，兴顺公司诉请吴仕辉支付拖欠的租金、物业费及违约金，已无有效合同依据，不予支持。但考虑到兴顺公司确于合同签订后将涉讼店面交付吴仕辉使用，吴仕辉参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费亦臻合理，而兴顺公司诉请租金的实际性质亦属房屋占有使用期间费用的情况，故为避免讼累，兴顺公司虽于释明后未变更诉请，仍认定吴仕辉应参照合同约定租金标准向兴顺公司支付其搬离前未付的房屋占有使用费，因吴仕辉无法举证证实其于2016年12月底已经搬离且与兴顺公司进行交接，故房屋占有使用费计算至兴顺公司转租日期的前一日即2017年5月4日，故占有使用费为61871.9元（14969元/月÷30天×124天）。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，吴仕辉诉请兴顺公司向其返还合同签订后支付的押金47580元，符合法律规定，予以支持。综上，兴顺公司与吴仕辉互负的前述债务抵销后，吴仕辉还应向兴顺公司支付房屋占有使用费14291.9元（61871.9元-47580元）。吴仕辉诉请兴顺公司赔偿其招牌制作费损失3500元，其提供的收款收据无法证明与本案的关联性，故对该诉请不予支持。 一审法院判决：一、兴顺公司与吴仕辉于2015年9月28日签订的租赁合同（合同编号：SHT＿150928001）无效；二、吴仕辉于本判决生效之日起十日内向兴顺公司支付14291.9元；三、驳回兴顺公司的其他诉讼请求；四、驳回吴仕辉的其他反诉请求。本诉案件受理费4010元，由兴顺公司负担3853元，吴仕辉负担157元。反诉案件受理费2462元，由吴仕辉负担1967元，兴顺公司负担495元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，案涉店面系未经批准建设的违法建筑，双方当事人就此签订的租赁合同依法应认定为无效,但该合同效力并不影响吴仕辉实际使用涉诉店面，一审判决吴仕辉参照约定租金标准向兴顺公司支付房屋占有使用费合理，本院予以维持。吴仕辉未举证证实因涉讼店面建筑产权问题致营业执照无法申领后所造成营业额减少的情况，上诉人吴仕辉关于其无需支付房屋占有费用并要求赔偿的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。此外，兴顺公司出租未经批准建设的违法建筑，其是否违反相应行政法规乃至刑事法规并应受到处罚，应由相关主管部门处理，并不在本案审理范围，故吴仕辉相关异议不成立。 吴仕辉与兴顺公司约定的租赁合同期限为2015年11月至2017年11月，吴仕辉提前搬离案涉场所应即时通知兴顺公司并办理交接手续，但其未能提交有效证据证明证实其搬离涉诉店面的实际日期，应承担举证不能不利后果。兴顺公司提交了其与案外人林央红于2017年5月签订的租赁合同，证明涉诉店面自2017年5月起转租，一审法院按此计算吴仕辉的租赁期限合理，本院予以维持。此外，吴仕辉所称的生效判决即一审法院（2018）闽0104民初1557号民事判决和本院（2018）闽01民终8159号民事判决中，兴顺公司认可该案证人余洪亮为承租人郑艳军出具的证明内容，一审法院方据此作出相关事实认定。但在本案中，吴仕辉提交的证人证言没有其他证据佐证，亦未得到兴顺公司认可，故吴仕辉关于证人证言证明力的意见不能成立。 吴仕辉搬离涉诉店面时本应拆除其自制招牌，吴仕辉在未自行拆除情况下主张该招牌制作费用3500元，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4925元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈光卓 审判员  薛闳引 审判员  王燕燕 二〇一八年十二月十八日 法官助理赖钟炜 书记员刘琳