陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终13082号上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区太白北路**。法定代表人：章贵金，该公司董事长。委托诉讼代理人：高旭升，男，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：西安建永祥拆迁工程有限公司，住，住所地陕西省西安市莲湖区小白杨路******/div>法定代表人：王建军，该公司经理。委托诉讼代理人：康博明，陕西乐友律师事务所律师。原审被告：西安沣东地产有限公司，住所地陕西，住所地陕西省西安市沣东新城王寺街道红光路沣东城市广场**楼>法定代表人：张涛，该公司董事长。上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕建一公司）因与被上诉人西安建永祥拆迁工程有限公司（以下简称建永祥公司）、原审被告西安沣东地产有限公司（以下简称沣东地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第07901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陕建一公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回建永祥公司的诉讼请求；2.上诉费由建永祥公司承担。事实和理由：涉案项目不存在工程施工增项内容。建永祥公司提供的工程施工增项签证单，证据形式不合法，该签证单的签字人胡万里、晁新科均是陕建一公司的离职员工，且建永祥公司亦当庭认可所有签证单均是在工程结束后补签形成，签字时该二人均已经不是陕建一公司的员工，而非在施工过程中同步形成的资料，因此该证据的真实性、合法性均存在疑问，一审对该证据的效力认定问题未做评判面直接作为定案证据显然有失公正，故依照该签证单进行的鉴定自然也是不合法的。一审判决认定建永祥公司存在逾期完工及质量瑕疵的事实，依照双方合同约定，建永祥公司质量、进度、安全问明施工等有一项达不到要求即可以直接扣除保证金，故建永祥公司的保证金可以按约定扣除。双方合同约定施工过程中的罚款无需建永祥公司签字确认，一审判决认为陕建一公司主张的罚款扣款未经建永祥公司的确认显然是错误的。本案中建永祥公司在法定举证期限内并未对工程量签证增加部分的工程造价申请进行鉴定，本案在2016年12月12日已经庭审辩论终结，但是一审法院而是在八个月后擅自决定启动鉴定程序。建永祥公司在诉讼中要求沣东地产公司承担连带付款责任，但是关于是否承担责任一审判决未作任何评判，属于遗漏案件争议焦点。一审判决陕建一公司承担本案的全部鉴定费用有失公平公正，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由陕建一公司承担。本案中建永祥公司主张其施工面积为39022平方米，其应当对此负有举证责任，为证明其主张其申请进行鉴定，而且最终鉴定结果并非其主张的39022平方米。第三次关于施工增项价款的鉴定，同样建永祥公司对该价款数额负有举证义务。一审法院判决陕建一公司自2014年9月2日以579150元为基数承担逾期付款利息缺乏依据，对其中包含的所谓施工增项费用陕建一公司并不认可，即使存在施工增项价款，该施工增项价款数额在2014年9月1日也并未确定。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人建永祥公司答辩称，工程增量有陕建一公司工地负责人（栋号长）胡万里和晁新科的签字认可，在现场勘察过程中陕建一公司单位工作人员邓功昌对部分增项工程量表示确认，证明增项工程是客观存在。胡万里和晁新科均表示对增项工程量表示认可，对价格需要公司确定。在一审第一次开庭时陕建一公司对建筑面积有异议，对增项工程量说，不清楚，表示要回去核实。所以建永祥公司当庭申请建筑面积鉴定，对于工程增量法官继续调查。第一次开庭只进行到法庭调查阶段，并没有进行法庭辩论。建筑面积出来以后，法官组织双方质证，同时陕建一公司提出对工程增量有异议，法官认为需要继续调查，第二次开庭处于法庭调查阶段。一审法院审理程序合法，建永祥公司提出的鉴定申请符合法律规定。关于建筑面积和工程增量，都是由于陕建一公司在建永祥公司工程完工交付使用后不验收、不结算、单方面结算引起的，所以鉴定费由陕建一公司承担符合法律规定。建永祥公司干的是二次结构劳务工程，陕建一公司是工程总承包方，所有资料都集中由陕建一公司保管，陕建一公司不出借图纸，不对增量工程计价，导致工程无法确认，责任在陕建一公司，陕建一公司不付款和退还保证金，应当支付利息和退还保证金。另外，陕建一公司为工程总承包方，建永祥公司为劳务分包方，工程质量保修责任应由陕建一公司总承包方负责。一审法院的判决事实清楚，审理程序合法，依法应予以维持。原审被告沣东地产公司未到庭应诉，但提交书面意见称同意一审判决。被上诉人建永祥公司向一审法院起诉请求：1.陕建一公司、沣东地产公司支付劳务工程款1142790元、利息291563元（以银行同期贷款利率四倍暂计算至起诉之日，应计算至实际支付工程款之日），共计1334353元；2.陕建一公司、沣东地产公司退还合同履约保证金10万元；3.陕建一公司、沣东地产公司承担本案诉讼费费用。一审法院经审理查明，2013年6月22日，建永祥公司（承包单位、乙方）与陕建一公司设立的项目部（发包单位、甲方）签订《项目工程承包合同》，约定陕建一公司将位于西安市沣东新城丰产路以北、尚航路以东的芊域阳光项目Ι标段工程12号楼图纸要求及业主交房标准所要求的二次结构工程和装饰工程的全部内容承包给建永祥公司；承包方式为包工、包辅材、包设备、工具、包安全、包外架吊篮、包文明施工的劳务辅材等二次结构工程及本项目工程的全部装饰装修工程；承包单价为固定单价，每平方米80元，此单价为承包方在确保工程质量、施工安全、施工工期全面完善的价格，在此基础上发包方奖励承包方每平方米3元的奖励金，如无此基础则单价另行确定，承包暂估总价约310万元，施工工期自2013年4月10日至2013年9月10日总日历工作天数为153天，工期每拖延一天罚款1000元；付款方式执行建筑总承包合同的付款方式，二次结构工程施工完成支付完成产值60%，内、外装饰工程完成支付完成产值60%，屋面及室外工程完成支付完成产值60%，所有承包工程内容全部完成支付工程总价的80%，工程验收完成支付工程总价款的15%，剩余款项支付时间为工程保修期满后一月内付清；双方在签订合同后，对于变更部分，除超过5000元以上，无论其结构构件的难度与数量，单价和结算方法均不变；甲方对项目的管理乙方必须绝对服从，对甲方提出的整改工作在限期内不能完成的，甲方项目管理人员有权自行处理，发生费用由乙方全部承担，罚款或产生费用只需告知乙方，此项乙方可不予签字，直接发往公司财务部在当月进度款中扣除，如有异议可申报公司协调；合同签订后乙方应在三个工作日内向甲方缴纳20万元履约保证金，若质量、进度、安全文明施工等有一项达不到合同要求，甲方将直接扣除相应保证金，乙方承担违约责任，履约保证金的退还，按照工程总进度完成50%退给保证金50%，工程完成验收退还剩余履约保证金。2013年6月21日，建永祥公司向陕建一公司交纳保证金10万元。合同签订后，建永祥公司组织人员进行施工。建永祥公司称2014年6月其履行完合同义务，2014年8月其工作人员全部撤场。陕建一公司称2014年8月建永祥公司完成施工、工作人员撤场。沣东地产公司称涉案工程已于2015年8月竣工，于2016年4、5月交付业主，质保期至2017年8月。关于合同内的施工面积，双方存在争议，建永祥公司遂申请对其施工面积进行鉴定，西安市中级人民法院司法技术室委托陕西康胜工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，陕西康胜工程造价咨询有限公司作出陕康胜[2016]造鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定结论为涉案的未央区沣渭芊域阳光保障房12号楼的建筑面积为37100.45平方米。关于合同外的施工增项部分，建永祥公司向法庭提交了由陕建一公司施工时的栋号长胡万里、晁新科签字的《工程施工增项签证单》二份、无人员签字的《工程施工增项签证单》一份。胡万里在其签字确认的签证单上注明“以上工程量属实，价格由公司定，本人未定”。晁新科在其签字的签证单上注明“以上情况属实，本人亲自监管，价格不定”。对于该部分工程价款，建永祥公司申请鉴定，西安市中级人民法院司法技术室委托陕西康胜工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为本案涉案的未央区沣渭芊域阳光保障房12号楼二次结构工程签证增加量部分中，可进行核算部分的工程造价为441596.22元；由于证据资料描述不够具体，无法定量计算部分的工程造价为51800元；证据资料中未签字部分的工程造价为65603元。被告陕建一公司认为根据双方合同约定，单项金额不超过5000元的不应当计价。经法庭询问，双方对已支付工程款276万元（包含沣东地产公司代付20万元）均无异议。关于施工过程中的罚款，陕建一公司提交了12号楼进度协调会议记录、补充协议、会议纪要、分项验收问题整改通知单、扣款结算凭证、罚款单等，称因建永祥公司施工延期且存在质量等问题，其对建永祥公司进行罚款、扣款共计79475元。建永祥公司仅认可其中的罚款3500元，并称因沣东地产公司变更设计，陕建一公司总体工程进度等因素导致工期顺延，其不存在施工逾期的情形。一审法院认为，建永祥公司与陕建一公司签订的《项目工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，双方应充分履行各自义务。建永祥公司组织人员对案涉工程进行了施工，经鉴定，合同内的施工面积为37100.45平方米，按照合同约定的单价，每平方米80元计算，工程价款共计2968036元。合同外的增量部分经鉴定工程价款为441596.22元，上述合计3409632.22元。陕建一公司已支付276万元，建永祥公司认可工程罚款3500元，对于剩余646132.22元，陕建一公司依法应予支付。关于建永祥公司所称的文明施工每平方米奖励3元，陕建一公司认为建永祥公司施工未按照工期完工、施工存在质量问题，且提供了会议记录、补充协议、整改通知等相关证据，上述证据足以证明建永祥公司的施工存在逾期完工、质量瑕疵的事实，故对该请求，依法不予支持。关于陕建一公司辩称增加工程量不足5000元部分不计入价款一节，经鉴定，合同外增加工程量远超5000元，故均应计入价款，故对陕建一公司该意见，依法不予支持。关于陕建一公司所述的其他罚款、扣款75975元（79475元-3500元），因没有向建永祥公司送达，未经建永祥公司的有效确认，不能证明实际发生了上述款项，故不应作出扣减。关于建永祥公司缴纳的保证金10万元，双方未进行竣工验收，但工程已经交付业主使用，故依法应予退还。陕建一公司逾期付款应当承担逾期付款的违约责任，合同中对违约责任的计算未作明确约定。现建永祥公司的计算方法有误，依法调整为以579150元（3409632.22元×95%-276万元+10万元）为基数，自2014年9月1日至2015年9月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以746132.22元（646132.22元+10万元）为基数，自2015年10月1日至判决给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效后十日内向西安建永祥拆迁工程有限公司支付工程款646132.22元、退还保证金10万元并承担逾期付款利息（以579150元为基数，自2014年9月1日至2015年9月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以746132.22元为基数，自2015年10月1日至判决给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回西安建永祥拆迁工程有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18609元、鉴定费6.2万元（西安建永祥拆迁工程有限公司均已预交），由西安建永祥拆迁工程有限公司负担案件受理费8879元，陕西建工第一建设集团有限公司负担案件受理费9730元，鉴定费6.2万元，陕西建工第一建设集团有限公司负担部分于上述付款时间一并给付西安建永祥拆迁工程有限公司。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间当事人未向本院提交新的证据。另查明，一审庭审中建永祥公司当庭明确其诉讼请求为陕建一公司承担付款责任，沣东地产公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。保证金由陕建一公司退还。本案的争议焦点是涉案工程是否存在增项、保证金应否返还、陕建一公司主张罚款扣款能否成立；一审程序是否不当。本院认为，一审中已经查明陕建一公司工地栋号长胡万里和晁新科在工程施工增项签证单上签字确认，胡万里和晁新科虽然已经离职，但是签字行为是对施工过程中工程增项的确认，签证单上也仅仅确认了工程量，具体工程价款由陕建一公司确定。胡万里和晁新科是否离职，增项签证单的签字时间是否滞后等因素不影响增项签证单的真实性。陕建一公司上诉不认可增项签证单的理由缺乏证据支持，本院不予采纳。双方在合同中约定“若质量、进度、安全文明施工等有一项达不到合同要求，甲方将直接扣除相应保证金，乙方承担违约责任，履约保证金的退还，按照工程总进度完成50%退给保证金50%，工程完成验收退还剩余履约保证金”，一审判决虽然认定建永祥公司施工存在逾期完工、质量瑕疵的事实，但是一方面陕建一公司针对质量问题、逾期完工问题未提出反诉，而另一方面涉案工程早已交付并实际使用，陕建一公司上诉认为不应当返还保证金的理由不具备合理性，本院不予采纳。因合同中约定“罚款或产生费用只需告知乙方”，陕建一公司主张的应当扣减罚款是否告知建永祥公司，罚款的具体内容是否合理存在，均未有证据加以证明，陕建一公司主张扣减罚款的理由亦不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”陕建一公司与建永祥公司在合同中对于付款的具体时间的约定并不明确，而陕建一公司与建永祥公司均陈述2014年8月完成施工，人员撤场，建永祥公司实际交付工程是2014年8月。因此一审判决认定2014年9月1日为应付款时间并计算利息并无不当。计算利息的终止日期应为2015年9月30日，一审认定不当，本院予以纠正。一审中由于双方争议较大，对涉案工程的工程量及价款难以达成一致，建永祥公司申请司法鉴定。通过查阅一审庭审笔录，一审审理期间多次开庭，多次组织法庭辩论，建永祥公司申请司法鉴定并不违背法律规定。一审法院依据司法鉴定结论确认陕建一公司欠付工程款的具体数额，并判决鉴定费用由陕建一公司承担，符合诉讼费及合理支出由败诉方承担的基本原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，建永祥公司一审中明确其诉讼请求，要求沣东地产公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，由于本案中无证据显示沣东地产公司欠付陕建一公司的工程款及具体范围，建永祥公司也不属于无效施工合同中的实际施工人，建永祥公司的该项诉请缺乏法律依据，本院不予采纳。一审判决虽然没有对沣东地产公司是否承担责任加以论述，但是判决结果正确。综上所述，陕建一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18609元，由上诉人陕西建工第一建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  臧振华审判员  张 鹏二〇一八年十二月十七日书记员  汪靖朝