广西壮族自治区北海市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂05行终76号 上诉人（原审原告）莫花，女，1970年3月24日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（原审被告）北海市海城区住房和城乡规划建设局，住所地北海市海城区长青北路**。 法定代表人万德华，局长。 委托代理人朱懋萍，北海市海城区住房和城乡规划建设局副局长。 原审原告莫花诉原审被告北海市海城区住房和城乡规划建设局（以下简称海城区住建局）作出的北城规建拆[2018]361号《限期拆除通知书》(以下简称《限期拆除通知书》)一案，双方当事人不服北海市海城区人民法院（2018）桂0502行初44号行政判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，2018年5月17日，原审被告海城区住建局对原审原告莫花作出北城规建调[2018]87号《行政执法调查通知书》，该通知书决定于2018年5月18日9：00时在北海市海城区××大队规划中队，对莫花在湖北路以西、细小岭（亦称：小小岭）村内建设平房情况进行调查，告知莫花携带涉案平房的规划报建、土地批准、房产证等手续前往上述地点接受调查；海城区住建局将该通知书张贴在涉案平房门口。2018年5月18日，海城区住建局对涉案平房进行现场检查勘验并制作《行政执法现场检查（勘验）笔录》，笔录载明：建设面积为83.3平方米，检查（勘验）人、见证人均在笔录上签名，但“当事人”一栏没有人签名。同日，海城区住建局制作《行政处罚案件立案表》，予以立案查处。2018年5月21日，海城区住建局作出《限期拆除通知书》，认定莫花未经城乡规划主管部门批准，在湖北××、××村内建设平房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令莫花于3日内自行拆除上述建(构)筑物，逾期将依法申请强制拆除。同日，海城区住建局工作人员将《限期拆除通知书》张贴在涉案平房门口留置送达给莫花。莫花不服，于2018年6月1日向法院起诉，请求法院判决撤销海城区住建局作出的《限期拆除通知书》并承担本案诉讼费。 原审另查明，莫花于2009年10月将户口迁入广西北海市海城区靖海镇马栏细小岭村**；直至本案审理期间亦未能提供涉案建筑物的建设工程规划许可证等手续。该建筑物已被拆除。 原审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条及《北海市规划局、海城区人民政府关于相关职能转变和机构改革事项交接书》的规定，原审被告海城区住建局作为北海市海城区人民政府城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作。涉案建筑物位于湖北路××××村内，属于北海市海城区管辖范围，海城区住建局具有实施行政行为的主体资格。原审原告莫花主张涉案建筑物属于乡村规划范围，海城区住建局无权作出被诉行政行为，理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证。莫花的建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了上述规定，海城区住建局作出《限期拆除通知书》，责令莫花拆除建筑物,符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。该《限期拆除通知书》具有行政强制内容，既是行政强制命令，又是行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条第一款的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。海城区住建局主张其作出的《行政执法调查通知书》，相当于告知莫花陈述、申辩的权利，没有法律依据，不予支持。海城区住建局未依法告知莫花享有陈述、申辩的权利，对莫花作出《限期拆除通知书》程序违法，应予撤销。因该涉案建筑物已被拆除，没有可撤销的内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认北海市海城区住房和城乡规划建设局于2018年5月21日作出的北城规建拆[2018]361号《限期拆除通知书》违法。 原审原告莫花上诉称，本人于2009年10月将户口迁入户口迁入北海市海城区靖海镇马栏细小岭**，民，在原户籍地已没有房屋户籍地已没有房屋和土地，村民待遇。户籍地村民待遇。了海城区住建局作出的《限期拆除通知书》违法，但在查明事实、适用法律以及法院认为上均存在错误，具体理由如下：一、一审法院事实认定不清。1.一审法院认为海城区住建局具有实施行政行为主体资格的事实认定错误。根据《北海市规划局、海城区人民政府关于相关职能转变和机构改革事项交接书》的规定，从2016年3月1日起，北海市规划局将海城区内的民房规划管理职能以及相应的行政处罚权移交给北海市海城区人民政府管理，而北海市海城区人民政府并未将民房规划及行政处罚移交给海城区住建局，所以海城区住建局并无职权。其规定第一条第（二）项第3条亦明确规定“负责对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证而擅自建设的建（构）筑物的立案查处工作。对属于北海市规划局管辖的建设项目，在做出行政处罚决定前须征求北海市规划局的处理意见，并根据处理意见做出行政处罚决定”，海城区住建局在作出限期拆除的行政处罚决定前并未征求北海市规划局的的处理意见，程序也违反规定，所以海城区住建局不具有实施行政行为主体资格。2.—审法院认定本人未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，海城区住建局作出的《限期拆除通知书》符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，明显认定事实不清。首先，一审应当调查核实房屋的具体建造时间、建造主体，这关乎适用何种、何时的法律规定，但一审法院未对房屋建造时间进行核实，故认定事实不清。本案房屋系在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前建设的，根据法不溯及既往原则，本案房屋属于合法建筑，不存在建房申请办理建设工程规划许可证一说；其次，整个细小岭村的房屋均系未办理建设规划许可证等审批手续建设的，系历史遗留问题，一审法院并未对此进行调查认定，在未查清事实的情况下就作出判决依法应当撤销。二、一审法院法律适用错误。一审法院在未查清房屋建造时间的情况下，就依据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》作为判案依据，属于适用法律错误。本案房屋系2008年以前建造，依据《中华人民共和国立法法》法不溯及既往之原则，本案房屋属于合法建筑，不需要办理建设工程规划许可证，其依据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》属于适用法律错误。综上所述，一审法院事实认定不清、法律适用错误，依法应当撤销。现本人为维护自身合法权益提起上诉，请求：1.撤销北海市海城区人民法院作出的（2018）桂0502行初44号行政判决书；2.将本案发回北海市海城区人民法院重审。 原审被告海城区住建局上诉称，一、原审判决以本局在作出《限期拆除通知书》之前未告知莫花陈述和申辩的权利为由，认定本局作出《限期拆除通知书》违法，属认定事实错误。本局经调查发现莫花在细小岭村内违法建设涉案建（构）筑物，依法向莫花制发《行政执法调查通知书》（北城规建调[2018]87号），告知莫花在规定时间内前往北海市海城区××大队规划中队就涉案建（构）筑物有关情况接受调查，说明情况。该份《行政执法调查通知书》虽然未注明陈述、申辩，但本局制发该份通知书的目的即是告知莫花过来提供材料并且陈述、申辩。鉴于公民依法负有配合行政机关调查的义务，但莫花拒不配合调查，未在规定时间内到指定地点提供相关材料并说明情况，视为其放弃陈述和申辩的权利。因此，本局在作出行政处罚决定之前已经告知莫花陈述和申辩的权利，程序合法，据此作出的《限期拆除通知书》符合法律规定。二、本局作出《限期拆除通知书》所依据的事实清楚，程序合法。莫花在未经许可，未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在细小岭村内建设涉案违法建（构）筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，涉案建（构）筑物为违法建筑，本局作出《限期拆除通知书》所依据的事实清楚。2018年5月17日，本局向莫花制发《行政执法调查通知书》（北城规建调[2018]87号），要求莫花在规定时间内到指定点接受调查、说明情况，并提供涉案建（构）筑物的相关证明材料，但莫花拒不配合调查。经本局立案调查认定，涉案建筑未经许可、未取得建设工程规划许可证便擅自建设。调查终结后，本局于2018年5月21日作出《限期拆除通知书》并依法送达给莫花。因此，本局作出《限期拆除通知书》的程序合法。综上，本局认为原判认定事实错误，本局作出的《限期拆除通知书》程序合法。为此，特提出上诉，请求：1.撤销北海市海城区人民法院于2018年9月12日作出的（2018）桂0502行初44号《行政判决书》，并依法改判驳回莫花的诉讼请求；2.判令莫花承担本案一审、二审的全部诉讼费用。 海城区住建局辩称，一、本局具有实施涉案行政行为的主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条及《北海市规划局、海城区人民政府关于相关职能转变和机构改革事项交接书》的规定，北海市规划局将海城区内的民房规划管理职能以及相应的行政处罚权移交给北海市海城区人民政府，本局作为北海市海城区人民政府的规划主管部门，承接北海市规划局下放的规划管理职能，负责本行政区域内的城乡规划管理工作。鉴于涉案建筑位于北海市××、××村内，属于北海市海城区的管辖范围，本局具有实施涉案行为的主体资格。关于莫花提出本局作出限期拆除的行政处罚决定前未征求北海市规划局的处理意见，程序违反规定的意见，没有事实和法律依据。因为根据上述《交接书》第一条（二）项第3点的规定，只有涉及对北海市规划局管辖的建设项目进行查处时，才须征求该局的意见。二、涉案建筑未取得建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。首先，关于莫花上诉提出其房屋系在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前建设，不须申请办理建设工程规划许可证的意见，经查，该意见没有事实和法律依据。莫花主张涉案建筑建于《中华人民共和国城乡规划法》实施前，该主张的举证责任在莫花一方，但莫花一直未能提供相关证据证实涉案房屋的建设时间，应承担举证不能的法律后果。莫花以法院未主动调查为由，主张本案事实不清，该理由依法不能成立。其次，莫花在未取得建设工程规划许可证或者任何规划许可的情况下，擅自建设涉案建（构）筑物，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，莫花在一审法庭调查时也承认其未取得过任何规划许可和审批，足以证实涉案的建筑系违法建筑，一审判决认定的事实清楚。再者，莫花的户口虽迁入细小岭户口虽迁入细小岭村，集体经济组织成员，其在细小岭村不享受承包地、宅基地以及“两费”等集体经济组织成员权益。而涉案建筑物所在的土地为细小岭村的集体土地，莫花不能提供合法的用地手续，证实其有权合法使用涉案建筑物所在土地。因此，原判认定涉案建筑未取得建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属认定事实清楚，证据确实充分。综上，莫花的上诉理由不成立，请求二审法院依法予以驳回。 二审期间，为进一步核查海城区住建局职权及细小岭村纳入北海市城市规划区的情况，本院依职权向海城区住建局调取以下证据：1.2014年12月30日印发的北城政办[2014]44号《北海市海城区住房和城乡规划建设局主要职责、内设机构和人员编制规定》，其中第一条载明该局承接北海市规划局下放相应的规划管理职责；第二条第（六）项载明该局负责辖区内的民房建设规划审批管理工作等。2.北海城市总体规划图（1985-2000）、北海市城市总体规划（1993-2010），该两图证明细小岭村已纳入北海市城市规划区域内。 经本院组织双方当事人质证，海城区住建局对上述两份证据的关联性、合法性、真实性没有异议，认为证据1证明其具有作出《限期拆除通知书》的法定职权；证据2证明细小岭村早已纳入北海市城市规划区。莫花认为，证据1不能证明海城区住建局的职能；证据2的两张规划图其看不懂，故不认可。 本院对上述证据认证如下：证据1，即北城政办[2014]44号《北海市海城区住房和城乡规划建设局主要职责、内设机构和人员编制规定》，载明自2014年12月30日起，海城区住建局承接了北海市规划局下放北海市海城区人民政府相应的规划管理职责，其具有对辖区范围内的民房建设进行管理的职能，具有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以认定；证据2，即两张北海市城市总体规划图，其中的“北海城市总体规划图（1985-2000）”未加盖公章证明证据来源，且缺乏相关批准文件印证，无法判断其真实性，证据效力不予认定；其中的“北海市城市总体规划（1993-2010）”，有《广西壮族自治区人民政府关于北海市城市总体规划的批复》（桂政函[1994]32号）印证，具有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以认定。 本院另查明：莫花居住的细小岭村在1993年已纳入北海市城市规划区范围。海城区住建局于2014年12月30日承接了北海市规划局下放给北海市海城区人民政府负责辖区内的民房建设规划审批管理工作等相应的规划管理职责。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、《北海市规划局、海城区人民政府关于相关职能转变和机构改革事项交接书》及《北海市海城区住房和城乡规划建设局主要职责、内设机构和人员编制规定》（北城政办[2014]44号）第一条“承接北海市规划局下放相应的规划管理职责”、第二条第（六）项“负责辖区范围内的民房建设规划审批管理工作”的规定，上诉人海城区住建局作为北海市海城区人民政府城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作，具有作出本案被诉行政行为的职权。上诉人莫花认为海城区住建局无权作出被诉行政行为，理由不成立，本院不予支持。 据莫花陈述，其于2009年购买并迁入北海市海城区靖海镇马栏细小岭村113-2号房。而细小岭村在上世纪九十年代已处于北海市城市规划区范围内。根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十二条的规定，在城市规划区内进行建设，建设单位或个人必须持有关批准文件提出申请，由城市规划行政主管部门核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。且该法第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案中，海城区住建局于2018年5月接到群众举报后，经立案、调查等程序，作出的被诉《限期拆除通知书》，系对相对人实体权利产生实际影响的具有处罚性质的行政决定，属于可诉的行政行为。鉴于莫花既不配合行政机关进行调查，又不能举证证明涉案房屋的建设时间及其持有涉案建筑的合法权属凭证或建设工程规划许可证，其涉案房屋未经批准建设的违法行为一直处于继续状态，且对该行为的行政处罚追究时效，并非从行政相对人建房行为结束后计算，而是应当从行政相对人拆除住宅、退出土地之日起计算。故海城区住建局认为莫花未经城乡规划主管部门批准，在湖北××、××村内建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”的规定，并依据该法第六十四条的规定作出本案被诉行政行为，适用法律并无不当。莫花称涉案建筑物为合法建筑的意见，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人依法享有陈述、申辩权利并对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。本案中，海城区住建局没有依法告知莫花享有的陈述、申辩权。一审法院据此认定被诉行政行为程序违法，本应撤销，鉴于该涉案建筑物已被拆除而不具有可撤销的内容，应确认违法，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认海城区住建局于2018年5月21日作出的北城规建拆[2018]361号《限期拆除通知书》违法，并无不当。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。两上诉人所提上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人北海市海城区住房和城乡规划建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 慧 审判员 席淑燕 审判员 侯应蓉 二〇一八年十二月六日 法官助理高树梅 书记员黄耀晖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。