四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终13691号 上诉人(原审被告):陈康，男，汉族，1965年4月28日出生，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：窦远腾，四川重德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):都江堰市朝辉公司有限责任公司，住所地：四川省都江堰市崇义镇界牌村**。 法定代表人：罗先红，系公司财务总监。 委托诉讼代理人：邢伟，四川秉卓律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):四川众杰发展建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市宝莲路**欣盛大厦附**。 法定代表人：杨扬，系公司董事长。 委托诉讼代理人：杨华，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周伟，男，汉族，1973年1月28日出生，住四川省都江堰市，系该公司员工。 上诉人陈康与被上诉人都江堰市朝辉公司有限责任公司（以下简称朝辉公司）、四川众杰发展建筑工程有限公司（以下简称众杰公司）买卖合同纠纷一案，不服都江堰市人民法院（2018）川0181民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈康上诉请求：撤销原判，判决众杰公司向朝辉公司支付货款96950元。事实与理由：1.一审法院事实认定错误由此导致法律关系认定错误。陈康以众杰公司名义与业主方签订《建设工程施工合同》且持有合同原件，陈康与众杰公司签订了《内部承包合同》但无劳动合同关系，陈康向众杰公司缴纳管理费，由众杰公司代缴税金，并以众杰公司名义组织施工，因此陈康与众杰公司之间是挂靠关系，并非众杰公司先承包工程再分包给陈康。2.一审法院认定事实错误。陈康以众杰公司名义对朝辉公司及业主方产生法律关系，构成表见代理，应由众杰公司对外承担法律责任。众杰公司也曾支付本工程人工材料款，众杰公司尚欠陈康工程款，因此陈康朝辉公司货款应由众杰公司承担，陈康再与众杰公司进行最终结算。3.在本案中陈康实际上是代表众杰公司进行组织施工，众杰公司与陈康是概括授权，并不是陈康签的每一个名字上都需要众杰公司盖章，在签订合同、办理结算等都是陈康代表众杰公司，因此在该工程上业主方成都三五里置业有限责任公司（以下简称三五里公司）也认可陈康的身份是代表众杰公司，其他的合同相对人包括本案的朝辉公司，均在现场看到了公示，认为陈康是现场的负责人，因此对朝辉公司而言，陈康的行为应当是代表众杰公司，因此货款应该由众杰公司承担。4.根据四川省高级人民法院（2017）川民终53号生效民事判决书第12页以及第15页认定的“2012年10月11日，李建林代表三五里公司（甲方），陈康代表众杰公司（乙方）签订《云雾山庄10#-15#楼室外总平面施工协议》”、“陈康代表施工单位签字”且签字的内容是施工现场工作例会纪要，能证明在法院已生效判决的认定事实中，陈康是作为众杰公司案涉工程的代表。以上众多证据表明，众杰公司授权陈康组织施工。 朝辉公司辩称，对一审法院判决认定的案涉买卖合同关系及剩余债权的标的额予以认可，关于本案责任主体以法院认定为准。 众杰公司辩称，1.一是陈康和众杰公司是2012年9月签订的内部承包合同故为内部承包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第1条、第26条及《建设工程质量管理条例》第1条明确规定了制定该法及条例的目的是为了加强对建筑活动的监督管理，保证建筑工程质量和安全，促进建筑业健康发展，因此我国法律禁止挂靠，要求施工单位加强对工程质量和安全的监督管理。如果没有资质的单位和个人以建筑企业的名义承揽工程，而且施工单位未对工程质量和安全进行监督和管理才构成挂靠关系，而本案中众杰公司对涉案工程的工程质量和安全是进行了监督管理，所以陈康和众杰公司不属于挂靠法律关系。二是即使陈康和众杰公司是属于挂靠法律关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定“被挂靠人只是在欠付挂靠人工程款范围内承担责任”，而本案中业主单位三五里公司将工程款支付给众杰公司后，众杰公司已经按照与陈康签订的《内部承包合同》的约定向陈康支付了全部款项，故众杰公司依法也不应对朝辉公司承担付款责任。2.陈康所称“《内部承包合同》中众杰公司委托陈康是工程经济负责人，工程代理人，可见陈康对外是以众杰公司名义组织施工”系错误认识，《内部承包合同》中明确约定陈康自行组织材料款的支付，人工核算，承担承包风险，费用支付完毕后，盈利由陈康所得，亏损由陈康承担。即陈康组织施工过程中，所需的资金、人力、财力、物资机械设备等必须以其自行名义对外签订合同和结算等，不得以众杰公司名义对外进行上述活动。3.李永红和陈康达成的协议是他们个人之间达成的协议，并不能证明众杰公司认可李永红和陈康能对外代表众杰公司签订案涉买卖合同。4.陈康所称“四川众杰发展建设工程有限责任公司履职告知书证明陈康对外有权代表公司”系错误认识，该履职告知书是因陈康未按《内部承包合同》约定履行义务，故众杰公司要求陈康按照《内部承包合同》约定全权处理该项目工程建设的有关问题，不能证明陈康有权代表众杰公司签订本案所涉合同。而且根据《内部承包合同》的约定，陈康的代理权限必须要详见授权委托书。5.陈康认为“陈康参加工作例会也可以代表众杰公司”系错误认识，因为陈康参加工作例会是他履行《内部承包合同》第六条第10款中约定的“应无条件履行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》中的全部义务”，并不能证明陈康有权代表众杰公司签订本案所涉合同。而且在一审中根据陈康出示的全部证据材料可以证明，凡是众杰公司委托陈康对外行使权力时，众杰公司均加盖了公章或出具了授权委托书。6.陈康认为“陈康在补充协议上作为众杰公司的代理人签字，可见对外陈康是以众杰公司代理人身份行使权力”这也不能证明陈康有权代表众杰公司签订本案所涉合同，因为在该补充协议和一审中陈康出示的建设工程施工合同中的协议书，竣工结算总价中全都加盖了众杰公司的公章，且在众杰公司和三五里公司结算鉴定时，众杰公司均出具了授权委托书，由此可以证明凡是众杰公司委托陈康对外签订合同时均要加盖众杰公司公章或出具授权委托书。如果众杰公司没有加盖公章或出具授权委托书，陈康是不能代表众杰公司签订任何合同的，除非是众杰公司事后追认的。7.陈康认为“陈康参加了业主单位召开的例会，便能代表众杰公司签订本案所涉合同”这也是错误认识，因为参加业主单位的例会是履行《内部承包合同》的义务，参加例会和陈康与朝辉公司签订本案的买卖合同关系是两个不同的法律关系，故陈康无权代表众杰公司签定本案所涉合同。8.陈康称“施工现场公示栏公示陈康为现场负责人”，这也是错误的，根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，施工现场公示栏应当公示项目经理，而事实上施工现场公示栏一直公示的是众杰公司和业主单位签订的《建筑工程施工合同》中的项目经理张大全，且众杰公司在建设行政主管部门备案的项目主管和负责人也是张大全，公示栏中从来没有公示过陈康是现场负责人，陈康和朝辉公司在一审中也未提供相关证据予以证明。如果公示的是陈康，众杰公司早就被相关政府部门所处罚。而且在同类其他案件审理中，一共有10多个案件，有的原审原告已经明确表示没有看到公示栏有陈康的名字。9.从整个合同的签订和履行来说，众杰公司和朝辉公司都没有签订和履行过买卖合同的法律关系，都是陈康和朝辉公司直接进行的签字，朝辉公司出示的合同和决算报告签字确认的主体是陈康，其上无众杰公司的印章，无众杰公司法定代表人的签字，也无众杰公司的授权委托书，故根据合同相对性，合同和决算报告对众杰公司无法律约束力。且朝辉公司不是善意第三人，在合同履行签订过程中从未与众杰公司有过直接接触，也没有将货物直接交给众杰公司。10.根据相关法律规定，公示的法定代表人或施工单位的项目经理在法定代表人授权范围内才具有法定职务行为，其他人不具有法定职务行为，因此陈康的行为也非法定职务行为。表见代理的要件要求必须足以相信有代理权，而众杰公司并没有向陈康出具有权代表众杰公司签订本案所涉合同或者确认本案所涉货物的委托书，而且众杰公司事后也没有追认，朝辉公司没有审查陈康的身份以及有无代理权，又不要求众杰公司签字或盖章，合同履行过程中，也没有要求众杰公司确认，因此朝辉公司是非善意且有过失，因此陈康确认的合同和决算报告对众杰公司也不构成表见代理。众杰公司对陈康也不是概括授权，因为在《内部承包合同》中约定了陈康作为该工程的经济负责人和项目工程的代理人，他的委托事项及权限必须详见授权委托书，同时应当无条件履行众杰公司与三五里公司签订的建设工程施工合同约定的义务。而且从一审中陈康提交的所有的证据可以证明凡是众杰公司委托陈康有权代表众杰公司签字的，均该有众杰公司的公章，或有众杰公司的授权委托书，否则陈康无权代表众杰公司对外签订与建设工程施工合同无关的买卖合同、租赁合同等。综上，众杰公司不应对陈康无权代理的行为担责。 朝辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈康、众杰公司向朝辉公司支付钢质入户门款36530元；2.判令陈康、众杰公司向朝辉公司支付因迟延支付货款而产生的违约金10943元；3.本案一审诉讼费用由陈康、众杰公司承担。 根据双方当事人的陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一、都江堰市发展建筑工程有限责任公司于1998年3月27日成立，于2012年5月4日经工商行政部门核准企业名称变更为四川众杰发展建设工程有限公司，即本案原审被告。 二、2010年12月22日，案外人三五里公司作为发包人与众杰公司作为承包人签订《合同协议书》，约定众杰公司承建四川省都江堰市青城山镇五里村村民委员会第五农业合作社农村重建安置项目二期工程，合同还就双方的权利义务进行了约定。 三、2012年9月26日，众杰公司与陈康签订《内部承包合同》，约定众杰公司将中标承建的都江堰市青城山镇五里村村民委员会第五农业合作社灾后重建安置项目一期、二期工程内部承包给陈康组织施工。工程造价，合同价人民币二期20897987.9元，以竣工决算审计为准。一期按审计结果及财务拨付情况为准。开工日期为2010年，竣工交付使用，共180日。承包方式为双包（即陈康对材料组织、材料款支付，人工核算，支付等全风险承包），全部费用支付完毕后盈利归陈康所得。结算后如亏损由陈康全部承担。陈康按工程总造价的（竣工结算或审定金额）8.49%向众杰公司上缴管理费，代扣代缴建安营业税及附加、企业所得税和个人所得税（注：如遇国家税收政策调整，则暂扣税金比例相应调整；本工程税金由众杰公司代扣）。管理费、税金由被告众杰公司从建设方支付的工程款中按比例扣除。陈康受被告众杰公司委托为该工程的经济负责人（委托事项及权限详见授权委托书，授权委托书是本合同的组成部分），陈康对该工程项目拥有管理、经营和盈利分配权，并按工程总造价2%上缴众杰公司管理费，按规定缴纳税金。陈康代表众杰公司全面履行工程承包合同，协调同业主、设计、监理及其它管理部门的工作关系，履行工程合同条款，办理工程施工中一切签证手续、工程结算、竣工验收和工程保修。陈康自行组织各配置工程施工过程中所需资金、人力、材料、物资机械设备等，工程完工后自行结清所有费用。陈康受众杰公司委托为该项目的代理人，应无条件履行众杰公司与建设方签订的《建设工程施工合同》约定的各项义务，对本项目施工过程中和竣工后发生的材料款纠纷，人工工资纠纷、租赁纠纷等承担全部责任，并以陈康个人全部财产、预期收益等承担无限连带责任。 四、2012年11月16日，陈康代表众杰公司与案外人成都三五里公司签订《补充协议》，就众杰公司与三五里公司于2010年12月22日签订的《合同协议书》达成补充协议条款，双方就原合同权利义务进行了补充约定。 五、都江堰市青城山镇五里村村民委员会第五农业合作社灾后重建安置项目一期、二期工程施工期间，被告陈康在原告处采购钢质门，并以云雾山庄名义与原告签订了《钢质入户门合同》。2017年1月5日，陈康与朝辉公司进行了结算，结算金额76530元，陈康支付朝辉公司部分货款后，尚欠朝辉公司货款36530元。2017年9月15日，陈康向朝辉公司出具欠条一张，载明：云雾山庄三五里公司开发众杰公司承建云雾山庄二期7－15号楼欠到都江堰朝辉公司有限责任公司余彬防火门款36530元，大写叁万陆仟伍佰叁拾元正。该欠条由陈康签名按印。 六、2017年10月12日，众杰公司向陈康发出《四川众杰发展建设工程有限责任公司责令履职告知书》，载明：你与公司于2012年9月26日签订的都江堰市青城山镇五里村村民委员会第五农业合作社农村重建安置项目一、二期工程内部承包合同，全权处理该项目工程建设的相关问题。工程于2013年已经结束，鉴于该工程在施工管理与工程结算过程中与建设单位产生的经济法律纠纷，已对公司形象造成了严重的不良影响和严重的经济损失。根据2017年7月28日四川省高级人民法院终审判决结果与公司管理要求，现公司严正责令你全面履行承包人的职责，在接到本《责令履职告知书》的10个工作日内到公司处理以下事件：（1）根据业主拨款情况，一期工程向你制定的账户拨款********.80元（大写：壹仟零玖拾壹万贰仟贰佰壹拾贰元捌角）与二期工程向你制定的账户拨款********.23元（大写：贰仟捌佰玖拾柒万玖仟零贰拾陆元贰角叁分），向公司做出工程款去向的详细书面报告、各材料商材料款支付情况、所有凭证交公司财务核对。根据2017年7月28日四川省高级人民法院对该工程的终审判决情况，将工程完整的竣工资料交回公司存档。如未按公司要求落实相关工作，公司将按内部承包合同的相关内容依法向你追究相关法律责任，由此造成的一切经济、法律责任由你本人承担。 另查明，都江堰市青城山镇五里村村民委员会第五农业合作社灾后重建安置项目工程施工期间，陈康代表众杰公司多次参与施工现场工作例会并代表众杰公司与三五里公司进行案涉工程结算。 上述事实有双方身份信息，《合同协议书》，《内部承包合同》，《补充协议》，《钢质入户门合同》、《钢质入户门防火门决算报告》、《欠条》，《责令履职告知书》，《施工现场工作例会》等在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为责任主体的问题，即陈康向朝辉公司采购钢质门的行为是否构成代表众杰公司，其法律后果是否应由众杰公司承担。在朝辉公司提交的《钢质入户门合同》中，陈康是以云雾山庄名义与朝辉公司签订的合同，但合同尾部只有陈康签名，众杰公司并未签章。在朝辉公司提交的《钢质入户门防火门决算报告》中，也只有陈康的签名，众杰公司并未签章。在该买卖合同的履行中，朝辉公司提供钢质门后，也系陈康向其支付的部分货款而非众杰公司。在朝辉公司履行了合同义务未取得货物尾款后，陈康于2017年9月15日向朝辉公司出具欠条一张，该欠条仅有陈康签名捺印，众杰公司也未签章确认。庭审中，陈康明确表示其与众杰公司之间属于挂靠关系，案涉工程系由陈康向众杰公司缴纳管理费并由陈康自行组织，自负盈亏。综上，从买卖合同的订立到履行过程，合同主体实际均为朝辉公司与陈康，朝辉公司未能提供证据证明其足以相信陈康购买钢质门的行为系代表众杰公司，故陈康购买钢质门的行为不应认定为代表众杰公司，其法律后果不应由众杰公司承担，陈康应按照欠条金额向朝辉公司支付货款。 关于朝辉公司主张的违约金。在朝辉公司与陈康签订的《钢质入户门合同》中约定：甲方不能按照合同约定支付货款，每天按照合同总价的千分之五向乙方支付违约金。根据审理查明事实，陈康欠付朝辉公司货款36530元，至今未履行付款义务，其应当向朝辉公司支付违约金。但双方约定的违约金过高，一审法院酌情调减为以未付货款36530元为基数，自陈康向朝辉公司出具欠条之日至朝辉公司起诉之日止（约为5个月），按照月利率2%的标准计算，违约金金额为：36530×5×2%=3653元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、陈康于判决生效之日起七日内向朝辉公司支付货款36530元、违约金3653元，以上两项共计40183元；二、驳回朝辉公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费988元，减半收取494元由陈康负担。 本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。对于一审审理查明的事实，陈康补充如下：1.三五里公司和陈康于2017年9月5日签订的《协议书》记载了“甲乙双方就乙方作为四川众杰发展建筑工程有限责任公司云雾山庄项目实际负责人”；2.《竣工结算总价》承包人所对应的“法定代表人或其授权人：陈康”；3.2012年到2014年的工作例会以及施工现场工作例会上施工单位处的签名都是陈康，且其上并无众杰公司盖章，而建设单位、监理单位均签字；4.四川省高级人民法院（2017）川民终53号判决载明“三五里公司共向众杰公司支付的一、二期工程款为44245815.01元”，“成都三五里置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川众杰发展建设工程有限责任公司支付剩余的工程款1796976.63元及利息”。本院认定如下：陈康补充事实均予以确认。 对于一审法院查明的事实，众杰公司异议如下：2012年9月26日，众杰公司与陈康签订的《内部承包合同》约定的是众杰公司将中标承建的都江堰市青城山镇五里村村民委员会第五农业合作社灾后重建安置项目二期工程，而非一审法院认定的一期、二期工程，内部承包给陈康组织施工，只是工程名称为“都江堰市青城山镇五里村村民委员会第五农业合作社灾后重建安置项目一期、二期工程”。且这能通过《内部承包合同》第一条第4款的“工程造价：合同价人民币二期”，以及第十三条“该工程自本合同签订之日，原工程承包人李永红所签署的一期、二期工程所有合同等的债权债务、经济纠纷、法律责任一概由陈康承担”得以印证。由于该异议与本院另查明事实不一致，故本院对此异议不予确认。 对于一审法院认定其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院另查明，（2018）川01民终13687号案件二审期间，钟正文提交了一份《法人授权证明书》，其上载明“兹授权我单位陈康同志为我方执行项目经理，李永红同志为工程负责人，该二位同志就青城云雾山庄工程权限范围内与你方达成的协议，由本公司负责履行，承担责任”，并加盖有都江堰市发展建筑工程有限责任公司的公章和法定代表人杨扬的名章，落款时间为“二O一O年四月七日”，文末载明“有限期限至本工程竣工验收合格交付使用后”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉钢质入户门货款给付责任应由谁承担，包括陈康的行为是否构成表见代理或职务行为。 首先，案涉项目系以众杰公司的名义承包建设，根据众杰公司与陈康签订的《内部承包合同》、（2018）川01民终13687号案件中众杰公司出具的《法人授权证明书》、四川省高级人民法院（2017）川民终53号生效判决、《协议书》、《竣工结算总价》、工作例会以及其他事实，可以认定陈康为众杰公司委托任命的执行项目经理，负责案涉工程项目施工管理。尽管众杰公司否认陈康系众杰公司的工作人员，但无论陈康与众杰公司是否具有劳动法意义上的劳动合同关系，根据现有证据，足以认定陈康是受众杰公司委托从事与项目有关的民事行为，陈康实施的与案涉工程有关的行为对外可以代表众杰公司。 其次，案涉《钢质入户门合同》系陈康作为云雾山庄代表与朝辉公司在工程施工期间签订，《钢质入户门防火门决算报告》载明建设单位为四川众杰发展建筑工程有限公司且陈康作为代表人签字。尽管《钢质入户门防火门决算报告》上只有陈康签名，但是对于《钢质入户门防火门决算报告》上陈康的签字各方当事人均无异议。陈康签字的行为表明了欠付货款36530元的事实，如前所述，陈康是受众杰公司委托负责案涉项目工作，因此在工程施工过程中陈康对外签订本案买卖合同及出具欠条的行为，应视为履行众杰公司职务的行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，因此，众杰公司应当视为陈康与朝辉公司案涉钢质门买卖合同法律关系的当事人，受到该买卖合同的约束，众杰公司应对其工作人员陈康在案涉钢质门买卖合同中实施的民事行为承担责任。 综上，陈康的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初932号民事判决； 二、四川众杰发展建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付都江堰市朝辉公司有限责任公司货款36530元及违约金3653元，以上两项共计40183元； 三、驳回都江堰市朝辉公司有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费988元减半收取494元，二审案件受理费988元，由四川众杰发展建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 傅科文 审判员 毛 星 二〇一八年十二月二十七日 书记员 何思诗