山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终8387号 上诉人（原审被告）：青岛龙慧饲料有限公司，住所地山东省平度市南村海峡两岸农村合作试验区（南村镇东王府庄村）。 法定代表人：刘振平，经理。 委托诉讼代理人：张俊建，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋延帅，男，1964年10月1日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。 上诉人青岛龙慧饲料有限公司（以下简称龙慧饲料公司）因与被上诉人蒋延帅劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初9427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙慧公司的委托诉讼代理人邵伟东，被上诉人蒋延帅的委托诉讼代理人王云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙慧饲料公司上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当改判。事实和理由：一、龙慧饲料公司是否应当支付经济补偿金问题。1、一审法院认定龙慧饲料公司没有依法为蒋延帅缴纳社会保险费，因此，判决龙慧饲料公司支付蒋延帅经济补偿金。支付经济补偿金的前提是用人单位存在过错，龙慧饲料公司虽然没有缴纳2008年8月至2011年8月的社会保险费，但是，在蒋延帅解除劳动合同前，龙慧饲料公司一直依法为蒋延帅缴纳社会保险费。关于2008年8月至2011年8月的社会保险问题，蒋延帅在龙慧饲料公司工作期间，在2011年8月至2017年6月长达六年的期间，从未向龙慧饲料公司提出要求补缴2008年8月至2011年8月的社会保险费，而且，根据青岛市人社局关于行政案件的指导意见，超过两年，视为违法行为终了，也就是说，龙慧饲料公司已经不存在违法行为。因此，龙慧饲料公司没有过错，不应当支付经济补偿金。2、一审判决适用法律错误。一审法院依据《劳动合同法》第三十八条，判决龙慧饲料公司支付经济补偿金。第三十八条的立法本意是：“在劳动者提出解除劳动合同时，用人单位的违法行为是持续的，是存在违法行为。”本案中，蒋延帅擅自离职不上班，龙慧饲料公司给他发送两次快递要求他回公司上班，第一次蒋延帅拒收，但未回公司上班；第二次拒收，然后蒋延帅提起劳动仲裁。蒋延帅提出解除劳动合同时，龙慧饲料公司已经为蒋延帅正常缴纳社会保险费六年，龙慧饲料公司此时已经不存在违反《劳动合同法》第三十八条的情形。如果一个劳动者在一个用人单位工作30年，只因为前两年没有缴纳保险，正常缴纳28年，劳动者就可以随时提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，那样的话，用人单位无法经营。3、根据外地法院的指导意见，在劳动者主张补缴社会保险后，如果用人单位仍然不补缴的，劳动者提出解除劳动合同，才会支持经济补偿金。二、龙慧饲料公司是否应当支付未休年休假工资差额问题。龙慧饲料公司实行计件工资，蒋延帅每个月的工资都不固定，根据劳动量来计算薪酬，带薪年休假工资不应当按照5389.61元来计算，应当按照青岛市最低工资标准计算。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。 蒋延帅辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 蒋延帅向一审法院起诉请求：1、解除蒋延帅与龙慧饲料公司的劳动合同；2、判令龙慧饲料公司支付蒋延帅经济补偿金56650元、押金500元、休息日加班费95888元、法定节假日加班费15213元、延长工作时间加班费57855元、带薪年休假工资20000元，以上共计246106元；3、龙慧饲料公司为蒋延帅办理档案和社会保险转移手续。 龙慧饲料公司向一审法院起诉请求：1、判令蒋延帅与龙慧饲料公司之间的劳动合同于2017年7月2日解除；2、判令龙慧饲料公司不向蒋延帅支付押金500元、休息日加班费95888元、法定节假日加班费15213元、延长工作时间加班费57855元、带薪年休假工资20000元。 一审法院认定事实：2017年7月20日，蒋延帅以龙慧饲料公司仅从2011年9月开始给其缴纳社会保险费，且未及时足额支付加班工资为由向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:一、解除蒋延帅与龙慧饲料公司之间的劳动合同；二、龙慧饲料公司为蒋延帅办理档案和社会保险转移手续；三、龙慧饲料公司支付经济补偿金56650元；四、龙慧饲料公司支付押金500元、休息日加班费95888元、法定节假日加班费15213元、延长工作时间加班费57855元；五、龙慧饲料公司支付带薪年休假工资20000元。2017年9月5日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2017]第317号裁决书，裁决:一、蒋延帅与龙慧饲料公司的劳动合同关系于2017年7月20日解除；二、龙慧饲料公司于裁决生效之日起十日内支付给蒋延帅经济补偿金32713.2元、带薪年休假工资差额4584元，以上共计37297.2元；三、驳回蒋延帅对龙慧饲料公司的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。 蒋延帅主张其于2007年9月到龙慧饲料公司从事装卸工作，而龙慧饲料公司称蒋延帅系于2011年8月到其处从事装卸工作。一审法院到平度市劳动保障事务代理中心调取了蒋延帅的档案材料，包括：一、2009年4月备案的招用人员登记表，本人简历载明：2008年至今在龙慧饲料公司工作；合同期限：2009年1月1日至2009年12月31日。二、终止或解除劳动合同报告书，载明：办理录用手续时间2009年4月，解除劳动合同时间2009年4月，解除劳动合同原因自动离职。三、农民合同制工人领取一次性生活补助金审批表，载明：劳动合同起止时间自2009年1月1日至2012年12月31日，终止、解除合同原因为自动离职，社保经办机构审批时间为2011年8月22日。四、2011年9月9日备案的就业登记表，载明：2011年8月在龙慧饲料公司工作；固定合同期限：2011年8月1日至2013年12月31日。五、双方于2011年8月1日签订的劳动合同，约定合同期限自2011年8月1日起至2013年12月31日止，工资标准为1427元/月。蒋延帅称2009年4月份的解除手续是公司单方制作，实际上双方之间的劳动关系一直存续。龙慧饲料公司称蒋延帅于2009年4月份自动离职。 一审法院到中国农业银行平度支行调取了蒋延帅的银行卡（卡号62284802401768654101609）交易明细及银行出具的说明等材料，经一审法院审查：该卡于2008年9月7日开户，自2008年9月9日至2010年12月9日的工资由龙慧饲料公司发放，中间没有间断；自2010年12月31日至2011年10月10日的工资，以冯连庆的名义发放，中间亦没有间断。蒋延帅、龙慧饲料公司对上述证据的真实性表示无异议。龙慧饲料公司承认冯连庆在2011年左右任其公司总经理职务。 蒋延帅提交的银行卡交易明细显示其停止工作前12个月的实发工资分别是：5875.51元、5574.46元、4897.18元、4503.75元、6033.04元、6876.83元、6933.45元、3024.71元、6731.54元、3917.80元、4918.43元、5388.66元，龙慧饲料公司对此表示无异议。经计算，蒋延帅停止工作前12个月的月实发平均工资为5389.61元。蒋延帅主张的经济补偿金是按照月工资5150元计算。 从2011年9月开始，龙慧饲料公司为蒋延帅缴纳了社会保险费。蒋延帅工作至2017年6月12日。2017年8月12日，龙慧饲料公司为蒋延帅办理了档案和社会保险转移手续。 龙慧饲料公司提交以下证据：一、青岛市人力资源和社会保障局网上截图，证明为包括蒋延帅在内的搬运工审批了综合计算工时工作制。蒋延帅称证据未显示是何时申请的，不予认可。二、限期返回单位上班通知书、特快专递二份，证明分别于2017年6月26日、7月2日向蒋延帅邮寄了通知，要求其回公司上班。蒋延帅不予认可。 一审法院认为，一、关于蒋延帅的入职时间问题。根据法律规定，劳动者对其入职时间应当承担初步举证责任。本案中，蒋延帅主张其于2007年9月到龙慧饲料公司工作，没有证据证明，龙慧饲料公司亦否认。能够证明蒋延帅最早入职时间的证据就是一审法院调取的其银行卡交易明细，从交易明细看出，龙慧饲料公司于2008年9月9日向蒋延帅支付了第一笔工资，而该笔工资应当是2008年8月份的工资，因此，一审法院确认蒋延帅的入职时间为2008年8月。 二、关于蒋延帅入职后，双方是否解除过劳动关系问题。一审法院到平度市劳动保障事务代理中心调取的蒋延帅的档案材料记载龙慧饲料公司分别于2009年4月、2011年8月以蒋延帅自动离职为由办理过解除劳动关系备案手续，而蒋延帅否认曾经解除劳动关系。从蒋延帅的银行卡交易明细看出，龙慧饲料公司向蒋延帅支付的2008年9月9日至2010年12月9日的工资没有间断过；自2010年12月31日至2011年10月10日的工资，虽然是以冯连庆的名义发放，但是龙慧饲料公司亦承认冯连庆在此期间任其总经理职务，因此，该期间的工资应当认定系龙慧饲料公司所支付，期间的工资发放亦没有间断，也就是说蒋延帅的工作时间一直是连续的，因此，一审法院确认蒋延帅的入职时间后，期间双方并未解除过劳动关系。龙慧饲料公司主张蒋延帅系于2011年8月入职，一审法院不予采纳。综上，一审法院确认蒋延帅与龙慧饲料公司自2008年8月起建立劳动关系。 三、关于双方劳动关系解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系。本案中，龙慧饲料公司没有为蒋延帅缴纳2008年8月至2011年8月的社会保险费，因此，蒋延帅要求解除劳动关系，符合法律规定，故双方之间的劳动关系于2017年7月20日解除的事实，一审法院予以确认。综上，一审法院确认蒋延帅与龙慧饲料公司自2008年8月起至2017年7月20日止存在劳动关系。 四、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指在劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，蒋延帅在龙慧饲料公司工作接近9年（2008年8月至2017年6月12日），因此，龙慧饲料公司应当向蒋延帅支付9个月工资的经济补偿；蒋延帅停止工作前12个月的月实发平均工资为5389.61元，而其主张按照月工资5150元计算经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持，故龙慧饲料公司应当向蒋延帅支付经济补偿金46350元。 五、关于加班费问题。根据法律规定，经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬，工作日正好是周休息日的，属于正常工作，工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第三项的规定支付劳动者工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，龙慧饲料公司提交的青岛市人力资源和社会保障局网上截图，证明了其已为包括蒋延帅在内的搬运工审批了综合计算工时工作制的事实，因此，蒋延帅主张休息日加班费，不符合法律规定，其主张的延长工作时间加班费和法定节假日加班费，没有就加班事实的存在提供证据证明，一审法院不予支持。 六、关于未休带薪年休假工资差额问题。根据法律规定，劳动者主张未休带薪年休假的，劳动关系解除前二年之内的由用人单位承担举证责任，二年之外的由劳动者承担举证责任。《企业职工带休年休假实施办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号)第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。《职工带薪年休假条例》(中华人民共和国国务院令第514号)第三条规定:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。年休假国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。本案中，蒋延帅主张2015年之前的未休带薪年休假但未提供证据予以证明，故其请求2015年之前的未休带薪年休假工资差额，一审法院不予支持。龙慧饲料公司没有证据证明已安排蒋延帅休2016年度、2017年度的带薪年休假，故应向蒋延帅支付未休带薪年休假工资差额。蒋延帅累计工作不满10年，每年应享受5天的带薪年休假，经折算，其2016年度、2017年度共应享受7天的带薪年休假，故龙慧饲料公司应补发蒋延帅未休带薪年休假工资差额3469.17元（5389.61元/月÷21.75天×7天×2）。 七、关于押金问题。蒋延帅主张龙慧饲料公司收取其押金500元，没有提交证据证明，故其要求龙慧饲料公司返还，一审法院不予支持。 八、关于龙慧饲料公司为蒋延帅办理档案和社会保险转移手续问题。因龙慧饲料公司已为蒋延帅办理档案和社会保险转移手续，故一审法院不再进行处理。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号)第三条、第四条、第五条，《职工带薪年休假条例》(中华人民共和国国务院令第514号)第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、蒋延帅与青岛龙慧饲料有限公司之间的劳动合同于2017年7月20日解除；二、青岛龙慧饲料有限公司于判决生效后十日内付给蒋延帅经济补偿金46350元和未休带薪年休假工资差额3469.17元，共计49819.17元。三、驳回蒋延帅的其他诉讼请求；四、驳回青岛龙慧饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，由青岛龙慧饲料有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，用人单位为劳动者依法、及时缴纳社会保险费，是用人单位必须履行的法定义务。蒋延帅在龙慧饲料公司工作期间，龙慧饲料公司未依法为蒋延帅缴纳2008年8月至2011年8月期间的社会保险费，违反了社会保险法、劳动合同法的相关规定，不仅损害了职工蒋延帅的合法权益，还损害了国家及社会公共利益，蒋延帅有权据此要求解除劳动关系并主张经济补偿金。龙慧饲料公司主张不应支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因龙慧饲料公司未安排蒋延帅享受年休假，未支付蒋延帅未休年休假工资，一审以蒋延帅月平均工资5389.61元为基数计算蒋延帅2016年、2017年的未休年休假工资，并无不当。龙慧饲料公司主张应以青岛市最低工资标准为基数计算蒋延帅的未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。 综上所述，龙慧饲料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛龙慧饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一八年十二月十日 书记员 于遨洋 书记员 吴苗苗