安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2595号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市第五支公司，住所地安徽省合肥市濉溪路**凯悦豪庭门面房**。。法定代表人：毛冰峰，该公司经理。委托诉讼代理人：许逸飞，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审原告）：李栓，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：夏金宝，安徽宸坤律师事务所律师。原审被告：汪为平，男，汉族，住安徽省无为县。原审被告：无为县高沟混凝土有限公司，住所地，住所地安徽省无为县高沟工业园西内环中路iv>法定代表人：张立云，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪开龙，该公司副总经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司无为支公司，住所地，住所地安徽省无为县凌风山庄****iv>负责人：章莹，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市第五支公司（以下简称合肥保险公司）因与被上诉人李栓、原审被告汪为平、无为县高沟混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）、中国人民财产保险股份有限公司无为支公司（以下简称无为保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥保险公司上诉请求：一、请求依法对安徽省无为县人民法院（2018)皖0225民初2855号民事判决，改判上诉人少承担被上诉人赔偿款55221.3元（不服金额55221.3元)；二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清适用法律错误，对被上诉人的伤残等级和误工费认定错误。1、上诉人于一审庭审前向无为县人民法院提出书面申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，一审法院不允许上诉人重新鉴定不尽合理，一次确定李栓伤残等级构成九级和十级有失偏颇。李栓于2018年2月4日从合肥市骨科医院出院时诊断为左胫骨骨折不愈合，根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机的规定，应当在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，但李栓于2018年3月28日，也即刚出院1个多月伤情未稳定的情况下鉴定，明显不符合鉴定的要求，且安徽正邦司法鉴定所鉴定李栓九级伤残的主要依据为其左胫骨骨折不愈合再手术治疗致左踝关节功能障碍，李栓的左胫骨骨折内固定鉴定时仍在位，本身就会影响其关节活动度，且其刚做完手术其本身受伤部位不能做大幅度的动作，故该鉴定报告依此鉴定李栓构成九级伤残鉴定依据明显不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：…（三）鉴定结论明显依据不足的…”，故上诉人认为被上诉人的伤情应当重新鉴定以确定其伤残等级。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中被上诉人李栓并未就其误工损失进行举证，而根据《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条规定：“无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明‘最近三年平均收入’，也不能证明从事工作‘相同或者相近行业职工平均工资’的，误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算…”故被上诉人李栓的误工费应当按照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算，一审法院在被上诉人李栓未提供任何证据证明其误工费标准情况下判决按照居民服务行业平均工资标准计算误工费明显认定事实不清，适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。故请求二审法院依法改判或发回重审。李栓辩称：一、李栓的伤残鉴定是经过无为县人民法院依法指定的司法鉴定机构进行的鉴定。上诉人在一审提出了重新鉴定，无为县人民法院已经予以了驳回。二、被上诉人李栓是工地的包工头，对一审判决的误工费，都已经偏低了没有上诉。在一审中提供了本案相关的判决书，其他相关受害人也是按照安徽省建筑行业标准对误工费进行了判决，与本案的李栓是一致的。三、一审认定事实清楚，适用法律恰当，证据确实充分。请求驳回上诉请求，维持原判。李栓向一审法院起诉请求：1.判令被告汪为平、混凝土有限公司连带赔偿原告伤残赔偿金等费用108736元;2.保险公司在保险责任范围内承担上述赔偿责任；3.本案诉讼费由合肥保险公司、汪为平、混凝土公司、无为保险公司承担。李栓当庭变更第一项诉讼请求为：判令合肥保险公司、汪为平、混凝土公司、无为保险公司承赔偿李栓伤残赔偿金等费用为111347元，包含无为保险公司支付车损费用2000元。一审认定事实：对当事人没有异议的涉案交通事故发生的事实、责任认定书认定李栓负本起事故主要责任和汪为平负本起事故的次要责任、皖Ｂ×××**号涉案车辆在无为保险公司投保了交强险，在合肥保险公司投保了不计免赔100万元商业三者险等事实，均予以确认。对当事人有争议的事实认定如下：李栓受伤当日在无为县人民医院住院治疗，用去医药费1715.86元。当天转院至弋矶山医院治疗至4月29日，用去医药费73034.01元，门诊费用1558.06元，2018年1月15日在合肥市骨科医院住院至2月4日，用去医药费19859.23元，门诊费用535.8元。以上共计96702.96元。李栓通过该院委托安徽正邦司法鉴定所鉴定伤者因交通事故致左肩胛骨骨折，左肩关节功能障碍，左胫腓骨骨折不愈再手术治疗致左踝关节功能障碍，分别构成十级伤残、九级伤残；误工期至评残之日前一日，营养期150日，护理期150日；后续取内固定医疗费13000元。李栓支付鉴定费2700元。另查，肇事车辆系混凝土公司所有，汪为平系混凝土公司员工。2016年9月23日，投保人安徽良亿工程设备有限公司为被保险人混凝土公司（车主）投保商业三者险100万元含不计免赔等，该保险条款第二十六条约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；（十）精神损害抚慰金。且投保人声明采用了加粗、加黑字体向投保人明确提示、说明，投保人在投保人声明一栏投保人签名处加盖公章。关于非医保用药，保险公司并未举出证据证明非医保用药清单，也无证据证明李栓所用药物与其治疗伤情无关，故对保险公司辩称李栓的医疗费应扣除非医保用药，该主张依据不足，不予支持。对李栓在无为县姚沟镇卫生院购药95元，是用于治疗其幽门螺旋杆菌检测等，与本起事故造成李栓左肩胛骨骨折等伤情无关联性，不予采信。关于保险公司要求对李栓的伤残等级进行重新鉴定。该院认为，庭审中保险公司未提供相关证据证实鉴定意见书具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的人民法院应予准许重新鉴定的法定情形，故对保险公司仅以不认可九级鉴定等为由申请重新鉴定的要求不予准许；关于残疾赔偿金的适用标准，根据（2017)皖0225民初4393号民事判决书，潘业民残疾赔偿金按城镇标准予以赔偿。因同一事由造成潘业民、沙开艮、李栓受伤，残疾赔偿金应当按照同一标准赔偿，故李栓主张残疾赔偿金按城镇标准赔偿，予以采信。关于商业三者险是否承担精神损害抚慰金，该院认为，机动车第三者责任保险第二十六条免责条款，其中第十项“精神损害抚慰金”属于保险人不负责赔偿，合肥保险公司提供的保险单载明通过加粗、加黑字体向投保人明确提示、说明，并经投保人签字确认，对投保人具有法律约束力，故合肥保险公司主张商业三者险不予赔偿精神抚慰金和诉讼费，予以采纳。李栓主张其为其他伤者垫付的费用及李栓为汪为平垫付的车辆维修费5800元，此费用应由被侵权人向侵权人及保险公司主张，故李栓垫付费用不应在本案中一并处理。鉴定费系为确定理赔支出的必要费用，理应由保险公司承担。依据法律规定的赔偿项目、标准，对李栓主张的各项经济损失，经审查认定如下：1、医疗费96702.96元，后续治疗费13000元，共计109702.96元，系在治疗过程中实际发生费用且有票据、鉴定意见书等在卷佐证，予以确认；2、住院伙食补助费1290元（43天×30元/天）；3、营养费4500元（150天×30元/天）；4、护理费18300元（150天×122元/天）；5、误工费51183元（363天×141元/天），因李栓从事建筑业，故参照安徽省上一年度建筑业行业就业人员年平均工资即每天141元（51399元+365天）计算误工费；6、鉴定费2700元；7、伤残赔偿金132888元（31640元×20年×21%);8、精神抚慰金，李栓请求18000元过高，考虑到本次交通事故李栓负主要责任且构成十级、九级伤残，确实给其带来一定的精神痛苦，酌定15000元；9、交通费酌情2400元；10、车损7500元，共计345463.96元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险的限额内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本起事故责任认定李栓负主要责任，汪为平负事故的次要责任，且双方对责任划分均不持异议，予以确认。根据李栓、汪为平在事故中所负责任，民事赔偿责任比例为7:3,李栓自行承担70%赔偿责任，汪为平应承担30%赔偿责任。因肇事车辆在无为保险公司投保了交强险，根据（2018)皖0225民初4393号和532号两案民事判决书在交强险范围内已分别判决给付潘业民106152元、沙开艮13848元，共计120000元（106152元+13848元）已在交强险范围内全部赔偿完毕，现交强险仅剩车辆损失2000元，故无为保险公司应承担车辆损失2000元；在合肥保险公司投保了不计免赔100万元商业三者险，且发生在保险期限内。因本起交通事故造成李栓的各项损失343463.96元（345463.96元-2000元车损）由各责任主体分别赔偿如下：一、精神损害抚慰金15000元，由汪为平赔偿30%部分即4500元（15000元×30%)，因汪为平是混凝土公司员工，事发时系从事雇佣活动，其赔偿责任应由其所在单位混凝土公司承担，由李栓自行承担70%部分；二、其余各项328463.96元（343463.96元-15000元），因（2018)皖0225民初4393号和532号两案民事判决书在商业三者险已分别判决给付潘业民9114.68元、沙开艮69552.09元，合计78666.77元，故合肥保险公司在商业三者险尚有921333.23元（100万元-78666.77元）赔偿款。本案赔偿款330463.96元由汪为平承担98539.19元（328463.96元×30%)，此款在商业三者险赔偿限额内由合肥保险公司予以承担，余款229924.96元（328463.96元×70%)由李栓自行承担。综上，该院依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司司无为支公司在交强险内赔偿李栓车辆损失2000元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市第五支公司在商业三者险内赔偿李栓各项损失98539.19元；三、无为县高沟混凝土有限公司赔偿李栓精神损害抚慰金4500元；四、驳回李栓的其他诉讼请求。上述款项均于本判决生效后十五日内付清。案件受理费2474元，减半收取1237元，由无为县高沟混凝土有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律给合本案查明的事实分析认定如下：一、关于李栓是否需重新鉴定问题。因李栓的伤残等级鉴定系无为县人民法院依法委托相关司法鉴定机构作出，合肥保险公司虽申请重新鉴定，但未提供证据证明有符合民事诉讼法规定的应予准许重新鉴定的法定情形，故一审未予准许重新鉴定并无不当。上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于李栓误工费问题。李栓虽未提供误工损失具体数额，但一审根据李栓从事建筑业依法参照安徽省上一年度建筑行业就业人员年平均工资即每天141元标准计算误工费并无不妥。综上所述，合肥保险公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市第五支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十二月六日书记员  李 璇书记员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。