四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终16520号 上诉人（原审原告）：成都芙蓉新型建材有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道燃灯寺路**。 法定代表人：陈协俊，董事长。 委托诉讼代理人：李丽萍，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国华西企业股份有限公司，住所地：成都市金牛区解放路二段**。 法定代表人：杨斌，董事长。 委托诉讼代理人：刘后军，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：冉学琴，女，系公司员工。 上诉人成都芙蓉新型建材有限公司（以下简称芙蓉建材公司）因与被上诉人中国华西企业股份有限公司（以下简称华西股份公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芙蓉建材公司上诉请求：一、撤销（2018）川0114民初5194号民事判决；二、改判华西股份公司向芙蓉建材公司支付工程款491500元及逾期利息83383元（暂计至2018年8月21日），合计547883元；三、本案一审、二审诉讼费用由华西股份公司承担。事实与理由：1.一审判决事实认定不清。芙蓉建材公司为得到华西股份公司的20万元工程款，被迫按照华西股份公司的要求出具的承诺书，承诺书的内容也突破了合同相对性，应属无效。且该承诺书系芙蓉建材公司单方作出，并未得到华西股份公司的书面确认，双方并未形成新的变更协议。同时，双方之间的主合同无效，即使视该承诺书为补充协议，但也因主合同的无效而无效。2.一审庭审中华西股份公司当庭承认本案案涉工程于2014年6月26日验收合格，因此芙蓉建材公司有权要求华西股份公司按照合同有关工程款计价方式和计价标准的约定（不包含支付条件）支付工程款。3.双方已按照合同约定进行了结算，一审中双方也予以确认，华西股份公司提出应当予以扣减结算金额，却未提交相关证据予以证明，因此一审判决有失公平。4.本案案涉工程款支付时间应为提交竣工结算文件之日。即2014年12月11日，华西股份公司2015年1月21日签字确认，因此工程款利息应从2015年1月21日起计付。 华西股份公司辩称，1.双方之间的合同合法有效，合同是否有效也并非本案的争议焦点，华西股份公司也承认双方进行了初步结算，并且对于欠付芙蓉建材公司的相应款项也予以认可。2.承诺书系芙蓉建材公司向华西股份公司出具的，该承诺书并不具有结算性质，系芙蓉建材公司延迟付款的单方承诺，芙蓉建材公司应当尊重契约精神履行该承诺。3.关于利息问题，华西股份公司认为本案案涉本金尚在争议之中，且根据承诺书约定有争议的款项不构成支付条件，由此相应的利息请求则不能应当得到支持。 芙蓉建材公司向一审法院起诉请求：1、判令华西股份公司支付拖欠的工程款491500元，支付逾期付款的利息从2015年2月21日起至付清时止，现暂计算至2018年5月11日，按年利率4.75%日利率0.13‰计算共1160天利息为74118元；2、诉讼费用由华西股份公司承担。 一审法院认定事实：华西股份公司作为甲方，芙蓉建材公司作为乙方，双方于2014年6月25日签订《FR轻集料混凝土空心隔墙板销售合同》，约定由芙蓉建材公司负责FR隔墙板产品制作、安装施工及售后服务，合同总造价款暂定为1567000元；工程进度款的支付方式为：“……六、合同价款支付方式：……6.3进度款：乙方每月在25日之前提供经甲方、监理确认的工程进度月报表给甲方，甲方按乙方工程月报完成工程量的70%计算拨付工程进度款。6.4FR隔墙板工程进度达100%时，付至80%；并在30日之内组织验收，否则视其验收合格。验收合格后办理竣工结算，甲方在收到乙方竣工结算书31天内审结完毕，如甲方未在约定期限内办理结算，则以乙方申报的结算量作为最终结算。并在30个工作日内支付余下的款项；剩余5%作为质保金，质保期二年（FE隔墙板验收合格之日起）。……”。合同另对其他事项进行了约定。 2017年7月19日，芙蓉建材公司向华西股份公司出具《承诺书》，表明：“……并于2014年12月双方经过初步核对，暂定隔墙板材料及安装工程金额为1691500元（大写：壹佰陆拾玖万壹仟伍佰元整）。最终结算金额待华西与开发商诉讼完毕及工程造价鉴定结果确定后再确认。贵司该项目部截止2017年7月18日已付款1000000元（大写：壹佰万元整），余691500元（大写：陆拾玖万壹仟伍佰元整）未支付，现本次支付200000元（大写：贰拾万元整）。我公司承诺，本次收款200000元（大写：贰拾万元整），待贵司与开发商诉讼完成，开发商付华西剩余工程款后一个月内，再根据最终结算金额，向贵司申请支付剩余款项。……”。 一审另查明，华西股份公司与案外人开发商四川兴茂（集团）有限公司的建设工程合同纠纷一案，经成都市中级人民法院一审判决后，四川兴茂（集团）有限公司已提起上诉，现正在审理中。 一审法院认为，芙蓉建材公司与华西股份公司之间签订的《FR轻集料混凝土空心隔墙板销售合同》包含材料款及安装等费用，实际系建设工程分包合同。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”，该办法第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施的；……”，华西股份公司并未提交开发商认可或同意将案涉工程分包的相应证据，《FR轻集料混凝土空心隔墙板销售合同》应认定为违法分包合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，就本案案涉工程的处理应采取折价补偿的方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，芙蓉建材公司已施工完毕，并与华西股份公司进行初步核对后出具《承诺书》，剩余工程款应参照双方约定进行处理。《FR轻集料混凝土空心隔墙板销售合同》中双方约定了暂定的总造价，安装完毕后，双方经过初步核对暂定隔墙板材料及安装工程金额为1691500元。2017年7月19日，芙蓉建材公司出具《承诺书》，明确表示最终结算金额待华西与开发商诉讼完毕及工程造价鉴定结果确定后再确认，因此双方认可工程款未最终结算，具体金额尚不明确。根据《承诺书》，双方认可最终结算待华西股份公司与开发商的诉讼完成及鉴定结果确定后再进行；而具体支付时间为：“……待贵司与开发商诉讼完成，开发商付华西剩余工程款后一个月内，再根据最终结算金额，向贵司申请支付剩余款项。……”。芙蓉建材公司认为诉讼完毕是指一审、二审完毕还是再审完毕，时限不明确，约定不明应视为对合同未进行变更，但诉讼完成之日应理解为相关纠纷的判决生效之日，芙蓉建材公司承诺的结算条件及付款时间来看是明确的，如华西股份公司在其与开发商之间纠纷的判决生效后，仍不积极追索工程款可认定为怠于行使其权利，芙蓉建材公司可依法主张其工程款。 综上，芙蓉建材公司与华西股份公司在案涉工程施工完毕后，双方进行了初步的核算，芙蓉建材公司承诺华西股份公司与开发商的纠纷诉讼完毕及工程造价鉴定结果确定后双方再确认最终金额，并承诺在华西股份公司与开发商诉讼完成，开发商付华西剩余工程款后一个月内，再根据最终结算金额，向华西股份公司申请支付剩余款项，而华西股份公司与开发商的诉讼一审判决后因开发商提出上诉尚在审理中，故双方认可的最终结算时间尚未到来，故芙蓉建材公司现主张支付剩余工程款，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回芙蓉建材公司的诉讼请求。一审案件受理费4728元（已减半收取），由芙蓉建材公司负担。 二审中，双方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，双方无新证据提交。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为华西股份公司与开发商诉讼完成是否为华西股份公司支付案涉工程款的前提条件。对此，本院认定如下： 首先，本案中，华西股份公司未举证证明其将案涉工程分包给芙蓉建材公司已事先经过建设单位的同意或事后追认。故，案涉《FR轻集料混凝土空心隔板销售合同》系违法分包而属无效。但，芙蓉建材公司已施工完毕且与华西股份公司经过初步核对，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，华西股份公司应参照双方关于工程价款的约定支付工程款。 其次，双方于《FR轻集料混凝土空心隔板销售合同》中仅约定合同暂定总价，芙蓉建材公司出具的《承诺书》中也仅有暂定金额，双方客观上并未就工程款金额进行最后的结算，因此，芙蓉建材公司依据暂定价款金额减去已付款金额而主张剩余工程款无事实依据，本院不予支持。 最后，芙蓉建材公司于2017年7月19日出具的《承诺书》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方应具有约束力。虽然案涉《FR轻集料混凝土空心隔板销售合同》无效，但《承诺书》系双方对剩余工程款支付时间达成的新的合意，不受原合同效力的影响。因此，本院认定，《承诺书》中有关“最终结算金额待华西与开发商诉讼完毕及工程造价鉴定结果确定后再确认”系支付剩余工程款的前提条件。同时“诉讼完毕”应理解为生效判决确定之日。根据一审已查明的事实，现华西股份公司与开发商之间的诉讼还未完成。因此，剩余工程款的支付条件尚未成就。芙蓉建材公司现主张华西股份公司支付剩余工程款无事实和法律依据，本院不予支持。芙蓉建材公司可待华西股份公司与开发商之间诉讼完毕后主张其工程款。 综上所述，上诉人芙蓉建材公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费9456元，由上诉人成都芙蓉新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一八年十二月十日 书记员  郭雪