河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫10民终3342号上诉人（原审被告）：高红琴，女，1973年10月19日生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：吴艳蕊，河南天时达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张发亮，男，1965年2月4日生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：姚怀喜、何旭辉（实习），河南森鼎律师事务所律师。上诉人高红琴因与被上诉人张发亮合伙协议纠纷一案，不服长葛市人民法院（2018）豫1082民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高红琴及其委托诉讼代理人吴艳蕊，被上诉人张发亮的委托诉讼代理人姚怀喜、何旭辉，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高红琴上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实有误，一审判决在被上诉人无法对诉争合伙实际资金投入、经营成本核算、盈亏结算等事实充分举证的情况下，规避无法作出鉴定结论的客观事实。在事实不清的情况下判决上诉人支付投资款及利润不当。二、根据本案合伙协议约定，被上诉人实际掌握控制合作资金投入、资金运行、经营成本核算财务凭证等财务资料，其具备提供财务资料的客观举证条件，其未履行举证义务，应承担不利法律后果。1.一审被上诉人诉讼请求已自认66万元投资款并未到位；2.原审适用法律有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（法释（2015）5号）六十七条、第九十条规定，被上诉人未尽到应有的举证义务，应当承担不利法律后果。三、一审判决在被上诉人无法对合伙实际资金投入、经营成本核算、盈亏结算等事实充分举证的情况下，以查明的部分事实，取代司法鉴定。根据相关法律规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。一审曲解适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，作出“中间裁判”，适用法律确有错误。张发亮辩称：1、2015年10月31日，高红琴与张发亮签订《合作协议》约定共同收购，销售粮食作物。甲方负责收购、销售以及发货，乙方负责资金运营，在2016年1月双方发生矛盾之前，双方对于经营活动互有监督，互有参与。并非上诉状所称的被上诉人“实际掌握和控制合作资金投入、资金运行、经营成本核算财务凭证等财务资料。”2、从整体看上诉人侵占被上诉人投资款及投资利润是不争的事实，从细节看被上诉人通过转财记录、借条、双方签字确认的利润单已经举证证明了大部分的出资和盈利的事实，通过一审确定的事实，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定，对案件先行裁判并无不当。3、关于投资款具体数额，一审已经查明有20万投资款在张发亮名下的双方监督结算卡内，不存在判决书自相矛盾的情况。张发亮向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付投资款460000元、利润33412．3元；2、判令被告按照本金493412．3元，按中国人民同期同类贷款利率计算向原告支付自2016年5月15日起至被告付清全部款项之日止的利息。一审法院认定事实：一、2015年10月31日，高红琴（甲方）与张发亮（乙方）签订《合作协议》1份，约定：1、双方合伙收购粮食作物；2、甲方负责收购、销售以及发货等日常事务，乙方负责资金运营、财务结算等事宜；3、投资比例是甲方以债权投资220000元，乙方投资现金660000元；4、利润分配方式是：①当月计算利润，②合同结束后15日内结清投资及利润，③甲乙双方利润分配比例1：1，④乙方公开买卖客户信息（姓名、电话）给甲方，⑤收粮款必须汇入指定账户（高红琴农行：62284820582********、信用社：622991113201119933、邮政605031103210081079，否则按违规每次罚款5万元，由甲方（实际是乙方）提供一个农行卡号作为财务结算卡。⑥……5、债权、债务承担方式是：①甲方负责经营中所有应收账款的催收，②合同结束分配利润时，若存在应收账款，则由甲方在基本金或利润中转于乙方，③合同结束分配利润时，若存在实际应付账款，则由甲乙双方共同承担。6、合同结束，乙方终身不得从事粮食收售行业（仅指玉米），违者乙方直接补甲方200000元。7、其他未尽事宜双方协商解决。8、合同期限自2015年10月31日至2016年4月31日止。二、2015年10月31日，被告向原告出具借条1张，其内容为“借条今借张发亮现金陆拾陆万元整。〈￥660000元整〉高红琴2015年10月31号”；同日，双方签订《房产抵押协议》，该协议约定：被告向原告借款66万元，借款期限自2015年10月31日至2016年10月31日，被告将其所有的坐落于郑州市金水区郑汴路127号院6号楼1单元27层2703号房屋一套作为借款抵押；双方未办理抵押登记。三、张发亮为原、被告合伙收购粮食投资66万元（2015年10月31日支付被告火车运费12300元、2015年11月2日支付被告客户赵书旺玉米款26070元、2015年11月2日支付被告客户王春发玉米款135630元、2015年11月2日原告存入原被告农行监管卡10元、2015年11月2日原告转账入监管卡506070元、2015年11月2日原告从监管卡退还20080元）。四、高红琴将合作中的3张银行卡及U盾交由张发亮保管使用，张发亮办理1张农行卡作为账务结算卡（监管卡）。高红琴、张发亮的银行卡均办理有手机短信。运行模式是张发亮办理1张农行卡作为账务结算卡，从张发亮账务结算卡中支付购买粮食款；卖粮食时由高红琴负责联系买家，所卖的粮食款汇到高红琴名下的3张银行卡；再将高红琴名下的3张银行卡中的资金转到张发亮名下监管卡。五、张发亮的儿媳谢艳珂、高红琴共同签字确认12笔利润，计20286元。2015年11月21日3笔，车号3460016的利润2170元、车号3801248的利润3428元、车号3814820的利润6383元；2015年12月11日3笔，车号3403529的利润2063元、车号3329497的利润1083元、车号3807448的利润349元；2016年1月11日5笔，车号3422903的利润837元、车号3801069的利润939元、车号380542Y的利润1415元、车号3327344的利润673元、车号3471887的利润701元；2016年1月28日车号3819552的利润245元。另查明，2015年11月29日车号3325879亏损618元。扣除亏损后利润是19668元（20286元-618元）。六、原、被告合作时间为2015年10月31日至2016年1月，后双方产生矛盾。高红琴于2016年2月3日更换了上述3张银行卡号及密码。张发亮名下农行账务结算卡交易明细清单中显示自2016年1月26日至2016年2月18日，张发亮从其名下账务结算卡转走金额200000元，账务结算卡剩余10927．16元。七、原、被告产生矛盾的原因：①张发亮称，2016年1月29日高红琴的邮政卡收到一笔粮食款254700元，向高红琴要验证码，高红琴不提供手机短信，无法将该款转到张发亮名下的监管卡。②高红琴称，原、被告共同欠别人的货款，别人坐到被告家不走，原告不配合转给客户欠款，我便于2016年2月3日更换了上述3张银行卡号及密码，更换后我便把钱转给客户了。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人进行民事行为，均应遵守诚实信用原则。原、被告签订《合作协议》系真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议，均应按照协议内容履行义务。原告所诉事实清楚，证据充分，原告请求被告向原告支付投资款460000元，应当扣除监管卡中剩余的10927．16元（折抵原告应得投资款），即对449072．84元予以支持；原告请求的利润33412．3元，从本案查明合伙期间的利润是19668元，按照双方利润分配比例1：1，原告应分得利润9834元（19668元÷2人）。原告的其他请求，因证据不足，本院不予支持。由于银行卡均办理有手机短信，从高红琴名下的3张银行卡中的资金转到张发亮名下农行卡即监管卡的情况，被告是明知的。被告所辩，证据不力，该院不予采纳。根据相关法律规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。遂判决：一、被告高红琴于本判决生效后十日内向原告张发亮支付投资款449072．84元、利润9834元合计458906．84元及利息（以458906．84元为本金，自本院受理之日2018年1月26日起至本判决确定的时间止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。）二、驳回原告张发亮的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案双方合伙过程中产生纠纷，因双方账目记录不规范，合作中协作监管不到位，高红琴中途更换了银行卡号和密码，致使共用账户和监管账户无法依合同约定运营，双方对双方实际投资金额和利润无法进行鉴定均负有责任。根据双方当事人提供的证据材料和庭审陈述，张发亮通过转账等方式向高红琴交付了投资款66万元，高红琴认可售出粮食回款都进入了双方约定的银行卡，也不欠客户货款。自2016年2月3日以后，户名为张发亮的监管账户没有资金注入，高红琴名下的三个共用账户仍有大量资金往来，并未依约进入监管账户，高红琴对三个账户资金使用和收益情况有责任提供证据，但其并未提供。本案证据表明，双方经营未出现亏损，张发亮的投资款和应得利润应当予以返还。一审根据已查明的事实，对本案张发亮投资款返还和利润分配先行进行判决并无不当。如双方有新的证据证明尚有其他投资收益盈亏，可依法另行主张。综上所述，高红琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8184元，由上诉人高红琴负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  信宏敏审判员  谢新旗二〇一八年十二月十七日书记员  李向阳