浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1021民初3651号 原告：台州安其居置业有限公司，住所地玉环市玉城街道南山村。 法定代表人：吴丁法，执行董事。 委托诉讼代理人：李璐，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范永俊，浙江海贸律师事务所律师。 被告：台州吉玛诺房地产开发有限公司，住所地玉环市龙溪镇龙溪路。 法定代表人：姜依兵，执行董事。 被告：梁炜立，男，1975年11月15日出生，汉族，住玉环市。 以上两被告共同委托诉讼代理人：汪迪波，浙江亿维律师事务所律师。 第三人：玉环县中泷置业有限公司，住所地玉环市龙溪镇花岩浦村（树人小区中部）。 法定代表人：张卫国，执行董事。 原告台州安其居置业有限公司（以下简称安其居公司）与被告台州吉玛诺房地产开发有限公司（以下简称吉玛诺公司）、梁炜立、第三人玉环县中泷置业有限公司（以下简称中泷公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月21日,2018年7月23日,2018年11月16日公开开庭进行了审理。原告安其居公司委托诉讼代理人李璐、被告梁炜立、被告梁炜立与吉玛诺公司的共同委托诉讼代理人汪迪波、第三人中泷公司法定代表人张卫国到庭参加诉讼。经本院院长批准，延长审限四个月。本案现已审理终结。 原告安其居公司向本院提出诉讼请求判令：解除2014年4月7日原告与被告签订的协议书；被告吉玛诺公司、梁炜立共同支付原告违约金1000万元。事实和理由：原告安其居公司(占股55%)、被告吉玛诺公司(占股40%)、被告梁炜立(占股5%)均系第三人中泷公司股东。第三人中泷公司自2013年开始运营龙溪首府房地产开发项目。龙溪首府分两个区块，一为高层住宅区块，另一为小康型住宅区块，目前该项目仍处于开发过程中。2014年4月7日，原告安其居公司与被告台州弘森房地产开发有限公司（2018年1月10日，更名为吉玛诺公司）、被告梁炜立约定，原告为了补偿被告，原告同意将龙溪首府的高层住宅约19000平方米左右以均价5100元每平米，高层住宅的全部地下车位，以每个40000元的价格归两被告。此价格作为原告和两被告的内部结算依据，超过或少于上述价格的，由两被告负责，两被告则取得高层住宅及地下车位的对外定价权。高层住宅和车位在取得商品房预售证后，由被告委托第三人在三年内无偿代理销售。两被告在高层建筑取得商品房预售证后的3个月内向第三人付清房款的25%，6个月内付清50%，9个月内付清75%，12个月内付清100%。地下车位在高层建筑取得预售证后3个月内付车位款的12.5%，6个月内付清25%，9个月内付清37.5%，12个月内付清50%，15个月内付清房款的62.5%，18个月内付清75%，21个月内付清87.5%，24个月内付清100%。如一方违约，需支付违约金1000万元，并赔偿损失。第三人中泷公司以鉴证方的名义予以签字盖章。 2017年5月2日，第三人函告两被告，要求两被告确认高层住宅和地下车位的销售价格用于办理商品房预售证，如果在2017年5月15日前未答复的，第三人有权设定价格并上报办预售证，并有权对外直接销售，原告及第三人不承担原协议中任何约定责任，但两被告未予回复。2017年10月26日，第三人获得高层住宅（龙溪首府49#、50#楼，普通住宅19391.9平方米、其他2657.59平方米）的商品房预售证【售许字（2017）第8号】商品房预售证。而第三人在高层住宅预售证申领后三个月内，账户卖房收款为9693623元。预售证申领后第三至六个月内，账户实际收款为6562964元，同协议书约定第三人同期应收款差距甚远。原告认为，从第三人取得高层住宅商品房预售证已经超过6个月，但两被告并未依照《协议书》的约定支付房款和车位款，是以其行为明确表示不履行合同的主要债务，已经构成严重违约，且该协议现已没有继续履行的条件，故依据合同法第九十四条第二项的规定提起诉讼。 被告吉玛诺公司、梁炜立共同辩称，1、涉案协议签订的目的是为了补偿被告的损失，于是双方才将龙溪首府的高层住宅和车位作价给被告，原告要求解除该协议有悖该协议签订的目的。从协议书内容来看，被告有权决定是否申领预售证、定价以及委托第三人销售，第三人及原告未经被告允许，违背协议擅自进行预售证申领、定价，恶意促使付款条件成就应视为付款条件未成就。2、2014年6月18日，第三人公司形成股东会决议：原告以吴丁法、张卫国名义借给第三人的资金，均作为原告投资给第三人的投资款，吴丁法、张卫国需要收回借款，向原告收回，与第三人无关；被告吉玛诺公司以梁俊超、姜依兵名义借给第三人的资金，均作为吉玛诺公司投资给第三人的投资款，梁俊超、姜依兵需要收回借款，向被告吉玛诺公司收回，与第三人无关，并由相关各方签字确认。但是，作为股东的原告及第三人法定代表人张卫国违反2014年6月18日的股东会决议，擅自挪用第三人巨额预售房款，截止高层住宅预售证申领之时上述款项均未归还，原告及张卫国的行为足以使被告对其履约能力存疑。基于预售房款被股东及第三人法定代表人张卫国挪用，被告方也有理由相信一旦被告将资金打入第三人公司账户，仍然存在被挪用、侵占的可能，致使被告行使不安抗辩权，不愿意申领预售证。其次，原告及张卫国挪用第三人预售款的行为被玉环市住建局查实并停止销售后，第三人仍然在私下销售，销售额达2个亿，但是款项不知去向，且原告和第三人采取措施拒绝被告实现股东知情权，原告和第三人没有采取任何措施消除被告的不安抗辩。3、第三人未经被告同意，在申领预售证前（2017年9月）将协议约定归被告所有的高层住宅及地下车位抵押给中信银行杭州分行，致使涉案房屋及车位存在权利瑕疵，被告有充分理由行使不安抗辩权。同时，根据银行出具的证明，第三人及原告通过将高层抵押给银行的方式，解除其他房屋的抵押，其行为既构成违约，也严重损害了被告的合法权益。4、第三人及其作为实际控制人的原告提供虚假文本申领第三人资质延期证书，恶意促使预售证申领成功，其行为应依法认定为恶意促使条件成立，应视为条件未成就。5、预售证被原告和第三人恶意申领后，因原告及张卫国的挪用预售房款的行为而被行政许可单位责令停止销售，因此该预售的行政许可效力因原告及张卫国的单方过失造成停止使用（2017年11月6日、2018年7月11日，两次因第三人存在违反不得挪用截取购房人预购款规定的行为，被玉环市住建局勒令停止销售），预售证的功能和目的也因此丧失。6、即使预售证的申领合法，那么第三人及原告应当将结算后的付款金额通知被告，否则被告无从得知付款金额，也无法履行付款义务，但第三人在申领预售证后未及时通知被告，致使被告对履约时间不知情，原告主张被告违约缺乏事实和法律依据。综上，第三人及原告的行为足以造成被告行使不安抗辩，且原告诉请的支付条件系恶意促成，依法应视为条件未成就，被告并没有违约，并要求继续履行合同，因此要求驳回原告的诉讼请求。 第三人玉环县中泷置业有限公司述称，对原告诉称的事实无异议。原告法定代表人吴丁法系第三人法定代表人张卫国的舅舅。第三人法定代表人张卫国系原告指派到第三人公司。张卫国、吴丁法等人借给第三人的钱都是以借款名义汇入的，不是投资款，所以当第三人的房子销售出去后，在2014年6月18日后，第三人将一部分的钱还给了张卫国、吴丁法等人。 根据被告的辩称，原告补充诉称，2014年1月第三人以土地作为抵押，以台州嘉昌轴承有限公司的名义向路桥浦发银行借款3800万元，第三人分得3300万元的贷款使用权，其中梁炜立按照45%的股份分得1485万元贷款使用权.贷款到期后梁炜立并未归还全部借款本息，未归还部分贷款本息由第三人汇给张卫国、吴丁法，由其代付，第三人以梁炜立领回借款名义计入财务账册，共计14627053元。 另自2014年6月19日至本案起诉之日期间，吴丁法从第三人处领回借款共计57755250元、张卫国从第三人处领回借款共计41836138元、吴宇昊从第三人处领回借款共计16963719元。上述款项还未包括原告主张第三人转给张卫国、吴丁法用于代梁炜立归还路桥浦发银行的贷款本息14627053元。 一、经本院审理，下列事实到庭的原、被告没有异议，且有相关证据予以证实，本院予以认定： 原告安其居公司(占股55%)、被告吉玛诺公司(占股40%)、被告梁炜立(占股5%)均系第三人中泷公司股东。原告法定代表人吴丁法系第三人法定代表人张卫国的舅舅。第三人法定代表人张卫国系原告指派到第三人公司。梁俊超与被告梁炜立系亲戚关系。被告梁炜立系第三人公司总经理。原告法定代表人吴丁法系第三人副总经理。吴宇昊系吴丁法之子。第三人中泷公司自2013年开始运营龙溪首府房地产开发项目。龙溪首府分两个区块，一为小康型住宅区块，小康型住宅区块于2015年9月29日、2015年11月29日、2016年1月7日、2016年10月10日分批取得商品房预售许可证，此后陆续对外销售；另一为高层住宅区块，目前整个项目仍处于开发过程中。 2014年4月7日，原告安其居公司与被告台州弘森房地产开发有限公司（2018年1月10日，更名为吉玛诺公司）、被告梁炜立约定，原告为了补偿被告，原告同意将“龙溪首府”的高层住宅区块约19000平方米左右以均价5100元每平米，高层住宅区块的全部地下车位，以每个40000元的价格归两被告。此价格作为原告和两被告的内部结算依据，超过或少于上述价格的，由两被告负责，两被告则取得高层住宅及地下车位的对外定价权。高层住宅和车位在取得商品房预售证后，由被告委托第三人在三年内无偿代理销售。两被告在高层建筑取得商品房预售证后的3个月内向第三人付清房款的25%，6个月内付清50%，9个月内付清75%，12个月内付清100%。地下车位在高层建筑取得预售证后3个月内付车位款的12.5%，6个月内付清25%，9个月内付清37.5%，12个月内付清50%，15个月内付清房款的62.5%，18个月内付清75%，21个月内付清87.5%，24个月内付清100%。如一方违约，需支付违约金1000万元，并赔偿损失。第三人中泷公司以鉴证方的名义予以签字盖章。 2014年6月18日，第三人股东会形成决议：2014年6月18日前，原告以吴丁法、张卫国名义借给第三人的资金作为原告投资给第三人的投资款，吴丁法、张卫国需要收回借款，向原告收回，与第三人无关；被告吉玛诺公司以梁俊超、姜依兵名义借给第三人的资金均作为被告吉玛诺公司投资给第三人的投资款，梁俊超、姜依兵收回借款向被告吉玛诺公司收回，与第三人无关，张卫国、吴丁法、梁俊超、吴宇昊等签字确认。事后，吴丁法、张卫国、吴宇昊等人并没有履行该股东会决议，而是将第三人公司小康型住宅区块的大量预购房款（原告自认自2014年6月19日起至本案起诉之日期间，吴丁法从第三人处领回借款共计57755250元、张卫国从第三人处领回借款共计41836138元、吴宇昊从第三人处领回借款共计16963719元，上述款项还未包括原告主张第三人转给张卫国、吴丁法用于代梁炜立归还路桥浦发银行的贷款本息14627053元）以收回借款的名义从第三人处收回。案发后，龙溪首府该部分款项不能收回，致使原、被告引发争议。2014年9月4日，第三人以还款的名义向梁俊超支付了500万元。2014年9月20日，梁俊超向第三人收回借款40万元用于归还路桥浦发银行贷款利息。 2017年5月2日，第三人函告两被告，要求两被告确认高层住宅和地下车位的销售价格用于办理商品房预售证，如果在2017年5月15日前未答复的，第三人有权设定价格并上报办预售证，并有权对外直接销售，原告及第三人不承担原协议中任何约定责任。2017年5月12日，被告以龙溪首府巨额购房款被擅自截留挪用、企业账户被冻结要求中止开发。 2017年8月18日，台州银监局在出具给被告吉玛诺公司的台银监信复[2017]6号文件中，指出2016年6月至12月期间第三人有3044万元银行按揭款资金以还款、往来款等名义转入张卫国等人的个人账户。 2017年9月26日，第三人因贷款需要，向中信银行杭州分行申请委托贷款，并将本案诉争的在建房产抵押给中信银行杭州分行，抵押期限自2017年9月26日至2018年9月26日止，获得委托贷款3000万元，同时经中信银行杭州分行的委托方（实际债权人浙江康恒建筑基础工程有限公司）同意，第三人可以对外销售本案已抵押的诉争房产。该笔贷款第三人现已归还完毕。 因第三人的房产开发资质证书于2017年10月18日到期，2017年10月12日，在没有被告出席，只有原告出席的情况下，第三人形成向玉环住建局申请办理开发企业的资质证书延期的股东会决议。因被告迟迟未将销售价格报给第三人，第三人以住宅均价6280元每平方米、车位7万元申领预售证，并于2017年10月26日获得高层住宅（龙溪首府49#、50#楼，普通住宅19391.9平方米、其他2657.59平方米）的商品房预售证【售许字（2017）第8号】商品房预售证。另从第三人申领预售证时提供的施工进度表来看，龙溪首府二期工程存在竣工迟延的情况。 2017年11月16日，玉环市住建局在查明第三人开发的龙溪首府存在擅自挪用招商银行监管账户中的购房人预购房款的情况后，责令第三人停止对龙溪首府房产项目的销售，并要求采取措施填补资金缺口。随后第三人及相关个人转回2534.55万元。2017年12月20日，玉环住建局认为第三人开发的龙溪首府项目预售资金问题已整改到位，同意龙溪首府进行开盘销售。2018年7月11日，第三人开发的龙溪首府房地产项目又被玉环住建局以挪用购房人预购款为由责令停止销售，并责令采取措施整改违规项目。2018年7月20日，人民银行玉环县支行在给被告吉玛诺公司的投诉答复中指出，第三人曾在2015年10月21日至2016年3月14日期间在工商银行玉环支行开立资金监管账户；第三人曾在2016年3月21日至2017年1月7日期间将其在浦发银行玉环支行的账户转为监管账户，第三人曾在2017年1月18日将其在招商银行玉环支行的账户转为监管账户。其中浦发银行玉环支行、招商银行玉环支行第三人都存在着账户使用和管理存在不到位的情况。 第三人在高层住宅预售证申领后三个月内，账户（仅指高层住宅）卖房收款为9693623元。高层住宅预售证申领后第三至六个月内，账户实际收款为6562964元，同协议书约定第三人同期应收款差距甚远。第三人取得预售证后，被告未支付任何款项给第三人。 2016年9月28日，本院作出（2016）浙1021民初4291号民事判决书，判决驳回被告吉玛诺公司要求解散第三人的诉讼请求，随后台州市中级人民法院维持了本院的判决。2017年3月24日，梁俊超向本院起诉第三人，要求归还借款本金人民币1500万元，支付自2013年11月22日起至实际还款之日止的利息（按月利率1.8%计算）。2017年5月10日，本院以梁俊超、第三人、原告、被告吉玛诺公司等于2014年6月18日达成的股东会决议，该股东会决议约定梁俊超借给第三人的借款由梁俊超向被告吉玛诺公司收回，与第三人无关。股东会决议是各方的真实意思表示，内容合法有效，该债务转让关系对缔约各方均有约束力为由作出（2017）浙1021民初1824号民事判决书，判决驳回梁俊超要求第三人归还借款本金1500万元及利息的诉讼请求。 二、原、被告双方对下列事实存在争议，本院作如下认定：1、对原告主张的2014年1月第三人以土地作为抵押，台州嘉昌轴承有限公司的名义向路桥浦发银行借款3800万元，第三人分得3300万元的贷款使用权，其中梁炜立按照45%的股份分得1485万元贷款使用权，贷款到期后梁炜立并未归还全部借款本息，未归还部分贷款本息由第三人汇给张卫国、吴丁法，由其代付，第三人以梁炜立领回借款名义计入财务账册，共计14627053元。 原告方提供的证据有：1、截止2015年12月30日，第三人替梁炜立归还贷款的本金、利息汇总，代梁炜立付的浦发银行利息转给了张卫国、吴丁法等人共计14627053元；2、通话录音及（2016）浙1021民初4291号民事判决书，2015年1月23日、6月25日，第三人公司内部就还贷和借款等事宜进行协商，但未形成一致意见，第一次由梁炜立之弟梁俊超参加，第二次由梁炜立参加；3、浦发银行电汇凭证、工商信息、汇款明细，台州嘉昌轴承有限公司在2014年1月28日至2014年3月14日期间将1496万元汇入台州永国机械有限公司（456万、法定代表人梁远芬）、浙江佳诺物资有限公司（420万、法定代表人梁炜立）、浙江佳诺物贸有限公司（620万）三家公司；4、第三人股东会决议，原告、被告同意以龙溪首府所有的地块为台州嘉昌轴承有限公司在2014年1月22日至2016年1月22日向浦发银行路桥支行融资15210万元提供抵押担保；5、浙江中油龙昌能源有限公司股东会决议，浙江中油龙昌能源有限公司同意在2014年1月22日至2016年1月22日期限内为台州嘉昌轴承有限公司提供最高额5000万元的担保。 被告认为，原告提供的证据1没有财务资料佐证，对其真实性不予认可。对其他证据的真实性无异议。认为，该款系案外人的相关借款款项，对方主张的事实和金额也存在错误，且与本案无关，被告梁炜立对原告举证的借款合同及代偿事实不知情，也未同意，即使是梁炜立的借款，那么也应由案外人向梁炜立主张，与第三人无关，也无需第三人在未经梁炜立同意的情况下代位支付。 本院认为，原告提供的代付信息既没有财务凭证佐证，也没有梁炜立同意由张卫国、吴丁法等人代付的证据，故本院对原告主张的该部分事实不予认可。 2、被告是否履行了2014年4月7日与原告签订的协议书。原告主张被告未按2014年4月7日协议约定履行义务，故已经构成违约，要求解除2014年4月7日达成的协议，并要求被告支付1000万元的违约金。被告认为，原告诉请支付的条件系原告和第三人恶意促成，依法应视为未成就，被告并没有违约。本院认为，从原告、被告提供的证据来看，被告在第三人公司出现吴丁法、张卫国等人以领回借款名义从第三人处拿走公司大量预售房款后，拒绝履行双方在2014年4月7日签订的协议书。 3、原、被告双方是否都违反了2014年6月18日第三人公司的股东会决议。本院认为，从本案原、被告提供的证据来看，2014年6月18日之后，原告方的吴丁法、张卫国、吴宇昊等人有从第三人处以领回借款的名义拿回了大量款项（原告自认自2014年6月19日起至本案起诉之日期间，吴丁法从第三人处领回借款共计57755250元、张卫国从第三人处领回借款共计41836138元、吴宇昊从第三人处领回借款共计16963719元，上述款项还未包括原告主张第三人转给张卫国、吴丁法用于代梁炜立归还路桥浦发银行的贷款本息14627053元），因此原告方的行为毫无疑问地是违反了2014年6月18日第三人股东会决议。2014年6月18日之后，被告方的梁俊超从第三人处以领回借款等名义拿回来540万元，被告方的行为也毫无疑问地违背了2014年6月18日第三人股东会决议。 4、被告行使不安抗辩权，并要求中止履行2014年4月7日与原告签订的协议书的理由是否成立。被告以原告方违反第三人2014年6月18日股东会决议，挪用大量预售房款；第三人未经被告同意在高层住宅申领预售证前将本案诉争的高层住宅及车位抵押给中信银行杭州分行，致使涉案房屋及车位存在权利瑕疵；第三人及原告未经被告允许，恶意申领预售证，提供虚假文本申领第三人资质延期证书，促使付款条件成就等为由主张不安抗辩。原告则认为，被告的不安抗辩理由不成立。本院认为，第三人未经被告同意在高层住宅申领预售证前将本案诉争的高层住宅及车位抵押给中信银行杭州分行，但是第三人抵押的诉争房屋得到了债权人许可，可以对外销售，因此第三人将诉争房屋抵押给他人的行为并不会影响原告与被告之间的协议履行。对于被告主张，第三人及原告恶意申领预售证，提供虚假文本申领第三人资质延期证书，促使付款条件成就。本院认为，被告经第三人通知后，拒不申领预售证得行为，不利于被告及第三人的整体利益实现。在高层住宅具备预售条件后，而被告又不同意申领预售证的情况下，第三人从公司整体利益出发，自行申领预售证符合被告及第三人的整体利益。在第三人公司出现公司僵局的情况下，原告及第三人为了企业利益，办理资质延期证书符合第三人及被告的利益，故本院对被告基于上述三点理由而行使不安抗辩权，并要求中止履行原告、被告之间签订的协议的意见不予认可。对于被告以原告方违反第三人2014年6月18日股东会决议挪用大量预售房款为由，主张行使不安抗辩权，并要求中止履行2014年4月7日与原告签订的协议书的意见。本院认为，原告方的张卫国、吴丁法等人在2014年6月18日之后，从第三人处以领回借款的名义拿回了大量预售房款，且金额远远大于被告方拿回的金额，在张卫国、吴丁法等人没有把款项返还之前，被告方据此行使不安抗辩权，并要求中止履行2014年4月7日被告与原告签订的协议书的理由成立。 综上，本院认为，原告与被告在2014年4月7日签订的协议书是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人本应本着诚实信用原则、恪守承诺，善意的行使权利和履行义务。但原告方在履行2014年4月7日双方签订的协议书之前，违背2014年6月18日第三人股东会决议，将第三人的大量预售房款以领回借款的名义取回，虽然被告方也领回了一部分款项，但是张卫国、吴丁法等人领回的款项远远超过被告领回的款项。在被告方提出异议后，原告方仍未采取有效措施消除被告方的担忧，这足以使被告方行使不安抗辩权，并要求中止履行2014年4月7日双方签订的协议。故本院对原告方要求解除2014年4月7日被告与原告签订的协议书，并要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告台州安其居置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费81800元（原告已预交），保全费5000元，合计86800元，由原告台州安其居置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  黄国田 人民陪审员  苏云飞 人民陪审员  张全喜 二〇一八年十二月十九日 代理书记员  胡琳琳