辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终10382号   上诉人（原审被告）:鞍山沃田牧业有限公司，住所地辽宁省海城市高坨镇夹信居委会。   法定代表人：侯喜鹏，该公司经理。   委托诉讼代理人：张生，辽宁泽人律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：梁克生，男，1954年5月8日出生，汉族，住辽宁省大连市。   委托诉讼代理人：王金有，辽宁莲城律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张杰，男，1963年11月1日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。   被上诉人（原审被告）：姜玉萍，女，1962年4月24日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。   被上诉人（原审被告）：大连旺源畜牧养殖有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区杨树房街道于和庙社区。   法定代表人：巩启祥，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：巩启祥，男，1964年12月8日出生，汉族，系大连旺源畜牧养殖有限公司经理，住辽宁省瓦房店市。   被上诉人（原审被告）：普兰店市杨树房跃琳农庄，住所地辽宁省大连市普兰店区杨树房街道于和庙社区。   投资人：巩启祥，该公司经理。   上诉人鞍山沃田牧业有限公司(简称沃田公司)因与被上诉人梁克生、张杰、姜玉萍、大连旺源畜牧养殖有限公司（简称旺源公司）、巩启祥、普兰店市杨树房跃琳农庄（简称跃琳农庄）申请执行人执行异议之诉一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初6290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   沃田公司上诉请求：撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初6290号民事判决，改判驳回被上诉人梁克生的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决诉讼主体错误，适用法律错误，上诉人与被上诉人梁克生没有任何法律关系，梁克生申请执行的财产与我方无关。（2017）辽0214民初1166号民事调解书与上诉人无关，该调解书对被上诉人旺源公司抵押10万只鸡有优先受偿权，这是他们之间的关系，是否有10万只鸡，在什么地方，没有说明，而且时间是2017年3月24日。后在2017年10月13日，（2017）辽0214执1906执行查封旺源公司的10万只鸡。上诉人与旺源公司2016年11月27日签订转让协议抵偿其欠公司料款，但是该批鸡不足以偿还其饲料款，以该三栋鸡房以房租抵饲料款偿还上诉人的债务，我们签订的抵债协议在梁克生没有诉讼之前并已实际履行，与梁克生没有任何法律关系，且执行标的的所有权不是张杰和旺源公司。2.一审判决认定事实错误。上诉人与张杰、旺源公司的协议是2016年签订，不需要梁克生的认可，上诉人已提供证据证明1、2、7号房内的鸡是上诉人所有，一审否定已发生效力和正常履行的协议没有事实和法律依据。3.一审判决认定证据错误。上诉人提供转让协议和授权委托书，一审判决认为张杰、旺源公司与梁克生有利害关系不予确认不符合法律规定。上诉人是依据转让协议取得所有权和房屋的租赁权，一审判决仅以免疫证和检疫申报单就认定鸡房内的鸡是张杰所有缺乏依据。2号、7号房内现有的鸡是上诉人自己购买有合同由收据为证。   梁克生辩称:不同意沃田公司的上诉请求。案涉养殖鸡所有权与上诉人无关，被上诉人与其他被上诉人多次达成协议，就案涉养殖鸡作为抵押担保，被上诉人也亲自到养殖场察看，上诉人并不是经营人，其他被上诉人也从来没有向上诉人说明。我方一审提供的动物检疫证完全可以证明养殖鸡的申报检疫所有权人与上诉人无关，上诉人提交的双方合同的真实性无法确定。另外，上诉人在执行异议听证程序中主张是签订转让协议、租赁协议和实际付款，在本案一审诉讼程序又主张以案涉鸡低顶债务，上诉人矛盾的陈述足以说明，其与其他被上诉人之间恶意串通的事实。   张杰和姜玉萍辩称：同意沃田公司的上诉请求。   旺源公司、巩启祥、跃琳农庄未提交答辩意见。   梁克生向一审法院起诉请求：准许执行旺源公司所有的十万只鸡。   一审法院认定事实：梁克生与张杰、姜玉萍、旺源公司、巩启祥、跃琳农庄民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月24日作出（2017）辽0214民初1166号民事调解书，内容如下：一、被告张杰、姜玉萍于2017年5月22日前偿还原告梁克生借款利息120000元（利息自2016年10月22日起至2017年5月22日止共计8个月）；二、被告张杰、姜玉萍自2017年5月22日起每月偿还原告梁克生借款本金100000元及利息至2017年12月22日止，利息按年利率12%计算；三、余款本金800000元及利息，由张杰、姜玉萍于2018年3月22日前偿还本金200000元及利息，2018年6月22日前偿还本金200000元及利息，2018年9月22日前偿还本金200000元及利息，2018年12月22日前偿还本金200000元及利息，利息按年利率12%计算；四、被告旺源公司、巩启祥、跃琳山庄对上述款项承担连带偿还责任，如被告张杰、姜玉萍不能如期偿还上述借款，按借款及担保合同约定承担违约金300000元；五、被告张杰、巩启祥及旺源公司、跃琳山庄在上述款项未清偿之前对抵押给原告梁克生的鸡10万只及170亩果园有优先受偿权；六、本案诉讼费减半收取9150元，由被告张杰、姜玉萍、旺源公司、巩启祥、跃琳农庄承担。该民事调解书已经发生法律效力，梁克生向本院申请执行，本院于2017年6月23日立案执行。执行案号为（2017）辽0214执1906号。执行过程中，2017年8月10日，申请执行人梁克生与被执行人张杰、姜玉萍、旺源公司、巩启祥、跃琳山庄自愿达成执行和解协议，上述被执行人承诺于2017年8月22日前偿还申请执行人借款利息180000元（2016年10月22日至2017年9月22日共12个月）；被执行人于2017年9月22日起至2018年8月22日共12个月每月当月偿还申请执行人125000元本金及利息（年利率12%）；被执行人于2018年9月22日前给付申请执行人违约金300000元及诉讼费9150元；被执行人保证申请执行人享有优先受偿权的10万只鸡存栏数量不得少于此数；同时保证申请执行人享有优先受偿权的170亩果园的土地经营权及9300棵果树、水库不得转让、转包、转租等权属变更行为，并约定被执行人如果不履行上述任何一项协议，被执行人同意申请执行人就所欠款全额申请执行。因被执行人未履行执行和解协议，申请执行人梁克生向本院申请查封、评估拍卖被执行人旺源公司鸡房内的10万只鸡、170亩果园（果树9300棵）、水库一座及土地经营权。2017年10月13日，本院作出（2017）辽0214执1906号执行裁定，裁定查封被执行人旺源公司鸡房内的10万只鸡，查封期限为两年（自2017年10月13日起至2019年10月12日止）；查封期间不得擅自买卖、租赁、抵押、赠予、质押或设定其他权利义务；查封期间由被执行人负责保管经营，如被执行人出售查封物前应报告本院，将所得款项交付本院；被查封10万只鸡如发生重大事项及时报告本院。沃田公司向本院提出执行异议，本院于2017年11月29日作出（2017）辽0214执异100号执行裁定书，裁定"中止对被执行人旺源公司2号、7号鸡房内蛋鸡（两万只左右）的执行"。梁克生在法定期限内向本院提起执行异议之诉。   一审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行规定》）第二十四条规定："对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行"。本案中，沃田公司自认其提出执行异议的2号鸡舍内蛋鸡已被其淘汰出售，原执行标的已经灭失，无法继续执行。但如果该鸡舍内重新投放养殖鸡，则仍然具有可执行性。对于7号鸡舍内11800只鸡，沃田公司提供其与张杰于2016年11月27日签订的转让协议，拟排除执行，张杰、旺源公司等与梁克生在本院达成调解协议书时间（2017年8月10日）晚于该转让协议签订时间，后形成的证据效力高于先形成的证据效力，沃田公司未提供能够充分证明该转让协议中约定的蛋鸡价款的交付证据以证明该转让协议得到实际履行，且沃田公司陈述该转让协议实为以物抵债协议，而其未提供充分证据证明其合法债权的存在，结合梁克生提供的检疫申报单、动物强制免疫证，体现案涉鸡房畜主为张杰的事实，且张杰未到庭参加诉讼，无法确定该转让协议的真实性，故沃田公司提供的证据不具有足以排除执行的法律效力。综上，沃田公司不具备能够排除执行的条件，沃田公司的执行异议不成立。据此，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：继续执行本院（2017）辽0214执1906号执行裁定书查封的旺源公司2号、7号鸡房内蛋鸡；案件受理费100元，由沃田公司承担。   本院二审期间，沃田公司向本院提交证据1.沃田公司的财务帐（包括该公司2016年11月29日通用记账凭证一张、收款收据一张、网上银行电子回单一张）及客户名称为张杰的明细四张，证明案涉顶帐协议来源的合法性；证据2.沃田公司给饲养员开工资的明细六张、农业银行银行卡交易明细清单两张、网上银行电子回单四张、手机转款信息打印件两张，证明饲养员是沃田公司雇佣并支付工资；证据3.沃田公司与旺源公司签订的鸡房租赁合同一份、张杰出具的欠据（两张）和收条（一张），证明原来的义务抵债不够，鸡房租给沃田公司抵债；证据4.东港市胜大禽业（集团）有限公司出具的鸡雏出厂证明及收款收据，证明沃田公司购买了鸡雏；证据5.沃田公司章程、章程修正案、股东会决议及沃田公司与徐英久签订的劳动合同，证明鸡场管理者徐英久给饲养员发了一部分工资。梁克生向本院提交大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初6288、6291、6292号民事判决各一份，证明上诉人与其他三个案外人均提出执行异议，在执行异议之诉程序中均被驳回。   本院认为，沃田公司提交的证据1中该公司2016年11月29日的通用记账凭证及交易明细均系该公司单方形成的证据，且未体现与本案待证事实的关联性，本院不予采信；收款收据不足以证明付款行为已实际发生，本院对该份证据的证明力不予采信；网上银行电子回单只能证明案外人王克武向张杰支付60万元，未能体现与本案的关联性，本院对该份证据亦不予采信；证据2中的工资明细实为案外人徐贺的借记卡账户历史明细，其上虽体现了收支金额，但未能清楚显示对方户名，且徐贺的身份沃田公司未能提交相应证据予以证明，该份证据未体现与本案的关联性，本院不予采信；关于案外人满丽娟的银行卡交易明细清单，虽体现了转账人徐英久、王克武、侯喜鹏、徐贺的名字，但沃田公司未提交满丽娟的身份证明，前述人员向满丽娟转款亦未能体现与本案的关联性，本院对该份证据不予采信；网上银行电子回单及手机转款信息打印件中虽体现王克武向满丽娟转款，但未体现与本案的关联性，亦不能证明沃田公司的待证事实，本院不予采信；证据3鸡房租赁合同和张杰出具的两份欠据，一审中已作为证据提交，本院不作为新证据采信；关于张杰出具的收条，沃田公司未能提交证据证明租金已实际发生，本院对其证明力不予采信；证据4东港市胜大禽业（集团）有限公司出具的鸡雏出厂证明及收款收据，沃田公司未提交证据证明东港市胜大禽业（集团）有限公司主体资格的存在，证明及收据亦不能证明购买鸡雏及付款行为已实际发生，本院对其证明力不予采信；证据5沃田公司章程、章程修正案、股东会决议，未能体现与本案的关联性，本院不予采信；关于沃田公司与徐英久签订的劳动合同，沃田公司未能提交该份合同在相关部门备案的证明，该份亦不能证明徐英久实际对案涉鸡场进行了管理，本院对其证明力不予采信。关于梁克生提交的三份判决，未能体现与本案的关联性，本院对其证明力不予采信。   本院经审理补充查明：2015年9月12日，梁克生与张杰、姜玉萍签订一份借款及担保合同，约定：借款人张杰、姜玉萍因工程或其它需要向梁克生借款，借款金额为人民币150万元，款项使用期限为2015年8月23日至2015年11月22日，利息为月息1%，每月22日前偿还利息（每100万元月息为1万元整）；抵押物为土地、果树、林地、猪800头、牛100头、鸡10万只；借款到期后，张杰、姜玉萍如未能偿还借款，借款人同意出借人梁克生处置上述财产，变卖财产至还清借款本息为止；在借款还清前，借款人不得转让、变卖本合同中所涉及的土地及地上附着物和上述抵押物；等等。   2016年11月4日，出借人梁克生与借款人张杰和姜玉萍、担保人旺源公司、跃琳农庄及巩启祥签订借款及担保合同，主要内容为：2014年6月23日，张杰、姜玉萍向梁克生借款150万元，由于借款人张杰、姜玉萍资金紧张未能如期偿还借款，经双方协商如下协议：1.借款人张杰、姜玉萍因经营需要向梁克生借款，借款担保人为旺源公司、跃琳农庄、巩启祥，三担保人对借款人的还款承担连带保证责任；2.借款金额为人民币150万元；3.款项使用期限为2016年10月23日至2017年4月22日；4.利息为月息1%，于每月22日前偿还利息；5.借款抵押物：张杰承包的土地、果树、林地、水库，合同书（详见明细表，还有担保单位饲养的猪400头、牛30头、鸡8万只），抵押人保证抵押物系借款人及担保人所有并未抵押给他人；6.借款到期后，借款人张杰、姜玉萍如未能偿还借款，借款人及担保人同意出借人梁克生处置上述财产，变卖上述财产和上述承包的果树、水库等抵押物的经营权至还清借款本息为止，在借款还清前，借款人、担保人不得转让、抵押、变卖本合同中所涉及的饲养物、土地及地上附着物和上述抵押物；等等。2017年3月14日，张杰另向梁克生出具借款抵押物明细表，其上记载：鸡10万只、猪60头、牛10头，担保人旺源公司、跃琳农庄、巩启祥在该抵押明细表上签字或加盖印章。   另查：2015年12月5日，张杰出具欠据，其上记载金额为60万元，并注明还款时间不超过2016年1月15日，欠据上没有显示该份欠据系向谁出具。   2016年6月16日，张杰再次出具欠据，金额为1725355元，其上注明上列款项系赊欠鸡料、猪料款，该份欠据上没有注明还款时间，没有显示系向谁出具。   2016年11月27日，张杰作为旺源公司（甲方）的代理人与沃田公司（乙方）签订一份转让协议，约定：1.甲方将其1号和2号舍（蛋鸡日龄220天）共计27150只，以每只30元，总计金额814500元转让给乙方2.甲方将其7号舍（蛋鸡日龄410天）11710只，以每只23元，总计金额269330元转让给乙方；3.转让时间：从2016年11月27日开始转让鸡舍蛋鸡的所有权归乙方所有；2016年11月27日以前转让鸡舍蛋鸡的相关事宜与乙方无关；4.转让期限：以蛋鸡饲养至正常淘汰为止；5.乙方在此经营期限内，由甲方协助乙方管理。协议甲方处并无加盖旺源公司的印章，由张杰在甲方委托代理人处签字。   2017年3月20日，旺源公司（甲方）与沃田公司（乙方）签订一份鸡房租赁合同，约定：甲方同意将养殖场的1至7号鸡房租赁给乙方（含中间的猪舍），1.甲方的养殖场1至7号鸡房及中间猪舍租给乙方，并提供一间宿舍；2.租赁期限4年，2017年3月20日至2021年3月20日止；3.租金每年40万元整，其中3、5号鸡舍租期是2018年3月20日开始，（即2017年3月20日至2018年3月20日）租金是30万元整，4年共计150万元整；4.乙方一次性支付4年的租金，如租赁期内因甲方原因不履行，返回其没有到期的租金；6.乙方自租赁协议后自负盈亏，甲方之前所发生的任何债权债务甲方自行负责，乙方不承担连带责任；等等。张杰在甲方处签字并加盖旺源公司印章。   张杰在本案二审审理时称旺源公司由其实际经营，其以旺源公司名义进行经营。   还查：梁克生提交的2015年1月15日至2017年11月12日期间，由旺源公司启运至普兰店杨树房动物卫生监管所进行屠宰的部分鸡只其检疫申报单和动物强制免疫证上记载的畜主均为张杰。   张杰于2017年11月17日向沃田公司及案外人尚家龙、王翠云、孟凡国出具道歉信，其主要内容为：本人张杰自被旺源公司聘用经理期间，因自身原因借梁克生人民币150万元。梁克生起诉后，本人谎称你们承包的鸡棚内的鸡是本人的，造成判决后查封你们的蛋鸡，给你们生活造成了不必要的麻烦，特向你们道歉。   本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。   本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，本案应审查的焦点问题是沃田公司就执行标的即案涉查封财产是否享有足以排除强制执行的民事权益。   沃田公司主张其为案涉执行标的所有权人的主要证据是2016年11月27日张杰与其签订的案涉转让协议及2017年3月20日张杰以旺源公司名义与其签订的鸡房租赁合同，同时其提交张杰于2015年12月15日和2016年6月16日出具的欠据两张，证明因欠据中所记载的款项张杰没有向该公司偿还，因此张杰与该公司形成了上述转让协议及鸡房租赁合同，以抵偿张杰的欠款。本院认为，1.张杰出具的上述两张欠据，并未体现债权人的相应信息，即无法根据欠据认定沃田公司即为债权人；2.虽然沃田公司提交2015年12月15日案外人王克武向张杰转款60万元的网上银行电子回单，证明该60万元系沃田公司向张杰出借，但沃田公司并未提交证据证明王克武向张杰汇款系代表沃田公司的职务行为及所汇60万元款项来源于沃田公司，故不能认定沃田公司为该60万元的债权人；3.沃田公司未能提交证据证明张杰欠该公司鸡料款、猪料款1725355元的事实实际发生，故亦无法认定沃田公司为该1725355元欠款的债权人。   从梁克生提交的两份借款及担保合同和借款抵押物明细可以看出，梁克生与张杰、姜玉萍之间的案涉150万元借款形成于2014年6月23日，2015年9月12日、2016年11月4日续签上述两份借款及担保合同时，分别约定张杰以其饲养的10万只鸡、8万只鸡作为该150万元借款的抵押，2017年3月14日，张杰再次出具借款抵押物明细将抵押的鸡变为10万只。根据《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）第一百八十九条之规定，抵押权自抵押合同生效时设立，案涉两份借款及抵押合同并不违背法律、行政法规的效力性强制性规定，故自合同当事人签字盖章之时即发生法律效力，抵押权自合同生效时设立，梁克生于2015年9月12日即依法取得张杰所饲养的10万只鸡的抵押权，且已被人民法院生效调解书所确认。《物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。故张杰在抵押期间将其饲养的1号、2号、7号鸡舍内的蛋鸡转让给沃田公司，首先违背了上述法律规定；其次，因沃田公司在本案中提交的证据不足以证明张杰欠其款项2325355万元，也未能提交证据证明其实际向张杰支付了转让协议中所约定的受让案涉蛋鸡的对价，故不能认定案涉转让协议已实际履行，即其已取得了1号、2号、7号鸡舍内蛋鸡的所有权。另，沃田公司提交的案涉鸡房租赁合同仅约定沃田公司租赁了1至7号鸡房及中间猪舍，不能据此认定沃田公司取得了案涉1号、2号、7号鸡舍内的抵押蛋鸡。况，2017年8月10日，梁克生与张杰、姜玉萍、旺源公司、跃琳农庄及巩启祥再次达成和解协议，张杰向梁克生承诺保证其享有优先受偿权的10万只鸡存栏数量不得少于此数，结合张杰于2017年11月17日向沃田公司及案外人尚家龙、王翠云、孟凡国出具的道歉信内容，故本院不能认定沃田公司就执行标的即案涉查封财产享有足以排除强制执行的民事权益。   综上，沃田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律略有瑕疵，遗漏了《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费100元，由上诉人鞍山沃田牧业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 薛 辉   审判员 周欣宇   审判员 孙文英     二〇一八年十二月二十六日   书记员 张 宁