内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内06民终2117号 上诉人（原审原告）：樊建霖，男，1970年4月18日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：白银，内蒙古蒙西律师事务律师。 被上诉人（原审被告）：高如忠，男，1968年12月29日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：高如军，男，汉族，内蒙古义盟律师事务所实习律师，系高如忠的弟弟。 上诉人樊建霖因与被上诉人高如忠民间借贷纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2018）内0624民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人樊建霖及其委托诉讼代理人白银，被上诉人高如忠的委托诉讼代理人高如军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人樊建霖上诉请求：撤销一审判决并支持上诉人一审诉讼请求。主要事实和理由：1、一审认定案由有误，上诉人手持的欠条是双方合伙经营开办企业后，由被上诉人向上诉人出具的分红款，后因被上诉人无力偿还欠款并打下欠条一支，该笔债务产生是基于双方合伙投资之后虽所得利益的分红，并不是双方基于民间借贷产生的债务；2、该笔原始欠条依旧在上诉人手中，这足以证明该笔债务并没有因被上诉人的履行而消灭，欠条并没有无效、可撤销的法定情形。对于法院调取的关于开庭笔录与本案审查不一致的地方，开庭笔录是上诉人开庭后的撤诉存留下的笔录，该笔录并不属于法院作出的生效判决，并不是当事人的陈述，不属于民事证据的范畴。上诉人陈述的事实都已经提供了证据予以佐证，并且对于上诉人在法庭调查过程中变更自己所述的事实也是民事诉讼法赋予当事人的权利，法院必能将未生效的开庭笔录作为定案依据；3、一审法院认定证据相互矛盾。以房抵债协议书形成时间为2013年12月7日，被上诉人在欠条上修改的最后日期为2014年8月9日。上诉人提供的协议书中并没有“撤回原始借条3张（40万元欠款结清）”的字样，一审法院对此予以认可错误，退一步来讲，即使双方有约定撤回三张借条的约定，这三张借条不包括该笔2500000元的欠条。 被上诉人高如忠辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，双方是合伙关系，双方之前是同学关系，上诉人起诉的时候在一审中就已经将欠条相关事宜达成调解，上诉人违反诚实信用原则，双方之间的债务已经经过欠条解决。 樊建霖向一审法院起诉请求：1、判令高如忠偿还欠款1137200元；2、判令高如忠承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月9日，高如忠向樊建霖出具欠条一支，欠款金额为2500000元，高如忠于2014年8月9日变更了欠款时间。后高如忠将龙腾家园商铺作价1362800元抵顶给樊建霖。2015年9月29日，双方达成《协议书》，内容为：“经双方协商达成如下协议：1．由高如忠把龙腾家园商铺（136．28㎡）抵顶给樊建霖，由高如忠办理商铺的变更手续及房产证，所产生费用由高如忠负责。2．当协商的所有手续处理完后，撤回原始借条3张。（40万欠款结清）3、本协议一式两份，由双方各执一份。协议人：樊建霖高如忠2015．9．29”。协议签订同时，高如忠向樊建霖重新出具了400000元的借条一支、谅解书一份。另查明，一审法院审理的（2017）内0624民初1071号樊建霖诉高如忠民间借贷纠纷一案的庭审中，樊建霖认可协议书中第二款内容中“撤回原始借条3张”是指撤回该案两张借条及本案涉及的2500000元的欠条。一审法院认为，高如忠欠樊建霖2500000元，事实清楚，但在欠款发生后，双方协商一致签订了《协议书》，经庭审查明事实及证据的认证，可确认高如忠提供的《协议书》是双方对本案该笔欠款及另两笔借款共同进行结算达成一致意见后形成的。虽然樊建霖同样提供了一份内容略微不同的协议书，经与一审法院审理的另案庭审笔录中原告所述核对，樊建霖认可高如忠在另案中提供的协议书原件的真实性，且认可该协议书为双方最终结算的凭证，亦认可本案涉及的2500000元欠条包含在协议书中所约定的三张借条内，且协议书中涉及的欠款400000元，高如忠也已重新向樊建霖出具借条，故高如忠提供的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，也无法定的撤销或无效的情形，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条：“民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”规定，应当认定该协议的签订，使双方之间形成了新的债权债务关系。同时，《协议书》中约定，当协商的所有手续处理完后，撤回原始借条3张（40万欠款结清），是对包括本案诉争的欠款及另两笔借款共计三笔债权债务进行结算的行为，通过结算，涵盖、吸收了本案涉案的债权债务。因双方当事人将原有的三笔债权债务重新设立为新的债权债务协议，原欠条载明的2500000元欠款已成为新债权债务中不可分割的一部分，即原欠条不再具有债权凭证效力，因此，樊建霖不能依据不具债权凭证效力的原欠条要求高如忠承担还款义务。综上所述，樊建霖凭原欠条向高如忠主张债权，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第八十五条规定，判决：驳回樊建霖的诉讼请求。案件受理费15035元，由樊建霖负担。 二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。 本院认为，关于上诉人主张的案涉欠款是否已经偿还完毕的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人高如忠为证明案涉欠款2500000元已经偿还完毕，提供了双方于2015年9月29日签订的协议书及谅解书等证据，高如忠提供协议书与樊建霖提供的协议书内容上有差别，但樊建霖在一审法院审理的高如忠与樊建霖（2017）内00624民初1071号案件庭审中认可高如忠提供的协议书，并且也认可该协议书中记录的“撤回原始借条三支”包括涉案的2500000元欠条，并且结合该协议书是在高如忠因涉嫌非法融资，樊建霖将双方之间包括案涉2500000元的所有债务一并向公安机关报案，协议书是在此情形下双方经过协商而达成的，因此，一审法院认定协议书是对包括本案诉争的欠款及另两笔借款共计三笔债权债务进行的结算是正确的，因此，根据协议书的约定，协商的所有手续已经处理完毕，案涉欠条记载的债权债务也因双方的结算而消灭。对于上诉人辩称的一审法院采信（2017）内00624民初1071号案件庭审笔录不当，上诉人在法庭调查过程中变更自己所述的事实是民事诉讼法赋予当事人的权利的上诉主张，本院认为，当事人在民事诉讼中应当遵循诚实信用原则，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，上诉人樊建霖对于协议书中记载的内容并不认可其在（2017）内00624民初1071号案件庭审中的陈述，但因其未能提供相反证据予以推翻，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。综上，樊建霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15035元，由樊建霖负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨  贞 审判员 韩 伟 振 审判员 斯庆图娅 二〇一八年十二月十八日                                                                            法官助理田  乐                                                                              书记员李  洁