广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终16678号 上诉人（原审被告）：深圳市颐百年养生养老产业投资有限公司 法定代表人：王某，总经理。 委托诉讼代理人：罗洋，广东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李言政，广东诚公律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审原告）：深圳云尚建筑装饰工程有限公司 法定代表人：聂风云，总经理及执行董事。 委托诉讼代理人：张彤，北京大成（深圳）律师事务所律师。 上诉人深圳市颐百年养生养老产业投资有限公司（以下简称颐百年公司）因与被上诉人深圳云尚建筑装饰工程有限公司（以下简称云尚公司）建设工程合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 颐百年公司上诉请求：1、改判一审判决，确认颐百年公司无需向云尚公司支付剩余工程款68221.60元；2、由云尚公司承担一审、二审的诉讼费用。 上诉事实与理由：一、一审法院认为涉案工程已基本完工，颐百年公司应当负责验收工作并对工程存在质量问题承担举证责任系认定事实严重错误。（1）虽然颐百年公司与云尚公司双方签订的《建设施工合同》约定“工程完工甲方支付乙方总工程款的80%”，且至云尚公司起诉时，颐百年公司实际已支付工程款超过总工程款的80%,但是颐百年公司支付工程款的前提是颐百年公司与云尚公司就工程未完工部分及质量问题进行了确认。双方达成了两份付款协议，其中2017年3月9日的协议中载明“(云尚公司承诺)未完成的灯具、洁具继续完成”，2017年9月18日的协议载明“因甲乙方对卫生间漏水及部分洁具未能安装有争议，经双方协商对争议部分暂不进行处理…余款71821.6元作为漏水及洁具未安装的争议款项后期由双方再行协商”，两份协议均明确了涉案工程未全部完工且存在质量问题，一审法院凭借颐百年公司的付款行为认定工程已完工的事实与双方签订的两次付款协议内容冲突，明显认定事实错误。（2）云尚公司在庭审中认可涉案工程并未完工的事实，双方对工程未完工的事实并无争议，依照举证规则应当由云尚公司对涉案工程是否向颐百年公司申请并进行了验收承担举证责任。一审法院要求颐百年公司承担验收环节的质量问题举证责任明显不当。（3）双方签订的《建设施工合同》第五条第三款不仅约定“工程完工甲方支付乙方总工程款的80%”，亦约定了“半年内甲方验收支付完全部工程款”。因涉案工程并未完工，对于剩余71821.6元部分，颐百年公司拒绝支付并无不当。二、颐百年公司与云尚公司均认可涉案工程存在“卫生间漏水”的情况，因涉案工程并未完工，且漏水事件发生在云尚公司施工期间。依照诉讼举证规则，应由作为施工方的云尚公司对其是否有就卫生间漏水的原因及后续施工问题与颐百年公司进行沟通承担举证责任。此外，双方签订的两次付款协议均显示颐百年公司有要求云尚公司对涉案工程出现的问题进行处理，云尚公司亦承诺会开展处理工作，但其却无法提供无任何证据证明其有开展任何的补救工作。因云尚公司消极处理涉案的工程质量问题，且涉案工程为政府重点规划民生工程，工期紧张，颐百年公司无奈之下只能委托案外人进行维修施工。因此，颐百年公司另外寻求补救方法并无不当，无须额外承担证明责任。三、一审中，颐百年公司提交了其与案外人祝国飞签订的《建筑装饰工程合同》、与向某某签订的《工程承包合同》以及相应的付款证明，足以证明因云尚公司造成的工程质量问题及对未完工程的消极逃避行为，致使颐百年公司另行委托他人处理补救，承担了额外的巨大支出成本。在此情况下，原审法院仍认为颐百年公司应向云尚公司支付剩余工程款，明显有失公平。 云尚公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回颐百年公司的上诉请求。 云尚公司向一审法院起诉请求：1、颐百年公司向云尚公司支付合同约定的工程尾款71821.60元；2、颐百年公司向云尚公司赔偿因违约而给云尚公司造成的损失（按照银行同期贷款利率计算）暂计1364元；3、颐百年公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月12日，云尚公司作为乙方、颐百年公司作为甲方签订《合同》，约定由云尚公司以单包工的方式承包颐百年公司位于深圳市南山区xxxx南区xxx商铺的工程，工程造价约定按实际施工内容与报价及现场签证单计算。合同第四条约定：“（一）工程质量标准按国家现行施工规范验收。保修期一年。（二）乙方施工范围的工程项目，因施工质量问题造成损坏的，乙方承担所有直接和间接经济损失和法律责任。以及免费维修……”合同第五条约定“（一）按乙方施工进度支付工程款。乙方所有工作人员工资及福利待遇不在工程款项之内，乙方不得以此为借口阻碍工程。（二）因施工质量和无故延期导致后果的，甲方有理由拒付工程款项，至乙方完全处理好所有经济法律责任后，甲方再付乙方工程款。（三）工程完工甲方支付乙方总工程款的80%；半年内甲方验收支付完全部工程款。”云尚公司提交了《分项已完工程结算单》，该结算单载明截止2016年11月9日，工程量总价为179933元，现场负责人处有“刘某某”的签名。云尚公司另提交了《已完工程款申请表》，并主张其实际施工的工程项目与其提交的2017年1月16日的《已完工程款申请表》上列明的内容一致。根据该《已完工程款申请表》上载明的内容，云尚公司工程的总工程款为509108元，颐百年公司当时已支付200000元，剩余应付工程款为388338元。该表上的建设单位现场施工/技术员签章处有“刘某某”的签名，另在“合计已付进度款”一栏旁边有手写的“2017.1.16支付5万元”的字样，并有“王某”的签名。颐百年公司不认可“刘某某”系其公司的工作人员，对《分项已完工程结算单》及《已完工程款申请表》的真实性不予认可。 云尚公司、颐百年公司的法定代表人于2017年3月9日在案外人刘心的见证下签订了《协议》，协议载明：“经双方友好协商，双方同意xx街道xxx老年人活动中心工程按已完工程价款总计509108元的80%结算，计结算工程款为407286.40元，已付工程款270000元，工程余款为137286.40元，甲方确认在3个工作日内支付给乙方工程价款的20%计101821.60元，3月9日起至9月8日前一次性支付。”该协议在颐百年公司处所保存的一份上另载明有云尚公司法定代表人手写的附加如下内容：“深圳云尚建筑装饰工程有限公司自2017年3月9日起对xx街道养老院xxx项目合同内本公司施工范围内工程进行质保半年（人为损坏不保），未完成的灯、洁具继续完成，图中未有项及新增项不在其例。特此说明。”云尚公司主张其法定代表人在该协议上手写的内容系为了顺利索回工程款而作出承诺，但“灯与洁具的安装”本就不包含在已经完成的509108元的工程款之内，云尚公司仅系帮忙，云尚公司所有的工程完工已经颐百年公司签字确认，并无质量问题，云尚公司也未收到过工程存在质量问题的通知。 云尚公司、颐百年公司的法定代表人后于2017年9月18日签订了《付款协议》，该协议载明：“根据甲、乙双方2017年3月9日协议，甲方应付乙方20%工程款101821.60元及80%中137286.40元尾款中的20000元，合计未付121821.60元。因甲、乙方对卫生间漏水及部分洁具未安装有争议，经双方协商对争议部分暂不进行处理。甲方于2017年9月19日先支付乙方5万元整，余款71821.60元作为漏水及洁具未安装争议款项，后期由双方再行协商，协商未果由双方走法律途径处理。争议款项如果双方协商未果，走法律途径期间，乙方不得以任何形式对甲方进行骚扰，如违反协议甲方可拒付剩余争议款项，甲方需要在2017年9月19日前完成乙方5万元工程款。如有违约甲方须支付乙方每天10%的违约款项。” 颐百年公司另向一审法院提交了其与案外人祝国飞签订的《建筑装饰工程合同》、与向某某签订的《工程承包合同》以及相应的付款申请书转账凭证等证据，以证明颐百年公司另寻案外人对涉案工程的质量问题进行维修、完成后续洁具的安装等事项。云尚公司对此不予认可，认为颐百年公司系在未明确质量问题是否与云尚公司有关的情形下未经云尚公司协商自行案外人进行施工，且祝国飞工程的付款申请书还显示工程涉及大学教室装修材料及维修等事项，亦与本案无关。 以上事实，有《合同》、《分项已完工程结算单》、《已完工程款申请表》、《协议》、《付款协议》、银行回单、付款申请书、发票、建筑装饰工程合同、工程承包合同、当事人陈述等证据以及庭审笔录予以证明，足以认定。 一审法院认为，云尚公司、颐百年公司签订的《合同》系双方真实意思表示，双方的权利义务均应受到法律保护。云尚公司主张颐百年公司尚欠其工程尾款71821.60元未支付，颐百年公司对相关款项未支付的事实予以确认，但主张未支付款项的原因系云尚公司存在施工质量问题及部分工程未完工。根据双方均确认真实性的《付款协议》上载明的内容，云尚公司、颐百年公司双方对“卫生间漏水、部分洁具未安装”的事项存在争议，但双方并未明确对于争议事项的责任归属。 颐百年公司主张云尚公司所做工程未验收、未完工，但根据本案查明的事实，涉案工程实际上已经在使用中，颐百年公司虽称其因质量问题找云尚公司协商处理未果后已委托案外人另行进行施工才得以使用，但根据双方合同约定，“工程完工甲方支付乙方总工程款的80%；半年内甲方验收支付完全部工程款”，颐百年公司在已支付云尚公司80%的工程款之时理应认可涉案工程已基本完工，且验收工作亦应当由颐百年公司进行，故未验收不应作为颐百年公司拒付工程款的理由。现颐百年公司作为发包方主张工程存在质量问题，应当对工程质量问题负担举证义务。颐百年公司未提交证据证明“卫生间漏水”系云尚公司的施工质量所致，且云尚公司对此不予认可，颐百年公司亦未提交证据证明其委托案外人进行维修施工通知过云尚公司，颐百年公司应当对此承担举证不能的法律后果，一审法院对颐百年公司的相应主张不予采信。 付款协议中载明的另一个争议事项系“部分洁具未安装”。针对该事项，云尚公司主张并非包含在双方已完工确认的工程项目中，但云尚公司、颐百年公司的法定代表人于2017年3月9日签订的《协议》中，云尚公司已明确表示“未完成的灯、洁具继续完成，图中未有项及新增项不在其例”，故应当视为“未完成的灯、洁具”安装工作也包含在当时未支付的工程款对应的工程量中，故双方在2017年9月18日签订的付款协议中提及的“部分洁具未安装”应当属于云尚公司负责完成的项目，现因为洁具安装工作未实际进行，云尚公司要求颐百年公司足额支付其争议款项依据不足。云尚公司、颐百年公司对未安装的洁具套数及内容不能达成一致，云尚公司主张仅为23个马桶，颐百年公司则主张洁具为30套左右，每套洁具包含马桶、洗手盆、花洒、扶手、纸巾架、毛巾架，颐百年公司未在法庭规定的期限内明确其所主张的“部分洁具未安装”对应的安装费金额。云尚公司、颐百年公司均未对各自主张的洁具数量及内容举证证明，据双方表述，未安装的洁具套数应在30套以内；且双方在协议中载明为“洁具”而非“马桶”。参照《广东省安装工程综合定额2010》的计价方式，并结合对于“洁具”这一表述的通常理解及颐百年公司后续聘请他人实际完成洁具安装的情况，一审法院酌定云尚公司、颐百年公司有关本案争议的“部分洁具未安装”对应的安装费为3600元。综上，颐百年公司应当向云尚公司支付扣除洁具安装费用3600元以外的其他争议款项共计68221.60元。 云尚公司主张颐百年公司还应按银行同期贷款利率支付其因违约而造成的云尚公司损失，因云尚公司、颐百年公司双方在付款协议上未对由此产生的损失进行约定，故一审法院对云尚公司的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、深圳市颐百年养生养老产业投资有限公司应于判项生效之日起十日内支付深圳云尚建筑装饰工程有限公司剩余工程款68221.60元。二、驳回深圳云尚建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费814.82元，由深圳云尚建筑装饰工程有限公司负担55.27元，由深圳市颐百年养生养老产业投资有限公司负担759.55元。 本院经审理查明，（一）颐百年公司提交的其与案外人向某某2017年9月25日签订的《工程承包合同》中约定，工程内容为洁具、卫浴（包含：马桶、洗手盆、花洒、扶手、纸巾架、毛巾架）；承包方式为包工、包料。颐百年公司分向案外人向某某支付了两笔款项，分别为35000元、18400元，对应的付款申请单显示的款项用途为洁具采购包安装费、洁具尾款。 （二）颐百年公司确认2017年6月涉案工程投入使用。 （三）一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，颐百年公司与云尚公司2017年9月18日签订的《付款协议》中约定，涉案工程未支付的尾款71821.60元作为漏水及洁具未安装争议款项。 首先，关于洁具未安装部分的款项，一审判决应从工程尾款中扣除洁具安装费3600元，云尚公司并未上诉，应视为其对一审判决的认可。颐百年公司认为其委托人案外人向某某承担洁具安装工程支出53400元，该款项应当扣除。从颐百年公司提交的证据来看，案外人向某某工程内容为洁具、卫浴的安装，承包方式为包工、包料。颐百年公司向案外人向某某支付的款项分别为35000元、18400元，对应的项目为洁具采购包安装费、洁具尾款。据此，颐百年公司向案外人支付的款项包含了洁具等的采购款项，无法从中剥离出洁具的安装费用。因此，一审判决参照定额标准确定安装费并无不当，本院予以确认。 其次，关于卫生间漏水的维修款项。本案中，颐百年公司确认涉案工程2017年6月时已投入使用。而根据双方间形成的书面资料来看，颐百年公司于2017年3月9日签订的《协议》中仅约定了工程款支付的相关事项，但未提及卫生间漏水的问题。及至2017年9月18日签订《付款协议》时，才出现对卫生间漏水事项的争议，而此时已是在颐百年公司使用涉案工程的时间之后。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”这一规定的精神，即使涉案工程未经竣工验收，颐百年公司在使用后认为存在卫生间漏水的质量问题，其应当对卫生间漏水为云尚公司施工导致承担举证责任。颐百年公司并未对卫生间漏水责任认定进行检测或鉴定，并且其也自行对卫生间漏水问题进行了修复。因此，现已无法确认卫生间漏水的原因，颐百年公司应当承担举证不能的不利后果。颐百年公司以卫生间漏水为由要求从工程尾款中扣除维修费用依据不足，本院不予支持。 综上所述，颐百年公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1505.54元，由深圳市颐百年养生养老产业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张    睿 审判员 吴  春  泷 审判员 许  莹  姣  二〇一八年十二月五日 书记员 谢文琦（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。