贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4321号 上诉人（原审原告）熊美华，男，1991年8月8日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人（原审原告）金倩，女，1993年3月5日出生，彝族，住贵州省大方县。 被上诉人（原审被告）百里杜鹃铭仁医院，住所地贵州省毕节市百里杜鹃管理区百纳乡百纳社区营脚组。 负责人杨才顺。 上诉人熊美华、金倩因与被上诉人百里杜鹃铭仁医院（下称铭仁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2018）黔0521民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人熊美华、金倩上诉请求：1.撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初658号民事判决，依法改判由被上诉人百里杜鹃铭仁医院赔偿二上诉人因女儿熊芷萱死亡造成的各项损失共计675439.50元；二、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1.2017年12月17日21点左右，上诉人熊美华、金倩带其女儿熊芷萱到百里杜鹃铭仁医院就诊，之后熊芷萱于当日在诊疗过程中死亡。就在事隔两天不到的2017年12月19日17时，在铭仁医院二楼办公室由百纳乡政府、百纳乡派出所、卫计局等单位组织事故商谈会议，卫计局工作人员李天孟担任记录，上诉人熊美华当场明确提出要求上述相关单位立即保留百里杜鹃铭仁医院当晚治疗女儿熊芷萱的监控视频，上述单位当场责令铭仁医院保留当天治疗过程的监控录像，但铭仁医院却故意未保留当天治疗过程的监控录像。2018年2月8日依法向人民法院提起诉讼后，2月9日、2月10日先后向人民法院提出对上述监控录像证据保全、调查取证的申请，之后，法官告诉上诉人熊美华被上诉人铭仁医院未保存监控录像，上述单位也未调取监控录像，被上诉人铭仁医院告诉法官监控视频已超过保存期限，不能提供。很明显，被上诉人故意不按上述相关单位责令的要求保存监控录像，故意毁灭对上诉人有利的证据，该灭失的监控视频对上诉人女儿的死因鉴定具有不可估量的参考价值，其行为明显存在故意。然而，一审判决在案件审理过程及判决书中对被上诉人拒不保存、拒不提供当日诊疗监控视频，故意毁灭对上诉人有利的证据的事实避而不谈，断然依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条让上诉人承担举证不利的后果，属认定事实错误，举证责任分配不公，适用法律错误，导致判决错误。二、上诉人将其女儿熊芷萱带至被上诉人铭仁医院准备治疗时，其女儿熊芷萱还同上诉人大女儿戏玩，显然，熊芷萱系一般感冒发烧，在被上诉人为其测量体温时为39度能证明时一般感冒，具备一定医疗常识的人都知道，小儿体温在39度以下均不属于高烧，不至于危机生命。但被上诉人在一审庭审中辩称当时诊疗时患儿熊芷萱情况紧急，对熊芷萱实施抢救的辩解明显不符合事实。再者，如被上诉人当时明知患儿熊芷萱系情况危及，理应在为患儿测量完体温的初诊中当场及时告知患儿家属转上级医院进行治疗，而不应执意对已经病情危急的患儿熊芷萱在无任何安全保障的情况下进行灌肠注射治疗，导致延误患儿熊芷萱的最佳治疗时间，充分说明被上诉人明显没有尽到相应的告知义务和注意，存在严重的过错。直至患儿死亡后，才在后补的病历上加上建议转上级医院治疗的诊断处理意见，因此，被上诉人铭仁医院提供的门诊病历及相应的诊断意见及处方笺系医疗事故发生后才后补的，其内容不具真实性。即使按铭仁医院的门诊病历载明的来看，2017年12月17日20：44分上诉人抱患儿熊芷萱就诊于被上诉人医院，就诊日期为2017年12月17日20：55分，同时载明20:59分患儿开始出现呼吸困难，面色青紫。意味着患儿熊芷萱在2017年12月17日20：44分至2017年12月17日20：55分期间铭仁医院已对患儿做完初步检查，亦知晓患儿病情危重，但被上诉人仍没有及时明确告知上诉人转上级医院治疗，而是继续对患儿进行灌肠注射治疗。上诉人认为，患儿开始出现呼吸困难，面色青紫时系被上诉人对患儿熊芷萱进行灌肠注射的过程中才出现的症状，即患儿熊芷萱出现呼吸困难，面色青紫系被上诉人灌肠注射监护治疗不当造成的，在被上诉人对患儿熊芷萱灌肠治疗的过程中，上诉人看到患儿脸红筋涨、痛苦万分并大声哭泣，上诉人告诉被上诉人医护人员孩子受不了了，被上诉人医护人员均置若罔闻，直至上诉人第二次告诉被上诉人医护人员孩子快不行了，被上诉人才将孩子报到清创室抢救，对此，上诉人认为被上诉人的医务人员在对患儿灌肠注射治疗中未做到密切观察患儿的病情变化，被上诉人应将对患儿灌肠治疗的护理过程交由其医院具有专业知识的医护人员监护治疗（该院有专业的护士石玉霞），而不是随意交由不具专业监护治疗的上诉人监护治疗，其行为存在疏忽大意，明显存在过错，但一审判决却断然依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条认定被上诉人无过错，明显认定事实错误，适用法律错误。三、西南医科大学司法鉴定中心在铭仁医院拒绝提供诊疗监控视频的情况下，仅凭铭仁医院制作的不具真实性的门诊病历等材料作出的鉴定意见不具客观性、真实性，且该鉴定意见表述不清，所谓“抢救过程中无明确失误和诊治无明确的因果关系”通常理解被上诉人均存在一定的医疗过错责任，但结论却不是不应承担过错责任，让人匪夷所思。因此，上诉人向一审法院提出重新鉴定的申请，而一审法院无故不予采纳。一审判决仍片面依据该份存疑的鉴定意见书及被上诉人铭仁医院提供的不具真实性的门诊病历来作为认定事实的依据，一审人民法院在为上诉人调查取证的过程中，明知晓被上诉人已经将当日的治疗监控视频毁灭导致无法获取对上诉人有利的证据，一审法院在判决书中对被上诉人拒不向相关单位责令其及时保存、提供当日诊疗监控视频，故意毁灭证据的事实避而不谈，断然以上诉人承担举证不利的后果作出错误认定，属认定事实错误，证据不足，适用法律错误，导致判决错误。四、被上诉人及医务人员不具备相应的儿科诊疗资质。在一审中，上诉人已经就相关资质充分发表了相关意见，但一审判决却无视上诉人的意见，一审判决结果显然有失偏颇。综上，一审判决认定的事实错误，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误， 被上诉人铭仁医院未作答辩。 原审原告熊美华、金倩起诉请求：1.判决被告铭仁医院赔偿原告熊美华、金倩因女儿熊芷宣死亡引起的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失（暂计100000.00元，具体损失以鉴定后的被告过错参与度据实计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为要求赔偿死亡赔偿金581600.00元、精神抚慰金50000.00元、丧葬费33139.50元、鉴定费10700.00元，共计675439.50元，铭仁医院按照过错承担70%的责任，应赔偿原告472807.65元。事实和理由：原告熊美华、金倩发现女儿熊芷宣感冒，于2017年12月17日21时左右将其送到被告铭仁医院检查，被告铭仁医院的医生李桂萍给孩子测量体温，测量出孩子的体温为39摄氏度，该医生便询问二原告孩子的姓名、年龄，并对二原告说孩子体温高，需对其灌肠以物理降温。该医生作了书面记录后拿着该记录单走进药房。后来，一名男医生手里拿着注射器从该药房走出来，叫二原告把孩子的裤子脱了并把孩子的肛门张开，该男性医生便将手中的注射器注入孩子的肛门，叫二原告将孩子的屁股抬高，头部放低，二原告照做后，孩子大声哭泣，孩子哭得扬起头部，二原告见孩子脸部通红，便告诉医生说孩子受不了，女医生仍叫二原告将孩子保持屁股高、头部低的状态，并称孩子哭得越厉害药效越明显。二原告照做后发现孩子频繁强行扬高头，随后渐无呼吸。该院院长陈明君知道后，拍打孩子背部、胸部。后来将孩子抱到清创室抢救，陈明君走出清创室后对二原告称孩子已死亡。由于被告的诊疗行为导致二原告孩子熊芷宣死亡，请求法院支持原告的诉讼请求。 一审经审理查明：2017年12月17日晚上20时44分左右，原告带女儿熊芷宣（熊芷萱）到铭仁医院就诊，经铭仁医院检查：患者熊芷宣体温39.9℃、脉搏190次∕分、呼吸60次∕分。一般情况差，神智不清，呼吸急促，恶心、欲吐，有明显三凹征，双肺闻及大量湿啰音及痰鸣音，心律190次∕分。诊断为：1.急性高热；2.肺部感染（呼吸衰竭）；3.急性扁桃体炎；4.喉头水肿；5.急性呼吸衰竭合并心力衰竭。医院处理意见为：地塞米松5mg、利巴韦林0.1g、0.9%氯化钠15ml,直肠注射。抢救记录载明：20：59患儿出现呼吸困难，面色青紫加重，立即予拍背，患儿逐渐出现呼吸、心跳停止，立即胸外心脏按压，心肺复苏，肌注肾上腺素0.2mg、氨茶碱0.05g，持续心肺复苏，吸氧，针刺涌泉穴、劳宫穴等急救穴位。于21：35分，患儿因抢救无效死亡。经贵州省百里杜鹃管理区卫生和计划生育局委托遵义医学院附属医院对熊芷宣的死亡原因进行鉴定，该院于2018年2月2日出具遵医病解［2017］尸鉴字第070号病理学尸体解剖检验意见书，鉴定结论为死者熊芷宣系双肺间质××炎引起急性呼吸功能衰竭及心力衰竭而死亡。诉讼过程中，原告熊美华、金倩申请一审委托有资质的鉴定机构就铭仁医院对熊芷宣的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与熊芷宣的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，一审委托西南医科大学司法鉴定中心进行鉴定。后西南医科大学司法鉴定中心出具了西南医大司鉴［2018］临鉴医损字第236号司法鉴定意见书，鉴定意见为：铭仁医院对熊芷宣的诊疗行为无明确的过错；其诊治行为与熊芷宣的死亡之间不存在明确的因果关系，故不应承担过错责任。 一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。可见，医疗机构承担赔偿责任的前提，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过错，且诊疗行为与患者损害结果之间具有因果关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其孩子熊芷宣在被告铭仁医院医治过程中死亡铭仁医院的诊疗行为存在过错，要求铭仁医院赔偿。经原告申请鉴定，一审委托西南医科大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：铭仁医院对熊芷宣的诊疗行为无明确的过错；其诊治行为与熊芷宣的死亡之间不存在明确的因果关系，故不应承担过错责任。由于该鉴定结论未认定铭仁医院在熊芷宣诊疗过程中存在过错及铭仁医院的诊疗行为与熊芷宣的死亡之间存在因果关系，加之原告熊美华、金倩在本案中未提供铭仁医院对熊芷宣的诊疗行为存在过错的充分证据，故原告要求铭仁医院赔偿经济损失的理由不能成立，其诉讼请求依法应予以驳回。 一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告熊美华、金倩的诉讼请求。案件受理费2300.00元，适用简易程序减半收取1150.00元，由原告熊美华、金倩负担。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合本案当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人铭仁医院应否对熊芷宣的死亡损害后果承担民事责任。 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。“第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”熊芷宣的死亡结果客观存在，其死亡原因经遵义医学院附属医院鉴定，鉴定结论为熊芷宣系因双肺间质××炎引起急性呼吸功能衰竭及心力衰竭而死亡。本案诉讼中，上诉人熊美华、金倩申请对铭仁医院对熊芷宣的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与熊芷宣的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，经西南医科大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为铭仁医院对熊芷宣的诊疗行为无明确的过错；其诊治行为与熊芷宣的死亡之间不存在明确的因果关系，故不应承担过错责任。因此，前述两份鉴定结论能够证明铭仁医院的诊疗行为无过错，其诊疗行为与熊芷宣死亡后果之间不具有法律上的因果关系，上诉人熊美华、金倩主张铭仁医院应承担本案民事责任，于法无据。一审据此判决驳回熊美华、金倩的诉讼请求，并无不当。另外，对死亡原因、诊疗行为的过错及诊疗行为与死亡结果之间的因果关系的鉴定所必须的材料，由鉴定机构根据《法医临床检验规范》等临床操作规范及法医类著作的要求决定组织。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”上诉人熊美华、金倩未提供足以反驳案涉鉴定意见书的证据。案涉鉴定意见书不存在前述规定之情形，鉴定结论客观公正，依据充分，一审采纳案涉鉴定结论，对上诉人熊美华、金倩提出重新鉴定的申请未予准许，亦无不当。综上所述，上诉人熊美华、金倩的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300.00元，由上诉人熊美华、金倩承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年十二月十七日 书记员 曹 晶