江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终1773号 上诉人（原审原告）：洪加进，男，1968年3月26日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：仇才明，江西洪城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖素艳，女，1964年12月16日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：周立新，江西商海律师事务所律师。 上诉人洪加进与上诉人肖素艳借款合同纠纷一案，均不服南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，组成由审判员沈莉担任审判长，与审判员曾琴、张宗华参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪加进的委托诉讼代理人仇才明、上诉人肖素艳的委托诉讼代理人周立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪加进向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判肖素艳立即归还洪加进借款本金200000元及利息，从2017年4月6日起至借款还清止，按年利率6%计算利息；2、被上诉人肖素艳承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案借款利息起算时间即使无法支持上诉人原审诉请，亦应依法自上诉人催告之日（2017年4月6日）起开始计算。上诉人自2014年12月1日通过转账方式借款20万元给被上诉人肖素艳之后，期间一直督促其还款，但无奈未保留客观的证据。但上诉人于2017年4月6日通过电话催款时，通过录音的方式保留了催告的客观证据，该段录音被上诉人肖素艳亦认可。根据《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第123条：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”之规定，可知本案借款应依法自上诉人催告之日（2017年4月6日）起开始计算。二、本案借款利率即使无法支持上诉人原审诉请，亦应依法按照年利率6%进行计算。上诉人对于本案20万元的借款实际上与被上诉人约定利息的，但无奈没有相关书面证据。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持，”之规定，可知本案借款利息应按照年利率6%进行计算。 肖素艳辩称：一、答辩人与上诉人洪加进之间长期有资金往来，相互之间都没有约定利息。从2012年3月17日、4月9日、4月22日、8月17日答辩人从上诉人洪加进处筹措资金35万元用于周转，上诉人洪加进则在2012年8月14日、11月12日从答辩人处筹措资金40万元用于周转；2013年1月28日、5月14日上诉人洪加进从答辩人处筹措资金376265元；2014年5月20日、6月21日、10月29日、11月12日、12月1日、12月22日、12月23日答辩人从上诉人处筹措资金70万元，同年6月6日、8月18日、10月29日、12月24日上诉人从答辩人处筹措资金为392700元；2015年1月8日、4月17日、5月18日、9月22日、9月23日、10月16日答辩人从上诉人处筹措资金51万元，同年3月18日、4月29日、6月8日、6月9日、10月1日、10月5日、10月9日、10月29日上诉人从答辩人处筹措资金668000元。以上一审已经查明，其中答辩人转给上诉人1836965元，上诉人转给答辩人156万元，也就是说目前上诉人尚欠答辩人276965元，而不是答辩人欠上诉人款项。答辩人将另案起诉。二、上诉人以录音作为证据请求答辩人还款与事实不符。答辩人并没有明确说过欠上诉人的钱就是二十万元，因为上诉人既没有与答辩人对过账，双方往来也没有清理过，只是上诉人多次提出答辩人欠其款，答辩人在没有对账的情况下答复会还本金，后在上诉人洪加进说要起诉答辩人时，答辩人才将双方银行往来明细打印出来，经核对才发现是上诉人欠答辩人的钱，一审没有完全采信银行流水的客观真实性，而是以上诉人提供的没有其他证据予以印证的录音资料做出判决。答辩人在双方长达四年、往来达到33笔之多的情况下，记忆出现错误可以理解，再则上诉人洪加进诉请的是要答辩人归还2014年12月1日的借款也和银行往来确定的数额和还款情况完全不符，此后答辩人转给上诉人洪加进款项达748500元，上诉人洪加进也再次转给答辩人69万元，也就是说双方实际欠款应当以银行往来明细作为依据。故请求二审法院依法判决驳回上诉人洪加进的诉讼请求。 肖素艳向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，驳回洪加进对上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费由洪加进承担。事实和理由：首先，一审认定的举证责任分配不当。一审判决认定事实部分适用最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，要求上诉人对支付给被上诉人的款项性质进行举证证明。但是根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，本案上诉人在一审时已经举证证明双方发生的银行往来支出大于收入195765元，足以证明上诉人已经超额偿还借款的事实。因此，应当由被上诉人（出借人）就借贷关系成立承担举证责任。其次，被上诉人一审庭审时提交的录音资料是在没有告知上诉人的情况下取得的，应当认定为非法证据，不具有证明效力。再则被上诉人并没有对双方的全部谈话内容进行录制，无法反应客观事实。上诉人在没有完全核对银行往来是无法得出双方具体欠款金额的，故在一审时上诉人提出已经还清款项事实清楚、证据充分。综上，上诉人认为一审判决适用法律不当，导致认定事实错误，请求二审法院依法改判。 洪加进辩称：第一，首先本案双方的资金流水往来及一审庭审的内容和双方的通话录音可以显示双方之间仅存在洪加进借款给肖素艳的借款合意。不存在洪加进向肖素艳借钱的合意。即肖素艳的欠款并不是借款，洪加进也没有向肖素艳借钱的意思表示。第二，上诉人所称其所举证银行流水可以显示返还了全部借款本息并且已经有超付。但是其所举的银行流水中分别有肖素艳、洪本超、上中阀门公司三个账户的转款，而上中阀门公司和洪本超并非本案的当事人，其银行转款不能视作本案的还款，刨除该两个账户的转款之外，肖素艳向洪加进所转的款项均为返还本案的借款本息。第三，关于一审中原告所举证的录音，其中2017年7月22日肖素艳在第5分2秒钟明确向洪加进表示我准备还你本金已经很对得起你了。也就是说肖素艳也认可了本案的本金仍然未归还。在2017年4月6日的通话录音中，0分22秒在洪加进向肖素艳陈述第一年利息已经产生二十八万的时候，肖素艳在旁一直说我知道，那也可表明肖素艳已经认可了本案的借款及利息的存在，并且确认了截止17年的时候，仍然没有还清借款本息。 洪加进向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖素艳立即偿还洪加进借款本金20万元及利息（利息按月息两份计算至债务全部清偿之日止，暂自2014年12月1日起算至2017年12月31日为148000元），暂共计348000元。2、本案诉讼费和保全费由肖素艳承担。 一审法院认定事实：洪加进、肖素艳早在2012年因经营生意认识，肖素艳常因资金紧张向洪加进借款，因肖素艳信誉度较好，故每次借款时并未向洪加进出具过借条，自2012年3月17日起至2015年10月16日间，洪加进陆续通过银行共计16次汇款156万元给肖素艳，其中即包括洪加进诉请中在2014年12月1日通过中国建设银行汇款给肖素艳的20万元；肖素艳于2012年11月12日起至2015年10月29日则通过自己的账号，其经营的南昌上中阀门有限公司，其儿子洪本超的银行账号分15次共计汇款给洪加进1755765元。2017年4月以及7月，洪加进、肖素艳两次在外会面，商量具体还款的事宜，在两次会面过程的电话录音中，肖素艳承认有20万本金尚未归还给洪加进，但双方对利息的约定争议较大，未达成一致意见。在庭审过程中，肖素艳对该本金20万元的形成时间未予明确。后洪加进诉至该院，要求判令肖素艳归还本金20万元及其利息。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。在民间借贷纠纷案件中，出借人应就当事人之间存在民间借贷合同关系以及已经实际出借资金承担举证责任；借款人反驳提出借款已经偿还的，应就还款事实承担举证责任。洪加进对于双方借贷关系的成立提交了银行流水相关证据，肖素艳对于洪加进向其出借156万元款项的事实不持异议，但反驳已经偿还了借款本金1755765元。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为肖素艳前述主张能否成立。该院认为，虽然肖素艳就其向洪加进转款共计1755765元提交了银行流水等证据，洪加进亦确认收到上述款项，但并不认可转款中包含本案争议的该笔借款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，肖素艳作为还款事实的主张方，除了款项支付的证明义务之外，还应对该款项性质进行举证。然而，肖素艳仅提供了其转款的银行流水为证，相关摘要栏中并未显示具体所归还涉案借款的还款字样，亦不能提供合理解释及证实相关款项性质系偿还案涉借款本金，并且肖素艳在2017年4月及7月的录音资料中确认尚有20万元本金尚未归还，故肖素艳主张借款已还清的依据不足，不予采纳。因双方就借款利息未达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。故洪加进诉请要求肖素艳归还利息的诉请，该院酌情支持逾期利息，即自洪加进诉至本院之日起至肖素艳归还借款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、肖素艳于本判决生效之日起十日内归还洪加进借款本金200000元及利息，从2018年2月1起至借款还清止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回洪加进其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由洪加进预交的案件受理费6520元,财产保全费2520元，由洪加进承担2020元，肖素艳承担7020元，限随上述款一并偿付。 二审期间，上诉人肖素艳为支持其上诉请求，向本院提交新证据：中国银行调取的两笔转账银行流水。欲证明：肖素艳在2014年10月29日转给洪加进是8万、1200元，双方资金往来应该是洪加进尚欠肖素艳276965元。洪加进对肖素艳提交的证据，质证认为，对两份银行流水均有异议。没有加盖中国银行的公章或业务章，对真实性不予认可。两份银行流水的内容显示，只有一个资金的交易金额，并没有显示这笔资金的性质是转出去还是转进来，没有明确。不能达到转给了洪加进8万和1200元的证明目的，也不能证明该笔转款是借给洪加进的借款或者是还款。不能达到上诉人所称洪加进欠肖素艳27万余元的证明目的。上诉人洪加进未向本院提交新证据。对于上诉人提交的银行流水，本院认为，该银行流水系复印件，且没有中国银行公章，从内容来看无法反映这二笔款项的进出情况，故对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，因肖素艳对其自2012年至2015年期间向洪加进借款的事实并无异议，且从洪加进向法院提交的银行流水、录音资料等证据来看，肖素艳向洪加时的转款超过了洪加进向肖素艳的转款，洪加进称超出部分系归还利息，而肖素艳则称超出部分系其出借给洪加进的款项，由于洪加进并不认可其向肖素艳借过款并提交录音资料证实肖素艳认可欠款20万元的事实，而肖素艳未向法院提交任何证据证实其向洪加进出借过款，仅以银行流水反映其转款超出洪加进转款作为其不欠洪加进涉案借款20万元的抗辩，证据不足，故对肖素艳提出不欠款的上诉理由，本院不予支持。本院认为，洪加进向本院提交的证据充分证实，肖素艳尚欠洪加进借款20万元，肖素艳理应归还。对于洪加进提出应从2017年4月6日起按年利率6%计息的上诉理由，经查，洪加进提交的录音并不能完全证实其向肖素艳催款的事实，故一审法院按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计息并无不当，洪加进的上诉理由，亦于法无据，本院亦不予支持。一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4350元，由肖素艳负担4300元，由洪加进负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 莉 审判员 张宗华 审判员 曾 琴 二〇一八年十二月十日 法官助理龙超 书记员 涂巧君