四川省成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)川0104刑初935号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。 被告人凌永红，男，1968年10月21日出生，汉族，大学文化，原四川省富邦信德置业有限公司法定代表人、执行董事兼总经理，户籍所在地：四川省成都市锦江区。2017年2月16日因涉嫌职务侵占罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年3月24日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人颜波，四川明炬律师事务所律师。 辩护人杨明勇，四川明炬律师事务所律师。 公诉机关以成锦检公诉刑诉[2017]930号起诉书指控被告人凌永红犯职务侵占罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，召开庭前会议后公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李开磊出庭支持公诉，被告人凌永红及其辩护人颜波、杨明勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市锦江区人民检察院指控，2013年3月11日至2016年4月25日被告人凌永红在四川省富邦信德置业有限公司（以下简称，富邦信德公司）担任执行董事（法定代表人）、经理，持有该公司5%的股权，并对该公司进行全面管理。2011年1月富邦信德公司与阿尔特（中国）汽车技术有限公司（以下简称，阿尔特公司）合作开发位于成都市龙泉驿区的成都国际汽车技术研发中心房产项目。2011年1月18日阿尔特公司与龙泉驿政府签订协议，按照25元每平方米的标准收取规费，先收取15元每平方米，余下的10元每平方米在项目主体完工前补齐。2014年3月20日被告人凌永红擅自伪造龙泉驿项目报建规费减免奖励审批单，将“报建规费减免按结余额（1707万元）”的30%奖励员工，并将奖金中的225万元支付杜某成的银行账户（被告人凌永红实际控制、使用），除其中13万元用于公司经营外，剩余212万元由被告人凌永红用于偿还个人债务。2013年5月，富邦信德公司与成都市凤凰山实业有限公司（以下简称，凤凰山实业公司）合作开发成都市成华区“鼎城上都”房产项目。在富邦信德公司与凤凰山实业公司合作期间，富邦信德公司因资金出现缺口，经公司股东会同意后向凤凰山实业公司的法定代表人姜某三次融资借款共计16877.20万元，并将借款一事全权交由被告人凌永红办理。被告人凌永红在办理借款手续过程中，通过伪造《融资服务协议》虚假借款居间方，以收取居间服务费的名义套取富邦信德公司资金共计509.8277万元。2017年2月16日10时许，被告人凌永红经公安机关电话通知到案。 为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭出示、宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人凌永红以非法占有为目的，利用职务之便，采取虚构公司开支的形式，将其任职公司的资金据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关提请本院依法追究被告人凌永红的刑事责任。 被告人凌永红对公诉机关指控的事实及罪名有异议。其辩解：本案系股东之间的民事纠纷，自己无罪。其辩解的主要内容是（1）自己从2015年9月1日起不再担任富邦信德公司的执行董事，2015年10月自己就签署了变更法定代表人的股东会议记录；（2）针对起诉书指控的职务侵占225万元。龙泉驿项目报建规费减免单，被告人凌永红是与富邦信德公司孙某商量的，该款实际用于处理公司账外开支，其他股东也是知道、认可的。账户确实由被告人凌永红控制，但被告人凌永红是代表公司处理财务。起诉书指控13万元用于公司的经营，实际是该款经过被告人凌永红、周某1、孙某商量后支付某（和尚）的学费。212万元用于公司经营了。为了保证项目顺利进行，被告人凌永红将212万元借给了龙泉项目部，此款分多次打入了刘某1指定的王某、李某1等人的账户上，资金流水可以证明。此款待双方结算工程款时可以扣除。故起诉书指控被告人凌永红将212万元用于偿还个人债务不属实；（3）富邦信德公司与杨某合作组建四川省鼎城置业有限公司（以下简称，鼎城置业公司），鼎城置业公司与凤凰山实业公司合作开发“鼎城上都”。富邦信德公司向“鼎城上都”的投资，由三名股东签订了投资协议，约定总出资为1000万元，超出部分由股东融资解决。富邦信德公司曾经向周某1实际控制的四川省宝德投资有限公司（以下简称，宝德投资公司）借款5000万元，也支付了利息。后由于资金尚有缺口，经杨某介绍，并与宝德投资公司的总经理赵某、副总经理刘某2、财务总监郭某等人商议，同意富邦信德公司向姜某借款融资。此次融资居间方为杨某、赵某、刘某2、郭某和被告人凌永红。孙某、周某1都知道此事。融资服务协议是公司财务做账要求的。协议是代签的，但不能否认居间服务的真实性。富邦信德公司三个股东因姜某的融资共支付了成本10109万元，包含了起诉书指控的509万元。这在杨某、周某1后来的股权转让中确认了富邦信德公司在“鼎城上都”实际投资金额为3106万元（含1019万元）予以明确（509万元算在了富邦信德公司向“鼎城上都”投资金额中）。509万元实际分配是杨某118万元、刘某269万元、赵某50余万元、郭某15万元，被告人凌永红250余万元；（4）自己与富邦信德公司有多笔债务关系。向富邦信德公司龙泉项目提供15万元借款（公司财务有记录），向富邦信德公司鼎城上都项目提供350万元借款（公司财务有记录），2015年春节期间帮助公司代付55万元工程材料款（周某1确认）、代公司偿还成都帆蓉商贸公司借款80万元；（5）被告人凌永红对自己在公安机关的供述有异议，称民警没有向其提供食品，讯问时只有一名民警在场。 被告人凌永红的辩护人提出的辩护意见是：（1）2013年5月富邦信德公司与凤凰山实业公司合作开发“鼎城上都”房地产项目。2013年11月28日宝德投资公司、富邦建联公司、被告人凌永红签订了《投资协议》，约定二仙桥项目中超出1000万元的股本金投资通过融资解决，融资成本按月息2.5%计算。受公司委托，被告人凌永红代表公司与姜某签订三笔融资借款：2013年12月10日融资6000万元，2014年4月11日融资6526.32万元，2014年7月7日融资4350.88万元，共计16877.20万元。杨某是介绍人。被告人凌永红按照与杨某的约定，分别于2013年12月10日、2014年4月9日、2014年7月7日以富邦信德公司名义与袁某、任某签订融资服务协议。袁某、任某没有在协议上签字。任某实收利息返点78万元，杨某实收利息返点118万元。2015年2月9日富邦信德公司与杨某、周某1签订了股权转让协议，从姜某处融资的16877.20万元利息是进入了公司成本（含509万元）。富邦信德公司认可，并无损伤；（2）2011年1月富邦建联公司与阿尔特成都公司签订了联建协议。2013年后富邦信德公司承接。具体施工单位为华冠公司，项目负责人为刘某1。2011年1月18日阿尔特公司与龙泉驿政府、成都经济技术开发区管委会协商签订每平方米25元的报建费，但根据政策可达140元，被告人凌永红在负责龙泉驿项目时，为公司节约了1707万元。股东孙某、周某1知道此事。被告人凌永红按公司规定从节约的1707万元中提取了30%奖励500余万元，并进行了支出。其中分给邵某80万元、吴某215万元、王某30万元、龙某150万元、庆某13万元，公司均认可。212万元是被告人凌永红控制，目的是方便解决公司的其他开支。后因龙泉驿项目施工中，承包方多次催要工程款，被告人凌永红将款借给了刘某1（打入其老婆王某等人的银行卡）。此款是刘某1对富邦信德公司的负债。被告人凌永红与刘某1之间没有借贷关系；（3）被告人凌永红接到公安机关电话后主动到案接受调查，具有自首情节，且其无前科。辩护人提请本院依法判决。庭审中，辩护人提交了《股东投资协议》、《四川鼎城置业有限公司股权转让合同》、《协议》及袁某银行交易单等证据。 经审理查明以下事实： 2013年4月3日四川省富邦信德置业有限公司（以下简称，富邦信德公司）成立。该公司系自然人投资(或控股)的有限责任公司，经营房地产开发经营、物业管理、商务服务、销售建材等。富邦信德公司有股东三名，即李某1出资500万元（代富邦建联公司持股），出资比例50%；四川省宝德投资管理有限公司（以下简称，宝德投资公司）出资450万元，出资比例45%；被告人凌永红出资50万元，出资比例5%。2013年3月11日至2016年4月25日被告人凌永红担任富邦信德公司的法定代表人、执行董事、经理，对该公司进行全面管理。 （一）2011年1月阿尔特（中国）汽车技术有限公司（以下简称，阿尔特公司）开发位于成都市龙泉驿区的成都国际汽车技术研发中心房产项目。2011年1月18日成都经济技术开发区管理委员会、成都市龙泉驿区人民政府与阿尔特公司签订一份“项目建设协议书”，约定成都国际汽车技术研发中心项目按照25元/每平方米的标准缴纳报建规费。2013年3月25日阿尔特公司（甲方）与富邦信德公司（乙方）签订了一份“联建协议书”，约定双方共建成都国际汽车技术研发中心房产项目。2014年3月12日成都经济技术开发区项目建设服务局出具的“成都经开区建设项目收费登记表”记明，项目名称成都国际汽车技术研发中心，根据2014年第一次局务会意见，同意企业先按15元/平方米缴纳报建规费，待项目主体完工前补齐余下10元/平方米。该项目建筑面积136133.8平方米，实收报建规费204.2万元。2014年3月被告人凌永红告诉富邦信德公司副总经理孙某、周某1，谎称龙泉项目当初应当向龙泉驿政府按照140元/平方米的标准缴纳报建规费，但是通过做工作，将规费标准降低到了25元/平方米，直接给公司节约了1000余万元，所以存在奖励问题。3月20日被告人凌永红制作了“龙泉项目报建规费减免奖励”。其记明，根据省市区相关文件，龙泉驿区目前报建规费按140元/平方米执行，龙泉项目实际收15元/平方米，节余1701万元。按前期相关协议，报建规费减免按节余额的30%奖励，减免奖励为1702x30%=510,按500万元奖励。150万元以行政公寓一套抵扣（龙迪）；225万元付杜某；15万元付吴某2；30万元付王某；80万元付邵宁。公司实际节约1200万元。同日经被告人凌永红同意，富邦信德公司以龙泉项目报建规费减免奖励的名义转款30万元给王某、转款5万元给吴某2（因吴某2欠被告人凌永红款项，故抵扣10万元），还向被告人凌永红妻子的姐夫杜某账户转款225万元，该账户由被告人凌永红实际控制、使用。根据被害单位的报案材料及陈述，富邦信德公司认可其中13万元用于公司经营。 （二）2013年富邦信德公司与杨某成立了四川鼎城置业有限公司（以下简称，鼎城置业公司）。富邦信德公司持有鼎城置业公司75%股权。鼎城置业公司与成都市凤凰山实业有限公司（以下简称，凤凰山实业公司）联合开发二仙桥原金属材料厂A地块房地产项目（以下简称，二仙桥项目）。2013年11月28日富邦信德公司的三名股东，即宝德投资公司、富邦建联公司、凌永红签订“股东投资协议”，就富邦信德公司在二仙桥项目中应承担的投资、收益等相关事宜达成意见，即富邦信德公司在二仙桥项目中超出1000万元发起股本金的投资通过融资方式解决，融资成本由三位股东按股权比例承担，超出5000万元的融资成本可计入鼎城置业的开发成本。融资优先由甲方提供，融资成本按月息2.5%计算。后富邦信德公司因资金出现缺口，被告人凌永红提议向凤凰山实业公司的法定代表人姜某融资借款，富邦信德公司的股东同意后将此事交由被告人凌永红办理。被告人凌永红经杨某介绍，与姜某达成了一致性意见。后富邦信德公司与姜某签订了借款协议约定，出借方姜某（甲方）、借款人富邦信德公司（乙方）。借款利息年利率13%。2013年12月10日约定借款6000万元，借款时间2013年12月12日至2013年12月31日；2014年7月7日约定借款6526.32万元，借款时间2014年7月8日至2014年9月7日；2014年4月11日约定借款金额4350.88万元，借款时间2014年4月14日至2014年6月13日。后富邦信德公司分三次向姜某融资借款共计16877.20万元。姜某收取利息441.6548万元。被告人凌永红在办理借款手续过程中，为支出融资实际支付的利息与协议约定的融资成本利息的利息差额款项，遂以其妻子的姐姐袁某为借款的居间方，制作了三份富邦信德公司（甲方）与袁某、任某（杨某母亲）（乙方）签订的融资服务协议，后富邦信德公司按照被告人凌永红的授意，向杨某的母亲任某账户转款68.1729万元，向被告人凌永红妻子的姐姐袁某账户转款509.8277万元，该账户由被告人凌永红实际控制、使用。 2016年5月24日富邦信德公司变更法定代表人为韩某。2016年6月22日富邦信德公司股东宝德投资公司的董事长周某1向公安机关报案，称被告人凌永红涉嫌利用职务便利侵占公司财产。2016年8月18日被告人凌永红将其在富邦信德公司的股权转让给了郭某、李弘。2017年1月成都市公安局锦江区分局对被告人凌永红涉嫌职务侵占一案予以立案。2017年2月16日10时许，被告人凌永红经公安机关电话通知后到案。 另查明以下事实： 1、2015年2月9日富邦信德公司、杨某、周某1签订一份“四川鼎城置业有限公司股权转让合同”，约定富邦信德公司将其在鼎城置业公司持有的75%股权作价3106万元，转让给杨某、周某1。本案在审理中，2018年1月2日富邦信德公司、杨某、周某1、鼎城置业公司又达成协议，对富邦信德公司股权转让款作了调整，扣除了涉案的510万元（实际为509.8277万元）。 2、刘某1在华贯建设有限公司担任项目经理。华贯公司是成都市龙泉驿区（阿尔特）成都国际汽车设计产业园的总承包商。2013年被告人凌永红向刘某1借款，刘某1找到吴某1商量，吴某1同意借款给被告人凌永红。2013年10月吴某1就给被告人凌永红转款了500万元。该款进入了富邦信德公司的账户上。后来被告人凌永红又提出借款，刘某1、吴某1就借给了被告人凌永红150万元，钱打到了被告人凌永红亲戚杜某的账户上，150万元没有借条。2015年被告人凌永红开始还款，陆续还款共计395万元。 3、被告人凌永红邀约赵某、刘某2、郭某投资咸阳一房地产项目。赵某、刘某2、郭某与被告人凌永红签订协议后，开始投资。赵某以其儿子赵晓虎的名义投资160万元，刘某2投资了80万元，郭某投资了20万元。后来该项目没有实施，三人分别要求被告人凌永红退款。被告人凌永红退给赵晓虎152万元；通过刘某2妻子邵新华的账户退款给刘某2，尚欠30余万元；退款给郭某，尚欠5万余元。 4、2013年7月2日陕西圣唐置业有限公司（简称，圣唐公司）（甲方）与被告人凌永红（乙方）签订了投资协议，约定甲乙双方联合投资镇巴商业中心项目，乙方出资1000万元。后乙方投资改为被告人凌永红出资500万元，周某2出资500万元。2013年10月14日被告人凌永红通过富邦信德公司转款500万元到圣唐公司总经理李某1的个人账户，后由李某1将此款转入圣唐公司。2017年5月11日圣唐公司出具的股权结构情况说明，证实被告人凌永红在该公司镇巴商业中心项目中持股比例9%。 认定上述事实，有下列证据予以证实： 1、到案经过，证实2017年2月16日上午10时许，被告人凌永红经公安机关电话传唤到成都市公安局锦江区分局经侦大队接受讯问。 2、报案登记表，证实2016年6月22日富邦信德公司周某1到公安机关报案称，该公司总经理被告人凌永红涉嫌侵占公司财产。2017年1月6日公安机关予以立案。 3、营业执照、宗地图、股东会决议、公司章程、股权转让协议、公司章程修正案，证实2013年3月11日富邦信德公司选举被告人凌永红为公司执行董事、法定代表人。被告人凌永红出资比例为5%，李某1出资比例为50%，宝德投资公司出资比例为45%。2016年4月25日公司免去被告人凌永红执行董事、法定代表人职务。2016年8月18日公司同意被告人凌永红将所持公司的股权3%转让给郭某，2%转让给李某2。公司同意郭某、李某2为公司新股东。 4、项目建设协议书。其内容主要证实：2011年1月18日成都经济技术开发区管理委员会、成都市龙泉驿区人民政府与阿尔特（中国）汽车技术有限公司签订了“项目建设协议书”。该协议约定，项目名称为成都国际汽车技术研发中心。项目建设中报建规费的优惠收费标准为25元/平方米。 5、成都经开区建设项目收费登记表。其内容主要证实：2014年3月12日建设单位为阿尔特（成都）汽车设计有限公司，建设项目为成都国际汽车设计产业园，建筑面积136133.8平方米。协议约定应交报建规费25元/平方米，实收204.2万元。备注：根据2014年第一次局务会意见，同意企业先按15元/平方米缴纳报建规费，待项目主体完工前补齐余下10元/平方米。 6、2013年3月25日阿尔特公司（甲方）与富邦信德公司（乙方）签订的联建合作协议书，证实甲乙双方经协商，联合建设国际汽车设计研发总部基地。 7、被告人凌永红签字确认的3月20日出具的“龙泉项目报建规费减免奖励”。其记明，根据省市区相关文件，龙泉驿区目前报建规费按140元/平方米执行，龙泉项目实际收15元/平方米，节余1701万元。按前期相关协议，报建规费减免按节余额的30%奖励，减免奖励为1702x30%=510,按500万元奖励。150万元以行政公寓一套抵扣（龙迪）；225万元付杜某；15万元付吴某2；30万元付王某；80万元付邵宁。公司实际节约1200万元。 8、富邦信德公司付款申请单，记明2014年3月20日以龙泉项目报建规费减免奖励名义支付杜某225万元。被告人凌永红签名确认。 9、网上银行记明，2014年3月20日富邦信德公司财务人员钟某向杜某转款225万元。 10、龙泉项目报建规费资料，即付款审批表、成都经开区建设项目收费登记表、付款会计凭证、银行付款回单、财政局收款收据，证实富邦信德公司和阿尔特公司共管账户付款至龙泉驿区财政局204.2万元。该款为报建规费。 11、成都市龙泉驿区建设项目一站式收费管理办法、龙泉驿区建设项目报建规费收费标准、成都经开区建服局2014年第一次局务会，证实龙泉驿区报建规费标准、龙泉项目实缴报建规费金额及分期付款的时间、金额。 12、富邦信德公司的报案书、韩某的陈述。证实，富邦信德公司以被告人凌永红侵占公司资金为由，向公安机关举报的事实。 13、2013年5月15日富邦信德公司（甲方）与杨某（乙方）签订的合作成立新公司协议书，约定甲乙双方共同组建新公司参与二仙桥开发项目。 14、被告人凌永红伪造的富邦信德公司（甲方）与袁某、任某（乙方）签订融资服务协议三份，分别约定乙方为甲方提供融资服务，乙方服务费作为甲方融资成本的一部分，按照以0.0822%/天计算的利息与资金方实收利息之间的差额计算。 15、利息支付明细表及被告人凌永红签字支付表、银行转账凭证、袁某出具的收条，证实袁某共收取利息509.8277万元、任某收取利息68.1729万元、姜某收取利息441.6548万元。 16、利息支付明细表、2014年1月至8月的利息支付表、会计凭证、付款凭证及收据，证实袁某收取了融资服务费509.8277万元。 17、2013年5月26日被告人凌永红（甲方）与郭某（乙方）签订的“咸阳市凤凰广场开发项目投资协议”，约定，乙方出资50万元，占甲方在项目公司份额的2.08%，即拥有项目公司0.87%的股权。 18、2013年5月26日被告人凌永红（甲方）与赵晓虎（乙方）签订的“咸阳市凤凰广场开发项目投资协议”，约定，乙方出资400万元，占甲方在项目公司份额的16.67%，即拥有项目公司7%的股权。 19、2013年5月27日被告人凌永红出具的收条，证实收到郭某咸阳项目首期投资款人民币20万元。 20、2013年6月3日被告人凌永红出具的收条，证实收到赵某咸阳项目首期投资款人民币160万元。 21、2013年5月26日被告人凌永红（甲方）与刘某2（乙方）签订的“咸阳市凤凰广场开发项目投资协议”，约定，乙方出资700万元，占甲方在项目公司份额的8.33%，即拥有项目公司3.5%的股权。 22、2013年12月5日被告人凌永红（甲方）与赵某（乙方）签订的“四川鼎城置业有限公司二仙桥项目投资协议”，约定鼎城置业公司注册资本为1000万元，法定代表人为被告人凌永红，目前正在开发二仙桥项目。甲方愿意吸收乙方为该项目的投资人。乙方出资53.33万元，持有二仙桥项目4%的股份。 23、2013年12月12日被告人凌永红出具的收条，记明收到了赵晓虎投资款53.33万元。 24、2013年12月5日被告人凌永红（甲方）与郭某（乙方）签订的“四川鼎城置业有限公司二仙桥项目投资协议”，约定鼎城置业公司注册资本为1000万元，法定代表人为被告人凌永红，目前正在开发二仙桥项目。甲方愿意吸收乙方为该项目的投资人。乙方出资26.665万元，持有二仙桥项目1%的股份。 25、2014年2月24日被告人凌永红出具的收条，记明收到了郭某投资款26.665万元。 26、2013年10月10日以杜某的名义出具的借条，记明从吴某1处借到人民币500万元。借款时间从2013年10月14日至2015年10月13日。 27、2013年7月2日陕西圣唐置业有限公司（甲方）与被告人凌永红（乙方）签订的投资协议，约定甲乙双方联合投资镇巴商业中心项目。乙方出资1000万元。 28、2015年3月29日被告人凌永红出具函件，称2013年7月2日与圣唐公司签订的投资协议，投资人由被告人凌永红改为被告人凌永红、周某2各自出资500万元。 29、中国人民银行凭证，记明2013年10月15日李某1分二次转款给圣唐公司共计500万元。 30、2015年11月20日圣唐公司镇巴商业中心项目股东会议决议，证实该公司股份变更后，周某2持股比例为18%。 31、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、圣唐公司与陕西建工第六建设集团有限公司签订的协议书、圣唐公司变更登记申请书、圣唐公司变更股东决议、股东身份证明及出资情况、股权转让确认书、圣唐公司章程修正案、营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实圣唐公司的经营范围、股东持股比例以及镇巴商业中心项目的建设情况。 32、2017年5月11日圣唐公司出具的股权结构情况说明，证实该公司镇巴商业中心项目中各股东股权情况，即周某2股权比例9%，被告人凌永红股权比例9%。 33、改造工程框架协议、改造建设方案函件、政府相关部门函件，证实圣唐公司拟承建咸阳凤凰广场。 34、2017年5月16日郭某出具的被告人凌永红归还欠款明细表及银行明细单，证实被告人凌永红已归还欠款15万元。 35、赵某、刘某2提供的银行明细清单，证实二人与被告人凌永红的账目往来情况。 36、工商银行账户流水信息，证实杜某、袁某、王某的账户收支情况。 37、借款合同。出借方姜某（甲方）、借款人富邦信德公司（乙方）。借款利息年利率13%。2013年12月10日约定借款6000万元，借款时间2013年12月12日至2013年12月31日；2014年7月7日约定借款6526.32万元，借款时间2014年7月8日至2014年9月7日；2014年4月11日约定借款金额4350.88万元，借款时间2014年4月14日至2014年6月13日。 38、电子银行交易单、银行往来明细表，证实2013年10月11日吴某1转款500万元至富邦信德公司账户；2013年10月14日富邦信德公司转款500万元至李某1账户；158.85万元的银行往来；赵晓虎的银行账户往来；被告人凌永红归还郭某15万元的银行账户往来。 39、宝德投资公司出具的打款凭证，证实其向富邦信德公司的转款情况。 40、2018年1月2日富邦信德公司（甲方）、杨某（乙方）、周某1（丙方）、鼎城置业公司（丁方）签订的协议书。约定，甲方向丁方投入的3106万元，其组成如下：（1）丁方注册资本1000万元（甲方实际出资903万元，未到位出资97万元）；（2）甲方付鼎城上都项目中介费1000万元；（3）其他费用693万元；（4）被告人凌永红案件涉鼎城上都项目资金510万元（甲方提供数据为袁某509.8277万元）。四方达成处置意见为，关于“被告人凌永红案件涉鼎城上都项目资金510万元（甲方提供数据为袁某509.8277万元）”，因被告人凌永红对甲方造成的全部损失与乙、丁两方无关，该案涉案金额510万元全部由甲方自行承担（以减轻原合同约定由丙方承担支付给甲方股权转让对价款义务）。 41、被告人凌永红的户籍信息及身份辨认笔录，证实被告人凌永红的身份情况。 42、证人韩某的证言。其内容主要证实：韩某系富邦信德公司的法定代表人。富邦信德公司成立于2013年，股东为被告人凌永红占5%的股份，李某1占50%股份，宝德投资公司占45%的股份。公司成立后，被告人凌永红担任公司法定代表人、执行董事。2016年5月公司变更法定代表人为韩某。 43、证人刘某3的证言。其内容主要证实：刘某3系富邦信德公司的总经理。2012年阿尔特公司与成都经济技术开发区管理委员会及成都市龙泉驿人民政府签订了项目建设协议书，约定了报建规费为25元/平方米。2014年项目启动时，实际缴纳报建规费是15元/平方米。被告人凌永红造了一个龙泉项目报建规费减免奖励，虚构了龙泉报建规费按140元/平方米执行，项目实际缴纳后节余1701万元，按照30%予以奖励，即按照500万元奖励。公司财务按照被告人凌永红签字的单据，从公司账户划出了225万元转到了被告人凌永红姐夫杜某的账户上。该款被被告人凌永红侵占。富邦信德公司与姜某的代理人杨某谈妥了合作开发二仙桥项目，遂成立了鼎城置业公司，该公司中杨某占有股份25%，富邦信德公司占有股份75%。双方约定，由富邦信德公司提供建设资金，公司成立后，富邦信德公司需要补缴土地出让金，因为富邦信德公司没有资金，在杨某的撮合下，向姜某借款。富邦信德公司一共向姜某借款约6000万元，借款时间是7个月，富邦信德公司向姜某支付每月利息为1.1%。后被告人凌永红又让其妻子的姐姐袁某、任某与富邦信德公司签订了“融资服务协议”，富邦信德公司除支付姜某利息外，还要支付袁某、任某居间服务费，一共支付了509万元。证人刘某3证实，涉案的225万元报建规费奖励款是从富邦信德公司的大账上支出的，二仙桥项目的融资借款产生的利息及融资服务费也是从富邦信德公司的大账上支出的。富邦信德公司支付到龙泉项目的资金中没有包含225万元。 44、证人周某1的证言。其内容主要证实：周某1系宝德投资公司的董事长。宝德投资公司是富邦信德公司最大的股东。2014年富邦信德公司和成都凤凰山实业有限公司的董事长姜某合作开发二仙桥一项目。由姜某出地，富邦信德公司出资。后成立了鼎城置业公司负责该项目。姜某委派杨某、富邦信德公司委派被告人凌永红、孙某负责。由于富邦信德公司资金缺乏，被告人凌永红提出向姜某借款，周某1同意了。后姜某分几次借款6000万元给富邦信德公司，月息1分。后被告人凌永红自己制作了且公司不知道的融资服务协议。该协议甲方是富邦信德公司，乙方是袁某、任某，内容是乙方寻找资金，甲方支付乙方资金利息，月息2.5。公司在被告人凌永红的授意下支付了资金利息，其中打给袁某的资金利息共计509.8277万元，打给任某68万元左右。公司的员工都不认识袁某和任某，这个融资实际居间人是杨某。另外，公司还按照约定支付给了姜某利息450万元左右。证人周某1的证言证实，富邦信德公司原本想作价3106万元将在鼎城公司的股权全部转让给杨某，但杨某发现富邦信德公司的509万元对外融资成本不应当算到公司的股权中，杨某不承认富邦信德公司的此笔开支，就扣除了。富邦信德公司在鼎城公司的股权实际是以2500多万元的价格转让给杨某。2014年年初，被告人凌永红向周某1汇报请示称，龙泉项目政府本来按照140元/平方米收取报建规费，但通过做工作，可以减免一部分。周某1就同意了被告人凌永红提出减免奖励的建议。 45、证人张某的证言。其内容主要证实：张某自2013年6月至2015年9月在富邦信德公司担任财务经理。富邦信德公司有三个股东，宝德投资公司占股份45%，实际控制人是周某1；李某1代四川富邦建联实业有限公司持股，占股份50%；被告人凌永红占股份5%。被告人凌永红担任富邦信德公司法定代表人、执行董事、总经理。2014年春节前后某日，被告人凌永红到富邦信德公司财务室找到了张某，向其出具了一份“龙泉项目报建规费减免奖励”，称这些人是在报建规费中出了力需要奖励，并称此事经周某1同意。该奖励单上记明五项，具体是（1）150万元以行政公寓一套抵扣（龙迪）；（2）225万元付杜某；（3）15万元付吴某2；（4）30万元付王某；（5）80万元付邵宁。被告人凌永红解释绍宁的80万元主要用于发放公司2013年员工年终奖。2014年年初至3月，公司陆续支出了这些款项。150万元以行政公寓一套抵扣（龙迪）没有支出。张某称自己认识吴某2，他是阿尔特公司员工，其余人员均不认识。 46、证人杜某的证言。其内容主要证实：杜某系被告人凌永红妻子的姐夫。被告人凌永红曾向杜某的妻子袁某借了二张银行卡，一张是袁某的，一张就是杜某的。杜某称自己不知道自己名下的银行卡收到了200多万元的事。 47、证人袁某的证言。其内容主要证实：袁某是被告人凌永红妻子袁某的姐姐。两三年前某日，被告人凌永红到袁某位于本市魁星楼街16号附18号的铺面向袁某借了一张银行卡。袁某称自己不知道自己名下的银行卡收到500余万元的事，也不知道融资服务协议，该协议及几份收条上的签名不是自己签的。 48、证人刘某1的证言。其内容主要证实：刘某1在华贯建设有限公司担任项目经理。华贯公司是成都市龙泉驿区（阿尔特）成都国际汽车设计产业园的总承包商。2013年被告人凌永红向刘某1借款，刘某1找到吴某1商量，吴某1同意借款给被告人凌永红。2013年10月吴某1就给被告人凌永红转款了500万元。后来被告人凌永红又提出借款，刘某1、吴某1就借给了被告人凌永红150万元，钱打到了被告人凌永红亲戚杜某的账户上，150万元没有借条。2015年被告人凌永红开始还款，陆续还款共计395万元。 49、证人廖某的证言。其内容主要证实：廖某是龙泉驿区经济技术开发区管委会建设服务局规建处处长。证实政府是有文件规定，报建规费为140元/平方米，但龙泉项目的报建规费是按照合同收取的，即是25元/平方米。 50、证人吴某1的证言。其内容主要证实：吴某1通过刘某1的介绍认识了被告人凌永红。被告人凌永红向刘某1提出借款，说其在陕西汉中投资了一个房产项目。刘某1找到吴某1商量此事。吴某1同意借款给被告人凌永红。借款后，被告人凌永红在航空路一茶楼内向吴某1出具了借条，借款人为杜某。此款划入了富邦信德公司账户上。后又借给被告人凌永红150万元，是分三次转到杜某的账户上的。因为吴某1全权委托刘某1办理此事，所以被告人凌永红的还款都是进入刘某1的账户上。吴某1听刘某1说，被告人凌永红已经还了400余万元。之后吴某1找到富邦信德公司商量还款事宜，富邦信德公司称此是被告人凌永红的私人借款，与公司无关。 51、证人孙某的证言。其内容主要证实：孙某于2013年至2014年年底在富邦信德公司担任副总经理。关于龙泉项目报建规费一事是被告人凌永红告诉孙某与周某1，说龙泉项目当初应当向龙泉政府按照140元/平方米缴纳报建规费，但是通过做工作，将规费降低到了25元/平方米，直接给公司节约了1000余万元，所以存在奖励问题。周某1同意了。之后被告人凌永红制作了一个减免奖励，金额大约是500多万元。后来被告人凌永红背着孙某等人通过公司财务将200多万元的奖励款转到了他的亲戚杜某的账户上。2014年9月公司进行查账，要求被告人凌永红将龙泉驿区相关部门的报建规费文件拿出来，被告人凌永红一直拿不出来。孙某等人找到了阿尔特公司的吴某2了解情况，吴某2告知本来与龙泉驿政府签订的协议上规定的报建规费就是每平方米25元，根本不存在勾兑工作。所以被告人凌永红的这份奖励是他编造的。关于与姜某合作借款一事，是被告人凌永红将公司资金挪用到其他项目上，造成了公司资金困难。被告人凌永红对孙某说，姜某有资金，可以找他借款。孙某将此事告诉了周某1，周某1同意了。被告人凌永红独自操作此事。后来公司发现向外支付的利息是二分五，实际支付给姜某的利息是一分多，还有一分多利息以居某的名义转到了被告人凌永红亲戚袁某的账户上。孙某证实自己之前没有看见过被告人凌永红以袁某名义签订的融资服务协议，公司查账时才发现。证人孙某的证言证实：2013年11月28日四川宝德投资管理有限公司、四川省富邦建联实业有限公司和被告人凌永红签订了《股东投资协议》。约定，优先由四川宝德投资管理有限公司提供资金，如果宝德公司不能提供，可以对外融资，融资成本不能超出月息2.5%。被告人凌永红告诉了孙某找姜某借款6000万元，年利息13%的事。具体由被告人凌永红经办。被告人凌永红没有告诉孙某借款有居间服务费。孙某不知道被告人凌永红以收取居间服务费的名义拿走了509万元。并证实，华贯公司没有向富邦信德公司借款。被告人凌永红拿给孙某10万元让其转给庆宏和尚。 52、证人钟某的证言。其内容主要证实：被告人凌永红让钟某以自己的名义在建设银行开户，作为公司账户使用。钟某在被告人凌永红的安排下，曾通过钟某的账户转款225万元到杜某的账户。2014年3月20日从钟某的账户转款30万元到王某的账户。从钟某的账户还转款5万元到吴某2的账户，本来是要转款15万元给吴某2，但之前吴某2向被告人凌永红借款10万元，所有就抵了10万元。 53、证人赵某的证言。其内容主要证实，被告人凌永红打给赵晓虎的款是被告人凌永红偿还给赵某的借款。2013年4月被告人凌永红邀约赵某投资咸阳一个房地产项目，赵某按照约定以其儿子赵晓虎的名义投资了160万元，后来发现根本没有这个项目。赵某一直找被告人凌永红退款。2014年1月开始被告人凌永红陆续还款，止于2014年5月共计打在赵晓虎账户上152万元，尚欠8万元。2013年被告人凌永红还动员赵某向其在二仙桥的工程投资了53万元，此款也未收回。证人赵某的证言证实：2013年11月28日四川宝德投资管理有限公司与四川省富邦建联实业有限公司、被告人凌永红签订了一份《股东投资协议》。约定，融资首先由宝德投资公司提供，融资成本按月息2.5%计算，可以纳入股东三方的开发成本。宝德投资公司先后出资8000余万元。对外融资，最高可以接受的融资成本是月利息2.5%，如果给出借方月利息2.5%，要明确告知其他两个股东，如果有第三方起到了居间作用，需要支付居间服务费，也应当告知其他两个股东，并提供支付的依据。赵某称自己不知道被告人凌永红向姜某借款1.6亿元的事情，也不知道被告人凌永红从此笔借款中拿走509余万元居间服务费的事情。 54、证人杨某的证言。其内容主要证实：2014年某日被告人凌永红找到杨某提出想融资。杨某就找到了凤凰山实业公司的姜某，给他说了此事。姜某同意借款给被告人凌永红。杨某称自己在此事上起到了居间介绍的作用，事后收取了居某用。居某用是富邦信德公司打到杨某提供的其母亲任某的账户上。杨某称自己不知道2014年4月9日和2014年7月7日的两份融资服务协议，其母亲也不知道此事，也没有在协议上签字。 55、证人刘某2的证言。其内容主要证实：2013年被告人凌永红动员刘某2向其在咸阳的一个项目投资。刘某2就投资了80万元。事后刘某2听赵某说根本没有这个项目就让被告人凌永红还款。被告人凌永红同意后于2014年上半年开始用其老婆袁某以及袁某姐姐袁某的账户转款到刘某2的妻子邵新华的账户上，一共转了4、5次。目前被告人凌永红尚欠刘某230多万元。 56、证人郭某的证言。其内容主要证实：2013年上半年，被告人凌永红动员郭某向其朋友在咸阳的工程上投资。郭某签订协议后，投资了20万元。后听说根本没有此工程，郭某就让被告人凌永红还款。2014年年初被告人凌永红开始还款给郭某，先后五次打到郭某的中国银行账户上10多万元。目前还差约5万元。郭某还证实，自己还在被告人凌永红介绍的二仙桥工程上投资了23万元没有收回。 57、证人李某1的证言。证人李某1是圣唐公司的总经理、股东。2012年圣唐公司在汉中镇巴县拿到一个商业综合体项目。被告人凌永红决定以其个人名义投资1000万元与圣唐公司一起做此项目。被告人凌永红商谈项目时一直带着周某2。2013年7月2日圣唐公司与被告人凌永红签订投资协议后，周某2就通过其妻子的账户转款500万元到圣唐公司。10月14日被告人凌永红通过富邦信德公司转款500万元到李某1的个人账户。 58、证人周某2的证言。其内容主要证实:周某2与被告人凌永红在汉中镇巴县的房产项目进行了投资，其中被告人凌永红投资了500万元，周某2投资了500万元。被告人凌永红还动员周某2向咸阳一房产项目投资了400万元，郭某、赵某、刘某2也有投资。后来周某2拿回了200多万元。 59、证人刘某4的证言。其内容主要证实：富邦信德公司因为资金缺乏，通过杨某找到姜某提出借款。双方谈妥利息后就由姜某安排王顺康办理，富邦信德公司是被告人凌永红出面办理。双方签订了借款合同，借款金额是一亿多元，年利息百分之十三。借款没有居间方。刘某4称自己不认识袁某、任某。 60、证人吴某2的证言，证实自己得到的奖金是因为自己与龙泉驿政府管委会项目建设局商谈后，对方同意将报建规费由每平方米25元调整至前期缴纳每平方米15元，缓交10元。 61、被告人凌永红的供述。其内容主要证实：2013年4月被告人凌永红担任富邦信德公司的执行董事、总经理，全权负责公司的经营。公司的常务副总经理是孙某。（1）2012年四川富邦建联公司与阿尔特公司联合做项目，后成立了富邦信德公司。龙泉驿政府与阿尔特公司约定项目的报建规费是每平方米25元，前期按照每平方米15元收取。被告人凌永红制作了“龙泉项目报建规费减免奖励”材料，并称孙某知道此事，周某1也知道此事。后被告人凌永红根据这份减免奖励材料，从公司套取了225万元存入其妻子袁某的姐姐袁某的丈夫杜某的账户上。被告人凌永红从225万元中拿出10万元给孙某，拿出3万元给孙某的朋友（一名和尚），余款自己借给了刘某1。被告人凌永红称，阿尔特公司是按很低的报建规费上交的，不应该有奖励，并承认自己虚构事实从公司套取资金供自己使用是错误的。（2）富邦信德公司与凤凰山实业公司合作开发鼎城上都项目，并且重新成立了鼎城置业公司。鼎城置业公司的法定代表人、总经理是被告人凌永红，常务副总经理是杨某。富邦信德公司在此项目中需要出资6000万元作为周转资金，但公司资金有缺口。被告人凌永红与孙某商量了此事，周某1也知道此事。经杨某介绍，富邦信德公司准备向凤凰山实业公司的姜某借款。2013年年底至2014年，富邦信德公司分三次向姜某借款一亿多元。姜某将上述款项存入了凤凰山实业公司的账上，再由凤凰山实业公司将款打入收土地出让金的政府账户。后富邦信德公司归还了上述借款，支付了利息1100余万元。利息是向姜某以及杨某指定的任某，还有袁某支付的。袁某是被告人凌永红妻子的姐姐。被告人凌永红称，自己是虚构了融资中间人袁某。被告人凌永红称这500余万元，其中转给杨某100余万元，转入其妻子袁某账户300余万元，由被告人凌永红借给了富邦信德公司在龙泉项目的一个施工单位负责人刘某1。被告人凌永红证实富邦信德公司与姜某签订了融资协议，自己又做了三份居间协议，居间人是任某、袁某。被告人凌永红凭借居间协议从公司取了500余万元居某。被告人凌永红称居间协议上任某、袁某的签名是被告人凌永红找人代签的。 以上证据，经庭审举证、质证，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 庭审中，被告人凌永红的辩护人向本院提供了以下证据： 1、2013年11月28日宝德投资公司（甲方）、富邦建联公司（乙方）、被告人凌永红（丙方）签订的“股东投资协议”。约定，（1）甲乙丙为富邦信德公司的股东；（2）三股东共同出资1000万元作为公司在鼎城公司的发起股本金；（3）富邦信德公司在二仙桥项目中超出1000万元的股本金，通过融资解决。超过5000万元的融资成本可以计入开发成本。融资成本按月息2.5%计算。予以证明，股东之间达成了协议，融资成本按月息2.5%计算，并进入成本。 2、2015年2月9日富邦信德公司、杨某、周某1签订的“鼎城公司股权转让合同”、协议书，证实甲方持有鼎城公司75%的股权，现甲乙丙三方就乙丙受让甲方持有的鼎城公司股权事宜进行协商，达成协议。甲方转让45%股权给乙方，转让30%股权给丙方。股权转让总价款为3106万元，包含了前期借款融资成本2.5%，月利率产生的利息（包含了本案的5098277元）。予以证明，富邦信德公司转让股权作价3106万元时已包含涉案的5098277元，故富邦信德公司没有损失。 3、2014年10月11日成都帆蓉商贸有限公司与富邦信德公司签的“担保借款合同”，约定由帆蓉公司出借100万元给富邦信德公司，月息2%。周某2提供融资服务。2014年6月6日冉某与富邦信德公司签订的借款协议，约定富邦信德公司借款20万元给冉某，利息3%。予以证明，富邦信德公司对外融资是正常的，月息2-3%也是正常的，有居间方也是正常的。 4、袁某银行交易，证实2014年8月28日、8月29日被告人凌永红用袁某的银行卡向刘某1的妻子王某转款100万元、20万元用于公司项目。予以证明，此120万元加上之前转款215万元，被告人凌永红转到龙泉项目的资金超过了300万元，大于报建奖金款项225万元。故被告人凌永红没有将报建奖金款项212万元非法占为己有。 本院认为，对于辩护证据1、2，其证明的事实与本案审理查明的事实一致，该辩护证据本院予以采纳；对于辩护证据3，与本案指控事实无关联性；对于辩护证据4，袁某向王某转款的银行交易，没有证据印证证实该款系被告人凌永红用于龙泉项目，更不能推论出被告人凌永红没有非法占有报建奖金212万元的事实。 本院认为，被告人凌永红担任富邦信德公司的法定代表人、执行董事期间，利用其全面负责公司各项工作的职务之便，采取虚构事实骗取公司财物的方式，将富邦信德公司的财物212万元据为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人凌永红犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持；但其指控被告人凌永红利用职务之便侵占了富邦信德公司财物509.8277万元不能成立。本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员实施了利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，本案中，根据富邦信德公司的股东达成的协议，明确了股东可以对外融资，超出5000万元的融资成本可计入鼎城置业的开发成本，并约定了融资成本按月息2.5%计算。其对融资实际发生的成本与协议约定的融资成本之间的差异归谁所有没有约定，公诉机关也无其他指控证据能够认定该差额款项系富邦信德公司所有，故公诉机关指控被告人凌永红利用职务之便，侵占了富邦信德公司509.8277万元，证据不足，不能支持。 被告人凌永红及其辩护人提出被告人凌永红没有侵占富邦信德公司509.8277万元的辩解、辩护意见以及被告人凌永红的辩护人提出被告人凌永红系初犯的辩护意见，与庭审查明事实一致，该辩解、辩护意见，本院予以确认。对于被告人凌永红及其辩护人提出的其他辩解、辩护意见，本院综合答复如下： 1、根据公安机关出具的说明以及被告人凌永红的供述，能够证明被告人凌永红于2017年2月16日在公安机关接受讯问时民警向其提供了食物，讯问地点以及讯问人员符合相关规定且其被告人凌永红在笔录上签字确认。故被告人凌永红及其辩护人申请本院排除被告人凌永红于2017年2月16日14时许、19时许在公安机关所作的两份供述的意见，本院不予采纳。 2、2016年4月25日富邦信德公司召开股东会决议，同意免去被告人凌永红法定代表人、执行董事的职务。2016年5月24日四川省工商行政管理局出具了准予变更登记通知书，同意富邦信德公司变更法定代表人、执行董事的申请。上述证据证实，公诉机关指控被告人凌永红的任职时间正确。 3、证人孙某陈述，被告人凌永红告诉孙某、周某1，龙泉项目应当按照140元/平方米向龙泉驿政府缴纳报建规费，因为作了工作，才将报建规费降至25元/平方米，给公司节约了1000多万元，所以需要奖励相关人员。后来孙某通过吴某2了解到，龙泉项目本来的报建规费就是25元/平方米，根本不存在奖励一事。孙某的证言证实了被告人凌永红告诉他及周某1时虚构事实，没有如实告知，故被告人凌永红及其辩护人提出孙某、周某1知道、同意报建规费奖励一事的辩解、辩护意见不能成立。 4、公诉机关指控13万元用于公司经营，即从被告人凌永红实际控制、使用的杜某银行账户225万元中予以扣除，没有作为指控被告人凌永红的犯罪金额，其依据是被害单位的报案材料以及周某1、孙某的陈述。公诉机关对此笔款项的认定，从有利于被告人的角度出发，客观有据。 5、证人刘某1证实，自己没有向被告人凌永红借款，也未认可被告人凌永红将212万元借给了龙泉项目部，故被告人凌永红辩解212万元用于公司经营即将该款借给了公司的龙泉项目部，工程完毕后将与借款方结算的辩解意见，无证据证实，与事实不符，不能成立。 6、证人赵某、刘某2、郭某的证言以及相关协议、收条，相互印证证实，三人没有参与融资款项的商议，也不是融资居间方。三人收到的被告人凌永红的款项，是被告人凌永红向三人退还的咸阳一房地产项目的投资款项。证人孙某、周某1的证言，证实案发时二人并不知道向姜某融资有居间方。故被告人凌永红辩称，孙某、周某1知道向姜某融资有居间方的辩解意见不能成立。 7、被告人凌永红与富邦信德公司的其他债务关系，与本案指控事实及量刑无关联性。 8、被告人凌永红经公安机关电话传唤到案后，庭审中没有如实供述自己的犯罪事实，不具有自首情节。 据此，为了维护公司的财产所有权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人凌永红犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收个人财产五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月16日起至2023年2月15日止。） 二、追缴被告人凌永红违法所得212万元，返还被害单位富邦信德公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 胡 筠 人民陪审员 陈 德 人民陪审员 白枝鹏 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员 曾 彬 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 《中华人民共和国刑法》第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。