安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0304民初3199号 原告：蚌埠卫士保安服务有限公司，住所地安徽省蚌埠市龙华大厦****，统一社会信用代码9134030032277608X0。 法定代表人：肖祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：李华，女，1964年12月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区，该公司经理。 委托诉讼代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。 被告：张保杰，男，1962年8月30日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：李维玉，安徽淮河律师事务所律师。 第三人：安徽广播电视大学蚌埠分校，住，住所地安徽省蚌埠市张公山路**织机构代码证48522199-4。 法定代表人：蒋兆阳，该校校长。 委托诉讼代理人：马天巧，安徽治邦律师事务所律师。 原告蚌埠卫士保安服务有限公司（以下简称：卫士公司）诉被告张保杰、第三人安徽广播电视大学蚌埠分校（以下简称：电大蚌埠分校）劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卫士公司的委托诉讼代理人李华、李学金，被告张保杰及其委托诉讼代理人李维玉，第三人电大蚌埠分校的委托诉讼代理人马天巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卫士公司诉称：一、原被告之间已存在签订书面的劳动合同的事实，原告不应支付被告双倍工资。被告于2016年6月经他人介绍到原告处做保安工作，双方于2016年6月25日签订《劳动合同》一份，该合同约定劳动合同期限为2016年7月1日至2018年6月30日止，工作地点为蚌埠电大；劳动报酬每月基本工资900元，社保金500元，餐费50元。此后，原告将被告派遣至安徽电视大学蚌埠分校从事保安工作。故被告向原告主张因未签订书面劳动合同支付双倍工资无事实和法律上依据。法律、法规没有强制性规定劳动合同的规范性要求。裁决书以“合同没有按照合同的规范要求制定，合同没有页码没有骑缝章等”为由对劳动合同的真实性、合法性不予认定，显然无法律依据，原告与安徽电视大学蚌埠分校于2017年6月16日签订的《劳务派遣合同》约定服务期限为一年即从2017年7月1日至2018年6月30曰止。《劳动合同》及《劳务派遣合同》期限届满后，原告与被告之间没有签订新的《劳动合同》，故双方的劳动合同己经自动终止不再存在劳动关系，原告不存在违法解除被告劳动关系的事实。裁决书认定原告违法解除劳动合同及支付违法解除劳动合同经济赔偿金6256元缺乏事实和法律依据。二、仲裁委违法不告不理的法定原则，被告在仲裁申请书中主张双倍工资为15950元，违法解除劳动合同经济补偿金5800元，被告未对请求事项予以变更，仲裁委利用职权将被告主张的双倍工资由15950元变更为17204元，违法解除合同经济赔偿金由5800元变更为6256元，明显超出被告的仲裁诉求金额，违反了不告不理的法定程序。三、裁决书认定“申请人的工作时间每周为7天，申请人加班时间总计为189.5天，申请人平均月工资为1564元，故被申请人一应当支付申请人加班费13662元”错误，且缺乏事实和法律依据。被告从事保安工作是客观事实，但无证据证实被告每周工作时间为7天。依据被告在仲裁庭审中称述“我与另二位保安相互倒班，有时八小时，有时十二小时，有时二十四小时工作，自由调剂”。鉴于保安的工作的特殊性，被告的工作时间不是采取标准工时制，而是采取非标准工时制。被告的陈述认可其工作时间不是标准工时制。仲裁委在没有任何证据的情况下想当然的推定被告每周工作时间为7天，由此妄加推定被告加班时间总计189.5天，故被申请人一应当支付申请人加班费13662元错误，且严重缺乏事实和法律依据。四、裁决书认定“被申请人一支付申请人未休年休假工资360元（72元/天×5天）及法定节假日工资1584元依据不足。原被告双方约定被告月工资为1450元，该工资金额包含500元社保费，裁决书认定被告每天工资为72元无法律及政策性依据，由此导致计算未休年休假工资及法定节假日工资每天工资计算依据错误。五、被告如存在加班及未休年休假的事实，第三人应承担支付被告加班费及未休年休假工工资的义务。原告与第三人签订的二次《劳务派遣合同》，依据该合同第五条第2款约定，第三人支付给原告派遣人员的每人每月工资2200元（包括保安人员基本工资、基本养老金、医疗保险金、意外伤害险、失业险、工伤险、绩效奖金、加班费、服装费等费用）。依据第三人支付的上述费用明细，第三人支付原告派遣的员工的工资扣除原告应为被告缴纳的社会保险费、加班费（假设存在）、未休公休假工资及原告的管理费，第三人每月支付每人工资显然低于蚌埠市最低工资标准。原告派遣包括被告在内的保安人员是为第三人提供劳动，依据劳动合同法的规定，被告如存在加班及未休年休假的事实，第三人应承担支付被告加班费及未休年休假工资的义务。为此，依据《民事诉讼法》的规定，原告特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求，请求判令：一、请依法判决原告不予支付被告因未签订书面劳动合同双倍工资17204元。二、请依法判决原告不予支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金6256元。三、请判决原告不予支付被告2016年7月至今年期间加班费13662元及法定节假日工资1584元、未休年休假工资360元。四、判决原告不予为被告补缴2016年7月至2018年6月的社会保险费。五、本案诉讼费由被告承担。 被告张保杰辩称：1、劳动关系成立，但只是事实劳动关系，没有签订书面劳动合同，原告一直没有主动与被告签订书面劳动合同，原告诉称与被告签订了书面劳动合同，被告并不知晓，系原告单方制作，仲裁认为原告提供的书面劳动合同不具有真实性，我方认为仲裁对合同认定是正确的；2、不告不理的理由不成立；3、劳动裁决书是依照法律计算的。综上，原告诉请没有事实和法律依据，不能成立，劳动仲裁结果是客观的、有事实依据的，请求法庭依法判决。 第三人电大蚌埠分校辩称：1、电大蚌埠分校已履行了合同义务，包括了本案张保杰主张的加班费和未休年休假工资，因此该费用不应当由电大蚌埠分校支付；2、电大蚌埠分校作为用工单位，并不存在过错，依法不应当承担连带赔偿责任；3、在仲裁阶段，作为劳动者的张保杰也多次表示，其本人在工作中与电大蚌埠分校并无纠纷，本案与电大蚌埠分校是没有关系的，当然应当由用人单位保安公司对其承担法律责任。 经审理查明：2016年6月3日，卫士公司与电大蚌埠分校签订了保安服务合同书，合同约定电大蚌埠分校委托卫士公司派遣保安员3名负责校园安全保卫及相关工作，每人每月工资2200元。2016年6月底，卫士公司安排了张保杰等三人在电大蚌埠分校从事保安工作，三个人轮流在岗，每周工作7天，每天8小时。张保杰每月工资1450元，在职期间未领取过加班费，卫士公司未替张保杰缴纳过社会保险，2018年6月底卫士公司口头通知张保杰不用再去上班。张保杰遂向蚌埠市禹会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决确认申请人与被申请人自2016年7月30日至今存在事实劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资15950元；3、裁决被申请人支付申请人2016年7月至今加班工资11600元；4、裁决被申请人支付申请人2016年7月至今法定节假日工资、未休年休假工资11600元；5、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金5800元；6、裁决被申请人支付申请人补缴2016年7月至今的社会保险。2018年8月24日，该仲裁委作出蚌禹劳人仲裁[2018]31号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决卫士公司支付张保杰未签订书面劳动合同双倍工资17204元；二、裁决卫士公司支付张保杰加班费13662元；三、裁决卫士公司支付张保杰法定节假日工资1584元；四、裁决卫士公司支付张保杰未休年休假工资360元；五、裁决卫士公司支付张保杰违法解除劳动合同经济赔偿金6256元；六、裁决卫士公司为张保杰补缴2016年7月至2018年6月的社会保险。卫士公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。 另查明：卫士公司主张其于2016年6月25日与张保杰签订了书面劳动合同，每月工资1450元，并提交了劳动合同书一份。经本院审查认为，该劳动合同书没有按照合同的规范要求制定，劳动合同书没有骑缝章，最后一页落款签名中的“保安员（保洁员）签名”、“家庭主要成员签名”及“公司签章”与第一页中的“甲方”、“乙方”不能保持一致，且最后一页字体比前三页字体略大，故本院对该份劳动合同书的真实性、合法性不予认可，应认定双方未签订书面劳动合同。 以上事实，营业执照、身份证、劳动合同书、保安服务合同、工资表、仲裁裁决书及当事人陈述及庭审笔录等在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。 本院认为：对张保杰的请求，本院做如下分析： 一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案卫士公司与电大蚌埠分校签订保安服务合同，约定由卫士公司派遣保安到蚌埠电大分校工作，电大蚌埠分校支付卫士公司服务费，卫士公司支付工资给张保杰，故本案卫士公司与张保杰自2016年7月用工之日起存在事实劳动关系，电大蚌埠分校与张保杰之间无劳动关系。本院对张保杰请求确认与卫士公司自2016年7月至2018年6月30日存在事实劳动关系，予以支持。 二、对于张保杰请求卫士公司支付未签订劳动合同双倍工资未发部分，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案张保杰于2016年7月起进入卫士公司工作，故对张保杰请求卫士公司支付2016年7月起双倍工资未发部分，本院予以支持，具体计算如下：1450元×11个月=15950元。 三、对于张保杰请求卫士公司支付加班工资和法定节假日工资《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案张保杰工作实行三班倒，每周工作7天，每月工资1450元。依据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，休息日为104天，法定节假日为11天，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天，日工资=月工资收入÷月计薪天数，张保杰日工资=1450元÷21.75天=66.67元。故张保杰的休息日工资为66.67元/天×104天×2年×（200%-100%）=13867.36元，法定节假日工资为66.67元/天×11天×2年×（300%-100%）=2933.48元。 四、对于张保杰请求的未休年休假部分，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故张保杰工作满一年后依法享受每年5天的年休假，未休年休假工资具体计算为66.67元/天×5天=333.35元。 五、对于张保杰请求的违法解除劳动合同经济赔偿金部分，本案卫士公司与张保杰在一年内未签订书面劳动合同，应视为双方签订了无固定期限劳动合同，卫士公司口头通知张保杰解除劳动合同应认定为违法解除劳动合同。卫士公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定承担责任，该条规定用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故本案卫士公司应支付张保杰违法解除劳动合同经济赔偿金1450元/月×2月×2=5800元。 六、对于张保杰请求卫士公司补缴2016年7月至今的社会保险部分，按照法律规定用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由行政部门责令其缴纳。故责令缴纳系行政行为，不属于法院主管，故对张保杰该项请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第八十二条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下： 一、被告张保杰与原告蚌埠卫士保安服务有限公司自2016年7月起至2018年6月之间存在事实劳动关系； 二、原告蚌埠卫士保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张保杰未签订书面劳动合同双倍工资未付部分15950元； 三、原告蚌埠卫士保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张保杰休息日工资13867.36元，法定节假日工资2933.48元，未休年休假工资333.35元； 四、原告蚌埠卫士保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张保杰违法解除劳动合同经济赔偿金5800元； 五、驳回被告张保杰关于补缴社会保险的请求； 六、驳回被告张保杰对于第三人安徽广播电视大学蚌埠分校的各项请求； 七、驳回原告蚌埠卫士保安服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告蚌埠卫士保安服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  庞珂 二〇一八年十二月五日 法官助理李士刚 书记员魏春丽