广东省湛江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0891民初1426号原告：赖建群，女，1962年7月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。被告：湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店，住所地湛江市人民大道中**。负责人：陈一良。被告：湛江银海酒店有限公司，，住所地湛江市人民大道中**法定代表人：赵丽琼，该公司经理。第三人：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，住，住所地广东省广州市天河区庆亿街****/div>负责人：吴颖桦。委托诉讼代理人：刘峰，该公司职员。委托诉讼代理人：陈冠文，广东诚挚（广州）律师事务所律师。第三人：湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司，住所地湛江，住所地湛江市人民大道中**之**一门**>法定代表人：汪黎祖。原告赖建群与被告湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店（以下简称金融大厦银海酒店）、被告湛江银海酒店有限公司（以下简称银海酒店有限公司）、第三人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称东方公司，原中国东方资产管理公司广州办事处）、第三人湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司（以下简称金融大厦，原湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月15日作出（2009）湛开法民初字第184号民事判决，原告赖建群、第三人东方公司均不服该判决，向广东省湛江市中级人民法院提起上诉。广东省湛江市中级人民法院于2018年6月7日作出（2018）粤民终880号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐晓明、第三人东方公司的委托诉讼代理人陈冠文到庭参加诉讼，被告金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司、第三人金融大厦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赖建群向本院提出诉讼请求：1.给付经济补偿金40267.37元；2.给付欠付工资1271.79元；3.第三人东方公司承担直接责任，两被告及第三人金融大厦承担连带责任；4.被告、第三人承担诉讼费。事实与理由：原告是被告的员工，湛江银海酒店原是投资人金融大厦所开办，后因金融大厦欠债，其股权被拍卖给第三人东方公司（原中国东方资产管理公司广州办事处，以下简称东方资产广州办事处），东方资产广州办事处又将银海酒店股权卖给非国企顺威资产联合管理有限公司（以下简称顺威公司）。顺威公司又将被告银海酒店股权通过竞价转给非国有资产私营性质的湛江昌大昌超级购物广场有限公司（以下简称昌大昌公司）。经查，两名被告实为一个资产、一套人员、一个地址，实为一个企业。金融大厦银海酒店是东方资产广州办事处和金融大厦为银海酒店经营方便开办的。根据国家特殊政策，国家劳动和社会保障部【2003】21号文，及国家9部委［2002］859号文，对国企改制到非国有法人控股改制企业的职工，原国企应当与其办理解除劳动合同手续，并依法支付经济补偿金等款项。但被告和东方资产广州办事处至今未依法办理解除劳动合同及支付经济补偿金，还拖欠原告加班费等，损害了原告的合法权益。而金融大厦对开办金融大厦银海酒店有过错。为维护原告的合法权益，遂向法院提起诉讼。在庭审中，原告明确经济补偿金、欠付工资按照《银海酒店职工补偿金、加班费、欠薪计算表》列明的时间和金额计算，其中经济补偿金年限从原告进入湛江银海酒店工作起计至2008年8月止。第三人东方公司述称，一、东方公司不是用人单位，不是用工主体，无需承担原告所主张的任何责任。根据原告举证证明，与原告签订劳动合同的主体主要有银海酒店有限公司及金融大厦银行酒店，原告主张加班工资及经济补偿金由第三人东方公司承担，没有事实依据。二、东方公司与金融大厦、金融大厦银行酒店均没有任何的法律关系，原告主张东方公司承担金融大厦、金融大厦银行酒店与原告之间发生的劳动纠纷责任没有依据。三、东方公司是通过法院拍卖取得金融大厦在湛江银海酒店的股权性权益，（2001）湛中法执字第130号民事裁定书并未认定湛江银海酒店为国有企业，不能因为东方公司通过拍卖方式取得非国有企业的股权性权益就据此认定湛江银行酒店属于国企，所签订的劳动合同也不能认定为全民所有制用工，只能按照中外合作的企业标准认定。因为湛江银海酒店属于中外合作经营企业，其经营期限已到期，所以东方公司并不能依法登记成为湛江银海酒店的股东，而湛江银行酒店的股东至2008年变更为现股东前，一直是金融大厦。四、关于经济补偿金及加班工资的支付问题。1、东方公司将湛江银海酒店的股权转让给顺威公司时，湛江银海酒店已停止经营，原告与金融大厦银海酒店已重新签订劳动合同，劳动合同关系已经发生变更，并非因东方公司原因导致，东方公司没有任何过错，原告主张东方公司承担过错责任没有事实和法律依据。2、东方公司是支付对价向法院拍卖取得湛江银海酒店的股权，对湛江银海酒店不存在出资不足的问题，不应当承担本案的任何责任。3、本案的诉讼时效已过。东方公司于2005年将湛江银海酒店的股权性权益转让给顺威公司，既然原告主张东方公司存在过错，应当从股权转让给顺威公司时即开始计算诉讼时效。4、原告主张经济补偿金的计算年限已超过法定期限。综上所述，原告向第三人东方公司主张经济补偿金及加班费没有依据，请求法院驳回原告对东方公司的诉讼请求。被告金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司、第三人金融大厦经合法传唤不到庭参加诉讼，亦不提供书面答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于1995年7月进入湛江银海酒店工作。2003年3月20日，双方签订了起始日期为2003年3月20日的无固定期限劳动合同，约定原告在动力部综合岗位从事维修工作，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时。2006年5月18日，原告和被告金融大厦银海酒店签订《劳动合同变更表》，载明：“经双方协商同意，对2003年3月20日签订的劳动合同书作如下变更：（1）甲方‘湛江银海酒店’现变更为‘湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店’。（2）甲方由‘中外合作’变更为‘全民所有制’。（3）其他内容和条款不变。”原告向本院提交了盖有湛江银海酒店人事培训部印章的《银海酒店工资表》（2007年10月份至12月份），工资表显示原告在管家部工作。原告向本院提交了一份盖有湛江银海酒店人事培训部印章的《银海酒店职工补偿金、加班费、欠薪计算表》，该表显示原告是固定工，进入湛江银海酒店工作时间是1995年7月1日，2008年8月前十二个月平均工资为1388.53元/月。在被告金融大厦银海酒店工作期间，时工资为2.81元，2007年元旦加班8小时，春节时加班16小时，五一加班8小时，均未发加班费。另未发2006年双薪工资867.95元、2006年双薪奖金224元。另查明：湛江银海酒店于1988年9月9日成立，成立时登记为中外合作经营企业。酒店的注册资本为495万美元，其中香港建图有限公司(以下简称建图公司)占60.61%的股份，应注资300万美元，第三人金融大厦占39.39%股份，应注资195万美元。湛江银海酒店经营期限自1988年9月9日至2003年9月8日。湛江银海酒店领取了代码为61779946-5《组织机构代码证》，并于2001年3月2日领取了地税粤字44081617799465号的《税务登记证》。2002年8月2日，湛江市中正会计师事务所受托对第三人金融大厦在湛江银海酒店的股权价值作出评估报告，结论为：截止评估基准日2002年3月31日，湛江银海酒店资产总额为198579674.14元,负债总额为194636403.94元,净资产为3943270.20元。按金融大厦拥有湛江银海酒店全部股权（总股本为18183620元），评定该股权价值为3943270.20元，该股权拍卖底价建议按评估值八折即315万元起。2003年2月26日，湛江市中级人民法院以（2001）湛中法执字第130号民事裁定书，认定湛江银海酒店的股东建图公司实际没有注入资金，湛江银海酒店的实际出资人为第三人金融大厦，该司拥有湛江银海酒店100%股权，并确认金融大厦在该酒店的全部股权由东方资产广州办事处以315万元竞得。但湛江市中级人民法院裁定将湛江银海酒店的股权处置时，未对在该酒店工作的员工作出处置意见。2005年6月8日，第三人金融大厦向湛江市工商行政管理局开发区分局提交了《关于湛江银海酒店股权情况说明》，载明：“根据湛江市中级人民法院民事裁定书[（2001）湛中法执字第130号]裁定，金融大厦在湛江银海酒店的100%股权由东方资产广州办事处竞得。虽然有法院的裁定，但东方资产广州办事处未办股权的变更登记手续，金融大厦在湛江银海酒店100%股权仍在其名下。请贵局根据这一实际情况给予支持办理属下分支机构湛江银海酒店营业执照为盼”。东方资产广州办事处湛江地区工作组在上述说明中加注了如下意见：“意见属实，同意银海酒店的经营权暂由金融大厦以分支机构的方式经营。经营期限至新产权人办理产权登记时止，并注销非法人分支机构营业执照。非法人分支机构不改变银海酒店原来的人员、资产、股权关系”。2005年6月29日，湛江市工商行政管理局开发区分局根据上述申请，登记成立金融大厦银海酒店。被告金融大厦银海酒店登记的性质为全民所有制，属于第三人金融大厦的分支机构。被告金融大厦银海酒店领取了代码为61779946-5《组织机构代码证》，并于同年10月10日领取了国税粤字44081617799465号《税务登记证》。2005年底，东方资产广州办事处将粤中银东方湛（人）第01103号、01102号、01105号债权转让给顺威联合资产管理有限公司（以下简称顺威公司），由顺威公司成为[2001]湛中法执字第130号案的申请执行人，并由顺威公司取得湛江银海酒店的股权性权益。2006年11月，顺威公司将湛江银海酒店的股权性权益和部分其他企业的债权捆绑成资产包，通过公开程序处置，由湛江市昌大昌超级购物广场有限公司竞得。2008年8月28日，湛江市工商行政管理局根据申请，依法将原湛江银海酒店变更登记为湛江银海酒店有限公司。湛江市工商行政管理局于2008年5月6日出具的《核准变更登记通知书》[粤湛核变通内字（2008）第0800101656号]显示，企业名称变更前为湛江银海酒店，变更后为湛江银海酒店有限公司；企业类型变更前为有限责任公司（台港澳与境内合作），变更后为有限责任公司（法人独资、私营）；变更前股东为：1、建图公司；2、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司（湛江市中级人民法院裁定该股权过户到中国东方资产管理公司广州办事处）；变更后股东为：湛江市昌大昌超级购物广场有限公司。2010年6月28日，湛江市工商行政管理局准予银海酒店有限公司类型由有限责任公司（法人独资、私营）变更为有限责任公司。2013年1月8日，湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司的名称变更为湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司。2016年11月9日，中国东方资产管理公司广州办事处的名称变更为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司。再查明：2009年4月15日，原告以被告金融大厦银海酒店、被告银海酒店有限公司、东方资产广州办事处、第三人金融大厦为被申请人向湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2009年4月27日作出“未作出受理决定”的证明。本院认为，本案属于劳动争议纠纷。原告与湛江银海酒店、被告金融大厦银海酒店分别签订的劳动合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，应予保护。原告与被告金融大厦银海酒店签订的劳动合同期限届满后,继续在该酒店工作,存在事实劳动关系,受法律保护。本案是因企业被整体出售，没有处理好出售前职工的安置等引致的纠纷，既不属于政府指导的企业改制，也不属企业自主改制引发的纠纷，因此本案属法院的受案范围。根据已生效的（2001）湛中法执字第130号民事裁定显示，湛江银海酒店的股东建图公司实际没有注入资金，湛江银海酒店的实际出资人为金融大厦，金融大厦拥有湛江银海酒店100%股权。湛江市中正会计师事务所于2002年8月2日对金融大厦在湛江银海酒店的股权价值进行评估，结论：截止评估基准日2002年3月31日，湛江银海酒店资产总额为198579674.14元，负债总额为194636403.94元，净资产为3943270.20元。同时按金融大厦拥有湛江银海酒店全部股权（总股本为18183620元），评定该股权为3943270.20元，该股权拍卖底价建议按评估值八折即315万元起。2003年2月，因金融大厦欠债，湛江银海酒店作为金融大厦的财产被整体拍卖，东方资产广州办事处以315万元竞得该酒店的全部股权，及后东方资产广州办事处虽然没有到工商行政管理部门办理股东变更登记手续，但东方资产广州办事处实际已成为湛江银海酒店的出资人，掌管着湛江银海酒店的全部股权，接受了该酒店的全部财产（包含负债资产194636403.94元及净资产3943270.20元），自然应对职工安置所产生的经济补偿金等劳动债权承担责任。根据工商部门2008年5月6日出具的《核准变更登记通知书》，东方资产广州办事处仍然登记为湛江银海酒店的出资人，作为劳动者的原告有理由相信东方资产广州办事处仍是酒店的出资人而向其主张权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，湛江银海酒店职工的经济补偿等劳动债权应由新的出资人东方资产广州办事处承担责任，即东方资产广州办事处应承担原告涉案经济补偿金和支付欠薪工资的责任。至于东方资产广州办事处竞得湛江银海酒店后又将其转让给其他单位或个人，他们之间的权利义务应由他们之间转让合同进行调整，不在本案的审理范围内。第三人金融大厦作为湛江银海酒店的原出资人，在其出资人地位丧失后，仍于2005年6月29日申请成立金融大厦银海酒店作为其分支机构，其行为存在过错，其应与东方公司共同承担用人单位的责任。被告银海酒店有限公司是受让股权后新成立的有限责任公司，与原告在新公司成立前没有建立劳动关系，不应对原告的经济补偿金和欠薪承担责任，故原告要求被告银海酒店有限公司承担连带责任依法无据，本院不予支持。中国东方资产管理公司广州办事处的名称变更为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司的名称变更为湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司，名称的变更不影响债务的承担，公司名称变更前的债务由变更后的公司承担。因此，由中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司共同承担原告涉案经济补偿金及支付欠薪工资的责任。关于原告请求支付经济补偿金、加班费、双薪工资和奖金的金额问题。原告一直在酒店工作，其在仲裁前知道单位拒付加班工资及双薪工资、奖金才提起仲裁，没有超过法定的仲裁申请期限，应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。”作为用人单位负有保留职工名册、工资支付记录等义务，对劳动者入职年限、工资标准等事项承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”用人单位在本案劳动仲裁及诉讼过程中均不能提供相应证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。根据原告提供的《银海酒店职工经济补偿金、加班费、欠薪计算表》显示，原告进入湛江银海酒店工作的时间为1995年7月1日，2008年8月前十二个月平均工资为1388.53元/月，在被告金融大厦银海酒店工作期间，时工资为2.81元，2007年元旦加班8小时，春节时加班16小时，五一加班8小时，均未发加班费。另未发2006年双薪工资867.95元、2006年双薪奖金224元，本院对上述事实予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告的经济补偿金年限从进入银海酒店工作起即从1995年7月1日至2008年8月止，共计13年零2个月，经济补偿金应为18745.16元（1388.53元/月×13.5个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定及原告的请求，原告法定休假日加班的工资为179.84元（2.81元/时×8小时×2＋2.81元/时×16小时×2＋2.81元/时×8小时×2）。原告2006年底双薪工资和奖金分别为867.95元和224元。以上三项合计1271.79元。被告金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司、第三人金融大厦经本院合法传唤不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，由此引起的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限第三人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司与第三人湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司在本判决生效之日起10日内共同向原告赖建群支付经济补偿金18745.16元；二、限第三人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司与第三人湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司在本判决生效之日起10日内共同向原告赖建群支付加班工资179.84元、双薪工资867.95元、双薪奖金224元，合计1271.79元；三、驳回原告赖建群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由第三人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  吴红丽人民陪审员  金少明人民陪审员  杨 桃二〇一八年十二月十八日书 记 员  肖巧妹速 录 员  陈 谨附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。