贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3974号 上诉人（原审被告）：罗顺虎，男，1978年7月20日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县， 上诉人（原审被告）：周山，男，1994年11月29日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：熊发明，男，1966年10月6日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：许绍举，男，1967年2月21日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：成志敏，男，1983年4月14日出生，汉族，农民，云南省镇雄县人，住云南省镇雄县。 上诉人罗顺虎、周山因与被上诉人熊发明、许绍举、成志敏健康权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人罗顺虎、周山上诉请求：1、撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初1040号民事判决，依法改判罗顺虎、周山对被上诉人熊发明不承担责任；2、本案全部诉讼费用由熊发明、许绍举、成志敏承担。 事实及理由：一、一审判决熊发明自行承担事故70%的责任，许绍举与成志敏连带承担30%责任，责任划分比例极其不公平。1、许绍举作为雇主，应当承担事故的无过错赔偿责任。首先，罗顺虎、周山、熊发明与许绍举之间存在雇佣关系。自2016年以来，许绍举在外承包工程后，便叫上诉人罗顺虎、周山及熊发明等人组成施工队伍进行施工，熊发明等人接受许绍举的工作安排，双方之间以“点工”方式计算报酬，熊发明等人与许绍举之间成立雇佣关系。本案中，在修建成志敏第一层房屋时双方也是按照这种方式结算报酬，但鉴于施工队伍认为成志敏房屋地点太远，不愿前往，许绍举才将该工程的支模部分以60元/㎡的价格交给罗顺虎等，许绍举为了鼓励熊发明等人完成该工程，将报酬的计算方式做了变更，但其行为并未改变双方之间的雇佣关系，罗顺虎、周山、熊发明仍然接受许绍举的指派，双方之间其余的数十个工程均以“点工”形式支付报酬，许绍举对事故的发生应当承担无过错责任。同时，许绍举在没有资质的情况下承包了成志敏的房屋修建工程，并将该工程支模部分交由不具有资质的熊发明等人施工，许绍举存在重大过错，是此次事故发生的主要原因，其应当承担事故的主要责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十一条的规定，熊发明所受之伤应当由雇主许绍举承担无过错赔偿责任。罗顺虎、周山受雇于许绍举，对事故的发生不存在任何过错，也无法律上的利害关系，不应当对事故承担责任。2、熊发明对事故的发生存在过错，可以减轻许绍举的责任。根据我国《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，熊发明作为完全民事行为能力人，专门从事房屋支模搭建工作，但其在本次施工过程中对所搭建的架子没有进行必要的加固，导致事故的发生，其未尽到安全注意义务导致自身受伤，可以减轻许绍举对本次事故的责任。3、成志敏与许绍举之间存在承揽关系，双方对事故的发生负连带责任。成志敏在农村自建房屋中将4层房屋建设工程交由没有资质的许绍举完成，违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国安全生产法》等法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，成志敏应当与许绍举承担连带赔偿责任。综上，许绍举作为雇主，应当对事故的发生承担无过错赔偿责任，且许绍举对事故的发生存在重大过错，应当承担事故的全部责任。熊发明在事故中存在过错，可以减轻许绍举的赔偿责任，成志敏与许绍举承担连带赔偿责任。因此，一审法院认定熊发明负此次事故70%责任，许绍举、成志敏连带承担事故30%责任违背了公平原则。二、上诉人罗顺虎、周山、熊发明之间不存在合伙关系，罗顺虎、周山不应当对事故的发生承担责任，一审法院认定事实错误，导致责任划分错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，合伙一般是为了生产经营组成的较为固定的组织，而本案中，罗顺虎、周山、熊发明既无共同出资、也无合伙协议，上诉人周山也未一起协商承包的相关事项，三人未形成长期、稳定的个人合伙关系，也没有为了生产经营建立较为固定的合意，因此，上诉人罗顺虎、周山与熊发明之间不存在合伙关系。许绍举是为了鼓励施工才将报酬计算方式作了更改，由于支模工程需要工人之间共同协作、共同劳动才能完成，三人才共同施工，但是三人并未平分工钱，是按照三人的出工天数分享工钱，仍然是“点工”形式，三人之间并不存在合伙关系，上诉人对熊发明受伤也不存在任何过错，一审所判缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院错误划分责任比例，错误认定上诉人罗顺虎、周山与熊发明之间的合伙关系，认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法改判。 被上诉人许绍举辩称，1、一审法院认定本次事故发生的过程清楚，但认定的垫付款项的情况不符合客观事实。2017年2月，成志敏将自家房屋主体工程承包给许绍举修建，主体是以房盖平方计算，180元/㎡，计划修建层数为三层，实际修建层数为4层，修建第一层房屋时，熊发明和罗顺虎为许绍举做点工，自修建第二层起，许绍举便将房屋支模工程以60元/㎡价格包给罗顺虎和熊发明，后二人又找来周山一起做支模工程，所得工钱由其三人平分。2017年6月，在修建第四层房屋时，由于搭的架子没有加固，导致熊发明从架子上摔下受伤，其当日便被送往镇雄县人民医院住院治疗，共住院34日，花费医疗费53803.39元。许绍举垫付了熊发明治疗期间的费用65000元，但一审认定许绍举垫付60000元，成志敏垫付5000元属认定事实错误。2、一审法院在查明事实后对本案责任的划分符合法律规定。熊发明承包了支模工程，其明知自己无施工资质而承包，在施工中未对搭建的架子进行必要的加固是发生本次事故的主要原因，应当由熊发明自行承担70%责任。而成志敏将其房屋建设工程承包给无资质的许绍举施工，应审查施工资质而未审查，成志敏与许绍举也存在过错，应当承担30%责任。熊发明与罗顺虎、周山合伙从事支模工程，共同施工、共享收益，三人系合伙关系，熊发明为了合伙人的共同利益从事合伙事务受伤，罗顺虎、周山理应进行补偿，一审酌定由其二人各补偿熊发明自行承担部分的20%合情合理。综上所述，许绍举已多承担了责任，请求二审法院进行核实后责令返还许绍举多支付的12085.7元。许绍举之所以垫付款项，是为了熊发明能及时得到治疗，并非自愿垫付，不能因为许绍举的垫付行为免除成志敏的责任和减少上诉人一方的责任。许绍举多垫付的12085.7元应当返还，成志敏应当承担的26457.15元也应当由成志敏支付给许绍举。 被上诉人熊发明、成志敏二审未作答辩。 熊发明向一审法院提出诉讼请求：一、判令罗顺虎、周山、许绍举、成志敏在各自责任范围内赔偿熊发明因做工受伤所产生的各项费用186473.63元，其中：医药费53803.39元，护理费8697.02元，住院伙食补助费3500元，误工费16241.42元，残疾赔偿金91722元，营养费2514.8元，后期治疗费6500元，鉴定所产生的费用3495元；二、诉讼费由罗顺虎、周山、许绍举、成志敏承担。 一审法院认定事实：2017年2月，成志敏将自家的房屋主体工程承包给许绍举修建，主体以房盖平方数计算，180元每平方米，计划修建层数为三层，实际修建层数为4层。修建第一层房屋时，熊发明和罗顺虎为许绍举做点工。自修建第二层房屋开始，许绍举将房屋的支模（搭架子）工程以60元/平方米的价格包给罗顺虎和熊发明，然后罗顺虎和熊发明叫周山一起做房屋的支模工程，所得工钱由罗顺虎、周山和熊发明三人平分。2017年10月6日，在修建第四层房屋时，熊发明在楼梯处搭架子，因为搭的架子没有加固，导致原告从架子上摔下受伤。原告受伤当日被送往镇雄县人民医院住院治疗，至2017年11月9日出院，共住院34天，花去医疗费53803.39元。许绍举为原告垫付了60000元，成志敏为熊发明垫付了5000元，并且成志敏已经将其垫付的5000元从给付许绍举的工程款中扣除。2018年4月12日，熊发明诉至法院并申请对熊发明的伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定、评估。2018年5月5日，成志敏向法院提出追加被告申请，请求追加罗顺虎和周山作为被告参加诉讼。经委托，贵州警察学院司法鉴定中心于2018年7月25日作出贵警院司鉴中心[2018]法临鉴字第1197号司法鉴定意见书，认定熊发明构成九级伤残，后期医疗费用为5200元至6500元之间，误工期限为120日，护理期限为60日、营养期限为60日。另查明，2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为38568元，2017年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为29080元/年，贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。建筑工程实行直接发包的，发包人应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。发包人将建筑工程发包给不具有安全生产条件或者相应资质的单位或个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，发包人与承包人承担连带责任。本案争议的焦点是熊发明受伤的赔偿责任如何划分。熊发明向许绍举承包支模工程，其明知自己无施工资质而承包工程施工，在施工过程中，未对所搭建的架子进行必要的加固，是发生本次事故的主要原因，熊发明应承担70%的责任。成志敏将其房屋建设工程承包给无建筑工程施工资质的许绍举施工，应审查许绍举的施工资质而未审查，而许绍举将其中的支模工程转包给无施工资质的熊发明、罗顺虎、周山，成志敏与许绍举均存在过错，应承担30%的责任。熊发明与罗顺虎、周山合伙从事支模工程，共同施工，共享收益，三人系合伙关系，熊发明为了合伙人的共同利益从事合伙事务受伤，罗顺虎、周山理应进行经济补偿，根据本案的实际情况，酌定由罗顺虎、周山各补偿熊发明自行承担部分的20%。熊发明的损失认定如下：1、医疗费，根据熊发明提供的病历材料及医疗费发票为54538.39元；2、护理费，根据鉴定意见护理期为60天，参照本地区上一度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，应为38568元/年÷365天×60天=6340.2元；3、住院伙食补助费，熊发明住院治疗34天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费应为3400元；4、误工费，根据鉴定意见误工期为120天，参照本地区上一度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，应为38568元/年÷365天×120天=12680.4元；5、残疾赔偿金，根据鉴定意见，熊发明构成九级伤残，参照上一年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入计算，熊发明主张的91722元符合法律规定，予以支持；6、营养费，根据鉴定意见营养期为60日，结合熊发明受伤情况，酌定每天按30元计算，应为1800元；7、后续治疗费，根据鉴定意见，支持5900元；8、鉴定费1900元，符合鉴定的客观实际，予以支持；9、鉴定产生的车旅费和生活费，熊发明没有提供相应的证据予以证实，不予支持；熊发明的损失除鉴定费外总计为176380.99元。应由成志敏和许绍举连带承担176380.99元×30%=52914.3元，由罗顺虎、周山各补偿熊发明（176380.99元-52914.3元）×20%=24693.34元。因许绍举、成志敏已总计垫付熊发明65000元，超出其应承担的责任范围，不再进行赔偿。成志敏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由罗顺虎于本判决生效之日起十日内补偿熊发明24693.34元；二、由周山于本判决生效之日起十日内补偿熊发明24693.34元；三、驳回熊发明的其他诉讼请求。案件受理费982元，减半收取491元，鉴定费1900元，共计82391元，由熊发明负担1004元，成志敏、许绍举负担717元，罗顺虎负担335元，周山负担335元。 二审中，各方均未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审一致。 本院认为，2017年2月，许绍举承包了成志敏农村建房主体工程，该房屋计划修建三层，实际修建四层，以房盖平方数按照180元/㎡计算工程款。修建第一层时，熊发明、罗顺虎为许绍举做点工，按天结算工资，自修建第二层起，许绍举便将房屋支模工程以60元/㎡价格包给熊发明、罗顺虎，后二人又叫周山一起做支模。2017年6月，在修建房屋第四层时，因搭的架子没有加固，熊发明从架子上摔下受伤，其当天便被送往镇雄县人民医院治疗，共住院34天，花去医疗费53803.39元。许绍举垫付了60000元，成志敏垫付了5000元，但成志敏垫付的款项已从许绍举应得工程款中予以扣除。上述事实各方均无异议，本院予以确认。 关于熊发明、罗顺虎、周山三人与许绍举之间应属承揽关系还是雇佣关系的问题。首先，承揽关系中，承揽人向定作人交付工作成果并以工作成果计算报酬，雇佣关系中，雇员按照雇主的指示提供劳务，一般以提供劳务的情况为依据计算报酬。本案中，各方当事人在一审中均认可自修建房屋第二层起，许绍举便将支模部分包给熊发明、罗顺虎（周山于此后加入），并以60元/㎡的价格为标准计算支模报酬，所得款项由熊发明、罗顺虎、周山三人平分，即许绍举是根据该三人共同完成的工程量结算相应价款，并非根据三人各自提供劳务的情况发放报酬。从价款结算方式来看，本案双方关系符合承揽关系的特征。上诉人虽在上诉状中陈述三人并未平分价款，但该陈述与三人在一审中当庭陈述三人一起做支模并平分工钱的事实不一，本院不予采信；其次，承揽关系中承揽人可将部分工作交由第三人完成，而雇佣关系中，雇员一般不可将工作任务交由他人完成。本案中，许绍举将支模工程交由熊发明、罗顺虎完成，二人又叫来周山一起做，所得报酬由三人平分。从该项区别点来看，许绍举与熊发明等三人之间并不符合雇佣关系的特征；第三，承揽关系中，定作人与承揽人之间不存在管理与被管理的关系，雇佣关系中，雇主与雇员之间是管理与被管理的关系，雇员在雇主的指示下提供劳务。本案中，支模工程由熊发明、罗顺虎、周山三人进行，许绍举并未参与其中，其三人也未在许绍举的指示下提供劳务，双方之间不存在管理与被管理的关系，熊发明等仅须向许绍举交付完成的工作成果并以此结算报酬，不管该工作成果由几人完成。因此，双方之间的关系更符合承揽关系特征。综上，无论从标的、价款结算方式、是否存在人身依附关系等几方面来看，熊发明、罗顺虎、周山三人与许绍举之间在本案中的关系都应属于承揽关系而非雇佣关系，上诉人认为双方之间为雇佣关系，许绍举应当承担无过错责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人罗顺虎、周山与熊发明之间是否存在合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，本案罗顺虎、周山、熊发明三人共同施工、共同劳动、共享收益，符合个人合伙的法律特征。二审中，上诉人认为其二人与熊发明既无共同出资、也无合伙协议，三人未形成长期、稳定的个人合伙关系，也没有为了生产经营建立较为固定的合意，因此，三人之间不存在合伙关系。本院认为，上诉人所述不能成立，理由如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定，罗顺虎等三人虽无书面合伙协议，但一审中三人均认可共同劳动，平分收益，即对合伙相关事项已经口头协商一致，各方均无异议，应认定三人之间的合伙协议已经订立，罗顺虎和周山认为三人之间并未订立书面合伙协议因此不能认定合伙关系的理由不能成立；其次，本案中的合伙事项仅须提供劳务，并不需要资金投入，三人虽无共同出资，但共同提供劳务，不能以未出资否定三人之间的合伙关系。上诉人认为三人未共同出资因此不能认定合伙关系的上诉理由不能成立；第三，三人在案涉支模工程中共同劳动、共享收益，以共同完成的工作量结算报酬，在该工程实施过程中，三人已经形成相对稳定的合作关系。因此，罗顺虎和周山认为三人未形成长期稳定的关系因此不应认定合伙关系的上诉理由不能成立。综上，罗顺虎、周山认为其与熊发明之间并非合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于许绍举要求依照一审判决将其多垫付的12085.70元以及应当由成志敏承担的26457.15元返还给许绍举的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定和民事诉讼“不告不理”原则，由于许绍举未提起上诉，对于其答辩中提出的请求本院不予审理，许绍举可另案主张权利。 综上所述，罗顺虎、周山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费982元，由上诉人罗顺虎、周山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年十二月二十四日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭