四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川06民再14号 抗诉机关：四川省德阳市人民检察院。 申诉人（一审被告）：广汉积金投资有限公司，住所地四川省广汉市柳州路三段**。 法定代表人：杨夕乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。 被申诉人（一审原告）：德阳绿源环境艺术设计有限公司，，住所地四川省德阳市峨眉山南路**湖滨苑**** 法定代表人：苟学锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡昌勇，四川山和律师事务所律师。 申诉人广汉积金投资有限公司（以下简称积金公司）因与被申诉人德阳绿源环境艺术设计有限公司（以下简称绿源公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（以下简称广汉法院）（2015）广汉民初字第1331号民事判决，向检察机关申诉，广汉市人民检察院以广检民（行）监5106810001号再审检察建议书向广汉法院提出再审检察建议，广汉法院以（2017）川0681民监2号民事决定书，对广检民（行）监5106810001号民事再审检察建议，不予采纳。积金公司向本院申请再审，本院以（2017）川06民申8号民事裁定驳回积金公司再审申请。积金公司仍不服，向德阳市人民检察院申诉，该院以德检民（行）监[2018]51060000031号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院以（2018）川06民抗6号民事裁定决定本案由本院提审。本院提审后，依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员范军、书记员文翔宇出庭履行职务，积金公司委托诉讼代理人文莉，绿源公司法定代表人苟学锋、委托诉讼代理人胡昌勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 绿源公司一审中诉称，2014年5月8日，我司与积金公司签订《广汉新丰农民集中安置项目设计合同》，合同总金额为697000元。2014年6月18日，我司将此项目图纸交予积金公司，对方于2014年6月27日向我司支付了100000元，依照合同第五条“概念方案完成，应支付合同金额的20%，即139400元”，而对方仅支付了100000元，尚欠39400元未付。2014年8月27日，我司将一、二期施工图交予对方，依照合同第五条“提交经甲方确认的完整施工图纸后，应支付合同金额的40%，即278800元”，但对方至今未付款。由于对方迟迟不办理竣工验收，此责任应由其承担，应支付我司剩余40%的设计费，合计应支付我司设计费597000元。另，根据合同约定，对方迟延付款应按每日500元支付违约金。我司多次向积金公司催收未果，故诉至法院，请求判令积金公司：1.支付设计费597000元；2.支付违约金167500元；3.承担诉讼费用。 庭审中，绿源公司明确了违约金的计算方式为以积金公司应付款为基数，从2014年6月18日计算至起诉之日2015年5月25日，共计335天，以年利率24%为标准计算。 积金公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。 一审查明：2014年5月，绿源公司与积金公司签订《广汉新丰农民集中安置项目园林绿化设计合同》（以下简称绿化设计合同），该合同约定设计费为697000元，付款方式为合同签订、概念方案完成后支付139400元，提交经积金公司确认的完整施工图纸后一周内支付278800元，工程竣工验收后一周支付278800元。积金公司如不按时支付设计费，每逾期一天，应向绿源公司支付人民币500/天作为违约金。合同签订后，绿源公司于2014年6月18日、8月27日向积金公司提交了全部设计图纸，积金公司进行了签章确认。2014年6月27日，积金公司向绿源公司支付了设计费100000元。 上述事实有绿源公司的当庭陈述、设计合同、施工图纸出图单、工作函等证据在卷佐证，法院予以确认。 一审法院认为，《绿化设计合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。绿源公司按合同约定向积金公司提交了设计图纸，则积金公司应按合同约定向绿源公司支付设计费用。积金公司未按合同约定支付绿源公司第一期和第二期的设计费用，该行为已表明其不履行合同义务，绿源公司要求其支付全部设计费用和承担违约责任符合法律规定，法院予以支持。合同约定的未按时支付设计费用，每迟延一天，承担500元的违约金，庭审中，绿源公司主动调减违约金，同意以积金公司应付款为基数，以年利率24%为标准计算违约金，符合法律规定，法院予以准许，但违约金的计算起始时间应为积金公司逾期付款之日，即2014年9月4日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：一、积金公司于本判决生效之日起十五日内向绿源公司支付设计费597000元及违约金（违约金的计算方式为：以597000元为基数，从2014年9月4日计算至2015年5月25日止，以年利率24%为标准进行计算）；二、驳回绿源公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费11445元、保全费4370元，由积金公司负担，于本判决书生效后七日内缴清。 积金公司向本院提出再审申请，称：原判违反法律规定，不当采取公告方式送达诉讼文书，原判认定事实的主要证据未经质证，剥夺了申请人的辩论权，造成案件认定事实错误，请求撤销一审判决。绿源公司答辩称：积金公司的工商登记地址与其实际地址不符，原审法院适用公告送达方式恰当。本院审查认为，根据再审立案审查听证的情况，积金公司并无证据证明原审开庭过程存在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条所规定的“剥夺当事人辩论权利情形”，且原审法院适用公告送达全部诉讼文书并无不当，故不能认定原审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项应当再审的规定；积金公司虽称绿源公司未完成所有符合设计要求的设计工作的全部内容，“以丧失预付的10万元费用为代价解除合同”，但其并未提供证据证明，亦未证明原审判决存在其他应当再审的情形，故对其申请再审的理由不予采纳，对其提出的撤销广汉法院（2015）广汉民初字第1331号民事判决书的再审请求亦不予支持。裁定驳回积金公司的再审申请。 德阳市人民检察院抗诉认为，广汉法院（2015）广汉民初字第1331号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，违反法律规定、剥夺当事人辩论权利。理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判认定绿源公司按照涉案合同提交了设计图纸，积金公司未按合同约定支付第一期和第二期的设计费用，该行为表明其不履行合同义务，认为绿源公司要求其支付全部的设计费用和承担违约责任符合法律规定，属认定案件的基本事实缺乏证据证明。首先，绿源公司提供设计图纸义务的履行情况未查清。其提供的出图单仅能证实其向积金公司提交过图纸，无法证实绿源公司提交的设计图纸的数量和质量已经达到合同约定标准，其主张已经提供了合同约定的全部设计图纸的证明目的无法得到证实。积金公司签收图纸未提出异议，只能说明积金公司对收到的设计图纸数量和质量认可无异议，不等同于积金公司认可收到的设计图纸就是符合合同约定的全部、完整设计图纸。本案属负有举证义务的当事人的举证责任未履行完毕，不应当以积金公司未提出异议推定绿源公司已经完成合同约定义务。其主张的第二笔设计费用278800元，不应支持。第二，绿源公司提供现场服务的义务履行情况未查清。经调查核实，绿源公司提供的设计图纸最终并未投入施工，案涉绿化设计是按照广汉市林业局提供的设计图纸进行施工的，绿源公司也当然无法履行施工阶段图纸修改等现场设计服务的义务。合同权利义务具有对等性，由于绿源公司设计的图纸未进入施工，也未提供现场服务义务，且该工程也未竣工验收，故对于其主张支付第三笔设计费用278800元，不应支持。第三，绿源公司的设计方案有无实际投入使用未查清。（二）原审法院适用法律错误。合同法第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以履行期届满之前要求其承担违约责任。违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金，原判不当。第一，该案不符合法律规定的继续履行责任承担方式。因绿源公司并未履行提供现场服务阶段的义务，积金公司不应支付对应的价款，本案绿源公司设计的图纸未付诸施工，事实上也无法继续履行。第二，该案不符合法律规定的赔偿损失要求。绿源公司并未完整的将合同约定义务履行完毕，未投入交易成本，故现场服务阶段对应的设计费用不属于其可得利益损失，其实际损失并不当然等同于余下的全部设计费用597000元。（三）原审法院违反法律规定、剥夺当事人辩论权利。根据民事诉讼法第九十二条，受送达人下落不明，或者适用其他方式无法送达的，才能适用公告送达。第一，本案不属于受送达人下落不明的情形，适用公告送达不当。积金公司自2012年12月至2016年12月，一直在新丰农民安置房项目设有项目部并派驻工作人员，并且，广汉西区管委会作为甲方，一直与积金公司保持工作联系，积金公司不属于下落不明的情形。第二，本案不属于适用其他送达方式无法送达情形。原审法院工作人员自行记载送达过程，无任何辅助证明材料，是否能够确定直接送达不能的真实性？为了充分保障当事人诉权，直接送达不能时也应当附有相应的送达照片等证明送达过程的材料，才能证实其真实性。第三，最高人民法院要求慎用公告送达且送达需有送达证明。《最高人民法院司法观点集成》指出对于穷尽其他方式的判断，不仅指法院已经使用了其他送达方式，而且应该包括法院对受送达人的联系方式和送达地址的尽力调查。原审法院稍作走访即可了解积金公司的联系方式和实际送达地址，采用公告送达，不符合最高法规定的穷尽其他方式的情形。最高人民法院民一庭关于《民事诉讼中的送达问题》指出，公告送达的，对送达证明应有严格的要求，除了公告稿及张贴公告的照片或者刊登公告的报纸外，还应制作关于使用其他方式送达的经过和无法送达原因的说明材料，并附上其他送达方式的送达证明文件。经查，积金公司在项目现场有工作人员，与法院送达记录载明的“无被告项目部办公室及工作人员”事实不符。故，在此种情形下，法院送达过程无第三方证明或者其他送达证明，其两次直接送达过程的合法性存疑。 积金公司再审请求：撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：2012年12月12日，我司通过招标投标程序与广汉市高新区管委会签订《广汉新丰农民集中安置房项目BT合同》，投资七亿多建设40多万平方米的安置房工程。2014年5月8日，我司与绿源公司签订了《绿化设计合同》，因绿源公司不具备与本项目相匹配的设计资质，且未按照合同约定的方式和步骤完成工作和提供设计服务，导致公司无法使用该图纸，合同目的客观上无法实现，故我司在支付了10万元设计费后未再向绿源公司支付剩余设计费。2015年5月，绿源公司向广汉法院起诉，2015年7月，广汉法院以公告方式向申请人送达开庭传票，2015年11月19日，法院缺席审理后公告送达判决书。2016年4月，广汉法院向广汉市经济开发区管委会发出协助执行通知书，申请人才知道被诉及判决一事。一、原审法院违法送达，剥夺了申请人的辩论权利。案涉项目是广汉市最大的民生工程项目，发包方是政府下设的管委会，原审法院只要稍作走访就能联系到我司，未用过其他方式进行送达，径直进行公告，完全剥夺了申请人依法享有的辩论权利。二、我司不应当支付绿源公司设计费。1.绿源公司不具备风景园林工程设计专项资质，故其与我司签订的设计合同无效；2.绿源公司无能力履行设计合同，致使合同目的无法实现；3.绿源公司未按照合同第三条的约定提供设计服务；4.双方未结算，原判缺乏关键依据。 绿源公司答辩称：一、关于送达问题。在原审送达过程中，我方代理人和法院工作人员到积金公司的新丰项目部送达，他们的人不向我们提供正确的地址，我们签合同是在德阳办公点，该办公点已停止使用，我们去找人，找不到，而且工商登记的地址也是不对的，我们和张总一直联系，后面他不接电话，所以不能确认他们的真正地址，申请强制执行时和我们协商的人也不是积金公司的人。二、关于不支付的理由。我司明确没有资质，对方应知，他们希望我们设计价格低一点，这个设计费比市面上便宜三分之一。以此说明合同无效没有理由。双方签订合同后支付10万元，我们进行了成果交付，至今他们没有提出质量异议。对方没有书面提服务，在服务过程中对方还挖了我司人员高某、苏某某，双方是结算了的，我们交付的时候对方签了字，说明是认可的。三、检察院的抗诉理由不充分，没有理由。 庭审中，绿源公司提出变更诉讼请求，请求判令积金公司支付违约金565956元，并自2018年8月16日起以597000元为基数，按年利率24%继续计算利息至实际付清之日止。经查，绿源公司在一审提出的违约金诉请金额为167500元，本次变更在一审诉请的基础上有所增加。因绿源公司的再审诉求超出原审诉讼请求，对超出部分不予审理。 抗诉机关提交了广汉市人民检察院制作的询问笔录两份，被询问人分别是（广汉高新区）管委会主任张义威、广汉市住建局监督站副站长吴光明，并作出说明。积金公司对笔录的三性予以认可，能够证明法院送达违法。绿源公司质证认为，对笔录的真实性、合法性予以认可，对关联性有异议，不能证明能够找到积金公司，这是建设施工合同，不是绿化方面合同。 绿源公司出示了以下证据：1.绿化设计合同；2.积金公司图纸出图单；3.银行交易流水；4.积金公司工商登记信息；5.法院询问笔录；6.检察日报7564期（影印件）；7.广汉法院开庭笔录；8.检察日报7669期（影印件）；9.广汉法院（2016）川0681执字187号执行裁定书及协助通知书。证明目的：证据1、2、3相结合，证明合同第五条、第六条对按期付款和违约金分别明确约定，绿源公司已提交完整施工图，并经积金公司工作人员签收，积金公司仅支付10万元；证据4-9相结合，证明积金公司工商登记信息与实际地址不一致，按工商登记地址无法找到积金公司，一审法院无法联系到积金公司，只能采取公告送达，程序合法。 积金公司质证认为，对证据2真实性有异议，对于其余证据真实性无异议。对于证据2，出图单上的印章编号和我司给法院的委托书上的编号不一致，证明这个印章不是积金公司的印章；其余证据均不能达到证明目的，我司没有在办公地点办公，绿源公司知道我司在项目部有办公地，支付了10万元并不等于认同对方工作，双方签订了合同，但对方没有完全履行。 积金公司出示以下证据：1.绿化设计合同；2.电汇凭证；3.住建部《风景园林工程设计专项资质标准》；4.四川省住建厅园林绿化企业查询结果；5.广汉新丰农民集中住房建设项目蒋家河小区总平面及竖向布置图；6.竣工图。证明目的：绿源公司无相关资质，签订合同有欺诈性质，合同目的无法实现，没有进行约定的深扩，业主未采用该设计，未完全履行合同义务，本项目尚未结算。 绿源公司质证认为，所有证据均不能达到证明目的，我司没有相关资质，是在签订合同之前已告知对方了的，对方是以低于市场价的方式与我司签订合同的，设计合同不能证明我方没有履行合同义务，图纸与本案无关。 经查，抗诉机关提供笔录，系其依审判监督职权取得，程序合法，从证据类型看，属证人证言。双方当事人对其真实性、合法性均无异议。该证言关乎原审送达程序和竣工要求，与本案有关，绿源公司认为与案件无关联的意见不能成立。从证明力上看，两名证人未出庭接受质询，故其证言相对较弱，不能作为定案依据。绿源公司出示的证据，除出图单外，积金公司对证据的真实性均无异议，故对前述证据的真实性予以确认。出图单上的印章编号，与再审中积金公司出具文书上印章编号不一致，但与积金公司提交的园林绿化设计合同上的印章编号一致，故可认定，出图单上的印章与合同上的印章系同一印章，积金公司关于出图单不真实的意见不能成立。积金公司出示的证据，住建部文件系规范性文件，不属于证据，两份图纸系其他公司设计的图纸，与本案并无关联，故不纳入本案证据审查；因绿源公司自认无相关资质，故不需要相关证据证明，则查询结果并无实质上的证据价值；设计合同和电汇凭证同为绿源公司证据，对其真实性予以确认。 3.积金公司住所地四川省广汉市柳州路三段**，一审法院送达回证记录显示，该院送达人员于6月25日到积金公司注册地址直接送达，但发现积金公司去向不明，联系绿源公司后，又于7月2日到广汉新丰农民集中安置项目送达，但无积金公司项目部办公室及工作人员。后采用公告送达。 本院认为，综合各方意见，本案再审争议焦点为：1.实体事项，绿化设计合同是否有效，如何处理；2.程序事项，即一审送达是否违法的问题。分析如下： 一、关于绿化设计合同是否有效及如何处理的问题 1.绿化设计合同并不违反效力性强制性规定，应为有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，《合同法解释一》第四条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规；《合同法解释二》第十四条将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条提出：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。具体到本案，积金公司提出合同无效的主张，其所依据住建部《风景园林工程设计专项资质标准》既非行政法规，亦无效力性强制性规定，本案现有证据，并不能证明绿化设计合同的签订将绝对地损害国家利益或者社会公共利益，故其主张没有法律和事实依据。抗诉机关提供了其依职权向住建部门进行询问的笔录，根据该笔录，，住建部门对工程进行验收时只审查绿化率是否达标，而对设计人是否有资质并不审查。也就是说，行政管理部门在实施监管过程中，并不禁止绿源公司这类主体进入安置房工程。由此，绿化设计合同应为有效。 2.本案的处理。双方签订的合同既为有效，则皆应依约履行合同义务。绿源公司按照合同约定设计图纸并交予积金公司，积金公司亦予以签收，且并未提出异议。绿源公司设计的图纸最终未付诸施工使用，并非绿源公司设计的质量有问题，而是积金公司与绿源公司之间的合同未得到安置房项目发包人管委会的许可，故采用了其他设计方案。绿源公司设计的图纸经积金公司签收且无异议，表明其工作成果已经获得积金公司认可。绿源公司履行了义务，积金公司应支付相应报酬。积金公司称，绿源公司不具备与本项目相匹配的设计资质，且未按照合同约定的方式和步骤完成工作和提供设计服务，导致工程无法使用该图纸。该意见与查明的事实不合，不予支持。抗诉机关提出，积金公司签收图纸未提出异议，只能说明积金公司对收到的设计图纸数量和质量无异议，不等同于积金公司认可收到的设计图纸就是符合合同约定的全部、完整设计图纸。该意见与《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的定作人验收义务规定不合。根据该条规定，承揽人完成工作的，定作人应当验收该工作成果。据此，积金公司在收到图纸且无异议后，其对图纸的验收即可确认。故对抗诉机关的该意见不予支持。积金公司又称，绿源公司未提供设计服务，抗诉机关亦提出相同意见。对此，《绿化设计合同》第四条确有约定，开工后，乙方定期对项目现场进行设计指导服务；甲方确定开工时间后，及时通知乙方到场，设计方依据协商好的服务环节对施工进行指导与效果把控工作。据此，积金公司及时通知，绿源公司方可介入施工阶段进行现场服务。本案已查明，绿源公司设计的图纸自始无法实施，客观上不需要其提供现场指导服务，积金公司对此知情却未及时变更或解除双方的合同，导致绿源公司不具有进行现场服务的现实可能，也就无法依约履行该义务。从合同约定来看，费用计算及支付分为三期，但并非明确对应为设计工作三个阶段的费用；从设计合同的签订目的来看，积金公司希望通过绿源公司设计的方案获得更多选择机会，绿源公司希望通过完成设计工作获取相应报酬；从费用计算来看，合同约定费用系根据设计工作难易程度协定设计费单价乘以面积直接得出，并未明确现场服务费用；从工作性质看，设计是一种智力成果，具有复杂性和专业性，为合同主要义务，现场服务是对依设计图纸进行施工的协助，为次要义务。总体而言，绿源公司已依约履行了合同主要义务，次要义务未履行并不影响设计合同的目的，其应获得合同约定的设计费用。积金公司以绿源公司未履行合同义务，请求扣减相应费用的主张不能成立。对抗诉机关的相关意见亦不予支持。 二、关于一审送达是否违法的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者适用其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案中，广汉法院工作人员于2015年6月23日到绿源公司提供地址送达，获知积金公司已搬离，去向不明；7月2日到积金公司注册登记的营业地址广汉市柳州路三段79号（再审提交营业执照显示地址亦同）直接送达，因积金公司无工作人员，故未成功，又到积金公司承建的广汉新丰农民集中安置项目部进行送达，但无积金公司办公室及工作人员。据此，，广汉法院到积金公司多处住所地进行过直接送达均无果后，确认其办公场所实无工作人员，亦不适于邮寄送达、留置送达或其他方式，只能采取公告送达。再审中，积金公司自称，其管理混乱，且从纠纷发生之时起，积金公司已陷入经营困境。客观上，积金公司无法保证正常营业，无法接收人民法院的送达。故，广汉法院对受送达人的联系方式和送达地址已尽到调查之责，采用公告送达并无不当。人民法院在送达回证上注明送达情况并签名，是送达的基本要求和工作规程，能够反映送达行为的真实原貌。抗诉机关提出送达回证上注明不真实的意见，与送达相关规定不合，不予采纳。抗诉机关和积金公司关于送达程序违法的意见不能成立。 综上，积金公司的再审请求不能成立，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 维持四川省广汉市人民法院（2015）广汉民初字第1331号民事判决。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审收取案件受理费11445元、保全费4370元，合计15815元，由广汉积金投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 敏 审判员 周 静 审判员 王洲海 二〇一八年十二月二十七日 法官助理李雪梅 书记员付雅颂