广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终2020号 上诉人（一审原告）玉林市花园国际大酒店有限公司，住所地玉林市一环东路**。组织机构代码为91450900799706492Y。 法定代表人黄志明，经理。 委托诉讼代理人刘英平，玉林市花园国际大酒店有限公司员工。 委托诉讼代理人林乐熙，广西惠金律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）吴永区，男，1978年9月20日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人吕飞凤，玉林市煜昆法律事务所法律工作者。 上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司与被上诉人吴永区劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院作出的（2018）桂0902民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司上诉提出的请求为：一、撤销玉林市玉州区人民法院2018年8月22日作出的（2018）桂0902民初2262号民事判决；二、改判上诉人无需支付被上诉人吴永区经济补偿金27357元和代通知金1731.3元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人在上诉人处工作后期，有着严重违反规章制度的行为，上诉人为此提供了书面证据，证实被上诉人有八次过失行为，被上诉人已经严重违反用人单位的规章制度。一审法院在认定事实并没有全面综合分析，简单认定被上诉人已经接受了上诉人的处罚和调岗，被上诉人已经属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形”，被上诉人的行为已经属于严重违反用人单位的规章制度行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决因为认定事实错误，导致适用法律错误。因被上诉人存在严重违反用人单位的规章制度情形，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：二、严重违反用人单位的规章制度的。而不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项和第四十六条第三项的规定。综上所述，由于被上诉人存在严重违反用人单位的规章制度的情形，且有充分的证据证实，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形。上诉人依法无需支付经济补偿金和代通知金给被上诉人。 被上诉人吴永区答辩称，被上诉人确实有一些不规范的行为，但是未达到解除劳动合同的情形。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令玉林市花园国际大酒店有限公司无需支付给吴永区27357元经济补偿金；二、判令玉林市花园国际大酒店有限公司无需支付给吴永区1731.3元代通知金；三、诉讼费由吴永区承担。 一审法院经审理查明，吴永区自2009年9月29日起至2017年11月29日合计八年二个月，一直在玉林市花园国际大酒店有限公司处工作，由于工作能力与工作态度等原因，吴永区不能胜任原来的工作，被多次调整工作岗位，先后担任酒店保安部主管、酒店保安部经理、保安部领班、保安部副经理、保安部经理、餐饮部员工等职位。吴永区在单位工作期间，玉林市花园国际大酒店有限公司先后与其订立有三份书面劳动合同：2013年10月15日起至2014年10月14日一份，约定工作岗位为保安部经理，月薪为3400元整；2015年10月5日起至2016年10月4日一份，约定工作岗位为保安部经理，月薪为1210元整+补贴；2016年10月12日起至2017年10月11日一份，约定工作岗位为保安部经理，月薪为基本工资1210元整+补贴。玉林市花园国际大酒店有限公司自2014年8月起至2017年12月为吴永区依法缴纳社会保险。2017年11月29日玉林市花园国际大酒店有限公司以吴永区工作态度不严谨、不端正、屡教不改，难以管理为理由，单方面辞退吴永区。吴永区在被解除劳动合同前十二个月的平均工资为3218.47元〔（1731.3+2927.3+3309.3+3431.3+3451.3+3233.3+3431.3+3381.3+3431.3+3431.3+3431.3+3431.3)/12个月=3218.47元〕，玉林市花园国际大酒店有限公司通过银行转账的方式发放吴永区的工资。解除劳动合同时，玉林市花园国际大酒店有限公司没有提前三十日以书面形式通知吴永区本人，也没有额外支付被告一个月工资。也没有向吴永区支付经济补偿金。直至吴永区于2018年3月5日向玉林市玉州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，玉林市花园国际大酒店有限公司未到社保部门依法为吴永区办理失业保险相关手续。但已经为吴永区依法缴纳了失业保险金，只是由于发生劳动纠纷，玉林市花园国际大酒店有限公司没有及时为吴永区办理领取失业保险金的有关手续。 另查明，玉林市花园国际大酒店有限公司没有支付吴永区2017年10月到11月加班费825.5元。该仲裁委员会于2018年4月26日作出玉区劳人仲字[2018]第2号仲裁裁决书：“一、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人玉林市花园国际大酒店有限公司一次性支付申请人吴永区解除劳动关系的经济补偿金27357元。二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人玉林市花园国际大酒店有限公司一次性支付申请人吴永区代通知金1731.3元。三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人玉林市花园国际大酒店有限公司为申请人吴永区出具解除劳动关系的证明，在十五日内为申请人办理失业保险金领取手续。四、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人玉林市花园国际大酒店有限公司一次性支付申请人吴永区2017年10月至11月超时加班费825.5元。五、驳回申请人的其他申诉请求。”玉林市花园国际大酒店有限公司不服仲裁裁决而向一审法院起诉，要求处理。 一审法院认为，吴永区自2009年9月29日起至2017年11月29日合计八年二个月，一直在玉林市花园国际大酒店有限公司处工作，由于工作能力与工作态度等原因，吴永区不能胜任原来的工作，被多次调整工作岗位，先后担任酒店保安部主管、酒店保安部经理、保安部领班、保安部副经理、保安部经理、餐饮部员工等职位。对玉林市花园国际大酒店有限公司作出的处罚和调岗，吴永区已经接受。玉林市花园国际大酒店有限公司解除与吴永区的劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项。由于玉林市花园国际大酒店有限公司没有提前三十日以书面形式通知吴永区解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条规定，玉林市花园国际大酒店有限公司应当向吴永区支付经济补偿金。故，玉林市花园国际大酒店有限公司要求无需支付吴永区27357元经济补偿金和1731.3元代通知金没有事实和法律依据，该院依法不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，判决：一、玉林市花园国际大酒店有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金27357元给吴永区；二、玉林市花园国际大酒店有限公司支付解除劳动关系的代通知金1731.3元给吴永区。诉讼费10元，减半收取5元，由玉林市花园国际大酒店有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有向本院提供有新证据。 经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司与被上诉人吴永区从2009年9月28日至2017年11月29日止双方建立劳动关系，且双方签订了三份固定期限劳动合同。双方之间的劳动关系依法成立并受法律保护，双方当事人均应遵守劳动合同的约定享有权利和承担义务。但由于双方当事人在履行劳动合同过程中，被上诉人吴永区多次违反上诉人公司的规章制度，不能胜任原来的工作，被多次调整工作岗位，直到2017年12月1日上诉人玉林市花园国际大酒店书面通知被上诉人吴永区与其解除劳动合同，之后被上诉人吴永区就没有再到上诉人处工作。上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司解除与被上诉人吴永区的劳动合同后，并未向被上诉人吴永区支付经济补偿金，被上诉人吴永区在与上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3218.47元，被上诉人吴永区在上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司工作时间为八年零二个月，虽然其终止与上诉人吴永区的劳动合同，但是应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向被上诉人吴永区支付经济补偿金和代通知金。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司上诉提出一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决并改判其无需向被上诉人支付经济补偿金和代通知金的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人玉林市花园国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄炳才 审判员  邹丽娟 审判员  陈明学 二〇一八年十二月二十四日 书记员  梁海玉