江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣刑终249号原公诉机关江西省萍乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘宗伟，绰号“伟牙”，男，汉族，1986年1月3日出生于江西省萍乡市芦溪县，小学文化，农民，住芦溪县。因涉嫌犯运输毒品罪，2018年1月12日被刑事拘留，同日变更为监视居住，同年1月21日变更为刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人李倩，江西博韬律师事务所律师。江西省萍乡市中级人民法院审理萍乡市人民检察院指控原审被告人刘宗伟犯运输毒品罪一案，于2018年8月14日作出（2018）赣03刑初6号刑事判决。刘宗伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘宗伟，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年1月5日，被告人刘宗伟受“老四”、“芳姐”等人的委托，与广东省广州市一微信名为“理瀚”的男子联系好购买毒品后，驾驶其赣Ｊ×××**东风日产小汽车从江西省萍乡市前往广州市购买毒品。1月10日，刘宗伟从“理瀚”处购得海洛因1049.18克。1月11日17时许，刘宗伟携带购得的毒品驾车返程至武深高速茶陵服务区时被公安机关抓获，毒品被当场查获。证明上述事实的证据有：1、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单及物品照片、称量笔录、毒品检验报告，证明公安机关于2018年1月11日17时许在武深高速茶陵服务区（湖南省境内）抓获刘宗伟，扣押其驾驶的赣Ｊ×××**东风日产小汽车1辆、VIVO手机和华为手机各1部、现金人民币5000元、从车内查获的装有可疑白色固体物的纸质药盒3只。扣押的可疑白色固体物经称重，净重分别为347.57克、351.15克、350.46克，计1049.18克；经检验，海洛因含量分别为67.6%、67.6%、67.2%。2、常住人口信息，证明刘宗伟的身份情况。3、尿液检测报告，证明刘宗伟是吸毒者。4、广州富安酒店望岗店消费明细账单及酒店监控视频截图，证明刘宗伟于2018年1月7日入住该店550房，1月10日离店。5、赣Ｊ×××**车登记信息、高速公路行驶记录及卡口监控视频截图，证明该车于2018年1月5日22时许在沪昆高速公路江西往湖南方向行驶，6日19时许经韶赣高速丹霞互通枢纽南行（广州方向），1月11日7时许经丹霞互通枢纽北行（往湖南方向）。6、刘宗伟与“阿达”、“老四”、“芳姐”在2018年1月4日至10日的手机微信联系内容及其供述，证明：（1）4日16时许，刘宗伟告诉“阿达”，其于5日出发去广州；5日16时许，刘宗伟与“阿达”商定交易3块海洛因；10日23时许，刘宗伟到“阿达”住处交易毒品。（2）4日16时许，刘宗伟告诉“老四”，其已联系好购买毒品的事，“老四”叫刘宗伟5日出发去广州；5日0时许，刘宗伟通知“老四”，其当日会去“老四”处拿毒资。（3）7日17时许，“芳姐”要求刘宗伟将其购买的那份毒品分成50克和80克各一袋；8日2时许，刘宗伟告诉“芳姐”还要等两天才能拿到毒品；9日16时许，刘宗伟告诉“芳姐”，10日才能给“芳姐”毒品。7、手机通话记录，证明刘宗伟在2017年12月至2018年1月10日间，与“阿达”、“老四”、“老杨”、“芳姐”联系频繁。8、上诉人刘宗伟的供述，证明：在他被抓的前几天，贩毒人员“老四”、“老杨”叫他帮忙去广州购买毒品海洛因，他与广州的上线“阿达”联系好后，“老四”给了他230000元毒资和5000元好处费，“老杨”给了他60000元毒资和1000元好处费。因购买3整块海洛因的钱不够，他就打电话问“芳姐”要不要买，“芳姐”给了他不到30000元毒资和1000元好处费。当晚他开自己的赣Ｊ×××**东风日产车上高速公路去广州，到广州后，“阿达”说要等缅甸那边送货过来。他住在白云区富安连锁酒店等了四五天后，到“阿达”的租住房，以103000元一块的优惠价格向“阿达”购买了3块用药盒子装着的海洛因。之后他开车携带毒品经高速公路回萍乡，在湖南境内的茶陵服务区被抓，毒品也被缴。原审判决认为，被告人刘宗伟违反国家毒品管理规定，运输海洛因1049.18克，其行为构成运输毒品罪。刘宗伟有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，认定被告人刘宗犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押在萍乡市公安局开发区分局的人民币5000元、赣Ｊ×××**东风日产牌小汽车一辆及扣押在萍乡市中级人民法院的VIVO、华为手机各一台予以没收，上缴国库。刘宗伟上诉提出：1、他提供的线索和指认，为公安机关抓获涉嫌贩卖毒品近1500克的毒品上线“阿达”提供了帮助，有重大立功表现。2、他是根据李某的授意和指使去帮助“老四”等人购买毒品，原审判决仅以没有线索证实本案存在特情引诱便忽略这一事实，且未将不能排除存在特情引诱的情节对他予以量刑考虑，对他极不公平。3、他只是被指使运输毒品，毒品上线及购买毒品的委托人均已归案，原审法院未并案处理，在量刑上也未体现出他所起作用的辅助性和从属性，直接影响对他量刑的公平性。请求从轻改判其有期徒刑。辩护人提出：1、原审法院对刘宗伟有利的事实未查清，既未还原本案的客观事实，也未形成定罪量刑的法律事实而径行判决，有违客观公正裁判原则。2、刘宗伟是受委托单纯运输毒品，处于从属、辅助和被支配的地位，所起作用和主观恶性相对较小。3、本案未能排除特情引诱的情形。刘宗伟没有前科，也没有涉毒违法事实，与“老四”等人并不认识，介入到本案并非巧合。李某给刘宗伟吸食海洛因让其成瘾，并提出如果再要吸食毒品就要刘宗伟帮忙去购买并运输毒品，符合犯意引诱的情形。李某是关键证人，因其未向侦查机关提供证言，导致本案是否存在特情引诱的事实未能查清。“老四”、“老杨”、“芳姐”的居住地点和活动范围均在安源区，而刘宗伟购买毒品是在广州市，被抓地点是在高速公路湖南茶陵服务区，如果没有特情提供线索，公安机关如何获得线索破案？本案确实不能排除特情引诱情形，根据大连会议纪要，不能排除犯意引诱和数量引诱的案件，在定罪量刑时应留有余地。4、刘宗伟提供的线索和指认为公安机关抓获毒品上线“阿达”提供了帮助，而“阿达”涉案毒品数量近1500克，刘宗伟的行为构成重大立功。5、刘宗伟是初犯、偶犯，有坦白情节；毒品已被查获未流入社会，社会危害性较小。请求对刘宗伟在有期徒刑内量刑。本院经审理查明，原审判决据以认定事实的证据均经开庭质证，证据来源合法，能够互相印证。其中，上诉人刘宗伟帮“老四”等人去广州向“阿达”购买毒品并将毒品运回萍乡的事实，有现场查获的毒品、手机通话记录、手机微信内容、车辆高速公路行驶记录及卡口监控视频截图、酒店消费账单及酒店监控视频截图等证实，毒品成分和含量有鉴定意见证实，毒品数量有称重笔录证实。刘宗伟亦供认。足以认定。另查明，在原审庭审中，刘宗伟的辩护人向法庭出示了侦查机关出具的办案说明、提请批准逮捕书等两份证据，证明2018年1月17日，赴广州调查“阿达”的侦查人员通过与刘宗伟手机微信视频联系，锁定了毒品上线“阿达”的居住范围，因当时掌握的证据不足而未实施抓捕；已归案的“阿达”涉嫌贩卖海洛因1394.1克。关于上诉人刘宗伟及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查：1、依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第五条的规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的解释，犯罪分子提供犯罪中掌握的同案犯藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。刘宗伟为公安机关提供的其毒品上线“阿达”的住址范围，是其在犯罪中掌握的事实，不构成立功。刘宗伟及其辩护人所提其有重大立功表现的上诉理由、辩护意见不成立。2、在案没有证据证明刘宗伟是因特情引诱而参与本案。刘宗伟及其辩护人所提不能排除本案存在特情引诱的上诉理由、辩护意见不成立。3、“老四”等人支付报酬委托刘宗伟购买、运输毒品，刘宗伟为牟取非法利益，接受委托主动联系毒品来源，自备交通运输工具去购买、运输毒品，双方是各为所需、互相利用的关系。辩护人所提刘宗伟处于从属、辅助和被支配地位的辩护意见不成立。本院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人刘宗伟违反国家毒品管理规定，在主观认识中已确认委托人是贩毒者的情况下，为委托人购买、运输毒品。根据《最高人民法院法关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。据此，对刘宗伟的行为应当以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，原审判决认定刘宗伟犯运输毒品罪，定罪不准确。该《纪要》同时规定，下级法院确定罪名不准确的，上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序，在不加重原判刑罚的情况下，也可以改变罪名，但不得增加罪名。故对原审判决的定罪应予维持。刘宗伟运输海洛因1049.18克，有依法可以从轻处罚的坦白情节，原审判决对其量刑适当。刘宗伟及其辩护人请求改判其有期徒刑的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周小军审判员  詹兆园审判员  彭修贵二〇一八年十二月十二日书记员  付伟华