四川省金川县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川3226民初65号 原告：马绍成,男,1954年7月15日出生,回族，四川省金川县人，农民，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：丁友军，四川辞合辞律师事务所律师,特别授权代理。 被告：峨眉山市符溪建筑有限公司，住所地峨眉山市绥山镇白龙南路******。 法定代表人：郑朗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张乡锐，北京德和衡（成都）律师事务所律师,一般授权代理。 被告：干冬，男，1980年11月26日，汉族，四川省郫都区人，住成都市郫都区。 委托诉讼代理人：罗琨，北京市惠诚（成都）律师事务所律师,特别授权代理。 第三人：金川县文化体育广电新闻出版局，住所，住所地金川县勒乌镇新街**附**div> 法定代表人：赵仪，该局局长。 委托诉讼代理人：张科，男，金川县文化体育广电新闻出版局会计，特别授权代理。 原告马绍成与被告峨眉山市符溪建筑有限公司（以下简称符溪公司）、干冬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序进行审理，在诉讼过程中，为查清本案事实，本院依职权追加金川县文化体育广电新闻出版局（以下简称金川县文体局）为本案第三人。原告马绍成于2018年3月16日向本院申请财产保全并提供了担保，本院于2018年3月29日对原告申请的案涉工程款370万元及保证金140万元予以冻结。被告干冬于2018年3月28日向本院提出管辖权异议暨回避申请，本院于2018年4月12日作出(2018)川3226民初65号之二民事裁定书驳回其管辖异议申请。被告干冬因不服该裁定，于2018年4月24日上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院，阿坝藏族羌族自治州中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）川32民辖终9号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2018年9月13日、10月29日对本案公开开庭进行了审理。原告马绍成及其委托诉讼代理人丁友军、被告符溪公司的委托诉讼代理人张乡锐、被告干冬的委托诉讼代理人罗琨及第三人金川县文体局的委托诉讼代理人张科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马绍成向本院提出诉讼请求：1.请求判决二被告连带退还施工合同履约保证金1364204元；2.请求判决金川县全民健身项目应收工程款3700000元属于原告所有；3.本案诉讼费由二被告承担。第二次庭审中，原告将第2项诉讼请求明确为：由第三人金川县文体局直接支付原告剩余工程款3700000元，工程上的债务由原告承担。事实和理由：2015年10月29日，金川县文体局与被告符溪公司签订并备案《金川县全民健身中心综合楼健身施工合同》，建筑面积5940平方米，合同标的价格13642041元，符溪公司向文体局交纳10%的履约保证金1364204元及5%的民工工资保证金682102元，共计交纳保证金2046306元，工期365天。合同发包方发出《中标通知书》后，符溪公司指派公司员工干冬到金川县办理签订合同具体事务，并将该施工合同的施工任务转包给原告马绍成，税费、施工经营风险由原告承担，公司收取管理费1.5%。原告马绍成与符溪公司约定，由马绍成向公司交纳履约保证金1364204元、交纳民工工资保证金300000元。2015年9月30日马绍成按照符溪公司要求，向符溪公司交纳保证金1000000元，由公司工程技术负责人马耀如出具《收条》（后马耀如通过干冬转给公司）；10月16日通过干冬账户向公司交纳保证金300000元；10月20日通过干冬账户交纳保证金364200元，原告马绍成累计向符溪公司支付保证金1664200元。原告马绍成依约自筹资金，自担风险，于2015年8月10日开工，2016年8月竣工，并经业主验收合格。在办理结算及要求公司退还保证金的过程中，公司以收到的干冬转交的保证金1664200元是被告干冬归还与公司的债务为由，拒不退还马绍成的保证金，为此发生纠纷。2017年初，原告向金川县公安局控告被告符溪公司、干冬涉嫌诈骗，公安机关初查中，被告干冬再次供认所有款项已经转给公司，并退还300000元，余款1364200元未退。综上，被告干冬是符溪公司员工，是公司代理人，有关代理后果由公司承担。原告马绍成系实际施工人，且工程经验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。为维护原告的合法权益，特此提起诉讼。 被告符溪公司辩称，一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，原被告在签订和履行合同时均未要求原告交纳保证金，也未委托他人代为收取涉案工程保证金，且履约保证金的收取与支付与本案建设工程合同的工程款无关，应驳回原告关于退还保证金的诉请。二、被告符溪公司并未要求原告支付保证金，也未授权任何人对外收取案涉工程的保证金，原告的诉求没有事实和法律依据。1.原告未向被告符溪公司交纳过履约保证金，也未提供相关的支付证据，其主张缺乏事实依据；2.被告干冬无权代表公司对外收取任何保证金及其他资金。干冬及案外人马耀如并非符溪公司员工，符溪公司未授权二人在案涉项目中有任何实质的权利，也未委任二人为案涉项目的任何实权岗位，因此干冬及马耀如的收款行为不构成职务行为，也不构成表见代理；3.符溪公司至今未收到被告干冬的任何款项。原告支付给被告干冬及案外人马耀如的款项与公司无关；4.符溪公司中标案涉工程后，直接与原告签订了承包合同及相关附件。符溪公司未要求原告交纳保证金，即便是要交保证金，也应由原告直接向公司交纳。三、被告干冬向郑朗支付的款项是干冬与郑朗私人之间的民间借贷关系，与公司无关。1.干冬未向法庭提交证据证明其向郑朗支付过的款项就是原告主张的履约保证金;2.干冬向郑朗2次转款的时间均早于原告马绍成转款的时间，这与干冬及马耀如在公安机关的陈述不符（二人均称是在收到原告的转款后分几次向郑朗转款）。四、原告承包案涉工程期间对外欠付了大量的民工工资及材料款，工程尾款应按合同相对性原则由第三人支付给被告符溪公司，不应直接支付给原告。 被告干冬未作书面答辩，但在庭审中辩称，1.干冬是符溪公司的职工，其行为属于职务行为。干冬已将原告支付给马耀如以及干冬的履约保证金交付给符溪公司，符溪公司已收取了相应的利息；2.郑朗系符溪公司法定代表人，其收款行为代表符溪公司；3.本案实际施工人是原告，应由第三人向原告支付工程款；4.退还履约保证金不是本案解决的法律关系，应另案起诉。 第三人金川县文体局在第一次庭审中述称，到目前为止，第三人还未收到任何验收和审计报告，履约保证金1364200元已冻结，剩余工程款要以审计结果为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告马绍成为证明自己的主张，提交了如下证据： 证据一：1.原告身份证、中标通知书、招标公告、合同协议书、授权委托书、竣工验收报告复印件；2.工程竣工结算审核结果定案表、金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程竣工结算总价及金川县财政局金财投〔2017〕411号文件复印件，拟证明原告的诉讼主体资格,原告是案涉工程的实际施工人，现工程已竣工验收合格，工程总价款为13705706元，原告应为工程款结算主体。被告符溪公司对证据1的三性无异议，对证据2的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为工程款应按照合同相对性原则由业主支付给符溪公司，如果直接支付给原告可能导致工程后续工作不能顺利实施，债务也无法清偿等一系列问题。被告干冬对证据1的三性无异议，对证据2中定案表的三性均不认可。第三人金川县文体局对该组证据无异议。本院认为，该组证据能够达到原告的证明目的，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 证据二：1.峨眉山市符溪建筑有限公司合作协议复印件；2.干冬、马耀如身份证复印件、公安机关对马绍成、丁德华、陈永东、郑朗、干冬、马耀如所作的询问笔录；3.中国农业银行银行卡交易明细清单、马耀如出具的收条复印件；4.四川天府银行业务回单复印件2份；5.电子银行交易回单、记账凭证复印件，拟证明原告通过被告干冬及案外人马耀如共计向符溪公司交纳案涉工程保证金1364200元。被告符溪公司对证据1、5的三性无异议，对证据2、3、4的关联性均提出异议，认为该组证据不能证明原告向公司交纳了保证金，也不能证明马耀如、干冬向公司交纳过保证金，干冬与郑朗之间的经济往来是二人间的民间借贷关系，与符溪公司无关。被告干冬对证据2中郑朗的询问笔录中郑朗说未收到保证金的部分不予认可，对其余证据均无异议。第三人对该组证据均无异议。本院认为，证据1、2、3证明原告按照案外人马耀如、被告干冬的要求分别向二人交纳案涉工程履约保证金共计1364200元。证据4与本案无关联。证据5证明金川县文体局收到了案涉工程履约保证金1364204元，故本院对证据1、2、3、5的三性予以确认。 证据三：1.峨眉山市符溪建筑有限公司符溪告字〔2016〕1号终止协议告知函复印件、金川县文体局出具的证明原件；2.马耀如出具的亲笔供词复印件，拟证明被告干冬是代表公司行使职务，原告马绍成已将保证金交给符溪公司。被告符溪公司对证据1中终止协议告知函的三性无异议，但认为该合作协议是干冬与符溪公司签订的，案涉工程是符溪公司直接承包给原告的，告知函证明符溪公司并未要求干冬对外收取任何费用；对证明的关联性提出异议，认为公司并未向干冬出示委托书，该证据也明确了干冬的权利不包括对外收取任何费用。对证据2的真实性提出异议，认为干冬并未向公司交纳保证金。被告干冬及第三人对该组证据均无异议。本院认为，证据1证明被告干冬与符溪公司之间确有合作协议，案涉工程转包给原告是在合作协议期间，公司是否授权干冬收取保证金不能对抗善意相对人，原告有理由相信干冬是以公司名义收取保证金，故对证据1予以确认。证据2只能证明案外人马耀如收取了原告交纳的保证金，并分几次转给了被告干冬，至于干冬是否已转给公司尚需其他证据予以印证，故对证据2本院不予确认。 被告符溪公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 证据一：借条及转款凭据复印件，拟证明被告干冬与符溪公司法人郑朗之间存在私人借贷关系，被告符溪公司并未从干冬处收取过案涉项目保证金。原告对借条的关联性提出异议，被告干冬对借条的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予认可。第三人对该组证据无异议。本院认为，该组证据证明被告干冬与公司法人郑朗之间确有债权债务关系，但不能以此推断被告符溪公司从未收到过被告干冬转交的保证金，本院对该组证据的真实性予以确认。 证据二：原告马绍成身份证及卡号复印件、峨眉山市符溪建筑有限公司项目负责人责任书及工程质量目标责任书复印件，拟证明案涉工程是被告符溪公司承包给原告的，符溪公司未向原告收取过保证金。原告对该组证据的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议。被告干冬对该组证据的关联性不予认可。第三人对以上证据无异议。本院认为，该组证据不能达到被告的证明目的，本院对其真实性予以确认。 证据三：金川县人力资源和社会保障局劳动保障监察调查通知书复印件，拟证明原告至今仍有大量民工工资、材料款未支付。原告及被告干冬对其关联性提出异议。第三人对该组证据无异议。本院对该组证据的关联性不予确认。 被告干冬为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 1.峨眉山市符溪建筑有限公司合作协议及终止协议告知函复印件；2.网上银行电子回单、中国农业银行银行卡交易明细清单、交易数据查询流水复印件，拟证明干冬是代表符溪公司在阿坝州履行招投标及工程施工的职务，干冬已将案涉保证金交给符溪公司。原告及第三人对以上证据无异议。被告符溪公司认为该组证据不能达到干冬的证明目的。被告干冬与郑朗之间系借贷关系，郑朗及符溪公司从未委托干冬对外收取任何费用。本院认为，证据1证明案涉工程转包给马绍成是在干冬与符溪公司合作期间，原告有理由相信被告干冬是代表公司收取保证金，对证据1本院予以确认。证据2只能证明干冬与符溪公司法人郑朗之间有经济往来，不能达到被告的证明目的，本院对其关联性不予确认。 第三人金川县文体局向本院提交如下证据： 金川县文体局已付工程款凭据，拟证明金川县文体局已向被告符溪公司支付案涉工程款10740650元，剩余工程款以审计结果为准。原、被告对该证据均无异议。本院对该份证据的三性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年2月28日被告符溪公司与被告干冬签订了《峨眉山市符溪建筑有限公司合作协议》，符溪公司委托干冬组建峨眉山市符溪建筑有限公司第二项目部，任命干冬为该项目部第一负责人。项目部由干冬负责组建，以符溪公司名义独立经营工程建设施工。符溪公司根据干冬经营范围及规模向其收取管理费。协议有效期二年（即自2014年3月1日至2016年3月1日）。2015年8月11日，被告干冬及案外人马耀如借用被告符溪公司资质中标金川县文体局位于金川县勒乌镇双柏树的“金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程”，干冬等人代表公司在第三人处办理该项目相关事宜（领取中标通知书等），之后干冬又将该工程转包给无修建资质的原告马绍成实际施工。同年10月29日，金川县文体局与被告符溪公司就该工程签订的《合同协议书》进行了备案，约定工程承包范围为新建金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼及附属工程，建筑面积5940.6平方米。计划开工日期为2015年8月10日，竣工日期2016年8月10日，工期一年。合同价13642041元，合同价格形式为固定单价合同。2015年9月10日被告符溪公司向第三人金川县文体局交纳履约保证金共计1364204元。被告干冬及案外人马耀如以符溪公司已垫付工程履约保证金为由，要求原告向二人交纳案涉工程项目保证金，原告依约向马耀如交纳保证金1000000元，马耀如于2015年9月30日为原告出具收条一份（其中700000元履约保证金马耀如已转给干冬，另外300000元投标保证金已于2017年5月12日退还原告）。2015年10月16日、10月20日原告马绍成分别从自己尾号为1170的账户向干冬尾号为6718账户转账300000元、364200元，前后共计向二人交纳保证金1364200元。2016年1月8日被告符溪公司向峨眉山市符溪建筑有限公司第二项目部发出符溪告字〔2016〕1号终止协议告知函，终止了其与公司第二项目部的合作协议。同年3月31日被告符溪公司与原告马绍成签订了《峨眉山市符溪建筑有限公司项目负责人责任书》及《峨眉山市符溪建筑有限公司项目工程质量目标责任书》，约定由原告马绍成自筹资金全面完成符溪公司与建设单位签订的施工合同的全部责任和义务，并承担期间的全部经济和法律责任。现该工程已于2016年12月9日经竣工验收合格，工程结算价为13705706元。金川县文体局已向被告符溪公司支付工程款10740650元，尚欠工程款2965056元。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、案涉工程剩余工程款应由谁支付；二、被告符溪公司是否应对案涉工程履约保证金的退还承担连带责任。 一、关于剩余工程款由谁支付的问题。被告干冬借用符溪公司资质与金川县文体局就“金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程”签订的施工合同违反了法律法规的强制性规定，故该合同系无效合同。之后其又将该工程转包给无修建资质的原告马绍成，现原告马绍成已按合同约定自筹资金完成全部施工任务，该工程已竣工并经验收合格且进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权按照工程审计价款获得工程款，因此，原告要求支付剩余工程款的诉讼请求应予以支持。本案中原告与第三人金川县文体局之间并无直接的合同关系，根据合同相对性原则，原告应向被告符溪公司主张剩余工程款，故对原告要求第三人金川县文体局直接支付其剩余工程款的诉讼请求本院不予支持。庭审查明，案涉工程竣工结算总价13705706元，第三人已向被告符溪公司支付工程款10740650元，剩余工程款2965056元。故被告符溪公司还应向原告支付工程款2965056元。 二、关于被告符溪公司是否应对案涉工程履约保证金的退还承担连带责任的问题。被告干冬借用符溪公司资质承揽工程，双方签订了合作协议，被告干冬作为符溪公司第二项目部第一负责人，以符溪公司名义独立经营工程建设施工，符溪公司根据干冬经营范围及规模向其收取管理费。期间，被告干冬将案涉工程违法转包给原告马绍成，并以符溪公司名义收取原告马绍成履约保证金1364200元，被告干冬的转包及收取保证金的行为使原告马绍成有理由相信被告干冬是代表公司所为。被告干冬是否将收取的案涉保证金交给符溪公司或是否与符溪公司存在债权债务关系均不影响被告符溪公司对退还原告保证金承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告峨眉山市符溪建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告马绍成金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程剩余工程款2965056元； 二、被告干冬于本判决生效之日起三十日内退还原告马绍成金川县全民健身中心、图书馆、档案馆、数字影院综合楼工程履约保证金1364200元； 三、被告峨眉山市符溪建筑有限公司对本判决第二项承担连带责任； 四、驳回原告马绍成的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41434元，由原告马绍成负担7458元，被告峨眉山市符溪建筑有限公司负担20717元，由被告干冬负担13259元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审判长  胡坤蓉 审判员  戴利芳 审判员  张尚荣 二〇一八年十二月七日 书记员  王 静 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公告利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。