福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0302民初4730号 原告：莆田市广汇混凝土有限公司，住所地：莆田市荔城区黄石镇瑶台村新村部大楼。统一社会信用代码：9135030055509854XP。 法定代表人：林元豹，总经理。 委托诉讼代理人：林长青、黄剑明（特别代理），福建品义律师事务所律师。 被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地：闽清县省璜镇溪滨路**。统一社会信用代码：913501241559504141。 法定代表人：刘木火，总经理。 委托诉讼代理人：黄晓敏（特别代理），福建锐熙律师事务所律师。 被告：黄仁德，男，1965年6月14日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈志祥（特别代理），福建闽江律师事务所律师。 原告莆田市广汇混凝土有限公司（以下简称：广汇公司）与被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称：九鼎公司）、黄仁德买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用简易程序。被告九鼎公司于2017年12月1日提出管辖权异议，本院于2017年12月4日作出裁定，驳回九鼎公司对管辖权提出的异议。被告九鼎公司不服提起上诉，莆田市中级人民法院于2018年1月29日裁定驳回上诉，维持原裁定。因案情复杂，本院于2018年2月8日裁定将本案转为普通程序，并于2018年3月19日、5月2日公开开庭进行了审理。2018年5月14日，本院依原告的申请追加黄仁德为本案被告参加诉讼。2018年6月21日、2018年12月26日公开开庭进行审理，原告广汇公司的委托诉讼代理人林长青，被告九鼎公司的委托诉讼代理人黄晓敏到庭参加诉讼，被告黄仁德经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2018年12月12日公开开庭审理，原告广汇公司的委托诉讼代理人黄剑明，被告黄仁德的委托诉讼代理人陈志祥到庭参加诉讼，被告九鼎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告广汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告九鼎公司向原告支付混凝土货款计人民币3454800元及违约金（以3454800元为基数，自2017年8月1日起按月利率2%计至还清之日止，暂计至起诉之日为：207288元）；2.判令本案的律师费32296元由被告承担；3.被告黄仁德对本案讼争货款计人民币3454800元，自2017年8月1日起按月利率2%计至还清之日止逾期付款违约金及律师费人民币32296元承担连带偿还责任；4.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告九鼎公司因承建莆田恒大御景半岛首期标段一工程需要，向原告采购混凝土材料，双方签订编号为（2015）-021《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》。前述合同约定：预拌混凝土供应分部为莆田恒大御景半岛综合楼11、12、13、15#楼，砼款按月结算，若付款方未按合同约定支付货款，按欠款金额的每日千分之二支付违约金，原告因实现债权发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费等均由被告承担。合同尚就其他事项作出约定。合同签订后，原告依约履行供货义务，截至2017年8月1日止，经结算被告尚欠原告混凝土货款共计人民币3454800元，但被告未按合同约定支付货款，另说明，本案的诉求不包括针对莆田市恒大御景半岛-A2地块商业部分的供货欠款，且原告保留对2017年8月7日前违约金另案起诉的权利。综上，被告九鼎公司的行为已构成根本性违约。被告黄仁德以九鼎公司代理人身份与原告签订《预拌商品混凝土供应合同》，并代表九鼎公司进行结算。客观上，被告黄仁德与九鼎公司系挂靠关系，原告已依法履行供货义务，其依法应承担连带偿还责任。鉴于九鼎公司在莆田恒大是承建几期工程，广汇公司也供应九鼎公司承揽的包括本案在内的不同工地的混凝土，本案起诉仅是针对莆田市恒大御景半岛综合楼、11#、12#、13#、15#楼，不包含其他工程的混凝土款。 被告九鼎公司辩称，1.原告起诉依据的是与黄仁德签订的合同，九鼎公司认为原告与其没有任何关系，用于签订合同的公章是虚假的，原告与九鼎公司之间不存在合同关系。2.混凝土是否客观使用不等于是否实际履行合同，九鼎公司在莆田市不止恒大一个工程，九鼎公司与原告之前有正常友好的合作关系，在这么多工程中即便包含了本案，九鼎公司的履约行为良好。九鼎公司认为原告不顾及合作关系，以一份不存在的合同起诉被告九鼎公司，不合情理；原告要求被告九鼎公司承担律师费没有法律依据。被告九鼎公司认为原告的诉求没有事实基础，原告的诉讼请求不成立。3.原告认为黄仁德与九鼎公司是挂靠关系的事实没有证据证明；黄仁德认可了原告的供货，也认可了欠原告货款，是黄仁德的个人行为，所以原告诉求的责任均应由黄仁德承担，与九鼎公司无关。 被告黄仁德未作答辩。 在本院审理过程中，原告广汇公司对其主张提供以下证据： 一、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，欲证明原告主体适格。 二、（2015）-021《莆田市建设工程混凝土供应合同》复印件一份，欲证明被告因承建莆田恒大御景半岛首期标段一工程需要，向原告采购混凝土材料，双方签订编号为（2015）-021《莆田市建设工程预拌商品混凝土供应合同》。前述合同约定，砼款按月结算，若付款方未按合同约定支付货款，按欠款金额的每日千分之二支付违约金，原告因实现债权发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费等均由被告承担。合同尚就其他事项作出约定。 三、莆田市广汇混凝土有限公司商品混凝土对账单复印件一份，欲证明截至2017年8月1日，经结算被告尚欠原告砼款计人民币3454800元。 四、《委托代理合同》、律师费发票复印件各一份，欲证明原告就本案支付律师代理费32296元的事实。 五、提供砼试块强度检测报告签收单、砼试块强度检测报告、砼抗渗性能检测报告复印件共273张，欲证明本案讼争工程的商品砼（即混凝土）系由原告广汇公司供应，原、被告之间形成买卖关系。 六、《庭外和解协议书》一份，欲证明案外人章智总于2017年12月7日代被告出面参与和解并作为担保人予以签名确认。 七、《说明书》一份，欲证明本案涉案工程系黄仁德与章智总共同合作并挂靠九鼎公司承包施工。 八、商业承兑汇票一份、福建增值税普通发票十八张，欲证明被告九鼎公司因为本案合同项下约定的货款支付义务，以商业承兑汇票的方式向原告支付了部分货款，广汇公司向九鼎公司依法开具了增值税普通发票，故双方存在事实上的货物买卖关系，被告也依据合同履行了部分货款支付义务。 对原告提供的证据，被告九鼎公司质证认为，对证据一的真实性由法院认定；证据二的真实性有异议，该合同上的公章是私刻的，合同不成立，被告九鼎公司已向公安机关报案；签订合同的甲方除了私刻的公章外也没九鼎公司法定代表人签名，所谓的委托代理人也没授权委托书，该合同不是被告九鼎公司的真实意思表示也不是真实行为；该合同实际是黄仁德与原告的民事法律关系，与原告无关；合同第四页第二小点中“每批具体发货时间以甲方通知为准”“甲方应对乙方已出货的送货单予以签字确认”，若甲方是九鼎公司签订的，原告必须拿出被告每次通知发货的书面凭证，双方必须以原告的送货单作为结算依据；第七页“签认乙方送货单”、第八页第七点“双方凭签认的送货单…”“双方签认的送货单可以作为结算依据”，涉及双方如何结算、付款，原告并没尽职尽责履行合同义务，合同履行至今原告没提供送货依据、收货依据。证据三的真实性有异议，该对账单没被告九鼎公司的公章、法人签字或有授权的人签名；2016年6月至2017年5月的已付款项原告称是九鼎公司委托章智总、黄仁德指定账户汇至广汇公司业务员账户，而转账至广汇公司业务员并不符合合同约定；原告称的九鼎公司委托章智总、黄仁德，并没九鼎公司的授权委托；该款项是章智总、黄仁德的与原告间个人业务经济往来。证据四的真实性没异议，关联性有异议，与本案无关。对证据五的真实性由法院依法认定，关联性有异议，与本案的货款纠纷无关；这些证据中没有九鼎公司的指定的工作人员签字，如果是原告诉讼主张的主要证据，已经超过举证期限。对证据六的真实性没异议，该协议甲方是原告，乙方写着“九鼎公司”但没有九鼎公司的盖章，黄仁德、章智总也没得到九鼎公司的授权，协议中黄仁德、章智总的意思表示明确，这些费用是其二人愿意承担的，其二人是债务的履行人而非代理人。证据七的真实性无法确认，签名是否黄仁德签的不知道，其真实性由法院依法认定；该说明书的内容，黄仁德说明了本案是其本人与章智总共同合作挂靠在九鼎公司承包的，且称其有权代表九鼎公司与原告结算等与事实不符，该说明不能证明黄仁德与九鼎公司有挂靠关系，也不能证明九鼎公司有授权黄仁德与原告发生业务、结算等，该证明不能证明原告要证明的事实。所有证据都证明本案合同的履行与九鼎公司无关。对证据八的形式真实性没有异议，但是不能够证明这些发票九鼎公司已经收到，也不能证明九鼎公司有向原告支付的混凝土的货款跟发票有关，更不能证明与本案合同有关。九鼎公司承建的恒大御景工程有多个阶段的项目，都是由九鼎公司承建，确实有向原告购买过商品混凝土，也有支付过商品混凝土的货款，但本案所涉及的合同九鼎公司是不知情的，也没有为这份合同的约定支付过货款。 被告黄仁德对证据八提出书面质证意见，认为对该组证据不清楚，被告黄仁德只是该宗混凝土买卖合同业务的经办人，对之后货款如何支付、发票如何开具等均不知情，真实性由法庭依法审查确认。从该发票记载的销售方与购买方信息也可以证实，原告与被告九鼎公司是本案买卖合同项下货物的买卖双方，且合同已实际履行。九鼎公司支付货款的行为可以视为对被告黄仁德签约行为的追认。 本院审查认为，因被告黄仁德未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。被告九鼎公司对证据四、六、八的真实性没有异议，本院予以确认。证据一、五与原件核对无异，真实性予以确认。被告黄仁德于2018年12月12日的庭审中确认证据二、三、六、七系由其本人签名，故真实性本院予以确认。 被告九鼎公司对其主张提供以下证据： 律师函、就律师函的回函各一份，欲证明2017年8月8日，广汇公司委托林长青律师给九鼎公司发的律师函，这份律师函是向九鼎公司要求支付货款，这些货款在该份律师函中没有涉及到本案起诉所依据的合同和结算事实。在2017年8月18日，九鼎公司给品义律师事务所回函，告诉林长青律师，广汇公司跟九鼎公司是一直有合作的，律师函所称欠款是否有欠，应由广汇公司、九鼎公司的现场负责人根据对账单结算，是否有欠款未知。 对被告九鼎公司提供的证据，原告质证认为，对真实性没有异议，根据原告所发出的律师函，即涉及本案合同项下的买卖关系，从被告的回函可以确认，双方存在合作关系，被告九鼎公司确认双方存在事实上的买卖关系，回函中所称双方未结算是被告单方主张，客观上双方已经进行结算，原告已就结算情况向法庭提供了相关证据。 本院审查认为，因被告黄仁德未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。原告对被告九鼎公司提供的证据真实性没有异议，本院予以确认。 在本院审理过程中，经被告九鼎公司申请，本院委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，福建南方司法鉴定中心作出《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》（南方司鉴中心[2018]文鉴字第113号）一份，鉴定意见为：2015年7月3日《莆田市建设工程有限公司预拌商品混凝土供应合同》（编号：-021）第一页、第十一页盖有的“福建九鼎建设集团有限公司”等字样印章印文与6月7日《中国民生银行变更银行结算账户申请书》、2018年3月16日的《授权委托书》上盖有的“福建九鼎建设集团有限公司”等字样的印章印文不是同一枚印章所盖。 原告质证认为，一、对真实性没有异议，关联性、合法性有异议，鉴定所使用的样本不符合法律规定，被告九鼎公司提供给法庭的比对样本系授权委托书、民生银行的变更账户申请书，而非公安部门备案的公章，故鉴定程序不合法，鉴定结论无效，鉴定结论不应作为本案的定案依据。二、退一步讲，本案合同的相对方系原告广汇公司、九鼎公司，第三方检验机构调取确认的检测报告也显示讼争工程的混凝土系由原告供应，而被告九鼎公司系工程的施工单位，故被告九鼎公司与原告已形成事实上的买卖合同关系，且黄仁德不管签订合同还是对账均以九鼎公司名义实施，故黄仁德即使未取得授权或使用非备案公章，对原告而言，其行为亦构成表见代理，九鼎公司仍应承担还款责任，本次鉴定结论不能作为免除九鼎公司合同义务的依据。三、实务中建筑公司不排除使用多枚公章的可能性，故本次鉴定结论显示“不是同一枚印章所盖”并不意味着讼争合同的九鼎公司印章不是九鼎公司的。综上，该鉴定结论程序违法不能作为本案的定案依据。 被告九鼎公司质证认为，对鉴定意见不持异议，即同意该鉴定结论。该鉴定意见证明原告所提交的合同是虚假的，依据法律规定，该虚假合同自始不成立。在诉讼过程中，原告既没有证据证明九鼎公司及法定代表人刘木火有委托在合同的“委托代理人签字”一栏签字的“黄仁德”与原告签署《商品混凝土供应合同》，也没有证据证明九鼎公司及法定代表人刘木火有委托黄仁德与原告签署2017年12月7日的《庭外和解协议》。原告在2017年12月7日前就已起诉，被告九鼎公司要和解会委托代理人与法院沟通或与原告协商，即便要委托他人也会出具委托书。 被告黄仁德质证认为，对真实性没有异议，但哪怕公章不是同一枚印章也不影响九鼎公司在实际施工过程中接收使用了本案的混凝土，黄仁德只是经办人，不应当承担还款责任。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 2015年7月3日，被告黄仁德在需方（甲方）为九鼎公司、供方（乙方）为广汇公司的《莆田市建设工程预拌混凝土供应合同》中的需方委托代理人处签字，原告广汇公司在该合同供方处盖章。后黄仁德将首页及尾部签章处加盖“福建九鼎建设集团有限公司”的印章的合同提供给原告。合同约定：工程名称为莆田恒大御景半岛首期标段一，预拌混凝土供应分部为莆田恒大御景半岛综合楼、11、12、13、15#楼，合同预计混凝土数量约40000m3，实际供货量以甲方实际签收的乙方《送货单》为准。预计工期为2015年7月起至2016年5月，每批具体发货实际以甲方通知和乙方确认的时间为准。双方凭签认的《送货单》核对各强度等级的产品供应数量并依合同所列单价计算货款金额。双方确认后，在《产品结算单》上签字、盖章（包括工程部项目章）或由甲方指定的业务经办人签字确认。货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，甲方须在结算日后5个工作日内对乙方提供的《产品结算单》进行确认。乙方在项目中垫资600万，超出部分月结，次月20号付清超出砼款，甲方每封顶一栋楼四个月内，应从垫资款（600万）里返回乙方150万，以此类推，剩余部分在最后一栋楼结构封顶后六个月内付清所有款项。甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的2‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品；延迟超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失，并继续支付所欠货款每日2‰的违约金。乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。合同还对预拌混凝土强度等级、单价、质量标准、数量验收方法等作出约定。 2017年8月1日，原告广汇公司制作《莆田市广汇混凝土有限公司商品混凝土对账单》，总欠款为3454800元。被告黄仁德于2018年8月7日签名确认。 2017年8月8日，原告广汇公司委托福建品义律师事务所向九鼎公司发出《律师函》，向九鼎公司催讨莆田市恒大御景半岛首期标段一地块混凝土货款3454800元及莆田恒大御景半岛首期标段一A2地块混凝土货款722857.5元。被告九鼎公司于2017年8月18日回函认为九鼎公司是否欠广汇公司的货款尚未结算，应当由广汇公司的现场负责人与九鼎公司的现场负责人进行核对后以对账单予以结算。 2017年11月1日，原告向本院提起诉讼。原告因本案委托福建品义律师事务所律师代理，支出律师代理费32296元。2017年12月7日，被告黄仁德在甲方为广汇公司、乙方为九鼎公司的《庭外和解协议书》落款乙方代理人（暨保证人）处签名，案外人章智总作为乙方担保人签名。上述协议确认截至2017年8月1日，乙方尚欠甲方《莆田市广汇混凝土有限公司商品混凝土对账单》载明的货款3992777.5元，乙方按4043251元还款（货款3992777.5元、减半收取的诉讼费18177.5元、代理费32296元）；在协议签订之日还款50万元，协议签订之日起七日内还款53万元，2018年1月20日前再次还款150万元，2018年2月10日前还清余款1550251元；若乙方未能按协议约定的期限及金额履行付款义务，则乙方应按《莆田市建设工程预拌混凝土供应合同》的约定履行还款义务及承担违约责任。协议签订后，被告黄仁德向原告还款50万元，原告称该款项为A2地块的款项。 原告提供莆田金碧置业有限公司作为付款人、福建九鼎建设集团有限公司作为收款人的《商业承兑汇票》（编号20045649），出票日期为2016年9月23日，该汇票由被告九鼎公司背书给原告广汇公司，原告广汇公司再背书给福建盛润建材有限公司。2015年10月31日至2018年2月28日，原告广汇公司共向被告九鼎公司开具十八张福建增值税普通发票，金额共计1685万元。原告提供的部分的《砼试块强度检验报告》载明莆田恒大御景半岛综合楼、11、12、13、15#楼的委托单位、施工单位为九鼎公司，拌制单位为广汇公司。 被告九鼎公司在庭审中确认莆田恒大御景半岛首期标段一是由案外人章智总挂靠在九鼎公司施工的。 本院委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，福建南方司法鉴定中心作出《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》（南方司鉴中心[2018]文鉴字第113号）一份，鉴定2015年7月3日《莆田市建设工程有限公司预拌商品混凝土供应合同》（编号：-021）第一页、第十一页盖有的“福建九鼎建设集团有限公司”等字样印章印文与6月7日《中国民生银行变更银行结算账户申请书》、2018年3月16日的《授权委托书》上盖有的“福建九鼎建设集团有限公司”等字样的印章印文不是同一枚印章所盖。 综上所述，本院认为，虽然被告黄仁德向原告提供的《莆田市建设工程预拌混凝土供应合同》所加盖“福建九鼎建设集团有限公司”印章印文经鉴定与被告九鼎公司所使用的印章印文不是同一枚印章所盖，但被告九鼎公司是莆田市恒大御景半岛首期标段一的施工单位，《砼试块强度检验报告》显示莆田市恒大御景半岛综合楼、11、12、13、15#楼所使用的预拌混凝土确系广汇公司提供的，且九鼎公司以商业承兑汇票的形式向原告支付部分货款，广汇公司也向九鼎公司开具了福建增值税普通发票，综合以上事实，广汇公司有理由相信被告黄仁德有代理权，被告黄仁德以九鼎公司的名义与原告签订合同并对账的行为有效。故原告主张被告九鼎公司支付混凝土货款3454800元，有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张被告黄仁德承担连带偿还责任，本院不予支持。因合同约定“甲方未按本合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的2‰的违约金”，原告主张按照月利率2%计算违约金未超过合同约定，但被告黄仁德于2017年8月7日对账，故被告九鼎公司应支付货款3454800元自2017年8月7日起至还清之日止按照月利率2%计算的违约金。因合同明确约定律师费由甲方承担，故原告主张被告九鼎公司承担律师费32296元，本院予以支持。被告九鼎公司辩称商业承兑汇票并非支付本案货款，其收到的部分福建增值税普通发票并非依据本案合同开具，但未能提供证据证明商业承兑汇票、发票所指向的具体交易，依法应承担不利后果，该辩解本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告福建九鼎建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告莆田市广汇混凝土有限公司偿还货款人民币3454800元及该款自2017年8月7日起至还清之日止按照月利率2%计算的违约金； 二、被告福建九鼎建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告莆田市广汇混凝土有限公司支付其因本案支出的律师代理费人民币32296元； 三、驳回原告莆田市广汇混凝土有限公司对被告黄仁德的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币36355元，鉴定费23200元，由被告福建九鼎建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  林 怡 人民陪审员  陈俊雄 人民陪审员  陈 琴 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  阮奕清 附：本案相关的法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -15-