安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1125民初3017号 原告（反诉被告）：滁州市天立建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市紫薇北路**，统一社会信用代码91341102793550394M（1-4）。 法定代表人：费业华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，男，1983年3月27日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区，该公司员工。 被告（反诉原告）:明光市名扬房地产开发有限公司,住所地安徽,住所地安徽省明光市车站北路原土地局**用代码91341182962809109W（1-1）。 法定代表人：杨礼州，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程旭东，安徽皖江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉志，男1967年7月13日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区，该公司员工。 原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）明光市名扬房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告滁州市天立建筑安装工程有限公司的诉讼代理人邱程、刘鹏，被告明光市名扬房地产开发有限公司的委托诉讼代理人程旭东、王玉志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滁州市天立建筑安装工程有限公司在本诉中向本院提出的诉讼请求：判令被告支付工程款1847157元及违约金221658元，合计2068815；二、本案诉讼费甶被告承担。在诉讼过程中滁州市天立建筑安装工程有限公司变更了诉讼请求：判令被告支付工程款1747157元及利息209658元（利息计算至2018年10月18日），合计1956815元。事实与理由：2014年10月8曰，原告与被告的定远分公司签订了一份《补充协议》，约定被告的定远分公司将其开发的定远县界牌镇镇北街1-1#和2-1#商住楼工程发包给原告施工，约定工程总价为包死价4914572元，除设计变更外不作任何调整一次性包死，协议还对工期、工程质量、工程款支付等进行了约定。协议生效后，原告进行了工程施工，施工过程中，因设计变更而增加工程款32585元。该工程于2015年10月完工，截止到2015年9月14日，被告已付工程款为310万元。涉案工程因前期手续不全至今无法办理工程竣工验收,但早在2016年4月涉案房屋就已完工。涉案工程无法办理竣工验收手续并非原告的责任,被告的定远分公司长期拖欠工程款已属违约，因其不具备企业法人资格，故应由被告承担相应责任。 明光市名扬房地产开发有限公司在本诉中辩称：一。根同约定，竣工验收合格后10日内付合同价款的20%，须在三个月内完成审计，余款工程审计结束后一个月内付清，但需扣缴5%工程质量保修金。案涉工程至今被答辩人未提交竣工报告及竣工资料，无法完成竣工验收，并且被答辩人也未能证明其施工的案涉工程符合图纸设计及建筑质量标准，答辩人继续付款的条件及时间节点未到。二、根据双方2014年10月8日所签订的补充协议第六条的约定，案涉工程合同价采用除设计变更外不做任何调整。一次性包死价，合同总价为4914572元，被答辩人要求增加工程款32585元，没有事实和法律依据，请求法庭不予支持。三、案涉工程合同约定总价为4914572元，因被答辩人拖延工期，造成案涉工程无法及时进行竣工验收，对答辩人所施工的建筑面积，是否符合施工图纸设计的建筑面积无法确定，应当委托测绘部门对被答辩人施工的面积进行测绘，以确定案涉工程的造价。四，即使不对案涉工程施工面积进行测绘，按照合同约定的合同价格，答辩人除了已经支付被答辩人工程款310万元外，答辩人另外带答辩人支付农民工工资12万元，代被答辩人支付材料款55900元，答辩人实际已经支付工程款3275900元，尚欠被答辩人工程款1638672元，扣除5%质保金245728.60元，应付工程款为1392943.40元。五、被答辩人在施工过程中偷工减料，造成案涉工程外墙保温、外墙真石漆厚度等施工项目，不符合图纸设计，答辩人提出要求被答辩人予以整改，但被答辩人拒不理睬。故答辩人申请对不符合施工图纸设计的外墙保温层、外墙真石漆厚度进行质量和价格鉴定，对被答辩人偷工减料部分的价值，应当从工程款中予以扣除。六，被答辩人要求答辩人承担违约金221658元没有事实与法律依据。双方在补充协议中对答辩人逾期付款没有约定违约金。故该项请求依法不应保护。七，案涉工程因被答辩人未能在合同约定的施工期间内竣工，拖延工期，致使业主单位延期支付答辩人款项，给答辩人造成重大损失，后被答辩人承诺于2015年10月30日前竣工，但被答辩人依然将工程拖延至2016年4月，答辩人已经就被答辩人的违约行为提起反诉。综上所述，请求法院依法判决。 反诉原告明光市名扬房地产开发有限公司向本院提出的诉讼请求：一、判令反诉被告支付反诉原告违约金45万元；二、判令反诉被告出具金额为4914572元的税务发票；三、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中反诉原告明光市名扬房地产开发有限公司变更并减少了诉讼请求，现诉讼请求为：一、判令反诉被告支付反诉原告违约损失45万元；二、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。2014年10月8日，反诉原告下设的定远分公司和反诉被告签订补充协议一份，协议约定：反诉原告将其开发的定远县界牌镇镇北街1-1号和2-1号商住楼工程发包给反诉被告施工：承包方式：包工包料；合同工期：自2014年9月29日至2015年5月29日；工程价款：包死价4914572。合同签订以后，反诉被告进行施工，反诉原告按照工程进度及合同约定的付款节点，分别于2015年1月28日，2月13日支付反诉被告工程款160万元。因反诉被告未能及时发放工人工资，导致工地现场无人干活，并因拖欠材料款较多，造成施工进度太慢，工程时停时建。反诉原告要求和反诉被告解除合同，就已经完工工程进行结算后让其撤场，但反诉被告不同意解除合同，要求继续施工，于是反诉被告于2015年9月14日出具承诺书一份，表示在收到反诉原告150万元工程款后，保证工程在2015年10月30日竣工验收并移交给反诉原告，否则拖延一天罚款五千元。反诉原告在反诉被告出具承诺书当日，依约汇付反诉被告工程款150万元。反诉被告收到工程款后，依然没有加快施工进度，继续出现拖延状况，反诉原告多次催促也无济于事，案涉工程直到2016年3月4日初才勉强将工程的一、二层交付。由于反诉被告没有按照合同约定的工期将工程竣工交付，致使界牌镇政府没有按时支付反诉原告的回购款，给反诉原告造成巨大资金压力和严重的经济损失。为保护反诉原告的合法权益，特提起反诉，请求法院合并审理。 反诉被告滁州市天立建筑安装工程有限公司辩称：对方主张的违约损失不成立，理由：1、虽然我公司做出完工时间的承诺，但是对方并没有证据证明我方比所承诺的时间迟延及具体迟延的天数；2、迟延违约金的标准5000元/天，达到工程总价款的千分之一，显然过高；3、因为对方一直迟延支付工程款并且不具备正常施工所需的法定手续如施工许可证，规划许可证、开工令等，依据最高院司法解释，在该种情况下即使存在迟延也不应承担损失。 本院经审理确认如下事实：2014年10月8日，明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司将其开发的定远县界牌镇镇北街道1-1号和2-1号商住楼工程发包给滁州市天立建筑安装工程有限公司承建，双方签订了该项目工程协议：甲方明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司乙方滁州市天立建筑安装工程有限公司一、承包内容由甲方开发的（明光市建筑勘察设计院设计的定远县界牌集镇镇北街卜1-1号和2-1号商住楼工程的图纸的全部内容及预算编制说明施工。二、承包方式：包工包料。三、工期合同工期为自2014年9月29日-2015年5月29日止，如遇人力不可抗拒的因素，可由双方协商顺延。四、工程质量：工程质量评定等级为合格。五、本工程预算编制依据：1.本工程按照安徽省2000年综合估价表及1999年装饰工程估计表进行结算，按照三类工程取费，总造价下浮六个百分点，暂定价部分以双方实际采购价为准，只计税金进入总价。2、工程材料价格按照2014年第9期滁州市定额站发布的定远县信息价计算，钢材，商用混凝土，超过±5%可以调整，不含±5%以内。六、工程合同总价款：1、本工程合同总价：肆佰玖拾壹万肆仟伍佰柒拾贰元（4914572元）其中1-1楼建筑面积：2297.38平方米，2-1号楼建筑面积：2636.93平方米，除设计变更外不作任何调整一次性包死。七、工程款支付：1、正三层框架封顶合同价款的40%，主体验收合格并窗框安装齐付合同款价的30%，竣工验收合格后10日内付合同价款的20%，须在三个月内完成审计，余款工程审计结束后一个月内付清，但需扣缴5%工程质量保修金。2、乙方承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。保修期结束后，甲方全部退清乙方的工程质量保修金。八、其他乙方施工期间，当地相关部门对其收取的费用均由乙方自己承担，甲方概不负责等。甲方王玉志（加盖了明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司公章）日期2014年10月8日乙方（加盖了滁州市天立建筑安装工程有限公司）。2015年1月28日，明光市名扬房地产开发有限公司通过王玉志账户以银行转账的形式向滁州市天立建筑安装工程有限公司支付了工程款80万元；2015年2月13日，明光市名扬房地产开发有限公司通过王玉志账户以银行转账的形式向滁州市天立建筑安装工程有限公司支付了工程款80万元；2015年2月15日，滁州市天立建筑安装工程有限公司向明光市名扬房地产开发有限公司出具了收据一张，该收据表明收到了工程款150万元（其中2015年9月14日，明光市名扬房地产开发有限公司通过王玉志账户以银行转账的形式向滁州市天立建筑安装工程有限公司支付了工程款1353400元，余款146600元滁州市天立建筑安装工程有限公司同意直接支付了赵恩胜）；2016年2月5日，明光市名扬房地产开发有限公司又向滁州市天立建筑安装工程有限公司支付了10万元（该款由张文代领）；2016年2月5日，明光市名扬房地产开发有限公司又向滁州市天立建筑安装工程有限公司支付了2万元（该款由张文代领）；2016年4月14日，滁州市天立建筑安装工程有限公司同意由明光市名扬房地产开发有限公司代付材料款55900元（滁州市天立建筑安装工程有限公司以此认可收到了明光市名扬房地产开发有限公司工程款55900元）。2015年9月14日，滁州市天立建筑安装工程有限公司向明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司出具了一份承诺函，该函载明：滁州市天立建筑安装工程有限公司承诺在收到贵单位本次支付的定远县界牌镇北街道1-1#和2-1#楼工程款150万元后，1、此款项优先用于解决农民工资和工地施工所用材料。2、保证在2015年10月30日1-1#和2-1#楼竣工验收并移交给明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司，2015年10月30日将主体工程完工并移交，拖延壹天罚款伍仟。特此承诺滁州市天立建筑安装工程有限公司（加盖了滁州市天立建筑安装工程有限公司公章）2015年9月14日。2016年4月份至2017年12月份共有施昌年等七户已入住，明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司并收取了部分住房户的差价款。滁州市天立建筑安装工程有限公司的预算编制说明载明：本工程为明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司定远界牌镇1#地块1-1#楼工程，建筑面积为2297.38平方米，现将土建工程编制说明情况说明如下：。；4.所有门窗及外墙保温不计算等。2018年7月3日，定远县界牌集镇人民政府出具了证明一份，该证明载明：“界牌集镇北大街商品房开发，因拆迁户找镇政府催要住房不断上访，我镇与开发商‘明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司’签订协议，对拆迁户的安置房进行回购，11户拆迁户房共25间，总建筑面积1760平方米。开发商于2016年4月份将回购房交付给我镇政府。特此证明2018年7月3日（加盖了定远县界牌集镇人民政府公章）”。 本院认为，明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司与滁州市天立建筑安装工程有限公司之间所签订的建设工程合同没有违反法律规定，应属合法有效合同，应当一体遵守，双方在履行合同过程中产生了纠纷，通过法庭的审理可以确定本案的焦点问题如下：一、明光市名扬房地产开发有限公司是否应当向滁州市天立建筑安装工程有限公司支付下欠的工程款及利息。若支付下欠的工程款，是否应当扣除质量保证金；二、滁州市天立建筑安装工程有限公司是否应当向明光市名扬房地产开发有限公司支付迟延交付工程的违约损失。 关于焦点问题一。因本案所涉工程于2016年4月份已经由明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司交付业主使用，此时应视为该工程的竣工日期。根据明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司与滁州市天立建筑安装工程有限公司双方的约定，本案所涉工程总价款为4914572元，除已支付的310万元，以及代付的175900元，下欠工程款应为1638672元；关于利息问题，应以下欠的工程款1638672元为基数，自竣工日期2016年5月1日起（因本案所涉工程于2016年4月份由明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司交付业主使用，而滁州市天立建筑安装工程有限公司没有提供证据证明4月份的具体哪一天交付，以2016年5月1日作为起算点较为适宜）至2018年10月18日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，经计算为194592.3元。滁州市天立建筑安装工程有限公司对2016年2月7张文所收丘志的2万元不予认可，因该笔款项与2016年2月5日的收款在收款人、给付人、见证人等方面较为一致，明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司既然对2016年2月5日的收款予以认可，却否认该笔收款可没有提出让人可信的理由，也没能提供相反的证据佐证其主张，该理由不能成立。同时，滁州市天立建筑安装工程有限公司主张了工程增项工程款，因滁州市天立建筑安装工程有限公司只提供了丘志签字的有关工程量的数据，没有提供充分的证据来确定增项工程款数额，对此请求本院不予支持。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年，由双方在合同约定。缺陷责任期与质量保修期不是一个概念，明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司以质量保修期五年进行抗辩，不愿意返还质量保证金没有法律依据，且工程竣工至今已有二年多。 关于焦点问题二。因明光市名扬房地产开发有限公司在本案所涉建设工程合同履行过程中迟延支付工程款，严重违反双方约定，且建设工程的相关手续缺乏，同时还有工程增项，其要求滁州市天立建筑安装工程有限公司承担迟延交付工程的违约损失，本院不予支持。因本案所涉工程已交付使用二年多，根据有关法律规定，作为明光市名扬房地产开发有限公司不得以部分质量不符合约定为由主张权利，故明光市名扬房地产开发有限公司以部分工程质量不符合约定为由申请鉴定主张权利，本院不予准许。 综上所述，明光市名扬房地产开发有限公司定远分公司在本案中就应当承担的民事责任，依法应由明光市名扬房地产开发有限公司承担,故明光市名扬房地产开发有限公司应当向滁州市天立建筑安装工程有限公司支付下欠的工程款1638672元及利息194592.3元，滁州市天立建筑安装工程有限公司不应向明光市名扬房地产开发有限公司承担违约损失。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）明光市名扬房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司支付工程款1638672元及利息194592.3元； 二、驳回原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司在本诉中的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告（本诉被告）明光市名扬房地产开发有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。 本诉受理费22411元，由原告（反诉被告）滁州市天立建筑安装工程有限公司负担1400元，被告(反诉原告）明光市名扬房地产开发有限公司负担21011元；反诉受理费4025元，由被告(反诉原告）明光市名扬房地产开发有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  李保林 人民陪审员  徐友高 人民陪审员  刘 成 二〇一八年十二月十二日 书 记 员  杨 梅 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。