陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初1377号原告：岳鹏飞，男，汉族，1982年6月5日出生，现住西安市新城区。委托诉讼代理人：程卫东，陕西圣拓律师事务所律师。被告：陕西航天建设工程有限公司，住所地西安市莲湖区龙首北路西段********。法定代表人：翟再文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庆，北京德恒（西安）律师事务所律师。原告岳鹏飞与被告陕西航天建设工程有限公司（以下简称陕西航建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告岳鹏飞及委托诉讼代理人程卫东，被告陕西航建公司委托诉讼代理人陈庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳鹏飞向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告支付原告工程款11,936,963元；2、被告支付工程款逾期利息1,039,510.53元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年，被告陕西航建公司总承包了陕西兵港实业发展有限公司的“蓝田县保障性住房工程”项目，由其下属陕西航建公司第三分公司管理实施，第三分公司将部分施工任务承包给了原告，双方在2012年签订了《项目承包协议书》。2013年陕西航建公司在第三分公司基础上组建第七分公司，第三分公司项目由第七分公司进行管理实施。2014年初，原告施工结束，双方结算工程总价款为25,271,864元，经过对账，确定被告尚欠原告工程款11,936,963元未付，被告于2017年8月17日向原告出具还款意见，答应及时付款，但是经原告多次催要至今未付。故请求判令1、支付原告工程款11,936,963元；2、支付工程款逾期利息1,039,510.53元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。被告陕西航建公司辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，原告没有按照图纸完成施工就撤场，双方未进行工程结算。原告提交的结算单及还款意见与案件事实不符，系虚假证据，不是当事人真实意思表示，不应采纳。请求人民法院依法对岳鹏飞已完成工程量进行造价鉴定，据实结算工程价款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人举证、质证及本院的认证，本院查明以下事实：2012年，陕西航建公司第三分公司与岳鹏飞签订《项目承包协议书》，协议约定：一、合同价款：依据《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》（2006）、《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》（2009）、《陕西省安装工程价目表》及与之配套的定额计价程序计取费用。其中，劳保统筹不计，商品混凝土甲供，钢材、水泥、沙石及砌体材料有甲方认质认价；外墙涂料、防水材料、保温材料、公共部分地砖、栏杆由建设单位根据乙方所报材料统一确定样式颜色，根据乙方需要进行认价，未认价材料按照2013年第一季度陕西省材料信息价执行。人工费按工程施工当期政府相关文件进行调整，工程量按时结算，工程总造价下浮4%。二、承包方式：乙方包工包料，向甲方上缴各种应付费用后自负盈亏。三、甲乙双方仍保留原来各自的隶属关系，实行独立经济核算，自负盈亏的经营原则。乙方向甲方缴纳合同总造价3%的公司管理费用。税金按照总公司规定按时缴纳。本协议书签订之日起十日内，乙方须向甲方缴纳履行工程施工合同履约保证金300万元（其中：质量安全保证金和农民工工资保证金各占50%）。此保证金以单栋楼进度按比例退还，具体为主体封顶退一半，基本达到竣工全部退完。水由甲方提供，电费按供电局规定的施工用电单价计入，结算时按实扣除。乙方有地下室的垫资到正负零，无地下室的垫资到主体六层，之后开始按月支付完成工程量的80%付款，完工达到交工条件后付至90%，竣工验收后60天内付至95%，留5%的保修金（按照国家规定保修期满后一次性无息支付）。四、单栋楼工程竣工验收后一个月内向甲方报结算材料，在甲方收到结算资料当日起60日内不给予意见回复或审批的，视为甲方认可乙方报送的结算造价。2016年7月20日，甲方负责人吴有银在蓝田5#、6#结算单签字并加盖陕西航天建设工程有限公司第七公司印章。乙方岳鹏飞在该结算单上签字。结算单内容为：5#、6#土建单价：23,182,803.68元，合价：23,182,804元；5#、6#安装单价：3,991,243.74元，合价：3,991,244元。小计：27,174,047元。按合同约定优惠4%为1,086,961.90元；按合同约定上缴管理费3%为：815,221.42元。合计：25,271,864元。2017年8月19日甲方负责人吴有银在付款意见上签字并加盖陕西航天建设工程有限公司第七公司印章。该付款意见内容显示经与陕西航天建设工程有限公司第七公司对账，目前蓝田5、6#楼项目尚欠岳鹏飞工程款11,936,963.00元（含保证金300万元），由于航建第七公司现在资金紧张，待航建第七公司资金好转，及时付款。庭审中，吴有银、张欢出庭作证，证明上述结算单、付款协议，都是原告事前制作好后让其签字盖章的，没有提交结算资料，目的是帮助原告应付他人要款。2013年7月5日，陕西航天建设工程有限公司下发“关于成立两个二级公司的决定”（司字【2013】82号）文件，以第三分公司、第九工程处为基础分别组建陕西航天建设工程有限公司第七公司和第九公司。2018年6月27日被告依法提出鉴定申请，请求对原告已完成工程量造价进行鉴定，据实结算。本院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年11月30日，陕西康胜工程造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，涉案工程的工程造价为：17,152,810.72元。缺陷修复部分：904,000.00元。本院向当事人送达鉴定报告后双方当事人均没有提出异议，本院组织陕西康胜工程造价咨询有限公司出庭接受了双方当事人的质询。被告认可原告已付工程款为15，175，000元。被告提交证据证明陕西兵港实业发展有限公司代付工程款2，199，000元。共计支付17，374，000元。上述事实，有原、被告提交的证据，鉴定报告及庭审笔录在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，原告无劳务作业法定资质，其与被告签订《项目承包协议书》，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告虽未完成全部工程，但其施工的部分工程，被告未履行验收义务，亦未对该部分工程提出质量异议，因此，原告请求支付该部分工程款，符合上述规定。原告主张以结算单和付款意见作为工程款结算依据，被告则对结算单和付款意见内容的真实性不予认可，当庭申请对原告已完成工程进行造价鉴定。因原告无法证明被告已收到结算材料，当庭提交的结算报告仅为部分预算，没有合同约定的结算单价及结算总额。且原告当庭承认其没有完成合同约定的涉案工程，涉案工程没有竣工验收，无法确定已完工程的工程造价。应承担举证不能责任。故此，对原告提交的结算单和付款意见不予采纳。经委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对涉案工程造价作出的鉴定意见，应当作为涉案工程款结算的依据。因本案工程未经竣工验收并仍在建设中，但被告已然撤场。因此适用折价补偿的返还原则。被告应按照鉴定的工程造价向原告支付欠付工程款。根据鉴定意见，认定涉案工程造价为17,152,810.72元；缺陷修复费用为904,000.00元。虽然，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，应由工程造价为17,152,810.72元减去缺陷修复费用为904,000.00元，但是，本案中被告未提出反诉请求，本院依法不予处理。因此，应当按照双方所签合同约定下浮4%、再扣除管理费3%及税金后确定原告的工程款。鉴于被告已支付原告工程款17，374，000元，因此，对原告诉请的工程款及利息本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：驳回原告岳鹏飞的诉讼请求。本案案件受理费93422元，同原告岳鹏飞预交，由原告岳鹏飞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 孙 敏审判员 张如领审判员 岳新文二〇一八年十二月十八日书记员 申黎莹