河北省滦南县人民法院   刑事判决书   （2018）冀0224刑初208号   公诉机关河北省滦南县人民检察院。   被告人汤洪亮,男，1985年3月11日出生于河北省滦南县，公民身份号码×××，汉族，专科文化，无业，户籍所在地河北省唐山市滦南县，现住滦南县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月28日被滦南县公安局取保候审，同年7月25日被滦南县人民检察院取保候审，同年8月8日被本院取保候审。   辩护人朱炳华，河北春风律师事务所律师。   辩护人郭建成，河北存鹏律师事务所律师。   被告人汤啸辰，男，1988年11月13日出生于河北省滦南县，公民身份号码×××，汉族，大学文化，工人，户籍所在地及现住址河北省唐山市滦南县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月28日被滦南县公安局取保候审，同年7月25被滦南县人民检察院取保候审，同年8月8日被本院取保候审。   辩护人张东文，河北唯实律师事务所律师。   滦南县人民检察院以滦南检公诉刑诉〔2018〕192号起诉书指控被告人汤洪亮、汤啸辰犯开设赌场罪，于2018年7月25日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后依法组成合议庭，于同年11月7日、12月14日两次公开开庭审理了本案。滦南县人民检察院指派检察员郑拥军出庭支持公诉，被告人汤洪亮及其辩护人郭建成，被告人汤啸辰及其辩护人张东文到庭参加诉讼。   滦南县人民检察院指控，被告人汤洪亮、汤啸辰于2017年3-11月份期间，在自己经营的中国福利、体育彩票站利用国家“11选5”的开奖结果进行网络赌博，并接受参赌人员的投注为其提供赌博的平台，赌资共计200余万元，盈利6万元，二人平分。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据予以证实，认为被告人汤洪亮、汤啸辰的行为均已构成开设赌场罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定判处。   被告人汤洪亮辩称，其赌资没有起诉书指控的那么多，其盈利不是6万元，是2000元，并当庭自愿认罪。被告人汤洪亮辩护人的辩护意见是：1、被告人汤洪亮不是庄家，只是参与赌博的人，不符合开设赌场罪的构成要件，且无证据证明卖“黑彩”的盈利数额是多少，故公诉机关指控被告人汤洪亮犯开设赌场罪事实不清，证据不足，被告人的行为应构成赌博罪。2、被告人汤洪亮主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。   被告人汤啸辰辩称，他在事后知道的卖“黑彩”的事，如果法院判决他有罪，他认罪。被告人汤啸辰辩护人的辩护意见是：1、本案无证据证实被告人汤啸辰对彩票站卖“黑彩”的事知情。2、开设赌场罪主观上须有以盈利为目的的直接故意，客观上有开设并经营赌场的行为，被告人既无犯罪的主观故意，又无犯罪行为，故被告人汤啸辰不构成开设赌场罪，亦不构成赌博罪。   经审理查明，2017年3-11月份期间,被告人汤洪亮、汤啸辰以盈利为目的，在汤啸辰父亲经营的中国福利、体育彩票站组织“黑彩”赌博活动，以国家彩票“11选5”的开奖结果为依据，自行设定投注额及赔率，由被告人汤洪亮接受参赌人员张某1、徐某、张某2的投注并将购买“黑彩”号码通过QQ群传到上家，进行赌博。被告人汤啸辰主要帮助被告人汤洪亮进行赌资转账，二被告人共盈利人民币60000元，二人平分。   上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。   1、证人张某1证言证实，2017年8月份左右，他在滦南县卫生局对面彩票站买过“黑彩”，他通过汤洪亮买号码，汤洪亮在电脑里输入他买的号码，待国家“11选5”的开奖结果，他买的数字若在5个开奖数字中他就中奖。他通过刷POS机、微信、支付宝转账和现金支付的方式把买彩票的钱给汤洪亮，他中奖的话，汤啸辰通过转账的方式把奖金给他。   2、证人徐某证言证实，2017年7月至8月份他在滦南县工商局对面彩票站买过“黑彩”，把钱给了一个戴眼镜姓汤的男子，他买双色球的时候看见过汤洪生和汤啸辰，买“黑彩”的时候都是戴眼镜姓汤的男子给他弄，汤洪生和汤啸辰没给他弄过。   3、证人张某2证言证实了本案的相关情节。   4、被告人汤洪亮在侦查阶段供述证实，他在滦南县工商局对面彩票站上班，彩票站是汤洪生的，汤洪生平时不去，汤洪生儿子汤啸辰有时去，他和汤啸辰一起经营。2017年3、4月份，有个唐山口音男子到彩票站说找老板，他打电话把汤啸辰叫了过去，那个唐山口音男子跟他们说通过国家彩票中的“11选5”结果让别人买“黑彩”，并介绍了玩法和提成，他和汤啸辰同意后那个男子给他了一个QQ群号码，有人买“黑彩”，由他通过QQ将号码传上去，等结果出来了兑奖，中奖少了他直接给客户，中奖多了对方就把钱转给汤啸辰，汤啸辰再把钱转给买“黑彩”的人，他们一直经营到2017年12月份。他们经营期间一共盈利6万元，他和汤啸辰平分了。   5、被告人汤啸辰在侦查阶段供述证实，他在滦南县工商局对面经营一家彩票站，平时都是他叔叔汤洪亮看着，有时他也在那。2017年3、4月份，一个唐山口音的男子跟他和汤洪亮说通过国家彩票中的“11选5”结果让别人买“黑彩”，并介绍了玩法和提成，他们同意后开始经营“黑彩”。有人买“黑彩”了，由汤洪亮把号码传到那个男子提供的一个QQ群里，中奖少了他们就直接兑奖，中奖多了对方就把钱转给他，他就转给中“黑彩”的人，汤洪亮也给买“黑彩”的转钱，他们经营到2017年12月份就不卖了。他的上线都是跟他现金交易，大部分给买彩票人的钱都是由汤洪亮以现金或者转账的方式给的，他偶尔也给买彩票的人转过账。他和汤洪亮共盈利6万元，各分了3万元。   6、滦南县公安局辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明证实，证人张某1辨认出被告人汤啸辰、汤洪亮。   7、张某1支付宝、微信转账截图、工商银行活期历史明细清单证实了其与二被告人交易流水情况。   8、滦南县公安局扣押物品清单证实了从二被告人处扣押了黑色三星手机壹部、黑色魅族手机壹部、黑色电脑主机壹个、白黑相间POS机一个的情况。   9、滦南县公安局治安警察大队办案说明证实，汤洪亮开设赌场案中的赌资200余万元，是根据汤洪亮、汤啸辰在笔录中交代的经营黑彩，唐山口音男子按照3%比例给汤洪亮、汤啸辰提成，最后汤洪亮、汤啸辰经营黑彩盈利共计六万元，从而得出本案的赌资200余万元。   10、滦南县公安局户籍证明信证实，被告人汤洪亮1985年3月11日出生，被告人汤啸辰1988年11月13日出生，犯罪时均达到法定刑事责任年龄。   11、滦南县公安局河北省罚款统一收据证实，二被告人已退缴全部违法所得60000元。   本院认为，被告人汤洪亮、汤啸辰以盈利为目的，以国家体育彩票的开奖号码为依据，自行设定投注方式和赔率，接受他人投注并相互支付赌资，其行为均构成赌博罪。二被告人均当庭自愿认罪，主动缴纳罚金，退缴全部违法所得，依法均可酌情从轻处罚。被告人汤啸辰在共同犯罪中所起作用较小，犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。滦南县人民检察院指控二被告人的主要犯罪事实清楚，但指控罪名不当，应予以变更，指控二被告人涉案赌资金额证据不足，不予采纳。被告人汤啸辰及其辩护人关于被告人汤啸辰不构成犯罪的辩解及辩护意见理据不足，本院不予采纳。被告人汤洪亮的辩护人关于被告人构成赌博罪的辩护意见正确，本院予以采纳。本院为保护社会管理秩序和社会风尚，根据被告人汤洪亮、汤啸辰犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，对被告人汤洪亮依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人汤啸辰依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人汤洪亮犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。   二、被告人汤啸辰犯赌博罪，免予刑事处罚。   三、作案工具黑色三星手机壹部、黑色魅族手机壹部、黑色电脑主机壹个、白黑相间POS机一个予以没收，违法所得人民币60000元，予以追缴，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审 判 长 李昌进   人民陪审员 鲁 敏   人民陪审员 高彩香     二〇一八年十二月二十七日   书 记 员 李海鹏