.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2018）甘09刑终165号原公诉机关敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）周文凯，男。因涉嫌诈骗罪于2018年2月12日被敦煌市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于敦煌市看守所。辩护人陆艳丽，甘肃飞天律师事务所律师。敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控原审被告人周文凯犯诈骗罪、贩卖淫秽物品牟利罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年9月25日作出（2018）甘0982刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人周文凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：一、诈骗的犯罪事实2018年1月16日，被害人金某在敦煌市沙州镇党记驴肉黄面餐馆吃饭时，通过QQ添加附近的人这一功能，看到一个年轻女性头像的QQ（该QQ号由被告人周文凯操控），便添加其为好友。周文凯以提供嫖娼服务为诱饵，用该QQ号引导被害人金某添加了昵称为"红姐"的微信号×××(该微信号码由周文凯操控)。然后，"红姐"一步一步地以缴纳"押金"、"保证金"等为由，让金某通过发红包、转账等方式付款。后周文凯又冒充娱乐会所的员工打电话给金谎称可向其提供卖淫女，让其添加昵称为"依依"的微信号×××，但要求金预先支付"不报警担保费"、"担保金"，金遂向该微信号付款。接着，周文凯又打电话给金，称可向其提供卖淫女，诱骗金添加了昵称为"曼曼"的微信号×××，以支付运送卖淫女的"司机担保费"、"担保金"等为由，诱骗金又向该微信付款。后来，周文凯要求金将3000元"担保金"转账到昵称是"Mm"的微信×××中，在周文凯继续要求打款时，金意识到可能被骗了，要求退款，周文凯便以退款需要开1万元发票为由，要求金再打款3400元凑够1万元才会退款，金某信以为真，便向周文凯指定的微信打款3400元。此时，周文凯又以账户冻结需打款5888元解冻才会退款为由继续要求打款，金才意识到被骗，遂报案要求查处。经查，金某被诈骗共计24440元。部分被骗资金被转入别文涛的银行卡后，被周文凯在湖北天门市等地取现。认定上述事实的证据有：物证手机9部、笔记本电脑2台、银行卡、电脑硬盘2个、U盘1个，抓获经过，金某提供的微信聊天记录、微信转账记录，周文凯的取款视频截图，尾号为6673的银行账户交易信息，证人周某的证言，被害人金某的陈述，搜查笔录，被告人周文凯的供述。二、贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实2017年11月以来，被告人周文凯在从事招嫖诈骗的同时，还操纵多个微信号和QQ号，以每个视频5到10元的价格向多个QQ、微信好友贩卖淫秽色情视频牟利。经统计，周文凯通过网络共向200人贩卖淫秽色情视频1610条。认定上述事实的证据有：从周文凯使用的手机中提取涉及贩卖淫秽视频情况，敦煌市公安局敦公鉴字[2018]001号淫秽物品审查鉴定书，搜查笔录，电子数据勘查取证工作记录，周文凯三星手机内贩卖淫秽视频买家名单，被告人供述。三、妨害信用卡管理的犯罪事实被告人周文凯为了从事非法活动，非法收集持有他人身份开设的银行卡。2018年2月12日，敦煌市公安局在抓捕周文凯时，从其住处和身上查获他人身份开设的银行卡6张。认定上述事实的证据有：物证银行卡6张，银行开户信息、交易明细，证人毛某的证言，搜查笔录，被告人供述。原审认为，被告人周文凯以非法占有为目的，虚构事实取得被害人信任后，骗取被害人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪；其以牟利为目的，在微信上贩卖淫秽视频，数量达1610条，情节特别严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪；其违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡6张，数量较大，妨害国家对信用卡管理，破坏金融管理秩序，其行为构成妨害信用卡管理罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；第二条中规定达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为"情节特别严重"。被告人贩卖淫秽视频达1610条，属情节特别严重，故其辩解检察机关对该罪在十年以上量刑过重的意见，不予采信；对其关于不知银行卡来源的辩解，经查，银行卡是从被告人人身及住处查获并提取，被告人不能说明来源，且有开户信息和交易记录，故对其辩解不予采信。被告人当庭自愿认罪，其亲属代为退赔被害人损失，对被告人酌情从轻处罚。为了打击刑事犯罪，确保公民的财产权利不受侵犯，维护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百六十三条、第一百七十七条之一（二）项、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人周文凯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金35000元；二、涉案物品：9部手机、2台电脑、1个U盘、2个主机硬盘、银行卡，依法予以没收。原审被告人周文凯以原审判决认定诈骗罪、贩卖淫秽物品牟利罪的证据不足，量刑过重，对妨害信用卡管理罪的认定事实不清，证据不足，有自首情节，认罪悔罪为由，提出上诉。其辩护人辩称，被告人诈骗罪中应当认定为从犯，可以从轻处罚;周文凯犯贩卖淫秽物品牟利罪不属情节特别严重，贩卖淫秽物品罪应认定为自首;涉嫌信用卡管理罪事实认定不清，证据不足，被告人辩解未使用过涉案银行卡，两张银行卡只是开户未使用，不应认定非法持有五张银行卡，指控罪名不成立;被告人被抓获时没有反抗、配合调查，如实供述自己罪行，有悔罪表现，是初犯、偶犯，已全额退赔被害人损失24440元，主观恶性不深，应酌情从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人周文凯犯诈骗罪、贩卖淫秽物品牟利罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，据以定案的证据，经原审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以认定。本院认为，原判根据被害人金某的陈述，及其提供的微信聊天记录、微信转账记录,证人周某的证言及查获的一部周文凯的手机内有别文涛账户与金某账户交易的信息及周文凯的取款视频，结合周文凯的供述，认定上诉人周文凯行为构成诈骗罪并无不当，以周文凯在该起诈骗犯罪中所起作用综合量刑，不属过重，辩护人所提是从犯的辩护观点成立，但原判量刑适当;原判根据从周文凯手机中提取其贩卖淫秽视频情况和2017年11月到2018年1月微信聊天记录、敦煌市公安局的淫秽物品审查鉴定、从周文凯家里搜查出的物证，从周文凯手机QQ、微信聊天记录及提取的淫秽视频和周文凯的供述，认定周文凯的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，事实清楚，辩护人引用两高关于通过网络云盘贩卖淫秽电子信息的司法解释，认为周文凯的行为不属情节特别严重，而本案中上诉人周文凯从网上下载淫秽电子信息，通过腾讯QQ发布广告，向不特定的200人贩卖了1610条淫秽视频，不符合该司法解释相关规定，属于情节特别严重;侦查机关从周文凯住处及身上查获以他人身份开设的银行卡6张，周文凯虽未说明来源、用途，但其利用其中一张信用卡支取诈骗款项的事实清楚，其行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件;上诉人周文凯及辩护人所提有自首情节的上诉理由，经查，公安机关出具情况说明，证实周文凯是在出示证据后才开始供述罪行，不属自首。其辩护人所提当庭自愿认罪，其亲属代赔损失等情节，原判量刑时已予考虑。故上诉人周文凯上诉理由及辩护人的辩护观点均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘战玲审判员   李富俊审判员 宋 臻 二〇一八年十二月六日书记员 张 森