广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7218号 上诉人（原审原告）：林万里，男，1986年5月12日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：郑波，广西律昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西永凯糖纸有限责任公司。住所地：广西横县六景工业园区景泰路，统一社会信用代码：914501276927666477。 法定代表人：赖可宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾守艳，该公司职员。 上诉人林万里因与被上诉人广西永凯糖纸有限责任公司（以下简称永凯公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2017）桂0127民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限。本案现已审理终结。 林万里上诉请求：1.判令被上诉人支付上诉人2010年12月20日至2016年5月15日解除劳动合同经济补偿金24900元；2.判令被上诉人向上诉人支付自2014年11月工资2033.27元、2015年10月工资3800.11元、11月工资3575.27元、12月工资1793.16元、2016年1月工资3572.71元、2月工资3637.74元、3月工资2663.84元。拖欠7个月工资共计21076.1元；3.判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资报酬25%的额外经济补偿金5267.5元；4.判令被上诉人支付克扣上诉人自2016年3月至2016年5月工资4044.89元；5.判令被上诉人支付克扣上诉人自2013年1月至2016年5月15日共累计加班费93.5天未安排补休的加班费36252.67元；6.判令被上诉人赔偿因被上诉人未给上诉人缴纳失业保险金造成上诉人无法领取失业金15840元。以上1至6项共计：107381.16元；7.由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：2010年12月20日上诉人入职被上诉人处工作。上诉人工作岗位为生产技术部安全环保科科长，月平均工资4150元。2016年5月15日与被上诉人解除劳动关系。被上诉人不按劳动合同约定支付上诉人劳动报酬，也未安排上诉人补休不按法律规定支付加班工资。至2013年9月份起被上诉人中断上诉人在职期间的社会保险缴费，导致上诉人生活困难无法享受正常的医疗等相关的社会保险待遇。上诉人被迫于2016年3月7日以书面形式通过邮政快递向被上诉人发出解除劳动合同的通知，被上诉人拒绝签收。2016年3月10日邮件被退回上诉人。一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付拖欠工资及25%的经济补偿金无事实依据，适用法律错误。根据《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》对于拖欠工资规定仲裁和监察都应当受理，当事人有权自主选择。横县《劳动保障监察部行政处理决定书》是针对已投诉立案处理的当事人所作出的行政决定，虽然被行政处理决定的单位系上诉人工作的同一单位，但本案上诉人并没有选择监察投诉举报。故上诉人并不在横向劳动保障行政处理决定投诉人的名单中。一审法院没有证据证明上诉人投诉立案，违背事实，剥夺上诉人仲裁请求追讨拖欠工资的权利，没有法律依据。根据《劳动合同法》第38条的规定，拖欠工资、不缴纳社会保险是劳动者单方解除劳动合同的法定条件。上诉人以书面形式寄给被上诉人解除劳动合同通知的快递邮件，清楚表达了解除的意思与理由。被上诉人拒绝收取邮件应该承担由此产生的不利后果。一审法院判决对上诉人（被上诉人）提供的2014年至2016年的考勤记录均不予确认，未能严格审查证据，违背事实，违法法律规定错误判决。上诉人并非个人意愿中断就业，是因为被上诉人拖欠工资和克扣加班费、不缴纳社保，严重违法法律法规，上诉人被迫解除劳动合同。被上诉人从2013年10月起至上诉人解除劳动合同之日没有为上诉人缴纳失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第18、20、36条规定被上诉人应赔偿上诉人失业补偿金15840元。 永凯公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 林万里向一审法院起诉请求：1.依法确认林万里与永凯公司于2016年5月15日解除劳动关系；2.判令永凯公司支付林万里2010年12月20日至2016年5月15日解除劳动合同经济补偿金24900元；3.判令永凯公司向林万里支付自2016年1月工资3572.71元；4.判令永凯公司向林万里支付拖欠工资报酬25％的额外经济补偿金893.18元；5.判令永凯公司支付克扣林万里自2016年3月至2016年5月工资4404.89元；6.判令永凯公司支付克扣林万里自2013年1月至2016年5月19日期间累计加班93.5天未安排补休的加班费36252.67元；7.判令永凯公司赔偿未给林万里缴纳失业保险金的损失15840元；8、由永凯公司承担本案诉讼费用。 一审法院判决：一、确认林万里与广西永凯糖纸有限责任公司之间的劳动关系于2016年3月16日解除；二、广西永凯糖纸有限责任公司支付林万里加班工资6296.55元；三、驳回林万里的其他诉讼请求。 本案争议焦点是：1.本案劳动关系解除的原因是什么；2.被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金；3.上诉人主张被上诉人支付拖欠工资及25%的经济补偿金是否有事实及法律依据；4.被上诉人是否应当支付上诉人失业金损失；5.上诉人主张被上诉人支付加班费是否有事实及法律依据。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院经审理查明：林万里在本案一审法院2017年9月27日的庭审中表示其在向永凯公司提出解除劳动关系后，没有书面申请失业保险金。 本院认为：一、关于本案劳动合同关系解除原因及解除劳动合同经济补偿金问题。对于劳动合同解除原因，永凯公司主张系林万里旷工而被解除劳动合同。林万里则主张因永凯公司拖欠工资、欠缴社会保险费而与其解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定，该条规定，当用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同关系，不必遵守解除预告期和书面形式通知的要求。根据一审查明的事实，林万里于2016年3月7日向永凯公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》，永凯公司办公室人员拒收该通知书，该种情形应视为林万里已将解除劳动合同的意思表示通知永凯公司。《解除劳动合同关系通知书》明确载明解除劳动合同的原因是永凯公司拖欠工资、欠缴社会保险费，而永凯公司也实际存在拖欠工资、欠缴社会保险费的情形，且直至林万里申请本案劳动仲裁之时，永凯公司也未支付林万里拖欠的工资及欠缴的社会保险费，故林万里在2016年3月16日停止为永凯公司提供劳动，系以其自身行为表明与永凯公司实际解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审法院认定林万里停止为永凯公司提供劳动属于擅自离职，解除劳动合同关系程序违法于法无据，本院予以纠正。对永凯公司主张的劳动合同解除原因，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应得向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，故林万里主张永凯公司应支付其解除劳动合同关系经济补偿金依法有据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，永凯公司一审提供的林万里的工资明细表载明的应发工资数额与林万里主张的月平均工资4150元基本相符，故本院采信林万里的主张，林万里在永凯公司的劳动关系存续期间为2010年12月20日至2016年3月16日，工作时长为5年零3个月，故永凯公司应支付林万里解除劳动合同关系经济补偿金22825元（4150元/月×5.5个月）。 二、关于拖欠工资及25%的经济补偿金的问题。对于林万里主张永凯公司拖欠的2014年11月、2015年10月、11月、12月及2016年1月至3月的工资，横县人力资源和社会保障局分别于2016年3月7日和2017年3月17日作出横人社监理字[2016]1号、横人社监理字[2017]2号《横县人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处理决定书》：责令永凯公司自接到行政处理决定书之日起10日内支付拖欠2014年10-11月和2015年10-11月份及15日内支付拖欠2015年1月-2016年10月员工工资共计6871096元，其中拖欠林万里2014年10月、11月工资分别为1603.38元和3467.8元、2015年10月、11月工资分别为3800.11元和3569.28元、拖欠2015年1月-2016年10月工资11655.32元，逾期不支付，责令按应付金额50%的标准加付赔偿金。永凯公司未在规定的时间内提起行政复议或诉讼,横县人力资源和社会保障局分别于2017年6月14日和2017年12月28日向本案一审法院申请强制执行，一审法院分别于2017年6月23日和2017年12月28日作出（2017）桂0127行审77号、（2017）桂0127行审91号行政裁定书：准许执行横人社监理字[2016]1号、横人社监理字[2017]2号《横县人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处理决定书》确定的内容。故林万里上诉请求永凯公司支付拖欠工资及拖欠工资25%经济补偿金的部分诉请包含在上述行政处理决定的内容中，该部分诉请事项已得到法律救济和保护，且永凯公司已在2016年5月补发2016年1月的工资，故一审法院裁定驳回林万里主张的拖欠工资及该部分报酬25%的经济补偿金的起诉及判决驳回林万里关于2016年1月及2016年3月之后的工资的诉请据实依法有据，本院予以维持。林万里关于拖欠工资及该部分报酬25%的经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。 三、关于失业金损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”首先，林万里一审诉请是要求永凯公司赔偿未缴纳失业保险金的损失，但永凯公司已依法为林万里办理社会保险手续，只是存在欠缴费用情形；其次，林万里在本案一审庭审中表示其在向永凯公司提出解除劳动关系后并未书面申请失业保险金。故林万里上诉请求永凯公司支付失业金损失不符合上述司法解释规定的情形，本院不予支持。 四、关于加班费问题。永凯公司对职工加班实行累积计算，鉴于林万里认可永凯公司一审提供的考勤表的真实性，故一审法院采信永凯公司的考勤表认定截止到2016年3月15日，林万里尚有16.5天法定休息日加班未得到补休，及不予支持林万里未提供证据证明的加班天数，符合证据规则，计算的加班费6296.55元（4150元÷21.75天×16.5天×200%）数额正确，本院予以维持。 综上，林万里的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但对解除劳动合同经济补偿金的认定及处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区横县人民法院（2017）桂0127民初2933号民事判决第一、二项； 二、维持广西壮族自治区横县人民法院（2017）桂0127民初2933号民事裁定； 三、撤销广西壮族自治区横县人民法院（2017）桂0127民初2933号民事判决第三项； 四、广西永凯糖纸有限责任公司支付林万里解除劳动合同关系经济补偿金22825元； 五、驳回林万里要求广西永凯糖纸有限责任公司支付2016年1月工资3572.71元及拖欠工资报酬25％的额外经济补偿金893.18元、2016年3月16日至2016年5月工资4404.89元的诉讼请求； 六、驳回林万里要求广西永凯糖纸有限责任公司支付2013年1月至2016年5月19日期间累计加班93.5天未安排补休的加班费36252.67元中的其他诉讼请求； 七、驳回林万里要求广西永凯糖纸有限责任公司赔偿未缴纳失业保险金的损失15840元的诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（林万里已预交），均由广西永凯糖纸有限责任公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 审 判 员  邓 杰 代理审判员  青 晴 二〇一八年十二月二十三日 法官 助理  董绍君 书 记 员  董绍君