贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4193号 上诉人（原审被告）蔡威，男，1992年11月11日出生，汉族，职业不详，住福建省莆田市城厢区。 上诉人（原审被告）朱金煌，男，1972年9月29日出生，汉族，职业不详，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人陈建新、丁业芳，贵州行泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴恩富，男，1970年1月28日出生，汉族，务农，住织金县。 上诉人蔡威、朱金煌因与被上诉人吴恩富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人蔡威、朱金煌上诉请求：1.撤销贵州省织金县人民法院作出的（2018）黔0524民初2588号民事判决；2.改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决基本事实认定错误。1.《拆除承包协议》系上诉人朱金煌与侯先国、张某、张明伍、宋文靖四人签订的劳务承包协议，被上诉人吴恩富没有在该协议上签字，他是受劳务承包人侯先国、张某、张明伍、宋文靖所雇佣。上诉人根本不认识被上诉人，从来没有雇佣过他，与他之间不存在雇佣关系，一审将上诉人与被上诉人的关系认定为雇佣关系错误。2.真正应承担赔偿责任的主体是劳务承包人，即实际雇请被上诉人吴恩富的人——侯先国、张某、张明伍、宋文靖，一审判决被上诉人朱金煌、蔡威作为承担连带赔偿责任的主体错误。《拆除承包协议》的合同当事人仅为上诉人朱金煌与侯先国、张某、张明伍、宋文靖四人，根据合同相对性原则，被上诉人吴恩富并非该《拆除承包协议》的当事人，无权向上诉人主张人身损害赔偿权利。劳务承包人侯先国、张某、张明伍、宋文靖等四人是鉴于《拆除承包协议》中有奖惩条款，他们为尽快完成拆除工作，获取更多回报，才在上诉人不知情的情况下，擅自雇请被上诉人吴恩富等其他务工人员协助其完成拆除工作的，与被上诉人吴恩富产生雇佣关系的是劳务承包人侯先国、张某、张明伍、宋文靖四人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应由侯先国、张某、张明伍、宋文靖四人向被上诉人承担赔偿责任，被上诉人起诉上诉人纯属滥用诉权，起诉对象错误。3.上诉人蔡威与被上诉人吴恩富的受伤毫无关系，一审判决认定蔡威系佳客来的合伙人而应当承担连带赔偿责任错误。被上诉人吴恩富自称受伤的时间是2015年11月5日，但在这一时点，没有任何一份证据能证明吴恩富的受伤与上诉人蔡威有关：上诉人蔡威在被上诉人吴恩富受伤的时间既没有参与《拆除承包协议》的签订，也没有雇佣被上诉人吴恩富。一审判决认定2015年10月29日由上诉人朱金煌与喻昌红签订的《转让协议》具有证明效力，那就证明被上诉人吴恩富自称受伤的地点系上诉人朱金煌一个人转租，与上诉人蔡威毫无关系。佳客来餐饮店是在被上诉人吴恩富受伤之后的2016年1月5日才在织金县市场监督管理局依法核准登记才登记成立的，即使蔡威被挂名作为佳客来餐饮店的经营者，从时间上来说，也与吴恩富的受伤毫无关系。没有任何书面证据能直接证明上诉人蔡威与朱金煌系合伙关系，一审判决以“隐含”的揣测性用语来进行事实认定，完全丧失中立立场，强行认定上诉人蔡威承担连带赔偿责任是极其错误的。4.给上诉人吴恩富交3000.00元医药费的人是吴恩富的真正雇主侯先国，一审判决认定该3000.00元由上诉人朱金煌所交是错误的。上诉人朱金煌根本不认识被上诉人吴恩富，因此从来没有认可自己有责任，即使被上诉人的儿子到派出所报了案，也没有认可。该3000.00元是侯先国作为《拆除承包协议》的承包人，预先支取的生活费，至于他是用于生活开支还是用于给被上诉人交医疗费，上诉人朱金煌并不知道，也无须知道，无须过问或干涉。5.贵州医科大学法医司法鉴定中心的（2016）临鉴字2777号鉴定意见书明显存在重大瑕疵，违反法律规定，不能作为证据予以采信，一审判决却根据采信该鉴定意见并认定了被上诉人的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等赔偿金额，这是极其错误的。二、一审判决存在严重的证据认定违法行为。1.劳务承包人侯先国、张某才是真正雇佣被上诉人吴 恩富的包工头，然而他们为了转嫁责任，却作为证人身份出庭，而其当庭的证言又多处自相矛盾，一审判决对该证言的证据效力予以认定是违法的。2.上诉人提交的《拆除承包协议》足以证明本案系劳务承包关系的基本事实，一审判决却对证明目的不予采纳，明显违法。3.一审法院依职权调取的对肖杨的问话笔录、对蔡威的问话笔录、2017年5月18日的民事审判笔录均为本案立案之前的另一案件中涉及的材料，而该案件以原告撤诉而结案，并没有形成生效的民事判决，这些材料显然不是生效判决认定的事实，并不具有当然的证明效力，因此，一审法院在第一次开庭后，又带着极强的倾向性去调取这些所谓的对被上诉人有利的证据并依法认定其证明效力，是严重违法的。三、一审判决法律适用错误。无论被上诉人吴恩富受到什么样的损害，造成多么大的损失，由于他不是受上诉人雇请，因此都与上诉人无关，不应由上诉人承担任何赔偿责任。一审本应据此基本事实判决驳回被上诉人的诉讼请求，并向其释明可以另案起诉真正雇请他的劳务承包人侯先国、张某、张明伍、宋文靖。但一审判决却适用《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，判决上诉人连带赔偿被上诉人200036.80元，属于法律适用错误。 被上诉人吴恩富未作答辩。 原审原告吴恩富起诉请求：1.判决蔡威、朱金煌连带赔偿原告受其雇佣中遭受伤害的医疗费等损失262915.00元;2.案件受理费由被告负担。审理中变更诉讼请求为：1.对可获赔偿的损失医疗费2654.00元、护理费7200.00元、住院伙食补助费3100.00元、营养费9000.00元、误工费23709.00元、交通费196.00元、鉴定费1300.00元、残疾赔偿金199637.00元、精神抚慰金10000.00元，共计253796.00元，请求判决蔡威、朱金煌连带按80%的责任进行赔偿，其余20%的损失由自己承担。事实和理由：被告蔡威系织金县佳客来餐饮店投资经营人,被告朱金煌系该店的投资人之一。2015年10月30日，朱金煌雇请我、侯先国、张某、张明伍、宋文靖等9人将其向织金县山禾源商业管理有限公司承租的山禾源商都第4号楼第2层01号商铺内原博客KTV的墙体拆除和搬运拆除的垃圾，由9人均等分配劳务费13000.00元。同年11月2日，前述人员在朱金煌的指挥下进场施工。11月5日上午11时，原告拆除墙体的过程中，突然遭倒塌墙体砸伤，随后，原告被护送到织金县人民医院住院治疗，经该院诊断伤情为：右足骨筋膜室综合征、右胫腓骨远端骨折、右足背皮肤裂伤、右踝关节内、外踝见骨折、右外侧楔骨、右骰骨见骨折。12月6日原告出院，住院治疗31天，产生住院治疗费9678.48元，其中8156.89元已经农村合作医疗保险报销，原告支付1521.59元。与此，2015年11月5日入院时，原告支付门诊检查费324.00元。2016年1月2日至同年8月13日期间，原告遵医嘱在县医院复查，产生复查费共809.00元。6月9日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以贵医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第2777号法医临床鉴定意见书评定：1.吴恩富因外伤致右侧踝关节软组织损伤并踝关节多发骨折遗留右侧踝关节功能重度障碍属7级伤残；2.吴恩富因外伤致右胫腓骨远端骨折、右内外踝骨折、右外侧楔骨及骰骨骨折及踝关节软组织损伤，其误工期评定为120～180日、护理期评定为30～90日、营养期评定为60～90日。为此，原告支付鉴定费1300.00元。因事故发生后朱金煌仅支付原告医疗费3000.00元，其余损失二被告均未给予赔偿，故诉请依法判决。 一审认定事实：朱金煌、蔡威因共同在本县城三禾源商都筹备开设佳客来店，于2015年10月29日，朱金煌向承租山禾源商都4号楼第2层01号商铺承租人喻昌红转让得其经营博客KTV的剩余租赁使用权，双方为此签订转让协议，载明：喻昌红将自己向织金县山禾源管理公司租赁的位于山禾源商都第4号楼第2层01号商铺建筑面积359.5平方米转让给朱金煌使用，朱金煌支付喻昌红转让费、房租费、进场保证金共计91800.00元，喻昌红交付给织金县山禾源商业管理有限公司的进场装修保证金10000.00元人民币自喻昌红与山禾源公司合同解除后该保证金过户到朱金煌名下，过户后朱金煌享有喻昌红在原有房屋租赁合同中所享有的权利义务……商铺转让给朱金煌后，喻昌红在2015年11月2日拆走所有能拆除的设备，朱金煌在2015年11月3日可以进场任意动工装修，喻昌红不得阻碍朱金煌装修……。为此，朱金煌、蔡威因需要对商铺原有内部装修拆除，同年11月1日，朱金煌到本县进城务工人员集聚地雨洒金桥处找来宋文靖、吴恩富，二人陪同朱金煌前往现场察看需要拆除的墙体和内装物件后，双方口头谈成拆除内部墙体和搬运垃圾的费用共计为13000.00元。次日，宋文靖夫妇、侯先国夫妇、吴恩富夫妇及张某、张明伍、刘关妹9人按朱金煌的要求进场施工，由于吴恩富迟于宋文靖等人到达施工现场，朱金煌遂将事先印制的拆除承包协议交由侯先国、张明伍、张某、宋文靖4人作为乙方代表签字，其他参与施工的人员未要求签字。协议的内容为：甲、乙双方经友好协商，就拆除山禾源商都4号楼第2层01号商铺墙体达成如下协议：1.甲方将租用的该商铺承包给乙方拆除，拆除要求：留下原来的空架式结构，把原博客KTV的装修等全部拆除，并运走。但不能损坏原山禾源商都的原有构造和设施，如损坏按价赔偿。2.甲方付给乙方工时费、运费等全部一切费用共计13000.00元。3.乙方必须在2015年11月6日前拆除结束，不得耽误，如耽误每日罚款1000.00元，提前完成则每日奖励1000.00元。4.乙方在施工时要做好全面安全措施，在施工期间、过程内如发生事故与甲方无关。5.甲方在乙方完工后一次性付清工程款，不得拖欠，乙方收到工程款后向甲方开具有效收据1份。……6.乙方在施工期间不得以任何理由停止施工，如停工使甲方在预定期内无法整修或延期，乙方还须赔偿甲方10000.00元作为赔偿费，甲方有权解除本协议，另雇他人来承包拆除。7.……自双方签字之日起生效。甲方代表朱金煌(身份证编码350322197208290536)、乙方代表侯先国、张明伍、张某、宋文靖（签名并加盖手印）。协议签订后，侯先国、张明伍、吴恩富等9人进场施工，按朱金煌的要求将该商铺内墙体和装饰物拆除。11月5日上午11时，吴恩富在拆墙过程中，因被拆墙体突然倒塌，从而致吴恩富受伤，随即吴恩富被参与拆墙的张某、侯先国等人护送到县医院住院治疗，经诊断吴恩富的伤情为：右足骨筋膜室综合征、右胫腓骨远端骨折、右足背皮肤裂伤、右踝关节内、外踝见骨折、右外侧楔骨、右骰骨见骨折。同年12月6日出院，住院31天，产生住院治疗费9678.48元、门诊拍片诊断费324.00元，共计10002.48元，住院治疗费中，吴恩富通过农村合作医疗保险报销8156.89元，余下1521.59元和门诊拍片诊断费324.00元系吴恩富支付，另在吴恩富入院时，朱金煌通过侯先国转交3000.00元作为吴恩富的医疗费。吴恩富出院后,于2016年1月2日、2月14日、4月14日、8月13日遵医嘱到县医院复查，产生复查费809.00元。 此外，2015年11月7日，因双方对吴恩富的医疗费用支付问题未达成协议，吴恩富之子吴祥向织金县公安局文腾派出所报警，经接警民警调查并组织双方调解不成，该所应吴祥的要求作备案处理。同年11月19日，以织金县山禾源商业管理有限公司为甲方，以蔡威为乙方，签订山禾源商都联营合作协议，其主要内容为：一、联营物业概况：甲方受托拥有联营合作物业使用权，该物业位于山禾源商都第4号楼第2层商铺号为01号，建筑面积计359.5m2。二、联营合作方式：甲方提供该物业与乙方合作为餐饮经营场所用……2.甲方除负责提供该物业外，负责对整个商圈进行经营管理、服务，发起商圈整体营销活动或专门的物业经营品牌的营销活动，以收取该物业经营管理的管理费或服务费方式合作。3.乙方针对甲方发起的营销活动必须积极响应并参与，同时必须分摊营销活动费用，不得以任何理由不参与和不分摊费用。4.该物业与其他物业共同享用消防设施及供配水电等公共设备设施，共同分摊公共设备设施的检修、维修、保养、运行等费用，由乙方承担。5.乙方提供人民币10000.00元在本协议签订之日交付给甲方作为联营保证金，该保证金在双方履行本协议结束后由甲方无息一次性退还乙方。6、经营该物业所涉及的水电费、人工费、保险费、税费等一切费用由乙方承担，所涉及的安全防火防盗责任全部属于乙方。三、联营期限：1.本协议有效期从2016年4月1日起至2024年1月31日止……。四、联营条款：乙方服从甲方或甲方委托之物业管理公司的管理，与物业管理公司签署相关物业管理条约并及时交纳物业管理费。2.乙方积极配合甲方的商圈打造和定理，签署《商圈管理公约》，向甲方交纳商圈管理费8000.00元/年和商圈形象推广费6000.00元/年，每年提交30天支付。3.乙方每年向甲方支付联营物业管理费和服务费，其标准为第一年176874.00元，以后每两年按10%递增……每年提前30天支付。4.乙方独立承担水、电等配套设备设施的增容和规范使用，及时交纳、支付各种经营成本费，不得给甲方带来负面影响。5.乙方在按期、按时交纳上述各项费用后自负盈亏，必须合法、守法经营，乙方如有违法违规、安全事故、经济法律纠纷等，均由乙方独立承担。……五、特别说明：1.本协议签订之前乙方与原博客KTV签定的一切协议系乙方个人行为，由乙方自行承担相应的法律责任，与甲方无关。……。为此，佳客来店于2016年1月5日以蔡威为经营人登记成立，并领取注册号为520524600565102个体工商户营业执照，2017年2月20日，佳客来店办理注销登记。 2016年6月9日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以（2016）临鉴字第2777号鉴定意见书评定：1.吴恩富因外伤致右侧踝关节软组织损伤并踝关节多发骨折遗留右侧踝关节功能重度障碍属7级伤残；2.吴恩富因外伤致右胫腓骨远端骨折、右内外踝骨折、右外侧楔骨及骰骨骨折及踝关节软组织损伤，评定其误工期为120～180日、护理期为30～90日、营养期为60～90日。为此，吴恩富支付鉴定费1300.00元。 另查明，因朱金煌等未赔偿吴恩富的损失，吴恩富于2016年10月25日以朱金煌、佳客来店为被告向一审提起提供劳务者受害责任诉讼，审理过程中，因朱金煌主张佳客来店已于2017年2月20日被注销，吴恩富遂2017年5月18日申请撤诉，一审裁定准许原告吴恩富撤诉。 一审认为：关于朱金煌、蔡威与佳客来店之间的关系如何认定的问题。首先，2015年10月29日由朱金煌与喻昌红签订《转让协议》的内容能够认定，筹备成立的佳客来店系由朱金煌出资91800.00元向喻昌红受让博客KTV商铺剩余租赁期的使用权，商铺为喻昌红原向织金县山禾源商业管理有限公司承租的山禾源商都第4号楼第2层01号。其次，朱金煌在本案审理中自认自己属于佳客来店的实际投资经营人，同时在2017年5月18日的庭审中自认：佳客来租赁上述商铺经营餐饮，朱金煌是佳客来请来的员工，但后来离职，朱金煌是代表佳客来将该屋屋墙体拆除承包给侯先国等人。该自认实则隐含佳客来店的投资合伙者另有其人，结合2015年11月19日蔡威与织金县山禾源商业管理有限公司签订的《山禾源商都联营合作协议》的内容分析，因该协议表面虽为联营，但实则为租赁关系，就此不难判断蔡威系案涉商铺的承租人，其对佳客来店存在实际投资，且之后佳客来店登记成立时，蔡威被登记为经营者，并对佳客来店进行了实际经营。故综合上述，佳客来店系朱金煌、蔡威二人合伙投资经营的个体工商户，现佳客来店已被注册，朱金煌、蔡威对合伙经营实体产生的权利义务依法应负连带责任。 关于2015年11月2日《拆除承包协议》的合同性质如何认定,二被告对吴恩富的损失应否承担赔偿责任的问题。《拆除承包协议》的内容，实质是朱金煌、蔡威将承租用于经营餐饮业的经营场所山禾源商都4号楼第2层01号商铺内原博客KTV的墙体拆除及其拆除物的搬运劳务交由侯先国、吴恩富等人完成，侯先国等人提供的劳务系在朱金煌指定的场所，并按朱金煌的要求将需要拆除的内墙体和装饰物拆卸运出，提供劳务者仅仅是以单一的付出劳力方式获取报酬，该劳务不含有技术成份，并不存在向朱金煌等人交付劳动成果，因此，《拆除承包协议》符合雇佣关系的特征，朱金煌与侯先国等人之间形成雇佣关系，诚然吴恩富属朱金煌的雇员，而朱金煌以《拆除承包协议》应属承揽合同之列的抗辩，由于协议不具备承揽合同的特征，故依法不予采纳。本案中，吴恩富虽未在协议上签名，但双方商谈拆墙事宜和劳务费等有证人证明吴恩富参与，其他参与提供劳务的人员亦存在未在此协议上签名的事实，吴恩富是在进场提供劳务的第4天发生的受伤事故，其间朱金煌对吴恩富参与劳动的行为未提出拒绝或阻止，并在事故发生后朱金煌支付医疗费3000.00元等事实，足以认定朱金煌对吴恩富提供劳务的行为是接受的，为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，同时结合佳客来店是朱金煌、蔡威合伙投资设立等事实，朱金煌、蔡威作为雇主，依法负有对吴恩富因本次事故遭受损失进行赔偿的义务。由于吴恩富对自身的安全负有注意义务，但吴恩富本人没有引起足够注意，故吴恩富依法应承担相应责任，为此，吴恩富自愿承担20%责任的主张符合法律的规定，被告朱金煌、蔡威应按80%的责任比例承担赔偿。 关于原告主张的损失应如何确定的问题。吴恩富的伤残等级、误工期、护理期、营养期已经具有司法鉴定资质的鉴定部门评定，朱金煌虽以委托鉴定人为织金县中心法律服务所，该所与本案无关等提出异议，但对委托人法律并不禁止，且朱金煌在（2016）黔0524民初3062号吴恩富诉朱金煌、佳客来店提供劳务者受害责任纠纷一案中已经明确表示不申请重新鉴定，也未举证证明鉴定存在程序违法、适用鉴定标准错误等问题，经审查，鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故依法予以确认（2016）临鉴字第2777号鉴定意见书具有证明效力。为此，吴恩富主张赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、鉴定费的理由于法有据，依法应予支持。吴恩富的医疗费，应包括在县医院的门诊治疗、住院医疗费和出院后按医嘱进行复查的费用，共计10811.48元，对吴恩富已向农村合作医保报销的8156.89元，不再作为未获赔偿的损失，故吴恩富现能够获得赔偿的医疗费为2654.00元（取整数）；吴恩富主张的住院伙食补助费为3100.00元(100.00元/天×31天)有病历资料予以证实，予以确认；吴恩富的护理期、营养期、误工期，已经司法鉴定部门评定，护理费本可为9509.00元（38568.00元/年÷365天×90天），由于吴恩富仅主张7200.00元（80元/天×90天），予以确认护理费为7200.00元；误工费为23709.00元（48077.00元/年÷365天×180天，该项费用按吴恩富主张标准计算），营养费为9000.00元（100.00元/天×90天）；根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发[2014]**）和贵州省人民政府《关于进一步推进户户籍制度改革的实施意见》（黔府发[2015]**）精神，我国已取消农村户口户口和城镇户口的区别，恩富本次事故受伤前已进城务工1年以上，故其残疾赔偿金可按照上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入29080.00元/年为标准并结合残疾等级、所获赔偿年限予以计算，但原告主张199637.00元（24579.64元/年×20年×40%），此主张系吴恩富对自己实体权利的处分，并符合法律的规定，依法予以确认残疾赔偿金为199637.00元；吴恩富主张的交通费196.00元虽无票据，但吴恩富及护理人员因鉴定确需支付往返织金至贵阳的交通费，按乘坐公共交通工具的实际支出确定为196.00元为合理范围，故依法予以确认；对因进行伤残等级、护理期、营养期、营养期鉴定由吴恩富支付的鉴定费1300.00元，有发票为凭，依法予以确认；对吴恩富主张精神抚慰金10000.00元,与其遭受的精神损害程度等相当，依法应予采纳。为此，吴恩富的上述损失共计为253796.00元。为此，吴恩富自行承担20%责任的损失为50759.20元（253796.00×20%），朱金煌、蔡威应赔偿的金额为203036.80元（253796.00×80%），扣减被告已支付的医疗费3000.00元后，本案中朱金煌、蔡威还应赔偿吴恩富的损失为200036.80元。 一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：由被告蔡威、朱金煌于本判决发生法律效力后10日内连带赔偿原告吴恩富的医疗、护理、误工、住院伙食补助、营养、交通、鉴定费和残疾赔偿金、精神抚慰金共计200036.80元。案件受理费5106.00元，减半收取计2553.00元，由原告吴恩富负担502.00元，由被告蔡威、朱金煌连带负担2051.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人朱金煌、蔡威之间及二上诉人与佳客来餐饮店之间的法律关系的认定；2.一审关于吴恩富与朱金煌之间形成雇佣关系的认定是否正确；3.上诉人朱金煌、蔡威应否连带承担本案民事赔偿责任。 本院认为：关于焦点一，上诉人朱金煌、蔡威之间及二上诉人与佳客来餐饮店之间的法律关系的认定的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”意即，合伙关系存续期间，以合伙经营实体字号或全体合伙人的名义与第三人发生的民事法律关系中产生的合伙债务，对内由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，对外由合伙人对合伙债务承担连带责任。本案中，佳客来餐饮店使用的经营场所——山禾源商都4号楼第2层01号商铺的取得，一方面来源于2015年10月29日上诉人朱金煌与原租赁方喻昌红签订《转让协议》对该商铺剩余租赁期间使用权的转让及协议约定的转让费、场地租赁费用91800.00元由朱金煌向喻昌红的实际支付；另一方面来源于2015年11月19日上诉人蔡威与该商铺的联营合作受托管理人——织金县山禾源商业管理有限公司签订的《山禾源商都联营合作协议》的约定，由山禾源商业管理有限公司提供该商铺供蔡威作为餐饮经营场所所用。朱金煌与喻昌红签订的《转让协议》的合同目的是解除原租赁方与商铺受托管理人之间的租赁合同关系，谋求承继原租赁方与商铺受托管理人就山禾源商都4号楼第2层01号商铺产生的原租赁合同项下的合同权利义务。蔡威与商铺受托管理人签订的《山禾源商都联营合作协议》的合同目的是佳客来餐饮店合法使用山禾源商都4号楼第2层01号商铺、并将之作为经营场所的确认。朱金煌与蔡威对外分别以个人名义所为的民事行为，对佳客来餐饮店使用的经营场所的合法取得紧密相连且不可剥离。再者，拆除原经营场所遗留的不适于餐饮服务业的装饰及对商铺的翻新装修由朱金煌对外联系洽谈并组织实施，本案所涉墙体拆除劳务费用由蔡威与张某等人结算。尔后蔡威以经营者身份向织金县市场监督管理局申请注册登记成立佳客来餐饮店并实际经营。朱金煌所为拆除装饰的组织工作及蔡威依法定程序向职能部门所为的申办行为，为朱金煌、蔡威与案外人签订协议的前序行为的延续，均为佳客来餐饮店正常经营所必须的基础性工作。由此，可以判断佳客来餐饮店应为上诉人朱金煌、蔡威合伙投资经营的经营实体，现佳客来餐饮店被依法注销，上诉人朱金煌、蔡威在合伙经营佳客来餐饮店期间产生的合伙债务对外承担连带责任。关于焦点二，一审关于吴恩富与朱金煌之间形成雇佣关系的认定是否正确的问题。合同法律关系的性质的认定并不以合同标示名称作为判断，而是通过合同内容、合同目的等来评判合同法律关系。案涉《拆除承包协议》签订前，朱金煌至织金县进城务工人员集聚地雨洒金桥处找到宋文靖、吴恩富，该二人与朱金煌前往山禾源商都4号楼第2层01号商铺根据需要拆除部分的工作量，商定拆除内部墙体及搬运废弃物的固定价格，次日由先到工作现场的人员作为拆除人员代表签订该拆除承包协议。根据拆除承包协议约定的主要工作内容来看，朱金煌将山禾源商都4号楼第2层01号商铺内原博客KTV的墙体拆除工作及废弃物的搬运劳务交由侯先国、吴恩富等人完成，侯先国等人提供劳务场地为朱金煌指定的固定场所，工作方式为按照朱金煌的要求将需要拆除的内墙体和装饰物拆卸运出，吴恩富等人提供的劳务只需要具备相应劳动力的人均可完成，不带有任何技术成份。与承揽合同所具有的承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限的工作独立性及承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险的一定人身性质的法律特征不同，上诉人朱金煌、蔡威主张朱金煌以“佳客来（福建）餐饮连锁管理有限公司”甲方代表名义与候某、张明伍、张某、宋文靖为乙方代表签订的《拆除承包协议》为承揽合同，理据不足。一审根据案涉《拆除承包协议》的主要内容及合同目的，判断候某、张明伍、张某、宋文靖与朱金煌签订的《拆除承包协议》为雇佣合同，认定吴恩富与朱金煌之间形成雇佣合同法律关系正确。关于焦点三，上诉人朱金煌、蔡威应否承担本案民事赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”吴恩富与朱金煌之间形成雇佣关系，朱金煌应当对吴恩富在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。前已述及，佳客来餐饮店系上诉人朱金煌、蔡威合伙投资经营的经营实体，对经营佳客来餐饮店期间产生的合伙债务，上诉人朱金煌、蔡威对外应当承担连带责任。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”上诉人朱金煌、蔡威虽以案涉鉴定意见书的产生系织金县中心法律服务所单方诉前委托鉴定、未向人民法院申请委托鉴定，被上诉人伤情未稳定、鉴定结论明显偏高为由提出异议，但并未提供足以反驳该鉴定结论的证据，且上诉人朱金煌在一审法院审理期间已明确表示不申请重新鉴定。经审查，案涉鉴定结论不存在前述规定之情形，鉴定结论客观公正，依据充分，一审采纳该鉴定结论，作为定案证据使用，并无不当。同时，上诉人朱金煌主张先行垫付的医药费3000.00元非其支付，而是候某支付，已被证人候某、张某的证言所否认。综上所述，上诉人朱金煌、蔡威的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5160.00元，由上诉人朱金煌、蔡威承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年十二月七日 书记员 曹 晶