山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终8745号上诉人（原审被告、反诉原告）：张振，男，1982年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：蔡本杰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡延亮，男，1990年11月6日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙玉洁，女，1989年1月2日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：段东东，山东怀法律师事务所律师。上诉人张振因与被上诉人蔡延亮、孙玉洁房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张振上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项内容；2.张振与蔡延亮、孙玉洁继续履行合同，蔡延亮、孙玉洁向张振支付违约金735000元、律师费20000元；3.一、二审诉讼费用由蔡延亮、孙玉洁承担。事实与理由：一、一审判决片面认定案件事实，错误划分违约责任，导致判决结果错误。依据张振向一审法院提交的相关证据及证人马宏林出庭证言等证据可知，本案的事实为2017年8月28日，张振与蔡延亮、孙玉洁通过中介济南红遍天房地产经纪有限责任公司签订《房屋买卖合同》，约定张振购买该涉案房屋，房屋总价款245万元。合同签订后，张振依约向蔡延亮、孙玉洁交付了20万元，并将剩余房款一次性准备齐全，等待蔡延亮、孙玉洁依约解除银行抵押，从而办理过户。但蔡延亮、孙玉洁在此期间故意拖延，张振两次凑齐全款要求蔡延亮、孙玉洁继续履行合同义务，但蔡延亮、孙玉洁拒不履行，一直拖延至房屋登记人王金芬去世（2018年2月21日去世）。王金芬去世后，张振仍积极履行合同义务，且于2018年3月下旬协同中介三方共同验证张振的全款履行能力，并于当日约定三日内解押过户，但蔡延亮、孙玉洁却未按约定日期完成解押，第三次恶意违约。蔡延亮、孙玉洁三次恶意违约，并在未与张振协商且未书面正式告知张振的情形下，自述已解押完毕，并径行要求张振交付剩余尾款且即便张振向其交付全款，必然也会面临过户不能的现实风险，张振使用不安抗辩权，中止履行付款义务合理合法。但一审法院却在多份证据可以清楚还原本案事实的情形下，仍错误的认定案件事实及违约责任，其判决内容明显错误。1、错误一：“原被告及中介于2018年3月下旬在核实张振账户资金后另行约定三日后办理抵押注销手续及过户手续，系在王金芬去世之后和两原告前期拖延办理解押之后达成的新的合意，是对原合同的变更，故张振以变更之前的行为、事由行使不安抗辩权不符合法律规定，本院不予支持。”张振提请适用不安抗辩权是基于蔡延亮、孙玉洁“丧失商业信誉”的三次恶意违约行为及“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”，时间跨度上包含“变更之前”与“变更之后”，并非像一审法院认为仅仅对“变更之前的行为、事由行使不安抗辩权”。根据合同法第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”首先，蔡延亮、孙玉洁的三次违约行为，即表明其已丧失商业信誉。丧失商业信誉是指：“后履行债务的当事人失去了诚实信用、按期履行等良好的声誉。”（引自《中华人民共和国合同法》注解与配套）本案中争议的财产标的为房产，而房产是一个家庭中最为看重的财产，张振在处置高达245万元的家庭巨额财产时，必然十分谨慎。蔡延亮、孙玉洁前期存在两次恶意违约且违约时间长达半年之久，期间王金芬病逝。此后，张振给予蔡延亮、孙玉洁第三次机会，更重新订立了新的口头协议，约定三日内解押过户，但蔡延亮、孙玉洁仍未按约履行义务，即便随后其自行解押，但也属于逾期履行。事不过三，在蔡延亮、孙玉洁三次不守诚信、不按期履约的情形下，蔡延亮、孙玉洁的行为表明其已丧失商业信誉、丧失诚信。基于此，张振有理由相信在其履行完毕付款义务后，蔡延亮、孙玉洁必会存在不能履行过户义务的可能。由此，张振有权行使不安抗辩权，中止履行付款义务，张振中止付款的行为符合法律规定，亦符合常理。一审法院片面理解案件事实，其判决内容明显错误。其次，蔡延亮、孙玉洁作为违约方并不享有合同约定解除权。同时，蔡延亮、孙玉洁已通过其实际行动表明“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。张振与蔡延亮、孙玉洁于2018年3月下旬达成了新的合意，约定双方验资日的三日内蔡延亮、孙玉洁解押过户，但蔡延亮、孙玉洁却明确违约，其作为违约方，应当承担《房屋买卖合同》第八条及第十二条的违约责任，其不具有合同约定解除权及法定解除权。蔡延亮、孙玉洁在4月份提起诉讼时，该合同仍处于履行过程中，但蔡延亮、孙玉洁通过其诉状及行为明确表示其不会履行合同约定，构成“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。因此，张振有权行使不安抗辩权，中止履行付款义务，并不属于拖延履行主要合同义务的情形，一审判决却错误认定责任，判决内容明显错误。2、错误二：“因王金芬去世无法实现过户至王金芬名下的目的，张振应及时提出可行的替代方案或与两原告进行协商以确保合同的继续履行，但张振采取拒接电话不联系的方式，且一直未支付剩余房款，属于拖延履行主要合同义务的情形”。首先，一审判决认定王金芬去世后，张振未采取确保合同继续履行行为的认定错误，且认定内容前后矛盾。一审判决前段认定王金芬于2018年2月21日去世，老人去世后，张振与蔡延亮、孙玉洁及中介三方于2018年3月下旬达成新的合意。表明张振采取了积极行为来确保合同继续履行，合同未能顺利履行是由于蔡延亮、孙玉洁违约，是蔡延亮、孙玉洁的过错造成本案发生。但一审判决后段却又认定王金芬去世后，张振未提出或履行过确保合同继续的行为，并归责张振拖延履行合同义务，认定明显错误，前后矛盾。其次，张振拒接电话的原因是由于蔡延亮、孙玉洁已丧失商业信誉且在电话中多次对张振进行言语侮辱，有蔡延亮、孙玉洁提供的道歉短信证据为证，同时，张振未支付剩余房款的原因是适用了不安抗辩权，因此，张振未拖延履行主要合同义务，一审判决错误认定事实，判决内容错误。3、错误三：一审判决中已多次认定蔡延亮、孙玉洁存在违约行为，特别是三方达成新的合意后，蔡延亮、孙玉洁第三次违反合同约定，应按照《房屋买卖合同》第十二条承担违约责任，但一审法院却在认定蔡延亮、孙玉洁应承担违约责任且张振提起反诉的情形下，错误判定张振根本违约，明显错误。退一步讲，即便张振在本案中存在过错，也是由于蔡延亮、孙玉洁恶意违约所致，蔡延亮、孙玉洁在本案中的过错更大，但一审判决却错误划分违约责任，判决张振承担违约金明显错误，违反公平正义原则。综上，张振在本案中有权适用不安抗辩权，中止履行付款义务并不构成违约，相反，蔡延亮、孙玉洁在本案中多次违约，应向张振承担违约责任，一审判决却片面理解案件事实，错误划分案件违约责任，判决内容明显错误。二、一审判决适用法律严重错误，判决结果错误。由上所述，蔡延亮、孙玉洁作为违约人，应依照《房屋买卖合同》第十二条的规定承担违约责任，同时，张振享有合同法第六十八条规定的不安抗辩权，但一审法院却未能正确适用法律，其判决文书所适用的法条未能判定案件事实，于法无据，一审判决的结果明显错误。蔡延亮、孙玉洁辩称，张振在上诉状中所述与事实严重不符，张振称两次找蔡延亮、孙玉洁支付全款没有事实依据。相反，却是蔡延亮、孙玉洁催促张振缴纳房款，且在一审庭审中证人证实张振银行卡显示的余额不足以支付剩余尾款，张振称合同签订后张振依约向蔡延亮、孙玉洁交付了20万元并将剩余房款一次性准备齐全，与事实不符，根据合同约定，张振支付购房款的方式采取按揭贷款，而不是一次性付款，张振根本没有将剩余房款一次性准备齐全，实际情况是张振仍没有通过银行审批，才导致其拖延支付尾款的情况发生，并且在一审庭审中证人予以证实，张振与蔡延亮、孙玉洁及中介于2018年3月下旬核实张振账户资金后，另行约定3日后办理抵押注销手续及过户手续系在王金芬去世之后与蔡延亮、孙玉洁前期拖延办理解押之后达成新的合意是对原合同的变更，故张振以变更之前的行为、事由行使不安抗辩权于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回张振的上诉请求。蔡延亮、孙玉洁向一审法院起诉请求：1、解除蔡延亮、孙玉洁与张振签订的房屋买卖合同；2、张振向蔡延亮、孙玉洁支付违约金735000元；3、张振向蔡延亮、孙玉洁支付律师费3万元；4、本案诉讼费、保全费等相关费用由张振承担。张振向一审法院反诉请求：1、依法判令双方继续履行合同，将房屋过户至张振名下；2、依法判令蔡延亮、孙玉洁向张振支付违约金735000元；3、依法判令蔡延亮、孙玉洁支付律师费2万元；4、案件受理费等费用由蔡延亮、孙玉洁承担。一审法院认定事实：蔡延亮、孙玉洁系夫妻关系。2017年8月28日，蔡延亮、孙玉洁（出卖人、甲方）与张振（买受人、乙方）、济南红遍天房地产经纪有限责任公司新龙家园分公司（居间人、丙方）签订了编号为160XXXX的《房屋买卖合同》。该合同主要约定：甲方自愿将坐落于济南市历城区某室的房产卖给乙方，房屋所有权证书号为历城17XXXX号（共有权证号历城17XXXX号），房屋所有权人为蔡延亮（共有权人孙玉洁），房屋建筑面积202.55平方米，地下室/小房面积8.85平方米，房屋有抵押、无租赁情况。房屋总价款为245万元。乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金20万元。甲乙双方同意乙方用商业贷款方式贷款，乙方于房产过户当日将首付房款人民币30万元存入甲方银行账户，剩余房款人民币215万元，于过户后在银行发放贷款之日由银行直接向甲方支付，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应于过户前一次性补足。办理过户所产生的契税、个税、工本费和交易手续费由乙方承担。合同还约定，该房产在工商银行济南分行设有房地产权抵押，甲方应当在房产证过户前去有关单位办理解除抵押（撤押）手续，办理该手续使用的钱款来源为甲方，甲方保证专款专用，否则，应当向乙方支付第十二条第2项约定的违约金。合同第十二条违约责任约定：“……2.甲乙双方在签订本合同后，如甲乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房款30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费、交通费等）；3.甲方不履行办证、交房义务，缴纳约定税费的义务，或者乙方不履行付款义务，缴纳约定税费的义务，除承担本条款第二项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同。”合同对付款事项做如下约定：“1.甲乙双方约定，乙方于2017年8月28日交付甲方定金壹拾万元整，在房管局网签过户当日乙方交付定金壹拾万元整给甲方。总计贰拾万元整。2.甲乙双方协商约定，甲方同意此房产过户到张振或者王金芬名下。3.甲乙双方约定，自甲方将本房产抵押解除之日起，乙方在两个月内将房款付清，如超过两个月，乙方按年利率6%付甲方滞纳金。”落款处蔡延亮、孙玉洁在甲方处签字捺印予以确认，张振在乙方处签字捺印予以确认，济南红遍天房地产经纪有限责任公司在丙方处加盖合同专用章予以确认。合同签订后，张振分两次共支付定金20万元，双方于2017年9月11日将涉案房屋历城区某室房屋网签给王金芬，王金芬于2018年2月21日去世，王金芬系张振的岳母。2018年4月4日抵押权人中国工商银行出具不动产抵押权注销证明，委托蔡延亮办理注销不动产抵押权登记事宜。经张振申请，证人马宏林（涉案房屋买卖合同的经办人）出庭作证，证明张振于合同签订之日和网签之日分两次支付了20万元定金，2017年9-10月份，张振办理银行贷款审批手续没有通过，三方协商后均同意在蔡延亮、孙玉洁解押过户当日由张振一次性支付剩余房款，后两原告未及时解押，张振两次通过中介催促两原告尽快办理；因两原告要求落实张振的资金实力，其与原被告三方于2018年3月下旬共同去招商银行查询张振的银行账户余额（200余万），当日三方约定三日后解押过户，但两原告未按约定日期完成解押，后于清明节前夕解押完毕并通过中介通知张振办理过户，张振最初以岳父无法到场为由不配合办理，后张振拒接电话，一直没有支付剩余房款、办理过户；整个交易过程中，张振曾两次准备好全部房款等待蔡延亮、孙玉洁解押过户；涉案房产的市场价格经过2018年初的小幅上涨之后又有一定的回落，和签订合同时的价格差不多。该证人与本案双方当事人除经办涉案房产之外无其他利害关系，其上述证言可以采信。另查明，涉案房屋历城区某室房屋于2014年11月19日取得房屋所有权证；经在济南市房屋档案馆查询，张振、刘佳在济南市不动产登记系统中显示有一套住宅，具有购房资格。涉案房屋由蔡延亮、孙玉洁占有使用，尚未交付。2018年4月18日，蔡延亮、孙玉洁与山东瀚高律师事务所签订委托代理协议，并支出律师费3万元；2018年7月17日，张振与山东众成清泰（济南）律师事务所签订诉讼业务委托代理合同，并支出律师费2万元。一审法院认为，原、被告签订的房屋买卖合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定诚信履约，否则应承担违约责任。本案的焦点之一是原被告是否存在违约行为及涉案房屋买卖合同是否可以解除。根据房屋交易一般流程，买卖双方应当先办理网签手续，再办理贷款手续，再办理抵押注销手续，最后办理产权过户手续和支付剩余房款。合同签订后，张振支付了定金20万元，原被告于2017年9月11日将涉案房产网签至王金芬名下，后王金芬的银行贷款审批未通过，原被告及中介协商后均同意由张振在两原告抵押注销后过户当日一次性支付剩余房款，系经过协商对原合同进行了变更，两原告应当在合理期限内办理案涉房产的抵押注销手续，及时履行合同义务，但两原告因资金困难未能在合理期限内完成，张振亦未行使合同解除权要求解除合同和主张权利，合同应继续履行。2018年3月下旬原被告及中介在核实张振账户资金后另行约定三日后办理抵押注销及过户手续，系三方新的口头协议，原被告应按照新的口头协议履行义务，两原告违反约定于4月4日办理抵押注销手续，虽然逾期但尚未构成根本违约，合同可以继续履行，但应当承担逾期办理抵押注销期间的违约责任。两原告在办理案涉房产的抵押注销手续后，以手机短信的方式和通过中介告知的方式通知了张振，后张振不接电话且不配合办理过户手续、支付剩余房款。张振辩称因两原告前期拖延办理抵押注销手续，存在丧失商业信誉的行为，因王金芬去世两原告无法继续履行合同义务，存在丧失履行债务能力情形，张振行使不安抗辩权，中止付款。对此，一审法院认为，原被告及中介于2018年3月下旬在核实张振账户资金后另行约定三日后办理抵押注销手续及过户手续，系在王金芬去世之后和两原告前期拖延办理解押之后达成的新的合意，是对原合同的变更，故张振以变更之前的行为、事由行使不安抗辩权不符合法律规定，一审法院不予支持。故在两原告已筹资解押并通知张振过户情况下，张振应履行支付剩余房款及配合办理过户的义务，因王金芬去世无法实现过户至王金芬名下的目的，张振应及时提出可行的替代方案或与两原告进行协商以确保合同的继续履行，但张振采取拒接电话不联系的方式，且一直未支付剩余房款，属于拖延履行主要合同义务的情形，根据房屋买卖合同第十二条约定：“乙方不履行付款义务、缴纳约定税费的义务，除承担本条款第2项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同”，被告张振逾期付款已超过30日构成根本违约，两原告有权要求解除合同，合同于被告收到起诉状之日即2018年5月16日解除。合同变更是双方协商一致的结果，房屋买卖合同虽然约定房屋可以网签至王金芬或者张振名下，在实际履行过程中，双方已经选择网签至王金芬名下，审理中反诉原告张振要求支付剩余房款并将房屋过户到本人名下，是要求对原合同进行变更，需要与合同相对方协商一致，现反诉被告蔡延亮、孙玉洁表示不同意，对反诉原告张振要求继续履行房屋买卖合同，过户至张振名下的诉讼请求，一审法院不予支持。本案焦点之二关于违约金问题。两原告应对其在三方协商后逾期办理抵押注销的行为承担违约责任；张振在对方解押之后较长时间内未支付房款，构成根本违约，过错程度较大。本案中，双方约定的违约金是房屋成交价格的30%即73.5万元，双方均认为违约金约定过高，均请求予以调整，但双方均未提供有效证据证明其实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于实际损失”。因原被告双方均有违约行为，一审法院综合考虑原被告的过错程度、合同的实际履行情况、合同签订后涉案房屋所在地及周边区域房屋价格变化、支付的律师费等综合因素，酌定由张振支付两原告违约金20万元。两原告主张因张振违约不同意返还定金20万元，一审法院认为在两原告对张振的违约行为已经选择了违约金条款，再主张定金罚则不符合《中华人民共和国合同法》关于定金罚则和违约金不能同时适用的规定，张振已经支付的定金20万元应当予以返还。两原告主张解除涉案房产的合同备案登记，因房屋买卖合同解除，原告可自行前往相关部门办理撤销合同备案登记手续，其主张不属于民事诉讼受理案件的范围，一审法院不予支持。综上，判决：一、原告蔡延亮、孙玉洁与被告张振于2017年8月28日签订的编号为160XXXX的《房屋买卖合同》于2018年5月16日解除；二、限被告张振于判决生效之日起十日内支付原告蔡延亮、孙玉洁违约金20万元；三、限反诉被告蔡延亮、孙玉洁于判决生效之日起十日内返还反诉原告张振定金20万元；四、驳回原告蔡延亮、孙玉洁的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张振的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11450元，由被告张振负担4300元，由原告蔡延亮、孙玉洁负担7150元。反诉案件受理费11350元，减半收取5675元，由反诉原告张振负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、涉案双方当事人在履行合同中谁存在违约行为；二、涉案房屋合同应否予以解除。关于焦点一，蔡延亮、孙玉洁与张振于2017年8月28日签订房屋买卖合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。签订合同后，张振依约向蔡延亮、孙玉洁支付了定金。蔡延亮、孙玉洁亦协助张振将涉案房产网签至王金芬名下。后王金芬银行贷款审批未能通过，蔡延亮、孙玉洁与张振及中介协商，张振于蔡延亮、孙玉洁将涉案房屋解除抵押后一次性支付剩余房款。该协商系双方对合同内容进行的变更，双方应及时履行合同义务。之后，蔡延亮、孙玉洁因为资金困难未能解除涉案房屋抵押，张振也并未要求解除合同。2018年3月下旬，蔡延亮、孙玉杰与张振及中介再次进行了口头协商，后蔡延亮、孙玉洁未能如约在三日内办理涉案房屋抵押注销手续，实际于2018年4月4日完成上述手续。蔡延亮、孙玉洁虽逾期履行，但该段时间的逾期，并不构成根本违约。蔡延亮、孙玉洁解除涉案房屋抵押手续后以发送短信和通过中介告知的方式通知张振，张振未能配合办理过户手续、支付剩余房款。张振提出，其系基于蔡延亮、孙玉洁丧失商业信誉，处理王金芳去世事宜行使不安抗辩权，未履行合同义务。本院认为，张振与蔡延亮、孙玉洁已于2018年3月下旬达成新的履行协议，张振主张的行使不安抗辩权的理由不能成立，张振至收到一审诉状之日即2018年5月16日仍未配合办理过户手续及支付剩余房款，构成根本违约。关于焦点二，如上所述，张振至收到一审诉状之日即2018年5月16日仍未配合办理过户手续及支付剩余房款。依照涉案房买卖合同约定“守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同”，蔡延亮、孙玉洁有权要求解除涉案房屋买卖合同。故，一审法院支持蔡延亮、孙玉洁解除涉案房屋买卖合同的主张，于法有据，本院予以确认。因双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，一审法院综合考虑双方的过错程度、合同的实际履行情况、合同签订后涉案房屋所在地及周边区域房屋价格变化、支付的律师费等综合因素，酌定由张振支付蔡延亮、孙玉洁违约金20万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，张振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13350元，由上诉人张振负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年十二月二十四日书记员  赵雪晗