山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终2079号上诉人（原审原告、另案被告）：赵孟云，女，1975年8月29日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：张开志，山东琅琊律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：临沂昌能实业有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄办事处。法定代表人：安丰波，经理。委托诉讼代理人：张惠民、能升华，山东启阳律师事务所律师。上诉人赵孟云因与上诉人临沂昌能实业有限公司（以下简称昌能实业公司）劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初5634、6116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵孟云及其委托诉讼代理人张开志、上诉人昌能实业公司委托诉讼代理人能升华、张惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵孟云上诉请求：1.依法撤销罗庄区人民法院作出的(2017)鲁1311民初5634、6116号判决书，发回重审或依法改判临沂昌能实业有限公司支付上诉人赵孟云未签订劳动合同的双倍工资差额、加班工资、经济补偿金等共计227800元；2.一、二审诉讼费用由临沂昌能实业有限公司承担。事实和理由：一、上诉人自2002年10月到昌能实业公司处上班，到2016年2月份已经在该公司工作13.5年，上诉人月平均工资约为2500元，昌能实业公司应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金为33750元，原审仅判决支付21476元错误。二、昌能实业公司从未为上诉人缴纳社会保险，应当支付上诉人未缴纳社保造成的损失20000元，并且昌能实业公司应当为上诉人补交2002年至2016年的社会保险费用。三、昌能实业公司在2016年2月违法辞退上诉人，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金67500元。四、上诉人在工作期间并未休年休假，应当支付未休年休假工资9300元。五、上诉人自2002年10月到昌能实业公司处上班，工作期间公司一直未与上诉人签订书面劳动合同，应当支付上诉人未签劳动合同的双倍工资差额27500元。综上，原审认定事实及适用法律错误。昌能实业公司辩称，1、双方不存在劳动关系。2、赵孟云要求支付双倍工资差额、加班工资、经济补偿金无事实和法律依据。具体内容同上诉意见。昌能实业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决、发回重审或者依法改判决上诉人无需支付被上诉人经济补偿金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定双方存在劳动关系错误。1、赵孟云从事的煤炭卸车工作，虽属上诉人的业务范围，但上诉人一直采用外包的方式进行管理。因为华能临沂发电有限公司系国有企业，在建厂时属于计划经济时期，征用了周围村庄的部分土地，按照惯例附属的劳务由占地村庄的村民承揽，所以机械卸车后的清扫一直由各村的村民承揽，上诉人按照清扫的车皮数量付报酬。因此我公司与负责清扫的村民是承揽(劳务承包)关系。2、在实际操作中，煤车到达的具体时间不固定，实际参加清扫的村民不固定，每个村的参与人出一人负责与上诉人联系，并通知村民前往清扫，负责统计每人参与的次数和车皮数量，与上诉人结算报酬并负责分配，即所谓的“组长”。赵孟云就是大菜园的组长。对于每次参与清扫人数、姓名，组长与实际参与人的关系和分配方式，上诉人均不了解，也不可能了解。故赵孟云及参与清扫的村民，并不受上诉人管理、指挥、监督。双方不存在劳动法意义上的人身依附关系。3、2014年11月，上级主管部门为加强管理，防止虚报、冒领等违规情况发生，要求清扫费用直接发放至人，上诉人才开始要求参与清扫的人员办理银行卡，按照“小组长”的分配明细，将清扫费直接打入参与清扫人员的帐户。一审判决将该部分款项认定工资与事实不符。4、2015年底，华能临沂发电有限公司将车箱清扫业务整体招标由临沂昌顺装卸有限公司承包。在此之前，赵孟云作为承揽人的小组长，享受并参与分配清扫费用，但很少实际参加清扫工作。临沂昌顺装卸有限公司承包后，没有安排赵孟云担任管理人员岗位，赵孟云也不愿从事清扫工作，这是赵孟云离岗并申请仲裁的真正原因。二、原审判决适用法律不当。根据以上事实，被上诉人从事清扫业务时间不固定、参与人员不固定，每个参与者是否参与、何时参与，完全自由，并不受上诉人单位规章制度的约束。上诉人按照其共同清扫车皮的数量支付对价，每个人的收入按照实际参与工作量的份额进行分配，符合承揽关系的法律特征。赵孟云无任何证据证明上诉人与之存在劳动法意义上的管理、指挥、监督关系，原审认定双方存在劳动关系并判决上诉人支付经济补偿金属适用法律不当。赵孟云辩称，一、2002年10月我到昌能实业公司从事卸煤工作，工资由昌能公司发放，前期以现金形式发放，后期以打卡形式发放，工资报酬是认定劳动关系的一个实质性要件；二、我在完成卸煤工作后是在上诉人处从事打扫卫生等工作，并非上诉人所称的时间不固定，并且工作期间一直辛勤工作，并非上诉人所称的未实际参加工作，我从2002年10月一直工作至2016年2月份，时间具有连续性，并且一直受上诉人管理、约束，因此，双方存在的是劳动关系，并非承揽关系，上诉人应当按照我方主张的损失予以补偿，请求二审法院驳回昌能实业公司的上诉请求。赵孟云向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付法定假日工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金等费用共计227800元；2.诉讼费由被告承担。昌能实业公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、判决原告不应向被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额、法定假日工资、解除劳动关系赔偿金、经济补偿金；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2002年10月，赵孟云到临沂昌能实业有限公司工作，担任卸煤队组长，双方未签订书面劳动合同。赵孟云在临沂昌能实业有限公司工作期间，临沂昌能实业有限公司未为赵孟云办理社会保险缴纳手续、缴纳社会保险费用，临沂昌能实业有限公司按月为赵孟云发放工资。2016年2月，赵孟云不再在临沂昌能实业有限公司工作，且未办理劳动关系解除手续。赵孟云离职前十二个月的平均工资为1652元。2017年9月19日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字[2017]第500-2号裁决书，裁决临沂昌能实业有限公司支付赵孟云解除劳动关系经济补偿20742.28元。赵孟云与临沂昌能实业有限公司不服该裁决，均诉至本院，本院依法并案进行了审理。一审法院认为，原告（另案被告）赵孟云于2002年10到被告（另案原告）处工作，原告（另案被告）提供的劳动系被告（另案原告）处的业务组成部分，原告（另案被告）在被告（另案原告）处工作期间接受被告的管理，按月领取被告（另案原告）发放的劳动报酬，双方符合确立劳动关系的法定要件。关于法定节假日加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，原告（另案被告）未提交其在法定节假日加班的相关证据，应由原告（另案被告）承担不利后果，本院对该项主张不予支持。关于双倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，原告（另案被告）提起申诉时已超过法律规定的一年仲裁时效，对其主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。关于经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。原告（另案被告）在被告（另案原告）单位工作期间，被告（另案原告）未按法律规定为原告（另案被告）缴纳社会保险，应当支付经济补偿21476元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、被告（另案原告）临沂昌能实业有限公司支付原告（另案被告）赵孟云经济补偿21476元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告（另案被告）赵孟云的其他诉讼请求；三、驳回被告（另案原告）临沂昌能实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该两案案件受理费各10元，分别由原告（另案被告）赵孟云负担10元，由被告（另案原告）临沂昌能实业有限公司负担10元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昌能实业公司提交了新证据二份:一、卸煤清扫参加人员承揽报酬具体计算明细表一组（2015年度）二、银行转账凭证、银行单位客户专用回单、劳务用工报酬发放汇总表一份。以上证据共同证明卸煤参加清扫人员的工作量、每月的承揽报酬均由其自行记录，公司不参与该报酬的计算，只是根据清扫人员自行统计的每月承揽报酬总额审查拨款支付。上诉人赵孟云质证认为：以上证据并非新证据，不能作为本院审理的依据。对证据一真实性有异议，证据一提到的几名职工确实是与赵孟云一个小组工作的职工，但无赵孟云签字，该证据系其伪造，也与本案无关联，不能证实其主张；对证据二真实性无异议，关联性有异议，该证据不能证实昌能实业的主张，反而证实双方存在劳动关系，赵孟云的工资是由昌能每月按工作量发放。对于上述证据，本院认定如下：证据一系原件，赵孟云认可证据二的真实性，本院对两证据的真实性予以认可，两证据能够证实昌能实业公司的卸煤清扫人员每月按照工作量计发工资。本院对本案事实认定如下：根据昌能实业公司二审提交的两份证据、赵孟云在一审提交的工资发放银行流水与昌能实业公司一审提交的卸煤清扫人员费用明细显示内容，赵孟云的工资发放情况一致，本院对昌能实业公司一审提交的清扫人员费用明细表中赵孟云的工资发放记录真实性予以确认。该费用明细表与赵孟云提交的工资发放银行流水共同证实赵孟云离职前12个月平均工资为1673.7元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案双方当事人是否存在劳动关系；二、上诉人赵孟云诉求的各项费用是否应予支持。关于争议焦点一、赵孟云提供的其工资发放的银行流水记录及当事人的陈述足以证实：上诉人赵孟云于2002年10月到上诉人昌能实业公司从事卸煤清扫工作达13年之久，从事的劳动系昌能实业公司的业务组成部分，工作期间接受昌能实业公司的安排、管理（例如工作时间由公司按煤车到达时间安排通知卸煤清扫工工作；公司为加强管理，防止虚报、冒领工资而由公司为清扫工开通银行帐户等），工资每月按照工作量计发，符合劳动关系的构成要件，原审认定双方存在劳动关系并无不当。昌能实业公司主张双方系业务承揽关系而并非劳动关系，但其提供的公司卸煤清扫人员报酬计算明细表、零工工资发放明细表、银行转账凭证仅能证明赵孟云的工资每月按照工作量计发，不足以证明双方系业务承揽关系，故本院对其主张不予采信。关于赵孟云诉求的经济补偿金，昌能实业公司未为赵孟云缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，昌能实业公司应当支付经济补偿金。赵孟云于2002年10月到昌能实业公司工作，至2016年2月离职，离职前12个月平均工资为1673.7元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，昌能实业公司应当支付赵孟云的经济补偿金数额为1673.7元/月×13.5个月＝22595元，一审对此计算有误，本院予以纠正。赵孟云主张其离职前12个月平均工资为2500元与事实不符，本院不予采信。关于经济赔偿金，赵孟云无证据证实昌能实业公司将其辞退，且赵孟云诉求经济补偿金已得到部分支持，其诉求经济赔偿金的主张于法无据，本院不予支持。关于赵孟云诉求的社会保险损失，不符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定的情形，不属于人民法院民事案件的受理范围，对该主张不予支持。对其诉求的补交2002年至2016年的社会保险费用，仲裁及一审期间均未提出，同时亦不属于法院受案范围，对该诉求本院亦不予支持。关于双倍工资差额，昌能实业公司一直未与赵孟云签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，昌能实业公司应向赵孟云支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的因未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因双方均未能提供2002年10月至2003年10月的工资发放情况，本院以临沂市最低工资标准予以计算，数额应为380元/月×11个月＝4180元。昌能实业公司仲裁时并未提出时效抗辩，原审以超过仲裁时效为由对双倍工资差额不予支持错误，本院予以纠正。关于法定节假日加班工资，赵孟云未提供相关证据证实其存在加班的事实，本院对该主张不予支持。关于未休带薪年休假工资，属于法定福利，可在一个年度内自由安排，也可以跨年度安排，故用人单位负有提供赵孟云离职前两年考勤表的举证责任，现昌能实业公司不能举证证实已跨年度安排赵孟云享受带薪年休假，赵孟云亦不能举证证明其两年之前并未享受带薪年休假，本院对赵孟云离职前两年未休带薪年休假予以支持。因赵孟云已工作达10多年，根据《职工带薪年休假条例》第三条（职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天）、第五条第三款（对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬）之规定，昌能实业公司应支付赵孟云带薪年休假工资3078元（1673.7元/月÷21.75天×20天×2倍）。原审对此未予支持不当，本院予以纠正。赵孟云要求支付9300元，本院不予支持。综上所述，昌能实业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。对赵孟云上诉有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初5634、6116号民事判决第二、三项；二、变更临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初5634、6116号民事判决第一项为：上诉人临沂昌能实业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人赵孟云经济补偿金22595元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额4180元、未休带薪年休假工资3078元，共计29853元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各20元,由上诉人赵孟云与上诉人临沂昌能实业有限公司均担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇一八年十二月十日书记员 侯俊娜