成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0104民初8081号 原告：徐涛，男，1983年5月6日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：彭映，四川筑金律师事务所律师。 被告：四川蜀海中博网络科技有限公司。住所地：成都市锦江区工业园区墨香路********。 法定代表人：谌爽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵德红，男，系该公司员工。 原告徐涛诉被告四川蜀海中博网络科技有限公司（以下简称蜀海公司）劳动争议纠纷一案本院立案受理后，依法由审判员朱伟适用简易程序独任审判，于2018年8月27日、11月13日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告徐涛及其委托诉讼代理人彭映、蜀海公司的委托诉讼代理人赵德红到庭参加诉讼；第二次庭审，原告徐涛的委托诉讼代理人彭映、蜀海公司的委托诉讼代理人赵德红到庭参加诉讼。审理中，当事人未能达成庭外和解协议。本案现已审理终结。 原告徐涛向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2018年1月、2月、3月拖欠的工资共计3470.47元；2、被告支付加班费4086.58元；3、被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额9681.82元；4、被告支付经济补偿金1500元、违法解除劳动合同赔偿金3000元；5、被告补缴社会保险并赔偿1000元/月的损失，共4267.38元；6、本案诉讼费用10元。事实和理由：2017年10月27日，原告被被告招聘入职从事设计工作。2018年2月5日公司春节放假，通知节后2018年3月3日正式上班，但原告于2018年3月3日按时到公司上班，发现公司大门紧锁，室内办公家具及物品全部被搬空。原告电话联系公司领导，被告知公司倒闭不再营业，其他员工也已经解散。原告在任职期间星期六都加班，但被告用工不但不与劳动者签订劳动合同，亦不依法购买社会保险，而且连每月3000元的基本工资都不付清。原告于2018年3月向锦江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，4月9日收到《受理通知书》（锦劳人仲委受字（2018）第384、385、386、387、388、389号），但锦江区劳动人事劳动争议仲裁委员会至今未作出仲裁裁决。故徐涛向法院提起诉讼。 被告蜀海公司辩称，不存在拖欠工资及加班工资；不应该支付双倍工资差额；与徐涛有协议，口头约定在入职转正后再购买社会保险；徐涛在公司利用职务之便干私活，公司于2018年2月2日和徐涛谈话后，作出了开除决定。 经审理查明，蜀海公司于2017年11月3日成立。 2017年10月24日，徐涛填写员工面试入职登记表，应聘平面设计岗位；2017年11月3日，蜀海公司法定代表人谌爽在面试入职登记表上签署意见：同意试用3个月，考核后转正签订劳动合同并购买社保，入职时间为2017年11月6日，试用期薪资为基本工资1600元、绩效考核1400元。 徐涛2017年11月份工作20天（其中星期六3天），2017年12月份工作25天（其中星期六4天），2018年1月份工作24天（其中星期六4天、工作日缺勤2天），2018年2月份工作3天（其中星期六1天）。 蜀海公司法定代表人谌爽于2017年12月16日及2018年2月9日、2月12日、3月5日分别向徐涛转账支付工资3120元、1000元、1900元、2802.26元，合计8822.26元。 蜀海公司未与徐涛签订书面劳动合同。 2018年4月2日，徐涛向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出四项仲裁请求：1、蜀海公司支付徐涛2018年1月、2月、3月拖欠的工资共计3470.47元；2、蜀海公司支付徐涛加班费4086.58元；3、蜀海公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额9681.82元；4、蜀海公司支付经济补偿金1500元、违法解除劳动合同赔偿金3000元。2018年6月27日，锦江区劳动人事争议仲裁委员会出具《超期未审结案证明》，以仲裁委于2018年4月9日受理，至今未作出仲裁裁决，告知徐涛就该劳动争议事项向法院提起诉讼。 庭审中，蜀海公司提供的工资表载明：徐涛基本工资1600元、绩效奖金1300元、全勤奖金100元，合计3000元，无加班工资。蜀海公司还提供了一份于2018年2月2日作出的关于开除美工部员工的通知及徐涛做私活相关的营业执照及其依据（打印件），该通知载明：因美工部试用员工徐涛，在试用期间未经公司允许，私自利用公司资源与商业机密，在上班工作时间干私活。多次为非公司客户开发小程序，严重损害公司利益并给公司带来巨大经济损失。…决定从2018年2月3日起对美工部试用员工徐涛作开除处理，永不录用。 徐涛陈述，于2017年10月27日入职，因公司原通知2018年3月3日上班，但其当天报到时发现公司已经搬离，没有通知上班地点，双方劳动关系于2018年3月3日解除；底薪是3000元每月；每周上六天班，主张11月份加班4天，12月份加班5天（其中1天是法定休假日）,1月份加班4天，2月份加班1天；对蜀海公司提供的考勤制度、员工薪资待遇标准及公示照片不认可，该公司制度未经过法定程序制定，也未见过；未见过开除美工部员工的通知，蜀海公司无法证明其所称的小程序系其利用上班时间做的。 蜀海公司陈述，徐涛的入职时间是2017年11月8日；因徐涛违反公司规定，于2018年2月2日被公司开除；每周上六天班，每天7.5小时，考勤表上显示上班时间的休息是在调休。 上述事实，有原告徐涛提供的身份证复印件、蜀海公司工商信息、银行交易明细、仲裁申请书、仲裁受理通知书、超期未审结案证明；蜀海公司提供的员工面试入职登记表、考勤表、工资计算表、中国农业银行网上银行电子回单、关于开除美工部员工的通知及当事人在庭审中的陈述在案为证。 本院认为，徐涛受蜀海公司的劳动管理，从事蜀海公司公司安排的有报酬的劳动，双方建立劳动关系应当按照法律规定履行义务。 关于入职时间问题。徐涛主张于2017年10月27日入职蜀海公司，对此，本院认为，蜀海公司于2017年11月3日成立后才具备民事主体资格，双方建立劳动关系的时间应当在蜀海公司成立后，结合蜀海公司提供的员工面试入职登记表，本院认定徐涛与蜀海公司建立劳动关系的时间为2017年11月6日。 关于工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，根据蜀海公司提供的员工面试入职登记表所载明的徐涛的工资标准（基本工资1600元、绩效考核1400元）以及考勤表计算，徐涛2017年11月份的工资（不含加班工资）应为2344.83元（3000元÷21.75×17天）、2017年12月份的工资（不含加班工资）应为3000元、2018年1月份的工资（不含加班工资）应为3000元、2018年2月份的工资（不含加班工资）应为275.86元（3000元÷21.75×2天），合计8620.69元；因2018年3月份徐涛未提供劳动，蜀海公司不应支付该月工资，蜀海公司已向徐涛支付了工资共计8822.26元，故本院对徐涛的该项诉讼请求不予支持。 关于加班工资问题。徐涛存在加班的事实，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，扣除徐涛2018年1月工作日缺勤的2天（视为调休），蜀海公司应当向徐涛支付加班工资2758.62元〔3000元÷21.75×（3+4+2+1）天×200%〕，本院对徐涛的该项诉讼请求予以部分支持。 关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。蜀海公司未与徐涛签订书面劳动合同，虽然双方签署的面试入职登记表包括了劳动报酬等内容，但蜀海公司并未按该内容实际履行，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”、第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，蜀海公司应当向徐涛支付未签订劳动合同二倍工资差额5620.69元（8620.69元-3000元）。 关于经济补偿、违法解除劳动合同赔偿金问题。蜀海公司主张因徐涛未经公司允许，在上班工作时间干私活，多次为非公司客户开发小程序，严重损害公司利益并给公司带来巨大经济损失，公司决定从2018年2月3日起对徐涛作开除处理，但蜀海公司在本案中提供的证据不足以证明徐涛系利用上班时间为其他公司工作且蜀海公司因此遭受巨大经济损失，故蜀海公司系违法解除与徐涛的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，蜀海公司应当向徐涛支付违法解除劳动合同的赔偿金。因徐涛2017年11月、2018年2月工作均不足月，故在计算经济补偿应以其足月工资3000元作为标准，蜀海公司应当向徐涛支付赔偿金3000元（3000元×0.5个月×2倍）。本案中，徐涛同时主张经济补偿，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于补缴社会保险并赔偿损失问题。徐涛主张的该项诉讼请求，属独立的劳动争议，本院已依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，对其进行告知，故本院对该项诉讼请求不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条（法律条文全文附后）之规定，判决如下： 一、被告四川蜀海中博网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐涛支付加班工资2758.62元； 二、被告四川蜀海中博网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐涛支付未签订劳动合同二倍工资差额5620.69元； 三、被告四川蜀海中博网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐涛支付违法解除劳动合同的赔偿金3000元； 四、驳回原告徐涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告四川蜀海中博网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 朱 伟 二〇一八年十二月二十六日 书记员 叶佳旭 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。