山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋10民终2820号上诉人（原审被告）：临汾平阳房地产开发有限公司。法定代表人：任建辉，公司董事长。委托代理人：郭华飞，山西尧城律师事务所，律师。委托代理人：焦国栋，山西尧城律师事务所，律师。被上诉人（原审原告）：孔志强，男，1977年2月2日出生，汉族。委托代理人：郭蒲林，陕西轩举律师事务所，律师。被上诉人（原审被告）：刘振祥，男，1973年6月16日出生，汉族。上诉人临汾平阳房地产开发有限公司（简称“平阳房地产公司”）与被上诉人孔志强、刘振祥劳务合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初1958号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平阳房地产公司委托代理人郭华飞，被上诉人孔志强及其委托代理人郭蒲林到庭参加了诉讼。被上诉人刘振祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。原审法院审理查明：2015年11月17日刘振祥以山东泰山普惠建工装饰公司（甲方）的名义与孔志强（乙方）签订建筑施工合同，约定由孔志强对临汾新百汇商业广场打三层地面的混凝土，工程量以实际发生计算，开工日期为2015年9月21日，竣工日期为2015年11月30日，单价清工8元/㎡，每两个区打完验收合格后，甲方支付乙方80%人工费，待全打完后，支付95%，压5%等甲方全部验收完成后，全部付清。2016年10月2日刘振祥与孔志强又签订合同书，约定新百汇四、五区中心广场内装饰工程由孔志强施工，架工15元/㎡，同日孔志强（乙方代表）与刘振祥、刘铭水（甲方代表）签订安全协议书。后孔志强即带领工人入场施工，刘振祥陆续向孔志强付款，截止2017年11月7日欠53600元未付，刘振祥向孔志强出具欠条一份，载明：“欠条今欠到孔志强新百汇三层地面、4.5区脚手架人工费共计伍万叁仟陆佰元整.小写53600元整身份证号×××刘振祥2017.11.7号”。孔志强承认刘振祥在2017年年底时又向其支付10000元。另查明，2015年11月28日平阳房地产公司（甲方）将新百汇一至三层地面细石混凝土找平工程发包给李京新（乙方），除质保金27139元外工程款已全部支付。2016年11月9日平阳房地产公司将新百汇商业广场4、5区内庭院真石漆工程发包给案外人刘铭水，施工合同约定工程量以实际发生为准；承包方式为包工包料；工期为35天，自2016年10月6日至2016年11月10日；工程质保期为两年，从工程竣工交付之日起计算；除质保金50191元外工程款已全额支付。再查明：山东泰山普惠建工装饰公司未进行工商登记。本案二审查明与原审查明一致。还查明，一、二审审理中，上诉人平阳房地产公司认为“新百汇商业广场地上三层混凝土找平工程”合同虽然约定了开工日期为2015年11月28日，竣工日期为2015年12月8日，但同时备注工期依据工程的进度做具体安排，实际该工程直至2017年3月3日工程才整体完工。对此，原审审理中，上诉人平阳房地产公司提供一份“施工单位名称”为李京新，付款内容为“新百汇商业广场装修零星工程结算款，”“申请日期”为2017年3月3日的“工程付款审批表（结算）”单，做为其主张竣工日期为2017年3月3日的证据。另二审审理中，上诉人平阳房地产公司认为其将上述三层混凝土找平工程以包工包料的形式，发包给了李京新，李京新具体找的哪些人实际施工上诉人并不知情。对此，原审审理中，在上诉人平阳房地产公司提供的证据中，有李京新和刘振祥签字的两份委托付款的委托书。还查明，本案所涉三层混凝土找平工程目前未出现质量问题。原审法院对有争议的事实认定如下：1、关于涉案工程除质保金外工程款的支付，平阳房地产公司提供工程付款审批单、银行转账单、债权转让协议、收款收据、债权债务转移抹账协议书、商品房销售凭单、商品房预定合同书等证据证明除质保金外工程款已支付，孔志强对银行转账单无异议，对其他证据均不认可，认为以债权债务转移、购房款抵顶的方式支付工程款侵害了实际施工人的利益，平阳房地产公司将工程发包给无资质的个人，应当承担相应责任。本院认为，工程款的支付方式，法律没有明确规定，本案平阳房地产公司与合同相对人采取何种方式支付工程款是双方自愿，本院予以确认，平阳房地产公司提供的证据可以作为定案依据。2、质保金是否应当支付。新百汇商业广场的地上三层混凝土地面找平工程的质保金，平阳房地产公司与李京新的合同约定，合同竣工日期为2015年12月8日，合同约定质保期为两年，从竣工之日起计算；平阳房地产公司庭审时称合同未按期完工，应从工程结算之日即2017年3月3日计算。本院认为，平阳房地产公司主张工程未按照合同约定期限完工，未提供证据，无法采信，应按照合同约定的竣工日期计算，即从2015年12月8日计算，至今已超过两年，故平阳房地产公司应支付质保金27139元。新百汇商业广场4、5区工程的合同约定竣工日期为2016年11月10日，该合同质保期未到，平阳房地产公司应暂不支付。以上为本案基本事实。山西省临汾市尧都区人民法院认为，刘振祥与孔志强签订合同书，约定新百汇四、五区中心广场内装饰工程由孔志强施工，现已完成施工，刘振祥应向孔志强支付费用；孔志强与山东泰山普惠建工装饰公司的法定代表人刘振祥签订临汾新百汇商业广场打三层地面的混凝土的建筑施工合同，山东泰山普惠建工装饰公司未进行工商登记，法律上不存在，刘振祥以个人名义向孔志强出具欠条，故应由刘振祥承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案孔志强作为实际施工人主张权利，平阳房地产公司作为发包人应在欠付工程款27139元范围内承担责任。平阳房地产公司支付的工程款视为其向合同相对人李京新支付的工程款，在刘振祥向孔志强支付工程款中扣减，刘振祥应向孔志强支付16461元。刘振祥不到庭，不影响本案依法进行审理。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决如下：一、被告临汾平阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孔志强支付27139元。二、被告刘振祥于本判决生效之日起十日内向原告孔志强支付16461元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费890元，由被告刘振祥承担。判后，上诉人平阳房地产公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院关于质保期的计算错误。新百汇商业广场地上三层（中圈）混凝土找平工程合同虽然约定了开工日期为2015年11月28日，竣工日期为2015年12月8日，但同时备注工期依据工程的进度做具体安排。直至2017年3月3日工程才整体完工，办理了结算。合同是在开工之后补签的，开竣工日期也是在补签合同时估写的，与真实开竣工日期不符。因此，该工程应当从2017年3月3日起计算质保期两年，至2019年3月2日到期。同理，新百汇商业广场4、5区真石漆工程的实际竣工日期应当是2017年6月7日。二、质保期未届满，质保金不应当支付。本案工程质保期未到，工程是否存在质量问题不能确定，质保金能否支付尚不确定。三、一审法院认定上诉人承担责任事实不清，证据不足。上诉人将涉案工程发包给了李京新，而不是刘振祥。被上诉人孔志强没有与李京新的合同，只有与刘振祥的合同。李京新作为工程的直接承包人未参加诉讼，孔志强是否为劳务分包人，分包的劳务工程相关情况，这些基本事实都无法查清。没有李京新对事实的确认，被上诉人孔志强的主张不能直接与上诉人发包的工程发生关联。上诉人与刘振祥无工程发包合同关系，一审法院依据与涉案工程无关的刘振祥与孔志强之间的合同关系认定上诉人承担责任缺乏依据，明显事实不清，证据不足。四、一审法院适用法律错误。本案被上诉人孔志强并不是实际施工人的身份。故要求二审法院依法改判。被上诉人孔志强答辩称，一、原审判决按照合同约定的竣工日期确定质保期完全正确。被答辩人认为原审判决质保期的计算错误的说法没有事实依据。根据“谁主张谁举证”的原则，被答辩人对于自己的主张未提供相应证据证明，原审判决依法对其主张不予确认符合法律规定。同时《建筑施工合同》约定“本合同项下工程质保期为一年，从工程实际竣工之日起计算”，该合同的质保期起算应当是本合同所约定的答辩人负责施工部分的实际竣工之日，而非被答辩人所称的整体工程完工决算之日。二、被答辩人认为原审法院认定上诉人承担责任属于事实不清，证据不足的说法毫无根据。首先，被答辩人在原审庭审中以及上诉状中均明确认可答辩人诉请涉及的工程范围及工程项目确系被答辩人的建设工程，其将该工程分包给案外人李京新、刘铭水。无论是将涉案的劳务工程发包给刘振祥还是案外人李京新和刘铭水，发包给不具有施工劳务资质的个人，都是违反法律规定的。答辩人虽未与李京新签订合同，但与刘振祥、刘铭水就涉案工程签订了《安全协议书》，证明答辩人系涉案工程的实际施工人。其次，无论谁是工程的实际承包人，答辩人就涉案工程实际提供了劳务施工，被答辩人作为工程的发包方以及最终受益人，应当在欠付的工程款范围内支付答辩人劳务费。三、原审判决判令被答辩人在未付质保金的范围内向答辩人承担付款责任完全符合法律规定。本院认为，本案中双方争议的主要焦点是平阳房地产公司应否在欠付工程款范围内对本案所涉三层混凝土找平工程承担付款责任。对此，首先因与被上诉人孔志强签订建筑施工合同的“山东泰山普惠建工装饰公司”未进行工商登记，其主体不合法，故应以实际签约人即被上诉人刘振祥为实际合同主体；同时，因被上诉人刘振祥已就合同履行向被上诉人孔志强出具欠据，故被上诉人刘振祥理应对涉案三层混凝土找平工程所涉欠款承担还款责任。其次，上诉人平阳房地产公司审理中提供了其就案涉工程与李京新签订的《建筑施工合同》，证明该工程的相对方为李京新。而对于李京新与被上诉人刘振祥之间的关系，从原审审理中上诉人提供的有李京新、刘振祥共同签字的委托付款的委托书，能够认定该二人就本案所涉工程存在业务关系；另对于案涉三层混凝土找平工程的具体施工人员，审理中，上诉人表示不清楚，也未提供具体施工人员的相应证据。综上，本院认定被上诉人孔志强系经层层分包后从被上诉人刘振祥处取得的案涉工程；另因被上诉人孔志强本身并无相应施工资质，其做为实际施工人在本案中就相应劳务费用主张权利并无不当，故上诉人平阳房地产公司作为案涉工程的发包人应在欠付工程款即本案的质保金27139元范围内承担责任。最后，对于质保金是否到期的问题，原审依据平阳房地产公司与李京新的合同约定认定竣工日期为2015年12月8日，上诉人平阳房地产公司虽对此持有异议，但其并未提供出相应反驳证据，其提供的“工程付款审批表（结算）”只能证明付款情况，并不能证明竣工日期为该审批表体现的日期，故上诉人平阳房地产公司对其主张依法应负担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费479元，由上诉人临汾平阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王斌斌审判员  张桂香审判员  贾晓斌二〇一八年十二月二十一日书记员  吴临娜