广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5749号上诉人（原审原告）：安家成，男，1973年6月28日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：尹育之，广东润鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山天彩包装有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区逸仙路**。法定代表人：朱伟光，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚苏明，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭银银，广东励而德律师事务所律师。上诉人安家成因与上诉人中山天彩包装有限公司（以下简称天彩公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。安家成上诉请求：变更一审判决第二判项为天彩公司向安家成支付补偿款2158436.98元（863374.79元/年×2.5年）。事实和理由：双方间的业务承包责任书剩余期限还有2.5年，安家成的客户仍然在向天彩公司下单，在这样的情况下，如果不是天彩公司单方违法解除双方劳动关系，单方终止承包协议，安家成将享受接下来2.5年的业务提成。此外，补偿款的计算单位是按上年度计算，所以，安家成认为酌判最低也应该一年，一审判决认定酌情6个月显失公平。因行业特性，此类承包方式前期投入资金大而收入小，主要提成报酬来源于后期，而现在为期5年的承包合同执行一半时间，刚好到盈利阶段，天彩公司解除协议，6个月的补偿对安家成是非常不公平的，安家成为开发客户支付的前期投入成本都远远超出6个月的业务提成报酬。天彩公司辩称，1.安家成的上诉请求及一审诉讼请求混淆了劳动法和合同法之间的法律关系，劳动法调整的是用人单位与劳动者之间存在隶属性质的关系，合同法调整的是平等主体之间的法律关系。安家成要求天彩公司作为用人单位支付违约金是不符合法律规定的。2.关于安家成上诉的事实，劳动者长期在天彩公司工作，时间短的有十几年，时间长的也有接近20年，所有客户都是其在工作期间开发出来的，费用由天彩公司负担。安姆科（中国）投资有限公司（以下简称安姆科公司）收购了天彩公司后，劳动者与原来的股东基于各种原因订立了业务承包协议书。劳动者的上诉没有法律及双方约定的依据。天彩公司上诉请求：撤销一审判决，维持中劳人仲案字〔2018〕688号仲裁裁决的结果。事实和理由：一、天彩公司未违法解除劳动合同。1.一审判决认为安家成于2018年2月1日到天彩公司上班时，天彩公司不让安家成进入的事实认定错误。首先，安家成提供的证据《2017年度工会会议记录》显示：安家成当天在天彩公司参加职工代表会议，会议时间2018年2月1日15时至15时45分，，地点**培训室内容为讨论撤销天彩公司销售部门的相关问题。同年2月2日，安家成未到天彩公司出勤；2月3日，天彩公司的人力资源经理在天彩公司当面向安家成等人送达了《解除劳动合同通知书》，但安家成拒绝签收。其次，天彩公司在《解除劳动合同通知书》中已经明确“如您未经同意自行前往公司的，公司仍视为您已经享受了相应的带薪年休假期”，天彩公司当庭陈述是指安排安家成在该期间休年休假，没有强行禁止其进入天彩公司的意思。再次，安家成未提供任何证据证明天彩公司不让其进入公司，而且安家成担任销售经理职务，实施不定时工作制，天彩公司对其出勤从无任何强制要求。可见，天彩公司并未禁止安家成进入公司，事实也显示不存在以“不让安家成进入公司的方式”将安家成强行辞退。2.一审判决关于天彩公司向安家成送达《解除劳动合同通知书》事实的证据认定不当。（1）安家成在《民事起诉状》陈述“在被告（天彩公司）发出解除劳动合同通知的第二天，被告就禁止原告（安家成）进入工作岗位……”。（2）安家成在劳动仲裁庭审中陈述天彩公司于2018年2月1日向其出具了《解除劳动合同通知书》，天彩公司对仲裁裁决认定的事实均予以认可。可见安家成已经确认《解除劳动合同通知书》送达，且其亦持该通知提起劳动仲裁和诉讼。3.天彩公司以多种方式明确作出2018年3月20日解除劳动关系的意思表示。天彩公司在2018年2月、3月为安家成缴纳了社会保险、支付了劳动报酬，可见天彩公司没有在2018年2月1日解除劳动合同的意思表示。二、一审判决天彩公司向安家成支付补偿款431687.40元认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决对于解除劳动合同，既要求天彩公司支付赔偿金，又要求支付补偿款。两者性质上属于重复性补偿。安家成主张的补偿款实质上是要求补偿解除劳动合同后的劳动报酬，该期间安家成没有提供劳动，一审判决支付补偿款没有法律依据。2.安家成在庭审中明确该补偿款系违约金，在双方存在劳动关系的前提下，虽然法律未禁止劳动者与用人单位约定违约金，但并非可以任意主张，需双方之间有明确的书面约定才行，纵观《业务承包责任协议》，均未有对违约金作出任何明确约定。3.《业务承包责任书》第11条针对在职期间订单不足情形下给予安家成相应差额的补偿，不包括离职情形。一审判决未对《业务承包责任书》第11条是否适用于离职补偿进行阐述，在无任何依据的基础上计算6个月的补偿款显属不当。4.天彩公司在庭审中对安家成2017年收取的劳动报酬总额予以确认，但已经清楚说明该金额的构成并非全部为业务提成款，里面还包含了高温津贴、业务费用等。安家成在劳动仲裁阶段庭审中也确认汇总表中包括报销部分。安家成辩称，一、关于是否违法解除劳动关系的问题。1.2018年2月1日，安家成在天彩公司开完工会会议之后出来，接着再次进入天彩公司时被天彩公司阻止，因此，这与天彩公司称该日在天彩公司进行会议并不冲突。2.天彩公司说向安家成送达休年休假通知和解除劳动合同通知书，是自认不让安家成进入天彩公司的行为。3.一审时天彩公司已经承认了这一事实。4.天彩公司在2018年2月1日后向安家成的相关客户发出函，称自从该日后相关客户与安家成不再有任何关系，这和天彩公司该日解除与安家成之间的关系的佐证。安家成的工资与业务提成挂钩，安家成不了解客户的情况，不能维护自己正当的工资提成收益。5.天彩公司主张仲裁阶段向安家成送达解除劳动合同书，安家成仲裁阶段与一审阶段的意见一致，均认为2018年2月1日天彩公司事实上解除与安家成的劳动关系。天彩公司提交的劳动仲裁庭审笔录，因为安家成在解除劳动合同书上的署名日期是2018年2月1日，安家成认为2018年2月2日已经被拒绝进入天彩公司，办公柜台等设备被封锁，因此安家成在劳动仲裁及一审意见是一致的。6.天彩公司提交的证据显示在2018年2月3日才向安家成发出了解除劳动合同通知书的邮件，及天彩公司二审期间提交的证据微信记录等显示2月3日才向安家成发出了解除劳动合同通知书的邮件。综上，一审认定事实清楚，判定正确。二、关于天彩公司就支付安家成补偿款的意见，与安家成的上诉意见一致。法律并未禁止安家成主张违约金，在未对违约金的性质和条件作出具体规定的情况下，安家成可以依据法律规定，同时要求违约金及赔偿金。关于提成总额问题，天彩公司认为提成总额不明确，一审判决已经查明，安家成提交的“2017所有客户提成年度汇总”显示，安家成在2017年享受的业务提成总金额为863374.79元，天彩公司对该金额予以确认，可见天彩公司对该金额在一审时已经确认。一审判决没有超出诉讼请求，且将两方面的提成查明清晰。安家成向一审法院起诉请求：1.判决天彩公司支付因天彩公司原因而致安家成客户订单终止的补偿款2158436.98元（安家成2017年全年提成汇总为863374.74元，补偿款从2017年12月计算至2020年5月，共计2.5年，合计：863374.79元×2.5=2158436.98元）；2.判决天彩公司支付违法解除劳动合同赔偿金338130元(2890元×3×19.5×2)。诉讼中，安家成明确第1项诉讼请求中的“补偿款”就是“违约金”。一审法院认定事实：安家成于1999年3月10日入职天彩公司，任业务员。2008年4月1日，天彩公司（甲方）与安家成（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2008年4月1日至2011年3月31日；乙方的岗位为营销，职务为副经理；工作地点为天彩公司经营地、因生产、经营、业务需要所涉及的省、市区域；乙方正常工作时间工资不低于本市最低工资标准，每月28日发上月工资。合同还约定了其他事项。2011年4月1日，天彩公司与安家成签订一份劳动合同期限自2011年4月1日起的无固定期限劳动合同。2015年，安姆科公司成功收购天彩公司，并成为天彩公司唯一投资股东。2015年，天彩公司（甲方）与安家成（乙方）签订《业务承包责任书》，约定：甲方聘请乙方从事销售工作，乙方自主开发管理业务，甲方按乙方销售业绩[销售额、回款额、毛利额和回款期等]支付劳动报酬（劳动报酬包含业务提成及应奖罚的款项，如货款利息等，但不包含对客户的返利）；开展业务时《业务审核表》和《承揽加工合同》，需经甲方确认后乙方方可接单；甲方须在每月付薪日之前计算好乙方上月应得之劳动报酬；原个人与安姆科的共同客户，比照2014年双方在客户处销售额的占比，如个人减少的销售额转到安姆科其他工厂，仍算个人业绩，并按比计算乙方的劳动报酬；乙方联系的客户，如安姆科统一调配，转到其他工厂，仍算个人业绩，并按比计算乙方的劳动报酬；以下订单流失（由于改变与客户长期以来达成的管理模式或运转模式，造成订单流失；由于内部管理系统的改变造成客户不满意，订单流失；由于处理客户投诉不及时、产品交货不及时，造成订单流失），经乙方和甲方交涉如果不能及时采取措施并有效恢复天彩以往的以用户为“上帝”的宗旨及时提高的运行制度造成乙方利益损失甲方应予补偿；如由于公司产能不足、原材料采购周期过长、质量问题、停产等因素而影响订单，甲方应按该客户开产品上年度平均毛利率×减少金额给予乙方补偿；本《业务承包责任书》的有效期为2015年6月1日至2020年5月31日，期满后双方协商后续签。2017年12月11日，安姆科公司董事会决议于2018年1月起设立华南区销售中心，全面统一负责华南区的销售职能，各生产公司专注生产职能，并取消原有的销售职能。2018年1月5日，天彩公司董事会决议同意其方股东2017年12月18日作出的关于于2018年2月1日起撤销销售部的决定。该公司在征求天彩公司工会委员会意见时，该会的意见为“经召开全体职工代表会议表决：工会不同意撤销销售部部门的决定”。2018年1月24日，天彩公司出具《通知》，决定自2018年2月1日撤销其方销售部门。2018年1月30日，天彩公司向安家成发放是否同意协商变更劳动合同的《客观情况发生重大变化，书面协商变更劳动合同通知书》。该通知书反映天彩公司向安家成提供以下协商变更劳动合同方案：工作岗位由销售部销售经理变更为技术部技术工程师，正常工作时间工资不变，其他薪酬福利待遇依照新的岗位规定执行。安家成不同意天彩公司上述变更劳动合同方案。2018年2月1日，安家成去天彩公司上班时，天彩公司不让安家成进入。天彩公司于次日在安家成所在销售部门的办公场所贴下封条，对销售部门予以封存。同日，天彩公司向众多客户发出业务人员人事变动通知函，称天彩公司原销售经理自2018年2月1日起不再负责该司的业务工作，之前与安家成联系的业务从2018年2月1日起全部移交他人负责，从该日起，安家成的一切行为与天彩公司无关。天彩公司提交的《致工会书》显示，天彩公司决定于2018年3月20日解除安家成等3人的劳动合同，于2018年2月1日向该公司工会委员会发出《致工会书》，该会于当日确认收到该通知。安家成提交的“2017所有客户提成年度汇总”显示，安家成在2017年享受的业务提成总金额为863374.79元。天彩公司对该金额予以确认，但认为该金额不应当是所有提成的收入，里面还包括了高温津贴、业务费用等其他的劳动报酬。2018年2月28日，天彩公司向安家成发出《解除劳动合同通知书》，通知书内容为“公司于2018年3月20日依法解除与您之间的劳动合同……从2018年2月2日起至2018年3月20日间休带薪年休假……”。2018年2月9日，安家成（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决天彩公司（被申请人）支付：一、2017年12月至2020年5月补偿款2158436.98元（863374.79元/年×2.5年）；二、违法解除劳动合同的经济赔偿金582228元（5391元/月×3倍×18个月×2倍）。2018年4月18日，该会出具中劳人仲案字〔2018〕688号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人解除劳动合同的经济补偿金169065元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”安家成（申请人）不服该裁决，于2018年4月23日向一审法院提起诉讼（因涉及诉前调解，一审法院于2018年5月9日正式立案），提出前述诉讼请求。诉讼中，天彩公司陈述称“因为被告已经向原告明确送达了休假通知书，告知原告从2018年2月1日至3月20日是休带薪年休假了，所以该期间不让原告进去是事实，且原告之前的办公场所在2月2日已经封存了”。同时，天彩公司陈述其在2018年2月1日当面向安家成送达《解除劳动合同通知书》，但安家成不接收，所以之后再通过邮寄或其他形式送达。安家成回应称，天彩公司当日都不让其进入公司，不可能于当日向其送达《解除劳动合同通知书》。双方一致确认安家成离职前12个月的平均工资高于2016年中山市职工月平均工资（2890元/月）的3倍。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：一、天彩公司是否违法解雇安家成；二、天彩公司应否向安家成支付因天彩公司原因而致使安家成客户订单终止的补偿款（违约金）。关于焦点一。天彩公司称其于2018年2月1日有当面向安家成送达《解除劳动合同通知书》，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。安家成于2018年2月1日到天彩公司上班时，天彩公司不让安家成进入，且天彩公司已实际封存销售部门的办公场所，而该公司于2018年2月28日才向安家成发出《解除劳动合同通知书》，天彩公司实际于2018年2月1日通过不让安家成进入公司的方式将安家成辞退，该日辞退安家成时天彩公司并未向安家成提供任何辞退依据，该辞退行为明显违法，天彩公司依法应向安家成支付解除劳动合同的赔偿金338130元(2890元/月×3倍×19.5个月×2倍)。关于焦点二。天彩公司与安家成在劳动合同的履行期间签订《业务承包责任书》，该《业务承包责任书》是双方在平等、自愿的基础上对劳动合同进行的补充约定，是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按责任书的约定自觉履行。但在履行过程中，由于天彩公司撤销销售部门，而致使安家成客户订单终止，根据《业务承包责任书》第11条“如由于公司产能不足、原材料采购周期过长、质量问题、停产等因素而影响订单，甲方应按该客户开产品上年度平均毛利率×减少金额给予乙方补偿”的约定，天彩公司应给予安家成一定的补偿款。由于双方并未就补偿期限进行约定，且未就“上年度平均毛利率”和“减少金额”进行举证，一审法院酌情以安家成2017年享受的业务提成标准计算6个月来确定补偿款。安家成称其2017年享受的业务提成总金额为863374.79元。天彩公司对该金额予以确认，但认为该金额包括了高温津贴、业务费用等其他的劳动报酬。天彩公司对此未提供相关证据予以佐证，故一审法院采信安家成的主张，即其2017年享受的业务提成总金额为863374.79元。天彩公司应向安家成支付补偿款431687.40元（863374.79元÷12个月×6个月）。对安家成超出以上金额部分的补偿款诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天彩公司于判决生效之日起七日内向安家成支付解除劳动合同的赔偿金338130元；二、天彩公司于判决生效之日起七日内向安家成支付补偿款431687.40元；三、驳回安家成的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安家成负担3元，由天彩公司负担2元。二审中，双方未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对双方的上诉请求和事实理由，本院分析如下：一、关于天彩公司是否应支付安家成违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条第三项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，天彩公司根据业务调整的需要撤销销售部门，提供了两种协商变更劳动合同方案，但双方不能就变更劳动合同达成一致意见。安家成不同意天彩公司提供的变更劳动合同方案，天彩公司通知安家成于同年3月20日解除双方的劳动合同，并通知其于同年2月2日至3月20日休带薪年休假。依据上述法律规定，天彩公司可以解除与安家成的劳动合同，但应当支付经济补偿。一审判决认定天彩公司辞退安家成违法、应支付安家成解除劳动合同的赔偿金错误，本院予以纠正。中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2018〕688号仲裁裁决以169065元计算天彩公司应支付给安家成解除劳动合同的经济补偿，天彩公司对此没有异议，安家成在一审起诉时亦以此为基数主张违法解除劳动合同的赔偿金338130元（169065元×2），故本院认定天彩公司应支付安家成解除劳动合同的经济补偿金169065元。二、关于天彩公司应否向安家成支付因天彩公司原因而致使安家成客户订单终止的补偿款（违约金）的问题。天彩公司与安家成在《业务承包责任书》第11条约定的补偿，是在由于天彩公司产能不足、原材料采购周期过长、质量问题、停产等因素而影响订单的情况下给予的补偿。现双方解除劳动合同的情况，不属于上述约定的条件之一，一审判决依据上述约定认定天彩公司应支付安家成补偿款不当，本院予以纠正。由于双方没有就解除劳动合同应就订单终止作出补偿，且双方劳动合同解除后，安家成未再为天彩公司提供劳动，安家成就离职后的订单再主张提成没有依据，故本院认定天彩公司无需向安家成因解除劳动合同就订单终止支付补偿款（违约金）。综上所述，安家成的上诉请求不能成立，天彩公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9341号民事判决；二、中山天彩包装有限公司于本判决生效之日起七日内支付安家成解除劳动合同的经济补偿金169065元；三、驳回安家成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由安家成负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  卢俊辉审判员  王小红二〇一八年十二月二十九日书记员  彭思维