山西省高级人民法院民事判决书（2018）晋民终698号上诉人（原审被告）：苏大兵，男，1967年11月25日生，汉族，山西省吕梁市人。委托诉讼代理人：左长青，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔兆安，山西熙力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李智军，男，1972年10月13日生，汉族，山西省柳林县人，住柳林县。委托诉讼代理人：薛荣山，山西傲世律师事务所律师。委托诉讼代理人：段平陆，山西瑞茨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王金虎，男，汉族，1969年7月1日生，山西省柳林县人，住柳林县。委托诉讼代理人：张杰鹏，山西轩明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈峰，山西轩明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕梁市日晟小额贷款股份有限公司，住所地山西省吕梁市离石区长治路**。法定代表人：李建中，公司负责人。委托诉讼代理人：高治中，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥平，男，1962年6月22日生，汉族，山西省兴县人，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：周晗，山西山竹律师事务所律师。原审被告：葛爱忠，男，1974年11月25日生，汉族，山西省柳林县人，住柳林县。原审被告：强锁平，男，1961年5月15日生，汉族，山西省柳林县人，住柳林县。原审被告：葛艾生，男，1956年1月15日出生，汉族，山西省柳林县人，住柳林县。原审被告：李金元，男，1963年11月7日生，汉族，山西省临县人，住临县。原审被告：杜利军，男，1979年4月15日生，汉族，山西省吕梁市人。原审被告：刘艳红，女，1973年1月5生，汉族，山西省柳林县人，住柳林县。原审被告：葛爱平，女，1965年2月8日生，汉族，山西省临县人，住临县。原审被告：葛候斌，男，1981年12月18日生，汉族，山西省柳林县人，住柳林县。原审被告葛爱忠、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、刘艳红、葛爱平、葛候斌的共同委托诉讼代理人：郭东平，山西华炬律师事务所律师。原审被告：李建中，男，1973年9月7日生，汉族，山西省吕梁市人。上诉人苏大兵、李智军、王金虎、吕梁市日晟小额贷款股份有限公司（以下简称日晟公司）与被上诉人奥平，及原审被告葛爱忠、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、刘艳红、葛爱平、葛候斌、李建中民间借贷纠纷一案，吕梁市中级人民法院于2015年12月21日作出（2014）吕民一初字第191号民事判决。判后，奥平、李建中、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、刘艳红、葛爱平、葛候斌、葛爱忠、李智军、苏大兵、王金虎均不服，提起上诉。本院于2016年6月16日作出（2016）晋民终206号民事裁定，裁定将本案发回吕梁市中级人民法院重审。吕梁市中级人民法院于2016年8月4日作出（2016）晋11民初91号民事裁定，裁定本案中止诉讼。经吕梁市中级人民法院专业法官会议讨论，并由审判委员会2018年3月20日研究决定，恢复本案审理。吕梁市中级人民法院于2018年6月5日作出(2016）晋11民初91号民事判决。判后，苏大兵、李智军、王金虎、日晟公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人苏大兵及其委托诉讼代理人左长青、乔兆安，上诉人李智军及其委托诉讼代理人薛荣山、段平陆，上诉人王金虎及其委托诉讼代理人张杰鹏、陈峰，日晟公司法定代表人李建中及委托诉讼代理人高治中；被上诉人奥平及其委托诉讼代理人周晗；原审被告葛爱忠、李建中到庭参加诉讼。原审被告强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、刘艳红、葛爱平、葛候斌经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥平起诉请求：1、判决日晟公司向奥平归还借款本金800万元及本金付清之日止的利息，年利率为24%，其中500万元利息计算为2012年5月17日至清偿之日止，300万元利息的计算时间为2012年8月2日起至清偿之日止；2、葛爱忠对日晟公司应归还奥平本息承担连带偿还责任，并承担奥平因本案支出的律师费；3、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌、李建中等十一人在抽逃资本范围内对日晟公司不能清偿奥平本息部分承担连带补充赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：日晟公司于2011年12月9日成立，注册资本为12000万元，营业期限为2011年12月9日至2012年12月7日，后变更为2014年12月6日，由强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌、李建中等十一人发起设立，其中李建中出资1200万元，强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌各出资1080万元。2011年12月9日，强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌、李建中分别从他人处借得全部注册所需资金12000万元，当天所借资金注入日晟公司账户作为各自应缴纳的出资。同日，山西晋文会计师事务所受日晟公司委托出具了验资报告，同日，日晟公司取得企业法人营业执照。2011年12月12日，注册资金12000万元中的11400万元归还了出借人，2011年12月13日，剩余600万元亦归还了出借人，至此，日晟公司的注册资金被转移完毕。2012年5月16日，奥平与日晟公司签订借款协议，约定日晟公司向奥平借款500万元，年利率为15%，期限为一年，日晟公司如不能按期给付利息及到期退还本金，每月支付违约金5万元。协议签署后，奥平按照日晟公司指示，将500万元存入日晟公司办公室主任邢达才的工行账户，日晟公司与邢达才于5月17日向奥平出具收据。2012年8月1日，双方又签订一份借款协议，约定日晟公司向奥平借款300万元，年利率为18%，期限为一年，如日晟公司不能按时给付利息及本金，除利率上浮10%以外，每月支付奥平5万元违约金。协议签署后，奥平根据日晟公司指示，将300万元存入日晟公司财务总监康彩琴的农行账户，8月1日，日晟公司向奥平出具收据。葛爱忠作为担保人在上述两份借款协议以及日晟公司向奥平出具转款通知上均有签字，同意为日晟公司的借款承担保证责任，并同意承担日晟公司违约导致奥平产生的律师费，保证方式没有约定，因此葛爱忠应承担连带保证责任。上述借款到期后，日晟公司一直未能偿还本金，仅支付利息199.75万元（其中包含李艳红以房产抵顶的100万元）。至今本金800万元尚未归还，截止2014年10月16日利息及违约金尚欠186.25万元。奥平为此在2013年10月和2014年2月以及2014年6月多次催要，但一直未归还本息。根据法律规定，强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌、李建中等十一人在公司成立后又抽逃出资，应在抽逃出资本息范围内对日晟公司不能清偿奥平本息部分承担连带补充赔偿责任。针对奥平的诉讼请求，葛爱忠、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、刘艳红、葛爱平、葛候斌辩称其对借款事实认可，借款到期后，已经归还199.75万元本金，之后又于2017年7月11日至13日分三次归还30万元本金，葛爱忠认可其担保责任，强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、刘艳红、葛爱平、葛候斌不同意承担还款责任。李智军辩称本案于2016年8月4日中止，现中止情形尚未消失，故不应恢复案件审理；李智军并非日晟公司股东，亦不存抽逃出资情形，故依法应驳回奥平对李智军的诉讼请求。王金虎辩称其并非日晟公司股东，也不存在抽逃出资事实，故不承担还款责任。日晟公司与奥平之间不存在借款事实，所签订借款协议无效；王金虎请求确认其并非日晟公司股东案件现尚未审结，故本案应中止审理，等待另案处理结果。苏大兵辩称本案审理应以另案审理结果为依据，案件中止情形尚未消失，故不宜恢复案件审理；苏大兵并非日晟公司股东，亦未抽逃出资，故不应承担还款责任；案涉800万元借款的实际借款人系葛爱忠，应对本案进行全面审理。原告奥平及被告葛爱忠、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌提交的证据及相应质证意见均与原审时提交的证据及相应质证意见一致。原审法院查明事实：2012年5月16日，奥平与日晟公司签订借款协议一份，约定金额为500万元，年利率为15%，借期为1年，如日晟公司未能按时给付本息，则每月支付违约金5万元，日晟公司于2012年5月16日向奥平发出转款通知，奥平于2012年5月17日向日晟公司办公室主任邢达才银行账户转款500万元，日晟公司于2012年5月17日向奥平出具500万元收据一支；2012年7月13日，日晟公司向奥平发出转款通知，奥平按照指示向日晟公司财务总监康彩芳银行账户转款300万元，日晟公司于2012年8月1日向奥平出具300万元收据一支，2012年8月1日，奥平与日晟公司签订借款协议一份，约定金额为300万元，年利率为18%，借期为2012年8月1日起至2013年7月31日，如日晟公司未能按时给付本息，则借款利率上调10%，且每月支付5万元违约金；葛爱忠在前述两份借款协议保证人处签名，为该两笔借款提供保证担保，保证范围为借款本息及因日晟公司违约而产生的律师费等一切诉讼费用，协议未约定保证方式。借款发生后，日晟公司未能如期还本付息。截止2018年4月4日，葛爱忠共计向奥平偿还229.75万元。日晟公司成立于2011年12月9日，其股东及出资情况为：李建中，出资1200万元；李智军，出资1080万元；苏大兵，出资1080万元；刘艳红，出资1080万元；葛候斌，出资1080万元；王金虎，出资1080万元；葛爱平，出资1080万元；葛艾生，出资1080万元；李金元，出资1080万元；强锁平，出资1080万元；杜利平，出资1080万元。日晟公司及其股东李建中等十二人均在吕梁市离石区农村信用合作联社城关信用社开设公司及个人账户，2011年12月9日，李建中等11股东的个人账户上分别由冯明、张宗芳个人账户转入资金合计1.2亿元；吕梁市离石区农村信用合作联社城关信用社进账单载明李建忠等11股东于2011年12月9日向日晟公司在该信用社的账号转入注册资金共计1.2亿元；日晟公司分别于2011年12月12、13、14日从其在该信用社的账户内转入康彩琴在该信用社的个人账户4笔，转入于靖斌在该信用社的个人账户1笔，转入吴星星在该信用社的个人账户1笔，转入葛福平在该信用社的个人账户2笔，共计转出1.2亿元。李智军于2016年5月10日向山西省临县人民法院提起行政诉讼，请求撤销吕梁市工商行政管理局于2011年12月9日将李智军登记为吕梁市日晟小额贷款股份有限公司股东之一的错误行政行为，山西省临县人民法院于2016年8月9日作出（2016）晋1124行初77号行政判决，以吕梁市工商行政管理局在吕梁日晟小额贷款股份有限公司未提交省金融办批复的情况下即为该公司办理了工商营业执照为由，判决确认吕梁市工商行政管理局于2011年12月9日对吕梁市日晟小额贷款股份有限公司的工商登记违法。判后李智军、吕梁市工商行政管理局不服，向该院提起上诉。该院于2017年2月23日作出（2016）晋11行终160号行政判决，以吕梁市工商行政管理局许可吕梁日晟小额贷款股份有限公司设立登记程序存在瑕疵，但登记正确为由，判决驳回上诉，维持原判。苏大兵、李智军分别向吕梁市离石区人民法院提起股东资格确认之诉，请求确认其不具备日晟公司股东资格，吕梁市离石区人民法院分别判决确认苏大兵、李智军不具备日晟公司股东资格。该两份判决作出后，吕梁市人民检察院提起抗诉，该院裁定吕梁市离石区人民法院对两案进行再审，现尚未审结。王金虎于2017年1月4日向吕梁市离石区人民法院提起股东资格确认之诉，请求确认其不具备日晟公司股东资格，同时判令吕梁市工商局办理撤销或者变更王金虎股东身份的登记手续。吕梁市离石区人民法院于2017年10月31日作出（2017）晋1102民初25号民事判决，判决驳回王金虎的诉讼请求。王金虎不服，向该院提起上诉。此外，强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、刘艳红、葛爱平、葛候斌、王金虎、苏大兵申请对日晟小额贷款股份有限公司在工商行政管理局备案的公司设立决议、第一次股东会议决议、公司章程、委托吴星星办理公司设立登记手续中的签名捺印的真实性进行鉴定。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、葛爱忠已经偿还奥平的229.75万元属于本金还是利息；2、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌、李建中等十一人是否系日晟公司股东及是否抽逃出资。奥平与日晟公司之间形成民间借贷关系，双方当事人均应按照合同约定履行义务。奥平向日晟公司交付借款，日晟公司应承担相应还本付息义务。关于2012年5月17日500万元借款的问题，奥平与日晟公司约定借款年利率为15%，如日晟公司未能如期偿还本息则每月支付违约金5万元，该借款合同履行过程中，日晟公司未能履行其本息清偿义务，因双方约定利率及违约金超过年利率24%，对超出部分不予保护，日晟公司应偿还奥平借款500万元人民币本金并按照年利率24%支付奥平从2012年5月17日至清偿之日止的利息；关于2012年8月1日300万元借款的问题，奥平与日晟公司约定年利率为18%，如日晟公司未能如期偿还本息，则年利率上浮10%，同时每月支付奥平5万元违约金，该借款合同履行过程中，日晟公司未能履行其本息清偿义务，因双方约定利率及违约金超过年利率24%，对超出部分不予保护，日晟公司应偿还奥平借款300万元人民币，并按照年利率24%支付奥平从2012年8月1日起至实际清偿之日止的利息。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。葛爱忠作为前述两笔借款的保证人，因双方未明确约定保证方式，故该院依法认定为连带责任保证，葛爱忠就该两笔借款本息对奥平承担连带清偿责任。关于葛爱忠已偿还的229.75万元属于本金还是利息的问题。该院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，奥平与日晟公司或葛爱忠并未约定债务清偿顺序，而奥平对葛爱忠关于其该部分还款系本金的主张亦不予认可，故该院依法认定葛爱忠已清偿的229.75万元系本案借款利息。因葛爱忠提供的证据不足以证明其还息时间，故该款在应偿还利息金额中直接予以扣除。关于强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌、李建中是否系日晟公司股东及是否抽逃出资的问题。该院认为，涉及第三人利益时，应坚持公示主义和外观主义原则确认股东身份，将具有公示性及使第三人信赖的外观特征的事实作为判断股东身份的依据。申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在向当地公安机关、中国银行行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关材料。据此，小额贷款公司的设立所需履行审批及报备手续要比其他一般企业法人更为严格。现李建中等十一人以其未在日晟公司申请设立及登记手续中签字捺印，且未参与日晟公司经营管理为由，主张其并非日晟公司股东。该院认为，日晟公司经相关部门审核批准后设立，并将相关材料报送备案，公司设立过程中使用了李建中等十一人的身份证、免冠照片及银行账户，且日晟公司的公司章程、股东名册、工商登记材料及国家企业信用信息公示系统均显示李建中等十一人为日晟公司股东，都属于法定形式公示股东身份，使李建中等十一人在外观上具备了股东特征，第三人已对此种外观足以产生信赖。在股东身份确认问题上，如果当事人外观表示与真实意思不符，一味探究当事人真实意思作出处理，直接的后果将导致众多已经确定的法律关系发生改变，影响交易安全和社会稳定。至于日晟公司相关申请设立、工商登记文件中签字捺印是否系李建中等人亲自所为及是否需要进行司法鉴定的问题，因本案涉及日晟公司对外法律关系，涉及奥平的利益，应强调商法的公示主义和外观主义，按照公示内容对李建中等十一人的股东资格予以认定，故本案中无需再追究该部分签名捺印的真实性，对李建中等人的鉴定申请不予准许。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。李建中等十一人作为日晟公司股东，在日晟公司成立时通过其名下银行账户向公司账户进行注资，但该部分注册资金仅仅在公司成立后数日即全部从公司账户转出，构成抽逃注册资本。李建中等十一人主张其未抽逃出资，但未提供相应证据证明注册资金如何流失，亦未就此作出相应合理解释，该院对此辩解依法不予采信。奥平主张李建中等十一人在抽逃出资本息范围内就日晟公司不能清偿其的借款本息承担补充赔偿责任于法有据，予以支持。奥平主张葛爱忠对其支出的律师费承担赔偿责任，但未提供证据证明其律师费金额及实际支出该部分律师费用，故对其此项诉讼请求依法不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：1、被告吕梁市日晟小额贷款股份有限公司偿还原告奥平借款本金500万元人民币，并按照年利率24%支付从2012年5月17日起至实际清偿之日止的利息；2、被告吕梁市日晟小额贷款股份有限公司偿还原告奥平借款本金300万元人民币，并按照年利率24%支付从2012年8月1日起至实际清偿之日止的利息；3、被告葛爱忠就本判决第一、二项中所确认借款本息对原告奥平承担连带清偿责任；4、就被告吕梁市日晟小额贷款股份有限公司未能履行本判决第一、二项确定之清偿义务部分，被告李建中、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱平、葛候斌等十一人在其抽逃出资本息范围内对原告奥平承担补充赔偿责任；5、驳回原告奥平的其他诉讼请求。上述执行事项于本判决生效后十五日内履行，同时扣除被告葛爱忠已经支付的229.75万元人民币利息。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》的第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，由被告吕梁市日晟小额贷款股份有限公司、葛爱忠、李建中、强锁平、葛艾生、李金元、杜利军、苏大兵、李智军、王金虎、刘艳红、葛爱萍、葛候斌负担。日晟公司上诉请求：1、依法撤销吕梁市中级人民法院作出的（2016）晋11民初91号民事判决书，改判上诉人不承担还款责任；2、本案诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。其事实与理由为：被上诉人并未实际履行出借义务，其系利用虚假诉讼谋取非法利益。上诉人虽与被上诉人签订有借款协议，但被上诉人并未向上诉人实际履行协议内容，未实际履行800万元的出借义务，上诉人依法不应承担还款责任。被上诉人在未实际履行出借义务的事实情况下，利用诉讼手段向被上诉人索要借款，企图以此侵害上诉人的合法权益。故一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予以撤销并改判。苏大兵、李智军、王金虎上诉请求：1、请求依法撤销吕梁市中级人民法院(2016）晋11民初91号民事判决书，改判上诉人不承担补充偿还责任；2、上诉费用由被上诉人承担。其事实与理由为：（一）本案800万元借款实际借款人和用款人是葛爱忠。1、日晟公司虽然与被上诉人签订借款协议，但双方没有实际履行协议内容。被上诉人没有按照协议约定向日晟公司帐户汇入出借款项，日晟公司也没有书面通知被上诉人将出借款项转入指定帐户。日晟公司与被上诉人之间没有形成事实上的借贷关系。2、本案担保人葛爱忠作为日晟公司的实际控制人是上述款项的实际借款人与用款人，为上述借款的实际债务人。（1）依据葛爱忠在借款协议中的说明与利息支付情况可知，葛爱忠作为实际债务人一直在偿还上述借款。被上诉人奥平向法院提供的两份借款协议中均有“葛爱忠的说明”，书写日期是2014年6月28日，具体内容为：因2013年经济形势疲软，本人资金困难，到期未能偿还全部借款，2013年10月债权人催要，到现在还无法偿还，根据实况，将分批分期逐步偿还。根据葛爱忠的上述说明内容明确可知，葛爱忠认可自己是上述两笔协议中的实际债务人。（2）借款期间的利息是由葛爱忠及其妻子刘艳红实际支付的。被上诉人在诉状中称已经收到上述借款的利息199.75万元，其中包括葛爱忠的妻子刘艳红名下的房产，而日晟公司从未向奥平支付过任何费用，事实上是葛爱忠一直在向奥平支付借款利息。在本案发回重审期间葛爱忠本人又偿还30万元款项。（3）依据奥平本人当庭陈述及向法院提供的两份转款通知也表明，日晟公司不是实际的借款人。在奥平向法院提供的两份转款通知中（2012年5月16日转到刑达才账户500万元，2012年7月13日转到康彩琴账户300万元），虽然落款处写有日晟公司的名称，但是却没有日晟公司的公章，故这两份转款通知皆不是日晟公司所为。然而，在这两份通知上却均有葛爱忠本人的签名，而当时葛爱忠既不是日晟公司名义上的法人，又不是公司名义上的股东，更不是日晟公司授权代表。因此，作出该转款通知的行为是葛爱忠个人行为。上述情况恰恰能够说明，奥平是在收到葛爱忠的转款通知后，按照葛爱忠的通知将上述800万的借款分别打入与日晟公司不相干的刑达才和康彩琴两人的个人账户中，进一步证实了葛爱忠是上述800万元借款的实际借款人。（4）奥平按照葛爱忠的通知将800万元转到刑达才和康彩琴个人账户后，两张收款收据上（2012年5月17日，500万元收据，2012年8月1日，300万元收据）均未表明收款事由，收款单位既盖有吕梁市日晟投资管理有限公司的财务章又有日晟公司的公章。如果这属于借款凭证的话，那么是哪个主体收了这两笔款？以什么名义收取？一审法院并未查明。3、日晟公司既非实际借款人，也非用款人，故该公司及其股东没有还款义务。如前所述，结合日晟公司的账务上均没有体现上述两笔借款以及利息支付的往来等情况，充分表明葛爱忠是本案800万元借款的实际借款人与使用人，故偿还借款本息应当由实际债务人葛爱忠承担。（二）上诉人被他人冒名登记为日晟公司股东，没有真实的出资行为，也没有抽逃出资行为，不享有也不应承担日晟公司的债权债务。1、上诉人的身份证均系他人借用，在不知情的情形下，被冒用当作日晟公司的股东。工商登记时，上诉人从未委托吴星星办理工商注册登记，工商登记所有资料上的签字捺印，也都不是上诉人所为，更未提供免冠照及其他照片。上诉人也从未亲自或委托任何人去信用社开立出资账户。对设立公司的注册资金来源去向均不知情，也没有参与。尤其没有在确定股东合法地位的股东会决议、出资协议书和公司章程上签字，从实质上不符合合法股东身份。上诉人苏大兵和李智军在本案审理期间均向离石区人民法院提起确认股东资格诉讼，离石区人民法院依法分别作出苏大兵、李智军在日晟公司无股份，不具有股东资格的判决。判决生效后，吕梁市检察院提出抗诉，吕梁市中院指令离石区法院再审，至今该案尚未审结。2、一审判决认定的事实，公司注册设立后“分别于2011年12月12日、13日、14日从其在信用社的账户内转入康彩琴在该信用社的账户4笔，转入于靖斌在该信用社的个人账户1笔，吴星星在该信用社的个人账户1笔，葛福平在该信用社的个人账户1笔，高桂琴在该信用社的个人账户1笔，苏红斌在该信用社的个人账户2笔，共计转出1.2亿元”。可见，一审法院根本没有查明究竟是谁实施的抽逃出资的行为，径行认定上诉人抽逃出资是错误的。相反，从上述一审法院认定的事实可以明显看出，公司设立的款项转入与上诉人无关，出资款被转出也与上诉人无关。上诉人不理解一审法院在未全面查清事实的基础上武断得出上诉人“构成抽逃注册资本”的结论。既然原告主张上诉人在抽逃出资范围内承担责任，根据谁主张谁举证的原则，应该由原告来举证上诉人构成“抽逃出资”事实，不能让被告来证明，一审法院将举证推到上诉人是错误的。（三）一审判决“以公示主义和外观主义”确认股东身份于法无据。人民法院的判决应当以事实为依据，以法律为准绳，而所谓“事实”，应当是无论从形式上还是实质上都合法确认的事实，一审判决以所谓的“以公示主义和外观主义”确认股东身份的说法，显然是以一种“推定”的方式认定事实，查明事实不严谨不客观，草率敷衍，难以立足和让人信服。（四）一审法院没有严格按照民间借贷法律规定查明、审理案件。本案作为民间借贷纠纷，借款金额特别巨大，借贷双方关于借贷成立的事实分歧很大，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》应当审理查明发生民间借贷的整个事实及法律关系。然而，一审法院在被上诉人出借事实证据漏洞百出的情形下，没有严格按照适用最高院的规定审理查明本案借贷真实性等问题。（五）一审法院程序错误。1、一审过程中，上诉人递交了申请笔迹、指纹鉴定申请，申请对工商备案登记的股东签字和上诉人签字等处进行专业鉴定，以确定股东真实身份，然而一审法院迟迟没有安排启动鉴定程序，存在程序上的重大瑕疵，一审判决书中不启动上诉人的鉴定申请的理由也难以让人信服，剥夺了上诉人的合法权利。2、一审过程中，因上诉人提起股东资格确认之诉裁定中止诉讼，到目前为止该股东资格确认之诉尚在审理之中，裁定中止事由尚未消失，而一审法院又恢复审理并判决明显错误。奥平答辩称：1、借款关系发生的背景。借款人奥平与吕梁市日晟小额贷款股份有限公司的总经理康秀跃是兴县老乡，比较熟悉。2012年康秀跃多次找到奥平，讲公司好几个股东特别是苏大兵、李智军、李建中等人的身家都是上亿的资产，希望奥平借点款给公司。奥平也听说苏大兵、李智军、李建中等人很有钱，认为借款给公司不会发生问题，是安全的，有保障的。基于此，奥平同意借款给公司。倘若这个800万元的巨款是借给某个个人使用，奥平是断断不会出借的。2、借款800万元由两份借款协议，三次转款完成。3、关于500万元的借款，协议是在2012年5月16日签署的，款项是在5月17日支付的，同日公司出具了收款收据。4、关于300万元的借款，是先在7月13日支付150万元，之后在8月1日签署了协议，同日公司出具了300万元的收款收据。8月4日，再次支付了150万元。5、转款通知虽然没有公司的印章，但是800万元的借款与借款协议相符，并且借款人出具了收款收据，予以认可。原本葛爱中也没有签字，奥平担心葛爱中据此不同意承担保证责任，才要求葛爱中签字。6、收款收据上另一家单位的印章，奥平并不熟悉。在拿收款收据时，曾提出了疑问。邢达才说有两个公司盖章更加保险，奥平也就没有再追问。7、现在看来，公司没有在转款通知上盖章和收款收据多加盖一个公司的印章，就是为了现在混淆视听，逃避还款责任，故意设置的陷阱。8、葛爱中作为担保人有还款的义务。再加上找他的时候也没有拒绝，容易要到钱。另一个担保人也就是公司的法定代表人李建中的态度就不如葛爱中，所以也就不想找他商量还款的事情，直接起诉是最好的催款方式。9、关于股东身份的问题。这个问题一审认定的很清楚，包括苏大兵、李智军、王金虎在内的全体11个股东是经过行政机关层层审批认定的，股东身份毋庸置疑。10、王金虎的股东身份还经过吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终794号民事判决认定。11、《民法总则》第65条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。所以即使苏大兵等人不是真实股东，也不得对抗公司的债权人奥平。12、上诉人提出的鉴定事项目的是为了否定股东身份。如上所述股东身份经行政机关审批认定，且根据《民法总则》第65条不能对抗善意第三人的规定，所以无需鉴定。故一审没有同意鉴定是正确的。13、请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明事实与原审一致。本院认为，2012年5月16日，奥平与日晟公司签订借款协议一份，约定金额为500万元，日晟公司于2012年5月17日向奥平出具500万元收据一支；2012年8月1日，奥平与日晟公司签订借款协议一份，约定金额为300万元，同日，日晟公司向奥平出具300万元收据一支。日晟公司与奥平之间不仅签订有书面借款协议，且日晟公司向奥平出具有收据，日晟公司称奥平并未实际履行出借义务，系利用虚假诉讼谋取非法利益无事实和法律依据，对日晟公司的上诉请求不予支持。关于上诉人苏大兵、李智军、王金虎是否应当对本案诉争债务承担补充赔偿责任，首先，申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在向当地公安机关、中国银行行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关材料。公司设立过程中需要使用苏大兵、李智军、王金虎的身份证、免冠照片及银行账户，且日晟公司的公司章程、股东名册、工商登记材料及国家企业信用信息公示系统均显示苏大兵、李智军、王金虎为日晟公司股东，苏大兵、李智军、王金虎称对此事并不知情，既无证据支持，也不符合常理。其次，日晟公司注册资金1.2亿元，日晟公司及其股东李建中等十二人均在吕梁市离石区农村信用合作联社城关信用社开设公司及个人账户，2011年12月9日，账户转入资金合计1.2亿元；此后日晟公司于2011年12月12、13、14日从其在该信用社的账户转出共计1.2亿元，注册资金已全部抽走。依据法律规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。第三，王金虎于2017年1月4日向吕梁市离石区人民法院提起股东资格确认之诉，请求确认其不具备日晟公司股东资格，同时判令吕梁市工商局办理撤销或者变更王金虎股东身份的登记手续。吕梁市离石区人民法院于2017年10月31日作出（2017）晋1102民初25号民事判决，判决驳回王金虎的诉讼请求。王金虎不服，向吕梁市中级人民法院提起上诉，吕梁市中级人民法院已作出生效判决驳回王金虎上诉，维持原判。苏大兵、李智军、王金虎三上诉人情形类似，有共同的上诉请求和理由，但三上诉人的证据不能证明其上诉请求，故对其上诉请求不予支持，对其所提鉴定和调取证据的请求不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135600元，由吕梁市日晟小额贷款股份有限公司承担67800元，由苏大兵、李智军、王金虎承担67800元。本判决为终审判决。审判长 宋 霞审判员 李晓轩审判员 韩红斌 二〇一八年十二月十八日书记员 李 洋