陕西省延长县人民法院   民 事 判 决 书     （2018）陕0621民初767号   原告（反诉被告）：延安大森林房地产开发有限公司，住所地陕西省延安市宝塔区南市。   法定代表人：赵占军，该公司经理。   委托代理人：买真，男，回族，1983年4月22日出生，住延安大森林房地产开发有限公司，系该公司职工，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXX2038。   被告（反诉原告）：陈光关，男，汉族1984年9月27日出生，大学本科文化，现住延安市宝塔区，专职商业经理人，公民身份号码：61260XXXX409272812。   委托代理人：李京涛，陕西嘉岭律师事务所律师。   原告（反诉被告）延安大森林房地产开发有限公司与被告（反诉原告）陈光关委托合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告延安大森林房地产开发有限公司法定代表人的委托代理人与被告陈光关及其委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告（反诉被告）延安大森林房地产开发有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、解除原告与被告签订的委托管理合同，被告返还原告的招商佣金1100000元；2、被告赔偿因不履行合同义务给原告造成的直接经济损失返租费用571068元；3、被告赔偿原告装修费用470000元；4、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年4月20日原告委托被告陈光关运营延长县吴家山影剧院商业住宅楼，双方签订了委托管理合同，委托时间从2017年5月1日起至2020年5月1日止。该项目商业面积为20782平方米，合同约定：由被告陈光关负责商业运营管理、招商租赁、开业筹备策划、等全程工作，原告在合同签订后，被告进驻现场之日前，原告给被告支付招商佣金1100000元。原告按照合同约定已履行全部义务，被告在拿到原告的招商款后，没有履行招商义务，违反合同，给原告造成如下重大损失：1、被告策划安排、管理混乱，装修进度慢，造成原有商户流失；2、被告不履行委托管理合同，未完成招商任务；3、原告整体商业面积闲置，原告额外每年需支出500000元的水、电、供暖费。在被告调整商铺过程中，原告与14户业主签订了三年的返租协议，每年需支出返租费用190056元，三年共计570168元，被告不履行合同义务，间接给原告造成大约2000000元左右的损失。由于被告招商不见效果，在原告多次催促下，被告于2018年1月16日就招商进度给原告做出安排和承诺，原告也签字确认，该招商进度及相关内容是委托管理合同的补充，被告并没有按照该承诺完成招商，原告因而兴讼。   被告（反诉原告）辩称：同意解除原、被告签订委托管理合同，不返还委托管理佣金1100000元、赔偿返租费用571068元及装修费用470000元。原、被告签订的合同为委托管理合同，实质为代理和被代理关系，委托事项的结果应当由原告承担。委托事项中招商只是管理的一部分，被告在接受委托后聘用和组织了管理团队，并立刻于2017年5月1日在延长县租赁了团队居住用房，安排人员到岗，并多次安排之前合作过的商户和品牌公司前来延长项目地考察，自己也奔走各地与意向资源进行招商洽谈。在接受委托后投入了巨大人力物力和时间履行受托事项，履行过程中没有任何过错，不应当承担任何责任。原告诉称被告策划安排管理混乱、装修进度慢造成原有商户流失与事实不符，事实是原告的消防设施不完善及冬季供暖不正常导致免租商户流失。装修过程中被告只是提供装修建议，装修方案的决定权、装修工队选择、装修款的支付均是原告负责，装修进度被告无法控制，招商缓慢完全是原告的原因造成的，被告不予赔偿。2017年4月20日原被告签订委托管理合同，被告已经履行了合同义务，现反诉请求：1、原告应按合同约定返还2018年度每月100000元，一年共计1200000元，2、反诉费由原告承担。   原告针对被告的反诉辩称：被告的反诉理由不成立，原、被告签订的合同不满1年，由于被告陈光关招商不力，造成了商铺闲置。商铺消防设施已经施工完毕，由于延长县政府拆迁工作未能及时到位，导致商铺外围的消防通道无法施工，室内消防设施已经完备，暖气设施一直正常运行，只是运行中出现一些小问题。   原告为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：   1、营业执照复印件、法定代表人证明原件、法定代表人身份证复印件各1份，证明原告诉讼主体适格。   2、委托管理合同复印件1份，证明2017年4月20日原被告签订了委托管理合同，约定将延长县吴家山影剧院商业住宅楼委托被告运营管理，被告负责商业运营（包括商业经营管理、营销管理、运营管理、管理架构的设定、商户入驻装修、营销策划、日常经营管理等）、负责商业市场调研、商铺定位、布局规划、开业筹备策划、商品陈列布展，运营管理等全程服务工作。委托时间为2017年5月1日至2020年5月1日。第一个自然年，合同签订后被告进驻现场日之前，原告一次性向被告支付佣金110万元。在第一个自然年完不成招商任务，原告有权解除合同。   3、2018年1月16日原被告签字确认的“汇鑫商业广场（影剧院商场）招商进度”复印件1份，证明被告承诺：1、四层三个月内完成招商；2、2018年1月28日三层“左右里”火锅开业；3、三楼439平方米贝伦阁西餐自助2018年1月底前交定金签合同，正月初十开工；4、2018年4月29日前三层楼层招商率达到90%，并且装修完成；5、2018年4月29日前二层楼层招商率达到90%，并且装修完成；6、2018年3月1日前一层业主谈判完成；7、一层如若业主返租谈判顺利完成，从谈判完成之日三个月内招商率达到85%；8、负一层空铺业主如若按照合理价位返租，返租完成，三个月内招商完成。被告签名为“责任人：陈光关”并注明 ：“物业和消防出现问题影响一周以上”。用以注明被告未完成承诺的招商任务。   4、商户名册复印件一份，证明有50户签订租赁合同的时间为2017年2月1日，在原被告签订委托管理合同之前，是原告自己招商完成的。签订委托管理合同后被告招商3家，现已搬迁，证明被告未完成招商任务。   5、银行打款回执单复印件1份，证明原告已将1100000元的佣金给付被告。   6、商场物业收费表复印件1份，包含全部商户，原有商户在被告进场管理后从三楼搬迁至二楼，有16户撤出商场，现二楼已经搬空，证明被告管理混乱，造成商户流失，给原告造成经济损失。   7、商铺现场照片9张，证明商铺闲置，被告招商不成功。   8、返租业主花名册、返租合同复印件各1份，证明被告招商未果，被告以原告的名义签订返租合同，在未收回租金的情况下，原告还要支付租金的直接经济损失。   9、2017年7月25日原告与井某某签订的商场装修改造合同复印件1份，证明按被告的安排原告出资对商场2、3楼进行装修改造，改造完毕后商铺闲置，给原告造成直接经济损失470000元。   10、井某某书面证明材料复印件2份，证明商铺装修改造安排混乱，导致招商失败给原告造成经济损失。   11、证人刘治强的当庭证言,刘治强系延安圣宇洋物业服务有限公司保安，延安圣宇洋物业服务有限公司承包了原告延安大森林房地产开发有限公司商住楼的物业管理。证明2017年影剧院商铺有八九十家商铺，从2017年5月份开始因被告陈光关与其团队对商户缺乏管理，导致商铺无法经营。商铺供暖正常，偶有事故发生，维修后能正常使用。   被告陈光关为证明自己的主张，向本院提交证据如下：   1、陈光关身份证复印件1份，证明原告诉讼主体适格。   2、委托管理合同复印件1份，证明合同实质为代理，被告为原告委托事项的代理人，从事委托管理事项以原告的名义实施，委托事项的结果由原告承担。合同第三条委托期限三年期限2017年5月1日至2020年5月1日，合同中约定的委托事项整体实现期限是三年需要个长期实现的过程。合同第二条招商只是委托事项的一部分。合同第六条所有委托事项的决策权是原告，被告只有建议权。合同第六条第一年度佣金110万元应当一次性支付，被告没有按约定支付存在违约，合同期第二至三个自然年，被告从所负责的商业和住宅物业运营管理费用所得利润作为被告的佣金。合同第六条第二项第4项招商以租赁为主，根据市场实际情况，部分品牌须原告联营或自营，在整体招商过程中原告未联营或自营。   3、楼房出租协议、聘用协议、收条、商业演出协议、收条（商业演出费用）、演出活动视频各1份，相关票据、招商广告图照片1张，证明委托协议签订后被告随即花费18000元在延长县租赁楼房一套，用于被告及被告聘用员工居住。委托协议签订后被告聘用高管对商场进行管理，仅高管一人工资年薪180000元。接受委托期间被告为了履行受托事宜花费巨资筹划大型演出活动一场，仅该场演出费用就172000元，在接受委托管理期间其他琐碎花费若干。被告接受委托事项后积极对商场进行准确定位，对外进行招商，截止目前招商广告仍然存在，招商电话仍是被告负责接电话沟通。被告在接受委托事项后花费了巨大人力、物力履行受托事项。   4、二楼女装调整后的视频、三楼火锅店开业视频、工作群聊天记录、租赁意向书，证明被告接受委托后对商场进行调整、整体布局，效果良好。被告接受管理期间为带动商场自行同他人经营火锅、被告在接受委托后为更好的进行管理外出学习，并同苏宁达成825平方米口头的承租意向，苏宁方代表也将效果图发给被告，被告向原告提交后，原告至今未予以回复，对苏宁方面提出的消防必须完善及其他附属设施的要求至今未予以解决，至意向流产。被告在接受委托期间于2017年10月22日签订了三楼2600平方米为期5年的租赁意向书用于经营儿童全品类商品及儿童餐饮类为主的餐饮，因为原告的消防未验收等其他原因至意向流产。   5、物业情况汇报、户控诉照片各1份，暖气不暖商户短信记录照片两张，空调不制冷商户闹事视频4段、商场漏水视频5段，商户、甲方物业公共部分不供电商户反映视频五段、音频1段，证明原告委托被告管理经营招商的商场空调不制冷，商户多次要求解决无果，采取极端措施对原告的办公场所采取围堵、锁门等方式，商场空调不制冷导致业界口碑极差，原有租赁户流失及招商困难。原告委托经营的商场下雨漏水，商户多次要求均未得到解决，致业界口碑极差原有商户流失招商进度缓慢。商场暖气无法正常运营且不予解决，致业界口碑极差原有商户流失招商进度缓慢。商场原告物业不提供公共部分照明，致业界口碑极差原有商户流失招商进度缓慢。   本院调取的证据如下：   1、2018年9月26日本院与王辉的谈话笔录1份。王辉系延安圣宇洋物业服务有限公司保安。证明原告将物业外包给延安圣宇洋物业服务有限公司，延安圣宇洋物业服务有限公司2017年11月雇佣他为保安。他来时商铺基本满了，二、三楼基本装修完毕。2018年天暖后商户陆续走了，商户走的原因为他认为是陈光关管理不到位，他上班期间就没有见过陈光关管理。   2、2018年9月26日本院与周宝军的谈话笔录1份。证明2017年正月十五通过原告售楼部的刘露租赁影剧院二楼商铺一间经营手机，2018年6月通过原告将手机门市XX楼XX房。2017年5月被告陈光关说商铺三楼要装修，将三楼的的商户要迁至二楼，让商户不要再进货，处理积货。2017年8月将三楼的大部分商户迁至二楼。从2017年8月一直装修到2018年正月十五。期间三楼进驻一家火锅店，原有的60多家商户看见没有新的商户入驻，陆续都走了。供暖原告通过中央空调集中供暖，供暖稳定。   3、2018年9月26日本院与井某某的谈话笔录1份。证明2017年7月原告让他装修影剧院商铺二、三楼，原告负责出钱，装修由被告陈光关与刘倩指导，刘倩系陈光关雇佣人员。指导装修方案是将二三楼的玻璃门全部拆除，打了几条通道。开始施工是装修一半再一半，二三楼商铺在2017年12月底装修完成。装修好后商铺基本满了。搬迁时是先搬迁一半再搬迁一半，装修时来回搬迁商户。2018年4月大部分商户陆续搬走，原因他认为是被告管理不到位，被告陈光关基本不在，雇佣的刘倩后来也走了。工程款470000元。供暖状况一直好。   4、2018年10月17日本院与白某甲的谈话笔录1份。    5、2018年10月17日本院与兰宝林的谈话笔录1份。   上述二人证明2017年10月31日通过刘倩租赁了影剧院二楼商铺一间，刘倩说陈光关不在，由她管理。因为管理混乱，2018年3月免租的商户生意不好，全部搬离。商场停电停电梯，导致他们生意惨淡,无法经营，2018年5月，他们关闭了铺面。供暖情况好，中途坏了几次，很快就维新好了。被告入驻后招进6家商户。被告陈光关入驻后没有管理过商场，开业仪式都没有举行，让商户自己在微信朋友圈宣传。    6、2018年10月23日本院与拓小琴的谈话笔录1份。证明2017年1月她通过原告进驻商场三楼经营，当时三楼商户基本满员。2017年5月份，被告雇佣的刘倩开始管理商场，不让进货，通知要调整商场位置，但迟迟不调整，导致几家商户撤离。2017年5月1日刘倩组织在影剧院的广场外面搞促销活动，给社会造成影剧院商场要倒闭，处理货物的印象，之后商场基本没有人来。2017年9月刘倩开始装修商场，导致无人光临商场。她联系被告陈光关调整商铺位置，被告不予理睬，她就搬离了商场。多次联系被告退押金与房费，被告说见面解决，但自始至终没有见到被告陈光关本人。被告陈光关入驻后基本没有招进商户。商场在被告陈光关的管理下一片混乱，原告迟迟不出面制止、管理，致使她损失惨重。   经质证，被告对原告提交的营业执照复印件、法定代表人证明原件、法定代表人身份证复印件无异议。对原告提交的委托管理合同真实性无异议，证明目的有异议。对招商进度真实性无异议，对证明目的有异议，物业和消防约定1个月内解决，但原告1个月没有解决消防问题。商户名册不能证明被告未完成招商任务，该名册系原告自制。对银行打款单无异议，但可以看出原告未按时支付佣金，存在违约。对商场物业收费表的有异议，系原告自制无法证明客户流失系被告造成的。对照片真实性无异议，证明目的有异议。对返租业主及返租合同有异议，返租合同是与延长义乌商贸有限责任公司签订的，与本案无关。对装修合同及井某某书面证明材料有异议，井某某长期受雇于原告，与原告存在利害关系。对证人刘治强的当庭证言认为语言较为情绪化，证言及回答问题仅对需要证明的内容清楚，对被告有利的方面一概不知。对本院与白某甲、兰宝林、井某某的谈话中的装修及搬迁情况无异议，对所述的暖气状况有异议。对拓小琴的谈话认为将她清理是与原告沟通后采取的策略。拓小琴所述商铺调整属实，退钱一事不属实。拓小琴和他属于被管理和管理的关系，之前可能存在矛盾，其证言有不符合事实的地方。白某甲和兰保林系商场调整后进驻的商户，其所述因为调整导致混乱不属实，对其二人所述商场停电及电梯的情况属实。对王辉的证言中证明他管理不到位有异议。对周宝军的证言中，供暖情况有异议。   原告对被告提交的身份证无异议，对被告提交的委托管理合同真实性无异议，证明目的不予认可。对被告提交的楼房出租协议无异议，对聘用协议、收条有异议，其聘用人员董金芳未到场进行管理。对商业演出协议、收条真实性有异议，此次活动并未花费这么多，对相关票据、招商广告有异议。火锅店是原告自己投资经营，与被告招商无关。物业情况汇报、商户控诉照片、短信记录、商户闹事视屏、商场漏水视屏等认为出现问题后原告及时解决并未影响商场经营，侧面反映出被告管理混乱。对本院调取的证据，原告无异议。   经合议庭对原被告提供的证据及本院调取的证据综合分析认为：原告提供的身份证复印件，被告提供的营业执照复印件、法定代表人证明原件、法定代表人身份证复印件，系证明原被告身份信息的有效证据，本院予以采信。原被告提供的委托管理合同与原告提供的银行打款回执单是证明原被告委托关系成立原告将佣金1100000元给付被告陈光关的有效证据。原告提供的“汇鑫商业广场（影剧院商场）招商进度”复印件1份、商铺现场照片9张、原告与井某某签订的商场装修改造合同复印件、井某某书面证明材料2份、商户名册复印件、证人刘治强的当庭证言与本院调取的谈话笔录，证明被告陈光关与原告签订委托管理合同后管理不到位，致使部分商户搬离，没有完成招商任务。上述证据符合证据的真实性、关联性、合法性，且能够相互印证，本院予以采信。原告提供的返租业主花名册、返租合同复印件只能证明返租业主存在但不能证明租金及返还数额的事实，本院不予采信。   被告提供的楼房出租协议系事实，本院予以采信。聘用协议与被告签合同之人“董金芳”没有证据证明到商场参与管理，聘用收条系个人所打白某乙，不符合证据规范，本院不予采信。商业演出协议、演出活动视频各1份系事实，本院予以采信，但演出费用票据同样系个人所打白某乙，不符合证据规范，本院不予采信。招商广告图照片1张仅是广告，不能作为证明被告招商成功的证据。二楼女装调整后的视频、三楼火锅店开业视频、工作群聊天记录、租赁意向书，物业情况汇报、户控诉照片，暖气不暖商户短信记录照片两张，空调不制冷商户闹事视频4段、商场漏水视频5段，商户、甲方物业公共部分不供电商户反映视频五段、音频1段，其中三楼火锅店系原告自主经营与被告招商无关，租赁意向书不能作为被告招商成功的证据。其余证据没有别的证据相互印证 ，本院不予采信。   审理查明的事实： 2017年4月20日原被告签订了委托管理合同，约定将延长县吴家山影剧院商业住宅楼委托被告运营管理，被告负责商业运营（包括商业经营管理、营销管理、运营管理、管理架构的设定、商户入驻装修、营销策划、日常经营管理等）、负责商业市场调研、商铺定位、布局规划、开业筹备策划、商品陈列布展，运营管理等全程服务工作。委托时间为2017年5月1日至2020年5月1日。第一个自然年，合同签订后被告进驻现场日之前，原告一次性向被告支付佣金1100000元。合同期第二至三个自然年，被告从所负责的商业和住宅物业运营管理费用所得利润作为被告的佣金。在第一个自然年完不成招商任务，原告有权解除合同。签订合同时，原告有免租的商户，当时商场基本满员。被告接受委托后，2017年5月1日组织商户在影剧院的广场外面搞促销活动，即处理货物。随后被告调整商铺，把三楼的商户倒至二楼，给商户通知停止进货。2017年7月25日原告与井某某签订商场装修改造合同，由原告出资，被告规划对商铺重新进行装修，装修期间导致部分客户流失。2017年9月开始装修，装修期间没有停止营业，光临的顾客减少，大部分商户搬离。2017年9月28日，被告为了招商举办了商业演出，招商效果甚微。2018年1月16日原被告签订了“汇鑫商业广场（影剧院商场）招商进度”，被告承诺1、四层三个月内完成招商；2、2018年1月28日三层“左右里”火锅开业；3、三楼439平方米贝伦阁西餐自助2018年1月底前交定金签合同，正月初十开工；4、2018年4月29日前三层楼层招商率达到90%，并且装修完成；5、2018年4月29日前二层楼层招商率达到90%，并且装修完成；6、2018年3月1日前一层业主谈判完成；7、一层如若业主返租谈判顺利完成，从谈判完成之日三个月内招商率达到85%；8、负一层空铺业主如若按照合理价位返租，返租完成，三个月内招商完成。签订后，仅“左右里”火锅开业，系原告自主经营。被告承诺的招商任务均没有完成，原告因而兴讼。诉讼阶段，原被告于2018年10月17解除了委托管理合同，被告将租赁管理权交回原告方。   另查明：原告方的消防设施至今没有验收。   本院认为，本案争议的焦点一：原被告之间是委托关系还是代理关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。原告将影剧院商业住宅楼委托被告运营管理，并且支付佣金，原被告之间是有偿的委托合同，不是代理关系。本案争议的的焦点二：被告接受委托后，是否完成委托事项。被告接受委托后，进行了促销活动、装修改造、商业演出，以上行为均是为了完成招商租赁商铺，但收效甚微。为了招商，原被告又签署了补充招商协议，但被告仍然没有在承诺的时间内完成各个招商段的任务。原告的消防设施没有通过验收是招商不成功的原因之一，但被告疏于管理，招商措施不力是招商不成功的主要原因。本案争议的焦点三:被告的反诉请求原告应按合同约定返还2018年度每月100000元管理佣金，是否成立。原被告签订的委托管理合同约定，第一个自然年原告一次性向被告支付佣金1100000元，合同期第二至三个自然年，被告从所负责的商业和住宅物业运营管理费用所得利润作为被告的佣金。被告在第一个自然年没有完成招商任务，原告没有继续支付佣金的义务。综上所述，原告将影剧院商住楼的运营招商委托给被告，并支付给被告佣金1100000元，原被告之间形成了有偿的委托合同关系。原告请求解除委托合同，被告同意，本院予以准许。被告没有按补充的招商协议完成招商任务，佣金应予返还。但招商任务没有完成，与原告的消防设施没有验收有一定的关系，且被告为招商也支出了一定的费用，故被告返还原告给付佣金的百分之八十。原告诉请被告赔偿因不履行合同义务给原告造成的直接经济损失返租费用571068元，原告提供的证据仅能证明返租业主的存在，但不能证明租金及返还租金数额的事实，本院不予支持。原告诉请被告赔偿原告装修费用470000元，装修是原被告双方协商认可的,且原告没有证据证明被告的装修方案及装修过程不合理，本院对此诉讼请求予以驳回。被告反诉请求原告应按合同约定返还2018年度每月100000元佣金不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款、第九十三条第一款、第三百九十六条、第四百零五，判决如下：   一、解除原被告之间的委托合同。   二、被告陈光关于判决生效后十日内返还原告延安大森林房地产开发有限公司给付的佣金880000元。   三、驳回原告延安大森林房地产开发有限公司其他诉讼请求。   四、驳回被告陈光关的反诉请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费19840元，由原告延安大森林房地产开发有限公司承担11705.6元，由被告陈光关承担8134.4元。反诉费8000元，由被告陈光关承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。     审判长    白智如    审判员   李静                        人民陪审员    刘东阳    二〇一八年十二月十三日    书 记 员  刘鹏          1