贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4031号 上诉人（原审原告）:樊某1，男，2011年4月1日出生，汉族，贵州省七星关区人，住贵州省毕节市七星关区。 法定代理人：樊某2，男，1967年1月12日出生，汉族，贵州省七星关区人，农民，住贵州省毕节市七星关区，系樊某1父亲。 委托代理人：朱肸贤，贵州衡瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舒某，男，2013年7月4日出生，汉族，贵州省七星关区人，住贵州省毕节市七星关区，现住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审被告）：舒刚，男，1986年8月25日出生，汉族，贵州省七星关区人，农民，住贵州省毕节市七星关区，现住贵州省毕节市七星关区，系舒某父亲。 被上诉人（原审被告）：刘玉国，男，1977年9月10日出生，汉族，贵州省七星关区人，农民，住贵州省毕节市七星关区，现住贵州省毕节市七星关区。 上诉人樊某1因与被上诉人舒某、舒刚、刘玉国健康权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1033号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决严重显失公平。上诉人受伤系被上诉人刘玉国所致，樊某2并没有任何过错。 二、精神抚慰金偏低，同时赔偿总额计算有误。1.樊某1伤残七级，对其今后日常生活造成了极大的影响，也给家人带来了巨大的伤害，因此判决10000元精神抚慰金偏低。2.一审在计算赔偿总额时减去了15000元，但这15000元在计算医疗费时已经作了扣减，因此此处属于重复扣减。 三、如二审查清被上诉人法定代理人舒刚有过错，则舒刚应当承担连带责任。 被上诉人舒某辩称：请求驳回上诉，维持原判。上诉费用由上诉人自行承担。上诉人称舒某对其实施了侵权行为的主张于法无据，除了樊某1陈述外没有其他有效证据证明。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决三被告连带支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失人民币314,973.26元；2.案件受理费由三被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月9日19时许，原告樊某1与被告舒某在被告刘玉国位于七星关区小吉场镇吉坪村新场组所开的铝合金门窗加工门店口玩耍时，因被告刘玉国将其生产经营的弯管机放置在其门口的过道上，因其无人看管，导致在其放置机器的地方玩耍的原告樊某1受伤。在原告受伤后，原告的父母花费人民币1000.00元将原告送到贵州省骨科医院进行治疗，经治疗，原告在贵州省骨科医院住院治疗21天，其右手食指被截肢，大拇指完全丧失功能，花费医疗费人民币27,772.06元，其中被告刘玉国垫付医疗费人民币15000.00元，被告舒某的爷爷舒焕雨垫付医疗费人民币3700.00元。在原告出院后多次与二被告就赔偿问题进行协商，但均未达成一致意见。 原告樊某1伤情经贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示，原告樊某1因机器绞伤至右手损伤，该损伤后遗症构成七级伤残；原告樊某1目前治疗终结，无后续治疗费；原告樊某1护理期限为90日、营养期限为60日。 另查明：原告樊某1的法定代理人樊某2系个体工商户。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告舒某是否为实际的侵权人即是否有接通电源的事实？2、被告刘玉国放置弯管机是否存在过错？3、原告的监护人是否履行了监护责任，是否能够减轻被告的赔偿责任？4、若被告舒某、刘玉国存在过错，对原告樊某1的损失如何分担？ 对于被告舒某是否应当承担赔偿责任，本案中事故发生时，原告樊某1只有五岁零八个月，被告舒某三岁零五个月，对于儿童玩伴之间在玩耍过程中受伤，在无直接证据证明玩伴是直接侵权人的情况下，不应承担赔偿责任。本案中，因事故发生时已是傍晚，除原告樊某1与被告舒某之外无第三人见证，也无相应监控录像，原告认为被告舒某是直接侵权人的依据除原告的陈述外，无其他证据予以证实。根据证据规则，应由原告承担举证不能的不利后果。 关于被告刘玉国放置弯管机是否存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，原告与被告刘玉国相邻居住，且为街面，被告刘玉国将其生产经营的弯管机违规放置在其门口的过道上，因无人看管，且没有尽到安全防护的责任，导致在其门口玩耍的原告樊某1因弯管机受伤住院，其存在一定的过错，对原告樊某1受伤应承担相应的赔偿责任。 关于原告的监护人是否履行了监护责任，是否能够减轻被告的赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第二十六条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”本案中，原告的父母作为其法定监护人，应知道原告年纪尚幼，不能单独外出，单独外出玩耍会存在相应安全隐患，其仍然放任原告外出玩耍，是导致原告受伤的主要原因。 关于原告樊某1的损失如何分担。被告刘玉国将其生产经营的弯管机放置在其门口的过道上，没有尽到安全防范的义务，对原告的受伤，要承担一定的责任。但造成原告受伤的原因，一审法院认为，因为原告还在年幼不懂事的情况下，其父母必须要尽到监护的责任，而不能放任其单独外出，所以对原告因本案所受到的损失应由其父母承担主要责任。据此，根据公平合理的原则，在本案中，应由原告方当事人承担70%的责任，被告刘玉国承担30%的责任，被告舒某、舒刚不承担责任。 原告樊某1因本案受到的损失，一审法院核定如下： 1、医疗费人民币9072.06元。扣除被告为其垫付的医疗费人民币18,700.00元，原告自己支付的医疗费为人民币9072.06元。 2、护理费人民币14,946.66元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。”由于原告的护理人员是个体工商户，其护理费计算按照贵州省2017年度批发和零售业平均年工资标准计算为14,946.66元（60,617元/年÷365天×90天）。 3、住院伙食补助费为人民币2,100.00元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据原告提供的住院时间为21天，其住院伙食补助费为人民币2,100.00元（21天100元/天）。 4、营养费为人民币6,000.00元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告的营养费为6,000.00元（60天×100元/天）。 5、残疾赔偿金人民币232,640.00元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”参照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入为人民币29,080.00元/年，其伤残赔偿金为人民币232,640.00元(29,080.00元/年×20年×40%)。 6、鉴定费人民币2,020.00元。原告因本案鉴定花费鉴定费人民币2,020.00元，一审法院予以支持。 7、车旅费人民币2600.00元。原告因本案花费交通费人民币2600.00元，一审法院予以支持。 8、精神抚慰金人民币10,000.00元。原告因本案受伤给其和家人带来一定的精神痛苦，所以对原告主张人民币20,000.00元精神损害赔偿，一审法院酌定支持其人民币10，000.00元。 经计算，以上赔偿项目总计为人民币279,378.72元。 原告樊某1在本案中应获得的赔偿为人民币68,813.62元[（279378.72）-15000]。 综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告刘玉国于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告樊某1赔偿款人民币68,813.62元。 案件受理费为人民币6025.00元，由被告刘玉国负担人民币1520.00元，原告樊某1负担人民币4505.00元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：一审判决认定的责任比例及金额是否合法合理。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民法总则》第二十六条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。本案中，2016年12月9日19时许，樊某1与舒某在刘玉国位于七星关区小吉场镇吉坪村新场组所开的铝合金门窗加工门店口玩耍时，刘玉国将其生产经营的弯管机放置在其门口的过道上，因其无人看管，导致在其放置机器的地方玩耍的樊某1受伤入院治疗。依照上述法律规定，刘玉国将其生产经营的弯管机违规放置在其门口导致机器无人看管，没有尽到安全防护的责任，其存在一定过错，樊某1系无民事行为能力的未成年人，樊某1的法定代理人樊某2未尽到监护责任让樊某1自行在外玩耍是导致本案受伤事件的主要原因，樊某2存在主要过错，根据双方过错大小，本院认为对于樊某1受伤损失，樊某2承担60%的责任，刘玉国承担40%的责任较为恰当，一审判决樊某2承担70%的责任，被上诉人刘玉国承担30%的责任不当，本院予以纠正。上诉人上诉认为上诉人受伤系被上诉人刘玉国所致，樊某2并没有任何过错的上诉主张依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为精神抚慰金偏低的上诉主张，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，樊某1的法定代理人樊某2未尽到监护责任让樊某1自行在外玩耍是导致本案受伤事件的主要原因，刘玉国违规放置机器的行为仅是次要原因，一审法院认定樊某1的精神抚慰金为1万元符合本案案情及双方过错大小，本院予以维持，上诉人该主张依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为一审判决的医疗费重复扣减了15000元的上诉主张，经查，一审法院确认樊某1医疗费时已扣除了刘玉国和舒某的爷爷舒焕雨垫付的医疗费18700元，最后确认樊某1赔偿款时又扣除了刘玉国垫付的医疗费15000元，构成重复扣减医疗费15000元，本院对此予以纠正。刘玉国在本案中应支付的赔偿额重新计算为279378.72×40%=111751.49元。 关于上诉人上诉认为如二审查清被上诉人法定代理人舒刚有过错，则舒刚应当承担连带责任的上诉主张，经查，除了樊某1个人陈述外，无其他有效证据能证明樊某1受伤系舒某打开机器或存在其他过错导致，故上诉人关于舒刚应当承担连带责任的主张证据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1033号民事判决； 二、被上诉人刘玉国于本判决发生法律效力之日起十五日内支付樊某1赔偿款人民币111751.49元； 三、驳回樊某1的其他一审诉讼请求和其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1674元（樊某1一审预付了6025元），由被上诉人刘玉国负担人民币669.6元，上诉人樊某1负担人民币1004.4元。二审案件受理费1330元（樊某1二审预付了6025元），由被上诉人刘玉国负担人民币532元，上诉人樊某1负担人民币798元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十二月十九日 书记员  邱诗韵