湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初2562号原告（反诉被告、以下简称原告）：恩施自治州联博实业有限公司，住所地恩施市何功伟村石闸门组后湾，统一社会信用代码91422801068427350P。法定代表人：汤其智，该公司总经理。委托诉讼代理人：成民兴，湖北勇鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告，以下简称被告）：恩施市雅颐丽景农业开发有限公司，住所地恩施市小渡船街道办事处何功伟村**，统一社会信用代码9142280155702515XX。法定代表人：余新安，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛承锋，湖北中利律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：蒋壮，湖北中利律师事务所实习律师，代理权为限特别授权。原告恩施自治州联博实业有限公司（以下简称联博公司）诉被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司（以下简称丽景公司）合同纠纷一案，本院2018年4月18日立案受理后，先适用简易程序于2018年5月3日公开开庭进行了审理，在该次审理中被告丽景公司当庭提起反诉，后组成合议庭，适用普通程序于2018年10月10日合并本、反诉公开开庭进行了审理，原告联博公司的委托诉讼代理人成民兴，被告丽景公司的法定代表人余新安、委托诉讼代理人毛承锋、蒋壮到庭参加了诉讼。审理中双方当事人均申请本院调解并延长调解期限两个月。本案现已审理终结。原告联博公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付弃土款1479380元；2、判令被告自2016年10月21日起至清偿之日止按合同总价款2729380.50元的日万分之十向原告支付违约金；2、由被告承担本案诉讼费和保全费5000元。事实与理由：2015年8月3日，原、被告签订《弃土堆放协议》一份。《协议》约定被告将雅颐丽景生态酒店项目工程的土石方弃土堆放于原告所有的何功伟村弃土场内；单价为红砂5.5元/立方米；被告开挖的方量弃倒完后结清全部余款，另约定如被告不按约支付弃土款，须向原告按合同总价款日万分之十支付违约金。2016年10月21日，原告与被告经测量并计算，被告弃倒红砂496251立方米，弃土款应为2729380.50元。截止今日，被告尚欠原告弃土款1479380元，根据合同约定，被告不按约定支付弃土款，须向原告按合同总价款日万分之十的标准支付违约金，原告曾多次向其催收，被告根本不予理睬。原告为维护自己的合法权益，现根据《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼。被告丽景公司辩称，1、被告已经向原告支付了弃土款1384200元，下欠的金额与原告的主张不一致；2、双方于2016年10月21日办理了结算，结算之后被告已经向原告支付了1384200元，但原告未向被告开具弃土费发票，按照原告应该向被告提供的发票应该缴纳的税费大概有20多万元，被告有权行使先履行抗辩，不向原告支付余下的弃土款，同时就下余的款项，巴东县人民法院有一个查封裁定，查封金额为813601.19元，因此被告不存在逾期付款的责任，双方对违约金计付并没有约定，因此被告不应承担原告主张的违约金；3、合同对保全费计付也没有约定，被告拒绝付款的行为，有法律和事实依据，有正当理由，不应承担本案的诉讼费和保全费，该两项费用应由原告自行承担；4、对双方有争议的支付给于清荣和于清华的80000元、张天翠的2500元、谭楚海的1700元，共计84200元，被告当庭提出反诉。5、原告没有相应的建筑垃圾处理资质，依据合同法第52条，及建设部令第2条、第7条、第25条，涉案合同是无效合同，被告不应承担违约责任，只有结算条款是有效的。被告丽景公司向本院提出反诉请求：1、判令原告向被告承担因其未履行合同义务给被告造成的经济损失84200元；2、判令原告向被告开具全部价款的“弃土费”发票后被告再依法支付余下的弃土费；3、判令原告承担本案的诉讼费及相关费用。事实和理由：1、在《弃土堆放协议》签订前双方已就被告在原告的弃土场弃土一事达成口头协议，《弃土堆放协议》系被告与原告对前述弃土堆放协议的确认。根据《弃土堆放协议》，原告需向被告提供合法且无争议的弃土环境，但被告弃土后，于清荣、于清华、张天翠、谭楚海等人以其土地在原告的弃土场范围内且原告尚未向其支付补偿款等为由，要求被告将其与原告商定好的补偿款提前支付一部分，被告迫于无奈向前述人员支付了附着物补偿、土地使用权转让费等费用，前述费用系由原告不履行合同义务所致，属原告违约给被告造成的损失，被告有权主张原告赔偿并直接在弃土费中予以扣除。2、除第一条所述款项外，被告在双方建立弃土关系后已陆续向原告支付了弃土费1300000元，加上第一条合计已支付1384500元，而原告至今未向被告开具任何发票（根据《发票管理办法》第20条、第21条等相关规定，在原告收款时应提供明细项目专项发票，被告支付第一笔款项在2015年，已逾期开票两年多）；因原告的弃土场建立未获规划、环保、土管等部门的许可系非法经营，其收取弃土费未获得物价部门许可，存在无法开具发票的重大风险，且原告对外负债多，存在破产风险；同时弃土费中的812601.19元已被巴东县法院的（2017）鄂2823财保59号《民事裁定书》及（2017）鄂2823执保66号《协助冻结存款通知书》保全；故此被告有权行使抗辩权，待原告开具合格的发票后再支付余下的弃土费（即支付1345180.50元中在扣除巴东法院保全的813601.19元后的余额531579.31元）。3、被告从未拒绝承担支付弃土费的义务，被告暂不支付弃土费合理合法，故本案的诉讼费等全部诉讼相关费用应由原告承担。综上，根据《民事诉讼法》的规定，特提出反诉，请求法院予支持。原告联博公司对被告丽景公司的反诉辩称，被告反诉请求1中的84200元与本案没有法律关系，不应属于本案反诉审理的范围；被告主张该笔款项是双方达成口头协议而造成的损失，没有证据证实；该笔费用的发生，是原被告之间达成协议之前，被告因给该三户造成损失而进行的赔偿，不存在被告为原告垫付款项的情况。诉讼请求2中要求开具全款发票后再付款，不符合法律规定，国家规定不能够先开发票再付款，应该是先付完款后再根据付款金额开具发票，且合同约定双方各自承担相应的税费，税费是双方都应当承担的。经审理查明，原告联博公司系于2013年5月23日在恩施市工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人独资）类型企业法人，登记经营范围有弃土容纳及堆放。被告丽景公司系于2010年6月30日在恩施市工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，登记经营范围有餐饮住宿服务、生态农业开发。2015年8月3日，原告联博公司作为甲方与作为乙方的被告丽景公司签订《弃土堆放协议》一份，约定乙方将承包的方家坝项目土石方工程开挖的弃土红砂堆放于甲方位于何功伟村的项目回填场内，计量以实际开挖为准，单价5.50元/立方米，付款方式为2015年9月份预付100000元、开挖方量弃倒完后结清全部余款，协议第七条第二款还约定“如乙方不按约支付弃土款，须向甲方按合同总价款日万分之十的标准支付违约金”。2016年10月21日，原告联博公司与被告丽景公司签订《雅颐丽景二期项目土方开挖弃土项目竣工计算单》一份，确定被告在原告弃土场内倾倒弃土最终总方量为496251立方米。合同履行期间，被告已向原告支付合同价款900000元，《竣工计算单》签订后，被告于2017年3月3日至同年5月23日期间分四次共向原告支付合同价款350000元。为下余合同欠款的支付双方产生争议，原告诉至本院，请求判准前述请求，被告提起反诉，请求判准前述请求。另查明，2015年3月26日，当地村民于清荣和于清华曾在被告丽景公司领取附着物补偿80000元，同年3月26日，当地村民张天翠曾在被告丽景公司领取山林地使用权转让费2500元，同年9月9日，当地村民谭楚海曾在被告丽景公司领取土地使用权转让款1700元，以上共计84200元。2015年3月25日，前述村民于清华和于清荣曾作为乙方与作为甲方的恩施市小渡船街道办事处何功伟村经济联合社签订《收回土地承包经营权、林地经营管理权及集体土地使用权补偿协议书》两份，约定甲方为弃土场项目征收乙方林地4.394亩，补偿141463.93元，征收乙方耕地1.338亩，补偿98554.36元，以上合计240018.28元经恩施市小渡船财经所于2015年5月15日向该二人支付。2015年12月4日，于清华还与前述村经联社签订《协议书》一份，约定经联社为弃土地项目征收其耕地1.216亩，补偿133618.11元。该款由原告联博公司于2016年5月10日以网银转账方式支付。2018年10月11日，恩施市小渡船街道办事处何功伟村民委员会曾出具《证明》一份，内容为“恩施自治州联博实业有限公司2015年在我村石闸门组后湾弃土场征地时，石闸门组村民谭楚海、张天翠的山林未在征地规划图纸范围内，情况属实。特此证明”。2018年10月15日，恩施市小渡船街道办事处何功伟村民委员会曾出具《证明》一份，内容为“1、在弃土场征地范围内，我村村民于清华耕地1.213亩，被恩施自治州联博实业有限公司征占，已给予补偿。2、在弃土场征地范围内，我村村民于清荣与于清华共有林地4.394亩，耕地1.338亩，被恩施自治州联博实业有限公司征占，已给予补偿。3、除上述涉及的被征地块外，在弃土场征地范围内，于清华与于清荣没有其他的耕地和林地。情况属实，特此证明”。2017年12月15日，湖北省巴东县人民法院曾给被告送达（2017）鄂2823执保66号《协助执行通知书》一份，要求协助执行“一、扣留被申请人汤东洋在你恩施市雅颐丽景农业开发有限公司的弃土费813601.19元；二、扣留期限自扣留之日起一年时止”。本案立案前，经原告联博公司申请和提供担保，本院曾于2018年1月31日作出（2018）鄂2801财保52号民事裁定一份，裁定“一、冻结被申请人恩施市雅颐丽景农业开发有限公司在中国工商银行股份有限公司恩施学院路支行账号为18×××59的账户资金200万元。二、冻结被申请人恩施市雅颐丽景农业开发有限公司在湖北恩施农村商业银行六角亭支行账号为82×××20的账户资金200万元。三、冻结被申请人恩施市雅颐丽景农业开发有限公司在湖北农村商业银行六角亭支行账号为62×××48的账户资金200万元。上述被告的银行账户资金的冻结期限一年，其任一账户现金余额或合计余额过200万元时，被告可以申请对超额部分解除冻结”，原告为此缴纳诉讼保全费5000元。审理中，因双方意见悬殊而至调解未成。本院认为，对原、被告双方于2015年8月3日签订《弃土堆放协议》、2016年10月21日签订《雅颐丽景二期项目土方开挖弃土项目竣工计算单》、合同履行期间和竣工计算单签订后被告共计已向原告支付合同价款1250000元的本案基本事实，双方当事人无异议，本院予以认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。原、被告为建筑弃土堆放事宜，经协商后签订了《弃土堆放协议》，协议的形成和内容没有依据表明具有损害国家、集体或者他人利益和违反法律规定等无效情形，且并未附载生效的期限、时间和事由，因此双方所签订的协议依法成立并合法有效，双方均应按协议载明的内容，及时完整地履行各自的义务。被告在原告提供弃土场履行合同义务后，在双方已签订竣工计算单的情况下，拖欠原告合同价款1479380.50元（2729380.50元－1250000元），至今已超过两年，其行为构成违约，因此对原告要求被告支付下余合同价款并承担违约责任的诉讼请求，本院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。双方所签的《弃土堆放协议》中虽有被告不按约支付弃土款须向原告按合同总价款日万分之十的标准支付违约金的约定，相对于双方的约定，原告请求的违约金计付方式和数额并无不当，但双方约定的计付标准过高，应作适当调整，基于被告逾期支付价款对原告所造成的损失即为资金占用期间的费用或利息，本案违约金的计算可参照民间借贷的上限利率即月利率2%进行计算，并自双方签订竣工计算单之日即2016年10月21日起计付至合同价款全部支付完毕之日止，对原告超出此范围的诉讼请求，本院不予支持。被告以行政法规关于行政许可的规定和建设部关于弃土管理的规定辩称诉涉合同无效，因其所称的行政法规内容属管理性规定，不构成合同法所规定认定合同无效的条件，对被告的该项请求，本院不予采纳。被告以原告未开具价款发票构成先履行抗辩为由主张不承担违约责任，并反诉称要求原告开具全部价款发票后才能付款，因出具发票是原告履行合同内容的附随义务，且其应当出具发票义务产生的时间起点是在收到合同价款以后，而本案合同价款的大部分由被告长期拖欠，因此被告的该项主张不成立，对被告的该项辩解，本院也不予采纳，对被告在此项上的反诉请求，本院不予支持。被告辩称巴东法院保全的款项暂不能向原告支付，因诉讼保全只涉及最终的执行问题，不影响本院在本案中对被告应承担义务的确定，可在确定被告的支付义务后，明确所涉及的款项数额按该院的裁定执行。被告反诉请求原告承担因给当地村民于清荣、于清华、张天翠、谭楚海支付补偿所造成的损失84200元，首先从本案事实来看，于清荣、于清华和张天翠在被告处领取补偿的时间为2015年3月，其次按一般农村土地征占的法律规定和操作常规，征占事宜及其补偿须经作为发包方代表的村民委员会，本案证据中当地村委会已出具证明，证明于清荣、于清华在堆土场项目中被征占的全部山林土地已由村委会经手补偿完毕，张天翠和谭楚海在堆土场项目中没有山林土地被征占，据此应认为被告所支付的前述费用不是原告履行合同的应有义务内容或履行合同给被告造成的损失，因此对被告的该项反诉请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告恩施自治州联博实业有限公司下欠的合同价款人民币1479380.50元。二、被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告恩施自治州联博实业有限公司违约金，违约金的计算以2729380.50元为基数，按月利率2%自2016年10月21日起支付至合同价款和违约金全部支付完毕之日止。以上两项款项中涉及巴东县人民法院裁定扣留的数额根据该院的裁定和通知执行。三、驳回原告恩施自治州联博实业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司的反诉请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号：73×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起进行计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本诉案件受理费18300元，财产保全费5000元，反诉案件受理费1900元，共计人民币25200元，均由被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施自治州中级人民法院，开户银行：农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  尹学友人民陪审员  贺全银人民陪审员  胡 斌二〇一八年十二月十八日书 记 员  苏 蜀