山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终7066号 上诉人(原审原告)：钱胜，男，1963年3月14日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛杰盛置业有限公司，住所地青岛市李沧区书院路。 法定代表人：薛晓明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈洁，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴丽铢，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 上诉人钱胜、上诉人青岛杰盛置业有限公司（以下简称“杰盛公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初3525号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钱胜及其委托诉讼代理人杨国辉，上诉人杰盛公司的委托诉讼代理人陈洁、戴丽铢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱胜向本院上诉请求：撤销原判，依法改判杰盛公司支付钱胜工程款3018874.54元、鉴定费20万元，增加支付数额1915130元。事实与理由：双方分别于2014年4月8日、8月1日及2015年3月10日签订三份工程承包合同，钱胜组织施工了杰盛公司开发的涉案住宅项目7#、8#、9#、10#、13#、14#楼楼板加固、安装、装饰及地下换热站工程，钱胜包工包料总工程款为1085万元，在施工过程中杰盛公司陆续追加工程量420万元。2015年11月15日，双方签字确认钱胜完成工程价款1505万元。钱胜提交的38份《会议纪要》均可以证明其确已施工完成，但原审以钱胜未提交证据证明为由否认钱胜的部分施工事实，严重违背客观事实，损害了钱胜的合法权益。其中，一审委托鉴定机构所做鉴定报告中《司法鉴定结果汇总》第四项数额为841343.10元，杰盛公司仅认可13万元，其余部分请原审法院根据证据确认，钱胜提交的38份《会议纪要》完全可以证明这些工程系由钱胜施工，该部分工程价款应予支持。另外，在《补充鉴定说明》中已经确定的788027.30元原审未完全支持，该部分工程价款在《补充鉴定说明》认定需要增加到鉴定结果中。此外，还有无法判断的工程量491442.99元根据《会议纪要》也可以判断已经实际发生并由钱胜施工。至于杰盛公司主张重复计算的部分259854.62元因其无证据证明是重复计算，也应当予以支持。 杰盛公司辩称：钱胜的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。 杰盛公司向本院上诉请求：撤销原判第一项，依法改判杰盛公司支付钱胜工程款466853.66元及该款项自2018年6月30日起算的利息。事实与理由：一、《补充鉴定说明》、《司法鉴定报告书》中的部分工程项目鉴定结果错误，应当扣减工程款合计636490.49元，杰盛公司应付钱胜工程款466853.66元。以下各项对应的工程款应当从鉴定结果中扣减：1、《补充鉴定说明》中“清除原内墙腻子、找平墙面并粉刷界面剂”或“清除原内墙腻子”。涉案工程是一个烂尾项目的完善工程，但仅10号楼的内墙腻子因老化需要铲除，7、8、13、14号楼尚处于未刮内墙腻子状态，无需清除原内墙腻子，故《合同书》约定“刮满腻子”一项有两种价格：10号楼包含“清除原内墙腻子”的“刮满腻子”价格为15元，其他楼座为12.5元。且在2016年5月12日的《会议纪要》也明确将“清除原内墙腻子”一项删除。因此，五个楼座应扣减“清除原内墙腻子”工程款235578元。2、《补充鉴定说明》、《司法鉴定报告书》中将“竣工保洁”与“室内垃圾清运”重复计算，六个楼座应扣减“竣工保洁”一项的工程款137713.04元。3、《司法鉴定报告书》中“地面水泥掺胶”、“室内地面刮水泥腻子（除厨卫）”和《补充鉴定说明》中“厨卫墙面、地面刮水泥腻子”按照15元/㎡计算造价偏高。该项具体做法是：（1）清除地面灰尘，（2）刮C32水泥掺胶1遍，（3）部分裂纹处刮2遍。杰盛公司在鉴定过程中及鉴定报告做出后均对此提出异议，认为造价偏高。钱胜对该项做法应承担举证责任，在其无法证明做法的情况，应承担不利后果。且14号楼的内墙抹灰为2014年新做，无需进行“厨卫满刮水泥腻子”。经计算，上述工程项目应扣减工程款合计157920.2元。4、《补充鉴定说明》表3-1中的69项9号楼“保温隔热抹灰（车库顶）”与《司法鉴定报告书》表3“车库顶棚保温（保温板）”中的第46项重复。钱胜在9号楼车库顶实施了两遍保温层（一遍保温隔热抹灰、一遍保温板），是其不按建设单位和规范要求而重复施工造成的工程量，不应由杰盛公司承担，故该部分应扣减工程量50495.25元。5、《司法鉴定报告书》中10号楼“卫生间地面找平层”、“窗台原墙体空鼓维修”均系鉴定机构错误引用会议纪要导致的重复认定；“南阳台、厨房进深误差过大”系鉴定机构工作失误导致的错误认定，故上述项目应扣除工程款54784元。二、根据《合同书》约定，工程款的5%作为保修金在保修期满60日内不计息返还，保修期按照最短2年计算，杰盛公司应付剩余工程款466853.66元的利息应从涉案工程竣工验收之日即2016年4月30日起满2年后的60日届满之日即2018年6月30日起算。 钱胜辩称：杰盛公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。 钱胜向一审法院起诉请求：判令杰盛公司立即偿还钱胜工程款425万元及利息（以425万元为本金，自2015年11月15日至实际清偿之日止，按照人民银行同期贷款利率计算），并承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2014年3月12日，钱胜作为施工单位人员参加了由建设单位主持的联席会议，参会人员包括市质监站、建设单位、监理单位、施工单位，该会议纪要记载：青岛适园商品房项目，又名南王家上流社区住宅项目，是青岛市人民政府（2009）104号会议纪要中拟保留违法建筑处置试点之一。该项目开始建设于2003年，后因手续不全被叫停。2011年12月9日，甲方（即杰盛公司）通过公开招拍挂的方式取得该项目，并完善该项目的相关手续及建设，于2013年10月23日办理完《建筑工程施工许可证》，编号xx。 2014年4月8日，杰盛公司作为总承包单位（甲方）、钱胜作为分包单位（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定甲方将南王家上流社区住宅项目加固工程分包给乙方施工，工程内容为按照委托方提供的加固设计图纸，对7#、8#、9#、10#墙体和楼板进行加固，具体项目名称及综合单价见“合同价格明细表”，并备注：1、报价含碳纤维加固后面层抹灰和原墙皮抹灰凿除；2、报价含全楼拆除、含所有混凝土表面抹水泥砂浆；3、结算工程量以最终实际工程量为准；4、报价含材料费、人工费、机械费、水电费、损耗、管理费、税费、资料整理费、利润等。因建设单位原因造成的设计变更或因现场不可预见的情况造成工程造价增加，要以甲方下发设计变更文件或以现场签证的方式按实调整进入结算。合同还约定，承包方式为乙方包工包料，付款方式为乙方全程垫付工程款，项目验收完成之日起60日内付清相应楼座工程量的95%，剩余5%作为保修金在保修期满60日内不计息返还。合同还对双方的其他权利义务、竣工验收、违约责任、纠纷解决方式等事项作了约定。 2014年8月1日，杰盛公司作为发包方（甲方）、钱胜作为承包方（乙方）签订《合同书》，约定甲方将南王家上流社区住宅项目7#、8#、9#、10#、13#、14#图纸范围内的剩余装修、安装、装饰工程发包给乙方进行施工，具体项目名称及综合单价见《工程量单价及工程量清单表》，工程总造价暂定为8596129.22元，最终结算以实际发生的工程量为准。合同还约定，承包方式为乙方包工包料（10号楼水电专项为包清工包辅料，具体主料款由报价中扣除），付款方式为乙方垫资，项目验收完成之日起60日内付清相应楼座工程量的95%，剩余5%作为保修金在保修期满60日内不计息返还。合同还对双方的其他权利义务、竣工验收、违约责任、纠纷解决方式等事项作了约定。 2015年3月，杰盛公司又将南王家上流社区住宅项目地下换热站工程发包给钱胜进行施工，工程内容为建筑面积149平方米，层高约4.8米，图纸范围内的土建、安装、装饰等全部工程量，不含钢制雨棚与钢制楼梯。承包方式为包工包料包验收，工程总造价为50万元一次性包死，报价含材料费、人工费、机械费、水电费、损耗、管理费、税费、资料整理费、利润等。付款方式为乙方垫资，项目验收完成之日起60日内付相应楼座工程量的95%，剩余5%作为保修金在保修期满60日内不计息返还。合同还对双方责任范围及其他事项作了约定。 施工过程中陆续形成会议纪要38份，对钱胜实际施工的项目进行确认。 2016年4月29日，杰盛公司作为甲方、青岛市城阳区上马建筑工程有限公司作为乙方、钱胜作为丙方，签订《协议书》一份，该协议书记载：2011年12月9日甲方取得南王家上流保留建筑项目（以下简称原瑞峰苑项目或该项目）的土地使用权和地上建筑物所有权，负责完善开发原瑞峰苑项目。为了完善原瑞峰苑项目，甲方需要按照法律法规和政策规定完善相关手续，其中包括该项目的总包招标手续，经甲方请求，乙方参加了甲方实施的总包招标手续并中标。乙方在参与中标之前，已经是原瑞峰苑项目11号楼的实际施工人，中标后仍负责该11号楼施工和新建5号楼的施工。乙方虽中标成为该项目总包单位，但实际上仅为名义上总承包单位，负责配合甲方提供“完善原瑞峰苑项目竣工、验收、备案”等需要总包单位提供的有关文件资料及开具相应的工程费发票，除此之外，乙方对该项目不承担任何管理责任，也不是该项目的实际施工人（11号、5号楼除外）。该项目共计15栋楼，甲方指定丙方为6、7、8、9、10、13、14号楼及地下换热站的实际施工人，其余楼经甲方执行分别由多家单位实际施工。就丙方实际施工的上述楼座，甲乙丙三方达成如下协议： 一、甲乙丙三方明确，乙方作为名义上总包单位，在上述楼座开发建设以及竣工验收备案过程中所签订的相关合同、提供的有关文件资料，仅仅为满足项目备案需要，并非甲乙丙三方之间的真实意思。乙方并非上述楼座的实际施工人，与丙方之间也不存在分包合同关系或者其他任何实质性的合同关系，乙方不负有也无权负有管理责任。 二、有关上述楼座的所有责任，包括但不限于开发建设、验收备案、质保期服务等均由甲丙方承担，乙方不承担任何责任；凡是涉及上述楼座的债权债务，乙方均不承担任何责任，如果有第三方因上述楼座要求乙方承担义务（包括债权债务、工程质量、行政责任等），该义务均由甲丙方承担，如果乙方承担了该义务，则乙方有权就该义务以及履行该义务所花费的费用向甲丙方追偿，甲丙方对乙方就该追偿承担连带偿付责任。 三、上述楼座竣工验收前，甲丙方需提供乙方下列材料以便验收备案：1、一套完整带审图办章的图纸（建筑、结构、给排水、电气、暖气、加固）及一套完整的资料（包含上述楼座主体结构鉴定报告一份）；2、后期保修费用及安全均由甲丙方承担；3、在竣工验收备案前，甲方必须将丙方及其他分包单位的结算结清，否则乙方将无法参与验收的各种事项。 2016年4月29日，涉案工程经竣工验收合格。 2016年9月2日，双方签订对账明细一份，双方均确认截至当日，杰盛公司已付工程款为10664887元，除该明细中记载的记录之外，薛晓明、郝国瑞与钱胜之间的其他往来账目已结清，相应欠条、借条、收据等凭证全部作废。 2016年9月5日、2016年9月14日，杰盛公司分别以转账支票形式支付给钱胜工程款50000元及220000元，至此，杰盛公司已付工程款数额为10934887元。杰盛公司未提交证据证明其在2016年9月14日之后向钱胜支付过工程款的事实。 山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司（以下简称“广信达公司”）对钱胜承包施工的南王家上流住宅项目7#、8#、9#、10#、13#、14#楼三份承包合同所涉项目总造价及追加维修工程总造价进行了评估。评估公司出具了山广价鉴字[2017]第12号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为11780184.25元。因鉴定人员在出庭接受质询时发现鉴定报告存在计算错误及钱胜后续提交了新的会议纪要欲证明鉴定结论存在遗漏，故评估公司对鉴定结论进行了补充，出具《补充鉴定说明》一份，认为在原鉴定值的基础上应当再增加335537.32元，调整后的鉴定结论为12115721.57元，但鉴定机构在调增的以下项目后注明“工程量无法确定，按钱胜主张工程量计算”：屋面瓦破损拆除、屋顶渗水维修共计40000元；户内门植筋、加垛共计34490.42元；7#楼梯间暖气打孔破坏线管3000元。钱胜为此支付鉴定费20万元。 一审法院认为，钱胜系自然人，不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”以及《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方之间签订的《建设工程施工专业分包合同》1份、《合同书》2份以及双方与案外人青岛市城阳区上马建筑工程有限公司签订的三方《协议书》，因违反法律的效力性强制性规定，均属无效合同。 因杰盛公司对钱胜的实际施工人身份予以认可，且有会议纪要、付款记录等证据予以佐证，原审对钱胜系案涉南王家上流住宅项目7#、8#、9#、10#、13#、14#楼三份承包合同所涉项目及追加维修工程的实际施工人身份予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，钱胜有权参照其与杰盛公司签订的三份承包合同主张工程价款。 关于工程款数额，因双方均对施工过程中形成的《会议纪要》予以认可，原审依法委托有资质的鉴定机构依据双方形成的《会议纪要》及现场勘验结果对案涉项目工程总造价进行了评估，评估公司出具的《司法鉴定报告书》及《补充鉴定说明》认为鉴定结论为12115721.57元，但是鉴定机构在调增的以下项目后注明“工程量无法确定，按钱胜主张工程量计算”：屋面瓦破损拆除、屋顶渗水维修共计40000元；户内门植筋、加垛共计34490.42元；7#楼梯间暖气打孔破坏线管3000元。原审认为以上项目钱胜未提交证据证明工程量，且杰盛公司不予认可，评估公司将以上项目计入工程总造价没有依据，故原审将以上项目的估值77490.42元从鉴定结论中予以剔除，涉案项目的工程总造价应为12038231.15元。截至2016年9月14日，杰盛公司已支付的工程款数额为10934887元，杰盛公司未提交证据证明其在2016年9月14日之后向钱胜支付过工程款的事实，故杰盛公司应支付钱胜剩余工程款1103344.15元，对钱胜要求杰盛公司支付上述工程款的诉讼请求原审予以支持，超出部分因钱胜未提交充分证据予以证明，原审不予支持。 关于利息,因双方签订的合同属无效合同，故对付款时间视为没有约定，钱胜虽未提交证据证明实际交付的时间，但涉案工程已经于2016年4月29日竣工验收，原审认为至迟到2016年4月29日，涉案工程已经实际交付，故杰盛公司应自2016年4月29日起按照中国人民银行同期贷款利率向钱胜支付所欠工程款的利息，钱胜要求自2015年11月15日起计付利息没有依据，原审不予支持。 关于鉴定费20万元，应由双方分担，由钱胜负担10万元，杰盛公司负担10万元。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛杰盛置业有限公司于判决生效之日起10日内支付钱胜工程款1103344.15元及上述款项的利息（以1103344.15元为本金，自2016年4月29日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、青岛杰盛置业有限公司于判决生效之日起10日内支付钱胜鉴定费10万元；三、驳回钱胜的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40800元，保全费5000元，共计45800元（钱胜已预交），由钱胜负担33910元，青岛杰盛置业有限公司负担11890元，青岛杰盛置业有限公司于判决生效之日起10日内直接支付钱胜11890元。 二审期间，钱胜申请证人杨某、李某出庭作证，以证明整个六座楼都是由钱胜施工的，没有其他人施工。经两位证人当庭作证，杰盛公司发表质证意见称其对该证人证言不予认可。对于上述证人证言，因钱胜未提交其他有效证据相佐证，杰盛公司也对其真实性不予认可，本院对该证人证言不予采信。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，杰盛公司将涉案工程发包给并无建设工程施工资质的钱胜个人施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于“建设工程直接发包的，发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定，故双方当事人为此签订的《建设工程施工专业分包合同》、《合同书》以及该双方与案外人青岛市城阳区上马建筑工程有限公司签订的三方《协议书》均应为无效合同。但因钱胜所施工的涉案工程已于2016年4月29日经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，钱胜要求参照其与杰盛公司签订的三份承包合同的约定结算工程价款，应予以支持。本案诉讼过程中，因双方对于钱胜实际完成的涉案工程造价发生争议，原审遂根据钱胜的申请依法委托有资质的鉴定机构广信达公司对钱胜承包施工的涉案工程项目总造价及追加维修工程总造价进行了评估鉴定。该鉴定机构在接受委托后，在履行审阅资料、组织当事人进行现场勘验等必要程序义务的基础上，依据双方之间形成的合同、协议、《会议纪要》及现场勘验结果等证据材料，做出《司法鉴定报告书》及《补充鉴定说明》，其鉴定程序合法，依据充分。钱胜、杰盛公司对上述鉴定意见虽有异议，但均无有效证据证明其异议成立，故原审采信鉴定机构依法做出的鉴定意见，在查明本案其他事实的基础上，认定涉案项目的工程总造价为12038231.15元，并结合杰盛公司已支付工程款10934887元的事实，判决杰盛公司支付钱胜剩余工程款1103344.15元以及该款项自工程竣工验收之日即2016年4月29日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并根据本案实际情况判决双方各自承担鉴定费用10万元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。钱胜上诉主张其除了原审认定的工程造价外还另外施工了其他工程项目故杰盛公司应增加支付工程款1915130元，但无证据证明其该项主张成立；其称杰盛公司应当承担全部的鉴定费用，也无法律依据，本院不予采纳。杰盛公司上诉称鉴定机构做出的《司法鉴定报告书》及《补充鉴定说明》中相关项目存在错误认定、重复计算以及造价偏高等问题故应扣减涉案工程款合计636490.49元，但无证据证明鉴定机构做出的鉴定意见存在上述情形；其主张涉案工程款利息应自2018年6月30日起算，也无事实及法律依据，本院亦不予采纳。 综上，钱胜、杰盛公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计30339元，由上诉人钱胜负担22036元，上诉人青岛杰盛置业有限公司负担8303元。 本判决为终审判决。 审判员  高中日 审判员  安太欣 审判员  孙 琦 二〇一八年十二月十日 书记员  胡浩东 书记员  王冉冉