贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终7061号上诉人（原审原告）：杨安全，男，1953年10月16日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：赵福强，男，1977年8月26日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。系上诉人杨安全之子。委托诉讼代理人：傅攀，贵州贵遵律师事务所律师。上诉人（原审被告）;桐梓县人民医院，住所地：贵州省桐梓县娄山关街道办事处蟠龙大道。法定代表人:陈寿川，系该医院院长。委托诉讼代理人杨凤，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人张绍勇，贵州贵遵律师事务所实习律师。上诉人杨安全与上诉人桐梓县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨安全上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由桐梓县人民医院承担。事实和理由：1、我的肾功能损伤虽鉴定与医方的诊疗行为之间关系不明，但结合本案实际情况和常识可知，该鉴定结论不能阻却医方对此部分承担责任，所以对于我的肾功能受损致八级伤残的残疾赔偿金应由医方承担。2、我自2015年5月21日入院，未办理出院手续，一审认定住院天数为96天不当，住院伙食补助费标准按照100元/天计算；一审认定精神抚慰金8000元较低，应为10000元。桐梓县人民医院上诉请求：一、撤销桐梓县人民法院（2017)黔0322民初2959号民事判决书，依法改判驳回杨安全的不合理部分诉求。二、本案的一、二审诉讼费由杨安全承担。事实和理由：1、本案应采纳西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书的结论，医方承担主要责任，且医方在诊疗过程中已经尽到相应的告知和诊疗义务，医方承担70%责任；2、因杨安全已年满63周岁，残疾赔偿金应按照17年计算，且误工费不应计算，护理费一审认定金额过高，应按照杨安全之子的基本工资3000元计算；一审计算时未扣除在我院就诊时支付的原发性疾病的治疗费及本案受损部分为右侧输尿管，那左侧输尿管手术是成功的，两笔费用应予扣除；3、杨安全向医方借款金额为192000元而非一审认定的105000元。我方垫付的杨安全在我院住院费用89829.97元以及其到外地检查的医疗费、交通费等37249.32元以及鉴定费14700元应一并计入杨安全的损失金额中，按责任比例进行分担。杨安全向一审法院起诉请求：一、判令桐梓县人民医院支付医疗费、生活补贴、护理费用、误工费用、后续医疗费用、精神损害赔偿金等509489.8元。二、由桐梓县人民医院承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月19日，杨安全因腹痛到桐梓县人民医院门诊就诊，确诊为双侧输尿管结石并双肾积水。根据医生建议，杨安全于2015年5月21日入住桐梓县人民医院泌尿科治疗，并于2015年5月22日进行了泌尿道双侧输尿管结石输尿管镜钬激光碎石术+双侧输尿管镜检查+左侧双J管植入术+开放式右侧输尿管探查术+右侧输尿管造瘘术+膀胱切开探查术等手术。手术过程中，由于桐梓县人民医院的医生操作错误，导致右侧输尿管下段撕脱，继而进行了下段切除，造成大量出血，发生了生命危急的紧急情况，桐梓县人民医院急求遵义医学院附属医院的泌尿科专家到桐梓来进行了抢救性手术后，病情才有所好转。桐梓县人民医院先后二次将杨安全送到浙江省人民医院进行手术治疗。其后，杨安全因后遗症三次在桐梓县人民医院住院进行治疗。经杨安全申请，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对杨安全所受损伤与桐梓县人民医院的医疗行为之间是否存在因果关系、桐梓县人民医院的医疗行为是否存在过错以及过错程度进行鉴定，以及按《人体损伤致残程度分级》对杨安全伤残等级、续医费、护理等级、护理人数及期限、营养期限、误工期限等进行鉴定。2018年4月16日，西南政法大学司法鉴定中心向提交西政司法鉴定中心[2017]鉴字第6079号鉴定意见书，鉴定机构认为：临床上在连硬外膜麻醉下输尿管一旦受到剌激则会发生痉挛，术中因输尿管痉挛导致输尿管镜退镜困难，是手术中可能遇到的情况，但是，一旦出现该类情况时，应立即采取使输尿管松弛的相应措施（如解痉药物的应用、麻醉方式的改变等），切忌暴力强行退镜，此时强行退镜易导致输尿管损伤。由于医方在为患者施行右侧输尿管镜钬激光碎石手术过程中发生输尿管退镜困难时，未能采取相应、有效的处理措施后再缓慢退镜，而是继续强行退镜，与患者输尿管断裂存在关联，因此，桐梓县人民医院对杨安全的医疗行为存在过错，是导致患者杨安全输尿管断裂的主要原因，与杨安全后期的多次治疗存在关联，与杨安全肾功能损害关系不明；患方因素是导致杨安全损害后果（输尿管断裂）的次要原因。结论：1.桐梓县人民医院对杨安全的诊疗行为存在过错；2.桐梓县人民医院的过错是导致患者杨安全损害后果（输尿管断裂）的主要原因，与杨安全后期的多次治疗存在关联，与杨安全肾功能损害关系不明；3.被鉴定人杨安全目前属于八级伤残（鉴定意见书第11页第24行：肾功能轻度下降，属于八级伤残）；4.被鉴定人杨安全目前无续医费；5.被鉴定人杨安全目前无护理等级；6.被鉴定人杨安全误工期约为24个月，护理期限约为24个月，营养期限约为12个月，护理人数1人。2018年7月14日，鉴定机构再向提交补充意：1.被鉴定人杨安全输尿管损伤属于八级伤残；2.被鉴定人杨安全输尿管损伤护理期限约为24个月；3.被鉴定人杨安全目前无续医费。一审法院认为：杨安全与桐梓县人民医院双方争议的问题有：1.关于杨安全所受输尿管损害，双方各自应承担责任的比例是多少；2.桐梓县人民医院是否应当承担杨安全肾功能所受损害的责任，杨安全治疗肾功能损害的费用是否应当由桐梓县人民医院赔偿；3.杨安全是否存在误工费；4杨安全各项费的计算标准。杨安全输尿管受到损伤，诉请桐梓县人民医院承担100%的赔偿责任，桐梓县人民医院辩称只承担60%至70%的责任。鉴定机构认为，桐梓县人民医院对杨安全的医疗行为存在过错，是导杨安全输尿管断裂的主要原因，杨安全因素是导致其损害后果（输尿管断裂）的次要原因。根据鉴定机构“临床上在连硬外膜麻醉下输尿管一旦受到剌激则会发生痉挛，术中因输尿管痉挛导致输尿管镜退镜困难，是手术中可能遇到的情况，但是，一旦出现该类情况时，应立即采取使输尿管松弛的相应措施（如解痉药物的应用、麻醉方式的改变等），切忌暴力强行退镜，此时强行退镜易导致输尿管损伤。由于医方在为患者施行右侧输尿管镜钬激光碎石手术过程中发生输尿管退镜困难时，未能采取相应、有效的处理措施后再缓慢退镜，而是继续强行退镜”的论述，桐梓县人民医院的过错是十分明显的，而且，责任也是十分重大的。桐梓县人民医院及其医务人员在手术前必须预见到，手术中必须判断到。杨安全的何种因素是导致其输尿管断裂的次要原因？鉴定报告没有论述。桐梓县人民医院既没有举证证明杨安全就诊时隐瞒了其曾患输尿管其他疾病的历史，更没有举证证明杨安全在桐梓县人民医院为其治疗过程中有故意或过失的行为导致或加重了输尿管的断裂。是杨安全自身体质的原因患上了输尿管结石？是杨安全自身体质的原因其输尿管受不了桐梓县人民医院医务人员强行退镜？然而，这些都不是认定杨安全有过错的因素，因此，杨安全要求桐梓县人民医院对其输尿管所受损害承担100%的请求，法院予以支持，桐梓县人民医院只承担60%至70%的辩解意见，法院不予采纳。根据鉴定结论，杨安全肾功能所受损伤与桐梓县人民医院医疗行为之间关系不明，因此，杨安全肾功能受损所致八级伤残的相关费用不能由桐梓县人民医院赔偿。根据杨安全于2015年5月21日至7月7日、2017年9月21日至10月2日、2018年4月13日至4月21日、2018年6月10日至18日等四次在桐梓县人民医院医院的病历资料，以及杨安全于2015年7月7日至7月20日、2016年3月15日至3月19日两次在浙江省人民医院的病历资料，相关医疗机构主要对杨安全输尿管结石、输尿断裂及其术后后遗症进行治疗，鉴定机构已认定这些治疗行为与杨安全输尿管断裂存在关联。杨安全提交的医药发票主要也是治疗输尿管结石、输尿断裂的门诊挂号费、检查费、医药费等费用。桐梓县人民医院只提交了支付费用清单，没有提交医疗发票，庭审只也没指出哪一部分是治疗杨安全肾功能损伤的费用。因此，除杨安全肾功能损伤八级伤残的残疾赔偿金外，桐梓县人民医院其他扣减杨安全治疗肾功能受损费用的辩解，不予采纳。杨安全要求桐梓县人民医院支付误工费，桐梓县人民医院以杨安全已满60周岁为由，不予支付。已满60周岁的人不能等同于丧失劳动能力的人，已满60周岁的人，特别是没享受城镇职工社会养老保险的已满60周岁的人仍然依靠劳动获得基本生活费，是普遍现象。本案杨安全居住的村民委员会出具证明证实杨安全自2012年起离开居住地在县务工并居住在县城，杨安全务工的企业也出具证明并提供工资发放表证实杨安全及其子务工的时间、从事的工种，以及工资收入情况，双方对其真实性不持异议，对其相关证据予以采信，对其相关请求予以支持，桐梓县人民医院辩称的理由不能成立，不予采纳。但是，用工单位没有为杨安全及其子依法缴纳社会保险费用，而是将相关费用向杨安全及其子发放，不具合法性，杨安全要求将用工单位所发的“五险一金”计入工资收入，不予支持，根据工资表，杨安全月工资2900元，其子连续5个月的平均工资为4326元。杨安全是按2017年贵州省相关部门发布的赔偿标准提出各项赔偿请求的，桐梓县人民医院认为应当按2016年的赔偿标准计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，按2017年贵州省相关部门发布的赔偿标准计算，杨安全的损失可认定的有：1.医疗费4937.8元（不含桐梓县人民医院支付的部分）；2.误工费69600元（2900元/月×24月）；3.护理费103824元（4326元/月×24月）；4.营养费10800元（900元/月×12月）；5.残疾赔偿金174480元（29080元/年×20年×30%）；6住院伙食补助费7680元（住院96天×80元/天）；7.交通费酌情认定2000元；8.精神损害抚慰金酌情认定8000元。各项合计381321.8元。桐梓县人民医院向法院提交杨安全借支明细表1张，主张杨安全向其借支192000元，但是，该表与所附借条复印件不符，经审查，有杨安全及其子赵福强签字的有明确借款金额的借条33张，共计105000元，其余借条没有具体的借款金额，杨安全不予认可，不予确认。桐梓县人民医院支付的医疗费、差旅费、鉴定费应由其承担。综合上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、桐梓县人民医院于本判决生效后立即赔偿杨安全损失381321.8元，扣除杨安全借支的105000元后，还应赔偿276321.8元；二、驳回杨安全其他诉讼请求。案件受理费300元，鉴定费9700元，合计10000元，由桐梓县人民医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，杨安全因输尿管损伤于2016年3月15日和2017年6月21日两次在浙江省人民医院入院治疗共花费医疗费16906.32元；2016年3月1日和2016年3月2日在中国人民解放军第三军医大学西南医院复查费用为2116元；2018年2月26日和2018年2月28日两次在遵义医学院附属医院进行本案司法鉴定所需的相关检查共花费1151.5元，上述金额共计20173.82元，由桐梓县人民医院支付。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害责任构成因素中的诊疗过错、诊疗行为与损害结果之间的因果关系以及损害大小等都属于专业性很强的专门性问题，司法鉴定对该类型案件的责任划分具有较强的证明力。本案经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，认定桐梓县人民医院对杨安全的医疗行为存在过错，是导杨安全输尿管断裂的主要原因，杨安全因素是导致其损害后果（输尿管断裂）的次要原因。双方对于该鉴定结论均未提出异议。且在该司法鉴定意见分析部分：“2、送检资料显示：术前医方针对手术方式、手术风险以及术中、术后可能发生的并发症等已与患者进行了沟通告知并签字，应认为医方已经履行了告知义务”，杨安全及家属尤其对医疗风险等已经知晓，仍签字确认手术，杨安全亦应对其损害后果承担一定的责任。综合考虑杨安全的病情、司法鉴定意见结论、桐梓县人民医院以及医务人员资质等情况，对于杨安全输尿管损伤，本院酌定桐梓县人民医院承担90%责任，杨安全承担10%责任。一审责任划分不当，本院予以改判。杨安全因输尿管损伤造成的各项损失为：1、医疗费，杨安全主张4937.8元，桐梓县人民医院垫付20173.82元，共计25111.62元；2、误工费，桐梓县人民医院上诉称因杨安全已年满60周岁，误工费不应支持。一审中杨安全提交村委会证明以及用工单位证明等证明其务工情况，一审结合鉴定结论计算其误工费为69600元，并无不当，桐梓县人民医院关于不应支持误工费的主张，本院不予支持；3、护理费，杨安全住院期间由其儿子赵福强护理，一审提交工资收入发放表以证明其工资收入，且未超过上一年度贵州省城镇单位就业人员平均工资，而护理费计算的是赵福强实际减少的收入，故一审认定护理费为103824元，与法有据，本院予以确认；4、营养费10800元；5、残疾赔偿金，杨安全上诉认为其肾功能损伤所致八级伤残，应由医方承担赔偿责任。但司法鉴定意见分析部分写明“3、送检资料中2015年05月20日B超显示‘右肾集合系统分离2.67cm’，属于中度积水，提示术前肾脏功能已受损。目前资料显示后续治疗中无明显造成肾功能损害加重的依据。”，司法鉴定意见认定杨安全肾功能损伤与桐梓县人民医院的诊疗行为关系不明，杨安全亦未提交其他证据证明该损伤与医方的诊疗行为有关，故对其该上诉理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，杨安全输尿管损伤定残之日为2018年7月14日，杨安全已满64周岁，其残疾赔偿金应为139584元（29080元/年×16年×30%）；6、住院伙食补助费，二审中双方均认可有住院病历记载住院天数为96天，且杨安全未提交其他证据证明其实际住院天数，结合桐梓县的经济生活水平，一审按照80元/天计算，较为适宜，其住院伙食费共计7680元；7、交通费2000元；8、精神抚慰金，一审考虑双方的过错程度、杨安全输尿管损伤致八级伤残的后果以及桐梓县的经济发展水平等，酌定精神抚慰金8000元，亦无不当，本院予以确认。桐梓县人民医院上诉主张在计算时应扣除在其医院就诊时支付的原发性疾病的治疗费及左侧输尿管手术费用，但并未指出医疗费用中的那一部分系治疗原发性疾病及左侧输尿管手术的费用，对其该主张，不予支持。二审中，桐梓县人民医院主张对其垫付的杨安全在桐梓县人民医院的就医费用另案主张，系其真实意思表示，本院予以准许，对该笔费用，本案不予计算。对于桐梓县人民医院上诉所主张的其支付的到重庆和浙江就医时的交通费及生活费等，虽杨安全认可相关费用由其支付，但桐梓县人民医院未举证证明具体金额，对医方该部分主张，本院不予支持。据此，杨安全因输尿管损伤造成的各项损失共计366599.62元。对于杨安全向桐梓县人民医院借款金额的认定，有杨安全或其子赵福强签字认可的为105000元，其他借款单无二人签字，签字的相关人员为医方的工作人员，且医方无其他证据予以佐证，杨安全共借款105000元。因此，按照双方过错比例，扣除杨安全的借款105000元，桐梓县人民医院还应支付杨安全各项赔偿共计222922.28元（366599.62元×90%-105000元-20173.82元×10%）。本案鉴定费有发票记载的金额为9700元（桐梓县人民医院交纳），桐梓县人民医院主张该费用为14700元但未举证证明，本案鉴定费系为查明案件事实所需费用，且因本案医疗损害责任主要在桐梓县人民医院，故该笔费用应由桐梓县人民医院承担。综上所述，杨安全的上诉请求不能成立，应予驳回；桐梓县人民医院的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审适用法律错误，本院予以改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初2959号民事判决。二、限桐梓县人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿杨安全损失222922.28元。三、驳回杨安全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由桐梓县人民医院负担；二审案件受理费，杨安全预交2847元，桐梓县人民医院预交2847元，由杨安全、桐梓县人民医院各自负担。本判决为终审判决。审判长  任建毅审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一八年十二月二十五日法官助理陶晓梅书记员王飞