江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终5314号 上诉人（原审原告）：盐城市城南新区东沽元餐厅，住所地在江苏省盐城市城南新区黄海街道宝龙城市广场****。 经营者：唐雪丹，女，1986年6月21日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：高明，江苏大直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宫玉香，女，1969年5月17日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。 委托诉讼代理人：姚志清，男，1963年7月8日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：菅雨（系宫玉香儿子），男，1991年2月8日出生，汉族，住黑龙江省五常市。 上诉人盐城市城南新区东沽元餐厅（以下简称“东沽元餐厅”）因与被上诉人宫玉香劳动争议纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2017）苏0991民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东沽元餐厅上诉请求：请求撤销一审判决，并改判上诉人不承担被上诉人的身体损害赔偿责任。事实与理由：1.被上诉人身体遭受损害，系第三人侵权造成，并已获得侵权人张报的赔偿。现行法律不利于用人单位，且过于倾斜保护被上诉人；2.侵权人张报支付给被上诉人15000元应当认定为医药费，应当在被上诉人的工伤医疗费中予以扣减；3.一审判决停工留薪期工资和经济补偿金计算错误。上诉人认为停工留薪期应为3个月。另2015年8月18日事故发生后上诉人多次联系被上诉人未果，于2016年1月9日在盐阜大众报上刊登了解除劳动关系的通知，故从2016年1月19日起双方不再存在劳动关系，经济补偿金应补偿0.5个月。 宫玉香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.被上诉人遭受人身损害虽系第三人张报造成，但宫玉香要求上诉人承担赔偿责任有法律依据；2.侵权人张报支付被上诉人15000元不是医疗费，而是部分赔偿费。盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初1433号民事判决书明确说明张报支付的15000元已经在赔偿总额中扣除，宫玉香并未在该诉讼中请求医疗费赔偿。宫玉香的医疗费是由其朋友支付的，有医疗费发票为证，上诉人没有证据证明张报支付了15000元医疗费；3.一审判决的停工留薪期工资符合法律规定。另根据相关法律，工伤医疗期间用人单位不得解除劳动关系，宫玉香没有接到上诉人的解除劳动关系的通知，也没有接到登报的公告。 东沽元餐厅向一审法院起诉请求：请求人民法院判令东沽元餐厅对宫玉香身体损害不承担任何赔偿责任。 一审法院认定事实：宫玉香系东沽元餐厅员工，从事厨师工作。2015年8月18日9时10分左右，张报驾驶亭湖007242号电动自行车（搭载王磊）沿宝龙商业街由北向南行驶至韩国料理店门前与前方同向的准备转弯靠边停车的宫玉香驾驶的亭湖278444号电动自行车发生碰撞，致两车受损，宫玉香受伤。该事故经盐城市公安局交通警察支队事故大队作出盐公交认字[2015]第00255号道路交通事故认定书，认定：张报负事故的主要责任，宫玉香负事故的次要责任，王磊无责任。事故发生后，宫玉香先后至盐城新东仁医院住院治疗两次，住院期间分别为2015年8月18日至2015年9月8日、2016年9月1日至2016年9月6日。宫玉香受伤后，未再去东沽元餐厅上班。宫玉香发生事故后，张报共计向宫玉香支付了15000元费用。2016年11月18日，宫玉香因该起交通事故诉至法院，要求案外人张报赔偿其因交通事故造成的各项损失合计140354.62元，法院经审理，作出（2016）苏0991民初1433号民事判决：张报应于判决生效后十日内赔付宫玉香因交通事故造成的各项损失120727.89元。判决后，张报并未履行判决书确定的支付义务，宫玉香亦未申请法院强制执行。 2017年4月14日，宫玉香向东沽元餐厅邮寄书面解除劳动合同通知书，载明：“盐城市城南新区东沽元餐厅因你单元未与我签订劳动合同，为我缴纳社会保险，致使我因公受伤，不能享受医疗保险待遇。根据《劳动合同法》等相关规定，本人从即日起与你单位解除劳动关系，要求贵单位支付我经济补偿金人民币12500元”。另，自2015年3月至2015年7月，宫玉香在东沽元餐厅工作的月平均工资为4725.6元。 2015年12月7日，盐城市人力资源和社会保障局作出盐人社城南工认字（2015）第31号工伤认定决定书，决定书载明：“2015年8月18日上午9时10分左右，宫玉香驾驶电动自行车上班，行至盐城市区韩国料理店门前时发生交通事故，宫玉香被一辆电动自行车撞倒受伤，宫玉香负本次交通事故的次要责任，随即被送至盐城新东仁医院住院治疗，2015年9月8日，盐城市新东仁医院诊断为腰1椎体爆裂性骨折。经审定，以下受伤部位及伤情认定为工伤：腰1椎体爆裂性骨折。” 2017年6月6日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴[2017]296号劳动能力鉴定结论通知书，载明：根据宫玉香被鉴定时的伤残情况，经本委鉴定，致残程度鉴定为八级。 后宫玉香向盐城市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求东沽元餐厅支付：1.工伤保险待遇267523.43元，其中一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、医疗费33348.43元、护理费2600元、停工留薪期工资60000元、伙食补助费375元、交通费1000元、鉴定费200元；2.解除劳动合同经济补偿金12500元。2017年10月26日，盐城市劳动人事仲裁委员会作出盐劳人仲案字[2017]第234号仲裁裁决书，裁决：1.自本裁决生效之日起十五日内东沽元餐厅一次性支付宫玉香人民币合计226881元，其中包括一次性伤残补助金51981.6元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、工伤医疗费32782.4元、护理费2600元、停工留薪期工资23628元、伙食补助费375元、鉴定费200元、解除劳动合同经济补偿金11814元；2.对宫玉香的其他仲裁请求，不予支持。后东沽元餐厅不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，依据《工伤保险条例》第六十二条第二项规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案中，宫玉香工伤性质清楚、伤残等级明确，理应享有工伤保险各项待遇，因东沽元餐厅未为宫玉香办理各项社会保险，故宫玉香有权要求东沽元餐厅一次性支付各项工伤保险待遇，东沽元餐厅认为不应支付宫玉香工伤保险待遇的请求，依法不予支持。 对于宫玉香主张的各项请求，法院依法审核认为：1.关于一次性伤残补助金，因宫玉香的工伤伤残等级为八级，根据规定应支付11个月的本人工资，因宫玉香自2015年3月至2015年7月的平均月工资为4725.6元，故一次性伤残补助金为51981.6元；2.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，其有权要求东沽元餐厅支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由省人民政府规定。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，该两项的标准分别为80000元、35000元，该条同时规定，设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准基础上上下浮动不超过20%确定该两项标准，而盐城市人民政府办公室关于贯彻《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的通知（盐政办发〔2015〕77号）第四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付，因此，该两项的标准分别为72000元（80000元×0.9）、31500元（35000元×0.9）；3.关于工伤医疗费，宫玉香因工伤治疗花费了33348.4元，东沽元餐厅对此金额无异议，但认为宫玉香已在交通事故赔偿案件中已经由案外人张报予以垫付15000元，故在医疗费部分应予以扣除。法院认为，在宫玉香与案外人张报的道路交通事故责任纠纷案件中，宫玉香并未主张医疗费部分，虽然在该案中张报对宫玉香的受伤垫付了15000元，但这并不能证明该15000元就是对应的医疗费部分，故东沽元餐厅要求扣减15000元的请求，无事实和法律依据，法院依法不予采纳。另外，宫玉香主张的医疗费33348.4元，结合工伤保险诊疗服务项目、医疗服务实施范围和支付标准审核，法院支持宫玉香工伤医疗费32782.4元；4.关于护理费、伙食补助费、交通费，因宫玉香已由侵权人张报支付，宫玉香对上述费用已获得赔偿，因上述费用系实际发生的费用，不可重复主张，故上述费用法院不予支持；5.鉴定费，根据《江苏省实施办法》第二十一条规定，法院依法支持宫玉香主张的200元鉴定费；6.关于停工留薪期工资，根据宫玉香的两次住院的诊断证明书、出院记录等证据，结合宫玉香的伤情康复情况，法院酌情认定停工留薪期为5个月，故停工留薪期工资为4725.6元/月×5个月=23628元；7.关于经济补偿金，由于东沽元餐厅未为宫玉香交纳社会保险，宫玉香申请解除劳动关系，理应获得经济补偿金。结合宫玉香的入职时间为2015年3月，申请解除劳动合同时间为2017年4月，解除劳动合同前十二个月平均工资为4725.6元，故经济补偿金应为2.5个月×4725.6元=11814元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条、《江苏省实施办法》第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决东沽元餐厅于判决生效后十日内向宫玉香支付各项工伤保险待遇合计223906元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审以上查明的事实有相应的证据证实，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：一、东沽元餐厅是否应当承担工伤赔偿责任。二、案外人张报支付的15000元是否应当作为医疗费在本案中予以扣减。三、一审法院认定的停工留薪期限是否正确。四、宫玉香与东沽元餐厅解除劳动关系的时间。 1.关于争议焦点一，东沽元餐厅应当承担工伤赔偿责任。本院认为，宫玉香的事故伤害已经盐城市人力资源和社会保障局认定为工伤，一审法院判定东沽元餐厅应依法给付宫玉香工伤保险待遇并无不当。 2.关于争议焦点二，张报支付的15000元不应作为医疗费在本案中予以扣减。在宫玉香与案外人张报的道路交通事故责任纠纷案件中，宫玉香的诉讼请求并未涉及医疗费赔偿，东沽元餐厅亦无证据证明张报垫付的15000元系医疗费，故东沽元餐厅要求扣减15000元的请求无事实和法律依据。 3.关于争议焦点三，一审法院认定的停工留薪期限正确。关于宫玉香的停工留薪期限，应当结合宫玉香的治疗及医嘱休息情况予以具体确定。宫玉香于2015年8月18日发生工伤，2015年8月18日至2015年9月8日住院治疗，盐城新东仁医院医嘱建议休息三个月；2016年9月1日至2016年9月6日宫玉香再次住院治疗，盐城新东仁医院医嘱建议休息1个月。综上，一审法院依据住院治疗期加上医嘱休息时间，认定宫玉香的停工留薪期为5个月，计算停工留薪期工资为14177元，并无不当。 4.关于争议焦点四，本案双方劳动关系的解除时间应为2017年4月。东沽元餐厅诉称其向宫玉香邮寄过两次解除劳动关系通知书，均被宫玉香拒收，但未能提供相应证据予以证明，故东沽元餐厅于2016年1月19日单方公告解除双方劳动关系不具有法律效力。一审法院依据宫玉香申请解除劳动关系的时间认定双方劳动关系于2017年4月解除，计算经济补偿金为11814元，并无不当。 综上，盐城市城南新区东沽元餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人盐城市城南新区东沽元餐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  许建兵 审判员  李汉林 审判员  惠 玲 二〇一八年十二月十七日 法官助理张莉莉 书记员成云