四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1014号 上诉人（原审被告，反诉原告）：成都高明达投资有限公司，住所地四川省成都市金牛区五里墩支路**附****。 法定代表人：曹昌仲，董事长。 委托诉讼代理人：莫晓宇，四川恒融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹凌云，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省泸州市建设工程公司，住，住所地四川省泸州市酒城大道一段****楼****/div> 法定代表人：曾川浩，总经理。 委托诉讼代理人：张志远，四川拥彗律师事务所律师。 上诉人成都高明达投资有限公司（以下简称高明达公司）因与被上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第02503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高明达公司的委托诉讼代理人莫晓宇、曹凌云，泸州建司的委托诉讼代理人张志远到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 高明达公司上诉请求：1.撤销（2015）成民初字第02503号民事判决第一项，并依法改判高明达公司向泸州建司支付工程款5157940.77元；2.撤销（2015）成民初字第02503号民事判决第二项；3.撤销（2015）成民初字第02503号民事判决第三项，改判泸州建司赔偿高明达公司逾期完工损失1849132元；4.撤销（2015）成民初字第02503号民事判决关于高明达公司负担本案本诉、反诉案件受理费以及鉴定费的判决。事实与理由：一、一审判决在使用鉴定机构所作的最终鉴定结论意见时，错误地否定了部分事实清楚的应扣减项并支持了不应增加项，造成工程造价虚高100余万元，属于事实认定错误；二、本案所涉已支付工程款为3153万元，一审判决认定的工程款少计了120万元，属于事实认定错误；三、一审判决否认高明达公司垫付的整改费用，认定事实和适用法律均存在错误；四、一审法院将案涉《补充协议》认定为无效，否认其中违约责任等重要事项的约定，属于适用法律错误；五、一审判决对于泸州建司应向高明达公司承担的损失赔偿仅做了30万元的认定，属于事实认定和适用法律错误；六、一审法院对高明达公司承担工程款、质量保证金利息的认定属于认定事实和适用法律错误；七、一审法院关于高明达公司承担鉴定费和诉讼费认定错误，属于认定事实和适用法律错误。 泸州建司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，高明达公司所称的已支付120万元工程款，均未提供任何付款凭证和依据，不应当予以扣减。高明达公司上诉状中所辩称理由和事实与事实不符，请求二审法院综合全案证据，驳回高明达公司的上诉请求。 泸州建司一审诉讼请求：1.判令高明达公司退还泸州建司履约保证金50万元，并从竣工验收之日（2012年4月11日）起按银行同期贷款利率计算占用资金损失至付清之日止；2.判令高明达公司向泸州建司支付工程款12397744.41元，并从2012年6月11日起，按银行同期贷款利率计算占用资金损失，算至付清之日止。 高明达公司请求：1.判令泸州建司承担逾期竣工违约金822万元；2.判令泸州建司支付高明达公司整改费用9710元；3.判令泸州建司赔偿其给高明达公司造成的损失1849132元；4.判令泸州建司立即向高明达公司按项目所在地建设档案馆规定的内容提交完整的竣工资料；5.判令泸州建司立即向高明达公司提交完整的竣工结算资料，并承担违约金63万元；6.判令泸州建司立即向高明达公司移交经竣工验收合格后的工程及附属设施（含消防工程）并办理移交手续，承担违约金91万元；7.判令泸州建司向高明达公司开具金额为500万元的符合工程所在地大邑县税务部门要求的发票。 一审法院认定事实：2010年5月25日，高明达公司与泸州建司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称《备案施工合同》），并交大邑县城乡建设局备案，《备案施工合同》约定：一、工程概况，工程名称：半城理想商住楼，工程地点：大邑县箭道横街（原看守所），工程内容：建筑工程、安装工程。二、工程承包范围，承包范围：建筑工程、安装工程。三、合同工期，开工日期：2010年6月3日（以甲方或监理发放的开工令为准），竣工日期：2011年6月2日，合同工期：360日历天，质保期：12个月。四、质量标准，工程质量标准：要求符合现行相应工程合格标准。五、合同价格：本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同期内除可对工程量清单中规定的材料进行调价（调价原则按成建价［2008］2号文件执行）外，不调整其他任何工程量清单报价中所列单价。合同价款中包括的风险范围：本合同附件工程量清单报价中分部分项单价是承包人为完成该分部分项工程从施工、竣工并修补其任何缺陷的除规费和税金外的所有费用。规费和税金包含在总价中。如投标报价中没有适用或类似的工程量清单项目的综合单价，承包人依据《四川省建设工程工程量清单计价管理办法》、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及相关配套的规定重新组价后按相关规定进行报批，结算时按财评中心审定的综合单价执行。新增的相应材料若投标文件中有相同的按照投标文件中相同材料的价格执行；若投标文件中无相同的材料，按照当期《成都市工程造价信息》中成都市价格及市场价按相关规定进行报批，结算时按财评中心审定的材料单价结算，若《成都市工程造价信息》无相应材料的则应由承包人提供有关资料报价后按郫县相关规定执行。六、工期延误，在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期，发包人不另行支付其他补偿。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期违约金。逾期违约金的计算：工期每拖延1天支付合同金额的2‰的违约金，最高违约金额为合同价款的10%。如出现因承包人原因导致工程不能按工期完工或工程关键部位完工时间拖延14天以上等特殊情况时，发包人有权对承包人的施工任务进行调整（减少工程量或解除合同并要求承包人立即退场等）。发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任等相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约。发生此类拖延，每拖延一天，承包人应向发包人支付合同金额2‰的违约金。违约金在履行保证金中扣除。承包人支付逾期违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。承包人工期延误超过15天的或延期违约金达到限额时，发包人有权解除合同，并且要求承包人承担合同金额5%的违约金。七、计量周期，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：双方另行签定合同时协商。预付款：合同价的30%，支付时间在合同签订后15个工作日内。同时按照相关规定，预付安全文明措施费基本费的60%即210316.81元。工程进度款：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人必须按照发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审核。在中期支付证书中，发包人将支付至当月已完成工程量（不含发包人部分）的70%，留30%（不含发包人部分）做为结算的尾款（其中25%为结算保留金，5%为质量保修金），待工程结算完成后3个月内支付完工程余款（扣除5%的质量保修金）。承包人承诺不得拖欠施工人员及民工工资，若发生承包人拖欠施工人员、民工工资等情形，一切责任由承包人承担，发包人有权从工程价款中扣除相应款项，交由成都市建设行政主管部门发放。承包人收取每笔款项前，应提前10日向发包人出具书面付款申请及符合要求的发票。八、质量保证金的退还：工程竣工验收合格1年（即质保期满1年）后，承包人全面履行义务后发包人无息退还承包人质量保修金的余额。《备案施工合同》还对其他事项予以了约定。 2010年6月1日，高明达公司作为招标人，向泸州建司发出高明达建招（2010）中（01）号《中标通知书》，内容为：“泸州建司：半城理想商住楼工程已按照《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程工程招标投标管理办法》的规定进行招标，经评标、决标，由你单位中标。现办理中标手续。工程名称：半城理想商住楼工程；建设地点：大邑县箭道街；计划文号：大发改投资函[2009]135号；设计单位：深圳南油工程设计有限公司；建设规模：33321.14㎡；招标代理机构：四川立信工程咨询有限公司；招标方式：邀请招标；招标范围：1#—3#楼及半地下室的建筑安装工程；工程类别：二类；中标价38978829.57元；中标工期：360天；中标质量等级：合格；结构类型：框剪结构。层数：地上11/**，地下**。项目经理：蒋华国，证书等级：一级。 2010年6月3日，高明达公司与泸州建司签订了《建设工程施工合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》），一、工程概况，工程名称：半城理想商住楼，工程地点：大邑县晋原镇箭道街，工程内容：建筑工程、安装工程。二、工程承包范围，承包范围：按工程总承包方式承包，包括建筑工程、安装工程、装饰工程、及附属工程。三、合同工期，开工日期：2010年6月日（甲方开工通知为准），竣工日期：2011年6月1日（按开工日期顺延），合同工期总日历天数360天。四、质量标准，工程质量标准：按国家质量标准验收合格。五、合同价格：金额4000万元，以上价格为粗略估计价，最终价款以实际结算为准。“专用条款”第23.2条约定：“本合同价款采用可调价格合同，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000定额三级二档及国家、省、市同期配套文件加调整价款，总价款下浮7%。每月20日前报下月材料、工资等价格报表，按上月成都《工程造价信息》价格调差，以双方共同审定的工程月进度造价为结算依据。”第33条约定：“结算款支付，在办理完本工程决算后一个月内，发包人向承包人支付到决算总价的97%，余款3%为本工程的质保金。质保期（质保期：防水为五年其余均按国家标准相关规定）满后无质量问题，发包人将工程质保金按分项质保责任约定期限一次性无息支付给承包人。第47条（2）项约定：“本合同签订后两日内承包人向发包人交纳200万元履约保证金，承包人修建本工程到五层顶时发包人退还100万元，在本工程封顶后退还50万元，余下部分在本工程竣工后一个月内退还。” 高明达公司大邑分公司于2010年6月21日、2010年6月25日、2010年10月30日分别发出三份开工令，要求泸州建司分别从2010年6月22日、6月26日、10月31日按照补充合同的内容对第3栋、第2栋、第1栋进行施工。案涉工程于2010年7月26日取得《建筑工程施工许可证》，上面载明合同开工日期为2010年6月15日，合同竣工日期为2011年6月30日。 泸州建司进场进行施工。期间，案涉工程因存在设计图纸未明确、图纸相互有不吻合的地方及设计施工有难度等原因，多次对原设计内容进行补充或修改。2012年4月9日，泸州建司将水电、土建资料、竣工图交由高明达公司案涉项目负责人蒋世荣签收。2012年4月11日，案涉1#楼、2#楼、3#楼工程通过建设单位组织的竣工验收。 双方均认可，在2010年9月20日至2012年5月24日期间，高明达公司共向泸州建司支付工程款24笔，共计金额3033万元。双方有争议的是高明达公司接受泸州建司的付款委托（委托金额为200万元），向成都市新都区财政局转款300万元，泸州建司只认可其中的200万元（已包含在3033万元之中），而不认可另100万元。此外，高明达公司和泸州建司均认可高明达公司已退还保证金200万元，最后一笔50万元于2012年7月1日退还泸州建司。泸州建司向高明达公司开具了金额为2533万元的发票。 从2010年9月开始，高明达公司作为出卖人，与张凤颖、陶燕、张曲、艾明魁等购房者分别签订《商品房买卖合同》，高明达公司将暂定名为“半城理想”的房屋出售给上述买受人，双方在合同中约定的交房时间为2011年10月30日前，并约定逾期交房三十日内，出卖人按已付购房款万分之零点五向买受人支付违约金。超过三十日，买受人选择继续履行的，出卖人按已付款万分之一向买受人支付违约金。2012年4月10日，高明达公司发出交房公告，载明“我公司开发建设的半城理想1#、2#、3#商住楼已通过验收，将于2012年4月21日正式交房，为了便于业主收房，我公司将安排10天时间集中办理收房手续，请各位业主于2012年4月21日—2012年4月30日前来办理入住手续。逾期则视为自动收房……”根据高明达公司提供的《业主违约金领取表》，客户共领取1024868元逾期交房违约金。高明达公司提供的加盖有大邑县房管局公章的《看守所段拆迁安置汇总表》载明田忠泰、李燕等48房领取的住房超期过渡费、门市超期息业费分别为468600元、160200元，合计628800元。 一审法院另查明，重审期间，高明达公司向本院申请调取案涉大邑县“半城理想商住楼”工程的全套招投标文件，一审法院委托大邑县人民法院代为调取，大邑县人民法院于2015年12月15日向一审法院书面回复，其工作人员到大邑县建设局下属的招投标管理站、档案室和政务中心调取时，均称因该工程不属政府投资项目，没有收取过该工程的招投标文件，故无法调取。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《开工令》、《竣工验收报告》、《技术核定单》、《付款委托书》、转款凭证、《商品房买卖合同书》、《业主违约金领取表》、《看守所段拆迁安置汇总表》及双方在庭审中的一致陈述等证据在案为证。 本案原一审时，经泸州建司申请，一审法院委托四川建业工程咨询有限公司（以下简称建业公司）对案涉工程的造价进行鉴定，建业公司于2013年8月8日作出《司法鉴定咨询意见书》（初稿），泸州建司于2013年8月14日向建业公司交纳司法鉴定费90万元。经庭审质证并由双方当事人对鉴定机构质询后，建业公司修正结论，于2014年9月3日作出最终的《司法鉴定咨询意见书》，该报告载明：“我公司收到贵院补充鉴定通知后，召开双方当事人会议，根据双方提交补充材料和贵院（2012）成民初字第1573号鉴定委托书要求，补充鉴定如下：经鉴定泸州建司诉高明达公司建设工程施工合同纠纷一案，泸州建司承建的“半城理想商住楼”工程项目工程造价为41958416.17元（大写：肆仟壹佰玖拾伍万捌仟肆佰壹拾陆元壹角柒分），由于无相关资料本结论不含土方补助0.5元每立方及3%分包项目配合费。另外，高明达公司主张天棚均未抹灰，造价金额为835327.02元（大写：捌拾叁万伍仟叁百贰拾柒元零角贰分），泸州建司主张只有四户天棚未抹灰，造价金额为10004.52元（大写：壹万零肆元伍角贰分），所以，天棚抹灰单独列示，请法院裁定”。泸州建司与高明达公司均认可《司法鉴定咨询意见书》中的工程造价应扣除55991.19元。 一审法院认为，案涉“半城理想”商住楼包含有住宅，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项之规定，属于必须进行招标的工程项目。虽然当事人提供了高明达公司向泸州建司发出的《中标通知书》，但当事人均无法提供招标文件和投标文件，且经人民法院向相关部门调取也无法获得该资料，故不能认定案涉工程在确定施工单位前进行了合法招投标程序。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人应当自《中标通知书》发出之日起三十日内，按照招投标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。高明达公司与泸州建司签订《备案施工合同》的时间为2010年5月25日，而《中标通知书》发出的时间为2010年6月1日，说明双方是先签合同后中标，明显违背招投标的正常流程，加之没有证据证明案涉工程经过了合法的招投标程序，故案涉的《备案施工合同》不是备案的中标合同，泸州建司请求以此作为结算工程价款依据的理由不成立，一审法院不予支持。《补充协议》亦未经招投标程序签订，且从高明达公司发出的《开工令》可以看出，双方实际履行的合同为《补充协议》，该《补充协议》虽是当事人真实意思表示，但因违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，应为无效。根据上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于案涉工程已经竣工验收合格，故可以参照双方实际履行的《补充协议》的约定确定案涉工程的价款。一审法院认为本案的争议焦点有九个，分别作以下评判： 一、关于泸州建司请求高明达公司支付工程款12397744.41元及利息的问题。 （一）泸州建司应得的工程价款。高明达公司提交的四川名扬建设工程管理有限公司（以下简称名扬公司）出具的《结算审核报告》和一审法院委托建业公司作出的《司法鉴定书》均是参照《补充协议》的约定所作出的结论，虽然高明达公司和泸州建司在曾在本案诉讼前共同委托名扬公司进行造价审核，且当事人还对部分工程量进行了核对，但是在本案进入诉讼后，造价审核机构就停止了相应的审核工作。在原一审时一审法院已经委托造价鉴定机构进行了鉴定，高明达公司是在一审判决作出后，案件进入二审期间才单方要求名扬公司出具审核结论，该《结算审核报告》明确载明审核意见未经当事人确认，仅能作为参考，在泸州建司对结论不认可的情况下，一审法院认定名扬公司出具的《结算审核报告》不能作为确定案涉工程造价的依据。高明达公司请求以《结算审核报告》作为确认工程价款依据的理由不成立，一审法院不予采信。建业公司系一审法院依法委托的鉴定机构，具备相应的工程造价鉴定资质，且有两名注册造价工程师签名，其作出的《司法鉴定书》应该作为结算工程造价的依据。建业公司的《司法鉴定书》作出后，针对高明达公司提出的异议，建业公司于2017年7月6日作出《对就发回重审后建业公司所作“半城理想商住楼”〈工程造价司法鉴定书〉的异议意见（一）的回复》，将工程造价金额由39956059元修正为36809901元，同时确认本工程造价含甲供材料145643元。高明达公司对此还提出异议，认为应当扣减金额为1463778元。1.关于高明达公司主张扣减预埋铁件制作安装费用88552元的问题，高明达公司主张泸州建司未施工，是由成都云斐装饰有限公司派人用膨胀螺栓固定，并提供了邓志良于2013年9月8日出具，并加盖有成都云斐装饰有限公司公章和加盖成都华西立信建设管理有限公司半城理想项目监理部印章的证明及相关照片，泸州建司虽然予以反驳，主张系由自己进行的施工，但未提供相关证据，一审法院对高明达公司的该项扣减主张予以支持。2.关于高明达公司主张扣减墙面饰面面层其它面层岩棉吸音板费用7260元的问题，高明达公司仅提供了照片，无其他证据印证，而且工程交付使用多年，从工程外观上也不能直接判断，故一审法院不予支持。3.关于高明达公司主张扣减墙、柱面一般抹灰水泥砂浆（中砂）、普通独立梁、柱费用13998元的问题，高明达公司主张扣减的理由是施工图未要求，实际未施工，竣工图亦未体现。一审法院认为，在原一审时，双方已经确认了部分工程量，如果施工图、竣工图未体现，鉴定机构一般不会凭空鉴定出该部分费用，在没有提供充分证据的情况下，一审法院对高明达公司提出的该项主张不予支持。4.关于高明达公司主张扣减多计算钢筋价款294185元的问题，高明达公司提供的2012年5月27日的工程量核对单（附件2）确定钢筋量为1742吨，但是明确注明不包括刚性屋面及砌体墙加固筋。由于双方确认的钢筋量并非最终数据，鉴定机构计算时在此基础上多出49.088吨符合常理，一审法院对高明达公司要求扣减的请求不予支持。5.关于高明达公司主张扣减砼及模板量多计算金额440217元的问题，高明达公司提供的2012年5月27日的工程量核对单（附件2）确定混凝土为14870立方米，备注为半城理想1#、2#、3#、、地下室主体结构和二次结构所有工程量高明达公司对鉴定报告自行统计的数额为15735.62立方米，多出了865.62立方米，鉴定机构只是计算了该部分金额，并没有修正相应的报告，故一审法院对高明达公司的该项主张不予支持。6.关于高明达公司主张扣减多计算的砖砌体量金额244571元，理由同5，一审法院亦不予支持。7.签证单003号涉及土方外运金额31093元，高明达公司主张没有收方单，故主张扣减。经审查，泸州建司提供的编号为003的《技术、经济签证核定单》载明2#、3#楼基础时产生的余土，由泸州建司代地基处理单位外运，价格17元/立方米，余土约1500立方米，最终计量方式以车上收方为准。泸州建司确实未提供收方单，但该签证单有监理工程师加盖印章，建设单位现场代表蒋世荣签名，证明土方外运的事实是客观存在的，只是方量不能确定，如果全部不支持对于泸州建司完全不公平，故一审法院根据签证单内容酌情按1500立方米计算，金额为25500元，超过部分5593元予以扣减。8.关于GRC烟道材料价格涉及金额22084元，高明达公司主张按双方签认价15元/米计算。一审法院经审查，高明达公司和泸州建司均提供了2012年6月12日的《材料认价表》，载明的“烟通管”认购价为15元，高明达公司主张扣减的理由成立，本院予以支持。9.关于地沟盖板材料价，鉴定机构在2017年7月6日《对就发回重审后建业公司所作“半城理想商住楼”〈工程造价司法鉴定书〉的异议意见（一）的回复》明确为甲供材，确认的价格为96703元，在《对泸州建司就发回重审后建业公司所作“半城理想商住楼”两份〈工程造价司法鉴定书〉的异议意见回复》又确定为117639元，高明达公司主张扣除的理由成立，一审法院予以支持。10.关于外墙面砖38419元和户内弱电多媒体箱2830元，理由同9，一审法院予以支持。11.关于高明达公司主张扣减聚苯颗粒外墙保温多算金额61674元的问题，理由同5，一审法院不予支持。12.关于高明达公司主张扣减外墙保温重复计税49550元的问题，高明达公司主张“材料认价表”包含了各种取费的理由成立，一审法院予以支持。13.关于高明达公司以实际未施工为由，主张扣减阳台防水51706元的问题，因未提供相应证据，且防水属于隐蔽工程，无法直观判断是否施工，故一审法院不予支持。根据上述分析，一审法院确定在36809901元的基础上，还应扣减的金额（含甲供材）为324667元。 对于泸州建司提出的异议，1.双方提供的《材料认价表》中明确载明“认价后的进入结算后不作下浮”的内容，故一审法院对泸州建司主张增加金额46911.38元的理由予以采信。2.泸州建司提供的2011年3月29日有高明达公司人员蒋世荣签字的《未计价材料认价表》中载明的立邦外墙面漆确认单价为480元/升，按一升=0.8公斤换算后为384元/公斤，高明达公司主张上面认价为笔误，应该是480元/桶，且提出4000万元的工程不可能购买外墙面漆的花费达到700多万元。鉴定机构认定该价格严重偏离市场价，故按照25.93元/公斤计算，泸州建司对此提出异议，主张按照《未计价材料认价表》确认的价格少计算工程款为3250283.9元。经询价，一审法院了解到立邦工程外墙乳胶漆，规格为18升的，单价从350元/桶至450元/桶价格不等，考虑不同时期的价格差异，15升的立邦外墙乳胶漆在2011年的价格为480元/桶较为合理，不可能为480元/升，一审法院对泸州建司要求多计3250283.9元价款的请求不予支持。3.泸州建司提供的《屋面构造》明确屋面做法中有“1：6厚水泥砂浆找平，最薄处50，城度2%，设透气管”的内容，且注明“室内外装修按此表计算”，施工方代表赵敏和建设方代表蒋世荣于2012年4月15日签名确认，泸州建司主张应当增加金额56478.6元的理由成立，一审法院予以支持。4.泸州建司提供的《屋面构造》中明确水泥砂浆找平层的做法为“20厚1：3水泥砂浆找平层”也注明“室内外装修按此表计算”，施工方代表赵敏和建设方代表蒋世荣于2012年4月15日签名确认，但鉴定机构回复已经包含在造价内不调整，故一审法院不再调整。5.关于泸州建司主张《楼地面构造》中涉及除厨、卫间楼地面以外的做法所涉及的69064元的问题，理由同3，一审法院予以支持。6.鉴定机构按照《建设工程施工合同》约定，对1#楼人工调整113902.27元，对2#、3#楼不调整的理由成立，一审法院予以采信。7.泸州建司主张按开具发票载明的税率标准，少计14243.94元，鉴定机构回复按工程主要施工期间，确认完工后金额为1424393元应为笔误，一审法院确认14243.93元计入造价。8.泸州建司主张阳台防水应增加金额为256034.1元，鉴定机构确认为204328.1元，一审法院予以支持。9.泸州建司主张根据《四川省建筑工程计价定额》《SD—2000）定额计算规则增加综合脚手架费用48360.68元，鉴定机构确认金额74108.53元超出异议内容，对于超过部分一审法院不予支持。10.关于泸州建司主张根据《四川省建筑工程计价定额》（SD1—2000）定额计算规则要求满堂基础脚手架增加费用10078.43元的问题，因鉴定机构确认不是真正地下室，有镂空部分，故提出不计算的理由成立，一审法院予以确认。11.泸州建司主张全部按框架结构计算垂直运输费的理由成立，该部分金额234130.22元予以支持。12.泸州建司主张少计算外墙装饰脚手架，鉴定机构确认该部分金额为17561.25元，一审法院予以支持。13.泸州建司主张根据《四川省建筑工程计价定额》（SD1—2000）主张增加超高施工增加费的理由成立，一审法院对鉴定机构确认的322257.57元予以支持。14.泸州建司主张漏算大型机械进场费的理成立，一审法院对于鉴定机构确认的三台塔吊和一台施工电梯进场费194485.22元予以支持。15.泸州建司主张砌块墙钢丝（板）网加固费用的理由不成立，一审法院不予支持。根据上述分析，一审法院认定应当增加工程造价为1321723.22元。 综上，一审法院确定本案所涉工程造价为36809901元+1321723.22元—324667元=37806957.22元。 （二）高明达公司已付款金额。双方没有争议的付款金额为3033万元，高明达公司主张另外向成都市新都区财政局支付的100万元应该纳入已付款项之中。一审法院认为，泸州建司仅委托高明达公司向成都市新都区财政局转款200万元，高明达公司向成都市新都区财政局共转款300万元，超出的100万元不能认定为受泸州建司委托进行的付款，故不能认定为向泸州建司的付款。高明达公司主张已向泸州建司付款3133万元的理由不成立，一审法院不予支持。 案涉工程的造价为37806957.22元，扣除高明达公司已向泸州建司支付的30330000元工程款，高明达公司尚欠泸州建司工程款为7476957.22元。双方在《补充协议》第33条中约定扣留工程款的3%作为质保金，质保期（质保期：防水为五年其余均按国家标准相关规定）满后无质量问题，发包人将工程质保金按分项质保责任约定期限一次性无息支付给承包人。由于各分项工程质量保修期不一致，，地基和主体为设计使用年限其余为一至五年不等，双方约定质保金按质保责任约定期限一次性无息支付给承包人无法确定具体退还时间，应属约定不明，一审法院确定高明达公司应自工程竣工验收合格之日起二年届满后一次性退还质保金，虽然泸州建司在提起本案诉讼时未到期，但在本案诉讼中已经到期，该部分款项亦应由高明达公司支付。 （三）关于利息，双方在《补充协议》第33条中约定发包人应在办理完本工程决算后一个月内向承包人支付到决算总价的97%，而案涉工程竣工验收后，双方并未办理工程决算，故应以工程交付的时间作为支付工程款的时间。虽然泸州建司没有提供向高明达公司移交工程的证据，但从高明达公司向业主发布的交房公告可以看出，泸州建司至迟在高明达公告交房之日，即2012年4月21日已经将案涉工程移交给了高明达公司，否则高明达公司无法在2012年4月21日履行向业主的交付义务，在没有其他证据的情况下，一审法院认定案涉工程的移交时间为2012年4月21日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，交付之日为付款时间，利息从应付工程款之日计付。97%的工程款6342748.51元（37806957.22元×97%－30330000元）的利息应从2012年4月22日起开始计算，而其余1134208.71元的利息应从2014年4月12日起计算，标准均为中国人民银行公布的同期贷款利率。 二、关于泸州建司请求高明达公司退还50万元履约保证金及利息的问题。 《备案施工合同》中未对履约保证金的收取、退还及违约责任等进行约定，而《补充协议》第47条（2）项约定：“本合同签订后两日内承包人向发包人交纳200万元履约保证金，承包人修建本工程到五层顶时发包人退还100万元，在本工程封顶后退还50万元，余下部分在本工程竣工后一个月内退还。”高明达公司实际收取了泸州建司200万元的履约保证金，该事实也再次证明双方实际履行的是《补充协议》而非《备案施工合同》。一审法院已经查明，高明达公司在2012年7月1日退还了泸州建司最后一笔50万元履约保证金，泸州建司请求高明达公司退还保证金的请求已经不能成立，故不予支持。对于泸州建司主张的利息问题，因高明达公司未在工程竣工后一个月内及时退还剩余的50万元履约保证金，故泸州建司请求高明达公司支付该保证金从2012年4月12日起至2012年7月1日期间的利息理由成立，一审法院予以支持。 三、关于泸州建司应否承担逾期竣工违约金822万元的问题。 上已论述，案涉的《备案施工合同》并非备案的中标合同，不能作为结算工程价款的依据。双方实际履行的《补充协议》因未进行招标，应为无效。高明达公司反诉要求泸州建司承担逾期竣工违约责任建立在合同有效的基础之上，其主张与一审法院对合同效力的认定不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，一审法院向高明达公司行使释明权，告知其可以变更诉讼请求，但高明达公司坚持主张《补充协议》是有效的，并拒绝变更该项诉讼请求，在《补充协议》无效的情形下，当事人无权主张违约责任，故一审法院对高明达公司的该项诉讼主张不予支持。 四、关于高明达公司请求泸州建司赔偿损失1849132元的问题。 高明达公司认为，泸州建司逾期竣工导致了高明达公司交房迟延，高明达公司向购房者支付了逾期交房违约金1220332元，向拆迁安置的返迁人多支付返迁款项628800元，故要求泸州建司对此予以赔偿。高明达公司对于泸州建司逾期竣工的违约行为，在本案中既主张了违约金，又主张了损失赔偿。由于案涉的《补充协议》无效，一审法院未支持高明达公司提出的违约金主张。对于损失赔偿请求，《补充协议》中约定工期为360个日历天，开工时间以甲方开工通知为准，并同时约定了相应的违约责任。施工合同无效的情况下，当事人约定的违约责任条款当然不能适用，但是双方对于工期的约定是否有效呢？一审法院认为，任何工程都应当确定竣工的具体时间，否则工程建设将变得遥遥无期，不利于建设市场的发展。案涉《补充协议》因未招标而无效，但发包人和承包人对工期的约定系其真实意思表示，当事人应受该意思表示的拘束。案涉工程的开工时间并不统一，高明达公司共向泸州建司发出三个开工令，最后一栋楼的开工时间为2010年10月30日，而三栋楼为一个整体，在同一时间进行竣工验收，故一审法院确认最后一栋楼开工的时间为案涉工程的开工时间，在无其他因素影响工期的情况下，泸州建司应于2011年10月25日完成工程竣工验收。实际竣工验收之日为2012年4月11日，比合同约定逾期了138天。 对于工程逾期问题，泸州建司主张高明达公司在施工过程中存在多次设计变更，导致泸州建司停工等待高明达公司指示，因此，工期只能顺延，同时，高明达公司存在付款逾期的情况，泸州建司有权顺延工期，故工程逾期与泸州建司无关。对此，一审法院认为，现有证据确能证明案涉工程存在多次设计变更，确实会对工期造成影响，泸州建司有权要求顺延工期。虽然双方未对工期顺延达成一致，也无法确认设计变更对工期的具体影响，一审法院只能结合案件具体情况酌情予以确认。 对于泸州建司以高明达公司逾期付款为由请求顺延工期的问题，一审法院认为，合同约定高明达公司应在收到泸州建司的付款申请后按比例支付进度款，从现有证据看，并不能证明高明达公司存在逾期支付进度款的行为，故一审法院对泸州建司以此要求顺延工期的主张不予支持。 综上，高明达公司发出最后一栋楼的开工令时间比预期推迟四个多月，加之工程施工过程中又存在设计变更等因素，对工期确实造成了影响，加之高明达公司与购房者在签订的商品房买卖合同中将交房时间约定在2011年10月30日，并没有预留足够的时间，这些因素均导致了高明达公司向业主承担逾期交房的违约金和增加了返迁费用等损失的发生。导致合同无效双方均存在过错，结合本案的事实，一审法院酌情确认泸州建司应向高明达公司赔偿因工期延误造成的损失30万元。 五、关于高明达公司请求泸州建司支付整改费用的问题。 一审法院认为，案涉工程已经竣工验收并移交高明达公司，泸州建司依据合同应当在质保期内对案涉工程承担保修责任，现高明达公司未提交充分证据证明泸州建司拒不履行保修义务，而高明达公司主张其支出的整改费用仅为高明达公司自行填写确定的，无其他证据佐证该费用实际发生，高明达公司关于自行组织施工人员对泸州建司施工中存在质量瑕疵进行整改的主张缺乏相应证据证实，其要求泸州建司承担整改费用的请求一审法院不予支持。 六、关于高明达公司请求泸州建司提供完整的竣工资料及承担逾期提交的违约金问题。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，承包人负有向发包人提交相关竣工资料，用于城建档案馆备案的协作义务。高明达公司虽然提交了建设档案馆要求提供的竣工资料明细，但泸州建司举证证明其于2012年4月9日已将水电、土建资料和竣工图交与高明达公司，高明达公司没有证据证明泸州建司还应提供何种资料，故对其要求泸州建司提交相关资料及承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 七、关于泸州建司是否应向高明达公司提交完整的竣工结算资料并承担违约金63万元的问题。 一审法院认为，泸州建司向高明达公司提交竣工结算资料的目的在于双方对工程造价进行结算，目的是确认工程造价。案涉工程完工后，双方曾委托名扬公司进行造价审核，名扬公司审核的基础就是泸州建司提供的相关资料，而且双方当事人还对部分工程量进行了核对。由于未能达成结算协议，导致泸州建司向一审法院起诉要求高明达公司支付工程款。一审法院在诉讼过程中已经委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，案涉工程造价只能通过鉴定结论予以确认，泸州建司没有必要再向高明达公司提供所谓的结算资料，故高明达公司要求泸州建司提交完整的竣工结算资料并承担违约金的请求，一审法院不予支持。 八、关于高明达公司请求泸州建司移交工程及附属设施、办理移交手续并承担违约金91万元的问题。 一审法院已经查明，高明达公司已经向业主交付了房屋，案涉工程已经投入使用，虽然双方未签署书面移交手续，但泸州建司已经向高明达公司交付了标的物，否则高明达公司无法向购房者履行交房义务，一审法院对高明达公司的该项诉讼请求不予支持。 九、关于高明达公司请求泸州建司开具金额为500万元的发票的问题。 一审法院认为，双方一致认可泸州建司收到款项后，尚有500万元发票未开具给高明达公司，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定，泸州建司向高明达开具发票属于其附随义务，一审法院对于高明达公司的该项诉讼主张依法予以支持。 综上，泸州建司的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。高明达公司的反诉请求亦有小部分成立，一审法院对该部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第二百七十一条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、成都高明达投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省泸州市建设工程公司支付工程款7476957.22元及利息（利息计算方式为：按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，其中6342748.51元从2012年4月22日起，另1134208.71元从2013年4月12日起，均计算至本判决确定的给付之日止。逾期本金未履行完毕的，则计算至本金付清之日止）；二、成都高明达投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省泸州市建设工程公司支付保证金利息，该利息的计算方法为：以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2012年4月12日起至2012年7月1日为止；三、四川省泸州市建设工程公司在本判决生效之日起十日内，赔偿成都高明达投资有限公司逾期完工的损失30万元；四、四川省泸州市建设工程公司于本判决生效之日起五日内向成都高明达投资有限公司开具金额为5000000元的发票；五、驳回四川省泸州市建设工程公司的其他诉讼请求；六、驳回成都高明达投资有限公司的其他反诉请求。案件受理费85100元、鉴定费920000元，合计1005100元，由四川省泸州市建设工程公司负担422142元，由成都高明达投资有限公司负担582958元。反诉案件受理费91513.05元，由成都高明达投资有限公司负担81513.05元，由四川省泸州市建设工程公司负担10000元。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程应付工程款应当如何认定；二、高明达公司已支付工程款数额应当如何认定；三、案涉工程未支付工程款的预期付款利息和质量保证金利息应当如何认定；四、高明达公司主张的整改费用、逾期交房损失是否有事实和法律的依据。对本案焦点问题，本院评述如下： 一、案涉工程应付工程款应当如何认定 《司法鉴定书》作出后，针对高明达公司提出的异议，建业公司于2017年7月6日作出《对就发回重审后建业公司所作“半城理想商住楼”〈工程造价司法鉴定书〉的异议意见（一）的回复》，将工程造价金额由39956059元修正为36809901元，同时确认本工程造价含甲供材料145643元。高明达公司对此还提出异议，认为应当扣减金额为1463778元。对该1463778元，高明达公司主张鉴定机构已就该部分金额进行了确认，但，从建业公司于2018年4月23日所做的回复内容可见，建业公司对泸州建司提出的异议做了具体答复，但对高明达公司主张应当扣减的部分，建业公司仅以列表作为附件，对高明达公司异议的主张和证据做了汇总与对比，得出高明达公司异议部分要求扣减金额为1463778元，但从该列表中，并不能得出建业公司对工程造价做出修正的意思表示。一审法院根据在案证据对高明达公司的异议进行了核对，并对其中部分项目金额予以了扣减且详细阐述了扣减或者不予扣减的理由，对此本院不再赘诉。故，高明达公司关于鉴定机构已经在“4.23回复”中根据高明达公司的异议对工程造价进行了1463778元的扣减没有事实依据，高明达公司的该项上诉理由不成立，一审法院关于应付工程款的认定正确，本院予以维持。 二、高明达公司已支付工程款数额应当如何认定 对于高明达公司已支付的金额，双方没有争议的付款部分为3033万元，高明达公司主张另外向成都市新都区财政局支付的100万元、以及高光明向胡海军个人支付的20万元应该纳入已付款项之中。本院认为，首先关于100万元的异议，泸州建司仅委托高明达公司向成都市新都区财政局转款200万元，高明达公司向成都市新都区财政局共转款300万元，超出的100万元不能认定为受泸州建司委托进行的付款，故不能认定为向泸州建司的付款。其次，关于高光明向胡海军个人支付的20万元，该款项并非由汇入泸州建司账户，高明达公司亦不能提供泸州建司委托高光明收款的证据，故该20万元也不能认定为高明达公司向泸州建司支付的工程款。综上，高明达公司主张已支付工程款里应当多计入120万的理由不成立，本院不予支持。 三、案涉工程未支付工程款的逾期付款利息和质量保证金利息应当如何认定 根据本案已认定事实，案涉工程竣工验收后，高明达公司与泸州建司并未办理工程决算，故应以工程交付的时间作为支付工程款的时间。泸州建司未能提供向高明达公司移交工程的证据，但结合高明达公司在2012年4月21日向业主发布交房公告的行为，可以推定泸州建司在该日期前已向高明达公司移交工程。一审法院据此认定案涉工程移交时间为2012年4月21日，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，交付之日为付款时间，利息从应付工程款之日计付，并根据双方签订《补充协议》里关于结算条款认定其中97%的工程款从2012年4月22日起开始计算，剩余3%工程款于2014年4月12日起计算。一审法院对于逾期付款利息的计算方式和起算时间的认定有事实和法律的依据，本院予以维持。 四、高明达公司主张的整改费用、逾期交房损失是否有事实和法律的依据 根据已查明事实，《备案施工合同》并非备案的中标合同，不能作为结算工程价款的依据，而高明达公司和泸州建司实际履行的《补充协议》因未进行招标，也为无效合同。故，在《补充协议》无效的情形下，当事人无权主张违约责任。由于案涉的《补充协议》无效，对于逾期交房的损失，应当适用损害赔偿请求。本案中，《补充协议》中约定工期为360个日历天，因案涉工程的开工时间并不统一，高明达公司共向泸州建司发出三个开工令，三栋楼为一个整体且在同一时间进行竣工验收，一审法院确认最后一栋楼开工的时间为案涉工程的开工时间，在无其他因素影响工期的情况下，泸州建司应于2011年10月25日完成工程竣工验收，实际竣工验收之日为2012年4月11日，比合同约定逾期了138天。对于工程逾期的责任问题，首先，通过已查明事实，施工过程中确实存在多次设计变更，高明达公司发出最后一栋楼的开工令时间比预期推迟四个多月，对工期确实造成了影响，其次，高明达公司与购房者在签订的商品房买卖合同中将交房时间约定在2011年10月30日，并没有预留足够的时间，这些因素均导致了高明达公司向业主承担逾期交房的违约金和增加了返迁费用等损失的发生。综上所述，本案《补充协议》无效双方均存在过错，而逾期交房方面双方都有过失，应当根据其过失承担责任。一审法院根据已查明事实酌情确认泸州建司应向高明达公司赔偿因工期延误造成的损失30万元，该认定并无明显不当，本院予以维持。 关于整改费用的问题，因高明达公司未提交充分证据证明泸州建司拒不履行保修义务，其主张其支出整改费用也为高明达公司自行填写确定的，无其他在案证据佐证该费用实际发生，故高明达公司要求泸州建司承担整改费用的主张不成立，本院不予支持。 此外，关于高明达公司提出的一审诉讼费、鉴定费分配比例失当的问题，经审查，一审关于本诉鉴定费和诉讼费的分配方面，泸州建司的一审诉讼请求为判令高明达公司退还泸州建司履约保证金50万元及工程款12397744.41元，并按银行同期贷款利率计算占用资金损失，一审法院判决高明达公司向泸州建司支付工程款7476957.22元、履约保证金50万元，而在诉讼费和鉴定费方面也基本按照胜诉比例予以分配，故不存在比例失当的问题。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37745.18元由成都高明达投资有限公司承担。 审判长 林 薇 审判员 汪秀兰 审判员 李海昕 二〇一八年十二月二十九日 书记员 刘 闽