广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初21284号原告（被告）：佛山市禅城区国仲口腔诊所（普通合伙），住所地广东省佛山市禅城区普君北路****连体楼****。注册号440602000406432。合伙人：潘晋华、魏国栋。委托诉讼代理人：黄志杰，广东天骅律师事务所律师。被告（原告）：黄卫华，男，1976年12月13日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：张燕群，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。上列当事人佛山市禅城区国仲口腔诊所（以下简称“国仲口腔诊所”）、黄卫华因劳动争议，均对佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，分别于2018年8月28日、2018年8月29日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法以两当事人互为原告、被告予以并案，并依法适用简易程序，于2018年9月20日公开开庭进行了审理。国仲口腔诊所委托诉讼代理人黄志杰，黄卫华及其委托诉讼代理人张燕群到庭参加庭审诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请给予一个月的庭外和解期，本院予以准许。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：一、劳动仲裁请求。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月28日受理黄卫华的劳动仲裁申请，黄卫华请求裁决:1.确认国仲口腔诊所与黄卫华于2018年4月30日劳动关系已解除；2.国仲口腔诊所向黄卫华支付未签订劳动合同的双倍工资差额132000元（12000元/月×11个月）；3.国仲口腔诊所向黄卫华支付经济补偿144000元（12000元/月×12个月）；4.确认国仲口腔诊所与黄卫华在2006年3月28日至2018年4月30日期间存在劳动关系。二、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月10日作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1040号}，裁决:1.确认国仲口腔诊所与黄卫华自2015年4月7日至2018年4月30日存在劳动关系，2018年4月30日后双方劳动关系解除；2.国仲口腔诊所在裁决生效之日起五日内向黄卫华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额66649元；3.国仲口腔诊所在裁决生效之日起五日内向黄卫华支付解除劳动关系的经济补偿21206.50元。三、诉讼请求。（1）国仲口腔诊所于2018年8月15日收到仲裁裁决后，在法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：国仲口腔诊所无需向黄卫华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额66649元和解除劳动关系的经济补偿21206.50元。（2）黄卫华于2018年8月18日收到仲裁裁决后，在法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：1.确认国仲口腔诊所与黄卫华自2006年3月28日至2018年4月30日存在劳动关系，2018年4月30日后双方劳动关系解除；2.国仲口腔诊所立即向黄卫华支付未签订劳动合同的双倍工资差额132000元（12000元/月×11个月）；3.国仲口腔诊所立即向黄卫华支付解除劳动关系的经济补偿144000元（12000元/月×12个月）；4.本案诉讼费用由国仲口腔诊所承担。四、黄卫华持有广东省卫生和计划生育委员会于2017年11月6日签发的执业医师资格证；国仲口腔诊所系于2015年4月7日经佛山市禅城区市场监督管理局核准登记成立的普通合伙企业，登记的合伙人为潘晋华、魏国栋。2015年11月10日，国仲口腔诊所（甲方）与黄卫华（乙方）签订《诊所医生合同》，约定由国仲口腔诊所聘用黄卫华从事相关医疗工作，聘用期限自2015年11月10日至2016年11月10日止，以及工资（执业助理医师为2800元/月，另加业务收入、奖金、餐费等为总收入，聘用期月工资中均包含医疗、养老保险等费用）、工作时间（每个月休息三天，国家法定日休息一天，春节十天）等。诉讼中，双方举证情况如下：一、国仲口腔诊所提交了如下证据：1.国仲口腔诊所的营业执照、黄卫华身份证复印件各一份。2.佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1040号}及送达回证复印件各一份。3.国仲口腔诊所执行事务合伙人魏国栋向黄卫华名下支付宝转账的交易记录截图（2018年5月4日，三笔款项，3张）打印件一份。4.魏国栋向黄卫华转账的支付宝账单详情（4张，2017年12月28日，2018年1月22日，2018年2月11日，2018年4月25日）打印件一份。二、黄卫华提交了如下证据：1.黄卫华身份证、国仲口腔诊所企业机读档案登记资料复印件各一份。2.佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字〔2018〕第1040号}及EMS邮单复印件各一份、投递查询结果打印件一份。3.《诊所医生合同》复印件一份。4.《员工工资发放表》（杨学超，5张）、《员工工资发放表》（马冬冬，3张）、《员工工资发放表》（钟润婷，2张）、《员工工资发放表》（黄卫华，5张）复印件各一份。5.国仲口腔诊所网站页面（2张）、百度地图“魏国栋口腔诊所”（1张）、艺龙搜索“国栋口腔诊所”网站截图（12张）打印件各一份。6.魏国栋使用的微信号为×××用户信息截图、黄卫华使用的微信号为×××用户信息截图、魏国栋与黄卫华聊天记录截图（2018年5月4日，1张）打印件一份。诉讼中，根据案件的审理需要，本院通过互联网在国家企业信用信息公示系统查询了国仲口腔诊所的企业信用信息公示报告、以及在广东省卫生和计划生育委员会网站搜索“国栋”字样的医疗机构所出示的搜索结果。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于双方是否存在劳动关系及存续期间。黄卫华认为其系于2006年3月28日入职国仲口腔诊所处从事执业医师工作[入职时用人单位名称为国栋口腔诊所、2014年开始变更为佛山市魏国栋口腔诊所、2015年4月7日后变更为佛山市禅城区国仲口腔诊所（普通合伙）]，入职后未签订书面劳动合同，直至2015年11月10日才签订《诊所医生合同》，后双方劳动关系于2018年4月30日后解除，据此主张其与国仲口腔诊所的劳动关系存续期间为2006年3月28日至2018年4月30日。国仲口腔诊所则认为其与黄卫华系合作关系，黄卫华领取报酬的方式也是按国仲口腔诊所经营所得的比例收取，故主张其与黄卫华的关系并非劳动关系。对上述诉辩意见，经审查，本院认为，就双方之间是否存在劳动关系的问题，根据本案现有证据和当事人陈述，可确认国仲口腔诊所与黄卫华均符合法律规定的主体资格，黄卫华系接受国仲口腔诊所的管理，从事国仲口腔诊所安排的有报酬的劳动，且黄卫华提供的劳动属于国仲口腔诊所的业务组成部分，故参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}第一条的规定，可认定双方之间的关系符合劳动关系的特征；由于工资报酬制度包括提成工资制，则黄卫华的工资包括按经营所得计算的提成工资并不违反法律规定，仅由工资计算方式并不能否认劳动关系的存在，结合国仲口腔诊所曾与黄卫华签订诊所医生合同的事实，本院确认国仲口腔诊所与黄卫华存在劳动关系。至于双方劳动关系的存续期间问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，国仲口腔诊所作为用人单位应就黄卫华的入职承担举证的义务，现因国仲口腔诊所未提供证据证实黄卫华的具体入职时间，则应承担举证不能的不利后果。根据相关工商登记资料，国仲口腔诊所系于2015年4月7日成立的普通合伙企业，则自成立之日起，国仲口腔诊所才具有用人单位的主体资格。由于本案并无证据显示国栋口腔诊所、佛山市魏国栋口腔诊所等单位真实存在，且即使存在上述单位，该些单位亦与国仲口腔诊所系不同的法律主体，故黄卫华主张与国仲口腔诊所存在劳动关系的时间应从国仲口腔诊所成立之日起开始计算，黄卫华若在上述单位工作则涉及工作年限的计算问题，并不等同于劳动关系的存续期间。据此，结合双方关于黄卫华离职时间的陈述，本院确认黄卫华与国仲口腔诊所在2015年4月7日至2018年4月30日期间存在劳动关系，并确认双方劳动关系在2018年5月1日解除。黄卫华主张的劳动关系存续期间超出本院上述认定部分，依据不足，本院不予支持。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。国仲口腔诊所认为其在诊所医生合同到期后，要求黄卫华将相应的执业资格、社保转至国仲口腔诊所处，但黄卫华不予配合，此后双方存在合作关系，主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。黄卫华则认为诊所医生合同到期后，国仲口腔诊所继续聘用黄卫华但未依法签订书面劳动合同，主张国仲口腔诊所需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对上述诉辩意见，经审查，本院认为，黄卫华执业地点变更的问题涉及的是《中华人民共和国执业医师法》的管理性规定，而非效力性规定，则双方签订的诊所医生合同到期后，国仲口腔诊所继续用工应依法与黄卫华续签书面劳动合同。现本案并无证据显示黄卫华对未续签劳动合同存在过错，则依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，国仲口腔诊所应向黄卫华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合诊所医生合同的期限系至2016年11月10日的事实，国仲口腔诊所需向黄卫华支付2016年12月11日至2017年10月10日期间的二倍工资差额。至于二倍工资差额的具体数额，则应以黄卫华在上述期间的当月应得工资收入进行计算。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，由于国仲口腔诊所作为用人单位并未提供工资表或工资发放记录等证实黄卫华的具体工资收入情况，则应承担举证不能的不利后果；而黄卫华对其工资收入，提供了相应的工资发放表予以佐证，并对工资发放表的来源进行了合理的说明，且其主张的月工资水平符合佛山地区从事同行业职工的平均工资水平，按有利于劳动者的原则，本院对黄卫华提供的工资发放表予以采信。工资发放表载明黄卫华收取的工资中包括社保补贴500元，该费用属于非劳动报酬性的收入，则本院不纳入月工资核算范围。此外，黄卫华在2017年8月的工资在工资发放表并无载明具体数额，而黄卫华在2017年9月至2018年1月期间各月工资收入均为12000元，故本院按12000元确定黄卫华该月工资数额。据此，根据工资发放表载明的各月工资数额，扣除社保补贴后，国仲口腔诊所应向黄卫华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额108983.33元[（11500/月÷30天/月×21天）+9100元+11500元+11500元+11500元+11500元+9500元+9500元+11500元+11500元+（11500/月÷30天/月×10天）]。黄卫华主张的二倍工资差额超出本院上述认定部分，依据不足，本院不予支持。三、关于解除劳动关系的经济补偿。国仲口腔诊所认为黄卫华系对提成工资的数额不满意而提出辞职，并非国仲口腔诊所提出解除劳动关系，主张无需向黄卫华支付经济补偿，若需支付，其在黄卫华离职后支付的相应款项应抵扣经济补偿。黄卫华则认为国仲口腔诊所拖欠工资、未为其参加社保等而提出解除劳动关系，主张国仲口腔诊所需支付经济补偿。对上述诉辩意见，经审查，本院认为，根据双方的陈述，可确认劳动关系的解除系由劳动者即黄卫华提出。在此情况下，则应审查黄卫华提出解除劳动关系是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。由于国仲口腔诊所确未为黄卫华参加社保，且并无证据证实未能参加社保的过错在于黄卫华，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，黄卫华现主张国仲口腔诊所需支付解除劳动关系的经济补偿，合法有据，本院予以支持。至于经济补偿的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应根据劳动者在本单位工作的年限及相应的月工资数额进行计算，而月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。前述《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的“十二个月的平均工资”是指劳动者解除或终止劳动合同前十二个月实得工资的平均数；而对于实得工资的范围，应根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一项的规定予以确定。就黄卫华在解除劳动关系前十二个月实得工资的情况，国仲口腔诊所作为用人单位未提供证据予以证实，则应承担举证不能的不利后果。根据黄卫华提供的工资发放表，载明的各月应发工资数额与黄卫华主张的月平均工资12000元数额相近，结合提成、奖金等其他工资收入的实际情况，在无其他证据予以反驳的情况下，本院采纳黄卫华的主张，以月平均工资12000元计算经济补偿。至于黄卫华工作年限计算的问题，本院在前述分析中已认定双方在2015年4月7日至2018年4月30日期间存在劳动关系，且本案并无证据证实黄卫华所述的相关单位与国仲口腔诊所存在关联，故本院根据上述劳动关系存续期间认定经济补偿按3个月计算。综合上述分析，经核算，国仲口腔诊所应向黄卫华支付的经济补偿为42000元（12000元/月×3.5个月）。至于国仲口腔诊所在黄卫华离职后支付的相关款项，从双方提交的微信聊天记录可知，相关款项的确定有相应的计算方式，并非是黄卫华离职的经济补偿，故国仲口腔诊所主张予以抵扣经济补偿，依据不足，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：确认原告（被告）佛山市禅城区国仲口腔诊所（普通合伙）与被告（原告）黄卫华在2015年4月7日至2018年4月30日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2018年5月1日解除；原告（被告）佛山市禅城区国仲口腔诊所（普通合伙）应于本判决生效之日起五日内向被告（原告）黄卫华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额108983.33元；原告（被告）佛山市禅城区国仲口腔诊所（普通合伙）应于本判决生效之日起五日内向被告（原告）黄卫华支付解除劳动关系的经济补偿42000元；驳回原告（被告）佛山市禅城区国仲口腔诊所（普通合伙）的其他诉讼请求；驳回被告（原告）黄卫华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  张小敏二〇一八年十二月二十一日书记员  骆铭莹