湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0104民初9291号原告:湖南坤鼎建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区玉兰路**达美苑****裙楼及地下室。法定代表人：陈辉其，总经理。委托代理人:张露兮，女，1989年9月19日生，汉族，住长沙市岳麓区，系公司法务。被告:邱德华，男，1963年3月25日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托代理人：黄亮，湖南天见律师事务所律师。第三人：郭志夫，男，1954年11月19日出生，汉族，户籍地湖南省沅江市，现住广东省珠海市金湾区。原告湖南坤鼎建设有限公司（以下简称坤鼎公司）诉被告邱德华、第三人郭志夫劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理后，依法适用简易程序于2018年12月10日公开开庭进行了审理。原告湖南坤鼎建设有限公司的委托代理人张露兮，被告邱德华及其委托代理人黄亮到庭参加诉讼，第三人郭志夫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告湖南坤鼎建设有限公司向本院提出诉讼请求：一、原告与被告之间不存在劳动关系，原告不支付被告经济补偿46712.04元；二、诉讼费由被告支付。事实和理由：被告原来系湖南沅江新宇建筑工程有限公司（以下简称沅江新宇）的证件挂靠人员，均未与沅江新宇签订劳动合同，与其不存在劳动关系（该事实在仲裁庭审中，仲裁员有提问并已记录在庭审笔录中）。2006年3月25日，原告收购了沅江新宇，因此被告从沅江新宇的挂靠关系一并转入原告公司。被告在原告公司挂证的十余年，一直由原告为被告代缴社保，后因中华人民共和国住房和城乡建设部队未在公司实际工作，仅以证件挂靠形式取得注册证书的行为进行打击，原告于2018年1月、2月对现有挂证人员进行清理，但是因证件的变更注册必须有解除劳动关系的证明材料，所以原告给被告均出具了《离职证明》。实际上，被告从未到原告公司上班，被告从未在原告处领取工资（仲裁庭审中，被告称有工资流水，仲裁员要求被告庭后五个工作日内提交，但被告未提交），双方并未存在实际的劳动关系。仲裁庭通过长达三小时的庭审调查，明知本案被告与原告系挂靠关系，但碍于系群体性案件，仍建议将案件提交法院诉讼解决，裁决书中对于本案事实的调查一笔带过，对被告庭后逾期不交的违法证据（存在私刻公章的行为）未记录在卷，经原告书面申请开庭质证后仍不再组织开庭质证，仅以简单的几句话认定劳动关系和支持原告的经济补偿金，不仅无法还原案情客观事实、庭审情况，还存在在无任何证据证明标准的情况下适用3行业内月平均工资裁决经济补偿金的适用法律严重错误的行为。为此被告特提起诉讼，愿判如所请。被告邱德华辩称：2006年3月25日，被告和其他14位同事（另案诉讼）从湖南沅江新宇建筑工程有限公司划归湖南坤鼎建设有限公司（原湖南新宇建筑工程有限公司），和原告建立劳动关系，被告在原告处担任项目经理、施工员工作，从事各项被告承揽的建筑工程施工工作，期间原告为被告缴纳了大部分社会保险费，但一直没有签订劳动合同，企图规避法定义务，2018年1月24日原告在无预兆也未与申请人协商的情况下，向被告下发离职申请，无故单方违法解除了与被告的劳动合同关系。被告认为自己劳动期间恪尽职守、勤勤恳恳，能胜任工作岗位，原告的行为严重侵犯了原告的合法权利。首先，依法应当根据《劳动合同法》相关规定认为双方已签订无固定期限劳动合同。只要双方没出现法定解除或者终止劳动合同的法定情形，劳动者就有权在用人单位一直工作下去。本案中，原告为了精简人员在未与被告协商的情况下，于2018年2月24日无故违法向被告下发《离职证明》，此举违反法律规定，系违法解除合同，应承担《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条规定的不利后果支付双倍赔偿金107784元。其次，被告多次请求与原告签订书面劳动合同，原告笑称双方系多年劳动关系无需签合同，被告在解除合同前一年内仍在要求，原告不签劳动合同依法应向被告支付因未签劳动合同支付的双倍工资49401元。最后，根据相关规定，用人单位没有缴纳，没有足额缴纳、没有按时缴纳社会保险费，所应承担的责任包括：（一）赔偿劳动者少得或者未得的失业保险金损失。（二）承担应当由生育基金支付的女职工生育保险待遇费用。（三）承担工伤保险费有关的罚款、滞纳金等费用。（四）承担基本养老保险有关的费用。本案中原告漏缴部分社会保险费，导致被告部分社会保险费无法缴纳，原告应承担应缴纳社会保险费而无法补缴造成被告18188.56元损失的赔偿责任。第三人郭志夫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为放弃答辩、举证、质证、当庭陈述的权利。经审理查明，原告系2018年5月4日由湖南新宇建筑工程有限公司（以下简称湖南新宇公司）经工商更名登记设立。湖南新宇公司系由湖南沅江新宇建筑工程有限公司（以下简称沅江新宇公司）于2006年4月工商更名登记设立，第三人郭志夫为沅江新宇公司的法定代表人，被告邱德华拥有工程师证书，工程师证注明工作单位为沅江新宇公司。沅江新宇公司系由原沅江县琼湖农场建筑队于2001年7月企业变更登记设立其沅江新宇公司法人代表郭志夫（甲方）与原湖南新宇公司的法人代表文泽军（乙方）于2006年3月25日签订《关于湖南沅江新宇建筑工程有限公司股份改制协议》及《关于关于湖南沅江新宇建筑工程有限公司股份改制补充协议》，协议约定“公司名称变更为湖南新宇公司，股份重新分配，乙方出资26.8万元收购公司100%股份。甲方做好公司持证人员转入工作，无特殊原因，两年内不得随意调动，并积极配合司招投标和升级等工作。乙方以优惠的条件对等公司所有持证人员，乙方的开发项目在同等条件下优先公司持证人员承建。甲方不参与公司的利润分配，亦不承担经济法律责任。甲方自行承建的业务，公司无条件出据有关资质手续只收取工本费，甲方承担自行承建的项目引起的债权、债务、民事纠纷及法律责任。公司负责所有持证人员的证照年检、年审、升级事宜及费用，本年度项目经理年检、年审按500元/本支付学习及年检、年审费用。”沅江新宇公司改制为湖南新宇公司后，湖南新宇公司无条件为郭志夫提供各地工程项目的承包资质及有关手续。为进一步改制升级，湖南新宇公司使用邱德华等15名施工人员的资质证书对外进行招、投标，并为该类工程技术人员缴纳相关社会保险。本案中，湖南新宇公司为邱德华缴纳社会保险自2013年至2018年1月，其中2013年缴费10个月，其余年份均缴纳12个月。沅江新宇公司、湖南新宇公司、坤鼎公司未与邱德华签订书面的劳动合同。2012年6月24日，湖南新宇公司与王锡高等连户签订《建筑工程施工合同书》，邱德华在乙方代表处签字，加盖湖南新宇公司印章。邱德华还以该种方式承建了沅江市的其他建设工程项目。邱德华辩称，上述工程款或由发包方支付给邱德华，再由邱德华向农民工发放工资；或由发包方将款项转至项目部后再转发至邱德华等工程技术人员，项目完成后邱德华就该工程向郭志夫汇报，没有项目期间由项目经理对被告进行工作安排。原告提交工资表、相应的转款凭证及考勤情况登记表拟证明未对被告发放工资及进行用工管理。被告辩称相应工资均由项目部以现金名义发放，但未向本院递交证据证实工资系由湖南新宇公司或原告坤鼎公司发放。另查明，2018年4月9日，沅江市食品药品工商质量监督管理局作出沅食药工质案字[2018]58号《关于郭志夫提供虚假资料设立沅江新宇建筑工程有限公司案的行政处罚决定》，书认定2017年9月25日郭志夫提供湖南新宇公司行政公章（编号：4300000029041）以及湖南新宇公司法定代表人陈辉其私章、郭志夫的身份证、郭旭辉的身份证、企业名称预先核准通知书、办公租赁协议书、湖南新宇公司营业执照复印件等资料委托陈蓉宇办理由湖南新宇公司全额出资5000万的沅江新宇建筑工程有限公司营业执照，法定代表人为郭志夫，湖南新宇公司未委托或者同意郭志夫申请设立由该公司全额出资的沅江新宇建筑工程有限公司，湖南新宇公司正在使用的行政公章为在长沙市公安局印章治安管理中心备案的公章，郭志夫委托陈蓉宇办理沅江新宇建筑工程有限公司营业执照时未经被告湖南新宇公司同意提供的材料属于虚假资料，隐瞒了重要事实，决定撤销沅江新宇建筑工程有限公司登记并对郭志夫处罚款50000元，该行政处罚现已生效。2018年1月24日，原告向邱德华出具《离职证明》，证明载明“兹有邱德华同志(身份证：4323021963********)，己于2018年1月24日从我单位离职，解除了劳动合同关系，并按要求办理了相关离职手续，与公司不存在任何劳动、财务等关系，在我公司工作期间无违反职业道德行为，且无在建工程”。接收离职证明后被告邱德华未再返回原告处。2018年5月21日，被告邱德华等十五人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告向被告支付：1、违法解除劳动合同双倍赔偿金107784元。（赔偿金计算方式：2006年3月25日至2018年2月24日计为12年×劳动合同解除前十二个月的社会平均工资4491元×2倍=107784元）2、未签劳动合同支付的双倍工资49401元。（计算方式：11个月×劳动合同解除前十二个月的社会平均工资4491元=49401元）。前述仲裁委于2018年8月16日作出长劳人仲案字(2018)第2176号裁决书，裁决：一、原告于本裁决生效之日起五日内支付被告、官仕波等十五位申请人经济补偿共计692895.26元；二、对被告的其它仲裁请求不予支持。原、被告在收到涉案裁决书后均不服裁决结果，遂分别向本院提起诉讼。上述事实，有离职证明、个人参保情况表、建筑业企业资质申请表、公司简介、企业资质资格工商企业变更申请登记表、湖南沅江新宇建筑工程有限公司股份改制协议及其补充协议、执业证书、《建筑工程施工合同书》、长劳人仲案字(2018)第2176号裁决书及送达回证以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护，本案的争议焦点为双方是否构成劳动关系。劳动关系的实质是在劳动过程中，劳动者以其劳动为给付内容，所完成的劳动成果由用人单位支配和使用，劳动关系具有鲜明的人身、组织及经济上的从属性。本案中，邱德华的工程师证书显示其工作单位为沅江新宇公司，由湖南新宇公司为其缴纳社会保险，由邱德华承建的建筑施工合同中加盖湖南新宇公司印章，邱德华承建的建设工程亦实际完成施工。虽第三人郭志夫于2017年9月25日提供虚假湖南新宇公司行政公章办理沅江新宇建筑工程有限公司营业执照被生效的行政处罚决定所否定，但郭志夫的该营业执照办理行为并不当然否定邱德华使用湖南新宇公司印章签订建设工程合同之效力，与本案劳动关系的认定欠缺关联性，坤鼎公司主张邱德华等人伪造湖南新宇公司印章承接相关建设工程，但并无相应证据加以证实，应由坤鼎公司承担相应法律责任。本案中虽无直接证据证明坤鼎公司或湖南新宇公司直接向邱德华等人发放过劳动报酬，但发放劳动报酬之行为亦非判定劳动关系之唯一凭证。坤鼎公司主张其与邱德华系证件的挂靠关系，但并未向本院提交相应证据证明双方间有挂证之意思表示，坤鼎公司亦未向邱德华支付相关证件管理费用或使用费用，应由坤鼎公司承担举证不能之法律后果。依据证据的高度盖然性规则，综合邱德华提交的证据材料，可以认定原、被告双方存在事实劳动关系。关于原告应否需要支付被告经济补偿。经庭审查明，被告邱德华对原告向其开具离职证明后未再向原告提供其执业证照，亦未再行承接任何建设工程，应视为原、被告双方已经协商一致解除劳动合同，根据邱德华提交的个人参保情况表，湖南新宇公司为邱德华缴纳社会保险的缴费开始时间为2013年3月，本院酌情确认邱德华与湖南新宇公司建立事实劳动关系的时间为2013年3月，至邱德华离职时间2018年1月24日止，原告依法应向被告支付计5个月的离职经济补偿。又因双方在本案中均未提交相关证据材料证明邱德华离职前十二个月的平均工资，涉案仲裁委依据被告离职前所在地区上年度即2017年城镇私营单位从业人员（建筑业）月均工资标准3454.5元（41454元÷12个月）核算其经济补偿并无不妥，但金额有误，本院在纠正后予以确认。原告仍应支付被告经济补偿17272.5元（3454.5元×5个月）。又因原告应支付被告的涉案劳动争议款项已在本院（2018）湘0104民初9445号民事判决书中有所阐述，故在本案中不再赘述。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告湖南坤鼎建设有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告湖南坤鼎建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭松林二〇一八年十二月二十四日书记员  李 超