广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂09刑终385号 原公诉机关广西壮族自治区北流人民检察院。 上诉人（原审被告人）岑玉成，男，1981年10月3日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月10日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人岑玉成犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月22日作出（2018）桂0981刑初232号刑事判决。原审被告人岑玉成不服，提出上诉。本院于2018年11月8日立案受理后，依法组成合议庭。于2018年11月13日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年11月28日查阅完毕。本院于2018年11月28日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员林涛出庭履行职务。上诉人岑玉成到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年4月至8月间，被告人岑玉成指使他人在北流市贩卖毒品九次，得毒资5000元。具体分述如下： （一）2017年4月的一天晚上，被告人岑玉成指使罗统泉、柯国孟（均另案处理）携带一小包毒品氯胺酮及一小包“开心粉”到北流市隆盛镇平坡村石根桥桥头处，以600元的价格将该毒品出卖给吸毒人员周某1。 （二）2017年4月的一天中午，被告人岑玉成指使罗统泉携带一小包毒品氯胺酮及一小包“开心水”到北流市隆盛镇旧市场五弟饭店门口处，以900元的价格将该毒品出卖给吸毒人员黎某1。 （三）2017年4月的一天下午，被告人岑玉成指使罗统泉携带一小包毒品氯胺酮及一小包“开心水”到北流市隆盛镇旧市场五弟饭店门口处，以900元的价格将该毒品出卖给吸毒人员黎某1。 （四）2017年5月的一天晚上，被告人岑玉成指使罗统泉、柯国孟携带一小包毒品氯胺酮及一小包“开心水”到北流市隆盛镇平坡村石根桥桥头处，以赊账的方式将该毒品出卖给吸毒人员周某1。 （五）2017年5月的一天下午，被告人岑玉成指使岑龙（另案处理）到北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅处找到并携带一小包毒品氯胺酮到该住宅附近的路口处，以200元的价格将该毒品出卖给吸毒人员陈某。 （六）2017年5月的一天晚上，被告人岑玉成指使岑龙到北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅处找到并携带二小包毒品氯胺酮到该住宅附近的路口处，以600元的价格将该毒品出卖给吸毒人员党某1。 （七）2017年6月的一天下午，被告人岑玉成指使岑龙到北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅处找到并携带一小包毒品氯胺酮及一小包“开心水”到该住宅门口处，以550元的价格将该毒品出卖给吸毒人员陈某。 （八）2017年8月的一天晚上，被告人岑玉成指使岑龙到北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅处找到并携带一小包毒品氯胺酮到该住宅附近的路口处，以500元的价格将该毒品出卖给吸毒人员周某1。 （九）2017年8月的一天晚上，被告人岑玉成指使岑龙到北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅处找到并携带三小包毒品氯胺酮到该住宅附近的路口处，以750元的价格将该毒品出卖给吸毒人员党某1。 2017年10月25日7时许，公安民警在北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组2号岑玉成住宅处将被告人岑玉成抓获，并从岑玉成住宅处缴获电子称1台及标注“灵芝”字样毒品疑似物共20小包（净重27.5克）、透明胶袋包装的毒品疑似物4小包（净重17克），从小轿车上缴获1小包毒品疑似物（净重0.5克），综上，共缴获毒品疑似物25小包（共净重45克）。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，标注“灵芝”字样的20小包毒品疑似物检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）；透明胶袋包装的4小包毒品疑似物以及从小轿车缴获的1小包毒品疑似物均检出氯胺酮。 上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证明2017年10月25日6时许，一匿名群众电话报警，称北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组的岑玉成等人经常出售毒品氯胺酮、“开心粉”给周边的吸毒人员，要求出警处理。公安机关接报后决定立案侦查。 2.证人周某1的证言，证明2017年4月的一天晚上，其电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫罗统泉、柯国孟将毒品带至北流市隆盛镇平坡村石根桥桥头处，其以600元的价格购买了一小包毒品氯胺酮及一小包“开心粉”；同年5月的一天晚上，其又电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫罗某、柯某1将毒品带至上述地点，其以赊账的方式购买了一小包毒品氯胺酮及一小包毒品“开心水”；同年8月的一天晚上，其再次电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫岑龙将毒品带至北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅附近的路口处，其以500元的价格购买了一小包毒品氯胺酮。 3.证人黎某1的证言，证明2017年4月的一天中午，其电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫罗统泉将毒品带至北流市隆盛镇旧市场五弟饭店门口处，其以900元的价格购买了一小包毒品氯胺酮及一小包毒品“开心水”；同月的一天下午，其又电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成又叫罗某将毒品带至上述地点，其又以900元的价格购买了一小包毒品氯胺酮及一小包毒品“开心水”。 4.证人陈某的证言，证明2017年5月的一天下午，其电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫岑龙将毒品带至北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅附近的路口处，其以200元的价格购买了一小包毒品氯胺酮；同年6月的一天下午，其又电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫岑龙将毒品带至北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅门口处，其又以550元的价格购买了一小包毒品氯胺酮及一小包毒品“开心水”。 5.证人党某1的证言，证明2017年5月的一天晚上，其电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫岑龙将毒品带至北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅附近的路口处，其以600元的价格购买了二小包毒品氯胺酮；同年8月的一天晚上，其又电话联系岑玉成购买毒品，岑玉成叫岑某将毒品带至上述地点，其又以750元的价格购买了三小包毒品氯胺酮。 6.同案人罗某的供述，证明其与柯某1因欠岑玉成的钱无能力偿还，岑日成便要求其与柯某1帮忙出卖毒品。2017年4月的一天晚上、同年5月的一天晚上，其与柯国孟受岑玉成指使在北流市隆盛镇平坡村石根桥桥头处，先后以900元的价格及赊账的方式，共将二小包毒品氯胺酮、一小包毒品“开心粉”、一小包“开心水”出卖给周某1；2017年4月的一天中午、同月的一天下午，其受岑玉成指使在北流市隆盛镇旧市场五弟饭店门口处，先后二次均以900元的价格共将二小包毒品氯胺酮及二小包毒品“开心水”出卖给黎某1。 7.同案人柯某1的供述，证明其与罗某因欠岑玉成的钱无能力偿还，岑日成便要求其与罗某帮忙出卖毒品。2017年4月的一天晚上、同年5月的一天晚上，其与罗统泉受岑玉成指使在北流市隆盛镇平坡村石根桥桥头处，先后以900元的价格及赊账的方式，将二小包毒品氯胺酮、一小包毒品“开心粉”、一小包毒品“开心水”出卖给周某1。 8.同案人岑某的供述，证明其受岑玉成指使在北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅处找到毒品后，携带至该住宅附近的路口处，于2017年5月的一天下午、同年6月的一天下午，先后二次共将二小包毒品氯胺酮出卖给陈某，并分别收取毒资200元、550元；2017年5月的一天晚上、同年8月的一天晚上，先后二次共将五小包毒品氯胺酮出卖给党某2，并分别收取毒资600元、750元；2017年8月的一天晚上，出卖一小包毒品氯胺酮给周某1，收取毒资500元。其已将收到的毒资转交给岑玉成。 9.指认现场笔录及照片，证明经被告人岑玉成指认，确认其将毒品氯胺酮及“开心粉”交给柯某1的地点分别位于北流市浪潮网吧附近的一间麻将摊、北流市大坡外镇路口的车站小卖部旁边。经同案人柯某1指认，确认岑玉成将毒品氯胺酮及“开心粉”、“开心水”交由其及罗某的地点分别位于北流市浪潮网吧附近的一间麻将摊、北流市大吉大利宾馆旁的茶庄门前；其与罗统泉受岑玉成指使先后二次出卖毒品给周某1的地点均位于北流市隆盛镇平坡村石根桥桥头处。经同案人罗某指认，确认其与柯某1在收到岑玉成交给的毒品后，受岑玉成的指使，将毒品出卖给周某1的地点均位于北流市隆盛镇平坡村石根桥桥头处；将毒品出卖给黎某1的地点均位于北流市隆盛镇旧市场五弟饭店门口处。经同案人岑某指认，确认岑玉成收藏毒品的地点位于北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅一楼左侧房间的木床顶上的废旧摩托车油箱及二楼房间的衣柜顶处，其受岑玉成指使从该处拿到毒品后，将毒品出卖给陈某、党某2、周某1的地点位于岑玉成住宅附近的路口及住宅门口处。 10.辨认笔录及照片，证明经被告人岑玉成辨认，确认其将毒品氯胺酮、“开心水”、“开心粉”交付的男子就是柯某1。经同案人柯某1、罗某辨认，确认叫其二人帮忙出卖毒品给他人的男子是岑玉成。经同案人柯某1、罗某与证人周某1、黎某1相互辨认，确认进行毒品交易的人是柯某1、罗某、周某1、黎某1。经同案人岑某与证人陈某、党某1、周某1相互辨认，确认进行毒品交易的人是岑某、陈某、党某1、周某1。经证人周某1、黎某1、党某2辨认，确认其三人打电话联系约购毒品的男子是岑玉成。 11.北流市公安局搜查笔录、扣押涉案毒品清单、指认扣押毒品的照片，证明公安民警依法对北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组岑玉成住宅进行搜查，当场从岑玉成住宅处缴获电子称1台、透明胶袋装的毒品疑似物4包、标注有“灵芝”字样塑料袋装的毒品疑似物20小包；从其无牌白色丰田锐志牌轿车缴获透明胶袋装的毒品疑似物1小包。经岑玉成现场指认，确认了上述被缴获的毒品疑似物便是其收藏的毒品。 12.毒品称量笔录及照片、毒品取样笔录，证明在被告人岑玉成在场的情况下，公安民警对缴获的毒品疑似物进行称量，经称量，透明胶袋包装的毒品疑似物（共5小包）共净重17.5克，标注有“灵芝”字样塑料袋装的毒品疑似物（共20小包）共净重27.5克；同时，依法对缴获的毒品疑似物进行取样拟送鉴定机构作理化定性鉴定。 13.玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告，证明经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，从用透明胶袋包装的毒品疑似物中检出氯胺酮，从标注有“灵芝”字样的毒品疑似物中检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）。 14.北流市公安局行政处罚决定书，证明被告人岑玉成因吸食毒品被北流市公安局决定行政拘留十五日。 15.北流市公安局禁毒大队出具的抓获经过，证明2017年10月25日，公安民警根据群众举报到北流市隆盛镇隆盛村冬瓜湾组2号将涉嫌贩卖毒品的岑玉成抓获。 16.被告人岑玉成在侦查阶段的供述：2017年4月，其仅将毒品氯胺酮、“开心粉”出卖过给柯某1。 原判认为，被告人岑玉成伙同他人违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖的行为，已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪。岑玉成与同伙共同实施贩卖毒品犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，岑玉成提供毒品并指使同伙积极实施贩卖毒品行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。岑玉成贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）27.5克，属于《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项中关于贩卖二亚甲基双氧安非他明（MDMA）20克以上，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大的”的规定，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内量刑。岑玉成贩卖毒品所得的款项，属违法所得，依法予以追缴，没收上缴国库。本案扣押在案的涉案毒品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人岑玉成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人岑玉成的违法所得人民币五千元，没收上缴国库。三、扣押在案的涉案毒品由北流市公安局依法予以没收。 上诉人岑玉成上诉提出：1.原公诉机关的量刑建议为在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，现一审法院判决其有期徒刑十一年九个月，量刑过重；2.其是初犯，且归案后自愿认罪。3.本案据以量刑的毒品的数量应该是将查获的毒品数量乘以毒品的纯度来计算得出，而不是直接采用所查获的毒品数量作为量刑的毒品数量。综上，请求本院依法对其从轻处罚。 检察员的出庭意见是：原判认定岑玉成犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 二审期间，检察员向本院提交公安机关提供的用于称量毒品的电子秤的检验证书，拟证实公安机关在侦查阶段用于称量本案毒品重量的电子秤系合格的。本院认为，检察员出示的新证据与本案具有关联性，本院予以采纳。上诉人岑玉成没有向本院提交有新的证据。 对上诉人岑玉成的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对上诉人岑玉成上诉提出原公诉机关的量刑建议为在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，现一审法院判决其有期徒刑十一年九个月，量刑过重的意见，经查，本案现有证据足以证实岑玉成系贩毒人员。根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。本案中，岑玉成贩卖毒品，且没有证据证实从其住宅及车辆缴获的毒品并非用于贩卖，因此，本案查获的毒品应认定为岑玉成贩卖毒品的数量。岑玉成贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）27.5克，氯胺酮17.5克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第二项“贩卖二亚甲基双氧安非他明（MDMA）二十克以上不满100克的”属其他毒品数量较大。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定贩卖其他毒品数量较大的，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑岑玉成贩卖毒品的数量、次数等量刑情节，判处岑玉成有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元，符合法律的规定，属罪责刑相适应，并无过重。综上，对上诉人岑玉成提出上述意见，本院不予采纳。 2.对上诉人岑玉成上诉提出其是初犯，且归案后自愿认罪的意见，经查，初犯并不是法定从轻量刑情节；岑玉成归案后，虽一直承认其曾贩卖过两次毒品给柯某2，但对其指使柯某2、罗某、岑某帮其贩卖毒品的事实一直否认，而在案证据足以证实岑玉成指使柯某2、罗某、岑某贩卖毒品给周某1、黎某1、陈某、党某1的犯罪事实，因此，本案中岑玉成不构成坦白，依法不能据此对其从轻处罚。综上，上诉人提出的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 3.对上诉人岑玉成上诉提出本案据以量刑的毒品的数量应该是将查获的毒品数量乘以毒品的纯度来计算得出，而不是直接采用所查获的毒品数量作为量刑的毒品数量的意见，经查，根据相关法律规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。故而本案所查获的毒品MDMA27.5克，氯胺酮17.5克即为上诉人岑玉成在本案毒品犯罪的数量。综上，上诉人岑玉成的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）岑玉成伙同他人违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人岑玉成伙同他人共同故意实施贩卖毒品的行为，是共同犯罪。在贩卖毒品共同犯罪中，岑玉成提供毒品并指使同伙实施贩卖毒品，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。岑玉成贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）27.5克，属“其他毒品数量较大”，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。岑玉成多次贩卖毒品，酌情从重处罚。岑玉成贩卖毒品所得的款项，属违法所得，依法予以追缴，没收上缴国库。本案扣押在案的涉案毒品，依法予以没收。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人岑玉成的上诉理由不成立，应予驳回。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 温 文 审判员 苏 微 审判员 钟广夏 二〇一八年十二月十三日 书记员 何丽君