北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终13769号上诉人（原审被告）：北京大汉汇杰餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡周庄中路**院**楼105。法定代表人：宁雪。被上诉人（原审原告）：徐凯，男，1975年11月8日出生，汉族，住陕西省商南县。上诉人北京大汉汇杰餐饮管理有限公司（以下简称餐饮公司）因与被上诉人徐凯劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。餐饮公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回徐凯的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉费由徐凯承担。事实和理由：一、徐凯与餐饮公司之间不存在劳动关系。第一，徐凯从未在餐饮公司工作过，也未受餐饮公司的管理与约束，餐饮公司从未向徐凯支付过任何报酬，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。徐凯显然不同时符合上述规定的情形，因此餐饮公司与徐凯之间不存在劳动关系。第二，根据餐饮公司章程及公司法等相关法律规定，餐饮公司股东高云鹏没有经营餐饮公司的权利和义务，也没有向徐凯发放工资的权利和义务，餐饮公司亦从未授权过高云鹏向任何人员发放工资，因此高云鹏向徐凯支付任何款项与餐饮公司无关。另外，餐饮公司属于一般有限责任公司并非一人公司，并不存在股东与法人人格、财产混同的情况。因此，一审法院仅以高云鹏于2016年11月15日向徐凯支付的3832元的事实，依据“小型企业的一般经营常态”，即认定该行为属于餐饮公司的行为，进而认定该笔款项的性质属于工资，最终确定餐饮公司与徐凯之间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据。第三，根据民法中“谁主张，谁举证”之原则，徐凯作为主张劳动关系存在一方，应当对双方存在劳动关系承担举证责任，而徐凯提交的证据严重缺乏关联性。因此，一审法院认定餐饮公司与徐凯存在劳动关系缺乏事实与法律依据。二、餐饮公司主张的工资、未签书面劳动合同工资差额、违法解除劳动关系赔偿金没有事实与法律依据。餐饮公司与徐凯不存在劳动关系，故无需支付徐凯工资、未签劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金。徐凯辩称，不同意餐饮公司的上诉请求，徐凯于2016年9月24日至2016年12月3日期间确实在餐饮公司工作，有工资的银行转账记录可以证明，另外，在徐凯任职期间，因与餐饮公司其他员工发生冲突而报过警，故当时派出所的出警记录也可以证明其在餐饮公司工作过。徐凯向一审法院提出诉讼请求：1.餐饮公司支付2016年11月4日至2016年12月3日工资4080元；2.餐饮公司支付2016年中秋节和国庆节法定节假日加班工资1197元；3.餐饮公司支付2016年10月3日至2016年11月30日延时加班工资6600元；4.餐饮公司支付解除劳动关系经济补偿金4000元；5.餐饮公司支付2016年9月24日至2016年12月3日未签订劳动合同双额工资差额4000元；6.确认徐凯与餐饮公司2016年9月24日至2016年12月3日存在劳动关系。一审法院认定事实：徐凯主张与餐饮公司建立有劳动关系，并提交了银行交易明细，显示2016年11月15日有转入3832元，对手户名为“高云鹏”。徐凯称工作的第一个月工资发放的现金，第二个月工资通过银行转账发放。餐饮公司委托诉讼代理人确认银行交易明细显示的款项为其账户转账，称此款项与餐饮公司无关。经询，餐饮公司委托诉讼代理人表示记不清为何向徐凯转账。另经查工商信息，餐饮公司注册资本100万元，股东为高云鹏和宁雪。徐凯曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第05747号裁决书，裁决：驳回徐凯的全部申请请求。一审法院认为：徐凯提交的银行交易明细显示高云鹏向徐凯转账，高云鹏为餐饮公司股东，并于本案中作为餐饮公司委托诉讼代理人参加诉讼，其当庭对转账事实予以认可，但表示记不清为何转账，故一审法院认为餐饮公司未于本案中对其股东向徐凯转账这一行为作出合理解释，且餐饮公司股东仅有高云鹏和宁雪两人，宁雪为餐饮公司法定代表人，考虑小型企业的一般经营常态，一审法院认为高云鹏此转账行为系代表餐饮公司进行，故一审法院采信徐凯主张，确认徐凯与餐饮公司存在劳动关系。餐饮公司作为用人单位未就徐凯的工作期间、薪资标准举证，一审法院采信徐凯的相应主张。餐饮公司未就徐凯的工资支付情况举证，现未有证据显示餐饮公司已经向徐凯支付了2016年11月4日至2016年12月3日工资，餐饮公司应支付徐凯此期间工资3862.07元。徐凯与餐饮公司未签订书面劳动合同，徐凯主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额不高于法律规定的标准，一审法院予以支持。餐饮公司未就双方劳动关系解除的情形举证，一审法院采信徐凯主张，并认定餐饮公司系违法解除双方之间的劳动关系，餐饮公司应支付徐凯违法解除劳动关系赔偿金，徐凯以经济补偿金名义主张的金额不高于法律规定标准，一审法院予以支持。徐凯未就所主张的加班情况举证，一审法院对徐凯诉求的各项加班费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、确认徐凯与北京大汉汇杰餐饮管理有限公司2016年9月24日至2016年12月3日期间存在劳动关系；二、北京大汉汇杰餐饮管理有限公司于判决生效之日起7日内支付徐凯2016年11月4日至2016年12月3日工资3862.07元；三、北京大汉汇杰餐饮管理有限公司于判决生效之日起7日内支付徐凯未签订书面劳动合同双倍工资差额4000元；四、北京大汉汇杰餐饮管理有限公司于判决生效之日起7日内支付徐凯违法解除劳动关系赔偿金4000元；五、驳回徐凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。餐饮公司提交下列证据：证据1.高云鹏2016年北京市社会保险网上申报查询系统社保缴纳记录打印单以及高云鹏与信益陶瓷（中国）有限公司北京分公司劳动合同复印件，用以证明高云鹏从2014年1月至2017年1月一直在信益陶瓷（中国）有限公司北京分公司工作，高云鹏给徐凯的转款是个人的转款，有可能跟信益陶瓷（中国）有限公司北京分公司有关，但并非餐饮公司发放的工资；证据2.徐凯在劳动仲裁期间提交的急诊病历及诊断证明书复印件，证明徐凯在仲裁期间提供伪证，诊断证明上的川渝私厨四个字是徐凯自己手写的，并且北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会没有认可此份证据。徐凯发表质证意见为：证据1真实性不予认可，证明目的不予认可。高云鹏就是餐饮公司股东及老板；证据2的真实性认可，但是证明目的不予认可。徐凯提交其与高云鹏的录音光盘两张，用以证明高云鹏认可徐凯曾经在餐饮公司处工作。对此餐饮公司发表质证意见为真实性予以认可，证明目的不予认可，该录音中高云鹏并未认可徐凯曾为餐饮公司员工。本院对于双方提交的证据认定如下：餐饮公司提交的证据1因为复印件，故对其真实性本院不予确认。证据2真实性予以确认，但与本案无关联性。对于徐凯提交的证据，因餐饮公司对其真实性予以认可，本院予以确认，但该录音中高云鹏并未直接认可徐凯曾在餐饮公司任职，故对该份证据的证明目的本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：徐凯与餐饮公司是否存在劳动关系，如存在劳动关系，餐饮公司是否应当支付徐凯2016年11月4日至2016年12月3日工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金。关于双方是否存在劳动关系。本院认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，徐凯提交了餐饮公司股东、本案仲裁期间及一审期间餐饮公司委托诉讼代理人高云鹏于2016年11月15日向徐凯转入3832元的银行转账明细，高云鹏在一审庭审中对转账事实予以认可，但主张该转账并非工资，就该款项的性质高云鹏未作出合理解释。同时鉴于餐饮公司股东仅有高云鹏和宁雪两人，一审法院认为高云鹏此转账行为系代表餐饮公司进行，并确认徐凯与餐饮公司存在劳动关系并无不当，餐饮公司关于双方不存在劳动关系的主张不能成立。关于工资及未签劳动合同双倍工资差额。餐饮公司作为用人单位未就徐凯的工作期间、薪资标准举证，一审法院采信徐凯的相应主张并无不当。现未有证据显示餐饮公司已经向徐凯支付了2016年11月4日至2016年12月3日工资，故餐饮公司应支付徐凯此期间工资3862.07元。徐凯与餐饮公司未签订书面劳动合同，餐饮公司应支付其未签订劳动合同双倍工资差额。徐凯主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额不高于法律规定的标准，一审法院予以支持并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，餐饮公司未就双方劳动关系解除的原因进行举证，一审法院采信徐凯主张，并认定餐饮公司系违法解除双方之间的劳动关系并无不当，餐饮公司应支付徐凯违法解除劳动关系赔偿金，本院对一审法院确定的违法解除劳动关系赔偿金金额予以确认。综上所述，餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京大汉汇杰餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘建刚审判员  杜丽霞审判员  解学锋二〇一八年十二月三日法官助理唐大利书记员屈赛男书记员徐曼