广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6470号上诉人（原审被告）：中山市英明房地产开发有限公司，住所地广东省中山市**富华道下闸路******之三，统一社会信用代码91442000666475993P。法定代表人：赵远政，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱志光，男，1979年12月7日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈列樟，广东香山律师事务所律师。上诉人中山市英明房地产开发有限公司（以下简称英明公司）因与被上诉人朱志光商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。英明公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判英明公司按中国人民银行同期同类贷款利率以首付款73962元为基数向朱志光支付违约金，违约金总和不超过总房价款的3%。事实和理由：一、一审法院调高违约金有违公平原则。英明公司应承担合同约定违约金之总和最高不得超过总房价款的3%，以维护契约精神及法律原则。合同法最基本原则是当事人意思自治。在有合同约定的前提下，应按双方合同约定执行。双方签订的《中山市商品房买卖合同》真实有效，应对双方具有约束力。退一步讲，即使英明公司存在违约行为，英明公司按合同约定承担违约金之总和不超总房价款的3%的责任，并不违反法律规定。二、假设法院认定违约金不得以总房价款3%为限，亦应以朱志光已交首期款73962元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。合同有约定的，应按合同约定履行，以73962元为基数计算逾期违约金，否则突破当事人意思自治的原则，对违约金的调整明显对英明公司不公平。三、退一步而言，在有合同约定违约责任的前提下，应当按照约定执行，若按前述方式计算违约金也不足以弥补朱志光损失的，英明公司亦应按合同约定以朱志光已交首期款73962元为基数，分段按逾期180日内万分之二，逾期180日后万分之四计算违约金。况且朱志光在一审庭审亦未提供证据证明自身的实际损失。朱志光辩称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。第一，朱志光已经实际支付购房款244962元且对方出具了购房发票，因此违约金应当以已付房款作为基数计算；第二，根据相关法律规定，对于违约金约定过低的，合同双方可以请求调整。因此朱志光有权申请调整，这也有利于敦促对方履行合同义务，一审法院依申请进行调整符合法律规定。朱志光于2018年3月19日向一审法院起诉请求：1.英明公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并将符合1401007983号中山市商品房买卖合同约定的位于中山市西区××公寓大楼××房交付给朱志光；2.英明公司向朱志光支付违约金9112.12元（计算至英明公司向朱志光实际交付位于中山市西区××公寓大楼××房之日止，暂计至2018年2月4日为9112.12元）。一审庭审中，朱志光明确诉讼请求2中逾期交房违约金的计算方法为：以244962元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月1日起计算至英明公司确定取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，符合合同约定的交楼条件之日止。一审法院认定事实：2014年2月18日，朱志光（买受人）与英明公司（出卖人）签订商品房买卖合同，约定：买受人购买出卖人开发的预售商品房，该商品房坐落为中山市西区××公寓大楼××房，建筑面积共41.17平方米，套内建筑面积30.07平方米；房价款总金额为244962元；买受人于2014年2月18日以现金方式支付73962元，于2014年7月30日以公积金贷款方式支付171000元；出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程验收备案登记证，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列3种特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，其出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.买受人未付清购房款或其他应付款项或其他非出卖人所能控制的原因，因罢工或雨天（一天内下雨量达50毫米或以上，视为对施工单位造成无法正常施工）等恶劣天气以及停水、咸潮、停电、封路等造成施工单位无法正常施工的；3.因政府机关行政行为，或出卖人在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致出卖人无法按时交付商品房的；除合同规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付首期款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按总房价款的1%向买受人支付违约金；逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应按以下方式分时段计算，向买受人支付违约金（该违约金为两个时段违约金之总和，且该违约金总和最高不超总房价款的3%）：自本合同第八条规定的最后交付期限之第二天起计180日内（第一个时段），出卖人按日向买受人支付已交付首期款万分之二的违约金；逾期的第181日计起至实际交付之日止（第二个时段），出卖人按日向买受人支付已交付首期款万分之四的违约金；由于政府行政命令直接导致的规划设计变更，属于不可抗力，出卖人应在变更确立后30日内书面告知买受人，但不承担违约责任。商品房买卖合同还约定了其他内容。后朱志光依约向英明公司支付涉讼商品房的全部购房款244962元。2014年2月19日，英明公司就涉讼商品房办理了中山市商品房销售登记备案，将涉讼商品房备案登记至朱志光名下，但未能依约在2016年12月31日前将涉讼商品房交付给朱志光使用。朱志光认为，英明公司逾期交付商品房构成违约，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查明：2012年3月19日及2013年3月22日、7月31日，英明公司就其开发的涉讼商品房所在地块即位于中山市升华花园西侧土名“牛肚环”用地分别取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2012年6月29日，上述用地取得土地使用权证书，土地使用权人为英明公司，地类（，地类为商业住宅。2017年12月25日，中山市城乡规划局向英明公司发出中山市城乡规划局不予行政许可通知书，以“在土地利用总体规划，该项目用地属园地和自然保留地”为由，不同意就涉讼商品房所属万好美居项目办理规划条件核实。截至庭审结束之日，涉讼商品房尚未取得中山市建设工程竣工验收备案登记证。一审法院又查明：英明公司提交了中山市气象台20**年1月至2015年5月期间中山紫马岭人工观测站晴雨表，观测数据显示2014年2月18日至2015年5月31日，降雨量≥50mm的天数共计8天。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。朱志光与英明公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应恪守履行。英明公司未能在合同约定的2016年12月31日前取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并将涉讼商品房交付给朱志光使用已构成违约，应承担相应的违约责任，朱志光有权向英明公司主张逾期交房违约金。从已查明的事实可知，涉讼商品房尚不具备办理竣工验收备案登记条件，亦不符合合同约定的交付使用的条件，故一审法院对朱志光要求英明公司就涉讼商品房取得竣工验收备案登记证并交付使用的诉求予以驳回。关于交付期限顺延的问题。英明公司辩称受雨天影响以及规划设计变更等原因，交付时间应据实顺延。一审法院认为，大雨、暴雨等天气在广东珠三角地区普遍存在，并非不能预见，英明公司作为专业的房地产开发商，应当对可能影响工期的各种天气因素进行充分的评估，科学合理地制定施工进度及竣工交付期限。同时，英明公司并未提交合同签订后的现场施工日志或监理日志等证据，证明确实存在由于天气原因无法施工的情况。另外，英明公司提交的中山市城乡规划局不予行政许可通知书，只能证明在合同约定的交付期限届满之后，英明公司申请就涉讼商品房所属项目进行规划条件核实未获批准，不足以证明其因政府规划变更等行政原因导致未能竣工验收相关手续的辩解意见。合同履行过程中，英明公司亦未履行告知义务，将其所述审批延期、天气恶劣等导致逾期交楼的情况向业主公示、告知，故对于英明公司要求顺延交楼期限的辩解意见，一审法院不予采纳。关于调整违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。本案中，朱志光主张违约金的计算不应受商品房买卖合同以已交付首期款为基数计算违约金以及“违约金总和最高不超总房价款的3%”的总额限制。一审法院认为在朱志光已向英明公司支付全额购房款后，英明公司仍未能向朱志光交付符合合同约定的涉讼商品房，影响了朱志光对涉讼商品房进行使用、处分以及获取相应收益，而英明公司长时间未能就涉讼商品房取得竣工验收备案，朱志光损失将持续产生和增加，若以已付首期款为基数限制以及以总房价款3%为总额限制，则不足以弥补朱志光的损失，故一审法院认为朱志光要求调整为违约金的诉求理据充分，并认定违约金的计算方法为：以已付购房款总额244962元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从逾期交付之日即2017年1月1日起计算至英明公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并向朱志光交付涉讼商品房之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、英明公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向朱志光支付逾期交房违约金（计算方式为：以244962元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至英明公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并向朱志光交付位于中山市西区××公寓大楼××房的房地产之日止）；二、驳回朱志光的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取为25元（朱志光已预交），由英明公司负担（英明公司于一审判决生效之日起七日内迳付朱志光）。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中朱志光与英明公司对一审法院认定英明公司逾期交房的违约事实没有异议，故本案二审争议焦点为：逾期交房违约金是否应以涉案合同所约定的以已交付首期款为基数计算，以及违约金总和不超过总房价款的3%为限。首先，本案中买受人已付全部购房款，共计244962元，其中首期款为73962元，约占全部购房款的三成，故涉案合同中关于基数限制的约定明显限制了朱志光就英明公司的违约行为可获得之赔偿金，有违公平原则。其次，虽然涉案合同约定了总额限制的封顶条款，但该封顶条款未与英明公司逾期交房行为的违约时限相联系，如果不论英明公司逾期交房的行为延续多久，英明公司均只承担总房价款3%的违约金，这显然与英明公司的违约行为的严重程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。故，在英明公司目前较长时期逾期交楼的情况下，基数限制与总额限制下的违约金金额显然过低，不足以弥补买受人的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。朱志光诉讼主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的违约金过低，一审法院不以涉案合同中关于基数限制和总额限制的约定为限，对于英明公司的逾期交房违约行为，调整违约金为以已付购房款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，与上述合同法第一百一十四条的规定并不相背，本院予以维持。对当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，上诉人英明公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市英明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年十二月十一日书记员 廖博睿