山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁08刑终338号 抗诉机关山东省嘉祥县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某1，男，1974年9月14日出生于山东省嘉祥县，汉族，中专文化，农民，户籍地嘉祥县，住嘉祥县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，2018年8月23日被取保候审。 嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控被告人王某1犯故意伤害罪一案，于2018年8月23日作出(2017)鲁0829刑初253号刑事判决，宣判后，原审被告人王某1不服，提出上诉，嘉祥县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月6日公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员王伟出庭支持抗诉，原审被告人王某1到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原审判决认定，被告人王某1与被害人王某5系叔伯叔侄关系，平素关系较好。2017年5月17日22时30分许，被告人王某1在嘉祥县城宜祥斋饭店与被害人王某5等人饮酒后，步行送王某5回家，当沿萌山路西侧行至五洲祥城东门公交站牌附近时，二人打闹中致王某5倒地，头部磕在公交站牌东侧路缘石上，造成王某5受伤。经鉴定，王某5的蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、颅内出血，属重伤二级，颅骨骨折为轻伤二级。后被告人王某1拨打120电话，并跟随救护车送被害人王某5到嘉祥县人民医院救治。 认定上述事实的证据有：被告人供述，被害人王某5陈述，证人王某4、王某2、冯某、王某3等证人的证言，鉴定意见，现场勘验笔录，现场方位示意图，视听资料，受案登记等证据。 原审法院审理认为，被告人王某1过失伤害他人身体致重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控的罪名不当，应予更正。被告人王某1辩解过失造成被害人王某5受伤，不构成故意伤害罪及辩护人所提被告人王某1无伤害被害人的主观故意的辩护意见，本院予以采纳；辩护人所提被告人王某1未实施伤害被害人的行为及应宣告其无罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人王某1犯罪后积极抢救被害人，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，并已赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解，亦经嘉祥县社区矫正管理局调查评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人王某1可酌情从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以过失致人重伤罪，判处被告人王某1有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 上诉人(原审被告人)王某1上诉提出一审判决量刑重，应免于刑事处罚。 嘉祥县人民检察院抗诉认为，一审判决认定罪名不正确，造成量刑不当。在原审期间，被告人王某1一直辩解其没有伤害被害人王某5的故意，系王某5在追打其过程中头部撞到路缘石，该辩解不能成立，案发时被害人王某5已呈醉酒状态，被告人王某1明知推搡被害人会造成被害人损伤的后果，仍推搡撕扯，监控显示多次推搡被害人，王某1放任损害结果的发生，具有伤害的间接故意，因此应当以故意伤害罪追究被告人王某1的刑事责任。应根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定定罪处罚，原判以被告人王某1犯过失致人重伤罪定罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，量刑明显不当 济宁市人民检察院支持上述抗诉意见。 经审理查明：上诉人（原审被告人）王某1与被害人王某5系叔伯叔侄关系，平素没有矛盾及经济纠纷，关系较好。2017年5月17日22时30分许，上诉人王某1邀约王某5在嘉祥县城宜祥斋饭店吃饭，同时，邀请王某4、王某2等人作陪，其间，上诉人、被害人及共同吃饭人员均喝了不少白酒，饭后，其他几人各自离去，上诉人王某1就扶着被害人步行回家，当沿萌山路西侧行至五洲祥城小区东门公交站牌附近时，二人撕扯推搡致王某5倒地，头部磕在公交站牌东侧路缘石上，造成王某5受伤。经鉴定，王某5的左侧颞顶骨骨折，额颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、颅内出血，属重伤二级，颅骨骨折为轻伤二级。后上诉人王某1拨打120电话，并跟随救护车送被害人王某5到嘉祥县人民医院救治。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人王某4的证言，证实2017年5月17日晚，他和王某1及王某5等五人在宜祥斋饭店饮酒，当晚十点多离开饭店，王某1和王某5步行回家。2.证人王某2的证言，证实2017年5月17日晚，王某1与王某5在宜祥斋饭店吃饭期间未发生矛盾。3.证人冯某的证言，证实她是嘉祥县人民医院急救站护士，2017年5月17日晚上接到120指挥中心的派车后，和司机孙某等人一起赶到五洲祥城东门附近，看到路西公交站牌旁地上有一人，身体南北方向，不是躺着就是趴着，旁边还站着一人，两人均饮酒，他们将地上的人抬上车，看到他头上有血，另一人也跟车到医院。4.证人王某3的证言，证实王某5受伤后救治情况及她到案发现场附近查看监控的情况，还证实王某1和王某5两家的关系。5.被害人王某5的陈述，证实2017年5月17日晚上，他和王某1等五人在宜祥斋饭店吃饭，期间饮酒，他因醉酒对吃饭后发生的事记不清，后经回忆，印象中记得饭后他和王某1一起在路上走着时，二人发生争吵并打起来，王某1用拳打他头部，其中一拳打的重，他倒地，不知道他头部的伤是如何造成的。6.被告人王某1供述，证实王某5退裤子绊倒后，其去扶王某5，王某5就骂，并追着打他，他退着往南躲，王某5用拳头打他，他急了就用拳头打在其上身了，王某5还是追着打，往前一扑，王某5头部右侧摔倒在路崖石上，他就拨打120，通话中听到后面腾一声，他扭头看见王某5仰面躺地上，第一次摔倒是他在路边脱裤子小便绊倒，坐地上，头没有着地；第二次，王某5追着打他，他退时抬胳膊挡了一下，王某5倒地头摔在路沿石上；第三次，其二人往南走，王某5自己仰面摔倒路上。7.嘉祥县公安局刑事科学技术室鉴定书证实，被害人王某5的伤情。8.济宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定书证实，从公交站牌东侧路缘石上提取的血迹为被害人王某5所留。9.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片证实，案发地点及现场情况。10.视听资料监控视频证实，2017年5月17日22时30分许，被告人王某1搀扶王某5沿萌山路西侧由北向南步行，途中二人不间断打闹，当至一公交站牌北数第二块玻璃广告牌东侧时，王某5用手打被告人王某1上身，被告人王某1推搡王某5，王某5倒地，且倒地位置与现场勘查笔录载明的发现血迹的路缘石所处位置相吻合；120电话录音证实，案发当晚，被告人王某1拨打120电话。11.受案登记表，证实案件的来源。12.公安机关出具的抓获经过，证实被告人王某1到案的情况。13.常住人口基本信息，证实被告人王某1的身份。14.证人孙某、公某的证言，济宁市急救站院前急救病历，公安机关出具的办案说明，110报警记录、电话录音能够佐证上述事实。 本院认为，上诉人（原审被告人）王某1过失伤害他人身体致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。关于抗诉机关抗诉提出的上诉人王某1的行为构成故意伤害罪的意见，经查， 虽然能够认定上诉人王某1与被害人王某5撕扯打闹过程中，导致王某5倒地磕到路缘石上，造成头部重伤的事实。但是，认定上诉人王某1具有伤害被害人的故意的证据并不充分。一是上诉人没有伤害被害人的动机，上诉人和被害人之间属于堂叔侄关系，二人之间没有矛盾、纠纷，平素关系较好；此次上诉人邀请被害人吃饭亦未发生不愉快之事，上诉人送被害人回家也是出于对被害人的关心尊重；因此，不存在上诉人故意伤害被害人的动机；二是上诉人在最初阶段并没有主动殴打被害人的行为，当时，被害人、上诉人均处于醉酒状态，对于二人发生争执的原因，上诉人供述因被害人对其辱骂殴打，才与被害人撕扯，对此被害人已经无法回忆。从监控视频看,被害人几次倒地多数是上诉人返回去扶被害人，被害人起来再追打上诉人。分析上述情节，不应认定上诉人当时的行为系为伤害被害人而主动实施的行为。三是原判在综合考量本案的性质、事实、情节等因素的基础上，以过失致人重伤罪，对上诉人定罪并适用缓刑，并无不当。因此，抗诉机关关于应该以故意伤害罪追究上诉人的刑事责任的理由，及上诉人(原审被告人)王某1上诉称“原判量刑重，应改判其免于刑事处罚”的理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定上诉人王某1犯过失致人重伤罪，事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵相国 审判员  常庆友 审判员  马 敏 二〇一八年十二月二十八日 书记员  李 琰