文书内容重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0156民再5号申请再审人（原审被告）：窦文斌，男，1965年4月15日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈俊熙，重庆瀚思律师事务所律师。被申请人（原审原告）：李安旗，男，1973年10月11日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：王开成，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉剑华，重庆星空律师事务所律师。原审被告：向帮凡，男，1973年3月17日出生，汉族，户籍地重庆市，现住重庆市武隆区。申请再审人窦文斌因与被申请人李安旗、原审被告向帮凡公司设立纠纷一案，不服本院(2017)渝0156民初1513号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月25日作出(2017)渝0156民初1513号民事裁定，再审本案。本院依法另行由审判员陈华担任审判长，与人民陪审员陈明弟、何南平组成合议庭，适用普通程序，于2018年10月26日公开开庭审理本案。窦文斌的委托诉讼代理人陈俊熙，李安旗及其委托诉讼代理人王开成、冉剑华到庭参加了诉讼。向帮凡经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，且未提供正当理由，本院依法缺席审理。现已审理终结。申请再审人窦文斌申请再审称，原生效判决未经传票传唤，缺席判决，剥夺申请人的辩论权利，认定事实的主要证据未经质证，存在错误；本案并无证据证明设立公司的住所地在武隆区，武隆区人民法院对本案没有管辖权；原生效判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据系伪造，存在法律适用错误：1.原审认定李安旗申请设立公司的事实没有证据证明。2.李安旗未举证证明其租赁房屋用于即将设立的公司的办公场所。3.李安旗未提供证据证明所购建材用于设立公司的办公场所。4.李安旗在承租房屋时未认真审查权属状况，存在重大过错，其行为导致公司未登记成立，应由其对损失承担全部责任。5.原审认定李安旗采购的办公设备被向帮凡搬离，无证据证明，应当判决向帮凡承担赔偿责任，而不应判决由申请人承担损失。6.本案是公司设立纠纷，原审按同期银行贷款利率支付资金占用损失没有依据。7.原审判决后，未经合法送达，径直向李安旗开具生效证明，导致本案进入执行程序。综上，窦文斌请求：1.依法撤销原一审判决，裁定对本案进行再审并中止原判决执行，改判驳回李安旗对窦文斌及向帮凡的诉讼请求；2.诉讼费用由李安旗承担。被申请人李安旗答辩称，各方签订的《有限责任公司发起人协议》合法有效；公司基于窦文斌的欺诈行为，未能完成登记注册，设立失败，各方协商以李安旗名义租赁窦文斌父亲窦兴贤的房屋作为办公室，李安旗向工商行政管理机关申报过程中需要提供房屋权属证明，窦兴贤不具有租赁房屋产权证书，导致公司未能完成登记注册；公司设立失败，各方应对合伙债务和费用按约分担；李安旗为装修办公室所支付的装修款、租金及因租赁产生的诉讼费用等均属合伙债务损失，窦文斌和向帮凡应共同承担赔偿责任。综上，依法应当驳回窦文斌的再审请求，支持李安旗的全部原审诉讼请求。原审被告向帮凡未提供书面答辩意见。本院原审认定的事实：2012年5月15日，李安旗、向帮凡、窦文斌签订《有限责任公司发起人协议》，协议内容为：“……本协议于2012年5月15日由下列各发起方在龙湖郦江签署，甲方：李安旗身份证：51XXXXXXXX********，乙方：向邦凡身份证号：51XXXXXXXXXXXXXXXX丙方：窦文斌身份证号：51XXXXXXXXXXXXXXXX第一章公司宗旨与经营范围1.1本公司的中文名称为：‘有限责任公司’。1.2本公司的住所地：1.3本公司的组织形式为：有限责任公司1.4本公司的经营范围为：房地产开发第二章注册资本2.1本公司的注册资本为人民币3000万元整，丙方以宗土地和房屋产权的现有状况出资；向邦凡、李安旗以现金出资，三人出资以及所占股份基本均衡。甲方：出资额为996万元，以现金出资，占注册资本的33.2%，乙方：出资额为1002万元，以现金出资，占注册资本的33.4%，丙方：出资额为1002万元，以资产出资，占注册资本的33.4%，2.2为了尽快办理新公司的有关手续，注册资本和前期筹备费用由甲方、乙方先行垫付；丙方以出资的土地和房屋产权实际价值经过评估和三方确认，并且实际可以作为出资时，立即协助公司办理有关产权变更手续。第三章发起人的权利义务……3.1.3审核设立过程中筹备费用的支出。……3.2.1按照法律规定和本协议的约定，自本协议生效之日起90日内将认缴本公司的注册资金及时、足额划入为设立公司所指定的银行账户。……第四章筹备、设立与费用承担。……4.2在本公司不能成立时，同意对设立行为所产生的债务和费用支持按各发起人的出资比例进行分摊。……。”李安旗、向帮凡、窦文斌分别在协议末尾甲、乙、丙处签字捺印。2012年5月30日，李安旗（乙方）为公司设立事宜以自己的名义与窦心贤（甲方）（系窦文斌的父亲）签订《房屋租赁合同》，合同约定：“1.甲方出租、乙方承租的房屋位于武隆县巷口镇仙女路25号，该房屋套内建筑面积为600平方米，2.乙方承租该房屋租期为：2012年6月1日至2017年6月1日，甲方须于2012年6月1日将该房屋交与乙方使用，交房后产生的以上费用由乙方承担；租赁期满甲方有权收回该房屋，乙方应如期归还，如甲方将该房屋继续出租或出售，乙方在同等条件下享有优先承租或购买权。3、乙方承租甲方房屋，每月租金为人民币肆仟元整（4000元）。4、在设施良好状态下租与乙方作办公用途。双方约定租金支付方式现金，第一次的租金应在合同签署的当日以现金支付，以后的租金应在约定方式期满前十天支付。……9、补充条款：每年6月1号前一次性支付房屋租金肆万捌仟元整（48000.00元）”2012年6月1日，李安旗支付窦心贤2012年6月1日至2013年6月1日的租金48000元，窦心贤出具了《收据》。嗣后，李安旗雇请张国强、向帮凡请其岳父李继合等人对前述房屋进行现场装修管理。李安旗垫付费用情况如下表：            序号              时间              事项              金额（单位：元）                  1              2012.6.1              支付房租（12年6月至13年6月）              48000                  2              2016.6.30              购买河沙              130                  3              2016.6.30              河沙运费              40                  4              2016.7.9              购买河沙              380                  5              2012.7.9              购买粉沙及运费              350                  6              2012.7.10              购买粉沙及运费              350                  7              2012.7.13              购买粉沙及运费              350                  8              2012.7.16              购买河沙及运费              190                  9              2012.9.6              购买粉沙及运费              350                  10              2012.7.3              购买水泥              221                  11              2012.7.5              购买水泥              680                  12              2012.7.9              购买水泥              680                  13              2012.7.11              购买水泥              330                  14              2012.7.12              购买水泥              346.5                  15              2012.7.15              购买水泥              160                  16              2012.7.15              购买水泥              160                  17              2012.7.17              购买水泥              160                  18              2012.7.18              购买水泥              80                  19              2012.7.19              购买水泥              80                  20              2012.7.31              购买水泥              165                  21              2012.8.3              购买水泥              384                  22              2012.6.30              搬运河沙              50                  23              2012.7.3              搬运粉沙、地砖等              468                  24              2012.7.3              搬运水泥              80                  25              2012.7.5              搬运水泥、河沙              130                  26              2012.7.5              搬运砖块              112                  27              2012.7.6              搬运粉沙              260                  28              2012.7.8              搬运地砖              140                  29              2012.7.10              搬运粉沙              240                  30              2012.7.12              搬运粉沙              240                  31              2012.7.12              搬运粉沙、水泥              120                  32              2012.7.14              搬运石膏板、木板              250                  33              2012.7.13              搬运地砖              30                  34              2012.7.15              搬运水泥              40                  35              2012.7.17              搬运水泥、地板砖              40                  36              2012.7.20              搬运河沙              50                  37              2012.7.18              搬运木条              10                  38              2012.7.31              搬运水泥、粉沙              54                  39              2012.7.30              搬运瓷砖              110                  40              2012.8.10              搬运水泥、粉沙              40                  41              2012.7.12              购买石膏、木条等              5246                  42              2012.7.15              购买62付钉              70                  43              2012.7.18              购买木条              440                  44              2012.7.19              买石膏、塑钢板等              689                  45              2012.8.17              购买石膏、木条等              342                  46              2012.9.11              购买装饰材料一批              6870                  47              2012.8.9              购买超易洗墙漆等              680                  48              2012.8.11              购买超易洗墙漆              840                  49              2012.9.15              购买超易洗墙漆              560                  50                             购买圆角线              200                  51              2012.8.17              购买石膏阴角线              942                  52              2012.8.12              购买塑钢门窗              7500                  53              2012.7.8              购买王者陶瓷              17290                  54              2012.7.2              购买冷水管、铜线等              4405                  55              2012.7.3              购买网线、空开等              625                  56              2012.7.5              购买水管、生料布等              384                  57              2012.7.12              购买热水管、小号线盒              405                  58              2012.7.16              购买管子、生料布等              105                  59              2012.7.17              购买铜线、单表箱、电表等              616                  60              2012.7.20              购买壁灯头、灯管等              371                  61              2012.7.26              生料布等              139                  62              2012.7.29              购买内产、外产等              46                  63              2012.6.30              购买门套线等              10300                  64              2012.8.16              购买墙纸              7000                  65              2012.7.17              支付安装1个门工资              50                  66              2012.7.24              支付木工工资              8500                  67              2012.8.1              支付切楼梯间大门工资              200                  68              2012.7.9              支付架子租金              45                  69                             临时租用办公室定金              5000                  70              2012.7.5              购买凳子10个              170                  71              2012.7.5              购买门锁              10                  72              2012.7.7              购买电脑桌1张等              1300                  73              2012.7.9              购买中压阀等              163                  74              2012.7.10              购买电笔等              23                  75              2012.7.10              购买便槽、高压管等              1410                  76              2012.7.11              购买插针              2                  77              2012.7.17              购买淋浴阀等              135                  78              2012.7.18              购买浴霸              230                  79              2012.7.18              购买大工作笔记本等              18                  80              2012.7.20              购买大理石台板              400                  81              2012.7.29              支付制作、安装及材料费              2620                  82              2012.8.1              支付拆除内样、修砖等费用              1760                  83              2012.7.23              购买办公家具（大班台1张、大班椅1把、班前椅2把、单人为沙发1个、三人位沙发1个、ST9982长茶几2张、五文件柜1个、双面大班台1张、班椅2把、二人位沙发1套、四文件柜1个、会议桌1张、会议椅16把、组合桌6位、办公椅13把、320屏风组合桌7位）              53800                  84              2012.7.10              购买门              4472                  85              2012.8.24              支付贴地砖人工费              15480                  86              2012.12.5              支付张国强装修管理费              70000                  合计                                            287903.50      李安旗在向工商行政管理机关申报工商登记过程中，因窦心贤非出租房屋的登记所有权人，工商行政管理机关以公司房屋没有产权证为由未予登记注册，之后，因李安旗、窦文斌、向帮凡未能达成一致意见，前述欲设立的公司未能成立。2015年9月8日，武隆县百顺建设发展公司向本院起诉，要求李安旗支付前述房屋拖欠的租金及损失等，本院于2015年11月13日作出（2015）武法民初字第02003号民事判决书，该判决书中查明，窦心贤系受武隆县百顺建设发展公司的委托与李安旗签订《房屋租赁合同》，判决：一、窦心贤与李安旗签订的《房屋租赁合同》于2015年1月29日解除。二、李安旗在本判决生效后之日起十五日内将武隆县百顺建设发展公司租赁的位于武隆县XX镇XXX路XX号附XX号X单元负一楼（靠左一套）、负二楼（两套）、负三楼（两套）房屋交还于武隆县百顺建设发展公司。三、李安旗在本判决生效五日内立即支付武隆县百顺建设发展公司租金80000元及资金占用损失（从2013年6月1日起以48000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年1月29日，从2015年1月30日起以80000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至交还房屋之日止）。四、李安旗在本判决生效五日内立即支付武隆县百顺建设发展公司从2015年2月1日起至房屋交还之日止按每月4000元标准的房屋占有损失。五、驳回武隆县百顺建设发展公司的其余诉讼请求。李安旗不服该判决，遂提起上诉并预交二审诉讼费1000元，重庆市第三中级人民法院于2016年5月24日作出（2016）渝03民终664号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。李安旗支付二审委托代理费5000元。嗣后，李安旗仍不服进行申诉，重庆市高级人民法院于2016年9月26日作出（2016）渝民申1349号民事裁定书，裁定驳回李安旗的再审申请。嗣后，武隆县百顺建设发展公司申请执行，李安旗已兑现执行案款182980.70元（含一审诉讼费500元）及执行费1100元合计184080.7元。李安旗申请诉前财产保全，本院于2017年4月7日作出（2017）渝0156执保41号民事裁定书，裁定：一、对被保全人武隆百顺建设发展公司在重庆市武隆区人民法院的执行案款182980.7元予以冻结。冻结期限一年。二、对申请保全人李安旗提供担保的小型汽车（牌号渝BXXX**）一辆予以查封。查封期限一年。本院原审认为，公司设立是由一系列行为所组成的一个过程，包括确定发起人、签订发起人协议、制定公司章程、办理公司设立的注册登记等。本案中，李安旗、窦文斌、向帮凡签订《有限责任公司发起人协议》，协议约定了出资比例为李安旗33.2%、向帮凡33.4%、窦文斌33.4%，注册本金和前期筹备费用由李安旗、向帮凡先行垫付，在本公司不能成立时，同意对设立行为所产生的债务和费用支持按各发起人的出资比例进行分摊。因此，李安旗、窦文斌、向帮凡为公司发起人。本案公司不能设立系因出租房屋的窦兴贤不是所出租房屋的所有权人，工商行政管理机关以公司房屋没有产权证为由未予注册登记，之后因三方无法达成一致意见而未能成立，对于因公司设立所产生的费用，应按照三方协议约定按各自出资比例承担。现李安旗为设立公司已垫付装修、办公设备、房屋租金（损失）、诉讼等费用合计477984.20元（287903.50元+184080.7元+1000元+5000元），按照协议约定，其有权起诉要求向帮凡、窦文斌承担公司设立费用。关于购买的办公家具电脑桌1张、凳子10个、大班台1张、大班椅1把、班前椅2把、单人为沙发1个、三人位沙发1个、ST9982长茶几2张、五文件柜1个、双面大班台1张、班椅2把、二人位沙发1套、四文件柜1个、会议桌1张、会议椅16把、组合桌6位、办公椅13把、320屏风组合桌7位，李安旗称在执行房屋租赁合同纠纷一案时，前述办公家具已被向帮凡搬出，现不知存放于何处，因此，无法对办公设备残值进行处理。前述李安旗垫付的费用477984.20元，根据出资比例应由窦文斌承担159646元、向帮凡承担159646元、李安旗自行承担158692.20元。李安旗还主张从2013年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，因双方无有关约定，李安旗客观上因垫付行为产生了资金占用损失，应从其主张权利时即2017年4月13日向本院起诉时起算，宜按中国人民银行一年期贷款利率计算利息较为恰当，综上，窦文斌、向帮凡应分别支付原告李安旗垫付公司设立费用159646元及资金占用损失（损失计算方式：从2017年4月13日起按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清时止）。本院原审判决：“一、被告窦文斌在本判决生效后十日内支付原告李安旗垫付公司设立费用159646元及资金占用损失（损失计算方式：从2017年4月13日起按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清时止）；二、被告向帮凡在本判决生效后十日内支付原告李安旗垫付公司设立费用159646元及资金占用损失（损失计算方式：从2017年4月13日起按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清时止）；三、驳回原告李安旗的其余诉讼请求。”案件受理费6462元，由窦文斌、向帮凡分别承担3231元。本院再审查明，窦文斌、李安旗、向帮凡签订《有限责任公司发起人协议》后，因三方在办理公司注册登记过程中未能最终达成一致意见，导致未能设立。李安旗对租赁的案涉房屋进行装修后，房屋钥匙一直由其保管。本院再审查明的其余事实与原审相同。以上事实，有当事人的陈述，有李安旗提供的房屋租赁合同、有限责任公司发起人协议、法庭审理笔录（租赁合同纠纷一案）、本院（2015）武法民初字第02003号民事判决书、重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民终664号民事判决书、重庆市高级人民法院（2016）渝民申1349号民事裁定书、装修费用所涉书证（为装修购买建材、办公设备、涉劳务费用的收据、收条、领条、送货单等）、房租收据、本院（2016）渝0232执899号执行通知书、案款收据、银行业务凭证、本院（2017）渝0156执保41号民事裁定书、原审庭审笔录，证人张国强的证言等证据在案为凭。以上证据，经庭审质证，本院认为具有真实性、合法性、关联性，予以确认。李安旗提供的购买生活用具、用品、食品的相关书证，无相关证据佐证其真实性且与设立公司相关，本院不予确认。本院再审认为，李安旗与向帮凡、窦文斌签订的《有限责任公司发起人协议》系各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效，该协议对各当事人具有约束力，各当事人均应按照约定履行合同义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本案，综合李安旗提供的法庭审理笔录、张国强的证言及法院生效判决认定的事实，能够确定李安旗在签订前述协议后根据约定为设立公司租用、装修办公用房及添置办公家具等事实。根据本院再审查明的事实，前述协议约定设立的公司在筹备注册登记过程中因各方分歧最终未能设立，并无证据证明公司未设立成功应归责于其中某一发起人。根据前述协议约定，设立过程中发生的债务和费用应按出资比例进行分摊。因此，原审认定由李安旗、向帮凡、窦文斌按出资比例分摊损失，并无不当，再审予以维持。关于设立公司所发生的债务、费用范围，本院认为，应包含李安旗垫付的装修费用、购置办公家具发生的损失（购置费用减去残值）、与租赁办公用房相关的损失（租金、诉讼费、律师代理费、执行费）。根据审理查明，李安旗垫付的装修费用为234103.5元(287903.50元-53800元)、与租赁办公用房相关的损失190080.7元（184080.7元+1000元+5000元）、购置办公家具的费用为53800元。关于案涉办公家具的损失，根据审理查明，案涉办公家具的采购、费用垫支、接收均系由李安旗经办，案涉租赁房屋的钥匙一直系由李安旗保管，故应当确定李安旗对所购办公家具负有保管义务。李安旗称办公家具被向帮凡搬走，但未提供证据证明，不能认定。现李安旗不能提供案涉办公家具，其对案涉办公家具的灭失存在过错，应当承担相应责任。另根据审理查明，各当事人发起设立公司未能成功，并无证据证明所购办公家具实际投入了使用，亦无证据证明案涉办公家具应当折旧以及折旧后的价值，因此，李安旗主张对该部分损失由发起人共同分担，证据、理由均不充分，本院不予支持。原审将购置费用53800元直接作为损失认定并判定发起人分担，有失公平，应予纠正。关于李安旗主张的资金占用损失，本院认为，因垫付费用客观上会产生损失，李安旗的主张符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定的分担原则，原审认定从2017年4月13日起按中国人民银行发布的一年期贷款利率计算，并无不当，故予以维持。综上，对应予分担的损失，本院确认为：装修费用234103.5元、与租赁办公用房相关的损失190080.7元，合计424184.2元。以上费用由李安旗、向帮凡、窦文斌三人按约定分担，即向帮凡、窦文斌应各自分担141677.52元。对于窦文斌再审中称，其不应当承担前述费用及损失，李安旗对于公司未设立成功，以及对租赁房屋损失的发生存在过错等，本院认为证据、理由均不充分，不予采信。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，本院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）渝0156民初1513号民事判决；二、申请再审人窦文斌在本判决生效后五日内支付被申请人李安旗垫付的公司设立费用141677.52元及资金占用损失（损失计算方式：从2017年4月13日起，以应支付的公司设立费用为基数，按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清时止）；三、原审被告向帮凡在本判决生效后五日内支付被申请人李安旗垫付的公司设立费用141677.52元及资金占用损失（损失计算方式：从2017年4月13日起，以应支付的公司设立费用为基数，按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清时止）；四、驳回被申请人李安旗的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。原审案件受理费6462元（李安旗已预交），由申请再审人窦文斌、原审被告向帮凡分别负担2650元，由被申请人李安旗负担1162元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 华人民陪审员  陈明弟人民陪审员  何南平二〇一八年十二月二十五日书 记 员  陈彭毅