广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10067号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区飞美电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：何绍华，总经理。委托诉讼代理人：邱健夫，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海格力电器股份有限公司，住所地广东省珠海市。法定代表人：董明珠，董事长。委托诉讼代理人：闵霞，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。原审被告：深圳正品格力电器有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区。法定代表人：罗伟雄，总经理。上诉人佛山市顺德区飞美电器有限公司（以下简称飞美公司）因与被上诉人珠海格力电器股份有限公司（以下简称珠海格力公司）、原审被告深圳正品格力电器有限公司（以下简称正品格力公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞美公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由珠海格力公司承担。事实与理由：（一）飞美公司是受正品格力公司委托并依据正品格力公司提供的技术参数、质量检验规范标准和图纸等材料生产被诉侵权产品，产品来源合法。（二）飞美公司已经履行了合理注意义务，审查了正品格力公司的相关工商登记，因此飞美公司不应当承担法律责任。（三）飞美公司是受委托生产被诉侵权产品，不具有攀附珠海格力公司商标和企业名称知名度的主观意图，且被诉侵权产品的外包装标识也为“深圳正品格力电器有限公司”，并非以“格力”为标识，不存在混淆行为。（四）一审法院已经认定被诉侵权产品上的标识与珠海格力公司的注册商标存在较大区别，被诉侵权产品在标注了具有明显区别的图文商标及“深圳正品格力电器有限公司”合法有效的企业名称，相关公众施以一般注意力可将其区分，不足以造成市场混淆，因此飞美公司不存在侵权行为。珠海格力公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。飞美公司确认与正品格力公司具有合作关系，故飞美公司与正品格力公司构成共同侵权。珠海格力公司向一审法院起诉请求：1.判令正品格力公司立即停止在企业名称中使用“格力”字号；2.判令正品格力公司、飞美公司立即停止侵害珠海格力公司第3318332号注册商标“”，包括停止生产、销售在包装、产品、产品说明书上使用“”标识的热水器；3.判令正品格力公司、飞美公司立即停止生产、销售标注“深圳正品格力电器有限公司”的热水器；4.判令正品格力公司、飞美公司连带赔偿珠海格力公司经济损失及维权合理费用人民币30万元。一审法院查明:一、珠海格力公司及其主张权利的情况珠海格力电器股份有限公司成立于1989年12月13日，系上市股份有限公司，经营范围包括制造、销售家用电力器具、家用电器等。第3318332号“”商标于2004年4月7日经核准注册，注册人为珠海格力集团公司，核定使用商品为第11类包括电热水器、电暖器等。第1215686号“”商标于1998年10月14日经核准注册，注册人为珠海格力集团公司，核定使用商品为第11类包括空调机、制冷设备和装置、浴用加热器、电热水瓶等。2008年3月28日，上述两商标转让至珠海格力公司名下，续展注册有效期分别至2024年4月6日、2018年10月13日。1999年1月5日，珠海格力集团公司注册并使用在空调器商品上的“格力”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标（商标图样：）。2006年9月，珠海格力公司生产的格力（GREE）牌空调器被国家质量监督检验检疫总局授予“中国世界名牌产品”称号。2007年9月至2010年9月，珠海格力公司生产的格力GREE牌家用分体空调被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号。2011年8月，珠海格力公司因商标创意新颖、显著性强、知名度高，被世界知识产权组织—中华人民共和国国家工商行政管理总局授予“商标创新奖”称号。珠海格力公司还曾获得中国质量协会颁发的“2006年全国质量奖”，2009年被国家知识产权局评为“全国企事业知识产权示范单位”，2010年被国家工商行政管理总局评为“国家商标战略实施示范企业”。二、被控侵权事实2018年1月2日，珠海格力公司向联合信任时间戳服务中心申请对其浏览1688阿里巴巴网站供应商“中山市某电器有限公司”网页及其销售产品的页面进行屏幕录像、截图取得的“kk2018-01-0211-08-47”文件进行时间戳认证，生成了对应的时间戳认证证书和时间戳验证文件（tsa格式）。上述文件显示，珠海格力公司于2017年12月4日向1688阿里巴巴网站供应商“中山市某电器有限公司”购买了名为“工厂批发家用储水式电热水器OEM铁壳热水器洗澡沐浴40L80L60升”的电热水器十台（颜色：FM136胶壳数显规格：40L），单价为265元，总价为2590元，订单号为103062931297126341，该商品详细信息中的型号标注为“OEM/樱花、史密斯、格力、西门子”；该订单通过捷威物流发货，运单号为0025035，于2017年12月20日交易成功。珠海格力公司在登陆1688阿里巴巴网站进行浏览前，已对其所用的取证电脑及操作环境进行了清洁性检查。庭审中，珠海格力公司提交外包装完好、标有“储水式电热水器”字样的产品实物一台（下称被诉侵权产品），其外包装箱正面左上角标有“”标识、“掌握热水技术”字样，中间标有“深圳正品格力电器有限公司监制”字样，外包装箱两侧上方标有“”标识、“掌握热水技术”字样，中间贴有产品信息标签（标注产品代号为FM-136、额定容量40L、生产日期2017年12月8日），下方标有“深圳正品格力”二维码、“深圳正品格力电器有限公司监制生产基地：佛山市顺德区飞美电器有限公司（制造）生产地址：佛山市顺德区容桂镇某号”字样及电话、传真、全国统一服务热线等信息。当庭拆封该包装箱，内有储水式电热水器一台、使用说明书一份及产品防伪保修卡一张、防伪合格证一张。其中，被诉侵权产品机身正面左上方标有“”标识、“掌握热水技术”字样，机身下方标有“深圳正品格力电器有限公司荣誉出品”字样，机身底部贴有的3C标贴及能效标识标注的生产者名称为“佛山市顺德区飞美电器有限公司”，产品说明书标注的标识、企业信息与外包装箱两侧标注的一致，产品防伪保修卡、防伪合格证上标注了“”标识、“掌握热水技术”字样及“深圳正品格力”二维码、“深圳正品格力电器有限公司监制”字样。被诉侵权产品的款式与“中山市某电器有限公司”阿里巴巴网页展示的商品款式一致。珠海格力公司认为，上述地方使用的“”标识，与珠海格力公司第3318332号“”商标近似，侵犯其注册商标专用权，使用的“深圳正品格力电器有限公司”企业名称，包含“格力”字样，是擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，正品格力公司、飞美公司是共同制造商，应承担连带责任。正品格力公司、飞美公司称被诉侵权产品是由正品格力公司监制、飞美公司生产，但认为商标不近似，使用相关企业名称亦未对珠海格力公司构成不正当竞争。三、其他查明的事实正品格力公司成立于2016年9月29日，系有限责任公司，法定代表人罗伟雄，股东陈某飞、罗伟雄，注册资本50万元，经营范围为抽油烟机、燃气灶具、热水器的技术研发及销售等。飞美公司成立于2013年8月1日，系有限责任公司，法定代表人何绍华，股东何绍华、罗伟雄，注册资本50万元，经营范围为研发、制造家用电器、燃气炉具、燃气热水器、电热水器、太阳能热水器、空气能热水器、卫浴设备、电器配件。正品格力公司注册有第21534062号“”商标，注册有效期自2017年11月28日至2027年11月27日。飞美公司注册有第18318076号“”商标，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日。上述两注册商标的核定使用商品为第11类，包括燃气炉、淋浴热水器等。另查明，珠海格力电器股份有限公司诉正品格力公司、飞美公司、中山市某电器有限公司、程某铭侵害商标权及不正当竞争纠纷一案即本案，珠海格力公司于2018年5月4日以双方已达成和解为由向一审法院申请撤回对中山市某电器有限公司、程某铭的起诉，一审法院于当日作出（2018）粤0604民初3297号之一民事裁定书予以准许。中山市某电器有限公司、程某铭在庭审中称，本案被诉侵权产品是从飞美公司处购进，并提交了正品格力公司、飞美公司营业执照、正品格力公司出具的授权书、第18318076号商标注册证、飞美公司出具的授权书等材料。上述材料显示，2016年12月1日，正品格力公司出具《授权书》，授权飞美公司生产、销售所有相关电器产品在国内唯一运营，有效期自2016年10月1日至2026年10月1日止；2017年11月11日，飞美公司出具《授权书》，授权中山市某电器有限公司代理销售“掌握热水技术”商标的电热水器产品，授权期限一年。一审法院认为：本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，因正品格力公司、飞美公司确认被诉侵权产品是由正品格力公司监制、飞美公司生产，故一审法院对该事实予以确认。对本案争议问题分析如下：一、被诉侵权产品是否侵犯珠海格力公司商标专用权珠海格力公司起诉主张被诉侵权产品使用的“”标识侵犯其第3318332号注册商标专用权。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”本案中，被诉侵权产品使用的“”标识，是正品格力公司第21534062号“”注册商标稍作变形为“”与飞美公司第18318076号“”注册商标组合使用的商标标识，并非是对第21534062、18318076号注册商标图样的规范使用。因此，珠海格力公司以正品格力公司、飞美公司通过组合方式使用的注册商标，与其注册商标近似为由提起本案诉讼，符合上述规定，属于人民法院受理的范围。关于被诉侵权产品使用的“”标识是否与珠海格力公司第3318332号注册商标构成近似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，人民法院在判断商标是否近似时，应当按照相关公众的一般注意力标准，在比对对象隔离的状态下进行商标的整体比对及主要部分的比对，并应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度等具体情况，在比较两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各构成要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，具有市场混淆可能性的，认定构成商标近似，反之则不构成商标近似。珠海格力公司第3318332号“”注册商标与被诉侵权产品使用的“”标识均为图文商标，均由圆形图案及英文字母组成，但两者在以下方面存在较大差别：1.两者的圆形图案构图、具体表现形式不同，前者圆形图案为实心有填充色，圆形内有两条白色直线一头相连如同指针，后者圆形图案为空心无填充色，圆形有两处如同被切割的几何图形，其中一个几何图形有填充色；2.两者的英文字母不同，虽两者前两个字母均为“GR”，但前者整体为“GREE”，有四个字母，后者整体为“GRZGZE”，有六个字母，两者的字母数量、字形、读音等均不同。综上，被控侵权的“”标识与珠海格力公司“”注册商标从图形构图、字母及整体特征、视觉效果来看，存在较大区别，相关公众施以一般注意力可将被诉侵权产品与珠海格力公司注册商标商品区分，不会对商品来源产生误认。因此，被控侵权标识不足以造成市场混淆，与珠海格力公司第3318332号注册商标不构成商标近似，故被诉侵权产品并非侵害珠海格力公司第3318332号注册商标专用权的商品。珠海格力公司要求正品格力公司、飞美公司停止侵害商标专用权行为及赔偿因商标侵权造成的损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、正品格力公司、飞美公司的行为是否构成不正当竞争（一）正品格力公司注册、使用企业名称的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。本案中，珠海格力电器股份有限公司成立于1989年，是国内知名的家用电器生产企业，具有近三十年历史及较大的经营规模，早在1998年，珠海格力公司经核准在第11类空调机、浴用加热器等商品上注册了“”商标，该商标于1999年被认定为驰名商标（空调器商品），其后珠海格力公司企业及其生产的格力牌产品持续获得了诸多荣誉，因此，珠海格力公司的“格力”既为字号又为商标，经过持续使用，在全国范围内知名度高，并被相关公众所知悉，属于上述法律规定的“企业名称”。珠海格力公司与正品格力公司同为经营家用电器的企业，珠海格力公司于2004年经核准在第11类电热水器商品上注册“”等系列商标开始经营电热水器，正品格力公司的经营范围同样包括热水器，两者存在同业竞争关系。正品格力公司的成立时间比珠海格力公司晚二十多年，两者均在广东省内且位置毗邻，其对经营相同产品的珠海格力公司使用的“格力”字号是明知的，却将与珠海格力公司“格力”字号近似的“正品格力”作为字号使用同时经营与珠海格力公司相同的产品，主观上具有借助珠海格力公司“格力”字号的知名度来推动其公司经营的意图，客观上亦使得消费者容易将其产品误认为是珠海格力公司的产品或认为两者存在某种关联。综上，正品格力公司注册使用包含“格力”文字的企业名称，缺乏正当性，具有明显的“搭便车”故意，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，该行为构成不正当竞争。（二）飞美公司的行为是否构成不正当竞争本案中，正品格力公司、飞美公司确认被诉侵权产品是由正品格力公司监制、飞美公司生产，结合查明的事实，即正品格力公司曾出具《授权书》授权飞美公司自2016年10月1日起生产、销售所有相关电器产品在国内唯一运营，飞美公司曾出具《授权书》授权中山市某电器有限公司自2017年11月11日起代理销售“掌握热水技术”商标的电热水器产品，中山市某电器有限公司庭审中称被诉侵权产品是其从飞美公司处购进，以及正品格力公司、飞美公司关系密切（正品格力公司的法定代表人、股东罗伟雄同时为飞美公司的股东）等情况，可认定被诉侵权产品是由正品格力公司、飞美公司共同生产、销售。飞美公司作为热水器、家用电器的生产企业，与珠海格力公司均处于广东省内，其对行业内的品牌、商标应较一般公众熟悉，对珠海格力公司在先使用、知名度高的“格力”字号理应知晓，却仍与正品格力公司分工合作，共同实施侵害珠海格力公司权利的不正当竞争行为，两者构成共同侵权。飞美公司辩称其只是受正品格力公司委托进行生产，已履行合理注意义务，没有参与销售，如前所述，正品格力公司、飞美公司分工合作、关系紧密，飞美公司参与了被诉侵权产品的生产、销售，并非简单的委托加工生产关系，故其抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。三、正品格力公司、飞美公司的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。珠海格力公司据此要求正品格力公司、飞美公司停止生产、销售标注“深圳正品格力电器有限公司”字样的热水器并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。对珠海格力公司提出的要求正品格力公司停止在企业名称中使用“格力”字号的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，珠海格力公司及正品格力公司均是同行经营者，正品格力公司将与珠海格力公司在先使用、知名度高的“格力”字号近似的“正品格力”作为字号注册登记为企业名称，其行为缺乏正当性，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，故一审法院对珠海格力公司该诉讼请求予以支持。关于赔偿损失方面，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。正品格力公司、飞美公司构成共同侵权，应对珠海格力公司承担连带赔偿责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案不正当竞争的损害赔偿是依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条提起的诉讼，故不正当竞争的损害赔偿额可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定。本案中，因当事人对珠海格力公司因不正当竞争行为所受到的实际损失、正品格力公司、飞美公司因不正当竞争行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑正品格力公司、飞美公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果（2016年9月29日，正品格力公司将“正品格力”作为字号注册登记为企业名称使用，并于次日起与飞美公司分工合作，共同生产、销售被诉侵权产品，与珠海格力公司经营相同的产品，共同实施侵害珠海格力公司权利的不正当竞争行为，发展代理销售商在网络进行销售，侵权范围较广）的情节，珠海格力公司“格力”字号及商标知名度高，以及制止侵权行为的合理费用（包括购买被诉侵权产品费用2590元，其余律师费等合理费用未举证证实）等因素，一审法院酌定正品格力公司、飞美公司连带赔偿珠海格力公司经济损失及维权合理开支共计220000元。珠海格力公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二条、第五条第三项、第二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、正品格力公司于判决发生法律效力之日起停止在企业名称中使用“格力”字样；二、正品格力公司、飞美公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售标注“深圳正品格力电器有限公司”字样的热水器产品；三、正品格力公司、飞美公司于判决发生法律效力之日起十日内向珠海格力公司赔偿经济损失及合理开支合共220000元；四、驳回珠海格力公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6550元，财产保全费2270元，合计8820元，由珠海格力公司负担1000元，正品格力公司、飞美公司负担7820元。本院二审期间，飞美公司和珠海格力公司、正品格力公司均未向本院提交新证据。审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据飞美公司的上诉意见和珠海格力公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为飞美公司的行为是否构成不正当竞争。飞美公司上诉主张其生产、销售标注“深圳正品格力电器有限公司”字样的热水器产品是受正品格力公司委托，并依据正品格力公司提供的技术参数、质量检测规范标准和图纸等材料生产，其已经履行了合理的注意义务，因此不应该承担法律责任。本案中，正品格力公司、飞美公司均承认被诉侵权产品由正品格力公司监制，飞美公司公司生产。飞美公司庭审中也确认正品格力公司的法定代表人、股东罗伟雄同时为飞美公司的股东。因此可认定被诉侵权产品是由正品格力公司、飞美公司共同生产、销售。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”珠海格力公司提交的证据已证明其字号经长期的宣传和使用，具有一定知名度，为相关公众所知悉。飞美公司作为家用电器的生产企业，与珠海格力公司均处于广东省内，其应当知悉珠海格力公司的“格力”字号在市场的知名度，却仍与正品格力公司分工合作，在其生产、销售的产品上使用含有“格力”字样的企业名称，其主观上显然具有攀附商誉的故意。尤其是飞美公司的股东之一是正品格力公司的法定代表人，二者关系密切，印证了二者具有共同的侵权故意。由于飞美公司在被诉侵权产品上使用含“格力”字样的企业名称“深圳正品格力电器有限公司”，容易造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。飞美公司以其是受委托生产为由上诉主张其不构成不正当竞争，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，飞美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由佛山市顺德区飞美电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇一八年十二月二十一日法官助理彭振宇书记员覃心怡