云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7752号上诉人（原审原告、反诉被告）：张苑荷，女，汉族，1965年1月28日生，身份证登记住址云南省昆明市官渡区，委托诉讼代理人：杨维科，重庆圣必德律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘小林，男，汉族，1968年5月9日生，身份证登记住址云南省曲靖市马龙县，委托诉讼代理人：刘琼、高彦金，云南三仪律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：曲靖合兴金属钢构有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区环城东路中段（保渡三村综合楼）。法定代表人：刘小林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琼、高彦金，云南三仪律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张苑荷、刘小林、曲靖合兴金属钢构有限公司（以下简称合兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张苑荷上诉请求：撤销（2017）云0111民初2806号民事判决，判令刘小林、合兴公司给付石膏砌块隔安装工程款243000元，并从2015年5月11日起按中国人民银行同期贷款利息上浮30%计付资金占用损失；2、本案一、二审诉讼费均由刘小林、合兴公司承担。事实和理由：张苑荷与刘小林签订的系隔墙施工劳务合同，并非分包合同，所涉内容仅为部分“隔墙”，由施工单位指定用材的点工劳务，并不违反法律的强制性规定而合法有效。刘小林接收张苑荷施工的隔墙后，从未提出质量异议，在外墙墙体大面积垮塌以及实施整改过程中，并没有证据表明刘小林及其公司根据合同约定通知张苑荷整改，其抗辩不能成立。一审适用公平原则，仅由刘小林支付一半的未付款错误，请求二审改判支持我方的诉请。刘小林、合兴公司上诉请求：1、撤销（2017）云0111民初2806号民事判决，请求发回重审或改判驳回张苑荷的全部诉讼请求；2、本案一审本诉、反诉及二审诉讼费全部由张苑荷承担。事实和理由：一审拒绝刘小林、合兴公司指定其他有资质的鉴定机构对案涉工程质量及修复、改建费用开展鉴定的请求，导致案件事实不清，故应当发回重审。我方的请求成立，现仅在于查明修复、改建倒塌工程所需费用以及给刘小林、合兴公司造成的损失。刘小林、合兴公司至一审庭审时才知悉重新委托了鉴定机构，该鉴定机构未与我方联系，更未到现场勘查，剥夺了我方的知情权、申辩权，且云南公正司法鉴定中心不能开展该鉴定，不等同于其他鉴定中心不能开展该鉴定。本案系建设工程纠纷，在未经竣工验收合格的情况下，付款条件不成就，一审仅凭结算单而支持张苑荷的请求错误，侵害我方的合法权益，且张苑荷完成的工程存在严重质量问题，不到质保期即倒塌三分之一，其余部分也是发包方进行整改后才勉强使用。刘小林、合兴公司已经举证证明因涉案工程存在质量问题产生了相应的损失，该损失应当由张苑荷承担。涉案工程承包合同系合兴公司与案外人昆明市滇新锰铁有限责任公司签订，刘小林作为合兴公司的法定代表人签订合同系履职行为，故刘小林本人不是本案的责任主体。综上，请求二审依法改判。另，针对张苑荷的上诉，我方答辩意见与上诉意见一致。针对刘小林、合兴公司的上诉，张苑荷答辩称：一审法院没有拒绝鉴定，合兴公司是工程承包人，是在刘小林的具体指导下进行的墙体施工，而合兴公司就墙体质量问题与建设单位达成整改协议，使用原物原貌不复存在，导致鉴定机构无法鉴定。本案付款不是以竣工验收为条件，张苑荷完成工程后就可以拿钱，刘小林、合兴公司刘小林、合兴公司是付款的义务主体。另，其他答辩意见与上诉意见一致。张苑荷向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付石膏砌块隔墙安装工程款243000元，并从2015年5月11日起至上述款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付资金占用损失（截至2017年3月10日的资金占用损失费为25000元）。2、本案诉讼费由被告承担。刘小林、合兴公司反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告返还已支付的工程款43万元；2、判决反诉被告向反诉原告支付因工程存在质量问题产生的修复费用、各项损失，共计140万元；3、本案诉讼费、鉴定费全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告（反诉原告）刘小林系合兴公司的法定代表人。2014年12月，合兴公司承建了云南省昆明市滇新产业城钢构施工项目。2015年3月17日，被告刘小林将合兴公司承建的钢构工程施工项目中的墙体部分分包给原告张苑荷，双方签订了《石膏砌块隔墙工程安装合同》。合同约定：一.原告张苑荷以包工包料方式完成“滇新产业城”1栋、2栋钢构房屋石膏砌块隔墙的安装工程；二、墙体产品的执行标准为：1.石膏砌块产品必须符合《建筑材料放射性核素限量》GB6566-2010标准；2.石膏砌块产品必须符合《石膏砌块》JC/T698-2010要求；3.《新型墙体认定证书》；三、施工数量为10000平方米，单价60元，工程总金额60万元；四、付款方式为：一至三层完工后，各付80%；四层完工后付全部工程款的90%；余款10%一年质保期到全部付清。五、合同工程数量以实际为准，按实结算。此外，合同双方还对工程的责任事项进行了约定。原告张苑荷按合同约定进行了施工，被告刘小林也按合同约定先后向原告支付工程进度款。2015年5月11日，原告工程完工后，经原被告双方结算，被告刘小林向原告出具了结算单。该结算单载明：“昆明干海子轻质墙结算一共673000元（陆拾柒万叁仟元整），已付（贰拾万元整），下欠473000元，带（待）甲方付下来就付出来。刘小林，2015年5月11日”。被告刘小林分别于2015年7月6日、9月14日、11月11日，2016年2月5日四次共向原告张苑荷支付工程款23万元。之后，被告刘小林未向原告支付剩余工程款项，原告张苑荷遂向法院提出诉讼，主张上述诉请。两被告则以该工程属违法转包，工程质量不合格，诱发重大安全事故，工程未经验收等，要求驳回原告的诉请，并提出反诉请求。诉讼中，两被告（反诉原告）提出鉴定申请，要求鉴定内容如下：1.原告（反诉被告）承建的墙体是否符合施工规范和行业标准？2.石膏砌块是否符合国家或行业标准？3.石膏墙体重砌的费用和加固费用？4.改造为观光走廊的费用。一审法院于2017年8月9日委托云南乾盛司法鉴定中心对上述鉴定内容进行司法鉴定，该中心于2017年11月6日以鉴定内容中第三项“因墙体倒塌给市场内客户造成的损失进行鉴定”无法鉴定及申请人至今无法缴纳鉴定费，且申请人想更换鉴定内容等原因，作出云乾[2017]第241号《终止鉴定函》，终止了本次鉴定。2018年1月26日，一审法院通知原被告双方对变更后的鉴定事项和内容进行重新确认后，再次委托云南公正司法鉴定中心对该工程质量及损失进行鉴定。2018年4月9日，云南公正司法鉴定中心作出《终止鉴定告知书》，认为不具备鉴定条件，终止此次鉴定。另查明：1、2016年2月11日，被告合兴公司承建的上述工程发生工程墙体大面积倒塌、墙体涂料严重脱落及毁损部分装修设施等事项；2、2016年2月29日，因被告合兴公司承包的工程施工经案外人滇新公司验收后确认存在质量问题，由被告合兴公司支付案外人陈先军对其承包范围内的一、二、三楼的墙体进行返工的款项；3、2016年3月7日，案外人滇新公司与被告合兴公司就“211安全事故”建设工程返修及赔偿问题达成赔偿协议，由被告合兴公司承担因墙体大面积倒塌、墙体涂料严重脱落及毁损部分装修设施等事项的赔偿费用共计190万元，并从被告合兴公司承建涉案工程的未结付工程款内扣除。一审法院认为：1、被告刘小林系被告合兴公司的法定代表人，被告合兴公司向案外人承包了“滇新产业城”钢构施工项目工程后，由被告刘小林以个人名义将工程的墙体砌块工程转包给不具备工程施工资质的原告张苑荷个人承建，并由双方自愿签订《石膏砌块隔墙工程安装合同》。被告刘小林与原告张苑荷签订合同的行为，被告合兴公司未提出异议，应视为被告合兴公司默认或追认的行为，该合同虽属双方当事人的真实意思表示，但因合同的一方不能提交相应证据证明其具备相应的资质和条件，且双方的转包行为违反了我国法律关于建设工程的强制性规定，应属无效合同。无效的合同自签订时起不具有法律约束力。故两被告关于双方签订的合同无效的辩解意见，予以采信。2、原告张苑荷完成了石膏砌块隔墙的工程后，被告刘小林对原告张苑荷完成的工程量、工程价款进行了结算，并确认了应付原告的工程款为67.3万元，已付20万元，尚欠47.3万元。之后，被告刘小林又先后支付了原告张苑荷工程款23万元，被告刘小林实际欠原告的工程款为24.3万元。被告刘小林出具给原告的“结算单”和付款的行为，应视为对原告施工工程竣工、验收、结算的确认。故原告主张由被告支付其工程尾款24.3万元的诉请，于法有据，予以支持。对于原告要求被告刘小林支付逾期付款的资金占用费的请求，因造成合同无效的责任在原被告双方，故不予支持。3、至于被告刘小林、合兴公司提出工程质量不合格及因质量不合格给其造成了相应的财产损失，并提出了不应再支付剩余工程款的抗辩和要求原告退还已付款项及赔偿相应损失的反诉主张。对此，两被告提交了相关的案外人（建设方）滇新公司及行政部门的整改通知、现场照片、证人证言等证据，并由两被告提出对工程质量及损失的鉴定申请。其中，两被告主张其损失的主要依据系案外人滇新公司与被告合兴公司达成的《“211安全事故”建设工程返修及赔偿协议》，但该协议系两被告与案外人达成的协议，且其中关于损失的费用，并未经有资质的鉴定机构鉴定或确认，并不当然对本案原告产生约束力。而两被告的鉴定申请，经一审法院先后二次委托鉴定部门对申请鉴定的内容、事项进行司法鉴定时，鉴定部门均无法作出相应的鉴定结论。进而导致在本案中不能确定“该涉案工程是否因存在质量问题发生倒塌？若存在质量问题，则存在质量问题的原因是什么？以及两被告因墙体倒塌遭受的具体损失是多少？”对此，鉴于导致该合同无效的责任在原被告双方，不利的后果也应当由原被告双方共同承担。但考虑到原告以包工包料方式承建的石膏墙体确实在一年的质保期内发生倒塌，且被告因墙体倒塌而遭受损失的事实确实存在。故，依据公平原则，酌情就原告诉请的工程尾款24.3万元，由原告张苑荷自行承担50%，被告刘小林承担50%；超过部分，不予支持。至于两被告关于要求原告退还已付工程款及损失的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）张苑荷与被告（反诉原告）刘小林、曲靖合兴金属钢构有限公司双方于2015年3月17日签订的《石膏砌块隔墙工程安装合同》无效；二、由被告（反诉原告）刘小林于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张苑荷工程尾款243,000元的50%，即121,500元；三、驳回原告（反诉被告）张苑荷的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘小林、被告（反诉原告）曲靖合兴金属钢构有限公司的其他反诉请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的案件事实，张苑荷对“2015年3月17日，被告刘小林将合兴公司承建的钢构工程施工项目中的墙体部分分包给原告张苑荷，双方签订了《石膏砌块隔墙工程安装合同》”有异议，认为不是全部墙体都发包给张苑荷，仅仅是价值67万元的室内隔墙；对“2016年3月7日，案外人滇新公司与被告合兴公司就‘211安全事故’建设工程返修及赔偿问题达成赔偿协议，由被告合兴公司承担因墙体大面积倒塌、墙体涂料严重脱落及毁损部分装修设施等事项的赔偿费用共计190万元，并从被告合兴公司承建涉案工程的未结付工程款内扣除”有异议，认为张苑荷承建的部分隔墙没有倒塌，整修工程大于张苑荷承包的工程量。刘小林、合兴公司对张苑荷提出的事实异议不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。因一审是依据相应的书面证据以及当事人的陈述对事实进行的归纳，故在张苑荷未提交相反证据的情况下，其事实异议不能成立。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方之间是否属于劳务合同关系？涉案《石膏砌块隔墙工程安装合同》是否有效？刘小林、合兴公司是否应当向张苑荷支付工程尾款，以及相应的数额？本院认为：劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就一项劳务以及劳务成果所达成的协议。经审查，张苑荷与刘小林签订《石膏砌块隔墙工程安装合同》，约定张苑荷以包工包料的方式完成“滇新产业城”1栋、2栋钢构房屋石膏砌块隔墙的安装工程，故张苑荷不仅仅是提供自身的劳动获利，双方之间的合同系工程承包合同。因刘小林系合兴公司的法定代表人，涉案工程属于合兴公司所承建的项目，虽然刘小林以个人名义与张苑荷签订《石膏砌块隔墙工程安装合同》，合兴公司作为合同受益方，应与刘小林共同承担责任，而张苑荷并不具备建设工程施工资质，故合同中的转包行为因违反法律强制性规定导致无效，合同无效的后果为双方应当相互返还，故刘小林、合兴公司认为达不到付款条件，合兴公司不是合同相对人不承担责任的主张均不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张苑荷在一审审理中对刘小林、合兴公司提交的承建工程现场照片的真实性无异议，可确定张苑荷所承建的部分墙体出现了倒塌的情况，虽然刘小林、合兴公司在一审审理时申请了司法鉴定，但鉴定机构以不具备鉴定条件而终止鉴定，鉴定程序合法，刘小林、合兴公司认为可以鉴定的主张并无相应的依据，即刘小林、合兴公司不能证明倒塌原因全部应当归责于张苑荷，也无法证明损失的具体数额，故一审法院按公平原则处理，酌情确定由刘小林、合兴公司向张苑荷支付工程尾款24.3万元的50%，其余损失由张苑荷以及刘小林、合兴公司各自承担并无不当，本院予以维持。综上，张苑荷、刘小林、合兴公司的上诉请求均因无事实和理由，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费15955元，由张苑荷承担2660元，由刘小林、曲靖合兴金属钢构有限公司承担13295。本判决为终审判决。审判长  金馨审判员  李锋审判员  白昱二〇一八年十二月七日法官助理奚琳书记员汪雪媛