广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9679号上诉人（原审原告）：东莞市福利来家具有限公司，住所地：广东省东莞市沙田镇西太隆村就兴小组**，统一社会信用代码为91441900MA4UW6QD4H。法定代表人：陈鹏辉，该公司经理。委托诉讼代理人：黄利梅，该公司员工。上诉人（原审被告）：盛久大，男，1965年11月26日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区，上诉人东莞市福利来家具有限公司（以下简称为福利来公司）与上诉人盛久大劳动争议纠纷一案，因双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5741号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。福利来公司不服仲裁裁决，起诉请求：福利来公司无需向盛久大支付经济补偿金3,777元。盛久大亦不服仲裁裁决，起诉请求：1．福利来公司支付盛久大2017年11月工资差额1,124元；2．福利来公司支付盛久大2017年12月工资及加班费12,463元、2018年1月工资及加班费12,550元、2018年2月工资230元；3．福利来公司支付盛久大违法解雇的经济赔偿金12,506元；4．福利来公司支付盛久大未签订劳动合同的二倍工资差额17,765.2元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认双方的劳动关系已于2018年2月2日解除；二、限东莞市福利来家具有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向盛久大支付2017年11月工资差额319.5元；三、限东莞市福利来家具有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向盛久大支付2017年12月的工资8,855元、2018年1月的工资8,855元以及2018年2月的工资230元；四、限东莞市福利来家具有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向盛久大支付经济补偿金4,427.5元；五、限东莞市福利来家具有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向盛久大支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额12,512.74元；六、驳回盛久大的其他诉讼请求；七、驳回东莞市福利来家具有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元（东莞市福利来家具有限公司已预交5元，盛久大申请免交5元已获批准），由东莞市福利来家具有限公司负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5741号民事判决书。福利来公司不服原审判决，上诉请求：1．改判福利来公司无需支付盛久大2017年11月工资差额319.5元；2．改判福利来公司支付盛久大2017年12月工资6289元、2018年1月工资6401元及无需支付2018年2月份工资230元；3．改判福利来公司支付盛久大经济补偿金3777元；4．改判福利来公司支付盛久大未签订书面劳动合同的双倍工资差额10040.77元。事实与理由：一、公司上班需要指纹头像打卡，每个月5号左右行政人员会将考勤记录交给部门主管，每个员工于5日内到部门主管处核对并签字确认，如有异议，于5日内提出又不签字确认的视同默认。盛久大一直未对考勤有疑问且拒绝签字应视同默认。2017年12月及2018年1月，盛久大加班时间最多，都是按照实行上下班打卡来核算工资。二、盛久大11月出勤10天，加班27小时，应发工资3076元，扣除水电费33元及伙食费200元，实发工资2843元。员工入职时公司已告知，水电费和伙食费需个人承担，伙食费按20元/天计算，公司从员工工资中扣除。福利来公司已经将该工资打入盛久大的工资卡中，无需支付11月份工资差额319.5元。三、盛久大2017年12月出勤27日天，加班60小时，应发工资7935元，扣除水电费99元、伙食费600元及2017年11月、12月社保516元，实发6720元。四、盛久大2018年1月出勤28天，加班40.5小时，应发7604元，扣除水电费97元、伙食费590元及2018年1月、2月社保516元，实发6401元。因为盛久大2月份没有上班，没有工资，因此2月份社保个人承担金额从12月份工资扣除。五、2018年2月1日早上8时多，盛久大直接到仓库交工具及到社保打印参保清单，2月份没有上班，故福利来公司无需支付2018年2月工资230元。六、经济补偿金应按离职前平均工资7554元计算，未满6个月，福利来公司应向劳动者支付半个月工资的经济补偿金3777元。对于未签订书面劳动合同的经济补偿金，也计算有误。盛久大亦不服原审判决，上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判福利来公司支付盛久大2017年11月工资差额1124元；2．改判福利来公司向盛久大支付2017年12月工资12463元、2018年1月工资12550元、2018年2月工资230元；3．改判福利来公司向盛久大支付违法解雇的赔偿金12506元；4．改判福利来公司向盛久大支付未签订劳动合同的二倍工资差额17765.2元。事实与理由：一、原审错误认定盛久大的出勤时间。盛久大入职后基本每月满勤，且每日加班，仅11月请假一天，元旦当天福利来公司安排盛久大休息，其余时间都满勤，正常工作日每天加班3小时，周六上班11小时，周日上班8小时。从福利来公司提供的考勤记录签字情况看出，福利来公司提供了虚假的考勤记录，2017年12月及2018年1月的木工部考勤汇总表显示大部分员工都签名确认，但盛久大一栏却空白，该证据明显是后期制作。盛久大上班需要指纹头像打卡，由行政部打印出来给盛久大签字确认。福利来公司一审提交另行制作的考勤表，将盛久大的出勤情况进行了删减，未将盛久大签字确认的考勤表作为证据提交。原审法院以东莞市一般用工情况结合福利来公司的考勤记录来认定盛久大的考勤情况，与事实情况不符。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条已经明确考勤记录由用人单位举证。二、原审错误计算盛久大的加班费。盛久大的工资应当按照每天230元每天8小时计算，福利来公司在入职登记表自行填写“230元/天，加班一比一”、“230元/天，加班28.75/小时”，盛久大不予认可。盛久大认为，根据230元/天，每天8小时计算加班费，平时加班工资应为43.125元/小时，休息日加班工资应为57.5元/小时。另外，原审以盛久大不确认福利来公司提交的其管理人员与张锦富的谈话录音后没有申请司法鉴定为由，就认定加班费的计算标准有违举证责任的原则。一方面，张锦富与福利来公司存在利害关系，另一方面，福利来公司应当申请张锦富出庭作证。三、2018年2月1日盛久大下班后，福利来公司通知盛久大办理交接手续，自2月2日起拒绝让盛久大返岗工作，故福利来公司应当支付违法解雇的赔偿金。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，福利来公司在二审期间提交了以下证据：1．社保扣费明细；2．工资单；3．监控图片；4．考勤记录明细。经质证，盛久大对上述证据均不予确认。再查明，二审期间，福利来公司主张盛久大每月扣社保个人缴费258元，还需要扣伙食费；盛久大确认社保每月扣258元，但认为伙食费不需要扣。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对福利来公司、盛久大上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本院分析如下：第一，关于盛久大的工资标准问题。盛久大的入职登记表注明盛久大的工资为“230元/天，加班28.75/小时”，该约定并不低于东莞市同期最低工资标准。盛久大确认其工资为230元/天，但主张平时加班工资按43.125元/小时计算、休息日加班工资应为57.5元/小时计算，并无证据证明，本院不予支持。关于盛久大2017年11月工资，福利来公司与盛久大均确认盛久大出勤10天，本院予以确认。原审认定盛久大每天工作11小时，并无不当。原审计算得出盛久大该月应发工资为3162.5元，计算无误。福利来公司与盛久大在二审期间均确认盛久大每月扣除社保258元，且福利来公司已实际为盛久大购买社保，扣除社保后，福利来公司应支付盛久大该月工资2904.5元。福利来公司另主张还需扣除水电费及伙食费，并无证据佐证，盛久大亦不予确认，本院不予采信。经计算，福利来公司应支付盛久大11月工资差额2904.5元-2843元=61.5元。关于2017年12月及2018年1月工资。首先，关于出勤问题，福利来公司提交的考勤表系其单方制作，考勤汇总表亦没有盛久大的签字确认，虽福利来公司提交了监控图片，但该监控图片并不能支持福利来的主张。原审结合实际情况，酌情认定盛久大该两个月每月出勤28天，每天工作11小时，认定并无不妥。盛久大对原审认定的出勤时间提出异议，但亦没有证据支持其主张，本院对盛久大的该主张亦不予支持。结合盛久大的工资标准，可计算得出盛久大该两月的应发工资均为8855元，扣除社保费用后，福利来公司应支付盛久大该两月工资8597元。至于2018年2月工资，劳动仲裁裁决福利来公司应支付盛久大该月工资230元，福利来公司并未对此提起诉讼，应视为服从仲裁裁决，现福利来公司上诉请求无需支付该月工资，本院不予支持。第二，关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。福利来公司未与盛久大签订书面劳动合同，应当向盛久大支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，原审对二倍工资差额的处理无误，本院予以维持，不再赘述。关于争议焦点三，福利来公司与盛久大解除劳动关系的原因，本院经审查认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合理合法，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。原审对解除劳动关系的经济补偿金处理无误，本院亦予以维持。综上，福利来公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。盛久大的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5741号民事判决第一项、第四项、第五项及诉讼费用的处理决定。二、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5741号民事判决第二项为：限东莞市福利来家具有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向盛久大支付2017年11月工资差额61.5元。三、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初5741号民事判决第三项为：限东莞市福利来家具有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向盛久大支付2017年12月的工资8597元、2018年1月的工资8597元以及2018年2月的工资230元。四、驳回盛久大的其他诉讼请求。五、驳回东莞市福利来家具有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。东莞市福利来家具有限公司的上诉受理费10元，由东莞市福利来家具有限公司承担（已预交）；盛久大的上诉受理费10元，由盛久大承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈锦波二〇一八年十二月十一日书记员  王 晨梁善华