福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽06刑终439号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨武成，男，1989年10月8日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，务工，住福建省龙海市。曾因犯故意伤害罪于2010年9月6日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审，2018年8月10日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人杨武成犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年9月30日作出（2018）闽0623刑初225号刑事判决，原审被告人杨武成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人杨武成的上诉理由，并讯问上诉人杨武成，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2015年7月间，被告人杨武成及张某某（另案处理）、黄某（已被判刑）等人找到戴某（已被判刑），让戴某帮忙在漳浦县寻找场地用于生产假冒伪劣卷烟。同年9月6日，经戴某介绍，张某某等人向陈某（已被判刑）租用位于漳浦县的厂房用于生产假冒伪劣卷烟。同月15日，该制假窝点被漳浦县公安局查获，当场抓获负责安装、调试、操作卷烟机的刘某（已被判刑）及负责现场管理的郑某（已被判刑）等人，现场缴获云烟牌烟支68件、红河牌烟支37件、烟丝2200公斤、滤嘴棒41件、盘纸60盘（上述物品价值计人民币609492元）及ＹＪ14-22卷烟机一台套（价值人民币44万元）。上述制假机器及原辅材料已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。案发后，被告人杨武成及张某某、黄某、戴某、陈某等人为了逃避法律责任，以支付高额报酬利诱杨某（已被判刑）冒充生产假冒伪劣卷烟的老板，并于2015年11月5日向公安机关作虚假陈述。 2017年11月6日，被告人杨武成动员规劝并带领涉嫌犯开设赌场罪的网上在逃人员许某某到龙海市公安局投案。 原判认定上述事实的依据有，证人黄某、戴某、郑某、刘某、方某、陈某、杨某的证言，户籍证明、 查询违法犯罪记录情况说明、福建省龙海市人民法院（2010）龙刑初字第529号刑事判决书、抓获经过、移送财物清单、银行账户明细、福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初134号、355号关于同案犯郑某、刘某、陈某、杨某等4人及同案犯黄某、戴某等2人的刑事判决书、杨武成的立功证明、立案决定书、在逃人员登记撤销表、许某某讯问笔录、杨武成询问笔录、龙海市公安局起诉意见书、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、漳浦县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录、被告人杨武成的供述等。 原判认为，被告人杨武成伙同他人生产、销售假冒伪劣烟草制品，数额计人民币609492元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。被告人杨武成等人的犯罪行为由于其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。归案后，被告人杨武成能如实供述犯罪事实，且能动员并带领被上网通缉的犯罪嫌疑人到公安机关投案，具有立功表现，依法均可以从轻处罚。被告人杨武成具有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审依法判决：被告人杨武成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币九万元。 上诉人杨武成上诉提出，本案系犯罪未遂，在共同犯罪中，其是从犯，具有立功情节，归案后能如实供述自己的犯罪事实，原判量刑偏重，请求二审法院改判为较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明，原判认定上诉人杨武成犯生产、销售伪劣产品罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨武成违反国家规定，明知他人实施非法生产、销售假冒烟草制品仍参与帮助租赁制假场所、转账支付相关款项等，数额计人民币609492元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。杨武成已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；其还动员并带领被上网通缉的犯罪嫌疑人到公安机关投案，具有立功表现，可以从轻处罚。杨武成有犯罪前科及在制假现场扣押卷烟机一台套等情节，可酌情从重处罚。杨武成及其辩护人诉、辩提出，本案系犯罪未遂，其是从犯，具有立功情节，归案后能如实供述自己的犯罪事实等。经查，杨武成明知他人寻找场地为非法生产、销售假冒烟草制品仍参与提供帮助、在制假现场被查后又具体参与聘请杨某冒名顶替实际生产、销售假冒烟草制品老板、还参与转账支付相关款项给杨某等，根据其在共同犯罪中的地位、具体实施行为，不应认定其为从犯。原判根据杨武成的具体犯罪事实、性质、充分考虑本案系犯罪未遂，又具有立功表现，归案后能如实供述自己的犯罪事实等从轻、减轻情节，对其定罪量刑予以减轻处罚并无不当，杨武成及其辩护人诉、辩提出要求改判为较轻刑罚并适用缓刑的意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一、三款、第五条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  盖志凌 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇一八年十二月二十日 法官助理林秀美 书记员张小婷 附相关法律法规 １、《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣产品公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 ３、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。