广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1302号上诉人（原审原告）：刘达，男，1970年4月20日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。委托诉讼代理人：欧德贵，男，1938年4月11日出生，汉族，住广东省阳江市。上诉人（原审被告）：叶桂观，男，1978年8月7日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：谢姗谕，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧，广东拓进律师事务所律师。原审第三人：谢明（曾用名谢彦明），男，1975年7月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审第三人：曾喜信，男，1973年9月24日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人刘达、上诉人叶桂观与原审第三人谢明、曾喜信合伙协议纠纷一案，刘达、叶桂观均不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘达上诉请求：（一）撤销一审判决，改判叶桂观返还460000元投资款给刘达；（二）本案一、二审诉讼费用由叶桂观承担。事实与理由：（一）刘达已将合伙投资款900000元转账给叶桂观，该900000元亦由叶桂观负责开支，则刘达尚未收回的投资款应该认定由叶桂观占有。（二）一审判决认定刘达付给叶桂观900000元投资款，又采信叶桂观返还了440000元的事实，则应当认定叶桂观尚未返还给刘达的投资款为460000元，一审法院只判决叶桂观返还44130.83元错误。刘达主张投资款中已收回的480000元押金由叶桂观占有，有如下依据：1.叶桂观确认收到刘达支付的900000元合伙投资款，并称其中480000元用于支付供货渔船的押金。2.谢明称由叶桂观负责收押金回来。3.曾喜信称支付了供货渔船的押金480000元，该押金已经收回。4.叶桂观称押金在货款中已扣除。5.谢明称收回的货款1038976元是货款本身，不包括押金。6.刘达收回的440000元是从卖货货款中扣回，不是叶桂观将收回的押金款付给刘达。以上四合伙人的陈述足以证明叶桂观收回480000元押金未作他用，由叶桂观占有。叶桂观所称的270000元中介酬金是其未经合伙人同意擅自支付的。该款数额巨大，已超出常规，叶桂观主张已支付该笔款项具有欺诈性，损害了合伙人的权益，叶桂观应当返还给合伙人共同分享。综合上述分析，本案除了应该判决叶桂观返还刘达460000元投资款之外，还应将合伙盈余按约定的分红比例分别判给刘达、谢明和曾喜信。退一步，如果法院不判令叶桂观承担全部责任，则必须判决合伙人按约定分担责任。综上，请支持刘达的上诉请求。叶桂观答辩称：（一）刘达请求叶桂观返还460000元投资款不具有法律及事实依据。根据民法通则第32条的规定，合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有。由此可见，刘达投入的900000元一经投入即成为合伙人的财产。根据叶桂观提供的证据反映，该900000元已经全部用于合伙事务，刘达主张该900000元中的460000元是其个人所有，而要求叶桂观向其返还，不具有事实和法律依据。（二）刘达主张叶桂观支付270000元中介酬金具有欺诈性，没有事实依据。根据曾喜信、谢明以及叶桂观提供的李健忠的证人证言均可以反映，支付给李健忠的中介酬金270000元是刘达、曾喜信、谢明、叶桂观四人与李健忠达成一致意见才支付给李健忠的，李健忠也承认收到该款项。因此，刘达的主张不具有任何依据，请驳回刘达的上诉请求。谢明述称：谢明当时与刘达合伙做生意，是不负责出资的。其不清楚叶桂观与刘达之间的款项往来，但知道叶桂观尚有17万元押金未退还给刘达。该笔款项是叶桂观当初承诺要退回给刘达的。曾喜信述称：其对刘达与叶桂观之间的合伙资金往来情况不清楚。叶桂观上诉请求：（一）撤销原审判决，改判驳回刘达的诉讼请求；（二）本案一、二审受理费由刘达承担。事实与理由：（一）一审法院认定叶桂观与刘达及谢明、曾喜信合伙期间的亏损额应为264785元缺乏事实依据。当时四人口头约定由刘达以900000元资金出资，叶桂观、曾喜信、谢明三人以劳动力出资一起合伙做海鲜生意，在合伙期间，叶桂观、曾喜信、谢明三人均没有工资；如果盈利，四人就按照刘达占50%、叶桂观、曾喜信、谢明三人共占50%，并由三人对50%平均分配；亏损的话，就由刘达一人承担。四人谈好合伙方案后，即于2016年6月10日到湛江找到中介人李健忠，由中介人帮忙联系12艘供货渔船，并确定给每一艘供货渔船40000元押金；另外，还要支付270000元酬金及收购的每斤海鲜再提成一元给中介人李健忠。当天，叶桂观垫付7101元购买了收购海鲜的工具。次日，刘达按合伙约定向叶桂观转账900000元，叶桂观汇款480000元押金和270000元酬金给中介人李健忠。后来叶桂观已将余下款项全部用于合伙体事务，具体支出如一审庭审所述，叶桂观没有占用任何投资款。在刘达、叶桂观、曾喜信、谢明四人合伙期间，叶桂观委托其亲人共向刘达汇款1245728元，其中委托梁巧连在2016年7月8日向刘达的财会刘道兴汇款159910元、在2016年7月12日向刘达汇款177841元；委托冯奕国在2016年7月3日向刘达财会刘道兴汇款40100元、在2016年7月7日向刘达财会刘道兴汇款36700元、在2016年7月25日向刘达财会刘道兴汇款48500元、在2016年8月1日向刘达财会刘道兴汇款95700元；委托王志文在2016年7月17日向刘达的财会刘道兴汇款162825元、在2016年7月19日向刘达财会刘道兴汇款171787元、在2016年7月23日向刘达财会刘道兴汇款102512元、在2016年7月28日向刘达财会刘道兴汇款249853元，上述汇款共1245728元。综上，在刘达、叶桂观、曾喜信、谢明四人合伙期间，合伙体非但没有亏损，还盈余了345728元（1245728元-900000元），而该合伙盈余额345728元全由刘达一人占有。此外，除了叶桂观向刘达转账的1245728元货款外，曾喜信、谢明也多次向刘达汇入货款，请法院查明。因此一审法院认定叶桂观与刘达及谢明、曾喜信合伙期间亏损额为264785元缺乏事实依据。（二）一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条第一款规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例承担。”由于本案四合伙人没有签订书面的合伙协议，而对于合伙期间的亏损承担问题未达成一致意见，因此根据上述规定，本案合伙事宜的亏损承担应当按照出资比例分担。本案仅有刘达一人出资，因此亏损应当全由刘达一人承担。一审法院认定合伙期间的亏损额应当由刘达承担50%，叶桂观、谢明、曾喜信三人共同承担50%缺乏法律依据。综上，请二审法院查清本案事实，依法改判。刘达答辩称：当时全体合伙人没有决定要开支270000元中介费，且270000元作为中介费是超出常规的。对李健忠的证言不予认可，李健忠应出庭接受法庭询问。叶桂观主张还有345728元盈余在刘达处占有不属实。谢明述称：不认可一审法院判决的数额，合伙体扣除所有开支仍有盈余2.5万多元，不存在亏损。曾喜信述称：当时刘达、曾喜信、谢明、叶桂观四人结算有2.5万多元盈余，不存在亏损。刘达向一审法院起诉请求：（一）确认刘达与叶桂观合伙关系终止；（二）叶桂观向刘达返还合伙财物460000元及相应利息（按人民银行同期利率从起诉日计算至付清之日）；（三）判决叶桂观承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘达与叶桂观、谢明、曾喜信曾存在合伙关系，四人共同经营海鲜销售，口头约定盈余比例是，刘达占50%，叶桂观与两位第三人共占50%，并由三人对该50%平均分配。2016年6月11日，刘达将900000元汇入叶桂观账号为62……78的账户。2016年11月22日，刘达以其借款900000元给叶桂观，叶桂观尚欠其460000元为由，向一审法院起诉，请求叶桂观偿还不当得利460000元。2017年3月21日，一审法院作出（2016）粤1702民初4460号民事判决：驳回刘达的诉讼请求。宣判后，刘达不服，向阳江市中级人民法院提起上诉。阳江市中级人民法院经依法审理，于2017年8月2日作出（2017）粤17民终623号民事判决，驳回刘达上诉，维持原判。在该案中，刘达自认已收到叶桂观返还的440000元，故起诉请求叶桂观返还460000元。2018年1月24日，刘达以其与叶桂观的合伙关系终止，叶桂观尚欠其合伙款项460000元为由，诉至一审法院，请求如诉称。一审法院在诉讼中于2018年4月12日依法追加谢明、曾喜信为第三人。诉讼中，谢明出示两份手写货款及支出记录表，一份内容为：“深圳卖货款6.23日－7月31日止23/6－27/6：63000元；28/6：8163元……31/7：41145元合计1414338元。”另一份内容为：“珠海卖货款7月1日－7月31日止1/7－3/7：40100元；5/7－6/7：36731元；……31/7：17024元共221084元备注：卖货款共：1635422元－收货船款1038976元＝596446元－支出571231元余25215元。”刘达主张，其认可谢明的结算数据；其除支付900000元给叶桂观刘达外，在合伙期间，其还通过刘道兴的账户支付了共835000元给曾喜信和谢明。叶桂观主张，其已收到刘达支付的900000元；合伙前其已垫付270000元介绍费给介绍人和20000元差旅费；刘达支付的900000元合伙出资款中，480000元用于支付供货渔船的押金，7101元用于购买收购海鲜的生产工具；270000元和20000元用于补回其垫付给介绍人的酬金和其在卖货期间使用的差旅费，20000元用于曾喜信租用收购船的押金，60000元用于该收购船的日常开支；余下42899元交付给曾喜信用于日常收货的开支，以上支出共900000元，其没有欠刘达款项；收货船款1038976元已包括押金480000元在内；四人约定盈余比例是刘达占五成，叶桂观和谢明、曾喜信三人共占五成，亏损由刘达一人承担。曾喜信称，其的确收到刘达转账支付的款项，但不记得具体数额；认可谢明的结算数据；合伙期间收购海鲜支付了供货渔船的押金480000元，该押金已收回，结算金额包括押金在内；还支付了270000元给介绍人作为酬金，收购的每一斤海鲜再提成一元钱给介绍人；7101元用于叶桂观垫付购买的收购海鲜的生产工具；20000元用于叶桂观在卖货期间使用的差旅费；20000元用于其租用收购船的押金；60000元用于该收购船的日常开支；余下42899元用于日常收货的开支；没有170000元未收回这一回事；四人约定盈余比例是刘达占五成，叶桂观和谢明、曾喜信三人共占五成，亏损由刘达一人承担。谢明称，2016年6月23日至2016年7月31日止，卖出的货款共1635422元，扣减收货船款1038976元，剩余596446元，再支出工人工资、伙食费、油费、船租、加冰加水费用等共571231元，余25215元；押金款还有170000元没有收回，该170000元是当初460000元扣减290000元所得；收货船款1038976元是货款本身，不包括押金480000元在内；剩余的25215元不在其处；其的确收到刘达转账支付的款项，大约有几万元，但具体数额其不记得；四人约定盈亏比例是刘达占五成，叶桂观和谢明、曾喜信三人共占五成。另外，四人均确认，合伙期间，刘达负责出资收购海鲜，曾喜信负责收货和船上的开支，谢明负责装车、运输货物，叶桂观负责销售海鲜和收款。刘达及谢明确认，四人已于2016年8月1日终止合伙关系；叶桂观及曾喜信也确认早已终止合伙关系，但不记得具体准确时间。叶桂观及谢明、曾喜信确认，除刘达转账给叶桂观的900000元作为合伙投资款项外，叶桂观及谢明、曾喜信在合伙期间均没有出资。一审法院认为：刘达、叶桂观、谢明和曾喜信四人曾存在合伙关系，共同经营海鲜销售，刘达及谢明确认，四人已于2016年8月1日终止合伙关系，叶桂观及曾喜信也确认早已终止合伙关系。因此，刘达现请求确认其与叶桂观、谢明和曾喜信的合伙关系已经终止，依法以支持。刘达及谢明所确认的终止时间为2016年8月1日，这并没有损害叶桂观及曾喜信的利益，且这与各方当事人均确认的由谢明提供的手写货款记录表载明的卖货终止时间2016年7月31日相吻合，故一审法院确认四人合伙关系终止时间为2016年8月1日。刘达主张支付了900000元给叶桂观作为投资款，叶桂观没有异议，予以确认。刘达自认叶桂观已返还440000元，叶桂观没有提供证据予以反驳，且刘达该自认并没有损害叶桂观利益，一审法院予以采信。刘达、叶桂观、曾喜信均确认谢明负责合伙期间的费用支出和记账，故对于谢明提供的手写货款记录单上的数据，一审法院予以采信。根据结算数据，合伙期间卖出海鲜货款共1635422元，支出收货船款共1038976元、工资、伙食费、油费、船租、加冰加水费用等共571231元，故余额为25215元（1635422元－1038976元－571231元）。叶桂观主张合伙期间支付了270000元介绍费和20000元差旅费，上述两项共290000元，曾喜信对此予以确认，谢明也没有异议，一审法院对此予以确认。该290000元应属于合伙成本支出，该两笔款项尚未算入上述结算数据中，故四人合伙期间可认定的盈余额应为－264785元（25215元－290000元），即亏损额应为264785元。刘达和谢明主张合伙期间盈余和亏损比例均为刘达占五成、叶桂观和谢明、曾喜信共占五成；叶桂观和曾喜信主张合伙期间盈余比例为刘达占五成、叶桂观和谢明、曾喜信共占五成，亏损则由刘达一人承担。当事人的上述两种陈述不相一致，由于各方当事人之间是合伙关系，而叶桂观和谢明、曾喜信又未能举证证明对于合伙期间的亏损完全由刘达一人承担，故根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，一审法院认定，对于亏损额，由刘达承担50%，叶桂观、谢明、曾喜信共同承担50%。由于叶桂观、谢明、曾喜信三人没有约定具体承担比例，一审法院酌定三人承担比例均等，即各承担50%的1/3，故叶桂观应承担的亏损额为44130.83元（264785元×50%×1/3）。由于叶桂观、谢明、曾喜信均确认自己在合伙期间没有出资，合伙体的投资款全部由刘达支出，故终止合伙关系后，根据刘达请求，叶桂观应将其承担的亏损额44130.83元返还给刘达。刘达请求中超出一审法院核定数额之外部分，一审法院依法不予支持。本案叶桂观需返还的款项没有约定利息和期限，刘达请求按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日（即2018年1月24日）起计算利息，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条之规定，作出判决：一、确认刘达与叶桂观、谢明、曾喜信四人的合伙关系已于2016年8月1日终止；二、叶桂观返还44130.83元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年1月24日起计至付清款日止）给刘达收领，该款限自判决发生法律效力之日起十日内返还完毕；三、驳回刘达的其他诉讼请求。一审案件受理费8200元，由刘达负担7296元，叶桂观负担904元。二审中，叶桂观提供以下证据：证据一、银行流水，拟证明叶桂观已经向刘达共转账1245728元；证据二、李健忠出具的证人证言，拟证明在2016年6月10日刘达、谢明、曾喜信、叶桂观四人与李健忠达成一致协议，全体合伙人交付480000元押金、一次性支付270000元给李健忠作为中介费、收货期间以每斤一元的费用支付给李健忠；李健忠已经收到上述480000元及270000元。刘达质证认为，确认收到叶桂观转账1245728元，但认为没有协商过支付270000元中介费。谢明质证认为，对叶桂观与刘达的资金情况和270000元中介费不清楚，且证人应当出庭接受询问。曾喜信的质证意见与谢明的一致。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，叶桂观主张合伙体卖出海鲜的货款由买家直接汇款给叶桂观，叶桂观再汇给刘达，叶桂观已汇款1245728元给刘达，但最后一笔货款是在2016年8月5日提现235700元（提供相应的银行流水）支付给曾喜信。刘达称已收到叶桂观1245728元货款，叶桂观的最后一笔货款是支付给曾喜信；四人约定货款先由买主付给叶桂观，再由叶桂观支付给刘达，但刘达不确定叶桂观是否已将所有的货款支付给刘达；在合伙体经营中已汇款835000元给曾喜信和谢明，用于支付合伙体的收货和人工等支出；其在合伙中总共支出的数额和收入的数额相差460000元，因此该差额应属投资损失或被叶桂观占有。曾喜信确认最后一笔款项是由叶桂观提现支付给其，其已不记得具体金额，但该款并非叶桂观所指的银行流水对应的款项，因为合伙体在2016年7月31日前已经散伙并与船家结清货款。本院认为，本案为合伙协议纠纷。刘达、叶桂观、谢明和曾喜信均确认四人曾合伙经营海鲜销售生意，并对一审法院认定四人的合伙关系在2016年8月1日终止没有异议，本院对此予以确认。本案争议的焦点问题是，刘达请求叶桂观返还合伙财物460000元应否支持。本案中，刘达主张叶桂观在四人终止合伙关系后仍占有合伙财物460000元，应予以返还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，刘达应举证证明合伙体终止后四人已经结算确认经营盈亏情况。本案四人均确认谢明负责对合伙体进行记账，但对谢明提供的合伙期间的收支记录表，其他三位合伙人只有曾喜信和刘达确认，叶桂观不予确认。谢明、刘达亦没有提供其他原始票据等佐证收支记录表中载明的相关款项收支的真实性。相反，刘达主张收到的款项1245728元与其支付给曾喜信和谢明作为支出的835000元，与谢明记录的收支金额并不相符。即使合伙体实际货款的收入数额还应包括叶桂观直接支付给曾喜信的最后一笔货款，但是叶桂观和曾喜信对该笔货款的数额意见不一。因本案目前的证据无法证明谢明提交的收支记录表的准确性，故不能以该收支记录表作为合伙体结算的依据。本案刘达亦未能提供其他证据证明合伙体已经结算，未完成证明合伙体已经结算的举证责任。故本院认定合伙体至今尚未结算，不能确定合伙体的实际盈亏情况。而从各方的陈述可知，虽然四位合伙人的分工不同，但四位合伙人在合伙经营过程中均经手合伙体相关的收支款项，即使刘达主张900000元的投资款尚有460000元未收回属实，刘达亦未能举证证明该460000元在哪位合伙人经手的款项中剩余及具体剩余的金额是多少。另外，刘达主张尚欠投资款的数额未经其他三人确认，四人对中介费270000元的陈述存在矛盾，刘达亦不能证明该中介费不属于合伙体的开支项目。综合上述分析，刘达请求叶桂观返还占有合伙体的460000元的理据不足，本院不予支持。一审法院以谢明记录的收支记录表为基础确定合伙体的盈余不当，本院予以纠正。综上所述，刘达的上诉理据不成立，应予驳回。叶桂观的上诉理据成立，应予支持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初487号民事判决第一项；二、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初487号民事判决第二、三项和诉讼费负担部分；三、驳回刘达的其他诉讼请求。一审案件受理费8200元，二审案件受理费8442元，均由刘达负担。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 姜玉华审判员 施震宇二〇一八年十二月二十八日法官助理李凤霞书记员詹礼迪附相关法条：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。