广东省深圳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）粤03行终956号 上诉人（原审原告）深圳市天辅星科技有限公司，住所地深圳市龙华新区民治街道梅龙路天辅星大厦**，统一社会信用代码914403007925837684。 法定代表人李文辉，系该公司总经理。 委托代理人黄春，广东钧沐律师事务所律师。 委托代理人汪海汝，广东钧沐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）深圳市龙华区规划土地监察局，住，住所地广东省深圳市龙华区梅龙大道**行政服务中心****一社会信用代码11440300058963010Y。 法定代表人欧国立，系该局局长。 出庭应诉负责人陈晓波，系该局副局长。 委托代理人曹涵彬，广东中熙律师事务所律师。 委托代理人吴青，广东中熙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）深圳市龙华区人民政府，住所，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道广场沿河路**区委大院办公大楼div> 法定代表人陈清，系该区区长。 委托代理人黄淑琼，系该单位工作人员。 委托代理人郭东伟，广东宝城（前海）律师事务所律师。 原审第三人深圳市民治樟坑股份合作公司，住所，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道樟坑村办公楼场所），统一社会信用代码914403001924890305。 法定代表人邓其标，系该公司董事长。 委托代理人周广祖，国浩律师（深圳）事务所律师。 上诉人深圳市天辅星科技有限公司因诉深圳市龙华区规划土地监察局规划土地监察行政处罚及深圳市龙华区人民政府行政复议决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初1688号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，涉案地块于1991年由宝安县粮油公司从宝安县龙华镇民治村委会征用，并于1993年办理了《国有土地使用证》，登记的权利人为深圳市宝安区龙华粮食公司。涉案建筑原为第三人宿舍，后深圳市天辅星科技有限公司于2006年将其建成天辅星大厦。天辅星大厦占地443.21平方米。2009年，深圳市天辅星科技有限公司就天辅星大厦进行深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报，提交了申报表等文件，申报材料中没有《建设用地规划许可证》《用地批准通知书》等审批材料。深圳市龙华区规划土地监察局于2016年6月12日对天辅星大厦涉嫌违法情况予以立案。次日，深圳市龙华区规划土地监察局两名执法人员到违法建筑地点进行现场勘验。同月，深圳市民治街道民治执法队委托中国有色金属工业西安勘察设计研究院对天辅星大厦进行测量，房屋测量技术报告显示:天辅星大厦01层面积443.21平方米，02-08层面积均为506.15平方米，总计4001.63平方米。2016年7月20日，深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局作出《关于协助核查民治办事处辖区天辅星大厦、明润大厦、创业花园综合楼三处建筑物规划情况的复函》，内容为：经核《龙华新城核心地区》法定图则，天辅星大厦用地规划为商业用地119.96平方米、公园绿地232.70平方米、道路用地96.43平方米，天辅星大厦未查到报建情况，天辅星大厦用地与深圳市宝安区龙华粮食公司冲突378.65平方米。2016年7月5日，深圳市龙华区规划土地监察局向深圳市天辅星科技有限公司发出《协助调查通知书》。同年7月27日、8月16日，深圳市龙华区规划土地监察局分别对第三人的法定代表人邓其标、深圳市天辅星科技有限公司的法定代表人李文辉进行了调查询问。李文辉承认天辅星大厦是其出资建设，没有取得建设许可审批手续，但主张土地属第三人所有。邓其标主张天辅星大厦所占土地为第三人的集体土地。第三人向深圳市龙华区规划土地监察局提交了《关于彩悦两楼房及天辅星楼房当时批准兴建的报告》，称：1997年经国土部门、粮食局、樟坑村及民治村委共同协商，对粮食局的征地红线图进行过调整。2016年8月23日，深圳市龙华区规划土地监察局作出深龙华规土监罚告[2016]（民治）第0603号《行政处罚告知书》，告知深圳市天辅星科技有限公司及第三人拟作出的行政处罚决定的事实、理由和依据，以及其依法享有提出陈述、申辩和申请听证的权利。2016年8月29日，深圳市天辅星科技有限公司和第三人向深圳市龙华区规划土地监察局提交了《行政处罚听证申请书》和申辩意见。同年9月9日，深圳市龙华区规划土地监察局依法举行听证会。听证过程中，深圳市龙华区规划土地监察局的部门陈述人为陈磊、梁雨南，听证开始时，首席听证员已经告知深圳市天辅星科技有限公司及第三人有申请回避的权利，深圳市天辅星科技有限公司及第三人均称不申请回避。同年12月30日，深圳市龙华区规划土地监察局根据听证情况作出行政处罚决定，认定深圳市天辅星科技有限公司及第三人未取得建设工程规划许可在民治办事处北站社区梅龙路与留仙大道交汇处西北侧擅自建设一栋占地443.21平方米、楼高八层，总建筑面积4001.63平方米的天辅星大厦。其行为违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，责令其在收到行政处罚决定之日起三十日内自行拆除上述建筑。后行政处罚决定送达给了深圳市天辅星科技有限公司和第三人。深圳市天辅星科技有限公司不服上述行政处罚决定，于2017年2月28日向深圳市龙华区人民政府申请行政复议。同日，深圳市龙华区人民政府受理该申请。同年3月6日，深圳市龙华区人民政府向深圳市龙华区规划土地监察局作出《行政复议答复通知书》，要求其在收到通知之日起十日内作出书面答复并提交其作出行政行为的证据、依据和其他相关材料。深圳市龙华区规划土地监察局于同年3月16日提交《行政复议答复书》以及其作出具体行政行为的相关证据材料。同年4月18日，深圳市龙华区人民政府依法办理延期手续并向深圳市天辅星科技有限公司及深圳市龙华区规划土地监察局送达了《延期通知书》。同年5月25日，深圳市龙华区人民政府根据双方提交的证据材料及相关法律法规，作出行政复议决定，维持了深圳市龙华区规划土地监察局作出的行政处罚决定。另查明，2006年6月2日，深圳市宝安区查处违法建筑工作办公室向第三人发出编号为0697的《办理复工手续通知书》，要求第三人：1.缴交“依规接受处理保证金”并依据该缴款回单到区城市管理行政执法局开具收据；2.到区建设局办理质量安全监督管理手续。办完上述手续持“依规接受处理保证金”收据和建设局核发的《工程质量安全受监证》到区查违办领取《复工通知书》。第三人取得了上述收据及《工程质量安全受监证》，但未取得《复工通知书》。就深圳市天辅星科技有限公司提出的涉案地块曾进行过土地置换的问题，原审法院向深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局发函调查，深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局回函称，涉案地块涉及08230727、08230728-1号两宗用地。08230727、08230728-1号两个地块已于2017年6月签订了深规土龙华收协字[2017]第004号《收地协议书》。未查到08230727、08230728-1两个地块用地范围调整的相关申报记录。 原审法院认为，根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条的规定，深圳市龙华区规划土地监察局作为龙华区规划土地监察机构，有权对本辖区内规划违法行为和土地违法行为进行查处，深圳市龙华区人民政府具有行政复议的职权。本案的争议焦点是：1.天辅星大厦是否属违法建筑；2.深圳市龙华区规划土地监察局作出行政处罚决定是否已经超出二年的追究时效，适用的法律是否正确；3.深圳市龙华区规划土地监察局作出行政处罚决定程序是否合法；4.深圳市龙华区人民政府作出的行政复议决定是否合法。关于焦点一，天辅星大厦是否属违法建筑。原审法院认为，首先，深圳市天辅星科技有限公司主张天辅星大厦所在地块曾经进行过土地置换，涉案土地为集体土地，但其提交的证据不足以证明该事实。根据原审法院上述查明的事实，涉案土地已经于1991年从宝安县龙华镇民治村委会处征用，并且已经办理《国有土地使用证》，现深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局并没有查询到用地范围调整的申报记录。因此，涉案土地性质为国有土地。其次，深圳市天辅星科技有限公司确认建设天辅星大厦并未取得规划审批手续，并且，其在进行深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报时，申报材料中没有《建设用地规划许可证》《用地批准通知书》等审批材料。再次，虽然深圳市天辅星科技有限公司已就涉案建筑申报历史遗留违法建筑。但是，2009年《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理”。据此，进行过历史遗留违法建筑申报并不意味着该建筑即为合法建筑，并且截至庭审结束，深圳市天辅星科技有限公司也未取得产权确认，因此，深圳市天辅星科技有限公司建设的天辅星大厦为违法建筑的事实清楚。至于第三人主张其不应作为处罚对象的意见，原审法院认为，根据深圳市龙华区规划土地监察局的调查询问，深圳市天辅星科技有限公司和第三人均主张天辅星大厦所在的土地是第三人所有，但是由深圳市天辅星科技有限公司出资建设。因此，深圳市龙华区规划土地监察局基于天辅星大厦的违法建设事实，将深圳市天辅星科技有限公司及第三人均作为责令限期拆除违法建筑的行政处罚对象并无不妥。关于焦点二，深圳市龙华区规划土地监察局作出行政处罚决定是否已经超出二年的追究时效。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原审法院认为，该条不仅包括对正在实施的建设行为的查处，也包括对已经建设完毕、违法状态处于持续中的违法建筑的查处。由于深圳市天辅星科技有限公司违法建设的天辅星大厦处于违法持续状态，深圳市龙华区规划土地监察局依据该条进行查处，并没有违反行政处罚法第二十九条规定的二年处罚期限。关于深圳市天辅星科技有限公司认为涉案建筑于城乡规划法实施前建成，本案不应适用城乡规划法的意见，原审法院认为，根据深圳市天辅星科技有限公司实施违法建设行为时的法律规定，深圳市天辅星科技有限公司进行建设也应当取得规划审批手续。天辅星大厦建成至今，违法事实处于持续状态，因此，深圳市龙华区规划土地监察局适用现行的城乡规划法作出行政处罚决定并无不妥。《广东省城乡规划条例》第八十条第一款规定，建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下、地下工程交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的……。本案中，天辅星大厦所占地块中规划为商业用地119.96平方米、公园绿地232.70平方米、道路用地96.43平方米，因此，根据上述规定，天辅星大厦属于无法采取改正措施消除影响的情形，深圳市龙华区规划土地监察局作出限期拆除的行政处罚决定合法。关于焦点三，深圳市龙华区规划土地监察局作出行政处罚决定程序是否合法。深圳市天辅星科技有限公司主张行政处罚过程中变更过执法人员，但未向深圳市天辅星科技有限公司告知可以申请回避的权利。原审法院认为，深圳市天辅星科技有限公司并未提交执法人员与本案有利害关系的证据。并且在听证过程中，执法人员已经发生变更，深圳市龙华区规划土地监察局已经明确告知深圳市天辅星科技有限公司有权申请回避，深圳市天辅星科技有限公司并没有提出异议，因此，深圳市天辅星科技有限公司不能证明变更执法人员对本案的公正处理造成了实质影响。深圳市龙华区规划土地监察局在查处过程中履行了立案、调查询问、勘验及听证等程序义务，符合《深圳经济特区规划土地监察条例》及行政处罚法的规定，程序并无不当，原审法院对深圳市天辅星科技有限公司主张程序违法的意见不予支持。关于焦点四，深圳市龙华区人民政府作出的行政复议决定是否合法。原审法院认为，深圳市龙华区人民政府受理深圳市天辅星科技有限公司的复议申请后，要求深圳市龙华区规划土地监察局进行答复，后深圳市龙华区人民政府根据查明的事实作出行政复议决定，该复议程序符合法律规定。由于深圳市龙华区规划土地监察局作出的行政处罚决定合法，因此，深圳市龙华区人民政府作出维持原行政行为的行政复议决定亦符合法律规定。判决驳回深圳市天辅星科技有限公司的全部诉讼请求。 上诉人深圳市天辅星科技有限公司不服原审判决上诉称，1、一审法院认定事实错误。涉案土地应为村集体土地。一审法院仅根据1993年《国有土地使用证》便草率的认定案涉土地的性质。深圳市天辅星科技有限公司一审庭审后，在2017年12月20日向法庭申请调取三坐标点（X27666.070,Y112174.593)、（X27718.750,Y112182.560）、(X27716.938,Y112306.062)连线之间面积约3260平方米地块的权属档案材料，但一审法院并未予以理会，该地块土地权属的问题与本案存在直接关系，应当就该地块权属予以明确。深圳市天辅星科技有限公司认为涉案土地虽与粮食局地块相邻但并非其土地。原审判决既然认定了深圳市天辅星科技有限公司按照深圳市宝安区查处违法建筑工作办公室《办理复工手续通知书》的要求办完了全部手续，再否认深圳市天辅星科技有限公司已经取得复工通知书，存在逻辑不符。2、一审法院适用法律错误。深圳市天辅星科技有限公司并非适格的行政相对人，深圳市龙华区规划土地监察局行政处罚对象错误。涉案的建筑是由李文辉个人投资兴建并作为该栋历史遗留建筑的实际管理人。该具体行政处罚行为理应被撤销。—审法院已经认定深圳市天辅星科技有限公司于2006年在案涉土地上建成天辅星大厦，而行政处罚所适用的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》，明显适用法律错误。对于处罚是否经过诉讼时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。一审法院不仅将违法事实等同于违法行为，又将违法行为等同于违法状态。上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销涉案深龙华规土监处罚字[2016]（民治)第0603号《行政处罚决定书》；3、判令深圳市龙华区规划土地监察局、深圳市龙华区人民政府承担本案的诉讼费用。 被上诉人深圳市龙华区规划土地监察局答辩称，对于涉案土地的权属、性质以及涉案建筑规划许可情况，均经过规划土地主管部门核实调查清楚，作出了认定。在一审及二审上诉期间，深圳市天辅星科技有限公司没有提交任何足以反驳的证据。关于行政处罚对象错误的问题。深圳市天辅星科技有限公司的主张不能成立。涉案农村城市化历史遗留违法建筑普查申报材料，明显列明申报人是深圳市天辅星科技有限公司，而不是其他个人，而且对于违法建设工程来说，由于其本身并非合法建筑，没有法定的产权登记机关，只要该建设工程本身是属于未经许可的违法建筑，那么根据相关调取的证据作出处罚，是符合法律规定的。 被上诉人深圳市龙华区人民政府答辩称，行政复议决定程序合法，结果合法，请求驳回上诉请求。 原审第三人深圳市民治樟坑股份合作公司请求法院公正裁决。 经审理，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。深圳市天辅星科技有限公司在二审中新提交的材料，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”的要求，本院不予采信。 本院认为，本案审查的是深圳市龙华区规划土地监察局作出的深龙华规土监处罚字[2016]（民治)第0603号《行政处罚决定书》的合法性。涉案建筑未取得建设工程规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依法应予拆除。深圳市天辅星科技有限公司主张其合法享受涉案地块权属，缺乏事实根据。深圳市天辅星科技有限公司曾将涉案建筑作为深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报，并不意味着涉案建筑就已经合法化。深圳市龙华区规划土地监察局据此作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以确认。深圳市龙华区人民政府作出的涉案行政复议决定，程序合法，本院亦予以确认。深圳市天辅星科技有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市天辅星科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨克成 审判员  王成明 审判员  王强力 二〇一八年十二月五日 书记员  林 艾