贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终7218号上诉人（原审原告）：张连祥，男，1972年5月20日出生，汉族，住河北省省邢台市临西县。委托代理人：刘波，贵州省黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201210613962。委托代理人：杨婷，贵州省黔成起智律师事务所实习律师，执业证号：2301171021393。被上诉人（原审被告）：贵州荣弘汇教育教育文化发展有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黄山冲**。法定代表人：皮永苇，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路**贵山大酒店**。法定代表人：谭忠贤。被上诉人（原审被告）：匡其波，男，1972年4月8日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上列三被上诉人共同委托代理人：罗明平，贵州金黔律师事务所律师，执业证号：15201201111123008。上列三被上诉人共同委托代理人：侯勇，贵州金黔律师事务所律师，执业证号：15201200410942064。上诉人张连祥因与被上诉人贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司（以下简称荣弘汇公司）、贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司（以下简称融易达公司）、匡其波合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人张连祥上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判被上诉人贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司偿还上诉人投资款及投资回报款共计333万元及2016年3月1日之后的投资回报款（以345万元为基数，按照月利率2%计算，其中自2016年3月1日至2016年8月25日以345万元为基数计算、自2016年8月26日至2016年9月30日以335万元为基数计算、自2016年10月1日至全部款项还清之日止以333万元为基数计算）；三、依法改判被上诉人贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司对贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司上述债务承担连带清偿责任。四、依法改判被上诉人匡其波在未足额出资5500000元范围内对贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司上述债务不能偿清部分承担补充赔偿责任；五、依法改判被上诉人承担上诉人支付的本案律师费200000元；六、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用、保全费、保全保险费。事实和理由：一、一审法院认定不能区分为付款项中的投资款和投资回报各自资金组成系事实认定不当。根据被上诉人荣弘汇公司向上诉人客观的打款凭证及双方结算的真实意思表示，被上诉人承诺偿还345万元的金额全部是投资款本金，不掺杂投资回报款，不需要区分本息。如果确实需要区分本息，根据常理双方应该具体确定本金及利息的分别金额。故该协议书的约定不是真实的意思表示，最终应该按双方实际履行的法律行为来确定真实的意思表示。即本案的标的345万元是被上诉人应该向上诉人偿还的投资本金，并应该按月利率2分来向上诉人支付利息。另外，上诉人之所以当庭表述“不能”区分投资款与投资回报款各自资金组成，是因为上诉人系河北人，从未出庭应诉而未能听懂法官的问及被上诉人代理人的表述所导致的，不是上诉人真实的意思表示；二、上诉人要求被上诉人承担上诉人支付的律师费有事实法法律依据，一审法院判决驳回上诉人关于律师费的诉讼请求系法律适用错误。根据上诉人与被上诉人荣弘汇公司、融易达公司三方签订的《还款协议》第四条明确约定，如因履行本协议所发生诉讼的，被上诉人荣弘汇公司、融易达公司除偿还投资款及投资回报外，还应承担因该诉讼产生的诉讼费和律师费，但是一审法院却不支持上诉人该项诉请系适用法律错误。三被上诉人辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人已经变更了一审的诉讼请求，理由如下：一、上诉人第一项诉请就已经认可333万元是投资款和投资回报款；二、按照还款协议约定345万元本身是投资回报款的总数，并不是投资款；三、如果上诉人所说的345万元是投资款，按照协议未还前述款项支付来看，每月支付支付的金额应该是整数而没有个位数，但是所支付的款项却有个位数，因此333万元就是投资款和投资回报款；四、被上诉人已经偿还了390万元，被上诉人所欠的投资款不再是上诉人主张的345万元。五、上诉人称自己是河北人，在一审庭审中法官询问是否能分清投资款和投资回报款的事实，上诉人的回答是不能分清。上诉人的代理人知道上诉人说这句话所要承担的法律后果。六、对于律师费的问题，上诉人一审中没有出具相应的发票，因此一审法院判决是正确的。张连祥向一审法院起诉请求：一、判令被告荣弘汇公司立即偿还原告投资款335万元及投资回报款1384666.67元（2016年5月1日起算暂计至2018年1月11日，算至实际支付之日止）；二、被告融易达公司承担连带偿还责任；三、被告匡其波对荣弘汇公司的付款义务在其出资责任范围内就荣弘汇公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、判令被告承担本案的律师费20万元；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月18日，被告荣弘汇公司（甲方）、原告张连祥（乙方）与被告融易达公司（丙方）三方签订《合作协议》，约定：合作方式为甲方提供教育文化发展项目平台，乙方对甲方所发展的项目投入定向投资资金500万元，甲方承诺该笔资金的年投资回报率为24%，先款后回报，按月度结算支付，甲方同意用关联企业融易达公司为该笔投资款项做担保。乙方该笔投资周期暂不具体约定，投资风险全部由甲方承担，但甲方可根据市场情况适时书面知会乙方后退回其投资款并结算。合同期限为本协议自2014年8月18日起至2015年8月18日止。2014年8月20日，荣弘汇公司向原告出具《收据》一份，载明：“收到张连祥交来共同开发贵州省文化教育市场及其他投资业务投资款500万元。”次日，原告通过银行汇款方式向荣弘汇公司支付款项500万元。2016年3月1日，原告张连祥（甲方）、被告荣弘汇公司（乙方）与被告融易达公司（丙方）三方共同签订《还款协议书》，约定：“三方经充分协商，现就甲方要求退出合作、乙方返还甲方投资款及投资回报款的有关事宜达成如下协议：一、截止到本协议签订之日，乙方尚欠甲方投资款及投资回报款共计345万元；二、乙方同意2016年4月30日之前归还上述甲方投资款及投资回报；三、在乙方归还上述甲方投资款之前，乙方仍应按尚未退还清的投资款，以月利率2分向甲方支付投资回报；四、丙方自愿为乙方退回甲方的投资款及投资回报承担连带责任，直至投资款及投资回报款全部付清为止；五、如因履行本协议发生诉讼的，乙方和丙方除了偿还投资款和投资回报外，还应当承担因该诉讼产生的诉讼费和律师费”。2016年8月25日被告匡其波向原告支付10万元。2016年9月30日，被告匡其波向原告支付2万元。对双方有争议的证据质证如下：庭审中原告提交企业信息查询单一份，拟主张匡其波对荣弘汇公司出资不实并应承担补充赔偿责任；被告经质证不予认可该证据的证明目的，并同时提交《验资报告》一份，拟证明匡其波的足额出资事实。原告不予认可该《验资报告》的证明目的并申请对《验资报告》涉及匡其波出资账户资金进行调查，经一审法院向《验资报告》内“银行征询函”载明的银行进行查询，银行回复无该户名与账号，双方经质证对上述银行回复真实性均无异议。一审法院认为：原、被告签订的《合作协议》、《还款协议书》、系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利并履行各自义务。现原告已经按约履行交付投资款500万元的义务，被告应当按照协议约定及时对方支付投资款及回报款。因此后三方共同签订的《还款协议书》明确确认截止2016年3月1日荣弘汇公司尚欠张连祥投资款及投资回报款总计345万元，故可以认定为三方对投资款及投资回报款金额的最终确认金额；因庭审中，双方对匡其波此后已实际支付原告12万元的事实均予认可，故在扣除该12万元后，被告荣弘汇公司至今应尚欠原告投资款及投资回报款共计333万元。故一审法院对原告诉请支付投资款及投资回报款333万的诉请予以支持，超出部分不予支持。对于原告诉请按照年24%利率自2016年5月1日至付清之日止的投资回报款的主张，因根据《还款协议书》第三条约定的“在乙方归还上述甲方投资款之前，乙方仍应按尚未退还清的投资款，以月利率2分向甲方支付投资回报”，可以确认被告向原告继续支付投资回报是以被告尚未退还投资款本金为基数计算。但同时该《还款协议书》第一条三方确认截止2016年3月1日荣弘汇公司尚欠张连祥投资款及投资回报款总计345万元，而庭审中双方均表示该345万元中不能区分投资款与投资回报款各自资金组成。由此，对被告尚欠投资款本金数额双方均无法确定，故应当视为该第三条约定内容不明确，故原告诉请以345万元为基数继续按照月息2%计算投资回报款理由不足，一审法院不予支持。但原告主张继续按月息计算投资回报实为对被告未按协议向原告履行付款义务的逾期违约行为所主张的违约责任，且被告的逾期付款行为确实给原告造成一定逾期利息损失，故本院以被告的实际损失为基础，兼顾原告预期利益及被告违约程度等因素并根据公平原则，酌情以被告荣弘汇公司尚欠投资款及投资回报款为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。对于原告诉请要求被告融易达公司承担连带责任的主张，因根据《合作协议》及《还款协议书》的约定内容均可以认定融易达公司自愿承诺为荣弘汇公司的该笔投资款及投资回报承担连带责任的意思表示，故原告诉请融易达公司承担连带责任，一审法院予以支持。对于原告诉请被告匡其波对荣弘汇公司在出资责任范围内承担补充赔偿责任的诉请，本院认为，经查，因《验资报告》所载明的证实匡其波对荣弘汇公司履行550万元出资义务的银行账户无法查实，故原告对匡其波实际出资义务产生合理怀疑理由充分，现匡其波又未能就其向荣弘汇公司履行足额出资义务承担充分举证与抗辩义务，故原告主张匡其波在未全面履行出资义务范围内对荣弘汇公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任理由成立，一审法院予以支持。对于原告诉请的律师费用20万元，因原告当庭未提交证据予以证实，故一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张连祥投资款及投资回报款共计人民币333万元及逾期付款利息（该利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其中自2016年5月1日至2016年8月25日以345万元为基数计算、自2016年8月26日至2016年9月30日以335万元为基数计算、自2016年10月1日至本判决确定履行期届满之日止以333万元为基数计算）；二、被告贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司对贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司上款义务承担连带清偿责任；三、被告匡其波在其未足额出资550万元范围内，对贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46278元，减半收取23139元，诉讼保全费5000元，由原告承担9150元，被告贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司、贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司、匡其波共同负担18989元。经二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在上诉人没有证据证明，《还款协议书》中的345万元包括的投资款及投资汇报款的数额分别为多少的情况下，被上诉人荣弘汇公司承认其中投资款为168万元，投资汇报款为177万元，本院予以确认。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，荣弘汇公司于《还款协议书》签订后支付的12万元，应当认定为投资回报。依照《还款协议书》第三条约定，168万元应从2016年5月1日开始继续按照月息2%计息，剩余的未支付的投资回报款，以上诉人的实际损失为基础，兼顾预期利益及违约程度等因素并根据公平原则，酌情尚欠投资回报款为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。综上所述，张连祥的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初2418号民事判决第二项、第三项：即二、被告贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司对贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司上款义务承担连带清偿责任；三、被告匡其波在其未足额出资550万元范围内，对贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初2418号民事判决第四项：即四、驳回原告其余诉讼请求；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初2418号民事判决第一项为：贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还张连祥投资款及投资回报款共计人民币333万元及逾期付款利息（其中168万元，按照月息2%，从2016年5月1日计算至投资款付清之日止；其中165万元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2016年5月1日至2016年8月25日以167万元为基数计算、自2016年8月26日至2016年9月30日以157万元为基数计算至投资回报款款付清之日止）；四、驳回张连祥其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46278元，减半收取23139元，诉讼保全费5000元，由张连祥负担9150元，贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司、贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司、匡其波共同负担18989元；二审案件受理费46278元，由张连祥负担15000元，贵州荣弘汇教育文化发展有限责任公司、贵阳市云岩区融易达小额贷款有限公司、匡其波共同负担31278元。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  刘 佳审判员  庞 敏二〇一八年十二月二十七日书记员  李 萌