浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）浙03行赔终54号上诉人（原审原告）蔡三豹，男，1960年10月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人张仁，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处，住所地浙江省温州市鹿城区温金公路**。法定代表人金生，主任。委托代理人王一伟，北京京师（温州）律师事务所律师。上诉人蔡三豹诉被上诉人温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处（以下简称双屿街道）城建行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302行赔初16号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日受理后，依法由审判员戴华斌主审并组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：因蔡三豹起诉要求确认双屿街道拆除其位于温州市鹿城区瓯浦垟村岭下路13号、面积为580.10平方米房屋的行为违法，原审法院于2018年1月29日作出（2017）浙0302行初417号行政判决，确认双屿街道于2016年9月20日强制拆除蔡三豹上述房屋的行为违法。该判决于2018年2月13日生效后，蔡三豹于2018年3月21日向双屿街道邮寄材料，提出行政赔偿申请，要求双屿街道在被强拆旧址上为其重建与拆前面积相等的建筑物。双屿街道未在法定期限内作出行政赔偿决定。蔡三豹不服，于2018年6月15日向原审法院提起诉讼，请求：1.双屿街道在非法强拆的原址上建造与被拆面积相同的房子还给蔡三豹；2.双屿街道赔偿房屋被拆后的房屋租金219277.8元。原审法院于同日以（2018）浙0302引调3772号予以登记，因协调未果，于2018年7月5日予以立案受理。2018年7月16日，温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区综执局）向双屿街道出具（2018）温鹿综法认字第0011号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》，认定蔡三豹的涉案房屋580.1平方米全部为违法建筑。原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，双屿街道拆除蔡三豹房屋的行政行为虽已被判决确认违法，但蔡三豹主张赔偿的房屋系未经登记的建筑，其无法提供相关的土地和房屋权利凭证以证明该房屋属于其合法财产，故法院尚不能直接认定致害行为造成原告的合法房屋灭失并据此判令双屿街道支付赔偿金及租金损失。但是，未经登记的建筑并不必然是违法建筑，违法建筑也并不必然应当拆除。未经登记的建筑是否属于应当拆除的违法建筑，应当由土地、规划等相关职能部门依据相应的法律法规作出认定和处理。现鹿城区综执局已认定涉案房屋为违法建筑，故蔡三豹要求予以赔偿，缺乏法律依据。综上，蔡三豹要求按合法房屋的市场价及租金予以赔偿，不予支持，其诉讼请求依法应予以驳回。据此，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回蔡三豹的赔偿请求。本案受理费依法免收。上诉人蔡三豹上诉称：一、上诉人的房屋系建在祖遗屋基上，符合城市总体规划，只是没有办理相关手续。故可以通过补办手续来处理，或者视为合法，并非必须拆除。二、按照法律规定，对超过两年的行政违法行为不再追究责任。上诉人的房屋建设行为发生于2000年，距今已十几年，被上诉人现在发现并予以追究，已经超过两年的追诉时效。三、法律规定违法建筑应由县级以上规划行政部门认定和处理，鹿城区综执局并非县级以上规划行政部门，无权认定和处理违法建筑，且其没有告知上诉人对涉案房屋的认定结果，也没有给予上诉人陈述、申辩、复议、诉讼等权利，故《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》不具有法律效力。四、未经登记房屋不等于违法建筑，即使是违法建筑，也受法律保护，拆除违法建筑的行政程序或执法主体违法的，也应承担相应的法律责任。五、政府违法行为被确认后应追究相应的责任，否则违法人员就不会吸取教训。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人双屿街道答辩称：一、原审认定涉案房屋为违法建筑，依法不予国家赔偿正确。涉案房屋未办理土地、房屋产权登记，亦未取得建设工程规划许可证，经温州市勘察测绘研究院鉴定属于2000年后建造的建筑。2018年7月16日鹿城区综执局出具《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》，认定涉案房屋属于违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，对违法建筑不予国家赔偿符合法律规定，原判正确。二、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应不予支持。1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条，《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》（浙政函[2011]218号）等法律、法规和文件规定，鹿城区综执局具有违法建筑的认定和处理职权，可以依职权对涉案房屋作出未经登记建筑认定意见。2.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法公办发[2012]20号）认为：“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年内发现的，应当对违法行为进行处罚。故对涉案房屋而言，尚未超过两年的追诉时效。3.鹿城区综执局认定涉案房屋为违法建筑并无错误。涉案房屋所在地块自2016年开始启动鹿城区瓯浦垟村旧村改造。涉案房屋无产权证、土地证及相关房屋审批手续，系2000年后建造，上诉人多年来也未向主管机关提出过房屋审批申请，且其在户籍所在地也已另有宅基地并建有房屋。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”上诉人自认涉案房屋所在地基上的老屋已于上世纪80年代倒塌，其于2000年后在该地基上建成涉案房屋，并未办理相关审批和登记手续。重建房屋应当依法办理审批手续，至于房屋是否符合建造时的城市总体规划，亦应经相关职能部门审批认定，故上诉人以涉案房屋系建在其祖遗屋基之上为由，主张房屋符合城市总体规划，应当视为合法，理由不能成立，本院不予采纳。涉案房屋虽建成于十多年前，但该房屋存续期间，上诉人违反规划的事实始终存在，应认定有继续状态，上诉人以已经超过两年追诉时效为由，主张涉案房屋属合法建筑，应予赔偿的理由不能成立，本院亦不采纳。因此，上诉人未能提供证据证明涉案房屋属合法建筑，其主张被上诉人为其重新建造相同面积房屋并赔偿房屋租金损失，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决驳回上诉人蔡三豹的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费依法免收。本判决为终审判决。审 判 长 马永利审 判 员 章宝晓审 判 员 戴华斌二〇一八年十二月十一日代书记员 卢 敏