黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终580号上诉人（原审原告）：冯建成，男，1953年11月18日出生，汉族，黑龙江中实公司总经理，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：郎书文，黑龙江中实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任法现，男，1973年7月29日出生，汉族，哈尔滨市长禹建筑材料有限公司执行董事，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：何颖，黑龙江琪峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市长禹房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区建国北四道街****。法定代表人：郑广东，该公司总经理。委托诉讼代理人：马晓风，该公司员工。委托诉讼代理人：何颖，黑龙江琪峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行，住所地，住所地哈尔滨市南岗区红军街****iv>负责人：樊庆刚，该分行行长。委托诉讼代理人：周忠欣，黑龙江运华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力岩，北京市京都律师事务所律师。原审第三人：哈尔滨三达非融资性担保有限公司，住所地哈尔滨市南，住所地哈尔滨市南岗区红军街**金融大厦**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘春萌，总经理。上诉人冯建成因与被上诉人任法现、哈尔滨市长禹房地产开发有限公司（以下简称长禹房地产公司）、中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行（以下简称省建行），原审第三人哈尔滨三达非融资性担保有限公司（以下简称三达公司）债权人代位权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈中院）（2016）黑01民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯建成的委托诉讼代理人郎书文，被上诉人任法现的委托诉讼代理人何颖，长禹房地产公司的委托诉讼代理人何颖、马晓风，省建行的委托诉讼代理人周忠欣、张力岩到庭参加诉讼，原审第三人三达公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯建成上诉请求：1.撤销一审判决，改判任法现向其偿还欠款，具体金额以任法现与三达公司对账结论为准；2.改判长禹房地产公司、省建行对上述欠款承担连带责任；3.一、二审诉讼费由任法现、长禹房地产公司、省建行负担。事实与理由：一、一审判决未查明任法现与三达公司之间到期债权的事实。冯建成向法院递交任法现与三达公司签订的借款合同及对应的银行转账凭证，任法现在庭审中未否认借款的事实存在，仅对借款数额有异议，但未举示相应证据。且任法现在同类案件中自认其尚欠三达公司5800余万元，可见债权债务真实存在。二、一审判决未查明省建行哈尔滨小企业经营中心（以下简称省建行小企业中心）的性质。从《保函》的形式上看，有该中心公章、负责人，冯建成有理由相信省建行小企业中心具备对外承担保证责任的能力。一审判决在没有证据的情况下认定该中心为省建行职能部门依据不充分。三、一审判决未查明张凯修改《保函》系其职务行为。张凯作为省建行小企业中心负责人的身份出具《保函》，修改《保函》也应当视为其职务行为。四、一审法院举证责任分配不当。任法现应当对其抗辩偿还了三达公司部分借款的主张承担举证责任。举证责任不在冯建成，一审法院错误分配举证责任，并驳回其诉讼请求不当。五、一审判决程序违法。一审法官曾在庭审中明确表示组织任法现与三达公司对账，在未对账的情况下下达判决属于遗漏庭审程序。任法现、长禹房地产公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。省建行辩称，一、冯建成及三达公司未能证明次债权到期，双方之间的债务情况存有不确定性及较大争议，冯建成提交的借款合同、付款指示函和银行转让凭证均系复印件，且任法现不认可其真实性，故一审法院不予确认三达公司与任法现之间存在借款事实并无不当，至于冯建成称任法现在庭审中未否认借款事实以及其自认欠三达公司5800余万元等理由，均与客观事实不符。二、一审法院已查明省建行小企业中心系省建行内设职能部门。省建行小企业中心系省建行为落实总、分行小企业业务相关政策、推进和考核哈尔滨地区小企业业务而设立的职能部门，系其内设职能管理部门，不具有民事主体资格，无权对外出具《保函》。孙德福曾在银行系统从业近20年，知晓省建行小企业中心的性质。一审法院认定为职能部门并无不当。而承担该举证责任的义务人应为三达公司或冯建成，而非省建行。三、涉案《保函》中保证期间的修改系在省建行小企业中心被撤销之后，张凯已于2013年12月被解聘该中心主任职务。对此，三达公司亦是明知的。张凯被解除职务后受三达公司胁迫而手写更改的，并非省建行的意思表示，应由张凯个人承担相关责任。因此，冯建成所提出的“张凯修改《保函》的行为系职务行为”的理由，不能成立。四、对于借贷法律关系及省建行小企业中心性质的举证责任分配问题，均应由债权人三达公司或代位债权人冯建成初步举证证明存在借贷法律关系及省建行小企业中心具有民事主体资格后，省建行才应承担举证责任。五、一审法院虽有意组织三达公司与任法现进行对账，但因三达公司拒不提交有关次债权的任何证据而无法组织对账。故不存在事实认定不清，或遗漏必要的庭审程序的严重程序错误等问题。三达公司未提交陈述意见。冯建成向一审法院起诉请求：1.任法现代三达公司偿还冯建成借款本金9000万元;2.长禹房地产公司、省建行对任法现代位清偿的义务承担连带保证责任；3.任法现、长禹房地产公司、省建行负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月24日，冯建成向哈中院提起诉讼，主张哈尔滨隆顺投资有限公司（以下简称隆顺投资公司）偿还冯建成借款本金3600万元，利息23,784,000元，孙德福、哈尔滨市隆顺小额贷款有限公司（以下简称隆顺贷款公司），三达公司对上述借款本息承担连带清偿责任。诉讼中，冯建成、隆顺投资公司、孙德福、隆顺贷款公司，三达公司达成调解协议：一、隆顺投资公司于2015年12月31日之前给付冯建成借款本金3600万元及利息（2012年3月2日至2014年11月30日的借款利息为1585.6万元、2014年12月1日至隆顺投资公司本金实际清偿之日止的利息按年利率24％计算）；二、孙德福、隆顺贷款公司、三达公司对上述款项承担连带清偿责任；三、案件受理费340,720元，减半收取170,360元由冯建成负担80,360元，由隆顺投资公司、孙德福、隆顺贷款公司、三达司负担9万元，于2015年12月31日之前给付冯建成。该调解协议经哈中院确认，并制作（2015）哈民三商初字第71号民事调解书。冯建成出示盖有省建行小企业中心公章的《保函》一份，落款时间为2011年5月26日。该《保函》载明：2011年5月17日，任法现向三达公司借款3000万元；2011年5月23日，任法现向三达公司借款1500万元；2011年5月26日，任法现向三达公司借款500万元。省建行小企业中心就上述借款的偿还事宜开立此《保函》，同意为上述借款本金及利息的偿还提供连带责任保证担保，担保金额为5000万元及其已经和将要发生的利息之和。若任法现不能依照借款合同的约定按期足额归还借款本息，省建行小企业中心同意与长禹房地产公司对借款本息的偿还共同承担连带保证责任。《保函》自作出之日起生效。有效期限由打印的三年更改为手写的六年，在六年处有张凯的签字并按捺手印。一审法院认为，案涉争议的焦点为：一、冯建成对任法现的代位权是否成立的问题。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依法提起代位权诉讼，应当符合法定条件。本案中,冯建成提起代位权诉讼的债权经（2015）哈民三商初字第71号民事调解书确认，能够确认冯建成对三达公司享有债权。但三达公司与任法现之间的次债权因双方没有充分对账，双方对借款往来情况存在不确定性和较大争议。三达公司除了提供借款合同3份、付款指示函3份、银行转账凭证3份外，冯建成、三达公司并未提供三达公司与任法现之间的借款往来对账的相关证据。任法现与三达公司的借款往来情况无法准确核对清楚。对此，冯建成、三达公司应当承担次债权到期、明确的举证责任。在代位权诉讼中，法律规定次债权必须是到期，在现有的证据情况下，不存在“债务人的债权已到期”的情形，亦不存在三达公司怠于行使权利问题。综上，因冯建成对任法现行使代位权的条件未全部成就。故对冯建成对任法现的代位权不成立。其该项请求不予支持。二、长禹公司对任法现是否应当承担连带保证责任的问题。冯建成所举示的借款合同3份、付款指示函3份、银行转账凭证3份均为复印件，无法确认长禹房地产公司公章及任法现名章的真伪。依据民事诉讼法中复印件在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为定案证据的规定。故对冯建成要求长禹房地产公司承担连带保证责任的请求不予支持。三、涉案《保函》的效力及省建行是否应当连带保证责任的问题。案涉的《保函》为无效保证合同，省建行不应承担案涉借款的担保责任。盖有公章的省建行小企业中心是省建行内设机构即省建行的职能部门，其职能权限不包括提供担保服务。并且其与《保函》中涉及企业和借款关系没有关联性。同时，三达公司应当知道省建行小企业中心为省建行的职能部门。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”的规定，该《保函》为省建行的职能部门所盖章。故该《保函》为无效保证合同，三达公司作为债权人应当自行承担损失。冯建成作为代位权人实际上行使的是三达公司的权利，在三达公司应当自行承担担保损失的情况下，冯建成亦无权要求省建行承担连带保证责任。该《保函》没有改动的担保期间已超期，而将担保期限更改为六年的《保函》对省建行不具有法律效力。该《保函》出具并加盖公章的时间为2011年4月15日，没有改动期限为2014年4月15日。之后，保证期限由打印的三年改为手写的六年，并由张凯个人签字并捺印，在“六年”改动处并没有省建行小企业中心的公章。故延期到六年《保函》不能代表省建行的意思表示，应视为张凯的个人行为。同时，在三年的担保期限已过的情况下，省建行亦不应承担案涉借款的担保责任。四、冯建成对任法现新增加的4000万元诉讼请求的问题。因冯建成未向本院提交该诉请的相关证据，仅向本院提出调取证据的申请。故对其该项诉讼请求亦不予支持。判决：驳回冯建成的诉讼请求。案件受理费291,800元，由冯建成负担。本院二审查明：除冯建成提起本案代位权诉讼外，案外人车行滨以其与孙德福、隆顺贷款公司、隆顺投资公司、三达公司签订《还款协议》，并享有到期债权为由，向任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司、省建行提起代位权诉讼。李满起依据（2015）哈民三商初字第70、79号民事调解书及《债权转让协议书》，主张对三达公司享有到期债权，向任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司、省建行提起代位权诉讼。冯建成以（2015）哈民三商初字第71号民事调解书为依据，主张对三达公司享有到期债权，对任法现、长禹房地产公司、省建行提起代位权诉讼。哈中院以次债权不存在，代位权不成立为由驳回车行滨、李满起的诉讼请求，车行滨、李满起向本院提起上诉，现该两起代位权诉讼亦在本院二审审理过程中。二审再查明，在另案车行滨上诉案件二审庭审中，次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司认可尚欠债务人三达公司、隆顺投资公司借款5818.62万元。在李满起的另案上诉案件中，结合双方在庭审中举证情况，债务人三达公司、隆顺投资公司自认于2010年5月12日至2012年2月15日期间通过银行向次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司出借本金至少有21,411.70万元，任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司于2010年6月30日至2017年6月5日期间向三达公司、隆顺投资公司回款至多有16,493.08万元。债务人三达公司、隆顺投资公司主张该16,493.08万元回款中，部分款项系为给付的利息，但次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司不予认可，主张前述回款均系偿还的本金数额。除此，债务人三达公司、隆顺投资公司还主张另有1200万元的出借款项，但次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司亦不予认可。鉴于三达公司、隆顺投资公司与任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司之间就次债务的本金数额及是否约定利息和利率标准有争议，本院对双方争议的本金及利息问题不予审理。但根据双方的银行转账往来，双方对相互之间的前述银行转账往来款的数额21,411.70万元、16,493.08万元均无异议。故即便次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司转给债务人三达公司、隆顺投资公司的款项均为本金，次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司对债务人三达公司、隆顺投资公司至少负有4918.62万元的债务，且均已到期。二审还查明，省建行小企业中心于2008年1月14日成立，但未办理营业执照，亦未办理金融许可证，其主要职责中包括授权权限以内授信审批等信贷工作，不包括担保、承兑等金融业务。张凯于2009年8月任该中心主任，至2013年12月10日被解聘。二审还查明，孙德福在公安机关的询问笔录中称，其对省建行小企业中心系省建行内设机构不具备法律资质这一事实明知，但认为应该由其所属上级部门承担责任；其还称案涉《保函》系其要求张凯出具的，至于张凯如何处理与其无关。二审另查明，截至2016年11月30日止，李满起对三达公司享有到期债权10,800万元，冯建成享有到期债权6911万元，车行滨享有到期债权3377万元，合计债权总额21,088万元。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案需解决以下争议问题：一、关于冯建成主张的代位权能否成立问题。从冯建成举示的（2015）哈民三商初字第71号民事调解书内容看，截至2016年11月30日止，冯建成对三达公司、隆顺投资公司、孙德福享有6911万元债权。而对于次债务的数额，通过核对相关转账凭证、对账情况及各方当事人的陈述，能够确认次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司与债务人孙德福、三达公司、隆顺投资公司之间存在债权债务关系。双方虽对次债务的部分本金及利息有争议，但在不考虑争议的情况下，债务人三达公司、隆顺投资公司对次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司仍享有至少4918.62万元的债权，该债权债务依法予以确定。对于本案中尚未确定的次债务所涉本金及利息问题，债务人与次债务人之间可另行解决。而债务人三达公司、隆顺投资公司对次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司享有的债权不是专属其自身的债权，且债务人怠于行使债权的行为对债权人冯建成的债权造成损害。依据《中华人民共和国合同法》的七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”债权人冯建成对次债务人任法现、长禹房地产公司、长禹建材公司的代位权主张成立，一审法院对该项主张不予支持不当，本院予以纠正。二、关于债权人车行滨、李满起、冯建成所享有代位债权的数额分配问题。车行滨、李满起、冯建成代位权案件在本院同时审理中，经审查三人代位权成立，但均针对此债权部分，本院先判决哪一起案件均损害其他债权人的权益。现代位权人车行滨、李满起、冯建成均申请按债权比例受偿，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十六条关于“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”及第二十条的规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”车行滨、李满起、冯建成的申请系对自身权利的处分且不违反法律强制性规定，本院予以确认。故截至2016年11月30日止，李满起对三达公司享有到期债权10,800万元，冯建成享有到期债权6911万元，车行滨享有到期债权3377万元，合计债权总额21,088万元。李满起占债权总额的51.21%，应分得次债权4918.62万元中的2518.83万元；冯建成占债权总额的32.78%，应分得次债权4918.62万元中的1612.32万元；车行滨占债权总额的16.01%，应分得次债权4918.62万元中的787.47万元。三、关于省建行应否当承担保证责任问题。本案中，从省建行成立省建行小企业中心时制定的多份文件以及省建行对外网站公示的内容上看，省建行小企业中心的性质为内设机构，职责范围中并不包含担保这项金融业务，且并未办理营业执照及金融许可证。可见，省建行小企业中心并不具备对外担保的主体资格，参考孙德福在银行系统的工作经历及其在公安机关的自认，孙德福对省建行小企业中心不具备主体资格是应知、明知的。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条的规定，“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”孙德福在主观上明知省建行小企业中心不具备对外担保的主体资格的情况下，仍要求省建行小企业中心出具《保函》，省建行不应承担保证责任。综上，原审判决部分事实认定不清，部分法律适用不当。冯建成的部分上诉主张成立，对其相应部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初696号民事判决；二、任法现、哈尔滨市长禹房地产开发有限公司自判决送达之日起十日内给付冯建成1612.32万元；三、驳回冯建成其他诉讼请求。债务人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计583,600元，由任法现、哈尔滨市长禹房地产开发有限公司负担191,304.08元，冯建成负担392,295.92元。本判决为终审判决。审 判 长  王 尧审 判 员  时晓明审 判 员  马 莎二〇一八年十二月十九日法官助理  孟倩倩书 记 员  金 鑫