广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂11民终911号 上诉人（原审原告）：李冬君，男，1971年11月27日出生,汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：蔡坤河，广东圣天平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙少忠，广东圣天平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西富川盛华房地产投资有限公司，住所地：广西富川瑶族自治县富阳镇沿江路商住小区。 法定代表人：李伟超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈天含，广西众望(富川)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周光志，广西众望(富川)律师事务所律师。 上诉人李冬君因与被上诉人广西富川盛华房地产投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2017）桂1123民初842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李冬君上诉请求：撤销(2017)桂1123民初842号民事判决书的判决认定，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实与理由：一、关于被上诉人在星都时代广场一期3#、6#工程造价问题。3#楼、6#楼在2015年12月22日已经完全封顶且完成砌砖，并经过被上诉人的核实及签字确认。被上诉人于2016年3月18日单方解除合同，上诉人于2016年4月将小高层投影面积计算公式、价格，以及小高层现场签证、变更、联系单、索赔、汇总表交给被上诉人，并多次催促被上诉人结算。但被上诉人一直不予回复。根据上诉人的计算，案涉工程造价约1364万元，而未完成的部分约216万元。由于双方对已完成工程量有争议，法院本应当对案涉工程进行司法审计，由双方向审计机构提供相关工程资料，结合完工现场光盘进行评估审计，以审计结论作为定案依据。然而一审法院在没有进行司法审计的情况下妄断出“无法评估审计”的结论，程序严重违法。此外，案涉工程是由于被上诉人单方解除合同并将上诉人的工人强行驱离工地现场，紧接着施工，导致施工现场无法还原。因此，被上诉人应当承担工程量未适时固定的全部责任。被上诉人恶意拖延工程结算，按照施工惯例，应视为被上诉人已认可上诉人的结算书。二、关于履约保证金问题。履约保证金中有100万元汇入龙观保个人账户，这是应被上诉人的项目负责人龙观保的要求汇入其个人账户的。上诉人认为，在施工合同签订后，龙观保为该项目实施的行为属于职务行为。在施工过程中，由于被上诉人拖欠进度款，导致无法支付工人工资，龙观保以个人名义与上诉人签订协议，代表被上诉人向上诉人借款支付农民工工资。工程施工过程中，上诉人一直与龙观保等公司管理人联系工程事宜，因此，上诉人有理由相信汇入其个人账户完全是被上诉人公司的要求。况且在汇款后，被上诉人也从未要求上诉人补交100万元的保证金，说明上诉人已经履行了支付履约保证金的义务。三、关于超期施工塔吊租赁费及工人窝工损失问题。首先，停(窝)工是被上诉人过错造成的。证据表明，由于被上诉人资金严重不足，无法按照合同约定支付工程款，无法提供材料，造成工程陆续停(窝)工，后来又直接要求上诉人停工，造成上诉人的施工班组无法按照正常进度施工。因此，被上诉人应当承担上诉人的停(窝)工损失。其次，既然一审判决认定上诉人不具备施工资质，中标单位广东八建集团有限公司未实际施工；又由于上诉人与施工班组的劳务分包，以及租赁设备的投入均用于案涉工程项目，该工程已由被上诉人接收。因此，上诉人的劳务分包和塔吊超期租赁费视为被上诉人的行为，被上诉人与施工工人及机械设备的出租方已形成了事实上的劳务关系和租赁关系，有义务直接支付劳务工人的工资和机械设备的租赁费用。而实际上，停(窝)工期间的工人工资和塔吊租赁费均由上诉人垫付。被上诉人的经理龙观保与上诉人签订协议就是一个例证。在该协议中规定：被上诉人向上诉人借款，由上诉人代被上诉人支付其拖欠的民工工资，然后由被上诉人在规定的期限内还款付息。因此，上诉人在垫付了工人工资和设备租赁费后，有权要停窝工责任方即被上诉人承担。在(2017)桂1123民初843号中，一审判决认定相关劳务分包合同和设备租赁合同为上诉人履行施工合同所需。然而在本案的判决中，却以前述合同系上诉人与案外人的合同关系，不属于本案审理范畴为由，驳回上诉人的停窝工损失，此认定违反了施工合同及最高法院对停(窝)工损失认定的解释，严重损害了上诉人的合法权益。 被上诉人广西富川盛华房地产投资有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的所有上诉请求。一、被上诉人已经退还了上诉人合同履约金，上诉人再要求被上诉人退还合同履约金没有事实依据。上诉人向第三人龙观保支付了的l00万元，从上诉人提供的银行流水的备注栏里证明是他们私人之间的借款，完全与被上诉人无关。被上诉人如果辩解向龙观保提供的借款是给公司支付的保证金，为什么不备注保证金字样，却备注为“借款”呢?况且龙观保不是被上诉人的股东、职员或授权代理人、也未从被上诉人处领取薪酬，龙观保与被上诉人没有任何关联。在2014年6月9日上诉人通过银行转账方式向被上诉人公司基本账户缴纳了50万元履约保证金。在上诉人的强烈要求下，被上诉人在2014年11月10日通过公司账户退还了上诉人李冬君50万元履约保证金。上诉人再没有合同履约保证金存放在被上诉人处。在上诉人通过各种手段向被上诉人要求退还已经支付的保证金的情况下，显然不是被上诉人没有继续要求上诉人补交合同保证金，而是被上诉人以各种理由拒不支付合同保证金，责任完全在上诉人方。二、被上诉人向上诉人多支付了工程款，没有拖欠上诉人工程款。上诉人在被上诉人工地施工，3栋、6栋和别墅工程完成工程量金额25470349.196元，被上诉人已经支付工程进度款24684412元，其他代付款、材料款1429711元，合计支付26114123元。可见，被上诉人并未拖欠上诉人工程款，而是向上诉人多支付了工程款。被上诉人声称在2016年4月将小高层投影面积计算公式、价格、以及小高层现场签证、变更、联系单、索赔、汇总表交给了被上诉人，完全是无中生有，而证据表明，被上诉人两次向上诉人书面通知要求进行工程价款结算，上诉人拒不到被上诉人处进行结算，责任完全在上诉人，并且一审起诉的时候，也未见上诉人提供任何相关结算、及工程量相关的材料。上诉人仅完成了3#(栋)，6#(栋)的部分工程，余下工程由其他人完成。由于是上诉人窝工、阻工、闹事、强行退出工地，拒不配合工程量的测量、结算，应当由其自行承担不利的责任。三、上诉人向被上诉人主张超期租赁费用、人工费用材料费用，没有任何事实和法律依据。工程工期延误的责任在上诉人。因上诉人拖欠工人工资，导致工人多次在工地罢工、阻工、集体到政府部门拥堵办公室。双方签订的别墅施工协议书第四页第八条(13)款约定乙方不能以甲方未按时支付工程款等理由拖欠工人工资，必须按时发放工人工资，不能有劳资纠纷等现象。上诉人以各种理由拖欠工人工资，导致施工工期延误，责任完全在上诉人方。其次、即使真的发生了延期费用，那也是上诉人与第三人的合同事项。并不能就此认为应当由被上诉人接收，被上诉人与施工工人及机械设备的出租方更不是事实上的劳务关系和租赁关系。上诉人享有向被上诉人追要工程款的权利，却既不需向被上诉人承担任何履行工程施工的义务，也无需向施工工人及机械出租方承担任何付款的义务，如此逻辑，于法于理都行不通。四、本案起因、责任都在上诉人，一审二审、诉讼费用由上诉人承担。从合同的签订、履行、直至上诉人中途唆使工人停工、阻工、集体到政府上访，都是由上诉人方组织、煽动、指挥，原因、责任都在上诉人。被上诉人方一直不断地向上诉人支付工程进度款，到目前为止，已经向上诉人多支付了工程款，上诉人无理取闹，滥用诉权，诉讼费用当然由上诉人自行承担。 上诉人李冬君一审诉讼请求：1、判令被告退还原告合同履约金1500000元；2、判令被告支付拖欠原告的工程款4918828.35元；3、判令被告赔偿原告因超期施工造成的塔吊超期租赁费176400元及塔吊指挥员工资94500元合计270900元；钢管脚手架超期租赁费1374850.85元，两项共计1645750.85元；4、判令被告赔偿原告因被告施工材料不到位造成木工班工人窝工工资损失834750元、钢筋班工人窝工工资损失409500元、混凝土班工人工资损失220500元、装修班工人窝工工资损失549000元、管理人员中的放线员窝工误工损失650001.30元、项目管理员的窝工工资损失2475000元，合计5138751.30元；5、判令被告支付原告违约赔偿金3445704元；6、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：富川星都时代广场一期项目工程系由广东省八建集团有限公司中标，并签订了合同编号为：ZB－20140801字01号《建设工程施工合同》，发包人为富川盛华公司。2014年6月18日被告富川盛华公司与原告李冬君签订《建设工程承包施工合同》，合同约定见合同书。合同签订后，被告富川盛华公司已将合同约定的工程交予原告施工，原告亦按合同的约定接手该工程，组织人员进场施工,并于2014年6月19日向被告缴纳合同履约金伍拾万元（50,0000.00）。期间，原告未经被告的同意，将所承建的工程分包给了不同的施工人员进行实际施工。在施工过程中，原告李冬君实际只对第三栋和第六栋进行施工，但原告每天完成的工程量是多少，均未提交监理公司代表签字确认。从2014年12月6日至2016年4月9日，被告方向原告方支付了工程款50多笔，共计26114123元，其中支付工程进度款24684412元，其他代付款、材料款1429711元，但原告只认可收到被告工程款24323762.18元，因前期只建别墅，所付工程款都是付别墅工程款（收据上已注明是收别墅工程款），后期小高层与别墅同时建，支付的工程款未区分是付别墅工程款还是付小高层工程款，故这些工程款既包括原告承建的第3、6两栋小高层商住楼的工程款，也包括原告承建的八栋别墅（该院另案处理）的工程款。2015年2月起至2016年1月期间，因原告分包的工程建设人员以发包方拖欠工资为由，多次组织人员闹事、阻工，导致建设工程停停建建，建建停停。后经富川瑶族自治县相关部门出面协调，由被告方支付了闹事的农民工工资。至2016年2月，原告李冬君承建的第三栋、第六栋小高层主体工程基本完成，但未按合同约定完成所有的建设工程内容。2016年3月18日，富川盛华公司向李冬君发出《解除合同通知书》，要求与李冬君解除于2014年6月18日、2014年8月28日分别订立的《建设工程承包施工合同》、《星都时代广场一期低层项目施工合作协议书》，通知要求李冬君自收到本通知之日起三日内到富川盛华公司进行结算，并自动清场撤出工地。2016年4月27日，富川盛华公司向李冬君发出《催促结算通知书》，再次通知李冬君进行结算，该通知书载明：“请你收到本通知之日到我公司进行结算，因你方逾期不到我公司结算，造成的不当后果则完全由你方负责。”李冬君收到上述两通知后，并未与富川盛华公司进行结算。2017年8月10日，李冬君向该院提起诉讼。 另查明，被告富川盛华公司投资建设的星都时代广场一期项目由广东八建集团有限公司中标，被告与中标公司签订《建设工程施工合同》，该合同除用于项目报批报备之外，施工内容没有实际履行。本案合同中所涉及的星都时代广场一期工程小高层建筑由六大栋构成，其中第一栋分为A、B、C三栋，第二栋分为A、B两栋，第三栋分为A、B、C三栋，第四、五、六栋各分为A、B两栋，共计十四栋，李冬君实际施工的工程为第三栋和第六栋。 再查明，李冬君未取得相应建筑施工资质；原告分包的各班组人员也无建筑施工资质。 该院认为，原告李冬君未取得相应建筑施工资质，其与被告富川盛华公司约定由原告以包工不包料的形式承揽被告的工程，双方的关系属建设工程施工合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原、被告之间合同无效的原因在于原告李冬君作为工程承包人不具有法律规定的相关资质，而在签订合同时双方均明知这一事实，故导致合同无效的双方均有过错。双方在签订合同后，原告李冬君对合同约定的工程进行了部分施工，故其有权要求被告按已施工工程量支付工程款，但由于原告并未提供其施工工程量的有效证据，双方也未对已施工的工程量进行确认，原告提供的施工工程量清单是其单方面制作，被告不予认可；再者，双方又未能通过协商的方式达成调解协议，也无法通过司法鉴定来确定双方争议的工程量，根据民事证据规则的相关规定，原告应承担举证不能的不利后果。同时，鉴于原告方未适时固定工程量导致无法结算以及原告怠于履行结算义务的原因，不能将无法结算归责于被告。因此，原告要求被告支付拖欠其工程款4918828.35元主张，理据不足，该院不予支持。 关于原告要求被告退还原告合同履约金1500000元的问题，根据合同第十八条的约定，合同履约金应向原、被告双方确认监管的共管账号缴纳才能得到确认。本案中，原告只于2014年6月19日向共管账号缴纳合同履约金500000元，且该款已于2014年11月11日退还给原告。2014年8月18日李冬君通过本人账户分两次转入龙观保个人账户800000元，注明该款项系借款;2014年8月19日李冬君又通过本人账户转入龙观保个人账户200000元，注明该款项系借款。故，原告要求被告退还合同履约金1500000元没有事实和法律依据,该院不予支持。 关于原告要求被告赔偿其因超期施工造成的塔吊超期租赁费176400元及塔吊指挥员工资94500元合计270900元；钢管脚手架超期租赁费1374850.85元，共计1645750.85元的问题，从原告提供的证据看，《塔机租赁合同》系以桂林市大贵机电科技发展公司苏林宏为甲方与以侯连章为乙方签订的，而《钢管内外脚手架工程施工合同》则是以侯连章为甲方与以富川富华建筑钢架租赁有限公司为乙方签订的，而非李冬君与被告富川盛华公司签订，是原告与案外人之间的纠纷，不属本案的审理范围，且上述合同亦无法证实被告窝工的事实，故对原告的该项请求，该院不予支持。 关于原告要求被告赔偿其木工班工人窝工工资损失834750元、钢筋班工人窝工工资损失409500元、混凝土班工人工资损失220500元、装修班工人窝工工资损失549000元、管理人员中的放线员窝工误工损失650001.30元、项目管理员的窝工工资损失2475000元的问题，根据最高人民法院关于《第八次全国民商事审判工作会议纪要》第32条“因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失”的规定，承包方对停（窝）工有通知和举证证明的义务。就本案而言，确因被告方造成停（窝）工的，被告方才承担赔偿损失的责任，但原告方必须提供停（窝）工的具体数据，并举证证明归责于被告方的事实和理由。首先，本案原、被告双方矛盾的发生是由于实际施工工人未能及时领取工程款或劳务费导致。原、被告双方在合同中对工程款的支付方式以及工人工资的支付作了明确的约定，其中，对付款方式的约定为：主体框架结构封顶后10日内；每栋房屋砌体、内外墙批荡、外墙瓷砖镶帖完工，准备拆排栅前；每栋房屋拆完排栅，验收合格等几个时间节点，本案显然是由于原告方未完成工程量的原因导致工程款未完全按照约定方式支付，但原告依然从被告处领取了工程款2000多万元，在工程款支付上，被告无违约责任。对工人工资的支付约定为：工人工资按双方约定的方式发放外，其余由承包人负责垫资。从该条款看，原告有自行垫付工人工资的义务。因此，拖欠工人工资产生的不利后果不能归责于被告。关于原告主张的误工窝工工资损失问题，根据建设工程施工合同以及相关司法解释的规定，如果确实产生了误工和窝工，根据谁主张谁举证的原则，原告有义务举证证明双方签订有停工协议等书面文件。若无书面的停工协议，则应提供（1）发包人出具的书面停工通知；（2）停工、窝工签证单；（3）若无书面停工协议，也无双方书面确认的停工、窝工签证单，则应提供对方开具的、能够确认具体停工日期的其他书面文件。但原告既未能提供书面停工协议，也未能提供双方书面确认的停工、窝工签证单，亦无具体停工日期，仅提供了其与他人签订的工程分包合同及其工资结算单，仅凭这些工程分包合同及其工资结算单，不足以证明系被告的责任导致停工、窝工的事实。因此，原告要求被告支付误工、窝工损失的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。 关于原告要求被告支付违约赔偿金3445704元的问题，因原告李冬君与被告富川盛华公司签订的《建设工程承包施工合同》系无效合同，合同无效，即不存在违约，故原告要求被告支付违约赔偿金3445704元没有法律依据，对该请求，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求无理。判决：驳回原告李冬君的诉讼请求。 二审期间，上诉人李冬君向本院提交证据，本院依法组织双方当事人进行质证。被上诉人广西富川盛华房地产投资有限公司没有新证据提交。双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，关于已完成工程造价问题。由于双方当事人对已完成工作量未进行结算，双方在一审主张已完成工程量均为单方制作。双方互不同意对方结算结果的情况下，为公平起见，应当由具有结算资质的第三方机构进行审计，确定工程量的多少。即使本案确实无鉴定条件，也应由鉴定机构作出说明。一审直接认定本案无鉴定条件不妥，本院予以纠正。由于上诉人在一、二审均未向法院提出审计申请，对其提供的资料本院无法进行专业核实和计算，对其主张的工程量本院无法确认，一审先予驳回正确，本院予以维持，待上诉人有证据后可另行主张权利。 履约保证金问题。双方约定将履约保证金汇入双方确认的共管账户，上诉人将100万元汇入龙观保个人账户，且注明为借款。无论龙观保是否为被上诉人公司员工，在未取得被上诉人同意的情况下，该款均不能认定为涉案工程的履约保证金。上诉人要求被上诉人归还100万无事实依据，一审不予支持正确。该款如确实已出借，上诉人可通过其他法律关系另行主张。 关于超期施工塔吊租赁费及工人窝工损失问题。上诉人虽有该项诉求，但并无具体事实和计算依据，一审不予支持正确。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李冬君上诉请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费121694元，由上诉人李冬君负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹朗平 审判员  凌丽琪 审判员  张依传 二〇一八年十二月十二日 法官助理 侯美妃    书 记 员 黄中兴