文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9246号上诉人（原审被告）：广东欧派科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道办上佳市荔枝塘路******之六，统一社会信用代码×××294。法定代表人：李兴文。委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市鑫邦电器有限公司，住所，住所地广东省中山市南头镇升辉北工业区晋源路**社会信用代码×××5Ｘ6。法定代表人：曾凡福。委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地，住所地广东省广州市白云区广花三路**会信用代码×××97Ｃ。法定代表人：姚良松，董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。原审被告：曾俊耀（曾用名：俊耀），男，汉族，1993年9月18日出生，住河南省淮滨县，上诉人广东欧派科技有限公司（以下简称欧派科技公司）、中山市鑫邦电器有限公司（以下简称鑫邦公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派集团）、原审被告曾俊耀侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧派科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回欧派集团的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由欧派集团承担。事实和理由：一、一审认定涉案热水器为欧派科技公司生产销售是错误的。1.涉案包装箱和使用说明书标注“OPPSMS”注册商标（商标注册号：13742084），但是该商标注册人是案外人郑娟，并非欧派科技公司的注册商标。欧派科技公司与案外人郑娟没有关系。2.涉案包装箱和使用说明书虽然标注“广东欧派科技有限公司(监制)”，但是不能仅此认为涉案产品为欧派科技公司所生产、销售。（1）欧派科技公司与鑫邦公司不存在监制生产关系。根据一审鑫邦公司的陈述，涉案产品并非其所生产销售，由此印证，欧派科技公司与鑫邦公司不存在涉案产品的监制生产关系。（2）涉案产品标注“OPPSMS”提示产品由案外人郑娟所生产销售，但是根据涉案产品的信息提示产品由案外人郑娟、鑫邦公司及欧派科技公司所共同生产销售，这不符合常理和市场习惯，也反映涉案产品是侵权产品。（3）欧派科技公司没有取得3C认证生产许可资质，不具有家电生产能力，涉案产品不可能是欧派科技公司所生产。（4）欧派科技公司的企业名称被他人擅自使用、假冒的客观事实时常发生，一审法院审理的多起案件判决欧派科技公司无责任，欧派科技公司的企业名称被假冒。二、一审认定欧派科技公司构成商标侵权是错误的。1.涉案热水器不是欧派科技公司生产、委托生产或者监制，无论涉案热水器是否侵害欧派集团的商标权，欧派科技公司均不承担任何责任，如其他主体涉及侵权的，由有关主体承担赔偿责任。一审错误认定欧派科技公司是监制人、委托生产，所以错误的认定欧派科技公司构成商标侵权。2.欧派集团虽然依法持有第4378572号“欧派”商标，核定使用商标（第11类）包括热水器，但是根据欧派集团所提供的证据显示，其实际从事的是衣柜、橱柜行业，没有生产、销售过任何的抽油烟机产品，因此，不构成侵害该商标权。三、一审认定欧派科技公司、鑫邦公司与欧派集团构成不正当竞争是错误的。1.正如上述，涉案热水器并非欧派科技公司所生产、无论涉案热水器是否侵害欧派集团的权益，均与欧派科技公司无关。2.一审错误认定欧派科技公司与欧派集团相互具有竞争关系：虽然在使用历史上，欧派集团及其前身，自1997年5月起至今，一直将“欧派”作为其企业的字号使用，连续使用的时间超过20年，但是，这期间“欧派”字号一直是使用在橱柜、衣柜行业，没有使用在涉案热水器上。在企业的规模效益上，欧派集团提交的证据显示，在2013年至2015年期间，每年交纳的增值税在1亿元以上，但是，纳税所经营利润的产品是橱柜、衣柜，与涉案抽油烟机无关。在企业知名度上，欧派集团的产品曾获得“中国名牌产品”、“整体厨房领军企业10强”等荣誉，入选“中国品牌价值500强”，“欧派”的品牌价值166.03亿元，但是该荣誉均是在橱柜、衣柜行业的商誉，与涉案抽油烟机无关；在宣传推广上，欧派集团与央视、湖南广播电视广告总公司、浙江智美车广告有限公司、喀什银松文化传媒有限公司以及相关的装潢专业报刊等合作，发布广告进行推广宣传，并聘请了形象代言人，但是上述推广宣传的产品均是橱柜、衣柜产品，与涉案抽油烟机无关。驰名商标认定的是第20类的餐具柜商品，与本案第11类抽油烟机产品无关，不能证明在本案产品上有知名度。所以欧派科技公司与欧派集团分别经营不同行业的产品，两者不存在竞争关系。3.欧派集团在厨电行业的知名度不足以规范欧派科技公司的被诉企业名称在被诉产品上使用。即使法院一定要认定涉案热水器是欧派科技公司所生产，但是从一审判决罗列的欧派集团知名度的证据中清晰可见，欧派集团全部的证据均为橱柜、餐具柜等家具行业，其知名度也仅只限于上述行业的知名度。欧派科技公司企业名称及商标在涉案的家用电器产品上因未实际使用和实际推广，故在涉案产品及行业上被诉企业名称的使用没侵犯欧派集团的企业名称权，同时亦未形成较高且唯一指向的知名度，没有达到《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关司法解释所要求的规范他人使用的高知名度和唯一对应的程度，不足以规范被诉企业名称的使用。四、一审判决欧派科技公司与鑫邦公司构成侵害商标权和不正当竞争并应赔偿10万元是错误的。首先，欧派科技公司与鑫邦公司并无侵害商标权和不正当竞争行为，不应进行赔偿；其次，即便法庭认定存在上述侵权行为，判赔的金额也过高。一审中，欧派集团的律师费并未提交任何证据，且涉案产品仅只认定为一台热水器，即便侵权，数量不多，单值不高，且被诉企业名称是经工商局核准使用的，因此，欧派科技公司及鑫邦公司也是合法使用的，即使被判侵权，情节也并不严重，且一审在无任何实际损失或获利证据的情况下，酌定判赔10万元过高。综上，一审判决事实认定错误、证据采信错误，欧派科技公司均没有任何侵害商标和不正当竞争行为，不应承担任何责任，一审判决显失公平，判决错误。上诉人鑫邦公司上诉请求：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院作出的（2016）粤0604民初11587号民事判决，并依法改判驳回欧派集团的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由欧派集团承担。事实和理由：一审法院所认定的事实是错误的，在错误的认定本案事实的基础上做出了错误的判决，依法应予改判。一、一审法院认为鑫邦公司是被控侵权产品的生产商、制造商是错误的，事实上鑫邦公司并没有生产、制造本案涉案的侵权产品。第一、在没有任何证据证明曾俊耀销售的涉案侵权产品系由鑫邦公司生产和销售的前提下，仅凭涉案侵权产品外包装上注有鑫邦公司的名称就认定鑫邦公司系涉案侵权产品的生产、销售者，是错误的，违反了人民法院审理案件时严禁使用推定的审判原则，也与事实不相符合。第二，鑫邦公司与曾俊耀从不存在任何产品贸易往来，案涉淘宝网店也系曾俊耀注册并实际经营，鑫邦公司从未直接或间接向曾俊耀出售过涉案侵权产品，更加没有授权曾俊耀生产或销售案涉侵权产品，实际上，涉案侵权产品完全有可能系其他第三方假冒鑫邦公司名称而生产的产品。故而根据谁主张谁举证的证据规则，证明涉案侵权产品系由鑫邦公司生产并销售的举证责任在于欧派集团，在无其他任何证据的前提下，仅凭外包装有鑫邦公司名称这一真实性存在重大质疑的证据，不能得出鑫邦公司存在生产和销售涉案侵权产品的事实认定。二、即使认定涉案侵权产品系鑫邦公司生产和销售的，鑫邦公司与欧派集团并不处在同一个相关市场，不存在任何竞争关系，欧派集团也并没有从事热水器的生产、销售活动，鑫邦公司的经营行为不可能构成不正当竞争，更不可能给欧派集团造成损失。第一，鑫邦公司登记的营业范围是“生产、加工、销售：燃气热水器、电热水器、抽油烟机、消毒柜、燃气炉具、卫浴洁具、厨房用品、家用电器、五金配件。”，可见鑫邦公司属于家用电器行业企业，主营产品为热水器等家用电器产品；反观欧派集团的经营范围，主要集中在厨房用的橱柜等家具产品的制造及销售，属于家用家具行业企业，主营产品是橱柜、家装等家具产品，故而鑫邦公司与欧派集团并非属于同一行业，主营产品也完全不同，双方的主营产品之间也没有任何的相同性、近似性或可替代性，鑫邦公司的产品与欧派集团的产品不可能形成竞争。第二，鑫邦公司注册登记地系中山市，而欧派集团的注册登记地为广州市，不属于同一行政区域范围，鑫邦公司的产品销售地域主要集中在中山市范围内，与欧派集团的产品销售地域并不存在重合或交叉，不可能对欧派集团构成竞争。第三，如上所述，欧派集团的主营业务全部集中在橱柜家具等厨房用品的领域，实际上也没有进行热水器的生产，结合欧派集团的官方网站以及淘宝官网方旗舰店的相关宣传，可以看出欧派集团没有进行任何热水器的生产、销售活动，欧派集团也未提供任何证据证实其从事过热水器的生产、销售活动。既然欧派集团都没有生产、销售热水器，鑫邦公司的行为不构成不正当竞争，欧派集团也没有因此遭受损失。三、即使认定涉案侵权产品系鑫邦公司生产和销售，鑫邦公司在产品上标注“广东欧派科技有限公司”亦不构成不正当竞争。第一，欧派科技公司是一家合法注册、独立经营的公司，不是欧派集团的子公司或分支机构，与欧派集团之间不存在任何的关联关系，而且欧派科技公司的经营范围包括生物科技产品、家用电器、五金制品、电子产品的研究、开发、加工、制造、销售；生物技术研究、开发及咨询；企业投资咨询；国内贸易等多个方面，是横跨多个行业的复合型企业，与欧派集团并不属于同一行业，其注册地为佛山市，与欧派集团的注册地广州市不属于同一行政区域范围，故而鑫邦公司在产品上标注“广东欧派科技有限公司”不属于擅自使用欧派集团的字号或名称，不会导致一般消费者将鑫邦公司的产品误认为欧派集团的产品，不会构成不正当竞争。第二，鑫邦公司所使用的“欧派科技”与欧派集团使用的“欧派家居”也存在明显不同，从一般消费者的正常理解和认知来看，提到“欧派”二字，首先联想到的是欧派橱柜，而不会联想到欧派热水器，一个是厨房家具，一个是卫生间电器，按照一般消费者的理解与认知能力，足够将二者进行区分，不会对鑫邦公司与欧派集团的产品构成混淆与误认。四、退一万步说，即使鑫邦公司存在侵权行为，一审法院所认定的赔偿金额并无合理性可言，应当酌情免除赔偿或降低赔偿金额。第一，欧派集团并没有从事热水器的生产、销售活动，一审中，欧派集团也并未对其因侵权行为而受到的损失数额以及侵权人因侵权行为的获利情况进行举证，事实上，鑫邦公司的行为不会对欧派集团的经营造成实质上的不利影响，鑫邦公司也并未给欧派集团造成任何实际损失，即使存在损失也是极其微小的。第二，一审法院认定曾俊耀存在侵犯欧派集团商标专用权和不正当竞争两种侵权行为，鑫邦公司仅存在不正当竞争一种侵权行为，一审法院酌定鑫邦公司赔偿金额却是曾俊耀的近3倍，在鑫邦公司的侵权情节、规模没有明确证据证实的情况下，一审法院所酌定的赔偿金额显然是过高且十分不公平的。第三，欧派集团针对电热水器产品已经多次对鑫邦公司进行索赔，索赔形式均是先在网络上购买电热水器产品并进行公证方式取证，后到法院起诉要求鑫邦公司赔偿经济损失。据统计，截止本案提起上诉之日，欧派集团针对鑫邦公司提起的索赔案件已多达5件，累计索赔金额高达240万元，上述5件案件中的涉案产品均为电热水器，且产品型号一致，外包装及产品外形一致，欧派集团的行为已经构成重复索赔，欧派集团所获得的赔偿已经足以弥补其损失，故而对鑫邦公司应酌情免除赔偿或降低赔偿金额。为维护鑫邦公司的合法权益，鑫邦公司根据民事诉讼法相关规定，提起上诉，请予支持。被上诉人欧派集团辩称，欧派科技公司并不实际生产产品，其从事的是授权他人使用其名称，而上诉人欧派科技公司也并未提供相应的自主品牌推广证明。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。原审被告曾俊耀未提交二审答辩意见。欧派集团向一审法院起诉请求：一、判令曾俊耀立即停止在网店中使用“欧派”字样进行虚假宣传的侵害商标及不正当竞争行为；二、判令曾俊耀立即停止销售标有“欧派”“广东欧派科技有限公司”字样热水器的不正当竞争行为；三、判令欧派科技公司、鑫邦公司立即停止生产、销售标有“欧派”、“广东欧派科技有限公司”字样热水器的不正当竞争行为；四、判令欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀就本案赔偿欧派集团经济损失及维权合理开支共计人民币100万元整；五、判令欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）欧派集团成立于1994年7月1日，系一家从事家具制造业的股份有限公司。2007年6月7日，广州欧派橱柜企业有限公司经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准注册了第4378572号“歐派”注册商标，核定使用商品为第11类燃气炉、微波炉（厨房用具）、电炊具、烘烤器具（烹调器具）、水龙头、浴室装置、消毒碗柜、饮水过滤器、盥洗盆（卫生设备部件）、蒸气浴装置、坐浴澡盆、沐浴用设备、淋雨隔间、洗澡盆、坐便器、厨房用抽油烟机、灯（截止），注册有效期自2007年6月7日至2017年6月6日。后该商标的注册人名义变更为欧派家居集团股份有限公司。2007年9月，欧派牌橱柜产品被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品；2008年10月，欧派牌橱柜产品被广东省质量技术监督局评为广东省名牌产品；2008年2月，欧派集团的第1128213号“欧派”商标在餐具柜、××被××为广东省著名商标；2009年4月24日，欧派集团在第20类餐具柜商品上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标。（二）2016年8月19日，欧派集团的委托代理人王守贞向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。在公证人员的监督下，王守贞操作公证处的计算机，在“淘宝网”网站上购买了掌柜名为“zjy521126”的“广东欧派电器形象店”网店销售的热水器，王守贞在操作相关过程中对相关页面进行截图，并对整个过程进行录像。在上述“广东欧派电器形象店”网店的许诺销售页面，有“20世纪90年代初，欧派率先将欧洲整体厨房概念引入中国”的文字介绍，并且有“欧派厨卫电器”等介绍和“欧派双胆超薄扁桶”、“欧派新款正牌遥控电热水器”等产品介绍。该“欧派新款正牌遥控电热水器”每台2**元，显示已售51882件。欧派集团的委托代理人购买了上述电热水器一台，订单编号为2187956886364885，2016年8月22日，在公证人员的监督下，王守贞在山东省莱芜市凤城公证处签收了“韵达”快递员送来的标有“储水式电热水器”字样的货物一件，单号为“3908220444811”。王守贞将上述物品分别打开拍照。标有“储水式电热水器”字样的纸箱里有“广东欧派科技有限公司”字样的说明书一份、热水器一台。随后公证人员用公证处封条对上述物品进行密封，将密封后物品及物流单交由王守贞保管。山东省莱芜市凤城公证处对上述购买及收货过程进行监督，出具了（2016）莱凤城证民字第948号公证书。根据欧派集团提供的在上述购买产品的订单信息中，卖家掌柜名为“zjy521126”的店铺经营者真实姓名为曾俊耀，身份证号码为：。庭审中，欧派集团当庭拆封了上述公证所购得的产品，欧派集团指控本案的侵权产品系热水器。在热水器外包装箱上，标注“储水式电热水器”，并有“OPPSMS”及“广东欧派科技有限公司（监制）”字样，写有生产商：中山市鑫邦电器有限公司地址：中山市南头镇升辉北工业区电话：0760-8973****传真：0760-89736599；在说明书中都标注有“广东欧派科技有限公司（监制）”，地址：中山，地址：中山市南头镇升辉北工业区服务电话92-1858；在产品上的防伪合格证上有标有“OPPSMS”、“广东欧派科技有限公司”、“有家有爱有欧派”字样。欧派集团认为在被控侵权产品外包装、说明书、产品上的防伪合格证上标注有欧派科技公司的企业名称并且在外包装上标有制造商中山市鑫邦电器有限公司名称、地址、电话号码，故被控侵权产品系由欧派科技公司、鑫邦公司生产，在被控侵权产品外包装中使用了“广东欧派科技有限公司（监制）”字样，构成对欧派集团的不正当竞争行为，侵害了欧派集团的企业名称权。标有“有家有爱有欧派”，“欧派”两字突出使用，既侵犯欧派集团商标权，也是构成虚假宣传的不正当竞争行为。此外，曾俊耀在其网店内使用“欧派厨卫电器”、“广东欧派电器形象店”“欧派”等字样销售涉案产品，侵害了欧派集团的第4378572号“歐派”注册商标专用权，同时也构成了不正当竞争行为。鑫邦公司认为外包装有鑫邦公司的企业名称及地址信息，但不能证明涉案产品是由鑫邦公司生产及销售，外包装及产品上的“OPPSMS”权利人并非鑫邦公司，监制人是欧派科技公司，涉案产品很可能是第三人冒用鑫邦公司的企业名称，也有可能是欧派集团恶意诉讼而生产，从外包装可见，并没有突出使用“欧派”字样，而是使用欧派科技公司的企业名称，属于合法使用企业字号的行为。也不属于不正当竞争行为。而涉案的防伪合格证并没有标注鑫邦公司的名称，无法证明是鑫邦公司制作；使用说明书也没有标注鑫邦公司的名称，也不是鑫邦公司制作的。另外，涉案产品外包装箱上标注的生产商：中山市鑫邦电器有限公司地址：中山市南头镇升辉北工业区电话：0760-8973****传真：0760-89736599的信息与鑫邦公司的信息一致。（三）欧派科技公司于2014年4月30日在佛山市顺德区登记成立，注册资本为人民币1000万元，经营范围为生物科技产品、家用电器、五金制品、电器配件、净水设备、空气能热水器、卫浴用品、日用品、家居用品、电工材料、电子产品的研究、开发、加工、制造、销售；生物技术研究、开发及咨询；企业投咨咨询；国内贸易。鑫邦公司于2011年4月20日在佛山市顺德区登记成立，注册资本为人民币100万元，经营范围为生产、加工、销售：燃气热水器、电热水器、抽油烟机、消毒柜、燃气炉具、卫浴洁具、厨房用品、家用电器，地址为：中，地址为镇升辉北工业区晋源路**，企业联系电话分别为：8973×××8、8973****。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。本案争议的焦点是：1.欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀是否实施了被控侵权行为；2.欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀的行为是否构成商标侵权以及构成不正当竞争；3.应承担的责任。关于焦点1，根据浙江淘宝网络有限公司的材料显示，卖家掌柜名为“zjy521126”的店铺经营者真实姓名为曾俊耀，身份证号码为：，因此一审法院确认涉案的淘宝网站掌柜名为“zjy521126”的“广东欧派电器形象店”网店是由曾俊耀经营，在网店宣传中大量使用“欧派”字样，并且被控侵权产品由其销售。被控侵权产品标注有“广东欧派科技有限公司（监制）”字样，并写有制造商：中山市鑫邦电器有限公司。在产品上的防伪合格证上标有“广东欧派科技有限公司”、“有家有爱有欧派”字样。在热水器外包装箱上标注有鑫邦公司的地址、电话号码等信息，因此可以认定欧派科技公司与鑫邦公司共同实施了侵权行为。鑫邦公司提出涉案产品为假冒其企业名称的假冒产品的意见，一审法院不予采纳。关于焦点2，欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀的行为是否构成商标侵权以及构成不正当竞争。商标法第四十八条规定;“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。同时该法第五十七条规定:“有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案根据查明的事实，欧派集团第4378572号注册商标在第11类商品的核定使用范围包括浴室装置、蒸气浴装置、沐浴用设备，而本案被控侵权产品为电热水器，两者属于类似商品。曾俊耀在网站的销售页面中使用了“欧派”字样以及销售的涉案产品防伪标识上“有家有爱有欧派”字样，“欧派”两字突出使用，被控侵权标识“欧派”与欧派集团主张权利的第4378572号“歐派”注册商标相比，两者读音、含义一致，相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，因此，一审法院认定曾俊耀网站上使用的“欧派”及销售的涉案产品防伪标识上“有家有爱有欧派”中的“欧派”标识与欧派集团主张权利的涉案商标构成混淆性近似。根据上述法律规定，未经商标注册人的许可，被告在同一商品上使用与欧派集团注册商标近似的商标，已经构成商标侵权。中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”。第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易、损害竞争对手：。（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；。”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业（地区应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，“欧派”是欧派集团企业名称中的字号，欧派集团是国内著名的家具生产企业，其在第20类餐具柜上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，其企业亦获得了诸多荣誉，比如中国名牌产品、广东省著名商标、2012年中国厨卫百强、整体厨房领军企业10强、2012年度广州市市长质量奖、2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌、创新能力十强企业等荣誉称号，并在中央电视台、湖南电视台以及诸多的平面媒体进行广告宣传，支付了大量的广告费用，可见“欧派”系列产品以及欧派集团的“欧派”字号在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，属于反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。欧派集团享有的在先权利受《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，曾俊耀在其网店页面标注“欧派”字样以及在其销售的产品及包装上使用“广东欧派科技有限公司监制”字样，容易使相关公众误认为涉案产品与欧派集团存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害欧派集团的合法权益，欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀的行为显然违背了《中华人民共和国不正当竞争法》第二条规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了欧派集团企业名称权，属于不正当竞争行为，欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀应当承担侵权责任。如前所述，“欧派”是欧派集团企业名称中的字号，也是欧派集团使用的商标，“欧派”系列产品以及“欧派”字号在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，欧派集团享有的在先权利受《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。而作为市场经营者。在注册企业名称时，从遵守诚实信用及公认的商业道德出发，理应负有对在先知名商标与字号予以避让的义务。但欧派科技公司在2014年成立时，欧派集团的“欧派”简称及其字号已经具有较高的知名度，其注册的“欧派”商标在第20类餐具柜上已被商标局认定为驰名商标，同时其注册的第4378572号注册商标也包含了第11类商品，在欧派集团的“欧派”商标达到驰名的状态下，欧派科技公司申请注册企业名称时仍然将“欧派”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，其主观明显具有攀附欧派集团商誉的故意，客观上使二者产生混淆或者造成错误联想，容易使相关公众对其提供的服务来源产生混淆，诱导相关公众误认为二者存在联系。因此其不论是否突出使用，均难以避免产生混淆或误认，其行为构成不正当竞争。欧派科技公司在登记企业名称时其主观过错明显，欧派科技公司使用“欧派”的字号容易使人误认为其服务来源于欧派集团，侵犯了欧派集团的在先企业名称权，构成不正当竞争。关于焦点3，欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀应承担的民事责任。鑫邦公司虽抗辩认为其与涉案网店及被控侵权产品无关，但涉案产品外包装箱上标注有鑫邦公司的地址、电话号码等信息与鑫邦公司的工商信息一致，在鑫邦公司未能提交相反证据的情况下，一审法院确认涉案产品为欧派科技公司和鑫邦公司共同生产、销售。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，欧派科技公司和鑫邦公司具有实施不正当竞争行为的共同故意，构成共同侵权，应对欧派集团承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。同时反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。本案欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀构成商标侵权及不正当竞争。本案欧派集团的实际损失及欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀的违法所得均不能确定，一审法院考虑欧派集团商誉的知名度，综合欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀的主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售量等因素，酌定曾俊耀向欧派集团赔偿经济损失人民币40000元，鑫邦公司向欧派集团赔偿经济损失人民币100000元，欧派科技公司对鑫邦公司应承担的赔偿责任承担连带责任。上述赔偿金额均已经包括因本案维权支出的合理费用。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，有权要求停止侵害、赔偿损失。因此欧派集团要求欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀停止侵权的请求，一审法院应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、曾俊耀自判决生效之日立即停止在其经营的淘宝网店上使用“欧派”字样进行宣传的行为；二、曾俊耀自判决生效之日立即停止销售含有“欧派”、“广东欧派科技有限公司监制”字样的热水器的不正当竞争行为；三、曾俊耀自判决生效之日起10日内赔偿欧派集团经济损失40000元（已包含欧派集团为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；四、欧派科技公司、鑫邦公司自判决生效之日立即停止生产、销售含有“欧派”、“广东欧派科技有限公司监制”字样的热水器的不正当竞争行为；五、鑫邦公司自判决生效之日起10日内赔偿欧派集团经济损失100000元（已包含欧派集团为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；六、欧派科技公司对上述第五判项中鑫邦公司应承担的赔偿责任承担连带责任；如果欧派科技公司、鑫邦公司、曾俊耀未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由欧派集团负担6000元，由曾俊耀负担2000元，由鑫邦电器公司负担5800元，欧派科技公司对鑫邦公司应支付的受理费承担连带给付责任。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，被上诉人欧派集团在诉讼中共提交以下四项注册商标：            注册商标号              商标              核定使用商品范围              来源              有效期（止）                  第4378572号              歐派              第11类              受让              2027年6月6日                  第1128213号              歐派              第20类（驰名商标）              受让              2027年11月20日                  第1137521号              歐派              第11类              受让              2027年12月20日                  第7731876号              OPPEIN              第11类              受让              2021年3月13日      在上述商标中，仅有核定使用商品范围为第20类的注册商标被认定为驰名商标，该商标核定使用商品范围包括家具；餐具柜；金属家具；碗碟柜；餐具架；贮存架；漱洗台（家具）；食品输送车（家具）；送晚餐小车（家具）；柜台。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。原审被告曾俊耀未提交二审答辩意见，视为主动放弃权利。综合上诉人欧派科技公司、鑫邦公司和被上诉人欧派集团的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案侵权产品是否由上诉人欧派科技公司、鑫邦公司生产；二、上诉人欧派科技公司、鑫邦公司是否构成商标侵权行为；三、上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的行为是否构成不正当竞争；四、一审判决上诉人欧派科技公司、鑫邦公司承担的经济赔偿是否合理。结合法律规定，本院作如下分析：一、关于涉案被控侵权产品是否由上诉人欧派科技公司、鑫邦公司生产的问题针对被上诉人欧派集团指控本案被控侵权产品由上诉人欧派科技公司、鑫邦公司生产，两上诉人均予以否认。对此，本院认为，本案被控侵权产品可以认定由两上诉人欧派科技公司、鑫邦公司生产，理由如下：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，山东省莱芜市凤城公证处系法定公证机构，其出具的《公证书》在没有相反证据推翻的情况下，可以作为认定案件事实的依据。根据被上诉人欧派集团向一审法院提交的、由山东省莱芜市凤城公证处出具的（2016）莱凤城证民字第948号公证书及公证封存物品，证明整个购买被控侵权产品的过程，并明确《公证书》中所附的照片内容与实际情况相符。在《公证书》后所附照片中，清晰地显示出被控侵权产品外包装上标注有“广东欧派科技有限公司（监制）”字样；在产品机身上张贴的《合格证》上标注有“生产厂家：中山市鑫邦电器有限公司地址：广东省中山市南头镇晋源路18号”字样。《公证书》内容合法有效，故对该份《公证书》所载的事实，本院予以采纳。2.产品外包装、产品机身标注的生产者、销售者等信息，系产品生产者、销售者对外公示该产品由其生产、销售，具有对世效果。在无相反证据推翻该标注系他人所为的情况下，应当认定该产品系产品外包装、产品机身标注的生产者、销售者生产、销售。本案中，被控侵权产品外包装箱标注“广东欧派科技有限公司（监制）”字样、产品机身上张贴的《合格证》上标注有“生产厂家：中山市鑫邦电器有限公司地址：广东省中山市南头镇晋源路18号”字样，即表明该被控侵权产品由上诉人欧派科技公司监制、由上诉人鑫邦公司生产。一审判决据此认定上诉人欧派科技公司、鑫邦公司系本案被控侵权产品的生产者并无不当，本院予以维持。上诉人欧派科技公司、鑫邦公司均否认该被控侵权产品由其生产，但未提交足以推翻上述认定的证据，故对上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的本项上诉辩解意见，本院不予采信。上诉人欧派科技公司上诉认为，本案涉及的“OPPSMS”商标系案外人郑娟所有，由案外人、鑫邦公司、欧派科技公司共同生产销售不符合常理。本院认为，本案被上诉人欧派集团所诉请的是上诉人鑫邦公司、欧派科技公司商标侵权与不正当竞争纠纷，与案外人所持商标没有直接关联；且被上诉人欧派集团亦未针对该项商标提起诉讼。故对上诉人欧派科技公司的本项上诉意见，本院不予采纳。上诉人欧派科技公司上诉认为，其无3C认证生产许可资质，不具有家电生产能力，故不应认定其为生产者。对此，本院认为，上诉人欧派科技公司是否具有3C认证生产许可资质，与其是否生产（监制）被控侵权产品没有关联，即使不具有3C认证生产许可资质，但如果生产（监制）被控侵权产品，一旦构成侵权，仍应承担相应的民事责任。本判决已认定上诉人欧派科技公司系被控侵权产品的生产者，故应对此侵权行为承担相应的责任。上诉人欧派科技公司本项上诉意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人欧派科技公司上诉认为，欧派科技公司的企业名称常有被他人擅自使用、假冒的情况，一审法院审理的多起涉及欧派科技公司的案件均被判决无责任。对此，本院认为，其一，上诉人欧派科技公司名称是否被他人擅自使用或假冒，应当举证加以证明，否则，应当承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人欧派科技公司未举证证明本案被控侵权产品系他人擅自使用其企业名称或假冒所为；其二，每个案件的具体情况均不相同，前案的处理结果并不能当然地成为后案处理的依据。对后案的处理，须结合后案案中的证据加以认定和处理。故此，对上诉人欧派科技公司的本项上诉意见，本院不予采纳。上诉人鑫邦公司上诉认为，没有证据证明原审被告曾俊耀销售的涉案侵权产品是其生产、销售的。对此，本判决前文已述，产品外包装、产品机身标注的信息，具有对世效果。在无相反证据的情况下，应当认定该产品系产品外包装、产品机身标注的生产者、销售者生产、销售。上诉人鑫邦公司未提供足以推翻上述标注信息的证据，故对其本项上诉意见，本院不予采信。上诉人鑫邦公司上诉认为，其与原审被告曾俊耀没有任何贸易往来，也未向原审被告曾俊耀出售过侵权产品。对此，本院认为，现代社会的物流业已极为发达，经贸形式更加多样化，物流更加快捷。上诉人鑫邦公司即使未直接与原审被告曾俊耀存在直接贸易往来，但也不能排除可能存在的其他间接贸易关系。在上诉人鑫邦公司未提供更为有利的证据的情况下，本院不予采信这一辩解意见。综上，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司提出的被控侵权产品并非由其生产、销售的上诉意见，无事实和法律依据，本院均不予支持。二、上诉人欧派科技公司、鑫邦公司是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。该条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。据此，判断一个商标是否构成商标侵权，应当依其使用的商品是否与注册商标权人的商标核定使用的商品范围相同或近似，再在此基础之上对被控侵权商标是否与他人的注册商标相同或近似进行判断。1.本判决上文已指出，本案所涉及的“OPPSMS”商标与本案没有直接关联，但考虑到上诉人欧派科技公司就此提出上诉，本判决作一简要评述。本案中，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司生产、销售的被控侵权产品使用的商标为“OPPSMS”，根据上述法律规定，商标之间的比对应当在“OPPSMS”与被上诉人欧派集团的注册商标之间进行。根据被上诉人欧派集团提交的四个注册商标证，其中，有三个是中文“歐派”，该三个注册商标与被控侵权产品使用的商标明显不同；而经将“OPPSMS”商标与第7731876号“OPPEIN”注册商标比对，虽然均为六个字母组合，但两者的读音、含义等均不相同；从两者使用的商品范围来看，被控侵权的商标使用于电热水器；被上诉人欧派集团第7731876号注册商标“OPPEIN”核定使用的商品范围为第11类家具类别，虽然也包含了热水器这一商品类别，但因被控侵权产品使用的商标为“OPPSMS”与“OPPEIN”注册商标比对，两者的读音、含义等均不相同，故不能认定存在相同产品上使用相同或相近似商标的情形，因而不能认定构成商标侵权。2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易导致相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为之一。本案中，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司在被控侵权产品上使用的企业名称属于完整、规范使用，并未突出使用“欧派”文字，故该项使用行为亦不构成商标侵权。上诉人欧派科技公司、鑫邦公司均上诉提出，被控侵权产品使用的商标与被上诉人欧派集团的注册商标核定使用的商品范围不同，且两者并非相同或类似商品，不构成商标侵权。对此，本院认为，被上诉人欧派集团共有“欧派”、“OPPEIN”等数个商标，其中，第4378572号注册商标核定使用的商品范围包括浴室装置等。从被控侵权产品与被上诉人欧派集团的该项注册商标核定使用的商品范围来看，两者的制作材料、消费群体等均有重合之处，可以认定为类似商品。而第7731876号注册商标“OPPEIN”核定使用的商品范围包括热水器，与被控侵权产品相同。故对上诉人欧派科技公司、鑫邦公司提出商品范围不同的上诉意见，本院不予采信。但如本判决前文所述，认定商标侵权，须依相关的法律规定进行分析、判断。本案中，在上诉人欧派科技公司、鑫邦公司并未突出使用“欧派”文字且存在导致市场混淆的情况下，该项使用行为亦不构成商标侵权。故此，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的本项上诉意见有法律依据，本院予以采纳。需要指出的是，一审判决对上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的行为是否构成商标侵权未进行阐述，虽然在判决主文中未作出判决上诉人欧派科技公司、鑫邦公司停止商标侵权并赔偿等项内容，但此项事实的明确认定与阐述，影响对上诉人欧派科技公司、鑫邦公司其他侵权行为的赔偿数额的确定。对该项影响，本判决将在下文予以具体阐述。本案既涉及上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的生产、销售行为，亦涉及原审被告曾俊耀的销售行为。但据在案证据材料反映，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司除在其产品上标注生产厂家信息、使用的商标外，并没有与原审被告曾俊耀存在共同侵权行为的证据。故，一审判决认定原审被告曾俊耀在网店突出使用“欧派”宣传语的行为构成独立的商标侵权是正确的，本院予以维持。综上，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司提出的被诉行为不构成商标侵权的上诉意见符合法律规定，本院予以采纳。三、上诉人欧派科技公司、鑫邦公司是否构成不正当竞争本案所诉侵权行为发生在2018年1月1日前，故本案应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行，下同）的相关规定进行认定和处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定了反不正当竞争行为的四种形态，其中第（三）项规定：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，属于不正当竞争行为。本条规定的“企业名称”依《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业（地区应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。依此规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“企业名称”可以表现为两种形式：经依法登记注册的企业名称和具有一定知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号。本案所涉“歐派”，既是被上诉人欧派集团的注册商标，又是其字号。因此，判断被上诉人欧派集团的“歐派”能否认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“企业名称”，首先应当判断“歐派”作为企业字号是否具有一定的市场知名度，是否为相关公众所知悉。1.被上诉人欧派集团成立于1994年，长期专注于家具制造，先后获得多级多项荣誉，如中国名牌产品、广东省著名商标、2012年中国厨卫百强、整体厨房领军企业10强、2012年度广州市市长质量奖、2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌、创新能力十强企业等荣誉称号；在长期经营过程中，通过各类媒体进行了广泛的宣传报导，花费巨资在中央电视台、湖南电视台以及诸多的平面媒体等进行广告宣传，形成具有一定影响力的家具生产企业，特别是其在第20类餐具柜上的“歐派”商标被国家商标局认定为驰名商标，亦是肯定其符合“相关公众所熟知”的条件之一。而“歐派”既是其注册商标，又是企业字号，因此之故，一审判决认定被上诉人欧派集团的“歐派”作为其企业字号，已经具备了在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉的条件，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。对此，本院持与一审判决相同的观点。2.被上诉人欧派集团的“歐派”字号作为具有一定市场知名度、为相关公众知悉的企业名称，依法受法律保护。上诉人欧派科技公司、鑫邦公司在其生产、销售的产品上使用“广东欧派科技有限公司”，容易使相关公众产生误认，特别是上诉人欧派科技公司、鑫邦公司与被上诉人欧派集团同在广东省区域，更容易导致相关公众的误认和产品的混淆，其行为损害了被上诉人欧派集团享有的正当企业名称权，违背了市场交易中公认的商业道德，构成不正当竞争。上诉人欧派科技公司上诉认为，被上诉人欧派集团的“歐派”作为企业字号，一直使用于橱柜、衣柜行业，无论是广告推广，还是驰名商标的认定，都是局限于餐具柜等。而上诉人欧派科技公司被诉侵权的产品是热水器，两者不属于同业关系。因此，即使“歐派”具有一定的知名度，也只能认定在第20类别，没有达到本案作为反不正竞争法规定的较高知名度和唯一指向。对此，本院认为，被上诉人欧派集团作为“歐派”企业字号和“欧派”、“OPPEIN”等商标的权利人，经营范围涵盖家具、餐具以及其他第11类商品。其在第20类的注册商标被认定为驰名商标的情况下，“歐派”作为字号产生的影响力不可避免地辐射到其他产品之上。特别是被上诉人欧派集团拥有的第7731876号、第4378572号注册商标核定使用的商品范围，同样涵盖了热水器，或者与热水器类似的浴室装置等。在被诉侵权产品与被上诉人欧派集团的上述商标核定使用的商品范围类似的情况下，相关公众在识别、选择该类商品时，极易产生混淆或误认。故此，上诉人欧派科技公司以此作为抗辩理由不能成立，本院不予支持。上诉人鑫邦公司上诉认为，其与被上诉人欧派集团经营范围不同，且经营地点不同，双方没有竞争关系，不构成不正当竞争。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可见，反不正当竞争法的根本目的在于建立和维护公平、诚实信用的市场竞争秩序。因此，经营者之间是否具有经营同类产品的直接竞争关系，并不是适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的先决条件。反不正当竞争法着眼于对整个市场竞争秩序的维持，其所要规范的并非仅限于狭义上的经营同类商品或替代商品的竞争对手所实施的违反公认的商业道德的侵权行为；其次，根据法院查明的事实，上诉人鑫邦公司生产的被控侵权产品即热水器与被上诉人欧派集团的经营范围存在重合之处；再次，被上诉人欧派集团虽然与上诉人鑫邦公司注册地不在同一个地市区域，但都是在广东省境内，两者的产品销售区域亦覆盖全国，即销售区域存在重合之处。上诉人鑫邦公司以双方无竞争关系，不构成不正当竞争的上诉意见是对反不正当竞争法适用范围和规范对象的错误理解。故此，上诉人鑫邦公司以此作为不构成不正当竞争的抗辩理由，亦不成立，本院不予采纳。至于上诉人鑫邦公司提出其使用“广东欧派科技有限公司”是合理使用，不构成不正当竞争的上诉理由，本判决已在前述“擅自使用他人企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品，依然构成不正当竞争”一节中予以论述，不再赘述。故对上诉人鑫邦公司的本项上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司在被控侵权产品上标注“广东欧派科技有限公司”的行为，构成对被上诉人欧派集团的不正当竞争。一审判决对此认定准确，本院予以维持。上诉人欧派科技公司、鑫邦公司本项辩解理由无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于一审判决上诉人欧派科技公司、鑫邦公司承担的经济赔偿责任是否合理的问题上诉人欧派科技公司、鑫邦公司均上诉认为，其行为即使构成侵权，但所售产品数量不多，情节并不严重，一审判决赔偿10万元的费用过高，应减免或降低赔偿金额。对此，本院认为，本判决在前文已述，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司不构成商标侵权，但构成不正当竞争，故应当承担相应的民事责任。在确定民事责任时，应当依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定进行。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定了经营者实施不正当竞争行为的赔偿依据，即被侵权人的损失和侵权人的获利；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条是对前述法律规定的进一步补充，即如经营者实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定、应当予以赔偿时，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿方法进行。故在确定上诉人欧派科技公司、鑫邦公司不正当竞争民事责任时，上述法律规定是本院确定赔偿数额的依据。本案中，被上诉人欧派集团对其实际损失及上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的违法所得均未提交证据，无法通过确定损失和获利确定本案的赔偿数额；同时，又无可以参考的其他证据，故一审判决对本案酌情决定赔偿数额的计算方法，本院予以认同。但在决定上诉人欧派科技公司、鑫邦公司承担的赔偿数额时，本院认为应充分考虑以下因素：1.被上诉人欧派集团虽然具有一定的知名度，但知名度的主要涵盖范围还是在家具业，而在家电制造业商品上，其知名度显然弱于前者。而本案被控侵权产品系热水器，并不属于被上诉人欧派集团获得的驰名商标核定使用的商品范围之内；2.上诉人欧派科技公司、鑫邦公司仅构成不正当竞争，未构成商标侵权；3.从被上诉人欧派集团提交的证据来看，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司侵权时间和侵权数量均无法确定，难以认定侵权规模；4.被上诉人欧派集团为制止本案侵权行为确实存在相关费用的合理支出。因此之故，在确定上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的民事赔偿责任时，应当限于满足制止不正当竞争行为。一审判决在上诉人欧派科公司、鑫邦公司构成不正当竞争的前提下，酌情判决上诉人鑫邦公司赔偿被上诉人欧派集团经济损失及维权合理开支合共100000元过高，本院予以调整，决定赔偿额（包括维权合理开支）50000元；过高部分，本院不予支持。一审判决上诉人欧派科技公司对上诉人鑫邦公司应承担的赔偿责任承担连带责任正确，本院予以维持。综上，上诉人欧派科技公司、鑫邦公司提出的一审判决确定的赔偿数额过高，请求予以调整的上诉意见有理，本院予以支持。但由于本案确由上诉人欧派科技公司、鑫邦公司的侵权行为引起，故在决定诉讼费用的负担时，本院一并予以考虑。企业合法生产、经营是市场经济的本质要求。任何侵害他人合法权益的行为，都会受到法律的制裁。但法律也不会允许以不正当手段保护自己的权益。无论是权利人还是侵权人，合法生产、经营，才是本企业健康发展的基石。综上所述，上诉人广东欧派科技有限公司、中山市鑫邦电器有限公司的上诉请求部分有理，有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理欠当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11587号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11587号民事判决第六项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11587号民事判决第五项：上诉人中山市鑫邦电器有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人欧派家居集团股份有限公司经济损失50000元（已包含欧派家居集团股份有限公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；四、广东欧派科技有限公司对上述第三判项中中山市鑫邦电器有限公司应承担的赔偿责任承担连带责任。如果广东欧派科技有限公司、中山市鑫邦电器有限公司、曾俊耀未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由欧派家居集团股份有限公司负担8000元，由曾俊耀负担2000元，由中山市鑫邦电器有限公司负担3800元，广东欧派科技有限公司对中山市鑫邦电器有限公司应支付的受理费承担连带给付责任；二审案件受理费13800元，由欧派家居集团股份有限公司负担1050元，中山市鑫邦电器有限公司负担12750元，广东欧派科技有限公司对中山市鑫邦电器有限公司应支付的受理费承担连带给付责任。本判决为终审判决。审判长  孙文波审判员  郑正坚审判员  邱程辉二〇一八年十二月五日法官助理刘敏君书记员杨思韫