贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终1135号上诉人（原审被告）：贵阳讯鸟云计算科技有限公司，住所地贵阳市南明区箭道街**。委托诉讼代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：何蕾，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街****。委托诉讼代理人：黄训平，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱贵韬，贵州听君律师事务所律师。上诉人贵阳讯鸟云计算科技有限公司（以下简称讯鸟云公司）因与被上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。讯鸟云公司上诉请求：1、撤销（2016）黔01民初1486号民事判决书第二项判决内容，发回重审或者依法改判为上诉人支付被上诉人工程款50万元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清、错误，具体论述如下：（一）涉案工程为平场土石方工程，《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定由被上诉人施工的为基础土石方工程，故涉案工程并不属于《施工合同》约定的工程范畴。1、涉案工程用地在被上诉人进场施工前已由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司完成土地一级开发平场工作，无须再次平场。2、《施工合同》“专用合同条款”第2.1条明确约定施工场地“三通一平”工作由上诉人自行完成。3、《施工合同》及竞争性谈判记录表中“合同工期”项下的土石方工程均为基础土石方工程，因为是在工程主体基础开挖后所进行的施工。综上，因一期工程施工图纸尚未形成且未取得相应行政审批手续，一期工程尚未开始施工，涉案工程为平场土石方工程，超越《施工合同》约定的工程范围。（二）鉴定机构所采用的鉴定依据不真实，据此做出的鉴定意见与客观事实不符，夸大了被上诉人的实际工程量，不应采信。1、因方格网图上为标注坐标，鉴定机构不能判定该方格网图与案涉土地存在必然联系，且参与方格网会签的监理方及审计方亦明确指出方格网图虚假并书面撤销对其签证，故，鉴定机构不应采用方格网图作为鉴定依据。2、方格网图中土石方开挖面积为12533.2㎡，但案涉土地的土地证所载面积仅为9760.80㎡，且被上诉人施工涉及的标高1099平面在案涉土地上仅有3453平方米，因此方格网现实的开挖面积并不真实，在此情况下，鉴定机构仍采用“按照勘界图出让面积与方格网面积计算出一定的比例，再按照方格网计算工程量乘以该比例。”的方法进行计算，必然违背了客观事实，扩大了被上诉人的实际开挖面积。3、方格网图中原地貌标高与客观事实不符，数据虚假，虽施工现场已开挖，无法测量原始地貌标高，但根据原地貌图片及市政地形图，可证明被上诉人施工前现场地貌平整，无新增堆土，标高在1099米范围，而非方格网图所示的1101米。4、被上诉人在自行制作的《土石方工程结算图》认可土石方工程实际完成量为29312.7立方米，而不是方格网所示的39827.9立方米，原因是方格网图确有部分未进行开挖，鉴定机构忽视被上诉人自认的事实，简单机械套用方格网中39827.9立方米的工程总量作为按比例计算依据，且无工程量来源计算式，导致造价不合理增加。5、《土石方工程结算书》中被上诉人自认有5000立方米松方土没有进行外运，而鉴定机构以全部外运进行计算，导致工程造价不合理增加。综上，鉴定意见无法真实反映案涉工程的工程量及价款，一审法院不应据此确定上诉人应付工程款。长城公司辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，讯鸟云公司提出上诉的目的在于拖延诉讼时间，讯鸟云公司上诉两点理由均不能成立。理由如下：（一）关于其所提案涉工程并不属于《施工合同》约定范围。第一，双方《建筑工程施工合同》附件（《贵阳讯鸟云计算创新广场一期工程竞争性谈判记录表》）中明确记载了土石方内容，双方均“同意此条款”并加盖公章予以确认，且进一步落实到《建筑工程施工合同》专用条款中；第二，双方合同专用条款16.3.1约定“完成实体工程造价少于100万时当月不计价（土石方除外）”、16.3.1（进度款支付方法）再次做出了相同的约定，这样的约定与双方当初招投标谈判达成内容相一致；第三，《项目土石方挖方量图纸》（网格图）系涉案工程土石方总方量图，且经建设方（讯鸟）代表吴毅、何涛，施工方（长城）代表吴晓林，监理方（昆明建设咨询监理）左利平，审计方（讯鸟委托机构）代表张国华各方签字予以确认；第四，《原始现场签证》、《工程签证单》同样有建设方、施工方、监理方、代表签章、签字予以确认；第五，《停工通知》载明停工原因是讯鸟云公司设计修改及施工手续不全，并非长城公司“擅自进场施工开挖”；第六，讯鸟云公司认为长城公司施工不包括土石方在内，曾以该理由向南明区人民法院提起过诉讼，被南明区人民法院判决予以驳回（详见2016黔01**民初4064号判决书），所以其所提案涉工程并不属于《施工合同》约定范围纯属狡辩。（二）关于其所提鉴定机构鉴定报告结论夸大了涉案工程量问题。第一，本案一审程序中，为明确长城公司施工土石方量产值，法院委托第三方机构贵州桦利工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定报告出来后，一审法院多次组织双方开庭质证，鉴定机构也到庭作解释说明，在此过程中讯鸟云公司并没有提出任何实质性的意见。第二，讯鸟云公司对鉴定报告所依据的鉴定材料（包括土石方挖方量确认图纸、原始现场签证、工程签证单等）的真实性并不持异议，仅仅以其后单方制作并提交法庭的所谓“工作联系单”来否认此前经各方代表签证的原始签证资料，显然违背诚实信用原则；第三，鉴定机构依据双方提交的鉴定材料、经实际现场踏勘、核对、分析、计算作出鉴定报告，而讯鸟云公司并未提交任何证据否认评估报告的客观性、科学性、公允性。（三）关于一审判决自2016年11月9日（起诉之日）起支付涉案工程款利息及标准的问题，长城公司认为，计算利息起点时间应自2015年11月5日起（讯鸟云公司下达停工通知之日），且计算标准应当适当予以上调（如同期贷款利率标准2倍）。长城公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除双方于2015年2月15日签订的《建筑合同施工合同》；2、依法判决讯鸟云公司支付长城公司已完工土石方工程款2727896.23元，并支付逾期付款违约金（已2727896.23元为基数，自2015年9月1日起每天千分之二计算，直至付清之日止），暂定500000元；3、依法判决讯鸟云公司支付长城公司因承建讯鸟云项目工程所建临时设施工程价款损失2009189.11元；4、依法判决讯鸟云公司支付长城公司因停工造成的机械设备闲置、管理人员、工地工人工资等损失980500元；5、依法判决讯鸟云公司返还投标保证金100000元、工程保证金300000元。以上共计6617585.34元；6、本案诉讼费、保全费等由讯鸟云公司承担。一审法院认定事实如下：讯鸟云公司作为发包方在仅持有涉案工程的土地使用权证和原始地貌图，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，将贵阳讯鸟云计算创新广场项目一期工程发包给长城公司，双方于2015年2月15日签订《贵阳讯鸟云计算创新广场一期工程建筑工程施工合同》（以下简称施工合同），承包范围：发包人提供的该项目施工图所示全部工程（电梯、柴油发电机组、水源热汞、二次装修等工程除外）。具体施工图范围内土建、安装、室外道路等工程内容。双方通过通用合同条款就双方的权利和义务进行了约定。2015年7月22日长城公司未取得开工令进场施工，2015年11月5日讯鸟云公司以涉案工程设计修改及施工手续不全，向长城公司发送停工通知，要求长城公司2015年11月6日前停工。长城公司直至2017年7月退场。长城公司因未与讯鸟云公司完成施工工程交付结算，也未收取工程价款，双方就工程价款产生纠纷，故长城公司向一审法院提出如前诉请。另，长城公司向一审法院提出保全申请，请求对讯鸟云公司名下5000000元的财产采取诉讼保全措施，担保人中国平安保险股份有限公司贵州分公司出具《保单保函》为长城公司的财产保全申请提供担保。一审法院于2017年1月16日作出（2016）黔01民初1486号民事裁定：冻结被申请人讯鸟云公司银行存款5000000元或查封等值财产。该财产保全申请产生保全费5000元。另查明，讯鸟云公司与长城公司双方签订的《施工合同》的专用条款第21.1争议的解决方式中有“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的选择下列第（1）种方式解决：（1）提请仲裁委员会按照该仲裁规则进行仲裁，仲裁协议是终结的，对合同双方均有拘束力”的约定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法十七条规定情形的。”的规定，长城公司向一审法院提起诉讼时并未声明双方有仲裁协议，一审法院受理后首次开庭前讯鸟云公司未提出异议，并出庭应诉提交了答辩，本案应当受理。庭审中双方对涉案土石方的工程量和工程价款产生争议，长城公司向一审法院申请对其施工的土石方工程量及工程价款、临时设施价值、停工损失进行鉴定，一审法院委托贵州桦利工程造价司法鉴定所进行鉴定，在送鉴定的过程中长城工程撤回了对临时设施价值、停工损失鉴定的申请。贵州桦利工程造价司法鉴定所依据双方提交的鉴定材料及现场勘验记录，于2018年3月29日出具桦利字[2018]02号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：根据现有送鉴材料，贵阳讯鸟云计算创新广场项目一期工程土石方造价为2650398.56元。一审法院组织双方对司法鉴定意见书进行了质证，长城公司对司法鉴定意见的结论予以认可。讯鸟云公司认为长城公司提交鉴定的证明土石方量的方格网图未标注坐标，图中的开挖面积为12533.2㎡，但案涉土地的土地证所载面积为3453㎡，土石比也存疑，鉴定机构不应采用方格网图作为鉴定依据，鉴定意见部分表述、认定与客观事实不符，鉴定程序存在瑕疵。一审法院归纳本案争议焦点为：1、《施工合同》是否有效，投标保证金、工程保证金是否予以退还；2、案涉工程是否包含在《施工合同》的约定中，工程方量、价款及与逾期利息应如何认定；3、临时设施价值、停工损失是否能得到支持。关于争议焦点一，一审法院认为，讯鸟云公司与长城公司签订合同时起至一审庭审辩论结束时，均未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证等行政审批手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程许可证”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、国家强制性了规定”的规定，涉案建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。因长城公司起诉主张的《施工合同》的效力与一审法院根据案件事实认定的不一致，经一审法院释明，长城公司对其起诉解除合同的诉请不同意变更。一审法院最终认定双方签订的合同无效，并对长城公司要求解除合同的诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，讯鸟云公司应当返还长城公司因签订合同交纳的投标保证金、工程保证金，讯鸟云公司在庭审中也认可应当返还，故对长城公司的该项诉请，一审法院予以支持。关于焦点二，一审法院认为，从双方签订的《施工合同》中约定的工程范围为项目施工图所示全部工程（电梯、柴油发电机组、水源热汞、二次装修等工程除外），并未排除土石方工程，且在《施工合同》第三项合同工期和竞争性谈判记录表中，均涉及了双方存在土石方工程的约定，且讯鸟云公司2015年11月5日向长城公司发送停工通知，是以涉案工程设计修改及施工手续不全为由，并非认为长城公司超出《施工合同》约定的工程范围，由此可见，讯鸟云公司是认可长城公司在涉案工地进行土石方开挖是事实，故对于长城公司认为涉案工程包含在双方签订的《施工合同》的工程范围中的主张，一审法院予以支持。由于庭审中双方对工程方量、价格存在争议，一审法院根据长城公司的申请，委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，讯鸟云公司认可长城公司提交的项目土石方挖方量确认图纸、原始现场签证、工程单上各方签字的真实性，却以前述证据经监理公司和审计单位单方出具的《工作联系单》否认土石方挖方量确认图纸、原始现场签证、工程签证单的合法性，显然违背诚实信用原则，对讯鸟云公司的该项主张，一审法院不予支持。鉴定机构根据了解的项目情况及双方提交的鉴定材料，经过核对、分析、计算，给出了鉴定意见，讯鸟云公司并未提交充分的证据对鉴定意见的合法性、客观性提出反驳，故一审法院对鉴定机构的鉴定意见予以采信，认定长城公司的土石方工程价款为2650398.56元。由于双方签订的《施工合同》无效，故该合同的违约金条款也无效，对长城公司诉请按照《施工合同》约定的违约金条款计算的工程款逾期利息的诉请，一审法院不予支持。由于讯鸟云公司欠付长城公司工程款项事实存在，故讯鸟云公司应当承担逾期支付的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程未交付，工程价款也未结算，一审法院对逾期利息部分，以2650398.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息予以支持，从本案起诉之日2016年11月9日开始计算。关于争议焦点三，一审法院认为，本案《施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对于在讯鸟云公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证等行政审批手续的情况下签订《施工合同》，双方均存在过错，且长城公司诉请的临时设施修建费用、停工损失均为长城公司自行整理估算，在送鉴定的工程中长城公司撤回了对临时设施价值、停工损失鉴定的申请，经一审法院释明，长城公司表示不再申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，长城公司仅以单方估算的临时设施修缮费用、停工损失数据，不足以达到其证明目的，故一审法院对于该项诉请不予支持。一审法院据此判决如下：一、贵阳讯鸟云计算科技有限公司与本判决生效之日起十日内退还四川长城建筑（集团）有限公司投标保证金100000元、工程保证金300000元；二、贵阳讯鸟云科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川长城建筑（集团）有限公司工程款2650398.56元及利息（以2650398.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月9日起计算至付清之日止）；三、驳回四川长城建筑（集团）有限公司其他诉讼请求。案件受理费58123.10元，保全费5000元，由贵阳讯鸟云计算科技公司负担29036.60元，四川长城建筑（集团）有限公司负担34086.50元。二审根据一审证据另查明：1、根据讯鸟云公司提交的土地使用权证书记载，涉案项目讯鸟云公司取得土地使用权的土地面积为9760.80㎡，鉴定机构根据方格网图计算出方格网图涉及范围内的开挖面积为12533.2㎡，土地使用权证所载面积的范围不能通过坐标在方格网图中对应出来。2、2015年7月25日原始现场签证内容为：“经四方实测和市场巡价，倒土费为12元每立方米，运距为7.6公里。”有建设单位代表吴毅、何涛的签字。3、讯鸟云公司签章的工程签证单上记载：因土石方外运至贵公司（贵阳讯鸟）指定倒土场，政府部门向我司（四川长城公司）收取渣士费为7元每立方米。4、监理公司于2015年11月20日出具《工作联系单》，以一期场平工程不属于其与讯鸟云公司签订的合同约定的监理范围内为由，撤销场平工程签证内容。5、审计公司于2015年11月20日出具《工作联系单》，主要以一期场平工程开挖前讯鸟云公司的现场代表吴毅没有将相关的场平基础资料送审计公司，审计公司没有安排相关人员到现场参加场平工程原地貌测量和建设方执行总裁姜冬良在主持召开的会议中提供了原地貌图及宣布该方格网图为虚假等理由否认其签字的效力。本院对一审法院查明认定的其他案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：涉案工程是否属于《建设工程施工合同》约定的工程范围及司法鉴定意见书是否能够作为本案工程量和工程价款的结算依据。首先，关于长城公司施工的范围是否属于《建设工程施工合同》约定的工程范围问题。根据长城公司的主张，其施工的内容为土石方开挖工程，即双方争议焦点在于长城公司施工的土石方工程是否属于涉案《建设工程施工合同》约定合同内的工程内容。根据合同约定，发包人提供的该项目施工图所示全部工程（电梯、柴油发电机组、水源热汞、二次装修等工程除外）具体施工图范围内土建、安装、室外道路等工程问题。仅从合同内容看，长城公司承建施工的工程应当是土建、安装和室外道路工程。由于本案中没有相应的施工图，故无法通过施工图来确定涉案工程是否涵盖土石方开挖工程。因此，长城公司施工的土石方工程无法从合同约定予以反映。但是，通过长城公司提交的以下证据应当能够推定出长城公司对涉案工程土石方进行开挖并得到讯鸟云公司认可的事实：第一，根据讯鸟云公司的《停工通知》载明，停工的原因是因手续不全，而非长城公司施工的土石方工程不是合同约定施工内容和范围；第二，2015年7月25日原始现场签证内容为：“经四方实测和市场巡价，倒土费为12元每立方米，运距为7.6公里。”有建设单位代表吴毅、何涛的签字；第三，讯鸟云公司签章的工程签证单上记载：因土石方外运至贵公司（贵阳讯鸟）指定倒土场，政府部门向我司（四川长城公司）收取渣士费为7元每立方米。以上证据证明了长城公司施工工程为土石方工程，即使合同对此无约定，也属于长城公司施工并事后得到讯鸟云公司认可的事实。因此，讯鸟云公司上诉主张长城公司施工工程超越施工合同约定工程范围的事实缺乏事实依据，本院不予认可。其次，关于司法鉴定意见书是否能够作为涉案工程工程量和工程价款的结算依据问题。本案一审诉讼过程中，经长城公司申请，一审法院委托贵州桦利司法鉴定所对涉案工程量和工程造价进行了鉴定。本院认为，鉴定意见书应当作为涉案工程的结算依据。第一，关于方格网图是否应当作为鉴定依据问题。方格网图是对长城公司施工的范围和场平开挖工程较为详细的统计资料，是对长城公司施工事实的确认。首先，虽监理公司后期出具工作联系单撤销其签证，但从监理的性质看，监理公司系经讯鸟云公司的委托对案涉项目施工过程进行监督，场平工程是否属于其监理职责范围作为施工方的长城公司并不一定知晓，即使监理公司对场平工程确实无权进行监理，监理公司人员的签字行为也应当认定为是对长城公司施工事实的一种见证。同理，审计公司的行为亦应当作此认定。并且，监理公司、审计公司事后否认其签字依据不足，本院不予采信。其次，各方对方格网图上签字的真实性均未予否认。方格网图上有建设方工作人员和施工方工作人员的签字，双方已形成合意予以确认，足以认定。第二，关于涉案工程的鉴定结论是否合理问题。本院认为，涉案工程的开挖面积因有讯鸟云公司提交的建设用地使用权证书直接予以证明为9760.80㎡，故方格网图确定的面积12533.2㎡确实存在错误，但是鉴定机构并未采用方格网图确定的12533.2㎡作为最终计算涉案工程施工工程量的面积，鉴定机构最终采用了以9760.80㎡/12533.2㎡计算的比例乘以开挖高度来计算开挖方量。根据鉴定机构的陈述，之所以采用比例方式计算，是因为现场已经开挖，无法准确确定开挖前的原地貌高程，而讯鸟云公司提供的红线图虽然有原地貌标高点，但因为点比较粗略，与方格网图相比不能准确计算开挖高度，而长城公司的方格网图相比红线图提供了更多的点，以此计算开挖高度较为合理。所以桦利鉴定所最终采用了讯鸟云公司提供的建设用地面积和方格网面积的比例，结合了方格网图的开挖高度计算出最终开挖量。本院认为，在双方均没有开挖前精确的原地貌标高情况下，桦利鉴定所所采用的鉴定方法对双方较为合理，结论也较为符合客观实际。第三，至于讯鸟云公司提出的方格网图计算方量超过长城公司自行计算的开挖量及有松土未外运而计算了松土外运费问题。一是因长城公司提交的土石方工程结算书在一审庭审质证时讯鸟云公司认为土石方工程结算书系长城公司单方制作，对其三性均不予认可，即讯鸟云公司实际是否定了长城公司单方所作结算书的内容，该否定当然包含了对其中开挖方量及松土外运方量的否定，也鉴于此，一审法院并未将该结算书作为鉴定材料移交鉴定机构。二是鉴定意见初稿作出后，讯鸟云公司在对初稿发表质证意见时并未对松土外运问题提出异议。三是鉴定机构接受法院委托后系按照现场实际情况并结合双方提交的证据进行鉴定作出的鉴定结论，是现场实际开挖和运输情况的客观反映。综上，在讯鸟云公司没有证据证明司法鉴定意见书中结论存在实质性错误的情况下，司法鉴定意见书应当作为本案涉案双方最终结算依据。综上所述，讯鸟云公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28003.19元，由贵阳讯鸟云计算科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 贾鸿雁审判员 陈 卫二〇一八年十二月二十五日法官助理王奇书记员饶灿