四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终18015号 上诉人(原审被告):泸州宇林工程机械有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区蓝安路二段****楼。 法定代表人：雷珍，经理。 委托诉讼代理人：王玉生，四川鼎正律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):四川易明工程机械有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）成龙大道二段**。 法定代表人：杨鑫波，总裁。 委托诉讼代理人：杨天雨，女，1990年12月14日出生，汉族，住四川省邛崃市。系该公司员工。 委托诉讼代理人：张龙，男，1988年4月19日出生，汉族，住四川省江油市。系该公司员工。 原审被告：张光辉，男，1959年3月9日出生，汉族，住四川省泸县。 原审被告：唐兴桥，男，1959年11月6日出生，汉族，住四川省古蔺县。 上诉人泸州宇林工程机械有限公司（以下简称宇林机械公司）因与被上诉人四川易明工程机械有限公司（以下简称易明机械公司）、原审被告张光辉、原审被告唐兴桥买卖合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 宇林机械公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回易明机械公司对宇林机械公司的诉讼请求，二审诉讼费用由易明机械公司承担。主要事实与理由如下：1.一审判决认定事实不清。宇林机械公司对易明机械公司提交的《代理合同》真实性不予认可，一审判决对易明机械公司提交的《代理合同》真实性不予认可，易明机械公司主张宇林机械公司承担连带责任，没有事实根据。2.《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。因为保证责任是新创设的权利义务，没有书面的保证合同或条款，根据法律规定应当认定保证合同没有成立。宇林机械公司与易明机械公司之间的代理合同是一年一签的，双方之间的权利义务只能以双方之间签订的、真实的书面合同为依据。3.宇林机械公司是基于与古蔺县丹桂镇文兴煤厂（以下简称文兴煤厂）之间具有其他经济往来等关系，主动向易明机械公司出具了《付款承诺书》，宇林机械公司已经履行了付款承诺，该《付款承诺书》不能作为宇林机械公司承担连带责任的依据。4.即使宇林机械公司与易明机械公司存在保证合同关系，在保证期间内易明机械公司未向宇林机械公司主张权利，宇林机械公司当然免除保证责任。无论是从易明机械公司主张的合同约定时间起算，还是从《付款承诺书》的付款时间2013年2月10日起算，易明机械公司主张权利都超过了两年诉讼时效。 易明机械公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。主要事实和理由如下：1.宇林机械公司在一审中认为易明机械公司提交的2012年《代理合同》系由2011年《代理合同》变造而来，变相承认了双方在2011年签订了《代理合同》。由于宇林机械公司2011年7月才成立，在之前是以泸州市江阳区欣林工程机械配件行的名义与易明机械公司签订的《代理合同》，该《代理合同》中有关于欣林工程机械配件行对推荐客户所负货款承担连带保证责任的条款。2013年双方签订的《代理合同》也有关于宇林机械公司对所推荐客户所负货款承担连带保证责任的条款。一审判决以交易习惯认定2012年代理关系中宇林机械公司仍然对所推荐客户所负货款承担连带保证责任，事实清楚。2.关于保证期间，宇林机械公司于2013年1月11日向易明机械公司出具了《付款承诺书》，足以证明易明机械公司在保证期间内向宇林机械公司主张了权利。关于诉讼时效，诉讼时效应从《付款承诺书》载明的还款期限届满后开始起算，易明机械公司曾于2014年11月就案涉货款纠纷向成都市龙泉驿区人民法院提起诉讼，并经成都市龙泉驿区人民法院诉前调解，诉讼时效中断，易明机械公司提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。 张光辉、唐兴桥未答辩。 易明机械公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令唐兴桥、张光辉支付易明机械公司欠款71589.51元和逾期付款违约金（违约金按每日万分之四从欠付货款之日起计算至欠款付清之日止）；2.宇林机械公司承担连带付款责任；3.本案诉讼费由唐兴桥、张光辉、易明机械公司负担。 一审判决认定事实：2012年2月27日，易明机械公司与文兴煤厂签订《分期付款买卖合同》约定，易明机械公司向文兴煤厂出售山工ZL50F-II系列号为23193装载机一台，总价351029元；文兴煤厂分期向易明机械公司支付货款，2012年2月27日前支付首付款101700元，其余货款分11期从2012年3月起至2013年1月止每月27日前支付22666.28元；如果文兴煤厂逾期支付除首期货款以外的其余货款，除支付货款外还应自货款到期之日起至实际付款日止每日按欠款总额的万分之四支付违约金。如逾期支付货款达60天或逾期支付货款超过商品总金额20%，易明机械公司有权要求文兴煤厂一次性付清所有剩余货款或解除合同，收回商品。2012年2月27日易明机械公司向文兴煤厂交付了发动机号为110801020828山工ZL50F-II系列号为23193装载机。文兴煤厂通过宇林机械公司于2012年2月27日向易明机械公司支付货款101700元，2012年4月1日支付货款22666.28元，2012年5月11日支付货款22666.28元、2012年6月29日支付货款45332.56元、2012年8月31日支付货款15110.85元，2013年1月15日支付货款22666.28元，2013年2月26日支付货款22666.28元，2013年11月29日支付货款26630.96元，尚欠货款71589.51元。截止2015年8月27日，文兴煤厂因逾期支付货款，共产生违约金35816.51元。 2012年2月至6月，文兴煤厂以分期付款的方式先后向易明机械公司购买了18台装载机。因该18台装载机存在不同金额的欠款，2013年8月1日文兴煤厂向易明机械公司出具《还款计划书》，承诺从2013年8月起每月按时支付欠款13万元至2014年6月30日还清全部欠款，如到期未还则按总欠款万分之四支付利息至欠款付清之日止。但，文兴煤厂迄今未按承诺支付欠款。 另查明，文兴煤厂原系普通合伙企业，于2010年10月15日变更为个人独资企业，唐兴桥为投资人，2012年8月16日投资人变更为张光辉，2014年9月19日文兴煤厂被注销。2011年、2013年易明机械公司与宇林机械公司签订《代理合同》，约定易明机械公司授权宇林机械公司作为其在四川泸州市、宜宾、贵州习水县内的二级代理商，代理山工产品在上述区域范围内的销售及售后服务。该合同第3条第四款约定：“当乙方（宇林机械公司）向甲方（易明机械公司）推荐客户成功从甲方处以分期付款的方式购买或从卡特公司通过融资租赁方式成功购买产品的，乙方必须对客户提供连带责任担保，若客户有拖欠货款或骗逃行为的，乙方应对甲方承担连带保证责任”。文兴煤厂购买的18台装载机均在宇林机械公司的推荐下购买，其支付的货款系通过宇林机械公司转交给易明机械公司。2013年1月11日，宇林机械公司向易明机械公司出具《付款承诺书》称：“由于2012年煤矿产业不景气，古蔺县文兴煤矿资金目前出现困难，通过与之沟通我公司承诺在本月15日为文兴煤矿支付20万元欠款，本月30日再次支付20-30万欠款，春节前文兴煤矿会支付50万欠款（如果没有支付，我公司也会尽量支付50万欠款到贵公司）。春节过后文兴煤矿将陆续付清所有的欠款。”但宇林机械公司未按其承诺支付本案欠款。 再查明，易明机械公司因案涉纠纷于2014年11月起诉至成都市龙泉驿区人民法院，要求文兴煤厂、唐兴桥、宇林机械公司支付货款。成都市龙泉驿区人民法院立案前调解，易明机械公司同意和解，收回了诉状；2015年5月5日其再次诉至成都市龙泉驿区人民法院。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定行使自己的权利，履行自己的义务。在本案中，易明机械公司与文兴煤厂签订的《分期付款买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，为有效合同。易明机械公司已按合同的约定交付了装载机，文兴煤厂应当按约定支付货款。易明机械公司提交的证据显示文兴煤厂迄今仍欠易明机械公司货款71589.51元，其应当承担付清欠款及逾期付款的违约责任。结合双方关于分期付款的期限约定、文兴煤厂实际付款金额及日期，文兴煤厂应支付2012年3月28日至2015年8月27日的违约金35816.51元，并按照每日万分之四承担从2015年8月28日至欠款实际付清为止的违约金。本案中，因文兴煤厂系个人独资企业，起诉前已被注销，唐兴桥作为签订《分期付款买卖合同》时文兴煤厂的投资人，系实际的债务人，应承担支付责任。2012年8月16日文兴煤厂的投资人由唐兴桥变更为张光辉，张光辉的行为应视为债务的加入。债务人变更未征得债权人同意，不能免除唐兴桥的付款责任。其责任应由唐兴桥、张光辉负担，对于易明机械公司要求唐兴桥、张光辉承担共同支付责任的请求，予以支持。宇林机械公司主张违约金过高没有事实和法律依据，对其请求调减违约金的意见，不予采纳。 关于宇林机械公司责任问题。虽然双方均未提供2012年签订的代理合同，但双方在2011年和2013年的代理合同中均约定了连带责任条款，双方在2012年实际按连带责任履行，符合双方的交易习惯。根据双方在2011年、2013年的代理合同中关于分期付款买卖的连带责任的约定，文兴煤厂系宇林机械公司推荐，宇林机械公司应对文兴煤厂的欠款承担连带责任。宇林机械公司辩称其承担的保证责任已过6个月保证期间或2年的保证诉讼时效期间，不应承担保证责任抗辩意见不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，只有当债权人未在保证期间向保证人主张承担责任的，保证人才免除保证责任。而本案中易明机械公司与文兴煤厂签订的合同第11-2约定如文兴煤厂逾期支付货款达60天，易明机械公司有权要求文兴煤厂一次性付清所有剩余货款。根据本案查明的事实，2012年9月1日至2013年1月14日文兴煤厂未向易明机械公司支付货款，该期间已超过60天，易明机械公司有权在此期间要求文兴煤厂支付全部剩余欠款，要求宇林机械公司承担保证责任。而宇林机械公司2013年1月11日向易明机械公司出具的承诺应视为易明机械公司向其主张权利后作出的承诺。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，易明机械公司已在保证期间向宇林公司主张了保证责任，本案不再适用保证期间而应适用保证诉讼时效。在诉讼时效内宇林机械公司承诺于2014年1月30日前向易明机械公司还款，同时易明机械公司曾于2014年11月就案涉纠纷提起诉讼并经法院诉前调解，均引起了诉讼时效的中断。故，宇林机械公司的抗辩主张不能成立，其应当对文兴煤厂的欠款及违约金承担连带责任。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、张光辉、唐兴桥于判决生效之日起十五日内向易明机械公司支付货款71589.51元；二、张光辉、唐兴桥于判决生效之日起十五日内向易明机械公司支付违约金35816.51元，并承担以欠款71589.51元为基数按每日万分之四承担从2015年8月28日至欠款付清之日止的违约金；三、宇林机械公司对上述款项承担连带支付责任，宇林机械公司承担责任后，有权向张光辉、唐兴桥追偿。 二审期间，张光辉、唐兴桥未提交新证据。 宇林机械公司提交了如下新证据：宇林机械公司与易明机械公司于2013年3月31日签订的《分期付款买卖合同》、《保证合同》各一份，拟证明双方交易中保证都会签订书面保证合同，不存在口头保证合同的情况。 易明机械公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但与本案无关联性，本案涉及的是代理合同，与宇林机械公司二审出示的合同属于不同性质的合同，双方没有任何口头保证的习惯，易明机械公司也未主张双方存在口头保证。 易明机械公司提交了如下新证据：1.（2017）川0112民初6061号民事判决书、（2018）川01民终1130号民事判决书，证明宇林机械公司在另案中向易明机械公司主张了2011年居间费，双方之间在2011年存在代理关系。2.易明机械公司与泸州市江阳区欣林工程机械配件行于2011年1月1日签订的《代理合同》，第四条约定了泸州市江阳区欣林工程机械配件行必须对客户提供连带保证责任，拟证明易明机械公司与宇林机械公司之间2011年存在代理关系和保证合同。 宇林机械公司质证称，对易明机械公司出示的证据1真实性无异议，但判决书仅认定双方自愿结算的金额，没有提及双方2011年、2012年是否签订代理合同以及是否约定了保证责任。对易明机械公司出示的证据2真实性无异议，泸州市江阳区欣林工程机械配件行负责人是范蔚林，与宇林机械公司系不同民事主体，不能证明宇林机械公司与易明机械公司之间2011年存在代理关系和保证合同。 经审查，本院认为，因宇林机械公司、易明机械公司对上述证据的真实性均予以认可，且上述证据具有合法性，与本案有一定关联，本院对宇林机械公司、易明机械公司二审提交的新证据均予以采信，对宇林机械公司、易明机械公司的证明目的，本院将结合全案证据和事实进行综合评判。 根据二审采信的证据，本院认定事实如下：2011年1月1日，雷珍代理易明机械公司与泸州市江阳区欣林工程机械配件行签订了《代理合同》。合同约定：易明机械公司授权泸州市江阳区欣林工程机械配件行作为山工产品的二级代理商，代理区域为四川省泸州市、贵州省习水县。泸州市江阳区欣林工程机械配件行对其推荐的分期或融资客户，应在客户同易明机械公司约定的付款日期前三天催促客户按约定金额及时付款。逾期任何一期超过60天或逾期支付金额超过合同总价的20%，泸州市江阳区欣林工程机械配件应协助甲方收回该设备，否则应立即承担连带保证义务。 已经生效的（2017）川0112民初6061号民事判决书、（2018）川01民终1130号民事判决书认定如下事实：2015年6月21日，宇林机械公司法定代表人雷珍向易明机械公司发出《费用支付及财务核对的函》，载明的主要内容：宇林机械公司已收到易明机械公司苏华、白永刚、赵国峰、杨桦签字的2013年和2014年费用明细表。根据该明细表，易明机械公司应支付宇林机械公司无争议2013年服务包干费、居间费、置换返利、样机保证金、季度促销奖励，合计金额284400元。2014年度以及2011年—2012年剩余20%居间费合计436610元。以上两年度合计721010元。由于资金周转困难，宇林机械公司希望易明机械公司最好在2015年12月31日前支付，最迟也要在2016年6月30日前支付。同时，宇林机械公司建议易明机械公司将该笔应付款项，直接抵扣宇林机械公司应付给易明机械公司的三台装载机分期款。易明机械公司“赵国峰”在函件中签字备注：1.此函收到；2.易明机械公司目前只对苏华、白永刚、杨桦及我本人联合汇签表上的款项与金额认可，即721010元；3.关于合作双方抵款建议，等我汇报公司领导后予以回复；4.抵款操作之前，请宇林机械公司尽快给易明机械公司3台装机的逾期欠款。 根据二审查明的事实，一审判决认定易明机械公司与宇林机械公司2011年签订了《代理合同》的事实错误，应予更正。对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据全案证据、事实和相关法律规定，易明机械公司主张宇林机械公司对本案债务承担连带保证责任的诉讼请求不能成立。首先，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。因保证债务是在主债务之外新创设的权利义务，且保证人往往是无偿替主债务人承担责任，债权人与保证人之间的权利义务也缺乏对价关系，故法律明确规定保证合同应以书面形式订立。根据保证合同的要式要求，没有书面的形式，保证合同不能成立。本案中，易明机械公司在一审提交的与宇林机械公司2012年度《代理合同》第12页与第13页存在明显的差异，且合同内容衔接不上，存在改动的痕迹，对该份《代理合同》的真实性应不予采信。其次，根据二审查明的事实，易明机械公司与宇林机械公司之间2011年度未签订书面保证合同。宇林机械公司法定代表人雷珍曾于2011年1月1日代理泸州市江阳区欣林工程机械配件行与易明机械公司签订了《代理合同》，合同约定泸州市江阳区欣林工程机械配件行对其推荐的分期或融资客户所负债务承担连带保证责任。因泸州市江阳区欣林工程机械配件行与宇林机械公司系两个不同的民事主体，该《代理合同》对宇林机械公司不产生法律约束力。宇林机械公司在与易明机械公司的《费用支付及财务核对的函》中，包括了2011年—2012年居间费，宇林机械公司也根据该《费用支付及财务核对的函》向易明机械公司主张了权利。但是宇林机械公司与易明机械公司的对账行为，系双方对自身权利义务的处分，在易明机械公司未举证证明泸州市江阳区欣林工程机械配件行已经将其在2011年度《代理合同》中权利义务概括转移给宇林机械公司的情况下，易明机械公司不能依据其与泸州市江阳区欣林工程机械配件行签订的《代理合同》向宇林机械公司主张承担连带保证责任。再次，易明机械公司与宇林机械公司于2013年、2014年签订了《代理合同》以及合同约定了连带保证责任条款的事实，不能当然推导出双方于2012年签订了《代理合同》并约定了连带保证责任条款，一审判决认定双方之间存在连带责任保证的交易习惯，与《中华人民共和国担保法》第十三条关于保证合同应当以书面形式订立的规定不符，属于适用法律错误。最后，在易明机械公司未举证证明与宇林机械公司存在书面保证合同的情况下，宇林机械公司于2013年1月11日向易明机械公司出具《付款承诺书》的行为，属于不免除主债务人责任的债务加入行为，宇林机械公司对易明机械公司的付款责任仅限于付款承诺的范围。 因易明机械公司所举证据不能证明其与宇林机械公司订立了书面保证合同，本院对易明机械公司向宇林机械公司主张本案债务是否超过诉讼时效不作评判。综上，一审判决对易明机械公司与文兴煤厂之间的买卖合同关系以及张光辉、唐兴桥对易明机械公司的付款责任部分，认定事实清楚，适用法律正确。根据二审中宇林机械公司、易明机械公司提交的新证据，一审判决认定易明机械公司与宇林机械公司于2011年签订了《代理合同》，系认定事实错误；以交易习惯判决宇林机械公司承担连带保证责任，系适用法律错误。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4433号民事判决第一项、第二项，即“张光辉、唐兴桥于本判决生效之日起十五日内向四川易明工程机械有限公司支付货款71589.51元”；“张光辉、唐兴桥于本判决生效之日起十五日内向四川易明工程机械有限公司支付违约金35816.51元，并承担以欠款71589.51元为基数按每日万分之四承担从2015年8月28日至欠款付清之日止的违约金”。 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4433号民事判决第三项。 三、驳回四川易明工程机械有限公司对泸州宇林工程机械有限公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2268元，由张光辉、唐兴桥负担；二审案件受理费2268元，由四川易明工程机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  董荣昌 审判员  仇 静 二〇一八年十二月二十八日 书记员  唐 益