广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂01民终4298号 上诉人（原审被告）：南宁澳方纺织品有限公司。住所地：南宁市明阳工业园高山二路。 法定代表人：梁康文。 委托诉讼代理人：陈锋，南宁市青秀区法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：陈贤富，南宁市青秀区法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：许敏，女，1978年4月3日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：毛仲传，广西金益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦学宇，广西金益律师事务所律师。 上诉人南宁澳方纺织品有限公司（以下简称澳方公司）与被上诉人许敏劳动争议一案，不服南宁市西乡塘区人民法院(2014)西民一初字第2260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人澳方公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判澳方公司支付许敏违法解除劳动关系赔偿金63013元、2011年4月至2013年3月期间多扣的工资3328.5元、2013年2月提成3875元、失业金损失13440元。事实和理由：一、许敏是单方辞职后擅自离职的，不存在澳方公司违法解除劳动关系的事实。许敏没有证据证明其提成工资为31660元，许敏要求澳方公司支付解除劳动关系经济赔偿金没有依据。许敏提交的《关于许敏同志解除劳动关系的同志》不是澳方公司出具的，不应认定该证据合法性。在计算补偿金时，应以月工资1300元为标准。二、许敏没有证据证明存在多扣医保金的事实，且许敏的主张已经超过诉讼时效，一审没有处理时效问题属于程序错误。三、许敏没有证据证明2013年2月有提成3875元。四、许敏属于擅自离职，不符合申领失业金的条件，其主张失业金损失没有事实和法律依据。 被上诉人许敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。 许敏向一审法院起诉请求：1、澳方公司支付许敏违反劳动合同法解除劳动关系的二倍经济赔偿金63013元（共12个月底薪15600元＋提成31660元）/12个月×8个月补偿×2倍赔偿；2、澳方公司支付许敏多扣的医保金9312元；3、澳方公司支付许敏2013年2月提成3875元；4、澳方公司支付许敏2009年5月至10月怀孕期间基本工资7800元（1300元/月×6个月＝7800元）；5、澳方公司赔偿许敏2009年3月至5月怀孕期间工资收入差额6500元；6、澳方公司赔偿许敏失业金损失13440元（840元/月×16个月＝13440元）；7、由许敏承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：许敏在澳方公司工作。双方签订有期限为2006年11月27日至2007年11月26日的劳动合同书。澳方公司为许敏缴纳2005年8月至2013年3月的各项社会保险费。2011年4月至2013年3月期间，许敏基本医疗保险个人应缴部分为775.5元。 2014年1月23日，许敏向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令：1、澳方公司支付许敏违反劳动合同法解除劳动关系的二倍经济赔偿金63013元；2、澳方公司退还许敏多扣的医保金9312元；3、澳方公司支付许敏2013年2月提成3875元；4、澳方公司支付许敏2009年5月至10月怀孕期间基本工资7800元；5、澳方公司赔偿许敏2009年3月至5月怀孕期间的基本工资6500元；6、澳方公司赔偿许敏失业金损失13440元。该委经审理，于2014年8月20日作出南劳人仲裁字[2014]第739号仲裁裁决书，裁令：1、澳方公司退还许敏2011年4月至2013年3月期间多扣的工资（医保金）3328.5元；2、对许敏的其他仲裁请求，不予支持。许敏对该仲裁裁决不服，向法院起诉，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，关于许敏与澳方公司因何原因解除劳动合同关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”澳方公司虽主张许敏于2013年2月24日通过QQ软件向公司表示辞职，但许敏对此不予认可，澳方公司亦无证据表明其在许敏提出辞职后曾向其发放或者邮寄过解除劳动关系的相关材料，且许敏提交了加盖澳方公司公章的解除劳动关系决定，决定显示解除劳动关系的原因为“无合适工作岗位”。综上，采信许敏的主张，认定澳方公司违法解除与许敏的劳动关系。关于许敏的入职时间以及离职时间问题。许敏主张入职时间为2002年4月，于2013年3月14日与澳方公司解除劳动合同关系。澳方公司对此不予认可，但澳方公司并未提交证据证明许敏的具体入职时间以及离职时间，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。澳方公司作为用人单位，应妥善保存许敏入职以及离职过程中产生的书面材料，故澳方公司应承担举证不能的不利后果。一审法院采信许敏的主张，但由于澳方公司成立于2005年1月27日，故认定双方劳动关系开始于2005年1月27日，于2013年3月14日双方解除劳动合同关系。双方均未提交证据证明许敏劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，澳方公司作为用人单位，应当承担不利后果，一审法院采信许敏主张的数额。故许敏请求澳方公司支付违法解除劳动关系赔偿金63013元符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，予以支持。 《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。依据上述规定，澳方公司应当对2011年4月至2013年3月期间的工资发放情况承担举证责任。现澳方公司未能提交上述期间的工资发放情况，故对许敏主张澳方公司2011年4月至2013年3月期间每月从许敏工资中扣除医疗保险费171元，予以采信。2011年4月至2013年3月期间，许敏基本医疗保险个人应缴部分为775.5元，澳方公司在上述期间每月从许敏工资中扣除医疗保险费171元，合计4104元，存在多扣3328.5元的情形，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，澳方公司应当退还多扣的3328.5元。澳方公司未提交2013年2月的工资发放情况，应当承担不利后果，故对许敏主张的澳方公司克扣许敏2013年2月提成3875元，予以采信，澳方公司应当向许敏支付克扣的提成。许敏主张存在2011年4月之前澳方公司从其工资中多扣医保金的情形，2009年5月至10月未足额支付基本工资以及2009年3月至5月怀孕期间工资收入差额等情形，许敏应对其主张承担举证责任，现许敏未能证明存在上述情形，故对其上述主张不予采信。 关于失业保险金损失。依据《失业保险金申领发放办法》、《失业保险条例》、《广西壮族自治区失业保险办法》的有关规定，澳方公司应当及时为许敏出具劳动关系终止或者解除的证明，且应当告知许敏其有权利享受失业保险待遇，澳方公司现有证据无法证明其履行了上述义务，也无证据证明其在与许敏劳动关系终止之日起7日内将许敏作为失业人员报社会保险经办机构备案，故许敏现因不能享受失业保险待遇所造成的失业保险金损失应由澳方公司予以赔偿。许敏请求澳方公司赔偿失业金损失13440元符合《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《失业保险条例》第十四条、十六条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：一、澳方公司支付许敏违法解除劳动关系赔偿金63013元；二、澳方公司退还许敏2011年4月至2013年3月期间多扣的工资3328.5元；三、澳方公司支付许敏2013年2月提成3875元；四、澳方公司支付许敏失业金损失13440元；五、澳方公司不支付许敏2009年5月至10月怀孕期间基本工资7800元；六、澳方公司不支付许敏2009年3月至5月怀孕期间工资收入差额6500元；一审案件受理费10元，由澳方公司负担。 二审中，澳方公司向本院提交了新的证据：许敏2012年3月至2013年2月的工资表，用以证明许敏离职前12个月的月平均工资为1537.33元，如有提成已与工资一并发放。许敏对该证据的真实性、合法性和关联性均持异议，认为该证据没有显示许敏的提成，澳方公司提交的2012年3月业务工资表中载明其中一项为2011年12月提成2848元，澳方公司提交的2012年11月和12月工资表中没有显示提成，但实际上澳方公司通过法定代表人梁康文的账户给许敏发放了提成。本院认为，上述证据系澳方公司单方制作，且没有单独注明提成项目。对于梁康文给许敏的转款，澳方公司认为是退回医保金，但缺乏证据证明，本院采信许敏主张梁康文转款系提成的意见，据此，本院认为澳方公司提交的工资表中没有包含提成，对上述证据不予采纳。一审查明事实属实，本院予以确认。澳方公司在二审中陈述，提成是通过列入工资发放现金并由许敏签字确认。 本院认为，本案的争议焦点为：澳方公司应否支付许敏违法解除劳动关系赔偿金63013元、2011年4月至2013年3月期间多扣的工资3328.5元、2013年2月提成3875元、失业金损失13440元。 关于澳方公司应否支付许敏违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。澳方公司认为许敏系擅自离职，且认为《关于许敏同志解除劳动关系的同志》是许敏自行制作，但均没有证据予以证明，本院不予采信。一审判决认定澳方公司违法解除劳动关系，并无不当。澳方公司主张许敏离职前12个月月平均工资为1537.33元，证据不足，不予采纳。一审判决澳方公司支付许敏违法解除劳动关系经济赔偿金63013元正确，本院予以确认。 关于澳方公司应否支付许敏2011年4月至2013年3月期间多扣的工资3328.5元的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，澳方公司对工资发放情况承担举证责任。澳方公司未能提交许敏上述期间的工资发放情况，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定澳方公司存在多扣许敏3328.5元，并无不当，本院予以确认。 关于澳方公司应否支付许敏2013年2月提成3875元的问题。双方均认可给许敏发放过提成，可以证明双方有提成的约定。澳方公司陈述在工资中一并发放提成，但是没有证据证明，不予采信。一审判决澳方公司支付许敏2013年2月的提成3875元，并无不当，本院予以确认。 关于澳方公司应否赔偿许敏失业金损失的问题。澳方公司没有证据证明许敏是擅自离职，也未为许敏办理相关领取失业金的手续，故许敏不能享受失业保险待遇所造成的失业保险金损失应由澳方公司予以赔偿。一审判决澳方公司赔偿许敏失业金损失13440元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由被上诉人南宁澳方纺织品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一八年十二月四日 书 记 员  杨彩英