安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终8970号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司,住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦,统一社会信用代码91340100754857916L。负责人：朱文东，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱刚，安徽华皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴正群,女,1953年6月13日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：章彩霞，庐江县庐城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宫尚凤,女,1982年3月2日出生，汉族,农民，住安徽省庐江县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司因与被上诉人吴正群、宫尚凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判上诉人不承担不合理赔偿金12560元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决部分项目不合理。1.一审法院判决误工费没有事实和法律依据。事故发生时吴正群已超过60周岁，没有提供相应的土地承包合同或流转合同，社区居民委员会出具的证明也没有负责人的签字，综合其提供的证据不能认定其有收入，应当属于被扶养人范畴，不应当赔付误工费。2.正邦司法鉴定所鉴定的三期时间过长，也非上诉人申请。根据吴正群提供的病历，其在2月13日骨折线已消失，已达到临床治愈标准，鉴定机构的三期明显过长。3.吴正群要求提高赔偿标准，但未经通知上诉人，程序不符合法律规定。被上诉人吴正群辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.吴正群虽已年满65周岁，但因其农民身份，没有购买养老保险，不能享受退休工资待遇，需要从事基本的农业生产来维持生活，被上诉人居住地的村委会出具的证明予以证实，一审法院在核实事实的基础上支持误工费是合理合法。2.一审中应上诉人的申请，一审法院依法委托安徽正邦司法鉴定所对吴正群的“三期”进行鉴定，司法鉴定所依据被上诉人的伤情及其身体恢复状况确定“三期”期限公平公正，符合被上诉人实际情况。3.一审开庭审理前，因2018年度安徽省赔偿标准更新，我方在开庭时变更了诉讼请求，上诉人经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，因上诉人的不作为导致其未能及时了解案件审理动态，不能及时如实的发表答辩意见，应由其承担相应的法律责任。被上诉人宫尚凤未到庭发表答辩意见，亦未提供书面答辩状。吴正群向一审法院起诉请求：一、吴正群要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费等费用计人民币41193．3元；二、本案诉讼费用由被告方承担。诉讼过程中，吴正群变更诉讼请求为在诉状基础上将护理费变更为133元/天，误工费变更为99元/天，要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费等费用计人民币43956.9元。事实和理由：2017年12月11日10时30分左右，宫尚凤驾驶皖Ａ×××**号“思域”牌小型轿车，沿庐江县庐城镇移湖路由南向北行驶，途经“徐记排档”门前路段变更车道时，与前方沿移湖路由西向东横过道路的行人吴正群发生碰撞，造成吴正群受伤的道路交通事故。吴正群受伤后被送往庐江县人民医院进行治疗，伤情经该院诊断为：1、尾骨骨折；2、左小腿血肿。住院30天，被告垫付4300元医疗费。出院医嘱：1、继续卧床休息1个月；2、建议休息3个月，加强营养；3、随诊。该起事故发生后，庐江县公安局交警大队经调查分析后于2017年12月18日制发了第3401241201705740号道路交通事故认定书。认定被告宫尚凤负本起交通事故的全部责任；吴正群无责任。该起交通事故致吴正群的身体受伤，经济受损，为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定向一审法院起诉，请求法院给予及时处理。一审法院认定事实：2017年12月11日10时30分左右，宫尚凤驾驶皖Ａ×××**号“思域”牌小型轿车，沿庐江县庐城镇移湖路由南向北行驶，途经“徐记排档”门前路段变更车道时，与前方沿移湖路由西向东横过道路的行人吴正群发生碰撞，造成吴正群受伤的道路交通事故。该起事故发生后，庐江县公安局交警大队经调查分析后于2017年12月18日制发了第3401241201705740号道路交通事故认定书。认定宫尚凤负本起交通事故的全部责任；吴正群无责任。吴正群于受伤当日被送往庐江县中医院进行住院治疗，伤情经该院中医诊断为：骨折病（气滞血瘀证）；经该院中医诊断为：1、尾骨骨折；2、左小腿血肿。住院30天后于2018年1月10日出院，发生住院医药费9414.10元（宫尚凤垫付4300元）、门诊医药费746元。出院医嘱：1、继续卧床休息1月复查；2、建议暂休息3个月，加强营养；3、随诊。2018年2月13日，吴正群在安医大一附院门诊治疗，支出216.8元。安徽正邦司法鉴定所皖正邦司鉴（2018）临鉴字第730号鉴定意见书载明：吴正群的误工期限为120日、营养期限为60日、护理期限为60日。吴正群支付鉴定费1000元。事发前，吴正群以种菜为生。皖Ａ×××**号“思域”牌小型轿车的驾驶人、所有人均为宫尚凤。宫尚凤为事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险与责任限额为100万元的商业第三者责任保险（投保特约不计免赔率），事故发生在保险期限内。事发后，宫尚凤为吴正群垫付上述医药费4300元。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。吴正群因本起交通事故造成的各项经济损失有：吴正群受伤后在庐江县中医院住院治疗30天，共发生医疗费10376.9元，该院予以确认。保险公司要求扣除非医保用药费用未提交证据予以佐证，该院依法不予支持。该院依法确定吴正群的住院伙食补助费为1500元（30天×50元/天）、营养费为3000元（60天×50元/天）、护理费为7972.8元（60天×132.88元/天）、误工费为11878.8元（120天×98.99元/天）。对吴正群主张的精神损害抚慰金，该院根据吴正群的伤情，参照吴正群在事故中的过错程度，并结合当地生活水平，对精神损害抚慰金酌情确定为2000元。对吴正群主张的交通费，该院根据吴正群实际住院天数及门诊治疗和鉴定的实际酌情计算为700元。综上，该院确定吴正群因本起交通事故所造成的各项损失共计37428.5元。宫尚凤驾驶的事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（投保特约不计免赔率），因宫尚凤负本起事故的全部责任,应由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险限额赔偿吴正群37428.5元。宫尚凤为吴正群垫付的4300元，吴正群应当予以返还。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内赔偿吴正群合理损失37428.5元；二、吴正群于本判决生效之日起十日内返还宫尚凤4300元；三、驳回吴正群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830元，减半收取415元，鉴定费1000元，合计1415元，由宫尚凤负担415元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1000元。（以上各项相冲减后，实际由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内支付34543.5元至吴正群的庐江农村商业银行62×××42的账号内，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内支付3885元至宫尚凤的中国邮政储蓄银行62×××91的账号内）二审期间，当事人未提交新的证据。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于误工费的认定问题。误工费根据受害人的误工期和收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人无固定收入且无法举证证明最近三年的平均收入状况但能证明其实际从事行业的，误工费参照相同或相近行业上一年度在岗职工的平均工资计算。根据一审期间被上诉人吴正群提供的其所居住地庐城镇三里社区居委会出具的《证明》证实吴正群以种菜为生，吴正群无固定收入，伤前依靠自己的体力劳动获得收入,在无法证明其最近三年的平均收入状况情况下，误工费可以参照上一年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资计算，故一审法院关于误工费的认定并无不当。关于“三期”鉴定问题。该“三期”鉴定是经上诉人申请由一审法院委托并通过摇号方式确定的安徽正邦司法鉴定所出具，该鉴定机构和相关鉴定人员资质合法，鉴定程序正当，上诉人主张鉴定的“三期”时间过长，但并未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故上诉人此节主张，本院不予认可。关于损害赔偿计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款之规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。被上诉人吴正群在一审法庭调查阶段申请变更诉讼请求，要求按照2018年度安徽省损害赔偿标准计算护理费和误工费的主张并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 钱 岚审判员 程 镜二〇一八年十二月十日书记员 张大梅附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。