贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0602民初3159号原告：贵州典宗云建设工程有限公司。统一社会信用代码：915201020964505230。法定代表人：尤贵君，系公司总经理。住所：贵州省贵阳市南明区文昌南路**文昌苑******（大南社区）。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张岳，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。被告：贵州聚金房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91520600076044835U。法定代表人：罗孝江，系公司总经理。住所：贵;'>住所：贵州省铜仁市碧江区时代商汇******被告：罗孝江，1962年1月5日出生，汉族，四川省璧山县人，现住贵州省贵阳市小河区。二被告共同委托诉讼代理人:桂军华，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。被告：贵州聚君房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91520600MA6DRBDQ20。法定代表人：周晓庭，系公司总经理。住所：贵州省铜仁;'>住所：贵州省铜仁市碧江区川硐教育园区铜仁学院东侧 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：赵信子，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。原告贵州典宗云建设工程有限公司（下称典宗云公司）与被告贵州聚金房地产开发有限公司（下称聚金公司）、罗孝江、贵州聚君房地产开发有限公司（下称聚君公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，现已依法由审判员孙仁阔适用简易程序公开开庭进行了审理。原告典宗云公司委托诉讼代理人王明、被告聚金公司及罗孝江共同委托诉讼代理人桂军华、被告聚君公司委托诉讼代理人赵信子到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告典宗云公司请求：1、确认原告典宗云公司与被告聚金公司于2016年8月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除；2、判令被告聚金公司、罗孝江及聚君公司共同向原告典宗云公司支付工程欠款共计180万元及利息（利息从2017年8月1日起以180万元为计算基数，按月息2%计算至工程款付清时止）；3、诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费由被告共同负担。事实及理由：2016年8月3日，原告典宗云公司与被告聚金公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定被告聚金公司将其开发的位于铜仁市××区川硐“状元福邸?时光城”工程项目发包给原告施工。合同签订后，原告即根据约定及被告聚金公司通知组织人员进场施工，但因被告聚金公司未办理相关施工手续，导致原告不能正常施工。经双方协商及结算后，同意解除前述合同及补充协议、由原告退场、被告聚金公司支付原告前期施工已产生的工程款共计280万元。协议达成后，被告聚金公司于2017年1月24日向原告支付了100万元。2017年6月14日，被告聚金公司、罗孝江及聚君公司向原告出具《承诺书》，承诺剩余工程款180万元于2017年7月31日前付清。但期限届满后，被告未按承诺履行付款义务，故诉至法院提出前列诉讼请求。为证明其主张，原告依法向本院提交了以下证据：1、典宗云公司营业执照、法定代表人身份证明、以及聚金公司和聚君公司的身份信息，证明原、被告的身份情况；2、《建设工程施工合同》及《补充协议》，证明原告与聚金公司于2016年8月3日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》的事实及相关约定；3、《承诺书》，证明被告聚金公司、罗孝江及聚君公司应按承诺书内容向原告支付剩余工程款180万元及逾期利息的事实；4、情况说明两份，证明宋建军是原告典宗云公司指派的项目负责人，其行为是代表典宗云公司的职务行为；5、（2018）黔0602执保108号民事裁定书、保全费及保全保险费发票，证明典宗云因申请财产保全产生保全费5,000元、保全保险费4,000元的事实。被告聚金公司及罗孝江辩称：原告持有的《建设工程施工合同》及《补充协议》与被告持有的《建设工程施工合同》及《补充协议》在签订时间和签名上都不相同，但对原告诉称的《建设工程施工合同》及《补充协议》真实性不持异议，合同签订后原告并未实际施工，该合同及补充协议确已解除。罗孝江系聚金公司法定代表人，出具《承诺书》的行为系代表聚金公司的职务行为。《承诺书》系聚金公司向宋建军作出，与原告典宗云公司无关，无需向原告支付任何工程款及利息。原告主张的诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费等均无事实和法律依据，与聚金公司和罗孝江无关。为证明其主张，被告聚金公司依法向本院提交了《建设工程施工合同》及《补充协议》，证明聚金公司与原告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的时间是2016年6月4日，无宋建军签字，而原告提交的《建设工程施工合同》及《补充协议》的签订时间为2016年8月3日，且有宋建军签名。另外前述合同签订后原告未按约定施工的事实。被告聚君公司辩称：对《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除的事实不持异议。但认为聚君公司并非合同及协议的当事人，原告向其主张要求支付工程款没有事实和法律依据。同时又认为，《建设工程施工合同》及《补充协议》实际是宋建军挂靠原告典宗云公司与聚金公司签订，宋建军无施工资质，《建设工程施工合同》及《补充协议》应无效。《承诺书》系向宋建军作出，与典宗云公司无关。聚君公司在《承诺书》中的承诺是附生效条件的承诺，即必须在2017年7月30日前办理完土地使用证和建设规划许可证后才承诺支付工程款，但土地使用证和建设规划许可证并未在前述时间内取得，无论办证义务是谁，该承诺条件均未成就，《承诺书》自始不发生法律效力。原告诉请的利息、保全费、保全保险费、律师代理费等均无事实和法律依据，请求驳回原告诉请。为证明其主张，被告聚君公司依法向本院提交了《不动产权证书》（土地使用证）、《建设工程规划许可证》，证明土地使用证在2017年10月24日办理成功、建设工程规划许可证在2018年7月4日办理成功，被告聚君公司在《承诺书》中的承诺条件并未成就。被告罗孝江无证据提交。庭审结束后，原告典宗云公司向本院补交以下证据：被告聚金公司及被告聚君公司的企业登记信息、《土地使用权转让暨房地产合作开发协议书》。证明聚金公司股东为罗孝江和罗孝超，聚君公司股东为周晓庭和胡全得。罗孝江与聚君公司系合作开发关系，被告罗孝江占17.5%股份，聚君公司占82.5%股份，且土地证及建设规划许可证是被告罗孝江负责办理的事实。经审理查明：2016年7月4日，原告典宗云公司与被告聚金公司签订了一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定被告聚金公司将其开发的位于铜仁市××区川硐“铜仁?状元福邸?时光城”工程项目发包给原告施工。合同签订后，双方又于2016年8月3日再次签订了一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，前后两份《建设工程施工合同》及《补充协议》内容大致相同，仅有部分细微变化。合同签订后，原告随即组织人员进场施工，施工过程中，因涉及相关手续尚未办理导致停工。2017年6月14日，经双方协商及结算后自愿达成以下意见：1、双方同意解除《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、由原告退场；3、原告前期施工已产生的工程款共计280万元，已付100万元，尚欠180万元。协议达成后，被告罗孝江于2017年6月14日向原告出具一份《承诺书》，承诺剩余工程款180万元于2017年7月31日前付清。被告聚君公司在《承诺书》空白处手写载明：“必须在2017年7月30日前办理完土地证、建设规划许可证后才支付此款。”聚君公司法人周晓庭及股东胡全得签名，并加盖聚君公司公章。期限届满后，被告方未按《承诺书》约定履行付款义务，故引发本案诉讼。诉前，原告向本院申请诉前财产保全，本院审理后于2018年9月10日依法作出了（2018）黔0602执保108号民事裁定书，冻结了被告聚君公司在贵州银行铜仁分行营业部账号为06×××81的存款200万元，冻结期限一年。产生保全费5,000元、保全保险费4,000元。另查明，案外人宋建军系原告典宗云公司聘请的“铜仁?状元福邸?时光城”工程项目负责人，但宋建军并非典宗云公司职工，也未与原告典宗云公司签订劳务合同。被告聚金公司前期支付的100万元工程款系支付至宋建军个人账户，但宋建军本人明确表示收取的100万元系代原告典宗云公司收取，系职务行为。《承诺书》中所提及的土地证于2017年10月24日办理成功、建设工程规划许可证于2018年7月4日办理成功。权利人均为被告聚君公司。经企业工商登记信息查明，聚金公司于2013年9月4日成立，罗孝江任公司法定代表人，股东为罗孝江和罗孝超（罗孝江持股70%、罗孝超持股30%）。聚君公司为于2017年1月12日成立，周麟任法定代表人，股东为周麟、简光泽、蒲勇祥、谢军雄、杨进军（周麟持股15%、简光泽持股10%、蒲勇祥持股10%、谢军雄持股40%、杨进军持股25%）。2017年1月22日，聚君公司法定代表人变更为周晓庭，股东变更为周晓庭和胡全得（周晓庭持股60%、胡全得持股40%）。2017年1月16日，案外人周麟、杨进军、谢军雄、蒲勇祥、简光泽为转让方（甲方）、周晓庭和胡全得为受让方（乙方）、罗孝江为合作方（丙方），三方共同签订了一份《土地使用权转让暨房地产合作开发协议书》（下称《合作协议》），明确约定：第一条1.1：甲方系控规B-08-07号地块合法使用权人，2014年11月30日与丙方（丙方以贵州华信房地产开发有限公司为主体）订立“房地产合作开发框架协议书”，约定双方共同合作开发该地块。由于多种原因，在完成地块的基础工程后，合作开发已终止。1.4：前期甲方已交土地款2,050万元，罗孝江100万元，为了项目的合作，现由乙方代表甲方交470万元作为项目合作款，土地金交完后，甲方将土地使用权证挂到刚成立的聚君公司名下，再将公司100%股份过户到周晓庭和胡全得名下。第二条：控规B-08-07号地块和房开项目概况。地块位于铜仁市××区××硐教育学院体育××路（铜仁学院东侧，体育馆南侧），项目名称为：“贵州铜仁?状元福邸?时光城”。项目用地面积31858㎡，项目总建筑面积为120574㎡。具体以规划确定为准。第三条3.2约定：由甲方五位自然人以控规B-08-07号地块作为出资设立聚君公司。3.4约定：乙方补交完剩余土地款470万元之日，由甲方配合乙方、丙方完成新设立的聚君公司的全部股权转让变更工商登记手续。股权分配比例由乙方和丙方作如下确认：总投资4,000万元，乙方出资3,300万元，占股82.5%，丙方以前期投资作价700万元，占股17.5%。第四条4.2约定：丙方在本协议签订前已完成的项目前期基础施工，包括土石方、已建临时设施、已交规费税费等，经乙方和丙方确认合计为700万元，作为丙方出资。4.3约定：丙方负责完成项目建筑工程所需的全部手续，包括建筑施工许可证、建筑规划许可证等。第五条5.5约定：如丙方未按本协议第4.3条约定履行义务，应向乙方承担违约责任，由此造成的一切经济损失由丙方承担。5.6约定：对丙方在签署本项目上所负的外债，乙方有权直接通过扣减丙方股份的方式弥补损失，如股份不够抵扣，甲方有义务帮助乙方追讨丙方。以上事实，有原告典宗云公司提交的原告与聚金公司于2016年8月3日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》、《承诺书》、情况说明两份、（2018）黔0602执保108号民事裁定书、保全费及保全担保费发票、被告聚金公司及被告聚君公司的企业登记信息、《土地使用权转让暨房地产合作开发协议书》、被告聚金公司提交的原告与聚金公司于2016年7月4日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》、被告聚君公司提交的《不动产权证书》（土地使用证）、《建设工程规划许可证》，以及当事人庭审陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。焦点：1、原告诉讼主体资格是否适格；2、《承诺书》的法律性质及欠付的180万元工程款及利息应由谁支付；4、保全费、保全保险费及原告律师代理费由谁负担。本院认为：关于原告典宗云公司与被告聚金公司于2016年8月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否已经解除的问题。审理中，被告聚金公司、罗孝江和聚君公司对前述《建设工程施工合同》及《补充协议》的真实性及已经解除的事实不持异议，故本院对其解除事实予以确认。关于原告诉讼主体资格是否适格的问题。本案中，案外人宋建军系原告典宗云公司聘请的“铜仁?状元福邸?时光城”工程项目负责人，宋建军与被告聚金公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系职务行为，《承诺书》所承诺的对象也应认定为典宗云公司而非宋建军个人，由此产生的相关权利义务应由典宗云公司享有和承担，故原告典宗云公司在本案中作为原告起诉，其诉讼主体资格适格。被告聚君公司辩称系宋建军挂靠原告典宗云与聚金公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，因未提供相关证据证明，其辩称理由不予采纳。关于《承诺书》的法律性质及欠付的180万元工程款及利息应由谁支付问题。如前所述，《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同当事人是典宗云公司与聚金公司，典宗云公司前期施工产生的工程款理应由聚金公司负担。而根据《承诺书》内容并结合前述《土地使用权转让暨房地产合作开发协议书》的相关内容，罗孝江以其前期投资作价700万元在聚君公司持股17.5%，而聚金公司在聚君公司并未持股，罗孝江作为聚金公司法定代表人，所作出的承诺行为应包括两方面内容：一是确认原告典宗云公司前期施工工程款为280万元，尚欠180万元的事实；2、罗孝江对聚金公司所欠的180万元工程款，如果聚金公司在2017年7月31日前不能付款，罗孝江愿意以在聚君公司的股份对其欠款承担保证责任。因此，罗孝江的承诺行为是一种担保行为，原告主张罗孝江的承诺行为是债的加入的理由不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”结合本案《承诺书》内容，本院认为罗孝江的保证方式应为一般保证，且原告起诉已过6个月的保证期间，保证人罗孝江可免除保证责任。而对于聚君公司股东周晓庭和胡全得在《承诺书》中签名和加盖聚君公司公章的性质问题，结合前述《土地使用权转让暨房地产合作开发协议书》的相关内容，负责办理涉案工程地块的土地使用证（即《承诺书》中提到的土地证）的义务人为罗孝江，且罗孝江负责办理涉案工程的相关手续是其与聚君公司合作的条件之一，故聚君公司在《承诺书》中备注的“必须在2017年7月30日前办理完土地证、建设规划许可证后才支付此款。”是一种附条件的承诺，即只有罗孝江在2017年7月30日前办理完土地证、建设规划许可证的前提下才同意用罗孝江在聚君公司的股份支付其欠付的180万元工程款。该条件的成就是聚君公司付款的前提和保障。而根据查明的事实来看，《承诺书》中所提及的土地证是于2017年10月24日办理成功、建设工程规划许可证是于2018年7月4日办理成功，并未按《承诺书》中所规定时间即2017年7月30日前办理完毕，其聚君公司的承诺条件并未成就，故聚君公司对聚金公司欠付的工程款180万元及利息无需承担任何责任。因此，欠付的180万元工程款及利息应由被告聚金公司负责偿还。关于利息的具体计算方式问题，因双方并未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告主张按月息2%计算明显过高，超出部分依法不予支持。根据前述规定，应以欠付的180万元为计算基数，从2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，计算至欠款付清时止。关于诉前保全费、保全保险费及原告律师代理费由谁负担的问题。因本案系因被告聚金公司未按《承诺书》承诺的内容支付工程款引发，由此给原告造成的合理诉讼成本应由被告聚金公司负担。诉前保全费5,000元及保全保险费4,000元系合理损失，应当予以支持。关于原告委托的律师代理费问题，因原告并未提供具体的委托合同、具体的律师费金额及发票，且律师代理费并非必然损失，双方也未对律师代理费的负担作出明确约定，故对律师代理费的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告贵州典宗云建设工程有限公司与被告贵州聚金房地产开发有限公司于2016年8月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除；二、由被告贵州聚金房地产开发有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向原告贵州典宗云建设工程有限公司支付欠付的工程款180万元及利息（利息计算方式：以欠付的180万元为计算基数，从2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计算至欠款付清时止）；三、诉前保全费5,000元、保全保险费4,000元，共计9,000元，由被告贵州聚金房地产开发有限公司负担；四、驳回原告贵州典宗云建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10,500元（原告已预交），由被告贵州聚金房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可于本判决所明确的履行期限届满之日起二年内，申请本院强制执行。审 判 员  孙仁阔二〇一八年十二月二十一日代理书记员  谢 伟