广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3153号上诉人（原审被告）：德丽科技（珠海）有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区新青科技工业园珠峰大道**（**厂房**厂房**）。法定代表人：MANNYMARIMUTHU。委托诉讼代理人：张洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁杨清，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周素芳，女，1986年10月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市，委托诉讼代理人：姚丽慧，广东海鸥律师事务所律师。上诉人德丽科技（珠海）有限公司（以下简称德丽科技公司）因与被上诉人周素芳劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2018）粤0403民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人一审诉讼请求周素芳向一审法院起诉请求：判令德丽科技公司支付违约辞退的赔偿金174000元。一审法院查明的事实周素芳与德丽科技公司于2004年3月8日建立用工关系，周素芳在德丽科技公司担任助理工程师。2014年1月1日，周素芳与德丽科技公司签订无固定期限劳动合同。2018年3月29日，德丽科技公司向员工发出通知告知苏州东山精密制造有限公司收购Multek，所有员工的劳动合同不会有任何变化，薪资、福利、工龄等方面待遇也维持不变。当晚，有部分德丽科技公司的员工开始聚集，德丽科技公司处于半停工状态。2018年3月30日至2018年4月4日，德丽科技公司基本上处于停工状态。2018年4月3日，德丽科技公司向员工发出通知，内容如下：“伟创力与苏州东山精密制造股份有限公司的全资子公司Multi-FlnalineElectronixlnc已签订了一份协议，将向其出售伟创力子公司Multek的中国业务。……在此我们向大家明确以下几点：……股权变更后，将维持所有员工当前的福利制度，包括年度调薪机会、职业晋升机会、年终奖、季度奖、房补、餐补、年假、带薪休假、年节福利和加班计算方式等。……从3月27日起至本公告生效日止，对有怠工、停工、旷工等违纪行为的员工，公司不予追究，正常发放在此期间的工资。在本公告生效后，若员工不按照公司规章制度正常工作，公司将依据相关法律法规及公司规章制度进行严肃处理。本公告于北京时间2018年4月4日零时起正式生效。本公告中指的Multek包含珠海斗门超毅实业有限公司、珠海斗门超毅电子有限公司、超毅科技（珠海）有限公司、德丽科技（珠海）有限公司、珠海硕鸿电路板有限公司。”2018年4月4日至4月8日，德丽科技公司员工陆续返回工作岗位。2018年4月8日，德丽科技公司开始恢复正常生产。2018年4月6日，德丽科技公司作出员工违纪报告，以周素芳对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重，旷工三天为由解雇周素芳。德丽科技公司向周素芳出具离职证明，证明德丽科技公司于2018年4月6日解雇周素芳，解除与周素芳的劳动合同关系。周素芳称其离职前12个月平均工资为6000元。德丽科技公司称周素芳离职前12个月平均工资为5498.6元。另查明，德丽科技公司的纪律执行程序文件第90条规定对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重，扣6分；第52条规定旷工1小时以上，扣2分，第80条规定连续两个工作日旷工，扣4分；第102条规定集体怠工或罢工者，扣6分；关于员工纪律处罚规定的处罚方式第5项规定扣6分者，将给予即时解雇处理。该纪律执行程序文件于2007年9月24日经过经珠海高新技术产业开发区新青科技工业园工会工作委员会备案，并在厂区内公示。一审裁决结果及理由一审法院认为：本案的争议焦点是德丽科技公司是否属于违法解除劳动合同。根据德丽科技公司作出的员工违纪报告，德丽科技公司基于两方面的理由解除与周素芳的劳动合同，一是对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重，二是旷工三天。德丽科技公司用于证明周素芳有“对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重”的行为的证据，仅是一组照片和视频资料，该组材料反映了德丽科技公司的员工针对公司被收购事项，聚集厂区附近表达相应诉求的情况，虽然周素芳也在其中，但并不能证明其对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重。德丽科技公司以此理由解除与周素芳的劳动合同，没有事实依据。德丽科技公司还认为周素芳存在旷工三天的行为。首先，德丽科技公司没有提供证据证明周素芳的旷工具体发生在何时。其次，因为公司被收购，公司员工聚集表达诉求，德丽科技公司自2018年3月29日至2018年4月8日处于半停工和停工状态，没有正常生产，德丽科技公司向全体员工发出通知，对2018年4月4日前发生怠工、停工、旷工等违纪行为的员工，公司不予追究。因此，即使周素芳在该期间有旷工行为，德丽科技公司也已明确作出不予追究的承诺。德丽科技公司的该通知是针对全体员工作出的，也应适用于周素芳。最后，德丽科技公司于2018年4月6日作出解除与周素芳劳动合同的决定，2018年4月5日至4月7日是国家法定的清明节假期，因此自2018年4月4日至德丽科技公司解除劳动合同之日，周素芳也不可能旷工三日。德丽科技公司以此理由解除劳动合同，没有事实依据。德丽科技公司解除周素芳的劳动合同，没有事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，向周素芳支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所以称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，周素芳在德丽科技公司的工作年限为14年1个月，德丽科技公司应当按照周素芳在劳动合同解除前十二个月的平均工资的二倍向周素芳支付14.5个月的赔偿金。双方对周素芳在劳动合同解除前十二月的平均工资存在争议。周素芳认为是6000元，其提供了个人所得税纳税清单作为证据。德丽科技公司主张是5498.6元，其提供其自行制作的工资表作为证据。一审法院认为周素芳提供的证据是国家税务机关出具的，证明效力明显高于德丽科技公司自行制作的工资表，故一审法院对周素芳提供的个人所得税纳税清单上记载的工资收入予以采信，但具体数额以一审法院核算为准。经一审法院核算，周素芳在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5718.38元［（5937.11元＋9，500.54元＋6910.49元＋6459.03元＋4151.18元＋4777.32元＋4521.69元＋4585.18元＋6675.65元＋4249.94元＋5110.17元＋5742.28元）÷12个月］。德丽科技公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金为165833.02元（5718.38元×2×14.5个月）综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、德丽科技公司于判决生效之日起七日内向周素芳支付违法解除劳动合同的赔偿金165833.02元；二、驳回周素芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，减半收取5元（周素芳已预交），由德丽科技公司负担。当事人上诉及答辩情况德丽科技公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令周素芳承担本案诉讼费。事实与理由：周素芳严重违反德丽科技公司的规章制度，德丽科技公司系合法解除双方的劳动合同。根据德丽科技公司一审提交的视频光盘及视频截图显示：周素芳周素芳在罢工现场拉横幅（横幅内容为“伟创力赔钱，买断工龄！”），带头起哄，煽动罢工。上述行为严重违反了德丽科技公司《纪律执行程序文件》第52条、第80条及第90条、第102条的规定，应当予以解雇。然而，一审判决认为：“该组材料反映了被告德丽公司的员工针对公司被收购事项，聚集厂区附近表达相应诉求的情况，虽然原告周素芳亦在其中，但并不能证明其对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重”并据此认为德丽科技公司解除劳动合同没有依据。德丽科技公司认为一审判决的观点是过于片面，法院应根据本案的特殊背景，结合本案其他证据进行评判，而不是以德丽科技公司无法直接提供反映违反纪律执行文件第52条、80条、90条规定的证据而简单否定德丽科技公司解除劳动合同的合法性。根据德丽科技公司一审提交的厂区大门监控视频及执法记录仪拍摄的视频显示：3月29日至4月10日期间，大量员工聚集在厂区门口进行罢工，并挂出“黑心工厂、赔我血汗钱、买断工龄、合法争取”、“伟创力有意逃脱社会赔偿责任”的横幅，并对欲回岗上班的员工进行阻拦或恶语相向，包括使用“汉奸”、“叛徒”等字眼。长达两周的罢工对德丽科技公司的生产经营造成了严重影响，导致德丽科技公司在全面停产期间经济损失高达14485860美元。员工为谋求不合法的利益采取集体罢工，意图迫使德丽科技公司支付不合法、不合理的补偿，周素芳周素芳亦参与其中。德丽科技公司在一审中提交的证据可见，在德丽科技公司及斗门区政府已多番开展普法、告知的情况下，部分员工陆续开始返回工作岗位，但周素芳依旧拒绝服从公司管理安排，不依不饶地以罢工方式对德丽科技公司施压，为此德丽科技公司不得不采取措施加以遏制。尽管周素芳否认存在罢工的行为，但周素芳在罢工现场带头牵挂带有罢工标语的横幅亦是事实，周素芳存在违反纪律执行文件第90条规定并非没有依据。德丽科技公司认为，在如今诚信明显缺失的社会，一个以不合理的手段强迫公司支付补偿的员工，在存在诸多严重违反公司规章制度行为的情况下，仍可以取得双倍经济赔偿金显然不合理。实际上，在与本案相类似的案件中，有员工曾在微信群中散布类似言论，长此以往将对斗门区其他类似企业带来不良影响。综上所述，德丽科技公司是合法解除与周素芳的劳动合同，无需向周素芳支付违法解除劳动合同的赔偿金。请二审法院依法撤销一审判决，改判德丽科技公司无须承担双倍经济赔偿金。周素芳答辩称：一、一审法院判决要求德丽科技公司支付周素芳违法解除劳动合同赔偿金165833.02元，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。二、周素芳不存在严重违纪行为。1.德丽科技公司未有证据证明周素芳存在“对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重”的行为，因此其以此理由解除劳动关系，属于违法辞退。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.德丽科技公司以周素芳旷工三天为由解除劳动合同，但是德丽科技公司未提交相应证据。且德丽科技公司向全体员工发出通知，对2018年4月4日之前发生怠工、停工、旷工等违纪行为的员工，公司不予追究。因此，即使周素芳存在旷工事实，德丽科技公司也不应追究周素芳的责任。且双方于2018年4月6日就已解除劳动关系，从2018年4月4日至2018年4月6日算，周素芳也不可能旷工三天，2018年4月6日被辞退时明显在厂工作。因此，德丽科技公司解除劳动合同关系，属于违法解除，应支付赔偿金。三、德丽科技公司解除与周素芳的劳动合同关系，程序不合法。1.德丽科技公司解除劳动合同时，仅口头通知周素芳，当时并未向周素芳出示解除事宜已通知工会，且得到工会认可。到了诉讼阶段才提出通知工会的文件，显然是事后补作的，是虚假证据。2.负责沉金镀金以补金工序，会接触剧毒液体金水。但德丽科技公司在决定辞退周素芳之前及之后，并未依法对周素芳进行离岗前健康检查。辞退之后周素芳多次联系人事部门，但均被拒绝。德丽科技公司该行为程序不合法，导致辞退违法，也应向周素芳支付赔偿金。四、德丽科技公司在上诉状称“一个以不合理手段强迫公司支付补偿的员工，存在诸多严重违反公司规章制度行为的情况下，仍可以取得双倍经济补偿金……”的论述，显然强词夺理。依法治国是我国宪法规定的基本制度，任何机构、组织、团体、个人都应遵守，但德丽科技公司作为一个用人单位，首先就应做到依法管理公司，如果出现违法行为就应受到法律制裁。综上所述，德丽科技公司辞退周素芳无事实依据，辞退程序违法，应向周素芳支付赔偿金。一审法院作出的判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。二审裁判结果及理二审法庭调查中，德丽科技公司当庭出示该公司人事经理杨柳的手机截图，该截图由郭海浪制作并发送给杨柳，内容为周素芳拉横幅的照片，用以证明周素芳存在对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，带头起哄等情节严重的违纪行为。周素芳质证称，对当庭出示的微信照片的来源真实性不认可，根据微信电子证据出示证据的规则，超毅实业公司应提交电子证据的原始媒介，但是超毅实业公司称以上证据是郭海浪将图发给杨柳，故无法确认郭海浪所发的照片的真实性，另外这种转发仅仅是一种传来证据，并不是可以证明一审超毅实业公司提交的图片真实性的原始媒介。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于德丽科技公司对周素芳解除劳动合同是否违法、是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。首先，德丽科技公司基于两方面的理由解除与周素芳的劳动合同，一是对他人使用侮辱或粗鲁语言，搬弄是非，散布谣言，诽谤和恐吓他人，情节严重，二是旷工三天。但德丽科技公司提供的照片和监控录像截图仅能证明周素芳在内的部分员工聚集在厂区表达相应诉求的情况，不能证明周素芳存在上述违纪行为，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，对于德丽科技公司主张的周素芳的违纪事实不予采纳，并无不当。至于德丽科技公司申请法院调取证据的问题，根据《中华人民共和国电信条例》第六十五条，电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。因此，德丽科技公司调取微信记录的申请不属于民事案件调取证据的范围，本院不予准许，一审法院就此处理并无不当，本院予以维持。其次，退一步讲，即便如德丽科技公司主张，周素芳存在与罢工相关的违纪行为，德丽科技公司已于4月3日发出通知告知全体员工对2018年4月3日前的发生怠工、停工、旷工等违纪行为的员工不予追究，应适用于周素芳。由于4月5日至7日为国家法定清明节节假日，故德丽科技公司于4月6日以旷工三日为由作出解除决定，没有事实和法律依据。同时，德丽科技公司未提供证据证明周素芳于4月3日后继续发表违纪言论并达到情节严重的情况，故德丽科技公司作出的解雇决定于法无据。一审法院判定德丽科技公司应向周素芳支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，德丽科技公司上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由德丽科技（珠海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十二月二十七日书记员  龚畅亚书记员  梁煜平