重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）渝01民初541号 原告：陈道利，男，汉族，1963年4月2日出生，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：张继猛，重庆易坤律师事务所律师。 原告：陈代海，男，汉族，1965年9月16日出生，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：张继猛，重庆易坤律师事务所律师。 被告：重庆鸿猷房地产开发有限公司，住所地重庆市渝**龙溪龙脊路**，统一社会信用代码：91500112203231087H。 法定代表人：苏德元，董事长。 委托诉讼代理人：胡政武，重庆大工律师事务所律师。 原告陈道利、陈代海诉被告重庆鸿猷房地产开发有限公司（以下简称鸿猷房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案受理以后，依法由审判员方剑磊担任审判长，审判员杜伟主审，与审判员李颖组成合议庭，对本案进行审理。因工作原因，2017年9月18日，合议庭成员变更为由审判员陈瑜主审并担任审判长，与审判员刘毅、乔艳组成合议庭，对本案进行审理。原告陈道利、陈代海及其委托代理人张继猛，被告鸿猷房地产公司的委托代理人胡政武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈道利、陈代海诉称：原告于2007年10月16日与被告签订联合开发合同，约定由双方共同合伙开发位于重庆市渝北区龙溪街道双桥村12社15号地块，从事房地产开发并对外销售。在合伙开发中，陈道利、陈代海为一方，鸿猷房地产公司为一方，在合伙开发期间，所有投入由两方各自承担50%，在开发完毕扣除联合开发的所有成本费和全部税金，以及对外债务后的净利润，由两方各自分配50%，现开发已完毕，被告一直不与原告清算，也不分配利润给原告，经双方协商未果，故形成纠纷。因被告与案外人颜焘的债务纠纷致使房屋被查封，被告未能证明其向颜焘的借款系用于案涉项目开发，该借款应认定为被告自身债务，原告对案涉房屋申请司法查封的行为并非导致案涉房屋无法销售的直接原因，故被告对案涉项目的利润分配条件不能成就存在过错，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，应视为双方约定的利润分配条件已经成就。被告所称的案涉项目存在欠付地价款及原告欠付投资款等问题，均系案涉项目的债务清理问题，双方可在分配利润时一并进行核算解决。为此，特请求：1.依法判令被告向二原告支付鸿新景苑开发项目利润的50%（暂定2000万元，以司法评估为准）；2.本案诉讼费由被告鸿猷房地产公司承担。 被告鸿猷房地产公司辩称：1.原告欠付投资款200余万元；2.工程完工后，双方进行了预分配，原告分得了相应的房产和现金，没有补交税金；3.本工程还涉及部分工程款未付，工程款部分未结算，导致公司不能清算，鸿猷房地产公司多次要求原告进行清算，因原告拒绝履行导致鸿猷房地产公司因欠款被查封；4.根据合同约定，是在销售之后扣除成本再进行利润分配，现未达到结算条件，鸿猷房地产公司同意司法清算进行利润分配，但是工程是否有利润尚不清楚。 根据各方当事人在原审中举示的证据，以及本案审理过程中的陈述等，本院确认如下事实： 鸿猷房地产公司具有房地产开发资质。 2007年10月16日，以被告鸿猷房地产公司为甲方，以原告陈道利、陈代海为乙方，双方签订了一份《联合开发合同》，约定双方提供各自合法拥有的位于渝北区龙溪镇街道双桥村12社15号地块面积2598㎡的国土使用权，乙方同意将自己拥有的土地使用权依法过户至甲方名下与甲方土地合并，统一规划，统一经营，由双方联合开发。其中第二条合作方式约定联合开发以合伙型联营方式进行。第四条合作期限约定“合作期限为自乙方将其国有土地使用权依法过户在甲方名下至渝北区龙溪镇街道双桥村12社15号地块开发建设销售后利润分配完毕止”。第五条联合管理机构约定双方各派三人组成联合开发管理委员会，负责协调各方关系，对合作中重大事项作出决策。第六条资金筹措第一项约定双方各自按照所需资金的50%比例投入，第六条第二项约定“甲、乙双方必须在联合管理委员会书面通知送达后七个工作日之内足额投入相应开发资金，否则视为违约，每逾期投入一天，违约方应按每次其应当投入开发资金额的1‰（千分之一）支付违约金”。第十二条利润分配约定“在完成双桥村15号地块商品房销售后，扣除本次联合开发建设经验的所有成本费用和全部税金以及一切对外债务后的净利润，甲、乙双方各按50%分配”。 其后在开发过程中，原告共投入资金13432341元。2013年项目工程竣工验收，双方均未再进行投资。 工程竣工验收后，在双方对利润进行的预分配中，原告分得房屋6套，价值3310809元，分得现金1400万。 2015年4月16日鸿猷房地产公司制作《资金收付汇总》一份，载明双方合作开发项目中，鸿猷房地产公司现金投入14579617.15元，分得现金14347276.15元，分配房产价值9210801元；陈道利、陈代海现金投入13432341元，分得现金1320万元，分得房产价值3778321元。庭审中双方均认可该表中双方分得的现金和房产均是预分配。 2015年3月5日，重庆市渝北区国土资源管理分局向鸿猷房地产公司发送通知一份，主要内容为鸿猷房地产公司修建的“鸿新锦苑”项目因增加建筑面积，应当补缴地价款3766万元，并通知鸿猷房地产公司于2015年3月30日前向该局申请办理增加建筑面积补缴地价款事宜。 双方均认可涉案房屋未销售完毕，涉案工程应补缴地价款3766万元。 另查明，涉案项目部分房屋（17套）办理了在建工程抵押登记且被司法机关依法查封，部分房屋（73套）被司法机关依法查封。 陈道利、陈代海于2015年5月4日向本院起诉，请求判如所请，本院于2015年9月14日作出（2015）渝一中法民初字第00891号民事判决，判决：“驳回陈道利、陈代海的诉讼请求。案件受理费141322.51元，由陈道利、陈代海负担。”陈道利、陈代海不服，提起上诉。依照陈道利、陈代海的申请，重庆市高级人民法院依法向渝北区不动产登记中心和渝北区人民法院调取了（2014）渝北法民初字第13508号民事裁定书和（2014）渝北法民初字第13508号民事调解书。渝北区不动产登记中心向重庆市高级人民法院说明，因案涉房屋已有多次轮候查封，其无法提供所有案涉房屋查封情况的书面裁定。根据实际情况，重庆市高级人民法院要求渝北区不动产登记中心提供了案涉项目首次被查封的民事裁定书，即渝北区人民法院2014年9月3日作出的（2014）渝北法民初字第13508号民事裁定书。该裁定书主要载明：“因原告颜焘与被告鸿猷房地产公司、苏德元、苏丹、重庆识图贸易有限公司、重庆新业鑫商业有限公司民间借贷纠纷一案，颜焘向渝北区人民法院申请财产保全，要求查封鸿猷房地产公司名下位于重庆市渝北区龙溪街道红叶路39号洪新景苑1幢2-商场，并提供相应担保。渝北区人民法院经审查，认为颜焘的申请符合法律规定，裁定准许了颜焘的申请。” 重庆市高级人民法院认为，双方合作开发的案涉项目具备利润分配的条件。主要事实和理由：因鸿猷房地产公司与案外人颜焘的债务纠纷，渝北区人民法院查封了案涉房屋，此后亦有其他法院对案涉房屋予以了轮候查封，其中包括陈道利、陈代海因本案纠纷申请一审法院对案涉房屋采取的查封措施。因此，案涉房屋无法对外销售从而导致双方约定的“完成商品房销售后，扣除开发成本及税金及债务后的净利润，双方按50%进行分配”的条件不能成就。鸿猷房地产公司未能举证证明其向颜焘的借款系用于案涉项目开发，该借款应认定为鸿猷房地产公司自身债务。鸿猷房地产公司因自身债务未能清偿导致案涉房屋被司法查封，进而引发本案争议，陈道利、陈代海对案涉房屋申请司法查封的行为并非导致案涉房屋无法销售的直接原因。鸿猷房地产公司对案涉项目的利润分配条件不能成就存在过错。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地组织条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，应视为双方约定的利润分配之条件已经成就。鸿猷房地产公司所称的案涉项目存在欠付地价款及陈道利、陈代海欠付投资款等问题，均系案涉项目的债务清理问题，双方可在分配利润时一并核算解决。综上，重庆市高级人民法院裁定：“一、撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00891号民事判决；二、本案发回重庆市第一中级人民法院重审。” 原审过程中，因案涉纠纷陈道利、陈代海向本院申请对鸿猷房地产公司价值2000万元的财产进行查封，本院经审查于2014年12月9日作出（2014）渝一中法民保字第00348号民事裁定书，裁定对鸿猷房地产公司的财产进行查封。本案审理过程中，陈道利、陈代海申请财产续保，本院经审查作出(2018)渝01执保131号裁定，裁定对鸿猷房地产公司价值2000万的财产进行查封。 审理中，2016年9月18日，陈道利、陈代海就整个案涉地块项目向本院申请司法清算。2017年10月12日，鉴定机构重庆普华会计事务所有限公司出具鉴定所需资料清单。2017年10月18日，本院组织询问，确认清单上所列资料由鸿猷房地产公司持有。后鸿猷房地产公司在本院指定期限内未提交相关资料，该公司辩称经侦办案调走财务凭证等资料，但未向本院提供任何线索。2017年12月15日，鉴定机构重庆普华会计事务所有限公司以无相应鉴定资料无法鉴定为由，出具了退件函。2018年3月14日，陈道利、陈代海向法院申请司法鉴定，请求对鸿新景苑1幢在2015年4月16日之后出售的以及未出售的车库、商业房屋、住宅房屋的现有价值（鉴定机构实际鉴定时的市场价值）进行鉴定。2018年7月16日，鸿猷房地产公司向本院提交了59份以房抵债协议、房屋买卖合同等，并要求以证据中载明的价格认定前述59套房屋价值。后陈道利、陈代海认可对其中56份以房抵债、房屋买卖合同的证据中的抵偿价格，自愿撤回对该56份材料中涉及的房产的鉴定申请，对其余未出售的部分要求继续鉴定。2018年10月26日，本院向陈道利、陈代海发出缴纳鉴定费通知书。2018年11月1日，陈道利、陈代海向本院提交申请，称“因经济困难，无法缴纳天健会计师事务所高额评估费”，申请本院另行选择（委托）评估机构。2018年11月9日，鉴定机构重庆天健资产评估土地房地产估价有限公司向本院出具退件函。 庭审中，陈道利、陈代海提出再次申请鉴定，声称鉴定被退回系因当时鉴定机构没有给出具体的鉴定费用。但根据陈道利、陈代海于2018年11月1日向本院提交的异议申请系认为鉴定费过高，而非没有具体的鉴定费金额，故本院对其再次申请鉴定的意见不予准许。 庭审中，双方确认：1.在开发过程中，原告共投入资金13432341元，被告投入资金14579617.15元，原告尚欠付投资款1147276.15元；2.根据发回重审的原审证据卷第9-16页的2008年至2014年的鸿新景苑成本费用收支明细表，共计支出96905484.25元；3.应补缴地价款37660000元，按照50%比例双方共同承担；4.根据发回重审的原审证据卷第9-16页的收支明细表，2010年至2014年收入总金额是144216082.07元；5.被告举示的59套以放抵债和房屋买卖协议，原告予以认可，并同意按照上述59套的房屋价格来计算价值，总价款为59018629元。 本院认为，陈道利、陈代海与鸿猷房地产公司为合作开发房地产签订了《联合开发合同》，合同中约定双方共同出资、共同开发、共享收益、共担风险，构成合资、合作开发房地产合同关系。且鸿猷房地产公司具备相关房地产开发资质，该合同作为双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。双方均应按照合同约定履行自己的义务，行使自己的权利。 本案审理的焦点问题是：陈道利、陈代海应分配的利润是多少。对此，本院评判如下： 本案之所以不能以司法鉴定的方式就案涉项目的投入、收入、支出等进行清算，皆因鸿猷房地产公司持有证据无正当理由拒不提交。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据该规定，本可推定陈道利、陈代海关于投入、收入、支出的主张成立，因庭审中双方同意按原审证据卷宗第9至16页的资金明细表、2015年4月16日鸿猷房地产公司制作《资金收付汇总》以及被告举示的59份以房抵债和房屋买卖协议等计算收入和成本，本院予以准许。 1.关于投入。依照双方签订的《联合开发合同》第六条资金筹措：“1.在联合开发过程中所需要的全部开发资金，甲、乙双方……按照各50%的比例投入。”庭审中，双方共同确认陈道利、陈代海共投入资金13432341元，尚欠付投资款1147276.15元；鸿猷房地产公司投入资金14579617.15元。 2.关于成本。双方在庭审中确认2008年至2014年的鸿新景苑项目发生的成本支出费用共计96905484.25元。鸿猷房地产公司另提出，除上述金额外，还有尚未发生的应支出部分，包括未结算完的工程款、应补缴的土地费用37660000元、房屋办证等费用。陈道利、陈代海认可应补缴的土地费用37660000元属于未发生的成本费用，对于未结算完的工程款和房屋办证的费用不予认可。因本案中鸿猷房地产公司并未举示关于欠付工程款、房屋办证费用的证据，本院对其此项主张不予采信。目前，案涉项目的成本支出费用应当为双方根据2008年至2014年的成本费用收支明细表确认的支出费用96905484.25元和应补缴的土地费用37660000元，总计134565484.25元。 3.关于收入。根据2010年至2014年的案涉项目收支明细表，双方确认收入金额总计144216082.07元。关于鸿猷房地产公司在本案审理中举示的59份房屋买卖合同和以房抵债合同，鉴于陈道利、陈代海对上述59份合同中的价款予以认可，双方确认上述房屋的总价款为59018629元，故本院予以确认。关于上述59份合同中，载明时间在2015年4月16日之前的房屋价款收入是否应计算在双方确认的2010年至2014年的收入总额中，双方意见不一。前述59套房屋的价款是否已计入2010年至2014年的收支明细表，应以案涉项目的财物凭证等证据为据，但被告持有证据无正当理由不举示，本院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定原告的主张成立，即该部分房款未计入2010年至2014年的收支明细表中。 至于其他未销售房屋的价值部分，因被告原因致查封无法销售，陈道利、陈代海申请鉴定后又未缴纳鉴定费用，并要求按照其出具的价格评估方案进行计算，鸿猷房地产公司不同意该方案。因陈道利、陈代海在本案中未能举证证明未销售房屋的价值，故该部分房屋不计入本次结算。 据此，目前项目收入金额为203234711.07元（144216082.07+59018629=203234711.07）。 4.关于双方分配利润的比例。陈道利、陈代海实际投入资金13432341元，鸿猷房地产公司实际投入资金14579617.15元。双方签订的《联合开发合同》约定：双方按照各50%的比例投资资金，各按50%的比例分配净利润。虽然上述约定并未明确约定“按照投资比例分配利润”，但是该固定比例50%的计算实际上是按照投资比例得出的。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同仅以投资数额确定利润分配比例的，当事人未足额缴纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”依据此规定的立法精神，之所以规定对未足额出资一方的利润分配比例进行调整，是基于投资是利润分配的基础、权利义务相一致以及公平原则等因素的考虑，本案应按照实际投入比例分配利润及相关利益，即陈道利、陈代海应分配总利润的47.95%〔即13432341÷（13432341+14579617.15）=47.95%〕。 5.关于原告应分配的利润。根据双方对原审中确认无异议的事实，陈道利、陈代海在利润的预分配中已分得现金13200000元，分得房产价值3778321元，共计16978321元。本院庭审中，陈道利、陈代海确认该部分金额应从其所得利润中予以扣除。因此，目前案涉工程的总利润=总收入（203234711.07元）-总成本（134565484.25元）=68669226.82元，陈道利、陈代海应得利润为32926894.29元，再减去其已分配的利润16978321元，即本案中陈道利、陈代海还应分得利润15948573.29元。 综上，陈道利、陈代海的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告重庆鸿猷房地产开发有限公司在本判决生效后十五内向原告陈道利、陈代海支付鸿新景苑开发项目利润15948573.29元； 二、驳回原告陈道利、陈代海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费141800元，由被告重庆鸿猷房地产开发有限公司负担117491.44元；原告陈道利、陈代海负担24308.56元；保全申请费5000元，由被告重庆鸿猷房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判长  陈瑜 审判员  刘毅 审判员  乔艳 二〇一八年十二月二十五日 法官助理庞端端 书记员陈胜