江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0612民初8878号 原告：南通市五窑砖瓦厂有限公司管理人，住所地南通市工农路**华雅楼**。 负责人：冯瑾。 委托诉讼代理人：朱朝辉，系管理人工作人员。 委托诉讼代理人：卢卫卫，系管理人工作人员。 被告：南通市通州区石港镇人民政府，住所地南通市通州区石港镇渔湾中路**。 负责人：季新建，镇长。 委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。 原告南通市五窑砖瓦厂有限公司管理人与被告南通市通州区石港镇人民政府（以下简称石港镇政府）与破产有关的纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱朝辉、被告委托诉讼代理人吴立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：确认被告主张的2777940.7元的债务抵销行为无效。事实与理由：南通市通州区人民法院于2017年11月14日以（2017)苏0612破申字第9号民事裁定书依法受理了债务人南通市五窑砖瓦厂有限公司（以下简称五窑砖瓦厂）破产清算一案，并于2017年11月27日作出决定书指定江苏健行律师事务所担任五窑砖瓦厂管理人。五窑砖瓦厂进入破产清算程序后，被告于2018年1月10日向原告申报债权4359336.02元，经原告审核后确认债权4359336.02元，其中代垫职工债权1761396.02元，普通债权2597940元。经原告调查，2016年8月10日，被告与五窑砖瓦厂签订了一份《拆窑复耕协议》，根据协议约定，被告应在协议签订三日内，支付总补偿款的20%，约定时间内已腾空或提前腾空支付总补偿款的60%，余下20%补偿款于2016年农历年底全部兑现到位，提前腾空给予奖励、滞后腾空则核减补偿款。协议签订后，被告于2016年8月17日将20%的补偿款777698元支付至五窑砖瓦厂账户，余款至今未支付。2018年9月1日，被告向原告提出债权债务抵销主张，要求将其享有的2597940元债权与其应向五窑砖瓦厂支付的剩余拆窑复耕补偿款中的2597940元债务进行抵销。2018年10月9日，被告向原告提出债权债务抵销主张，要求将其享有的因其于2016年10月10日错汇入五窑砖瓦厂而经法院判决确认被告应返还的不当得利之债2597940元及因其于2016年11月22日代五窑砖瓦厂支付职工工资180000.7元（与原告确认的代垫职工债权1761396.02元无关）合计2777940.7元的债权与其应向五窑砖瓦厂支付的剩余拆窑复耕补偿款中的2777940.7元债务进行抵销。关于被告主张的因2016年11月22日代五窑砖瓦厂支付的职工工资180000.7元而产生的180000.7元的债权，原告认为，被告提供的通州区人民法院的函件显示法院仅要求被告筹措90000元按比例垫付职工工资，与被告主张的180000.7元明显不符。被告提供的180000.7元财政支付凭证虽然显示用途为代发职工工资，但收款人“吴立新”并非五窑砖瓦厂职工，故被告现提供的证据材料不能证明已实际代发工资。根据《破产法》破产法第四十条规定，被告在明知五窑砖瓦厂不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力的情况下对五窑砖瓦厂取得债权。此外，被告系2017年8月23日向贵院提出执行转破产申请，距离被告主张的2016年10月10日错汇给五窑砖瓦厂2597940元及2016年11月22日代五窑砖瓦厂支付的职工工资180000.7工资均不足一年，不属于破产法第四十条所规定的债务人的债务人因为法律规定或者破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外情况，故被告的抵销请求不属于法律规定可以抵销的情形。 被告辩称：1.破产申请时间应以法院裁定受理时间为准，而不应以破产申请书的落款时间为准；2.被告对五窑砖瓦厂所享有的2777940.7元债权均系合法取得，其为五窑砖瓦厂代付职工共工资系基于维护社会稳定以及通州法院的发函要求，被告并非恶意取得案涉债权，故申请债权债务抵销符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人针对诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实： 2016年7月28日，石港镇政府（协议甲方）与案外人南通市通州区新春砖瓦制造有限公司（协议乙方，以下简称新春砖瓦公司）签订《拆窑复耕协议》，约定：甲方确认新春砖瓦公司补偿面积96.22亩，按4.5万元/亩标准补偿，补偿总额4329900元。乙方自协议签订之日起停止生产，并在30日内全面清理好所有成品砖、半成品砖、余土等腾空后交给甲方，并自行处置本单位管理人员、职工安置补偿，自行处理好债权债务退耕肥力补偿事宜等；协议签订三日内支付总补偿款的20%，约定时间内已腾空或提前腾空支付总补偿款的60%；余下20%补偿款于今年农历年底全部兑现到位。 2016年8月10日，石港镇政府与五窑砖瓦厂签订《拆窑复耕协议》，约定的补偿面积为90.43亩，按4.3万元/亩的标准补偿，补偿总额3888490元。该协议约定付款时间、付款条件均与石港镇政府和新春砖瓦厂所签订的《拆窑复耕协议》相同。 2016年8月12日，石港镇政府根据协议约定，向新春砖瓦公司支付补偿款的20%即865980元。 2016年8月17日，石港镇政府根据协议约定向五窑砖瓦厂支付补偿款的20%即777698元。 2016年8月22日，新春砖瓦公司与石港镇政府签订《石港镇窑厂拆除腾空移交单》，约定新春砖瓦公司已全面完成拆窑协议中涉及的相关条款，可凭移交单和拆窑复耕协议在五日内到财政所经批准领取60%的补偿费即2597940元。同年10月9日，石港镇政府财务部门签批财政资金支付申请书，批准向新春砖瓦公司付款2597940元。 2016年10月10日，石港镇财政集中收付中心将应向新春砖瓦公司支付的2597940元错汇入五窑砖瓦厂的账户内。 2016年10月12日，石港镇政府诉至本院，认为其按照约定向新春砖瓦公司支付拆窑补助时，因在系统选择账户操作失误，将2597940元错汇给五窑砖瓦厂，要求五窑砖瓦厂返还不当得利2597940元。本院受理后当日对五窑砖瓦厂账户采取了保全措施并于同年11月7日作出（2016）苏0612民初6722号民事判决，判令五窑砖瓦厂于判决发生法律效力之日后返还石港镇政府2597940元。 2016年11月12日，本院向石港镇政府发函，内容为：“我院受理的吴承光等人申请执行五窑砖瓦厂劳动争议纠纷20案，合计执行标的180000.7元。经查，五窑砖瓦厂在你政府复耕补偿款已被另案悉数冻结，其余资产尚待处置，20名工人工资执行案件一时难以执行，为维护社会稳定，请求石港镇政府另行筹措90000元垫付上述工人工资，才可待我院执行分配时优先足额返还。” 2016年11月22日，石港镇政府向吴立新（本案石港镇政府代理人）账户内汇入180000.7元，并注明用途为“代发五窑砖瓦厂外地职工工资”。 因五窑砖瓦厂未履行（2016）苏0612民初6722号民事判决确定的义务，石港镇政府向本院申请强制执行。执行过程中，石港镇政府认为五窑砖瓦厂具备破产条件，于2017年8月23日向本院提出执行转破产申请。本院于2017年11月6日立案，于2017年11月14日裁定受理对五窑砖瓦厂的破产清算申请。 2018年1月3日，石港镇政府向五窑砖瓦厂管理人申报债权，申报的债权数额为4359336.02元，其中包括错汇给五窑砖瓦厂的2597940元及为五窑砖瓦厂代垫的职工工资1761396.02元，该两笔债权已被管理人确认。石港镇政府主张代付的另一笔180000.7元职工工资，并未向管理人申报债权。 2018年9月1日，石港镇政府向原告提出债权债务抵销主张，要求将其享有的2597940元债权与其应向五窑砖瓦厂支付的剩余拆窑复耕补偿款中的2597940元债务进行抵销。 2018年10月9日，石港镇政府向原告提出债权债务抵销主张，要求将其享有的2777940.7元债权（2597940元+180000.7元）与其应向五窑砖瓦厂支付的剩余拆窑复耕补偿款中的2777940.7元债务进行抵销。 另查明： 1.2016年9月1日本院依据（2016）苏0612民初5853号民事裁定书冻结五窑砖瓦厂农业银行的账户，应冻结金额330万元，已冻结17元；2016年10月10日依据（2016）苏0612民初5879号民事裁定书冻结农行账户，应冻结金额430万元，已冻结2597940元；2016年10月12日依据石港镇政府提起不当得利之诉，应冻结金额260万元，已冻结0元。 2.因案外人与五窑砖瓦厂买卖合同、民间借贷、建设工程施工合同等纠纷，本院在2016年8月至9月先后向石港镇政府发出多份民事裁定书及协助执行通知书，要求冻结五窑砖瓦厂在镇政府处的拆窑复耕费，冻结金额计1113万元。 本院认为，本案的争议焦点为石港镇政府主张的抵销行为是否有效。对此，本院就石港镇政府主张抵销的两笔债权结合本案具体情况分别作如下评析： 一、关于2597940元的债权。石港镇政府在本院已对五窑砖瓦厂的账户采取冻结措施的情况下，将2597940元的款项误汇至五窑砖瓦厂账户内，该款进账后随即又被本院冻结，虽然货币作为种类物，一般情况下均应适用占有即所有的规则认定其归属，但该款系在本院已采取司法强制措施的情况下错误汇入五窑砖瓦厂账户内，且该资金系专项资金，进账后也未发生流转，本不应属破产企业财产。退一步讲，即使按生效判决所确认的石港镇政府对五窑砖瓦厂享有2597940元的债权，石港镇政府主张以该债权在其应向五窑砖瓦厂支付的剩余拆窑复耕补偿款中进行抵销也应得到支持。破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”该规定中对破产抵销权的行使作出了限制，其目的是为防止破产抵销权被当事人所滥用,从而损害他人利益，但对于特定期限内成立的债权能否抵销，还需要以债权人取得债权是否具有恶意作为区分标准，即在明知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实时，仍故意对债务人取得债权，则其主张的抵销行为无效。本案中，虽然石港政府对五窑砖瓦厂所享有的2597940元债权的发生时间距其提出破产申请不满一年，但石港镇政府是因错误履行对他人的债务而使自己被动享有了对五窑砖瓦厂的债权，不当得利之债作为法定之债本身并无在当事人之间设立债的法律关系的意思表示和法律行为，且石港政府在取得债权前，本院已先后通知其停止向五窑砖瓦厂支付剩余补偿款，因此，石港政府的错汇行为不具有抵销的预谋和恶意，其对五窑砖瓦厂所取得的债权主观上均属善意，客观上也有利于债务人的财产，有利于全体债权人的利益，应允许以此债权抵销其已负债务。 二、关于180000.7元的债权。我国破产法的规定，所有向债务人请求偿付的债权均应向管理人申报，并经债权人会议审查，最后由法院予以确认。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条规定，与债务人互负债权债务的债权人可以向管理人请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件:（一）债权人的债权已经得到确认……。由于破产抵销是破产债权人行使权利的一种特殊方式，故未依法申报和确认的债权，不能主张抵销。本案中，石港镇政府未就该180000.7元的债权向管理人进行债权申报，也未经债权人会议审查，尚不符合抵销的条件，其就该笔债权主张的债权债务抵销行为应属无效。 综上，石港镇政府与五窑砖瓦厂互负债权债务，石港镇政府就其所享有的2597940元债权在等额范围内行使破产抵销权具有事实依据和法律依据，不存在法律规定的不得抵销情形，但其主张以垫付180000.7元的职工工资所取得的债权抵销债务不符合破产抵销权的条件，该抵销行为应属无效。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十二条第二款，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条规定，判决如下： 一、确认被告南通市通州区石港镇人民政府主张的180000.7元债务抵销行为无效； 二、驳回原告南通市五窑砖瓦厂有限公司管理人其他诉讼请求。 案件受理费29024元，减半收取计14512元，由原告负担12562元，由被告负担1950元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审判员  施为民 二〇一八年十二月二十九日 法官助理吴菊 书记员汤莉姣