贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4217号 上诉人（原审被告）：潘先发，男，1962年4月24日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 被上诉人（原审原告）：陈某1，男，2006年10月18日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 法定代理人：陈某2，男，1975年7月15日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。系陈某1父亲。 上诉人潘先发因与被上诉人陈某1医疗损害责任纠纷（一审确定的案由为健康权纠纷）一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潘先发上诉请求：撤销一审判决，依法改判潘先发不承担责任或者将本案发回重审，一、二审诉讼费用由陈某1承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致裁判结果错误。1、一审法院在无关键证据的情况下作出判决，属认定事实不清。陈某1未提供正规票据证明其支付的医疗费，一审仅凭陈某1提交的《住院费催缴通知单》及《病人费用清单》认定陈某1的医疗费错误；一审认定陈某1住院81天并支持该81天的护理费和住院伙食补助费，认定事实错误；陈某1未提交证据证明损伤系潘先发的行为直接导致，陈某1的损伤没有经过医学鉴定，无法认定系医疗事故且系潘先发打针所致，潘先发给陈某1打针的是右臀部而非陈某1受损的左臀部，且潘先发从医十多年，绝不会因为注射而损伤患者坐骨神经，陈某1的损伤与潘先发无关，一审判决潘先发承担侵权责任错误，长坝镇青杠小学出具的《证明》上的时间是2016年10月18日，而潘先发给陈某1治疗的时间是2016年11月20日，且学校并非专业鉴定机构，一审法院认定该证据错误，陈某1是其父亲陈某2背着来潘先发家打针的，潘先发手按到陈某1的左臀，陈某1说痛，所以潘先发就换右臀打针，前述《证明》与证人罗某的证言说明陈某1的坐骨神经损伤与潘先发无关。2、一审判决违背了当事人处分原则，作出了错误判决。陈某1诉讼请求主张的损失为38,000.80元，一审法院认定陈某1的损失为40,379.64元，并判决该损失由潘先发承担，超出了陈某1的诉讼请求，陈某1主张的护理费和住院伙食补助费仅以77天计算，一审法院以81天计算错误。 被上诉人陈某1二审未作答辩。 陈某1向一审法院起诉请求：1、判决潘先发限期一次性赔偿陈某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等损失共计38,000.80元；2、案件受理费由潘先发承担。 一审法院认定事实：潘先发在金沙县××（现××村）从事医疗活动已有多年，但一直未取得医师执业证书及医疗机构执业许可证。2016年11月20日，陈某1因病被其父陈某2带到潘先发处就诊，潘先发给陈某1臀部注射针剂后，陈某1出现左下肢产生包块疼痛难忍不能行走，当时潘先发告诉陈某1父亲陈某2，回去用热帕子热敷一下就好了，按照潘先发的说法，经热敷后疼痛不减，陈某2次日找到潘先发，潘先发说不要紧，我开点药给他吃就好了，但陈某1吃药后，疼痛仍未减轻，陈某2急了，于2016年11月23日将陈某1送至金沙县中医院治疗，但由于中医院无相关检查设备，次日，陈某2将陈某1送往遵义医学院附属医院诊治，初诊为：左侧坐骨神经损伤。确诊为：左侧注射性坐骨神经损伤。2017年1月11日，经遵义医学院附属医院医患沟通诊断为：左侧坐骨神经损伤。功能障碍为：1、左下肢活动功能障碍；2、行走功能障碍；3、步态异常；4、日常生活能力及社会参与能力受限。治疗初期，潘先发主动配合陈某1治疗，向医院预付了治疗费4,000元，并给了陈某2700元作为陈某1治疗期间的开支，随着医疗费用的增大，潘先发未补交费用，陈某1在病情减轻后自动出院。总共住院81天，医疗费共计23,490.35元，扣除潘先发预付的4,000元后，现欠医药费人民币19,490.40元。其间，金沙县卫生和计划生育局于2017年元月5日对潘先发作出行政处罚：责令潘先发停止执业活动，并处罚款人民币2,000元。之后，原潘先发对赔偿问题产生纠纷，经当地村委会调解无效后，陈某1诉至一审法院，要求判决支持其诉讼请求。本案经当庭调解无效。 一审法院认为，潘先发在为陈某1治病的过程中给陈某1注射针剂，致陈某1左侧臀部坐骨神经损伤的事实，有潘先发为陈某1打针及打针后即出现打针部位及下肢疼痛的事实为据，事后还有潘先发为陈某1处理疼痛、遵义医学院附属医院的诊断结果、潘先发在陈某1治疗过程中主动预付治疗费的事实佐证，足以认定。潘先发申请的证人罗某、刘某、潘某的当庭证言均不能证明潘先发为陈某1打针的部位，故，潘先发主张给陈某1打针部位是右臀部，与陈某1左臀部坐骨神经损伤无因果关系，缺乏事实根据，不能成立。《医疗机构管理条例》第二是四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务，未经医师主持取得执业证书，不得从事医师执业活动”，本案中，潘先发既未取得医师资格，也未取得《医疗机构执业许可证》，不具有诊疗活动的资格，其为陈某1治疗的行为，违反了上述法律规定，属非法行医，已造成陈某1左侧坐骨神经损伤的严重后果，侵害了陈某1的身体健康权，应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“人损解释”）第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”陈某1因此请求潘先发赔偿医疗费、护理费、营养补助费、交通费符合法律规定，一审法院予以支持。上述费用依法确定为： （一）医疗费：票据体现为23,490.35元，扣除潘先发已支付现金4,700元，医疗费确认为18,790.35元；（二）护理费：陈某1方未举证证明护理人员的收入，护理人员的收入按照2016年度贵州省居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资为38,246元/年，护理费确定为：35,528元÷365天×81天＝7,884.29元；（三）住院伙食补助费：异地出差伙食费用必然会有所增加，增加的部分国家对工作人员出差实行伙食补助，标准为100元/天，陈某1系异地治疗，伙食费用亦会增加，增加的部分参照国家机关工作人员出差标准来确定，陈某1共住院81天，住院伙食补助费确定为：100元/天×81天＝8,100元；（四）交通费：陈某1未提供相应交通费票据，但陈某1到医院就医及治疗期间，发生交通费是必然的，交通费根据本案的情况，酌情确定为300元。（一）至（四）项共计人民币35,074.64元，应由潘先发向陈某1赔偿。陈某1治疗期间的营养包括食物营养和药物营养，是否需要加强营养，应由医师根据病员的情况，结合病情来确定，需要加强营养的，医师应作具体说明。陈某1治疗的病历、病案均不能体现加强营养的需求，也无医师加强营养的具体说明，故陈某1请求营养费的请求，不予支持。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不足或不能，均可能承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由潘先发于本判决生效后三十日内支付陈某1因受伤住院治疗的各项费用共计人民币35,074.64元。案件受理费800元，减半收取400元，由潘先发负担。 二审中，当事人均没有提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：潘先发应否对陈某1主张的损失承担赔偿责任，陈某1的损失如何确定。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证证明责任。本案中，陈某1为证明自己左侧臀部注射性坐骨神经损伤系潘先发打针造成的事实，提交了遵义医学院附属医院会诊记录、金沙县长坝镇青杠坪小学出具的证明以及证人申某1、申某2的证言予以证明，结合潘先发自认的事实及潘先发提交的证人潘某、刘某、罗某的证言，陈某1在被确诊为左侧臀部注射性坐骨神经损伤之前，潘先发曾为陈某1臀部注射过针剂，之后陈某1的左侧臀部出现状况并多次找潘先发解决，潘先发虽主张自己为陈某1打针的部位是陈某1的右侧臀部，但潘先发提交的证据并不足以证明其主张的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，陈某1主张其左侧臀部注射性坐骨神经损伤系潘先发打针造成的事实具有高度可能性，一审法院对该事实予以认定正确。陈某1系在接受潘先发诊疗的过程中遭受损害，本案案由应依法确定为医疗损害责任纠纷，一审法院将本案案由确定为健康权纠纷有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，潘先发既未取得医师资格，也未取得《医疗机构执业许可证》，潘先发对陈某1遭受的损失存在过错，应当对陈某1在本案中遭受的各项损失承担赔偿责任。对于潘先发主张的陈某1提交的金沙县长坝镇青杠坪小学出具的证明中的时间问题，经查一审卷宗，该证明中仅载明陈某1的出生日期是2006年10月18日，并未有任何内容体现陈某1到潘先发诊所打针的时间是2016年10月18日，潘先发就该证据提出的异议，无任何事实依据，不予采纳。对于潘先发主张的陈某1医疗费的问题，陈某1虽未提交全部医疗费发票，但陈某1提交的住院病人费用通知单和病人费用清单均加盖了遵义医学院附属医院的专用印章，一审据此认定陈某1花费的医疗费为18,790.35元并无不当。对于潘先发主张的陈某1护理费和住院伙食补助费的问题，虽然根据陈某1提交的住院病历，陈某1自2016年11月25日到遵义医学院附属医院入院治疗至2017年2月14日出院，共在遵义医学院附属医院住院治疗81天，但因陈某1起诉时仅要求潘先发赔偿77天的护理费和住院伙食补助费，一案判决潘先发向陈某1支付81天的护理费和住院伙食补助费，超出了陈某1的请求范围，系适用法律错误，潘先发提出的异议成立，本院依法予以纠正。潘先发称一审认定陈某1的损失为40,379.64元错误，但一审判决书中认定陈某1的损失实为35,074.64元，潘先发的该项主张无事实依据，不予采纳。潘先发的其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，陈某1的损失为：医疗费18,790.35元+护理费7,495元（35,528元/年÷365天/年×77天）+住院伙食补助费7700（100元/天×77天）+交通费300元=34,285.35元，该损失应由潘先发赔偿陈某1。 综上所述，潘先发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1682号民事判决； 二、由上诉人潘先发于本判决发生法律效力之日起一次性赔偿被上诉人陈某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失共计34,285.35元。 三、驳回上诉人潘先发的其他上诉请求。 如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费400元，由上诉人潘先发负担370元，被上诉人陈某1负担30元；二审案件受理费800元，由上诉人潘先发负担740元，被上诉人陈某1负担60元。 本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年十二月四日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭