山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)鲁02刑终559号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于立光，男，1976年6月24日出生于山东省青岛市，汉族，大专文化，个体，户籍地青岛市市**。2000年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；2015年1月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月；2016年9月因犯非法制造爆炸物罪被判处有期徒刑三年六个月，不得假释，刑期自2015年12月15日至2019年6月14日。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月13日被押回再审。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人曲华强，山东广桥律师事务所律师。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人于立光犯盗窃罪一案，于二〇一八年九月七日作出（2018）鲁0203刑初213号刑事判决。原审被告人于立光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见及山东省青岛市人民检察院不开庭审理建议，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年1月初，被告人于立光发现青岛市市北区辽阳与绍兴路路口南侧人行道停放了一台日立牌ZX330-3液压挖掘机。同年1月6日晚11时许，于立光联系吊车及拖车将属于青岛枯桃中商园林绿化工程有限公司的挖掘机拖走，并拖至山东省莱阳市柏林庄镇叶家庄村“宏伟”水泥制品厂内的维修厂。经鉴定，该挖掘机价值人民币53.1万元。后于立光被抓获，涉案挖掘机被查获并发还。 原审判决认定上述事实的证据有： 一、书证 1.公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过、押回再审函证实，被告人于立光的到案经过。 2.扣押决定书、发还清单证实，公安机关在施某处扣押日立牌挖掘机1台，并已发还给王某2。 3.增值税专用发票证实，ZX330-3型液压挖掘机的购买价格，发票载明的单位名称是青岛枯桃中商园林绿化工程有限公司。 4.公司设立登记审核表证实，青岛枯桃中商园林绿化工程有限公司的工商登记情况，其中股东是王某2、隋某。 5.刑事判决书证实，于立光2000年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；2015年1月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月；2016年9月因犯非法制造爆炸物罪被判处有期徒刑三年六个月，刑期自2015年12月15日至2019年6月14日。 6.户籍信息证实，被告人于立光的身份情况。 二、证人证言 1.证人程某的证言证实，其与于立光系大学同学。2009年前后，其介绍于立光认识了吕某1，于立光从吕某1处承揽了部分工程，当时这个工程是于立光妻子的表哥王某1代表于立光与吕某1签订的合同。其听于立光说过吕某1还欠他部分工程款。2013年11月份前后，其与于立光聊天的时候，告诉于立光其在市北区辽阳新业广场对面的工地看到过吕某1的车停在那里，可能吕某1在辽阳有工程，并告诉于立光工地门口有台挖掘机可能是吕某1的。于立光说要过去看看挖掘机是不是吕某1的，如果是，吕某1再不给钱就把挖掘机拖走。于立光将挖掘机拖走之后好像给其打电话说过，其模糊有这么个印象。 2.证人吕某1的证言证实，2008年前后，其在青岛乾瑞腾工贸有限公司干经理。当时乾瑞腾公司承包了跨海大桥的部分工程，程某介绍于立光跟着公司干了部分工程，工程结束后，公司欠了于立光部分工程款。2010年年底，其离开乾瑞腾公司，当时于立光向其要工程款，其已经跟他解释清楚，让他向公司要钱。其从未将机械设备停在辽阳附近工地或者人行道上。 3.证人于某的证言证实，其开了家公司，主要经营吊车起重吊拉。2014年1月5日上午，一名男子打电话说有台挖掘机装车，需要吊车，挖掘机在辽阳新业广场对面，约定当天晚上去吊车。当晚22时许，其帮男子将挖掘机吊到拖车上之后，因拖车底盘太高，拖车司机不敢开车。男子让其帮他联系好底盘低的拖车之后再给他吊车。1月6日上午，其联系了交运集团车队。当晚21时30分许，其安排吊车和拖车将挖掘机拖走。辨认笔录证实，证人于某对被告人于立光进行了辨认、确认。 4.证人江某的证言证实，其在青岛交运物流公司工作。2014年1月6日上午，于某打电话租赁公司的拖车到新业广场对面拖1台挖掘机。当天，其安排拖车司机柳某给对方拖车。 5.证人李某1的证言证实，其从事拖车业务。2013年年底，有名男子联系其到新业广场对面拖挖掘机，要将挖掘机拖到莱西。当晚21时许，其安排司机王暖修去拖车。当晚23时许，王暖修说挖掘机车身太高，没法拉，所以拖车就回去了。 6.证人曲某的证言证实，2009年开始，其跟着于立光干挖掘机司机。2014年1月5日21时许，于立光打电话说在青岛买了台挖掘机，让其想办法将挖掘机的机身落下来。当晚22时许，其到绍兴路与辽阳路口，看到1辆挖掘机和1辆吊车停在那里。当晚，因挖掘机在拖车上超高，无法将挖掘机拖走。第二天晚上，其跟着于立光到青岛，他找了底盘低的拖车，将挖掘机拖到维修厂维修。之后，其带领拖车司机将挖掘机拖到“老施”的修理厂。辨认笔录证实，证人曲某辨认了拖挖掘机的地点及涉案挖掘机。 7.证人柳某的证言证实，其在青岛交运集团物流公司工作。2014年1月6日下午，江某安排其到新业广场对面将1台挖掘机拖到莱西。当晚21时许，其到新业广场对面，其帮姓于的男子将挖掘机拖走。辨认笔录证实，证人柳某对被告人于立光进行了辨认、确认。 8.证人施某的证言证实，其在莱西市柏林庄镇叶家庄村开修理厂，修理挖掘机。2014年1月5日14时许，于立光打电话问更换挖掘机驾驶室内线路的价格。1月6日21时许，于立光说晚上要送辆挖掘机让其维修。1月7日凌晨2时许，曲某打电话说挖掘机已经送到修理厂门口。其通知看门的人让他们将挖掘机放在修理厂。辨认笔录证实，证人施某对被告人于立光进行了辨认、确认。 9.证人吕某2的证言证实，其系于立光的前妻。于立光与吕某1合作干工程，吕某1欠了于立光四五十万元。后来，于立光得知吕某1的挖掘机停在新业广场对面，所以就找人把挖掘机拖走了，后来得知挖掘机不是吕某1的。其手里没有于立光承揽跨海大桥工程的结算单。 10.证人李某2的证言证实，青岛乾瑞腾工贸有限公司系其所有，法定代表人是其母亲。吕某1是公司的施工经理，为了鼓励他好好工作，其给了吕某130%的干股。2009年前后，公司承包过跨海大桥的部分工程，当时找了很多工程队。2010年底，吕某1就不在公司干了。2013年底之前，跨海大桥的工程款公司已经与工程队全部结清。除了跨海大桥，公司没在青岛市区干过工程。 11.证人王某1的证言证实，于立光系其表妹夫。多年前，于立光揽了跨海大桥的部分工程，他不方便出面，让其帮忙出面。其找吕某1签过几次字，拿过几次支票。其不清楚工程款是否结清。 12.证人闫某的证言证实，2009年至2013年间，其在青岛乾瑞腾工贸有限公司干财务人员。2013年底，其离开公司。其离开的时候，乾瑞腾公司在跨海大桥工程中的工程款均已结清。王某1曾经到乾瑞腾公司拿过工程款，公司不欠王某1工程款。 三、被害人陈述 被害人隋某陈述，自2013年1月份开始，其挖掘机一直停放在市北区辽阳西路87、89号工地大门东侧。2014年1月6日21时许，其接到匿名电话，对方问其是否在拖挖掘机，其说没有。因为当时有事过不去，其就拨打110报警。1月8日10时许，其到停放挖掘机的地点，发现挖掘机不见了。 四、被告人供述 被告人于立光供述，其和吕某1、程某是多年的好朋友。2009年前后，吕某1的公司负责青岛跨海大桥土石方和支护工程，其通过程某承揽了部分工程。签订合同的时候，其妻子的表哥王某1代表其与对方签订的合同。工程完工后，吕某1的公司欠其约40万元一直未付。2013年11月份前后，其与程某聊天的时候，他说吕某1在辽阳一个门口停着辆烧坏的挖掘机，他估计这台挖掘机就是吕某1的。2014年1月2日前后，其经过辽阳的时候，发现新业广场南面的工地上停着1辆烧毁的挖掘机。其下车查看，发现挖掘机的驾驶室虽然烧坏了，但还有八成新。其打电话询问挖掘机修理工小施，他说五六千元就能修好。其就想将挖掘机吊回莱阳自己使用。1月5日，其联系了吊车公司。当日22时许，拖车到现场，但挖掘机吊臂放不下来。其又联系挖掘机司机曲某到现场。后因需要特殊底盘的拖车，当天未能将挖掘机拖走。1月6日晚上，还是前一天的拖车公司帮其将挖掘机拖到莱西和莱阳交界的柏林庄镇修理厂。1月9日，公安机关打电话让其到派出所了解挖掘机的事情，其没敢去。之后民警多次打电话，其都不敢接电话，也未到派出所。其听程某说挖掘机可能是吕某1的，所以轻信挖掘机是吕某1的。其想如果挖掘机是吕某1的，其正好顶账；如果不是吕某1的，其维修起来自己使用，被人来找的时候其再给他租赁费。辨认笔录证实，被告人于立光对盗窃地点进行了辨认、确认。 五、鉴定意见 涉案物品价格鉴定结论书、鉴定结论通知书证实，涉案日立牌ZX330-3液压挖掘机价值人民币53.1万元。 原审法院认为，被告人于立光盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，应予惩处。被告人于立光系在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪没判决，应当对新发现的罪作出判决，数罪并罚，已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第六十九条第一款之规定，判决被告人于立光犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万三千元，与前罪有期徒刑三年六个月并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万三千元，不得假释。 上诉人于立光的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，于立光拖走挖掘机是想以此向吕某1要工程款，没有非法占有被盗挖掘机的主观目的；其系公开将挖掘机拖走，没有盗窃所用的秘密手段，不符合盗窃罪的客观要件，不构成盗窃罪；挖掘机的评估价格过高，请求依法改判。 山东省青岛市人民检察院不开庭审理建议是，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议不开庭审理并维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，关于上诉人及其辩护人所提，于立光拖走挖掘机是想以此向吕某1要工程款，没有非法占有被盗挖掘机的主观目的；其系公开将挖掘机拖走，没有盗窃所用的秘密手段，不符合盗窃罪的客观要件，不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人于立光以非法占有为目的，私自将被害人的挖掘机拉走，据为已有，且数额特别巨大，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，依法应认定其构成盗窃罪。其对犯罪对象认识上的错误及行为初衷，并不影响其意图非法占有他人财物的主观故意；其在被害人不知情的情况下，拉走挖掘机，属于刑法上的秘密窃取，亦符合盗窃罪的客观要件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。所提涉案挖掘机的评估价格过高的上诉理由及辩护意见，经查，市北区价格认证中心依法作出涉案挖掘机的价格结论，并经青岛市价格认证中心依法重新鉴定予以维持，上述鉴定意见，符合法律规定，且无相反及相关新证据予以否认，原审法院依法采信并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人于立光犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。山东省青岛市人民检察院的不开庭审理并维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  付春雷 审判员  赵彩霞 审判员  李维坚 二〇一八年十二月二十五日 书记员  王嘉晨