成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0104民初4658号 原告（反诉被告）：代宏，男，1969年12月29日出生，汉族，住新疆轮台县。 委托诉讼代理人：蒋天庆，四川中研律师事务所律师。 被告（反诉原告）：蓝逢辉，男，1965年4月27日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：邓昭明，男，1972年12月8日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原告代宏与被告蓝逢辉合同纠纷一案，本院立案受理后，蓝逢辉在举证期限届满前提起反诉，本院审查后依法予以受理，并重新指定举证期限。举证期限届满后，依法适用简易程序于2017年8月7日、11月30日对本诉和反诉合并进行了公开审理。原告(反诉被告)代宏的委托诉讼代理人蒋天庆、被告(反诉原告)蓝逢辉的委托诉讼代理人邓昭明到庭参加诉讼。因原告(反诉被告)代宏和被告(反诉原告)蓝逢辉申请庭外和解，本院予以准许，后和解未成。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)代宏向本院提出本诉的诉讼请求：判令1.蓝逢辉退还投资款328万元；2.蓝逢辉退还追加投资款800万元；3.本案的诉讼费由蓝逢辉承担。事实和理由：2015年6月15日，代宏、蓝逢辉双方协商签订《联合投资协议》，投资期限为2015年6月15日至2016年6月15日。协议约定蓝逢辉接受代宏委托为其作出投资决策，若有违反，蓝逢辉可以解除协议，且由蓝逢辉承担相应责任，投资盈亏由代宏承担70%，蓝逢辉承担30%。协议签订后，代宏按合同指定账户转入投资款1500万元，后又打入800万元作为预备的追加投资款，蓝逢辉在协议履行过程中，严重违背协议约定，后蓝逢辉仅退还结算款1172万元，依法依约还应退还1128万元，但至今仍未退还，为维护代宏的合法权益，诉至贵院。 关于反诉辩称。1、代宏认为，蓝逢辉严重违反协议约定，蓝逢辉是越权处分，给代宏造成了巨大损失，依照法律规定及协议约定，蓝逢辉应当承担相应的法律规定，返还代宏投资款，且协议约定很清楚，蓝逢辉只有建议的权利，具体的投资项目及操纵均是由代宏处理，但是在协议履行中，蓝逢辉却严重超越权限，在代宏毫不知情的情况下，擅自操作代宏打入的投资款，在自身没有相应投资理财知识的情况下将代宏的款项拿去融资，操纵时没有告知代宏任何信息和风险，给代宏的投资本金造成巨大损失，故法律责任应当由蓝逢辉承担；2、蓝逢辉严重违反协议第四条的约定，在投资过程中实现盈利才能够追加投资，代宏追加的800万元是预备款，但蓝逢辉擅自挪用了代宏的800万元预备款，故蓝逢辉应当返还代宏追加的800万元预备款；3、蓝逢辉称代宏单方终止协议没有相应证据证明，且即便是代宏终止协议，但是因为蓝逢辉的越权给代宏造成了损失，根据合同法406条之规定蓝逢辉理应赔偿损失；4、对于联合协议的效力问题，我国法律虽然没有禁止非金融机构人员的一般性理财，本案的协议不是普通的民事委托合同，而是证券资产的管理协议，证券业涉及公共利益和整个金融市场的安全，法律对于公民和法人从事证券业的资格是有严格要求的，证券法规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务，这一项禁止性的强制规定，表明证券业是法定业务，必须经过相关部门批准才可从事，而本案中蓝逢辉并未具备经营证券的从业资格，所以蓝逢辉提供证券理财是非法的，故代宏认为是无效的，合同无效或撤销应当返还，不能返还的应当折价补偿，有过错的应当赔偿损失，考虑到委托理财中委托人是劣势，且蓝逢辉越权，故代宏认为主要责任应当由蓝逢辉承担，应当返还代宏的本金；即便合同有效，即便蓝逢辉没有擅自操作，按照协议约定蓝逢辉也应当承担赔偿，代宏认为委托人与受托人是可以随时解除委托协议的，且蓝逢辉称其不应当承担损失是不对等的，况且本案是在蓝逢辉擅自越权，没有代宏授权的情况下从事的证券操纵，即使根据联合协议，所有的操纵均应由代宏完成，除非代宏出具了授权，故蓝逢辉给代宏造成的巨大损失应当承担相应的赔偿责任；蓝逢辉的反诉诉讼请求及事实理由没有法律及事实依据，请求法院驳回。 被告(反诉原告)蓝逢辉辩称并反诉诉称。一、关于本诉辩称。代宏之诉请罔顾《联合投资协议》的基本约定即责任承担，请求蓝逢辉退还投资款328万没有计算依据，退还追加投资款800万元与协议约定的基本事实不符，应予驳回。理由如下：1、根据《联合投资协议》有关约定，代宏不仅要自行承担投资亏损责任，还应该向蓝逢辉及其他投资者赔偿损失。代宏提前撤资、终止协议行为导致蓝逢辉拟定好的投资产品和思路无法正常实施，合同目的无法实现，代宏提前终止协议的违约行为已经给蓝逢辉造成损失，蓝逢辉保留向代宏追究相关损害赔偿责任的权利。2、根据《联合投资协议》及蓝逢辉提交的招商银行转款清单和长江证券股市交易盈亏清单，蓝逢辉与代宏之间已经核账清算完毕，不存在代宏诉称的退还款项。代宏2015年6月15日转入投资款1500万元、6月19日转入投资款800万元，一共投资2300万元，于2015年6月16日将1500万元转入长江证券股份公司何柱芝账号进行股票投资，于2015年6月19日将900万元(其中100万元不是代宏的)转入长江证券股份公司何柱芝账号进行股票投资。长江证券提供的股票交易盈亏清单显示，代宏资金2300万元进入账号之前，截止2015年6月15日，该证券账户尚有5103071.14元的券资总值，减去此前融资负债858628.75元，该账户尚有4244442.39元的券资总值。2015年6月23日，蓝逢辉转入投资款25万元，此账号蓝逢辉总投资价值为5494717.53元。从2015年6月16日至2015年7月31日，代宏先后投入股市总额2300万元，加上蓝逢辉投资125万元，上述约28494717.53元一起纳入一个交易账号进行股票交易，截止2015年7月31日该账户的股票全部卖出，现金资金余额为14029700.4元，总亏损金额为14464741.99元，亏损率为50.76289%。代宏投入2300万元亏损金额为11675464.6元，应退投资款11324535.40元。2015年8月8日、8月9日代宏指定收款不收款合计11770000元用为退款，由此双方之间已经核账清算完毕。3、代宏有意混淆、拆分《联合投资协议》履行过程中两笔款项的用途和性质，将《联合投资协议》约定的800万元追加投资曲解为预备的追加投资款，企图将追加的投资款800万元硬生生的剥离于《联合投资协议》的约束，有意混乱逻辑，将其应该承担的亏损责任转嫁给蓝逢辉。 二、关于反诉。被告（反诉原告）蓝逢辉向本院提出反诉的诉讼请求：判令1.代宏退还清算时多退还的款项445464.60元；2.代宏赔偿经济损失200000元；3.反诉诉讼费用由代宏承担。事实及理由：蓝逢辉、代宏于2015年6月15日签订《联合投资协议》，双方约定了一年的联合投资协议期，如果代宏提前撤出投资款、提前终止协议的，若亏损由代宏承担，蓝逢辉不承担亏损责任，后《联合投资协议》仅履行55天，代宏就要求清算，撤出投资，并终止《联合投资协议》，就代宏投入的2300万，根据资金最终走向路径及蓝逢辉在长江证券打印的股票交易和资金交割明细表证明，蓝逢辉应退还11324535.40元，已退11770000元，所以代宏应该向蓝逢辉退还当时清算时多退的445464.60元，此外，由于代宏提前撤资和终止协议行为，包括没有提前60天申请就终止协议，给蓝逢辉造成了损失 本院经审理查明以下事实：2015年6月15日，代宏、蓝逢辉双方签订一份《联合投资协议》，协议约定双方就代宏聘请蓝逢辉为其提供投资顾问服务事宜达成协议如下：蓝逢辉接受代宏的委托，为代宏做出投资决策并直接或间接获取投资收益的活动。联合投资期限为2015年6月15日至2016年6月15日止。代宏的权利与义务为有义务对蓝逢辉所提供的投资建议及策略保密，不得向第三方传播蓝逢辉所提供的各种投资参考资料，若有违反，蓝逢辉有权解除本协议，且由代宏承担相应的责任；代宏需按本协议的规定按时向蓝逢辉支付投资服务费用；由代宏提供投资资金总额为人民币1500万元整。投资款汇往何柱芝账号；若出现亏损代宏承担亏损总额的70%。蓝逢辉的权利与义务为有义务为代宏揭示投资风险；有义务对代宏提供的个人信息及账户资产交易信息保密；若出现亏损蓝逢辉承担亏损总额的30%。投资顾问服务费每季度按盈利部分代宏分享70%，蓝逢辉分享30%进行分配；签署协议后，若代宏需要对资金账户进行追加投资，代宏账户总资产在蓝逢辉实行投资顾问服务过程中出现盈利的情况下追加投资，按与追加的资金的比例计算应计总资产收益率和超额累主计收益率的比例，承担和分享方式按代宏70%、蓝逢辉30%。投资顾问服务费的核算方式在蓝逢辉首次核算后，协议有效期内，蓝逢辉以季度为核算单位，蓝逢辉将在每个季度结束后的下一个自然月5号前对上一季度进行核算投资顾问服务费。蓝逢辉核算后将应付费用核算明细交予代宏确认，代宏须在5个工作日前将应付费用支付给蓝逢辉指定的账户。签署协议后，若在核算期未到期之前，代宏要求解除投资顾问服务或撤出全部资金的，代宏应按照合同规定把相应的投资顾问费付清后，才能办理相关业务，且解除协议的当月仍需计算投资顾问费。代宏中途解除协议，蓝逢辉不承担亏损责任。双方约定，代宏如果提前终止协议，须提前60天向蓝逢辉提出申请，蓝逢辉无条件同意本协议解除。产生的投资收益按本协议分配，若亏损由代宏承担。协议签订后的同日，代宏通过银行转账向联合投资协议约定的收款人何柱芝账户转入投资款1500万元，蓝逢辉出具一份收条，收条载明今收到代宏投资款人民币1500万元。投资款汇往何柱芝账户。此据。收款人蓝逢辉。2015年6月19日，代宏通过银行转账向何柱芝账户转入投资款800万元。2015年8月8日，蓝逢辉通过银行转账向代宏退款1000万元；2015年8月9日。蓝逢辉通过银行转账向代宏退款177万元；共计退款1177万元。 同时查明，代宏、蓝逢辉签订《联合投资协议》指定的收款 人何柱芝在长江证券股份有限公司的融资融券账户由蓝逢辉实际掌控操作，该账户的业务流水显示：2015年6月16日银行转存1500万元，账户资金余额15000275.14元，当日发生证券买入业务五次，发生后资金余额3288.34元；2015年6月19日，银行转存900万元，账户资金余额9003288.34元，当日发生证券买入业务二十四次，卖出业务五次，发生后资金余额543.88元；2015年6月23日，银行转存25万元，账户资金余额250543.88元，当日发生证券买入业务四次，发生后资金余额1439.51元。该账户自2015年6月16日起至7月31日发生多笔证券买入、卖出、卖券偿还融资费用、卖券偿还融资负债、卖券偿还融资利息、融资借款、融资买入等业务，至2015年7月31日账户证券清仓卖出后该账户余额********.49元，银行转取8次共计1399万后又支付直接偿还融资负债32729.35元、费用249.48元、利息53.54元后余下6668.12元。账户证券清仓后14029700.49元减去还支付的直接偿还融资负债32729.35元、费用249.48元、利息53.54元后账户余额应为********.12元。 以上事实有原告代宏提交的《联合投资协议》、蓝逢辉出具的《收条》、《特种转账凭证》两张；蓝逢辉提交的《联合投资协议》、何柱芝《招商银行户口历史交易明细表》、何柱芝的长江证股份有限公司的《历史资金情况表》、《融资融券账户对账单》等证据材料及双方当事人的陈述在案为证。 本院认为，联合投资是指不同地区、不同部门、不同所有的法人组织或自然人按一定的协议或章程联合出资进行的一种投资活动形式。本案中，代宏与蓝逢辉签订《联合投资协议》是当事人真实意思的表示，该协议明确约定由代宏聘请蓝逢辉为其提供投资顾问服务并向蓝逢辉支付投资服务费用以及代宏的出资资金额，双方对亏损、盈利的承担比例，并没有约定蓝逢辉的出资资金额，显然，代宏、蓝逢辉签订的协议内容不符合联合投资的基本要件。根据查明的事实，代宏将投资款2300万元按双方协议约定全部转入何柱芝银行账户，上述款项全部进入何柱芝长江证券融资融证账户内由蓝逢辉进行股票投资操作，至2017年账户证券清仓时余额为13996668.12元。代宏主张没有委托蓝逢辉购买股票，投资项目不明确。因2300万元属于大额资金投入，代宏作为一名具有完全民事行为能力的人陈述不清楚投资项目，不符合常理；结合《联合投资协议》中双方对亏损、盈利的承担比例约定，能够认定代宏、蓝逢辉双方签订的协议书名为联合投资，实为委托理财关系。该种关系是以双方之间的相互信任为前提，代宏选定蓝逢辉为其做投资决策，是因为其了解对方的能力，相信对方能够处理好投资从而自己获利；蓝逢辉也是出于对代宏的了解与信任，才愿意为其处理投资事务。任何一方失去对方的信任，都可能随时解除委托理财关系。因此，代宏的主张不清楚投资项目及投资款用途的主张不能成立。 关于本案所涉合同效力问题。代宏主张蓝逢辉违反双方协议约定在代宏不知情的情况下越权使用投资款，且在未具备经营证券业务的资格情况下，其提供证券资产理财是非法的，双方签订的《联合投资协议》无效；蓝逢辉则主张双方签订的协议有效，已与代宏核账清算完毕，蓝逢辉多支付代宏44万余元，不存在向代宏退还款项。对此，本院认为，合同效力系法律上所赋予的效果或权能，合同效力问题属于法院依职权主动审查的价值判断问题，即便双方均认为合同有效。根据《中华人民共和国合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。证券市场具有高风险的特殊行业属性，正是基于维护投资人资金安全以及金融市场稳定有序等角度出发，相关法律、法规对于从业人员从事相关执业行为进行了禁止性规定。即《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务”以及第十二条“从事证券、期货咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务”。蓝逢辉作为个人，未能提交证据证明其具备从业资格并已加入相应证券机构，故其不具备中国证券监督管理委员会许可的从事证券投资咨询业务的资质，却与代宏签订一份名为《联合投资协议》实为委托理财关系，约定由代宏投入资金，蓝逢辉通过掌握其证券账户代为操作股票证券。该协议以及蓝逢辉的行为违反了上述法律规定，应属无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，代宏、蓝逢辉签订的《联合投资协议》无效，但双方在协议中约定“若出现亏损代宏承担亏损总额的70%，蓝逢辉承担亏损总额的30%。”的条款具有相对独立性，其效力不受合同无效的影响，双方应按此条款约定承担相应的亏损金额，自2015年6月16日至7月31日期间，蓝逢辉进行股票投资操作的何柱芝长江证券融资融证账户内共转入2425万元，至7月31日余额为13996668.12元，亏损10253331.88元，按约定比例代宏应承担7177332.32元；蓝逢辉应承担3075999.56元。蓝逢辉辩称按双方协议约定“代宏中途解除协议，蓝逢辉不承担亏损责任”，但蓝逢辉没有提交有效证据证明双方解除协议是代宏个人原因，故其辩称理由不能成立。蓝逢辉已向代宏退还投资款1177万元，还应退还投资款4052667.68元(投资款2300万元-已退1177万元-应承担的亏损7177332.32元)。代宏请求退还投资款的诉讼请求，本院部分予以支持。蓝逢辉反诉主张多退还投资款以及代宏应赔偿损失，没有事实和法律依据不，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条、第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条(法律条文全文附后)之规定，判决如下： 一、被告(反诉原告)蓝逢辉应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告(反诉被告)代宏退还投资款4052667.68元； 二、驳回原告(反诉被告)代宏的其他本诉诉讼请求； 三、驳回被告(反诉原告)蓝逢辉的反诉诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费减半收取44740元，由被告(反诉原告)蓝逢辉承担19610.67元，由原告（反诉被告）代宏承担25129.33元(多起诉部分)；本案反诉案件受理费减半收取5127元，由被告(反诉原告)蓝逢辉承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  龚晓明 二〇一八年十二月二十六日 书记员  杨慧敏 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《证券、期货投资咨询管理暂行办法》 第三条从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。 证券经营机构、期货经纪机构及其工作人员从事超出本机构范围的证券、期货投资咨询业务，应当遵守本办法的规定。 第十二条从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。 任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。