贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2726民初2087号 原告：胡枝鹏，男，1991年10月6日生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。 委托诉讼代理人（特别授权）：江小龙，贵州鼎尊律师事务所律师。 被告：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发责任公司），统一社会信用代码91520321214813306H，住所地贵州省遵义市播州区民主路大水井“锦都豪庭”四号楼第二层。 法定代表人：胡洪吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈仁超，该公司法务部主任。 被告：苏家森，男，1969年12月3日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被告：李安平，男，1971年3月26日生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖壮，贵州宏匀律师事务所律师。 被告：贵州新雅伍福衡泰房地产开发有限公司（以下简称新雅公司），统一社会信用代码91522726072000747C，住所地贵州省独山县麻尾工业园区商贸大道站**。 法定代表人：莫智皓，该公司执行董事。 原告胡枝鹏与被告鸿发责任公司、苏家森、李安平、新雅公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年7月5日，原告胡枝鹏向本院提起诉讼，2017年12月19日，本院作出一审判决，被告李安平不服，提起上诉。2018年8月13日黔南州中级人民法院以“原判认定基本事实不清、违反法定程序”为由裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡枝鹏的委托诉讼代理人江小龙、被告鸿发责任公司的委托诉讼代理人陈仁超、被告李安平的委托诉讼代理人肖壮到庭参加诉讼。被告新雅公司及被告苏家森经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告鸿发责任公司、苏家森、李安平共同支付原告土石方工程款254650元、弃土费用45000元（其中租用弃土场地17000元、租赁推土机28000元）及停工损失90000元，共计389650元；2、判令被告鸿发责任公司、苏家森、李安平支付原告违约金88618元（以工程款254650元为基数，自2016年1月28日起按月息2%计算至起诉之日）；3、判令被告新雅公司在未付鸿发责任公司工程款的范围内对第1、2项诉讼请求项下支付义务承担支付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月10日，被告鸿发责任公司与原告签订土石方开挖劳务协议，将其承建的独山大学城商业长廊B区所有土石方工程分包给原告，并约定工程单价按实际测量方量以13.5元/方进行结算，结算方量经双方认可后由鸿发责任公司在7日内一次性支付原告所有款项，逾期支付，应按拖欠款项每天5%向原告承担违约金（约定过高，原告诉请已下调至2%每月），同时原告还可以直接要求从发包方应支付鸿发责任公司的工程款中扣除鸿发责任公司应支付原告的工程款及违约金，合同还对停工机械和人员损失等事宜进行相应约定。协议签订后，原告按期组织人员及机械进行施工，经结算，开挖总计方量为37000方，并于2016年1月21日确认尚欠原告工程款254650元。在施工过程中，由于业主方原因造成停工，给原告造成巨大停工损失，停工时间为2015年10月27日至2016年1月10日，停工损失为14万元，已支付5万元。原告代被告租用堆土场地及推土机费用45000元。经查被告苏家森、李安平就本案诉争工程项目与被告鸿发责任公司为挂靠关系，对鸿发责任公司应付原告工程款依法负有共同支付义务，新雅公司作为本案诉争项目的发包人，同时也参与了本案部分款项的结算，根据原告与鸿发责任公司的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，新雅公司在未付鸿发责任公司工程款范围内应承担本案应付款责任。 为支持自己的主张，原告向本院提供了下列证据：各方当事人信息、土石方开挖劳务协议、挖掘机租赁合同3份、收条4张、记账凭证、土石方方量确定单、欠条、协议书、情况说明。拟证明诉求的由来及苏家森、李安平、新雅公司在本案中所应承担的责任。 被告鸿发责任公司辩称：我公司不是本案适格的被告主体，在独山大学城没有中标工程，原告与李安平订立土石方开挖工程协议，协议的甲方李安平不是我公司的工作人员，我公司未委托李安平与胡枝鹏订立土石方开挖劳务协议，其所加盖的独山项目部印章属于私刻、伪造，贵州遵义鸿发建筑工程有限公司于2014年9月10日变更为“贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司”，原公司法定代表人为王元涛，变更后的法定代表人为胡明，现在再次变更为胡洪吉，土石方开挖劳务协议是李安平与胡枝鹏的个人行为，请法院依法判决驳回原告对我公司的诉求。 为支持自己的主张，被告鸿发责任公司向本院提供了下列证据：法定代表人身份证明、企业名称预先核准通知书、营业执照2份、准予变更登记通知书、2014年9月24日的遵义日报公告。拟证明贵州遵义鸿发建筑工程有限公司的公章已经作废，鸿发责任公司在独山没有施工工程，李安平不是本公司员工，公司也未委托李安平签订任何合同。 被告李安平辩称：自己与原告胡枝鹏的工程款已结算支付完毕，剩余部分经债权人胡枝鹏同意明确由苏家森支付，停工损失核实为14万元（已支付5万元）由新雅公司负担。故不再承担任何支付义务，请求驳回原告对本人的诉讼请求。 为支持自己的主张，李安平向本院提供了下列证据：李安平身份信息、新雅公司和鸿发公司签订的合同、合作协议、土石方开挖劳务协议、2015年1月25日收条1份、协议书、2015年1月25日李安平通过银行向胡枝鹏转账记录、2015年9月14日和2015年10月22日李安平向苏家森转账30万元记录、申请书联系函、出庭证人龙德记证言。拟证明自己已向胡枝鹏支付了工程款254650元，经胡枝鹏同意，余款明确由苏家森支付。停工损失9万元系新雅公司的原因导致，应由新雅公司进行支付。 被告苏家森、新雅公司未提出答辩及举证。 上述证据，通过庭审质证，根据当事人陈述，结合证据的合法性、客观性、关联性，本院认定以下法律事实： 2015年8月13日，苏家森以“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司”委托人的名义与新雅公司法定代表人莫智皓签订了《独山大学城商务长廊房屋建筑工程及周边市政道路施工合同》，获得了对该宗项目的承包权；2015年9月7日，苏家森又以“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司”的名义与李安平签订了《合作协议》，李安平获得了“独山大学城商业长廊及周边市政道路”工程合作建设权；2015年9月10日，李安平以“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司独山项目部”名义（甲方）与胡枝鹏（乙方）签订了《土石方开挖劳务协议》，将“独山大学城商业长廊B区所有土石方开挖工程”分包给乙方胡枝鹏施工。合同签订后，原告组织施工，租用弃土场地两处，支付租赁费用14000元，另约定购买出租方现场石头3000元。租用推土机械设备支付租金28000元。2016年1月20日，李安平、苏家森与胡枝鹏确认土方开挖量为37000m3，计算总工程款为人民币509300元。2016年1月21日苏家森向胡枝鹏出具欠条，载明：“胡枝鹏2015年9月10日与李安平签订贵州省独山县大学城商业长廊B区前期土石方平场工程，现由于李安平尚欠胡枝鹏工程款254650元，现由于李安平无法支付，鉴于苏家森与李安平在本项目有合作协议，由苏家森代为先支付此款，大约于2016年6月份之前一次性付清此款。”2016年1月25日，胡枝鹏向李安平出具一张收条，内容为：“今收到李安平独山大学城商业长廊B区1段土石方开挖工程款总计人民币伍拾万零玖仟叁佰元整（509300元）此款中一半即人民币贰拾伍万肆仟陆佰伍拾元整（254650元）。所剩余款由苏家森个人支付，与李安平无关。李安平所付款项于今日已全部付清。备注：由于胡枝鹏前期因开发商原因所造成的停工损失，将由苏家森与李安平和胡枝鹏三方共同找新雅集团协商解决。收款人：胡枝鹏（加盖手印），落款：2016年1月25日”。当日，扣除胡枝鹏工人伙食费10675元后，李安平通过网上银行向胡枝鹏支付了人民币243975元。 2015年10月27日至2016年1月10日，因业主方原因导致工地停工，2016年4月27日，胡枝鹏提出申请，向苏家森、李安平、贵州遵义鸿发建筑工程有限公司主张赔偿造成的经济损失720000元。2016年6月17日，胡枝鹏、苏家森、李安平、新雅公司代表李丽锋、龙德记、车队长刘某等人共同商议，最后确定胡枝鹏停工经济损失为140000元，并写下协议。原告自认停工损失已经支付50000元，尚欠90000元。证人刘某对此出具情况说明，说明自己2015年9月受胡枝鹏雇佣在独山大学城商业长廊B区场平项目中任车队队长，所确认的停工损失140000元应由建设方及发包人支付给胡枝鹏。出庭证人龙德记出庭证实2016年6月17日，在各方参与协调下，确定损失是140000元，明确由新雅公司负责支付给胡枝鹏。 贵州遵义鸿发建筑工程有限公司成立于1984年9月18日，2014年9月10日公司名称变更为贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，2014年9月24日，鸿发责任公司在遵义日报刊登公司名称变更、法定代表人变更及启用新印鉴章的公告。 综合各方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1、苏家森以“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司”、李安平以“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司独山项目部”的名义所签订的合同是否有效？2、苏家森对工程余款的支付约定是否有效？3、原告停工损失应当有谁承担？ 本院认为：首先，关于合同效力问题。2014年9月10日贵州遵义鸿发建筑工程有限公司名称变更为贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，2014年9月24日，鸿发责任公司在遵义日报刊登公司名称变更、法定代表人变更及启用新印鉴章的公告，进行公司变更登记公示，尽了相关公告公示义务。由此可以判定2015年8月13日苏家森与新雅公司签订《建设合同》、2015年9月7日与李安平签订《合作协议》、2015年9月10日李平安与胡枝鹏签订《土石方开挖劳务协议》时，不可能出现“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司”的印章，从各方举证材料看，未有“贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司”授权苏家森或李安平签字的委托书，因此，苏家森与李安平以该公司的名义进行签字，其目的是为了规避建设工程合同的合法性审查，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。苏家森、李安平没有取得相应施工资质，违反法律的强制性规定，应当认定二人以“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司”和“贵州遵义鸿发建筑工程有限公司独山项目部”名义签订的合同无效，因此，该两份合同规定的权利义务对被告鸿发责任公司而言，均无约束力。 其次，原告主张工程款是否支持以及苏家森对工程余款的支付约定是否有效的问题。苏家森及李安平以公司名义所签订合同无效后，可以确定该合同属于自然人之间的工程发包性质。鉴于该工程系土石方开挖，工程技术难度不大，且已完工交付建设方进行下一步工程建设，可视为工程合格，现原告胡枝鹏主张工程款的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告以苏家森于2016年1月21日向胡枝鹏出具欠条主张权利，该欠条约定由其代李安平支付给胡枝鹏工程款人民币254650元，因欠条上无胡枝鹏签字，根据《合同法》债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意的规定，此时，该债务转移对李安平而言，则属无效。但重审中，李安平举出2016年1月25日胡枝鹏向李安平出具的收条及当日网上银行打款凭证进行抗辩，收条内容为：“今收到李安平独山大学城商业长廊B区1段土石方开挖工程款总计人民币伍拾万零玖仟叁佰元整（509300元）此款中一半即人民币贰拾伍万肆仟陆佰伍拾元整（254650元）。所剩余款由苏家森个人支付，与李安平无关。李安平所付款项于今日已全部付清”，结合银行交易凭证，可以确认，李安平已将工程款254650元支付给原告胡枝鹏，剩余部分工程款的支付责任主体已转移给苏家森，胡枝鹏明知并同意，因此，余下部分的工程款254650元依债务转移需债权人同意的原则，应由苏家森承担。事后苏家森未履行付款义务，占用原告资金，故原告诉请以工程款254650元为基数，自2016年1月28日起按月息2%计算至起诉之日违约金88618元并无不当，予以支持。 再次，关于停工损失费由谁承担的问题。根据当事人陈述，停工损失各方经核实确定为140000元，扣除原告认可已经支付50000元后现确认为90000元。出庭证人龙德记（原新雅公司员工）出庭证实：2016年6月17日，在各方参与协调下，确定损失是140000元，明确由新雅公司负责支付给胡枝鹏，该证言与证人刘某（胡枝鹏雇佣车队长）关于当日所确认的停工损失140000元应由建设方及发包人支付给胡枝鹏的证言有所不同，二人均在调解现场，但证明的内容却迥然不同，采信度较低。结合2016年6月17日停工损失确认协议书上的人员签字，没有加盖新雅公司印章或者法定代表人签章，原告也没有举证证明新雅公司存在委托代理或者追认协议效力的事实，故新雅公司不应当承担责任。在证据无法确定责任主体唯一指向的情况下，依据李安平与胡枝鹏的《土石方开挖劳务协议》属于自然人所签性质，李安平应对此承担支付责任。另外，关于弃土场地费用，合同约定弃土场由甲方指定由乙方自行安排设备平整，故弃土场地租赁费用14000元应认定为原告垫付，应由李安平承担，推土机械租赁费用属于原告自行安排设备平整事项产生的费用，由其自行承担，在租赁弃土场地时另约定购买石头3000元，原告没有提供证据证明属于被告委托购买，要求被告承担理由不充分，不予支持。 综上所述，被告苏家森应当向原告胡枝鹏支付工程款254650元及违约金88618元，被告李安平应向原告支付停工损失90000元及弃土场地租赁费用14000元。原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告苏家森于本判决生效后15日内向原告胡枝鹏支付工程款254650元及违约金88618元，共计343268元； 二、被告李安平于本判决生效后15日内向原告胡枝鹏支付停工损失90000元及弃土场地租赁费用14000元，共计104000元； 三、驳回原告胡枝鹏的其他诉讼请求。 如未按本判决书确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8474元，由原告胡枝鹏承担474元，被告李安平承担3000元，被告苏家森承担5000元，公告费400元，原告胡枝鹏承担200元，被告苏家森承担200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  伍国芝 人民陪审员  秦祖纯 人民陪审员  王保成 二〇一八年十二月十一日 书 记 员  孟祥静