山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1002民初4595号 原告：孙建福。 委托诉讼代理人：谢颖真，山东广基律师事务所律师。 被告：吕忠涛。 被告：刘健帼。 委托诉讼代理人：张选辉，山东东方未来律师事务所律师。 第三人：威海万鑫混凝土有限公司。 法定代表人：曲月玲，总经理。 原告孙建福与被告吕忠涛、刘健帼、第三人威海万鑫混凝土有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙建福之委托诉讼代理人谢颖真、被告刘健帼及其委托诉讼代理人张选辉到庭参加诉讼。被告吕忠涛、第三人威海万鑫混凝土有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本案现已审理终结。 孙建福向本院提出诉讼请求：1、不得执行威海火炬高新技术产业开发区昌鸿小区K21号704室的房产；2、依法确认威海火炬高新技术产业开发区昌鸿小区K21号704室的房产属于原告所有。事实和理由：2014年9月12日原告与第三人签订了房屋抵顶协议，约定第三人以位于威海火炬高技术产业开发区昌鸿小区K21号704室房屋抵顶欠付原告的砂石建材，总价款为651280元。原告于2015年1月6日给第三人开具发票。同时双方办理了房屋交接手续。2018年7月9日，威海市中级人民法院对被告刘健帼、吕忠涛、第三人威海万鑫混凝土有限公司股权转让合同纠纷一案作出（2017）鲁10民终169号民事判决书。后被告吕忠涛未在约定期限内履行生效判决书确认的义务，故被告刘健帼申请对上述房屋进行执行。2017年12月10日，原告对执行标的提出书面异议，威海市环翠区人民法院于2018年7月9日作出（2018）鲁1002执异76号执行裁定书，驳回了原告的异议。涉案房屋是威海市金壁建筑工程有限公司因欠付第三人混凝土款而抵顶给第三人的，被告吕忠涛仅为代持关系，不存在实质上的权利义务关系。因此，第三人有权将涉案房屋转让给原告，在第三人将房屋转给原告时，吕忠涛与涉案房屋不存在任何关系，即使涉案房屋未办理过户手续，法院也不能对该房屋进行查封。且原告的抵顶协议在法院查封前已经履行完毕。综上，为维护合法权益，故原告诉至法院，要求处理。 吕忠涛未答辩亦未提交书面答辩状。 刘健帼辩称，1、原告提供的砂子买卖协议系以物抵债协议，不是房屋买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”规定的情形；2、原告不能证明其提供的砂子买卖协议、收货单据、发票的真实性，亦不能证明其提供的砂子足以抵顶购房款，其可依据以物抵债协议要求涉案房屋；3、原告未举证证实其已合法占有并使用了涉案房屋；4、系被告吕忠涛与开发商签订的房屋买卖合同，据此吕忠涛系涉案房屋的合法所有权人，在不能排除执行的情况下，涉案房屋可以作为吕忠涛的财产进行执行；5、原告在本案中无权请求房屋归其所有。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人威海万鑫混凝土有限公司未到庭陈述亦未提交书面陈述材料。 本院经审理认定事实如下：2015年6月12日，本院依据被告刘健帼的财产保全申请，作出（2015）威环商初字第615号民事裁定书，裁定查封了登记在被告吕忠涛名下的位于威海高技术产业开发区昌鸿小区K21号704室房产。2016年12月20日，本院作出（2015）威环商初字第615号民事判决书，判决：一、刘健帼与吕忠涛之间的《股权转让协议》于2012年年底解除；二、吕忠涛于判决生效后十日内返还刘健帼投资款3513546元并支付利息（按本金3513546元，自2013年1月1日至判决确定的执行之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率支付）；三、吕忠涛于判决生效后十日内赔偿原告可得利益损失9971514.4元；四、驳回刘健帼其他诉讼请求。案件受理费162284.2元，保全费5000元，刘健帼负担52284.2元，被告吕忠涛负担110000元；鉴定费270000元，由被告刘健帼、第三人负担。二被告及第三人均不服本判决，上诉于威海市中级人民法院。2017年9月30日，威海市中级人民法院作出（2017）鲁10民终169号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后因被告吕忠涛未在约定的期限内履行判决付款义务，被告刘健帼向本院申请执行。后原告因涉案房屋向本院提出书面异议，本院于2018年7月9日作出（2018）鲁1002执异77号执行裁定书，驳回了原告的异议。原告不服，于法定期限内诉至本院，请求处理。 另查，2013年7月17日，被告吕忠涛与威海市昌鸿房地产开发有限责任公司网签了一份商品房预售合同，约定被告吕忠涛购买威海市昌鸿房地产开发有限责任公司开发的位于威海火炬高技术产业开发区昌鸿小区K21号704室房产，房屋总价款为551280元。 庭审中，原告为证实其已付清涉案房屋全部房款且涉案房屋已向其交付，向本院提交了：房屋抵顶协议、吕忠涛交付的天然气初装费收据、住宅专项维修资金专用收据、装修押金收据、办理水电开通的通知、砂子采购合同、供货材料对账单及补充协议（加盖第三人印章）、发票复印件、加盖第三人印章的工资表及证明复印件两份。经质证，被告刘健帼除对被告提交的吕忠涛交付的天然气初装费收据、住宅专项维修资金专用收据没有异议外，对其他证据的真实性均存有异议。原告在本次庭审中提交的房屋抵顶协议与其在（2018）鲁1002执异77号案件听证时提交的不一致，且两份协议书于海的签名不是同一人所签，如果原告取得了涉案房屋，应当催促被告吕忠涛办理过户手续，而原告在没有办理过户手续时就付清全部房款，有违常理。房屋抵顶协议中约定用签订协议后的供应砂子抵顶购房款，但原告提交的对账单很多发生在签订协议之前，且对账单中只有原告的签字，没有第三人的签字，不能证明第三人是否收到该砂子。对发票的真实性有异议，发票应该在买方处保管。对砂子采购合同的真实性有异议，该协议不是原告与第三人签订的，且该协议与房屋抵顶协议相互矛盾。同时，第三人作为本案的当事人应出庭说明相关情况，而其仅向原告出具部分证据，不能证实其主张。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，因涉案房产登记于被告吕忠涛名下而被查封，原告应当就其对该房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。首先，原告未提供充分的证据证明其主张的以房抵债的事实。虽然原告提交了房屋抵顶协议、对账单等，但仅凭上述证据无法形成一个完成的证据链条，认定原告与第三人之间存在真实有效的以房抵账的事实。即使原告与第三人之间签订的房屋抵顶协议是真实有效的，但原告与第三人、被告吕忠涛签订的房屋抵顶协议系基于原告与第三人之间的砂石抵账行为，该合同的性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭原告对第三人的债权而非单纯的房屋买卖。当事人之间的以物抵债协议，不能体现各方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然的引起房屋权属的变动，且涉案房产并未办理权属登记的变更手续，债权人只享有债权请求权，而非物权，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优先于其他债权的利益。其次，原告亦未提供充分证据证实其已经实际占有使用涉案房产。综上，原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故其要求排除执行的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告主张的涉案房产未依照法律规定办理不动产过户手续，且未有法律规定的其他情形，故依法不产生物权变动效力，不得对抗第三人。故原告要求确认涉案房屋为其所有，于法无据，本院不予支持。 依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费10313元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  吕俊芳 人民陪审员  谷爱莲 人民陪审员  李胜端 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  王磊磊