河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终10106号上诉人（原审被告)：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司,住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区香格里拉国际城小区**楼**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李广富，该公司经理。委托代理人：王永，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市凯达盛顺建筑材料经营部，住所地：北京，住所地：北京市通州区邓家窑农贸市场**京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO东区B座2208室。统一社会信用代码：×××。经营者：林天庆，男，1968年11月17日生，汉族，该经营部经理，住福建省莆田市秀屿区湄洲镇东蔡村东蔡**。身份证号：×××。委托代理人：王柱，北京国旺律师事务所律师。委托代理人：白杨，北京国旺律师事务所实习律师。原审被告：赤峰市中城建筑工程有限公司，住，住所地：内蒙古，住所地：内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇友谊路中段东侧城房地产开发有限公司**）码：×××。法定代表人：王化春，该公司董事长。委托代理人：王旭光，男，1978年12月7日生，汉族，该公司员工，住内蒙古赤峰市宁城县小城子镇宁北村**。身份证号：×××。委托代理人：李雪松，内蒙古大宁律师事务所律师。原审被告：唐山凤辉房地产开发有限公司，住，住所地：唐山市所地：唐山市路**北新西道**玫瑰庄园内办公楼码：×××。法定代表人：董庆喜，该公司总经理。委托代理人：周洪杉，男，1981年6月25日生，汉族，该公司员工，住唐山市开平区栗园镇荆各庄村******。身份证号：×××。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司因与被上诉人北京市凯达盛顺建筑材料经营部、原审被告赤峰市中城建筑工程有限公司、唐山凤辉房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院(2018)冀0281民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的委托代理人王永、被上诉人北京市凯达盛顺建筑材料经营部的委托代理人王柱、白杨、原审被告赤峰市中城建筑工程有限公司的委托代理人王旭光、李雪松、唐山凤辉房地产开发有限公司的委托代理人周洪杉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赤峰建设建筑（集团）有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.被上诉人凯达经营部未能提供有效证据对自己的主张加以证明：凯达经营部提交的商品房买卖合同及凤辉公司的收款收据，无上诉人公司印章及法人签字背书；2010年11月1日的协议书上诉人的印章不是依法核准使用的公章；中城公司收取售房款11069元的收据加盖中城公司公章，协议书上加盖的是上诉人印章，不符合常理。2.一审法院将未经当庭质证的证件作为认定事实的依据，程序违法。一审法官帮助被上诉人查询证据，帮助被上诉人举证证明其诉讼主张，其行为具有倾向性。被上诉人北京市凯达盛顺建筑材料经营部辩称：不同意上诉人上诉请求，同意一审判决结果。原审被告赤峰市中城建筑工程有限公司辩称：同意上诉人上诉请求。原审被告唐山凤辉房地产开发有限公司辩称：同意上诉人上诉请求。北京市凯达盛顺建筑材料经营部向一审法院起诉请求：1.判令三被告将位于河北省遵化市玫瑰园小区16#楼-2-1502室房屋交付给原告使用，并协助原告办理该房屋过户手续。2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，其变更诉讼请求：一、判令解除原告与被告建设公司于2010年11月1日签订的购房协议；二、判令三被告连带支付原告材料款314895元；三、判令三被告自2010年11月1日起按日万分之一标准支付违约金至材料款实际支付之日止。一审法院认定事实：2007年12月18日，被告建设公司、凤辉公司双方签订《建设工程施工合同》，该合同向有关建设主管部门进行了备案。《建设工程施工合同》约定：建设公司承包施工凤辉公司的遵化西二里城中村改造工程1-11#-16#住宅楼、1-d#-f#商业楼及一区人防库工程。6栋高层住宅楼、3栋商业楼，总建设面积约103710.14平方米。承包范围为图纸中的土建、安装工程。采用可调价格合同，合同价款调整方法按补充条款第47.1条工程款的确定方法进行调整。第47.1条相关约定为：工程竣工验收合格后，发承包双方按照竣工图纸、竣工资料计算工程量，套用2003年《河北省建设工程计价依据》计价，人工费调增执行唐山市建设局[2006]152号通知中的上下限平均价格，按第（4）条计取组织措施费用，按照《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费率》标准取费，在此基础上下浮8%的价格作为本工程的结算价款。《建设工程施工合同》还约定：工程开工前7天，发包人（凤辉公司）向承包人（建设公司）支付预付工程款为合同价款的18.234%。2007年12月25日，建设公司与凤辉公司签订关于将遵化西二里住宅小区1-11#-16#楼的复合地基CFG桩（桩基工程）的工程项目委托给建设公司设计、施工的《协议书》。上述合同签订后，建设公司于2007年12月下旬进场施工。在建设公司设施过程中，因拆迁户堵门、材料供应、农民工劳务费等问题，发生了多次停工。为此建设公司向凤辉公司提出索赔，要求赔偿损失3577万元。2010年7月10日凤辉公司与建设公司签订《补充协议书》，约定：一、对乙方（建设公司）提出的索赔，甲方（凤辉公司）确定的数额为1100万元，以现金方式支付。考虑到甲方资金紧张，甲、乙双方本协议签订七日内，甲方付给乙方300万元，乙方立即组织施工队进行施工。剩余800万元先以支票形式支付，分两个月付清，每月支付400万元，如到期不付，用住宅楼抵顶，房价2850元/m2、车库双方协商甲方确定施工时再定；四、除甲方已付工程款外，甲方不再拨付工程进度款，不再提供建筑材料，工程进度款由乙方垫付；五、本合同范围内的工程总造价减去甲方已付工程款为乙方垫付的工程款。双方同意按照乙方垫付的工程款，用11-16号住宅楼以均价2850元/m2折取相应的建筑面积给乙方，楼房抵顶不够部分以现金形式一次性付清；六、折抵给乙方的房屋，甲方应在本协议签署后七个日历天内与乙方完成网签房屋买卖合同，同时出具收据。抵顶手续及支付款手续办理完后，乙方立即组织复工；七、甲方保证在60日内解决好遗留的钉子户问题，保证不影响商业裙楼的施工进度，否则承担停工的责任。《补充协议书》签订后，建设公司恢复施工，凤辉公司分数次向建设公司支付了补偿款1100万元。在其后的以房折抵建设公司垫付的工程款中双方发生纠纷，导致工程停工。2011年12月16日双方签订《补充协议书二》。约定：双方在履行2010年7月10日所签《补充协议书》过程中，甲方（凤辉公司）未按协议执行给乙方造成一定经济损失，鉴于双方继续履行合同的诚意，在遵化市建设局、房管部门的监督下，履行本协议。一、甲方将抵顶给乙方作为工程款的房屋（附详细列表）在遵化市建设局及遵化市房管局见证监督下进行销售，无乙方出具的书面认可手续，甲方补偿给乙方人民币2000万元。（注：详细约定了2000万元的具体支付时间与方式）。十、甲方不按上述条款执行，任何一条违约，乙方都不能保证按时交工，因甲方违约而给乙方造成材料延误、停工、堵门等事件发生，工期按延误天数的五倍予以顺延，窝工费每天按照50000元计算，并承担5000万元借款利息（即按银行同期贷款利率的四倍计算）。该补充协议书二签订后，建设公司恢复施工。凤辉公司未支付2000万元补充款，又因以房抵工程款事宜未能得到有效的落实，双方发生纠纷，导致工程再次停工。2012年11月22日在地当有关部门的协调下，双方达成协议，形成《会议纪要》：（一）关于工程量建筑面积问题。暂以遵化市住建局房产部门测算为依据，如双方以后存在疑义，可以最终房产现场测量为准。1、住、住宅建筑面积1#、12#、13#、14#、15#、16#共计建筑面积74755.04平方米。2、商业建筑面积。商业裙楼共计建筑面积13607.22平方米（含11#、12#、13#、14#四栋住宅一层商业面积），11#、12#、13#、14#四楼地下室面积共计4996.48平方米，总计18603.7平方米。（二）关于抵顶楼房问题。按照2010年7月10日双方协议约定，唐山凤辉房地产公司每平方米2850元的价格抵顶赤峰集团楼房344套作为工程款。现在唐山凤辉房地产公司单方将抵顶的楼房111套予以出售，约计款项3200万元（以最后双方实际核算为准），在账目核实时计入。关于剩余233套楼房，唐山凤辉房地产公司待双方账目核查后一次性过户给赤峰建设集团，并报遵化住建局房产部门备案。（三）赤峰集团缴纳的保证金30万元（注：系消防工程的保证金），唐山凤辉房地产公司支付赤峰集团。（五）关于工程质保金问题。由于工程时间较长，2011年12月16日的协商会上，唐山凤辉房地产梅总同意不再扣押质保金。2013年2月1日双方再次签订《补充协议》。约定：甲乙双方责成各自预算人员及现场工程师利用一个月的时间核算工程量及完成产值，以便清晰确定拨款情况，谁违约谁负责。甲方先行垫付400万元用于解决农民工工资。该《补充协议》签订后，凤辉公司垫付了农民工资400万元，赤峰建设于2013年3月恢复施工。2013年4月在施工现场因迁回问题居民强行拉闸断电导致停工，后经有关部门处理，但工程未能正常进行。2013年7月26日，凤辉公司向建设公司发出《解除建设工程施工合同通知》认为建设公司违约，通知解除双方的施工合同。2013年7月28日，建设公司复函《关于凤辉公司解除建设工程施工合同通知的回复》，不同意解除合同，建设公司并向河北省高级人民法院提起诉讼，要求：1、凤辉公司按照每平米2850元折价，将11729.43平米查封房产抵顶欠付的工程款33429174.5元，并办理房屋网签备案手续至原告名下。如果11729.43平米的房产不能完全办理网签手续至建设公司名下，应将凤辉公司认可的23套房产办理网签备案手续至建设公司指定的买受人名下，抵顶所欠工程款中的6604854元。尚余的工程欠款26824320.5元由凤辉公司支付；2、凤辉公司退还保证金30万元；3、凤辉公司返还私自售房款5656806元，并按人民银行同期贷款利率计算自2012年3月26日起至实际付款日止的利息；4、依据2011年12月15日的《补充协议书二》，凤辉公司向建设公司支付截止到2011年12月16日前的工程停工补偿费2000万元并按人民银行同期贷款利率计算自2012年12月30日至实际付款之日的利息360万元；5、凤辉公司赔偿财物损失43873元；6、依据《补充协议书二》支付停工损失和窝工费（2011年12月17日后至2013年3月29日期间468天、2013年4月13日至8月30日139天，共607天）每天5万元共计3035万元；7、依《补充协议书二》支付5000万元借款利息自2011年12月17日至实际给付日（暂计算至2013年6月3日共计1264天，按照三年以上银行同期贷款利率计算）共1119.02万元；8、因凤辉公司解除合同赔偿建设公司订购的材料损失（塑钢窗、暖气片、配电箱、杨连法租赁费、康力门业）3351540.70元；9、凤辉公司支付其在9-10月使用建设公司电梯、架子管、脚手板、扣件所产生的费用277834.79元。由凤辉公司支付全部诉讼费用。河北省高级人民法院经审理后认为：“……关于卖房余款的支付问题。建设公司主张：凤辉公司违反约定将已经抵顶给建设公司房屋中的111套房擅自出售，已支付给建设公司的售房款为27274800元，尚有5656806元售房款未予支付，应将该5656806元售房款支付给建设公司，对此，从建设公司、凤辉公司几次补充协议、会议纪要和房屋买卖合同及收据看，所谓以344套房抵顶工程款的约定，实际上是限制凤辉公司出售该房产，由建设公司享有处分该房产的权利，通过建设公司自己出售或委托出售该房产得到的价款来抵顶建设公司应得工程款的合意行为。由此，凤辉公司给建设公司出具了344套房屋的房屋买卖合同，上面均有出卖人凤辉公司的签章，而绝大多数买受人处是空白；还出具了344套房屋的收款收据，上面也均盖有凤辉公司的公章，而买受人处亦绝大多数空白。在整个施工过程中，上述344套房屋中的111套由凤辉公司未经建设公司同意出售他人，其余的房屋或者尚未确定购买人，或者有购买人的也没有办理房屋买卖合同网签手续，更未办理房屋产权登记手续。因此，所谓以房抵款的约定，实际上没有一套房屋已经抵顶了相应的工程款……。”遂作出（2013）冀民一初字第9号民事判决书，判决：“一、解除原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与被告唐山凤辉房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同及相应的补充协议；二、被告唐山凤辉房地产开发有限公司给付原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司工程款33773215.93元，并自2011年12月17日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、被告唐山凤辉房地产开发有限公司赔偿原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司2011年12月16日的停工损失2000万元；四、被告唐山凤辉房地产开发有限公司赔偿原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司2011年12月17日之后的停工损失450万元；五、被告唐山凤辉房地产开发有限公司赔偿原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司财物损失46837元；六、被告唐山凤辉房地产开发有限公司退还原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司保证金30万元；七、驳回原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司其他诉讼请求。”该判决送达后，凤辉公司不服，上诉至中华人民共和国最高人民法院。中华人民共和国最高人民法院经审理后作出（2015）民一终字第309号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”2010年11月1日，原告与建设公司就中城公司所施工的唐山凤凰世嘉项目（许庄平改项目）及建设公司所施工的河北遵化市玫瑰园小区施工购买使用原告建筑材料一事达成协议，协议内容为：“协议，甲方：内蒙赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，乙方：北京凯达盛顺建筑材料经营部。经甲、乙双方协商，就内蒙古赤峰市中城建筑工程有限公司所施工的唐山凤凰世嘉项目（许庄平改项目）及甲方所施工的河北遵化市玫瑰园小区施工所购材料之事，达成如下协议：一、甲、乙双方财务人员核对至今，甲方及赤峰中城建筑工程有限公司合计欠乙方材料款303826.00元（以双方财务出具认可数据为准）。二、经甲、乙双方协商，甲方以唐山凤辉房地产开发有限公司抵给甲方的遵化市玫瑰园小区的住宅抵给乙方，乙方所确认的住宅号为16#楼-2-1502，合款85.49m2*3500元/m2=299215元，地下室7.84*，地下室715680元，合计：314895元（大写：叁拾壹万肆仟捌佰玖拾伍元整）（此价款仅含楼房款，不含其他任何费用）。三、双方差额11069.00元，以现金找齐。四、此协议签订后，甲方将唐山凤辉房地产开发有限公司的售楼合同及收据提供给乙方，待乙方办理过户手续时，甲方应积极协助，至此，甲乙双方及赤峰中城建筑公司与乙方的所有往来账目已全部结清，在任何一方的相关手续及合同、协议及出入库单据、欠据等等全部作废。甲方：王廷君（签字），赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（唐）[盖章]，乙方：柯淑琼（签字），北京凯达盛顺建筑材料经营部（盖章），2010年11月1日。”协议签订后，原告交付现金11069元，被告中城公司为原告出具了收取该款的收据，建设公司将加盖凤辉公司印章及凤辉公司法定代表人梅子杰手章的玫瑰园小区16栋2门1502号的商品房买卖合同及凤辉公司出具的收取该房屋及地下室款项计255407元的收据交付原告，至今三被告均未向原告实际交付该房屋。一审法院认为，依据原告与建设公司于2010年11月1日签订的协议书，本院确认中城公司施工唐山凤凰世嘉项目（许庄平改项目）及建设公司施工河北遵化玫瑰园小区工程中，均购买使用原告建筑材料，被告中城公司、建设公司共拖欠原告建筑材料款303826元。被告建设公司交付原告的商品房买卖合同上并未确定买受人，该合同上约定的房屋也未办理买受人为原告或建设公司的房屋买卖合同网签手续及房屋产权登记手续，该房屋并未实际抵顶相应工程款，原告及被告建设公司均未实际取得该房产的所有权。因被告建设公司未取得遵化市玫瑰园小区16栋2单元1502室的所有权，其无权处分该房产，致原告与被告建设公司2010年11月1日签订的协议书的目的无法实现，现原告要求解除该协议，理据充足，本院予以支持。原告要求三被告连带给付材料款及房屋找价款计314895元。因原告与被告建设公司签订的协议中写明的材料款303826元系被告中城公司、建设公司在不同的施工项目中共同所欠，且庭审中被告中城公司、建设公司均未能举证证明各自所欠数额，故被告建设公司、中城公司对给付原告上述材料款及找价款计314895元互为连带责任。被告凤辉公司在欠付建设公司工程款范围内承担连带责任。原告与被告建设公司之间系因建筑材料的买卖发生纠纷，并非商品房买卖合同纠纷，且原告提交的商品房买卖合同上并未确定买受人，原告以该商品房买卖合同上记载的出卖人逾期交房按日万分之一支付违约金而主张要求被告按日万分之一支付违约金，理据不足，应自原告与被告建设公司签订协议书之日（2010年11月1日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息的方式计算并支付违约金。遂判决：一、被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、赤峰市中城建筑工程有限公司于本判决生效后10日内连带给付原告北京市凯达盛顺建筑材料经营部货款303826元及楼房找价款11069元，合计314895元，并自2010年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。二、被告唐山凤辉房地产开发有限公司对被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、赤峰市中城建筑工程有限公司给付原告北京市凯达盛顺建筑材料经营部上述314895元及利息负连带责任。三、驳回原告北京市凯达盛顺建筑材料经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元减半收取3275元，由三被告均担。本院二审查明的事实与原审法院认定事实相同。本院认为，上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司主张被上诉人北京市凯达盛顺建筑材料经营部提交的2010年11月1日协议上加盖的印章不是其依法核准使用的公章。但因上诉人承建了原告被告唐山凤辉房地产开发有限公司开发的遵化西二里城中村改造工程1-11#-16#住宅楼、1-d#-f#商业楼及一区人防库工程。后上诉人与凤辉公司签订《补充协议书》约定用住宅楼抵顶工程款，凤辉公司给上诉人出具了344套房屋的房屋买卖合同和收款收据。且2010年11月1日的协议上加盖了上诉人印章，故构成表见代理，应由上诉人承担相应责任。被上诉人提交的商品房买卖合同、房款收据、协议和房屋差价款收据，形成了完整的证据链，能够证实上诉人及原审被告赤峰市中城建筑工程有限公司拖欠被上诉人建筑材料款，并用遵化市玫瑰园小区16栋2单元1502室抵顶欠款。因上诉人未取得遵化市玫瑰园小区16栋2单元1502室的所有权，故一审法院判决解除协议、支付欠款及利息符合法律规定。上诉人主张被上诉人提交的证据不能证实其主张的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6025元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚春涛审判员 徐万启审判员 毕雪维 二○一八年十二月十日书记员 王 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